text: DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PLANOS ECONÔMICOS. CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTS. 328 DO RISTF E 543-B DO CPC). OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. RAZÕES JUNTADAS EM MOMENTO POSTERIOR. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.06.2008. Adequada à espécie, merece manutenção a sistemática da repercussão geral aplicada (arts. 543-B do CPC e 328 do RISTF). A juntada das razões recursais em momento posterior configura a preclusão consumativa. Precedentes. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. E, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra comando proferido pela eminente Ministra Ellen Gracie, pelo qual determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, opõem embargos de declaração Carla Rangel Correia Silva Gomes Calda Neto e outros. Com amparo no art. 535 do CPC, reputam omisso o julgado. Asseveram ausente, na decisão embargada, o enfrentamento da questão pertinente “ao fato de que a repercussão geral é apenas um dos requisitos recursais, de modo que, no caso em tela, é mister, antes de se determinar sua suspensão, analisar-se se o RE, do qual adveio o agravo em tela, reúne seus requisitos de admissibilidade, os quais, vale frisar, não restaram verificados no TJ/SP” (fl. 808). Complementam as razões juntando petição em momento posterior (fls. 811-2). Substituição da Relatora à fl. 809 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, recebo, como agravo regimental, os embargos de declaração opostos contra aplicação da sistemática da repercussão geral, aplicado o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “RECURSO. Embargos de Declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação” (AI 841.137-ED/RS, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2011). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 7.4.2011; AI 547.827-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe 9.3.2011; RE 546.525ED, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJe 5.4.2011” (ARE 656.354-ED/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.3.2012). Passo ao exame do mérito do agravo regimental. Transcrevo o teor da decisão monocrática que desafiou o presente agravo: “1. A hipótese dos autos versa sobre os critérios de atualização dos depósitos de caderneta de poupança em razão da implantação de planos de estabilização econômica. 2. Esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no AI 722.834, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29.4.2010, referente aos Planos Bresser (junho/87) e Verão (janeiro/89); no RE 591.797, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29.4.2010, referente aos valores não bloqueados pelo Plano Collor I; no AI 751.521, rel. Min. Gilmar Mendes, referente aos valores bloqueados pelo Plano Collor I; e AI 754.745, rel. Min. Gilmar Mendes, referente ao Plano Collor II. 3. No julgamento do RE 540.410-QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 17.10.2008, e do AI 715.423-QO/RS, de minha relatoria, DJe 05.9.2008, esta Corte decidiu que, nos casos de matérias com repercussão geral reconhecida, é possível a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais de origem, para os fins previstos no art. 543-B, § 3º, do CPC. 4. Assim, determino a devolução dos presentes autos à Corte de origem para observância do citado art. 543-B do CPC.” (fls. 798-9) Nada colhe. Transcrevo, também, o inteiro teor da petição recursal, protocolada tempestivamente em 18.8.2011 sob o nº 67.670 (fl. 808): “CARLA RANGEL CORREIA SILVA GOMES CALDAS NETO e OUTRO, por seu advogado que esta subscreve, nos autos epigrafados, que moveram em face do BANCO ITAÚ S/A, em trâmite perante esta E. Corte e R. Secretaria, vem, com a devida vênia a presença de Vossa Excelência, ante a r. decisão, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, uma vez que restou omisso quanto ao fato de que a repercussão geral é apenas um dos requisitos recursais, de modo que, no caso em tela, é mister, antes de se determinar sua suspensão, analisar-se se o RE, do qual adveio o agravo em tela, reúne seus requisitos de admissibilidade, os quais, vale frisar, não restaram verificados no TJ/SP. Destarte, são os presentes embargos declaratórios para, sendo acolhidos, a omissão supra referida ser suprida, restando isso ora expressamente requerido.” Dessa forma, verifico que os ora recorrentes não demonstraram o desacerto da determinação de retorno dos autos à origem para o cumprimento do art. 543-B, do CPC. A complementação de razões em momento posterior (Petição nº 46.846, de 11.9.2012, às fls. 811-2) não supre a deficiência recursal, em razão da preclusão consumativa, conforme entendimento firmado por esta Suprema Corte: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL. JUNTADA POSTERIOR. INADMISSIBILIDADE. HIPÓTESES ENSEJADORAS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535, I E II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO. 1. A juntada posterior das corretas razões do agravo regimental, não supre a deficiência deste, ante a ocorrência da preclusão consumativa. 2. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 3. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. Precedentes. 4. Embargos de declaração REJEITADOS” (AI 793.213AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 16.02.2012). “TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERCADORIA IMPORTADA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO PARA CONTRA E VENDA A PRAZO. LEI 6.099/74. FATOS E PROVAS. JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO. ART. 397 DO CPC. OFENSA REFLEXA À CF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA STF 279. ART. 5º XXXV E LV DA CF. INOVAÇÃO À LIDE. SEGUNDO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA 1. Apreciação do recurso extraordinário que requer a análise de fatos e provas da causa (Súmula STF 279), além do reexame de legislação infraconstitucional (Lei 6.099/74 e CPC), hipóteses inviáveis nesta via. 2. Constitui inovação à discussão da lide controvérsia relativa ao art. 5º, XXXV e LV, da CF, o qual não foi apontado oportunamente nas razões do apelo extremo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. 4. Não-conhecimento do segundo regimental apresentado pela parte agravante, em face da preclusão consumativa. Precedentes” (AI 662.050-2º AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 15.03.2011) Por oportuno, esclareço que o ato que determinou a devolução dos autos tem por fundamento o disposto no art. 328-A do RISTF, verbis: “Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Código de Processo Civil, o Tribunal de origem não emitirá juízo de admissibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, até que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do § 1º daquele artigo.” A matéria tratada no recurso extraordinário é idêntica à que foi submetida ao Plenário Virtual para análise quanto à existência de repercussão geral, nos seguintes feitos: “DIREITO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO. POUPANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANOS ECONÔMICOS: BRESSER E VERÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (AI 722.834-RG/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.4.2010). “DIREITO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO. POUPANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANO ECONÔMICO COLLOR I. VALORES NÃO BLOQUEADOS. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (RE 591.797-RG/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.4.2010). “Direito do consumidor. Contratos bancários. Planos Econômicos. Correção monetária. Cadernetas de poupança. Índice de atualização. Direito adquirido. Expurgos inflacionários. Plano Collor I. Valores bloqueados. Repercussão Geral Reconhecida” (AI 751.521-RG/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.9.2010). Nessa linha, reproduzo a ementa do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que desafiou o manejo, por Carla Rangel Correia Silva Gomes Calda Neto e outros, do recurso extraordinário, verbis: “Ementa: Legitimidade ‘ad causam’ — Espólio — Representação por herdeiro — Adequação, ante a inexistência de notícia de abertura de inventário ou de nomeação de inventariante — Inteligência do art. 985, do Código Civil — Legitimidade da herdeira reconhecida — Extinção afastada. Correção monetária – Caderneta de poupança – Cobrança de diferença de remuneração decorrente da incidência de novo indexador — Planos Bresser, Verão, Collor I e II — Legitimidade passiva do Banco privado - Ilegitimidade ‘ad causam’ da União Federal e do Banco Central – Prescrição vintenária – Ofensa ao ato jurídico e ao direito adquirido – Impossibilidade de invocação do fato do príncipe — Ação procedente – Recurso parcialmente provido.” (fl. 605) O art. 328 do RISTF autoriza a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais ou Turmas Recursais de origem para os fins previstos no art. 543-B do CPC, entendimento assentado nos precedentes proferidos por membros desta egrégia 1ª Turma, dentre os quais o RE 587.144-ED/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.6.2010, o AI 809.009-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.8.2011, o AI 724.356-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08.02.2012, e o ARE 654.205-AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19.04.2012, decisões monocráticas. Reproduzo o teor da decisão proferida no RE 587.144ED/SP: “REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. QUESTÃO SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. (…) Apreciada a matéria posta em exame, DECIDO. No julgamento eletrônico do Recurso Extraordinário 606.358, Relatora a Ministra Ellen Gracie, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada neste recurso extraordinário. Reconhecida a repercussão geral do tema, os autos deverão retornar à origem para aguardar o julgamento do mérito e, após a decisão, observar o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil. Apesar de afirmar que o caso dos autos é diferente do discutido no Recurso Extraordinário 606.358, Relatora a Ministra Ellen Gracie, os temas são idênticos. A pretensa existência de diferença na argumentação jurídica não é suficiente para obstar a devolução dos autos à origem, pois o instituto da repercussão geral tem por objeto consolidar o exame da matéria em um único julgamento considerando todas as premissas relacionadas ao tema. Pelo exposto, recebo os embargos de declaração como agravo regimental e, em juízo de reconsideração, anulo a decisão agravada, mantendo a matéria sub judice, e determino a devolução destes autos ao Tribunal a quo para que seja observado o art. 543-B do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Ficam prejudicados os embargos declaratórios opostos contra o despacho de sobrestamento.” Cito, ainda, o seguinte precedente da 2ª Turma desta Corte, verbis: “QUESTÃO DE ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO ANTERIORMENTE A 20.8.2008, DATA EM QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APRECIOU A QUESTÃO DE ORDEM NO RE 540.410/RS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA E DEVOLUÇÃO DOS AUTOS, NOS TERMOS DO ART. 328 DO RISTF, AO TRIBUNAL DE ORIGEM, BEM COMO A OBSERVÂNCIA, NO TOCANTE AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, PREJUDICADO O AGRAVO REGIMENTAL. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o AI 715.423-QO/RS, por mim relatado, firmou entendimento, posteriormente confirmado no julgamento do RE 540.410-QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, no sentido de que também se aplica o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos extraordinários interpostos de acórdãos publicados antes de 03.5.2007 e que veiculem tema em relação ao qual já foi reconhecida a existência de repercussão geral. No presente caso - discussão quanto ao cabimento de indenização aos servidores públicos em razão de omissão legislativa relativa ao reajuste anual dos vencimentos, conforme preceitua o art. 37, X, da Constituição Federal - esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no RE 565.089/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 31.01.2008. Existência de manifestação do Plenário desta Corte no sentido de devolver aos Tribunais de origem todos os recursos extraordinários que versem a mesma matéria, para os fins previstos no artigo 543-B do CPC. Questão de ordem resolvida da seguinte forma: reconsideração da decisão agravada e devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, bem como observância, no tocante ao apelo extremo, das disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil, prejudicado o agravo regimental interposto. Extensão desta solução aos demais recursos (agravos regimentais e embargos de declaração), interpostos de decisão monocrática, anteriormente a 20.8.2008.” (RE 483.994-AgR-QO/RN, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 21.11.2008). Nesse leque, julgo não merecer reparos a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito do Consumidor. Tarifa de esgoto. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Alegação de ofensa ao princípio da legalidade. Controvérsia decidida à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Enunciado 636 da Súmula do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou provimento a recurso, ante a incidência dos enunciados 279 e 636 da Súmula do STF. No agravo regimental, sustenta-se que não há falar em reexame do acervo fático-probatório dos autos, mas sim em “interpretação dada à norma jurídica aplicada ao caso concreto” (eDOC 8, p. 3). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que o agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Consoante afirmado na decisão monocrática, para se concluir de forma diversa do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Incide, assim, o Enunciado 279 da Súmula do STF. Nesse sentido, destaco, além dos precedentes citados na decisão agravada, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIÇO DE ESGOTO SANITÁRIO. LEI 11.445/2007. COBRANÇA DE TARIFA. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido decidiu a questão posta nos autos com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 11.445/2007). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquela norma pelo Juízo a quo. Eventual ofensa à Lei Maior seria meramente indireta. Precedentes. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. III Este Tribunal entende não ser cabível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal de origem (Súmula 636 do STF). IV - Agravo regimental improvido”. (ARE 743.437-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.6.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE TARIFA DE ESGOTO. 1. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 685.741-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.11.2012) Ainda, reitero que o Supremo Tribunal Federal entende não ser cabível a interposição de recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolver reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Enunciado da Súmula 636 do STF). Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tarifa de esgoto. Cobrança. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido”. (ARE 734.060-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.8.2013) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 738.292 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE TRÊS RIOS SAAETRI ADV.(A/S) : WILSON DUARTE DE CARVALHO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CARLOS ROBERTO MASSABANI ADV.(A/S) : GUSTAVO MOTTA SERPA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 15.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Teori Zavascki e o Senhor Ministro Roberto Barroso, convocado nos termos do art. 41, RISTF, para compor o quorum. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ART. 59 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE SE DEDICA AO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não é cabível, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos, que indicam a dedicação do paciente à atividade criminosa relacionada ao comércio de drogas. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de HC 113917 liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente – cinco anos e seis meses de reclusão - afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. DIAS TOFFOLI), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo das Execuções Penais que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do artigo 33 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Roy Glenn Landof contra acórdão da Quinta Turma do do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu parcialmente do HC 177.687/SP e, na parte conhecida, denegou a ordem, com a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE PENA APLICADA. 4. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. 5. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. 1. De acordo com o art. 42 da Lei de Drogas, no momento da fixação da pena no crime de tráfico de entorpecentes, deve preponderar sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a quantidade e natureza da droga. A apreensão de 1.003 gramas de cocaína justifica a fixação da pena-base acima do mínimo HC 113917 legal. 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido da possibilidade de afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, quando demonstrada a habitualidade na prática do crime de tráfico de entorpecentes. 3. Mantida a pena imposta ao paciente, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos diante do não preenchimento do requisito mínimo à sua concessão, qual seja, sanção não superior a 4 anos (no caso, a pena aplicada foi de 6 anos e 5 meses de reclusão). 4. Diante do trânsito em julgado da condenação, fica prejudicado o pedido de recorrer em liberdade. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado”. Sustenta a impetrante, em síntese, que: (a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 anos de reclusão pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (art. 33 c/c o art. 40, I, da Lei 11.343/2006); (b) o TRF da 3ª Região deu parcial provimento ao apelo defensivo, somente para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, fixando a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado; (c) a natureza da droga apreendida não poderia ser utilizada para elevar a pena-base acima do mínimo legal; (d) o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo de 2/3, pois os argumentos utilizados pelo magistrado de primeiro grau não são idôneos para impedi-la; (f) com a fixação da pena-base no mínimo legal e a incidência da minorante, haverá a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos; (e) inconstitucionalidade na fixação de regime inicial fechado com fundamento na vedação legal abstrata. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem, mas pela concessão da ordem de ofício, para que o juízo de primeiro grau analise os requisitos do art. 33 do Código Penal HC 113917 para fixar o regime inicial de cumprimento de pena. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A impetração objetiva (a) a fixação da pena-base no mínimo legal; (b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3; (c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; e, de ofício, (d) a fixação do regime inicial de cumprimento de pena à luz dos pressupostos previstos no art. 33 do Código Penal. 2. Relativamente a fixação das penas-base, a postulação encontra obstáculo na jurisprudência desta Corte, que, reiteradas vezes, já decidiu pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizada “apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012). No mesmo sentido, entre outros: HC 94125, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06-02-2009; HC 102966 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21-03-2012; HC 110390, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 22-10-2012. No caso, a pena-base foi fixada de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei 11.343/2006, c/c o art. 59 do Código Penal, que permite ao magistrado considerar como circunstâncias preponderantes a natureza e a quantidade da droga apreendida. A propósito, o registro do STJ: “O habeas corpus presta-se ao controle e revisão de decisões no plano objetivo, ou seja, de pronunciamentos que violem HC 113917 direito líquido e certo do paciente, diretamente relacionados à liberdade, vale dizer, daquelas decisões que contemplem nulidade e ilegalidade passíveis de reconhecimento de forma objetiva, sem ingresso no plano de subjetivismo próprio da atividade jurisdicional ordinária. Contudo, em homenagem à garantia constitucional constante do art. 5º, inciso LXVIII, conheço da presente impetração e passo a análise dos pedidos formulados na inicial. Confira-se o que disse o Juiz sentenciante ao fixar a pena do paciente (fls. 281/282): No exame da culpabilidade, considerada como juízo de reprovação exercido sobre o autor de um, fato típico e ilícito, verifico que sua intensidade manteve-se nos lindes normais ao tipo. Sua conduta social, referindo-se às atividades relativas ao trabalho, relacionamento familiar e ao comportamento no seio da sociedade não lhe desabona. Sua personalidade (perfil psicológico e moral) não destoa do perfil comum para indicar que ostenta má-personalidade e é inclinado a prática delitiva. Os motivos do crime são normais à espécie. No tangente às consequências do crime, não registro nada relevante a influenciar no cálculo da pena. Entretanto, na primeira fase da dosimetria da pena, nos moldes do artigo 59 do Código Penal, considerando as circunstâncias do crime (ingestão de cápsulas contendo entorpecente) e, ainda, nos termos do artigo 42 da Lei n° 11.343/06, a natureza e a quantidade da droga apreendida (cocaína), psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários, o qual alcança significativo valor econômico nos mercados interno e internacional, resta justificada a fixação da pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650(seiscentos e cinquenta) dias-multa. Por sua vez, o Tribunal Regional Federal assim se HC 113917 manifestou (fl. 478): Com efeito, ainda que se trate de cocaína, droga das mais potentes e caras, a respectiva quantidade não ultrapassa limites comuns a esse tipo de tráfico. Assim, considero suficiente à prevenção e repressão do tráfico a pena-base de 6 (seis) anos de reclusão. Observa-se dos trechos acima transcritos que tanto o Magistrado de primeiro grau como o Desembargador relator seguiram a orientação prevista no art. 42 da Lei de Drogas, que prevê que no momento da fixação da pena no delito de tráfico de drogas, deve preponderar sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a quantidade e natureza da droga, dentre outros fatores”. Vê-se, pois, que não há nenhum vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelas instâncias ordinárias. 3. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Desse modo, o que deve ser demonstrado pelo juízo sentenciante é a existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal. Nesse exame, não se pode olvidar a finalidade da respectiva minorante de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício. No caso, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região afastou a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pelos seguintes fundamentos (doc. 05, fl. 05): “Não procede à apelação no que tange à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. HC 113917 Deveras, a par da admissão, pelo réu, de já ter praticado tráfico de drogas anteriormente e, inclusive, ter sido preso, consigne-se que seu passaporte revela diversas viagens a países variados, circunstância incompatível com sua condição de massagista remunerado com 560 euros, pai de seis filhos e auxiliado financeiramente pelos pais. Tudo isso aponta para a dedicação do réu à prática de ilícitos, inviabilizando a concessão do benefício pretendido”. Conforme se percebe, com base em elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório, ficou evidenciado que o paciente dedica-se à atividade criminosa relacionada ao comércio de drogas. Nesse ponto, não procede a alegação de que a prisão anterior do paciente pela prática do mesmo crime só poderia ser levada em consideração depois do trânsito em julgado daquela ação penal. O fundamento não foi a reincidência, mas o fato em si confessado pelo réu e comprovado por outros elementos de prova. 4. Relativamente ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, também não assiste razão ao impetrante. Com efeito, a pena imposta ao paciente – cinco anos e seis meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;”. 5. Não obstante a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, no caso, impõe-se a concessão da ordem para que o Juízo das Execuções analise os pressupostos concretos para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena. É que o TRF 3ª Região, com base apenas HC 113917 na vedação abstrata prevista na Lei 8.072/1990, fixou ao paciente o regime inicial fechado (doc. 02, fl. 21). Veja-se: “Considerando a dicção do art. 2°, §1°, da Lei n.° 8.072/90, com a redação que lhe conferiu a Lei n.° 11.464/07, a pena privativa de liberdade aplicada o réu deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado”. Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, o Tribunal de origem contrariou entendimento firmado por esta Corte no HC 111.840/ES, Min. DIAS TOFFOLI, em que o Plenário, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Sendo esse o quadro, a ordem deve ser concedida para determinar ao Juízo das Execuções Penais que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do CP. 6. Com essas considerações, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.917 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : ROY GLENN LANDOLF IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do artigo 33 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 15.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Teori Zavascki e o Senhor Ministro Roberto Barroso, convocado nos termos do art. 41, RISTF, para compor o quorum. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ART. 20 DA LEI 10.522/2002. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O patamar previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, para conduzir ao arquivamento de execuções fiscais, não se aplica ao delito de contrabando de cigarros. 3. Reprovabilidade da conduta suficiente a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Eder Antônio Alves contra decisão monocrática, da lavra da Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJPE), que deu provimento ao AREsp 334.188/PR, manejado pelo Ministério Público Federal. O paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de contrabando e violação de direito autoral, tipificados no art. 334, § 1º, b e c, do Código Penal, c/c art. 3º do Decreto-Lei 399/68, e art. 184, § 2º, c/c o art. 70, ambos do Código Penal, por receber e transportar, mediante promessa de recompensa, diversas mercadorias de origem estrangeira, entre elas cigarros, em desacordo com a regulamentação fazendária, que, eventualmente, geraria o crédito tributário de R$ 3.333,27 (três mil, trezentos e trinta e três reais e vinte e sete centavos). O Juízo da 3ª Vara Federal de Cascavel/PR, forte na aplicação do princípio da insignificância, rejeitou parcialmente a denúncia em relação ao crime previsto no art. 334, § 1º, b e c, do Código Penal e declinou da competência em favor da Justiça Estadual quanto ao crime tipificado no art. 184, § 2º, do Código Penal. O Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que negou-lhe provimento. Após, o Parquet manejou recurso especial, que, não admitido na origem, desafiou agravo ao Superior Tribunal de Justiça. A Ministra HC 119171 Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJPE), por decisão monocrática, deu provimento ao AREsp 334.188/PR, afastando a aplicação do princípio da insignificância. Nesse writ, busca a Defesa, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância ao argumento de que a Lei 10.522/2002 determina o arquivamento das execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requer a concessão da ordem com vista à atipicidade da conduta. Em 30.9.2013, indeferi o pedido de liminar. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra da SubprocuradoraGeral da República Cláudia Sampaio Marques, pela denegação da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a aplicação ou não do princípio da insignificância ao caso concreto. De início, consigno que o writ foi impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao AREsp 334.188/PR. Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça. Deveria, pretendendo a Defesa reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado. Não o fazendo, inadmissível o presente writ. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: “HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO STJ. NÃO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONTINUIDADE DELITIVA. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. NÃO CONHECIMENTO. 1. A tese jurídica apresentada neste habeas corpus diz respeito a possível constrangimento ilegal praticado pelo Superior Tribunal de Justiça na decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão da Corte estadual que negou seguimento a recurso especial que visava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213, caput, 214, caput, ambos do CP). 2. Inicialmente verifico que, no caso em tela, há obstáculo ao conhecimento do presente habeas corpus, pois não houve esgotamento da jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, eis que o ato impugnado é mera decisão monocrática, e não julgamento HC 119171 colegiado do STJ. Não há notícia acerca da interposição de agravo regimental contra a decisão monocrática e, portanto, não há como conhecer deste writ. (…). 4. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus”. (HC 96.471/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 03.4.2009) “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA E SUFICIENTE DA DECISÃO AGRAVADA. ANÁLISE DAS QUESTÕES DE FUNDO DO RECURSO ESPECIAL: NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 6. A jurisprudência predominante neste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a decisão possibilitadora do habeas corpus não seria aquela que indeferiu monocraticamente o recurso sem analisar a questão de direito, mas sim aquela proferida pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de eventual e consecutivo agravo regimental - exigência que visa ao esgotamento da jurisdição e à esquiva da indevida supressão de instância” (HC 95.978-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.5.2010) “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. IMPROVIMENTO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus. 2. Não é cabível a impetração de habeas corpus em face de decisão monocrática que nega provimento a agravo de instrumento destinado a assegurar o trânsito de recurso especial. Supressão de instância caracterizada. Ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC HC 119171 105.063, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 13.4.2012) De todo modo, passo à análise da questão de fundo. Esta Suprema Corte tem admitido a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo crimes de pequena dimensão. A conduta delitiva seria tão diminuta que não afetaria materialmente o bem jurídico protegido pela norma penal, sendo atípica da perspectiva material. Tal entendimento encontra-se consubstanciado em diversos acórdãos. Confiram-se: “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.” (HC 109.739/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 14.02.2012) “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.” (RHC 107.264/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 07.12.2011) A doutrina majoritária posiciona-se no sentido de que o princípio da HC 119171 insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, considerando a torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado – se necessário – como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134). O princípio da insignificância também encontra fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Impor prisão ou condenação criminal por crimes de diminuta dimensão não se justifica por sua desproporcionalidade. Nessa linha, alguns julgados desta Corte, entre eles o seguinte da lavra do eminente Ministro Ayres Britto: “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.” (HC 109.277/SE, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 22.2.2012). De todo modo, qualquer que seja a base jurídica para a aplicação do princípio da insignificância, a pontual atenuação do rigor da lei em crimes de diminuta expressão é medida necessária sob pena da criação de situações de acentuada injustiça e da incômoda sensação de identificação da Justiça e do acusado com os personagens literários Inspetor Javert e Jean Valjean, da obra imortal de Victor Hugo. A pretensão de aplicação o princípio da insignificância no presente HC 119171 caso, todavia, não merece ser acolhida. Conforme relatado, o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de contrabando e violação de direito autoral, tipificados no art. 334, § 1º, b e c, do Código Penal, c/c art. 3º do Decreto-Lei 399/68, e no art. 184, § 2º, c/c o art. 70, ambos do Código Penal, por receber e transportar diversas mercadorias de origem estrangeira, entre elas cigarros, em desacordo com a regulamentação fazendária, que, eventualmente, geraria o crédito tributário de R$ 3.333,27 (três mil, trezentos e trinta e três reais e vinte e sete centavos). O Juízo Federal da 3ª Vara Criminal de Cascavel/PR, ao aplicar o princípio da insignificância, rejeitou a denúncia quanto ao crime previsto no art. 334, § 1º, b e c, do Código Penal. O Ministério Público Federal interpôs recurso especial, que, não admitido na origem, desafiou agravo ao Superior Tribunal de Justiça. A Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJPE), por decisão monocrática, nos autos do AREsp 334.188/PR, deu provimento ao recurso para afastar a aplicação do princípio da insignificância aos seguintes fundamentos: “(...). Nas razões de seu recurso especial inadmitido, sustenta o recorrente divergência jurisprudencial, ao argumento, em suma, de que não pode ser aplicado o princípio da insignificância à conduta atribuída ao recorrente, qual seja, contrabando de cigarros. Aduz, ainda, negativa de vigência ao art. 334, § 1º, alínea c, do CP, uma vez que o cigarro deve ser tido como mercadoria proibida, caracterizando o crime de contrabando. Merece prosperar o inconformismo. Isso porque, à luz do que tem entendido esta Corte Superior sobre o tema, para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser preenchidos quatro requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Da acurada análise dos autos, se extrai não restar HC 119171 configurada hipótese de aplicação do princípio da insignificância por não se poder afastar a periculosidade social da ação ao se qualificar a conduta do recorrido. Em que pese a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.112.748/TO, julgado sob o rito do 543-C do Código de Processo Civil, ter firmado o entendimento de ser aplicável ao crime de descaminho o princípio da insignificância quando o valor do tributo iludido for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), não é essa a hipótese dos autos. Trata-se da introdução de cigarros em território nacional (mercadoria proibida) sem autorização, o que atrai a figura típica do delito de contrabando e não do de descaminho. Ademais, a reprovabilidade da conduta não recai apenas no caráter pecuniário do imposto sonegado, mas principalmente na tutela dos direitos relativos à saúde pública. É latente, inclusive do texto constitucional, a necessidade de proteção da sociedade contra os malefícios do tabaco. Por oportuno, colaciona-se excerto da Constituição Federal de 1988, em que se disciplina a matéria relativa as propagandas comerciais de tabaco: “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. [...] § 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso”. Desse modo, deve prevalecer o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes: HC 119171 “(…). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE CONTRABANDO. CIGARRO. ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA. 1. Em se tratando de cigarros importados com elisão de impostos, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos, configurando a conduta de contrabando e não descaminho. 2. No caso, muito embora também haja sonegação de tributos, trata-se de produto sobre a qual incide proibição relativa. 3. A contumácia delitiva é patente, não havendo como deixar de reconhecer, em razão dela, o elevado grau de reprovabilidade do comportamento do recorrido, bem como a efetiva periculosidade ao bem jurídico que se almeja proteger, de modo a impedira a plicação ao princípio da insignificância. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1340278/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013). Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para afastar a aplicação do princípio da insignificância”. É bem verdade que, nos crimes de descaminho, a jurisprudência predominante da Suprema Corte tem considerado, para avaliação da insignificância, o patamar considerado para o arquivamento de execuções fiscais. Nesse sentido: “PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.033/2004. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - HC 119171 Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004. II – Ordem concedida para, reconhecendo-se a atipicidade da conduta, determinar o trancamento da ação penal” (HC 112.772/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 24.9.2012). “PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES. DELITO PURAMENTE FISCAL. TRIBUTO ILUDIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. DISPENSA DA UNIÃO DE EXECUTAR OS CRÉDITOS FISCAIS EM VALOR INFERIOR A ESSE PATAMAR. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância incide quando o tributo iludido pelo delito de descaminho for de valor inferior a R$ 10.000,00, presentes o princípio da lesividade, da fragmentariedade, da intervenção mínima e ante o disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02, que dispensa a União de executar os créditos fiscais em valor inferior a esse patamar. Precedentes: HC 96412/SP, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli; 1ª Turma, DJ de 18/3/2011; HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ de 1/12/2010; HC 102935, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 19/11/2010; HC 96852/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 15/3/2011; HC 96307/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 10/12/2009; HC 100365/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 5/2/2010) 2. In casu, a paciente fora denunciada pela prática do crime de descaminho por iludir, no ingresso de mercadorias em território nacional, tributos no valor de R$ 3.045,98. 3. Ordem concedida para restabelecer a decisão do Juízo rejeitando a denúncia” (HC 100.942/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.9.2011). Cabe registrar que o patamar de R$ 10.000,00 para o arquivamento de execuções fiscais, estabelecido pela Lei 10.522/2002, foi majorado para HC 119171 o valor de R$ 20.000,00, conforme atualização inserida pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Todavia, a conduta praticada pelo paciente de receber e transportar diversas mercadorias de origem estrangeira, entre elas cigarros, sem recolher aos cofres públicos o tributo devido de R$ 3.333,27 (três mil, trezentos e trinta e três reais e vinte e sete centavos), se amolda ao tipo penal de contrabando, e não de descaminho. Não obstante o contrabando e o descaminho figurem no mesmo dispositivo penal, na verdade, são ilícitos completamente distintos. O contrabando consiste na importação ou exportação de mercadorias tidas como proibidas (absoluta ou relativamente); o descaminho, por sua vez, é a entrada ou a saída de mercadorias permitidas, relativamente às quais o agente ilude o pagamento do tributo, evitando o recolhimento dos impostos devidos. Sobre o tema, acrescenta Cezar Roberto Bitencourt “o contrabando atenta, teoricamente, contra a moral, saúde, higiene, segurança pública; enquanto que o descaminho viola obrigações aduaneiras (tributos aduaneiros).” (Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2007). Forçoso concluir, na espécie, que a conduta perpetrada pelo paciente – contrabando de cigarros – se reveste de elevada reprovabilidade, sobretudo pela violação de bens juridicamente tutelados não restritos ao erário, como o caso da saúde pública. A despeito da irresignação da Defesa, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou posição sedimentada desta Suprema Corte, no sentido de que o patamar estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002 é aplicável apenas para o crime de descaminho, e, não para o de contrabando de cigarros. Transcrevo alguns precedentes: “PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA. I – Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no HC 119171 art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. II – No caso sob exame, o paciente detinha a posse, sem a documentação legal necessária, de 22.500 (vinte e dois mil e quinhentos) maços de cigarro de origem estrangeira, que, como se sabe, é típica mercadoria trazida do exterior, sistematicamente, em pequenas quantidades, para abastecer um intenso comércio clandestino, extremamente nocivo para o País, seja do ponto de vista tributário, seja do ponto de vista da saúde pública. III – Os autos dão conta da reiteração delitiva, o que impede a aplicação do princípio da insignificância em favor do paciente em razão do alto grau de reprovabilidade do seu comportamento. IV - Ordem denegada”. (HC 118.000/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2013) “PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃOINCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009) 2. O princípio da insignificância não se aplica quando se trata de paciente reincidente, porquanto não há que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 23/11/2010; HC 103359/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ HC 119171 6/8/2010. 3. In casu, encontra-se em curso na Justiça Federal quatro processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma é reincidente, posto condenada em outra ação penal por fatos análogos. 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, há não apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. 6. A insignificância da conduta em razão de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei nº 10.522/2002) não se aplica ao presente caso, posto não tratar-se de delito puramente fiscal. 7. Parecer do Ministério Público pela denegação da ordem. 8. Ordem denegada”. (HC 100.367/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.9.2011). Ademais, consta dos autos, especificamente na denúncia, notícia da existência de outros procedimentos administrativos que tratam da prática do mesmo delito. Nesse contexto, esclarece o Parquet: “o paciente já possui outros antecedentes no cometimento do crime descrito no art. 334 do Código Penal, sendo que a soma de impostos devidos (incluindo o presente procedimento) chega a R$ 14.100,62 (quatorze mil, cem reais e sessenta e dois centavos)”. Enfatizo que, segundo a jurisprudência consolidada desta 1ª Turma, apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, pois não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica (HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012). Nessa linha, representaria, o reconhecimento da HC 119171 insignificância para agente com registros criminais pretéritos, estímulo para a prática reiterada de pequenos crimes sem punição. É o que emerge dos precedentes, v.g. , HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011. Ressalvo, no particular, a minha visão. Se a insignificância afeta a chamada tipicidade material - vale dizer, implica atipicidade da conduta -, antecedentes criminais não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Assim, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, não lhe tenha causado lesão de relevo. Nessa ótica, com a devida vênia, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei. Acato, todavia, a firme orientação desta Turma no que não admite a aplicação do princípio da bagatela quando o indivíduo possui registros criminais pretéritos. O mesmo entendimento se aplica ao presente caso, já que, embora inexistente outros processos criminais, há procedimentos administrativos indicativos da habitualidade na prática do crime do art. 334 do Código Penal. Em síntese, não vislumbro possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na espécie. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. É como voto.


text: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Juiz-auditor. Promoção a desembargador. Controvérsia decidida pelo Superior Tribunal de Justiça com base na legislação local: Constituição do Estado de Santa Catarina e Lei estadual 5.624/1979. Ofensa reflexa ou indireta. Enunciado 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto de decisão de fls. 1823-1826, de minha relatoria, que negou seguimento a recurso interposto com base no Enunciado 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Confira-se ao inteiro teor da decisão monocrática: “Trata-se de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça ementado nos seguintes termos: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. JUIZ AUDITOR DA JUSTIÇA MILITAR. SUBMETIDO AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO AGRAVANTE. DESNECESSÁRIA. RECONHECIMENTO DE LITISCONSÓRCIO PROVIDO PELA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. FIGURAÇÃO EM LISTA DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança no qual juiz auditor militar originalmente pleiteava o direito de figurar na lista de promoção por antiguidade. 2. Não há previsão legal para intimação pessoal das pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, no caso, magistrado estadual que figura como litisconsorte em demanda relativa aos seus interesses como servidor público, em sentido amplo; assim, os prazos fluem a partir da publicação no DJe, na forma do art. 4º da Lei n. 11.419, de 19.12.2006. Precedente: AgRg na SLS 988⁄BA, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 2.4.2009. 3. O pedido de reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário composto por todos os juízes de direito e juízes substitutos foi provido pela instância de origem. Evidente, portanto, que inexiste interesse recursal quanto a este quesito, refeito em sede de agravo regimental. Precedente: AgRg no Ag 1.311.745⁄RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 21.2.2011. 4. Após o advento da Emenda n. 45⁄2004, o art. 125, § 3º, da Constituição Federal facultou aos Estados a criação de Tribunais Militares ou de submissão de tal competência jurisdicional aos Tribunais de Justiça. 5. Na Constituição do Estado de Santa Catarina, optou-se pelo modelo que integra funcionalmente a justiça militar ao Tribunal de Justiça, na forma dos seu art. 77, incisos I e II. Ademais, o art. 90, § 2º, normalizou que: "os juizes auditores terão as mesmas garantias, prerrogativas, vencimentos e impedimentos dos magistrados estaduais da última entrância. 6. O mesmo entendimento do texto constitucional encontra simetria na legislação local pertinente, qual seja, o Código de Organização Judiciária do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 5.624, de 9.11.1979). 7. O tema não é novo nesta Corte Superior de Justiça, tendo sido analisados casos similares de outros Estados: RMS 12.646⁄MS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 4.2.2002, p. 426; RMS 10.099⁄PB, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 6.9.1999, p. 101. No caso do primeiro precedente, houve recurso extraordinário ao Pretório Excelso que manteve o acórdão do STJ: AgRg no RE 412.430⁄MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, publicado no DJ de 17.3.2006, p. 40, Ementário vol. 2.225-04, p. 731. Agravos regimentais improvidos: ESTADO DE SANTA CATARINA e HENRY GOY PETRY JÚNIOR E OUTROS; agravo regimental não conhecido: JÂNIO DE SOUZA MACHADO’. (fls. 1280-1281). Nos recursos extraordinários, ambos interpostos com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, sustenta-se, em preliminar, repercussão geral da matéria deduzida no recurso. No primeiro recurso extraordinário (fls. 1461-1488), interposto pelo Estado de Santa Catarina, aponta-se violação aos arts. 37, II; 93, III; 96, I; 99; e 125, todos da Carta Magna. No segundo apelo extremo (fls. 1490-1506), de Henry Goy Petry Júnior e Outros, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXVI; 37, II; 93, I; e 125, caput e § 3º, todos do texto constitucional. Em síntese, os recorrentes alegam que o recorrido, Getúlio Corrêa, o qual era ocupante do cargo de Juiz-Auditor Militar do Estado de Santa Catarina, não tem direito de figurar em lista de antiguidade para eventual promoção ao Tribunal de Justiça catarinense. Decido. A irresignação não merece prosperar. Isso porque a controvérsia foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) à luz, exclusivamente, da legislação estadual aplicável à espécie, qual seja: Constituição do Estado de Santa Catarina e Lei estadual 5.624/1979. No caso, o acórdão recorrido assentou que as normas estruturantes do Justiça estadual catarinense equiparam os juízes-auditores militares aos demais magistrados estaduais, razão pela qual o recorrido teria direito de figurar em lista de antiguidade para eventual promoção ao cargo de desembargador do Tribunal de Justiça. Dessa forma, a controvérsia restringe-se à análise e interpretação da legislação local referida, o que obsta o prosseguimento do recurso extraordinário, a teor do Enunciado 280 da Súmula desta Corte, tendo em vista que a ofensa constitucional, se existente, dar-se-ia de maneira reflexa ou indireta. Nesse sentido, confira-se o RE-AgR 412.430, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 17.3.2006, a seguir ementado: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PARA INTERPOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUIZ AUDITOR MILITAR. PROMOÇÃO PARA O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CARTA MAGNA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade ou o órgão tido como coator é o sujeito passivo do mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para recorrer da decisão que defere a ordem. 2. Não se encontram prequestionados os arts. 5º, XXXV, XXXVI, LXIX e LXXI, 93, I, II e III, da Constituição Federal, invocados na petição de apelo extremo, pois não foram apreciados no acórdão recorrido, e, embora suscitados na petição dos embargos de declaração, não foram apresentadas contra-razões ao recurso ordinário em mandado de segurança, momento em que poderiam ter sido oportunamente apontados, não se prestando os declaratórios a inovar matéria constitucional estranha aos autos, como tem reiteradamente decidido esta Corte. 3. De outra parte, o Superior Tribunal de Justiça acolheu a pretensão da impetrante a partir da exegese do Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado de Mato Grosso do Sul (Lei estadual 1.511/94) e de dispositivos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, o que implica dizer que suposta infringência ao texto constitucional, acaso existente, seria indireta ou reflexa, cujo exame não tem lugar na sede extraordinária. 4. Agravos regimentais improvidos’. Ante o exposto, nego seguimento extraordinário (art. 557, caput, do CPC)”. ao recurso No agravo regimental, sustenta-se a não aplicabilidade do Verbete 280, tendo em vista a existência de questões constitucionais que desafiam a via do recurso do extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demostrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a adotada por esta Corte. Conforme consignado na decisão agravada, a controvérsia foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) à luz, exclusivamente, da legislação estadual aplicável à espécie, qual seja: Constituição do Estado de Santa Catarina e Lei estadual 5.624/1979. O aresto recorrido consignou, com base na referida legislação, que os juízes-auditores equiparam-se a magistrados estaduais, fazendo jus a figurar em lista de antiguidade para eventual promoção ao cargo de desembargador. Assim, saliento que a controvérsia restringe-se à análise e interpretação da legislação local mencionada, o que obsta o prosseguimento do recurso extraordinário, a teor do Enunciado 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a ofensa constitucional, se existente, dar-se-ia de maneira reflexa ou indireta. Nesse sentido, confira-se o RE-AgR 412.430, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 17.3.2006, a seguir ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PARA INTERPOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUIZ AUDITOR MILITAR. PROMOÇÃO PARA O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CARTA MAGNA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade ou o órgão tido como coator é o sujeito passivo do mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para recorrer da decisão que defere a ordem. 2. Não se encontram prequestionados os arts. 5º, XXXV, XXXVI, LXIX e LXXI, 93, I, II e III, da Constituição Federal, invocados na petição de apelo extremo, pois não foram apreciados no acórdão recorrido, e, embora suscitados na petição dos embargos de declaração, não foram apresentadas contra-razões ao recurso ordinário em mandado de segurança, momento em que poderiam ter sido oportunamente apontados, não se prestando os declaratórios a inovar matéria constitucional estranha aos autos, como tem reiteradamente decidido esta Corte. 3. De outra parte, o Superior Tribunal de Justiça acolheu a pretensão da impetrante a partir da exegese do Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado de Mato Grosso do Sul (Lei estadual 1.511/94) e de dispositivos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, o que implica dizer que suposta infringência ao texto constitucional, acaso existente, seria indireta ou reflexa, cujo exame não tem lugar na sede extraordinária. 4. Agravos regimentais improvidos”. Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 741.833 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA AGDO.(A/S) : HENRY GOY PETRY JÚNIOR E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MARIA CLÁUDIA BUCCHIANERI PINHEIRO E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : GETÚLIO CORRÊA ADV.(A/S) : GRAZIELLA KLEMPOUS CORRÊA E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : JAIME LUIZ VICARI E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 15.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Teori Zavascki e o Senhor Ministro Roberto Barroso, convocado nos termos do art. 41, RISTF, para compor o quorum. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PROCESSO HABEAS CORPUS. TRANSPORTE IRREGULAR DE ELEITORES NO DIA DA ELEIÇÃO – ART. 302 DO CÓDIGO ELEITORAL. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. RECURSO ESPECIAL. INADMISSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUIMENTO NEGADO COM PENAL E ELEITORAL. ESTEIO NA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO VALOR DEVIDO PELAS CÓPIAS – ART. 279, § 7º, DO CÓDIGO ELEITORAL. RIGOR FORMAL EXCESSIVO. VIOLAÇÃO DO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A deserção, por falta de pagamento do valor devido pelas fotocópias para formação do traslado, quando se trate de ação penal pública, traduz rigor formal excessivo na medida em que impede ou impossibilita o exercício da ampla defesa e, via de consequência, constitui afronta ao art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal (HC 95.128, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 05/03/2010; RTJ 601/427; HC 74.338, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 23/06/2000). 2. In casu, o paciente foi condenado, por Tribunal Regional Eleitoral, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa pela prática dos crimes previstos nos artigos 10 e 11 da Lei n. 6.091/74, c/c o artigo 302 do Código Eleitoral (transporte irregular de eleitores no dia eleição), e teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade; condenação que ensejou embargos de declaração, recurso especial e agravo de instrumento que restou desprovido, por falta de pagamento do valor devido a título de fotocópias para formação do traslado, com fundamento no art. 279, § 7º, do Código Eleitoral. 3. Há previsão legal – art. 804 do CPP – de que a deserção se PARA FORMAÇÃO DO TRASLADO HC 116840 configura apenas quando se trate de ação penal privada, e não de ação penal pública, como in casu. 4. Ordem de habeas corpus concedida para afastar a deserção e, via de consequência, para determinar que o Tribunal Superior Eleitoral julgue o recurso do paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido em agravo regimental em agravo de instrumento, cuja ementa possui o seguinte teor: “AGRAVOS REGIMENTAIS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CÓDIGO ELEITORAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA OU SUPLETIVA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. OBSERVAÇÃO DA LÓGICA INTERNA DO CÓDIGO ELEITORAL. CÓPIAS PARA TRASLADO. PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE DA PARTE SOLICITANTE. DISCIPLINA TRATADA CONFORME O ARTIGO 279 E PARÁGRAFOS E RESOLUÇÕES DO TSE. ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O Código Eleitoral permite a aplicação subsidiária ou supletiva das regras contidas no Código de Processo Penal, devendo ser observada a lógica interna do primeiro. 2. O recolhimento do pagamento pelas cópias de peças requeridas para traslado é de responsabilidade da parte que o solicita, consoante o artigo 279 e parágrafos do Código Eleitoral e as Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral que regulamentam a matéria. 3. O artigo 804 do Código de Processo Penal diz respeito HC 116840 ao ônus da condenação e não se aplica ao recolhimento de pagamento de cópias de peças para traslado. 4. Primeiro agravo regimental parcialmente provido, mantida, entretanto, a negativa de seguimento do agravo de instrumento. Segundo agravo regimental não conhecido em decorrência da preclusão consumativa.” O paciente foi condenado pelo Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso à pena 4 (quatro) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa pela prática dos crimes tipificados nos artigos 10 e 11, III, da Lei 6.091/74 1 c/c o artigo 302 do Código Eleitoral2, sendo que a pena privativa de liberdade restou substituída por restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade). Seguiram-se embargos de declaração, que foram desprovidos. A defesa interpôs recurso especial e, ante a inadmissão, agravo de instrumento ao qual o Relator, no TSE, negou seguimento sob duplo fundamento: “a) ausência de recolhimento do valor referente às cópias indicadas para formação do instrumento, em desconformidade com a Resolução (TSE) nº 21.477/2003; b) ausência de certidão de publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração”. Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental apontando erro 1 Lei 6.091/74, art. 10. É vedado aos candidatos ou órgãos partidários, ou a qualquer pessoa, o fornecimento de transporte ou refeições aos eleitores da zona urbana. Art. 11. Constitui crime eleitoral: III – descumprir proibição dos artigos 5º, 8º e 10º; Pena – reclusão de quatro a seis anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa (art. 302 do Código Eleitoral).CE, art. 302. Promover, no dia da eleição, com o fim de impedir, embaraçar ou fraudar o exercício do voto a concentração de eleitores, sob qualquer forma, inclusive o fornecimento de gratuito de alimento e transporte coletivo: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e pagamento de 200 (duzentos) a 300 (trezentos) dias-multa. HC 116840 material, porquanto existente a certidão de publicação dos embargos de declaração, e sustentando “... a inexistência de prejuízo ou óbice para a análise do agravo ante o não recolhimento das custas para a formação do instrumento, seja pela ausência de reserva legal, seja pela aplicação subsidiária do artigo 804 do Código de Processo Penal [3], prestigiando, assim, as balizas e garantias constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa”. Invocou ainda o precedente do STF firmado no HC n. 95.128, no sentido que “... em sede de ação penal pública, as custas processuais, inclusive preparo, somente seriam exigíveis após o trânsito em julgado da condenação, não se podendo, por isso, deixar de se admitir o recurso do acusado, que não se subsume à deserção, sabidamente de natureza civil”. A existência da certidão do acórdão dos declaratórios foi reconhecida no julgamento do agravo regimental, mas este restou desprovido sob o fundamento de que é incabível a aplicação subsidiária do art. 804 do CPP, devendo prevalecer a Resolução TSE n. 21.477, que ratificara a redação do art. 279 do Código Eleitoral, que prevê como ônus das partes o pagamento das cópias das peças que formarão o instrumento, conforme ementa transcrita alhures. O impetrante insiste em que o não acolhimento da tese sustentada – aplicação subsidiária do art. 804 do CPP (acatada por esta Corte no HC n. 95.128) – viola os princípios constitucionais presunção de inocência da ampla defesa, insculpidos no art. 5º, incisos LVIII e LV, da Constituição Federal. Requer seja concedida liminar a fim de suspender a execução da pena, até o julgamento definitivo do writ, e, no mérito, que “seja reconhecida a coação ilegal, com berço na inconstitucionalidade, afastando a deserção ou exigência de prévio recolhimento das cópias indicadas para a formação do instrumento do agravo, com a determinação de que a autoridade coatora passe ao exame do mérito do recurso nº 15-14.2010.6.00.0000, inclusive 3 CPP, art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido. HC 116840 com o afastamento de eventual trânsito em julgado, se ocorrido”. A liminar foi indeferida. O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da concessão da ordem em parecer resumido nestes termos: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CÓDIGO ELEITORAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 804 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO DAS CUSTAS REFERENTES ÀS CÓPIAS PARA TRASLADO. DESERÇÃO. EM SE TRATANDO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, A INTERPOSIÇÃO DE QUALQUER RECURSO NÃO ESTÁ SUJEITA A DESERÇÃO POR FALTA DE PREPARO OU POR AUSÊNCIA DE PAGAMENTO PELAS CÓPIAS DE PEÇAS REQUERIDAS PARA FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA AMPLA DEFESA. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A questão é saber se prevalece, ou não, a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento no recurso especial eleitoral e o acórdão do agravo regimental que a confirmou, com fundamento no art. 279, § 7º, do Código Eleitoral1, em detrimento da pretendida aplicação subsidiária do art. 804, do Código de Processo Penal. Rememoro, a propósito, o voto vista que proferi no HC 101.132, atinente à chamada intempestividade a menor, que entendo ser formalidade excessivamente rigorosa, cujos fundamentos se aplicam, in totum, ao caso sub examine: “Não ignoro que a jurisprudência desta Turma é no sentido de que o recurso ajuizado antes da publicação do acórdão de julgamento é extemporâneo, porquanto se entende que a impugnação é prematura. Assim, v. g.: HC 85.314/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, Julg. em 14/03/2006. Essa orientação, no entanto, merece uma melhor reflexão da Corte. Uma tal visão do processo, que eleva filigranas estéreis a um patamar de importância maior que o próprio direito material, está vinculada à denominada fase científica do Direito Processual, na qual, ante a necessidade de afirmação da nova ciência que surgia no final do séc. XIX, os operadores do direito se apegavam demasiadamente a querelas meramente 1 CE, art. 279. Denegado o recurso especial, o recorrente poderá interpor, dentro em 3 (três) dias, agravo de instrumento. … § 7º. Se o Tribunal Regional Eleitoral dispuser de aparelhamento próprio, o instrumento deverá ser formado com fotocópias ou processos semelhantes, pagas as despesas, pelo preço do custo, pelas partes em relação às peças que indicarem. HC 116840 acadêmicas. Pela pena de notáveis juristas modernos, dentre os quais destaco, na doutrina nacional, os professores Cândido Dinamarco, José Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a doutrina processual, a pouco e pouco, vem adequando os institutos deste ramo do Direito para que cumpram a sua verdadeira função: a de conferir efetividade aos direitos materiais. A fase instrumentalista do Direito Processual deriva da necessidade de legitimação do Judiciário. Com efeito, o descrédito social gerado em razão de decisões que se furtam à resolução do mérito por apego exagerado a questiúnculas procedimentais, sem qualquer fundamento razoável, gera uma crise de efetividade dos direitos e põe em xeque, em última análise, a sobrevivência dos Poderes instituídos. A persistir a orientação formalista, veremos ressuscitado o regime romano das legis actiones, do purismo formal excessivo e absoluto – desse período data a conhecida passagem das Institutas de Gaio (IV/11), em que relata a perda de uma causa em virtude de a parte ter utilizado o termo “vide” no lugar de “árvore”, que era o correto. Em artigo publicado em obra recente que coordenei, Bruno Bodart vaticina que “[a] forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex” (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In: O Novo Processo Civil Brasileiro – Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76). Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa que o formalismo excessivo faz com que o seu poder organizador, ordenador e disciplinador aniquile o próprio direito ou determine um retardamento irrazoável na solução do litígio. Segundo anota o autor, as formas processuais cogentes não devem ser consideradas “formas eficaciais” (Wirkform), mas “formas finalísticas” (Zweckform), subordinadas de modo instrumental às finalidades processuais. Se a finalidade da HC 116840 prescrição foi atingida na sua essência, sem prejuízo a interesses dignos de proteção da contraparte, o defeito de forma não deve prejudicar a parte, mesmo em se tratando de prescrição de natureza cogente, pois, por razões de equidade (justiça do caso concreto, segundo Radbruch), a essência deve sobrepujar a forma (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismovalorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006). A finalidade da publicação do acórdão de julgamento é dar ciência à parte do teor da decisão, de modo que a interposição anterior do recurso denota que o referido propósito foi atingido por outros meios. Penalizar a parte diligente, que contribuiu para a celeridade do processo, é contrariar a própria razão de ser dos prazos processuais e das preclusões: evitar que o processo se transforme em um retrocesso, sujeito a delongas desnecessárias. Neste sentido, a lição de José Roberto dos Santos Bedaque, in verbis: “se for possível verificar que o reconhecimento da preclusão em determinado caso concreto, além de não favorecer a celeridade do processo, irá proporcionar tutela jurisdicional a quem não tem direito a ela, deverá o juiz afastá-la” (Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 130). O formalismo desmensurado ignora, ainda, a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz. Nas palavras de Dinamarco, a “supervalorização do procedimento, à moda tradicional e sem destaques para a relação jurídica processual e para o contraditório, constitui postura metodológica favorável a essa cegueira ética que não condiz com as fecundas descobertas da ciência processual nas últimas décadas” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 267). A Constituição de 1988 foi o estopim de um marco científico, consistente na difusão da doutrina neoconstitucionalista no Brasil, cuja metodologia assume a existência de uma conexão necessária entre direito e moral. No HC 116840 plano teórico, afasta-se o estatalismo, o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, e desenvolvem-se mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In: “Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho”, nº 16, 2002). Impossível, portanto, interpretar as normas processuais de modo desfavorável à consecução do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição) e desconectada da necessidade de conferir aplicabilidade às normas de direito material. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo dessas novas ideias, modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012). Sabe-se que o direito não socorre aos que dormem; porém, deve acudir aqueles que estão bem acordados. É por isso que reconheço a tempestividade do recurso, à luz da visão instrumentalista do processo.” In casu, o paciente foi condenado, por Tribunal Regional Eleitoral, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa pela prática dos crimes previstos nos artigos 10 e 11 da Lei n. 6.091/74, c/c o artigo 302 do Código Eleitoral (transporte irregular de eleitores no dia eleição), e teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade; condenação que ensejou embargos de declaração, recurso especial e agravo de instrumento que restou desprovido por falta de pagamento do valor devido a título de fotocópias para formação do traslado, com fundamento no art. 279, § 7º, do Código Eleitoral. HC 116840 A deserção do recurso com esteio na ausência de pagamento de cópias para formação do traslado, sob o fundamento de que há norma específica aplicável ao caso – art. 279, § 7º, do Código Eleitoral, dificulta ou impede o pleno exercício da ampla defesa e, por conseguinte, constitui afronta ao art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal. Registre-se, por relevante, que não cabe censura ao acórdão do TSE no que recusou a aplicação subsidiária do art. 804 2, fundado em que a previsão ali contida diz respeito ao ônus da condenação. No entanto, conforme assentado no parecer ministerial, não há previsão legal no sentido de que o recurso seja declarado deserto por falta do pagamento de cópias para o traslado, sabido que a deserção restringese à falta do preparo, impondo-se, por essa razão, “... a solução mais benéfica e proporcional ao paciente, não podendo a mera ausência de recolhimento das despesas com cópias do processo ser impeditivo de conhecimento do recurso interposto”. A propósito, há precedentes desta Corte no sentido de que, em se tratando de ação penal pública, o recolhimento das custas processuais tornam-se exigíveis somente após o trânsito em julgado da condenação: “Habeas corpus. Processual penal. Recurso especial julgado deserto por falta de complementação do preparo em tempo hábil. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Tanto a decisão singular que negou seguimento ao Recurso Especial quanto as decisões do Superior Tribunal de Justiça que não admitiram o Recurso Especial, ante a ausência do devido preparo, ferem os princípios constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa. 2 CPP, art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido. HC 116840 2. Esta Suprema Corte já consolidou o entendimento de que, em se tratando de crime sujeito à ação penal pública, como no presente caso, as custas só se tornam exigíveis depois do trânsito em julgado da condenação, motivo pelo qual não pode o recurso do réu deixar de ser admitido pela ausência de preparo. 3. Mutatis mutandis, esse entendimento deve ser aplicado ao presente caso, sob pena de violação do princípio da ampla defesa, especialmente porque, ainda que depois de transcorrido o prazo fixado para a complementação, o paciente acabou complementando o preparo, não podendo ser ignorado esse fato. 4. Ordem concedida para afastar a deserção por falta de preparo e desconstituir o trânsito em julgado da condenação, devendo o Tribunal de Justiça de origem proceder à análise dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso especial interposto pelo paciente.” (HC 95.128, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 05/03/2010) “Ação Penal Pública. Custas. Inquirição de Testemunhas da defesa. Na ação penal pública, as custas tornam-se exigíveis tão só depois de decidida a causa, o incidente ou o recurso. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RTJ 601/427) “Habeas corpus. 2. Ação Penal pública. A interposição de qualquer recurso a ela referente não depende do pagamento prévio de custas e não está, assim, sujeita à deserção por falta de preparo. 3. O pagamento das custas, ônus da condenação criminal (CPP, art. 804), deve efetuar-se na fase da execução do julgado. 4. Habeas corpus deferido para cassar o acórdão da Corte indigitada coatora, no Recurso em sentido estrito nº 96.001187-8 – Campina Grande, determinando seja processada a apelação criminal interposta pelo paciente.” (HC 74.338, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 23/06/2000) HC 116840 De resto, o seguinte trecho do parecer ministerial converge com os fundamentos até aqui expostos e acrescenta que há previsão legal (art. 806, do Código Eleitoral) de exigência do pagamento de custas apenas quando for o caso de ação penal privada, e não quando se tratar de ação penal pública, como in casu: “[...] Tal entendimento também deve ser aplicado de forma analógica no caso de falta de pagamento das cópias dos autos para formação do instrumento. Principalmente por ser o crime eleitoral pelo qual o paciente foi condenado – transporte ilegal de eleitores – sujeito à ação penal pública, não cabendo também a aplicação subsidiária do art. 806, § 2º, do Código de Processo penal, que somente se aplica às ações penais privadas, conforme se depreende da própria leitura do dispositivo: ‘Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartória a importância das custas. § 1º Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado, sem o prévio pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre. § 2º A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto. § 3º A falta de qualquer prova ou diligência que deixe de realizar-se em virtude do não-pagamento de custas não implicará a nulidade do processo, se a prova de pobreza do acusado só posteriormente foi feita.’ (Grifos nossos). Assim, tanto a decisão que negou seguimento ao Agravo de Instrumento quanto o acórdão que desproveu o Agravo de HC 116840 Regimento, ante a ausência do devido pagamento das despesas com cópias de peças para formação do traslado, ferem os princípios constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela concessão da ordem, tão somente para que o Tribunal Superior Eleitoral analise a admissibilidade do agravo de instrumento interposto, afastando a deserção por ausência do recolhimento das custas devidas pelas cópias que formaram o instrumento.” Ex positis, voto no sentido da concessão da ordem para afastar a deserção por ausência do recolhimento das custas devidas pelas cópias que formaram o instrumento e, via de consequência, para determinar que o Tribunal Superior Eleitoral julgue o recurso do paciente. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 116.840 PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ADEMAR WURZIUS IMPTE.(S) : ZAID ARBID COATOR(A/S)(ES) : TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 15.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma