text: DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR. REAJUSTE DE 81%. PRESCRIÇÃO. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.5.2011. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da ocorrência de prescrição da pretensão de incorporação do reajuste de 81% demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, manejam agravo regimental Pedro Fernando Malta e Outro(a/s). Os agravantes insurgem-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “a pretensão dos agravantes está relacionada com a irredutibilidade de vencimento, no caso, de soldo sem qualquer limitação/teto”. Sustentam que “não houve portanto, nenhuma redução de “soldo” dos Recorrentes com a promulgação da Constituição Federal em Outubro de 1988, e é por isso que a Lei 8.162/91 violou direito adquirido dos Recorrentes”. Insistem na alegação de afronta direta aos arts. 5º, II, XXXV, XXXVI e LV, 37, X e XV, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal Regional da 2ª Região publicado em 18.5.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XXXV, XXXVI e LV, 37, caput e XV, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 561.556-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 12.9.2008 e AI 639.553-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.3.2009, com a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF)”. Nada colhe. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, XXXV, XXXVI, e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito precedentes: “1. RECURSO. Extraordinário. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa aos arts. 5º, II e 37, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. Alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. 3. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Argumentação velha. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado” (AI 565.223- AgR/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 6.10.2006). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. Alegada contrariedade aos princípios constitucionais da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, do ato jurídico perfeito e da inafastabilidade da prestação jurisdicional. Necessidade de análise de normas infraconstitucionais: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 681.643-AgR/AL, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 15.8.2012). “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República” (AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 01.02.2012). Ademais, oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região: “(...) A decisão agravada negou seguimento à apelação dos autores, interposta contra sentença que, acolhendo a preliminar de prescrição do fundo de direito arguida na contestação (art. 1º do Decreto nº 20.910/32), julgou improcedente o pedido, com base no art. 269, IV, do CPC, em ação proposta em face da UNIÃO, em 06/10/2006, objetivando a revisão do reajuste de 81% (oitenta e um por cento) concedido pela Lei nº 8.162, de 08/01/91, de forma a incidir sobre o “soldo legal”, e não apenas sobre o “soldo ajustado”. (...) Como ressaltado na decisão recorrida, a hipótese, ao contrário do que sustentam os agravantes, não é de aplicação do disposto na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato da Administração que reajustou os seus soldos, em janeiro/91, constituiu ato único, de efeitos concretos. Assim, tendo esta ação sido proposta somente em 06/10/2006, forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição do fundo de direito. (…) nego provimento ao agravo interno”. No acórdão que julgou os embargos declaratórios, a Corte de origem consignou: “(...) No mérito, todavia, cumpre negar provimento ao recurso, pois inexiste os apontados vícios, eis que, consoante relatado, o julgado embargado reconheceu a ocorrência de prescrição do fundo de direito, questão que constitui um pressuposto ou antecedente necessário à conclusão de procedência ou não da pretensão deduzida, na medida em que, uma vez configurada, denota a perda do direito de exigir tal pretensão. Ora, tendo o julgado embargado verificado que a pretensão dos Autores encontrava-se fulminada pela prescrição, por óbvio, não deveria se pronunciar sobre questões afetas ao direito perseguido – as quais os Embargantes indevidamente intitulam “preliminar”, mas, na verdade, constituem questões de mérito-, não havendo, pois, que se cogitar de omissão”. Verifica-se, portanto, que o Tribunal a quo limitou-se a reconhecer a ocorrência da “prescrição de fundo de direito referente à pretensão de incorporação do reajuste de 81% nos proventos e pensões dos Autores, militares e pensionistas militares”. Divergir de tal entendimento demandaria a análise da legislação infraconstitucional, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECRETO N. 20.910/1932. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 727.220- AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 13.6.2013). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRESCRIÇÃO INCIDENTE SOBRE PRETENÇÕES AJUIZADAS CONTRA A UNIÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/1932. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A discussão acerca do prazo prescricional demanda a análise de legislação infraconstitucional, DecretoLei 20.910/32. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II – Agravo regimental improvido” (ARE 684.799- AgR /DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 27.8.2012). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVENTOS INTEGRAIS. ART. 40, § 1º, I, DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que são devidos proventos integrais ao servidor aposentado por invalidez permanente, nos casos em que tal condição decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo. O agravante, inconformado, interpõe este agravo regimental pelas razões expostas às fls. 1-4 do documento eletrônico 4, e requer o provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Isso porque, conforme consignado na decisão ora agravada, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação firmada por esta Corte no sentido de que são devidos proventos integrais ao servidor aposentado por invalidez permanente, nos casos em que tal condição decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas deste Tribunal: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 40, §1º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOENÇA PREVISTA EM LEI. PROVENTOS INTEGRAIS. LEI ESTADUAL 10.460/88 E LEI 10.887/04. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 06.10.2010. (...)” (ARE 740.322-AgR/GO, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. 1. Aposentadoria por invalidez. Art. 40, § 1º, inc. I, da Constituição da República, com a alteração da Emenda Constitucional n. 41/2003. Doença prevista em lei. Integralidade dos proventos. 2. Aplicação na origem de lei específica estadual. Suspensão da eficácia por lei federal. Análise de normas infraconstitucionais. Inviabilidade. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 682.728-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma). Seguindo essa mesma orientação, cito os seguintes precedentes, entre outros: AI 601.787-AgR/GO, Rel. Min. Eros Grau; ARE 696.487/MG, Rel Min. Rosa Weber; ARE 712.378/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 678.148/MS, Rel. Min. Celso de Mello; AI 845.803/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 609.435/MT, Rel. Min. Eros Grau; e ARE 665.811/MG e ARE 735.539/MG, ambos de minha relatoria. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 769.391 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : OSVALDO FERREIRA DOS SANTOS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : HUMBERTO LUCCHESI DE CARVALHO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 26.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MÉRITO NÃO DEBATIDO NO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REFINADA ORGANIZAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRESENÇA DE PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não adentrou no mérito do pedido, o que impede seu conhecimento por esta Corte, por indevida supressão de instância. II – No caso em espécie, não há ilegalidade flagrante ou teratologia aptas a justificar a concessão da ordem de ofício. Ao contrário do que alegado na inicial, o decreto de prisão preventiva, posteriormente convalidado pela sentença condenatória, calcou-se não apenas no pressuposto da conveniência da instrução criminal, mas, também, no requisito autorizador da necessidade da garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de droga apreendida, a gravidade do delito e o risco de reiteração criminosa foram muito bem invocados. III – Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da RHC 118308 Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, conhecer do recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por NIVALDO LOPES, contra acórdão da Quinta Turma do STJ no agravo regimental no Habeas Corpus 175.338/MG, Rel. Min. Jorge Mussi. O recorrente narra, em suma, que o juízo da 2ª Vara Criminal da Infância e Juventude de Poços de Caldas/MG expediu o decreto prisional em seu desfavor ao final da intitulada Operação Cristal, entendendo presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Diz, mais, que, posteriormente, com a sentença condenatória, o juízo manteve a prisão “sem apresentar rigorosamente nenhuma fundamentação válida”. Relata que, interposta a apelação defensiva, o TJMG parcialmente proveu o recurso para reestruturar as penas sem, contudo, fazer “qualquer menção ao mandado de prisão preventiva existente contra o Recorrente”. Afirma que, irresignado, impetrou habeas corpus no STJ, que teve o pedido de liminar indeferido e, dois anos depois, o mérito analisado monocraticamente pelo Relator, que lhe negou seguimento sob o fundamento de que o direito do recorrente de recorrer em liberdade não RHC 118308 foi objeto de análise no aresto objurgado, o que impediria o exame do pedido pelo Tribunal sob pena de indevida supressão de instância. Ainda insatisfeito, interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma daquela Corte negou provimento. É contra essa decisão que se insurge o recorrente. Sustenta, em síntese, que “muito embora não se tenha arguido em sede de apelação a falta de fundamentação da manutenção da prisão preventiva, nada obstaria a invocação de devida motivação pela via do habeas corpus”, não havendo falar-se em preclusão da matéria. Argumenta que a redação do art. 387, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal é clara ao dispor sobre “a imprescindibilidade da fundamentação da manutenção da prisão cautelar, independentemente de motivação da parte”. Assevera que o magistrado concluiu pela necessidade da prisão cautelar com base no pressuposto da conveniência da instrução criminal, contudo, mais de um ano após essa decisão, sobressaiu sentença condenatória, encerrada, portanto a instrução criminal e, mesmo assim, a prisão preventiva não foi revogada e nem teve a fundamentação revalidada. Assim, a seu ver, ter um mandado de prisão preventiva vigente com a mesma base de fundamentação adotada na fase de investigação é um “verdadeiro absurdo”, de modo que o Tribunal, “ao deixar de apreciar o decreto de prisão preventiva à luz da nova realidade processual, feriu o teor do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal”. Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja concedida a ordem e reconhecida a ilegalidade da prisão preventiva “diante da RHC 118308 impossibilidade de ofensa à instrução criminal”, “ante a ausência de fundamentação contemporânea do ato decisório” e “ante a impossibilidade de efetivação da constrição cautelar com base, unicamente, na contumácia de NIVALDO em submeter-se ao cárcere, revogando-se o mandado de prisão preventiva e expedindo-se contramandado de prisão em favor do Recorrente”. Em contrarrazões, o Parquet Federal requereu o parcial provimento do recurso, apenas para que seja cassado o decisum proferido pelo STJ, “a fim de que outro seja prolatado, com a análise do mérito do Habeas Corpus nº 175.338/MG”. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que é caso de não conhecimento do recurso. Esta a ementa do acórdão ora questionado: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MATÉRIA NÃO SUSCITADA PELA DEFESA NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inviável a reconsideração da decisão combatida ou o provimento do agravo regimental interposto, pois a questão referente ao direito de o paciente recorrer em liberdade não foi analisada pela Corte Estadual, circunstância que impede a apreciação da sua prisão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de incidir-se na indevida supressão de instância. PEDIDO DE DETERMINAÇÃO PARA QUE A CORTE ESTADUAL ANALISE A QUESTÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO SUSCITADA PELA DEFESA NO MOMENTO OPORTUNO. APELAÇÃO CRIMINAL. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 2. In casu, não há que se falar em negativa de prestação RHC 118308 jurisdicional, tampouco se mostra cabível a pretensão de que seja determinado ao Tribunal a quo que examine a questão ora invocada, porquanto da leitura do acórdão proferido nos autos da apelação criminal a defesa sequer suscitou o tema do direito de recorrer em liberdade, tendo pleiteado em seu recurso, preliminarmente, a nulidade das interceptações telefônicas, o reconhecimento de cerceamento de defesa, da inépcia da denúncia e da violação ao artigo 405 do Código de Processo Penal e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas, a impossibilidade de cumulação dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06 e o redimensionamento das penas aplicadas. 3. Agravo regimental improvido”. Conforme relatado, o recorrente insurge-se contra a impossibilidade de recorrer em liberdade. E como se vê da ementa acima transcrita, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não adentrou no mérito do pedido, o que impede seu conhecimento por esta Corte, por indevida supressão de instância. Contudo, examino as alegações do recorrente apenas para afastar eventual ilegalidade flagrante ou teratologia aptas a justificar a concessão da ordem de ofício. Consta dos autos que o paciente teve sua prisão preventiva decretada em 13/2/2007 porque, em operação da Polícia Civil de Poços de Caldas/MG, denominada Operação Cristal, apurou-se que, no período de abril de 2006 a abril de 2007, o paciente teria financiado a existência de organização de venda de entorpecentes, sendo considerado, portanto, o mentor. Eis o trecho da denúncia que explica os fatos delituosos ocorridos: “Enquanto líder intelectual, NIVALDO LOPES foi o responsável por organizar e dividir as tarefas de compra de pasta-base, RHC 118308 o seu refino e posterior distribuição, tanto de cocaína propriamente dita bem como de CRACK, tratada várias vezes pelos traficantes como, respectivamente, 'da mole e da dura'. Para atingir o seu objetivo, o denunciado dividiu sua organização criminosa em 'escalões'. Em um primeiro 'escalão', se associou aos indivíduos 'Osmar', de nacionalidade boliviana, 'Wilson', residente na cidade de Araxá-MG, e 'Neném', residente no Estado do Mato Grosso, para compra dos insumos utilizados na preparação, venda do produto e recebimento de valores” (fl. 24 do volume 1). O juízo de piso baseou-se nos seguintes fatos para decretar a prisão preventiva do paciente e demais corréus: “A custódia preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para aplicação da lei penal, sendo imprescindível a prova da existência do crime e indício suficiente da autoria. (…) A doutrina e jurisprudência, de melhor calibre, têm entendido ser possível o decreto forte em virtude da gravidade do delito, aliado a outros elementos autorizadores da medida (RT 483/306). Analisando o que foi investigado, notadamente pela degravação juntada ao pedido da Douta Autoridade Policial e juntamente com o CD-R que segue anexo, o qual contém todas as escutas efetuadas pela Polícia, devidamente autorizadas pela justiça, pode-se concluir, em um primeiro momento, que em tese há realmente uma associação criminosa para a disseminação de entorpecentes em nossa cidade e região, integrada pelos representados e demais pessoas ainda não identificadas, sendo que cada um dos acusados possui atividade definida na organização criminosa, como anotado acima. Das certidões de antecedentes criminais juntadas ao caderno processual infere-se que alguns dos investigados têm passagens por esta Casa de Justiça, envolvidos em delitos previstos na legislação de combate ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes. Os mais notáveis são Luiz Carlos Prata, Alexandre Pires de Paula, Ronaldo Heldt Junior, Ataíde Raimundo da Silva Filho, Rodrigo Kenderson RHC 118308 Heldt, Silton Fernandes Borges – que ostenta sete laudas contendo diversos tipos de delitos, inclusive o de tráfico de substância entorpecente – Eduardo Roberto Pires, José Ronaldo Erler e Mario César Erler Filho. Sobreleva anotar que os dois últimos foram presos recentemente e estão sendo processados por tráfico de drogas. José Ronaldo Erler foi preso quando transportava 700Kg (setecentos quilos) em um caminhão tanque, fato público através da imprensa falada e televisada, o que por si só independeria de mais provas. Mário César, por seu turno, responde processo por tráfico de drogas – autos nº 51806107831-8 tendo em vista que seu transportador, Francislei Miranda, vulgo Ferrugem, foi preso quando transportava 4,5Kg (quatro quilos e meio) de cocaína e crack. O referido transportador informou que as drogas pertenciam ao Mario César. Todos os investigados estão implicados nas transmissões telefônicas interceptadas por ordem judicial, conforme se constata de degravação trazida aos autos e do CD-R que dá origem a prova pericial já efetivada e à disposição da juízo para sua leitura ou escuta. (…) Na verdade, a Polícia Civil, sob o comando do diligente Delegado Bráulio Stivanin Junior e a participação dos Agentes de Polícia Romualdo de Souza e Joel Fernandes de Souza, devidamente autorizados na forma da Lei 9.296/96, estava monitorando comunicações telefônicas dos diversos envolvidos no tráfico de drogas capitaneado por Nivaldo Lopes e o resultado das interceptações está no Laudo nº 154/2007, da lavra dos peritos criminais Adriane Costa Pfeiffer e Adalberto Domingos da Costa. Destarte, como observa o ilustre representante do Ministério Público no parecer retro, presentes estão os requisitos objetivos e subjetivos dispostos na legislação penal e processual penal, autorizadores da busca e apreensão e prisão preventiva dos acusados. Em liberdade, certamente os investigados prejudicarão a apuração dos fatos e demais provas necessárias a instrução criminal, destruindo, inclusive objetos e peças que poderão comprovar a RHC 118308 materialidade dos delitos constantes da peça inicial desta medida cautelar. O isolamento social é de rigor para conveniência da produção de provas durantes a fase instrutória, que com certeza se instalará. Soltos, poderão os investigados agir deleteriamente e de modo terrífico, amedrontando testemunhas e consumindo provas, dificultando o andamento processual, retardando e tornando incerta a aplicação da lei penal. A organização dos envolvidos é de extrema desenvoltura e, livres, não encontrarão dificuldades para impedir uma rápida apreensão de provas, extremamente necessária a instrução do processo e aplicação da lei penal, como já consignei alhures. A prisão de todos é de rigor, a teor do contido no artigo 312 do Código de Processo Penal. (…) Atento, então, ao que me fora representado pelo Ilustre Delegado de Polícia, forte no parecer favorável do Dr. Promotor de Justiça, hei por bem em decretar a custódia preventiva dos nacionais qualificados nos autos e constantes do relatório desta medida cautelar, à exceção dos incluídos no item III da inicial, ainda não efetivamente qualificados. Defiro, ainda, as necessárias medidas de busca e apreensão de objetos de crime em suas posses, onde quer que se encontrem, fazendo-se tudo com as cautelas de praxe e na forma da lei. Expeçam-se Mandados de Prisão Preventiva em quantas vias forem necessárias em desfavor dos nacionais NIVALDO LOPES (…) - grifos no original”. Por ocasião da sentença condenatória, o magistrado convalidou as prisões preventivas, como se verifica do trecho que importa: “transitada esta em julgado, expeça-se mandado de prisão, agora por condenação, contra os ora condenados convalidando, por este modo, suas prisões preventivas, se cumpridos os mandados expedidos por esta espécie” (fl. 10 do volume 4). Das transcrições acima, observo que, ao contrário do que alegado na inicial, o decreto de prisão preventiva, posteriormente convalidado pela sentença condenatória, calcou-se não apenas no pressuposto da conveniência da instrução criminal, mas, também, no requisito RHC 118308 autorizador da necessidade da garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de droga apreendida, a gravidade do delito e o risco de reiteração criminosa foram muito bem invocados. Com efeito, há farta jurisprudência desta Corte, em ambas as Turmas, no sentido de que a gravidade in concreto do delito ante o modus operandi empregado (no caso, uma refinada organização, desmontada por eficiente trabalho da Polícia Civil) e a quantidade de droga apreendida permitem concluir pela periculosidade social dos pacientes e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar elencados no art. 312 do CPP, em especial para garantia da ordem pública. Na mesma esteira foi o parecer ministerial, que ressaltou, ainda, a interposição de inúmeros recursos por parte da defesa, fato que corrobora a impossibilidade da concessão da liberdade ao paciente, preso por toda a instrução criminal. Destaco o seguinte excerto: “4. No caso, o magistrado de primeiro grau, na sentença, fundamentou a necessidade da custódia cautelar com base na gravidade concreta do ilícito perpetrado, a quantidade de droga apreendida e a periculosidade social do paciente, um dos líderes de organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, a necessidade da segregação encontra-se perfeitamente demonstrada, para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. 5. Ademais, o paciente permaneceu preso durante toda a instrução criminal e, com a prolação da sentença condenatória e julgamento da apelação, a prisão cautelar teve seus efeitos convalidados, donde, diante da necessidade da sua manutenção, descabido cogitar da concessão de liberdade: 'Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução criminal, não se justifica soltá-lo, agora, com a prolação de sentença penal condenatória.'(HC nº 107.430/AC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 07.6.2011). Diferentemente do que entendem os recorrentes, a segregação RHC 118308 cautelar do paciente está devidamente motivada, com a indicação de elementos concretos no tocante à necessidade de preservação da aplicação da lei penal. Outrossim, verifica-se que a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido. Posteriormente, a defesa interpôs agravo para o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi desprovido. Dessa decisão houve a interposição de embargos de declaração, agravo regimental, embargos de declaração, embargos de declaração e por fim recurso extraordinário, que foi indeferido liminarmente, ante a ausência de pressupostos de admissibilidade. Assim, descabido cogitar da concessão de liberdade ao paciente, uma vez que esgotados os recursos disponíveis para a defesa. 7. Isso posto, opino pelo não provimento do recurso”. Ante o exposto, embora trazendo essas considerações, limito-me a não conhecer do recurso. É como voto.


text: Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Continuidade delitiva. Pleito de unificação das penas. Impossibilidade. Reiteração delitiva. Desígnios autônomos. Teoria objetivo-subjetiva ou mista. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Paula Granja contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 239.745/MG. Segundo os autos, o recorrente reúne diversas condenações que somadas totalizam 27 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática de crimes contra o patrimônio. A defesa pleiteou o reconhecimento da continuidade delitiva quanto aos crimes praticados em 15.4.2004 e 16.4.2004. O Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão das Neves/MG reconheceu a continuidade delitiva e consequente unificação das penas. Inconformado, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs agravo em execução, ao qual foi dado provimento pela 2ª Câmara Criminal do TJ/MG, nos termos da seguinte ementa: “AGRAVO EM EXECUÇÃO – CRIME CONTINUADO – RECONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – CRIMINOSO HABITUAL – FALTA DISCIPLINAR – PRAZO PRESCRICIONAL – APLICAÇÃO DO ART. 109 DO CP – RECURSO PROVIDO. - Os requisitos para o reconhecimento do crime continuado são a pluralidade de condutas delituosas, que RHC 117702 os crimes sejam da mesma espécie, identidade de circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. - O art. 71 do Código Penal é uma causa de aumento de pena criada para beneficiar o criminoso eventual e não aquele que faz da prática de delitos sua verdadeira profissão, sendo ele criminoso habitual que merece tratamento penal mais rigoroso. Conforme entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, o direito de punir disciplinarmente os réus prescrevem em 2 anos, a contar da cessação da permanência da falta praticada, em virtude da aplicação, por analogia, do art. 109 do CP”. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, que não conheceu do writ, nos seguintes termos: “HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. HABITUALIDADE. INVIÁVEL REEXAME PROBATÓRIO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Na esteira dos recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justiça, é incabível o habeas corpus utilizado em substituição ao recurso adequado. 2. As hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso cabível. Precedentes. 3. A inadequação da via eleita, contudo, não desobriga este Tribunal Superior de, ex officio, fazer cessar manifesta ilegalidade que importe no cerceamento do direito de ir e vir do paciente. 4. A continuidade delitiva estará caracterizada quando o agente, mediante mais de uma conduta, praticar dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar e modo de execução e outras semelhantes, devendo os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. RHC 117702 5. Em tais casos, este Superior Tribunal de Justiça vem adotando a teoria mista, no sentido de que para a configuração do crime continuado é também necessário aferir a existência de uma unidade de desígnios entre os vários delitos cometidos. 6. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu que o paciente é criminoso contumaz, não havendo comprovação de qualquer liame subjetivo entre suas condutas, de modo que está configurada a habitualidade delitiva. 7. Maiores incursões no tema, com a finalidade de constatar eventual similitude entre os delitos cometidos, demandaria intenso reexame das provas, providência incabível na estreita via do habeas corpus. 8. Ordem não conhecida”. No presente recurso ordinário, a defesa insiste no reconhecimento da continuidade delitiva. Alega, ainda, que a legislação penal adotou o critério objetivo para aferição dos requisitos da continuidade delitiva, motivo pelo qual, havendo similitude entre as espécies de crime, as condições de tempo, de lugar e de maneira de execução, o réu faria jus ao benefício legal. Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reconhecer a existência da continuidade delitiva e reestruturar as penas aplicadas. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, a defesa pleiteia a unificação das penas impostas ao recorrente em virtude de duas condenações por crimes de roubo simples e majorado com emprego de arma de fogo. Extrai-se dos autos que o Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão das Neves/MG deferiu o pleito de unificação. Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Parquet estadual para revogar a referida decisão, apresentando os seguintes fundamentos: “No caso em questão, impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de roubo tratados nas guias de execução 0231.09.153.802-6 e 0231.09.160.073-5. É que o artigo 71 do Código Penal criou a ficção jurídica da continuidade delitiva para beneficiar o criminoso eventual exigindo, para a sua caracterização, que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique dois ou mais crimes da mesma espécie, e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. No crime continuado, as ações, isoladamente consideradas, devem se apresentar encadeadas, estando as posteriores ligadas às antecedentes, sendo os atos subsequentes verdadeiros desdobramentos do primeiro, de modo que um dos delitos seja, na prática, seguimento do outro. Além disso, apesar de ter adotado posicionamento diferente, venho entendendo que mesmo não se submetendo a continuidade delitiva a critérios de aferição rígidos, não se pode reconhecer o crime continuado quando se tratar de criminoso habitual ou contumaz. (…) Os crimes, apesar de praticados nos dias 15 e 16 de RHC 117702 abril de 2004, não podem ser tidos um como continuação do outro, porque não guardam entre si, equivalência quanto ao modo de execução. O crime praticado em 15.4.2004, fora o de roubo simples e aquele praticado em 16.4.2004, roubo qualificado pelo emprego de arma. Cabe ressaltar que do levantamento de penas e a CAC do condenado, vê-se que o réu praticou outros crimes de roubo, revelando, assim, uma verdadeira reiteração criminosa, o que por si só, impede a aplicação do art. 71 do Código Penal. Resta demonstrada sua disposição em fazer do crime atividade profissional, incidindo, pois, na hipótese de habitualidade ou de reiteração delitiva, que não se confundem com continuidade delitiva”. (Grifo nosso). Por sua vez, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceu do HC 239.745/MG, em síntese, pelos seguintes motivos: “Segundo preceitua o art. 71 do Código Penal quando o agente, mediante mais de uma conduta, praticar dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar e modo de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Em tais casos, este Superior Tribunal de Justiça vem adotando a teoria mista, no sentido de que para a configuração do crime continuado é também necessário aferir a existência de uma unidade de desígnios entre os vários delitos cometidos. (…) Como bem observado na decisão hostilizada, ausente a comprovação de qualquer liame subjetivo entre as condutas, estamos diante de habitualidade delitiva. No caso dos autos, ressaltou o Tribunal de origem que o paciente é um criminoso contumaz, o que afasta a aplicação do art. 71 do Código Penal. De outra parte, deve-se ressaltar que maiores incursões no tema, com a finalidade de constatar eventual similitude entre os delitos cometidos, demandaria intenso reexame das provas, providência incabível na (…) via do habeas corpus”. (Grifei). RHC 117702 Pois bem. Passo à análise do mérito do recurso e, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à defesa. Explico. Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, do CP). São, portanto, diversas condutas típicas que, por razões de política criminal, a lei considera como um único crime (teoria da ficção jurídica). Jorge de Figueiredo Dias, ao discorrer sobre os propósitos políticocriminais que justificaram a construção normativa da unidade do fato, própria do crime continuado, afirma serem de duas ordens: “Por um lado, o desejo de, relativamente a séries extensas e numerosas de realizações típicas (…), evitar as dificuldades práticas, por vezes insuperáveis, de comprovação judicial de cada uma das realizações que integram a continuação, bem como os novos julgamentos implicados pelo desconhecimento ou não acusação de realizações típicas integrantes da continuação. Por outro lado, as consequências desproporcionadas e mesmo eventualmente injustas, face ao conteúdo e sentido do ilícito total, a que em matéria de punição conduziria a aceitação nesses casos de um concurso efectivo” (Direito Penal Parte Geral, Questões fundamentais. A doutrina do Crime, Coimbra Editora, 2ª edição, 2007, p. 1.028). Com efeito, é “um benefício que se instituiu em favor do inculpado, para conjurar, em certos casos, um excesso de pena” (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, p. 333). Da leitura do art. 71 do Código Penal, facilmente se extraem os requisitos objetivos do crime continuado: a) pluralidade de condutas; b) pluralidade de crimes da mesma espécie; e, c) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. RHC 117702 De fato, o Código Penal acolhe a teoria objetiva. Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, adotando a teoria objetivosubjetiva ou mista, firmou-se no sentido de que, para fins de reconhecimento da continuidade delitiva, é necessário, além dos elementos de natureza objetiva, o preenchimento do requisito de índole subjetiva, qual seja: a unidade de desígnios, consistente numa resolução compreensiva dos diversos crimes praticados. Cito, a propósito, os seguintes precedentes: AgR no HC 105.798/GO, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.8.2013; HC 108.221/RJ, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.5.2013; HC 110.250/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 10.8.2012; RHC 107.761/MS, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.9.2011; e o HC 105.743/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. E, de fato: “o decisivo para a continuação não é o lugar e o dia das violações, mas a unidade de contexto situacional em que ocorram, isto é, que elas se relacionem contextualmente umas com as outras. Sem prejuízo de dever reconhecer-se que uma proximidade de espaço e de tempo pode ser indício forte da unidade de contexto situacional referida” (Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 1030). Verifico, a partir da análise dos atos judiciais proferidos pelas instâncias ordinárias, que as condutas criminosas são autônomas e independentes, o que afasta, per se, a possibilidade de acolher a tese defensiva. Não obstante a proximidade temporal, os elementos constantes nos autos revelam que não se trata de episódio singular e linear na vida do recorrente. Na verdade, o que há é reiteração delitiva que, conforme jurisprudência assente desta Corte, impede o reconhecimento do crime continuado. Nesse sentido: HC 113.413/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.11.2012; HC 109.730/RS, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.10.2012; HC 107.636/RS, rel. Min. RHC 117702 Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21.3.2012; e o HC 109.971/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.2.2012. Nesses termos, nego provimento ao recurso ordinário. É como voto.


text: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO RELATOR DO STJ QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SÚMULA 691. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – A superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. II – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento da pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de HC 118935 suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Fixado o regime inicial aberto, o paciente deverá aguardar o trânsito em julgado do decreto condenatório em estabelecimento prisional compatível com esse regime, uma vez que apenas a defesa apelou da decisão de primeiro grau e que eventual modificação desse julgado deverá observar o princípio do non reformatio in pejus. V – Impetração não conhecida, mas ordem concedida de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial aberto de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 – declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte –, e determinar que o juízo sentenciante analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, não conhecer da impetração, mas, atenta às peculiaridades do caso concreto, conceder a ordem de ofício, para fixar, desde logo, o regime inicial aberto de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 – declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte -, e determinar que o juízo sentenciante analise o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal e, em caso positivo, HC 118935 proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de MARCELO DOS SANTOS SILVA, contra decisão do Ministro Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR), que indeferiu a liminar pleiteada no HC 275.305/SP do Superior Tribunal de Justiça. A impetrante narra, de início, que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e que está preso há mais de 1 (um) ano e 3 (três) meses. Contra a sentença condenatória, que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, a defesa ajuizou habeas corpus, pedido que foi indeferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Inconformada, a defesa ajuizou novo writ, desta vez no STJ, onde a liminar foi indeferida pelo Ministro Relator, nos seguintes termos: “Consigno, inicialmente, que a liminar em habeas corpus HC 118935 constitui medida excepcional, reservada para casos em que se evidencie, de modo flagrante, coação ilegal ou derivada de abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade, exigindo demonstração inequívoca dos requisitos autorizadores: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Relativamente à colocação do paciente em liberdade, é de ver que não lhe foi permitido recorrer solto, porquanto permaneceu preso durante todo o processo, entendimento que se coaduna com o da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (HC nº 133.287, Ministro Felix Fischer, DJe de 3.5.10). Quanto ao regime, o pedido liminar, tal como formulado, confunde-se com o próprio mérito da impetração, havendo de ser examinado, oportunamente, pelo Órgão Colegiado - a 5ª Turma. Nesse contexto, inexistindo, por ora, ilegalidade premente a permitir a concessão da medida urgente, indefiro a liminar requerida. Solicitem-se informações. Após juntadas, dê-se vista ao Ministério Público Federal”. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. Alega que o caso sob exame autoriza a superação da Súmula 691/STF. Aduz que, embora o réu seja primário, a sentença condenatória, ao manter a prisão preventiva, considerou tão somente a gravidade em abstrato do crime, sem se ater aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, em violação ao princípio da presunção de inocência. Assevera que a Lei 12.403/2011, ao revogar o art. 393 do Código de Processo Penal, consolidou a excepcionalidade da prisão, que deixou de ser efeito da condenação. Sustenta, ademais, o direito ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, em face da inconstitucionalidade da imposição legal de regime inicial fechado para os crimes hediondos e do princípio da HC 118935 individualização da pena. Requer, ao final, liminarmente, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente, ou a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena. No mérito, pede a confirmação da liminar pleiteada. Em 27/8/2013, indeferi a liminar requerida e solicitei informações ao ao Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP – Foro Central da Barra Funda. Determinei, ainda, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações do juízo processante foram recebidas nesta Corte em 16/9/2013. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela concessão da ordem, “fixando-se o regime prisional inicial aberto, concedendose ainda ao paciente o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação nesse mesmo regime”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que é caso de não conhecimento da impetração, mas de concessão da ordem de ofício. A decisão do Ministro Relator, que indeferiu o pedido de liminar no STJ, está assim fundamentada: “O presente habeas corpus foi impetrado em favor de Marcelo dos Santos Silva, condenado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade. Proposta ação constitucional ao Tribunal de Justiça de São Paulo, nela postulou-se o reconhecimento de apelar em liberdade, bem assim a modificação do regime inicial fixado. Julgando o writ, o Tribunal paulista denegou a ordem. Alega a impetrante, em síntese, que há ilegalidade, porquanto o paciente tem o direito de recorrer em liberdade e a iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso. Requereu-se, ao final, o deferimento de medida liminar, com 'a determinação do alvará de soltura ou a imposição do cumprimento da pena em regime aberto' (fl. 24-STJ). Este, em síntese, o relatório. Decido o pedido liminar. Consigno, inicialmente, que a liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, reservada para casos em que se evidencie, de modo flagrante, coação ilegal ou derivada de abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade, exigindo demonstração inequívoca dos requisitos autorizadores: o periculum in mora e o fumus boni iuris. HC 118935 Relativamente à colocação do paciente em liberdade, é de ver que não lhe foi permitido recorrer solto, porquanto permaneceu preso durante todo o processo, entendimento que se coaduna com o da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (HC nº 133.287, Ministro Felix Fischer, DJe de 3.5.10). Quanto ao regime, o pedido liminar, tal como formulado, confunde-se com o próprio mérito da impetração, havendo de ser examinado, oportunamente, pelo Órgão Colegiado - a 5ª Turma. Nesse contexto, inexistindo, por ora, ilegalidade premente a permitir a concessão da medida urgente, indefiro a liminar requerida. Solicitem-se informações. Após juntadas, dê-se vista ao Ministério Público Federal”. Como tenho reiteradamente decidido, a superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. No caso sob exame, verifico que a situação é excepcional, apta a superar o entendimento sumular, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente, como passo a demonstrar. Conforme relatado, a impetrante postula a concessão de liberdade provisória ao paciente e, alternativamente, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena fixada. Tem razão, em parte. No que concerne ao pedido de liberdade provisória, não vejo como atender o pleito da impetrante. No caso concreto, a magistrada de primeiro grau negou ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória por entender que subsistiam os motivos que autorizaram a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. A impetrante, HC 118935 todavia, não trouxe cópia dessa decisão, o que torna inviável o exame da suposta ilegalidade na manutenção da custódia cautelar. Quanto à fixação do regime prisional, contudo, entendo que a ordem deve ser concedida de ofício. Para fixar o regime inicial fechado, a Juíza da 9ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP – Foro Central da Barra Funda – apoiou-se apenas na obrigatoriedade prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 e na gravidade, em abstrato, do delito. Transcrevo, por oportuno, o trecho do decreto condenatório que determinou o regime prisional: “O delito imputado ao acusado equiparado pela lei ao hediondo e, assim, deverá ser cumprindo em regime inicialmente FECHADO. Embora em alguns julgamentos isolados a natureza hedionda do crime de tráfico de drogas tenha sido flexibilizada, tenho que a equiparação feita pelo legislador constituinte teve como pressuposto as nefastas consequências do delito, não só para os usuários, mas para toda a sociedade. A forte repressão da constatação da gravidade da venda ilícita de drogas que, comumente, está ligada à prática de vários outros delitos. Também se considerou que o traficante, motivo por interesse puramente econômico, explora não apenas um vício, mas a degradação do ser humano, da família e de toda a sociedade. Todas estas circunstâncias justificam a maior rigidez da legislação, não configurando, em hipótese alguma, violação ao princípio da individualização da pena que, a meu ver, não possui o alcance que se pretende dar. Portanto, sempre respeitando posições contrárias, tenho como impossível o abrandamento, pelo Poder Judiciário, de normas amplamente discutidas pela sociedade e aprovadas conforme as regras legislativas e inseridas na Constituição Federal. Enfim, não vislumbro a compatibilidade lógica entra a aplicação de pena restritiva de direitos ou a fixação de regime mais brando para cumprimento de pena para a conduta que, de tão grave, foi equiparada pelo constituinte originário ao crime hediondo”. HC 118935 Essa orientação, porém, está em desconformidade com o entendimento sedimentado pelo Plenário deste Tribunal no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, no qual, por maioria, declarouse, incidenter tantum , a inconstitucionalidade daquele dispositivo. Com efeito, não há falar em obrigatoriedade do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda aos condenados por crimes hediondos, pela prática da tortura, por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e por terrorismo. Deve o juízo sentenciante apreciar o caso concreto à luz do disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, para, então, fixar o regime de cumprimento mais adequado. Cito, nessa esteira, os seguintes precedentes, entre outros: HC 106.153/SP, HC 111.660/ES e HC 112.195/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 109.343/SP, de minha relatoria. De outra banda, também entendo que o caso concreto autoriza a concessão da ordem de ofício para determinar o exame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Colhe-se do decreto condenatório que a magistrada sentenciante negou a referida substituição com base nos seguintes fundamentos: “Deixo de subsistir a pena aplicada pelas restritiva de direitos, porquanto a conduta criminosa recomenda aplicação da pena privativa de liberdade. Pelo mesmo motivo, deixo de suspender a pena imposta, nos termos do artigo 77 do Código Penal, ressaltando que o crime praticado pelo réu é equiparado pela lei ao hediondo e, portanto, incompatível com as benesses mencionadas” (grifos meus). Tenho, no entanto, que a fundamentação legal invocada para negar a conversão da pena privativa de liberdade em sanção restritiva de direitos HC 118935 não se mostra idônea. Isso porque está sedimentado nesta Corte o entendimento de que a gravidade abstrata do delito não é argumento apto a justificar a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena e, nessa linha, igualmente não o é para justificar a negativa de substituição da pena corporal, mormente no caso sob exame, em que foram consideradas favoráveis ao agente todas as circunstâncias judiciais. Ademais, os argumentos invocados na sentença condenatória são contrários à jurisprudência assentada nesta Corte no sentido de que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, viola o princípio da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal). Com efeito, no julgamento do HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, o Plenário deste Tribunal assentou a inconstitucionalidade da vedação contida no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006. Ressalto, por fim, que esta Turma vem entendendo que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado para o crime de tráfico de drogas, deverá o juízo sentenciante apreciar o caso concreto à luz do disposto no art. 33, § 2º, do CP, para, então, fixar o regime prisional mais adequado. Todavia, considero que a hipótese dos autos autoriza a fixação, desde logo, do regime inicial aberto, haja vista a ausência de fundamentação adequada para a fixação do regime inicial fechado e o longo tempo de segregação cautelar do paciente, que permanece custodiado – em regime fechado – desde a prisão em flagrante, ocorrida em 8/4/2012. Por óbvio que, fixado o regime inicial aberto, o paciente deverá aguardar o trânsito em julgado do decreto condenatório em estabelecimento prisional compatível com esse regime, uma vez que HC 118935 apenas a defesa apelou da decisão de primeiro grau e que eventual modificação desse julgado deverá observar o princípio do non reformatio in pejus. Na mesma esteira foi o parecer ministerial, senão vejamos: “O caso é de concessão da ordem. Sem descuidar da orientação dessa Corte firmada na Súmula 691/STF, de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar, evidencia-se ilegalidade apta a superação do óbice. O douto magistrado, ao sentenciar, desassociou da mais moderna jurisprudência do Pretório Excelso que tanto reconhece a possibilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, bem como relativiza a obrigatoriedade de regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. (...) Consignou o regime inicial fechado baseado unicamente na hediondez do crime de tráfico de drogas, sem considerar que o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada aos 27/06/2012, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/90, para assegurar que o regime inicial de cumprimento de pena, também para os crimes hediondos e equiparados, seja regulado pela lei repressiva geral. Com efeito, imperiosa a revisão do regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença, uma vez que impôs ao paciente primário o regime fechado para início de cumprimento de pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, sem a observância do disposto no art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, observado o disposto no art. 42 da nova Lei de Drogas. O caso sob análise não é daqueles em que a quantidade e natureza da droga requer o regime prisional mais severo. A apreensão restinguiu-se a diminuta massa de entorpecente (36,8 gramas de maconha e 65,7 gramas de cocaína), e aliado a tal fato, o quantum de HC 118935 pena aplicado, bem como a ausência de motivação suficiente para determinar o regime prisional fechado impõe a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena do paciente, nos termos do art. 33, § 2º, “c” do Código Penal. Em assim sendo, a negativa do direito ao apelo em liberdade não se justifica, eis que tendo por suficiente o regime aberto para o início do cumprimento da pena, figuraria contrassenso obrigar o sentenciado a aguardar julgamento de seu recurso em regime mais gravoso do que aquele a que faz jus. (...) Assim, opinamos pela concessão da ordem, fixando-se o regime prisional inicial aberto, concedendo-se ainda ao paciente o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação nesse mesmo regime”. Com essas considerações, não conheço da impetração, mas, atento às peculiaridades do caso concreto, concedo a ordem de ofício, para fixar, desde logo, o regime inicial aberto de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 – declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte –, e determinar que o juízo sentenciante analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O acórdão recorrido decidiu a questão posta nos autos com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 10.404/2002 e 10.483/2002). A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. II – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. A agravante, inconformada, interpõe este agravo regimental sustentando, em suma, que não questiona o pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA e da Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social e do Trabalho – GDASST, mas, sim, a necessária proporcionalidade da incidência dessas gratificações em casos de aposentadoria proporcional. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Isso porque o acórdão recorrido – ao determinar o pagamento aos inativos de idênticos valores da GDASST e da GDATA, tenham os servidores se aposentando de forma integral ou proporcional – levou em consideração a ausência de tal distinção na legislação que instituiu mencionadas gratificações. Dessa forma, para se chegar à conclusão diversa seria imprescidível a análise da legislação infraconstitucional (Leis 10.404/2002 e 10.483/2002). A afronta à Constituição, se ocorrente, portanto, seria indireta. Incabível, assim, o recurso extraordinário. Nesse sentido, cito o julgamento do RE 761.246-AgR/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, em que a Segunda Turma desta Corte rechaçou pretensão absolutamente semelhante à ora em exame. O acórdão foi assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO – GDPST. DISCUSSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DE PERCENTUAL DIVERSO À APOSENTADORIA INTEGRAL E À PROPORCIONAL: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (grifei). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 703.382 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : NAIR JULIETA BOHN URNAU ADV.(A/S) : MARCELO LIPERT E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 26.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. NEXO DE CAUSALIDADE. MONTANTE INDENIZATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à existência de nexo de causalidade a ensejar o dever de indenizar, bem como quanto ao montante indenizatório, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. II - Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos para suprir essa omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo. O agravante, inconformado, interpõe este agravo regimental pelas razões expostas às fls. 1-6 do documento eletrônico 42 e requer o provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Preliminarmente, reitera-se que não houve o necessário prequestionamento do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, uma vez que esse dispositivo constitucional não foi objeto de debate e apreciação pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para suscitar o pronunciamento do Juízo a quo sobre o tema, não sendo aceita, em regra, nesta Corte, a tese do prequestionamento implícito. Aplicáveis, portanto, as Súmulas 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 e 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido, não sendo aceito, em regra, nesta Corte, a tese do prequestionamento velado ou implícito. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (AI 800.056-AgR/RJ, de minha relatoria). “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DO ARTIGO 543, § 1º, DO CPC. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS STF 282 E 356. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. PRECEDENTES. PRAZO PRESCRICIONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. O art. 543, § 1º, do Código de Processo Civil, que impõe o julgamento prévio do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, somente se aplica quando os recursos especial e extraordinário são ambos admitidos. Precedentes. 2. Os dispositivos constitucionais tidos como violados não se encontram prequestionados, porque não abordados pelo acórdão recorrido, nem suscitados nos embargos de declaração que foram opostos (Súmulas STF 282 e 356). 3. A jurisprudência sedimentada desta Corte não admite, em princípio, o chamado prequestionamento implícito. Precedentes. 4. O tema relativo à discussão do prazo prescricional não possui índole constitucional, porque depende de prévio exame de legislação infraconstitucional. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 757.230AgR/PA, Rel. Min. Ellen Gracie). Além disso, conforme consignado na decisão agravada, verifico que, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à existência de nexo de causalidade a ensejar o dever de indenizar, bem como quento ao montante indenizatório, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Nesse sentido, além dos precedentes já mencionados, colaciono, ainda, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NEXO DE CAUSALIDADE E DANO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 723.108-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Responsabilidade civil de concessionária de serviço de público. Suspensão do fornecimento de energia elétrica. Demora injustificada do restabelecimento. Forte temporal. Indenização por dano moral. Possibilidade. 4. Reexame do conteúdo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Precedentes. 5. Análise de legislação infraconstitucional. Código de Defesa do Consumidor. Ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 721.766-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 729.314 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A (INCORPORADOR DO AYMORE CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A) ADV.(A/S) : OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : LEONARDO JOSÉ HARRY ADV.(A/S) : NÚBIA FAIAT TAVARES Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 26.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO NACIONAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DO DELITO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. A ponderação das circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base configura ofensa ao princípio do non bis in idem. 4. A inobservância do dever de cuidado caracterizador da HC 117599 imprudência decorreu da condução do veículo, pelo paciente, em via pública com desrespeito aos limites de velocidade, ocasionando a morte da vítima, circunstâncias elementares do tipo. 4. À míngua de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a penabase há de permanecer no mínimo legal. 5. Ordem concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. Por empate na votação, em conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. Votaram pela não concessão da ordem, de ofício, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, Presidente. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por Roberto Tadeu Telhada em favor de Gustavo de Lemos Valle contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 202.547/SP. O paciente foi condenado pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos-SP às penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, no regime inicial aberto, e de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de um ano, pela prática do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 da Lei 9.503/1997). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. Na oportunidade, o magistrado julgou extinta a punibilidade pela ocorrência de prescrição quanto ao crime tipificado no art. 305 do Código de Trânsito Nacional: “Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída”. Manejada apelação pela Defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Irresignado, o paciente impetrou HC 202.547/SP perante o Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem. Neste writ, argumenta o Impetrante ilegalidade na dosimetria da pena, porquanto sopesado o excesso de velocidade tanto para caracterizar a imprudência elementar do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro) quanto como circunstância judicial negativa para exasperação da pena-base. Articula que “a imprudência é causa objetiva da imputação à conduta do HC 117599 paciente, de tal forma que se estivesse conduzido o veículo em velocidade compatível em via pública, não haveria, sequer, possibilidade de imputação objetiva pelo crime de homicídio culposo”. Requer a concessão da ordem para que seja excluída “a causa de aumento de pena da r. sentença condenatória, por clara afronta ao princípio da legalidade, da motivação das decisões e da aplicação do non bis in idem”. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opina pela denegação da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A questão em debate no presente habeas corpus diz com a possibilidade de a circunstância caracterizadora da imprudência também justificar a exasperação da penabase fixada em decorrência da prática do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor. De início, constato que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça denegatório da ordem no HC 202.547/SP. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (habeas corpus - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus , a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO CRIME DILIGÊNCIAS INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715/RJ, cujo julgamento ainda não foi finalizado. No mesmo sentido, encontram-se diversos precedentes da minha lavra, entre eles o seguinte: O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é,não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação HC 117599 de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte (HC 104.045/RJ, 1ª Turma, DJe 06.9.2012). Nesse contexto, a preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a , da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como é a hipótese dos autos, o habeas corpus deve ser extinto sem resolução de mérito. De todo modo, o cerne da controvérsia consiste em saber se o excesso de velocidade caracterizador da imprudência no homicídio culposo na direção de veículo automotivo, descrito no art. 302 do Código de Trânsito Nacional, poderia também ser considerado, por si só, para fins de elevação da pena-base. Nesse diapasão, o magistrado sentenciante, após constatar a prática do homicídio culposo decorrente de imprudência por excesso de HC 117599 velocidade na direção do veículo automotor, realizou a dosimetria da pena aos seguintes fundamentos: “Quantificado, então, o homicídio culposo pela imprudência de dirigir acima da velocidade permitida. Procedente a ação por este crime, então, passo à pena. É primário, sim, mas as circunstâncias e consequências do crime de homicídio não o podem comparar ao que tivesse atropelado e matado por choque alheio em velocidade compatível com o local. Aumentada de pouco (dois anos e seis meses de detenção) sem ulteriores agravantes ou atenuantes. À luz do exposto, condeno GUSTAVO DE LEMOS VALLE – RG (…) - a cumprir dois anos e seis meses de detenção, em regime aberto, como infrator do art. 302, ‘caput’, do CTB, e julgo extinta sua punibilidade pelo art. 305, do CTB com base no art. 109, VI, c.c. o 107, IV, ambos do CP”. No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao “reconhecer a imprudência por inobservância de normas regulamentares do trânsito na linha da causalidade do acidente em questão” pelo excesso de velocidade, manteve a exasperação da pena-base em 06 (seis) meses, “tendo em vista as circunstâncias e consequências do delito”. O Superior Tribunal de Justiça igualmente compreendeu adequado o critério adotado na sentença para a exasperação da pena. Confira-se a ementa do julgado: “HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não há constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas corpus, estranha ao reexame da individualização da sanção penal, quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de forma HC 117599 fundamentada e proporcional, justifica-se em circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. A pequena exasperação da reprimenda restou devidamente justificada nas circunstâncias do crime, pois o Paciente abusou do seu possante e seguro automóvel, para imprimir velocidade incompatível para com o bairro residencial, horário e seu estado de embriaguez, arrastando a vítima por setenta metros do local da colisão. 3. Ordem de habeas corpus denegada”. Colho excertos do voto condutor do acórdão: “O Paciente foi denunciado como incurso nos arts. 302 e 305 do Código de Trânsito, porque, consoante narra a denúncia, por volta das 06:20 da manhã do dia 27 de outubro de 2002, com manifesta imprudência, negligência e imperícia na direção do um veículo automotor Lexus ES Toyota, atropelou a vítima, arrastando-a por setenta metros e lhe causando ferimentos que culminaram em sua morte. Em seguida, fugiu do local para se furtar de sua responsabilidade. (…) No caso, a exasperação da reprimenda em 06 meses restou devidamente justificada nas circunstâncias do crime, pois o Paciente abusou do seu possante e seguro automóvel, para imprimir velocidade incompatível para com o bairro residencial, horário e seu estado de embriaguez, arrastando a vítima por setenta metros do local da colisão. Com efeito, a fundamentação lançada na sentença e no acórdão impetrado é idônea e suficiente para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sendo assim, descabido o argumento de que estaria desprovida de fundamentação idônea. Desse modo, não há constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas corpus, estranha ao reexame da individualização da sanção penal, porque a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de forma fundamentada e proporcional, justifica-se em circunstâncias judiciais desfavoráveis. (…) HC 117599 Afinal, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado em sede de habeas corpus o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, porquanto requer a análise de matéria fáticoprobatória”. Compreendo, todavia, em sentido diverso ao manifestado pelas Cortes anteriores. Com efeito, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. A exasperação da pena-base há de encontrar fundamento na avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do Código Penal, embasada em motivos concretos deduzidos dos autos. Na espécie, na aferição da cálculo da pena, o magistrado sentenciante, inobstante haja valorado negativamente tanto as circunstâncias como as consequências do crime, embasou seu entendimento na elevada velocidade com que o paciente conduzira seu veículo no momento do atropelamento e na morte da vítima. Para fins de negativar as referidas circunstâncias judiciais, comparou o caso a uma situação hipotética de atropelamento e morte “por choque alheio em velocidade compatível com o local”. Impõe-se reconhecer, no caso, ofensa ao princípio do non bis in idem pela utilização de circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base. Na dicção do inciso II do artigo 18 do Código Penal: “Diz-se o crime: HC 117599 I- (…) II- culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. Na lição de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, “os tipos culposos são os que proíbem condutas atendendo à forma de selecionar os meios para obter o fim, e não em razão do próprio fim. (…) A seleção dos meios para a obtenção de qualquer fim deve ser feita de acordo com um certo dever de cuidado, que resulta violado quando, podendo prever-se que a causalidade posta em movimento pode afetar o outro, não se prevê, ou quando, tendo sido feita, confia-se, sinceramente, que a lesão não sobrevirá. Fica claro que também aqui, o tipo proíbe uma conduta final, só que, em lugar de proibi-la em razão do fim, o faz em virtude da forma defeituosa com que este fim é procurado.”(Manual de Direito Penal Brasileiro V.1, Parte Geral, 8ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 363). Para a configuração do crime culposo, há de se observar, dentre outros elementos, se da conduta voluntária decorrente da violação do dever objetivo de cuidado resultou lesão ao bem jurídico protegido, de forma involuntária, mas objetivamente previsível. No caso, a inobservância do dever de cuidado caracterizador da imprudência decorreu do fato de haver o paciente conduzido seu veículo em via pública desrespeitando os limites de velocidade. Igualmente constitui elementar do tipo penal em apreço – art. 302 do Código de Trânsito Nacional – o resultado naturalístico provocado, enquanto ínsito à consumação do próprio crime culposo. Se da conduta imprudente não tivesse decorrido resultado lesivo objetivamente previsível, estar-se-ia diante de um irrelevante penal. O juízo de reprovação da conduta pela imprudência, na espécie, decorrente do excesso de velocidade na condução do automóvel foi essencial à subsunção dos fatos ao tipo penal culposo de homicídio na direção de veículo automotor. Equivocada, na hipótese, a consideração do excesso de velocidade e do resultado morte, enquanto elementares do tipo, no intuito de justificar desvaloração de circunstâncias judiciais e, por consequência, a HC 117599 exasperação da pena-base. Tais circunstâncias foram duplamente valoradas na sentença condenatória. O próprio legislador, atento aos reclames da sociedade, optou por tipificar a conduta do homicídio culposo na direção de veículo no art. 302 do Código de Trânsito Nacional, estabelecendo pena em abstrato de dois a quatro anos de detenção, portanto, mais severa do que a permitida para o mesmo delito cometido em outras situações, previsto no art. 121, § 3º, do Código Penal (um a três anos de detenção). Nessa perspectiva, podem ser considerados quaisquer elementos relacionados ao crime para o fim de desabonar as circunstâncias judiciais, desde que não integrantes ao próprio tipo e nem previstas em lei (circunstâncias qualificadoras, agravantes e causas de aumento de pena), sob pena de incorrer o julgador em violação do princípio do non bis in idem. Nesse sentido, colho o precedente: “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXASPERAÇÃO DE PENA-BASE. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE POR CONSTITUÍREM ELEMENTARES DO TIPO. SANÇÃO CORPORAL MITIGADA. REGIME INICIAL ABERTO, FIXADO COM BASE NO ART. 33, § 2º, C. ORDEM CONCEDIDA. I - A gravidade abstrata do delito já foi levada em consideração pelo legislador para a cominação das penas mínima e máxima. II - Nos delitos materiais contra a ordem tributária, a lesão ao erário público é elementar do tipo. III Imprestáveis ambas as circunstâncias, portanto, para exasperação da pena-base, que deve ser fixada no mínimo legal. IV - O regime inicial, à falta de qualquer consideração desfavorável na sentença, é o aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do CP. V - Ordem concedida”. (HC 92.274/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 07.3.2008). Assim, a meu juízo, a reprovação da conduta pelo excesso de velocidade e o resultado morte, elementares do tipo, não se prestam à HC 117599 exasperação da pena-base, que, à míngua de outras circunstâncias desfavoráveis, deve permanecer no mínimo legal. Ante o exposto, extingo o processo sem resolução de mérito, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício para afastar a exasperação da pena-base, fixando-a no mínimo legal, mantido, no mais, o édito condenatório. É como voto.