text: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROFESSOR. ATIVIDADES EXERCIDAS FORA DA SALA DE AULA. POSSIBILIDADE. ADI Nº 3.772/DF. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.9.2011. O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, firmada após decisão proferida no julgamento da ADI 3.772/DF, no sentido de que a aposentadoria especial concedida aos professores deve ser estendida àqueles que exerçam atividades relacionadas com a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a preparação de aulas, a coordenação e o assessoramento pedagógico e a direção da unidade escolar. Precedentes. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal dependeria da reelaboração da moldura fática delineada no acórdão regional e prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Município de Belo Horizonte. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta ao texto constitucional. Sustenta que “(...) a norma não poderia ter sido aplicada retroativamente – tal como levado a efeito no caso dos autos -, em obediência à vedação da irretroatividade e o respeito ao ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88 (...)” (doc. 06, fl. 03). Aponta violação do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que materializa a irretroatividade da norma e o respeito ao ato jurídico perfeito. Requer o provimento do recurso. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais publicado em 28.9.2011. O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial – acórdão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, XXXVI, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, firmada após decisão proferida no julgamento da ADI 3.772/DF, no sentido de que a aposentadoria especial concedida aos professores deve ser estendida àqueles que exerçam atividades relacionadas com a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a preparação de aulas, a coordenação e o assessoramento pedagógico e a direção da unidade escolar. Veja-se a ementa deste julgado: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra’ (ADI nº 3.772/DF, Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 27/3/09). No mesmo sentido colho o AI 842.684-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 28.9.2011, assim ementado: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO PÚBLICO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO. CÔMPUTO. ADI N. 3.772. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. 1. As funções de magistério para efeito de aposentadoria especial, incluem, além das restritas às salas de aula, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a preparação de aulas, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção da unidade escolar. Precedentes: RE n. 600.012-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 15.06/2011, e RE n. 552.172-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 12.03.2010. 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo. (Súmula 280 do STF). 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. Agravo regimental a que se nega provimento’. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em ação ordinária, decidiu que "não só atividades internas 'de classe', mas também as 'extraclasse', ainda que exercitadas em cargos de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, constituem funções 'de magistério' cujo tempo de efetivo exercício haverá de ser computado para a aposentadoria especial-voluntária". Segue transcrita parte da ementa: “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR. PROFESSOR MUNICIPAL. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL VOLUNTÁRIA. ART. 40, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. DEFINIÇÃO DAS FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. LEI FEDERAL Nº 11.301/06. ADI Nº 3.772. DIREÇÃO DE UNIDADE ESCOLAR, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. APLICABILIDADE IRRESTRITA PLENA. (...)” (doc.02, fl. 33) O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, firmada após decisão proferida no julgamento da ADI 3.772/DF, no sentido de que a aposentadoria especial concedida aos professores deve ser estendida àqueles que exerçam atividades relacionadas com a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a preparação de aulas, a coordenação e o assessoramento pedagógico e a direção da unidade escolar. Colho precedentes desta Corte sobre a matéria: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES EXERCIDAS FORA DA SALA DE AULA. ADI Nº 3.772. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA STF 726. IMPOSSILIBIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DO JULGADO. DECISÃO MANTIDA. 1. O acórdão paradigma da matéria foi publicado em 29.10.2009. E a súmula STF nº 726: “para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula”, cuja aplicação é pleiteada foi aprovada na sessão Plenária de 26.11.2003. 2. In casu, o recurso extraordinário foi provido para restabelecer a sentença, porquanto o acórdão impugnado está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, fixada na ADI nº 3.772 - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho desenvolvido em sala de aula, fazendo jus ao regime especial de aposentadoria o professor que exerce atividades no estabelecimento de ensino, embora fora da sala de aula. 3. Nego provimento ao agravo regimental” (RE 722.610-AgR/SP. Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 31.5.2013). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CARREIRA DE MAGISTÉRIO – PROFESSORES EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO – APOSENTADORIA ESPECIAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RE 722.938-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 28.6.2013). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Magistério. Aposentadoria especial. Fundamento infraconstitucional. Contagem do tempo de serviço prestado fora de sala de aula. Possibilidade. Precedente do Plenário. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, após a decisão proferida nos autos da ADI nº 3.772, consolidou-se no sentido de que a aposentadoria especial deve ser concedida também aos professores que exerçam atividades administrativas em estabelecimentos de ensino. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 647.103-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.8.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. TEMPO DE SERVIÇO. ADI 3.772/DF. ATIVIDADES EXERCIDAS FORA DE SALA DE AULA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3.772/DF decidiu que, para fins de aposentadoria especial, as funções de magistério incluem, além das restritas às salas de aula, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a preparação de aulas, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção da unidade escolar. II – A verificação das atividades que foram exercidas pela agravada fora de sala de aula demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. III - Agravo regimental improvido” (ARE 647.075-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 16.11.2011). Por seu turno, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal dependeria da reelaboração da moldura fática delineada no acórdão regional e prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Nesse contexto, ajustada à jurisprudência da Suprema Corte, mantenho a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF. RECORRIDO PUBLICADO EM 12.10.2013. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. Necessidade do reexame de fatos e provas para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal de origem. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Agravo regimental conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Antonio Lindomar Teixeira Alves. Aduz, in verbis, que: “De fato, o feito busca tão somente a análise dos dispositivos de legislação constitucional aplicáveis à matéria, e não a reapreciação da matéria em si mesma, pois tal inclusive promoveria o tumulto do feito, o que não é intento do ora agravante. Impõe-se, assim, que seja apreciada a ofensa à legislação constitucional pertinente à matéria, repisando-se que o reexame do processo não é o intento da recorrente, pois entende a mesma que tal em nada alteraria as questões debatidas.” Acórdão recorrido publicado em 12.10.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o presente agravo regimental: “Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo. Na minuta, sustentase que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais, consagrador dos princípios da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis : "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Por fim, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário . Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Nada colhe o agravo. Entendo que, ao contrário do que afirma o agravante, a decisão agravada se baseou na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de, em regra, ser incabível recurso extraordinário para tratar de matéria referente aos postulados da legalidade, direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, pois a ofensa, acaso existente, seria meramente reflexa ou indireta. Ressalto a aplicação desse entendimento em inúmeros julgados desta Corte: RE 642.408-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14.02.2012; AI 323.323-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.9.2011; RE 586.864-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, Dje 04.3.2011; RE 553.061-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 28.8.2009; além dos precedentes citados na decisão agravada. Quanto à indenização por danos morais, verifico que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta sede recursal, nos termos da Súmula STF 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido o ARE 660.889-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.12.2011; o RE 472.952-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 09.6.2006; o RE 621.408-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli; o AI 791.876-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 26.11.2010; e o AI 835.478-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 15.6.2011, cujo acórdão está assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. ADEQUAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A apreciação do recurso extraordinário, no que concerne ao dano moral e ao seu respectivo valor, encontra óbice na Súmula 279 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.” Agravo regimental conhecido e não provido. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 823.919 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : ANTONIO LINDOMAR TEIXEIRA ALVES ADV.(A/S) : LUIZ CARLOS BRANCO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : JONAS GABRIEL BONATTI REPRESENTADO POR CLACIR TERESINHA BONATTI ADV.(A/S) : VLADIMIR CAMARGO DE ALMEIDA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DENÚNCIA. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS EM INQUÉRITO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. CONDUTA ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. O Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos colhidos no âmbito de inquéritos civis instaurados para apurar ilícitos administrativos no bojo dos quais haja elementos aptos a embasar imputação penal. Precedentes. 2. O foro por prerrogativa de função não se estende às ações civis públicas por improbidade administrativa nem aos inquéritos civis conduzidos por integrantes do Ministério Público (art. 129, III, da CF), ainda que os fatos apurados possam ter repercussão penal. Preliminar rejeitada. 3. A utilização dos serviços custeados pelo erário por funcionário público no seu interesse particular não é conduta típica de peculato (art. 312, do Código Penal), em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da Constituição da República). Tipo que exige apropriação ou desvio de dinheiro, valor ou outro bem móvel, o que na hipótese não ocorre. 4. Diferença entre usar funcionário público em atividade privada e usar a Administração Pública para pagar salário de empregado particular, o que configura peculato. Caso concreto que se amolda à primeira hipótese, conduta reprovável, porém atípica. 5. Denúncia rejeitada. INQ 3776 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em rejeitar a denúncia, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O Procurador-Geral da República ofereceu denúncia contra o Deputado Federal Osvaldo de Souza Reis imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal, por 145 vezes. Eis, na essência, os fatos imputados ao denunciado: “Ao menos entre 5/1/1999 e 1º/2/2011, em Brasília/DF e Filadélfia/TO, o denunciado, agindo com vontade e consciência, desviou, mês a mês, o montante agregado de R$ 399.298,64 (trezentos e noventa e nove mil, duzentos e noventa e oito reais e sessenta e quatro centavos) da União em proveito próprio e alheio, ao admitir e manter Carlos Ribeiro de Andrade como Secretário Parlamentar da Câmara dos Deputados lotado em seu gabinete, afetando-o, contudo, a trabalho particular em propriedades rurais suas no Município de Filadélfia – TO. II. Dos Fatos Carlos Ribeiro Andrade foi contratado em julho de 1992, sem anotação do vínculo em sua CTPS, para exercer a atividade de gerente das propriedades rurais do denunciado, denominadas Fazenda Ozara 1 e Fazenda Ozara 3, e localizadas no município de Filadélfia-TO. Como gerente, ele era responsável pela administração das fazendas, efetuando compra e venda de bovinos, contratações e demissões de empregados, aquisição e pagamento de insumos e implementos, tudo na condição de mandatário, com plenos INQ 3776 poderes para essas atividades. Carlos Ribeiro Andrade foi demitido em janeiro de 2011; ajuizou, em setembro do mesmo ano, reclamação trabalhista em face da sociedade Ozara Agropecuária, Terraplanagem e Serviços Ltda, com pretensão de verbas trabalhistas decorrentes do pacto laboral que com ela mantivera, o qual perdurou de julho de 1992 a fevereiro de 2011. No processo trabalhista, apurou-se que, nos períodos de 1º/2/1991 a 31/7/1991 e 5/1/1999 a 1º/02/2011, Carlos Ribeiro Andrade recebeu da Câmara dos Deputados seus pagamentos pelo emprego como gerente de propriedades rurais particulares: ele ocupou, nesses períodos, o cargo em comissão de Secretário Parlamentar, sempre lotado no gabinete do denunciado. A Justiça do Trabalho julgou improcedente a pretensão de Carlos Ribeiro Andrade, por entender que o fato de ele trabalhar em atividade parlamentar não modificava a natureza de seu vínculo funcional. Mas o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, por acórdão unânime, passado em julgado em 31/10/2012, expressamente reconheceu, no exame dos fatos, o desvio de função e a irregularidade a ele inerente, determinando, inclusive, comunicação ao Ministério Público Federal. (...) O denunciado praticou por 145 vezes o crime capitulado no artigo 312, § 1º do Código Penal: a cada mês de pagamento dos vencimentos de Carlos Ribeiro Andrade, ele desviava, em proveito seu e deste último, a respectiva quantia, na medida em que deu causa à sua investidura e, podendo determinar sua exoneração, não o fazia (fls. 258-265). Notificado nos termos do art. 4º da Lei nº 8.038/90, o acusado apresentou resposta às fls. 278-95 sustentando que: (i) a prova colhida desde 03 de janeiro de 2013, quando tomou posse como Deputado Federal, até 19 de setembro de 2013, data em que os autos vieram a este Supremo Tribunal Federal, é ilícita e como tal deve ser declarada, com o INQ 3776 consequente desentranhamento das respectivas peças; (ii) Carlos Ribeiro Andrade trabalhou com o denunciado no cargo de secretário parlamentar, tendo sido exonerado após o término de seu mandato, em 2010; (iii) inconformado por não ter recebido verbas típicas da extinção de um contrato de trabalho, ingressou com ação perante a Justiça do Trabalho pleiteando-as, mas teve seus pedidos julgados improcedentes pois restou demonstrado o exercício do cargo em comissão de secretário parlamentar; (iv) diante da ausência dos elementos configuradores da relação de emprego e de declarações de lideranças políticas atestando que Carlos Ribeiro Andrade exerceu o cargo de secretário parlamentar, o pedido constante da denúncia deve ser julgado improcedente. O Procurador-Geral da República manifestou-se, na oportunidade do art. 5º da Lei nº 8.038/90 (fls. 339-348), rebatendo os argumentos trazidos pelo acusado em sua resposta e pleiteando o recebimento da denúncia. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Senhor Presidente, Senhores Ministros. Cumpre decidir sobre o recebimento da denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República contra o Deputado Federal Osvaldo de Souza Reis pelo crime de peculato objeto do art. 312, § 1º, do Código Penal, por 145 (cento e quarenta e cinco) vezes. I. Preliminar de nulidade de prova. O denunciado sustenta a nulidade das provas colhidas entre 03 de janeiro de 2013 - data em que tomou posse como Deputado Federal - e 19 de setembro de 2013, quando os autos vieram a este Supremo Tribunal Federal. Segundo sustenta, desde 03 de janeiro de 2013, as provas somente poderiam ter sido colhidas com a supervisão desta Suprema Corte, em razão do foro por prerrogativa de função. A preliminar deve ser rejeitada – fls. 809. Com efeito, este Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela nulidade das provas colhidas em sede de investigação criminal contra detentor de foro por prerrogativa de função, sem a supervisão do Tribunal perante o qual, segundo a Constituição da República, deva ser processado e julgado. Nesse sentido, anoto o seguinte julgado, o qual restou assim ementado: PROCESSUAL PENAL. DEPUTADO FEDERAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF INCLUSIVE NA FASE DE INVESTIGAÇÃO. DENÚNCIA LASTREADA EM PROVAS COLHIDAS POR AUTORIDADE INQ 3776 INCOMPETENTE. DENÚNCIA REJEITADA. I – Os elementos probatórios destinados a embasar a denúncia foram confeccionados sob a égide de autoridades desprovidas de competência constitucional para tanto. II - Ausência de indícios ou provas que, produzidas antes da posse do acusado como Deputado Federal, eventualmente pudessem apontar para a sua participação nos crimes descritos na inicial acusatória. III - A competência do Supremo Tribunal Federal, quando da possibilidade de envolvimento de parlamentar em ilícito penal, alcança a fase de investigação, materializada pelo desenvolvimento do inquérito. Precedentes desta Corte. VI - A usurpação da competência do STF traz como consequência a inviabilidade de tais elementos operarem sobre a esfera penal do denunciado. Precedentes desta Corte. V - Conclusão que não alcança os acusados destituídos de foro por prerrogativa de função. VI – Denúncia rejeitada. (Inq 2842, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 26-02-2014 PUBLIC 27-022014) Esse entendimento, contudo, não impede que se instaure ação penal com base em elementos apurados em sede de inquérito civil presidido por integrante do Ministério Público, no bojo do qual sejam colhidos elementos suficientes para instauração de ação penal. Esta Suprema Corte, por mais de uma vez, por seu Plenário, decidiu ser válido o oferecimento de denúncia nessas circunstâncias. Nesse sentido, anoto a seguinte ementa, sem grifos no original: QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, DE INVESTIGAÇÃO INQ 3776 PROMOVIDA POR ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL, DE CRIME POLÍTICO, DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, DE CONEXÃO E DE CONTINÊNCIA: VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. CONFIGURAÇÃO DOS CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal. 3. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis, instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbre suposta prática de ilícitos penais. Precedentes. 4. O processo e o julgamento de causas de natureza civil não estão inscritas no texto constitucional, mesmo quando instauradas contra Deputado Estadual ou contra qualquer autoridade, que, em matéria penal, dispõem de prerrogativa de foro. 5. O inquérito civil instaurado pelo Ministério Público estadual não se volta à investigação de crime político, sendo inviável a caracterização de qualquer dos fatos investigados como crime político. 6. É apta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória, INQ 3776 possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 7. A pluralidade de réus e a necessidade de tramitação mais célere do processo justificam o desmembramento do processo. 8. As provas documentais e testemunhais revelam que o réu, no cargo de diretor financeiro da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, praticou os crimes de peculato, na forma continuada, e de quadrilha narrados na denúncia, o que impõe a sua condenação. 9. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência da competência deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento. 10. Preliminares rejeitadas. 11. Ação penal julgada procedente. (AP 396, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2010, DJe-078 DIVULG 27-04-2011 PUBLIC 28-04-2011 EMENT VOL-02510-01 PP-00001) Do corpo do acórdão, por oportuno, destaco a seguinte passagem: “De acordo com o regime de direito, que definem as competências institucionais, o processo e o julgamento de causas de natureza eminentemente civil não se acham inscritas no texto constitucional (ações cautelares, inquéritos civis, ações civis públicas, ações ordinárias, ações declaratórias etc), mesmo quando instauradas contra Deputado Estadual ou contra qualquer autoridade, que, em matéria penal, dispõe de prerrogativa de foro perante os tribunais pátrios. Inexistindo, como ocorre na espécie, qualquer indicação de ato suscetível de definir, para os fins a que se refere a Constituição do Estado de Rondônia, e dentro dos limites por esta taxativamente previstos, a competência originária do Tribunal de Justiça, torna-se inviável pretender que se anule inquérito civil destinado a alicerçar futuro ajuizamento de ação civil, ainda quando referente a membro da Assembléia Legislativa. A matéria não comporta discussão mínima por se cuidar INQ 3776 de regra de competência constitucional expressa, que não possibilita interpretação extensiva. 36. Ademais, é de se realçar que, conforme bem asseverou o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, ao acompanhar o Ministro-Relator Sydney Sanches em caso análogo ao presente, a circunstância de o fato a apurar ter repercussões penais não elide a possibilidade do inquérito civil e só por si não desloca (...) a competência para julgá-lo (HC 80.112, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 17.11.2000). No mesmo sentido se pronunciou o eminente Ministro Marco Aurélio, ao votar no Habeas Corpus n. 80.112, asseverando que muito embora a matéria e o tema sejam ambíguos, sendo possível vislumbrar até mesmo uma figura penal na articulação da portaria do Ministério Público, o objetivo maior é a responsabilidade civil, e não, em si, a persecução criminal. Por isso, não tenho como assentar, de início, estar diante de um inquérito que se mostra simplesmente formal quanto à qualificação de inquérito civil, mas que, em última análise, é criminal.” Mais recentemente, esta Suprema Corte voltou a reafirmar esse posicionamento. Anoto a ementa a seguir, sem grifos no original: AÇÃO PENAL. CRIMES DE FRAUDE A LICITAÇÃO E DE QUADRILHA. CONCURSO DE PESSOAS. QUESTÃO DE ORDEM: SOBRESTAMENTO DA AÇÃO ATÉ DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINARES: ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DE RÉUS SEM PRERROGATIVA DE FORO: DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. ALEGAÇÕES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, DE NULIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL AUTORIZADA PELO STJ, VÍCIO NA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E AUSÊNCIA DE INQ 3776 CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE E DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Decisão do Tribunal de Contas da União não constitui condição de procedibilidade de crimes de fraude à licitação e quadrilha. Pelo princípio da independência das instâncias, é possível que a existência do fato alegadamente delituoso e a identificação da respectiva autoria se definam na esfera penal sem vinculação com a instância de controle exercida pelos Tribunais de Contas. Questão de ordem resolvida no sentido de não condicionar a procedibilidade dos delitos imputados aos Réus a futura decisão do Tribunal de Contas da União. 2. Não viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. Precedentes. 3. É apta a denúncia que especifica a conduta dos réus, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Da leitura da peça acusatória devem poder se esclarecer todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis, instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbre suposta prática de ilícitos penais. Precedentes. 5. A questão relativa à nulidade da quebra de sigilo bancário e fiscal realizada pela usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça foi objeto de apreciação judicial definitiva nos autos da Reclamação 2217-RO, do Superior Tribunal de Justiça, e Recurso Extraordinário 562744-RO, deste Supremo Tribunal. 6. Laudos técnicos elaborados no curso de investigação preliminar não INQ 3776 representam prova pericial, mas documental, constituída de forma unilateral pelo órgão acusatório e assim foi valorada, não incidindo, no caso, o disposto no art. 280 c/c art. 254, inc. I, do Código de Processo Penal, aplicável às perícias, realizadas no curso da ação ou mesmo antecipadamente, sempre sob o crivo do contraditório, ainda que diferido. 7. A circunstância de o Tribunal de Contas aprovar contas a ele submetidas não obsta a persecução penal promovida pelo Ministério Público e a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiro público. Admitir-se o contrário, importaria em subtrair à jurisdição do Poder Judiciário o julgamento de crimes, ficando essa atribuição afeta a órgãos que apenas detêm competência político-administrativa. 8. A questão relativa à falta de justa causa para a ação penal foi tratada no momento do recebimento da denúncia e a sua reiteração confunde-se com o mérito da ação penal, relacionando-se diretamente com o conjunto probatório produzido durante a instrução processual. 9. A escolha de modalidade licitatória diversa daquela exigida pela lei, com o fracionamento de despesa, constitui fraude ao caráter competitivo inerente à licitação. Condenação de Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt pela prática, por doze vezes, do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. 10. Ausência de prova da participação de Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo nos crimes de fraude à licitação narrados na inicial. 11. Ausência do elemento relativo ao número mínimo de quatro pessoas para configuração do crime do art. 288 do Código Penal. 12. Ação penal julgada parcialmente procedente. (AP 565, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe098 DIVULG 22-05-2014 PUBLIC 23-05-2014) No caso concreto, o denunciado, antes suplente, tomou posse no cargo de Deputado Federal em 03 de janeiro de 2013. O mandato anterior INQ 3776 havia cessado em 31 de janeiro de 2011 (fls. 297). Os fatos ora em análise foram noticiados ao Ministério Público Federal pelo Ministério Público do Trabalho em 26.6.2012 (fls. 02), para apuração de eventual improbidade administrativa. Em 26.9.2012, a Procuradoria da República no Município de Araguaína-TO instaurou Procedimento Administrativo por considerar que os fatos configurariam, em tese, improbidade administrativa (fls. 02a). Somente em 30.01.2013 é que sobreveio a Portaria nº 08/2013, da Procuradoria da República no Município de Araguaína-TO, convertendo o referido Procedimento Administrativo em Inquérito Civil. Já no bojo do Inquérito Civil, foi ouvido Carlos Ribeiro Andrade (fls. 241-241v.), em 05.3.2013, pelo Ministério Público do Trabalho, a pedido do Ministério Público Federal. Posteriormente, em 11 de abril de 2013, com base nos elementos colhidos no inquérito civil, foi apresentada denúncia, perante o Juízo Federal da Subseção Judiciária de Araguaína/TO, pela prática do delito descrito no art. 312 do Código Penal. Em 19 de abril de 2013, o Ministério Público Federal pugnou pelo declínio da competência a esta Suprema Corte, em razão de ter chegado ao seu conhecimento que o denunciado, então suplente, havia assumido o mandato de deputado federal. Neste Supremo Tribunal Federal, dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, nova denúncia foi apresentada (fls. 258265) em substituição àquela oferecida perante o Juízo de primeiro grau, quando o denunciado já estava no exercício do mandato parlamentar. Sendo assim, o único ato instrutório praticado entre 03 de janeiro de 2013 - data em que o denunciado tomou posse na Câmara dos Deputados - e 19 de setembro de 2013, quando os autos vieram a este Supremo Tribunal Federal, foi a oitiva, em sede de inquérito civil, de Carlos Ribeiro Andrade (fls. 241-241v.), pelo Ministério Público do Trabalho, a pedido do Ministério Público Federal. Assentadas as premissas segundo as quais (i) o foro por prerrogativa INQ 3776 de função não se estende às ações civis públicas por improbidade administrativa; (ii) ao Ministério Público oficiante em primeiro grau de jurisdição é dado conduzir inquéritos civis (art. 129, III, da CF) mesmo que contra autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função, ainda que os fatos apurados possam ter repercussão na esfera penal; (iii) ao Ministério Público é dado, caso disponha de elementos hábeis, propor ação penal com base em elementos coligidos no inquérito civil; e (iv) o depoimento de Carlos Ribeiro Andrade (fls. 241-241v.) ter sido tomado em sede que inquérito civil, a rejeição da preliminar é medida que se impõe. Seja como for, ressalto que o depoimento de Carlos Ribeiro Andrade não pode se projetar diretamente para a sentença, por força do que dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal (“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”) de modo que sua oitiva em juízo, caso seja recebida a denúncia, propiciará ao denunciado o exercício da ampla defesa, de todo suficiente, por ora, como indício, para embasar o juízo sobre a eventual admissibilidade da denúncia. II. MÉRITO. Na presente fase processual, em que se decide sobre a admissibilidade da denúncia, importa verificar a presença da materialidade delitiva, indícios de autoria e suporte probatório mínimo a embasar a descrição fática realizada pelo órgão acusador, a qual deverá subsumir-se ao tipo penal. Como é cediço, não se confunde a análise da admissibilidade da acusação - que tem por norte o disposto nos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal -, com o juízo de mérito, a ser realizado após a instrução processual, durante a qual cumpre ao Ministério Público desincumbir-se de seu ônus de provar, estreme de dúvidas, a culpabilidade do réu. Neste INQ 3776 momento, para que se instaure o processo penal, basta que esteja presente, na aparência, o injusto penal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme. Cito, por exemplo, a seguinte ementa, que não leva grifos no original: HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA, DE FALTA DE JUSTA CAUSA, E DE CONSTRAGIMENTO DECORRENTE DE TER SIDO DETERMINADA A DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO CRIME DE ESTELIONATO À JUSTIÇA COMUM: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não é inepta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória, possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa do Paciente. 2. A denúncia é uma proposta da demonstração de prática de um fato típico e antijurídico imputado a determinada pessoa, sujeita à efetiva comprovação e à contradita, e apenas deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime ou, de início, seja possível reconhecer, indubitavelmente, a inocência do acusado ou, ainda, quando não houver, pelo menos, indícios de sua participação. Precedentes . 3. Não se admite, na via acanhada do habeas corpus, a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a alegada ausência de dolo do Paciente. 4. Desconstituída a decisão que declinou a competência para o julgamento do crime de estelionato e não recebeu a denúncia para fins de julgamento do crime de falsidade ideológica, não há constrangimento ilegal passível de ser corrigido por este Supremo Tribunal Federal, devendo a INQ 3776 ação penal ter seu curso normal. 5. Habeas corpus denegado. (HC 95165, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). Voltando os olhos ao caso concreto, verifico que na denúncia se imputou ao acusado o crime do art. 312, § 1º, do Código Penal, o qual dispõe: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. A primeira questão a ser analisada é se os fatos narrados, em tese, se amoldam ao tipo acima descrito. Ocorre que fatos como os que foram relatados na denúncia podem ser vistos sob duas óticas. A primeira, como uso de mão de obra pública em desvio para atender interesses particulares. A segunda, como uso de dinheiro público para pagamento de empregado particular. No primeiro caso, tem-se figura ilícita, reprovável e gravemente sancionada, entretanto, no âmbito extrapenal, mais especificamente configuradora de improbidade administrativa, tal qual prescrito pelo art. 9º, IV, da Lei nº 8.429/1992, verbis: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...) IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, INQ 3776 máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; A utilização dos serviços de um funcionário público por outro funcionário público no seu interesse particular não é conduta típica na órbita penal, por esbarrar na descrição do art. 312 do Código Penal. Referido tipo descreve como criminosa a conduta consistente em apropriar-se ou desviar em proveito próprio ou alheio dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular. A utilização, em proveito próprio ou alheio, dos serviços executados por quem é remunerado pelos cofres públicos não se configura em desvio ou apropriação de bem móvel. Não se pode, sob pena de malferir o princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da Constituição da República) ampliar o tipo penal para situações que estritamente não se amoldem a ele. Por essa razão, a esse respeito, a doutrina é amplamente majoritária. Cito, a título de exemplo, as seguintes passagens: “Bem móvel aqui significa coisa que possa ser apreendida e transportada, como no furto. Assim, imóveis por acessão, tais como partes da casa ou plantas, uma vez mobilizadas, são passíveis do crime em questão. Estão excluídos, por evidente, os bens imóveis, bem como a mão de obra ou o serviço público, cuja utilização para fins privados é atípica à luz do CP, embora não o seja para prefeitos (DL 201/67, art. 1º)” (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8 ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2012, p. 146) ... “Não se equipara a coisa móvel, por outro lado, a INQ 3776 prestação de serviço de um funcionário a outro; fruir o funcionário do serviço de outro não constitui esse crime.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 5. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 13). Situação diversa ocorre quando o dinheiro público é desviado para o pagamento de empregado que, apenas formalmente, está vinculado à Administração Pública, mas que, na verdade, desempenha e executa serviços para outro servidor público no interesse particular deste último. O objeto material do peculato, nessas situações, é o valor desviado para o pagamento do salário. Nessas hipóteses, tem-se um pseudo funcionário público, que na verdade é um empregado privado de um outro funcionário, o qual está formalmente na condição de funcionário apenas como meio para o desvio do dinheiro público utilizado no pagamento de seus salários. Essa última situação já foi analisada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ocasião em que se assentou a tipicidade da conduta, conforme se vê da ementa transcrita, que não leva grifos no original: PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA. ART. 312, CAPUT, CP. PECULATODESVIO. ART. 41, CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DOS FATOS. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. RECEBIMENTO. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato mínimo probatório que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395, do mesmo diploma legal. 2. De acordo com o direito brasileiro, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). Tais INQ 3776 exigências se fundamentam na necessidade de precisar, com acuidade, os limites da imputação, não apenas autorizando o exercício da ampla defesa, como também viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador. 3. A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa), revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, em qualquer hipótese, mas guarda tratamento mais rigoroso em se tratando de crimes de competência originária do Supremo Tribunal Federal. 4. Registro que a denúncia somente pode ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo é de cognição imediata, incidente, acerca da correspondência do fato à norma jurídica, partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como narrado na peça acusatória. 5. A imputação feita na denúncia consiste no suposto desvio de valores do erário público, na condição de deputado federal, ao indicar e admitir a pessoa de Sandra de Jesus como secretária parlamentar no período de junho de 1997 a março de 2001 quando, na realidade, tal pessoa continuou a trabalhar para a sociedade empresária “Night and Day Produções Ltda”, de titularidade do denunciado, no mesmo período. 6. Houve preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395). 7. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima. 8. Denúncia recebida. (Inq. 1.926/DF, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 09.10.2008, DJE 20.11.2008) INQ 3776 Ao julgar o precitado Inquérito nº 1.926/MG, a questão da atipicidade da conduta consistente em um funcionário público utilizar-se de mão de obra pública no interesse particular foi debatida, tendo prevalecido, na feliz síntese do Ministro Cezar Peluso, o entendimento segundo o qual, naquele caso em julgamento não “se trata(va) de ter usado o funcionário público em atividade particular, mas de usar a Câmara dos Deputados como meio para pagar o salário de empregado particular”. O caso então julgado contemplava situação em que uma empregada de uma empresa pertencente a um deputado federal foi admitida como secretária parlamentar, mas continuou prestando os mesmos serviços, na mesma empresa, sem qualquer alteração da situação fática. Ou seja, naquela situação, em tese, o deputado apenas transferiu o ônus de pagar os salários da empregada da sua empresa à Câmara dos Deputados. Assentadas essas premissas, resta verificar o que se passou no presente caso, para que se possa concluir numa ou noutra direção. Há indícios consistentes no sentido de que o denunciado se utilizava dos serviços de Carlos Ribeiro de Andrade na condução de seus negócios particulares. Entretanto, a partir da análise da prova indiciária, verifica-se que, no presente caso, não se está diante de situação idêntica ao precedente do Inquérito nº 1.926/MG. Os elementos indicam que houve a situação reprovável, porém atípica, de uso particular de mão de obra pública. Os fatos foram levados ao conhecimento do Ministério Público Federal a partir de uma reclamação trabalhista promovida por Carlos Ribeiro de Andrade contra o denunciado e as pessoas jurídicas das quais era sócio, em que pleiteava o reconhecimento de direitos integrantes da eficácia de contrato de trabalho. No âmbito da ação trabalhista, Carlos Ribeiro de Andrade juntou uma série de procurações outorgadas pelo denunciado e pessoas jurídicas da qual era sócio, dando-lhe poderes típicos de gerência de seus empreendimentos rurais (fls. 19-33). INQ 3776 Apesar disso, a prova oral produzida no processo trabalhista não foi juntada aos autos. Há, entretanto, cópia da sentença (fls. 323-33), do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (fls. 349-53) e parecer do Ministério Público do Trabalho (334-6) em que se faz referência à prova produzida no âmbito do processo trabalhista. Em todas essas peças concluiu-se pela inexistência de relação de emprego. A razão principal foi a constatação de que, embora houvesse desvio de função (trabalho nas atividades privadas do denunciado) Carlos Ribeiro de Andrade desempenhava também atividades típicas de secretário parlamentar. Merece especial destaque os trechos do depoimento de Carlos Ribeiro de Andrade, então reclamante, transcritos na sentença: “O depoente recebe pela Câmara dos Deputados há aproximadamente 10 anos. Não se recorda a data em que passou a receber pela Câmara. O depoente sempre prestou os mesmos serviços exercendo as mesmas atribuições quais sejam: comprando e vendendo gado, sal para o gado, peças de maquinário, óleo e outras coisas afetas à fazenda. O depoente nunca representou o Sr. Osvaldo politicamente. O depoente acompanhava o Sr. Osvaldo, desde 1992, como motorista, às reuniões políticas, o que acontecia de 15 em 15 dias. Quando visitava os municípios o Sr. Osvaldo vinha com mais frequência. Mesmo quando levava o Sr. Osvaldo em compromissos políticos o depoente resolvia problemas da fazenda de forma concomitante. Primeiramente conheceu o Sr. Osvaldo na campanha política em 1990, trabalhando em sua campanha política com seu carro de aluguel, depois foi para Goiania e somente em julho de 1992 passou a trabalhar na fazenda recebendo por intermédio desta e não como Secretário Parlamentar. Trabalhou cerca de seis ou sete anos para a fazenda, sem ser secretário parlamentar. O Sr. Osvaldo disse ao depoente que tinha disponível uma vaga de gabinete e que o depoente poderia ser seu Secretário Parlamentar, pois era INQ 3776 admitido pela Câmara. O depoente aceitou, pois precisava do emprego, porque tinha gêmeos para criar. O valor do salário passou a ser maior. (...) Quando do encerramento do contrato de trabalho o Sr. Osvaldo disse ao depoente que : “o nosso mandato acabou” não pagando nada ao depoente. Nesta oportunidade a Câmara dos Deputados depositou R$ 6.000,00 para o depoente, mas ninguém lhe disse que seria acerto. Quando o Sr. Osvaldo assumiu o mandato em 1991 o depoente trabalhou como Secretário Parlamentar (motorista) em Brasília, por um período de cinco meses. (...) O depoente, como motorista, buscava outros líderes políticos para participarem de reuniões. O depoente não era referência política do deputado na região, mas era sua referência nas fazendas. O depoente nunca preparou agendas para o deputado. O depoente não resolvia problemas pessoais do deputado, mas tão somente das fazendas. O depoente acompanhava o deputado nas campanhas políticas e comícios, na condição de motorista” (fls. 327-329). Pelo que se vê, as atividades desempenhadas por Carlos Ribeiro de Andrade, no seu dizer, eram mesclados, não se circunscrevendo ao interesse exclusivamente particular do denunciado, nem se restringindo àquelas típicas de secretário parlamentar. Havia uma certa dubiedade nos serviços por ele prestados, ora como secretário parlamentar, ora no interesse dos empreendimentos privados do imputado. Entretanto, tal situação a meu juízo, tal como descrita, configura uso de mão de obra pública no interesse particular, e não uso de dinheiro público para pagamento de empregado particular. Da mesma forma, quando depõe perante o Ministério Público do Trabalho (fls. 241), Carlos Ribeiro de Andrade traz elementos que confirmam essa conclusão: “que trabalhou com o deputado Osvaldo Reis por 20 anos e, depois que o Sr. Carlos perdeu o mandato, ele lhe disse ‘nosso mandato acabou’; que recebia pela Câmara dos INQ 3776 Deputados, mas não prestava serviços para a Câmara (...) que atualmente não trabalha mais para o deputado Osvaldo Reis; que desde fevereiro /2011 não mais trabalha com ele, exatamente quando terminou o seu mandato como parlamentar “ (grifos acrescidos). Sendo assim, em atenção às premissas teóricas antes estabelecidas, segundo as quais somente é típico do crime de peculato o desvio de dinheiro público para pagamento de empregado privado, mas não o uso de mão de obra pública no interesse particular, a despeito de sua intensa reprovabilidade, tenho que no presente caso não se está diante de fato típico, devendo ser rejeitada a denúncia. Posto isso, rejeito a denúncia, com base no art. 6º da Lei nº 8038/1990, combinado com o art. 395, II, do Código de Processo Penal. É como voto.


text: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS PROVIDOS. A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Hipótese em que a edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral, que determinava que as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com o concurso então vigente, retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Diante de tal peculiaridade, reconhece-se aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de classificação do concurso público. Precedente (RE 607.590-AgR-ED, julgado sob a minha relatoria). Embargos de declaração providos, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a fim de cassar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da RE 602867 AGR-ED-ED Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de embargos de declaração contra acórdão, da minha relatoria, proferido por esta Primeira Turma, assim ementado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS RELACIONADOS NO ART. 535 DO CPC. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. Não há obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 535 do CPC. A via recursal adotada não se mostra adequada para a renovação de julgamento que ocorreu regularmente. Embargos de declaração desprovidos.” 2. A parte embargante sustenta que, “em recente julgado dessa Primeira Turma, momento em que esse Relator proveu os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 607.590, foi reconhecido o direito de RE 602867 AGR-ED-ED nomeação dos candidatos aprovados fora do número originário de vagas no concurso público do TRE-PR, isto porque o art. 2º da Resolução 21.832/2004 é claro ao retirar a discricionariedade dos Regionais e os obrigar a nomear os candidatos que já haviam sido aprovados, dentro do número das vagas pela Lei 10.842/2004”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Assiste razão à parte embargante, tendo em vista que esta Primeira Turma ao julgar caso análogo ao dos autos, na sessão realizada em 19 de agosto de 2014, quando do julgamento do RE 607.590-AgR-ED, de minha relatoria, assentou que, considerando a peculiaridade do caso em que há resolução do TSE específica para regular a situação concreta, já não há mais, por parte do TRE, discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Veja-se a ementa do julgado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS ACOLHIDOS. A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Hipótese em que a edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral, que determinava que as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com o concurso então vigente, retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Diante de tal peculiaridade, reconhece-se aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de classificação do concurso público. RE 602867 AGR-ED-ED Embargos de declaração acolhidos, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a fim de conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário.” 2. Na hipótese dos autos, portanto, a Administração não só quis, como, por meio da Resolução nº 21.832/04, do TSE, determinou fossem aproveitados os novos concursados para as vagas criadas durante a vigência do certame público. De modo que, respeitada a ordem de classificação do concurso público, reconhece-se aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação. 3. Vale ressaltar, no entanto, que não se está alterando o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da inexistência de direito subjetivo para além das vagas do edital. Permanece incólume o entendimento desta Corte no sentido de que a criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação àqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 4. Diante do exposto, dou provimento aos embargos de declaração, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a fim de conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 602.867 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO EMBTE.(S) : CARLOS ALBERTO MONTEIRO DE MELO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MARIA CLAUDIA BUCCHIANERI PINHEIRO E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma deu provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 7.10.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Gilmar Mendes para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS PROVIDOS. A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Hipótese em que a edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral, que determinava que as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com o concurso então vigente, retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Diante de tal peculiaridade, reconhece-se aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de classificação do concurso público. Precedente (RE 607.590-AgR-ED, julgado sob a minha relatoria). Embargos de declaração providos, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a fim de cassar o acórdão embargado e dar provimento ao recurso extraordinário. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das RE 633341 AGR-ED notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de embargos de declaração contra acórdão, da minha relatoria, proferido por esta Primeira Turma, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRORROGAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao afirmar se tratar de decisão discricionária da Administração a questão relativa à prorrogação ou não de concurso público. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” RE 633341 AGR-ED 2. A parte embargante sustenta que o acórdão é omisso, uma vez que não apreciou a questão relativa à Resolução nº 21.832/04, do TSE. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Assiste razão à parte embargante, tendo em vista que esta Primeira Turma, ao julgar caso análogo ao dos autos, na sessão realizada em 19 de agosto de 2014, quando do julgamento do RE 607.590-AgR-ED, de minha relatoria, assentou que, considerando a peculiaridade do caso em que há resolução do TSE específica para regular a situação concreta, já não há mais, por parte do TRE, discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Veja-se a ementa do julgado: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS ACOLHIDOS. A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Hipótese em que a edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral, que determinava que as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com o concurso então vigente, retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Diante de tal peculiaridade, reconhece-se aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de classificação do concurso público. Embargos de declaração acolhidos, com excepcional RE 633341 AGR-ED atribuição de efeitos modificativos, a fim de conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário.” 2. Na hipótese dos autos, portanto, a Administração não só quis, como, por meio da Resolução nº 21.832/04, do TSE, determinou fossem aproveitados os novos concursados para as vagas criadas durante a vigência do certame público. De modo que, respeitada a ordem de classificação do concurso público, se reconhece aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação. 3. Vale ressaltar, no entanto, que não se está alterando o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da inexistência de direito subjetivo para além das vagas do edital. Permanece incólume a jurisprudência desta Corte de que a criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação àqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 4. Diante do exposto, dou provimento aos embargos de declaração, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a fim de conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 633.341 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO EMBTE.(S) : SILVANE LIA GONZAGA DE OLIVEIRA PINTO BUENO E OUTRO(A/ S) ADV.(A/S) : MARIA CLÁUDIA BUCCHIANERI PINHEIRO E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma deu provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 7.10.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Gilmar Mendes para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA DE REGULAR PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS TIDOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTES DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. Os temas constitucionais do apelo extremo não foram objeto de análise prévia e conclusiva pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A parte recorrente limita-se a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como a questionar alegado erro no enquadramento do caso à legislação pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que conheceu do agravo e negou seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, b, do CPC), tendo em vista que: (i) ausente o regular prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 356/STF); e (ii) o recurso não discute matéria constitucional. Com efeito, a parte recorrente limita-se a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, bem como a questionar alegado erro no enquadramento do caso à legislação pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 2. A parte agravante refuta as razões da decisão agravada e reafirma as razões do recurso extraordinário. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que a parte recorrente não traz novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. Nessas condições, deve-se manter pelos seus próprios fundamentos o decisum recorrido, assim transcrito: “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 163-165): ‘RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PELA CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. PROVIMENTO DO RECURSO. FATO DO PRODUTO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DAS REQUERIDAS. RESPONSABILIDADE INDEPENDENTE DE CULPA USO RAZOÁVEL PELO CONSUMIDOR. DEVIDA A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RECURSO PROVIDO’. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte agravante alega violação ao art. 5º, LIV, da Constituição. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob o fundamento de que, ‘se ofensa houve à garantia constitucional da legalidade, ela foi indireta, já que o v. acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais, não ensejando, pois, o recurso extraordinário’ (fls. 196). O recurso não deve ser provido, tendo em vista que a alegação de ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foi alegada nos embargos de declaração opostos. O recurso extraordinário carece, portanto, de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). Ademais, o recurso não discute matéria constitucional. Com efeito, a parte recorrente limita-se a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, bem como a questionar alegado erro no enquadramento do caso à legislação pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Quanto à necessidade de reavaliação dos fatos subjacentes e de reexame da legislação infraconstitucional pertinente, veja-se a seguinte passagem do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 164): ‘Evidentemente que a autora, quando contratou a compra de móveis para sua cozinha, esperava, no mínimo, poder guardar seus objetos de cozinha, eis que se tratava de um armário de cozinha. Portanto, caberia ao fabricante alertá-la quanto à maneira de utilizar o produto e seus riscos, não havendo nos autos comprovação de que isto tenha acontecido. Desta forma, deveria a fabricante do produto informar à autora qual o peso suportado pelo armário, quais peças poderiam ser colocadas dentro do armário etc. Contrariamente ao afirmado pelo MM. Juiz de Direito sentenciante, as fotos juntadas na inicial demonstram que o produto é frágil e de qualidade discutível (vide em especial fls. 21, 23, 25 e 26). As prateleiras foram fixadas de maneira temerosa, apesar da contratação de ferragens por parte da autora. Assim, deve o fabricante responder pelo fato do produto, independentemente de culpa, nos termos do art. 12 do CDC. O dano material está suficientemente comprovado pelo documento de fls. 32, no valor de R$ 4.284,40, bem como pelo depoimento das testemunhas.’ Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 819.374 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : CASA E ART MÓVEIS E DECORAÇÕES LTDA ME ADV.(A/S) : AMAURI CORRÊA DE SOUZA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MÁRCIA DE BRITO BARRETO ADV.(A/S) : CINEIDE PEREIRA MARQUES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 7.10.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Gilmar Mendes para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma