text: PROCESSO OBJETIVO – LEGITIMIDADE – TELECOMP. A Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade objetivando a defesa das pessoas jurídicas que a integram. COMPETÊNCIA NORMATIVA – TELECOMUNICAÇÕES – CELULAR – LOCALIZAÇÃO DE APARELHOS – ESTADO. Os Estados não têm competência para disciplinar o afastamento do sigilo de dados mediante lei – relevância demonstrada e risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em deferir a liminar para suspender a eficácia dos artigos 1º e 4º da Lei nº 2.569, de 4 de outubro de 2011, do Estado de Rondônia, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eis as informações prestadas pelo Gabinete: Telcomp – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas busca a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º a 4º da Lei nº 2.569, de 4 de outubro de 2011, do Estado de Rondônia, por alegada violação aos artigos 5º, incisos X e XII, 24, inciso XI, 22, inciso IV, e 175, parágrafo único, incisos I e II, da Carta Federal. Segundo narra, os dispositivos impugnados preveem que as operadoras de telefonia móvel têm a obrigação de fornecer à polícia judiciária estadual, sob pena de aplicação de severas multas, a localização dos aparelhos utilizados pelos usuários. Eis os preceitos questionados: Art. 1º. Fica a empresa concessionária de serviços de telefonia celular obrigada a fornecer informações sobre a localização de aparelhos de clientes a polícia judiciária do Estado, mediante solicitação, ressalvado o sigilo do conteúdo das ligações telefônicas. § 1º. As informações a que se refere o caput serão prestadas imediatamente, mediante requisição fundamentada e vinculada a inquérito policial e a concessionária responderá por danos decorrentes do atraso no fornecimento dos dados. § 2º. A Concessionária encaminhará ao Ministério Público, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, relatório circunstanciado das informações solicitadas, para fins de acompanhamento e controle. § 3º. O cumprimento do dispositivo neste artigo não implicará custo adicional para o usuário. Art. 2º. A Concessionária a que se refere o artigo 1º fornecerá a seus clientes, novos e antigos, formulários solicitando autorização para o fornecimento à polícia judiciária das informações de que trata esta Lei. Parágrafo único. O cliente do serviço de telefonia móvel poderá, mediante declaração formal e expressa, firmada perante a concessionária, desautorizar o fornecimento das informações a que se refere o caput. Art. 3º. Na hipótese de o usuário de serviço de telefonia fixa ou móvel acionar os números de emergência, a concessionária informará automaticamente às unidades competentes, pelo meio tecnológico disponível, a localização do telefone. Art. 4º. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeitará o infrator as seguintes penalidades, sem prejuízo de responsabilização civil ou criminal, ou de responsabilidade administrativa da autoridade da polícia judiciária, assegurado o devido processo administrativo. I – retardar a entrega de informações à polícia judiciária: multa de 10.000 (dez mil) UPFRO – Unidades Padrões Fiscais do Estado de Rondônia; II – deixar de repassar informações à autoridade da polícia judiciária: multa de 20.000 (vinte mil) UPFRO; III – deixar de oferecer ao cliente a opção a que se refere o parágrafo único do artigo 2º: multa de 20.000 (vinte mil) UPFRO; IV – fornecer informações não autorizada: multa 20.000 (vinte mil) UPFRO; e V – fornecer informações a terceiros: multa 20.000 (vinte mil) UPFRO. Parágrafo único. As penalidades previstas no caput serão aplicadas em dobro no caso de reincidência. Consoante sustenta, a legitimação ativa para a propositura de ação direta foi reconhecida no julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.401, relator Ministro Gilmar Mendes, nº 4.533, relator Ministro Ricardo Lewandowski, e nº 4.649, relator Ministro Dias Toffoli. Aduz ser evidente a correlação entre as normas impugnadas e os próprios objetivos institucionais, conforme se depreenderia do artigo 4º, cabeça e alíneas “b”, “c”, “d” e “h”, do estatuto social, a revelar caber a si a representação dos interesses das associadas – empresas do setor de telecomunicações – perante o Judiciário. Esclarece que a obrigação tem reflexos tarifários nos contratos de prestação de serviços de telecomunicações, mas é vedada a transferência ao usuário. Menciona a obrigatoriedade de apresentar ao novo contratante o formulário de autorização do repasse de informações ao Estado. Afirma que os dispositivos contestados representam usurpação de competência legislativa da União. Alude aos artigos 21, inciso VI, 22, inciso IV, e 175, parágrafo único, incisos I e II, da Carta. Argumenta que as telecomunicações consubstanciam serviço público nacional de alta relevância, daí caber à União a delegação e a regulamentação. Evoca precedente – Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.401/MG, relator Ministro Gilmar Mendes – no qual o Supremo suspendeu a eficácia de legislação praticamente idêntica, oriunda do Estado de Minas Gerais. Argui a inconstitucionalidade material dos preceitos questionados. Segundo diz, a norma atacada cria aos usuários o dever de desautorizar o acesso do Poder Público a dados pessoais, presumindo a aceitação de que as informações sejam repassadas à polícia judiciária. Destaca que o combate à criminalidade não pode implicar ofensa às garantias fundamentais, pois os fins não justificam os meios. O requerimento de dados deveria partir de autoridade judicial, mediante ato motivado. Aponta decisões de regionais federais e tribunais estaduais sobre o tema, no sentido da preservação do direito à privacidade no tocante aos pedidos administrativos de dados registrados em operadoras de telefonia móvel. Sob o ângulo do risco, alude à possibilidade de imposição de multas de altíssimo valor, além da exposição da privacidade dos cidadãos do Estado de Rondônia. Postula o deferimento de liminar para suspender a eficácia dos dispositivos impugnados. No mérito, requer a declaração definitiva da inconstitucionalidade dos artigos 1º a 4º da Lei estadual nº 2.569/2011. A Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia noticiou ter sido editada a norma com a finalidade de aproveitar, no combate e prevenção de ilícitos penais, a tecnologia empregada pelas concessionárias de telefonia. O Governador do Estado não prestou informações, apesar de intimado. O processo encontra-se concluso para apreciação do pedido de concessão de medida acauteladora. Trago este processo para exame do pedido de concessão de medida acauteladora, deixando de acionar o artigo 12 da Lei nº 9.868/99, presente a relevância da causa de pedir lançada na inicial, os inúmeros precedentes do Supremo em situações similares e o risco de manter com plena vigência os dispositivos atacados, aptos a sujeitar empresas concessionárias de serviço público federal a multas e obrigações capazes de interferir na prestação das respectivas atividades. Não determinei a audição da Advocacia-Geral da União e do Ministério Público considerado o entendimento pacífico deste Colegiado, segundo o qual os Estados não têm competência para legislar sobre telecomunicações. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – No julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.401/MG, relator Ministro Gilmar Mendes, nº 4.533/MG, relator Ministro Ricardo Lewandowski, e nº 4.649/RJ, relator Ministro Dias Toffoli, o Supremo reconheceu a legitimidade da requerente para deflagrar o controle normativo abstrato. Consignou o âmbito nacional da Associação, a congregar empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, havendo, entre as associadas, concessionárias de todo o território brasileiro. A matéria em exame guarda pertinência temática com as finalidades da entidade. A norma estadual impugnada cria obrigação legal para as concessionárias de telefonia móvel que, uma vez desatendida, pode gerar responsabilidade administrativa. Entre os objetivos revelados no artigo 4º do estatuto da requerente, está a representação dos interesses comuns e coletivos das empresas de telefonia móvel perante instituições públicas e privadas bem como o Poder Judiciário. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo à análise do pleito acautelador. Conforme os artigos 21, inciso XI, e 22, inciso VI, da Carta da República, compete à União legislar privativamente sobre telecomunicações e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os respectivos serviços. Eis o teor dos preceitos: Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; O texto constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal que – sem ter como objeto principal a prestação dos serviços de telecomunicações – acabe por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas concessionárias de serviço público federal. As leis estaduais concernentes ao ICMS, a incidir sobre a atividade de telecomunicação, e a legislação municipal atinente ao uso do solo, de crucial importância na colocação de antenas e formação de redes, chegam a afetar a execução dos serviços, mas não revelam inconstitucionalidade formal. Esse não é o caso da norma contestada, a qual institui obrigação diretamente relacionada ao objeto da concessão do serviço móvel pessoal. Ao determinar que as empresas forneçam à polícia judiciária informações sobre a localização de aparelhos de telefonia móvel, estabelecendo prazos, dispondo acerca do uso dos números de emergência e impondo o pagamento de multa, se houver descumprimento, o legislador estadual atua no núcleo da regulação da atividade de telecomunicações, de competência da União, no que a esta última cabe disciplinar o uso e a organização desses serviços. Transcrevo, a título de registro, o artigo 1º, parágrafo único, da Lei federal nº 9.472: Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências. O Supremo, em ocasiões anteriores, declarou a inconstitucionalidade formal ou suspendeu a vigência de normas estaduais e distritais que interferiram diretamente nas funções desempenhadas pelas concessionárias de serviços de telecomunicação. Assentou a inconstitucionalidade de lei distrital a implicar a obrigatoriedade de as empresas de telefonia fixa instalarem contadores de pulso – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.533, relator Ministro Eros Grau, acórdão publicado em 6 de outubro de 2006 – e leis estaduais nas quais se instituiu controle quanto à comercialização e reabilitação de aparelhos usados de telefonia móvel celular – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.846, relator Ministro Gilmar Mendes, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 14 de março de 2011 – e se impôs a discriminação de dados na fatura de cobrança – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.322, relator Ministro Gilmar Mendes, acórdão publicado em 3 de março de 2011. Além disso, suspendeu, ao referendar medida acauteladora deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.369, de minha relatoria – acórdão publicado em 3 de maio de 2011 –, a eficácia de lei distrital a vedar a cobrança de assinatura mensal nas atividades de telefonia. As decisões fundamentaram-se na premissa de que, em situações a envolver possível interdisciplinaridade, as questões relacionadas a interesse geral, isto é, nacional, hão de ser tratadas de maneira uniforme no país. De início, os serviços públicos que funcionam em todo o território devem ficar a cargo da União. Com respaldo nessa óptica, a doutrina tem proposto a denominada prevalência do interesse como critério para a solução de conflitos normativos, sugerindo seja reconhecida a competência da União quando a matéria transcender os interesses locais e regionais. Neste caso, a lei atacada cuida de tema ligado a direito penal e processual penal, porquanto confere poderes de requisição à polícia judiciária do Estado para fins de investigação criminal. A prática, certamente, repercute na esfera privada dos clientes e, de acordo com a previsão, independe de decisão judicial. Se quiser obstar o fornecimento, o usuário terá de formalizar declaração expressa, o que acarretará a redução da privacidade de milhares de usuários em virtude de eventual inércia. Deixo de analisar esse ponto mais a fundo, ante a manifesta inconstitucionalidade formal do ato questionado. Defiro a liminar para suspender a vigência dos artigos 1º a 4º da Lei nº 2.569, de 4 de outubro de 2011, do Estado de Rondônia. 07/02/2013 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.739 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, acompanho o voto do Relator apenas com uma observação. Aqui não se trata propriamente de uma lei que disciplina telecomunicações. Trata-se de uma lei que dispõe sobre produção de prova em inquérito policial. Ela confere à Polícia Judiciária... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O acesso direto. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ela confere à Polícia Judiciária o poder de requisitar informações que deverão ser apresentadas sob pena de multa. Na verdade, essa matéria, a sede própria e natural é o Código de Processo Penal; e essa lei está alterando o Código de Processo Penal, ampliando o poder de Polícia Judiciária. A particularidade que existe é que a invasão de competência, não se trata propriamente de invasão de competência do artigo 22, inciso IV, ou dos demais artigos que atribuem à União a competência para legislar sobre telecomunicações, mas a invasão de competência é o inciso I do artigo 22, que trata de matéria penal e Processo Penal. Todavia, considerando que a causa de pedir em ação direta é aberta, nada impede que se defira a liminar por ofensa ao artigo 22, inciso I. Então, eu acompanharia com esse fundamento. 07/02/2013 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.739 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : TELECOMP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS : DAVID MARQUES MUNIZ RECHULSKI E OUTRO(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE RONDÔNIA : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Digo, Presidente – não quis ler o voto, como também assim procedi no caso anterior –, que o Texto Constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal, que, sem ter como objeto principal a prestação de serviço de telecomunicações, acabe por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas concessionárias. Cito o problema do ICMS e afirmo que não é o caso, porque cogitase de obrigação diretamente relacionada ao objeto da concessão do serviço móvel pessoal. Teço considerações a respeito. Chegamos ao mesmo resultado. 07/02/2013 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.739 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : TELECOMP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS : DAVID MARQUES MUNIZ RECHULSKI E OUTRO(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE RONDÔNIA : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE RONDÔNIA TRIBUNAL PLENO MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.739 EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, há um precedente, que é a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.401, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, procedente de Minas, e que tem exatamente, rigorosamente, a mesma previsão, e nós suspendemos. * * * PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.739 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REQTE.(S) : TELECOMP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS ADV.(A/S) : DAVID MARQUES MUNIZ RECHULSKI E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE RONDÔNIA INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE RONDÔNIA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, concedeu a liminar para suspender a eficácia dos artigos 1º a 4º da Lei nº 2.569, de 4 de outubro de 2011, do Estado de Rondônia. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Plenário, 07.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão impugnada que negou seguimento ao writ, ao fundamento de que a via eleita não se mostra adequada ao intento perseguido, ou seja, sanar eventual inconformismo com sentença desfavorável em disputa de guarda de menor. 3. O habeas corpus não é sucedâneo de recurso cabível, não sendo, por esse meio, de pretender-se a solução de questão relativa à guarda de filhos (HC 81.681/RS, rel. Min. Néri da Silveira, DJ 29.8.2003). Precedentes. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Agravo a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, vencidos os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, rejeitar a preliminar de prejudicialidade; e, no mérito, vencido o relator, ministro Marco Aurélio, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do redator do acórdão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 29 de julho de 2009, o Ministro Gilmar Mendes, ao negar seguimento à impetração, consignou: Cuida-se de habeas corpus com requerimento de liminar impetrado por Silvana Bianchi Carneiro Ribeiro em favor do menor S.R.G. Alega a impetrante que o paciente é filho de sua filha, a brasileira Bruna Bianchi Carneiro Ribeiro Lins e Silva, com o cidadão norte-americano David Goldman, tendo nascido em 25 de maio de 2000 no Estado de Nova Jersey, EUA, com registro no Consulado Brasileiro em Nova York, EUA, e na 1ª Circunscrição do Registro Civil de Pessoas Naturais na Ilha do Governador, Rio de Janeiro, com isso adquirindo a nacionalidade brasileira. Em 2004, Bruna viajou ao Brasil trazendo consigo o ora paciente, com autorização do pai, aqui, porém, resolvendo separar-se deste, seguindo-se ação de divórcio que culminou com o fim do casamento. HC 99945 A GR Em meados de 2005, Bruna assumiu relacionamento com João Paulo Lins e Silva, contraindo núpcias com o mesmo em 2007, vindo a falecer, entretanto, no dia 21 de agosto de 2008, depois de dar à luz sua filha C., nascida de sua relação com João Paulo. Com fundamento em relação de paternidade sócio-afetiva, em 28 de agosto de 2008 João Paulo Lins e Silva requereu junto ao Juízo de Direito da 2ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro a guarda do menor, o que lhe foi deferido. Em 26 de setembro de 2008, a União Federal, depois de acionada pela Autoridade Central Administrativa Federal ACAF, órgão encarregado de fazer observar a Convenção de Haia no Brasil e que, por sua vez, fora instada a tanto por congênere norte americana, requereu a busca, apreensão e restituição do paciente perante a 16ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro - RJ. Face à coexistência de duas ações distintas tratando da guarda do mesmo menor, suscitou-se conflito de competência que restou resolvido pelo Superior Tribunal de Justiça, declarando-se competente o Juízo Federal, para onde foram remetidos os autos do processo que tramitava junto à 2ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. O processo de busca, apreensão e restituição do paciente teve regular andamento, com realização de perícia para estabelecer as condições psicológicas do menor, culminando com sentença favorável ao pai biológico, David Goldman, no mesmo ato deferindo-se antecipação de tutela, determinando o “retorno imediato do menor (...) aos Estados Unidos da América”, fixando-se a data de 3 de junho de 2009 para apresentação do mesmo perante o Consulado Americano no Rio de Janeiro, com expedição de mandado de busca e HC 99945 A GR apreensão caso a entrega espontânea não ocorresse. Inconformado, o réu daquela ação de busca, apreensão e restituição, João Paulo Lins e Silva, interpôs recurso de apelação, recebido no efeito meramente devolutivo, o que motivou a interposição de agravo de instrumento junto ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao qual foi deferida antecipação da tutela recursal pelo Relator, Desembargador Fernando Marques, em ordem a suspender a entrega do menor. Sobreveio agravo interno da parte contrária, cujo julgamento iniciou-se em 30 de junho de 2009, mantendo o Relator a decisão suspensiva da executoriedade da entrega do paciente para encaminhamento aos Estados Unidos da América e votando pelo parcial provimento do agravo interno o Desembargador Cruz Netto. Ao final, restou suspenso o julgamento face ao pedido de vista do Desembargador Castro Aguiar. Paralelamente, ante a ordem de entrega do menor ao Consulado dos Estados Unidos da América no Rio de Janeiro, foi impetrado habeas corpus junto ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, sendo a petição inicial indeferida, mediante decisão confirmada em posterior julgamento de agravo interno, conforme a seguinte ementa: AGRAVO INTERNO - HABEAS CORPUS - AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR CONVENÇÃO DE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS - INADEQUAÇÃO DA VIA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL DO WRIT. - Em regra, afigura-se inadmissível o manejo do habeas corpus como sucedâneo de recurso processualmente cabível (STJ, AgRg no HC nº 74.920/SP, HC 26.705 e HC37. HC 99945 A GR 704/SP), aceitando-se a impetração do writ somente em hipóteses onde seja verificada a manifesta ilegalidade do ato atacado. - Hipótese em que não restou configurada tal excepcionalidade, sendo certo que a via estreita do habeas corpus não permite, in casu, a verificação da ocorrência do alegado error in procedendo, já que, para tanto, seria necessário o amplo revolvimento de matéria fáticoprobatória. - Agravo interno improvido. Ato contínuo, impetrou-se habeas corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, sendo a liminar indeferida pela Ministra Laurita Vaz nos seguintes termos: Sem embargo dos laboriosos argumentos trazidos na inicial acerca do apontado error in procedendo do douto magistrado de primeiro grau, não verifico, neste juízo prelibatório, a possibilidade de deslinde da controvérsia na estreita via do habeas corpus, que, como é sabido e consabido, não se coaduna com a dilação probatória, aparentemente necessária para saber se, afinal, foi ou não observado os direitos do menor na decisão impugnada no juízo cível. Cumpre ainda ressaltar a falta de urgência do pedido de liminar deduzido na impetração, na medida em que, como anotou a inicial, a decisão que autoriza a saída da criança do território nacional está suspensa por determinação da Corte Regional. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Daí a impetração do presente writ substitutivo, no qual HC 99945 A GR reitera a impetrante argumentos sobre ser cabível a via do habeas corpus para garantir ao paciente o direito de “permanecer” em território brasileiro, corrigindo a ilegalidade caracterizada pelo erro na análise da questão fática cometido pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Nesse passo, afirma a impetrante que o Juízo monocrático recusou-se a colher o depoimento pessoal do ora paciente, negando-lhe a oportunidade de expressar sua vontade a respeito de sua entrega ao pai biológico, tal como prevê o art. 13 da CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS, promulgada pelo Decreto nº 3.413/2000, bem como o art. 12 da CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS CRIANÇAS, ratificado pelo Decreto nº 99.710/1990, além do art. 16, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. De outro lado, argumenta que o laudo pericial sobre as condições psicológicas do menor e os impactos de eventual mudança para os Estados Unidos da América não reflete a realidade das entrevistas com o ora paciente, anotando discrepância entre o relato das peritas oficiais e gravações efetuadas pela assistência técnica da parte ré, o que motivou impugnação rechaçada pelo Juízo. Temendo a iminente retomada do julgamento do agravo interno sobre a suspensão da ordem de entrega do paciente ao Consulado dos Estados Unidos da América no Rio de Janeiro, o que pode culminar com a devolução da executoriedade da tutela antecipada deferida pelo Juízo Federal da 16ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, requer liminar para que seja sobrestado o cumprimento da aludida determinação judicial. No mérito, pede a concessão de ordem para que seja “...reconhecida a ilicitude da decisão atacada, pois foi proferida sentença determinando a saída de [S.R.G] do território nacional, sem HC 99945 A GR que ele fosse ouvido diretamente pelo juízo de primeiro grau e seja determinada a prolação de outro veredicto, depois de ser ouvido o paciente pela autoridade impetrada mediata,...”. Passo a decidir. A via do habeas corpus não se mostra adequada ao intento perseguido pela impetrante, cabendo negar seguimento à impetração. É verdade que o habeas corpus, embora ostente predominante natureza de procedimento de proteção contra arbitrariedades no âmbito penal e processual penal, serve também à correção de atos atentatórios à liberdade de ir e vir de cunho puramente civil, como é o caso da prisão civil do depositório infiel, desde que, em qualquer caso, vislumbre-se flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido encaminha-se a jurisprudência majoritária da Corte, podendo-se colacionar os seguintes excertos: EMENTA: - Habeas corpus. Guarda de menor. 2. Indicação do Superior Tribunal de Justiça como autoridade coatora. 3. Pretende-se seja assegurado, nesta via, para o menor "o direito de permanecer nos Estados Unidos em companhia da mãe e da irmã, integrado ao núcleo familiar ao qual o infante pertence há mais de três anos". 4. Habeas corpus não é sucedâneo de recurso cabível, não sendo, por esse meio, de pretender-se a solução de questão relativa à guarda de filhos. 5. A quaestio juris já se encontra submetida ao Juízo de Direito competente no foro cível. Matéria devidamente equacionada no Juízo da 7ª Vara de Família e Sucessões do Foro Central de Porto Alegre-RS. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC nº 81.681/RS, 2ª Turma, Rel. MIn. Néri da Silveira, DJ de 29.08.2003). HC 99945 A GR EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. GUARDA DOS FILHOS MENORES. I. - O habeas corpus não se presta a decidir questão ligada à guarda de filhos, matéria a ser tratada no juízo cível. II. H.C. não conhecido. (HC nº 75.352/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18.06.2001). HABEAS CORPUS NÃO E O MEIO ADEQUADO A APRECIAR O ACERTO DE SENTENÇA QUE DEFERE BUSCA E APREENSAO DE MENOR. CONSTRANGIMENTO DE JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. AGRG IMPROVIDO. (HC nº 60.482 AgR/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ de 12.11.1982). HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSAO DE MENOR. MATÉRIA ESTRANHA AO ÂMBITO DO "WRIT". FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. IMPETRAÇÃO DEFICIENTEMENTE INSTRUIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (RCH nº 53.457/RJ, 1ª Turma, Rel. MIn. Rodrigues Alckmin, DJ 03.06.1975). Logo, ausente hipótese de ilegalidade ou abuso de poder, eventual inconformismo com a sentença que restou desfavorável aos interesses da família da impetrante deverá ser debatido nas vias ordinárias e pelos meios e recursos previstos na lei processual civil. Ante o exposto, nego seguimento à impetração, nos termos do art. 21, §1º, do RI-STF. Comunique-se. Publique-se. HC 99945 A GR No agravo de folha 332 a 340, Silvana Bianchi Carneiro Ribeiro aponta ser a decisão contrária à doutrina e à jurisprudência prevalentes. Insiste na ilicitude da sentença em que determinada a saída compulsória do paciente, brasileiro nato, do território nacional, sem que fosse ouvido pelo magistrado. Aduz que o constrangimento ilegal consiste na inobservância à norma do artigo 13 da Convenção de Haia. Afirma que também o artigo 12 da Convenção sobre os Direitos das Crianças – acordo celebrado pela Organização das Nações Unidas e ratificado no Brasil por meio do Decreto nº 99.710/90 – e o inciso II do artigo 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente consagram à criança e ao adolescente o direito de se expressarem sobre assunto que lhes diga respeito. Ressalta que a entrega do paciente ao Consulado Americano, sob a condução da Polícia Federal, se necessário, corresponde ao próprio banimento do território nacional, porque, para os Estados Unidos, ele é tido, exclusivamente, como cidadão estadunidense. Assevera que, embora o ato atacado não tenha cunho penal, está presente a ameaça a direito fundamental e de locomoção do paciente, porquanto proferida decisão definitiva de mérito, em que determinada a saída compulsória do Brasil. Defende o cabimento do habeas, por fazer-se em jogo o direito de ir e vir do paciente. Evoca precedentes jurisprudenciais e ensinamentos doutrinários, transcrevendo trecho do Habeas Corpus nº 69.303-2/MG, de minha relatoria. À folha 341, despachei solicitando informações ao Superior Tribunal de Justiça sobre o estágio do Habeas Corpus nº 141.593. Na peça de folha 352, o Ministro Fernando Gonçalves, relator, esclarece encontrar-se o processo concluso, com parecer do Ministério Público pelo indeferimento da ordem. A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 355, preconiza o desprovimento do agravo. Às folhas 359 e 360, proferi a seguinte decisão: HABEAS CORPUS – ASSISTÊNCIA – INADEQUAÇÃO. HC 99945 A GR 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O signatário da petição, qualificando-se como assistente da União no processo de busca, apreensão e restituição do menor S.R.G., em curso no Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, pleiteia a admissão no habeas acima mencionado, na condição de assistente da autoridade impetrada. Pede, em seguida, seja determinada a remessa do processo ao Ministro Presidente, para livre distribuição do habeas, sob o argumento de inexistência de prevenção, pois Vossa Excelência não conheceu do Agravo de Instrumento nº 728.785/RJ, interposto contra o ato mediante o qual o Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região indeferiu o trânsito de recurso extraordinário. Alfim, busca o desprovimento do agravo regimental e, consequentemente, a manutenção da decisão por meio da qual se negou seguimento à impetração. O habeas acima mencionado residência, com minuta de relatório. encontra-se na Segue cópia do ato por meio do qual foi declarado o prejuízo do agravo de instrumento. 2. Observem a organicidade do Direito quanto ao habeas corpus. Sob o ângulo subjetivo, há paciente e impetrante, constando da autuação o órgão coator. Em síntese, não surge antagonismo suficiente a assentar-se o contraditório. Por isso, a autoridade dita coatora não impugna o pedido formulado, apenas presta informações. Essas premissas são conducentes a afastar a figura do assistente da União no que envolvido como autoridade coatora o Presidente do Superior Tribunal de Justiça. 3. Indefiro a juntada ao processo da petição e das peças HC 99945 A GR apresentadas. 4. Devolvam-nas ao subscritor da petição. 5. Publiquem. David George Goldman protocolou o agravo de folha 365 a 370, sustentando que a conclusão quanto à inadequação da assistência implica contrariedade à óptica do Plenário revelada no julgamento do Agravo Regimental na Petição nº 423-0. Aduz que, naquele caso, assentou-se a possibilidade de o querelante integrar a relação processual em habeas corpus que dizia respeito a ação penal privada. Procede à transcrição de trechos do julgado, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, e defende a pertinência de tal entendimento à espécie. Requer a reconsideração do ato, a juntada da Petição nº 133.273/2009 ao processo, com a apreciação dos pedidos nela veiculados, e deferimento do ingresso na lide. Anexa ao agravo a petição mencionada. Lancei visto no processo em 14 de novembro de 2011, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 22 seguinte, isso objetivando a ciência dos agravantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição destes agravos, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça de folha 332 a 340 está subscrita por profissional da advocacia credenciada mediante os documentos de folhas 41 e 42 e a de folha 365 a 370, por advogado constituído por meio da procuração de folha 396. Ambas foram protocoladas no prazo assinado em lei. Conheço. Tenho como adequada a impetração. É que o pano de fundo concerne ao direito de permanência do menor no Brasil e, portanto, envolve liberdade de ir e vir. Lanço, para ter-se ideia do contexto, o que consignei no Habeas Corpus nº 101.985: [...] 2. A criança, cujo direito de ir e vir, de opinião e expressão, assegurados pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90 (ECA) – e pela Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, promulgada pelo Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000, nascida em 25 de maio de 2000, caminha para completar dez anos e revela vida alcançada por desígnios insondáveis. Com autorização paterna, veio com a mãe, Bruna Bianchi Carneiro Ribeiro Lins, para o Brasil aos quatro anos de idade. Os pais separaram-se, ficando o genitor americano nos Estados Unidos. A mãe, brasileira com família neste País, casou-se com João Paulo Lins e Silva e engravidou. No dia 21 de agosto de 2008, depois de mais de quatro anos residindo com o paciente no Brasil, faleceu em decorrência de complicações no parto. A filha, irmã consanguínea materna do paciente, sobreviveu. Ao lado disso, ocorreu toda sorte de descompassos em HC 99945 A GR relação à guarda, discutindo-se até mesmo a competência judicial para defini-la. Em 11 de fevereiro de 2009, o Ministro Luis Felipe Salomão, no Conflito de Competência nº 100.345, do Superior Tribunal de Justiça, deferiu liminar para suspender os processos em curso, designando o Juízo Federal da 16ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro para, em caráter provisório, resolver as questões urgentes. Fixada a da Justiça Federal, deu-se a prolação de sentença em 1º de junho de 2009. Determinou-se a volta da criança aos Estados Unidos da América, para estar no convívio do pai biológico, dispondo-se, inclusive, sobre o período de transição a ser implementado após o deslocamento e a entrega, sob pena de busca e apreensão, até 3 de junho de 2009, às 14h, no Consulado do país de destino na cidade do Rio de Janeiro. O quadro motivou o ajuizamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 172, da qual fui relator. Nela, deferi a liminar nos seguintes termos: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – CRIANÇA – PERMANÊNCIA NO BRASIL VERSUS VOLTA AO PAÍS DE ORIGEM – CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS – DECRETOS 79/99, DO LEGISLATIVO, E 3.413/2000, DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA – CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TUTELA ANTECIPADA – RETORNO IMEDIATO AOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA AFASTAMENTO. 1. O Partido Progressista – PP formalizou esta HC 99945 A GR arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro no Processo nº 2009.51.01.018422-0, que tem, como autora, a União e, como réu, João Paulo Bagueira Leal Lins e Silva. Fê-lo ante a conclusão sobre o retorno do menor Sean Richard Goldman aos Estados Unidos, implicando a sentença a ordem de busca e apreensão caso, presente a tutela antecipada, o menor não venha a ser apresentado ao Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro, no dia de amanhã, até às 14h. Consta da inicial: a) capítulo referente à prevenção considerado o Agravo de Instrumento nº 728.785-8/RJ; b) exposição da controvérsia em face da Convenção de Haia, do texto constitucional e da situação envolvendo o menor Sean; c) a viabilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental presente a tutela antecipada; d) a ocorrência de transgressão à Constituição Federal mediante o ato formalizado pelo Juízo; e) ser fundamento da República a dignidade da pessoa humana. Discorre-se sobre o quadro, apontando-se haver prevalecido o interesse político, nas relações internacionais, em vez das garantias constitucionais. Com isso, em plano secundário vieram a ficar, segundo as razões expendidas, a independência nacional e a prevalência dos direitos humanos, mitigando-se o HC 99945 A GR interesse do próprio menor. Articula-se com o disposto no artigo 3º, cabeça e inciso IV, artigo 4º, cabeça e incisos I e II, artigo 5º, cabeça e incisos X, XI, XV, XLI, XLVII a LI, LIV e LV e § 1º, do Diploma Maior, asseverando-se que, a preponderar a decisão proferida, ficará prejudicado o menor diante da privação da convivência com a irmã e os avós maternos. Alude-se ao direito social à proteção à infância previsto no artigo 6º, cabeça, da Carta da República, evocando-se, mais, o artigo 227 nela contido. Menciona-se lição do saudoso Professor Celso de Albuquerque Mello sobre a obrigação de o Estado proteger os nacionais, buscando-se demonstrar a lesão específica, a lesão concreta, a direitos fundamentais do menor decorrente de ato do poder público. A peça veicula enfoque considerado o alcance da Constituição Federal, salientando-se a circunstância de, quando da entrevista com sociólogos, o menor haver afirmado preferir morar neste País. Pretende-se revelar a percepção da criança, hoje com nove anos, e a permanência no Brasil por quase cinco anos. Cita-se como precedente o Habeas Corpus nº 31.449-DF, no qual foi designado redator para o acórdão o Ministro Teori Albino Zavascki, deixando-se ressaltado o dever de resguardar os interesses da criança, isso presente a interpretação sistemática da Convenção de Haia e da Lei Fundamental. No mesmo sentido é feita referência ao desprovimento do Recurso Especial nº 900.262/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, registrando a ementa, em cautelar a envolver o próprio menor Sean, o fato de a Convenção de Haia possuir o viés do interesse prevalente do menor no que voltada a proteger crianças quanto a condutas ilícitas. Aborda-se a necessidade de ponderarem-se princípios – o da cooperação internacional e os relativos aos direitos HC 99945 A GR fundamentais –, vindo-se a interpretar a Convenção de Haia em conformidade com o texto constitucional. Sob o ângulo da liminar, após se dizer da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o quadro, aponta-se o caráter irreversível do alcance da tutela antecipada, com prejuízo para a formação psicossocial do menor. Afirma-se a existência de quadro assemelhado ao sequestro que a Convenção de Haia busca impedir. O pleito de concessão de medida acauteladora visa a sustar a eficácia da sentença prolatada bem como de qualquer ato ou pronunciamento judicial a implicar a observação da Convenção de Haia e a contrariedade à vontade e aos interesses do menor, reconhecendo-se, alfim, a prevalência do direito fundamental deste de ver respeitada a vontade de permanecer no Brasil. A petição inicial veio subscrita pelo Presidente do Diretório Nacional do Partido Progressista — PP, Senador Francisco Dornelles, e pelo profissional da advocacia Herman Barbosa. O processo deu entrada no Gabinete no dia de hoje, às 18h08 (folha 175). À folha 176, formalizei a seguinte decisão: 1. Segue em fita magnética a fundamentação deste ato. 2. A sentença proferida revela ordem de apresentação de criança, ao Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro, para encaminhamento aos Estados Unidos da América, com a maior brevidade possível, no dia de amanhã – quarta-feira, 3 de junho de 2009, até às 14 horas. 3. Aciono, ante a exiguidade de tempo, o artigo 5º, § 1º, da Lei 9882/99 e suspendo a eficácia da HC 99945 A GR sentença proferida, no processo 2009.51.01.018422-0 do Juízo da 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro. 4. Providenciem as comunicações cabíveis. Brasília, Gabinete do Supremo, 2 de junho de 2009 – 20h30. 2. Dispõe a Constituição Federal ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão – artigo 227. Sob o aspecto da dignidade do menor, a Segunda Turma do Tribunal concedeu, em 30 de junho de 1992, ordem no Habeas Corpus nº 69.303-2/MG — no qual fui designado redator para o acórdão, publicado no Diário da Justiça de 20 de novembro de 1992 —, assentando que, em idade viabilizadora de compreensão suficiente dos conturbados caminhos da vida, assiste ao menor o direito de ser ouvido e de ter as opiniões levadas em conta quanto à permanência neste ou naquele lugar, neste ou naquele meio familiar, e, por consequência, de continuar na companhia deste ou daquele ascendente, se inexistirem motivos morais que afastem a razoabilidade da definição. Consignou-se configurar constrangimento ilegal a determinação de, peremptoriamente, como se coisa fosse, voltar o menor a determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais. Constou da ementa que o direito à guarda não se sobrepõe ao dever do próprio titular de preservar a formação do menor que a HC 99945 A GR letra do artigo 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário. Então, a ordem foi concedida para emprestar à manifestação de vontade dos menores envolvidos efeito maior, sobrepujando a definição da guarda, que sempre possui color relativo e, por isso mesmo, passível de ser modificada tão logo as circunstâncias reinantes reclamem. Pois bem, o fato de cuidar-se de criança de nove anos que mora no Brasil – trazida pela genitora, falecida após parto — há praticamente cinco anos, a completarem-se em 16 do corrente mês, a qual revelou o desejo de ficar com a família materna, indica a relevância da articulação, estando o risco de manter-se o quadro decisório, presente a tutela antecipada para a entrega do menor, até às 14h de amanhã, no Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro, não na irreversibilidade de encaminhamento imediato aos Estados Unidos da América, mas nas repercussões psicossociais que as idas e vindas podem ocasionar. De qualquer forma, o poder de cautela ínsito ao Judiciário, além de visar ao afastamento de lesão a direito fundamental, tem como base garantir campo propício à concretude de eventual pronunciamento do Supremo favorável ao pedido formulado. Se, de um lado, veio o Juízo a formalizar tutela antecipada com a imediatidade vista, fazendo-o para observação após 48 horas do julgamento da ação de busca e apreensão, de outro, com maior fundamento, impõe-se, no âmbito do Supremo, providência que viabilize a manutenção do menor no seio da família onde se encontra há praticamente cinco anos para, no exame final desta arguição de descumprimento de preceito fundamental, dizer-se da procedência, ou não, do que asseverado quanto à impossibilidade de potencializar-se o que previsto na Convenção de Haia, de 25 de outubro de 1980, aprovada mediante o Decreto Legislativo nº 79/99 e HC 99945 A GR promulgada pelo Decreto da Presidência da República nº 3.413, de 14 de abril de 2000. Vale notar que o objetivo maior do entendimento entre os países não é outro senão preservar o interesse do menor presente a respectiva formação. Contando a discussão sobre a guarda com cinco anos e com pronunciamentos favoráveis, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, à permanência do menor no Brasil, não haverá prejuízo algum se prevalecer a manifestação da criança de continuar com a família brasileira, o que, aliás, autoriza, ante a própria Convenção de Haia, conclusão no sentido de afastar-se o retorno à origem – artigo 13, letra “b”, parte final -, tudo isso visando ao crivo da mais alta Corte do País no tocante ao alegado conflito entre o ato formalizado pelo Juízo e os ditames constitucionais. 3. Sem adentrar, por ora, o acerto ou o desacerto da longa e cuidadosa sentença proferida pelo Juízo – de 82 laudas – considerados preceitos fundamentais da Constituição Federal e até mesmo o enquadramento do caso nas exceções contempladas na referida Convenção de Haia, defiro a liminar pleiteada. Suspendo, submetendo este ato ao Plenário, a eficácia da aludida sentença. 4. Deem conhecimento desta decisão aos envolvidos no Processo nº 2009.51.01.018422-0, da 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Colham, após possíveis manifestações dos interessados, o parecer do Procurador-Geral da República. 5. Imprimam preferência ao trânsito desta arguição, visando, em prazo razoável, ao julgamento final do Plenário. 6. Publiquem. HC 99945 A GR Brasília, Gabinete do Supremo, 2 de junho de 2009, às 20h30. Ao submeter a decisão ao Plenário, pronunciei-me pela inadequação da medida, sendo acompanhado pelos integrantes da Corte. A essa altura, já havia providência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região mantendo o menor no Brasil até o julgamento do recurso cabível contra a sentença ― a apelação ―, o qual, conforme consta do relato elaborado pela Assessoria, foi desprovido. Na oportunidade, ficou afastado o período de transição previsto em sentença e determinada a entrega da criança. Novamente, consignou-se a busca e apreensão, com acionamento da Polícia Federal, da Rodoviária Federal e da Militar do Estado do Rio de Janeiro, caso o menor não seja apresentado espontaneamente ao Consulado americano existente na cidade maravilhosa. Assinou-se prazo em horas ― 48. A situação mostra-se emergencial, a ditar, em face da relevância do que articulado e do risco a saltar aos olhos, a concessão de liminar. Sob o ângulo da adequação da via eleita, reporto-me ao que assentado no julgamento do Habeas Corpus nº 69.303-2/MG: HABEAS-CORPUS – A CRIANÇA E O ADOLESCENTE – PERTINÊNCIA. À família, à sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar, com prioridade, à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão – artigo 227. As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente. Em HC 99945 A GR idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto à permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, alfim e, por conseqüência, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição. Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem a determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais. O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor, que a letra do artigo 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário. Concede-se a ordem para emprestar à manifestação de vontade dos menores – de permanecerem na residência dos avós maternos e na companhia destes e da própria mãe – eficácia maior, sobrepujando a definição da guarda que sempre tem color relativo e, por isso mesmo, possível de ser modificada tão logo as circunstâncias reinantes reclamem. (Segunda Turma – redator para o acórdão, Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça de 20 de novembro de 1992). Pende de exame na Primeira Turma, em razão de agravos regimentais interpostos, o Habeas Corpus nº 99.945/RJ, formalizado contra ato do Superior Tribunal de Justiça em idêntica medida – de nº 141.593/RJ –, que veio a ser declarada prejudicada ante manifestação da Presidência do Supremo, nas últimas férias de julho, assentando a impropriedade do pedido. Mais: o acórdão proferido por força da apelação está sujeito a recurso. A esses dados soma-se a problemática de a espécie envolver criança que, em momento algum, foi ouvida, HC 99945 A GR diretamente, por órgão investido do ofício judicante, apesar da insistência da defesa em alcançar esse objetivo. Faz-se em jogo uma vida em plena formação. Fazem-se em jogo o direito de ir e vir, o direito de opinião e expressão bem como a dignidade humana, assegurados, repito, pela Constituição Federal, pela Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente -, e pela própria Convenção referida no que voltada à proteção da criança e do adolescente, glosando, de modo peremptório, é certo, sequestro internacional de crianças, o que não se verificou, conforme se depreende do quadro retratado neste processo, no caso, ainda pendente de decisão definitiva. Está em jogo o crivo do Supremo, porquanto ainda não ocorreu o exame de habeas corpus por meio do qual se busca garantir o direito de a própria criança, de início em idade suficiente para fazê-lo, pronunciar-se quanto ao retorno aos Estados Unidos, passados mais de cinco anos de convivência com a família brasileira, ou à permanência no Brasil considerado o ambiente de formação. Nesse aspecto, vale frisar que até mesmo a Convenção que serviu de base ao pedido julgado pela Justiça Federal prevê a manifestação da criança e a recusa à entrega quando essa deixar de ser compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido ligados à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais – artigos 13 e 20. A toda evidência, cumpre marchar, em prol do paciente, sem açodamento, aguardando-se o julgamento do Habeas Corpus nº 99.945/RJ, ainda em curso nesta Corte e anterior a este. Provejo o agravo. É como voto. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, o parecer do Ministério Público retrata bem toda essa controvérsia desde o início, mas eu tenho a impressão de que, para o exato desate da controvérsia, bastaria considerar, primeiramente, a decisão que foi tomada por esta Corte na ADPF 172. Pode-se até dizer que talvez aquela seja uma ADPF do B, porque era uma ADPF feita por um partido político para interferir numa questão estritamente particular. Nessa ADPF, o Ministro Marco Aurélio afirmou, com fundamento no que decidido no HC 69.303, que: "a irreversibilidade das repercussões psicossociais, que as idas e vindas poderiam ocasionar (..)", "impondo-se a manutenção do menor no seio da família onde se encontra há praticamente cinco anos (...)", sem adentrar, por ora, o acerto ou o desacerto da longa e cuidadosa sentença proferida pelo Juízo de 82 laudas - considerados fundamentais da Constituição Federal e até mesmo o enquadramento do caso nas exceções contempladas na referida Convenção de Haia, defiro a liminar pleiteada." Essa ADPF, como já foi dito, essa liminar veio a referendo do Plenário. E, aqui, o próprio Ministro Marco Aurélio reviu seu entendimento em relação à liminar: "(...) ressaltando que apenas concedera a liminar para acautelar situação que à época se revelava de urgência. Assim, no próprio julgamento do referendo da medida cautelar, o Ministro- Relator reconheceu o não cabimento da mencionada ação para o caso”. É fundamental ressaltar aqui que o Colegiado desta Corte, naquele momento, tomou amplo conhecimento do caso ora debatido, ainda que sob os limites da discussão de cabimento da referida ADPF, com diversas manifestações de reforço à impossibilidade de desprestigiar o que decidido nas vias ordinárias. Essa orientação está explicitada nos votos de diversos ministros desta Corte, em relação ao julgamento do referendo em medida cautelar na ADPF 172/RJ, ocorrido em 10.06.2009. Nesse julgamento, o Plenário assentou, por unanimidade: “(1) a existência de outros meios processuais aptos a combater o ato judicial impugnado; (2) a natureza excepcional da arguição de descumprimento de preceito fundamental; e (3) a sua inadequação para o caso, com prejuízo do exame da medida acauteladora anteriormente deferida." Eu, então, na decisão em mandado de segurança, em que se suspendeu a liminar, dizia o seguinte: ‘Destaque-se, por exemplo, o brilhante voto da Ministra Ellen Gracie, ao explicitar a vigência da Convenção de Haia de 1980 no Brasil e a necessidade de seu cumprimento de forma célere pelas instâncias judiciais e administrativas brasileiras: ‘O compromisso assumido pelos Estados-membros, – dizia a Ministra Ellen nesse tratado multilateral - foi o de estabelecer um regime internacional de cooperação, tanto administrativa, por meio de autoridades centrais como judicial. (...) A Convenção também recomenda que a tramitação judicial de tais pedidos se faça com extrema rapidez e em caráter de urgência, de modo a causar o menor prejuízo possível ao bem-estar da criança. (...) Infelizmente, o caso concreto que subjaz à presente arguição – dizia a Ministra Ellen – de descumprimento de preceito fundamental, desatende a todas essas recomendações. Por desconhecimento do texto da Convenção, a Justiça Estadual do Rio de Janeiro foi induzida a, repetidas vezes, dispor sobre caso que lhe foge inteiramente à jurisdição. Depois, então, o STJ determinou que prestasse jurisdição à Justiça Federal do Rio de Janeiro. Com isso e a sequência de recursos e medidas defensivas de uma das partes o caso se alonga para além de todo o razoável. (...) E conforme noticia a Advocacia-Geral da União em seu memorial, parece já terem sido submetidos ao TRF-2 pelo menos três diferentes instrumentos de contenção dos efeitos da sentença ora atacada: - naquele momento ainda não tinha o acórdão, mas apenas a sentença - um habeas corpus, uma ação cautelar e um mandado de segurança. (...) Chega-se, ao meu ver, – dizia ainda a Ministra Ellen Gracie - às raias do absurdo ao se tentar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, demonstrar os equívocos das conclusões do laudo pericial de avaliação psicológica utilizado na fundamentação da manifestação decisória em tela. O que está evidente, assim, é a pretensão de rediscussão e de reforma do julgado, não a demonstração do descumprimento de preceitos fundamentais.’ O Ministro Ricardo Lewandowski também asseverou em seu voto não haver óbice ao trâmite da questão pelas vias ordinárias, ao ressaltar que: "(...) a máquina judiciária está funcionando perfeitamente e não há por que, a meu ver, de a Suprema Corte intervir no feito, pelo menos neste momento processual." E, no voto do Ministro Cezar Peluso, também constou o seguinte: “A mim me parece, Senhor Presidente, com o devido respeito, que ato do Poder Público, aqui, não pode ser compreendido como qualquer decisão judicial sujeita a recurso – como a do caso –, isto por várias razões. [...] Ademais – e este é mais um motivo da inadmissibilidade, Senhor Presidente –, é que outra inteligência subverteria toda a ordem jurídico processual, permitindo trazer diretamente a esta Corte, sem observância dos graus de recurso, causas que não cabem na competência originária desta Corte e que são de descendência constitucional”. Então, portanto, essa questão foi amplamente analisada quando se confirmou a inadequação da liminar naquela situação. Depois nós tivemos, então, o debate em torno deste habeas corpus, no qual se reiteraram os argumentos sobre ser cabível a via do habeas corpus para garantir ao paciente o direito de "permanecer" em território brasileiro, corrigindo a ilegalidade caracterizada pelo erro de análise da questão fática (desnecessidade de oitiva do menor por depoimento pessoal e imprestabilidade do resultado de laudo pericial) cometido pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Então, na Presidência, eu me manifestei falando sobre o habeas corpus e colacionando exemplos da jurisprudência desta Corte: “Logo, ausente hipótese de ilegalidade ou abuso de poder, eventual inconformismo com a sentença que restou desfavorável aos interesses da família da impetrante deverá ser debatido nas vias ordinárias e pelos meios e recursos previstos na lei”. Eu repassava todas essas questões e, então, concluía pela inadequação do habeas corpus para solver essa controvérsia. Então, eu repassava, mostrava o tumulto processual no cumprimento da ação, busca e restituição do menor, com várias ações que foram impetradas; dizia que, no mérito, a 2ª Seção do STJ, à unanimidade, declarou a competência do Juízo Federal da 16ª Vara; que o processo teve regular andamento, com a realização de perícia para averiguar as condições psicológicas do menor; que, em 01/06/2009, foi proferida sentença favorável ao pai biológico. Inconformado com a sentença de mérito na ação de busca e apreensão, João Paulo Lins e Silva, réu naquele processo, interpôs apelação. Como o recurso foi recebido no efeito meramente devolutivo, foi interposto agravo de instrumento no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao qual o Relator deferiu antecipação da tutela recursal para suspender a imediata entrega do menor. Sobreveio agravo interno da parte contrária, cujo julgamento iniciou-se em 30/06/2009. O Relator votou pelo desprovimento do recurso, mantendo a decisão que suspendia a entrega do menor para encaminhamento aos Estados Unidos, e o desembargador Cruz Netto votou pelo parcial provimento do agravo. O julgamento restou suspenso em razão de pedido de vista do desembargador Castro Aguiar. Do voto do Ministro Marco Aurélio na ADPF 172/RJ, extrai-se que foi impetrado o Mandado de Segurança 2009.02.01.008575-0 no TRF da 2ª Região, o qual chegou a conceder liminar. Paralelamente, ante a ordem de entrega do menor ao Consulado dos Estados Unidos, foi impetrado o Habeas Corpus 2009.02.01.008630-3 no TRF da 2ª Região. A petição inicial foi indeferida, mediante decisão confirmada em posterior julgamento de agravo interno. Ato contínuo, impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus 141.593, cuja liminar foi indeferida pela Ministra Laurita Vaz. Vejam, portanto, o rosário de incidentes provocados neste caso. Contra essa decisão, houve a impetração do novo Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal; este HC, o HC 99.945, reiterando os argumentos sobre o cabimento do habeas corpus, tendo em vista que o paciente teria o direito de "permanecer" no território brasileiro. Também, contra a referida sentença foi ajuizada a tal ADPF 172, proposta pelo Partido Progressista. Então, eu refaço todas essas questões. E, aí, eu digo: “No tocante ao periculum in mora, o impetrante demonstrou que o descumprimento reiterado do que decidido pelas vias ordinárias está comprometendo o Estado brasileiro quanto ao regular cumprimento da Convenção de Haia de 1980, e, por isso, então, dizia do não cabimento do habeas corpus”. Então, Presidente, diante de todas essas considerações, inclusive o fato que agora é ressaltado como fundamental neste Habeas Corpus, diz respeito à manifestação de vontade ou à necessidade de oitiva desta criança. Agora, na perícia que se fez, entendeu-se que a criança tinha momentos de instabilidade, que não estava madura. E isso foi feito no processo com a observância de tudo o que dizia respeito ao devido processo legal, contraditório, ampla defesa. Por isso, eu mantenho o entendimento por mim esposado, negando seguimento à impetração. Desse modo, nego provimento ao agravo regimental. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 99.945 HABEAS CORPUS 101.985 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 102.871 VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, verifiquei que, nos três casos - nós estamos julgando o Habeas Corpus nº 99.945, o Habeas Corpus nº 102.871 e o Habeas Corpus nº 101.985, aliás, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 102.871 e os dois habeas corpus originários -, nos três casos, o pedido é exatamente o mesmo: "seja reconhecida a ilicitude da decisão atacada, pois proferida a sentença determinando a saída de Sean Ribeiro Goldman do território nacional, sem que fosse ouvido diretamente pelo juízo de primeiro grau.....", etc. Nos três casos, o pedido é uma transcrição, praticamente, literal um do outro. Os dois pedidos originários, formulados no Supremo Tribunal Federal, foram fundados na situação de urgência, em face da iminente ordem de entrega ao menor, o iminente cumprimento da ordem de entrega do menor ao Consulado norte-americano para que fosse entregue ao seu pai biológico, cidadão norte-americano. Assim, suscitaria uma preliminar, já que é sabido que o cumprimento da ordem se deu, e o menor foi entregue e viajou aos Estados Unidos. De modo que, pelo menos, esses dois habeas corpus originários, que se deveram justamente à iminência do cumprimento, eles já perderam a sua razão de ser. Suscito, em relação a esses dois casos, a prejudicialidade do seu julgamento. ### 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, apenas uma explicitação: não estamos a julgar agravo regimental, formalizado contra ato do Plenário, na arguição de descumprimento de preceito fundamental. O agravo que apreciamos visa a sequência do habeas corpus. Havendo outro agravo, nesse mesmo processo, do pai biológico que, conforme a decisão do Plenário, estará prejudicado, tendo em conta a assistência pretendida. Caso não haja o curso do habeas, evidentemente, a pretensão deixa de ter razão de ser. No Habeas Corpus nº 101.985, o que se ataca é um pronunciamento da ministra Nancy Andrighi no Habeas Corpus nº 141.593, mediante o qual, diante do trancamento do Habeas Corpus nº 99.945 pelo ministro Gilmar Mendes, ela assentou o prejuízo da medida. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 102.871, o objeto é o mesmo: é que se manuseou o substitutivo do recurso ordinário e, logo a seguir, dentro do prazo previsto, interpôs-se o ordinário. Agora, penso que não há a perda do objeto no Habeas nº 99.945, porque o que se busca é ter-se a oitiva do menor e, a essa altura, a declaração de ilicitude da entrega verificada. Por isso, não caminhei no sentido de declarar o prejuízo dos agravos interpostos. Poderá ficar prejudicado o agravo do pai biológico, caso o Tribunal entenda que não deva ter sequência – ao contrário do que sustento, para aferir-se a licitude ou ilicitude da entrega – o próprio habeas corpus. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministra Rosa. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ministro Teori não terminou o voto. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ministro Teori Zavascki não expôs. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não, mas eu estou colocando em votação essa preliminar. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 99.945 HABEAS CORPUS 101.985 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 102.871 CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, mantenho, porque, embora formulado por vias diferentes e em tribunais diferentes, os pedidos são reproduzidos ipsis litteris. Apenas, nos dois casos originários no STF, a questão estava fundada na urgência de tomar a medida, e não aguardar as vias ordinárias, já que havia a iminência de cumprimento da ordem. Mantenho a suscitação da preliminar, nos dois casos de competência originária, nos dois habeas corpus de competência originário. E julgaríamos separado o terceiro, se fosse o caso, o recurso de habeas corpus, o RHC. ******** 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO AGTE.(S) PACTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. GILMAR MENDES : SILVANA BIANCHI CARNEIRO RIBEIRO :S R G : FERNANDA MENDONÇA FIGUEIREDO E OUTRO(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator, acompanho a proposta e o voto do Ministro Teori Zavascky, entendendo-os prejudicados. E faríamos o julgamento depois do recurso. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, no sentido da efetividade prática do resultado, o meu voto irá exatamente chegar à mesma conclusão. Porquanto eu enfrento, no agravo regimental, essa questão sobre a existência ou não de um direito subjetivo do menor ser ouvido. E, de toda maneira, quer dizer, esse agravo regimental foi exatamente extraído do indeferimento desse habeas corpus que suscitava essa questão quanto ao direito subjetivo de ser ouvido. Tendo em vista que essa matéria também constitui causa petendi de outros instrumentos que irão ser aqui analisados, até por uma questão prática, vou considerar também prejudicado, tendo em vista que já houve a entrega do menor. Mas vou enfrentar a questão do direito subjetivo à oitiva no momento oportuno. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Apenas um esclarecimento, Presidente. O que se busca nesse habeas corpus é declarar ilícita a entrega do menor, ante o fato de não ter sido ouvido por órgão investido do ofício judicante. Agora, a procedência ou a improcedência do pleito resolve-se no mérito. O que estamos a julgar é se, no caso, a medida seria ou não inadequada. Disse o ministro Gilmar Mendes que ela se mostrou inadequada. Entendo, citando precedente da Segunda Turma, que não o é. Agora, se o Tribunal conclui que não cabe habeas corpus para questionar o direito de ir e vir do menor, evidentemente, deve acompanhar sua Excelência o ministro Gilmar Mendes, desprovendo o agravo. Não há prejuízo do pedido, porque a matéria de fundo ainda está aberta. O fato de o menor já ter sido entregue não afasta a possibilidade de exame da licitude ou ilicitude, com as consequências próprias do ato – e não pretendo mandar os fuzileiros brasileiros à América do Norte para resgatar o menor. O que precisamos assentar é se o habeas é ou não o instrumental próprio a questionar-se a matéria de fundo. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, o que nós temos em discussão? É a questão relativa à guarda de um menor, de uma criança. Esse tema, neste caso específico, envolve - porque o caso está posto, não vou colocar o verbo no passado - a questão relativa à chamada abdução de criança ou adolescente, usando o termo que está colocado na convenção. Mas estas hipóteses ocorrem - não só de abdução, mas de disputa de guarda também dentro das nossas fronteiras. Essas disputas de guarda são resolvidas no foro próprio, com as medidas judiciais próprias. Como podemos admitir que se abra o habeas corpus para discutir o tema, amplo, da guarda de uma criança nessas hipóteses e depois negarmos que isso seja possível numa hipótese de direito interno, à luz apenas e exclusivamente do direito interno? Nós estaríamos abrindo a porta do habeas corpus a toda e qualquer disputa judicial de guarda de menor no nosso país. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, permita-me apenas um esclarecimento, não para refutar as premissas de Vossa Excelência. Longe de mim discutir guarda de menor mediante habeas corpus. A discussão é outra: se, no caso, o menor poderia ou não ser entregue sem ser ouvido por um Juiz. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Existem os meios processuais adequados para tanto. E esse tema foi objeto dos foros competentes de julgamento. Não vejo como admitirmos o habeas corpus nessa hipótese, com a devida vênia do entendimento de Vossa Excelência, diante das circunstâncias específicas, porque tento ver um conjunto maior. E, nesse conjunto maior que vejo, ao admitirmos o cabimento do habeas corpus para a discussão dessa espécie, deveríamos admitir o cabimento de habeas corpus em toda e qualquer discussão de disputa de guarda de menor; ou seja, com a ampla jurisdição que há em habeas corpus, passaríamos a ser uma Corte para discutir, em via de habeas corpus, se a criança tem de ficar com o pai ou com a mãe etc. É a minha compreensão. Por isso, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, em primeiro lugar, mas também ao Ministro Teori, porque só pode haver prejuízo se há um objeto. E entendo que aqui não há objeto a ser tratado na via do habeas corpus. Então, há, do ponto de vista lógico, uma situação antecedente ao prejuízo. Por isso, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, ao Ministro Teori e aos que o acompanharam, para acompanhar a primeira solução dada pelo Ministro Gilmar Mendes. Isto é, o habeas corpus é via inadequada para a solução de tal controvérsia. Mas prejuízo não há. Temos que decidir se é adequado ou não. Eu entendo que é inadequado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ante as premissas de Vossa Excelência, está certíssimo. Havia duas correntes no Plenário e agora uma terceira: seria a do prejuízo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas o que Vossa Excelência estabeleceu... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas existe a corrente liderada pelo ministro Gilmar Mendes quanto à inadequação, e a que sustento, a de que o habeas corpus é meio hábil a questionar-se o direito de ir e vir do menor, presente a necessidade de ele ser ouvido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E, nessa parte, Ministro Marco Aurélio, Vossa Excelência está sendo acompanhado por quem julga prejudicado, porque só consideramos prejudicado, porque entendemos admissível sob o pálio do que Vossa Excelência invoca. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sim, quem julga prejudicado entende que cabe habeas corpus. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ou seja, foi ferido o direito, a liberdade de ir e vir da criança, porquanto ela só poderia ser entregue se... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, não posso dizer que o pedido está prejudicado, no que esse mesmo pedido volta-se à declaração de ilicitude da entrega. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois é, por isso é que é cabível o habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Essa entrega, inclusive, já se operou, mas isso não impede que se declare, com as consequências próprias, a ilicitude. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sem dúvida. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Parecia que estava sendo incoerente com o que... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E lembro, inclusive, que a jurisprudência do Tribunal, a partir, por exemplo, do HC 81.681, da relatoria do Ministro Néri da Silveira, em um caso que envolvia menor no exterior, ou a presença do menor no exterior, dizia que: "(...) 3. Pretende-se seja assegurado nessa via, para o menor "o direito de permanecer nos Estados Unidos em companhia da mãe e da irmã, integrado ao núcleo familiar ao qual o infante pertence há mais de três anos (...)". Uma situação muito similar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Li, porque está inclusive na decisão de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - "4. Habeas corpus não é sucedâneo de recurso cabível, não sendo, por esse meio, de pretender-se a solução de questão relativa à guarda de filhos (...)”. Por isso que esse procedimento é todo próprio, é todo singular. O próprio Tratado prevê as circunstâncias especiais. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Houve aquela outra decisão da Segunda Turma – era relator o ministro Néri da Silveira, que havia implementado a liminar, mas, depois, concluiu pelo indeferimento da ordem –, em que se discutia, justamente, a apreensão e entrega de três menores ao pai, que estaria em Minas Gerais, quando os menores se encontravam em Vassouras, passando férias com a mãe. Puxei a divergência para afastar do cenário jurídico a decisão do Superior Tribunal de Justiça, projetando, claro, o problema da guarda para exame pelo Juízo competente, ou seja, o de família. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu também vou pedir vênia ao Ministro Marco Aurélio para acompanhar a divergência aberta pelo Ministro Teori Zavascki, porque, tal como o Ministro, também não afasto a possibilidade de uso do habeas corpus conforme a situação. Vou deixar de analisar isso aqui. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? Quando assentei a impropriedade da arguição de descumprimento de preceito fundamental, parti justamente da premissa de que haveria um outro meio para questionar-se o tema. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA- Por isso é que, considerando que o mesmo pedido é formulado, os fundamentos são idênticos e, portanto, o objeto não se perde no julgamento de mérito do recurso, acompanho a divergência aberta pelo Ministro Teori Zavascki, com as vênias do Ministro-Relator, que considera válido e prossegue neste mesmo processo, divergindo, com a devida vênia, dos Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 99.945 HABEAS CORPUS 101.985 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 102.871 ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, gostaria de reiterar um esclarecimento que é importante. Nos três casos, nos três Habeas Corpus, um que está aqui em forma de recurso ordinário e os outros dois que são impetrações originárias, pede-se a declaração de ilicitude. De modo que, reconhecer prejudicados os dois, originariamente interpostos aqui, não significa que se esteja inibindo um juízo sobre a licitude ou não, se for o caso, no âmbito do recurso ordinário do habeas corpus, que fica pendente. Assim, reitero e mantenho a minha preliminar. ***** 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu vou pedir vênia ao Ministro Marco Aurélio, mas, desde logo, louvando o cuidado com que Sua Excelência estudou a matéria, trazendo inovações, argumentos muito sofisticados para contribuir com o Plenário para que pudesse esta questão ser elucidada. Mas eu vou acompanhar os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, com a devida vênia, entendendo que o habeas corpus não é a medida adequada para resolver questões desta natureza. Existem, não apenas na legislação civil, mas especificamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, medidas cautelares hábeis para solucionar controvérsias desta natureza. Portanto, eu peço vênia para ficar com esta primeira solução que foi trazida pelo Ministro Gilmar Mendes, negando, portanto, provimento ao agravo, desde logo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Daqui a pouco, vamos ter habeas corpus de menor aduzindo a liberdade de ir e vir para se livrar do pai, da mãe, ou de quem detenha a sua guarda... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sem excluir que, em situações excepcionalíssimas, como disse a Ministra Cármen Lúcia, um habeas corpus para proteger, desde o menor, pode ser. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Até porque o mecanismo, por exemplo, do habeas corpus de ofício dá uma ampla possibilidade. Muitas vezes, é o pensamento do estado de necessidade em si mesmo, que deve ter sido aquele exemplo, mas são muitos os casos em que o Tribunal sempre afirmou o não cabimento de habeas corpus neste tipo de matéria. Até porque seria, a rigor, como disse o Ministro Dias Toffoli, uma nova doutrina brasileira do habeas corpus: o habeas corpus em Direito de Família. Aqui, nós temos vários exemplos de casos: busca e apreensão, habeas corpus interno, no âmbito do território nacional, e casos também no exterior. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência admite, no que haja inadimplemento, consideradas prestações alimentícias fixadas pelo Direito de Família, a prisão cível? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Não. Mas é por conta da ordem de prisão. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Também eu, Senhores Ministros, entendo que a via processual do habeas corpus é inadequada para a tutela do direito pretendido pela impetrante, agravante, seja em razão da inviabilidade de realização de minucioso exame de provas e de matéria de fato, seja pela impossibilidade de utilização do writ, de habeas corpus como sucedâneo de recurso. Eu acompanho a corrente capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes e nego provimento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, fica prejudicado o agravo do pai biológico que pretendia assistência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Sim. Todos estão de acordo com essa solução? De julgar prejudicado também...Ministro Marco Aurélio, qual é o número desse, do pai biológico? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O pai é o Sr. Goldman... Deixem-me ver o primeiro nome. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não esse é o garoto, SRG. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Bem, eu apregoei o Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 99.945, tem como agravante Silvana Bianchi, esse que nós estamos... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O nome do pai biológico é David George Goldman. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Qual o número, Ministro? Qual o número? Eu não tenho esse. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não, isso no agravo regimental. Agora, pediria a Vossa Excelência, apenas que anotasse o meu voto, por coerência, provendo o Recurso Ordinário no Habeas nº 102.871. E sou voz isolada, não é? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Primeiro eu vou proclamar o resultado destes três processos... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E o prejuízo, ante o julgamento desse agravo, já que o objeto é o mesmo, do Habeas nº 101.985. 07/02/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 RIO DE JANEIRO DEBATE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Presidente, o Ministro Teori levantou uma preliminar, a da prejudicialidade; três ministros o acompanharam. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas quatro ministros acompanharam a outra. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Só vou chegar à conclusão. Então, somaram quatro os votos pela prejudicialidade; pela não prejudicialidade, somaram cinco os votos; porque quatro votaram pela inadequação, mais o Ministro Marco Aurélio, que não votou pela prejudicialidade. Então, eu, o Ministro Lewandowski, o Ministro Gilmar – a quem acompanhou o Ministro Lewandowski - e Vossa Excelência rejeitamos, os quatro, a prejudicialidade. E o Ministro Marco Aurélio também a rejeitou. Então, essa preliminar foi rejeitada. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Indago o Ministro Teori que não se pronunciou sobre a questão da inadequação. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Exatamente. No mérito, rejeitada a preliminar, acompanho o voto do Ministro Gilmar, negando provimento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Na verdade, Senhor Presidente, o Ministro Marco Aurélio acena com o cabimento do habeas corpus e com a expectativa de julgamento do mérito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E, para fazê-lo, tenho de afastar o prejuízo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exato. Mas, de qualquer maneira, o voto de Vossa Excelência admite o cabimento do habeas corpus e quer julgar o mérito dele qual seja, se o menor deveria ser ouvido ou não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O julgamento dos “declaratórios” pelo ministro Dias Toffoli, considerada a minha posição, foi perfeito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O Ministro Teori Zavascki arguiu uma questão formal de perda de objeto, isso é uma questão formal, diferente do cabimento. Então, entende-se que é uma questão formal de perda de objeto, perda de objeto é falta de interesse processual superveniente. O Ministro Toffoli alega a falta de cabimento, que levaria à extinção sem mérito, porque o instrumento não é o adequado. Está tudo enquadrado nessa falta processual. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, não é. Do ponto de vista lógico, não é a mesma coisa. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Há cinco votos pela... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Contra a prejudicialidade. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não, não há cinco votos pela inviabilidade da utilização do habeas corpus. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não! O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministro Teori, Ministro Gilmar Mendes, eu... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Ultrapassado o prejuízo, o ministro desprovê. (RELATOR) – A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ultrapassado o prejuízo subscrevo, na íntegra, o voto do Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Então, o prejuízo foi afastado e, no julgamento de fundo do agravo, deu-se maioria quanto ao desprovimento, vencido o relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Porque o Ministro Teori destacou uma preliminar: se há ou não há prejuízo. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Formal, se é perda de objeto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Se não aceitou isso, registra e está desprovido o agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Cinco a quatro - entendeu-se que não há prejuízo. O SENHOR MINISTRO Desprovido. É a conclusão. MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Parece-me, Senhor Presidente, que agora o Plenário reafirmou a jurisprudência, pelo menos firme, da Segunda Turma, eu tenho aqui a anotação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Tão firme, Excelência? Citei precedente em sentido contrário, no qual fiquei como redator designado, vencido o ministro Néri. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Agora, tenho inclusive um HC relativamente recente, que é o 99.369/DF, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, exatamente nesse sentido do não cabimento. O que eu queria apenas, com o devido respeito, salientar é que o Plenário acaba de sufragar essa tese de que o habeas corpus não é cabível para sanar questões relativas à matéria de família, guarda de filho etc. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Exatamente. Esta é a proclamação: desprovido o agravo. Foi suscitada, também, pelo Ministro Teori Zavascki a preliminar de prejudicialidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ficou suplantada. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Fica suplantada, se nós aderimos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Porque precede à apreciação da matéria de fundo do agravo. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Suscitei a prejudicialidade do julgamento desses habeas corpus originários. Afastada essa preliminar, no mérito, acompanho o voto do Ministro Gilmar Mendes. Penso que os outros Ministros que me acompanharam deveriam também se pronunciar no mérito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas já se pronunciaram. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu, pelo menos, já me pronunciei, Ministro Teori Zavascki, exatamente na mesma linha. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Superada a questão da prejudicialidade....... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Superado o prejuízo, o escore é acachapante! O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Negou-se provimento ao recurso, vencido o Ministro-Relator Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, apenas para consignar meu voto, no recurso ordinário no habeas, provendo e, logicamente, pelo motivo alusivo à decisão anterior da maioria desprovendo, e o prejuízo, por último, já que chegou o recurso ordinário constitucional, do habeas substitutivo, que é o de nº 101.985. Este está prejudicado mesmo. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 99.945 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : SILVANA BIANCHI CARNEIRO RIBEIRO PACTE.(S) : S R G ADV.(A/S) : FERNANDA MENDONÇA FIGUEIREDO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma, resolvendo questão de ordem, afetou o processo a julgamento do Tribunal Pleno, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que votava no sentido de manter a competência da Turma. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 29.11.2011. Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de prejudicialidade, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia. No mérito, por maioria, o Tribunal negou provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Prejudicado o agravo interposto por David George Goldman. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Redigirá o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 07.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: HABEAS CORPUS – PREJUÍZO. Chegando ao Tribunal o recurso ordinário interposto contra o acórdão atacado mediante o habeas corpus, dá-se o prejuízo deste. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em declarar prejudicada a impetração, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pela Assessoria: Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a controvérsia ficou assim resumida (folha 417 a 426): CRIANÇA – INTEGRIDADE FÍSICA, PSÍQUICA E MORAL – PERMANÊNCIA OU NÃO NO BRASIL – MANIFESTAÇÃO PRÓPRIA CONTROVERTIDA – PRONUNCIAMENTO JUDICIAL – ENTREGA IMEDIATA NO CONSULADO AMERICANO – POSSIBILIDADE DE REFORMA – HABEAS CORPUS – RELEVÂNCIA DEMONSTRADA LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria, em 15 de dezembro de 2009, prestou as seguintes informações: HC 101985 Este habeas corpus, com requerimento de liminar, foi impetrado por Silvana Bianchi Carneiro Ribeiro em favor do menor S.R.G. A impetrante, avó materna do paciente, informa ser ele filho da brasileira Bruna Bianchi Carneiro Ribeiro Lins e Silva com o cidadão norte-americano David Goldman, tendo nascido, em 25 de maio de 2000, no Estado de Nova Jersey, Estados Unidos da América, com registro no Consulado Brasileiro em Nova York e na 1ª Circunscrição do Registro Civil de Pessoas Naturais na Ilha do Governador, Rio de Janeiro, adquirindo, com isso, a nacionalidade brasileira. Em 2004, Bruna viajou ao Brasil trazendo consigo a criança, com autorização do pai. Aqui, resolvendo dissolver o vínculo conjugal, ajuizou ação de divórcio. Em meados de 2005, contraiu núpcias com João Paulo Lins e Silva. No dia 21 de agosto de 2008, veio a falecer, depois de dar à luz a C., filha de João Paulo. Com fundamento em relação de paternidade socioafetiva, em 28 de agosto de 2008, João Paulo Lins e Silva requereu ao Juízo de Direito da 2ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro a guarda do menor, o que lhe foi deferido. Em 26 de setembro de 2008, a União Federal, depois de acionada pela Autoridade Central Administrativa Federal – ACAF, órgão encarregado de fazer observar a Convenção de Haia no Brasil, pleiteou, perante a 16ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro/RJ, a busca, apreensão e restituição do paciente. Estando em curso duas ações distintas, ambas HC 101985 tratando da guarda do mesmo menor, suscitou-se conflito de competência no Superior Tribunal de Justiça. A Corte declarou competente o Juízo Federal, para onde foram remetidos os autos do processo em tramitação na 2ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro/RJ. O processo de busca, apreensão e restituição do paciente teve regular andamento. Realizou-se perícia visando a estabelecer as condições psicológicas do menor e os impactos decorrentes da eventual transferência de domicílio para os Estados Unidos da América. As partes foram ouvidas e houve gravação de entrevista com o menor. No laudo, ficou consignado, em diversas passagens, que a criança, ao ser indagada sobre a permanência no Brasil ou a mudança para os Estados Unidos da América, teria respondido “tanto faz”, ou seja, pouco lhe importava viver aqui ou lá. Alegando-se jamais ter sido dita a referida expressão e apontando-se a existência de discrepância e a parcialidade das peritas, impugnaram-se os laudos e requereu-se a oitiva do paciente, para dele colher a opinião a respeito da ida a outro País e, desse modo, sanar a dúvida. O Juízo Federal rejeitou a pretensão, afirmando a confiança na excelência do trabalho desenvolvido pelas técnicas nomeadas. Contra o mencionado ato foi interposto agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. No Tribunal Regional Federal da 2ª Região, o Juiz não acolheu o pleito relacionado ao implemento de efeito suspensivo ao agravo, mas afirmou que a decisão de primeira instância poderia, HC 101985 alfim, ser submetida a amplo controle em segundo grau de jurisdição, estando descaracterizado o risco de grave lesão e de difícil reparação. Antes do julgamento final do recurso, o Juiz Federal, após a manifestação do Ministério Público Federal, ao proferir sentença favorável ao pai biológico, David Goldman, determinou o “retorno imediato do menor (...) aos Estados Unidos da América”, fixando a data de 3 de junho de 2009 para a apresentação da criança perante o Consulado Americano no Rio de Janeiro, com expedição de mandado de busca e apreensão caso a entrega espontânea não ocorresse. Contra o referido ato foi formalizado habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Buscou-se a declaração de nulidade da sentença, por não ter sido colhido o depoimento do menor. O pedido foi liminarmente indeferido. A defesa interpôs agravo regimental, objetivando a sequência do processo. A Quinta Turma daquele Tribunal manteve a decisão. A seguir, houve a protocolação de recurso ordinário em habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça ― de nº 141.593 ― e formalização de habeas corpus no Supremo, autuado sob o nº 99.945/RJ. O Ministro Gilmar Mendes, no período de férias forenses, negou seguimento à impetração, por entender inadequado o habeas ao intento perseguido pela impetrante. Ressaltou que, “ausente hipótese de ilegalidade ou abuso de poder, eventual inconformismo com a sentença (...) deverá ser debatido nas vias ordinárias e pelos meios e recursos HC 101985 previstos na lei processual civil” (folha 325 a 330). Presente essa decisão, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do mencionado recurso, em tramitação no Superior Tribunal, julgou prejudicada a pretensão lá deduzida (folha 306). Segundo alega a impetrante, apesar da interposição do recurso cabível contra a sentença, é efetivo o risco de se remeter o paciente aos Estados Unidos da América em decorrência do julgamento da apelação, a ser realizado amanhã, 16 de dezembro de 2009, pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Reitera, então, a tese da ilegalidade perpetrada pelo Juiz Federal, que indeferiu a colheita do depoimento do menor, considerado o disposto no artigo 13 da Convenção de Haia, no artigo 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança e no inciso II do artigo 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diz estar em jogo o direito de ir e vir do paciente, razão pela qual se apresenta admissível a impetração, sendo indispensável a providência cautelar ante o fato de a decisão proferida pelo Presidente do Supremo ter sido objeto de agravo regimental, ainda pendente de apreciação. Pede a concessão de liminar, no sentido de afastar, até o julgamento final desta impetração, o cumprimento da determinação judicial relacionada à entrega do menor (folha 33). No mérito, pleiteia o reconhecimento da ilicitude do citado ato, levando em conta o fato de não ter sido colhido o depoimento da criança. Registro que o Agravo Regimental interposto no Habeas Corpus nº 99.945-0/RJ foi encaminhado à residência, com minuta de relatório. HC 101985 No dia imediato, a Assessoria informou mais uma vez: Petição/STF nº 142.918/2009 A impetrante requer a juntada da cópia do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região na apelação interposta contra a sentença prolatada pelo Juízo da Décima Sexta Vara Federal da Circunscrição Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. O Tribunal proveu parcialmente o recurso, mas determinou a entrega do menor ao pai biológico, em 48 horas, sem qualquer transição e em oposição ao que estabelecido no laudo pericial da União e ao contemplado na sentença. Reitera o pedido de concessão de liminar, por ser agora iminente o risco de dano irreparável ao direito de ir e vir do menor. O habeas acima mencionado encontra-se na residência, para apreciação do pedido cautelar. [...] A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 452 a 479, manifesta-se no sentido do não conhecimento do pedido formulado na impetração. Entende ser inadequada a via do habeas corpus para discussão do mérito da decisão por meio da qual se determinou a restituição do menor ao Consulado dos Estados Unidos da América no Rio de Janeiro, para entrega ao genitor. Anota, também, não ser o habeas corpus sucedâneo de recursos outros, de natureza e espécie distintas, para HC 101985 questionamento, mediante o revolvimento de matéria fática, da higidez da sentença proferida por Juízo Federal Cível competente para apreciação de tema relativo à disputa de guarda de menor quando há interesses divergentes no tocante ao local de permanência da criança. Então, implementei a liminar nos seguintes termos: [...] 3. Defiro a liminar para manter, por ora, a situação fática de permanência do menor no País. Afasto, assim, a eficácia do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região na Apelação Cível nº 2008.51.01.018422-0, do qual resulta a ordem peremptória de entrega do paciente ao Consulado americano na cidade do Rio de Janeiro em 48 horas. [...] Brasília – residência –, 17 de dezembro de 2009, às 8h15. Lancei visto no processo em 14 de novembro de 2011, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 22 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Destaco que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 109.956/PR (rel. Min. Marco Aurélio, maioria, DJe 11.9.2012) mudou entendimento para não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir recurso ordinário em habeas corpus. Como a recente jurisprudência do STF passou a não mais admitir a impetração do HC em substituição a recursos ordinários, a defesa interpôs o presente recurso ordinário em habeas corpus, que possui idêntico objeto ao do HC 99.945/RJ, por sua vez, não conhecido por inadequação da via eleita. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.