text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Aposentadoria. Lei estadual nº 11.171/86. Gratificação. Incorporação. Estabilidade financeira. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Redução de vencimentos. Impossibilidade. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Precedentes. 1. Aplica-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que não viola a Constituição o cálculo de vantagens nos termos da Lei estadual nº 11.171/86 em face de fato que tenha se consolidado antes da alteração, pela Emenda Constitucional nº 19/98, do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal. 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada, entretanto, a irredutibilidade de vencimentos. 4. Rever o entendimento assentado no Tribunal de origem quanto à ocorrência de redução nos proventos do servidor demandaria a análise das Leis estaduais nºs 11.17186 e 12.386/94, e dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 5. Agravo regimental não provido. RE 227.755 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado do Ceará interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que o Ministro Sepúlveda Pertence (fls. 173/174) negou seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “RE, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (f. 103): ‘SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO. O ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO DEVE FULCRAR-SE NA LEI VIGENTE A ÉPOCA DE QUANDO PREENCHEU OS REQUISITOS PARA INGRESSO NA INATIVIDADE E NÃO A POSTERIOR REVOGADORA DE DIREITOS. SEGURANÇA CONCEDIDA.’ Lê-se do voto condutor (f. 107/108): ‘Ocorreu que, com a edição da Lei 12.386, de 09 de dezembro de 1994, portanto muito empós o impetrante ter preenchido os requisitos legais para sua aposentadoria, o referido diploma legal, mais precisamente em seu artigo 57, extinguiu a gratificação de exercício que percebia e a RE 227.755 AGR que fazia jus o demandante, fazendo-a incorporar-se ao vencimento-base. Até este momento não havia se verificado qualquer ilegalidade, posto que pode a Administração Pública, a qualquer momento, extinguir gratificações concedidas aos seus servidores, desde que seja mantida o mesmo padrão remuneratório, ou seja, não haja redutibilidade salarial. Porém, ocorreu que em janeiro de 1995, no mês subseqüente a edição da Lei 12.386/94 (Plano de Cargos e Carreiras do Estado - PCC) houve profunda redução na remuneração do impetrante, haja vista que a gratificação de exercício extinta passou a corresponder somente ao valor da gratificação pessoal, sem a incidência do saláriobase como lhe era devido face ao seu direito adquirido quando do requerimento de sua aposentadoria.’ Alega o RE, em síntese, violação dos artigos 5º, XXXVI e 37, XIV e XV, da Constituição Federal. Aduz, ainda, que considera ilegal que uma vantagem pecuniária de natureza pessoal, uma vez incorporada aos vencimentos, possa servir de base de cálculo para a concessão de outras vantagens. Decido. É inviável o RE. A discussão diz respeito à definição da base de cálculo para a incidência de gratificação a que faz jus o agravado, nos termos da legislação local, cujo reexame é insuscetível na via do recurso extraordinário (Súmula 280). Sobre esse tema já se manifestou este Tribunal no julgamento do RE 275.107, 1ª T, 27.3.2001, Moreira Alves: ‘Recurso extraordinário. Agregação. Magistério. Base de incidência de gratificação. - Na espécie, o que há é estabilidade financeira, que não se confunde com o instituto da agregação e que não viola o princípio constitucional da vedação de vinculação RE 227.755 AGR ou equiparação de vencimentos. - No caso, trata-se de saber se, em face da legislação local, a gratificação de regência de classe deve ser calculada somente sobre o vencimento padrão do cargo efetivo ou se sobre este e o valor da agregação ou estabilidade financeira, o que implica dizer que para se decidir a esse respeito há que se examinar a legislação infraconstitucional estadual para se ver qual é a interpretação correta a ser dada a ela, o que é incabível em recurso extraordinário. - Falta de demonstração da ocorrência, no caso, da vedação a que alude o artigo 37, XIV, da Constituição em sua redação originária. Recurso extraordinário não conhecido.’ Na linha do precedente, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do C.Pr.Civil).” Aduz o agravante, in verbis, que: “(...) a matéria em discussão não envolve a mera interpretação de direito local, cujos limites já estão devidamente assentados no acórdão recorrido, mas diz respeito ao reconhecimento da existência de direito adquirido a regime jurídico (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88), (...) (...) a controvérsia girou em torno de suposta redução nos proventos do impetrante no mês de janeiro de 1995, em razão dos valores pagos no mês de dezembro de 1994, quando da implantação do Novo Plano de Cargos pela Lei nº 12.386, de 09 de dezembro de 1994. (...) O que se contesta nesta via extraordinária, contudo, é a manutenção da forma de cálculo de determinada gratificação, a qual teve seu regime jurídico alterado por legislação posterior, sob a suposta proteção de direito adquirido, quando da reunião dos requisitos dos proventos do impetrante. (...) o Tribunal de Justiça ignorou a superveniência da RE 227.755 AGR legislação que estabelecera nova fórmula de cálculo da gratificação de exercício incorporada aos proventos de aposentadoria, para manter o regime jurídico revogado, (...)” (fls. 189/190 e 193). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “(...) merece reproche a tese arguida pela autoridade impetrada concernente a não recepção pela Carta Federal da Lei 11.171/86, conhecida Lei Geni. Aduz o requerente que a Constituição de 1988, no inciso XIV do artigo 37, veda de forma terminante o efeito ‘cascata’, ou seja, incidência de uma gratificação sobre outro sob o mesmo título ou idêntico fundamento, motivo pelo qual não poderia ser somada tais gratificações ao vencimento-base e a partir daí acrescentar-se a gratificação de exercício. A questão em tela não comporta maiores digressões vez que o Supremo Tribunal Federal já manifestou-se acerca da constitucionalidade da referida lei, a exceção da incorporação de vantagens pessoais aos magistrados, (...). Ressalte-se, que este Tribunal Pleno, por inúmeras vezes, já manifestou-se acerca do problema no sentido de que a incorporação da gratificação prevista na Lei 11.17186, deve ser adicionada ao vencimentobase, não havendo, pois, qualquer infringência aos dispositivos constitucionais insculpidos nos artigos 5º XX-XVI e 37, XIV de nossa Lei Maior. (...) Com efeito, como cediço, o servidor público deverá levar para sua inatividade as vantagens previstas nas leis em vigor na data em que perfaz os requisitos para sua aposentadoria. (...) Ocorreu que, com a edição da Lei 12.386, de 09 de dezembro de 1994, portanto muito após o impetrante ter preenchido os requisitos legais para sua aposentadoria, o referido diploma legal, mais precisamente em seu artigo 57, RE 227.755 AGR extingui a gratificação de exercício que percebia e a que fazia jus o demandante, fazendo-a incorporar-se ao vencimento-base. (...) (...) ocorreu que em janeiro de 1995, no mês subseqüente a edição da Lei 12.386/94 (Plano de Cargos e Carreiras do Estado PCC) houve profunda redução na remuneração do impetrante, haja vista que a gratificação de exercício extinta passou a corresponder somente ao valor da gratificação pessoal, sem a incidência do salário-base como lhe era devido face ao seu direito adquirido quando do requerimento de sua aposentadoria” (fls. 106 a 108). Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento deste Tribunal de que a aposentadoria é regida pela lei vigente à época do preenchimento dos requisitos necessários para a sua concessão. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA: DIREITO ADQUIRIDO NA FORMA DA LEI VIGENTE AO TEMPO DA REUNIÃO DOS REQUISITOS DA INATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONJUGAÇÃO DE REGRAS MAIS FAVORÁVEIS DE DIFERENTES REGIMES. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 655.393/SP-AgR, Primeira Turma,Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/10/09). Também, é certo que o Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que não viola a Constituição o cálculo de vantagens nos termos da Lei estadual nº 11.171/86 em face de fato que tenha se consolidado antes da alteração, pela Emenda Constitucional nº 19/98, do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, os seguintes julgados: RE 227.755 AGR “Nesses julgados, permitiu-se, com fundamento na redação original do inciso XIV do art. 37 da Constituição Federal, a inclusão na base de cálculo da 'parcela horizontal por tempo de serviço' do valor recebido a título de 'parcela incorporada pelo exercício de cargo em comissão'. Isso porque tais gratificações possuem fundamentos diversos, o que, no regime anterior à EC 19/98, tornava possível a forma de cálculo adotada na instância de origem” (RE nº 424.596/CE-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 26/8/05). “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte” (RE nº 509.818/CE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 19/9/08). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ESTADO DO CEARÁ. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO (LEI 11.171/86). ART. 37, INCISO XIV, DA CONSTITUIÇÃO. As duas Turmas desta Corte concluíram pela inexistência de 'efeito cascata' na incorporação da gratificação de representação prevista na lei estadual 11.171/86. Precedentes: RE 231.164, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, e RE 231.662-AgR, rel. min. Nelson Jobim, Segunda Turma, entre outros. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 305.807/CE-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/10/10). Por fim, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada, entretanto, a irredutibilidade de vencimentos. RE 227.755 AGR É certo que, no caso em tela, o Tribunal de origem, com fundamento nas Leis estaduais nºs 11.171/86 e 12.386/94 e nos fatos e nas provas dos autos, concluiu que houve redução nos vencimentos do servidor, ora agravado. Desse modo, para concluir de forma diversa, seria necessário analisar as referidas leis estaduais, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável no recurso extraordinário, haja vista os óbices das Súmulas nºs 280 e 279/STF. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO. MP 2.131/2000. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOVAÇÃO DE MATÉRIA EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não há direito adquirido a regime jurídico-funcional pertinente à composição dos vencimentos nem à permanência do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, não acarretando decesso de caráter pecuniário. Precedentes. II - A verificação da efetiva ocorrência de redução remuneratória demanda o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 desta Corte. Precedentes. III - A questão relativa à alegação de ofensa ao princípio da isonomia, suscitada no agravo regimental, não foi examinada pelo Tribunal de origem, tampouco foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento em agravo regimental. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido” (ARE nº 678082/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17/9/12). “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito adquirido a regime jurídico. Ausência. Decesso remuneratório. RE 227.755 AGR Redução do valor global dos vencimentos. Violação ao princípio da irredutibilidade salarial. Precedentes. 4. Necessidade de reexame de provas e de análise e interpretação da legislação local. Verbetes 279 e 280. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 767.617/PB-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/9/12). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 227.755 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ ADV.(A/S) : DANIEL MAIA TEIXEIRA AGDO.(A/S) : JOSÉ WILLIAM PRACIANO ADV.(A/S) : JOSÉ LINDIVAL DE FREITAS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 2.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO VALOR DA RES FURTIVA. REGISTROS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de atos infracionais análogos a pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Sem que se tenha presente o valor da res furtiva é inviável examinar a pertinência do princípio da insignificância. 3. A existência de registros criminais ou infracionais pretéritos obsta o reconhecimento do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, Dje 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de RHC 112.694 julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 198.803/MG. Ao ora Recorrente, adolescente W.R.R., foi aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida pelo período de seis meses, pela prática de ato infracional análogo ao crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal). Contra essa decisão, interposta pela Defesa apelação, a que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento. Consta dos autos ter o Recorrente, junto com outro menor, quebrado uma vidraça de um estabelecimento comercial e deste subtraído cinco litros de leite, cinquenta e uma embalagens de suco e outros objetos. Inconformada, a Defesa impetrou o citado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada nos termos da ementa a seguir: “HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL .PLEITO PELO TRANCAMENTO DA SINDICÂNCIA. ATIPICIDADE DO FATO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da RHC 112.694 ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Este Sodalício, na mesma vertente da orientação da Excelsa Corte, reconhece a aplicação do princípio da insignificância como causa de atipicidade da conduta desde que presentes, na hipótese, os requisitos supramencionados, condicionando, no entanto, o aludido reconhecimento à análise do comportamento do agente, mormente se já responde a outras ações penais ou tenha praticado o delito em concurso de agentes. 3. No caso concreto não se observa a irrelevância da conduta, tendo em vista a contumácia delitiva do adolescente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social, exigindo a atuação por parte do Estado. 4. Ordem denegada.” No presente recurso ordinário, pretende-se o reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, a absolvição em razão do princípio da insignificância. O Ministério Público Federal exarou parecer pela negativa de provimento ao recurso. É o relatório. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente recurso ordinário foi interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem de habeas corpus. O adolescente foi processado por furtar, com outro menor, cinco litros de leite, cinquenta e uma embalagens de suco e outros objetos de um estabelecimento comercial. O Juízo de Primeiro Grau assim afastou a aplicação do princípio da bagatela: “A defesa de W. pleiteou sua absolvição sob os argumentos da insignificância de sua conduta diante do parco valor dos bens subtraídos, bem como em razão do motivo que o levou a praticar o ato infracional. Em que pesem as ponderações doutrinárias, não vejo como seja possível a sua verificação do aludido princípio sem o conteúdo de subjetivação das condições pessoais do agente que os cometeu, isso porque não me parece adequado, a par das considerações do desvalor do resultado, subtrair à aplicação da legislação penal sem tomar o agente que realiza o tipo penal. Na verdade, como não se tem sustentação legal para a aplicação pura do princípio da insignificância, não vejo como seja possível sustentar um causa de atipicidade inexistente, de modo que não vejo dúvida de que a aplicação do referido princípio, dentro do ordenamento jurídico penal brasileiro, deve ser temperado não apenas com base na condição objetiva dos bens, mas da condição pessoal do próprio agente, de modo a fundir ambos os princípios em um apenas, cujo reconhecimento seriam pressupostos objetivos para o afastamento do crime.” Apesar de refutar a insignificância da conduta, o magistrado negou a aplicação da medida de internação compulsória requerida pelo Ministério RHC 112.694 Público e determinou apenas a medida sócio educativa de liberdade assistida pelo prazo de seis meses: “(...) em detida análise dos fatos narrados nos autos, estou a entender ser por demais severo o pleito ministerial de internação; acredito ser a medida disposta no artigo 112, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente a que mais se adequa à questão, eis que, em que pese a gravidade do ato infracional, este não gerou consequências outras que não o prejuízo material da vítima, estando claro nos autos, por meio das certidões juntadas, que a personalidade do menor não é voltada para a prática de ilícitos, os pratica, sim, mas como reflexo da situação de vulnerabilidade em que encontrava.” Igualmente, a Corte de Apelação assim manteve a sentença guerreada: “(...) No caso, verifica-se que não houve avaliação da res furtiva, no entanto, ainda que se considere inexpressivo o seu valor, devem ser considerados o contexto em que se deu a subtração, a periculosidade social da ação perpetrada pelo apelante, bem como o altíssimo grau de reprovabilidade do seu comportamento. Ora, após quebrar a vidraça com uma pedra, o apelante, juntamente com outro menor, adentrou o estabelecimento comercial e subtraiu 05 (cinco) litros de leite, 51 (cinquenta e uma) embalagens de suco, 02 (dois) pacotes de bolacha, marca ‘Passatempo’, 02 (dois) pacotes de bolacha, marca ‘Salkin’, 01 (um) pacote de biscoito de polvilho ‘Nobre’ e 01 (um) pacote de biscoito ‘Tostines’. Assim, diante da periculosidade social da ação perpetrada, bem como da reprovabilidade da conduta do apelante, que praticou ato infracional análogo ao crime de furto qualificado, não que se falar em crime de bagatela.” Esta Suprema Corte tem admitido a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo crimes de pequena dimensão. A conduta delitiva seria tão diminuta que não afetaria materialmente o bem jurídico protegido pela norma penal, sendo atípica da perspectiva RHC 112.694 material. Tal entendimento encontra-se consubstanciado em diversos acórdãos desta Suprema Corte: “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. (HC 109.739/SP Rel. Min. Carmen Lúcia 1ª Turma do STF un. - j. 13.12.2011 Dje-032, de 13.02.2012)” “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. (RHC 107264/DF Rel. Min. Celso de Mello 2ª Turma un. j. 19.04.2011 Dje-232, de 06/12/2011).” A doutrina majoritária também tem se posicionado no sentido de que o princípio da insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, considerando a torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber RHC 112.694 tratamento adequado se necessário como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134).” O princípio da insignificância também pode ser invocado como decorrência dos princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade. Impor prisão ou condenação criminal por crimes de diminuta dimensão não se justificaria por sua desproporcionalidade. Invocando a insignificância como consequência do princípio da proporcionalidade, encontram-se alguns julgados desta Corte, entre eles o seguinte da lavra do eminente Ministro Ayres Britto: “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. (HC 109.277/SE Rel. Min. Ayres Britto 2ª Turma un. j. 13.12.2011 DJe-036, de 17.2.2012).” De todo modo, qualquer que seja a base jurídica para a aplicação do princípio da insignificância, a pontual atenuação do rigor da lei em crimes de diminuta expressão é medida necessária sob pena da criação de situações de acentuada injustiça e da incômoda sensação de identificação da Justiça e do acusado com os personagens literários Inspetor Javert e Jean Valjean, da obra imortal de Victor Hugo. O mesmo entendimento, com as devidas adaptações, é extensível à prática de atos infracionais por crianças e adolescentes. Na hipótese dos autos, há óbice ao reconhecimento da insignificância. É certo que parte dos bens furtados sugere furto famélico, especificamente os 05 (cinco) litros de leite, 02 (dois) pacotes de bolacha, marca ‘Passatempo’, 02 (dois) pacotes de bolacha, marca ‘Salkin’, 01 (um) RHC 112.694 pacote de biscoito de polvilho ‘Nobre’ e 01 (um) pacote de biscoito ‘Tostines’. Destoa, porém, do conjunto, as 51 (cinquenta e uma) embalagens de suco. Sem que se possa reconhecer, de pronto, o furto famélico, seria imprescindível a avaliação da res furtiva para o adequado dimensionamento da conduta. Repetindo precedente da minha lavra, “sem que se tenha presente o valor da res furtiva é inviável examinar a pertinência do princípio da insignificância” (HC 107.139/BA – Rel. Min. Rosa Weber – 1ª Turma – un. - j. 22.5.2012). Portanto, por esse motivo, não é possível aplicar o princípio da insignificância. Observo ainda que o paciente admitiu o seu envolvimento em diversos atos infracionais pretéritos: “[W.] relatou que, realmente, praticou a subtração descrita no Boletim de Ocorrência que instrui os autos e que o fez para se alimentar; que apenas sua avó materna reside nesta cidade, contudo, com ela não fica, pois ela lhe cobra dez reais por dia que permanece em sua residência; manifestou o desejo de ser institucionalizado no projeto Menino Quero a fim de receber tratamento; que pedia dinheiro pelas ruas da cidade a pessoas que encontrasse, se nada recebesse não as ameaçava de nenhum mal; que foi detido por subtração a residência no Bairro Parque Esperança.; que já danificou grades do Banco Caixa Econômica para ingressar no interior de seu terreno para dormir; que já invadiu imobiliária para lá pernoitar; que já teve atritos com policiais em razão de quererem revistá-lo; que não fez uso de bebida alcoólica em companhia de Yuri, nem agrediu com palavras a funcionária do Hotel Nacional; que confirma ter subtraído aparelho celular da vítima Rena Silva Adão na Rua São Paulo, Bairro Centro; que já invadiu o Complexo Aquático Dr. Mário de Paiva, contudo nada de errado fez em seu interior, queria apenas dormir; que confirma a subtração de dinheiro e óculos de sol em carrinhos de doces que permanecia na rua e, para tanto, ter quebrado uma gaveta daquele móvel; que já invadiu a Sapataria Garany para pernoitar, sendo pego usando calçados daquele comércio; também já ingressou em escritório RHC 112.694 no Parque Afonso Junqueira mediante arrombamento, local de onde tirou aparelho celular e facão.” Consoante a jurisprudência consolidada desta 1ª Turma, apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, pois não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O infrator reincidente, como é o caso do ora paciente, apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica (HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012). Reconhecer a insignificância para agente com registros criminais pretéritos representaria, assim, estímulo para a prática reiterada de pequenos crimes sem punição. No mesmo sentido os seguintes precedentes desta 1ª Turma: HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 14.9.2011. Ressalvo o meu entendimento pessoal porquanto, se a insignificância afeta a tipicidade material, antecedentes criminais não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Com efeito, a meu juízo, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, não lhe tenha causado lesão de relevo. Assim, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei. Apesar da ressalva pessoal, tenho acatado a orientação da Turma e negado o reconhecimento da insignificância quando encontram-se presentes registros criminais pretéritos. Assim, também haveria este óbice ao reconhecimento do princípio da insignificância no caso concreto. Em síntese, pela falta de avaliação da res furtiva e pela existência de registros infracionais pretéritos, não posso reconhecer a insignificância da RHC 112.694 conduta. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 112.694 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ROSA WEBER RECTE.(S) : W R R PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 2.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO SOCIETÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS EM COMPANHIA ABERTA. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO DO ESTATUTO SOCIAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONCOMITANTEMENTE AO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF. As razões do agravo regimental não são suficientes a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão monocrática das fls. 1832-49, mediante a qual conheci do seu agravo e neguei seguimento ao recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Banco Fator S/A. O agravante renova as alegações do apelo extremo e insiste na ocorrência de violação do art. 97 e 5º, LV, da Carta Maior, ao argumento de que o STJ teria deixado de analisar a constitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei 1.419/1975, a qual reputa prejudicial ao exame do recurso especial. Acórdão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça publicado em 02.02.2012 (fl. 1715). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, maneja agravo o Banco Fator S/A. Os óbices opostos na origem ao seguimento do extraordinário foram o da ausência de prequestionamento dos dispositivos aos quais se alegou ofensa e da preclusão da questão constitucional, não manejado recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Na minuta, sustenta o agravante que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Assevera prequestionada a matéria com a oposição dos embargos de declaração. Considera a violação do art. 97 da Lei Maior originária do julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, ausente a preclusão. Aponta afronta aos arts. 5º, LV, e 97 da Carta da República. Contraminuta (fls. 1.798-822). Substituição do Relator à fl. 1.824 (art. 38 do RISTF). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos do agravo, passo ao exame dos específicos. Para tanto, reproduzo o teor da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, exarada na origem: ARE 641.720 A GR “Verifica-se, inicialmente, que os dispositivos constitucionais tido como violados, artigos 5º, inciso LV, e 97, não foram devidamente prequestionados, e que os embargos de declaração apresentados não cumpriram com a finalidade de suprir essa omissão. Nessa hipótese, há que incidir os enunciados das Súmulas 282 e 356 do e. Supremo Tribunal Federal. (...) Com efeito, conforme jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, ‘diz-se prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o preceito constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação’ (AgR-RE 288929/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 04/04/2008). Por fim, ainda que ultrapassado o óbice apontado, verifica-se, no tocante à suposta violação ao artigo 97 da CF, que o recurso extraordinário se encontra prejudicado pela preclusão, tendo em vista que a possível infringência a esse dispositivo constitucional já teria ocorrido no julgamento do recurso de apelação pelo e. Tribunal de origem. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido que o ora recorrente trouxe a baila a questão da inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto-lei 1.419/75 desde a instância originária (fl. 1627). Portanto, independentemente de haver ele obtido o enfrentamento dessa matéria por parte do Tribunal a quo, impunha-se, já naquela oportunidade, o prequestionamento de sua tese (sendo o caso) e a interposição do correspondente recurso extraordinário. (...) Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário”. Por seu turno, ao adequado enfrentamento das questões suscitadas, transcrevo as razões de decidir adotadas pela Corte de origem, quando do exame do recurso especial veiculado ARE 641.720 A GR pelos ora agravantes: “I – Negativa de prestação jurisdicional: violação ao art. 535 do CPC. O recorrente argumenta que o TJ/BA teria violado o comando do art. 535 do CPC em três momentos distintos: (a) primeiro, ao não se pronunciar sobre a nulidade da sentença pela negativa de apreciação do pedido de ingresso no processo formulado por terceiro, na qualidade de suposto litisconsorte necessário; (b) segundo, por não se manifestar quanto ao pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-lei nº 1.419/1975; (c) terceiro, por omitir pronunciamento acerca da aplicabilidade do art. 202, §1º da Lei 6.404/76. Quanto ao primeiro ponto, não obstante as alegações do recorrente, o TJ/BA afasta textualmente a suposta nulidade da sentença quanto à apreciação do pedido de intervenção do litisconsorte, argumentando, a fls. 1.118, que “no caso dos autos, o eventual silêncio da sentença sobre o pedido de admissão ao feito correspondeu ao próprio indeferimento da pretensão, indo ao encontro da objeção levantada pelo recorrente, do que será conseqüência reconhecer-se a falta de interesse do apelante em provocar o exame dessa questão”. Vêse, portanto, que a matéria foi enfrentada pelo Tribunal, ainda que o resultado tenha sido desfavorável ao recorrente, do que decorre que não há omissão passível de ser sanada por via de embargos. O segundo ponto, por sua vez, de que não houve manifestação sobre a inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-lei nº 1.419/1975, também carece de fundamento. O acórdão que decidiu os primeiros embargos de declaração opostos manifestou-se expressamente sobre a matéria, ponderando que ‘a solução da controvérsia se deu sob parâmetros normativos diversos – estatuto da companhia e lei societária – solução esta que independeria da averiguação da inconstitucionalidade do Decreto-Lei tão tardiamente ARE 641.720 A GR imprecado’ (fl. 1.174). No que diz respeito ao terceiro ponto, o art. 202, §1º da Lei das S.A. Dispõe que ‘o estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria’. O acórdão recorrido solucionou a controvérsia mediante a interpretação que deu ao artigo 5º do Estatuto da Companhia, em conjunto com os demais dispositivos legais aplicáveis, entendendo que, da interpretação dessas normas decorreria que a participação conferida aos preferencialistas seria fixa. Não há, portanto, omissão quanto ao assunto. O comando do art. 202, §1º, da Lei das S.A. foi observado pelo TJ/BA. Analisar se a interpretação dada pelo Tribunal é correta ou equivocada consubstancia matéria de mérito. Disso decorre que todas as questões aviadas nos primeiros embargos de declaração foram devidamente abordadas pelo Tribunal na respectiva decisão, não havendo qualquer violação à norma do art. 535 do CPC. A reiteração desse recurso, portanto, apresentou-se manifestamente protelatória, de modo que está correta também a aplicação da multa disciplinada pelo art. 538, parágrafo único, do CPC. II – Da necessidade de sentenciamento conjunto: violação aos arts. 105 e 250 do CPC O TJ/BA afastou a alegada violação ao art. 105 do CPC sob o fundamento de que referida norma apenas estabelece a possibilidade e até mesmo a conveniência de reunião dos processos, nada havendo contudo que a obrigue . Além disso, a manutenção dos dois processos sob a responsabilidade do mesmo juízo, já mitigaria o risco de se proferirem sentenças conflitantes, ainda que não sejam proferidas sentenças simultâneas. Isso levou o TJ/BA a aplicar, à espécie, o art. 244 do CPC. No recurso especial, o BANCO FATOR argumenta que o art. 253, I, do CPC, ao determinar a distribuição por ARE 641.720 A GR dependência de uma ação judicial, fixa uma regra de ‘competência absoluta’ para ‘o julgamento simultâneo de ambas as causas’. Apoia-se, nessa defesa, na autoridade de Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. 1, Malheiros, 2001, pp. 577/579), de quem, inclusive, junta parecer tratando do assunto (fls. 1.319 a 1.364) Contudo, a orientação adotada pelo acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, do que são exemplos os seguintes precedentes: AgRg no REsp 647.722/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe 08/03/2010; AgRg nos EDcl no REsp 1050727/DF, Rel. Min. SIDNEI BENETI, 3ª Turma, DJe 05/11/2009, este último assim ementado: (...) Aplica-se, portanto, à espécie, o óbice da Súmula 83/STJ. III – Julgamento da apelação e do agravo pela mesma Câmara Cível: Violação ao art. 559 do CPC O art. 548 do CPC é expresso ao dispor que, no âmbito dos Tribunais, a distribuição será feita de acordo com o respectivo regimento interno, observando-se os princípios da publicidade, da alternatividade e do sorteio. O art. 559 do CPC, por sua vez, que é a norma indicada como violada, dispõe que “A apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo”. Não se trata de uma regra de distribuição, mas de uma mera regra que meramente regula a ordem do julgamento dos processos, no Tribunal. Disso decorre que, por não se tratar de norma que discipline a distribuição do processo, é impossível reconhecer a violação ao art. 559 do CPC. Além disso, a competência de uma Câmara que conheceu do agravo de instrumento já julgado, para conhecer também da apelação, deve estar contida no regimento interno do TJ/BA, e a violação dessa norma não foi aviada no recurso especial. IV – Da natureza dos dividendos: Violação aos arts. 17, §§2º e 4º, 202, §1º, ambos da Lei das S/A, art. 8º, §2º, do Decreto- ARE 641.720 A GR lei 1.376/74, e art. 1º do Decreto-lei nº 1.419/75. IV.1) A alegada inconstitucionalidade do Decreto-lei 1.419/75. O §2º do art. 8º do Decreto-lei 1.376/74, ao tratar do incentivo fiscal dado à subscrição de ações de companhias com projetos aprovados em programas de desenvolvimento regional, dispõe, expressamente, que ‘as ações subscritas na forma deste artigo poderão ser da modalidade ordinária ou preferencial, neste último caso com cláusula de participação integral nos resultados, não sendo admitida nenhuma forma complementar de qualificação dessas ações’. Se aplicado esse dispositivo à situação dos autos, naturalmente as ações preferenciais subscritas pelo recorrente não poderiam ter restrições de 6 a 8% quanto à distribuição de dividendos, como ocorreu na espécie. Os dividendos distribuídos teriam de ser integrais. Contudo, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.419/75 veio a alterar essa regra, determinando que ‘O disposto no §2º do artigo 8º do Decreto-lei nº 1.376, de 12 de dezembro de 1974 para as ações preferenciais só se aplica compulsoriamente aos projetos aprovados a partir de sua vigência, inclusive àqueles de expansão, modernização, adequação ou reformulação financeira’ (g.n.). Assim, esse mesmo decreto-lei determinou que, para ‘projetos aprovados antes de 12 de dezembro de 1974, os Fundos de Investimentos, criados pelo Decreto-lei referido neste artigo, poderão subscrever ações preferenciais de classe a que seja assegurada, no mínimo: a) prioridade na distribuição de dividendo mínimo; b) prioridade no reembolso do capital; c) participação, sem restrições, no aumento de capital decorrente de correção monetária’. A hipótese dos autos é justamente de subscrição de ações mediante utilização de incentivo fiscal, para projetos anteriores a 12/12/1974, conforme se estabeleceu no acórdão recorrido. Assim, o art. 1º do Decreto-lei 1.419/75 afasta a obrigatoriedade de emissão de ações preferenciais com participação integral nos resultados, sendo esse o cerne da controvérsia ora discutida. ARE 641.720 A GR Para os fins deste recurso especial, tanto as disposições do Decreto-lei 1.419/75, como as do Decreto-lei 1.376/74, serão consideradas constitucionais. Isso porque a tese da inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-lei 1.419/75 vem sendo levantada desde a origem e não há, nos autos, recurso extraordinário debatendo a questão. A discussão da matéria, portanto, foge do âmbito de competência do STJ. IV.2) A liberdade de fixação de dividendos no estatuto Como bem observado no parecer acostado pelo recorrente a fls. 1.402 a 1.430 (7º volume), elaborado pelo i. Professor Luiz Gastão Paes de Barros Leões, a prioridade na distribuição de dividendos, passível de ser atribuída às ações preferenciais, pode assumir as mais variadas formas, a serem estabelecidas no estatuto. O art. 17 da Lei 6.404/74, fixando regras supletivas a respeito da questão, estabeleceu que, no silêncio do estatuto, “o dividendo prioritário não é cumulativo, a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo” (regra inicialmente introduzida no §2º do art. 17 da Lei das S/A e, atualmente, constante do respectivo §4º por força das alterações promovidas pela Lei 10.303/2001). Há, portanto, na norma, a regulação de ações com dividendos prioritários não cumulativos, fixos e mínimos , mas permite-se que o estatuto regule critérios diferentes de distribuição, desde que o faça de maneira expressa, precisa e minuciosa, nos termos do art. 202, §1º, da Lei das S/A. Essa constatação é importante para que se compreendam dois feixes de impugnação feitos pelo recorrente: (i) o de que o TJ/BA se equivocou ao interpretar o art. 1º, parágrafo único, do Decreto-lei 1.419/75; (ii) o de que a Corte de origem aplicou mal as regras do art. 17, §4º, c.c. art. 202, §1º, da Lei das S/A. VI.2.a) A interpretação do DL 1.419/75 O Decreto-lei 1.419/75 estabelece, entre outras, como garantia mínima aos detentores de ações preferenciais emitidas nos termos do ARE 641.720 A GR Decreto-lei 1.376/74, a ‘prioridade na distribuição de dividendo mínimo’. Analisando essa norma, o recorrente argumenta: ‘Cabe salientar, por relevante, que ao examinar a validade de disposição estatutária que restringia o direito dos acionistas preferenciais à participação nos lucros remanescentes, a Comissão de Valores Mobiliários, no citado Parecer/CVM/SJU/ nº 033, de 09/10/1987, fixou entendimento no sentido de que '[...] pode o estatuto social estabelecer condições diferenciadas entre as ordinárias e preferenciais com dividendo mínimo para a participação nos lucros remanescentes, após atribuição às ordinárias de dividendo igual ao mínimo. Contudo, não pode privar as ações preferenciais com dividendo mínimo da participação nos lucros remanescentes, sob pena de transformálo em dividendo fixo para todos os efeitos legais.’ (g.n.) Ou seja: para o recorrente, a expressão ‘dividendo mínimo’ contida no Decreto-lei 1.419/75 deveria ser interpretada de maneira restritiva, não se podendo conferir ao estatuto a liberdade de transformá-lo em dividendo fixo. Contudo, o i. Professor Luiz Gastão Paes de Barros Leães, contratado como parecerista pelos próprios recorrentes, contraria essa orientação mencionando que “da leitura de ambos os diplomas acima referidos, podemos tirar duas conclusões: (1º) que o decreto-lei nº 1.376, de 1974, veio dispor, no §2º de seu artigo 8º, que as ações preferenciais incentivadas, além de gozarem de dividendos mínimos e cumulativos de 8% sobre o valor unitário, deveriam também obrigatoriamente participar da distribuição dos lucros remanescentes, não sendo admitida nenhuma forma de restrição a esse e a outros direitos; e (2º) que o decreto-lei nº 1.419, de 1975, estatuiu que o caráter compulsório da participação integral dessas ações no rateio dos lucros remanescentes, imposto pelo diploma anterior, só se aplicaria aos projetos aprovados após a data de vigência deste, continuando as ações oriundas de projetos aprovados antes dessa data, submetidas ao regime de dividendo mínimo livremente eleito pelas companhias em seus estatutos.” (g.n.) Ou seja: para os projetos anteriores a 12/12/1974, há liberdade ARE 641.720 A GR para a fixação de quaisquer regras no estatuto da companhia. Essa, de fato, é a melhor interpretação conjugada desses dois diplomas legais. Se o Decreto-lei 1.376/74 disciplinou a obrigatoriedade de participação integral de dividendos para as ações preferenciais incentivadas e o Decreto-lei 1.419/75, criou uma exceção a essa regra para os projetos anteriores a 12/12/1974, não há sentido em fazer com que a interpretação dessa exceção convirja para o mesmo resultado que se obtém pela aplicação da regra excepcionada. Impossibilitar que o estatuto da companhia atribua dividendos fixos nos projetos anteriores a 12/12/1974 seria o mesmo que exigir, para eles, os mesmos dividendos com participação integral que a lei veio a exigir para os projetos posteriores. Não procede, portanto, o argumento de que o TJ/BA violou a norma do art. 1º, parágrafo único, do Decreto-lei 1.419/75. VI.2.b) Os arts. 17 e 202 da Lei das S/A Resta enfrentar a alegação de ofensa aos arts. 17, §4º e 202, §1º, da Lei das S/A. Para fazê-lo, contudo, é importante compreender, antes de mais nada, que nesta questão a interpretação do estatuto é fundamental. Com efeito, o arts. 17, §4º, contém regras gerais que devem ser aplicadas na omissão do estatuto, e o art. 202, §1º, regras dirigidas à elaboração desse documento. Sem a interpretação do estatuto, portanto, não é possível avaliar a ocorrência de violação nem a uma, nem à outra regra. A percepção dessa peculiaridade é fundamental para o julgamento deste processo. O recorrente bem observou que há precedente da 4ª Turma do STJ, exarado em causa em que também se discutia a distribuição de dividendos para ações preferenciais incentivadas da Companhia POLIALDEN PETROQUÍMICA S/A, no qual prevaleceu interpretação oposta ao do TJ/BA. Trata-se do REsp 267.256/BA, relatado pelo i. Min. Cesar Asfor Rocha (4ª Turma, DJ de 5/11/2001), que restou assim ementado, na parte que interessa: DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS. AÇÕES PREFERENCIAIS ARE 641.720 A GR COM DIREITO A DIVIDENDOS MÍNIMOS. DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS REMANESCENTES EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES COM AS AÇÕES ORDINÁRIAS. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS PARA AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL EM RAZÃO DE INCENTIVOS FISCAIS. DIREITO DE PREFERÊNCIA INEXISTENTE. (...) - A Lei n. 6.404/76 comanda, no §2º do art. 17, a repartição dos lucros remanescentes também para as ações com dividendo mínimo. Assim, somente por disposição estatutária expressa é que tal direito dos acionistas preferenciais poderia ser legalmente afastado. - No caso, de acordo com o que se extrai do acórdão hostilizado, não há vedação expressa à percepção dos dividendos remanescentes para os acionistas preferenciais, mas apenas a regulamentação do percentual a ser auferido, permanecendo incólume o comando legal de distribuição dos lucros remanescentes às ações com dividendo mínimo, em igualdade de condições com as ações ordinárias. (...) O julgamento desse recurso foi notadamente influenciado pela moldura fática estabelecida no acórdão então recorrido. Com efeito, o i. Min. Relator, ao julgar o recurso especial, considerou correta a distribuição de dividendos remanescentes os acionistas titulares de ações preferenciais porque o TJ/BA não havia dito, textualmente, que o estatuto da Companhia excluía tal distribuição. Confira-se: (...) ‘o §2º do art. 17 da Lei n. 6.404/76 determina que ‘a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas (ordinárias) assegurado dividendo igual ao mínimo’ salvo disposição em contrário do estatuto. Sendo assim, em linha de princípio, uma vez distribuído o percentual do lucro líquido mínimo estatutariamente garantido às ações preferenciais e sobejando rendimentos a partilhar, as ARE 641.720 A GR ações ordinárias devem receber tais rendimentos até se igualarem ao mínimo previsto para as ações preferenciais. Se, mesmo após a atribuição de dividendos às ações ordinárias, ainda remanescerem lucros líquidos a distribuir, serão estes partilhados igualmente, de forma proporcional, entre as ações preferenciais e as ordinárias, até se esgotarem às últimas forças dos dividendos disponíveis para a distribuição. Poderia o estatuto social, todavia, prever de forma contrária, excluindo expressamente as ações de dividendo mínimo da distribuição dos lucros remanescentes. (grifos nossos) Cumpre, então, extrair do decisório hostilizado o que ficou asseverado nesse sentido. Consoante dito anteriormente, o Tribunal de origem deixou consignado que não há qualquer vedação expressa à distribuição dos lucros remanescentes às ações com dividendo mínimo (fl. 410). Entendeu o egrégio Colegiado Baiano, simplesmente, que a ausência de disposição no Estatuto no sentido de se assegurar a participação 'dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ações ordinárias, depois de a estes assegurado dividendo mínimo' ensejaria a proibição de repartição dos lucros remanescentes às ações preferenciais. Tal raciocínio, data vênia, se me afigura equivocado, pois a própria 'Lei do Anonimato' é que comanda a repartição dos lucros remanescentes também às ações com dividendo mínimo. Assim, somente por disposição estatutária clara e expressa é que tal direito dos acionistas preferenciais poderia ser licitamente afastado. Portanto, de acordo com o que se extrai do bojo do acórdão hostilizado, não há vedação expressa a percepção dos dividendos remanescentes às ações preferenciais, existe apenas uma regulamentação do percentual a ser auferido, permanecendo incólume, assim, o comando legal (art. 17, §2º, da Lei n. 6.404/76) de distribuição dos lucros remanescentes às ações com dividendo mínimo, em igualdade de condições com as ordinárias’ ARE 641.720 A GR No acórdão objeto deste recurso especial, contudo, a moldura fática foi delineada de maneira completamente diferente. Neste processo, o TJ/BA expressamente se manifestou sobre a existência de disposições no Estatuto da Companhia que vedariam a distribuição dos dividendos remanescentes ao preferencialistas. Isso fica claro nas seguintes passagens do acórdão: Assim, parece inequívoco que o Estatuto Social da apelada expressamente impôs um limite máximo para a participação dos acionistas preferencialistas na distribuição dos lucros, aplicando-se a estes a norma contida no §4º, do art. 17, da Lei 6.404/76 (...) que assim dispõe: (...) Como se constata, a regra de distribuição dos lucros, de forma clara e objetiva, explicitamente dispõe que as sobras – ou lucros remanescentes – serão destinadas exclusivamente às ações ordinárias, não assistindo ao apelante qualquer razão de direito à sua pretensão em participar da distribuição destes lucros remanescentes em igualdade de condições com os acionistas detentores de ações ordinárias. (fls. 1.123 a 1.124) A interpretação dada pelo TJ/BA ao estatuto da recorrida não pode ser revista nesta sede, por força do óbice da Súmula 5/STJ. E se está mencionado, no acórdão, que a vedação à distribuição dos dividendos remanescentes é expressa, clara e objetiva , não se pode apurar a ocorrência de violação aos arts. 17, §§2º e 4º, 202, §1º, ambos da Lei das S/A. VII) O recurso quanto à divergência A matéria impugnada com fundamento na divergência jurisprudencial converge para os temas impugnados com base na violação a dispositivos de lei federal, de modo que os fundamentos utilizados para a rejeição do recurso quanto à alínea ‘a’ aplicam-se à irresignação do recorrente quanto à alínea ‘c’. Forte em tais razões, conheço do recurso especial, mas nego-lhe provimento” (fls. 1623-32). E, ao exame dos declaratórios opostos, assim se ARE 641.720 A GR manifestou o STJ: “A embargante afirma que há contradição e omissão no acórdão desta Terceira Turma quanto à questão da inconstitucionalidade do DL 1.419/74 por dois motivos: primeiro, porque não se reconheceu a ofensa à norma do art. 535 do CPC, à medida que o TJ/BA não se pronunciou sobre o tema; segundo, porque esta Corte poderia ter decidido a matéria diretamente. O embargante afirma, inclusive, que ‘a questão da inconstitucionalidade é fundamento autônomo e suficiente, por si só, para assegurar o êxito da pretensão do recorrente no sentido de garantir às ações preferenciais participação nos lucros remanescentes’ (fl. 1.652, grifos no original). Como bem observado no acórdão objeto destes embargos, houve pronunciamento do TJ/BA sobre o tema. O Tribunal argumentou que a questão da inconstitucionalidade seria irrelevante para a decisão da causa, que poderia ser resolvida ‘no âmbito da interpretação do estatuto da Companhia em cotejo com a Lei das S/A’. É cediça a jurisprudência desta Corte no sentido de que é desnecessário o pronunciamento do juízo acerca de todos os temas trazidos pelas partes, desde que se manifeste sobre todas as questões suficientes ao julgamento da causa. Se esse julgamento está correto ou errado é de questão de mérito que não pode ser discutida neste recurso. Não há, portanto, motivos para a revisão do que foi julgado a esse respeito. Quanto à possibilidade de o STJ promover o controle difuso a constitucionalidade de normas, isso de fato é possível e, inclusive, previsto regimentalmente (arts. 199 e seguinte do RI/STJ), por meio de arguição de inconstitucionalidade. Contudo, se a inconstitucionalidade é, como afirmado nestes embargos de declaração, matéria principal do recurso, consubstanciando ‘fundamento autônomo e suficiente, por si só, para assegurar o êxito da pretensão’, a sua apreciação refoge da competência do STJ, a quem não foi atribuída a missão de ARE 641.720 A GR controle da constitucionalidade de leis pela via principal. A questão demandaria, de fato, a interposição de recurso extraordinário. No que diz respeito à qualificação dos dividendos a que fariam jus os investidores do fundo mantido pelo Banco Fator, o acórdão recorrido é claro ao interpretar as normas do DL 1.419/75 e do DL 1.376/74 no sentido de estabelecer a liberdade de fixação, no Estatuto, da modalidade de dividendos distribuídos. Se tal interpretação esvazia, como argumenta o embargante, a garantia disciplinada pela norma legal, trata-se de questão de mérito, não de omissão ou contradição intrínseca ao julgado recorrido. O inconformismo da embargante, por outro lado, quanto às considerações tecidas por esta 3ª Turma acerca da impossibilidade de se aplicar a este processo a mesma solução adotada pela 4ª Turma do STJ no julgamento do REsp 267.256/BA (Rel. i. Min. César Asfor Rocha, DJ de 5/11/2001) também não modifica a conclusão a que se chegou. O motivo da não aplicação desse precedente é o de que, ao decidir o REsp 267.256/BA, a 4ª Turma consignou expressamente que a necessidade de distribuição de lucros remanescentes dependeria do que dispusesse o Estatuto da Companhia e, naturalmente, na interpretação de cláusulas são soberanos os julgamentos das cortes locais. A afirmação de que o acórdão embargado fere ‘à lógica e aos mais comezinhos princípios jurídicos’ parte de uma premissa equivocada quanto à missão constitucional do STJ. Ora, esta Corte, em recurso especial, tem a atribuição de uniformizar a interpretação da legislação federal. Eventuais diferenças verificadas na interpretação de uma norma estatutária não podem ser aqui corrigidas, sob pena de transformar o Recurso Especial num mero recurso ordinário. Por fim, não há omissão do acórdão embargado quanto à multa do art. 538 do CPC ou o pedido de intervenção na CONEPAR no processo. Sobre ambas as questões esta Corte se manifestou de forma expressa (fls. 1.623, 1.624 e 1.638), o que ARE 641.720 A GR torna clara a verdadeira intenção do embargante, de promover a revisão da matéria que já restou decidida. Forte em tais razões, rejeito os embargos de declaração” (fls. 1.709-11). Nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa ao inciso LV do art. 5º da Constituição da República – o qual consagra os princípios do contraditório e da ampla defesa – demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal" (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, ARE 641.720 A GR 1ª Turma, DJ 17.6.2005). "EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretandoa. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). A decisão agravada alinha-se à diretriz jurisprudencial desta Corte no sentido de que o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, somente legitima o uso do apelo extremo se versar questão constitucional diversa daquela debatida na anterior instância. Logo, a matéria constitucional autorizadora da abertura da via extraordinária há de surgir, originariamente, no julgamento do recurso especial, o que não se observa na presente hipótese. Com efeito, a alegação de inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto-lei 1.419/75 foi apreciada originalmente no julgamento da apelação pelo Tribunal local (fls. 1.115-9) e nos embargos de declaração opostos às fls. 1.158-61. Assim, caberia ao agravante, caso pretendesse impugnar a matéria constitucional perante o Supremo Tribunal Federal, interpor, juntamente com o recurso especial para o Superior Tribunal de ARE 641.720 A GR Justiça, recurso extraordinário contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Processual civil. Questão decidida no Segundo Grau. Ausência de interposição de recurso extraordinário concomitantemente ao recurso especial. Preclusão. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Não se admite recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscita questão constitucional resolvida na decisão de segundo grau. 3. Agravo regimental não provido” (STF-ARE-AgR-154.158/PB, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.5.2012). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: PRECLUSÃO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ART. 512 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (STF-RE-AgR-154.158/RJ, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 06.5.2011). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELO EXTREMO MANEJADO CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS ALEGADAS. 1. Nos termos da jurisprudência do STF, a admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça está adstrita a discussões constitucionais inauguradas no julgamento do recurso especial. As matérias constitucionais que já foram objeto de análise pelas instâncias ordinárias precluem, ante a não ARE 641.720 A GR interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso especial. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido” (STFAI-AgR-761.983/PE, Relator Ministro Ayres Britto, 2ª Turma DJe, 17.12.2010). Registro, ainda que o Superior Tribunal de Justiça manteve o fundamento infraconstitucional adotado pela Corte local, referente à existência, no estatuto social da empresa, de disposição expressa contrária à distribuição dos dividendos remanescentes entre os acionistas preferenciais. Este fundamento não foi objeto de impugnação no recurso extraordinário. Permanece incólume, portanto, fundamento infraconstitucional suficiente à manutenção do acórdão recorrido. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido na Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Nesse sentido: AI 660.844-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.5.2012; ARE 642.414-AgR/RO, Rel. Min. Cármem Lúcia, 1ª Turma, DJe 09.4.2012; AI 490.552-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 08.5.2012; e AI 744.887-AgR/SC, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 12.4.2012. Conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 544, § 4º, II, b) (destaquei). Constato que as razões do agravo regimental não infirmam os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Emerge a inviabilidade de caracterização de violação direta do art. 5º, LV, da Carta Maior, bem como a preclusão para suscitar junto a este Supremo Tribunal a alegada afronta a texto constitucional pelo art. 1º do Decreto-lei 1.419/75, que embasara o julgamento na origem, ante a ausência de interposição do recurso extraordinário juntamente com o recurso especial. De outra parte, impõe-se a aplicação do óbice da Súmula 283/STF, ARE 641.720 A GR em face do fundamento que emerge da decisão do STJ, relativo à inviabilidade de reexame em sede extraordinária da premissa do acórdão regional relativo à “existência, no estatuto social da empresa, de disposição expressa contrária à distribuição dos dividendos remanescentes entre os acionistas preferenciais”. Irrepreensível a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.