text: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade de 3 anos e 2 meses de reclusão substituída por duas restritivas de direitos, a serem cumpridas em igual prazo. Alegada violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não ocorrência. Via processual inadequada. Ordem denegada. 1. Não se verifica, na espécie, qualquer ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente (de 3 anos e 2 meses de reclusão) por duas penas restritivas de direitos, em consonância com o estabelecido no § 2º do art. 44 do Código Penal. 2. Decotar-se daquela sanção uma das penas restritivas de direito, como pretende a impetrante, importaria em verdadeira afronta ao texto legal, igualando-se, aí sim, em violação aos princípios razoabilidade e da proporcionalidade, a sanção imposta àqueles que tenham cometido infrações de menor gravidade e condenados a penas iguais ou inferiores a um (1) ano àquela imposta aos apenados com sanções privativas de liberdade superiores a um (1) ano e não superior a quatro (4). 3. A jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é farta no sentido de que o habeas corpus não é a via processual adequada para a discussão de fatos e provas constatados sob o crivo do contraditório perante as instâncias ordinárias. Precedentes. 4. Writ denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da HC 101.399 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Sra. Ministra Cármem Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Hélio Monteiro da Silva, buscando a redução das “penas restritivas de direito aplicadas” ao paciente (fl. 6). Aponta como órgão coator a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 97.069/ES impetrado àquela Corte, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. A impetrante sustenta, em síntese, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista ter sido aplicado a ele “duas penas restritivas de direito pelos mesmos 3 anos e dois meses cada uma, sujeitando-o a um excesso punitivo” (fl. 4). Requer a concessão da ordem “a fim de possibilitar ao impetrante, o cumprimento integral da pena, evitando, assim, a conversão da mesma em privativa de liberdade” e para que “sejam diminuídas as penas restritivas de direito aplicadas, haja vista que não houve respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade quando da fixação (...)” (fl. 6). Por não haver pedido de liminar a ser apreciado e estando os autos devidamente instruídos com as peças necessárias ao entendimento da questão, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora (fls. 138/139). O Ministério Público Federal, pelo parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pela denegação da ordem (fls. 143 a 146). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 97.069/ES impetrado àquela Corte, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Narra a impetrante, na inicial, que: “O paciente foi condenado pelo juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha à pena de 03 anos e 02 meses de reclusão e 50 dias multa, incurso no art. 12 da Lei 6368/76, a ser cumprido no regime fechado. Inconformado interpôs recurso perante o Tribunal estadual obtendo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (…) O constrangimento ilegal está evidenciado no fato de se aplicar ao paciente duas penas restritivas de direito pelos mesmos 3 anos e 2 meses cada uma, sujeitando-o a um excesso punitivo. De se observar, a princípio, que lhe foi imposto uma pena de prestação de serviço a comunidade, por oito horas semanais durante três anos e dois meses. Acatando a imposição punitiva do estado, o paciente cumpre rigorosamente o que foi determinado na pena, em relação a esta restritiva de direito. Outrossim, foi cominada uma pena pecuniária consistente no fornecimento de uma cesta básica por mês, durante o período de três anos e dois meses. Quando da conversão da pena privativa em restritivas de direito não foram aduzidas razões pertinentes na decisão que motivassem a aplicação de elevada pena, ainda que HC 101.399 sucintamente. Assim agindo, tal decisão desatentou para os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. O julgador, ‘data venia’, manifestamente não usou o bom senso jurídico, ao aplicar uma pena pecuniária tão exacerbada, não usou critérios do ponto de vista racional, desobservando (sic) o caso concreto em sintonia com a situação econômica do paciente” (fls. 3/4 da inicial). Daí a impetração do HC nº 97.069/ES ao Superior Tribunal de Justiça, tendo a Sexta Turma daquela Corte, por unanimidade, denegado a ordem, nos termos que se seguem: “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SANÇÃO CORPORAL DE 3 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM CUMPRIDAS EM IGUAL PERÍODO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida excepcional, cabível quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Não fere os princípios da proporcionalidade e do ne bis in idem, a incidência de duas restritivas, pelo tempo da privativa de liberdade, dada a expressa disciplina legal, relativa a condenação superior a um ano de prisão. 2. Ordem denegada” (fls. 129 a 131). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Pelo que se depreende da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente fundamentado, restando, assim, justificado o convencimento formado. HC 101.399 Não se verifica, na espécie, qualquer ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente (de 3 anos e 2 meses de reclusão) por duas penas restritivas de direitos, em consonância com o estabelecido no § 2º do art. 44 do Código Penal. Decotar-se daquela sanção uma das penas restritivas de direito, como pretende a impetrante, importaria em verdadeira afronta ao texto legal, igualando-se, aí sim, em violação aos princípios razoabilidade e da proporcionalidade, a sanção imposta àqueles que tenham cometido infrações de menor gravidade e condenados a penas iguais ou inferiores a um (1) ano àquela imposta aos apenados com sanções privativas de liberdade superiores a um (1) ano e não superior a quatro (4). Como se sabe, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida mais benéfica. A impetrante, na realidade, pretende verdadeira revisão da dosimetria da pena imposta ao paciente, inapropriada na via eleita. A jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é farta no sentido de que o habeas corpus não é a via processual adequada para a discussão de fatos e provas constatados sob o crivo do contraditório perante as instâncias ordinárias: HC nº 71.436/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27/10/94; HC nº 75.069/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27/6/97; HC nº 76.381/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 14/8/98; HC nº 79.503/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 18/5/01; HC nº 81.472/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ de 14/6/02; HC nº 81.914/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 22/11/02; HC nº 82.011/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 11/3/05; e HC nº 85.183/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 11/5/07. Não há qualquer ilegalidade a ser corrigida, devendo ser mantida a decisão condenatória que estabeleceu a substituição da pena corporal imposta ao paciente pelas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária. Ademais, como bem destacado no parecer do Parquet federal, não apontou a impetrante concretamente a impossibilidade de o paciente HC 101.399 cumprir simultaneamente ambas as penas restritivas de direitos que lhe foram importas, in verbis: “7. Ressalte-se, por oportuno, que a impetrante não trouxe aos autos qualquer elemento concreto que demonstre a necessidade de diminuir o tempo de cumprimento das penas restritiva de direitos, mas apenas fatores incertos e futuros de que o paciente não conseguirá cumpri-las. 8. Todavia, caso isso venha a acontecer, caberá ao Juiz da execução proceder às adequações que se fizerem necessárias relativamente às medidas restritivas de direitos aplicadas (pecuniária e de prestação de serviços à comunidade), como bem esclareceu o Subprocurador Geral da República Jair Brandão de Souza Meira, em parecer exarado no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça (fls. 123/127): “Ora a incursão na individualização da pena, tanto quanto na sua proporcionalidade, em razão da quantidade da droga apreendida, refoge ao âmbito estreito do habes corpus, por envolver acurado exame fático-probatório, estranho ao remédio heróico (...). (...) Por seu turno, a situação financeira do paciente poderá ser aferida a qualquer tempo pelo Juízo da Execução, não cabendo antecipar se terá ou não as condições de cumprimento da pena pecuniária. Se isso acontecer, por motivo justificado, não caberá a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade” (fls. 145/146 – grifos conforme o original). Ante o exposto, voto pela denegação da ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 101.399 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : HÉLIO MONTEIRO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PUBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 25.10.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM 1/3 (UM TERÇO). ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEN, CONSIDERADA A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE ENTORPECENTES EM 2/3 (DOIS TERÇOS) E CONSEQUENTE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA ESCORREITA. 1. O bis in idem ocorre quando valorada duplamente duas circunstâncias prejudiciais ao réu na dosimetria da pena. 2. In casu, o Juiz ateve-se às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, sem qualquer alusão à quantidade da droga apreendida, para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, de resto, deixou de aplicar a causa de diminuição da pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, resultando daí, obviamente, a impossibilidade da ocorrência de bis in idem. 3. A causa de diminuição da pena foi aplicada pelo Tribunal de Justiça em 1/3 (um terço), ao prover parcialmente o apelo da defesa, sob o fundamento de que a quantidade de entorpecente apreendida impedia redução maior, consoante o disposto no artigo 40 da Lei de Entorpecentes, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com HC 109.082 preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do acusado.” 4. A Primeira Turma desta Corte decidiu, no HC n. 104.195/MS, de que fui relator, DJe de 10/06/2011, que “A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010).” 5. A dosimetria da pena não merece reparo, por isso que a redução média de 1/3, entre a proporção de 1/6 e 2/3, é significativa e não poderia dar-se no grau máximo em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, que não pode ser relegada. 6. A pretendida conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, apesar de encontrar apoio na jurisprudência desta Corte, resta prejudicada ante o desacolhimento da tese de bis in idem e da aplicação da causa de redução do § 4º do art. 33 no máximo previsto, do que decorre a impossibilidade de chegar-se à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e à consequente aplicação do artigo 44 do Código Penal. 7. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra ata Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em acórdão cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. CRIME PRATICADO DENTRO DE TRANSPORTE PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A quantidade e a natureza da droga, embora não sejam, por si sós, fundamentos aptos a afastar a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, devem ser consideradas na aferição do quantum de diminuição a ser aplicado, a teor do disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem fundamentou, de forma concreta, a aplicação da causa de redução de pena no percentual de 1/3, notadamente pela grande quantidade da droga apreendida (672 g de cocaína), inexistindo, portanto, o alegado constrangimento ilegal. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a causa de aumento do artigo 40, III, da Lei nº HC 109.082 11.343/2006 deve incidir nos casos em que o agente se utiliza de transporte público, com grandes aglomerações de pessoas, para passarem desapercebidos, tornando a traficância mais fácil e ágil, bastando, para sua incidência, o simples uso desse tipo de transporte, independentemente da distribuição da droga naquele local. Assim, é irrelevante se o paciente ofereceu ou tentou disponibilizar a substância entorpecente para os outros passageiros, pois o local utilizado para o tráfico, por si só, já faz incidir a majorante. 4. Ordem denegada.” O paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 778 (setecentos e setenta e oito) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, pela prática do crime descrito no art. 33 c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.3431. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul proveu parcialmente recurso de apelação da defesa para aplicar a causa de diminuição de que trata o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/062, em 1/3 (um terço), totalizando a 1 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.Art. 33 (omissis) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o HC 109.082 pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e sete dias de reclusão. Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça visando à aplicação da causa de diminuição em seu máximo, ou seja, em 2/3 (dois), sob o fundamento de que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há comprovação nos autos de que se dedique a atividade criminosa. Citando o precedente desta Corte firmado no HC n. 106.313/MG, Rel. o Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 07/04/2011, a impetrante sustenta constituir inegável bis in idem a valoração da quantidade de droga para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 aquém do que faria jus o paciente (1/3, em vez de 2/3), na terceira fase. O segundo fundamento da impetração depende do acolhimento do primeiro, ou seja, da aplicação da causa de diminuição em 2/3, a alcançarse pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e, consequentemente, a possibilidade de conversão em pena restritiva de direitos, na forma do que prevê o art. 44 do Código Penal. A impetrante cita vários precedentes desta Corte nesse sentido. Requer a concessão da ordem a fim de “aplicar o redutor da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal”. O Ministério Público Federal manifestou em parecer resumido nos termos seguintes: “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. HC 109.082 CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU. INCURSÃO NOS ARTS. 33, CAPUT, 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA PELO TJ/MS. DIMINUIÇÃO DA PENA. INCIDÊNCIA DO § 4º, ART. 33, LEI 11.343/06 (FRAÇÃO DE 1/3). WRIT NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA VISANDO À APLICAÇÃO DA ATENUANTE NO PATAMAR MÁXIMO (2/3) E EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ALEGANDO BIS IN IDEM: O MESMO FUNDAMENTO (QUANTIDADE RELEVANTE DA DROGA) SERVIU PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA LIMITAR A MINORANTE DO §4º, ART. 33 NO PATAMAR DE 1/3. PLEITO DE NOVA DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ARGUIÇÕES TOTALEMENTE IMPROCEDENTES. DECISÕES A QUO IRRETOCÁVEIS. DOSIMETRIA ESCORREITA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. INVIABILIDADE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Colhe-se da sentença o trecho alusivo à fixação da pena-base. “[...] Considerando a culpabilidade do réu, que se revela intensa pela reprovabilidade de seu ato, à sua conduta social desviada da normalidade, à sua personalidade desajustada e desagregadora, aos motivos egoísticos do crime, que causam danos irreversíveis e de grande potencial ofensivo à família e à sociedade como um todo, com consequências deletérias de toda ordem; aos crimes conexos que geram o tráfico ilícito de entorpecente, que ajuda a manter a criminalidade, financiando outros crimes, que só foi interrompido por circunstâncias alheias a sua vontade, fixo a pena base acima do mínimo legal em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, ao dia, corrigidos.” O juiz ateve-se às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, sem qualquer menção à quantidade e à natureza da droga apreendida. No que tange à causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, Sua Excelência assentou o quanto se segue: “Por fim cumpre observar que a causa de redução prevista no artigo 33, III, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ser aplicada, vez que o acusado integra organização criminosa, com distribuição de tarefas, tanto é que ele era o encarregado pelo transporte da droga, enquanto que existe um financiador da HC 109.082 atividade ilícita, bem como o respectivo fornecedor.” Resulta incontroverso que a quantidade da droga não serviu à exasperação da pena-base, bem assim que o juiz não aplicou a causa de diminuição da pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não há, obviamente, espaço para afirmar-se a existência de bis in idem. A quantidade da droga foi, sim, ponderada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, ao acolher a tese de aplicação da causa da diminuição da pena, diminuindo-a em 1/3, e não em 2/3, como pretendido pela defesa, com fundamento no artigo 42 da Lei de Entorpecentes, verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do acusado.” A propósito, esse entendimento está em harmonia com o precedente desta Turma firmado no HC n. 104.195/MS, de que fui relator, DJe de 10/06/2011), cuja ementa ostenta o seguinte teor: “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO TERATOLÓGICA A ENSEJAR A SUBSTITUIÇÃO DA AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO PELO RECURSO CABÍVEL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E AUMENTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM 1/6 (UM SEXTO) EM DECISÃO FUNDAMENTADA NA HC 109.082 QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NA DOSIMETRIA DA PENA. ORDEM DENEGADA. 1. O habeas corpus, ação autônoma de impugnação, não é admissível como substitutivo do recurso próprio, o RHC, tampouco para aferir a exatidão da dosimetria da pena. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010, e HC 94.559, Segunda Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010. 2. A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010). 3. In casu: a) a paciente foi condenada a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de entorpecentes), em razão de ter sido presa com quase um quilo de cocaína; b) o TJ/MS negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a condenação; c) o Superior Tribunal de Justiça procedeu à nova dosimetria da pena, afastando as circunstâncias judiciais concernentes à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime, do que resultou a pena-base no mínimo legal (cinco anos de reclusão), que, em razão da quantidade de entorpecente passou para 6 (seis) anos de reclusão e (seiscentos) dias-multa. d) reconheceu, na fase intermediária, a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena ao mínimo legal e, passo seguinte, aplicou a agravante prevista no art. 40, inc. V da HC 109.082 Lei 11.343/2660, chegando-se à pena-base de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. e) afastou, na terceira fase da dosimetria, a consideração feita pelo juízo processante no sentido de que inquéritos e processos em andamento impedem a aplicação causa de diminuição especial da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Fê-lo com fundamento no princípio da presunção de inocência, reduzindo a pena em 1/6, num intervalo de 1/6 a 2/3, afirmando que a redução mínima deveu-se à quantidade de droga apreendida, "aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto", circunstâncias não sujeitas à ponderação desta Corte. 4. Preliminar de não conhecimento ultrapassada. 5. Ordem denegada.” Ainda no mesmo sentido o RHC nº 106.719/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Dje de25/03/2011, verbis: “O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo”. In casu, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul proveu a apelação do paciente para aplicar a causa de diminuição da pena, nos termos do voto condutor, verbis: “Em análise detida dos autos, constatou-se que o apelante Ricardo Mendonza Ponhé faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena, uma vez que preenche os requisitos exigidos pela lei, é primário, de bons antecedentes e não há nos autos comprovação de que se dedique a atividades criminosas. A par dessas considerações, reformo a decisão a quo, para minorar a pena aplicada em 1/3, nos termos do § 4º da Lei HC 109.082 11.343/06, relevando a significativa quantidade de drogas, e torno-a definitiva em 5 (cinco) anos e 02 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão e pagamento de 519 (quinhentos e dezenove) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, vigente à época dos fatos. Ante o exposto, com o parecer, dou provimento parcial ao recurso para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.” Destarte, nada a reparar na dosimetria da pena, por isso que a redução média de 1/3, entre 1/6 e 2/3, é significativa e não poderia dar-se no grau máximo em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, que não pode ser relegada. A pretendida conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, apesar de encontrar apoio na jurisprudência desta Corte, resta prejudicada ante o desacolhimento da tese do bis in idem e da aplicação da causa de redução do § 4º do art. 33 no máximo previsto, do que decorre a impossibilidade de chegar-se à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e a consequente aplicação do artigo 44 do Código Penal. Ex positis, denego a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.082 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : RICARDO MENDONZA PONHÉ IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 25.10.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Coordenadora


text: Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância. Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação. Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, não conhecer da impetração, porém, de ofício, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Antônio Milhim David e outra, em favor de Mayvilin da Silva, contra decisão proferida pelo Ministro Ericson Maranho, desembargador convocado do TJ/SP pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do HC n. 346.016/SP. Segundo os autos, no dia 3 de março de 2015, o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, porquanto trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 4,81g (quatro gramas e oitenta e um centigramas) da droga conhecida por cocaína. Posteriormente, em 10 de dezembro de 2015, o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Franca/SP condenou o acusado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ que, reconhecendo a incompetência daquela Corte superior para julgar writ contra ato de juiz de primeiro grau, determinou a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. HC 133617 Nesta Corte, a defesa assevera a possibilidade da concessão da ordem de ofício no caso concreto, tendo em vista que o magistrado de origem baseou-se em fundamento declarado inconstitucional pelo STF para justificar a fixação do regime inicial fechado. Sustenta que o paciente faz jus ao regime prisional aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ressalta ainda as condições pessoais favoráveis do acusado, tais como a primariedade, a ausência de antecedentes criminais e a menoridade do paciente (menor de 21 anos). Assevera, ainda, que o paciente é dependente químico. Ao final, pede a revogação da prisão preventiva. Em consulta ao sítio do TJ/SP, verifica-se que a Corte estadual indeferiu a liminar nos autos do HC n. 0021446-06.2016.8.26.0000. A defesa, também, interpôs apelação, recurso pendente de julgamento (Apelação n. 0003805-33.2015.8.26.0196). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício, para que se revogue a prisão preventiva do paciente. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Inicialmente, destaco que a decisão impugnada do STJ limitou-se a determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não adentrando, assim, o mérito do writ impetrado. Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013 e HC 114.867/RJ, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013. Contudo, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada em caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que se verifica nos autos. Explico. O paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas. Colhe-se da sentença que o magistrado fixou regime prisional mais gravoso com base apenas no caráter hediondo do delito. Transcrevo, por oportuno, a justificativa utilizada para fixação do regime fechado: “Ausentes causas modificadoras, torno a reprimenda definitiva, devendo seu cumprimento operar-se, de início, no HC 133617 REGIME FECHADO (o crime de tráfico é classificado como hediondo e a legislação vigente, como regra, determina o regime fechado, como início de cumprimento da pena – par. 1., do art. 2., da Lei 8072/90. Demais disso, o réu praticou crime de tráfico, de natureza grave, que atinge indistinto universo de pessoas, afetadas direta e pessoalmente por tão grave conduta, que abala sobremaneira o equilíbrio social. E com a inclinação do réu à prática de crimes desse naipe, se solto, há probabilidade de que volte a ofender a ordem pública estabelecida e, assim, por ora, revela-se pernicioso seu convívio com a sociedade, devendo cumprir pena em regime gravoso, para que possa se adequar às regras do bom convívio social). (...) Nega-se recurso em liberdade”. (eDOC 2, p. 8) Em consulta ao sítio do TJ/SP, verifica-se que o apelo defensivo está pendente de julgamento (Apelação n. 0003805-33.2015.8.26.0196). Registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 – que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados –, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes. Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada, estabelecendo que a pena será cumprida “inicialmente em regime fechado.” Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES de relatoria do Ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do HC 133617 cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado. Nesse corolário, a jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentandose aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal. À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887/SP, rel. min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe HC 133617 11.9.2014); “Habeas Corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014); “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Matéria, outrossim, não analisada por aquela Corte. Hipótese que caracteriza supressão de instância. Precedentes. Não conhecimento do writ. Roubo qualificado tentado (CP, art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, II). Regime prisional mais gravoso imposto em consideração à gravidade abstrata da infração. Impossibilidade. Precedentes. Ilegalidade flagrante. Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida de ofício. 1. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal não vem admitindo a impetração de habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior HC 133617 Tribunal de Justiça que não tenha sido submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente (HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14). 2. A negativa de seguimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, a habeas corpus objetivando alteração de regime prisional, sob o fundamento de que a pretensão deveria ser buscada em sede de revisão criminal, impossibilita a reapreciação da matéria de forma originária pelo STF, sob pena de supressão de instância (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12). 3. Roubo qualificado tentado (CP, art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, II). Fixação de regime prisional mais gravoso em consideração à gravidade abstrata da infração. Impossibilidade. Pena inferior a 4 (quatro) anos. Réu primário e de bons antecedentes. Diretrizes do art. 59 do Código Penal favoráveis. Aplicação das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 4. Não conhecimento do habeas corpus. Ordem concedida de ofício”. (HC 121.043/SP, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.7.2014). No caso vertente, o magistrado de origem fixou regime inicial fechado com base tão somente na hediondez do delito, fundamento nitidamente ultrapassado, tendo em vista que com a decisão do Plenário no HC 111.840/ES (rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.12.2013), não mais se admite a fixação de regime fechado nesses termos. Assim, não sendo o paciente reincidente, nem tendo contra si circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, CP), a gravidade em abstrato do crime de tráfico não constitui motivação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso. Ademais, constato que o paciente está preso desde a data de HC 133617 3.3.2015, ou seja, a mais de 1 ano e 2 meses, fato que já autorizaria a progressão de regime. Como bem destacou a PGR: “In casu, verifica-se que o paciente, primário e com as demais circunstâncias judiciais favoráveis, foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, estando preso cautelarmente desde 3⁄3⁄2015. O cumprimento da pena já está, portanto, praticamente findo, sem que tenha sido deferido ao paciente quaisquer dos benefícios típicos à execução penal (v.g., sursis, substituição de pena, progressão de regime, etc), aspecto que realça o constrangimento ilegal por ele sofrido.” (eDOC 6) Entendo também que o caso comporta a substituição da pena. Acerca do tema, ressalto, por oportuno que, o Plenário, ao julgar o HC 97.256/RS, de relatoria do ministro Ayres Britto, julgou inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a possibilidade da substituição da pena, determinando o exame pelo juízo de origem do preenchimento dos requisitos legais à referida conversão. Dessa forma, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, deve ser reconhecida, diante da avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do CP. Dispõe o art. 44 do Código Penal: “Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e HC 133617 substituem as privativas de liberdade quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” No caso concreto, o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão. Da leitura da sentença, conclui-se que a negativa de substituição da reprimenda também foi lastreada na gravidade abstrata do delito. Inexiste, pois, motivo suficiente a obstaculizar o benefício da substituição. Dessarte, presentes os requisitos do art. 44 do CP (pena inferior a 4 anos, primariedade do agente, bons antecedentes e circunstâncias judiciais favoráveis), de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP), a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções. No mesmo sentido, cito julgados desta Segunda Turma: HC 126.571/SP, Min. Dias Toffoli, DJe 19.6.2015; HC 126.786/SP, Min. Dias Toffoli, DJe 1º.7.2015; HC 124.489/MG, Min. Teori Zavascki, DJe 25.3.2015; RHC 120.247/MG, Min. Ricardo Lewandowski, DJe 11.3.2014; HC 115.350/MS, DJe 9.4.2014; e HC 115.153/SP, DJe 1º.10.2013, os dois últimos de minha relatoria. Ante o exposto, seguindo jurisprudência consolidada desta Corte, não conheço da impetração em razão da ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão monocrática do STJ. HC 133617 Acolhendo a manifestação da PGR, concedo, porém, de ofício, a ordem para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro DIAS TOFFOLI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, para determinar ao juízo da execução competente o redimensionamento da pena-base, nos termos da fundamentação. Ausente, justificadamente, o RHC 130132 Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido no HC 117.070/MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro. Consta dos autos, em síntese, que (a) o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, IV, do CP); (b) inconformado, apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que negou provimento ao recurso; (c) questionado a fixação da pena-base, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Paulo Gallotti negou seguimento ao pedido; (d) contra essa decisão, a Defensoria impetrou habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, que concedeu a ordem, de ofício, para determinar ao STJ que apreciasse o mérito da impetração; (e) submetido o pleito à Sexta Turma, esta não conheceu da impetração, em acórdão assim ementado: “(...) 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Fatores que denotam especial gravidade justificam RHC 130132 validamente a exasperação da pena-base. 3. Habeas corpus não conhecido”. Neste recurso, o recorrente alega, em suma, que (a) não está correta “a valoração negativa da conduta social, já que fundamentada em dados abstratos e inidôneos, vez que as instâncias ordinárias a consideraram ilegalmente péssima, diante da insistência do paciente em violar as regras sociais, além de se confundir com a reincidência, caracterizando dupla valoração negativa”; (b) além de fundamentação inexistente, vaga e abstrata, houve violação do princípio do ne bis in idem, pois “não se pode valorar a conduta social com elementos próprios e típicos dos maus antecedentes e reincidência, no caso”. Requer, ao final, o provimento do recurso, “para determinar a correção da pena imposta com o decote da pena correspondente à má conduta social e a fixação da pena-base perto do mínimo legal”. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo seu desprovimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A sentença de primeiro grau considerou desfavoráveis ao recorrente os maus antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime (art. 59 do CP) e fixou a pena-base em 4 anos e 3 meses de reclusão, reprimenda que foi agravada em 1/6 pela reincidência (art. 61, I, do CP). Eis os argumentos: “4. DOSIMETRIA DA PENA O réu registra maus antecedentes (f. 43-44/60-67/7175/120/123- 126), pois já foi condenado em crimes contra o patrimônio por algumas vezes, inclusive, com decisões transitadas em julgado. Sua conduta social é péssima, pois já se viu envolvido em vários outros episódios que não aqueles valorados no item anterior e que demonstram que o réu não se adéqua às regras sociais. (…) Diante disso, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão (aumento de 9 meses para cada circunstância negativa: antecedentes, conduta social e circunstâncias)”. Realmente, conforme afirmado pela impetrante, a decisão impugnada valorou negativamente circunstâncias judiciais diversas com fundamento na mesma base empírica (= registros criminais), conferindolhes conceitos jurídicos assemelhados. 2. Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, entendia-se que a análise dos antecedentes abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais, o seu comportamento na sociedade. Entretanto, após a aprovação da Lei 7.209/84, a conduta social RHC 130132 passou a ter configuração própria. Introduziu-se um vetor apartado com vistas a avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundem com os seus antecedentes criminais. Trata-se de circunstâncias diversas e, por isso mesmo, a exasperação da pena-base mediante a invocação delas exige do magistrado a clara demonstração de subsunção da realidade fática ao preceito legal, dentro dos limites típicos. Essa compreensão tem o aval da doutrina (BOSCHI, Antônio Paganella. Das Penas e Seus Critério de Aplicação, 6ª ed., 2013, Livraria do Advogado, p. 169; GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 5ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011, p. 155; Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência/coordenação Alberto Silva Franco, Rui Stoco - 8ª Ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 344-345; entre outros.) e da jurisprudência desta Corte, representada pelos seguintes julgados: HC 122152, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/10/2014; HC 121758, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/2/2015, esse último assim ementado: “Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. (…) 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida” (HC 121758, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/2/2015). 3. À luz dessas premissas, assiste razão à defesa ao sustentar que a conduta social deve ser analisada como favorável, já que tal vetor não pode ser confundido com as ocorrências criminais, e não foram declinados elementos hábeis a desaboná-la. Em verdade, o que se verifica, RHC 130132 na espécie, é a indevida desvalorização plural de circunstâncias - que possuem balizas próprias - com fundamento na mesma base fática. 4. Há, portanto, situação configuradora de constrangimento ilegal, aferível, inclusive, sem a necessidade de revolvimento de fatos e provas, que deve ser sanado para determinar ao juízo da execução que proceda à redução de 9 meses da pena fixada ao recorrente, considerando que foi esse o montante estabelecido pelo magistrado de primeiro grau para cada circunstância judicial. 5. Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para determinar ao juízo da execução competente o redimensionamento da pena-base, nos termos da fundamentação. É o voto. 13/10/2015 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 130.132 MATO GROSSO DO SUL RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. TEORI ZAVASCKI : SILVANO FERREIRA RODRIGUES : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA VISTA A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, eu gostaria de pedir vista deste caso e explico rapidamente por quê. Nós estamos falando de conduta social e, num outro julgado, num outro processo aqui, eu também pedi vista num caso do Ministro Gilmar, para tentar fazer um levantamento completo da jurisprudência e dessas mudanças a que se referiu o Ministro Teori. Neste caso aqui, a minha tendência é até acompanhar, mas eu queria fazer um apanhado, até para ter uma diretriz única no que a gente fala aqui sobre conduta social, sobre não apenas os antecedentes criminais. Porque o juiz faz uma referência ao se remeter à dosimetria da pena que "sua conduta social é péssima, já se viu envolvido em vários outros episódios que não aqueles valorados". Imagino que esses episódios, então, não seriam episódios, seriam circunstâncias que ensejaram outros processos e que demonstram que o réu não se adéqua às regras sociais. E a doutrina, ao fazer a referência, faz referência exatamente a quê? Antecedente é uma coisa, conduta social é outra. Apenas eu quero fazer nos dois casos - no outro também que ainda estou com vista - essa distinção, para que a gente saiba que eventualmente a conduta social pode repercutir quando isso, embora ensejando processo, não se refira ao processo, mas à própria conduta. Então, se não tivesse problema, Presidente, se não causasse maior problema, eu traria os dois juntos, que é exatamente a mesma temática do RHC 130132 significado que a jurisprudência no Supremo veio a tomar sobre conduta social e essa mudança, para minha paz de espírito. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 130.132 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI RECTE.(S) : SILVANO FERREIRA RODRIGUES ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Relator, dando provimento ao recurso ordinário, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pela Ministra Cármen Lúcia. Falou, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público Federal. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 13.10.2015. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes e o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, no evento Democracy Rebooted: the Future of Technology in Elections promovido pelo Atlantic Council e realizado nos Estados Unidos. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária 10/05/2016 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 130.132 MATO GROSSO DO SUL V O T O - VISTA A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: 1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Silvano Ferreira Rodrigues, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.6.2015, não conheceu do Habeas Corpus n. 117.070-MS, mantendo a condenação do Recorrente como incurso no art. 155, § 4º, inc. IV, do Código Penal, à pena de quatro anos, onze meses de reclusão e seis dias-multa, em regime inicial semiaberto. 2. O Recorrente postula o provimento do recurso, alegando constrangimento ilegal na majoração da pena-base, pela valoração negativa de sua conduta social. Afirma que “a pena-base foi fixada bem acima do mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes, da conduta social e das circunstâncias do delito, cada uma mereceu a consideração negativa de 9 meses à pena-base” (Evento n. 3, fl. 85). Salienta que “o que não está correto é a valoração negativa da conduta social, já que fundamentada em dados abstratos e inidôneos, vez que as instâncias ordinárias a consideraram ilegalmente péssima, diante da insistência do paciente em violar as regras sociais, além de se confundir com a reincidência, caracterizando dupla valoração negativa” (Evento n. 3, fl. 92, destaques do original). Questiona “em que consiste[m] os elementos para aferir negativamente a conduta social? Quais são as regras sociais violadas? há neste caso, além de RHC 130132 fundamentação inexistente, vaga e abstrata, violação ao princípio do ne bis in idem já que não se pode valorar a conduta social com elementos próprios e típicos dos maus antecedentes e reincidência, no caso” (Evento n. 3, fl. 92). Conclui o Recorrente que a “fixação da pena-base, na primeira fase, deverá se dar com estrita observância e vinculação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Estas circunstâncias são chamadas circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos e bem fundamentados, o que inocorreu no caso para elevar em 9 meses a pena-base pela má conduta social” (Evento n. 3, fl. 93). 3. Este o teor dos pedidos: “Ante o exposto, requer se digne esse Egrégio Supremo Tribunal Federal a dar provimento ao presente Recurso Ordinário a fim de assegurar ao recorrente o reconhecimento de que o acórdão carece de fundamentação idônea, para determinar a correção da pena imposta com o decote da pena correspondente à má conduta social e a fixação da pena-base perto do mínimo legal” (Evento n. 3, fl. 98). 4. Em 13.10.2015, foi iniciado o julgamento do recurso ordinário em habeas corpus pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, ocasião em que, “após o voto do Relator, dando provimento ao recurso ordinário”, pedi vista (Evento n. 5), para aprofundar o estudo das questões submetidas ao exame, especialmente pelo profícuo voto do Ministro Relator. 5. Tem-se nos autos que o Juízo da Primeira Vara Criminal de Dourados/MS condenou o Recorrente como incurso no art. 155, § 4º, inc. IV, do Código Penal à pena de quatro anos, onze meses de reclusão e seis dias-multa, em regime inicial semiaberto (Evento n. 2, fls. 86-93). A penabase foi assim fundamentada: RHC 130132 “(...) O réu registra maus antecedentes (f. 43-44/60-67/7175/120/123- 126), pois já foi condenado em crimes contra o patrimônio por algumas vezes, inclusive, com decisões transitadas em julgado. Sua conduta social é péssima, pois já se viu envolvido em vários outros episódios que não aqueles valorados no item anterior e que demonstram que o réu não se adéqua às regras sociais. No que tange à personalidade, não foi possível aferi-la com maiores detalhes nos presentes autos. Os motivos, lucro fácil, são comuns ao tipo penal. Quanto às circunstâncias, é mais reprovável a conduta do réu, que muito embora não tenha corrompido o adolescente infrator que o acompanhava, incentivou-o à prática delitiva pelo simples fato de praticar atos criminosos em sua companhia. As consequências não emprestam gravidade ao delito além daquelas naturais ao tipo, mesmo porque o objeto do furto foi recuperado pela vítima. A vítima não contribuiu para a prática delitiva. Assim, analisadas em conjunto essas operadoras do artigo 59 do Código Penal, concluo que a reprovabilidade (culpabilidade) da ação é de considerável envergadura. Diante disso, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão (aumento de 9 meses para cada circunstância negativa: antecedentes, conduta social e circunstâncias). (...)” (Evento n. 2, fls. 90-91). 6. O objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus se restringe à alegada insuficiência da valoração negativa da conduta social do Recorrente, porque “fundamentada em dados abstratos e inidôneos” (Evento n. 3, fl. 92). 7. Este Supremo Tribunal firmou entendimento de não se prestar o habeas corpus para ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias anteriores para a majoração da pena-base, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe RHC 130132 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). 8. Dispõe-se no art. 59 do Código Penal que o juiz, ao fixar a penabase, observará, entre outras circunstâncias judiciais, a conduta social do agente. Sobre a circunstância judicial da conduta social, Guilherme de Souza Nucci a conceitua: “(...) o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que está julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. (…) É natural que a simples leitura da folha de antecedentes não presta para afirmar ser a conduta social do acusado boa ou ruim. Mesmo no caso de existirem registros variados de inquéritos arquivados, processos em andamento ou absolvições por falta de provas, há ausência de substrato concreto para deduzir ser o réu pessoa de má conduta social. Afinal, antes de mais nada, prevalece o princípio constitucional da presunção de inocência (...)” (Código Penal Comentado, 13ª edição, Revista dos Tribunais, 2013, p. 432). Luiz Regis Prado define a circunstância judicial da conduta social: “(...) o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este RHC 130132 aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente” (Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, Consequências Jurídicas do Delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 59). A conduta social refere-se, pois, à forma como o agente se comporta em seu ambiente social. Esse comportamento manifesta a relação do sujeito com o sistema de direito vigente, devendo ser perquirido pelo Judiciário na instrução, quando os dados elucidativos podem ser revelados, como no depoimento de testemunhas ou no interrogatório, pelo que questões penais, como procedimentos investigativos em curso, não lhe podem prejudicar. A análise da circunstância judicial da conduta social passa ao largo da vida criminal do acusado, utilizada para aferir os antecedentes (primeira fase de aplicação da pena) ou a reincidência (segunda fase de aplicação da pena). A conduta social está relacionada aos aspectos extrapenais. 9. Considerada essa configuração, analisa-se o caso dos autos, observando-se ter o Juízo de primeiro grau majorado a pena-base do Paciente por concluir desfavorável, entre outras, a circunstância judicial da conduta social, utilizando, entretanto, de fundamentos inidôneos, baseados na vida criminal pregressa. Não foram indicados fundamentos concretos para aferição dos RHC 130132 elementos extrapenais que poderiam caracterizar a má conduta social. Cingiu-se a instância ordinária a analisar a extensa folha de antecedentes criminais do Paciente e, a partir daí, concluir pelo desvio da conduta social, evidenciando flagrante constrangimento ilegal. 10. Tem-se como precedentes do Supremo Tribunal Federal: “Habeas corpus. 2. Dosimetria da pena. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Conduta social, motivos e circunstâncias do crime. Inadequação da reprimenda. 3. Princípio da individualização da pena. Dever de motivação. 4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para que o Juízo de origem reavalie a dosimetria da pena” (HC n. 122.152, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22.10.2014). “Recurso em habeas corpus. Penal. Dosimetria da pena. Reexame pretendido. Decisão transitada em julgado. Impossibilidade de manejar habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. Matéria, outrossim, não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância caracterizada. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente. Ausência de motivação idônea. Decotamento. (...). 4. Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica “os elementos demonstram” para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. (…)” (RHC n. 123.529, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 17.11.2014). “1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Conduta social negativa. Passagens pela polícia. Processos penais sem condenação. Não caracterização. A existência de inquéritos ou processos em andamento não constitui circunstância judicial desfavorável. 2. (…)” (HC n. 97.400, Relator o Ministro Cezar RHC 130132 Peluso, DJe 26.3.2010). 11. Pelo exposto, acompanho o Ministro Relator para dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, afastando da penabase a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 130.132 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI RECTE.(S) : SILVANO FERREIRA RODRIGUES ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Relator, dando provimento ao recurso ordinário, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pela Ministra Cármen Lúcia. Falou, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público Federal. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 13.10.2015. Decisão: A Turma, por votação unânime, deu provimento ao recurso, para determinar ao juízo da execução competente o redimensionamento da pena-base, nos termos da fundamentação (Há, portanto, situação configuradora de constrangimento ilegal, aferível, inclusive, sem a necessidade de revolvimento de fatos e provas, que deve ser sanado para determinar ao juízo da execução que proceda à redução de 9 meses da pena fixada ao recorrente, considerando que foi esse o montante estabelecido pelo magistrado de primeiro grau para cada circunstância judicial). Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 10.5.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. A definição de competência funcional da administração tributária para, no procedimento de fiscalização de recolhimento das contribuições previdenciárias, comprovar vínculo empregatício, não prescinde da anterior análise de legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, nos termos da jurisprudência desta Corte. 2. A parte agravante alega que “a principal tese desenvolvida pelo recurso extraordinário fazendário é a de que ‘a e. Corte a quo usurpou, no entender da recorrente, competência destinada à Justiça especializada do Trabalho, demarcada no art. 114, da Constituição’”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em vista que a parte recorrente não traz argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos: “O agravo é inadmissível, tendo em vista que a solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise de legislação infraconstitucional, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. Precedente: RE 550.415-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, assim ementado: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Competência da Justiça do Trabalho. Contribuição previdenciária. Processo de execução fiscal. Declaração incidental do vínculo empregatício. Justiça Federal. Matéria infraconstitucional. 1. No RE nº 569.056/PA, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 11/12/08, com repercussão geral, o Plenário da Corte assentou o entendimento de que a competência da Justiça do Trabalho, prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal, alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Reconhecimento do vínculo empregatício incidental à ação de execução de contribuições previdenciárias. Controvérsia que passa, necessariamente, pela análise de legislação infraconstitucional definidora de competência funcional da administração tributária para, no procedimento de fiscalização de recolhimento das contribuições previdenciárias, comprovar vínculo empregatício. Precedentes. 3. Na admissão da irresignação extrema, a ofensa à Constituição há ser direta e imediata, e não por via reflexa. Se, para isso, for necessário prévio exame da contenda à luz da legislação ordinária, essa é que conta, não se satisfazendo, desse modo, a exigência indispensável ao enquadramento da espécie no art. 102, inciso III, alínea a, da Lei Maior. 4. Agravo regimental não provido.’ Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo, mas lhe nego provimento.” 2. A análise de eventual ofensa ao art. 114 da Constituição Federal não merece prosperar, uma vez que ela não prescinde de anterior exame de legislação infraconstitucional definidora de competência funcional da administração tributária para, no procedimento de fiscalização de recolhimento das contribuições previdenciárias, comprovar vínculo empregatício, conforme restou claramente demonstrado na decisão ora agravada. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 851.671 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) : DE CONTO ENGENHARIA LTDA ADV.(A/S) : CESAR DIAS NETO (4490/RS) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 10.5.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DESCABIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da questão relativa ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais, por restringir-se a tema infraconstitucional (RE 598.365RG, Rel. Min. Ayres Britto). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO ( Relator): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao agravo, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que não admitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a ) de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, que adotou a seguinte conclusão (fls. 107): Cumpre ressaltar, desde logo, a observação constante no parecer da douta PRT, fl. 43, verbis : “As alegações do Agravante são destituídas de comprovação. Ressalte-se que art. 1050 do C.P.C. exige, por parte do Embargante/Agravante, a prova sumária da propriedade dos bens objeto de constrição. No caso em exame, a tentativa de produzir a prova necessária se revelou ineficaz e, nestas condições, deve ser mantida a decisão agravada. A Corte Regional, apreciando o agravo de petição, ressaltou que a penhora afetou apenas o bem construído em terreno pertencente ao recorrente. Interpretando o que está contido no documento de fls. 5/9, esclareceu que o gravame recaiu sobre o imóvel agrícola sem, contudo, atingir o terreno no qual edificado. Ao apreciar os embargos, esclareceu que o auto de penhora revela expressamente que a penhora recaiu apenas sobre a plantação, edificação, benfeitorias e a posse exercida pelo executado, preservando-se o domínio daquele. Acontece que reside nos autos documento oriundo do Cartório de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, certificando que o imóvel agrícola situado em terrenos do estado tem como proprietário PAUL ALBERT VICTOR GHISLAINE VANDENSCHRICH, sócio da executada. Ocorre que o acórdão recorrido, ao distinguir a posse do domínio , na realidade, não agrediu, na forma prevista no parágrafo 2º do artigo 896 da CLT. Por outro lado, a invocação de afronta aos artigos do Código Civil não servem ao interesse recursal do Estado da Bahia, mormente em se tratando de processo em fase de execução de sentença, por força do contido no já referido § 2º do artigo 896 da CLT. O acórdão na realidade não violentou qualquer dispositivo constitucional conforme exigência do § 2º do artigo 896 da CLT. Não demonstrada pelo agravante qualquer violação constitucional, nos moldes exigidos pelo § 2º do artigo 896 da CLT.” Nas razões do recurso extraordinário, indica-se ofensa ao disposto no art. 5º, XXII, da Constituição federal. É o relatório. Decido. O Tribunal a quo limitou-se a examinar os pressupostos de admissibilidade recursal. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE 598.365-RG (rel. min. Ayres Britto, DJe de 26.03.2010), não reconheceu a repercussão geral do tema. É o que se observa na ementa: PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso elemento de configuração da própria repercussão geral, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608. Por outro lado, a questão constitucional suscitada não pode ser analisada sem prévio exame da legislação infraconstitucional e das provas que fundamentaram as conclusões da decisão recorrida. O recurso extraordinário é, pois, inviável, tanto porque eventual ofensa à Constituição seria indireta, como por esbarrar na vedação da Súmula 279 desta Corte. Do exposto, nego seguimento ao agravo.” 2. A parte agravante insiste na tese de que, apesar de “o acórdão recorrido ter enfrentando questões de cabimento de recurso de revista, houve manifestação sobre a higidez da penhora decretada pelo acórdão sobre imóvel construído em terreno público”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em vista que a parte recorrente não traz argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento pela ausência de repercussão geral a questão ora debatida. Nessa linha, veja-se a ementa RE 598.365, julgado sob a relatoria do Ministro Ayres Britto: “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso elemento de configuração da própria repercussão geral , conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608.” 3. Ademais, para dissentir do acórdão recorrido, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional pertinente, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário. 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 708.910 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : JACQUES CASIMIRO DAMASCENO ADV.(A/S) : MARCOS FLÁVIO RHEM DA SILVA (10312/BA) AGDO.(A/S) : AGROINDUSTRIAL GHISLAINE ESMERALDA LTDA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 10.5.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: CONCURSO MATERIAL E CONCURSO FORMAL – DISTINÇÃO BÁSICA. Os institutos diferem sob o ângulo da ação ou da omissão, pressupondo o primeiro mais de uma, enquanto o segundo requer ação ou omissão única. EXTORSÃO – CAIXA ELETRÔNICO – NUMERÁRIO – ROUBO – SUBTRAÇÃO DE OUTROS BENS DA VÍTIMA. Vindo o agente, no mesmo contexto, a praticar extorsão, compelindo a vítima a sacar numerário em caixa eletrônico e dela subtraindo outros bens – roubo –, tem-se, ante a ação única, concurso formal e não material. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pela Assessoria: O paciente foi condenado, por infração do disposto nos artigos 157, § 2º, incisos I e II, e 158, § 1º, combinado com o artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 20 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, e sessenta diasmulta. Mantida a sentença pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a defesa impetrou habeas no Superior Tribunal, requerendo a redução das penas impostas ao paciente, com o afastamento do concurso material, aplicando-se o formal, pois não estavam configurados os maus antecedentes e a reincidência no momento da prática delituosa. A Ministra Jane Silva, Desembargadora convocada do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, indeferiu monocraticamente a ordem, por entender que a via do habeas somente permite a verificação da dosimetria quando estão aparentes as irregularidades, vedando-a quando necessário adentrar o exame das provas. A inicial deste habeas volta-se contra essa decisão. O HC 98.960 impetrante sustenta o excesso na dosimetria da pena, pois o Juízo Criminal, ao fixá-la, levou em conta a existência de diversas anotações na folha de antecedentes criminais, para então assentar a ausência de primariedade e de bons antecedentes. Aduz que, à época da prolação da sentença, o paciente era primário, ante a inexistência de trânsito em julgado de qualquer outro processo-crime. Ainda que assim não fosse, haveria de ser reconhecida a inconstitucionalidade do disposto no artigo 61, inciso I, do Código Penal, no que determina seja considerado o delito anterior, para fins de reincidência, punindo-se o acusado, duas vezes, pelo mesmo fato. Pede a concessão da ordem visando anular a sentença condenatória, determinando-se que outra seja proferida com observância dos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, especialmente das condições favoráveis ao paciente no momento da consumação do crime. Vossa Excelência determinou a realização de diligências, ante a deficiência da instrução processual, e solicitou informações (folha 14). As diligências foram cumpridas e as informações prestadas (folha 21 a 45). A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 49 a 51, manifestou-se no sentido do indeferimento da ordem, por não vislumbrar erro no processo de individualização da pena e não ser possível utilizar o habeas corpus para questionar o merecimento, ou não, da sanção penal. Para assim concluir, destacou que, não sendo da mesma espécie os crimes de roubo e extorsão, o caso é de concurso material (Código Penal, artigo 69); para os delitos de roubo e extorsão qualificados, a penabase foi a mesma, fixada em sete anos de reclusão, considerada a vida pregressa desabonadora. Incidindo o aumento de um terço pelo crime qualificado, chegou-se a nove anos e quatro meses. Diante da reincidência, majorou-se a pena em seis meses, totalizando a sanção penal em vinte anos de reclusão. HC 98.960 Aduz que o aumento de seis meses pela reincidência, que deveria ser considerado na segunda fase, foi agregado depois da qualificadora, em descompasso com o artigo 68 do Código Penal. Entretanto, diz da ausência de prejuízo para o paciente, que, na verdade, teria sido beneficiado, porquanto o aumento de um terço da qualificadora incidira sobre a agravante. Lancei visto no processo em 14 de outubro de 2011, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 25 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Eis a narração do procedimento criminoso, tal como transcrito, na sentença, o trecho respectivo, reproduzido da denúncia: Consta dos autos do IP 066/99 da 79ª Delegacia Policial que aos vinte e dois dias de outubro de 1999, por volta de 21h40min, na localidade denominada Charitas, nesta cidade de Niterói, os ora denunciados, livre e conscientemente, constrangeram Rodrigo Kelly Amim, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, a que se dirigisse a um “Caixa Eletrônico” onde, utilizando um cartão de crédito da vítima, lograram arrecadar a quantia de R$ 260,00 em espécie. Naquele contexto, os denunciados também se apoderaram de um relógio, um cordão de ouro, um talonário de cheque e a carteira de identidade da vítima. [...] Ao que tudo indica, na peça primeira da ação penal, o Ministério Público apenas requereu a condenação presente o tipo do artigo 158, § 1º, do Código Penal – extorsão. Em alegações finais, veio a pleitear fosse o ora paciente condenado também por roubo qualificado. O Juízo assentou o concurso material. Observem estarem a extorsão e o roubo em título único – ”Dos crimes contra o patrimônio”. São da mesma espécie, muito embora diferentes. Essa premissa é conducente à conclusão de incidir o disposto no artigo 70 do referido Código. Houve ação única, resultando dela dois crimes – a extorsão quanto ao saque no caixa eletrônico e, a um só tempo, a subtração, mediante violência contra a pessoa, do relógio, do cordão de ouro, de um talonário de cheque e da carteira de identidade da HC 98.960 vítima. Ainda sob o ângulo da existência de crimes da mesma espécie, confiram que os artigos 157 e 158 do Código Penal estão no Capítulo II do Título II, que versa sobre o roubo e a extorsão. Ora, a definição do concurso formal abrange o episódio no que o artigo 70 preceitua: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. Os crimes foram cometidos contra o patrimônio e em um único acontecimento: a submissão da vítima à violência perpetrada. Assim, não se trata, no caso, de desígnios autônomos. Ainda que se pudesse entendêlos praticados em mais de uma ação, haveria a continuidade delitiva ante as condições de tempo, lugar e maneira de execução, chegando-se a acréscimo idêntico ao estabelecido para o concurso formal. Repito: ocorreu a subtração, por meio de grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, de quantia em espécie mediante o saque em caixa eletrônico, apoderando-se os agentes de um relógio, de um cordão de ouro, de um talonário de cheque e da carteira de identidade da vítima. Insubsistente surge a observância do concurso material ao invés do formal. Os dois crimes possuem o mesmo balizamento em termos de pena. Para o roubo qualificado, prevê-se o mínimo de quatro anos e o máximo de dez, com aumento de um terço – prática por duas ou mais pessoas ou com emprego de arma de fogo. Isso também se verifica quanto à extorsão. Então, considero a pena-base fixada de sete anos de reclusão e HC 98.960 sessenta dias-multa, aumentada de um terço em razão da qualificadora, chegando-se a nove anos e quatro meses de reclusão e oitenta dias-multa. No caso, em visão até mais favorável ao acusado, observou-se a agravante após a causa de aumento. Essa parte da sentença, por não consubstanciar o habeas ação de mão dupla, não pode sofrer alteração. Em síntese, levando em conta a pena fixada pelo Juízo para cada um dos crimes – dez anos de reclusão e oitenta dias-multa –, majoro-a em um sexto em virtude de dois terem sido os crimes praticados. Com isso, concluo pela pena final de onze anos e oito meses de reclusão e noventa e três dias-multa. É como voto, assentando que nada há a retocar, no título condenatório, quanto às circunstâncias judiciais e que a problemática da agravante, de ter-se efetuado o cálculo com a causa de aumento, não pode ser modificada. 25/10/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 98.960 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, essa questão dos sequestros relâmpagos, em que se leva a vítima aos caixas eletrônicos, tem sido muito debatida na doutrina mais atualizada, mas, de toda a sorte, o debate se situa na eleição de um dos tipos penais, nunca no concurso material desses tipos. Para uns é roubo, para outros é extorsão. No tocante à figura penal, à luz da moderna teoria finalista, no meu modo de entender, a figura mais se assemelha ao roubo com essas qualificadoras que Vossa Excelência acaba... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Diferente porque as penas foram as mesmas e são idênticas presentes os tipos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, mas quer dizer, no iter criminis, o objetivo, a ação finalista é roubar, é o roubo, a violência para subtrair o que tiver na caixa, o que estiver no pulso, enfim. Então, farei a juntada de um voto por escrito, porque essa é uma matéria nova e muito interessante. Acompanho o voto do Ministro Marco Aurélio. 25/10/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 98.960 RIO DE JANEIRO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Também acompanho o Relator, neste caso, por tratar-se de concurso material e não formal, portanto, tal como bem explicitado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mais um viva: ora, viva! Avançamos. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Mas, neste caso, apesar de haver o sequestro, na verdade, foi um meio pelo qual ele se valeu para chegar ao que ele queria, que era exatamente obter o ganho, o roubo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Subjugaram-no mediante arma, levaram-no ao caixa, utilizaram o cartão, retiraram a quantia de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) em pecúnia e aproveitaram, para não perder a viagem, para subtrair o relógio, entre outros objetos. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Subjugaram-no e levaram-no ao caixa - era o que ele queria - e, depois, aproveitaram e levaram o relógio. Mas, neste caso, não seriam duas ações, seria a mesma ação. Tenho todo o cuidado, até em outros casos em que isso não fica tão bem caracterizado, de considerar que houve, em alguns casos em que se deixa a pessoa...Já tivemos um caso aqui, há dois anos, talvez, em que a pessoa ficou durante algum tempo no porta-malas, parece-me, e aí se caracterizou um outro comportamento. Neste caso, não. Ele o levou até o caixa para extrair-lhe a quantia e, na hora, aproveitou... HC 98.960 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O Ministério Público apontou a ocorrência no mesmo contexto. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - No mesmo contexto? Então seria uma ação com as duas consequências: o roubo do caixa e o roubo do relógio. Por isso, neste caso, acho que, realmente, a melhor configuração foi essa dada pelo Relator, que eu acompanho. 25/10/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 98.960 RIO DE JANEIRO ADITAMENTO AO VOTO DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2, INCISOS I E II, CP) E EXTORSÃO MAJORADA (ART. 158, § 1º, CP). CONFIGURAÇÃO DE CONCURSO FORMAL. UNIDADE DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. INTENÇÃO DE “ROUBAR”. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. INCIDÊNCIA VIRTUAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O concurso formal de crimes (art. 70 do Código Penal) reclama, para sua configuração, unidade de ação, o que não se confunde com unidade de ato, porquanto uma ação, única sob o ângulo finalista, pode desdobrar-se em vários atos (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral, 15. ed., Forense: 1995, p. 349) 2. A incidência de concurso formal resta afastada em caso de autonomia de desígnios, porquanto, nesse caso, uma ação única corresponde a diversas ações, pelo componente subjetivo que a inspira, ou seja, vontade deliberadamente dirigida aos diversos fins, motivo pelo qual não se justifica a diminuição da pena, subsistindo HC 98.960 íntegra a culpabilidade pelos fatos diversos. 3. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “embora sejam plúrimos [os atos] externamente, subjetivamente constituem unidade para o autor, que pretende ‘roubar’” (Damásio E. De Jesus. Direito Penal: Parte Especial, 23. ed. rev. e atual., v. 2., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 347). 4. In casu, o paciente e corréus foram condenados por terem exigido, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, que a vítima se dirigisse a um caixa eletrônico e, utilizando de cartão bancário, sacasse e lhes entregasse a quantia de R$ 260,00 em espécie e, no mesmo contexto fático, se apoderaram de outros objetos da vítima, evidenciando-se uma só manifestação de vontade, qual seja, a de apoderar-se de todos os bens em poder da vítima, tratando-se, pois, de ação única, o que afasta a autonomia de desígnios entre os crimes de roubo e extorsão. 5. Ademais, a circunstância de o roubo e a extorsão tratarem-se de crimes da mesma espécie autoriza a incidência da continuidade delitiva, na forma do art. 71 do CP, sendo certo que o aumento de pena – no patamar mínimo porquanto dois os crimes envolvidos no caso concreto – seria o mesmo daquele alusivo ao concurso formal, ou seja, de um sexto. 6. Ordem concedida para reconhecer o concurso formal entre os crimes de roubo e HC 98.960 extorsão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão que implicou o indeferimento liminar da ordem, ante as limitações inerentes à via processual, no que inviabilizam o revolvimento do conjunto fático-probatório a fim de verificar ilegalidade na dosimetria da pena. Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 157, § 2º, incisos I e II (roubo circunstanciado) e 158, § 1º (extorsão majorada), em concurso material, resultando em uma pena total de 20 anos de reclusão, mais 60 dias-multa – pena de 10 anos para cada delito. Nesta impetração, sustenta-se que, à época da prolação da sentença, o paciente era primário, porquanto inexistente condenação transitada em julgado contra ele, alegando ainda a inconstitucionalidade do art. 61, I, do Código Penal e a configuração de concurso formal no caso concreto. Requer seja anulada a sentença condenatória, determinando-se que outra seja proferida com a observância do art. 59 do Código Penal. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. É o relato do processo. Passo a votar. Cuida-se de habeas corpus em que se discute qual a espécie de concurso de crimes (material ou formal), mais adequada em se tratando de roubo praticado no mesmo contexto da extorsão. Com efeito, dispõe o art. 70 do Código Penal, verbis: Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicase-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Deveras, da leitura do dispositivo supracitado, decorre que, para a HC 98.960 configuração de concurso formal, a premissa básica é a unidade de ação, o que não se confunde com unidade de ato, porquanto uma ação pode desdobrar-se em vários atos, consoante doutrina clássica sobre o tema: Ação é comportamento voluntário dirigido a um fim (cf. nº 123, supra). Não se confunde com ato, que é o movimento corpóreo. Uma só ação pode ser constituída de vários atos, que ganham unidade por serem uma só manifestação da vontade. Assim, quem efetua vários disparos para matar a vítima pratica uma só ação, embora realize diversos atos. (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral, 15. ed., Forense: 1995, p. 349) Outrossim, para reconhecer-se a incidência de concurso formal, os crimes não podem ser resultantes de desígnios autônomos, porquanto, na lição de Fragoso: Nesse caso, uma ação única corresponde a diversas ações, pelo componente subjetivo que a inspira. A solução jurídica é aqui a mesma do concurso material, com a soma das penas. Entendeu o legislador que, havendo desígnios autônomos, ou seja, vontade deliberadamente dirigida aos diversos fins, não se justifica a diminuição da pena, porque subsiste íntegra a culpabilidade pelos fatos diversos. (Lições de Direito Penal: Parte Geral, 15. ed., Forense: 1995, p. 349) In casu, o paciente e corréus foram condenados por terem exigido, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, que a vítima se dirigisse a um caixa eletrônico e, utilizando de cartão bancário, sacasse e lhes entregasse a quantia de R$ 260,00 em espécie e, no mesmo contexto fático, se apoderaram de um relógio, um cordão de ouro, um talonário de cheque e a carteira de identidade da vítima. Consectariamente, evidenciou-se uma só manifestação de vontade, qual seja, a de apoderar-se de todos os bens da vítima passíveis de apossamento, tratando-se, pois, de ação única, o que afasta a autonomia HC 98.960 de desígnios entre os crimes de roubo e extorsão. É que, nos precisos termos utilizados por Damásio, “embora sejam plúrimos [os atos] externamente, subjetivamente constituem unidade para o autor, que pretende ‘roubar’” (Direito Penal: Parte Especial, 23. ed. rev. e atual., v. 2., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 347). Ademais, é notória a semelhança entre os tipos de roubo e extorsão, como noticia Rogério Greco: “há muito tempo as discussões sobre a diferença entre o roubo e a extorsão vêm dividindo a doutrina e a jurisprudência, exatamente pelo fato de serem muito parecidos” (Curso de Direito Penal: parte especial, v. 3, 6. ed., Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 106). Essa similitude é relevante na medida em que evidencia que o roubo e a extorsão são crimes da mesma espécie, autorizando até mesmo o reconhecimento da continuidade delitiva no caso concreto, na forma do art. 71 do CP, hipótese em que o aumento de pena, no patamar mínimo porquanto dois os crimes envolvidos, seria o mesmo daquele alusivo ao concurso formal, ou seja, de um sexto. Ex positis, acompanho o relator na concessão da ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 98.960 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : JONAS ALEXANDRE SOARES IMPTE.(S) : FRANCISCO AMBROSIO LEITE BASTOS COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HC Nº 91.629 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 25.10.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Coordenadora