text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PEDIDO DE INTERVENÇÃO FORMULADO PELA UNIÃO COM FULCRO EXCLUSIVO NO ARTIGO 5º DA LEI N. 9.469/97. MATÉRIA SUJEITA À DISCIPLINA DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. 1. A intervenção processual anômala da União, fundada exclusivamente no artigo 5º da Lei nº 9.469/97, é matéria inteiramente disciplinada pela legislação infraconstitucional, não comportando discussão em sede de recurso extraordinário. 2. In casu, o Superior Tribunal de Justiça (i) reconheceu a admissibilidade do requerimento de intervenção formulado pela União em momento posterior à prolação da sentença, por intermédio de simples petição, sem que fosse necessária a interposição de recurso, como exigira o acórdão do TJ/RJ; e (ii) determinou a remessa do feito ao juízo de primeiro grau para fins de instrução do pleito, na forma dos artigos 50 e 54 do Código de Processo Civil, ante a lacuna da Lei nº 9.469/97 quanto à forma de tramitação do pedido de intervenção. 3. A reforma deste entendimento exigiria a análise da legislação ordinária, o que não é admissível em sede recurso extraordinário, na esteira da consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Precedente: ARE nº 748371 Repercussão Geral, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 06/06/2013, DJe-148 de 31-07-2013). 4. Recurso extraordinário não conhecido. RE 747912 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer do recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de julgamento conjunto de dois recursos extraordinários, o primeiro, autuado sob o nº 766.589/RJ, interposto pela UNIÃO (fls. 1897/1904) e por BNDES PARTICIPAÇÕES S/A (BNDESPAR) (fls. 1916/1939) contra acórdão exarado da 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ) (fls. 1841/1842); o segundo, autuado sob o nº 747.912/RJ, interposto também por BNDESPAR (processo eletrônico - fls. 2975/3011) contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça exarado nos autos do RESP nº 1.297.539/RJ (processo eletrônico - fls. 2916/2917). A bem da compreensão precisa da controvérsia, passo a relatar os acontecimentos relevantes para os processos em julgamento desde a propositura da inicial em primeira instância. Em 6 de dezembro de 2006, VICUNHA SIDERURGIA S/A ajuizou ação declaratória/condenatória sob o rito ordinário (autuado sob o nº 2006.001.1577369) perante BNDESPAR e distribuída à 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Dois eram os pedidos ventilados na inicial: (a) a condenação do BNDESPAR a restituir as 1.465.815 (um milhão, quatrocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e quinze) ações ordinárias escriturais de emissão da Companhia Siderúrgica Nacional entregues em excesso por ocasião do exercício da permuta ocorrida em 19/04/2005, bem como o valor correspondente aos dividendos e juros sobre o capital próprio pagos ao réu com relação às RE 747912 referidas ações após 19/04/2005 até a data do cumprimento da sentença, devidamente atualizado e acrescido de juros a partir da data de cada pagamento efetuado e (b) subsidiariamente condenar o réu ao pagamento em favor da autora do valor de mercado (cotação em bolsa), na data do cumprimento da sentença, correspondente a 1.465.815 (um milhão, quatrocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e quinze) ações ordinárias escriturais de emissão da CSN entregues em excesso por ocasião do exercício da permuta ocorrida em 19/04/2005, bem como o valor correspondente aos dividendos e juros sobre o capital próprio pagos ao réu com relação às referidas ações após 19/04/2005 até a data do cumprimento da sentença, devidamente atualizado e acrescido de juros a partir da data de cada pagamento efetuado. Em 24 de julho de 2008, a juíza Simone Lopes da Costa da 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital fluminense julgou procedente o pedido deduzido pela VICUNHA SIDERURGIA, em sentença cujo dispositivo registrou o seguinte: “JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial e extingo o processo com julgamento do mérito, na forma do artigo 269, I do Código de Processo Civil. Condeno o réu a restituir as 1.465.815 (um milhão, quatrocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e quinze) ações ordinárias escriturais de emissão da CSN entregues em excesso por ocasião do exercício da permuta ocorrida em 19/04/2005, bem como o valor correspondente aos dividendos e juros sobre o capital próprio pagos a ré com relação as referidas ações após 19/04/2005 até a data do cumprimento da sentença, acrescidos de correção monetária a contar da presente e juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, considerando que este processo não deveria sequer existir e o trabalho desenvolvido. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se”. RE 747912 A sentença foi publicada no dia 28 de julho de 2008. Em 6 de agosto de 2008, foram opostos embargos de declaração pelo BNDESPAR; embargos estes rejeitados por decisão de 28 de agosto de 2008, publicada em 09 de setembro de 2008. Neste ínterim, em 5 de setembro de 2008, a UNIÃO apresentou manifestação de interesse no feito, consoante o art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.469/97. Essa petição foi juntada no dia 1º de outubro de 2008, razão pela qual, em 9 de outubro de 2008, o Juízo da 6ª Vara Empresarial do TJ/RJ declinou a competência para a Justiça Federal. Essa decisão foi publicada no dia 16 de outubro de 2008. Contra a decisão que remeteu os autos à Justiça Federal, VICUNHA SIDERURGIA interpôs agravo de instrumento perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (AI nº 0049348-07.2008.8.19.0000), ao qual foi atribuído efeito suspensivo pelo relator Desembargador Lindolpho Morais Marinho em 07 de novembro de 2008, “apenas para, diante do risco de lesão grave e de difícil reparação, suspender o cumprimento da decisão, que declinou da competência para a Justiça Federal, sendo certo que a questão do prosseguimento do feito na Justiça Estadual constitui o mérito do agravo de instrumento, o qual será oportunamente apreciado pelo Colegiado da Câmara”. Na mesma decisão, o relator afirmou ser desnecessária a intimação da UNIÃO quanto aos atos processuais ocorridos no âmbito do agravo de instrumento, porquanto, a seu sentir, “o referido ente público ainda não integrou a relação jurídica de direito material deduzida no feito principal, tendo apenas manifestado o seu interesse em intervir no feito”. Em 19 de maio de 2009, a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento, por maioria, ao agravo de instrumento interposto pela VICUNHA SIDERURGIA. O acórdão foi publicado em 2 de julho de 2009. Eis a ementa do aresto: RE 747912 PROCESSUAL CIVIL. DEMANDA AJUIZADA PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. UNIÃO. INTERESSE EM INTERVIR NO FEITO. INTERVENÇÃO EXTRAORDINÁRIA. DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. DESACERTO DA DECISÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. O ente estatal que pretender intervir em processo de modo extraordinário, com base no interesse econômico, em momento em que a sentença de primeiro grau já foi prolatada e publicada, recebendo o processo no estado, na forma do artigo 50, parágrafo único do CPC, deve, para ser considerado parte, apresentar recurso formal, nos moldes do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.469/97. O simples pedido dirigido ao Juiz prolator da sentença não tem o poder de deslocar a competência para o Juízo ad quem, por não compadecer com a forma estabelecida em lei, além do magistrado já haver findado o seu ofício. Recurso provido, para declarar a nulidade da decisão agravada. Contra essa decisão, o BNDESPAR opôs embargos de declaração em 7 de julho de 2009, os quais foram acolhidos em parte apenas para corrigir erro material do acórdão quanto à data da publicação da sentença condenatória. O acórdão que julgou os embargos de declaração foi publicado em 7 de agosto de 2009, tendo o prazo recursal sido iniciado em 10 de agosto. Em 21 de agosto de 2009, a UNIÃO interpôs recursos extraordinário e especial contra este acórdão do TJ/RJ. Três dias depois, em 24 de agosto de 2009, o BNDESPAR também interpôs os mesmos recursos. Todos os recursos foram inadmitidos pela Terceira Vice-Presidência do TJ/RJ em 16 de dezembro de 2009. Inconformados, BNDESPAR e a UNIÃO interpuseram agravo de instrumento visando à subida dos respectivos recursos extraordinário e RE 747912 especial. De modo a facilitar a compreensão dos desdobramentos deste processo, separei o relatório dos acontecimentos em função dos tribunais nos quais se passaram. Superior Tribunal de Justiça No Superior Tribunal de Justiça, o AI interposto pelo BNDESPAR (AI nº 1.330.832) foi provido, em 31 de março de 2011, pelo Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) para determinar a subida do recurso especial. Já o agravo de instrumento interposto pela UNIÃO (AI nº 1.330.659) não foi conhecido por ausência de translado de peça obrigatória. Uma vez admitido, o RESP nº 1.297.539/RJ interposto pelo BNDESPAR foi provido em parte. Confira-se, abaixo, a ementa do julgado: PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA. VALIDADE FORMAL DO REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA, FORMULADO PELA UNIÃO FEDERAL (LEI 9.649/97, art. 9º), APÓS A SENTENÇA, MAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DE DECISÃO QUE REJEITOU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE FORMULAÇÃO POR INTERMÉDIO DE APELAÇÃO. NÃO SUSPENSÃO DO PROCESSO DURANTE O PROCESSAMENTO, INCLUSIVE EM APENSO, DA ASSISTÊNCIA, NO CASO DE IMPUGNAÇÃO. RECURSO PROVIDO, COM DETERMINAÇÕES E OBSERVAÇÕES. 1- Admite-se o requerimento de assistência, inclusive o formulado pela União nos termos da Lei 9.649/97, art. 9º, em qualquer fase do processo (CPC, art. 50), até mesmo após a sentença, recebendo, o assistente, o processo no estado em que se encontrar. 2- O assistente, em qualquer modalidade, quanto intervém no processo, não pode suscitar questões a respeito das quais já RE 747912 tenha se operado a preclusão, mas isso não significa que esteja obrigado a, após a sentença, pleitear seu ingresso no feito pela mesma forma processual que o assistido estava obrigado a observar no decorrer do processo, isto é, não se exige, no caso, a via recursal de modo que o pedido de assistência formulado após a sentença pode ser deduzido por petição, requerendo, motivadamente, a assistência, não se exigindo que o seja por intermédio de recurso contra a sentença. 3- Não se suspende o processo para o processamento de pedido de assistência formulado, o qual, no caso de impugnação, processa-se em separado, até o julgamento pelo Juízo ou Tribunal competente (CPC, arts. 50 e 54), produzindose seus efeitos, a partir de então, a Assistência. 5- O pedido de assistência, formulado pela União Federal, com fundamento no art. 5º da Lei 8469, de 10.6.1997, pode, no caso de evidente descabimento de seus fundamentos, ser rejeitado pela Justiça Estadual, sem prejuízo de, em caso de necessidade de análise de maior profundidade, reservar-se, seu julgamento, à Justiça Federal, dada a especialização desta (Súmula 150/STJ). 6- Recurso especial provido para, afastados os óbices formais de exaurimento da atuação do Juízo de 1º Grau pela sentença e de exigência de intervenção da União Federal por intermédio de recurso, para, cassado, tecnicamente, o Acórdão ora recorrido, aplicar o Direito à espécie, e determinar e observar: a) a formação de instrumento para processamento da impugnação à assistência, no Juízo de 1º Grau, e o julgamento preliminar, por este, do pedido de assistência, sem suspensão do processo; b) determinar o processamento de recursos interpostos contra a sentença. (REsp 1297539/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 18/10/2012) Contra esse acórdão, o BNDESPAR interpôs, em 13 de dezembro de 2012, o recurso extraordinário nº 747.912, de minha relatoria, no qual se postula a reforma do julgado pelo STJ. Este RE está agora em julgamento. RE 747912 Alega o recorrente que o acórdão vergastado teria contrariado os artigos 109, I, 5º, LIII, LIV e LV, e subsidiariamente os art. 93, IX e 105, III, “a”, da CRFB/88. Aduz a existência de repercussão geral presumida das questões constitucionais debatidas, quais sejam: (i) a competência da Justiça Federal para processar e julgar o pedido de intervenção da União em processos de seu interesse; (ii) a violação ao princípio do juiz natural e ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa, caracterizados pela negativa de remessa imediata do feito à Justiça Federal, bem como pela ausência de intimação pessoal dos representantes da União a partir do pedido de intervenção formalizado na Justiça Estadual, prejudicando o exercício de faculdades processuais relevantes, como o direito de recorrer tempestivamente; por fim, (iii) o ultraje ao dever de motivação das decisões judiciais, configurado pela omissão do STJ no enfrentamento de “inconsistências” apontadas pelo recorrente nos seus embargos declaratórios. Aponta que “o acórdão recorrido, prolatado pela 3ª Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, a despeito de admitir tratar-se de intervenção da União na qualidade de Assistente, determinou a cisão do julgamento do incidente de Assistência e da causa principal, admitindo que ambos sejam julgados pela Justiça Estadual, sem suspensão”. Segundo articula, seria “nítida a violação à regra de competência do art. 109, I, da CRFB/88”. Requer a “remessa imediata dos autos para processo e julgamento da causa e seu incidente ao Juiz Federal competente, a quem competirá, da mesma forma, decidir pela existência e valorar o interesse manifestado pela UNIÃO (...)”. Afirma ainda que “a determinação do acórdão recorrido, de cisão do julgamento do incidente sem suspensão do processo principal, determinando expressamente o processo e julgamento dos recursos de apelação apresentados posteriormente ao requerimento de intervenção neste caso concreto, inviabiliza a intervenção em auxílio à defesa do recorrente”. Destarte, postula que o acórdão recorrido seja reformado para “garantir expressamente o direito de a RE 747912 UNIÃO exercer os poderes inerentes às partes desde o momento efetivo que requereu sua intervenção no processo de origem”, sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Articula também que o acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça teria violado os artigos 93, IX e 105, III, “a”, da Constituição da República. Consoante narra, “a despeito da oposição de Embargos de Declaração, [o BNDESPAR] não logrou êxito na supressão de inconsistências da decisão recorrida à luz da legislação infraconstitucional, tendo sido negado provimento ao fundamento de se tratar de tentativa de rediscussão da matéria”. Em seguida, transcreve sua peça de embargos de embargos de declaração apresentada perante o STJ. Supremo Tribunal Federal No Supremo Tribunal Federal, os agravos de instrumento foram autuados sob os números 807.621 (interposto pelo BNDESPAR) e 806.354 (interposto pela UNIÃO). Cada um deles será tratado em tópico específico e com o devido destaque. AI nº 807.621 Nos autos do AI nº 807.621, o então Min. Relator Eros Grau rejeitara a impugnação articulada pelo BNDESPAR com base no art. 21, §1º, do RISTF, ao argumento de que a controvérsia restringir-se-ia à interpretação da legislação infraconstitucional, caracterizando ofensa meramente reflexa à Constituição da República. O BNDESPAR apresentou agravo regimental contra essa decisão. Com a aposentadoria do E. Min Eros Grau, os autos foram a mim redistribuídos por substituição, ocasião em que, em uma primeira análise do tema, reconsiderei a primeira decisão sobre a admissibilidade do RE e determinei a subida do recurso extraordinário com o intuito de estudar RE 747912 melhor os autos e avaliar em que medida a controvérsia in concreto envolvia matéria constitucional, notadamente à luz do art. 109, I, da Constituição Federal. Essa decisão que reconsiderou o pronunciamento anterior do Min. Eros Grau foi então impugnada por agravo regimental interposto pela VICUNHA SIDERURGIA, ao qual, em 7 de fevereiro de 2013, neguei seguimento de plano, porquanto cediço o não cabimento de recurso da deliberação da Turma ou do Relator que determinar, em agravo de instrumento, o processamento de recurso denegado ou procrastinado, excetuada a hipótese de má-formação do agravo em virtude da deficiência do traslado. Em 9 de abril de 2013, após ter ciência do julgamento do RESP nº 1.297.539/RJ pelo STJ (acima referido), declarei extinto o AI nº 807.621 ante a perda superveniente de seu objeto. Na oportunidade assentei que “contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro foram interpostos recursos especial e extraordinário. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial, determinando ao Juízo de origem o reexame da controvérsia relacionada com admissão da União Federal com assistente do BNDESPAR. Consectariamente, o extraordinário interposto contra o acórdão do Tribunal estadual perdeu o seu objeto de impugnação, bem assim o agravo de instrumento formalizado contra a sua inadmissão”. A decisão foi publicada no dia 16 de abril de 2013. Irresignado, o BNDESPAR interpôs agravo regimental em 22 de abril de 2013, no qual sustentou a não configuração de perda do objeto do seu recurso extraordinário. Não obstante isso, em 3 de junho de 2013, determinei a baixa imediata do processo ao juízo de origem tendo em vista que “não havendo ainda a intervenção da União Federal como assistente, incabível a alegação de ofensa ao artigo 109, I, da Constituição”, porquanto “não é dado ao BNDESPAR, que ainda não figura como parte assistida, vir, em nome próprio, postular direito alheio (CPC, artigo 6º), apresentando neste RE 747912 processo a impugnação (agravo regimental) à decisão mediante a qual foi declarada a prejudicialidade do recurso”. A decisão foi publicada em 10 de junho de 2013. Em 27 de junho de 2013, a UNIÃO apresentou agravo regimental contra essa decisão. Na data de 27 de fevereiro de 2014, reconsiderei a decisão que havia determinado a perda do objeto do recurso extraordinário interposto pelo BNDESPAR e solicitei a inclusão em pauta do apelo extremo apresentado pela instituição financeira (fls. 1916/1939 – RE nº 766.589/RJ). Trago-o, agora, à apreciação do colegiado. Em suas razões recursais, o BNDESPAR afirma, inicialmente, que seu recurso “tem por finalidade a reforma do acórdão preferido pelo Tribunal a quo [TJ/RJ], que afastou a competência da Justiça Federal para apreciar pedido de intervenção da União e decidir acerca de seu interesse para figurar na causa, contrariando o artigo 109, I, e artigo 5º, incisos LIII, LIV da CRFB/88”. Sustenta a existência de repercussão geral na matéria ante a relevância jurídica e política do debate. Aduz que “a única Justiça que tem competência para processar e decidir sobre a existência ou não de interessa da União efetivamente manifestado é a Justiça Federal por força da expressa disposição constitucional” (art. 109, I, CRFB) e que o TJ/RJ “acabou por sonegar esse direito à União e, consequentemente, negou a competência da Justiça Federal prevista no artigo 109, I, da CRFB”. Aponta que o acórdão recorrido teria endossado fundamentação incompatível com o devido processo legal (CRFB, art. 5º, LIV), uma vez que assentou a necessidade de o interesse da UNIÃO ser manifestado através de recurso e não simples petição. Narra que “a decisão dos embargos de declaração que integrou a sentença somente foi publicada após o RE 747912 pedido de intervenção, de modo que, no momento em que formulou seu requerimento, a União Federal sequer poderia ter acesso aos autos porque estava conclusão [sic] para a decisão integrativa”. Articula ainda que, “por força do artigo 38 da LC nº 73/93, após manifestar seu interesse na causa, a União deveria ter sido intimada pessoalmente para os demais atos processuais, e, a partir daí, poderia trabalhar com os recursos disponíveis na lei do processo”. Sustenta também a ocorrência de ultraje ao art. 5º, incisos LIII (princípio do juiz natural) e LIV (princípio do devido processo legal) da Constituição da República. Isso porque, a seu sentir, “no momento em que a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro afastou a possibilidade de intervenção da União Federal reformando a decisão do Juízo de primeira instância, decidiu questão que é constitucionalmente atribuída à Justiça Federal”. O alegado descumprimento de regra de competência configuraria violação às aludidas garantias constitucionais. Pede então a reforma do acórdão impugnado e a manutenção da decisão de primeira instância que, “apreciando o requerimento de intervenção da União, declinou para a Justiça Federal decidir sobre o interesse da União Federal na causa ex vi do art. 109, I, da CRFB/88 e conforme determina o verbete nº 150 da Súmula de Jurisprudência do STJ”. AI nº 806.354 Nos autos do AI nº 806.354, também foi declarado o prejuízo do RE interposto pela UNIÃO (fls. 1897/1904) ante a decisão do STJ no RESP nº 1.297.539/RJ, ao que imediatamente foi seguido de pedido de reconsideração pelo ente federativo. Alegou então a UNIÃO que “o BNDESPAR interpôs recurso extraordinário contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça (...)”, de modo que “não se pode admitir a perda de objeto, nem muito menos a ‘intercomunicação’ de decisões proferidas em processos distintos, se sequer houve o trânsito em julgado da decisão considerada como paradigma”. Postulou, assim, que fosse reconsiderada a decisão que RE 747912 declarou o prejuízo do seu recurso extraordinário. Em 20 de maio de 2013, proferi decisão entendendo que, no caso sub examine, teria ocorrido “preclusão maior, haja vista o transcurso do prazo recursal, ocorrido em maio de 2013, sem qualquer manifestação da parte assistida”. A UNIÃO apresentou então agravo regimental apontando uma suposta contradição lógica entre as fundamentações das decisões proferidas nos AI’s nº 807.621 e 806.354. Segundo UNIÃO, “muito embora digam respeito à mesma questão – intervenção da União no feito – as decisões adotam premissas distintas. E mais, se conjugados os critérios de ambas as decisões, forma-se um cenário de verdadeira irrecorribilidade não prevista em lei. Isso porque no AI 807.621 considerou-se que a União ainda não era propriamente assistente e que o BNDESPAR não poderia recorrer para discutir o mero pedido de intervenção da União, mesmo este ente público tendo peticionado naqueles autos, corroborando todos os termos do agravo interno do BNDESPAR e requerendo o seu provimento. Nestes autos, por seu turno, reconheceu-se que a União era assistente e, em razão disso, teria sua atuação processual subordinada à atuação BNDESPAR. Desse modo, como o BNDESPAR, aqui tido por assistido, não tinha apresentado recurso nestes autos, a União não poderia recorrer”. E assim resumiu a questão: “Ora objetivamente considerada a situação, tem-se a configuração de um verdadeiro círculo vicioso: a União não pode recorrer porque o BNDESPAR não recorreu e o BNDESPAR não pode recorrer porque a União recorreu. E o resultado prático deste impasse lógico é uma situação configuradora de verdadeira negativa de prestação jurisdicional”. Pediu, então, fosse reconsiderada a decisão que declarou prejudicado seu recurso extraordinário, seguida do provimento do agravo de instrumento interposto da decisão que inadmitiu seu RE para, RE 747912 por fim, ser processada e acolhida a pretensão recursal lá deduzida. Na data de 27 de fevereiro de 2014, reconsiderei a decisão que havia determinado a perda do objeto do recurso extraordinário interposto pelo UNIÃO e solicitei a inclusão em pauta do apelo extremo apresentado pela entidade federativa (fls. 1897/1904 – RE nº 766.589/RJ). Trago-o, agora, à apreciação do colegiado. Em seu recurso extraordinário, a UNIÃO afirma que “a decisão recorrida, da forma como foi prolatada, afronta ao disposto no artigo 109, I, da Constituição da República”. Anota que, “de acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte Constitucional quando a União manifesta interesse no feito cabe ao Juízo Estadual declinar da competência para a Justiça Federal, a qual compete decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo da União”. Arrola, então, precedentes do STF que estariam de acordo com sua tese jurídica. Pede a reforma do acórdão emanado do TJ/RJ para que se reconheça a contrariedade aos dispositivos constitucionais. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A questão central aqui debatida diz respeito aos efeitos do pedido de intervenção da UNIÃO em processos judiciais com base na prerrogativa que lhe foi conferida pelo artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.469/97, doutrinariamente conhecida como intervenção anódina ou anômala, porquanto fundada exclusivamente em interesse econômico (e não jurídico). Inicialmente, minha intuição era de que o tema poderia ter estatura constitucional, sobretudo à luz do art. 109, I, da Lei Maior, que estabelece a competência da União para processar e julgar as causas em que figure a União. Sem embargo, ao profundar minhas reflexões sobre a controvérsia, convenci-me de que se trata de matéria infraconstitucional, sobretudo após a decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.297.539/RJ. Com efeito, o pedido de intervenção da UNIÃO (fls. 1.562/1.570) foi fundamentado exclusivamente na existência de interesse econômico na causa, como autoriza o art. 5º da Lei nº 9.649/97. A petição inclusive se reporta diretamente ao dispositivo, afirmando que “a lei criou outra forma de intervenção de terceiros, sem prejuízo das demais formas de intervenção preconizadas pelo Código de Processo Civil, que como característica básica prescinde da existência de interesse jurídico” (sem grifos no original). E conclui o requerimento da seguinte forma: “Assim, não existem dúvidas acerca da existência de fundamento intervenção deste ente federativo no presente feito, considerando-se que a causa em tela trará à União, ainda que indiretamente, reflexos de natureza econômica, face aos RE 747912 recursos públicos que envolvem a matéria, bem ainda o papel reservado à Advocacia-Geral da União, no sentido de zelar pela correta aplicação das verbas federais. À vista do exposto, a União requer sua intervenção no feito, com fulcro no art. 5° da Lei 9.469/1997, com o conseqüente e imediato deslocamento do mesmo para a Justiça Federal, por força da Súmula n° 150 da Superior Tribunal de Justiça”. A própria UNIÃO, em seu recurso extraordinário, afirma que “manifestou interesse em intervir no feito na qualidade de assistente simples do BNDESPAR conforme autoriza o art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.469/97. (…) Ocorre que ao invés de declinar de sua competência e remeter os autos à Justiça Federal, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro” não o fez. O que está em causa, portanto, são os efeitos jurídicos da intervenção processual da União na forma da Lei nº 9.469/97, matéria inteiramente disciplinada pela legislação infraconstitucional. Note-se, a propósito, que a própria Lei nº 9.469/97 em momento nenhum qualifica a intervenção prevista em seu art. 5º como assistência ou oposição. Falta, portanto, substrato fático-jurídico para a incidência imediata do art. 109, I, da Lei Maior, que exige da União, de entidade autárquica ou empresa pública federal a condição de parte (autora ou ré) ou terceiro interessado juridicamente (assistente ou opoente). Se a Lei desejasse, poderia ter qualificado a intervenção anódina como alguma dessas situações processuais arroladas no art. 109, I, da Constituição. Ocorre que a Lei nº 9.469/97 não o fez. Observe-se também que a intervenção fundada no art. 5º da Lei nº 9.469/97 não atribui à Fazenda Pública interveniente sequer a condição de parte do processo. Pela dicção legal, essa condição somente será adquirida pela Fazenda interveniente se houver interposição de recurso contra alguma decisão proferida no feito. A simples intervenção anódina não atrai a competência da Justiça Federal, limitando-se a franquear às RE 747912 pessoas jurídicas de direito público chance para “esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria”. Confira-se o teor literal do dispositivo: Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes. (sem grifos no original). Esse entendimento não contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Na realidade, todos os precedentes da Corte citados pelo BNDESPAR supostamente em abono à sua tese se referem, em verdade, a casos em que a intervenção da Fazenda Pública se dá com fundamento em interesse jurídico (e não em interesse econômico), até porque alguns deles foram julgados antes mesmo de a Lei nº 9.469/97 ter sido promulgada. (Precedentes: Rcl nº 4803 ED, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24/02/2011; AI nº 789.492 AgR, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 17/08/2010; RE nº 545.199 AgR, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 24/11/2009; RE nº 170.286, rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, j. 16/12/1997; RE nº 144.880, rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 31/10/2000; RE nº 116.434, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 26/09/1995). Também não há que se falar em qualquer vício constitucional na determinação do STJ quanto à cisão do julgamento do incidente de intervenção nem quanto à eficácia do requerimento, que estaria limitada RE 747912 ao momento posterior à sua decisão na Justiça Estadual. De fato, o rito específico que deva ser seguido para instrumentalizar a intervenção anômala criada pelo legislador ordinário deverá ser balizado pelas normas gerais do Código de Processo Civil e das disposições especiais da Lei nº 9.469/97. Qualquer pretensão de extrair direta e imediatamente da Constituição regras prontas quanto ao modo de instrumentalizar a remessa do feito à Justiça Federal é fruto de criação caprichosa e subjetiva, não encontrando eco no direito constitucional positivo. Corrobora esse entendimento o fato de que o Superior Tribunal de Justiça, interpretando a legislação infraconstitucional, já consolidou sua jurisprudência no sentido de que “a Lei n.º 9469/97, que alberga hipóteses de intervenção da União independentemente de interesse jurídico, impõe o deslocamento da competência apenas no caso de interposição de recurso” (REsp nº 574.697/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 13.12.2005, DJ 06.03.2006. Outros precedentes: (REsp nº 1.097.759/BA, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21.05.2009, DJe 01.06.2009; REsp nº 1.042.876/MA, Rel. Ministro Massami Uyeda, publicado em 14.02.2012; Resp nº 1.212.661/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicado em 01.03.2011; EDcl no AgRg no CC nº 89.783/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, publicado em 18.06.2010; e CC nº 91.349/RS, Rel. Ministro Castro Meira, publicado em 15.03.2010). O que está em debate é a forma de processamento da intervenção anódina formulada pela UNIÃO, já equacionada pelo Superior Tribunal de Justiça à luz da legislação infraconstitucional, que (i) reconheceu a admissibilidade do requerimento de intervenção formulado pela UNIÃO em momento posterior à prolação da sentença, por intermédio de simples petição, sem que fosse necessária a interposição de recurso, como exigira o acórdão do TJ/RJ; e (ii) determinou a remessa do feito ao juízo de RE 747912 primeiro grau para fins de instrução do pleito, na forma dos artigos 50 e 54 do Código de Processo Civil, ante a lacuna da Lei nº 9.469/97 quanto à forma de tramitação do pedido de intervenção. Não há, novamente, que se cogitar de questão constitucional na hipótese. A reversão deste entendimento é matéria que envolve o reexame de legislação infraconstitucional, não sendo passível de apreciação em sede de recurso extraordinário. Por fim, resta enfrentar o argumento subsidiário articulado pelo BNDESPAR. Segundo narra, “a despeito da oposição de Embargos de Declaração, [o BNDESPAR] não logrou êxito na supressão de inconsistências da decisão recorrida à luz da legislação infraconstitucional, tendo sido negado provimento ao fundamento de se tratar de tentativa de rediscussão da matéria”. O recorrente então destaca as matérias que teriam sido ventiladas em seu recurso integrativo, mas que não teria sido apreciadas adequadamente pelo Superior Tribunal de Justiça. São elas: “1) não se tratar a hipótese de competência da Justiça Estadual para processo e julgamento da causa nem para valoração e decisão do interesse manifestado pela UNIÃO, à luz de entendimento consolidado na súmula 150 do STJ; 2) existência de violação ao devido processo legal, à luz dos princípios tantum devolutum quantum apellatum e vedação à reformatio in pejus, na determinação do acórdão recorrido de retorno dos autos para que o Juiz Estadual de primeira instância realize nova análise dos pressupostos que o levaram a declinar da competência para a Justiça Federal, para reaferir, nesse momento, se trataria de hipótese de indeferimento do requerimento de intervenção da UNIÃO, ainda na Justiça Estadual, sem suspensão do processo principal cujo julgamento prosseguiria, também na Justiça Estadual; 3) ausência de determinação da necessidade de intimação pessoal da UNIÃO, ex vi do art. 38 da LC nº 73/93, desde o requerimento de intervenção apresentado, o que a impediu de RE 747912 exercer as faculdades que o Código de Processo Civil confere ao interveniente em auxílio à defesa do recorrente; e 4) o estado em que se encontrava o processo, para fins de atuação da União como assistente, nos termos do art. 50, parágrafo único, do CPC, era de pendência de decisão de Embargos de Declaração, o que foi reconhecido no acórdão recorrido, de modo que à luz do artigo 52 do CPC, lhe caberia a interposição de recurso de apelação”. O argumento também não merece acolhimento por esta Corte. De fato, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional pelo Superior Tribunal de Justiça uma vez que: (i) Quanto ao item 1) supra apontado pelo BNDESPAR, o acórdão consignou expressamente que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “admite, sem maiores dificuldades, que a própria Justiça Estadual indefira o pedido de intervenção quando se puder verificar, desde logo, a sua improcedência ou seu descabimento”. De qualquer modo, a invocação da Súmula 150 do STJ é totalmente descabida na hipótese, uma vez que a intervenção da UNIÃO neste processo se deu com fundamento em interesse econômico (como autorizado pela Lei nº 9.469/97), e não com base em interesse jurídico, aludido pelo verbete sumular; (ii) Quanto ao item 2) supra apontado pelo BNDESPAR, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que julgou os embargos de declaração afirmou que “o fato de essa tese jurídica [quanto à possibilidade de, excepcionalmente, a própria Justiça Estadual (no lugar da Federal) indeferir o pedido de intervenção] não configura julgamento ultra ou extra petita, porque uma vez conhecido conhecido o recurso cabe ao órgão julgador aplicar o direito à espécie, conforme ressaltado no próprio acórdão embargado (artigo 257 RISTJ e Súmula 456/STF)”. Houve, portanto, resposta à alegação do BNDESPAR. O simples fato de a sociedade empresária não concordar com as razões lançadas pelo STJ não configura negativa de prestação jurisdicional; RE 747912 (iii) Quanto ao item 3) supra apontado pelo BNDESPAR, o acórdão recorrido assentou que “quanto à necessidade de intimação pessoal, vale ressaltar que, nas razões do Recurso Especial o tema foi destacado como fundamento para anulação do acórdão. Não se buscava, então, discutir se a União Federal deve ou não ser intimada pessoalmente dos atos processuais ocorridos no feito em que figure como assistente. Não está caracterizada, por isso, qualquer omissão”. De fato, como a matéria foi levada à cognição do STJ apenas para a anulação do acórdão, considera-se que tenha sido devidamente enfrentada pelo Tribunal a quo, que rejeitou a alegação sob o fundamento de que “o acórdão [do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro] assinalou de forma clara que ela deveria ter recorrido independentemente de intimação, na condição de terceiro interessado”. Houve, portanto, adequada e suficiente manifestação do juízo quanto à alegação do BNDESPAR, a qual carece de fundamento, porquanto a UNIÃO, ao intervir em processos judiciais com base em interesse econômico, não adquire a condição de parte, assistente ou opoente, o que dispensa sua intimação; (iv) Quanto ao item 4) supra apontado pelo BNDESPAR, o acórdão recorrido assentou que, formulado pedido de intervenção pela União, “não devem os autos ser remetido de imediato à Justiça Federal, mas instaurado um incidente para processar o pedido, com garantia de contraditório e ampla defesa, ao final do qual será decidido se é mesmo o caso de remessa dos autos à Justiça Federal ou se se apresenta alguma circunstância excepcional capaz de autorizar, desde logo o seu indeferimento”. O aresto assentou ainda que “esse incidente não suspende o curso do processo” e que, por tal motivo, “a União Federal não poderá apelar, porque já expirado o prazo e que, na hipótese de os autos serem remetidos à Justiça Federal, permanecerão hígidos os atos processuais praticados pela Justiça Estadual, mesmo aqueles posteriores ao pedido de intervenção” (grifou-se). É evidente, pois, que não houve negativa de prestação jurisdicional pelo STJ, que expressamente afirmou que a União não poderá apelar da sentença condenatória imposta ao BNDESPAR na RE 747912 medida em que deixou correr integralmente o prazo recursal sem manifestar seu inconformismo com a sentença. Observa-se, portanto, que o BNDESPAR pretende tão somente rediscutir questões já enfrentadas e superadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o que rechaça a tese de violação ao dever de motivação das decisões judiciais (CRFB, art. 93, IX) e ao art. 105, III, “a”, da Constituição da República. Ex positis, voto no seguinte sentido de não conhecer do RE nº 747.912/RJ, interposto pelo BNDESPAR contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça exarado nos autos do RESP nº 1.297.539/RJ (processo eletrônico - fls. 2916/2917) ante a natureza infraconstitucional da matéria de fundo nele versada. 18/03/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 747.912 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Aqui, eu só agrego o fato de que o BNDES não tem legitimidade para requerer essa intervenção da União. E ele é o único recorrente desse acórdão do Superior Tribunal de Justiça. A União peticionou após o BNDES ter sofrido uma decisão contrária na Justiça de primeira instância do Estado do Rio de Janeiro. A União peticionou pedindo a sua intervenção. Aí, inicia toda essa discussão sobre qual é o foro competente para deliberar sobre isso. É fato que os precedentes desta Corte são no sentido de a competência, para discutir sobre a intervenção da União, ser da Justiça Federal. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Toda intervenção é jurídica, e não tem nenhum precedente sobre essa nova lei. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas eu não estou, aqui, querendo entrar nesse pormenor, porque eu vou acompanhar Vossa Excelência. Eu só quero justificar o meu voto no sentido de não ser a União quem está recorrendo dessa decisão do Superior Tribunal de Justiça, e, sim, o BNDES. A União nem sequer veio à tribuna. Só temos a sustentação da recorrida, não temos sustentação pelos recorrentes. Então, para mim, a matéria ficou preclusa em relação à União, e o BNDES não pode apresentar essa matéria no recurso. Eu acompanho o Relator, não conhecendo do recurso. 18/03/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 747.912 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Coerente com o ponto de vista anterior, peço vênia para admitir o recurso. Faço-o porque continua no cenário a definição da competência – e a competência é absoluta em razão da matéria. A Justiça comum não pode definir o interesse na causa da União. A meu ver, a teor do disposto no artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, cabe à Justiça Federal a definição. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 747.912 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : BNDES PARTICIPAÇÕES S/A - BNDESPAR ADV.(A/S) : PATRICE GILLES PAIM LYARD E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : VICUNHA SIDERURGIA S/A ADV.(A/S) : LUIZ FERNANDO FRAGA E OUTRO(A/S) Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu do recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Falou o Dr. Luiz Fernando Fraga, pela recorrida. Primeira Turma, 18.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO (ART. 312 C/C O ART. 327, § 2º, DO CP). NOTIFICAÇÃO PRÉVIA PARA O OFERECIMENTO DE RESPOSTA (ART. 514 DO CPP). AUSÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A notificação prévia estabelecida no artigo 514 do Código de Processo Penal, quando ausente, constitui vício que gera nulidade relativa, devendo ser arguida no momento processual oportuno, sob pena de preclusão. 2. A nulidade, ainda que absoluta, não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo dela decorrente. Precedentes: HC 110.361, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.08.12; HC 109.577, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 13.02.14; HC 111.711, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 05.12.12. 3. In casu, a defesa não arguiu a existência de eventual nulidade nas instâncias precedentes, bem como não trouxe aos autos qualquer comprovação de efetivo prejuízo decorrente da ausência da notificação prévia, tendo limitado-se à alegação genérica de que, “in casu, o prejuízo imposto é mais que evidente, eis que com base em um procedimento totalmente maculado, a ora paciente foi condenada e está em vias de ter seu direito de locomoção retirado, e se lhe fosse conferido o direito de ofertar a defesa prévia, talvez conseguiria evitar o constrangimento de ver-se processada criminalmente”. 4. Ordem denegada. HC 120582 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de NEUSELI APARECIDA SCATOLIN WENDEL contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM QUE INADMITIU O RESP. SÚMULA 182/STJ. DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A falta de impugnação específica de todos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do Enunciado Sumular 182 desta Corte Superior. 2. ‘A agravante não infirma especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, impondo-se a aplicação do enunciado da Súmula n.º 182 deste Superior Tribunal de Justiça’ (AgRg no Ag 1175713/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 21/10/2010, DJe 16/11/2010) 3. Agravo regimental não provido.” Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no artigo 312 c/c o artigo 327, § 2º, do Código Penal. Isto porque, valendo-se da condição de funcionária da Empresa Brasileira de Correios HC 120582 e Telégrafos, subtraiu a importância de R$ 11.808,56 (onze mil oitocentos e oito reais e cinquenta e seis centavos), no período compreendido entre 24 de março de 1997 e 7 de setembro de 1999. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária). A defesa apelou e o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso. Ato contínuo, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Interpôs, então, agravo, que não foi conhecido pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça. Contra essa decisão, opôs embargos de declaração, rejeitados monocraticamente. Ainda inconformada, a defesa interpôs agravo regimental, não provido pelo colegiado do STJ. Neste habeas corpus, sustenta, em síntese, a nulidade da ação penal, sob o argumento de que a paciente – equiparada a servidora pública – não teria sido intimada para apresentar defesa preliminar, nos termos do artigo 514 do Código de Processo Penal. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de que “sejam suspensos os efeitos da decisão condenatória até o final julgamento do writ”. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para que “reste decretada a nulidade absoluta do processo, a partir da decisão de recebimento da denúncia”. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA HC 120582 CONDENAÇÃO SOB O ARGUMENTO DE QUE A PACIENTE NÃO TERIA SIDO INTIMADA PARA APRESENTAR DEFESA PRELIMINAR. A CAUSA DE PEDIR DA MEDIDA LIMINAR CONFUNDE-SE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento da impetração, e, se conhecida, pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “HABEAS CORPUS. PECULATO. DESPROVIMENTO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. INADMISSIBILIDADE DE HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR. MATÉRIA PRECLUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a ausência da notificação prévia estabelecida no artigo 514 do Código de Processo Penal constitui vício que gera nulidade relativa, devendo ser arguida, destarte, no momento processual oportuno, sob pena de preclusão. Ademais, o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo dela decorrente. Nesse sentido, as seguintes decisões: “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OBRIGATORIEDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. PACIENTE QUE NÃO MAIS EXERCIA O CARGO PÚBLICO À ÉPOCA DA DENÚNCIA. PECULIARIDADE QUE AFASTA A EXIGÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ORDEM DENEGADA. I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). II – A jurisprudência do STF, contudo, firmou-se no sentido de que o ‘procedimento especial previsto no artigo 514 do CPP não é de ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer a função na qual estava investido’ (HC 95.402-ED/SP, Rel. Min. Eros Grau). III – Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a defesa preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui apenas nulidade relativa. IV – O entendimento deste Tribunal, de resto, é o de HC 120582 que para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V – Habeas corpus denegado” - Sem grifos no original. (HC 110.361, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.08.12) “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADO E CONDENADO POR ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL, CORRUPÇÃO PASSIVA, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E LAVAGEM DE DINHEIRO. NULIDADE DA CITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE E RECEIO DE REITERAÇÃO. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais exige-se, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Precedentes. 2. Embora do mandado de citação tenha constado, por equívoco, referência ao art. 514 do CPP, que trata da notificação para apresentação de defesa preliminar nos processos em que se apura crimes afiançáveis de responsabilidade dos funcionários públicos, nas defesas apresentadas, o paciente teve a chance de defender-se de todos os fatos que lhe eram imputados na denúncia, inclusive por mais de uma vez. Assim, ponderável exigir da parte, para que HC 120582 se proclame a nulidade do ato processual, a demonstração inequívoca de prejuízo concreto à defesa técnica. O impetrante sequer indicou de que modo a renovação de todo o procedimento poderia beneficiá-lo, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre cerceamento de defesa e de nulidade processual. 3. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar do paciente, na linha de precedentes desta Corte. É que a decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, ante a periculosidade do agente (= comandante de uma quadrilha especializada em fraudes ao INSS) e pelo fundado receio de reiteração delitiva. 4. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 109.577, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 13.02.14) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (ART. 514 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO PREJUDICADA. 1. A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 3. Este Supremo Tribunal Federal assentou que a defesa prévia à denúncia prevista no art. 514 do Código de Processo Penal tem por objetivo proporcionar ao réu, funcionário público, a possibilidade de impedir a tramitação de ação penal baseada em acusação infundada. Superveniência da sentença condenatória. Alegação de prejuízo prejudicada, pois a HC 120582 denúncia foi confirmada com a procedência no exame do mérito da ação penal. 4. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 111.711, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 05.12.12) In casu, a defesa sustenta a nulidade da condenação da paciente pela prática do crime de peculato, sob o argumento de que ela não teria sido intimada para apresentar defesa preliminar, nos termos do artigo 514 do Código de Processo Penal. Contudo, não arguiu a nulidade nas instâncias precedentes, bem como não trouxe aos autos qualquer comprovação de efetivo prejuízo decorrente da ausência daquela intimação, tendo limitado-se à genérica alegação de que “o prejuízo imposto é mais que evidente, eis que com base em um procedimento totalmente maculado, a ora paciente foi condenada e está em vias de ter seu direito de locomoção retirado, e se lhe fosse conferido o direito de ofertar a defesa prévia, talvez conseguiria evitar o constrangimento de ver-se processada criminalmente”. Ex positis, denego a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 120.582 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : NEUSELI APARECIDA SCATOLIN WENDEL IMPTE.(S) : HEITOR ALVES E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A termos do voto Senhor Ministro Senhor Ministro Turma indeferiu a ordem de habeas corpus, nos do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ESTELIONATO (ART. 251, §3º, DO CPM). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, circunstâncias não evidenciadas na hipótese em exame. Precedentes: HC 101754, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.06.10 e HC 92959, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 11.02.10. 2. In casu, a impetrante alega cerceamento do direito de defesa, sob o argumento de que o juiz singular teria deixado de apreciar uma petição requerendo a juntada de documentos. Ocorre que o Superior Tribunal Militar, no julgamento do agravo regimental no habeas corpus lá impetrado, afirmou que o magistrado apreciou todos os pedidos formulados pela defesa, tendo, inclusive, deferido o requerimento de juntada de documentos. 3. A análise do deferimento, ou não, do pedido de juntada de documentos formulado pela defesa no curso da ação principal HC 120435 demandaria aprofundado revolvimento de fatos e provas, o que é insuscetível na via do habeas corpus. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 5. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de LEANDRO JULIÃO COSTA SOARES, contra acórdão do Superior Tribunal Militar sintetizado na seguinte ementa, verbis: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. I – Não caracteriza constrangimento ilegal a decisão que indefere a juntada de documento no prazo do art. 427 do Código de Processo Penal Militar, uma vez constatado ausência de prejuízo ao paciente/agravante, encontrando-se os atos jurídicos praticados pelo Juízo da Auditoria da 12ª CJM perfeitos. II – Todos os pedidos do paciente foram atendidos na instrução da ação penal. III – Na hipótese vertente, não houve categórica demonstração de ilegal afronta ao direito de liberdade do paciente, sendo seu pleito totalmente estranho ao âmbito do cabimento de Habeas Corpus. IV – Agravo não acolhido. Decisão Unânime.” HC 120435 Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 251, §3º, do Código Penal Militar (estelionato) perante a 12ª Circunscrição Judiciária Militar. Isto porque, em tese, “induziu em erro a Administração Militar, obtendo ilícita vantagem, ao requerer, por motivo de transferência, indenização de transporte de pessoal e automóvel para a cidade do Rio de Janeiro (RJ), simulando, para tanto, que transportaria em sua companhia os dependentes e o automóvel Astra-GM, 2.000, placa JWT 0258, obtendo, para si, ilícita vantagem em prejuízo da Administração Militar, no valor de R$ 5.475,85 (cinco mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos)”. A Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus no Superior Tribunal Militar, sustentando, em síntese, cerceamento do direito de defesa, sob argumento de que o juiz singular teria deixado de apreciar uma petição requerendo a juntada de documentos. O Ministro Olympio Pereira da Silva Junior, do STM, negou seguimento ao writ. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, não provido pelo colegiado daquele Tribunal Superior. Nesta impetração, reitera a tese de que o indeferimento do pedido de juntada de documentos formulado pela defesa consubstancia constrangimento ilegal, sanável na via do habeas corpus. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de determinar a suspensão da ação penal até o julgamento definitivo deste writ. No mérito, pleiteia o trancamento da ação penal. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS HC 120435 CORPUS. ESTELIONATO. PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS FORMULADO PELA DEFESA NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INDEFERIMENTO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. A CAUSA DE PEDIR DA MEDIDA LIMINAR CONFUNDE-SE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do writ. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “Ementa. Habeas corpus. Questão não relacionada à liberdade de locomoção. Parecer pelo não conhecimento do writ.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 120435 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 120435 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 120435 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Isto porque o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, consoante jurisprudência desta Corte, verbis: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONDUTA SUFICIENTEMENTE INDIVIDUALIZADA. INEXISTÊNCIA. DEPÓSITO EM AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE QUESTÃO PREJUDICIAL. MATÉRIA NÃO TRATADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. NÃO HC 120435 CONHECIMENTO. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Suprema Corte tem admitido ser dispensável, nos crimes societários, a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando que a peça acusatória narre, no quanto possível, as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa. 2. A conduta do paciente foi suficientemente individualizada, ao menos para o fim de se concluir pelo do juízo positivo de admissibilidade da imputação feita na denúncia. 3. O trancamento de ação penal só se verifica nos casos em que há prova evidente da falta de justa causa, seja pela atipicidade do fato, seja por absoluta carência de indício de autoria, ou por outra circunstância qualquer que conduza, com segurança, à conclusão firme da inviabilidade da ação penal. Precedentes. 4. Para se evitar o jus puniendi estatal, o paciente deveria ter promovido o pagamento do tributo devido antes do recebimento da denúncia, conforme estabelece o art. 34 da Lei 9.249/95. 5. A alegação de existência de questão prejudicial externa (art. 93 do CPP) decorrente da propositura de ação anulatória de débito fiscal não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o seu conhecimento por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado na parte conhecida.” (HC 101754, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.06.10) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGADA CARÊNCIA DE ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO DELITO DE QUADRILHA OU BANDO. PLURALIDADES DE DENÚNCIAS PELO CRIME DE QUADRILHA. SIMILITUDE FÁTICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em considerar excepcional o trancamento da ação penal, pela via HC 120435 processualmente acanhada do habeas corpus. Via de verdadeiro atalho que somente autoriza o encerramento prematuro do processo-crime quando de logo avulta ilegalidade ou abuso de poder (HCs 86.362 e 86.786, da relatoria do ministro Carlos Ayres Britto; e 84.841 e 84.738, da relatoria do ministro Marco Aurélio). 2. No caso, a denúncia descreveu, suficientemente, os fatos supostamente ilícitos, sendo descabido o nível de detalhamento requerido na impetração. Denúncia que permitiu aos acusados o mais amplo exercício do direito de defesa. Pelo que não é de ser considerada como fruto de um arbitrário exercício do poder-dever de promover a ação penal pública. 3. O quadro empírico do feito não permite enxergar a flagrante ausência de justa causa da ação penal quanto ao delito contra a ordem tributária. Isso porque a impetração não demonstrou, minimamente, a pendência de constituição definitiva do crédito tributário objeto da acusação ministerial pública. Além disso, a natureza filantrópica da fundação investigada também não é de molde a afastar, de plano, eventual prática de crime tributário. 4. Por outro lado, a denúncia objeto deste habeas corpus, no tocante ao delito de formação de quadrilha, é mera reiteração de acusação que tramita no Juízo processante da causa, tanto que se trata de simples transcrição literal da inicial previamente ajuizada. A constituir patente situação de ‘bis in idem’, o que autoriza o trancamento da ação penal, no ponto. 5. Ordem parcialmente concedida.” (HC 92959, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 11.02.10) In casu, a impetrante alega cerceamento do direito de defesa, sob o argumento de que o juiz singular teria deixado de apreciar uma petição requerendo a juntada de documentos. Ocorre que o Superior Tribunal Militar, no julgamento do agravo regimental no habeas corpus lá impetrado, afirmou que o magistrado apreciou todos os pedidos formulados pela defesa, tendo, inclusive, deferido o requerimento de juntada de documentos. Transcrevo o seguinte trecho do voto condutor do julgado: HC 120435 “(...) Está claro, pelo simples acompanhamento processual, que todos os pedidos formulados pela Defesa foram atendidos, inclusive aquele que se refere à petição objeto do habeas corpus. Não pode a Defesa, em sede Regimental, postular pela anulação do feito mudando o pedido em virtude de desistência pelo MPM, de prova requerida exclusivamente por este. Não há ilegalidade, não há abuso de poder, não há sequer demonstrada qualquer violência na liberdade de ir e vir do Paciente, e, portanto, não há prejuízo à Defesa, uma vez que todos os seus pedidos foram atendidos na instrução do processo. O habeas corpus está carente de fundamento legal não preenchendo requisito de admissibilidade, tendo em vista ter o juízo a quo deferido o pedido formulado na petição que alicerça o writ. (…)” - Sem grifos no original. A análise do deferimento, ou não, do pedido de juntada de documentos formulado pela defesa no curso da ação principal demandaria aprofundado revolvimento de fatos e provas, o que é insuscetível na via do habeas corpus. Ex positis, julga extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 120.435 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : LEANDRO JULIÃO COSTA SOARES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO STJ POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. DIREITO DE SERVIDÃO. AUSÊNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. NÃO CABIMENTO DO WRIT. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INVIABILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte em que não admitida a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. Em causa acesso a passagem forçada - controvérsia atinente ao direito de servidão -, e ausente qualquer elemento indicativo de que o Recorrente esteja a sofrer ou ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, o habeas corpus, a ação constitucional do habeas corpus não se configura como meio idôneo ao fim colimado. Precedentes. 4. Inviabilidade de aplicação do princípio da fungibilidade, pertinente aos recursos, condicionado em qualquer hipótese ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade respectivos. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de agravo regimental interposto por Marcelo de Melo Passos contra decisão em que neguei seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 266.263/DF. Nos exatos termos em que relatei ao negar seguimento ao writ: “Marcelo de Melo Passos ajuizou ação de interdito proibitório cumulada com pedido de danos morais contra Cezalpino Ramos Filho e Água Mineral Supervida Ltda., no intuito de obter o fechamento de cerca rompida e a interrupção do fluxo de pessoas e veículos pelas vias internas de seu imóvel. Finda a instrução, o Juízo da Vara Cível de Planaltina julgou parcialmente procedente o pleito formulado pelo Recorrente para determinar que os veículos da Água Mineral Supervida não trafegassem nas vias internas do imóvel particular, acolhendo, parcialmente, no mesmo ato, o pedido contraposto articulado por Cezalpino Ramos Filho a fim de reconhecer a ilegalidade da passagem forçada construída pelo primeiro. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou provimento ao recurso do Recorrido e deu parcial provimento ao recurso do Recorrente em acórdão assim ementado: [...]. Submetida a questão à apreciação do Superior Tribunal de Justiça no HC 266.263/DF, o Ministro Antonio Carlos Ferreira, por decisão monocrática, negou seguimento ao writ, nos termos seguintes: [...]. Interposto agravo regimental, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso. Na presente via, o Recorrente sustenta que a utilização da passagem forçada é a única alternativa ao seu deslocamento para a via pública, e que, negar-lhe a fruição deste direito, representa submetê-lo a indevida prisão domiciliar. Pugna, com base no princípio da fungibilidade, no caso de não conhecimento deste recurso ordinário em habeas corpus, o recebimento do mesmo como ação cautelar ou mandado de segurança. Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão da ordem para ser mantida a abertura da passagem forçada”. No presente agravo, alega que a decisão atacada não faz menção ao laudo de perícia criminal elaborado pelo Instituto de Criminalística da Polícia Civil do DF, comprovando que a abertura, a manutenção e a utilização da estrada original do empreendimento configura crime instantâneo e de efeitos permanentes, com natureza de dano ambiental. Além disso, sustenta que “o paciente não pode crer que o Judiciário através de suas decisões o condene a praticar crimes, de forma contrária ao ordenamento jurídico vigente”. Nesse sentido, requer o provimento deste agravo regimental, “a fim de conceder ordem de salvo-conduto ao paciente, para que não esteja sujeito a medidas restritivas de liberdade, de direitos, ou multas cominatórias em função do ato de se deslocar diuturnamente com veículo automotor de sua residência para a via pública e vice-versa”. Sucessivamente, postula o recebimento do presente recurso ordinário em habeas corpus como ação cautelar ou mandado de segurança. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo não provimento do recurso. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber - (Relatora): Como relatei, trata-se de agravo regimental interposto por Marcelo de Melo Passos contra decisão em que neguei seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus manejado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em que negado provimento ao agravo regimental no HC 266.263/DF. Desde logo observo que, nas razões do agravo, o Agravante se limita a repisar os argumentos da exordial da impetração, a atrair a regra do artigo 317, § 1º, do RISTF (“A petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada”), o que impede por si só o provimento do recurso. Precedentes: AI-AgR 699.776/RS, Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 19.9.2008 e o HC-AgR 97.742/PI, Min. Joaquim Barbosa, DJe 5.2.2010. Não bastasse, a decisão agravada encontra respaldo na circunstância de que observados pelo STJ, com as devidas adaptações, os precedentes desta Primeira Turma da Suprema Corte no sentido de não admitir a utilização de habeas corpus em substituição a recurso ordinário, entendimento assentado, em 08.8.2012, no julgamento do HC 109.956/PR: “HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las” (HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 11.9.2012). Da minha lavra, destaco o HC 108.390/MS: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime inicial fechado para cumprimento de pena. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal constituem motivo válido para negar a substituição e para impor o regime fechado, conforme remissões do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” (HC 108.390/MS, 1ª Turma, DJe 07.11.2012). Observo que o desvirtuamento do habeas corpus tem efeito mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça — a última palavra na interpretação da lei federal — quer desta Suprema Corte — a guarda da Constituição. Por outro lado, no mínimo questionável o próprio cabimento do habeas corpus, nos moldes em que posto, ausente risco direto à liberdade de locomoção, centrado que está na possibilidade de acesso a passagem forçada, controvérsia atinente ao direito de servidão. Consoante enfatizado pela Corte a quo, “não há falar em confinamento do paciente aos limites territoriais do imóvel, pois, segundo o Tribunal local, a parte ‘possui acesso à via pública, ainda que em condições precárias e de difícil manutenção’”. Nessa medida, tergiversa o Recorrente ao afirmar que, mantida a decisão agravada, estaria condenado à prática de crimes. Apesar das condições precárias, possui, indubitavelmente, acesso à via pública. Repiso que o habeas corpus, garantia fundamental, diz basicamente, nas palavras de Pontes de Miranda, com a “liberdade física” (História e prática do habeas corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160161), com a liberdade de locomoção contra violência ou coação, vale dizer, contra uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. A despeito da abrangência alargada que a jurisprudência ainda hoje reconhece ao writ, há muito não mais subsiste a chamada “Doutrina brasileira do habeas corpus”, que permitia sua utilização, na vigência da primeira Constituição republicana - à falta de ações constitucionais outras -, para a salvaguarda de liberdades que não a de locomoção (v.g., Habeas Corpus 3.536, por meio do qual concedida, em 05.6.1914, ordem por este Supremo Tribunal Federal para garantir o direito do então Senador Rui Barbosa a publicar seus discursos, proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe conviesse). Aquela memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nas palavras da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. Ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, perdurou tão só até 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, quando, com a alteração do art. 72 da Constituição de 1891, limitou-se o habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Não é demais lembrar a dicção do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal de 1988: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” Assim, ausente na espécie qualquer elemento indicativo de que o Recorrente esteja a sofrer ou ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, inviabiliza-se a utilização do remédio constitucional do habeas corpus. Firme a respeito a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal: “O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros”, como acontece na espécie (HC 82.880-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.05.2003). Nesse sentido: HC 75.624/rs, Rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 5.12.1997; HC 84.326-AgR/PE, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.10.2004; RHC 85.215/MG, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 10.6.2005; e HC 83.966-AgR/SP, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ 25.11.2005. Ressalto, por fim, a inviabilidade de aplicação, à hipótese, do princípio da fungibilidade, próprio à sede recursal e condicionado à presença dos pressupostos de admissibilidade respectivos. Ademais, tanto a ação cautelar inominada como as ações constitucionais do mandado de segurança e habeas corpus estão adstritas a requisitos específicos, a serem preenchidos adequadamente. Quanto ao invocado laudo do Instituto de Criminalística da Polícia Civil/DF, de todo inviável apreciá-lo em supressão de instância, ausente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça a respeito. Ademais, o writ não se mostra a via adequada a tanto por exigir, a avaliação crítica, o exame de fatos e provas, de todo inviável nesta via. Por fim, e apenas para não deixar passar em branco, a alegação de que “o paciente não pode crer que o Judiciário através de suas decisões o condene a praticar crimes, de forma contrária ao ordenamento jurídico vigente”, desprovida de plausibilidade jurídica, sequer merece ser considerada. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 118.619 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : MARCELO DE MELO PASSOS ADV.(A/S) : GILBER BENTO DA SILVA AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A termos do voto Senhor Ministro Senhor Ministro Turma negou provimento ao agravo regimental, nos da relatora. Unânime. Ausente, justificadamente, o Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma