text: AÇÃO PENAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER – LESÃO CORPORAL – NATUREZA. A ação penal relativa a lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada – considerações. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação direta para, dando interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, e 16, ambos da Lei nº 11.340/2006, assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pela Assessoria: O Procurador-Geral da República pretende seja atribuída interpretação conforme à Constituição aos artigos 12, inciso I, 16 e 41 da Lei nº 11.340/2006 – “Lei Maria da Penha” –, para declarar a inaplicabilidade da Lei nº 9.099/95 aos crimes versados naquele diploma, assentar, como consequência, que o crime de lesão corporal leve praticado contra a mulher em ambiente doméstico é processado mediante ação penal pública incondicionada e restringir a aplicação dos artigos 12, inciso I, e 16 da norma em comento às ações penais cujos crimes estejam previstos em leis diversas da Lei nº 9.099, de 1995. Eis o teor dos preceitos: Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal: ADI 4.424 I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada; [...] Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. [...] Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Consoante aduz, a promulgação da Lei nº 11.340/2006 decorreu da constatação de ineficiência das regras reveladas na Lei nº 9.099/95 para a proteção das mulheres contra a violência doméstica e também da edição do Informe nº 54/2001, por parte da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. Nesse último ato, ficou consignado que o Brasil violou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e a Convenção Interamericana para Prevenir, Sancionar e Erradicar a Violência contra a Mulher (“Convenção de Belém do Pará”), no bojo da denúncia formulada por Maria da Penha Maia Fernandes. Articula com a inobservância do princípio da dignidade da pessoa humana, porquanto a necessidade de representação da ofendida poderá configurar obstáculo à punição do agressor. ADI 4.424 Faz referência à substituição do “modelo biomédico” por um “modelo social” de lesão corporal, calcado nos prejuízos sociais decorrentes dos casos de violência doméstica. Alega desrespeito ao princípio da igualdade, mencionando a teoria do impacto desproporcional, porquanto condicionar à representação a punição do crime de lesão corporal no ambiente doméstico gera efeitos desproporcionalmente nocivos para as mulheres. Aponta a transgressão às disposições dos artigos 5º, inciso XLI, e 226, § 8º, da Carta da República e ao princípio da proibição de proteção deficiente, corolário do princípio da proporcionalidade, se vier a prevalecer interpretação diversa. Evoca a primazia da norma mais favorável ao ser humano, vigente no âmbito do direito internacional, como norte interpretativo para os artigos da Lei nº 11.340/2006. Sob o ângulo do risco, alude à extinção da punibilidade de agressores em razão da ausência de representação, resultando na perpetuação do quadro de violência doméstica contra a mulher. Busca a concessão de medida acauteladora para afastar interpretação que: (i) permita a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher e (ii) sujeite a persecução penal à representação da vítima em tais delitos. Requer, alfim, a declaração de procedência do pedido, a fim de dar-se interpretação conforme à Constituição aos artigos citados, nos moldes já descritos. Na eventualidade de concluirse pela inadequação da ação direta de inconstitucionalidade, formula pleito subsidiário, para que o processo seja conhecido como arguição de descumprimento de preceito fundamental. Vossa Excelência determinou a observância do rito previsto no artigo 12 da Lei nº 9.868/99. A Presidência da República, nas informações, afirma a ADI 4.424 procedência do pedido formulado. A Câmara dos Deputados salienta que, ante o objetivo da ação, nada tem a manifestar. O Senado Federal defende, preliminarmente, o descabimento da ação direta por ausência de repercussão constitucional da matéria nela veiculada. Segundo sustenta, a Carta Federal não versa procedimento de ação penal, incumbindo ao legislador infraconstitucional a disciplina do tema. Quanto ao mérito, assevera que o artigo 41 da Lei nº 11.340/2006 afastou tão somente os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, mas não a necessidade de representação, prevista no artigo 88 desse Diploma e também nos artigos 12, inciso I, e 16 da Lei impugnada. Aduz que a opção legislativa mostra-se consentânea com a proteção dos interesses da vítima, pois cabe à mulher buscar a intervenção estatal na vida privada. Alude à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada em sentido contrário àquele pretendido pelo requerente. Salienta que, se no crime de estupro, de gravidade indiscutivelmente maior, a ação penal é pública condicionada, com maior razão deve-se exigir a representação em caso de lesão corporal. Diz da improcedência do pedido, inclusive do relativo ao conhecimento da ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental. O Advogado-Geral da União aponta que a alegada ofensa à Carta da República seria meramente reflexa. Consoante afirma, a análise do mérito da demanda pressupõe o prévio cotejo com outras leis federais, tais como o Código Penal e a Lei nº 9.099/95, tornando imprópria a via eleita. Entende ser impossível o conhecimento da ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental por não estarem demonstradas a afronta direta a preceito fundamental nem a controvérsia constitucional sobre a lei impugnada. Quanto à questão de fundo, anota assistir razão ao requerente. O Ministério Público Federal endossou os termos da ADI 4.424 inicial, salientando que não é caso de violência reflexa à Constituição. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios requereu o ingresso no processo na qualidade de amicus curiae. Vossa Excelência indeferiu o pedido. O processo encontra-se aparelhado para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – DO DESCABIMENTO DA AÇÃO O Senado da República sustenta a impropriedade da ação. Parte da premissa segundo a qual a Constituição Federal não versa a natureza da ação penal – se pública incondicionada ou pública subordinada à representação da vítima. Sob tal ângulo, haveria, então, a denominada violência reflexa no que a disciplina do tema está em normas infraconstitucionais. A visão amesquinha o processo objetivo e, mais do que isso, mitiga a Carta da República. Esta é dotada de princípios explícitos e implícitos. O que se coloca sob a apreciação do Supremo, guarda-mor da Constituição Federal, é saber se a previsão normativa a submeter o crime de lesão corporal leve praticado contra a mulher, em ambiente doméstico, enseja tratamento igualitário, presentes lesões causadas em geral, tendo-se como necessária a representação. Evoca-se o princípio explícito da dignidade humana. Evoca-se a norma expressa no § 8º do artigo 226 da Carta de 1988, a encerrar que cumpre ao Estado criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações mantidas pelos integrantes da unidade familiar. O questionamento é de índole maior e possui repercussão ímpar. A ordem jurídica comum, a condicionar a ação penal à representação da vítima no caso de lesões corporais leves praticadas contra a mulher no âmbito doméstico mostra-se harmônica com a cláusula final do citado § 8º? Em síntese, há mecanismos capazes de inibir e coibir a violência no âmbito das relações em família no que se submete à vontade da vítima a atuação estatal, a atuação do Ministério Público? Tenho como improcedente a preliminar suscitada, reiterada pelo tutor da lei, pelo ADI 4.424 Advogado-Geral da União, ao sustentar o óbice ao exame do pedido ante a necessidade de sopesar leis federais – a que retrata o Código Penal e a de nº 9.099/95. Reafirmo o que sempre assentei no Plenário quanto à envergadura maior do processo objetivo. A visão exigida do Supremo é única, ou seja, aberta à admissibilidade quando se discute situação jurídica de grande importância para o bem-estar social, para o bem-estar dos cidadãos, presente alegado conflito entre o diploma legal ordinário e a Constituição Federal. Afasto a procedência da preliminar. Deve-se adentrar a matéria de fundo, elucidando-se vez por todas, como é do interesse da sociedade, a controvérsia que existe, até mesmo, no âmbito da doutrina, o que se dirá em termos de jurisprudência. NO MÉRITO Eis um caso a exigir que se parta do princípio da realidade, do que ocorre no dia a dia quanto à violência doméstica, mais precisamente a violência praticada contra a mulher. Os dados estatísticos são alarmantes. Na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza leve, a mulher, agredida, a um só tempo, física e moralmente, acaba, talvez ante óptica assentada na esperança, por afastar a representação formalizada, isso quando munida de coragem a implementá-la. Conforme ressaltado na inicial, confeccionada com o desejável esmero, dados estatísticos demonstram que o percentual maior é de renúncia à representação, quer deixando-se de ter a iniciativa, quer afastando-a do cenário jurídico. Stela Cavalcanti, em “Violência Doméstica – Análise da Lei Maria da Penha”, aponta que o índice de renúncia chega a alcançar 90% dos casos. Iniludivelmente, isso se deve não ao exercício da manifestação livre e espontânea da vítima, mas ao fato de vislumbrar uma possibilidade de evolução do agente, quando, na verdade, o que acontece é a reiteração de procedimento e, pior, de forma mais agressiva ainda em razão da perda dos freios inibitórios e da visão ADI 4.424 míope de que, tendo havido o recuo na agressão pretérita, o mesmo ocorrerá na subsequente. Os dados estatísticos são assombrosos relativamente à progressão nesse campo, vindo a desaguar, inclusive, em prática que provoque a morte da vítima. Sob o ponto de vista feminino, a ameaça e as agressões físicas não vêm, na maioria dos casos, de fora. Estão em casa, não na rua. Consubstanciam evento decorrente de dinâmicas privadas, o que, evidentemente, não reduz a gravidade do problema, mas a aprofunda, no que acirra a situação de invisibilidade social. Na maior parte dos assassinatos de mulheres, o ato é praticado por homens com quem elas mantiveram ou mantêm relacionamentos amorosos. Compõe o contexto revelador da dignidade humana o livre agir, a definição das consequências de certo ato. Essa premissa consubstancia a regra, mas, para confirmá-la, existe a exceção. Por isso mesmo, no âmbito penal, atua o Ministério Público, na maioria dos casos, sem que se tenha como imprescindível representação, bastando a notícia do crime. No tocante à violência doméstica, há de considerar-se a necessidade da intervenção estatal. Conforme mencionado na peça primeira desta ação, no Informe nº 54/2001, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos, em análise sintomática da denúncia formalizada por Maria da Penha Maia Fernandes, assentou-se que o Brasil violara os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial da peticionária, considerada violência que se apontou como a encerrar padrão discriminatório, tolerando-se a ocorrência no meio doméstico. Então, recomendou-se que prosseguisse o processo de reformas visando evitar a tolerância estatal e o tratamento discriminatório relativo à violência doméstica contra as mulheres. Foi justamente essa condenação de insuplantável teor moral que levou o País a editar a denominada Lei Maria da Penha – Lei nº 11.340/2006 –, que, no artigo 1º, trouxe à balha o seguinte: Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação ADI 4.424 de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. Antes dessa lei, chegou-se a disciplina específica mediante a introdução, no artigo 129 do Código Penal, a encerrar o crime de lesão corporal, dos parágrafos 9º, 10 e 11, criando-se causas de aumento da pena sob o subtítulo “Violência Doméstica”. Eis os preceitos inseridos: [...] § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). § 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. [...] O § 1º do citado artigo versa consequências da lesão, tais como incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias, perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função e ADI 4.424 aceleração de parto. Para tanto, há a previsão de reclusão de um a cinco anos. O § 3º engloba não só certa consequência, como também a postura do agente, ao dispor: § 3º - Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzilo: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. No caso presente, não bastasse a situação de notória desigualdade considerada a mulher, aspecto suficiente a legitimar o necessário tratamento normativo desigual, tem-se como base para assim se proceder a dignidade da pessoa humana – artigo 1º, inciso III –, o direito fundamental de igualdade – artigo 5º, inciso I – e a previsão pedagógica segundo a qual a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais – artigo 5º, inciso XLI. A legislação ordinária protetiva está em fina sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, no que revela a exigência de os Estados adotarem medidas especiais destinadas a acelerar o processo de construção de um ambiente onde haja real igualdade entre os gêneros. Há também de se ressaltar a harmonia dos preceitos com a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – a Convenção de Belém do Pará –, no que mostra ser a violência contra a mulher uma ofensa aos direitos humanos e a consequência de relações de poder historicamente desiguais entre os sexos. Nas palavras de Leda Maria Hermann, em Maria da Penha: lei com nome de mulher: Reconhecer a condição hipossuficiente da mulher vítima de violência doméstica e/ou familiar não implica invalidar sua capacidade de reger a própria vida e administrar os próprios conflitos. Trata-se de garantir a intervenção estatal positiva, voltada à sua proteção e não à sua tutela. ADI 4.424 Sob o ângulo constitucional explícito, tem-se como dever do Estado assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não se coaduna com a razoabilidade, não se coaduna com a proporcionalidade, deixar a atuação estatal a critério da vítima, a critério da mulher, cuja espontânea manifestação de vontade é cerceada por diversos fatores da convivência no lar, inclusive a violência a provocar o receio, o temor, o medo de represálias. Esvazia-se a proteção, com flagrante contrariedade ao que previsto na Constituição Federal, especialmente no § 8º do respectivo artigo 226, no que admitido que, verificada a agressão com lesão corporal leve, possa a mulher, depois de acionada a autoridade policial, atitude que quase sempre provoca retaliação do agente autor do crime, vir a recuar e a retratar-se em audiência especificamente designada com tal finalidade, fazendo-o – e ao menos se previu de forma limitada a oportunidade – antes do recebimento da denúncia, condicionando-se, segundo o preceito do artigo 16 da Lei em comento, o ato à audição do Ministério Público. Deixar a cargo da mulher autora da representação a decisão sobre o início da persecução penal significa desconsiderar o temor, a pressão psicológica e econômica, as ameaças sofridas, bem como a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogação da situação de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implica relevar os graves impactos emocionais impostos pela violência de gênero à vítima, o que a impede de romper com o estado de submissão. Entender que se mostra possível o recuo, iniludivelmente carente de espontaneidade, é potencializar a forma em detrimento do conteúdo. Vejam que, recebida a denúncia, já não pode haver a retratação. Segundo o dispositivo ao qual se pretende conferir interpretação conforme à Carta da República, ocorrida a retratação antes do recebimento da denúncia, embora exaurido o ato agressivo, a resultar em lesões, é possível dar-se o dito pelo não dito e, com grande possibilidade, aguardar, no futuro, agressão maior, quadro mais condenável. ADI 4.424 Descabe interpretar a Lei Maria da Penha de forma dissociada do Diploma Maior e dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, sendo estes últimos normas de caráter supralegal também aptas a nortear a interpretação da legislação ordinária. Não se pode olvidar, na atualidade, uma consciência constitucional sobre a diferença e sobre a especificação dos sujeitos de direito, o que traz legitimação às discriminações positivas voltadas a atender as peculiaridades de grupos menos favorecidos e a compensar desigualdades de fato, decorrentes da cristalização cultural do preconceito. Alfim, é vedado aplicar a norma de forma a revestir a “surra doméstica” de aparências de legalidade ou de tolerância – “A Lei Maria da Penha”, Eliana Calmon, Revista Justiça & Cidadania, 10 ed., junho de 2009. Procede às inteiras o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República, buscando-se o empréstimo de concretude maior à Constituição Federal. Deve-se dar interpretação conforme à Carta da República aos artigos 12, inciso I, 16 e 41 da Lei nº 11.340/2006 – Lei Maria da Penha – no sentido de não se aplicar a Lei nº 9.099/95 aos crimes glosados pela Lei ora discutida, assentando-se que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que consideradas de natureza leve, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, atua-se mediante ação penal pública incondicionada. Vale frisar que permanece a necessidade de representação para crimes versados em leis diversas da Lei nº 9.099/95, tais como o de ameaça e os cometidos contra os costumes. Aliás, o Plenário, ao indeferir ordem no Habeas Corpus nº 106.212/MS, por mim relatado, placitou o afastamento da Lei nº 9.099/95 pelo artigo 41 da Lei nº 11.340/2006, quando assentou: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político- ADI 4.424 normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher. Representa a Lei Maria da Penha elevada expressão da busca das mulheres brasileiras por igual consideração e respeito. Protege a dignidade da mulher, nos múltiplos aspectos, não somente como um atributo inato, mas como fruto da construção realmente livre da própria personalidade. Contribui com passos largos no contínuo caminhar destinado a assegurar condições mínimas para o amplo desenvolvimento da identidade do gênero feminino. Consigno, mais uma vez, que o Tribunal, no julgamento do Habeas Corpus nº 106.212/MS, declarou a constitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 no que afasta a aplicação da nº Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 – Lei dos Juizados Especias –, relativamente aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista para o tipo. E, no tocante aos crimes de lesão leve e de lesão culposa, a natureza condicionada da ação penal foi introduzida pelo artigo 88 da Lei nº 9.099/95. Logo, a declaração, como já ocorreu, da constitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 11.340/06, a estampar a não incidência da citada lei, afasta a previsão de que a ação relativa ao crime do artigo 129 do Código Penal é pública condicionada, mas, já agora em processo objetivo – cuja decisão irradia-se extramuros processuais –, para expungir quaisquer dúvidas, resta emprestar interpretação conforme à Carta da República aos artigos 12, inciso I, e 16 da Lei nº 11.340/2006, para assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal, pouco importando a extensão dessa última. É como voto na espécie. 09/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : PRESIDENTE DA REPÚBLICA : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : CONGRESSO NACIONAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Poderíamos dizer: a matéria está julgada. Mas não é bem assim, e teríamos, em reforço ao pronunciamento, a natureza do processo. Aqui, o processo é objetivo; aqui, realmente, estaremos prolatando decisão que repercutirá, sem necessidade de comunicação, a qualquer órgão no cenário nacional. Por que fiz alusão à decisão anterior? Porque, antes da Lei nº 9.099/95, a ação, considerada a lesão corporal mesmo leve ou culposa, era pública incondicionada. Com a vinda à balha do artigo 88 da Lei nº 9.099/95, excluída expressamente pelo artigo 41 da Lei Maria da Penha, a ação passou a ser pública condicionada à representação da vítima. Isso em termos de norma geral, da definição pelo legislador de crime de menor potencial ofensivo, não de norma especial exigida pela Carta da República para que se alcance, realmente, a proteção por ela, Carta da República, visada. 09/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : PRESIDENTE DA REPÚBLICA : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : CONGRESSO NACIONAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, repito, mais uma vez, que, ao julgarmos anteriormente o habeas, assentamos o que agora estamos explicitando nessa decisão: que não se aplica o artigo 88 da Lei nº 9.099/95, a prever que, em se tratando de lesão de natureza leve ou lesão corporal culposa, a ação é condicionada à representação da vítima. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, sim. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Está aqui expresso no 41. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – No caso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Como diz o artigo 41. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Porque ficaria, como disse, esvaziada a proteção, exigida pela Carta da República, de ser dada pelo Estado, se se viabilizasse o recuo que, para mim, pode-se presumir como viciado, ante o contexto em que vive a mulher no próprio lar, a ascendência, que não é uma ascendência salutar, do gênero masculino. ADI 4424 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu quero compartilhar com Vossa Excelência e, desse modo, com todo o Plenário, não uma divergência, mas uma preocupação. Estamos todos aqui imbuídos do mesmo propósito de dar à norma uma interpretação tuitiva da condição de vulnerabilidade da mulher. Então, esse é o pressuposto. Vossa Excelência não receia que, voltando ao regime anterior da ação civil pública incondicionada, caiamos na mesma inibição, que tinham antes as mulheres, de dar a notícia-crime? Porque hoje o sistema, na condicionada, com a possibilidade de renúncia... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não, admito que continue podendo implementar a notícia-crime, mas endosso a viabilidade de essa notícia-crime ser dada, por exemplo, por um vizinho que haja percebido a violência. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu estou preocupado com isso, queria ouvir Vossa Excelência e ouvir o Plenário. Estou pensando aqui o que poderia eventualmente ocorrer. Estamos perante uma realidade que pode ser modificada conforme a nossa decisão. Estou pensando se o fato de tornarmos a ação civil pública incondicionada não representaria maior inibição paras as notícias crimes por parte da mulher. Porque, veja Vossa Excelência o que estou pensando. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Presidente, o receio não procede. (RELATOR) – O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Hoje, com a possibilidade que ela tem de retratar a representação, já temos situação que, diríamos, fragiliza a mulher, porque ela volta atrás e continua sendo vítima da violência. Se ela imaginar que, uma vez formalizada a notícia-crime, já não poderá retratar-se, a pergunta é: isso ADI 4424 não significaria certa contenção, certa inibição com receio de que agora não haja volta? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, em termos de proteção, a gradação é maior se aberto o leque; caso admitido que não há necessidade de a notícia-crime ser dada mediante uma representação pela mulher. Terá uma proteção maior, por quê? Porque as estatísticas demonstram que, em 90% dos casos de representação, há o recuo. Foi quando disse: recuo mediante uma livre manifestação de vontade? Aos sessenta e cinco anos, não acredito mais em Papai Noel! O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Nós temos o problema da estatística anterior, quando não havia notícia. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas antes, Presidente, não havia efetividade, não havia eficácia. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Só estou mostrando uma preocupação. Eu quero dar uma interpretação que mais bem atenda à necessidade de proteção da mulher. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E eu quero exatamente participar desta preocupação de Vossa Excelência. Por isso que estou dizendo que a estatística anterior não tomava esta realidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, voltemos a enfoques anteriores. Antigamente, não havia a Lei Maria da Penha, não havia a proteção especial. A não se concluir dessa forma, teremos de declarar a inconstitucionalidade do 41 da Lei Maria da Penha no que afasta, peremptoriamente, sem exceção, a aplicação da Lei nº 9.099/95. Por quê? Porque foi a Lei nº 9.099/95, mitigando o instituto da lesão corporal leve ou culposa, que introduziu no cenário normativo a ADI 4424 necessidade da representação. Antes, quanto aos cidadãos em geral, não existia essa obrigatoriedade. Indago: coaduna-se, harmoniza-se, com o tratamento exigido pelo § 8º do artigo 226 da Constituição Federal, no tocante à necessidade de o Estado implementar a proteção para coibir a violência doméstica, ter-se como imprescindível a representação? Representação que, na maioria dos casos, não ocorre. A agressão dá-se entre quatro paredes e fica, quase sempre, escondida. Entender-se possível o recuo, visando a manutenção da família, é algo irreal. Precisamos sopesar valores. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro, eu estaria pensando em uma alternativa: manter eventualmente a necessidade da representação interpretando-a como irretratável. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, permita-me ressaltar mais um aspecto. Quando afastamos a necessidade da representação, não colocamos a mulher em situação de inferioridade. Não geramos o antagonismo, considerada a relação marido/mulher, companheira/companheiro. Acabamos por protegê-la, porque não deixamos pairar no ar algo que, a rigor, levará a agressão moral ou mesmo física, em termos de intimidação pelo agente, companheiro ou marido. Sopesando valores, penso que o maior a ser resguardado é o que direciona à proteção da mulher. E o Estado não a protege quando exige que adote postura de antagonismo em relação àquele que já se mostrou um agressor, representando contra ele. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O meu temor, Ministro, é só este, de que, se dermos interpretação que signifique que a ação será pública e incondicionada, isso possa, na prática, inviabilizar a iniciativa que a mulher tem, porque estará diante de um dilema, Ministro, não há dúvida nenhuma. "Eu posso dar a notícia-crime, mas eu sei que não há retorno." ADI 4424 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ela poderá dar a qualquer momento a notícia do crime. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, verdadeiramente, 99%, eu diria, das mulheres brasileiras - aí estão incluídas aquelas que tiveram acesso à informação, à educação formal nem sabem se essa ação é incondicionada, penal incondicionada, nem sabem...Elas querem chegar lá e dar a notícia e, quando se retratam, normalmente, se retratam porque o homem voltou para casa e disse a elas que iria sair; de alguma forma, ameaçou, é isso o que acontece. O mais, se a ação penal é condicionada, se a ação penal vai acontecer, 99% do povo brasileiro nem sabe o que é isso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, isso é pior, Ministra, vou lhe dizer por quê: ela dá uma notícia sem saber das consequências. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, não. Na hora que ela vai e representa, ela vai querendo que tenha consequências jurídicas. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E a ação se processa, e ela tem uma surpresa, a do resultado da ação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ela vai querendo as consequências. E quando se pergunta a ela o que ela quer, ela diz que quer justiça. Ela quer que o Judiciário funcione, é isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A proteção maior estará em não exigir da mulher atitude contrária ao marido ou companheiro. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Sim. ADI 4424 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – De não se exigir essa atitude, isso para que haja a persecução criminal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Sim, mas um confronto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Afinal, em quase todos os casos reveladores de prática criminosa, a ação é pública incondicionada. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A preocupação de Vossa Excelência é de que a mulher experimente do próprio veneno, essa é a preocupação de Vossa Excelência. Mas o que ocorre, como salientou a Ministra Cármen Lúcia, é que a vida cotidiana demonstra que as mulheres sofrem essa violência, têm a inibição e não sabem quais as consequências da espécie da ação, se é condicionada ou não. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Como ninguém, nem homem, nem mulher, nem ninguém sabe o que é ação penal condicionada ou incondicionada. Até o terceiro ano de Direito, nós não sabemos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, mas eu acho que os homens sabem, o ofensor sabe. Então, na verdade, esse efeito que impede uma eventual retratação é mais intimidatório do que a possibilidade de retratação. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) -É um dado ponderável. Eu acho ponderável o seu dado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quer dizer, o homem sabendo que nem que ela queira, ela vai poder dispor - isso nem precisaria estar dito, por quê? Porque, se a ação é penal pública, há o princípio da ADI 4424 indisponibilidade da ação penal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que é pior: surgir a ação penal por iniciativa de terceiro ou por iniciativa da vítima? O que protege mais? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A busca pela proteção maior. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurélio, Vossa Excelência me permite? Pela prática da experiência judicante, em diversas hipóteses, no curso da ação penal, evidentemente, por via oblíqua, a manifestação da mulher, em favor do seu consorte, vai influir na avaliação do caso concreto pelo juiz, sem dúvida. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas nós caímos no quadro vigente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, mas o quadro vigente obriga a mulher a representar. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Por outro caminho, caímos no quadro vigente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, vou contar um caso que houve no Tribunal do Júri, à época presidido por pessoa com a qual guardo relação íntima há trinta e nove anos. Ocorreu uma tentativa de homicídio. O companheiro – eram pessoas de escolaridade menor –, cortou, com um facão, a mão da companheira. No Júri, ela pedia misericórdia quanto ao companheiro e dizia: é um homem bom, não, não o coloquem na cadeia. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O júri ADI 4424 absolveu ou condenou? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Espero tenha condenado. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Está vendo que a regra de Vossa Excelência nem sempre vale. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tenho a experiência prática, eu já vi isso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Aliás, o caso é de crime de lesão gravíssima, mas, enfim... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, eu apenas entendo, como o Ministro Marco Aurélio, que a intimidação é maior sabendo que ela não pode se retratar. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu só quero... eu não estou nem tomando posição, só estou suscitando uma questão que eu acho que a gente tem que levar em conta. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas, no caso do exemplo do Ministro Marco Aurélio, a mulher queria, na verdade, dar uma “mãozinha ao companheiro”. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O Ministro Peluso tem uma preocupação que eu até louvo e nos possibilita essa discussão. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Exatamente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Num livro interessante, numa publicação "Diásporas, diversidades, deslocamentos", publicação recente, de 2010, Rosane Teixeira de Siqueira e Oliveira, citando Márcia ADI 4424 Macedo, diz uma coisa muito interessante sobre as dificuldades das queixas, das denúncias, das reclamações que a mulheres fazem por espancamento nas próprias delegacias, ela disse o seguinte: "Ao analisar as dificuldades por que passam as delegacias de polícia especializadas no atendimento à mulher, Lima (2007) analisa: 'Na verdade, elas refletem as dificuldades da aceitação, por parte da polícia e, mesmo, da população, da idéia defendida pelas feministas, desde a década de 60, de que a violência doméstica é crime" - ou seja, nem a população aceita com facilidade, nem a polícia, essa ideia-força, o machismo, de que a violência doméstica é crime - "e constitui um problema político. A aceitação plena desse princípio exige uma verdadeira quebra de paradigmas em uma cultura que tem o patriarcalismo como modelo de família. Os preconceitos, ainda hoje existentes com relação à mulher, afetam as relações e representações de gênero perpetuando, apesar das inegáveis mudanças, traços de uma cultura construída dentro de parâmetros morais judaico-cristãos, que continua, muitas vezes," - isso é importantíssimo - "responsabilizando a mulher pela violência de que é vítima." O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Exigir da mulher que represente não é protegê-la, mas deixá-la vulnerável – mais vulnerável ainda. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É a denominada vitimologia machista, a mulher é culpada por ter apanhado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - "A culpa foi dela que fez alguma coisa errada aqui". E ela começa a acreditar nisso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E aqui vem o arremate, também culturalmente denso: Enquanto os homens são as maiores vítimas da violência nos ADI 4424 espaços públicos - nas ruas, portanto, os homens matam e morrem mais do que as mulheres nos logradouros -, a grande maioria das mulheres agredidas sofrem violência dentro de sua própria casa. Ou seja, os homens, além da covardia da agressão, da brutalidade contra a mulher, do ponto de vista da desproporção física, eles ainda apanham as mulheres indefesas, porque, entre quatro paredes, há invisibilidade social. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Há certa invisibilidade social. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Então, a cultura machista "nossa" nos leva a interpretar essa lei no sentido de dar como inaplicável para o caso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Afirmo, pela experiência de vida e pelas estatísticas, que exigir da mulher a representação não é protegê-la, é deixá-la vulnerável. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A não ser que se caia no mito de dizer que o defeito está na própria proteção, mas nós não podemos chegar a esse ponto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu gostaria de fazer uma observação, na linha do que falou o Ministro Cezar Peluso e do que lembrava também há pouco o Ministro Celso de Mello, a propósito de uma preocupação de José Frederico Marques, quanto a essa delicada questão que envolve a relação familiar: a eventual recomposição, o processo que já prossegue. E aí eu tenho pelo menos uma dificuldade, isto é, acho que temos de explicitar, de forma muito clara, que é a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, neste caso de processo penal, quer dizer: qual é o parâmetro de controle? Claro, o parâmetro de controle é genérico, dignidade da pessoa humana, mas isso ADI 4424 carece de alguma concretização, vimos na fundamentação trazida na ADI, muito bem elaborada pelo eminente Procurador-Geral. O texto constitucional, se formos examiná-lo em relação às funções do Ministério Público, diz no artigo 129, inciso I: "I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;". Portanto, há um espaço de avaliação por parte do legislador, tendo em vista, aí, esse eventual entrechoque de valores. E aqui nós estamos, realmente, diante desse tema que é assaz difícil, para nós, e extremamente difícil também no âmbito do Direito Comparado, que é esse controle genérico das normas legais de caráter penal; essa é a dificuldade. Comungo com a preocupação, quer dizer, essa é uma política pública que se elege. Isso é um debate que se faz presente em relação às normas, por exemplo, de caráter penal: deve-se ou não criminalizar o aborto, deve-se ou não criminalizar o uso de drogas? Não no sentido de uma posição meramente liberal, mas em termos de legitimação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar Mendes, se Vossa Excelência me permite, exatamente avaliando também sob esse ângulo, até que ponto nós, do Poder Judiciário, podemos valorar a política pública erigida pelo legislador, quando a nossa função, na essência, não é esta. Então, eu até trouxe aqui uma passagem que, nesses casos específicos, a postura do Judiciário deve ser uma postura de autocontenção, como preconiza, por exemplo, o Professor Cass Sunstein, por quê? O legislador fez essa avaliações todas, ele avaliou todos os dados... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas elas se provaram erradas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, por isso é que eu acho ADI 4424 que nesse caso... Estou dizendo exatamente o contrário. Estou dizendo que a lei, essa lei, nós a declaramos constitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, Vossa Excelência me permite? Qual foi a política normativa do Congresso Nacional? De afastamento da Lei nº 9.099/95. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Foi, explicitamente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Expressamente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Como foi criada a representação? Mediante a Lei nº 9.099/95. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, mas aqui o texto é expresso, Ministro: a despeito do afastamento da 99, há previsão do condicionamento da ação penal. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, existe quanto a outros crimes, mas não quanto à lesão corporal. O que digo é que a lesão corporal, antes da Lei nº 9.099, antes de 1995, provocava, mesmo leve ou culposa, a ação pública condicionada. Veio a nova lei e previu que, no caso de lesão corporal leve ou culposa, exige-se a representação. Mas o Congresso, no que regeu, de forma especial, a matéria, a proteção doméstica no tocante à mulher, afastou peremptoriamente a Lei nº 9.099/95. Se caminharmos no sentido de concluir que a ação é pública condicionada, estaremos, a contrariar o entendimento dos nossos representantes, dos deputados federais e dos senadores. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Uma contradição. ADI 4424 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, aí não. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Bem, eu me limitei a trazer um tema à consideração dos Ministros, nem ainda avancei no meu ponto de vista. Eu quero dizer duas coisas: uma, é que considero alguma coisa sobre a qual vale a pena o Tribunal pensar, porque, na verdade, foi o legislador, que, levando em consideração a experiência anterior a essa lei, resolveu condicionar a ação penal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Presidente, perdoe-me Vossa Excelência. (RELATOR) – O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência me permite? Foi o próprio legislador que, quando estabeleceu, nos artigos 12 e 16, o condicionamento da ação penal, examinou - eu suponho que bem examinou - a realidade anterior a essa lei e onde havia uma dificuldade, uma inibição de as mulheres levarem ao conhecimento da autoridade policial as ofensas físicas que sofriam. Então, eu acho que já houve aí um juízo do legislador. Agora, nós estamos aqui fazendo o quê? Estamos, baseados em alegação de que esse modelo não estaria funcionando, retornando ao modelo anterior. E aí a pergunta que fica - e é essa que eu deixo aos Senhores - é: qual é a melhor interpretação que devemos dar para proteger a mulher? Manter a necessidade da representação ou voltar ao panorama anterior em que não havia necessidade de representação e que a ação penal era pública e incondicionada? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – As estatísticas revelam. ADI 4424 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Noutras palavras, eu espero que tomemos a decisão mais acertada para proteger as mulheres. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, o que temos na Lei Maria da Penha? Não se aplica a Lei nº 9.099/95. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Salvo quanto à representação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Qual foi o diploma que previu a necessidade da representação para ter-se a persecução criminal no caso de lesão corporal leve ou culposa? A Lei nº 9.099/95. Qual é a diferença entre dar-se a notícia do crime e a representação? Qual é a diferença? Mesmo porque hoje se toma, numa flexibilidade maior quanto à forma, a notícia-crime dada pela mulher como representação. É que, se ela não representar e houver a notícia do crime, por exemplo, por um vizinho, que cansou de presenciar e de ouvir as consequências, as palavras decorrentes das surras domésticas, apontadas pela Ministra Eliana Calmon, ter-se-á a persecução, deixandose a mulher protegida, porque o marido não vai poder atribuir a ela a existência da ação penal. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Claro. Ministro Marco Aurélio, introduz-se aí um elemento de impessoalidade, e a ação vai ser conduzida pelo Ministério Público, a alegação de que tenha partido dela desaparece. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quer dizer, antes, quanto a todos, a ação era pública e incondicionada. Houve necessidade de se reger, de forma especial, a situação concreta da ADI 4424 violência doméstica contra a mulher e, mesmo a lei especial afastando a representação – porque a representação, no caso de crime de lesão corporal leve decorre do artigo 88 da Lei nº 9.099/95 –, vamos restabelecer a exigência, vamos apontar que o artigo 41 é conflitante com a Carta da República, para colar representação? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, nós manteríamos o 41. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurélio, eu até vou um pouco mais longe. Além da 9.099 não se aplicar, e ela é o diploma que prevê a representação, o artigo 12 dispõe, dentre as providências, que a autoridade deve ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo. Então, essa lei também repete essa representação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Se apresentada. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa lei também repete e é um óbice realmente à efetivação do direito fundamental da mulher. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministra, não se pode reduzir a termo o que não foi apresentado, é óbvio. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente, o que significa que não será sempre apresentada, como diz o Ministro Relator. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Acho que estamos todos esclarecidos, cada um tem o seu ponto de vista. Vossa Excelência então está julgando procedente em parte? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, Presidente. ADI 4424 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Está dando interpretação conforme ao artigo 12, I e XVI. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A procedência é total, porque o Ministério Público pede a interpretação conforme à Carta para assentar que a persecução penal, considerada a lesão leve, independe da representação da vítima. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Esse é o núcleo. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, quanto ao pedido de dizer que não se aplica a Lei nº 9.099, isso é textual do 41. Não se aplica, está aqui. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, se concluirmos que se impõe a representação, como a Lei Maria da Penha não versa o crime de lesão corporal leve, não versa, muito menos, em relação a esse crime, a essa agressão, necessidade de representação, vamos ter que dar ao artigo 41 interpretação conforme, para colar a exceção. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É uma questão técnica, acho que não altera o resultado da ação. Mas, enfim, se Vossa Excelência quiser conduzir como total, não há problema nenhum. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Acolho o pedido formulado. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Já estamos todos esclarecidos quanto ao seu pensamento. 09/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República em face dos arts. 12, I, 16 e 41 da Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha. Eis o teor dos artigos impugnados: “Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal: I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada; (...)” “Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.” “Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.” O autor formula pedidos de interpretação dos dispositivos impugnados conforme à Constituição, no sentido de: a) afastar, em qualquer hipótese, a aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes cometidos no âmbito da “Lei Maria da Penha”; b) assentar que o crime de lesões corporais leves, quando praticado contra mulher no ambiente doméstico, processa-se mediante ação penal pública incondicionada; c) os ADI 4.424 dispositivos referidos têm aplicação a crimes que se processam mediante representação, por previsão legal distinta da Lei 9.099/95. Em suma, que a representação a que se referem os arts. 12, I, e 16 da Lei Maria da Penha diz respeito a crimes em que esse requisito encontra previsão em lei outra que não a 9.099/95. Caso a Corte entenda pelo não-cabimento da ação direta, pede, sucessivamente, o recebimento da peça vestibular como arguição de descumprimento de preceito fundamental. A questão em debate diz com o processamento do crime de lesão corporal leve, quando praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher, se mediante ação penal pública incondicionada ou ação penal pública condicionada à representação da ofendida. Isso porque o processamento da ação penal pública relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas foi condicionado a representação por força de dispositivo da Lei 9.099/95: “Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.” Por outro lado, o art. 41 da Lei 11.340 (Lei Maria da Penha) dispõe que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Esse preceito, no entanto, tem sido interpretado, nos Tribunais, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, que já uniformizou sua jurisprudência – apreciando a questão segundo o rito de recursos repetitivos à apreciação do Resp 1.097.042/DF, em 24.2.2010 – no sentido de que o art. 41 da Lei 11.340/2006 apenas exclui a aplicação do procedimento sumaríssimo e das medidas despenalizadoras da Lei 9.099, não importando em alteração da espécie de ação penal cabível para os crimes definidos no respectivo art. 88. Em apertada síntese, o autor ampara seu pedido de interpretação conforme à Constituição nas seguintes teses: a) entender que a ação penal é condicionada à representação, no ADI 4.424 caso, fere a dignidade da mulher vítima de violência doméstica, como pessoa humana (art. 1º, III, da Carta Política); b) condicionar a instauração da ação penal à representação da ofendida, no caso de lesão corporal leve praticada com violência doméstica contra a mulher, afronta o princípio da isonomia (art. 5º, I, da Lei Maior). A situação especial da mulher vítima de violência exige uma resposta especial do Estado, consistindo, a ação penal condicionada à representação, na espécie, em proteção insuficiente do Estado à vítima desse tipo de violência, uma vez inócua a remediar a situação de desequilíbrio de fato da mulher, em relação a outras vítimas do mesmo tipo penal, com delineamento, inclusive, de situação de discriminação indireta (art. 5º, XLI, da CF); c) a proteção insuficiente nega eficácia, por conseguinte, ao art. 226, § 8º, da Constituição da República, pelo qual o Estado se obrigou a assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram e coibir a violência no âmbito familiar. O que se questiona no feito, a meu juízo, não é a opção de política criminal do legislador, mas a validade, perante a ordem jurídica constitucional, de uma determinada interpretação do texto legislado, mormente quando se faz presente interpretação alternativa que, na tese do autor, ao contrário da interpretação impugnada, confere densidade normativa aos preceitos constitucionais invocados. Entendo que a questão, tal como posta na peça vestibular, não se esgota na exegese de textos infraconstitucionais, concentrando-se, ao contrário, na alegada efetividade conferida – ou não, a depender da leitura que se faça das normas questionadas – a princípios e valores consagrados no texto da Constituição, o que, a meu sentir, autoriza o exame do mérito. Cumpre destacar, diante disso, que segundo a interpretação da legislação questionada cuja inconstitucionalidade busca o autor ver reconhecida, os aludidos dispositivos da Lei Maria da Penha (arts. 12, I, 16 e 41), na prática, nada teriam inovado, na ordem jurídica então vigente, no tocante à necessidade de representação como condição da ação penal ADI 4.424 para o processamento do crime de lesão corporal leve, ainda que praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher. Ou seja, simplesmente, não estabeleceriam qualquer a distinção, tendo em vista essa particularidade. O que se busca reputar inconstitucional, portanto, não seria, a rigor, uma inovação legislativa, mas, o que pode ser entendido, a grosso modo, como uma “omissão”, uma suposta recusa em se inovar legislativamente, a prevalecer a interpretação impugnada, cuja implicação seria a manutenção do regime geral de persecução penal, no tocante à necessidade de representação para a ação penal relativamente aos crimes de lesões corporais leves, no âmbito da Lei Maria da Penha. O que seria eventualmente reputado inconstitucional, como resultado da interpretação conforme à Constituição do art. 41 da Lei Maria da Penha propugnada na presente ação, assentando-se, consequentemente, o processamento mediante ação penal pública incondicionada dos crime de lesão corporal leve praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher, não seria nenhum dos dispositivos da Lei 11.340/2006, e sim a própria aplicação, a esses crimes, do art. 88 da Lei 9.099/1995. Reporto-me às considerações lançadas no voto por mim elaborado à apreciação da ADC 19: “(...) Resultado de denúncia apresentada na Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra o Estado brasileiro por negligência, omissão e tolerância com relação à violência contra a mulher, que levou à elaboração – por um grupo interministerial, a partir de anteprojeto cunhado por organizações não-governamentais – do projeto de lei que culminou na aprovação da Lei 11.340/2006, a chamada Lei Maria da Penha, o processo de elaboração, discussão e, finalmente, aprovação e vigência dessa Lei, além de ter contado com intensa participação de diversos setores do Estado e da sociedade civil, resultou do reconhecimento, no plano do sistema regional de proteção internacional dos direitos humanos, da permanência de uma dívida histórica do Estado brasileiro em relação à adoção de mecanismos eficazes de ADI 4.424 prevenção, combate e punição da violência de gênero. Nesse sentido, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no caso Maria da Penha v. Brasil, considerou o Estado brasileiro responsável por ter falhado com o dever de observância das obrigações por ele assumidas – ao tomar parte da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (“Convenção de Belém do Pará”), de 1994 – de condenar todas as formas de violência contra a mulher, seja pelo insucesso em agir, seja pela tolerância com a violência. A ineficiência seletiva do sistema judicial brasileiro, em relação à violência doméstica, foi tida como evidência de tratamento discriminatório para com a violência de gênero (Cfr. Maria da Penha v. Brasil, §§ 55 e 56). O objetivo da Lei Maria da Penha é, pois, coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Organicamente, insere-se no contexto, iniciado nos anos 90, de especialização da legislação em face dos distintos modos de apresentação da violência na sociedade, com frequente amparo em dados estatísticos. Assim como, para ficar com apenas alguns exemplos dessa tendência normativa, o Estatuto da Criança e do Adolescente trata de forma especializada da violência contra a criança, o Código de Defesa do Consumidor consiste na especialização do tratamento de uma espécie de violência contra o consumidor e o Código de Trânsito enfrenta a especialidade da violência no trânsito, na mesma linha identificam-se abordagens especializadas de diferentes formas de violência no Estatuto do Idoso, na Lei de Crimes Ambientais e, por fim, na Lei Maria da Penha. Esta Corte Suprema já se manifestou, em duas ocasiões, ao julgamento de habeas corpus, sobre os arts. 16 e 41 da Lei Maria da Penha. No julgamento do HC-98880/MS (Relator Ministro Marco Aurélio de Mello), entendeu a Primeira Turma que a audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha pressupõe a iniciativa da vítima visando a afastar a representação. Significa dizer, tratando-se de crime processado mediante ação penal pública condicionada à representação da ofendida, a audiência ADI 4.424 só será designada se, antes de recebimento da denúncia, a vítima houver manifestado o desejo de renunciar à representação. Recebida a denúncia sem notícia de qualquer manifestação da parte ofendida no sentido de se retratar da propositura da ação penal, a não realização da audiência especialmente designada para tal finalidade, prevista no referido art. 16, não acarreta a nulidade da ação penal. A seu turno, no julgamento do HC-106212/MS, também relatado pelo Ministro Marco Aurélio de Mello, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), de modo a afastar a incidência da Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais), ainda que se cuidasse, na hipótese concreta, de contravenção, e não de crime stricto sensu, em decisão assim ementada: “VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção políticonormativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher.” Na oportunidade, discutiu-se a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha ao afastar a aplicação da Lei 9.099/1995, nos delitos contra a mulher, inclusive quando consubstanciada contravenção penal, afastando-se a interpretação gramatical da expressão “nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher”. No habeas ADI 4.424 corpus, o paciente buscava anular o processo por não lhe ter sido oferecido o tratamento benéfico versado na Lei 9.099/1995, em especial a suspensão do processo (art. 89). Às alegações de (a) afronta ao art. 98, I, da Constituição da República, no que prescreve a competência dos juizados especiais para os crimes de menor potencial ofensivo, e (b) ofensa ao princípio da igualdade, ao lhe ser conferido, tomada a pessoa da vítima como critério, tratamento processual penal diferenciado, respondeu esta Corte, à primeira, que não haveria falar em ofensa ao postulado isonômico. A situação de desequilíbrio de fato enfrentada pela mulher, e que a Lei Maria da Penha veio enfrentar, justifica o discrímen. E, à segunda, respondeu que o art. 41 da Lei Maria da Penha não colide com o art. 98, I, da CF, porque esse dispositivo constitucional se limita a prever a competência dos juizados especiais para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, sem, no entanto, prefixar o seu conteúdo. Ora, a qualificação de determinados crimes como de “menor potencial ofensivo” foi deixada ao alvedrio do legislador que, ao elaborar e atualizar a política criminal, valora as condutas penalmente imputáveis, definindo o que avalia deva ser inserido ou não no conceito. Se a duração da pena máxima imputada a uma dada conduta tipificada foi e é um critério utilizado pelo legislador para assim proceder, nada impede que dele extraia exceções com base em critérios outros ou que venha a definir novos critérios para empreender essa conceituação. E a escolha do legislador na elaboração de um diploma normativo não o vincula na elaboração de novas leis. No julgamento mencionado, entendeu-se, pois, que aprouve ao legislador da Lei Maria da Penha, no exercício de uma reavaliação do tratamento conferido aos crimes praticados com violência doméstica contra a mulher, excluí-los do conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo, não se aplicando, assim, o critério objetivo da duração máxima da pena nestes casos porque eleito outro fator para a determinação do seu ADI 4.424 tratamento em termos de política criminal. No presente feito, é distinta a questão posta em face do mesmo artigo 41 da Lei 11.340/2006: os crimes de lesão corporal leve, quando praticados no ambiente doméstico, processam-se mediante ação penal pública condicionada à representação ou mediante ação penal pública incondicionada? Ao excetuar das hipóteses de incidência da Lei 9.099/1995 os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, o art. 41 da Lei 11.340/2006 se mostra categórico. Ao afirmar inaplicável a Lei 9.099/1995, tenho por clara a atribuição, pelo legislador, a tais crimes, de tratamento específico – diferenciado – dando nova dimensão, quanto à sua importância, a esse tipo de ilícito. Procedendo a nova valoração, alterou o seu processamento de maneira abrangente. O legislador da Lei Maria da Penha não explicitou, nem no art. 41 nem em qualquer outro dispositivo desse diploma, os fins para os quais negou a aplicação da Lei 9.099/1995 aos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher. Referiu-se à lei in totum. É regra básica de hermenêutica jurídica que não cabe ao intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu, de modo a excluir da eficácia do preceito, no caso, a definição do tipo de ação penal cabível. Compreensão diversa estaria a conflitar com o § 8º do art. 226 da Lei Maior. A exegese do art. 41 da Lei 11.340/2006 compatível, a meu juízo, com a ordem constitucional é aquela que confere máxima eficácia ao art. 226, § 8º, da Carta Republicana, que, ao assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, demanda do Estado a criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito das respectivas relações. O Estado somente se desincumbe satisfatoriamente do seu dever de agir positivamente na criação de mecanismos para coibir a violência no seio familiar quando tais mecanismos são adequados e eficazes à concretização do seu fim. Oportuno referir aqui a pesquisa realizada entre janeiro e fevereiro de 2011 pelo Instituto Avon/Ipsos, e divulgada em janeiro de 2012 na ADI 4.424 Revista de Direitos Humanos, publicação da Associação dos Magistrados Brasileiros, que dá conta da existência de importantes fatores que se erigem como obstáculos a que as vítimas desse tipo de violência denunciem os seus agressores, tais como a dependência emocional e financeira – seja real ou imaginária –, e o medo da morte. E seria ilusório crer que esses mesmos fatores que, no momento de denunciar a agressão, comprimem a autonomia da vontade da mulher, desaparecerão no momento de representar contra o agressor. Esses dados ilustram bem um contexto no qual exigir da mulher agredida que, a fim de se dar início à ação penal, represente contra aquele que sobre ela exerce forte coação moral e domínio psicológico, a colocando em situação de vulnerabilidade física e emocional, atenta contra a própria dignidade da pessoa humana – valor fundante da nossa República (art. 1º, III, da Carta Política). Por outro lado, a concepção segundo a qual indevida, por se tratar de interferência em “questão privada”, a tutela estatal nos casos de violência contra a mulher, se mostra incompatível com a obrigação constitucional do Estado de assegurar positivamente à mulher vítima de violência a plena fruição de seus direitos. A esse respeito, vale mencionar que é iterativa a jurisprudência dos mecanismos regionais de proteção internacional dos direitos humanos – tanto no sistema europeu quanto no sistema interamericano – no que admitem a intervenção na vida privada ou familiar dos indivíduos, desde que necessária para proteger a saúde e outros direitos igualmente importantes ou para prevenir a consumação de ato criminoso (Cfr. Opuz vs. Turquia, § 144, 2009; Bevacqua e S. vs. Bulgária, § 83, 2008; K.A. e A.D. vs. Bélgica, § 81, 2005; Velásquez Rodríguez v. Honduras, 1988). Entendo que a eficácia esperada dos mecanismos destinados a assegurar à mulher suficiente proteção contra a violência doméstica resultaria fortemente prejudicada se condicionada a persecução penal à representação da ofendida. Diante das condições especiais em que são perpetrados os atos de violência doméstica, tal condicionamento implicaria privar a vítima de proteção satisfatória a sua saúde e ADI 4.424 segurança. Ao desconsiderar o propósito da legislação em exame – escorada em compromissos assumidos no texto da Constituição Republicana e em tratados internacionais – de afirmar um sistema de persecução e punição minimamente eficaz para o tipo específico de violência que é a violência doméstica direcionada contra a mulher, a interpretação do art. 41 da Lei 11.340/2006 que assim conclui resulta em falta para com a obrigação do Estado de atuar positivamente na realização do seu objetivo. Conforme destaquei ao julgamento da ADC 19, “esse aspecto ficou muito bem delineado no julgamento do caso Opuz vs. Turquia, perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, em 2009, que resultou na condenação do Estado demandado – a Turquia – por falhar em fornecer, na legislação doméstica, mecanismos suficientes de proteção em face da violência praticada contra a mulher no ambiente familiar. No caso, norteou a decisão o fato de que o Estado não poderia prosseguir com a ação penal contra o agressor, na hipótese de retratação da vítima, quando se tratasse, mal comparando, de lesão corporal considerada, nos moldes daquela jurisdição penal, menos grave. O arcabouço legislativo então em vigor foi censurado, por esse motivo, pela Corte Europeia de Direitos Humanos, por estar “(...) aquém dos requisitos inerentes às obrigações positivas do Estado de estabelecer e aplicar efetivamente um sistema que puna todas as formas de violência doméstica e forneça salvaguardas suficientes para as vítimas”, assentando-se, ainda que “as autoridades responsáveis pela persecução deveriam ter sido capazes de prosseguir com o processo como questão de interesse público, independentemente da retirada da reclamação” (Opuz vs. Turquia, § 145). O dever do Estado de coibir e prevenir a violência no âmbito das relações familiares se concretiza na definição e implementação das políticas públicas, voltadas a esse fim, cujas feições são dependentes das opções feitas pelo legislador. Não obstante, o espectro de escolhas legislativas disponíveis, do ponto de vista constitucional, somente inclui aquelas que ADI 4.424 fornecem proteção suficiente ao bem jurídico tutelado, aquelas que sejam, por assim dizer, eficazes, sob pena de ser negada a força normativa da Constituição. A insuficiência na prestação estatal protetiva configura, em si mesma, uma afronta à garantia inscrita no texto constitucional. Não tivesse a experiência com a aplicação da Lei 9.099/1995 se mostrado inadequada ou insuficiente para lidar com a violência praticada no âmbito familiar, e não teria o legislador inserido, na Lei 11.340/2006, o seu art. 41.” Em artigo publicado em 2006, no qual analisava as expectativas em relação à recém-aprovada Lei 11.340, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça Eliana Calmon chamou atenção para o fracasso da Lei 9.099/1995, em termos de política criminal, no tocante aos casos de violência doméstica contra a mulher: “Lamentavelmente, a realidade mostrou-se inteiramente diferente da ideia conceitual dos que lutaram pela aprovação dos Juizados. Em pouco tempo, chegou-se à conclusão de que o diploma legal serviu para a legalização da 'surra doméstica'. (...) A suavidade da pena e o desaparecimento da culpa do agressor pelas tratativas procedimentais levavam à reincidência, ou seja, outra surra, outra agressão, acompanhada de coação, para que a vítima não usasse o suporte legal nos próximos embates.” (ALVES. Eliana Calmon. A Lei Maria da Penha In Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 18, n. 1, jan./jun. 2006) Admitir o condicionamento da ação pública à representação da ofendida, nos casos de lesões corporais leves, nega o espírito da Lei Maria da Penha. No julgamento do HC 106.212, o eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, muito bem lembrou que “nesse campo, a reincidência é regra, não é exceção”. Acresço que, nesse campo, a regra é a progressão gradual de crimes mais leves que, em sendo tolerados, dão lugar a ADI 4.424 agressões cada vez mais graves, muitas vezes com consequências fatais. É difícil imaginar uma seara onde a vontade da vítima esteja mais vulnerável a pressões externas – e internas – do que nos crimes de violência doméstica. Reconhecendo esse dado, a Lei Maria da Penha instituiu, mesmo quanto aos crimes em relação aos quais a propositura da ação penal está sujeita à representação da ofendida, mecanismos de tutela para assegurar e qualificar a livre manifestação de vontade da vítima, como se depreende dos arts. 12, I, e 16, não por acaso também objeto da presente ação, em que se busca lhes seja conferida interpretação conforme a Constituição da República. O inciso I do art. 12 dispõe que, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, ao colher o registro da ocorrência, a autoridade policial deverá imediatamente tomar a representação a termo, se apresentada, e o art. 16, ao exigir condições especiais para a retratação – o artigo chama de renúncia embora se trate, tecnicamente, de retratação – contém mecanismo que não só busca garantir qualitativamente a autonomia da manifestação de vontade, como também, na prática, dificulta a sua ocorrência. Extrai-se que todo o sistema da Lei Maria da Penha sinaliza no sentido de uma atuação mais forte e de uma tutela mais presente do Estado na persecução dos crimes praticados contra a mulher no âmago da família. Impende observar, por fim, o amplo reconhecimento do fato de que, uma vez marcadas, em uma sociedade machista e patriarcal como a nossa, as relações de gênero, pelo desequilíbrio de poder, a concretização do princípio isonômico, na esfera das relações de gênero (art. 5º, I, da Lei Maior) reclama a adoção de ações e instrumentos afirmativos voltados, exatamente, à neutralização da situação de desequilíbrio. Aqui, peço vênia para novamente remeter aos fundamentos por mim expendidos ao exame da ADC 19: “Com efeito, a Constituição expressamente confere à mulher, em alguns dispositivos, tratamento diferenciado, protetivo, na perspectiva de, nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, “acertar, na diferença de cuidado jurídico, a igualação do ADI 4.424 direito à dignidade na vida” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Editora Lê, 1990, p. 75). Assim, foi por ter presente a constatação da história de desfavorecimento à mulher no mercado de trabalho, que o constituinte, no art. 7º, XX, incumbiu ao legislador de elaborar mecanismos jurídicos de incentivos específicos para a proteção do mercado de trabalho da mulher. Da mesma forma, a Constituição assegura à mulher, no art. 201, § 7°, I e II, aposentadoria com menor tempo de contribuição e menos idade, em comparação ao homem. E, enquanto o art. 10, §, 1°, do ADCT, disciplinando provisoriamente a licença-paternidade prevista no art. 7°, XIX, da CF, fixa-lhe a duração de cinco dias, a licença à gestante, nos termos do art. 7°, XVIII, não será inferior a cento e vinte dias. Entendo que uma efetiva igualdade substantiva de proteção jurídica da mulher contra a violência baseada em gênero exige atuação positiva do legislador, superando qualquer concepção meramente formal de igualdade, de modo a eliminar os obstáculos, sejam físicos, econômicos, sociais ou culturais, que impedem a sua concretização. Quando o ponto de partida é uma situação indesejável de desigualdade de fato, o fim desejado da igualdade jurídica (art. 5º, caput e I da CF), materialmente, somente é alcançado ao se conferir aos desiguais tratamento desigual na medida da sua desigualdade. Indivíduos identificados como especialmente vulneráveis em função do grupo social a que pertencem têm reconhecido pelo sistema constitucional o direito à proteção do Estado, na forma de mecanismos eficazes de dissuasão, contra violações da sua integridade pessoal (Vejam-se, exemplificativamente, os arts. 129, inciso V – populações indígenas; 227, § 1°, II – portadores de necessidades especiais físicas, sensoriais ou mentais; 230, § 1° – idoso). Sobre os desafios hermenêuticos apresentados pela urgência na concretização dos direitos fundamentais demandada na contemporaneidade, têm se debruçado não só as ADI 4.424 Cortes constitucionais das mais diversas jurisdições nacionais, mas também as Cortes integrantes dos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos. Pode-se afirmar que a evolução de praticamente todas as democracias constitucionais modernas converge para uma compreensão do princípio da igualdade segundo a qual, na precisa definição da Corte Europeia de Direitos Humanos, “discriminação significa tratar diferentemente, sem um objetivo e justificativa razoável, pessoas em situação relevantemente similar” (Willis vs. Reino Unido, § 48, 2002; Okpisz vs. Alemanha, § 33, 2005). Contrario sensu, deixar de tratar diferentemente, sem um objetivo e justificativa razoável, pessoas em situação relevantemente diferente, também é discriminar. Sobre o tema, me reporto a duas belíssimas monografias tematizando a igualdade, da Ministra Cármen Lúcia e de Celso Antônio Bandeira de Mello: “O princípio jurídico da igualdade refaz-se na sociedade e rebaliza conceitos, reelabora-se ativamente, para igualar iguais desigualados por ato ou com a permissão da lei. O que se pretende, então, é que a 'igualdade perante a lei' signifique 'igualdade por meio da lei', vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. (…) O que se pretende, pois, é que a lei desiguale iguais, assim tidos sob um enfoque que, todavia, traz consequências desigualadoras mais fundas e perversas. Enquanto antes buscava-se que a lei não criasse ou permitisse desigualdades, agora pretende-se que a lei cumpra a função de promover igualações onde seja possível e com os instrumentos de que ela disponha, inclusive desigualando em alguns aspectos para que o resultado seja o equilíbrio justo e a igualdade material e não meramente formal. (…) Ao comportamento negativo do Estado, passa-se, então, a reivindicar um comportamento positivo. O Estado não pode ADI 4.424 criar legalidades discriminatórias e desigualadoras, nem pode deixar de criar situações de igualação para depurar as desigualdades que se estabeleceram na realidade social em detrimento das condições iguais de dignidade humana que impeçam o exercício livre e igual das oportunidades, as quais, se não existirem legalmente, deverão ser criadas pelo Direito. Somente então se terá a efetividade do princípio jurídico da igualdade materialmente assegurado.” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Editora Lê, 1990, p. 39 e 41) “(...) não é qualquer diferença, conquanto real e logicamente explicável, que possui suficiência para discriminações legais. Não basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente um nexo entre a diferença e um consequente tratamento diferençado. Requer-se, demais disso, que o vínculo demonstrável seja constitucionalmente pertinente. É dizer: as vantagens calçadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações conotadas com os interesses acolhidos no sistema constitucional.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 54) A Lei Maria da Penha reconhece o fenômeno da violência doméstica contra a mulher como uma forma específica de violência e, diante disso, incorpora ao direito instrumentos que levam em consideração as particularidades que lhe são inerentes. Reconhece, pois, a desigualdade de gênero, e vem assim a proteger a mulher no horizonte definido pelo art. 226, § 8°, da Constituição Republicana. Ao encarregar o Estado de assegurar assistência à família “na pessoa de cada um dos que a integram”, a Constituição revela não ignorar que os diferentes integrantes da família ostentam necessidades assistenciais distintas, a depender da posição que ocupam no âmbito das relação familiar. ADI 4.424 Na Resolução 2003/45, a Comissão das Nações Unidas para os Direitos Humanos reconheceu expressamente o nexo entre violência baseada no gênero e discriminação, enfatizando que “todas as formas de violência e discriminação contra mulheres ocorrem no contexto de discriminação de jure e de facto e do status rebaixado legado às mulheres na sociedade, e são exacerbadas pelos obstáculos frequentemente enfrentados pelas mulheres na procura de remédios do Estado”. Considerar o princípio da igualdade tão somente em sua dimensão formal, sem atentar para a dimensão material, inviabiliza toda e qualquer ação afirmativa, voltada a reparar seja desigualdades de gênero, seja de raça, credo, idade ou condição social. Sem consideração à dimensão material – norteadora da Lei Maria da Penha – do princípio da igualdade, não teríamos os sistemas de proteção dos direitos do consumidor e dos direitos do trabalhador, ambos amparados na hipossuficiência e, por isso mesmo, na vulnerabilidade, tampouco teríamos Estatuto do Idoso, legislação de proteção à pessoa portadora de necessidades especiais Estatuto da Criança e do Adolescente. Não desconheço que o homem possa ser vítima de violência doméstica. No entanto, a legislação não lhe dá maior ênfase ao prevenir e coibir, por se tratar da exceção, não da regra, como revelam os dados estatísticos estarrecedores da violência de gênero. Para esses casos, os arts. 44, II, “g”, e 61, II, “f”, do Código Penal já ofereceriam proteção suficiente. Ora, o requisito da representação da ofendida, como condição da ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves, impõe, do ponto de vista psicossocial, exigências maiores às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, do que às vítimas que sofrem esse mesmo tipo de lesão em outros contextos sociais, nos quais não se cogita de subordinação afetiva da vítima ao agressor. Em vista das condições especiais em que os crimes domésticos contra a mulher são praticados, nas quais há uma vinculação da vítima ao agressor, o impacto dessa exigência não é o mesmo para ambas as vítimas, não sendo, ADI 4.424 consequentemente, proporcional. Destaco, ainda, em sentido convergente, muito embora a contrario sensu, a decisão proferida na ADI 3096, da qual foi relatora a Ministra Cármem Lúcia: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 39 E 94 DA LEI 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). RESTRIÇÃO À GRATUIDADE DO TRANSPORTE COLETIVO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE SELETIVOS E ESPECIAIS. APLICABILIDADE DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NA LEI 9.099/1995 AOS CRIMES COMETIDOS CONTRA IDOSOS. 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.768/DF, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o art. 39 da Lei 10.741/2003. Não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade nessa parte. 2. Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão "do Código Penal e". Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao art. 94 da Lei n. 10.741/2003.” No precedente, a Corte conferiu ao art. 94 do Estatuto do Idoso interpretação conforme à Constituição, com redução de texto, para assentar que a aplicação da Lei 9.099/1995 aos crimes com pena máxima superior a dois anos e inferior a quatro, quando praticados contra o idoso se restringe ao rito célere, o que vem em benefício do idoso. Afastou a extensão, aos crimes com pena superior a dois anos e inferior a quatro, praticados contra o idoso, das medidas despenalizadoras da Lei 9.099/1995, porque se estaria estabelecendo fator de discrímen desproporcional, uma vez que o crime praticado contra o bem jurídico ADI 4.424 que se quis tutelado com maior zelo, o crime contra o idoso, receberia tratamento diferenciado, mas favorável ao agente, em franca desproporcionalidade em relação ao mesmo crime, quando não praticado contra o idoso, sem razão que o justificasse. Cuidou-se, pois, de expungir da ordem constitucional, discriminação injustificada, porque caminhava em sentido oposto à tutela pretendida. Diferentemente, a discriminação afirmativa que se projeta da Lei Maria da Penha se faz acompanhar de razão que, na exata medida em que se presta a compensar a discriminação de fato cuja existência reconhece, a justifica, prestando reverência ao princípio da igualdade consagrado no artigo 5º, I, da Constituição da República. Conclusão Ante o exposto, acompanho o voto do eminente Relator, quando julga procedente a ação, dando interpretação conforme ao art. 41 da Lei 10.340/2006 ( Lei Maria da Penha), sem redução de texto, para fixar o sentido de que (1) aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, inclusive o disposto no seu art. 88, e que, consequentemente, o crime de lesões corporais leves, quando praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher, processa-se mediante ação penal pública incondicionada, e (2) que a representação a que se referem os arts. 12, I, e 16 da Lei Maria da Penha diz respeito a crimes em que esse requisito encontra previsão em ato normativo outro que não a Lei 9.099/1995. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: CUMULATIVA INTERPOSIÇÃO DE DOIS (2) RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO, FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS - OFENSA AO POSTULADO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS – NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO - EXAME DO PRIMEIRO RECURSO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE – RECURSO UTILIZADO COM O OBJETIVO DE INFRINGIR O JULGADO – INADMISSIBILIDADE – ABUSO DO DIREITO DE RECORRER – IMPOSIÇÃO DE MULTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - O princípio da unirrecorribilidade, ressalvadas as hipóteses legais, impede a cumulativa interposição, contra o mesmo ato decisório, de mais de um recurso. O desrespeito ao postulado da singularidade dos recursos torna insuscetível de conhecimento o segundo recurso, quando interposto contra a mesma decisão. Doutrina. Precedentes. - Os embargos de declaração – desde que ausentes os seus requisitos de admissibilidade – não podem ser utilizados com o indevido objetivo de infringir o julgado, sob pena de inaceitável desvio da específica função jurídico-processual para a qual esse tipo recursal se acha instrumentalmente vocacionado. Precedentes. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. AI 776.337 AgR-segundo-ED-ED A multa a que se refere o art. 538, parágrafo único, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os primeiros embargos de declaração, e não conhecer dos segundos embargos declaratórios, e, por reconhecer o caráter procrastinatório do respectivo manejo, aplicar multa de 1% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A parte ora embargante deduziu, contra a mesma decisão, dois (2) recursos (fls. 132/134 e fls. 136/138). Esses dois (2) recursos insurgem-se contra a mesma decisão, que, emanada desta Segunda Turma, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 122): “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. A inocorrência dos pressupostos de embargabilidade, a que se refere o art. 535 do CPC, autoriza a rejeição dos embargos de declaração, por inadmissíveis.” AI 776.337 AgR-segundo-ED-ED Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, os presentes recursos. É o relatório. O SENHOR Preliminarmente, não MINISTRO conheço CELSO do segundo DE MELLO recurso - (Relator): (fls. 136/138), porque interposto, quando já deduzido, em momento anterior, pela mesma parte recorrente, e contra a mesma decisão, outro recurso (fls. 132/134). Desse modo, conheço, unicamente, do primeiro recurso deduzido pela ora recorrente (fls. 132/134), eis que o comportamento processual da parte, com a interposição de dois (2) recursos contra o mesmo ato decisório, deduzidos fora das hipóteses legalmente autorizadas (CPC, arts. 498 e 541), importou em evidente transgressão ao postulado da unirrecorribilidade ou da singularidade dos recursos, segundo o qual, “para cada ato judicial recorrível há um único recurso previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro visando a impugnação do mesmo ato judicial” (NELSON NERY JUNIOR, “Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos”, p. 93, item n. 2.4, 5ª ed., 2000, RT - grifei). Cabe assinalar, unirrecorribilidade, por ressalvadas necessário, as hipóteses que o princípio legais, da impede AI 776.337 AgR-segundo-ED-ED cumulativa interposição, contra o mesmo ato decisório, de mais de um recurso. O desrespeito ao postulado da singularidade dos recursos torna insuscetível de conhecimento o segundo recurso, quando interposto, como no caso, contra a mesma decisão, tal como tem sido decidido por esta Suprema Corte (AI 659.681-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 478.722-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Passo, em conseqüência, a examinar o primeiro recurso deduzido a fls. 132/134. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte ora emanado embargante, desta eis colenda que efetivamente Segunda Turma (fls. não há, no 118/122), acórdão qualquer obscuridade, omissão ou contradição a sanar. Tal como pude acentuar no julgamento em referência, fundado em orientação jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (RTJ 134/836 - RTJ 134/1296, v.g.), o presente recurso não se mostra processualmente viável, porque – a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, omissão ou contradição – veio a ser utilizado, desconstituir o uma vez acórdão mais, ora com o inadmissível questionado, em ordem propósito a ensejar de um incabível reexame da causa. AI 776.337 AgR-segundo-ED-ED A acórdãos ora embargante, anteriores, pretendendo, para na realidade, proferidos além do no mero busca julgamento exame desconstituir desta dos causa, pressupostos condicionadores da adequada utilização dos embargos de declaração pressupostos estes inocorrentes na espécie - rediscutir a própria matéria que constituiu objeto de exaustiva apreciação por parte deste Supremo Tribunal Federal. Estes considerados os novos próprios embargos fundamentos declaratórios, que lhes dão portanto, suporte - revestem-se de caráter evidentemente infringente, circunstância esta que se revela incompatível com a natureza e a finalidade desse ponto, consoante tenho especial meio de impugnação recursal. salientado, Não custa rememorar, em diversos neste julgamentos proferidos nesta Corte (RTJ 132/1020), que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite os embargos de declaração, quando estes revelam, como caso, o intuito do embargante de obter, em sede no absolutamente inadequada, o reexame de matéria que foi correta e integralmente apreciada pelo acórdão impugnado: “Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material AI 776.337 AgR-segundo-ED-ED evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 RTJ 94/1167 RTJ 103/1210 – RTJ 114/351), não justifica - sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso - a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em conseqüência, a desconstituição do ato decisório.” (AI 153.060-ED-AgR-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É por essa razão que o magistério jurisprudencial desta Corte tem sempre ressaltado que os embargos de declaração - desde que ausentes, como no caso, os seus requisitos de admissibilidade não podem ser utilizados com a incorreção do acórdão ou de finalidade de propiciar um novo sustentar eventual exame da própria questão de fundo, em ordem a viabilizar a desconstituição do ato decisório proferido pelo Tribunal (RTJ 114/885 - RTJ 116/1106 – RTJ 118/714 - RTJ 134/1296). A inexistência, no acórdão ora impugnado, de qualquer situação caracterizadora de obscuridade, contradição ou omissão desautoriza, na espécie, o recebimento dos presentes embargos de declaração. Vê-se, desse modo, que o comportamento processual da parte ora embargante sofre as restrições ditadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema - embora AI 776.337 AgR-segundo-ED-ED considerando assinala possíveis, que essa efetivamente em tese, modalidade ocorrente novos embargos recursal qualquer dos só de se declaração justifica pressupostos - quando legais de embargabilidade: “Embargos de declaração. - Improcedência da alegação de que, nos primeiros embargos, não puderam ser levantadas todas as omissões do acórdão então embargado. - Novos embargos declaratórios só podem ser opostos com base na alegação de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão do aresto que julgou os primeiros embargos de declaração. - Improcedência das alegações que tiveram como objeto esse acórdão que julgou os primeiros embargos. Embargos declaratórios rejeitados.” (RE 179.502-ED-ED/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei) A contrário espécie do oposição que sucedeu recursal, procrastinatório, destes está que novos quando a da revelar, busca, com a embargos primeira agora, declaratórios, utilização um nítido injustificável de ao tal intuito reiteração do recurso em causa, obstar, de maneira indevida, a execução do acórdão emanado desta colenda Turma. Tenho processual da parte para ora mim, desse embargante modo, traduz que o hipótese comportamento de evidente abusividade, apta a justificar, por si só, a aplicação, ao caso ora AI 776.337 AgR-segundo-ED-ED em julgamento, da norma inscrita no art. 538, parágrafo único, do CPC, que assim dispõe: “Art. 538. (...) Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento (10%), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.” (grifei) Torna-se importante enfatizar que o disposto no parágrafo único do art. 538 do CPC, além de encontrar fundamento em razões de caráter ético-jurídico (privilegiando, desse modo, o postulado da lealdade processual), também busca imprimir celeridade ao processo de administração da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado. Esse entendimento - que destaca a “ratio” subjacente à norma inscrita evidência a no função art. 538, inibitória parágrafo da único, sanção do CPC processual - põe em prevista no preceito em causa, que visa a impedir, na hipótese nele referida, o exercício irresponsável do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuação processual do “improbus litigator”. AI 776.337 AgR-segundo-ED-ED Concluindo: qualificar-se como -jurídico da lealdade maliciosa repelido o abuso prática direito incompatível processual pelo do - ordenamento de com o constitui recorrer postulado ato positivo, de - por ético- litigância especialmente nos casos em que a parte interpuser recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitimará a imposição de multa. Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, rejeito, por incabíveis, estes segundos embargos de declaração e, por considerá-los único), condeno a procrastinatórios parte ora (CPC, embargante art. ao 538, pagamento parágrafo da multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, em favor da parte ora embargada, ficando, a interposição de qualquer outro recurso, condicionada ao depósito do respectivo valor. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 776.337 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - ANABB ADV.(A/S) : EDINO CEZAR FRANZIO DE SOUZA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ARISTELLA INGLEZDOLFE DE MELLO CASTRO EMBDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: rejeitados os primeiros embargos de declaração e não conhecidos os segundos embargos declaratórios e, por reconhecer o caráter procrastinatório do respectivo manejo, aplicada multa de 1% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora