text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO. MANIFESTAÇÃO SOBRE A INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À CONVERSÃO DE FÉRIAS EM PECÚNIA. ARTIGO 67, § 1º, DA LOMAN. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Embora o recorrente alegue a omissão do acórdão recorrido ao não apreciar o argumento de inexistência de direito líquido e certo à indenização ante a impossibilidade, pelo magistrado, de acumulação e mais e um período de férias por vedação do artigo 67, § 1º, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, o fundamento foi afastado desde a Corte de origem. 2. Ademais, se o recorrente entende pela desobediência a norma infraconstitucional, deveria ter insistido no recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, inclusive com a formalização de extraordinário. Não tendo esgotado a instância especial, não pode agora reivindicar que a Suprema Corte aprecie questão à margem de sua competência constitucional. 3. A pretensão deduzida nos embargos prescinde da análise do conjunto fático-probatório assentado nas instâncias ordinárias e a transgressão a artigo da LOMAN, norma infraconstitucional, razão pela qual incidem, no caso, os óbices das Súmulas 279 e 283/STF, que dispõem verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em RE 636.661 AGR-ED mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” 4. Embargos de declaração REJEITADOS. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo Estado do Maranhão, contra acórdão da Primeira Turma que desproveu o agravo regimental, assim redigido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS POR NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. TRANSGRESSÃO AOS VERBETES Nº 269 E 271/STF. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As razões deduzidas no agravo não são capazes de desconstituir os fundamentos da decisão ora impugnada. Consoante apontado na decisão monocrática, o Supremo possui jurisprudência consolidada no sentido do reconhecimento do direito à indenização pelas férias não gozadas de servidor, por motivo de interesse público. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA RE 636.661 AGR-ED INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A violação da Constituição do Brasil seria indireta, eis que imprescindível o reexame de matéria processual, nos termos da Lei n. 1.533/51 e do Código do Processo Civil. 2. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de ser possível a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária dada a responsabilidade objetiva desta e vedação ao enriquecimento ilícito. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 768313 AGR, Rel. Min. Eros Grau, Dje 17/12/09). RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. (AI 407387 AGR, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, Dj 17/09/05) 2. O fundamento de ofensa ao princípio da legalidade não encontra guarida, pois o estado recorrido não pode se valer do argumento de ausência de lei prevendo a conversão de férias não gozadas em pecúnia para eximir-se do pagamento do direito laboral constitucionalmente assegurado, sobretudo quando a fruição deste restou inviabilizada por estar o servidor em exercício de função pública indeclinável, a de juiz corregedor do Tribunal da respectiva unidade da federação. Essa proibição está encerrada no princípio geral de direito da vedação ao enriquecimento sem causa, aplicável inclusive à Administração Pública, conforme bem acentuado nos precedentes supracitados. 3. Não incidem, na espécie, as vedações presentes nas Súmulas nº 269 e 271/STF, pois o mandado de segurança foi interposto em razão do indeferimento do pedido na via RE 636.661 AGR-ED administrativa. Vê-se, dessa forma, que o presente writ tem como objetivo o reconhecimento do direito do impetrante, eis porque não se pode considerar que esta ação tem como eficácia preponderante a cobrança da dívida. 4. Consigne-se que eventuais efeitos patrimoniais decorrentes da concessão da segurança serão procedidos na via administrativa. Caso insatisfeito, o agravado poderá recorrer à via judicial para efetuar a cobrança dos valores que considerar devidos. 5. In casu, o acórdão impugnado mediante o extraordinário assentou: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. MOTIVAÇÃO ALHEIA À VONTADE DO SERVIDOR. CONVERSÃO EM PECÚNIA IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PAGAMENTO EM DOBRO. INDEVIDO. SEGURANÇA CONDECIDA EM PARTE. I. Férias vencidas e não devidamente gozadas por motivação alheia à vontade do servidor gera direito á sua conversão em pecúnia. II. Não incide imposto de renda sobre as verbas de natureza indenizatória. III. Pagamento em dobro das férias não usufruídas é vantagem assegurada somente aos celetistas. IV. Segurança parcialmente concedida. 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. Nas razões dos embargos, o Estado recorrente sustenta ter incorrido em omissão o acórdão da Primeira Turma, porquanto não teria sido apreciado o argumento deduzido no agravo de que a LOMAN, em seu artigo 67, § 1º, vedaria a acumulação de mais de dois meses de férias por parte dos magistrados na atividade de corregedoria. Por tal razão, entende que o acórdão merece reforma, para afastar o direito do recorrido à indenização pela conversão das férias não gozadas, por inexistir, no caso, direito líquido e certo à acumulação e, portanto, à posterior conversão em pecúnia. RE 636.661 AGR-ED Devidamente contrarrazões. intimado, o recorrido deixou de apresentar É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Os embargos preenchem os requisitos de admissibilidade, tendo sido interpostos dentro do quinquídio legal e regularmente assinados por Procurador do Estado. Conheço. A pretensão do embargante não prospera. Embora o recorrente alegue a omissão do acórdão recorrido ao não apreciar o argumento de inexistência de direito líquido e certo à indenização ante a impossibilidade, pelo magistrado, de acumulação e mais e um período de férias por vedação do artigo 67, § 1º da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN, o fundamento foi afastado desde a Corte de origem. A primeira premissa estabelecida na instância de origem foi que acumulação de períodos consecutivos de férias pelo recorrido não se deu por vontade própria, mas sim no interesse da administração publica. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, ao não nomear outro juiz corregedor após o primeiro mandato do recorrido, e insistir na omissão nos períodos seguintes, atuou também em desacordo com os artigos 114 e seguintes da mesma LOMAN, que estabelece as regras para a substituição de juízes dos Tribunais de Justiça, inclusive do corregedor. A outra premissa está firmada sobre a jurisprudência consolidada no Supremo, de que o servidor público possui direito à conversão de férias não gozadas à bem da Administração Pública por indenização pecuniária, RE 636.661 AGR-ED ante à vedação de locupletamento sem causa, principio este, aliás, que integra a teoria geral do direito. Se o magistrado, enquanto corregedor, não gozou o período de férias que tinha direito, o responsável é a própria Administração. São os precedentes: AI-AgR 768.313, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 17.12.2009; AI-AgR 594.001, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 6.11.2006; AI-AgR-ED 407.387, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 7.4.2006 e RE-AgR 239.552, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 17.9.2004. É reprovável a atitude do estado recorrente de querer eximir-se da obrigação de recompor ao patrimônio do servidor que atuou em nome desse ente federado, importância que equivale, nada menos, ao direito de férias, assegurado a todos os trabalhadores, não só ao servidor público. Ademais, se o recorrente entende pela desobediência a norma infraconstitucional, deveria ter insistido no recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, inclusive com a formalização de extraordinário. Não tendo esgotado a instância especial, não pode agora reivindicar que a Suprema Corte aprecie questão à margem de sua competência constitucional. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do recurso, vez que a pretensão deduzida nos embargos prescinde da análise do conjunto fático-probatório assentado nas instâncias ordinárias e a transgressão a artigo da LOMAN, norma infraconstitucional, razão pela qual incidem, no caso, os óbices das Súmulas 279 e 283/STF, que dispõem verbis: 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “283. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” Com tais considerações, REJEITO embargos de declaração. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. LEI COMPLEMENTAR 432/85 DO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃORECEPÇÃO. CONGELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO VIGENTE ATÉ QUE SEJA EDITADA LEI DISCIPLINANDO A QUESTÃO. ALEGADA LEI SUPERVENIENTE. FATO NOVO. ARTIGO 462 DO CPC. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2. Ao Poder Judiciário não é dado atuar como legislador positivo, razão pela qual, a despeito da impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ante a vedação constitucional, deve ser mantida essa base de cálculo até que seja editada lei disciplinando a questão. Precedentes: AI 714.188-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 31/01/2011; RE 597.910-AgR, Rel. Min. Cármen ARE 670.497 ED Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/02/2011; AI 344.269-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06/08/2009; e RE 463.635-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09/10/2008. 3. A superveniência de lei no âmbito estadual fixando nova base de cálculo para o adicional de insalubridade não tem o condão de influenciar no deslinde da controvérsia, porquanto a jurisprudência desta Suprema Corte firmou orientação no sentido de que é inviável a apreciação de fato novo em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Ação ajuizada por servidores públicos estaduais que se insurgem contra os critérios previstos na Lei Complementar Estadual 432/1985 Alegação de inconstitucionalidade da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo com o pedido para que seja fixada judicialmente nova base de cálculo para o adicional Previsão no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda qualquer espécie de vinculação ao salário mínimo Não recepção do regramento estadual pela Constituição Federal Impossibilidade, ademais, de fixação de nova base de cálculo pelo Judiciário sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes Súmula Vinculante nº 4 Análise dos precedentes que comprovam a plena aplicabilidade ao caso do enunciado vinculante do E. STF. Recurso não provido.” 5. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração interposto em face de decisão por mim proferida (fls. 339/344), que deu provimento ao agravo, para conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário, a fim de julgar procedente a ação ordinária proposta por servidores do Estado de São Paulo. A decisão embargada restou assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. LEI COMPLEMENTAR 432/85 DO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃO-RECEPÇÃO. CONGELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO VIGENTE ATÉ QUE SEJA EDITADA LEI DISCIPLINANDO A QUESTÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Ao Poder Judiciário não é dado atuar como legislador positivo, razão pela qual, a despeito da impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ante a vedação constitucional, deve ser mantida essa base de cálculo até que seja editada lei disciplinando a questão. Precedentes: AI 714.188-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 31/01/2011; RE 597.910-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/02/2011; AI 344.269AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de ARE 670.497 ED 06/08/2009; e RE 463.635-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09/10/2008. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Ação ajuizada por servidores públicos estaduais que se insurgem contra os critérios previstos na Lei Complementar Estadual 432/1985 Alegação de inconstitucionalidade da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo com o pedido para que seja fixada judicialmente nova base de cálculo para o adicional Previsão no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda qualquer espécie de vinculação ao salário mínimo Não recepção do regramento estadual pela Constituição Federal Impossibilidade, ademais, de fixação de nova base de cálculo pelo Judiciário sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes Súmula Vinculante nº 4 Análise dos precedentes que comprovam a plena aplicabilidade ao caso do enunciado vinculante do E. STF. Recurso não provido.’ 3. Agravo provido para conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário, julgando procedente a ação.” Em suas razões, o Estado de São Paulo suscita contradição entre a fundamentação da decisão embargada e seu dispositivo, no tocante à limitação temporal da utilização do salário mínimo como base de cálculo. Argumenta que: “[N]o dispositivo não constou que a utilização do salário mínimo só deve ocorrer até a superveniência de legislação que disponha sobre a matéria”. Afirma, ainda, que foi editada a Lei Complementar 1.179/2012 do Estado de São Paulo, estabelecendo os valores e critérios de reajuste do adicional de insalubridade, com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 2010. Requer a declaração de que a utilização do salário mínimo como base de cálculo deve ocorrer somente até a superveniência da mencionada legislação estadual. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Os embargos de declaração foram opostos contra decisão do Relator. Prima facie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, in verbis: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. O CONTROLE ABSTRATO DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO NÃO PODE SER O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.717/DF, 3.026/DF E 2.135-MC/DF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistência de identidade material entre as decisões reclamadas e os julgados tidos como paradigma. 2. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo de recurso. (Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011) ARE 670.497 ED Embargos de declaração em agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação da Corte. Proventos de aposentadoria. Recálculo efetuado, com supressão de gratificação incorporada. Legalidade. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a possibilidade de a administração pública rever atos eivados de vícios que os tornem ilegais. 2. Princípio da segurança jurídica que não se reveste de caráter absoluto, devendo ceder passo em face de ilegalidades, notadamente no âmbito da administração pública. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento. (AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRF PELO DO STJ. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça substituiu o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 512 do CPC. 3. O recurso extraordinário, interposto do acórdão do TRF, no caso, está prejudicado pela perda superveniente de seu objeto, em decorrência do provimento do recurso especial da ora agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011) Destarte, conheço dos embargos de declaração como agravo regimental e passo a apreciá-lo. O agravo não merece prosperar. A questão relativa à vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo foi objeto de apreciação pelo Plenário desta Suprema ARE 670.497 ED Corte no julgamento do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão Plenária de 30/04/2008, com repercussão geral reconhecida. Naquela assentada, concluiu-se pela não-recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/85 do Estado de São Paulo, ante a vedação constitucional à utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem atribuída a servidor público ou empregado. Decidiu-se, ainda, pela impossibilidade de alteração da base de cálculo por decisão judicial, tendo em vista que ao Poder Judiciário não é dado atuar como legislador positivo. Essa orientação consolidou-se no enunciado da Súmula Vinculante 4 desta Corte, com a seguinte redação: Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Vale salientar que apesar da restrição constitucional à adoção do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade, restou assente que deve ser preservada sua utilização até a superveniência de legislação que disponha sobre a matéria, ou a celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho disciplinando a questão. Neste sentido, menciono os seguintes julgados: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a ARE 670.497 ED inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. II Agravo regimental improvido. (AI 714.188-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 31/01/2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO COM BASE NO SALÁRIOMÍNIMO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR DECISÃO JUDICIAL: SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 597.910-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/02/2011) AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDOR PÚBLICO - VANTAGEM PECUNIÁRIA DE ORDEM FUNCIONAL - SÚMULA VINCULANTE Nº 4/STF IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO, ESTABELECER, DE MODO INOVADOR, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, INDEXADOR DIVERSO - CONSEQÜENTE INADMISSIBILIDADE DE JUÍZES E TRIBUNAIS FIXAREM, COMO BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA DE NATUREZA FUNCIONAL, OUTRO FATOR DE INDEXAÇÃO - ADOÇÃO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO "LEADING CASE" (RE 565.714/SP), DE SOLUÇÃO TRANSITÓRIA DESTINADA A OBSTAR A OCORRÊNCIA DE INDESEJÁVEL ESTADO DE "VACUUM LEGIS", ATÉ QUE SOBREVENHA LEGISLAÇÃO PERTINENTE OU, SE VIÁVEL, CELEBRAÇÃO DE ACORDO COLETIVO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (AI ARE 670.497 ED 344.269-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06/08/2009) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJE de 7.5.08, fixou o entendimento no sentido de que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição do Brasil. Enfatizou que, a despeito do reconhecimento da nãorecepção, o Tribunal não poderia substituir a base de cálculo legal, sob pena de atuar como legislador positivo. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 463.635-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09/10/2008) A propósito, verifica-se que os autores postularam fosse declarado o direito de continuarem percebendo o adicional de insalubridade de acordo com o artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, tendo como base de cálculo o salário mínimo, bem como o pagamento das diferenças decorrentes a contar da data do congelamento (fl. 16). Por fim, observo que a alegação de superveniência de lei no âmbito do Estado de São Paulo prevendo nova base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade, sob o pretexto de contradição da decisão agravada, não foi suscitada anteriormente ao julgamento do recurso extraordinário com agravo. A propósito, destaco que a modificação na ordem jurídica estadual, propalada com a edição da Lei Complementar 1.179/2012, constitui fato novo, previsto no artigo 462 do Código de Processo Civil: “Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ARE 670.497 ED ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.” Ocorre, no entanto, que a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o disposto no artigo 462 do CPC não se aplica ao recurso extraordinário, ressalvadas as hipóteses excepcionais, tal qual a alteração de competência constitucional. No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FATO NOVO SUPERVENIENTE. EC 37/2010. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE ALAGOAS. ART. 462 DO CPC. INAPLICABILIDADE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA . 1. Inaplicabilidade, na via extrema, do art. 462 do CPC, a não ser em hipóteses excepcionais, como na de alteração de competência constitucional. Precedentes. 2. Alteração na redação do art. 152 da Constituição Estadual que não influi no julgamento da presente demanda. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (AI 542.892-AgR-ED-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 03/12/2010) “MATÉRIA ELEITORAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - EFEITO INFRINGENTE INADMISSIBILIDADE RECONHECIMENTO DO CARÁTER PROCRASTINATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EXECUÇÃO IMEDIATA DA DECISÃO, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO POSSIBILIDADE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição - vêm a ser opostos com o objetivo de infringir o julgado, em ordem a viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. - O ARE 670.497 ED Supremo Tribunal Federal - reputando essencial impedir que a interposição sucessiva de recursos, destituídos de fundamento juridicamente idôneo, culmine por gerar inaceitável procrastinação do encerramento da causa - tem admitido, em caráter excepcional, notadamente quando se tratar de processos eleitorais, que se proceda ao imediato cumprimento da decisão recorrida, independentemente da publicação do respectivo acórdão. Precedentes. - O art. 462 do CPC - que se refere à superveniência de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado pela parte interessada - não se revela invocável em sede de embargos de declaração opostos com o objetivo de infringir acórdão, que, emanado do Supremo Tribunal Federal, haja sido proferido no julgamento de recurso extraordinário ou no exame de agravo de instrumento pertinente ao apelo extremo denegado na origem, exceto na hipótese excepcional (inocorrente na espécie) de alteração da competência constitucional desta Suprema Corte. Precedentes. Conseqüente inadmissibilidade da apreciação, nesta sede recursal, de fato alegadamente superveniente (existência de sentença irrecorrível prolatada no Processo nº 3.714/00).” (AI 469.699-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 21/11/2003) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ANISTIA. FATO NOVO SUPERVENIENTE. LEI 10.559/02. Firmou-se entendimento nesta Suprema Corte no sentido de que o art. 462 do CPC não é "aplicável a recurso extraordinário, exceto nas hipóteses absolutamente excepcionais, como a de alteração de competência constitucional" (AI 278.029 - AgR, rel. Min. Moreira Alves). Dessa forma, a Lei 10.559/02, muito embora encerre norma modificadora do entendimento desta Casa sobre a questão em debate, não influi no julgamento da presente demanda. Embargos de declaração recebidos, tão-somente para suprir a omissão verificada.” (RE 361.031-AgR-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 01/08/2003) ARE 670.497 ED Desta feita, a alteração do disposto na Lei Complementar 432/85, por força da edição da Lei Complementar 1.179/2012, ambas do Estado de São Paulo, não tem o condão de influenciar no deslinde da causa. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 670.497 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX EMBTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO EMBDO.(A/S) : WILSON CRUZ DE SOUZA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : LEONARDO ARRUDA MUNHOZ Decisão: A Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO INICIADO MAIS DE 5 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.784/1999. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR OS ATOS DE ASCENSÃO. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em conhecer do mandado de segurança, ficando prejudicado o agravo regimental interposto, nos termos do voto da Relatora. Falou pela União, a Dra. Fabíola Araújo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores no Poder Judiciário e Ministério Público da União no Estado do Maranhão – Sintrajufe, em 16.4.2012, contra ato da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, que determinou a anulação da reestruturação de cargos realizada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região por meio da Resolução Administrativa n. 26/1996 (Processo TC n. 012.377/2005-6, Acórdão TCU n. 1.487/2012). 2. O Impetrante relata ter requerido ao Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, em 10.10.1994, o reenquadramento dos servidores ocupantes do cargo de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos do nível auxiliar para o intermediário, desde que comprovado o nível de escolaridade de 2º grau completo. Em 13.3.1996, o pedido foi atendido pelo Plenário daquele Tribunal, resultando na edição da Resolução Administrativa n. 26. Narra que, passados nove anos desse ato, a Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União no Maranhão representou pela MS 31.300 instauração de processo para examinar a legalidade da reestruturação realizada. O processo foi autuado como TC n. 012.377/2005 e, em 3.3.2012, a Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União determinou a anulação das alterações decorrentes da Resolução Administrativa n. 26/1996 e o retorno dos servidores beneficiados aos cargos anteriormente ocupados (Acórdão TCU n. 1.487/2012). É contra o Acórdão TCU n. 1.487/2012 que se impetra o presente mandado de segurança. 3. O Impetrante sustenta, em síntese, que a decisão impugnada seria ilegal e abusiva, pois a anulação dos atos decorrentes da resolução administrativa que “beneficiou [seus substituídos] com o reenquadramento do nível auxiliar para o intermediário após 16 (dezesseis) anos, devolvendo-os a situação funcional anterior, com efetiva e imediata perda de parcela substancial de suas remunerações (…), ofende[ria] a segurança jurídica, a confiança e a boafé dos mesmos” (fl. 8). Afirma que a anulação dos atos resultantes do reenquadramento realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região em 13.3.1996 esbarraria no óbice do art. 54 da Lei n. 9.784/1999, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos para a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos para os destinatários. Ressalta que o Processo TC n. 012.377/2005, no qual proferida a decisão apontada como coatora (Acórdão TCU n. 1.487/2012), somente foi instaurado em 13.7.2005, ou seja, nove anos após a edição da Resolução Administrativa n. 26/1996, que deferiu o pedido de reenquadramento dos servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região. Destaca que “a decadência exclui o direito da administração de anular o ato impugnado, conferindo ao administrado de boa-fé direito subjetivo [a] não sofrer com a anulação, podendo ter a certeza de que o ato que lhe é benéfico não MS 31.300 poderá ser desfeito” (fl. 10). Menciona precedentes deste Supremo Tribunal, que, em casos análogos, reconheceu a decadência do direito da Administração de anular atos de ascensão funcional praticados há mais de cinco anos. Pondera que a decisão tida como coatora “afronta[ria] a segurança jurídica e a boa-fé dos servidores ora substituídos” (fl. 15), não havendo justificativa para se anular o reenquadramento operado há dezesseis anos e determinar o retorno dos servidores aos cargos antes ocupados. Defende a legalidade da Resolução Administrativa n. 26/1996 do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, ao argumento de que o reenquadramento teria respaldo na Lei n. 8.460/1992. Pede seja concedida ordem de segurança para anular o Acórdão TCU n. 1487/2012, declarando a decadência do direito da Administração de anular atos administrativos que reenquadraram os servidores substituídos filiados, transpondo-os de cargos de nível auxiliar para cargos de nível médio (fl. 24). 4. Em 17.4.2012, deferi a medida liminar requerida para suspender os efeitos do Acórdão TCU n. 1.487/2012 com relação aos servidores substituídos pelo Impetrante, até o julgamento do mérito da presente ação. 5. Em suas informações, prestadas em 3.5.2012, o Tribunal de Contas da União ressaltou a legitimidade da anulação das ascensões funcionais procedidas após 23.4.1993, data em que este Supremo Tribunal teria assentado a inconstitucionalidade das formas de provimento derivado de cargos públicos (ADI 837). Destacou a não incidência do prazo decadencial previsto no art. 54 MS 31.300 da Lei n. 9.784/1999 aos processos em que exerce a competência constitucional de controle externo e que a anulação das ascensões funcionais não contrariaria os princípios da segurança jurídica e da boafé. Ponderou que, em razão da supremacia do interesse público sobre o privado, os princípios da legalidade e do concurso público deveriam preponderar sobre o princípio da segurança jurídica. 6. Em 11.5.2012, a União interpôs agravo regimental contra a decisão de deferimento da medida liminar, ao argumento de que a existência de inúmeros precedentes deste Supremo Tribunal ressaltando a exigência do concurso público em casos como o presente afastaria a alegada contrariedade aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé. Asseverou que, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 368/ES e 785/DF, este Supremo Tribunal teria rechaçado normas que permitiriam a ascensão funcional sem, contudo, ressalvar a aplicação do princípio da segurança jurídica àqueles que delas se beneficiaram. Sustentou a ausência de contrariedade aos princípios da segurança jurídica, da irredutibilidade de vencimentos, da razoabilidade e da proporcionalidade e realçou a inexistência de boa-fé dos servidores beneficiados pela ascensão. Mencionou precedentes em que este Supremo Tribunal Federal teria afastado a aplicação do prazo decadencial estabelecido no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. 7. Em 26.6.2012, a Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem de segurança. MS 31.300 É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. O objeto do presente mandado de segurança é a decisão proferida no processo TC n. 12.377/2005-6 pelo Tribunal de Contas da União, que determinou ao Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região que “anula[sse] as alterações de cargos de nível auxiliar para intermediário de maneira não prevista na Lei n. 8.460/1992, decorrentes da Resolução Administrativa n. 26/1996 do TRT/16ª Região” (Acórdão TCU n. 1.487/2012). O Impetrante sustenta, em essência, que o Tribunal de Contas da União teria decaído do direito de anular os atos de ascensão funcional que beneficiaram os servidores ora substituídos, pois já transcorrido o prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. Pondera que a segurança jurídica, a boa-fé e a confiança na validade dos atos praticados pela Administração deveriam prevalecer no caso vertente. A autoridade apontada como coatora e a União salientam que o ato impugnado estaria em consonância com precedentes deste Supremo Tribunal, que, a exemplo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 231, 837 e 1.345, assentou a inconstitucionalidade do provimento derivado de cargos públicos. Afirmam que os princípios da legalidade e do concurso público deveriam preponderar na espécie, em razão da supremacia do interesse público sobre o particular, e que o art. 54 da Lei n. 9.784/1999 não se aplicaria aos processos nos quais o Tribunal de Contas da União exerce o controle externo. 2. Consta do ato apontado como coator que o Tribunal de Contas da União instaurou o Processo TC n. 5.305/2004 para examinar supostas irregularidades em reestruturação de cargos promovida pelo Tribunal MS 31.300 Superior do Trabalho. A denúncia foi julgada procedente, resultando na anulação dos atos administrativos e na determinação de que a Secretaria de Controle Externo apurasse a eventual repetição daquele procedimento pelos Tribunais Regionais do Trabalho (Acórdão TCU n. 232/2005). Foi então instaurado o Processo TC n. 12.377, em 13.7.2005, para examinar a reestruturação da categoria funcional de auxiliar operacional de serviços diversos, de nível auxiliar para intermediário, realizada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região por meio da Resolução Administrativa n. 26, de 13.3.1996. O andamento desse processo foi suspenso em 2008, em virtude da anulação do Acórdão TCU n. 232/2005, por afronta ao contraditório e à ampla defesa (Acórdão TCU n. 659/2008). Seu curso foi retomado após a prolação do Acórdão TCU n. 1.300/2010, que redundou na reiteração dos fundamentos da decisão antes anulada. Em 13.3.2012, nos autos do Processo TC n. 012.377/2005-6, a Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União decidiu: “SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PESSOAL. REESTRUTURAÇÃO DA CATEGORIA FUNCIONAL AUXILIAR OPERACIONAL DE SERVIÇOS DIVERSOS. DEFERIMENTO DO INGRESSO, NO NÍVEL INTERMEDIÁRIO, DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PARA CARGO DE NÍVEL AUXILIAR. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÕES. 1. A transposição da categoria de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos – Área de Limpeza e Conservação, que se encontrava na classe “C”, do nível auxiliar para o nível intermediário, carece de respaldo legal, porquanto a Lei n. 8.460/1992 não beneficiou essa categoria. 2. É ilegal o deferimento do ingresso em cargo de nível médio de candidato aprovado em concurso de nível auxiliar, por ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal, e ao art. 5º, IV, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a discrepância entre os requisitos fixados no edital do certame e os requisitos para investidura no cargo” MS 31.300 (Acórdão TCU n. 1.487/2012, doc. 11). Em seu voto, o Ministro Relator no Tribunal de Contas da União esclareceu: “A Representação em exame (...) decorre dos resultados obtidos mediante diligências e inspeção efetuadas (…) em atendimento à determinação contida no Acórdão n. 232/2005 – TCU – Plenário, com vistas a detectar situações em que, a exemplo do ocorrido no Tribunal Superior do Trabalho – TST, tenha havido irregularidade na reestruturação do quadro de pessoal (…) 14. Assim, o procedimento adotado pelo TRT da 16ª Região, consistente em autorizar, por meio ato interno (Resolução Administrativa n. 26/1996), a elevação do nível de ingresso dos servidores aprovados em concurso, assemelha-se à ascensão funcional, considerado inconstitucional pelo STF. 15. O ato administrativo em questão data de 13/03/1996, sendo posterior à medida liminar adotada pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n. 837/DF (…) Desse modo, faz-se necessária a atuação deste Tribunal quanto aos atos em questão. 16. Consigno que relatei outros processos (...), que tratavam de casos semelhantes, quanto aos atos praticados nos Tribunais Regionais do Trabalho da 3ª, 14ª, 2ª, 22ª, 5ª, 15ª e 10ª Regiões, relativamente aos quais fo[i](...) determina[do] aos órgãos envolvidos que adotassem medidas para anular as reestruturações (...) efetuadas em desconformidade com o quadro normativo legal e constitucional. 17. A propósito, o entendimento exposto nos precedentes acima colacionados foi confirmado por este Tribunal no Acórdão n. 1.300/2010 – Plenário, que apreciou Embargos de Declaração contra o Acórdão n. 629/2007-Plenário, proferido no TC 5.305/2004-9, no qual se examinou a reestruturação promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho. (…) 18. Nessas condições, ante o posicionamento uniforme deste Tribunal nos casos da espécie, concluo (…) que este Colegiado deve fixar prazo (...) para que o TRT/MA (…), anul[e] as alterações de cargos de nível auxiliar para intermediário (…) decorrentes da Resolução Administrativa n. 26/1996 do TRT/16ª Região, quais MS 31.300 sejam, os Atos GP ns. 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 71 e 72 e 87/1996 da mencionada Corte” (grifos nossos). 3. Sem desconhecer a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que, a exemplo dos julgados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 112, 231, 245, 368, 785, 837 e 1.345, assentou a inconstitucionalidade das formas derivadas de investidura em cargos públicos, por sua contrariedade aos princípios do concurso público e da legalidade, e sem se opor censura à iniciativa do Tribunal de Contas da União de pretender assegurar a máxima efetividade da Constituição da República e a plena eficácia das decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade por este Supremo Tribunal, tem-se que os efeitos vinculantes e a eficácia erga omnes que notabilizam essas decisões não podem ser indistintamente estendidos a todos os casos que versem matéria relativa a servidores públicos. O cumprimento das decisões proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade, de suas partes dispositivas, se impõe a todos em razão daquelas características, mas há de se considerar as peculiaridades de cada caso para os julgamentos. Precedentes jurisprudenciais que tratem da questão do provimento derivado de cargos públicos não impõem nem justificam a invalidação automática de atos administrativos praticados, pois outras circunstâncias podem evidenciar a necessidade de sua manutenção. Nesse sentido, Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari destacam: “O dever processual de anular os atos ilegais de regra preclui quando haja de incidir sobre etapas já percorridas. (…) Estando, contudo, o processo findo, o dever (…) de anular passa a ser metrificado à luz do princípio da segurança jurídica (...) Aqui, o interesse público e a paz social determinam que, transcorrido certo tempo, ditado em obediência ao princípio da razoabilidade, se tenha por imutável o ato. (...) É dizer, o fluxo do tempo (…) tem efeito saneador, só por si, do ato originariamente ilegal, sem necessidade de MS 31.300 declaração expressa nesse sentido” (Processo administrativo. 2 ed. São Paulo: Malheiros, p. 249-250). Na mesma linha, José dos Santos Carvalho Filho pondera: “A correção do ato administrativo através da anulação não fica sempre a critério da Administração. Há certas situações fáticas que produzem obstáculos ou barreiras à anulação. Uma delas consiste na consolidação de determinada situação decorrente do ato viciado: se os efeitos desse ato já acarretaram muitas alterações no mundo jurídico, consolidando certa situação de fato, a subsistência do ato, mesmo inquinado de irregularidade, atende mais ao interesse público do que seu desfazimento pela anulação. Trata-se, todavia, de hipóteses de exceção, mas que, na verdade, podem ocorrer e já ocorreram na prática. A outra barreira é o decurso do tempo. Ultrapassados determinados períodos de tempo fixados em lei, fica extinta a pretensão ou o direito potestativo, tanto de terceiros em relação à Administração, quanto da Administração em relação a si própria (…) De fato, no caso de ter havido efeitos em favor do administrado, o decurso do tempo acaba por criar situação jurídica de tutela que o beneficia, e assim não pode a Administração, após o período de cinco anos, corrigir o ato através da anulação. A consequência é a de que o ato administrativo, conquanto inquinado de vício de legalidade, subsiste no mundo jurídico o prossegue irradiando seus regulares efeitos em favor do titular” (Processo administrativo federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 271-273, grifos nossos). 4. O limite temporal para a anulação dos atos administrativos praticados em desconformidade com o direito foi fixado na Lei n. 9.784/1999, que estabelece: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé” (grifos nossos). MS 31.300 A despeito da existência de norma específica tratando do processo no Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/1992), “nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal” (MS 23.550/DF, Redator para o Acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 31.10.2001). O art. 69 da Lei n. 9.784/1999 estabelece que “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-selhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei” (grifos nossos). Sobre a aplicação da lei do processo administrativo, Irene Patrícia Nohara destaca: “Os preceitos da [lei do processo administrativo] têm, conforme disposição expressa, aplicação subsidiária aos procedimentos específicos quando eles se omitirem em questões tratadas na lei geral federal. (…) A LPA e as leis específicas coexistem, sendo, no entanto, perfeitamente utilizáveis os direitos expressos na lei geral que tenham sido omitidos pela lei específica. (…) Constata-se (…) que qualquer garantia prevista em princípio ou regra constante da LPA poderá ter aplicação subsidiária aos procedimentos federais específicos que não tenham dispositivo legal que trate do assunto de outra forma” (Processo administrativo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 454-457, grifos nossos). A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443/1992) não estabelece prazo para o exercício do direito de anular atos administrativos submetidos ao seu exame, daí a aplicação subsidiária da Lei n. 9.784/1999 nesse ponto. 5. A irretroatividade desse diploma legal impõe, contudo, que o prazo decadencial estabelecido no art. 54 somente se inicie após a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, na assentada de 10.5.2011, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 27.022-AgR, Relator MS 31.300 o Ministro Ricardo Lewandowski, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal reiterou o seguinte entendimento sobre o início da contagem do prazo decadencial estabelecido na Lei n. 9.784/1999: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 54 DA LEI 9.784/1999. APLICABILIDADE A ATOS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – o prazo de decadência deve ser computado a partir da vigência da lei que o instituiu e não tendo em conta atos pretéritos. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (DJe 30.5.2011). Na espécie vertente, o início do computo do prazo decadencial não ocorreu em 1996, ano em que praticados os atos que configurariam, em tese, a refutada ascensão funcional, mas a data em que a Lei n. 9.784/1999 entrou em vigor. 6. Entre a data da promulgação da Lei n. 9.784 (1º.2.1999) e a data em que, por determinação contida no item 9.3 do Acórdão 232/2005, foi instaurado o Processo TCU n. 12.377 (13.7.2005) passaram-se 6 anos 5 meses e 11 dias. Assim, é forçoso concluir pela decadência do direito da Administração de anular os atos de ascensão que beneficiaram os servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região. 7. Na assentada de 28.2.2012, no julgamento do Mandado de Segurança n. 28.953, de minha relatoria, ao examinar a legalidade das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União no Processo TC n. 5.305/2004, que tratava da reestruturação de cargos realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho e que motivou a instauração do processo no qual foi proferido o acórdão ora impugnado, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ANULAÇÃO DE ASCENSÕES MS 31.300 FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS SERVIDORES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO INICIADO MAIS DE 5 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.784/1999. DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR OS ATOS DE ASCENSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA” (DJe 28.3.2012). Esse entendimento foi reiterado no julgamento do Mandado de Segurança n. 29.305, Relator o Ministro Marco Aurélio, que tinha como objeto determinação do Tribunal de Contas da União para que o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região anulasse atos de reenquadramento realizados há vários anos. Foram fundamentos da decisão: “CONTROLE EXTERNO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO MOVIMENTAÇÃO FUNCIONAL FATOR TEMPO CONTRADITÓRIO. O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle externo, alcançando situação constituída ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) , fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devido processo legal” (Primeira Turma, pendente de publicação). Na mesma linha, reconhecendo a decadência do direito da Administração Pública de rever atos de ascensão funcional praticados há mais de cinco anos, são precedentes as seguintes decisões do Plenário deste Supremo Tribunal Federal: MS 26.393, de minha relatoria, DJe 19.2.2010; MS 26.404/DF, de minha relatoria, DJe 19.2.2010; MS 26.117, Rel. Min. Eros Grau, DJe 6.11.2009; MS 26.353, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 7.3.2008; MS 26.406, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.12.2008; MS 26.628/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 22.8.2008; MS 26.405/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 22.8.2008; MS 26.790/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 30.5.2008. 8. Ressalte-se que a decisão tida como coatora não examinava, para MS 31.300 fins de registro, a legalidade do ato de admissão desse ou daquele servidor. Ainda que se pudesse reconhecer que os atos censurados pelo Tribunal de Contas da União importaram na ascensão funcional de inúmeros servidores públicos, esses atos não dispõem de natureza complexa, tampouco poderiam ser desfeitos pelo Tribunal de Contas da União após período tão abrangente. Nesse sentido: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 71, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. FISCALIZAÇÃO DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO FATO DE TEREM OU NÃO SIDO CRIADAS POR LEI. ART. 37, XIX, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ASCENSÃO FUNCIONAL ANULADA PELO TCU APÓS DEZ ANOS. ATO COMPLEXO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. (...) 3. Não consubstancia ato administrativo complexo a anulação, pelo TCU, de atos relativos à administração de pessoal após dez anos da aprovação das contas da sociedade de economia mista pela mesma Corte de Contas. 4. A Administração decai do direito de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários após cinco anos, contados da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99]. Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 6.3.08] 5. A anulação tardia de ato administrativo, após a consolidação de situação de fato e de direito, ofende o princípio da segurança jurídica. Precedentes [RE n. 85.179, Relator o Ministro BILAC PINTO, RTJ 83/921 (1978) e MS n. 22.357, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 5.11.04]. Ordem concedida” (MS 26.117, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 6.11.2009, grifos nossos). 9. Importa destacar, por fim, que os substituídos do Impetrante vêm recebendo as vantagens decorrentes das ascensões funcionais MS 31.300 questionadas desde 1996, ou seja, há mais de doze anos, não havendo razão que justifique seu retorno aos cargos anteriormente ocupados após o decurso de período tão abrangente. 10. Pelo exposto, voto no sentido de conceder a segurança, ficando prejudicado o agravo regimental interposto. 16/10/2012 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 31.300 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu também, Presidente, gostaria de fazer o registro, e nós já tivemos a oportunidade, tal como apontado pela eminente Relatora, de discutir esse tema aqui mesmo nesta Turma, salvo engano, em um RE de minha relatoria, originado do Rio Grande do Sul. Nós discutimos uma questão em que o Ministério Público impugnava, por uma ação, a investidura, nessas funções, de servidores também de um tribunal, invocando a própria decisão do Supremo que afirmara a iliceidade, a inconstitucionalidade da chamada ascensão funcional. Aqui, é preciso reparar, eu acho que é importante que o Ministério Público e a própria AGU façam uma distinção, a nulidade da lei não opera aquilo que no direito alemão se chama totale Bereinigung, a depuração total. Mesmo a eficácia ex tunc não leva a essa depuração total. Por quê? A rigor, declarada a inconstitucionalidade da lei, nós temos dois efeitos iminentes: primeiro, cessa a ultra-atividade, a lei não será mais aplicada; segundo, abre-se a possibilidade de ter-se uma retroação. Em que medida? Na medida em que caiba a impugnação dos atos suscetíveis de impugnação. Portanto, essa abertura não se dá de forma ilimitada. Qual é o limite a retroatividade? Isso é dado pela fórmula de preclusão estabelecida. Logo, se passados tantos anos, já não se pode mais impugnar, o ato subsiste. E subsiste com base em quê? Com base no princípio da segurança jurídica, tanto é que nós já vínhamos afirmando, antes mesmo da Lei 9.784/99. Esse ato, na verdade, se autonomiza na ordem jurídica. Portanto, é bom que nem Ministério Público e nem AGU perturbem essas pessoas, e também nos perturbem. A rigor nós não devemos nos ocupar com isso. Acho que era fundamental – fica aqui a sugestão – expedir uma súmula nesse sentido, a súmula administrativa da AGU, porque, na MS 31.300 verdade, nós estamos falando de um valor importante do Estado de Direito, tanto é que se fala que aqui é um subprincípio do Estado de Direito, a ideia de segurança jurídica. O que a Lei 9.784/99, no seu artigo 54, faz é algo que Reale já defendia, aplicando, de forma invertida – naquele texto famoso sobre anulamento e revogação dos atos administrativos –, a cláusula dos cinco anos, dada a prescrição. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - E aqui, Ministro, eu fui da Comissão presidida pelo Caio Tácito, que fez essa lei que passou sem nenhuma modificação. E quando nós discutimos isso - eu tenho ainda as discussões -, o que o Caio Tácito insistia é que ninguém pode viver eternamente sem saber o que vai ser o dia de amanhã, e por isso ele dava o exemplo da lição de Seabra Fagundes, sobre o funcionário de fato. Ora, o ato é nulo, sim, porque precisava de ter sido devidamente provido o cargo, nem por isso aquela certidão é nula, porque foi assinada por um funcionário de fato. O ato subsiste. Ele dizia que na administração pública muito mais, porque o direito é para ordenar, e não para desordenar a vida nem da sociedade e nem das pessoas. Seria uma desordenação, a desorganização. E isso, Ministro Gilmar, dentro da ideia de que Vossa Excelência expõe, a inconstitucionalidade é um vício. Eu sempre disse: a inconstitucionalidade é como se fosse uma doença do sistema. Essa doença não significa amputação. Você cura, às vezes, fazendo com que ela não prospere, pare aqui, mas não significa que eu tenha sempre que depurar completamente aquele órgão, porque senão, daqui a pouco, eu tenho que botar abaixo tudo. A inconstitucionalidade é doença que produz efeitos, e a declaração de inconstitucionalidade é o remédio para curar. A forma de curar é diferente. É isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - As repercussões são muito amplas, porque, inclusive, isso pode repercutir sobre aposentadorias, pensões, porque essa MS 31.300 reformulação atinge até pessoas que estão na inatividade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Quebra-se o outro princípio, Ministro, o da igualdade. E quem tiver já morrido? Como é que fica? E aquele que tem a pensão? Então, há uma série de efeitos que não se pode desconhecer. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E o próprio sistema, portanto, cria essas fórmulas de preclusão, exatamente para moderar, como se fossem interruptores no sistema que evitassem a contaminação das relações já consolidadas. Elas se autonomizam e passam a ser válidas, não por conta da lei – que agora teve a validade questionada ou impugnada –, mas por conta do princípio da segurança jurídica. Isso, na verdade, se aplica até às próprias sentenças. Em uma discussão sobre embargos à execução – cabimento ou não –, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de dizer que, a despeito do trânsito em julgado, não tendo havido a propositura da rescisória no seu tempo, não se podia lançar mão dos embargos à execução. Portanto, a sentença transitada em julgado, ainda que com base eventualmente numa lei inconstitucional, era suscetível de execução. Foi esse o entendimento. Portanto, acompanho a eminente Relatora e protesto só pela juntada de voto que eu já havia elaborado naquele RE do Rio Grande do Sul. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 31.300 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA IMPTE.(S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES NO PODER JUDICIÁRIO E MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO NO ESTADO DO MARANHÃO - SINTRAJUFE ADV.(A/S) : EDUARDO ALEXANDRE COSTA CORRÊA E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a segurança, ficando prejudicado o agravo regimental interposto, nos termos do voto da Relatora. Falou, pela União, a Dra. Fabíola Araújo. 2ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PRONÚNCIA. ANULAÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO CORRÉU. COMUNICABILIDADE DOS EFEITOS. ABSOLVIÇÃO NO JULGAMENTO POPULAR. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO A QUALQUER MOMENTO. PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. ESPECIFICIDADE. 1. A anulação da decisão de pronúncia impede a validação dos atos subsequentes, inclusive aqueles desenvolvidos no Tribunal do Júri. 2. A decisão proferida por juiz absolutamente incompetente não produz efeitos e, por conseguinte, não demarca nem vincula a atuação daquele indicado para fazê-lo. 3. A competência penal em razão da matéria insere-se no rol de questões de ordem pública, podendo ser alegada ou reconhecida a qualquer momento. 4. O procedimento do tribunal do júri possui regras próprias, de modo que a aplicação das normas gerais sujeita-se à constatação de inexistirem dispositivos específicos regulando o assunto. 5. A conexão e a continência importam unidade de processo e de julgamento, pelo que, não havendo conexão ou continência entre os crimes dolosos contra a vida e os outros ilícitos de jurisdição federal, o júri organizado na instância federal comum não tem competência para apreciar os primeiros, que são conduzidos na esfera estadual, nem tampouco os demais ilícitos (descaminho e formação de quadrilha Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 armada), porque são afetos ao juiz singular federal. 6. O Tribunal do Júri é um órgão complexo, notabilizado pela sua heterogeneidade (Juiz Togado e leigos), sendo que a realização de suas atividades não se resume à atuação dos jurados, pelo que, não tendo competência o juiz federal para organizar e conduzir o tribunal do júri, não pode ser validada a decisão do colegiado popular. 7. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Paulo Fabrinny Medeiros, advogado, em favor de Júlio Bachs Mayada, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no Habeas Corpus nº 87.249/2007. 2. Em 3.3.2011, indeferi a liminar, destacando os principais aspectos da impetração, verbis: “Tem-se nos autos que o Paciente foi denunciado na 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso pela prática de crimes de contrabando, formação de quadrilha armada e homicídios tentado e consumado. Arguiu-se exceção de incompetência da instância federal, sendolhe desfavoráveis a decisão de primeira instância e o acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região no HC 2002.01.00.045060-2. Afirma-se estar o Paciente preso há mais de ano, tendo optado por não recorrer da sentença de pronúncia, submetendo-se ao julgamento popular conduzido por Juiz Federal. Foi absolvido das acusações de homicídio consumado e tentado, mas condenado por contrabando e por formação de bando ou quadrilha. Assinala-se, na impetração, que Paciente e Acusação recorreram ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, limitando a apelação do Ministério Público ao argumento de que a decisão seria contrária à Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 prova dos autos, o que demarcaria “o âmbito de atuação do Tribunal Revisor, uma vez que nos casos dos processos afetos ao Tribunal do Júri, ao contrário dos demais processos criminais, prevalece o princípio tantum devolutum quantum appellatum”. Pontua-se que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região reconheceu “nulidade anterior à pronúncia não arguida pela acusação ou pela defesa” e “anulou o julgamento do Paciente”, decisão mantida pelo Superior Tribunal de Justiça. Argumentou-se, nesta ação, que não poderia ser reconhecida a nulidade após o julgamento popular, em razão do limite temporal estabelecido no art. 571, inc. I, do Código de Processo Penal; que a situação dos autos recomendaria a aplicação do art. 81 do Código de Processo Penal, pois teria ocorrido “um caso clássico de prorrogação de competência do Juiz Federal que atuou na fase intermediária”, como decidido por este Supremo Tribunal em caso similar (habeas corpus n. 100154/MT); que a condução do processo por um Juiz Federal não teria acarretado qualquer prejuízo aos envolvidos nem influenciado na apuração da verdade substancial, o que afastaria a possibilidade de reconhecimento de nulidade, nos termos dos arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; aponta-se violação de norma constitucional (art. 5º, XXXVIII, c) à medida que não se conferiu soberania ao Tribunal do Júri, desrespeitando-se até mesmo as exaustivas hipóteses do art. 593, III, do Código de Processo Penal; que “a decisão do TRF da 1ª Região, mantida pela Sexta Turma do STJ, afronta” a Súmula 160 do Supremo Tribunal e “parte de um pressuposto equivocado, uma vez que a questão da incompetência não foi arguida pela acusação e tampouco pela defesa nas razões de apelação”; que o Paciente teria tido prejuízo, pois revista “uma absolvição conseguida a duras penas” no tribunal popular, sendo que a nova condenação pelo crime de formação de quadrilha foi superior à anterior; realça ter sido julgado pelo juízo competente, que é o júri popular, sendo indiferente ter sido presidido por Juiz Federal ou Estadual, mesmo porque “não existe, ora bolas, cidadão federal e cidadão estadual” (Evento 12, p. 2/3). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 3. O Impetrante formula pedidos, nos termos seguintes: a) A concessão de liminar para suspender a tramitação do processo 81/2009, que corre perante a 12ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, com relação ao Paciente, haja vista que ali são apurados os homicídios pelos quais o Paciente foi absolvido, ainda que se suspenda, também, o prazo prescricional; b) A concessão de liminar para suspender a execução da pena imposta nos autos n. 2002.36.00.008183-8/MT que tramita perante a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso, visto que se trata da novel condenação pela formação de quadrilha, crime pelo qual o Paciente foi julgado por ocasião do julgamento pelo Tribunal do Júri; c) Por fim, que seja concedida a ordem para cassar os acórdãos hostilizados, convalidando o julgamento pelo Tribunal do Júri Popular que absolveu o Paciente dos crimes contra a vida, determinando que o TRF da 1ª Região aprecie as apelações interpostas pela defesa e acusação ou, subsidiária e supletivamente, que as apelações sejam encaminhadas para o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, para que possam ser apreciadas por aquele órgão colegiado.” (Evento 1, p. 22/23) 4. A Procuradoria-Geral da República opina pela denegação da ordem, salientando não ter sido contrariada a Súmula 160 do Supremo Tribunal, pois “o Ministério Público, embora não tenha alegado na sua apelação a incompetência da Justiça Federal, o fez nas contrarrazões à apelação da defesa”, sendo certo que “o acórdão do Superior Tribunal de Justiça demonstra que, no caso concreto, o reconhecimento da nulidade não foi contra o paciente, na justa medida em que não havia qualquer situação consolidada em seu favor” (evento 3, p. 3). 5. É o relatório. 1. As razões apresentadas pelo Impetrante e os elementos cognitivos existentes nos autos desautorizam a concessão da ordem. O caso 2. Em 11.12.2002, no juízo federal de Cuiabá, o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado do Mato Grosso, em petição conjunta, ofereceram denúncia contra diversas pessoas, dentre as quais o Paciente, Júlio Bachs Mayada. O Paciente foi acusado da prática de crimes de homicídio qualificado consumado (art. 121, § 2º, I e IV, por duas vezes), tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 14, II), formação de quadrilha armada (art. 288, parágrafo único) e descaminho (art. 334, § 1º, c,), em concurso material (art. 69, caput) e de pessoas (art. 29, caput) (Evento 5, p. 7/51). O Juiz Federal da 3ª Vara Seção Judiciária Federal de Mato Grosso pronunciou todos os denunciados. O Paciente não interpôs recurso em sentido estrito, embora o tenham apresentado os Corréus. Em 27.9.2004, o Paciente submeteu-se a julgamento pelo Tribunal do Júri, sendo absolvido das acusações relativas aos homicídios consumados e ao tentado. Entretanto, foi condenado a oito anos de reclusão pela prática dos crimes de descaminho e de formação de quadrilha, em concurso material (evento 3, p. 1/3). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 Apelaram o Paciente e o Ministério Público, tendo este alegado que a decisão dos jurados era manifestamente contrária à prova dos autos. Nesse ínterim, em 13.12.2004, o recurso em sentido estrito interposto pelos outros acusados foi julgado pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: anulou-se a pronúncia e determinou-se que os temas relativos aos crimes contra a vida fossem remetidos à instância comum estadual, ao passo que os demais (descaminho e formação de quadrilha armada) deveriam permanecer sob a jurisdição federal comum, verbis: “1. Não sendo os crimes de homicídios cometidos para facilitar ou ocultar crime da competência federal, descaminho, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a esse delito, e sim para que a organização criminosa, segundo a acusação, comandada por um dos acusados, pudesse continuar a ter força, a intimidar seus integrantes ou a ter o domínio na exploração das máquinas caçaníqueis, inexiste conexão com o crime federal, e, assim, não tem a Justiça Federal competência para processá-los e julgá-los. 2. Desmembramento dos autos. A Justiça Federal deverá apreciar os crimes de descaminho e o de quadrilha para a prática desse delito (Código Penal, arts. 334, § 1°, c, 288, parágrafo único) c/c a Lei 9.034, de 03.05.1995. 3. Os crimes de homicídio, na hipótese, são da competência do Juízo da Vara Crime e do Júri da Comarca de Cuiabá, Estado de Mato Grosso. 4. Prisão preventiva mantida si et in quantum.” Em 14.11.2006, a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, quando do julgamento das apelações interpostas pelo Ministério Público e pelo Paciente, que se insurgiram contra o veredito popular, anulou a sentença de pronúncia e deu por prejudicados os pedidos formulados em ambos os recursos, nos termos seguintes: Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 “PROCESSO PENAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. ANULAÇÃO. VEREDICTUM DO JÚRI: ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO PELO DESCAMINHO. Proferida a sentença de pronúncia, alguns co-autores recorreram e outros não. A sentença de pronúncia foi anulada. O co-autor que preferiu ser julgado pelo Tribunal do Júri foi condenado pelo crime de descaminho e absolvido pelo de homicídio. Nula sentença de pronúncia, pressuposto da admissibilidade do julgamento pelo Júri, nulo é o julgamento realizado por esse órgão.” (Evento 2, p. 6) Em 9.2.2009, no juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária Federal de Mato Grosso, o Paciente foi condenado a 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática, em concurso material, das condutas tipificadas nos art. 334, § 1º, c, e 288, parágrafo único, do Código Penal. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento parcial ao recurso interposto pelo Paciente, reduzindo a pena a sete anos de reclusão (evento 4, p. 61). Em 19.10.2010, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem de habeas corpus impetrado em favor do Paciente, que desejava ver apreciados os pedidos formulados no recurso de apelação interposto contra a decisão proferida no Tribunal do Júri. O acórdão está ementado nos termos seguintes: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADO. DESCAMINHO. QUADRILHA ARMADA. CONCURSO DE AGENTES. PRONÚNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO EM RELAÇÃO AO PACIENTE. JÚRI FEDERAL. ABSOLVIÇÃO NO TOCANTE AOS CRIMES CONTRA A VIDA. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 APELAÇÃO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. ANULAÇÃO DE OFÍCIO DA PRONÚNCIA. (1) PREJUÍZO PARA A DEFESA.NÃO RECONHECIMENTO. (2) SÚMULA 160 DO STF. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A anulação do processo, em razão de nulidade absoluta, consistente em incompetência ratione materiae, pode ser decretada de ofício. Não representa violação do enunciado 160 da Súmula do Pretório Excelso, a invalidação de pronúncia transitada em julgado, sucedida pela absolvição pelos crimes contra a vida (com a condenação pelos demais delitos), quando, em preliminar de apelação da acusação e da defesa, se reconhece a nulidade do processo, em razão da incompetência da Justiça Federal. In casu, com a pendência de recurso ministerial, não havia situação favorável à defesa consolidada. 2. Ordem denegada.” (Evento 4, p. 82) 3. Voltando-se contra esse acórdão, o Impetrante quer “convalidar o julgamento pelo Tribunal do Júri Popular que absolveu o Paciente dos crimes contra a vida, determinando que o TRF da 1ª Região aprecie as apelações interpostas pela defesa e acusação ou, subsidiária e supletivamente, que as apelações sejam encaminhadas para o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, para que possam ser apreciadas por aquele órgão colegiado”(Evento 1, p. 22). 4. Esses levantamentos, insista-se, demonstram não assistir razão ao Impetrante. A anulação da decisão de pronúncia, que se baseou no reconhecimento de que fora proferida em instância incompetente, impede a validação dos atos subsequentes, inclusive aqueles desenvolvidos no Tribunal do Júri. É o que decorre do art. 567 do Código de Processo Penal (A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 Para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar: “É a Constituição do Brasil que garante que ninguém será processado ou julgado senão pelo juiz competente (art. 5º, LIII, CF/1988). (...) Embora o art. 567, CPP, disponha que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, deve-se considerar que a incompetência ratione personae e ratione materiae são de caráter absoluto, e pode ser alegada a qualquer momento, devendo o processo ser anulado ab initio, pelo que o chamado princípio do aproveitamento dos atos processuais só pode ser aceito na hipótese de incompetência ratione loci, causa de nulidade relativa que deve ser alegada oportunamente. Essa posição, contudo, não é a que tem prevalecido na jurisprudência dos tribunais. O Supremo Tribunal Federal, verbi gratia, entende que a nulidade em face de incompetência absoluta implica nulidade dos atos decisórios e que a incompetência relativa não importa em nulidade de qualquer ato já praticado.” (TÁVORA, Nestor, e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4ª edição. São Paulo: RT, 2010. p. 972/973) No caso, o Tribunal Regional Federal reconheceu não ser a instância federal competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, porque esses delitos não eram conexos ao descaminho e à formação de quadrilha armada, ambos afetos à jurisdição federal. Ao anular a pronúncia, os atos subsequentes, inclusive os decisórios, foram alcançados e contaminados, não produzindo qualquer efeito. Irrelevante ter o Paciente se conformado com a pronúncia e se submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, porque a matéria é de natureza pública. A decisão proferida por juiz absolutamente incompetente não produz efeitos e, por conseguinte, não demarca nem Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 vincula a atuação daquele indicado para fazê-lo. É nesse sentido a orientação deste Supremo Tribunal, verbis: “COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), entendimento em relação ao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior. COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. Tratando-se de habeas substitutivo do recurso ordinário cabível contra decisão proferida em idêntica medida, a competência é do Superior Tribunal de Justiça. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DECLINAÇÃO - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CIÊNCIA. A ciência alusiva à declinação da competência ocorre, no caso, mediante publicação no Diário Oficial. COMPETÊNCIA DECLINAÇÃO - ATOS INSTRUTÓRIOS - SUBSISTÊNCIA. Uma vez declinada a competência, dá-se, a critério do juízo competente, o aproveitamento dos atos instrutórios. Subsistência da norma do artigo 567 do Código de Processo Penal - a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.”(grifos nosso) (Habeas Corpus nº 77.544, relator o Ministro Marco Aurélio, j. 17.11.1998) Deve ser pontuado, ainda, que a decisão que absolveu o Paciente das acusações de homicídios e de tentativa de homicídio não transitou em julgado, porque ambas as partes interpuseram apelação, devolvendo à segunda instância toda a matéria debatida no primeiro grau. Essa constatação desfigura a possibilidade de se reconhecer a reformatio in pejus. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 Não prospera, ainda, o argumento de que a matéria atinente à competência da instância federal para julgar os crimes dolosos contra a vida está preclusa, considerando que o Ministério Público não se valeu do art. 571, I, do Código de Processo Penal (As nulidades deverão ser arguidas: I – as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;) O art. 109 do Código de Processo Penal disciplina que “se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior”. A competência penal em razão da matéria é de ordem pública, podendo ser alegada ou reconhecida a qualquer momento, inclusive de ofício, não sendo suscetível de convalidação. Ela decorre de uma ofensa a princípio constitucional do processo penal, no caso, o do juiz natural, sendo irrelevante o fato da parte sentir-se prejudicada, pois o interesse maior, consistente na proteção às normas constitucionais, prevalece sobre o interesse pessoal. Consequentemente, não se lhe aplicam a regra do art. 571, I, do Código de Processo Penal, e a Súmula 160 do Supremo Tribunal (É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício). Para Fernando Capez: “O vício jamais preclui, podendo ser conhecido em qualquer fase do processo, de ofício pelo juiz, mesmo que não haja arguição da parte. A exceção é o disposto no enunciado da Súmula 160 do STF, pela qual o tribunal não pode conhecer de ofício contra o réu nulidade não arguida no recurso de acusação, exceto o vício da incompetência absoluta”.(grifo nosso) (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Sâo Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 Paulo: Saravia, 2008, p. 586) No mesmo sentido posiciona-se Mirabete, verbis: “Apesar do que dispõe o artigo 567, porém, a incompetência ratione personae e a ratione materiae são de caráter absoluto, e pode ser alegada a qualquer momento, devendo o processo ser anulado ab initio. Assim, o chamado princípio do aproveitamento dos atos processuais só pode ser aceito na hipótese de incompetência ratione loci, causa de nulidade relativa, que deve ser alegada oportunamente.”(grifo nosso) (MIRABETE,Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed.. São Paulo: Atlas, 2008, p. 616) Afigura-se igualmente impertinente o pedido para que se aplicasse, no caso, a regra do art. 81 do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência venha o juiz ou Tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.” O procedimento do tribunal do júri submete-se a regras próprias, pelo que a aplicação das normas gerais sujeita-se à constatação de inexistirem dispositivos específicos regulando o assunto. Prevê o art. 419 do Código de Processo Penal o deslocamento da competência para o julgamento da ação penal, quando o Juiz, responsável pela condução do processo na primeira fase do procedimento, reconhecer não se tratar de crime contra a vida (Quando o juiz se convencer, em Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja). No caso, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar o recurso em sentido estrito interposto pelos demais Corréus, proclamou não existirem conexão e continência entre os crimes dolosos contra a vida e os delitos de competência da instância federal, determinando a remessa dos autos ao foro competente. Se não havia conexão ou continência entre os crimes dolosos contra a vida e os outros ilícitos, o júri organizado na instância federal não teria competência para apreciar os primeiros delitos, a serem conduzidos na esfera estadual. Também não poderia julgar os demais ilícitos (descaminho e formação de quadrilha armada), porque são afetos ao juiz singular federal. Afinal, a conexão e a continência importam unidade de processo e de julgamento, cabendo ressalvas apenas nas situações que envolvam o concurso entre as jurisdições comum e menorista, bem como as comum e militar. No caso, não há de se cogitar a aplicação do parágrafo único do art. 81. A proclamação da incompetência da instância federal ocorreu na primeira fase do procedimento, em razão do recurso interposto pelos Corréus e não na segunda etapa. Se o reconhecimento ocorresse nesta fase, que coincide com o julgamento popular, estariam os jurados investidos na competência de julgar os crimes conexos, nos termos do art. 78, I, do Código de Processo Penal. Ao contrário da alegação do Impetrante, o precedente do Habeas Corpus nº 100.154 não referenda os seus pleitos. A ementa da referida decisão está formatada nos termos seguintes: Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INOCORRÊNCIA. CONEXÃO COM CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PERPETUATIO JURISDICTIONIS. ART. 81 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DE FATOS E PROVAS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – A competência para julgamento do feito foi fixada na Justiça Federal pois no curso das investigações, que serviram de base para o oferecimento da denúncia, surgiram fortes indícios de que o homicídio estava relacionado com o tráfico internacional de drogas. II – O paciente foi, ainda, denunciado em outra ação penal pela prática dos delitos de lavagem de dinheiro e sonegação fiscal supostamente relacionados ao tráfico internacional de drogas, o que reforçou a manutenção da competência da Justiça Federal. III - Quando há crimes conexos de competência da Justiça Federal o processamento e julgamento dos feitos compete a esta. IV – A posterior extinção da punibilidade de um dos feitos e o reconhecimento da incompetência do outro, que também atraíram a competência da Justiça Federal não extingue a competência desta em razão da perpetuação de jurisdição, nos termos do art. 81 do CPP. Precedentes. V - A discussão acerca da correta fixação da competência, bem como da existência de conexão em razão da ligação do homicídio com o crime de tráfico internacional de drogas ou de outro delito apto a justificar a competência da Justiça Federal exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de , que não admite dilação probatória. VI - Ordem denegada.” (Habeas Corpus nº 100154, relator o Ministro Ricardo Lewandowski, j. 16.11.2010) Verifica-se que a Primeira Turma do Supremo Tribunal firmou o entendimento de não ser o habeas corpus sede processual adequada para Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 discussão sobre a “correta fixação da competência, bem como da existência de conexão”. No caso, frisa-se, quer o Impetrante a anulação de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que, para rejeitar a conexão e cassar a pronúncia, procedeu a um minucioso e detalhado exame de provas. Ademais, não existe similitude entre as situações, pois no precedente invocado não havia sequer decisão de pronúncia, constatação relevante que orientou o desfecho do precedente invocado. Está consignado no voto condutor do Ministro Ricardo Lewandoswki: “Nessa linha, destaco os seguintes trechos da decisão de primeiro grau que reconheceu a competência da Justiça Federal: “Quanto à incompetência do juízo, tenho que esta questão restará efetivamente dirimida ao final da instrução, quando todos os fatos restarão esclarecidos. (...)” (Grifo nosso) Não havia, insista-se, pronunciamento consolidado sobre a competência do tribunal do júri. Finalmente, não se pode validar a tese do Impetrante de que, por ser o júri um órgão decisório popular, “era indiferente ter sido presidido por Juiz Federal ou Estadual”. O art. 447 do Código de Processo Penal prevê a composição do Tribunal do Júri por “um juiz togado”, que o preside, e por “vinte e cinco jurados, que serão sorteados entre os alistados”. Trata-se de um órgão complexo, notabilizado pela sua heterogeneidade (juiz togado e leigos), sendo que a realização de suas atividades não se resume à atuação dos jurados. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.457 A condução da ação penal, a preparação do julgamento e a escolha dos membros da sociedade que poderão integrar o Conselho de Sentença, dentre outras tarefas imprescindíveis ao julgamento popular, não estão na lista de atribuições conferidas ao cidadão comum, mas ao Juiz de Direito competente para tanto. Realçando essa natureza mista, em que aos jurados se confere apenas o direito de deliberar sobre o mérito da causa, lembra Nucci que o Tribunal do Júri é “um órgão especial do Poder Judiciário, que assegura a participação popular direta (apenas) nas suas decisões de caráter jurisdicional.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 45) No caso, não tendo competência o juiz federal para organizar e conduzir o tribunal do júri, não pode ser validada a decisão subsequente do colegiado popular. 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO