text: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes Impetração manejada contra decisão em que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ por ter sido ele manejado como substitutivo do recurso cabível. Dosimetria. Pretensão de reconhecimento da figura privilegiada (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º), com a adequação do regime prisional inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ausência de ilegalidade flagrante. Não conhecimento do writ. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). 2. A decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência da Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). O mesmo deve ocorrer na hipótese de pretendida mitigação. 3. O Tribunal a quo, ao não aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, considerou o fato de o paciente se dedicar habitualmente ao tráfico de drogas. 4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do HC 119167 art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — seja devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do ora paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo mendiante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP. 7. Não conhecimento do writ. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Givanildo Gomes em favor de Fábio Barbosa Duarte, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 264.501/MT, Relator o Ministro Campos Marques. Sustenta o impetrante a existência de nulidade absoluta do processocrime, ocasionado por “vício insanável da incompetência do Juízo que processou e sentenciou o paciente, por inaceitável ofensa ao artigo 9º, inciso II, alínea e, c/c art. 290, §1º, II, ambos do Código Penal Militar e art. 125, §4º, da Constituição Federal (...)” (fl. 2 da inicial – grifos do autor). Aduz, ainda, ser possível ao paciente, “condenado a pena privativa de liberdade não superior a 08 (oito) anos[,] iniciar o cumprimento da reprimenda que lhe foi imposta em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, além de determinar-se o regime de cumprimento de pena observando os critérios previstos no artigo 59, do mesmo diploma legal” (fl. 2 da inicial – grifos do autor). Mas adiante, defende a possibilidade de se aplicar ao caso concreto a diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o paciente preencheria todos os requisitos autorizadores do benefício. Requer o deferimento da liminar “para que seja determinada a suspensão da execução provisória da pena até julgamento do mérito do presente remédio heroico” (fl. 30 da inicial – grifos do autor). No mérito, pede a concessão de ordem para: HC 119167 “[a) declarar a] “nulidade absoluta do processo desde o início pela incompetência RATIONE MATERIAE do Juízo sentenciante; [b) declarar] “a nulidade do acórdão impugnado que convalidou a fixação do regime de cumprimento de pena inicial fechado, determinando-se o cumprimento da reprimenda em regime inicial menos gravoso, ou seja, o semiaberto observando o previsto no artigo 33, § 2º “b” e § 3º, do Código Penal”; [c) restabelecer] “a sentença de primeiro grau, no ponto que reconheceu a causa especial de diminuição de pena capitulada no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”; [e d)] “em sendo, aplicada a causa de diminuição de pena suscitada, por certo, a reprimenda restará redimensionada ao patamar autorizador para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do CP (...)” (fls. 30/31 da inicial). Subsidiariamente, pede “a concessão da ordem liminarmente para determinar que o habeas corpus não conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça seja julgado pelo colegiado competente, devendo-se enfrentar em todos os termos as arguições do impetrante” (fl. 31 da inicial – grifos do autor). Indeferi o pedido de liminar e, por estar a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei o pedido de informações. O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Mário José Gisi, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 264.501/MT, Relator o Ministro Campos Marques. O julgado foi assim ementado: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSTULAÇÃO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. 1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do HC 119167 recurso cabível. 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à traficância de substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 4. Diante da inalteração do quantum da condenação do paciente, a pretensão à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se encontra prejudicada, pois aquela restou superior a quatro anos de reclusão, não satisfazendo o requisito necessário previsto no art. 44, I, do CP, para a obtenção da pretendida benesse. 5. É assente, nas Cortes Superiores, o entendimento de que, reconhecida circunstância judicial tida como negativa, hábil a elevar a pena-base além do mínimo legal (art. 59 do CP), revela-se motivação capaz de estipular o regime inicial mais gravoso (art. 33, § 3º, do CP). 6. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutico do recurso cabível (fls. 291/292 do anexo 4). No caso, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração por ter sido ela manejada como substitutivo do recurso cabível. Esta Turma não tem admitido a rejeição da impetração a pretexto de ser substitutiva de recurso especial cabível, como se deu na espécie (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, j. em 11/6/13). Nesse mesmo sentido vai o entendimento da Segunda Turma da Corte: “Criminal. Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso especial. Admissibilidade. Peculiaridades do caso concreto. Concessão da ordem. O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Habeas corpus concedido, para que o STJ conheça e aprecie o mérito do HC 176.122/MS” (HC 110.1184/MS, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJe HC 119167 de 8/8/12); “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. UTILIZAÇÃO DO HC COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ORDINÁRIO OU EXTRAORDINÁRIO CABÍVEL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Esta Turma possui entendimento diverso do esposado pelo Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a utilização do habeas corpus como sucedâneo do recurso ordinário ou extraordinário cabível não obsta sua apreciação. Precedentes. III – Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a decisão atacada e determinar a apreciação do mérito pelo colegiado competente. Prejudicado o exame do pedido de liberdade provisória” (HC nº 116.225/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/5/13). Em tese, essa decisão obstaria a análise per saltum da questão trazida à apreciação da Corte. Porém, para justificar que o caso não comportaria uma ordem de ofício, a Quinta Turma do STJ acabou por analisar o mérito daquele habeas corpus. Assim, não vejo óbice ao conhecimento deste writ. Porém, diante do posicionamento atualmente dominante na Turma pelo não conhecimento, no que restei vencido, ressalvando meu ponto de vista, deixo de conhecer da impetração, fazendo a análise do tema sob o enfoque da concessão de eventual ordem de ofício. No que toca à aventada incompetência do juízo civil comum para o HC 119167 julgamento da causa, observo que o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso fez as as seguintes ponderações: “Pleiteia a defesa, preliminarmente,a reforma da sentença, a fim de que a competência seja declinada para a 11ª Vara Especializada da Justiça Militar da Capital e, por conseguinte, a declaração de nulidade ab initio do processo, decorrente do vicio de incompetência insanável. Analisando detidamente os presentes autos, tenho que a preliminar arguida não merece prosperar. Vejamos. Concessa vênia, entendo que a discussão trazida ao bojo desta apelação se encerra a partir da simples leitura do supracitado artigo, contido no Código Penal Militar: ‘Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em deposito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos.’ (grifei) Segundo apontado, acertadamente, pelo Juízo a quo: ‘(...) Da detida análise dos elementos que instruem o presente feito, entendo que não merece guarida, uma vez que o delito ocorreu no interior do estabelecimento prisional, não sujeito à administração militar, onde tinha o dever de zelo pelo posto e não fomentar a criminalidade entre os detentos naquele local. (...)’ (fls. 408). Outro tópico que demanda reflexão é quanto à inserção topográfica do artigo 290, do Código Penal Militar, no capítulo HC 119167 dos crimes contra a saúde (bem jurídico tutelado). Nos parece, salvo melhor entendimento, que o supracitado tipo penal estaria melhor encartado no capítulo destinado aos crimes contra à Administração Militar. De fato, sobressai-se dentre as elementares do delito em discussão a locução ‘em lugar sujeito à Administração Militar’. Ou seja, os diversos comportamentos descritos nos tipos (onze verbos) somente serão reprimidos se executados em lugar sujeito à Administração Militar. De observar-se que esta é a nota marcante do artigo 290, do Código Penal Militar. Assim, fica nítido que o legislador realçou com cores fortes o aspecto locus delicti commissi, enquanto que a saúde pública ficou, ao que nos parece, relegada a plano secundário. Vê-se, portanto, que o local onde teria se dado o cometimento do hipotético ilícito (Cadeia Pública), não pode ser classificado como sujeito à Administração Militar e, assim, não há falar em incompetência da Justiça Comum para processar e julgar a conduta externada pelo acusado Fábio Barbosa Duarte. É esse também, o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: (...) Diante do exposto, rejeito a preliminar armada e desejada pela defesa” (fls. 91/93 do anexo de instrução 4 – destaques do autor). Como percucientemente destacado pelo Parquet Federal em seu parecer, [“consignou a instâncias ordinária, soberana na análise do conjunto fácto-probatório, que a Cadeia Pública, local em que apreendido o paciente na posse dos entorpecentes, não e sujeita a administração militar, não fazendo incidir a conduta do caput do art. 290 do CPM. Concluir de forma contraria enseja o necessário revolvimento do fatos e provas, inviável na estreita via do presente writ”.] HC 119167 Igualmente inconsistente a tese de que a conduta do condenado seri assemelhada àquela prevista no §1º, II, do art. 290 CPM, do seguinte teor: “Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em deposito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substancia entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito a administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos. Casos assimilados 1º Na mesma pena incorre, ainda que o fato incriminado ocorra em lugar não sujeito à administração militar: I - o militar que fornece, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica a outro militar; II - o militar que, em serviço ou em missão de natureza militar, no país ou no estrangeiro, pratica qualquer dos fatos especificados no artigo; III - quem fornece, ministra ou entrega, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica a militar em serviço, ou em manobras ou exercício.” Como se vê no inciso II do § 1º do citado dispositivo de lei, para que a infração seja tida como crime militar, faz-se necessário que o delito seja praticado por militar em atividade típica de militar, o que não se dá na espécie, pois o paciente, embora policial militar, se encontrava no exercício de função tipicamente civil, equiparada à de agente penitenciário ou carcereiro. Como esclarece Enio Luiz Rossetto (Código Penal Militar comentado, São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 962), em ‘casos assimilados’, previstos no inciso II do § 1º do art. 290 do CPM, “o agente deve estar em HC 119167 serviço ou em missão de natureza militar”. A esse respeito, cito o seguinte precedente desta Suprema Corte: “COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - SUPREMO. A competência do Supremo para processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de tribunal pressupõe a abordagem da causa de pedir na origem. INVESTIGAÇÃO - ATRIBUIÇÃO POLÍCIA CIVIL E POLÍCIA MILITAR. A simples circunstância de ter-se o envolvimento de policiais militares nas investigações não desloca a atribuição do inquérito para a Polícia Militar. Tratando-se de fatos estranhos à atividade militar, incumbe a atuação à Polícia Civil. CRIME - NATUREZA. Narrando a denúncia o cometimento de crimes não ligados à atividade militar - como é exemplo o de quadrilha visando à prática de homicídio, de tráfico de drogas e de roubo -, descabe cogitar da configuração de delito de natureza militar” (HC nº 89.102/PR, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe de 14/9/07). No que toca à pretensão ao reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, a decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida mitigação. Vide: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. HC 119167 Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11 – destaque nosso); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime HC 119167 cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10 – destaque nosso). No caso concreto, o Tribunal a quo, ao não aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, considerou o fato de o paciente dedicar-se, com habitualidade, à prática da infração. Vide: “(...) Dos depoimentos colhidos nas duas fases procedimentais, bem como pela forma e quantidade em que os entorpecentes foram apreendidos no estabelecimento prisional (dois tabletes 783 gramas de maconha que ainda continham dois aparelhos de celulares e sete chips de telefones), denota-se que o apelado dedicava-se com habitualidade ao trafico de drogas, fazendo do crime uma atividade paralela a de policial militar. Desta forma, tem-se que o apelado Fábio Barbosa tinha a traficância como atividade paralela a de policial, vale dizer, agia com habitualidade, o que denota o não atendimento ao requisito de ‘não se dedicar a atividades criminosas’, fato que impende, uma vez mais, o acolhimento do apelo ministerial,com a consequente exclusão da causa de diminuição HC 119167 de pena” (fl. 95 do anexo de instrução 4). Quanto ao regime prisional cominado, observo que, recentemente, assentou o Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. Embora pendente de publicação o julgado em questão, colho do meu voto o seguinte excerto: “Considerando o que decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese de tráfico de entorpecentes ensejadora da aplicação de pena privativa de liberdade superior a quatro (4) anos, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre elas não se encontra nenhuma que verse sobre a obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início de cumprimento da pena. No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse HC 119167 modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07. A esse respeito, lembro as considerações feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10): ‘(...) Consigno, por outro lado, que, como parte de suas razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou que — após as modificações produzidas pela Lei n. 11.464/2007 — não haveria mais que se falar em constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado a condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33), haja vista a expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo: ‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’ No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao entendimento exarado pelo STJ e também quanto ao disposto nesse dispositivo. Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião HC 119167 da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão inclusive já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e inequivocamente acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. Por isso, trago estas considerações em obiter dictum. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e também da proporcionalidade.’ Parecem-me igualmente válidas as considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis: ‘(...) Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – HC 119167 ou a eles equiparados – a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso. No processo de submissão da lei ao filtro constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos direitos fundamentais. Assim, se o preceito está em harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação dúbia, empresta-se aquela que melhor confira eficácia normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma sabidamente de maior envergadura em um ordenamento jurídico. É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado Democrático de Direito, a produção das normas deve se mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e bússola de navegação do devido processo legislativo. Leia-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, in ‘Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98: ‘Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas’. (grifei). HC 119167 Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida a vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode ser interpretada de acordo com a Constituição, evidentemente não há interpretação de acordo, porém necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’ É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que os princípios, no que diz respeito a sua natureza, constituem-se verdadeiras normas jurídicas e, por isso, impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente. Em casos como o presente, a aplicação literal do dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a cumpri-la no regime mais gravoso. Relembrando as passagens do Eminente Ministro Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09). Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, em paradigmática decisão plenária, declarou a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime prevista no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, assentando que tal norma afronta o princípio da individualização da pena. O aresto recebeu a seguinte ementa: ‘PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no HC 119167 regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.’ (HC nº 82.959/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) Resgato trecho do voto do eminente Ministro Eros Grau por entender pertinente com a matéria ora em análise: ‘No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado ao legislador, que não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar, segundo sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5, XLVII, ‘e’) e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo também certo que o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa HC 119167 violação a esses preceitos constitucionais.’ Acentuou o Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, que ‘o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que se não restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização’. O legislador pátrio, atento à referida evolução jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, modificando a redação da Lei nº 8.072/90, derrogou a vedação à progressão de regime, estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado. No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso. Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. É certo que neste Colegiado já contamos com alguns julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os HC-130.113/SC, Relator Ministro Nilson Naves; HC154.570/RS, Relatora Ministra Maria Thereza; e HC128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa: HC 119167 ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CURTA DURAÇÃO. AMBIENTE DELETÉRIO E PREJUDICIAL À RECUPERAÇÃO DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Verifica-se que o delito fora praticado em 04/10/2007, quando a Lei nº 11.464/2007, que instituiu o regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, já se encontrava em vigor. Contudo, o cumprimento de pena de curta duração em ambiente deletério é prejudicial à recuperação da condenada. O raciocínio a ser utilizado é o mesmo para a concessão do sursis, cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos. 2. Na situação em análise, na qual a paciente ostenta circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser o aberto . 3. Ordem concedida para estabelecer à paciente o regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC-128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 5.10.09)’’ (destaques no original). No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA HC 119167 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida’ (HC nº 101.291/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 - destaquei). ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto’ (HC nº 100.590/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe HC 119167 27/11/2009 – destaquei). Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado” (destaques nossos). Cumpre, portanto, a apreciar os motivos que levaram à fixação do regime inicial mais severo ao paciente do presente writ. O juízo de primeiro grau, ao estabelecer o regime prisional, fê-lo da seguinte forma: “(...) Conforme já ressaltado a motivação da prática do crime é torpe; Existem nos autos registros, dando conta que o comportamento do sentenciado, no exercício de suas funções, não podia ser considerado exemplar, como tentou fazer crer, fato esse que foi confirmado pelo policial Comandante em audiência, por essas razões, deixo de proceder a substituição, fixando regime de cumprimento da pena, inicialmente fechado” (fl. 5 do anexo de instrução 4). O Tribunal a quo, por sua vez, placitou o regime mais severo imposto ao paciente, mediante as seguintes considerações sobre o tema: “(...) Entendo, também, que a aplicação de regime de cumprimento de pena diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pode não levar a um resultado prático, pois a grande quantidade de droga apreendida (783 gramas de maconha) e as circunstâncias com se deram a apreensão do entorpecente eleva a reprovabilidade da conduta do apelante” (fl. 99 do anexo de HC 119167 instrução 4). Tenho, assim, que as instâncias ordinárias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do ora paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo mendiante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP. Ante o exposto, não conheço do writ. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DA ANUIDADE COBRADA POR CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE SEU VALOR POR MEIO DE RESOLUÇÃO INTERNA DE CADA CONSELHO.TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL JÁ RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ARE Nº 641.243 RG, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, JULGADO EM 19/04/2012). VOTO PELO SOBRESTAMENTO DO FEITO NA ORIGEM ATÉ A FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA COM REPERCUSSÃO GERAL. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto Senhor Ministro Luiz Fux, Redator para o Acórdão. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a agravo de instrumento, sob o fundamento de que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que as contribuições devidas aos conselhos de fiscalização profissional, nos termos do art. 149 da Constituição, possuem natureza tributária e, por via de consequência, deve-se observar o princípio da legalidade tributária na instituição e majoração dessas contribuições O agravante sustenta, em suma, que “(...) a questão debatida nos autos é similar a controvérsia sobre a possibilidade de a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) poder fixar as suas anuidades por atos normativos. Vale lembrar que, no caso da OAB, o STF entendeu ser possível a fixação de anuidade por ato normativo. Assim a rigor, seria permitido também ao CREA já que, assim como a OAB, trata-se de órgão de classe e os valores recolhidos pelo engenheiros, arquitetos e agrônomos, dentre outros profissionais do Sistema CONFEA/CREAs, em nada difere das anuidades recolhidas pelos advogados”. (fl. 115) É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Eis o teor da decisão agravada: “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. O acórdão recorrido entendeu não ser possível aos conselhos de fiscalização profissional modificar ou instituir, por resolução, o valor das contribuições que lhes são devidas a título de anuidade. No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em suma, a constitucionalidade da fixação, por meio de resolução ou deliberação, das anuidades devidas aos conselhos profissionais. O agravo não merece acolhida. Isso porque, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o entendimento da Corte, que reconheceu a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização das profissões e o caráter tributário das contribuições que lhes são anualmente devidas, identificando-as como contribuições de interesse das categorias profissionais, nos termos do art. 149 da CF. Nesse contexto, é de se exigir que a instituição e a majoração dessas contribuições respeitem o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Lei Maior. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgamento do MS 21.797/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. I. - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. AI 836.791 AGR C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II. II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313. V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II). VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida’. Ressalte-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1717/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, declarou a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58 da Lei 9.649/98, que, entre outras coisas, previa a delegação de poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas e autorizava os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a fixar suas contribuições anuais. Na ocasião, reforçou-se o entendimento pela natureza autárquica desses conselhos e pela caracterização tributária das anuidades por eles recolhidas. Isso posto, nego seguimento ao recurso.” (fls. 96-98) Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. AI 836.791 AGR Isso porque, conforme consignado na decisão agravada, as contribuições devidas ao agravante, nos termos do art. 149 da Constituição, possuem natureza tributária e, por via de consequência, deve-se observar o princípio da legalidade tributária na instituição e majoração dessas contribuições. Confiram-se, além dos julgados já mencionados na decisão atacada, as seguintes decisões proferidas em casos análogos ao dos autos: RE 368.917/RN, de minha relatoria; RE 438.142/MG, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 465.330/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 565.578/PA, Rel. Min. Carmem Lúcia, cuja decisão restou assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA. COBRANÇA DE ANUIDADE. 1. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5º, 21, INC. XXIV, 22, INC. XVI, 196, 197 e 198 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL SUSCITADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. FIXAÇÃO DE ANUIDADE POR MEIO DE RESOLUÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. Ademais, ao contrário do alegado pelo agravante, o que foi decidido na ADI 3.026/DF, Rel. Min. Eros Grau, não se aplica à hipótese dos autos, que envolve conselho de fiscalização profissional. No julgamento da referida Ação Direita de Inconstitucionalidade, esta Corte posicionou-se no sentido de que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB não integra a Administração Pública Indireta, goza de autonomia e independência, não está voltada a finalidades corporativas, mas institucional, e se diferencia dos demais órgãos de fiscalização profissional. Destaco, por oportuno os seguintes trechos: AI 836.791 AGR “(...). Ora, a OAB não é, evidentemente, uma entidade da Administração Indireta. Não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. (...). A Ordem dos Advogados do Brasil é, em verdade, entidade autônoma, porquanto autonomia e independência são características próprias dela, que, destarte, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. Ao contrário deles, a Ordem dos Advogados do Brasil não etá voltada exclusivamente a finalidades corporativas, mas, nos termos do art. 44, I da Lei, tem por finalidade 'defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas'. Esta é, iniludivelmente finalidade institucional e não corporativa.” Acerca da inaplicabilidade do decidido em relação à Ordem dos Advogados do Brasil - OAB no julgamento da ADI 3.026/DF aos demais conselhos de fiscalização profissional, cito as seguintes decisões, entre outras: MS 26.149/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 177.557/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; MS 26.150/DF, Rel. Min. Eros Grau. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. 21/06/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 836.791 PARANÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço um esclarecimento ao relator. Consta da matéria apontada na lista: Tributário. Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Paraná. Autarquia. Contribuições. Natureza Tributária. Princípio da Legalidade Tributária e Incidência. Inaplicabilidade dos fundamentos da ADI 3.026 aos demais conselhos de fiscalização profissional. Agravo Improvido. As contribuições devidas têm, nos termos do artigo 149 da Constituição Federal, natureza tributária. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu estou dizendo, aqui, em meu voto, que no julgamento dessa ação direta de inconstitucionalidade, esta Corte posicionou-se no sentido de que a Ordem dos Advogados do Brasil não integra administração pública indireta, goza de autonomia, e a independência não está voltada a finalidades corporativas, mas institucionais, e se diferencia dos demais órgãos de fiscalização profissional. Destaco oportuno vários trechos em que nós mostramos que há uma distinção entre a OAB e esses outros órgãos de fiscalização e controle profissional. 21/06/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 836.791 PARANÁ RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO AGTE.(S) PROC.(A/S)(ES) AGDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : MIN. LUIZ FUX : CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DO PARANÁ : PROCURADOR-GERAL FEDERAL : PAULA TOSHIMI MATUMOTO PINTRO : REINALDO MARRAFÃO VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: - Presidente, eu também fiz um destaque. Lá no Superior Tribunal de Justiça, nós tínhamos uma questão que gravitava em torno disso, porque essas contribuições são promovidas através de execução fiscal, mas nem tudo que é objeto de execução fiscal é tributo. Então, nós tínhamos uma divergência sobre essa questão, eu até destaquei. Presidente, vou pedir vista. Trarei uma nova abordagem sobre esse assunto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 836.791 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : PAULA TOSHIMI MATUMOTO PINTRO ADV.(A/S) : REINALDO MARRAFÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, que negava provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, pediu vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 21.6.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu o Senhor Ministro Ayres Britto para julgar processo a ele vinculado, assumindo a cadeira do Senhor Ministro Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Coordenadora 26/11/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 836.791 PARANÁ VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DO PARANÁ – CREA/PR, com fulcro no art. 544 do Código de Processo Civil, contra a r. decisão de fl. 66, que não admitiu seu recurso extraordinário, ao fundamento de que “não houve na decisão recorrida violação à Constituição Federal a ensejar o recebimento do presente recurso”. Nas razões do apelo extremo o recorrente sustenta que “as anuidades devidas por profissionais aos Conselhos não se amoldam ao conceito estrito de ‘tributo’, quiçá, por equiparação, ao de contribuições de interesse das categorias profissionais mencionada no art. 149, da Carta Magna.” Aduz, ainda, que as “anuidades serão de interesse exclusivo das Classes abrangidas pelos Conselhos Profissionais, não terão natureza de contribuição e/ou tributo, aqui não se aplicando os preceitos do sistema tributário nacional. Assim, apenas a Classe Profissional compete, no caso do CREA através do Conselho Federal via Resolução votada por conselheiros federais eleitos pelos profissionais integrantes do sistema CONFEA/CREA, a definição de valores de anuidades.” (fls. 37 e 39). Distribuídos os autos, o e. Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, então componente desta E. Primeira Turma, negou seguimento ao recurso em decisão monocrática de fls. 96/98, ao fundamento de que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o entendimento desta Corte, que reconheceu a natureza autárquica dos Conselhos de fiscalização das profissões e o caráter tributário das contribuições que lhes são anualmente devidas, identificando-as como contribuições de interesse das categorias profissionais, que estão afetos ao princípio da legalidade tributária na instituição e majoração dessas contribuições, e se submetem ao disposto no art. 149 da Constituição Federal. Irresignado, o ora recorrente interpôs Agravo Regimental repisando os fundamentos exarados no apelo excepcional e afirmando que “a questão debatida nos autos é similar a controvérsia sobre a possibilidade de a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) poder fixar suas anuidades por atos normativos. Vale lembrar que, no caso da OAB, o STF entendeu ser possível a fixação de anuidade por ato normativo. Assim, a rigor, seria permitido também ao CREA já que, assim como a OAB, trata-se de órgão de classe e os valores recolhidos pelos engenheiros, arquitetos e agrônomos, dentre outros profissionais do sistema CONFEA/CREAs, em nada difere das anuidades recolhidas pelos advogados”, de sorte que entender diferente, seria malferir o princípio constitucional da isonomia. Ao final, pediu a reconsideração da decisão hostilizada, ou, em caso negativo, que fosse submetido o presente agravo à apreciação da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, com o consequente conhecimento e provimento do seu recurso extraordinário. Na sessão de 21 de junho de 2011, o Min. Relator, egresso deste colegiado trouxe o feito a julgamento, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos e negando provimento ao agravo regimental. Formulei pedido de vista no intuito de aprofundar as reflexões sobre a matéria. Amadurecidas minhas considerações, trago-as à apreciação desta Colenda Turma. Ab initio impende ressaltar que a matéria discutida nos autos teve, mais recentemente, a repercussão geral afirmada por esta Corte no ARE nº 641.243 RG/PR, Relator o e. Min. Dias Toffoli, Dje-30.04.2012, e que corresponde ao Tema nº 540 da Gestão por Temas da Repercussão Geral. Naqueles autos, discute-se, à luz dos artigos 5º, II; 146, III; 149; 150, I e III; 196 e 197, da Constituição Federal, a natureza jurídica da anuidade cobrada por conselhos de fiscalização profissional e, em consequência, a possibilidade, ou não, de sua fixação por meio de resolução interna. O referido decisum está assim ementado: “DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE ANUIDADE DE CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DESSA ANUIDADE E DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE SEU VALOR POR MEIO DE RESOLUÇÃO INTERNA DE CADA CONSELHO. NECESSIDADE DE COMPOSIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (ARE 641243 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 19/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 27-04-2012 PUBLIC 30-04-2012 )” Nesse cenário, verifico a existência a similitude entre a questão jurídica controvertida no presente Agravo Regimental e a Repercussão Geral admitida por esta Suprema Corte. Como efeito, como pontuou o e. Min. Ricardo Lewandowski, o presente recurso versa sobre “a constitucionalidade da fixação, por meio de resolução ou deliberação, das anuidades devidas aos conselhos profissionais”. Trata-se do mesmo tema discutido no ARE nº 641.243 RG/PR, rel. Min. Dias Toffoli, sob a sistemática da repercussão geral. Caracterizada essa identidade temática, entendo que, em homenagem à segurança jurídica e à isonomia, pareceme oportuno o sobrestamento do feito na origem até que a questão de fundo seja definitivamente decidida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. Ex positis, peço vênia ao entendimento perfilhado pelo douto relator, para DAR PROVIMENTO ao agravo regimental afim de admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no artigo 328, parágrafo único, do RISTF (na redação da Emenda Regimental 21/2007), determinar a DEVOLUÇÃO dos presentes autos ao Tribunal a quo, para que seja observado o disposto no artigo 543-B e parágrafos do Código de Processo Civil. É como voto.


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Análise de legislação infraconstitucional local. Súmula nº 280/STF. Afronta reflexa. 1. Ausência de prequestionamento do art. 155, XII, b, CF. Questão suscitada somente em sede de embargos de declaração. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Necessidade de reinterpretação de legislação infraconstitucional local. Súmula 280/STF. Alegada violação de dispositivos constitucionais que, se ocorresse, seria de forma indireta ou reflexa, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto de decisão por mim proferida, vazada nos seguintes termos: “Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos artigos 150, § 7°, e 155, § 2°, XII, ‘b’, da Constituição Federal. Decido. Não merece prosperar a irresignação. Verifica-se que o Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional, conforme se extrai do seguinte fragmento do acórdão: ‘Na hipótese vertente, somente se daria a definitividade da base de cálculo utilizada para o recolhimento do ICMS/ST, se o tributo fosse recolhido pela regra geral prevista no inciso I, do art. 375, do RICMS/96, a qual prevê que, para efeito da retenção, a base de cálculo se daria pelo preço máximo ou único de venda a consumidor final neste Estado, fixado pela autoridade competente. Entretanto não foi esta a base de cálculo utilizada no momento do recolhimento do ICMS/ST pela refinaria. É que em razão do desconhecimento, tanto pela refinaria, quanto pela distribuidora, ora embargante, do prévio destino final que o óleo diesel transacionado teria naquele momento, a recorrida foi agraciada como o excepcional benefício do ICMS/ST, como base de cálculo, o menor preço máximo de venda a consumidor final neste Estado, fixado pela autoridade competente, ficando, entretanto, com a obrigação de recolher a diferença entre este valor e o que for fixado pela autoridade competente para a venda a consumidor final no Município de destino, ou seja, que deveria ter sido considerado no momento da transação inicial, caso soubesse o destino final da mercadoria, já que, para cada Município existe o tabelamento de um preço máximo de venda, que leva em consideração as patentes desigualdades regionais’ (fl. 57). Nesse caso, para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da complementação do recolhimento do ICMS na substituição tributária, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Em situação análoga: ‘Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO COM AMPARO EM NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A cobrança de ICMS, no caso, foi afastada no acórdão recorrido sob o fundamento de que as operações analisadas estavam acobertadas por isenção prevista na Lei Complementar 87/1996. Eventual violação ao texto constitucional se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso extraordinário. II – Agravo regimental improvido’ (RE n° 726.759/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13). Ante o exposto, instrumento.” nego provimento ao agravo de A agravante insiste na alegação de afronta direta aos arts. 150, § 7º e 155, § 2º, XII, b da Constituição. Para tanto, sustenta que o RICMS/MG, “além de prever a substituição a cargo da Petrobrás, inseriu nova obrigação tributária, agora a cargo das distribuidoras de combustíveis, de complementar o ICMS já pago por substituição tributária pela Petrobrás, quando a operação fosse realizada em valor superior ao presumido, nos termos do Anexo IX, art. 375, § 1º, item 1, do RICMS/MG”. Aduz, a partir de interpretação do que decidido na ADI nº 1.851/AL, que o STF já teria fixado orientação de que a “base de cálculo em regime de substituição tributária, conquanto presumidos, não se revestem de caráter de provisoriedade, sendo de ser considerados definitivos”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Inicialmente, observo que, na espécie, não se discute a possibilidade de restituição quando a operação final ocorrer em valor menor do que o previsto no momento da substituição tributária, mas, sim, apenas a complementação do ICMS pela distribuidora de combustível, assunto absolutamente diverso do que decidido na ADI nº 1.851/AL. Sobre a alegada violação do art. 155, XII, b, da Constituição, sem reparos a decisão que, na origem, concluiu pela ausência de prequestionamento desses dispositivos constitucionais, tendo em vista que não foram suscitados na petição de embargos à execução, tampouco nas contrarrazões de apelação, não servindo os declaratórios para suscitar, vez primeira, questão não debatida e não decidida. Incidem as Súmulas nºs 282 e 356/STF. Ademais, irretocável a decisão monocrática na conclusão de que o caso é de mera afronta reflexa ou indireta ao texto constitucional. Transcrevo trecho do acórdão recorrido, na parte que interessa: “Na hipótese vertente, somente se daria a definitividade da base de cálculo utilizada para o recolhimento do ICMS/ST, se o tributo fosse recolhido pela regra geral prevista no inciso I, do art. 375, do RICMS/96, a qual prevê que, para efeito da retenção, a base de cálculo se daria pelo preço máximo ou único de venda a consumidor final neste Estado, fixado pela autoridade competente. Entretanto não foi esta a base de cálculo utilizada no momento do recolhimento do ICMS/ST pela refinaria.” Como se vê, o Tribunal estadual, após analisar a legislação infraconstitucional local, concluiu no sentido de que a ora agravante teria se beneficiado de uma base de cálculo menor, que o obriga a recolher a diferença entre “este valor e o que for fixado pela autoridade competente para a venda a consumidor final no Município de destino”, “não podendo, ao final, usando de sua própria torpeza, sustentar que nada deve, sob o singelo argumento de que a base de cálculo era definitiva”. Evidencia-se, assim, que, para analisar a definitividade ou não da base de cálculo utilizada, bem como a legitimidade do procedimento adotado, necessário seria o reexame e a reinterpretação da legislação local (Dec. Nº 38.104/96 e Lei nº 6.763/75), inclusive à luz da LC nº 87/96, o que é vedado em sede de recurso extraordinário. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA – MATÉRIA IDÊNTICA – BAIXA À ORIGEM – MANUTENÇÃO. O reconhecimento da repercussão geral do tema relativo à base de incidência da gratificação por tempo de serviço direciona à devolução do processo à origem – artigo 543-B do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 533 e 534, determinei a devolução do processo à origem, consignado: REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA – MATÉRIA IDÊNTICA – BAIXA À ORIGEM. 1. O Supremo, no Recurso Extraordinário nº 563.708, concluiu pela repercussão geral do tema relativo a serem devidas, ou não, as diferenças referentes ao cálculo do Adicional por Tempo de Serviço, realizado com base na remuneração, ante o teor do artigo 37, inciso XIV, da Carta Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998. 2. Ante o quadro, considerado o fato de o recurso veicular a mesma matéria, bem como presente o objetivo maior do instituto – evitar que o Supremo, em prejuízo dos trabalhos, tenha o tempo tomado com questões repetidas –, determino a devolução do processo à origem. Faço-o com fundamento no artigo 328, parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, para os efeitos do artigo 543-B do Código de Processo ARE 731973 AGR-AGR Civil. 3. Publiquem. Os agravantes, na minuta de folha 543 a 548, discorrem sobre o tema de fundo e sustentam que o precedente evocado versa sobre matéria diversa da ora em discussão. O Estado de São Paulo apresentou contraminuta de folhas 553 e 554, apontando o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente constituído (folhas 23), foi protocolada no prazo legal. Conheço. Não assiste razão aos agravantes. A decisão impugnada mediante o recurso extraordinário foi resumida na seguinte ementa (folha 388): Adicional temporal – Incidência sobre os vencimentos integrais recebidos pelo servidor, incluindo todas as vantagens ou gratificações, ainda que de caráter temporário ou provisório – Interpretação do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo. A toda evidência, o tema versado no extraordinário está contido no precedente indicado -Recurso Extraordinário nº 563.708/MS, da relatoria da ministra Cármen Lúcia-, o que conduz à devolução do processo à origem. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 731.973 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : DANIEL CONCEIÇÃO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : RICARDO FALLEIROS LEBRÃO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 26.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma