text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO DOS DECLARATÓRIOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ART. 512 DO CPC. PERDA DO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL SUCESSIVA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POSTERIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 01.4.2005. Na esteira da jurisprudência desta Corte, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, almejando a concessão de efeitos infringentes, devem ser recebidos como agravo regimental, por força do princípio da fungibilidade. Integralmente substituído, a teor do art. 512 do CPC, o acórdão recorrido por aquele proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, configurou-se a perda superveniente do objeto do apelo extremo interposto pela parte autora, sendo irrelevante, no caso, a ausência de trânsito em julgado, haja vista decorrer da interposição de recurso extraordinário pela União, em cuja análise se resolverá a lide, atinente à legitimidade da incidência do PIS sobre atos cooperativos, em vista da decisão a ser proferida por esta Suprema Corte no RE 598.085 RG. Tampouco afasta a prejudicialidade a existência de questão constitucional sucessiva, que não restará preclusa e, julgado o recurso representativo da controvérsia, será enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao qual se determinou a remessa dos autos do apelo extremo interposto pela União, nos termos do art. 543-B do CPC. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão monocrática das fls. 575-6, pela qual foi julgado prejudicado o recurso extraordinário da Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Empregados das Empresas do Grupo Zema Ltda., foram opostos os presentes embargos de declaração (fac-símile, fls. 579-86 e originais, fls. 590-7). Com amparo no art. 535 do CPC, sustenta ser omissa a decisão. Defende haver prejudicialidade apenas parcial. Alega não sido enfrentada, na decisão embargada, a questão constitucional e autônoma pertinente à inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998. Pugna pela concessão de efeito infringente, a fim de que seja julgada a questão referida. Substituição da Relatora à fl. 599 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, recebo como agravo regimental os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, aplicando o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação.” (AI 841.137-ED/RS, rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2011) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011).” (ARE 656.354-ED/BA, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.3.2012) Passo ao exame do mérito do agravo regimental. Transcrevo o teor da decisão monocrática que desafiou o presente agravo regimental (fl. 575-6): “1. Preliminarmente, ante o provimento do recurso especial da parte recorrente pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 812.203/MG, rel. Min. Denise Arruda, DJ de 08.9.2006 – fls. 467-473), julgo prejudicado o recurso extraordinário de fls. 410-438, interposto por Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Empregados das Empresas do Grupo ZEMA Ltda. (art. 21, IX, do RISTF). 2. Quanto ao recurso extraordinário de fls. 511-528, interposto pela União, verifico tratar-se de discussão quanto à constitucionalidade das alterações introduzidas pela MP 1.858/99, que revogou a isenção da COFINS e do PIS concedida pela Lei Complementar 70/91 às sociedades cooperativas. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.085/RJ, rel. Min. Eros Grau, DJe 21.08.2009. 4. No julgamento do RE 540.410-QO, rel. Min. Cezar Peluso, DJE 16.10.2008, e do AI 715.423-QO, de minha relatoria, DJE 04.09.2008, esta Corte decidiu que, nos casos de matérias com repercussão geral reconhecida, é possível a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais de origem, para os fins previstos no art. 543-B, § 3º, do CPC. 5. Dessa forma, julgo prejudicado o recurso extraordinário de fls. 410-438, interposto por Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Empregados das Empresas do Grupo ZEMA Ltda. (art. 21, IX, do RISTF) e, quanto ao recurso extraordinário de fls. 511-528, deduzido pela União, nos termos do art. 328 do RISTF, determino a devolução dos presentes autos ao Superior Tribunal de Justiça, bem como a observância, das disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil”. Sem razão a recorrente. Inicialmente, cumpre fazer um breve apanhado do processo, a fim de contextualizar a decisão supratranscrita e evidenciar a prejudicialidade, em virtude da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, do recurso extraordinário interposto pela parte autora contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por cooperativa de crédito, objetivando o reconhecimento do seu alegado direito líquido e certo de não se sujeitar à cobrança do PIS sobre a receita bruta de atos cooperativos e, sucessivamente, de pagá-lo nos mesmos moldes exigidos das demais cooperativas, à alíquota de 1% incidente sobre a folha de salários, sem as alterações da Lei 9.718/1998 e da Medida Provisória 1.858/1999, bem como das suas reedições e lei de conversão (fl. 33). Concedida parcialmente a segurança, para declarar o direito da impetrante de recolher a contribuição para o PIS sem o alargamento da base de cálculo estabelecida pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998 (fl. 120), a impetrante e a União interpuseram recurso de apelação (fls. 124-52 e 1605). O Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento ao apelo da impetrante e deu provimento ao da União e à remessa oficial, com base nos seguintes fundamentos: i) o art. 146, III, c, da Constituição da República não concede imunidade às cooperativas; ii) a Lei 5.764/1971 não obsta a exigência do PIS das cooperativas; iii) a Lei 9.718/1998 é constitucional, tendo se limitado a conferir adequado tratamento tributário às cooperativas; iv) as isenções tributárias podem ser revogadas por lei ordinária ou medida provisória; v) o PIS pode ser regulado por lei ordinária; vi) os conceitos de faturamento e receita bruta são equivalentes para fins fiscais; vii) as cooperativas de crédito têm características que legitimam o tratamento diferenciado perante as demais congêneres; viii) os atos cooperativos geram faturamento ou receita; ix) a Medida Provisória 1.991-12, de 1999, não interrompeu a “cadeia de reedições”, de modo que não violou o princípio da anterioridade (fls. 203-21). Os embargos de declaração opostos pela impetrante (fls. 224-31) foram rejeitados (fls. 319-23). Irresignada, a autora interpôs recurso especial (fls. 327-52) e recurso extraordinário (fl. 410-38), postulando, em ambos, o reconhecimento do seu alegado direito de não se sujeitar à incidência do PIS sobre atos cooperativos. O pedido principal formulado pela autora no apelo extremo foi o reconhecimento da “inconstitucionalidade da incidência da contribuição para o PIS sobre os atos cooperativos da Recorrente, nos termos em que previstos na Lei nº 9.718/98 (arts. 2º e 3º) e MP 1.858/99 e reedições (atual 2.15835/2001), por ofensivo aos arts. 146, III, ‘c’ e 174 § 2º da CF/88, bem como às normas relativas às sociedades cooperativas (Lei 5764/71, arts. 79, 87 e 111), as quais conferem expressa isenção/não incidência tributária aos atos intrínsecos às finalidades das cooperativas – atos cooperativos” (fl. 437). Já no recurso especial foi a declaração da “ilegalidade da incidência da contribuição para o PIS sobre os atos cooperativos da Recorrente, nos termos em que previstos nas Leis nº 9.701/98, 9.715/98 e 9.718/98 e MP 1.858/99 e reedições (atual 2.15835/2001), por ofensivo às normas relativas às sociedades cooperativas (LC 07/70, art. 3º, § 4º; e Lei 5764/71, arts. 79, 87 e 111), as quais conferem expressa não incidência tributária aos atos intrínsecos às finalidades das cooperativas – Atos Cooperativos” (fl. 352). O recurso especial interposto pela autora por alegada ilegalidade da exigência do PIS sobre atos cooperados, no qual suscitou divergência jurisprudencial e contrariedade aos arts. 79, 87 e 11 da Lei 5.764/1971, bem como ao art. 3º, § 4º, da Lei Complementar 7/1970, foi provido para “estabelecer a não incidência do PIS sobre os atos cooperativos típicos praticados pela recorrente”, nos termos da decisão da relatora, eminente Ministra Denise Arruda (REsp 812.203/MG - fls. 467-72), verbis: “No que diz respeito à tributação do PIS e da COFINS sobre os atos cooperativos típicos das entidades albergadas na Lei 5.764/71, a Primeira Seção desta Corte, ao julgar, na data de 27 de outubro de 2004, o REsp 616.219/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, ainda não-publicado, manifestou entendimento no sentido da sua não-incidência. Nesse recurso especial, ao proferir voto-vista, esta Relatora argumentou: (…) ‘A sociedade cooperativa, como sociedade de pessoas, é organização societária distinta das sociedades comerciais, pois se constitui com o objetivo de prestar serviços aos seus associados, para o exercício de uma atividade econômica determinada, de proveito comum e sem intuito de lucro. A relação que se estabelece é entre a cooperativa e o sócio-cooperado, ou entre o sócio e a cooperativa. Concentra-se o ato cooperativo, portanto, entre a sociedade e as mesmas pessoas que a integram. Por isso mesmo o ato praticado pela cooperativa com terceiros é como se fora ato do próprio cooperado. É, por isso, sociedade atípica e peculiar, e seus resultados não se amoldam aos conceitos de receita ou receita bruta ou ainda de faturamento, consoante o estabelecido pelo art. 3º e § 1º, da Lei nº 9.718/98. Ante tais considerações pode-se afirmar que a cooperativa, como sociedade, não tem lucro, pois as sobras s eram destinadas aos associados, o mesmo ocorrendo com os prejuízos, que também são suportados pelos associados (Lei 5.764/71, arts. 4º, VII, e art. 80). (…) Sem a hipótese de incidência, não há possibilidade de imposição da exação. Não se trata aqui, de imunidade ou isenção, apenas de inexistência de hipótese de incidência da contribuição aludida’. Nessa linha de pensar, não ocorrendo a hipótese de incidência quando praticados atos cooperativos típicos, ‘a revogação do inciso I do art. 6º da LC 70/91 em nada altera a não incidência da Cofins sobre os atos cooperativos. O parágrafo único, do art. 79, da Lei 5.764/71 não está revogado por ausência de qualquer antinomia legal’ (REsp 543;828/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25.2.2004). 3. Ante o exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial, para reformar o acórdão impugnado e estabelecer a não-incidência do PIS sobre os atos cooperativos típicos praticados pela recorrente, na forma acima fundamentada”. Na sequência, os embargos de declaração opostos pela autora foram acolhidos para esclarecer que “toda a movimentação financeira das cooperativas de crédito, incluindo a captação de recursos, a realização de empréstimos aos cooperados, bem como a efetivação de aplicações financeiras no mercado, constitui ato cooperativo, circunstância a impedir a incidência da contribuição ao PIS” (fls. 503-4). Negou-se provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão monocrática (fls. 505-9). Nos termos do art. 512 do CPC, “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.” Verificou-se, no caso dos autos, a integral substituição do acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região por aquele proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual acolheu in totum a pretensão da autora. Por consequência, restou prejudicado o recurso extraordinário interposto por esta concomitantemente com o especial. Nesse sentido: RE 536.433-AgR-ED/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 05.10.2011; AI 569.631-AgR/PI, rel. Min. Ellen Gracie , 2ª Turma, DJe 22.8.2011; e RE 292.644-AgR/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 25.10.2002, este último assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. CONSEQÜÊNCIA: PREJUDICIALIDADE DO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO PROFERIDO PELA CORTE REGIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Recurso especial provido com base na matéria constitucional que se constituiu em objeto do recurso extraordinário. Conseqüência: substituição do julgado do Tribunal Regional Federal pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça. 2. Nulidade da decisão proferida na segunda instância, por inobservância ao princípio processual da correlação entre o pedido inicial e o objeto da apelação. Impossibilidade de esta Corte apreciar a matéria, em razão da substituição de julgados. Agravo regimental não provido.” A ausência de trânsito em julgado do acórdão do Superior Tribunal de Justiça não afasta a prejudicialidade, haja vista decorrer da interposição de recurso extraordinário em cuja análise se resolverá a lide, atinente à legitimidade da incidência da contribuição ao PIS sobre atos cooperativos, em vista da decisão a ser proferida por esta Suprema Corte no RE 598.085 RG. Nessa linha, colho precedente: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO DO TJ/PI PELO DO STJ. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RESP. PREJUDICIALIDADE. ART. 512 DO CPC. 1. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, não obstante a ausência de trânsito em julgado, substituiu o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, nos termos do art. 512 do CPC. Precedentes. 2. O recurso extraordinário, interposto do acórdão do TJ/PI, no caso, está prejudicado pela perda superveniente de seu objeto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 569631 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 02/08/2011) Assinalo, por fim, que a irresignação da autora não se dirige à prejudicialidade do pedido principal formulado no recurso extraordinário, mas apenas da “matéria constitucional e autônoma remanescente, referente à inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, sobre a qual este E. STF já possui entendimento pacificado” (fl. 597). Essa questão, no entanto, não restará preclusa e sequer deixará de ser considerada. Se o julgamento do recurso representativo da controvérsia for favorável ao Fisco, a questão atinente à constitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998 deverá ser enfrentada pelo Tribunal de origem, quando da apreciação do recurso da União, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC e do entendimento que levou à edição das Súmulas STF 456 e 457. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: IMPOSTO DE RENDA – BALANÇO PATRIMONIAL – ATUALIZAÇÃO – OTN – ARTIGOS 30 DA LEI Nº 7.730/89 E 30 DA LEI Nº 7.799/89. Mostra-se inconstitucional a atualização prevista no artigo 30 da Lei nº 7.799/89 no que, desconsiderada a inflação, resulta na incidência do Imposto de Renda sobre lucro fictício. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO – REPERCUSSÃO GERAL. Na dicção da ilustrada maioria, é possível observar o instituto da repercussão geral quanto a recurso cujo interesse em recorrer haja surgido antes da criação do instituto – vencido o relator. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer e prover o recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, e em resolver, por maioria, questão de ordem, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de aplicar o resultado deste julgamento ao regime da repercussão geral da matéria constitucional reconhecida no Recurso Extraordinário nº 242.689, Tema 311, para incidência dos efeitos do artigo 543-B do Código de Processo Civil, em sessão presidida pelo Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou a sentença, sufragando tese assim sintetizada na ementa do acórdão: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. ART. 30, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 7.799/89. 1. O Plenário deste Tribunal, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade suscitada na AMS nº 90.04.21549-2/PR, reconheceu a constitucionalidade do parágrafo 2º, do art. 30, da Lei nº 7.799/89, relativamente a exigência de corrigir monetariamente as demonstrações financeiras do balanço, referente ao exercício social encerrado em 31 de dezembro de 1989, utilizando o BTN e não o INPC como indexador. 2. Remessa oficial provida (folha 122). No extraordinário de folha 151 a 166, interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, salienta-se que a fixação do valor da Obrigação do Tesouro Nacional de janeiro de 1989 com base em índice diverso do Índice de Preços ao Consumidor, que reflita a perda real do poder aquisitivo da moeda, implicou a desconsideração do primeiro para proceder-se à correção monetária dos balanços, ante o teor dos artigos 3º e 4º da Lei nº 7.799/89 e 153, inciso III, do Diploma Fundamental, no que RE 221142 dispõe sobre o conceito de renda. De acordo com as razões apresentadas, a técnica utilizada levaria à tributação de montante que não constitui acréscimo de patrimônio, porquanto conduz à apuração de lucro fictício, representando, “além de confisco, indisfarçável aumento indireto de tributo”. Noutro passo, argumenta-se que o expurgo da correção monetária determinado pelos artigos 30, § 1º, da Lei nº 7.730/89 e 30 da Lei nº 7.799/89 acarretou ofensa aos artigos 145, § 1º, 150, alíneas “a” e “b”, e 153, inciso III, da Carta Política da República. Discorre-se sobre a matéria. A Fazenda Nacional, nas contrarrazões de folha 171 a 173, ressalta a ausência de demonstração de ofensa aos citados preceitos, estando o procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade à folha 175. O especial admitido na origem não ultrapassou a barreira do conhecimento no âmbito do Superior Tribunal Justiça (folha 180 a 187). A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 196 a 200, preconiza o não conhecimento do recurso por falta de prequestionamento e não configuração de afronta direta à Carta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Os pressupostos gerais de recorribilidade foram observados. O documento de folha 18 revela regular a representação processual, estando à folha 167 a guia comprobatória do preparo. Quanto à oportunidade, constata-se a publicação do acórdão no Diário de 24 de janeiro de 1996 – folha 123 –, no curso das férias coletivas, portanto. A manifestação do inconformismo verificou-se em 7 de fevereiro seguinte – quarta-feira (folha 151). Resta, assim, examinar o pressuposto específico de recorribilidade, ou seja, a violência à Carta da República, considerados os preceitos dos artigos 145, § 1º, 150, alíneas “a” e “c”, e 153, inciso III. Em primeiro lugar, atentem para a base do tributo. Trata-se da renda da pessoa jurídica, ainda que em jogo contribuição social incidente sobre o lucro, o imposto sobre o lucro líquido e o adicional do imposto de renda estadual que este Tribunal veio a declarar inexigível por falta de regulamentação da Carta da República. Todo o raciocínio a ser desenvolvido há de ter presente a proclamação de Pontes de Miranda: Onde não há renda não é concebível imposto de renda (Tratado de Direito Privado, volume 50, Editora Revista dos Tribunais, 1984). Ante a natureza, a razão de ser do tributo, o legislador valeu-se de mecanismo para afastar as consequências, sob o ângulo da efetividade, da inflação, dispondo sobre a elaboração do balanço patrimonial. E aí, conforme a Lei nº 7.799/89, estabeleceu a incidência da correção monetária: a) nas contas do ativo permanente e respectiva depreciação, amortização ou exaustão, e nas provisões para RE 221142 atender a perdas prováveis na realização do valor de investimentos; b) nas contas representativas do custo dos imóveis não classificados no ativo permanente; c) nas contas representativas das aplicações em ouro; d) nas contas representativas de adiantamento a fornecedores de bens sujeito à correção monetária, salvo se o contrato versar a indexação do crédito; e) nas contas integrantes do patrimônio líquido; f) em outras contas que venham a ser determinadas pelo Poder Executivo, dada a natureza dos bens ou valores que representem. Previu, mais, o registro, em conta especial, das contrapartidas dos ajustes de correção monetária e a dedução, como encargo, do períodobase do saldo da conta, se devedor, e o acréscimo ao lucro real do saldo da conta, caso credor. Toda a disciplina fez-se objetivando, repita-se, afastar a repercussão da inflação do período que, desconsiderada, viria a apresentar resultados desmedidos, discrepantes, a mais não poder, da realidade, levando à cobrança de tributo não sobre a renda, mas sobre o próprio patrimônio. Aliás, o artigo 3º da Lei nº 7.799/89 mostrou-se pedagógico ao dispor que “a correção monetária das demonstrações financeiras têm por objetivo expressar em valores reais os elementos patrimoniais e a base de cálculo do imposto de renda”. Pois bem, em que pese a expressão exata, nesse preceito, do objetivo colimado, o legislador veio a abandoná-lo, ao prever, no artigo 30, a consideração de fator de indexação – a OTN – em valor que implicou desprezo à inflação de janeiro de 1989 e, o que é pior, de forma retroativa no que estabeleceu que seria adotada a quantia de Cz$ 6,92 como a representar a OTN e a incidir sobre o balanço efetuado em 31 de dezembro de 1988. Tudo ocorreu ao sabor do chamado Plano Verão – Medida Provisória nº 32/89 e a Lei de Conversão nº 7.730/89, seguida da Lei nº 7.799/89 –, mais um daqueles arquitetados com o fim de combater a inflação, atropelando normas comezinhas, como se, em passe de mágica, RE 221142 fosse possível afastar do cenário jurídico certa percentagem correspondente à inflação já verificada. A fixação da OTN decorreu de expectativa de inflação entre 2 e 15 de janeiro de 1989, ao passo que a medição realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística apontou, contrariando os 44,49% imaginados, um total de 70,28%. Ora, está-se diante de situação concreta em que se acabou majorando a base de incidência do tributo, afastando-o da tipologia revelada na Carta da República, tudo ocorrendo mediante retroação com esta incompatível. Eis como ficou disciplinada a matéria: Art. 30. Para efeito de conversão em número de BTN, os saldos das contas sujeitas à correção monetária, existente em 31 de janeiro de 1989, serão atualizados monetariamente, tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,92. Repita-se: a importância de NCz$ 6,92 resultou não da real inflação do período, mas de expectativa considerado o dia 15 de janeiro de 1989, vez que a fixação sempre decorreu da coleta de preços do dia 15 de certo mês a 14 do mês imediato. Ora, a manipulação notada, a dissociação do índice da inflação realmente ocorrida resultou em verdadeira majoração do tributo, à margem, inclusive, do fato gerador deste último. Desprezouse a circunstância de o ano-base achar-se em curso, fazendo-se incidir valor da OTN que, além de não corresponder à espiral inflacionária, apanhou fatos acontecidos anteriormente. Sim, o artigo 30 da Lei nº 7.799/89 versou sobre atualização monetária dos saldos existentes em 31 de janeiro de 1989. A um só tempo, deu-se a inobservância do inciso XXXVI do artigo 5º da Carta, no que revelador, como garantia constitucional, da intangibilidade do direito adquirido, como também da própria alínea “a” do inciso III do artigo 150 nela contido, agasalhandose, por via indireta, é certo, aumento de tributo, com a agravante da ocorrência por via imprópria, ou seja, a criação fictícia de renda ou lucro. Mais do que isso, ao desprezarem-se os parâmetros próprios ao afastamento dos nefastos efeitos da inflação, ante a obrigação tributária, menosprezaram-se os princípios da igualdade – o mesmo índice para RE 221142 corrigir valores, seja qual for o direito ou a obrigação – e da capacidade contributiva. É corolário do lucro inflacionário dizer-se da obrigação de alguém de satisfazer tributo que não corresponde à base de incidência e, se isso ocorre, do desprezo à capacidade contributiva prevista no § 1º do artigo 145 da Constituição Federal: Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes. Em última análise, a fixação da OTN em NCz$ 6,92, tal como ocorreu mediante o disposto no artigo 30 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, publicada no Diário da União de 11 de julho de 1989, secundada pela Lei 7.730/89 e pela Medida Provisória nº 32/89, para corrigir saldos existentes em 31 de janeiro de 1989, fez-se em descompasso com a própria base de cálculo do imposto que decorre da nomenclatura constitucional – Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza – não se mostrando o legislador ordinário sensível quer ao mandamento constitucional – às balizas fechadas do próprio tributo, como previsto na Carta da República –, quer ao caráter pedagógico do artigo 44 do Código Tributário Nacional: Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Nem se diga que a Carta da República apenas assegura a RE 221142 preservação plena, em valor real, dos títulos da dívida agrária – artigo 184 da Constituição Federal. A hipótese não encontra solução mediante essa óptica. O que cumpre perquirir é se, adotado o mecanismo previsto no artigo 30 da Lei nº 7.799/89, tem-se observado o próprio tributo, como previsto na Carta da República e, mais do que isso, se respeitados os princípios da irretroatividade, da isonomia e da capacidade contributiva. É essa a questão que se coloca e que está a merecer o crivo do Supremo, sob pena de afastar-se a almejada segurança jurídica. Bem decidiu a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao julgar o Recurso nº 94.01.01056-0/MG, relatado pelo Juiz Vicente Leal: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO. PRINCÍPIO NORTEADOR: 2. INFLAÇÃO REAL. MODIFICAÇÃO DO INDEXADOR DO BTN. APURAÇÃO FICTÍCIA DE RENDA. - Em sede de imposto de renda de pessoa jurídica, a correção monetária das demonstrações financeiras deve refletir, em valores reais, os elementos patrimoniais e a base de cálculo do tributo devido, sem que as distorções causadas pela inflação alterem seus concretos resultados (art. 3, Lei nº 7.799/89). - Com a modificação do índice de atualização do BTN, antes efetuado pelo IPC, (art. 5, Lei nº 7.777/89), a correção monetária dos balanços veio traduzir lucro fictício, com ilegal imposição de imposto de renda. Remessa oficial desprovida. Por essas razões, conheço do pedido formulado neste extraordinário e o acolho para, reformando o acórdão formalizado na origem, conceder a segurança, reconhecendo à recorrente o direito à correção monetária considerada a inflação do período nos termos da legislação revogada pelo chamado Plano Verão, conforme, aliás, veio a ser consagrado em diversos pronunciamentos concernentes à caderneta de poupança, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e a empréstimos feitos a mutuários. Com isso, assento a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 30 da Lei nº 7.730/89 e do artigo 30 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu voto também acompanhando o Relator, na mesma linha que votara anteriormente, com a mesmíssima ressalva, que diz respeito ao índice da correção. Neste caso, se não estou enganado, ele vem, na origem, com aquela correção de setenta e tal por cento, destacada pelo Ministro Lewandowski. De modo que a minha posição seria no sentido de dar provimento parcial ao recurso para determinar a aplicação do índice correto, mas sem me comprometer com ele nessa instância. ***** 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO 215.811 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, a inconstitucionalidade dos dois dispositivos já foi declarada no julgamento anterior, e o que se declarou inconstitucional, ao que pude perceber, foi o § 1º do artigo 30 da Lei nº 7.730 e o artigo 30 da Lei nº 7.799. Os dois dispositivos tratam do índice a ser aplicado na correção monetária de demonstrações financeiras. Evidentemente, quando se trata de demonstração financeira, o mesmo índice que se aplica à receita se aplica à despesa, de modo que essa declaração de inconstitucionalidade certamente vai favorecer as empresas com maior ganho, como ressaltou o Ministro Dias Toffoli, e vai prejudicar as empresas com mais despesas, eventualmente as deficitárias, que, talvez, tenham, em consequência disso, a elevação de uma carga tributária que não tinham antes. Isso é preciso deixar bem claro. Em segundo lugar: declarada a inconstitucionalidade de um preceito normativo se restaura a legislação anterior. Assim, me parece que está fora de cogitação imaginar a hipótese de deixar para o juiz da execução estabelecer um índice inflacionário. Declarada a inconstitucionalidade de um preceito normativo, se restaura o índice legal das demonstrações financeiras existentes na legislação anterior. Com essas observações, ressalvando meu ponto de vista, que seria em sentido contrário, com base em precedentes, já referidos pelo Ministro Fux, no STJ, vou acompanhar o Relator. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, vencido no mérito da questão anterior, me submeto à posição do colegiado e acompanho o Relator. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, ressalvando o ponto de vista pessoal, que restou vencido agora há pouco, acompanho o Relator, com as mesmas considerações feitas pelo Ministro Teori. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 215.811 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu mantenho o mesmo entendimento que adotei no caso anterior, e acompanho o Relator. ### 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu também mantenho o mesmo entendimento que já externei anteriormente. Entendo que não cabe ao Supremo Tribunal Federal, neste momento e neste julgamento, definir o índice, ainda que, declarada inconstitucional a presente lei, se possa, eventualmente, cogitar da restauração da anterior. Mas, como não temos elementos, nos autos, para afirmar com certeza qual é a lei prevalecente, eu acompanho o ponto de vista, agora reforçado pelo convencimento do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, no sentido de se afirmar que o índice deverá ser apurado no caso concreto. É o índice real, apurado oficialmente. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, me parece que, aqui, já se falou, em função da declaração de inconstitucionalidade, que o índice há de ser aquele - o Ministro Teori acaba de dizer - resultante da repristinação da lei que teria sido revogada, não fosse a declaração de inconstitucionalidade. É disso que .... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? A dúvida surgiu porque, no voto pretérito, como também nesse, mencionei o índice do IBGE, e não podemos afirmar peremptoriamente que fosse o oficial à época. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O modelo de correção será o modelo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência está confirmando aquela óptica que já tinha exteriorizado, também, agora ressaltada pelo ministro Teori Zavascki: com a declaração de inconstitucionalidade, restabelece-se a normatização pretérita. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Bom, eu, também, no mérito, fiquei vencido, mas, agora, também, me curvo à decisão do Colegiado e me manifesto no sentido do Relator. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Eu mantenho-me fiel ao voto que proferi, há pouco, e acompanho o Relator. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECDO.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : BERALV CLOROSUL S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO : VERA MARIA BÔA NOVA ANDRADE : UNIÃO : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, só uma questão. Eu sou Relator, na verdade, há um tema, exatamente o tema desta assentada, é o tema 311 do Plenário virtual, está no RERG nº 242.689 da minha relatoria, que foi reconhecido como de repercussão geral. Eu proponho que, na verdade, transfiramos a repercussão geral para este caso, para os fins de aplicação da regra do 543-b. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, peço licença, porque adoto uma ortodoxia maior quanto à aplicação da lei no tempo, seguindo lição do mestre José Carlos Barbosa Moreira: o recurso é regido pela legislação vigente à época em que surge o interesse em recorrer. Não quero ser formalista ao extremo. Mas, guardando essa ressalva, peço que se consigne que devemos aguardar, para um julgamento quase que automático, o desfecho do recurso extraordinário que está sob os cuidados do ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Nós já aplicamos essa mesma fórmula no RE 45.300, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, que julgou o mérito acerca da admissibilidade constitucional do agravamento da pena criminal em virtude da reincidência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Penso que o Ministro Marco Aurélio apenas faz a ressalva para se manter coerente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Para guardar a coerência com o ponto de vista anterior, fico vencido no transporte da repercussão geral para esses recursos que foram interpostos em data muito, muito anterior ao surgimento do instituto. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, em termos de economia processual, realmente vencemos, enfim, um prazo extraordinário em termos de decisão, porque não podemos esquecer que temos aí centenas ou talvez milhares de processos sobrestados nas instâncias inferiores. E, se aplicarmos essa sugestão, a meu ver, muito bem-vinda do Ministro Gilmar Mendes, neste momento claro, com a ressalva sempre substanciosa do eminente Ministro Marco Aurélio -, acho que resolveremos um problema importante do ponto de vista jurisdicional para um grande número de tribunais do país. Quero então manifestar, desde já, por essas razões, a minha adesão à proposta do eminente Ministro Gilmar Mendes. 20/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 RIO GRANDE DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministro Gilmar Mendes, a proposta de Vossa Excelência é a de que nos substituamos ao Plenário virtual, reconhecendo... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E reconheçamos nesses casos a repercussão geral para todos os efeitos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Lançando como vencido o Ministro Relator. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Dote de efeitos da repercussão geral o que foi votado aqui. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas não seria o caso também de delegar a Vossa Excelência? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, não, Ministro. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas isso tem efeitos... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O caso foi julgado já. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Aí estamos transferindo o que estava lá posto para este caso, tido como resolvida a matéria, e apenas o prejuízo poderá ser dado pelo Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Se houver outra divergência... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) O caso está em pauta hoje? Não, né? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não é necessário. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A matéria é a RE 221142 mesma. A questão é da repercussão geral. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não é necessário. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A questão é da repercussão geral. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estamos atribuindo a este caso que foi julgado... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A este caso, a repercussão geral em substituição àquele. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Repercussão geral. Vencido o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Vencido o ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Já fizemos em inúmeros precedentes. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Qual é o número, Ministro? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A não ser que outro Colega também se lance divergente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Era o RE 242.689. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Porque, com isso, o Ministro Gilmar julgará esse RE já com base nesse precedente, monocraticamente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E Todos nós. E também isso terá efeito nas instâncias... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E todos nós. O que tivermos no gabinete, e os tribunais brasileiros também. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E os tribunais ficam liberados também pra... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senão, teríamos que colocar o processo em julgamento, ouvir sustentações. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Uma matéria que já está posta. RE 221142 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Bloqueia também o envio... É a fórmula do 543-B do CPC. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A União abriu mão de sustentação neste caso, não é? A questão está pacificada. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A matéria está resolvida. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A matéria está resolvida. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 221.142 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECDO.(A/S) : BERALV CLOROSUL S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO ADV.(A/S) : VERA MARIA BÔA NOVA ANDRADE RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário. O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de aplicar o resultado deste julgamento ao regime da repercussão geral da questão constitucional reconhecida no RE 242.689, Tema 311, para incidência dos efeitos do art. 543-B, do Código de Processo Civil, vencido o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 20.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJEITO À CONVOCAÇÃO PARA ETAPA SUBSEQUENTE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 3 de junho de 2013, dei provimento ao recurso extraordinário interposto pela União contra julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que determinara a convocação do ora Agravante para participar da segunda etapa do exame médico para admissão no curso de sargentos da Aeronáutica. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “3. Razão jurídica assiste à Recorrente. 4. Na sentença mantida pelo acórdão recorrido, a Juíza asseverou: “foram convocados para a segunda etapa do exame médico trezentos e sessenta candidatos, dos quais trezentos e trinta e três foram selecionados para a matrícula. Disso decorre que, das trezentas e cinquenta e cinco vagas oferecidas no edital do concurso, não foram providas vinte e duas. (…) Estando os autores classificados respectivamente nas 367ª e 373ª colocações, e tendo apenas trezentas e trinta e três vagas sido providas, teriam eles direito à convocação para a segunda etapa do exame médico e, se nela aprovados, à matrícula no curso pretendido” (grifos nossos). 5. O Supremo Tribunal assentou ser inexigível da Administração Pública a convocação de candidatos para próxima etapa do certame que, embora aprovados na etapa anterior, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital, sob pena de contrariedade ao princípio constitucional da isonomia: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. EDITAL 3/94. CANDIDATOS NÃO APROVADOS DENTRO DA CLASSIFICAÇÃO PREVISTA NO EDITAL. DIRETO À PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar para a segunda etapa do certame (curso de formação), os candidatos que, embora aprovados na primeira etapa, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (AI 755.476-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 10.3.2011, grifos nossos). (...) “1. MANDADO DE SEGURANÇA. Decadência. Consumação. Cargo público. Concurso. Preterição de candidato aprovado. Comportamento comissivo da autoridade administrativa. Termo inicial do prazo preclusivo, que se exauriu no caso. Processo extinto, com julgamento do mérito. Aplicação do art. 269, IV, do CPC. Seguimento negado ao recurso ordinário. Precedente. Para efeito de mandado de segurança contra preterição de candidato aprovado em concurso público, conta-se-lhe o prazo decadencial desde o comportamento comissivo da autoridade que tenha configurado a preterição. 2. SERVIÇO PÚBLICO. Cargo público. Concurso. Prazo de validade. Expiração. Pretensão de convocação para sua segunda etapa. Improcedência. Existência de cadastro de reserva. Irrelevância. Aplicação do acórdão do RMS nº 23.696. Precedente do Plenário que superou jurisprudência anterior, em especial o julgamento dos RMS nº 23.040 e nº 23.567. Agravo improvido. Expirado o prazo de validade de concurso público, não procede pretensão de convocação para sua segunda etapa, sendo irrelevante a existência de cadastro de reserva, que não atribui prazo indefinido de validez aos certames” (RMS 25.310-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 6.2.2009, grifos nossos). (...) Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido. 6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Ficam invertidos os ônus de sucumbência, ressalvada eventual concessão de justiça gratuita” (fls. 218-223). 2. Publicada essa decisão no DJe de 7.6.2013 (fl. 224), interpõe Leandro Carvalho Correa, em 12.6.2013, tempestivamente, agravo regimental (fls. 231-239). 3. O Agravante afirma que, “não obstante (…) tenha se classificado em 372º lugar, (..) foi chamado para se apresentar em todas as etapas do concurso e figurar como reserva, conforme documento em anexo, tendo em vista que, nos concursos militares, diferentemente dos concursos na esfera civil, no momento da seleção são convocados para a apresentação de todas as etapas um percentual de candidatos acima do número de vagas oferecido a fim de que os candidatos que forem sendo excluídos nas diversas etapas sejam substituídos pelos reservas e que todas as vagas sejam preenchidas da maneira que foram propostas no Edital” (fl. 232). Assevera que “deveria ter sido convocado na condição de titular, (…) para assumir a titularidade das 355 vagas oferecidas [que] não haviam sido preenchidas e o concurso ainda estava na validade (…) deveria ter ocupado a vaga 351 na suposição de que todos os candidatos classificados na sua frente que fossem chamados para preencherem as 22 vagas disponíveis as ocupassem. Caso não ocupassem por qualquer motivo aumentaria ainda mais sua disponibilidade” (fl. 234). Argumenta, ainda, que “perscrutando os demais Editais verifica-se que em todos os concursos da Aeronáutica, falando especialmente dos concursos de admissão ao Curso de Formação de Sargentos, são chamados sempre um número de candidatos acima do número de vagas com a finalidade de constituir a reserva para preencher as vagas que porventura venham a ser disponibilizadas durante a validade do concurso” (fl. 239). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal firmada no sentido de ser inexigível a convocação de candidatos não classificados dentro do número de vagas previsto no edital para etapa subsequente do certame. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. EDITAL 3/94. CANDIDATOS NÃO APROVADOS DENTRO DA CLASSIFICAÇÃO PREVISTA NO EDITAL. DIRETO À PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar para a segunda etapa do certame (curso de formação), os candidatos que, embora aprovados na primeira etapa, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (AI 755.476-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 10.3.2011). “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 1. DECADÊNCIA. 2. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTOS EM EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 3. DISCUSSÃO SOBRE O PRAZO DE VALIDADE E SOBRE A PRORROGAÇÃO DO CONCURSO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. 4. NÃO OCORÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE ABUSIVIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RMS 28.911, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.12.2012). 3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 749.244 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : LEANDRO CARVALHO CORREA ADV.(A/S) : CRISTHIANE DINIZ DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : PAULO HENRIQUE SILVA SANTOS ADV.(A/S) : ARELI APARECIDA ZANGRANDI E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 11.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA 691/STF. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. Em casos mais complexos, envolvendo crimes de acentuada gravidade concreta, é tolerável alguma demora. Precedentes. 3. Inexistência de ilegalidade ou teratologia a autorizar a supressão de instância. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de agravo regimental interposto por Ricardo Batista Tirapele contra decisão de minha lavra em que neguei seguimento ao habeas corpus impetrado contra decisão monocrática da lavra do Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 275.584/PR. Rememoro. Em 25.8.2012, o Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Xambré/PR decretou a prisão preventiva do Agravante pela suposta prática do crime de latrocínio, tipificado no art. 157, § 3º, do Código Penal. Em 8.10.2012, o Juízo de Direito da Comarca de Xambrê/PR declinou da competência, determinando a remessa dos autos ao Juízo de Direito da Comarca de Umuarama/PR. A Defesa, buscando a revogação da prisão preventiva, impetrou habeas corpus ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que denegou a ordem. Submetida a questão, em novo writ, à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Marco Aurélio Bellizze, Relator do HC 275.584/PR, indeferiu o pedido de liminar aos seguintes fundamentos: “Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não diviso manifesta ilegalidade na decisão proferida pela autoridade apontada como coatora a ensejar o deferimento da medida de urgência. Isso porque esta Corte firmou a compreensão de que não é possível proceder-se a um exame meramente aritmético, impondo-se promover análise mais pormenorizada do caso concreto, o que é inviável nesta etapa preliminar. Além disso, não há nos autos elementos suficientes para atestar injustificada mora judicial no processamento do feito. Veja-se, ainda, que, muito embora o impetrante tenha transcrito parte dos fundamentos utilizado pela Corte de origem para denegar a ordem originária, não juntou aos autos o inteiro teor do ato praticado pelo Tribunal. Como é cediço, a falta de documento que possibilite a análise da suscitada ilegalidade impossibilita o prosseguimento do presente habeas corpus, o qual pressupõe, necessariamente, a existência de prova pré-constituída. De mais a mais, o pedido liminar, confunde-se com o próprio mérito da impetração, que será oportunamente enfrentado pelo órgão colegiado, juiz natural da causa. Ante o exposto, indefiro a liminar”. Contra essa decisão, impetrado este HC 118.978/PR, ao qual neguei seguimento, forte no art. 21, § 1º, do RISTF. No presente agravo regimental, insiste o Agravante na existência de flagrante ilegalidade na manutenção da prisão preventiva, cuja revogação requer, diante do excesso de prazo na formação de culpa. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Mario José Gisi, opina pelo não provimento do agravo regimental. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente agravo regimental volta-se contra decisão em que neguei seguimento ao HC 118.978/PR aos seguintes fundamentos: “(...). A decisão impugnada pelo presente habeas corpus, proferida nos autos do HC 275.584/PR, da lavra do Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de liminar, restou embasada nos seguintes fundamentos: ‘Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não diviso manifesta ilegalidade na decisão proferida pela autoridade apontada como coatora a ensejar o deferimento da medida de urgência. Isso porque esta Corte firmou a compreensão de que não é possível proceder-se a um exame meramente aritmético, impondo-se promover análise mais pormenorizada do caso concreto, o que é inviável nesta etapa preliminar. Além disso, não há nos autos elementos suficientes para atestar injustificada mora judicial no processamento do feito. Veja-se, ainda, que, muito embora o impetrante tenha transcrito parte dos fundamentos utilizado pela Corte de origem para denegar a ordem originária, não juntou aos autos o inteiro teor do ato praticado pelo Tribunal. Como é cediço, Como é cediço, a falta de documento que possibilite a análise da suscitada ilegalidade impossibilita o prosseguimento do presente habeas corpus, o qual pressupõe, necessariamente, a existência de prova pré-constituída. De mais a mais, o pedido liminar, confunde-se com o próprio mérito da impetração, que será oportunamente enfrentado pelo órgão colegiado, juiz natural da causa. Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações atualizadas ao Tribunal de Justiça do Paraná e ao Magistrado de primeiro grau. Após, abrase vista ao Ministério Público Federal’. Registro, desde logo, que, à falta de pronunciamento final do colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão esbarra na Súmula nº 691/STF segundo a qual ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’. Todavia, a compreensão expressa em tal verbete sumular tem sido abrandada por julgados desta Suprema Corte apenas em hipóteses excepcionais, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na denegação da tutela de eficácia imediata. Nesses termos, enumero as decisões colegiadas: HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010. Não vislumbro, na espécie, situação autorizadora a ensejar o afastamento do mencionado verbete. De todo modo, o magistrado de primeiro grau decretou a prisão preventiva do paciente, ao fundamento da garantia da ordem pública, da conveniência da instrução criminal e da aplicação da lei penal. Colho excertos da decisão: ‘As versões apresentadas pelos últimos depoimentos tomados na Delegacia não deixam dúvida sobre a necessidade da permanência de Ricardo Tirapele na prisão cautelar, uma vez que o delito foi de extrema gravidade. Além disso, as provas produzidas até o presente momento indicam a sua participação em todo o iter criminoso. Houve comprovação da balística quanto ao disparo da arma de fogo, a qual foi apreendida com o acusado, no momento da prisão temporária. Aliás, um disparo foi realizado para romper a corda do barco das vítimas, o que também restou comprovado pela perícia. (...) Ele reafirmou a participação de Tirapele e informou o desaparecimento de Vanildo do distrito da culpa, em vista do temor da prisão e da repercussão quanto à morte da vítima. O fumus comissi delicti está amplamente demonstrado pela fundamentação supra, pois a prova técnica, os depoimentos e a versão de Sérgio dão amplo espectro material para a autoria dos delitos, em tese, em detrimento dos acusados. O periculum in libertatis é obvio. Ambos os acusados são perigosos e destemidos. Já existe ameaça concreta e real contra as testemunhas que presenciaram os fatos. Observa-se a intimidação direta como meio de coibir a condução e instrução do processo. Se isto já está ocorrendo nesta fase, com um dos acusados recolhido, o que poderá ser dito se ambos estiverem soltos. A garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal precisa ser garantida neste processo. A possibilidade de fuga e desaparecimento dos réus é real. A quadrilha investigada atua na região da fronteira, o que tornará a busca impossível, em caso de desaparecimento. A garantia da ordem decorre do temor real provocado na comunidade, em vista da forma brutal como o crime foi cometido contra duas pessoas de bem que apenas buscavam o lazer por meio da pesca. Urge a permanência de Ricardo Tirapele e a prisão de Vanildo Cardoso dos Santos para a escorreita aplicação da lei penal, uma vez que estão amplamente preenchidos em concreto, os requisitos do art. 311 e 312 do CPP. O delito é de reclusão com gravidade acentuada, pois trata-se de latrocínio cometido sem qualquer possibilidade de defesa da vítima, o qual apenas não se consumou em relação à segunda vítima, por um descuido dos autores. (…) Determino ainda, com base no art. 311 e 312 e 313, I, do CPP a prisão preventiva de Ricardo Batista Tirapele e Vanildo Cardoso dos Santos, como meio de garantir a ordem publica, a aplicação da lei penal e da instrução do processo, especialmente pelo risco de morte das testemunhas que serão ouvidas em juízo’. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou fundamentada e válida a segregação cautelar decretada, consignando caracterizados, na espécie, os requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal. Não se pode ignorar a gravidade concreta do crime em questão – paciente, com outro coacusado, subtraiu uma lancha, de valor aproximado de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), causando a morte de uma das vítimas, com disparo de arma de fogo contra sua cabeça –, a indicar a periculosidade do agente e a recomendar a manutenção da prisão preventiva. Nesse contexto, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, precedentes da minha lavra). Dentre eles, destaco o seguinte: "Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública" (HC 97.688 - 1.ª Turma do STF - Rel. Min. Carlos Ayres - por maioria j. 27/10/2009 - DJe de 27/11/2009) Este fundamento – garantia da ordem pública –, é elemento suficiente para manutenção da constrição cautelar. Quanto ao alegado excesso de prazo para encerramento da instrução criminal, prisão em 25.8.2012, algumas peculiaridades devem ser consideradas: a complexidade do caso, envolvendo a prática de crime gravíssimo, o deslocamento de competência territorial, além de expedições de cartas precatórias, a ensejar a demora no encerramento da instrução criminal. A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto, sendo certo de que a melhor compreensão do princípio constitucional aponta para processo sem dilações indevidas, em que a demora na tramitação do feito guarda proporcionalidade com a complexidade do delito nele veiculado e as diligências e os meios de prova indispensáveis a seu deslinde. Nesse sentido o magistério de Daniel Mitidiero, que se endossa (Curso de Direito Constitucional, 2ª edição revista, atualizada e ampliada, Revista dos Tribunais). Por fim, a afirmada circunstância de o paciente ser primário, ter ocupação lícita e não ter antecedentes criminais, não constitui óbice à decretação ou manutenção da prisão preventiva, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP (HC 108.314/MA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.10.2011; HC 106.816/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 20.6.2011). Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF)”. Insiste o Agravante na expedição de alvará de soltura, diante da patente ilegalidade da prisão pelo excesso de prazo para a formação da culpa. No caso, neguei seguimento ao habeas corpus, forte na Súmula 691/STF, sem, contudo, deixar de analisar a possibilidade de superação do óbice sumular e da concessão da ordem de ofício, em enfrentamento do mérito do conflito. Destaco, inicialmente, a ausência até agora de pronunciamento do colegiado do Superior Tribunal de Justiça no HC 275.584/PR, . Assim, reitero que a pretensão esbarra na Súmula nº 691/STF segundo a qual “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. É certo que a compreensão expressa em tal verbete sumular tem sido abrandada em julgados desta Suprema Corte em hipóteses excepcionais, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na denegação da tutela de eficácia imediata. Nesses termos, a título exemplificativo, cito as decisões colegiadas HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010. Não vislumbro, todavia, na espécie, situação autorizadora a ensejar o afastamento do mencionado verbete. Como destaquei, não há como ignorar a gravidade concreta do crime em questão – o paciente, com outro coacusado, subtraiu uma lancha, de valor aproximado de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), causando a morte de uma das vítimas, com disparo de arma de fogo contra sua cabeça –, a indicar a periculosidade do agente e a recomendar a manutenção da prisão preventiva. E, na linha da jurisprudência desta Turma, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, precedentes da minha lavra). O invocado excesso de prazo também nada colhe. É sabido que os prazos processuais penais não são fatais. É perfeitamente possível que o andamento de um processo demore um pouco mais para ser concluído. Não há constrangimento ilegal quando esse retardo é justificado e se encontra dentro dos limites da razoabilidade. Conforme ressaltado pela Corte Estadual, o crime “iniciou em Mato Grosso do Sul, com o roubo e a detonação dos tiros, alcançando seu resultado final, com a morte da vítima, na localidade de Umuarama – completando-se o tipo penal incriminador da parte final do § 3º, do artigo 157, do Código Penal Brasileiro -, para onde foram encaminhados os autos”. Reafirmo, pois, que a tramitação do feito está ocorrendo dentro da razoabilidade, uma vez que a prisão preventiva do paciente ocorreu em 25.8.2012, e o caso se reveste de peculiaridades que não podem ser esquecidas, como a complexidade do crime, a declinação da competência em atendimento a requerimento defensivo, além de expedições de cartas precatórias. Conforme já me posicionei anteriormente, em casos mais complexos, envolvendo crimes de acentuada gravidade concreta, é tolerável alguma demora (HC 107.629/PB, Redatora para o acórdão Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 15.3.2012). A razoável duração do processo, como pontuei, não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto. É a hipótese dos autos, em que o tempo decorrido para a formação da culpa, presentes suas causas, não traduz manifesta ilegalidade, inocorrentes dilações indevidas e proporcional, a demora na tramitação do feito, à complexidade do delito nele veiculado e as diligências e os meios de prova indispensáveis a seu deslinde. Nessa linha o magistério de Daniel Mitidiero, que acolho (Curso de Direito Constitucional, 2ª edição revista, atualizada e ampliada, Revista dos Tribunais). Ante o exposto, conheço e nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SUA EMPREGADA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 589.998/PI, de minha relatoria, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento no sentido de que a dispensa de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos deve ser motivada, em obediência aos princípios da impessoalidade e isonomia que regem a admissão por concurso público, afastando-se, entretanto, o direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. II - Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, cassar o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao agravo de instrumento, para dar provimento ao recurso extraordinário, em conformidade ao que foi decidido no julgamento do RE 589.998-RG/PI. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da AI 651512 AGR-ED Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Rosa Weber. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental. Eis o teor da ementa do acórdão embargado: “CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. READMISSÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 37, DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE. I - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que as disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aos funcionários de sociedade de economia mista uma estabilidade aplicável somente aos servidores públicos. II - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão atacada. III - Agravo regimental improvido” (fl. 209). A embargante sustenta, em suma, que a circunstância de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT encontrar-se no polo passivo da demanda “faz toda a diferença na análise particular da lide e na adequação à AI 651512 AGR-ED interpretação dos dispositivos constitucionais aplicáveis à espécie, na resolução da contenda a respeito da necessidade de dispensa motivada de empregados” (fl. 214). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Inicialmente, afasto o sobrestamento de fl. 220. (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que os embargos merecem ser acolhidos, bem como necessário se faz conceder-lhes efeitos infringentes. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 589.998/PI, de minha relatoria, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento no sentido de que a dispensa de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos deve ser motivada, em obediência aos princípios da impessoalidade e isonomia que regem a admissão por concurso público, afastando-se, entretanto, o direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. O acórdão do referido julgado foi assim ementado: “EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam AI 651512 AGR-ED também respeitados por ocasião da dispensa. III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho”. Isso posto, acolho os embargos de declaração para, atribuindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, cassar o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao agravo de instrumento, para dar provimento ao recurso extraordinário, em conformidade ao que foi decidido no julgamento do RE 589.998-RG/PI. Honorários a serem fixados no juízo de origem, nos termos da legislação processual. 26/11/2013 PRIMEIRA TURMA EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 651.512 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas uma ponderação: o tribunal entendeu que, no caso, deveria a resolução do contrato de trabalho ser motivada e não o foi. Qual é a consequência? A insubsistência do ato de cessação do contrato de trabalho e o retorno dos prestadores de serviços. Não há oportunidade para a empresa vir novamente, em cima de decisão do Supremo, a demitir esses servidores. E tem-se consequências jurídicas. Se, a essa altura, concluir-se pela procedência do inconformismo dos trabalhadores, serão reintegrados com as consequências jurídicas próprias, presentes as vantagens que deixaram. Por isso, peço vênia ao relator para, na espécie, acolher os declaratórios – Sua Excelência também os acolhe –, mas sem abrir margem a que se refaça, com eficácia retroativa – a consequência é essa –, o ato que apontamos como insubsistente. Está no final no enunciado da lista: "A fim de que seja motivada a rescisão unilateral". Que rescisão? Aquela já passada? O ato insubsistente não surte efeitos e se tem a reintegração com a remuneração (gênero), as vantagens do período. É nesse sentido o meu voto. 26/11/2013 PRIMEIRA TURMA EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 651.512 RIO GRANDE DO SUL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu estou acolhendo e dizendo o seguinte: vamos supor que o servidor de uma empresa de economia mista ou de uma empresa pública tenha cometido uma falta muito grave, um furto, por exemplo, e ele foi demitido sumariamente. O que o Plenário entendeu? Que, em se tratando dessas duas entidades, é preciso fazer uma motivação, não um processo administrativo disciplinar, tal como se faz na administração direta. Então, eu simplesmente estou assentando isso que a Corte assentou por seu Plenário, mas eu, data venia, entendo que, se a empresa quiser, retroativamente, refazer essa demissão motivando, ela não é obrigada a ficar com alguém em seu quadro que praticou uma falta grave. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Sim, Ministro, mas veja, houve a passagem do tempo, ela praticou um ato que nós glosamos, que não poderia ter praticado. Qual é a consequência jurídica? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - A reintegração. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Com as vantagens. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não, mas eu não estou tirando a vantagem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Se nós abrirmos oportunidade a que ela refaça, ignorando ou colocando em segundo plano a passagem do tempo... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Não, é o contrário, Ministro Lewandowski; acho que o Ministro Marco Aurélio pretende que não haja isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - ... aquele ato, nós AI 651512 AGR-ED prejudicamos os trabalhadores, que já foram prejudicados com o afastamento abrupto do serviço. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Mas aí, reintegrando... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Não, eu simplesmente provejo os embargos declaratórios - aqui, são dos prestadores de serviço -, eu provejo atribuindo excepcionais efeitos para cassar o acórdão embargado, dando provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao agravo de instrumento, para dar provimento ao recurso extraordinário. E não cogito nem de provimento parcial porque, se cogitado provimento parcial, aí eu tenho que adotar a cláusula final do enunciado da lista, ou seja, a possibilidade de a empresa, com eficácia retroativa, novamente praticar o ato. Ela poderá até, se eles vierem a claudicar na arte de proceder, poderá implementar rescisão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Mas Vossa Excelência quer a reintegração pura e simples. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Sim. O que eu declaro é a insubsistência do ato. Sendo insubsistente, há consequências jurídicas. A consequência jurídica primordial é a reintegração. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não. Podemos aperfeiçoar. Não me oponho a isso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Aperfeiçoar o resultado. É porque parece que está sugerindo que eles, agora, mandem embora de novo, mas, agora, motivado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Pois é. É situação semelhante àquela da aposentadoria, quando o Tribunal apontou que aposentadoria não implicava o rompimento do vínculo empregatício. Qual foi a consequência desse julgamento? A reintegração. Aqui é a mesma coisa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu vou fazer o seguinte, para superarmos esse impasse. Simplesmente, eu dou provimento. Acolho os embargos e retiro a parte final e, depois, o que a empresa fizer, ela fará por conta e risco próprio, AI 651512 AGR-ED está certo? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Está bom. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Dentro extraordinário. do PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 651.512 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMBTE.(S) : AMÉLIA RODRIGUES DE MELLO ADV.(A/S) : ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT ADV.(A/S) : LUIZ GOMES PALHA ADV.(A/S) : MAURO SILVEIRA MOZENA Decisão: A Turma deu provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Rosa Weber. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 26.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO LEGAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, assegurada a irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. Dissentir da conclusão do Tribunal de origem no sentido de que não houve decesso remuneratório demandaria a análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento a recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição federal) interposto de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cuja ementa tem o seguinte teor (e-STJ Fl. 299): ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO EXTINTO INAMPS. LEI Nº 5.645/70. ALTERAÇÃO DO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS PELA LEI Nº 7.923/89. 1. O plano de classificação de cargos de que trata a Lei 5.645/70 dividia as categorias funcionais do INAMPS nos níveis superior e médio. Posteriormente, com a alteração levada a efeito pela Lei n. 7.923/89 os cargos passaram a ser distribuídos nos níveis superior, intermediário e auxiliar, dependendo da importância para a Administração, do grau de complexidade e responsabilidade e do nível de escolaridade. 2. Tendo sido os cargos públicos ocupados pelos autores incluído no nível auxiliar de acordo com esses critérios legais, não lhes assiste direito ao enquadramento no nível intermediário, já que não preenchidos os requisitos legais e não houve redução de vencimentos. Precedentes deste Tribunal. 3. Apelação não provida.’ Os recorrentes alegam violação do disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição federal. A jurisprudência pacífica desta Corte está orientada no sentido de que, uma vez respeitada a irredutibilidade dos vencimentos, não existe direito adquirido a regime jurídico (cf. RE 219.075, rel. min. Ilmar Galvão, DJ de 29.10.1999; RE 393.314AgR, rel. min. Eros Grau, DJ de 29.04.2005 e RE 600.837-AgR, rel. min. Celso de Melo, Segunda Turma, DJe 03.12.2009), este último assim ementado: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO - INALTERABILIDADE DO REGIME JURÍDICO - DIREITO ADQUIRIDO INEXISTÊNCIA - REMUNERAÇÃO - PRESERVAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL - AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - RECURSO IMPROVIDO. - Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. Precedentes.’ Também o Pleno, no RE 563.965, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 20.03.2009, após reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou o entendimento da ausência de direito adquirido a regime jurídico. Confira-se a ementa: ‘DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.’ Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Ademais, verifico que restou consignado no acórdão recorrido: “(...) de acordo com esses critérios é que os servidores apelantes foram posicionados no nível auxiliar, porém, sem qualquer prejuízo, uma vez que não houve a alegada redução de vencimentos, sendo legítima, pois, a alteração levada a efeito pela referida lei” (e-STJ Fl. 296). Ora, resta claro que uma eventual modificação desse entendimento – no sentido de se reconhecer a ilegalidade do enquadramento e a ocorrência de redução nos vencimentos, como alegado no recurso extraordinário – implicaria, necessariamente, o reexame dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões do acórdão recorrido, bem como o prévio exame da legislação infraconstitucional aplicável ao caso. Isso inviabiliza o processamento do recurso, ante a vedação contida nas Súmulas 279 e 636 desta Corte. Confira-se, em casos análogos ao presente, os seguintes precedentes: AI 658.871-AgR (rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 07.12.2007); AI 774.417 (rel. min. Dias Toffoli, DJe de 23.04.2010) e AI 802.127 (rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 04.08.2010). Do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.” 2. A parte agravante sustenta que faz jus ao reenquadramento de seu cargo no nível intermediário, e não no nível auxiliar como o estabelecido em legislação posterior, pois a nova lei só poderia influenciar os servidores que ingressaram sob sua vigência. Alega que o enquadramento erroneamente realizado ensejou a diminuição de sua remuneração, tendo em conta que, “como se pode inferir nos anexos da Lei 7.923/89, as perdas salariais ali se encontram delineadas, bastando se fazer um superficial comparativo entre as referências do nível auxiliar e as do nível intermediário para se chegar à conclusão de que houve grandes perdas”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. O agravo não pode ser provido. Tal como constatou a decisão recorrida, o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que ao servidor público não há direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido, veja-se a ementa do RE 600.837-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Celso de Melo: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO - INALTERABILIDADE DO REGIME JURÍDICO - DIREITO ADQUIRIDO - INEXISTÊNCIA REMUNERAÇÃO - PRESERVAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL - AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - RECURSO IMPROVIDO. - Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. Precedentes.” 2. Ressalta-se que, após reconhecida a repercussão geral da matéria no RE 563.965, julgado sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, a Corte, reafirmando a jurisprudência deste Tribunal, decidiu que não há direito adquirido à forma de cálculo da remuneração. Assegurou-se, por outro lado, a irredutibilidade de vencimentos. Veja-se a ementa do julgado: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” 3. Outros precedentes: AI 720.887-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, RE 656.982-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, e RE 414.224-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. Esse foi precisamento o entendimento adotado pelo Tribunal de origem ao assentar a legalidade do novo enquadramento, tendo em conta que não ensejou redução remuneratória da parte ora agravante. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido: “De acordo com esses critérios é que os servidores apelantes foram posicionados no nível auxiliar, porém, sem qualquer prejuízo, uma vez que não houve a alegada redução de vencimentos, sendo legítima, pois, a alteração levada a efeito pela referida lei.” 5. Dissentir dessa conclusão demandaria a análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que é inviável neste momento processual, atraindo a incidência da Súmula 279/STF. 6. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.033 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : IRENE ROSA LOURENÇO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : FREDERICO CARLOS BINDERL GASPAR DE MIRANDA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 26.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma