text: DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO. LEI Nº 6.880/1980. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, CAPUT, E 37, DA LEI MAIOR. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.9.2007. O exame da alegada ofensa aos arts. 5º, caput, e 37, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Lei nº 6.880/1980), o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental Júlio Cesar de Mello Reis. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “o fundamento da decisão atacada não merece prosperar, pois o fato de a Aeronáutica licenciar alguns militares e estabilizar outros, em uma mesma situação, sem qualquer motivação, fere frontalmente a Constituição da República de 1988”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 5º, caput, e 37, caput, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal Regional Federal de 2ª Região publicado em 27.9.2007. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Júlio Cesar De Mello Reis. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 5º, caput, e 37, caput, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão da origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MILITAR TEMPORÁRIO DAS FORÇAS ARMADAS. LICENCIAMENTO DOS QUADROS. O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO DECIDIU A CONTROVÉRSIA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE (LEI FEDERAL 6.880/1990 E DECRETO 880/1993). OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso extraordinário. 2. Agravo desprovido.” (RE 587836 AgR, Relator(a): Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 21.3.2011) “Agravo regimental no recurso extraordinário. Militar temporário. Licenciamento. Prequestionamento. Ausência. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (AI 786.568-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 16.9.2011) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput)”. Nada colhe. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal de 2ª Região: “(...) Em face do art.50, IV, "a" da lei n° 6.880/80 (Estatuto dos Militares) que dispõe conseguir o militar estabilidade com 10 (dez) anos ou mais de tempo de serviço, não resta sustento jurídico a uma pretensão estribada num lapso temporal de menor tempo de serviço ás Forças Armadas. O ato administrativo de licenciamento, por conclusão de tempo de serviço ou de estágio, que dispensou a parte autora é amparado pelo poder' discricionário que permite o art. 121, §3°, "a", da lei nº 6.880/80. Desta forma, não houve nenhuma irregularidade no ato em debate, visto poder a Administração Militar exercer discricionariamente, na forma da legislação pertinente (lei n° 6.880/80), o licenciamento ex officio do militar temporário.(...)” Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo decidiu, à luz da legislação infraconstitucional, no sentido da correção do ato administrativo que licenciou o recorrente, militar temporário, do serviço ativo da Força Aérea Brasileira. Verifica-se, portanto, que a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, caput, e 37 da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Lei nº 6.880/80), o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Colho precedentes: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Militar temporário. Licenciamento. Prequestionamento. Ausência. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (RE 695.856-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.5.2013). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MILITAR TEMPORÁRIO DAS FORÇAS ARMADAS. LICENCIAMENTO DOS QUADROS. O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO DECIDIU A CONTROVÉRSIA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE (LEI FEDERAL 6.880/1990 E DECRETO 880/1993). OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso extraordinário. 2. Agravo desprovido”(RE 587.836-AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 21.3.2010). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO 1. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A PERMANECER EM ATIVIDADE APÓS O PRAZO DE INCORPORAÇÃO. 2. CRITÉRIOS PARA O LICENCIAMENTO EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 638.116-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.6.2011). “1. RECURSO. Extraordinário. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa aos arts. 5º, II e 37, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. Alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. 3. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado” (AI 565.223-AgR/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 06.10.2006). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA FIXAÇÃO DA PENA DO EMBARGANTE. 1. No julgamento dos primeiros embargos de declaração, por maioria de votos, o Tribunal igualou as penas penas de Breno Fischberg e Enivaldo Quadrado pelo delito de lavagem de dinheiro. 2. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeito modificativo, para esclarecer que a pena de Breno Fischberg, pelo delito de lavagem de dinheiro, foi fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 300 salários mínimos). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em acolher parcialmente os embargos de declaração. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): Trata-se de segundos embargos de declaração opostos por Breno Fischberg contra o acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que, em 04.09.2013, acolheu parcialmente os primeiros embargos para redimensionar a pena a ele aplicada. Os fundamentos da decisão ora embargada encontram-se sintetizados em sua ementa: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. VALORAÇÕES DISCREPANTES DOS MESMOS FATOS EM PREJUÍZO DE CORRÉU QUE OBTEVE 4 VOTOS PELA ABSOLVIÇÃO. CONTRADIÇÃO INTERNA SANÁVEL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Os embargos de declaração não se prestam a promover uma rediscussão ampla acerca dos fatos e das opções teóricas assumidas pela Corte no julgamento do mérito da ação penal, de modo que não é mais cabível questionar, de forma abrangente, o sistema de votação adotado pela Corte na fase da dosimetria das penas. 2. A valoração desigual de operações de lavagem de dinheiro realizadas pelos sócios de uma mesma empresa, sem que se verifique no acórdão qualquer motivação plausível para tal desproporção impõe o realinhamento da pena aplicada ao embargante. Notadamente se se considerar que no julgamento AP 470 EDJ-VIGÉSIMOS SEXTOS-ED do mérito das imputações de lavagem de dinheiro, Enivaldo Quadrado foi condenado por 9 votos contra 1 e Breno Fischberg foi condenado por 5 votos contra 4. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para redimensionar a pena de Breno Fischberg.” Neste recurso, aponta-se omissão do Tribunal quanto à definição do regime inicial de cumprimento de pena e à possibilidade da substituição de que trata o art. 44 do Código Penal. Com base nisso, requer-se o provimento dos embargos para sanar o alegado vício, fixando-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e procedendo-se à substituição da sanção privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Conforme relatado, aponta-se omissão do Tribunal quanto à definição do regime inicial de cumprimento de pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 2. No julgamento dos primeiros embargos de declaração, por maioria de votos, prevaleceu o entendimento de que a valoração desigual de operações de lavagem de dinheiro realizadas pelos sócios de uma mesma empresa, sem que se verifique no acórdão qualquer motivação plausível para tal desproporção, impunha o realinhamento da pena aplicada ao embargante. Esse realinhamento, observando as opções teóricas assumidas pela Corte, limitou-se a igualar as penas de Breno Fischberg e Enivaldo Quadrado pelo delito de lavagem de dinheiro. Tanto assim que, durante os debates, reafirmei que a proposta por mim apresentada ao Plenário estendia ao embargante a mesma pena fixada para Enivaldo Quadrado. 3. Assim, inexistindo dúvidas a respeito da condenação de Enivaldo Quadrado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 300 salários mínimos), não verifico a omissão apontada no acórdão ora embargado. No entanto, para evitar embaraços na fase de execução da pena, acolho parcialmente os embargos para esclarecer que a Breno Fischberg, pelo delito de lavagem de dinheiro, foi fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 300 salários mínimos). AP 470 EDJ-VIGÉSIMOS SEXTOS-ED 4. Deixo de decretar o trânsito em julgado porque o acusado está condenado por um único crime e teve quatro votos favoráveis à sua absolvição, tendo sido interpostos embargos infringentes. É como voto.


text: Embargos de declaração no mandado de injunção. Conversão em agravo regimental. Impossibilidade de análise do mérito da aposentadoria especial. Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. A competência do Supremo Tribunal Federal submete-se a regime de direito estrito. Agravo regimental não provido. 1. Não cabe opor embargos declaratórios contra decisão monocrática. Embargos recebidos como agravo regimental. 2. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal). 3. Os requisitos de (i) idade, (ii) tempo de carência, (iii) integralidade do pagamento e (iv) paridade entre ativos e inativos nos futuros reajustes são questões que, “devem (...) ser solucionadas pela autoridade competente, que o fará mediante a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 em conjunto com as regras que regem a aposentadoria do servidor público” (MI nº 1.286/DF-ED, DJe de 19/2/10). 4. Eventual conduta adotada pela autoridade administrativa no que toca à análise do pedido de aposentação deve ser questionada pelos meios devidos e nas instâncias competentes para julgar a matéria, uma vez que a competência do Supremo Tribunal Federal submete-se a regime de direito estrito. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, em receber os embargos de declaração como agravo regimental. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo, tudo nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração no mandado de injunção opostos por MARLI MARI JONER DA SILVEIRA contra decisão mediante a qual neguei seguimento à ação em razão da incompatibilidade do pedido com a via processual eleita. A recorrente alega que o Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPREV), ao conceder aposentadorias especiais a servidores públicos que também tiveram o direito assegurado por meio de mandados de injunção, equiparou os servidores a segurados do Regime Geral da Previdência Social. Dentro desse contexto, requer que seja esclarecido se a autoridade competente deve aplicar o disposto no art. 57 da Lei 8.213/91 em relação à redução dos prazos para a concessão da aposentadoria especial, mantendo o servidor na qualidade de segurado de regime próprio e com as respectivas prerrogativas, ou se ela deve equiparar o servidor público a segurado do Regime Geral da Previdência Social. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, recebo o presente inconformismo como agravo regimental, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática de relator (MS nº 21.888/DF-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 17/6/94; e Pet nº 1.245/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/5/98, ambos julgados pelo Pleno). Nesses termos, passo a apreciá-lo. Na esteira da atual jurisprudência do STF, inexistindo disciplina normativa na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91, o qual dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. A decisão recorrida observou os parâmetros da jurisprudência desta Suprema Corte, reconhecendo o direito do impetrante em ter seu pedido de aposentadoria especial analisado por órgão ou entidade que integra. Resguardou-se, portanto, a competência da autoridade administrativa na aferição do requisito tempo de serviço para aposentação, bem como da efetiva submissão do servidor a agentes insalubres ou perigosos. Na via do mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício do direito subjetivo quando verificada a mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise do mérito da aposentadoria especial, após exame fático da situação do servidor. Nesse sentido: “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI nº 1.286/DF-ED, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/10). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AFERIÇÃO CONCRETA DOS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não cabe ao Poder Judiciário, em mandado de injunção, substituir-se à autoridade administrativa competente, de molde a aferir o efetivo preenchimento dos requisitos para a jubilação especial do impetrante, senão possibilitar a análise do pedido, indicando a norma aplicável em caráter supletório. Precedente do Plenário desta Corte (MI 1286 ED, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Dje 19.02.2010). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (MI nº 897/DF-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe de 13/5/13). Conforme assentado na decisão monocrática, os requisitos de (i) idade, (ii) tempo de carência, (iii) integralidade do pagamento e (iv) paridade entre ativos e inativos nos futuros reajustes são questões que “devem (...) ser solucionadas pela autoridade competente, que o fará mediante a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 em conjunto com as regras que regem a aposentadoria do servidor público” (MI nº 1.286/DF2 ED, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/10). Eis a ementa desse julgado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” Em sede de mandado de injunção, cabe a esta Suprema Corte apenas viabilizar o exercício do direito subjetivo à aposentadoria especial, o qual é concretizado mediante análise pela autoridade administrativa competente. Não pode o STF realizar atividade típica da autoridade administrativa. Ademais, eventual conduta adotada pela autoridade administrativa no que toca à análise do pedido de aposentação deve ser questionada pelos meios devidos e nas instâncias competentes para julgar a matéria, uma vez que a competência do Supremo Tribunal Federal submete-se a regime de direito estrito, estando fixada, em numerus clausus, no art. 102, inciso I, da Constituição Federal. Nesse sentido, Pet nº 1.738/MG-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 1º/9/99, assim ementado, na parte que interessa: “A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d)” (grifos do autor). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 07/11/2013 PLENÁRIO EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.588 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico vencido na conversão e também na matéria de fundo. Quanto ao primeiro, vê-se a questão alusiva à contagem diferenciada do tempo de serviço e também à averbação, para ter-se aposentadoria posteriormente. No tocante ao de número dois, trata-se de servidor do Estado do Amazonas, portanto, a competência para fixar as condições indispensáveis ao exercício do direito constitucional é do próprio Estado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois, não. Esse é um tema interessante, Ministro Teori já ventilou essa questão na Turma. São mandados de injunção em que se determina aqui diretamente ao Estado, a Suprema Corte, que adeque a sua legislação ou que, enfim, complemente, na situação concreta, a norma constitucional que assegura um direito a um servidor. E Vossa Excelência se insurge contra isso, não é? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Entendo que, como cabe, no caso, ao Poder Legislativo local editar lei complementar, a omissão não é de autoridades federais. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - De qualquer sorte, eu volto a esse tema, aproveitando a insistência do Ministro Marco Aurélio , para dizer da necessidade de nós termos um encaminhamento sobre essa controvérsia de maneira geral, porque estamos na Turma e também no Plenário a..... Veja que são inúmeros os precedentes sem que tenhamos um adequado encaminhamento: nem o Congresso edita as leis de que cuida e a disposição constitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Encontro dificuldade muito grande, Presidente, estando num Plenário, para ressalvar o entendimento pessoal, colocando em segundo plano o convencimento. Por isso, mantenho a divergência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu estou assentando que, pelo menos por ora, Ministro Teori, ao que tudo indica, o posicionamento majoritário é no sentido de que nós continuemos com essa orientação. Mas eu reconheço que faz muito sentido a objeção do Ministro Marco Aurélio que, em se tratando de servidor estadual, a omissão é realmente do Legislativo local. Essa é a posição defendida por Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É porque o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, em vez de referir a lei complementar, como outros dispositivos contêm a referência, alude a leis complementares, justamente para acomodar essa situação, porque, pela tradição do Direito, a relação entre servidor estadual e o Estado é regida por legislação local. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sem dúvida, até os benefícios são distintos. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Gostaria de observar que eu mesmo, logo que assumi, aderi à tese do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência, inclusive, me alertou. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Exatamente, penso que fui eu que alertei. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como detenho espírito um pouco irrequieto... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certo, mas a verdade é que a jurisprudência do Plenário é noutro sentido. Por isso, tenho aderido à jurisprudência do Plenário e adotado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sendo que se faz necessária uma lei complementar, lei complementar federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há inclusive lei federal, que, para mim, é inconstitucional, brecando a atuação dos legislativos estaduais. Conheço a lei, mas é inconstitucional, porque observo, como norma das normas, a Carta da República. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Agora, no outro ponto a que me referi, talvez valesse a pena cogitar, não sei, de edição de uma súmula, porque a mim me parece que o número de... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O que no Pleno não me colocará numa camisa de força! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, mas eu estou pensando na súmula para realmente bloquear até a vinda desses processos. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Dizendo que a omissão é do legislador estadual. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - A quantidade de mandados de injunção que se julga aqui... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Porque o Poder Executivo diz: "Olha, eu só posso conferir o direito ao caso concreto se houver um mandado de injunção com eficácia do Supremo." Então, talvez a súmula vinculante suprisse essa necessidade de haver decisão do Supremo para os inúmeros casos concretos. A súmula vincularia a Administração. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu estou pensando ainda na legislação, porque hoje temos a estadual e a municipal, nós temos também a discussão no plano federal. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Penso que valeria a pena editar uma súmula. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A instrução do Ministério do Planejamento diz exatamente isto: que é necessário haver mandado de injunção. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Individualmente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vamos fazer um apelo ao Congresso Nacional, passados 25 anos, para, pelo menos, editar a lei federal! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Vou pensar em uma súmula, provocado pelo Ministro Gilmar. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.588 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : MARLI MARI JONER DA SILVEIRA ADV.(A/S) : RODE ANELIA MARTINS EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, negou provimento, tudo nos termos do voto do Relator. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, VicePresidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Cármen Lúcia e Luiz Fux. Plenário, 07.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A RE 439796 operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. RE 439796 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em conhecer e negar provimento ao recurso extraordinário. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Trata-se de dois recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre operações de importação, realizadas por pessoas jurídicas que não se dedicam habitualmente ao comércio. Tais operações foram realizadas durante a vigência da Emenda Constitucional 33/2001. Por uma questão de economia processual, trago ao Colegiado o julgamento conjunto de ambos os recursos. O RE 474.267 foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça estadual que considerou indevida a incidência do ICMS sobre operação de importação de bem que não se caracterizasse como mercadoria (art. 102, III, a da Constituição). Segundo entendeu o Tribunal de origem, a superveniência da EC 33/2001 não alterou a competência prevista no art. 155, II da Constituição, de modo que a instituição do ICMS continua a pressupor que o critério material da regra-matriz de incidência faça referência à operação de circulação de mercadoria, isto é, típico ato de comércio. O estado-recorrente sustenta, em síntese, violação do art. 155, § 2º, IX, a da Constituição, na redação dada pela EC 33/2001, na medida em RE 439796 que, com o exercício do poder constitucional derivado, a dúvida acerca da competência para instituição do ICMS sobre operações de importação de bens por entidades que não se dediquem ao comércio foi resolvida. Sustenta, também, violação do princípio da isonomia (art. 150, II da Constituição), pois a distinção realizada pelo acórdão recorrido levaria à tributação de similares operações internas, ao mesmo tempo em que desoneraria, sem previsão legal, as operações de importação. Transcrevo, apenas para fins de registro, a ementa do acórdão recorrido: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E FISCAL. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS PARA USO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. A pessoa física ou jurídica não comerciante que importa do exterior bens para uso próprio, sem caráter de habitualidade, não se submete ao ICMS. Apelo provido.” (Apelação Cível Nº 70006482889, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 07/12/2004). O RE 439.796 versa matéria complementar. FF Claudino & Companhia Ltda. interpôs recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que entendeu válida a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na importação de bem por sujeito de direito alheio à exploração econômica de relações comerciais. O recorrente articula dois fundamentos para considerar inválida a incidência do ICMS sobre a operação de importação, a saber: (a) ausência de norma geral em matéria tributária e de legislação local que, no exercício da nova competência tributária, estabeleçam os critérios da regra-matriz necessários à extensão da incidência do tributo sobre operações de importação de bens (ofensa aos arts. 146, II e 155, § 2º, XII, i da Constituição) e (b) ofensa ao princípio da anterioridade. Novamente, transcrevo o teor do acórdão recorrido apenas para fins RE 439796 de registro: “MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EQUIPAMENTO MÉDICO – IMPORTAÇÃO POR SOCIEDADE CIVIL – OPERAÇÃO POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 – EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO – LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 E LEI ESTADUAL Nº 11.580/96 – REGULAMENTAÇÃO E INSTITUIÇÃO DO IMPOSTO – VALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – APELAÇÃO IMPROVIDA. A Emenda Constitucional nº 33/2001 autorizou a incidência de ICMS nas operações de importação de equipamentos não destinados ao comércio, ainda que feita por quem não seja contribuinte habitual do imposto. A Lei Complementar nº 87/96 e a Lei Estadual nº 11.580/96 suprem a exigência constitucional de regulamentação do imposto, não obstante o fato de serem anteriores à inovação constitucional.” Opina o Ministério Público Federal pelo desprovimento do RE 474.267 (fls. 292-299 dos respectivos autos) e pelo provimento do RE 439.796 (fls. 292 dos respectivos autos). Registro, por fim, que o julgamento do RE 439.796 foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma desta Corte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Há duas questões relevantes ao desate da matéria posta sob o crivo da Corte. A primeira, prejudicial da segunda em caso de resposta negativa, consiste em saber se, após a modificação do art. 155, § 2º, IX, a da Constituição pela EC 33/2001, é constitucional a incidência do ICMS sobre operações de importação, irrelevante a caracterização do bem como mercadoria ou do sujeito ativo como comerciante. A segunda consiste em se decidir se, à luz dos arts. 146, II e 155, § 2º, XII, i da Constituição, a ausência do exercício de competência para especificar os aspectos da regra-matriz do tributo ou para estabelecer normas gerais permissivas em matéria tributária, como a base de cálculo, também invalida a tributação. Examino inicialmente o art. 155, § 2º, IX, a da Constituição. Em primeiro lugar, abordo o exame da possibilidade, ou não, de incidência do ICMS sobre operações de importação de bens, realizadas por pessoas que não se dediquem ao comércio. Anteriormente à vigência da EC 33/2001, esta Corte firmou precedentes quanto à inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de importação de bens por não-comerciantes. Consolidada na Súmula 660 do Supremo Tribunal Federal, a orientação fundava-se em três argumentos. Como se extrai de diversos precedentes (RE nº 203.075/DF, rel. p/ acórdão min. Maurício Corrêa, DJU 29.10.1999, RE nº 191.346-1/RS, rel. min. Carlos Velloso, DJU 20.11.1998, e do AI 455.387-AgR/BA, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJU 30.04.2004), o importador que não fosse “contribuinte” do imposto não teria meios para fazer valer a regra da vedação à cumulatividade. Consequentemente, a tributação implicaria contrariedade ao art. 155, § 2º, I da Constituição. O juízo da Corte também se amparava na circunstância de a tessitura RE 439796 constitucional do ICMS pressupor a realização de operação de circulação de mercadoria. Se o bem importado não se destinasse à inclusão no contexto de atividade comercial (comercialização direta ou processo produtivo tendente a por o bem no mercado – incorporação ao ativo fixo ou permanente), o ICMS também não poderia incidir. Por fim, o contribuinte que fosse pessoa natural não teria estabelecimento, de modo que o critério para repartição da competência tributária aos estados federados e ao Distrito Federal ficaria prejudicado. Em resposta à orientação firmada por esta Corte sobreveio a Emenda Constitucional 33/2001, que deu a seguinte redação ao art. 155, § 2º, IX, a da Constituição: “Art. 155. [...] § 2º. [...] IX – incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;” Assim, entendo que os obstáculos à tributação identificados pela Corte nos precedentes que deram origem à Súmula 660/STF foram superados. Examino a violação do art. 155, § 2º, I da Constituição. De início, examino a alegada violação da regra da vedação à cumulatividade. O ICMS é um imposto multifásico, isto é, potencialmente incidente sobre todas as etapas de um dado ciclo produtivo, da elaboração mais primária à distribuição do bem acabado ao consumidor. Em termos RE 439796 gerais, o valor cobrado a título de tributo é um custo para o empreendimento e, portanto, tende a se incorporar no preço da operação. Como preço faz parte do valor da operação, a quantia paga também passa a fazer parte da base de cálculo da operação subseqüente. No caso do ICMS, vale lembrar que a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo é obrigatória. Trata-se do efeito translativo ou da repercussão do ônus da tributação. A repetição do efeito translativo ao longo dos processos de produção e de distribuição de bens e serviços leva à acumulação da carga tributária. Para controlar as diversas desvantagens do modelo de tributação em cascata, a Constituição determina que a apuração do valor devido será não cumulativa, “compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (art. 155, § 2º, I da Constituição). A aplicação do art. 155, § 2º, I da Constituição pressupõe a reiterada incidência do ICMS sobre as diversas fases do ciclo econômico (produtivo e comercial), de modo que a carga tributária se acumule e seja transferida a cada elo subseqüente, até chegar ao consumidor final. Se houver uma única etapa tributada pelo ICMS, que corresponde à operação de importação, não ocorrerá acumulo de carga tributária. É o que ocorre na importação de bem por pessoa que não se dedique ao comércio ou à prestação de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. Nas operações de importação por empresas ou pessoas naturais que não sejam comerciantes ou industriais não haverá ciclo produtivo subseqüente, tributável pelo ICMS. Sem novo débito em hipotética operação de saída o de prestação econômica, destinado a receber o influxo do efeito translativo, não há acumulo de carga tributária. Em relação às operações precedentes ao ato de importação, não há como considerar os efeitos de tributos cobrados por outras entidades soberanas sem apelo às normas internacionais destinadas a harmonizar o tratamento tributário. Ainda que gravadas por exações sobre o consumo RE 439796 ou sobre a produção, tais operações certamente não são submetidas ao ICMS. Se houver mais de uma etapa sujeita à incidência do tributo, devido às peculiares características da logística própria ao formato de negócio jurídico escolhido (importação por encomenda ou importação por contae-ordem de terceiros, por exemplo), a aplicação da regra tomará por base as operações realizadas pelas entidades comerciais e industriais ou a elas equiparadas. Hipotética violação ocorreria se não se permitisse ao importador comercial ou equiparado, como as comerciais-importadoras (trading companies), compensar o que pago na importação com o valor cobrado na operação subseqüente. Em síntese, seja por ausência de débito em operação de entrada ou por ausência de débito na operação de saída, sem o fenômeno da acumulação da carga tributária não há pressuposto para aplicação da regra da não cumulatividade. Examino agora a ausência de critério constitucional para partilha da competência nas operações com entidades que não possuem estabelecimentos. Também está superado o problema relativo ao critério para repartição da competência tributária (sujeição ativa). A nova redação dada ao art. 155, § 2º, IX, a da Constituição não mais se ampara exclusivamente no estabelecimento. A expressão domicílio também se aplica às pessoas naturais e às entidades empresariais que não se dedicam ao comércio ou à indústria. Em aparência, um pouco mais complexa se afigura a ampliação do critério material da regra-matriz para também fazer referência a bens. Afinal, o ICMS é um imposto incidente sobre circulação de mercadorias. Contudo, a meu sentir, a divergência semântica é um falso problema. A categorização de objetos como bens, pertencentes à classe ampla de todos os objetos corpóreos que podem ser exprimidos em valor monetário, ou como mercadorias, pertencentes à classe relativamente mais restrita de todos os bens postos em comércio, não é ontológica. A classificação depende do contexto lingüístico jurídico, que artificialmente colhe fatos e conceitos RE 439796 para lhes atribuir adjetivação própria. A operação de importação envolve circulação jurídica de relevância econômica e a internação em território nacional é irrelevante para se determinar a categoria do produto no ordenamento jurídico, no que se refere à classificação como bem ou como mercadoria. Também não se descaracteriza a classificação do bem a circunstância de o adquirente não ter por objetivo dar nova saída ao material na condição de mercadoria. A qualidade do importador-adquirente é irrelevante, pois o bem comprado não deixa de ser mercadoria na transação precedente e que serve de fato gerador ao ICMS. A conceituação é relacional. Por exemplo, para o vendedor, um tomógrafo não deixa de ser mercadoria na operação da qual resulta a entrada e a incorporação do bem ao ativo fixo em função de o adquirente ser um prestador de serviços na área de saúde. A constatação vale para as operações no mercado interno e no mercado externo. Vale dizer, importa à caracterização do objeto da operação a própria atividade tributada e a relação jurídica que enlaça as partes por intermédio do bem importado. A tributação das operações de importação de bens pela incidência do ICMS também atende a postulado de isonomia e adequada concorrência. O ICMS é tributo que deve gravar o consumo, atendidos os postulados da capacidade contributiva e da seletividade. Distinções baseadas na origem ou no destino dos bens necessitam de firme autorização constitucional. O imposto incide sobre as operações domésticas ou internas de circulação de mercadorias, independentemente da qualidade do adquirente, isto é, do destinatário da operação. Não há razão apriorística para distinguir entre fornecedores estrangeiros e nacionais. Uma pessoa natural que deseja adquirir um veículo de uma concessionária verá a operação ser onerada pelo ICMS sem que isso cause qualquer perplexidade no campo do direito. A empresa que tem por ramo de atividade vender computadores também não se surpreenderá diante da exigência do recolhimento do ICMS devido no negócio fechado com um consultório médico. RE 439796 A exoneração das operações de importação pode impor relevante vantagem competitiva aos produtos estrangeiros, especialmente se houver similar nacional. Transcrevo, nesse sentido, as bem lançadas linhas de Misabel Derzi: “Entretanto, a incidência de tributos como o imposto sobre produtos industrializado (IPI) e o imposto sobre operações de circulação de mercadorias e serviços (ICMS) na importação não tem nenhum objetivo protecionista, mas é fenômeno necessário de isonomia e de equidade. O ICMS deve ser neutro, não distorcendo as regras de concorrência. É que, como se sabe, a norma adotada no mercado internacional é aquela de desoneração das exportações, de tal modo que os produtos e serviços importados chegam ao país livres de todo imposto. Seria agressivo à regra da livre concorrência e aos interesses nacionais por em posição desfavorável a produção nacional, que, internamente, sofre a incidência do IPI e do ICMS. Daí a necessidade de se fazer incidir o ICMS sobre a importação das mercadorias em geral, além da incidência do IPI, quando se tratar de produto industrializado.” (Nota em BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 381) O mesmo problema aparece na tributação das operações de importação amparadas por arrendamento mercantil, como registrado pela eminente Ministra Ellen Gracie nos seguintes termos: “Entendimento contrário (ou seja, o de que a operação externa de leasing não autoriza a cobrança de ICMS) levaria ao estímulo de que as aquisições de bens de capital passassem a ser feitas por essa via de ajuste, para assim evitar a incidência tributária.” (RE 206069, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005, DJ 01-09-2006) A meu sentir, a caracterização da pessoa que não se dedica ao comércio ou à prestação de serviços de transporte e de comunicação RE 439796 como “não contribuinte do ICMS” somente é válida se tomada por parâmetro a regra-matriz do tributo que se refere às operações domésticas. Admitida a “importação de bem” como critério material de nova modalidade de regra-matriz para o tributo, o importador pode ser considerado sujeito passivo da exação. Assim, considero que a qualidade do importador ou do adquirente do bem é irrelevante para fins de incidência do ICMS, de modo que é constitucional a cobrança do tributo em operações realizadas por pessoas naturais ou pessoas jurídicas que prestem outros serviços que não os de comunicação e transporte, isto é, que não pratiquem com habitualidade operações de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços de comunicação ou transporte intermunicipal e interestadual. Ainda que se considerasse que a condição do importador ou do adquirente fosse relevante para caracterização da operação precedente como mercantil ou não, também não observo qualquer violação constitucional na alteração da competência tributária para abarcar no espectro do ICMS a entrada de bens, isoladamente considerados. Não há direito à pura e simples imutabilidade do regime jurídico de tributação. O contribuinte não tem assegurada expectativa de que a partilha da competência tributária não seja modificada pelo poder constituinte originário ou pelo derivado, se respeitadas as regras da irretroatividade e da anterioridade. Conceitos jurídicos relativos aos critérios materiais admissíveis pelo texto constitucional não se transferem ontologicamente para as reformas. Vale lembrar que, por ocasião do julgamento da sujeição passiva dos servidores públicos inativos à contribuição previdenciária, a Corte concluiu que: “No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição RE 439796 previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.” (ADI 3105, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2004, DJ 18-02-2005) Em sentido semelhante, não há direito adquirido contrário à modificação dos critérios materiais possíveis previstos na Constituição. Se, para manter a isonomia e proteger interesses jurídicos igualmente relevantes (livre concorrência), se faz necessária a tributação das operações de importação de bens, o contribuinte não pode opor à mudança a circunstância de o tributo, com base no texto anterior, se limitar à incidência sobre operações com circulação de mercadorias. Vale dizer, não há limitação constitucional que vincule indefinidamente a tributação a cargo dos estados e do Distrito Federal somente às operações de circulação interna de mercadorias. Examino, por fim, a alegada violação da reserva de lei de normas gerais em matéria tributária para dispor sobre a nova modalidade de tributação, causada pela ausência ou insuficiência da legislação federal ou da legislação local para dar concreção à ampliada competência tributária. Nos termos da orientação firmada por esta Corte, a mera existência de competência tributária é insuficiente para validar a cobrança de tributo. Faz-se necessário o exercício dessa competência, para instituição da regra-matriz de incidência tributária (cf. Súmula 574/STF). Portanto, os órgãos jurisdicionais e administrativos não podem, pura e simplesmente, postular a suficiência do texto constitucional, em detrimento da legislação de normas gerais e de instituição do tributo, para confirmar a cobrança da exação. Contudo, se a decisão recorrida não houver se baseado na singela refutação da necessidade da existência de norma geral ou de norma local para validar a tributação, ou seja, o juízo de conformidade à Constituição RE 439796 depender do exame da legislação infraconstitucional, aplica-se, com a devida ponderação, a orientação consolidada na Súmula 636/STF: “NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE, QUANDO A SUA VERIFICAÇÃO PRESSUPONHA REVER A INTERPRETAÇÃO DADA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PELA DECISÃO RECORRIDA.” O acórdão recorrido nos autos do RE 439.796 (fls. 199-203) examinou o teor das Leis Complementares 87/1996 e 114/2002, bem como da Lei estadual 11.580/1996, para concluir pela ausência do vício alegado. Ante o exposto, conheço e dou provimento ao RE 474.267 e conheço e nego provimento ao RE 439.796. É como voto. 25/11/2009 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 439.796 P ARANÁ RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. JOAQUIM BARBOSA : FF CLAUDINO & COMPANHIA LTDA : MAÇAZUMI FURTADO NIWA : ESTADO DO PARANÁ : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ : COLÉGIO BRASILEIRO DE RADIOLOGIA E DIAGNÓSTICO POR IMAGEM : SINDICATO DOS HOSPITAIS E CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE - SINDIHOSPA : ANA CLAUDIA MOREIRA DOS SANTOS VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, trata-se de questão extremamente relevante para a história desta Suprema Corte. Há discussão sobre a incidência do ICMS nessa matéria, há vários precedentes citados. É da história do Parlamento brasileiro haver várias alterações legislativas, muitas delas decorrentes de decisões proferidas por essa Suprema Corte. Tendo em vista isto e o brilhante voto elaborado pelo Ministro Joaquim Barbosa, eu pediria vista para melhor analisar o tema, Senhor Presidente. 16/12/2010 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 439.796 P ARANÁ VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Trata-se da apreciação conjunta dos Recursos Extraordinários nºs 439.796/PR e 474.267/RS, interpostos, respectivamente, por FF Claudino & Companhia Ltda. e Estado do Rio Grande do Sul, com idêntico objeto, qual seja, analisar a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a importação, por empresas prestadoras de serviços médicos, de aparelhos destinados a integrar seu ativo fixo. Ambos os casos se referem a fatos geradores ocorridos depois da vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001, que veio a conferir à norma contida na letra a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal a sua atual redação. Anoto, ainda, a existência de pedido de adiamento do julgamento destes recursos -, fundado no reconhecimento da repercussão geral do tema ora em discussão nos autos do RE nº 594.996/RS, de relatoria do Ministro Eros Grau, o qual cuida efetivamente de matéria idêntica a desses recursos - pleito esse que acabou por ser indeferido pelo eminente Relator. Após regular tramitação do feito, na sessão plenária de 25/11/09, o Ministro Joaquim Barbosa (Relator) votou pelo conhecimento dos recursos extraordinários e pelo provimento apenas daquele do Estado do Rio Grande do Sul. Dada a relevância da questão para a história desta Corte, solicitei vista dos autos para melhor analisar o tema. Desde logo, ressalto minha concordância com o posicionamento assumido por Sua Excelência, quanto à perfeita constitucionalidade, em tese, da cobrança de ICMS nos casos concretos ora submetidos a exame deste Plenário, em razão do vigente texto da alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda nº 33, de 11/12/01, in verbis: RE 439796 "Art. 155. (…) § 2º (…) IX - incidirá também: a) Sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço". Na redação da referida alínea anterior à EC 33/01, era inquestionável a não inclusão das pessoas físicas e mesmo das sociedades civis, como é o caso da recorrente, no âmbito de incidência do ICMS. Aliás, a nova redação foi concebida exatamente para alcançar hipóteses como essas ora em análise, pois, até então, a jurisprudência desta Corte era pacífica no sentido da impossibilidade de uma tal tributação em importações de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo de sociedades civis, tendo sido editada até mesmo uma súmula nesse sentido, a de nº 660, que assim dispunha: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”. Por representativa dessa tranquila posição jurisprudencial, cito a ementa do seguinte precedente: “ICMS: não incidência, anteriormente à EC 33/01, sobre a importação de bens que se destinem ao consumo e ao ativo fixo de sociedade civil prestadora de serviços médico-hospitalares. Precedente: RE 185.789, Pl., Maurício Correa, DJ 19.05.00” (RE nº 318.719/RJ- AgR-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 3/2/06). Diante da nova redação da alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Magna Carta, em que foram inseridas as expressões “bem”, “por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade” e “domicílio”, não tenho dúvidas de RE 439796 que a aludida norma alcança a pessoa natural ou física, bem como a sociedade ou a associação civil de fins não econômicos, que, naturalmente, passam a ser contribuintes do imposto, desde que realizem o fato imponível, ou seja, que importem bens do exterior, mesmo que o negócio jurídico da importação não se destine a atividade comercial ou industrial. Portanto, no que se refere ao sujeito passivo, pela nova expressão constitucional, trata-se de contribuinte (ainda que não habitual), em oposição, portanto, ao não contribuinte. Trata-se, assim, do importador eventual, ou seja, daquele que não é comerciante e nem importa com intuito comercial. Eduardo Soares de Melo (ICMS: Teoria e Prática. 10. ed. Dialética. p. 172), ao tratar da sujeição passiva do ICMS, pontifica: “O aspecto pessoal da hipótese de incidência tributária contempla os sujeitos da relação jurídica, inserindo-se no pólo passivo a figura do contribuinte e que, voluntariamente, realiza o fato imponível. Geraldo Ataliba assinala que ‘o sujeito passivo da obrigação tributária é o devedor, convencionalmente chamado contribuinte. É a pessoa que fica na contingência legal de ter o comportamento objeto da obrigação, em detrimento do próprio patrimônio e em favor do sujeito ativo’ Normalmente, a Constituição não indica a pessoa que deve ser caracterizada como devedora do tributo, mas apenas contempla as materialidades suscetíveis de incidência, outorgando as respectivas competências às pessoas públicas. Nessa situação, competiria à lei complementar (art, 146) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, no que disporia sobre os contribuintes (inciso III).” Ademais, entendo que, na operação de importação, o bem importado não deixa de ser uma mercadoria, posto que objeto de circulação econômica. A qualificação do bem como mercadoria deve ser vista sob a óptica do promotor da operação, como bem assinala a RE 439796 Professora Mizabel Derzi em nota de atualização ao Direito Tributário Brasileiro (BALEEIRO, Aliomar. 11ª ed. Forense, 2009. p. 380/381): “Como já foi visto, o fato gerador do ICMS é toda operação jurídica (ato ou negócio) de circulação de mercadorias que configura transferência do domínio ou da posse da mercadoria, assim como a prestação de serviços de transporte e de comunicação, sendo irrelevante que a operação ou a prestação se inicie no exterior; conforme dispõe, expressamente, a Constituição Federal, no art. 155, II. Esse o aspecto material do imposto no caso das importações. É irrelevante que a mercadoria importada seja destinada a uso ou consumo da pessoa jurídica ou da pessoa física ou que se destine à revenda. É irrelevante, ainda, que o importador pratique habitualmente o comércio. O conceito de mercadoria deve ser sempre apreendido do ponto de vista de quem promove a operação de circulação, não do ponto de vista do adquirente. Se assim não fosse, inexistiria incidência nas operações de circulação no varejo em que se dá a aquisição para o consumo. A única peculiaridade da incidência do ICMS nas importações está o fato de que o sujeito passivo, em lugar de ser a pessoa que promove a exportação (sediada no exterior), é o adquirente-importador”. (grifos nosso) Assim, inafastável a incidência, em tese, do ICMS nas importações efetuadas por pessoas físicas ou por sociedades civis prestadoras de serviços médicos, independentemente da destinação ou da finalidade da importação. Quanto à materialidade do tributo, dada a relevância do tema, teço breves reflexões sobre o alcance do preceito veiculado na alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Magna Carta. Entendo que o novo texto constitucional não pode ser interpretado desvinculado do elemento “circulação”, ou seja, não é todo e qualquer bem importado que pode ser objeto de tributação pelo ICMS. RE 439796 Circular, no dizer de Ataliba e Cleber Giardino, citados por José Eduardo Soares de Melo (ICMS: Teoria e Prática. 10 ed. Dialética, p. 14), “significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria à circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica)”. Assim, a materialidade do ICMS deve envolver operações de circulação de bens e mercadorias, ou seja, a prática de um negócio jurídico que configure transferência de domínio, como já decidiu este Tribunal no RE Nº 461.968-7/SP, Relator o Ministro Eros Grau. Na oportunidade, diante da análise do preceito veiculado na alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, o eminente Ministro Relator deixou assentado que “8. no mínimo duas leituras poderiam ser feitas desse texto, a primeira delas conduzindo à equivocada suposição de que: ‘qualquer entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade sofrerá a incidência do ICMS.’ 9. Da segunda leitura, adequada a compreensão do todo normativo que o artigo 155 e seus parágrafos integram – vale dizer, mais do que mera leitura, interpretação do seu texto – extrair-se-á a seguinte norma: ‘qualquer entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior – desde que atinente a operação relativa à circulação desse mesmo bem ou mercadoria – por pessoa RE 439796 física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade sofrerá a incidência do ICMS.’ 10. O imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 11. Digo-o em outros termos: o inciso IX, alínea “a” do § 2º do artigo 155 da Constituição do Brasil não instituiu um imposto sobre a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica. 12. O que faz é simplesmente estabelecer que, desde que atinente a operação relativa a sua circulação, a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica sofrerá a incidência do ICMS” (grifos nossos). Passo à análise do tema referente à compatibilidade da Lei Complementar nº 87/96 com as novas incidências inauguradas pela EC nº 33/01, questão que, da perspectiva do eminente Relator, seria de índole infraconstitucional, insuscetível, portanto, de ser analisada no âmbito de um recurso extremo. O certo é que o próprio texto constitucional faz referência à necessidade de lei complementar para disciplinar a cobrança do referido tributo (arts. 146 e 155, § 2º, inciso XII, alínea i), o que torna forçosa a conclusão de que não se cuida, nestes autos, de proceder-se a uma interpretação das normas infraconstitucionais e, sim, de avaliar se a LC 87/89 é compatível com a ampliação da hipótese de incidência do ICMS na importação veiculada na EC 33/01, que deu nova redação ao art. 155, § 2º, inciso IX, alínea a da Constituição Federal, e se há a necessária legislação regional integradora, de modo a viabilizar a cobrança do imposto nas operações de importação de bens efetuadas por pessoas físicas ou jurídicas não comerciantes. Não há que se aventar, portanto, a vedação imposta pela Súmula nº 636 desta Corte, com o intuito de que não seja acolhida a irresignação RE 439796 deduzida nos autos do RE nº 439.736, interposto pelo contribuinte. Superada esta questão, entendo que foi somente com o advento da Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 - mais de um ano após a entrada em vigor da EC 33/01 - que se definiram os aspectos da hipótese de incidência do ICMS, a recair também sobre bens importados, qualquer que seja sua finalidade (art. 2º, § 1º, inciso I), reconhecendo-se, ainda, a qualidade de contribuinte a qualquer pessoa que importe bens, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial (art. 4º, parágrafo único, caput). Obviamente que, nesse período (entre a edição da emenda nº 33/01 e a LC 114/02), o ICMS, no que tange à importação, permaneceu sob regência da redação primitiva da LC 87/96, que apenas previa a incidência do imposto sobre a importação de mercadorias no caso dospor contribuintes que fizeram a importação por intermédio de seus estabelecimentos comerciais. Não havia previsão, portanto, para que o imposto estadual incidisse sobre bens importados por pessoas físicas ou jurídicas não comerciantes, mandamento trazido pela referida emenda constitucional. Nessa conformidade, a partir de então (LC 114/02), plenamente possível se mostraria, em tese, a cobrança do tributo em tela e, para tanto, era mister que fosse devidamente regulamentada sua incidência no âmbito de cada unidade da federação, mediante a edição da lei regional necessária para tanto. Vê-se, no entanto, que, nas hipóteses retratadas em ambos os processos ora em análise, as operações de importação foram efetuadas em data anterior à alteração da LC nº 87/89 pela referida lei complementar, fato a tornar insubsistentes as exações levadas a cabo pelos respectivos estados. Também não se podem aproveitar – da forma como sustentada pelos patronos do Estado do Rio Grande do Sul - as normas estaduais anteriormente editadas sobre o tema naquela unidade da federação, pois tinham como fundamento de validade a própria LC nº 87/89, que não regulava as situações objeto de ampliação pela nova redação conferida ao RE 439796 art. 155, § 2º, IX, “a”, da CF pela EC nº 33/01. Tampouco se pode pretender válidas as alterações introduzidas no regulamento estadual do ICMS do Estado do Paraná pela edição do Decreto nº 5.375, de 28 de fevereiro de 2002, porque baixadas anteriormente à necessária alteração introduzida na lei complementar que regula o assunto, e sem o respaldo em lei estadual. Não é demais ressaltar que “o sistema tributário nacional subordina-se a vários princípios, que configuram garantias constitucionais dos contribuintes, conforme reconhece o art. 150, sem prejuízo de outras, e, em contrapartida, constituem limitações ao poder de tributar. Exprimem-se em forma de vedações constitucionais às entidades tributantes. Podemos classificá-los em: a) princípios gerais, porque referidos a todos os tributos e contribuições do sistema tributário; b) princípios especiais, previstos em razão de situações especiais; c) princípios específicos, porquanto pertinentes a determinados tributos; d) imunidades tributárias” (SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20. ed. Malheiros, 2002. p. 691). Dentre os princípios gerais, destaca o ilustre doutrinador aquele da reserva de lei, ou legalidade estrita, segundo o qual é vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios instituir ou aumentar tributos sem que a lei o estabeleça (art. 150, I). Nesse mesmo sentido aponta a doutrina de Júlio M. de Oliveira, exposta em sua obra O princípio da legalidade e sua aplicabilidade ao IPI e ao ICMS (Quartier Latin, 2006): “De se afirmar ainda que, antes da vigência da Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002, os importadores pessoas físicas ou prestadores de serviços não poderiam ser definidos como contribuintes do ICMS pelas legislações ordinárias dos entes políticos, mesmo que o diploma legal tenha sido editado após a promulgação da Emenda RE 439796 Constitucional nº 33, de 11-12-2001. (...) Não há qualquer exceção constitucional ao princípio da legalidade tributária aplicável ao ICMS. Todos os critérios do antecedente e do conseqüente da norma-padrão de incidência tributária do ICMS devem ser inaugurados por lei ordinária estadual ou distrital, conforme o ente político competente para instituir o imposto. Ademais, essa lei deve estar em conformidade com as limitações federativas impostas pela Constituição Federal” (p. 328 e 404). Assim, conclui-se que, depois de editada a aludida emenda constitucional, para que se pudesse instituir ICMS sobre a importação de aparelhos médicos por sociedades civis que prestam serviços médicos, mister seria, inicialmente, que fosse alterada a lei complementar que disciplina o imposto (o que efetivamente ocorreu, mas somente depois de efetuadas as operações que deram ensejo às tributações ora em análise), bem assim que fossem editadas as leis estaduais discriminando a incidência do tributo, o que não consta que tenha ocorrido nos estados que ora são partes destes processos em julgamento. Dessa forma, entendo que os tributos em análise nestes autos foram lançados em desconformidade com os princípios aplicáveis à tributação vigentes em nosso país, não podendo, portanto, subsistir. Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator, conheço dos recursos e dou provimento ao de nº 439.796, negando provimento àquele de nº 474.267, de modo a conceder a postulada segurança, arcando o Estado do Paraná, vencido, com as custas do processo, não havendo que se falar, contudo, em condenação em honorários de advogado, nos termos da súmula nº 512 deste Tribunal. É como voto. 06/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 439.796 P ARANÁ REAJUSTE DE VOTOS O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Presidente e relator): Senhores Ministros, lembro que interrompemos este julgamento logo após a prolação do voto do Ministro Dias Toffoli, na sessão de 16.12.2010. Nesses dois recursos extraordinários, discute-se se as pessoas jurídicas que não sejam comerciantes podem ser sujeitos passivos do ICMS, incidente nas operações de importação, especialmente após a superveniência da EC 33/2001. Em síntese, expus que nenhuma das três restrições observadas pela Corte no julgamento dos precedentes relacionados ao tema, firmados antes da EC 33/2000, continuavam aplicáveis. Afirmei que a caracterização de “bem” como “mercadoria” independia da qualidade jurídica do adquirente. Apontei a inexistência de cumulatividade a ser equilibrada com a compensação, na medida em que existente apenas uma única operação. Por fim, com a alteração realizada no texto constitucional em 2000, a falta do critério para definição do sujeito ativo foi suprida com a inserção da palavra “domicílio” no art. 155, § 2º, X, a da Constituição. A posição externada pelo Ministro Dias Toffoli na sessão em que proferido o voto-vista de Sua Excelência coincide quase integralmente com os parâmetros traçados em meu próprio voto. A divergência ficou por conta da possibilidade de exame, nesses recursos extraordinários, da suficiência da legislação infraconstitucional para dar densidade às normas gerais em matéria tributária e à própria regra-matriz do tributo. Com apoio na Súmula 456/STF e para impedir que o tema se prolongue no Judiciário, entendo possível ampliar o campo de cognição do recurso para alcançar o debate sobre a densificação da competência tributária. A fundamentação é bastante simples, se tivermos cuidado para segmentar cada uma das etapas do fluxo de positivação da regra-matriz. De acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte, a existência RE 439796 de competência tributária é insuficiente para justificar a cobrança do tributo, isto é, a constituição do crédito tributário. A competência deve ser exercida por agente competente e segundo o procedimento legislativo previsto. Essa orientação vem desde a antiga discussão sobre a incidência do ICM no fornecimento de alimentos e bebidas por restaurantes e congêneres (Súmula 574/STF). Porém, a instituição da regra-matriz é isoladamente insuficiente. A própria norma que institui o tributo deve encontrar fundamento de validade nas normas gerais, imprescindíveis para o ICMS, para assegurar estabilidade e previsibilidade em nosso país, em cujo Estado a competência tributária é partilhada com 26 estados, o Distrito Federal e mais de 5.500 municípios (arts. 24, §§ 3º e 4º e 155, XII, a, d e i da Constituição). Para que a constituição do crédito tributário seja válida, a incidência deve ocorrer na presença concomitante dessas três condicionantes: existência de competência, exercício dessa competência pela União, resultante em norma geral em matéria tributária e exercício de competência por cada um dos estados-membros e pelo Distrito Federal, resultante na regra-matriz de incidência tributária. Ocorre que alguns entes federados se precipitaram, ora à EC 33/2001, ora à lei complementar de normas gerais, e acabaram criando regrasmatrizes sem o necessário fundamento de validade. Nesses casos, entendo aplicável a orientação firmada por esta Suprema Corte no RE 346.084 e no RE 390.840, que afasta o fenômeno da “constitucionalização superveniente” de nosso sistema jurídico. Para ser constitucionalmente válida a incidência do ICMS sobre operações de importação de bens, irrelevante a qualificação jurídica do adquirente, as modificações no critério material, na base de cálculo e no sujeito passivo da regra-matriz devem ter sido realizadas em lei posterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 (que modificou a LC 87/1996, para prever normas gerais específicas à incidência sobre importação de bens, independentemente de se tratar de adquirente-comerciante). Para auxiliar a compreensão da diversidade de situações possíveis RE 439796 que formam nosso quadro, pedi que fosse distribuído a Vossas Excelências uma tabela e uma linha do tempo que representam os dois casos em discussão. O exame sobre a higidez do fluxo de positivação da regra-matriz leva às seguintes conclusões: a) No RE 474.267, o bem entrou em território nacional antes de 17.12.2002 (fls. 43, 45 e 43). Já havia competência constitucional para tributação, porém, a LC 114/2002 somente foi publicada nessa mesma data (17.12.2002). Sem a necessária lei complementar de normas gerais contemporânea ao momento em que ocorrido o fato que se pretende gerador (jurídico tributário), a cadeia de validação fica prejudicada. Ademais, ainda que houvesse lei complementar de normas gerais e legislação local, aplicar-se-ia a regra de anterioridade, que proíbe a tributação antes do início do exercício subsequente, respeitado, em qualquer caso, o prazo de reforço de 90 dias. b) No RE 439.796, o ingresso do bem em território nacional ocorreu em ou antes de 08.10.2002, também ao desabrigo da necessária lei complementar de normas gerais em matéria tributária, de forma a invalidar a constituição do crédito tributário pretendida. Ante o exposto, ajusto o dispositivo de meus votos, para negar provimento ao RE 474.267, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, e para dar provimento ao RE 439.796, interposto pela parte-contribuinte. É como voto.


text: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – DESCUMPRIMENTO, PELA PARTE EMBARGANTE, DO DEVER PROCESSUAL DE PROCEDER AO CONFRONTO ANALÍTICO DETERMINADO NO ART. 331 DO RISTF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPETÊNCIA NORMATIVA PRIMÁRIA (CF/69, ART. 119, § 3º, “c”) – POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL, SOB A ÉGIDE DA CARTA FEDERAL DE 1969, DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DISPOR, EM SEDE REGIMENTAL, SOBRE NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL – RECEPÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DE TAIS PRECEITOS REGIMENTAIS COM FORÇA E EFICÁCIA DE LEI (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278) – PLENA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 331 DO RISTF – ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIA O MÉRITO DA QUESTÃO SUSCITADA NO APELO EXTREMO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência – ou de não conhecimento destes, quando já admitidos – deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configurariam a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificariam ou que tornariam assemelhados os casos em confronto. Precedentes. AI 717226 AGR-EDV-AGR - O Supremo Tribunal Federal, sob a égide da Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, “c”), dispunha de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Com a superveniência da Constituição de 1988, operou-se a recepção de tais preceitos regimentais, que passaram a ostentar força e eficácia de norma legal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278), revestindo-se, por isso mesmo, de plena legitimidade constitucional a exigência de pertinente confronto analítico entre os acórdãos postos em cotejo (RISTF, art. 331). - A inadmissibilidade dos embargos de divergência evidencia-se quando o acórdão impugnado sequer aprecia o mérito da questão suscitada no recurso extraordinário. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Gilmar Mendes e Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que não conheceu dos embargos de divergência deduzidos pela parte ora recorrente. Eis o teor da decisão que, por mim proferida, sofreu a interposição do presente recurso de agravo (fls. 251/256): “Trata-se de embargos de divergência, tempestivamente opostos, contra decisão da colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que, proferida no julgamento do AI 717.226-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 218): ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Intempestividade. Precedentes. 1. O agravante não observou o prazo de 10 dias para a interposição do agravo de instrumento, conforme estabelece o ‘caput’ do art. 544 do Código de Processo Civil. 2. Agravo regimental não provido’ A parte ora embargante, inconformada com essa decisão, opôs estes embargos de divergência, apoiando-se, para tanto, nos fundamentos que expôs em sua petição recursal (fls. 230/233). AI 717226 AGR-EDV-AGR O eminente Ministro DIAS TOFFOLI determinou fosse ouvida a parte embargada (RISTF, art. 335, ‘caput’, na redação da Emenda Regimental nº 47/2012), que se manifestou a fls. 240/241. Admitidos os embargos de divergência em questão pelo Relator (fls. 243), foram-me estes autos redistribuídos, por efeito de determinação regimental (RISTF, art. 76). Sendo esse o quadro processual, cabe examinar, para os fins a que se refere o art. 21, § 1º, do RISTF, se se revelam cognoscíveis, ou não, os mencionados embargos de divergência. Cabe ressaltar, desde logo, que os presentes embargos de divergência não se revelam suscetíveis de conhecimento, eis que a parte embargante deixou de cumprir, quanto a eles, o que determina o art. 331 do RISTF. Com efeito, a parte ora embargante, quando da oposição dos embargos de divergência em causa, descumpriu o preceito regimental inscrito no RISTF, art. 331, eis que não demonstrou, com a transcrição dos textos que o configurariam, o alegado dissídio jurisprudencial. Impõe-se ter presente, no ponto, a propósito do indispensável cotejo analítico a que se refere o art. 331 do RISTF, a advertência fundada no magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: ‘A utilização dos embargos de divergência reclama, sob pena de liminar recusa de seu processamento, que o dissídio interpretativo seja demonstrado de forma clara, objetiva e analítica, mencionando-se as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. Não basta, para esse efeito, a mera transcrição das ementas dos julgados invocados como referência paradigmática. Ausência, no caso, do necessário cotejo analítico.’ (RTJ 157/980-981, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) ‘Não basta, para efeito de comprovação do dissídio pretoriano, a simples juntada do inteiro teor do acórdão AI 717226 AGR-EDV-AGR apontado como referência paradigmática. A utilização adequada dos embargos de divergência impõe que se demonstre, de maneira clara, objetiva e analítica, o dissídio jurisprudencial invocado, devendo o recorrente, para esse efeito, reproduzir os trechos pertinentes e mencionar as circunstâncias que identifiquem ou tornem assemelhados os casos em confronto.’ (RTJ 159/296-297, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Revelam-se insuscetíveis de conhecimento os embargos de divergência, sempre que a parte que deles se utilizar descumprir, como no caso, a obrigação formal de proceder ao confronto analítico entre decisões invocadas como referências paradigmáticas, de um lado, e o acórdão embargado, de outro, consoante reiteradamente assinalado pela jurisprudência desta Suprema Corte: ‘A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio interpretativo alegado, reproduzindo, para efeito de sua caracterização, os trechos que configuram a divergência indicada e mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. O desatendimento desse dever processual legitima o indeferimento liminar da petição recursal ou justifica, quando já admitidos, o não conhecimento dos embargos de divergência.’ (RTJ 157/975-976, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) ‘A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência – ou de não conhecimento destes, quando já admitidos – deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, AI 717226 AGR-EDV-AGR na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto.’ (RE 247.416-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Cabe enfatizar, neste ponto, por oportuno, que a parte recorrente não demonstrou, de maneira objetiva, dissídio jurisprudencial. Inquestionável, portanto, a incognoscibilidade dos embargos de divergência em questão, por descumprimento do que determina o art. 331 do RISTF, que exige a demonstração da existência de dissídio interpretativo. Registre-se, ainda, que os embargos de divergência somente têm pertinência, quando opostos a acórdãos que julgam o mérito da questão suscitada no apelo extremo. É por essa razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente advertido que não cabem embargos de divergência, quando opostos a decisão colegiada que sequer apreciou o fundo da controvérsia (AI 304.838-AgR-ED-EDv-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 506.019-AgR-ED-EDv-AgR/MG, Rel. Min. EROS GRAU – AI 681.109-AgR-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – AI 836.992-AgR-EDv-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): ‘II – Não são cabíveis embargos de divergência contra acórdão proferido em julgamento de agravo regimental em agravo de instrumento cujo seguimento foi negado, sem exame do mérito do recurso extraordinário, apenas por ausência de requisitos processuais. Precedente.’ (AI 770.101-AgR-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) Impõe-se, finalmente, uma observação adicional: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao AI 717226 AGR-EDV-AGR Ministro Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar. Cumpre acentuar, neste ponto, que eminentes Juízes que compõem esta Suprema Corte têm decidido, monocraticamente, embargos de divergência, vindo a examiná-los, até mesmo, quanto ao próprio fundo do dissídio jurisprudencial neles alegado (RE 195.333-ED-EDv/CE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 199.135-ED-EDv-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 522.729-AgR-EDv/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.). Nem se alegue que tal conduta implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, e pelas razões expostas, não conheço dos presentes embargos de divergência.  Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com essa decisão, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o processamento dos embargos de divergência (fls. 266/269). Sendo esse o contexto, submeto, à apreciação do Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora agravante. Com efeito, não se mostram admissíveis os embargos de divergência em questão, eis que a parte embargante deixou de cumprir, quanto a eles, o que determina o art. 331 do RISTF. Na realidade, a parte ora agravante, quando da oposição dos embargos de divergência em causa, descumpriu o preceito regimental mencionado (RISTF, art. 331), eis que não demonstrou, com a transcrição dos textos que o configurariam, o alegado dissídio jurisprudencial. Impõe-se ter presente, no ponto, a propósito do indispensável cotejo analítico a que se refere o art. 331 do RISTF, a advertência fundada no magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: “A utilização dos embargos de divergência reclama, sob pena de liminar recusa de seu processamento, que o dissídio interpretativo seja demonstrado de forma clara, objetiva e analítica, mencionando-se as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. Não basta, para esse efeito, a mera transcrição das ementas dos julgados invocados como referência paradigmática. Ausência, no caso, do necessário cotejo analítico.” (RTJ 157/980-981, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “Não basta, para efeito de comprovação do dissídio pretoriano, a simples juntada do inteiro teor do acórdão apontado como referência paradigmática. A utilização adequada dos embargos de divergência impõe que se demonstre, de maneira clara, objetiva e analítica, o AI 717226 AGR-EDV-AGR dissídio jurisprudencial invocado, devendo o recorrente, para esse efeito, reproduzir os trechos pertinentes e mencionar as circunstâncias que identifiquem ou tornem assemelhados os casos em confronto.” (RTJ 159/296-297, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Revela-se legítima, desse modo, a recusa liminar de processamento dos embargos de divergência, sempre que a parte que deles se utilizar descumprir, como no caso, a obrigação formal de proceder ao confronto analítico entre as decisões invocadas como referências paradigmáticas, de um lado, e o acórdão embargado, de outro, consoante reiteradamente assinalado pela jurisprudência desta Suprema Corte: “A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio interpretativo alegado, reproduzindo, para efeito de sua caracterização, os trechos que configuram a divergência indicada e mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. O desatendimento desse dever processual legitima o indeferimento liminar da petição recursal ou justifica, quando já admitidos, o não conhecimento dos embargos de divergência.” (RTJ 157/975-976, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência – ou de não conhecimento destes, quando já admitidos – deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto.” (RE 247.416-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) AI 717226 AGR-EDV-AGR Nem se diga, de outro lado, que a exigência de pertinente confronto analítico, estabelecida no art. 331 do RISTF, mostrar-se-ia destituída de validade constitucional pelo fato de preceitos regimentais revelarem-se inidôneos à veiculação de regras de direito processual. Não se pode desconhecer, quanto a tal aspecto, um fato constitucionalmente relevante: a norma regimental em que fundamentado o ato decisório ora questionado (RISTF, art. 331), embora veiculasse matéria de natureza processual, revelava-se plenamente legítima em face do que então dispunha o art. 119, § 3º, “c”, da Carta Federal de 1969, que outorgava, ao Supremo Tribunal Federal, poder normativo primário, conferindo, a esta Corte Suprema, atribuição para, em sede meramente regimental, dispor sobre “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal (...)”. Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, no regime constitucional anterior, dispunha, excepcionalmente, de competência para estabelecer, ele próprio, normas de direito processual em seu regimento interno, não obstante fosse vedado, aos demais Tribunais judiciários, o exercício dessa mesma prerrogativa, cuja prática – considerado o sistema institucional de divisão de poderes – incumbia, exclusivamente, ao Poder Legislativo da União (RTJ 54/183 – RTJ 69/138, v.g.). Essa excepcional competência normativa primária permitiu, ao Supremo Tribunal Federal, prescrever, em sede formalmente regimental, normas de caráter materialmente legislativo, legitimando-se, em consequência, a edição de regras como aquela consubstanciada no art. 331 do RISTF. Com a superveniência da Constituição promulgada em 1988, no entanto, o Supremo Tribunal Federal perdeu essa extraordinária atribuição normativa, passando a submeter-se, como os demais Tribunais judiciários, em matéria processual, ao domínio normativo da lei em sentido formal (CF, art. 96, I, “a”). AI 717226 AGR-EDV-AGR Em virtude desse novo contexto jurídico, essencialmente fundado na vigente Constituição da República (1988) – que não reeditou regra com o mesmo conteúdo daquele preceito inscrito no art. 119, § 3º, “c”, da Carta Política de 1969 –, veio, o Congresso Nacional, mesmo tratando-se de causas sujeitas à competência do Supremo Tribunal Federal, a dispor, uma vez mais, em plenitude, do poder que historicamente sempre lhe coube, qual seja, o de legislar, amplamente, sobre normas de direito processual. Vale advertir: o Supremo Tribunal Federal, desde 05/10/1988, já não mais dispõe de competência primária para formular regras de direito processual em sede regimental. Não se pode desconhecer, contudo, que se registrou, na espécie, com o advento da Constituição de 1988, a recepção, por esse novo estatuto político, do mencionado preceito regimental (RISTF, art. 331), posto que veiculador de norma de direito processual, que passou, agora, a partir da vigência da nova Lei Fundamental da República, a ostentar força, valor, eficácia e autoridade de norma legal, consoante tem proclamado, de modo iterativo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278). Impende acentuar, bem por isso, que a norma inscrita no art. 331 do RISTF, hoje com força e eficácia de lei, foi editada, validamente, pelo Supremo Tribunal Federal, com apoio em regra de competência que permitia, a esta Corte, formular, em sede meramente regimental, preceitos de conteúdo materialmente legislativo, como aqueles que disciplinavam o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Em suma: mostra-se inteiramente legítima a invocação, na decisão ora agravada, da regra – desatendida pela parte ora recorrente – consubstanciada no art. 331 do RISTF. AI 717226 AGR-EDV-AGR Registre-se, ainda, tal como ressaltado na decisão ora agravada, que os embargos de divergência somente têm pertinência, quando opostos a acórdãos que julgam o mérito da questão suscitada no apelo extremo. É por essa razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente advertido que não cabem embargos de divergência, quando opostos a decisão colegiada que sequer apreciou o fundo da controvérsia (AI 304.838-AgR-ED-EDv-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 506.019-AgR-ED-EDv-AgR/MG, Rel. Min. EROS GRAU – AI 681.109-AgR-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – AI 836.992-AgR-EDv-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): “II – Não são cabíveis embargos de divergência contra acórdão proferido em julgamento de agravo regimental em agravo de instrumento cujo seguimento foi negado, sem exame do mérito do recurso extraordinário, apenas por ausência de requisitos processuais. Precedente.” (AI 770.101-AgR-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NOS EMB.DIV. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 717.226 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ORLANDO COSTA ADV.(A/S) : WILSON MIGUEL AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário