text: Agravo regimental em ação rescisória. Erro de fato e violação literal de dispositivo legal. Inexistência. Utilização da via rescisória como sucedâneo de recurso. Ministério Público como custos legis e parte. Legalidade. Ascensão funcional posterior ao advento da Constituição Federal de 1988. Inconstitucionalidade. Agravo regimental não provido. 1. O erro quanto à existência, nos autos da ação matriz, de elementos comprobatórios do prequestionamento no recurso extraordinário é matéria a ser objetada pelos meios recursais disponíveis na ação originária, não sendo apto a justificar a utilização da via rescisória, cujas hipóteses de cabimento são restritíssimas, sob pena de conversão desse meio autônomo de impugnação em sucedâneo recursal. 2. Não configura ilegalidade a atuação do Ministério Público, por um lado, como fiscal da lei, expressando-se dentro da independência de suas funções (art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93), e, por outro lado, como réu da ação rescisória. 3. Inexiste violação de literal dispositivo de lei na decisão em que não se reconhece direito adquirido a ascensão realizada após o advento da Constituição Federal de 1988, uma vez que é pacífico na Corte o entendimento de que é inconstitucional a forma de provimento derivado AR 1958 AGR-SEGUNDO de cargos ou empregos públicos por ascensão. Precedentes: ADI nº 368/ES, ADI nº 231/RJ e ADI nº 837/DF, Rel. Min. Moreira Alves; ADI nº 3.582/PI, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; ADI nº 3.030/AP, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI nº 1.345/ES, Rel. Min. Ellen Gracie; RE nº 602.264/DF-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 31/5/13). 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto em face de decisão monocrática mediante a qual se negou seguimento à ação rescisória, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF e se julgou prejudicada a apreciação do agravo regimental interposto em face do indeferimento da antecipação de tutela. A decisão ora recorrida possui o seguinte teor: “Vistos. Cuida-se de ação rescisória proposta por Vicente José de Souza e Outro(a/s) e Antônio Carlos Rodrigues da Silva em face do Ministério Público Federal, com o objetivo de desconstituir a decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes nos autos do AI nº 476.031/MG. Utilizo-me do relatório da decisão de fls. 264 a 271, pela qual indeferi o pedido de tutela antecipada: ‘A ação rescisória foi intentada com o escopo de desconstituir decisão monocrática proferida nos autos do AI nº 476.031/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, cujo teor segue (Apenso 3, folhas 82/84): AR 1958 AGR-SEGUNDO ‘Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário fundado no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: ‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASCENSÃO FUNCIONAL EFETUADA DEPOIS DO ADVENTO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.‘O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a ‘promoção’. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados’ (STF – ADIN 231-RJ – RTJ 144/24). Inexistência, por outro lado, de direito AR 1958 AGR-SEGUNDO adquirido contra a Constituição. Precedentes do STF e desta Corte. Apelação provida’ Alega-se violação aos princípios do direito adquirido e ao da segurança jurídica. Em caso análogo ao destes autos, esta Corte no julgamento da ADI 837/DF, Tribunal Pleno, Rel. Moreira Alves, DJ 27.08.98, assim decidiu: ‘EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade. - Tendo sido editado o Plano de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder. - No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº 8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ação conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões acima referidos’ No mesmo sentido a ADI 368, Rel. Moreira AR 1958 AGR-SEGUNDO Alves, Tribunal Pleno, DJ 02.05.03. No que se refere a direito adquirido, esta Corte ao julgar o RE 157.538, Rel. Moreira Alves, 1ª T., DJ 27.08.93, assim decidiu: ‘EMENTA: - Transformação de cargo de datilógrafo em técnico de planejamento, por desvio de função. Alegação de direito adquirido contra a Constituição. - Esta Corte, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 245, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituição, não mais se admitem, dada a necessidade de concurso público para as diferentes formas de provimento derivado de cargo que não decorrente de promoção, institutos como, entre outros, o da ascensão funcional e o da transformação de cargos. - Não há direito adquirido contra a Constituição. Recurso extraordinário conhecido e provido.’ Portanto, o acórdão recorrido não divergiu dessa orientação. Quanto à alegada violação ao princípio da segurança jurídica, observa-se que a matéria discutida no recurso extraordinário de fls. 45-55 não foi apreciada pelo Tribunal de origem, conforme se verifica da leitura do acórdão de fls. 27-35. Ainda que opostos os embargos declaratórios com o intuito de afastar a aplicação da Súmula 356/STF, não consta dos autos cópia da petição do recurso interposto para a Corte de origem, o que torna impossível a comprovação de que esta teria incorrido em omissão no tocante à matéria constitucional aduzida no recurso extraordinário. Este Tribunal pacificou o entendimento segundo o qual, nestes casos, esta peça é essencial à AR 1958 AGR-SEGUNDO compreensão da controvérsia, além de imprescindível para afastar a incidência da súmula supracitada (v.g., AgRAI 319.666, 1a T., Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 22.11.02; e AgRAI 269.177, 2 a T., Rel. Maurício Corrêa, DJ 01.12.00). Dessa forma, incidem as Súmulas 282 e 288 do STF. Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC)’. Os autores fundamentam a presente ação rescisória, com base no art. 485, IV, do Código de Processo Civil, sustentando que a decisão rescindenda teria implicado ofensa à coisa julgada. Ponderam que a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.112/90 concernentes à ascensão funcional e outras formas de provimento derivado, emanada da ADI nº 837/DF, teria efeito ex nunc, confirmando a medida cautelar anteriormente deferida, e no seu dizer “legitimam todos os atos de ascensão funcional anteriores a 11 de fevereiro de 1993” (fl. 10), fato este inobservado no julgamento do AI nº 476.031/MG. Fazem referência à decisão proferida no RE nº 442.683/RS, em que a Segunda Turma desta Corte autorizou a adoção de efeito ex nunc para a decisão proferida na ADI 837/DF, tendo em vista os princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Aduzem, ainda, que a decisão rescidenda teria violado literal disposição de lei (art. 485, inciso V, do CPC), especificamente o art. 21 da Lei nº 4.717/67, reiterado pelo art. 54 da Lei nº 9.784/99, bem como o art. 5º, caput e inciso XXXVI, da Constituição Federal (princípio da segurança jurídica). Ademais, apontam existência de erro de fato (art. 485, IX, do CPC), uma vez que a decisão rescindenda teria desconsiderado os prejuízos causados à Administração Pública pelos atos questionados, além de haver ‘equívoco do Eminente Relator, já que estavam nos autos tanto a petição AR 1958 AGR-SEGUNDO de interposição dos embargos de declaração, quanto o acórdão do julgamento e a certidão de intimação das partes’ (fl. 32). Os autores fazem pedido de tutela antecipada, sob os seguintes fundamentos: ‘Entende-se que a hipótese dos autos mais se aproxima de tutela específica, tendo em vista que a liminar ora pedida destinar-se-á a sustar os efeitos do acórdão rescindendo, impondo à UFOP obrigação de não fazer, a ser confirmada ao final: não retornar os autores à situação anterior à ascensão funcional que lhes foi deferida, após aprovação em concurso, nos anos de 1989 e 1992. (...) Pois bem, passados quase 20 (vinte) anos entre o momento da ascensão dos autores, após aprovação no concurso público realizado pela UFOP, eles encontram-se na iminência de sofrer graves prejuízos decorrentes da decisão que, com a devida vênia, padece de todos os vícios acima apontados, legitimando a propositura esta ação, nos termos do art. 485, IV, V e IX, do CPC. Como também, restou demonstrado, a própria Administração sofrerá prejuízos, já que a vingar r. acórdão, evidentemente não poderá manter os autores em desvio de função, valendo-se da qualificação que eles adquiriram. Os vencimentos/proventos recebidos pelos autores os permite, quando muito, ter padrão médio de vida, que será drasticamente reduzido caso não seja concedida antecipação da tutela (...) Portanto, é inequívoca a existência de dano irreparável ou difícil reparação, já que o que se deixa de comer, vestir, o estudo interrompido, são anos que jamais poderão ser totalmente reparados’ (fls. 33/34). AR 1958 AGR-SEGUNDO Citados, os réus foram silentes quanto ao pedido de tutela antecipada, apenas tecendo considerações sobre o mérito da causa.’ (fls. 264 a 268) Contestada a ação (fls. 226 a 232 e 257 a 262), apreciei o pedido de liminar. Da decisão que indeferiu a tutela antecipada, os autores interpuseram agravo regimental (fls. 305 a 331). Saneado o processo e apresentadas as razões finais (fls. 366 a 379 e 383 a 385), opinou a Procuradoria-Geral da República pela improcedência da ação, em parecer assim ementado: ‘AÇÃO RESCISÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ASCENSÃO FUNCIONAL. ADI Nº 837-4/DF. INCONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS DA LEI Nº 8.112/90 QUE PERMITIAM O PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS. DECISÃO LIMINAR. EFEITOS EX NUNC. AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DEFINITIVA. RETROATIVIDADE. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA.’ (fl. 388) É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Inicialmente, destaco que não se sustenta o pleito pela desconsideração da cota ministerial lavrada nos autos. Além de não haver qualquer vinculação do julgador ao conteúdo do parecer ministerial, a atuação do Ministério Público como custos legis, com fundamento no art. 83 do CPC, não se confunde com a sua atuação como parte, especialmente em função do princípio institucional da independência funcional, que assegura autonomia à atuação dos membros do parquet. Por se tratar de questão que perpassa a análise da legislação, ressalto julgado do STJ sobre o assunto: “ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO. SUPOSTA EXCLUSÃO DE PARTE DA POPULAÇÃO DO ACESSO AO REFERIDO SERVIÇO PÚBLICO. PLEITO MINISTERIAL DE NULIDADE DO EDITAL E DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATO DE CONCESSÃO AINDA VIGENTE. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA A FAVOR DA CONCESSIONÁRIA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA COM BASE NOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DOS AUTOS. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. NÃO CONFIGURADA A RENÚNCIA TÁCITA DO PARQUET AO DIREITO DE RECORRER. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC MANTIDA. 1. Não cabe falar em ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão impugnado se pronuncia de modo inequívoco e AR 1958 AGR-SEGUNDO suficiente sobre a questão posta nos autos. 2. O aresto recorrido concluiu pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado em benefício da concessionária, pois as provas dos autos e as cláusulas editalícias e contratuais seriam no sentido de que o contrato ainda estaria em vigência e a ação civil pública teria sido proposta antes do advento da prescrição, não havendo, pois, situação consolidada. Insuscetível de revisão o referido entendimento, por demandar reexame do conjunto fático-probatório e análise de cláusulas editalícias e contratuais, providências vedadas pelas Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. Não configura violação do art. 503 do CPC quando o Ministério Público atua, por um lado, como fiscal da lei, expressando-se dentro da independência de suas funções (art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93), e, por outro lado, age como autor da ação civil pública em defesa de interesse coletivo. 4. Os serviços públicos concedidos estão sujeitos à regulamentação, fiscalização e retomada pelo concedente, em especial porque a concessão ao particular não desnatura o caratér público de tais serviços. 5. É cabível a manutenção da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, quando os embargos declaratórios são opostos, na origem, com intuito meramente protelatório. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 1370119/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/9/13, DJe de 30/9/13) Rejeito, ainda, a alegação de que houve violação do duplo grau de jurisdição e negativa de prestação jurisdicional pelo fato de o agravo regimental interposto em face da decisão em que se indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela ter sido considerado prejudicado. Por evidente, o julgamento do mérito da ação rescisória prejudica o recurso interposto em face de decisão liminar, já que a decisão definitiva prevalece sobre a precária, não se podendo falar, em tal caso, em violação do duplo grau de jurisdição ou de negativa de prestação jurisdicional. AR 1958 AGR-SEGUNDO De igual modo, descabida a alegação dos recorrentes de que houve erro de fato na decisão rescindenda, sob o argumento de que, “no julgamento do AI 476.031, concluiu-se que o recurso extremo não poderia ser conhecido quanto à tese de ofensa à segurança jurídica, considerando que a petição dos embargos de declaração não teria sido juntada no agravo, [quando] tanto os embargos quanto sua decisão e certidão de intimação foram apresentados”. Ora, a ação rescisória é meio autônomo de impugnação da decisão judicial no bojo da qual se forma nova relação jurídico-processual, com base em hipóteses taxativamente definidas em lei, dentre as quais não se encontra a sua utilização como sucedâneo de recurso. No caso citado, o erro – ainda que se tenha configurado – não se deu sobre os fatos que se relacionam à lide, mas, sim, sobre a apreciação de elementos processuais (existência ou não de prequestionamento quanto a ponto específico do recurso extraordinário interposto na ação matriz). Trata-se de matéria a ser objetada pelos meios recursais disponíveis na ação originária, não sendo essa apta para justificar a utilização da via rescisória, cujas hipóteses de cabimento são restritíssimas, sob pena de conversão desse meio autônomo de impugnação em sucedâneo recursal. Essa é a posição da jurisprudência desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. O acórdão rescindendo não violou direta e frontalmente o art. 6º, a Lei de Introdução ao Código Civil quando estabeleceu que apenas o índice de 84,32% não sofreria a limitação temporal ora objeto de debate. 2. De fato, o entendimento consignado naquela decisão não permite inferir que já havia direito adquirido ao patrimônio jurídico dos agravantes, com relação aos índices de 39%, 80%, AR 1958 AGR-SEGUNDO 2,87% e 28,44%, e, por isto, teria havido violação expressa ao art. 6º, da LICC e do art. 5º, XXXVI, da CF/88. Aliás, a fundamentação do julgado foi em sentido oposto. 3. O que se vê é que os agravantes querem desconstituir julgado do STJ por meio de rescisória e aduzem que houve erro no julgado que estabeleceu "indevidamente" a limitação combatida e a prescrição. Ora, tal pretensão é inviável, porquanto pautada na rediscussão da causa sem que estejam preenchidos os requisitos taxativos da lei para o cabimento da ação rescisória. Precedente: AR .508/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Terceira Seção, julgado em 14.12.2009, DJe 3.2.2010. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 308.622/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 16/5/13) Quanto aos demais pontos trazidos em petição regimental, reitero as razões de decidir adotadas na decisão agravada. Relativamente, portanto, ao argumento da ofensa à coisa julgada, reafirmo: a decisão rescindenda fundou-se em precedente vinculante desta Corte (ADI 837) proferido na seara do controle de constitucionalidade abstrato, o qual, em regra, dado o seu caráter declaratório, apenas reconhece o vício inquinado à norma ofensora da Constituição, desde o seu nascedouro, momento a partir do qual, como regra, origina seus efeitos. Desse modo, embora, naqueles autos, tenham sido atribuídos efeitos prospectivos à decisão que deferiu a medida cautelar, com o julgamento definitivo, esse substituiu o anterior, de forma a conferir à decisão efeito retroativo, uma vez que não houve a modulação de efeitos no julgamento da ADI nº 837/DF. No que respeita à alegação de violação da literalidade da lei, reafirmo que já é bem estabelecida no âmbito desta Corte a posição pela impossibilidade de ocupação de cargo público, sob qualquer forma de provimento, sem a prévia submissão a concurso público, máxime após a AR 1958 AGR-SEGUNDO Constituição Federal de 1988, exceptuados apenas o provimento via promoção e as hipóteses previstas naquele mesmo diploma (entre as quais não se encontra a ascensão). Destaco julgados desta Corte nesse sentido: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE PESSOAL DE AUTARQUIAS OU FUNDAÇÕES ESTADUAIS, INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO (LEI COMPLEMENTAR Nº 67/92, ART. 56) OFENSA AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO, ESSENCIAL À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, QUE NÃO TOLERA TRATAMENTOS DISCRIMINATÓRIOS NEM LEGITIMA A CONCESSÃO DE PRIVILÉGIOS. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política - tem censurado a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedentes. - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, AR 1958 AGR-SEGUNDO sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina” (ADI nº 1.350, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 1º/12/06). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ. INAPLICABILIDADE AO CASO. PLEITO QUE REVELA A PRETENSÃO DE CONSTITUIR NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA E NÃO A PRESERVAÇÃO DE UMA POSIÇÃO CONSOLIDADA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a promoção do servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da Constituição de que os cargos públicos devem ser providos por concurso. II – Inviável a invocação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé no caso em que se pretende o reconhecimento de uma nova posição jurídica incompatível com a Constituição e não a preservação de uma situação concreta sedimentada. III – Agravo regimental improvido.” (RE nº 602.264/DF-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 31/5/13). Esse é o entendimento geral desta Corte. A regra é o concurso público, isonômico e universal. Os julgados pela primazia da segurança jurídica sobre a regra do concurso público são pontuais, sempre analisados a partir das excepcionalidades dos casos concretos, não podendo, desse modo, as fundamentações ali constantes ser dilatadas para toda e qualquer circunstância. Nesse contexto de excepcionalidade – ao contrário do quanto afirmado pelos ora recorrentes – o julgamento do RE nº 602.264/DF6 AR 1958 AGR-SEGUNDO AgR (citado na decisão agravada) consagra a regra geral da exigência do concurso público e rememora expressamente que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a promoção do servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da Constituição. No mesmo acórdão, foram citados diversos precedentes desta Corte nesse sentido (ADI nº 368/ES, ADI nº 231/RJ e ADI nº 837/DF, Rel. Min. Moreira Alves; ADI nº 3.582/PI, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; ADI nº 3.030/AP, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI nº 1.345/ES, Rel. Min. Ellen Gracie). A excepcionalidade na adoção de entendimento diverso também foi destacada na fundamentação do julgado citado. Ressalto o seguinte trecho: “(...) em algumas oportunidades e sempre atuando com parcimônia, apesar de declarar a inconstitucionalidade em abstrato de certo diploma legal, tem mantido hígidas, em observância aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, as situações jurídicas concretas constituídas sob a égide da norma inconstitucional” (grifei). É evidente, desse modo, que a fundamentação exposta no RE nº 602.264 apenas reforça o grau máximo de excepcionalidade que a Corte utiliza para a adoção de entendimento diverso daquele que consagra a supremacia da regra do concurso público. No caso dos autos, não se pode nem mesmo aceitar a alegação da ocorrência de grande lapso temporal, uma vez que os atos questionados eram datados de 1989 e 1992, mas a ação civil pública que discutia tais provimentos foi proposta pelo Ministério Público Federal ainda no ano de 1993, o que bem demonstra que, contemporaneamente a suas realizações, as ascensões realizadas se encontravam sob questionamento, afastando-se, portanto, a pretensa consolidação daqueles atos e, por consequência, a segurança jurídica. Ademais, este Tribunal, no julgamento do MS nº 28.279/DF, decidiu AR 1958 AGR-SEGUNDO pela impossibilidade de incidência da regra inserta no art. 54 da Lei 9784/99 em hipóteses de flagrante inconstitucionalidade, tendo sido assentado o entendimento de que as regras insertas na Constituição não perdem sua imperatividade pelo mero decurso do tempo. Destaco trecho da ementa: “5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal” (MS nº 28.297/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 29/4/11) A regra, desse modo, é o concurso público, isonômico e universal. A meu sentir, a hipótese fática da ação não se mostra apta a excepcionar aquele imperativo constitucional. Estando, portanto, a decisão questionada na esteira da ampla jurisprudência da Corte, não há como concluir pela existência de violação à literalidade dos dispositivos constitucionais e legais apontados pelos autores. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão em que, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, se negou seguimento à ação rescisória. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NA AÇÃO RESCISÓRIA 1.958 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : VICENTE JOSÉ DE SOUZA E OUTRO(A/S) AGTE.(S) : ANTÔNIO CARLOS RODRIGUES DA SILVA ADV.(A/S) : MARIA DA CONCEIÇÃO CARREIRA ALVIM E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA AGDO.(A/S) : UNIVERSIDADE FEDERAL DE OURO PRETO - UFOP PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente) e Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello (art. 37, I, do RISTF). Plenário, 10.04.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. NECESSIDADE DE ATUAÇÃO NORMATIVA DA UNIÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CORRENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELO RECONHECIMENTO DA OMISSÃO DO LEGISLADOR NA CONCRETIZAÇÃO DO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O CITADO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EFICÁCIA DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL QUE EXIGE REGULAMENTAÇÃO MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. 1. A aposentadoria especial de servidor público cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Precedentes do STF: MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30/11/2007, MI 795/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 22/5/2009, e ARE 727.541- AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 24/4/2013. 2. A competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Precedente. 3. Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo Município de Londrina da decisão que julgou “PROCEDENTE o pedido para CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM, determinando a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 para os fins de verificação do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial da parte impetrante”. O agravante sustenta, em síntese, que “em se tratando de Regime Próprio de Previdência Social, mantido exclusivamente com receitas hauridas dos cofres públicos e das contribuições dos servidores municipais, a edição da lei complementar não seria suficiente para alcançar os demais entes da federação sem a intervenção legislativa desses, pois, em tratando de regime de previdência, indispensável que fosse elaborada lei, no âmbito municipal, alterando a legislação que trata de aposentação em âmbito local, precedida de relatório de impacto atuarial e limites da lei de responsabilidade fiscal”. Pede, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, reformulando a decisão monocrática. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados, conforme a seguinte ementa: “MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES DO STF. LIMITES OBJETIVOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO, CINGIDOS À COLMATAÇÃO DA LACUNA LEGISLATIVA NA REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. PERMANÊNCIA DO DEVER DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA DE VERIFICAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS NO CASO CONCRETO. 1. A aposentadoria especial de servidor público cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal. Precedentes do STF: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30.11.2007; MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22.05.2009). 2. Os limites objetivos da decisão no mandado de injunção cingem-se à colmatação da lacuna legislativa necessária à fruição de direito constitucionalmente assegurado. 3. A decisão concessiva da injunção não exime a autoridade administrativa competente de verificar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial (MI 1.286-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 19.02.2010). 4. Julgamento monocrático do mandado de injunção, conforme autorizado em Questão de Ordem no julgamento do MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22.05.2009. 5. Concessão parcial da ordem” Não assiste razão ao agravante. Da omissão legislativa na matéria A aposentadoria especial de servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, fulcrada no art. 40, § 4º, da Constituição da República, já foi repetidas vezes apreciada por esta Corte, consolidando-se a jurisprudência no sentido do reconhecimento da mora legislativa. Com efeito, é expresso o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, no sentido da exigência de lei complementar que regulamentasse a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, verbis: “Art. 40. [...] § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.“ À luz da classificação proposta por Gomes Canotilho (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 315), o dispositivo constitucional transcrito acima se consubstancia numa imposição constitucional legiferante , isto é, um dever permanente e inescusável do legislador de editar a norma que concretize o comando constitucional, conferindo-lhe o grau de densidade normativa suficiente a assegurar-lhe a plena eficácia. É estreme de dúvida que a interpositio legislatoris, no caso, é indispensável a que o servidor exerça seu direito, constitucionalmente garantido, à aposentadoria mediante a adoção de requisitos e critérios diferenciados quando no exercício de atividades que o sujeitem a danos à sua saúde ou à integridade física. Inexistentes as leis complementares a que alude o art. 40, § 4º, está caracterizada a omissão legislativa inconstitucional, de modo que resta autorizada a deflagração do remédio constitucional concebido para vencer a frustração do exercício de direito previsto em sede constitucional pela inércia do legislador, qual seja, o mandado de injunção, como previsto no art. 5º, LXXI, da Lei Magna de 1988. Reconhecida a mora legislativa, não há falar, como defende a parte agravante, na inadequação da via eleita, sob o fundamento de que a edição de lei complementar de caráter nacional não seria suficiente para alcançar os entes da federação sem a intervenção legislativa desses. Isso porque a necessidade de elaboração de lei no âmbito municipal, com vistas a disciplinar seu regime próprio de previdência, não afasta a exigência de legislação de âmbito nacional, de iniciativa da União. Aliás, especificamente sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, ao julgar o MI nº 1.545/DF-AgR, relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/6/12, de cujo voto destaco, verbis: “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (grifos meus). Ainda acerca da necessidade de regulamentação da matéria por lei complementar federal, até então inexistente, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, inclusive quanto a servidores públicos estaduais e municipais, bem como sobre a aplicabilidade, in casu, do art. 57 da Lei 8.213/91, ante a carência de parâmetros aplicáveis à concessão de aposentadoria especial pretendida pela parte impetrante, consigno o decidido no MI 5.304/DF, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 17/5/2013, in verbis: “Lado outro, condicionada a eficácia do direito inscrito no art. 40, § 4º, da Lei Maior à sua regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos moldes do art. 102, I, q, da Carta Política, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/1998 (incluído pela Medida Provisória nº 2.18713/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim tem decidido este Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica nas decisões proferidas no MI 1.169-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 19.8.2011), no MI-1.525-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 11.4.2011), no MI 1.417ED/DF (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.4.2012), no MI 2.091/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 02.4.2012) e no MI 4.196/PR (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 27.3.2012). Em todos esses casos, a Corte examinou o mérito da ordem injuncional impetrada com vistas a assegurar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 na análise do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, com base na previsão do art. 40, § 4º, da Constituição da República.” Assim, com o fito de sanar a omissão legislativa, concluiu a Corte pela aplicabilidade do art. 57 da Lei nº 8.213/91 também às aposentadorias especiais de servidores públicos (sejam eles federais, estaduais ou municipais), até que sobrevenham as leis complementares a que alude o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, de modo a conferir eficácia plena ao comando constitucional em apreço. Confiram-se, por todos, os seguintes arestos, verbis: “APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO. Enquanto não editada a lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Carta Federal, cumpre observar, no exercício do direito constitucional à aposentadoria especial, o disposto no artigo 57 da Lei Complementar nº 8.213/91.” (MI 919-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 18.10.2012). “EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. PRECEDENTES. EXAME DE CONDIÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pelo pedido de aposentadoria o exame das condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. Precedentes. II - “Efetivada a integração normativa necessária ao exercício de disciplinação normativa, exaurese a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção” (MI 1.194-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello). III - Não cabe ao Supremo Tribunal Federal definir de maneira exaustiva que critérios legais devem ser observados pela autoridade administrativa competente. IV A decisão judicial, ademais, não cria novo benefício previdenciário, mas apenas removeu, mediante a aplicação das regras estabelecidas no art. 57 da Lei 8.213/1991, o óbice à aposentadoria especial. V Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.” (MI 2.745-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 1º.12.2011). “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei nº 8.213/91.” (MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 22.05.2009). Portanto, em que pesem os argumentos expendidos no presente agravo regimental, resta evidenciado das razões recursais que a parte agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual ela deve ser mantida por seus próprios fundamentos, até porque consentânea com a iterativa jurisprudência do Plenário desta Suprema Corte, conforme visto. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO WRIT ANTE A PERDA DE OBJETO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR O DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O vício da ausência de elementos da Carta Citatória, viabilizando o amplo contraditório e, a fortiori, violando o due process of law, é suprível com a expedição de novel comunicação proporcionando o direito de defesa pela sua completude. 2. In casu, o impetrante insurge-se contra a Carta de Citação 3.166 do Conselho Nacional de Justiça ao argumento que o referido ato processual não lhe permitiu o exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal. 3. Expedida, pelo citado órgão de controle, nova carta deferindo-lhe prazo adicional para o exercício do direito de defesa, resta prejudicada a pretensão veiculada neste writ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em mandando de segurança, interposto por Suenon Ferreira de Sousa Junior em face de decisão denegatória proferida pelo em. Min. Eros Grau em Mandado de Segurança proposto pelo agravante contra ato do Conselheiro Relator do Procedimento de Avocação de Processo Disciplinar n. 200810000012822, em trâmite perante o Conselho Nacional de Justiça. O ato coator da ação mandamental está consubstanciado na “Carta de Citação n. 3.166”, de 22.10.2008, que determinou a citação do impetrante para apresentar sua defesa no processo administrativo, no prazo de cinco dias. Em amparo de sua pretensão, o impetrante alega que a carta citatória não relatou nenhuma acusação certa e objetiva acerca das acusações ou imputações em desfavor do impetrante, sobretudo por não apresentar uma descrição clara dos fatos e nem seu enquadramento legal. Aduz, portanto, que, por não conter os fatos investigados naquele feito, a carta citatória não seria válida pois inviabilizaria seu direito de defesa. Sustenta, ademais, que reside em município do interior do Estado do Pará, o que dificulta seu acesso a Brasília para conhecer o conteúdo da acusação que lhe é imputado. Além disso, o exíguo prazo de cinco dias determinado pela autoridade coatora para a apresentação de defesa não seria compatível, segundo o impetrante, com a análise dos cinquenta e dois volumes do processo administrativo. Requer, liminarmente, a “suspensão dos efeitos da decisão ataca e consequentemente sobrestamento do processo administrativo PAD n. 200810000012822 até julgamento do mérito do presente mandado de segurança” (fl. 21). No mérito, a confirmação da medida liminar, declarando-se nula a Carta de Citação nº 3.166. Devidamente intimada, a autoridade coatora (fls. 77/99) afirma que determinou a citação da impetrante para apresentar defesa em 22.08.2008. Em sequência, narra que o impetrante protocolou petição, em 14.11.2008, informando que desconhecia as acusações que lhe eram imputadas. O Conselheiro Relator concedeu então, em 19.11.2008, dilação de prazo para apresentação de defesa. Esclarece, ainda, que “quando o processo tramitava no TRF – 8ª Região, o magistrado Suenon apresentou defesa preliminar em 22/08/06 através de longa e exaustiva petição. Posteriormente manisfestou Pedido de Esclarecimentos onde produziu logo arrazoado. Significa portanto que os autos são do seu pleno conhecimento, inclusive as provas produzidas na sindicância e no processo disciplinar instruído na origem. (…) Não obstante o lapso temporal decorrido de quase um mês, o requerido não apresentou defesa” (fls. 79/80). Por fim, aduz que somente após aproximadamente cinquenta dias da citação do impetrante é que se deu prosseguimento ao feito, seguindo-se a intimação do impetrante para que optasse pelo momento de seu interrogatório. Em 27.08.2009, o então Relator originário deste processo, i. Min. Eros Grau, negou seguimento à presente impetração ante a perda de objeto do mandamus. Daí que o impetrante, irresignado, interpôs o presente agravo Agravo Regimental. Em suas razões, sustenta, em síntese, que a decisão merece ser reformada pois o que se pede no presente mandado se segurança não seria a dilação de prazo para apresentação de defesa, mas a clarividente nulidade da Carta de Citação nº 3.166, visto que esta não mencionaria os fatos investigados no feito, inviabilizando seu direito de defesa. Requer a reconsideração da decisão agravada para restaurar o devido processamento do mandado de segurança e possibilitar um melhor exame da matéria. Pede, por fim, a concessão de medida liminar para que se determine a imediata suspensão dos efeitos da decisão atacada e consequente sobrestamento do referido processo administrativo até o julgamento final desta ação. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, o ora agravante se insurge contra decisão que negou seguimento à impetração ante a perda de objeto do mandamus. A presente irresignação não merece prosperar. O agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada, prolatada nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança impetrado por Suenon Ferreira de Sousa Junior contra ato do Conselheiro Relator do Procedimento de Avocação de Processo Disciplinar n. 200810000012822, em trâmite perante o Conselho Nacional de Justiça. 2. O ato coator está consubstanciado na ‘Carta de Citação n. 3.166’, de 22.10.08, que determinou a citação do impetrante para apresentar sua defesa, no processo administrativo, no prazo de cinco dias. 3. O impetrante alega que a carta de citação não menciona os fatos investigados naquele feito, inviabilizando o exercício de seu direito de defesa. 4. Sustenta que reside em município do interior do Estado do Pará, o que dificulta seu acesso a Brasília para conhecer o conteúdo da acusação que lhe é imputada. 5. O exíguo prazo de cinco dias determinado pela autoridade coatora para a apresentação de defesa não seria compatível, segundo o impetrante, com a análise dos cinquenta e dois volumes do processo administrativo. 6. Requer, liminarmente, a “suspensão dos efeitos da decisão atacada e conseqüente sobrestamento do processo administrativo PAPD n. 200810000012822 até julgamento do mérito do presente mandado de segurança” [fl. 21]. No mérito, a confirmação da medida liminar, declarando-se nula a Carta de Citação n. 3.166. 7. Solicitei informações à autoridade coatora para posterior análise do pedido de medida liminar. 8. O impetrante manifestou-se durante o período de recesso do Tribunal, reiterando a necessidade do deferimento imediato da cautela requerida na inicial [fls. 66/75]. 9. A autoridade coatora prestou informações às fls. 77/99. 10. Afirma que determinou a citação do impetrante para apresentar defesa em 22.10.08. O impetrante protocolou petição, em 14.11.08, informando que desconhecia as acusações que lhe eram imputadas. O Conselheiro Relator concedeu, em 19.11.08, dilação de prazo para a apresentação de defesa. 11. Esclarece que “quando o processo tramitava no TRT – 8ª R. o magistrado Suenon apresentou defesa preliminar em 22.8.06 através de longa e exaustiva petição. Posteriormente manifestou Pedido de Esclarecimentos onde produziu longo arrazoado. Significa portanto que os autos são do seu pleno conhecimento, inclusive as provas produzidas na sindicância e no processo disciplinar instruído na origem” [fl. 79]. 12. “Não obstante o lapso temporal decorrido de quase um mês”, prossegue o Conselheiro Relator, “o requerido não apresentou defesa” [fl. 80]. Após aproximadamente cinquenta dias da citação do impetrante deu-se prosseguimento ao feito com a intimação do impetrante para que optasse pelo momento de seu interrogatório. 13. O Ministro Vice-Presidente manifestou-se quanto ao pedido de fls. 66/75, determinando que se aguardasse o retorno do Relator do writ [fl. 103]. 14. É o relatório. Decido. Transcrevo, das informações prestadas pela autoridade coatora, o seguinte trecho: ‘[N]ão obstante o prazo regimental para apresentação de defesa e provas ser de 5 (cinco) dias – posteriormente renovado por liberalidade do Relator – o impetrante teve tempo suficiente para se manifestar nos autos, considerando que o procedimento é de seu conhecimento desde 2006, quando se iniciou no Tribunal de origem. Outrossim, todo o conteúdo do procedimento está digitalizado e disponível eletronicamente ao impetrante, às partes e aos julgadores em tempo real. Calha ressaltar que os processos no âmbito deste Conselho Nacional de Justiça são eletrônicos, medida de eficiência que contribui para a ampla defesa, na medida em que mantém os procedimentos disponíveis às partes em qualquer lugar com acesso à rede mundial de computadores, durante as vinte e quatro horas do dia.’ [fl. 81] 16. A Carta de Citação n. 3.166 foi expedida em 22.10.08. Em 14.11.08 o impetrante peticionou nos autos do processo administrativo e obteve a dilação do prazo para a apresentação de defesa. Foi expedido novo ofício para a citação do impetrante, concedendo-lhe o prazo de 10 [dez] dias. O presente mandado de segurança foi impetrado em 10.12.08, sem a indicação desses fatos. 17. A expedição de nova carta de citação, concedendo novo prazo para defesa ao impetrante, tornou sem efeito a Carta de Citação n. 3.166 e, pois, inócua a presente impetração. Nego seguimento ao presente mandado de segurança ante a perda de objeto [art. 21, IX, do RISTF].” Verifica-se, pois, que não merece reparos a decisão que deu pela perda de objeto deste writ, uma vez que, consoante ressaltado pelo Advogado-Geral da União “foi expedida nova carta de citação, concedendo novo prazo para defesa ao impetrante, tornando sem efeito a Carta de Citação nº 3.166 e sem objeto o mandamus” (fl. 186). Conforme apontou a autoridade indigitada como coatora, nas informações que instruem estes autos, “O magistrado citado, peticionou nos autos em 14.11.2008 arguindo que desconhecia as acusações que lhes eram imputadas. Em 19.11.2008, o Relator despachou deferindo prazo adicional de 5 (cinco) dias para apresentação de defesa e de de produção de provas” (fl. 79). Ressaltou, adiante, que “Não obstante o lapso decorrido de quase um mês, o requerido não apresentou defesa” (fl. 80). Outrossim, não merece acolhida a alegação do impetrante de que “não poderia fazer defesa, arrolar testemunhas, juntar documentos ou pugnar por prova pericial, enfim, defender-se” porque a Carta de Citação nº 3.166 não continha os elementos necessários para o exercício dessa garantia. Anexos à Carta de Citação em questão foram encaminhados os acórdãos proferidos pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça nas Sessões Ordinárias de Julgamento de nº 69 e 72, sendo o primeiro deles relativo ao Pedido de Avocação de Processo Disciplinar nº 200810000012822, do qual destaco: “Do Processo Administrativo Disciplinar: Após o recebimento de denúncias anônimas e a verificação, em correições ordinárias e extraordinárias, da ocorrência de irregularidades, o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região propôs ao Plenário a abertura de prazo para a manifestação do Magistrado Suenon Ferreira de Sousa Júnior sobre os fatos apurados. Houve manifestação do requerido em 02.02.2004, requerendo o arquivamento das denúncias por considerá-las infundadas, mas, por dever de cautela, pugnando, ele próprio, pela apuração dos fatos. O Plenário do Tribunal decidiu, em 12.02.2004, pela abertura de sindicância visando à devida apuração das denúncias e da regularidade da conduta do magistrado. A comissão designada para apurar os fatos concluiu seus trabalhos em 30.06.2004. As conclusões do relatório de noventa e sete laudas apontaram para a ocorrência de violação dos deveres legais impostos aos magistrados pelo Juiz Suenon Ferreira de Sousa Júnior. A Sindicância teria comprovado todas as irregularidades denunciadas pela Corregedoria Regional que consistiam em: 1. Excessivos atrasos na prolação de sentenças e despachos; 2. Indevida retenção de guias de retirada; 3. Tráfico de influência e vinculação de processos exclusivos ao requerido. Além disso, a autoridade sindicante teria verificado irregularidades que se denominaram casos “Belauto”, “Sagri”, “Promar”, “Rosane Baglioli Dammski”. (…) O caso “Belauto”: processo n. 2. JCJ – 912/1991 que recebeu, a título de transferência do processo n. 2.JCJ – 2910/1992, a quantia de R$ 539.668,81. Essa transferência ocorreu no dia 3 de março de 1999 e já no dia 4 de março, por determinação verbal, o processo foi enviado ao setor de cálculos para atualização. Ainda no mesmo dia 4 de março, o magistrado requerido, em uma única decisão, homologou a atualização de cálculos, proferiu decisão sobre embargos de declaração, apreciou questionamentos sobre honorários advocatícios, determinou o pagamento de R$ 278.702,50 em favor de Maria da Graça Dantas Ribeiro, que havia requerido habilitação de crédito no processo; autorizou o pagamento de R$ 130.483,15 para Maria de Nazaré Leite e de R$ 130.483,15 para os quatro filhos do falecido reclamante. A Comissão concluiu que o maigstado beneficiou Maria da Graça Dantas Ribeiro, em razão da relação de amizade que mantinha com o advogado da mesma. O caso “Sagri” versa sobre informações prestadas pelo advogado Haroldo Souza Silva (OAB-PA 1926), em que o mesmo narra a ostensiva solicitação de empréstimos feitas pelo magistrado requerido para sanar dívidas contraídas junto ao Banco Bradesco. Diante da negativa do advogado, o requerido teria agido de forma arbitrária e tendenciosa, retendo guias de retirada relativas ao honorários advocatícios do procurados no mesmo valor dos ‘empréstimos’. O caso “Promar” consiste na seguinte irregularidade: Mandado de Segurança n. 4665/1999 impetrado por Fernando Rodrigues de Lima. O impetrante relata que no dia 30 de setembro de 1999, às 16:24 horas, protocolou uma petição, que foi indeferida, na qual ele oferecia a quantia de R$ 75.000,00, mediante quitação em 3 parcelas, para arrematar embarcação denominada Promar XVII, penhorada no processo n.2 JCJ – 151/1997. Esse pedido foi indeferido pelo Magistrado requerido, sob o fundamento de que a arrematação já estaria consumada e que no primeiro dia de outubro Celso Sabino de Oliveira havia protocolizado requerimento, que foi deferido, no qual propunha a quantia de R$ 62.000,00 mediante quitação de uma única vez. A Comissão entendeu que o Magistrado requerido favoreceu indevidamente o licitante Celso Sabino de Oliveira, conduzindo o leilão de forma tendenciosa e suspeita. O caso “Rosane Baglioli Dammski” versa sobre a transferência de numerário para a 8ª Vara do Trabalho de Belém referente a venda de bem da empresa Indústria Cerâmica Amazônia S/A (INCA) com vistas a liquidar inteiramente processo patrocinado pela advogada Rosane Baglioli Dammski. A Comissão concluiu que, nesse caso, o requerido agiu de modo a beneficiar indevidamente a reclamante e advogada Rosane Baglioli. Ao final, a Sindicância identificou as seguintes ocorrências: a) negligência no cumprimento das obrigações do cargo; b) realização de procedimentos incorretos; c) cometimento de faltas graves; d) conduta incompatível com a dignidade, a honra e o decoro necessários ao exercício da função; e e) procedimento funcional incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário. Ao final, propôs que o relatório fosse comunicado ao Magistrado para apresentação de defesa prévia. O Presidente do Tribunal determinou a citação do Magistrado para apresentar defesa prévia, sendo certo que somente após inúmeras tentativas frustradas o Magistrado foi citado. Todavia, naquela oportunidade, não apresentou defesa. Em 13.10.2004, o Plenário do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região reuniu-se para apreciação do relatório da Sindicância. (…) Em 05.06.2006, as exceções de suspeição foram apreciadas pelo Plenário e julgadas prejudicadas, considerados legais os atos dos Desembargadores que levantaram as suspeições antes declaradas. Na mesma sessão, o Plenário decidiu instaurar Procedimento Administrativo Disciplinar contra o Magistrado Suenon Ferreira de Sousa Júnior, por sete votos a cinco, ou seja, maioria simples de seus membros. Intimado, o magistrado apresentou alegações de defesa em 22.08.2006, oportunidade em que sustentou a nulidade do procedimento administrativo face à inobservância do devido processo legal, já que não lhe fora assegurada a ampla defesa e o contraditório” (grifei). Do excerto transcrito verifica-se que, contrariamente ao alegado, o ato questionado permitiu ao impetrante tomar conhecimento por inteiro dos fatos que deram ensejo à instauração do procedimento administrativo posteriormente avocado pelo CNJ, propiciando-lhe, pois, o pleno exercício do direito de defesa. Revela também que o magistrado já havia se defendido desses mesmos fatos em pelo menos duas oportunidades: em 02.02.2004 e em 22.08.2006. No acórdão do pedido de avocação está consignado, ainda, que na última manifestação - posterior à instauração do processo administrativo disciplinar - o impetrante “produziu sua defesa em longo e excelente arrazoado com 129 páginas”. Ora, essas circunstâncias demonstram a total improcedência da assertiva de que o desconhecimento das imputações impediu o exercício das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Destaco, por fim, a autoridade coatora informou que “todo o conteúdo do procedimento está digitalizado e disponível eletronicamente ao impetrante, às partes e aos julgadores em tempo real” (fl. 81), o que refuta as afirmações de que a distância de sua residência em relação à Brasília o impossibilita de conhecer o teor da acusação e de que o volume do procedimento e o prazo exíguo igualmente inviabilizariam a elaboração de sua defesa. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: JULGAMENTO COLEGIADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INTERPOSIÇÃO, CONTRA O ACÓRDÃO, DE “AGRAVO REGIMENTAL” – INADMISSIBILIDADE – ERRO GROSSEIRO – CONSEQUENTE INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO – RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO. - Não se revela admissível “agravo regimental” contra acórdão emanado de órgão colegiado (Turma ou Plenário) do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. - Inaplicabilidade, ao caso, por tratar-se de erro grosseiro, do postulado da fungibilidade recursal. Precedentes. Doutrina. - O propósito revelado pelo recorrente, de impedir a consumação do trânsito em julgado de decisão que lhe foi desfavorável – valendo-se, para esse efeito, da utilização sucessiva e procrastinatória de recurso incabível –, constitui fim que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza, em consequência, a imediata devolução dos autos ao Tribunal de origem, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do respectivo julgamento. Precedentes. AI 671064 AGR-ED-EDV-AGR-ED-AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo regimental e determinar a devolução imediata dos autos ao juízo de origem, independentemente da prévia publicação do acórdão, nos termos do voto do Relator. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente), Luiz Fux e Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello (art. 37, I, do RISTF). O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo contra decisão que, proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, rejeitou os embargos de declaração deduzidos pelo ora recorrente, em acórdão assim ementado (fls. 415/416): “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – DESCUMPRIMENTO, PELA PARTE EMBARGANTE, DO DEVER PROCESSUAL DE PROCEDER AO CONFRONTO ANALÍTICO DETERMINADO NO ART. 331 DO RISTF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPETÊNCIA NORMATIVA PRIMÁRIA (CF/69, ART. 119, § 3º, ‘c’) – POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL, SOB A ÉGIDE DA CARTA FEDERAL DE 1969, DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DISPOR, EM SEDE REGIMENTAL, SOBRE NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL – RECEPÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DE TAIS PRECEITOS REGIMENTAIS COM FORÇA E EFICÁCIA DE LEI (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278) – PLENA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 331 DO RISTF – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AI 671064 AGR-ED-EDV-AGR-ED-AGR - Não se revelam admissíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. - A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência – ou de não conhecimento destes, quando já admitidos – deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configurariam a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificariam ou que tornariam assemelhados os casos em confronto. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal, sob a égide da Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, ‘c’), dispunha de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Com a superveniência da Constituição de 1988, operou-se a recepção de tais preceitos regimentais, que passaram a ostentar força e eficácia de norma legal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278), revestindo-se, por isso mesmo, de plena legitimidade constitucional a exigência de pertinente confronto analítico entre os acórdãos postos em cotejo (RISTF, art. 331).” Inconformada com esse julgamento colegiado, a parte ora agravante interpõe o presente recurso (“agravo regimental”), postulando o provimento do agravo de instrumento que deduziu. Sendo esse o contexto, submeto, à apreciação do Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “agravo regimental” interposto contra acórdão que, proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, rejeitou os embargos de declaração deduzidos pelo ora recorrente. A absoluta inadequação da via recursal escolhida impede, considerado o princípio da tipicidade recursal, que se dê trânsito ao recurso de agravo ora manifestado. Cumpre assinalar que não se revela admissível a interposição de “agravo regimental” contra acórdão proferido pelo Pleno ou por qualquer das Turmas do Supremo Tribunal Federal. O antigo agravo regimental – hoje meramente identificado pela genérica denominação legal de agravo – só pode impugnar decisões singulares, proferidas pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou por Presidente de qualquer das Turmas desta Corte, ou, ainda, por Ministro Relator do Tribunal, no desempenho de competência jurisdicional monocrática, cujo exercício tenha causado “gravame à parte” (Lei nº 8.038/90, art. 39; CPC, art. 557, “caput”, na redação dada pela Lei nº 9.756/98). Essa é a razão pela qual a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem sempre advertido, a propósito do tema, que decisões colegiadas, como aquelas proferidas por qualquer das Turmas ou pelo Plenário da Corte, não se expõem à possibilidade jurídico-processual de impugnação pela via recursal do agravo, que se restringe, unicamente, aos AI 671064 AGR-ED-EDV-AGR-ED-AGR casos de atos decisórios de caráter singular (RTJ 118/636 – RTJ 119/602 – RTJ 120/556 – RTJ 120/558 – RTJ 122/485 – RE 161.999-AgR/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 215.493-AgR/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – AI 390.061-AgR-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “Não cabe recurso de agravo contra decisão proferida por órgão colegiado do Supremo Tribunal Federal. Tratando-se de erro grosseiro, revela-se inaplicável o princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. Agravo de que não se conhece.” (RE 153.534-ED-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU de 29/09/1999) Cabe registrar que não vejo como aplicar, ao caso presente, o princípio da fungibilidade recursal (RTJ 105/792 – RTJ 105/1275 – RTJ 120/458), eis que a hipótese destes autos evidencia a ocorrência de erro grosseiro por parte da ora recorrente (RTJ 132/1374). Os Tribunais sempre recusaram aplicabilidade ao postulado da fungibilidade recursal nos casos em que a errônea interposição de um recurso por outro revelasse desconhecimento inescusável, por parte do recorrente, da existência de norma legal expressa, indicativa da espécie recursal cabível e adequada (RF 148/176 – RF 148/179 – RF 163/215 – RT 489/105 – Revista de Processo, vols. 1/196 – 1/210 – 4/393). Essa mesma orientação é perfilhada pela doutrina, cujo magistério, ao admitir o recurso indiferente, consagra a fungibilidade recursal como uma das mais expressivas projeções do princípio da instrumentalidade das formas no âmbito da teoria do processo, desde que não se registre a hipótese de má-fé ou de erro grosseiro (MILTON SANSEVERINO, “Fungibilidade dos Recursos”, in Revista de Processo, vol. 25/181; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/128, item n. 606, 1975, Saraiva; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V/247-249, AI 671064 AGR-ED-EDV-AGR-ED-AGR item n. 141, 7ª ed., 1998, Forense; MOACYR AMARAL SANTOS, “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 3/82, 1979, Saraiva; SÉRGIO BERMUDES, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. VII/44, item n. 26-A, 2ª ed., 1977, RT, v.g.). Sendo assim, e pelas razões expostas, não conheço do presente recurso de agravo, por inadmissível. É por tal razão que proponho a imediata devolução dos presentes autos à origem, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do presente julgamento. Observo que essa proposta tem o beneplácito do magistério jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal, como resulta claro de inúmeros precedentes a respeito de tal questão (RTJ 186/715-716, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 177.313-AgR-ED-ED/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 260.266-AgR-ED-ED/PB, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 167.787-ED-EDv-AgR-ED/RR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 179.502-ED-ED-ED/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 190.841-ED-ED-ED/MT, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 202.097-ED-ED-ED-AgR-EDv-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 671.064 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : EDER MARCOS FRAJACOMO ADV.(A/S) : WALDEMAR SOARES LIMA JUNIOR AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, não conheceu do agravo regimental e determinou a devolução imediata dos autos ao juízo de origem, independentemente da prévia publicação do acórdão. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Ricardo Lewandowski (VicePresidente), Luiz Fux e Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Celso de Mello (art. 37, I, do RISTF). Plenário, 10.04.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Possibilidade. Precedentes. Recurso provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. 2. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. O simples fato de o recorrente haver sido condenado concomitantemente por um crime patrimionial, cuja somatória de penas corporais não excedeu a quatro (4) anos, não é fundamento apto a demonstrar a ausência dos requisitos subjetivos exigidos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Recurso provido. RHC 119832 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Deivide da Silva Lourenço, por intermédio da Defensoria Pública da União, buscando a substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O recurso foi interposto contra acórdão em que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do HC nº 268.975/AC mas concedeu ordem de ofício a corréu, sendo Relator o Ministro Og Fernandes. O recorrente sustenta, em linhas gerais, estar sofrendo constrangimento ilegal, em razão do indeferimento da substituição da sua reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, diante da circunstância de, tal como o corréu, haver igualmente cometido crime de receptação. Requer o provimento do recurso “para cassar o acórdão recorrido e conceder a ordem nos termos da petição inicial” (fl. 86 do anexo 1). Nas contrarrazões, o Ministério Público Federal com ofício no Superior Tribunal de Justiça pugnou pelo provimento do recurso manejado (fl. 91 do anexo de instrução 1). Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida pelo provimento do recurso (anexo de instrução nº 2). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se este recurso contra o acórdão da relatoria do Ministro Og Fernandes em que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do HC nº 268.975/AC mas concedeu ordem de ofício a corréu. Objetiva o recurso a reforma do julgado, com o deferimento da ordem para a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente por penas restritivas de direitos. Consta nos autos que o paciente foi condenado definitivamente pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre pelo crime de tráfico de entorpecentes - com reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 - à pena de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e multa, bem como à pena de um (1) ano de reclusão e multa pelo crime de receptação, com fixação inicial do regime aberto para o cumprimento da reprimenda. Foi, então, impetrada ordem de habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, tendo a Sexta Turma daquela Corte deixado de conhecer da impetração, concedendo, porém, ordem de ofício a corréu, nos termos da ementa seguinte: “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE. REGIME INICIAL ABERTO. DEFERIMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO A UM DOS PACIENTES. 1. À luz do disposto no art. 105 da Constituição Federal, RHC 119832 esta Corte de Justiça não vem mais admitindo a utilização do habeas corpus como substituto de recurso ordinário, recurso especial, ou revisão criminal, sob pena de se frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. 2. Impende ressaltar que uma vez constatada a existência de ilegalidade flagrante, nada obsta que esta Corte defira ordem de ofício, como forma de coarctar o constrangimento ilegal, situação configurada na espécie. 3. Esta Corte, alinhada com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem afastado a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crime hediondo ou equiparado, em observância ao princípio da individualização da pena. Portanto, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no tocante a tais delitos, devem ser normalmente seguidos os critérios previstos nos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o HC n. 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que proíbe a conversão da sanção corporal em restritiva de direitos aos condenados por tráfico de drogas. Não é por outro motivo que foi editada, pelo Senado Federal, a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução da referida norma. 5. No caso, as penas-base foram fixadas no mínimo legal porque favoráveis as circunstâncias judiciais, e os pacientes são primários. Ademais, as sanções não ultrapassam quatro anos de reclusão. 6. Diante desse quado, notadamente a quantidade de droga apreendida, isto é, 4,82 g (quatro gramas e oitenta e dois centigramas) de maconha, revela-se adequada a fixação do regime aberto. 7. No tocante à conversão da sanção corporal em medidas restritivas de direito, tem-se como socialmente recomendável o seu deferimento tão somente ao réu Mizael Jackson de Oliveira Cardoso, visto que condenado apenas pelo tráfico de drogas, RHC 119832 recebendo pena de 1 ano e 8 meses de reclusão. 8. Quanto ao paciente Deivide da Silva Lourenço, não se vislumbra razoabilidade na concessão do benefício, já que a sua conduta apresentou maior reprovação, porquanto apreendida na residência uma caixa de som objeto anterior de furto. Condenado também por receptação, a reprimenda totalizou 2 anos e 7 meses de reclusão. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto para o desconto das penas a que foram condenados os pacientes na ação penal aqui tratada, devendo ser substituída a pena cominada a Mizael Jackson de Oliveira Cardoso por duas medidas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana” (fls. 62/63 do anexo 1). A Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, ao julgar o recurso defensivo, reconheceu a minorante decorrente do tráfico privilegiado, mantendo, contudo, o regime prisional semiaberto, em decisão assim ementada: “APELAÇÃO. TRÁFICO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE. DESCLASSIICAÇÃO. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. ATOS DE MERCANCIA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (4,82 GRAMAS). PLAUSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. I - Havendo prova suficiente da autoria e materialidade delitivas, através da prova oral produzida e do Auto de Prisão em Flagrante, inviável a solução absolutória em favor dos réus. II - Se não há comprovação de que a droga apreenda era, exclusivamente, para uso próprio dos Apelantes, não procede a desclassificação do crime de tráfico para o de uso próprio. III- A qualidade e a quantidade da droga apreendida (4,82 gramas de maconha), autorizam a redução no quantum da pena RHC 119832 cominada. Por outro lado, não se pode desconsiderar que tratase de delito equiparado ao hediondo, não havendo se pretender a alteração para regime prisional mais brando. IV - provimento parcial do Apelo” (fl. 34 do anexo eletrônico nº 1). Por último, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao conceder ordem de ofício para imposição do regime prisional mais brando, assentou a impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade imposta ao paciente por restritiva de direitos, com a seguinte fundamentação: “No tocante à conversão da sanção corporal em medidas restritivas de direito, tenho como socialmente recomendável o seu deferimento tão somente ao réu Mizael Jackson de Oliveira Cardoso, visto que condenado apenas pelo tráfico, recebendo pena de 1 ano e 8 meses de reclusão. Quanto ao paciente Deivide da Silva Lourenço, não me parece razoável a concessão do benefício, já que a conduta apresentou maior reprovação, porquanto apreendida em sua residência uma caixa de som objeto anterior de furto. Assim, condenado também por receptação, a reprimenda totalizou 2 anos e 7 meses de reclusão” (fl. 70 do anexo de instrução nº 1). Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº RHC 119832 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme a ementa seguinte: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas RHC 119832 elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” O legislador faculta a possibilidade de substituição de penas com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando RHC 119832 dolosa a infração e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo do crime. Se o constituinte federal quisesse permitir ao legislador ordinário que proibisse a substituição consoante o tipo criminal, teria incluído tal restrição no tópico da vedação feita no inciso XLIII do art. 5º. Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos deve ser analisada independentemente da natureza da infração, levando-se em consideração a quantidade de pena cominada para a infração, a presença ou não de violência ou grave ameaça, bem como as condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a concessão ou não da substituição da pena deverão estar harmonizados com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. Deixo consignado que tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação de condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c o 59, do Código Penal. No caso, isso não foi observado, porquanto o simples fato de o recorrente haver sido condenado concomitantemente por um crime patrimionial, cuja somatória de penas corporais não excedeu a quatro (4) anos, não é fundamento apto a demonstrar a ausência dos requisitos subjetivos exigidos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Nesse mesmo sentido, o parecer do Parquet federal, in verbis: RHC 119832 “5. Assiste razão ao recorrente. 6. Verifica-se que as penas, tanto para o crime de tráfico, quanto para o crime de receptação, foram fixadas no mínimo legal, pois favoráveis todas as circunstâncias judiciais. O fato de o recorrente ter sido condenado pela prática de dois crimes, em concurso material, por si só, não é suficiente para afastar a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 7. Ademais, conforme salientado pelo recorrente, há precedente favorável no Supremo Tribunal Federal: ‘RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS PREENCHIDOS EM TESE. AFASTAMENTO DOS ÓBICES LEGAIS. ANÁLISE A CARGO DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A questão de direito diz respeito à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo por restritiva de direitos. 2. Não há que se falar em direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos foram, em tese, preenchidos. 4. Na espécie, o recorrente também foi condenado, em concurso material, pelo crime de tráfico de drogas. 5. O Plenário desta Suprema Corte, por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no art. 44 do mesmo diploma legal. 6. Nos termos do § 1º do art. 69 do Código RHC 119832 Penal: ‘quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código’. 7. Uma vez afastada a vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/06, forçoso se faz também o afastamento do óbice do art. 69, § 1º, do Código Penal, a fim de permitir ao magistrado de primeiro grau a análise da possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso concreto. 8. Recurso provido apenas para devolver ao Juízo das Execuções Penais a tarefa de aferir, no caso concreto, o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos’. (RHC nº 100.657MS, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 08.02.2011) 8. Isso posto, opino pelo provimento do recurso” (fls. 2/3 do anexo 2). Ante o exposto, dou provimento ao recurso e concedo a ordem para determinar a substituição da pena privativa de liberdade do recorrente por iguais penas restritivas de direitos estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao corréu Mizael Jackson de Oliveira Cardoso. É como voto.


text: Habeas corpus. Penal. Princípio da consunção. Alegação de que o crime de falso (art. 304 do CP) constitui meio de execução para a consumação da infração de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41). Não ocorrência. Impossibilidade de um tipo penal previsto no Código Penal ser absolvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais. Ordem denegada. 1. O princípio da consunção é aplicável quando um delito de alcance menos abrangente praticado pelo agente for meio necessário ou fase preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance mais abrangente. 2. Com base nesse conceito, em regra geral, a consunção acaba por determinar que a conduta mais grave praticada pelo agente (crime-fim) absorve a conduta menos grave (crime-meio). 3. Na espécie, a aplicabilidade do princípio da consunção na forma pleiteada encontra óbice tanto no fato de o crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) praticado pelo paciente não ter sido meio necessário nem fase para consecução da infração de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41) quanto na impossibilidade de um crime tipificado no Código Penal ser absorvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais. 4. Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da HC 121652 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Roberto Alexandre da Cunha, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 442.936/RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sustenta a impetrante, em síntese, que o delito de falso perpetrado pelo paciente seria o crime meio para a consumação da infração de exercício ilegal da profissão, previsto no art. 47 do Decreto-Lei nº 3.688/41. Nesse contexto, entende aplicável o princípio da consunção. Requer, liminarmente, a concessão da ordem “a fim de se reconhecer a incidência do princípio da consunção para que o delito de exercício ilegal de profissão ou atividade absorva o delito de uso de documento falso” (fl. 5 da inicial). Indeferi o pedido de liminar e, por estar a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei o pedido de informações. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não conhecimento da impetração e, caso dela conheça a Turma, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 442.936/RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Narra a impetrante, na inicial, que “o paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 304 c/c art. 297 e art. 71, todos do Código Penal, sendo a sua pena final fixada em 3 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e pagamento de 30 dias-multa, podendo recorrer em liberdade. Sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos na modalidade de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária de R$ 5.000,00 em parcela única em benefício de instituição social. A defesa, irresignada, interpôs apelação à qual foi provida parcialmente para reduzir o valor do dia multa, em virtude da demonstração financeira do agravante e, posteriormente, Recurso Especial e Agravo em face da não admissão do Recurso Especial. Uma vez no e. STJ, a Relatora, em decisão monocrática, negou provimento ao Agravo em Recurso Especial interposto pela defesa. A Sexta Turma do e. STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso, não reconhecendo a ocorrência do princípio da consunção para que o delito de exercício ilegal de profissão ou atividade absorva o delito de uso de documento falso (...)” (fls. 1/2 da inicial). HC 121652 Transcrevo a ementa do julgado ora questionado: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 304 C/C 297 E 171, TODOS DO CP. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PARA QUE O DELITO DE ESTELIONATO ABSORVA O DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF, 356/STF E 211/STJ. OFENSA AOS ARTS. 304 C/C 297, AMBOS DO CP E 47 DA LCP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PARA QUE O DELITO DE EXERCÍCIO ILEGAL DE PROFISSÃO OU ATIVIDADE ABSORVA O DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que o acórdão recorrido tenha emitido juízo de valor expresso sobre a tese jurídica que se busca discutir na instância excepcional, sob pena de ausência de pressuposto processual específico do recurso especial, o prequestionamento. Inteligência dos enunciados 211/STJ, 282 e 356/STF. 2. É vedado em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, nos termos do enunciado da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 2068 – anexo 9 – grifos da autora). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Pelo que se tem no julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, a decisão proferida por aquela Corte encontra-se suficientemente motivada, restando, assim, justificado o convencimento formado. Ademais, a consunção no direito penal, segundo o magistério de Fernando Capez, “é o princípio segundo o qual um fato mais amplo e HC 121652 mais grave consome, isto é, absorve outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou mero exaurimento” (Curso de Direito Penal - Parte Geral. 13ª. Ed. Saraiva 2009. p. 74). Portanto, há campo para a aplicabilidade do princípio da consunção quando um delito de alcance menos abrangente praticado pelo agente for meio necessário ou fase preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance mais abrangente. Com base nesse conceito doutrinário, em regra geral, a consunção acaba por determinar que a conduta mais grave praticada pelo agente (crime-fim) absorva a conduta menos grave (crime-meio). Diante desse panorama, verifico dois obstáculos à aplicabilidade do princípio da consunção na forma pleiteada pela impetrante, desmembrados a partir do conceito doutrinário explicitado. O primeiro tem como escopo o fato de que o crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) praticado pelo paciente não ter sido meio necessário nem fase para a consecução da infração de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41). O segundo se encerra, a meu ver, na impossibilidade de um crime tipificado no Código Penal ser absorvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais. Aliás, outro não foi o entendimento da Procuradoria-Geral da República. Lê-se no parecer: “8. Com efeito, não há que se falar em aplicação do princípio da consunção à espécie. É cediço que o crime de uso de documento falso é qualificado como instantâneo e sendo de natureza formal sua consumação ocorre com a mera apresentação do documento contrafeito (no caso, nas inúmeras vezes que o paciente utilizou a carteira de identidade da OAB/SC falsificada junto à Justiças do Trabalho e Estadual de Santa Catarina), não se exigindo a realização de qualquer resultado concreto. Trata-se, pois, de delito autônomo e sem qualquer vinculação com a contravenção penal descrita no art. HC 121652 47 da LCP, conduta distinta e que evidentemente é passível de responsabilização criminal perante o Juízo competente. 9. Registre-se ainda que se revela totalmente incongruente pretender que o ilícito mais grave se traduza em mera fase de preparação ou execução (crime-meio) à consecução da infração menos nociva (no caso, a contravenção penal), sendo por esta absorvido, raciocínio que seria totalmente inverso ao que preconiza o princípio da consunção (...)”. Ante o exposto, voto pela denegação da ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.652 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : ROBERTO ALEXANDRE DA CUNHA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma indeferiu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio e a Senhora Ministra Rosa Weber. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 22.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma