text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA EVENTUAL INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESEMBARGADOR APOSENTADO. PRERROGATIVA DE FORO DOS CORRÉUS. CONEXÃO. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS. LIMITES. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO PRESERVADA. REINTEGRAÇÃO DO PACIENTE AOS QUADROS DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada 'denúncia anônima', desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados”. Precedentes. 3. Pelo que se tem nos autos, no início das investigações não se apuravam irregularidades cometidas por autoridades judiciárias, mas sim por terceiros que, supostamente, estariam se aproveitando de sua posição próxima àquelas autoridades para receber vantagem em troca da manipulação de decisões judiciais. 4. A ocorrência de duas ou mais infrações, supostamente praticadas por várias pessoas em concurso, algumas inclusive com prerrogativa de foro, embora diverso o tempo e o lugar, resulta tanto na conexão subjetiva concursal quanto na reunião dos inquéritos separadamente instaurados na instância competente, atendendo às exigências dos arts. 76, inc. I, e 78, HC 105484 inc. III, do Código de Processo Penal 5. A apuração unificada, especialmente quando se cogita da existência de uma quadrilha envolvendo juízes e desembargadores, justifica a tramitação do inquérito policial sob a competência do Superior Tribunal de Justiça, na forma estabelecida nos arts. 84 e seguintes do Código de Processo Penal, no art. 105, inc. I, alínea “a”, da Constituição da República, e na Súmula 704 deste Supremo Tribunal. 6. O habeas corpus destina-se exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder. Precedente. 7. O pedido de reintegração de Magistrado afastado por decisão do Superior Tribunal de Justiça envolve direito estranho à liberdade de ir e vir, não podendo ser abrigado em habeas corpus. Precedente. 8. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Declarou-se impedido o Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado por VALBER DA SILVA MELO, advogado, em benefício de E. S., Desembargador do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, “apontando-se como autoridades coatoras a Excelentíssima Ministra do STJ, Relatora do Inquérito Policial 588/GO-STJ, Sra. Fátima Nancy Andrigui, e a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça”. 2. Tem-se, nos autos, que as investigações “tiveram início a partir de denúncias quanto à existência de um grupo que, mediante tráfico de influências junto a membros e ex-membros do TRE/MT, teriam por escopo a perpetuação fraudulenta de DIANE VIEIRA DE VASCONCELLOS ALVES como prefeita da cidade do Alto Paraguai”; e que “[n]o desenrolar das interceptações autorizadas pela Justiça Federal, surgiram indícios de envolvimento direto de E[.] J[.], E[.] S[.] [Paciente] e M[.] A[.], sendo que, após a quebra do sigilo bancário de parte dos investigados e da confrontação das respectivas informações com o resultado das interceptações, a Juíza da 2ª Vara Federal de Cuiabá/MT conclui ter havido alteração do 'quadro probatório que inicialmente indicava somente a exploração de prestígio, obtendo-se elementos de convicção que permite enveredar-se para se investigar crimes de corrupção envolvendo membros do Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso' (...), para, então, declinar da competência da Justiça Federal em favor d[o] STJ”. HC 105484 3. Ao decidir sobre a distribuição por prevenção do Inquérito n. 669 ao Inquérito n. 558, a Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, fez consignar em sua decisão que “os inquéritos 558/GO e 669/MT, além de possuírem, em parte, os mesmos investigados – em especial o Des. E[.] S[.] [Paciente], cuja função confere a prerrogativa de foro nesta Corte – também apuram a suposta prática de crimes análogos, consistentes na formação de quadrilha objetivando a manipulação de decisões judiciais”, e que “tal circunstância evidencia a conveniência da reunião dos inquéritos, em virtude da ligação entre suas provas e do vínculo objetivo entre as diferentes condutas, devendo ser reconhecida a existência da conexão no art. 76, I e II, do CPP” . 4. Em 11.5.2010, a Ministra Nancy Andrighi determinou o apensamento dos autos do Inquérito n. 669 aos do Inquérito n. 558, deferiu determinadas diligências requeridas pelo Ministério Público Federal, ressaltando a) que “[a]s investigações realizadas até este momento trazem fortes indícios quanto à existência de um grupo de pessoas associado em torno de uma estrutura organizada e perene e com predisposição comum de meios objetivando a prática criminosa, notadamente a suposta manipulação de decisões judiciais, mediante exploração de prestígio e corrupção ativa e passiva”; e b) que o Paciente “é Desembargador do TJ/MT e atual Presidente do TRE/MT. Foi intensamente mencionado no caso ALTO PARAGUAI, tendo a equipe de vigilância da Polícia Federal registrado inclusive encontro dele com DIANE (...), bem como indícios de exigência de vantagem indevida (...). Também se apurou seu contato próximo com C[.] (...) e C[.] M[.] (...), além de ter sido mencionado no termo de declarações de C[.] F[.] D[.] N[.] P[.], por ter solicitado 'propina' para que este fosse mantido na administração da Faculdade Afirmativo (...). Vale consignar, ainda, a informação prestada pela Polícia Federal, de que o VicePresidente e Corregedor do TRE/MT, R[.] R[.], proibiu liminarmente S[.] de 'conceder medidas cautelares contra decisões do Pleno, após recurso da Procuradoria Regional Eleitoral, que alega que o magistrado estaria usurpando a competência ao apreciar novamente questões colegiadas antes mesmo dos acórdãos serem publicados”. HC 105484 5. Em 16.6.2010, a “Corte Especial [do Superior Tribunal de Justiça], por maioria, determinou o afastamento cautelar do Desembargador E[.] S[.], inclusive do Tribunal Regional Eleitoral, do Juiz do Tribunal Regional Eleitoral E[.] H[.] J[.], do Desembargador J[.] L[.] de C[.] e do Juiz de Direito C[.] M[.], sem prejuízo de perceberem os subsídios, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora”. 6. Na inicial da presente ação, o Impetrante apresenta, basicamente, os fundamentos seguintes: “1) Inquérito judicial instaurado por supostas denúncias anônimas, contrariando a jurisprudência desta Corte (STF). 2) Requisição do inquérito realizada por Procurador da República e Procurador Regional Eleitoral (um só indivíduo) sem atribuição para investigação de autoridades sujeitas a prerrogativa de foro e desafeto pessoal do paciente. 3) Investigações conduzidas por magistrado de primeira instância, juiz titular da Segunda Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso, também membro do TRE/MT, Corte que o paciente presidia. Paciente investigado por seus próprios pares. 4) Nulidade das decisões então proferidas em razão da incompetência absoluta. Conseqüente ilicitude das provas. 5) Distribuição irregular do feito no Superior Tribunal de Justiça: inexistência de relator prevento, posto que ausente conexão. Conseqüente nulidade do afastamento do paciente das suas funções jurisdicionais, mormente quando ocorrido antes da formalização da exordial acusatória (art. 29 da LOMAN) e baseado essencialmente em pressão midiática. 6) Excesso de prazo na conclusão do inquérito que originou o afastamento (sem que exista denúncia) , o que configura constrangimento ilegal passível de habeas corpus” (fl. 2, transcrição conforme o original). 7. Este o teor dos pedidos liminares: HC 105484 “(...) a) suspender, até o julgamento definitivo da presente ordem, o trâmite dos inquéritos de n° 669/MT e 558/GO, ambos a tramitar pelo Superior Tribunal de Justiça; b) determinar o imediato retorno do paciente as suas funções jurisdicionais, tanto junto ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso como junto ao Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso; c) na remota hipótese de indeferimento do pedido anterior em razão de conveniência política dado o período eleitoral, que seja o paciente reconduzido ao menos ao seu cargo de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, já que o inquérito 558/GO, conforme esposado acima, não traz qualquer menção concreta de ilicitude envolvendo o nome do paciente (...)” (fls. 47-48, transcrição conforme o original). No mérito, “requer seja a ordem concedida em definitivo” para: “(...) 1) declarar a nulidade de todos os atos investigativos constantes do Inquérito n° 669/MT, visto que instaurado mediante requisição de Procurador da República sem atribuição e presididos pelo juízo da Segunda Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso, incompetente para a supervisão de Inquérito a investigar magistrados, conforme precedentes desta Corte (STF, Pleno, Pet. 3825/MT, julgado em 10.10.2007 e Rcl. 2348/TO, julgado em 05.08.2005), sendo o paciente, em conseqüência, reconduzido as suas funções jurisdicionais; 2) declarar a nulidade das medidas cautelares constantes do Inquérito n° 669/MT, em especial a de interceptação telefônica (art. 1° da Lei 9.296/96), já que autorizadas ilegalmente por juízo incompetente (Segunda Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso), sendo o paciente, em conseqüência, reconduzido as suas funções jurisdicionais; 3) determinar que, assentada a inexistência de conexão, sejam desmembrados os Inquéritos n° 558/GO e 669/MT, sendo o último redistribuído por sorteio, visto que a distribuição viciada, por prevenção, lesou o princípio do juízo natural. Por conseqüência, que seja o HC 105484 paciente reconduzido as suas funções jurisdicionais; 4) consoante ao item anterior, sejam anuladas todas as decisões da relatora incompetente, em particular as que autorizaram as Buscas e Apreensões realizadas), devendo o paciente ser, em conseqüência disto, reconduzido as suas funções jurisdicionais; 5) seja anulado o acórdão da Corte Especial que afastou o paciente de suas funções jurisdicionais, visto que o julgamento deu-se baseado em provas ilícitas, sem contraditório e ampla defesa, antes do recebimento (e mesmo da apresentação) de denúncia e por relatora que não era a natural e, em conseqüência, seja o magistrado reconduzido aos seus respectivos cargos; 6) seja reconhecido o excesso de prazo do afastamento cautelar do paciente de suas funções, sendo autorizado seu retorno ao cargo se por outra razão não encontrar-se impedido (...)” (fls. 49-50, transcrição conforme o original). 8. Em 14.9.2010, indeferi a liminar, destacando os aspectos relevantes da impetração nos termos seguintes: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA EVENTUAL INCOMPETÊNCIA DAS AUTORIDADES QUE PRODUZIRAM AS PRIMEIRAS PROVAS INDICIÁRIAS. PRERROGATIVA DE FORO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E DE IMINÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. DEFICIENTE INSTRUÇÃO DO PEDIDO. LIMINAR INDEFERIDA. SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA”. 9. Em 25.10.2010, a Ministra Nancy Andrighi prestou informações. 10. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. HC 105484 É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. A exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem à denegação da ordem. 2. Quanto à alegação de não ser possível a instauração de procedimento investigativo a partir de denúncia anônima, ressalte-se que este Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que “nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada 'denúncia anônima', desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados” (HC 99.490, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJ 31.1.2011). Nesse sentido: “(...) Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de ‘denúncia anônima’ dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996) (...) ” (RHC 86.082, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22.8.2008); “(...) Não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima (...)” (HC 90.178, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 26.3.2010); “(...) EMENTA Habeas corpus. Constitucional e processual HC 105484 penal. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instauração de inquérito. Quebra de sigilo telefônico. Trancamento do inquérito. Denúncia recebida. Inexistência de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa ‘denúncia’ são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações (...)” (HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.4.2010). No caso, ainda sem instaurar inquérito policial, o Ministério Público Federal recebeu a) “denúncia anônima” de “pessoa que não quis se identificar por medo de represálias, mas que descreveu com detalhes o suposto esquema de corrupção” no Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso; e b) em 17.8.2009, “ofício do corregedor do TRE/MT, desembargador Rui Ramos Ribeiro, encaminhando termo de declarações prestadas por Orlando Cardoso Chaves à Polícia Federal”, no sentido de “que o candidato a vereador Jonas Manoel de Souza teria pago R$ 70.000,00 (setenta mil reais) em troca de uma decisão do TRE/MT favorável ao seu recurso eleitoral”. Em 18.8.2009, o Ministério Público Federal requereu a instauração de inquérito e a interceptação telefônica de Dejair “de tal”, Alcenor Alves, André Castrillo, Eduardo Gomes, Ignez Maria Mendes Linhares e Jonas Manoel de Souza, ressaltando que a) a investigação “só terá êxito se contar com o respaldo de um consistente trabalho de inteligência policial, calcado em interceptações telefônicas”; e b) “que não já prova alguma do efetivo recebimento de vantagens ilícitas por parte dos membros do TRE/MT, nem sequer de que conheçam tais intermediários”. Portanto, o procedimento adotado na primeira instância está em perfeita consonância com o entendimento firmado na jurisprudência HC 105484 deste Supremo Tribunal, concernente à “realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito” (HC 98.345, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJ 17.9.2010). 3. Quanto à afirmação de que os atos investigativos teriam sido instaurados por “Procurador da República sem atribuição” e presididos por Juízo incompetente, melhor sorte não assiste ao Impetrante. Pelo que se tem nos autos, a) em 18.8.2009, o Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato-Grosso “defer[iu] o requerimento de interceptação telefônica de Alcenor Alves (...) e Jonas Manoel de Souza”, “por entender necessário ao descobrimento da verdade e ao prosseguimento das investigações criminais, acolhendo em parte o requerimento ministerial”, ressaltando que “nenhum outro número poderá ser interceptado com base neste decisão”; e b) em 4.9.2009, o Juízo de primeiro grau decidiu pela interceptação telefônica dos demais investigados em razão dos “novos elementos trazidos, inclusive um novo depoimento”, consignando que “ainda não h[avia], nos autos, indícios de que, de fato, estejam membros do TRE/MT efetuando qualquer ato ilícito ou recebendo vantagens indevidas para proferir sentenças” e que, “[a]o contrário, o que tudo indica é que se estaria a enganar possíveis interessados em julgamentos no TRE/MT, com a solicitação de dinheiro em troca de possível influência em resultado de determinados recursos judiciais”. Segundo informações prestadas pela Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, o Inquérito n. 669/MT, instaurado na Vara Federal de Cuiabá, apura notícias “de que advogados e terceiros estariam manipulando decisões no âmbito da Justiça Eleitoral do Mato Grosso”, sendo que, “no decorrer das investigações, surgiram indícios de envolvimento de membros do TRE/MT nas atividades ilícitas, o que levou a i. Juíza Federal a declinar a competência em favor do STJ” (fl. 2 das informações). HC 105484 Verifica-se que o Paciente não consta no rol dos que foram inicialmente investigados. De se realçar, ademais, o cuidado que o Ministério Público Federal teve ao iniciar as investigações em desfavor de Dejair “de tal”, Alcenor Alves, André Castrillo, Eduardo Gomes, Ignez Maria Mendes Linhares e Jonas Manoel de Souza. Na ocasião do requerimento de interceptação telefônica, o Procurador da República afirmou que “não h[averia] prova alguma do recebimento de vantagens ilícitas por parte dos membros do TRE/MT, e nem sequer de que conheçam tais intermediários”, ressalvando que seria “bem plausível que se trate de mera bravata, de ação oportunista daqueles que, apresentando-se como prepostos dos membros do TRE/MT, podem, na realidade, estar simplesmente enganando candidatos dispostos a pagar pela decisão judicial”. Note-se, ainda, a cautela exibida pela Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, quando do exame do primeiro pedido ministerial de afastamento do Paciente, verbis: “(...) O primeiro [pedido de afastamento do Paciente de seu cargo, feito pelo Ministério Público], realizado antes do desencadeamento da operação ASAFE e que alcançava tão-somente EVANDRO STABILE, foi por mim indeferido. Naquela ocasião, salientei que 'grande parte das provas obtidas apenas induz à participação de autoridades nas negociações. Seus nomes são constantemente mencionados, mas não se define claramente se o grupo se limita a explorar o prestígio alheio (sem, no entanto, envolver esses Desembargadores e Juízes), ou se há efetiva corrupção ativa e passiva. Ressalvei, ainda, ser apropriado aguardar 'o desenrolar das diligências ora deferidas [de prisão, oitiva de pessoas, busca e apreensão], que poderão trazer subsídios mais consistentes ao inquérito (...)”. Dessa forma, pela análise dos autos, é indubitável que o Paciente não HC 105484 era alvo inicial da investigação promovida pelo Ministério Público Federal, nem que o Juízo de primeiro grau seria incompetente. Ao contrário do que afirma o Impetrante, os autos demonstram que não se apuravam no início das investigações irregularidades cometidas por autoridades judiciárias, mas sim por terceiros que, supostamente, estariam se aproveitando de sua posição próxima àquelas autoridades para receber vantagem em troca da manipulação de decisões judiciais. 4. Quanto à suposta nulidade das decisões proferidas pelo juízo de primeiro grau, é de se realçar que a jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que “não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal – aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão – que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas” (HC 81.260/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.4.2002). Ademais, conforme bem República, em seu parecer: ressaltou a Procuradoria-Geral da “(...) não se está diante de prova ilícita, não cabendo confundir prova encontrada com prova emprestada. Com efeito, nos processos em tramitação na Justiça Federal em Goiás e Mato Grosso, em relação a outros investigados, surgiram indícios de envolvimento do paciente, o que, diante da prerrogativa de foro, ensejou a remessa da documentação para o Superior Tribunal de Justiça. Assim, se a captação telefônica e a gravação ambiental, produzidas validamente em processo judicial, mostraram dados novos em relação a terceiro, detentor de foro por prerrogativa perante o Superior Tribunal de Justiça, não há ilegalidade a corrigir se, de imediato, essa documentação foi transmitida ao tribunal competente que, à vista desses indícios, determinou a realização de outras diligências, designadamente a quebra dos sigilos bancário e fiscal, para apuração da conduta supostamente ilícita. O que importa considerar é que a interceptação telefônica e a gravação ambiental foram produzidas de HC 105484 conformidade com os ditames do artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal, e da Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996 (...)”. 5. No que se refere à ausência de conexão entre os Inquéritos ns. 588 e 229, razão jurídica não assiste ao Impetrante. O Inquérito n. 558 visava investigar tráfico internacional de drogas no Estado de Goiás. No curso dos trabalhos policiais, foram apurados indícios quanto à existência de um grupo de pessoas associado em torno de uma estrutura organizada, perene e com predisposição comum de meios, objetivando a manipulação de decisões judiciais, mediante exploração de prestígio e corrupção ativa e passiva. O Inquérito n. 669, por sua vez, apurava relatos de que advogados e terceiros estariam manipulando decisões no âmbito da Justiça Eleitoral do Mato Grosso, sendo que, no decorrer das investigações, surgiram indícios de envolvimento de membros do TRE/MT nas atividades ilícitas, o que levou o Juízo Federal de primeira instância a declinar a competência em favor do Superior Tribunal de Justiça. Em suas informações, a Ministra Nancy Andrighi ressaltou que ambos os inquéritos envolvem, em parte, os mesmos investigados, sendo certo que os trabalhos policiais “apuram a suposta prática de crimes análogos, consistentes na formação de quadrilha objetivando a manipulação de decisões judiciais”. Concluiu que “essas circunstâncias revelaram a conveniência da reunião dos inquéritos, em virtude da ligação entre suas provas e do vínculo objetivo entre as diferentes condutas, evidenciando a conexão prevista no art. 76, I e III, do CPP”. A ocorrência de duas ou mais infrações, supostamente praticadas por várias pessoas em concurso, algumas inclusive com prerrogativa de foro, embora diverso o tempo e o lugar, resulta tanto na conexão subjetiva concursal quanto na reunião dos inquéritos separadamente instaurados na instância competente, atendendo às exigências dos arts. 76, inc. I, e 78, HC 105484 inc. III, do Código de Processo Penal (“Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou mesmo por várias pessoas, umas contra as outras”; e “Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (...) III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação”). No entanto, esclarece a Ministra Nancy Andrighi que “com supedâneo nos elementos probatórios até então angariados, o MPF requereu o afastamento cautelar de diversas autoridades, entre elas a do paciente, do cargo de jurista membro do TRE/MT, o que foi deferido pela Corte Especial do STJ em sessão datada de 16.06.2010”, tendo sido ressaltado, com relação ao Paciente, que: “(...) EVANDRO STABILE é Desembargador do TJ/MT e atual Presidente do TRE/MT. Apurou-se seu contato próximo com CÉLIA CURY (...) e CLÁUDIO MANOEL (...). Em depoimento prestado à Polícia Federal, IVONE REIS DE SIQUEIRA, apontada, ao lado de CÉLIA CURY, como a principal articuladora da suposta associação criminosa, confirma que CÉLIA CURY é 'amiga íntima' de EVANDRO STABILE, bem como que 'várias pessoas comentaram com a declarante que STABILE vende sentença' (fl. 8.021, 31º volume). Em depoimento à Polícia Federal, a própria CELIA CURY admite ser 'muito amiga de EVANDRO [STABILE]', tendo o 'costume de reunir-se com ele para conversas sobre assuntos particulares' (fl. 7.999, 31º volume). O Desembargador também foi mencionado no termo de declarações de CECÍLIO FRANCISCO DAS NEVES PINTO, por ter solicitado 'proprina' para que este fosse mantido na administração da Faculdade Afirmativo (Relatório de Análise 03/09, fl. 4.710, 17º volume). Vale consignar, ainda, a informação prestada pela Polícia Federal, de que o Vice-Presidente e Corregedor do TRE/MT, RUI RAMOS, proibiu liminarmente STABILE de 'conceder medidas HC 105484 cautelares contra decisões do Pleno, após recurso da Procuradoria Regional Eleitoral, que alega que o magistrado estaria usurpando a competência ao apreciar novamente questões colegiadas antes mesmo dos acórdãos serem publicados' (Ofício 11/10, fl. 6.629, 25º volume). EVANDRO STABILE também foi intensamente mencionado no caso ALTO PARAGUAI, objeto do Inq 669/MT, apenso ao presente, em que se apura a suposta manipulação de decisões no âmbito do TRE/MT, objetivando a manutenção de DIANE VIEIRA ALVES no cargo de Prefeita da cidade de Alto Paraguai/MT. A equipe de vigilância da Polícia Federal chegou a registrar encontro de EVANDRO STABILE com DIANE ALVES (Informação 65/09, anexo XIII, fls. 6.720/6.738, 26º volume), bem como indícios de exigência de vantagem indevida (...). Em depoimento à Polícia Federal, embora negue ter negociado com 'componentes do TRE/MT para compra de decisões nos processos eleitorais de Alto Paraguai', DIANE ALVES admite ter se encontrado com EVANDRO STABILE em mais de uma oportunidade (...) sem, no entanto, esclarecer a que título teria mantido esses contatos'. Em relação ao encontro acompanhado pela Polícia Federal, realizado na casa de LUZIA ANTÔNIA OLIVEIRA ANDRADE DE CARVALHO, o próprio EVANDRO STABILE admite a sua existência, embora diga ter sido algo 'casual', pois 'não sabia que ela [DIANE] estaria lá' (...). EVANDRO STABILE também reconhece que LUIZ CARLOS DORILEO DE CARVALHO, conhecido como 'ZIZO', irmão de LUZIA, esteve presente naquela ocasião. ZIZO depôs esclarecendo que 'seria feita uma proposta para EVANDRO por ALCENOR, porém não sabe o teor da proposta; que, então foi à residência de sua irmã sozinho esperar a esposa de ALCENOR, DIANE, que iria conversar com STABILE, que STABILE chegou logo após, que então ligou novamente para ALCENOR informando da chegada de STABILE; que então chegou DIANE que foi trazida por ALCENOR, que EVANDRO e DIANE se reuniram sozinhos, e não sabe qual foi o teor da conversa; que pelo que se recorda eles conversaram uns 15 minutos (...); que, após sair do encontro, na porta da residência, EVANDRO conversou com o declarante por uns minutos, sendo que EVANDRO falou vagamente HC 105484 que 'o problema não era mais dele, pois o processo estava com EDUARDO JACOB' e também que 'essas pessoas não cumpri[ram] comigo' (...). ALCENOR ALVES DE SOUZA, marido de DIANE ALVES também depôs, declarando 'que havia na cidade da Alto Paraguai/MT o comentário de que o declarante não teria pago por um acerto firmado com o presidente do TRE/MT, EVANDRO STABILE, e que por isso, naquela ocasião das tratativas com [o ex-deputado] EMANUEL PINHEIRO, estaria difícil de conseguir decisões de interesse do grupo do declarante junto ao TRE/MT, sendo este o problema mencionado por EMANUEL PINHEIRO' (...). PHELLIPE JACOB, filho do também investigado e membro do TRE/MT, EDUARDO HENRIQUE MIGUEIS JACOB, declarou à Polícia Federal ter mantido contato com CÉLIA CURY e RODRIGO KOMOCHENA, 'porque tinha-se a expectativa de que EVANDRO STABILE poderia avocar o processo que estava em poder de EDUARDO JACOB e levar esse expediente para decisão pelo órgão colegiado, onde havia expectativa de manifestação favorável à DIANE'. Disse, ainda, que 'a expectativa de EVENDRO STABILE avocar esse processo era baseada em uma portaria editada pelo próprio EVENDRO STABILE no qual este teria poder para avocar para si processos que estavam sob decisão de órgão singular' e que 'os contatos com CÉLIA e RODRIGO só foram iniciados após o declarante declarante constatar que não seria possível obter manifestação favorável por parte de EDUARDO JACOB' (...). MARIA ABADIA, em-membro do TRE/MT, também admitiu à Polícia Federal 'ter conversado com EVANDRO STABILE, presidente do TRE, a respeito de um recurso apresentado por ALCENOR; que, a pedido de ALCENOR, ligou para EVANDRO STABILE e perguntou qual a sua posição acerca de um recurso apresentado por ALCENOR' (...). Finalmente, vale destacar o conteúdo do depoimento prestado por INGRIED MEES, funcionária da Imobiliária e Construtora Giorgia Mirela Ltda. e que atualmente trabalha no setor financeiro. Segundo ela, EVANDRO STABILE adquiriu, no ano de 2009, as unidades 1001, 1101 e 1201 do Edifício Maison Gabriela, pelo valor HC 105484 individual de R$ 490.000,00, totalizando, portanto, R$ 1.470.000,00. No que tange à compra desses apartamentos, o primeiro aspecto a ser salientado é o de que, segundo informou INGRIED MEES, a unidade 1001 e um saldo devedor de R$ 10.000,00 relativo às unidades 1101 e 1201 – totalizando R$ 50.000,00, pagas diretamente à construtora. Em segundo lugar, vale notar que todos foram efetivados em dinheiro, tendo INGRIED MEES consignado terem sido entregues por EVANDRO STABILE, de uma só vez, R$ 370.000,00, a título de entrada, além de outras 03 parcelas de R$ 200.000,00 cada, totalizando R$ 970.000,00. A forma de pagamento utilizada causa estranheza, tendo em vista que, nos dias de hoje, em função da agilidade, comodidade e da segurança, negócios envolvendo elevadas cifras são realizados mediante transferência interbancária. Ademais, na qualidade de membro do Poder Judiciário, a maior parte dos rendimentos de EVANDRO STABILE são pagos mediante ósito conta corrente, e não em dinheiro. Dessa forma, fica a dúvida quanto aos motivos que o teriam levado a utilizar este meio de pagamento. Mas não é só. Apesar de EVANDRO STABILE ter incluído a compra destes apartamentos em sua declaração de imposto de renda relativa ao exercício de 2010 (...), verifica-se a existência de inconsistências. Inicialmente, declarou como preço de compra de cada unidade o valor de R$ 350.000,00, quando, na realidade, pagou R$ 490.000,00. Além disso, constata-se que, em 2009, EVANDRO STABILE obteve rendimentos da ordem de R$ 759.893,75 (...) [e, em contrapartida, no mesmo período, despesas] perfazendo um total de R$ 689.432,75. Acrescente-se, ainda, que o exercício aritmético ora realizado não leva em consideração os gastos mensais de EVANDRO STABILE, que demonstra ter padrão de vida dispendioso, pois, além de ter dois dependentes em idade universitária, mantêm em seu patrimônio fazenda, imóveis, motocicletas, veículos e barcos; viaja, para o exterior, como ele próprio admitiu, 'uma ou duas vezes por ano' (...); havendo, também, indícios de ser dado a excentricidades, como a aquisição de quatro relógios da marca Rolex, apreendidos na operação ASAFE. HC 105484 Seja como for, deduzidas as despesas e disponibilidades de capital dos rendimentos, encontra-se um saldo positivo de R$ 545.782,34, insuficientes para aquisição das três unidades do Edifício Maison Gabriela, que custaram R$ 1.470.000,00 (...). Ainda que uma das unidades venha sido paga por EDUARDO JACOB – circunstância não refletida na declaração de imposto de renda – ainda assim não há saldo suficiente para a aquisição dos outros dois apartamentos, cujo preço totaliza a R$ 980.000,00. Nem mesmo a circunstância de duas dessas unidades terem sido alienadas ainda no ano de 2009 é capaz de explicar essa insuficiência de caixa. Isso porque, de acordo com a própria declaração de imposto de renda, as unidades foram vendidas em 17.09.2009, data em que EVENDRO STABILE já tinha pago à construtora, em dinheiro, R$ 770.000,00. Aliás, em relação à revenda dessas duas unidades, de acordo com a declaração de imposto de renda de EVANDRO STABILE teriam sido adquiridas por PAULO CEZAR DE AGUIAR. Ouvido pela Polícia Federal, PAULO CEZAR esclareceu ter recebido 'uma proposta oriunda de EVANDRO STABILE; que a proposta era para o depoente participar como adquirente em dois contratos 'de gaveta', sendo a natureza dos contratos de compromisso de compra e venda de duas unidades do Edifício Maison Gabriela (...); que EVANDRO STABILE precisa dissimular a operação de compra destes imóveis, sendo que a suposta vantagem para o declarante seria a 'criação' de dívidas para posterior utilização na declaração de imposto de renda; que acabou não utilizando este artifício, mas sabe que EVANDRO STABILE declarou como tendo vendido estas duas propriedades para o depoente, que reitera que não adquiriu as unidades, sendo que o real proprietário é EVANDRO STÁBILE' (...). (...) Como se vê, as diligências realizadas a partir do desencadeamento da operação ASAFE robustecem sobremaneira os indícios de participação de Juízes e Desembargadores em aparentes atividades criminosas destinadas à manipulação de decisões judiciais. Os depoimentos prestados pelos investigados, notadamente de DIANE ALVES, ALCENOR ALVES, BRUNO ALVES, PHELLIPE HC 105484 JACOB, IVONE REIS e MAX WEYZER, permitem inferir a existência de negociações diretas com essas autoridades, objetivando o direcionamento de suas decisões. Por outro lado, as diligências de busca resultaram na apreensão de valores e documentos que, aliados às quebras de sigilo bancário e fiscal, evidenciam o acúmulo de patrimônio incompatível com seus rendimentos mensais, indicando possível prova de materialidade dos crimes em apuração. Acrescente-se, nesse ponto, a circunstância absolutamente inusitada e suspeita – sobretudo em tempos de tanta violência e insegurança – dessas autoridades manterem em suas residências, em moeda nacional e estrangeira, valores que, somados, ultrapassam os R$ 600.000,00 (...)”. Portanto, nos estreitos limites cognitivos do habeas corpus, não é possível, descartar o envolvimento do Paciente com as demais autoridades investigadas. Enquanto persistirem os fundamentos que ligam o Paciente às supostas práticas ilícitas desenvolvidas pelas autoridades detentoras da prerrogativa de foro, não haverá razões para a pretendida cisão dos inquéritos. 6. Quanto às alegações de “ilegalidade no afastamento do Paciente de sua função jurisdicional” e de “excesso de prazo do afastamento cautelar do paciente de suas funções”, é de se ressaltar que o habeas corpus visa impedir que alguém sofra violência ou coação em sua “liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (Art. 5º, LXVIII, da Constituição da República). O art. 647 do Código de Processo Penal estabelece que o habeas corpus será concedido “sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.” HC 105484 Para Dirley da Cunha Júnior, o habeas corpus não pode ser utilizado para tutelar “qualquer direito”, pois “é uma ação constitucional de natureza penal destinada especificamente à proteção da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder” (JÚNIOR, Dirley Cunha. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 747-750). A garantia do habeas corpus está ligada a uma outra garantia, que é a liberdade de locomoção. Somente a violação dessa liberdade delineará a causa de pedir da ação de habeas corpus. O Supremo Tribunal, consolidando o entendimento de se restringir a tutela do habeas corpus às situações de risco ou de dano à liberdade de locomoção, editou as Súmulas 693 (não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada), 694 (não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública) e 695 (não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade). No caso dos autos, quer o Impetrante, com o habeas corpus, que seja reintegrado o Paciente nas funções judicantes, ao argumento nuclear de ser imprópria, ilegal, inadequada e nula a decisão que o afastou do exercício da judicatura. O Supremo Tribunal, em situações similares à vivenciada nestes autos, identificou a impropriedade do habeas corpus para esse desiderato, já que direitos outros, estranhos à liberdade de ir e vir, não poderiam ser nele abrigados. A propósito, firmou-se a orientação de que “não cabe habeas corpus contra decisão que afasta das funções, em ação penal, magistrado que nela é acusado” (HC 95.496, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10.3.2009) e de que “o HC 105484 afastamento do réu das funções de Promotor de Justiça, em razão de ação penal contra ele instaurada (Lei Complementar 35/79), não autoriza a impetração de habeas corpus, porquanto não põe em risco a sua liberdade de locomoção” (HC 84.420, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.8.2004). No caso dos autos, esse o descompasso entre a pretensão do Impetrante (reintegração do Paciente aos quadros da magistratura) e os limites constitucionais do habeas corpus (proteção à liberdade de locomoção) inviabiliza que dele se conheça das questões relativas ao afastamento e eventual excesso de prazo. Todavia, é de se registrar que, segundo o requerimento ministerial, “a continuidade do exercício do cargo de Desembargador do TJMT e de Presidente do TRE/MT se mostra incompatível com a gravidade dos fatos acima descritos e com o princípio da moralidade administrativa”. Foi ressaltado, ainda, “que a medida acautelatória de afastamento do cargo, a ser tomada com base no poder geral de cautela do juiz, embora não prevista expressamente em lei, e diante dos exíguos instrumentos cautelares existentes no processo penal, se mostra razoável e proporcional à gravidade dos fatos noticiados, afastando a necessidade de medida mais gravosa, como, por exemplo, a prisão cautelar” (fls. 3-4 da instrução 17). No mesmo sentido, a decisão proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em 16.6.2010, verbis: “(...) Há de se considerar a gravidade dos fatos que as provas até aqui angariadas apontam, comprometendo o exercício da função judicante e de todo o Poder Judiciário – detentor do monopólio da jurisdição – em sua dignidade e, sobretudo, na segurança e na confiança que a sociedade deve ter no conteúdo das suas decisões. Especificamente em relação aos membros do TRE/MT, o risco de dano é ainda maior, por se tratar de ano eleitoral, especialmente considerando que o início do período de propaganda já se avizinha. Ademais, há de se considerar que o afastamento se impõe como HC 105484 forma de garantia da ordem pública, circunstância que, em hipóteses extremas, poderia justificar até mesmo a prisão preventiva dos investigados, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, nos termos dos arts. 311 e 312 do CPP. A situação dos autos não exige a adoção de medida tão drástica, uma vez que a garantia da ordem pública pode ser obtida com o mero afastamento das autoridades em questão. Dessa forma, a despeito das investigações ainda não estarem concluídas pela Polícia Federal, as provas até aqui amealhadas se mostram suficientes para a determinação de afastamento cautelar destas autoridades de seus respectivos cargos, sobretudo pelos tipos dos delitos, inteiramente incompatíveis com as funções por eles exercidas (...)”. 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem de habeas corpus. É o voto. 12/03/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 105.484 MATO GROSSO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Tenho uma dúvida. Tenho impressão que eu estou impedido neste caso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Porque foi o Órgão Especial do Superior Tribunal que recebeu a denúncia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência está impedido? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não tenho a certeza. Mas, provavelmente, estou. Por via das dúvidas, declaro meu impedimento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É porque eu não acentuei. Em outros processos, eu me lembro que Vossa Excelência estava impedido, e é o mesmo caso. Esse caso é repetido. São vários habeas corpus. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas é melhor declarar-se impedido para evitar uma nulidade. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 105.484 PROCED. : MATO GROSSO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : E S IMPTE.(S) : VALBER DA SILVA MELO COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DOS INQUÉRITOS N° 558 E 669 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Declarou-se impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impetração dirigida contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu medida liminar requerida pelo impetrante. Incidência da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Superveniência de julgamento definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. Substituição de título. Precedentes. Writ prejudicado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, arts. 44 e 33, § 3º, c/c o art. 59). Constrangimento ilegal patente. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração dirigida contra ato do Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 244.445/SC impetrado àquela Corte de Justiça. 2. Supervenientemente, o writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça foi levado a julgamento definitivo. Dele não se conheceu; concedeu-se, porém, ordem de ofício para que a impetração antecedente fosse levada a julgamento perante o Tribunal estadual. 3. O julgado proferido, em casos como esse, substitui a decisão liminar que o precedeu, a qual, por isso, não pode mais produzir efeitos jurídicos (HC nº 101.571/RJ, de minha relatoria , DJe de 9/8/10). HC 113990 4. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação foi afastada pelo Plenário da Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, da relatoria do Minitro Dias Toffoli, igualmente removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 6. Ordem concedida de ofício para determinar ao juízo da execução que i) analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP, e ii) fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. 7. Writ prejudicado. Ordem concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar prejudicada a ordem de habeas corpus. Acordam, ademais, os Ministros, por maioria de votos, em conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. HC 113990 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Fabio Amabile Patrão em favor de Gabriela Lenira Martins, apontando como autoridade coatora o Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 244.445/SC impetrado àquela Corte. Inicialmente, argumenta o impetrante que o caso concreto autoriza o afastamento do enunciado da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. No mais, sustenta o constrangimento ilegal imposto à paciente, uma vez que a fundamentação lançada pela sentença do r. Juízo para impor à paciente o regime fechado de cumprimento de pena e negar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos teria sido absolutamente inidônea. Tendo requerido a substituição perante o Juízo das Execuções Penais, a sua pretensão foi indeferida. Afirma que, “(...) [a]demais, a decisão que negou conhecimento ao recurso importa na caracterização e na manutenção de situação manifestamente contrária à jurisprudência do STF, que já se pronunciou por reiteradas vezes acerca da possibilidade de análise, por parte do juízo da execução penal, da substituição da pena almejada. Superado o afastamento da súmula 269 do STF, no caso em análise, se observa que a negativa de substituição da pena HC 113990 pelo magistrado sentenciante e confirmada no acórdão da apelação criminal calcou-se exclusivamente na vedação legal contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, vigente à época da decisão, sem qualquer menção desabonadora às condições pessoais da paciente (a quem, inclusive, foi imposta pena no patamar mínimo legal, com observação de que se cuida de ré primária, personalidade sem evidências de anormalidade e antecedentes e conduta social abonados), o que, diante da nova redação legal e da orientação do STF, não se afigura possível. Conforme corretamente explicitado pelo Ministério Público no parecer de fls. 68/69, o Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da vedação contida nos art. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/06, não admitindo seja subtraído do julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do Código Penal. (…) Nesse contexto, à luz da orientação consolidada no Supremo Tribunal Federal, deve o Juiz da Execução Penal analisar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos, para, em sendo atendidas às exigências previstas no art. 44 do Código Penal, deferir a almejada conversão” (fls. 5/6 da inicial). Requer o impetrante o deferimento da liminar para que seja suspensa a execução da pena imposta, com a consequente suspensão da prisão da paciente. No mérito, pede a concessão da ordem, “determinando-se ao juiz da Vara de Execução Penal da Comarca da Capital/SC que proceda a análise da possibilidade (sic) de converter a pena de liberdade em restritiva de direitos” (fl. 11 da inicial). Solicitei informações ao Juízo das Execuções Penais da Comarca da Capital/SC, as quais foram devidamente prestadas (anexo de instrução 10). Em 29/6/12, entendendo demonstrados, satisfatoriamente, os requisitos legais ensejadores à superação do enunciado da Súmula nº 691 HC 113990 desta Suprema Corte, deferi medida liminar a fim de suspender provisoriamente o cumprimento da pena imposta à paciente na Ação Penal nº 023.07.110000-0 da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, com a expedição do competente alvará de soltura, se por al não se encontrasse presa. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pela prejudicialidade da impetração (anexo de instrução nº 12). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme o relatado, volta-se a presente impetração contra decisão do Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 244.445/SC impetrado àquela Corte. Narra o impetrante, na inicial, que “[a] paciente foi condenada a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, por violação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em decisão que transitou em julgado na data de 29/10/2009, nos autos n. 023.07.110000-0, que tramitou na 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SC. A paciente foi presa em flagrante no dia 26/06/2007 e libertada provisoriamente no dia 17/09/2007, permanecendo nesta condição aguardando o trânsito em julgado definitivo da sentença. Em razão da sentença condenatória definitiva foi cumprido mandado de prisão no último dia 23/04/2012, estando a paciente atualmente recolhida no Presídio Feminino da cidade de Florianópolis/SC. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina agindo de ofício manifestou-se pelo DEFERIMENTO do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, determinando-se a revogação do mandado prisional e a designação de audiência admonitória. No dia 25 de abril de 2012, o MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital/SC indeferiu o pedido de substituição da pena sob o argumento de que a LEP veda a possibilidade de alteração da pena por aquele juízo, respeitando-se também a coisa julgada. Irresignada com a decisão acima transcrita a Paciente HC 113990 impetrou, por meio de seu procurador, Habeas Corpus (HC2012.026383-6) a fim de sanar a coerção ilegal a que está submetida diante da decisão proferida pelo Juiz da Vara das Execuções Penais da Comarca da Capital/SC e que se caracteriza de flagrante ilegalidade, requerendo fosse determinado que o juiz das execuções penais da comarca da Capital analisasse a possibilidade da substituição da pena, e concomitantemente, fosse determinada a soltura da paciente até a definição da substituição ou não da pena imposta. Negada a liminar requerida, submetido à votação colegiada, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu, por votação unânime, não conhecer da ordem, por entender que somente em casos excepcionais, quando possível a constatação de plano da alegada ilegalidade, a jurisprudência admite a impetração de habeas corpus, em substituição ao agravo em execução, além de que a verificação da possibilidade da substituição da pena é procedimento incompatível com o célere rito do habeas corpus. De acordo com a decisão acima citada o impetrante teria se utilizado da via equivocada, Habeas Corpus, quando deveria ter interposto agravo em execução contra a decisão proferida pelo juiz da execução penal da comarca da capital e que negou a análise da possibilidade de substituição da pena imposta à paciente. Conforme entendimento da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, somente havendo flagrante ilegalidade poderia ser aceita a interposição de Habeas Corpus, em detrimento ao agravo, entendendo não ser este o caso nos presentes autos, o que motivou o não conhecimento da ordem. Ressalta-se que é plenamente viável a interposição de HC na medida em que a matéria está afeta diretamente ao cerceamento da liberdade da paciente, mesmo que contra decisão proferida pelo juízo da execução cujo recurso próprio é o de agravo. Inconformada com esta decisão foi impetrado perante o HC 113990 Superior Tribunal de Justiça ordem de Habeas Corpus nº. 244.445/SC, cuja relatoria ficou a cargo do Ministro Gilson Dipp, da Quinta Turma do STJ, que em decisão monocrática negou a liminar pleiteada sob o argumento de que a mesma se confundiria com o mérito, razão pela qual a concessão da ordem deveria ser apreciada pelo Colegiado daquela 5ª Turma do STJ” (fls. 2/3 da inicial). Transcrevo o teor da decisão ora questionada: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que não conheceu da ordem ali impetrada em favor de GABRIELA LENIRA MARTINS. Durante a execução da pena imposta à paciente, foi ajuizado pleito de conversão da sanção corporal em restritiva de direitos, com a revogação da medida constritiva de liberdade. O Juízo das Execuções, contrariando a manifestação favorável do Parquet, indeferiu o pleito defensivo, por entender que lhe falta competência para alterar condenação já transitada em julgado. Irresignada, a defesa impetrou a ordem originária, que não restou conhecida, considerando a impropriedade do writ para a análise do pedido formulado em benefício da sentenciada, sendo que não tendo sido aferida flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus. Daí a presente impetração, no qual a defesa repisa o pleito deduzido perante a Corte de origem, por entender que as jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal esposa entendimento no sentido da possibilidade da conversão da pena corporal em restritiva de direitos pelo Magistrado das Execuções, assim como em sede de writ. Pugna, liminarmente, pela revogação do decreto prisional e pela consequente expedição de alvará de soltura em favor da paciente, determinando-se ao Juízo das Execuções que proceda HC 113990 à análise dos requisitos à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Contudo, o pleito de liminar confunde-se com o mérito da impetração, o qual deverá ser analisado pelo Colegiado desta Quinta Turma. Ante o exposto, indefiro a liminar. Dispenso o pedido de informações. Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal, para parecer” (www.stj.jus.br). Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante neste writ. De início, destaco que a presente impetração tinha por objeto decisão indeferitória de liminar, a incidir, na espécie, a Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 'habeas corpus' impetrado contra decisão do Relator que, em 'habeas corpus' requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Contudo, conforme se infere de decisão posterior do eminente Relator, o writ não foi conhecido, porém houve concessão de ordem de ofício, “a fim de que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina analise o mérito da impetração originária, como entender de direito, afastando-se o óbice referente à impossibilidade de apreciação da matéria em sede de habeas corpus” (www.stj.jus.br). Com efeito, sobrevindo decisão no referido habeas corpus, esse não pode mais subsistir. A decisão proferida, nesses casos, inclusive, substitui a decisão precária que a precedeu, a qual, por isso, não pode mais produzir efeitos jurídicos. Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC nº 101.986/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 26/11/10; HC nº 104.656/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 9/11/10; HC nº 104.591/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 9/11/10; e HC nº 104.484/RS, de minha relatoria, DJe de 19/10/10. Entretanto, embora prejudicada esta impetração, o caso é de concessão da ordem de ofício. HC 113990 Em primeiro lugar consigno que, mesmo diante da concessão da ordem de ofício pelo STJ, segundo informação disponibilizada no sítio do TJSC, o habeas originário encontra-se arquivado, não tendo sido dado cumprimento à ordem deferida. O constrangimento imposto à paciente é patente. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme atesta a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo HC 113990 permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da HC 113990 parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” Por outro lado, foi igualmente estabelecida pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. Embora pendente de publicação o julgado em questão, colho do meu voto o seguinte excerto: “O legislador faculta a substituição de pena com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando dolosa a infração e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo do crime. Se houvesse a intenção, na Constituição Federal, de permitir que se proibisse por meio de lei a substituição consoante o tipo criminal, certamente tal restrição teria sido incluída entre as vedações feitas no inciso XLIII do art. 5º. Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos deve sempre ser analisada independentemente da natureza da infração, em razão da quantidade de pena cominada para a infração, da presença ou não de violência ou grave ameaça e das condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Considerando o que decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese de tráfico de entorpecentes ensejadora da aplicação de pena privativa de liberdade superior a quatro (4) anos, sustentar a HC 113990 cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre elas não se encontra nenhuma que verse sobre a obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início de cumprimento da pena. No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07. A esse respeito, lembro as considerações feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10): HC 113990 “(...) Consigno, por outro lado, que, como parte de suas razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou que — após as modificações produzidas pela Lei n. 11.464/2007 — não haveria mais que se falar em constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado a condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33), haja vista a expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo: ‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’ No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao entendimento exarado pelo STJ e também quanto ao disposto nesse dispositivo. Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. HC 113990 É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão inclusive já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e inequivocamente acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. Por isso, trago estas considerações em obiter dictum. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e também da proporcionalidade.” Parecem-me igualmente válidas as considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis: “(...) Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – ou a eles equiparados – a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso. No processo de submissão da lei ao filtro constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos direitos fundamentais. Assim, se o preceito está em harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação HC 113990 dúbia, empresta-se aquela que melhor confira eficácia normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma sabidamente de maior envergadura em um ordenamento jurídico. É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado Democrático de Direito, a produção das normas deve se mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e bússola de navegação do devido processo legislativo. Leia-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, in ‘Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98: ‘Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas . (grifei) Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida a vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode ser interpretada de acordo com a Constituição, evidentemente não há interpretação de acordo, porém necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’ É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que HC 113990 os princípios, no que diz respeito a sua natureza, constituem-se verdadeiras normas jurídicas e, por isso, impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente. Em casos como o presente, a aplicação literal do dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a cumpri-la no regime mais gravoso. Relembrando as passagens do Eminente Ministro Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09). Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, em paradigmática decisão plenária, declarou a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime prevista no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, assentando que tal norma afronta o princípio da individualização da pena. O aresto recebeu a seguinte ementa: ‘PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução HC 113990 jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.’ (HC nº 82.959/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) Resgato trecho do voto do eminente Ministro Eros Grau por entender pertinente com a matéria ora em análise: ‘No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado ao legislador, que não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar, segundo sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5, XLVII, ‘e’) e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo também certo que o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violação a esses preceitos constitucionais.’ Acentuou o Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, que ‘o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que se não restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização’. O legislador pátrio, atento à referida evolução jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, modificando a redação da Lei nº 8.072/90, derrogou a vedação à progressão de regime, estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado. No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao HC 113990 princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso. Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. É certo que neste Colegiado já contamos com alguns julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os HC-130.113/SC, Relator Ministro Nilson Naves; HC154.570/RS, Relatora Ministra Maria Thereza; e HC128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CURTA DURAÇÃO. AMBIENTE DELETÉRIO E PREJUDICIAL À RECUPERAÇÃO DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Verifica-se que o delito fora praticado em 04/10/2007, quando a Lei nº 11.464/2007, que instituiu o regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, já se encontrava em vigor. Contudo, o cumprimento de pena de curta duração em ambiente deletério é prejudicial à recuperação da condenada. O raciocínio a ser utilizado é o mesmo para a concessão do sursis, cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos. HC 113990 2. Na situação em análise, na qual a paciente ostenta circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser o aberto . 3. Ordem concedida para estabelecer à paciente o regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC-128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 5.10.09)’” (destaques no original). No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida” (HC nº 101.291/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 -destaquei). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. HC 113990 REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto” (HC nº 100.590/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 27/11/2009 – destaquei). Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado.” (destaques conforme o original) Impende, portanto, a apreciação dos motivos que levaram, no julgamento em questão, à denegação da substituição da pena corporal por restritiva de direitos e à fixação do regime inicial mais severo à paciente do presente writ. O Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e impôs regime inicial fechado para o cumprimento da pena, HC 113990 pelos fundamentos seguintes: “(...) O regime para cumprimento da pena em apreço será o inicialmente fechado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a nova redação conferida pela Lei nº 11.464/07), sendo inviáveis a substituição da pena e benefício do sursis, haja vista as vedações dos arts. 33, § 4º e art. 44 da Lei nº 11.343/06” (fl. 42 do anexo de instrução 4 – destaques do autor). A Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao apreciar o recurso de apelação interposto pela defesa, manteve intacta a decisão de primeiro grau quanto a esse aspecto, em acórdão assim ementado, na parte que interessa: “RECURSO DA ACUSADA GABRIELA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C § 4º, DA LEI 11,343/06). ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. - DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES QUE, JUNTAMENTE COM OS DEPOIMENTOS DOS CORRÉUS, ATESTA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS PELA ACUSADA, NA MODALIDADE "TRAZER CONSIGO". REQUERIMENTO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA. DE DIREITOS. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ADEQUADA À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ADEMAIS, VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44 DA LEI ANTIDROGAS. ALMEJADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. OBRIGATORIEDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIALMENTE FECHADO. RECURSO DESPROVIDO” (fls. 46/47 do anexo de instrução 4). Tenho que aquele juízo efetivamente não indicou elementos HC 113990 concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão da ora paciente, atendo-se, tão somente, à vedação da substituição prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, assim como impôs o regime mais severo exclusivamente em razão do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. No que toca ao regime prisional estabelecido, mais uma vez esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando de forma incidental a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. Ante o exposto, julgo prejudicada a impetração. Concedo, porém, a ordem de ofício, para o fim de determinar ao Juízo das Execuções Criminais da Comarca de Florianópolis/SC (Proc. nº 023.12.002534-8) que i) analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP (cf. precedente desta Suprema Corte no HC nº 97.500/MG, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJe de 25/6/10), e ii) fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente, confirmando os efeitos da liminar anteriormente deferida. Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina para fins de consideração por ocasião do julgamento do HC nº 2012.026383-6, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça. É como voto.


text: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – ART. 155, § 4º, II, DO CP. APLICAÇÃO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO § 2º DO ART. 155 – PRIMARIEDADE E PEQUENO VALOR DA COISA. COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O furto qualificado privilegiado encerra figura harmônica com o sistema penal no qual vige a interpretação mais favorável das normas penais incriminadoras, por isso que há compatibilidade entre os §§ 2º e 4º do art. 155 do Código Penal quando o réu for primário e a res furtivae de pequeno valor, reconhecendo-se o furto privilegiado independentemente da existência de circunstâncias qualificadoras. Precedentes: HC 96.843, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24/04/2009; HC 97.034, Relator Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe de 07/05/2010; HC 99.222, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 089/06/2011; e HC 101.256, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 14/09/2011). 2. In casu, os requisitos legais reclamados pelo § 2º do art. 155 do Código Penal para o reconhecimento do furto privilegiado restaram reconhecidos: primariedade e pequeno valor da coisa subtraída (aproximadamente 100 reais), não devendo prevalecer, no ponto, por contrariar a jurisprudência desta Corte, os acórdãos da apelação e o ora impugnado, porquanto afastaram a aplicação da figura privilegiada sob o singelo fundamento de sua incompatibilidade com a qualificadora do § 4º, II, do art. 155 do Código penal. 3. Recurso ordinário provido para restabelecer a sentença RHC 115225 condenatória no ponto em que, reconhecendo a figura privilegiada no crime de furto qualificado, substituiu a pena de dois anos de reclusão por detenção pelo mesmo tempo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário interposto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. MODIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE, NO CASO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 2. Conforme decidido pela Suprema Corte, ‘O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei RHC 115225 penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal.’ (STF, HC 102.088/RS, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010.) 3. Na hipótese dos autos, não se verifica o desinteresse estatal à repressão do delito praticado pelo ora Paciente, o qual, segundo o acórdão impugnado, já teria se utilizado do mesmo modus operandi para cometer outros furtos. 4. Ademais, a conduta perpetrada pelo Paciente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. Com efeito, o comportamento do Acusado – que subtraiu, mediante o emprego de fraude, objetos no interior de uma repartição pública – revela-se incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, por apresentar significativo grau de reprovabilidade. 5. O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, reformulou sua jurisprudência para considerar que determinadas qualificadoras do furto, em especial as de natureza objetiva, são compatíveis com a causa de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal. Precedentes. 6. No caso em apreço, contudo, as circunstâncias em que o delito foi cometido inviabilizam o reconhecimento da figura privilegiada. Precedentes. 7. Habeas corpus denegado.” O paciente foi condenado, em 25/06/2008, à pena de 2 (dois) anos de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 155, § 4º, inc. II, do Código Penal, sendo que certo que o magistrado, na terceira fase da dosimetria, “... considerando o benefício previsto no artigo 155, § 2º, do Código Penal, (primariedade – doc. Fls. 47/48 – e de pequeno valor a coisa furtada – fl. 81),’ […] substituiu “... a pena de reclusão pela de detenção, fixando-a definitivamente, em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) diasmulta, sendo estes calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente, à época dos fatos’. A defesa e a acusação apelação, a primeira sustentando a aplicação RHC 115225 do princípio da insignificância e a segunda alegando incompatibilidade da forma privilegiada com o furto qualificado, tendo o Tribunal de Justiça do Distrito Federal desprovido o recurso defensivo e provido o da acusação. Daí o writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça, que o denegou nos termos da ementa alhures transcrita. As razões recursais versam questão única, concernente à compatibilidade do furto privilegiado com o furto qualificado, na linha da jurisprudência desta Corte. A recorrente “... requer seja o presente recurso ordinário conhecido e provido para reformar o v. acórdão que denegou a presente ordem de Habeas Corpus, acolhendo o pedido formulado na petição inicial quanto ao reconhecimento do furto privilegiado, restabelecendo a r. sentença. A PGR opinou no sentido do provimento do recurso, verbis: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 2º DO ART. 155 DO CPB. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE ENTRE AS QUALIFICADORES DO § 4º DO ART. 155 COM A FIGURA DO FURTO PRIVILEGIADO. PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O pedido e a causa de pedir cingem-se ao restabelecimento do furto privilegiado, reconhecido na sentença, em razão da primariedade e do pequeno valor da res furtivae – art. 155, § 2º, do CP1, e afastado no recurso de apelação, por incompatibilidade com a figura qualificada do § 4º, II, do mesmo artigo 2. O tema é controverso na doutrina e na jurisprudência, consoante afirma Cezar Roberto Bitencourt3, ao optar pela interpretação mais favorável da norma incriminadora, litteris: “Aplicabilidade da privilegiadora no furto qualificado Reina profunda desinteligência sobre a possibilidade de o privilégio contido no § 2º incidir em qualquer das figuras qualificadas previstas no § 4º do mesmo artigo. Razões das mais variadas são invocadas para fundamentar esse entendimento, mas nenhuma apresenta fundamento cientificamente sustentável. A jurisprudência majoritária historicamente tem negado essa possibilidade e tem encontrado eco na própria doutrina. 1 Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. … § 2º. Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.§ 4º. A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido: … II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza.Tratado de Direito Penal, Parte Especial 3 – 8. ed. rev. e ampl. - São Paulo : Saraiva, 2012, p. 51. RHC 115225 Contudo, mais recentemente, essas orientações têm cedido espaço a uma interpretação racionalmente mais liberal, com uma análise mais político-dogmática e menos anotômicoanacrônica, que sempre procurou dar sentido à norma segundo a ordem crescente ou decrescente que aparecem nos dispositivos legais. Não há nenhuma razão lógica, metodológica ou científica para que um tipo fundamental de crime possa receber a incidência ora de privilegiadora ora de qualificadora, mas nunca de ambas. Quando determinado crime satisfizer, in concreto, os requisitos legais exigíveis para caracterizar a privilegiadora, como é o caso da primariedade e do pequeno valor da coisa furtada, se incidir, ao mesmo tempo, alguma qualificadora, não há fundamento jurídico que autorize a não aplicação da privilegiadora. Por que razão, optando-se por uma linha excludente, se deve dar preferência à qualificadora em detrimento da privilegiadora? E por que não se pode interpretar em sentido contrário, na medida em que, em se tratando de normas criminalizadoras, recomenda-se sempre a interpretação mais favorável? Todo sistema jurídico bem estruturado deve ser harmônico, intercomunicando-se os diversos ramos e normas que o compõem. Essa harmonia sugere a conjugação das diversas normas, inclusive daquelas aparentemente contraditórias, como são as privilegiadoras e qualificadoras de determinada infração penal. Com efeito, não há razão que justifique a punição de réu primário que subtrai coisa de pequeno valor, com abuso de confiança, com o mesmo grau de pena daquele que subtrai coisa de valor considerável, nas mesmas circunstâncias. Como destacou o Ministro Cernicchiaro, o tratamento normativo traduz a característica jurídica da infração penal, e, se houver eventuais complexidades, devem ser consideradas; caso contrário, a pena não projetará a expressão que o direito lhe atribui (STJ, RE, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 9 fev. 1998. RHC 115225 Deveras, em se tratando de normas penais incriminadoras, a regra é a da interpretação mais favorável. O tema está pacificado no seio de ambas as Turmas desta Corte, no sentido de reconhecer o furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º) ainda quando incida quaisquer das qualificadoras do § 4º desse mesmo tipo penal: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO PARÁGRAFO 2º DO ART. 155 DO CP. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão tratada no presente writ diz respeito à possibilidade de aplicação do privilégio previsto no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal ao crime de furto qualificado. 2. Considero que o critério norteador, deve ser o da verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4°) e o privilégio (CP, art. 155, § 2°). E, a esse respeito, no segmento do crime de furto, não há incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos. 3. No caso em tela, entendo possível a incidência do privilégio previsto no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal, visto que, apesar do crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente é primário e a coisa furtada de pequeno valor. 4. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus. (HC 96.843, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24/04/2009) EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme RHC 115225 no sentido da possibilidade de homicídio privilegiadoqualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). 2. A mesma regra de interpretação é de ser aplicada no caso concreto, dado que as qualificadoras do concurso de pessoas e da destreza em nada se mostram incompatíveis com: a) o fato de ser a acusada penalmente primária; b) inexpressividade financeira da coisa subtraída. Precedentes de ambas as Turmas do STF: HCs 94.765 e 96.843, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Segunda Turma); HC 97.051, da relatoria da ministra Cármen Lúcia (Primeira Turma); e HC 98.265, da minha relatoria (Primeira Turma). 3. Ordem concedida para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP. (HC 97.034, Relator Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe de 07/05/2010) EMENTA : HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. As causas especiais de diminuição (privilégio) são compatíveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos parágrafos 2º e 4º do artigo 155 do Código Penal. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (HC 99.222, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 089/06/2011) Habeas corpus. Penal. Decisão transitada em julgado. Possibilidade de impetração de habeas corpus. Precedentes. Crime de furto qualificado. Artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. Aplicação do privilégio (ibidem § 2º) ao furto RHC 115225 qualificado. Possibilidade. Precedentes. Ordem concedida. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que “a coisa julgada estabelecida no processo condenatório não é empecilho, por si só, à concessão de habeas corpus por órgão jurisdicional de gradação superior, de modo a desconstituir a decisão coberta pela preclusão máxima” (RHC nº 82.045/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/10/02). 2. Não há vedação legal ao reconhecimento do furto como sendo concomitantemente qualificado (art. 155, § 4º) e privilegiado (art. 155, § 2º). 3. Ordem concedida. (HC 101.256, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 14/09/2011). In casu, os requisitos legais reclamados pelo § 2º do art. 155 do Código Penal para o reconhecimento do furto privilegiado restaram reconhecidos: primariedade e pequeno valor da coisa subtraída (aproximadamente 100 reais), não devendo prevalecer, no ponto, por contrariar a jurisprudência desta Corte, o acórdão da apelação e o ora impugnado, porquanto afastaram a aplicação da figura privilegiada sob o singelo fundamento de sua incompatibilidade com a qualificadora do § 4º, II, do art. 155 do Código penal. Voto no sentido do provimento do recurso para restabelecer a sentença condenatório no ponto em que, reconhecendo a figura privilegiada do furto qualificado, substituiu a pena de dois anos de reclusão por detenção pelo mesmo tempo. 12/03/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.225 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas para justificar a divergência não concedendo, portanto, a ordem de ofício. A previsão do furto privilegiado está ligada à cabeça do artigo no que versa o furto simples. De qualquer forma, surge a incongruência ao admitir-se que se tenha, a um só tempo, furto qualificado e privilegiado. Ou aplico o artigo 155, cabeça, e levo em conta o furto privilegiado, diminuindo a pena em dois terços ou fixando somente a de multa, ou assento que o furto foi qualificado e que, portanto, há de ser observado apenas o § 4º – tem-se balizamento de dois a oito anos. Continuo convencido de que não cabe a mesclagem dos sistemas para chegar-se a um terceiro, admitindo-se, como disse, o que, a meu ver, é incoerente, ou seja, o furto qualificado-privilegiado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Muito embora seja essa a sua tese, no caso específico... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reconheço que estou na contramão da jurisprudência e da doutrina. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) No caso específico, Vossa Excelência, dando provimento, beneficia o réu, porque houve apelo da acusação e da defesa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O caso é de concessão... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - E, aí, o Tribunal de Justiça deu provimento ao apelo do Ministério Público. Houve o recurso para o STJ; o STJ manteve a decisão do Tribunal. RHC 115225 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou desprovendo o recurso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Vossa Excelência desprovê? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Desprovejo pelas razões lançadas. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.225 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PACTE.(S) : ANTONIO ARTAGNAN DE LIMA RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o desprovia. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 12.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma