text: DIREITO ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO. VEÍCULO APREENDIDO. COBRANÇA DE TAXAS DE REBOQUE E DIÁRIAS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 08.10.2009. O exame da alegada ofensa aos dispositivos constitucionais apontados dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Logiguarda Guarda de Veículos e Equipamentos Ltda. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta e frontal aos arts. 37, XXI e 175, I, da Lei Maior. Afirma que a existência de violação a normas infraconstitucionais não retira a violação constitucional apontada. Sustenta a legalidade do valor cobrado pela execução do serviço de guarda e reboque de veículos, decorrente de contrato firmado com a Administração Pública. Requer a reforma da decisão agravada. Acórdão recorrido publicado em 08.10.2009. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 37, XXI, e 175, parágrafo único, III, da Constituição da República. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O reboque e a guarda de veículo apreendido por infração de trânsito são necessidades operacionais decorrentes do exercício, pelo Estado, do poder de polícia (art. 145, I, da Constituição da República), em nada assemelhados à prestação de serviços públicos. Os valores exigidos a tais títulos configuram, portanto, taxa e não tarifa, pelo que impertinente a invocação do art. 175, parágrafo único, III, da Lei Maior. Não tem o condão de alterar a natureza jurídica da aludida cobrança o fato de o Estado ter contratado terceiro para auxiliá-lo no exercício das suas atividades, irrelevante à solução da controvérsia o disposto no art. 37, XXI, da Carta Política. Assim, não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, mesmo porque solucionada a lide a partir da aplicação da legislação infraconstitucional local indicada no acórdão recorrido (Lei nº 14.938/2003 do Estado de Minas Gerais), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput).” Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: “Primeiramente, verifico que não houve qualquer ilegalidade no ato de apreensão do veículo. Com efeito, a constrição praticada se apresenta de acordo com a previsão do artigo 230, V, do Código de Trânsito Brasileiro, e encontra fundamento na circunstância de que, não estando o veículo devidamente licenciado, deve ser retirado de tráfego até que se regularize a situação. Destarte, a medida não acarreta ofensa aos direitos constitucionais à propriedade e ao devido processo legal. No tocante ao direito de propriedade, não absoluto, deve ser exercido em consonância com as limitações impostas legítima e legalmente, a fim de adequá-lo ao interesse geral. Tampouco se visualiza caráter confiscatório no ato combatido, na medida em que tal situação pressupõe a perda da propriedade desacompanhada de compensação indenizatória, quadro que, definitivamente, não resta delineado, uma vez que o domínio da unidade automotora não se transferiu compulsoriamente ao Estado, sendo certo, ainda, que basta ao apelante cumprir as exigências legais para desfrutar, de maneira plena - o que envolve as prerrogativas de uso, gozo e disposição - de sua propriedade. Ressalte-se que a ausência de licenciamento em si, já que vencida a documentação do automotor, sequer fora questionada na exordial, o que torna legal a constrição. Não se alegue, ainda, como fez o recorrente, o limite de apreensão do veículo em 30 (trinta) dias, conforme disposto no artigo 262, § 2º, da legislação de trânsito brasileira, eis que o ato impugnado se sustenta no aludido artigo 230, V, do Código de Trânsito Brasileiro, configurando este apenas uma medida administrativa, despida de caráter de penalidade, como aquele. Veja-se que a exigência do recolhimento das taxas e despesas com o reboque e a estadia do veículo no pátio municipal é perfeitamente legal, visto que o órgão de trânsito já suportou esses gastos com a apreensão do automóvel. (...) Entretanto, a cobrança abusiva de tais taxas não é admitida ao poder estatal. No que diz respeito aos valores exigidos a título de reboque e guarda do veículo apreendido, devem observar a tabela constante da Lei nº 14.938/03, prevista no Anexo IV, itens 5.7 e 5.8. Dentro dessa ótica, não há dúvida de que os valores exigidos a título de reboque e guarda dos veículos apreendidos pelo DETRAN/MG são espécie de taxa, devendo obedecer ao princípio da estrita legalidade, só podendo ser fixados, alterados ou majorados por lei. Assim expressamente consagra a Constituição Federal de 88: ‘Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;’ Também o art. 97, II, do CTN, expressamente veda a majoração combatida nos presentes autos: ‘Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: III - a majoração dos tributos ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; (...) § 1º. Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em tornálo mais oneroso. § 2º. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.’ É absurdo compelir o cidadão a pagar valor predeterminado, excessivo, simplesmente por não ter ele opção de acionar empresa diversa da contratada pelo Estado. Como já dito, a situação do veículo somente se regulariza com o pagamento de todos os tributos e custas decorrentes de reboque e estadia no pátio do DETRAN/MG ou de quem lhe faça as vezes, no caso, a Logiguarda. O que é atacado, no caso em comento, é a cobrança abusiva das taxas, de forma que, ainda não tendo havido o pagamento, a exigência deste em valor exacerbado constitui inaceitável coação. Quitando os tributos devidos e pagando o reboque e as diárias nos valores estipulados por lei, o recorrente poderá ter seu veículo liberado. Neste sentido, colaciono respeitáveis precedentes: ‘AÇÃO ORDINÁRIA - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - VALORES COBRADOS PARA REMOÇÃO E ESTADA DE VEÍCULO - ILEGALIDADE. Considerando-se que a fonte primária do direito tributário é a lei, não se pode permitir que os valores com a remoção e estada dos veículos sejam fixados com base nos custos da concessionária de serviço público em detrimento dos preços previamente fixados em lei.’ (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.03.185086-0/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO ANDRADE, julgado aos 09 de agosto de 2005) (...) Enfim, as normas de trânsito existem e, uma vez consideradas constitucionais, devem ser cumpridas, não se visualizando, contudo, direito de o apelante ter o seu veículo liberado independente do pagamento de tributos e demais despesas. O direito do apelante limita-se ao pagamento das despesas relativas ao reboque e diárias, nos termos da lei. CONCLUSÃO Nesses termos, não conheço do reexame necessário e dou parcial provimento ao recurso interposto, determinando que os valores do reboque e das diárias de permanência do veículo do apelante no pátio da Logiguarda sejam cobrados nos termos da Lei Estadual nº 14.938/03.” (fls. 201-6). Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão impugnada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal local se limitou ao exame da matéria à luz da Lei Estadual 14.938/2003, do Código Tributário Nacional e do Código de Trânsito Brasileiro. Nesse sentir, o exame da alegada ofensa aos dispositivos constitucionais apontados dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. 1. Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso extraordinário. 2. Violação às garantias constitucionais do processo, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto. 3. Agravo regimental desprovido.” (AI 427.511-AgR/SP, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, unânime, DJe 08.10.2010). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Ausência. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 3. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional e das provas dos autos. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 649.024-AgR/GO, Rel. Min. Dias Tóffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 09.3.2011). Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SINDICATO DOS PROFESSORES DO DISTRITO FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA PARA DEFENDER OS INTERESSES DE PROFESSORES COM VÍNCULO ESTATUTÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, BEM COMO DE CLÁUSULAS DE ESTATUTO SOCIAL E DE NORMAS DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro GILMAR MENDES, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com base nos seguintes fundamentos: (a) a apreciação dos aspectos concernentes à legitimidade ativa do SINPRO/DF demanda análise de direito infraconstitucional, bem como de normas locais e de cláusulas dos estatutos do SINDSER e do SINPRO; (b) refutar a conclusão do acórdão recorrido demandaria o reexame do conjunto fáticoprobatório, providência que encontra óbice na Súmula 279/STF. Sustenta o agravante, em suma, que (a) “a matéria em exame é eminentemente jurídico constitucional, não se fazendo necessária análise de fatos ou de legislação infraconstitucional” (fl. 926); (b) “restou cabalmente demonstrado que os professores, ora substituídos, estão legitimamente representados pelo Sindicato dos Professores no Distrito Federal, haja vista que estes servidores pertencem a uma categoria diferenciada de servidores (...)” (fl. 932); (c) fez menção ao regulamento interno do sindicato apenas para agregar “um outro elemento de reforço ao debate” (fl. 931). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 4. A apreciação dos aspectos concernentes à legitimidade ativa do SINPRO/DF demanda análise de direito infraconstitucional (Consolidação das Leis do Trabalho), bem como de normas locais (Lei federal 8.112/90 c/c Lei Distrital 197/91 e Lei 1.711/52 c/c Lei distrital 119/90) e de cláusulas dos estatutos do SINDSER e do SINPRO (fl. 353/354). Com efeito, qualquer juízo acerca das alegações da parte recorrente supõe, necessariamente, juízo a respeito da legislação infraconstitucional, visto que eventual ofensa à Constituição seria apenas reflexa (AI 637.541-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Dje 14/03/2012; AI 782.141-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 16.11.2010; RE 404.519-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 28.5.2010; RE 595.215-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30.4.2010; RE 522.275, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Dje 28/11/2008; RE 468.408-AgRED, Rel Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, Dje 07/03/2008). Incidem, ademais, os óbices das Súmulas 280 e 454/STF. Por fim, o recorrente afirma que “é o legítimo representante dos professores da extinta Fundação Educacional do Distrito Federal” (fl. 856). Todavia, o acórdão recorrido asseverou o seguinte: O ato de enquadramento, na sistemática traçada pela CLT, é dado, em regra, pela atividade preponderante do empregador. RE 407193 AGR-SEGUNDO No caso em apreço, os professores representados integravam os quadros de pessoal da extinta Fundação Educacional do Distrito Federal, que ostentava natureza autárquica-fundacional, integrando a Administração Pública do Distrito Federal, sendo seus funcionários, pois, por expressa disposição legal, servidores públicos, sujeitos ao regime institucional da Lei n. 8.112/90. (…) Ante tantas e tamanhas peculiaridades, não se pode enxergar no Autor – Sindicato dos Professores do Distrito Federal – legitimidade para representar a categoria dos professores que trabalhavam para a Fundação Educacional do Distrito Federal, até porque os laços que prendem tais servidores ao Estado são nitidamente estatutários, a afastar qualquer comunhão de interesse com os professores da iniciativa privada. Se existe alguma representatividade sindical, esta é exclusiva do sindicato dos servidores públicos, ante a coesão de interesses que faz surgir à unidade de grupo. (fls. 817/819) Assim, refutar essas afirmações demanda, além da já mencionada incursão em normas infraconstitucionais e em cláusulas estatutárias, a reapreciação do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que não é cabível no âmbito do recurso extraordinário, conforme estabelece a Súmula 279 do STF. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 407.193 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : SINDICATO DOS PROFESSORES NO DISTRITO FEDERAL - SINPRO/ DF ADV.(A/S) : ULISSES RIEDEL DE RESENDE AGDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: Negado provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.06.2013. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.4.2009. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora, vencido do Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que houve violação dos arts. 5º, II, 37 e 97 da Constituição Federal. Alega ser devida a devolução dos valores recebidos indevidamente pelo segurado. Entende aplicável a Súmula Vinculante 10/STF, afastada a aplicação do art. 115 da Lei 8.213/91, por órgão fracionário da Corte de origem. Requer a reforma da decisão agravada, alegando que a jurisprudência citada não tem aplicação na hipótese. Acórdão recorrido publicado em 15.4.2009. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, I, XXXV, XXXVI e LV, e 195, § 5º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: RE 553.159-ED/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 18.12.2009; e RE 633.900-AgR/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 08.4.2011; e ARE 658.650AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.9.2012, este assim ementado: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PAGO A MAIOR. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSILIDADE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Precedentes: Rcl. 6.944, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 13/08/10 e AI n. 808.263-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16.09.2011. 2. O princípio da reserva de plenário não restou violado, conforme a tese defendida no presente recurso, isso porque a norma em comento (art. 115 da Lei 8.213/91) não foi declarada inconstitucional nem teve sua aplicação negada pelo Tribunal a quo , ou seja, a controvérsia foi resolvida com fundamento na interpretação conferida pelo Tribunal de origem à norma infraconstitucional que disciplina a espécie. … 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (destaquei). Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput).” Irrepreensível a decisão agravada. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar, bem como não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores percebidos. Colho precedentes: “RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N. 10. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LEI N. 9.032/95. DECISÃO DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO CONFIGURADO O DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Para caracterização da contrariedade à súmula vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição. 3. O Superior Tribunal de Justiça não declarou a inconstitucionalidade ou afastou a incidência dos arts. 273, § 2º, e 475-o, do Código de Processo Civil e do art. 115, da Lei n. 8.213/91, restringindo-se a considerá-los inaplicáveis ao caso. 4. Reclamação julgada improcedente.” (Rcl 6.944/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13.8.2010). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO A MAIOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO AO INSS. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSILIDADE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL 1. A violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. 2. In casu, não houve violação ao princípio da reserva de plenário, conforme a tese defendida no presente recurso, isso porque a norma em comento (art. 115 da Lei 8.213/91) não foi declarada inconstitucional nem teve sua aplicação negada pelo Tribunal a quo, ou seja, a controvérsia foi resolvida com a fundamento na interpretação conferida pelo Tribunal de origem a norma infraconstitucional que disciplina a espécie. Precedentes: Rcl. 6944, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 13.08.2010; RE 597.467-AgR, Primeira Turma, Dje de 15.06.2011 AI 818.260AgR, Segunda Turma, Dje de 16.05.2011, entre outros. 3. Agravo desprovido.” (AI 808.263-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJe 16.9.2011). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Restituição de valores indevidamente recebidos por beneficiários de boa-fé. Ausência de repercussão geral da matéria. Questão adstrita ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 1. O art. 115 da Lei nº 8.213/91 não foi declarado inconstitucional, tampouco teve afastada sua aplicação pela Corte de origem. Não ocorrência, destarte, de violação do princípio da reserva de plenário. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 10. 2. O Plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do AI nº 841.473/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência da repercussão geral do tema relativo à restituição dos valores recebidos indevidamente por beneficiários de boa-fé, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 656.121-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 29.5.2013). Nesse contexto, estando ajustada à jurisprudência da Suprema Corte, mantenho a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB, ART. 102, I, d E i. ROL TAXATIVO. WRIT EXTINTO, POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O tráfico privilegiado, como minorante aplicável na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade, máxime por ser conhecida no processo penal a figura da presunção hominis ou facti, consoante precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (Doutrina: LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal vem reconhecendo a possibilidade de considerar-se a quantidade da droga apreendida como elemento indicativo do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, HC 113183 da Lei n. 11.343/06, ainda que o montante de entorpecente tenha figurado como elemento desfavorável na primeira fase da aplicação da pena. Precedentes: HC 107581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012; HC 102487, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010. 3. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese. 4. In casu, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reduziu a pena imposta ao paciente em um sexto (e não no máximo legal de dois terços) “ante a quantidade e a natureza da substância apreendida, crack, sabidamente de alto poder viciante e destrutivo, mais cocaína”, de sorte que a redução da pena no aludido patamar foi a medida – justa e proporcional – encontrada pelas instâncias ordinárias para reprimir o ilícito criminal. Inexistência de quaisquer excessos ou arbitrariedades na condenação imposta ao paciente. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 6. Habeas corpus extinto, por inadequação da via processual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto HC 113183 do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Paulo Ricardo Machado em face de acórdão emanado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 218.488/RS, cuja ementa dispõe o seguinte: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL IMPOSTO AO PACIENTE. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo -- crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e a HC 113183 Defesa não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal nos fundamentos da dosimetria da pena em sede de recurso especial - questões que, ademais, demandariam o revolvimento do contexto fático-probatório -, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. III. Flagrante ilegalidade não evidenciada na dosimetria da pena imposta ao paciente, tampouco na fixação do regime inicial, tendo em vista que a pena base foi fixada acima do mínimo legal, o que permite a determinação de regime inicial mais gravoso. IV. Ordem não conhecida, nos termos do voto do Relator. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O fato que ensejou a condenação do paciente foi a apreensão de aproximadamente 232g (duzentos e trinta e dois gramas) de cocaína e 152g (cento e cinquenta e dois gramas) de crack em sua posse, na data de 22 de setembro de 2009, na cidade de Porto Alegre. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação criminal, buscando excluir a agravante de reincidência aplicada ao réu, por suposto equívoco do magistrado sentenciante. A tese não foi acolhida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa manejou revisão criminal, pleiteando a exclusão da agravante da reincidência e a aplicação do disposto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. A revisão foi então julgada procedente pelo Primeiro Grupo Criminal da Comarca de Porto Alegre, “somente para redimensionar as penas impostas ao réu para cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidas as demais disposições sentenciais”. Ainda irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o HC 113183 Superior Tribunal de Justiça, afirmando que “a Corte Gaúcha deixou de aplicar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal, aplicando o mínimo legal, ante a quantidade e natureza da substância apreendida, submetendo o paciente a constrangimento ilegal, pois a aplicação da causa especial de diminuição de pena não pode ser avaliada pela quantidade de droga apreendida”. Requereu fosse “redimensionada a pena do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para o mínimo legal, concedendo a ordem de habeas corpus, aplicando-se ao patamar máximo a causa redutora de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.313/06”. O habeas corpus, porém, não foi conhecido pelo STJ, nos termos da ementa supratranscrita. Consoante aquela Corte, “no tocante à alegação de incorreção na alteração da fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, sua análise, em princípio, demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus, razão pela qual não há que se falar em constrangimento ilegal. Ademais, o exame da dosimetria da pena, em sede de mandamus, somente é possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade, causando prejuízo ao réu, o que não se verifica no caso”. Daí a presente impetração, movida contra o aludido acórdão do STJ, ao qual se imputa bis in idem pela utilização da quantidade de droga apreendida tanto na fixação da pena-base (art. 42 da Lei nº 11.343/06) quanto na definição da fração minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Nas palavras da defesa, “o artigo 42 da Lei antidrogas prevê que a causa de aumento será aplicada na primeira fase (art. 59 do C.P) impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, sob pena de bis in idem”. Requer, ao final, “seja minorada a sua pena em seu patamar máximo 2/3, previsto no mencionado dispositivo de lei, devido o ora suplicante ser primário, de bons antecedentes e por não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar HC 113183 organização criminosa, e seja analisada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos conforme o julgamento do HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe 16-12-2010), frente a inconstitucionalidade da parte do artigo 44 da Lei antidrogas que vedava a substituição da pena para os delitos previsto no artigo 33 da mencionada lei”. Instado a se manifestar, o Ministério Público federal opinou pela denegação da ordem de habeas corpus, nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENAL. PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCRITA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA APREENDIDA. BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. - Parecer pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, observo que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, porquanto impetrado em face de acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC nº 218.488/RS, rel. Min. Gilson Dipp, originário daquela própria Corte. Considero inadmissível writ impetrado em substituição do recurso ordinário cabível (CRFB, art. 102, II, a ), na medida em que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i , da Constituição da República, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. A ementa do acórdão proferido na Pet nº 1.738-AgR, Pleno, rel. Min. Celso de Mello (DJ de 1º.10.99), é elucidativa e precisa quanto à HC 113183 taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: (...). A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes. (grifou-se). Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral - com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre HC 113183 função de guardião da Constituição da República. E não se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC nº 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis : O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. HC 113183 Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. (HC 109956, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012 - grifou-se) In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, o que desautoriza o conhecimento do presente writ. Outrossim, inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao paciente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. Relevante para o caso é o que dispõe o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (“Nos delitos definidos na caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”). Verifica-se que os pressupostos para a diminuição da pena são, portanto: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e não integração a organização criminosa. O montante da droga apreendida pode constituir o amparo probatório para a terceira fase da dosimetria no que tange à minorante denominada “tráfico privilegiado”, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, HC 113183 mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade. É que, na seara do Direito Processual Penal, o princípio do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi. Tanto procede a afirmação, que o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art. 239: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação a respeito do tema: Presunção é “a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece”. (...) A presunção é legal (praesumptio iuris seu legis) se a ilação do conhecido ao desconhecido é feita pela lei; por outro lado, a presunção é do homem (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se a ilação é feita pelo juiz, constituindo, portanto, uma operação mental do juiz. (…) No Direito Processual Penal não existem, de regra, ficções e presunções legais (…). Existe, ao contrário, a possibilidade de inclusão, no processo penal, como em qualquer outro processo, das presunções hominis. A expressão máxima da presunção hominis é dada pela prova indiciária. (Tradução livre do texto: “Presunzione è "l'induzione della esistenza di un fatto ignoto da quella di un fatto noto, sul presupposto che debba essere vero pel caso concreto ciò che HC 113183 ordinariamente suole essere vero per la maggior parte dei casi in cui quello rientra". (...) La presunzione è legale (praesumptio iuris seu legis) se la illazione dal noto all'ignoto è fatta dalla legge; ovvero dell'uomo (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se la illazione è fatta dal giudice, costituendo pertanto una operazione mentale del giudice. (...) Nel diritto processuale penale nonesistono, di regola, finzioni e presunzioni legali (...). Trovano invece possibilità di inserimento nel processo penale, come in ogni altro processo, le presunzioni hominis. L'espressione massima della presunzione hominis è data dalle prove indiziarie.”) (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161162) Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria. Eugênio Pacelli de Oliveira explica, com exemplar clareza, o instituto: Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegarse à conclusão da existência de um outro ou de uma outra. Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de HC 113183 outro fato. Parte-se, então, para um juízo de lógica dedutiva para a valoração de circunstâncias que estejam relacionadas com o fato em apuração. (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 367) A jurisprudência da Primeira Turma, inclusive, vem reconhecendo a possibilidade de considerar-se a quantidade da droga apreendida como elemento indicativo do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ainda que o montante de entorpecente tenha figurado como elemento desfavorável na primeira fase da aplicação da pena, conforme indicam os seguintes precedentes: EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente HC 113183 objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. (HC 107581, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe179 DIVULG 11-09-2012 PUBLIC 12-09-2012) EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas HC 113183 circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada. (HC 102487, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-110 DIVULG 1706-2010 PUBLIC 18-06-2010 EMENT VOL-02406-03 PP-00668 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 412-418 LEXSTF v. 32, n. 380, 2010, p. 449-455) A entender-se de forma contrária, restaria anulada a vontade do legislador de conferir certo grau de discricionariedade ao magistrado, por meio da fixação de uma escala de diminuição de pena de um sexto a dois terços, à míngua de elementos que possam ser utilizados pelo juiz para dimensionar a incidência da minorante dentro dessa escala. In casu, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reduziu a pena imposta ao paciente em um sexto – e não no máximo legal de dois terços – “ante a quantidade e a natureza da substância apreendida, crack, sabidamente de alto poder viciante e destrutivo, mais cocaína”. Como consignado nos autos, o paciente detinha 232g de cocaína e 152g de crack. Não se verifica, na hipótese, qualquer excesso ou arbitrariedade que justifique censura do Supremo Tribunal Federal. A redução da pena foi a medida – justa e proporcional – encontrada pelas instâncias ordinárias para reprimir o ilícito criminal. HC 113183 Soma-se a isso a precisa observação do Parquet federal no sentido de que o paciente sequer deveria ter sido beneficiado com a minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, porquanto, “com base nos elementos constantes nos autos, fazia do tráfico de drogas atividade corriqueira, tanto que, junto ao entorpecente apreendido, foi encontrada balança de precisão e o local já era conhecido como ponto de venda de drogas”. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifico que o paciente não preenche os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal, notadamente pela pena aplicada ser superior a quatro anos de reclusão. Ex positis, voto no sentido da extinção da ordem de habeas corpus, por inadequação da via processual. 18/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 113.183 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, não está em jogo a liberdade de ir e vir, mas a dosimetria da pena. Acompanho Vossa Excelência integralmente. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.183 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : PAULO RICARDO MACHADO IMPTE.(S) : LUIZ FELIPE STODUTO DE MENDONÇA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33 C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06). NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA. 1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 2. O tráfico privilegiado, como minorante aplicável na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade, máxime HC 114181 por ser conhecida no processo penal a figura da presunção hominis ou facti, consoante precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (Doutrina: LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). 3. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese. 4. In casu, o acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região destacou que “foram apreendidos em poder do apelado mais de 16 (dezesseis) quilos de cocaína, resultando assim numa quantidade significativa de uma droga capaz de causar dependência física e psíquica, razão pela qual, data venia de eventual posicionamento em contrário, não se apresenta juridicamente possível a redução da pena em seu percentual máximo” (…) “no interrogatório de fls. 134/136, o próprio acusado admite ter contribuído voluntariamente para o tráfico internacional de entorpecentes, com a incumbência de receber a droga do fornecedor e entregá-la ao destinatário”. 5. Ordem denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. APREENSÃO DE MAIS DE 16 KG DE COCAÍNA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 04 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2. Na espécie, a natureza e a quantidade da droga apreendida - mais de 16 kg de cocaína - justifica a aplicação do redutor em seu grau mínimo, qual seja: 1/6 (um sexto), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para HC 114181 a reprovação do crime. 3. Por consequência, não procede o pedido de substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, já que mantida a condenação do Agravante em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. Agravo regimental desprovido”. Consta nos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão pela prática do crime descrito nos artigos 33, caput, e 40, I, ambos da Lei 11.343/2006. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região proveu parcialmente recurso de apelação do Ministério Público para aplicar em 1/6 (um sexto) a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. A defesa, então, interpôs Recurso Especial, que não foi admitido pela Corte Regional e, na sequência, manejou Agravo no Recurso Especial, que teve seguimento negado e, posteriormente, o Agravo Regimental foi desprovido. É contra esse acórdão que se insurge a impetrante. A impetrante reitera as razões submetidas ao Superior Tribunal de Justiça e requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4 º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no seu patamar máximo. Alega, ainda, que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região não aplicou a referida minorante no grau máximo de 2/3, em razão da quantidade da droga apreendida. Sustenta que para aplicação do percentual previsto no § 4 º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não deve ser considerada a quantidade do HC 114181 entorpecente encontrado em poder do réu, mas apenas se o agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa. Afirma, também, que “não é razoável, utilizar-se de meras suposições para inferir que o paciente dedica-se à atividade criminosa de tráfico de entorpecente, vez que não se constatou nos autos a habitualidade necessária para a configuração do crime”. Aduz, outrossim, que com a aplicação da causa de diminuição no seu patamar máximo, o paciente fará jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, ao final, a concessão da ordem para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo deferimento da ordem para “restaurar a sentença de primeira instância, que fixara a pena em 1 ano e 8 meses, substituída por duas restritivas de direitos”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao paciente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. Verifica-se que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento do recurso de apelação criminal, considerando a quantidade e espécie da droga apreendida em poder do paciente, decidiu, fundamentadamente, pela incidência da causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto), nos seguintes termos: “(…) na esteira do entendimento já sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de entorpecente apreendida, poderá atuar como parâmetro definidor do grau de redução. Nesse sentido: (…). Na hipótese dos autos, tendo em vista que o réu transportava uma quantidade bastante expressiva de cocaína (mais de 16 Kg), a causa de diminuição prevista no dispositivo supra, haverá de incidir no percentual de 1/6, ou seja, o mínimo legal, pois, a aplicação da redução contida na decisão de primeiro grau é insuficiente e desproporcional à gravidade do delito. HC 114181 No interrogatório de fls. 134/136, o próprio acusado admite ter contribuído voluntariamente para o tráfico internacional de entorpecentes, com a incumbência de receber a droga do fornecedor e entregá-la ao destinatário, exercendo o papel vulgarmente conhecido por mula” (voto do relator do recurso de apelação). “Da análise dos autos, verifica-se que foram apreendidos em poder do apelado mais de 16 (dezesseis) quilos de cocaína (fl. 04), resultando assim numa quantidade significativa de uma droga capaz de causar dependência física e psíquica, razão pela qual, data venia de eventual posicionamento em contrário, não se apresenta juridicamente possível a redução da pena em seu percentual máximo, devendo ser ressaltado, a esse respeito, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a teor do acórdão cuja ementa abaixo se transcreve: (…) Dessa forma, deve ser reduzido o percentual de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para 1/6 (um sexto), resultando nas penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. Aplicando-se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, as penas devem ser aumentadas em 1/6 (um sexto) resultando em uma pena definitiva de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado na v. sentença recorrida (fl. 211). Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, constata-se, data venia, não ser possível a sua ocorrência, na hipótese, tendo em vista a pena final que restou aplicada” (voto do revisor do recurso de apelação). Assentada a idoneidade da fundamentação exposta pela instância ordinária, frise-se, em seguida, que, como bem apontado pelo Superior HC 114181 Tribunal de Justiça no acórdão ora impugnado, “Na espécie, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade da droga apreendida - 16 kg de cocaína justifica a aplicação do redutor em seu grau mínimo, qual seja: 1/6 (um sexto), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime”. Destarte, o montante da droga apreendida pode constituir o amparo probatório para a terceira fase da dosimetria no que tange à minorante denominada “tráfico privilegiado”, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade. Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria. Nesse sentido, a jurisprudência da Primeira Turma, inclusive, vem reconhecendo a possibilidade de considerar-se a quantidade da droga apreendida como elemento indicativo do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ainda que o montante de entorpecente tenha figurado como elemento desfavorável na primeira fase da aplicação da pena, conforme indicam os seguintes precedentes: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS HC 114181 DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. (HC 107581, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 11-09-2012 PUBLIC 12-09- HC 114181 2012) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102487, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-110 DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010 EMENT VOL-02406-03 PP-00668 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 412-418 LEXSTF v. 32, n. 380, 2010, p. 449-455). A entender-se de forma contrária, restaria anulada a vontade do legislador de conferir certo grau de discricionariedade ao magistrado, por meio da fixação de uma escala de diminuição de pena de um sexto a dois HC 114181 terços, à míngua de elementos que possam ser utilizados pelo juiz para dimensionar a incidência da minorante dentro dessa escala. Ao exposto agregue-se ainda que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar o grau máximo da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/20006, tendo discricionariedade para aplicar a redução no patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime, desde que faça de forma fundamentada, tal como ocorreu na espécie. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada” (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa – grifei). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E HC 114181 PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski - grifei). Destaca-se, ainda, que revela-se inadequado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 44, I, do Código Penal). Ex positis, voto pela denegação da ordem de habeas corpus. 18/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.181 RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, não está em jogo a liberdade de ir e vir, mas a dosimetria da pena. Acompanho Vossa Excelência integralmente. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.181 PROCED. : RONDÔNIA RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : VALTER NASCIMENTO LOPES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma