text: EXTRADIÇÃO PASSIVA DE CARÁTER EXECUTÓRIO – PRÁTICA DE HOMICÍDIO – PEDIDO DEVIDAMENTE INSTRUÍDO – OBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, DOS CRITÉRIOS DA DUPLA TIPICIDADE E DA DUPLA PUNIBILIDADE – SÚDITO ESTRANGEIRO QUE ALEGA POSSUIR VÍNCULO DE UNIÃO ESTÁVEL COM BRASILEIRA – CAUSA QUE NÃO OBSTA A ENTREGA EXTRADICIONAL – SÚMULA 421/STF – RECEPÇÃO DESSE ENUNCIADO SUMULAR PELA VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – ALEGAÇÃO DE FALTA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – IRRELEVÂNCIA, PORQUE ADMITIDA, ATÉ MESMO, A EXTRADIÇÃO MERAMENTE INSTRUTÓRIA – LEGISLAÇÃO DO ESTADO REQUERENTE QUE COMINA, NO CASO, A PENA DE PRISÃO PERPÉTUA – INADMISSIBILIDADE DESSA PUNIÇÃO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO (CF, ART. 5º, XLVII, “b”) – NECESSIDADE DE O ESTADO REQUERENTE ASSUMIR, FORMALMENTE, O COMPROMISSO DIPLOMÁTICO DE COMUTAR, EM PENA DE PRISÃO NÃO SUPERIOR A 30 (TRINTA) ANOS, A PENA DE PRISÃO PERPÉTUA E, TAMBÉM, DE AFASTAR A NOTA DE PERPETUIDADE IMPOSTA À INTERDIÇÃO DE DIREITOS – EXIGÊNCIA, AINDA, NA ESPÉCIE, DE DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE DE EXECUTAR, NO BRASIL, À FALTA DE ACORDO BILATERAL, A PENA DE PRISÃO IMPOSTA PELA JUSTIÇA BELGA – EXTRADIÇÃO DEFERIDA, COM RESTRIÇÃO. EXT 1343 EXTRADIÇÃO PUNIBILIDADE. – DUPLA TIPICIDADE E DUPLA – O postulado da dupla tipicidade – por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição – impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Delito imputado ao súdito estrangeiro – homicídio – que encontra, na espécie em exame, correspondência típica na legislação penal brasileira. – Não se concederá a extradição, quando se achar extinta, em decorrência de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando, notadamente se se verificar a consumação da prescrição penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Inocorrência, na espécie, de qualquer causa extintiva da punibilidade. EXISTÊNCIA DE FAMÍLIA BRASILEIRA – SITUAÇÃO QUE NÃO IMPEDE A EXTRADIÇÃO – COMPATIBILIDADE DA SÚMULA 421/STF COM A VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. – A existência de relações familiares, a comprovação de vínculo conjugal e/ou a convivência “more uxorio” do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira constituem fatos destituídos de relevância jurídica para efeitos extradicionais, não impedindo, em consequência, a efetivação da extradição. Precedentes. – Não obsta a extradição o fato de o súdito estrangeiro ser casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira. EXT 1343 – A Súmula 421/STF revela-se compatível com a vigente Constituição da República, pois, em tema de cooperação internacional na repressão a atos de criminalidade comum, a existência de vínculos conjugais e/ou familiares com pessoas de nacionalidade brasileira não se qualifica como causa obstativa da extradição. Precedentes. EXTRADIÇÃO, PRISÃO PERPÉTUA E PENA SUPERIOR A 30 ANOS: NECESSIDADE DE PRÉVIA COMUTAÇÃO, EM PENA TEMPORÁRIA (LIMITE MÁXIMO DE 30 ANOS), DA PENA PREVISTA NO ESTADO REQUERENTE – OBEDIÊNCIA À DECLARAÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS (CF, ART. 5º, XLVII, “b”). – A extradição somente será efetivada pelo Brasil, depois de deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua ou com pena superior a 30 anos, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a elas, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-las em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, “b” da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Precedentes: Ext 855/Chile, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. DETRAÇÃO PENAL E PRISÃO CAUTELAR PARA EFEITOS EXTRADICIONAIS. – O período de duração da prisão cautelar que se decretou, no Brasil, para efeitos extradicionais, deve ser integralmente computado na pena a ser cumprida, pelo súdito estrangeiro, no Estado requerente. EXT 1343 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir, com restrição, o pedido extradicional, em ordem a autorizar a extradição do súdito estrangeiro em causa, desde que o Estado requerente assuma, em caráter formal, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutar em pena de prisão temporária (máximo de 30 anos) a pena que foi aplicada ao ora extraditando, além de comprometer-se, afastada a nota de perpetuidade, a assegurar ao súdito belga em questão o direito à reabilitação em relação às penas de interdição de direitos, observada, ainda, a obrigação de promover a detração penal, considerado, para tanto, o período de prisão cautelar a que o ora extraditando esteve sujeito, em nosso País, exclusivamente por efeito deste processo extradicional, excluído desse cômputo, no entanto, o período em que ele ficou preso por outros crimes cometidos no Brasil, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Reino da Bélgica, mediante Nota Verbal regularmente apresentada por sua Missão Diplomática ao Governo brasileiro, requer a extradição de STEPHAN ARMAND MAURICE MARC PEIGNEUX, condenado, naquele País, à pena de morte (fls. 22), posteriormente convertida em pena de prisão perpétua (fls. 23), pelo Tribunal do Júri da Província de Limburg, pela prática do crime de homicídio cometido contra sua própria esposa. O suporte jurídico deste pedido repousa em tratado de extradição celebrado entre a República Federativa do Brasil e o Reino da Bélgica (1953), em vigor, em nosso sistema de direito positivo interno, desde 29/07/1957 (Decreto nº 41.909/57). Decretou-se, nos autos, a prisão cautelar do súdito estrangeiro ora reclamado (fls. 30/33), efetivada em 23/05/2014 (fls. 112). Como a prisão foi efetivada no Estado do Amapá, deleguei competência a Juiz Federal daquela Seção Judiciária para a realização do interrogatório do ora extraditando (fls. 50), que ocorreu no dia 25/06/2014 (fls. 93/94 e 130/145), havendo sido assistido, em referido ato, por Advogado regularmente constituído (fls. 93/94 e 130/145). EXT 1343 O extraditando, em seu interrogatório, com assistência e concordância do Advogado por ele constituído, manifestou interesse em cumprir o resto da pena no Brasil (fls. 135), pois constituiu união estável, em nosso País, com uma brasileira, com quem não tem filhos brasileiros (fls. 138). O Ministério Público Federal, por sua vez, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou este pedido extradicional (fls. 120/124): “1. A Justiça belga, Tribunal do Júri da Província de Limburg, condenou o requerido à pena de prisão perpétua, pelo assassinato de sua esposa, ocorrido em 10.02.1993 (arts. 392, 393 e 394 do Código Penal Belga) (fls. 22/24). 2. Na fase da execução da pena, o requerido, valendo-se de permissão de saída temporária do estabelecimento penal, fugiu para o Brasil. 3. Pela Nota Verbal n. 55/28 (fl. 6) a Embaixada da Bélgica em Brasília encaminhou o pedido de extradição executória, com base no artigo 5º do Tratado de Extradição entre o Brasil e a Bélgica (Decreto n. 41.909/1957). 4. Em 24 de abril de 2014 foi decretada a prisão preventiva (fls. 30/33), cumprida em 11 de junho de 2014 (fls. 67). O requerido está recolhido na penitenciária de Macapá/AP. 5. Ao ser interrogado o requerido disse que tem companheira brasileira e que deseja cumprir no Brasil a pena imposta pela Justiça estrangeira. 6. A defesa técnica alega: falta de comprovação do trânsito em julgado da sentença condenatória; que o extraditando já cumpriu 20 anos da condenação; que tem companheira brasileira; que ele quer cumprir a pena no Brasil; pede a detração do tempo de prisão para a extradição e o afastamento da pena acessória de interdição perpétua de direitos (fls. 83/86). 7. Consta dos autos que o extraditando foi condenado, no Brasil, à pena de 2 anos e 10 meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 304 do Código Penal (fl. 80). EXT 1343 8. A extradição é de ser deferida. 9. Pela prática do crime de homicídio em 10.02.1993, o requerido foi condenado na Bélgica, em 24.03.1995, à pena de prisão perpétua. Foi imposta pena de interdição perpétua dos direitos enumerados no art. 31, ns. 1 a 6 (exercício de cargos públicos, ser eleito, receber qualquer honraria ou título, ser testemunha ou jurado, tutor ou curador, portar armas). 10. O requerido fora preso preventivamente na Bélgica em 23.02.1993. Condenado, fugiu em 25.09.2012, vindo para o Brasil, onde foi localizado e preso por ordem do Supremo Tribunal Federal. 11. O pedido veio instruído com a cópia da sentença condenatória e o texto da lei estrangeira sobre o crime de homicídio (arts. 392, 392 e 394 do Código Penal belga). O texto da lei belga sobre a prescrição é objeto de nota suplementar da Embaixada de Bélgica. 12. A conduta do requerido tem correspondência na lei penal brasileira (homicídio: art. 121 do Código Penal), estando atendido o princípio da dupla incriminação. E a Justiça belga é competente para o caso, considerados o local dos fatos e a nacionalidade do acusado e da vitima. A reciprocidade está assegurada pelo tratado firmado pelos dois países. Não há crime político. 13. Nos limites próprios do juízo delibatório (art. 85, § 1º, da Lei nº. 6.815/1980), não cabe pesquisar os elementos de convicção nos quais se fundou a Justiça do Estado estrangeiro para proferir a sentença condenatória: ‘no sistema belga – ao qual filiada a lei extradicional brasileira, não cabe ao Supremo Tribunal – ao cabo de um processo em que, ao contrário do que sucede no sistema anglo-saxão, não há dilação probatória – adentrar o mérito da sentença com base na qual requerida a extradição. Precedentes.’ (Extradição 1.009, Rel. o Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10.11.2006). E, como ensina José Francisco Rezek, ‘a defesa do extraditando não pode adentrar o mérito da acusação: ela será impertinente em tudo quanto não diga respeito à sua identidade, à instrução do pedido ou à ilegalidade da extradição à luz da lei específica’ (Direito Internacional Público – Curso Elementar. São Paulo, Saraiva, 1989, p. 204). Ademais, lembra o eminente Ministro CELSO DE MELLO, em voto EXT 1343 na Extradição 571, que a ‘ratio subjacente a esse entendimento deriva, fundamentalmente, da essencial necessidade de respeitar a soberania da Justiça do Estado requerente’ (RTJ 148 (1):116, abr. 94). 14. É irrelevante a falta de informação quanto ao trânsito em julgado da sentença condenatória, mesmo porque tendo o requerido permanecido preso de 1993 a 2012, não há qualquer dúvida quanto à formação da coisa julgada. O fato de ele ter companheira brasileira não é impeditivo da extradição (Súmula 421). Tampouco há base legal para que o estrangeiro cumpra, no Brasil, a pena imposta pela Justiça estrangeira. 15. A prescrição é da pretensão executória. A sentença condenatória foi prolatada em 24.03.1995 (fl. 25/28). O extraditando foi preso na Bélgica em 23.02.1993 e fugiu do presídio onde estava detido, na cidade de Leuven, em 25.09.2012, após obter permissão de saída temporária. 16. O Código Penal belga diz que o prazo de prescrição é de vinte anos (art. 91), que é suspenso no momento da prisão do condenado (art. 96) e, em caso de evasão, recomeça a ser contado a partir do dia da fuga (art. 95). 17. No Brasil, onde é vedada a prisão a perpétua, a pena máxima a ser considerada é a do art. 75 do Código Penal, ou seja, trinta anos de prisão. Essa pena prescreve em vinte anos (Código Penal, art. 109, I). E as penas restritivas de direito prescrevem nesse mesmo prazo (Código Penal, art. 109, parágrafo único). O prazo de vinte começou a correr com a interrupção da execução, decorrente da fuga em 25.09.2012. No caso de evasão a prescrição é regulada pelo que resta da pena (Código Penal, art. 113). O requerido até fugir havia cumprido 19 anos, 7 meses e 2 dias, restando a cumprir 10 anos, 4 meses e 28 dias, que prescrevem em dezesseis anos (Código Penal, art. II). Acresce que há nos autos notícia de prisão e condenação por crime cometido no Brasil. Diz o art. 116, parágrafo único, do Código Penal, que a prescrição não correr durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. E a reincidência é causa interruptiva da prescrição da pretensão executória (Código Penal, art. 117, VI). A prescrição da pretensão executória também é interrompida com a prisão do extraditando EXT 1343 (Código Penal, art. 117, V): ‘nos termos do art. 117-V do nosso Código Penal, também tem efeito interruptivo a prisão para fins de extradição’(Extradição 774/Itália, Rel. Min. Ellen Gracie; Extradição 1.085/Itália, Rel. Min. Cesar Peluzo; Extradição 694/Itália, Rel. Min. Sydney Sanches). 18. Destarte, sendo improcedentes os argumentos da defesa, e não havendo prescrição, a extradição é de ser deferida. Mas, nos termos da orientação atual do Supremo Tribunal Federal, e tendo em vista a proibição constitucional das penas de caráter perpétuo (CF, art. 5º, XLVII, letra ‘b’), o Governo belga deve assumir o compromisso de comutar a pena de prisão perpétua em pena privativa da liberdade, observado o prazo máximo de 30 (trinta) anos de encarceramento, nos termos do art. 5º, XLVII, letra ‘b’, da Constituição e art. 75 do Código Penal brasileiro (Extradição 855/Chile; Extradição 1.151/EUA, Extradição 1.201/EUA, Rel. Min. Celso de Mello). 19. Também se impõe o afastamento do caráter perpétuo da pena de ‘interdição perpétua de direitos’, igualmente incompatível com a vedação prevista no art. 5º, XLVII, letra ‘b’, da Constituição da República, que proíbe sanções penais de caráter perpétuo (Extradição 1.321/Itália, Rel. Min. Rosa Weber; Extradição 1.201/Estados Unidos, Rel. Min. Celso de Mello; Extradição 1.005/Itália, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Cumpre, pois, assegurar o direito à reabilitação. 20. Quanto à detração (art. 91, II, da lei 6.815/80), deve ser computado apenas o tempo em que o extraditando esteve preso para fins de extradição, não cabendo a detração pelo tempo em que ele ficou preso por crimes praticados no Brasil. 21. Isso posto, opino pelo deferimento do pedido de extradição executória, devendo o Governo belga assumir o compromisso de não aplicar a pena de prisão perpétua e de observar, quanto à privação de liberdade, o prazo máximo de 30 (trinta) anos de encarceramento. Deve também comprometer-se a assegurar o direito à reabilitação em relação às penas de interdição de direito, afastado o caráter perpétuo. Aplicáveis os artigos 89 e 67 da Lei 6.815/80, se o extraditando não houver cumprido integralmente a pena imposta pela Justiça brasileira. Quanto à detração (art. 91, EXT 1343 II, da lei 6.815/80), deve ser computado apenas o tempo em que o extraditando esteve preso para fins de extradição, não cabendo a detração pelo tempo em que ele ficou preso por crimes praticados no Brasil.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de pedido extradicional, de caráter executório, que objetiva a entrega, ao Reino da Bélgica, de Stephan Armand Maurice Marc Peigneux, que foi condenado, naquele país, à prisão perpétua, pela prática do crime de homicídio cometido contra sua própria esposa em 10/02/1993. Assinalo que esta extradição encontra fundamento jurídico no Tratado de Extradição celebrado entre o Brasil e o Reino da Bélgica (1953). Registro, por necessário, que o ciclo de incorporação desse tratado bilateral encerrou-se, regularmente, com a sua promulgação pelo Decreto nº 41.909/57, observado, desse modo, o procedimento ritual a que se refere a jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 174/463-465, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 179/493-496, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Acentuo, de outro lado, que o extraditando – que está preso e recolhido à disposição deste Tribunal (fls. 112) – foi interrogado por magistrado federal da Seção Judiciária do Estado do Amapá. O ato de interrogatório judicial foi realizado na presença de Defensor designado pelo Magistrado diretor do Foro dessa Seção Judiciária. O extraditando manifestou interesse em cumprir o resto da pena no Brasil, pois aqui já constituiu – segundo alega – união estável com uma brasileira. EXT 1343 Passo, em consequência, a analisar o pedido extradicional submetido à apreciação desta Suprema Corte. Saliento, desde logo, que o Estado requerente apresentou cópia da legislação necessária ao julgamento da presente extradição. Na realidade, produziu-se, nestes autos, cópia da sentença condenatória (fls. 25/28) e dos textos legais referentes à tipificação do delito de homicídio e concernentes à respectiva cominação penal (fls. 24), bem assim à correspondente prescrição penal (fls. 23 e 149). Vale referir, a respeito da manifesta inocorrência, no caso, da consumação da prescrição penal, o correto pronunciamento emanado da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 122/123): “15. A prescrição é da pretensão executória. A sentença condenatória foi prolatada em 24.03.1995 (fl. 25/28). O extraditando foi preso na Bélgica em 23.02.1993 e fugiu do presídio onde estava detido, na cidade de Leuven, em 25.09.2012, após obter permissão de saída temporária. 16. O Código Penal belga diz que o prazo de prescrição é de vinte anos (art. 91), que é suspenso no momento da prisão do condenado (art. 96) e, em caso de evasão, recomeça a ser contado a partir do dia da fuga (art. 95). 17. No Brasil, onde é vedada a prisão a perpétua, a pena máxima a ser considerada é a do art. 75 do Código Penal, ou seja, trinta anos de prisão. Essa pena prescreve em vinte anos (Código Penal, art. 109, I). E as penas restritivas de direito prescrevem nesse mesmo prazo (Código Penal, art. 109, parágrafo único). O prazo de vinte começou a correr com a interrupção da execução, decorrente da fuga em 25.09.2012. No caso de evasão a prescrição é regulada pelo que resta da pena (Código Penal, art. 113). O requerido até fugir havia cumprido 19 anos, 7 meses e 2 dias, restando a cumprir 10 anos, 4 meses e 28 dias, que prescrevem em dezesseis anos (Código Penal, art. II). Acresce que há nos autos notícia de prisão e condenação por crime cometido no Brasil. Diz o art. 116, parágrafo único, do Código EXT 1343 Penal, que a prescrição não correr durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. E a reincidência é causa interruptiva da prescrição da pretensão executória (Código Penal, art. 117, VI). A prescrição da pretensão executória também é interrompida com a prisão do extraditando (Código Penal, art. 117, V): ‘nos termos do art. 117-V do nosso Código Penal, também tem efeito interruptivo a prisão para fins de extradição’ (Extradição 774/Itália, Rel. Min. Ellen Gracie; Extradição 1.085/Itália, Rel. Min. Cesar Peluzo; Extradição 694/Itália, Rel. Min. Sydney Sanches).” (grifei) Vê-se, pois, que o exame da presente causa revela que a pretensão extradicional ora deduzida pelo Reino da Bélgica satisfaz, integralmente, a exigência concernente ao postulado da dupla punibilidade. Possível, desse modo, sob tal aspecto, a extradição (de natureza executória) ora pretendida pelo Reino da Bélgica, eis que inteiramente observada, no caso, a exigência da dupla punibilidade. A pretensão extradicional deduzida pelo Reino da Bélgica também satisfaz, de outro lado, a exigência concernente ao postulado da dupla tipicidade. Daí a correta observação feita pela douta Procuradoria-Geral da República quanto ao atendimento, na espécie, dessa específica exigência (fls. 122): “12. A conduta do requerido tem correspondência na lei penal brasileira (homicídio: art. 121 do Código Penal), estando atendido o princípio da dupla incriminação. E a Justiça belga é competente para o caso, considerados o local dos fatos e a nacionalidade do acusado e da vítima. A reciprocidade está assegurada pelo tratado firmado pelos dois países. Não há crime político.” (grifei) EXT 1343 Com efeito, o exame dos autos evidencia que inexiste qualquer obstáculo legal ao deferimento deste pedido de extradição relativamente à prática do crime de homicídio, pois, em relação a essa espécie delituosa, acha-se atendido o princípio da dupla tipicidade, além de satisfeitos todos os requisitos e condições a que alude o art. 78 do Estatuto do Estrangeiro, inocorrendo, ademais, quanto à infração penal mencionada, qualquer dos fatores de vedação inscritos tanto na Lei nº 6.815/80 quanto no tratado de extradição entre o Brasil e a Bélgica, o que torna possível, no caso, o deferimento do pleito extradicional. Nem se diga que este pedido extradicional deveria ser indeferido, porque não demonstrado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Vale destacar, no ponto, por relevante, o precedente firmado por esta Suprema Corte no sentido de que “O Estado requerente não está obrigado a produzir documentos estranhos ao rol fixado pela legislação brasileira e, quando existente, pelo tratado de extradição celebrado com o Brasil” (RTJ 160/105-106, Rel. Min. CELSO DE MELLO), a evidenciar – presente o contexto ora em exame e tendo em vista, ainda, a inexistência de qualquer determinação nesse sentido – a absoluta desnecessidade de produção da certidão de trânsito em julgado da condenação penal. Cabe acentuar, no ponto, que o pleito extradicional prescinde, até mesmo, de sentença penal condenatória, pois admissíveis, como se sabe, demandas extradicionais de caráter meramente instrutório. Cumpre ter presente, por necessário, que a ação de extradição passiva ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, faz instaurar típico processo documental, que se caracteriza pelo dever de o Estado requerente subsidiar a atividade extradicional do Governo brasileiro, ministrando-lhe os elementos de instrução considerados essenciais em função de exigências de caráter legal ou de ordem convencional. EXT 1343 Incide, pois, sobre o Estado requerente, a obrigação de produzir, dentre outros elementos documentais, aqueles cuja imprescindibilidade condicione a própria instauração do juízo extradicional ou, até mesmo, o próprio desenvolvimento do processo de extradição passiva. Daí a advertência que emerge do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “O processo de extradição não é um processo comum. Não compete ao país requerido a instrução do feito, mas o seu julgamento nos termos em que foi apresentado” (RTJ 31/46, 49, Rel. Min. EVANDRO LINS). O sistema de contenciosidade limitada, que qualifica o modelo extradicional vigente no direito positivo brasileiro, delimita, bem por isso, em função do juízo de mera delibação que se permite ao Supremo Tribunal Federal, o rol dos documentos considerados essenciais ao ajuizamento e ao desenvolvimento da ação de extradição passiva, restringindo-os apenas àqueles exigidos, ou pela lei interna do Brasil, ou, quando eventualmente existente, pelo tratado celebrado pelo Estado estrangeiro com o nosso País. O Supremo Tribunal Federal, desse modo, atua dentro de um quadro normativo claramente delineado pelo ordenamento doméstico nacional (Lei nº 6.815/80) ou por normas internacionais de origem convencional (Tratado de Extradição entre o Brasil e a Bélgica, no caso), não lhe sendo aplicável, em consequência, um terceiro sistema de regras, como aquele instituído, “p. ex.”, no plano do direito positivo interno do Estado estrangeiro. Isso significa, portanto, que, se o Estado requerente, ao instaurar, perante esta Corte, o processo de extradição passiva, vier, hipoteticamente, a descumprir prescrições oriundas de sua própria legislação extradicional, essa eventual inobservância não afetará a validade formal EXT 1343 do pedido de extradição formulado junto ao Estado brasileiro, nem terá o condão de submeter o Supremo Tribunal Federal ao império do ordenamento estrangeiro. Na realidade, o estatuto de regência que disciplina as extradições passivas e dispõe sobre a ordem ritual dos respectivos processos restringe-se, no Brasil, a dois planos normativos possíveis: (a) a própria legislação doméstica brasileira e, quando existente, (b) o tratado específico. Torna-se incabível, desse modo, postular a apresentação de documentos não considerados de produção obrigatória ou necessária pelo ordenamento interno do Brasil ou pelo tratado bilateral de extradição celebrado entre o Estado requerente e o nosso País, como, p. ex., a certidão de trânsito em julgado da condenação penal. Em tema extradicional, só há obrigação jurídica imputável ao Estado requerente, quando resulte ela, necessariamente, de fonte legal situada no plano do direito positivo interno brasileiro ou de previsão convencional emergente de tratado internacional (“pacta sunt servanda”). Por essa razão, nada pode justificar a exigência de que o Estado estrangeiro produza documentos estranhos à relação inscrita no texto legal referido ou no instrumento convencional mencionado. Daí a correta observação feita pela douta Procuradoria-Geral da República sobre essa específica questão: “(...) É irrelevante a falta de informação quanto ao trânsito em julgado da sentença condenatória, mesmo porque tendo o requerido permanecido preso de 1993 a 2012, não há qualquer dúvida quanto à formação da coisa julgada (…).” (grifei) Vale relembrar, no ponto, a advertência de JOSÉ FRANCISCO REZEK (“Direito Internacional Público – Curso Elementar”, p. 245, item n. 122, 14ª ed., 2013, Saraiva), para quem se mostra de todo inexigível a EXT 1343 comprovação, pelo Estado requerente, do trânsito em julgado da condenação penal: “Os últimos pressupostos da extradição têm a ver com o ‘processo penal’ que, na origem, tem, ou teve curso contra o extraditando. Neste segundo caso, uma sentença final de privação de liberdade é reclamada pela lei. Por sentença ‘final’ não se entenda, necessariamente, sentença ‘transitada em julgado’. Diversos são, com efeito, os sistemas nos quais a indisponibilidade do condenado impede que a decisão judiciária se torne irrecorrível. (…). O Supremo Tribunal tem jurisprudência pacífica no sentido de que tal ordem se deve apoiar em fatos do gênero daqueles que, no sistema processual pátrio, motivariam o decreto de prisão preventiva. A lógica parece impor, de qualquer modo, a conclusão de que não teria havido demanda extradicional se não fosse a evasão do imputado ao foro processante, razão suficiente para a determinação da captura e da custódia.” (grifei) Inviável, ainda, o pretendido cumprimento, no Brasil, da pena de prisão imposta pela Justiça Belga, seja em face do que dispõe o art. 9º do Código Penal brasileiro (SE 5.705/EUA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Presidente do STF), seja porque inexistente, entre o Brasil e o Reino da Bélgica, qualquer acordo bilateral destinado a viabilizar a execução, no território de cada um desses Países, das condenações criminais decretadas pelos respectivos Tribunais. Essa pretensão poderia legitimar-se, se, à semelhança do que ocorre com outros Estados que celebraram tais Acordos com o Brasil (como Portugal, em 2001, Holanda, em 2009, v.g.), também o Reino da Bélgica houvesse concluído esse tipo de tratado bilateral com o nosso País. Nem se alegue, ainda, que o fato de o ora extraditando conviver, “more uxorio”, com brasileira revelar-se-ia apto a inviabilizar o pedido de extradição em exame. EXT 1343 A circunstância de o extraditando conviver com brasileira não obsta, só por si, o deferimento do pedido de extradição, consoante tem sido enfatizado pelo magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, mesmo após a promulgação da vigente Constituição da República: “A circunstância de o súdito estrangeiro possuir cônjuge brasileiro, ou ter filhos impúberes nascidos no Brasil, ou exercer, em território nacional, atividade lícita e honesta não constitui impedimento jurídico ao deferimento da extradição passiva.” (HC 71.402/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “EXTRADIÇÃO – CONDIÇÕES – FILHOS BRASILEIROS. ATIVIDADE ECONÔMICA. RESIDÊNCIA CERTA – EFEITOS. Observadas as condições previstas na Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, bem como a inexistência de óbice legal à extradição, impõe-se-lhe o deferimento. Isto ocorre quando pesa contra o extraditando condenação judicial com resíduo de pena a ser cumprido considerado o tráfico de entorpecente, não se podendo cogitar da prescrição. O fato de encontrar-se em atividade econômica no Brasil, possuindo endereço certo e sendo pai de filhos brasileiros natos não obstaculiza o deferimento do pedido.” (RTJ 165/472, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) A orientação em causa – que se apoia na formulação consubstanciada na Súmula 421/STF – tem prevalecido na jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 148/110-111 – RTJ 172/751-753), que, ao apreciar esse específico aspecto da questão, assim se vem pronunciando: “Não impede a extradição a circunstância de o súdito estrangeiro ser casado com brasileira, ou ser pai de filho brasileiro, ou, ainda, desenvolver atividade empresarial lícita no Brasil. Súmula 421/STF. (...).” (RTJ 155/34-35, Rel. Min. CELSO DE MELLO) EXT 1343 A razão subjacente a esse entendimento jurisprudencial e à formulação sumular em causa restou claramente evidenciada em preciso voto proferido pelo eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, quando do julgamento da Ext 510/República Portuguesa (RTJ 139/470, 472-473), ocasião em que esta Corte assim examinou a matéria: “A proibição relativa à expulsão do estrangeiro, que tenha filho brasileiro dependente, pode estender-se, por analogia, à deportação (…). Mas, em ambos os casos, tanto na expulsão quanto na deportação, cuida-se de medidas de polícia, dependentes de um juízo discricionário de inconveniência da estada do estrangeiro no território nacional, juízo de conveniência ao qual se pode sobrepor razoavelmente o interesse do filho brasileiro. Na extradição, ao contrário, sempre se reputou irrelevante a circunstância, porque se trata de medida de cooperação internacional à repressão de um comportamento criminoso. Aí, no campo da repressão penal, a paternidade do estrangeiro de filho brasileiro não impede a sua extradição, assim, como, no foro interno, ter filho menor e dependente não impede a condenação do brasileiro, embora também importe a sua segregação da família, com evidente prejuízo à assistência devida ao menor. Não se trata de uma criação arbitrária da Súmula 421. Creio mesmo (...) que essa regra de irrelevância das relações familiares no foro, no tocante à extradição, se possa considerar uma regra uniforme no Direito Extradicional Comparado.” (grifei) Há, no entanto, na espécie, uma questão relevante, apta a justificar, por si só, a imposição de restrição ao pleito extradicional ora em exame. É que o Estado requerente informa que o ora extraditando sofreu, inicialmente, pela prática do crime de homicídio de sua própria esposa, a imposição de pena de morte, posteriormente convertida em pena de prisão perpétua. EXT 1343 Esta Suprema Corte, quando do julgamento da Ext 855/República do Chile, de que fui Relator, reviu sua jurisprudência em tema de extradição passiva, firmando, então, entendimento no sentido de que, se cabível a pena de prisão perpétua (como sucede na espécie), e uma vez deferido o pleito extradicional, sua efetivação estará condicionada ao compromisso do Estado estrangeiro requerente de comutá-la em pena de prisão temporária não superior a trinta (30) anos de reclusão, em decisão que, nesse específico ponto, restou consubstanciada em acórdão assim ementado: “EXTRADIÇÃO E PRISÃO PERPÉTUA: NECESSIDADE DE PRÉVIA COMUTAÇÃO, EM PENA TEMPORÁRIA (MÁXIMO DE 30 ANOS), DA PENA DE PRISÃO PERPÉTUA – REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM OBEDIÊNCIA À DECLARAÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS (CF, ART. 5º, XLVII, ‘b’). – A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, ‘b’ da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva.” (Ext 855/República do Chile, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Esse entendimento revela-se, hoje, predominante no Supremo Tribunal Federal (Ext 944/EUA, Rel. Min. AYRES BRITTO – Ext 985/República EXT 1343 Argentina, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Ext 1.051/EUA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Ext 1.103/EUA, Rel. Min. EROS GRAU – Ext 1.104/Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.), que condiciona, agora, a entrega do extraditando à formulação, pelo Estado requerente, de compromisso diplomático pelo qual se obrigue a comutar a pena de prisão perpétua em sanção temporária, de até 30 (trinta) anos, de privação da liberdade. Tal como afirmei nos autos da Ext 855/República do Chile – coerente com votos proferidos em anteriores processos extradicionais (Ext 486 – Ext 654 – Ext 703-ED – Ext 711 – Ext 773 – Ext 811 – Ext 838) – não vejo como dar precedência a prescrições gravosas de ordem meramente convencional (tratados de extradição) ou de natureza simplesmente legal sobre regras inscritas na Constituição, que vedam, dentre outras sanções penais, a cominação e a imposição de quaisquer penas de caráter perpétuo (CF, art. 5º, inciso XLVII, “b”). Essa cogente, absoluta e incontornável proibição de índole constitucional configura, na realidade, o próprio fundamento da norma jurídica consubstanciada no art. 75 do Código Penal brasileiro que limita a trinta (30) anos o tempo máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código Penal Anotado”, p. 212, 5ª ed., 1995, Saraiva; CELSO DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 121, 3ª ed., 1991, Renovar; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Manual de Direito Penal”, vol. I/320, item n. 7.6.7, 9ª ed., 1995, Atlas; ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, “Direito Penal – Parte Geral”, vol. I, tomo II/579, 4ª ed., 1992, Forense; JORGE ALBERTO ROMEIRO, “Curso de Direito Penal Militar”, p. 196, item n. 114, 1994, Saraiva; LUIZ VICENTE CERNICCHIARO/PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, “Direito Penal na Constituição”, p. 112/114, 1990, RT). Daí o magistério de CELSO RIBEIRO BASTOS (“Comentários à Constituição do Brasil”, vol. II/242, 1989, Saraiva), para quem o EXT 1343 legislador penal brasileiro “(...) captou muito bem o sentido do preceito da Lei Maior”, eis que, ao fixar o limite de ordem temporal mencionado (CP, art. 75), definiu o máximo penal juridicamente exequível em nosso País. Cumpre rememorar, também, por oportuno, o ensinamento de CAROLINA CARDOSO GUIMARÃES LISBOA (“A Relação Extradicional no Direito Brasileiro”, p. 221, 2001, Del Rey), que expende, sobre o tema, precisa lição: “(...) A proibição da aplicação de pena com caráter perpétuo é um direito individual garantido no Brasil pela Constituição da República aos que se encontram sob jurisdição brasileira, e, dessa forma, tais indivíduos não podem ver-se condenados a uma pena dessa espécie. ....................................................................................................... No caso do Brasil, entendemos que os direitos humanos acima mencionados referem-se tanto àqueles reconhecidos expressamente pela atual Constituição, em seu artigo 5º, quanto os estabelecidos em tratados e convenções internacionais do qual o País seja parte (§ 2º do artigo 5º). Assim, havendo a possibilidade de violação de um direito individual reconhecido pelo ordenamento brasileiro, é de se recusar a extradição. Entretanto, no caso de tal violação respeitar à possibilidade de o extraditando sofrer pena de prisão perpétua no Estado requerente, entendemos que, verificada a legalidade da extradição, para que a entrega não seja recusada, o Estado requerente deve se comprometer a não aplicar tal penalidade, estabelecendo um prazo certo para a prisão. ....................................................................................................... A proibição da aplicação de pena com caráter perpétuo é um direito individual garantido, no Brasil, pela Constituição da República aos que se encontram sob jurisdição brasileira, e, dessa forma, tais indivíduos não podem ver-se condenados a uma pena dessa espécie.” (grifei) EXT 1343 Cabe referir, ainda, o magistério de ARTUR DE BRITO GUEIROS SOUZA (“As Novas Tendências do Direito Extradicional”, p. 172, 1998, Renovar), no sentido de que, “(...) devido à obrigatoriedade da detração da prisão provisória na pena definitiva – exigível do Estado requerente no processo de extradição – somado a outros argumentos de índole constitucional, podemos sustentar que a sanção de prisão perpétua – em tese ou em concreto – encontra-se excluída de nosso direito extradicional, competindo, dessa forma, ao Supremo Tribunal, o dever de condicionar a entrega do extraditando ao compromisso de comutação em questão” (grifei). Irrepreensível, sob todos os aspectos, o douto voto vencido do eminente Ministro RAFAEL MAYER, proferido quando do julgamento da referida Ext 426/EUA, ocasião em que esse ilustre magistrado ponderou, com indiscutível correção, a propósito do tema, o que se segue: “Entendo que a razão da interpretação compreensiva, adotada pela Corte, reside em que repugna ao ordenamento jurídico brasileiro a aplicação, em tempo de paz, da pena de morte, bem assim a prisão perpétua, ambas as sanções tratadas geralmente, ‘pari passu’, nas legislações que adotam e na doutrina como integrantes da mesma categoria de penas eliminatórias. Trata-se de um reflexo, na aplicação das leis ou dos tratados, da supremacia do valor consagrado na proibição constitucional (...), não sendo admissível faça a entrega de alguém, submetido à sua jurisdição, para sofrer pena que, no País, não se aplicaria, por absoluta incompatibilidade com os seus preceitos.” (RTJ 115/969, 972, Rel. Min. RAFAEL MAYER – grifei) Em suma: entendo que deve ser deferido este pleito extradicional, porque atendidos os pressupostos e satisfeitas as exigências a que alude o Estatuto do Estrangeiro e a que se refere, também, o tratado bilateral Brasil/Bélgica, ressalvando-se, apenas, a necessidade de o Reino da Bélgica assumir formal compromisso no sentido de comutar, em pena temporária – máximo de 30 (trinta) anos de reclusão –, as penas impostas a Stephan EXT 1343 Armand Maurice Marc Peigneux, condenado pelo crime objeto deste processo de extradição, em respeito ao que determina, de modo incontrastável, a Constituição brasileira (art. 5º, inciso XLVII, “b”). Observo, finalmente, que se impõe, no caso, a detração penal – exigida pelo Estatuto do Estrangeiro (art. 91, II) –, em ordem a que se deduza, da pena imposta ao ora extraditando, o período de prisão cautelar a que ele esteve sujeito, em nosso País, por efeito exclusivo deste processo extradicional. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, defiro, com restrição, o pedido extradicional, em ordem a autorizar a extradição do súdito estrangeiro em causa, desde que o Estado requerente assuma, em caráter formal, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutar, em pena de prisão temporária (máximo de 30 anos), a pena que foi aplicada ao ora extraditando, além de comprometer-se, afastada a nota de perpetuidade, a assegurar ao súdito belga em questão o direito à reabilitação em relação às penas de interdição de direitos, observada, ainda, a obrigação de promover a detração penal, considerado, para tanto, o período de prisão cautelar a que o ora extraditando esteve sujeito, em nosso País, unicamente por efeito deste processo extradicional, excluído desse cômputo, em consequência, o período em que ele ficou preso por outros crimes cometidos no Brasil. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EXTRADIÇÃO 1.343 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO REQTE.(S) : GOVERNO DA BÉLGICA EXTDO.(A/S) : STEPHAN ARMAND MAURICE MARC PEIGNEUX ADV.(A/S) : SANDRO DE SOUZA GARCIA ADV.(A/S) : JOSÉ CALANDRINI SIDONIO JÚNIOR Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu, com restrição, o pedido extradicional, em ordem a autorizar a extradição do súdito estrangeiro em causa, desde que o Estado requerente assuma, em caráter formal, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutar, em pena de prisão temporária (máximo de 30 anos), a pena que foi aplicada ao ora extraditando, além de comprometer-se, afastada a nota de perpetuidade, a assegurar ao súdito belga em questão o direito à reabilitação em relação às penas de interdição de direitos, observada, ainda, a obrigação de promover a detração penal, considerado, para tanto, o período de prisão cautelar a que o ora extraditando esteve sujeito, em nosso País, exclusivamente por efeito deste processo extradicional, excluído desse cômputo, no entanto, o período em que ele ficou preso por outros crimes cometidos no Brasil, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 21.10.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido. RE 635688 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowki, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, negar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário interposto por Santa Lúcia S.A. contra acórdão da 22ª Câmara cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que considerou constitucional a exigência de estorno proporcional do crédito do ICMS nos casos em que as operações subsequentes estiverem sujeitas à redução de base de cálculo. O acórdão está assim ementado: RE 635688 “DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA EM PARTE. Afasta-se a alegação de litispendência quando não configurada completamente a tríplice identidade entre causas, havendo, no caso, pequena modificação na causa de pedir. ICMS. PRODUTOS DA CESTA BÁSICA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ANULAÇÃO PROPORCIONAL. CREDITAMENTO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. POSIÇÃO DO 11º GRUPO CÍVEL DO TJRGS E DO PLENÁRIO DO STF. Constituindo a redução da base de cálculo hipótese de isenção parcial, acarreta a anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores, impossibilitando o creditamento integral, por expressa determinação constitucional, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Inteligência do art. 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal. Posição do 11º Grupo Cível deste Tribunal. Precedentes do TJRGS e STF. Apelação parcialmente provida, por maioria.” (eDOC 17, p. 158) No recurso, sustenta-se que o referido acórdão estaria em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal e, também, com a orientação firmada por este Tribunal no julgamento do RE 239.632-1/RS. Aduz o recorrente que, “ao decidir o acórdão impugnado que a redução da base de cálculo se equipara a isenção parcial, inviabilizando o aproveitamento do crédito de ICMS na hipótese dos autos, desrespeitou o princípio da não-cumulatividade estabelecido no 155, § 2º, II, “b”, da CF e, em vez de aplicar o dispositivo, na realidade, contrariou-o, nos termos dos aludidos precedentes”. (eDOC 0, p. 5) RE 635688 Nas contrarrazões, o Estado do Rio Grande do Sul alega o que tema em deslinde está pacificado nesta Corte, em sentido contrário à tese do contribuinte. Aduz também que anulação proporcional dos créditos fiscais, nas saídas beneficiadas por redução de base de cálculo, como no caso dos itens integrantes da cesta básica, vigora já há muitos anos e não encontra óbice na ordem constitucional em vigor. O presente tema teve repercussão geral reconhecida no AI-RG 768.491, de minha relatoria, DJe 17.11.2010 (Tema 299). Deferi o ingresso no feito, na condição de amici curiae, das seguintes entidades: (1) Sindicato da Indústria do Mate do Estado do Rio Grande do Sul (SINDIMATE-RS); (2) Associação Brasileira de Supermercados (ABRAS); (3) Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação (ABIA); (4) Estado de São Paulo; (5) Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário, Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (ABAPLAT); e (6) Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento e pelo não provimento do recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de aproveitamento integral dos créditos relativos ao ICMS pago na operação antecedente, nas hipóteses em que a operação subsequente é beneficiada pela redução da base de cálculo. Concretamente, no caso em tela, discute-se se o Estado do Rio Grande do Sul pode proceder à anulação proporcional do crédito fiscal relativo às operações de saída interna de mercadorias componentes da cesta básica, que são beneficiadas por redução de base de cálculo, nos termos da Lei gaúcha 8.820/89 e do Convênio ICMS 128/94. A questão constitucional concerne essencialmente à interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal, que determina que, em matéria de ICMS, os casos de isenção ou de não incidência não deverão implicar crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretarão a anulação do crédito relativo às operações anteriores. É este o teor da disposição mencionada: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou RE 635688 prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores” A situação é disciplinada, no plano infraconstitucional, pela Lei Complementar 87/96, onde se lê: “Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. § 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal. § 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto RE 635688 resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior. § 4º Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior. […] § 6º Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditarse do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a: I - produtos agropecuários; II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias. Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto; III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento; IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se. [...]” Trata-se, então, de verificar, diante do texto constitucional, se os casos de redução de base de cálculo compreendem-se no conceito de “isenção”, para efeito de aplicarem-se as restrições previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Como é cediço, não é esta a primeira oportunidade em que o STF enfrenta o tema. A questão constitucional discutida já veio à baila em RE 635688 outros julgamentos da Corte. No RE 161.031, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 6.6.1998, acolheu esta Corte, por maioria, o entendimento no sentido de que o disposto nas alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal não haveria de se aplicar aos casos de mera redução de base de cálculo, visto que não estariam, segundo a orientação acolhida naquele julgado, enquadrados no conceito de isenção. A decisão está assim ementada: “ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE MERCADORIA USADA - BASE DE INCIDÊNCIA MENOR PROIBIÇÃO DE CRÉDITO - INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas "a" e "b" do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão.” (STF – RE 161031 – Relator Marco Aurélio – DJ 24.3.1997) Posteriormente, a questão foi rediscutida no RE 174.478, também de relatoria do Ministro Marco Aurélio, redator p/acórdão Min. Cezar Peluso, DJ 30.9.2005. Desta feita, prevaleceu o entendimento contrário. Equiparou-se a redução de base de cálculo à noção de “isenção parcial”, para efeito do que dispõe § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Eis a ementa do julgado: “TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei RE 635688 estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra "b", da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88.” A mudança de posicionamento é explicada pelo Ministro Cezar Peluso, no julgamento dos embargos de declaração no RE 174.478, nos seguintes termos: “O entendimento da Corte a respeito da natureza jurídica da redução da base de cálculo do ICMS, como reconhece a própria embargante, ao referir-se a uma diametral alteração da firme orientação firmada por esta C. Corte Suprema (fl. 712) sofreu, portanto, significativa modificação. Durante muito tempo vigeu a leitura expressa na decisão do RE nº 161.031, que, considerando haver distinção substancial entre redução de base de cálculo e isenção/não-incidência, deu pela inadmissibilidade, somente no primeiro caso, de qualquer de estorno de créditos de produtos que entraram no estabelecimento. Nas palavras do Relator daquele acórdão, nem se diga que a hipótese tem enquadramento na alínea ‘b’ do inciso II do § 2º referido. Não se trata de isenção ou não-incidência do tributo, mas de caso em que se dispôs (...) sobre base de incidência reduzida. Sobreveio, entretanto, inflexão na posição da Corte, que passou a aproximar as figuras da redução de base de cálculo e da isenção parcial, a ponto de equipará-las, após debates levados a efeito no julgamento deste RE nº 174.478 , em que ficou vencido o Min. MARCO AURÉLIO (de cujo voto se lê: a sinonímia não se faz presente. Uma coisa é isenção, outra a nãoincidência e um terceiro gênero se cogita da incidência com simples redução da base de cálculo ), por ter adotado, o Plenário, conclusão diametralmente oposta, que implicou alteração daqueleoutro entendimento, em razão de que, na verdade, cuida-se de um favor fiscal que, mutilando o aspecto quantitativo da base de cálculo, RE 635688 corresponde à figura da isenção parcial, porque impede a incidência da regra matriz de incidência tributária na sua totalidade. Quer dizer, substancialmente é caso de isenção. A atual posição da Corte parece-me, portanto, bastante clara: a redução da base de cálculo do ICMS corresponde a isenção parcial e, não, como outrora se considerava, categoria autônoma em relação assim à da isenção, como à da nãoincidência. Observe-se que a interpretação dada pela Corte ao art. 155, § 2º, II, b, não representa ampliação do rol de restrições ao aproveitamento integral do crédito de ICMS, que remanesce circunscrito às hipóteses de não-incidência e isenção; entendeuse, simplesmente, que a redução de base de cálculo entra nesta última classe, como isenção parcial, que é em substância. Avaliemos a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO , citada às fls. 718, segundo a qual somente redução completa ( anulação ) da base de cálculo, ou de qualquer outro elemento, seria equivalente à isenção, por fazer desaparecer o objeto da relação. Ora, se a redução total é isenção, porque o não seria a parcial? A questão é apenas de grau, e não, de diferença de mecanismo que, somente à vista da completa eliminação do critério da base de cálculo, tivesse o condão de transformar-lhe a redução em isenção. O raciocínio, formal e dualista, não resiste a exemplo extremo: redução de 99,9% na base de cálculo seria incapaz de acarretar anulação dos créditos, simplesmente porque a obrigação teria nascido, ainda que em expressão mínima, sofrendo mera redução quantitativa. Mas operação isenta ou sem incidência produziria a conseqüência anulatória, apenas por impedir de todo o nascimento da obrigação. A diferença de tratamento não se justifica. Substancialmente, estáse diante de mecanismos idênticos.” (Grifei). Com efeito, a orientação acolhida no RE 174.478 representa verdadeira mudança de entendimento da Corte quanto à interpretação do § 2º do art. 155 da Constituição Federal e sua aplicação às hipóteses de redução de base de cálculo. RE 635688 No julgamento, assentou o Plenário desta Corte a tese de que a redução de base de cálculo deve ser tomada, para efeito do que dispõe o art. 155, § 2º, da Constituição Federal como forma de “isenção parcial”. Por isso, sua concessão, salvo previsão legal em contrário, traz as implicações jurídicas previstas nas alíneas “a” e “b” do § 2º do art. 155, da Constituição: “não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes” e “acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”. A mesma interpretação foi também acolhida por esta Corte no julgamento da ADI 2.320, de relatoria do Ministro Eros Grau, DJ 16.3.2007. No caso, tratava-se de ação direta de inconstitucionalidade contra Lei estadual 11.362/2000, de Santa Catarina, que previa, no seu art. 1º, a manutenção integral do crédito fiscal de ICMS relativo à entrada de produtos beneficiados pela concessão de isenção e redução de base de cálculo, ambas devidamente amparadas em convênio (Convênio ICMS 36/92) e em decreto legislativo estadual (Decreto Legislativo 14.974/93). A ação foi julgada improcedente, por unanimidade, nos termos do voto do relator, ficando assim ementada: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 11.362, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONCESSÃO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO OU DE ISENÇÃO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO CRÉDITO FISCAL RELATIVO À ENTRADA DE PRODUTOS VENDIDOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, INCISO II, "a" e "b", DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INOCORRÊNCIA. 1. A norma impugnada, ao assegurar o direito à manutenção do crédito fiscal em casos em que há redução da base de cálculo ou isenção, não afronta o princípio da nãocumulatividade. Ao contrário, viabiliza sua observância, em coerência com o disposto no artigo 32, II, do Convênio ICMS n. 36/92. 2. O artigo 155, § 2º, inciso II, "b" da CB prevê que a RE 635688 isenção ou não-incidência acarretará a anulação do credito relativo às operações anteriores, salvo determinação em contrário. A redução de base de cálculo é, segundo o Plenário deste Tribunal, espécie de isenção parcial, o que implica benefício fiscal e aplicação do preceito constitucional mencionado. Precedentes. 3. A disciplina aplicada à isenção estende-se às hipóteses de redução da base de cálculo. 4. Visando à manutenção do equilíbrio econômico e a evitar a guerra fiscal, benefícios fiscais serão concedidos e revogados mediante deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal. O ato normativo estadual sujeita-se à lei complementar ou a convênio [artigo 155, § 2º, inciso XII, "f"]. 5. O Convênio ICMS n. 36/92 autoriza, na hipótese dos autos, a manutenção integral do crédito, ainda quando a saída seja sujeita a redução da base de cálculo ou isenção --- § 7º da Cláusula 1ª do Convênio ICMS n. 36/92. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” A tese acolhida em ambos os julgados, como se pode notar, aponta claramente no sentido de equiparação dos conceitos de redução de base de cálculo e de isenção, para efeito do que dispõe o art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. Penso que a mesma orientação deve ser adotada no caso em tela, atribuindo-se lhe, agora, os efeitos próprios da sistemática da repercussão geral. De fato, embora se valham de estrutura jurídica diversa, tanto a isenção total – que elimina o dever de pagamento do tributo, porque lhe ceifa a incidência – quanto a redução de base de cálculo ou de alíquota (isenções parciais) – que apenas restringe o critério quantitativo do consequente da regra matriz de incidência tributária – têm semelhante efeito prático: exoneram, no todo ou em parte, o contribuinte do pagamento do tributo. É verdade que a maneira como o fazem, isto é, o modo como se processa essa exoneração tributária, em termos jurídicos, é diferente. Na RE 635688 isenção total, afasta-se a própria incidência ou, como prefere parte da doutrina, dispensa-se integralmente o pagamento do tributo, em relação aos sujeitos e às situações atingidos pelo benefício. Nas isenções parciais, a situação é outra. Tem-se a incidência do tributo e, por conseguinte, o nascimento da obrigação tributária, mas o valor a ser pago é menor do que aquele que seria devido não fosse a mudança (redução) no critério quantitativo da norma tributária padrão, seja na alíquota, seja na base de cálculo. Em outras palavras, a regra matriz de incidência tributária é alterada – “mutilada”, no dizer de Paulo de Barros Carvalho (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 560-562) –, em algum dos seus critérios ou elementos, para reduzir o valor devido pelo contribuinte. E, para tanto, são muitos os expedientes normativos de que pode se utilizar o legislador, entre os quais a diminuição da base de cálculo, como no caso em tela. A propósito do conceito de isenção parcial, cito obra clássica de José Souto Maior Borges, onde consta: “As isenções podem, ainda, classificar-se em totais e parciais. As isenções totais excluem o nascimento da obrigação tributária, enquanto nas isenções parciais, surge o fato gerador da tributação, constituindo-se, portanto, a obrigação tributária, embora o quantum do débito seja inferior ao que normalmente seria devido se não tivesse sido estabelecido preceito isentivo. [...] A isenção parcial consiste, mais propriamente, numa redução tributária. Nas hipóteses da chamada isenção parcial, seria lícito falar-se com maior rigor terminológico e conceitual, em redução tributária, porque o fato gerador de obrigação tributária se produz. Apenas, como acentua Sainz de Bujanda, o efeito liberatório consiste, em tais casos, na exigência de pagamento menor ao que, sem a isenção, esse fato geraria. As isenções parciais podem revestir-se de diversas RE 635688 modalidades técnicas, segundo o elemento de quantificação da relação tributária que se utiliza para provocar o efeito liberatório desejado, podendo assim falar-se em bonificações na base de cálculo, nos tipos de gravame ou na alíquota.” (BORGES, José Souto Maior. Teoria Geral da Isenção Tributária. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 279-280) Com efeito, alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota pode significar apenas adotar um caminho diferente para alcançar o mesmo objetivo, que é o efeito de exonerar o contribuinte, no todo ou em parte, do pagamento do tributo – estruturas jurídicas diversas para um uma mesma função: reduzir a carga fiscal imposta. Por isso, entendo que os casos de redução de base de cálculo estão compreendidos no conceito de isenção, para fins do disposto no art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal, na linha do que já decidiu esta Corte no julgamento do RE 174.478 e da ADI 2.320. E disso decorre que, tanto quanto os demais casos de isenção, devem acarretar a anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores, a não ser que haja disposição legal em sentido contrário, no termos em que previsto no § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Cabe, no entanto, um esclarecimento. Em rigor, não é que a Constituição Federal obrigue, nos casos de isenção (total ou parcial), a anulação dos créditos. Não, apenas relega essa opção ao âmbito da discricionariedade política do legislador estadual – típica escolha de política fiscal. Havendo previsão legislativa expressa, deve-se reconhecer o direito à manutenção do crédito; mas, à falta da previsão, a anulação do crédito relativo às operações anteriores é mandamento que se impõe. Assim, o que deve ficar claro é que, nos casos de isenção e não incidência, o princípio (ou técnica) constitucional da não cumulatividade não impõe à Fazenda estadual a manutenção integral do crédito. No que se refere ao caso em tela, o Convênio ICMS 128/94, que dispõe sobre tratamento tributário para as operações com as mercadorias que compõem a cesta básica autoriza expressamente os Estados e o RE 635688 Distrito Federal a “não exigir a anulação proporcional do crédito”nas saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica, nos seguintes termos: “CONVÊNIO Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a estabelecer carga tributária mínima de 7% (sete por cento) do ICMS nas saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica. § 1º Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir a anulação proporcional do crédito prevista no inciso II do artigo 32 do Anexo Único do Convênio ICM 66/88, de 14 de dezembro de 1988, nas operações de que trata o caput desta cláusula. § 2º A fruição do benefício de que trata este Convênio fica condicionada ao cumprimento, pelos contribuintes, das obrigações instituídas pela legislação de cada unidade federada. Cláusula segunda O disposto neste Convênio não se aplica às unidades federadas que tenham adotado, até a data deste Ato, para as operações internas, carga tributária inferior a 12% (doze por cento) e em relação, somente, ao produto beneficiado com a referida redução. Cláusula terceira Fica convalidado o procedimento adotado pelas unidades da Federação, no tocante à redução da carga tributária dos produtos que compõem a cesta básica, até a data do início da vigência deste Convênio. Cláusula quarta Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, ficando revogado o Convênio ICMS 139/93, de 9 de dezembro de 1993.” O art. 32 do Anexo Único do Convênio ICM 66/88, por sua vez, determina: “Art. 32 Salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito: RE 635688 I - a operação ou prestação subseqüente, quando beneficiada por isenção ou não-incidência; II - a operação ou prestação subseqüente com redução da base de cálculo, hipótese em que o estorno será proporcional à redução; III - a inexistência, por qualquer motivo, de operação posterior.” A despeito da autorização prevista no § 1º da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 128/94, não consta que a legislação estadual do Rio Grande do Sul tenha efetivamente previsto a possibilidade de manutenção integral dos créditos nas hipóteses de redução de base de cálculo. Ao contrário, determinou que seja exigida a anulação proporcional do crédito. Poderia o legislador estadual ter adotado solução diversa, mas não o fez. Então, à falta da lei autorizando o aproveitamento integral do crédito, tem plena aplicação a regra do art. 155, §2º, II, “b”, da Constituição Federal. Sim, porque, nos termos a jurisprudência desta Corte, o convênio, por si só, não assegura a concessão do benefício em questão. É condição necessária, mas não suficiente, porque tem sentido jurídico meramente autorizativo: permite a concessão do benefício fiscal por parte de cada um dos Estados e do Distrito Federal, mas não o cria per se. É precisamente isso que se depreende da leitura do art. 150, § 6º, com redação dada pela Emenda Constitucional 3, de 1993, combinado com o art. 155, § 2º, XII, “g”. O primeiro exige lei específica para a veiculação de isenção ou redução de base de cálculo; o segundo determina que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, em matéria de ICMS, deve observar o procedimento de deliberação de previsto em lei complementar, atualmente a Lei Complementar 24/75. Transcrevo abaixo ambas as disposições: “Art. 150, § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou RE 635688 remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.” “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] XII - cabe à lei complementar: [...] g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. Com base nesses dispositivos, a orientação assentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é clara no sentido de que os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ têm natureza meramente autorizativa, não impositiva. Cito, a propósito, o RE 630.705 AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli assim ementado: “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Benefício fiscal. Ausência de lei específica internalizando o convênio firmado pelo Confaz. Jurisprudência desta Corte reconhecendo a imprescindibilidade de lei em sentido formal para dispor sobre a matéria. 1. As razões deduzidas pela agravante equivocam-se quanto às razões de decidir do juízo monocrático. Não ficara assentada naquela decisão a impossibilidade de o convênio autorizar a manutenção dos créditos escriturais. O que se reconhecera fora a RE 635688 impossibilidade de o benefício fiscal ser implementado à margem da participação do Poder Legislativo. 2. Os convênios são autorizações para que o Estado possa implementar um benefício fiscal. Efetivar o beneplácito no ordenamento interno é mera faculdade, e não obrigação. A participação do Poder Legislativo legitima e confirma a intenção do Estado, além de manter hígido o postulado da separação de poderes concebido pelo constituinte originário. 3. Agravo regimental não provido.” No caso do benefício em questão, houve a devida celebração do convênio, nos termos do art. 155, § 2.º, XII, “g”, falta, no entanto, a lei referida no art. 155, § 2º, do texto constitucional, justificando-se a anulação proporcional dos créditos, de acordo com a norma constitucional aplicável à espécie. Assim, para que fique clara a orientação aqui adotada, entendo que, na linha da jurisprudência desta Corte, os casos de redução de base de cálculo devem ser entendidos como isenções parciais, para efeito de aplicação do disposto no art. 155, §2º, II. Está, portanto, a Fazenda Estadual autorizada, nessas hipóteses, a proceder à anulação proporcional dos créditos, ressalvada a previsão em sentido contrário na legislação estadual, o que não se verificou no caso em tela. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. É como voto. 16/10/2014 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635.688 RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) AM. CURIAE. PROC.(A/S)(ES) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. PROC.(A/S)(ES) AM. CURIAE. ADV.(A/S) : MIN. GILMAR MENDES : SANTA LÚCIA S/A : JOSÉ LUIZ BORGES GERMANO DA SILVA : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : UNIÃO : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SUPERMERCADOS (ABRAS) : LUIZ PAULO ROMANO : SINDICATO DA INDÚSTRIA DO MATE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : JORGE GUSTAVO BIRCK : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DA ALIMENTAÇÃO - ABIA : MARCELO VIANA SALOMÃO : ESTADO DE SÃO PAULO : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DE ÓLEOS VEGETAIS - ABIOVE : MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTRO(A/S) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, votando neste caso, estarei votando no outro. Só que, neste, concluo pelo provimento do recurso e, no outro, em que recorrente não é a contribuinte ou o contribuinte, mas o Estado, provejo parcialmente o recurso. Então, vou ao voto no caso que está sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes e explico por que, estando afetada a matéria ao Plenário, mediante o instituto da repercussão geral, mesmo assim, liberei para o Pleno o recurso extraordinário sob a minha relatoria, o de nº 477.323. É que continuo convencido de que não se pode confundir institutos, ante a organicidade do próprio Direito. Não é dado confundir isenção com redução da base de cálculo. No caso sob a minha relatoria, há a possibilidade de o contribuinte optar pelo sistema tradicional ou pelo sistema com redução da base de cálculo e creditamento proporcional. No caso relatado pelo ministro Gilmar Mendes, não há essa opção, ou seja, o sistema alusivo à redução é ser obrigatoriamente observado pelo contribuinte. 16/10/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635.688 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O Tribunal de origem, envolvida norma estadual por meio da qual veio a ser concedida redução da base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços relativa às operações de saída dos produtos que compõem a cesta básica, assentou a constitucionalidade da restrição ao aproveitamento integral dos créditos do imposto referentes à aquisição anterior desses bens, julgando legítima a exigência legal de anulação proporcional de tais créditos. A outorga do benefício fiscal pelos Estados e pelo Distrito Federal foi autorizada por meio do Convênio ICMS nº 128, de 20 de outubro de 1994. Segundo a cabeça da cláusula primeira do Ato, a carga do imposto estadual nas saídas internas das mercadorias que compõem a cesta básica poderia ser de, no mínimo, 7% do valor dessas operações. O § 1º desse dispositivo autorizou os Estados e o Distrito Federal a não exigirem a anulação proporcional do crédito por ocasião da entrada dos bens, apesar da saída beneficiada. O Estado do Rio Grande do Sul concedeu a redução mediante o § 10 do artigo 10 da Lei nº 8.820, de 1989, mantido depois de aprovado o aludido Convênio. Não houve disciplina, no entanto, acerca da possibilidade do uso integral dos créditos, consoante permitido no § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 128, de 1994. Ante o silêncio, o Fisco estadual vem impondo o estorno proporcional com base na regra geral do artigo 34, inciso I, do Regulamento do ICMS daquele ente, segundo o qual “o sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de saída ou prestação de serviço não-tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço”. É contra essa medida fiscal que o recurso da contribuinte foi RE 635688 formalizado. Merecem destaque dois pontos que se fazem em jogo no caso concreto: primeiro, trata-se de benefício obrigatório, ou seja, o contribuinte, ao praticar a venda de produtos da cesta básica, não possui escolha quanto ao regime tributário; segundo, o Estado não exige o estorno total dos créditos da entrada, podendo os contribuintes apropriar-se dos valores pagos na proporção da saída tributável. Esses esclarecimentos são importantes para diferenciar este recurso do de nº 477.323/RS, de minha relatoria, pautado para julgamento conjunto. Neste último caso, está envolvida redução da base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias implementada no tocante à prestação de serviços de transporte, opcional ao contribuinte e condicionada à renúncia ao aproveitamento total dos créditos pela aquisição de insumos. Diferem, portanto, não apenas quanto às operações beneficiadas, mas também em relação ao caráter obrigatório, ou não, da fruição do favor fiscal e ao tipo de estorno exigido. Tendo em vista essas nuances, determinei fosse o Recurso Extraordinário nº 477.323/RS afetado ao Pleno, apesar da decisão do denominado Plenário Virtual relativamente à repercussão geral da matéria versada neste processo, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. Essas sutis, porém relevantes, diferenças justificam o crivo do Colegiado Maior em ambos os processos. Não obstante, há um elemento comum entre as duas situações a serem analisadas, o qual deve ser o ponto de partida para a solução deste recurso: a distinção entre redução de base de cálculo e isenção para o efeito de aplicação do artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Carta de 1988. O Supremo, no Recurso Extraordinário nº 174.478/SP, de minha relatoria, acórdão redigido pelo ministro Cezar Peluso, modificando posição anterior – Recurso Extraordinário nº 161.031/MG, Pleno, também de minha relatoria, apreciado em 24 de março de 1997 –, julgou legítima a previsão legal de estorno proporcional de créditos concernentes à entrada de insumos utilizados em processos de industrialização quanto a RE 635688 produtos cujas saídas são realizadas sob o regime de redução da base de cálculo. O ministro Cezar Peluso, no que foi acompanhado pela maioria, para justificar a subsistência do estorno, equiparou os institutos, proclamando configurar a redução da base de cálculo isenção do tipo parcial. Votei vencido, não admitindo a sinonímia. Permaneço fiel ao entendimento. Redução de base de cálculo e isenção são espécies juridicamente diversas, pertencentes ao mesmo gênero “benefícios fiscais”. Daí porque a segunda – a isenção – atrai a norma constitucional restritiva do artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”, enquanto a primeira, não. Percebam a distinção sob a óptica da teoria geral tributária e sob o ângulo do Texto Constitucional. A isenção representa norma exonerativa de índole legal por excelência. Diferentemente do que afirmam alguns, não atua no plano do cumprimento da obrigação, e sim no da própria incidência do tributo. Existe a competência tributária e, uma vez exercida, há a norma de tributação. Todavia, vindo à balha regra de isenção, de natureza excepcional, retira certos fatos do campo geral de aplicação da norma impositiva. Assim, os fatos tornados isentos não chegam a ser alcançados pela lei de imposição tributária, pois não mais se revelam geradores. A ocorrência desses últimos – os fatos geradores – faz surgir a obrigação tributária, ao passo que os isentos afastam a incidência da regra correspondente ao dever fiscal. Consoante o saudoso jurista Sainz de Bujanda, expoente maior do Direito Financeiro e Tributário na Espanha, preceitos a implicar isenção debilitam a eficácia constitutiva geral das normas ordenadoras do tributo, qual seja, a de provocar o nascimento da obrigação tributária. Desse modo, os efeitos das regras de isenção situam-se no plano da incidência da norma impositiva, acarretando supressão no tocante aos fatos contemplados como isentos. A isenção consubstancia norma de exclusão da generalidade da incidência constituída pela norma de tributação. O fato isento possui efeito particular e distinto do pressuposto impositivo: não gera o nascimento da obrigação tributária, e sim a desoneração RE 635688 tributária (SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Teoria Jurídica de la Exencion Tributaria. Hacienda y Derecho. Vol. III, Madrid: Instituto de Estúdios Políticos, 1963, p. 458 et seq). No Brasil, quem melhor reproduziu as lições de Sainz de Bujanda foi o professor José Souto Maior Borges, vindo a definir a isenção como hipótese de não incidência legalmente qualificada, impeditiva do surgimento da obrigação tributária. Segundo o tributarista: A norma que isenta é assim uma norma limitadora ou modificadora: restringe o alcance das normas jurídicas de tributação; delimita o âmbito material ou pessoal a que deverá estender-se o tributo ou altera a estrutura do próprio pressuposto da sua incidência, [pré-excluindo] do âmbito das normas obrigacionais tributárias os fatos isentos (BORGES, José Souto Maior. Teoria da Isenção Tributária. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 199/200) Para o professor de Recife, é assim porque descabe admitir contradição entre normas sem que a própria ordem jurídica ofereça elementos à solução: um mesmo fato não pode ser, simultaneamente, gerador da obrigação tributária para uma norma, e isento para outra. Mostra-se logicamente impossível a ideia de aplicação sobre o mesmo fato – o isento –, em momentos distintos e sucessivos, da norma geral e da de exceção, como se o fato fosse tributável em razão da regra geral e passasse a ser isento por meio da excepcional. Apenas no campo da mais absoluta abstração, pode-se cogitar dessa aplicação cronologicamente distinta, e tão somente com o fim de diferenciar a isenção da hipótese de não incidência pura e simples (BORGES, José Souto Maior. Teoria da Isenção Tributária. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 163). No plano concreto, de outro modo, como decorrência do princípio da simultaneidade da incidência normativa, a regra geral impositiva e a de isenção, necessariamente, incidem, conjuntamente, no mesmo fato, de forma que a segunda, por prever exceção, limita ou restringe o atuar da primeira. Como se trata de normas de idêntica hierarquia, ausente RE 635688 superposição, a observância simultânea resulta na própria impossibilidade de surgimento do dever tributário principal ante a presença do “fato isento”. Esse, portanto, é o ponto a diferenciar os institutos sob a óptica teórica: a isenção impede o nascimento da obrigação tributária. Ao contrário, a figura da redução da base de cálculo pressupõe o aparecimento da obrigação tributária, com os elementos que lhes são próprios, entre esses, por óbvio, a base de cálculo, a qual sofre diminuição quantitativa por força do benefício fiscal. O dever tributário vem à balha, atuando a norma de benefício na apuração do conteúdo pecuniário da obrigação, implicando, ao final, redução do quanto devido. No caso do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, o fato gerador ocorre integralmente, surgindo a obrigação tributária, acabando diminuído, no entanto, o “valor de saída” das mercadorias e dos serviços – base de cálculo. Sob o ângulo da estrutura normativa, pode-se dizer que a redução de base de cálculo influencia o “consequente normativo”, modificando o aspecto quantitativo da obrigação tributária. Essa última, porém, deverá ser cumprida em patamar inferior à generalidade dos casos ante o benefício implementado. Ao reverso, a norma de isenção diz respeito ao “antecedente normativo”, excluindo, de antemão, da regra geral de tributação, os fatos eleitos como isentos, tornando-os incapazes de fazer surgir, quando materializados, no mundo concreto, o dever tributário principal. As diferenças mostram-se evidentes, sendo a redução de base de cálculo espécie de exoneração bem diversa da isenção. É a lição do professor Sacha Calmon: Ocorre, no entanto, que, à luz da teoria da norma jurídica tributária, a denominação de isenção parcial para o fenômeno da redução parcial do imposto a pagar, através das minorações diretas de bases de cálculo e de alíquotas, afigura-se absolutamente incorreta e inaceitável. A isenção ou é total ou não é, porque a sua essentialia consiste em ser modo obstativo ao nascimento da obrigação. Isenção é o contrário de incidência. RE 635688 As reduções, ao invés, pressupõem a incidência e a existência do dever tributário instaurado com a realização do fato jurígeno previsto na hipótese de incidência da norma de tributação. As reduções são diminuições monetárias do quantum da obrigação, via base de cálculo ou alíquota reduzida (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Direito de aproveitamento integral de créditos de ICMS nas operações beneficiadas com base de cálculo reduzida. Revista Dialética de Direito Tributário nº 149, São Paulo: Dialética, fevereiro de 2008, p. 107). No Texto Constitucional, os institutos também são explicitamente diferenciados. Conforme expressamente disposto no § 6º do artigo 150, versado o princípio da legalidade aplicado à concessão de benefícios fiscais, “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g”. O preceito é claro ao distinguir isenção e redução da base de cálculo como situações singulares a exigirem, igualmente, previsão em lei específica. Não há campo, portanto, para caracterizar a redução como espécie de isenção. Assentada tanto a diferença teórica como jurídico-positiva, outra conclusão não pode haver senão a de que o inciso II do § 2º do artigo 155 da Carta, ao mitigar o princípio da não cumulatividade, fê-lo, exclusivamente, no tocante às categorias tributárias literalmente contidas no preceito: isenção ou não incidência, não alcançada a figura da redução da base de cálculo. O mencionado dispositivo determina que “a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação”: alínea “a”) “não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes”; alínea “b”)“acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”. Os preceitos autorizariam o estorno total dos créditos na entrada se, e somente se, aplicáveis às RE 635688 hipóteses de redução da base de cálculo. Todavia, como a redução não se confunde com a isenção, mesmo tida como parcial, há de se afastar a incidência das restrições constitucionais. Desse modo, o princípio da não cumulatividade, segundo o qual o contribuinte tem o direito de compensar o que for devido a título do imposto “em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”, deve ser observado de forma plena mesmo nos casos de saídas tributadas com redução da base de cálculo, não se aplicando, portanto, a exceção prevista no mencionado inciso II do § 2º do artigo 155 da Carta da República. Assim consignei em voto vencido no aludido Recurso Extraordinário nº 174.478/SP: Conforme consta do acórdão proferido, não se tem o envolvimento na espécie quer de isenção, quer de nãoincidência quando apropriada seria a regra constitucional mitigadora do princípio da não-cumulatividade. Discute-se a questão referente à base de cálculo do tributo. Cumpre elucidar se a redução desta é capaz de conduzir, em que pese ao silêncio da Carta da República, a redução do crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços recolhido na operação antecedente. Ora, o preceito das alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2º do artigo 155 da Carta da República encerra restrição ao princípio da não-cumulatividade. Assim sendo, a eles somente cabe emprestar interpretação estrita, não inserindo, no campo de atuação normativa constitucional, hipótese não contemplada. O Direito é ciência e, como tal, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio. A sinonímia não se faz presente. Uma coisa é isenção, outra a não-incidência e um terceiro gênero surge quando se cogita da incidência com simples redução de base de cálculo. Presentes as diferenças descritas e o dever de observar o princípio da não cumulatividade nos casos de redução da base de cálculo, e tratando7 RE 635688 se de sistemática de cumprimento obrigatório pelo contribuinte, consigno a inconstitucionalidade da obrigação de estorno dos créditos relativos à entrada de mercadorias que compõem a cesta básica, porquanto a operação de saída está sujeita apenas à redução da base de cálculo, e não à isenção ou não incidência. Ante o exposto, conheço e provejo o extraordinário, reformando o acórdão impugnado, para julgar procedente o pedido formulado no mandado de segurança, devendo ser afastadas quaisquer cobranças do imposto resultantes da obrigatoriedade do estorno de créditos. Custas pelo recorrido. É como voto.