text: PENAL E PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 41 E 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 89 E 92 DA LEI 8.666/1993 E NO ARTIGO 312, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. Não é inepta a denúncia que expõe de forma compreensível e coerente os fatos e todos os requisitos exigidos, permitindo ao acusado a compreensão da imputação e, consequentemente, o pleno exercício do seu direito de defesa, como exigido por esta Corte (AP 560, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 11/6/2015; INQ 3204, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015). 2. Além da presença dos requisitos do art. 41 do CPP, está presente a “justa causa” para a ação penal (CPP, art. 395, III), analisada a partir de seus três componentes – tipicidade, punibilidade e viabilidade –, de maneira a garantir a presença de um “suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria” (Inq. 3.719, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30/10/2014). INQ 3621 3. A alegação de ausência do dolo, na fase de recebimento da denúncia, só pode ser acolhida quando for demonstrável ictu oculi, conforme reiterados pronunciamentos desta Suprema Corte (Inq. 3.331, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 4/4/2016; Inq. 3672, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 14/10/2014; Inq. 3344, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/8/2014; Inq. 2126, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJe de 26/4/2007). 4. O fato de a dispensa de licitação e do aditamento do contrato terem sido precedidos de parecer jurídico não é suficiente para afastar o dolo quando há indícios que apontam para a existência de desvio de finalidade ou de conluio com o parecerista, a sinalizar para a plena consciência do agente acerca da ilegalidade da dispensa licitatória e da modificação contratual perpetradas. Presença, nos autos, de prova da materialidade e de indícios de autoria da prática dos crimes dos arts. 89, caput, e 92, caput, da Lei de Licitações. 5. O pagamento antecipado, ao arrepio da lei, da totalidade do valor de aditivo contratual celebrado irregularmente, poucos dias após a sua assinatura e antes de realizadas as obras públicas objeto do liame jurídico-administrativo, permite a formulação inicial de um juízo positivo de tipicidade do crime de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal, o que também autoriza o recebimento da denúncia, no ponto. 6. Denúncia integralmente recebida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro MARCO AURÉLIO, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taquigráficas, por maioria de votos, em receber a denúncia na totalidade, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, vencida, em parte, a Senhora Ministra Rosa Weber, Relatora. Falaram: o Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal, e o Dr. Ademar Borges de INQ 3621 Souza Filho, pelo Investigado. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1. Trata-se de inquérito em trâmite nesta Suprema Corte, a partir do declínio da competência pelo juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de São Luís/MA, forte na prerrogativa de foro assegurada no texto constitucional, em que denunciado o hoje Deputado Federal Weverton Rocha Marques de Sousa pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 312, § 1º, do Código Penal (peculato) e 89 e 92 da Lei nº 8.666/93 (crimes licitatórios) ao tempo em que Secretário de Estado de Esporte e Juventude do Maranhão. 2. Na origem o inquérito foi instaurado para apurar a prática dos crimes de falsidade ideológica, peculato e crimes licitatórios e tinha como investigados Weverton Rocha Marques de Sousa, Herbert Fontenelle Filho, Cleber Viegas, Ronalte Carlos Fonseca Marinho, Elilson Ferreira Baima do Lago e Leonardo Lins Arcoverde. Culminou com denúncia, oferecida pelo Ministério Público do Estado do Maranhão, em que narradas: (i) supostas irregularidades na contratação e na celebração de aditivo, por dispensa de licitação, relacionados a obras no Ginásio Costa Rodrigues, na cidade de São Luís/MA, entre os anos de 2008 e 2009 (artigos 89 e 92 da Lei 8.666/92); (ii) falsidade ideológica materializada na documentação componente do processo de dispensa licitatória (artigo INQ 3621 299 do CP); (iii) subtração de recursos públicos, a partir do pagamento antecipado do aditivo contratual à empresa Construtora Maresia Ltda., responsável pela obra, cujos valores teriam sido desviados por um dos sócios da empresa, em proveito próprio (artigo 312, caput, e § 1º, do CP). 2.1. Quanto à individualização das condutas, colho da denúncia, em resumo (fls. 01-41): “(...) Da análise dos autos, verifica-se que os denunciados Weverton Rocha Marques de Sousa, Cléber Viegas, Herbert Fontenele Filho e Leonardo Lins Arcoverde concorreram para dispensa de licitação relativa à realização da reforma do Ginásio Costa Rodrigues, sob a justificativa de suposta situação de emergência a qual não restou configurada, conforme se poderá inferir pelos fatos a seguir narrados, pelo que incorreram no crime de dispensa de licitação fora das hipóteses legais (...). A participação na referida figura típica penal do denunciado Weverton Rocha Marques de Sousa, Secretário de Estado de Esporte e Juventude, consistiu na deflagração de processo administrativo de dispensa de licitação que deu origem à contratação direta da Construtora Maresia Construções Ltda. Ao passo que Cléber Viegas, na qualidade de assessor jurídico da Secretaria de Estado de Esporte e Juventude, elaborou diversos atos, contendo informações inverídicas, com o fito de justificar a dispensa de licitação. Por sua vez, Herbert Fontenele Filho, na qualidade de Secretario Adjunto de Estado de Esporte e Juventude, celebrou contrato com a construtora Maresia Construções Ltda. embasado pela dispensa de licitação, e tendo por objeto a reforma do Ginásio Costa Rodrigues (...). Leonardo Lins Arcoverde, na qualidade de proprietário de fato da empresa Maresia Construções Ltda., beneficiou-se diretamente da dispensa de licitação, tendo em vista que celebrou contrato com o poder público, sem prévio processo seletivo licitatório. (...) É cediço que a contratação direta pelo Poder Público sem realização de licitação, dentro das hipóteses permitidas em lei não implica na inexistência de procedimento formal. (...) imperativo este INQ 3621 desrespeitado pelos denunciados Weverton Rocha e Ronalte Carlos Fonseca Marinho que convocaram as empresas para cotejo de preços através de contato telefônico, recebendo então as propostas de preços sem registro de entrada no protocolo (...). (...) restou perfeitamente configurado o delito de falsidade ideológica imputada aos denunciados Rônalte Carlos Fonseca Marinho e Elilson Ferreira Baima do Lago (...). (...) Outra ilegalidade verificada no processo de contratação da Maresia Construções Ltda., praticada pelo denunciado Weverton Rocha Marques de Sousa, foi a celebração do aditivo ao contrato n° 032/2008 no valor de R$ 3.397.944,90 (três milhões, trezentos e noventa e sete mil e novecentos e quarenta e quatro reais e noventa centavos), afrontando o que reza o art. 65. § 1" da Lei de licitações (...). (...) Sendo assim, indene de dúvidas de que os denunciados Weverton Rocha Marques de Sousa e Cleber Viegas incorreram na figura penal descrita ao, respectivamente, celebrarem aditivo de valor em percentual acima do permitido e elaborar parecer jurídico que embasasse a referida modificação contratual. (...) observa-se que o gestor Weverton Rocha, utilizando-se de sua qualidade de Secretario de Estado, autorizou o pagamento antecipado, sem antes ter observado a efetiva realização das obras em questão, concorrendo assim diretamente para que os recursos públicos destinados à reforma do Ginásio Costa Rodrigues fossem desviados para uso particular do proprietário de fato da Maresia Construções Ldta., Leonardo Lins Arcoverde (...)”. 3. Notificados os acusados para apresentar resposta escrita, na forma do artigo 514 do CPP (fl. 1454, volume 8), apresentaram-na, com ressalva do acusado Cléber, por defensor constituído, sendo Weverton, às fls. 1520-23. 4. Noticiada a diplomação do acusado Weverton no mandato de Deputado Federal, declinada a competência a esta Suprema Corte (CF, artigos 53, § 1º, e 102, I, b, fls. 1558-561). INQ 3621 5. Recebidos os autos no estado em que se encontravam (art. 235, parágrafo único, do RISTF), determinei a intimação do Procurador-Geral da República, que sustentou: (i) validade dos atos praticados pelo juízo a quo, pois anteriores à diplomação do acusado Weverton; e (ii) o desmembramento do feito, a fim de prosseguir o inquérito, nesta Suprema Corte, apenas com relação ao detentor de prerrogativa de foro (fls. 1567-1572, volume 8), o que deferi a fls. 1574-1579, volume 8. Diante do desmembramento determinado, continuou o inquérito a tramitar nesta Suprema Corte apenas contra o acusado Weverton, denunciado, como já referido, pelos crimes dos arts. 312, § 1º, do Código Penal, e 89 e 92 da Lei nº 8.666/93. 7. Na sequência, intimado o acusado Weverton para, querendo, complementar a defesa apresentada no primeiro grau, a fim de adequála ao rito da Lei 8.038/90 (artigo 4º). 7.1. Por via de defensor constituído, o acusado Weverton argumentou, em resumo: (i) cerceamento de defesa/ausência de justa causa, por não terem sido juntados aos autos o pedido do Ministério Público de quebra do sigilo bancário da empresa Maresia Construções Ltda. e a respectiva decisão judicial que a deferiu; (ii) quanto ao crime do artigo 312, § 1º, do CP: inépcia da denúncia/ausência de justa causa, pois, quanto a Weverton, “imputa-se lhe tão somente a conduta de ter autorizado o pagamento pelos serviços contratados”, o que não tipificaria o artigo 312, § 1º, do CP, pois não houve “(...) subtração de valores, mas mero pagamento com base em previsão contratual; (iii) quanto ao crime do artigo 89 da Lei 8.666/93: (iii.i) inexistência de dolo específico/inépcia da denúncia, tendo em vista que baseada a dispensa de licitação em parecer jurídico, dentro das hipóteses autorizadas pelo artigo 89 da Lei 8.666/93, além de realizada nos termos do Decreto de Emergência publicado pelo então Governador do Maranhão, e, ainda, não demonstrada intenção de lesão aos cofres públicos; (iii.ii) bis in idem, a impedir o recebimento da denúncia por dois delitos diversos, previstos na primeira (dispensar licitação fora das hipóteses legais) e segunda parte do tipo (deixar de INQ 3621 observar as formalidades pertinentes à dispensa); (iii.iii) inexistência de dolo, quanto à segunda parte do tipo, e inconstitucionalidade dessa previsão por ofensa aos princípios da lesividade e da proporcionalidade, “na medida em que comina pena elevadíssima (...) para a ação de mero descumprimento de formalidades essenciais”; e (iv) quanto ao crime do artigo 92 da Lei 8.666/92: inexistência de dolo específico, pois “no momento da ação não detinha ele o conhecimento da elementar normativa ´sem autorização em lei`, prevista no art. 92, da Lei nº 8666/93”, uma vez amparado em parecer jurídico fundamentado, bem como inexistente descrição da “vantagem indevida ou injusta como objeto do dolo do agente”. 8. Intimado na forma do artigo 5º da Lei 8.038/90, o Procurador-Geral da República defendeu, em síntese, (i) não houve cerceamento de defesa, pois o levantamento do sigilo bancário da empresa Maresia Construções Ltda. “em nada contribuiu para caracterização dos delitos imputados ao denunciado” (…), cujas condutas “foram demonstradas por outros meios”; (ii) presença indiciária do dolo, insuficiente para afastá-lo a mera existência de parecer jurídico de caráter meramente opinativo. De resto, argumentou que “o revolvimento mais aprofundado dos fatos subjacentes à imputação do crime deve (...) reservarse para a instrução”; (iii) inexistência de bis in idem, pois “embora o denunciado tenha incorrido em ambas as condutas (...) a ação penal (...) é clara em imputar-lhe a prática do crime previsto no art. 89 da lei 8.666/93 por uma única vez”; (iv) a aptidão da denúncia, uma vez narrada, “com precisão, conduta que se amolda ao tipo do artigo 312, § 1º, do Código Penal” (fls. 1649-654, volume 8). É o relatório. 1. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Senhor Presidente, em análise a admissibilidade da denúncia apresentada contra o Deputado Federal Weverton da Rocha Marques de Souza pelos crimes dos artigos 312, § 1º, do Código Penal, e 89 e 92 da Lei nº 8.666/93: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. 2. Os fatos, em resumo, dizem com dispensa de licitação e com um aditivo do respectivo contrato administrativo, apontados como irregulares, pertinentes a obras no Ginásio Costa Rodrigues, na cidade de São Luís/MA. Remontam aos anos de 2008 e 2009, quando o acusado INQ 3621 Weverton esteve a exercer o cargo de Secretário do Esporte e Juventude do Estado do Maranhão, e se conectam às imputações dos crimes licitatórios dos artigos 89 e 92 da Lei 8.666/93 e, ainda, do crime de peculato do artigo 312, § 1º, do CP. Isso pela narrativa de suposta subtração de recursos públicos: o acusado Weverton teria autorizado a liquidação do pagamento do aditivo contratual sem observância das cautelas legais à empresa Maresia Ltda., responsável pela obra, cujos valores teriam sido desviados por um dos sócios, ou “proprietário de fato”, em proveito próprio. 3. Passo a analisar a admissibilidade da acusação contra o acusado Weverton, consignando que na presente fase processual importa verificar a presença da materialidade delitiva, de indícios de autoria e de suporte probatório mínimo a embasar a descrição fática realizada pelo órgão acusador. A etapa em tela não é adequada para a avaliação exaustiva das provas, bastando esteja presente - indiciariamente, porém com um prognóstico de confirmação fiável - o injusto penal, conforme o disposto nos arts. 41 e 395 do CPP. Nesse sentido: Inq. 3533, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 8.10.2014, Inq. 3215, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 24.9.2013, Inq. 2984, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 4.4.2013. (i) do delito do artigo 89 da Lei 8.666/93: delimitação da denúncia 4. A defesa alegou bis in idem quanto ao crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, a impedir o recebimento da denúncia por dois delitos distintos, previstos respectivamente na primeira (dispensar licitação fora das hipóteses legais) e na segunda parte do tipo (deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa). 4.1. Portanto, há que delimitar a imputação. 5. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 possui três verbos nucleares autônomos, quais sejam: “dispensar”, “inexigir” e “deixar de observar: “Trata-se de tipo penal misto alternativo, em que o agente, mesmo INQ 3621 praticando as três condutas, responde por delito único”. (da Silva, J.; Bonini, P.; Lavorenti, W. Leis Penais Especiais Anotadas. 12ª ed. Campinas: Millennium, 2011, p. 374). (original sem destaques). 6. No caso dos autos, a acusação atribui ao denunciado a prática de duas das condutas do tipo: descreve que Weverton (i) dispensou a licitação fora das hipoteses legais e (ii) deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa. Há, portanto, a imputação de um único crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, com a descrição – mista alternativa - de duas condutas nucleares. 7. Rejeito a alegação de bis in idem, mas delimito a imputação quanto ao artigo 89 da Lei 8.666/93 a um único crime. Como bem esclareceu o Procurador-Geral da República, “embora tenha o denunciado incorrido em ambas as condutas, é certo que a ação penal proposta em seu desfavor, mesmo fazendo menção a isso, é clara em imputar-lhe a prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 por uma única vez” (fls. 1.652/1653). (destaquei). 8. Passo a analisar, em separado, os dois núcleos do tipo, tal como descritos na denúncia. (i.i) Do delito do artigo 89 da Lei 8.666/93, primeira parte: Dispensa de licitação fora das hipóteses legais. 9. Quanto ao delito do artigo 89 da lei 8.666/93, primeira parte, narrou a denúncia que o acusado, na qualidade de Secretário de Estado de Esporte e Juventude, concorreu para a dispensa irregular de licitação relativa à obra do Ginásio de Esportes Costa Rodrigues, sob a justificativa de que não configurada situação de emergência ensejadora de contratação direta. 9.1. Sustenta o órgão acusador que, embora precária a situação do Ginásio Costa Rodrigues, decorrente de falta de conservação das INQ 3621 instalações, não estava configurada situação de urgência ao feitio exigido para excepcionar o procedimento licitatório. 9.2. Transcrevo a denúncia na parte pertinente: A participação na referida figura típica penal do denunciado Weverton Rocha Marques de Sousa, Secretário de Estado de Esporte e Juventude, consistiu na deflagração de processo administrativo de dispensa de licitação que deu origem à contratação direta da Construtora Maresia Construções Ltda. (...) Em relação à justificativa apresentada para a dispensa de licitação, assevera-se que, no presente caso, não se vislumbra a hipótese de situação de emergência, caracterizada pelo eminente (sic) risco à segurança das pessoas, obras e bens públicos ou particulares. (...) Ainda que se considerasse a situação precária das instalações do ginásio, a decretação de sua interdição bastaria para eliminar perigo à segurança das pessoas que frequentassem o local, dando margem de tempo suficiente para que houvesse a realização de licitação. Corroborando a inexistência de situação de emergência, o relatório de vistoria técnica do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do maranhão, subscrito pelos Engenheiros Civis Antonio José Xavier (CREA/RJ 31709-D) e Francisco José Albuquerque (CREA/MA 4532/D), apontou a situação precária do Ginásio Costa Rodrigues, indicando a necessidade de intervenção geral nos seus vários sistemas construtivos, mas não atribui ao complexo esportivo eventual perigo de desabamento, o que poderia comprometer a segurança das pessoas, caso estivesse em uso; tendo sido, portanto, sugerido a interdição para promoção de uma reforma geral. Ressalta-se que a inexistência da urgência por perigo de desabamento que justificasse a contratação por dispensa de licitação, pode também ser auferida com a simples conferência das datas a seguir descritas: o relatório do CREA/MA tem data de 22 de Julho de 2008, ao passo que a solicitação dos serviços ocorreu em 30 de Outubro de 2008, ou seja, 98 (noventa e oito) dias depois. O decreto atestando a existência de ‘situação de anormal’ da referida praça esportiva, expedido pelo Poder Executivo, ocorreu em 25 de novembro de 2008, e INQ 3621 a ordem de serviço para inicio das obras só foi emitida em 02 de janeiro de 2009, isto é, 159 (cento e cinquenta e nove) dias após a vistoria. Ou seja, nesse período de mais de 05 (cinco) meses, não consta informação de qualquer acidente ocorrido no Ginásio Costa Rodrigues que justificasse a contratação emergencial, com dispensa de licitação na modalidade concorrência. Por outro lado, o parecer emitido pela assessoria jurídica da Secretaria de Estado de Esporte e Juventude, da lavra do denunciado Cléber Viégas, repousado às fls. 170/173, aponta que ‘a urgência deste serviço é para não comprometer o lazer da comunidade frequentadora, as atividades esportivas e atender a demanda de espectadores do local, evitando um dano maior à comunidade’. No entanto, nenhum desses ‘motivos’ encontra amparo nas hipóteses previstas no art. 24 da Lei 8.666/93, o que demonstra, mais uma vez, a inexistência de situação de emergência” (fls. 06-10). 10. Pois bem, a contratação direta ocorreu com fundamento no art. 24, IV, da Lei 8.666/93, que cuida da dispensa de licitação por situação de emergência. A excepcionalidade da contrataçao direta, de acordo com o referido dispositivo legal, impõe três requisitos: (i) a demonstração da situação emergencial, e sua consequente urgência; (ii) a limitação do objeto do contrato às obras e serviços vinculadas à situação emergencial, e (iii) limite de 180 dias para a conclusão da obra: Art. 24. É dispensável a licitação: IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.(original sem destaques). INQ 3621 11. Analiso a observância dos requisitos no caso concreto. 12. a) sobre a situação emergencial: Há uma definição jurídica do conceito de emergência para fins de dispensa de licitação (AP 348, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, 15.12.2007), extraída do próprio artigo 24, IV, da Lei 8.666/93, assim considerada a que demanda uma atitude imediata da administração pública, sob o risco, real e efetivo, de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares, e em virtude da qual, mercê da preemência, resulta inviável aguardar o lapso temporal ordinário e necessário para a realização de um procedimento licitatório regular. 12.1. Nesse sentido, a doutrina especializada orienta que “A dispensa de licitação está, portanto, condicionada à caracterização da situação emergencial ou de calamidade pública. (...) Cabe ao agente público demonstrar, de forma contundente, que a situação fática a ser atendida demanda uma ação imediata do Estado, sob pena de prejuízos irreparáveis à coletividade. Não basta a afirmação de que prejuízos poderão ocorrer, estes devem ser indicados no procedimento de dispensa de licitação”. (MONTEIRO, Egle dos Santos. Dispensa de Licitação: art. 24, incisos I a XII, da Lei 8.666/93. In PEREIRA JÚNIOR, Jesse Torres. Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. São Paulo: NDJ, 2016). 13. No caso concreto, o parecer jurídico que subsidiou a dispensa de licitação caracterizou a urgência – pressuposto da emergência - com os seguintes fundamentos: “a urgência deste serviço é para não comprometer o lazer da comunidade frequentadora, as atividades esportivas e atender a demanda de espectadores do local, evitando um dano maior à comunidade, qual seja, o de sanar uma determinada situação” (fl. 592). (destaquei). 13.1. Paralelamente, a justificativa de dispensabilidade de licitação, assinada pela Presidente da Comissão de Licitação, consignou que a dispensa “(...) se faz[ia] necessária em virtude da urgência de tempo. Por outro INQ 3621 lado a exiguidade dos prazos torna inviável a realização de processo licitatório, caracterizando a situação emergencial prevista no Estatuto Nacional de Licitações e Contratações da Administração Pública” (fl. 589). (destaquei). 13.2. Assim, os fundamentos apresentados - “lazer da comunidade frequentadora”; “atender a demanda de espectadores do local, evitando um dano maior à comunidade”; “exiguidade dos prazos” para “realização de processo licitatório”, - ao menos nesse juízo horizontal de admissibilidade da denúncia, não refletem, na minha compreensão, situações jurídicas emergenciais suficientes para excepcionar o procedimento licitatório. 13.3. O desacerto torna-se mais perceptível quando conjugado com a análise do objeto da contratação, o que passo a mostrar. 14. b) Quanto à delimitação do objeto do contrato, segundo requisito do artigo 24, IV, considero também haver lastro indiciário de desatendimento das balizas legais. 15. O contrato 32/2008, firmado entre a Secretaria de Estado do Esporte e Juventude (SESPJUV) e a Construtora Maresia Ltda., previu, quanto ao objeto, a reforma e a ampliação do Ginásio Costa Rodrigues 1 (fl. 595). 15.1. Já a carta proposta apresentada pela Construtora Maresia Ltda. contempla também uma reforma completa do complexo esportivo, especificando 21 (vinte e um) serviços dos mais diversos: serviços preliminares; demolições e retiradas; fundações; infraestrutura; super-estrutura e arquibancadas; alvenaria; pisos; esquadrias; impermeabilização; vidros; pintura; instalações elétricas; instalações hidráulicas; instalações sanitárias; cobertura; equipamentos esportivos; equipamentos elétricos e eletrônicos; incêndio e descargas atmosféricas; elementos diversos; projetos executivos; limpezas e arremates (fls. 567/572). 1 Cláusula Primeira: “(...) Contratação de empresa especializada em reforma e ampliação do Ginásio Costa Rodrigues em conformidade com as especificações técnicas e quantitativas constantes do processo”. INQ 3621 15.2. É possível constatar, indiciariamente, que as obras e serviços não se limitaram às necessidades emergenciais, sequer hipotéticas, uma vez que dirigidas para a ampliação e reforma completa do Ginásio. 15.3. Se havia a compreensão de que as circunstâncias estavam a atrair atuação emergencial, a contratação direta deveria se limitar às medidas necessárias e suficientes para reverter a emergência. A reforma completa, e a ampliação do Ginásio, não poderiam, ainda que hipoteticamente presente situação de urgência, ter sido contratadas por dispensa de licitação. 15.4. Nesse sentido o magistério doutrinário: “Caracterizada a situação de emergência ou de calamidade pública, cabe ao agente público delimitar o objeto do contrato a ser celebrado. Os limites legalmente estabelecidos são rígidos. Apenas as providências necessárias ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa são passíveis de contratação direta. Nada além disso. (...) A despeito da necessidade de manutenção preventiva e da economia na reunião dessa manutenção com os reparos estruturais imediatos em um único contrato, tal expediente não se encontra autorizado por lei. Apenas e tão somente aquilo que for necessário ao atendimento da demanda emergencial ou calamitosa pode ser contratado com fundamento no art. 24, IV. A contratação da manutenção preventiva deverá ser precedida de procedimento licitatório”. (MONTEIRO, Egle dos Santos. Dispensa de Licitação: art. 24, incisos I a XII, da Lei 8.666/93. In PEREIRA JÚNIOR, Jesse Torres. Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. São Paulo: NDJ, 2016) (destaquei). 15.5. Não dilui essa constatação preliminar a alegação de que a contratação direta ocorrera no prazo de vigência do Decreto Estadual 24.798/20082 - o qual declarou a situação de emergência do Ginásio Costa 2 “Declara em situação anormal, caracterizada como situação de emergência, o Ginásio Costa Rodrigues.O GOVERNADOR DO ESTADO DO MARANHÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos III e V do art. 64 da Constituição Estadual e nos termos do art. 17 do INQ 3621 Rodrigues (fl. 465). Primeiro, porque o Decreto não pode inovar as situações de emergência previstas na Lei Federal 8.666/93; segundo, porque os fundamentos de dispensa, no caso, não foram motivados nas razões assinadas no Decreto, mas no artigo 24, IV, da Lei Federal 8.666/93, como mencionei acima; terceiro, porque a justificativa de emergência do Decreto remeteu ao Parecer do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura do Estado do Maranhão, o qual, entretanto, não caracterizou situação de emergência ao feitio legal, tão somente (a) registrou o estado “crítico” de “conservação”, (b) sugeriu “uma ação imediata para sanar as “impropriedades apontadas” (de conservação), ou, apenas se não realizadas as intervenções apontadas, (c) a “interdição [do ginásio] para promover uma reforma geral” (fl. 445-46), sem mencionar, portanto, hipótese de dispensabilidade a teor do mencionado artigo 24, IV - risco, real e efetivo, de comprometimento da segurança das pessoas e bens; quarto, porque o contrato não poderia ter objeto amplo, mas apenas limitado à superação das hipotéticas circunstâncias emergenciais, como ora estou a afirmar. 16. Ante as considerações acima, reputo, sob o ângulo objetivo, que a dispensa de licitação ocorreu em desacordo com art. 24, inciso IV, Lei 8.666/93, a indiciar a tipificação do artigo 89, primeira parte, da Lei 8.666/93. Decreto Federal nº 5.376, de 17 de fevereiro de 2005, e Considerando a necessidade emergente de revitalização, restauração e reforço das estruturas do Ginásio Costa Rodrigues; Considerando que a situação do prédio poderá causar sérios danos aos usuários do ginásio, tendo os técnicos responsáveis do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Maranhão definido que a ausência de intervenção levará o complexo educativo a uma situação irreversível, apontando como alternativa a interdição, DECRETA: Art. 1º Fica declarada a existência de situação anormal, caracterizada como de emergência, no Ginásio Costa Rodrigues, no Município de São Luís, neste Estado. Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação e vigerá pelo prazo de noventa dias, prorrogável, se necessário, por mais noventa dias”. Decreto publicado em 25 de novembro de 2008. INQ 3621 (i.ii) Do delito do artigo 89 da Lei 8.666/93, segunda parte: Deixar de observar as formalidades legais pertinentes à dispensa de licitação. 17. Quanto à segunda parte do tipo do artigo 89 da Lei 8.666/93, narra a denúncia que a dispensa de licitação, – além de ter sido realizada fora das hipóteses previstas em lei, conforme assentei no tópico anterior – fora também efetivada com a inobservância de diversas formalidades legais, com “fortes indicativos de montagem do processo a fim de favorecer a empresa contratada” (fl. 10, volume I). 18. O artigo 89, segunda parte, da Lei 8.666/93, é norma penal em branco. Quanto às “formalidades” a que alude, estão elas previstas no art. 26 da mesma Lei, a qual exige que o processo de dispensa deve ser instruído, entre outros, com os seguntes requisitos (i) - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; (ii) razão da escolha do fornecedor ou executante; (iii) justificativa do preço: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. INQ 3621 19. Com relação à formalidade do inciso I (caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso), assentei, no tópico anterior, não ter havido caracterização de situação de emergência ao feitio legal. 20. No que pertine às formalidades do inciso II (motivação da escolha do executante da obra) e III (justificativa de preço), a “justificativa de dispensabilidade” da Presidente da Comissão de Licitação consignou que “A empresa executante foi escolhida em função de ser do ramo pertinente ao objeto da contratação, encontrando-se devidamente regularizada. O preço para a contratação justifica-se por ser compatível com o praticado no mercado e ser o menor entre os ofertados por empresas que foram consultadas a apresentar propostas para o objeto” (fl. 589). (destaquei). 20.1. O parecer jurídico, por sua vez, justificou “que, mesmo em se tratando de dispensa de licitação, houve a preocupação em se escolher a proposta mais vantajosa à Administração Pública, posto que, dentre as apresentadas ao Encarregado de Conservação e Manutenção pela de menor preço (sic)”. (fl. 594). 20.2. Nada mais foi justificado sobre a escolha direta do executante e sobre o preço contratado. 21. Doutrina e jurisprudência especializadas orientam que a escolha do fornecedor e a justificativa do preço devem ser motivadas de maneira rigorosa – decorrência da própria excepcionalidade do procedimento de dispensa. Exige-se que a escolha espelhe um real interesse para a administração, e que o preço contratado esteja comprovadamente de acordo com os praticados pelo mercado. 21.1. Retomo às lições da doutrina: a) as razões de escolha do fornecedor dos bens, ou do prestador de serviço, devendo, portanto, ser demonstrada a notória especialização do mesmo com a elaboração de parecer técnico que demonstre a pertinência e necessidade da escolha frente à necessidade administrativa com os elementos objetivos que a INQ 3621 caracterizam, tais como curriculum dos escolhidos, certidões de serviços prestados com o mesmo objeto, ou semelhantes, livros e artigos publicados e outros elementos que possam demonstrar o pressuposto da notória especialização. b) a justificativa de preço, que pode ser efetivada por meio de cotação realizada, ou a sua adequação à tabela expedida por entidade controladora da atividade profissional. (...) Em hipótese de inviabilidade desse cotejo parece-nos suficiente a demonstração da compatibilidade com serviços ou fornecimentos anteriores, efetuados pelo próprio contratante escolhido, com a demonstração da compatibilidade entre os negócios anteriores, públicos ou privados, com objeto igual ou semelhante ao que se queira contratar diretamente sem licitação, efetuando a juntada da prova do faturamento dos negócios anteriores. (BEZNOS, Clóvis. Inexigibilidade e contratação direta: arts. 13, 25 e 26 da Lei 8.666/93. In PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. São Paulo: NDJ, 2016, p. 229). (original sem destaques). 21.2. No mesmo sentido o entendimento do Tribunal de Contas da União: “É obrigatória a consulta aos preços correntes de mercado quando da realização de todo e qualquer procedimento licitatório, ainda que se trate de dispensa ou inexigibilidade de licitação.” (TCU, Acórdão n° 1.945∕2006, Plenário). “(...) quando da realização de dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8666/1993, além da caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, deve-se trazer elementos aos autos do processo que demonstrem a compatibilidade dos preços contratados com aqueles vigentes no mercado ou com os fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os que constam em sistemas de registro de preços, bem como que foi consultado o maior número possível de fornecedores ou executantes, em atenção aos incisos II e III do INQ 3621 parágrafo único do art. 26 dessa lei”. (TCU, Acórdão nº 2.019/2010, Plenário). 22. Fixadas as premissas acima, compreendo que a justificativa do preço e a escolha do contratente não cumpriram padrões mínimos exigidos para o procedimento de dispensa de licitação, ao feitio do artigo 26, parágrafo único, II e III, da Lei 8.666/93. 22.1. Não houve, como se viu, nenhuma comprovação objetiva da capacidade técnica da executante, ausentes referências de ser a contratada especialista difereciada no ramo de construção e reformas (parecer técnico, comprovação de serviços anteriores, curriculum dos contratados), em ordem a excepcionar a contratação direta com ela, e não com qualquer outra empresa selecionada mediante processo regular de licitação. Quanto ao ponto – e mais na frente retomarei esse dado ao tratar do dolo – o acusado Weverton justificou a contratação direta com a empresa Maresia Ltda. simplesmente porque ela “já havia realizado outras obras para a Secretaria de Esportes e Juventude” (fls. 42-3). 22.2. Paralelamente, o fato de outras duas empresas terem sido consultadas pela Secretaria de Esporte e Juventude - via telefone3- e apresentado propostas, não satisfaz a exigência de pesquisa de preços, uma vez que, a partir dos orçamentos oferecidos não é possível atestar a média de valores praticada no mercado. Inexistente, por exemplo, consulta ao órgão de classe (CREA), medida comezinha e recomendada em casos desse tipo. 23. Prossigo. 24. Além das incorreções acima, foi constado um cipoal de irregularidades – algumas atinentes ao próprio artigo 26, caput, como por exemplo, a inexistência a comunicação à autoridade superior no prazo de três dias, para a ratificação da dispensa – as quais foram 3 Depoimentos de Nilson Francisco dos Santos, representante da empresa Construtora Fabro Santos Ltda. (fls. 1439-441) e de José Lino da Silveira Júnior, representante da empresa Silveira Engenharia Ltda. (fls. 1430-431). INQ 3621 didaticamente discriminadas no Relatório Final de Auditoria Especial 06/2009 da Controladoria-Geral do Estado do Maranhão, entre as quais destaco (fls. 07-22): “7.2.3 A planilha orçamentária dos serviços não se encontra datada nem assinada por profissional competente; 7.2.4 Ausência de projeto básico que demonstre o real estado do imóvel com detalhamento, contrariando o disposto no art. 7°, IX da Lei 8.666/93. Diante da ausência de projeto básico, faltaram informações técnicas mais detalhadas quanto ao objeto, notadamente no que diz respeito ao prazo de execução dos serviços, não ficando claro o critério para a limitação do prazo de 90 (noventa) dias, estabelecido no Decreto do Poder Executivo Estadual, datado de 21 de novembro de 2008; 7.2.5 Ausência do ato de adjudicação do objeto pela comissão permanente de licitação; 7.2.6 Ausência de comunicação à autoridade superior, no prazo de 03 (três) dias, contrariando o caput do artigo 26 da Lei n° 8.666/93; 7.2.7 Ausência de ratificação da dispensa de licitação, pela autoridade superior, bem coma da sua publicação, no praza de 05 (cinca) dias, contrariando o caput do artigo 26 da Lei n° 8.666/93; 7.2.8 As folhas que compõem os autos do processo não se encontram juntadas sequencialmente, o que contraria os arts. 3°, 4°, Paragrafo Único e art.38 da Lei 8.666/93, gerando indícios de que os atos respectivos foram formalizados "a posteriori"; 7.2.9 Não consta, também, a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART da obra, conforme exigência da Lei n° 6.496177 e art. 1° da Resolução n° 425/98 e da Confederação Nacional de Engenharia e Arquitetura - CONFEA”. 25. Na minha visão, as irregularidades apontadas sinalizam quadro indiciário de condução dirigida do processo de dispensa de licitação, na linha defendida pela hipótese acusatória. A propósito, apenas no dia 22.12.2008 foram praticados os seguintes atos do processo de dispensa: despacho do Chefe de Gabinete, despacho do setor financeiro, INQ 3621 justificativa da dispensa de licitação e parecer da Assessoria Jurídica. No dia 26.12.2008, entre o Natal e o Ano Novo, foi homologada a dispensa, assinado o contrato, e emitida a nota de empenho. Essa velocidade e sincronia entre diferentes setores da burocracia estatal, ainda mais num contrato de valores generosos, é uma rotina no mínimo pouco usual. 25.1. Nesse sentido apontou a auditoria da Controladoria Geral do Estado: “Os despachos do Chefe de Gabinete, Setor Financeiro, Comissão de Licitação, Assessoria Jurídica, todos se acham datados de 22.12.2008, gerando indícios de que a instrução processual tenha sido feita ‘a posteriori’, apenas para dar forma aos respectivos autos” (fl. 19). 25.2 Nessa linha, as declarações das servidoras públicas Léa Maria de Menezes (Presidente da Comissão Permanente de Licitação à epoca dos fatos) e Lina Maria Barbosa (membro da Comissão Permanente de Licitação à epoca dos fatos), perante a Comissão de Investigação de Crimes Contra o Erário Estadual, também emprestam credibilidade indiciária à hipotese de montagem do processo licitatório, e inserem – ao menos indiciariamente, enfatizo – o acusado Weverton nesse contexto: Léa: “QUE, esclarece a declarante que a justificativa solicitando ao Secretário a dispensa de licitação foi redigida pelo DR. CLÉBER VIEGAS, assessor jurídico da citada Secretaria, no entanto, tal justificativa foi assinada pela declarante na condição de presidente da Comissão de Licitação; QUE, acrescenta, ainda, a declarante que a montagem dessa justificativa foi preparada na Assessoria Jurídica, sendo que a declarante, como presidente da Comissão de Licitação, foi chamada apenas no momento de exarar sai assinatura nesse documento; (...) QUE, não chegou a ver, nem tomou conhecimento de algum documento técnico que comprovasse de fato o comprometimento da estrutura do Ginásio Costa Rodrigues a ponto de justificar a contratação com dispensa de licitação, ante a situação de emergência, voltando INQ 3621 a explicar que o pedido de justificativa foi lavrado pelo Assessor Jurídico CLÉBER VIEGAS; QUE, indagada a declarante acerca da suposta coincidência de data, onde os despachos do Chefe de gabinete, do Setor Financeiro, da Comissão de Licitação e da Assessoria Jurídica estão todos datados do dia 22/12/2008, respondeu que isso se deve ao fato de tais pareceres terem sido lavrados na Assessoria Jurídica, pelo DR. CLÉBER VIEGAS, acreditando, a declarante, que tenha exarado sua assinatura em data posterior, apesar do parecer estar assinado na data de 22/12/2208 (sic)” (fls. 337/338). Lina: “QUE, acrescenta a declarante que, paralela às suas atividades na área de Orçamento, também é integrante da Comissão Permanente de Licitação dessa secretaria; QUE, não sabe dizer quais as razões que motivaram o então secretário WEVERTON ROCHA a fazer a contratação da empresa Maresia Construções Ltda. com dispensa de licitação, visto que o processo para esse fim foi elaborado pela Assessoria Jurídica, na época representada pelo advogado CLÉBER VIEGAS, e não passou pela Comissão de Licitação; QUE, indagada a declarante sobre a suposta coincidência de assinaturas nos despachos da Chefe de gabinete – senhora MARISTELA, do Chefe do Setor Financeiro – senhor AMILTON SANTOS, da Presidente da Comissão de Licitação – senhora LÉA MARIA RODRIGUES e do Chefe da Assessoria Jurídica – CLÉBER VIEGAS terem a mesma data no processo de dispensa de licitação em referência, dia 22/12/2008, respondeu que isso se deu pelo fato dessa documentação ter sido elaborada na Assessoria Jurídica, de maneira que as demais pessoas que assinaram foram convocadas somente na hora de exarar suas assinaturas nesse documento” (fls. 340-41). 26. Assento, pois, o aparente desrespeito do procedimento de dispensa às formalidades legais a que se refere o artigo 89, caput, segunda parte, da Lei 8.666/93. 27. Prossigo. 28. A defesa defende que o artigo 89, caput, da Lei 8.666/93 seria INQ 3621 inconstitucional por ofensa aos princípios da lesividade - “inexiste qualquer bem jurídico referenciado na norma em comento”-, e da proporcionalidade - “na medida em que comina pena gravíssima – três a cinco anos - para a ação de mero descumprimento de formalidade que não acarreta prejuízo ao erário”: “Inexiste qualquer bem jurídico referenciado na norma em comento. E como se sabe, o bem jurídico é pressuposto da incriminação e instrumento de garantia da liberdade individual frente ao poder estatal. Somente poderá existir incriminação por meio de lesão ou exposição de perigo a bem jurídico. (...) Caso não seja possível a demonstração e a contestação da lesão ou exposição a perigo do bem jurídico, não é legítima a incriminação da conduta, sob pena de violação ao princípio da lesividade. Além disso, o delito em tela lesiona o princípio da proporcionalidade, na medida em que comina pena gravíssima – três a cinco anos – para a ação de mero descumprimento de formalidade que não acarreta prejuízo ao Erário” (fl. 1.636). 29. Não diviso, em princípio, inconstitucionalidade no referido dispositivo legal. Evidencio, ao contrário do acusado, bem jurídico relevante, tutelado pela norma, voltado aos princípios da administração pública elencados no artigo 37, da CF. 29.1. Entendo que irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e por isso não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam uma ofensa material – tipicidade material - ao bem jurídico tutelado. É nesse sentido que tenho votado nesta Suprema Corte, acompanhando a a orientação desta Primeira Turma, ao não equiparar o administrador inepto, descuidado, sem destreza, àquele ardiloso, venal ou malicioso. 29.2. Porém, o caso em mesa não diz com criminalizar o “mero descumprimento de formalidade”, mas de investigar o “descumprimento de formalidade” quando aparentemente involucrado com a violação de princípios cardeias da administração pública. Nesse sentido a jurisprudência desta Suprema Corte: AP 946, Rel. Min. Marco Aurélio, INQ 3621 Dje 30.8.2016, AP 580, de minha Relatoria, Dje 09.2.2017 e AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Dje 11.10.2016, da qual extraio: “O artigo 89 da Lei 8.666/93 é tipo penal cujo bem jurídico tutelado não se ressume ao patrimônio público. Com essa regra, protegem-se todos os bens jurídicos tutelados pelo art. 37, XXI, da CR/88 (...). O objeto jurídico do crime em questão, portanto, coincide com as razões pelas quais constitucionalmente se exige que obras, serviços, compras e alienações devam ser precedidas de processo licitatório. Nesse sentido, colho as palavras de Cezar Roberto Bitencourt: “Enfim, o bem jurídico tutelado, especificamente, no art. 89 é assegurar a estrita excepcionalidade das hipóteses de dispensa e inexigibilidade licitação pública, garantindo a respeitabilidade, probidade, integridade e moralidade das contratações públicas que são ofendidas com as condutas descritas no art. 89. O dispositivo ora examinado visa, acima de tudo, proteger a lisura e transparência na contratação pública, exigindo retidão no processo licitatório para permitir ampla competição observando a regra da isonomia concorrencial”. (Direito Penal das Licitações, Saraiva: São Paulo, 2012, p. 132). 30. Rejeito também a alegação de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da proporcionalidade na fixação quantum abstrato da pena. O controle de constitucionalidade de tipos penais sob tal parâmetro deve ser excepcional e comedido, não cabendo ao Poder Judiciário interferir em opção legislativa de política criminal que não discrepe flagrantemente da razoabilidade enquanto Princípio. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM R’CURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. ACÓRDÃO QUE SE BASEOU EM FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – (omissis). II – INQ 3621 Não pode esta Suprema Corte substituir-se ao Legislativo para, sob o pálio dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, alterar o Código Penal brasileiro e modificar a pena de um delito, criando, assim, uma terceira norma, como pretende o recorrente. Precedente. III – Agravo regimental improvido. (RE 634601 AgR., Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011). ’RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. ANÁLISE SOBRE O FURTO E O ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS. PROPORCIONALIDADE ENTRE AS RESPECTIVAS PENAS. Sob o pretexto de ofensa ao artigo 5º, caput, da Constituição Federal (princípios da igualdade e da proporcionalidade), não pode o Judiciário exercer juízo de valor sobre o quantum da sanção penal estipulada no preceito secundário, sob pena de usurpação da atividade legiferante e, por via de conseqüência, incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes. Ao Poder Legislativo cabe a adoção de política criminal, em que se estabelece a quantidade de pena em abstrato que recairá sobre o transgressor de norma penal. Recurso Extraordinário conhecido e desprovido. (RE 358315, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 12/08/2003). 31. Assim, considero existir lastro indiciário, sob o ângulo da tipicidade objetiva, do cometimento do crime previsto o artigo 89 da Lei 8666/93, tanto na primeira quanto na segunda parte do referido dispositivo. (ii) Do delito do artigo 92 da Lei 8.666/93 – Modificação contratual ilegal 32. Quanto ao delito do artigo 92 da Lei 8666/93, narra a denúncia que, após o início da reforma do Ginásio Costa Rodrigues, a empresa contratada notificou a Secretaria de Esporte e Juventude para solicitar alteração qualitativa e quantitativa do contrato, uma vez verificada INQ 3621 situação grave na estrutura interna do edifício, bem como inadequação do tamanho das quadras esportivas aos parâmetros oficiais definidos pelas Confederações Esportivas. 32.1. Em 01 de abril de 2009 o ora denunciado Weverton, então Secretário de Estado de Esporte e Juventude, firmou aditivo ao contrato para demolir e reconstruir o Ginásio Costa Rodrigues, ao custo, apenas o aditivo, de R$ 3.397.944,90 (três milhões, trezentos e noventa e sete mil, novecentos e quarenta e quatro reais e noventa centavos). 32.2. O aditivo foi subsidiado por parecer jurídico da Secretaria de Esporte e Juventude, da lavra do codenunciado Cleber Viegas, à compreensão de que configurada situação de imprevisibilidade e urgência “devido ao comprometimento estrutural do ginásio e a emergente adaptação, a teor da imperativa acessibilidade aos deficientes”, aliado ao fato de que as alterações propostas visariam a “incorporar melhorias que vão ao encontro das exigências de atuais parâmetros inseridos no conceito de modernidade de espaços públicos destinados às práticas esportivas” (fls. 690/691). 33. Pois bem, as hipóteses legais de modificação de contrato administrativo estão previstas no art. 65 da Lei 8.666/93. A modificação em análise foi baseada, segundo o parecer jurídico, na hipótese do inciso I, “a”, que trata da alteração “para melhor adequação técnica” (...) “quando houver modificação do projeto ou das especificações“ (fl. 689): Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. 34. Não ocorreu, no meu modo de entender, apenas uma modificação qualitativa do contrato, ao contrário, houve uma descaracterização do próprio objeto do contrato. INQ 3621 35. Desço aos indícios. 36. Em sua cláusula primeira, o termo aditivo formalmente descreveu uma adequação à execução da já iniciada reforma do Ginásio, ou seja, uma modificação qualitativa: “este instrumento tem por objeto a aditivar a Contratação de empresa especializada em reforma, ampliação e modernização do Ginásio Costa Rodrigues em conformidade com as especificações técnicas e quantitativas constantes no processo e contemplada no Projeto Executivo elaborado pela contratada como encargo da contratação inicial”(fl. 700). 36.1. Porém a carta proposta elaborada pela contratada englobou uma considerável planilha orçamentária, intitulada de “construção do prédio administrativo, a qual não fizerem alusão nem o Parecer, nem o termo aditivo (fls. 705/708, grifei). 36.2. Na mesma toada, declarações dos envolvidos no processo, prestadas ao Ministério Público do Estado do Maranhão e à Comissão de Investigação de Crimes Contra o Erário Estadual do Maranhão, apontaram que o aditamento visou, na verdade, à demolição da estrutura do Ginásio, e a construção de uma nova edificação, e não apenas adaptações à reforma em curso: Ronalte Marinho: “QUE desta feita, iniciados os trabalhos pela empresa contratada, foi detectado que havia risco em toda a estrutura do ginásio, e isso motivou a celebração de um Aditivo entre as partes em uma cifra que gira em tono de R$ 3.400.00,00 (três milhões e quatrocentos mil reais); QUE, o ginásio foi demolido (...)” (fl. 347). Weverton Rocha: QUE logo no início foram verificados alguns pontos críticos, que não justificariam uma reforma e sim a própria demolição do Ginásio; (...) QUE verificado o caso, e após se reunir com a sua equipe de trabalho, decidiu por demolir o Ginásio Costa Rodrigues, pois uma reforma não iria solucionar os problemas” (fls.142-44). INQ 3621 Lina Maria: “QUE, esse Aditivo, a exemplo do contrato anterior, não passou pela Comissão de Licitação, e a declarante somente veio a tomar conhecimento porque é uma das pessoas responsável (sic) pelo Orçamento da Secretaria, sendo que a justificativa apresentada pelo senhor AMILTON, Gestor da Atividade meio, foi a de que não havia condições de recuperar o Ginásio Costa Rodrigues, já que o mesmo estava toda estragada (sic), logo, a estrutura do prédio teria que ser demolida (...)” (fl. 341). 36.3. O próprio representante da empresa contratada, codenunciado Leonardo Arvoverde, reconheceu que o aditamento visou à demolição da estrutura existente para construir uma nova praça esportiva: Leonardo Arcoverde: QUE, inicialmente, o contrato destinava-se apenas à realização de uma reforma (...); QUE, com o andar dos serviços, foi sendo verificado que a situação era mais grave que o planejado (...); QUE foi apresentado um novo projeto, para a construção de um novo ginásio, sem conformidade com as exigências atuais das confederações de esportes; (...) QUE a primeira parte dos serviços, antes do aditivo contratual, limitou-se à remoção da parte danificada, ou seja, quase toda a estrutura do ginásio” (fls. 386/387). 37. Portanto, é possível concluir, indiciarimente, que o aditivo, na verdade, alterou significativamente o próprio objeto do contrato, e não apenas promoveu uma modificação qualititiva. Resumidamente, o contrato original, cuja dispensa de licitação que o subsidiou estava viciada por não ter espelhado situação de emergência, conforme anotei no tópico anterior, fora aditivado com descaracterização de seu objeto, o qual, inicialmente circunscrito à reforma, passou a prever a construção de uma nova praça esportiva. O aditamento, nessas condições, mostra-se indiciariamente irregular. 38. Prossigo. Há outros elementos indiciários pela ilegalidade do aditamento promovido. INQ 3621 39. Mesmo considerando legítima a alteração no objeto do contrato tal como fora realizada – o que admito apenas para finalidade argumentativa – observo, de um modo ou de outro, que os limites legais de alteração foram aparentemente descumpridos, em desinteligência ao previsto no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/93, o qual estabelece escala máxima de 50% (cinquenta por cento) para os acréscimos: § 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. 40. No caso, os acréscimos alcançaram aproximadamente 170% do valor originariamente contratado. Transformando em números, a “reforma” inicialmente orçada em R$ 1.988.497,34 (hum milhão, novecentos e oitenta e oito mil, quatrocentos e noventa e sete reais e trinta e quatro centavos) alcançou, com o aditamento, o valor de R$ 5.386.442,24 (cinco milhões, trezentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e vinte e quatro centavos). 40.1. Escrutinou, quanto ao ponto, o Relatório da Controladoria Geral do Estado do Maranhão: “(...) De acordo com o § 1º da Lei n° 8.666/93, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinca por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos (...) Como o objeto contratado trata-se de reforma, o limite permitido pela Lei n° 8.666/93 é de até 50% (cinquenta por cento). No caso, os acréscimos atingiram o percentual de 170% (cento e setenta e um por cento), o que caracteriza infringência ao estatuto que rege as licitações INQ 3621 e os contratos administrativos (...) Quanto ao pagamento referente ao aditivo, no valor de R$ 3.397.944,90, este sequer foi acompanhado de planilha de medição. O empenho (2/4/09) e o pagamento (6/4/09) ocorreram quase que simultaneamente, caracterizando, mais uma vez, afronta a dispositivos legais da administração pública, tenda em vista que o único objetivo dos atos praticados pelos ordenadores foi liberar o valor irregularmente contratado para as contas da Empresa Maresia Construções Ltda.(...).” 41. Não desconheço as controvérsias interpretativas sobre o referido dispositivo legal, as quais sustentam a possibilidade, em hipóteses excepcionais, de superar o limite de 50% nos acréscimos4. Compreendo, porém, que esse debate minucioso deverá ser promovido, se for o caso, 4 Jurisprudência do TCU baliza os gestores públicos quanto a este dispositivo: a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei. Já quanto às exceções, dispôs: b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviç os, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência). (Decisão 215/1999). INQ 3621 na instrução processual. Por ora, reputo oportuno apenas registrar que o parecer jurídico que subsidiou o aditamento aparentemente não fundamentou de maneira escorreita o atendimento de excepcionalidade a justificar a superação do limite, restando sem explicações convincentes: (i) a demonstração de maior benefício para a administração no aditamento, ao invés da realização de procedimento licitatório, e a imprescindibilidade do próprio aditamento; (ii) a configuração de fato superveniente e imprevisível a justificar a superação de aproximadamente 170% do valor contratado; (iii) a transfiguração do objeto contrato, uma vez que as alterações no objeto original implicaram em sua descaracterização, conforme assentei anteriormente (fls. 695-97). 42. Por todo o exposto, concluo provisoriamente pela tipicidade objetiva indiciária do delito previsto no artigo 92 da Lei 8.666/92. (iii) Dolo da conduta quanto aos crimes licitatórios (artigos 89 e 92 da Lei 8.666/93) – tipicidade indiciária subjetiva. 43. A defesa técnica do acusado Weverton, em longo arrazoado, advoga enfaticamente a não configuração do elemento subjetivo dos tipos licitatórios (artigos 89 e 92 da Lei 8.666/93). 43.1. Quanto ao artigo 89, a defesa sustenta inexistência de dolo específico/inépcia da denúncia, tendo em vista que baseada a dispensa de licitação parecer jurídico, e não demonstrada intenção de lesão aos cofres públicos. 43.2. Sustenta também a inexistência de dolo específico quanto ao artigo 92, sob o mesmo argumento de ter aditado o contrato com base em parecer jurídico, a par de inexistente descrição da “vantagem indevida ou injusta como objeto do dolo do agente”. 44. Remarco que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que o dolo, nessa fase de recebimento da denúncia, somente INQ 3621 pode ser afastado quando sua ausência for constatável ictu oculi. Nesse sentido: Inq. 2126, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJe 004, de 26.04.2007; Inq. 3344, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 165, de 26.08.2014; Inq. 3672, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 229, de 20.11.2014; Inq. 3695, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 216, de 03.11.2014; Inq nº 3.698/DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 16.10.14 e Inq 4019, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.02.2016. 45. Fixada essa premissa, assento que há conjunto indiciário suficiente para atestar, na presente fase, o elemento subjetivo do tipo quanto aos delitos licitatórios em questão. 46. Primeiramente, o fato da dispensa de licitação e do aditamento do contrato terem sido precedidos de parecer jurídico não é bastante para afastar o dolo quando elementos externos outros indiciam a possibilidade de desvio de finalidade, ou de conluio entre o gestor e o responsável pelo parecer, em ordem a vincular, o gestor, como mentor intelectual dos crimes, ou pessoalmente responsável pela escolha da empresa beneficiada (Inq 2578, Rel. Min. Ricardo Lewandovski, Tribunal Pleno, DJe 17.9.2009 e AP 683, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 24.8.2016). Contrario sensu, assim decidi recentemente, na AP 580, de minha relatoria, Primeira Turma, Dje 09.2.2017. 47. Pois bem, em depoimento prestado na investigação preliminar, o acusado Weverton não negou ter participado do processo de dispensa de licitação - desde a captação de recursos para a obra até a contratação direta da empresa vencedora, a qual “já havia realizado outras obras para a Secretaria de Esportes e Juventude”. Justificou ainda o pagamento antecipado da obra porque “(...) era seu desejo deixar a obra resolvida, tendo em vista o desenlace político do julgamento do ex-Governador Jackson Lago pelo TSE e que, para tanto solicitou um parecer jurídico de sua Assessoria para que ficasse respaldado”. (destaquei): INQ 3621 Weverton: QUE, no ano de 2008, durante uma final de JEMS, foi com o Governador Jackson lago até o Ginásio Costa Rodrigues onde alguns desportistas solicitaram a intervenção do Governo na reforma da aludida praça de esportes; (...) QUE destaca que o CREA/MA ameaçou de interdição o Ginásio Costa Rodrigues em vista da precária situação que ali existia; QUE tentou junto a Secretaria de Obras (Telam Pinheiro) que a essa assumisse a responsabilidade pela reforma do Ginásio; QUE não conseguindo, tratou pessoalmente de conseguir recursos suplementares junto a Secretaria de Planejamento para a execução da reforma; (...) QUE contratou a Maresia Construções sem licitação pois esta já havia realizado outras obras para a Secretaria de Esportes e Juventude; QUE a contratação não foi precedida de licitação, mas que o motivo foi devido a emergência; (...) QUE em relação a antecipação de pagamento da obra, que era seu desejo deixar a obra resolvida, tendo em vista o desenlace político do julgamento do ex-Governador Jackson Lago pelo TSE; QUE para tanto solicitou um parecer jurídico de sua Assessoria para que ficasse respaldado” (fls. 42/43). 47.1. Ainda na investigação preliminar, Amilton Santos de Oliveira, Supervisor Administrativo Financeiro da Secretaria de Esportes e Juventude, afirmou que a Construtora Maresia Ltda. foi contratada de forma direta após o acusado Weverton ter angariado recursos para a obra, e que o processo de dispensa “se concentrou entre a Assessoria Jurídica e o Gabinete do Secretário”. Quanto ao pagamento antecipado da fatura, disse “(...) que o pagamento, mesmo sem observância da legislação pertinente, foi feito porque o gestor acreditou que o Secretário que lhe fosse suceder no cargo, uma vez confirmado o pagamento já feito, iria esperar a realização da obra, e ainda pelo fato que o mérito da obra iria ser atribuído a quem efetuou o pagamento, no caso a WEVERTON ROCHA (...)”: Amilton: “QUE, o então Secretário WEVERTON ROCHA, atendendo a reivindicações de federações esportivas, determinou um estudo técnico do Ginásio Costa Rodrigues INQ 3621 para ter uma noção de quanto custaria um projeto de reforma e ampliação; QUE, os técnicos chegaram à conclusão que a reforma do ginásio seria em torno de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), e mesmo informalmente o Secretário chegou a indagar o declarante acerca da disponibilidade financeira para arcar com a despesa da reforma do Ginásio Costa Rodrigues; QUE, o declarante informou para o secretário WEVERTON ROCHA que o orçamento da Secretaria não suportava aquele investimento por falta de dotação, sendo orientado pelo declarante a fazer uma suplementação orçamentária, para, desta forma, dar cobertura à despesa da mencionada reforma; QUE, sendo assim, o Secretário solicitou o suplemente para essa finalidade, sendo que o recurso foi disponibilizado no final do ano de 2008; QUE, na posse desse recurso, a Secretaria optou por contratar de forma direta a Construtora Maresia, dizendo o declarante que esse processo se concentrou entre a Assessoria Jurídica e o Gabinete do Secretário; QUE, por presunção, acredita o declarante que o pagamento, mesmo sem observância da legislação pertinente, foi feito porque o gestor acreditou que o Secretário que lhe fosse suceder no cargo, uma vez confirmado o pagamento já feito, iria esperar a realização da obra, e ainda pelo fato que o mérito da obra iria ser atribuído a quem efetuou o pagamento, no caso a WEVERTON ROCHA (...)”(fls. 345-46). 47.2. Ao externar atos concretos praticados por Weverton no procedimento licitatório, e entrelaçá-los indiciariamente à dispensa irregular, Lina Maria de Aguiar Barbosa, funcionária da área de orçamento na Secretaria de Esporte e Juventude, afirmou que todo o processo de dispensa se concentrou na Secretaria comandada por Weverton. Informou ainda que “os procedimentos eram feitos com muita rapidez e fora da normalidade, sem obediência às regras legais”: “(...) QUE, não sabe dizer quais as razões que motivaram o então Secretário WEVERTON ROCHA a fazer a contratação da empresa Maresia Construções Ltda. com dispensa de licitação, visto que o processo para esse fim foi elaborado pela Assessoria INQ 3621 Jurídica, na época representada pelo advogado CLÉBER VIEGAS, e não passou pela Comissão de Licitação; QUE, indagada a declarante sobre a suposta coincidência das assinaturas nos despachos da Chefe de Gabinete - senhora MARISTELA, do Chefe do Setor Financeiro - senhor AMILTON SANTOS, da Presidente da Comissão de Licitação - senhora LEA MARIA RODRIGUES e do Chefe da Assessoria Jurídica CLEBER VIEGAS terem a mesma data no processo de dispensa de licitação em referência, dia 22/12/2008, respondeu que isso se deu pelo fato dessa documentação ter sido elaborada na Assessoria Jurídica, de maneira que as demais pessoas que assinaram foram convocadas somente na hora de exarar suas assinaturas nesse documento; (...) QUE, como já afirmou, há mais de trinta anos trabalha na área de Orçamento do Estado, sendo que essa foi a primeira vez que se deparou com situações dessa natureza, em que os procedimentos eram feitos com muita rapidez e fora da normalidade, sem obediência às regras legais; QUE, as determinações de pagamento chegavam direto do gabinete, levadas pelo senhor AMILTON, Gestor de Atividade Meio, e em muitos casos a própria declarante como o próprio AMILTON ficavam receosos de prepararem a Ordem Bancaria, visto que tinham ciência que as obras que motivavam o pagamento não haviam sido executadas e o Atesto nas Notas Fiscais não passavam de meras formalidades.” (Original sem destaques) (fls. 340-342). 47.3. Na mesma linha, Ronalte Carlos Fonseca Marinho, funcionário da Secretaria de Esporte e Juventude (Supervisor de Praças Esportivas), afirmou que Weverton sempre manifestara “interesse” na reforma do Ginásio e que, na “iminência da mudança do Governo”, Weverton determinou o pagamento antecipado do aditivo para, supostamente, colher os dividendos políticos pela realização da obra: “QUE, sempre foi manifestado o interesse por parte do então Secretário WEVERTON ROCHA de fazer uma ampla reforma no Ginásio Costa Rodrigues, chegando a dizer que INQ 3621 "iria dar uma outra cara" aquele ginásio, para que fosse sua marca a frente da Secretaria de Esporte e Juventude; (...) QUE, o Ginásio foi demolido, no entanto, ainda com as obras em andamento, na iminência da mudança do Governo do Estado, houve uma determinação política por parte do então Secretário WEVERTON ROCHA de que os valores correspondentes ao contrato e ao Aditivo, em torno de R$ 5.500.000,00 (cinco milhões e quinhentos mil reais) fossem pagos antecipadamente, já que alega que, uma vez pagando a obra, os méritos pela construção do ginásio seriam de sua gestão (de WEVERTON ROCHA) e não do Secretário que lhe sucederia no cargo (...)”. (Original sem destaques). (fls. 347- 48). 47.4. A proximidade entre o acusado Weverton e a Assessoria Jurídica foi ainda sublinhada por Herbert Filho, Secretário de Esporte e Juventude Adjunto à epoca dos fatos, o qual afirmou que “WEVERTON ROCHA costumeiramente alegava que estava em viagem ou em reuniões e não comparecia à Secretaria e por essa razão os documentos que necessitavam ser assinados eram entregues ao declarante pelo Assessor Jurídico CLÉBER VIÉGAS, com o devido parecer jurídico e com a recomendação expressa de WEVERTON ROCHA para que o declarante assinasse”, sugerindo, ainda, serem propositais as constantes ausências de Weverton na Secretaria por ocasião das assinaturas de documentos, a fim de não se comprometer materialmente com as irregularidades (fls. 1.447-49). 48. Tais fatos, na minha compreensão, são suficientes para indiciarem minimamente uma participação dolosa do acusado Weverton na hipótese criminosa em análise. 49. Prossigo. 50. Quanto à alegação de que não caracterizado o especial fim de agir, consistente na intenção de lesionar os cofres públicos, compreendo que a verticalização dessa temática também diz respeito à instrução INQ 3621 processual. O especial fim de agir, embora tecnicamente não se confunda com o dolo – pois este “(...) esgota-se com a consciência e a vontade de realizar a ação com a finalidade de obter o resultado delituoso, ou na assunção do risco de produzi-lo” -, amplia “o aspecto subjetivo do tipo (BITENCOURT, César Roberto. Codigo Penal Comentado. 9ª edição, São Paulo: Saraiva, p. 162). Assim, por razões até mais elementares do que ocorre com o dolo genérico, a configuração, ou não, do especial fim de agir, demanda produção probatória, não sendo o caso, no julgamento em mesa, de refutá-lo ictu oculli. 50.1. Por ora, importa sublinhar que o especial fim de agir nos delitos licitatorios em questão independe do efetivo dano ao erário, bastando a intenção de causá-lo, conforme recentes precedentes desta Primeira Turma, entre os quais a AP 580, de minha relatoria, já referida. Esse elemento intencional, ao meu modo de ver, está indiciariamente aferido. Repiso: a obra teve início com base em uma dispensa de licitação questionável, pouco tempo depois foi descaracterizada para uma obra de grande porte, com objeto desvirtuado, aditivada em aproximadamente 170% do valor original, e os valores foram pagos sem a observância das cautelas legais. 51. No que se refere à alegada ausência de descrição, na denúncia, da vantagem indevida obtida pelo contratado, anoto que o recebimento da vantagem indevida não é elementar dos tipos penais em questão. Sem embargo, existindo elementos indiciários a apontar que tanto a dispensa quanto o aditamento do contrato foram ilegais, a vantagem econômica obtida com fundamento nestes instrumentos é consectariamente indevida, principalmente considerando a forma heterodoxa como adimplido o contrato. Rememoro que o termo aditivo foi firmado em 01.4.2009 e o pagamento da quase integralidade do aditamento – R$ 3.380.041,32 (três milhões, trezentos e oitenta mil, quarenta e um reais e trinta e dois centavos) – foi efetuado ato contínuo, no dia 14.4.2009, antecipadamente à medição da obra. INQ 3621 52. Por todo o exposto, reputo apta a denúncia em relação aos crimes previstos nos artigos 89 e 92 da Lei 8.666/93. Incide no caso, em tese, a causa de aumento de pena prevista no artigo 84, § 2º, da Lei 8.666/93, tendo em vista a narrativa, na denúncia, de que os crimes teriam sido praticados por Weverton enquanto Secretário de Estado à epoca dos fatos5. Nesse sentido: AP 946, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 31.8.2016; AP 565, Rel. Min. Carmén Lúcia, Pleno, Dje 03.12.2014 (iv) Do delito de peculato. 53. Quanto ao delito de peculato, assento existir imprecisão na denúncia. 53.1. Em um primeiro momento a acusação sustenta que Weverton praticou a conduta do artigo 312, § 1º, do CP, o denominado peculato furto, pelo pagamento sem a observância das formalidades legais dos valores contratados à empresa Maresia Ltda., os quais, após, teriam sido subtraídos, em proveito particular, pelo sócio e codenunciado Leonardo Arcoverde. Este (Leonardo Arcoverde), por sua vez, foi denunciado pelo delito do artigo 312, caput, segunda parte, do CP, o denominado peculato desvio. Convém rememorar a peça acusatória, no ponto: “Sendo assim, verifica-se que o denunciado Leonardo Arcoverde desviou os recursos públicos recebidos para realizar as obras do Ginásio Costa Rodrigues em proveito particular, incorrendo no delito de peculato, na modalidade desvio, descrito no artigo 312 do Código 5 Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. (original sem destaques). INQ 3621 Penal: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviálo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. (...) E esse açodamento no pagamento do aditivo levado a efeito pelo gestor Weverton Rocha, sem amparo legal, desguarnecido no procedimento previsto na norma sobredita, sem qualquer tipo de efetiva medição e baseada em atestado falso, ocasionou lesão ao patrimônio público no valor de R$ 3.380.041,32 (três milhões, trezentos e oitenta mil, quarenta e um reais e trinta e dois centavos), pelo que sustenta-se que o denunciado Weverton Rocha incorreu no delito do art. 312, § 1º, do Código Penal: § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Dessa forma, observa-se que o gestor Weverton Rocha, utilizando-se de sua qualidade de Secretário de Estado, autorizou o pagamento antecipado, sem antes ter observado a efetiva realização das obras em questão, concorrendo assim diretamente para que os recursos públicos destinados à reforma do Ginásio Costa Rodrigues fossem desviados para uso particular do proprietário de fato da Maresia Construções Ltda., Leonardo Lins Arcoverde” (fls. 135/137). 53.2. Em um segundo momento, ao tratar da “individualização das condutas delituosas”, a denúncia apontou que Weverton, na verdade, “concorreu para o peculato-desvio” (grifei) cometido pelo codenunciado Leonardo Arcoverde: “Weverton Rocha Marques de Sousa, na qualidade de Secretário de Estado de Esporte e Juventude (…) efetuou o pagamento antecipado de R$ 3.380.041,32, sem que fosse efetuado qualquer medição, concorrendo para o peculato-desvio. E sendo assim, INQ 3621 incorreu nas condutas previstas nos arts. 89 e 92, da Lei nº 8.666/93 e art. 312 do Código Penal, em concurso material na forma do art. 69 da citada norma substantiva” (fl. 138). 53.3. Em um terceiro momento, na conclusão da denúncia (“pedido”), o órgão acusador requereu a condenação de Weverton, “(...) como incurso nas penas previstas no art. 89 e 92, da Lei nº 8.666/93, art. 312, § 1º do Código Penal” (fl. 139), ou seja, (re) considerou que Weverton praticou o peculato furto. 54. A denúncia, nesses termos, é textualmente imprecisa quanto a elementos nucleares do delito de peculato, na medida em que as figuras do caput do artigo 312, e a do seu § 1º são modalidades delitivas distintas, com requisitos próprios, inconfundíveis entre si. Basta dizer que o delito do caput (peculato desvio) pressupõe a posse do bem pelo funcionário público, ao passo que a do § 1º (peculato furto), não. 54.1 Ao tergiversar, a denúncia, sobre dados essenciais do peculato imputado, restaram indeterminados sobre quais elementos nucleares deveria o acusado se defender: (i) ou Weverton tinha a posse do bem e concorreu para o desvio em proveito de Leonardo (peculato desvio, caput do artigo 312 do CP), ou (ii) Weverton não tinha a posse do bem, mas concorreu para que ele fosse subtraído em proveito de Leonardo (peculato furto, § 1º do artigo 312 do CP). Ambas as “alternativas” estão na margem de interpretação da denúncia, e isso é característico de uma imprecisão consistente: a ambiência estritamente técnica de denúncia, e sua relevância para a fixação da atividade persecutória no curso do processo, não admite acusações imprecisas, sinuosas, indeterminadas, por isso mesma distanciadas dos rigores do artigo 41 do CPP. 55. Tal deficiência técnica, por si só, poderia levar à inépcia da denúncia. Entretanto, prestigiando a manifestação do Procurador-Geral da República, após declinada a competência a esta Suprema Corte - a consignar que a denúncia “(...) narrou, com precisão, conduta que se amolda ao tipo do artigo 312, § 1º, do Código Penal” (fls. 1649-653), e considerando INQ 3621 seu papel privativo de órgão acusador nesta Suprema Corte, reputo superado vício e passo a apreciar a admissibilidade da denúncia a partir da narrativa quanto ao referido tipo legal (peculato-furto). 56. Ao fazê-lo, entretanto, concluo que a denúncia deve ser rejeitada. 57. A materialidade do delito de peculato foi indiciariamente atestada a partir da análise das contas bancárias da empresa Maresia Construções Ltda., na medida em que, por via delas, se descortinou, segundo a acusação, terem os recursos destinados à reforma do Ginásio Costa Rodrigues sido subtraídos da conta da referida empresa em proveito pessoal do codenunciado Leonardo, seu sócio. Assim, apenas por via dos dados obtidos com a quebra do sigilo bancário da Construtora Maresia Ltda., firmou o órgão acusador sua convicção sobre o cogitado desvio de verbas e, por consequência, fundamentou a possível prática do peculato pelo denunciado Weverton. 57.1. Nesse contexto, imprescindível o acesso ao conteúdo da quebra, inclusive aos atos judiciais que a operacionalizaram, seja para escrutinar os indícios de materialidade do peculato imputado, seja para viabilizar à defesa e a este Supremo Tribunal Federal o exercício do controle sobre a legalidade da cadeia da prova colhida no primeiro grau de jurisdição. 57.2. Como se sabe, não é necessário que a denúncia venha acompanhada de todos os atos investigativos colhidos na investigação preliminar, mas é imprescindível que o órgão acusador disponibilize, sem restrições, o material indiciário via do qual pavimenta a substância de sua hipótese acusatória (INQ 2560, de minha Relatoria, Primeira Turma, DJe 23/5/2016). 57.3. Nesse contexto, não acolho o argumento do Procurador-Geral da República no sentido de que a quebra de sigilo “em nada contribuiu para a caracterização dos delitos imputados ao denunciado (fls. 1.651-652). Tais dados mostram-se relevantes, para a constatação da materialidade do INQ 3621 delito e como tal deveriam ter sido franqueados ao contraditório na condição de documento essencial à denúncia. 58. Assim, constato comprometimento do contraditório e inexistência de base empírica mínima para o recebimento da denúncia quanto ao delito de peculato. Desse modo, acolho – com fundamentação diversa e em menor amplitude -, a preliminar de cerceamento suscitada pela defesa técnica, a qual pretendia a extensão da preliminar para todos os crimes imputados na denúncia. 59. Prossigo. Há outros fundamentos para a rejeição da denúncia quanto ao ponto. 60. Considerando os termos da denúncia, a subsequente subtração do numerário pelo codenunciado Leonardo, após o pagamento do contrato em favor da Construtora Maresia Ltda., da qual ele era sócio, não constitui delito de peculato atribuível a Weverton. 60.1. No caso, não é autorizado inferir que Weverton detinha o conhecimento de que os recursos pagos em contrapartida ao contrato seriam subtraídos da Construtora Maresia Ltda. para o interesse privado de Leonardo, na medida em que essa subtração ocorreu após os valores terem saído da disponibilidade da administração pública. 61. O pagamento de um contrato administrativo sem a observância das formalidades legais - no caso, sem a medição efetiva da obra e baseada em atestado de recebimento de serviços supostamente falso-, constitui ato de gestão irregular. Essa irregularidade, porém, não é equiparável à subtração para fins de enquadramento no delito de peculato furto previsto no artigo 312, § 1º, do CP se não demonstrado o vínculo subjetivo entre o funcionário público e o extraneus, na subtração dos recursos. 61.1 No caso, por óbvio que premissa, o pagamento, para o suposto desvio. Sem o pagamento, não teria ocorrido o desvio. No entanto, essa INQ 3621 relação de causa e efeito não é suficiente para indiciar um acordo de vontades criminoso entre Leonardo e Weverton, pois o tipo não se contenta com uma conduta meramente irregular por parte do gestor, dele exigindo uma atuação dolosa. A rigor, nem mesmo se pode dizer que Weverton sabia que a medição e os atestados de recebimento da obra não espelhavam a realidade, e o indicativo disso é que ele não foi denunciado por participação no delito de falsidade ideológica, atribuído somente aos codenunciados Ronalte Carlos e Elilson Ferreira, processados no primeiro grau de jurisdição. 61.2. Trata, o delito do artigo 312, § 1º, do CP, de hipótese de “concurso necessário, em que o funcionário público participa da subtração engendrada por outrem”6. O tipo penal explicita que o funcionário público deve “concorre[r] para que [o bem] seja subtraído”. Assim, imprescindível a conjugação de vontades para a realização do tipo penal - entre o funcionário público e o extraneus -, sob pena de comprometimento da própria tipicidade. No caso dos autos esse requisito não restou atendido, tanto que os implicados foram denunciados por delitos diversos, e não em concurso: Leonardo, pelo delito do artigo 312, caput (peculato desvio), e Weverton, pelo delito do artigo 312, § 1º (peculato furto). 61.3. Pertinente ao caso a doutrina de MASSON: “Concorrer para a subtração: o funcionário público não subtrai diretamente o dinheiro, valor ou qualquer bem móvel. Sua atuação restringe-se à concorrência dolosa para a subtração efetuada por terceira pessoa. Cuida-se de crime de concurso necessário, pois reclama a presença de ao menos duas pessoas: o particular que subtrai a coisa móvel, ciente da colaboração do funcionário público, e o funcionário público, que conscientemente concorre para a subtração alheia. HáPRADO, Luiz Régis. Tratado de direito penal brasileiro: parte especial: volume 7, arts. 312 a 359-H. São Paulo: Editora RT, 2014. p. 80. INQ 3621 necessidade de imputação do peculato a todos os sujeitos que de qualquer modo concorram para o crime, sejam eles funcionário públicos (intraneus) ou particulares (extraneus) (...). A colaboração para a subtração deve ser dolosa” (MASSON, Cleber. Código Penal comentado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo; Método, 20016, p. 1310-311). (destaquei). 62. Não preenche, pois, a denúncia os requisitos para ser recebida pelo delito de peculato no tocante ao acusado Weverton. (v) conclusão 63. Ante o exposto, recebo a denúncia contra o acusado Weverton Rocha Marques de Souza pelos crimes dos artigos 89 e 92, c/c o artigo 84, § 2º, todos da Lei 8.666/93, e a rejeito quanto ao delito do artigo 312, § 1º, do CP (artigo 6º da Lei 8.038/90 c/c art. 395, III, do CPP). É como voto. 28/03/2017 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.621 MARANHÃO VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Eu quero também, inicialmente, cumprimentar as sustentações realizadas pelo Doutor Paulo Gustavo Gonet Branco, do Ministério Público Federal, e o Doutor Ademar Borges de Souza Filho, advogado. Senhor Presidente, Senhora Ministra-Relatora, em relação aos arts. 89 e 92 da Lei de Licitações, acompanho integralmente o voto da Ministra Rosa Weber, o completíssimo voto, e não vou nem aqui, por economia processual e de tempo, nada acrescentar. Agora, eu vou tomar a liberdade, já pedindo escusas, de divergir em relação ao crime de peculato, uma vez que eu recebo a denúncia em relação a ele. Entendo, Senhor Presidente, Senhora Relatora, que, talvez até - e isso pode ser melhorado na instrução - em virtude do desmembramento, a narrativa e a própria apuração tenham sido prejudicadas. Mas o que a peça - e aí eu faço coro ao que a Ministra Rosa Weber salientou, a peça com todos os defeitos e narrativa inicial - do Ministério Público traz, a meu ver, é suficiente para entender a acusação como um todo. Eu diria a trama, ainda, obviamente, em tese, no sentido ainda indiciário, mas a trama criminosa - e por isso o desmembramento às vezes pode prejudicar o entendimento global – iniciada com uma dispensa de licitação não necessária. Uma dispensa de licitação - além de todos os argumentos que a Ministra Rosa Weber trouxe - baseada num laudo do CREA, que foi feito quatro meses antes da dispensa de licitação. Se fosse tão urgente assim, talvez não houvesse a necessidade de se aguardar quatro meses para que houvesse o decreto de emergência do governador. Nesses quatro meses, a licitação já teria sido realizada. Depois, no momento subsequente, o aditamento também, pelo que trazido indiciariamente, irregular e o aditamento exatamente no valor - se não exato, uma diferença muito pequena - do que foi, num terceiro INQ 3621 momento, desviado, ou seja, faz-se o aditamento irregular; muda-se totalmente o objeto daquela obra; faz-se uma nova arena, ou se pretende fazer, e esse valor, que seria destinado para aquela demolição e para a construção, é antecipado na conta do dono da empreiteira, ou seja, após o segundo momento, após a consumação do segundo momento do art. 92, esse dinheiro é desviado da sua finalidade própria e, nesse sentido, parece-me, até porque no crime de peculato-desvio, as suas elementares exigem exatamente a necessidade de um desvio do dinheiro público da sua aplicação exigida pela lei, ou seja, uma aplicação diversa daquela que foi determinada em proveito próprio ou alheio. Obviamente, dentro do que vem sendo encadeado no inquérito, na acusação, há, a meu ver, total razoabilidade, elementos que indicam a necessidade da abertura da ação penal, porque, desde um primeiro momento da dispensa licitatória até a necessidade, naquele segundo momento, de se ampliar o valor e que foi, exatamente esse valor desviado, e nos autos, apesar de não existir uma confissão em relação ao desvio específico, mas a Ministra Rosa Weber leu, vários depoimentos colocam que precisava antecipar esse valor antes de deixar o cargo, ou seja, é algo absolutamente anormal em relação à Administração Pública. Aqui também é citado um relatório da Controladoria-Geral do Estado do Maranhão que atesta essa apropriação ilícita da referida verba pública, exatamente do aditamento que foi antecipado. Dessa forma, Senhor Presidente, parece-me que os elementos do art. 41, necessários para o recebimento da denúncia também em relação ao peculato estão presentes, independentemente de o órgão julgador, o magistrado, no caso, o Supremo Tribunal Federal, realizar o emendatio libelli no momento adequado, mas os fatos narrados, a meu ver, apontam cada uma das elementares. Então, também recebo a denúncia em relação ao crime de peculato. 28/03/2017 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.621 MARANHÃO VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Em 30 de setembro de 2009, o Ministério Público do Estado do Maranhão ofereceu denúncia contra Weverton Rocha Marques de Sousa, atualmente Deputado Federal (PDT-MA), pela suposta prática dos crimes descritos nos artigos 89 e 92 da Lei 8.666/1993 e no artigo 312, § 1º, do Código Penal, quando ocupava o cargo de Secretário de Estado de Esporte e Juventude do Maranhão. Em defesa preliminar (fls. 1.520/1.522), sustenta-se, em suma, que (a) não houve irregularidade alguma na contratação direta, uma vez que a dispensa de licitação fundamentou-se em laudo do CREA-MA, em Decreto de Emergência expedido pelo Chefe do Executivo estadual (Jackson Lago) e que as contas do Governador do Estado foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado, o que atesta a regularidade do Decreto de Emergência utilizado como razões para a contratação direta; (b) o pagamento ocorreu de forma concomitante com a aquisição de materiais de construção; e (c) não houve peculato-desvio, na medida em que os equipamentos pertencem ao Estado. Após a diplomação do acusado como Deputado Federal, a defesa foi intimada para ratificar ou complementar a defesa apresentada na instância originária (fl. 1.589). Atendendo à intimação, foi apresentada complementação à defesa, na qual se alega, preliminarmente, o cerceamento de defesa diante da falta de cópia do pedido de quebra do sigilo bancário da empresa Maresia Construções Ltda., bem como da decisão judicial que de deferimento. No mérito, sustenta, em síntese, que (a) não há descrição do dolo específico exigido pelos artigos 89 e 92 da Lei 8.666/1993, consistente na demonstração da vontade de causar dano ao erário, uma vez que o agente agiu com base em parecer jurídico; (b) a exordial não expõe “qual seria a INQ 3621 vantagem indevida obtida pelo contratado, tampouco imputa fazer parte do animus do ora defendente a obtenção de vantagem indevida ou injusta para si ou para outrem” (fl. 1.628); (c) “não há indícios de superfaturamento ou de valores ajustados fora do preço de mercado” (fl. 1.629); (d) ocorrência de bis in idem na dupla imputação condutas previstas no art. 89 da Lei 8.666/1993, tipo misto alternativo (dispensar licitação e não observar formalidade legal); (e) inconstitucionalidade da criminalização prevista no art. 89 da Lei de Licitação, por ofensa aos princípios da lesividade e da proporcionalidade; e (f) “a destinação distinta dada aos valores recebidos pelo proprietário da empresa, após a efetivação do pagamento, não tem o condão de caracterizar a apropriação, pois os valores já lhe pertenciam, uma vez que foram lhe entregues de forma lícita.” (fls. 1.638-1.639). Em manifestação de folhas 1.649/1.653, a Procuradoria-Geral da República aduz que (a) não há se falar em cerceamento de defesa, porquanto o levantamento do sigilo bancário não influencia na caracterização dos tipos penais em apreço; (b) o parecer jurídico é ato meramente opinativo e, por consequência, não tem o condão de afastar, por si só, o dolo do agente; (c) inexiste bis in idem, na medida em que há apenas uma única imputação de prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. É o breve relato do essencial. A acusação penal realizada pelo Ministério Público deverá ser consubstanciada em denúncia, que, obrigatoriamente, na esteira da histórica lição do mestre João Mendes de Almeida Júnior, apresente “uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve relevar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)”, como apontado em sua preciosa obra (“O processo criminal brasileiro”, v. II, Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1959, p. 183). No presente momento processual, portanto, deve ser verificado, desde logo, se a denúncia oferecida pelo Ministério Público contém a INQ 3621 exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas (INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 2482 / MG - Rel. Min. AYRES BRITTO. Pleno. D.J. 15/09/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/2010). É o que ocorre na presente hipótese, devendo ser afastada a alegação de inépcia da denúncia, uma vez que a inicial acusatória expõe de forma compreensível todos os requisitos exigidos, tendo sido coerente a exposição dos fatos, permitindo ao acusado a compreensão da imputação e, consequentemente, o pleno exercício do seu direito de defesa, como exigido por esta Corte (AP 560, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 11.6.2015; INQ 3204, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 3.8.2015). Da mesma forma, além da presença dos requisitos do artigo 41 do CPP, igualmente está presente a necessária “justa causa” para a ação penal (CPP, art. 395, III), analisada a partir de seus três componentes – tipicidade, punibilidade e viabilidade –, de maneira a garantir a presença de um “suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria” (INQ 3.719, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30.10.2014). Em relação ao crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, narra a denúncia, que o parlamentar federal, em concurso de agentes, teria firmado contrato de prestação de serviço de reforma do Ginásio Costa Rodrigues com a construtora Maresia Construções Ltda., no valor de R$ 1.988.497,44, sob a falsa justificativa de situação de emergência, o que configuraria dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei ou sem observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Afirma, nesse ponto, que a participação do acusado “consistiu na deflagração de processo administrativo de dispensa de licitação que deu origem à INQ 3621 contratação direta da Construtora Maresia Construções Ltda.” (fl. 7). Aduz, ainda, que o procedimento ocorreu sem a observância das formalidades legais, tais como (a) despachos sem consignação de data; (b) burla à ordem de numeração sequencial de folhas nos atos de justificativas da dispensabilidade do procedimento; (c) existência de “peça apócrifa, sem data, sem numeração de folhas, sem identificação de processos e desprovida de rubrica, contrariando o art. 38 da Lei 8.666/93” (fl. 12). Importante destacar, ainda, como salientado pela Ilustre Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, em manifestação aprovada pelo então DD. Procurador Geral da República, Roberto Monteiro Gurgel Santos (fl. 1572), a indicação de possível fraude na sequência cronologia dos fatos: 15. A partir da cronologia desses acontecimentos verificase que o decreto que reconheceu a situação de emergência do ginásio de esportes foi editado mais de 4 (quatro) meses após a vistoria realizada pelo CREA/MA, mais especificamente, após o denunciado dar início ao procedimento de contratação da empresa que seria responsável pela reforma do ginásio Costa Rodrigues. Logo, conclui-se que a decretação da emergência serviu, única e exclusivamente, para que se dispensasse o devido procedimento licitatório, favorecendo a empresa Maresia Ltda., que posteriormente foi utilizada para o desvio da verba destinada à reforma e reconstrução do prédio público. A “exposição narrativa e demonstrativa” da peça inicial do Parquet apontou indícios suficientes da presença do dolo específico de causar dano aos cofres públicos, por meio de dispensa irregular de licitação, na conduta do denunciado, conforme exigência desta Corte (Inq. 2.616, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Dje de 29/8/2014), ao indicar que (a) houve efetivo prejuízo aos cofres públicos (quase R$ 5 milhões); (b) o parecer e o aditivo têm data posterior ao pagamento de quase todo o valor do primeiro contrato firmado; (c) não houve sequer projeto básico; (d) houve contratação direta mesmo havendo propostas de outras duas INQ 3621 empresas (Silveira Engenharia e Construções Ltda. e Construtora Fabro Santos Ltda.); sendo, portanto, legítimo o recebimento da denúncia, pois, “Não tem cabimento a alegação de ausência de dolo quando do juízo de admissibilidade da acusação, exceto quando demonstrada estreme de dúvidas”, conforme já entendeu esta Corte (Inq. 3.331, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/4/2016). Quanto à imputação de prática do delito do art. 92 da Lei de Licitação, igualmente, há elementos suficientes nos autos a indicar a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria para o recebimento da denúncia. A acusação expõe que o denunciado alterou ilegalmente o contrato, permitindo a celebração de aditivo ao pacto inicial no valor de R$ 3.397.944,90, ofendendo o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, praticando, por via de consequência, o delito do art. 92 da Lei de Licitações. Aqui o órgão ministerial afirma que houve uma elevação de quase 170% do valor inicialmente contratado e que a contratação ocorreu sem que se fosse elaborado sequer projeto básico detalhando o real estado do imóvel a ser reformado. Ademais, pontua que o parecer jurídico que opinou pela dispensa do procedimento licitatório e pela autorização do aditivo possuem data posterior ao pagamento de R$ 1.835.042,90, ou seja, valor correspondente à quase totalidade do contrato inicial. Além disso, o órgão ministerial acosta aos autos comprovantes de pagamentos antecipados, documentos indicativos de irregularidades do aditivo, tais como ausência de assinatura em despachos, burla na ordem sequencial de páginas do processo, ausência de Projeto Básico, “data de emissão da Nota Fiscal e o atesto é a mesma do dia da realização do certame” (fl. 23). O aumento substancial do preço sem a observância dos pressupostos legais configura, em tese, o crime do art. 92 da Lei de Licitação, possibilitando o início da ação penal. Nessa linha, é o HC 102.063, Rel. Min. Marco Aurélio: DENÚNCIA – COMPLETUDE. Propiciando a denúncia elementos capazes de viabilizar a defesa, descabe tomá-la como INQ 3621 inepta. LICITAÇÃO – CONTRATO – MAJORAÇÃO SUBSTANCIAL DO PREÇO. A majoração substancial do preço, fora do figurino previsto na Lei nº 8.666/93, pouco importando o envolvimento, na espécie, de serviços e não de venda de mercadorias, configura, em tese, o tipo penal – artigos 92 e 96 da citada Lei. A denúncia narra a prática do crime de peculato-desvio (art. 312, § 1º, do CPB) pelo acusado, juntamente com os demais denunciados, que estão sendo processados em 1ª instância. Para tanto, aduz que o acusado “[…] autorizou o pagamento antecipado, sem antes ter observado a efetiva realização das obras em questão, concorrendo assim diretamente para que os recursos públicos destinados à reforma do Ginásio Costa Rodrigues fossem desviados para uso particular do proprietário de fato da Maresia Construções Ltda., Leonardo Lins Arcoverde.” (fl. 37). Os fatos narrados pelo Ministério Público apontam, por fim, que, após ilicitamente dispensar a necessária licitação para reforma do ginásio Costa Rodrigues de São Luís/MA e, igualmente de forma ilegal, ter ampliado o objeto do contrato para que a Maresia Ltda. também ficasse responsável pela demolição da arena, o denunciado teria concorrido para o desvio de verbas públicas, consistente em R$3.380.041,21 (três milhões, trezentos e oitenta mil, quarenta e um reais e trinta e dois centavos), pois autorizou a realização de pagamento antecipado da totalidade do Aditivo Contratual 01/2009 (f. 147/149), ao arrepio da lei. A materialidade e os indícios de autoria estão presentes, tendo sido salientado pela Controladoria-Geral do Estado do Maranhão que a apropriação ilícita da referida verba pública somente foi possível pela liberação ilegal realizada pelo denunciado: “Quanto ao pagamento referente ao aditivo, no valor de R$ 3.397.944,90, este sequer foi acompanhado de planilha de medição. O empenho (2/4/09) e o pagamento (6/4/09) ocorreram quase que simultaneamente, caracterizando, mais uma vez, afronta aos dispositivos legais da administração pública, tendo INQ 3621 em vista que o único objetivo dos atos praticados pelos ordenadores foi liberar o valor irregularmente contratado para as contas da Empresa Maresia Construções Ltda.” (fl. 22) Dessa maneira, a narrativa do Ministério Público aponta que, em tese, o acusado, primeiro, dispensou a instauração do procedimento licitatório à margem das hipóteses previstas em lei. Depois, promoveu o aditamento contratual, modificando o objeto e o valor pactuados na primeira avença, também, em princípio, de forma irregular. Por fim, poucos dias após a celebração do referido aditivo e na iminência de deixar o cargo, efetuou o pagamento antecipado e integral do seu valor, sem que tivesse havido a correspondente e necessária execução da obra contratada. Constata-se, portanto, que os fatos acima descritos amoldam-se à narrativa acusatória, havendo prova de materialidade e indícios de autoria no sentido da existência de desvio de dinheiro público para aplicação diversa daquela legalmente prevista, em proveito alheio. Tal quadro autoriza a formulação – ainda que provisória – de um juízo positivo de tipicidade ente a conduta praticada pelo denunciado e o modelo descrito pelo tipo penal do art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal. Diante do exposto, presentes os requisitos exigidos nessa fase de cognição restrita pelos artigos 41 e 395, ambos do Código de Processo Penal, RECEBO INTEGRALMENTE A DENÚNCIA quanto às imputações dos artigos 89 e 92 da Lei 8.666/1993 e art. 312, § 1º, do Código Penal. É o voto. 28/03/2017 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.621 MARANHÃO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu também parabenizo o advogado, pela sua combatividade, e o Doutor Paulo Gonet, sempre brilhante em suas posições. Eu, inclusive, aqui, já estava a rejeitar essas preliminares porque, na resposta à acusação, isso acabou suprindo essa eventual falta de manifestação contra a quebra de sigilo. Senhor Presidente, neste caso específico - muito embora eu tenha a minha posição sobre o princípio da consunção de algumas figuras e sobre a necessidade de comprovação do dolo, que é excluída pela consulta a um parecer jurídico -, a Ministra Rosa Weber, em seu profundo voto, deixou claro, no meu modo de ver, que houve o encaminhamento de um decreto para que se fizesse uma obra à semelhança do Castelão. Em segundo lugar, o que eu verifico, aqui, é que os contratos contaram com o parecer de um órgão técnico, mas de um assessor jurídico do secretário, e não um parecer consubstanciando uma exoneração do dever de licitar. Por outro lado, esses valores integrais que foram pagos sem contraprestação também me conduziram a entender que, nessa fase ainda inicial do processo penal, não há, digamos assim, uma prova prima facie evidente, para se entender que a denúncia não está amparada em justa causa. Pelo contrário, acho que há indícios de autoria, pode haver dúvidas, aqui, mas, nessa fase preambular, a regra é in dubio pro societate não é in dubio pro reo, o que só ocorre no momento da sentença final. Por essas razões, parabenizando e cumprimentando a Ministra Rosa Weber pela profundidade do voto, entendendo que há indícios de autoria do peculato, vou acompanhar o voto, coincidente em parte, do Ministro Alexandre de Moraes, mas também complementado pelo acolhimento da denúncia quanto ao peculato. 28/03/2017 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.621 MARANHÃO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) Lembro-me de uma frase do ministro Carlos Ayres Britto, segundo a qual – tem-se essa frase como adequada, sob o ângulo da suposição, porque não se está a concluir pela inocência ou culpa do investigado – quase sempre se tem o conjunto da obra e esse conjunto da obra não pode deixar de ser considerado pelo Colegiado, presentes os fatos contidos na denúncia. Reafirmo que o crime do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993 é estritamente formal. Daí não se poder cogitar do dolo específico nem do dano à Administração Pública. Suficiente é a dispensa da licitação em caso não enquadrável na exceção legal. Qual o aspecto do artigo 92, em relação ao aditivo? Este foi não qualitativo, mas quantitativo, substancialmente quantitativo, em pecúnia. Relativamente ao peculato, diz-se que houve a antecipação de valores, do preço, para favorecer – e se alega, e a prova cabe ao Ministério Público na tramitação do processo-crime – um determinado cidadão que o teria utilizado em benefício próprio. E estamos a cogitar não de um Estado-país dentro do País, mas de um Estado muito sofrido, como é o do Maranhão. Entendo deve ser a denúncia recebida, dando-se oportunidade ao Estado-acusador de comprovar o que narrado nessa peça primeira da ação penal. É como voto.