text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Civil. Vagas de garagem. Demarcação. Direito de propriedade. Alegação de violação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Prequestionamento. Ausência. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o conceito dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontra na Constituição Federal, senão na legislação ordinária. 3. Não se presta o recurso extraordinário para a análise do conjunto fático-probatório da causa ou da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): DZT Participações Societárias Ltda. e Armando Gulminetti interpõem tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: ‘DIREITOS REAIS. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. REGIME JURÍDICO DAS VAGAS DE ESTACIONAMENTO. REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL POR DECISÃO JUDICIAL. ALTERAÇÃO DA CONVENÇÃO. NECESSIDADE DE QUORUM QUALIFICADO. 1. A convenção de condomínio é o ato-regra, de natureza institucional, que disciplina as relações internas entre os coproprietários, estipulando os direitos e deveres de uns para com os outros, e cuja força cogente alcança não apenas os que a subscreveram mas também todos aqueles que futuramente ingressem no condomínio, quer na condição de adquirente ou promissário comprador, quer na de locatário, impondo restrições à liberdade de ação de cada um em benefício da coletividade; e estabelece regras proibitivas e imperativas, a que todos se sujeitam, inclusive a própria Assembleia, salvo a esta a faculdade de alterar o mencionado estatuto regularmente, ou seja, pelo quorum de 2/3 dos condôminos presentes (art. 1.351 do CC). Precedentes. 2. Às convenções de condomínio anteriores à vigência do Código Civil de 2002 são aplicadas imediatamente as normas deste diploma legal, haja vista que não são elas simples contratos, mas atos-regras geradores de direito estatutário. Precedentes. 3. Os autores adquiriram as unidades comerciais nas condições descritas na respectiva convenção, ou seja, com as vagas de estacionamento integrando a área de uso comum e sem nenhuma individualização, portanto, a mera negativa do Condomínio em implementar a demarcação das vagas - ao contrário do que assentado no acórdão recorrido - não importa restrição alguma ao direito de propriedade, mas sim a preservação do status quo, com amparo legal no art. 1.348 do Código Civil. 4. A ausência da prática de ato ilícito por parte do Condomínio denota o inequívoco descabimento da indenização pleiteada. 5. Recurso especial provido.’ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 5º, incisos XXII e XXXVI, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. No que se refere ao inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido a seguinte fundamentação: ‘As instâncias ordinárias entenderam pela condenação do Condomínio à realização de assembleia para deliberação, por qualquer número de condôminos presentes, sobre a delimitação das 167 vagas de estacionamento pertencentes aos autores, bem como pelo pagamento de indenização por perdas e danos a serem apurados em liquidação por arbitramento. (…) O Código Civil, em seu art. 1.333, reforça a compulsoriedade de observância da convenção "para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção", inclusive para terceiros, após o seu registro no cartório competente (parágrafo único). (…) Dessarte, no meu entender, deve ser obedecido o quorum especial previsto no Código Civil e, no caso, também na convenção condominial, sempre que se pretender a alteração deste estatuto. De outra parte, os recorridos alegam que as vagas em tela são direito acessório às unidades comerciais e, portanto, a definição da sua localização não demandaria a alteração do estatuto do condomínio – podendo, assim, ser decidida por quorum simples –, pois o estacionamento continuaria sendo área comum, apenas sujeito à privatização dos espaços, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 4.591/1964: (…) De fato, a vaga de garagem pode ser enquadrada como: (i) unidade autônoma (art. 1.331, § 1º, do CC), desde que lhe caiba matrícula independente no registro de imóveis, sendo, então, de uso exclusivo do titular; (ii) direito acessório, quando vinculado a um apartamento, sem a correspondente fração ideal do terreno, sendo de uso particular; ou (iii) área comum, quando sua fruição couber a todos os condôminos indistintamente, sem nenhuma delimitação. (…) No caso concreto, as instâncias ordinárias não mencionam a natureza jurídica das vagas de estacionamento – se direito acessório ou área comum indivisa -, mas, ainda que admitamos se tratar de direito acessório – o qual pressupõe demarcação para fruição particular e talvez pudesse prescindir de alteração substancial na convenção a justificar um quorum simplificado para deliberação –, há que considerar que esse não é o objetivo último dos recorridos. É que, conquanto os autores pleiteiem, na presente demanda, a imposição de realização da assembleia por qualquer quorum, com vistas a delimitar os boxes de estacionamento, verifica-se que seu objetivo, em verdade, não se esgota com a individualização das vagas, haja vista que o seu escopo final é a locação desses espaços, inclusive a terceiros estranhos ao Condomínio, tanto que postulam também a percepção de indenização por lucros cessantes desde 3/4/1996, data em que se realizou a assembleia que obstou a concretização do intento dos autores. (…) Também o laudo pericial, realizado na execução provisória da sentença, ressalta que a área do estacionamento não é de propriedade exclusiva, demandando a modificação na destinação das coisas comuns do prédio, afirmando, outrossim, que o condomínio não oferecera obstrução alguma à utilização, pelos exequentes, das vagas de sua titularidade (fl. 478 e 480). Nessa linha de intelecção, os autores adquiriram as unidades comerciais nas condições descritas na referida convenção, ou seja, com as vagas de estacionamento integrando a área de uso comum e sem nenhuma individualização, portanto - ao contrário do que assentado no acórdão recorrido - não se verifica restrição alguma ao direito de propriedade pela mera negativa do Condomínio em implementar a demarcação das vagas, mas sim a preservação do status quo, com amparo legal no art. 1.348 do CC’. Como visto, as instâncias de origem de origem decidiram a lide amparadas nas provas dos autos e na legislação infraconstitucional pertinente, de reexame incabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. A propósito: ‘DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. SERVIDÃO DE PASSAGEM. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 5º, XXII E XXIII, 170, II E III, e 182 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.01.2008. O exame da alegada ofensa ao direito de propriedade, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido’. (AI n° 850.772/RJAgR-segundo, Primeira Turma, Relator a Ministra Rosa Weber, DJe 5.6.2013) ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. DEMOLIÇÃO DE IMÓVEL EM SITUAÇÃO IRREGULAR. PRÉVIA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ (ARE nº 868.838/DF-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/4/15). ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Imóvel construído em área de preservação permanente. Determinação judicial para sua demolição. Direito de propriedade. Circunstâncias fáticas e legais que nortearam a decisão da origem em prol do princípio da proteção ao meio ambiente. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte de origem, analisando as Leis nºs 4.771/65, 6.938/81 e 7.347/85, a Resolução nº 4/85 do CONAMA e os fatos e as provas dos autos, concluiu que o ora agravante, com a construção não autorizada de imóvel em área de preservação permanente, causou dano ambiental, bem como que a condenação pecuniária não seria apta a reconstituir o espaço degradado, motivo pelo qual impunha-se a demolição do imóvel. 2. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário analisar a referida legislação, bem como o conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.’ (RE nº 605.482/SC-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 5/11/13). ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Administrativo. Construção em área pública. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido’ (ARE nº 718.301/DF-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 1/8/14). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Insiste o agravante que houve afronta literal ao art. 5º, incisos XXII e XXXVI, da Constituição Federal. Sustenta que a violação do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal surgiu após o acórdão que deu provimento ao recurso especial, estando devidamente prequestionado com a interposição dos embargos declaratórios no STJ. Nesse tocante, argumenta que, “[q]uando chamou à regência do caso sub judice leis surgidas muito depois de sua ocorrência, o Eg. Superior Tribunal de Justiça atingiu fatos e situações jurídicas plenamente consolidadas muitos anos antes, com evidente desprezo à proteção dispensada pela Lei Maior ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito”. Defende que o deslinde da controvérsia independe da análise da legislação infraconstitucional, tendo em vista que o esvaziamento do direito de propriedade ofende diretamente a Carta Magna. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A irresignação não merece prosperar. Anote-se, inicialmente, que, consoante expresso na decisão agravada, o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça não cuidaram das referidas normas, o que faz incidir na espécie o óbice das Súmulas nºs 282 e 356/STF. É certo que, no caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 454/STF. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. COMPLEXIDADE DA CAUSA. PRODUÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. A questão constitucional alegada no recurso extraordinário não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tampouco foi suscitada nos embargos de declaratórios opostos para sanar eventual omissão. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Ademais, para dissentir do acórdão recorrido, necessária seria a análise da legislação infraconstitucional pertinente (Código de Defesa do Consumidor) e a apreciação das cláusulas constantes do contrato celebrado entre as partes, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 454/STF. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do ARE 640.671, julgado sob a relatoria do Ministro Presidente, decidiu pela inexistência de repercussão geral, por se tratar de matéria infraconstitucional, da discussão acerca da complexidade da causa para fins de definição da competência dos Juizados Especiais. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 801.373/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 3/3/15). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso. Aplicáveis, portanto, as Súmulas 282 e 356 desta Corte. II - A alegada violação aos arts. 5º, XIII e 133, ambos da Constituição Federal, se ocorrente, poderia configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame dos fatos e provas da causa, o que atrai, inevitavelmente, a incidência da Súmula 279 desta Corte. IV Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE nº 760.160/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/2/14). “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAL E MORAL. ART. 7º, XXVIII, CF/88. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. PRECEDENTES. 1. O dispositivo constitucional tido como violado não foi prequestionado pelo acórdão recorrido, nem suscitado nos embargos de declaração opostos. Incidência da Súmula STF 282. 2. O Supremo Tribunal não admite o ‘prequestionamento implícito’ da questão constitucional. Precedentes. 3. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa, no caso, ao artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental improvido” (AI nº 780.955/RJAgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 30/4/10). Ademais, este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o conceito dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontra na Constituição Federal, senão na legislação ordinária (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º). Nessa conformidade, encontra-se sob o pálio da Constituição tão somente a garantia desses direitos, mas não seu conteúdo material, isoladamente considerado. Sobre o tema, transcrevo o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE nº 437.384/RS, Segunda Turma, DJ de 8/4/05, que bem aborda a questão: “(...) Ademais, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada encontram proteção em dois níveis: em nível infraconstitucional, na Lei de Introdução ao Cód. Civil, art. 6º, e em nível constitucional, art. 5º, XXXVI, C.F. Todavia, o conceito de tais institutos não se encontra na Constituição, art. 5º, XXXVI, mas na lei ordinária, art. 6º da LICC. Assim, a decisão que dá pela ocorrência, ou não, no caso concreto, de tais institutos situa-se no contencioso de direito comum, que não autoriza a admissão do RE.” Por outro lado, colhe-se do acórdão recorrido: “As instâncias ordinárias entenderam pela condenação do Condomínio à realização de assembleia para deliberação, por qualquer número de condôminos presentes, sobre a delimitação das 167 vagas de estacionamento pertencentes aos autores, bem como pelo pagamento de indenização por perdas e danos a serem apurados em liquidação por arbitramento. (…) O Código Civil, em seu art. 1.333, reforça a compulsoriedade de observância da convenção "para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção", inclusive para terceiros, após o seu registro no cartório competente (parágrafo único). (…) Dessarte, no meu entender, deve ser obedecido o quorum especial previsto no Código Civil e, no caso, também na convenção condominial, sempre que se pretender a alteração deste estatuto. De outra parte, os recorridos alegam que as vagas em tela são direito acessório às unidades comerciais e, portanto, a definição da sua localização não demandaria a alteração do estatuto do condomínio – podendo, assim, ser decidida por quorum simples –, pois o estacionamento continuaria sendo área comum, apenas sujeito à privatização dos espaços, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 4.591/1964: (…) De fato, a vaga de garagem pode ser enquadrada como: (i) unidade autônoma (art. 1.331, § 1º, do CC), desde que lhe caiba matrícula independente no registro de imóveis, sendo, então, de uso exclusivo do titular; (ii) direito acessório, quando vinculado a um apartamento, sem a correspondente fração ideal do terreno, sendo de uso particular; ou (iii) área comum, quando sua fruição couber a todos os condôminos indistintamente, sem nenhuma delimitação. (…) No caso concreto, as instâncias ordinárias não mencionam a natureza jurídica das vagas de estacionamento – se direito acessório ou área comum indivisa -, mas, ainda que admitamos se tratar de direito acessório – o qual pressupõe demarcação para fruição particular e talvez pudesse prescindir de alteração substancial na convenção a justificar um quorum simplificado para deliberação –, há que considerar que esse não é o objetivo último dos recorridos. É que, conquanto os autores pleiteiem, na presente demanda, a imposição de realização da assembleia por qualquer quorum, com vistas a delimitar os boxes de estacionamento, verifica-se que seu objetivo, em verdade, não se esgota com a individualização das vagas, haja vista que o seu escopo final é a locação desses espaços, inclusive a terceiros estranhos ao Condomínio, tanto que postulam também a percepção de indenização por lucros cessantes desde 3/4/1996, data em que se realizou a assembleia que obstou a concretização do intento dos autores. (…) Também o laudo pericial, realizado na execução provisória da sentença, ressalta que a área do estacionamento não é de propriedade exclusiva, demandando a modificação na destinação das coisas comuns do prédio, afirmando, outrossim, que o condomínio não oferecera obstrução alguma à utilização, pelos exequentes, das vagas de sua titularidade (fl. 478 e 480). Nessa linha de intelecção, os autores adquiriram as unidades comerciais nas condições descritas na referida convenção, ou seja, com as vagas de estacionamento integrando a área de uso comum e sem nenhuma individualização, portanto - ao contrário do que assentado no acórdão recorrido não se verifica restrição alguma ao direito de propriedade pela mera negativa do Condomínio em implementar a demarcação das vagas, mas sim a preservação do status quo, com amparo legal no art. 1.348 do CC.” Destarte, é certo que o Superior Tribunal de Justiça resolveu a controvérsia acerca da demarcação das vagas de garagem amparado na legislação infraconstitucional pertinente (Convenção do condomínio e Código Civil). Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Além disso, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência da Súmula nº 279/STF. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. DEMOLIÇÃO DE IMÓVEL EM SITUAÇÃO IRREGULAR. PRÉVIA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 868.838/DF-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/4/15). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Administrativo. Construção em área pública. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 718.301/DF-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 1º/8/14). “Agravo regimental no recurso extraordinário. Imóvel construído em área de preservação permanente. Determinação judicial para sua demolição. Direito de propriedade. Circunstâncias fáticas e legais que nortearam a decisão da origem em prol do princípio da proteção ao meio ambiente. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte de origem, analisando as Leis nºs 4.771/65, 6.938/81 e 7.347/85, a Resolução nº 4/85 do CONAMA e os fatos e as provas dos autos, concluiu que o ora agravante, com a construção não autorizada de imóvel em área de preservação permanente, causou dano ambiental, bem como que a condenação pecuniária não seria apta a reconstituir o espaço degradado, motivo pelo qual impunha-se a demolição do imóvel. 2. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário analisar a referida legislação, bem como o conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (RE nº 605.482/SC-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 5/11/13). “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. SERVIDÃO DE PASSAGEM. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 5º, XXII E XXIII, 170, II E III, e 182 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.01.2008. O exame da alegada ofensa ao direito de propriedade, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (AI nº 850.772/RJAgR-segundo, Primeira Turma, Relator a Ministra Rosa Weber, DJe de 5/6/13) Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 936.459 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : DZT PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA AGTE.(S) : ARMANDO GULMINETTI ADV.(A/S) : GABRIEL LUIZ JUNQUEIRA PEDRAS JUNIOR E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO BLUE SKY ADV.(A/S) : ALOISIO CORDEIRO DE FARIA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS FAVORECIDOS PELA ALÍQUOTA-ZERO, NÃO-TRIBUTAÇÃO E ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não há direito à utilização de créditos do IPI na aquisição de insumos não-tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão em que dei provimento a recurso extraordinário. Decisão assim redigida (fls. 440/441): “Cuida-se de recurso extraordinário em que se discute a legitimidade da utilização de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação. 2. Pois bem, o Plenário deste Supremo Tribunal, ao apreciar os REs 353.657 e 370.682, entendeu que a mencionada utilização de créditos afronta o inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição Federal. Esta colenda Corte concluiu que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão expressa da própria Carta Magna, tributo devido e já recolhido e que, nos casos de alíquota zero e não-tributação, não há parâmetro normativo para se definir a quantia a compensar. O Tribunal ressaltou que, ao ser admitida a apropriação dos créditos, o produto menos essencial proporcionaria uma compensação maior, sendo o ônus decorrente dessa operação suportado indevidamente pelo Estado. Mais: ficou esclarecido que a Lei nº 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação, mas, sim, nos casos em que as operações anteriores forem tributadas. 3. Por outra volta, o Plenário entendeu que não era de se RE 508.708 AGR aplicar aos casos a técnica da modulação de efeitos das decisões, dado que se cuidava de mera ‘reversão de precedente’, e não propriamente de ‘virada jurisprudencial’ (palavras do Ministro Sepúlveda Pertence). Isso posto, aplico o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal e dou provimento ao recurso. O que faço com base no § 1º-A do art. 557 do CPC.” 2. Pois bem, a parte agravante sustenta que “o princípio pétreo da não-cumulatividade, expresso SEM RESTRIÇÕES no dispositivo constitucional, consiste no DIREITO NÃO MINIMIZÁVEL (por lei inferiores) de abater, dos débitos gerados nas operações (de vendas) futuras, os créditos oriundos da operações (de compras) passadas” (fls. 461). 3. Mantida a decisão agravada, submeto o recurso à apreciação desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o recurso não merece acolhida. Isso porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os REs 353.657 e 370.682, entendeu que a utilização dos créditos alusivos à alíquota zero e à não-tributação afronta o inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição Federal. Esta Casa de Justiça concluiu que a não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão expressa da própria Carta Magna, tributo devido e já recolhido e que, nestes casos, não há parâmetro normativo para se definir a quantia a compensar. Ressaltou, ainda, que, ao ser admitida a apropriação dos créditos, o produto menos essencial proporcionaria uma compensação maior, sendo o ônus decorrente dessa operação suportado indevidamente pelo Estado. Mais: ficou esclarecido que a Lei 9.779/1999 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de não-tributação, mas, sim, nos casos em que as operações anteriores forem tributadas. 6. De mais a mais, consigno que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que a aquisição de insumos isentos constitui hipótese exoneratória que também não gera créditos de IPI a ser compensados. Leia-se, a propósito, a ementa do RE 566.819, da relatoria do ministro Marco Aurélio: “IPI – CRÉDITO. A regra constitucional direciona ao crédito do valor cobrado na operação anterior. IPI – CRÉDITO – INSUMO ISENTO. Em decorrência do sistema tributário constitucional, o instituto da isenção não gera, por si só, direito a crédito. IPI – CRÉDITO – DIFERENÇA – INSUMO – ALÍQUOTA. A prática de alíquota menor – para alguns, passível de ser rotulada como isenção parcial – não gera o direito a diferença de crédito, considerada a do produto final.” RE 508.708 AGR 7. Outros precedentes: AI 736.994-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; bem como REs 370.682-ED, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; 372.345-AgR-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; 547.640-AgR, da relatoria do ministro Luiz Fux; e 566.551-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie. 8. À derradeira, ressalto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que não era de se aplicar aos casos a técnica da modulação de efeitos das decisões, dado que se cuidava de mera “reversão de precedente”, e não propriamente de “virada jurisprudencial” (palavras do ministro Sepúlveda Pertence). 9. Com essas considerações, voto pelo desprovimento do agravo regimental. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 508.708 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : MÓVEIS POMZAN S/A ADV.(A/S) : CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 04.10.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Exames pré-admissionais. Cláusulas editalícias e fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de concurso público ou o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRAS) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CAUTELAR E PRINCIPAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO ELIMINADO DO CERTAME PARA O CARGO DE ENGENHEIRO DE EQUIPAMENTO PLENO – MECÂNICA (PETROBRÁS S/A), POR NÃO TER SIDO CONSIDERADO APTO PELA JUNTA MÉDICA RESPONSÁVEL PELA ELABORAÇÃO DE SEUS EXAMES PRÉ-ADMISSIONAIS. LIMINAR DETERMINANDO A REINTEGRAÇÃO DO AUTOR NO PROCESSO SELETIVO PÚBLICO. PROVA PERICIAL QUE ATESTOU A CAPACIDADE DO CANDIDATO. ANULAÇÃO DO ATO QUE O EXCLUIU DO CERTAME. 1) Possibilidade de edição de atos administrativos por sociedades de economia mista. 2) Questão que perpassa pela análise da fundamentação do ato administrativo editado pela ré. 3) Necessidade de motivação dos atos administrativos, a qual permite o efetivo controle da Administração não apenas pelo Poder Judiciário, mas também pelo particular. 4) Observância da Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual sempre que a administração declara o motivo que determinou a prática de um ato discricionário, fica vinculada à existência do motivo por ela declarado, o qual passa a não apenas ter que existir, mas também passa a ter que ser legítimo. 5) Parecer elaborado por perito de confiança do juízo, o qual dá conta da inexistência da lesão que serviu de fundamento para excluir o candidato do concurso em comento. 6) Atestados médicos assinados por outros 6 (seis )médicos, no mesmo sentido do laudo pericial elaborado pelo expert. 7) Alegação da ré de que o perito desconhece o ambiente de trabalho offshore, o que o tornaria inabilitado para opinar acerca das condições exigidas para o trabalho em tal ambiente que se mostra inócua diante da inexistência das lesões que fundamentaram o ato administrativo de exclusão. 8) Discricionariedade administrativa que não é absoluta, uma vez que seu campo de atuação é delimitado pelo interesse público e se submete à observância dos princípios consagrados pela ordem constitucional vigente. 9) Recursos aos quais se nega provimento.’ Opostos embargos de declaração, não foram providos. No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 2º, 5º, caput e inciso II, 37 e 173, § 1º, inciso I, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. No que se refere aos artigos 2º, 5º, inciso II, e 173, § 1º, inciso I, da Constituição, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas normas, as quais, também, não foram objetos dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, colhe-se da fundamentação do voto condutor do acórdão atacado: ‘Da leitura dos autos verifica-se que o candidato foi excluído do certame em razão de a equipe médica responsável pela realização de seus exames préadmissionais haver apresentado parecer no sentido de sua contraindicação para o cargo (fls. 152/155 da medida cautelar em apenso). A aludida equipe médica, então, a qual segundo alega a ré é constituída por médicos do trabalho com sólida experiência em saúde ocupacional, considerou desaconselhável o exercício da função pelo autor sob o argumento de que as alterações de coluna diagnosticadas teriam o condão de impedir o exercício, de forma satisfatória, das atividades que um Engenheiro de Equipamentos Pleno – Mecânico deve desenvolver. Entretanto, sem desqualificar o trabalho dos profissionais contratados pela ré, o fato é que as lesões alegadas pela demandada não foram percebidas pelo perito de confiança do juízo. Confiram-se os seguintes trechos extraídos do parecer elaborado pelo expert: ‘O autor participou de um concurso para cargo de âmbito nacional, podendo, se aprovado, ser aproveitado segundo as necessidades da empresa. Por uma escoliose que não vemos comprovada, inclusive, não é citada por vários ilustres colegas, em seus atestados que estão acostados. Em página 67, a ré informa ser o autor portador de escoliose com diminuição de flexibilidade do tronco, o que, nem de leve percebemos, o perito do juízo e o ilustre assistente técnico da ré, se surpreenderam com a realização de manobras de flexão e extensão da coluna, de forma até exuberante, para um homem de sua idade’. Laudo pericial, fl. 99 ‘Pelo que li e ouvi, entendo que o autor pode exercer as funções que pretende. Não posso negar tal coisa, baseado em suposições’. Laudo pericial, fl. 100. Destaque-se que o parecer elaborado pelo perito é forte no sentido da inexistência das lesões atestadas pela junta médica, não fazendo menção nem mesmo à existência de lesão que, em razão de sua pouca gravidade deva ser desconsiderada. Frise-se, ainda, por importante, que o perito faz menção ao fato de que vários outros médicos foram consultados pelo autor e que, nenhum deles conseguiu diagnosticar as aludidas lesões, senão vejamos: (...) Impende salientar, ainda, que embora o demandante, ora apelado, tenha sido considerado inapto para o cargo ao qual se candidatou, vem exercendo as funções por este exigidas seguro por liminar deferida em sede de medida cautelar e realizando os exames ocupacionais pela ré exigidos, os quais tem entendido por sua aptidão para o exercício das funções que exerce ou que virá a exercer (fl. 61). Infere-se da análise do conteúdo probatório constante dos autos, portanto, que como os motivos alegados pela recorrente para excluir o apelado do certame são inexistentes, este deve ser mantido no certame.’ Nesse caso, para divergir do entendimento firmado pelas instâncias de origem faz-se imprescindível a análise das cláusulas do edital do certame, além da revisão dos fatos e provas constantes nos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidência, na espécie, das Súmulas 279 e 454 do STF. Sobre o tema: ‘AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279. AGRAVO DESPROVIDO. Não é possível, na via extraordinária, o reexame de fatos e provas do processo, ante o óbice consagrado pelo enunciado da Súmula 279 deste Supremo Tribunal Federal’ (AI nº 558.199/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 9/2/07). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE nº 726.409-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/5/13). ‘AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE TÍTULOS. CARÁTER ELIMINATÓRIO. REGRA CONSTANTE DO EDITAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. Os requisitos estabelecidos em edital de concurso constituem matéria de âmbito infraconstitucional. Por essa razão, incabível o recurso extraordinário, visto que não há ofensa direta à Constituição Federal. Reexame de fatos e provas vedado pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 521.421/RJAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 22/9/06). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Insiste a agravante na alegação de que teria havido ofensa direta aos arts. 2º, 5º, caput e inciso II; 37 e 173, § 1º, inciso I, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “(…) é evidente que a análise das violações por parte do v. acórdão recorrido prescinde do exame de qualquer fato ou prova constantes dos autos, como também de qualquer interpretação de cláusula contratual/editalícia. A discussão é eminentemente jurídica, in abstracto, e a constatação decorre do confronto das razões recursais com o v. acórdão recorrido, merecendo ser afastada a aplicação das Súms. 279 e 454 dessa Corte Suprema”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido a seguinte fundamentação: “Da leitura dos autos verifica-se que o candidato foi excluído do certame em razão de a equipe médica responsável pela realização de seus exames pré-admissionais haver apresentado parecer no sentido de sua contraindicação para o cargo (fls. 152/155 da medida cautelar em apenso). A aludida equipe médica, então, a qual segundo alega a ré é constituída por médicos do trabalho com sólida experiência em saúde ocupacional, considerou desaconselhável o exercício da função pelo autor sob o argumento de que as alterações de coluna diagnosticadas teriam o condão de impedir o exercício, de forma satisfatória, das atividades que um Engenheiro de Equipamentos Pleno Mecânico deve desenvolver. Entretanto, sem desqualificar o trabalho dos profissionais contratados pela ré, o fato é que as lesões alegadas pela demandada não foram percebidas pelo perito de confiança do juízo. Confiram-se os seguintes trechos extraídos do parecer elaborado pelo expert: ‘O autor participou de um concurso para cargo de âmbito nacional, podendo, se aprovado, ser aproveitado segundo as necessidades da empresa. Por uma escoliose que não vemos comprovada, inclusive, não é citada por vários ilustres colegas, em seus atestados que estão acostados. Em página 67, a ré informa ser o autor portador de escoliose com diminuição de flexibilidade do tronco, o que, nem de leve percebemos, o perito do juízo e o ilustre assistente técnico da ré, se surpreenderam com a realização de manobras de flexão e extensão da coluna, de forma até exuberante, para um homem de sua idade. Laudo pericial, fl. 99 Pelo que li e ouvi, entendo que o autor pode exercer as funções que pretende. Não posso negar tal coisa, baseado em suposições. Laudo pericial, fl. 100.’ Destaque-se que o parecer elaborado pelo perito é forte no sentido da inexistência das lesões atestadas pela junta médica, não fazendo menção nem mesmo à existência de lesão que, em razão de sua pouca gravidade deva ser desconsiderada. Frise-se, ainda, por importante, que o perito faz menção ao fato de que vários outros médicos foram consultados pelo autor e que, nenhum deles conseguiu diagnosticar as aludidas lesões, senão vejamos: (...) Impende salientar, ainda, que embora o demandante, ora apelado, tenha sido considerado inapto para o cargo ao qual se candidatou, vem exercendo as funções por este exigidas seguro por liminar deferida em sede de medida cautelar e realizando os exames ocupacionais pela ré exigidos, os quais tem entendido por sua aptidão para o exercício das funções que exerce ou que virá a exercer (fl. 61). Infere-se da análise do conteúdo probatório constante dos autos, portanto, que como os motivos alegados pela recorrente para excluir o apelado do certame são inexistentes, este deve ser mantido no certame.” Desse modo, resta claro que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base nas cláusulas editalícias do concurso público e nos fatos e nas provas dos autos, assentando que o perito judicial e outros médicos consultados não conseguiram diagnosticar a referida lesão, sendo inexistentes os motivos que levaram à eliminação do candidato. Assim, é certo que, para dissentir desse entendimento, seria necessário reexaminar o edital do certame, bem como o conjunto fáticoprobatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência, na espécie, das Súmulas nºs 454 e 279/STF. Além dos precedentes já colacionados sobre o tema, confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. DOENÇA DE CHRON. REPROVAÇÃO. RAZOABILIDADE. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMISSIBILIDADE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO AI 800.074-RG. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE nº 884.926/SP– AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 7/8/15). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APTIDÃO PARA O CARGO DE OPERADOR DA PETROBRÁS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 632.859/RJ–AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/8/14). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE PROVAS E DE ANÁLISE DO EDITAL DO CONCURSO. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 777.539/SP–AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14/2/14). “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. NULIDADE. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 07.02.2013. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da nulidade do ato administrativo que eliminou o candidato do concurso público demandaria a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária. Aplicação do óbice da Súmula 279/STF. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE nº 772.357/RJ–AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 18/2/14). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 936.177 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS ADV.(A/S) : NILTON ANTONIO DE ALMEIDA MAIA ADV.(A/S) : PAULA TORRES RAPOSO ROLIM DE MINTO AGDO.(A/S) : JOSE AMARO SILVA DE CARVALHO ADV.(A/S) : PAULO CEZAR DE DEUS XAVIER Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DA PENA. AVALIAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SOLTURA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade pelas restritivas de direitos, conforme artigos 33 e 44 do Código Penal. 3. Quando da condenação, não basta, para o indeferimento do direito de recorrer em liberdade, a simples alusão de que o réu permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo. 4. Writ julgado extinto, sem resolução do mérito, mas com concessão da ordem, de ofício, para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, assegurar ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação. Determinado, ainda, que, eventualmente HC 120727 mantida a condenação em grau recursal, o cumprimento da pena tenha como regime inicial o aberto, viabilizado ao Juízo competente o exame da substituição da pena. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. Na sequência, concederam a ordem, de ofício, para, mantida a liminar, assegurar ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação. E, ainda, determinaram que eventual condenação tenha regime inicial aberto, viabilizado ao Juízo competente o exame da substituição da pena, nos termos da conclusão do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O paciente foi condenado à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 250 dias-multa, ante a prática do delito previsto no artigo 33 (tráfico de drogas), § 4º (redução da pena), da Lei nº 11.343/2006, consistente na posse de 34 microtubos com cocaína e 22 porções de maconha. Na sentença, o Juízo da 10ª Vara Criminal do Foro Central Criminal de Barra Funda/SP, no Processo nº 007870945.2013.8.26.0050, negou-lhe o direito de recorrer em liberdade, por ter permanecido preso. Realçou que, diante da longa pena a ser cumprida, em regime inicial fechado, solto, tentaria evadirse. O flagrante havia sido convertido em prisão preventiva, ante a existência de indícios de autoria, a gravidade do delito de tráfico e a ausência de vínculo com o distrito da culpa, que tornam inadequadas, segundo consignado, as medidas cautelares diversas da prisão. Contra esse pronunciamento, impetrou-se o Habeas Corpus nº 2061561-40.2013.8.26.0000, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pleiteando-se fossem declaradas a nulidade da sentença condenatória e a ilegalidade do regime fechado, HC 120727 estabelecido com base em dispositivo proclamado inconstitucional pelo Supremo. Argumentou-se que a quantidade de droga apreendida deveria ter sido levada em conta para a fixação da pena-base e não para a incidência do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Alegou-se que o paciente é primário e de bons antecedentes. Afirmou-se a ausência dos requisitos necessários à manutenção da constrição, além da possibilidade de serem aplicadas medidas cautelares diversas da prisão. A Relatora indeferiu a liminar. Assentou a inexistência de constrangimento ilegal, incumbindo o exame da matéria ao Colegiado. Formalizou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça – de nº 284.579/SP. A Relatora, ao inadmiti-lo, consignou que a apreciação do pedido acarretaria supressão de instância. Destacou não estar configurada flagrante ilegalidade capaz de levar à mitigação do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Salientou ser o pleito incabível, nos termos do artigo 38 da Lei nº 8.038/1990 e do artigo 34, inciso VXIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal. O impetrante sustenta tratar-se de situação apta a superar o óbice do mencionado Verbete nº 691. Argui ilegalidade na dosimetria da pena, porquanto o Juízo teria contrariado o entendimento do Supremo no sentido de que a quantidade de drogas deve ser considerada para a definição da pena-base e não para a análise do grau de diminuição do § 4º do artigo 33, na terceira fase da dosimetria da pena, a fim de justificar uma menor redução da reprimenda, fato que teria implicado o indevido aumento da sanção. Assevera caber levar em conta a quantidade de drogas apreendidas apenas na fixação da penabase, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas. Aduz a impropriedade da imposição de regime inicial fechado, em virtude de vedação legal já declarada inconstitucional pelo Supremo. Evoca o Verbete nº 718 da HC 120727 Súmula deste Tribunal, porquanto o Juízo teria emitido opinião pessoal sobre a gravidade da conduta descrita no tipo penal, sem a demonstração de dados concretos e específicos. Aponta ofensa à proporcionalidade, pois, na sentença, teriam constatado todas as circunstâncias judiciais favoráveis, havendo-se estabelecido a pena-base no mínimo, mas, mesmo assim, vindo-se a determinar o regime inicial fechado. Ressalta ser exigida motivação idônea para assentar regime mais severo do que a sanção aplicada, consoante o Verbete nº 719 da Súmula do Supremo. Pretende, com o novo cálculo da dosimetria, a substituição da pena restritiva de liberdade por limitadora de direitos. Anota que o não acolhimento do pedido de recorrer em liberdade não teria sido fundamentado nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, e sim no fato de o paciente haver respondido ao processo preso, na possibilidade de evadir-se e na gravidade do crime de tráfico. Salienta que ao julgador incumbe observar, antes, o artigo 319 do Código de Processo Penal, demonstrando a insuficiência ou a inadequação das medidas cautelares diversas da prisão, para, somente após, concluir pela manutenção, ou não, da custódia, o que não teria ocorrido na espécie. Requereu, em âmbito liminar, a expedição de alvará de soltura e o afastamento do regime inicial revelado na sentença, determinando-se que outra fosse proferida, com novo regime. No mérito, busca a revogação da custódia, a fim de que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado, bem como a fixação da pena em um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-a por restritivas de direito. Vossa Excelência deferiu a liminar, em 14 de agosto de 2014, autorizando que o paciente permaneça em liberdade até o julgamento definitivo da impetração. Este se encontrava preso, em razão do processo-crime versado neste habeas, desde 4 de setembro de 2013, quando capturado em flagrante. HC 120727 Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, constatou-se que a sentença penal condenatória transitou em julgado para o Ministério Público em 9 de dezembro de 2013. A apelação da defesa foi encaminhada ao Tribunal em 8 de janeiro de 2014 e cadastrada em 13 de outubro de 2015. A Procuradoria Geral da República manifesta-se pela inadmissão do habeas e, sucessivamente, pelo indeferimento da ordem. Lancei visto no processo em 31 de outubro de 2015, liberando-o para exame na Turma a partir de 10 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : PRISÃO PREVENTIVA – PROCESSO – MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. O fato de o acusado haver respondido ao processo sob custódia não serve, por si só, a respaldar a prisão provisória. PRISÃO PREVENTIVA – EXCEÇÃO – FUNDAMENTOS. A prisão preventiva há de guardar sintonia com o figurino legal, porque, revelando exceção, inverte a sequência natural das coisas – prendendo-se, para, depois, apurar-se. TRÁFICO DE DROGAS – VEDAÇÃO À LIBERDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. O Plenário assentou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, que vedava a liberdade provisória. Precedente: Habeas Corpus nº 104.339/SP, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, julgado em 10 de maio de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de dezembro seguinte. PRISÃO PREVENTIVA – OCUPAÇÃO LÍCITA E RESIDÊNCIA FIXA – AUSÊNCIA DE PROVA – NEUTRALIDADE. A ausência de demonstração de ocupação lícita e residência fixa é neutra relativamente à custódia preventiva. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a possibilidade de substituição da pena HC 120727 privativa da liberdade pela restritiva de direitos – artigos 33 e 44 do Código Penal. TRÁFICO DE DROGAS – PENA – SUBSTITUIÇÃO DA RESTRITIVA DA LIBERDADE POR LIMITADORA DE DIREITOS – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. O Supremo assentou a inconstitucionalidade da Lei de Tóxicos, no que vedava a substituição da pena restritiva da liberdade por limitadora de direitos. Precedente: Habeas Corpus nº 97.256/RS, da relatoria do ministro Carlos Ayres Britto, julgado no Plenário em 1º de setembro de 2010, acórdão publicado no Diário da Justiça em 16 de dezembro seguinte. TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA – PERCENTAGEM. A problemática da percentagem alusiva à diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343/06 – resolve-se não no campo da ilegalidade ou legalidade, mas sim do justo ou injusto. A impetração substitutiva é admissível sempre que a liberdade de locomoção surja em jogo na via direta, quer porquanto já expedido e cumprido o mandado de prisão, encontrando-se o paciente sob custódia, quer porque esteja na iminência de o ser. Então, reporto-me ao que assentei ao deferir a liminar, em 14 de agosto de 2014: (…) 2. Observem a organicidade do Direito, especialmente se envolvida a liberdade de ir e vir. O fato de acusado haver permanecido durante toda a instrução do processo sob custódia não respalda, uma vez insubsistente esta última, a manutenção no cárcere ante a circunstância de ter sido condenado. A não ser assim, chegar-se-á, em última análise, à execução precoce, HC 120727 temporã, açodada, da pena, colocando-se em segundo plano o princípio da não culpabilidade. O paciente é primário, não apresentando antecedentes, consoante registrou o Juízo no título condenatório. Quando da conversão da prisão em flagrante em preventiva, fez-se referência, em capítulo que se presta a todo e qualquer processo, à materialidade do crime e a indícios da autoria, reportando-se, também, à pena mínima prevista na norma incriminadora. Esses elementos, por si sós, não servem ao acionamento do que – não me canso de afirmar – é exceção: a custódia preventiva. O arcabouço normativo encerra como regra a necessidade de apurar para, selada a culpa, vir-se, em execução da pena, a prender. Em passo seguinte, aludiu-se a preceito que o Supremo assentou inconstitucional – o artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, no que vedava a concessão de liberdade provisória aos acusados de praticarem o delito de tráfico. Quanto à gravidade deste, eis outro dado neutro. A ordem jurídica nacional não contempla a prisão automática, ou seja, a decorrente da gravidade da imputação, das tintas fortes contidas na peça primeira da ação penal. Adiante, consignou-se que o paciente não comprovou ter ocupação lícita, nem residência. Mais uma vez, trata-se de articulação imprópria. Não se exige, para o réu responder ao processo em liberdade, que possua ocupação lícita e residência. Mencionou-se, é certo, o disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, a revelar que, citado o acusado por edital e não constituindo defensor técnico, existem consequências jurídicas, mas estas estão restritas à suspensão do processo e do curso do prazo prescricional. Conforme consta do dispositivo, a preventiva deve fazer-se considerado não o que nele se contém, e sim o versado no artigo 312 do mesmo diploma. HC 120727 Na sentença proferida, o Juízo anotou a persistência dessas premissas, ressaltando, como já abordado, a possível incongruência de, havendo o acusado respondido ao processo preso, ter-se, com a condenação, a liberdade. No tocante à dosimetria da pena e ao regime de cumprimento, a base foi estabelecida no mínimo previsto para o tipo. Vale dizer: as circunstâncias judiciais mostraram-se favoráveis, deixando de ser acionada qualquer das preconizadas no artigo 59 do Código Penal. A teor do artigo 33, § 3º, desse Código, a imposição do regime integralmente fechado cai por terra. Relativamente ao fato de o Juízo, ao fixar a causa de diminuição da pena, ter tomado de empréstimo a percentagem de metade, em razão da quantidade da droga, estou convencido da licitude. Cabe apreciar a matéria no julgamento de fundo da impetração, presente a óptica contrária da Turma. Por último, destacando que, em face da pena-base fixada, não houve a observância das consequências da confissão espontânea, sobressai a problemática da substituição da pena restritiva da liberdade pela de direitos. No particular, o Juízo, examinando a espécie, fundamentou o que decidido. Apontou que a pena restritiva de direitos não seria suficiente à reprovação e prevenção da conduta imputada. Na sentença, não remeteu, como a respaldar o pronunciamento, à vedação, já declarada inconstitucional pelo Supremo, contida no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, salientando, ao reverso, a suspensão do preceito pelo Senado da República. Vale consignar que o Pleno assentou a inconstitucionalidade da vedação à aplicação de pena substitutiva no tocante ao tráfico, ao julgar o Habeas Corpus nº 97.256, da relatoria do ministro Carlos Ayres Britto, em 1º de setembro de 2010, acórdão publicado em 16 de dezembro seguinte no Diário da Justiça, bem como da obrigatoriedade do regime inicial fechado, no Habeas Corpus nº 111.840, da relatoria do ministro Dias Toffoli, em 27 de junho de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça HC 120727 de 17 de dezembro de 2013. Há mais. A Turma, no Habeas Corpus nº 116.641, da minha relatoria, apreciado em 25 de fevereiro de 2014, acórdão publicado no Diário da Justiça de 9 de fevereiro de 2014, adotou o entendimento de que, não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cabe observar o regime aberto e examinar a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos – artigos 33 e 44 do Código Penal. A problemática da percentagem alusiva à diminuição da pena, prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343/06 –, resolve-se não no campo da ilegalidade ou legalidade, mas sim do justo ou injusto, conforme ressaltou a Turma no julgamento do Habeas Corpus nº 107.528, da minha relatoria, em 21 de agosto de 2012, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de setembro imediato. Não destoa da razoabilidade, na espécie proporcionalidade, a incidência da fração de metade, ante a escala de um sexto a dois terços, com fundamento na quantidade de droga apreendida. Defiro a ordem, tornando definitiva a liminar, para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado do processo-crime. Ante o trânsito em julgado da sentença para a acusação, impeditiva de reforma penal mais gravosa pelo Tribunal, implemento, de ofício, a ordem para assentar o regime inicial aberto e viabilizar a substituição da pena restritiva de liberdade por limitadora de direitos, mantida a fração reducional de metade, relativa ao § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. É como voto. 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 120.727 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, neste caso, do que depreendi, o habeas corpus foi manejado em face de decisão monocrática exarada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. De modo que, na linha da orientação majoritária a qual tenho me filiado nesta Primeira Turma, entendo que é a hipótese do não conhecimento, em razão de tratar-se de medida substitutiva do que lá caberia, que seria o Agravo Regimental. Nada obstante, a matéria chamou inclusive a atenção do próprio Ministério Público Federal. Eu colho um trecho do que está no Item 9 do parecer, em fl. 3, em que o Ministério Público Federal assentou: "Vale consignar que tendo o paciente permanecido custodiado (...) durante todo o transcurso do feito, certamente ressoa incoerente (...)". São afirmações que o eminente Ministro-Relator também valorou para chegar à conclusão que subscrevo. Na exata medida em que se trata de réu primário, ausência, portanto, de maus antecedentes e o quantum da pena, recomenda a fixação do regime inicial aberto. Portanto, estou fazendo a ressalva quanto ao conhecimento e acompanhando na conclusão a proposta e indicação feita pelo eminente Ministro-Relator no sentido de concessão do regime inicial aberto. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - O eminente Relator foi mais além. Determinou o regime aberto e ao juiz que... Eu fiz a pergunta, porque, no meu voto, eu propunha o regime aberto e determinava ao juiz que examinasse a possibilidade de substituição. O Ministro Marco Aurélio já determinou a substituição. HC 120727 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Claro. LUÍS ROBERTO BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Esse dado é importantíssimo. Em um primeiro passo, fixou-se a substituição, mas, considerado recurso da defesa, o Tribunal reformou a decisão. Digo: "Ante o trânsito em julgado da sentença para a acusação, impeditiva de reforma penal mais gravosa pelo tribunal, implemento, de ofício, a ordem para assentar o regime inicial aberto e viabilizar a substituição" - como estava na sentença "da pena restritiva de liberdade por limitadora de direitos," (...). O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Mas a sentença não tinha dado regime fechado? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vamos ao relatório, no que devo ter esse dado. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Ao que me parece, a sentença inicial, ao determinar a reclusão em dois anos e seis meses, determinou regime inicial fechado. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Fechado. Por isso, nós estamos transformando em aberto. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Em aberto. E, já explicitando a conclusão do meu voto, aqui também acompanho o Ministro Marco Aurélio no além, ou seja, naquilo que foi além da conclusão que aqui apresentei. 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 120.727 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Realmente há esse conflito, porque, no título primeiro, tem-se, como ressaltado por Vossa Excelência, o regime fechado. Então, não calha consignar que houve decisão mais gravosa por parte do Tribunal. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - A única pequena divergência - ainda nem divergir, ainda estou refletindo - é porque eu fixava em regime aberto e determinava ao juiz, como costumo fazer, que examinasse a possibilidade de substituição. O Ministro Marco Aurélio foi um pouco além. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Reajusto nesse ponto, Presidente, para adotar a óptica: a substituição do regime correrá à conta do que vier a decidir o Juízo. 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 120.727 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu acompanho as conclusões de Vossas Excelências mediante a concessão de ordem de ofício. E fico com a extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, em função de não ter sido manejado agravo regimental contra a decisão monocrática do STJ, em que negado seguimento ao habeas corpus lá impetrado. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Por enquanto, então, por maioria, julgou-se extinto o processo sem resolução de mérito, mas concedeu-se a ordem de ofício, para fixar o regime aberto e determinar ao juiz que examine a possibilidade de aplicação de pena substitutiva. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E ratificando a liminar do Ministro Marco Aurélio, que está permitindo que ele aguarde em liberdade o julgamento. Não é isso? Faço-o porque ainda não transitou em julgado, há recurso da defesa - pelo menos, foi o que eu entendi. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Não, acho que já houve decisão do Tribunal, noticiou o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Até consignei, no fecho do voto, "viabilizar a substituição", a critério de quem? Vossa Excelência apontou: "do Juízo da execução". 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 120.727 SÃO PAULO ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Estou acompanhando o reajuste, que é coerente com a concessão de ofício que também eu houvera sugerido. 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 120.727 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, há a parte da prisão preventiva. Vossa Excelência já consignou que afastamos, não é? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO (PRESIDENTE) - Afastamos a prisão preventiva, é isso? BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Preventiva, e, de ofício, fixamos o regime aberto e viabilizamos o exame da substituição da pena restritiva de liberdade pela limitadora de direitos, pelo Juízo da execução. Mas afastamos a preventiva. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - O que eu colho aqui do final é que, na verdade, a decisão transitou em julgado apenas para o Ministério Público, como o Ministro Marco Aurélio registrou. Isso em dezembro de 2013. A apelação da defesa foi encaminhada ao Tribunal em 8 de janeiro de 2014 e cadastrada em 13 de outubro de 2015. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Mas acho que a apelação foi julgada, Ministra Rosa, pelo que eu entendi da posição do Ministro Marco Aurélio. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu estou lendo o relatório do Ministro Marco Aurélio, no final, veja. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Onde está? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Aqui, veja. HC 120727 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em consulta ao sítio, não é? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – "Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, constatou-se que a sentença penal condenatória transitou em julgado para o Ministério Público em 9 de dezembro de 2013. A apelação da defesa foi encaminhada ao Tribunal em 8 de janeiro de 2014 e cadastrada" – aí, eu não teria esse dado, se já foi julgada – "em 13 de outubro de 2015." Mas, cadastrado em 13 de outubro, como o processo é de São Paulo, certamente não foi julgado ainda. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Portanto, o que nós estamos fazendo é assegurando o direito dele de aguardar o julgamento do Tribunal em liberdade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Posteriormente, implemento a ordem de ofício para assegurar o regime aberto – houve o trânsito em julgado para a acusação, apenas havendo recurso pendente da defesa – e viabilizar o exame da substituição da pena restritiva pelo Juízo da execução. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN – Perfeitamente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Vamos nós de novo: "O Tribunal, por maioria, julgou extinto o processo sem resolução de mérito e, por unanimidade, concedeu a ordem de ofício para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação, "... HC 120727 Ministro Marco Aurélio, vamos lá, para nós sermos totalmente fiéis. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, está bem. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Então, nós estamos concedendo a ordem de ofício para assegurar ao paciente o direito de aguardar o julgamento da apelação em liberdade... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ratificando a liminar, não é? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, porque a maioria não admite o habeas. Fico vencido nessa parte. Agora, quanto aos dois outros itens da concessão de ofício, os Colegas me acompanham relativamente ao regime e à substituição. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - "Para aguardar o julgamento em liberdade, digo, assegurado o direito a regime prisional aberto, viabilizado o exame, pelo juízo competente, da possibilidade de substituição da pena." O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É que, julgando a apelação da defesa, não se pode ir adiante do que fixado na sentença. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Então, está certo. LUÍS ROBERTO BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O trânsito em julgado para a acusação. HC 120727 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Na verdade, o Ministro Marco Aurélio deferiu a liminar, ele está há quase dois anos em liberdade… O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Certo, a gente poderia ter parado aqui. Ele tem direito de aguardar em liberdade, mas como a pena é menor do que quatro anos, nós já estamos superando este problema, que não é incomum, de dar em regime fechado. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ele já está há quase dois anos solto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Está de bom tamanho. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 120.727 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN PACTE.(S) : RODOLFO NASCIMENTO DA SILVA IMPTE.(S) : IAN PINTO NAZÁRIO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 284.579 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Na sequência, concedeu a ordem, de ofício, para, mantida a liminar, assegurar ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação. E, ainda, determinou que eventual condenação tenha regime inicial aberto, viabilizado ao Juízo competente o exame da substituição da pena, nos termos da conclusão do voto do Relator. Unânime. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Edson Fachin. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DIVERSO: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO INTEMPESTIVO. REEXAME DE PROVAS E DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 11.11.2015, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Claro S/A contra acórdão do Tribunal de Justiça de Roraima, que julgou intempestivo o recurso da Agravante. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “6. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da Agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação. Firmou-se na jurisprudência deste Supremo Tribunal: “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993). 7. O recurso extraordinário é intempestivo. A Agravante foi intimada do acórdão recorrido em 7.8.2013 e opôs embargos de declaração intempestivamente. Não observou o prazo legal de quinze dias e interpôs o recurso extraordinário em 23.6.2014, após o término do prazo legal. Não se há cogitar de tempestividade do recurso pela oposição de embargos de declaração intempestivos. O Supremo Tribunal Federal assentou que a apresentação de recurso manifestamente incabível ou intempestivo não interrompe o prazo de interposição do extraordinário: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Embargos infringentes opostos contra acórdão do TRF da 2ª Região. Hipóteses de cabimento afastadas na origem. Intempestividade do recurso extraordinário. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que os embargos infringentes, quando manifestamente incabíveis, não interrompem ou suspendem o prazo para a interposição do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido” (AI n. 785.921AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.8.2013). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SENTENÇA CONTRADITÓRIA. ANULAÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTEMPESTIVO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal assentou a inexistência de repercussão geral do recurso extraordinário que, tendo por objeto a desconstituição de acórdão que decreta a anulação de sentença, por entendê-la contraditória e incoerente, versa tema infraconstitucional (AI 836.810 RG, Rel. Min. Cezar Peluso). É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que embargos de declaração opostos na origem, quando julgados manifestamente incabíveis, intempestivos ou inexistentes, não suspendem nem interrompem o prazo para a interposição de recurso. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 761.572-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.10.2014). (...) 8. O Tribunal de origem limitou-se ao exame do cabimento de recurso da sua competência. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.365, Relator o Ministro Ayres Britto, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral da questão discutida nestes autos: “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso ‘elemento de configuração da própria repercussão geral’, conforme salientou a Ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608” (DJe 23.6.2010). Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Nada há a prover quanto às alegações da Agravante. 9. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. I, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 25.11.2015, Claro S/A interpõe, em 30.11.2015, tempestivamente, agravo regimental. 3. A Agravante argumenta que “os embargos de declaração em face do acórdão do recurso de apelação foram opostos em 12 de agosto de 2013, ou seja, no quinto dia após a publicação do referido decisum, que ocorreu em 7 de agosto de 2013, conforme ressaltado pela r. decisão agravada. De fato, de acordo com a Resolução nº 18 de maio de 2013, embora o atendimento externo estivesse reduzido, no inciso III do artigo 2º do aludido documento normativo, estabeleceu-se que o protocolo deveria ser efetivado nos setores jurisdicionais de protocolo e distribuição, para o recebimento de processos, petições intermediárias e recursos, apenas para fins de contagem de prazo processual, sendo que posteriormente a respectiva peça seria encaminhada às varas, câmara e setores competentes. O referido equívoco não pode ser atribuído à Agravante que protocolizou a tempo e modo o seu recurso! Fato é que os embargos de declaração foram protocolizados a tempo e modo, não podendo haver interpretação diversa, sob pena de prejuízo incomensurável à embargante. (…) resta claro que os embargos opostos na origem pela Agravante foram tempestivos e, consequentemente, o recurso extraordinário interposto contra o acórdão que rejeitou os referidos embargos foi, igualmente tempestivo, porquanto o prazo recursal manteve-se suspensa, não havendo falar-se em recurso manifestamente inadmissível”. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. No julgamento dos segundos embargos de declaração opostos pela Agravante, o Desembargador Relator do recurso afirmou: “Claro S/A manejou embargos de declaração em face da decisão monocrática que não conheceu dos embargos de declaração anteriormente opostos, por não vencerem o juízo de admissibilidade. Em arrazoado (fls. 498/502), esclareceu que Americel e Claro S/A são empresas do esmo grupo econômico, sendo comum a utilização dos dois nomes para designação das empresas. Disse, ainda, ser tempestivo o recurso diante do disposto no art. 2º, III, da Resolução nº 18/2003 – que disciplina o expediente forense. Por fim, salientou não ser vício insanável a ausência de assinatura no recurso. Requer o conhecimento e provimento do recurso para que os embargos anteriores sejam também conhecidos e providos. É o breve relato. Decido. A teor do disposto no artigo 535 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração é oponível para denunciar a existência de omissão, de obscuridade ou de contradição no pronunciamento jurisdicional. Além destas hipóteses elencadas, vêm sendo admitidos também para a correção de erros materiais, uma vez que ao juiz se permite de ofício ou a requerimento corrigir erros ou inexatidões no decisum atacado (Código de Processo Civil, artigo 463). Portanto, sem adentrar nos questionamentos esposados pela embargante, vê-se, mais uma vez, o recurso não merecer conhecimento por não se adequar às hipóteses elencadas no art. 535 do CPC” (volume 11). 3. O Tribunal a quo limitou-se à análise dos pressupostos de cabimento de recurso de sua competência e este Supremo Tribunal assentou a ausência de repercussão geral desse tema: “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso ‘elemento de configuração da própria repercussão geral’, conforme salientou a Ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608” (RE n. 598.365, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 23.6.2010). 4. A verificação, na espécie vertente, da tempestividade dos embargos de declaração opostos na instância originária demandaria o reexame de provas e de normas infraconstitucionais (Resolução n. 18/20013). Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal: “1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Advogado que teve carga dos autos. Recurso inominado não conhecido, no âmbito do Juizado Especial, por intempestividade. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Inteligência da Súmula 279. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Não cabe recurso extraordinário que tenha por objeto reexame de provas. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXXVI, LIV e LV, da Constituição da República. Violação constitucional indireta. Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República. 3. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, c.c. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado” (AI n. 559.507-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 28.3.2008). 5. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 926.171 PROCED. : RORAIMA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : CLARO S/A ADV.(A/S) : RODRIGO BADARÓ DE CASTRO AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RORAIMA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária