text: DIREITO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO. SISTEMA DA APRECIAÇÃO IN CONCRETO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 5º, XL, da Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) é de incerta aplicação aos casos em que a lei posterior é mais benéfica ao réu em alguns aspectos e prejudicial em outros, sustentando a doutrina majoritária que, em tais hipóteses, deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente, em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favoráveis delas, mercê de proibir-se a denominada lex tertia ou princípio de combinação (CALDERÓN, Guillermo Oliver. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. p. 56-61; MANZINI, Vicenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 391; CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español. Parte general. T. I. 6ª ed. Madrid: Tecnos, 2004. p. 234; MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 146; e MANTOVANI, Fernando. Diritto penale. Parte generale. 3ª ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 123). 2. A Lei n. 11.343/06, ao estabelecer as penas para o crime de tráfico de drogas, observou a orientação contida na Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 90 de 1972, cujo art. 22.1 determina sejam os delitos graves “passíveis de sanção adequada”. 3. O tratamento penal mínimo conferido pela Lei nº 11.343/06 aos traficantes primários, de bons antecedentes, e que não se dedicam às HC 95495 atividades criminosas nem integram organização criminosa, resulta em uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, correspondente à incidência máxima da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, (dois terços) sobre a menor pena prevista na escala penal do caput do mesmo artigo (cinco anos). 4. A retroatividade isolada da minorante alcunhada como “tráfico privilegiado” implicaria uma sanção penal mínima de 1 (um) ano de reclusão para a mesma conduta, de modo que os que praticaram o crime antes da novel legislação seriam favorecidos por regramento privilegiado, mais favorável do que aquele aplicável aos que delinquirem após o advento da Lei de Drogas de 2006, solução essa claramente afrontosa ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição. 5. A retroatividade da lei “em tiras” consiste em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios sociais, manifestou a respeito dessa mesma conduta, ferindo de morte o princípio da legalidade e o regime democrático. 6. A retroatividade do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, conquanto apreciada pelo Plenário desta Corte em sede de Repercussão Geral, não foi decidida em definitivo, na medida em que houve empate na votação e o colegiado optou por não fixar a tese jurídica pertinente para os demais casos semelhantes (RE nº 596.152, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2011). 7. A eminência do remédio constitucional em que se constitui o habeas corpus exige sua célere solução, não sendo o caso de sobrestá-lo no aguardo da inclusão de novo Recurso Extraordinário sobre o tema jurídico, para ser julgado pelo Plenário. 8. O novel diploma, no que atine ao crime de tráfico de drogas, inovou em dupla frente em relação ao seu antecessor, a Lei nº 6.368/76: (i) modificou a escala penal básica, que era estabelecida em 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, também de reclusão, recrudescendo a pena mínima; (ii) previu uma inédita causa de diminuição de pena, permitindo a redução da reprimenda de um sexto HC 95495 a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 9. A questão ora apreciada demanda que o julgador, por meio do “sistema da apreciação in concreto”, avalie caso a caso se é mais favorável ao réu a aplicação da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente, de maneira que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode retroagir, desde que associado à pena-base prevista no caput do mesmo artigo e contanto que não seja mais benéfica ao agente a incidência da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei nº 6.368/76. 10. O Código Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o aplicador do ordenamento penal como um todo, dispõe, em seu art. 2º, § 1º, que, verbis: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. 11. In casu: (i) o paciente foi condenado a 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e multa, por infração ao art. 12, caput, da Lei 6.368⁄76; (ii) o Superior Tribunal de Justiça, malgrado tenha reconhecido ser admissível a redução da pena na forma do art. 33, § 4º da Lei 11.343⁄06, consignou ser impossível promover à aludida redução em sede de habeas corpus, porquanto indispensável o exame de circunstâncias fáticas cuja apreciação seria vedada na via estreita dessa ação constitucional. 12. Ordem extinta por inadequação da via eleita, mas concedida de ofício para determinar a remessa dos autos ao Juízo das Execuções, que deverá realizar as duas dosimetrias, uma de acordo com a Lei nº 6.368/76 e outra conforme a Lei nº 11.343/06, guardando observância ao princípio da alternatividade, para aplicar a pena mais branda ao recorrido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem HC 95495 de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus impetrado em face de decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementada: HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. PENA DE 3 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA COM BASE NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343⁄06. INEXEQÜIBILIDADE, NO CASO EM EXAME. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1.O paciente foi condenado 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, por infração ao art. 12, caput, da Lei 6.368⁄76. Dando parcial provimento ao apelo defensivo, o Tribunal das Alterosas permitiu a progressão de regime prisional. 2.Admissível a redução da pena na forma do art. 33, § 4o. da Lei 11.343⁄06, que, por ser instituto de Direito Material, deve ter sua aplicação retroativa determinada sempre que visualizada a possibilidade de o réu ser beneficiado, ainda que transitada em julgado a condenação; para fazer jus à referida redução é indispensável o exame de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise da questão por meio da via exígua do Habeas Corpus. HC 95495 3.O MPF opina pela concessão parcial da ordem, para que o Tribunal a quo decida sobre a pretensão de redução da reprimenda contida no art. 33, § 4o. da Lei 11.343⁄06. 4.Ordem denegada. O paciente foi condenado a 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e multa, por infração ao art. 12, caput, da Lei 6.368⁄76. Teve seu apelo parcialmente provido, tão-somente para lhe permitir a progressão de regime prisional. Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça em face da decisão do Tribunal de Justiça, que consignou a impossibilidade de retroação do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06. O impetrante pleiteia, perante este Supremo Tribunal Federal, que a apreciação dos requisitos necessários para efeito da aplicação da nova legislação seja feita pelo juízo da execução penal. O Ministério Público Federal proferiu parecer pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Versa o presente habeas corpus sobre a querela jurídica que se formou em torno do art. 33, § 4º, da nova Lei de Drogas, mais especificamente, a respeito da sua aptidão para atingir fatos passados. Esse tema foi apreciado recentemente em Recurso Extraordinário afetado ao Pleno, sob a sistemática da Repercussão Geral. Contudo, configurou-se empate no julgamento e a Corte optou por não fixar a tese naquele caso. Assim foi proclamado o resultado: Decisão: Em face do empate na votação, após os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio, que deram provimento ao recurso extraordinário, e os votos dos Senhores Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso (Presidente), Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que lhe negavam provimento, o Tribunal proclamou a decisão mais favorável ao recorrido com base no artigo 146, parágrafo único, do RISTF, e, como tal, negou provimento ao recurso extraordinário. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Ayres Britto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 13.10.2011. (RE nº 596.152, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2011) Tendo em vista que ainda não foi submetido novo Recurso paradigma sobre o tema para julgamento na sistemática de Repercussão Geral, não é o caso de determinar o sobrestamento do habeas corpus, ante a eminência dessa ação constitucional, possibilitando a célere decisão no HC 95495 caso sub judice. Passo, portanto, ao exame do tema de fundo. O novel diploma, no que atine ao crime de tráfico de drogas, inovou em dupla frente em relação ao seu antecessor, a Lei nº 6.368/76: se por um lado modificou a escala penal básica – que era estabelecida em 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, também de reclusão –, recrudescendo a pena mínima, por outro lado, trouxe uma inédita causa de diminuição de pena, permitindo a redução da reprimenda de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Eis o cerne da questão ora debatida: a referida minorante, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve retroagir para atingir fatos anteriores à vigência deste diploma? O tema da retroatividade da lei penal é dos mais debatidos na doutrina, o que denota o quão áspero é o vertente julgamento. Nas palavras de Vincenzo Manzini, “uma vez que a Lei tenha eliminado ou abrandado uma restrição imposta à liberdade, o Estado, garante desta, não pode exigir ou implementar o que ele mesmo reconheceu não mais necessário ou excessivo e não conforme à justiça” (tradução livre do trecho: “non appena la legge ha sciolto o rallentato un vincolo imposto alla libertà, lo Stato, garante di questa, non puo richiedere od attuare ciò che esso medesimo ha riconosciuto non più necessario o eccessivo e non conforme a giustizia”. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 370-371). Se a justificativa para a irretroatividade da lei criminal reside na proteção dos indivíduos contra o superveniente aumento no rigor do tratamento penal de um fato, essa razão cai por terra quando a nova lei é HC 95495 benigna ao status libertatis dos cidadãos. O princípio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos em que a legislação superveniente seja mais gravosa. A lei, expressão da democracia e garante das liberdades individuais, não pode ter a sua incidência manietada quando se trata de favorecer os direitos fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius. A grande dificuldade, nesta seara, é estabelecer qual é a Lei mais favorável. Parece simples, à primeira vista, apontar, em um conflito de leis no tempo, aquela que deve ser considerada como a lex mitior. Entretanto, é de ser considerado que as leis não são editadas com sinais indicativos, que permitam uma clara identificação daquela que é mais favorável ao réu. A nova lei pode ser mais benéfica em alguns aspectos e prejudicial em outros, tornando árdua a tarefa de aplicar o art. 5º, XL, da Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Nesses casos complexos, indaga-se se é dado ao intérprete aplicar a lei nova aos fatos passados em parte, apenas naquilo em que for mais favorável. Conforme adverte Guillermo Oliver Calderón, Professor da Universidad Católica de Valparaíso, um dos maiores estudiosos da matéria no mundo: No âmbito das consequências penais, também pode resultar extremamente difícil determinar qual é a lei mais favorável. Verbi gratia, poderia acontecer que a lei posterior diminuíra o limite inferior da pena privativa de liberdade estabelecida na lei anterior, mas aumentara o limite superior, ou, ainda, que rebaixara o limite superior, porém aumentara o inferior. Poderia ocorrer, também, que a lei nova eliminara a pena privativa de liberdade de muito curta duração contemplada na lei precedente, mas a substituíra por uma pena restritiva de liberdade de larga duração ou por uma pena HC 95495 pecuniária de elevada monta. Poderia suceder, ainda, que a lei posterior criara uma nova atenuante de responsabilidade penal, porém estabelecera uma nova agravante. (...) a maioria dos autores assinala que deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente, em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favoráveis delas. Isso se traduz em uma proibição da denominada lex tertia ou princípio de combinação. (Tradução livre. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. p. 5661) No mesmo sentido é a lição de Manzini, que afirma que “a escolha deve recair sobre a lei antiga ou a nova, uma ou outra considerada integralmente e distintamente, sendo vedado aplicar simultaneamente as disposições mais favoráveis de ambas, a menos que haja disposição expressa em sentido diverso” (tradução livre do trecho: “la scelta deve cadere sulla legge antica o sulla nuova, l’una o l’altra considerata integralmente e distintamente, essendo vietato di applicare simultaneamente le disposizioni più miti di entrambe, a meno che non sia disposto diversamente in modo espresso”. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 391). Ainda se alinham a essa vertente doutrinária: José Cerezo Mir (Curso de derecho penal español. Parte general. T. I. 6ª ed. Madrid: Tecnos, 2004. p. 234); Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán (Derecho penal. Parte general. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 146); e Fernando Mantovani (Diritto penale. Parte generale. 3ª ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 123), dentre outros. O Código Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o aplicador do ordenamento penal como um todo, dispõe, em seu art. 2º, § 1º, que, verbis: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. HC 95495 É de se ressaltar, todavia, que doutrina de escol defende orientação inversa, reclamando a retroatividade dos elementos mais benéficos da lei superveniente e refutando, por outro lado, a aplicação das demais disposições aos fatos passados. José Frederico Marques, ferrenho defensor da tese da lex tertia, expunha os seguintes argumentos: Dizer que o Juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está tirando ex nihilo a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo porque a própria dogmática legal obriga a essa subordinação, pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo Juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem. (Tratado de direito penal. 2ª ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1964. p. 210-211) HC 95495 Somam-se, ainda, as vozes de Mirabete, para quem “a melhor solução (...) é a de que pode haver combinação de duas leis, aplicando-se ao caso concreto os dispositivos mais benéficos” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal interpretado. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de Delmanto, que entende “que a combinação de leis para beneficiar o agente é possível” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22), apenas para citar alguns nomes de prestígio na doutrina pátria. Na doutrina estrangeira, colhe-se a lição de Günther Jakobs, verbis: De acordo com a doutrina majoritária, deve-se comparar a gravidade das consequências do fato da lei antiga, acumuladas, com as da lei nova, também acumuladas, e não cada uma das reações jurídico-penais separadamente (alternatividade das leis). Por conseguinte, em conclusão, só pode ser mais favorável a lei antiga ou a lei modificada, mas não a antiga, apenas com relação a uma consequência, e a modificada, no que atine a outra. Não se pode manter essa solução; em todo caso, nas reações mencionadas no § 2.5 StGB há que se levar a cabo a determinação individual: a proibição de retroatividade do § 2.5 StGB é completamente idêntica a um mandado de recortar retroativamente a nova lei para alcançar a antiga regulação; é dizer, rompe a alternatividade. (Tradução livre. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoria de la imputación. 2ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 125) A jurisprudência comparada nos revela exemplos de soluções intermediárias. Na França, conforme explica Gilles Mathieu, “na prática, os Tribunais fazem uma distinção dependendo se a nova lei contém disposições divisíveis ou indivisíveis. Se a lei for divisível, apenas as partes mais favoráveis retroagirão (...). Uma lei é divisível quando as suas disposições formam um bloco indissociável” (tradução livre do trecho: “Dans la pratique, la jurisprudence opére une distinction selon que la loi HC 95495 nouvelle contient des dispositions divisibles ou indivisibles. Si la loi est divisible, seules les parties plus douces rétroagissent (...). Une loi est donc indivisible lorsque ses dispositions forment un bloc indissociable”. L’application de la loi pénale dans le temps (Dans la perspective du nouveau code pénal). In: Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. nº 2, avril-juin 1995. Sirey Editions. p. 269). Essa solução temperada encontra eco na doutrina de Nilo Batista e Zaffaroni, valendo transcrever suas lições: Parece que a única objeção lógica oponível à combinação de leis, que outorgaria consistência ao argumento tradicional da aplicação de lei inexistente, residiria na fissura de dispositivos legais incindíveis, organicamente unitários, preocupando-se a Corte Suprema com que sejam “separáveis as partes das normas em conflito” e a doutrina com a aplicação do “preceito por inteiro”. Ressalvada, portanto, a hipótese em que a aplicação complementar dos textos legais concorrentes no tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, pela abusiva subtração de cláusula que condicionaria sua eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente), cabe admitir no direito brasileiro a combinação de leis no procedimento para reconhecer a lei mais benigna. (BATISTA,Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro – I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 215) Estabelecida a divergência acadêmica, e antes de me filiar a qualquer dos entendimentos, deve-se aferir qual a real intenção da Lei nº 11.343/06. Na análise de Luiz Flávio Gomes, “de uma forma geral, percebe-se que os tipos penais existentes na Lei 6.368/76 foram mantidos, sofrendo, entretanto, uma majoração significativa da pena” (Lei de Drogas Comentada. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p. 25). O legislador observou a orientação contida na Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 90 de 1972, que assim dispõe em seu artigo 22.1: ARTIGO 22 HC 95495 Disposições Penais 1 a) Ressalvadas suas limitações constitucionais, cada parte tratará como delito punível qualquer ato contrário a uma lei ou regulamento adotado em cumprimento às obrigações oriundas da presente Convenção, quando cometido intencionalmente, e cuidará que delitos graves sejam passíveis de sanção adequada, particularmente de prisão ou outra penalidade privativa de liberdade. b) Não obstante a alínea precedente, quando dependentes de substâncias psicotrópicas houverem cometido tais delitos, as partes poderão tomar providências para que, como uma alternativa à condenação ou pena ou como complemento à pena, tais dependentes sejam submetidos a medidas de tratamento, pós-tratamento, educação, reabilitação e reintegração social, em conformidade com o parágrafo 1 do artigo 20. A ratio legis, evidenciada em diversos trechos do novo diploma, é a de enrijecer a resposta penal aos grandes traficantes de drogas e àqueles que enriquecem a custas dessa mazela social, e, ao mesmo tempo, abrandar a sanção aos usuários e traficantes de pouca expressão. O tratamento penal mínimo conferido pela Lei nº 11.343/06 aos traficantes primários, de bons antecedentes, e que não se dedicam às atividades criminosas nem integram organização criminosa, resulta em uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, correspondente à incidência máxima da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, (dois terços) sobre a menor pena prevista na escala penal do caput do mesmo artigo (cinco anos). Pretender a retroatividade isolada da minorante alcunhada como “tráfico privilegiado”, significa altercar uma sanção penal mínima de 1 (um) ano de reclusão para a mesma conduta. Desse modo, aqueles que praticaram o crime antes da novel legislação seriam favorecidos por regramento privilegiado, mais favorável do que aquele aplicável aos que delinquirem após o advento da Lei de Drogas de 2006. Diversas razões militam contra essa conclusão. Passo a enumerá-las. HC 95495 A primeira, e mais evidente, é a afronta acachapante ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição. Nenhum argumento é capaz de justificar que o princípio da retroatividade da lei penal mais benigna permita que duas pessoas, que praticaram o mesmo fato delituoso, nas mesmas condições, recebam penas distintas, apenas em razão do tempo em que o crime foi levado a cabo. Essa situação é possível quando a lei antiga punia o crime de maneira mais branda que a lei modificada – aplicando-se o princípio da irretroatividade da novatio legis in pejus –, porém, em tal conjuntura é mantida a reprimenda prevista na legislação anterior. Os que defendem a lex tertia talvez não tenham percebido o paradoxo que seria uma lei retroagir conferindo aos fatos passados uma situação jurídica mais favorável do que àqueles praticados durante a sua vigência. Vale lembrar que a igualdade perante a lei é um dos fundamentos da retroatividade da lei penal mais favorável. Conforme dito alhures, outro fundamento desse princípio reside na mudança da valoração de uma conduta delituosa pela sociedade, que passa a considerar despicienda ou excessiva a punição até então dispensada a ela. Ocorre que a retroatividade da lei “em tiras” consiste em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios sociais, manifestou a respeito dessa mesma conduta. Em palavras mais singelas: a sociedade pós-Lei 11.343 quer uma punição mínima de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão para o “tráfico privilegiado”, não sendo possível dispensar tratamento mais brando aos crimes pretéritos dessa natureza. A lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art. 5º, XL, in fine, da Lei Maior: o princípio da legalidade e a democracia. Cria-se, com a tese que ora se refuta, uma regra que não está prevista nem na lei antiga e nem na lei nova, que não goza do batismo democrático atribuído à Lei formal. Ao Judiciário não é dado arvorar-se no papel de legislador para pretender, mediante manobra interpretativa, resultado contrário à HC 95495 vontade da lei (ou melhor, das leis) e da Constituição. A questão em tela reclama, portanto, o que Mathieu denomina como “sistema da apreciação in concreto” (op. cit. p. 270), em conjunto com o princípio da alternatividade referido por Jakobs (loc. cit.); é dizer, o julgador, caso a caso, deve avaliar se é mais favorável ao réu a aplicação da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente. Assim, é lícito afirmar que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode retroagir; porém, desde que associado à pena-base prevista no caput do mesmo artigo, e contanto que não seja mais benéfica ao agente a incidência da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei nº 6.368/76. As duas dosimetrias deverão ser realizadas, pela lei nova e pela lei antiga, a fim de aferir qual a que melhor favorece o status libertatis do sentenciado. O Código Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o aplicador do ordenamento penal como um todo, dispõe, em seu art. 2º, § 1º, que, verbis: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. Essa é a solução também encontrada por Damásio de Jesus, que assim se manifesta a respeito do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06: O redutor previsto no dispositivo é digno de encômios, porém, tem uma razão de ser: cuida-se de causa de redução de pena vinculada aos novos limites mínimo e máximo previstos no caput do art. 33 da Lei. A lei pretendeu temperar os rigores da punição ao traficante primário, de bons antecedentes, que não tenha envolvimento habitual com o crime ou que não faça parte de associação criminosa. Por esse motivo, não há razões plausíveis, com o respeito às opiniões contrárias, para que seja aplicado o redutor sobre as penas cominadas no preceito secundário do art. 12 da Lei n. 6.368/76. (Lei Antidrogas anotada. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. HC 95495 128) In casu, o Superior Tribunal de Justiça, malgrado tenha reconhecido ser admissível a redução da pena na forma do art. 33, § 4º da Lei 11.343⁄06, consignou ser impossível promover à aludida redução em sede de habeas corpus, porquanto indispensável o exame de circunstâncias fáticas cuja apreciação seria vedada na via estreita dessa ação constitucional. Ex positis, extingo a ordem, por inadequação da via eleita, mas a concedo de ofício para determinar a remessa dos autos ao Juízo das Execuções, que deverá realizar as duas dosimetrias, uma de acordo com a Lei nº 6.368/76 e outra conforme a Lei nº 11.343/06, guardando observância ao princípio da alternatividade, para aplicar a pena mais branda ao recorrido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor militar. Transferência para a reserva remunerada. Grau hierárquico superior. Cálculo dos proventos. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Artigo 40, § 2º, da Constituição Federal. Inaplicabilidade aos militares. Precedentes. 1. O Tribunal de origem concluiu pelo direito do agravado, policial militar aposentado, à revisão do cálculo de seus proventos com fundamento na Lei estadual nº 1.154/75 e nos fatos e nas provas dos autos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. A Corte já se manifestou no sentido de que não se aplica aos militares a vedação imposta aos servidores públicos civis constante do art. 40, § 2º, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado do Amazonas interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Estado do Amazonas interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão das Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, que decidiu ser direito adquirido do impetrante ser reformado na patente imediatamente superior ao que estava, quando na ativa. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Sustenta o recorrente violação do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Contra-arrazoado, o recurso extraordinário foi admitido na origem, subindo os autos a esta Suprema Corte. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não merece prosperar a irresignação, uma vez que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal está consolidada no sentido de que o conceito dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontra na Constituição Federal, senão na legislação ordinária. Nessa conformidade, encontra-se sob o pálio da proteção constitucional, tão somente a garantia desses direitos, mas não seu conteúdo material, isoladamente considerado, conforme bem, explicitado nos seguintes precedentes: ‘CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. SÚMULA 279 DO STF. SÚMULA 636 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. MULTA. I - Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Se a questão constitucional não vinha sendo discutida, e foi suscitada somente nos embargos de declaração, não há falar em prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas 282 e 356 da Corte. II - Matéria que demanda a análise de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III Incabível a interposição de RE por contrariedade ao art. 5º, II, da Constituição Federal, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). IV - A alegada violação ao art. 5º, XXXVI, LIV e LV, da Constituição, em regra, configura situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. V Aplicação de multa. VI - Agravo regimental improvido’ (AI nº 638.758/SP-AgR, Primeira Turma,Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/12/07). ‘PROCESSUAL CIVIL: QUESTÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356-STF. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. I. - Questão constitucional posta no RE não prequestionada no acórdão. Incidência das Súmulas 282 e 356-STF. II. Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Agravo não provido’ (AI nº 504.844/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8/10/04). Ademais, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessária interpretação de normas infraconstitucionais, bem como o reexame de aspectos fáticos e circunstanciais, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Sobre o tema, anote-se: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor militar. Reforma. Grau hierárquico superior. Cálculo de gratificação. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido’ (RE nº 596.555/AM-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, Julgado em 5/3/13). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROVENTOS. PERCEPÇÃO DO GRAU HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL E DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (AI nº 634.429/SE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/4/09). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MILITAR. PROVENTOS. CÁLCULO COM ESTEIO NA REMUNERAÇÃO DE PATENTE HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. LEIS NS. 2.066/76 E 2.590/86, DO ESTADO DE SERGIPE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A matéria referente à extensão aos inativos de promoção automática, que lhes permite ter seus proventos calculados com base na remuneração da patente hierarquicamente superior, está restrita ao âmbito infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 535.729/SE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 15/8/08). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 53/90. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (RE nº 733.499/MS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/3/09). Em caso idêntico ao dos autos, a seguinte decisão monocrática: RE nº 688.248/AM, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20/6/12. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Alega o agravante que foram violados os arts. 5º, inciso XXXVI; e 40, § 2º, da Constituição Federal e o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Aduz, in verbis, que “(...) não se trata de apreciação da legalidade de lei local, mas sim de sua CONSTITUCIONALIDADE quando confrontada diretamente com a Constituição Federal, art. 40, § 2º, da CF/88. (…) Diante disto, surge uma celeuma jurídica acerca da aplicação do § 2º do art. 40, da CF/88 aos policiais militares, uma vez que o inciso VIII do § 3º do art. 142, da CF/88 não teria o incluído de forma EXPRESSA. Não obstante, sabe-se que muito embora o inciso VIII do § 3º do art. 142, da CF/88 não traga de maneira expressa a aplicação do suscitado art. 40, é perfeitamente cabível a sua incidência quanto aos militares. A título ilustrativo, destaca-se como exemplo o § 8º do art. 40 da CF/88, com perfeita aplicação quanto aos servidores militares, mesmo sem estar inserido no rol do inciso VIII do § 3º do art. 142 da CF/88. Ademais, quando pretendeu excluir os incisos do art. 40 da CF/88 da incidência ao regime jurídico militar, a Constituição Federal o fez expressamente, consoante se extrai da referência feita pelo § 20º do art. 40 da CF/88. (…) Constata-se, assim, a incompatibilidade do artigo 98, da Lei 1.154/1975, com o artigo 40, § 2º, da CF/88, tendo em vista a sua nova redação determinada pela Emenda Constitucional nº 20/1998. Nesse diapasão, segundo o entendimento do STF, os proventos regulam-se pela lei vigente à época do ato concessivo da aposentadoria, que – in casu – se operou em 2008, restando evidente a incompatibilidade dos preceitos em apreço, sendo, pois, impossível a pretensão autoral de ser aposentado na patente superior, com os respectivos proventos, pelos seguintes fundamentos: i) pela inconstitucionalidade da norma em confronto com a Constituição de 1967, conforme tópico a ser delineado; ii) entendendo-se de maneira diversa, pela revogação da mesma em virtude da sua incompatibilidade com o art. 40, § 2º, da Carta Maior, tendo em vista a sua nova redação determinada pela Emenda Constitucional nº 20/1998. (…) Por consequência, a norma estadual datada de 1975 (Lei nº 1.154/75) que possibilita auferir proventos superiores aos vencimentos percebidos em atividade, nasceu com vício de inconstitucionalidade, por afronta ao supra transcrito mandamento da Constituição vigente ao tempo em que foi editada o Estatuto dos Militares e não foi recepcionada pela Constituição de 1988, uma vez que no direito brasileiro não se admite a constitucionalização superveniente. (…) (...) [O] próprio Tribunal Local já decidiu pelo reconhecimento de inconstitucionalidade da norma na Arguição de Inconstitucionalidade em Apelação Civil nº 2007.001228-8/0001.00 (…). (…) Vale ressaltar que, muito embora a apreciação da inconstitucionalidade do art. 98, §§ 1º e 2º alínea ‘c’ da Lei Estadual nº 1.154/75 tenha como paradigma a Constituição do Estado do Amazonas (art. 109, XXVI e do art. 111, §§ 2º e 3º da Constituição Estadual de 1989), tal norma era - e o é - de repetição obrigatória, a qual se encontrava inserta na Constituição Federal de 1967 – repetida posteriormente na CF/88 com a EC 20/1998”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Inicialmente, anote-se que a suposta violação do art. 17 do ADCT não foi suscitada nas razões do recurso extraordinário. Destarte, constitui inovação recursal manifesta em momento inoportuno. No mais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “Pretende o impetrante, além do percebimento de proventos integrais na patente de 3º Sargento, o direito à gratificação de 20% (vinte por cento) de Habilitação Policial Militar e 5% (cinco por cento) de Auxílio Invalidez. Com efeito, o autor do mandamus fora reformado em 10/01/94. Nestes termos, pela aplicação do princípio tempus regit actum, as regras aplicáveis para a sua concessão são aquelas vigentes à data do fato gerador. À época da reforma do impetrante vigiam os artigos 96 e 98 da lei 1.154/75 – que dispunha sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Amazonas – nos seguintes termos: (…) In casu, quando da entrada em vigor da EC 23/96 e Lei 2.531/99, citados pela autoridade coatora, o impetrante já encontrava-se reformado, razão pela qual possui direito aos seus pleitos.” Desse modo, consoante expresso na decisão agravada, é certo que o Tribunal de origem concluiu pelo direito do agravado, policial militar aposentado, à revisão do cálculo de seus proventos com fundamento na Lei estadual nº 1.154/75 e nos fatos e nas provas dos autos. Assim, para divergir desse entendimento, seria necessário interpretar a legislação local pertinente e reexaminar o conjunto fáticoprobatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 283 DO STF. DEFINIÇÃO DO CORRETO VALOR DO SOLDO DOS MILITARES DO ESTADO DE PERNAMBUCO. LEIS ESTADUAIS 10.426/1990 E 11.216/1995 E LEI COMPLEMENTAR 32/2001. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Aplicável a Súmula 283 desta Corte quando persiste na decisão recorrida fundamento suficiente para sua manutenção que não foi atacado no recurso extraordinário. II – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissível o RE, ante a incidência da Súmula 280 do STF. III – Agravo regimental improvido” (ARE nº 699.774/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/9/12). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MOLDURA FÁTICA. Na apreciação do enquadramento do recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais, parte-se da moldura fática delineada pela Corte de origem. Impossível é pretender substituí-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se a conclusão sobre a ofensa a dispositivo da Lei Básica Federal. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (AI nº 549.520/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 1º/8/11). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR ESTADUAL. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA. PLEITO DE PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE 2º SARGENTO. LEIS ESTADUAIS 7.138/1978 E 10.581/1995. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.990/1997. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE NA ESFERA EXTRAORDINÁRIA. ENUNCIADO 280 DA SÚMULA/STF. PRECEDENTES. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 615.801/RS-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 22/6/11). “AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. APOSENTAÇÃO EM FUNÇÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. LEI 10.426/90. NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA. 1. A Súmula 280 do STF dispõe; verbis: ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. Precedentes: AI 591.980-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/05/07, AI 830.176, Rel. Min. Ayres Britto, Dje de 16/02/11. 2. In casu, a controvérsia dos autos foi decidida ordinariamente com fundamento em lei infraconstitucional local, (Lei 10.426/90) o que impede a apreciação da matéria nesta instância. É que discutiu-se na origem a possibilidade de aposentadoria de policial militar do Estado de Pernambuco em grau hierárquico imediatamente superior nos termos do art. 83, III, da Lei 10.426/90. 3. Deveras, o acórdão recorrido, com fundamento na lei local e nas provas carreadas nos autos, entendeu pela procedência do pedido autoral, que teve reconhecido o direito à aposentação na função de 3º sargento. 4. Agravo regimental desprovido” (AI nº 802.074/PE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/5/11). Por outro lado, esta Corte já se manifestou no sentido de que não se aplica aos militares a vedação imposta aos servidores públicos civis constante do art. 40, § 2º, da Constituição Federal, consoante se depreende do seguinte julgado: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor público militar. Aposentadoria. 4. O Tribunal de origem consignou que o servidor preenchia os requisitos legais para a concessão da aposentadoria. 5. Necessário rever a interpretação conferida pelo acórdão recorrido à legislação local aplicável ao caso (Lei estadual 3.808/81), bem como revolver o conjunto fático-probatório. Óbices previstos nas súmulas 280 e 279. 6. Inaplicabilidade da vedação constante no art. 40, § 2º, CF, aos servidores públicos militares. O art. 40, § 2º, da CF se destina aos civis titulares de cargo efetivo. A Constituição Federal reservou regramento próprio para os servidores públicos militares (art. 42, § 1º, CF), o qual não abrange o mencionado art. 40, § 2º, da CF. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 534.323/PI-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/9/12). Anote-se, por fim, que, conforme se depreende da leitura da petição de embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido, o ora agravante nem sequer alegou a existência da mencionada arguição de inconstitucionalidade julgada na origem. Desse modo, não instou o Tribunal de Justiça a se manifestar sobre o tema, restando, portanto, não prequestionada a questão. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 655.494 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS AGDO.(A/S) : LÁZARO FRANCISCO DE OLIVEIRA PEREIRA ADV.(A/S) : TUDE MOUTINHO DA COSTA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. Processual penal. Deficiência de mandato outorgado a assistente de acusação. Aventada violação ao disposto no art. 44 do CPP. Objeto do writ que não guarda relação, sob nenhum aspecto, com a liberdade de locomoção do paciente, circunstância que demonstra inadequação da via eleita. Ordem denegada. 1. A pretensão formulada no writ não guarda relação, sob nenhum aspecto, com a liberdade de locomoção do paciente, circunstância que demonstra inadequação da via eleita. Com efeito, a jurisprudência da Corte não tem admitido habeas corpus quando se pretende discutir questões alheias à privação da liberdade de ir e vir. Precedentes. 2. A utilização do habeas corpus, na espécie, está em total dissonância com a sua finalidade constitucional (art. 5º, inciso LXVIII, CF/88), uma vez que objetiva reconhecer-se, diante de aventada irregularidade no instrumento de mandato, a ilegitimidade ad causam de assistente da acusação. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Plínio Leite Nunes e outros em favor de Marcos Roberto Marques Lisboa, buscando a revogação do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que proveu o recurso de apelação interposto pela assistência de acusação. Apontam como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AI nº 1.380.625/PE interposto àquela Corte, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Sustentam os impetrantes ter havido “violação ao art. 44 do CPP e ao devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), em razão da procuração outorgada pela empresa vítima, no caso concreto, não conter poderes especiais, inobstante sejam eles necessários e indispensáveis na espécie” (fl. 7 da inicial – grifos dos autores). Aduzem, para tanto, que a “exigência de poderes especiais imposta pelo art. 44, do CPP, nos casos de queixa, é a de fixar eventual responsabilidade penal no exercício do direito de queixa (…)” (fl. 8 da inicial). Nesse contexto, asseveram que, “(...) [n]o caso da assistência da acusação, data vênia, não haveria de ser diferente. É que, também nesta condição, o HC 114750 ofendido exerce uma função eminentemente acusatória, ainda que auxiliar, sendo seu interesse na demanda, de resto, de caráter eminentemente pessoal. Desse modo, sua posição processual é relevante. Tanto que lhe faculta a lei propor meios de prova, formular perguntas às testemunhas, participar de debates orais e arrazoar recursos interpostos pelo Ministério Público, conforme prevê o art. 271 do Código de Processo Penal. Por isso mesmo, tanto quanto na queixa-crime a representação do ofendido, para efeito de habilitar-se como assistente da acusação, deve atender aos mesmos critérios formais exigidos naquele primeiro caso, em particular quanto à necessidade de outorga de poderes especiais para efeito de fixar responsabilidades, civil e criminal. Partindo justamente dessas premissas, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em precedente específico, entendeu que também nas hipóteses de assistência da acusação, a procuração outorgada pela vítima deve conter poderes expressos, sob pena de vício de representação e consequente falta de capacidade postulatória” (fls. 8/9 da inicial – grifos dos autores). Entendem os impetrantes que “a questão (...) é de suma importância para o caso, na medida em que o direito de ser intimado para apresentação das alegações (que constitui a causa de pedir no recurso de apelação interposto pela assistência e acolhido pelo TJPE), está condicionado à capacidade postulatória, que no caso inexiste diante do vício de representação que não foi sanado até a presente data” (fl. 10 – grifos dos autores). Requerem o deferimento de liminar para suspender os efeitos do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que proveu o recurso de apelação interposto pela assistência de acusação. No mérito, pedem a concessão de ordem para que, revogado o acórdão em questão, seja restabelecida a sentença absolutória proferida pelo Juízo de HC 114750 Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Recife/PE (fl. 11 da inicial). Em 9/8/12, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida liminar e, estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei as informações da autoridade coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pelo não conhecimento do writ (anexo de instrução 21). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AI nº 1.380.625/PE interposto àquela Corte, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Narram os impetrantes, na inicial, que “(...) [o] ora Paciente foi processado perante o Juízo da 7ª Vara Criminal do Recife/PE, sob acusação de roubo majorado (CP, art. 157, §2º), perpetrado contra a empresa Bompreço, sendo ao final absolvido por absoluta falta de provas. Inconformada, a empresa vítima, na pretensa qualidade de assistente de acusação, interpôs Recurso de Apelação em face da sentença absolutória, sustentando, dentre outras matérias, a ocorrência de nulidade absoluta em razão de não haver sido previamente intimada para apresentação de alegações finais. Muito embora a hipótese fosse de não conhecimento do apelo – por ilegitimidade, diante de irregularidade de representação da vítima em juízo – o recurso foi provido pela Eg. 4ª Câmara Criminal do TJPE (…) (…) Desse modo, restou anulada a ação penal, a partir das alegações finais. Contra essa decisão, a defesa opôs Embargos de Declaração, considerando que a irregularidade acima referida, dentre outras, de ordem pública e impeditiva do próprio conhecimento do apelo, não foi examinada pela Corte. Os aclaratórios, apesar de conhecidos, foram rejeitados (…) HC 114750 (…) Tendo em vista a contrariedade ao art. 44, do mesmo Diploma Processual, assim como à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 231382/MS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 21/02/2000, a defesa interpôs Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, ‘a’ da Constituição Federal, ao qual, entretanto, foi negado seguimento por decisão do eminente Desembargador Vice-Presidente do TJPE. Essa decisão desafiou Agravo de Instrumento, desprovido, porém, através de decisão monocrática da eminente Ministra relatora. (…) Diante disso, interpôs-se Agravo Regimental. (…) O recurso, porém, restou improvido” (fls. 3 a 7 da inicial – grifos dos autores). Eis a ementa daquele julgado: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 44 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DA LEI PROCESSUAL PENAL PARA A HABILITAÇÃO DO ASSISTENTE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE CONTIDO NA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Recorrente alega negativa de vigência ao art. 44 do Código de Processo Penal, que não traz disposição acerca da quaestio juris aduzida no recurso, qual seja: os requisitos formais para que o Assistente de Acusação se habilite nos autos do processo, para representar os interesses da suposta vítima. Como o dispositivo tido por violado não contém comando normativo capaz de alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, incide o óbice contido na Súmula n.º 284 do Pretório HC 114750 Excelso. 2. Não prospera a arguida negativa de vigência aos arts. 272 e 273 do Código de Processo Penal, uma vez que o acórdão hostilizado expressamente consigna que ‘consta nos autos que houve pronunciamento favorável do Ministério Público acerca da admissão do Assistente e aceitação por parte da autoridade judiciária’, rechaçando os argumentos trazidos pela Defesa. Incidência do verbete sumular nº 07 desta Corte. 3. Não tendo o Agravante trazido tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, mantenho, na íntegra, a decisão recorrida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido” (fl. 1 do anexo 19). Essa é a razão pela qual se insurgem os impetrantes neste writ. Pelo que se tem na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. A pretensão formulada no writ não guarda relação, sob nenhum aspecto, com a liberdade de locomoção do paciente, circunstância que demonstra inadequação da via eleita. Com efeito, a jurisprudência desta Corte não tem admitido habeas corpus quando se pretende discutir questões alheias à privação da liberdade de ir e vir. Nesse sentido: RHC nº 81.033/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 5/10/01; HC nº 95.583/ES, decisão monocrática, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/8/08; HC nº 84.816/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 6/5/05; HC nº 74.887/RJ-QO, Segunda Turma, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 29/9/2000; e HC nº 76.605/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 18/9/98. Ademais, cabe registrar que a utilização do habeas corpus, na espécie, está em total dissonância com a sua finalidade constitucional (art. 5º, inciso LXVIII, CF/88), uma vez que objetiva reconhecer-se, diante de aventada irregularidade no instrumento de mandato (cuja cópia nem HC 114750 sequer foi apresentada na impetração), a ilegitimidade ad causam de assistente da acusação, o qual manejou recurso de apelação contra decisão absolutória, ao qual deu o Tribunal estadual o devido provimento, anulando o édito para que fosse facultado ao assistente o oferecimento de alegações finais na respectiva ação penal. Ainda que assim não fosse, obter dictum, verifico que, mesmo que despida da condição de assistente, poderia a vítima, igualmente, em conformidade com o preconizado no art. 598 do Código de Processo Penal, manejar recurso autônomo contra a decisão absolutória, de modo que o provimento do recurso para fins de anular o decisum, ao invés de levar, à época, à análise do mérito recursal (relativamente ao qual a própria Procuradoria Geral de Justiça se manifestara pelo provimento do apelo – fl. 56 do anexo de instrução 5), a meu ver, se mostrou amplamente favorável à defesa – pas de nullité sans grief. Verifico, ademais, que a ação penal encetada contra o paciente, embora cuide de fato ocorrido no longínquo ano de 2000 (com recebimento da denúncia naquele mesmo exercício), até a presente data ainda não mereceu a prolação de nova decisão de mérito, de modo a não obstar (se é que ainda não tenha ocorrido), nos termos do que dispõe o art. 568 do CPP, que se proceda à devida regularização, uma vez que, segundo consta das peças apresentadas nesta impetração, foi o assistente regularmente aceito e admitido na causa, conforme decisão constante de ata de audiência (fls. 227/228 dos autos da ação penal). Ante o exposto, voto pela denegação da ordem. 21/05/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.750 PERNAMBUCO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas uma ressalva, porque, no caso, ataca-se quadro retratado em processocrime. Se procedente o que articulado, chegar-se-ia ao implemento da ordem, ou seja, não limito a adequação do habeas corpus. Está em jogo a liberdade na via indireta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): De qualquer forma, eu estou denegando. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É apenas uma ressalva. No mais, acompanho o ministro relator e indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.750 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : MARCOS ROBERTO MARQUES LISBOA IMPTE.(S) : PLÍNIO LEITE NUNES E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Não ocorrência. Writ extinto, por inadequação da via eleita. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Não conhecimento do writ. 2. Nada impede, entretanto, que a Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não ocorre no caso em análise. 3. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das HC 114265 notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, sem pedido de liminar, impetrado por Jarbas Rodrigues Gomes Cugula em favor de Elvis Bender de Paula. Aponta a defesa como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 234.233/DF impetrado àquela corte, Relator o Ministro Gilson Dipp. Busca nesta impetração a concessão de ordem para garantir ao paciente, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, a substituição de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fl. 14 da inicial). Em 5/7/12, ausentes os pressupostos legais, o então Presidente desta Corte, Ministro Ayres Britto, indeferiu o pedido de liminar e, estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensou as informações da autoridade coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela extinção do processo (anexo de instrução nº 10). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, na hipótese vertente, o presente habeas corpus volta-se contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 234.233/DF impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Gilson Dipp. Narra o impetrante, na inicial, que o paciente tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois, condenado à pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/2006), faz jus à aplicação do disposto no inciso I do art. 44 do Código Penal. Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE AFASTADO. RESOLUÇÃO N.º 05/2012 DO SENADO FEDERAL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONVERSÃO DE PENA INSUFICIENTE E NÃO RECOMENDÁVEL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo – crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, HC 114265 há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da ‘inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal’. III. Na hipótese, o impetrante interpôs recurso especial, instrumento ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte Superior analise eventual ofensa à legislação federal nos fundamentos da condenação criminal, não podendo ser substituído pelo habeas corpus, exceção que se liga necessariamente à violência, à coação, à ilegalidade ou ao abuso – circunstâncias que obviamente não constituem a regra senão a exceção – donde seu uso reclama naturalmente as restrições da exceção. IV. O Senado Federal editou a Resolução n.º 05/2012, publicada no DOU de 16/02/2012, suspendendo a execução da expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, possibilitando, aos condenados por tráfico de drogas, a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. V. Evidenciada nos autos a elevada quantidade de droga apreendida – nove quilogramas de maconha –, circunstância utilizada tanto para majorar a pena base imposta ao réu, quanto para reduzir a fração aplicada na causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, resta justificado o indeferimento da substituição da pena corporal por restritiva de HC 114265 direitos, por não ser esta suficiente à prevenção e repressão do delito, não sendo, destarte, socialmente recomendável no caso. VI. Inexistência, na hipótese, de flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, restando, assim, caracterizado o uso inadequado do instrumento constitucional. VII. Ordem denegada” (fls. 1/ 2 do anexo eletrônico 3 – destaques do autor). De início, destaco que há óbice jurídico-processual ao conhecimento do presente habeas corpus, tendo a impetração sido manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, o que esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Segundo aquele dispositivo constitucional, compete a este Supremo Tribunal julgar, em recurso ordinário, “o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”. Conforme expressamente consignado pelo eminente Relator naquela assentada, “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça” (HC nº 108.715/RJ). HC 114265 Ressalvo meu entendimento pessoal, já consignado naquele julgamento, pelo cabimento do habeas corpus substitutivo em casos como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico à espécie. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Não vislumbro, contudo, neste caso, essa possibilidade. Apenas a título de registro, destaco que é possível concluir que a negativa de substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente por restritivas de direitos se encontra devidamente justificada, visto que evidenciados os fatores desfavoráveis previstos no art. 59 do CP, conforme igualmente preconizado no art. 44, inciso III, do Código Penal. Conforme se colhe da decisão emanada do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, aquela Corte fez as seguintes considerações sobre o tema: “(...) Por fim, a defesa pede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão de recente decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei Antidrogas, ao julgar o HC 97256/RS. Inicialmente, destaco que referido julgado deu-se por via de controle difuso de constitucionalidade, aplicável apenas em relação ao caso concreto, estando ausente a produção de efeitos erga omnes, ou seja, para todos. Naquela oportunidade, o Relator Ministro Carlos Ayres Britto, embora tivesse adotado entendimento no sentido de que o artigo 44 da Lei nº 11.343/06 não pode tirar o poder do magistrado em individualizar a pena, ressaltou que esta individualização deve ser feita de acordo com o caso concreto. Nesse sentido, veja-se o noticiado no informativo nº 598, do Supremo Tribunal Federal: HC 114265 ‘Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (‘Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.’). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus’ (HC 97265/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1º.9.2010). Conforme visto, ressalto que a presente decisão permitiu ao condenado pelo crime de tráfico de drogas a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde HC 114265 que presentes as condições objetivas e subjetivas na norma geral (art. 44 do Código Penal). No presente caso, conforme noticiado nos autos, foi apreendida substância entorpecente bastante nociva à saúde e em quantidade considerável - mais de nove quilos de maconha – o que indica que as circunstâncias do caso concreto não são suficientes para que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos seja concedida. Dessa forma, inviável o pleito formulado pela defesa” (www.tjdft.jus.br – destaques do autor). Constatar que possuía o paciente circunstâncias judiciais desfavoráveis era o que bastava para que a pena não fosse substituída. O magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena, em conformidade com a sua finalidade, tendo em vista a prevenção e a repressão do crime. Não se verifica, aqui, a incongruência lógico-júridica destacada pelo impetrante, porquanto é certo que a avaliação negativa quanto à culpabilidade foi validamente sopesada, justificando, assim, a negativa de substituição da pena corporal em restritiva de direitos, cuja reavaliação escapa aos limites estreitos da impetração e demanda análise minudente dos aspectos fático-probatórios que a envolve. Nesse sentido: “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância HC 114265 com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a ‘observância dos critérios previstos no art. 59’, segundo o qual, o magistrado deve observar a ‘necessidade e a suficiência da sanção para reprovação e prevenção do crime’. 6. Recurso não provido” (RHC nº 114.742/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/11/12). Ante o exposto, declaro extinta a impetração, por inadequação da HC 114265 via eleita. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Gratificação de compensação orgânica (GCO). Cálculo. Lei Complementar nº 745/93 do Estado de São Paulo. Ofensa a direito local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ederson Pedro Bolonha da Silveira interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos artigos 5º, incisos II e XXXV, e 37, caput e inciso XV, da Constituição Federal. Decido. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ademais, as instâncias de origem decidiram a lide amparadas na legislação local pertinente. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Ademais, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Sobre o tema: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público militar. Majoração de vencimentos. Lei nº 12.528/95. Efeitos financeiros. Legislação local. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base na Leis nºs 12.528/95 e 12.590/96 do Estado do Ceará e nos fatos e nas provas dos autos. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco ao reexame do conjunto probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido’ (RE nº 451.833/CE-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 1/8/12). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste o agravante que foi violado o art. 37, inciso XV, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “[o] princípio da irredutibilidade de vencimentos é garantia constitucional que se aplica a todos os servidores públicos. (…) É notório o prejuízo mensal suportado pelo Recorrente pelo critério adotado pela Recorrida. A Lei Complementar nº 745 de 29 de dezembro de 1993, que instituiu no Estado de São Paulo a Gratificação de Compensação Orgânica (GCO), em seu art. 5º, dispõe (…). (…) Contudo, não obstante a clareza do cálculo da GCO, a Administração financeira do Estado optou por interpretação que reduz o valor da vantagem em flagrante ilegalidade. (…) Diante da situação ora evidenciada, conclui-se que a atuação administração no contexto ofende o princípio da irredutibilidade dos vencimentos (Art. 37, XV, da Constituição Federal). Portanto, não há que se falar em análise do conjunto fático-probatório. A violação à norma constitucional é clara e merece ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Não se aplica ao caso a Súmula 279 do STF” (fls. 238/242). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “Com efeito, se é certo que todos, inclusive e especialmente a Administração Pública estão sujeitos ao comando legal nos expressos termos do artigo 5º e do artigo 37 da Constituição Federal, o que pretende o recorrente é justamente interpretação equivocada dos comandos legais aplicáveis ao direito invocado. Assim é que a fórmula de cálculo da gratificação de compensação orgânica a que faz jus o demandante, empregada pela recorrida encontra esteio em legislação específica que orienta tal equação. Com efeito, a interpretação literal do artigo 5º da Lei Complementar Estadual nº 745/93 remete à certeza de que o valor da gratificação de compensação orgânica será o resultado da aplicação do percentual de 40% sobre a soma do padrão de vencimento e da gratificação de regime especial de trabalho policial, como bem explicitado na sentença recorrida sem que nisso se observe qualquer equívoco ou pretensa negativa de vigência aos artigos 5º e 37 da Constituição Federal” (fls. 124/126). Desse modo, é certo que a Corte de origem concluiu que a Administração, ao calcular a gratificação de compensação orgânica (GCO) percebida pelo ora agravante, obedeceu à Lei Complementar Estadual nº 745/93, a qual implementou a referida vantagem, bem como à Constituição Federal, uma vez que não teriam sido violados os arts. 5º e 37. Assim, conforme assentado na decisão agravada, para acolher a tese do agravante de que a forma de calcular a mencionada gratificação pelo Estado de São Paulo estaria violando o princípio da irredutibilidade de vencimentos, seria necessário interpretar a legislação local e reexaminar o conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidem, no caso, os óbices das Súmulas nºs 280 e 279 desta Corte. Especificamente sobre o tema, anote-se o seguinte julgado: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Servidor público militar. Forma de cálculo da Gratificação de Compensação Orgânica. Imprescindível rever a interpretação dada pela origem à legislação infraconstitucional (LCE 745/93). Providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Súmula 636 desta Corte. Precedentes do STF. 3. Verificação da ocorrência de decréscimo ou não nos vencimentos da parte agravante. Necessário o reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 695.334/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/8/12). Em situações análogas à dos autos, esta Corte assim já se manifestou: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE TRANSPORTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 654.664/RN-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/2/12). “ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO. FORMA DE CÁLCULO. LEI ESTADUAL 10.947/93. SÚMULAS STF 279 E 280. PRETENSÃO DE REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuirlhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais. 2. Impossibilidade de reexame de fatos e de provas, tampouco de legislação local. 3. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a sanar. 4. Decisão desfavorável à parte não configura negativa de prestação jurisdicional. 5. Embargos de declaração rejeitados” (AI nº 746.546/PE-AgR-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 8/2/11). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 185/2000. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte concluiu que a gratificação prevista pela Lei Complementar estadual 185/2000 deve ser acrescida ao vencimento básico. II - Inviável, nesta sede recursal, a análise de legislação infraconstitucional local, a teor da Súmula 280 do STF. III - Agravo regimental improvido” (RE nº 591.455/RN-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/9/10). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 738.443 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : EDERSON PEDRO BOLONHA DA SILVEIRA ADV.(A/S) : ELIEZER PEREIRA MARTINS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. Impetração dirigida contra julgado do Superior Tribunal de Justiça em que se discutem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante àquela Corte. Ausência de ameaça direta ou indireta à liberdade de locomoção do paciente. Inviabilidade da impetração. Constrangimento ilegal inexistente. Não conhecimento. 1. A utilização do habeas corpus, por imperativo constitucional - art. 5º, LXVIII -, limita-se às situações em que o cidadão sofre ou é ameaçado de sofrer, direta ou indiretamente, violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 2. Não traduz ofensa ou ameaça direta ou indireta ao direito de locomoção do paciente, a merecer proteção pela via do habeas corpus, o julgado do Superior Tribunal de Justiça no qual se discutem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto. 3. Habeas corpus do qual não se conhece. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que admitia a impetração e a denegava. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Humberto Boulhosa e Juliana Gama Ribeiro Bragança em favor de Cassiano Nonato de Veiga Rocha, buscando a revogação da prisão preventiva do paciente. Apontam como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AI nº 1.349.009/PA interposto àquela Corte, Relator o Ministro Gilson Dipp. Sustentam os impetrantes, em síntese, haver sido imposto constrangimento ilegal ao paciente, tendo em vista que, embora tenham providenciado o traslado das peças obrigatórias à formação do agravo de instrumento, dele não conheceu o relator. Aduzem que o relator daquele recurso se teria equivocado ao não vislumbrar “que o acórdão recorrido fora, sim, juntado aos autos do recurso, ao contrário do que fora explanado em sua decisão monocrática, posteriormente acompanhada dos demais integrantes daquela Colenda Turma” (fls. 5/6). Asseveram, ainda, “que o não conhecimento do agravo de instrumento acarretará o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, bem como o encarceramento do paciente que respondeu a todos os atos do processo em liberdade” (fl. 6). Requerem o deferimento da liminar para que seja expedido, em HC 114317 favor do paciente, “salvo conduto, evitando-se o constrangimento à sua liberdade ambulatorial” e, no mérito, pedem a concessão da ordem a fim de que seja “destrancando (...) o Agravo de Instrumento, que dará continuidade ao Recurso Especial o qual deverá ser devidamente julgado” (fls. 8/9 da inicial – grifos dos autores). Em 5/8/12, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida acauteladora e solicitei informações à autoridade apontada como coatora, as quais foram devidamente prestadas (anexo eletrônico 9). Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida pela denegação da ordem (anexo eletrônico 10). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, cuida-se de habeas corpus impetrado contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AI nº 1.349.009/PA interposto àquela Corte, Relator o Ministro Gilson Dipp. Narram os impetrantes, na inicial: “(...) O ora paciente interpôs recurso de apelação visando anular e/ou reformar a sentença que o condenou às penas de 14 anos de reclusão, após veredito proferido pelo soberano Tribunal do Júri, sendo o aludido recurso indeferido na íntegra, conforme o acórdão 86.837. Nesse diapasão, o paciente opôs embargos de declaração, prequestionando a matéria guerreada para a interposição do recurso especial, que deu origem ao acórdão 87.630. Interposto o recurso especial, objeto de remédio constitucional, em juízo de admissibilidade pela VicePresidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, negou-se seguimento ao respectivo recurso. Desta feita, o paciente interpôs Agravo de instrumento, distribuído junto à 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, tendo o Digníssimo Ministro Relator Gilson Dipp indeferido o seu processamento, sob o fundamento de ausência de peça obrigatória à formação do instrumento, o que acarreta o não conhecimento do recurso, em decisão publicada no DJE no dia 06.03.2012. (…) In casu, o ora paciente transladou todas as peças obrigatórias constantes no rol do supracitado dispositivo, HC 114317 inclusive o agravo instrumental foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça munido de certidão expedida pelo Tribunal de Justiça Paraense, datada de 10 de setembro de 2010, contendo a discriminação de todos os documentos atrelados pelo causídico. (…) Ademais, confirmando que houve lesão ao direito líquido e certo do paciente, o causídico obteve nova certidão junto à Secretaria da 3ª Câmara Criminal Isolada do TJPA, datada de 22 de junho de 2012, ratificando que foram anexados, à época, os documentos necessários para o conhecimento do agravo de instrumento. (…) Deste modo, inconformado com a r. decisão, o ora paciente interpôs Agravo Regimental pleiteando a reforma do referido aresto, contudo improvido à unanimidade pela Turma, que ratificou o entendimento do eminente Ministro Relator, decisão esta publicada no Diário da Justiça dia 20.06.2012” (fls. 2 a 5 da inicial – grifos do autor). O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça foi assim ementado: “PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 544, § 1º, CPC. AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS. LEI 12.322/10. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. Nos termos do artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil, a cópia do acórdão recorrido constitui peça obrigatória à formação do instrumento, cuja ausência acarreta o não conhecimento do recurso. II. Cabe exclusivamente ao agravante o ônus de instruir corretamente o instrumento, fiscalizando a sua formação e o seu processamento. III. Incabível a aplicação da Lei nº 12.322/2010 se a interposição do agravo se deu antes de sua entrada em vigor. IV. Agravo regimental desprovido” (fl. 1 do anexo 3). HC 114317 Essa é a razão pela qual se insurgem os impetrantes neste writ. Pelo que se verifica na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Conforme ser infere do magistério jurisprudencial da Corte não se revela admissível “a ação de ‘habeas corpus’, quando se pretende discutir os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante o E. Superior Tribunal de Justiça” (HC nº 115.573/SP, decisão monocrática, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 23/11/12). Destaco, ainda, o seguinte julgado: “HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL. PRETENSÃO DE CONHECIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A Constituição Federal de 1988, ao cuidar do habeas corpus, pelo inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo manejo ‘sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção’. Mas a Constituição não para por aí e arremata o discurso, ‘por ilegalidade ou abuso de poder’. Pelo que, ou os autos dão conta de uma violência indevida (de um cerceio absolutamente antijurídico por abuso de poder ou por ilegalidade), ou de habeas corpus não se pode socorrer o paciente, devido a que a ação constitucional perde sua prestimosidade. Não se revela remédio processual prestante. 2. Na concreta situação dos autos, a pretensão da acionante esbarra na firme jurisprudência de que os temas atinentes aos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais não ensejam a abertura da via recursal extraordinária, dado que as ofensas à Carta Magna, se existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo. Foi nessa linha interpretativa que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a repercussão geral no RE 598.365, sob a minha HC 114317 relatoria. 3. Ordem denegada” (HC nº 108.861/ES, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 1º/8/11). Não é demais relembrar que a pretensão deduzida no habeas corpus não guarda, direta ou indiretamente, relação com a liberdade de locomoção do paciente. A esse respeito, o entendimento da Corte, quanto ao manejo de habeas corpus, é assente no sentido de que, “por imperativo constitucional – art. 5º, LXVIII -, limita-se às situações em que o cidadão sofre ou é ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder - Não traduz ofensa ou ameaça ao direito de ir e vir, a merecer proteção pela via do habeas corpus, a decisão que inadmite recurso especial” (HC nº 106.493/BA, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 26/5/11). No mesmo sentido: HC nº 115.311/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 18/2/13; HC nº 102.641/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 19/4/11; HC nº 104.957/GO, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 27/5/11; e HC nº 103.647/GO, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22/10/10, entre outros. Ademais, apenas a título de registro, destaco que o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado, além de estar em sintonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, preconizada no sentido de que “incumbe à parte agravante indicar as peças a ser trasladadas e também fiscalizar a correta formação do instrumento, por cuja deficiência responde” (AI nº 765.783/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 19/2/10). Em linha de convergência, destaco julgado da Segunda Turma no sentido de que “cabe à parte agravante o dever de fiscalizar a formação HC 114317 do instrumento, sob pena de não o fazendo, ter seu agravo não conhecido” (AI nº 534.500/RJ-AgR-ED, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 28/10/12). No caso em comento, cuidou o agravante apenas de fazer anexar ao instrumento de agravo cópia do acórdão sob nº 87.630 do TJ/PA (cf. Informado a fl. 4 da petição inicial), relativo a embargos de declaração interpostos ao acórdão da apelação (sob nº 86.837), o que, em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte (AI 516.695ED/RS, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJ de 18/3/05), não é suficiente. Ante o exposto, voto pelo não conhecimento da impetração. 21/05/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.317 PARÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia ao relator para admitir a impetração. O Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se por força de agravo de instrumento. De início, a decisão desafia habeas corpus. Ultrapassada essa fase de admissibilidade ou não da impetração, indefiro a ordem. O que houve na espécie? Não se indicaram à Secretaria as peças que deveriam ser trasladadas. O próprio agravante providenciou a formação do instrumento e claudicou nessa mesma formação. Não há que se cogitar de ilegalidade no que o agravo, no Superior, não foi conhecido por estar malformado. Indefiro a ordem. 21/05/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.317 PARÁ VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu também entendo que os pressupostos de admissibilidade não são cognocíveis em sede de habeas corpus. De sorte que eu acompanho também o Relator. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.317 PROCED. : PARÁ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : CASSIANO NONATO DE VEIGA ROCHA IMPTE.(S) : HUMBERTO BOULHOSA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que admitia a impetração e a denegava. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma