text: HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: HC 91.867 dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, HC 91.867 eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Luis Mendes de Oliveira Lima, em favor de Davi Resende Soares e Lindomar Resende Soares, contra decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC n. 66.368/PA, rel. Ministro Gilson Dipp. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, II e IV, e art. 288, c/c o art. 29, todos do CP, na medida em que teriam contratado os serviços do corréu Francisco Leite da Silva, conhecido pistoleiro da região, para matar a vítima Sivério José Lourenço, fato consumado em 27 de novembro de 2004, em plena praça pública, na qual a vítima fora alvejada por disparos de arma de fogo na presença dos que ali se encontravam. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, pleiteando o trancamento da ação penal ou, subsidiariamente, o desentranhamento do feito das provas produzidas por meios ilícitos. A ordem foi denegada. Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo a ordem também sido denegada. Neste habeas, sustenta em síntese: a) a inépcia da denúncia, na medida em que não teriam sido preenchidos os requisitos previstos no art. 41 do CPP, bem como o fato de não ter sido mencionado o nome completo de três vítimas anteriores, limitando-se a identificá-las pelo primeiro nome; b) a ilicitude da prova produzida durante o inquérito HC 91.867 policial, dado que teria sido quebrado o sigilo telefônico de corréu sem a pertinente autorização judicial; e c) a ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. Assim, requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a inépcia da denúncia, anulando-se a ação penal ‘ab initio’, ou, subsidiariamente, que seja reconhecida a ilicitude das provas mencionadas nesta impetração, determinando-se o desentranhamento e inutilização destes elementos probatórios, cessando assim o constrangimento que os mesmos estão sofrendo (fl. 30). A medida liminar foi indeferida (fl. 35-38). Em informações prestadas às folhas 109-133, o Juízo da Vara Única de Ulianópolis/PA, em 5.8.2008, pronunciou os acusados Francisco Leite da Silva, Lindomar Resende Soares, Marta Resende Soares, Davi Resende Soares e José Ernesto Machado, todos qualificados, como incursos nas penas do art. 121, § 2º, I, IV e V e art. 288, parágrafo único, todos do CP, para serem submetidos a julgamento pelo tribunal do júri. O parecer da Procuradoria-Geral da República é pela denegação da ordem (fl. 40-49). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus a defesa sustenta em síntese: 1) a inépcia da denúncia, porquanto não teriam sido preenchidos os requisitos previstos no art. 41 do CPP, bem como o fato de ter sido mencionado o nome incompleto de três vítimas anteriores, limitando-se a identificá-las pelo primeiro nome; 2) a ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial, dado que teria sido quebrado o sigilo telefônico de corréu sem a pertinente autorização judicial; e 3) a ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, II e IV, e art. 288, c/c o art. 29, todos do CP, na medida em que teriam contratado os serviços do corréu Francisco Leite da Silva, conhecido pistoleiro da região, para matar a vítima Silvério José Lourenço, fato consumado em 27 de novembro de 2004, em plena praça pública, na qual a vítima fora alvejada por disparos de arma de fogo na presença dos que ali se encontravam. Em informações prestadas às folhas 109-133, o Juízo da Vara Única de Ulianópolis/PA, em 5.8.2008, pronunciou os acusados Francisco Leite da Silva, Lindomar Resende Soares, Marta Resende Soares, Davi Resende Soares e José Ernesto Machado, todos qualificados como incursos nas penas do art. 121, § 2º, I, IV e V e art. 288, parágrafo único, todos do CP, para serem submetidos a julgamento pelo tribunal do júri. 1. Inépcia da denúncia. Esta Corte tem reiteradamente proclamado que os requisitos para apresentação e acolhimento de uma denúncia revelam dimensão HC 91.867 inafastável de concretização do direito constitucional de defesa. É que o tema tem sérias implicações no campo dos direitos fundamentais. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do estado de direito. Mas há outras implicações. Quando se fazem imputações vagas, dando ensejo à persecução criminal injusta, está a violar-se o princípio da dignidade da pessoa humana, que, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.] – (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1I 18). Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Daí, a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. Para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de se interpretar o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal: Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. HC 91.867 A despeito do esforço despendido pela defesa, da simples leitura da peça acusatória observo que esta possui elementos suficientes hábeis a permitir a deflagração da persecução penal. Por oportuno, transcrevo trecho da denúncia oferecida contra o corréu Francisco Leite da Silva: Consta dos autos apensos, que arrimam a presente, que no dia 27.11.04, por volta de 18:30h, na praça Almir Gabriel, no município de Ulianópolis, o denunciado após ajuste prévio, com o mandante do crime, pessoa até a presente data ainda não identificada, portando uma arma de fogo, após receber algumas ligações telefônicas em seu celular, se dirigiu em direção da vítima e sem lhe dar a menor chance de defesa, à traição e de inopino, sacou de sua arma de fogo, desferindo inúmeros disparos contra a cabeça da vítima Silvério José Lourenceni, produzindo-lhe a morte, e fazendo com que do interior de seu crânio fosse expelido toda a sua massa cefálica espalhada pelo chão conforme se constatada do laudo de exame cadavérico e de fotografias tiradas do local do crime. Observa-se que o crime foi de encomenda, como se comprova dos antecedentes do denunciado que é conhecido como pistoleiro de aluguel, dos cheques de fls. 13, que demonstram que recebeu o pagamento de outrem para consumar o crime e ainda a maneira que foi procedida a execução da vítima, denotando que o denunciado foi contratado para que neste dia executasse a vítima e ainda, pela ameaça que o denunciado fez as testemunhas presenciais, na hora do crime para que as mesmas nada revelassem. Assim agindo incorreu o denunciado nas sanções penais domiciliadas no Art. 121, § 2º, incisos I, II, IV e V do Código Penal Brasileiro, devendo ser citado para responder aos termos da presente da presente ação, sob pena de revelia, intimando-se as testemunhas abaixo arroladas, julgando-se procedente o pedido com a pronúncia do réu (Apenso 1. Fls. 123/124). Em 11.10.2005, após novas diligências policiais, sobreveio 3 HC 91.867 aditamento da denúncia no intuito de incluir outros corréus ao processo, dentre eles os pacientes Davi Resende Soares e Lindomar Resende Soares. Eis os termos do aditamento: Culto julgador, é preciso que se esclareça de antemão que o presente caso não é um simples homicídio qualificado por motivo torpe, em razão de paga ou promessa de recompensa, vai muito além, pois revela uma conexão consequencial, não com um, mas com outros vários delitos de homicídio por encomenda praticados em Ulianópolis-PA, senão vejamos: Consta dos autos do IPL que no dia 27.11.2004, por volta das 18h30min, a vítima Silvério José Lourencine, foi vítima de homicídio qualificado, praticado com arma de fogo, tendo como executor do bárbaro crime, o já denunciado Francisco Leite da Silva, vulgo ‘Chicão’, fato que ocorreu em plena praça Almir Gabriel, no município de Ulianópolis-PA, e que foi presenciado pela testemunha Pedro Alves Lorena Filho. Em data de 15.12.04, foi oferecida e recebida a denúncia contra o nacional Francisco Leite da Silva, que se encontra recolhido na Penitenciária de Americano, aguardando o julgamento do seu processo. Entretanto, deve-se esclarecer que a digna Promotora de Justiça que ofertou a exordial acusatória, requereu a devolução das cópias do IPL a autoridade policial, para que esta continuasse diligenciando nos autos com objetivo de identificar os mandantes do homicídio, o que foi feito exemplarmente. Em continuidade ao anteriormente apurado, a autoridade policial encetou diligências objetivando esclarecer quem seria o mandante do fato criminoso, tendo chegado à conclusão de que o contexto histórico dos fatos indica uma conexão consequencial deste crime com a morte de Carlão, Guimarães e Valdênio, pois há indícios de que para ocultar o assassinato de Carlão e assegurar a imunidade, pois como se vê, ao longo das investigações de todos estes assassinatos, Valdênio e Guimarães estavam falando o que não deviam. Por conseguinte, vem a figura de Silvério que seguiu a mesma linha de conduta do ‘de HC 91.867 cujus’ Guimarães, enquanto este sondava a morte de Carlão, aquele sondava as circunstâncias da morte de Valdênio, e as investigações de Silvério se estenderam até a época da campanha política de 2004, quando passou a trabalhar para Zé Carlos Zavarise, candidato a prefeito, sendo Silvério, portanto, uma fonte de saber e iminente ameaça para Davi Resende. A família Resende é temida no município de UlianópolisPA em razão de sua influência política, poderio econômico e de serem mestres na arte de mandar matar, fazendo com que impere no município a lei do silêncio tanto utilizada pela máfia italiana em suas empreitadas criminosas, sendo certo que os motivos são diferentes, enquanto aquela visa o lucro de seus negócios escusos, estes visam a manutenção do poder político na região do Nordeste paraense e adjacências. Estes são em síntese os fatos que geraram a presente investigação policial. [...]. 3.1.1 – Do envolvimento de Davi Resende Soares. [...]. Com estas declarações Davi Resende tenta repassar a autoridade policial e demais autoridades, a idéia de que a prisão ou a soltura de Chicão lhe seria indiferente. Tenta ainda demonstrar que o grau de ‘amizade’ existente entre ambos não lhe permitiria visitá-lo na cadeia, deixando claro que seu relacionamento com ‘Chicão’ é tão somente de cunho social. Note Excelência que o ora denunciado sempre busca uma versão que melhor lhe aproveite, para os fatos nos quais se vê envolvido, chegando a cometer erros primários e até mesmo desprezar a inteligência alheia. Entretanto, Davi Resende parece esquecer que do lado oposto existem pessoas experientes e preparadas na arte de investigar crimes de mando, capazes de através de suas investigações desvendarem as mentiras de suas declarações e estabelecerem uma relação incomum no mundo do crime para pessoas de bem, senão vejamos: O denunciado, Davi Resende, mente quando afirma não ter interesse na liberação de ‘Chicão’, uma vez que é o próprio HC 91.867 Davi Resende quem paga os honorários dos advogados daquele pistoleiro como bem demonstrou a autoridade policial, com a quebra de sigilo telefônico de Chicão e de Davi Resende. Os autos comprovam que em data de 20.6.2005, por volta das 14h5min., Davi Resende mantém conversação telefônica com o advogado Hernani dos Santos Carneiro Junior, para tratarem sobre a liberdade de Chicão e comentam a frustração do habeas corpus que teve negado seu provimento; momento em que aparece a figura do advogado Claudionor, associado de Hernani, que fica de visitar Chicão e levar tranquilidade para o ente de Chicão sendo que Dr. Hernani solicita R$ 1.000,00 (hum mil reais) de Davi Resende para a diligencia. No dia 22.06.2005, por volta das 16h56min., Dr. Hernani liga para Davi e diz que está indo para Paragominas no dia seguinte, quando Davi diz que colocou o dinheiro e enfatizou que pagaria mais, se colocasse logo o homem na rua. [...]. Douto Julgador, não é preciso muita inteligência para vislumbrar que as diligências encetadas pela autoridade policial demonstram que Davi Resende tem e muito, interesse na libertação de Chicão, por isso patrocina seu advogado a qualquer preço. Demonstram, também, que a relação existente entre os mesmos vai além do convício social, extrapolando para conivência no mundo da criminalidade, sendo que Chicão é uma peça descartável deste jogo de xadrez macabro de onde são protagonistas Davi Resende, Marta Resende e Lindomar Resende. [...]. 3.1.3 – Do envolvimento de Lindomar Resende Soares. Lindomar Resende, tal qual sua tia Marta Resende, na data do crime manteve um contato quase que de hora em hora com o pistoleiro Chicão, o qual foi findar por volta das 18h56min do dia 27.12.04, minutos antes do crime. Ora excelência, se Lindomar Resende não possuía nenhum tipo de relacionamento com Chicão, salvo a já furada estória de HC 91.867 intermediação na compra da fazenda de Givaldo, porque omitiu tantas ligações mantidas com Chicão na tarde do crime e no exato momento em que este Chicão se encontrava na lanchonete, e atendeu seu telefone, tendo dentre outras palavras dito (textuais) ‘Ainda não...’.? É de ressaltar que a autoridade policial, através da quebra de sigilo telefônico de Lindomar Resende, provou que este, tentando ocultar a verdade dos fatos se desfez do n. telefônico 91.81468706, da operadora de telefonia TIM, que foi habilitado na data de 8.11.2004 em seu nome (Lindomar Resende) e desativado em 7.2.2005, às 02:14:33, o mesmo numeral que ligou para o pistoleiro minutos antes do crime, sendo que o chip de linha pós pago ficou desativado até a data de 8.8.2005, quando então a linha foi utilizada pelo nacional Anderson Silva da Consta (Apensos 2/3. Fls. 500/5006). Tenho para mim que, a rigor, a peça acusatória observou suficientemente os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal minimamente aceitável quanto aos delitos especificamente referidos, possibilitando o livre exercício do direito de defesa. A denúncia narra de forma pormenorizada que os delitos praticados pelo corréu Francisco Leite da Silva, conhecido pistoleiro, ocorrera em razão do mando dos pacientes, integrantes de importante família da região de Ulianópolis/PA, de grande influência política e poderio econômico. Destaco, também, que a exordial acusatória, após o aditamento oriundo da produção de novas e apropriadas provas, teve o condão de delimitar a proximidade de relacionamento que os pacientes mantinham com o corréu Francisco Leite da Silva, executor do crime. Seguem-se inúmeros trechos nos quais resta consubstanciado vários contatos telefônicos formulados pelo paciente Lindomar Resende Soares com o telefone do mencionado pistoleiro, enquanto esse aguardava na praça o melhor momento para executar o homicídio. Assim, verifico que, ao contrário do afirmado pelo impetrante, a HC 91.867 peça acusatória preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo, com todos os elementos indispensáveis, a prática, em tese, dos delitos que menciona, permitindo o exercício da ampla defesa. Com efeito, a denúncia, no que se refere aos pacientes, não demonstra, inequivocamente, vício algum. Pelo contrário. Da sua leitura, depreende-se que a conduta supostamente atribuível aos pacientes configura a existência dos crimes em tese, com indícios de autoria e materialidade suficientes para a deflagração da persecução penal. Nem se diga que o fato de a denúncia ter mencionado o nome incompleto de três vítimas anteriores, limitando-se a identificá-las pelo primeiro nome, teria servido como obstáculo ao direito de defesa dos pacientes. É que a exordial acusatória, ao fazer a menção a esses fatos, tem a intenção de demonstrar que o homicídio perpetrado não se trata de mero caso isolado, mas guarda conexão com outros homicídios também ocorridos na região. No ponto, destaco que dos autos deflui-se que a vítima, pessoa influente na região e inimiga política da família Resende Soares, investigava por conta própria outros homicídios também por ali perpetrados, fato que lhe teria motivado a morte. Nesses termos, entendo que os fatos postos na denúncia em nenhum momento têm o poder de desvirtuar ou dificultar a defesa dos pacientes, mas somente deixam assente não se tratar de caso isolado, porém de reiteração criminosa. Ademais, não alteram em nada a dinâmica fática. Ressalto, por fim, que a jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual não é possível o trancamento de ação penal instaurada perante a origem quando a denúncia narra, de modo adequado, fatos que, ao menos em tese, qualificar-se-iam como típicos e que, na espécie, permitiriam ao paciente o exercício da ampla defesa: HC 89.965/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 9.3.2007; HC 87.324/SP, Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 18.5.2007; HC 91.005/DF, Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 1º.6.2007; RHC 86.534/MG, Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 25.11.2005; RHC 85.530/PA, Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 8.6.2007. HC 91.867 Torna-se, portanto, temerário acolher a tese sufragada pela defesa, uma vez que depende da regular instrução criminal a apuração da suposta prática ilícita, delimitando a forma como cada corréu atuou na prática delituosa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem a pertinente autorização judicial. A Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI, veda expressamente o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais. É que a garantia constitucional quanto à impossibilidade de utilização, nos processos, de prova ilícita mantém estreito vínculo com outros direitos e garantias também constitucionais. À guisa de ilustração, cito aqui o direito à intimidade e à privacidade (CF, art. 5º, X), o direito à inviolabilidade de domicílio (CF, art. 5º, XI), o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII) e o direito ao sigilo profissional (CF, art. 5º, XIII e XIV). As regras que regulam e limitam a obtenção, a produção e a valoração das provas são direcionadas ao Estado, no intuito de proteger os direitos fundamentais do indivíduo atingido pela persecução penal. No presente caso, a defesa sustenta a ilicitude de provas obtidas, ao argumento de indevida “quebra de sigilo telefônico”, porquanto os policiais responsáveis pelo flagrante (segundo inicial, juntamente com um terceiro denominado Sr. Silvander Polese Zavarise) teriam verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas dos dois celulares apreendidos com o corréu, executor do crime, responsável pelos disparos de arma de fogo. Ao analisar os dados contidos no celular, ter-se-ia chegado a números de telefones pertencentes aos pacientes. Primeiramente, sobreleva destacar que não se confundem comunicação telefônica e os registros telefônicos, recebendo, inclusive, proteção jurídica distinta. E, como já enfatizei em outras oportunidades, entendo que não se HC 91.867 pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’. O tema foi objeto de percuciente análise em estudo singular desenvolvido por Tércio Sampaio Ferraz. Em síntese, são as seguintes as suas reflexões: O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo ‘da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas’. Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e, depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados. A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. (Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função HC 91.867 fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 1, p. 77-82, 1992; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, p. 447, 1993). Nessa linha argumentativa, destaco excerto no voto do ministro Sepúlveda Pertence no RE 418.416: 29. Nesse sentido o voto que proferi no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira, quando asseverei que a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse (RTJ 179/225,270). E, em aparte, já me adiantara a propósito, para aduzir — RTJ 179/225, 259: Seja qual for o conteúdo da referência a dados no inciso XII, este é absolutamente inviolável. O que, a meu ver, mostra, para não se chegar a uma desabrida absurdidade da Constituição, a ter que concluir que se refere à comunicação de dados. Só, afinal, a telefônica é relativa, porque pode ser quebrada por ordem judicial, o que é fácil de entender, pois a comunicação telefônica é instantânea, ou se colhe enquanto ela se desenvolve, ou se perdeu a prova; já a comunicação de dados, a correspondência, a comunicação telegráfica, não, elas deixam provas que podem ser objeto de busca e apreensão. O que se proíbe é a intervenção de um terceiro num ato de comunicação, em todo o dispositivo, por isso só com relação à comunicação telefônica se teve de estabelecer excepcionalmente a possibilidade da intervenção de terceiros para se obter esta prova, que de outro modo perder-se-ia. E há mais uma circunstância, ao contrário das outras comunicações, que deixam dados muitas vezes difíceis de apagar — no notório caso Collor isso veio à baila quando, decodificado um computador, foi possível reavivar os seus dados —, o telefone tem dois elementos, de um lado é instantâneo, ninguém pode avisar a quem vai ter a sua conversa telefônica violada de que ela HC 91.867 vai ser violada. 30. Ponderou, logo em seguida, o em. Ministro Moreira Alves — RTJ 179/255,259: (...) com relação àquelas outras comunicações, não se fala em ordem judicial, porque é ordem judicial para efeito de interceptação, mas ninguém nega que pode haver ordem judicial para busca e apreensão. (...) levando-se em conta o conceito de privaticidade, com um certo elastério, mesmo assim esse conceito não seria absoluto, seria relativo, e sendo assim aplicar-se-ia o mesmo princípio daqueles outros que também são relativos e que estão no inciso XII, que são a autorização judicial para comunicação realmente, enquanto que nos outros casos é a busca e apreensão, porque nunca ninguém sustentará que busca e apreensão ficaria barrada por inviolabilidade constitucional, senão seria o paraíso do crime. No presente writ, a ilegalidade verificada, segundo a defesa, decorre do fato de que, após a prisão em flagrante do corréu, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos últimos registros telefônicos. Pois bem. Não se pode olvidar que o inquérito policial é procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, cuja finalidade precípua é a colheita de informações quanto à autoria e à materialidade do delito, a fim de subsidiar a propositura de eventual ação penal. Daí, dispor o art. 6º do CPP que a autoridade policial tem o dever de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal, impondo-lhe determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito, apreender os objetos que tiverem relação com o fato delituoso, colher as provas que servirem para esclarecimento do fato e suas circunstâncias, ouvir o ofendido, ouvir o indiciado, dentre outras diligências. Em princípio, foi como agiu a autoridade policial que, ao prender em flagrante delito o corréu, tomou a cautela de colher todo material com potencial interesse para investigação. E ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos HC 91.867 devidamente apreendidos — meio material indireto de prova —, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito. Dessa análise, logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente. Consigno que os números — registros de ligação no aparelho — estavam acessíveis à autoridade policial, mediante simples exame do objeto apreendido, circunstância que, de fato, diferencia do acesso a informações registradas na empresa de telefonia. Saliento que o exame do objeto — aparelho celular — indicou apenas o número de um telefone. Esse dado, número de telefone, por si só, conecta-se com algum valor constitucionalmente protegido? Penso que não. É que o dado, como no caso, mera combinação numérica, de per si nada significa, apenas um número de telefone. Aliás, oportuno socorrer-se de conceitos utilizados pela tecnologia da informação: Os dados são constituídos de fatos crus, como o número de um funcionário, total de horas trabalhadas em uma semana, número de peças em estoque ou pedidos de compra. Quando os fatos são organizados de maneira significativa, eles se tornam informação. Informação é um conjunto de fatos organizados de tal maneira que possuem valor adicional, além do valor dos fatos individuais. ... Transformar os dados em informação é um processo, ou um conjunto de tarefas logicamente relacionadas realizadas para alcançar um resultado definitivo. O processo de definir relações entre os dados para criar informações úteis requer conhecimentos. Conhecimento é a consciência e a compreensão de um conjunto de informações e os modos como essas informações podem ser úteis para apoiar uma tarefa específica ou para chegar a uma decisão. Ter conhecimento significa entender as relações na informação (Ralph M. Stair & George HC 91.867 W. Reynolds. Tradução Harue Avritscher. 2010. PRINCÍPIOS DE SISTEMAS DE INFORMAÇÃO. Tradução da 9ª. Edição norte-americana., p. 4. Ed. CENGAGE Learning). Ad argumentadum, abstraindo-se do meio material em que o dado estava registrado (aparelho celular), indago: e se o número estivesse em um pedaço de papel no bolso da camisa usada pelo réu no dia do crime, seria ilícito o acesso pela autoridade policial? E se o número estivesse anotado nas antigas agendas de papel ou em um caderno que estava junto com o réu no momento da prisão? Ademais, impende lembrar que a Constituição Federal excepcionou a inviolabilidade domiciliar na hipótese de flagrante delito (art. 5º, XI). A própria liberdade sofre restrição no flagrante delito. Um aparelho de celular receberia proteção diversa? A obviedade que resulta da resposta a essas indagações, denota que, não raras vezes, na construção argumentativa desvia-se o foco da tutela constitucional. A proteção jurídica à intimidade, à vida privada, não me parece que tenha o alcance pretendido pelo impetrante. Ressalto, pelo que se colhe dos autos, que as autoridades policiais não tiveram, em nenhum momento, acesso às conversas mantidas entre os pacientes e o executor do crime, Francisco Leite da Silva. Colho excerto do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará: No caso em tela, restou demonstrado que o Tenente da Polícia Militar João Luis Castro de Lima, junto com o Sr. Silvander Polese Zavarise apenas verificaram as informações contidas nos aparelhos celulares que foram apreendidos em poder de Francisco Leite da Silva quando da sua prisão em flagrante. Entretanto, em momento algum, tiveram acesso às conversas entre este e os pacientes, mesmo porque, conforme laudo de perícia técnica juntado aos autos, não havia nenhuma conversa armazenada nos aparelhos, mas, tão somente, alguns números de telefone, dentre os quais os dos coactos, que o senhor Silvander os sabia por ser cunhado de Davi Resende HC 91.867 Soares e tio de Lindomar Resende, conforme se lê do seu depoimento em juízo, in verbis: ‘Que o declarante dirigiu-se para a Delegacia e, em conversa com o Tenente João Luis, perguntou sobre o telefone celular do preso, tendo recebido resposta que seria dois, momento em que ambos passaram a buscar as ligações feitas nos telefones; que o primeiro número de ligações feitas em um dos telefones era o 99787012, que o declarante tem conhecimento que pertence ao Sr. Lindomar Resende, conhecido por Mazinho, bem como no outro aparelho celular constava uma outra ligação recebida do mesmo número, ou seja, 99787012, sendo que neste aparelho constava uma ligação recebida como o número 99787679, que pertence a Liamar Resende, ambos filhos do Sr. Lindomar Resende; que o declarante sabe desta informação pelo fato de ser casado com a irmã de Davi Resende.’ — (Apenso 1, fls. 109-110). Nesse contexto fático, reputo não haver qualquer ilicitude no procedimento da autoridade policial, sobretudo porque essa verificação permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para investigação. Ou seja, a autoridade policial, ao apossar-se do aparelho, tão somente procurou obter do objeto apreendido, porquanto razoável obtê-los, os elementos de informação necessários à elucidação da infração penal e da autoria, a teor do disposto no art. 6º do CPP. Por outro lado, pertinente enfatizar que não houve, pelo menos nesse momento inicial, qualquer requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas no sentido de disponibilizar os dados — registro da lista geral das chamadas originadas, recebidas, horário, duração, valor etc. — tampouco houve interceptação telefônica. A polícia, até então, trabalhou unicamente com os dados telefônicos disponíveis nos aparelhos celulares, isto é, com alguns poucos números de telefones armazenados. Somente a posteriori, em 30 de novembro de 2004, o Juízo da Comarca de Ulianópolis, acatando representação formulada pelo HC 91.867 Delegado de Polícia Civil de Paragominas, determinou a quebra do sigilo dos dados e a interceptação telefônica de diversos ramais, dentre eles o do corréu Francisco Leite da Silva e do paciente Lindomar Resende. Na mesma oportunidade, determinou, também, a interceptação telefônica de diversos ramais. Confira: Vistos etc., Versam os presentes autos sobre pedido de quebra do sigilo telefônico formulado pelo Delegado de Polícia Civil de Paragominas, com atribuições junto a esta Comarca de Ulianópolis, com o intuito de elucidar os fatos que envolveram a morte da vítima Silvério José Laurencine. Diz a autoridade policial que tal medida é necessária para que a autoria do delito se confirme, pois, ao que tudo indica, trata-se de crime por encomenda. A representante do Ministério Público desta Comarca opinou favoravelmente ao deferimento da medida. Relatei. Decido. […]. Efetivamente, há indícios razoáveis de que o indiciado Francisco Leite da Silva é o executor material do delito, sendo possível que tenha utilizado seu telefone para se comunicar com outros envolvidos no ilícito. Quanto aos telefones de Lindomar Resende e Liamar Resende, consta os números telefônicos dos mesmos entre as últimas chamadas recebidas pelo indiciado Francisco Leite da Silva. Tais fatos autorizam a quebra do sigilo dos telefones de propriedade não apenas do indiciado, mas também das pessoas citadas, tudo conforme requerido pela autoridade policial e parecer ministerial. Assim, reconhecendo a dificuldade de que seja feita a investigação do delito que vitimou Silvério José Laurencine, uma vez que o crime atemorizou a pacata população ulianopolense e de certa forma inibiu a prova testemunhal e considerando que estão presentes os requisitos da Lei 9.296/96, HC 91.867 defiro a medida, isso por entender que, diante das circunstâncias, a utilização deste excepcional meio de prova se justifica. Isto posto, determino seja expedido mandado para o setor competente das empresas de telefonia Amazônia Celular e Vivo Telemar para que encaminhem a este juízo, no prazo de dez dias, relação das chamadas locais, interurbanas e interestaduais, feitas e recebidas, nos últimos sessenta dias nos telefones a seguir mencionados: 091 96110690 (Amazônia Celular), 091 91293933 (Vivo), 091 91418493 (Vivo), 091 96397817 (Amazônia Celular), 091 99787012, 091 99787679 (ambas da Amazônia Celular). Defiro também a interceptação telefônica dos referidos números, conforme solicitado pela autoridade policial. Cumpre-se com segredo de justiça. Para preservação do sigilo desta decisão, sirva cópias destas, devidamente autenticadas, como mandado. Ulianópolis, 30 de novembro de 2004 — (fls. 170-171). Conforme ressaltado pelo ministro Celso de Mello, quando do julgamento do MS n. 23.452/RJ: não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição – (MS n. 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 12.5.2000). Na hipótese, a envolver crimes de formação de quadrilha e homicídio qualificado encomendado, a atitude das autoridades policiais de analisar os últimos registros contidos nos celulares apreendidos é perfeitamente razoável, não havendo que se falar em lesão à intimidade ou à privacidade do corréu Francisco Leite da Silva, tampouco dos pacientes. Não há direitos e garantias fundamentais de caráter absoluto, sendo certo, também, que esses não podem, a qualquer pretexto, servir de HC 91.867 manto protetor de práticas escusas. Por fim, à guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita, e as demais ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), tenho para mim que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. Explico. A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou essa teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a denúncia, inclusive (HC 74.116/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.3.1997; HC 69.912/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.3.1994; HC 72.588/PB, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 4.8.2000). Referida doutrina, contudo, tem sido objeto de mitigação em razão de seu alargamento ter o condão de produzir um quadro de impunidade, tendo em vista que, em alguns casos, toda a persecução penal restará obstada pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração se deu por meios ilícitos. Como bem analisa Eugênio Pacelli, ao investigado sempre será mais proveitoso a existência de uma prova ilícita, sobretudo se produzida antes do início das investigações. Aí se poderá alegar que todas as demais, subsequentes, dependeriam da informação obtida com a ilicitude (Oliveira, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pg. 314). Daí, falar-se em existência de provas autônomas (independent source) e em descobertas inevitáveis (inevitable discovery) como exceções à proibição ao uso da prova derivada da prova ilícita. Nesse diapasão, nem sempre a existência de prova ilícita determinará a contaminação imediata de todas as outras constantes do processo, devendo ser verificada, no caso concreto, a configuração da derivação por ilicitude. Na hipótese, entendo não haver se falar em prova ilícita por derivação. É que, nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams HC 91.867 (1984), é certo que o curso normal das investigações conduziria ao encontro de elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Por exemplo, o só fato de serem apreendidos os aparelhos celulares, indubitavelmente, levaria — como de fato aconteceu — à quebra do sigilo dos dados telefônico do corréu com a consequente identificação dos usuários das linhas móveis e fixas que com ele mantiveram contato, mormente na data do cometimento do crime — trâmite esse, friso, típico e de praxe em casos análogas aos dos autos. Aliás, as bases desse entendimento parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, o qual dispõe em seu § 2º considerar-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. Deveras, a interceptação e a gravação de conversas telefônicas configuram um dos elementos centrais da controvérsia sobre a ilicitude da prova. No ponto, importante observar que se distingue a interceptação e a gravação. A interceptação é a captação de conversa realizada por um terceiro, com ou sem o conhecimento de um dos interlocutores. Por exemplo, o denominado grampo telefônico. Por outro lado, se a captação da conversa é feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, tem-se a gravação clandestina. A referência constante do texto constitucional — art. 5º, XII — diz respeito à interceptação telefônica, com ou sem consentimento de um dos interlocutores, para fins de investigação criminal ou instrução processual HC 91.867 penal. Não se contempla aqui, em princípio, a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, muitas vezes realizada com propósito de autodefesa em face de situações como sequestro de familiares, extorsão ou outras práticas criminosas. Tal conduta parece não se situar no âmbito do art. 5º, XII, in fine, mas no âmbito de proteção do art. 5º, X, que dispõe sobre a proteção da intimidade e da vida privada. Com efeito, tal como se depreende do texto constitucional, autorizase a interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei (CF, art. 5º, XII). Tem-se aqui típica reserva legal qualificada, na qual a autorização para intervenção legal está submetida à condição de destinarse à investigação criminal ou à instrução processual-penal. A matéria está hoje prevista na Lei 9.296/96, que regulamenta a parte final do inciso XII do art. 5º da Constituição, e dispõe que a interceptação telefônica e o fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática dependerão de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, e não serão admitidas quando ocorrerem as seguintes hipóteses: I. não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II. a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III. o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. O legislador exige, portanto, a presença de elementos associados à viabilidade de um provimento cautelar (probabilidade de infração criminal e da autoria) (fumus boni juris) e perigo de perda da prova sem a interceptação. Feitas essas considerações, entendo que, também nesta parte, a irresignação não merece prosperar. Explico. Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, é bem verdade que o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que HC 91.867 relativas ao exercício da advocacia. É certo que essa garantia à inviolabilidade profissional, como qualquer outra liberdade pública, não tem caráter absoluto, devendo ceder quando razões jurídicas de interesse público maior demonstrarem a sua conveniência. Ressalto que o sigilo profissional, conforme destacado pelo eminente ministro Celso de Mello, existe não para proteger o advogado, mas para tutelar o cidadão, titular dos direitos patrocinados: A razão dessa garantia, bem assim daquela que busca conferir inviolabilidade ao Advogado, foi claramente exposta por JOSÉ ROBERTO BATOCHIO (“ A Inviolabilidade do Advogado em Face da Constituição de 1988 ”, in RT 688/401407, 406 ): “ O destinatário da franquia da inviolabilidade profissional é o cidadão, titular dos direitos patrocinados, não o advogado, mero intermediário (STF, MS-MC 23.595). Na hipótese, conforme disposto no voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente Davi Resende Soares e o advogado do corréu Francisco Leita da Silva, vulgo “Chicão”, acabaram, de maneira automática, interceptados — aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Nesse sentido, partindo-se da premissa de que as interceptações telefônicas não tiveram, em nenhum momento, como objeto as linhas telefônicas de qualquer advogado, mas apenas dos pacientes, não há que se falar em ofensa ao quanto disposto no art. 7, II, da Lei 8.906/94. Não me descuro de que a relativização do exame, baseado na ausência de monitoramento direto, pode resultar, por via transversa, a HC 91.867 própria frustração da inviolabilidade. Mas não é o caso. Como também não é o caso de invalidar a prova porque alguns diálogos interceptados foram realizados entre o paciente e um advogado. Impende ressaltar que não há, no caso em apreço, relação cliente/advogado a ser protegida, pois a conversa captada foi entre o paciente e Ernani Junior, coincidência ou não, advogado do corréu Francisco, com a singularidade que à época apenas Francisco estava indiciado. Não bastassem esses argumentos, é certo que, nos termos do que enfatizado pela Procuradoria-Geral da República, os diálogos travados entre o primeiro paciente e o advogado de ‘Chicão’ tiveram tão somente o condão de demonstrar que aquele é que vinha arcando com o patrocínio da defesa do último, revelando, assim, o interesse do mesmo na libertação do pistoleiro, preso em flagrante, pela via do habeas corpus. E conclui: não se demonstrou qualquer violação de sigilo no tocante às estratégias da defesa a serem adotadas pelos procuradores de ‘Chicão’ ou dos demais corréus, de modo a restar descartada a alegada ofensa ao disposto no art. 7º, II, do Estatuto da Advocacia (fl. 48). De toda sorte, hígida a decisão do Superior Tribunal de Justiça na parte em que assenta não caber aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de “filtragem” das escutas interceptadas. É que o objetivo primordial da interceptação telefônica, pelo menos neste primeiro momento, é reunir o maior número possível de informações, a fim de produzir substrato probatório mínimo hábil a desencadear eventual persecução penal. Ademais, a impossibilidade desse “filtro” atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Somente em um segundo momento, todo esse material colhido deverá ser introduzido no processo, no intuito de ser utilizado como meio de prova. E, quanto ao valor probante do resultado da gravação, cabe ao órgão jurisdicional, destinatário da prova, averiguar o que é ou não pertinente ser mantido no processo ou qual seu valor. Por fim, mais uma vez ressalvo, ainda que se pudesse cogitar de HC 91.867 eventual vício, este limitar-se-ia aos diálogos entre advogado e paciente, não a interceptação como um todo. Diante de todas essas considerações, meu voto é no sentido de denegar a ordem de habeas corpus. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. NÃO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. É direito público subjetivo do Paciente que o julgamento de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça ocorra em prazo razoável. O reconhecimento da razoabilidade reclama o exame pormenorizado das peculiaridades que envolvem a situação, não havendo meios de se estabelecer, aprioristicamente, um prazo definido para a totalidade dos casos. Precedentes. 2. A determinação ao Superior Tribunal de Justiça para que aprecie habeas corpus deve ocorrer em situações excepcionais, caracterizadas por uma injustificável dilação, evitando que se estabeleça um critério discriminatório na ordem de julgamentos daquela instância. Precedente. 3. Existência de justificativa plausível para a não realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Mudança de relatoria nesse Superior Tribunal e da situação do Paciente, que deu ensejo ao retorno dos autos ao Ministério Público Federal. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do HC 112.046 Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de EZIEL BRANDÃO DA SILVA, contra ato do Relator do Habeas Corpus n. 166.331, Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça. 2. A Impetrante alega excessiva demora no julgamento dessa impetração pelo Superior Tribunal de Justiça. Este o teor dos pedidos: “Pelo exposto, visa a presente impetração a concessão de ordem de habeas corpus, para determinar o célere julgamento do HC n. 166.331, que tramita junto ao egrégio Superior Tribunal de Justiça. Requer-se, ainda, a prévia intimação da Defensoria PúblicaGeral da União acerca da sessão de julgamento do presente writ”. 3. Em 2.2.2012, não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, requisitei informações e determinei vista ao Procurador-Geral da República. 4. As informações foram prestadas e a Procuradoria-Geral da HC 112.046 República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, a presente impetração volta-se contra ato omissivo do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que não procedeu ao julgamento do Habeas Corpus n. 166.331, em trâmite naquela instância desde 30.3.2010. 2. O reconhecimento da excessiva demora no julgamento de habeas corpus não pode se prender a uma análise exclusivamente técnica. Como acentuou o Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do Habeas Corpus n. 103.835, nesta Primeira Turma, o “excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo”, até porque a “concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados” (DJe 9.2.2011). É firme também o posicionamento da Segunda Turma do Supremo Tribunal, ao estabelecer que “[a]ssiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas corpus, se entender irrazoável a demora no julgamento” (HC 104.636/SP, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 1º.2.2011). A afronta ao princípio da duração razoável do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República) deve subordinar-se à constatação de serem acentuadamente longas e despropositadas as dilações. O comportamento processual do impetrante e a complexidade do caso são HC 112.046 algumas das circunstâncias que podem influenciar no tempo consumido para a solução final de um processo. O Supremo Tribunal vem sendo parcimonioso na determinação ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento de habeas corpus em trâmite naquela instância, por reconhecer que outra solução limitaria a sua pauta e imporia a apreciação de questões em detrimento de outras igualmente relevantes. Essa imposição estabeleceria uma nova ordem nos julgamentos, criando um critério distintivo, senão discriminatório, em razão de impetrações no Supremo Tribunal. 3. O presente caso não se ajusta à situação excepcional, que tem conduzido ao êxito de algumas impetrações. Nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República, o não julgamento do Habeas Corpus n. 166.331 “justifica-se pela mudança de relator, em virtude da sucessão do Ministro Celso Limongi – Desembargador convocado do TJSP, e pela mudança na situação processual do paciente (já condenado em primeiro e segundo grau), o que ensejou o retorno dos autos ao Ministério Público Federal para emissão de novo parecer”, conforme determinado pelo atual Relator, o Ministro Sebastião Reis Júnior. Ademais, os autos do Habeas Corpus n. 166.331 estão com vista ao Ministério Público Federal. Não haveria como se determinar o julgamento imediato. 4. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.046 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : EZIEL BRANDÃO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC 166331 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 24.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE FÉRIAS-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDAS. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL (LEI MUNICIPAL 2.933/1995). ÓBICE DA SÚMULA 280 DO STF. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL NÃO AFASTADO POR MEIO DO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. A ofensa a direito local não viabiliza o recurso extraordinário (Súmula 280 do STF). O acórdão recorrido se mantém pelo fundamento infraconstitucional suficiente não impugnado por meio do recurso especial. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): É este o teor da decisão agravada (fls. 205/206): “Trata-se de agravo de decisão que não admitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa tem o seguinte teor (fls. 128): ‘ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA-PRÊMIO – LEI MUNICIPAL – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – PROVIMENTO DO RECURSO. A licença prêmio adquirida por servidor perante a administração pública direta deve ser convertida em pecúnia no ato de sua aposentadoria ou exoneração, sob pena de enriquecimento ilícito da fonte pagadora.’ A parte ora agravante alega ofensa ao art. 37, caput (princípio da legalidade), da Constituição federal. É o relatório. Decido. A análise da suposta ofensa ao artigo constitucional supracitado ARE 665.310 AGR demandaria o exame prévio da legislação local (Lei 2.933/1995). É pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de não ser admissível alegação de ofensa que, advindo de má aplicação, interpretação ou inobservância de normas infraconstitucionais, seria meramente indireta ou reflexa. Inclusive, a Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal assim dispõe: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Do exposto, nego seguimento ao recurso.” Dessa decisão interpõe-se agravo regimental em que se reitera a alegação de ofensa direta e frontal aos artigos 37 e 39 da Constituição Federal. Mantenho a decisão agravada e submeto o presente recurso à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Inconsistente o recurso. Com efeito, o Tribunal de origem decidiu a questão em debate, referente à conversão em pecúnia de férias prêmio não usufruídas, com base na interpretação dada à Lei 2.933/1995, do Município de CarangolaMG, e com apoio no princípio da proibição do enriquecimento sem causa. Transcrevo trecho do voto do relator (fls. 131/132): “A omissão do estatuto em relação aos casos de exoneração do servidor, para fins de conversão em dinheiro de férias prêmio, deve ser solucionada em prestígio à interpretação sistemática e teleológica das regras previstas na Lei Municipal nº 2.933/1995. Ao determinar o pagamento em dinheiro de licença prêmio não gozada quando da aposentadoria, se buscou afastar a possibilidade de enriquecimento sem causa da administração pública, diante da ausência de fruição pelo servidor de benefício já lhe incorporado. Há, na realidade, o pagamento de uma indenização em razão de não mais se poder gozar a licença prêmio diante da transferência do então servidor para o quadro de inativos. O mesmo raciocínio deve ser adotado no caso concreto, visto que, com a exoneração do servidor dos quadros da administração pública direta, não pode mais esta lhe deferir a fruição de licença prêmio conquistada, o que gera seu dever de conversão do benefício em dinheiro, sob pena de restar caracterizado seu enriquecimento sem causa. Nem se alegue que o ingresso do autor em autarquia municipal possibilita a conversão em dinheiro da licença prêmio, quando de sua aposentadoria, uma vez que a nova entidade empregadora não está ARE 665.310 AGR legalmente obrigada a adotar a referida medida. O Estatuto dos Servidores Municipais somente autoriza o cômputo de tempo de serviço prestado em outras entidades para ‘efeito de aposentadoria e disponibilidade’ (art. 61, § 3º), situação distinta do caso concreto.” Verifica-se que a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de legislação local (Lei Municipal nº 2.933/1995). Incide, pois, ao caso, o óbice da Súmula 280 do STF. Além disso, o Tribunal de origem também fundamentou sua decisão no princípio da proibição do enriquecimento sem causa. Esse fundamento infraconstitucional não foi afastado pela via do recurso especial, sendo, portanto, suficiente per se para manter o acórdão recorrido. Do exposto, nego provimento ao presente agravo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 665.310 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE CARANGOLA ADV.(A/S) : ISABELLE Mª. GOMES FAGUNDES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : DÉCIO LUIZ ALVIM CANCELA ADV.(A/S) : MANOEL FREDERICO FERREIRA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 24.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. RECORRENTE CRIMINOSO CONTUMAZ. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício de mera adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, a configuração da tipicidade demandaria uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. O Recorrente responde a outras cinco ações penais pela prática de crimes contra o patrimônio, tendo sido condenado em uma delas. 5. Nas circunstâncias do caso, não se pode aplicar o princípio em razão da reiteração delitiva pelo Recorrente. 6. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado RHC 110.201 condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 7. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal. 8. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Vencida a Ministra Rosa Weber. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto por PAULO RICARDO DALL IGNA, representado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, em 21.6.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 194.961, Relatora a Ministra Laurita Vaz. O caso 2. Tem-se nos autos que o Recorrente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, do Código Penal. Expõe a denúncia que: “No dia 15 de janeiro de 2010, por volta das 15h, no estabelecimento comercial Lojas Renner, localizado na RSC 453, Km 3, na cidade de Caxias do Sul, o denunciado (…) subtraiu, para si o para outrem, 1 (uma) calça de ginástica, cor preta, marca Adidas, 1 (uma) camiseta feminina, cor preta, marca Adidas, 1 (uma) regata de ginástica, cor preta, marca Adidas, e 1 (uma) camiseta feminina, cor rosa, marca Adidas, bens de propriedade do referido estabelecimento comercial [avaliados em R$ 243,00]. RHC 110.201 Na ocasião, o denunciado enrolou as referidas peças de roupas em sua mão e, com o auxílio de um alicate, retirou os dispositivos de segurança presos nas peças de vestuário, tendo, posteriormente, ocultado os bens subtraídos, sob suas vestes. A conduta delitiva do denunciado foi flagrada pelas câmeras de segurança interna do supracitado estabelecimento, momento em que foi acionada a segurança externa do local, tendo ele sido localizado e abordado de posse dos referidos bens” (grifos nossos). 3. Em 8.9.2010, o juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Caxias do Sul/RS absolveu sumariamente o Recorrente, com base no art. 397, inc. III, do Código de Processo Penal: “Trata-se do cometimento, em tese, de delito de furto tentado, cujo valor dos bens atinge a monta de R$ 243,00 (duzentos e quarenta e três reais), segundo o auto de avaliação indireta juntado aos autos após o recebimento da denúncia (…). A defesa nomeada ao acusado postula a rejeição da denúncia, pois, segundo afirma, trata-se de crime impossível ou, de outro lado, requer a absolvição sumária devido à atipicidade da conduta. A hipótese de crime impossível não restou bem esclarecida, pois a res não teria saído da esfera de vigilância da loja, uma vez que o acusado foi abordado pelo segurança no estacionamento, portanto, ainda na área do shopping. Contudo, entendo que o desfecho mais justo do feito é absolvição sumária do acusado, pois estamos diante do princípio da insignificância, em face do ínfimo valor da res furtiva. Ora, é evidente que o delito em comento não possui caráter de ofensividade que enseje a aplicação de reprimenda estatal. Uma porque o valor da res é menos que metade do salário mínimo da época dos fatos. Duas porque não houve qualquer prejuízo à vítima. (…) Assim, a absolvição sumária é o caminho”. 4. O Ministério Público do Rio Grande do Sul interpôs a Apelação Criminal n. 70039389952, à qual a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de RHC 110.201 Justiça do Rio Grande do Sul negou provimento em 15.12.2010: “APELAÇÃO CRIME. FURTO TENTADO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. - Para a configuração do indiferente penal, é preciso verificar ‘a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada’ (STF, HC 84.412, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 19.10.2004). No caso, a res furtiva foi avaliada em R$ 243,00, quando vigente o salário-mínimo de R$ 510,00, valor que não pode ser considerado irrisório ou inexpressivo. Além disso, o acusado responde a outros cinco processos, um deles com sentença condenatória, todos por crimes contra o patrimônio. Circunstâncias que sugerem intensa lesividade da conduta e condições subjetivas desfavoráveis. Hipótese que não comporta a aplicação do princípio da insignificância. Apelo provido”. 5. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 194.961, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Em 21.6.2011, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. RES FURTIVAE DE PEQUENO VALOR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta perpetrada pelo Paciente – furto 1 (uma) calça de ginástica, cor preta, marca Adidas; 1 (uma) camiseta feminina, cor preta, marca Adidas; 1 (uma) camiseta regata de ginástica, cor preta, marca Adidas; e 1 (uma) camiseta feminina, cor rosa, marca Adidas, bens avaliados em R$ 243,00 (duzentos e quarenta e três reais) – não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. RHC 110.201 2. No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante. Apenas o segundo, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância. Precedentes. 3. Conforme decidido pela Suprema Corte, ‘O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal’ (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21.5.2010). Precedentes. 4. Ordem denegada”. 6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o Recorrente pede a aplicação do princípio da insignificância e argumenta que a conduta imputada seria materialmente atípica: “Primeiro, porque não houve lesão ao bem jurídico protegido, já que os bens foram todos restituídos. Segundo, porque o paciente agiu sozinho, dentro de um ambiente completamente vigiado e preservado. Terceiro, porque o comportamento do paciente, embora reprovável, seu grau é ínfimo se comparado às demais práticas delituosas cometidas neste país”. Este o teor do pedido: “Ante ao exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso a fim de que seja concedida a ordem de habeas corpus, para que seja mantida a decisão do juiz a quo pela absolvição, em razão da atipicidade da conduta do paciente”. 7. Em 3.2.2012, não havendo requerimento de medida liminar a ser RHC 110.201 apreciado, determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República. 8. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 2. Pelo que se tem nos autos, foram subtraídas “1 (uma) calça de ginástica, cor preta, marca Adidas, 1 (uma) camiseta feminina, cor preta, marca Adidas, 1 (uma) regata de ginástica, cor preta, marca Adidas, e 1 (uma) camiseta feminina, cor rosa, marca Adidas”, bens avaliados em R$ 243,00. 3. É consabido que a verificação da tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício abstrato de adequação do fato concreto à norma jurídica. Além da correspondência formal, a configuração da tipicidade demandaria uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 4. Ao prover a Apelação Criminal n. 70039389952, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assentou: “Na hipótese em exame, o bem subtraído foi avaliado em R$ 243,00 (fl. 35), quando vigente o salário-mínimo de R$ 510,00, valor que não pode ser tido como inexpressivo ou ínfimo. Além disso, convém destacar que o acusado responde a outros 5 processos, todos pela prática de crimes contra o patrimônio, sendo que RHC 110.201 um deles já com sentença condenatória, como se percebe da certidão de antecedentes das folhas 22/25. Em síntese, o exame dos autos permite concluir que as circunstâncias do fato descrito na denúncia sugerem intensa reprovabilidade da conduta, a justificar o regular prosseguimento do feito (inclusive para fins de comprovação de sua tipicidade)” (grifos nossos). 5. Esses fundamentos foram corroborados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante. Apenas o segundo, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância. Os crimes envolvendo objetos cujo valores não podem ser considerados ínfimos não se tratam de um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão a tais condutas representaria verdadeiro incentivo à prática de delitos que trariam lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal. No espécie, a conduta perpetrada pelos Pacientes não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela – furto 1 (um) calça de ginástica, cor preta, marca Adidas; 1 (uma) camiseta feminina, cor preta, marca Adidas; 1 (uma) camiseta regata de ginástica, cor preta, marca Adidas; e 1 (uma) camiseta feminina, cor rosa, marca Adidas, bens avaliados em R$ 243,00 (duzentos e quarenta e três reais) – não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. (…) Ademais, a aplicabilidade do princípio da insignificância deve observar as peculiaridades do caso concreto, de forma a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta, buscando identificar a necessidade ou não da utilização do direito penal como resposta estatal. No caso, conforme bem anotou o acórdão impugnado, o Paciente responde a outras 5 (cinco) ações penais, todas pela suposta prática de RHC 110.201 crimes contra o Patrimônio, sendo que uma delas já conta, aliás, com sentença condenatória. Nesse contexto, não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão do delito ora examinado. (…) De fato, a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida” (grifos nossos). 6. Esse julgado está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE PROCESSADO PELO CRIME DE FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE DO AGENTE. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige, além da pequena expressão econômica dos bens que foram objeto de subtração, um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente. II – Embora o paciente não seja tecnicamente reincidente, tem personalidade voltada para a prática de crimes contra o patrimônio, o que impede o atendimento de um dos requisitos exigidos por esta Corte para a configuração do princípio da insignificância, qual seja, a ausência de periculosidade do agente. III – Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. IV – Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o legislador a causa de diminuição referente ao furto privilegiado, RHC 110.201 prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal. V – Ordem denegada” (HC 107.138, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 30.5.2011 – grifos nossos) E: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. FURTO E TENTATIVA DE FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. NOTÍCIA DA PRÁTICA DE VÁRIOS OUTROS DELITOS PELO PACIENTE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 3. O grande número de anotações criminais na folha de antecedentes do Paciente e a notícia de que ele teria praticado novos furtos, após terlhe sido concedida liberdade provisória nos autos da imputação ora analisados, evidenciam comportamento reprovável. 4. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 5. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, RHC 110.201 devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal. 6. Ordem denegada” (HC 102.088, de minha relatoria, DJe 21.5.2010 – grifos nossos). “Habeas corpus. Penal. Furto qualificado. Artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Inaplicabilidade. Valor dos bens furtados equivalente a pouco mais da metade do salário mínimo vigente à época dos fatos. Paciente reincidente em práticas delituosas. Precedentes. Ordem denegada. 1. Na espécie, não há como considerar de reduzida expressividade financeira o valor dos bens subtraídos pelo paciente avaliados em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) -, levando-se em conta que o valor do salário mínimo vigente à época era de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais). 2. A tese de irrelevância material da conduta praticada pelo paciente também não prospera, tendo em vista ser ele reincidente em práticas delituosas. Esses aspectos dão claras demonstrações de ser o paciente um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte, ‘o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário’ (HC nº 96.202/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10). 4. Ordem denegada” (HC 108.696, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011 – grifos nossos). Na mesma linha, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “Tolerar reiteradas vezes o mesmo delito é o mesmo que sinalizar a prática de outros crimes e quem sabe até mais graves. É verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma e com apoio de quem deveria combatê-lo. Sua audácia é evidenciada e não abrandada, conforme se afirma na exordial, ante as circunstâncias em que se deram os fatos, visto que, não se intimidou com as câmeras de segurança e ‘na ocasião o denunciado enrolou as referidas peças de roupas em sua mão e, com o RHC 110.201 auxílio de um alicate, retirou os dispositivos de segurança presos nas peças de vestuário, tendo, posteriormente, ocultado os bens subtraídos, sob suas vestes’. (fls. 11/12). Ademais, não é irrisório o valor da res quando o salário-mínimo era de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais) à época dos fatos, ou seja, os bens avaliados em R$ 243,00 (duzentos e quarenta e três reais) representa quase 50% do salário vigente, não sendo ínfimo ou inexpressivo. (…) A resposta penal do Estado, cujo teor educativo e intimidador pode inclusive servir como obstáculo à reiteração delitiva e ao sentimento de impunidade, sem o risco de tornar-se excessivamente severa” (grifos nossos). 7. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes, quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. Imagine-se a pessoa que, mesmo já tendo sido condenada em definitivo por crime anterior, todos os dias, furta de bancas de jornal, situadas em locais diversos, um cartão telefônico no valor de R$ 15,00, de maneira que os delitos subsequentes não fossem considerados como continuação do primeiro. Um único crime, quando analisado sozinho, poderia configurar a bagatela, porém, no final do mês, essa pessoa teria furtado aproximadamente R$ 450,00, quantia próxima à do salário mínimo vigente e com a qual muitos trabalhadores honestos sobrevivem. O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter RHC 110.201 ao direito penal. 8. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso. 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.201 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, vou manter o meu ponto de vista já exarado sobre o princípio da insignificância e vou acompanhar a Relatora. 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.201 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o primeiro caso envolve um chocólatra, e vemos que vem atuando no varejo em vez de atuar no atacado. A premissa do furto privilegiado é o baixo valor da coisa subtraída. Não tenho como criar, no campo jurisprudencial, figura jurídica quando a norma é expressa a respeito, sinalizando em sentido diverso. No segundo caso, houve a subtração de vestuário, não é? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Sim, mas nesse caso também há a reincidência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O segundo também? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Sim, há reincidência nos dois pontos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acompanho a relatora indeferindo a ordem no primeiro caso e negando provimento ao recurso no segundo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.201 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : PAULO RICARDO DALL IGNA ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencida a Senhora Ministra Rosa Weber. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 24.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma