text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PRONUNCIAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – NOVA IMPETRAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Uma vez julgado pelo Superior Tribunal de Justiça o recurso ordinário formalizado em processo revelador de impetração, o acesso ao Supremo faz-se em via das mais afuniladas – mediante recurso extraordinário e não nova impetração. PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO – ORDEM DE OFÍCIO. Surgindo do processo ilegalidade a alcançar, direta ou indiretamente, o direito de ir e vir do cidadão, cumpre implementar ordem de ofício. Isso ocorre quando, passados mais de dois anos, ainda há custódia provisória. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete prestou as seguintes informações: O Presidente, ao indeferir o pedido de liminar, assentou: Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FRANCISCO DAS CHAGAS GOMES DA SILVA, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem requerida no RHC nº 28.839. Alega que o paciente vem sofrendo constrangimento ilegal, ante o excesso de prazo para o encerramento do processo crime que responde na 3ª Vara Criminal de Teresina/PI. Requer, liminarmente, o relaxamento da prisão cautelar, expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente. No mérito, aduz igual pedido. 2- Decido, nos termos do art. 13, VIII, do RISTF. Não é caso de liminar. Vejo que, nas circunstâncias do caso não há falar em constrangimento ilegal, pois o excesso do prazo para o encerramento da instrução processual não se dá de forma HC 109.393 injustificada, mas, sim, por fatores que não podem ser imputados à acusação, ou ao Magistrado de primeiro grau. Considerando a existência de outros dois réus, com patronos diversos, e com o arrolamento de testemunhas de fora da comarca, e, notadamente, a circunstância de que houve a designação de audiência para o dia 21 de julho de 2011, não vislumbro, em análise sumária, indicação de evidente desídia do juiz na condução da causa, que eventualmente poderia levar ao reconhecimento de excesso de prazo. Atento ao princípio da razoabilidade, não vislumbro flagrante constrangimento ilegal ao paciente a justificar a concessão da cautelar requerida. 3. Ante o exposto, indefiro a liminar, sem prejuízo de nova apreciação pelo Ministro sorteado. Requisitem-se informações ao juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Teresina/PI, ao Tribunal de Justiça da Paraíba e ao Superior Tribunal de Justiça, para que, com urgência, prestem informações acerca do alegado na inicial, cuja cópia determino siga anexa ao ofício. Após, submetam-se os autos à distribuição, na forma regimental. Publique-se. Int.. Brasília, 26 de Julho de 2011. Ministro Cezar Peluso Presidente Documento assinado digitalmente O Juízo de origem e o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí prestaram informações. HC 109.393 A Procuradoria Geral da República, no parecer, entende não estar configurado o constrangimento ilegal, atribuindo às defesas dos corréus a responsabilidade pela demora na conclusão da instrução, uma vez que possuem patronos diversos e arrolaram testemunhas de fora da comarca para depor na ação penal. Cita precedentes: Habeas Corpus nº 83.773/SP, relator Ministro Celso de Mello, Habeas Corpus nº 104.346/SP, relator Ministro Luiz Fux, e Habeas Corpus nº 103.558/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski. Opina pela não concessão da ordem. Lancei visto no processo em 27 de outubro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 6 de novembro seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas surge como substitutivo do recurso extraordinário. Valho-me do que já veiculei a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do HC 109.393 Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, HC 109.393 mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Incumbe observar essa óptica também no que o acórdão impugnado foi formalizado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso ordinário constitucional em habeas corpus. De duas, uma: ou há, no acórdão proferido, quadro a ensejar a interposição de recurso extraordinário, ou não há. Descabe a volta a estágio anterior, que é o do ajuizamento originário do habeas corpus. No mais, tendo iniciado a prisão provisória do paciente em 18 de fevereiro de 2010, surge o excesso de prazo. Concedo a ordem de ofício para afastá-la. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja recolhido por motivo diverso da custódia preventiva retratada no ato formalizado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Teresina/PI no Processo nº 4382007. 06/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.393 PIAUÍ NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, tenho o apontamento de que, na verdade, o STJ teria denegado a ordem porque o fundamento é o excesso de prazo. E, de fato, decretada a prisão preventiva em 05 de setembro de 2008, seria de acolher, mas o STJ argumentou que a defesa causou esse atraso porque provocou pelo menos o adiamento de três audiências. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tenho aqui, também, anotado esse fato. É que a defesa adiou cinco audiências. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu tenho, pelo menos, o registro de adiamento por três vezes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O Juízo preside a instrução. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): A Ministra Rosa, então, não concede de ofício, no que acompanha... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Observo que não há nos autos - por isso o Ministro Marco Aurélio não pode fornecer informações atualizadas; as últimas que temos são de 2011. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quanto a quê? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ao que aconteceu. HC 109.393 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estou deferindo com as cautelas, apenas afastando a provisória. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Exato. Por isso estou tendendo acompanhar o voto de Vossa Excelência, porque não a diligenciaram desde 2008. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pois é, agora, se já estiver com a culpa selada, aí... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É roubo qualificado. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Então, parece que já aconteceu alguma coisa, porque ele continua preso desde 2008. Como não diligenciaram em nos trazer as informações, eu acompanho o voto do eminente Ministro Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Um esclarecimento, está havendo um descompasso quanto à data da prisão, que consigno como 18 de fevereiro de 2010, e Vossa Excelência encontrou 2008? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - O recorrente foi denunciado pelo crime de latrocínio, decretada a prisão preventiva - não sei, só se foi equívoco - 05 de setembro de 2008. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Só foi preso mais tarde, depois de formalizada. Só deve ter sido preso... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É, então só foi implementada depois, mas de qualquer sorte já seriam mais de três anos. Assim, acompanho o voto do eminente Ministro Marco Aurélio. 06/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.393 PIAUÍ VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, aqui foi pedido pela defesa, a primeira vez; depois, o segundo adiamento pela ausência de Defensor; depois, adiada por conta da falta de Defensor; depois, pela ausência da vítima e das testemunhas; e esse excesso de prazo aqui, no meu modo de ver, não resulta de simples operação aritmética. O delito é um delito grave. Eu vou acompanhar a divergência da Ministra Rosa. 06/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.393 PIAUÍ VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu também, neste caso concreto, vou acompanhar o Ministro Luiz Fux. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.393 PROCED. : PIAUÍ RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : FRANCISCO DAS CHAGAS GOMES DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. Por empate na votação, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator. Votaram pela não concessão da ordem, de ofício, os Senhores Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, Presidente. 1ª Turma, 6.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE ROUBO. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a fração pertinente de aumento da pena decorrente das qualificadoras do § 2º do art. 157 do Código Penal, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Configura flagrante ilegalidade a exasperação da pena, pela presença de causas de aumento relativas ao crime de roubo, em 3/5, patamar superior ao máximo previsto em lei (art. 157, § 2º, do Código Penal). A concorrência de mais de uma qualificadora não autoriza que seja ultrapassado o limite legal. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito pela inadequação HC 112.116 da via eleita, mas com concessão de ofício para limitar a exasperação da pena cominada ao crime de roubo ao patamar máximo, acréscimo de metade, estabelecido pelo § 2º do art. 157 do Código Penal. Ordem estendida de ofício aos demais condenados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas concedê-la, de ofício, com extensão, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado em causa própria por Zwinglio Sorzan Gonçalves Feijó, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 209.072/SP. Consta dos autos que o paciente foi denunciado por ter, em concurso de pessoas, subtraído da residência de Luís Roberto Scarabelli, Ilcemir Scarabelli e Alexandre Barbosa, mediante grave ameaça com o emprego de arma de fogo, violência e restrição da liberdade das vítimas, diversos bens que guarneciam a casa, R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie e, ainda, um veículo Nissan Frontier, placa CYU 9005. Em razão desses fatos, o paciente foi condenado pelo Juízo da Comarca de Regente Feijó/SP às penas de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Irresignada, a Defesa interpôs apelação, julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a sentença condenatória. Contra tal decisão, o paciente impetrou o HC 209.072/SP ao Superior Tribunal de Justiça, que inadmitiu o writ, nos termos da seguinte ementa: “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. VIA ELEITA INADEQUADA. REVOLVIMENTO DO HC 112.116 ACERVO PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. I. Na via estreita do habeas corpus, marcado por cognição sumária e rito célere, não é possível extirpar as causas de aumento de pena previstas no § 2º, do artigo 157, do Código Penal, sem reexaminar todo o acervo probatório. Precedente. II. Writ não conhecido”. No presente habeas corpus, alega o Impetrante falta de fundamentação da sentença quanto à exasperação da pena no patamar de 3/5, com fundamento no número de causas de aumento de pena presentes no caso, sem apontar circunstância concreta a justificar o acréscimo expressivo. Requer a concessão da ordem para seja revista a dosimetria da pena em seu benefício. Indeferi a liminar em 22.02.2012. Devidamente intimada, a Defensoria Pública da União manifestou interesse em assumir o patrocínio da defesa do paciente, nos termos da Petição STF 18.801/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela extinção do processo. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 209.072/SP proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University HC 112.116 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no HC 112.116 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). HC 112.116 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra HC 112.116 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus, que também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso HC 112.116 como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem julgamento do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Em síntese, busca o Impetrante a revisão da dosimetria da pena ora fixada, notadamente quanto à majoração de 3/5 em decorrência das causa de aumento de pena. Conforme relatado, o paciente foi condenado às penas de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, incisos I, II e VI, do Código Penal. A condenação foi integralmente mantida pelo Tribunal de Apelação, o que deu ensejo à impetração de habeas corpus inadmitido no Superior Tribunal HC 112.116 de Justiça. Ao proferir a sentença condenatória, o magistrado reconheceu configuradas as causas de aumento de pena do crime de roubo relacionadas ao concurso de pessoas, ao emprego de arma de fogo e à restrição da liberdade das vítimas, previstas nos incisos I, II e V do § 2º do art. 157 do Código Penal, e realizou a dosimetria da pena aos seguintes fundamentos: “RÉU ZWINGLIO SORZAN GONÇALVES FEIJÓ Na primeira fase da dosimetria penal, passo a analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal: culpabilidade (dolo inerente ao tipo, sem considerações que possam aumentar significativamente a repovabilidade da conduta); antecedentes (o acusado é tecnicamente primário); conduta social (nada a considerar); personalidade (nada a considerar); motivos do crime (inerentes à espécie – crime contra o patrimônio); circunstâncias do crime (inerentes ao tipo penal); consequências do crime (inerentes à espécie); comportamento da vítima (nada a considerar). Assim, fixo a pena base no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa. Na segunda fase de aplicação de pena, não há atenuantes e agravantes a serem consideradas. Na terceira fase da dosimetria penal, malgrado a ausência de causas de diminuição, observo a presença de três causas de aumento de pena descritas na parte especial do Código Penal, ou seja, no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal, motivo pelo qual majoro a pena do acusado de 3/5, totalizando 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. Baseado no critério da situação econômica do réu, arbitro cada dia multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos. Fixo o regime semi-aberto para o início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal”. HC 112.116 O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve integralmente a condenação e enfatizou, nos termos do voto do relator, que “as penas todas foram aplicadas de forma criteriosa e estão bem justificadas na sentença, não merecendo reparo algum”. Submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de afastamento das causas de aumento de pena com a consequente redução da reprimenda, a Corte não conheceu do inconformismo por inadequação da via eleita. Eis a ementa do julgado: “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. VIA ELEITA INADEQUADA. REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. I. Na via estreita do habeas corpus, marcado por cognição sumária e rito célere, não é possível extirpar as causas de aumento de pena previstas no § 2º do artigo 157 do Código Penal, sem reexaminar todo o acervo probatório. Precedente. II. Writ não conhecido”. Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, incisos I, II e V, do Código Penal. No caso, após comprovadas as causas de aumento de pena, o magistrado exasperou a reprimenda, valendo-se, ao que tudo indica, do critério da quantidade de causas presentes para atribuir o aumento mais HC 112.116 próximo da menor ou da maior fração legal, concretizando a exasperação na fração de 3/5. Em que pese a discricionariedade do julgador na escolha do aumento que lhe pareceu mais adequado à vista das provas constantes dos autos, o aumento da pena em 3/5 superou o patamar máximo previsto em lei. De fato, o aumento da pena deve ser realizado com estrita observância à variação de um terço até metade, estabelecida no art. 157, § 2º, do Código Penal, sendo certo que, independentemente do critério escolhido pelo julgador, o limite máximo da exasperação será de até metade. A concorrência de mais de uma qualificadora não autoriza que seja ultrapassado o limite legal. Nesse sentido, destaco precedente desta Suprema Corte: “HABEAS CORPUS - INTERROGATORIO JUDICIAL RÉU MENOR - AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ATUAÇÃO EFETIVA DO DEFENSOR CONSTITUIDO INOCORRENCIA DE PREJUIZO CORRETO ENQUADRAMENTO DO PACIENTE COMO CO-PARTICIPE DO DELITO - EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MAXIMO LEGAL - INADMISSIBILIDADE - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. - A ausência de nomeação de curador para o acusado menor de 21 anos não assume relevo jurídico-processual se o réu, ao longo do processo penal de conhecimento, foi assistido de modo pleno e efetivo por defensor constituido. A jurisprudência do STF tem estendido o alcance da Súmula 352 também as hipóteses em que o réu menor teve a efetiva assistencia de Advogado por ele constituido (RTJ 109/67). - A participação do réu no evento delituoso, caracterizada por atividade de inequivoca colaboração material e pelo desempenho de conduta previamente ajustada com os demais agentes, torna-o suscetivel de punição penal, eis que, ante a doutrina monista perfilhada pelo legislador, "Todos os que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime", pois, em tal hipótese, "Há unidade de crime e pluralidade de agentes" (DAMASIO E. DE JESUS, "Código Penal Anotado", p. 108, 3. ed., 1993, Saraiva). - O roubo HC 112.116 praticado nas condições referidas pelo art. 157, par. 2, do Código Penal expoe o seu autor a uma causa especial de aumento de pena que não pode superar o limite maximo nele previsto. Hipótese em que a condenação impôs ao paciente aumento de 2/3 sobre a pena-base. Condenação penal que, embora mantida, deve ser ajustada, motivadamente, aos parametros legais.” (HC 71.293/RJ – Rel. Min. Celso de Mello – Primeira Turma – un. j. 14.6.1994) Logo, afigura-se ilegal a dosimetria realizada pelo magistrado, pois a exasperação da pena, fixada em 3/5, superou o patamar máximo previsto em lei. Diante da apontada ilegalidade, concedo a ordem de ofício para limitar a exasperação da pena à metade, nos termos do § 2º do art. 157 do Código Penal, reduzindo a pena cominada ao roubo praticado pelo paciente para seis anos de reclusão e quinze dias multa. Estendo, de ofício, o mesmo benefício para os demais condenados, reduzindo as penas cominadas aos crimes de roubo para nove anos e quatro meses de reclusão e vinte e um dias multa ao condenado Gilberto Cabral e para sete anos e um mês e vinte e um dias multa ao condenado Danilo César Monteiro do Nascimento, sem outras alterações. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional e pela concessão da ordem de ofício nos termos acima expostos. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 2. Revela-se possível, destarte, a imposição de regime inicial fechado em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 3. In casu, o magistrado singular condenou o paciente a 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do tráfico internacional de entorpecentes, por ter sido preso em flagrante, em 15.08.07, com 4.004 (quatro mil gramas e quatro decigramas) de cocaína, circunstância que justificou a exasperação HC 104.827 da pena-base acima do mínimo legal. 4. Considerada tão-somente a quantidade da pena, o paciente, consoante o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, teria direito ao regime inicial semiaberto. 5. Deveras, a fixação de regime mais gravoso, in casu, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por isso que na regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, emergindo daí o acerto da sentença condenatória ao considerar a quantidade e a qualidade do entorpecente para fixar o regime inicial fechado como o adequado à reprovação e prevenção do crime. 6. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via processual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em benefício de Dirk Van Der Merwe, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor (fl. 17): “HABEAS CORPUS. PENAL. NARCOTRAFICÂNCIA INTERNACIONAL. PENA APLICADA: 5 ANOS E 5 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. CRIME HEDIONDO. DELITO PRATICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Os fatos que ensejaram a propositura da ação penal ocorreram em 18.03.2009, ou seja, após a vigência da Lei 11.464/07, que, alterando a Lei 8.072/90, impôs o regime fechado como o inicial para todos os condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, independentemente do quantum de pena aplicado; dest'arte, o aresto hostilizado, ao eleger o regime prisional fechado para o início do cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, nada mais fez do que seguir expressa determinação legal (art. 2o., § 1o. da Lei 8.072/90). 2. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.” O paciente, de nacionalidade sul-africana, foi condenado a 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial HC 104.827 fechado, e ao pagamento de de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06 (tráfico internacional de drogas), tendo sido beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da referida Lei. Contra essa decisão, a defesa e o Ministério Público interpuseram apelações. Ocorre que, antes do julgamento daqueles recursos, a defesa impetrou, sucessivamente, habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3ª Região e no Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º da Lei 8.07290, na redação conferida pela Lei 11.464/07, que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado. Ambos os writs foram indeferidos. Neste habeas corpus, a defesa reitera a tese de inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07, por afronta aos artigos 1º, incisos III e XLVI, e 5º, da Constituição Federal. O E. Ministro Eros Grau, indeferiu o pedido liminar (fl. 33). Verifica-se que, após a impetração deste writ, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação interposta pela defesa e deu parcial provimento ao apelo da acusação para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sob o fundamento de que “o réu, de forma habitual, ou não, integrava agremiação criminosa, participando, como transportador da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes” (fl. 81). Destarte, aquela Corte Regional fixou “a pena definitiva do acusado em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, acrescido do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal” (fl. 83). O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem, HC 104.827 sob o fundamento de que “as circunstâncias judiciais do caso concreto apontam para a adequação do regime fechado, como necessário e suficiente, não cabendo nova ponderação a respeito nesta via restrita. Além disso, conforme determinado pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464, de 29/03/2007 (portanto em vigor na data do cometimento do delito), a execução deve iniciar-se no regime fechado” (fl. 79). Tendo recebido o processo por substituição ao E. Min. Eros Grau em 04.10.12 (fl. 97), determinei o sobrestamento do feito até o julgamento de mérito do HC 101.284 pelo Pleno desta Corte, verbis (fl. 98): “PROCESSO PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENADO A PENA DE RECLUSÃO INFERIOR A 8 ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME INCIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.464/07. MATÉRIA AFETA AO PLENO NO HC 101.284-MG. SOBRESTAMENTO.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial fechado para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos cominada em razão da prática de crime hediondo. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado –, destacando que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código, verbis: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. ... § 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." Destarte, revela-se possível a imposição de regime inicial fechado em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de HC 104.827 pena inferior a 8 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. In casu, o magistrado singular condenou o paciente a 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do tráfico internacional de entorpecentes, por ter sido preso em flagrante, em 15.08.07, com 4.004 (quatro mil gramais e quatro decigramas) de cocaína, circunstância que justificou a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Considerada tão-somente a quantidade da pena, o paciente, consoante o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, teria direito ao regime inicial semiaberto. Deveras, a fixação de regime mais gravoso, in casu, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por isso que na regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, emergindo daí o acerto da sentença condenatória ao considerar a quantidade e a qualidade do entorpecente para fixar o regime inicial fechado como o adequado à reprovação e prevenção do crime, verbis (fls. 69/71): “Por tudo quanto exposto, julgo procedente a pretensão punitiva do Estado para condenar DIRK VAN DER MERWE, preso e identificado como sendo sul-africano, solteiro, desempregado, nascido aos 11.04.1981, em Durban/África do Sul, passaporte sul-africano nº 432633210, filho de Chirsta Nel, residente à 07, Ellcook Street, Durban/África do Sul, como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006; Passo a dosar-lhe a pena, atenta ao disposto nos artigos 59 HC 104.827 e 68 do Código Penal, considerando, ainda, o teor do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Reputo significativo o grau de culpabilidade do réu, tendo em vista tratar-se de pessoa com idade e experiência bastante para saber a gravidade da conduta praticada e sua repercussão maléfica na sociedade. Além disso, toda a logística da viagem (passagens aéreas, hospedagem, dentre outros), financiada por agenciadores do transporte, evidencia que o réu tinha conhecimento de que estava colaborando para atividades voltadas ao tráfico internacional de drogas. Considerando que a preparação da viagem mencionada na denúncia demandou tempo e esforços, é certo que o acusado não agiu de inopino, ao contrário, sabia que iria transportar entorpecentes, teve tempo para refletir a respeito dessa conduta e, ainda assim, persistiu no intento criminoso. No que concerne aos antecedentes, nenhum traço digno de nota evidenciou-se nas certidões juntadas às folhas 122,127, 138, 140 e 141. Da mesma maneira, inexistem nos autos elementos a cerca da conduta social e da personalidade do réu, razão pela qual não se pode presumir que lhes sejam desfavoráveis. O motivo do crime foi o lucro rápido proporcionado pela narcotraficância, revestindo de maior gravidade a conduta do réu do que a daqueles que praticam o delito em tela na modalidade de cessão gratuita. As circunstâncias já foram mencionadas por ocasião do exame da culpabilidade, inexistindo outros dados a serem considerados como tal. As consequências do crime, por sua vez, não vão além daquelas que integram a gravidade do próprio tipo penal, que tutela a saúde público, sendo irrelevante o fato de ter sido apreendida a droga antes da chegada ao seu destino final, pois se trata de crime de perigo. O comportamento da vítima em nada influenciou no cometimento do delito e o comportamento do réu foi o de colaborar com a Justiça. Considerando a apreensão de 4,004 g (quatro mil gramas e HC 104.827 quatro decigramas) de cocaína em poder do réu, verifica-se que a natureza e a quantidade da droga lhe são desfavoráveis. Do confronto entre as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis, considerando a preponderância – nesta fase da fixação da pena – das que se referem à natureza e à quantidade da droga, conforme determina o artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Inexistindo informações acerca da situação econômica do réu, estabeleço o valor de cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente na data do fato. Ausentes as circunstâncias agravantes, faço incidir a atenuante pela confissão espontânea, razão pela qual diminuo a pena anteriormente fixada em 01 (um) ano, bem como em 100 (cem) dias-multa, alcançando o patamar de 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, à razão já fixada. Ante a insuficiência de dados, presume-se que o réu seja primário e que possua bons antecedentes, situação esta que, à míngua de provas no sentido de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, entendo ser cabível a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Para se definir o patamar dessa diminuição, podem e devem ser considerados os parâmetros objetivos estabelecidos no referido § 4º, bem como as circunstâncias em que fora praticado o delito, sem que isso configure ‘bis in idem’. Tanto é assim que os antecedentes criminais e a personalidade do agente são considerados para fixar a pena-base e, também, para determinar a incidência da presente causa de diminuição. Com base nessas premissas, diminuo em 1/3 (um terço) a pena até aqui encontrada, obtendo um apena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa. Caracterizada a transnacionalidade do delito, aplico a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei HC 104.827 11.343/2006 no patamar de ¼ (um quarto) elevando o resultado para 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão já determinada, pena esta que torno DEFINITIVA. Para o cumprimento da pena, fixo o regime inicial fechado (artigo 33, § 3º, do Código Penal), em virtude da quantidade de pena aplicada e das circunstâncias judiciais examinadas.” Verifica-se que, após a impetração deste writ, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento ao recurso de apelação interposto pela acusação para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e, por conseguinte, exasperar a pena fixada na sentença condenatória, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão. Essa decisão, contudo, em nada alterou a análise das circunstâncias judiciais, elencadas no artigo 59 do CP, efetuada pelo magistrado singular. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. 06/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 104.827 SÃO PAULO NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, com relação à extinção, não tenho a menor dúvida. Não haveria possibilidade – será que eu estou com as minhas anotações equivocadas? – da imposição obrigatória do regime inicial fechado? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não. O artigo 33, § 3º, remete ao 59, ambos do Código Penal. Realmente, quando a pena é fixada acima dos oito anos, necessariamente, o regime é o fechado. Naquelas gradações, quanto ao semiaberto e o aberto, o § 3º revela que a fixação decorre das circunstâncias judiciais. Estas foram negativas, tanto que a pena-base foi fixada em seis anos, e somente depois houve a redução para cinco anos e quatro meses. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Então, eu acompanho o eminente Relator. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 104.827 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : DIRK VAN DER MERWE IMPTE.(S) : ANTONIO CARLOS DE TOLEDO SANTOS FILHO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA NEGATIVA DE LIMINAR. PREJUÍZO DECORRENTE DO JULGAMENTO DENEGATÓRIO DO WRIT NO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRISÃO PREVENTIVA. 1. A superveniência de julgamento do habeas corpus prejudica o conhecimento de impetração dirigida contra precedente denegação da liminar no mesmo writ. 2. Se as circunstâncias concretas da prática dos crime, homicídio perpetrado com grave violência, revelam a periculosidade do agente, justificada está a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. Habeas corpus não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus e cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da Redatora para o acórdão. HC 107929 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – EXCESSO DE PRAZO – LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi denunciado por suposta prática dos delitos previstos no artigo 157, § 3º, parte final (latrocínio), em concurso material com o artigo 155, inciso II (furto qualificado pelo abuso de confiança), combinado com os artigos 71 (crime continuado) e 211 (ocultação de cadáver), todos do Código Penal. Recebida a denúncia, determinou-se a prisão preventiva, para garantia da ordem pública, “diante da repercussão negativa que o fato provocou na Comarca, especialmente em razão da agressividade e HC 107.929 frieza demonstrada na execução do latrocínio, causando comoção social”. O mandado de prisão foi cumprido em 20 de janeiro de 2009. Alegando-se inexistência dos requisitos legais autorizadores da custódia preventiva, apresentou-se pedido de liberdade provisória, que não foi acolhido. Contra a decisão, impetrou-se habeas no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não sendo implementada a providência acauteladora pretendida. Formalizou-se idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça – de nº 139.830/SP. Apontou-se a ausência dos requisitos da prisão processual. A liminar foi inferida e, no mérito, a Sexta Turma do Superior Tribunal, declarou o prejuízo do pedido formulado na impetração, em virtude de o Tribunal de Justiça ter apreciado o mérito do habeas lá em curso, deixando de conceder a ordem. A inicial deste habeas volta-se contra esse julgado. O impetrante aduz haver o Superior Tribunal, por meio do ato atacado nesta impetração, mantido a ofensa ao direito de liberdade do paciente. Além disso, diz da violação ao direito de ampla defesa em virtude do indeferimento da pretensão de formular diligências na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal. Afirma que a coação ilegal perdura por mais de dois anos, encontrando-se o paciente preso e nessa condição respondendo a processo nulo. Pede a concessão de liminar, determinando-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, tendo em conta a ausência de justa causa para a manutenção da custódia preventiva. No mérito, HC 107.929 busca ver confirmada a providência acauteladora, assegurando-se o direito de, em liberdade, aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Consoante informações prestadas pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Juízo da Vara Única da Comarca de Brotas/SP proferiu sentença condenando o paciente às penas de vinte e três anos e quatro meses de reclusão, em regime fechado, e onze dias-multa, por infringência do disposto no artigo 157, § 3º, segunda parte, e de um ano, quatro meses e dez dias de reclusão, em face da conduta prevista no artigo 155, combinado com os artigos 71 e 69 do Código Penal, estando pendente de julgamento o Recurso de Apelação nº 990.10097072-0 (nº atual: 00034645.2009.8.26.0095). […] A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta o não conhecimento do habeas, em face de o Superior Tribunal de Justiça não ter enfrentado as questões ora debatidas, pois julgou prejudicado o habeas corpus lá impetrado. No mérito, afirma que a decisão mediante a qual determinada a prisão do paciente foi devidamente fundamentada na gravidade concreta do crime, evidenciada no modo de agir empregado, não havendo nenhum constrangimento ilegal a ser sanado. Quanto à alegada violação do direito à ampla defesa, por indeferimento de diligência requerida na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, assevera haver o Supremo firmado entendimento no sentido da possibilidade de o magistrado, em ato motivado, indeferir HC 107.929 diligências protelatórias ou desnecessárias. Aduz, ainda, não se mostrar possível, na via do habeas corpus, discutir a conveniência ou necessidade de produção de determinada prova, pois para isso seria imprescindível um exame aprofundado do conjunto fático-probatório presente na ação penal. Opina pelo não conhecimento e, no mérito, pelo indeferimento da ordem. Lancei visto no processo em 27 de outubro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 6 de novembro seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : HABEAS CORPUS JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus , a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA INSUBSISTÊNCIA REPERCUSSÃO NEGATIVA DO FATO NEUTRALIDADE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. A repercussão negativa do fato criminoso não respalda, por si só, a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA EXCESSO DE PRAZO. Uma vez configurado o excesso de prazo, cumpre afastar a prisão provisória. Este habeas surge como substitutivo do recurso ordinário constitucional. Mostra-se inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. HC 107.929 Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá HC 107.929 prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. No mais, torno definitiva a liminar, fazendo-o pelos próprios fundamentos lançados e, assim, concedendo a ordem de ofício: 2. A prisão preventiva foi implementada a partir da seguinte premissa: Decreto a prisão preventiva do réu, para garantia da ordem pública, diante da repercussão negativa que o fato HC 107.929 provocou na Comarca, especialmente em razão da agressividade e frieza demonstrada na execução do latrocínio, causando comoção social. Na sentença condenatória, o Juízo reportou-se a tais fundamentos, nada lançando que pudesse sinalizar a existência de título novo quanto à custódia, considerado o disposto no artigo 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal: Art. 387 [...] [...] Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Então, forçoso é concluir que o ato de constrição veio ao mundo jurídico baseado na gravidade do crime que teria sido praticado pelo paciente e na repercussão no meio social. Esses dados não encontram ressonância no artigo 312 do Código de Processo Penal. Inexiste, ante a imputação, a prisão automática. Vale frisar que todo e qualquer crime repercute no meio social, especialmente quando o resultado é a morte de certo cidadão. Mais do que isso, tem-se que o paciente, sem culpa formada, sem decisão condenatória preclusa na via da recorribilidade, está submetido a custódia há mais de dois anos. O mandado de prisão foi cumprido em 20 de janeiro de 2009. 3. Ante o quadro, salientando, mais uma vez, que, em Direito, o meio justifica o fim, e não este, aquele, não podendo haver execução precoce da sentença condenatória, defiro a liminar. Expeçam o alvará de soltura, a ser cumprido com as HC 107.929 cautelas próprias, isto é, caso o paciente não esteja preso por motivo diverso da prisão preventiva formalizada no Processo nº 053/09, da Vara Única de Brotas – Estado de São Paulo. Advirtam-no da necessidade de permanecer no distrito da culpa. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. Brasília – residência –, 28 de agosto de 2011, às 11h50. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Ordem injuncional fundada na inexistência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, III, da Carta da República, a impedir o exercício de direito constitucionalmente assegurado, qual seja, a aposentadoria especial do servidor público que exerce atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ao julgamento do MI 721-7/DF, o Plenário do STF fixou o entendimento de que, evidenciada a mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor público prevista no art. 40, § 4º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva, via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da Previdência Social, a teor do art. 57 da Lei 8.213/1991. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Brito, na conformidade da ata de MI 1.229 AGR julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão, da lavra da eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual concedida a ordem injuncional para, reconhecida a omissão legislativa no que pertine à regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição da República, determinar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 pela autoridade administrativa a quem compete apreciar concretamente o preenchimento do requisitos legais para a jubilação especial da impetrante, maneja agravo regimental o ESTADO DE SANTA CATARINA. Alega necessária a inclusão da autarquia previdenciária estadual na lide, na condição de litisconsorte passiva necessária, ao argumento de que “é exclusivamente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina IPREV a competência e a responsabilidade relativas às concessões e aos pagamentos de aposentadorias dos servidores públicos estaduais em geral”. Argui a impossibilidade jurídica do pedido, pois a norma do art.40, § 4º, da Carta da República é “apenas uma faculdade de legislar”, e que portanto, “descabe cogitar tanto de omissão inconstitucional quanto de ofensa a direito subjetivo individual”. Requer seja reconsiderada a decisão agravada. O Procurador-Geral da República opina pelo provimento parcial do agravo. Substituição da relatoria à fl. 133 ( art. 38, IV, a, do RISTF). MI 1.229 AGR É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo (fls. 102105): “Trata-se de mandado de injunção no qual se pretende assegurar o exercício do direito de aposentadoria especial ante a inexistência de regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que autoriza a fixação de um regime diferenciado de aposentação em favor dos servidores públicos portadores de deficiência ou que exerçam atividades arriscadas ou prejudiciais à saúde e à integridade física. 2. A matéria em debate passou por uma recente evolução jurisprudencial e está, com base nessa nova orientação, integralmente equacionada pelo Plenário desta Suprema Corte. Na sessão de 30.8.2007, o Plenário desta Casa, por ocasião do julgamento do Mandado de Injunção 721, rel. Min. Marco Aurélio, reconheceu presentes no texto do art. 40, § 4º, da Carta Magna tanto o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos nele referidos, como o dever estatal de regulamentação desse mesmo direito. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, naquela assentada, que, diante da incontestável mora legislativa, a eficácia da referida norma constitucional e a garantia do exercício do direito nela proclamado deveriam ser alcançados por meio da aplicação integrativa, no que couber, do art. 57 da Lei 8.213, de 24.7.1991, que dispõe sobre os requisitos e condições para a obtenção de aposentadoria especial pelos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social sujeitos a MI 1.229 AGR condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. A ementa do julgado possui o seguinte teor (DJ 30.11.2007): ‘MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA . Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS . Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.’ Ratificado, nos mesmos termos, o referido entendimento em 1º.7.2008, por ocasião do julgamento plenário do Mandado de Injunção 758, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26.9.2008, sobreveio, em 15.4.2009, o julgamento dos Mandados de Injunção 788 e 795, de que foram relatores, respectivamente, os eminentes Ministros Carlos Britto e Cármen Lúcia. Naquela assentada, o Plenário desta Suprema Corte, além de reafirmar, por unanimidade, a posição acima exposta, definiu a exata extensão da ordem a ser concedida, consubstanciada (1) no reconhecimento do estado de mora legislativa imputado tanto ao Presidente da República como ao Congresso Nacional, (2) no afastamento do óbice representado pela inexistência de lei complementar disciplinante das hipóteses arroladas no art. 40, § 4º, da Constituição Federal, e MI 1.229 AGR (3) na determinação de que seja adotada pela Administração Pública, na análise concreta dos pedidos de aposentadoria especial fundados nos incisos II e III do § 4º do art. 40 da Carta Magna, o teor do art. 57 da Lei 8.213/91, enquanto inexistente legislação específica a respeito do tema ora em exame. Esta é a ementa do acórdão prolatado nos autos do MI 795 (DJe 22.5.2009): ‘MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.’ Além dos precedentes já apontados, cito as seguintes decisões recentemente proferidas no mesmo sentido: MI 1.157, rel. Min. Eros Grau, DJe 4.9.2009; MI 1.661, rel. Min. Menezes Direito, DJe 28.8.2009; MI 820, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5.8.2009; MI 1.099, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 30.6.2009; MI 912, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 20.5.2009; MI 866, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.6.2009; MI 770, rel. Min. Celso de Mello, DJe 9.6.2009; e MI 800, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 29.5.2009. 3. Ante todo o exposto, com base nos precedentes citados e na autorização especificamente conferida pelo Plenário desta Casa de apreciação monocrática dos casos idênticos àquele MI 1.229 AGR veiculado no Mandado de Injunção 795 (DJe 22.5.2009), concedo , em parte , a ordem injuncional para, declarando a mora legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Carta Magna, assegurar à impetrante o direito de ter o seu pedido administrativo de aposentadoria especial concretamente analisado pela autoridade competente, mediante a aplicação integrativa do art. 57 da Lei Federal 8.213/91.“ Nada colhe o agravo. Funda-se, a pretensão deduzida pela impetrante, na inexistência de norma regulamentadora do art. 40, §4º, da Carta da República, a impedirlhe o exercício de direito constitucionalmente assegurado, qual seja, a aposentadoria especial do servidor público que exerce atividades de risco ou sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Com efeito, condicionada a eficácia do direito inscrito no art. 40, § 4º, da Lei Maior à sua regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos moldes do art. 102, I, q, da Carta Política, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/1998 (incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim tem decidido este Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica nas decisões proferidas no MI 1.169-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 19.8.2011), no MI-1.525-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 11.4.2011), no MI 1.417-ED/DF (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.4.2012), no MI 2.091/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 02.4.2012) e no MI 4.196/PR (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 27.3.2012). Em todos esses casos, a Corte examinou o mérito da ordem injuncional impetrada com vistas a assegurar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 na análise do preenchimento dos requisitos MI 1.229 AGR para a concessão da aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, com base na previsão do art. 40, § 4º, da Constituição da República. A decisão agravada foi exarada em estrita consonância com a orientação firmada pelo Plenário do STF, ao julgamento do mandado de injunção nº 721-7/DF, no sentido de que, evidenciada a mora legislativa em disciplinar a aposentadoria especial do servidor público prevista no art. 40, §4º, da Lei Maior, se impõe a adoção supletiva, via pronunciamento judicial, da disciplina própria do Regime Geral da Previdência Social, a teor do art.57 da Lei 8.213/1991, em decisão assim ementada: "MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40,§ 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91." (MI 721/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Dje 29.11.2007, destaquei) No mesmo sentido, os seguintes precedentes: MI 1.229 AGR "EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91." (MI 795/DF, Relator Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 15.4.2009, destaquei) "EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES.APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos." (MI 788/DF, Relator Ministro Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJe 07.5.2009, destaquei) Na esteira da jurisprudência reiterada desta Casa, a regra do § 4º do art. 40 da Carta Política, desde a EC 20/1998, traduz verdadeiro direito subjetivo do servidor público à aposentadoria especial quando MI 1.229 AGR verificadas as condições nela previstas. Encerra, ainda, o preceito, em decorrência, incumbência específica dirigida ao legislador complementar, e não mera faculdade. Como bem observou o Ministro Marco Aurélio, nos autos do MI 721/DF, "hoje não sugere dúvida a existência do direito constitucional à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física." Igualmente concluiu, acerca do conteúdo da norma em apreço, a Ministra Cármen Lúcia, ao registrar que "a norma constitucional impõe (…) regulamentação específica (Lei complementar), por meio da qual se defina a inteireza do conteúdo normativo a viabilizar o exercício daquele direito insculpido no sistema fundamental". Ao conceder o mandado de injunção, deve o Poder Judiciário viabilizar, no caso concreto, o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontre obstado ante a falta de norma regulamentadora. A concessão do writ injuncional, portanto, não implica o Poder Judiciário na produção, senão na revelação da norma aplicável supletivamente, porque já previsto o direito na Constituição. Exaure-se a prestação jurisdicional na revelação da legislação aplicável à regulamentação do direito, enquanto perdurar a omissão legislativa reconhecida, de modo a viabilizar, na situação concreta, o seu exercício. Segundo a autorizada liça de Calmon de Passos, ainda, o mandado de injunção "não é remédio certificador de direito, e sim de atuação de um direito já certificado. Seu objeto é exclusivamente definir a norma regulamentadora do preceito constitucional aplicável ao caso concreto, dada a omissão do poder constitucionalmente competente, originariamente, para isso." (Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data: Constituição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 98-9, destaquei). Não cabe, pois, ao Poder Judiciário, em sede de mandado de injunção, substituir-se à autoridade competente para aferir concretamente o preenchimento do requisitos legais para a aposentadoria especial da impetrante, senão possibilitar o seu exercício indicando a norma aplicável em caráter supletório. Destaco, ainda, que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em MI 1.229 AGR 15.4.2009, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do MI 795-1/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia), autorizou fossem os casos idênticos decididos monocrática e definitivamente. Ante o exposto, irrepreensível a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBIDO. RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. PRÊMIODESLIGAMENTO, LICENÇA-PRÊMIO E FÉRIAS INDENIZADAS. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DESTA CORTE. 1. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” 2. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 4. In casu, a sentença foi mantida por seus próprios fundamentos: (...)”muito embora tenha sido juntado o termo de rescisão do contrato de trabalho, em que há a indicação da retenção do imposto de renda, não há prova de que os valores pagos indevidamente não teriam sido objeto de compensação ou ARE 701.377 AGR restituição posterior, de maneira que a juntada das Declarações de Imposto de Renda da autora é imprescindível ao deslinde do feito. Por fim, note-se que, desde o início deste processo houve reiteradas decisões judiciais no sentido de que tais documentos seriam indispensáveis e que a autora deveria providenciá-los, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito, se não para a fixação da competência deste Juizado, que depende da constatação do valor de alçada, ao menos e, sobretudo, para permitir a análise do próprio pedido do autor. Tanto assim que, em caso de eventual procedência, isto é, de acolhimento do pedido da autora, haveria a necessidade de elaboração de cálculos para identificação dos valores a serem repetidos, conforme alegado na petição inicial. Contudo, sem os documentos exigidos anteriormente, tais cálculos são impossíveis de ser realizados, o que inviabiliza o julgamento da demanda neste Juizado, no qual apenas se admite casos em que as sentenças proferidas podem ser líquidas, nos termos do artigo 38, parágrafo único, Lei nº 9.099/95. De outro lado, é indubitável que o ônus da prova é da parte autora, que deveria desincumbir-se de seu dever de apresentar todos os documentos necessários para o julgamento de seu processo. E mesmo tendo sido reiteradas vezes alertada, assim não agiu, não cabendo ao Poder Judiciário colher as provas que a autora tem condição de obter, como é o caso dos autos, em que os órgãos públicos responsáveis não mais tem o dever de fornecer os documentos, dado o tempo decorrido, o que reforça a idéia de que caberia à autora possuir os documentos de seu interesse ou, ao menos, diligenciar para obtê-los. Destarte, tenho que o feito deve ser extinto sem exame do mérito, pela impossibilidade de análise do pedido, inclusive, para se fixar o valor atribuído à causa. Ante o exposto, EXTINGO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, no termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das ARE 701.377 AGR notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto por MARLENE SOUZA VIEIRA, contra decisão de minha relatoria assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. PRÊMIO-DESLIGAMENTO, LICENÇA-PRÊMIO E FÉRIAS INDENIZADAS. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. Precedente: ARE 701.377 AGR 4. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 5. In casu, a sentença foi mantida por seus próprios fundamentos: (...)’muito embora tenha sido juntado o termo de rescisão do contrato de trabalho, em que há a indicação da retenção do imposto de renda, não há prova de que os valores pagos indevidamente não teriam sido objeto de compensação ou restituição posterior, de maneira que a juntada das Declarações de Imposto de Renda da autora é imprescindível ao deslinde do feito. Por fim, note-se que, desde o início deste processo houve reiteradas decisões judiciais no sentido de que tais documentos seriam indispensáveis e que a autora deveria providenciá-los, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito, se não para a fixação da competência deste Juizado, que depende da constatação do valor de alçada, ao menos e, sobretudo, para permitir a análise do próprio pedido do autor. Tanto assim que, em caso de eventual procedência, isto é, de acolhimento do pedido da autora, haveria a necessidade de elaboração de cálculos para identificação dos valores a serem repetidos, conforme alegado na petição inicial. Contudo, sem os documentos exigidos anteriormente, tais cálculos são impossíveis de ser realizados, o que inviabiliza o julgamento da demanda neste Juizado, no qual apenas se admite casos em que as sentenças proferidas podem ser líquidas, nos termos do artigo 38, parágrafo único, Lei nº 9.099/95. De outro lado, é indubitável que o ônus da prova é da parte autora, que deveria desincumbir-se de seu dever de apresentar todos os ARE 701.377 AGR documentos necessários para o julgamento de seu processo. E mesmo tendo sido reiteradas vezes alertada, assim não agiu, não cabendo ao Poder Judiciário colher as provas que a autora tem condição de obter, como é o caso dos autos, em que os órgãos públicos responsáveis não mais tem o dever de fornecer os documentos, dado o tempo decorrido, o que reforça a idéia de que caberia à autora possuir os documentos de seu interesse ou, ao menos, diligenciar para obtê-los. Destarte, tenho que o feito deve ser extinto sem exame do mérito, pela impossibilidade de análise do pedido, inclusive, para se fixar o valor atribuído à causa. Ante o exposto, EXTINGO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, no termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.’ 6. NEGO SEGUIMENTO ao agravo.” Inconformada com a decisão supra, interpõe agravo regimental, alegando em síntese que: (...)“O direito de defesa da ora Recorrente foi cerceado, haja vista que a Turma Recursal, mantendo o entendimento do Juiz Singular, pretendeu que aquela fizesse prova de possível restituição ou compensação. Ora, caberia à Recorrida comprovar a suposta restituição ou compensação. Não bastando, restou consignado no v. Acórdão ‘a quo’ o requerimento da Recorrente de que fosse expedido Ofício à Receita Federal para que fosse fornecida a documentação que o Magistrado entendia indispensável. A negativa a tal pedido afrontou o direito à ampla defesa da Recorrente. A Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso LV, prevê que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. O cerceamento de defesa se configura pela privação da parte de ter acesso à produção de sua defesa ou da análise da ARE 701.377 AGR tese defendida, o que não ocorre pela simples busca da verticalização de jurisprudência, que tem um contorno mais complexo e relevante que o simples interesse em fazer ‘subir’ os recursos apresentados pelas partes. Desta feita, a Recorrente requer o conhecimento e provimento do presente Agravo Regimental, para, reformando a r. Decisão proferida, dar provimento ao Recurso Extraordinário interposto, face a afronta do v. Acórdão recorrido aos artigos 5°, inciso LV e 93, inciso IX da Constituição Federal.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. A agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na aludida decisão, a solução da controvérsia passa inevitavelmente pelo reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Ora, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como real escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, ARE 701.377 AGR 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Demais disso, esta Suprema Corte firmou jurisprudência no termos da qual a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Nesse sentido são os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO ARE 701.377 AGR DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta.” (AI 804.854AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010) (grifo nosso). “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA REFLEXA AO ARTIGO 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, DA CF. DECISÃO CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. SÚMULA STF 279. 1. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal a quo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta sede recursal (Súmula STF 279). 2. A ofensa aos postulados constitucionais da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se existente, seria, segundo entendimento deste Supremo Tribunal, meramente reflexa ou indireta. Precedentes. 3. Decisão fundamentada contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF. 4. Agravo regimental improvido.” (AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010) (grifo nosso). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.