text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 171, C/C ART. 71, AMBOS DO CP). REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13; HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13; ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13; HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12; HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12; HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dj de 07.11.12. RHC 118658 2. As circunstâncias judiciais quando desfavoráveis revelam a inviabilidade da substituição da sanção corporal, em razão do não preenchimento dos requisitos elencados no artigo 44, inciso III, do Código Penal. Precedentes: RHC 112.875, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12 e HC 103.824, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 05.11.10. 3. In casu, a) o recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 171, caput, (oito vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal, em razão de ter forjado pedidos de produtos farmacêuticos, simulando vendas de mercadorias em nome de diversas empresas, em seguida as retirava e as repassava a terceiros, sem nada repassar à empresa-vítima. b) O Juízo de primeiro grau na sentença condenatória fixou o regime inicial fechado e vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial os maus antecedentes do recorrente. c) O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença destacando que o recorrente não faria jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva por não preencher os requisitos legais e por não se mostrar socialmente recomendável, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal, pois além de possuir maus antecedentes era reincidente específico. d) Consoante destacou o Superior Tribunal de Justiça, “não há se falar em reformatio in pejus, pois, ainda que se retirasse o argumento da reincidência específica, o benefício continuaria sendo inviável em razão dos maus antecedentes”. 4. No caso sub examine, apesar do acusado possuir maus antecedentes, o regime semiaberto mostra-se adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a pena aplicada – 1 (um) ano e 9 (nove) meses – e o fato do crime praticado (estelionato) não ter sido cometido com violência ou grave ameaça. 5. A apelação exclusiva da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal ad quem nos limites em que RHC 118658 impugnada (tantum devolutum quantum apelattum), podendo o órgão julgador reafirmar, infirmar ou alterar os motivos da sentença apelada, com limitações apenas de não agravar a pena aplicada na sentença condenatória ou piorar a situação do réu. Precedentes: HC 76.156/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/1998; HC 99.972/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/9/2011; HC 72.527/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17/11/1995. 6. A doutrina acerca dos limites ao exame da apelação pelo Tribunal ad quem, assenta que “No tocante aos poderes do juízo ad quem, restrições não existem, embora incindindo sôbre área litigiosa menor que aquela do juízo a quo. O novo exame é sempre integral, ainda que verse sôbre parte da demanda. Pode-se dizer que o efeito devolutivo é total ou parcial quanto à extensão, e sempre integral quanto à profundidade. A apelação investe o juízo ad quem de amplos podêres para o exame do litígio decidido em primeiro grau, desde que se trate de apelação plena; e; e se fôr limitada, o princípio do tantum devolutum quantum appeellatum dá iguais podêres ao juízo do recurso, embora para projetá-los na área demarcada pelo pedido de reexame contido no procedimento recursal. (…) Proíbe-se o chamado jus novorum no juízo de apelação. É que o juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decidido, continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir” (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1965, 1ª ed., p. 231-234 e 270-271 – grifei). “(...) nos limites do pedido (matéria impugnada), é permitido ao tribunal analisar todas as questões a ele relativas, não podendo apenas desbordar para outros aspectos do processo não abordados na irresignação (…). Portanto, a alteração do fundamento da condenação (se pugnado pela defesa absolvição, por exemplo) em nada infringe o princípio da reformatio in pejus, na medida em que, submetida integralmente a RHC 118658 decisão à instância superior, pode o tribunal manter o édito condenatório por fundamentos diversos, ou reformá-lo por outros não declinados no recurso da acusação” (PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013, 5. ed. rev. e atual., p. 1.248 - grifei). 7. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas em deferir a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Pedro Ciunciuski Sobrinho, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sede de agravo regimental, que possui a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 557 DO CPC E ART. 34, XVIII, DO RISTJ. 2. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO. ALTERAÇÃO POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 3. ESTELIONATO EM CONTINUIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c⁄c o art. 3º do Código de Processo Penal, e do art. 34, RHC 118658 XVIII, do RISTJ, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento a recurso ou pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem buscado amoldar a abrangência do habeas corpus a um novo espírito, visando restabelecer a eficácia de remédio constitucional tão caro ao Estado Democrático de Direito, posição que conta, agora, com o louvável reforço da Suprema Corte. Precedentes. Considerando que a modificação da jurisprudência firmou-se após a impetração do presente habeas corpus, os temas nele trazidos foram efetivamente analisados por esta Corte, evitando-se, assim, prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. Não se verificou, entretanto, a existência de constrangimento ilegal evidente, razão pela qual se negou seguimento ao writ. 3. O Juízo a quo não possibilitou ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em virtude de seus maus antecedentes. E o Tribunal de origem considerou os antecedentes e a reincidência específica para negar o benefício. Assim, não há se falar em reformatio in pejus, pois, ainda que se retirasse o argumento da reincidência específica, o benefício continuaria sendo inviável em razão dos maus antecedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em 07/05/2009, à pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 171, caput, (oito vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal. Inconformada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso. RHC 118658 Ainda irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que teve seguimento negado pelo Ministro Relator, ensejando a interposição de agravo regimental, o qual foi desprovido pela Quinta Turma da Corte Superior. É contra esse acórdão que foi interposto o presente recurso ordinário. O recorrente alega, inicialmente, que houve reformatio in pejus no julgamento da apelação, ao argumento de que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo agravou a situação do paciente elevando-o a condição de reincidente específico, de forma que o Juízo sentenciante não abordou a reincidência para aplicação da reprimenda corporal. Sustenta, nesse sentido, que o acórdão proferido pela Corte estadual ao modificar os fundamentos da sentença de primeiro grau, impediu a substituição da pena privativa de liberdade para a restritiva de direito, em razão de considerar o réu reincidente. Afirma, ainda, que não houve fundamentação para negar ao paciente o direito a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Assevera, outrossim, que, para substituição da pena, o art. 44, III, do Código Penal estabelece que “há de ser avaliada, além dos antecedentes, a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do condenado. O que, in casu, não foi objeto de análise pelo il. Magistrado e pelo e. Tribunal de Justiça”. Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja anulado o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “que alterou sobremaneira a r. sentença monocrática, em nítida reformatio in pejus”. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo não RHC 118658 conhecimento do recurso ordinário, ou, se conhecido, pelo seu desprovimento, em parecer que possui a seguinte ementa: “RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. ARESTO QUE NEGOU SEGUIMENTO A HABEAS CORPUS IMPETRADO EM TRIBUNAL SUPERIOR. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA NO ART. 102, II, A, CF/1988. NÃO ADMISSÃO. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE ANTE AOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU. MEDIDA BASTANTE E NECESSÁRIA AOS FINS DA SANÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ACÓRDÃO QUE, JULGANDO APELO DEFENSIVO, MANTEVE A PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, RATIFICANDO SEUS FUNDAMENTOS E ACRESCENTANDO MOTIVAÇÃO DIVERSA. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO, LIMITADA APENAS EM SUA EXTENSÃO. MANTIDO O DISPOSITIVO DA SENTENÇA, NÃO HÁ FALAR EM PREJUÍZO À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADA. - Parecer pelo não conhecimento do recurso ordinário, ou, se conhecido, pelo seu desprovimento.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial fechado para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, bem como se houve reformatio in pejus no julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tãosomente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º do mesmo Código, verbis: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Segue-se daí que, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento no regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI RHC 118658 11.343/06. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 2. Revela-se possível, destarte, a imposição de regime inicial fechado em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 3. In casu, o magistrado singular condenou o paciente a 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do tráfico internacional de entorpecentes, por ter sido preso em flagrante, em 15.08.07, com 4.004 (quatro mil gramas e quatro decigramas) de cocaína, circunstância que justificou a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Considerada tão-somente a quantidade da pena, o paciente, consoante o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, teria direito ao regime inicial semiaberto. 5. Deveras, a fixação de regime mais gravoso, in casu, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por isso que na regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do RHC 118658 Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, emergindo daí o acerto da sentença condenatória ao considerar a quantidade e a qualidade do entorpecente para fixar o regime inicial fechado como o adequado à reprovação e prevenção do crime. 6. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via processual” - Sem grifos no original. (HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13). “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 1 02, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI 6.368/76. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão parcial da ordem, ex officio, 2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado RHC 118658 inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 3. O regime inicial semiaberto revela-se possível, destarte, em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 4 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, consoante concessão anterior do E. STJ. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada (três anos e quatro meses de reclusão), o paciente teria direito ao regime inicial aberto, consoante o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’ (sem grifos no original). É que a instância a quo, decidindo com ampla cognição, constatou que, ‘na hipótese presente, embora a sanção corporal não alcance 4 (quatro) anos de reclusão, tenho que a considerável quantidade de entorpecentes – repito: aproximadamente 400 frascos de ‘lança-perfume’ - autorizam o estabelecimento do regime prisional intermediário, a saber, o semiaberto’. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e RHC 118658 determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida parcialmente a ordem, ex officio, para confirmar a medida liminar que removeu o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006” (HC 111.365, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19.03.13). “Agravo regimental em agravo interposto nos próprios autos do recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Crime de desacato. Artigo 331 do CP. 4. Fixação do regime prisional semiaberto. 5. Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta. 6. Circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu justificaram a reprimenda mais severa. Ausência de violação ao princípio da individualização da pena. Inaplicabilidade do Enunciado 719. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” - Sem grifos no original. (ARE 675.214AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13). “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC 112.351, Segunda RHC 118658 Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 08.11.12 grifei). “EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as RHC 118658 especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a ‘observância dos critérios previstos no art. 59’, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção ‘para reprovação e prevenção do crime’. 6. Recurso não provido” (RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 08.11.12 - grifei). In casu, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 88 (oitenta e oito) dias-multa, pela prática do crime de estelionato em continuidade delitiva (oito vezes). O Juízo de primeiro grau na sentença condenatória fixou o regime inicial fechado e vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial os maus antecedentes do recorrente, verbis: “A pena base é fixada em 1/6 acima do mínimo legal pelos maus antecedentes (fls. 8, 10 e 13, dos autos do apenso n. 1). Não existem circunstâncias atenuantes genéricas. Majoro a pena em ½ pela incidência do artigo 71 do Código Penal porque oito foram os delitos praticados. Torno a pena em concreto em um ano e nove meses de reclusão. O réu é portador de maus antecedentes pela prática de outros crimes de estelionato e de apropriação indébita, razão pela qual é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a aplicação do sursis. RHC 118658 Em razão dos maus antecedentes, estabeleço o regime fechado como inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade” (grifei). Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgar o recurso de apelação da defesa, considerou que o juiz de primeiro grau realizou adequadamente a dosimetria da pena, destacando que o recorrente não fazia jus ao regime inicial diverso de fechado e à substituição da pena privativa de liberdade, em face das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, em especial o fato de ser reincidente e portador de maus antecedentes. Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho do acórdão proferido pela Corte estadual: “Ausência de dolo não é admitido num contexto em que o réu forjou os pedidos e simulou as vendas de mercadorias em nome de diversas empresas, utilizando-os em prejuízo do estabelecimento comercial, que ainda não foi ressarcido, o que demonstra a vontade livre e consciente de praticar o delito em questão. Na realidade, está provado que agiu com dolo intenso. O crime continuado praticado pelo apelante foi devidamente comprovado pela robusta prova carreada aos autos. Houve correspondência entre os fatos praticados pelo réu e a hipótese do artigo 71, do Código Penal, uma vez que os crimes foram cometidos em circunstâncias semelhantes de lugar e de maneira de execução. As penas foram corretamente aplicadas e fundamentadas com fulcro no artigo 59 do Código Penal, merecendo confirmação desta Corte de Justiça. O regime estabelecido não comporta modificação. O réu é portador de maus antecedentes, (fls. 8, 10 e 13 autos em apenso), e reincidente específico, demonstrando personalidade voltada ao crime. Não se mostra recomendável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, visto que estão ausentes os requisitos legais e não se mostra RHC 118658 socialmente recomendável, nos termos do artigo 44, § 3º, do Código Penal” (grifei). Ademais, a substituição da sanção corporal não é mera decorrência do quantum de pena fixado, exigindo-se também a análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 44, inciso III, do Código Penal, verbis: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. No caso sub examine, a vedação à substituição deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Conforme destacado, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar o habeas corpus impetrado pela defesa, em decisão fundamentada, procedeu a uma valoração negativa da personalidade do agente, voltada para a reiteração no cometimento de delitos de estelionato. Destarte, sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, revela-se inviável a substituição da sanção corporal, em razão do não preenchimento dos requisitos elencados no artigo 44, inciso III, do Código Penal. Nesse sentido, os seguintes acórdãos desta Corte: “Ementa: Recurso Ordinário em Habeas Corpus . Tráfico de entorpecentes. Regime de cumprimento da pena mais severo do que o previsto segundo o seu quantum. Grande quantidade de droga. Circunstância judicial desfavorável. Substituição da RHC 118658 pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ausência dos requisitos do art. 44, III, do Código Penal. 1. O regime inicial do cumprimento da pena não é mera decorrência do quantum fixado, exigindo-se, também, a análise das circunstâncias judiciais arroladas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º do mesmo Código. 2. In casu , os recorrentes foram condenados, respectivamente, às penas de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses e de 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, em regime semiaberto, por terem sido presos em flagrante com 27,5 (vinte e sete quilos e meio) de maconha, tendo o Tribunal local provido, parcialmente, o apelo da acusação para fixar o regime fechado. 3. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006, invocado no acórdão da Corte estadual, dispõe que O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, a evidenciar que, diversamente do alegado pelos recorrentes, o regime fechado não foi imposto com fundamento apenas no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação da Lei n. 11.464/2007, mas, também, com esteio na grande quantidade da droga apreendida, circunstância tida como desfavorável na exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes: HC 108.487, Dias Toffoli, DJe de 19/09/2012, e RHC 101.278, 1ª Turma, Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010. 4. A mesma base legal invocada para impor o regime de cumprimento mais severo que o decorrente da pena aplicada serve de fundamento para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante art. 44, iii, do Código Penal. Precedente: HC 112.821, Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 11/10/2012. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus desprovido” (RHC 112.875, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/11/2012). “EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus . Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de RHC 118658 liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso iii do art. 44 do Código Penal . Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso iii do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua RHC 118658 fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a observância dos critérios previstos no art. 59, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção para reprovação e prevenção do crime. 6. Recurso não provido” (RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 08.11.12 - grifei) “EMENTA: HABEAS CORPUS . SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. art. 44 DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. LASTRO FACTUAL IDÔNEO. QUADRO EMPÍRICO DA CAUSA. ORDEM INDEFERIDA. 1. A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderação dos efeitos ético-sociais da sanção e das garantias constitucionais, especialmente a garantia da individualização do castigo. 2. Em matéria penal, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, penhor de status civilizatório dos povos, tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. 3. Não há ilegalidade ou abuso de poder se, no trajeto da aplicação da pena, o julgador explicita, coerentemente, os motivos de sua decisão. O inconformismo da impetrante com a impossibilidade de substituição da reprimenda não é suficiente para indicar a evidente falta de motivação ou de congruência dos fundamentos da pena afinal fixada. 4. O quadro empírico da causa impede a imediata substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Isso porque o paciente não preenche o requisito subjetivo de que trata o art. 44 do Código Penal. Inexistência de afronta às garantias constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do art. 5º e inciso IX do art. 93 da CF). 5. Ordem denegada”. Quanto à suposta alegação de reformatio in pejus no julgamento do recurso de apelação também não prospera a irresignação, uma vez que RHC 118658 conforme assentou a Procuradoria Geral da República: “(...) Por um lado, exsurge a motivação idônea à fixação do regime inicial fechado e ao indeferimento da substituição da pena corporal, justificados, desde a sentença condenatória, pelos maus antecedentes do recorrente, que já havia incorrido no cometimento de outros crimes de estelionato e apropriação indébita. Com efeito, tratando-se de agente com propensão à prática desses delitos, impõe-se ao Estado uma resposta penal mais rígida, a fim de atingir os fins de prevenção e reprovação pela prática de condutas contrárias ao Direito. Essa a exegese do art. 59, caput e incisos III e IV, art. 33, §3º, e do art. 44, III, todos do Código Penal. (...) Outrossim, o fato de o Tribunal local ter asseverado a reincidência específica do recorrente com o objetivo de obstar a alteração do regime inicial e a substituição da pena corporal não constitui violação ao princípio do non reformatio in pejus. Nada obstante os julgados desse Supremo Tribunal em sentido diverso, este órgão do Parquet entende que embora a apelação defensiva limite a extensão de sua devolutividade, não vincula a Corte ad quem quanto à profundidade de sua apreciação, sendo autorizado ao órgão revisor invocar fundamentação diversa para manter o dispositivo da decisão recorrida. Observe-se que a interposição de recursos pressupõe o interesse da parte recorrente na alteração do dispositivo da decisão, não lhe sendo permitido recorrer tão somente para firmar um ou outro fundamento para o comando que já lhe foi favorável. Vale dizer, exige-se o interesse-utilidade na interposição de recursos, aferido sob o ponto de vista prático, sob pena de reduzir o processo penal a palco para discussões acadêmicas. Constituem exceções a esta regra as hipóteses em que próprio ordenamento jurídico confere relevância prática à RHC 118658 motivação, como os distintos efeitos decorrentes da sentença absolutória fundada na insuficiência de provas, na atipicidade da conduta ou na presença de causa justificante da ação típica; o que não ocorre no caso vertente. A apelação defensiva limita apenas a extensão cognitiva da análise a ser feita pelo julgador ad quem, que não se vincula aos argumentos trazidos pelo recorrente ou lançados na decisão recorrida pelo julgador a quo. Daí que a vedação à reformatio in pejus restringe-se ao dispositivo da decisão recorrida” (grifei). Destaca-se, assim, que a Corte estadual negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a pena-base fixada na sentença de primeiro grau, bem como a vedação a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, valendo-se da ampla devolutividade da apelação para reconhecer que os maus antecedentes, a reincidência e a personalidade do agente justificavam a manutenção do entendimento fixado pelo juiz sentenciante. Não há, assim, na espécie reformatio in pejus. Nesse sentido, destaca-se os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492/86 (EVASÃO DE DIVISAS). PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não merece ser reformado ou anulado acórdão que, em recurso exclusivo da defesa, mantém algumas circunstâncias judiciais reconhecidas como desfavoráveis na sentença de primeiro grau e entende outra como favorável à Paciente. 2. Pena-base reduzida em segunda RHC 118658 instância. 3. Inexistência de reformatio in pejus. 4. Ordem denegada” (HC 99.972/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/9/2011). “EMENTA: I. Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo” (HC 76.156/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/1998 -grifei). “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. INOCORRENCIA. I. - O Tribunal, ao rever a dosagem da pena, não fica vinculado aos critérios adotados pelo juiz. No caso, o Tribunal, revendo a operação de dosagem da pena, levou em conta a reincidência na fixação da pena-base. Tendo a pena sido reduzida de 1 (um) ano e 3 (tres) meses de reclusão para 1 (um) ano, 1 (um) mes e 18 (dezoito) dias de reclusão, não há falar em ‘reformatio in pejus'. II. - H.C. Indeferido” (HC 72.527/SP, Segunda Turma, RHC 118658 Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17/11/1995 - grifei). Sobre o tema são precisas as considerações lançadas pelo saudoso José Frederico Marques: “Por ser um recurso de instância reiterada, a apelação criminal contra sentença de juiz singular devolve ao juízo ad quem o integral conhecimento do litígio que foi decidido em primeira instância. (…) No tocante aos poderes do juízo ad quem, restrições não existem, embora incindindo sôbre área litigiosa menor que aquela do juízo a quo. O novo exame é sempre integral, ainda que verse sôbre parte da demanda. Pode-se dizer que o efeito devolutivo é total ou parcial quanto à extensão, e sempre integral quanto à profundidade. A apelação investe o juízo ad quem de amplos podêres para o exame do litígio decidido em primeiro grau, desde que se trate de apelação plena; e; e se fôr limitada, o princípio do tantum devolutum quantum appeellatum dá iguais podêres ao juízo do recurso, embora para projetá-los na área demarcada pelo pedido de reexame contido no procedimento recursal. (…) Proíbe-se o chamado jus novorum no juízo de apelação. É que o juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decidido, continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir” (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1965, 1ª ed., p. 231234 e 270-271 – grifei). RHC 118658 Na mesma linha, esclarece Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, verbis: “(...) quando se trata de examinar a matéria devolvida à instância superior pelos recursos (ou mesmo pelos habeas corpus substitutivos dos recursos próprios, quando cabíveis), é importante se atentar que o tema está vinculado à horizontalidade da discussão (pedido). Mas verticalmente (em que se está atrelado à fundamentação), dentro dos limites (horizontais), a cognição é a mais ampla possível. Em síntese: nos limites do pedido (matéria impugnada), é permitido ao tribunal analisar todas as questões a ele relativas, não podendo apenas desbordar para outros aspectos do processo não abordados na irresignação (…). Portanto, a alteração do fundamento da condenação (se pugnado pela defesa absolvição, por exemplo) em nada infringe o princípio da reformatio in pejus, na medida em que, submetida integralmente a decisão à instância superior, pode o tribunal manter o édito condenatório por fundamentos diversos, ou reformá-lo por outros não declinados no recurso da acusação” (PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013, 5. ed. rev. e atual., p. 1.248 – grifei). Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, entendo ser o caso de concessão da ordem de ofício, pois apesar do acusado possuir maus antecedentes, o regime semiaberto mostra-se adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a pena aplicada – 1 (um) ano e 9 (nove) meses – e o fato do crime praticado (estelionato) não ter sido cometido com violência ou grave ameaça. Ex positis, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 118.658 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : PEDRO CIUNCIUSKI SOBRINHO ADV.(A/S) : MARIA CLÁUDIA DE SEIXAS E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas deferiu a ordem, de ofício, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 13.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. CRIME DE DESACATO. ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL. SUPOSTA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. 1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 2. A Súmula 282 do STF dispõe, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. 3. A matéria de ordem pública, conquanto cognoscível de oficio pelo juiz ou Tribunal em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, § 3º, do CPC), não prescinde do requisito do prequestionamento em sede de Recurso Extraordinário. Precedentes: AI 539.558-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30/11/2011, e AI 733.846-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19/6/2009. 4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido manteve a sentença por seus próprios fundamentos, a qual assentou: “Dos elementos dos autos, denota-se que a ré efetivamente desacatou funcionário público, no exercício da função, porquanto proferiu, ao menos, as expressões 'idiota' e 'nojento' - o que se extrai do cotejo entre os depoimentos prestados em Juízo e do Histórico do Termo Circunstanciado - palavras estas nitidamente desrespeitosas, dirigidas ao funcionário, ainda mais porque proferidas em estado de ânimo exaltado. A ré não estava autorizada a assim agir, sendo lícito ao cidadão que, porventura, se sinta lesado em seus direitos buscá-los tanto por via administrativa quanto por via judicial. Portanto, restou evidenciado que a ré, de maneira livre e consciente, praticou a conduta descrita no tipo penal em comento, estando caracterizados todos os elementos da definição típica do artigo 331 do Código Penal. Em síntese, comprovadas materialidade, autoria e dolo, e inexistindo causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, impõe-se a condenação da acusada pela prática do crime previsto no artigo 331 do Código Penal.” 5. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por PATRICIA FRANCOIS EL KHOURY BEAINI, contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. DESACATO À AUTORIDADE. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 2. A Súmula 282 do STF dispõe, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. 3. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 4. In casu, o acórdão recorrido manteve a sentença por seus próprios fundamentos, a qual assentou: “Dos elementos dos autos, denota-se que a ré efetivamente desacatou funcionário público, no exercício da função, porquanto proferiu, ao menos, as expressões 'idiota' e 'nojento' - o que se extrai do cotejo entre os depoimentos prestados em Juízo e do Histórico do Termo Circunstanciado palavras estas nitidamente desrespeitosas, dirigidas ao funcionário, ainda mais porque proferidas em estado de ânimo exaltado. A ré não estava autorizada a assim agir, sendo lícito ao cidadão que, porventura, se sinta lesado em seus direitos buscá-los tanto por via administrativa quanto por via judicial. Portanto, restou evidenciado que a ré, de maneira livre e consciente, praticou a conduta descrita no tipo penal em comento, estando caracterizados todos os elementos da definição típica do artigo 331 do Código Penal. Em síntese, comprovadas materialidade, autoria e dolo, e inexistindo causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, impõese a condenação da acusada pela prática do crime previsto no artigo 331 do Código Penal.” 5. Recurso DESPROVIDO.” Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o recurso alegando em síntese que: “Com a devida vênia, esta Instituição Defensória impugna essa fundamentação, uma vez que fez aquilo que estava ao seu alcance para suscitar o prequestionamento da matéria constitucional versada no recurso extraordinário em tela. A tese central do recurso extraordinário em foco é a de que o artigo 331 do Código Penal, que prevê o crime de desacato, enseja contrariedade direta ao inciso IV do artigo 5.º da Constituição da República, que assegura a liberdade de manifestação do pensamento, além de contrastar com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).” (fl. 2 do documento eletrônico 320) É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão à agravante. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Cumpre destacar, de início, que a agravante não atacou todos os fundamentos da decisão recorrida, especialmente no que concerne à falta de prequestionamento dos dispositivos constitucionais alegados como violados, o que faz incidir o óbice da Súmula 283 desta Corte. Nesse sentido: RE 548.094-AgR/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 29/2/2008, AI 469.221-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 16/2/2007, e ARE 694.597-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29/4/2013, o qual possui a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MILITAR. VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/1932. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Tribunal de origem limitou-se a aferir a ocorrência de prescrição, nos termos do Decreto 20.910/32, sobre a pretensão deduzida pelos recorrentes. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II – Inviável o agravo regimental quando o recorrente não desenvolve fundamentação própria destinada a infirmar os fundamentos articulados na decisão monocrática que inadmitiu o recurso. Incide, na espécie, a Súmula 283 desta Corte. III – Agravo regimental improvido.” No mesmo sentido, no que tange à não-recepção da norma definidora do tipo penal de desacato, verifico que a questão suscitada não foi apreciada pela instância a quo, não podendo ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Sob esse enfoque, sobreleva enfatizar que as matérias de ordem pública, apreciáveis ex officio nas instâncias ordinárias, devem também observar o requisito do prequestionamento, viabilizador da interposição do recurso extraordinário, salvo se ultrapassado o juízo de conhecimento, por outros fundamentos, o que não ocorre na hipótese sub examine. Nesse sentido: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Instituição de ensino. Cobrança pelo estágio obrigatório. Matéria de ordem pública. Prequestionamento. Necessidade. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública, é necessário o seu exame na instância de origem para que se viabilize o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 282/STF . 2. Omissis . 3. Agravo regimental não provido.” (AI 539558 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30/11/2011) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Omissis . 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, ainda que a questão verse sobre matéria de ordem pública, é necessário o prequestionamento.” (AI 733846 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19/6/2009) Ex positis, DESPROVEJO o agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 801.065 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : PATRICIA FRANCOIS EL KHOURY BEAINI PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 13.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. FALTA DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes. II – A apreciação do recurso extraordinário, na espécie, encontra óbice na Súmula 279 do STF. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo, sob o fundamento de que eventual ofensa à Constituição seria meramente indireta e de que incide, no caso, a Súmula 279 do STF. A agravante sustenta, em suma, que a decisão agravada deve ser reformada, ao argumento de que a matéria em discussão é de natureza constitucional. Ademais, alega que “não há nos autos qualquer prova de que a agravante tenha contribuído para o ocorrido, sequer omissivamente. A decisão recorrida não se baseia em provas, mas em suposições e especulações levantadas pela parte ora agravada” (pág. 2 do documento eletrônico 10). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que a recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Consoante asseverado na decisão agravada, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia sobre a existência de dano material indenizável e à responsabilidade civil da recorrente com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional pertinente (Código de Defesa do Consumidor e Código de Processo Civil), bem como no conjunto fáticoprobatório constante dos autos. Dessa forma, a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta, além de incidir, na espécie, a Súmula 279 do STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte, cujas ementas transcrevo a seguir: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Concessionária de serviço público. Responsabilidade civil. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 713.030-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Consumidor. Concessionária de energia elétrica. Descarga elétrica. Falha na prestação de serviços. Indenização por danos materiais. 3. Discussão de índole infraconstitucional. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 738.344-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). Com essa mesma orientação, menciono, ainda, as seguintes decisões, entre outras: ARE 721.775-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 721.789AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 72.483-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber; ARE 738.327-AgR/RS, de minha relatoria. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 804.659 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : RIO GRANDE ENERGIA S/A ADV.(A/S) : MARCOANTONIO FRANZEN ADV.(A/S) : JOSÉ MAURO BARBIERI ADV.(A/S) : MOISES GRAFFUNDER DE VARGAS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ANTONIO HONNEF ADV.(A/S) : THIAGO COUTO CHAMUN E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 13.05.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 DO CP). EXAME GRAFOTÉCNICO. DILIGÊNCIA REQUERIDA DE OFÍCIO PELO JUIZ ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. ART. 156, II, DO CPP. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O juiz pode determinar, de ofício, no curso da instrução criminal ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (art. 156, II, do CPC). 2. As provas que o magistrado entender imprescindíveis à formação de sua convicção podem ser ordenadas, de ofício, em qualquer estágio do processo, desde que antes de proferida sentença. Precedente: AR 1.538AgR-AgR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 08.02.02. 3. In casu, a paciente foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 304 do Código Penal, por ter, em tese, apresentado documento público (histórico escolar) e documento particular (diploma de qualificação técnica) falsos perante o Conselho Regional de Enfermagem do Estado do Mato Grosso a fim de exercer, ilegalmente, a profissão de auxiliar de enfermagem. Concluída a instrução criminal, o juiz singular converteu o julgamento em diligência a fim de determinar a realização de exame grafotécnico para, após, sentenciar o feito. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para HC 121689 conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de EDILANE MARIA NOGUEIRA, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção. 2. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. USO DE DOCUMENTO FALSO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA DE OFÍCIO PELO JUIZ. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO HC 121689 ACUSATÓRIO. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO DETERMINAR A PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS À FORMAÇÃO DO SEU LIVRE CONVENCIMENTO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. Embora o juiz seja um órgão do Estado que deve atuar com imparcialidade, acima dos interesses das partes, o certo é que o próprio ordenamento jurídico vigente permite que, na busca da verdade real, ordene a produção de provas necessárias para a formação do seu livre convencimento, sem que tal procedimento implique qualquer ilegalidade. 2. Nesse sentido é o inciso II do artigo 156 do Código de Processo Penal, que faculta ao magistrado, de ofício, ‘determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.’ 3. Assim, a determinação de realização de prova pericial de ofício pelo togado singular, ao contrário do que sustentado na inicial do writ, não caracterizou ofensa ao princípio acusatório, pois conquanto a mencionada prova tenha sido utilizada para corroborar a tese da acusação, foi considerada indispensável pelo Juízo para analisar o mérito da causa, estando a atuação jurisdicional, no caso em apreço, em consonância com as regras constitucionais e processuais penais pertinentes. 4. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que a paciente foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 304 do Código Penal, por ter, em tese, apresentado documento público (histórico escolar) e documento particular (diploma de qualificação técnica) falsos perante o Conselho Regional de Enfermagem do Estado do Mato Grosso a fim de exercer, ilegalmente, a profissão de auxiliar de enfermagem. Concluída a instrução criminal, o juiz singular converteu o julgamento em diligência a fim de determinar a realização de exame HC 121689 grafotécnico. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Denegada a ordem, sobreveio nova impetração no Superior Tribunal de Justiça, não conhecida. Neste writ, sustenta, em síntese, a nulidade do ato do juiz singular que determinou a produção de prova técnica não requerida pelo Ministério Público. Requer, ao final, a concessão de medida liminar “para reconhecer a nulidade absoluta da perícia determinada pelo magistrado de primeiro grau e, assim, determinar que se desentranhe o laudo acostado aos autos do processo Ap nº 0005049-40.2008.4.01.3601, em trâmite no TRF da 1ª Região, anular todo o processo até conversão do julgamento em diligência e determinar que o magistrado de primeiro grau dê regular prosseguimento ao feito, com a prolação da sentença”. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA DETERMINADA DE OFÍCIO PELO JUIZ. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ATO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. NATUREZA SATISFATIVA DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR REQUERIDA. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: HC 121689 “HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. DETERMINAÇÃO DE PERÍCIA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. NÃO CONHECIMENTO. MANDAMUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA. ART. 156, II DO CPP. FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ PARA DETERMINAR DE OFÍCIO, ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, A PRODUÇÃO DAS PROVAS NECESSÁRIAS À FORMAÇÃO DO SEU LIVRE CONVENCIMENTO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, a paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE HC 121689 CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir 2 HC 121689 interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em HC 121689 tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, in casu, existe excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. O artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal, confere ao magistrado a faculdade de determinar, de ofício, no curso da instrução criminal ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, verbis: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (…) II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AR 1.538-AgR-AgR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 08.02.02, fixou entendimento no sentido de que o magistrado, “em qualquer estágio do procedimento, de ofício, pode ordenar a realização das provas que entender imprescindíveis à formação de sua convicção”. Transcrevo o inteiro teor da ementa daquele julgado: HC 121689 “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. DESPACHO SANEADOR. REALIZAÇÃO DE PROVAS POR INICIATIVA DO JUIZ. ARTIGO 130 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. A preclusão é instituto processual que importa em sanção à parte, não alcançando o magistrado que, em qualquer estágio do procedimento, de ofício, pode ordenar a realização das provas que entender imprescindíveis à formação de sua convicção. 2. Código de Processo Civil, artigo 130. Aplicação do princípio do livre convencimento do juiz, a quem cabe a direção do processo, determinando, inclusive, as diligências necessárias à solução da lide. Instrução probatória. Preclusão pro judicato. Inexistência. Agravo regimental não provido” - Sem grifos no original. Destarte, a realização de diligência considerada indispensável pelo juiz singular pode ser determinada, de ofício, a qualquer momento, desde que antes da prolação da sentença. In casu, a paciente foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 304 do Código Penal, por ter, em tese, apresentado documento público (histórico escolar) e documento particular (diploma de qualificação técnica) falsos perante o Conselho Regional de Enfermagem do Estado do Mato Grosso a fim de exercer, ilegalmente, a profissão de auxiliar de enfermagem. Concluída a instrução criminal, o juiz singular converteu o julgamento em diligência a fim de determinar a realização de exame grafotécnico para, após, sentenciar o feito. Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.689 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : EDILANE MARIA NOGUEIRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 13.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma