text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ADEQUAÇÃO. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO. Havendo interposição de recurso sob regência do Código de Processo Civil de 2015, cabível é a fixação de honorários de sucumbência recursal previstos no artigo 85, § 11, do diploma legal. MULTA - AGRAVO – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 31 de março de 2016, proferi a seguinte decisão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – LEGISLAÇÃO LOCAL – INTERPRETAÇÃO – MATÉRIA FÁTICA – AGRAVO DESPROVIDO 1. O Tribunal de origem assentou não ter o servidor atendido as regras de transição previstas em emenda constitucional, não fazendo jus ao benefício pretendido. O recorrente pretende o processamento do extraordinário, afirmando violado o artigo 37, cabeça e § 6º, da Constituição Federal, insistindo na existência de direito adquirido ao recebimento da verba pleiteada. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos à decisão atacada, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, da leitura do acórdão impugnado mediante o extraordinário depreende-se, a mais não poder, que o Tribunal de origem julgou a apelação a partir de interpretação conferida a normas locais. Procedeu à interpretação da Lei Ordinária Estadual nº 10.426/90. Ora, a controvérsia sobre o alcance de lei local não viabiliza, conforme sedimentado pela jurisprudência - Verbete nº 280 da Súmula: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” -, o acesso ao Supremo. Está-se diante de caso cujo desfecho final fica no âmbito do próprio Tribunal de Justiça. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O agravante renova o pedido de processamento do extraordinário. Insiste na alegação de ofensa ao artigo 37, cabeça e § 6º, da Constituição Federal e ao princípio da legalidade. Aduz a existência de direito adquirido ao recebimento da gratificação pleiteada. O Estado de Pernambuco, em contraminuta, defende o acerto da decisão agravada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Observem o momento da formalização deste agravo interno para fins de incidência da norma processual. A publicação da decisão mediante a qual desprovido o recurso é posterior a 18 de março de 2016, data de início da vigência do Código de Processo Civil, sendo a protocolação do agravo interno regida por esse diploma. Notem o decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco assentou: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INATIVIDADE. OFENSA A DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO À UNANIMIDADE IMPROVIDO. 1. O Adicional de Inatividade, nos moldes estatuídos pela Lei nº 10.426/90, restou extinto com o advento da Emenda Constitucional Estadual nº 16/99. 2. Servidor que passou para a reserva remunerada após o advento da EC nº 16/9. 3. Conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, e seguido por esta Corte de Justiça, servidor público não adquire direito a regime de composição salarial, desde que respeitado o quantum remuneratório. 4. Não malferimento dos termos dos arts. 5º, XXXVI e 3, XV, ambos da CF/88, e art. 91 da Lei nº 10.426/90. 5. Recurso de agravo unanimemente improvido. A partir da apreciação da Lei nº 10.426/90 e à luz dos fatos e das provas, o Tribunal confirmou o entendimento do Juízo quanto à ausência de violação do direito adquirido ao recebimento do adicional de inatividade. Nesse sentido, a análise de lei local e o reexame do acervo probatório não ensejam, conforme sedimentado pela jurisprudência, o acesso ao Supremo. Está-se diante de conflito de interesse que tem solução final no âmbito do Tribunal local. Saliento que o agravante ficou vencido quando da apreciação do pedido inicial pelo Juízo. Houve o segundo crivo desfavorável no exame do recurso pelo Tribunal. Interposto o extraordinário, a este foi negado seguimento. Insistiu mediante agravo, por mim desprovido. Mesmo diante de decisão proferida pelo Supremo, ainda que no âmbito individual, busca o quinto julgamento por meio deste agravo interno. A sequência revela ter ganhado a formalização de recursos automaticidade, inviabilizando a jurisdição célere e qualitativa, em prejuízo da sociedade, dos jurisdicionados. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, conheço do agravo interno e o desprovejo. Em face da interposição deste recurso sob a regência do Código de Processo Civil de 2015, imponho ao agravante, nos termos do artigo 1.021, § 4º, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício dos agravados, sendo esta devida ao final do processo a teor do artigo 98, § 4º, do referido diploma. Considerada a fixação em sentença dos honorários advocatícios em R$ 500,00, majoro os honorários recursais no patamar de mais R$ 250,00, consoante o artigo 85, § 11, do citado diploma legal. Tendo o agravante litigado sob o pálio da assistência judiciária gratuita, arcará com o ônus dos honorários caso ocorra a recuperação do poder aquisitivo no prazo de cinco anos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 947.719 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : FRANCISCO ANDRE DOS SANTOS ADV.(A/S) : ELIZABETH DE CARVALHO SIMPLICIO (17009/PE) AGDO.(A/S) : FUNDACAO DE APOSENTADORIAS E PENSOES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO - FUNAPE AGDO.(A/S) : ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa e fixação de honorários recursais, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 6.9.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Compareceu o Senhor Ministro Celso de Mello para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI 3.041/05, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES COM O PODER PÚBLICO. DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA HABILITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR. DISPOSIÇÃO COM SENTIDO AMPLO, NÃO VINCULADA A QUALQUER ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA (ART. 22, INCISO XXVII, DA CF). 1. A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. 3. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no ADI 3735 rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento de contratar com a Administração local. 4. Ao dispor nesse sentido, a Lei Estadual 3.041/05 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos, e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF). 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, em julgar procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.041/2005, do Estado de Mato Grosso do Sul, inexistindo efeito repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo conteúdo, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Falou pelo Estado de Mato Grosso do Sul o Dr. Ulisses Schwarz Viana, Procurador do Estado. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República para impugnar a Lei 3.041, de 7 de julho de 2005, do Estado do Mato Grosso do Sul, editada para instituir “no âmbito da administração pública, a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor - CVDC”. Este o teor da norma impugnada: “LEI Nº 3.041, DE 7 DE JULHO DE 2005. Institui no âmbito da administração pública, a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor - CVDC. Art. 1º Fica instituída, no âmbito da administração pública, a Certidão de Violação dos Direitos do Consumidor - CVDC, que será exigida de pessoas físicas ou jurídicas na contratação com a administração pública e com as suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, seja nas negociações diretas ou por meio de qualquer uma das modalidades de licitação. § 1º A CVDC será expedida em duas vias e em duas modalidades distintas a Negativa e a Positiva sendo que a primeira quando não houver informações na forma do art. 2º e a segunda quando houver as referidas informações. § 2º Os fornecedores interessados em participar de licitações públicas ou de contratos com a administração pública neste Estado, cujo valor exceda a cinqüenta UFERMS (Unidade Fiscal Estadual de Referência de Mato Grosso do Sul), deverão apresentar CVDC ADI 3735 Negativa, emitida pelo PROCON/MS, a fim de que possam ser considerados como habilitados para tal evento. Art. 2º Será emitida Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor Positiva, quando os órgãos de defesa do consumidor de que trata o art. 3º, certificarem em face do fornecedor pesquisado a ocorrência de: I - descumprimento de sanção administrativa fixada em decisão definitiva, na qual o fornecedor tenha sido condenado; II - sentença judicial de âmbito individual transitada em julgado, em que no mérito, o fornecedor tenha sido condenado por ofensa a direito do consumidor; III - sentença judicial de âmbito coletivo prolatada nas ações coletivas propostas pelos legitimados pelo art. 5º da Lei Federal nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e pelo art. 82 da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, transitadas em julgado, em que no mérito o fornecedor tenha sido condenado por ofensa a direito do consumidor; IV - execução de termo de ajustamento de conduta. Art. 3º Recebido o requerimento de expedição da CVDC, será verificado pelo Cadastro de Fornecedores mantido pelo PROCON/MS, na Procuradoria-Geral de Justiça e na ProcuradoriaGeral da Defensoria Pública do Estado, a existência das situações previstas no artigo anterior. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo para a caducidade das informações a que se refere o artigo anterior. Art. 4º A emissão da CVDC caberá à Superintendência para Orientação e Defesa do Consumidor - PROCON/MS, órgão da Secretaria de Estado de Trabalho, Assistência Social e Economia Solidária, mediante requerimento e recolhimento da competente taxa e tendo por base: I - os dados registrados no Cadastro de Reclamações Fundamentadas, mantido pelo PROCON/MS, do qual serão extraídas as informações de que trata o inciso I do art. 2º; II - certidão fornecida pela Procuradoria-Geral de Justiça; III - certidão fornecida pela Procuradoria-Geral da Defensoria Pública do Estado. Art. 5º A CVDC será expedida em cinco dias contados do ADI 3735 protocolo do requerimento, seguindo os modelos instituídos nos Anexos I e II. Art. 6º Os recursos arrecadados na forma do art. 4º serão destinados ao Fundo Estadual de Defesa dos Direitos do Consumidor FEDDC, criado pela Lei nº 1.627, de 24 de novembro de 1995. Art. 7º A CVDC terá validade de sessenta dias a contar da data de sua expedição. Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 9º Revogam-se as Leis nº 1.179, de 1º de julho de 1991; nº 1.399, de 16 de julho de 1993; nº 1.537, de 23 de novembro de 1994 e nº 2.453, de 23 de maio de 2002.” Alega o proponente que o diploma impugnado incorreria em vício de inconstitucionalidade formal, porquanto teria sido editado em contravenção com o artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, que reserva privativamente à União o exercício da competência legislativa para editar normas gerais de licitação e contratação com o Poder Público. Acrescenta que, no desempenho desta competência, a União promulgou a lei federal 8.666/93, em que estariam elencados, de forma exaustiva, os documentos exigíveis para a participação em procedimento licitatório, não havendo espaço para que outros requisitos fossem adicionados por efeito de legislação estadual ou municipal. O Min. Ayres Britto, então relator, entendeu de imprimir ao caso o rito do art. 12 da Lei 9.868/99. As informações da Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso do Sul defendem a regularidade formal do processo legislativo que originou a lei impugnada. O Governador do Estado de Mato Grosso do Sul veio aos autos com informações que sustentam a constitucionalidade da norma atacada e se fundamentam nas seguintes teses: (a) as regras gerais editadas pela União em matéria de licitações e contratos com o Poder Público limitam-se ao indispensável para o regramento da matéria, o que legitimaria os demais entes à edição de normas estabelecendo “condições específicas exigíveis de quem com ele deseje licitar e/ou contratar”; (b) a certidão de que cuida a Lei ADI 3735 3.041/2005 é documento essencial à comprovação da idoneidade dos licitantes; e (c) a exigência de apresentação do documento atende ao interesse público primário configurado na contratação de interessados idôneos. O Advogado-Geral da União pronunciou-se pela inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, por ofensa ao artigo 22, XVII, da Constituição, ou seja, “por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.“ (fls. 4553). O Procurador-Geral da República concluiu de maneira convergente, em parecer que opina pela inconstitucionalidade da lei estadual questionada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A Lei 3.041/2005, ora impugnada, instituiu no ordenamento do Estado de Mato Grosso do Sul a chamada Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor – CVDC, que passou a ser exigida dos interessados em participar de licitações e celebrar contratos com órgãos e entidades daquela unidade federativa, seja por meio de negociações diretas ou de alguma das modalidades de licitação existentes. Para o Procurador-Geral da República, a lei em questão teria estabelecido normas gerais em sede de licitações e contratos, o que não poderia ter feito, porque, segundo o art. 22, XXVII, da CF, somente a União poderia dispor legislativamente sobre a matéria. Em sentido divergente, o Governador do Estado afirma que os Estados-membros estariam legitimados à edição de normas como as da espécie, pois elas preconizariam condições específicas para a participação nas licitações e contratos realizadas no plano estadual. Ressalta que “o interesse público primário estará melhor resguardado se o Estado se cercar do cuidado indisponível de firmar contratos com empresas idôneas, que não lesem os consumidores, pois o Poder Público não pode ‘premiar’ os maus fornecedores nem muito menos ‘correr o risco’ de receber um produto defeituoso ou um serviço mal feito, que, não obstante reclamações anteriores dos consumidores, não foram solucionados pelos fornecedores” (fls. 66). 2. No arranjo de competências legislativas instituído pelo texto da CF/88, a responsabilidade pelo estabelecimento de normas gerais sobre licitações e contratos foi privativamente outorgada ao descortino da União (art. 22, XXVII). Esta privatividade, contudo, não elidiu a competência dos demais entes federativos para legislar sobre o tema. Na medida em que se limitou ao plano das “normas gerais”, a própria regra ADI 3735 de competência do art. 22, XXVII, da CF pressupôs a integração da disciplina jurídica da matéria pela edição de outras normas, “não gerais”, a serem editadas pelos demais entes federativos, no desempenho das competências próprias que lhes cabem, seja com fundamento nos arts. 24 e 25, §1º, da CF – no caso dos Estados-membros – ou no art. 30, II, da CF – no tocante aos Municípios. Isso quer dizer que, embora tenha sido capitulada como uma competência legislativa de exercício privativo da União, a disciplina geral de licitações e contratos não segue estritamente o mesmo regime jurídico que caracteriza as demais incumbências previstas no art. 22 da Constituição Federal, cuja transferência para os Estados somente é admitida mediante autorização formal de lei complementar, e mesmo assim, apenas, para o tratamento de questões específicas (art. 22, § único, da CF). Por essa razão, há na doutrina quem subscreva o posicionamento de que a edição de normas gerais sobre licitações e contratos estaria melhor acomodada no repertório do art. 24 da Constituição, título que abriga as hipóteses de competência concorrente na Federação brasileira. É como pensa Fernanda Dias Menezes de Almeida: “Em termos técnicos, cabe fazer uma crítica à inclusão, no artigo 22, de matérias que serão objeto de normas gerais ou de diretrizes estabelecidas pela União. É o que ocorre nos incisos IX; XXI; XXIV e XXVII, em que se cuida, respectivamente, de diretrizes da política nacional de transportes; de normas gerais de organização das polícias militares; de diretrizes e bases da educação nacional e de normas gerais de licitação e contratação na Administração Pública em geral. O constituinte houve por bem adotar a técnica de separar, como já se sabe, as competências legislativas privativas das competências legislativas concorrentes. No caso das competências privativas, a regra é que seu exercício seja conferido em plenitude à respectiva esfera de poder. Isto é, o poder competente fica autorizado a normatizar todos os aspectos, gerais e específicos, das matérias submetidas à sua competência. ADI 3735 Já nas hipóteses de competência legislativa concorrente, a regra – que examinaremos melhor no momento certo – é a de que à União cabe editar normas gerais, ficando os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com a legislação suplementar Ora, se assim é, deveriam ter figurado entre as matérias objeto de competência legislativa concorrente, arroladas no artigo 24, aquelas que, impropriamente, constaram nos incisos IX; XXI; XXIV e XXVII do artigo 22. Ter-se-ia então num mesmo artigo todas as matérias em relação as quais cabe à União editar normas gerais, e, em outro, todos os assuntos passíveis de disciplina legislativa plena pelo poder central.” (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988, 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 87) Esses argumentos tiveram sua coerência abonada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como pode ser ilustrado pela síntese enunciada pelo Min. Ayres Britto em voto proferido na ADI 3059, cujo julgamento foi concluído em 9/4/15: 14. É de se questionar, então: as normas gerais de licitação e contratação, editadas pela União, têm por contraponto, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, normas específicas ou normas suplementares? Resposta: a competência que assiste aos Estados e ao Distrito Federal, em matéria de licitação, é de natureza suplementar. Embora topograficamente inserida no art. 22 da Constituição Federal, a competência da União para legislar sobre licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas Diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios se limita à edição de normas gerais (inciso XXVII do art. 22 da CF), assim como a competência legislativa de todas as matérias referidas no art. 24 da Constituição (§ 1º do art. 24 da CF). Ademais, inexistindo lei federal sobre normas gerais de licitação, ficam os Estados autorizados a exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades (§ 3º do art. 24 da CF). A não ser assim, o que se tem é recusa aos Estados- ADI 3735 membros quanto a sua própria autonomia administrativa, quebrantando o princípio federativo. Marçal Justen Filho bem percebeu essa particularidade do inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal, in verbis : (...) Rigorosamente, a disciplina do art. 22, inc. XXVII, da CF/88 não produz maiores efeitos ou inovações na sistemática geral. A União dispõe de competência para editar normas gerais seja por força do referido art. 22, inc. XXVII, seja por efeito do art. 24. Existe a competência privativa dos entes federativos para editar normas especiais. A eventual omissão da União em editar normas gerais não pode ser um obstáculo ao exercício pelos demais entes federativos de suas competências. Assim, por exemplo, a eventual revogação da Lei nº 8.666, sem que fosse adotado outro diploma veiculador de normas gerais, não impediria que os demais entes federativos exercitassem competência legislativa plena. Não há dúvidas, portanto, de que o estatuto constitucional brasileiro reconhece em favor de seus Estados-membros autonomia para criar direito em matéria de licitações e contratos, o que independe de autorização formal da União. Todavia, esta autonomia não é incondicionada, devendo ser exercida apenas para a suplementação das normas gerais expedidas pela União, que, no caso, encontram-se previstas na Lei 8.666/93. 3. A questão formal que se coloca, aqui, é saber se a Lei Estadual 3.041/05 foi editada pelo Estado de Mato Grosso do Sul para dispor a partir das normas gerais sobre licitações e contratos veiculadas pela federal Lei 8.666/93 – e assim se ateve aos limites da competência estadual para dispor legislativamente no tema – ou se, a pretexto de assim proceder, a lei estadual entrou a preceituar em substituição ao legislador nacional, como se tivesse autoridade para recriar as condições normativas que só uma lei geral (proveniente da União) poderia prever. ADI 3735 Trata-se de questão que não é nem de longe tão singela como poderia parecer. A primeira grande dificuldade inerente a ela está no fato de que o conceito de “normas gerais” é indeterminado por natureza, o que já inviabiliza qualquer proposta de identificação apodítica dos temas subsumíveis na sua definição e daqueles que seriam periféricos, e, assim, admitiriam cuidado legislativo particularizado. A noção do que é verdadeiramente geral somente pode ser extraída a partir de um modelo posto em concreto, mas nunca de forma abstrata. A segunda complexidade hermenêutica ínsita ao processo de verificação da validade de leis diante do parâmetro de “normas gerais” está no fato de que, no mais das vezes, não há contraste direto entre as referências normativas objeto de exame, o que facilitaria muito o controle jurisdicional das disposições locais, que poderia ser feito pelas instâncias ordinárias. O mais comum é que a lei presumidamente “não geral” acrescente uma nova previsão normativa dentro do contexto da legislação tida como geral. Este acréscimo, contudo, pode induzir ao descrédito do sistema instituído pelas normas gerais, desfigurando suas premissas, hipótese em que ter-se-á um caso de incompatibilidade oblíqua, que poderá resultar na invalidade formal da lei especial. Em geral, são estas sutilezas que acabam criando um interesse objetivo na submissão direta deste tipo de questão à jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal. Para se validar, portanto, a suplementação oferecida pelas leis locais em adendo às normas gerais do ordenamento deve passar, pelo menos, por um teste constituído de duas etapas: (a) a identificação, em face do modelo nacional concretamente estabelecido, das normas gerais do sistema; e a (b) verificação da compatibilidade, direta e indireta, entre as normas gerais estabelecidas e as inovações fomentadas pelo direito local. 4. Pois bem. A lei ora atacada definitivamente não transpõe o teste proposto. Como se sabe, a competitividade é a pedra de toque dos procedimentos licitatórios. Ao valorizá-la, fomentando a disputa entre os interessados em contratar com o poder público, o ordenamento atende ADI 3735 simultaneamente a dois outros interesses públicos de alta carga de relevância. De um lado, viabiliza que o Estado obtenha a melhor oferta possível, enquanto, de outro, garante o tratamento isonômico dos participantes. Esta visão, de crucial importância para o bom funcionamento dos processos licitatórios, está consagrada na literalidade do art. 37, XXI, da Constituição, que assim dispõe: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A norma constitucional é mensageira de algumas noções importantes para o delineamento normativo das licitações e contratações da Administração Pública. Em primeiro plano, ela enfatiza a “igualdade de condições a todos os concorrentes” como um interesse público de primeira grandeza, mas que admite temperamentos, a serem estabelecidos por dois caminhos: (a) pela lei, que criará condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. Disto decorrem algumas inferências dignas de nota. A mais evidente delas é pertinente com a definição do que o sistema brasileiro, na sua ADI 3735 compleição normativa, se pode compreender como “normas gerais”. Realmente, se a igualdade de condições na participação em processos licitatórios é uma garantia constitucional relevante, as restrições a esta proteção deveriam constar do programa de normas gerais. Isto levou Marçal Justen Filho a asseverar, com bom grau de convencimento, que os requisitos de participação em licitações estão compreendidos na categoria de normas gerais no sistema brasileiro: “Assim, pode-se afirmar que norma geral sobre licitação e contratação administrativa é um conceito jurídico indeterminado cujo núcleo de certeza positiva compreende a disciplina imposta pela União e de observância obrigatória por todos os entes federados (inclusive da Administração indireta), atinente à disciplina de: (a) requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa; (b) hipóteses de obrigatoriedade e de não obrigatoriedade de licitação; (c) requisitos de participação em licitação; (d) modalidades de licitação; (e) tipos de licitação; (f) regime jurídico de contratação administrativa.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 16) Poder-se-ia supor, então, que, dada a natureza limitada de sua competência, os Estados-membros não poderiam dispor de forma alguma sobre requisitos de participação em licitações, porque, diante das diretrizes oferecidas pelo art. 37, XXI, da CF, toda e qualquer norma que interfira com a “igualdade de condições” constituiria “norma geral”. Isto é verdade apenas em parte. Afinal, se a Constituição ela mesma permite que o direito de participar de processos licitatórios em igualdade de condições seja ponderado até mesmo pelo administrador, seria um contrassenso negar aos entes federativos periféricos a competência constitucional para fazer o mesmo. Assim, é forçoso reconhecer que ADI 3735 podem os Estados-membros, também eles, restringir a competitividade dos certames sob sua direção. Dizer o contrário seria apequenar injustificadamente a autonomia federativa destes entes, tornando-a inferior, em dignidade, à discricionariedade unipessoal de agentes da administração. De outro lado, é necessário ter presente que a competência legislativa dos Estados-membros para criar requisitos de participação em licitações não pode comprometer a competência federal para fazer o mesmo, pois esta última tem clara precedência (art. 22, XXVII). A definição que se impõe, nesses circunstâncias, é a respeito das consequências dessa posição de preferência da lei nacional. Uma das consequências certamente está relacionada com o âmbito material de regulação da norma local. É que somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. É o que pode suceder com obras de infra estrutura de alta complexidade ou fornecimento de bens em grande escala, por exemplo. A aprovação de diplomas locais com esses desígnios tem o benfazejo efeito de padronizar as exigências rotineiramente praticadas pela administração estadual em licitações específicas, estabilizando as expectativas dos respectivos participantes. Em caso recentemente julgado, a Corte validou, por exemplo, norma estadual que previa preferência relativa de contratação de um tipo específico de produto de informática, porque configurado sem restrições proprietárias: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI, NO ÂMBITO DA ADI 3735 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REGIONAL, PREFERÊNCIA ABSTRATA PELA AQUISIÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. EXERCÍCIO REGULAR DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO-MEMBRO. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA IMPESSOALIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA ECONOMICIDADE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A competência legislativa do Estadomembro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema (CRFB, art. 22, XXVII). 2. A matéria atinente às licitações e aos contratos administrativos não foi expressamente incluída no rol submetido à iniciativa legislativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (CRFB, art. 61, §1º, II), sendo, portanto, plenamente suscetível de regramento por lei oriunda de projeto iniciado por qualquer dos membros do Poder Legislativo. 3. A Lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul não engessou a Administração Pública regional, revelando-se compatível com o princípio da Separação dos Poderes (CRFB, art. 2º), uma vez que a regra de precedência abstrata em favor dos softwares livres pode ser afastada sempre que presentes razões tecnicamente justificadas. 4. A Lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul não exclui do universo de possíveis contratantes pelo Poder Público nenhum sujeito, sendo certo que todo fabricante de programas de computador poderá participar do certame, independentemente do seu produto, bastando que esteja disposto a celebrar licenciamento amplo desejado pela Administração. 5. Os postulados constitucionais da eficiência e da economicidade (CRFB, arts. 37, caput e 70, caput) justificam a iniciativa do legislador estadual em estabelecer a preferência ADI 3735 em favor de softwares livres a serem adquiridos pela Administração Pública. 6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente. (ADI 3059, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2015, DJe 08/05/2015) A autonomia dos Estados-membros, todavia, encerra-se por aí. A conformação legal mais imediata, primária ou de primeiro grau, do direito de participar de licitações foi confiada pela Constituição tão somente à União. Somente ela pode estabelecer limitar, em caráter geral, a amplitude da liberdade de acesso às licitações, porque requisitos desta natureza podem induzir a uma significativa restrição da competitividade dos procedimentos licitatórios. Quanto a este particular, portanto, o direito local só se legitima se estiver associado a um elemento peculiar do objeto a ser contratado. Nesta seara, portanto, o que deve prevalecer é a autoridade da norma geral, como esta Corte já proclamou em outras oportunidades, dentre as quais a seguinte: EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada. 1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I). 2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurar a "igualdade de condições de todos os concorrentes", o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da ADI 3735 discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito -, que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso. (ADI 3670, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2007, DJe 18-05-2007) 5. Nessa linha de orientação, veja-se o caso concreto: a legislação atacada não está justificada por qualquer condição específica. A Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor foi concebida como documento essencial para a habilitação de fornecedores em todas as licitações ou contratos cujo valor total exceda a cinquenta UFERMS (unidade fiscal estadual de referência de Mato Grosso do Sul), excluindo do universo de contratantes com o Poder Público local aqueles que detenham contra si as seguintes anotações: (a) descumprimento de sanção administrativa fixada em decisão definitiva, na qual o fornecedor tenha sido condenado; (b) sentença judicial de âmbito individual transitada em julgado, em que no mérito, o fornecedor tenha sido condenado por ofensa a direito do consumidor; (c) sentença judicial de âmbito coletivo prolatada nas ações coletivas propostas pelos legitimados pelo art. 5º da Lei Federal nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e pelo art. 82 da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, transitadas em julgado, em que no mérito o fornecedor tenha sido condenado por ofensa a direito do consumidor; e (d) execução de termo de ajustamento de conduta. Ao criar este requisito de habilitação, obrigatório para a grande maioria dos contratos estaduais, o Estado de Mato Grosso do Sul se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de participar de licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento à contratação de pessoas físicas e jurídicas pela Administração local. Embora a CVDC se aplique apenas aos contratos de valores superiores a cinquenta UFERMS (unidade fiscal estadual de referência de Mato Grosso do Sul), a sua exigência está longe de configurar uma condição especificamente ligada a determinado tipo de ADI 3735 objeto. Muito pelo contrário, trata-se de uma limitação não episódica, aplicável linearmente à grande maioria dos contratos estaduais. Cumpre advertir, por derradeiro, que não se está a fazer, aqui, qualquer juízo material sobre a validade da lei estadual. Em tese, o critério estabelecido pelo legislador estadual poderia refletir positivamente na qualificação das contratações públicas. Porém, como antes averbado, a conformação ampla do direito de participação em licitações é função que foi outorgada pela Constituição aos cuidados legislativos da União, que a cumpriu com a aprovação do art. 27 da Lei 8.666/93, que exige dos interessados, “exclusivamente, documentação relativa a: I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômicofinanceira; IV – regularidade fiscal e trabalhista; e V – cumprimento do disposto no inciso XXXII do art. 7º da Constituição Federal.” Nesse âmbito, poderia o legislador estadual, no exercício de sua autonomia, desdobrar requisitos de qualificação técnica ou econômica que fossem considerados essenciais para a contratação de um determinado gênero de bens ou serviços. Não foi, porém, o que sucedeu aqui. O diploma atacado introduziu um requisito genérico e inteiramente novo para habilitação em qualquer licitação. Ao assim prover, a legislação sulmatogrossense se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos e, com isso, terminou se apropriando de uma competência que, pelo comando do art. 22, XXVII, da CF, cabe privativamente à União. 6. Ante o exposto, julgo procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei 3.041/2005, do Estado do Mato Grosso do Sul. É o voto. 08/09/2016 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.735 MATO GROSSO DO SUL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, quero inicialmente me permitir, tendo em vista já o horário desta Sessão, e considerar seja este o último voto que vou proferir na gestão da Presidência de Vossa Excelência. E eu guardo a ritualidade deste Tribunal. Faço aqui apenas o meu papel de um diminuto carmelengo, já que o nosso papa, Decano, Ministro Celso de Mello, fará o devido registro. Mas eu gostaria de reiterar, Senhor Presidente, o que escrevi em comunicação a Vossa Excelência, da qual remeti cópia a todos os ilustres Ministros, que fui recebido neste Tribunal, na gestão de Vossa Excelência, com uma indescritível urbanidade, sensação de acolhida e a deferência que recebi de Vossa Excelência e de todos os Pares. Eu não poderia, portanto, deixar de registrar neste momento, pedindo vênia e licença ao zelo do protocolo, que a minha gratidão se deve a Vossa Excelência em caráter pessoal e institucional. Lembrei, e sempre lembro, do grande Giuliano Vassalli na Presidência da Corte Constitucional Italiana, um humanista comprometido com o seu tempo que, tal como Vossa Excelência, soube cerzir a autoridade com senso e, ao mesmo tempo, com serenidade. Portanto, peço essa licença, considerando a probabilidade de ser essa a manifestação de voto que faço, embora, como todos, estejamos preparados para votar os demais processos, inclusive, alguns com ilustres Advogados aqui presentes, também estou preparado para votar. Mas, dado o horário, tomo esta liberdade, Senhor Presidente, de cumprimentálo e, genuinamente manifestar minha gratidão e meus cumprimentos pelo exercício da Presidência, que certamente, como disse e repito, inscrever- ADI 3735 se-á nos anais da história deste Tribunal. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) Muito obrigado, Ministro Fachin. Responderei oportunamente. Vossa Excelência está com a palavra para o voto. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Quanto ao tema em pauta, Senhor Presidente, saúdo o eminente Relator, o Ministro Teori Zavascki, e também o ilustre Procurador e o Advogado que assomou a esta tribuna. Eu havia feito um estudo de quase duas dezenas de páginas quando eu recebi o voto do eminente Relator. E, portando, eu poderia me cingir dizendo que, nesta hipótese, nada obstante que tenho aqui sustentado, e meus eminentes Pares têm acompanhado isso - nem sempre vamos todos na mesma direção -, tenho sustentado a incidência do federalismo cooperativo, nomeadamente à luz do princípio da subsidiariedade, calibrado pelo princípio da proporcionalidade como teste de razoabilidade para medir constitucionalmente a distribuição das competências, inclusive, em sede de norma gerais. Mas um dos óbices à incidência dessa proclamação e do próprio princípio da subsidiariedade, como muito bem explicitou o eminente Ministro Teori Zavascki, constitui no fato legislativo, diante do qual a potencialidade legiferante do ente local, e, no caso, do Estado-Membro, é expressamente afastada pela norma geral. E, neste caso, temos a hipótese. O artigo 27 da Lei 8.666 diz: exclusivamente serão exigidos no procedimento licitatório tais e tais documentos. A Lei estadual, a Lei do Estado do Mato Grosso do Sul merece todos os elogios substanciais na tutela do consumidor. Mas eu não posso deixar de ler o que na lei escrito está, porque aqui todos nós não temos uma lei ou uma constituição para chamar de sua. A lei efetivamente há de merecer essa compreensão de objetiva recognoscibilidade racional e sistemática. Por estas razões, portanto, não obstante, registrando, e vou juntar a declaração de voto onde explicito o que tenho aqui sustentado sobre o pálio do federalismo cooperativo, na hipótese, não é a circunstância do ADI 3735 caso presente, porque houve a incidência, como se escreve na teoria do Direito Constitucional Norte Americano, do Clear Statement Rule, há um afastamento expresso da competência do ente local. E, por essas razões, Senhor Presidente, acompanho integralmente o Ministro-Relator. 08/09/2016 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.735 MATO GROSSO DO SUL V O T O-V O G A L O Senhor Ministro Edson Fachin: Saúdo o bem lançado relatório proferido pelo e. Relator Ministro Teori Zavascki. Adianto que, no mérito, a solução segue a conclusão proposta por sua Excelência. Rememoro, apenas para subsidiar esta manifestação de voto, que o Procurador-Geral da República sustenta haver vício de inconstitucionalidade formal na Lei do Estado do Mato Grosso do Sul 3.041, de 7 de julho de 2005, que instituiu a “Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor”, porquanto seria da competência privativa da União editar normas gerais de licitação e contratação com o Poder Público. No exercício dessa competência a União teria fixado, de forma exaustiva, o rol dos documentos necessários para a participação em procedimentos licitatórios, conforme previsão constante da Lei federal 8.666/93. Pelas mesmas razões, objetiva-se, ainda, declarar a inconstitucionalidade das Leis 1.179/91, 1.399/93; 1.573/94 e 2.453/2002, todas revogadas pela Lei 3.041. Em sua manifestação, o Governador do Estado defendeu a constitucionalidade da lei, alegando, em síntese, que fora editada não apenas no exercício da competência concorrente sobre produção e consumo. A Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República manifestaram-se pela procedência da ação, ante a usurpação da competência da União. Com essas considerações, passo a demonstrar em meu voto que a solução para o deslinde da questão posta passa pela recompreensão do federalismo brasileiro que tenho sustentado nesta Corte, como se vê, exemplificativamente, nas decisões monocráticas e votos proferidos na ADI 5.356 MC, RE 730.721, RE 194.704. Parto, assim, de duas premissas que passo a esmiuçar. ADI 3735 1ª Premissa Adiro aos pressupostos de que partiu o Relator, Min. Luiz Fux, na ADI 4.060 (DJe 04.05.2015), sobre o atual estágio do federalismo brasileiro. Isso pois há tempos a repartição de competências é lida a partir de um modelo estanque que se biparte no sentido horizontal ou vertical, ou ainda, em competência legislativa ou administrativa. Como princípio informador, a predominância de interesses ocupa lugar de destaque, rechaçado qualquer outro critério ou princípio de distribuição destas competências. E não se está aqui a afirmar que esse princípio não é relevante para o Estado Federal brasileiro, mas não pode ser visto como único princípio informador, sob pena de se resultar uma excessiva centralização de poder na figura da União. Nesse sentido, é comum que se consigne a limitação da competência do Estado-membro para legislar além do que prescrito em normas gerais editadas pela União no exercício da competência concorrente, bem como da competência municipal, reputando-se inconstitucional, por exemplo, a utilização do argumento do interesse local para restringir ou ampliar as determinações contidas em texto normativo de âmbito nacional. Ou seja, havendo lei federal sobre determinada matéria não poderiam os Estados e Municípios contrariarem seus dispositivos. Em meu voto explicito que o nascedouro dessa compreensão tem sua origem histórica nos textos das Constituições anteriores e na interpretação jurisprudencial, notadamente desta Suprema Corte, que a eles se deu. O problema é que tal solução para os conflitos de competência federativa foi equacionada pela Corte, na vigência da atual constituição, de modo semelhante. Há, no entanto, inegáveis diferenças entre o federalismo da Constituição de 1988 e o das que a antecederam. A primeira e talvez uma ADI 3735 das mais fundamentais inovações foi a elevação do município a ente federativo. Como consequência da maior autonomia outorgada pela Carta, também se previu aos municípios um conjunto de competências próprias. Assim, além da distribuição expressa de competências e da competência concorrente, técnicas previstas tanto pela Constituição de 1946, quanto pela Constituição de 1967, o atual Texto previu competências residuais (para os Estados) e locais (para os municípios), competências comuns e competências complementares extensíveis aos municípios (art. 30, II, da Constituição da República). O conjunto de novos entes e de novas formas de repartição dos poderes tem promovido relações de cooperação e coordenação entre os entes federativos, processo que a doutrina chamou de federalismo cooperativo. Se, de um lado, a Corte manteve a jurisprudência que aplicava sobre a extensão do federalismo brasileiro, de outro, não pôde explorar todas as inovações previstas pela Constituição de 1988. Assim, a 1ª Premissa de que parto sobre o Federalismo Brasileiro delineado pela Constituição da República pode ser assim sintetizada: Estados, Distrito Federal e Municípios, embora igualmente integrantes da República Federativa do Brasil, conforme comando normativo disposto no art. 1º, da Constituição da República, têm suas respectivas competências sufragadas, assumindo um papel secundário na federação brasileira, contrariamente ao determinado pelo Texto Constitucional. Retira-se a possibilidade de que espaços sejam preenchidos para que seja atingido o interesse regional ou local. Reduzida a importância no exercício de suas competências, reduz-se também a efetividade deste exercício para o atendimento do bem comum. 2ª Premissa A 2ª Premissa que explicito em meu voto, por sua vez, está diretamente conectada com a primeira. Pode ser sintetizada nos seguintes termos: no federalismo pátrio, a pluralidade de regimes normativos não consegue se harmonizar apenas com as regras de competência expressa. ADI 3735 Assim, no voto em que submeto a decisão monocrática à referendo , indiquei que (a) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal até o ‘estado da arte’ anterior optou por concentrar no ente federal as principais competências federativas, mas (b) é necessário explorar o alcance do federalismo cooperativo esboçado na Constituição de 1988, para enfrentar os problemas de aplicação que emergem do pluralismo. A compreensão e recompreensão do federalismo pela Corte não podem ser emudecidas por interpretações fatalistas que neguem, de antemão, a ver o tema à luz de novas questões postas ao longo da diacrônica experiência constitucional. O Caso dos Autos A controvérsia posta nestes autos está, assim, conectada a essas dificuldades. A questio iuris consiste em saber se os Estados podem, por meio de legislação específica, instituir regras que limitem a participação de fornecedores cadastrados como violadores de direitos do consumidor em licitações realizadas pelo respectivo ente federativo. . Posta a controvérsia nesses termos, surge inegável dificuldade de se resolver a lide. Isso porque se, de um lado, a Constituição estabelece competir privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitações (art. 22, XXVII), de outro, no âmbito da competência concorrente, os demais entes da federação podem legislar sobre produção e consumo (art. 24, V). A dúvida reside em saber se o âmbito de abrangência da competência dos Estados para instituir normas sobre produção e consumo invade sobejamente a competência da União. As soluções que decorrem da interpretação dada pelo Requerente e pelas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com a devida vênia, parecem não ser suficientes para esse exame. Com efeito, a repartição constitucional de competências, matéria afeta à organização do Estado, compreende, de acordo com o Texto Constitucional: o estabelecimento de competência material exclusiva da ADI 3735 União (art. 21); competência legislativa privativa da União (art. 22); competência material comum entre União, Estados e Municípios (art. 23), competência concorrente (art. 24), incluindo, neste ponto, as dos Municípios (art. 30, II), competência residual dos Estados; e competência local dos municípios (art. 30, I). Se entre as ações materiais previstas no âmbito da competência material, seja comum, seja exclusiva, inclui-se a de “legislar sobre”, então há possível conflito entre cada um dos regimes de competência. As regras oferecidas pela Constituição parecem emergir todas do âmbito territorial dos respectivos entes federativos. Assim, excetuando-se as competências exclusivas (art. 21) e privativas (arts. 22 e 30), as competências comum, concorrente e residual devem observar a regra de prevalência do interesse geral, para a União, regional, para os Estados, e local, para os Municípios. A diferença entre a comum e a concorrente reside no grau de autonomia atribuído ao ente. Daí falar-se em relações de cooperação, nos casos em que eles agem em igualdade de atribuições e tem autonomia uns em relação aos outros, e coordenação, quando a autonomia é mitigada por uma cadeia de responsabilidades. Ocorre, no entanto, como já se aludiu aqui, que há espaços de indeterminação, nos quais os entes, embora sejam legitimados a agir com autonomia, podem sobrepor-se a áreas de competências de outros entes. Em situações como essa, a regra de circunscrever-se à territorialidade não satisfaz plenamente o conflito existente entre elas, pois é preciso, ainda, eleger, entre os entes envolvidos, qual circunscrição prevalecerá. Para o desate desse nó, decorre, à luz da normatividade constitucional, o princípio da subsidiariedade e dos dois critérios que permitem a sua aplicação. Princípio da Subsidiariedade e sua Aplicação: presunção contra a preempção (presumption against pre-emption) e norma legislativa clara retirando a competência do ente menor (clear statement rule) ADI 3735 O primeiro é o princípio da subsidiariedade em que, ancorado nas lições de José Alfredo de Oliveira Baracho, haveria uma primazia do interesse da localidade. Ou seja, no dizer do autor “Dentro das preocupações federativas, o Governo local deve assumir grande projeção, desde que sua efetivação, estrutura quadros políticos, administrativos e econômicos que se projetam na globalidade dos entes da Federação. No exercício de suas atribuições, o governo das entidades federativas poderá promover ações que devem, pelo menos, mitigar a desigualdade social, criar condições de desenvolvimento e de qualidade de vida”. No mesmo sentido, Raul Machado Horta defende que, a partir do complexo feixe de competências criado pela Constituição da República, é possível extrair o princípio da subsidiariedade, a possibilitar, no federalismo contemporâneo, que se desfaça “(...) a tendência centralizadora do federalismo centrípeto, para explorar, em profundidade, as perspectivas do federalismo cooperativo e de equilíbrio”. Ao se sustentar a existência de um princípio da subsidiariedade no âmbito do federalismo brasileiro, é possível, inclusive, retomar a aplicação que foi formulada nos tratados da União Europeia para o contexto nacional, não porque seja lícito à Corte realizar um transplante de normas ou um constitutional borrowing sem mediações, mas porque, na medida em que a experiência comparada faz uso de um princípio geral do direito, tal qual aqui retratado, também no Brasil seria possível aplicálo. Assim, a questão passa a ser, como trago em meu voto escrito, como se substancializa a preferência dada ao ente que de forma “mais apropriada” ou “mais eficiente” exerce os poderes de governo? Colhendo elementos da experiência europeia (Protocolo de Amsterdam) e da doutrina de George Bermann, no âmbito da União Europeia a subsidiariedade funciona de quatro formas diferentes. A primeira é legislativa: cada ente integrante da unidade política pode determinar se a lei ou ato elaborado adequa-se ao princípio. Em segundo lugar, caso haja dúvida acerca do alcance da aplicação do princípio, devese adotar uma interpretação que seja mais favorável a ele. Em terceiro, o ADI 3735 princípio é cláusula de controle de legalidade das normas editadas pela União. Finalmente, a subsidiariedade serve também de garantia para que os entes integrantes da unidade política tenham segurança de que sua autonomia será respeitada. Por seus elementos de concretização, pode-se falar em um aspecto formal do princípio que é destinado sobretudo aos poderes legislativos, pois exige que se deem razões, se possíveis quantitativas, para demonstrar que a legislação deve ser editada de modo uniforme pelo ente maior. Essa procedimentalização, por sua vez, transmuda o enfoque a ser dado pelo Poder Judiciário: ao invés de se investigar qual competência o ente detém, perquire-se como deve exercê-la. Como esclarece o ministro Lewandowski em obra doutrinária, a subsidiariedade é complementada pela proporcionalidade. Em suas palavras, “Consoante o primeiro, o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia. De acordo com o segundo, é preciso, sempre, respeitar uma rigorosa adequação entre meios e fins”. É preciso, neste ponto, restringir, também, o alcance do conceito de proporcionalidade. É comum, especialmente, na jurisprudência desta Corte, que o princípio tenha sido usado para fazer uma ponderação entre valores constitucionais. O Tribunal, contudo, ainda, deve enfrentar de modo mais incisivo o alcance desse princípio, levando em conta, que, na ponderação de direitos fundamentais, a proporcionalidade não contribui para esclarecer o sentido dos direitos em conflito. A proporcionalidade, entretanto, como teste de razoabilidade para soluções de problemas envolvendo competência parece ter nítida orientação constitucional. Está, assim, a exigir que se examinem as razões que levaram o legislador a adotar determinado regulamento. Consiste, portanto, em avaliar se as razões necessárias para a conclusão a que chegou foram levadas em conta ou se optou-se por motivos que não poderiam ter sido considerados. Interpretando os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade nesses termos, seria possível, então, superar o ADI 3735 conteúdo meramente formal do princípio e reconhecer um aspecto material, consubstanciado, à semelhança do direito norte-americano, numa presunção de autonomia a favor dos entes menores (presumption against pre-emption), para a edição de leis que resguardem seus interesses. Assim, apenas quando a lei federal claramente indicar que os efeitos de sua aplicação devem ser suportados pelos entes menores (clear statement rule), seria possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior. A aplicação desse entendimento às competências concorrentes pode mostrar-se extremamente vantajosa para melhor delimitar qual deve ser o sentido dos termos geral, residual, local, complementar e suplementar. No entanto, para o caso dos autos a discussão envolve, ainda, a disputa de sentido desses conceitos quando se opõem às competências expressas da União, de Estados e de Municípios. Nessas hipóteses, é necessário não apenas que a legislação federal abstenha-se de intervir desproporcionalmente nas competências locais, como também que, no exercício das competências concorrentes, a interferência das legislações locais na regulamentação federal não desnature a restrição claramente indicada por ela. À luz da doutrina de Cláudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento, Leonardo Martins e Roberto Mangabeira Unger, é preciso reconhecer que os Estados-membros devem servir como verdadeiros laboratórios legislativos, ou seja, como espacialidades em que se possibilita a procura de novas ideias sociais, políticas e econômicas, sempre na busca de soluções mais adequadas para os seus problemas peculiares e, eventualmente, tais resoluções serem passíveis de incorporação mais tarde por outros Estados ou até mesmo pela União em caso de êxito. Essa leitura está afinada com a reorientação de práticas e atitudes dadas pelo experimentalismo democrático As transformações sociais mudam, por consequência, as concepções do Estado, inclusive no tocante à sua estruturação, atingindo também a ADI 3735 repartição de competências. Determinando-se a igualdade e equilíbrio entre os entes, a Constituição ressalta a necessidade de maximização do exercício destas competências para que o Estado cumpra seu desiderato de pacificação e satisfação social. É este novo olhar que se propõe a partir da nova ordem inaugurada pela Constituição Federal de 1988. Um olhar voltado para a otimização da cooperação entre os entes federados; um olhar voltado para a maximização do conteúdo normativo dos direitos fundamentais; um olhar voltado para o respeito e efetividade do pluralismo com marca característica de um Estado Federado. Uma sociedade plural se caracteriza pela diversidade; diversidade essa facilmente extraível da realidade continental do território brasileiro. São florestas tropicais, quilômetros de cerrado, de caatinga, e de diferentes formações vegetais. Diversidade extraível ainda da pluralidade da formação do povo brasileiro, a partir de diferentes culturas de povos, tanto os originários quanto aqueles que para cá imigraram e se integraram e se miscigenaram. Há diversas crenças religiosas, filosóficas e políticas em constante dialeticidade neste Estado soberano. Multiplicamse interesses a serem conjugados a partir da ótica oferecida pela Constituição de 1988 e, nesta perspectiva, é preciso alargar a leitura ou realizar uma nova leitura do federalismo brasileiro a partir da Constituição Cidadã. Se o Estado é plural, não é possível a centralização de competências em um único ente em detrimento de interesses locais e regionais que se destaquem do âmbito de abrangência das normas gerais. É essa a mirada que compreendo exigir a concretização do federalismo cooperativo presente na Constituição da República. Aplicação do Princípio da Subsidiariedade ao Caso Concreto. Finalmente, se é possível descrever o princípio da subsidiariedade nos termos da argumentação aqui formulada, então é possível indicar, seguindo o magistério de Raul Machado Horta, que, na subsidiariedade, estão os critérios da realização suficiente e da melhor realização, termos que, em verdade, apenas explicitam a proporcionalidade, entendida ADI 3735 como presumption against pre-emption e clear statement rule. A síntese desses argumentos não implica o abandono das diretrizes que a própria Constituição fixou para a solução dos conflitos federativos. Noutras palavras, o reconhecimento dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade não implica o afastamento dos critérios típicos de repartição das competências constitucionais, ou seja, o da exclusividade de competências materiais da União (art. 21 da CRFB), o da generalidade, regionalidade e localidade para a competência legislativa concorrente (art. 24, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, da CRFB) e o da cooperação para a competência comum. A subsidiariedade e a proporcionalidade funcionam como critérios complementares destinados ao intérprete, que detém a árdua missão de concretizar os abstratos conceitos de normas gerais ou de identificar, na multiplicidade de temas e de competências materiais, qual deve preponderar. O caso dos autos trata, precisamente, de um conflito para o qual as regras de repartição não dão clara solução. Com efeito, o reconhecimento de eventual inconstitucionalidade, in casu, exige que se investigue se a competência privativa da União para editar normas gerais sobre licitações (art. 22, XXVII, da CRFB) impede o exercício da competência suplementar do Estado para “instituir certidão de violação aos direitos do consumidor”, cujo fundamento é a proteção ao consumidor (art. 24, V e VIII, da CRFB). Nos estritos limites constitucionais, poder-se-ia trazer à colação o trecho do voto do e. Ministro Carlos Velloso na ADI 933: “A formulação do conceito de ‘normas gerais’ é tanto mais complexa quando se tem presente o conceito de lei sentido material – norma geral, abstrata. Ora, se a lei, em sentido material, é norma geral, como seria a lei de ‘normas gerais’ referida na Constituição? Penso que essas ‘normas gerais’ devem apresentar generalidade maior que apresentam, de regra, as leis. Penso que ‘norma geral’, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A ADI 3735 norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas competências. Com propriedade, registra a professora Alice Gonzalez Borges que as ‘normas gerais’, leis nacionais, ‘são necessariamente de caráter mais genérico e abstrato do que as normas locais. Constituem normas de leis, direito sobre direito, determinam parâmetros, com maior nível de generalidade e abstração, estabelecidos para que sejam desenvolvidos pela ação normativa subsequente das ordens federadas’, pelo que ‘não são normas gerais as que ocupem de detalhamentos, pormenores, minúcias, de modo que nada deixam à criação própria do legislador a quem se destinam, exaurindo o assunto de que tratam’. Depois de considerações outras, no sentido da caracterização de ‘norma geral, conclui: ‘são normas as que se contenham no mínimo indispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeito a seus comandos genéricos, básicos”. (Alice Gonzalez Borges, ‘Normas Gerais nas Licitações Contratos Administrativos’, RDP 96/81).” Não obstante o esforço de delimitação semântica do conceito de normas gerais, a tarefa que ainda compete ao intérprete é extremamente complexa. Trata-se precisamente de analisar a proporcionalidade na predominância dos interesses entre os entes federais, na linha do que sustenta Bernardo Gonçalves Fernandes: “Além do princípio da indissolubilidade do vínculo Federativo (já citado), existe um outro princípio importante para o federalismo e para o tema ora em análise. Esse princípio é chamado de Princípio da predominância dos interesses. Nesses termos, à luz do referido princípio: a União tem sempre interesse geral; os Estados-membros, interesse regional e os Municípios, interesse local. (…) Nesses termos, deve haver razoabilidade na análise da ADI 3735 situação concreta porque o interesse que é local será também regional e também nacional (...)”. (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Consitucional. 7ª ed. Salvador: Editora JusPodium, 2015, pp. 746750) Em virtude dos novos entes federativos assim como de novas formas de repartição de competências, a Constituição Federal de 1988 inegavelmente trouxe nova valoração à autonomia dos entes federativos, cuja diretriz, segundo o entendimento aqui esboçado, traduz-se na exigência de que a subsidiariedade, enquanto fundamento da indissolubilidade, seja fundamentada de forma clara, a fim de afastar a presunção de autonomia de que gozam os demais entes federativos. Registre-se, uma vez mais, que não se trata de critério alternativo às formas constitucionais de solução de conflitos de competência, mas complementar, ou seja, tem lugar precisamente nos momentos em que os critérios de interpretação ainda são demasiadamente amplos e se justifica pela valoração da autonomia dos entes federados. No caso em tela, a norma impugnada exige dos licitantes com o Estado do Mato Grosso do Sul “certidão de violação aos direitos do consumidor”, como forma de tornar efetivo o cadastro de fornecedores mantidos pelo Procon local (art. 3º da Lei 3.041). O cadastro, por sua vez, registra por cinco anos: a) o descumprimento de sanção administrativa fixada em decisão definitiva, na qual o fornecedor tenha sido condenado; b) sentença judicial de âmbito individual transitada em julgado, em que, no mérito, o fornecedor tenha sido condenado por ofensa a direito do consumidor; c) sentença judicial de âmbito coletivo prolatada nas ações coletivas transitadas em julgados, em que no mérito o fornecedor tenha sido condenado por ofensa ao direito do consumidor; d) execução de termo de ajustamento de conduta. Tais atribuições não derivam apenas da previsão constante do art. 24, V, da CRFB, mas também do próprio Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. 44, dispõe, in verbis: ADI 3735 “Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. § 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado. § 2° Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código.” Além disso, nos termos dos arts. 57 a 62, do Decreto 2.181, de 20 de março de 1997, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, há previsão expressa sobre o funcionamento dos cadastros de fornecedores. Confira-se: “Art. 57. Os cadastros de reclamações fundamentadas contra fornecedores constituem instrumento essencial de defesa e orientação dos consumidores, devendo os órgãos públicos competentes assegurar sua publicidade, contabilidade e continuidade, nos termos do art. 44 da Lei n. 8.078, de 1990. Art. 58. Para os fins deste Decreto, considera-se: I - cadastro: o resultado dos registros feitos pelos órgãos públicos de defesa do consumidor de todas as reclamações fundamentadas contra fornecedores; II - reclamação fundamentada: a notícia de lesão ou ameaça a direito de consumidor analisada por órgão público de defesa do consumidor, a requerimento ou de ofício, considerada procedente, por decisão definitiva. Art. 59. Os órgãos públicos de defesa do consumidor devem providenciar a divulgação periódica dos cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores. § 1º O cadastro referido no caput deste artigo será publicado, obrigatoriamente, no órgão de imprensa oficial local, devendo a entidade responsável dar-lhe a maior publicidade ADI 3735 possível por meio dos órgãos de comunicação, inclusive eletrônica. § 2º O cadastro será divulgado anualmente, podendo o órgão responsável fazê-lo em período menor, sempre que julgue necessário, e conterá informações objetivas, claras e verdadeiras sobre o objeto da reclamação, a identificação do fornecedor e o atendimento ou não da reclamação pelo fornecedor. § 3º Os cadastros deverão ser atualizados permanentemente, por meio das devidas anotações, não podendo conter informações negativas sobre fornecedores, referentes a período superior a cinco anos, contado da data da intimação da decisão definitiva. Art. 60. Os cadastros de reclamações fundamentadas contra fornecedores são considerados arquivos públicos, sendo informações e fontes a todos acessíveis, gratuitamente, vedada a utilização abusiva ou, por qualquer outro modo, estranha à defesa e orientação dos consumidores, ressalvada a hipótese de publicidade comparativa. Art. 61. O consumidor ou fornecedor poderá requerer em cinco dias a contar da divulgação do cadastro e mediante petição fundamentada, a retificação de informação inexata que nele conste, bem como a inclusão de informação omitida, devendo a autoridade competente, no prazo de dez dias úteis, pronunciar-se, motivadamente, pela procedência ou improcedência do pedido. Parágrafo único: No caso de acolhimento do pedido, a autoridade competente providenciará, no prazo deste artigo, a retificação ou inclusão de informação e sua divulgação, nos termos do § 1º do art. 59 deste Decreto. Art. 62. Os cadastros específicos de cada órgão público de defesa do consumidor serão consolidados em cadastros gerais, nos âmbitos federal e estadual, aos quais se aplica o disposto nos artigos desta Seção.” A manutenção de cadastro com informações negativas dos licitantes ADI 3735 é, portanto, consentânea com a autonomia dos Estados para legislar sobre produção e consumo e, de forma ainda mais relevante, concretiza a obrigação constitucional de proteger os consumidores. Caberia, então, indagar se a Lei federal 8.666/93 estabelece, de forma clara (clear statement rule), a impossibilidade de se estabelecer outros requisitos para a habilitação que não aqueles constantes do art. 27. A resposta é positiva. O art. 27 da Lei 8.666 dispõe, in verbis (grifos nossos): “Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal e trabalhista; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” Como facilmente se depreende da leitura do texto normativo, a União, ao dispor sobre regras gerais de licitações, expressamente vedou que Estados e Municípios exigissem outros documentos que não aqueles que constam do rol do art. 27. A regra clara (clear statement rule) afasta a presunção relativa de autonomia do demais entes federativos e, por essa razão, impõe que se reconheça como incompatível com a distribuição constitucional de competência norma estadual que, a pretexto de regular consumo, disponha sobre tema já fixado pela legislação federal. Síntese Em síntese, Ministro Presidente: a) A distribuição de competência entre os diversos entes federativos, à luz do federalismo cooperativo inaugurado pela Constituição de 1988 não se satisfaz tão somente com o princípio informador da predominância de interesses, ou seja, a pluralidade de regimes ADI 3735 normativos não consegue se harmonizar apenas com as regras de competência expressa; b) Isso porque se vislumbra a existência de espaços de indeterminação, nos quais os entes, embora sejam legitimados a agir com autonomia, podem sobrepor-se a áreas de competências de outros entes. Em situações como essa, a regra de circunscrever-se à territorialidade não satisfaz plenamente o conflito existente entre elas; c) Para o desate desse nó, decorre, à luz da normatividade constitucional, o princípio da subsidiariedade e dos dois critérios que permitem a sua aplicação: presunção contra a preempção (presumption against pre-emption) e a clareza de que a legislação sobre o tema deve ser editada de modo amplo, geral e uniforme pela União, afastando de forma clara qualquer potencialidade legiferante em sentido diverso (clear statement rule); d) No presente caso, não obstante a lei impugnada tenha objetivado garantir maior proteção aos direitos dos consumidores locais, a União, no exercício de sua competência privativa, expressamente afastou a possibilidade de que, na fase de habilitação, fossem exigidos outros documentos que não os indicados pelo art. 27 de Lei 8.666/93. Ao afastar de modo claro o exercício da competência dos demais entes, ainda que sob a justificativa de maior proteção ao consumidor, não há como reconhecer competência autônoma dos Estados para estabelecer outros requisitos. Diante do exposto, acompanho o e. Relator, para julgar procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade formal da Lei 3.041/2005 do Estado do Mato Grosso do Sul. É como voto. 08/09/2016 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.735 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, diante do precedente aberto pelo Ministro Luis Edson Fachin, também eu gostaria de registrar o prazer que foi estar estes dois anos sob a condução de Vossa Excelência, que sempre conduziu este Plenário com grande fidalguia, mesmo nos momentos mais difíceis. E debater com Vossa Excelência, na concordância ou na discordância, sempre foi um exercício prazeroso e intelectualmente estimulante. Eu falo isso muito sinceramente e gostaria também de deixar feito esse registro. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Muito grato, Ministro Barroso. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu estou acompanhando o Ministro Teori Zavascki. Cumprimento o eminente Procurador do Estado do Mato Grosso do Sul, Doutor Ulisses Schwarz Viana, que esteve na tribuna. Mas também eu estou convencido de que aqui há um problema de inconstitucionalidade formal quando à competência legislativa, por também entender que esta é uma matéria de norma geral. E eu até vislumbraria alguma dificuldade do ponto de vista material por entender que uma certidão dessa natureza pode representar obstáculo e criação de embaraços para participação de outras eventuais postulantes. E, portanto, eu estou acompanhando Sua Excelência. Eu apenas aditaria, Presidente, eu observei que, no pedido inicial formulado pelo Procurador-Geral da República à época, o eminente Doutor Antônio Fernando, ele noticiava que a declaração de inconstitucionalidade dessa Lei faria repristinar Leis anteriores de igual conteúdo. E, em assim sendo, eu penso que nós devamos declarar também a inconstitucionalidade dessas Leis. Diz sua Excelência no pedido inicial: "Cumpre ressaltar, por fim, que as Leis n.os 1.179/91; 1.399/93; ADI 3735 1.537/94 e 2.453/2002, do Estado de Mato Grosso do Sul, por padecerem do mesmo vício de inconstitucionalidade apontado na presente, estão sendo impugnadas, com o intuito de se evitar o efeito repristinatório de uma eventual declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 3.041/2005, que as revoga expressamente." Eu preciso confessar que eu não fui a essas Leis, mas Sua Excelência tem fé pública, e, portanto, na medida em que tenham o mesmo conteúdo e possam passar a viger por repristinação, eu acho que deveríamos igualmente declará-las inconstitucionais. De modo que eu estou acompanhando o eminente Relator e julgando procedente a ação, o pedido formulado na ação, não só quanto a Lei nº 3.041 de 2005, mas também quanto as demais Leis que igualmente constam do pedido formulado. Portanto, não é nem uma inclusão de ofício, é um acolhimento do pedido formulado por Sua Excelência. De modo que eu acompanho o Relator, indagando de Sua Excelência se estaria de acordo em acolher o pedido na sua integralidade, considerado essas outras Leis ali mencionadas. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Embora não tenha sido expresso no meu voto, isso decorre naturalmente da fundamentação. Penso, todavia, que não é caso de declarar inconstitucionais essas Leis que estão revogadas. O que se pode fazer, no meu entender, é deixar expresso que não se repristina, pelas mesmas razões expostas no voto, qualquer norma anterior de mesmo conteúdo. Não me oponho a acrescentar isso no meu voto: ou seja, declara-se inconstitucional a Lei atacada, não ficando sujeitas à repristinação quaisquer outras com o mesmo conteúdo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Leis anteriores de igual conteúdo. Isso satisfaz a minha... pois não Ministro Celso. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Plenário do Supremo Tribunal Federal já se defrontou, algum tempo atrás, com essa ADI 3735 questão, a do chamado efeito repristinatório indesejado. Entendo, por isso mesmo, que o ponto ora destacado por Vossa Excelência mostra-se extremamente relevante. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Como o autor da ação já havia explicitado as Leis, eu até no meu voto as cito nominalmente, mas não discordaria do Relator por essa miudeza, portanto se... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Nesses precedentes, o Tribunal chegou a mencionar, explicitamente, as leis pré-constitucionais... O SENHOR Genericamente. MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim, as leis pré-constitucionais. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Certo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vindo, inclusive, a especificá-las. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Certo, as pré-constitucionais, especificando-as. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Todas elas afetadas por declaração de inconstitucionalidade de determinada legislação posterior ao advento da Constituição de 1988. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Entendo. Essa foi a minha proposta. E é como eu encaminhei o meu voto, já que ADI 3735 constava do pedido. Só para registrar, Presidente, por, enfim, convicção, o meu voto eu concluo dizendo a tese: é inconstitucional a instituição por lei estadual de certidão de violação dos direitos do consumidor como requisito para contratação com a Administração Pública. Seja como for, o meu voto é pela procedência do pedido e, nessa medida, é alinhado plenamente com o Ministro Teori. É como voto.