text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Pensão previdenciária. Legitimidade do ato de concessão. Decadência. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado do Rio Grande do Norte interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que se negou seguimento ao recurso extraordinário (fls. 350 a 354), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Estado do Rio Grande do Norte interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA, AJUIZADA COM FUNDAMENTO NO ART. 485, V, DO CPC. LEIS ESTADUAIS N° 4.851/79 E 6.493/93. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DA VIA RESCISÓRIA, POR INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA OU CONEXÃO COM A LIDE, OBJETO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VOLTADA A DEMONSTRAR SEREM INDEVIDAS AS PARCELAS PRETENDIDAS EM JUÍZO. DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO: I) DECADÊNCIA DO DIREITO MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE REVISAR ATO CONCESSIVO DE PENSÃO. OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS, PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 303/2005, CONTADOS A PARTIR DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. II) REVOGAÇÃO DE DIPLOMA LEGAL QUE NÃO AFETA DIREITOS ADQUIRIDOS DURANTE O SEU TEMPO DE VIGÊNCIA, EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 5°, XXXVI, DA CF. PRECEDENTES. CONHECIMENTO E IMPROCEDÊNCIA QUE SE IMPÕE’ (fl. 293). Alega o recorrente violação aos artigos 18, 40, 165, inciso III, 167, inciso I, 169, § 1º, inciso I e 194, incisos II e V, da Constituição Federal. Apresentadas contrarrazões (fls. 331 a 342), o recurso extraordinário (fls. 310 a 318) foi admitido (fls. 343 a 345). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não merece prosperar a irresignação, uma vez que o Tribunal de origem, ao decidir, ateve-se ao exame da admissibilidade da ação rescisória, com base no artigo 485 do Código de Processo Civil. Essa questão está circunscrita à legislação infraconstitucional e não desafia recurso extraordinário, haja vista que a afronta ao texto constitucional se daria, caso houvesse, de forma indireta ou reflexa. Nesse sentido, anote-se: ‘CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. I - Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. II - É de natureza infraconstitucional o debate acerca dos pressupostos de admissibilidade de ação rescisória. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. III - Agravo regimental improvido’ (AI nº 550.889/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJ de 10/10/07). ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Pressupostos de admissibilidade de ação rescisória. Matéria restrita ao âmbito da legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 549.539/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJe de 25/4/08). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEITO AUTORIZADOR. AUSÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OFENSA INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. É de se conhecer do recurso, mesmo havendo erro ou omissão do preceito da Constituição em que se fundou o recurso extraordinário --entre os casos previstos no artigo 102, inciso III, alíneas a, b, c e d, da Constituição do Brasil. Isso se dos fundamentos do acórdão recorrido e das razões recursais for possível identificá-lo. 2. Acórdão fundado em normas processuais de admissibilidade da ação rescisória. Hipótese em que se houvesse afronta a preceitos da Constituição do Brasil, seria de forma indireta, pois a matéria cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Inviabilidade de admissão do recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 594.633/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 17/8/07). ‘1. As questões relativas aos pressupostos de cabimento de ação rescisória e à aplicação da Súmula STF nº 343 possuem caráter eminentemente infraconstitucional, pois se fundam na legislação processual ordinária, hipótese em que eventual ofensa à Lei Maior, se houvesse, seria indireta e, portanto, de apreciação inviável na via do apelo extremo. 2. Segundo jurisprudência desta Corte, o recurso extraordinário em ação rescisória deve ter por objeto a fundamentação do acórdão nela proferido e não as questões versadas na decisão rescindenda. 3. Agravo regimental improvido’ (AI nº 456.931/MG-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 31/3/06). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 598.038AgR/PI, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 13/8/12). E mesmo quanto à matéria de fundo, o acórdão atacado também se limitou a aplicar a legislação infraconstitucional que entendeu pertinente ao caso (Leis estaduais nºs 4.851/79, 6.493/93 e Lei Complementar Estadual nº 308/05); desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS EM QUE SE ASSENTOU A DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. A parte agravante não ataca todos os fundamentos em que se assentou a decisão impugnada. 2. De mais a mais, entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente (cotejo entre a Resolução CREA-NF-08/96 e a Lei 5.149/1966). Providência vedada neste momento processual. 3. Incidência da Súmula 283/STF. 4. Agravo regimental desprovido’ (RE nº 603.082/RJ–AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ayres Britto, DJe de 13/4/12). ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Inscrição de empresa agropecuária no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Análise de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 839.545/SCAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/511). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. INSCRIÇÃO DE EMPRESA AGROPECUÁRIA NO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CREA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (AI nº 823.986/SC-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/3/11). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.” Aduz o agravante, in verbis: “(...) vê-se do acórdão do Tribunal de Justiça potiguar que, após uma digressão acerca da possibilidade de admissão da rescisória em face da exigibilidade ou não de prequestionamento, aquela Corte admitiu sem ressalvas a ação e procedeu ao julgamento de mérito. Portanto, a discussão trazida a esse STF nada tem a ver com o tema- este sim, infraconstitucional – do cabimento da rescisória segundo os termos do art. 485 do CPC. (…) essa Corte já excepcionou situação em que, se não perscrutada a legislação local, não se tem que aferir a inconstitucionalidade direta. É o caso em que se alega o conflito de leis no tempo. Esta é precisamente a situação encontrada nos autos, em que a lei que ampara a pretensão da autora encontra-se expressamente revogada por norma posterior, (…) Ademais, (…) não há direito adquirido a regime jurídico, que foi exatamente o que fez o TJRN, ao assegurar a pensionista benefício não mais amparado por lei e flagrantemente em desacordo com a Constituição Federal” (fls. 358 a 360). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ainda que superado o óbice relativo ao exame da admissibilidade da ação rescisória, o inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “O cerne da questão, posta em deslinde, consiste em aferir as normas determinantes do pagamento da pensão previdenciária, em questão, podem ser tidas como inconstitucionais. Atente-se, então, para o teor da Lei Estadual nº 4.851, de 24 de agosto de 1979, a qual instituiu a Carteira Previdenciária dos Deputados às Assembleias Legislativas, sob a administração do Instituto de Previdência dos Servidores deste Estado, (…) (…) A referida legislação também conferia a qualidade de contribuinte facultativo aos ex-Deputados e aos Vereadores, cuja possibilidade de pertencer aos quadros de contribuintes encontram-se respectivamente previstas nos arts. 2º, § 1º, e 5º, caput (Lei nº 4.581/79). Na hipótese do contribuinte deter o cargo de Vereador, o sistema previdenciário condicionava a qualidade de contribuinte facultativo, não apenas à obediência dos critérios e normas estabelecidas na Lei Estadual nº 4.581/79, mas especialmente à existência de Convênios, celebrados entre as Mesas das respectivas Câmaras Municipais e o Instituto de Previdência dos Servidores deste Estado. Os valores recolhidos à Carteira de Previdência pelas Câmaras Municipais, no caso dos Vereadores, ficavam sob a guarda e administração do Instituto de Previdência dos Servidores deste Estado, tanto é verdade que essas quantias ainda hoje continuam previstas no orçamento dessa autarquia, conforme se vê a partir da leitura do art. 101, da Lei Complementar Estadual nº 308, de 25 de outubro de 2005, (…) Compulsando-se os autos, verifica-se a celebração de convênio entre a Câmara Municipal de Natal e a autarquia previdenciária (fls. 58/61), valendo salientar que a parte demandada chegou a perceber reiteradamente o benefício censurado, sem qualquer impugnação do IPERN desde o início. Com o advento da Lei Estadual nº 6.493, de 03 de novembro de 1993, que extinguiu a denominada Carteira Parlamentar, o Estado do Rio Grande do Norte garantiu o direito adquirido para todos os seus segurados e beneficiários, uma vez configurados os seus requisitos, integrando-os no quadro de pensionistas do Estado e novamente atribuindo a responsabilidade pela administração dos benefícios ao IPERN. (…) a revogação da Lei Estadual nº 4.851/79 não chegou a afetar o direito adquirido da demandada à percepção de pensão, não só por força da garantia constitucional, prevista no art. 5º, XXXVI, como também em decorrência do art. 2º, da Lei Estadual nº 6.493/93, (…) Portanto, inexistindo dúvida de que o ato administrativo concessivo da pensão previdenciária é legal e legítimo, convém verificar a coerência da alegativa de que estaria configurada a decadência do direito da Administração proceder à revisão do ato censurado. (…) sabe-se que a Lei Complementar Estadual nº 308, de 25 de outubro de 2005, não prevê entre seus dispositivos o prazo decadencial para revisar o ato concessivo de pensão previdenciária, incidindo, portanto, o prazo de 05 (cinco) anos, contados da data em que foi expedido, a teor do que disciplina o art. 15, caput, da Lei Complementar Estadual nº 303, de 09 de outubro de 2005. (…) Logo, levando em consideração referida data, mesmo que inexata, conclui-se que a Administração Pública teria decaído, já há um bom tempo, do direito material de revisar o referido ato administrativo, uma vez transcorridos 14 (catorze) anos, desde então” (fls. 301/302, 307/308). Desse modo, o Tribunal de origem decidiu, com fundamento na legislação local pertinente (Leis estaduais nºs 4.851/79 e 6.493/93 e Leis Complementares estaduais nºs 308/05 e 303/05) e nos fatos e provas da causa, que o ato administrativo concessivo de pensão previdenciária à ora agravada era legal e legítimo e, também, que já teria ocorrido a decadência do direito da Administração de proceder à revisão do referido ato. Assim, é certo que, para ultrapassar tal entendimento, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional local pertinente, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 583.201 PROCED. : RIO GRANDE DO NORTE RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE AGDO.(A/S) : AMARÍLIS DE ARAÚJO HACKRADT ADV.(A/S) : ADRIANA CAVALCANTI MAGALHÃES Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 16.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE HOMICÍDIO. BUSCA E APREENSÃO DE CARTAS AMOROSAS ENVIADAS PELA RECORRENTE A UM DOS CORRÉUS COM QUEM MANTINHA RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL. ART. 240, § 1º, F, DO CPP. VIOLAÇÃO DO DIREITO À INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA QUE NÃO É ABSOLUTA. AUTORIA INTELECTUAL EVIDENCIADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. SOBERANIA DOS VEREDICTOS PROFERIDOS PELO TRIBUNAL DO JÚRI. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações (art. 5º, XII, da CF) não é absoluto, podendo o interesse público, em situações excepcionais, sobrepor-se aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas criminosas. II – A busca e apreensão das cartas amorosas foi realizada em procedimento autorizado por decisão judicial, nos termos do art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal. III – A condenação baseou-se em outros elementos de prova, em RHC 115983 especial nos depoimentos de testemunhas, reproduzidos em plenário, sob o crivo do contraditório. IV – Esta Corte assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V – Não cabe a este Tribunal, na via do remédio constitucional, decidir de modo diverso, ainda mais quando se analisa a questão sob a ótica do preceito fundamental da soberania dos veredictos, assegurado ao Tribunal do Júri na alínea c do inciso XXXVIII do art. 5º da Carta Magna. VI – O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante ilegalidade ou nulidade, o que não é o caso dos autos. VII – Recurso ordinário improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por CARMEN BASTOS PEROZZO, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 203.371/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio duplamente qualificado (art. 121, § 2º, I e IV, do CP), porque teria instigado um dos corréus, com quem mantinha relacionamento extraconjugal, a contratar outro acusado para matar seu marido. Interposta apelação pela defesa, o recurso foi parcialmente provido, apenas para diminuir a reprimenda para 15 anos de reclusão, mantida, no mais, a sentença de primeiro grau. Alegando a nulidade absoluta da condenação, que teria se baseado apenas nas cartas apreendidas durante a fase do judicium accusationis, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que não conheceu do pedido por inadequação da via eleita. Entretanto, no HC 165.176/RJ, Rel. Min Laurita Vaz, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para determinar que a Corte estadual apreciasse a questão. Em atendimento a essa ordem, o Tribunal fluminense examinou o alegado constrangimento ilegal e, por RHC 115983 maioria, denegou o writ. Inconformada, a defesa manejou novo habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. É contra esse acórdão que se insurge a recorrente. Destaca, inicialmente, que a condenação transitou em julgado, fato que obrigou-a se apresentar grávida para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, abandonando o convívio com seu novo marido e seus três filhos, tendo o parto acontecido no estabelecimento prisional em dezembro de 2010. Sustenta, em seguida, que as cartas utilizadas durante o julgamento pelo Tribunal do Júri constituem provas ilícitas, porquanto foram apreendidas em desacordo com a garantia constitucional do sigilo das correspondências, prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal, tornando a sua condenação eivada de nulidade absoluta. Por isso, entende que a norma prevista no art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal, que permite a busca e apreensão de “cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, desde que haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato”, não foi recepcionada pela Carta Magna, conforme entendimento comungado pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, e pelos juristas Mirabete, Tourinho Filho, Aury Lopes Junior, Antonio Magalhães Gomes Filho, José Frederico Marques e Fernando Capez. Assevera, outrossim, que, embora o acórdão ora atacado tenha afirmado que o conselho de sentença não levou em consideração apenas as cartas de amor apreendidas pela justiça, não especificou quais seriam as outras provas utilizadas para condená-la, “o que seria, obviamente, impossível, já que os juízes leigos não se sujeitam ao dever insculpido no artigo RHC 115983 93, IX, da Constituição”. Requer, ao final, o “reconhecimento da ilicitude da apreensão das cartas de amor em questão (...), anulando-se o julgamento que resultou na [sua] condenação, com a subsequente determinação para a realização de outro, livre daquelas provas espúrias”. Contrarrazões apresentadas em 16/10/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se pelo improvimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de improvimento do recurso. O acórdão recorrido possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE PROCESSUAL. ILICITUDE DE PROVA. VIOLAÇÃO DE SIGILO EPISTOLAR. NÃO OCORRÊNCIA. OBTENÇÃO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. O princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações não é absoluto. O interesse público, em situações excepcionais, pode se sobrepor à privacidade, para evitar que direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para resguardar conduta criminosa. Como já decidiu a Suprema Corte, 'a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas' (HC 70814, 1ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 24/06/1994). 2. Não viola o sigilo de correspondência da Paciente simples menção, no julgamento plenário, à apreensão de cartas que provam o relacionamento extraconjugal entre a Paciente e o corréu, acusados do homicídio da vítima. A prova foi obtida com autorização judicial, fundada no interesse das investigações, justamente para apurar a motivação do crime. 3. O Juízo condenatório, de todo modo, não está fundado apenas nessa prova, obtida na fase inquisitorial, mas em amplo contexto probatório, colhido nas duas fases do procedimento, sendo descabida a pretensão de anular o julgamento soberano realizado pelo Tribunal do RHC 115983 Júri. 4. Habeas corpus denegado”. Conforme relatado, a recorrente pretende a anulação do julgamento que resultou na sua condenação, para que outro seja realizado sem a utilização das alegadas provas ilícitas, argumentando, em síntese, que a norma prevista no art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal não foi recepcionada pela Constituição Federal. Sem razão, contudo. Inicialmente, vale ressaltar que a busca e apreensão dos referidos documentos deu-se por decisão judicial proferida pelo então juízo processante, que acolheu pedido formulado pelo Ministério Público estadual. A diligência foi solicitada depois que um dos policiais encarregados da investigação disse ter ouvido informalmente da mãe do corréu José Vieira de Santana Junior que “realmente seu filho teve um romance com Carmen Bastos e que ainda guardava consigo aproximadamente trezentas cartas enviadas por Carmem para seu filho”. O pedido teve como fundamento legal o art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal, que assim regula a matéria: “Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: (…) f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato”. Em outras palavras, essa regra processual prevê a possibilidade de o juiz determinar a busca e apreensão, domiciliar ou pessoal, de cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, desde que haja RHC 115983 suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação de um fato criminoso. Por outro lado, o inciso XII do art. 5º da Carta Magna garante que: “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Pois bem. Conforme referido no acórdão ora atacado, a jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações não é absoluto, podendo o interesse público, em situações excepcionais, sobrepor-se aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para resguardar condutas criminosas. Nesse sentido, os seguintes precedentes, já mencionados pelo Tribunal a quo: "HABEAS CORPUS – ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO – OBSERVÂNCIA – ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO – UTILIZAÇÃO DE CÓPIAS XEROGRÁFICAS NÃO AUTENTICADAS – PRETENDIDA ANÁLISE DA PROVA – PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observância das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contém a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei. - A eficácia probante das cópias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, paragrafo único). Peças reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. A administração penitenciária, com fundamento em razões de RHC 115983 segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus" (HC 70.814/SP, Rel. Min. Celso de Mello – grifos meus). "I. Decisão judicial: fundamentação: alegação de omissão de análise de teses relevantes da Defesa: recurso extraordinário: descabimento. Além da falta do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356), não há violação dos art. 5º, LIV e LV, nem do art. 93, IX, da Constituição, que não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão esteja motivada, e a sentença e o acórdão recorrido não descumpriram esse requisito (v.g., RE 140.370, 1ª T., 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93; AI 242.237 - AgR, 1ª T., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00). II. Quebra de sigilo bancário: prejudicadas as alegações referentes ao decreto que a determinou, dado que a sentença e o acórdão não se referiram a qualquer prova resultante da quebra do sigilo bancário, tanto mais que, dado o deferimento parcial de mandado de segurança, houve a devolução da documentação respectiva. III. Decreto de busca e apreensão: validade. 1. Decreto específico, que somente permitiu que as autoridades encarregadas da diligência selecionassem objetos, dentre aqueles especificados na decisão e na sede das duas empresas nela indicadas, e que fossem 'interessantes à investigação' que, no caso, tinha pertinência com a prática do crime pelo qual foi efetivamente condenado o recorrente. 2. Ademais, não se demonstrou que as instâncias de mérito tenham invocado prova não contida no objeto da medida judicial, nem tenham valorado qualquer RHC 115983 dado resultante da extensão dos efeitos da decisão determinante da busca e apreensão, para que a Receita Federal e a 'Fiscalização do INSS' também tivessem acesso aos documentos apreendidos, para fins de investigação e cooperação na persecução criminal, 'observado o sigilo imposto ao feito'. IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5º, XII, da CF: ausência de violação, no caso. 1. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU 13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada - o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental. 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 3. Não há violação do art. 5º, XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve 'quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial'. 4. A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira - RTJ 179⁄225, 270). V - Prescrição pela pena concretizada: declaração, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do fato quanto ao delito de frustração de direito assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110, § 2º e 114, II; e Súmula 497 do Supremo Tribunal)" (RE 418.416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence – grifos meus). Na mesma esteira, destaco, ainda, as observações trazidas no parecer ministerial, que assim se pronunciou sobre o tema: RHC 115983 “(...) Em que pese o constituinte ter excetuado textualmente o rigor da norma quanto às comunicações telefônicas, o sistema processual penal pátrio admite a quebra do sigilo de correspondência, pois o exercício regular desse direito, de natureza fundamental individual, é pressuposto da proteção constitucional. Vale dizer: a notícia sobre o exercício abusivo do sigilo de correspondência, de forma a salvaguardar práticas ilícitas, impõe a intervenção do Estado em prol do interesse coletivo. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desse Tribunal leciona que não existem direitos e/ou garantias absolutas: '[...] OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. […]' [MS 23452, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999, DJ 12-05-2000]. Na espécie, a quebra do sigilo de correspondência, que culminou na apreensão de missivas de amor escritas pela paciente a um dos corréus, foi realizada em plena conformidade com a legislação adjetiva em vigor, mormente o art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal, RHC 115983 mediante a expedição de mandado de busca e apreensão específico para esse fim (e- STJ fl. 37 e 39)” (grifos no original). Todavia, a meu ver, não há necessidade de exame da questão sob o enfoque dado pela defesa (não recepção da norma prevista no art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal pela Constituição Federal), uma vez que a condenação da recorrente, como será demonstrado, baseou-se em outros elementos de prova, servindo as cartas amorosas tão somente como indicativo da relação extraconjugal havida entre ela e o corréu José Vieira de Santana Junior. Nada mais. Com efeito, consta dos autos que a autoridade policial, no curso das investigações, requereu, por duas vezes, mandado de busca e apreensão na residência do corréu José Vieira de Santana Junior, suposto amante da recorrente, especificamente para "encontrar CARTAS enviadas de CARMEN BASTOS PEROZZO, para o acusado, que comprovem a existência de um relacionamento amoroso entre eles". Ambos os pedidos foram deferidos pelo magistrado processante, após manifestação favorável do Ministério Público estadual. Apesar de a primeira diligência ter sido infrutífera, na segunda foi encontrado um envelope vermelho com inúmeros cartões e cartas de conteúdo romântico enviados ao corréu pela recorrente. Esses documentos, conforme foi amplamente demonstrado, comprovaram o relacionamento extraconjugal havido entre a recorrente e um dos corréus, fato, aliás, que se tornou incontroverso depois que ela própria admitiu isso em juízo. Com a condenação da recorrente em primeiro grau, a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que deu provimento ao recurso, para anular o primeiro veredicto porque a condenação teria se baseado no depoimento de um outro corréu (Carlos Magalhães Antunes), já condenado pela execução do crime, ouvido na RHC 115983 qualidade de testemunha de acusação. Realizado novo Júri, o Conselho de Sentença, por maioria, entendeu que a recorrente, de fato, concorreu para a prática do homicídio na condição de autora intelectual do delito, nos termos do art. 121, § 2º, I e IV, combinado com os arts. 29 e 66, todos do Código Penal, condenando-a à pena de 16 anos de reclusão, no regime integralmente fechado. Interposta nova apelação no TJ/RJ, aquele Tribunal deu parcial provimento ao recurso defensivo, para reduzir a reprimenda a 15 anos de reclusão e fixar o regime inicial fechado. Sustentando, então, a nulidade absoluta da busca e apreensão das cartas de amor, a defesa manejou habeas corpus no Tribunal de Justiça estadual e, posteriormente, outro writ no Superior Tribunal de Justiça, mas a ordem foi denegada em ambas as impetrações. No voto condutor da Ministra Laurita Vaz, Sua Excelência transcreveu importante excerto do acórdão que julgou a segunda apelação interposta na Corte estadual, o qual indica todas as circunstâncias do crime e demonstra a existência de outras provas que embasaram a condenação. Veja-se: “(...) Com efeito, a condenação é plenamente válida, pois se baseia em outros elementos de prova provenientes de fontes independentes, inclusive nos depoimento das testemunhas, reproduzidos em plenário, sob o crivo do contraditório. Confira-se, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão que negou provimento ao recurso de apelação da ré, ao argumento de absoluta ausência de prova quanto à sua participação no crime, in verbis: 'No enfrentamento de tal tema, indispensável o pinçamento daqueles fatos acerca dos quais não há RHC 115983 controvérsias, quais sejam: a) No dia dos fatos, a vítima, pela manhã, saiu de casa antes da Apelante. b) Na parte da tarde daquele dia, a vítima foi até a agência bancária onde a Apelante trabalhava e, a seguir, em companhia dos Gerentes VICENTE e ÂNGELA, foram tomar cerveja. c) Ao término desse encontro para tomar cerveja, a Apelante e a vítima, cada uma usando o seu respectivo automóvel, foram à casa da costureira chamada ALZIRA, indicada à Apelante pela referida gerente ÂNGELA. As contradições quanto aos fatos surgem a partir do término da missão na casa da costureira ALZIRA. Segundo a Apelante, ao saírem da casa de ALZIRA, a vítima foi até o carro da Apelante e a ela disse para acender o farol e ir direto para casa, devendo ela comprar as cervejas que ela, vítima, pedira. A costureira ALZIRA, ouvida em sede policial (fls. 64/64 verso), começou por extremar de dúvida que a Apelante e a vítima saíram de sua casa por volta das 19:30h para, a seguir, declarar que os levou até o portão de sua casa, oportunidade em que a Apelante entrou no seu veículo que estava estacionado bem perto da casa da testemunha, enquanto que a vítima dirigiu-se para o veículo do qual era proprietária e, que estava estacionando distante da porta da testemunha, junto a uma amendoeira. A citada testemunha esclareceu, ainda, que o local onde reside é deserto e que, enquanto a Apelante falava com ela, teve um pressentimento ruim, pois avistara um vulto de um homem que estava de boné e de roupa escura e que dissera à vítima: 'banco do carona'. Não se tem como entender certos fatos: Porque só a testemunha ouviu o tal homem dizer para a vítima ir para o banco do carona? Porque o suposto sequestrador, ao invés de distanciar-se da Apelante, preferiu segui-la por algum tempo para só depois mudar de direção? RHC 115983 Como a Apelante não percebeu que havia duas pessoas no carro de seu marido e não apenas ele? Após chamarmos a atenção para o que de incomum teria ocorrido na saída da casa da costureira ALZIRA, passa-se ao segundo momento, isto é, os acontecimentos ocorridos após a chegada da Apelante em casa. Também soa estranho e irrazoável que a Apelante, que ia para casa de carro, opte por ir até em casa deixar o seu carro para, em companhia da empregada, ir até o posto de gasolina comprar cerveja. Segundo a Apelante, ao retornar da compra das cervejas, atendeu a um telefonema de ÂNGELA que a ela informou que ALZIRA havia ligado, muito nervosa, para comunicar que a vítima fora empurrada para dentro do veículo por um homem de boné. A testemunha ÂNGELA, que em verdade é MARIA ÂNGELA COUTO DE OLIVEIRA, gerente da agência do Banco Bandeirantes, onde a Apelante trabalhava, ouvida às fls. 517/520, sustentou versão diferente daquela apresentada pela Apelante. Segundo tal testemunha, ao chegar à sua casa, a sua empregada avisou que dona ALZIRA já havia ligado algumas vezes e estava muito apreensiva, e assim, telefonou para dona ALZIRA e esta, muito nervosa, disse: 'Pegaram o rapaz' para, a seguir, esclarecer que o rapaz era o marido da amiga da testemunha e que teria visto um elemento de boné empurrando a vítima para o banco do carona e assumindo a direção do carro, partindo com ele. A seguir, ligara para a Apelante indagando se a vítima tinha chegado em casa, mas não declinou a razão de tal indagação, nem foi indagada pela Apelante quanto a isso, e assim, posteriormente, voltou a ligar para a Apelante para a ela narrar a conversa que tivera com ALZIRA, mas a Apelante já sabia dos fatos. Estranhamente, a Apelante, embora ciente de que o seu marido fora vítima de sequestro, de imediato não manteve contato com a polícia ou com os irmãos da vítima. RHC 115983 A testemunha CHARLES MOREIRA SOBRINHO JUNIOR (fls. 590/593) esclareceu que a Apelante, por volta das 4 ou 4:30 horas, ligou para ela informando apenas que tinham encontrado CLÁUDIO e que, por estar tonta de sono, a testemunha teria dito: 'Carmen, depois a gente se fala'. O Policial AUGUSTO DIAS PEREIRA DA SILVA NETO, ouvido às fls. 1625/1627, esclareceu que, por volta de 1:00 hora (em sede policial fala em 3:00 h), encontrou o veículo com a vítima já morta no seu interior e, utilizando-se de um telefone celular que estava no veículo, fez uma ligação para o último número que constava da memória do celular, que era da residência da vítima, sendo atendido por uma mulher, quando então a ela teria perguntado apenas se conhecia o veículo Honda, sem se referir a qualquer ocupante, mas a mulher, que se identificou como sendo esposa de Cláudio, indagou quantos tiros ele tinha tomado. Ressalte-se que, por uma incrível coincidência, esse mesmo policial prestava serviços de segurança para a empresa 'MARDIL' e, por via de consequência, conhecia os três acusados, aí incluída a Apelante e, no dizer de tal testemunha: 'conhecia a acusada de vista porque costumava ir àquela empresa com frequência e que normalmente a acusada mantinha contato com o 'Junior da Mardil'. Ora, se a Apelante terminou por confessar que, ao contrário daquilo que sustentara inicialmente, já há algum tempo mantinha uma relação amorosa com o 'JUNIOR DA MARDIL', o que veio de ser confirmado pela testemunha AUGUSTO que, inclusive, afirmou que o já condenado CARLOS era conhecido de 'JUNIOR DA MARDIL', não se tem como acolher a tese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos' (fls. 282/285). Como bem ressaltou o parecer da Douta Subprocuradoria Geral da República, 'a pergunta sobre a quantidade de tiros que seu marido havia levado antes mesmo da autoridade policial informar o óbito da vítima, a inércia em tomar qualquer RHC 115983 atitude ante a comunicação de desaparecimento e possível sequestro do cônjuge, dentre outras condutas, que não se relacionam de forma alguma com a emissão de cartas de amor ao seu amante, levaram à convicção de culpa da ré, com autora intelectual do crime de homicídio doloso, pelo Conselho de Sentença' (fl. 330). Portanto, como existem outras provas suficientes para justificar a condenação, declarar a nulidade absoluta de todo o processo criminal implica em desconstituir a sentença de mérito, confirmada em segundo grau que, após examinar todo o conjunto probatório dos autos, entendeu suficiente provada a autoria e materialidade do crime, o que não se coaduna com a via do habeas corpus” (grifos meus). Como visto, o concurso da recorrente para a prática do delito somente foi revelado após os depoimentos de várias testemunhas ouvidas em juízo, as quais narraram com detalhes as circunstâncias ocorridas no dia do homicídio. Uma delas, o policial civil que encontrou a vítima morta e que ligou de imediato para o último número registrado na agenda do seu telefone, relatou a pouca preocupação da recorrente com o desaparecimento do seu marido, afirmando que ela chegou a perguntar sobre a quantidade de tiros que ele havia levado antes mesmo de ser informada do óbito. Improcede, portanto, o argumento de que o acórdão ora atacado não teria especificado quais seriam as outras provas utilizadas para condenar a recorrente, que não somente as cartas apreendidas. Ainda que assim não fosse, a recorrente não demonstrou em que medida a exposição das cartas amorosas causou prejuízo para a sua defesa, já que a condenação ocorreu com base em outras provas colhidas na instrução criminal. Cumpre ressaltar, nesse aspecto, que este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do RHC 115983 CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie – grifos meus). Veja-se, no mesmo sentido, mutatis mutandis, a ementa do HC 99.441/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado por esta Segunda Turma: “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INOBSERVÂNCIA DO RITO DA LEI 10.409/02. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito arguida neste habeas corpus corresponde à possível nulidade do processo por inobservância do rito previsto no art. 38 da lei 10.409/02, em vigor na época em que foi deflagrada a ação penal. 2. Considero que, efetivamente, não há como simplesmente reconhecer a nulidade do processo tão somente pela inobservância do rito procedimental ditado pela lei 10.409/02, ao não ser oportunizada a apresentação de resposta prévia do paciente antes do ato de recebimento da denúncia. 3. Esta Turma já teve oportunidade de analisar situação assemelhada à presente, sob o fundamento da inexistência de comprovação do prejuízo: o dano que gera nulidade deve ser concreto e oportunamente demonstrado em cada situação, razão pela qual considerou-se que não houve configuração da nulidade do processo (HC 86.789/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 24.03.2006). 4. Habeas corpus denegado” (grifos meus). Por outro lado, a via estreita do habeas corpus não admite o reexame do conjunto fático-probatório para chegar-se à conclusão contrária a que chegaram as instâncias ordinárias, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. Em apoio a essa perspectiva, menciono os seguintes precedentes: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E RHC 115983 ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT. 1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009. 2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular. 3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados. 4. Ordem denegada” (HC 108.790/ES, Rel. Min. Luiz Fux – grifos meus). “HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DE PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. A alegação de insuficiência de provas para a condenação do paciente demanda o reexame aprofundado do conjunto fáticoprobatório, o que, como se sabe, não tem espaço na via estreita do habeas corpus. Quanto ao argumento de que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo teria se equivocado ao avaliar negativamente a personalidade do agente, para, assim, elevar a sua RHC 115983 pena base, além de também reclamar o reexame de fatos e provas, não foi apreciado na decisão atacada. Logo, inviável o conhecimento dessa matéria, sob pena de supressão de instância. Habeas corpus não conhecido” (HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa – grifos meus). De se ressaltar, ainda, que não cabe a este Tribunal, na via deste remédio constitucional, decidir de modo diverso, ainda mais quando se analisa a questão sob a ótica do preceito fundamental da soberania dos veredictos assegurada ao Tribunal do Júri na alínea c do inciso XXXVIII do art. 5º da Carta Magna. Isso significa que o mérito de suas decisões, soberanas, não pode ser substituído por nenhum outro órgão jurisdicional. Assim, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, “Não é possível que, sob qualquer pretexto, cortes togadas invadam o mérito do veredicto, substituindo-o. Quando e se houver erro judiciário, basta remeter o caso a novo julgamento pelo Tribunal Popular. Porém, em hipótese alguma, podese invalidar o veredicto, proferindo outro, quanto ao mérito” (grifos meus). É dizer, se, por uma ou outra razão, o Conselho de Sentença incidiu em erro e proferiu decisão manifestamente contrária à prova dos autos, caberá somente ao Tribunal Popular realizar novo julgamento do caso, não podendo nenhum outro órgão do Poder Judiciário proferir novo veredicto. O que a legislação processual penal prevê, para esta hipótese, é o recurso de apelação (art. 593, III, d, do Código de Processo Penal) que, no caso de provimento, implicará a remessa do caso a novo exame pelo Tribunal do Júri, o que não significa, conforme entendimento sedimentado por esta Corte, violação ao princípio da soberania dos RHC 115983 veredictos. Nesse sentido: HC 82.050/MS, Rel. Min. Maurício Corrêa, HC 104.285/MG, Rel. Min. Ayres Britto, HC 97.905/MT, de minha relatoria. Nessa mesma esteira, menciono, ainda, a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes: “Os veredictos dos jurados, por representarem a vontade popular, são considerados soberanos; assim também no Brasil, segundo o art. 5º, XXXVIII, c, da Constituição Federal. (…) No Brasil, cabe apelação contra decisões do júri nas hipóteses das alíneas do art. 593, III, sendo possível que o tribunal declare nulidade posterior à pronúncia (art. 593, III, a) ou altere a sentença do juizpresidente (art. 593, III, b e c), mas não lhe é permitido substituir o julgamento popular por outro. Cabe-lhe apenas, quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos, determinar novo julgamento (art. 593, III, d e § 3º). Há nessa última hipótese, verdadeiro juízo de cassação, e, por isso, fala-se em apelação sui generis. Com isso, buscou o legislador solução conciliatória entre dois princípios relevantes: admitiu a impugnação, assegurando assim observância do duplo grau de jurisdição, mas só permitiu ao tribunal mandar o acusado a novo julgamento, preservando dessa forma a soberania do júri”. E, no caso concreto, foi exatamente o que aconteceu. Depois de ter sido condenada em um segundo julgamento, a recorrente interpôs nova apelação no Tribunal de Justiça local, que, desta feita, entendeu que a condenação teria se baseado nas provas lícitas, produzidas durante a instrução criminal. Por fim, ressalto que o título condenatório transitou em julgado, de modo que eventual erro judiciário deve ser questionado por meio de instrumento próprio, qual seja, a revisão criminal. Isso porque, como é sabido, o habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão RHC 115983 criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante ilegalidade ou nulidade, o que, a meu sentir, não é o caso dos autos. Nessa linha, cito, entre outros, o HC 86.367/RO e o HC 96.440/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; o HC 91.079/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; o HC 84.007/PE, Rel. Min. Eros Grau; e o HC 95.006/RJ, de minha relatoria. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. 16/04/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.983 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, acompanho Vossa Excelência. Se a prova alegadamente ilícita é secundária em relação às demais provas, que podem ser consideradas preponderantes, e, além disso, se a preponderante não decorreu da prova alegadamente ilícita, parece que não há necessidade de se enfrentar aqui essa questão constitucional, que é realmente tormentosa relativa à utilização de cartas pessoais como meio de prova judicial. 16/04/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.983 RIO DE JANEIRO SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.983 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também acompanho Vossa Excelência. Como Vossa Excelência preferiu não enfrentar, até porque há outros elementos, deixo para me pronunciar, se for o caso e quando surgir, no Plenário, a matéria. ...................... SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.983 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : CARMEN BASTOS PEROZZO ADV.(A/S) : RICARDO PIERI NUNES RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Falou, pela recorrente, o Dr. Ricardo Pieri. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 16.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental em mandado de segurança. Incorporação retroativa de quintos. Período que antecede à criação da função comissionada. Lei nº 8.911/94, art. 3º. Resolução da Câmara dos Deputados nº 70, de 1994. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Corte assentou entendimento no sentido da insubsistência do agravo regimental quando ele se limita a reiterar os argumentos apresentados na inicial, conforme consagrado no art. 317, § 1º, do RISTF. 2. A Corte já assentou a necessidade de haver o efetivo exercício na função comissionada para efeito de incorporação de quintos (MS nº 22.735/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 6/2/98). 3. Não há amparo legal para a obtenção de quintos relativos a período que antecede a criação da função comissionada, ou seja, a período anterior ao efetivo exercício da função comissionada. A mera atribuição de natureza especial ao cargo dos agravantes não suplanta a exigência legal que impõe o efetivo exercício na função comissionada a partir do respectivo ato de designação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental em mandado de segurança interposto por Honejohnny Pereira da Cunha e outros contra decisão monocrática em que neguei seguimento à espécie, pelos seguintes fundamentos: “Vistos. Cuida-se de mandado de segurança, impetrado por Honejohnny Pereira da Silva e Outros contra ato praticado pela Mesa da Câmara dos Deputados, proferido no processo administrativo nº 133.136/2003, que indeferiu a contagem do tempo efetivo de exercício no cargo de Técnico Legislativo atribuição Operação de Audiovisual a partir de 1992, para efeito de incorporação da função comissionada FC 04 , referente ao período anterior à criação legal da mencionada função. Aduzem, em síntese, que a Resolução nº 70 de 1994, juntamente com a Resolução nº 28 de 1998, autorizam a incorporação da função, por tratar de situação equivalente ou análoga à função comissionada, seja pelo longo período de vigência da gratificação da Sinopse (26 anos e 6 meses), seja pela natureza permanente do serviço por ela remunerado (as atribuições ordinárias de assessoramento e assistência de competência da Sinopse), seja pelo fato de esse mesmo labor ter passado a ser gratificado, pelo Ato da Mesa nº 19/99 (vide justificativa do ato), com função comissionada, seja ainda pela designação de critérios de confiança pela secretaria Geral da Mesa . Requerem seja concedida a segurança para que lhes sejam reconhecido a contagem de tempo efetivo exercido no cargo de Técnico Legislativo, Operador de Audiovisual da Coordenação de Audiovisual COAUD, desde a investidura no cargo de técnico Legislativo, com direito a incorporação da Função Comissionada FC 04. Não houve pedido de medida liminar. O Ministro Menezes Direito solicitou prévias informações (fl. 506), as quais foram prestadas pela autoridade coatora (fls. 510/591). O parecer da douta Procuradoria-Geral da República foi pela denegação da ordem (fls. 594/598), por meio de parecer assim ementado: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. CÂMARA DOS DEPUTADOS. QUINTOS. PEDIDO RETROATIVO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO. 1. Os impetrantes buscam a contagem do tempo efetivo de exercício no cargo de técnico legislativo (atribuição operador de audiovisual) a partir de 1992, para fins de incorporação de quintos relativos à função comissionada FC-04, para a qual foram designados após sua criação pelo Ato da Mesa nº 70/2001 (fls. 84/85). 2. O entendimento dessa Corte a respeito dos denominados quintos, de maneira geral, é de que se incorporam à remuneração do servidor, sendo certo que a referida vantagem funcional, enquanto vigente, era calculada sobre a remuneração da função comissionada efetivamente exercida (MS 22735/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06/02/1998). 3. O pleito não pode ser atendido, pois os impetrantes buscam o cômputo de tempo relativo a período em que não havia sido criada a função comissionada, ou seja, sem os atos de provimento imprescindíveis à caracterização do direito pleiteado. Nas informações encaminhada pela autoridade impetrada, consta que houve apenas um plus remuneratório para aqueles servidores que foram designados para as FC-04, sem gerar efeitos pretéritos. 4. Parecer pela denegação do mandado de segurança.’ É o relatório. Decido. (...) Extrai-se dos autos que os impetrantes buscam a contagem do tempo efetivo de exercício no cargo de técnico legislativo, atribuição de audiovisual, a partir de 1992, para efeito de incorporação de quintos relativos à função comissionada FC-04, para a qual foram designados após a criação da função pelo Ato da Mesa nº 70/2001 (fls. 84/85). Ocorre que a tese defendida pelos impetrantes vai de encontro com o principio da legalidade, na medida que não encontra amparo legal. Com efeito, o revogado art. 3º da Lei nº 8.911/94 previa a possibilidade de o servidor público incorporar a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual tenha sido designado ou nomeado, in verbis: ‘Art. 3º Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado , a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos.’ Por oportuno, ressalta-se, ainda, que, no âmbito da Câmara dos Deputados, o instituto da incorporação de quintos foi regulado pela Resolução nº 1, de 1980, e posteriormente, pela Resolução nº 70, de 1994, que prescrevia em seu art. 1º: ‘Para os efeitos do disposto no § 2º do art. 62 da lei nº 8.112, de 1990, o servidor investido em função comissionada de direção, chefia, consultoria, assessoramento, assistência e cargo em comissão de natureza especial, previstos na Resolução nº 21, de 1992 e no Ato da mesa nº 47, de 1992, incorporará à remuneração do seu cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação da função ou do cargo para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos.’ Acerca da criação das funções comissionadas no âmbito da Câmara dos Deputados, ora em comento, faz-se necessário transcrever trechos do Ato da Mesa nº 70, de 2001: ‘Art. 1º Ficam criadas, na forma do Anexo, as funções comissionadas e os cargos em comissão na estrutura administrativa da Câmara dos Deputados, alterando-se, em consequência, os Anexos da resolução nº 7, de 1975, e do Ato da Mesa nº 30, de 1976. (...) Art. 7º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação .’ Desse modo, é incontroverso nos autos que que as funções comissionadas somente foram criadas em 2001, mediante o ato acima citado, e que os impetrantes somente foram designados para o exercício da função comissionada, após a publicação do Ato da Mesa nº 70/01 , o que afasta de pronto a tese defendida pelos impetrantes. Com efeito, não há amparo legal para a obtenção de quintos, relativos ao período que antecedeu à criação da função comissionada em análise, ou seja, momento em que não houve o efetivo exercício da função comissionada. Sem os atos de investidura na função comissionada não resta caracterizado o direito à incorporação. Ademais, no momento da criação das funções comissionadas, em 8/6/2001, por meio da publicação do Ato da Mesa nº 70/01, já havia sido extirpada do ordenamento jurídico a possibilidade de incorporação de quintos, em razão do disposto no art. 15 da Lei nº 9.527 de 1997, que revogou o art. 3º da Lei nº 8.911/94, in verbis : ‘Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994. § 1º A importância paga em razão da incorporação a que se refere este artigo passa a constituir, a partir de 11 de novembro de 1997, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais. § 2º É assegurado o direito à incorporação ou atualização de parcela ao servidor que, em 11 de novembro de 1997, tiver cumprido todos os requisitos legais para a concessão ou atualização a ela referente.’ Na sequência, a Resolução nº 28, de 21/5/98, extinguiu a possibilidade de incorporação de quintos, no âmbito da Câmara dos Deputados. Portanto, o reconhecimento de qualquer incorporação dos quintos na matéria posta em discussão, seja retroativa ou não, implicaria em vulnerar o principio da legalidade. Como esclarece o parecer da Assessoria Técnica da Diretoria-Geral da Câmara dos Deputados: ‘Delineado esse quadro, contata-se que, enquanto vigente, o direito à incorporação de quintos exigia o atendimento aos seguintes requisitos: 1) ser o servidor ocupante de cargo efetivo; 2) ter sido investido em função comissionada ou em cargo em comissão; e 3) completar o interstício de doze meses, para incorporar parcela equivalente a um quinto da gratificação prevista. De outra parte, em atenção aos princípios da legalidade e da previsibilidade orçamentárias (artigos 37 e 169, parágrafo único, da Constituição Federal), a investidura em função comissionada ou em cargo em comissão, para fins de incorporação de quintos, requeria, via de regra: 1) a existência formal da função comissionada ou do cargo em comissão, com criação específica resultante de norma legal; 2) a existência formal da comissionada ou do cargo em comissão, anterior à designação ou nomeação de servidor; e 3) a designação ou nomeação do servidor, com a indicação precisa da função comissionada ou do cargo em comissão no qual seria investido, mediante ato ordinatório expedido por autoridade competente. Pois bem. No particular, buscam os requerentes a contagem do tempo, para efeitos da concessão dos quintos, sem que houvesse sido criada, antes, a função comissionada e, via de consequência, sem os imprescindíveis atos de provimento. Nessa perspectiva, não há como reconhecer-lhes o direito à incorporação de quintos, porque não satisfeitos os requisitos estabelecidos para percepção dessa vantagem. Como é sabido, todos os cargos públicos, em observância ao princípio da especialidade funcional, possuem atribuições determinadas. In casu , as atribuições do cargo efetivo ocupado pelos postulantes foram fixadas no anexo do Ato da Mesa nº 97/86, na seguinte dicção: ‘Grupo-Atividades de Apoio Legislativo - CD-AL- 010 Categoria Funcional: Operador de Audiovisual - CDAL-022 Descrição das Atribuições da Categoria Classes: Especial, B, e A Atividades envolvendo: 1) operação de equipamento de áudio e cinema do Serviço Técnico de Áudio da Câmara dos Deputados; 2) gravações em fitas magnéticas nas Comissões, Auditórios e outras dependências da Câmara dos Deputados ou, quando devidamente autorizado, em locais determinados pela Administração; 3) elaboração de cópias de gravações realizadas; 4) manutenção em bom estado de conservação e limpeza dos equipamentos de audiovisual; 5) comunicação imediata de irregularidades e defeitos apresentados no funcionamento dos equipamentos e materiais utilizados; 6) outras tarefas típicas relacionadas com as atividades da Categoria Funcional e com os serviços do órgão de lotação; 7) as classes diferenciam-se pelo grau de responsabilidade e complexidade inerentes às atividades exercitadas. Nesse passo, verifica-se que as atividades exercidas pelos interessados as quais, na sua ótica, lhes dariam direito à incorporação da vantagem nada mais eram que atribuições próprias do cargo efetivada categoria funcional a que pertencem. Não se tratava de funções específicas que só pudessem ser desempenhadas por determinados servidores, expressamente designados para tanto, mas, antes, por quaisquer outros operadores de audiovisual ali lotados. Vale frisar: os postulantes não foram investidos em função comissionada, antes de sua criação em 2001, nem desempenharam atribuições diversas das cometidas ao seu cargo efetivo o que poderia caracterizar exercício de fato de função pública. (fls. 301/303).’ A autoridade coatora, ao prestar as informações que foram solicitadas, acrescenta: ‘Os impetrantes, de forma falaciosa, defendem que a natureza especial de seu cargo de Operador de Audiovisual foi reconhecida pela Administração da Casa quando houve a concessão da função de confiança. Portanto, alegam, que tendo em vista a natureza especial de suas atribuições, a gratificação percebida a partir de 2001 merece ser percebida desde 1992, quando ingressaram nos quadros desta Casa Legislativa. Na verdade, o que a Administração reconheceu no mencionado Ato da Mesa nº 70/01 (ano de maior crise energética no país que implicou adaptações nos horários de funcionamento da casa) foi uma jornada especial de trabalho dos operadores de Audiovisual. Em outras palavras, segundo o juízo de conveniência e oportunidade da Administração, uma parcela dos servidores daquela categoria, responsáveis pelas atividades de sonorização e gravação , foi designada a ocupar a função comissionada FC04. (…) Nesse passo, observados todos os fatos e a legislação, verifica-se que as atividades exercidas pelos imperantes as quais, na sua ótica, lhe dariam direito à incorporação da vantagem nada mais eram que atribuições próprias do cargo efetivo da categoria funcional a que pertencem. Vale frisar: os postulantes não foram investidos em função comissionadas, ou em cargos de natureza especial. Os impetrantes sempre desempenham atribuições cometidas ao seu cargo efetivo e, por liberdade da Administração, receberam retribuições pecuniárias, foram designados para o exercício de funções de confiança, conforme poder discricionário inerente ao administrador. (fls. 513/515).’ No que concerne à incorporação dos quintos, discutidos nesta ação, consigno, ainda, que a mera atribuição de natureza especial ao cargo dos impetrantes não supre a exigência legal do efetivo exercício na função comissionada, o qual é viabilizado apenas por meio da criação da respectiva função e sua investidura. Nesse sentido, esta Corte já assentou a necessidade de haver o efetivo exercício na função comissionada para efeitos da incorporação de quintos : ‘EMENTA: CÂMARA DOS DEPUTADOS. RESOLUÇÃO Nº 70/94, ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO. SERVIDOR AFASTADO PARA SERVIR EM OUTROS ÓRGÃOS E ENTES DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL, ONDE EXERCEU FUNÇÕES COMISSIONADAS. PRETENDIDA INCORPORAÇÃO DOS QUINTOS, HOJE DÉCIMOS, COM BASE NA REMUNERAÇÃO DE FUNÇÕES EQUIVALENTES CONSTANTES DO QUADRO DE PESSOAL DA CASA LEGISLATIVA. Pretensão que não tem respaldo nas leis disciplinadoras da espécie, onde se prevê que a referida vantagem funcional será calculada sobre a remuneração da função comissionada efetivamente exercida, como disposto na Lei nº 8.112/90, art. 62, § 2º, na Lei nº 8.911/94, art. 3º e na MP nº 1.480-28/97, art. 1º, normas insuscetíveis de ser modificadas por meio de resolução legislativa. Mandado de segurança indeferido. (MS 22.735/DF, Ministro Ilmar Galvão , Tribunal Pleno, DJ de 6/2/98)’ Forçoso reconhecer, por fim, a ausência do direito líquido e certo a amparar a pretensão dos impetrantes; mostra-se de rigor, portanto, denegar-se a ordem. Anote-se que, nos termos do artigo 205 do Regimento Interno desta Corte, em hipóteses como a presente, em que o mandado de segurança versar matéria objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal , poderá o relator decidi-lo monocraticamente. E tal tipo de agir, conferido ao relator do feito, também já foi submetido ao crivo do Plenário desta Corte, o qual referendou tal possibilidade, ao apreciar o MS nº 27.236AgR/DF, relator o Ministro Ricardo Lewandowski (DJe de 30/4/10), cuja ementa assim dispõe, na parte em que interessa: ‘(...) Nos termos do art. 205 do Regimento Interno do STF, pode o Relator julgar monocraticamente pedido que veicule pretensão incompatível com a jurisprudência consolidada desta Corte, ou seja, manifestamente inadmissível. IV - Agravo regimental improvido.’ Ante o exposto, na linha da jurisprudência desta Corte, nego seguimento ao mandado de segurança (art. 21, § 1º, RISTF).” Nas razões do agravo, os recorrentes reafirmam que todos os impetrantes possuem o direito líquido e certo à contagem do interstício para a incorporação dos quintos relativos à função comissionada FC-4, uma vez que, em 1992, já exerciam as atividades pertinentes à atribuição de operador audiovisual. Alegam que o reconhecimento de natureza especial para a atribuição de operador de audiovisual, cargo de técnico legislativo, é suficiente para implementar o direito pleiteado. Aduzem que a Câmara dos Deputados não observou o disposto no art. 12 da Resolução nº 28/98, e concluem: “A aludida omissão é propositada em decorrência da claridade que o citado artigo determina o direito à contagem do tempo de serviço para os fins previstos na Resolução nº 70/94. Ad argumentandum tantum, a Resolução 28/98, assim como a Resolução 70/94, não estabeleceram o marco temporal para a contagem do tempo de serviço com intuito de incorporação dos quintos”( fls. 658 e 659). Ao final, requerem o provimento do presente recurso, nos seguintes termos: “a) Que o Douto Ministro Relator reconsidere a r. Decisão monocrática e CONCEDA A SEGURANÇA. Monocraticamente, eis que a presente matéria é objeto da jurisprudência consolidada deste Excelso Pretório; b) caso ultrapassado o pedido anterior, pelo princípio da eventualidade e como pedido alternativo, o encaminhamento do presente Agravo Regimental para o Plenário deste Supremo Tribunal Federal ara julgamento conforme o Regimento Interno; c) Encaminhado o presente Agravo Regimental para o Plenário desta Corte Máxima, o conhecimento do presente recurso e o seja provido para que se CONCEDA A SEGURANÇA PLEITEADA NOS TERMOS DA INICIAL.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Os recorrentes, no presente agravo, limitaram-se a reiterar a tese exposta na inicial concernente à defesa do direito de contagem do tempo de exercício no cargo de técnico legislativo, atribuição operador de audiovisual, a partir de 1992, para a incorporação dos quintos relativos à função comissionada FC-4. Esta Corte assentou entendimento no sentido da insubsistência do agravo regimental quando ele se limita a reiterar os argumentos apresentados na inicial, conforme consagrado no art. 317, § 1º, do RISTF. Vide precedentes nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. DIREITO ADQUIRIDO À CONTAGEM PONDERADA DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. QUESTÃO DE MÉRITO NÃO ANALISADA PELA DECISÃO PROFERIDA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONHECER DA AÇÃO RESCISÓRIA. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO EXIGIDO NO ART. 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Os fundamentos da decisão agravada não foram impugnados pela Agravante, que se limitou a reiterar os argumentos apresentados na inicial. Precedentes. 2. Decisão agravada mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AR nº 1.894/RS-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/4/10, grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO ATO DE POSSE. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO EXIGIDO NO ART. 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Os fundamentos da decisão agravada não foram impugnados pelo Agravante, que se limitou a reiterar os argumentos apresentados na inicial. Precedentes. 2. Caráter abusivo na utilização desta via recursal. Multa. Afronta direta ao art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil. Descumprimento do dever de lealdade. Arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, Código de Processo Civil. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AR nº 1.920/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/8/09 - grifos nossos). Ainda que superado o óbice, não é merecedor de reforma o pronunciamento monocrático. A decisão agravada encontra-se em consonância com a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte a respeito do tema, conforme amplamente demonstrado pelo Juízo singular. A matéria em discussão nos presentes autos consiste em saber se assiste aos agravantes o direito de computar o tempo de exercício na atribuição operador de audiovisual, para fins de incorporação de quintos relativos à função comissionada FC-4, desde 1992; ou seja, se há direito de contagem retroativa, haja vista que a criação da respectiva função ocorreu somente em 2001, por meio do Ato da Mesa nº 70/2001 (fls. 84/85). De início, reitero que a tese defendida pelos impetrantes é contrária ao princípio da legalidade. Sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello elege como pedras de toque do Regime Jurídico Administrativo os princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorre o princípio constitucional da legalidade da Administração Pública (Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 55). Importante consignar, ainda, que, diferentemente da esfera do direito privado, em que as relações são regidas pelo princípio da não contradição à lei, podendo o particular fazer tudo o que não lhe é vedado pelo ordenamento jurídico, as relações estabelecidas pelo Poder Público devem estar, necessariamente, subordinadas ao direito positivado, somente sendo legítimo fazer o que expressamente previsto na legislação. Concluo, portanto, realçando que a atuação da Administração Pública está atrelada ao permissivo da lei. Observe-se, dessa perspectiva, o revogado art. 3º da Lei nº 8.911/94, que previa a possibilidade de o servidor público incorporar a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual tenha sido designado ou nomeado, in verbis: “Art. 3º Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos.” Conforme se verifica, não há amparo legal para a obtenção de quintos relativamente ao período que antecede a criação da função comissionada, na medida em que o citado art. 3º é claro ao exigir a efetiva designação ou nomeação para o cargo ou função para que incida a incorporação dos quintos. Nesse sentido, no âmbito da Câmara dos Deputados, o instituto da incorporação de quintos foi regulado pela Resolução nº 1, de 1980, e, posteriormente, pela Resolução nº 70, de 1994, que prescrevia, em seu art. 1º: “Para os efeitos do disposto no § 2º do art. 62 da lei nº 8.112, de 1990, o servidor investido em função comissionada de direção, chefia, consultoria, assessoramento, assistência e cargo em comissão de natureza especial, previstos na Resolução nº 21, de 1992 e no Ato da mesa nº 47, de 1992, incorporará à remuneração do seu cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação da função ou do cargo para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos.” Nesse ponto, consigno ser incontroverso nos autos que os impetrantes somente foram designados para o exercício da função comissionada com a publicação do Ato da Mesa nº 70/01, o que afasta de pronto a tese defendida pelos impetrantes. Acerca da criação das funções comissionadas ora em comento no âmbito da Câmara dos Deputados, faz-se necessário transcrever trechos do Ato da Mesa nº 70, de 2001: “Art. 1º Ficam criadas, na forma do Anexo, as funções comissionadas e os cargos em comissão na estrutura administrativa da Câmara dos deputados, alterando-se, em consequência, os Anexos da resolução nº 7, de 1975, e do Ato da Mesa nº 30, de 1976. (...) Art. 7º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação.” Impõe-se salientar que o reconhecimento de qualquer incorporação dos quintos na matéria posta em discussão, seja retroativa ou não, resultaria em vulneração do princípio da legalidade. Amparo esse meu entendimento nos argumentos já esposados na decisão atacada: “Ademais, no momento da criação das funções comissionadas, em 8/6/2001, por meio da publicação do Ato da Mesa nº 70/01, já havia sido extirpada do ordenamento jurídico a possibilidade de incorporação de quintos, em razão do disposto no art. 15 da Lei nº 9.527 de 1997, que revogou o art. 3º da Lei nº 8.911/94, in verbis : ‘Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994. § 1º A importância paga em razão da incorporação a que se refere este artigo passa a constituir, a partir de 11 de novembro de 1997, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais. § 2º É assegurado o direito à incorporação ou atualização de parcela ao servidor que, em 11 de novembro de 1997, tiver cumprido todos os requisitos legais para a concessão ou atualização a ela referente.’ Na sequência, a Resolução nº 28, de 21/5/98, extinguiu a possibilidade de incorporação de quintos, no âmbito da Câmara dos Deputados.” Cumpre esclarecer que, ao contrário do que é defendido, o disposto no art. 12 da Resolução da Câmara dos Deputados nº 28/98 não corrobora a pretensão dos agravantes: “Art. 12. O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha sido designado para o exercício de função comissionada do Quadro Permanente da Câmara dos Deputados ou função equivalente, terá direito à contagem do respectivo tempo de serviço para os fins previstos nesta Resolução e na Resolução nº 70 de 1194” (grifei). O dispositivo acima transcrito apenas alude a um postulado geral do Direito, resguardando a contagem do tempo de serviço daqueles que já haviam implementado todas as condições legais para gozar do benefício ao tempo da publicação da Resolução nº 28/98, situação em que não se enquadram os agravantes. Por oportuno, rememoro o parecer da Assessoria Técnica da Diretoria-Geral da Câmara dos Deputados: “Delineado esse quadro, contata-se que, enquanto vigente, o direito à incorporação de quintos exigia o atendimento aos seguintes requisitos: 1) ser o servidor ocupante de cargo efetivo; 2) ter sido investido em função comissionada ou em cargo em comissão; e 3) completar o interstício de doze meses, para incorporar parcela equivalente a um quinto da gratificação prevista. De outra parte, em atenção aos princípios da legalidade e da previsibilidade orçamentárias (artigos 37 e 169, parágrafo único, da Constituição Federal), a investidura em função comissionada ou em cargo em comissão, para fins de incorporação de quintos, requeria, via de regra: 1) a existência formal da função comissionada ou do cargo em comissão, com criação específica resultante de norma legal; 2) a existência formal da comissionada ou do cargo em comissão, anterior à designação ou nomeação de servidor; e 3) a designação ou nomeação do servidor, com a indicação precisa da função comissionada ou do cargo em comissão no qual seria investido, mediante ato ordinatório expedido por autoridade competente. Pois bem. No particular, buscam os requerentes a contagem do tempo, para efeitos da concessão dos quintos, sem que houvesse sido criada, antes, a função comissionada e, via de consequência, sem os imprescindíveis atos de provimento. Nessa perspectiva, não há como reconhecer-lhes o direito à incorporação de quintos, porque não satisfeitos os requisitos estabelecidos para percepção dessa vantagem. Como é sabido, todos os cargos públicos, em observância ao princípio da especialidade funcional, possuem atribuições determinadas. In casu , as atribuições do cargo efetivo ocupado pelos postulantes foram fixadas no anexo do Ato da Mesa nº 97/86, na seguinte dicção: Grupo-Atividades de Apoio Legislativo - CD-AL-010 Categoria Funcional: Operador de Audiovisual - CD-AL022 Descrição das Atribuições da Categoria Classes: Especial, B, e A Atividades envolvendo: 1) operação de equipamento de áudio e cinema do Serviço Técnico de Áudio da Câmara dos Deputados; 2) gravações em fitas magnéticas nas Comissões, Auditórios e outras dependências da Câmara dos Deputados ou, quando devidamente autorizado, em locais determinados pela Administração; 3) elaboração de cópias de gravações realizadas; 4) manutenção em bom estado de conservação e limpeza dos equipamentos de audiovisual; 5) comunicação imediata de irregularidades e defeitos apresentados no funcionamento dos equipamentos e materiais utilizados; 6) outras tarefas típicas relacionadas com as atividades da Categoria Funcional e com os serviços do órgão de lotação; 7) as classes diferenciam-se pelo grau de responsabilidade e complexidade inerentes às atividades exercitadas. Nesse passo, verifica-se que as atividades exercidas pelos interessados as quais, na sua ótica, lhes dariam direito à incorporação da vantagem nada mais eram que atribuições próprias do cargo efetivada categoria funcional a que pertencem. Não se tratava de funções específicas que só pudessem ser desempenhadas por determinados servidores, expressamente designados para tanto, mas, antes, por quaisquer outros operadores de audiovisual ali lotados. Vale frisar: os postulantes não foram investidos em função comissionada, antes de sua criação em 2001, nem desempenharam atribuições diversas das cometidas ao seu cargo efetivo o que poderia caracterizar exercício de fato de função pública (fls. 301/303).” Por fim, reafirmo que a mera atribuição de natureza especial ao cargo dos impetrantes não suplanta a exigência legal que impõe o efetivo exercício na função comissionada a partir de sua designação. O efetivo exercício na função comissionada só é viabilizado por meio da criação da função e da respectiva investidura. Ora, não há como exercer de forma efetiva função comissionada que inexiste no plano jurídico, muito menos pretender incorporar valores a título de quintos. Para corroborar meu entendimento, cito precedente em que esta Corte já assentou a necessidade de haver o efetivo exercício na função comissionada para que haja os efeitos da incorporação dos quintos: “EMENTA: CÂMARA DOS DEPUTADOS. RESOLUÇÃO Nº 70/94, ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO. SERVIDOR AFASTADO PARA SERVIR EM OUTROS ÓRGÃOS E ENTES DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL, ONDE EXERCEU FUNÇÕES COMISSIONADAS. PRETENDIDA INCORPORAÇÃO DOS QUINTOS, HOJE DÉCIMOS, COM BASE NA REMUNERAÇÃO DE FUNÇÕES EQUIVALENTES CONSTANTES DO QUADRO DE PESSOAL DA CASA LEGISLATIVA. Pretensão que não tem respaldo nas leis disciplinadoras da espécie, onde se prevê que a referida vantagem funcional será calculada sobre a remuneração da função comissionada efetivamente exercida, como disposto na Lei nº 8.112/90, art. 62, § 2º, na Lei nº 8.911/94, art. 3º e na MP nº 1.480-28/97, art. 1º, normas insuscetíveis de ser modificadas por meio de resolução legislativa. Mandado de segurança indeferido. (MS 22.735/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ de 6/2/98) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo, por seus sólidos fundamentos, a decisão agravada. É como voto.