text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPRETAÇÃO DA LEI MUNICIPAL 3.673/1991. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Tendo a Corte Regional dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação municipal, incide, na espécie, o óbice da Súmula 280/STF : “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de ARE 713.219 AGR julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Contra decisão por mim proferida (fls. 221-2), mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário – fundamentado no art. 102, III, ‘a’, da Carta Maior-, maneja agravo regimental o Município de Caxias do Sul (fls. 226-32). A parte agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que ofendidos os arts. 7º, XVII, 39, § 3º, e 30, I, da Constituição da República. Alega que pretende o reconhecimento da diferença entre período de férias e de recesso escolar nos termos determinados pela autonomia municipal. Assevera que, no período de recesso os professores se encontram à disposição da municipalidade e não em férias, podendo ser convocado para outras atividades escolares. Defende que o adicional de férias não deve recair sobre o recesso de 60 dias, sublinhando que o servidor tem apenas 30 dias de férias. Aduz que não se aplica à espécie a Súmula 280/STF, pois o debate se dá em âmbito constitucional. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul disponibilizado em 23.4.2012 (fl. 152). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , maneja agravo o Município de Caxias de Sul. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação dos arts. 7º, XVII, 30, I, 37, caput , e 39, § 3º, da Lei Maior. Contraminuta. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio ARE 713.219 AGR Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 656.411-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 07.12.2011; ARE 700.322-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 16.10.2012; ARE 702.110-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 09.10.2012; e ARE 687.841AgR/MG, Rel. Min. Dias Tóffoli, 1ª Turma, DJe 15.10.2012, cuja ementa transcrevo: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Agente de combate às endemias. Natureza do vínculo mantido com o Poder Público. Verbas rescisórias. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem concluiu, com base na Lei federal nº 11.350/06, na Lei municipal nº 8.490/08 e nos fatos e nas provas dos autos, que o vínculo mantido entre o Município e a ora agravada detinha natureza celetista e que, ainda que o contrato celebrado pelos litigantes contivesse irregularidades, seriam devidas à agravada as férias não gozadas, bem como o terço constitucional de férias. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636, 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas ainfirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário, consoante emerge de excerto extraído do acórdão ARE 713.219 AGR regional: “Eminentes colegas. Por ocasião do julgamento monocrático do recurso de apelação nº 70047128236 (fls. 131-135), proferi a seguinte decisão, cujas razões transcrevo com vistas a evitar tautologia: (...) A matéria devolvida reside na pretensão de reforma da sentença, a qual condenou o ente público municipal no pagamento do terço constitucional de férias sobre o período efetivamente gozado. Não merece prosperar a irresignação do Município de Caxias do Sul. Explicito. O gozo de férias com adicional de, pelo menos, um terço da remuneração, é direito social assegurado constitucionalmente. Dispõe a Constituição da República, verbis: Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII – gozo de férias anuais remuneratórias com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (...) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (...) E ainda, a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul: ARE 713.219 AGR Art. 29. São direitos dos servidores públicos civis do Estado, além de outros previstos na Constituição Federal, nesta Constituição e nas leis: (...) IX – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal, e pagamento antecipado; (...) Sobre o período de férias destinado aos docentes, a Lei Complementar nº 3.673/1991 do Município de Caxias do Sul – regime jurídico único dos servidores públicos municipais – estabelece: DAS FÉRIAS Art. 164. Independentemente de solicitação, o servidor terá direito ao gozo de férias anuais remuneradas com um terço (1/3) a mais do que a remuneração normal, e pagamento antecipado. (grifei) Art. 175. Para o pessoal docente e especialista de educação, em exercício nas unidades escolares da rede municipal de ensino, o período de férias será de sessenta (60) dias, durante as férias escolares, devendo ser fixado em calendário anual, de forma a atender às necessidades didáticas e administrativas do estabelecimento, desde que cumprido o calendário escolar. (grifei) Da análise dos dispositivos supracitados, observa-se que o legislador municipal estabeleceu um período diferenciado de férias ao pessoal docente e especialista em educação. Ainda, previu a incidência do terço de férias sobre esse período. Assim, descabida a alegação do ente municipal de existência de recesso escolar sobre o qual não incide o terço de férias, pois a própria legislação municipal prevê o direito ao gozo de 60 (sessenta) dias de férias aos docentes, sem qualquer limitação ou restrição. Acerca do tema, oportuno trazer à baila precedentes deste ARE 713.219 AGR Colenda Terceira Câmara Cível: APELAÇÃO CÍVEL. PASSO FUNDO. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA AFASTADA. TERÇO CONSTITUCIONAL DEVIDO SOBRE O PERÍODO DE FÉRIAS EFETIVAMENTE GOZADO. - A propositura de ação coletiva não obsta o ajuizamento de ação individual, especialmente no caso concreto, em que o feito já se encontra sentenciado. Faculdade da parte de optar entre ingressar na ação como litisconsorte ou ajuizar ação individual. - O direito ao gozo de férias anuais com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal decorre da Constituição Federal (art. 7º, XVII), não havendo limitação temporal à percepção da gratificação de férias. Precedente do Supremo Tribunal Federal. - A duração do período de férias do servidor pertencente ao magistério municipal, segundo o art. 87 da Lei Municipal nº 1733/76, é de 60 dias, ao menos até a vigência da Lei Complementar Municipal nº 204, a partir de janeiro de 2009, motivo pelo qual o adicional, diante do permissivo constitucional, deve incidir sobre a integralidade do período usufruído pelo servidor. Precedentes desta Corte. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70043411651, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 01/12/2011) (grifei) SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO. MAGISTÉRIO. TERÇO DE FÉRIAS. A interpretação do art. 87 da Lei - Passo Fundo nº 1.733/76 não justifica qualquer limitação ao pagamento do terço de férias apenas sobre trinta dias. Dicotomia realizada no plano municipal entre o gozo de férias e o período de recesso escolar que não serve para isentálo do pagamento do terço de férias sobre todo o período efetivamente gozado pelo servidor. O terço de férias, de acordo com o que estabelece o art. 7º, XVII, da CF-88, deve ser pago sobre os sessenta dias de férias dos membros do Magistério Público municipal de Passo Fundo. Sentença confirmada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal de ARE 713.219 AGR Justiça examinados. Preliminar de litispendência rejeitada. REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70035782713, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 24/11/2011) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CANGUÇU. PROFESSOR. GOZO DE FÉRIAS ANUAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL. PERÍODO EFETIVAMENTE FRUÍDO. PRELIMINAR. INTERESSE RECURSAL E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ENCARGOS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. 1. Preliminares. Conhecido do recurso apenas nos pontos em que o recorrente possui interesse recursal. É possível juridicamente o pedido que não agride o ordenamento jurídico e sobre o qual inexiste expressa vedação legal na norma constitucional aplicável. 2. Terço constitucional. O pagamento da gratificação do terço constitucional de férias deve incidir sobre o período efetivamente gozado, como no caso em que o membro integrante do magistério público do Município de Canguçu possui direito a sessenta dias de férias, a teor da previsão constante da Lei Municipal nº 1.532/1994 (artigo 35, caput). Observância do disposto na Carta Estadual, em seu artigo 29, inciso IX, e na Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XVII. 3. Encargos de mora. As diferenças vencimentais deverão ser atualizadas de acordo com a variação do IGP-M, a partir da data em que passaram a ser devidas, acrescidas de juros moratórios de 6% a.a., desde a citação, tudo até a entrada em vigor da Lei n° 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1ºF, da Lei n° 9.494/1997, momento a partir do qual deverão ser adotadas as novas regras. 4. Custas processuais. Aplicação parcial da Lei-RS nº 13.471/2010, de forma a isentar a Fazenda Pública do pagamento das custas processuais e dos emolumentos, porque decretada, em liminar, a inconstitucionalidade da lei no tópico em que também a ARE 713.219 AGR isentava das despesas processuais – ADI nº 70038755864. Pagamento integral das despesas processuais previstas na alínea “c”, do artigo 6º, da Lei-RS nº 8.121/1985, a teor do Ofício-Circular nº 595/2007, da Corregedoria-Geral de Justiça. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, REFORMADA PARCIALMENTE A SENTENÇA. (Apelação Cível Nº 70043298546, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 20/06/2011) (grifei) Oportuno citar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro [ DI PÍETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª edição atualizada até a EC nº 62/09. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 598-599] “(...) 13.4.10 Direitos sociais O artigo 39, § 3º, alterado pela Emenda Constitucional nº 19, estende aos servidores ocupantes de cargos públicos os seguintes direitos sociais previstos, no art. 7º, para os trabalhadores urbanos e rurais: (...) 9. gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal; há que se entender que “salário normal” é tudo o que o servidor recebe, habitualmente, a título de remuneração ou vencimentos, ressalvadas aquelas vantagens não permanentes, vinculadas ao exercício de cargo, função ou emprego em condições especiais, como as decorrentes de horas extras, de participação em órgãos colegiados, ou as que são pagas a título de representação, quando em função ou missão fora do Estado. (...)”. (grifo nosso e no original) Destarte, é de ser mantida a sentença vergastada, a fim de que o terço constitucional de férias da autora seja calculado ARE 713.219 AGR levando-se em conta os dias de férias efetivamente gozados, na forma do art. 175, da lei Municipal nº 3.673/1991. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, por manifesta improcedência, mantendo-se a sentença em reexame necessário. Cadastre-se o reexame necessário. Diligências legais. (...) Nesse mote, diante da inexistência de elementos capazes de alterar o julgamento, mantenho a decisão monocrática. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo” (fls. 148v-51). Nesse contexto, tendo a Corte Regional dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação municipal, incide, na espécie, o óbice da Súmula 280/STF : “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA – GATA. ENQUADRAMENTO EM NÍVEL INCORRETO. ADEQUAÇÃO. DECRETO Nº 23.220/2003. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo conhecido e não provido. RE 667.723 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Contra decisão por mim proferida (fls. 224-9), mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinário – fundamentado no art. 102, III, ‘a’, da Carta Maior-, maneja agravo regimental o Estado do Amazonas (fls. 231-8). A parte agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a Corte Regional elevou o nível da autora na carreira em desacordo com a legislação estadual. Renova a alegação de afronta ao art. 2º da Carta Política. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas disponibilizado em 28.9.2010. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, com fundamento na legislação local aplicável à espécie, manteve a sentença que determinou a elevação da recorrida do nível 06 para o nível 10 da carreira e o pagamento da gratificação GATA na forma prevista no decreto estadual 23.220/2003. Nas razões do extraordinário, com base no art. 102, III, "a" da Lei Maior, o Estado do Amazonas, aponta violação dos arts. 2º, 5º, XXXVI, LIV e LV, e 93, IX, da Carta Magna. Afirma inexistir direito adquirido à elevação na carreira determinado pela Corte a quo . Assevera ofendida a Súmula 339/STF, deferida vantagem pecuniária a servidor público com base no princípio da isonomia. Entende ofendido o postulado da separação de poderes. Alega violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como deficiência na fundamentação do acórdão recorrido. Contrarrazões. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o RE 667.723 AGR vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente. (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes. (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional. (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03) O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e RE 667.723 AGR à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis : "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo RE 667.723 AGR infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 660.717-AgR/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 02.3.2012; RE 602.293-AgR/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 29.9.2011; e ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012, cuja ementa transcrevo: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS. DECRETO N. 16.282/1996. NECESSIDADE DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.". "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REEXAME DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS FEDERAIS E LOCAIS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I A verificação da alegada ofensa ao texto constitucional envolve o reexame da interpretação dada pelo RE 667.723 AGR juízo a quo à legislação infraconstitucional, federal e local, aplicável ao caso. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta, além de incidir, na espécie, a Súmula 280 do STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. II - Agravo regimental improvido. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE SEXTA PARTE SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR ESTADUAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 2. Na hipótese em apreço, o cálculo do adicional de sexta-parte foi solucionado à luz do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não desafiando o acórdão, recurso extraordinário. … 5. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a tempestividade o agravo regimental e negar-lhe provimento. Quanto à alegada violação do art. 2º da Lei Fundamental o Supremo Tribunal Federal entende que exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de poderes. Nesse sentido: RE 417.408AgR/RJ, Rel. Min. Dias Tóffoli, 1ª Turma, DJe 26.4.2012; ARE 655.080-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 09.9.2012, este assim ementado: "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Controle judicial dos atos administrativos quando eivados de ilegalidade ou abuso de poder. Possibilidade. Ausência de violação ao Princípio da Separação de Poderes. Precedentes do STF. 5. Discussão acerca da existência de ilegalidade e quanto à apreciação do preenchimento dos requisitos legais, pela agravada, para investidura no cargo público de magistério estadual. Necessário reexame do conjunto fático-probatório da RE 667.723 AGR legislação infraconstitucional e do edital que rege o certame. Providências vedadas pelas súmulas 279, 280 e 454. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput )”. Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280/STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo conhecido e não provido. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 667.723 PROCED. : AMAZONAS RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS AGDO.(A/S) : LENICE DA SILVA PESSÔA ADV.(A/S) : JANNE SALES GOMES Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 20.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. LOCAÇÃO DE BENS. REGIME CONSTITUCIONAL ANTERIOR À EC 20/1998. CONCEITO DE FATURAMENTO. LIMITES. A decisão agravada está em harmonia com a tradicional jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal acerca do conceito constitucional de faturamento, inscrito no art. 195, I, da Carta de 1988, no sentido de equivaler à receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Precedentes do Plenário: RE 150.755, DJ 20-081993; ADC 1, DJ 16-06-1995; REs 390.840, 357.950 e 346.084, DJ 15-08-2006. Embora se identifiquem decisões dissonantes, esta robusta orientação do Tribunal Pleno não foi superada. E enquanto não o for, há de ser respeitada. Logo, revela-se ilegítima a incidência, no regime pretérito à EC 20/1998, da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens, dados os limites do conceito constitucional de faturamento, que não alcança receitas provenientes de fontes diversas da alienação de mercadorias e da prestação de serviços. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao segundo agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 690-9), mediante a qual reconheci a impossibilidade de a COFINS incidir sobre a receita advinda da locação de bens, no regime anterior à EC 20/1998, maneja agravo regimental a União (fls. 7014). A parte agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de falta de respaldo na jurisprudência desta Corte, firmada em novembro de 2005, no sentido de que “o faturamento da empresa corresponde à totalidade das receitas operacionais auferidas, independentemente da natureza da atividade desenvolvida pelo contribuinte” (fl. 702). Portanto, segundo afirma, “o faturamento é a receita operacional oriunda do exercício das atividades empresariais ou de seu objeto social, pelo que, mesmo no regime anterior à EC 20/1998, está sujeita à COFINS e ao PIS a locação de bens imóveis por construtoras e imobiliárias, que, notoriamente, possuem essa dentre as suas atividades empresariais típicas” (fls. 703-4). Decisão agravada publicada no DJe em 16.10.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Ao apreciar o agravo regimental interposto pela União às fls. 674-7, contra despacho da Ministra Ellen Gracie, minha antecessora na relatoria deste processo, determinei a devolução dos autos ao Tribunal de origem para os fins previstos no art. 543-B do CPC, nos seguintes termos (fls. 683-4): `O recurso extraordinário foi interposto pela Wajdi Ibrahim Construção e Empreendimentos Ltda e outro contra acórdão assim ementado: ‘TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI Nº 9.718/98. 1. Não viola o princípio da hierarquia das normas a majoração da COFINS por lei ordinária. 2. Segundo decidiu o Plenário desta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade suscitada na AMS nº 199.04.01.080274-1/SC (vencido este Relator) não tendo a Lei Fundamental fixado o conceito de faturamento pode o legislador infraconstitucional determinar seus limites. 3. A compensação de que trata a Lei 9.718/98 não ofende o princípio da isonomia’. Verifico que a matéria tratada no recurso extraordinário é idêntica a que foi submetida ao Plenário Virtual para análise quanto à existência de repercussão RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO geral no RE 585.235, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs n os 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98’. Nesse leque, em consonância a decisão agravada com o art. 328 do RISTF, que autoriza a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais ou Turmas Recursais de origem (art. 543-B do CPC). Ademais, cristalizou o Supremo Tribunal Federal, acerca da veiculação de insurgência contra despacho de encaminhamento do feito à origem, em atenção à sistemática da repercussão geral, o entendimento de que irrecorrível. Colho precedentes: ‘Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Não cabe mandado de segurança contra ato jurisdicional de Ministro do STF. 3. Irrecorribilidade da decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (MS 28.993AgR, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 15.10.2010). ‘RECURSO. Agravo Regimental. Despacho que determina devolução dos autos ao tribunal a quo para aplicação da sistemática da repercussão geral. Ato de mero expediente. Incidência do art. 504 do CPC. Agravo não conhecido. É inadmissível agravo regimental contra ato de mero expediente que determina a devolução do feito ao RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral’ (AI 778.643-AgR, Plenário, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 07.12.2011). Ante o exposto, devolvam-se os autos à Corte de origem (art. 543-B do CPC)´. A despeito da devolução dos autos à origem, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região determinou o seu retornou a esta Suprema Corte, sob o seguinte fundamento (fl. 686): `Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, contra acórdão de Órgão Colegiado desta Corte, onde a controvérsia versa sobre `a incidência de PIS e COFINS sobre a atividade de venda e locação de imóveis´. Os recursos apontados como paradigmas de repercussão geral (RE nº 585235 e AI 715423) dizem respeito, respectivamente, aos assuntos: Ampliação da base de cálculo da COFINS – Tema nº 110 e Majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3% pela Lei nº 9.718/98 – Tema nº 95. Dessa forma, parece-me, venia concessa, que a questão em debate nos autos – a incidência de PIS e COFINS sore a atividade de venda e locação de imóveis – não se amolda completamente aos aludidos temas; não sendo possível, assim, a aplicação da sistemática estabelecida no art. 543-B do CPC´. Antes de deliberar acerca da devolução dos autos pelo Tribunal de origem, cumpre fazer um breve apanhado do processo. As impetrantes, empresas dedicadas à construção civil e à venda de imóveis, postularam, na peça exordial, a suspensão da exigibilidade da COFINS nos termos dos artigos 2º, 3º e 8º da Lei 9.718, de 27.11.1998, assegurado o direito ao recolhimento na forma da Lei Complementar 70/1991 (fls. 31-2). O Tribunal a quo negou provimento ao recurso de apelação interposto contra a sentença, que denegara a segurança, verbis (fl. 284): `TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI Nº 9.718/98. RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO 1. Não viola o princípio da hierarquia das normas a majoração da COFINS por lei ordinária. 2. Segundo decidiu o Plenário desta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade suscitada na AMS nº 199.04.01.080274-1/SC (vencido este Relator) não tendo a Lei Fundamental fixado o conceito de faturamento pode o legislador infraconstitucional determinar seus limites. 3. A compensação de que trata a Lei 9.718/98 não ofende o princípio da isonomia.´ Deu-se provimento aos embargos de declaração opostos com o fito de que fosse anexada aos autos cópia da arguição de inconstitucionalidade que serviu de fundamento ao julgado e, assim, fosse suprido o requisito do prequestionamento quanto às questões nela versadas (fls. 292-319). Desse aresto, foi interposto recurso extraordinário pela alínea a do art. 102, III, da CF (fls. 354-75), postulando-se a declaração de inconstitucionalidade de `todos os dispositivos da Lei nº 9.718/98 que venham a colidir com as normas superiores do sistema jurídico positivo […] continuando as recorrentes a pagar PIS e COFINS nos exatos termos das Leis Complementares nºs 07/70 e 70/91, quer quanto às suas bases de cálculo, quer quanto às suas alíquotas´ (fl. 375). Sustentou-se, em síntese: `7- ... mesmo supondo-se válida a interpretação dada pelo acórdão guerreado segundo a qual a Emenda Constitucional nº 20 de dezembro/98 convalidou a Lei nº 9.718/98 que era inconstitucional perante o artigo 195, I, da Constituição Federal vigente em 28.11.98, mesmo assim tal Lei 9.718/98 seria inconstitucional. 8- É que a letra b do inciso I do artigo 198 [sic] da Constituição Federal com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98 determina que a lei que institua tal contribuição o faça sobre a receita ou faturamento obviamente que de forma alternativa, observando-se que, especialmente interpretando-se tal dispositivo de forma sistemática a ele aderindo o § 9º do mesmo artigo que RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO faculta ao legislador que `as contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra.´ 9- Passando por cima de todos esses obstáculos, findou o acórdão guerreado por julgar válida a Lei nº 9.718/98, que é inconstitucional como visto. […] 10- Supondo-se válida tal decisão, somente por absurda argumentação, mesmo assim ela não poderia prosperar. 11- Não poderia prosperar porque uma lei é constitucional ou não face ao Texto Político vigente à data de sua publicação e, quer queiram os julgadores ou não, o termo `faturamento´ empregado pelo art. 198 [sic], I da C.F. vigente em 28.11.98 (data da publicação da Lei 9718/98) não pode abarcar toda e qualquer receita como `juros eventuais´, `correção cambial´ como houve agora com a desvalorização do real, `aluguel´ (que não é venda elemento intrínseco ao conceito de faturamento), etc... mormente porque tal termo `faturamento´ encontra-se legalmente definido pelo artigo 2º da Lei Complementar 70/91.´ Admitido na origem (fl. 459), o recurso extraordinário foi distribuído ao eminente Ministro Gilmar Mendes, que conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento para afastar a aplicação do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998 (fls. 464-5), por concluir que, verbis: `Quanto à constitucionalidade do artigo 8º e parágrafos, da Lei nº 9.718, de 1998, o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada por esta Corte. Nesse sentido, o RE 336.134, Pleno, Rel. Ilmar Galvão, DJ 16.05.03 [...] No julgamento do RE 357.950, Rel. Marco Aurélio, Sessão de 09.11.05, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento acima citado e declarou RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n° 9.718, de 1998, em face do disposto no artigo 195, I, da Carta Magna, com a redação anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 11 de dezembro de 1998. O acórdão recorrido divergiu, tão-somente, da orientação firmada em relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998.´ Os embargos de declaração opostos para esclarecer o alcance da decisão (fls. 478-85) foram recebidos como agravo regimental. A decisão fustigada foi reconsiderada pela Ministra Ellen Gracie, que, ao verificar ter esta Corte reconhecido a repercussão geral da questão no AI 715.423-QO/RS (DJe 05.9.2008), determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para os fins previstos no art. 543-B do CPC (fls. 562-3). O agravo dessa decisão (fls. 572-4) foi julgado prejudicado, dada a homologação da desistência do mandado de segurança (fls. 577-8) por parte de Plaenge Empreendimentos Ltda. e sua sucedida GE-Sul Engenharia de Concreto Ltda., bem como Inajá Incorporações Imobiliárias Ltda. (fl. 627). O Juízo de origem devolveu os autos a este Supremo Tribunal para exame do agravo regimental de Wajdi Ibrahim Construção e Empreendimentos LTDA. e Imobiliária e Construtora Refúgio Ltda., remanescentes do pedido de desistência formulado (fl. 648). Retomada a apreciação do agravo regimental de fls. 572-4, foi determinada a reautuação do feito para exclusão das partes desistentes e a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que fossem observadas as disposições do art. 543-B do CPC, em razão do reconhecimento da repercussão geral da controvérsia no RE 585.235, nos seguintes termos (fls. 669-71): `2. Assiste razão às partes agravantes. De fato, os embargos de declaração de fls. 478-485 dispunham sobre a aplicação do § 1º do art. 3º, da Lei 9.718/98, atinente à ampliação do conceito de receita bruta e que também foi objeto do recurso extraordinário de fls. 354-375. No entanto, o despacho de fls. 562-563 versou questão RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO respeitante, apenas, à majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, prevista no art. 8º da mesma Lei. 3. Ocorre que, quanto ao tema referente à ampliação do conceito de receita bruta, nos termos do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, o Supremo Tribunal Federal também reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no RE 585.235-RG/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 28.11.2008, razão pela qual é de se aplicar a sistemática prevista no art. 543-B do CPC. [...] 5. Dessa forma, reconsidero parcialmente o despacho de fls. 562-563 para nele determinar, nos termos do art. 328 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 21/2007, a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, bem como a observância, no tocante ao apelo extremo interposto, das disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil, também em razão do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria no RE 585.235-RG/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 28.11.2008. Julgo prejudicado, ademais, o agravo regimental interposto às fls. 572-574, bem como o pedido de sobrestamento ali formulado.´ Contra essa decisão, a União interpôs agravo regimental (fls. 674-7), objetivando afastar a aplicação do rito do art. 543-B do CPC, para que seja mantida a decisão de fls. 464-5, que dera parcial provimento ao recurso, dada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998. Sustentou que, em verdade, as empresas buscam a exclusão das parcelas alusivas a aluguéis e vendas de imóveis do conceito de faturamento, discussão viável se não se tratasse de empresas do ramo imobiliário, cujo faturamento advém justamente desse tipo de atividade. Vindo o feito à minha relatoria (fl. 681), verifiquei a subsunção da questão à que foi submetida ao Plenário Virtual no RE 585.235, ressaltando ser incabível insurgência contra despacho que aplica a sistemática da repercussão geral (fls. 6834). RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO Em face da referida devolução dos autos pelo Tribunal de origem, reputo apropriado reconsiderar a decisão de fls. 683-4 e enfrentar o agravo regimental de fls. 674-7, nos termos do art. 317, § 2º, do RISTF, a fim de encerrar a controvérsia estabelecida entre as partes. Como sustenta a União, deve ser mantido o entendimento consignado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão de fls. 4645, por espelhar a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte. Resta, apenas, enfrentar as dúvidas suscitadas pelas impetrantes nos embargos de declaração de fls. 478-85, recebidos como agravo regimental pela decisão de fls. 562-3. Dúvidas essas que, ressalto, motivaram a União a interpor o agravo regimental contra a decisão de fls. 669-71 e o Tribunal a quo a devolver os autos a esta Suprema Corte. A despeito dos requerimentos das partes, não há como esta Corte dirimir a dúvida atinente à subsunção das receitas oriundas da venda de imóveis ao conceito constitucional de faturamento, haja vista essa questão não ter sido prequestionada e sequer ventilada, de modo específico, na petição de interposição do recurso extraordinário. Incidem, portanto, as Súmulas 282 e 356 desta Corte, que obstam a análise de questões não enfrentadas pelo Tribunal de origem, notadamente quando a parte deixa de opor embargos de declaração para suprir a omissão. Assinalo, a propósito, que, nos embargos interpostos às fls. 287-8, as impetrantes se limitaram a postular a juntada aos autos de cópia da arguição de inconstitucionalidade a que se reportou o acórdão de origem, sem nada referir quanto ao conceito constitucional de faturamento. É verdade que o acórdão do TRF da 4ª Região rechaçou o pleito das autoras, pronunciando a constitucionalidade da Lei 9.718/1998. Porém, nada justifica a omissão nas razões do recurso extraordinário quanto ao significado específico do conceito constitucional de faturamento e da abrangência, por este, da receita advinda da venda de imóveis, no regime jurídico pretérito à Lei 9.718/1998, levando à aplicação da RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO Súmula 284 desta Corte. Frente à omissão das impetrantes e do acórdão de origem, resta evidente a impossibilidade de esta Suprema Corte deliberar sobre a inédita questão. A legislação pretérita à Lei 9.718/1998 deve ser aplicada de acordo com a orientação firmada no leading case sobre a matéria – e, nos seus espaços, à luz da exegese administrativa e, eventualmente, de decisões judiciais cujos efeitos se estendam às partes, que, por óbvio, preponderam sobre aquela. Registro, por oportuno, que situação análoga já foi enfrentada pela 2ª Turma deste Tribunal, oportunidade em que se entendeu ser inviável a apreciação do conceito específico de faturamento, por se tratar de questão não prequestionada pelo acórdão recorrido e sequer suscitada no recurso extraordinário, verbis: `EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA ORIUNDA DE LOCAÇÃO DE BENS. QUESTÃO QUE NÃO CONSTOU DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DA SÚMULA 282/STF. A parte agravante, ao alegar que a decisão recorrida não se manifestou sobre a questão da não incidência dos tributos sobre receitas oriundas de locação de bens, inovou nos autos, suscitando nesta sede matéria que sequer constou do recurso extraordinário, deduzindo matéria estranha à controvérsia. Agravo regimental a que se nega provimento.´ (AI 549.916 ED, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 20/10/2009) Diversamente do que ocorreu neste agravo de instrumento, julgado pela 2ª Turma, e nos presentes autos especificamente quanto à qualificação da receita advinda da venda de bens imóveis, a questão relativa à legitimidade da incidência da COFINS sobre as receitas provenientes da locação de bens imóveis foi suscitada no recurso extraordinário interposto RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO pelas impetrantes. Logo, deve ser esclarecida, sob a ótica do conceito constitucional de faturamento, à luz da orientação firmada no RE 357.950, em que o Plenário desta Suprema Corte pronunciou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, verbis: `CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.´ (RE 390.840, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/11/2005) De acordo com os fundamentos desse precedente, até a edição de nova lei, na vigência da EC 20/1998, a COFINS somente pode incidir sobre o faturamento, entendido como o RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços. O faturamento não engloba as receitas advindas da locação de bens móveis ou imóveis, notadamente porque a locação de bens não se amolda ao conceito constitucional de serviço, em consonância com as premissas que sustentam a Súmula Vinculante nº 31: `É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.´ Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, forte no art. 317, § 2º, do RISTF, ratifico a decisão de fls. 464-5 e assinalo a impossibilidade de a COFINS incidir sobre a receita advinda da locação de bens, no regime pretérito à EC 20/1998, dados os limites do conceito constitucional de faturamento”. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Deveras, à luz da tradicional jurisprudência desta Corte, sedimentada em inúmeros julgamentos plenários, o conceito constitucional de faturamento, inscrito no art. 195, I, da Carta de 1988, tem um significado bem definido, que designa a receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Esse foi o entendimento que norteou o julgamento do RE 150.755, ocasião em que este Supremo Tribunal conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 28 da Lei 7.738/1989, a fim de que a referência, nele contida, à “receita bruta” fosse entendida segundo a definição do Decretolei 2.397/1987, restrita à “receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços” (art. 22). Lê-se na ementa do julgado: “No art. 28 da L. 7.738/89, a alusão a `receita bruta´, como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do DL. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de `faturamento´ das empresas de serviço” (RE 150.755, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 18/11/1992) RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO A equiparação entre os conceitos de faturamento e de “receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços” foi reiterada no julgamento da ADC 1, em que esta Corte pronunciou a constitucionalidade da Lei Complementar 70/1991, que instituíra a COFINS e, ao fazê-lo, equiparara o faturamento à “receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” (art. 2º, caput). Como exposto pelo relator, Ministro Moreira Alves, a LC 70/1991: “ao considerar o faturamento como `a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza´ nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para fins fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços `coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36)´” (ADC 1, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 01/12/1993) Tal jurisprudência foi reafirmada no julgamento do RE 390.840, 1 em que o Plenário desta Suprema Corte pronunciou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS, estabelecida pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998. A ementa do julgado indica, de forma clara, que a “jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”. Daí a conclusão de ser “inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no 1 Julgado conjuntamente com os Recursos Extraordinários 357.950 e 346.084. RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada”(RE 390.840, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/11/2005). O voto do Relator é elucidativo: “Então, após mencionar a jurisprudência da Corte sobre a valia dos institutos, dos vocábulos e expressões constantes dos textos constitucionais e legais e considerada a visão técnicovernacular, volto à Lei nº 9.718/98, salientando, como retratado acima, constar do artigo 2º a referência a faturamento. No artigo 3º, deu-se enfoque todo próprio, definição singular ao instituto faturamento, olvidando-se a dualidade faturamento e receita bruta de qualquer natureza, pouco importando a origem, em si, não estar revelada pela venda de mercadorias, de serviços, ou de mercadorias e serviços: Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Não fosse o § 1º que se seguiu, ter-se-ia a observância da jurisprudência desta Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, a sinonímia dos vocábulos faturamento e receita bruta. Todavia, o § 1º veio a definir esta última de forma toda própria: § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. O passo mostrou-se demasiadamente largo, olvidando-se, por completo, não só a Lei Fundamental como também a interpretação desta já proclamada pelo Supremo Tribunal Federal. Fez-se incluir no conceito de receita bruta todo e qualquer aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que deva ser levada em conta sob o ângulo contábil. Em síntese, o legislador ordinário (logicamente não no sentido vulgar, mas técnico-legislativo) acabou por criar uma RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO fonte de custeio da seguridade à margem do disposto no artigo 195, com a redação vigente à época, e sem ter presente a regra do § 4º nele contido, isto é, a necessidade de novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social pautar-se pela regra do artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, que é explícito quanto à exigência de lei complementar. Antecipou-se à própria Emenda Constitucional nº 20, no que, dando nova redação ao artigo 195 da Constituição Federal, versou a incidência da contribuição sobre a receita ou o faturamento. A disjuntiva ou bem revela que não se tem a confusão entre o gênero receita e a espécie faturamento. [...] Nessa parte, provejo o recurso extraordinário e com isso acolho o segundo pedido formulado na inicial, ou seja, para assentar como receita bruta ou faturamento o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa.” O Ministro Celso de Mello, perfilhando essa orientação, assinalou a impossibilidade de receitas diversas daquelas provenientes da venda de mercadorias e da prestação de serviços serem enquadradas no conceito de faturamento, verbis: “Não se desconhece, Senhora Presidente, considerados os termos da discussão em torno da noção conceitual de faturamento, que a legislação tributária, emanada de qualquer das pessoas políticas, não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias. […] Vislumbro, portanto, Senhora Presidente, uma clara eiva de inconstitucionalidade, a afetar, no plano material, o preceito normativo em questão, pois, tal como irrepreensivelmente exposto pelo eminente Professor IVES GANDRA MARTINS no fragmento que venho de referir, não se revelava lícito, à União RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO Federal, antes do advento da EC 20/98, modificar, mediante atividade de caráter meramente legislativo ( Lei nº 9.718/98 ), a base de cálculo que, até então , achava-se constitucionalmente restrita ao faturamento (CF, art. 195, I, em sua redação original), vale dizer, à receita derivada da venda de bens e/ou da prestação de serviços, afastada, em consequência, a possibilidade jurídica de ampliação, em sede legal, da base imponível, para, nesta, incluir-se, como indevidamente o fez o legislador ordinário, a totalidade das receitas da pessoa jurídica.” (suprimi os destaques) Na mesma linha se manifestou o Ministro Ayres Britto, que consignou a impossibilidade de ingressos financeiros (como os advindos da locação de imóveis) serem reconduzidos ao conceito constitucional de faturamento: “A Constituição de 88, pelo seu art. 195, I, redação originária, usou do substantivo faturamento, sem a disjuntiva `ou receita´. Em que sentido separou as coisas? No sentido de que faturamento é receita operacional, e não receita total, nem receita abrangente de qualquer ingresso na empresa. Receita operacional consiste naquilo que já estava definido pelo Decreto-Lei 2397, de 1987, art. 22, § 1º, a, assim redigido – parece que o Ministro Velloso acabou de fazer também essa remissão à lei: Art.22............................................... § 1º.................................................. a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda; Por isso, estou insistindo na sinonímia faturamento e receita operacional, exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional. RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO Logo, receita operacional é receita bruta de tais vendas, mas não incorpora outras modalidades de ingresso financeiro: royalties, aluguéis, rendimentos de aplicações financeiras, indenizações etc. Esse tratamento normativo do faturamento como receita operacional foi reproduzido pela Lei Complementar 70/91, cujo art.2º assim dispõe: Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Ou seja, mais claro, impossível.” Nessa assentada, o Ministro Cezar Peluso, ao proferir o seu alentado voto, ratificou a equiparação do conceito de faturamento à receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços e consignou que esta materialidade corresponde à “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”, verbis: “Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional. [...] Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções entre gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um deficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita , mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO (venda de mercadorias e de serviços). De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc. I do art. 187 da Lei das Sociedades por Ações, ou seja, é receita bruta de vendas e de serviços. Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início de vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento. [...] 15. A Lei nº 9.718/98 foi publicada em 27 de novembro de 1998, sob a égide da redação original da Constituição da República, 20 (vinte) dias antes da EC nº 20/98, e entrou em vigor na data da publicação. À data do início de sua vigência, a instituição da COFINS sobre os fatos que produzem receitas, não apenas sobre os que geram faturamento , concebido como receita de venda de produtos e de serviços, só seria válida, se se atendesse às prescrições do art. 195, § 4º, da Constituição da República. Mas isso não ocorreu. Ademais, a Lei nº 9.718/98 feriu o art. 195, I, da Constituição, ao dilatar-lhe o conceito de faturamento , dilatando a base de cálculo e o fato gerador do tributo. E nisso encheu-se de nulidade: Essa conseqüência resulta evidente da própria essência do sistema. Onde se estabelece uma Constituição, com delimitação da autoridade para cada um dos grandes poderes do Estado, claro é que estes não podem ultrapassar essa autoridade, sem incorrer em incompetência, o que em direito equivale a cair em nulidade. Nullus est major defectus quam defectus potestatis. [...] 19. Por todo o exposto, julgo inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita , cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República, e, ainda, o art. 195, § 4º, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade social. Quanto ao caput do art. 3º, julgo-o constitucional, para lhe RE 396.514 AGR-AGR-SEGUNDO dar interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 150.755/PE , que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento , ou seja, no significado de receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços, adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” Em que pese à existência de decisões dissonantes, que evidenciam o intento de se superar o entendimento firmado e reiterado pelo Plenário desta Corte, filio-me a esta robusta orientação jurisprudencial, que equipara o conceito constitucional de faturamento à receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços e, por conseguinte, reputo indevida a incidência da COFINS, no regime constitucional precedente à EC 20/1998, sobre a locação de bens, por não se tratar de venda de mercadorias e sequer de prestação de serviços. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 454 DO STF. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2 . A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 3. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu, o óbice da súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. 4. A alegação de que os valores envolvidos na causa justificam a repercussão econômica da lide se revela impertinente nesta instância extraordinária por se tratar de indevida inovação processual de questão AI 813.836 ED não arguida oportunamente. 5. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 6. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: CONTRATO ADMINISTRATIVO EXPECTATIVA INFLACIONÁRIA NÃO CARACTERIZAÇÃO PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO OBSERVÂNCIA VERBA HONORÁRIA REDUÇÃO. A questão da expectativa inflacionária não revela ser idêntica em todos os contratos administrativos, embora sua aplicação seja conhecida; no entanto, observados determinados fatores, é possível constatar que não comporta admissão de seus efeitos, não sugerindo sua aplicação pela ausência dos efeitos. A verba honorária pode ser revista e adaptada dentro do princípio da equidade. Recurso provido em parte . 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha lavra ementada nos seguintes termos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AJUSTE DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. EXPECTATIVA DE INFLAÇÃO. LEIS 8.880/94, 9.069/95 E 8.666/93. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 454 DO STF. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 2. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu, o óbice da súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “CONTRATO ADMINISTRATIVO – EXPECTATIVA AI 813.836 ED INFLACIONÁRIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – OBSERVÂNCIA – VERBA HONORÁRIA – REDUÇÃO. A questão da expectativa inflacionária não revela ser idêntica em todos os contratos administrativos, embora sua aplicação seja conhecida; no entanto, observados determinados fatores, é possível constatar que não comporta admissão de seus efeitos, não sugerindo sua aplicação pela ausência dos efeitos. A verba honorária pode ser revista e adaptada dentro do princípio da equidade. Recurso provido em parte.” 4. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.” Nas razões dos embargos, a COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRÔ – alegou em síntese que: i) a exequibilidade das decisões do Tribunal de Contas independeria de aferição de questões infraconstitucionais; ii) aduz ainda que o valor envolvido na questão (R$ 1.046.442,43), advindo do erário, por si só revelaria a repercussão econômica da causa. Requer, ainda, “sejam recebidos e acolhidos os presentes embargos de declaração , a fim de que esse Juízo, expressamente se manifeste sobre os artigos 71, inciso IX e § 3º, e 75 da Constituição Federal, cujo prequestionamento ocorreu de maneira implícita, bem como sobre a desnecessidade de revisão de cláusulas contratuais ou de disposições infraconstitucionais para o conhecimento do presente recurso”. Requer sejam os embargos conhecidos e providos para que o recurso extraordinário tenha regular seguimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Os embargos de declaração foram opostos contra decisão do Relator. Prima facie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Rcl 11.022ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011 e a Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011, ementada nos seguintes termos: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. O CONTROLE ABSTRATO DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO NÃO PODE SER O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” Destarte, converto os embargos de declaração em agravo regimental, e passo a apreciá-lo. O agravo não merece provimento. Os argumentos deduzidos pelo agravante são insuficientes para desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Colhe-se do inteiro teor do aresto ora impugnado que os referidos dispositivos constitucionais não foram prequestionados, pelo que revela- AI 813.836 ED se intransponível o óbice ao conhecimento, neste particular, do presente apelo nobre. Verifica-se, na espécie, que o dispositivo da Constituição Federal que o agravante considera violado não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da questão constitucional, que deve ser explícito, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF, verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. A respeito da aplicação das referidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas: A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236). AI 813.836 ED Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ). (ROSAS, Roberto, in Direito Sumular, Malheiros). Ainda nesse sentido: Recurso extraordinário: prequestionamento explícito: exigibilidade. O requisito do prequestionamento assenta no fato de não ser aplicável à fase de conhecimento do recurso extraordinário o princípio jura novit curia: instrumento de revisão in jure das decisões proferidas em única ou última instância, o RE não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário: Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado prequestionamento implícito não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos. (AI 253.566-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/00). Demais disso, a lide em questão foi dirimida nos limites da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie, in casu, as Leis 8.880/94 e 9.069/95. Eventual violação à Constituição é indireta ou reflexa o que não dá azo ao manejo do apelo extremo. AI 813.836 ED A alegação de que os valores envolvidos na causa justificam a repercussão econômica da lide se revela impertinente nesta instância extraordinária por se tratar de indevida inovação processual de questão não arguida oportunamente. Ademais, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a verificação da validade de cláusulas contratuais ou editalícias encerra reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incide, no caso, o óbice da súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 813.836 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX EMBTE.(S) : COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ ADV.(A/S) : GERALDA EGLÉIA NUNES RABELO E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : TB SERVIÇOS, TRANSPORTE, LIMPEZA, GERENCIAMENTO E R H LTDA ADV.(A/S) : JULIO CESAR DA COSTA PEREIRA Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 20.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE Nº 598.365. 1. Os pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais, à luz do artigo 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, já restaram analisados no ARE 598.365-RG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 26/03/2010, em que o Plenário desta Corte decidiu rejeitar sua repercussão geral, uma vez que a matéria está restrita à análise de norma infraconstitucional. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. CPC, ART. 557, § 2º. MULTA. FUNÇÃO INIBITÓRIA.” 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das AI 856.181 AGR notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA, contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso fls. 539/545 alegando em síntese que: “em que pese o teor da decisão agravada, não tratam os presentes autos e o RE 598.365 da mesma questão constitucional e, assim sendo, não é possível deixar de se conhecer do agravo de instrumento interposto, devendo ser reformada a decisão agravada”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: A controvérsia objeto dos presentes autos já foi analisada no RE 598.365 RG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 25/03/2010, em que o Plenário desta Corte recusou o recurso extraordinário ante a ausência de repercussão geral, visto que a matéria está restrita à análise de norma infraconstitucional. O mencionado precedente está assim ementado: PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso 'elemento de configuração da própria repercussão geral', conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608. In casu, o acórdão recorrido assentou, verbis: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. CPC, ART. 557, § 2º. MULTA. FUNÇÃO INIBITÓRIA. Ex positis, NÃO CONHEÇO do agravo de instrumento. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela AI 856.181 AGR qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 856.181 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA INCRA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : WILLY OTTO JORDAN E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : RICARDO LUIZ DE ALBUQUERQUE MEIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 20.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPRESCRITIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 26.210, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 10.10.08, fixou entendimento no sentido da imprescritibilidade da ação de ressarcimento de dano ao erário. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “AGRAVO. DECISÃO PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AI 848.482 AGR PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. Matéria possível de ser julgada por meio de decisão monocrática, na forma do art. 557 do Código de Processo Civil, haja vista a manifesta improcedência da pretensão recursal. 2. A pretensão ressarcitória é imprescritível, nos termos do que dispõe o art. 37, §5º, da constituição federal. Precedentes dos tribunais. RECURSO DESPROVIDO.’ 4. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR ): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão por mim proferida (fls. 188/192), que negou seguimento ao agravo de instrumento, restando assim ementada: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPRESCRITIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento AI 848.482 AGR do MS 26.210, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 10.10.08, fixou entendimento no sentido da imprescritibilidade da ação de ressarcimento de dano ao erário. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘AGRAVO. DECISÃO PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. Matéria possível de ser julgada por meio de decisão monocrática, na forma do art. 557 do Código de Processo Civil, haja vista a manifesta improcedência da pretensão recursal. 2. A pretensão ressarcitória é imprescritível, nos termos do que dispõe o art. 37, §5º, da constituição federal. Precedentes dos tribunais. RECURSO DESPROVIDO.’ 4. Agravo de instrumento a que se nega seguimento” Em suas razões, a agravante afirma que “[A]penas as ações declaratórias são imprescritíveis, nunca as ações condenatórias. No caso de ação de ressarcimento ao erário, tem-se inegavelmente, um pleito condenatório. Logo, prescritível.” (fl. 202). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A irresignação não merece prosperar. Ab initio, deixo de apreciar a existência da repercussão geral, uma vez que o artigo 323, § 1º, do RISTF dispõe que tal procedimento não terá lugar quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 26.210, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 10.10.08, fixou entendimento no sentido da imprescritibilidade da ação de ressarcimento de dano ao erário. Eis a ementa do julgado: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV - Segurança denegada.” No mesmo sentido, as seguintes decisões: AI 848.482 AGR “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. Incidência, no caso, do disposto no artigo 37, § 5º, da Constituição do Brasil, no que respeita à alegada prescrição. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 608.831-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 25.6.10) “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATO. SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM LICITAÇÃO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. As ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (artigo 37, parágrafo 5º, in fine, da CF). Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 712.435-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 11/04/2012) “EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. ABRANGÊNCIA DO ART. 37, § 5º, IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE AOS PARTICULARES. As ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (art. 37, § 5º, in fine, da Constituição Federal). Aplicabilidade do preceito aos particulares reconhecida em precedente desta Corte (MS 26.210/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 10.10.2008). Agravo regimental conhecido e não provido.” (AI 788.268-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2012) Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 848.482 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para divergir. A leitura do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal pode levar, sem uma reflexão maior, à conclusão de que as ações patrimoniais do Estado contra o servidor são imprescritíveis, mas o sentido da norma não é esse. Por isso, digo que o tema merece uma discussão maior. O que está no preceito? § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, ( ...). Essa primeira parte decorreu da inserção do § 4º no artigo 37 da Carta Federal, versando a disciplina dos atos de improbidade administrativa. Daí a ressalva, porque sempre houve disciplina legal, até mesmo considerado o tratamento igualitário, da prescrição da ação do Estado contra o servidor. A prescrição se perfaz em cinco anos. Por isso é que veio "ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento." Ressalvouse, não se deixando à lei prevista no § 5º, por já estar disciplinada no arcabouço normativo e, portanto, não necessitar, para ter eficácia, de novo diploma legal. Para mim, a matéria é seriíssima: dizer que uma ação patrimonial é imprescritível. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu tinha essa posição no STJ. Aí veio o Pleno do Supremo e estabeleceu a imprescritibilidade dessas ações contra o Erário, sob alegação de que o patrimônio público tem que ser defendido ad infinitum. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas não julgamos essa matéria no Plenário. AI 848.482 A GR O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Julgamos, num mandado de segurança do Ministro Lewandowski. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, Lewandowski, exatamente. Eu também não julgava assim no STJ. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É abrir uma exceção, no campo patrimonial, com o tratamento diferenciado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu tinha essa impressão, Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se o servidor tiver uma ação contra o Estado, estará submetido à prescrição. Mas o Estado contra ele não? Sempre se observou o quinquênio para o Estado acionar o servidor. E vejam mais, apenas para terminar o raciocínio. Quando o legislador constituinte quis realmente colar a imprescritibilidade, assim o fez. Temos situações no artigo 5º, e vou citar o problema da demanda contra grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, em que se colou a imprescritibilidade. A ressalva no § 5º em comento não encerra imprescritibilidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu julgava assim como Vossa Excelência pensa, Ministro Marco Aurélio, inclusive no STJ, e fui vencido na sessão, porque eu argumentava o seguinte: se a ação popular prescreve em cinco anos, por que a ação civil pública não prescreve? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pois é, a ação para responsabilizar o servidor não prescreve! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas aí o Supremo aqui no Pleno..., e a jurisprudência é repleta aqui. AI 848.482 A GR O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): A minha leitura desse dispositivo - vou refletir em voz alta com os Colegas, independentemente do precedente, porque eu também já o apliquei, mas a matéria no Colegiado está sempre apta a ser debatida... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas aí teríamos que afetar, não é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Sim, sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, se podemos rever até verbete vinculante, o que se dirá no tocante a precedente praticamente escoteiro e que contraria toda a tradição brasileira em termos de direitos patrimoniais, de prescrição da ação para preservá-lo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Aqui, a leitura que eu faço - até porque eu passei pela Advocacia da União - é a seguinte - vou fazer de uma maneira pausada para facilitar o meu pensamento, não o de Vossas Excelências, que são muito mais argutos do que eu: "Art. 37. § 5. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário [paro aqui].” Estabeleceu-se o prazo de cinco anos para ação popular e para ação civil pública. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não tem prazo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): AI 848.482 A GR Não, são cinco anos; é a minha leitura. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A minha também. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu estou expondo a minha leitura, eu vou desenvolver o meu raciocínio. Este Tribunal já estabeleceu - precedente do Ministro Ayres Britto - que uma ação de reparação não é contra o agente público, é contra o Estado, depois o Estado faz o ressarcimento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Regride. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Exatamente. Então, o que que ocorre? São cinco anos para se cobrar o Estado. Se o Estado for condenado – em razão de um dano decorrente de uma ação de um agente público, servidor ou não - e isso transita em julgado, o Estado fica com o título executivo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para ser acionado a qualquer tempo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Para ser acionado a qualquer tempo, é a leitura que eu faço. Então, não é que a ação civil pública... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É deixar a espada de Dâmocles, para o resto da vida, em cima da cabeça do servidor. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Mas aqui já é uma leitura, Ministro Marco Aurélio, em que pondero, em relação... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E pela inércia do AI 848.482 A GR Estado. Hoje, o Estado está super aparelhado para atuar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Super aparelhado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): A ação civil pública inicial são cinco anos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A ação popular, são. A ação civil pública eu apliquei por analogia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É, são cinco anos. Portanto, se a União é condenada, em razão de um ato de um agente seu... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Sim, ela pode regredir quando ela quiser. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): ... ou seja, se ela já foi responsabilizada pela ação desse agente, ela tem direito de regresso contra esse cidadão. É a leitura que eu faço. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência, quer ver uma coisa: se dermos o sentido de imprescritibilidade ao que disposto no § 5º, no § 6º, não se tem essa previsão: Art. 37 (...) § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Diga-se: assegurado o direito em termos de ação, de pretensão, a AI 848.482 AGR prazo prescricional, por ser patrimonial a questão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora, só uma pequena observação, no meu modo de ver, na última ratio desse dispositivo, está uma superproteção ao erário, só posso entender assim. Quer dizer, a Constituição Federal, no artigo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas se Vossa Excelência excomungar o que sustentava no Superior Tribunal de Justiça... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas eu tenho que excomungar o Supremo, manda mais. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, não temos semideuses no Supremo! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, mas, na ordem hierárquica de escalonamento da jurisprudência... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ah, para mim, a Constituição está acima dos precedentes. Todos concluímos que, no campo patrimonial, há a prescrição, mas se potencializa um simples pronunciamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É a regra. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não se tem, nem no artigo 5º, que versa as garantias constitucionais, imprescritibilidade de ação patrimonial. Tem-se de ação penal, de patrimonial não. E o Estado, hoje em dia, pode e deve atuar, se assim entender. Passados os cinco anos, a segurança jurídica reclama a "virada de página". 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 848.482 RIO GRANDE DO SUL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, eu vou pedir vênia porque eu fiquei vencido. Realmente, tive que me submeter à sessão de Direito Público. Depois, fui analisar uma interpretação histórica e verifiquei que, realmente, muito embora isso possa até vir a violar a isonomia, a finalidade do constituinte originário foi de superproteger o patrimônio público, porque veio, no artigo da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, veio com esse "endereço". 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 848.482 RIO GRANDE DO SUL RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. LUIZ FUX : ANDRÉIA ECHER TOMASI : SANDRA MARIZA ALBUQUERQUE PINHO VALENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : GILBERTO LUIS ROVEDA : JORGE CALVI : ADÃO MIGUEL TOMASI : MARCELO EDUARDO DEVES : MADEREIRA RICARDENSE LTDA - ME E OUTRO(A/S) NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, tenho aplicado desta forma, também em decisões monocráticas e na jurisprudência, sem prejuízo de continuar refletindo sobre o tema, que é da maior relevância. Por ora, acompanho o voto do eminente Relator, pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 848.482 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu, por ora, vou pedir vênia ao Ministro Marco Aurélio, mas continuarei refletindo. Há precedente, no momento, no Plenário, continuarei refletindo. Temos que ter um tempo em Plenário para nos dedicarmos a essa discussão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Então, se vier um RE com repercussão geral da próxima vez, eu vou levar para o Plenário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É um tema interessante. É um caso bem colocado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Aí, eu tenho a minha fundamentação lá do STJ. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Caso interessante que se dê para fazer essa distinção do § 5º e do § 6º. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E já estarei aquiescendo à configuração da repercussão. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 848.482 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : ANDRÉIA ECHER TOMASI ADV.(A/S) : SANDRA MARIZA ALBUQUERQUE PINHO VALENTE AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL INTDO.(A/S) : GILBERTO LUIS ROVEDA ADV.(A/S) : JORGE CALVI INTDO.(A/S) : ADÃO MIGUEL TOMASI ADV.(A/S) : MARCELO EDUARDO DEVES INTDO.(A/S) : MADEREIRA RICARDENSE LTDA - ME E OUTRO(A/S) Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma