text: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A Administração Pública submete-se ao princípio da legalidade, sobrepondo-se ao regulamento a lei em sentido formal e material. SERVIDOR PÚBLICO – SUSPENSÃO. Consoante dispõe o inciso II do artigo 141 da Lei nº 8.112/90, viabilizando o salutar duplo grau administrativo, cumpre à autoridade de hierarquia imediatamente inferior às mencionadas na cabeça do artigo, entre as quais os presidentes dos tribunais federais, impor a suspensão do servidor quando ultrapassado o período de trinta dias. Inconstitucionalidade do Regulamento da Secretaria do Supremo que, ao prever a autoria da sanção pelo dirigente maior do Tribunal, fulminando a revisão do ato, versa limitação conflitante com a lei de regência. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em deferir a segurança, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: O mandado de segurança em referência tem por objeto o ato mediante o qual o Presidente do Supremo aplicou à impetrante punição disciplinar que consistiu em sessenta dias de suspensão, em razão de fatos ocorridos no âmbito da Coordenadoria de Taquigrafia e Estenotipia deste Tribunal. Vossa Excelência concedeu a liminar nos termos seguintes: COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA – PENA DE SUSPENSÃO – ARTIGO 141 DA LEI Nº 8.112/90 VERSUS ARTIGO 65, ALÍNEA “N”, DO REGULAMENTO DA SECRETARIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PREVALÊNCIA DA NORMA LEGAL – RELEVÂNCIA DA ARTICULAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA. MS 28033 1. Eis como a Assessoria retratou as balizas desta impetração: A impetrante, analista lotada na Coordenadoria de Taquigrafia e Estenotipia do Supremo, busca anular o ato do Presidente da Corte mediante o qual, acolhendo o Parecer nº 50/2009 da Assessoria Jurídica (folhas 9 e 10), endossado pelo Diretor-Geral (folha 11), lhe foi imposta a pena de suspensão de sessenta dias, no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar nº 330.721/STF, com fundamento nos incisos IV, IX e XI do artigo 116 e incisos IV e V do artigo 117 da Lei nº 8.112/90 (folha 12 a 21). Aponta, como causa de pedir, a existência de dois vícios formais. O primeiro seria a incompetência para a formalização do ato, porquanto não caberia à autoridade impetrada, mas ao Diretor-Geral da Casa, a aplicação da pena de suspensão superior a trinta dias, a teor do inciso II do artigo 141 da Lei nº 8.112/90, considerada a hierarquia administrativa imediatamente inferior à Presidência do Tribunal. O segundo diria respeito à ofensa ao contraditório e à ampla defesa, quer pela falta de ciência da decisão do Diretor-Geral para oportunizar o recurso administrativo ou a impetração de mandado de segurança contra o ato, quer pela supressão de instância recursal, ao Presidente da Corte, considerada a referida competência para a aplicação da pena. Sob o ângulo do risco, alude à iminência de ser afastada do exercício funcional - obstando a percepção dos vencimentos - e à publicação do ato, a MS 28033 qual encerrará o caráter sigiloso do processo, causando-lhe prejuízos morais. Requer o deferimento de medida acauteladora para suspender o ato atacado, vindo, alfim, a declarar nula a penalidade imposta. Acompanham a inicial os documentos de folha 8 a 24. O processo está concluso para o exame do pedido de liminar. Registro a ciência do ato atacado em 12 de maio de 2009 e a impetração do mandado de segurança em 25 seguinte. 2. Quanto ao deslocamento do processo para a Presidência, não tendo ocorrido a ciência da impetrante, verifica-se a observação do disposto na alínea “n” do artigo 65 do Regulamento da Secretaria do Supremo. Previsto o ato do Presidente do Tribunal, a remessa era consectário que se impunha, não cabendo cogitar da intimação, para tanto, da interessada. No tocante ao conflito do Regulamento da Secretaria com a Lei nº 8.112/90, vê-se a relevância. Conforme a citada lei, deve implementar a suspensão a autoridade administrativa imediatamente inferior à revelada pela Presidência do Tribunal. De início, sobrepõe-se à disciplina mediante regulamento a lei em sentido formal e material. 3. Defiro a liminar pleiteada para suspender, até a decisão final deste mandado de segurança, a eficácia do ato impugnado. Assim procedo, individualmente, ante o MS 28033 fato de ter sido formalizado não no campo jurisdicional, mas no administrativo, não havendo necessidade de submissão ao Plenário. 4. Solicitem informações à autoridade apontada como coatora. 5. Vindo ao processo a manifestação, colham o parecer do Procurador-Geral da República. 6. Publiquem. Brasília – residência –, 1º de junho de 2009, às 16h45. A autoridade coatora, nas informações de folha 35 a 41, deixa de impugnar a alegação de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ao argumento de já terem sido afastados no momento da apreciação da liminar. Sustenta que o deslocamento do processo para a Presidência do Tribunal se deu por imperativo de impessoalidade, pois esta não tem contato pessoal com a servidora. Afirma que a norma aplicável à espécie é a do artigo 65, alínea “n”, do Regulamento da Secretaria do Tribunal, o qual versa expressamente que devem ser remetidos à Presidência os casos em que a punição disciplinar excede a suspensão de trinta dias. Consoante articula, a Lei nº 8.112/90 prevê o recurso hierárquico à autoridade superior àquela que decidiu – no caso, o próprio Presidente do Tribunal –, não havendo incompetência a ser declarada. Aponta não ter ocorrido supressão de instância recursal, porquanto inexiste o direito ao duplo grau de jurisdição no âmbito do processo administrativo. Em defesa da tese, cita as decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.922 e 1.976. Assevera, por fim, que não houve prejuízo à servidora, pois esta optou por não fazer uso dos instrumentos recursais estabelecidos na Lei nº 8.112/90, MS 28033 os quais seriam suficientes para sanar qualquer vício. A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 45 a 47, opina pelo indeferimento da ordem, adotando como fundamento as razões expostas nas informações prestadas pela autoridade coatora. O processo encontra-se aparelhado para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Colho da petição de folha 2 a folha 7 que a impetração estampa dois fundamentos jurídicos autônomos, a saber: (i) inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois o Parecer nº 50/2009 (folhas 9 e 10), que implicou o reconhecimento da competência da Presidência do Supremo para a aplicação da punição disciplinar cominada à impetrante, teria sido produzido sem que esta fosse ouvida e (ii) incompetência do Presidente deste Tribunal para impor a penalidade de suspensão de sessenta dias, o que se depreende da conjugação dos incisos I e II do artigo 141 da Lei nº 8.112/90. Quanto ao primeiro, assentei, na apreciação da liminar, que o deslocamento do processo à Presidência era consectário do disposto na alínea “n” do artigo 65 do Regulamento da Secretaria do Supremo, sendo descabida a intimação da interessada para manifestar-se. Acrescento que a defesa quanto à imputação efetuada no processo administrativo disciplinar foi viabilizada à impetrante, o que está expressamente consignado no item 4 do relatório de folha 14. Logo, tem-se por observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. De qualquer forma, não se estabelece contraditório entre a atividade de consultoria interna prestada no interior da Administração, que tem por objetivo fornecer subsídios jurídicos à autoridade competente para decidir, e o eventual interessado no procedimento. Relativamente ao segundo, entendo assistir razão à impetrante. O artigo 141, incisos I e II, da Lei nº 8.112/90 expressamente exclui da esfera de atribuições da Presidência dos Tribunais Federais a aplicação de penalidades que não sejam de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão ou entidade. Vejam: MS 28033 Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão. No âmbito interno, dispõe o artigo 65, inciso IX, alínea “n”, do Regulamento da Secretaria do Supremo: Art. 65. Além das fixadas no Regimento Interno, são atribuições do Diretor-Geral da Secretaria: IX - praticar atos de gestão de pessoal, administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial, a saber: n) elogiar servidores e aplicar penas disciplinares de advertência e de suspensão até trinta dias, submetendo ao Presidente aquelas que excederem a esse período; MS 28033 Há clara discrepância entre a previsão da Lei nº 8.112/90 quanto à aplicação de punições disciplinares e o disposto no artigo 65, inciso IX, alínea “n”, do Regulamento da Secretaria deste Tribunal no que limita a suspensão de servidores pelo Diretor-Geral da Secretaria aos trinta dias. A respeito da matéria, ao deferir a liminar, fiz ver: “sobrepõe-se à disciplina mediante regulamento a lei em sentido formal e material”. Logo, o descompasso entre o regulamento administrativo e a lei resolvese em favor desta última. O princípio da legalidade exige plena submissão da atividade administrativa ao estabelecido em lei, o que avulta em importância no denominado processo administrativo sancionador. Nesse caso, a lei figura como relevante garantia do administrado de que não será submetido a arbitrariedades. No tocante à tese, veiculada nas informações de folha 36 a 41, de que a Presidência exerce a função de controle hierárquico do Tribunal, sendolhe permitido rever as decisões adotadas pelos subordinados, inclusive as do Diretor-Geral, o argumento não pode ser acolhido. O princípio hierárquico, que rege as relações internas da Administração, não se sobrepõe ao da legalidade, mas nele está contido. A hierarquia encontra fundamento e limites na letra da lei. Concluo, por fim, que, segundo já assentou o próprio Supremo, a Constituição de 1988 consagrou, no artigo 5º, inciso LV, o direito ao duplo grau administrativo, inclusive independentemente de depósito prévio de valores – Recurso Extraordinário nº 388.359-3, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça de 28 de março de 2007. A manutenção do ato impugnado contraria esse entendimento. Pelo exposto, defiro a segurança, declarando a inconstitucionalidade da expressão “até trinta dias, submetendo ao Presidente aquelas que excederem a esse período”, contida na alínea “n” do inciso IX do artigo 65 do Regulamento da Secretaria do Supremo. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: 1. Senhor Presidente, a impetração suscita dois alegados vícios formais: (i) ausência de intimação para eventual questionamento do Parecer nº 50/2009, da Assessoria Jurídica deste Tribunal, bem como da decisão que o acolheu, emanada do Diretor-Geral do STF; e (ii) falta de competência do Presidente do STF para decidir o processo disciplinar e aplicar a sanção de suspensão pelo prazo de sessenta dias, uma vez que a atribuição seria da autoridade administrativa situada no nível hierárquico imediatamente anterior, nos termos do art. 141, II, da Lei nº 8.112/90. 2. Na linha do parecer apresentado pela Procuradoria-Geral da República, entendo que as alegações não se sustentam. Em primeiro lugar, não verifico cerceamento à ampla defesa na circunstância de não se ter aberto prazo para eventual impugnação do Parecer nº 50/2009 e da decisão que o acolheu, ambos já referidos. Como se constata às fls. 9 e 10, tal parecer limitou-se a atestar a regularidade formal do processo administrativo desenvolvido até aquele momento e sugerir a remessa dos autos à Presidência da Corte, que teria competência para decidir o mérito da controvérsia. Não houve, portanto, qualquer inovação substancial nas imputações. A alegação de que a remessa à Presidência teria sido inválida, por sua vez, diz respeito ao segundo item da impetração. 3. Nesse ponto, em segundo lugar, não me impressiona o argumento de que haveria uma nulidade pelo fato de, nos termos do Regimento Interno do STF, o processo administrativo haver sido decidido diretamente pela autoridade superior, que poderia avocar a matéria. Nulidade haveria, isso sim, na hipótese inversa. Vale dizer: se a norma regimental determinasse a apreciação por autoridade de nível hierárquico MS 28033 inferior ao previsto na Lei nº 8.112/90. Com maior importância, a decisão pelo Presidente da Corte não suprimiu o direito a eventual recurso para o mesmo órgão, não manejado pela impetrante. Com efeito, inexiste direito subjetivo a um necessário duplo grau de análise administrativa nos casos em que a decisão seja proferida, desde logo, pela autoridade máxima de determinada cadeia administrativa. 4. Com essas considerações, denego a ordem. É como voto. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Comungamos quanto à primeira causa de pedir, que seria a necessária observância do contraditório considerado simples parecer apresentado à Presidência. Estamos a divergir no tocante à segunda causa de pedir. Conforme procurei revelar, não se sobrepõe à Lei nº 8.112/90, que é explícita a respeito da competência e da atribuição administrativa, o Regimento Interno. A lei, não fiz antes a leitura do preceito, é muito clara ao revelar que: "Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República," – repito: Presidente dos Tribunais Federais, incluído aqui o Supremo – "quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;" E vem o inciso II: "II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior" – portanto, inferior ao Presidente do Tribunal – "quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;" O que haverá se endossarmos o Regimento Interno? Este teria revogado a Lei nº 8.112/90 ao prever que a autoridade imediatamente inferior, na hierarquia, ao Presidente do Tribunal apenas teria incumbência de punir, com a suspensão, caso o prazo não extravase os trinta dias. Por isso, apontei e concluí que esse preceito conflita com o princípio básico inserido no artigo 37 da Constituição Federal, regedor da MS 28033 Administração Pública, que é o da legalidade. A lei não distingue considerado o período de suspensão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E, aqui, Ministro Relator, não houve avocação. Foi por força da norma regulamentar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E a pretexto de que o Diretor-Geral não seria isento, porque tem contato direto com os servidores, e o Presidente da Casa não o tem! Se vingar essa óptica, concentraremos na Presidência todos os atos punitivos, mesmo não enquadráveis no inciso que atribui a competência à autoridade maior. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, antes de votar, eu gostaria de um esclarecimento do Ministro Relator. Se Sua Excelência não tiver condição de prestar o esclarecimento, eu vou pedir vista. É que, nesta questão da competência, há um sentido prático importante. Muitas vezes, a imputação contra o servidor é por uma infração que, em tese, permite a pena de demissão. E, ao apreciar o processo, o Presidente, no ato de julgar, entende que a pena cabível não é demissão, mas uma pena menor. Penso que, nesses casos, não haveria sentido nenhum o Presidente afirmar: "Não é caso de demissão, mas de suspensão, e, portanto, determino que o processo baixe a uma autoridade inferior que pode aplicar a pena." Penso que, nesse caso, haveria óbice a que o próprio Presidente aplique a pena menor. Em outras palavras, a competência seria determinada pela imputação, e não pelo resultado da pena aplicada. Por isso que eu pergunto a Sua Excelência se, na imputação que foi feita, comportava-se, em tese, a aplicação de pena de demissão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que houve foi uma manifestação da Assessora-Chefe, preconizando a suspensão por sessenta dias. O processo administrativo seguiu, houve a manifestação – deixemme ver de que setor –, longa manifestação... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Quer dizer, desde o início, a punição prevista... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro MS 28033 Teori, o que me chamou a atenção foi que quem encaminhou ao Presidente foi o Diretor-Geral. De modo que eu suponho que, talvez, pudesse ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Completando a informação ao ministro Teori, já que atuo no processo, até aqui, pelo menos, como relator e posso, se o Colegiado deliberar, ser afastado dessa mesma relatoria. Então, o que houve? O Diretor-Geral, Doutor Alcides Diniz da Silva, lançou: "De acordo" – de acordo com o parecer, e mais –, "ao Senhor Presidente, nos termos do parecer" – que seria o Parecer Jurídico da Assessoria Jurídica nº 50. Esse parecer foi conclusivo: Então, considerando que a Comissão Disciplinar sugeriu aplicar a Cláudia Lúcia Rocha Cubas Briosa a penalidade de suspensão, forçoso concluir que o julgamento do presente processo administrativo escapa à competência do Diretor-Geral. Foi a conclusão da Assessoria Jurídica, potencializando o Regimento Interno em detrimento da lei. Isso é evidente. Houve a conclusão do Diretor, que, a meu ver, abriu mão de uma atribuição que a lei, no caso, prevê como dele. Deu-se a conclusão ao então Presidente do Tribunal, e este decidiu. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certo. Então, aparentemente, não se configura essa hipótese que … O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Teori, o Diretor-Geral, em tese competente para aplicar a pena, deliberou encaminhar ao Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em síntese, “lavou as mãos.” MS 28033 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, mas ele deliberou encaminhar, aparentemente, porque a sugestão da comissão seria uma pena de sessenta dias, e ele, Diretor, entendia que só podia aplicar pena até trinta dias, não é isso? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Exato. Isso observando não a Lei nº 8.112/90, mas o Regulamento da Secretaria. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Então, a questão realmente ganha uma configuração mais restrita: é a de saber se prevalece o Regimento Interno ou a Lei. Nesse caso, vou pedir vênia ao Ministro Barroso para acompanhar o Relator, com apenas uma observação: a competência, aqui, é realmente do Diretor-Geral, mas não penso que seja o caso de declarar a inconstitucionalidade do Regimento Interno, porque a relação entre o Regimento e a Lei não é uma relação de incompatibilidade constitucional. Aqui, haveria uma incompatibilidade entre normas infraconstitucionais. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Parti de uma premissa: como o regulamento acabou por derrogar a lei, teríamos, em segundo plano, o princípio da legalidade estrita previsto no artigo 37 da Constituição Federal. Foi essa a premissa do meu voto. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas o regulamento não é anterior à Lei? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não, o regulamento, penso, é posterior à Lei. Eu posso dizer a data respectiva – deixem-me verificar no voto. A lei é de 1990, vamos ver de quando é o regulamento. Talvez não tenha, de imediato, esse dado. "Processo Disciplinar. Artigo 141 do regulamento." O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas, de qualquer modo, mesmo que seja posterior, salvo melhor juízo, a jurisprudência do Supremo é no sentido de que a relação de incompatibilidade entre a lei MS 28033 ordinária e uma outra norma de caráter secundário se resolve no plano da legalidade, e não da inconstitucionalidade. De modo que, com essa observação, eu acompanho o Relator, concedendo a ordem. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu tenho uma outra ótica, porque tenho a impressão de que essa punição, ainda que fosse aplicada, já estaria prescrita. Estamos em 2014, acho que isso prescreve em dois anos. Vou acompanhar o voto do Ministro Barroso, tendo em vista que o Presidente pode avocar o processo. De sorte que o encaminhamento dado foi, digamos assim, uma avocação provocada, seria até uma contraditio in terminis. Foi isso, mais ou menos, que aconteceu. Vou acompanhar a denegação da ordem no voto do Ministro Roberto Barroso, até porque, no meu modo de ver, há prescrição in casu. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, tudo o que ocorreu foi no piloto automático, seguindo o regulamento. E a abordagem feita pelo Ministro Teori deixou evidente que não houve, por parte da comissão processante, a sugestão de uma pena que fosse da competência originária do Presidente, como também não houve aqui uma avocação. Então, a autoridade competente para o julgamento imediato seria o Diretor. E contra essa decisão caberia recurso hierárquico ao Presidente. A forma como o regulamento fez processar-se o feito, porque não houve avocação e não houve indicação de uma pena da competência da Presidência, representou um prejuízo à impetrante. Por quê? Porque, pela lei, e não pelo regulamento, outra seria a autoridade. Por esses fundamentos, peço vênia à divergência para acompanhar o Relator. Quanto à declaração de inconstitucionalidade, eu penso desnecessária, porque nós mesmos temos autoridade para mudar esse regulamento e podemos fazê-lo, de imediato, em uma sessão administrativa. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu até comungo de grande parte da fundamentação apresentada pelo Ministro Barroso, seguida pelo Ministro Fux. Entretanto, o esclarecimento, principalmente o que realçou, o que já se tinha no voto do Ministro Marco Aurélio, a propósito da questão posta pelo Ministro Teori, leva-me a acompanhá-lo, com as vênias do Ministro Barroso e do Ministro Fux, exatamente pela circunstância de que os dois argumentos, quanto à inconstitucionalidade formal - quanto à primeira, todos estamos de acordo -, quanto ao segundo dado, efetivamente, acho que, quando houve a transposição imediata do processo para a solução pelo Presidente, suprimiu-se um direito, que pode ser rotulado de líquido e certo, da impetrante, que seria o de ela ter o direito ao reexame, uma vez que a pena a ser aplicada não era da competência do Presidente. Ele não avocou por alguma razão que justificasse essa supressão, digamos, de um dado, de uma escala. Por essa razão, neste caso e apenas neste caso, eu acompanho o Relator, mas não declaro a inconstitucionalidade, porque acho que se resolve pela interpretação da lei, portanto, no nível da legalidade e não da constitucionalidade. É como voto, Senhor Presidente. ******** 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e acompanhar a divergência. Primeiramente, o faço porque entendo que quem pode o mais pode o menos. Se o Presidente pode aplicar a pena de demissão e cassação de aposentadoria, ou até a pena de disponibilidade, ele pode aplicar a sanção de suspensão. Em segundo lugar, eu verifico, data venia, que as acusações contra a servidora são muito graves. Há uma primeira acusação, de caráter genérico, mas aparentemente comprovada nos autos, de que ela, sistematicamente, teria se valido de ironias, deboches, agressões verbais e desqualificação da chefia imediata perante a equipe, visando a uma promoção e afastar a chefia que atuava na seção em que ela trabalhava. Não bastasse isso, existem outras acusações que são bastante graves, a meu ver: dentre elas, o descumprimento à determinação expressa de comparecimento às sessões, porque ela trabalhava como taquígrafa; e também há uma outra acusação, uma outra constatação, que ela não teria condições de saúde para manter-se no trabalho. A meu ver, uma comissão de sindicância emite um parecer, que pode ou não ser adotado, quanto à punição, pela autoridade que vai aplicar essa punição. No caso, foi sugerida uma punição de suspensão de sessenta dias. O Diretor, talvez atentando às gravíssimas acusações imputadas à MS 28033 servidora, encaminhou o processo ao Presidente, que, em tese, a meu ver, poderia ter aplicado uma penalidade mais grave, mas decidiu seguir aquela penalidade sugerida pela comissão sindicante, a comissão que apurou as faltas da servidora e concluiu pela suspensão de sessenta dias. Então, com a devida vênia, eu acompanho a divergência pelos argumentos que já foram expendidos pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite? Esse cancelamento é sem prejuízo de que novo julgamento seja feito pela autoridade competente. Não é isso? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estou julgando, Presidente, o mandado de segurança. A questão que se coloca é se, no caso, o ato impugnado se mostrou legítimo. Concluo que não e, para mim, a consequência jurídica é a insubsistência desse ato. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Teori, Vossa Excelência quer fazer o registro? O SENHOR MINISTRO Poderemos ter desdobramento. MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Quero apenas deixar esclarecido que se anula a aplicação da pena de sessenta dias, segundo o meu entendimento, sem prejuízo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É que não posso reabrir o processo administrativo, porque teria o problema até sob o ângulo da prescrição. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O processo administrativo vai para a autoridade competente, que, em novo julgamento, vai aplicar a pena. MS 28033 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Embora não decida essa matéria, Presidente. Limito-me às balizas objetivas da impetração e, agora, com a possibilidade de, se a autoridade administrativa concluir que não houve ainda a prescrição, vir ela própria, o Diretor-Geral, a aplicar a punição que entender cabível. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Com esse esclarecimento acho que Vossa Excelência se dá por satisfeito. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim. É nesse sentido. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 28.033 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO IMPTE.(S) : CLÁUDIA LÚCIA ROCHA CUBAS BRIOSA ADV.(A/S) : PEDRO HENRIQUE GAMA FERREIRA IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, concedeu a segurança, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. Não foi atingido o quorum para a declaração de inconstitucionalidade da expressão “até trinta dias, submetendo ao Presidente aquelas que excederem a esse período”, contida na alínea “n” do inciso IX do artigo 65 do Regulamento da Secretaria do Supremo. Ausentes, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Rosa Weber. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 23.04.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Constitucional e Administrativo. Poder disciplinar. Prescrição. Anotação de fatos desabonadores nos assentamentos funcionais. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90. Violação do princípio da presunção de inocência. Segurança concedida. 1. A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da infração, que volta a correr depois de ultrapassados 140 (cento e quarenta) dias sem que haja decisão definitiva. 2. O princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o qual refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou da conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado. 3. É inconstitucional, por afronta ao art. 5º, LVII, da CF/88, o art. 170 da Lei nº 8.112/90, o qual é compreendido como projeção da prática administrativa fundada, em especial, na Formulação nº 36 do antigo DASP, que tinha como finalidade legitimar a utilização dos apontamentos para desabonar a conduta do servidor, a título de maus antecedentes, sem a formação definitiva da culpa. 4. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento absoluto de ato decisório condenatório ou de formação de culpa definitiva por atos imputados ao investigado no período abrangido pelo MS 23262 PAD. 5. O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja, não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade. 6. Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei nº 8.112/1990. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a segurança. Acordam, ademais, os Ministros, por maioria de votos, em declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei nº 8.112/1990, tudo nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de mandado de segurança impetrado por DIOCLÉCIO CAMPOS JÚNIOR em face da EXCELENTÍSSIMA SENHORA PRESIDENTA DA REPÚBLICA, objetivando a cassação de ato administrativo que determinou a aplicação da pena disciplinar de suspensão, posteriormente convertida em multa, ao ora autor . O impetrante, na peça vestibular (fls. 2 a 18), narra que: a) em procedimento administrativo instaurado pelo Ministério da Saúde, foi condenado à sanção de suspensão, por quarenta dias, em face do cometimento de infração aos incisos II, III e VI do art. 116, do Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/ 90), conforme despacho da Presidência da República datado de 25/6/98. Salienta que, após seu retorno a Universidade de Brasília, referida penalidade foi convertida em multa, ocasião em que teve significativa dedução no seu contracheque; b) houve a prescrição da pretensão punitiva da Administração, de acordo com o disposto artigo 142 da Lei nº 8.112/90, que em seu inciso II estabelece prazo prescricional de dois anos quanto à pena de suspensão. Em suas razões, argumenta que “a instauração do processo administrativo disciplinar ocorreu no dia 18.08.94 (Doc.19); a data da aplicação da pena ao Impetrante, pela digna Autoridade Coatora, foi 25.06.98 (Doc.2), quando já decorrido, pois, um lapso temporal de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 7 (sete) dias (...)”; MS 23262 c) o ato impugnado viola o art. 93, X, da Constituição Federal, carecendo a decisão administrativa da necessária correspondência entre a verdade dos fatos apurados e as razões adotadas pelo órgão julgador para aplicação da sanção. Nesse tocante, sustenta: “É verdadeiramente incompreensível e inaceitável, eminentes Senhores Ministros, que, na espécie, se tenha desconsiderado toda a zelosa conduta do Impetrante, no receber de uma cópia de um documento dirigido ao próprio Ministro da Saúde. E, NO ORIGINAL, PROTOCOLIZADO NO GABINETE DESSE MINISTRO, a quem de tudo prontamente inteirou, tanto que, no mesmo dia, o Ministro da Justiça se dirigiu à Pasta da Justiça, solicitando providências a cargo do Departamento de Polícia Federal, tanto como, a tempo e modo, o próprio Impetrante, a seu turno, igualmente expediu ofício àquele órgão policial, enfim, como fartamente demonstrado e nesta impetração PROVADO, jamais se descuidou o Impetrante no cumprimento de seus deveres funcionais, como fez irrecusavelmente certo o parecer cujo trecho foi acima transcrito, constituindo manifesta ilegalidade, pois, a absurda e prescrita pena imposta ao Impetrante” (fl. 16). Requereu a concessão de medida liminar para a suspensão da eficácia de todos os registros alusivos à pena imposta e seus possíveis consectários administrativos, bem assim, ao final, a concessão da ordem para cassar o ato de coação, pelos vícios de ilegalidade demonstrados. Liminar deferida para sustar, até decisão definitiva, os efeitos do ato impugnado (fl. 296). Informações prestadas pela autoridade impugnada (fls. 303 a 313), afirmando que o alegado vício de ilegalidade do ato, por ausência de motivação, demandaria exame probatório inviável em sede deste remédio constitucional, ademais, que “a prescrição inibe a ação corretiva da Administração, todavia não elimina o ato ilícito. Em assim sendo, pode e deve o resultado da apuração da comissão de inquérito ser anotado na pasta de assentamentos funcionais do indiciado”. MS 23262 O Advogado-Geral da União noticiou, em petição de fl. 317, a anulação do ato disciplinar, dada a declaração de extinção da punibilidade, por prescrição, objetando a perda de objeto do mandado de segurança. Juntou-se cópia de despacho editado pelo então Presidente da República, publicado no DOU de 8/12/1998, assim transcrito: “Processo nº 25000.015495/94-47. Processo Administrativo Disciplinar, instaurado pelo Ministério da Saúde. Em face das informações, anulo a suspensão aplicada a DIOCLÉCIO CAMPOS JUNIOR e IVONETE NASCIMENTO CHOAS NUNES e declaro extinta, por se encontrar prescrita, a referida punibilidade. Determino, outrossim, a anotação das respectivas transgressões nos assentamentos funcionais dos servidores” (fl. 318). O impetrante juntou petição aos autos (fls. 324 a 328), por que argumenta o não esgotamento do objeto do mandamus, dado terem sido registradas as faltas funcionais em seu assentamento, bem como a existência de pedido de reembolso das quantias despendidas a título de multa. Apresenta pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade do artigo 170 da Lei nº 8.112/90, por ofensa ao princípio da presunção de inocência insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo indeferimento do pedido, ressaltando que “o art. 170, da Lei nº 8.119/90 não fere o princípio constitucional da presunção de inocência inscrito no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal pelo fato de ser comum em nosso ordenamento jurídico que alguns efeitos da sentença condenatória persistam para o réu mesmo após a prescrição de sua pena”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): I - A MOLDURA FÁTICO-JURÍDICA DO OBJETO DO MANDAMUS A fim de elucidar a moldura fático-jurídica do objeto do presente writ, adoto trecho do Parecer CONJUR/MARE Nº 296/95, exarado no respectivo PAD: “(...) 2. Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela Portaria nº 1.525/GM, de 17 de agosto de 1994, do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Saúde, publicado [n]o Diário Oficial da União, Seção II, de 18 de agosto de 1994, e republicad[o] no dia 19 subsequente, com o objetivo de apurar irregularidades e responsabilidades no âmbito da Secretaria de Vigilância Sanitária, tendo em vista reiteradas denúncias veiculadas pela imprensa, e outras trazidas ao conhecimento da direção superior do Ministério da Saúde (fls. 3, 4 e 5). 3. A Comissão Processante foi instalada no dia 23 de agosto de 1994, conforme Termo de Instalação às fls. (...)” (fls. 145/146). Assim continua o citado parecer: “84. Como bem se posicionou a Comissão processante, em seu relatório, o Termo de Descrição do Ilícito Administrativo e de Identificação da Autoria, contido às fls. 355/364, indica de maneira circunstanciada os fatos imputados a cada um dos servidores acusados, apontando, inclusive, os dispositivos legais que teriam sio infringidos. Foram inicialmente imputados aos servidores abaixo arrolados, os seguintes fatos: MS 23262 a) DIOCLÉCIO CAMPOS JÚNIOR: (Secretário Executivo) ‘Recebeu denúncias formuladas por servidores do Departamento Técnico Normativo, endereçadas ao Ministro da Saúde, e não deu conhecimento do fato àquela autoridade, nem promoveu a sua imediata apuração, conforme fls. 125, 175, 176, 218, 261, 462, 484, 487, 489, 491 e 492. Não agilizou a implementação de um projeto de informatização da Secretaria de Vigilância Sanitária, com recursos do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, conforme determinado pelo Ministério da Saúde com prioridade máxima. Fls. 069, 240, 255 e 290. Não providenciou a contratação emergencial de oito farmacêuticos para a secretaria de Vigilância Sanitária, com recursos do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, como determinado pelo Ministério da Saúde. Contratou apenas cinco farmacêuticos e tentou contratar para a aludida Secretaria, engenheiro e advogado, pessoas do seu relacionamento, conforme fls. 240 e 0255. Não aplicou, com a devida proporcionalidade distributiva, os recursos de Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – [PNUD], para a Secretaria de Vigilância Sanitária, com expressiva restrição, durante alguns meses, e expansão acentuada de valores após a investidura de JOÃO GERALDO MARTINELLI no cargo de secretário, conforme fls. 241, 254, 255 e 292. Não levou ao conhecimento do Ministro da Saúde o conteúdo do Ofício nº 067/94-CE, de 25.03.94, que informava estar em poder da Comissão Especial, da Secretaria da Administração Federal, denúncias formuladas por servidores do Departamento Técnico Normativo , da Secretaria de Vigilância Sanitária, e que pedia informações sobre as providências adotadas no MS 23262 âmbito do Ministério da Saúde, conforme fls. 043, 264, 763 e 764. Autorizou publicação de registro de produtos, quando o ato se encontrava suspenso por ordem da Chefe do Gabinete do Secretário de Vigilância Sanitária (…)’” (fls. 162/163). Na espécie, o ato inquinado de ilegal consiste em despacho do então Presidente da República, o Excelentíssimo Senhor Fernando Henrique Cardoso, publicado no DOU de 25/6/1998, mediante o qual determinou Sua Excelência a aplicação a Dioclécio Campos Júnior da pena de suspensão, por 40 (quarenta) dias, do exercício de suas atividade na Fundação Universidade de Brasília. A falta funcional imputada ao ora impetrante consistiu no fato de “[ter-se omitido] em comunicar ao Ministro de Estado as denúncias a este endereçadas, em apurá-las e em fornecer informações a uma comissão a respeito das mesmas irregularidades” (fl. 227), tendo sido enquadrado pela autoridade processante nos tipos descritos nos incisos II, III e VI do art. 116 do RJU. O Advogado-Geral da União manifestou-se nos autos requerendo a extinção da lide, sem julgamento do mérito, em razão de despacho exarado pela autoridade impetrada após deferido o pedido liminar no presente mandamus, nos seguintes termos: “Em face das informações, anulo a suspensão aplicada a DIOCLÉCIO CAMPOS JUNIOR e IVONETE NASCIMENTO CHÔAS NUNES e declaro extinta, por se encontrar prescrita, a referida punibilidade. Determino, outrossim, a anotação das respectivas transgressões nos assentamentos funcionais dos servidores” (fl. 318). O impetrante, por sua vez, manifestou-se pela continuidade do julgamento da ação, pois, mesmo após a autoridade impetrada reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, foi mantida a anotação dos MS 23262 fatos apurados no processo administrativo disciplinar em sua ficha funcional. Alega, também, que “a pena de suspensão por quarenta dias foi integralmente cumprida – mesmo a parte convertida em multa” (fl. 327). Em sua petição, o impetante suscita a inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90, por contrariedade ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal (princípio da presunção de inocência). II - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O instituto da prescrição tem força jurídica para proporcionar estabilidade social, fixando o limite temporal para o exercício de um direito, a fim de evitar que o litígio perdure por tempo indeterminado. No processo administrativo disciplinar, na esfera federal, a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em razão do cometimento de falta funcional por seus servidores está disciplinada no art. 142 da Lei nº 8.112/90, que assim dispõe: “Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. § 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.” MS 23262 Esta Suprema Corte, analisando o marco interruptivo do prazo prescricional inscrito no § 3º do aludido dispositivo legal (instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar), relativizou-o, a fim de que o seu curso não ficasse suspenso indefinidamente, esvaziando, assim, o conteúdo estabilizador das relações sociais do instituto. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que “[a] interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena - artigos 152 e 167 da referida Lei voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional” (RMS nº 23.436/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ de 15/10/1999). Cito precedente do Plenário nesse sentido: “I. Cassação de aposentadoria pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão (L. 8.112/90, art. 134): constitucionalidade, sendo irrelevante que não a preveja a Constituição e improcedente a alegação de ofensa do ato jurídico perfeito. II. Presidente da República: competência para a demissão de servidor de autarquia federal ou a cassação de sua aposentadoria. III. Punição disciplinar: prescrição: a instauração do processo disciplinar interrompe o fluxo da prescrição, que volta a correr por inteiro se não decidido no prazo legal de 140 dias, a partir do termo final desse último. IV. Processo administrativo-disciplinar: congruência entre a indiciação e o fundamento da punição aplicada, que se verifica a partir dos fatos imputados e não de sua capitulação legal.” (MS nº 23.299/SP, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 12/4/2002). Ressalto que, desde a instauração da comissão para apuração das faltas funcionais até o julgamento do PAD, passaram-se cerca de 4 MS 23262 (quatro) anos, o que evidencia a congruência entre o entendimento desta Corte e despacho do Presidente da República, publicado no DOU de 8/12/1998, na parte em que esse reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação ao ora impetrante. Reconhecido o esvaziamento do interesse de agir no tocante à prescrição da pretensão punitiva do Estado, persiste o julgamento da lide porquanto determinada “a anotação das respectivas transgressões nos assentamentos funcionais dos servidores” (fl. 318). O fundamento legal da determinação de anotação na ficha funcional do servidor está inscrito no art. 170 da Lei nº 8.112/90, o qual está inquinado de inconstitucionalidade por violação do princípio da presunção de inocência. III - DO OBJETO DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE No contexto de reforma do aparato estatal, a fim de superar o caráter patrimonialista do Estado brasileiro e conferir uma caraterística mais racional e burocrática à Administração Pública, a Constituição de 1934 previu a criação de um órgão de assessoramento ao Presidente da República para questões referentes ao orçamento e aos servidores públicos civis, a qual foi efetivada com a edição do Decreto-lei nº 578/38, o qual instituiu o DASP - Departamento de Administração do Serviço Público. Sob o mesmo contexto histórico, foi editado o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 1.711/52), passando o DASP a manifestar-se, em casos específicos, sobre a questão da prescrição das sanções impostas aos servidores. Posteriormente, por força do disposto no art. 116, III, do Decreto-lei nº 200/67, o DASP adquiriu a competência normativa para, na interpretação de leis que dispusessem sobre funções públicas e servidores civis da União, “expedir normas gerais obrigatórias para todos os órgãos”. Destarte, a primeira notícia que se tem da normatização do procedimento questionado no presente mandamus remonta à MS 23262 Formulação nº 36 do extinto Departamento de Administração do Serviço Público (DASP), cujo enunciado transcrevo: “Se a prescrição for posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apenada.” A Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (RJU) – revogando a Lei nº 1.711/52 -, estabelece o seguinte: “Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.” IV - DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA O julgamento da causa demanda análise sobre a existência ou não de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, sediado materialmente no art. 5º, LVII, CF/1988, cuja redação é clássica nas constituições brasileiras: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Conforme raciocínio que desenvolvi sobre o preceito no julgamento do RE nº 631.102/PA, a presunção de inocência é historicamente ligada à condição de réu em processo criminal. Sua origem conecta-se aos brocardos latinos “na dúvida deve o juiz absolver o acusado” (in dubiis reus est absolvendus); “na dúvida, absolve” (in dubiis, abstine) e “na dúvida, sempre devem ser preferidas soluções mais benignas” (semper in dubiis benigniora praeferenda sunt, Gaius, D. 50.17.56). A reprodução do referido preceito em documentos jurídicos modernos e contemporâneos é praticamente universal. O art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já proclamava que “todo o acusado presume-se inocente até ser declarado culpado e, se for indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua MS 23262 pessoa deverá ser severamente reprimido pela Lei” (“Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi”). Da mesma forma, a Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10/12/1948, em seu art. 11.1, também proclama que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”. Como bem explicita o constitucionalista chileno Humberto Nogueira Alcalá (Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. In: Ius et Práxis, v.11, n.1, Talca 2005), “o direito à presunção de inocência constitui um estado jurídico de uma pessoa que se encontra imputada, devendo orientar a atuação do tribunal competente, independente e imparcial, preestabelecido por lei, enquanto tal presunção não se perca ou destrua pela formação da convicção do órgão jurisdicional através da prova objetiva sobre a participação culposa do imputado ou acusado nos fatos constitutivos do delito, seja como autor, cúmplice ou acobertador, condenando-o por esse (delito) através de uma sentença firmemente fundada, congruente e ajustada às fontes do direito vigentes”. A presunção de inocência nas construções pretorianas do STF está fortemente ligada ao problema da aferição do trânsito em julgado da condenação como elemento prévio à formação do juízo de culpabilidade e à perda do status jurídico assegurado aos que não sofreram tais cominações definitivas. Desse modo, a Corte afirma que “a existência de inquérito e de ações MS 23262 penais em andamento não caracteriza a existência de maus antecedentes, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência”. (HC nº 96.618, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe-116, de 25/6/2010). Do mesmo modo, “o princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes” (HC nº 95.886, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe-228, de 4/12/09). Em termos de Direito Comparado, observa-se que o Tribunal Constitucional de Espanha desenvolveu fortemente sua jurisprudência no sentido de que o conteúdo essencial do direito fundamental à presunção de inocência radica-se na situação jurídica de um indivíduo “até o momento em que uma sentença, pronunciada por um tribunal legal e independente no âmbito de um processo no qual se conservam todas as garantias constitucionais, condena o processado em relação a um ou vários delitos concretos.” (PÉREZ-PEDRERO, Enrique Belda. La presunción de inocencia. In: Parlamento y Constitución. Anuario, nº 5, 2001, p.179-204). Em sede doutrinária, chega-se ao limite de associar esse princípio com a questão do tratamento respeitoso, digno, humanitário ao indivíduo que se encontra submetido às forças policiais, como se lê no excerto da obra clássica sobre o tema de Antônio Magalhães Gomes Filho (Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 45): “Sob outro aspecto, o princípio da presunção de inocência, MS 23262 visto como garantia do status do cidadão impõe às autoridades e ao pessoal administrativo em geral, que intervêm nas atividades processuais, tratamento respeitoso à pessoa do acusado, o que não se revela apenas no plano formal e abstrato, mas sobretudo nas pequenas práticas em que seja possível sua assimilação com a condição de culpado; assim, o uso de algemas deve ser restrito aos casos de absoluta necessidade, do mesmo modo que certas praxes, como a de realizar o interrogatório com o réu em pé, merecem ser revistas, em face da regra constitucional.” Em suma, o debate sobre presunção de inocência é fortemente marcado pela possibilidade de se aplicar aos simples acusados as medidas sancionadoras típicas dos que se encontram em estado de condenação irrecorrível. Como referência, confira-se, na doutrina internacional: Louis Favoreu (La constitutionnalisation du droit pénal et de la procédure pénale, vers un droit constitutionnel penal. In. Droit penal contemporain. Mélanges en l’honneur d’André Vitu. Paris: Cujas, 1989. p.169-209); Luigi Ferrajoli (Derecho y razón: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez. 4 ed. Madrid: Trotta, 2000. p.555559); Alexandra Vilela (Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 105) e Américo A. Taipa Carvalho (Sucessão de leis penais. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 315). E, se for transposto esse princípio para o campo administrativodisciplinar, tem-se de admitir que é necessária a existência de um juízo condenatório ou, em casos extremos, a instauração de um procedimento sancionador para que se ponha em causa a aplicabilidade ou não desse princípio. Dito de outro modo, até para se discutir o alcance da presunção de inocência, é necessária a existência de alguma forma de constrição procedimental contra o arguido. Finalmente, é possível abordar o princípio da presunção de inocência sob o prisma da distribuição das cargas probatórias no processo. O debate é tecido em relação ao ônus probatório ou à presunção MS 23262 da certeza que carrega a acusação, como tem admitido parte da doutrina, com vistas a conferir amplitude ainda maior ao primado da inocência presumida (cf. CARMONA RUANO, Miguel. Prueba de la infracción administrativa y derecho fundamental a la presunción de inocência. In: Jueces para la democracia, nº 9, 1990, p. 22-30). Nesse contexto, como teve a oportunidade de decidir o Tribunal Constitucional de Espanha, a sanção proveniente dos órgãos públicos, seja de caráter judicial, seja de caráter administrativo, aplicada em decorrência de sentença ou ato administrativo equivalente, “(...) não pode suscitar nenhuma dúvida de que a presunção de inocência rege, sem exceções, o ordenamento sancionador e já de ser respeitada na imposição de quaisquer sanções, sejam penais, sejam administrativas (...)” (8ª Sala do Tribunal Constitucional 76/90, caso Ley General Tributaria). Na forma expressa pela Corte no julgamento da ADPF nº 144, o princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o qual refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado. É corolário do postulado do devido processo legal formal, já que a aplicação de sanção, a privação de bens e a perda de status jurídico devem ser antecedidos de legítimo, regular e dialético processo, que, em regra, se encerra com a prolação de juízos definitivos. IV. 1 - A PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR O impetrante questiona a constitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90, compreendido esse como projeção da prática administrativa fundada, em especial, na Formulação nº 36 do antigo DASP, transcrita, mais uma vez, abaixo: “Se a prescrição for posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apenada” (grifei). MS 23262 Volta-se, portanto, contra o registro, no assentamento individual, do fato tipificado como ilícito administrativo, sobre o qual não poderia incidir decisão administrativa definitiva quanto à responsabilidade do servidor por sua prática, visto estar prescrita a pretensão punitiva do Poder Público. Alega o impetrante violação do princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, VII, CF/88). Sobre a incidência do princípio, advertiu o Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADPF nº 144, que esse gera um estado de “verdade provisória” que inibe a produção de juízos antecipados de culpabilidade, ainda que nas instâncias judiciais superiores, definido como termo da presunção o trânsito em julgado, a partir do qual finda a garantia. Vide: “O postulado do estado de inocência, ainda que não se considere como presunção em sentido técnico, encerra, em favor de qualquer pessoa sob persecução penal, o reconhecimento de uma verdade provisória, com caráter probatório, que repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade, até que sobrevenha – como o exige a Constituição do Brasil – o trânsito em julgado da condenação penal. Só então deixará de subsistir, em favor da pessoa condenada, a presunção de que é inocente. Há, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se -, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades. Mostra-se importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se MS 23262 sucedem os graus de jurisdição, a significar que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância, ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que só deixa de prevalecer – repita-se – com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como claramente estabelece, em texto inequívoco, a Constituição da República. (…) Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam, seja no domínio civil, seja no âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em geral” (DJe de 26/02/10). Continua o ilustre Ministro afirmando que a garantia do estado de inocência não se resume ao campo estritamente penal. Ao contrário, referida cláusula constituiria limite a qualquer intervenção estatal prévia direcionada à privação de bens ou direitos ou à aplicação de regras de caráter sancionador, seja qual for o ramo do direito presente. É de se observar novamente: “Nem se diga que a garantia fundamental de presunção da inocência teria pertinência e aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e processual penal. Torna-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-os para esferas MS 23262 processuais não-criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves conseqüências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição -, que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado. (…) O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos de natureza não-criminal, como resulta dos julgamentos ora mencionados, é a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público, como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu!” Tem-se, portanto, que a presunção de inocência tem vez, igualmente, no processo administrativo disciplinar. O dispositivo questionado está assim redigido: “Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.” A leitura isolada do dispositivo leva à conclusão de que a norma teria o condão apenas de explicitar a necessidade de se registrar, no assentamento individual, o encerramento do processo administrativo disciplinar, sem menção aos fatos sob apuração ou à responsabilidade do MS 23262 servidor por sua prática, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do dispositivo por violação ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Esse entendimento diz respeito à compreensão do assentamento individual como base material de arquivo e consulta do histórico funcional. Sobre esse aspecto, escreve Mauro Roberto Gomes de Mattos: “(...) o controle do exercício do servidor é feito em seu assentamento funcional, que na verdade consiste em uma escrituração especial, onde são anotadas todas as ocorrências positivas e negativas bem como até manifestação de vontade do interessado, em relação a seus dependentes ou beneficiários” (Lei nº 8.112/90 interpretada e comentada. 5. ed. revista e atualizada. Niterói: Impetus, 2010. p. 106/107). Entretanto, uma análise mais detida da norma revela que a anotação, para fins de documentação, é feita independentemente de previsão legal. A fim de ilustrar essa afirmação, observo que, na Lei nº 8.112/90, não há qualquer dispositivo que determine, dentre outros, o registro de remoção, cessão, redistribuição ou requisição de servidor, participação em cursos de capacitação, promoção na carreira ou concessão de aposentadoria, o que não impede que o Poder Público documente os acontecimentos que repercutam no vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor. Nos Títulos IV e V do RJU - que tratam do “regime disciplinar” e “do processo administrativo disciplinar”-, há apenas duas previsões normativas referentes a registros no assentamento funcional. A primeira diz respeito ao cancelamento do registro das penalidades de advertência e suspensão, que ocorrerá após o decurso do lapso temporal de 3 (três) e 5 (cinco) anos, respectivamente, salvo a prática de nova infração disciplinar (art. 131 da Lei nº 8.112/90). A segunda consiste exatamente no dispositivo questionado no presente incidente de inconstitucionalidade, o qual determina “(...) o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor” quando MS 23262 reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. Ressalte-se que não há qualquer preceito que imponha o registro da abertura de PAD, da inocência do servidor ou mesmo da aplicação de qualquer sanção disciplinar. E mais, sobre eventual advertência ou suspensão aplicada, o que se determina na lei é o cancelamento do registro, o qual repercutirá na esfera individual do servidor, afastando-se as infrações para efeito de configuração de reincidência (art. 130) ou maus antecedentes funcionais (art. 128). A formalização do ato sancionatório e o rito procedimental adotado por órgão ou entidade federal para anotação nos assentamentos funcionais é descrito na obra de José Armando da Costa nos seguintes termos: “Para que possa produzir os seus jurídicos efeitos, deverá o ato punitivo ser publicado no Diário Oficial da esfera de governo respectiva ou no Boletim de Serviço da repartição a que pertencer o funcionário público.” (Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar. 3. ed., revista, atualizada e ampliada. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 245). E continua o autor: “A reprimenda disciplinar gera, além dos efeitos morais, consequências de ordem funcional e patrimonial, razão por que deve a autoridade julgadora, ao editar o ato punitivo, determinar a providência no sentido de que a punição imposta seja levada ao conhecimento do setor de pessoal correspectivo. Embora sejam silentes tanto o revogado Estatuto dos Servidores Civis da União quanto o atual Regime Jurídico dos Servidores Civis da União, nesse pertinente, acentue que esse dever de comunicação resulta de comando implícito das normas estatutárias, uma vez que, sem essa comunicação, não poderá o setor de pessoal tomar as medidas legais pertinentes. O Regime Jurídico do Policial Federal [Decreto nº 59.310/66] cataloga essa obrigação no seu art. 389, nestes MS 23262 termos: ‘Da pena aplicada será dado conhecimento ao Serviço do Pessoal, para as anotações cabíveis a sua publicidade no Boletim de Serviço, sempre que a punição não tenha revestido de reserva’” (ibidem, p. 246). A interpretação sistemática do dispositivo exclui a possibilidade de que a determinação positivada no art. 170 da Lei nº 8.112/90 tenha caráter apenas documental. É forçoso concluir que a Administração Pública Federal persevera na prática institucionalizada na Formulação nº 36 do extinto DASP, bem como que o art. 170 da Lei nº 8.112/90 tem como finalidade legitimar, apenas em virtude da “instauração de inquérito”, a utilização dos apontamentos para desabonar a conduta do servidor, a título de maus antecedentes, em caso de eventual responsabilização futura por outra infração disciplinar. A tese é reforçada pelos atos concretos questionados no presente writ, a saber: a) deliberação positiva sobre a materialidade e a autoria de infração disciplinar pelo impetrante decorridos quase 4 (quatro) anos desde a instauração da comissão processante, com a aplicação da pena de suspensão, cuja prescrição é de 2 (dois) anos; b) posterior despacho do Presidente da República determinando, não obstante o reconhecimento da consumação da prescrição antes da decisão condenatória, a anotação “das respectivas transgressões nos assentamentos funcionais do servidor” (fl. 318, grifei). Aqui reside, no meu sentir, situação de afronta ao princípio da presunção de inocência. O axioma reflete o entendimento de que a responsabilidade pela prática de qualquer ato tipificado como infração administrativa só resulta de condenação definitiva no âmbito administrativo se se respeita o devido processo legal disciplinar. Escreve Edmir Netto de Araújo: “Dentre os princípios gerais do Direito, sobressai aquele MS 23262 segundo o qual ‘ninguém pode ser condenado sem ser ouvido ou sem que lhe seja assegurada a respectiva defesa’ (Nemo inauditus damnari potest). Disso decorre que a sanção deve ser precedida do indispensável procedimento legal (due process of law), no qual eventual condenação ocorra com observância do mencionado princípio, obedecidos ainda todos os requisitos formais-legais no referido processamento, especialmente o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal)” (Curso de Direito Administrativo. Saraiva: São Paulo, 2005. p. 856). Embora o § 1º do art. 169 do RJU prescreva que “[o] julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo”, essa regra apenas explicita que o prazo do art. 167, caput, do mesmo diploma legal não é preclusivo, ou seja, é fixado na lei como parâmetro para a prática do ato pela autoridade julgadora, após o qual não haverá nulidade, caso praticado. A norma, no entanto, não afasta a incidência da prescrição da pretensão punitiva do Poder Público (art. 142 da Lei nº 8.112/90) entre a data da instauração do processo administrativo disciplinar e o seu julgamento pela autoridade competente. Conforme abordado no capítulo II deste voto, 140 (cento e quarenta) dias após a instauração do PAD – 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por igual período, para a conclusão do relatório pela comissão processante (art. 152, caput, do RJU), somados aos 20 (vinte) dias para o julgamento pela autoridade competente –, o prazo prescricional da ação disciplinar volta a correr em sua integralidade. Esgotado o lapso temporal previsto na lei antes que se delibere definitivamente sobre a culpabilidade do agente pela prática da falta disciplinar, ao Poder Público falece o direito de penalizar o servidor e anotar os fatos apurados em sua ficha funcional, pois isso somente é possível após decisão condenatória definitiva. No campo penal, ainda que se admita, por exemplo, a prisão cautelar no seio do processo penal, o surtimento dos efeitos próprios da MS 23262 condenação irrecorrível demanda o trânsito em julgado da decisão. Destaca-se, nesse sentido, o julgamento proferido por esta Corte no HC 84.0178/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, ocasião em que a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da chamada “execução antecipada da pena” - antes do trânsito em julgado. Vide: “HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA ‘EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA’. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que ‘[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença’. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos ‘crimes hediondos’ exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: ‘Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um MS 23262 pouco ao próprio delinqüente’. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que ‘ninguém mais será preso’. Eis o que poderia ser apontado como incitação à ‘jurisprudência defensiva’, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- ‘a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição’. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são MS 23262 sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida” (HC nº 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 26/2/10). Para o processo disciplinar, deve prevalecer esse mesmo entendimento. Consumada a prescrição antes de instaurado o PAD ou em seu curso, há impedimento absoluto da prática de ato decisório condenatório ou formação de culpa definitiva por atos imputados ao investigado no período abrangido pelo instituto. Por ser matéria de ordem pública, deve a autoridade julgadora, no momento em que instada a se manifestar, reconhecer ou não a estabilização da relação intersubjetiva entre a Administração Pública e o servidor pelo decurso do tempo. O reconhecimento da prescrição da ação disciplinar acarreta, então, a extinção do PAD desde o exaurimento do prazo prescricional, impedindo que a controvérsia subsista por tempo maior que o lapso temporal estabelecido pelo legislador ordinário no art. 142 da Lei nº 8.112/90, prestigiando-se o princípio da segurança jurídica, que deve ser ressaltado no caso de aplicação de regras sancionadoras e da incidência de seus efeitos. Conservam a sua força, no entanto, os atos válidos praticados antes da incidência da prescrição. Com base nas premissas fixadas nesse voto, afirmo que o status de inocência deixa de ser presumido somente após a decisão definitiva na seara administrativa, ou seja, não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apuratório (sindicância ou PAD) ou da decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de MS 23262 culpabilidade. Compatibilizado com esse entendimento, pode-se afirmar que: a) a formação de culpa decorre de condenação definitiva, não da execução da penalidade. Em outras palavras, a implicação dos fatos na caracterização de reincidência ou de maus antecedentes decorre de decisão condenatória irrecorrível proferida em regular processo administrativo disciplinar encerrado antes de esgotado o prazo prescricional inscrito no art. 142 da Lei nº 8.112/90, não se podendo erigir a anotação nos assentamentos funcionais como condição necessária para a produção de seus efeitos. b) a decisão condenatória definitiva interrompe o prazo prescricional iniciado após (i) a instauração do PAD ou da sindicância, ou (ii) a prolação de decisão recorrível. Após esse marco (condenação definitiva), o prazo previsto no art. 142 do RJU volta a correr por inteiro e, uma vez esgotado, consuma-se a prescrição da pretensão executória, a qual conforme sustentado pela douta Procuradoria-Geral da República, em analogia à ciência do Direito Penal - “somente impede a execução das penas e de eventual medida de segurança, subsistindo os efeitos secundários da condenação, como, por exemplo[,] o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, custas, reincidência etc” (fl. 334). A sanção (art. 127, incisos I a VI, da Lei nº 8.112/90) a que tenha sido definitivamente condenado o infrator, nesse momento, não mais pode produzir seus efeitos primários em razão de omissão do Poder Público quanto ao cumprimento das formalidades do ato concreto sancionador por tempo superior ao prazo prescricional. Tomem-se as situações a seguir como exemplos das consequências da declaração da prescrição da pretensão executória: a) impede-se a edição do ato interno que torne pública a pena de advertência aplicada (em geral, portaria). Nesse sentido, a advertência deixa de produzir seu efeito primário, que, enquanto sanção moral, consiste em repreender a conduta do servidor faltoso, que continua no exercício normal de suas funções; b) na suspensão, a sanção tem efeito, além de moral, pecuniário – MS 23262 pois há supressão do pagamento da remuneração no período em que é determinado o afastamento do servidor de suas funções. Veja-se que, esgotado o prazo para a Administração Pública executar a penalidade, a sanção deixará de produzir seus efeitos moral e pecuniário, com repercussão inclusive para fins previdenciários; c) a pena de demissão alcança o patrimônio do servidor faltoso não apenas em sua esfera pecuniária, mas também na jurídica, pois ele deixa de ser titular de cargo público. Não praticado o ato formal demissório dentro do prazo legal, esses efeitos não mais podem ser produzidos, muito embora a responsabilidade pelos atos apurados e definitivamente julgados, após garantido o contraditório e a ampla defesa, possam fundamentar mau antecedente funcional. Em todos os casos, reforço, a inocência deixou de ser presumida desde a condenação definitiva, que não depende de qualquer ordem escrita da autoridade julgadora para ser anotada nos assentamentos funcionais. Assim, eventual decisão administrativa que declare a prescrição da pretensão executória – proferida, portanto, após válida deliberação condenatória definitiva - não afasta a culpa constituída e a possibilidade de ser anotada nos assentamentos funcionais. Embora a penalidade não possa ser executada, a infração existe, produzindo efeitos quanto à reincidência e aos maus antecedentes. V - DISPOSITIVO Por essas razões, voto pela declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90. Como consequência, concedo a ordem para cassar, no PAD nº 25000.015495/94-47, a decisão mediante a qual, embora reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, determinou a anotação dos fatos apurados no assentamento funcional do servidor. É como voto. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 23.262 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, aqui, novamente estamos nós, em mandado de segurança, contra ato administrativo do Presidente da República, apreciando um caso concreto específico de repercussão estrita a esta situação - é bem verdade que a solução proposta pelo Ministro Dias Toffoli até abre, um pouco, a questão -, mas a verdade, e reiterando a mesma reflexão anterior: será que caberia ou deveria caber ao Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciar mandado de segurança contra o ato administrativo individual e ordinário do Presidente da República? Eu, certamente, penso que não e acho que, em algum momento, nós deveremos reinterpretar esse dispositivo da Constituição. Mas, enquanto não venhamos a fazê-lo, eu estou, no particular, acompanhando o voto do Ministro Dias Toffoli. ********* 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 23.262 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, quanto a primeira parte, eu acompanho o Relator, até porque o ato foi anulado pelo Presidente da República, quer dizer, não há mais objeto em o Supremo declarar a nulidade. Parece-me que, como o ato já foi anulado, a aplicação da pena... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas remanesceu a anotação. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certo. Essa é a segunda parte. Quanto a essa segunda parte, penso que a inconstitucionalidade depende da interpretação que se dá ao dispositivo. O dispositivo diz assim: Art.170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (PRESIDENTE) O fato prescrição. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O fato prescrição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Alusivo a um cometimento que se mostraria discrepante da ordem jurídica, ou seja, a folha do servidor fica maculada. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, aí que eu discordo. É preciso saber se essa anotação produz alguma outra MS 23262 consequência. Simplesmente registrar que o servidor respondeu a um processo administrativo, cuja pena não foi aplicada porque prescreveu, não produziria nenhuma inconstitucionalidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas foi por isso, Ministro Teori, que eu fui lá na origem do dispositivo. E a intenção manifesta na origem do dispositivo era de uma época que não era de liberdades democráticas como a de hoje. O dispositivo remanesceu. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas o Estatuto dos Servidores, em boa parte, resulta desses entendimentos apostilados pelo DASP. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sim, e o normativo do DASP diz que, se a prescrição for posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar no assentamento do funcionário a prática da infração apenada. Eis o art. 170 do dispositivo legal: “Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.” Se a punibilidade está extinta, não é preciso anotar nos assentamentos do servidor mais nada. Isso feriria de morte a presunção de inocência e poderia, sim, ser utilizado contra o servidor, porque nós não sabemos como é que os gestores vão interpretar o registro desse fato. Com certeza, não vão interpretar a favor do servidor. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Retomando o meu raciocínio, gostaria de dizer que nem tudo que vem de governos autoritários tem que ser necessariamente abominado, sob pena de eliminarmos até o próprio controle concentrado de constitucionalidade, MS 23262 que foi implantado por uma emenda de 65. Mas, no meu entender, a constitucionalidade ou não desse artigo 170 depende, como eu disse no início do meu voto, da interpretação que se dá a ele. Assim como se estabelece aqui - e essa interpretação é que penso que é compatível com a Constituição - que o servidor respondeu a um processo administrativo, cuja pena todavia não foi aplicada porque ocorreu a prescrição, eu não veria nenhuma inconstitucionalidade que constasse dos seus assentamentos que ele respondeu a um processo e foi absolvido. Portanto, isso é documentação de um fato, esse fato existiu, ele respondeu a um processo e a pena não foi aplicada porque prescreveu. Com essa função documental – não haveria inconstitucionalidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Esse processo vai para o arquivo e ponto. Não tem que ter anotação no prontuário do servidor. Só tem que ter anotação se ele for apenado. Se ele for apenado, o processo vai ser arquivado e vai ficar o registro no seu prontuário. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas nós estamos aqui discutindo a constitucionalidade de uma lei. Seria essa lei, que determina esse registro apenas para efeitos documentais - é isso que eu gostaria de salientar -, é incompatível com a Constituição? No meu entender, para esse efeito documental, ele não é incompatível com a Constituição. Ele seria incompatível com a Constituição se a esse dispositivo se agregasse algum outro dispositivo, que também deveria ser declarado inconstitucional, se fosse o caso, que retirasse desse assentamento de prescrição uma consequência jurídica negativa, seja em termos promocionais, seja para qualquer efeito, ao servidor. E isso não existe na atual legislação. De modo que vou pedir vênia para discordar dessa segunda parte. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 23.262 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, reconheço, tal como o eminente Ministro Relator, que a existência de um registro da ordem descrita nos assentamentos do servidor jamais será vista - com todo o respeito aos que pensam em contrário - sem uma conotação desabonadora. Parece-me, por isso, pelo menos em uma reflexão primeira, que o princípio da presunção da inocência de fato ampara a declaração incidental de inconstitucionalidade. Nessa linha, acompanho o voto do eminente Relator para, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90, conceder a ordem para cassar a decisão que determinou, a despeito da prescrição reconhecida, a anotação dos fatos apurados no assentamento funcional do servidor. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 23.262 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, a extinção da punibilidade visa exatamente à conjuração do direito de o Estado punir. E, no meu modo de ver, é transparente essa categorização no fato da anotação. A anotação, em si, é uma punição. Recordo-me que a Turma julgou um caso em que o Conselho do Ministério Público arquivou o procedimento contra o seu integrante, mas determinou o arquivamento sugerindo, e, nessa sugestão, acolheu uma dicção de uma verdadeira advertência. Mutatis mutandis é o que ocorre aqui. Isso aqui é um simulacro de punição - essa anotação na ficha funcional. E quem é servidor público de há muito, como muitos aqui o são, sabem que uma anotação na ficha funcional tem efeitos deletérios para toda a carreira do servidor. Então, à luz dos princípios constitucionais, e até da própria razoabilidade que a lei deve conter - e ela não contém porque esse parágrafo é antinômico com relação ao próprio artigo -, acompanho integralmente o Ministro Dias Toffoli. 23/04/2014 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 23.262 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também eu, com as vênias do Ministro Teori - e compreendendo perfeitamente o que Sua Excelência põe na sua preocupação de que seria registro de um fato que ocorreu, mas que não levou a uma punição e que, portanto, não pode ensejar que isso venha, por uma interpretação ou por uma prática equivocada, acontecer -, acompanho o Relator lembrando que a Administração Pública, tal como estruturada - e ela vem ainda do início do Estado moderno, mesmo essa legislação nossa, após 88 -, atua de maneira formal e de maneira informal. A Administração Pública tem punições formais e informais. O Ministro Barroso, como eu, que fomos Procuradores, o Ministro Toffoli também, sabemos que, às vezes, há formas de punir informais e que, até agora, o Direito não deu jeito. Por exemplo, você se vale de um expediente, que não é incomum, de um chefe que não gosta de mim, como numa carreira como a de Procuradora, ou me dá milhares de processos até que eu peça pelo amor de Deus para sair, ou não me dá processo e me deixa no corredor, o que é uma forma de constrangimento. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministra Cármen Lúcia, no Estado do Rio, lotava-se em Bom Jesus do Itabapoana. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Pode também não lhe dar processo algum para beneficiar... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente o que eu disse. Deixa no corredor, num constrangimento, que é uma outra forma de punir. Ainda, há poucos dias, escrevendo sobre a Administração Pública Direta e Indireta, nós chegamos - claro, num estado de direito que é formal - a ver as formas de punições formais. Essa norma me parece que colide com essa possibilidade de não permitir que a Administração atue de maneira informal, se lembrando MS 23262 daquilo que não pode ser relevado num determinado momento, porque houve a prescrição; porque, portanto, não há o que punir. Portanto, não há o que se falar sobre este fato que poderia ter levado, mas que não levou, à punição. Essa a razão, Ministro Teori, pela qual eu peço vênia, compreendendo perfeitamente que uma interpretação, como afirma Vossa Excelência, evidentemente pode levar a que essa norma possa ser entendida com perfeita coerência. Entretanto, a aplicação dela igualmente pode levar a esta incompatibilidade com o que eu chamo, não de princípio da inocência, mas o princípio da não culpabilidade, porque enseja essa possibilidade de uma punição informal ou pelo menos de uma lembrança de uma punição que poderia ter ocorrido e levar a determinadas situações. Só para lembrar de algo que era muito contado para nós, em sala de aula - talvez o Doutor Rodrigo Janot também tenha escutado na Faculdade de Direito de Minas -, de uma pessoa que ajudou a outra porque encontrou uma carteira cheia de dinheiro e procurou uma delegacia para devolver. Essa pessoa entrou numa lista para Juiz do Tribunal e o então Governador, ao ser assessorado, ouviu do assessor: "Tem um deles aí que teve um problema com uma carteira, que eu não sei exatamente qual foi. Por via das dúvidas, é melhor não escolher este". Então, esse tipo de "o que foi, que eu não sei muito bem" pode levar a condutas contrárias. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Esteve envolvido. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O verbo envolver hoje é proibidíssimo no Brasil. Estar envolvido com alguma coisa não é bom. Por todas essas razões, Presidente, é que eu considero perfeitamente adequadas as fundamentações apresentadas pelo Ministro-Relator, o qual acompanho, com as vênias, apenas nessa parte, Ministro Teori, de Vossa Excelência. É como voto.