text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 1º E 2ª DA LEI 18.403/2009, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. OBRIGAÇÃO DE O FORNECEDOR INFORMAR, NO INSTRUMENTO DE COBRAÇA ENVIADO AO CONSUMIDOR, A QUITAÇÃO DE DÉBITOS ANTERIORES. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. OFENSA AOS ARTIGOS 21, XI, 22, IV, e 175, PARÁGRAFO ÚNICO, I e II, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMINAR DEFERIDA. I – Norma estadual que imponha obrigações e sanções para empresas, dentre as quais as prestadoras de serviços de telecomunicações, não previstas nos contratos previamente firmados com a União, a qual detém a competência privativa para legislar em tais casos, viola, à primeira vista, o Texto Constitucional, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal. II – Medida cautelar deferida para suspender, até o julgamento final desta ação, a aplicação dos artigos 1º e 2º da Lei 18.403, de 28/9/2009, do Estado de Minas Gerais, tão somente em relação às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações delegados pela União. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do ADI 4.533 MC Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferir a medida cautelar, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, proposta pela TELCOMP – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, com o objetivo de obter a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, dos artigos 1º e 2º da Lei 18.403, de 28/9/2009, do Estado de Minas Gerais, que tratam da obrigação de o fornecedor informar, no instrumento de cobrança enviado ao consumidor, a quitação de débitos anteriores. Destaco o teor dos dispositivos impugnados: “Art. 1º O fornecedor informará ao consumidor, no instrumento de cobrança relativo a contrato com pagamento continuado: I - a relação discriminada das parcelas quitadas e não quitadas, referentes aos doze meses anteriores ao da cobrança, sendo as quitadas, identificadas pela palavra 'quitado' e acompanhadas da data de pagamento; II - o período de duração do contrato, discriminando dia, mês e ano de início e término e informações sobre multa rescisória, caso prevista; III - o detalhamento dos encargos incidentes sobre as parcelas vencidas. ADI 4.533 MC § 1º Para os fins desta Lei, entende-se por instrumento de cobrança o documento em que conste informação ao consumidor de débito vincendo ou vencido. § 2º A informação determinada nesta Lei será prestada independentemente da periodicidade do vencimento das parcelas. § 3º É vedada a apresentação exclusiva do valor total do débito, obtido pela soma das parcelas não quitadas no período a que se refere o inciso I do caput. Art. 2º O descumprimento do disposto nesta Lei sujeitará o infrator às sanções previstas na Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 ”. Sustenta, em suma, a ocorrência de violação dos arts. 21, XI, 22, IV, e 175, parágrafo único, I e II, todos da Constituição Federal, porquanto “somente a União, que é o poder concedente ou autorizador dos serviços de telecomunicações, pode estabelecer obrigações relacionadas à atividade objeto de delegação, bem como sanções correlatas”. Nessa linha, alega, mais, que a) se o preceito questionado não fez ressalva quanto aos prestadores de serviços públicos delegados pela União, incluídos aí os do segmento de telecomunicações, é inconstitucional a interpretação que conduza à sua aplicação “às operadoras de 'telefonia móvel' (Serviço Móvel Pessoal – SMP e Serviço Móvel Especializado – SME), às prestadoras do serviço de 'telefonia fixa' (Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC), do Serviço de TV por Assinatura 1 e do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM, associadas à autora, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre obrigações das delegatárias dos serviços de telecomunicações”; 1 Conforme a inicial: “Atividades hoje desenvolvidas nas seguintes modalidades: TV a Cabo, Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH) e Serviço Especial de TV por Assinatura (TVA)”. ADI 4.533 MC b) as prestadoras de serviços de telecomunicações estão sujeitas à disciplina prevista na Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT), que conferiu à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL a competência para edição de atos normativos que tratam dos serviços referidos na inicial; c) com base nessa competência, a ANATEL editou resoluções aprovando os regulamentos dos referidos serviços, dispondo, inclusive, sobre o sistema de cobrança e pagamento de débitos; d) foi editada pela União a Lei Federal 12.007/2009, que versa sobre a mesma matéria regulada pela Lei Estadual mineira questionada, qual seja a obrigação de as pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados de emitir e encaminhar ao consumidor declaração anual de débitos. À luz desses fundamentos, pleiteia o deferimento de medida liminar para o fim de suspender a aplicação “às associadas da autora, prestadoras de serviços de telecomunicações delegados pela União” dos mencionados dispositivos. Justifica a existência do periculum in mora pela iminência de submissão das prestadoras dos descritos serviços de telecomunicações às obrigações e sanções impostas por uma lei eivada de inconstitucionalidade, sobretudo porque duas associadas da requerente receberam ofícios da Comissão de Defesa do Consumidor e do Contribuinte da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais “indagando a respeito do cumprimento decorrente da malsinada lei”. Pugna, ao final, seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do referido preceito, para que se fixe, em definitivo, o entendimento de que suas disposições não alcançam as prestadoras de ADI 4.533 MC serviço público de telecomunicações associadas da requerente. Adotei o procedimento previsto no artigo 10, caput e § 1º, da Lei 9.868/99, solicitando informações, bem como as manifestações sucessivas da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República. O Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais prestou informações, nas quais afirmou que a lei mineira impugnada não cuidou, em parte alguma, de serviços de telecomunicações, sendo promulgada pelo Estado de Minas Gerais no exercício da competência concorrente prevista no art. 24, V e VIII, da Constituição Federal. Disse, mais, que “a intenção das normas em apreço situa-se estritamente no campo da efetivação dos princípios de proteção ao consumidor”. No mesmo sentido posicionou-se o Governador do Estado. A Advocacia-Geral da União manifestou-se pelo deferimento do pedido de medida cautelar. A Procuradoria-Geral da República, por seu turno, opinou pelo deferimento do pedido de suspensão da eficácia da norma às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações até o exame do mérito, em parecer assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade. Telecomunicações. Direito de informação dos consumidores. Competência da União para explorar serviços de telecomunicações (art. 21, XI, CF) e para legislar sobre a matéria (art. 22, IV, CF). Competência federal para dispor sobre direitos de usuários de serviços públicos. Parecer pela concessão da liminar”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): : Preliminarmente, assento que esta Corte reconheceu a legitimidade ativa da requerente por ocasião do julgamento da ADI 4.401-MC/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes. Bem examinados os autos, entendo que o caso é de deferimento do pedido de liminar. A matéria não é nova nesta Corte, pois, como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, afirmou competir privativamente à União legislar sobre telecomunicações, em estrita observância do disposto nos art. 21, XI, 22, IV, e 175, todos da Carta da República. Nesse sentido, destaco das seguintes ementas: “Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei nº 18.721/2010, do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre o fornecimento de informações por concessionária de telefonia fixa e móvel para fins de segurança pública. 3. Competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações. Violação ao art. 22, inciso IV, da Constituição. Precedentes. 4. Medida cautelar deferida para suspender a vigência da Lei nº 18.721/2010, do Estado de Minas Gerais” (ADI 4.401-MC/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DA LEI DISTRITAL N. 3.596. IMPOSIÇÃO, ÀS ADI 4.533 MC EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA QUE OPERAM NO DISTRITO FEDERAL, DE INSTALAÇÃO DE CONTADORES DE PULSO EM CADA PONTO DE CONSUMO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Lei distrital n. 3.596 é inconstitucional, visto que dispõe sobre matéria de competência da União, criando obrigação não prevista nos respectivos contratos de concessão do serviço público, a serem cumpridas pelas concessionárias de telefonia fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituição do Brasil. 2. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucional a Lei distrital n. 3.596/05” (ADI 3.533/DF, Rel. Min. Eros Grau) “CONSTITUCIONAL. PROJETO DE LEI ESTADUAL DE ORIGEM PARLAMENTAR. VETO TOTAL. PROMULGAÇÃO DA LEI PELA ASSEMBLÉIA. NORMA QUE DISCIPLINA FORMA E CONDIÇÕES DE COBRANÇA PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. MATÉRIA PRIVATIVA DA UNIÃO. OFENSA AO ART. 21, XI, DA CF. LIMINAR DEFERIDA” (ADI 2.615-MC/SC, Rel. Min. Nelson Jobim) “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei Distrital n. 3.426/2004. 3. Serviço público de Telecomunicações. 4. Telefonia fixa. 5. Obrigação de discriminar informações na fatura. 6. Definição de ligação local. 7. Disposições sobre ônus da prova, termo de adequação e multa. 8. Invasão da competência legislativa da União. 9. Violação dos artigos 22, incisos I, IV, e 175, da CF. Precedentes. 10. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (ADI 3.322/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes) (grifos meus). Desse último julgado, ressalto, por oportuna, a leitura contextual dos referidos dispositivos constitucionais realizada pelo Relator, Min. Gilmar Mendes, em seu voto: “(...) cabendo à União explorar, diretamente ou mediante ADI 4.533 MC autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, compete-lhe privativamente legislar sobre o regime das concessionárias, questões relativas a contrato, direitos dos usuários, política tarifária e a obrigação de manter serviço adequado”. In casu, verifico que o dispositivo impugnado, ao estabelecer obrigações a fornecedores em geral, relativas ao instrumento de cobrança enviado ao consumidor, abarcando, em princípio, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, interfere na relação contratual estabelecida entre essas concessionárias e a União, constituindo verdadeira invasão da competência privativa do ente federal para legislar sobre os referidos serviços e os efeitos decorrentes de sua prestação. Importante frisar, ainda, que este Tribunal possui remansosa jurisprudência no sentido de que os Estados-membros não podem se imiscuir nas relações jurídico-contratuais firmadas pelo poder concedente e suas concessionárias, entendimento esse consubstanciado na ementa do julgamento da ADI 2.337-MC/SC, Rel. Min. Celso de Mello, a seguir transcrita: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS - INVASÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA ESFERA DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO E DOS MUNICÍPIOS - IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO NAS RELAÇÕES JURÍDICO-CONTRATUAIS ENTRE O PODER CONCEDENTE FEDERAL OU MUNICIPAL E AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS - INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO, POR LEI ESTADUAL, DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NA LICITAÇÃO E FORMALMENTE ESTIPULADAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS, SOB REGIME FEDERAL E MUNICIPAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - Os Estados-membros - que não podem interferir na esfera das ADI 4.533 MC relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias - também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica - CF, art. 21, XII, “b”) e pelo Município (fornecimento de água - CF, art. 30, I e V), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo” (grifei). Nessa linha, no que se refere à incidência da norma questionada às prestadoras de serviços de telecomunicações, não prospera a argumentação trazida pela Assembleia Legislativa estadual, que afirmou, em suas informações, que as disposições da legislação impugnada “não cuidam, evidentemente, de 'serviços de telecomunicações', mas da relação geral entre fornecedores e consumidores no Estado de Minas Gerais, em plena harmonia com a legislação nacional relativa ao direito do consumidor, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 24 da Carta Magna”. É que, muito embora os comandos insertos na norma não se destinem diretamente ou em caráter exclusivo às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, tampouco fazem qualquer ressalva quanto à não-incidência de suas disposições sobre àquelas. Assim, ao proceder à leitura dos preceitos legais atacados, é razoável admitir que essas delegatárias poderiam estar abrangidas pelas disposições da lei mineira em comento, em razão da natureza continuada do “fornecimento” de seus serviços, cujo pagamento se dá, periodicamente, por instrumento de cobrança. ADI 4.533 MC Ademais, tal conclusão pode ser reforçada em face do conteúdo de requerimento, juntado pela requerente, dirigido ao Presidente da Assembleia Legislativa local proveniente da Comissão de Defesa do Consumidor e do Contribuinte da mesma Casa, o qual transcrevo: “A Comissão de Defesa do Consumidor e do Contribuinte, (…) solicita a V. Exa., nos termos regimentais, seja encaminhado a todas as concessionárias de serviços de telefonia do Estado, pedido de informações sobre o cumprimento da legislação que obriga o fornecedor a informar ao consumidor sobre quitação de débitos anteriores” (grifei). De todo modo, a meu sentir, qualquer exegese que se confira à lei mineira impugnada que inclua as delegatárias dos serviços de telecomunicações no âmbito de sua incidência conflita com o entendimento pacificado por esta Corte. Importa assinalar, ainda, que por ocasião do julgamento da ADI 4.083/DF, a Ministra Relatora Cármen Lúcia, afirmou em seu voto que “O bem primeiro, do consumidor e do cidadão em geral, é que cada ente federado cumpra a Constituição, motivo pelo qual não pode quem não é parte na concessão definir obrigações para as concessionárias, ainda que ao argumento de defesa do consumidor”. Nessa linha, forçoso concluir pela a existência da plausibilidade jurídica do pedido, em face da constatação de que a redação dos preceitos legais ora questionados, à primeira vista, violam o Texto Constitucional, no que se refere à imposição de obrigações e sanções para empresas, dentre as quais as prestadoras de serviços de telecomunicações, não previstas nos contratos previamente firmados com a União, a qual detém a competência privativa para legislar em tais casos, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal. ADI 4.533 MC Como bem observou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer : “O Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento da ADI 3.322/DF, salientou que 'a competência da União, tratando-se de um serviço público federal, é privativa e exaustiva', de forma que não há 'margem para suplementação a título de proteção ao consumidor, que é exatamente, na hipótese, o usuário do serviço público'”. Destaco, além disso, que as circunstâncias descritas nos autos justificam a providência cautelar, porquanto, conforme noticia a inicial, duas empresas associadas da autora já foram notificadas a respeito do cumprimento das obrigações decorrentes da legislação impugnada, podendo vir a sofrer as sanções nela previstas. Assim, diante do contexto fático apresentado neste juízo prelibatório, impõe-se, a meu sentir, a concessão da liminar pleiteada. Ante todo o exposto, defiro a medida cautelar para suspender, até o julgamento final desta ação, a aplicação dos artigos 1º e 2º da Lei 18.403, de 28/9/2009, do Estado de Minas Gerais, tão somente em relação às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações delegados pela União. 25/08/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.533 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, inicialmente, estranho que o curador da lei, o Advogado-Geral da União – que somente atua no processo objetivo em tal qualidade –, a ataque e peça a suspensão, assumindo, portanto, a posição que, a meu ver, é do fiscal da lei. A Constituição é claríssima ao revelar – e é o que justifica a atuação desse profissional, mesmo em se tratando de uma norma estadual – que o Advogado-Geral da União atua como curador, visando defender, vale dizer, a lei. Em segundo lugar, estamos no âmbito da Federação. A defesa do consumidor pode ser implementada por norma estadual – e diria que o deve ser. A legitimação normativa, consoante a Carta da República, mais precisamente o artigo 24, inciso V, é concorrente: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V – produção e consumo E a matéria tratada está no âmbito do gênero "consumo", no âmbito da proteção ao consumidor. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É como eu tenho votado sistematicamente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Marco Aurélio, Vossa Excelência me permite um aparte? Quer dizer, a ótica que me conduziu a anuir ao voto do Ministro Ricardo Lewandowski é que, na realidade, ADI 4.533 MC está-se criando uma obrigação para os delegatários dos serviços de telecomunicações, e essa competência constitucional é exclusiva da União. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na prestação de serviços, não se pode discrepar de postura que preserve os interesses do consumidor. Implicitamente, na concessão, tem-se essa cláusula. Não cabe tripudiar em cima do consumidor. Os preceitos visam à proteção daqueles que utilizam o serviço. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E no plano da informação. O SENHOR MINISTRO (RELATOR) – Permitem-me? RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E, ainda por cima, quanto à multa, não se partiu para a fixação de algo estranho ao cenário jurídico. Levou-se em conta o Código do Consumidor, no que prevê essa multa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu pensei que a matéria fosse pacífica, porque a jurisprudência é farta no sentido da minha tese, que ora defendi. Eu cito aqui o voto do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da ADI 4.401, comandado o julgamento pelo voto-condutor do Ministro Gilmar Mendes; outro, do Ministro Eros Grau, na ADI 3.533; outro, do Ministro Nelson Jobim, na ADI 2.615; outro, ainda, do Ministro Gilmar Mendes, na ADI 3.322, no qual, inclusive, o Relator diz o seguinte: "Cabendo à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, compete-lhe privativamente legislar sobre o regime das concessionárias, questões relativas a contrato, direitos dos usuários, política tarifária e a obrigação de manter serviço adequado". ADI 4.533 MC Ou seja, exigir que haja uma quitação a cada conta, embora seja algo interessante, louvável e milite no sentido da defesa do consumidor, pode criar um ônus adicional para o prestador de serviço, não previsto no contrato e que pode onerar inclusive a tarifa, quem sabe? Portanto, parece-me que é de se deferir a cautelar, data venia. 25/08/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.533 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, e há a possibilidade de se criar um tipo de ilha, com repercussão para um sistema que é de proteção homogênea e universal ou nacional. Quer dizer, há possibilidade de que esse serviço se torne mais oneroso até para o consumidor, em razão dessas diferenças. Muitas vezes, isso nós já tivemos oportunidade de examinar, a norma é até recomendável e, às vezes, as normas estaduais são até incorporadas pelo órgão de regulação, mas é necessário que haja uma disciplina. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A regulação é federal. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A regulação é federal. É isso o que estou dizendo. Muitas vezes os impulsos, constantes da legislação estadual, são, do ponto de vista substancial, altamente recomendáveis, mas a sua adoção isolada provoca uma assimetria, uma distorção, uma incongruência no sistema. Acompanho o Relator. 25/08/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.533 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, eu tenho votado, conforme sabido amplamente, no sentido de fazer uma distinção. No caso aqui estamos cuidando de telecomunicações. Para mim, legislar sobre telecomunicações teria um sentido muito técnico. Seria, na verdade, legislar sobre transmissão, emissão ou recepção por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza; ou, ainda, sobre a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético; ou seja, tudo o mais que signifique infraestrutura, instalações operacionais e condições de titularidade e investidura em prestação de serviços de telecomunicação. Para mim, legislar sobre telecomunicação, portanto, não tem nada a ver quanto às relações jurídicas entre o efetivo prestador do serviço público e os respectivos usuários ou consumidores, porque, senão Ministro Marco Aurélio, como Vossa Excelência bem, a meu sentir, captou -, o que sobra para os estados, municípios e Distrito Federal de proteção ao consumidor? Responsabilidade por dano ao consumidor competência concorrente que está às expressas no artigo 24. É preciso dar uma interpretação ao texto constitucional "legislar sobre telecomunicações" de modo a não açambarcar ou até eliminar, pura e simplesmente, a competência dos outros entes federados para legislar sobre relações de consumo, produção, proteção do consumidor e responsabilidade por dano ao consumidor. Mas, reconheço - e o Ministro Lewandowski disse muito bem -, não é assim que tem decidido o Tribunal. ADI 4.533 MC No meu caso, eu me ative especificamente, numa votação anterior, à questão da assinatura básica ou consumação mínima. Não há lei federal autorizando a cobrança de consumação mínima ou assinatura básica. Mais um motivo até para, diante da omissão legislativa federal, os estados, os municípios e o Distrito Federal exercerem a sua competência legislativa suplementar - mas, reitero, não tem sido esse o ponto de vista dominante da Corte. Portanto, eu acompanho o Ministro Marco Aurélio na dissidência, com todas as vênias do entendimento do Relator e dos demais Ministros. * * * PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.533 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI REQTE.(S) : TELCOMP - ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVICOS DE TELECOMUNICACOES COMPETITIVAS ADV.(A/S) : LUIZ ALBERTO BETTIOL E OUTRO(A/S) REQDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a medida cautelar, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falou pela requerente o Dr. José Cardoso Dutra Júnior. Plenário, 25.08.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. A decisão do Tribunal de origem contém fundamentação suficiente, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, circunstância que não configura violação aos arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da Constituição. 2. Caso em que a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que negou provimento ao agravo, tendo em vista estar correta a decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, a, do CPC). 2. A parte agravante reitera as razões do recurso extraordinário interposto no art. 102, III, a, da Constituição. Alega que houve violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e LV; 93, IX, da Constituição. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo não deve ser provido. Tal como constatou a decisão recorrida, inexiste a afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal, tendo em vista que o acórdão recorrido prestou jurisdição, enfrentando as questões suscitadas, com a devida fundamentação. O Plenário deste Tribunal já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões (AI 791.292-QORG, julgado sob a relatoria Ministro Gilmar Mendes). 2. Quanto à alegada violação ao art. 5º, XXXV e LV, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional, sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Nessa linha, veja-se a seguinte passagem da ementa do AI 839.837-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski: “[...] II - A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, em regra, seria indireta ou reflexa. Precedentes. “ 3. Ademais, conforme destacado na decisão recorrida, o acórdão decidiu a presente causa com base na análise dos fatos e provas constantes nos autos, os quais não podem ser revistos por esta Corte, conforme enunciado na Súmula 279/STF. 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental e, ante seu caráter manifestamente protelatório, aplico à parte agravante multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 557, § 2º, do CPC/1973. Fica a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, que será revertida em favor da parte agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 899.743 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : HITACHI AR CONDICIONADO DO BRASIL LTDA ADV.(A/S) : DIRCEU FREITAS FILHO (73548/SP) E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MARCIO FERREIRA NAPOLEÃO ADV.(A/S) : ROSSANA COCENZA RODRIGUES DOS SANTOS (132228/RJ) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 19.4.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. 1. Não há obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 535 do CPC/1973. 2. A via recursal adotada não se mostra adequada para a renovação de julgamento que ocorreu regularmente. 3. Embargos de declaração desprovidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de embargos de declaração contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, assim ementado: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. Nos termos da orientação firmada neste Tribunal, cabe à parte agravante impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso. A decisão agravada, portanto, permanece incólume. 2. A discussão envolvendo o cabimento de ação rescisória se enquadra no âmbito infraconstitucional, o que não permite a abertura da via recursal extraordinária. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” ARE 894329 AGR-ED 2. A parte embargante sustenta que o “ acórdão é omisso, porque até o momento não cumpriu a analise, ou seja, em nenhum momento analisou a preliminar de que cabe a única decisão que cabe ao STF é mandar o processo já instruído para o tribunal competente para rescindir capitulo de sentença de 1ª instância”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O recurso não pode ser provido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 535 do CPC/1973. 2. Estes embargos veiculam pretensão meramente infringente. Objetivam tão somente o reexame de pedido já repelido, à unanimidade, pela Segunda Turma. E os embargos não podem conduzir à renovação do julgamento que não se ressente de nenhum vício e, muito menos, à modificação do julgado. 3. A parte recorrente limita-se a postular uma nova apreciação do mérito de um julgamento que transcorreu de forma regular. Incide, no caso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento dos declaratórios com essa finalidade. 4. Ressalta-se que, tal como consta na decisão embargada, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a discussão envolvendo o cabimento de ação rescisória se enquadra no âmbito infraconstitucional, o que não permite a abertura da via recursal extraordinária. 5. O Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que não se revelam cabíveis embargos de declaração quando, a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, vêm a ser opostos com o inadmissível objetivo de infringir o julgado, em ordem a viabilizar um indevido reexame da causa (AI 177.313AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello). 5. Diante do exposto, nego provimento aos embargos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 894.329 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO EMBTE.(S) : EDUARDO BELLI PEREIRA DE SOUZA ADV.(A/S) : EDUARDO BELLI PEREIRA DE SOUZA (48700/MG) EMBDO.(A/S) : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA - PSDB ADV.(A/S) : GUSTAVO ARTHUR COELHO LOBO DE CARVALHO (15641/DF) ADV.(A/S) : AFONSO ASSIS RIBEIRO (15010/DF) Decisão: A Turma negou provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 19.4.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO NOS TERMOS DO ART. 21, § 1º, DO RISTF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 25.11.2013. 1. O caso ora em discussão - alegação de violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa em processo criminal em que apurada a prática do crime de disparo de arma de fogo é de típico julgamento monocrático do recurso, a incidir as disposições constantes no art. 21, § 1º, do RISTF. Precedentes. 2. Obstada a análise da suposta afronta aos incisos LIV e LV, do art. 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Lincoln de Abreu. A matéria debatida, em síntese, diz com a alegação de violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa em processo criminal em que apurada a prática do crime de disparo de arma de fogo. O agravante ataca a decisão impugnada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Sustenta que “[...] seria defeso em decisão monocrática julgar toda matéria apresentada ao STF através do Recurso Extraordinário, o que se permitido estaria letalmente contrariando a norma processual abarcada pela Lei 8038/90. De fácil assimilação, que a preclara Ministra Relatora, ao decidir pelo cabimento de toda matéria trazida no Recurso Extraordinário, não deveria se manifestar quanto ao seu mérito de forma monocrática, e sim, levado o recurso do agravante ao julgamento da Turma, para analise de forma colegiada, causando é claro ao agravante enorme prejuízo [...]” (doc. 10, fl. 05). Alega contrariedade ao art. 5º, LIX e XV, da Constituição da República, “[...] em razão do impedimento de uma testemunha imprescindível para a defesa do agravante, conhecedora da dinâmica de como se deram efetivamente os fatos, principalmente pela ineficiência da arma de fogo demonstrado pelo exame pericial realizado, em contraste com o pequeno ferimento apresentado pela vítima, condizente com produzido por uma bombinha junina, idêntica à que o agravante utilizava para espantar as galinhas de sua horta [...]” (doc. 10, fl. 05). Insiste na tese de afronta ao princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, “[...] mormente quando se discute a liberdade de um ser humano, que teve a sua defesa atravancada, por uma decisão sem nenhum agasalho jurídico, e que ao contrário não poderia ser debitada ao agravante, em se tratando da oitiva de uma testemunha importante, cujo endereço poderia ser facilmente obtido na seara do mencionado sistema, possibilitando os esclarecimentos reais da sucessão dos fatos [...]” (doc. 10, fls. 06-7). Reitera a ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Lei Maior. Requer que a Turma aprecie a matéria suscitada e o provimento do recurso. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, maneja agravo Lincoln de Abreu. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Alega nulidade do processo em razão da ausência de oitiva de testemunha, imprescindível para a sua defesa. Aparelha o recurso na afronta ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. A matéria debatida, em síntese, diz com a alegação de violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa em processo criminal em que apurada a prática do crime de disparo de arma de fogo. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Consta que o agravante foi condenado em razão da prática da conduta prevista no art. 15, caput, da Lei nº 10.826/2003 à pena de 02 (dois) anos de reclusão. Irresignada, a defesa manejou recurso de apelação. O Tribunal local julgou o recurso em acórdão cujo teor transcrevo: "(…) A matéria preliminar não comporta acolhimento. Não há se falar em cerceamento de defesa, tendo em vista que o defensor não indicou o endereço atualizado da testemunha Jairo Costa da Cunha, embora intimado para tanto. Inicialmente, o apelante forneceu o endereço da referida testemunha, todavia, ela não foi localizada na Comarca de Barueri, onde supostamente residiria (fls. 252). Instado a se manifestar, o apelante informou desconhecer seu paradeiro (fls. 255). Dispõe o artigo 565, do Código de Processo Penal, que ‘Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interesse’. Assim, rejeita-se a matéria preambular em tela. Vencido tal aspecto prefacial, tem-se que, no mérito, o recurso não comporta provimento. Com efeito, pois restou comprovado, estreme de dúvida, que, nas condições de tempo e lugar indicadas na inicial acusatória, o apelante disparou arma de fogo em lugar habitado. Apurou-se que, no dia dos fatos, com o intuito de afugentar uma galinha que destruía a horta existente no quintal de sua residência, o réu efetuou um disparo com uma espingarda, calibre 22, descrita na denúncia. Contudo, o disparo atingiu a perna do adolescente João Paulo Sarico, que estava no imóvel vizinho ao do apelante. A acurada e profunda análise de todo o que consta do acervo probatório culminou com a prolação da sentença condenatória que se mostra irretocável, salientando-se que materialidade (fls. 16 e 41/44) e autoria (fls. 119/120 e 188 mídia digital) restaram sobejamente comprovadas. No caso vertente, a confissão extrajudicial (fls. 10/12), ainda que retratada em Juízo (fls. 292 mídia digital), possui força probante capaz de alicerçar o decreto condenatório, visto que em harmonia com a prova oral acusatória. O policial militar Valmir Guerra relatou que há uma distância aproximada de cinquenta metros entre a residência do réu e a do menor atingido pelo disparo, existindo, ainda, outros imóveis residenciais nas imediações (fls. 119/120). Além disso, o próprio genitor do acusado confirmou os fatos narrados na denúncia (fls. 203/204). Note-se, por necessário, que não se vislumbra a existência de algum motivo a indicar, por parte das testemunhas, intenção de, indevidamente, prejudicar o acusado, ou elemento de prova ou circunstância a infirmar a prova acusatória. Portanto, como se observa, de rigor a condenação do acusado, não havendo se falar, pois, em insuficiência probatória. As razões apresentadas não trouxeram elementos de convicção suficientes para abalar a justa sentença. As penas foram aplicadas com adequada análise das circunstâncias, moderação e critério. No mais, suficiente a aplicação do sursis, com fulcro no artigo 78, § 2º, do Código Penal, em substituição à segregativa, diante da primariedade do apelante. Ante o exposto, superada a preliminar, negasse provimento ao recurso interposto por Lincoln de Abreu, restando mantida, assim, a sentença recorrida.” Nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal (v.g.: Inviável em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional RE 660.186 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.02.2012; Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária RE 642.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.02.2012; Alegada afronta ao art. 5º, incs. XXXVI e XL, LIV e LV, da Constituição da República ARE 738.398 AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 28.6.2013). Ressalto que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula nº 279/STF (“para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). “Agravo regimental em agravo interposto nos próprios autos do recurso extraordinário. 2. Penal e Processo Penal. Crime do art. 303 do CTB. Alegação de violação ao artigo 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Precedentes. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 737330-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 10-6-2013) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Ofensa reflexa. Reapreciação de fatos e provas. Precedentes. 1. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, entre outros, quando necessita, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura, apenas, ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal e, por isso, não abre passagem ao recurso extraordinário. 2. Não é possível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar fatos e provas, a teor do que dispõe a Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (AI 815316 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 09-04-2012) Destaco que esta Suprema Corte já decidiu ser vedado à defesa alegar cerceamento de defesa com fundamento em nulidade para a qual tenha concorrido. Incidência do art. 565 do Código de Processo Penal: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido”. Anoto precedentes: "RECURSO. Extraordinário. Apelação criminal. Juntada de documentos, pela acusação, após o oferecimento de contrarazões de apelação pela defesa. Oportunizado o contraditório, não houve manifestação. Não há formalidade a ser observada, bastando a intimação da parte interessada. Omissão propositada do defensor, que, intimado, não ofereceu resposta. Inteligência do art. 565 do CPP. Nulidade não caracterizada, porque provocada pela defesa. Recurso não provido. A parte não pode beneficiar-se de nulidade que provoque. A propositada omissão do defensor, que, devidamente intimado, não se desincumbiu do ônus de responder, descaracteriza eventual nulidade. Ademais, não há formalidade por obedecer em tais situações, bastando, para efeito de observância das garantias processuais da defesa, intimação para manifestação oportuna da parte interessada. Não há, pois, nulidade por pronunciar.” (RE 594209, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-025 DIVULG 0502-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-14 PP-02874 JC v. 35, n. 117, 2009, p. 285-288) “PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NO CENÁRIO FÁTICO. 1. Duplicidade de advogados habilitados nos autos e longo tempo (2 anos) decorrido do falecimento de um deles, não tendo a defesa comunicado oportunamente o fato. 2. A publicação feita exclusivamente em nome do patrono já falecido não gera nulidade, se para isso concorreu a defesa. Incide na hipótese a disciplina do art. 565 do CPP. 3. Embargos de declaração a que se dá provimento, contudo sem efeitos modificativos.” (HC 120395 AgR-ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 28-04-2015 PUBLIC 29-04-2015) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, ausente ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. Destaco, ao contrário do alegado nas razões do agravo regimental, que o caso ora em discussão é de típico julgamento monocrático do recurso, a atrair as disposições constantes no art. 21, § 1º, do RISTF. Nesse sentido, colho precedentes: “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Segundo o art. 557, caput, do Código de Processo Civil, o art. 21, § 1º, do RI/STF e a jurisprudência desta Corte, o relator pode decidir monocraticamente recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário a entendimento firmado por este Tribunal. Precedente. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da questão relativa à obrigatoriedade de observância das garantias constitucionais do processo ante o indeferimento, pelo juiz, de determinada diligência probatória. Precedente. 3. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 4. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 923.056-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 12.02.2016). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE PECULATO E CONCUSSÃO. ARTIGOS 305 E 303, § 2º, C/C 71 E 79, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REPRESENTAÇÃO PARA PERDA DA GRADUAÇÃO. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO FEITO. PRECEDENTE. [...] 4. A competência deferida ao Relator para, monocraticamente, julgar recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência desta Corte não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito deste Tribunal, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros. Nesse sentido: AI 742.38-AgR/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje 19/3/2010. [...] 6. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE 734.507-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.9.2013) “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE TEVE O SEGUIMENTO NEGADO MONOCRATICAMENTE. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. O julgamento monocrático de recurso extraordinário está expressamente previsto no art. 38 da Lei 8.038/1990 e no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Quanto ao mérito, conforme assentado na decisão atacada, a “controvérsia levantada pelo recorrente já foi resolvida por esta Corte na ADI 2.797 (rel. min. Sepúlveda Pertence) e na ADI 2.860 (rel. min. Sepúlveda Pertence), nas quais foi declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal”. Agravo regimental não provido” (RE 586.545AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 1º.02.2011). Acresço que a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito precedentes: “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE (RE 597.270, REL. MIN. CEZAR PELUSO, TEMA 158). ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDAÇÃO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” ARE 939.441-ED/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe de 04.4.2016). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Processual Penal. Aplicação de multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal. 3. Ausência de prequestionamento da matéria. Súmulas 282 e 356. 4. Alegação de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Ausência de repercussão geral da matéria quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (tema 660). Ofensa indireta ao texto constitucional. 5. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 938.912-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 12.4.2016). “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República.” (AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJE de 1º.02.2012.) Constato, ademais, que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 244-B DA LEI 8.069/1990. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. ART. 155, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. PROVA ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA. 1. Para efeitos penais, a comprovação da idade, como as outras situações quanto ao estado das pessoas, há de ser realizada mediante prova documental hábil, de acordo com as restrições estabelecidas na lei civil. Inteligência do parágrafo único do art. 155 do CPP. Precedentes. 2. No caso, os pacientes foram condenados por corromper menor de 18 anos (art. 244-B da Lei 8.069/1990), cuja idade, no entanto, derivou de declarações prestadas perante a Delegacia da Criança e do Adolescente, desacompanhadas de qualquer documento civil de identificação. 3. Assim, por se tratar de circunstância elementar do tipo, a ausência de base probatória idônea impede o juízo condenatório, que deve sempre estar calcado em elementos de certeza e em consonância com as regras processuais próprias. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro DIAS TOFFOLI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença absolutória do Juízo da Vara Criminal HC 132204 de Sobradinho/DF quanto ao crime previsto no art. 8.069/1990, nos termos do voto do Relator. 244-B da Lei O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do AREsp 749.720/DF, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJSP). Consta dos autos, em síntese, que (a) os pacientes, denunciados pela prática dos crimes de roubo circunstanciado e de corrupção de menores (art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal e 244-B da Lei 8.069/1990), foram condenados à pena de 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, somente pela prática do crime de roubo circunstanciado; (b) as partes interpuseram apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que deu provimento ao recurso da acusação e condenou os pacientes também pela prática do delito de corrupção de menores (244-B da Lei 8.069/1990), em concurso formal impróprio com o roubo circunstanciado, à pena definitiva de 6 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, no regime semiaberto; (c) irresignada, a defesa interpôs recurso especial que, inadmitido na origem, desafiou o recurso de agravo; (d) o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo em recurso especial, em decisão mantida pelo Colegiado, nos termos da seguinte ementa: (…) ‘É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a certidão de nascimento não é o único documento idôneo para comprovar a idade do adolescente HC 132204 corrompido, que também pode ser atestada por outros documentos oficiais, dotados de fé pública, emitidos por órgãos estatais de identificação civil e cuja veracidade somente pode ser afastada mediante prova em contrário’. (AgRg no REsp 1.485.543/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 20/02/2015). – Tendo o Tribunal a quo reconhecido a idoneidade da prova da menoridade da vítima do crime de corrupção de menores, a conclusão em sentido contrário demanda o reexame do suporte fático-probatório dos autos, a atrair o óbice da Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental desprovido.” Nas razões do presente habeas corpus, a Defensoria Pública do Distrito Federal alega, em suma, que (a) a falta de comprovação da elementar do tipo penal de corrupção de menores não demanda a reanálise dos fatos e provas da causa, por consistir questão meramente jurídica; (b) não foi produzida nos autos prova hábil a demonstrar a menoridade da pessoa que acompanhava os pacientes durante a prática do crime de roubo; (c) a condenação pelo crime descrito no art. 244-B da Lei 8.069/90 amparou-se somente nas declarações unilaterais do adolescente, prestadas na data do fato perante a autoridade policial; (d) a comprovação do estado das pessoas observará o determinado na lei civil, a teor do art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Requer, ao final, a concessão da ordem para que sejam os pacientes absolvidos pelo delito de corrupção de menores por falta de comprovação da elementar do tipo penal. Em parecer, o Ministério Público Federal manifesta-se pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. O Juízo de primeira instância absolveu os pacientes da acusação da prática do crime de corrupção de menores, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, com arrimo na seguinte fundamentação: “Quanto ao delito previsto no art. 244-B da Lei -8.069/90, tem razão a Defesa. Não se comprovou, por documento hábil, a menoridade de SANDRO. No processo penal, o direito à prova é mais amplo do que no processo civil, o que, justifica a prevalência, em ralação a alguns temas, da sentença penal sobre a civil (art. 935 do CC). Não obstante, uma das restrições a prova no processo penal, prevista no art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, é justamente quanto ao estado das pessoas, exigindo-se documento hábil para sua comprovação (Súmula 74 do STJ). Não vislumbro razão para abrandar o disposto no art. 155, parágrafo único, do CPP. É que, de um lado, veja-se que SANDRO estaria no limite entre a menoridade e a maioridade, pois a própria, vítima ‘pensou que o menor de idade já tinha 18 anos’ (fls. 263'). De outro, o Ministério Público informa que SANDRO possui RG expedido pela SSP/DF, logo, não seria nada complicado provar a sua idade de acordo com a forma prevista em lei.” Perfilhando entendimento em sentido oposto, o Tribunal de Justiça compreendeu que: “O Ministério Público sustenta que a menoridade pode ser comprovada por meios idôneos como o boletim de ocorrência e a qualificação do menor constante no termo de declarações acostado aos autos. HC 132204 Com razão o Ministério Público (…). A menoridade do agente pode ser aferida por elementos de prova idôneos, tais como documento público emitido pela Delegacia de Polícia e declarações prestadas pelo adolescente perante a Delegacia da Criança e do Adolescente - DCA, sendo desnecessária a juntada da certidão de nascimento, identidade ou indicação do número do registro civil do menor”. Em abono a essa intelecção, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “a menoridade do coautor foi comprovada pelo Termo de Declaração colhido na Delegacia da Criança e do Adolescente, o que demonstra a instauração do devido procedimento para apuração de ato infracional perante a Vara da Infância e da Juventude”. 2. Procede a irresignação da defesa. Nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O parágrafo único do dispositivo, por sua vez, estabelece que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. A despeito do sistema de livre convencimento motivado eleito, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, impõese observar as limitações impostas pela própria lei processual. Destaca-se, dentre elas, a regra atinente à prova quanto ao estado das pessoas, devendo ser realizada de acordo com as restrições determinadas pela lei civil. É dizer que a idade do agente envolvido na empreitada criminosa depende de comprovação documental por meio de prova hábil, preferencialmente extraído do assento de nascimento civil. O fundamento dessa restrição legal, atesta a doutrina especializada, “reside no resguardo da autenticidade no que concerne ao que é relevante na vida civil. Assim, a data do nascimento deve ser demonstrada pela certidão do registro, de conformidade com que preceitua a lei civil, configurando uma ‘pré-constituição de prova, contígua ao fato’, na Lição de Serpa HC 132204 Lopes (Tratado de registros públicos, I/147). Nesse ponto, nossa legislação não se afastou de outras, dentre as quais a italiana (CPP, art. 308) e a espanhola (art. 375), em que a limitação à prova constitui uma reminiscência do sistema das provas legais, no dizer de Alcalá-Zamora e Ricardo Levene (Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1945, III/32). Miguel Fenech, apreciando a legislação espanhola, afirma que a idade do acusado não pode ser demonstrada por meio de prova testemunhal, mas unicamente por meio de prova documental (El proceso penal, Barcelona, 1956, p.121)” (JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado, 27ª ed., Saraiva: SP, 2014, p. 170). Com a mesma compreensão: RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 21ª ed., Atlas: SP, 2013, p. 459; OLIVEIRA. Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, 10ª ed., Lumen Juris: RJ, 2008, p. 292; NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 11ª ed., Revista dos Tribunais: SP, 2012, p. 361. O Supremo Tribunal Federal também entende que a comprovação da idade para fins penais reclama prova documental idônea, a ser realizada pelos documentos de registro civil, conforme se depreende dos seguintes julgados: HC 77278, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 28-08-1998; RHC 119649, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17-12-2013; HC 88876, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 21-10-2014. 3. No particular, conforme registro do Ministério Público Federal, “a idade da vítima foi tida por provada exclusivamente com base em suas declarações, fornecidas tanto no boletim de ocorrência quanto em seu depoimento na delegacia da criança e do adolescente, desacompanhadas de qualquer documento civil de identificação”, de modo que, “sem prova idônea”, não há o crime de corrupção de menores. Realmente, a inexistência de prova documental atestando a idade do adolescente que acompanhava os pacientes no momento da prática do roubo não pode ser dirimida pelas declarações por ele prestadas à autoridade policial, sob pena de subversão às regras processuais probatórias. E, por se tratar de HC 132204 circunstância elementar do tipo de corrupção de menores, a ausência de prova inequívoca da menoridade do adolescente impede a condenação dos pacientes. Apreciando casos análogos, essa foi a compreensão adotada por esta Corte: (…) 3. O art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao descrever abstratamente a conduta punível, destacou a menoridade da vítima como elemento essencial do tipo penal, de tal modo que, ausente essa circunstância elementar, não restará configurado o delito de corrupção de menores. 4. A inexistência nos autos da ação penal de prova documental idônea que dê substrato à acusação concernente ao delito de corrupção de menores acarreta sua atipicidade. 5. Habeas corpus do qual não se conhece. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente da imputação de corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/90), com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal (HC 125317, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 18-03-2015) (…) O reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, supõe demonstração mediante prova documental específica e idônea (certidão de nascimento). A idade qualificando-se como situação inerente ao estado civil das pessoas - expõe-se, para efeito de sua comprovação, em juízo penal, às restrições probatórias estabelecidas na lei civil (CPP, art. 155). - Se o Ministério Público oferece denúncia contra qualquer réu por crime de corrupção de menores, cumpre-lhe demonstrar, de modo consistente - e além de qualquer dúvida razoável -, a ocorrência do fato constitutivo do pedido, comprovando documentalmente, mediante certidão de nascimento, a condição etária (menor de dezoito (18) anos) da vítima do delito tipificado no art. 1º da Lei nº 2.252/54. (…).” (HC 73338, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, DJ 19-12-1996) (…) 1. A regra do art. 155 do Código de Processo Penal não é absoluta. Em seu parágrafo único, com o intuito de HC 132204 resguardar as garantias do acusado e do devido processo legal na busca da verdade dos fatos, prevê a mitigação do princípio do livre convencimento quando a questão abrange o estado das pessoas, hipótese de prevalência das restrições estabelecidas na legislação civil. 2. Inexiste nos autos prova específica, idônea e inequívoca, para fins criminais, da idade do adolescente envolvido no delito, nos termos do parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, de modo a justificar a condenação quanto ao crime de corrupção de menores. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, supõe prova hábil (certidão de nascimento). Precedentes. 4. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer o juízo absolutório do acórdão da Corte Estadual quanto à prática, pelo paciente, do crime de corrupção de menores tipificado no art. 244-B da Lei 8.069/90 (HC 123779, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 19-03-2015) Habeas corpus. Corrupção de menores (art. 1º da Lei nº 2.252/54). Prova criminal. Menoridade. Inexistência de prova específica. Impossibilidade de configuração típica da conduta imputada ao paciente. Precedentes. Ordem concedida. 1. A idade compõe o estado civil da pessoa e se prova pelo assento de nascimento, cuja certidão - salvo quando o registro seja posterior ao fato - tem sido considerada prova inequívoca, para fins criminais, tanto da idade do acusado quanto da vítima. Precedentes do STF. Inteligência do art. 155, parágrafo único, do CPP. 2. Writ concedido (HC 110303, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 16-11-2012). 4. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença absolutória do Juízo da Vara Criminal de Sobradinho/DF quanto ao crime previsto no art. 244-B da Lei 8.069/1990. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 132.204 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : ALEXANDRO MOREIRA DE SOUZA PACTE.(S) : DIEGO CARDOSO DE SOUZA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença absolutória do Juízo da Vara Criminal de Sobradinho/DF quanto ao crime previsto no art. 244-B da Lei 8.069/1990, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 26.4.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRAZO EM DOBRO. INEXISTÊNCIA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que os embargos declaratórios opostos, com caráter infringente, objetivando a reforma da decisão do relator, devem ser conhecidos como agravo regimental (Plenário, MI 823 ED-segundos, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl 11.022 ED, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; ARE 680.718 ED, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Orientação reafirmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do ARE 639.846-AgR-QO/SP, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, assentou o entendimento de que, em matéria penal, mantém-se o prazo de cinco dias previsto no art. 28 da Lei nº 8.038/1990 (na vigência do CPC/1973) para a interposição do agravo contra a inadmissibilidade de recurso extraordinário. 3. Embora o acórdão recorrido tenha sido proferido em face do ora agravante e de outro corréu, apenas o ora recorrente interpôs recurso extraordinário contra aquela decisão. Razão pela qual, a partir de então, o agravante já não se beneficia com a regra do prazo recursal em dobro. Precedentes. 4. Embargos recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de embargos de declaração cujo objeto é decisão que negou seguimento ao agravo, manifestamente inadmissível, por ser intempestivo. 2. A parte agravante reitera as razões do recurso extraordinário. Alega que “urge asseverar que o entendimento perfilhado na decisão ora atacada, a despeito do disposto na mesma, não possui aceitação unânime, ou seja, existem ministros no próprio STF que possuem o pensamento de que o prazo para interposição do agravo em recurso especial é de 10 (dez) dias, tendo em vista que a Lei nº 12.322/2010 (Lei do Agravo) teve o escopo de promover um único regime para os recursos, tanto no âmbito penal, quanto no cível”. Afirma ainda que “conta-se em dobro o prazo recursal de ações penais quando há litisconsórcio passivo e os réus estejam representados por diferentes procuradores”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Recebo os presentes embargos de declaração como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão ora impugnada (MI 823-ED-segundos, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl 11.022-ED, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; ARE 680.718ED, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O recurso não deve ser provido, tendo em vista que, tal como constatou a decisão impugnada, o agravo em recurso extraordinário é manifestamente inadmissível, por ser intempestivo. 3. A decisão agravada foi publicada em 21.09.2011 e a petição de agravo foi protocolada no Tribunal de origem somente em 30.09.2011, ou seja, após o término do prazo recursal de cinco dias. Incide, portanto, no caso, a Súmula 699/STF. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 639.846-AgR-QO/SP, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, reafirmou, na linha da Súmula 699/STF, o entendimento de que, em matéria penal, mantém-se o prazo de cinco dias previsto no art. 28 da Lei nº 8.038/1990 (na vigência do CPC/1973) para a interposição do agravo contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário. 5. No mesmo sentido, vejam-se o ARE 681.840-AgR-ED/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 114.876-AgR/MS, Rel.ª Min.ª Rosa Weber; o ARE 693.904-AgR/PR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e o ARE 659.028-AgR/RN, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 6. Quanto à alegação de que é contado “em dobro o prazo recursal de ações penais quando há litisconsórcio passivo e os réus estejam representados por diferentes procuradores”, embora o acórdão recorrido tenha sido proferido em face do ora agravante e de outro corréu, apenas o ora recorrente interpôs recurso extraordinário contra aquela decisão. Razão pela qual, a partir de então, o agravante já não se beneficia com a regra do prazo recursal em dobro. Nessa linha, vejam-se o AI 725.836, Rel. Min. Dias Toffoli e os AIs 330.106-AgR-QO e 447.913, ambos da relatoria da Minª. Ellen Gracie, este último assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL E AGRAVO DE INSTRUMENTO CRIMINAL. INTEMPESTIVIDADE. DOBRA DE PRAZO. INVIABILIDADE QUANDO DESFEITO O LISTISCONSÓRCIO PELO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PARA UMA DAS PARTES. 1. Recurso extraordinário interposto por apenas um de dois co-réus. O trânsito em julgado da decisão em relação ao outro extingue o litisconsórcio e retira a base lógica em que assentada a dobra de prazo para recurso, no caso, tanto para o agravo contrário à decisão de inadmissão do RE quanto para o agravo regimental interposto contra a decisão negativa de seguimento do AI. 2. Agravo regimental de que não se conhece por ser intempestivo. 7. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 949.656 PROCED. : ALAGOAS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO EMBTE.(S) : JAYRO LISBOA SOUTO ADV.(A/S) : CARLOS HENRIQUE DE LIMA COSMO (5446/AL) E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) : ANTONIO LAURINDO MAURICIO FILHO ADV.(A/S) : JUVÊNCIO HENRIQUE MOTA BRANDÃO (4023/AL) ADV.(A/S) : JOSÉ RICARDO MORAES DE OMENA (5618/AL) Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 26.4.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ATACA O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou o fundamento da decisão ora agravada. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que não conheceu do agravo sob o fundamento de que a parte recorrente não atacou os fundamentos utilizados pela decisão agravada para inadmitir o recurso extraordinário. 2. A parte agravante alega que “o presente agravo se presta a chamar a atenção de Vossas Excelências para o fato de que o recurso extraordinário preencheu todos os requisitos legais, e a sua análise não demanda o exame da legislação infraconstitucional”. Afirma que “basta uma rápida análise ao acórdão recorrido para verificar que o Tribunal a quo fundamentou todo seu convencimento desprezando as visíveis e inafastáveis afrontas à Lei Maior, que ferem o princípio da legalidade bem como o da hierarquia das leis”. Afirma que “é de ser reformada a decisão ora agravada, eis que o recurso extraordinário com agravo preencheu todos os requisitos legais, especialmente a existência de repercussão geral, inexistindo obstáculo para sua admissão”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O recurso não deve ser provido, tendo em vista que a parte agravante não atacou o fundamento da decisão ora agravada, de modo que a decisão permanece incólume. Nessa linha, veja-se a ementa do ARE 737.174-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam o fundamento da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.” 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 945.734 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : FACTUS FACTORING E FOMENTO COMERCIAL LTDA ADV.(A/S) : PAULO CESAR GUILLET STENSTRASSER (43E619/RS, 43619/RS, 29018-A/SC, 370446/SP) AGDO.(A/S) : MARIA ZILMA DOS SANTOS ADV.(A/S) : ROSIQUEL SIMONE BONATO (64828/RS) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 19.4.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 2. Observados os parâmetros estabelecidos no HC 97.256/RS e no HC 111.840/ES desta Suprema Corte, nos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), a fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos devem ser apreciadas pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos dos artigos 33 e 44 do Código Penal. 3. Conquanto fixada a pena em quantum adequado ao cumprimento em regime mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a negativa dos benefícios restou motivada exclusivamente pelos dispositivos reputados inconstitucionais por este Excelso Pretório. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão de ofício da ordem, para fixar o regime inicial aberto de cumprimento de HC 131239 pena do paciente e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo de primeiro grau. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo e em conceder a ordem de ofício, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que admitia a impetração e implementava a ordem. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Jailton Rodrigues dos Santos em favor de David Eduardo Martins Abreu, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao HC 334.616/SP. O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barretos/SP condenou o paciente à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo. Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, negou seguimento ao writ. No presente habeas corpus, o Impetrante sustenta o cabimento de regime inicial aberto para cumprimento de pena. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade, bons antecedentes e não pertinência à facção ou grupo criminoso. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão do Tribunal de Justiça (0007897.61-2012.8.26.0066). No mérito, a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena. Em 13.11.2015, indeferi o pedido de liminar. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina HC 131239 pela concessão da ordem de ofício, 'para que seja fixado o regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos'. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O ato apontado como coator, que negou seguimento ao HC 333.939/SP do Superior Tribunal de Justiça, foi exarado aos seguintes fundamentos: “(...). Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. Sob tais premissas, não identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão, ex officio, da ordem. II. Regime inicial de cumprimento de pena No que tange à pretendida imposição de regime mais brando de cumprimento de pena, verifico que o Juiz sentenciante entendeu devida a fixação do modo inicialmente fechado, consoante a seguir descrito (fl. 18): ‘O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, em razão da natureza do crime, equiparado a hediondo, bem como pela necessidade de estancamento e desestímulo da prática da mercancia de drogas em Barretos. Pelos mesmos motivos, não há se falar em substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos ou sursis.’ A Corte estadual, por sua vez, manteve a imposição do regime inicial mais gravoso, sob a alegação de que (fl. 16): HC 131239 ‘E as penas fixadas também não comportam reparo, estabelecidas as básicas no mínimo legal e reduzidas, indevidamente, em 2⁄3, em virtude da aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06, considerando-se que a notícia que levou à sua prisão dava conta de que vendia tóxicos antes mesmo de ser preso, portanto de forma repetitiva, tudo a denotar que, embora primário, é pessoa bem articulada no submundo da mercancia ilícita, dado à narcotraficância, pelo que sequer haveria que se lhe aplicar o redutor, a teor do que dispõe a terceira figura do aludido dispositivo. E tais circunstâncias mostram que outro não poderia ter sido o regime prisional inicial estabelecido, que não o fechado.’ Imperioso salientar que, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840⁄ES, realizado em sessão extraordinária do dia 27⁄6⁄2012, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072⁄1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464⁄2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e a eles equiparados. Dessa forma, reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072⁄1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração o quantum da pena imposta, a natureza e⁄ou a quantidade de drogas apreendidas, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. No caso, verifico que o Tribunal de origem entendeu devida a imposição do regime inicial fechado, com base nas peculiaridades do caso concreto, havendo salientado que o paciente "vendia tóxicos antes HC 131239 mesmo de ser preso, portanto de forma repetitiva, tudo a denotar que, embora primário, é pessoa bem articulada no submundo da mercancia ilícita, dado à narcotraficância" (fl. 16). Assim, tendo sido concretamente fundamentada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao paciente, com base nas especificidades do caso em análise, não constato nenhuma ilegalidade no ponto em que foi estabelecido o modo inicialmente mais gravoso de execução. Registro que a Corte estadual sequer considerou que seria devida a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 – diante da existência de elementos que evidenciariam a dedicação do acusado a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico –, somente havendo mantido a aplicação do benefício em razão da ausência de recurso do Ministério Público. III. Substituição da pena Relativamente à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifico que essa matéria não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação dessa questão diretamente por esta Corte Superior, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento nos arts. 38 da Lei n. 8.038⁄1990 e 34, XVIII, do RISTJ, nego seguimento a este habeas corpus, por entender inadequado o uso do writ como substitutivo do meio impugnativo próprio. E, ao analisar o seu conteúdo, não identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão, ex officio, da ordem”. Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Caberia à Defesa, pretendendo a reforma das decisões monocráticas, o manejo de agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado. Não o tendo feito, resulta inadmissível o presente writ. Precedentes: HC 95.978-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ 28.5.2010; e HC 116.567/MG, Relator para HC 131239 acórdão Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.02.2014. Passo à análise da possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício quanto ao regime prisional e a pena restritiva de direitos. Ao condenar o paciente à pena de 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barretos/SP fixou o regime inicial fechado de cumprimento da pena e negou a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em sentença assim exarada: “(...). Quanto às circunstâncias subjetivas do acusado, essas serão levadas em consideração para a fixação da pena. Passo à dosimetria da pena. Nos termos do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que o réu é primário, bem como inexistem circunstâncias desfavoráveis, de modo que fixo a pena-base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Considerando-se ainda a primariedade e os bons antecedentes, salutar a aplicação da diminuição máxima prevista no § 4º do artigo 33, para o fim de fixar a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, em razão da natureza do crime, equiparado a hediondo, bem como pela necessidade de estancamento e desestímulo da prática da mercancia de drogas em Barretos. Pelos mesmos motivos não há se falar em substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos ou sursis. (…). Defiro o direito de recorrer em liberdade, ausentes circunstâncias da prisão cautelar.” Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. HC 131239 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agreguese o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. Conquanto fixada a pena em quantum adequado ao cumprimento em regime mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a negativa dos mencionados benefícios restou motivada basicamente pelos dispositivos reputados inconstitucionais por este Excelso Pretório. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, “o regime mais gravoso do que o permitido segundo a pena aplicada exige motivação idônea (Súmula 719), e a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não justifica a imposição de regime mais gravoso que o previsto em lei (Súmula 719)” (HC 109.344/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 15.10.2012). Assim, à falta de indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como constatada sua primariedade, bons antecedentes, o quantum da pena fixada no mínimo legal e, inclusive, observada a orientação firmada por esta 1ª Turma, no julgamento de hipótese análoga nos autos do HC 130.411/SP (Redator para acórdão o Ministro Edson Fachin, j. 12.4.2016), reputo adequada e proporcional a fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena. Portanto, imperiosa a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, para fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena. Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressalto que, embora a matéria não tenha sido objeto de apreciação pelas instâncias anteriores, o que inviabilizaria sua análise por este Supremo Tribunal Federal pelo óbice da HC 131239 supressão de instância, entendo merecer reparo a decisão que negou o benefício ao paciente. É que o juízo sentenciante negou o pleito defensivo “pelos mesmos motivos” que o levaram a concluir pela fixação do regime fechado, a saber, a gravidade em abstrato do crime em comento. Na esteira do parecer ministerial, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como constatada sua primariedade, bons antecedentes criminais e a fixação da reprimenda em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, pertinente a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, mas concedo de ofício a ordem do presente habeas corpus, para fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena do paciente e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP), a serem estabelecidas pelo juízo de primeiro grau. 19/04/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 131.239 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, admito a impetração porque em jogo a liberdade de ir e vir do paciente. Importante indagar se, em relação ao ato apontado como de constrangimento, há órgão competente para apreciar o merecimento ou não. E há o Supremo, uma vez que os Ministros do Superior Tribunal de Justiça, nos crimes comuns e de responsabilidade, encontram-se submetidos à respectiva jurisdição. A interpretação mostra-se um ato de vontade, mas vinculado ao Direito positivo. A partir da interpretação, o Juízo reescreveu o disposto no artigo 44 do Código Penal, a revelar, de forma exaustiva, o que pode levar a não se substituir a pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos. Quanto ao regime de cumprimento da pena, tem-se a regra do § 3º do artigo 33 do Código Penal. É norteado pelas circunstâncias judiciais. Apontou-se que se tem não reincidente, primário, com bons antecedentes, ou seja, circunstâncias judiciais positivas e, mesmo assim, fixou-se o regime fechado, considerada pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, e se disse que, em se tratando de tráfico de entorpecentes, seja qual for a situação do acusado, não cabe acionar o disposto no artigo 44 do Código Penal. A todos os títulos essa decisão está a merecer censura. Implemento a ordem nos termos do voto da Relatora, admitindo, no entanto, a impetração. 19/04/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 131.239 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Também voto com a eminente Relatora pela concessão da ordem de ofício para conceder o regime aberto e permitir a substituição da pena. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 131.239 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : DAVID EDUARDO MARTINS ABREU IMPTE.(S) : JAILTON RODRIGUES DOS SANTOS COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 333.939 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinto o processo, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que admitia a impetração e implementava a ordem. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 19.4.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma