text: DIREITO PENAL. CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE USO DE DOCUMENTO FALSO. 1. Admite-se a possibilidade de que a denúncia anônima sirva para deflagrar uma investigação policial, desde que esta seja seguida da devida apuração dos fatos nela noticiados. Precedente citado. 2. Não há nulidade automática na tomada de declarações sem a advertência do direito ao silêncio, salvo quando demonstrada a ausência do caráter voluntário do ato. Ademais, a presença de defensor durante o interrogatório do investigado ou acusado corrobora a higidez do ato. Precedente citado. 3. Condenação pelo crime de falso. Restou provada a falsidade do contrato social da radiodifusão Dinâmica, sendo o primeiro acusado o verdadeiro controlador. Com efeito, o denunciado omitiu esta condição por ser parlamentar federal, diante da vedação prevista no art. 54 da Constituição Federal e no art. 38, §1º, da Lei nº 4.117/62. 4. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o crime de uso, quando cometido pelo próprio agente que falsificou o documento, configura "post factum" não punível, vale dizer, é mero exaurimento do crime de falso. Impossibilidade de condenação pelo crime previsto no art. 304 do Código Penal. 5. A alteração do contrato social não constitui novo AP 530 crime, já que a finalidade do agente já havia sido atingida quando da primeira falsificação do contrato social. 6. O contrato social não pode ser equiparado a documento público, que é criado por funcionário público, no desempenho das suas atividades, em conformidade com as formalidades previstas em lei. 7. Extinção da punibilidade dos acusados, em face da prescrição da pretensão punitiva, baseada nas penas em concreto, restando prejudicada a condenação. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em assentar a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a ação penal e afastar a nulidade ante a ocorrência da notícia anônima da prática criminosa, vencido o Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, rejeitar as preliminares de nulidades da fase inquisitorial e de inépcia da denúncia. No mérito, por maioria, assentar a prática de um crime de falso e aplicar a pena de 2 anos e 6 meses e, ante a passagem do tempo do fato criminoso até o recebimento da denúncia, concluir pela prescrição da pretensão punitiva retroativa pela pena concretizada, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, revisor e redator do acórdão, vencida, em parte, a Ministra Rosa Weber, relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de ação penal proposta contra Marçal Gonçalves Leite Filho, João Alcântara Filho e Daladier Rodrigues de Araújo Filho por dois crimes de falsidade ideológica e por crime de uso de documento falso dos artigos 299 e 304 do Código Penal. Segundo a denúncia, os três acusados teriam, em síntese, falsificado, em 25.02.1998, o contrato social da “Empresa de Radiodifusão Dinâmica FM Ltda.”, ocultando a condição de proprietário e administrador de Marçal e consignando no documento que os sócios seriam João Alcântara e Daladier, a este afeta a administração. A falsidade teria sido renovada em 26.10.2000, com a primeira alteração do contrato social, por meio da qual se retirou da sociedade o acusado Daladier, e foi substituído pelo próprio acusado Marçal, sem poder de gestão. Segundo a alteração do contrato social, a administração da sociedade caberia a João Alcântara Filho, mas, em realidade, seria exercida pelo acusado Marçal. O contrato falsificado teria sido utilizado em licitação pública junto ao Ministério das Comunicações para explorar o serviço de radiodifusão sonora em frequência modulada em Dourados/MS. Imputa a denúncia o crime de utilização do contrato falso junto ao Ministério das Comunicações de 13.3.1998 em diante. AP 530 A falsificação teria sido efetuada porque Marçal exerceria o mandato de Deputado Federal e “não poderia integrar o contrato social da sociedade referida, exercendo função de diretor ou gerente de empresa permissionária de exploração de serviço de radiodifusão”, em afronta ao art. 54, I e II, da Constituição Federal e ao art. 38 da Lei nº 4.117/1962. A denúncia, oferecida originariamente perante a Justiça Federal de Dourados/MS, foi recebida em 15.9.2006 (fl. 758). Os acusados João Alcântara Filho (fls. 880-4), Daladier Rodrigues de Araújo Filho (fls. 891-3) e Marçal Gonçalves Leite Filho (fls. 894-7) foram interrogados. Apresentadas defesas preliminares por defensores constituídos (fls. 886-7 e 900-1). Ouvidas as testemunhas de acusação e de defesas (fls. 951-4, 1.071-3, 1.094-5, 1.124-5, 1.131-7). Os requerimentos das partes na fase de diligências complementares (antigo art. 499 do Código de Processo Penal) foram decididos nos termos da decisão das fls. 1.147-9. Com a eleição do acusado Marçal Gonçalves a Deputado Federal, remetidos os autos da ação penal a esta Suprema Corte em 06.01.2009 (fl. 1.289). O Procurador-Geral da República ratificou a denúncia (fls. 1.3001.301). Decisão da eminente Ministra Ellen Gracie (fls. 1.305-6), com ratificação dos atos processuais já praticados e comando de diligências. O Ministério Público Federal, em alegações finais (fls. 1.840-8) requer a condenação dos acusados pelos crimes do art. 299 e do art. 304 do Código Penal, argumentando: (i) comprovada a inserção de declaração falsa no contrato social, pois o acusado Marçal Gonçalves Leite Filho é o administrador de fato da Empresa de Radiodifusão Dinâmica FM Ltda.; (ii) a falsidade visava a ocultar que o acusado Marçal Gonçalves era o sócio administrador da empresa, posição que, como parlamentar federal, não poderia ocupar; (iii) os documentos falsificados foram utilizados em licitação para outorga de permissão para exploração de serviços de AP 530 radiodifusão (fl. 123); (iv) os sócios originais da empresa não tinham patrimônio ou renda suficiente para arcar com a proposta de R$ 672.266,00 apresentada na licitação; (v) após o resultado da licitação foi trazida de Brasília a pessoa de Keliana Fernandes Mangueiras pelo acusado Marçal para administrar a empresa; (vi) o acusado Marçal, como Deputado Federal, não poderia ser proprietário e administrador de empresa que gozasse de favor decorrente de contrato com pessoa de direito público; e (vii) notória em Dourados a condição do acusado Marçal de proprietário e administrador da rádio, conforme exposto em voto proferido em ação de impugnação de candidatura. A Defesa do acusado Marçal Gonçalves Leite Filho, em alegações finais (fls. 1.875-938), argumenta: (i) nula a investigação porque iniciada a partir de "denúncia anônima"; (ii) ouvido o acusado Marçal no inquérito sem advertência quanto ao direito ao silêncio; (iii) os documentos juntados por Marçal na ocasião são inválidos; (iv) o acusado João Alcântara Filho foi intimado para apresentar extratos bancários sem autorização judicial para apresentação de tal prova; (v) inepta a denúncia porque teria tratado "o crime de uso de documento falso como se fora crime permanente"; (vi) a Empresa de Radiodifusão Dinâmica Ltda. foi constituída pelos acusados Daladier e João Alcântara, sem a participação do acusado Marçal; (vi) o acusado Marçal ingressou posteriormente na empresa, mas não a administrava; (vii) os acusados confirmam essa versão dos fatos; (viii) o Ministério das Comunicações confirmou que o administrador da empresa era o coacusado João Alcântara; (ix) o acusado era Deputado Federal e não tinha tempo para gerenciar e administrar empresa de rádio; (x) com procuração de João Alcântara, Keliana Fernandes passou a administrar a empresa de rádio; (xi) o Ministério Público confunde o comando de programa de rádio com a administração e gerência de uma empresa de radiodifusão; (xii) o crime de uso de documento falso é instantâneo, ainda que seus efeitos possam ser permanentes; (xiii) não havia impedimento para que o acusado Marçal participasse como sócio cotista da empresa de rádio; (xiv) a permissão de serviço de telecomunicação não constitui contrato com pessoa jurídica de AP 530 direito público, não incidindo a proibição do art. 54, I, "a", da Constituição Federal; (xv) a permissão de serviço de telecomunicação, se considerada contrato, se enquadra na exceção da parte final do art. 54, I, "a", da Constituição Federal; (xvi) esse é o entendimento do próprio Ministério das Comunicações (fl. 1.009); (xvii) segundo parecer da Câmara dos Deputados (fls. 1.942-3), há impedimento ao deputado federal apenas ao exercício do cargo de direção da rádio; e (xviii) não há provas suficientes para a condenação. Pede o reconhecimento da inépcia da denúncia, a decretação da nulidade da investigação e, sucessivamente, a absolvição. A Defesa do acusado Daladier Rodrigues de Araújo Filho, em alegações finais (fls. 1.966-82), argumenta: (i) a denúncia é inepta por falta de individualização das condutas; (ii) a Empresa de Radiodifusão Dinâmica Ltda. foi constituída pelos acusados Daladier e João Alcântara, sem a participação do acusado Marçal;(iii) o acusado Daladier acreditava que, tendo sucesso na licitação, lograria obter os recursos necessários para o pagamento do valor exigido; (iv) posteriormente o acusado Daladier se desinteressou da empresa de rádio; (v) o acusado Daladier retirou-se da empresa regularmente. Pede o reconhecimento da inépcia da denúncia e, sucessivamente, a absolvição. A Defesa do acusado João Alcântara Filho, em alegações finais (fls. 2.048-86), argumenta: (i) nula a investigação porque iniciada a partir de "denúncia anônima"; (ii) ouvido o acusado Marçal no inquérito sem advertência quanto ao direito ao silêncio; (iii) os documentos juntados por Marçal na ocasião são inválidos; (iv) o acusado João Alcântara Filho foi intimado para apresentar extratos bancários sem autorização judicial para apresentação de tal prova; (v) a denúncia é inepta por falta da individualização da conduta; (vi) o acusado João Alcântara é profissional há longa data da Brasil Telecom, com experiência na área de telecomunicações; (vii) a Empresa de Radiodifusão Dinâmica Ltda. foi constituída pelos acusados Daladier e João Alcântara, sem a participação do acusado Marçal; (viii) o acusado João Alcântara gerenciava a empresa ao mesmo tempo em que exercia seu emprego na Brasil Telecom; (ix) AP 530 posteriormente foi contratada Keliana Fernandes para gerenciar a empresa; (x) o Ministério das Comunicações confirmou ser o administrador da empresa o coacusado Jõao Alcântara; (xi) não havia impedimento para que o acusado Marçal participasse como sócio cotista da empresa de rádio; e (xii) não há prova suficiente para a condenação. Pede a decretação da nulidade das investigações, o reconhecimento da inépcia da denúncia e, sucessivamente, a absolvição. Autos conclusos. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Inicialmente destaco a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar o presente feito, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição Federal, tendo em vista que o acusado Marçal Gonçalves Leite Filho exerce mandato de Deputado Federal. Observo que João Alcântara Filho e Daladier Rodrigues de Araújo Filho foram denunciados como coautores, juntamente com o Deputado Federal Marçal Gonçalves Leite Filho, pelos crimes de falsidade ideológica, por duas vezes, e de uso de documento falso (art. 299 e 304 do Código Penal), em hipótese de continência ou conexão. Segundo a denúncia, os três acusados teriam, em síntese, falsificado, em 25.02.1998, o contrato social da “Empresa de Radiodifusão Dinâmica FM Ltda.”, ocultando a condição de proprietário e administrador de Marçal e consignando no documento que os sócios seriam João Alcântara e Daladier, a este afeta a administração. A falsidade teria sido renovada em 26.10.2000, com a primeira alteração da contrato social. Registrada, ainda, a utilização do contrato falso junto ao Ministério das Comunicações de 13.3.1998 em diante. O Supremo Tribunal Federal, é sabido, tem competência constitucional originária para o processo e o julgamento de crimes imputados a determinados agentes políticos e autoridades públicas, entre elas parlamentares federais (art. 102, I, "b", da Constituição Federal). Tal competência abrange, por prorrogação, os crimes conexos e os coacusados desses mesmos crimes, aplicando-se as regras dos artigos 76, 77 e 79 do Código de Processo Penal. Portanto, competente esta Suprema Corte para o processamento e julgamento da presente ação penal, mesmo em relação aos coacusados AP 530 sem foro privilegiado. Sem dúvida a competência do Supremo Tribunal Federal, delimitada constitucionalmente, não está à disposição do legislador ordinário. Assim, não cabe ao legislador ordinário ampliar a competência criminal do Supremo, valendo citar, nesse sentido, o precedente consubstanciado na ADI 2797, no qual declarada a inconstitucionalidade dos §§1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, acrescidos pela Lei 10.628/2002, pela indevida ampliação do foro privilegiado por prerrogativa de função a exocupantes de cargos para os quais previsto e ainda às ações de improbidade administrativa (ADI 2797, Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Pleno, por maioria, j. 15.9.2005). Não é o caso, todavia, das normas infraconstitucionais disciplinadoras da modificação de competência por força de conexão ou continência, como as dos artigos 76, 78 e 79 do Código de Processo Penal, a toda evidência não editadas com a finalidade de ampliar indevidamente a competência do Supremo Tribunal Federal. Constituem, antes, normas genéricas aplicáveis a todos os ramos e órgãos do Poder Judiciário, sem a intenção de vulnerar as competências constitucionais. Seu objetivo é propiciar a unidade de processo e julgamento sobre crimes conexos ou continentes, prevenindo dispersão de provas e julgamentos contraditórios. Sem a unidade de processo e julgamento, presente a conexão ou a continência, há muitas vezes risco até mesmo de se inviabilizar o julgamento, uma vez que a adequada compreensão, o conhecimento e a valoração de provas podem restar prejudicados. Por esse motivo, tais normas genéricas devem ser reputadas uma regulação válida das normas de competência jurisdicional previstas na Constituição, concretizando uma possibilidade implícita em seu texto. Se a conexão e continência não constituírem causa válida de alteração da competência constitucional, seria, por exemplo, necessário rever também o entendimento jurisprudencial consagrado de que a competência do Tribunal do Júri e da Justiça Federal se estendem aos crimes conexos aos dolosos contra a vida e aos conexos aos crimes federais, respectivamente. AP 530 Logo, as normas dos artigos 76, 78 e 79 do Código de Processo Penal devem ser tidas por válidas mesmo em relação à prorrogação da competência constitucional, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Não há violação do princípio do juiz natural. Aceita a validade das normas de prorrogação de competência, é o Supremo a Corte naturalmente competente para julgar crimes praticados por detentores do foro por prerrogativa de função e os conexos ou continentes. De igual forma, não há vulneração do art. 8º, item 2, alínea “h”, do Pacto de San José da Costa Rica, que prevê o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. O tratado em questão foi promulgado no Brasil pelo Decreto nº 678, de 06.11.1992. O direito fundamental ali previsto deve ser adequadamente compreendido. Garante-se o direito de revisão de uma sentença criminal por um juiz ou Tribunal Superior a fim de prevenir condenações equivocadas. Entretanto, se a competência originária para julgamento já é atribuída ao um Tribunal Superior, o mesmo objetivo, prevenir condenações equivocadas, já é obtido de uma forma mais direta. Se o Tribunal Superior é o órgão que se encontra no ápice do sistema Judiciário, é de todo evidente a inviabilidade de garantir um juízo revisional por outro órgão. O tema já foi enfrentado em reiterados precedentes desta Corte, e não se altera a conclusão se, em juízo de conveniência e oportunidade a ser caso a caso exercido, a opção for pelo desmembramento, como ora se está a inclinar, como regra: “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5°, PARÁGRAFOS 1° E 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04. GARANTIA QUE NÃO É ABSOLUTA E DEVE SE COMPATIBILIZAR COM AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo que pretende exame do AP 530 recurso extraordinário no qual se busca viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito de apelação, de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal, em sede de competência criminal originária. 2. A Emenda Constitucional 45/04 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, não obstante o fato de que o princípio do duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido internalizado no direito doméstico brasileiro, isto não significa que esse princípio revista-se de natureza absoluta. 4. A própria Constituição Federal estabelece exceções ao princípio do duplo grau de jurisdição. Não procede, assim, a tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição. 5. Alegação de violação ao princípio da igualdade que se repele porque o agravante, na condição de magistrado, possui foro por prerrogativa de função e, por conseguinte, não pode ser equiparado aos demais cidadãos. O agravante foi julgado por 14 Desembargadores Federais que integram a Corte Especial do Tribunal Regional Federal e fez uso de rito processual que oferece possibilidade de defesa preliminar ao recebimento da denúncia, o que não ocorre, de regra, no rito comum ordinário a que são submetidas as demais pessoas. 6. Agravo regimental improvido.” (AI 601832 AgR/SP – Rel. Min. Joaquim Barbosa – 2ª Turma – un. – j. 17.3.2009) “CONSTITUCIONAL. PROMOTOR DE JUSTIÇA. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 279STF. PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. I. - O exame da controvérsia, em recurso extraordinário, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório trazido aos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 279-STF. II. Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. III. - A alegação de ofensa ao inciso LIV do art. 5º, CF, não é pertinente. O inciso LIV do art. 5º, CF, AP 530 mencionado, diz respeito ao devido processo legal em termos substantivos e não processuais. Pelo exposto nas razões de recurso, quer a recorrente referir-se ao devido processo legal em termos processuais, CF, art. 5º, LV. Todavia, se ofensa tivesse havido, no caso, à Constituição, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E, conforme é sabido, ofensa indireta à Constituição não autoriza a admissão do recurso extraordinário. IV. Não há, no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição. Prevalência da Constituição Federal em relação aos tratados e convenções internacionais. V. - Compete ao Tribunal de Justiça, por força do disposto no art. 96, III, da CF/88, o julgamento de promotores de justiça, inclusive nos crimes dolosos contra a vida. VI. - Agravo não provido.” (AI 513.044 AgR/SP – Rel. Min. Carlos Velloso – 2.ª Turma – un. – j. 22.02.2005) “I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de AP 530 proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de AP 530 jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa - e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.” (RHC 79.785/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Pleno – por maioria – j. 29.3.2000) Agregue-se o fato de que, no julgamento da AP 470/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 22.4.2013, ratificada a jurisprudência nesse sentido. Nesse diapasão, oportuna a transcrição dos seguintes excertos: “O tema da prerrogativa de foro e o julgamento de litisconsortes penais passivos em razão de relação de conexidade (ou de conexão) ou por efeito do vínculo de continência de causas tem sido debatido sob dupla perspectiva: constitucional e convencional. Vale dizer: a matéria tem sido discutida também em face do que dispõe a Convenção Americana de Direitos Humanos. Essa questão, por exemplo, foi expressamente suscitada, além do precedente plenário já referido, igualmente no julgamento do AI 601.832/AgR/SP, de que foi Relator o eminente Ministro Joaquim Barbosa, ocorrido em março de 2009, em que, a partir da invocação do AP 530 art. 8º, III, alínea ‘h’, do Pacto de São José da Costa Rica, pleiteava-se que o Supremo Tribunal Federal admitisse a interposição de recurso ordinário, ainda não previsto na Constituição, contra acórdãos emanados de tribunais de jurisdição inferior, mas proferidos em sede penal originária. Em referido julgamento, reconheceu-se que o princípio do duplo grau de jurisdição, previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, já incorporada, formalmente, ao sistema de Direito positivo interno do Brasil, não se reveste de caráter absoluto, mesmo porque a Constituição Federal estabelece exceções a esse princípio: (…). A própria jurisprudência internacional, a respeito do princípio do duplo grau de jurisdição, tem reconhecido, como ressaltam, em seus preciosos comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, os professores Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli, em extensa análise do artigo 8º, item 3º, alínea ‘h’, do Pacto de São José da Costa Rica, que consagra o postulado do duplo grau, que há duas exceções, sendo uma delas a que envolve os processos instaurados perante “o Tribunal Máximo de cada país”, vale dizer, perante a Corte judiciária investida do mais elevado grau de jurisdição, como sucede com o Supremo Tribunal Federal. A mim me parece, desse modo, Senhor Presidente, com toda vênia, que não há que se cogitar de transgressão às cláusulas quer da Convenção Americana de Direitos Humanos quer do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. (…). E, o que é mais importante, essa regra permite a concretização, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no contexto das causas penais originárias, do postulado do duplo reexame, que torna pleno o respeito ao direito consagrado na própria Convenção Americana de Direitos Humanos, na medida em que viabiliza a cláusula convencional da proteção judicial efetiva (Pacto de São José da Costa Rica, art. 8ª, n. 3, alínea ‘h’).” (Ministro Celso de Mello, fls. 14957); “Também entendo que o duplo grau de jurisdição, para além de AP 530 assegurado pelo Pacto de San José da Costa Rica, notadamente, decola, arranca da própria Constituição Federal brasileira, seja por uma interpretação teleológica do inciso LV do artigo 5º da Constituição, que, quando fala do processo administrativo e judicial, do contraditório e da ampla defesa, arremata o seu discurso com a expressão “com os recursos a ela – à ampla defesa – inerentes”; e como também decola da Constituição, o duplo grau de jurisdição, pela própria estrutura escalonada, não do Poder Judiciário, mas da jurisdição, que se estrutura, que se organiza escalonadamente até afunilar aqui, nesta Casa de Justiça, que, do ponto de vista recursal, é a última instância. Acho que as coisas conciliam, não há ferimento a direito subjetivo, na minha opinião, das partes, no caso concreto. Perfilho, portanto, integralmente, o voto do eminente Relator, nesta questão de ordem, no sentido de não acolhê-la – não acolher a questão de ordem, para assentar a competência deste Supremo quanto ao processo e julgamento dos denunciados que não são detentores de mandato parlamentar. (…). Pois bem, tenho que não prosperam as alegações do réu. É certo que a constituição Federal garante “aos acusados em geral (…) o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV do art. 5º). Assim também a alínea 10 do art. 9º do Pacto de São José da Costa Rica reconhece o ”direito de recorrer da sentença a juiz ou a tribunal superior”. No mesmo tom, os arts. 102, 105, 108 e 121 da Constituição brasileira preveem hipóteses de reapreciação da decisão judicial por órgãos posicionados nos degraus mais altos da organização do Poder Judiciário. Acontece que, no caso de competência originária dos tribunais – em especial deste Supremo Tribunal Federal – não há que se falar em duplo grau de jurisdição ou em “direito de recorrer da sentença a juiz ou a tribunal superior”. Primeiro, porque foi a própria Constituição que estabeleceu a competência originária dos tribunais. Segundo, porque, nesse caso, a decisão já é proferida pelo tribunal de superior hierarquia. Terceiro, porque o que se tem, nesta ação penal, é, de logo, uma ampla instrução e um julgamento colegiado. E um colegiado incomum, consigno, AP 530 porquanto integrado pela totalidade dos membros do Tribunal (ao contrário do que ocorre com uma Câmara ou Turma Criminal, por exemplo).” (Ministro Ayres Britto, fls. 159-61); “Não bastasse isso, a chamada extensão da competência por prerrogativa de função, cuja constitucionalidade se questiona, é pacífica nesta Corte. Com efeito, além do enunciado 704 da Súmula do Supremo Tribunal Federal – segundo a qual “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados” –, há incontáveis julgados a sedimentar o entendimento de que “é facultado ao juiz, nas hipóteses legais de conexão ou de continência de causas, ordenar a separação de processos” (STF, 2ª Turma, HC 103.149, Rel. Min. Celso de Mello, Dje-105 de 11.6.2010 – original sem destaques).” (Ministro Joaquim Barbosa, Relator, fls. 379-80). Como se não bastasse, incide na espécie o sedimentado na Súmula 704 desta Suprema Corte: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.” É certo que esta Suprema Corte, diante de sua estrutura limitada, tem, em vários casos criminais de sua competência originária, determinado o desmembramento do feito, mantendo perante o Supremo, não raras vezes, apenas o acusado com foro privilegiado e enviando o processo desmembrado em relação aos demais acusados às instâncias inferiores. Tal procedimento está autorizado pelo art. 80 do Código de Processo Penal e pela jurisprudência desta Corte. Para decidir tal desmembramento, têm sido levadas em consideração, como permite o mencionado art. 80, questões de conveniência e oportunidade. Se não há prejuízo à instrução e ao julgamento do feito, justifica-se, por exemplo, o AP 530 desmembramento, em processos com elevado número de acusados, evitando sobrecarga desnecessária desta Corte. Entendo que não é possível tratar a questão do desmembramento de forma geral e abstrata, sendo ela sensível, como permite o mencionado art. 80, a questões de conveniência e oportunidade. Destaco que, nos autos do Inquérito 2.704/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, em situação semelhante – quatro investigados e apenas um com prerrogativa de foro –, o Plenário desta Suprema Corte, julgado em 17.10.2012, publicado no DJE de 27.02.2013, rejeitou a preliminar de desmembramento, visto que a jurisprudência consolidada do Tribunal assenta que “não viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do processo do coréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados, a qual é irrenunciável (Inq 2.424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 26.3.2010)”. Cumpre ainda esclarecer que o desmembramento, previsto no art. 80 do Código de Processo Penal, está relacionado ao juízo de conveniência e oportunidade, ainda que se trate de situação com “excessivo número de acusados”. Refiro-me ao julgamento da 2ª Questão de Ordem no Inq 2.245/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, julgado em 06.12.2006, publicado no DJ em 09.11.2007, processo que deu origem à AP 470/MG, em que mantida a jurisdição deste Supremo Tribunal Federal, apesar dos quarenta denunciados. Naquela ocasião, “rejeitada a proposta de adoção do critério subjetivo para o desmembramento do inquérito, nos termos do art. 80 do CPP, resta o critério objetivo, que, por sua vez, é desprovido de utilidade no caso concreto, face a complexidade do feito”. Além disso, a proposta de desmembramento, também ventilada nos julgamentos de mérito do Inq 2.245/MG, do 3º e do 11º agravos regimentais na AP 470/MG, bem como no mérito da referida ação penal, foi rejeitada pelos mesmos fundamentos. Não desconheço o fato de que, o atual estágio da jurisprudência AP 530 desta Suprema Corte, prevalece o entendimento de que o desmembramento dos feitos criminais cujo polo passivo seja ocupado por corréus sem a prerrogativa de foro constitui a regra, ressalvadas as situações excepcionais em que estejam os fatos de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento. Esse entendimento restou consagrado no recente julgamento do agravo regimental no Inq 3.515-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 14.3.2014, em acórdão assim ementado: “RECURSO – PRAZO – TERMO INICIAL – MINISTÉRIO PÚBLICO. A contagem do prazo para o Ministério Público começa a fluir no dia seguinte ao do recebimento do processo no Órgão. COMPETÊNCIA – PRERROGATIVA DE FORO – NATUREZA DA DISCIPLINA. A competência por prerrogativa de foro é de Direito estrito, não se podendo, considerada conexão ou continência, estendê-la a ponto de alcançar inquérito ou ação penal relativos a cidadão comum.” Inobstante, ressalto que, posteriormente, nos autos do Inquérito 3.074/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, sessão de julgamento em 26.8.2014, acórdão pendente de publicação, e do Inq 2.616/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 29.5.2014, DJe 29.8.2014, esta Suprema Corte, por maioria, indeferiu o desmembramento em relação aos corréus não detentores da prerrogativa de foro. No presente caso, havendo somente três acusados no polo passivo, há condições de processar a ação penal perante o Supremo Tribunal Federal, sem grandes dificuldades decorrentes do cúmulo subjetivo. O desmembramento poderia levar à dispersão da prova e a julgamentos contraditórios pois, por exemplo, é possível que as defesas não sejam compatíveis, com cada acusado transferindo a responsabilidade pela gestão da empresa e, por conseguinte, pelo crime, ao outro. O melhor julgamento demanda seja mantida a unidade de processo em relação aos três acusados. Por esses motivos e, embora a questão não tenha sido suscitada AP 530 anteriormente, é o caso de não propor o desmembramento – medida contraproducente ao estágio atual do processo em que encerrada a instrução criminal e a apresentadas as alegações finais da Acusação e da Defesa. II. Reclamam as Defesas a nulidade da investigação porque teria iniciada por “denúncia anônima”. Observo que, de fato, a investigação preliminar foi instaurada a partir de notícia crime anônima encaminhada ao Ministério Público Federal (fls. 20-21). A notícia anônima, embora sem identificação do autor, está instruída com uma série de documentos (fls. 22-212), inclusive alusivos à constituição da Empresa de Radiodifusão Dinâmica FM Ltda. (Radiodifusão Dinâmica) e da participação desta em licitação junto ao Ministério das Comunicações, o que lhe confere certa credibilidade. Notícias anônimas de crime são fontes duvidosas de informações e de provas. Por si só, não autorizam a propositura de ação penal ou mesmo, na fase de investigação preliminar, o emprego de métodos invasivos de investigação, como interceptação telefônica ou busca e apreensão. Entretanto, constituem fonte de informação e de provas que não pode ser simplesmente descartada pelos órgãos da Justiça Criminal. Em um mundo no qual o crime torna-se cada vez mais complexo e organizado, é natural que a pessoa comum tenha receio de se expor comunicando a ocorrência de um delito. Daí o recurso, muitas vezes usual e sem intenções espúrias, a notícias crimes anônimas. Recebida comunicação da espécie, cumpre às autoridades analisar seu conteúdo e realizar averiguações ou investigações preliminares, a fim de verificar se merece credibilidade. Merecendo credibilidade, a investigação pode prosseguir, inclusive, se houver agregação de novas provas e preenchidos os requisitos legais, AP 530 com o emprego de métodos especiais de investigação ou mesmo com a propositura de ação penal, desde que as novas provas caracterizem justa causa. Esse entendimento já se encontra pacificado perante esta Corte. Por todos, cito precedente da lavra do eminente Ministro Joaquim Barbosa: “Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada “notícia anônima”, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial.” (HC 99.490/SP – 2ª Turma do STF – Rel. Min. Joaquim Barbosa – un. – j. 23.11.2010) Na espécie, recebida a notícia crime anônima, já instruída com diversos documentos que lhe conferiam credibilidade, foi ela encaminhada à autoridade policial. As primeiras diligências determinadas por ela foram corriqueiras, buscando obter a confirmação da autenticidade da documentação encaminhada com a notícia crime anônima, e ainda levantar informações sobre os sócios da Radiodifusão Dinâmica (fl. 215). Mesmo posteriormente, o inquérito praticamente se limitou à solicitação de documentos, cuja obtenção não estava sujeita a sigilo legal, e à oitiva dos investigados e de testemunhas. Após a conclusão do inquérito e o seu encaminhamento com as provas colacionadas desde a notícia crime anônima, formulou o Ministério Público a denúncia. Por outro lado, como ver-se-á adiante, a prova documental cuja obtenção não estava sujeita a sigilo legal, especificamente os contratos sociais da empresa e o processo de licitação no Ministério das Comunicações, junto com a prova oral são suficientes para o julgamento do feito. AP 530 Não há falar, portanto, em utilização indevida da notícia crime anônima, tendo sido ela tratada na forma reputada apropriada pela jurisprudência desta Corte, tendo a investigação e a persecução penal prosseguido com base nas provas colacionadas a partir dela e não com fulcro exclusivo nela. Não há, portanto, invalidade a ser reconhecida. III. Reclamam as Defesas que o acusado Marçal Gonçalves foi ouvido no inquérito, sem que fosse advertido sobre o direito de permanecer em silêncio. Então as declarações ali prestadas e documentos juntados por ele na ocasião não poderiam ser utilizados. Na mesma linha, reclamam as Defesas que o acusado João Alcântara foi intimado pela autoridade policial a juntar documentos, entre eles, extrato bancário, o que foi feito sem que houvesse autorização judicial de quebra de sigilo bancário. Cumpre observar que, de fato, não consta dos respectivos termos de oitiva dos investigados a advertência ao direito ao silêncio. Não obstante, é relevante destacar que ambos os acusados, Marçal Gonçalves e João Alcântara, compareceram à Delegacia de Polícia Federal acompanhados de advogado (fls. 434 e 462). Na época, o primeiro já havia cumprido pelo menos um mandato de deputado federal. Parece improvável, no contexto, que, apesar da falta de advertência, tenham sido compelidos a prestar, na ocasião, as declarações então realizadas ou a praticar qualquer ato que não fosse voluntário. O propósito do direito ao silêncio é prevenir a extração de confissões forçadas. Se não é esse o caso, não cabe reconhecer qualquer invalidade. Ainda que assim não fosse, os acusados, em Juízo, praticamente reiteraram as declarações prestadas no inquérito, com pequenas diferenças circunstanciais. Nesse contexto, a eventual invalidação das AP 530 declarações prestadas no inquérito seria inútil, pois persistiria a possibilidade de valoração das declarações prestadas em Juízo. A mesma sorte seguem os documentos juntados na ocasião dos depoimentos. Não há qualquer prova de que a sua apresentação não tenha sido voluntária ou que os acusados tenham sido compelidos pela autoridade policial para sua juntada. Isso também é verdadeiro mesmo em relação à juntada de extratos bancários, cuja obtenção está usualmente sujeita à prévia autorização judicial. A reserva judicial para quebra de sigilo bancário existe para resguardar intromissões na esfera privada contra a vontade do indivíduo. Se o próprio investigado abre mão de seu sigilo e apresenta voluntariamente documentos bancários solicitados pela autoridade policial, não se faz mais necessária a ordem judicial, à semelhança do que ocorre com a busca e apreensão domiciliar que pode ser realizada por ordem judicial ou por assentimento do morador (art. 5º, XI, da Constituição Federal). Então as provas produzidas no inquérito, declarações voluntárias prestadas pelos acusados e documentos voluntariamente apresentados, não se revestem de qualquer ilicitude ou invalidade. Ainda que assim não fosse, como ver-se-á adiante, o julgamento do caso prescinde de sua valoração. IV. Alegam as Defesas que a denúncia seria inepta porque teria tratado “o crime de uso de documento falso como se fora crime permanente”. A denúncia não é, porém, inepta. Os fatos criminosos são relativamente singelos e foram descritos de maneira suficiente, com individualização das condutas e satisfazendo os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Teria havido falsificação de contrato social e de sua primeira alteração. AP 530 Esses documentos teriam sido utilizados junto à licitação promovida pelo Ministério das Comunicações para outorga de serviços de radiodifusão. Quanto a este último crime, embora os documentos tenham sido utilizados continuamente, o Ministério Público realizou a imputação como crime único. Podem as Defesas discordar do modo de imputação, mas isso é questão de mérito e não torna a denúncia inepta. V. Em 10.02.1998, foi constituída a Empresa de Radiodifusão Dinâmica FM Ltda. (Radiodifusão Dinâmica), como se verifica no contrato social de fls. 225-227. A empresa tinha capital social de R$ 8.000,00, distribuído igualmente entre os sócios Daladier Rodrigues de Araújo e João Alcântara Filho. A gerência e a administração foram atribuídas ao sócio Daladier. Em 26.10.2000, o contrato social foi alterado (fls. 229-230). Retirou-se do quadro social Daladier Rodrigues de Araújo, cedendo suas cotas para Marçal Gonçalves Leite Filho. Houve acréscimo do capital social para R$ 200.000,00. O sócio Marçal com ficou com 174.000 cotas e o sócio João Alcântara, com 26.000 cotas. A gerência e a administração foram atribuídas ao sócio minoritário João Alcântara. Alterações posteriores apenas aumentaram o capital social, sem outras modificações (fls. 232-234). A referida empresa participou da Concorrência nº 13.797 do Ministério das Comunicações para obtenção de permissão para exploração de serviço de radiodifusão sonora em frequência modulada na localidade de Dourados/MS. A documentação pertinente encontra-se nas fls. 252-412 e foi encaminhada pelo próprio Ministério das Comunicações. Ali constato que a empresa inscreveu-se já em 13.3.1998, ou seja, ainda antes da primeira alteração contratual. Ofereceu proposta, na mesma data, de pagamento de R$ 672.266,00 em duas parcelas iguais (fl. 361). AP 530 O resultado do certame saiu apenas em 21.8.2000, sagrando-se vencedora a Radiodifusão Dinâmica, pela obtenção de maior pontuação, considerando a proposta técnica e a proposta de preço pela outorga (fl. 363). Desbancou, na ocasião, outros quatro concorrentes A portaria ministerial de outorga da permissão foi publicada em 07.12.2000 (fl. 398), sendo aprovada também por decreto legislativo em 01.6.2001 (fl. 399). O contrato entre a União e a empresa foi celebrado em 28.6.2001 (fls. 400-405). Interessante destacar que o acusado Marçal Gonçalves Leite Filho, na qualidade de Deputado Federal, participou da reunião da Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática do Congresso que aprovou o projeto de decreto legislativo da outorga da permissão (fl. 172). Alega o Ministério Público que o acusado Marçal Gonçalves Filho seria o verdadeiro proprietário e administrador da empresa e que os demais sócios Daladier Rodrigues de Araújo e João Alcântara Filho seriam meras pessoas interpostas. O objetivo da falsidade seria contornar as proibições contidas no art. 54, I, “a”, e II, “a”, da Constituição Federal e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 4.117/1962. Como a imputação está relacionada com essas proibições, passo à sua análise antes de retornar aos fatos e provas. O art. 54, I, “a” e II, “a”, da Constituição Federal dispõe: “Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão: I – desde a expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; (...) II – desde a posse: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada; (...)” AP 530 As proibições do art. 54, ditas incompatibilidades parlamentares, têm longa tradição no nosso Direito. Já estavam presentes nos arts. 32 e 33 da Constituição Imperial e nos arts. 23 e 24 da Constituição Republicana de 1891. A partir da Constituição de 1934, as incompatibilidades assumiram redação semelhante à atual, como se verifica no art. 33 daquela Carta, no art. 44 da de 1937, no art. 48 da de 1946, no art. 36 da de 1967 e art. 34 da de 1969. As incompatibilidades servem a bons propósitos. Primeiro, garantem o exercício independente do mandato parlamentar, dificultando a cooptação de deputados e senadores pelo Poder Executivo, dele não podendo obter benesses ou favores. Segundo, têm efeito moralizador pois obstam que o parlamentar, utilizando seu prestígio, busque tais benesses e favores. Acerca desses propósitos, transcrevo comentário do eminente Carlos Maximiliano sobre as incompatibilidades da primeira Carta Republicana: “A incompatibilidade, adotada nos países de governo parlamentar, ainda mais se impõe sob o regime presidencial. É um daqueles freios e contrapesos que caracterizam o sistema vigente. Corolário da doutrina de Montesquieu, não permite que se acumulem funções de dois dentre os três poderes constitucionais. Tira ao Executivo um instrumento de predomínio, impedindo de acenar a legisladores altivos com as honras e investiduras rendosas, e excluindo das deliberações do Congresso a influência oficial daqueles que dependem diretamente do Chefe de Estado. Arranca aos poderosos uma arma de corrupção, outorga ao parlamento mais um penhor de independência, assegura ao aparelho governamental uma garantia da divisão do trabalho. Em defesa do princípio na Convenção de Philadelphia e apoiando Mason em caloroso debate, Pinckeny afirmou advogar a causa da própria honra do Congresso e seguir a política dos romanos que faziam do templo da virtude caminho para o templo da fama.” (MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira de 1891. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2005, Coleção história constitucional brasileira, edição original de 1918, p. 309-310) Como mencionado pelo ilustre Ministro, não se trata de criação AP 530 brasileira. Diversos outros países adotam, em seus textos legais, incompatibilidades parlamentares específicas, com perfis variados. Sobre a incompatibilidade em questão, a de contratar com o Poder Público, leciona Pinto Ferreira sobre algumas regras vigentes em outros países: “Na Inglaterra, por exemplo, a pessoa beneficiária desse contrato, direta ou indiretamente, através de contratos passados com os comissários da tesouraria, da marinha, do reabastecimento etc., torna-se inelegível. De envolta com essa proibição, vigora ainda um outro método: de acordo com uma lei de Jorge III, de 1782, toda pessoa que tenha contratado com o Estado não pode ser membro da Câmara dos Comuns, sob pena de multa de 500 libras para cada voto emitido. A multa revém para o denunciador. Há exemplos históricos disto: em 1913 um membro da Câmara dos Comuns contratou com o secretário de Estado, para a Índia, certo fornecimento, mas foi denunciado por haver pronunciado noventa e três votos, dele se reclamando uma multa de 1.750.000 francos. Um comitê especial declarou que a multa seria aplicada, reduzindo-a a 325.000 francos, correspondentes a vinte e seis votos, em favor do denunciante. Posteriormente, o Parlamento votou um Bill de Indenidade beneficiando o deputado. Na França, a Lei eleitoral de 1849 (art. 81) proibia que o representante ou parlamentar mantivesse contrato de fornecimento com o Estado, sob pena de ser considerado demissionário. Conquanto a Lei de 1875 não regulasse o assunto, alguns diplomas legais particulares fizeram aplicação desse pensamento. Na Constituição da Colômbia de 1936 (art. 30), são inelegíveis todos os cidadãos que na época da eleição ou seis meses antes tenham tratado de negócios com o Estado, em seu próprio interesse ou no de outras pessoas, exceto as instituições oficiais. Alguns States norte-americanos também se orientam assim. No Nebraska, qualquer pessoa interessada em contrato com o Estado, ainda não terminado, não pode ser deputado ou senador. No Delaware, o mesmo ocorre a qualquer pessoa obrigada por contrato para com o exército ou a marinha. (...) No Canadá, uma lei de 1927 tornou inelegíveis aqueles que AP 530 empreendem ou executam, direta ou indiretamente, contratos de fornecimento com o governo. Tais pessoas são inelegíveis. Se, inelegíveis, vierem entretanto a ocupar uma cadeira no Parlamento, e, eleitas, contratarem com o governo, recebem uma multa de 200 dólares por sessão que tenham votado. Sofrem também a pena da perda do mandato. Verifica-se, destarte, no direito comparado a eficácia do princípio da incompatibilidade. Geralmente deputados e senadores não podem contratar com as autoridades públicas, e o exercício do seu mandato torna-se incompatível com determinadas ocupações privadas, onde exista a subvenção do Estado ou da autoridade pública sob qualquer forma. A extensão da incompatibilidade varia de país a país, mas a tendência é para garantir a independência do parlamentar em face de um possível suborno do Executivo.” (FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 3, p. 19-20) A proibição de contratar não inclui os denominados contratos por adesão ou de cláusulas uniformes, por exemplo, a contratação pelo parlamentar de serviços públicos de água e luz, pois, na hipótese, ausente o risco de favorecimento indevido. Além da proibição geral de contratação com o Poder Executivo, há proibição legal específica para a exploração de serviços de radiodifusão e que remonta pelo menos a 1962. O art. 38, parágrafo único, da Lei nº 4.117/1962 tinha a seguinte redação ao tempo dos fatos: “Art. 38. Nas concessões e autorizações para a execução de serviços de radiodifusão serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas: (...) Parágrafo único. Não poderá exercer a função de diretor ou gerente de empresa concessionária de rádio ou televisão quem esteja no gozo de imunidade parlamentar ou de fôro especial.” Mais recentemente, o dispositivo foi alterado pela Lei n.º 10.610/2002, não havendo, porém, modificação substancial da proibição que ficou assim redigida: AP 530 “Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas: Parágrafo único. Não poderá exercer a função de diretor ou gerente de concessionária, permissionária ou autorizada de serviço de radiodifusão quem esteja no gozo de imunidade parlamentar ou de foro especial.” De certa maneira, a proibição específica tem o mesmo propósito da proibição geral do art. 54 da Constituição Federal, evitando a corrupção do mandato parlamentar. Entretanto, serve ela também a outros propósitos. Democracia não consiste apenas na submissão dos governantes a aprovação em sufrágios periódicos. Sem que haja liberdade de expressão e de crítica às políticas públicas, direito à informação e ampla possibilidade de debate de todos os temas relevantes para a formação da opinião pública, não há verdadeira democracia. Há certo consenso de que em um regime democrático deve ser ampla a liberdade de expressão, a de comunicação e os direitos de informação e de participação. Assiste razão àqueles que entendem merecer proteção jurídica especial essas liberdades, essenciais à livre formação da opinião pública e ao funcionamento da democracia. A Constituição brasileira foi pródiga em garanti-las, protegendo-as em diversos dispositivos (art. 5.º, IV, IX, XXXIII, LXXII, arts. 14, 15, 215 e 220). A proteção da liberdade de expressão e dos direitos à informação e de participação não se limita necessariamente a coibir intervenções estatais. Por exemplo, no campo das comunicações de massa, as cortes não podem ignorar a necessidade de alguma regulação e controle estatal. Afinal, citando Alexandre Ditzel Faraco: “o espaço público de diálogo e interação numa democracia complexa está significativamente baseado nos meios de comunicação social de massa, os quais viabilizam o acesso a informações de uma AP 530 foram coerente e organizada, permitem a disseminação de idéias e visões de mundo com uma abrangência que, em geral, não tem como ser replicada através de outros processos de comunicação, além de possibilitar o desenvolvimento de um referencial comum que agrega pessoas sem qualquer espécie de vínculo ou relação.” (FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulação das redes eletrônicas de comunicação: Rádio, televisão e internet. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 39) Para garantir esse espaço livre para o debate público, não é suficiente coibir a censura, mas é necessário igualmente evitar distorções provenientes de indevido uso do poder econômico ou político. Será válida a regulação e controle desde que persiga não a censura, mas sim a livre formação da opinião pública, ou seja, o objetivo deve ser a formação de um espaço público e aberto para o livre debate e intercâmbio do pensamento, da criação, da expressão e da informação. Nessa perspectiva é que deve ser entendida a proibição específica de que parlamentares detenham o controle sobre empresas de comunicação, como de radiodifusão. Há um risco óbvio na concentração de poder político com controle sobre meios de comunicação de massa. Sem a proibição, haveria um risco de que o veículo de comunicação, ao invés de servir para o livre debate e informação, fosse utilizado apenas em benefício do parlamentar, deturpando a esfera do discurso público. Dependendo ainda a concessão, a permissão ou a autorização para a exploração do serviço de comunicação de massa, de aprovação do Congresso, como prevê o art. 223, §1º, da Constituição Federal, haveria igualmente um risco de desvio nas outorgas, concentrando-as nas mãos de poucos e prevenindo que adversários políticos dos parlamentares lograssem o mesmo acesso. A regulação e o controle pelo poder público dos serviços de radiodifusão são legítimos devido à necessidade de se organizar a utilização do espectro de radiofrequência. Entretanto, o objetivo de tal regulação e controle deve ser apenas democratizar o acesso e a utilização igual desse recurso limitado, promovendo o pluralismo político e AP 530 cultural, o que é compatível com a liberdade de expressão e de informação. Infelizmente, o exercício da competência atribuída ao Congresso e ao Executivo de outorga dos serviços de radiodifusão sonora tem sofrido percalços no Brasil, com resultados ensejadores de crítica generalizada. A esse respeito, por oportuno, o comentário de Paulo Sérgio Pinheiro: “Estes limites [da transparência dos meios de comunicação de massa] estão ligados ao fato de cerca de 115 parlamentares, muitos deles membros da comissão de comunicação do Congresso Nacional, poder que aliás decide sobre a concessão de empresas de comunicação (em imensa maioria – há apenas algumas redes públicas – são empresas privadas, mas concessões públicas por tempo determinado), terem redes de televisão e rádio. Os que não têm empresas de comunicação eletrônica ou jornais, sem acesso à antena, como observou o jurista Leônidas Xauza, temem os que têm. Além do conflito de interesses entre esses parlamentares deterem poder concedente, fiscalizador e dele serem autobeneficiários, há um desequilíbrio de poder entre representantes legislativos (em muitos estados já beneficiados por super representação). Graças ao fato de serem proprietários de empresas da mídia eletrônica, cerceiam, censuram e manipulam as informações nos noticiários em proveito próprio; durante o período eleitoral, parlamentares, governadores e ministros burlam as restrições da propaganda eleitoral em benefício próprio ou das candidaturas que apóiam ao arrepio da lei.” (Apud DIMENSTEIN, Gilberto. Democracia em pedaços: direitos humanos no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 14-15) E ainda de Alexandre Ditzel Faraco: “Nesse ponto, o Brasil convive com o pior cenário institucional possível. Pessoas que já detêm poder político se valem do controle dos meios de comunicação para perpertuarem ou ampliarem sua posição de poder. Ao mesmo tempo, os processos de outorga ou renovação de concessões e permissões é controlado diretamente pelo Congresso Nacional. Embora o ato de outorga ou renovação seja de competência do Poder Executivo, só produzirá efeitos após deliberação do Legislativo (cf. artigo 223, da Constituição Federal). Assim, os principais interessados em manter uma prática que distorce a AP 530 democracia brasileira têm condições de influenciar como será distribuído o controle dos meios de comunicação (e preservar sua posição de poder).” (FARACO, op. cit., , 2009, p. 200) Tal distorção é, aliás, reconhecida, no caso presente, pelo próprio acusado Marçal Gonçalves, quando afirma que resolveu participar da empresa de radiodifusão porque, por questões políticas, não teve mais espaço em empresas da espécie controladas por seus adversários políticos. Transcrevo o trecho pertinente: "Tendo em vista que exerci, de forma descontínua, mandato de deputado federal entre 1996 a 1999, como suplente, passei a ter maior projeção política na região de Dourados. Concomitantemente, fui perdendo espaço nas rádios desta cidade. Havia outros políticos, proprietários de rádio, especificamente a Rádio Tupinambás, do Sr. Ivo Serzózimo, e a Rádio Cidade, que era de propriedade do Sr. Valdir Guerra, sendo que ambos eram deputados federais na época. Outras rádios não eram de propriedade de políticos, mas sofriam influência destes. Assim, os espaços que eu dispunha em rádios foram se fechando, sendo que em 2000, quando a empresa formada por Daladier e João Alcântara se sagrou vencedora da licitação, eu não possuía nenhum programa de rádio." (fls. 895) Enfim, a proibição prevista no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 4.117/1962, apesar de constituir limitação de acesso a meio de comunicação, serve antes ao propósito de proteger à livre formação da opinião pública contra abusos do poder político. Entendo que a concessão - ou a permissão - para a exploração de serviços de radiodifusão a parlamentar ou a empresa dirigida ou pertencente a parlamentar viola as proibições constitucionais e legais acima examinadas. Em primeiro lugar, os incisos I, "a", e II, "a", do art. 54 da Constituição. Não importa o nomen iuris pelo qual o serviço foi repassado ao parlamentar ou à empresa por ele controlada, se concessão, permissão ou autorização. Viola a proibição constitucional qualquer outorga ao parlamentar de benefício extravagante por parte da Administração Pública direta ou indireta. AP 530 No caso, o serviço foi outorgado por meio de instrumento denominado "contrato de adesão de permissão celebrado entre a União e a empresa de Radiodifusão" (fls. 400-405). Por outro lado, evidente é que este contrato não se enquadra na exceção permitida na parte final do art. 54, I, "a", da Constituição Federal. A exceção em questão visa a contemplar contratos por adesão ou de cláusulas uniformes, cuja celebração jamais teria o condão de implicar qualquer espécie de cooptação. Assim, por exemplo, contratos de fornecimento de água e luz entre consumidor e empresa concessionária de serviços da espécie. No presente feito, a obtenção da outorga por meio de prévia licitação, na modalidade de técnica e preço, é suficiente para afastar qualquer hipótese de enquadramento do contrato na exceção prevista. Com efeito, no certame, os concorrentes apresentaram propostas diferenciadas de técnica e de preço, sendo vitoriosa a empresa controlada pelos acusados e desbancados quatro concorrentes. Os riscos de manipulação do resultado para favorecimento de empresa controlada por parlamentar ou os riscos de utilização pelo parlamentar de influência indevida no certame são mais do que óbvios. O objetivo das incompatibilidades do art. 54 consiste exatamente em prevenir riscos e males da espécie. Não há como qualificar um contrato como por adesão ou de cláusulas uniformes quando precedido por licitação, influindo essa na variação de aspectos relevantes do pacto, como o preço e o objeto da prestação. Em segundo lugar, se a empresa de radiodifusão for controlada pelo parlamentar incide a proibição prevista no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 4.117/1962. O que a lei pretendeu prevenir, como visto, foi a perigosa reunião de poder político e controle sobre veículos de comunicação de massa, com os riscos inerentes de abuso e desvio. Não há como interpretar a lei no sentido de que voltada a quem realiza as pequenas tarefas de gestão do cotidiano da empresa de radiodifusão, olvidando-se do controlador do empreendimento. AP 530 O que a proibição legal visa a impedir é a utilização do poder político para obtenção da outorga do serviço de radiodifusão, com o abuso desse serviço para atendimento aos interesses políticos, em prejuízo da liberdade de esfera de debate público. Não merece endosso, nessa perspectiva, a posição trazida aos autos em ofício do Ministério das Comunicações e em parecer da Câmara dos Deputados de que não haveria proibição para que parlamentar fosse proprietário de empresa titular de serviço radiodifusão (fls. 426-7, 1.008-9 e fls. 1.942-3). Ao contrário do ali preconizado, a proibição é clara. Não fosse a proibição clara e não fosse a interpretação distorcida proveniente dos próprios beneficiários da distorção, seria até o caso de reconhecer eventual erro de proibição por parte dos acusados. Entretanto, reconhecer erro de proibição, nas circunstâncias, equivaleria a premiar a interpretação distorcida e os próprios responsáveis por ela. Assim, incidindo no caso as proibições do art. 54, I, "a", e II, "a", da Constituição Federal e do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 4.117/1962, era e é vedado ao parlamentar ou empresa por este controlada receber do Governo Federal a outorga de serviço de radiodifusão sonora. Tinham, portanto, os acusados motivos para a falsificação do contrato social da Radiodifusão Dinâmica, a fim de ocultar a participação e controle sobre ela por parlamentar. Além do motivo, resta verificar se houve a efetiva falsificação. Apesar da insistência dos acusados em afirmar que o acusado Marçal Gonçalves seria mero sócio cotista da Radiodifusão Dinâmica e que João Alcântara seria o administrador, o quadro probatório gera conclusão contrária. Entendo que tal conclusão pode ser extraída da prova oral produzida no curso da ação judicial, inclusive dos interrogatórios dos acusados. A esse respeito, transcrevo trechos do depoimento judicial do acusado João Alcântara: "(...) o interrogando e Daladier apresentaram um lance de uma quantia da qual não dispunham naquele momento, mas com o intuito AP 530 de, se vencedores, procurar pessoas na cidade que pudessem fazer o aporte do valor do lance e ingressar no quadro societário;" "que Marçal sempre foi locutor;" "que Marçal aceitou o convite de Daladier e o substituiu na sociedade, com a entrada de Marçal houve a integralização do capital social da empresa no valor de R$ 200.000,00;" "que Daladier era cunhado de Marçal;" "que Marçal, na qualidade de parlamentar, deputado federal, não podia ser sócio gerente da rádio, então o interrogando ficou com essa função;" "que a integralização do capital social foi feita com recursos próprios de Marçal, já uma das cotas referentes ao lance, foi paga com recursos provenientes de empréstimos feitos a duas empresas em Dourados;" "que os empréstimos foram instrumentalizados por um contrato firmado pelo interrogando, representando a rádio, e cujo avalista era Marçal Gonçalves Leite Filho;" "que Keliana Fernandes foi contratada inicialmente pela rádio para administrar a programação artística da rádio, ou seja, as produções dos programas; que essa moça veio de Brasília e foi trazida por Marçal;" "esclarece o interrogando que durante o tempo em que esteve na direção e gerência da rádio continuou a trabalhar na Telemens, com uma carga horária de oito horas diárias;" "que o interrogando, no exercício da função de gerente e diretor da rádio, comparecia na rádio nos horários de almoço, no final de seu expediente na Telemens, nos finais de semana;" "que, em 2002, quando o interrogando foi transferido para Campo Grande, o mesmo outorgou uma procuração a Keliana para a mesma gerenciar a empresa;" "que, em dezembro de 2002, o interrogando veio para Campo Grande, em virtude de transferência da empresa que trabalha, Brasil Telecom;" "que o interrogando só saiu da gerência da empresa porque foi transferido pela empresa Brasil Telecom para Campo Grande;" "que Marçal contratou uma empresa de Brasília para fazer a AP 530 instalação dos equipamentos da radiodifusão;" “que o interrogando tinha poder de gestão, que se exteriorizava em movimentação de conta corrente da empresa, contratação e demissão de funcionários, bem como firmava os cheques emitidos pela empresa.” (fls. 882-883) Do depoimento judicial do acusado Daladier Rodrigues, destaco algumas passagens: "Sou gerente-geral do Banco Sudameris, em Dourados. Sou bancário há trinta anos." "Eu e João Alcântara não tínhamos recursos suficientes para fazer frente ao preço ofertado pela permissão." "Assim, como minha situação profissional era mais tranquila, propus novamente ao meu cunhado Marçal, tão logo saiu o resultado da licitação para que ele adquirisse minhas cotas sociais. Nessa época, Marçal não possuía mais programa de rádio em Dourados." "João Alcântara tinha experiência na área de telecomunicações já que trabalhava anteriormente na Telems e, salvo engano, na Telemat. Creio que ele não tinha experiência na área de radiodifusão." (fls. 892-893) Por sua vez, o acusado Marçal Gonçalves, em Juízo, declarou: "Trabalho em rádio desde os meus quinze anos de idade. A maior parte do tempo trabalhei como locutor." "Acrescento que não havia qualquer óbice na minha participação nesse tipo de sociedade [de radiodifusão]. Tanto é assim que ainda na condição de parlamentar, vim a compor essa sociedade no ano de 2000." "Tendo em vista que exerci, de forma descontínua, mandato de deputado federal entre 1996 a 1999, como suplente, passei a ter maior projeção política na região de Dourados. Concomitantemente, fui perdendo espaço nas rádios desta cidade. Havia outros políticos, proprietários de rádio, especificamente a Rádio Tupinambás, do Sr. Ivo Serzózimo, e a Rádio Cidade, que era de propriedade do Sr. Valdir Guerra, sendo que ambos eram deputados federais na época. Outras rádios não eram de propriedade de políticos, mas sofriam influência destes. Assim, os espaços que eu dispunha em rádios foram se fechando, sendo que em 2000, quando a empresa formada por Daladier AP 530 e João Alcântara se sagrou vencedora da licitação, eu não possuía nenhum programa de rádio." "Como eu tinha bem mais dinheiro em caixa que João Alcântara, fiquei com maior parte das cotas." "Para fazer frente às despesas dessa empresa, em especial para o pagamento da primeira parcela relativa à concessão da permissão do serviço de radiodifusão, contraímos empréstimos junto a duas empresas cerealistas da região. (...) Constei como avalista nesses contratos em face do bom nome que possuía na praça." "João Alcântara constou no contrato social como sócio que detinha com exclusividade poderes de gerência pelo fato de que eu, como deputado federal, poderia figurar na sociedade apenas como sócio cotista. Além disso, eu ficava a maior parte do tempo longe de Dourados, exercendo meu mandato em Brasília." "João Alcântara efetivamente outorgou uma procuração com poderes limitados a Keliana Fernandes. (...) Posteriormente, quando João Alcântara foi transferido de Dourados para Campo Grande junto à empresa Brasil Telecom, do qual era gerente de operações, ele outorgou outra procuração com amplos poderes a Keliana." "Keliana foi contratada para cuidar da parte artística da rádio, já que tinha experiência na área, trabalhando naquela época em Brasília. Cerca de um ano depois que ela começou a trabalhar, nós passamos a namorar." (fls. 895-897) Sobre o empréstimo obtido para pagamento do preço da licitação, destaco os seguintes trechos dos depoimentos dos mutuantes que afirmam que o mútuo teria sido celebrado com o acusado Marçal Gonçalves: “Que o representante legal da Sudoeste Agrícola era a pessoa de Roberto Donisete. Que na época, o depoente assinou um contrato de empréstimo feito pela Sudoeste Agrícola à Rádio FM, a pedido de Roberto Donizete.(...) Que o proprietário da rádio FM na época era Marçal Filho.” (depoimento de Israel Santana – fl. 952) “Que era proprietário da empresa Sudoeste Agrícola, a qual foi constituída em 2002/2002. Que não se recorda do faturamento mensal da referida empresa. Que fez um empréstimo no valor de cento e sessenta mil reais a marca Filho. (....) Que o empréstimo foi feito AP 530 através da emissão de uma lâmina de cheque, a qual foi entregue em mãos, pelo procurador da empresa, de nome Israel Santana, para Marçal Filho. Que o acusado Marçal Filho é amigo do depoente, tendo conhecimento de que este era proprietário de uma empresa agrícola. Que nunca teve contato com os demais sócios da rádio. (...) Que o empréstimo foi feito diretamente à pessoa de Marçal Filho, não tendo este mencionado ao depoente que o valor do mútuo se destinava à empresa Rádio Difusão Dinâmica Ltda.” (depoimento de Roberto Donizete Lopes Bueno) Tenho, portanto, como provados os seguintes fatos: - o acusado Marçal Gonçalves era quem tinha experiência no rádio, trabalhando na atividade desde os quinze anos, era radialista ao tempo da licitação e depois do início da atividade da Radiodifusão Dinâmica passou a comandar um programa na rádio; - os acusados João Alcântara Filho e Daladier Rodrigues de Araújo Filho não tinham experiência prévia com radiodifusão, não tinham condições de ser proprietários de uma rádio ou mesmo condições financeiras para arcar com o pagamento do preço de R$ 672.266,00 pela outorga da permissão; - o acusado Marçal Gonçalves arcou total ou parcialmente com a integralização do capital da Radiodifusão Mecânica, permanecendo desde o seu ingresso formal em 26.10.2000 com 87% das cotas; - o acusado Marçal Gonçalves negociou a aquisição e a instalação dos equipamentos da Radiodifusão Mecânica; - o preço da licitação foi pago por meio de empréstimos obtidos em negociação realizada por Marçal Gonçalves, tendo ele ficado como garantidor dos mesmos; - o acusado João Alcântara Filho, que, segundo o contrato, passou a administrar a empresa a partir de 26.10.2000 sequer cumpria expediente na empresa, pois cumpria oito horas de trabalho diário, como empregado, na Brasil Telecom; - o acusado João Alcântara Filho, em dezembro 2002, mudou-se de Dourados para Campo Grande/MS, inviabilizando qualquer espécie de gestão por parte dele da Radiodifusão Dinâmica; e AP 530 - a gestão do cotidiano da empresa era realizada por Keliana Fernandes Mangueira, com procuração outorgada por João Alcântara, tendo ela sido contratada por Marçal Gonçalves e com este mantinha relacionamento amoroso. No contexto, não é plausível a insistência dos acusados em negar o óbvio: o real “proprietário” e administrador da Radiodifusão Dinâmica é o acusado Marçal Gonçalves e jamais foi João Alcântara ou Daladier Rodrigues. Não importa o que diz o contrato social, ou ainda, repita-se, quem cuida das pequenas tarefas do cotidiano da empresa, mas sim quem tem de fato o poder de controle ou o poder de gestão sobre a empresa. Essa pessoa, pelos fatos reputados provados, é o acusado Marçal Gonçalves e não os demais acusados. A confirmar a farsa, destaco que João Alcântara, em seu depoimento judicial, chega a afirmar que, com a sua mudança em dezembro de 2002 para Campo Grande, teria deixado a gerência da empresa (“o interrogando só saiu da gerência da empresa porque foi transferido pela empresa Brasil Telecom para Campo Grande”), olvidando-se, porém, que, no contrato social e perante o Ministério das Comunicações, persiste até hoje como administrador responsável pela empresa (fls. 232-4 e 1.008-9). Em reforço, observo que o poder de controle do acusado Marçal sobre a Empresa Radiodifusão Dinâmica chegou a ser tratado como notória no âmbito da cidade de Dourados/MS, como se verifica em voto do Juiz Dorival Moreira dos Santos em impugnação junto ao Tribunal Regional Eleitoral da candidatura dele à deputado federal (fls. 1.4321.465): “Aliás, é fato público que a rádio é comandada, social e comercialmente, em todos os seus interesses, pelo candidato impugnado, havendo inclusive identificação dela, rádio, com o candidato Marçal Filho, no seio da comunidade. É fato notório que dispensa comprovação formal nos autos, havendo cabal demonstração de seu exercício de fato quanto ao seu poder de decisão e de administração; é público também, porquanto há ampla propagação noticiosa do comando e condição de proprietário da empresa por parte do candidato Marçal Filho; é de direito, ainda, ante AP 530 as disposições legais que atualmente disciplinam a empresa no seu aspecto comercial, mas que o contrato social não foi atualizado para as disposições normativas.” (fl. 1.447) Este voto prevaleceu no primeiro julgamento no Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul, sendo, porém, alterado o resultado no julgamento posterior de embargos de declaração (fls. 722 e 1.542-70). Não está bem claro o que autorizava a revisão do decidido em embargos de declaração, mas é desnecessário aprofundar, aqui, essa questão. Foram ainda colacionadas aos autos diversas notícias extraídas de sites da internet relacionadas a Dourados/MS nas quais o acusado Marçal Gonçalves é invariavelmente apontado como dono e dirigente da Empresa de Radiodifusão Dinâmica (fls. 736-57). Embora de valor probatório menor, reforçam o quadro probatório no sentido de que o acusado Marçal Gonçalves não é só o proprietário, mas controlador e dirigente da Radiodifusão Dinâmica. De todas elas, destaco a notícia das fls. 739-40, datada de 18.6.2006, da qual se extrai o profundo envolvimento de Marçal na administração da empresa: “A Rádio 94 FM [nome fantasia da Empresa de Radiodifusão Dinâmica], dirigida pelo radialista Marçal Filho, realiza nesta quinta feira (22/05), no Parque de Exposição de Dourados, o show de seu 5º aniversário. (....) A banda Klb vem completa, em show inédito em Dourados, que vai apresentar seus principais sucessos e certamente agitar o público que deve novamente lotar a pista de shows do Parque de Exposições na festa proporcionada pela quinta vez consecutiva pelo radialista Marçal Filho e toda sua equipe da 94 FM. A exemplo dos últimos quatro anos, Marçal Filho, (...), vai proporcionar a uma família de ouvintes o sonho da casa própria, que está em fase de conclusão para ser entregue ao ganhador na noite desta quinta feira. (...) Marçal Filho conta com o apoio de Keliana Fernandes que, com competência e simpatia, contribuiu na administração da emissora e também garante uma grande audiência em seu programa de todas as tardes na 94 FM. ‘Aliás temos uma programação elaborada com muito carinho durante 24 horas e a audiência que obtemos demonstra que AP 530 estamos no caminho certo, fazendo rádio de qualidade e que atende às expectativas de nossos ouvintes’, destaca Marçal Filho, convidando toda a população para a grande festa desta quinta-feira no Parque de Exposições.” Tenho, portanto, como provada, acima de qualquer dúvida razoável, a falsidade dos contratos sociais da Radiodifusão Dinâmica, sendo o verdadeiro controlador e dirigente o acusado Marçal Gonçalves. O motivo da falsidade foi burlar as proibições constitucionais e legais, como, aliás, admitiu implicitamente o acusado João Alcântara ("que Marçal, na qualidade de parlamentar, deputado federal, não podia ser sócio gerente da rádio, então o interrogando ficou com essa função"). O contrato social e suas alterações constituem documentos particulares e não documentos públicos, assim entendidos, aqueles emanados de agente público. Entretanto, a partir do momento em que registrados nas Juntas Comerciais adquirem outra condição. O registro visa a dar publicidade ao documento e a partir de então qualquer pessoa pode acessar o contrato e as informações respectivas na Junta, obtendo cópias certificadas como autênticas pela Junta ou mesmo certidão simplificada acerca de seu conteúdo. A falsificação de documentos da espécie, a partir de seu registro em bancos de dados públicos, passa a violar não mais interesses meramente privados, mas a fé pública em uma maior dimensão, abalando a confiança que os cidadãos depositam em documentos disponibilizados por entidades públicas ou por órgãos de registro públicos, ainda que a origem remota da contrafação seja a entrega à repartição do documento particular falso. Pode-se realizar uma comparação com o que poderia ocorrer na falsificação de registros públicos de compra e venda de imóveis. Falsificado um contrato particular de transmissão de imóvel, tem-se contrafação de documento particular. Entretanto, a partir do momento que o contrato é levado a registro público, tem-se a contaminação de uma matrícula imobiliária, caracterizando a falsificação de documento público. Quem dirigir-se ao cartório de registro de imóveis e obter certidão da AP 530 matrícula, que é emanada pelo Cartório, não pelo falsificador, obterá um documento público falso, ainda que a falsidade tenha por origem a contrafação de um documento particular. Entendo, portanto, com todo o respeito aos que têm posicionamento contrário, que os documentos falsificados são públicos a partir do momento em que levados a registro na Junta Comercial, passando a violar a fé pública em grau mais acentuado do que a mera falsificação de documentos particulares. Nessa linha, cito, por oportunas, as lições de Nelson Hungria: Há os documentos formal e substancialmente públicos (aqueles cujo conteúdo tem natureza e relevância de direito público, como sejam os decorrentes de atos legislativos, administrativos ou judiciais e os que, em geral, o funcionário redige ou expede em representação ou no interesse da administração pública; e os documentos formalmente públicos e substancialmente privados, como, por exemplo, as declarações de vontade recebidas de particulares e redigidas por funcionários públicos (tabeliães, oficiais, públicos, corretores, cônsules, etc.) ou quem quer que esteja legalmente autorizado (no exercício acidental de função pública) a imprimir-lhes autenticidade ou fé pública (exemplo: capitão de navio em certas circunstâncias). A lei, porém, não distingue entre uns e outros, submetendo a falsificação deles ao mesmo tratamento penal. (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Vol. IX. 2 ed, Rio de Janeiro : Forense, 1959, p. 261) grifos acrescidos. Portanto, a falsificação de contrato social após o seu registro na Junta Comercial caracteriza falsificação de documento público, incidindo as penas pertinentes do art. 299 do Código Penal. De igual forma, também reputo provado o crime de uso de documento falso do art. 304 do Código Penal, já que o contrato social e a sua alteração falsificada foram utilizados perante o Ministério da AP 530 Comunicação no processo de licitação e na contratação do serviço de permissão. Embora a documentação falsa tenha sido utilizada por diversas vezes, reputo o fato crime único, já que denunciado desta forma pelo Ministério Público. Fixo como termo final da utilização dos contratos falsos a data de 28.6.2001, quando foi celebrado o contrato entre a empresa e a União relativamente à permissão do serviço (fls. 400-5). Reputo provados, portanto, acima de qualquer dúvida razoável a materialidade de dois crimes de falsidade ideológica de documento público e um crime de uso desses documentos, bem como a autoria em relação aos acusados Marçal Gonçalves Leite Filho, João Alcântara Filho e Daladier Rodrigues de Araújo Filho. Ausentes causas de exclusão do crime, devem a eles serem cominadas as penas pertinentes. A denúncia, deve ser julgada procedente, com a condenação dos acusados. Passo à dosimetria em relação a cada acusado. Marçal Gonçalves Leite Filho: Como tenho decidido em vários processos em trâmite nesta Corte, entendo que: “A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.” (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012) Engana-se, portanto, quem procurar no Código Penal, especialmente em seu art. 59, critérios objetivos e matemáticos para a fixação da pena. Esta deve ser fixada “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59 do Código Penal), o que remete à significativa discricionariedade do magistrado sentenciante. A concorrência de diversas vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autoriza pena base bem acima da mínima legal. Dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal - culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima -, AP 530 reputo especialmente relevantes para o caso concreto a culpabilidade, as consequências e os motivos do crime No que se refere à culpabilidade, é elevado o juízo de reprovabilidade da conduta do acusado, pois na época de sua prática já era parlamentar federal. Embora de certa forma vulgarizado, é verdadeiro o ditado de que quanto maior o poder, maior a responsabilidade. O fato do acusado ter praticado o crime quando ocupava posição de destaque na estrutura de Poder reflete em maior juízo de censura. Quanto às consequências, o crime de falsidade contornou normas constitucionais e legais que proíbem que parlamentares controlem veículos de comunicação, tendo como resultado a afetação do regular funcionamento da esfera de debate público essencial à democracia. Essa consequência extremamente negativa também justifica maior juízo de censura. Os motivos são igualmente de alta reprovabilidade, já que o falso visou a burlar proibições constitucionais e legais, entre elas as incompatibilidades parlamentares do art. 54 da Constituição Federal. No que se refere às demais vetoriais, são absolutamente neutras. Não há registro de antecedentes. Nada se tem a mencionar a respeito das vetoriais conduta social, personalidade e circunstâncias dos crimes. O comportamento da vítima, a sociedade brasileira, foi irrelevante, pois não contribuiu de qualquer forma para a conduta delitiva. De todo modo, as mencionadas vetoriais negativas - culpabilidade, consequências e motivos do crime -, por sua extrema gravidade no caso concreto, autorizam pena base acima do mínimo legal. Fixo, portanto, com base no art. 59 do Código Penal, as penas bases, para cada crime de falsidade e para o crime de uso de documento público falso, em dois anos e seis meses de reclusão e cento e trinta dias-multa, superiores ao mínimo, mas distantes do máximo. Elevo as penas em seis meses de reclusão e vinte dias multa em decorrência da agravante prevista no inciso I do art. 62 do Código Penal, pois o acusado Marçal comandou a ação dos demais. AP 530 Não há outras agravantes ou atenuantes a serem consideradas, nem causas de aumento ou diminuição. Embora o juízo condenatório tenha sido formado também com base em fatos admitidos pelo acusado, não reconheço a confissão pois o cerne da imputação, de que o acusado Marçal seria o verdadeiro controlador da empresa de rádio, foi negado. Nada mais tendo a considerar, reputo definitivas as penas de três anos de reclusão e cento e cinquenta dias-multa para cada crime. O primeiro fato delitivo - a falsificação do contrato social - ocorreu em 10.02.1998 e a denúncia foi recebida em 15.9.2006 (fl. 758). Pela prescrição retroativa pela pena em concreto, declaro extinta a punibilidade e prejudicada a condenação quanto a ele, à luz do disposto no art. 109, IV, do Código Penal. Já o segundo fato delitivo - a falsificação da primeira alteração contratual - ocorreu em 26.10.2000, não estando, portanto, prescrito. O terceiro fato delitivo - o uso dos documentos falsos – a seu turno teve o termo final fixado em 28.6.2001, também não estando, portanto, prescrito. Entre os dois últimos fatos delitivos, reconheço a continuidade delitiva, motivo pelo qual unifico as penas, elevando-as em um sexto, resultando elas em três anos e seis meses de reclusão e cento e setenta e cinco dias-multa. Considerando o disposto no art. 33 do Código Penal, fixo o regime aberto para o início de cumprimento da pena. Considerando que a pena privativa de liberdade é inferior a quatro anos, substituo-a, em vista do disposto no art. 44 do Código Penal, por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e em prestação pecuniária. A pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida durante o período de três anos e seis meses junto à entidade assistencial ou pública, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, ou de sete horas por semana, de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do acusado. A pena de prestação pecuniária consistirá no pagamento mensal de três salários mínimos a AP 530 entidade assistencial ou pública durante o período da pena substituída (três anos e seis meses). Caberá ao Juízo da execução o detalhamento das penas, bem como a indicação das entidades assistenciais. Considerando que o acusado é parlamentar e empresário, pessoa, portanto, de renda elevada, fixo o valor do dia-multa em cinco salários mínimos vigentes na data do último fato delitivo (06/2001), a serem corrigidos até o final pagamento. Reputo definitivas as penas para Marçal Gonçalves Leite Filho em três anos e seis meses de reclusão em regime inicial aberto, com a substituição pelas penas restritivas de direito acima especificadas, e cento e setenta e cinco dias-multa. Vencida, contudo, na Turma, nos moldes proclamados, deixo de analisar os efeitos automáticos da condenação. João Alcântara Filho: Dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal, reputo especialmente relevantes para o caso concreto a culpabilidade, as consequências e os motivos do crime. No que se refere à culpabilidade, é elevado o juízo de reprovabilidade da conduta do acusado, pois auxiliou parlamentar federal a violar a lei. Embora de certa forma vulgarizado, é verdadeiro o ditado de que quanto maior o poder, maior a responsabilidade. O fato do acusado ter auxiliado a prática de crimes por pessoa que ocupava posto elevado na estrutura de Poder reflete em maior juízo de censura. Quanto às consequências, o crime de falsidade contornou normas constitucionais e legais que proíbem que parlamentares controlem veículos de comunicação, tendo como resultado a afetação do regular funcionamento da esfera de debate público essencial à democracia. Essa consequência extremamente negativa também justifica maior juízo de censura. Os motivos são igualmente de alta reprovabilidade, já que o falso visou a burlar proibições constitucionais e legais, entre elas, as incompatibilidades parlamentares do art. 54 da Constituição Federal. AP 530 No que se refere às demais vetoriais, são absolutamente neutras. Não há registro de antecedentes. Nada se tem a mencionar a respeito das vetoriais conduta social, personalidade e circunstâncias dos crimes. O comportamento da vítima, a sociedade brasileira, foi irrelevante, pois não contribuiu de qualquer forma para a conduta delitiva. De todo modo, as mencionadas vetoriais negativas autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Fixo, portanto, com base no art. 59 do Código Penal, as penas bases, para cada crime de falsidade e para o crime de uso de documento público falso, em dois anos e seis meses de reclusão e cento e trinta dias-multa, superiores ao mínimo, mas distantes do máximo. Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas, nem causas de aumento ou diminuição. Embora o juízo condenatório tenha sido formado também com base em fatos admitidos pelo acusado, não reconheço a confissão pois o cerne da imputação, de que o acusado Marçal seria o verdadeiro controlador da empresa de rádio, foi negado. Nada mais tendo a considerar, reputo definitivas as penas de dois anos e seis meses de reclusão e cento e trinta dias-multa para cada crime. O primeiro fato delitivo ocorreu em 10.02.1998 e a denúncia foi recebida em 15.9.2006 (fl. 758). Pela prescrição retroativa pela pena em concreto, declaro extinta a punibilidade e prejudicada a condenação em relação ao primeiro fato delitivo. O segundo fato delitivo teve lugar em 26.10.2000, não estando, portanto, prescrito. O terceiro fato delitivo teve o termo final fixado em 28.6.2001, não estando, portanto, prescrito. Entre os dois últimos fatos delitivos, reconheço a continuidade delitiva, motivo pelo qual unifico as penas, elevando-as em um sexto, resultando elas em dois anos e onze meses de reclusão e cento e cinquenta e seis dias-multa. Considerando o disposto no art. 33 do Código Penal, fixo o regime aberto para o início de cumprimento da pena. AP 530 Considerando que a pena privativa de liberdade é inferior a quatro anos, substituo-a, em vista do disposto no art. 44 do Código Penal, por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e em prestação pecuniária. A pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida durante o período de dois anos e onze meses junto à entidade assistencial ou pública, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, ou de sete horas por semana, de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do acusado. A pena de prestação pecuniária consistirá no pagamento mensal de um salário mínimo a entidade assistencial ou pública durante o período da pena substituída (dois anos e onze meses). Caberá ao Juízo da execução o detalhamento das penas, bem como a indicação das entidades assistenciais. Considerando a renda declarada pelo acusado de fl. 1.230 (cerca de pouco mais de três mil reais mensais em 2004) e na falta de outros elementos, fixo o valor do dia-multa em um salário mínimo vigente na data do último fato delitivo (06/2001), a serem corrigidos até o final pagamento. Reputo definitivas as penas para João Alcântara Filho em dois anos e onze meses de reclusão em regime inicial aberto, com a substituição por penas restritivas de direito, e cento e cinquenta e seis dias-multa. Daladier Rodrigues de Araújo Filho: Dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal, também aqui reputo especialmente relevantes para o caso concreto a culpabilidade, as consequências e os motivos do crime. No que se refere à culpabilidade, é elevado o juízo de reprovabilidade da conduta do acusado, pois auxiliou parlamentar federal a violar a lei. Embora de certa forma vulgarizado, é verdadeiro o ditado de que quanto maior o poder, maior a responsabilidade. O fato do acusado ter auxiliado a prática de crimes por pessoa que ocupava posto elevado na estrutura de Poder reflete em maior juízo de censura. Quanto às consequências, o crime de falsidade contornou normas constitucionais e legais que proíbem que parlamentares controlem AP 530 veículos de comunicação, tendo como resultado a afetação do regular funcionamento da esfera de debate público essencial à democracia. Essa consequência extremamente negativa também justifica maior juízo de censura. Os motivos são igualmente de alta reprovabilidade, porquanto o falso objetivou burlar proibições constitucionais e legais, entre elas as incompatibilidades parlamentares do art. 54 da Constituição Federal. No que se refere às demais vetoriais, são absolutamente neutras. Não há registro de antecedentes. Nada se tem a mencionar a respeito das vetoriais conduta social, personalidade e circunstâncias dos crimes. O comportamento da vítima, a sociedade brasileira, foi irrelevante, pois não contribuiu de qualquer forma para a conduta delitiva. De todo modo, as mencionadas vetoriais negativas, culpabilidade, consequências e motivos do crime, por sua extrema gravidade no caso concreto, autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Fixo, portanto, com base no art. 59 do Código Penal, as penas bases, para cada crime de falsidade e para o crime de uso de documento público falso, em dois anos e seis meses de reclusão e cento e trinta dias-multa, superiores ao mínimo, mas distantes do máximo. Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas, nem causas de aumento ou diminuição. Embora o juízo condenatório tenha sido formado também com base em fatos admitidos pelo acusado, não reconheço a confissão pois o cerne da imputação, de que o acusado Marçal seria o verdadeiro controlador da empresa de rádio, foi negado. Nada mais tendo a considerar, reputo definitivas as penas de dois anos e seis meses de reclusão e cento e trinta dias-multa para cada crime. O primeiro fato delitivo ocorreu em 10.02.1998 e a denúncia foi recebida em 15.9.2006 (fl. 758). Pela prescrição retroativa pela pena em concreto, declaro extinta a punibilidade e prejudicada a condenação em relação ao primeiro fato delitivo. O segundo fato delitivo teve lugar em 26.10.2000, não estando, portanto, prescrito. AP 530 O terceiro fato delitivo, o uso dos documentos falsos, teve o termo final fixado em 28.6.2001, não estando, portanto, prescrito. Entre os dois últimos fatos delitivos, reconheço a continuidade delitiva, motivo pelo qual unifico as penas, elevando-as em um sexto, resultando elas em dois anos e onze meses de reclusão e cento e cinquenta e seis dias-multa. Considerando o disposto no art. 33 do Código Penal, fixo o regime aberto para o início de cumprimento da pena. Considerando que a pena privativa de liberdade é inferior a quatro anos, substituo-a, em vista do disposto no art. 44 do Código Penal, por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e em prestação pecuniária. A pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida durante o período de dois anos e onze meses junto à entidade assistencial ou pública, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, ou de sete horas por semana, de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do acusado. A pena de prestação pecuniária consistirá no pagamento mensal de um salário mínimo a entidade assistencial ou pública durante o período da pena substituída (dois anos e onze meses). Caberá ao Juízo da execução o detalhamento das penas, bem como a indicação das entidades assistenciais. Considerando a renda declarada pelo acusado de fl. 1.255 (cerca de pouco mais de cinco mil reais mensais em 2004) e na falta de outros elementos, fixo o valor do dia-multa em um salário mínimo e meio vigente na data do último fato delitivo (06/2001), a serem corrigidos até o final pagamento. Reputo definitivas as penas para Daladier Rodrigues de Araújo Filho em dois anos e onze meses de reclusão em regime inicial aberto, com a substituição por penas restritivas de direito, e cento e cinquenta e três dias-multa. Deixo de fixar valor mínimo para reparação do dano (art. 387, IV, do Código de Processo Penal), por reputá-lo de impossível mensuração, vez que afetado pelo crime bem imaterial, a fé pública. Ante o exposto, voto em síntese pela procedência da acusação, para AP 530 o fim de condenar Marçal Gonçalves Leite Filho, João Alcântara Filho e Daladier Rodrigues de Araújo Filho por dois crimes de falsificação ideológica de documento público e por um crime de uso de documento falso, artigos 299 e 304 do Código Penal, declarando a prescrição de um dos crimes de falso, e com a cominação das penas acima determinadas. É o voto. 09/09/2014 PRIMEIRA TURMA AÇÃO PENAL 530 MATO GROSSO DO SUL VOTO DO REVISOR S/ COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAR A AÇÃO PENAL O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (REVISOR) - Presidente, não me oponho a desmembrar, embora adiante o meu voto acompanhando a Relatora, neste particular, até porque, sem entrar no mérito, aqui haveria inclusive uma exacerbação do risco de prescrição, no caso de desmembramento, o que seria apenas uma razão a mais. De modo que eu acompanho a eminente Relatora, no particular. ***** 09/09/2014 PRIMEIRA TURMA AÇÃO PENAL 530 MATO GROSSO DO SUL VOTO S/ COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAR A AÇÃO PENAL O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, em princípio, entendo que a competência constitucional é absoluta, inderrogável e deveria haver o desmembramento, porque haveria uma incompetência insuperável. Entretanto, nós abordamos vários critérios passíveis de serem utilizados para evitar a inutilização do processo. Um deles, que nós utilizamos recentemente, era exatamente se, já superada a instrução probatória, o processo deveria prosseguir no Supremo Tribunal Federal. E, aqui, nós já estamos julgando a ação penal. De sorte que, nessa ponderação de interesse, vou preferir que o processo permaneça aqui. 09/09/2014 PRIMEIRA TURMA AÇÃO PENAL 530 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Hoje, veículo de grande circulação aponta que talvez possamos ver, novamente, o filme que foi retratado com o julgamento da Ação Penal nº 470, em que o Tribunal acabou emitindo entendimento sobre a culpa relativamente a cidadãos comuns que não tinham a prerrogativa, se é que é prerrogativa, de serem julgados pelo Supremo. Aludiu o jornal ao novo escândalo, que surpreende os cidadãos brasileiros, referente à Petrobras, e à possibilidade de – não sabemos quantos serão os acusados – ter-se a remessa integral do inquérito ao Supremo. Já disse no Plenário que, quanto maior a dificuldade para rever-se quadro decisório, o apego às franquias constitucionais deve ser acionado com largueza. Já afirmei no Plenário que o Supremo, sob pena de grassar a insegurança, abandonando-se a segurança jurídica, não pode variar no campo da definição da competência que o ministro Luiz Fux, já que se trata de funcional, apontou como absoluta, como que adotando o vezo de "uma no cravo, outra na ferradura". A competência do Supremo, reitero o que sustentei no Plenário, em agravo interposto pelo Ministério Público, presente desmembramento, é de direito estrito. É o que se contém na Lei das leis, que a todos, inclusive ao Supremo, submete, que é a Constituição Federal. A higidez desse documento, a rigidez desse documento, porque está no ápice da pirâmide das normas jurídicas, não pode ser afastada pelo legislador comum, ou seja, normas processuais, como são as alusivas à conexão e à continência, não alteram a competência do Supremo, que é delimitada, de forma exaustiva, na Carta Federal. A competência prevista diz respeito, no caso, apenas ao julgamento daquele que detém o mandato de deputado federal. Pouco importa, a meu ver, o número de envolvidos. Não devemos pinçar e definir a competência segundo o número de envolvidos. Irrelevante ter-se apenas três acusados, e não, como na ação penal a que me referi, cerca de quatro dezenas. AP 530 Continuo convencido de que os cidadãos comuns têm o direito constitucional de serem julgados pelo juiz natural, com a instrumentalidade própria, com a possibilidade, portanto, de revisão de pronunciamento condenatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, só uma pequena observação. Eu também concordo com Vossa Excelência de que não devemos adotar um critério em razão do número de réus, mas, pelo que eu pude depreender, a ilustre Relatora entende que há uma expressiva conexão que pode levar a julgamentos contraditórios. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Os documentos são os mesmos, os contratos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Com violação de cláusulas constitucionais tão importantes quanto a cláusula que prevê a competência do Supremo. Então, talvez nessas situações seja possível uma derrogação, numa ponderação entre as regras, de qual delas deve prevalecer. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Pareceme, Ministro Fux - pelo menos como compreendi a questão -, que temos um norte. A regra, agora, é o desmembramento, mas, caso a caso, em função de alguma peculiaridade. O primeiro delito é o de falsificação ideológica de um contrato social que envolve os três réus. Neste caso, o risco de decisões contraditórias e toda a fundamentação que a Corte utilizou, tanto na Ação Penal 470, como em inúmeros outros precedentes, permitem que se afirme a competência do STF. Vou juntar voto escrito a respeito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Então, reitero o entendimento sobre a matéria. A Carta de 1988 está em vigor há muitos anos e encerra essa espécie de competência, que, na qualidade de AP 530 cidadão comum, aguardo que seja afastada do cenário normativo constitucional, que é a competência funcional em razão de deter o acusado o mandato. 09/09/2014 PRIMEIRA TURMA AÇÃO PENAL 530 MATO GROSSO DO SUL VOTO SOBRE NULIDADE ANTE A OCORRÊNCIA DA NOTÍCIA ANÔNIMA DA PRÁTICA CRIMINOSA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Julgando habeas corpus, e, pelo que me lembro, a ordem foi concedida, disse, certa feita, na Turma, que notícia anônima merece a lata do lixo. O que houve? Uma notícia anônima, muito embora acompanhada de certos documentos, imputando-se prática criminosa a cidadãos, apresentada ao Ministério Público Federal e, a partir dela, chegou-se à persecução criminal, ao oferecimento da denúncia e, portanto, à ação penal que estamos agora a julgar. A notícia anônima de prática criminosa encerra via de mão única e coloca aquele a quem é imputado o ato numa situação em que, mesmo diante da improcedência flagrante, não terá o instrumental próprio para cobrar a responsabilidade de quem assim procedeu, de quem veiculou a notícia. Refiro-me à denunciação caluniosa, crime previsto no Código Penal. Não posso concluir ser válida a notícia anônima quando a pessoaautora se acoberta, justamente, da possibilidade de vir a ser responsabilizada por ato que, posteriormente, se mostre inconsequente. Também não vou ao mérito da ação penal para, depois, voltar à preliminar de nulidade. Aprecio-a, portanto, de início e concluo pela procedência. 09/09/2014 PRIMEIRA TURMA AÇÃO PENAL 530 MATO GROSSO DO SUL S/ NULIDADE DA FASE INQUISITORIAL O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, entendo que há preclusão e sem prejuízo. A jurisprudência da Corte é no sentido de que as nulidades da fase inquisitorial não contaminam a ação penal. Acompanho a Relatora. 09/09/2014 PRIMEIRA TURMA AÇÃO PENAL 530 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Antes de colher o voto da ministra Rosa Weber, há premissa que influencia muito a dosimetria da pena, a alusiva à natureza do documento, se particular ou público. A ministra Rosa Weber concorda em ouvir o revisor? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Sem dúvida, Presidente. 09/09/2014 PRIMEIRA TURMA AÇÃO PENAL 530 MATO GROSSO DO SUL VOTO O MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (REVISOR): EMENTA: DIREITO PENAL. CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE USO DE DOCUMENTO FALSO. 1. Admite-se a possibilidade de que a denúncia anônima sirva para deflagrar uma investigação policial, desde que esta seja seguida da devida apuração dos fatos nela noticiados. Precedente citado. 2. Não há nulidade automática na tomada de declarações sem a advertência do direito ao silêncio, salvo quando demonstrada a ausência do caráter voluntário do ato. Ademais, a presença de defensor durante o interrogatório do investigado ou acusado corrobora a higidez do ato. Precedente citado. 3. Condenação pelo crime de falso. Restou provada a falsidade do contrato social da radiodifusão Dinâmica, sendo o primeiro acusado o verdadeiro controlador. Com efeito, o denunciado omitiu esta condição por ser parlamentar federal, diante da vedação prevista no art. 54 da Constituição Federal e no art. 38, §1º, da Lei nº 4.117/62. 4. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o crime de uso, quando cometido pelo próprio agente que falsificou o documento, configura "post factum" não punível, vale dizer, é mero exaurimento do crime de falso. Impossibilidade de condenação pelo crime previsto no art. 304 do Código Penal. 5. A alteração do contrato social não constitui novo crime, já que a finalidade do agente já havia sido atingida quando da primeira falsificação do contrato social. 6. O contrato social não pode ser equiparado a documento público, que é criado por funcionário público, no desempenho das suas atividades, em conformidade com as formalidades previstas em lei. 7. Extinção da punibilidade dos acusados, em face da prescrição da pretensão punitiva, baseada nas penas em concreto, restando prejudicada a condenação. AP 530 1. Trata-se de ação penal proposta contra o Deputado Federal Marçal Gonçalves Leite Filho, João Alcântara Filho e Daladier Rodrigues de Araújo Filho, imputando-lhes os crimes de falsidade ideológica e de uso de documento falso (“Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular; Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração”). 2. Segundo a acusação, os três acusados teriam falsificado, em 25.02.1998, o contrato social da “Empresa de Radiodifusão Dinâmica FM Ltda”, ocultando a condição de proprietário e administrador do parlamentar. A falsidade teria sido renovada em 26.10.2000 com a primeira alteração do contrato social. O contrato falsificado teria sido, ainda, utilizado em uma licitação pública junto ao Ministério das Comunicações para explorar o serviço de radiodifusão sonora em frequência modulada em Dourados/MS em 13.3.1998. A falsidade, na forma da denúncia, foi realizada porque o primeiro denunciado exerce o mandato de Deputado Federal e não poderia integrar o contrato social da sociedade referida, exercendo função de diretor ou gerente de empresa permissionária de exploração de serviço de radiodifusão, em afronta ao art. 54 da Constituição e ao art. 38, parágrafo único, da Lei nº 4.117/62 (“Art. 54 da CF: Os Deputados e Senadores não poderão: I - desde a expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades constantes da alínea anterior; Art. 38, § 1º, da Lei nº 4.117/62: § 1º Não poderá exercer a função de diretor ou gerente de concessionária, permissionária ou autorizada de serviço de AP 530 radiodifusão quem esteja no gozo de imunidade parlamentar ou de foro especial”). A denúncia foi recebida em 15.9.2006. 3. Em primeiro lugar, as defesas alegam que a investigação seria nula porque teria sido iniciada por denúncia anônima. No caso, recebida a notícia crime anônima, já instruída com diversos documentos (fls. 22-212) que lhe conferiam credibilidade, foi ela encaminhada à autoridade policial. Em seguida, as diligências determinadas apenas buscaram obter a confirmação da autenticidade da documentação encaminhada com a notícia crime e ainda levantar informações sobre os sócios da Radiodifusão Dinâmica. Mesmo posteriormente, o inquérito limitou-se à solicitação de documentos, cuja obtenção não estava sujeita a sigilo legal, bem como à oitiva dos investigados e de testemunhas. Como se sabe, a jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de que a denúncia anônima sirva para deflagrar uma investigação policial, desde que esta seja seguida da devida apuração dos fatos nela noticiados. Nesse sentido: EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA EVENTUAL INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESEMBARGADOR APOSENTADO. PRERROGATIVA DE FORO DOS CORRÉUS. CONEXÃO. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS. LIMITES. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO PRESERVADA. REINTEGRAÇÃO DO PACIENTE AOS QUADROS DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada 'denúncia anônima', desde que esta seja seguida de diligências AP 530 realizadas para averiguar os fatos nela noticiados”. Precedentes. 3. Pelo que se tem nos autos, no início das investigações não se apuravam irregularidades cometidas por autoridades judiciárias, mas sim por terceiros que, supostamente, estariam se aproveitando de sua posição próxima àquelas autoridades para receber vantagem em troca da manipulação de decisões judiciais. 4. A ocorrência de duas ou mais infrações, supostamente praticadas por várias pessoas em concurso, algumas inclusive com prerrogativa de foro, embora diverso o tempo e o lugar, resulta tanto na conexão subjetiva concursal quanto na reunião dos inquéritos separadamente instaurados na instância competente, atendendo às exigências dos arts. 76, inc. I, e 78, inc. III, do Código de Processo Penal 5. A apuração unificada, especialmente quando se cogita da existência de uma quadrilha envolvendo juízes e desembargadores, justifica a tramitação do inquérito policial sob a competência do Superior Tribunal de Justiça, na forma estabelecida nos arts. 84 e seguintes do Código de Processo Penal, no art. 105, inc. I, alínea “a”, da Constituição da República, e na Súmula 704 deste Supremo Tribunal. 6. O habeas corpus destina-se exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder. Precedente. 7. O pedido de reintegração de Magistrado afastado por decisão do Superior Tribunal de Justiça envolve direito estranho à liberdade de ir e vir, não podendo ser abrigado em habeas corpus. Precedente. 8. Ordem denegada. (HC 105484, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe069 DIVULG 15-04-2013 PUBLIC 16-04-2013) – destaque nosso 4. Em segundo lugar, as defesas reclamam que o acusado Marçal Gonçalves foi ouvido no inquérito, sem que fosse advertido sobre o direito de permanecer em silêncio, o que acarretaria a nulidade dos atos investigatórios praticados. Não obstante, os acusados compareceram à Delegacia de Polícia Federal acompanhados de advogado (fls. 434 e 462). AP 530 Nesse contexto, parece improvável que, apesar da falta de advertência, tenham sido compelidos a prestar, na ocasião, as declarações ou a realizar qualquer ato que não fosse voluntário. Na linha da jurisprudência sedimentada desta Corte, a presença de defensor durante o ato corrobora a sua higidez, de modo que não há nulidade automática na tomada de declarações sem a advertência do direito ao silêncio, salvo quando demonstrada a ausência do caráter voluntário do ato. Nesse sentido: Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADES PROCESSUAIS. PROCESSO PENAL MILITAR. INTERROGATÓRIO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PRESENÇA DO DEFENSOR. AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO. RÉUS QUE APRESENTAM SUA VERSÃO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. ALTERAÇÃO DE ADVOGADO SEM ANUÊNCIA DOS RÉUS. FATO QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDO AO PODER JUDICIÁRIO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE ABUSO DE PODER, ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA APTAS A DESCONSTITUIR A COISA SOBERANAMENTE JULGADA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. As garantias da ampla defesa e do contraditório restam observadas, não prosperando o argumento de que a falta de advertência, no interrogatório, sobre o direito dos réus permanecerem calados, seria causa de nulidade apta a anular todo o processo penal, nos casos em que a higidez do ato é corroborada pela presença de defensor durante o ato, e pela opção feita pelos réus de, ao invés de se utilizarem do direito ao silêncio, externar a sua própria versão dos fatos, contrariando as acusações que lhes foram feitas, como consectário de estratégia defensiva. 2. A falta de advertência sobre o direito ao silêncio não conduz à anulação automática do interrogatório ou depoimento, restando mister observar as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve ou não o constrangimento ilegal. (HC 88.950/RS, AP 530 Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Julgamento em 25/9/2007, HC 78.708/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 9/3/1999, RHC 79.973/MG, Relator Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, Julgamento em 23/5/2000.) 3. In casu: a) os recorrentes, policiais militares, foram processados e condenados como incursos no § 1º do artigo 308 do Código Penal Militar, a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto; b) a sentença destaca que, no dia 3/4/1996, na cidade de São Paulo/SP, os sentenciados, agindo em coautoria, exigiram da vítima vantagem indevida no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) com o escopo de se omitirem quanto às providências cabíveis relativas ao ato ilícito de condução de veículo automotor sem portar os documentos necessários, que implicaria na apreensão do veículo e autuação do infrator; c) a condenação ocorreu em 21/7/1997, confirmada por apelação julgada em 19/12/2000, sendo certo que o Ministério Público ajuizou representação junto ao Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo com o escopo de decretação de perda da graduação das praças, julgada procedente, e transitada em julgado em 27/11/2001 (fls. 123); d) destarte, em 8/1/2002, a defesa dos réus ajuizou revisão criminal, que foi julgada improcedente, e transitou em julgado em 28/10/2008, sendo as penas julgadas extintas ante o seu cumprimento, conforme sentenças exaradas pelo Juízo de Direito das Execuções Criminais da Comarca de Santo André, em 9/11/2004 e 16/2/2005; e) aos 20/10/2009, a defesa reabriu o caso por meio de impetração do writ junto ao Superior Tribunal de Justiça, que se voltou contra o acórdão da apelação julgada pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo. 4. A suposta nulidade decorrente de alteração de defensor sem a anuência das partes restou superada pelas informações prestadas pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo (“1º à época, a grande maioria dos policiais militares processados no âmbito da Justiça Militar era defendida por advogados que integravam o Departamento Jurídico da Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar e prestavam AP 530 assistência jurídica aos associados dessa entidade, como ocorreu neste caso; 2º - em nenhum momento houve por parte do Juízo a “desconstituição” ou a “nomeação” de qualquer advogado para atuar nos autos, tendo sim na verdade ocorrido apenas alterações no quadro de advogados da referida Associação, cuja composição, como não poderia deixar de ser, é de seu livre arbítrio). 5. É cediço na Corte que: a) o princípio geral vigente no processo penal é o de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010.) 6. Os presentes autos não revelam a existência de abuso de poder, ilegalidade ou teratologia que possa autorizar a concessão do writ, desconstituindo, assim, um feito processual já acobertado pela coisa soberanamente julgada. 7. Recurso ordinário desprovido. (RHC 107915, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011 EMENT VOL-02626-01 PP-00063) – destaque nosso 5. E, em terceiro lugar, as defesas suscitam a inépcia da denúncia porque teria tratado o crime de uso de documento falso como se fosse crime permanente. Entretanto, como bem assinalado pela Relatora, Ministra Rosa Weber, podem as defesas discordar do modo de imputação, mas isso é questão de mérito e não dificulta a atuação da defesa. 6. Quanto ao mérito, nos termos das normas proibitivas 7 AP 530 invocadas, previstas nos arts. 54 da Constituição e art. 38, § 1º, da Lei nº 4.117/62, é vedado ao parlamentar ou empresa por este controlada receber do Governo Federal a outorga de serviço de radiodifusão sonora. O que se pretendeu prevenir foi a reunião de poder político e controle sobre veículos de comunicação de massa, com os riscos decorrentes do abuso. 7. Consta dos autos: (i) os acusados João Alcântara Filho e Daladier Rodrigues de Araújo Filho não tinham experiência prévia com radiodifusão, nem condições de ser proprietários de uma rádio ou mesmo condições financeiras para arcar com o pagamento do preço de R$ 672.266,00 pela outorga da permissão; (ii) o acusado Marçal Gonçalves, desde o seu ingresso formal na sociedade, permaneceu com 87% das cotas; (iii) o acusado Marçal negociou a aquisição e a instalação dos equipamentos de Radiodifusão Mecânica; (iv) o preço da licitação foi pago por meio de empréstimos obtidos em negociação realizada por Marçal Gonçalves, tendo ele ficado como garantidor; (v) a gestão do cotidiano da empresa era realizada por Keliana Fernandes Mangueira, com procuração outorgada por João Alcântara, tendo ela sido contratada por Marçal Gonçalves e com este mantinha relacionamento amoroso. 8. Tenho, portanto, como provada a falsidade do contrato social da radiodifusão Dinâmica, sendo o verdadeiro controlador e dirigente o acusado Marçal Gonçalves. 9. Contudo, entendo que os agentes devam ser condenados apenas por um crime de falso, não havendo hipótese de concurso de delitos. Em outras palavras, não se pode falar em condenação pelo crime de uso de documento falso. Isso porque, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o crime de uso, quando cometido pelo próprio agente que falsificou o documento, configura "post factum" não punível, vale dizer, é mero exaurimento do crime de falso. Nesse sentido: AP 530 EMENTA: "HABEAS CORPUS" - FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - FATO DELITUOSO, QUE, ISOLADAMENTE CONSIDERADO, NÃO OFENDE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO FEDERAL, DE SUAS AUTARQUIAS OU DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 297 DO CP - USO POSTERIOR, PERANTE REPARTIÇÃO FEDERAL, PELO PRÓPRIO AUTOR DA FALSIFICAÇÃO, DO DOCUMENTO POR ELE MESMO FALSIFICADO - "POST FACTUM" NÃO PUNÍVEL - CONSEQÜENTE FALTA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, CONSIDERADO O CARÁTER IMPUNÍVEL DO USO POSTERIOR, PELO FALSIFICADOR, DO DOCUMENTO POR ELE PRÓPRIO FORJADO - ABSORÇÃO, EM TAL HIPÓTESE, DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO (CP, ART. 304) PELO DELITO DE FALSIFICAÇÃO DOCUMENTAL (CP, ART. 297, NO CASO), DE COMPETÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL - PEDIDO INDEFERIDO. - O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura "post factum" não punível, mero exaurimento do "crimen falsi", respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). - Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inciso IV do art. 109 da Constituição da República. Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de "post factum" impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal AP 530 hipótese, fato delituoso a reprimir. (HC 84533, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 14/09/2004, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-02239-01 PP-00112 RTJ VOL-00199-03 PP-01112) – destaque nosso HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO PRATICADOS PELO PRÓPRIO AGENTE. CRIME ÚNICO. OFENSA À FÉ PÚBLICA CONSUBSTANCIADA NO MOMENTO DA FALSIFICAÇÃO. USO. POST FACTUM IMPUNÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. 1. É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o agente que pratica as condutas de falsificar e de usar o documento falsificado deve responder apenas por um delito. 2. Segundo jurisprudência desta Corte, se o mesmo sujeito falsifica e, em seguida, usa o documento falsificado, responde apenas pela falsificação. 3. Em que pese a reprovabilidade do comportamento do paciente, já que apreendidos em sua residência carteiras de habilitação, certificados de dispensa de incorporação, carteiras da Ordem dos Advogados do Brasil e cédulas de identidade, todos falsificados, a condenação pelo falso (art. 297, CP) e pelo uso de documento falso (art. 304, CP) traduz ofensa ao princípio que veda o bis in idem, já que a utilização, pelo próprio agente, do documento que anteriormente falsificara, constitui fato posterior impunível. 4. Bem jurídico tutelado, ou seja, a fé pública, que foi malferida no momento em que se constituiu a falsificação. Posterior utilização do documento, pelo próprio autor do falso, consubstancia, em si, desdobramento dos efeitos da infração anterior. 5. Impende salientar, muito embora não se pretenda incursionar na seara probatória, que o paciente sequer foi AP 530 surpreendido ou preso em flagrante utilizando algum dos documentos por ele falsificados. 6. De rigor é o afastamento da condenação pelo crime de uso de documento falso, remanescendo a pena pela falsificação de documento público, de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 90 (noventa) dias-multa. 7. Tem-se como socialmente recomendável, e que melhor atende aos fins de reprovação e prevenção do crime, a substituição da sanção corporal por duas medidas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. O crime é daqueles de perigo abstrato, que não implica ameaça ou violência à pessoa, o paciente é primário e a pena é inferior a quatro anos. 8. Ordem concedida para, excluída da condenação o crime de uso de documento falso, reduzir as penas recaídas ao paciente a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 90 (noventa) dias-multa, por falsificação de documento público, substituída a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. (HC 107.103/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 08/11/2010) – destaque nosso 10. De todo modo, mesmo que pudesse haver o enquadramento no crime previsto no art. 304 do Código Penal, tal prática estaria abrangida pela prescrição da pretensão punitiva, considerando que o fato imputado é apenas a apresentação dos documentos falsos para instrução do processo licitatório, que ocorreu em 13.03.98. Ou seja, a consumação não pode ter se dado até a celebração do contrato em 28.6.2001. Isso porque o crime de uso de documento falso é instantâneo de efeitos permanentes, de forma que sua consumação não se prolonga no tempo, não sendo possível que tenha sido cometido de 13.3.98 em diante. 11. No que se refere ao suposto segundo crime de falso, a 11 AP 530 denúncia alude que, por meio da alteração do contrato social, a falsidade teria sido renovada em 26.10.2000 quando o acusado Daladier teria se retirado da sociedade e foi substituído pelo acusado Marçal, sem poder de gestão. Entendo, todavia, que essa alteração contratual não pode constituir novo crime. Como se sabe, o elemento subjetivo do tipo de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal, é o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. No caso, o fato juridicamente relevante seria a ocultação da condição de proprietário e administrador da sociedade, em vista da dua condição de parlamentar federal. Ocorre que essa finalidade já havia sido atingida quando da primeira falsificação do contrato social, sendo, portanto, desimportante a alteração para o objetivo pretendido. 12. Por outro lado, o objeto material do crime de falso em questão é o documento particular, e não público. Com efeito, o contrato social foi firmado por particulares, mesmo quando registrado na junta comercial. Documento público é aquele criado por funcionário público, nacional ou estrangeiro, no desempenho das suas atividades, em conformidade com as formalidades prescritas em lei. Em outras palavras, a qualidade de funcionário público daquele que elabora o documento, no amplo alcance dado pelo art. 327 do Código Penal, é requisito de sua existência. A lei (art. 297, § 2º, do Código Penal) equipara a documento público determinados documentos, dentre os quais não está o contrato social, como na espécie. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica: PENAL - FALSIDADE IDEOLÓGICA - CONTRATO SOCIAL - DOCUMENTO PARTICULAR E NÃO PÚBLICO FALSIDADE INSERIDA NO CONTRATO ORIGINÁRIO E SUAS ALTERAÇÕES - PRESCRIÇÃO QUE DEVE SER EXAMINADA EM RELAÇÃO A CADA UM DOS CRIMES ISOLADAMENTE - PRESCRIÇÃO JÁ OCORRIDA - RECURSO AP 530 PROVIDO PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, DETERMINANDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. O contrato social, ainda que devidamente registrado, com a finalidade de lhe dar publicidade, não constitui, para fins penais, documento público e sim documento particular. Documento público, para fins penais é aquele emitido, na sua origem por funcionário público, de qualquer dos Poderes, no exercício de suas funções. Documentos públicos por equiparação, para fins penais são os previstos nos parágrafos 2º, 3º e 4º, do artigo 297 do Código Penal, não podendo ser ampliado o rol ali existente. No caso de concurso de crimes, a prescrição deve incidir sobre cada um dos delitos, isoladamente, podendo alcançar prazo anterior ao recebimento da denúncia. O crime do artigo 299, c/c o artigo 297, ambos do Código Penal, prescreve em oito anos. Recurso provido para reconhecer a prescrição e determinar o trancamento da ação penal. (RHC 24.674/PR, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 16/03/2009) HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INSERÇÃO, COMO SÓCIOS, EM CONTRATO SOCIETÁRIO, DE PESSOAS SEM VÍNCULO COM A EMPRESA (LARANJAS). DOCUMENTO PARTICULAR E NÃO PÚBLICO. PRECEDENTE DO STJ. PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO: 3 ANOS DE RECLUSÃO. LAPSO PRESCRICIONAL DE 8 ANOS ATINGIDO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA, RECONHECENDO TRATAR-SE DE CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTO PARTICULAR, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS PACIENTES PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. 1. O contrato social da empresa, ainda que devidamente registrado na Junta Comercial, com a finalidade de dar-lhe AP 530 publicidade, não constitui, para fins penais, documento público e sim documento particular. Inteligência dos arts. 297, § 2º e 299 do CPB. Precedente: RHC 24.674/PR, Rel. Min. CELSO LIMONGI, DJe 16/03/2009). 2. A pena cominada para o crime de falsidade ideológica em documento particular é de 3 (três) anos de reclusão, ocorrendo a prescrição em 8 anos (art. 109, inc. IV do CPB); assim, deve ser declarada a extinção da punibilidade dos pacientes pela ocorrência da prescrição, uma vez que transcorreram mais de 10 anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia. 3. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 4. Ordem concedida, para, reconhecendo tratar-se de crime de falsidade ideológica de documento particular, declarar extinta a punibilidade dos pacientes pela ocorrência da prescrição. (HC 168.630/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 20/09/2010) 13. Portanto, em relação ao voto proferido pela Relatora, Ministra Rosa Weber, a minha discordância, como Revisor, pode ser sintetizada nos seguintes três aspectos: (i) o crime de uso, quando cometido pelo próprio agente que falsificou o documento, configura "post factum" não punível, vale dizer, é mero exaurimento do crime de falso. Impossibilidade de condenação pelo crime previsto no art. 304 do Código Penal; (ii) A alteração do contrato social não constitui novo crime de falso, já que a finalidade do agente já havia sido atingida quando da primeira falsificação do contrato social; (iii) O contrato social não pode ser equiparado a documento público, que é aquele criado por funcionário público, no desempenho das suas atividades, em conformidade com as formalidades previstas em lei. Ou seja, a Relatora condena os réus por três crimes e a condenação que profiro é por um crime de falso, sendo o uso e a alteração do contrato social meros exaurimentos. E, no que se AP 530 refere ao crime de falso, entendo que o documento é particular, e não público, o que também se reflete sobre a pena definitiva aplicada. 14. Por essas razões, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar os acusados Marçal Gonçalves Leite Filho, João Alcântara Filho e Daladier Rodrigues de Araújo Filho nas penas de um crime de falsidade ideológica de documento particular (art. 299 do Código Penal). 15. Passo, então, a fixar a pena privativa de liberdade (1 a 3 anos de reclusão). Na dosimetria da pena-base, comum a todos os réus, considero como desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, das consequências e dos motivos do crime. A culpabilidade é desfavorável porque o crime foi praticado ou auxiliado por parlamentar federal, que ocupa posto elevado na estrutura de Poder e, por isso, revela especial juízo de reprovabilidade da conduta dos acusados. Quanto às consequências, o crime em análise causou a afetação do regular funcionamento da esfera de debate público essencial à democracia. O motivo, igualmente, é de alta reprovabilidade, uma vez que o falso visou burlar proibições constitucionais e legais, entre elas, as incompatibilidades parlamentares. Em virtude dessas três circunstâncias, determino a pena-base dos três acusados em 2 anos de reclusão. Dentre as circunstâncias legais, identifico a agravante prevista no art. 62, inc. I, do Código Penal, apenas em relação ao acusado Marçal, por haver, na condição de beneficiário, comandado a ação dos demais, o que eleva a sua pena para 2 anos e 6 meses de reclusão. Não há causas de aumento nem de diminuição da pena, motivo pelo qual a pena definitiva do primeiro acusado fica em 2 anos e 6 meses de reclusão e dos demais, em 2 anos de reclusão. O regime inicial é o semiaberto, ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 3º, do Código Penal). Substituo as penas privativas por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à entidade pública ou privada com destinação social, indicada pelo juízo delegado da execução, e na prestação pecuniária, em favor da mesma entidade, no valor de 15 salários-mínimos AP 530 para o primeiro réu e no valor de 10 salários-mínimos para os demais acusados. 16. Nos termos do art. 109, incisos IV e V, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva, na hipótese, com base nas penas em concreto, ocorre em 4 e 8 anos, respectivamente, para o primeiro e demais acusados. Sucede que, entre o fato delituoso (10.02.1998) e o recebimento da denúncia (15.09.2006), transcorreu prazo superior a 8 anos. 17. Por essa razão, julgo extinta a punibilidade dos acusados, em face da prescrição da pretensão punitiva, restando prejudicada a condenação. 18. É como voto.