text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre RE 648.622 AGR embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica. o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed. Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO. FIXAÇÃO DE PREÇOS PELO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. LEVANTAMENTO DE RE 648.622 AGR CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MÍNIMA. PARECER DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS – FGV. DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matéria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenização, pelo Estado, decorrente de intervenção nos preços praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2. Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra a seguinte decisão monocrática por mim proferida: Trata-se de recursos extraordinários interpostos pela União, pela Companhia Açucareira Paraíso e pela Companhia Usina do Outeiro, com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, em face dos acórdãos prolatados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao julgar demanda relativa à responsabilidade objetiva da Administração por fixação de preços da indústria sucroalcooleira abaixo de parâmetros legais instituídos, deu provimento aos embargos infringentes da União, nos seguintes termos: EMBARGOS INFRINGENTES – INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - SETOR SUCROALCOOLEIRO – INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – APURAÇÃO DE CUSTOS DE PRODUÇÃO PELA FGV – INDENIZAÇÃO PLEITEADA – PROVIMENTO NEGADO . 1. A União Federal, aduz que o v. acórdão embargado RE 648.622 AGR decidiu de forma a negar vigência à Lei, bem como deu interpretação divergente dos Tribunais Superiores. 2. A questão central prende-se à legitimidade ou não da fixação dos preços da cana-de-açúcar e do álcool carburante para fins de mercado. 3. Detém a União Federal o poder regulamentar quanto à fixação do preço interno e seus reflexos no comércio interno ou aquele que o extrapolar em face à produção, seu escoamento para o mercado nacional e mesmo para fins de exportação. 4. A Lei nº 4870/65 não obriga o IAA a fixar os preços da cana e do álcool acima dos custos da produção. 5. As dificuldades de mercado e os prejuízos advindos não são objeto de controle pelo Poder Judiciário e, certamente decorrem de uma série de fatores. 6. Ademais, inquestionável o índice adotado pelo Ministério da Fazenda, o IPC, que não se revela arbitrário, mas sim uma fórmula à sua fixação. Em face desse acórdão a Companhia Açucareira Paraíso e a Companhia Usina do Outeiro interpuseram recursos extraordinários e especiais, que foram admitidos na origem. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento aos recursos especiais interpostos pelas empresas e em sede de agravo regimental confirmou esta decisão negando provimento ao recurso da União, nos termos da seguinte ementa: DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO – SETOR SUCROALCOOLEIRO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – CONTROLE DE PREÇOS PELO ESTADO – FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO – DANO MORAL – INDENIZAÇÃO CABÍVEL – PRECEDENTES. 1. A União tem o dever de indenizar as usinas do setor sucroalcooleiro que obtiveram prejuízos decorrentes da fixação de preços pelo Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA) em RE 648.622 AGR detrimento dos custos de produção apurados pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). 2. "Conforme jurisprudência dominante das Turmas de Direito Público do STJ, viola os arts. 9º, 10 e 11 da Lei 4.870/65 acórdão que não reconhece o direito à indenização à usina do setor sucroalcooleiro que teve prejuízos diante da adoção, pela Administração, dos preços indicados pelo Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA e não daqueles oriundos da Fundação Getúlio Vargas - FGV." (AgRg no Ag 880.201/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJU 16.10.2007.) Agravo regimental improvido. Irresignada, a União interpôs recurso extraordinário em face dessa decisão, alegando ofensa aos artigos 37, § 6º; 170, IV e parágrafo único; 173 e 174 da Constituição Federal. A União sustenta que o acórdão recorrido determinou a ela o pagamento de indenização em razão da fixação dos preços do setor sucro-alcooleiro em valor supostamente abaixo dos custos de produção, impondo caráter coercitivo aos estudos da Fundação Getúlio Vargas - FGV, em total contrariedade com as normas interventivas que davam grande margem de discricionariedade ao Ministério da Fazenda. Informa que “a Lei n° 4.870/65 cuidou da regulamentação de preços privados, na medida em que, valendo-se de seu poder-dever de regulação econômica, impôs obrigação setorial de controle de preços. A possibilidade de controle de preços privados, por meio inclusive de tabelamento e congelamento de preços impostos por planos econômicos e visando a controlar o processo inflacionário, já foi julgada constitucional pelo STF em diversas oportunidades”. Alega que norma abstrata e geral não pode causar prejuízo indenizável ao particular, vez que atua sobre toda a coletividade, não gerando situação fática passível de impor ao Estado obrigação de indenizar por prejuízo decorrente da prática de atos de governo. Aduz que não é possível conceber-se responsabilidade RE 648.622 AGR civil sem a existência de um dano, que deve ser certo, efetivo, provado; e que o dano apresentado nos presentes autos “seria representado pela perda de receita resultante da diferença entre os levantamentos da FGV e os preços fixados pelo IAA, como se os custos estimados pela FVG para empresas que operavam com índices mínimos de produtividade coincidissem exatamente com os custos efetivos de produção da autora”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. Contudo, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão se encontra no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988), como sobressai de doutrina abalizada, in litteris: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na RE 648.622 AGR Constituição Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica. o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed. Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). Esta Corte firmou entendimento no sentido de reconhecer a responsabilidade objetiva da União em face do ato estatal que fixou os preços dos produtos sucroalcooleiros em valores inferiores ao levantamento de custos realizados pela Fundação Getúlio Vargas, como se afere das ementas que ora se transcrevem, in verbis: RE 648.622 AGR CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. - A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. II. - Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. IV. - Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica. V. - RE conhecido e provido. (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006) DIREITO ECONÔMICO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. RESTRIÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SÚMULA 279 DO STF. 1. A demonstração da responsabilidade objetiva do Poder Público na fixação dos preços dos produtos do setor sucroalcooleiro abaixo do preço de custo é inviável em sede de recurso extraordinário, por depender de reexame de matéria fático-probatória. Súmula/STF 279. 2. No mérito, a jurisprudência do Supremo Tribunal RE 648.622 AGR Federal é no sentido de que a fixação de preços em valores abaixo da realidade é obstáculo ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito à livre iniciativa. 3. Agravo regimental improvido. (AI 683.098-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 25/06/2010). Pelos fundamentos regimental. expostos, nego provimento ao agravo 20/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 648.622 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, divirjo porque creio que é uma matéria em aberto. Saber se, com a intervenção do Estado no domínio econômico, fixando preços – no caso, a União –, responde por danos materiais causados. Peço vênia ao relator para prover o agravo, a fim de que o extraordinário – e penso que foi admitido na origem – venha a julgamento. 20/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 648.622 DISTRITO FEDERAL NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, confesso que não pensei ainda a respeito, mas parece-me muito simpática a tese do Ministro Marco Aurélio porque, na verdade, no recurso extraordinário, em se tratando de agravo regimental, como pondera Sua Excelência, houve o juízo negativo de admissibilidade na origem. Aí a parte está agravando regimentalmente. Não sei se seria o caso de pedir vista para, quem sabe, eu me posicionar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu me baseei nos precedentes. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu, desde que assumi o cargo no Supremo, tenho aplicado uma jurisprudência que já vinha das duas Turmas. E o Ministro Marco Aurélio, realmente, vem sempre ponderando. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vencido. Na verdade, venho do TST. E, no TST, com relação à indenização por danos morais, por exemplo, o recurso de revista estava sendo sempre admitido por afronta direta ao texto constitucional em caso de indenização. Num primeiro momento também pareceu-me que não, que a matéria era infra, que seria a mesma. É uma orientação tranquila da Primeira e da Segunda Turma. Então pensarei a respeito e, quem sabe, depois acompanharei o voto do Ministro Marco Aurélio. Por ora, acato a orientação da Turma. 20/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 648.622 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não tenho, quanto ao tema de fundo, entendimento formado. Apenas soa-me ambíguo admitir a intervenção do Estado no domínio econômico até para afastar, a partir da legislação, o lucro excessivo, por exemplo, e, posteriormente, ter-se a responsabilização. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - O problema é que a questão é resolvida com base numa lei - matéria infraconstitucional - que estabelece a apuração desses custos. E aí, como a lei estabelece as diretrizes de como se apura esses custos, as empresas alegam que têm prejuízo. Então, tenho a impressão de que é por isso que a Primeira e a Segunda Turma não admitem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O extraordinário foi admitido na origem, subindo ao Supremo. recurso O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Sim. Como não é vinculativa a decisão do Tribunal a quo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não estou dizendo que é vinculativa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu sei. Aí adotei a jurisprudência. Eu nem sei se é minha a decisão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas não estou pensando sozinho. Já há sinalização de que a matéria está a merecer reflexão maior – a do juízo de admissibilidade na origem. Simples sinalização. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 648.622 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : COMPANHIA AÇUCAREIRA PARAISO ADV.(A/S) : JOSÉ LUIZ REZENDE DE ALMEIDA AGDO.(A/S) : COMPANHIA USINA DO OUTEIRO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : PEDRO HENRIQUE PEDREIRA DUTRA LEITE Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 20.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS – PERDA DE OBJETO – PREJUÍZO. Uma vez alcançada na origem a providência buscada com a impetração, há o prejuízo desta. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar prejudicada a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete prestou as seguintes informações: Eis o teor do despacho proferido por Vossa Excelência (folha 2167): HABEAS CORPUS ELUCIDAÇÃO. – PREJUÍZO – 1. Ante as informações prestadas pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Vinhedo/SP, esclarecendo que o paciente encontra-se em liberdade desde 5 de julho de 2010, digam os impetrantes sobre a persistência do interesse no prosseguimento deste habeas. 2. Publiquem. Brasília, 29 de setembro de 2011. A Secretaria Judiciária certificou que, embora devidamente intimado, o impetrante quedou silente (folha 2175). Lancei visto no processo em 4 de novembro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 13 seguinte, isso objetivando a HC 101.341 ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vê-se que o paciente logrou a liberdade perante o Juízo. Ante a perda de objeto, declaro prejudicada a impetração. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 101.341 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : VALDIR PONTES PEREIRA IMPTE.(S) : DANILO MIGUEL DE JESUS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou prejudicada a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRONÚNCIA. QUALIFICADORAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório das qualificadoras admitidas em sentença de pronúncia. Precedentes. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de agravo regimental em contra decisão monocrática denegatória de seguimento a habeas corpus em razão da inadequação da via eleita para reexame de fatos e provas. José dos Santos ou José Tontim dos Santos foi pronunciado pela prática do crime tipificado no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal. A sentença de pronúncia foi proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT. O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso negou provimento ao recurso em sentido estrito manejado pela Defesa, mantida a pronúncia do paciente e o seu julgamento pelo Tribunal do Júri. No Superior Tribunal de Justiça, ao argumento de exclusão das qualificadoras de motivo torpe e surpresa, o ora agravante impetrou habeas corpus. Todavia, a Corte Superior manteve a decisão do magistrado de primeiro grau. Inconformado, José dos Santos ou José Tontim do Santos impetrou este HC 114.030/MT perante este Supremo Tribunal Federal. Argumentou, em síntese, pela a exclusão das qualificadoras de ação em surpresa à vítima e de motivo torpe, pois não teriam restado caracterizados. Requereu a concessão da ordem para excluir as qualificadoras. Em 19.6.2012, neguei seguimento ao writ por entender que se pretendia o exame e a valoração aprofundada da prova, inviável no writ. Inconformada, a Defesa maneja o presente agravo regimental, repisando os argumentos lançados na inicial. Pugna pelo provimento do HC 114.030 AGR recurso. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mário José Gisi, manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): As razões apresentadas no agravo não atacam o fundamento esgrimido, limitando-se a repisar os argumentos da exordial do habeas corpus, a atrair a regra do artigo 317, § 1º, do RISTF, o que impede por si só o provimento do recurso. Precedentes: AI-AgR 699.776/RS, Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 19.9.2008 e o HC-AgR 97.742/PI, Min. Joaquim Barbosa, DJe 5.2.2010. O agravante foi pronunciado pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 4º, I e IV, do CP). Segundo a peça acusatória, José dos Santos ou José Tontim dos Santos, em 14.09.2005, às 07:40 hs, nas dependências de um posto de combustíveis, situado no entroncamento das BRs 070 e 158, mediante surpresa e por motivo torpe, utilizando-se de arma de fogo, desferiu quatro tiros contra a vítima, causando-lhe lesões suficientes para sua morte. Com a presente impetração, objetiva a Defesa a exclusão das duas qualificadoras admitidas pela sentença de pronúncia. Eis o teor da respectiva decisão: “(...). Como se sabe, na sentença de pronúncia deve o Juiz verificar a existência do crime (prova da materialidade) e os indícios de que o réu seja o seu autor. (…). A materialidade do crime vem devidamente delineada no laudo de exame de fls. 74/75 que dá conta das lesões provocadas na vítima por “projétil de arma de fogo”. Os ferimentos teriam ocasionado “hipovalemia” decorrente de anemia aguda, que, por sua vez, decorreu de hemorragia aguda. Os indícios de autoria são presentes e extremamente fortes. Veja-se, primeiramente, que o acusado confessa a autoria dos fatos, não sendo necessárias maiores digressões acerca da questão, HC 114.030 AGR entretanto justifica que agiu em legítima defesa. (…). Embora plausível a tese, a mesma não está livre de dúvidas neste momento e não pode ser, por isso, reconhecida em sede de pronúncia, devendo a questão ser encaminhada ao plenário do júri, para que o Douto Conselho de Sentença a dirima em seu julgamento. (…). Das qualificadoras. Não se pode afirmar também que estejam absolutamente dissociadas do quadro probatório. Quanto aos motivos, embora o réu não tenha confessado a acusação do Ministério Público de que o crime teria se dado em razão da suposta recusa do réu em promover o pagamento dos valores devidos à vítima, consta que realmente o desacerto teria surgido quando do acerto de contas e pagamento de um serviço realizado pela vítima ao réu, não tendo ambos chegado a um bom termo, desembocando o desentendimento no crime em questão. Já com relação à surpresa, ou dificuldade de defesa, também resta plausível e por isso não pode ser afastada neste momento. A própria perícia, como já mencionado acima, ressaltou que alguns dos tiros que atingiram a vítima foram disparados de cima para baixo, o que pode, eventualmente, levar a crer que a vítima estaria sentada em tal momento e, assim, pega de “inopino”. Assim, por não dissociadas do quadro fático probatório, as qualificadoras devem ser mantidas.” A sentença de pronúncia está devidamente fundamentada, com a indicação da materialidade do fato criminoso e dos indícios suficientes de autoria, inclusive com a especificação das qualificadoras previstas nos incisos I e IV do § 4º do art. 121 do Código Penal. Tal fato, por si só, enseja a remessa da ação penal para julgamento pelo órgão competente – Tribunal do Júri –, que apreciará a existência das qualificadoras declinadas nos autos. Neste habeas corpus impetrado perante esta Suprema Corte, pretende-se a exclusão da sentença de pronúncia as qualificadoras dos incisos I e IV do §2º do art. 121 do Código Penal, afirmando que não agiu HC 114.030 AGR por motivo torpe ou mediante recurso que dificulte ou tenha tornado impossível a defesa da vítima. Argumenta que “o agir do acusado não foi em surpresa da vítima, muito pelo contrário, foi a própria vítima que surpreendeu o acusado quando partiu para agredi-lo, mesmo estando o último operado fazia poucos dias”. Registra que “a decisão de pronúncia, confirmada pela decisão do tribunal estadual e pela decisão ora combatida, tenta fazer crer que os tiros nas costas do acusado gerariam dúvidas quanto à tese da legítima defesa e fortaleceriam a tese de ter agido o paciente em suposta surpresa à vítima”. E ainda: “Nada leva a crer que a vítima foi pega de ‘inopino’. A perícia invocada na pronúncia confirma justamente o oposto, que o depoimento do acusado é o mais cristalino relato do que ocorreu naquele fatídico dia. A ação do acusado foi a repulsa, pelos meios que tinha disponíveis, da agressão injusta que estava a sofrer da vítima. Agressão originada pela discussão entre acusado e vítima porque este último, de qualquer forma queria ver aumentados os honorários que tinha a receber.” Quanto à qualificadora do motivo torpe, afirma que “uma coisa é o desentendimento que gerou a tragédia ter ocorrido quando do acerto do pagamento do paciente, Sr. José dos Santos, à vítima, outro fato diametralmente oposto é a conclusão do juízo a quo, baseado nas alegações do Ministério Público, acerca de ter o paciente agido com o intuito de se furtar ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais)”. Como já consignei na decisão atacada, resta evidenciado, pela argumentação do Impetrante e inclusive pelos trechos da inicial acima transcritos, que o acolhimento da pretensão exigiria o exame e a valoração aprofundada das provas do processo, para o que não se presta a via eleita. Na mesma linha, o Ministério Público Federal apontou, em seu parecer, que, para se afastar as qualificadoras, “seria necessário o revolvimento do acervo probatório, providência não condizente com a via processual eleita”. Esta Suprema Corte já assentou que “o caráter sumaríssimo da via HC 114.030 AGR jurídico-processual do "habeas corpus" não permite que se proceda, no âmbito estreito do "writ" constitucional, a qualquer indagação de ordem probatória nem mesmo a qualquer rediscussão em torno da autoria do fato delituoso” (HC 89.823/MG, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, Dje 31.10.2008). No mesmo sentido, encontram-se inúmeros precedentes: HC 73.721/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 14.11.1996; HC 74.562/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 6.12.1996; HC 82.050/MS, rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ 21.3.2003; HC 68.658/SP; rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ 26.6.1992; HC 88.707/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje 17.10.2008; HC 102.004/ES, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, Dje 8.2.2011. Logo a pretensão do Impetrante é manifestamente inadmissível, nada tendo a se reparar na decisão agravada. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES FINANCEIROS – ARTS. 4º E 22 DA LEI N. 7.492/86. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULADA COM PENA DE MULTA. INDULTO DA PRIMEIRA E INSCRIÇÃO DA SEGUNDA NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL INCOMPETENTE PARA ANALISAR O PEDIDO DE INDULTO DA MULTA. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL. IMPETRAÇÃO DE HHCC NO TJ/SP E NO STJ. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE AMEAÇA AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. OBJETO ÚNICO DA TUTELA EM HC (CF, ART. 5º, INC. LXVIII). IMPOSSIBILIDADE DA RECONVERSÃO DA MULTA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. INSISTÊNCIA NOS TEMAS DE FUNDO (COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL E PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA). ART. 51 DO CÓDIGO PENAL: PENA MULTA CONVERTIDA EM DÍVIDA DE VALOR. REGÊNCIA PELA LEGISLAÇÃO ATINENTE À FAZENDA PÚBLICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT. 1. O habeas corpus é cabível “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (CF, art. 5º, inc. LXIX), por isso não tem cabimento quando não estiver em jogo o objeto específico de sua tutela. 2. In casu, o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade, cumulada com pena de multa, pela prática dos crimes descritos nos arts. 4º e 22, da Lei n. 7.492/86, e, após o trânsito em julgado da sentença, foi iniciada a execução da pena privativa de liberdade, sendo a pena de multa convertida em dívida de valor e encaminhada à Fazenda Pública para execução, ex vi do art. 51 do Código Penal. Posteriormente beneficiado com o indulto da pena privativa de liberdade, o paciente requereu o indulto da pena de multa, tendo o Juízo da Execução Penal se HC 115.405 AGR declarado incompetente para julgar o feito em face da conversão daquela em dívida de valor, ante o deslocamento da competência para a autoridade fiscal. 2.1. Daí a impetração sucessiva de habeas corpus no TJ/SP e STJ sustentando a competência do Juízo da Execução Penal, fundada em que a conversão da pena de multa em dívida de valor não lhe retira a natureza penal; inovando, ademais, com a ocorrência da prescrição. 2.2. Ambos os Tribunais não conheceram das impetrações, sob o fundamento da inexistência de ameaça atual ou iminente ao status libertatis em decorrência de abuso de poder ou ilegalidade, sendo certo que o inadimplemento da pena de multa convertida em dívida ativa não resultará em cerceio da liberdade; aliás, em consonância com o entendimento firmado pelo Pleno desta Corte no HC (AgR) n. 82.880/SP, Pleno, DJ de 16/05/2003, verbis: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS: CABIMENTO. C.F., art. 5º, LXVIII. I. - O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros. C.F., art. 5º LXVIII. II. - H.C. Indeferido, liminarmente. Agravo não provido”, valendo conferir ainda o recente julgado da 2ª Turma desta Corte no HC n. 105.903, Rel. Min. Rosa Weber, no qual, em situação que se assemelha à do caso sub examine, assentou que “Tratando-se de condenação criminal somente à pena de multa e não sendo ela passível de conversão em prisão, não se encontra em risco a liberdade de locomoção do paciente, não sendo, por este motivo e conforme consubstanciado na Súmula 693 deste Supremo Tribunal Federal, cabível o habeas corpus, instrumento destinado à garantia da liberdade de locomoção”. 3. A insistência no conhecimento de questões sobre as quais as instâncias antecedentes não se manifestaram encontra resistência na pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de repudiar o conhecimento, per saltum, de habeas corpus, sendo certo que, in casu, há dupla supressão de instância. 4. Não obstante a higidez do fundamento do ato impugnado, e apenas ad argumentandum tantum, é consensual que a pena de multa pode HC 115.405 AGR ser alcançada pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 114, I e II, do Código Penal, tanto a pena cominada in abstracto quanto a concretamente fixada na sentença ainda não transitada em julgado, ao passo que a prescrição da pretensão executória da pena de multa, vale dizer, da pena resultante de sentença transitada em julgado, há de ser questionada junto à autoridade fiscal à luz do Código Tributário Nacional, por expressa disposição do art. 51 do Código Penal. 5. Ainda a título argumentativo, não há falar em competência do Juízo da Execução Penal para decidir a respeito da pena de multa convertida em dívida de valor. Destarte, independentemente da origem penal da sanção, a multa restou convolada em obrigação de natureza fiscal e, por essa razão, a competência para passou a ser da autoridade fiscal, por força da Lei n. 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto da decisão pela qual neguei seguimento ao writ, resumida nestes termos: Constitucional. Habeas corpus. Crimes financeiros e de lavagem de dinheiro. Pena privativa de liberdade cumulada com pena de multa. Indulto da primeira e inscrição da segunda na dívida ativa da União. Juízo da execução penal que se declarou incompetente para analisar o pedido de indulto da multa. Competência do Juízo da Execução Fiscal. Impetração de HHCC no TJ/SP e no STJ. Não conhecimento sob o fundamento de que a matéria veiculada é estranha ao direito de locomoção, objeto de tutela no habeas corpus (CF, art. 5º, inc. LXVIII). Fundamento não atacado. Insistência nos temas de fundo (competência do Juízo da Execução Penal e prescrição da pena de multa). Art. 51 do Código Penal: Conversão da multa em dívida de valor. Regência pela legislação relativa à dívida da Fazenda Pública. Impossibilidade da reconversão da multa em pena privativa de liberdade. Inexistência de ameaça, atual ou iminente, ao direito de locomoção. Inviabilidade do writ. - Habeas corpus não conhecido, com fundamento no art. 38 da Lei n. 8.038/90. Colhe-se da inicial que o paciente foi denunciado, em 04/10/2010, por ter praticado, no período compreendido entre 1997 e 1999, as condutas HC 115.405 AGR tipificadas nos arts. 4º, 16 e 22, parágrafo único, c/c art. 1º, I, da Lei nº 7.492/86, e arts. 1º e 2º da Lei nº 9.613/98, c/c o art. 69 do Código Penal, seguindo-se, em 02/03/2005, condenação a 10 anos de reclusão e 240 diasmulta pelos crimes descritos nos arts. 4º e 22 da Lei nº 7.492/86, e absolvição pelo delitos tipificados na Lei nº 9.613/98 e no art. 16 da Lei nº 7.492/86. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região julgou, em 07/06/2006, os recursos de apelação de ambas as partes, verbis: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da acusação, para condenar o denunciado à sanção dos arts. 1º da Lei nº 9.613/98 e 16 da Lei nº 7.492/86, bem como aumentar o valor do dia-multa, tendo por base o disposto no artigo 33 da Lei nº 7.492/86, do delito do artigo 22, parágrafo único, dessa mesma lei, dar parcial provimento ao apelo do réu para absolvê-lo das penas do art. 4º da Lei do Sistema Financeiro e para reduzir as penas de reclusão e pecuniária do delito capitulado no art. 22 dessa lei, e, de ofício, declarar extinta a punibilidade do acusado pelo crime do art. 16 do referido diploma legal, ante a ocorrência da prescrição punitiva, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.” O paciente obteve, em 17/09/2009, o indulto da pena privativa de liberdade relativa ao Processo nº 2004.70.00.021788-4, com fundamento no Decreto Presidencial nº 6.706/2008. Em 22/02/2010, requereu ao Juízo das Execuções Criminais de São Paulo o indulto da pena de multa imposta no processo acima transcrito, sendo certo que o pleito não foi conhecido pelo Juízo da Execução Penal, por ausência de competência, visto que a multa fora constituída em dívida fiscal, cabendo, em consequência, ao Juízo da Vara de Execução HC 115.405 AGR Fiscal decidir a respeito. Daí os habeas corpus impetrados no Tribunal de Justiça de São Paulo e no Superior Tribunal de Justiça, ambos não conhecidos por ausência de cerceio atual ou iminente ao direito de locomoção, advindo o presente writ ao qual neguei seguimento exatamente pelos mesmos fundamentos adotados nas instâncias anteriores, vale dizer, pela inadequação do uso habeas corpus para tutelar direito diverso do cerceio ilegal e abusivo do direito de locomoção. O impetrante insiste em que esta Corte examine as questões não examinadas nas instâncias antecedentes, a saber: a competência do Juízo da Execução Penal para analisar o pedido de indulto ou o reconhecimento, por esta Corte, da prescrição da pena de multa, nos termos do artigo 114, I, do Código Penal, “com a consequente declaração de extinção da punibilidade, nos termos do art. 106, inciso IV, do mesmo diploma legal”. Reitera as razões da impetração, no sentido de “... que o artigo 51 do Código penal, ao estabelecer que a multa é dívida de valor, não lhe retirou o caráter e a natureza de PENA. Tampouco retirou do Juízo das Execuções Criminais a competência para concessão do indulto. Repisa, outrossim, o argumento de que tendo o paciente obtido o indulto da pena privativa de liberdade, a pena de multa passa a ser única e, por isso, é também passível de indulto. Sustenta, nessa esteira, “... que superada a questão da competência, e entendendo-se que, após 17 de setembro de 2009, a pena pecuniária era a única sanção restante ao paciente, e que, naquele ano de 2009, o Decreto de indulto determinou a extinção da punibilidade das penas de multa, quando vistas isoladamente, outra não pode ser a declaração que não da extinção da punibilidade daquela reprimenda”. Alega, como corolário desse argumento, que “Tendo em vista que a HC 115.405 AGR partir de 17 de setembro de 2009 deu-se verdadeira novação quanto ao castigo imposto, é de dedução que a partir dessa data passa-se a contar a prescrição da pena de multa nos termos do art. 114, inciso, I, do Código Penal”, verbis: Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; Arremata sustentando que a prescrição é matéria de ordem pública; por isso, pode e deve ser declarada independentemente de não ter passada pelo crivo das instâncias anteriores. Requer: “a) a reconsideração por parte de Vossa Excelência quanto ao julgamento do Habeas Corpus nº 115.405/SP; ou; b) que a nobre Turma julgadora assim o faça, para que, conhecido o presente Remédio Heróico, seja analisado o pedido de indulto da pena de multa pelo MM. Juízo das Execuções Criminais de São Paulo – Capital, com a consequente declaração de extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso II, do Código Penal; c) caso não seja esse o entendimento, que seja reconhecida a prescrição da pena de multa, nos termos do artigo 114, inciso I, do Código Penal, com a consequente declaração da extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do mesmo diploma legal...”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): As razões recursais não abalam os fundamentos da decisão agravada, os quais são ora reiterados para negar provimento ao regimental, litteris: Anoto, ab initio, que o impetrante não se insurgiu contra o fundamento adotado para não conhecer os habeas corpus impetrados no TJ/SP e no STJ, qual seja, a inviabilidade do writ para tutelar interesse estranho ao direito de locomoção. Deveras, resta nítido que as razões da impetração visam, tão somente, à determinação de que o Juiz da Vara das Execuções Penais de São Paulo analise o pedido de indulto da multa ou, alternativamente, a prescrição dessa pena. O inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal dispõe, verbis: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” Vê-se, pois, que o único bem jurídico tutelado pelo habeas corpus é o concernente à liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder, valendo conferir, nesse sentido o HC (AgR) n. 82.880/SP, Pleno, DJ de 16/05/2003, assim ementado: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS: CABIMENTO. C.F., art. 5º, LXVIII. I. - O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade HC 115.405 AGR ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros. C.F., art. 5º LXVIII. II. - H.C. Indeferido, liminarmente. Agravo não provido” In casu, a pena de multa, imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade, foi convertida em dívida ativa em favor da Fazenda Pública e, por isso, a regência da matéria passou a ser da legislação relativa à Fazenda Pública, consoante facilmente se depreende do art. 51 do Código Penal, com a redação da Lei nº 9.268/96, verbis: “Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” Dessume-se daí que o inadimplemento da pena de multa não implica sua reconversão em pena privativa de liberdade. Ex positis, inexistindo qualquer possibilidade de ameaça, atual ou iminente, ao status libertatis do paciente, nego seguimento ao writ, com fundamento no art. 38 da Lei n. 8.038/90. O Ministério Público Federal corrobora tais fundamentos no parecer oferecido pela Subprocuradora-Geral da República CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, do qual extraio: “[...] 5. A irresignação é inviável. 6. De início é certo que o tema trazido à apreciação desse Supremo Tribunal Federal não constitui alvo de decisão pela Corte local, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que revela situação de nítida dupla supressão de instância, sabidamente repelida pela jurisprudência consolidada nessa Suprema Corte. HC 115.405 AGR 7. É indispensável que a questão debatida tenha sido submetida ao crivo do Tribunal a quo, não cabendo ser apreciada de forma originária pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de violação das regras de competência constitucionalmente previstas. 8. Por outro lado, assente o entendimento firmado no âmbito dos Tribunais Superiores quanto à indevida utilização do writ para desvirtuá-lo de sua real e intrínseca natureza, voltada ao resguardo da liberdade de locomoção do indivíduo, situação que não se verifica na espécie; no caso, a pena privativa de liberdade foi alvo de indulto e consequente declaração de extinção da punibilidade; já a pena de multa cumulativamente imposta, além de não ser suscetível de conversão em prisão, fora convertida em dívida de valor (art. 51 CP), tornando competente o Juízo das Execuções Fiscais para análise e concessão de eventual benesse. 9. Tais circunstâncias evidenciam a inexistência de qualquer ameaça à liberdade de locomoção do paciente ao mesmo tempo em que demonstram, de forma patente, o desvirtuamento do uso do mandamus para a finalidade pretendida: questionar a eventual extinção da pena de multa, cuja competência é do Juízo das Execuções Fiscais, conforme expressa previsão do art. 51 do Código Penal: “Conversão da Multa e revogação Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusivo no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.” (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º/4/1996) 10. A propósito, julgando questão semelhante à dos autos, essa Suprema Corte recentemente assim se manifestou: “DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. HC 115.405 AGR PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDENAÇÃO EXCLUSIVA À PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo uma garantia fundamental. Repetindo Pontes de Miranda, ‘onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física’ (História e prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Ainda assim é uma garantia da liberdade de locomoção contra violência ou coação, ou seja, contra uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Tratando-se de condenação criminal somete à pena de multa e não sendo ela passível de conversão em prisão, não se encontra em risco a liberdade de locomoção do paciente, não sendo, por este motivo e conforme consubstanciado na Súmula 693 deste Supremo Tribunal Federal, cabível o habeas corpus, instrumento destinado à garantia da liberdade de locomoção. Habeas corpus não admitido.” (HC nº 105.903/RS, Relª. Min. Rosa Weber, DJ de 21/8/2012) 11. Em vista do exposto, requer o Ministério Público Federal que seja negado provimento ao agravo regimental, mantendo-se integralmente a decisão impugnada por seus próprios fundamentos.” Em que pese a higidez do ato impugnado, secundado pelo consistente parecer ministerial, assento, apenas ad argumentandum, que a prescrição da pena de multa é questão controversa na doutrina, consoante anotado por Damásio Evangelista de Jesus1, que se posicionou, em comentário ao art. 114, I, do Código Penal, pela impossibilidade da incidência da prescrição da pretensão executória, diante da nova redação 1 Código Penal anotado, 19. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a reforma do CPP (Leis n. 11.689, 11.690 e 11.719/2008) – São Paulo : Saraiva, 2009, p. 113 -114. HC 115.405 AGR do art. 51 do mesmo Código. Eis o excerto: “Observação Estamos entendendo que, diante da nova redação do art. 51 deste Código, dada pela Lei n. 9.268/96, não há mais falar-se em prescrição da pretensão executória da pena de multa. Tendo em vista, porém, que o tema poderá ser controvertido, resolvemos manter em algumas notas que se seguem referências às duas formas de prescrição. [grifei] Casos previstos na disposição O antigo art. 114 do Código Penal rezava que a prescrição decorria em dois anos quando a pena de multa era a única cominada, a única aplicada ou a que ainda não tinha sido cumprida. Previa os seguintes casos, ocorrendo a prescrição, quer da pretensão punitiva quer da pretensão executória, sempre em dois anos: 1º) multa como única sanção abstratamente cominada, como em algumas hipóteses de contravenção; 2º multa como única sanção imposta na sentença condenatória; 3º) pena de multa que ainda não havia sido cumprida (pena detentiva cumprida; multa ainda não paga). A nova redação do art. 114, dada pela Lei n. 9.268/96, prevê cinco casos de prescrição da pretensão punitiva e executória da multa: 1º) multa como única pena abstratamente cominada: prescrição em dois anos (inciso I, 1ª parte) 2º) multa como única pena imposta na sentença condenatória: prescrição em dois anos (inciso I, 2ª parte). O princípio somente incide sobre a prescrição da pretensão punitiva interrompida pela sentença que só impôs multa (CP, art. 117, IV) e a prescrição superveniente à sentença condenatória (CP, art. 110, § 1º). Inexiste prescrição da pretensão executória penal da multa, uma vez que, transitado em julgado a sentença condenatória, o seu valor deve ser inscrito como dívida ativa da Fazenda Pública, deixando a execução de apresentar natureza penal. Nesse sentido, na doutrina: PAULO HENRIQUE MOURA LEITE, O lapso prescricional e a legitimidade ativa para a execução da multa penal após o advento da Lei n. 9.268/96, RJ, Por Alegre, HC 115.405 AGR 267:32 e s., jan. 200; JOÃO COSTA RIBEIRO, Pena de multa: quem é o titular do crédito, Correio Braziliense, Direito & Justiça, 30 ago. 1999. Assim, a prescrição obedece ao art. 144, caput, do CTN e não ao Código Penal; 3º) multa cominada alternativamente com pena privativa de liberdade: prazo igual ao estabelecido para a prescrição da pretensão relativa à pena detentiva (inciso II); 4º)multa cominada cumulativamente com pena detentiva: prazo igual ao da pena privativa de liberdade (inciso II); 5º) multa imposta na sentença condenatória juntamente com detentiva: prazo igual ao da sanção privativa de liberdade (inciso ). Inexiste a hipótese de prescrição da pretensão executória pela razão já apontada. As hipóteses de cumulação ou alternação abstrata da pena pecuniária com a detentiva, no tocante à prescrição da pretensão punitiva, já estavam disciplinadas no art. 118 do Código Penal: ‘As penas mais leves prescrevem com as mais graves’. Penas mais leves são a multa e as restritivas de direitos. De modo que a inovação era desnecessária, uma vez que a Lei n. 9.268 não revogou o art. 118 do Código Penal. Destarte, é consensual que a pena de multa pode ser alcançada pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 114, I e II2, do Código Penal, tanto a pena in abstracto e a pena concretamente fixada na sentença ainda não transitada em julgado, o que não se dá em relação a prescrição da pretensão executória, que há de ser questionada à luz do Código Tributário Nacional, por expressa disposição do art. 51 do Código Penal.3 Ainda a título argumentativo, não há falar em competência do Juízo 2 Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente aplicada.Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. HC 115.405 AGR da Execução Penal para decidir a respeito da pena de multa convertida em dívida de valor, porquanto, independentemente da origem penal da sanção, a competência se desloca para a autoridade fiscal, por expressa disposição da n. 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal. Ex positis, nego provimento ao recurso. 13/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 115.405 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, mantenho o entendimento de que o habeas deve vir, com o processo devidamente aparelhado, ao julgamento da Turma. Por isso, provejo o agravo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 115.405 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : REIGINALDO PEREZ CHAVES ADV.(A/S) : LUIZ FLAVIO BORGES DURSO AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE DÁ PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA MELHOR EXAME DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ÓBICE DA SÚMULA 289/STF. Considerada a ausência de prejuízo, incabível agravo regimental contra decisão que dá provimento a agravo de instrumento para melhor exame do extraordinário. Precedentes. Pertinência da diretriz da Súmula 289/STF: “o provimento do agravo por uma das turmas do supremo tribunal federal ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário”. Agravo regimental não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Contra decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes (fl. 196), mediante a qual determinada a autuação do agravo de instrumento da autora como recurso extraordinário, maneja agravo regimental a União. A parte agravante argumenta que o recurso extraordinário - cujo trânsito é objeto do agravo de instrumento provido pela decisão agravada – não merece conhecimento. Alega que, tendo o acórdão regional sido publicado após 03.5.2007, a recorrente deveria tecer preliminar formal de repercussão geral. Acordão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região publicado em 25.7.2007 (fl. 130). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente agravo regimental não merece conhecimento. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Reautue-se como recurso extraordinário” (fl. 196). Nada colhe. É pacífica a jurisprudência desta Casa no sentido de que incabível agravo regimental contra decisão que dá provimento a agravo de instrumento para melhor exame do extraordinário, ante a ausência de prejuízo. Destaco a diretriz da Súmula 289/STF: “O PROVIMENTO DO AGRAVO POR UMA DAS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AINDA QUE SEM RESSALVA, NÃO PREJUDICA A QUESTÃO DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. Acerca da questão, os seguintes precedentes: RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Interposição contra decisão que provê agravo de instrumento regular, para subida do extraordinário. Inexistência de preclusão e de prejuízo. Agravo não conhecido. Aplicação da Súmula 289. Da decisão que provê agravo de instrumento para subida e melhor exame do recurso extraordinário, não cabe agravo regimental, salvo quando se afirme incognoscível o agravo de instrumento (AI 685166 ED / BA, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 06.02.2009). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AI 693.129 AGR NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. FATO GERADOR. DECISÃO QUE DÁ PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA MELHOR EXAME DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 289 DO STF. PRECEDENTE. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, em regra, não cabe agravo regimental contra decisão que dá provimento ao agravo de instrumento para melhor exame, por não causar gravame às partes. Agravo regimental não conhecido (AI 704881 AgR-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 27.3.2009). Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Agravo provido. subida do RE para melhor exame. Recurso contra esta decisão. Súmula 289/STF. Inexistência de preclusão quanto à admissibilidade do RE (Precedentes: EDiv.EDcl.RE nº 179.9846). 3. Agravo regimental não conhecido (AI 381.643-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ 28.3.03) Agravo regimental. - Não cabe agravo regimental contra decisão em agravo de instrumento que determinou a subida do recurso extraordinário para melhor exame, não prejudicando o análise e o julgamento, no momento oportuno, do cabimento do recurso extraordinário denegado. Agravo não conhecido (AI 239.645-AgR, rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 12.01.99) Agravo regimental não conhecido. É como voto.


text: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. Prisão preventiva. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação idônea inexistente no caso concreto. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade inferior a quatro (4) anos. Substituição da pena carcerária por restritiva de direitos. Negativa com base exclusivamente no disposto no art. 44 da Lei de Tóxicos. Impossibilidade. Necessidade de fundamentação, nos termos do preceituado nos arts. 44 e 59, ambos do Código Penal. Crime hediondo ou equiparado (art. 2º da Lei nº 8.072/90). Não obrigatoriedade de fixação do regime prisional inicial fechado. Óbice à fixação de regime inicial fechado (§ 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07). Declaração incidental de inconstitucionalidade. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do HC 110.235 manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que se verifica no caso em exame. 3. No julgamento do HC nº 104.334/SP (Relator o Ministro Gilmar Mendes, Informativo STF nº 665), reconheceu o Plenário que a inafiançabilidade dos crimes previstos na Lei de Tóxicos deriva da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como os da presunção de inocência e do devido processo legal. 4. Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, para que o decreto de custódia cautelar (assim como a sua manutenção) seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos a justificar tal medida. Precedentes. 5. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte (HC nº 97.256/RS, da relatoria do Min. Ayres Britto - DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por HC 110.235 crime hediondo ou equiparado. 7. Writ extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória, bem como para o fim de determinar ao Tribunal competente que i) analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP; ii) fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime prisional inicial condizente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, por inadequação da via processual. Acordam, ademais, os Ministros em conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Ricardo Moraes de Oliveira e Cláudio José Barros Campos em favor de Guilherme Ferreira Costa, condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão em regime inicial fechado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Apontam como autoridade coatora o Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 217.008/MT, impetrado àquela Corte. Inicialmente, destacam os impetrantes que o caso concreto autoriza o afastamento do enunciado da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. No mais, sustentam a falta de fundamentação apta a justificar a necessidade de manutenção da medida constritiva, bem como a ausência dos pressupostos autorizadores da segregação cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Aduzem, ainda, que o paciente preencheria os requisitos exigidos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal para se iniciar o cumprimento da pena no regime aberto. Por fim, salientam a ausência de motivação idônea para a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo. Requerem o deferimento da liminar para garantir ao paciente o direito de recorrer de sua condenação em liberdade. No mérito, pedem a concessão da ordem para que seja confirmada a liminar, bem como seja HC 110.235 i) “reconhecido o direito do Paciente em ser aplicado regime Aberto para cumprimento inicial da pena, uma vez que a reprimenda ter sido fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses, preenchendo assim os requisitos necessários previsto em lei para tal benesse (...) [sic]”; e ii) “seja reconhecido o direito do paciente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo (2/3), ante a completa ausência de fundamentação para aplicação da minorante em seu grau intermediário, assim como a devida substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito” (fl. 28 da inicial – grifos conforme o original). Em 6/9/11, presentes os pressupostos legais, deferi o pedido liminar para que o paciente fosse posto em liberdade provisória até o julgamento definitivo da presente impetração, se por al não estivesse preso, observando-se as condições estabelecidas pelo juízo de primeiro grau (Lei nº 12.403/11). Solicitei, ademais, informações à autoridade coatora e ao Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital/MT, as quais foram devidamente prestadas (anexos de instrução nºs 13 e 17). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pelo conhecimento parcial do habeas corpus e, nessa extensão, pela concessão da ordem, a fim de determinar ao juiz da execução penal a análise de mérito quanto à satisfação dos requisitos para a conversão da pena corporal em pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal (anexo de instrução nº 21). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra decisão do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 217.008/MT impetrado àquela Corte. Eis o teor daquela decisão: “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de GUILHERME FERREIRA COSTA contra acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que denegou o Writ nº 65781/2011, mantendo a vedação do apelo em liberdade e a sentença que condenou o paciente à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal sob o argumento de que não teria sido apresentada fundamentação idônea para que fosse retirado do paciente o direito de solto aguardar o processamento de eventual recurso contra a sentença condenatória. Ressalta que o sentenciado é primário, estudante universitário, com apenas 24 de idade, apresenta bons antecedentes, possui residência fixa no distrito da culpa, e não participa de organização criminosa, não havendo motivos para a manutenção de sua segregação cautelar. Argumenta que a gravidade em abstrato do delito não serviria para justificar a preservação da medida extrema, conforme entendimento desta Corte Superior de Justiça e do STF. Observa que não teriam sido apontados elementos concretos que demonstrassem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP. HC 110.235 Alega que a jurisprudência pátria estaria mitigando as determinações estabelecidas no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, possibilitando aos condenados por crimes hediondos e equiparados o início do cumprimento da pena em regime diverso do fechado, em observância ao princípio da individualização da pena. Defende que o paciente preencheria os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal para iniciar o resgate de sua reprimenda no modo de execução aberto. Destaca que o tráfico privilegiado não seria equiparado a delito hediondo, razão pela qual deveriam ser aplicadas todas as regras referentes aos crimes comuns, quais sejam, liberdade provisória, progressão de regime com 1/6, livramento condicional com 1/3 ou 1/2, sursis, e substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos. Salienta a ausência de motivação idônea para a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Aduz que o STF teria declarado a inconstitucionalidade da proibição à conversão da sanção reclusiva por restritiva de direitos aos acusados pelo crime de tráfico, devendo ser observada apenas a presença dos requisitos legais contidos no art. 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal. Requer, liminarmente, a expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente, e, no mérito, pugna para que seja aplicada a causa de diminuição de pena no quantum de 2/3 (dois terços), fixado o regime aberto para o resgate inicial da reprimenda imposta, bem como a substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos. É o relatório. A concessão da tutela de urgência reserva-se aos casos excepcionais de ofensa manifesta ao direito de ir e vir do paciente e desde que preenchidos os pressupostos legais, que são o fumus boni juris e o periculum in mora. E, de um exame perfunctório dos elementos acostados aos autos, não se vislumbra, ao menos nessa etapa, em sede HC 110.235 cautelar, a ocorrência do alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente, pois verifica-se que a Corte impetrada afastou a possibilidade do recurso em liberdade ao dispor que: "Inicialmente, quanto à suposta ilegalidade da decisão que indeferiu ao paciente o direito de recorrer em liberdade, conquanto tenha sido registrada em breves linhas essa determinação judicial, sabe-se que a custódia preventiva possui caráter rebus sic stantibus, ou seja, não havendo alteração fático-processual relevante ao ponto de tornar inconsistentes os fundamentos lançados no ato de decretação/manutenção da medida extrema, sua persistência se impõe, justificando-se ainda mais com o título condenatório que impõe o cumprimento de pena em regime inicial fechado". (e-STJ, fls. 50) Ademais, mostra-se inviável acolher-se a pretensão sumária, porquanto a motivação que dá suporte à pretensão liminar confunde-se com o mérito do writ, devendo o caso concreto ser analisado mais detalhadamente quando da apreciação e do seu julgamento definitivo. Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora e ao Juízo de primeiro grau. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para manifestação” (www.stj.jus.br). Como visto, trata-se de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir, na espécie, a Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 'habeas corpus' impetrado contra decisão do Relator que, em 'habeas corpus' requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Porém a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem acolhido o abrandamento da referida súmula para admitir a impetração de habeas corpus se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. HC 110.235 É certo, ainda, que a Primeira Turma em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário constitucional, previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Na hipótese vertente, verifica-se, de forma evidenciada, situação de flagrante ilegalidade apta a ensejar o afastamento, excepcional, de ambos os óbices processuais. Destaco, em primeiro lugar, que já está sedimentado o entendimento a respeito da vedação da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes e drogas afins, no sentido de que a referida proibição contraria relevantes princípios constitucionais. No julgamento do HC nº 104.334/SP (Relator o Ministro Gilmar Mendes, Informativo STF nº 665), reconheceu o Plenário que a inafiançabilidade dos crimes previstos na Lei de Tóxicos deriva da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como os da presunção de inocência e do devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória é incompatível com esses postulados. A disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito entre os incisos XLIII e LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. HC 110.235 Como tive a oportunidade de ressaltar, a inafiançabilidade não constitui causa impeditiva da liberdade provisória. A fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, pode ser fixada até mesmo pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, cabe sempre ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. A vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diz respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. Aliás, como destacado pelo Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento da ADI nº 3.112/DF (DJe de 26/10/07), a Corte assinalou a vedação constitucional da prisão ex lege, bem como que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. Pois bem, quanto à questão que está posta no inciso XLIII do art. 5º da Constituição, que veda a concessão de fiança, penso que ela não leva a que se impeça a concessão da liberdade provisória. Uma coisa é uma coisa; outra coisa, outra coisa é. Para manter a prisão em flagrante, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. O Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital/MT, ao condenar o paciente à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão em regime inicial fechado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, destacou os seguintes aspectos: “(...) Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal para CONDENAR GUILHERME FERREIRA COSTA como incurso nas penas do delito previsto artigo 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006. HC 110.235 Passo à dosimetria da pena: Considerando provada a culpabilidade; há que se ter em conta que o delito por ele praticado só pode ter sido motivado pelo desejo do ganho fácil, ainda que a custa do sofrimento alheio. De outro lado, tendo em conta a falta de registro de antecedentes criminais embora expressiva a quantidade das drogas apreendidas, fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Na segunda fase não existem circunstâncias agravantes a considerar, deixo de aplicar a atenuante da confissão espontânea, posto que embora houvesse assumido a propriedade da substancia o fez alegando que se destinava a seu uso, permanecendo a pena tal como acima fixada, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Não existem causas gerais ou especiais de aumento de pena, a serem consideradas nesta fase, no entanto, o sentenciado preenche os requisitos para tê-la diminuída conforme dispõe o § 4º do artigo 33 da Lei de Entorpecentes, por essa razão diminuo a pena de metade, ou seja, 02(dois) anos e 11(onze) meses de reclusão e 250(duzentos e cinquenta) dias multa, feita a diminuição torno definitiva a pena em 02(dois) anos e 11(onze) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias multa, ficando o valor do dia multa fixado em 1/30(um trinta avos) do salário mínimo. O regime de cumprimento da pena é o inicialmente fechado. Entendo não aplicar-se ao caso a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tendo em conta a quantidade expressiva de drogas de enorme potencial lesivo, que seria colocada em circulação. Deixo de facultar ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, visando a garantia da ordem pública, subvertida em razão de delitos como esse pelo qual foi condenado. Recomende-se na prisão onde se encontra” (fls. 21/22 do HC 110.235 anexo 3). Tenho que aquele juízo não indicou elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da manutenção da custódia cautelar do ora paciente. Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, para que o decreto de custódia cautelar (assim como a sua manutenção) seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos que justifiquem tal medida. Nesse sentido: HC nº 98.673/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 29/10/09; HC nº 99.043/PE, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 9/9/10; e HC nº 100.184/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 1º/10/10, entre outros. Na minha concepção, não vislumbro justificativa concreta a respaldar a segregação cautelar do paciente, assentada na garantia da ordem pública, uma vez que não há base empírica que a legitime. Destaco que as considerações acerca da gravidade em abstrata do delito não dão azo à manutenção da segregação, nem a justificam. Assim vem-se manifestando esta Corte. Confira-se: “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSIDERAÇÃO TÃO-SÓ A GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ADITAMENTO AO DECRETO DE PRISÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em matéria de prisão processual, a garantia constitucional da fundamentação do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 2. A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem a HC 110.235 força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. Até porque, no julgamento do HC 84.078, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: 'ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei' (inciso LXI do art. 5º). 3. Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou a expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque o juízo de que determinada pessoa encarna verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se demonstra o necessário vínculo operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 4. Ordem concedida” (HC nº 101.705/BA, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/9/10 – grifei). No mesmo sentido: HC nº103.536/MG, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/3/11; HC nº 93.296/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 18/6/10; e HC nº 98.217/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10, entre outros. De outra parte, deixo consignado que a jurisprudência desta Suprema Corte também admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de HC 110.235 direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Min. Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com ementa do seguinte teor: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa HC 110.235 discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta HC 110.235 situação do paciente.” Dito isso, registro que o paciente, em tese, pode fazer jus à substituição da pena, pois presentes, na espécie, os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, não sendo plausível, portanto, vedá-la com base, tão somente, na quantidade de droga apreendida, sem qualquer menção específica às suas condições pessoais, tendo, inclusive, sido imposta a ele a redução de pena em patamar intermediário, por força do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Note-se que o legislador faculta a possibilidade de substituição com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando dolosa a infração e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente e particularidades do ilícito penal praticado). Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos deverá ser analisada independentemente da natureza da infração, levando-se em consideração a quantidade de pena cominada para a infração, a presença ou não de violência ou grave ameaça, bem como as condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a concessão ou não da substituição da pena deverão estar harmonizados com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c o art. 59, do Código Penal. Por último, no que toca ao regime prisional estabelecido, mais uma HC 110.235 vez, esta Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de minha relatoria, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declarou a Corte, ademais, de forma incidental a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. Ante o exposto, declaro extinta a impetração, em face da inadequação da via eleita. Concedo, porém, ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, deferindo-lhe o direito de aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da decisão condenatória, confirmando os termos da liminar anteriormente concedida. Concedo, ainda, ordem, de ofício, para que a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por ocasião do julgamento do recurso de apelação ali pendente (Ap. Crim. Protocolo nº 113476.2011), analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP (cf. precedente desta Suprema Corte no HC nº 97.500/MG, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJe de 25/6/10), bem como fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime prisional inicial condizente. Comunique-se. Comunique-se, igualmente, o teor desta decisão ao Relator do HC nº 217.008/MT do Superior Tribunal de Justiça, para os devidos fins. É como voto.