text: RE 718874 AM. CURIAE. : SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DO PARANÁ/SENARPR ADV.(A/S) : MARCIA CRISTINA STIER STACECHEN Ementa: TRIBUTÁRIO. EC 20/98. NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 195, I DA CF. POSSIBILIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ORDINÁRIA PARA INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO DE EMPREGADORES RURAIS PESSOAS FÍSICAS INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.256/2001. 1.A declaração incidental de inconstitucionalidade no julgamento do RE 596.177 aplica-se, por força do regime de repercussão geral, a todos os casos idênticos para aquela determinada situação, não retirando do ordenamento jurídico, entretanto, o texto legal do artigo 25, que, manteve vigência e eficácia para as demais hipóteses. 2.A Lei 10.256, de 9 de julho de 2001 alterou o artigo 25 da Lei 8.212/91, reintroduziu o empregador rural como sujeito passivo da contribuição, com a alíquota de 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; espécie da base de cálculo receita, autorizada pelo novo texto da EC 20/98. 3. Recurso extraordinário provido, com afirmação de tese segundo a qual É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taquigráficas, por maioria de votos, apreciando o tema 669 da repercussão geral, em conhecer do recurso extraordinário e a RE 718874 ele dar provimento, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Em seguida, por maioria, acompanhando proposta da Ministra Cármen Lúcia (Presidente), o Tribunal fixou a seguinte tese: “É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não se pronunciou quanto à tese. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa reproduz-se a seguir: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/05. 1 - Comprovada a condição da parte autora de produtor rural pessoa física empregador e do recolhimento do tributo. 2- O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucional as alterações trazidas pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91. 3- A Corte Especial deste Tribunal, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6/PR, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10.256/2001. 4- Indevido o recolhimento de contribuição para o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais. 5- Para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo decadencial/prescricional de cinco anos para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação conta-se da data do pagamento antecipado do tributo.” (grifos nossos) RE 718874 No recurso extraordinário ajuizado pela União, com fundamento no art. 102, III, “b”, da Constituição Federal, aponta-se a constitucionalidade de lei federal. Nas razões recursais, alega-se a compatibilidade material da contribuição do empregador rural pessoa física prevista no art. 25 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 10.256/01, pelas seguintes razões: “E) O efeito projetado pelo precedente do STF, restringindo-se ao produtor rural empregador, diz respeito somente à exclusão de tal contribuinte do rol do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91; F) Como a exação devida pelo segurado especial permaneceu hígida no decurso das alterações legislativas, em face da previsão específica do art. 195, § 8º, da CF, é certo que os incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91 nunca foram expungidos do ordenamento jurídico; G) Por tal motivo, a Lei nº 10.256/2001 limitou-se a reinserir o ‘produtor rural com empregados’ no âmbito da tributação prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/91, não sendo necessário reescrever toda a regulamentação da contribuição que já regia o segurado especial, mas tão-só incluir o novo sujeito passivo em seu caput; H) É que, frise-se, a renovação do caput do art. 25 tem o condão de reincluir, nas bases de cálculo estatuídas nos incisos (e nunca revogadas), o produtor rural empregador ora (re)inserido no caput; I) É do rigor da técnica legislativa que os artigos desdobrem-se em parágrafos e incisos, na medida em que estes expressam os aspectos complementares à norma e/ou suas exceções (LC 95/98, art. 10, II, e art. 11, III, ‘c’ e ‘d’);” Sustenta-se, ainda, ausência de bitributação na espécie. Afirma-se também não haver ofensa ao princípio da isonomia com relação aos produtores rurais, com ou sem empregados. A Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região admitiu o RE 718874 recurso, por reputar preenchidos todos os requisitos de admissibilidade. Em 22.08.2013, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada. Transcreve-se, a propósito, a ementa do acórdão desse reconhecimento: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. RECEITA BRUTA. COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. I - A discussão sobre a constitucionalidade da contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 10.256/2001, ultrapassa os interesses subjetivos da causa. II - Repercussão geral reconhecida” Ingressaram no feito na qualidade de amici curiae as seguintes entidades: a Associação Industrial do Piauí, a Associação dos Produtores e Comerciantes de Sementes e Mudas do Rio Grande do Sul, a Associação Nacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristas e Produtores da Terra, a Associação Brasileira das Indústrias Exportadoras de Carnes, a Sociedade Rural Brasileira, a Associação Brasileira de Frigoríficos e a Associação Brasileira da Indústria do Arroz. A Procuradoria-Geral da República deu parecer pelo desprovimento do recurso, nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. FUNRURAL. ART. 25, CAPUT, DA LEI 8.212/91. NOVA REDAÇÃO. LEI 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA. 195, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSTITUIÇÃO. NOVA BASE ECONÔMICA. 1 – A escolha de nova base econômica sobre a qual incidirá contribuição para o custeio da seguridade social demanda a veiculação da norma por meio de lei complementar a teor do RE 718874 art. 195, § 4º, da Constituição Federal. 2 – Os incisos do art. 25 da Lei 8.212/91, porque veiculam as alíquotas e as bases de cálculo da exação e já tiveram sobre si juízo positivo de inconstitucionalidade, acabam por evidenciar a mesma nulidade no próprio caput, tendo em conta a sua função na determinação da sujeição passiva do tributo. 3 – A Emenda Constitucional 20/98, por alterar o art. 195, I, da Constituição Federal e acrescentar a receita como base imponível para contribuições sociais, não dá causa à recepção dos incisos do art. 25, com redação dada pela Lei 9.528/97, ante a inaplicabilidade da teoria da constitucionalidade superveniente na presente ordem constitucional consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aplicável à seara tributária. 4 – Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.” Os autos vieram a mim conclusos, por substituição da relatoria, em 17.06.2015. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Inicialmente, cumpre delimitar o tema a ser decidido nos autos, à luz da função de precedente para os demais tribunais, que o presente recurso-paradigma afetado à repercussão geral exercerá. A controvérsia reside na constitucionalidade da contribuição social, a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física, conforme previsão do artigo 25 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei ordinária 10.256/2001, posterior à Emenda Constitucional 20/1998. Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, colhe-se que o Tribunal Pleno já assentou a inconstitucionalidade formal da contribuição à seguridade social incidente sobre a comercialização da produção de empregador rural pessoa física, na redação dada pelas Leis 8.540/1992 e 9.528/97. Isso porque se exige lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social, tendo em vista o disposto no §4º do artigo 195 da Constituição Federal. Confira-se, a propósito, a ementa do RE 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.04.2010: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECÍFICO - VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO - ANÁLISE CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina - José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nº 8.212/91 ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL - PERÍODO RE 718874 ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EXCEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações.” (grifos nossos) Posteriormente, atribuiu-se à controvérsia os efeitos da repercussão geral no RE-RG 596.177, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 29.08.2011, assim ementado: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC.” Nesse sentido, a particularidade do presente tema consiste no exame da constitucionalidade da instituição de contribuição social por lei ordinária, após advento da Emenda Constitucional 20/98. A esse respeito, veja-se a ementa do RE-RG-ED 596.177, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 18.11.2013: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTO NÃO ADMITIDO NO RE 718874 DESLINDE DA CAUSA DEVE SER EXCLUÍDO DA EMENTA DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE MATÉRIA QUE NÃO FOI ADEQUADAMENTE ALEGADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NEM TEVE SUA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO EM DECISÃO QUE CITA EXPRESSAMENTE O DISPOSITIVO LEGAL CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL. I – Por não ter servido de fundamento para a conclusão do acórdão embargado, exclui-se da ementa a seguinte assertiva: “Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador”(fl. 260). II – A constitucionalidade da tributação com base na Lei 10.256/2001 não foi analisada nem teve repercussão geral reconhecida. III – Inexiste obscuridade, contradição ou omissão em decisão que indica expressamente os dispositivos considerados inconstitucionais. IV – Embargos parcialmente acolhidos, sem alteração do resultado.” (grifos nossos) Em um primeiro plano, considera-se impossível tratar de tributação, sem levar em conta a efetividade dos direitos humanos e fundamentais, como resta evidente na teoria dos custos dos direitos, já adotada no âmbito das atividades jurisdicionais do STF em brilhantes votos do Ministro-Decano Celso de Mello. Para a professora de Direito Tributário da PUC/SP e Ministra do Superior Tribunal de Justiça Regina Helena Costa, a conexão necessária entre direitos e tributação se dá da seguinte forma: “os direitos fundamentais dão suporte à atividade tributante do Estado, ao mesmo tempo em que configuram limites intransponíveis a essa mesma atividade.”1 Nesse sentido, permanece hodierna a reflexão suscitada, em 1928, pelo Justice Oliver Wendell Holmes no sentido de que não obstante os impostos sejam o preço de uma sociedade civilizada, o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto 1 COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 30. RE 718874 houver uma Suprema Corte no país. Por conseguinte, o monopólio da tributação na figura do EstadoNação trouxe ao ente estatal o poder de impedir, ou mesmo de impelir, certas atividades produtivas, tendo em conta que no ato de tributar é possível abstrair contingências basilares que o processo econômico exige e envolve. Portanto, para além da tecnicidade decorrente da sucessão de diplomas legais no curso do tempo, está em xeque uma tensão produtiva entre a cidadania fiscal do empregador rural pessoa física e a legitimidade das fontes de financiamento das atividades estatais. Impende, neste País, dar o devido destaque ao produtor rural, cuja contribuição à Nação e à sociedade brasileira está todo dia posta à prova, diante das intempéries mais variadas que desafiam o ousio de homens e mulheres que semeiam sonhos e colhem esperanças. Ao decidir o presente caso e encerrar a cadeia argumentativa sobre o alcance e o significado da contribuição social em comento, o Supremo Tribunal Federal estará a influir, com base na normatividade constitucional, no campo das políticas fiscais e agrícolas exercitadas ao longo de décadas. No caso, esta Corte Constitucional possui uma responsabilidade sócio-política perante o Estado e os contribuintes, sobretudo os produtores rurais e os respectivos responsáveis tributários, à luz da concretude histórica do Sistema Tributário Nacional. Segundo dados da Secretaria da Receita Federal referentes ao ano de 2013, a carga tributária no Brasil equivale a 35,95% do Produto Interno Bruto, o que representa aproximadamente 1,74 trilhões de reais em arrecadação tributária, ao passo que se noticiou no mesmo referencial de tempo um crescimento acumulado do PIB na ordem de 2,5% em relação ao ano anterior. Por outro lado, a literatura econômica dá conta de que o volume de tributos federais pagos por esse setor econômico cresceu em 6,62% ao ano, conquanto os gastos públicos federais voltados à agropecuária foram acrescidos em apenas 4,08% em idêntico lapso temporal. Assim, somente RE 718874 em 2010, “é possível observar que o volume de recursos retirados do setor sob a forma de tributos federais (R$ 21,2 bilhões) excede substancialmente o volume de recursos gastos pela União com o setor (R$ 14,7 bilhões).”2 No estudo citado, concluem os economistas Carlos José Bacha e Leonardo Regazzini que “é importante ter em mente que o volume de tributos que o agricultor brasileiro paga atualmente vem excedendo em muito o custo dessas políticas e contribuindo, dessa forma, com a obtenção do superávit fiscal pelo Governo Federal.”3 Por certo, de lá para o presente julgamento, o cenário macroeconômico da agropecuária brasileira se alterou, por diversas razões, como, por exemplo, a variação de preço das commodities em escopo mundial, o que claramente apresenta reflexos no sistema jurídico. Importa dizer que não se trazem esses dados para argumentar o caso por policies, nos termos da teoria dos princípios de Ronald Dworkin, tampouco privilegiar a metodologia matemática da teoria econômica em detrimento das incertezas demasiadamente humanas da hermenêutica jurídica em sua busca aporética pela justiça. Na verdade, não é dado à Justiça Constitucional cegar diante de elementos fáticos constitucionalmente relevantes, em homenagem a uma concepção hermeticamente fechada do jurídico. Revela-se salutar reconhecer a abertura da normatividade constitucional, sob pena de se criar uma situação em que um significante da Carta Constitucional esteja, na prática, desprovido de significado e de referente, cumprindo mero papel simbólico na dinâmica das políticas constituinte e constituída. A despeito da relevante função das metas fiscais para a estabilidade financeira da República, o problema de se colocar as riquezas do setor agropecuário sistematicamente a serviço dos juros da dívida pública é negar empiricamente direitos fundamentais à população rural, notadamente tanto aos intimoratos homens da terra e da produção agrícola, quanto no que toca à busca do pleno emprego, em um 2 Cf. REGAZZINI, Leonardo Coviello; BACHA, Carlos José Caetano. Tributação e Gastos Federais na Agropecuária Brasileira. In: Revista de Política Agrícola, Brasília, a. XXI, n. 3, pp. 55-67, jul./set. 2012.Ibid. p. 64 e ss. RE 718874 mecanismo bem diagnosticado por Gilberto Bercovici e Luís Fernando Massonetto como a “constituição dirigente invertida”. Repise-se que não se pretende com esse introito abrasar a necessária juridicidade da questão tributária que se posta nos autos. No entanto, a meu sentir, acredito que esta Suprema Corte não pode se abster de enfrentar as grandes questões constitucionais do país com a devida complexidade imposta pela realidade, assim como evitar um debate sério acerca da regressividade da carga tributária brasileira, quando a oportunidade se apresenta. Após essas achegas, passa-se direto à análise do mérito do objeto cognoscível da demanda. Nesse momento, torna-se cabível avaliar quatro ordens de argumentos a seguir descritas. Inicialmente, a exclusividade da base de cálculo prevista no art. 195, §8º, da Constituição Federal, dado que a norma constitucional somente prevê o segurado especial como sujeito passivo dessa contribuição social. Após, o tributo previsto no artigo 25 da Lei 8.212, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, desborda do rol de fontes constitucionais para o financiamento da seguridade social, demandando, então, a forma de lei complementar para sua instituição, nos termos do art. 195, §4º, da Carta Constitucional. Ademais, há uma ofensa ao princípio da isonomia, pois as disposições impugnadas promovem uma injusta diferenciação entre empregador pessoa física nas espacialidades rural e urbana. Por fim, a alegação de violação ao ne bis in idem entre contribuições sociais relativamente ao mesmo contribuinte, haja vista que sobre a mesma base de cálculo incidiria a contribuição social para o “FUNRURAL” e a contribuição substitutiva. Em suma, o esforço hermenêutico consiste em analisar se os vícios anteriormente apontados no art. 25 da Lei 8.212/91 foram saneados pela legislação ulterior, notadamente pelo art. 1º da Lei 10.256/01, já sob a égide do novo parâmetro constitucional. Logo, convém perquirir, uma a uma, as alegações da parte Requerente. Visto isso, cita-se o parâmetro constitucional relevante ao deslinde RE 718874 do presente feito: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; […] § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.” Ademais, importa dizer que o artigo 1º da Lei 10.256/2001 recolocou o empregador rural pessoa física na condição de contribuinte da contribuição social instituída pelo artigo 25 da Lei 8.212/91. Em primeiro lugar, resta claro que o §8º do artigo 195 não respalda normativamente a contribuição social em discussão, uma vez que a norma cinge-se a um rol taxativo de contribuintes, por razões extrafiscais. Nesse sentido, os requisitos constitucionais para a contribuição sobre o resultado da produção dos produtores rurais pessoa física são o exercício de atividade laboral em regime de economia familiar e a inexistência de empregados permanentes. Não há espaço interpretativo, portanto, para subsumir o empregador rural pessoa física a este dispositivo constitucional. RE 718874 Do mesmo modo, não se concebe partir do vocábulo “receita” para chegar à base de cálculo da contribuição social ora impugnada, dado que a base de cálculo específica e unificada (resultado da comercialização da produção) fica reservada ao caso particular do segurado especial, justamente porque este só poderia, por questões fáticas, contribuir desse modo. Assim, não nos parece abalizada, em nível constitucional, a afirmação de que a contribuição social instituída pelo art. 25 da Lei 8.212/91 e incidente sobre o empregador rural pessoa física resta como corolário da previsão da receita no artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal. Em síntese, o novel diploma legislativo padece da mesma inconstitucionalidade formal, já assentada por esta Corte, pois um tributo, cuja base de cálculo é a receita bruta proveniente da comercialização da produção de empregador rural pessoa física, desborda das fontes constitucionalmente previstas para o custeio da seguridade social, por conseguinte a instituição dessa nova contribuição demandaria a forma da lei complementar. A esse respeito, confiram-se os seguintes precedentes: RE 138284, de relatoria do Ministro CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 28.8.1992; e ADI 1103, Rel. p/ Ac. do Ministro MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, DJ 25.04.1997. Nesse ponto, vale transcrição de excerto do parecer da ProcuradoriaGeral da República proferido no âmbito RE-RG 718.874: “Dessa forma, a conclusão que se apresenta é que os incisos, cujo texto é dado pela Lei 9.528/97, extrapolaram dos limites de incidência da norma constitucional, porque sua válida instituição reclamaria, exatamente por isso, lei complementar, nos termos do art. 195, §4º, já que a contribuição social, tal como instituída, não pode sustentar-se quer no inciso I do art. 195, quer no seu §8º, conforme excerto do voto-vista do Ministro Cezar Peluso nos autos do RE 363.852, plenamente aplicável ainda aos incisos, cuja redação não foi dada ou RE 718874 modificada pela Lei 10.256/2001, mas por lei anterior devidamente rejeitada pela Corte Suprema em mais de uma ocasião” A propósito, também se reproduz trecho do voto-vista do ministro Cezar Peluso no RE 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.04.2010: “Em suma, tem-se que o legislador tomou de empréstimo base de cálculo reservada, com foros de exclusividade, ao produtor rural pessoa física sem empregados, submetido ao regime de economia familiar, e tencionou estendê-la, sem apoio em nenhuma das fontes previstas na CF, nem observância no procedimento de instituição de contribuições residuais, aos empregadores rurais pessoas naturais.” Em relação às alegações de inconstitucionalidade material, importa dizer que o artigo 1º da Lei 10.256/2001 recolocou o empregador rural pessoa física na condição de contribuinte do tributo instituído pelo artigo 25 da Lei 8.212/91. No entanto, assim o fez sem dispor expressamente sobre os demais elementos da regra-matriz de incidência tributária, “apropriando-se”, por referência, do binômio “base de cálculo/fato gerador” e da alíquota já prevista para a figura do segurado especial. Nesse sentido, o preclaro professor titular de Direito Tributário da USP Humberto Ávila articulou a relação de interdependência entre o caput e os incisos dos dispositivos legais em comento, em decorrência de vários fundamentos, para assim resolver a questão em parecer aduzido aos autos: “Ora, o princípio da legalidade material impõe o dever de que todos os elementos essenciais da obrigação tributária estejam previstos em lei (sujeitos passivos, base de cálculo e alíquotas). Quer dizer, como somente por meio de lei podem os tributos ser instituídos, a própria lei, conforme o disposto no art. 150, I, da Constituição, deve conter a base de cálculo e a RE 718874 alíquota. Não sendo esse o caso, a lei é inconstitucional. Com efeito, a Constituição determina que a lei que institui o tributo contenha todos os elementos da obrigação tributária, mas a Lei n. 10.256/01 não os tem. Não os tem porque não os previu em seu texto; nem os terá por apropriação. Isso porque não pode destacar os incisos do art. 25, cuja redação foi dada pela lei anterior – repita-se, declarados inconstitucionais -, para depois incorporá-los ao seu próprio texto. Essa apropriação de fragmentos normativos não pode ser feita por duas razões: a uma, porque há uma relação necessária entre o caput e os seus incisos; a duas, porque, para tanto, seria necessário convalidar os dispositivos declarados inconstitucionais, e isso não é possível.” Para efeitos de tributação do empregador rural pessoal física, os incisos do artigo 25 da Lei 8.212/91 são nulos, por decorrência lógica da declaração de inconstitucionalidade do caput do referido artigo nas suas redações anteriores, conforme decidido por esta Corte nos RREE 363.852 e 596.177. Em nível constitucional, não se concebe “técnica legislativa” que permita o “aproveitamento” das alíquotas e bases de cálculo de contribuição social com inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Aliás, o advento da EC 20/98 em nada altera essa conclusão, pois se mostra inviável reputar a validade de uma norma legal, anteriormente considerada inconstitucional, em decorrência de uma alteração formal da Constituição Federal. Nessa esteira, a jurisprudência do STF é pacífica no sentido da inexistência do fenômeno da constitucionalidade superveniente no direito pátrio. Vejam-se os seguintes julgados desta Corte na seara tributária: “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não RE 718874 contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.” (RE 346084, Rel. p/ Ac. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 1º.09.2006) “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. NÃO CONTRIBUINTE. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação RE 718874 de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões bem e mercadoria (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da constitucionalização superveniente no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regramatriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada RE 718874 legislação local que tenha modificado adequadamente a regramatriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento.” (RE 439796, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe 17.03.2014, grifos nossos) Em caso também envolvendo a Emenda Constitucional 20, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade, a inconstitucionalidade de lei que tornou parlamentar exercente de mandado eletivo federal, estadual ou municipal segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, desde que desvinculada a regime próprio, porquanto se criou nova figura de segurado obrigatório em afronta ao art. 195, II, do Texto Constitucional, assim como não se respeitou a reserva de lei complementar para a competência residual da União em matéria de contribuição para a Seguridade Social. Veja-se a ementa do RE 351.717, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJe 22.11.2003: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. I. - A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F.. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A RE 718874 instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. IV. - R.E. conhecido e provido.” Por oportuno, transcrevem-se as lúcidas considerações do e. Ministro Sepúlveda Pertence nesse julgamento: “Sr. Presidente, só a Emenda Constitucional 20 passou a determinar a incidência da contribuição sobre qualquer segurado obrigatório da Previdência Social, e, especificamente no § 13 — que introduziu no art. 40 da Constituição — submeteu todos os ocupantes de cargos temporários — o que a meu ver abrange o mandato — ao regime geral da Previdência. A lei é anterior, a inconstitucionalidade é patente.” Por outro lado, torna-se imperativo anotar que a tese da inconstitucionalidade material da norma impugnada também se reforça diante de patente violação ao princípio da isonomia, porquanto há injustificado tratamento diferenciado em relação aos empregadores pessoa física, a depender da ambiência do labor, se urbano ou rural. Há, então, a discriminação na perspectiva legal que se revela inadequada do ponto de vista constitucional. Como já visto no início do voto, há evidente desigualdade fática entre esses contribuintes, de modo que não se justifica tratamento mais gravoso do ponto de vista tributário justamente ao sujeito passivo mais fragilizado na realidade empírico-constitucional, à luz dos princípios da capacidade contributiva, da isonomia tributária e da equidade na forma de custeio da Seguridade Social. Afinal de contas, não há justificativa plausível para o estabelecimento de um nexo de causalidade entre o dever de pagar mais impostos e o local do exercício da atividade RE 718874 econômica. Sendo assim, subscrevo integralmente as palavras do e. Ministro Cezar Peluso no já citado voto-vista, em termos completamente aplicáveis ao presente caso: “Além disso, sob tal base de cálculo, o empregador rural pessoa física recebe tratamento tributário desfavorável em relação aos contribuintes não-rurais, que contribuem apenas sobre as fontes previstas nas alíneas do art. 195, inc. I, o que evidencia ofensa ao princípio da isonomia. Assim, o art. 150, inc. II, da Constituição da República, é atingido gravemente, como o é o art. 194, inc. V, que estabelece a equidade na forma de participação no custeio [...] Por fim, é forçoso reconhecer que a norma em questão – embora tal defeito não fosse suficiente para lhe caracterizar, por si, a inconstitucionalidade – é contraproducente, porque incentiva o produtor rural a permanecer resignado, provendo à mera subsistência [...] Cuida-se de genuína armadilha contra a produção e o emprego, que atinge preceitos tão basilares como o valor social do trabalho (art. 1º, inc. IV) e o objetivo fundamental do desenvolvimento nacional (art. 3º, inc. II).” Em relação ao quarto e último argumento, cumpre atestar que ocorre dupla tributação inconstitucional na presente hipótese. Veja-se que para atrair a vedação ao bis in idem, deve-se previamente preencher os pressupostos justificadores desse princípio: (i) a identidade de sujeito; (ii) o bis que se traduz na existência de uma anterior imputação de relação obrigacional de natureza tributária pelo Poder Público; e (iii) o idem como hipóteses de incidência e fatos geradores substancialmente idênticos no mesmo contexto espacial e temporal. Assim sendo, em analogia material legítima, procede a afirmação de que o empregador rural pessoa física é duplamente tributado, em razão da incidência simultânea de contribuições sociais. Conclui-se, então, que não obstante a índole objetiva do presente processo, é possível estabelecer uma relação de dupla tributação ilegítima RE 718874 do ponto de vista constitucional. Nesse ponto, também se constata vício de inconstitucionalidade. Ademais, há uma séria questão no tocante do modo de substituição tributária levada a cabo pela Lei 10.256/07, conforme anota o supracitado professor Humberto Ávila: “É que sob a égide da Lei n. 9.528/97 seria possível pensar que o empregador rural ficaria compelido ao pagamento de três contribuições: uma sobre a folha se salários, uma sobre o faturamento (Cofins) e uma sobre receita bruta proveniente da comercialização da produção [...] A alteração legislativa de 2011 foi, então, no sentido de que a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita da comercialização da produção seria cobrado em substituição à contribuição sobre a folha de salários. Ocorre que essa substituição não era permitida ao tempo da edição da Lei n. 10.256/01. De fato, somente com a Emenda Constitucional n. 42/03 surgiu a possibilidade de substituição da contribuição sobre a folha de salários pela incidente sobre a receita ou o faturamento (art. 195, parágrafo 13º). Novamente aqui, valem os argumentos antes expostos no sentido de que a Emenda Constitucional posterior não é capaz de convalidar lei infraconstitucional originalmente inválida. Ao tempo da lei de 2001 ainda não estava vigente a Emenda Constitucional de 2003 para dar-lhe respaldo, pelo que a substituição proposta é inconstitucional”[11] No mesmo sentido, deve-se declarar inconstitucional o artigo 30, IV, da Lei 8.212/91, para excluir a expressão “pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12”. Isso porque a dogmática fiscal não permite a imputação de responsabilidade tributária a terceiros pelo pagamento de tributo manifestamente inconstitucional. Do mesmo modo, não subsiste a obrigação de recolher a contribuição incidente sobre a receita bruta, nos termos do art. 30, XII, da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 11.718/2008. RE 718874 Conclui-se, portanto, pela correção material do assentado pelo Tribunal de origem. Assim, o artigo 1º da Lei 10.256/2001 é inconstitucional no tocante à alteração do caput do art. 25 da Lei 8.212/91, por razões de índole formal e material. Ademais, por arrastamento, deve-se declarar parcialmente inconstitucional o artigo 30, IV, da Lei 8.212/91, apenas no que toca à expressão “da pessoa física de que trata a alínea “a” do inciso V do art. 12”. Isso porque a dogmática fiscal não permite a imputação de responsabilidade tributária a terceiros pelo pagamento de tributo manifestamente inconstitucional. Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário a que se nega nego provimento. Ademais, sumaria-se o presente voto na seguinte proposição a qual possuirá a função de tese ao Tema 669 da sistemática da repercussão geral, caso logre a formação da composição majoritária: “É inconstitucional a contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa natural incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção destinada ao FUNRURAL, à luz do previsto no art. 25 da Lei 8.212/1991, com redação dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001.” É a proposta de tese, Senhora Presidente, eminentes pares. É como voto. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trecho cancelado, tendo em vista a juntada de voto escrito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite um aparte? Apenas para esclarecer o que decidimos nesse precedente que esteve sob minha relatoria. Abordamos a problemática de saber se faturamento e receita bruta decorrentes da comercialização de produtos rurais consubstanciariam a mesma coisa. Dissemos que não; dissemos que não com evocação, em primeiro lugar, do que se contém na Carta da República. Não haveria justificativa para ter-se o § 8º do artigo 195 da Constituição Federal prevendo que o produtor rural que explore atividade em família e sem empregado fica sujeito à contribuição, considerado o valor da comercialização, uma vez que, se não fossem coisas distintas, ele estaria já submetido ao inciso I do artigo 195, porquanto versa, como base de incidência da contribuição, o faturamento. Por isso, dissemos que, no caso, a Lei nº 8.212/1991 teria criado outra fonte, alusiva ao valor da comercialização sem poder fazê-lo, porque não se mostrou lei complementar. Aí, evoquei, inclusive, lição de Hugo de Brito Machado que, justamente, escancarou a incoerência de asseverar que teríamos expressões sinônimas, presentes faturamento e receita bruta decorrentes da comercialização. Veio a Emenda nº 20/1998, mas há jurisprudência, pacífica no Tribunal, segundo a qual inexiste constitucionalidade superveniente, ou seja, preceito do Diploma Maior posterior não convalida lei que nasceu conflitante com esse mesmo Diploma Maior. Para concluir de forma diversa, teremos de renegar o precedente e dizer que foi incorreto. É interessante a matéria. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trecho cancelado, tendo em vista a juntada de voto escrito. RE 718874 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, Vossa Excelência tem o preceito dessa Lei que seria posterior à Emenda Constitucional nº 20/1998? Porque, se a Lei dispôs sobre a base de incidência receita bruta decorrente da comercialização, por ser posterior à Emenda, é constitucional, ou seja, estaria atendida a parte final da decisão do Supremo no recurso extraordinário nº 363.852. Seria interessante percebermos o teor do dispositivo que veio à balha com essa Lei. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Ministro Marco Aurélio, esta é outra questão importantíssima. Já chego lá. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se dispuser quanto à base de incidência revelada pela receita bruta decorrente da comercialização, tem-se a constitucionalidade, porque apoiada na Emenda Constitucional nº 20/1998. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Essa é outra questão importante, porque o que fez a Lei nº 10.256? Ela alterou novamente - e por isso a cronologia importante dessa separação em momentos - o artigo 25 que, eu repito, continuava em vigor. Ela alterou, reincluindo, ou trazendo agora - trazendo porque seria possível trazer com base na Emenda 20, ela é posterior à Emenda 20 -, trazendo o empregador rural como sujeito passivo da contribuição da mesma forma que os segurados especiais. Entre eles, os trabalhadores rurais sem empregados. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Dispôs sobre a base de incidência? Isso é indispensável a ter-se, como incólume, o tributo. Se dispôs, tudo bem! Mas, se não, falta-lhe um elemento indispensável à existência do tributo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Essa Lei nº 10.256, se o Ministro me permite? O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Lógico. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Estou com ela na tela. Ela altera exatamente a Lei 8.212, e, na nova norma do art. 25, estabelece que: "A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à RE 718874 contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de..." Ou seja, o Ministro Fachin fez referência, em seu voto, exatamente a essa circunstância. Que ela mudou a lei... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas versou explicitamente quanto à base de incidência? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Não, ela apenas... Exatamente... E no art. 25, "a", ela introduziu para equiparar ao empregador rural. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque, às vezes, o legislador, em vez de facilitar, complica, mediante remissões sucessivas. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Mantidos os parágrafos, lá, de 97. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Exatamente. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Exatamente. Essa é a questão última, importante... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para mim, a pedra de toque é saber se essa lei nova, de 2001, versou, a partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, uma base de incidência nova, considerada a Emenda. Mas parece que não versou. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - O caput do art. 25. Mantidos os incisos da Lei nº 9.528 de 97. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES Exatamente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Ela equiparou. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Essa é uma das questões que nos diferencia no voto entre mim e o Ministro Fachin. O que fez a Lei? A Lei, uma vez afastada, afastado o grande problema, o problema maior que o Supremo Tribunal Federal entendia para declarar a inconstitucionalidade das leis anteriores, a Lei, agora, com RE 718874 base na Emenda 20, que permitia a receita como base de cálculo, colocou no art. 25. E os incisos I e II, que - e eu volto a insistir - jamais foram retirados do ordenamento jurídico, porque houve a declaração incidental para um caso concreto; não houve aplicação do art. 52, X, para que o Senado Federal retirasse; não houve a transcendência prevista para que se retirasse do ordenamento jurídico, no meu posicionamento; e nos termos da Lei nº 95 de 96, a Lei Complementar, que prevê a técnica legislativa, houve a possibilidade desse, a meu ver, aproveitamento sem nenhum problema, porque o contribuinte, ele tem, ao ler a norma, ele tem todos os elementos possíveis e necessários para verificar qual é sua tributação. Por favor, Ministro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, a não ser que consideremos a constitucionalidade superveniente, a definição do caso está em saber se a lei nova versou a base de incidência. E, pelo que Vossa Excelência acaba de veicular, não versou. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Eu entendo que sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Manteve incólume a cabeça do artigo 25. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Não, alterou o caput do art. 25. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas foi justamente o artigo 25, quanto à base de incidência da contribuição, a receita bruta decorrente da comercialização dos produtos, fulminada pelo Tribunal, mais precisamente os incisos. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Trecho cancelado, tendo em vista a juntada de voto escrito. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/05. 1- Comprovada a condição da parte autora de produtor rural pessoa física empregador e do recolhimento do tributo. 2- O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucional as alterações trazidas pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91. 3- A Corte Especial deste Tribunal, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6/PR, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10256/2001. 4- Indevido o recolhimento de contribuição para o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais. 5- Para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo decadencial/prescricional de cinco anos para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação conta-se da data do pagamento antecipado do tributo. Na origem, cuida-se de ação em que o autor, empregador rural pessoa física, busca a declaração da inexistência de relação jurídica que o obrigue a recolher a contribuição de que trata o art. 25 da Lei 8.212/91, bem como a condenação da União à devolução dos valores pagos a esse RE 718874 título nos dez anos anteriores à propositura da causa. A sentença julgou improcedente o pedido, reputando legítima a contribuição antes e depois da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998. Ao examinar a apelação, o TRF da 4ª Região entendeu inconstitucional a contribuição do art. 25 da Lei 8.212/91 dirigida ao empregador rural pessoa física. Conforme revela a ementa supratranscrita, a Corte Regional aplicou a orientação de precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 363.852, Pleno , Min. Marco Aurélio, DJ de 23/4/2010; e RE 596.177, Pleno, Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 29/8/2011) para assentar a invalidade do tributo até a redação da norma dada pela Lei 10.256/2001. Em relação à exigência instituída por essa última legislação, também afirmou a inconstitucionalidade, argumentando, em essência, que a Emenda Constitucional 20/98 não sanou os vícios apontados pela Suprema Corte. Recorre a União, por meio de recurso extraordinário firmado no art. 102, III, b , da Constituição. Sustenta que os referidos precedentes do Supremo não alcançam a contribuição na forma definida pela Lei 10.256/2001. Defende que essa norma introduziu a contribuição no ordenamento jurídico já sob o amparo da Emenda Constitucional 20/1998, de modo que não se aplicam a ela os vícios identificados pelo STF quando apreciou o tributo em sua forma anterior à Emenda. Rebate o argumento do Tribunal de origem no sentido da exclusão, do arcabouço normativo, dos incisos do art. 25 da Lei 8.212/91. Assevera que os precedentes do STF declarando sua invalidade foram formados no exame de recursos extraordinários, logo em controle difuso de constitucionalidade, em que não há os efeitos erga omnes . Ademais, o art. 25 não se aplica apenas ao empregador rural pessoa física, mas também ao segurado especial, cuja contribuição jamais foi questionada. RE 718874 Por esses dois motivos, conclui que os incisos do art. 25 nunca foram eliminados do ordenamento jurídico. Defende que a base de cálculo da contribuição se amolda à noção de receita agregada ao art. 195, I, da Constituição pela Emenda 20/98. Finaliza repelindo as alegações de bis in idem e de ofensa ao princípio da isonomia. Admitido o recurso extraordinário como representativo da controvérsia (Código de Processo Civil de 1973, art. 543-B, § 1º), ingressou nesta Corte em 19/10/2012, tendo sido originariamente distribuído ao Min. Ricardo Lewandowski em 25/10/2012. S. Exa. propôs o reconhecimento da repercussão geral, o que ocorreu por meio de acórdão do Plenário Virtual de 11/9/2013. Eis a ementa: Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. RECEITA BRUTA. COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. I - A discussão sobre a constitucionalidade da contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 10.256/2001, ultrapassa os interesses subjetivos da causa. II - Repercussão geral reconhecida.(RE 718874 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 22/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2013 PUBLIC 11-092013) Após a admissão de amici curiae, a Procuradoria-Geral da República ofertou parecer em que se posiciona pelo desprovimento do recurso extraordinário. É o relatório. Torna-se imprescindível para a decisão do presente recurso RE 718874 extraordinário a demonstração de que as premissas utilizadas por esta Corte Suprema nos julgamentos do RE 363.853/Rel. Min. MARCO AURÉLIO e RE 596.177/Rel. Min. RICARDO LEWANDOWISKI (repercussão geral) não mais persistem. É preciso proceder à análise de quatro momentos cronologicamente sucessivos, sob o aspecto conjunto da redação do texto constitucional, da respectiva legislação aplicada à época e da interpretação e, consequente posicionamento, do Supremo Tribunal Federal no tocante aos contornos jurídicos da contribuição do empregador rural pessoa física para a seguridade social. 1º MOMENTO: Em relação ao financiamento da seguridade social, em seu artigo 195, o texto constitucional originalmente estabeleceu duas hipóteses diversas para a incidência de contribuições em relação ao produtor rural, tivesse ou não empregados permanentes. Aos produtores rurais sem empregados permanentes, o §8º, do artigo 195 da CF, estabeleceu que contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. Em outras palavras, fixou como base de cálculo da contribuição o resultado da comercialização da produção e destinou o regramento dessa hipótese à lei ordinária. Diverso foi o tratamento constitucional dado aos produtores rurais com empregados ou também denominados empregadores rurais, que, por ausência de previsão específica, estavam subordinados à regra geral estabelecida a todos os empregadores e definida no inciso I, do artigo 195 da CF, que fixou como base de cálculo da contribuição a folha de salários, o faturamento e o lucro, e, igualmente, destinou também o regramento dessa hipótese à lei ordinária. Inicialmente, o artigo 25 da Lei nº 8.212/91 foi editado para RE 718874 regulamentar o §8º do artigo 195 da CF e criou a contribuição dos denominados segurados especiais, entre eles os produtores rurais sem empregados, fixando a alíquota de 3% (três por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; base de cálculo definida pelo próprio texto constitucional. Saliente-se, por importantíssimo para a sequência cronológica, que o artigo 25, ao criar a contribuição, estabeleceu nesse primeiro momento como sujeito passivo da obrigação tributária os segurados especiais indicados no §8º do art. 195 da CF. Independentemente das sucessivas alterações legislativas, os segurados especiais permanecem até a presente data como sujeitos passivos da obrigação tributária, por força do artigo 25 da referida Lei. 2º MOMENTO: As controvérsias jurídicas surgiram com a edição da Lei nº 8.540/92, que alterou o artigo 25 da Lei 8.212/91 e ampliou o rol de sujeitos passivos do tributo, estabelecendo-os como a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua. Em outras palavras, o produtor rural com empregados foi equiparado ao segurado especial e passou a ser tributado pelo mesmo dispositivo legal do produtor rural sem empregados, sem que a lei atentasse para as diferentes previsões do texto constitucional. Duas situações constitucionalmente diversas, produtores rurais sem empregados (CF, art. 195, §8º) e empregadores rurais (CF, art. 195, inciso I) passaram a ser tratados como sujeitos passivos do tributo no mesmo dispositivo legal, e ambos como segurados especiais e com a incidência da alíquota de contribuição sobre a mesma base de cálculo , qual seja, a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (incisos I e II do artigo 25 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei RE 718874 8.540/92). Em virtude de a base constitucional para o tributo exigido do empregador rural pessoa física não ser o §8º do artigo 195 da CF, mas sim o art. 195, I, este passou a arcar com o tributo do artigo 25 da Lei 8.212/91 na condição de exação sobre o faturamento, mesmo porque o §5º do art. 22 da Lei 8.212/91 expressamente proibiu a contribuição sobre a folha de salários. Essa equiparação de base de cálculo entre os produtores rurais sem empregados e os empregadores rurais, para fins de cobrança de contribuição previdenciária, atentou contra o texto constitucional, que, repita-se, no inciso I do artigo 195 da CF, não permitia a equiparação do faturamento com receita bruta proveniente da comercialização da sua produção. O faturamento ou mesmo o aproveitamento da mesma base de cálculo, prevista no §8º do artigo 195 da CF (resultado da comercialização da produção), para os empregadores rurais pessoa física somente poderia ser utilizado, excepcionalmente, nos termos do §4º do artigo 195, que permite a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, mas com observância aos requisitos do artigo 154, I, do texto maior, ou seja, com a necessidade de edição de lei complementar. Estava, portanto, configurada flagrante inconstitucionalidade formal, pois a legislação ordinária havia estabelecido o empregador rural pessoa física como sujeito passivo de contribuição previdenciária sem uma base de cálculo prevista no inciso I do artigo 195. A Lei 9.528/97 trouxe alterações ao artigo 25 da Lei 8.212/91, porém sem maiores repercussões sobre a questão objeto de análise, mantendo a inconstitucionalidade formal da legislação, que continuou a prever, por RE 718874 lei ordinária, a contribuição do empregador rural com a mesma base de cálculo dos produtores rurais sem empregados, qual seja, equiparando faturamento à receita bruta proveniente da comercialização da sua produção. Esta Corte definiu essa situação jurídico-constitucional, pela primeira vez, em 2010, no julgamento do RE 363.852, relator o Ilustre Ministro MARCO AURÉLIO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESSUPOSTO ESPECÍFICO - VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO - ANÁLISE CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina - José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nº 8.212/91 ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL - PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EXCEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo - considerações.(RE 363852, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-04 PP-00701 RTJ VOL-00217-01 PP-00524 RET v. 13, n. 74, 2010, p. 41-69) RE 718874 Observe-se que, apesar de o julgamento ter se encerrado após a edição da EC nº 20/98 e da Lei nº 10.256, de 9 de julho de 2001, a análise do Supremo Tribunal Federal incidiu sobre a situação jurídica anterior. Em seu voto, o Ministro MARCO AURÉLIO partiu da distinção constitucional entre produtor rural sem empregados e empregador rural, apontando que somente em relação ao primeiro poderia ser aplicado o §8º do artigo 195, ao afirmar que, vale frisar, no artigo 195, tem-se contemplada situação única em que o produtor rural contribuiu para a seguridade social mediante a aplicação de alíquota sobre o resultado de comercialização da produção, ante o disposto no §8º do citado artigo 195, apontando, inclusive, a ratio da norma: A razão do preceito é única: não se ter, quanto aos nele referidos, a base para a contribuição estabelecida na alínea ‘a’ do inciso I do artigo 195 da Carta, isto é, a folha de salários. Daí a cláusula contida no §8º em análise. Em relação ao empregador rural, apontou o Ministro MARCO AURÉLIO que a comercialização da produção é algo diverso de faturamento e este não se confunde com receita ... Então, não há como deixar de assentar que a nova fonte deveria estar estabelecida em lei complementar. A inconstitucionalidade formal pela ausência de edição de lei complementar foi, igualmente, destacada pelo Ministro EROS GRAU, que, inclusive, fez referência temporal à edição da EC 20/98: Não há, na redação anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, previsão da receita bruta como base de cálculo da contribuição para a seguridade social. A exação consubstancia nova fonte de custeio para o sistema e apenas poderia ser instituída por lei complementar [art. 195, § 4º c/c art. 154, I, da CF/88]. RE 718874 O Ministro EROS GRAU salientou, ainda, que: Aqui a amplitude das expressões é ainda maior, uma vez que receita bruta é espécie do gênero resultado, que por sua vez não pode ser equiparado a faturamento. Também o Min. CÉZAR PELUSO destacou a questão da errônea aplicação, por parte da legislação ordinária, da mesma base de cálculo da contribuição, prevista no §8º, do artigo 195 da CF, também para os empregadores rurais. Concluiu no mesmo sentido do Ministro-Relator MARCO AURÉLIO, pela inconstitucionalidade formal do artigo 25 da referida Lei, em relação ao empregador rural como sujeito passivo da obrigação tributária, afirmando que: Em primeiro lugar, salta aos olhos que a contribuição social foi criada de forma teratológica: enxertou-se regra, aplicável exclusivamente às pessoas físicas produtores rurais, sem empregados permanentes (art. 195, § 8º), a quaisquer produtores rurais pessoas físicas, inclusive àqueles e este é o cerne da controvérsia que lançam mão da colaboração de empregados. (…) Em última análise, a legislação impugnada pretendeu aplicar, diretamente, a previsão do art. 195, § 8º, a sujeitos passivos diversos daqueles em relação aos quais a Constituição autorizou a incidência. Sua válida instituição reclamaria, exatamente por isso, lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, já que a contribuição social, tal como instituída, não pode sustentar-se quer no inciso I do art. 195, quer no seu § 8º. Mas não foi o que se deu. O Supremo Tribunal Federal, portanto, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos: RE 718874 Decisão : O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Posteriormente, no RE 596.177, de relatoria do Ilustre Min. RICARDO LEWANDOWISKI, o Plenário da Corte, em 1º de agosto de 2011, apreciou essa matéria sob o rito da repercussão geral, decidindo no mesmo sentido do julgamento anterior, pela inconstitucionalidade do artigo 25 em relação à instituição da contribuição em relação ao sujeito passivo tributário empregador rural pessoa física, salientando, porém, expressamente, que a constitucionalidade da tributação com base na Lei 10.256/2001 não foi analisada nem teve repercussão geral reconhecida. Dessa forma, duas premissas importantes para o presente julgamento foram fixadas em ambos os precedentes: (a) a inconstitucionalidade formal do empregador rural pessoa física como sujeito passivo da contribuição por força do artigo 25 da referida Lei, em virtude da impossibilidade de sua cobrança com a base de cálculo resultado da comercialização da produção com amparo na legislação anterior à EC nº 20/98; (b) a necessidade de se analisar as alterações realizadas pela EC nº 20/98 e pela Lei nº 10.256, de 9 de julho de 2001, e, consequente, constitucionalidade da nova legislação. 3º MOMENTO Chegamos, então, ao terceiro e definitivo momento sucessivo dessa RE 718874 importante questão, objeto do presente recurso. A EC 20, de 15 de dezembro de 1998, entre outros importantes assuntos, pretendeu resolver a controvérsia em relação à possibilidade de previsão do empregador rural como sujeito passivo da contribuição previdenciária, trazendo nova redação ao artigo 195, inciso I, que passou a permitir que a contribuição dos empregadores rurais pudesse incidir sobre sua receita, por meio de edição de lei ordinária. O novo texto constitucional foi regulamentado pela Lei 10.256, de 9 de julho de 2001, que, alterando o artigo 25 da Lei 8.212/91, reintroduziu o empregador rural como sujeito passivo da contribuição, da mesma forma que os segurados especiais, entre eles, os trabalhadores rurais sem empregados, com a alíquota de 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; espécie da base de cálculo receita, autorizada pelo novo texto da EC 20/98. Em relação ao empregador rural, portanto, as alterações da EC nº 20/98 e da Lei 10.256, de 9 de julho de 2001, afastaram o principal e remanescente argumento que levou o Supremo Tribunal Federal a desobrigar os empregadores rurais pessoas físicas da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, qual seja, a inconstitucionalidade formal, pois a nova redação do inciso I do artigo 195 da CF passou a permitir a edição de lei ordinária para a instituição e cobrança da contribuição com base de cálculo receita. E essa nova lei foi editada. Refiro-me ao principal e remanescente argumento, pois os outros dois fundamentos utilizados no julgamento do RE 363.853 já haviam sido afastados no julgamento do RE 596.177 (Repercussão Geral): (a) bis in idem não autorizado pela Constituição Federal; (b) desrespeito à isonomia. O RE 596.177 manteve a inconstitucionalidade formal (necessidade de lei complementar), mas reconheceu a inexistência de bis in idem não autorizado pela Constituição, uma vez que, enquanto sujeito passivo da contribuição prevista nas Leis 8.540/92 e 9.528/97, o empregador rural RE 718874 pessoa física não era contribuinte da COFINS, como bem destacado pelo voto do Ilustre Relator, Ministro RICARDO LEWANDOWISKI: conforme se verifica dos fundamentos que serviram de base para o leading case, ainda que se afastasse a duplicidade de contribuição a cargo do produtor rural pessoa física empregador por inexistência de previsão legal de sua contribuição para a COFINS, não se poderia desconsiderar a ausência de previsão constitucional para a base de incidência da contribuição social trazida pelo art. 25, I e II, da Lei 8.212/1991, a reclamar a necessidade de instituição por meio de lei complementar. Da mesma maneira, em sede de embargos de declaração, no RE 596.177, expressamente foi afastado o fundamento de quebra de isonomia, tendo sido destacado: por não ter sido servido de fundamento para a conclusão do acórdão embargado, exclui-se da ementa a seguinte assertiva: ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. Não bastasse isso, a nova redação do caput do artigo 25 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 10.256/01, expressamente, afastou a possibilidade de maior carga tributária em relação ao empregador rural pessoa física, pois estabeleceu que: A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição a contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22..... MOMENTO FINAL A alteração constitucional afastou a necessidade da incidência do §4º do artigo 195 (outras fontes), deixando, consequentemente, de exigir, nos termos do artigo 154, a edição de lei complementar, uma vez que, a partir da EC nº 20/98, a incidência da contribuição social do empregador rural pessoa física sobre suas receitas passou a estar expressamente prevista. A redação atual do artigo 25 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 10.256, de 9 de julho de 2001, prevê como sujeito passivo da contribuição previdenciária o empregador rural pessoa física, determinando a aplicação da mesma alíquota e base de cálculo dos segurados especiais, porém, desta feita, em consonância com a nova redação do inciso I do artigo 195, dada pela EC nº 20/98. RE 718874 Não se trata, com a devida vênia, da ocorrência de constitucionalidade superveniente, onde a edição da EC nº 20/98 teria realizado o aproveitamento das alíquotas e bases de cálculo de contribuição social declaradas, anteriormente, inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e retiradas do ordenamento jurídico. No julgamento do RE 596.177, a declaração de inconstitucionalidade foi incidental (controle difuso de constitucionalidade), aplicando-se por força da repercussão geral para todos os casos idênticos, mas não tendo o condão de retirar do ordenamento jurídico o texto legal do artigo 25, que, inclusive, continua a ser aplicado até os dias de hoje em relação aos segurados especiais. A Corte, ao declarar a inconstitucionalidade incidental do artigo 25, em relação ao empregador rural pessoa física, decidiu pela exclusão do mesmo como sujeito passivo da obrigação tributária lá prevista, sem contudo, extinguir erga omnes a referida obrigação tributária, que continuou existente para os segurados especiais, com respectivas alíquotas e base de cálculo constitucionais para essas situações. O Supremo Tribunal Federal não poderia excluir o empregador rural pessoa física do polo passivo da obrigação tributária se não afastasse, incidentalmente, naquele momento, a aplicação do artigo 25 da lei, por inconstitucionalidade formal. Porém, a contribuição previdenciária prevista no artigo 25 continuou existente e válida para outros sujeitos passivos, os segurados especiais. Posteriormente, nova alteração legislativa ordinária em respeito à nova redação do inciso I do artigo 195 da CF incluiu como sujeito passivo da contribuição ainda existente para os segurados especiais, novamente, o empregador rural pessoa física. Em conclusão, os vícios de inconstitucionalidade apontados por Corte nos RE 363.852 e 596.177 excluíram o empregador rural pessoa física como sujeito passivo da contribuição previdenciária prevista no artigo 25, que, porém, continuou a existir, com plena vigência e eficácia em relação aos segurados especiais. As alterações constitucionais realizadas no inciso I do artigo 195 da RE 718874 CF, pela EC 20/98, não tiveram o condão de realizar a repristinação da exigência da contribuição em relação aos empregadores rurais pessoas físicas, fixadas com base na receita. Entretanto, a EC 20/98 permitiu que houvesse nova criação, agora por lei ordinária, não mais exigindo-se lei complementar, de contribuição previdenciária em relação aos empregadores rurais pessoas físicas, com base de cálculo na receita. Essa criação foi feita com a inclusão dos empregadores rurais pessoas físicas como sujeito passivo na contribuição prevista no artigo 25. Diante de todo o exposto, conheço do recurso extraordinário, dandolhe provimento, para afirmar a vigência e eficácia do artigo 1º da Lei 10.256, de 9 de julho de 2001, e restabelecer a sentença. É como voto. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço a palavra pela ordem. Vossa Excelência suspenderá a sessão ou vai tomar os demais votos? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu acho que poderemos seguir com os votos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas para esclarecer ao Plenário – e penso ser esse esclarecimento fundamental – que a Lei nº 10.256/2001, posterior à Emenda Constitucional nº 20/1998, apenas deu nova redação à cabeça do artigo 25. Em relação aos incisos, o que revela? Poderia muito bem haver ocorrido a transcrição do que se continha na legislação anterior, endossando, portanto, esses preceitos. Mas apenas se tem uma linha pontilhada. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Pontua. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ora, se declaramos inconstitucionais esses dois incisos, é dado, agora, tê-los como eficazes? Não, a resposta é desenganadamente negativa. Perdeu o legislador a oportunidade, dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, de dispor sobre a base de incidência do tributo da contribuição, pouco importando que tomasse de empréstimo a redação dos incisos que o Supremo assentou conflitantes com a Carta da República. Por isso, estamos presos ao que decidido. Não vieram, com a Lei nova, dispositivos prevendo a base de cálculo, ou seja, como tal, a receita bruta decorrente da comercialização dos produtos. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu acho que nós poderíamos continuar, até porque este é um caso em que há a suspensão nacional de todos os processos que tratam dessa matéria no País. Então, como a matéria já está madura, poderíamos continuar um RE 718874 pouco mais, talvez, e colher os votos todos, ainda que deixássemos, se for o caso, a tese para amanhã. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu estou pronto para votar, Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, há quorum para versar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de ato normativo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Este é o segundo caso em que nós temos a suspensão, por determinação do Ministro-Relator, de todos os processos sobre a matéria no País. Aí, a gente não tem mais a notificação quando se aplica esse dispositivo do Código de Processo. E, neste caso específico, são - parece-me - quase 10.000 processos, enfim, 14.500 notificados. Mas, aqui, houve a decisão do Relator de suspender todos, então eles nem são mais notificados, por isso acho que nós poderíamos continuar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quando chegar minha vez de votar, farei-o em dois minutos, se tanto. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Então ouvimos o Ministro Roberto Barroso. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, em uma ocasião, quando era advogado, trabalhei numa causa com um advogado gaúcho, Dr. Ovídio Baptista, um grande processualista, e ele dizia, se a causa era complicada e dava tudo errado: "Dr. Barroso, as fáceis já pegaram todas, só ficaram as difíceis". A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Ministro Barroso, acho que então, desde que cheguei aqui, as fáceis foram todas resolvidas. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Pois então. Estamos aqui, nós, com as difíceis. Eu, em primeiro lugar, queria cumprimentar também o conjunto de impressionante qualidade dos ilustres advogados que estiveram na tribuna - tanto da advocacia pública quanto da advocacia privada - e os pareces que recebi do Professor Paulo Barros de Carvalho e do Professor Humberto Ávila. Aqui vão, Presidente, as minhas reflexões. Eu vou juntar um voto escrito, mas, ao ouvir os debates e participar da conversa, eu reuni os principais argumentos em duas páginas e meia de anotações manuscritas. Veja, Vossa Excelência, na redação da Lei nº 9.528/97 incluiu-se, no caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, que é a Lei Orgânica da Seguridade Social, a contribuição do empregador rural pessoa física ao lado... Aí não é um debate, né? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Imagina! Será que interrompi o ministro Luís Roberto Barroso? É o espírito muito irrequieto, Vossa Excelência me perdoe, não foi minha intenção. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Imagina, Vossa Excelência é o nosso Decano em exercício. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O microfone fica o tempo todo aberto, perdendo-se a liberdade! RE 718874 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Retomando, Presidente, a matéria é complexa, mas eu não acredito em cultos esotéricos. Portanto, tudo pode ser vertido em linguagem simples. Na redação da Lei nº 9.528/97, incluiu-se, no caput do art. 25 da Lei nº 8.212, a contribuição do empregador rural pessoa física ao lado do segurado especial e, nos incisos I e II, foram incluídas a base de cálculo e as alíquotas aplicáveis. A base de cálculo prevista pela Lei nº 9.528/97 foi a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção. Valia, portanto, para o empregador rural pessoa física e para o segurado especial. Depois dessa lei, sobrevêm duas decisões do Supremo Tribunal Federal, uma da relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio e a outra do eminente Ministro Ricardo Lewandowski. A primeira, a do Ministro Marco Aurélio, foi julgada em 2010 e a do Ministro Lewandowski, julgada em 2011. Ambas concluíram pela inconstitucionalidade do emprego dessa base de cálculo. É que a receita bruta não figurava no elenco do art. 195, I, como uma base de cálculo possível para a incidência de contribuições sociais. E porque ela não figurava no elenco do art. 195, a introdução de uma nova materialidade econômica dependeria de lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º. Portanto, foi declarada a inconstitucionalidade formal da cobrança de contribuição social do empregador rural pessoa física com base na receita bruta. Essas foram as decisões do Supremo Tribunal Federal em relação a essa matéria. Sobreveio, então, a Emenda Constitucional nº 20, que incluiu a receita ao lado do faturamento no elenco do art. 195, I, expressamente como uma materialidade passível de ser tributada para fins de financiamento da seguridade social. Portanto, a partir da Emenda Constitucional nº 20, passou a ser possível a válida instituição de contribuição patronal do empregador rural pessoa física com base na receita bruta proveniente da comercialização da produção. Acho que a lei, evidentemente, não poderia convalidar o que ocorrera anteriormente, mas poderia perfeitamente criar um novo regime jurídico para frente, a depender da lei. Diante disso, sobreveio a Lei nº RE 718874 10.256/01, que reincluiu a figura do empregador rural pessoa física na disciplina já existente e em vigor para o segurado especial. Segurado especial é o produtor rural que não tem empregados. Portanto, a lei, na linha do que autorizou a Emenda 20, reincluiu o empregador rural pessoa física que havia sido "excluído" pela decisão do Supremo Tribunal Federal. Eu digo entre aspas porque foi em decisão de controle incidental de constitucionalidade, portanto, em rigor, sem extirpar-se o dispositivo do ordenamento jurídico e tal como pelo conhecimento convencional. Mas eu acho que uma decisão do Plenário do Supremo, seja em controle incidental, seja em ação direta, em rigor, significa que aquele dispositivo não pode mais ser aplicado validamente. Mas, aí, sobrevém a lei, na conformidade da Emenda 20, e reinclui o empregador rural pessoa física. Foi isso que a lei fez. E aí surgem as duas contestações, Presidente, que, a meu ver, estão em discussão na assentada de hoje: se houve violação do princípio da legalidade e se há violação do princípio da isonomia nesta reinclusão feita pela Lei nº 10.256/2001. Eu aqui, Presidente, respeitando todas as posições divergentes, os ilustres advogados e os ilustres pareceristas, eu não consigo alcançar por qual razão se entende que uma lei formal, votada pelo Congresso, violaria o princípio da legalidade ao incluir um novo sujeito passivo no dispositivo de uma lei que já existia e já definia claramente os elementos do fato gerador, inclusive a base de cálculo e a alíquota. O argumento de que a lei não poderia apenas incluir o empregador rural pessoa física no caput, mas que a lei deveria reproduzir, textualmente, os dois incisos que já existiam, com todo o respeito e com todas as vênias a quem pensa diferente, não me parece fazer sentido. É claro que, em matéria tributária, é sempre perigosa a criação de um tributo por mera remissão, ou sem as especificações do fato gerador, inclusive a alíquota e a base de cálculo. Mas aqui é preciso ter em linha de conta que a norma já existia com este propósito. Retira-se um sujeito passivo por determinação do Supremo, muda-se a Constituição e reinsere-se esse sujeito passivo. Portanto, eu acho que esta é uma situação RE 718874 especial e diferente da mera criação de um tributo por remissão. De modo que, por este primeiro argumento, pedindo todas as vênias aos entendimentos contrários, eu não consigo vislumbrar uma violação ao Princípio da Legalidade, porque o que Princípio da Legalidade visa, em matéria tributária, é ter certeza de que não se está criando uma imposição sem o trânsito democrático pelo Poder Legislativo e a consciência do que se está fazendo. Eu não acho que, nessa matéria, ao reincluir o que já havia, se possa dizer que não houve trânsito democrático legislativo na criação desse tributo. Este é o primeiro fundamento, relacionado ao Princípio da Legalidade. O meu segundo fundamento, Presidente, é que o art. 25, na verdade, previa duas situações diversas: a do empregador rural pessoa física e a do segurado especial. Portanto, na mesma redação, extraíam-se duas normas diferentes. O Supremo declarou a inconstitucionalidade de uma dessas normas, mas a textualidade do dispositivo subsistiu, e agora o Congresso está dizendo: "Aquela norma, eu estou restabelecendo porque tenho amparo na EC nº 20". Também aqui eu estou satisfeito quanto à questão do Princípio da Legalidade. Passo, e para concluir, Presidente, à questão do princípio da isonomia. Também aqui, pedindo todas as vênias ao eminente Relator e compreendendo os seus fundamentos, eu não vejo quebra de isonomia em se tratar diversamente o produtor rural, o empregador rural pessoa física e o empregador urbano pessoa física. Eu acho que são situações efetivamente passíveis de tratamento diverso, porque o produtor rural está sujeito a circunstâncias diferentes do empregador urbano, seja da sazonalidade, seja de intempéries, seja em perda de safra. Eu acho que a situação é diferente, porque, por esta lógica da isonomia, você não poderia, em nenhuma hipótese, optar por desonerar a folha de salários como política tributária, porque você ficaria obrigado a tratar sempre de maneira igual a um e a outro. Portanto, Presidente, pedindo todas as vênias ao eminente Relator e a todas as pessoas que têm compreensão diferente, eu acho que a lei, ao implementar um regime tributário autorizado pela Constituição, e, RE 718874 portanto, restabelecendo o que vigia anteriormente, ela é satisfatória. E não acho que viole nem a legalidade, nem a igualdade. Portanto, a minha conclusão, Presidente, e esta é a minha tese de julgamento, é a de que, após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, é constitucional a cobrança do Funrural do empregador pessoa física, com base na receita bruta proveniente da comercialização da produção. É como voto Presidente. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA APÓS A EC 20/1998. COBRANÇA COM BASE NA RECEITA BRUTA PROVENIENTE DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. No julgamento dos recursos extraordinários 363.852 e 596.177 este Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade formal da cobrança da contribuição patronal do empregador rural pessoa física com base na receita proveniente da comercialização da produção por meio de lei ordinária, antes do advento da EC 20/1998. O argumento central foi a necessidade de lei complementar para se instituir validamente uma contribuição previdenciária fora das base econômicas expressamente previstas no art. 195, I, da CF. Como receita é um conceito diferente de faturamento, nos termos do art. 195, §4º, da CF, a mencionada contribuição deveria ter sido veiculada por lei complementar. 2. Com a edição da EC 20/98, o art. 195, I, da Constituição foi alterado para prever RE 718874 expressamente a receita como materialidade econômica passível de ser tributada de modo a financiar a seguridade social, possibilitando que validamente pudesse ser instituída a contribuição patronal do empregador rural pessoa física com base na receita bruta proveniente da comercialização da produção. Com o objetivo de cumprir esse propósito, o caput art. 25 da Lei 8.212/91 foi alterado pelo art. 1º da Lei 10.256/2001 para reincluir a figura do empregador rural pessoa física na disciplina já existente e em vigor para o segurado especial (produtor rural sem empregados). 3. Assim, no quadro normativo pós EC 20/98 ainda existem duas questões constitucionais relevantes a serem respondidas: (i) se a disciplina trazida pelo art. 1º da Lei 10.256/2001 violou o princípio da legalidade tributária; e (ii) se esse modelo de tributação do empregador rural pessoa física viola o princípio da isonomia. Entendo que a atual redação do art. 25 da Lei 8.212/91, dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, é constitucional. 4. No que diz respeito à legalidade, penso que o art. 1º da Lei 10.256/2001 não discrepa do art. 150, I, da CF. A uma porque não há qualquer violação na introdução por lei de um novo contribuinte em um modelo de tributação já existente, em vigor e legitimamente previsto em lei sem sentido RE 718874 formal. Nesse ponto, entendo que a inclusão do empregador rural pessoa física no caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com o consequente aproveitamento do inciso I, que estabeleceu a base de cálculo e a alíquota da exação, é perfeitamente compatível com a Constituição Federal. A duas porque a declaração de inconstitucionalidade do inciso I do art. 25 da Lei nº 8.212/91 pelo STF, efetuada em sede de controle difuso, não extirpou o dispositivo do mundo jurídico, tanto que esse dispositivo continuou a dar suporte, validamente, à tributação do segurado especial. Com a reintrodução do empregador rural pessoa física no caput, recria-se a incidência a partir do aproveitamento de uma norma legítima e em vigor. 5. Quanto à isonomia considero que tratar de forma distinta o empregador rural pessoa física e o empregador urbano pessoa física é medida que promove a igualdade material, ao contrário de violá-la. Em verdade, a nova disciplina introduz mecanismo de tributação adequado às especificidades da atividade desenvolvida no campo, que tem a sazonalidade e as intempéries como fatores intrínsecos. Ademais, respeita o princípio da equidade na forma de participação no custeio, art. 194, V, CF, e se compatibiliza ao art. 195, §9º, da CF, que mesmo à luz da sua antiga RE 718874 redação, conferida pela EC 20/1998, já autorizava o estabelecimento de bases de cálculo diferenciadas para as diferentes contribuições em razão da atividade econômica. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Afirmação, em sede de repercussão geral, da seguinte tese: “Após a edição da EC 20/1998, é constitucional a cobrança da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física com base na receita bruta proveniente da comercialização da produção.” Sr. Presidente, 1. Peço vênia ao eminente relator para divergir, pelas razões que exponho a seguir. 2. Em sua origem, a contribuição patronal do empregador rural pessoa física sucedeu a antiga contribuição para o FUNRURAL, cujo nascimento remonta à Lei 2.613/1955, que autorizou a União a criar o Serviço Social Rural, e previa, no art. 6º, contribuição de 3% sobre a soma paga mensalmente aos seus empregados pelas pessoas naturais ou jurídicas que exercessem as atividades industriais ali indicadas. Sua disciplina passou por uma sucessão de alterações legislativas que objetivaram conferir a ela uma base de cálculo substitutiva da folha de salário, com a inclusão de tal exação no art. 25 da Lei nº 8.212/91 1, que 1 A redação originária do art. 25 da Lei 8.212/1991 não previa a cobrança de contribuição com base na receita bruta por parte do empregador rural pessoa física, referiase apenas ao segurado especial, nos seguintes termos: “Art. 25. Contribui com 3% (três por cento) da receita bruta proveniente da comercialização RE 718874 inicialmente tratava apenas do segurado especial, entendido este como “O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei” 2. 3. A primeira tentativa de mudança foi feita pela Lei 8.540/92, que alterou o o caput do art. 25, acrescentando o termo “a pessoa física da da sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12: §1º O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput, poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21. §2º Integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal, vegetal ou mineral, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos.” 2 Quanto ao segurado especial, é preciso pontuar que a Constituição, desde o texto original, autoriza a utilização como base de cálculo do resultado da comercialização da produção. É o que se observa da redação do art. 195, §8º da CF, que assim dispõe: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; II - dos trabalhadores; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. (…) §8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.” RE 718874 alínea ‘a’ do inciso V do art. 12”, e incluindo os incisos I e II relativos às alíquotas das contribuições sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, resultando no seguinte texto: “Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de: I - dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.” 4. Em seguida, a Lei 8.861/94 alterou o art. 25, I, diferenciando os valores das contribuições no caso da pessoa física e no caso do segurado especial, o qual restou assim redigido: “Art. 25............................................. I - 2% (dois por cento), no caso da pessoa física, e 2.2% (dois inteiros e dois décimos por cento), no caso do segurado especial, da receita bruta da comercialização da sua produção;” 5. Logo após, a Lei 9.528/99 modificou o caput do art. 25, para incluir a expressão “empregador rural pessoa física” e a redação dos incisos I e II sem, no entanto, modificar-lhes o conteúdo prescritivo. O artigo passou a ter a seguinte redação: "Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada a Seguridade Social, é de: I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; RE 718874 II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para o financiamento das prestações por acidente do trabalho. ........................................................................................" 6. Até aqui, a cadeia legislativa tratava da tentativa de instituir a contribuição patronal do empregador rural pessoa física com base na receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, em momento anterior à alteração da Constituição para expressamente incluir no rol do art. 195, inciso I, da CF, a receita, como base econômica sujeita a tributação. Sobre o quadro normativo traçado até aqui, o Supremo já se manifestou em pelo menos duas oportunidades. 7. No julgamento do recurso extraordinário RE 363.852, de relatoria do Min. Marco Aurélio, o tema foi apreciado pela primeira vez à luz de legislação anterior à alteração constitucional já mencionada. Na oportunidade, discutiu-se se a base de cálculo da contribuição social dos produtores rurais que exerciam suas atividades em regime de economia familiar3 poderia, mediante lei ordinária, ser estendida aos demais empregadores rurais, pessoas físicas. Como resultado do julgamento, o Plenário da Corte reconheceu “a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/1992, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/1998, venha a constituir a contribuição”. 3 CF: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) RE 718874 8. Em consequência, o recorrente – Frigorífico Mataboi S/A – foi desobrigado da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate. 9. Em resumo, foi acatado o argumento segundo o qual uma lei ordinária não poderia instituir a incidência da contribuição sobre o resultado proveniente da comercialização pelo empregador rural, pessoa natural. A decisão considerou que a contribuição sobre o resultado da comercialização da produção rural prevista no art. 195, § 8º, da Constituição Federal, tem como destinatário apenas o produtor rural sem empregados (segurando especial), uma vez que este não pode contribuir sobre folha de salários, notadamente porque não dispõe de empregados, nem é pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada. 10. Sob tal perspectiva, conclui que, como não se enquadrava na exceção do art. 195, § 8º, o empregador rural pessoa física deveria contribuir com base na regra geral do art. 195, I, da Constituição, que estabelecia a contribuição social sobre a folha de salários, o faturamento ou lucro. Considerando que a comercialização da produção não se confundiria com as bases econômicas constitucionalmente previstas para o empregador rural, o legislador somente poderia criar nova fonte de custeio se observasse a regra constante do art. 195, §4º, da Constituição Federal4. 4 CF: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.” RE 718874 11. Posteriormente, o entendimento consagrado no julgamento do RE 363.852 foi reafirmado pelo Pleno, em sede de repercussão geral, no RE 596.177-RG, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. Confirase, a propósito, a ementa da decisão: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC.” 12. Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, razão pela qual o Tribunal proferiu nova decisão consignando que “o reconhecimento da inconstitucionalidade formal, tendo em vista a necessidade de lei complementar para a instituição da contribuição social prevista no art. 25, I e II, da Lei 8.212/1991, constituiu o argumento necessário e suficiente para se chegar ao provimento do extraordinário”. Afirmou, ainda, que a referência à inconstitucionalidade material relativa à ofensa ao princípio da isonomia foi mencionada apenas para explicitar os votos proferidos por ocasião do julgamento do RE 363.852. Nessas condições, determinou a exclusão da ementa do acórdão embargado da referência à violação do art. 150, II, da Constituição Federal. CF: “Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;” RE 718874 13. Por fim, ressaltou que a lide não examinou a constitucionalidade do tributo cobrado com fundamento na Lei 10.256/2001, limitando-se à discussão acerca da constitucionalidade da contribuição recolhida pelo empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, nos termos do art. 25 da Lei 8.212/91, com a alteração promovida pela Lei 8.540/92. Diante dessas circunstâncias, a ementa do acórdão passou a apresentar a seguinte redação: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTO NÃO ADMITIDO NO DESLINDE DA CAUSA DEVE SER EXCLUÍDO DA EMENTA DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE MATÉRIA QUE NÃO FOI ADEQUADAMENTE ALEGADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NEM TEVE SUA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO EM DECISÃO QUE CITA EXPRESSAMENTE O DISPOSITIVO LEGAL CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL. I – Por não ter servido de fundamento para a conclusão do acórdão embargado, exclui-se da ementa a seguinte assertiva: “Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador”(fl. 260). II – A constitucionalidade da tributação com base na Lei 10.256/2001 não foi analisada nem teve repercussão geral reconhecida. III – Inexiste obscuridade, contradição ou omissão em decisão que indica expressamente os dispositivos considerados inconstitucionais. IV – Embargos parcialmente acolhidos, sem alteração do resultado.” 14. Delimitado o tema objeto do presente recurso, resta como questão principal a ser decidida no caso a legitimidade das alterações RE 718874 promovidas no caput do art. 25 da lei 8.212/91 pelo artigo 1º da Lei 10.256/01 que, após a edição EC 20/1998, reinstituiu a contribuição patronal à seguridade social dos empregadores rurais pessoas físicas com base na “receita bruta proveniente da comercialização da sua produção”. Devese destacar que a mencionada emenda constitucional alterou o art. 195, I, da Constituição, para incluir entre as materialidades constitucionais que podem dar ensejo a instituição de contribuições patronais para financiamento da seguridade social a receita, ao lado de outras já expressamente previstas, como o lucro, o faturamento e a folha de salários. Dessa forma, e para o que interessa ao deslinde do presente caso, a atual redação do art. 195 da Constituição Federal é a seguinte: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o RE 718874 disposto no art. 154, I. (...) § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.” 15. Por sua vez, a Lei 10.256/01 modificou a redação do caput do art. 25 da Lei 8.212/1999 e, aproveitando a disciplina dos incisos I e II, que permaneceu válida e em vigor para cobrança do segurado especial, recriou a contribuição com base no produto da comercialização da produção para o empregador rural pessoa física. Vale mais uma vez lembrar que a Corte no julgamento do RE 363.852 de forma clara declarou “a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/1992, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/1998, venha a constituir a contribuição”. 16. Ou seja, a Lei 10.256/01 foi editada quando já se encontrava em vigor a EC 20/1998 e teve o claro objetivo de atender a mencionada decisão. Assim, o enunciado do art. 25 da Lei 8.212/1991 passou a conter os seguintes termos: "Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). RE 718874 II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). 17. Nesse quadro, tratando-se de decidir sobre lei que reinstituiu a cobrança após a edição da EC 20/98, considero que há dois argumentos relevantes ainda a serem enfrentados no que diz respeito à constitucionalidade da atual redação do art. 25 da Lei 8.212/91. Primeiro, se as alterações promovidas pelo art. 1º da Lei 10.256/2001 instituíram validamente a contribuição e, portanto, respeitaram tanto o princípio da legalidade (art. 150, inciso I, da Constituição) quanto à autoridade das decisões proferidas nos recursos extraordinários 363.852 e 596.177, acima mencionados. Em segundo lugar, se a criação de uma base de cálculo substitutiva da folha de salários para os empregadores rurais pessoas físicas viola o princípio da isonomia tributária, tal qual previsto no art. 150, II, da Constituição. Adianto que entendo que os dois argumentos não prosperam. 18. No que se refere ao princípio da legalidade não considero que tenha ocorrido qualquer violação à Constituição. Isso porque o caput do art. 25 da Lei 8.212/91, bem como os seus incisos I e II, permaneceram em pleno vigor no que diz respeito ao segurado especial. Sendo assim, a alteração promovida pelo art. 1º da Lei 10.256/01, incluindo a nova contribuição no dispositivo da mencionada lei de custeio, recriou a incidência, dando, por óbvio, novo fundamento de validade aos incisos que passaram a ser aplicados conjuntamente com o novo regramento atribuído ao caput. 19. Registro que isso não foi objeto de julgamento nos mencionados precedentes da Corte e, portanto, não representam hipótese de constitucionalidade superveniente dos citados incisos. Aliás, tal fato fica claro pela ementa do acórdão dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, que, expressamente, destacou que a questão foi RE 718874 julgada com base em legislação anterior à emenda constitucional. 20. Dessa forma, entendo estarem presentes os pressupostos essenciais para que incidência tributária possa se desenvolver de forma válida, tendo em vista que a inclusão da contribuição do empregador rural pessoa física no caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, desde a tramitação do respectivo projeto de lei, tinha o objetivo claro de reinstituir a contribuição e, portanto, de adotar o texto dos incisos que compõe o dispositivo. Ademais, texto normativo aproveitado não foi extirpado do mundo jurídico pelas decisões em controle difuso produzidas pelo Supremo e, sendo assim, permaneceram vigentes para o segurador especial. 21. O problema aqui me parece partir de uma confusão da distinção entre texto e norma. O Supremo declarou inconstitucional a norma de incidência da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física extraída do texto do art. 25 da Lei 8.212/91, na redação anterior a Lei 10.256/01, mas não o texto, que permaneceu vigente para regular outras hipóteses que simplesmente não foram objeto dos recurso extraordinários já citados. Retirar os incisos I e II do art. 25 da Lei 8.212/91 do mundo jurídico era algo que o Supremo sequer poderia fazer em sede de controle concreto de constitucionalidade. Assim, com a alteração do caput promovida por lei posterior à alteração do texto constitucional, surgiu outra norma construída a partir da conjugação desse com os incisos vigentes, o que não encontra óbice em nenhuma decisão do Supremo tribunal Federal. 22. Portanto, do ponto de vista formal, é perfeitamente possível o aproveitamento pelo legislador de texto de lei vigente e que disciplina outra hipótese, para servir de modelo para uma nova incidência, especialmente quando o objetivo é igualar a disciplina de duas hipóteses distintas, como no caso. Absurdo seria imaginar que uma lei poderia introduzir um artigo 25-A na Lei nº 8.212/91 com redação idêntica a do RE 718874 art. 25 para regular a situação do empregador rural pessoa física, por exemplo, mas não simplesmente alterar o próprio caput do art. 25 e aplicar-lhe a disciplina já existente para o segurado especial. Repita-se que, embora distintas, as duas hipóteses passaram a estar sujeitas ao mesmo regime de tributação. Sendo assim, a meu ver, o legislador não incorreu em nenhum vício nesse particular, que não o de eliminar um formalismo absolutamente exacerbado. 23. Da mesma forma entendo que a nova contribuição não viola a isonomia. Não é difícil de imaginar que as atividades urbana e rural apresentam especificidades que demandam um tratamento diferenciado. Tanto é assim que as relações de trabalho rural mereceram uma legislação específica, como se observa da Lei 5.889/73, cujo regramento deve preceder à aplicação das normas gerais previstas na CLT. Além de outras questões especialmente relevantes para o trabalho no campo, essa legislação especial objetivou principalmente adequar as relações de trabalho ao caráter eminentemente sazonal da atividade rural, possibilitando, por exemplo, a assinatura de contratos de safra e por pequeno prazo. 24. Essa constatação apenas reforça uma percepção que para mim é bastante clara: ao tratar de forma diferente o empregador rural pessoa física do empregador urbano pessoa física o legislador não cometeu nenhuma violação à isonomia, por se tratarem de contribuintes em situações claramente distintas. Ao revés, promove-se a igualdade no sentido material. É só imaginar que no caso do empregador rural o recolhimento com base na folha de salários acarreta a necessidade de pagamento mesmo naqueles meses de entressafra. Ao passo que o pagamento vinculado ao momento em que este aufere a receita bruta proveniente da comercialização da produção privilegia a capacidade contributiva, ao concentrar o pagamento no momento em que demonstrada a disponibilidade financeira. RE 718874 25. Ademais, é preciso interpretar o art. 195, I de forma conjugada com o artigo 194, V, ambos da Constituição, de forma a compatibilizar a interpretação das bases econômicas que se abrem ao financiamento da Seguridade Social com o princípio da equidade na forma de participação do custeio5. De igual modo, destaco que o art. 195, §9º, da CF, desde a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, já autorizava a possibilidade de se instituir bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica, reforçando a possibilidade de tratamento não coincidente entre contribuintes que se encontrem em situações diversas 6. 5 Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio;A redação atual do dispositivo é a seguinte: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (…) §9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)” Redação do art. 195, §9 da Constituição dada pela Emenda Constitucional nº 20/98 e em vigor no momento da edição da Lei 10.256/01: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (…) §9º – As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases RE 718874 26. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário e proponho a fixação da seguinte tese em sede de repercussão geral: “Após a edição da EC 20/1998, é constitucional a cobrança da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física com base na receita bruta proveniente da comercialização da produção.” de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra.” 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, as teses e as posições estão sobejamente expostas. Eu saúdo os advogados todos que ocuparam a tribuna e que trouxeram reflexões que, para mim, foram importantes no sentido da minha convicção sobre o tema. Em especial, reporto-me a dois belos pareceres que vieram aos autos. Peço também todas as vênias às compreensões contrárias e acompanho o voto brilhante, como sempre, do eminente Relator. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, egrégia Corte, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados, estudantes, eu também gostaria de, primeiramente, parabenizar todos os eminentes profissionais que assomaram à tribuna, e tendo em vista o adiantado da hora, Senhora Presidente, vou fazer a juntada de voto posterior. Mas eu entendo que efetivamente o legislador, quando incluiu um novo sujeito passivo, ele o fez já considerando que passara pelo debate democrático a questão da alíquota e da base de cálculo. Evidentemente que ninguém melhor que o legislador para conhecer a lex legum, que é a lei das leis, que esclarece como deve ser feita uma lei. E o art. 7º da Lei Complementar 95, de todos conhecido, no inciso IV, diz assim: "(...) IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, (...)." Na verdade, a alíquota, a base de cálculo, ela passara pelo debate anterior. Depois da Emenda Complementar nº 20, com o § 8º tão explícito, tão expresso, a lei posterior veio apenas implementar aquilo que já resultara de uma nova promessa constitucional. Eu vou fazer a juntada do voto por escrito. Vou pedir vênia ao Ministro Edson Fachin, que fez uma abordagem jus-sociológica sobre o produtor rural e a necessidade de um tratamento tributário diferenciado, para acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre, e agora complementada, como sói ser sempre brilhante, pelo Ministro Roberto Barroso. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Inicialmente, destaco que se trata de recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "b", da CRFB/88, interposto contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, adotando entendimento firmado pela Corte Especial daquele Tribunal no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível 2008.70.16.000444-6/PR, afirmou ser indevido o recolhimento da contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção do empregador rural, pessoa física. Referido precedente declarou inconstitucional a Lei 10.256/01, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei 8.212/91 as expressões "contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22", e "na alínea 'a' do inciso V". Confira-se a ementa do referido acórdão: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/05. 1 - Comprovada a condição da parte autora de produtor rural pessoa física empregador e do recolhimento do tributo. 2- O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucional as alterações trazidas pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91. 3- A Corte Especial deste Tribunal, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6/PR, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10256/2001. 4- Indevido o recolhimento de contribuição para o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a RE 718874 receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais. 5- Para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo decadencial/prescricional de cinco anos para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação conta-se da data do pagamento antecipado do tributo.” Diante da abrangência do tema, em 22/08/13, esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, nos seguintes termos: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. RECEITA BRUTA. COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.256/2001. CONSTITUCIONALIDADE. I - A discussão sobre a constitucionalidade da contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 10.256/2001, ultrapassa os interesses subjetivos da causa. II - Repercussão geral reconhecida.” Julga-se, agora, o mérito do recurso extraordinário da União, a partir da seguinte tese: “CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. RECEITA BRUTA. COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. LEI 8.212/1991, ART.25, NA REDAÇÃO DADA PELO ARTIGO 1º DA LEI 10.256/2001. Saber se constitucionalmente legítima a exigência da contribuição do empregador rural pessoa física incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, conforme prevista no caput do art. 25 da Lei 8.212/1991, na redação conferida pela Lei 10.256/2001.” RE 718874 Esse é o breve relatório. Histórico normativo e jurisprudencial da contribuição para a seguridade social incidente sobre a receita bruta da comercialização do produtor rural pessoa física. A referida contribuição sucedeu a antiga contribuição para o FUNRURAL, que tem sua origem na Lei 2.613/55 - ainda sob a égide da Constituição de 1946 -, que instituiu exação com a finalidade de custear o Serviço Social Rural (SSR) e que, em seu art. 6º, determinava a incidência da contribuição sobre a folha de salários dos empregados de pessoas naturais ou jurídicas que exercessem as atividades industriais arroladas pela própria lei, a uma alíquota mensal de 3%. Posteriormente, após uma série de alterações legislativas que, inclusive, culminaram com a repartição das receitas arrecadadas pela exação originalmente prevista pela Lei 2.613/55 em duas, para o emprego em finalidades diversas: parte era destinada ao FUNRURAL para custeio do PRORURAL, e parte destinada ao INCRA, foi promulgada a Constituição de 1988. Com o advento da Constituição de 1988, unificou-se o regime previdenciário dos trabalhadores rurais e urbanos, sendo então editada a Lei 7.787/89, que, ao prever uma nova legislação de custeio da Previdência Social extinguiu expressamente as contribuições destinadas ao FUNRURAL para custeio do PRORURAL. Confira-se: “Art. 30. A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será: I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores; II - de 2% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e avulsos, para o financiamento da complementação das RE 718874 prestações por acidente do trabalho. § 1°. A alíquota de que trata o inciso I abrange as contribuições para o salário-família, para o salário-maternidade, para o abono anual e para o PRORURAL, que ficam suprimidas a partir de 1° de setembro, assim como a contribuição básica para a Previdência Social.” (Grifos aditados) Em seguida, foi editada a Lei 8.212/91, que trouxe regramento próprio relativo à organização da Seguridade Social. Em sua redação original, trazia no art. 25 comando específico relativo à contribuição previdenciária do segurado especial, em atenção ao disposto no art. 195, § 8º, da Constituição Federal. Confira-se: Constituição Federal “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.” (Grifos aditados) Redação original do art. 25 da Lei nº 8.212/91 “Art. 25. Contribui com 3% (três por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12. § 1º O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput, poderá contribuir, RE 718874 facultativamente, na forma do art. 21. § 2º Integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal, vegetal ou mineral, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos.” (Grifos aditados) No art. 30, inciso IV, por sua vez, a Lei nº 8.212/91 instituiu hipótese de responsabilidade tributária, relegando ao adquirente, consignatário ou à cooperativa, a obrigação de recolhimento da referida contribuição do segurado especial incidente sobre a receita da comercialização da produção. Confira-se a redação original do dispositivo: Redação original do art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91 “Art. 30. IV - o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;” O intuito da referida previsão constitucional e legislativa foi justamente o de permitir a integração dos produtores pessoas físicas em regime de economia familiar à Seguridade Social, já que a cobrança de contribuição mensal, nos moldes da contribuição normal do art. 195, I, poderia provocar a sua inviabilidade econômica, excluindo diversos trabalhadores do sistema previdenciário. Atribuiu, ainda, a responsabilidade pelo pagamento da referida contribuição ao adquirente da produção, como mais uma forma de garantia do segurado especial. Ocorre que o artigo 25 da Lei 8.212/91 – e igualmente o inciso IV, do RE 718874 art. 30 – foi sucessivamente alterado, entre 1991 e 2001, por três leis: a Lei 8.540/92, a Lei 9.528/97 e a Lei 10.256/01, a fim de expandir a incidência da referida contribuição originalmente prevista apenas para o segurado especial – assim entendido como o produtor, pessoa física, que exerce suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados –, também para o produtor rural pessoa física – assim entendido como aquele que exerce atividade rural por conta própria, com o auxílio de empregados, com o objetivo de substituir a cota patronal que este recolhe na condição de equiparado a empregador. Destaque-se que se expandiu a incidência e igualmente a hipótese de responsabilidade do adquirente, que passou a ter de recolher também a contribuição sobre a receita relativa ao produtor rural pessoa física, além da relativa ao segurado especial. E é justamente aí que se inicia a controvérsia ora posta sob análise da Corte. Pois bem. A Lei 8.540/92 alterou o caput do art. 25, acrescentando o termo “a pessoa física da alínea ‘a’ do inciso V do art. 12”, e incluiu os incisos I e II relativos às porcentagens – alíquota – das contribuições sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, resultando no seguinte texto: “Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de: I - dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.” (Grifos aditados) Ou seja, a referida lei instituiu uma contribuição sobre a receita bruta da comercialização da produção de pessoa física, diversa do segurado RE 718874 especial, inserindo ainda a expressão “da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12” no inciso IV, do art. 30, da Lei 8.212/91, criando também uma hipótese de responsabilidade relativa à recém-criada contribuição, cuja obrigação de recolhimento ficou a cargo do adquirente da produção, nos moldes do que já ocorria com o segurado especial. Confira-se: “Art. 30. IV - o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;” (Grifos aditados) Em seguida, a Lei 8.861/94 alterou o art. 25, I, diferenciando os valores das contribuições no caso da pessoa física e no caso do segurado especial, o qual restou assim redigido: “Art. 25............................................. I - 2% (dois por cento), no caso da pessoa física, e 2.2% (dois inteiros e dois décimos por cento), no caso do segurado especial, da receita bruta da comercialização da sua produção;” Posteriormente, a Lei 9.528/97 modificou o caput do art. 25, para incluir a expressão “empregador rural pessoa física” e a redação dos incisos I e II sem, no entanto, modificar-lhes o conteúdo prescritivo. O artigo passou a ter a seguinte redação: "Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada a Seguridade Social, é de: I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização RE 718874 da sua produção para o financiamento das prestações por acidente do trabalho.” (Grifos aditados) O mesmo foi feito em relação à hipótese de responsabilidade do inciso IV, do art. 30: “Art. 30. IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;” (Grifos aditados) A Lei 10.256/01, por sua vez, modificou apenas a redação do caput do art. 25 da Lei 8.212/99: "Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: ......................" (Grifos aditados) Nesse ponto, saliente-se que o §8º, do art. 195, da CRFB/88 só autorizava a incidência da contribuição para o custeio da seguridade social sobre a receita bruta da comercialização da produção do segurado especial, e não do produtor rural pessoa física. O produtor rural pessoa física até então recolhia as contribuições para a seguridade social na forma do art. 195, I, da Constituição, bem como nos termos do art. 22, I, da Lei 8.212/91 (sobre a folha de salários). Ocorre que até a EC 20/98 não havia no art. 195, I, autorização constitucional para a incidência de contribuições para a seguridade social RE 718874 incidentes sobre outra base que não a folha de salários ou o faturamento. Somente com o advento da EC nº 20/98, que inseriu ao lado do vocábulo “faturamento” a “receita”, é que passou a ser possível a instituição de contribuições para a seguridade social sobre tal materialidade econômica. A par disso, o STF teve a oportunidade de se manifestar sobre a constitucionalidade das Leis 8.540/92 e 9.528/97, que alteraram o art. 25 da Lei 8.212/91 para instituir a contribuição do empregador rural pessoa física incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, à luz da redação original do art. 195, I, da Constituição Federal – anterior à EC 20/98. Isso ocorreu no julgamento do RE 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e do RE 596.177, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, este último já sob a sistemática da repercussão geral. No primeiro precedente, o RE 363.852, DJ 23.4.2010, o Tribunal deu provimento ao recurso extraordinário do contribuinte para declarar a “inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição”1. 1 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESSUPOSTO ADI 4395 / DF ESPECÍFICO VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO - ANÁLISE - CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina - José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nº 8.212/91 - ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL – PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EXCEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações.” (RE 363.852, Relator Ministro Marco RE 718874 Acolheu este Tribunal o entendimento no sentido de que, no período anterior à Emenda Constitucional 20/98, padecia de inconstitucionalidade a cobrança de contribuição previdenciária sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, então prevista no art. 25, I, da Lei 8.212/91, com a redação que lhe deu a Lei 8.540/92. No segundo julgado, o RE 596.177, DJ 23.4.2010, submetido à sistemática da repercussão geral, a Corte manteve a mesma orientação esposada no julgamento anterior, para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/91, com a redação que lhe deu a Lei 8.540/92, notadamente diante da ausência de lei complementar exigida pelo art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal . Contra esta última decisão, foram opostos embargos de declaração, acolhidos em parte e por unanimidade, pelo Tribunal, a fim de excluir da sua ementa a referência ao art. 150, II, da Constituição Federal, que não teria servido de fundamento para a decisão, e de esclarecer que a constitucionalidade da Lei nº 10.256/01 não foi analisada no julgamento. O acórdão restou assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTO NÃO ADMITIDO NO DESLINDE DA CAUSA DEVE SER EXCLUÍDO DA EMENTA DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE MATÉRIA QUE NÃO FOI ADEQUADAMENTE ALEGADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NEM TEVE SUA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO EM DECISÃO QUE CITA EXPRESSAMENTE O DISPOSITIVO LEGAL CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL. I – Por não ter servido de fundamento para a conclusão do acórdão embargado, exclui-se da ementa a seguinte assertiva: “Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador”(fl. 260). II – A constitucionalidade da tributação com base na Lei 10.256/2001 não foi analisada nem teve repercussão geral Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 23.4.2010). RE 718874 reconhecida. III – Inexiste obscuridade, contradição ou omissão em decisão que indica expressamente os dispositivos considerados inconstitucionais. IV – Embargos parcialmente acolhidos, sem alteração do resultado.” (Grifos aditados) Conforme se depreende do julgado, o provimento do RE 596.177 assentou-se no reconhecimento do vício de inconstitucionalidade formal, em relação ao art. 1º da Lei 8.540/92, em face da necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria, já que a receita bruta representaria materialidade de exação não prevista na redação original da Constituição, enquadrando-se, portanto, na competência residual do§ 4º, do art. 195. Em contrapartida, o acolhimento dos embargos deixou claro que a discussão suscitada nesse precedente não alcançou a constitucionalidade da Lei 10.256/01, nem cuidou da situação jurídica posterior à EC 20/98, que introduziu a “ receita” entre as fontes de financiamento da Seguridade Social. Cabe a esta Corte agora, no julgamento do RE 718.874, analisar a constitucionalidade da Lei 10.256/01, editada já sob a vigência da EC 20/98, e cuja análise não foi feita nos RE´s anteriormente julgados. É o que se confirma pela análise da manifestação do Min. Ricardo Lewandowski, então Relator, quando reconheceu a repercussão geral do presente caso: “A questão versada neste recurso consiste em definir, ante o pronunciamento desta Corte no RE 363.852/MG, Rel. Min. Marco Aurélio e no RE 596.177/RS, de minha relatoria, se a exigência da contribuição do empregador rural pessoa física incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, com fundamento Lei 10.256/2001, editada após a Emenda Constitucional 20/1998, seria constitucionalmente legítima. A circunstância de ter-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 10.256/2001, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei 8.212/1991, pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na forma prevista no art. 97 da Lei Maior, já é suficiente para demonstrar RE 718874 a existência de questão que extrapola o mero interesse subjetivo das partes envolvidas neste processo. Além disso, a repercussão geral do tema referente à constitucionalidade da exigência de contribuição do empregador rural pessoa física, incidente sobre o resultado da comercialização de sua produção, foi reconhecida no RE 596.177/RS, de minha relatoria. Contudo, não houve nessa oportunidade tampouco no julgamento do RE 363.852/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, o exame da matéria sob o enfoque presente neste recurso, a saber: a exigência do tributo com fundamento em lei editada após a Emenda Constitucional 20/1998.” (Grifos aditados) Passa-se então à análise da constitucionalidade da Lei 10.256/01, editada após a EC 20/98, e que alterou somente o caput, do art. 25 da Lei 8.212/91, aproveitando os demais dispositivos do referido artigo – incisos que definiam a alíquota e a base de cálculo da contribuição – bem como a hipótese de responsabilidade do art. 30, IV, cuja higidez manteve-se em relação à situação do segurado especial, esta última não alcançada pela declaração de inconstitucionalidade pelo STF nos RE´s 363.842 e 596.177. A constitucionalidade da Lei 10.256/01, que alterou o caput do art. 25 da Lei 8.212/91, após a EC 20/98: Ausência de violação aos Princípios da Legalidade e da Isonomia em matéria tributária. Como se viu, as duas leis que modificaram a redação do artigo 25 da Lei 8.212/91 – isto é, a Lei 8.540/92 e a Lei 9.528/97 – são anteriores à EC 20/98. E, nos julgamentos pretéritos, o STF disse que ambas eram inconstitucionais por terem instituído “outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social”, sem lei complementar, como exigem os artigos 195, parágrafo 4º, e 154, inciso I, da Constituição. Após a EC 20/98, contudo, é perfeitamente possível a instituição de contribuição para o custeio da seguridade social cuja base de incidência seja a receita bruta, nos termos da nova redação do art. 195, I, da Carta Magna. RE 718874 Então, se antes da EC 20/98, a cobrança da referida exação em relação ao produtor rural pessoa física com empregados não encontrava fundamento nem no art. 195, § 8º, que tem aplicação restrita aos que exerçam atividade econômica em regime de economia familiar, tampouco no art. 195, inciso I, porquanto a noção de “resultado da comercialização da sua produção” não se confundiria com a de “faturamento”, o fato é que após a aludida alteração, a contribuição encontra amparo na nova redação do art. 195, I. Como não se admite a figura da constitucionalização superveniente no direito pátrio, porém, a simples edição da EC 20/98 não teria o condão de tornar válidos os dispositivos da Lei 8.212/91, com as alterações que lhe foram feitas posteriormente. Seria necessária a edição de nova lei instituidora da exação, com fundamento constitucional na nova redação do art. 195, I, da Carta Magna. Diante disso, editou-se a Lei 10.256/01, legitimando a cobrança da contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização do empregador rural pessoa física, eis que criada já à luz da nova ordem constitucional inaugurada pela EC 20/98. Portanto, atualmente o que se observa é que a cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural se fundamenta na nova lei, mas seu aspecto material – alíquota e base de cálculo – é definido pelos incisos do art. 25 da Lei 8.212/91 que, embora tenham sido declarados inconstitucionais anteriormente à vigência da Lei 10.256/01 para a situação do empregador rural pessoa física, permaneceram vigentes para o segurado especial. Nesse contexto – e aqui reside o ponto fundamental do debate quanto à validade da exação relativa ao produtor rural pessoa física –, é preciso frisar que a declaração de inconstitucionalidade dos incisos do art. 25 da Lei 8.212/91 pelo STF, em sede de controle difuso, nos já mencionados RE´s 363.842 e 596.177, não retirou os referidos dispositivos do ordenamento jurídico, mas apenas declarou a invalidade de sua aplicação para o empregador rural pessoa física, no período anterior à EC RE 718874 20/98 e às alterações promovidas pela Lei 10.256/01. Assim, a Lei 10.256/01 não reintroduziu a exação “aproveitando” os incisos do art. 25 da Lei 8.212/91 que teriam sido declarados inconstitucionais por esta Corte, mas sim, recriou a referida contribuição previdenciária a cargo empregador rural pessoa física, utilizando dispositivos validamente aplicáveis aos segurados especiais. De outro lado, não há que se falar em instituição de exação pela Lei 10.256/01 com referência apenas ao sujeito passivo da obrigação tributária, pois a leitura do art. 25 da Lei 8.212/91, com as alterações por aquela promovidas, permite a correta identificação de todos os elementos essenciais relativos à hipótese de incidência da contribuição, quais sejam: o sujeito passivo, o fato gerador, a base de cálculo e as alíquotas. Daí porque não vislumbro violação ao Princípio da Legalidade em matéria tributária (art. 150, I, da CRFB/88) pela reinserção da contribuição previdenciária a cargo do empregador rural no mundo jurídico, operada pela Lei 10.256/01. De fato, referido Princípio não trata de mera formalidade requerida para a instituição de tributo, mas sim, de corolário do Princípio Democrático em matéria de tributação, determinando que todos os elementos inerentes à identificação e à quantificação da exação sejam precedidos do necessário debate democrático que deve informar todos atos estatais. Ocorre que a submissão do tema ao Legislativo foi devidamente efetuada em duas ocasiões, tanto quando da edição da Lei 8.212/91, cujos incisos do art. 25 trazem os aspetos materiais da incidência, como quando da promulgação da Lei 10.256/01, que reintroduziu a exação no ordenamento jurídico fazendo menção aos dispositivos vigentes para o segurado especial. Com relação à Isonomia, igualmente não vislumbro qualquer inconstitucionalidade, visto que a ideia de submeter o empregador rural pessoa física a uma tributação diferenciada é a mesma do segurado especial, pois reconhece as dificuldades e especificidades das atividades no campo, permitindo a participação dos trabalhadores rurais na Seguridade Social. RE 718874 Nesse ponto, ao preconizar a igualdade dos cidadãos sob nosso ordenamento jurídico, o legislador constituinte não vedou o tratamento desigual que porventura poderia ser empregado a determinada parcela do corpo social em situações específicas. Muito pelo contrário. O Princípio da Isonomia, como fundamento legítimo do Estado Democrático de Direito, ao lado da liberdade, comporta duas dimensões, a saber: formal, ao preconizar a impossibilidade de concessão de privilégios na aplicação da lei, e material, ao requerer discriminações positivas na lei voltadas à superação de desigualdades fáticas, natural ou historicamente estabelecidas, como é o caso do trabalho no campo em relação ao trabalho urbano. O tratamento desigual em circunstâncias específicas milita em prol da própria Isonomia, com o escopo de que sejam alcançados determinados objetivos para toda uma parcela da sociedade. Nessas situações, portanto, a adoção de medidas diferentes para alguns destes indivíduos, não só se faz necessária, como atende ao desígnio constitucional em todas as suas dimensões. Por fim, em relação à suposta ocorrência de bis in idem na espécie, além de tal argumento já ter sido rechaçado por esta Corte no julgamento do RE 596.177, é preciso novamente frisar que o produtor rural pessoa física não é contribuinte da COFINS, cuja incidência recai tão somente sobre as pessoas jurídicas e as elas equiparadas, nos termos da legislação federal. Ex positis, acompanho a divergência, no sentido dar provimento ao recurso extraordinário da União, reconhecendo a constitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, tal como prevista pela Lei 10.256/01. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, eu vou pedir vênia à divergência iniciada pelo Ministro Alexandre de Moraes, também ao Ministro Barroso e ao Ministro Fux, e vou acompanhar, nos estritos termos, o voto bem elaborado do Ministro Edson Fachin. E o faço, dentre outros argumentos suscitados por Sua Excelência, alguns mais complexos, outros que me parecem mais simples, vou me ater aos mais simples. Primeiramente, é fato notório, evidente, nos círculos jurídicos especializados nos tribunais, que a escolha de uma nova base de cálculo sobre a qual incida um tributo ou uma contribuição, e todos os seus elementos, exige que seja implantada por lei complementar, segundo o art. 195, § 4º, da nossa Carta Magna. Nós estamos, aqui, no campo da estrita legalidade. Não é possível pegar de empréstimo os elementos de um tributo ou de uma contribuição e, por analogia, aplicarmos a um outro tributo. Isso foi bem explicitado pelo Ministro Fachin e também no parecer do Ministério Público. Em segundo lugar, o Ministro Marco Aurélio, com a sua perspicácia habitual, observou - e também já foi destacado no voto - que o Supremo declarou inconstitucionais os dois incisos do art. 25, na redação original da Lei 8.212. Quando veio a Lei 10.256, que alterou apenas o caput, mas não acrescentou os incisos, como Sua Excelência acaba de demonstrar, perdeu-se uma excelente oportunidade. Ou seja, a lei ficou capenga; ficou um caput, como se ficasse uma cabeça - caput em latim é cabeça - sem as pernas, que são os incisos; sem os elementos definidores da base de cálculo, das alíquotas etc. Portanto, parece-me que, para os fins dessa contribuição, o art. 25, alterado pela Lei 10.256, ficou absolutamente inaplicável e inaproveitável. Depois, como também foi salientado aqui por vários Ministros e Ministras que me antecederam - sobretudo pelo Ministro Fachin e RE 718874 também pelo Ministro Marco Aurélio -, quando a Emenda Constitucional nº 20/98 alterou o art. 195, inciso I, da Constituição Federal e acrescentou a receita como base imponível para as contribuições sociais, ela não deu causa à recepção a posteriori desse dispositivo, até porque o Supremo Tribunal Federal repudia a teoria da constitucionalidade superveniente do campo tributário. Por essas razões, sem adentrar em outras inconstitucionalidades aventadas pelo Ministro Fachin, como a afronta ao princípio da isonomia e do bis in idem - muito bem, a meu ver, abordados por Sua Excelência - eu me irmano ao voto do Ministro Edson Fachin, chegando à mesma conclusão. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a carne é fraca, a vaidade também o é. Por isso, torno a pedir desculpa ao ministro Luís Roberto Barroso! Presidente, certo ou errado, julgando o recurso extraordinário nº 363.852, proclamou o Supremo a inconstitucionalidade dos incisos I e II do artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, com a redação atualizada pela Lei nº 9.528/1997. Atentou o legislador para o precedente? A resposta é negativa. O aspecto formal, quanto ao processo normativo, quanto aos diplomas legais, é importantíssimo. O que ocorreu no caso? Esqueceram da glosa do Supremo e, mediante a Lei de 2001, que veio a alterar a cabeça do artigo 25 da Lei nº 8.212/1997, simplesmente não foi versado elemento tributário inafastável: a base de incidência. Não posso entender de outra forma o significado da linha pontilhada que se seguiu, na Lei nova, à cabeça do artigo, assentando que, nessa linha pontilhada, tem-se a repetição do teor dos dois incisos declarados inconstitucionais. Para fazê-lo, ter-se-ia que colocar cada qual dos congressistas em um divã e saber a intenção deles! É uma lei tributária, quanto à criação de contribuição, versando como base de incidência a receita bruta decorrente da comercialização de produtos? Não! Como concluir que a base de incidência é essa? Pegando a Lei pretérita, anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998, especialmente os incisos, que este Tribunal declarou inconstitucionais. Isso não é possível. Reporto-me, Presidente, ao voto proferido no recurso extraordinário nº 363.852. A decisão do Plenário foi unânime, não houve voz dissonante, para, no caso, entender que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região foi fiel à ordem jurídica constitucional. Foi fiel na análise do processo legislativo, mais especificamente na análise da Lei nº 10.256/2001, declarando-a inconstitucional por vício de forma. Que vício de forma foi esse? Não se haver previsto, quanto à contribuição devida pelo RE 718874 empregador rural pessoa natural – prefiro ficar com o Código Civil, e não com o vocabulário da Receita Federal, isso por pureza de linguagem, e não me considero uma pessoa física, considero-me uma pessoa natural –, para a necessidade de dispor sobre a base de incidência, elemento essencial ao aperfeiçoamento do tributo. E aí surge a base de incidência. Portanto, desprovejo o recurso, acompanhando o ministro Luiz Edson Fachin. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, Vossa Excelência me permite só um brevíssimo comentário apenas para explicitar a minha posição. Eu entendo, da decisão do Supremo de 2010 e de 2011, que o Supremo declarou a inconstitucionalidade da contribuição do empregador rural pessoa física, que estava referido no caput. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -Que foi alterado pela Lei 10. 256. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O Supremo não declarou a inconstitucionalidade dos incisos. E não declarou, porque eles continuaram vigendo; e continuaram a reger a contribuição do segurado especial. De modo que, se eles tivessem sido retirados do sistema, o segurado especial não estaria pagando nada. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, leia-se o dispositivo do acórdão – e o dispositivo não foi confeccionado por mim, porque não estava na Presidência – relativo ao recurso extraordinário nº 363.852, antes de se dizer, contrariando-se o que asseverei, que o Supremo não declarou a inconstitucionalidade dos incisos I e II do artigo 25 da Lei. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto, o meu entendimento é que, como os artigos subsistiram relativamente ao segurado especial, a leitura que se deve fazer desse acórdão é que, como o dispositivo comportava duas normas, o Supremo declarou uma delas inconstitucional - a incidência sobre o empregador rural pessoa física. Mas não a outra, que incidia sobre o segurado especial. Portanto, a textualidade do dispositivo subsistiu, porque evidentemente, se não tivesse subsistido, não teria sentido em se reincluir o empregador rural pessoa física no caput, se incisos não houvesse. Portanto, os incisos lá estão. Só que antes não se aplicavam ao empregador rural pessoa física e depois passaram a se aplicar. Portanto, este dispositivo, Ministro Marco Aurélio, entendendo, respeitando, não RE 718874 estou tentando convencer, mas que o dispositivo continuou a viger... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas Vossa Excelência há pouco disse que estava tentando me convencer. Agora Vossa Excelência se desdiz? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas agora Vossa Excelência já votou. Eu queria convencê-lo antes de Vossa Excelência votar. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Nós estamos discutindo é o antes e depois da lei, do voto, de tudo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O dispositivo, inequivocamente, ele existe, porque senão o segurado especial não estava pagando. Portanto... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A essa altura, acredito que Vossa Excelência quer conhecer a própria alma, quer convencer a própria alma! O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, Vossa Excelência estava dizendo que não era pessoa física nem pessoa natural. Eu me considero uma pessoa espiritual, o que garante que eu vá continuar depois que o físico tenha ido embora. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso mesmo, falei em alma, por acreditá-lo uma pessoa espiritualizada. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O que eu queria dizer é que o dispositivo a que se refere o Ministro Marco Aurélio só pode ter afastado a norma, não o texto, que incidia sobre o empregador pessoa física, porque, senão, não se poderia ter continuado a cobrar o segurado especial. De modo que, quando o legislador reinclui, no caput, o empregador rural pessoa física, ele está aproveitando os dispositivos que lá continuaram a estar. 29/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Embora tenha dito que gostaria de terminar, não vamos terminar hoje, porque, pedindo todas as vênias ao Ministro-Relator e aos que o acompanham, voto acompanhando a divergência, exatamente como tinha posto. E rapidamente, até porque houve debates suficientes para o esclarecimento, o que a Lei nº 10.256 fez foi introduzir alteração na lei, no ponto específico em que não havia a previsão válida, hígida, após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 363.852, da figura exatamente do empregador rural, que é o objeto maior pelo qual o legislador vem, altera a norma para fazê-lo incluir, e mantém exatamente todos os demais elementos da norma, suficientes, a meu ver, para garantir a legalidade tributária estrita e também para não sobrevir, neste caso, a aplicação do entendimento sobre constitucionalidade superveniente. Porque a introdução fez com que, a partir de então, se aplicasse com os elementos que se tem. Por essa razão, mais uma vez, pedindo vênia ao Ministro-Relator e aos que o acompanharam, julgo no sentido da divergência e dou provimento ao recurso. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES RECTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : JOSE CARLOS STANISZEWSKI ADV.(A/S) : RAPHAEL DUARTE DA SILVA (0042085/PR) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO INDUSTRIAL DO PIAUÍ - AIP ADV.(A/S) : LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS (4138/PI) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : APASSUL - ASSOCIAÇÃO DOS PRODUTORES E COMERCIANTES DE SEMENTES E MUDAS DO RIO GRANDE DO SUL ADV.(A/S) : LEONARDO ORTOLAN GRAZZIOTIN (070546/RS) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : ANDATERRA - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE DEFESA DOS AGRICULTORES PECUARISTAS E PRODUTORES DA TERRA ADV.(A/S) : RAFAEL PELICIOLLI NUNES (0025966/SC) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : ABIEC - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS EXPORTADORAS DE CARNES ADV.(A/S) : IGOR MAULER SANTIAGO (20112/DF) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : SOCIEDADE RURAL BRASILEIRA ADV.(A/S) : MARCELO GUARITA BORGES BENTO (0207199/SP) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRIGORÍFICOS - ABRAFRIGO ADV.(A/S) : FABRICCIO PETRELI TAROSSO (PR31938/) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DO ARROZ ABIARROZ ADV.(A/S) : MAURÍCIO PEREIRA FARO (112417/RJ) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : ASSOCIACÃO BRASILEIRA DOS CRIADORES DE ZEBU ADV.(A/S) : BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS (224120/SP) E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DO PARANÁ/SENAR-PR ADV.(A/S) : MARCIA CRISTINA STIER STACECHEN (PR019339/) Decisão: Após o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que conhecia do recurso extraordinário e negava-lhe provimento, no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e os votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente), que conheciam do recurso extraordinário e davam-lhe provimento, o julgamento foi suspenso para colher, na próxima assentada, os votos dos Ministros ausentes. Falaram: pela recorrente, o Dr. José Péricles Pereira de Sousa, Procurador da Fazenda Nacional; pelo recorrido, o Dr. Paulo Costa Leite; pelo amicus curiae Associação Nacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristas e Produtores da Terra – ANDATERRA, o Dr. Felisberto Córdova; pelo amicus curiae ABIEC - Associação Brasileira das Indústrias Exportadoras de Carnes, o Dr. Eduardo Maneira; e, pelo amicus curiae ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DO ARROZ – ABIARROZ, o Dr. Maurício Pereira Faro. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 29.3.2017. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Doralúcia das Neves Santos Assessora-Chefe do Plenário 30/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Com base no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6/PR, a Corte de origem concluiu pela inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/01, na parte em que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, “por afronta aos artigos 9º, inciso I, e 97, III e IV, do CTN, artigos 150, inciso I, e 195, caput e inciso I, ‘b’, da Constituição Federal”, não admitindo, assim, que fosse cobrado do produtor rural pessoa física empregadora a contribuição previdenciária sobre a receita bruta da comercialização de produtos. Destacou ainda que, em razão da inconstitucionalidade, tal sujeito devia contribuir nos termos do modelo de tributação previsto na Lei nº 8.540/92, “qual seja, o da contribuição sobre a folha de salários adicionada do SAT (artigo 22, I e II, da Lei n. 8.212/91)”. O julgado foi assim ementado: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/05. 1Comprovada a condição da parte autora de produtor rural pessoa física empregador e do recolhimento do tributo. 2- O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucional as alterações trazidas pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91. 3- A Corte Especial deste Tribunal, ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6/PR, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10256/2001. 4Indevido o recolhimento de contribuição para o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita RE 718874 bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais. 5- Para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo decadencial/prescricional de cinco anos para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação conta-se da data do pagamento antecipado do tributo.” A Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.0004446/PR, citada no acórdão recorrido, recebeu a seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91. LEIS 8.540/92 E 9.528/97 DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. EC Nº 20/98. LEI Nº 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 363.852/MG, representativo da controvérsia da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das Lei nº 8.540/92 e 9.528/97, que deram nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei nº 8.212/91, até que legislação nova, arrimada na EC nº 20/98, institua a contribuição, desobrigando a retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais. 2. Reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral da matéria relativa à contribuição social do empregador rural pessoa física incidente sobre comercialização da produção rural, no julgamento do RE nº 596177/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, em 17/09/2009. 3. Uma vez rejeitado o pedido de modulação cronológica dos efeitos do RE nº 363.852/MG, inverossímil solução jurídica diversa no RE nº 596177/RS, pendente de julgamento e tratando de matéria símil, tornando despicienda qualquer manifestação da Corte Especial deste Tribunal Regional a respeito da inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, a genetizar novel redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação imprimida pela RE 718874 Lei nº 9.528/97. 4. Receita e faturamento não são sinônimos, segundo o STF no julgamento dos RE's nº 346084, 358273, 357950 e 390840, em 09/11/2005. 5. Evidenciada a necessidade de lei complementar à instituição da nova fonte de custeio em data pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98. 6. A EC nº 20/98 acrescentou o vocábulo "receita" no art. 195, inciso I, 'b', da CF/88, e, a partir da previsão constitucional da fonte de custeio, a exação pode ser instituída por lei ordinária, conforme RREEs 146733 e 138284. 7. O STF não fez menção à Lei nº 10.256/2001, porque se tratava de recurso em Mandado de Segurança ajuizado em 1999, mas declarou inconstitucional o art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por essa lei, em razão da deficitária alteração por ela promovida. 8. Afastada a redação das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, a Lei nº 10.256/2001, na parte que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, não tem arrimo na EC nº 20/98, pois termina em dois pontos e não estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga, natimorta, pois somente à lei cabe eleger estes elementos dimensionantes do tributo, conforme art. 9º, I, do CTN, art. 150, I, e 195, caput, ambos da CF/88. 9. A declaração do STF, enquadrada em regras exegéticas, foi com redução de texto, embora não expressa, haja vista a presunção de legitimidade da lei, em conciliação com o art. 194, I, e 195, caput, da CF/88, dada a universalidade da cobertura, atendimento e obrigatoriedade do financiamento da Seguridade Social por toda a sociedade, induzindo à imprescindibilidade do custeio também pelo segurado especial. 10. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões 'contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22', e "na alínea 'a' do inciso V", fica mantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91. 11. Exigível a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a folha de salários, com base no art. 22 da Lei nº 8.212/91, equiparado a RE 718874 empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, porque revogado o seu § 5º pelo art. 6º da Lei nº 10.256/2001, que vedava a exigibilidade. 12. Tem direito o empregador rural pessoa física, à restituição ou compensação da diferença da contribuição recolhida com base na comercialização da produção rural e a incidente sobre a folha de salários. 13. Acolhido parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta à princípios insculpidos na Constituição Federal” (ARGINC - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE; Processo: 2008.70.16.000444-6; UF: PR; Orgão Julgador: CORTE ESPECIAL; D.E. 20/07/2011; ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA). No apelo extraordinário, a União defende a constitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/01 na parte em que alterou o art. 25 da Lei nº 8.212/91. Aponta violação dos arts. 195, I, b, e § 8º, da Constituição Federal. Alega, ainda, que “a manutenção/revigoração dos incisos I e II do art. 25 a partir da renovação do caput do dispositivo legal pela Lei nº 10.256/2001, obedece, por certo, a técnica legislativa”. Em sua compreensão, é aplicável ao caso o inciso III do art.12 da LC nº 95/98. Em meu sentir, o recurso extraordinário merece ser provido. I – CENÁRIO LEGAL ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 10.526/01 E JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. O art. 25, caput e incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, com as redações dadas pelas Leis nºs 8.540/92 e 9.528/97, previa duas contribuições para a seguridade social: a) a do produtor rural pessoa física empregadora (ou empregador rural pessoa física), incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; b) a do segurado especial (ou produtor rural pessoa física que atua em regime de economia familiar, sem empregados), também incidente sobre receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. RE 718874 No julgamento do RE nº 363.852/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, o Tribunal Pleno, levando em consideração, dentre outros, aqueles dispositivos, concluiu ser inconstitucional tão somente a norma relativa à contribuição devida pelo produtor rural pessoa física empregadora incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção (item a acima referido). Para Sua Excelência, o texto original do art. 195, I, da CF/88 (que previa a folha de salários, o faturamento e o lucro como bases de cálculo para a contribuição cobrada dos empregadores) não autorizava a utilização da “receita bruta proveniente da comercialização da sua produção” como base de cálculo para a cobrança da contribuição do produtor rural pessoa física empregadora. Em sua compreensão, “comercialização da produção é algo diverso de faturamento e este não se confunde com receita”. Ademais, para o Relator, se houvesse sinonímia entre as expressões “faturamento” e “resultado da comercialização da produção”, “não haveria razão para a norma do § 8º do artigo 195 da Constituição Federal relativa ao produtor que não conta com empregados e exerça atividades em regime de economia familiar”. Ressaltou, assim, a necessidade de lei complementar para se instituir nova fonte de custeio para a seguridade social. Eis a ementa do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECÍFICO - VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO - ANÁLISE CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina - José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nº 8.212/91 ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL - PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EXCEÇÕES - COFINS E RE 718874 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações” (RE nº 363.852/MG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 23/4/10). A matéria foi novamente analisada nos autos do RE nº 596.177/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, quando o Tribunal, embora não abraçando o fundamento de duplicidade contrária à Carta Magna contido no RE 363.852/MG e considerando não ser o produtor rural pessoa física empregadora contribuinte da COFINS e do PIS, reafirmou a ausência de previsão constitucional para a base de cálculo “receita bruta proveniente da comercialização da produção” da contribuição social por ele devida. Eis a ementa do julgado: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC” (RE nº 596.177/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/8/11). Do contexto descrito, é possível depreender que parte do caput e dos RE 718874 incisos I e II art. 25 da Lei nº 8.212/91, segundo as redações dadas pela Lei nº 9.528/97, não foi atingida por qualquer declaração de inconstitucionalidade proferida pela Corte. Refiro-me à fração relativa à contribuição devida pelo segurado especial incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção (item b citado alhures). Essa parcela da legislação tributária continuou com sua presunção de constitucionalidade preservada e plenamente aplicável. A distinção entre as duas contribuições (a do segurado especial sem empregados e a do produtor rural pessoa física empregador) fica clara na manifestação do Ministro Teori Zavascki no RE nº 761.263 (Tema 723), na qual, Sua Excelência propõe o reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional relativa à contribuição devida pelo segurado especial. Após citar os julgados acima, concluiu Sua Excelência: “Todos os acórdãos acima citados têm em comum o fato de se limitar à análise da contribuição do empregador rural pessoa física, ou seja, de apenas uma parcela de uma classe de contribuinte da Seguridade Social e de segurado do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Neste caso, o recorrente é segurado especial, que não recolhe contribuições previdenciárias de forma obrigatória para o RGPS, mas, é contribuinte da Seguridade Social (art. 195, § 8º, da Constituição). No recurso extraordinário, sustenta que os fundamentos utilizados por esta Corte no julgamento do RE 363.852, acima citado, têm caráter geral e se aplicam para o segurado especial. Apesar de o caput do art. 25 da Lei 8.212/91 fazer referência à contribuição social do empregador rural pessoa física e do segurado especial, e as decisões referidas se limitarem a recursos do primeiro, têm como fundamento do afastamento da cobrança (a) a ocorrência de bitributação; e (b) a necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio. Considerando que as decisões recentes proferidas em um curto intervalo de tempo por esta Corte contêm diferenças e não RE 718874 abrangem integralmente o tema, o reconhecimento da repercussão geral neste RE permitirá um juízo geral sobre a matéria. A repercussão geral da controvérsia fica particularmente acentuada em razão de se tratar, aqui, do regime aplicável particularmente aos segurados especiais, competindo analisar: (a) os efeitos a eles aplicáveis do reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.212/91, e eventuais efeitos repristinatórios; (b) se há, ou não, inconstitucionalidade integral da redação originária do art. 25 da Lei 8.212/91 (para segurados especiais e empregadores rurais), por desvirtuamento da base de cálculo fixada no art. 195, § 8º, da Constituição Federal; e (c) caso se reconheça a ausência de identidade entre receita bruta proveniente da comercialização de sua produção e resultado da comercialização da produção, a verificação de constitucionalidade da criação de nova fonte de custeio da Previdência Social por meio de lei ordinária anterior à EC 20/98, cobrada dos segurados especiais, por violação aos artigos 154, I, e 195, I, § 4º da Constituição. Registre-se que mais de 5% da população brasileira pode ser atingida pelo resultado deste julgamento, nos termos do Censo Agropecuário de 2006 transcrito no recurso. A questão, portanto, transcende os limites subjetivos da causa, havendo relevância do ponto de vista econômico, social e jurídico.” II – CASO DOS AUTOS - ART. 1º, DA LEI Nº 10.256/01, NA PARTE EM QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91 – AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. No presente caso, discute-se a constitucionalidade da Lei nº 10.256/01 (editada já sob a égide da EC nº 20/98) na parte em que deu nova redação ao caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91: “Art. 1º A Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: RE 718874 ‘Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (...).’” A meu ver, não procede a alegação de que é inconstitucional “a Lei nº 10.256/2001 na parte em que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, (...) pois termina em dois pontos e não estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota”. Em primeiro lugar, reitero que os incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com as redações dadas pela Lei nº 9.528/97, não foram completamente invalidados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE nºs 363.852/MG e 596.177/RS, como já demonstrado no capítulo anterior. Na verdade, mesmo sem deixar isto expresso, a Corte declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, apenas da norma relativa à contribuição devida pelo produtor rural pessoa física empregadora incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. Não foram, portanto, atingidos o binômio base de cálculo/fato gerador nem as alíquotas da contribuição devida pelo segurado especial constantes do veículo normativo (dispositivo legal). Dessa forma, a Lei nº 10.256/01, ao dar nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, valeu-se desses aspectos tributários então vigentes (e com constitucionalidade presumida) para a instituição da nova contribuição devida pelo empregador rural pessoa física. Em segundo lugar, entendo que a União tem razão ao afirmar que a comentada alteração promovida pela Lei nº 10.256/01 respeitou a técnica legislativa. Não era o caso de reprodução integral em novo texto, já que não se tratava de alteração considerável (vide que era possível o uso dos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com as redações dadas pela Lei nº 9.528/97); também não era o caso de simples revogação parcial. Desse modo, legítima foi a alteração por meio de substituição, no próprio texto, RE 718874 do dispositivo alterado. Em relação à técnica da substituição, a LC nº 95/98 refere que é vedado o aproveitamento de número de dispositivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado ou de execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição. Observe-se que o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 e seus incisos I e II, com as redações dadas pela Lei nº 9.528/97, não se enquadram em nenhuma dessas hipóteses. Fora isso, repito que, mesmo no controle difuso de constitucionalidade realizado no julgamento dos RE nºs 363.852/MG e 596.177/RS, a Corte não declarou ser inconstitucional a integralidade desses dispositivos. É possível, portanto, a substituição da redação do referido caput bem como a utilização dos citados incisos. Daí que a contribuição do empregador rural pessoa física constante do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação conferida pelo art. 1º da Lei nº 10.256/2001, é a seguinte: “Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001) I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).” Uma vez fixada tal premissa, também não procede o argumento de que o texto constitucional não daria amparo à base de cálculo “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” da contribuição devida pelo empregador rural pessoa física, mormente após a nova RE 718874 redação conferida ao art. 195, I, b, da Magna Carta pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998. Quanto à redação originária do art. 195, I, b, da Constituição, a partir do julgamento do RE nº 346.084/MG, em diversos precedentes, a Corte passou a esclarecer o conceito de faturamento, construído sobretudo no RE nº 150.755/PE, com a expressão receita bruta de venda de mercadorias e de prestação de serviço, querendo significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que, nessa expressão, se inclui toda receita resultante do exercício de atividades empresariais típicas. Por isso, o Ministro Cezar Peluzo já alertava ser preciso cotejar a modalidade da receita auferida com o tipo de empresa que a produz para se determinar se aquela integra o faturamento dessa por conta da correlação com seus objetivos sociais (RE nº 400.479/RJ, julgamento ainda não encerrado). Nos julgamentos que versaram sobre o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS na forma do § 1º, art. 3º, Lei 9.718/98 (RE nºs 358.273/RS e 357.950/MG) –, restou assentado que faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem podem ser confundidas ou identificadas as operações (fatos) por cujas realizações se manifestam essas grandezas. Sobre o alcance da expressão “receita” incorporada ao texto constitucional pela EC nº 20/98, durante o julgamento dos referidos recursos, o Ministro Cezar Peluso trouxe importantes fundamentos extraídos do direito privado para concluir que “o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional”. Portanto, a receita bruta proveniente da comercialização dos produtos se insere na acepção de receita constante do art. 195, I, b, da RE 718874 Magna Carta, considerada a alteração perpetrada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Em síntese, reputo que consta da lei, de modo completo, a regra matriz de incidência da contribuição para a seguridade social devida pelo empregador rural pessoa física. Considero, ademais, não haver inconstitucionalidade formal nem material na Lei nº 10.256/2001 na parte em que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91. III – JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS SOBRE O TEMA. O posicionamento que aqui defendo encontra amparo em diversos julgados dos Tribunais Regionais Federais. Cito alguns nessa direção. Para o TRF da 3ª Região, a orientação firmada no RE nº 363.852/MG “não afetou a contribuição devida pelo segurado especial, quanto à redução de contribuição prevista pelos mesmos incisos I e II, do artigo 25, da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 8.540/92”. Ademais, com o advento da EC nº 20/98, a receita também passou a fazer parte das bases de cálculo para a incidência da contribuição social cobrada dos empregadores. Após tal reforma constitucional, diz aquela Corte que o art. 25 da Lei nº 8.212/91, considerada a alteração promovida pela Lei nº 10.526/01, “alcançou validamente as diversas receitas da pessoa física, ao contrário das antecessoras, Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, surgidas na redação original do art. 195, I, da CF/88” (Apelação Cível nº 1945225; Processo nº 0002897-42.2010.4.03.6107/SP, Décima Primeira Turma, Desembargadora Federal Cecilia Mello, e-DJF3 Judicial 1 Data 21/8/15). Na mesma direção, a 4ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, na Apelação Cível nº 0002433-95.2006.4.02.5101, asseverou que, com o advento da EC nº 20/98, não se exige mais lei complementar para se cobrar a contribuição social dos empregadores com base na receita, em razão de tal base de cálculo não ser mais considerada como nova fonte de custeio, já que ela passou a integrar o art. 195, I, a, da CF/88. Nesse sentido, aquela Turma considera constitucional o art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/01 (TRF2 RE 718874 2006.51.01.002433-5, 4ª Turma Especializada, Relator Alexandre Libonati de Abreu, data de decisão 8/4/15; data de disponibilização 4/5/15). Na Apelação Cível nº 0002895-17.2013.4.02.5001, a 3ª Turma Especializada do mesmo Tribunal, na mesma direção, assentou, levando em conta o advento da Lei nº 10.526/01, editada sob a égide daquela emenda, a constitucionalidade da contribuição devida pelo empregador rural pessoa física incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. Naquela ocasião, o Relator, o Desembargador Federal Macus Abraham, acrescentou que a falta “de alteração na redação dos incisos do art. 25 revela, tão somente, a vontade do legislador ordinário de manter as determinações neles contidas, mostrando-se desnecessária, pois, a sua simples reprodução” (TRF2 2013.50.01.0028951, data de decisão 30/9/16, data de disponibilização 4/10/16). No mesmo sentido, cito, ainda, os seguintes precedentes daquela Corte: Apelação Cível nº 0002434-80.2006.4.02.5101, TRF2 200651010024347, Relator o Juiz Federal convocado Theophilo Miguel, data da decisão 4/6/13, data de disponibilização 18/6/13; AC nº 0000206-97.2013.4.02.5001, 4ª Turma Especializada, Desembargadora Letícia Mello. Convergindo com essas orientações, destaco os seguintes julgados do TRF 5ª Região: APELREEX nº 19086/AL, 00036741720104058000, Terceira Turma, Relator o Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho; APELREEX nº 14729/AL, Quarta Turma, Relatora a Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, DJe 3//3/2011. IV – CONCLUSÃO Em síntese: a) No julgamento dos RE nºs 363.852/MG e 596.177/RS, o Supremo Tribunal Federal, considerando, dentre outros, o art. 25, caput e incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, com as redações dadas pelas Leis nºs 8.540/92 e 9.528/97, declarou a inconstitucionalidade desses dispositivos para afastar tão somente a contribuição para a seguridade social devida pelo produtor rural pessoa física empregadora incidente sobre “receita bruta RE 718874 proveniente da comercialização da sua produção”. b) Parte do caput e dos incisos I e II art. 25 da Lei nº 8.212/91, com as redações dadas pela Lei nº 9.528/97, não foi atingida por qualquer declaração de inconstitucionalidade proferida pela Corte. Isto é, não foi afetada a presunção de constitucionalidade da fração relativa à contribuição devida pelo segurado especial incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. c) A Lei nº 10.256/01, ao dar nova redação ao caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, valeu-se, para a instituição da nova contribuição devida pelo empregador rural pessoa física, do binômio base de cálculo/fato gerador e das alíquotas que, até então (com constitucionalidade presumida), eram aplicáveis à contribuição devida pelos segurados especiais. d) A aludida modificação realizada pela Lei nº 10.256/01 respeitou a técnica legislativa. Conforme a LC nº 95/98, no caso em que a alteração da lei é feita por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, é vedado o aproveitamento de número de dispositivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado ou de execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição. Observe-se que o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 e seus incisos I e II, com as redações dadas pela Lei nº 9.528/97, não se enquadram em nenhuma dessas hipóteses. Fora isso, repito que, mesmo no controle difuso de constitucionalidade realizado no julgamento dos RE nºs 363.852/MG e 596.177/RS, a Corte não declarou ser inconstitucional a integralidade desses dispositivos. É possível, portanto, a substituição da redação do referido caput e a utilização dos citados incisos. e) A base de cálculo “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” da contribuição devida pelo empregador rural pessoa física encontra respaldo constitucional. Tal base está abrangida pela expressão receita constante do art. 195, I, b, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 20/98, a qual, nas palavras do Ministro Cezar Peluso (RE nºs 358.273/RS e 357.950/MG), “designa (...) o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe RE 718874 abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial”. Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário e pelo reconhecimento da constitucionalidade da contribuição para a seguridade social devida pelo empregador rural pessoa física após o advento da Lei nº 10.256/2001. 30/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu começo por anotar a grave crise de irracionalidade que marca especialmente o controle de constitucionalidade das normas tributárias entre nós. A toda hora - e isso tem sido observado agora pelos jornais com uma certa incompreensão, mas compreende-se -, temos um confronto com essa realidade. Por quê? Porque as demandas começam lá atrás em 1990, 1980 e elas vão-se arrastando pelo tempo. E depois colocam isso em tribunal - especialmente este Tribunal - diante de casos que são realmente singulares e aumenta sua responsabilidade. Claro, não foi o Tribunal que causou essa balbúrdia, isso faz parte do sistema e está integrado a nosso sistema misto, a irracionalidade do sistema tributário, em suma. Mas os montantes que se discutem em matéria de possível repetição de indébito são impensáveis em qualquer outro lugar do mundo -, em qualquer outro lugar do mundo. Quando se fala, por exemplo, no caso do PIS/Cofins, em que se arbitrou que, talvez, naquela demanda, estivéssemos debatendo algo como duzentos e cinquenta bilhões de reais, é algo de apavorante. Por isso, inclusive, há um texto clássico, que foi publicado na Revista de Direito Público em priscas eras, quando lá estava Geraldo Ataliba, do clássico professor García de Enterría - Vossa Excelência, certamente, é sua leitora -, sobre a introdução, em Espanha e pela Corte constitucional - a despeito de não ter norma expressa -, de modulação de efeitos em matéria tributária. Tratava-se de uma declaração de inconstitucionalidade de Imposto de Renda. E dizia Enterría: "Muitas vezes, uma Corte com grande responsabilidade se vê obrigada a fazer um falsete: entende que é constitucional uma norma que sabe que é inconstitucional.", dizia ele. Então, a modulação de efeitos lhe dá uma saída para sancionar a RE 718874 inconstitucionalidade, mas sem o risco da tragédia, do caos. Em matéria tributária, há, também, uma lenda jurídica urbana que sinaliza no sentido de que o estado criou o tributo de maneira inconstitucional e, agora, tem de devolver. Claro que fazemos juízo, em geral, bastante depreciativo do estado, especialmente, na situação em que estamos vivendo no Brasil, mas isso já há muito, há uma relação de uma certa - vamos chamar assim - não amizade para com o estado. Mas o estado não tem poupança, os recursos são gastos e são aplicados para sustentar toda essa maquinaria que aí está. Então, o que acontece quando declaramos a inconstitucionalidade, invariavelmente, de uma lei tributária? E não estou dizendo que não devamos declarar, mas o que acontece? Em geral, esse é um jogo de ..., um volume de recursos - sobretudo, para os grandes contribuintes, isso tem, no mínimo, um grande efeito de jogo no mercado financeiro -, mas, inevitavelmente, haverá, na quadra atual, elevação de tributos. Eu mesmo, como advogado-geral da União, estive no Supremo, nos anos 2000, 2001, discutindo a questão do FGTS. E o que aconteceu no FGTS? E, aí, veja que, à época, tínhamos logrado convencer o Tribunal de que parte daquilo não era devido - metade, praticamente do que era desejado -, mas não havia como recompor o FGTS, uma vez que ele tinha sido corrigido daquela forma. E o que se fez? Editou-se uma lei que elevou as alíquotas em caráter até provisório - provisório-permanente, no estilo do Brasil, como aconteceu com a CPMF - e isso permaneceu. Não falo também... Isso repercute nos contribuintes, como pode ocorrer nesse caso, porque, claro, pela plausibilidade da alegação, passam a obter liminar, decisões favoráveis e também acumulam passivos. Então, o quadro de insegurança é geral. Infelizmente, não tenho proposta a fazer, mas gostaria de chamar a atenção para o grave problema que se coloca nesse tipo de matéria tributária e que eleva a responsabilidade desta Corte, porque passamos, RE 718874 ao fim e ao cabo, a ser responsáveis, de alguma forma, por todo esse quadro de desaguisado financeiro. E, de fato, é uma questão básica, porque evidente: "Ah, mas a repetição de indébito só se dá em cinco anos". Mas, como as empresas também têm um profissionalismo nessa área de consultoria tributária, é evidente que elas propõem as ações logo em seu início. Evidente que também isso não desonera a responsabilidade da Procuradoria da Fazenda, da Receita Federal e das receitas estaduais, das procuradorias estaduais, no sentido de - diante, inclusive, do pleno e complexo sistema de controle de constitucionalidade - tomar todas as cautelas, de não fazer alterações precipitadas, fazer todos os testes, porque, de fato, muitas vezes, essas pessoas lá não mais estarão, os assessores, procuradores e coisas do tipo, quando a bomba explodir. Faz-me lembrar daquela frase que tenho repetido de Victor Nunes Leal em relação ao legislador. Victor Nunes, naquele célebre texto sobre técnica legislativa nos estudos de Direito Público diz que o legislador tem uma delicada tarefa: é como se acondicionar explosivos; o resultado pode não ser tão espetacular, mas é efetivamente desastroso. Também, quem assessora governo, quem produz projeto de lei, tem essa mesma responsabilidade; como nós também aqui no âmbito da própria jurisdição constitucional. E nosso sistema evidentemente é complexo. E, aí, é diferente: no caso da Espanha, por exemplo, Garcia de Enterría defendia a decisão, porque, claro, a Corte poderia, ela só, decidir o caso. Mas aqui não se trata disso, porque temos esse complexo modelo misto, em que as controvérsias como essas começam na primeira instância, com impacto para os dois lados, porque, de fato, num caso, a questão da devolução, da repetição de indébito; no outro, dos contribuintes, acumulam créditos, obtém liminares e depois eventualmente têm de verter os recursos. Em suma, criando uma grande instabilidade em causas que, às vezes, remontam a vinte anos ou mais. RE 718874 Só queria fazer esse registro, aproveitando a pauta que nos coube e que Vossa Excelência houve por bem, muito bem organizar para dar uma racionalidade ao sistema, mas para singularidade das decisões que tomamos em matéria tributária, tendo em vista a repercussão para todos os lados. O ideal é que esse debate ocorresse - claro que não conseguimos fazer milagre - num prazo relativamente curto, num sentido ou noutro. Eu me lembro que, como advogado-geral da União, até brincava um pouco com auxiliares e assessores e dizia: "O ideal é que, em matéria muito controvertida, lançasse-se mão de uma ação declaratória de constitucionalidade para elidir essa dificuldade". Mas, logo, claro, eles objetavam, com razão, que era melhor ir perdendo as causas aos poucos do que de uma maneira geral. E eu respondia em tom de brincadeira também: "Mas vale um fim horrendo do que um horror sem fim". Mas é claro que nunca se lançou mão da ação declaratória, a não ser em casos extremos. Só estou querendo compartilhar esse nível de angústia porque, de fato, mandamos o Estado devolver um dinheiro que ele não tem e fala-se, impropriamente, em enriquecimento ilícito. Então, há problemas que precisam de ser discutidos, talvez até a redução da fórmula de preclusão, ao invés de cinco anos, dois ou um ano. Enfim, tem-se de repensar esse modelo, porque vivemos de instabilidade em instabilidade. Veja que se faz um esforço para economizar quarenta bilhões e nós, em uma assentada, podemos confirmar dispêndios de oitenta bilhões, ou não entrada de receita de oitenta bilhões. Por isso que se falou - mas hoje parece que isso está mais pronunciado, superlativamente pronunciado no famoso manicômio tributário. Hoje, com a jurisdição constitucional nesse potencial, isso se torna muito mais pronunciado, muito mais evidente. RE 718874 Então, queria só compartilhar com os colegas essa imensa responsabilidade, claro, que também os tribunais de justiça detêm, quando fazem controle estadual - ICMS ou coisas do tipo. Mas ter de devolver recursos que não existem leva, inevitavelmente, ao aumento da carga tributária e à irracionalidade do sistema, porque a resposta tem de ser rápida, pronta: "Ah, perdi quarenta bilhões de alguma coisa; vamos ver qual é o tributo mais fácil de ser ajustado e que tenha impacto e vamos garantir, num tipo de cálculo atuarial, uma sobra, porque tem de devolver e também resolver problemas de deficit." E temos vivido isso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, Vossa Excelência me permite? Inclusive, na Comissão de elaboração do novo Código de Processo Civil, uma das motivações de se inserir a modulação da modificação jurisprudencial foi exatamente essa questão relativa ao Direito Tributário, por quê? Em primeiro lugar, o Estado já recolheu e já satisfez as necessidades coletivas, não tem como devolver. E, às vezes, uma decisão dessa impõe que a empresa, num quinquênio prescricional, tenha que oferecer ao Estado aquilo que pode levá-la à bancarrota. Então, é ruim para os dois lados, como Vossa Excelência está dizendo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso que estou dizendo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E a modulação da jurisprudência foi prevista à luz dessas questões tributárias. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - De fato, é um elemento que tem efeitos em todos os lados. Claro que é legítimo as empresas irem à Justiça, estão buscando proteção judicial efetiva - não se questiona isso. RE 718874 Agora, o sistema que se cria, e com o alongamento, quase a eternização das demandas, estamos vendo aqui e discutindo um case que se assenta na base normativa de 2001; portanto, já aí há mais de uma década. Isso é extremamente sério para esse contexto. Mas agora, Presidente, depois dessa rápida digressão, vou ao tema. Ministro Lewandowski, por favor. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro, eu estou hesitando em fazer uma intervenção. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por favor! O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sobretudo, depois das veementes e pertinentes críticas que Vossa Excelência faz ao sistema tributário, críticas essas com as quais estou perfeitamente de acordo. Nós vivemos num sistema absolutamente disfuncional, isto evidentemente não significa uma contestação às palavras de Vossa Excelência, mas, toda vez que nós aqui no Supremo Tribunal Federal nos vemos confrontados com uma questão tributária de uma certa magnitude, em que se colocam o poderoso Fisco de um lado e, de outro lado, na maior parte das vezes, os indefesos contribuintes, como é neste caso - porque nós aqui estamos tratando dos pequenos produtores rurais, das pessoas naturais; eu falo porque estou integrando agora àquela minoria que certamente será vencida neste julgamento -, então, aqueles que se alinharam à tese que ora se prenuncia como perdedora levaram em conta não apenas razões jurídicas, que me parecem sólidas, porque encontraram respaldo em pareceres dos mais importantes tributaristas brasileiros, professores titulares das maiores universidades públicas e RE 718874 privadas de nossa terra. Mas queria, se Vossa Excelência me permite, sublinhar uma questão que é recorrente. Então, toda vez que nós temos um embate entre o Fisco e o contribuinte, o Fisco esgrime números absolutamente apavorantes, oferecendo à Corte argumentos ad terrorem, como no caso em que nós votamos na semana passada, em que se discutia a incidência do PIS e do Cofins sobre a base do ICMS, ou seja, cobrando tributos sobre tributos, como, inclusive, um grande jornal acentuou, ressaltou, dizendo que era uma prática absolutamente desconhecida nos países civilizados. Nós nos defrontamos com números que são oferecidos à Corte que realmente, à primeira vista, são e eram aterrorizantes. Falava-se em duzentos e cinquenta bilhões de prejuízo para o Fisco, vinte bilhões por ano. Agora, eu vejo que esses números, e que são ofertados volta e meia a esta Corte, não tem qualquer base empírica. Nós recebemos memoriais em que esses números são veiculados, mas não há nenhuma estatística, não há nenhum dado da Fazenda mais consistente, mas tratando apenas de argumentos para, de certa maneira, impressionar a Corte. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só para fazer uma pequena observação, ministro Lewandowski, aqui nem é tão relevante acolher-se, na perspectiva, divulgados, os números tais como eles são enunciados. Mas bastaria que estivéssemos falando de um bilhão, dois bilhões ou três bilhões de reais para que isso já fosse significativo - e sabemos que o é. Eu me lembro que, na questão do FGTS, falava-se - e esse era o número, pelo menos, plausível, trazido pela Fazenda - de cem bilhões. O Supremo, ao dividir os planos, fez essa conta ser mediada, portanto, para cinquenta bilhões. Mas, veja, isso é dinheiro em qualquer lugar do mundo. E eu também não quero discutir, digamos assim, responsabilidade, muito menos responsabilidade da Corte. O que estou dizendo é que, RE 718874 somada a irracionalidade do sistema tributário ao modelo de controle que exercemos: a partir do primeiro grau e com o tempo que tudo isso demanda, até uma ação conseguir passar por nosso filtro e tudo mais; estamos falando de um tempo enorme. Qualquer que seja a decisão, em um ou em outro lado, tem consequências sérias. O ministro Fux falou em quebra das empresas - evidente - por conta do acumulado eventual de tributos. Do outro lado, a mim, me parece que fazer o Estado devolver, nesse modelo de repetição, faz com que não se rearranje o sistema de maneira definitiva. Certamente, qualquer que seja a decisão, sempre vamos ficar ouvindo anúncios de aumento de tributos; alguns até que não sentimos, porque, daqui a pouco, o IPI é alterado - aqueles que são mais fáceis de serem alterados - por decretos ou coisa do tipo, ou mesmo determinadas contribuições. Em suma, certamente temos de refinar. Até posso dizer uma coisa: em determinadas matérias, por exemplo, se tivéssemos a condição de decidir em um dado tempo, em um tempo adequado, o melhor seria, por exemplo, fazer um apelo ao legislador, ou até suspender a cobrança por um tempo para que se reformulasse o sistema para que, de fato, respeitasse-se a Constituição, mas, ao mesmo tempo, não se causassem tantas desarrumações no sistema como um todo. Estamos de acordo que, de fato, também o Estado tem de trazer números consistentes, mas, qualquer que seja o número, diante do acumulado de anos, isso tem uma repercussão enorme em um modelo que já é deficitário - no caso da Seguridade, inevitavelmente, já estamos falando de deficit. Não estou censurando nenhuma posição também. Só acho que essa combinação de um sistema tributário altamente irracional com essa irracionalidade do sistema recursal - que nos leva a decidir quinze, RE 718874 dezesseis, às vezes, vinte anos depois - faz com que, para qualquer lado que a decisão penda, tenhamos consequências desastrosas. E claro que, quando isso reflete nas empresas, também não é positivo, porque a arrecadação cai. Se as empresas desativam-se, o nível de emprego cai, demissões ocorrem. No fundo, o que estou apontando é que isso, por si só, é ruim como um todo. Estou tentando compartilhar a angústia para que pensemos em algo que realmente minimizasse... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Posso dar uma palavrinha também? Eu estou votando na mesma linha que Vossa Excelência. Eu, como todos nós, como todo o País, também tenho preocupações fiscais. Não nos podem ser indiferentes essas preocupações, porque o País vive de dinheiro para prestar serviços e para atender as demandas da sociedade. Portanto, a questão fiscal não me é indiferente. Como disse o Ministro Lewandowski, eu também não me impressiono demais com números, não, até porque, frequentemente, eles são inflados. No entanto, eu penso - e aqui eu acho que numa linha que se aproxima com a que, neste momento, defende o Ministro Gilmar - que o Judiciário deve ser mais interventivo, quando se trate da proteção de direitos fundamentais; e mais deferente, quando se trate de questões econômicas, de questões administrativas e de questões tributárias, um pouco por deficiência na capacidade institucional de lidar com questões sistêmicas, e um pouco, porque essa é a lógica do processo político decisões econômicas e administrativas. Assim, se há uma clara violação ao direito do contribuinte, evidentemente, nós devemos intervir. Mas, fora das situações de evidente inconstitucionalidade, em matéria econômica, matéria administrativa e matéria tributária, o Judiciário deve intervir com grande moderação e preocupado com as consequências sistêmicas que pode produzir. Repito: onde há um direito fundamental RE 718874 violado, inclusive, o do contribuinte, o Judiciário deve cumprir o seu papel, mas, nas situações de fronteira, nas situações em que haja uma racionalidade mínima na tributação e uma justificativa aceitável, eu penso que nós não devamos criar esse problema, porque a consequência é o rebote, eles vão ter que fazer alguma coisa em seguida para recompor aquela eventual perda. Era só esse o comentário que eu queria fazer, Ministro. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Ministro Gilmar, apenas para dar uma notícia de como é importante o debate que Vossa Excelência acaba de expor, com a intervenção tanto do Ministro Ricardo Lewandowski, quanto agora do Ministro Barroso. Há uma preocupação, inclusive, no espaço político, que é o espaço próprio para decisão e delimitação das políticas públicas econômicofinanceiras e tributárias, a tal ponto que, na semana anterior, a Ministra Rosa Weber, sendo relatora de um dos recursos aqui postos, recebeu, dos dois Estados que eram partes, o pedido de sobrestamento, porque eles estavam tentando uma conciliação. E recebi, na segunda-feria, um pedido de vários governadores, assinando a mesma petição para sobrestar um número grande de processos já pautados, porque eles estão tentando exatamente uma "concertação" no espaço da política do Congresso Nacional por um projeto de lei sobre a chamada guerra fiscal, exatamente para que eles, então, façam essa arrumação coerente com a Constituição, como tem de ser - e é nosso papel zelar para que isso aconteça e prevaleça. Claro que, aqui chegando, haverá, como disse o Ministro Lewandowski, independente do número, o cumprimento do nosso dever, mas sem criar problemas ao se levar em consideração apenas uma questão, um dado num processo que, às vezes, se alongou por uma década no Poder Judiciário, já havendo uma série de transformações econômico-financeiras e com repercussões sócio-jurídicas. Então, é só para se ter uma ideia da gravidade realmente - como Vossa Excelência coloca -, e como nós estamos diante de um quadro em que acho que os próprios políticos estão ajustados e atentos a que isso aconteça. RE 718874 Recebi esse documento na segunda-feira, exatamente pedindo que fossem sobrestados 42 processos que, embora liberados para a pauta, não fossem colocados em pauta até que se chegasse a um consenso, na tentativa desses Estados de, afinal, levarem a conciliação e a mediação para o espaço próprio, que é o da política. Portanto, é exatamente dentro do que Vossa Excelência falou, mas com a perspectiva do Ministro Lewandowski e do Ministro Barroso, ou seja, a responsabilidade para ver o quadro como um todo não é nossa, porque aqui, diante da agressão a um direito do contribuinte, nós temos pouco a fazer, às vezes, uma colaboração - aviso que nós fazemos direito e não fazemos milagres. E aí este concerto tem que ser feito. Mas apenas para realçar a importância do que foi dito por Vossas Excelências. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, Presidente, então, só para realmente encerrar essa questão, observar que o caos financeiro que muitas vezes pode decorrer de um conjunto de deficit - até eventualmente, ocasionados a partir de decisões do próprio Judiciário certamente é um daqueles caos que recomenda algum tipo de providência, o que obviamente não ajuda ao equilíbrio e à ação equilibrada do próprio Estado. Então, é esse o dado que me parece e que recomenda - sei que isso não me vai causar muita simpatia em relação aos tributaristas -, tendo em vista essa racionalidade, em muitos casos, a modulação de efeitos, por conta de uma racionalidade. O sistema precisa de continuar. Por outro lado, claro, o Estado tem de ter a maior responsabilidade ao lidar com esse tipo de tema sensível, não fazendo legislação aventureira, evitando, assim, que essas tragédias perpetrem-se, repitamse. Mas passo, Presidente, de forma muito resumida, ao tema. 30/03/2017 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (VOTO-VOGAL): O objeto do presente recurso extraordinário é a constitucionalidade da redação atual dos artigos 12, incisos V e VII; 25, incisos I e II; e 30, inciso IV, da Lei 8.212/91, bem como de toda sucessão de normas alteradoras que afetaram esses dispositivos, ou seja: Lei 8.540/92; Lei 8.870/94; Lei 9.528/97 e Lei 10.256/2001. O esclarecimento é necessário diante do emaranhado legislativo existente na matéria, em face da sucessão de leis modificadoras que afetaram as disposições em questão, bem como dos precedentes firmados por este Tribunal no julgamento dos REs 363.852 e 596.177, cujos objetos aproximam-se da questão jurídica em exame. O acórdão recorrido baseou-se em julgado do Tribunal Regional Federal, em incidente de arguição de inconstitucionalidade, o qual está assim ementado: “TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91. LEIS 8.540/92 E 9.528/97 DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. EC Nº 20/98. LEI Nº 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 363.852/MG, representativo da controvérsia da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das Lei nº 8.540/92 e 9.528/97, que deram nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei nº 8.212/91, até que legislação nova, arrimada na EC nº 20/98, institua a contribuição, desobrigando a retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a 'receita bruta proveniente da comercialização da produção rural' de empregadores, pessoas naturais. 2. Reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral da matéria relativa à contribuição social do empregador rural RE 718874 pessoa física incidente sobre comercialização da produção rural, no julgamento do RE nº 596177/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, em 17/09/2009. 3. Uma vez rejeitado o pedido de modulação cronológica dos efeitos do RE nº 363.852/MG, inverossímil solução jurídica diversa no RE nº 596177/RS, pendente de julgamento e tratando de matéria símil, tornando despicienda qualquer manifestação da Corte Especial deste Tribunal Regional a respeito da inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, a genetizar novel redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação imprimida pela Lei nº 9.528/97. 4. Receita e faturamento não são sinônimos, segundo o STF no julgamento dos RE's nº 346084, 358273, 357950 e 390840, em 09/11/2005. 5. Evidenciada a necessidade de lei complementar à instituição da nova fonte de custeio em data pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98. 6. A EC nº 20/98 acrescentou o vocábulo 'receita' no art. 195, inciso I, 'b', da CF/88, e, a partir da previsão constitucional da fonte de custeio, a exação pode ser instituída por lei ordinária, conforme RREEs 146733 e 138284. 7. O STF não fez menção à Lei nº 10.256/2001, porque se tratava de recurso em Mandado de Segurança ajuizado em 1999, mas declarou inconstitucional o art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por essa lei, em razão da deficitária alteração por ela promovida. 8. Afastada a redação das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, a Lei nº 10.256/2001, na parte que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, não tem arrimo na EC nº 20/98, pois termina em dois pontos e não estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga, natimorta, pois somente à lei cabe eleger estes elementos dimensionantes do tributo, conforme art. 9º, I, do CTN, art. 150, I, e 195, caput, ambos da CF/88. 9. A declaração do STF, enquadrada em regras exegéticas, RE 718874 foi com redução de texto, embora não expressa, haja vista a presunção de legitimidade da lei, em conciliação com o art. 194, I, e 195, caput, da CF/88, dada a universalidade da cobertura, atendimento e obrigatoriedade do financiamento da Seguridade Social por toda a sociedade, induzindo à imprescindibilidade do custeio também pelo segurado especial. 10. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões 'contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22', e 'na alínea 'a' do inciso V', fica mantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91. 11. Exigível a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a folha de salários, com base no art. 22 da Lei nº 8.212/91, equiparado a empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, porque revogado o seu § 5º pelo art. 6º da Lei nº 10.256/2001, que vedava a exigibilidade. 12. Tem direito o empregador rural pessoa física à restituição ou compensação da diferença da contribuição recolhida com base na comercialização da produção rural e à incidente sobre a folha de salários. 13. Acolhido parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta a princípios insculpidos na Constituição Federal”. Em síntese, entendeu o Regional que, “afastada a redação das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, a Lei nº 10.256/2001, na parte que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, não tem arrimo na EC nº 20/98, pois termina em dois pontos e não estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga, natimorta, pois somente à lei cabe eleger estes elementos dimensionantes do tributo, conforme art. 9º, I, do CTN, art. 150, I, e 195, caput, ambos da CF/88”. RE 718874 1) Objeto do RE – contribuição do empregador rural Além disso, é importante também deixar claro que aquilo que está em questão neste julgamento é apenas a contribuição cobrada do empregador rural pessoa física como tal e não a devida na condição de segurado obrigatório do RGPS. Cabe esse registro porque, a partir da Lei 8.540/92, o art. 25 passou a tratar da contribuição sobre a comercialização da produção tanto para o segurado especial quanto para o empregador rural pessoa física. Ou seja, os diplomas legais impugnados preveem obrigações em relação a contribuintes sob duas formas diversas de filiação à seguridade social – segurado especial e empregador rural pessoa física. Assim, quanto ao empregador rural pessoa física, a petição inicial ajusta-se à orientação acolhida por este Tribunal no sentido de que é preciso impugnar todo o complexo normativo tido por inconstitucional, inclusive as normas revogadas, que poderiam ter sua vigência revigorada, na eventual procedência da ação (ADI 2574, rel. Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 29.8.2003). Já, em relação ao segurado especial, a petição inicial nada menciona. Além disso, desde a redação original da Lei 8.212/91, o segurado especial foi tributado da mesma forma – sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção. Não houve impugnação da redação original da lei. Logo, muito embora a ressalva não tenha sido feita pela parte requerente, interpreto o pedido na presente ação como limitado à declaração da inconstitucionalidade dos tributos e obrigações acessórias relacionados ao empregador rural pessoa física. Portanto, não está em discussão o segurado especial. 2) Mérito Como visto, discute-se, neste caso, a constitucionalidade do “art. 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação ao artigo 12, incisos V e VII; do art. 25, RE 718874 incisos I e II; e do art. 30, inciso IV, da Lei 8.212/91, com redação atualizada até a Lei 11.718/2008”. A questão constitucional suscitada diz respeito, sobretudo, à previsão do art. 25 da Lei 8.212/91, com as alterações que lhe conferiram a Lei 10.256/2001, a Lei 9.528/1997 e a Lei 8.540/92, que estabelecem que a contribuição do empregador rural pessoa física ocorra com base na receita bruta proveniente da comercialização da sua produção e não com base na folha de salários. Para sustentar a constitucionalidade das disposições impugnadas, a União aponta, fundamentalmente, cinco argumentos: Primeiro argumento: esta Corte, no RE 363.852/MG, teria declarado a inconstitucionalidade das Leis 8.540/92 e 9.528/97 somente no que se refere ao produtor rural pessoa física que possuísse empregados (art. 12, V, “a”, da Lei 8.212/91); quanto ao segurado especial, a tributação sobre o resultado da produção sempre encontrou respaldo no texto constitucional (art. 195, §8º, da CF); Segundo argumento: Após a EC 20/98, adveio a Lei 10.256/2001, que validamente possibilitou tributação sobre 'receita ou faturamento', tornando, a partir daí, constitucional a contribuição devida pelo produtor rural empregador, tal como expressado no voto condutor do RE 363.852/MG, sem contar que, desde a Lei 8.540/92, era possível a cobrança de tributo envolvendo o produtor rural com empregados e produtor rural sem empregados (segurado especial); Terceiro argumento: a consequência da decisão desta Corte no RE 363.852, que se limitou ao produtor rural empregador, envolvia apenas a exclusão deste do rol do caput do art. 25 da Lei 8.212/91, motivo pelo qual, em razão de os incisos I e II do art. 25 da Lei de Custeio da Seguridade Social terem permanecido existentes e válidos no ordenamento jurídico, a exação igualmente se manteve hígida no decorrer das alterações legislativas, diante da previsão específica do § 8º do art. 195 da CF. Assim, em decorrência de a Lei 10.256/2001 ter-se limitado a reinserir o produtor rural empregador no âmbito da tributação prevista no art. 25 da Lei 8.212/91, argumenta que não seria necessário reescrever toda a RE 718874 regulamentação da contribuição que já regia o segurado especial, mas tão só incluir o novo sujeito passivo em seu caput; Quarto argumento: Inexiste bitributação na espécie porque a contribuição sobre folha de salários do empregador pessoa física não é recolhida, por ter sido substituída pela contribuição sobre o resultado da comercialização (texto expresso do art. 25 da Lei 8.212/91), sem olvidar que o produtor rural pessoa física não é contribuinte da Cofins. Quinto argumento: Não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia, pois os produtores rurais, com ou sem empregados, são tributados sobre a mesma base de cálculo e alíquota: 2% sobre o resultado da venda da produção rural. Sinteticamente, são essas as razões jurídicas pelas quais a recorrente pretende ver declarada a constitucionalidade das normas impugnadas. 3) Histórico legislativo do art. 25 da Lei 8.212/1991 A redação originária do art. 25 da Lei 8.212/1991 não previa a cobrança de contribuição com base na receita bruta por parte do empregador rural pessoa física; pelo contrário, referia-se apenas ao segurado especial, nos seguintes termos: “Art. 25. Contribui com 3% (três por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12. § 1º. O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput, poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21. § 2º. Integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal, vegetal ou mineral, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, RE 718874 resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos”. A Lei 8.540/92 alterou o caput do art. 25, acrescentando a expressão “a pessoa física da alínea ‘a’ do inciso V do art. 12”, e incluiu os incisos I e II relativos às porcentagens – alíquota – das contribuições sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, resultando no seguinte texto: “Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de: I - dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho”. Em seguida, a Lei 8.861/94 alterou o art. 25, I, diferenciando os valores das contribuições no caso da pessoa física e no caso do segurado especial, o qual restou assim redigido: “Art. 25 (...) I - 2% (dois por cento), no caso da pessoa física, e 2.2% (dois inteiros e dois décimos por cento), no caso do segurado especial, da receita bruta da comercialização da sua produção;” A Lei 9.528/99 modificou o caput do art. 25, para incluir a expressão “empregador rural pessoa física”, e a redação dos incisos I e II. O artigo passou a ter a seguinte redação: "Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física RE 718874 e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada a Seguridade Social, é de: I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para o financiamento das prestações por acidente do trabalho. (…)". A Lei 10.256/01, por sua vez, modificou a redação apenas do caput do art. 25 da Lei 8.212/1999: "Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (…)". É essa a cadeia normativa dos dispositivos em questão. 3.1) Precedentes deste Tribunal A discussão que ora se coloca não é nova no Supremo Tribunal Federal. Este Plenário já teve oportunidade de pronunciar-se quanto à constitucionalidade da contribuição do empregador rural pessoa física sobre receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, em pelo menos duas oportunidades. Refiro-me aos julgamentos do RE 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e do RE 596.177, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, este último já na sistemática da repercussão geral. No primeiro precedente, o RE 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJ 23.4.2010, o Tribunal deu provimento ao recurso extraordinário do contribuinte para declarar a “inconstitucionalidade do RE 718874 artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição”. Este Tribunal acolheu o entendimento no sentido de que, no período anterior à Emenda Constitucional 20/98, padecia de inconstitucionalidade a cobrança de contribuição previdenciária sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, então prevista no art. 25, I, da Lei 8.212/1991, com a redação que lhe deu a Lei 8.540/1992. Os fundamentos da decisão foram a duplicidade de recolhimento com a mesma destinação a que estava compelido o produtor rural (COFINS e a contribuição prevista no art. 25), a violação ao princípio da isonomia, inscrito no art. 150, II, da Constituição Federal e a necessidade de lei complementar, em observância ao art. 195, § 4º, da Carta de 1988. A decisão está assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECÍFICO - VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO - ANÁLISE CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina - José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nº 8.212/91 ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL - PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EXCEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e RE 718874 II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações”. (RE 363.852, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 23.4.2010) O segundo julgado é o RE 596.177, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 23.4.2010. O caso foi submetido à sistemática da repercussão geral e, ao fim, esta Corte manteve a mesma orientação esposada no julgado anterior, para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação que lhe deu a Lei 8.540/1992, notadamente diante da ausência de lei complementar exigida pelo art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal. Esta é a ementa do julgado: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC”. (RE 596.177, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJ 29.8.2011) Contra a decisão foram opostos embargos de declaração, acolhidos parcialmente pelo Tribunal, de forma unânime, a fim de excluir da ementa acima transcrita a referência ao art. 150, II, da Constituição Federal, que não teria servido de fundamento para a decisão, e esclarecer que a constitucionalidade da Lei 10.256/2001 não foi analisada no julgamento. O acórdão está assim ementado: RE 718874 “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTO NÃO ADMITIDO NO DESLINDE DA CAUSA DEVE SER EXCLUÍDO DA EMENTA DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE MATÉRIA QUE NÃO FOI ADEQUADAMENTE ALEGADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NEM TEVE SUA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO EM DECISÃO QUE CITA EXPRESSAMENTE O DISPOSITIVO LEGAL CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL. I – Por não ter servido de fundamento para a conclusão do acórdão embargado, exclui-se da ementa a seguinte assertiva: ‘Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador’ (fl. 260). II – A constitucionalidade da tributação com base na Lei 10.256/2001 não foi analisada nem teve repercussão geral reconhecida. III – Inexiste obscuridade, contradição ou omissão em decisão que indica expressamente os dispositivos considerados inconstitucionais. IV – Embargos parcialmente acolhidos, sem alteração do resultado” - grifei. Conforme se depreende do julgado, o provimento do Recurso Extraordinário 596.177 assentou-se no reconhecimento do vício de inconstitucionalidade formal, em relação ao art. 1º da Lei 8.540/1992, em face da necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria. O acolhimento dos embargos deixa claro que a discussão suscitada nesse precedente não alcançou a constitucionalidade da Lei 10.256/2001, nem cuidou da situação jurídica posterior à EC 20/1998, que introduziu a “receita” entre as fontes de financiamento da Seguridade Social. Posteriormente, esta Corte também reconheceu a repercussão geral da “questão atinente à constitucionalidade da contribuição a ser recolhida pelo segurado especial, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, desde a sua redação originária, diante da ausência de identidade de sua base de cálculo (receita bruta) com a prevista no art. 195, § 8º, da Constituição Federal (resultado da RE 718874 comercialização)”. O processo-paradigma é o RE 761.263, de relatoria do Min. Teori Zavascki, tema 723. O caso ainda aguarda julgamento. Enfim, pareceu-me importante relembrar o que se decidiu nesses dois julgados antes de enfrentar o mérito desta ação, não apenas para situar a controvérsia constitucional ora suscitada, mas, sobretudo, para que se possa destacar a diferença entre aqueles casos e este, como passo a expor. 4) Inconstitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/1991, após a EC 20/98 Inicio analisando a constitucionalidade da redação atual do art. 25 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 10.256/2001. No âmbito do controle difuso de constitucionalidade, essa questão teve sua repercussão geral reconhecida por esta Corte, tendo como processo-paradigma o RE 718.874, de relatoria do Ministro Edson Fachin. Registro que, no julgamento dos embargos de declaração no RE 596.177, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, sob a sistemática da repercussão geral, o Tribunal afirmou de forma expressa que a constitucionalidade da contribuição, sob a Lei 10.256/2001, não estava em análise naquele tema – julgados em 17.10.2013. Assim, a validade constitucional da norma vigente está sendo apreciada pela primeira vez nesta Corte. Para sua aferição, devem ser consideradas cinco indagações: 1. Persiste a necessidade de lei complementar mesmo após a inclusão da receita bruta entre as fontes de custeio da Seguridade Social, previstas no art. 195 da Constituição? 2. A alteração do caput do art. 25, sem mudança nos incisos do dispositivo, instituiu validamente a contribuição? 3. A base de cálculo prevista no art. 195, § 8º, no contexto da atual redação do art. 195 da Constituição Federal, é exclusiva para os produtores rurais que atuem em regime de economia familiar? 4. A utilização de bases de cálculo diferentes para a contribuição do RE 718874 empregador rural pessoa física (“receita bruta proveniente da comercialização da sua produção”) e do empregador pessoa física urbano (“receita bruta proveniente da comercialização da sua produção”) viola o princípio da isonomia (art. 150, II)? 5. Há dupla tributação inconstitucional – bis in idem – sobre a mesma materialidade? 4.1) Desnecessidade de lei complementar no período posterior à EC 20/98 O Supremo Tribunal Federal reconheceu que, antes da alteração procedida no art. 195, I, da Constituição Federal, a contribuição em comento somente poderia encontrar fundamento de validade na regra de competência residual do § 4º do art. 195, haja vista “a receita” que não estava prevista entre as fontes ordinárias de custeio da seguridade social – RE 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 3.2.2010, e RE 596.177, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 1º.8.2011, este último já na sistemática da repercussão geral. Esse quadro vem a alterar-se com EC 20/98, diante do alargamento das fontes de custeio da Seguridade Social promovido por essa emenda, ou seja, a previsão da contribuição social do empregado sobre a “receita”. É esta a atual redação do art. 195 da Constituição Federal: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; RE 718874 c) o lucro;” Ao incluir a receita bruta entre as materialidades aptas a compor a regra-matriz de incidência tributária das contribuições sociais, o constituinte derivado afastou a necessidade de lei complementar na espécie, porque a competência para instituir contribuição social do empregador sobre “receita” é apta a fundamentar a contribuição social que ora se impugna. Com isso, quero dizer que o conceito de “receita” é mais amplo do que o de “receita bruta proveniente da comercialização da sua produção” e, por certo, o inclui. Assim, se pode o legislador instituir contribuição social sobre a “receita”, pode também fazê-lo sobre materialidade mais restrita, isto é, apenas sobre a receita proveniente da comercialização da produção do empregador rural pessoa física. Logo, valendo-se da competência do art. 195, I, “b”, para instituir contribuições sobre a receita do empregador, o legislador pode tributar “receita bruta proveniente da comercialização da sua produção”. 4.2) Alteração do texto legal e aproveitamento de texto Após a EC 20/98, a Lei 10.256/2001 alterou o caput do art. 25, mas manteve o texto dos seus incisos, com a redação dada pela Lei 9.528/1997. Para uma melhor visualização, relembro a redação vigente no momento da entrada em vigor EC 20/98, dada pela Lei 9.528/1997: “Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada a Seguridade Social, é de: I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por RE 718874 acidente do trabalho”. Sob a Lei 9.528/1997, o texto do art. 25 enfeixava duas normas tributárias: uma tendo como contribuinte o segurado especial, outra o produtor rural pessoa física que contrata empregados. No caput do artigo, definiu-se o tipo de tributo (contribuição à seguridade social) e dois possíveis contribuintes (segurado especial e produtor rural pessoa física que contrata empregados). Nos incisos, previram-se base de cálculo e alíquotas. Como a base de cálculo e as alíquotas eram comuns, ambas as normas (do segurado especial e do empregador) comungaram o texto dos incisos. Os precedentes do Tribunal limitaram-se a afirmar a inconstitucionalidade da contribuição do empregado rural pessoa física, não se projetando ao segurado especial. A causa de pedir e o pedido no RE 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e no RE 596.177, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, eram voltados apenas para esse contribuinte. Também dos votos proferidos, percebe-se que a Corte limitou a análise ao caso do empregador rural. A situação do segurado especial é substancialmente diversa, pelo que não se poderia dizer que uma apreciação de sua específica situação seria prescindível. A Constituição traz uma competência especial para tributação do segurado especial sobre o “resultado da comercialização da produção” (art. 195, §8º). Essa é a única contribuição previdenciária dele cobrada. Logo, os argumentos que alcançam o tributo do empregador rural não se aplicam ao tributo do segurado especial. É certo que, no julgamento do primeiro Recurso Extraordinário, constou da proclamação a declaração da “inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97”, sem ressalva, portanto, quanto à situação do segurado especial. No entanto, esse mesmo dispositivo do julgado limitou a declaração de inexistência de relação tributária à situação dos “empregadores, pessoas naturais”, produtores rurais (RE 363.852). Assim, RE 718874 com um mínimo de interpretação, percebe-se que não houve a declaração de inconstitucionalidade de todo o texto do artigo. No segundo Recurso Extraordinário, já sob a sistemática da repercussão geral, o Tribunal absteve-se de fazer constar, da proclamação, a declaração de inconstitucionalidade (RE 596.177). Pelo contrário, ressalvou, de forma expressa, que não ingressaria na validade do texto legal vigente, ao afirmar que a contribuição, sob a Lei 10.256/01, não estava em julgamento. A inconstitucionalidade da contribuição do empregador rural pessoa física foi reconhecida, por ter a lei adotado base de cálculo (receita bruta) incompatível com a norma de competência. Analisando a estrutura do art. 25, percebe-se que, mesmo que a inconstitucionalidade resida na base de cálculo, definida nos incisos, a pronúncia da invalidade dessa parte do texto seria inviável, por imprescindível para norma tributária autônoma e não contestada – contribuição do segurado especial. Logo, o que pode ser declarado inconstitucional no texto da redação anterior é a expressão “empregador rural pessoa física”, constante do caput do artigo. A Lei 10.256/2001 alterou o caput do dispositivo, que passou a ter a seguinte redação: "Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (...)” Note-se que a alteração usou novamente a expressão “empregador rural pessoa física”, justamente aquela que era inconstitucional na redação anterior. Aparentemente – e só aparentemente – a validade do tributo dependeria da constitucionalização superveniente dos incisos. São eles RE 718874 que contêm a base de cálculo, fundamento da inconstitucionalidade sob o regime anterior. Digo aparentemente, porque a questão não passa pela aplicação dessa teoria. A tese da constitucionalização superveniente já foi repelida por este Tribunal em diversas oportunidades. É assente na jurisprudência desta Casa que “o vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração”(ADI 2, rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 21.11.1997). Na mesma linha: ADI 2158, rel. Ministro Dias Toffoli, Pleno, DJe 16.12.2010; RE 343.801, rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 26.6.2012; RE 490.676 AgR, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 25.11.2010, e RE 390.840, rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 9.11.2005. Parte-se do dogma da nulidade da lei inconstitucional, oriunda da antiga doutrina americana, segundo a qual “the inconstitutional statute is not law at all” (Cf. Westel Woodbury Willoughby, The Constitutional law of the United States, New York, 1910, v. 1, p. 9-10. Cf. também Thomas M. Cooley, A treatise on the constitutional limitations, 4. ed., Boston, 1878, p. 227.). Não pretendo reabrir essa discussão. Limito-me a distinguir o presente caso do âmbito de aplicação da teoria. Para tanto, invoco dois fundamentos autônomos, cada um deles suficiente para afirmar que a norma tributária é, a contar da Lei 10.256/2001, íntegra: (i) os incisos do art. 25 não eram nulos; (ii) os incisos do art. 25 foram convalidados pela legislação superveniente. (i) Os incisos do art. 25 não eram nulos. O Tribunal adota a tese de que a lei inconstitucional nasce morta. Não chega, verdadeiramente, a integrar o ordenamento jurídico. Acontece que, neste caso, não houve aproveitamento de texto morto. O texto normativo não se confunde com a norma jurídica. Para encontrarmos a norma, para que possamos afirmar o que o direito RE 718874 permite, impõe ou proíbe, é preciso descobrir o significado dos termos que compõem o texto e decifrar, assim, o seu sentido linguístico. De um mesmo texto legal, podem ser extraídas várias normas. Guastini, ao comentar os vícios de validade das normas e textos normativos, afirma que eles “não atingem sempre a norma e a norma apenas: às vezes atingem (também) a disposição da qual uma dada norma constitui significado; outras, atingem a fonte em sua totalidade, um documento normativo inteiro (independentemente da identificação da norma que este exprime)” [“non colpiscono sempre le norme ed esse soltanto: talvolta colpiscono (anche) la disposizione di cui una data norma costituisce significato; talaltra colpiscono una intera fonte, un intero documento normativo (indipendentemente dalla identificazione delle norme che esso esprime)] (GUASTINI, Ricardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milão: Giuffrè, c. 1993. p 57). O autor exemplifica: “Suponhamos que uma certa disposição legislativa, como frequentemente acontece, exprima conjuntamente duas normas, uma delas conforme, outra incompatível com a Constituição. Nesse caso, será materialmente inválida não a disposição em quanto tal, ou em sua inteireza, mas apenas uma das normas que exprime. Mas suponhamos que uma dada disposição, como quer que interpretada, exprima exclusivamente norma incompatível com a constituição: nesse caso, a invalidade da norma afetará a própria disposição, fulminando-a. [Supponiamo che una certa disposizione legislativa, come frequentemente accade, esprima congiuntamente due norme, una delle quali sia conforme a, e l’altra incompatibile materialmente con, la costituzione. Ebbene, in tal caso sarà materialmente invalida non già la disposizione in quanto tale, o nella sua interezza, bensì solo una delle norme che essa esprime. Ma supponiamo invece che una data disposizione, comunque interpretada, esprime esclusivamente norme incompatibili com la costituzione: in tal caso, l’invalidità delle norme espresse reagirá sula dispozione stessa, travolgendola]”. (Op. cit. p. 58) RE 718874 Para definir em que casos a invalidade limita-se a uma determinada norma, e em que casos atinge o próprio texto legal, o autor parte da distinção entre os vícios de validade: vícios formais (vizi formali), vícios materiais (vizi sostanziali) e vícios de competência (vizi de competenza) (op. cit. p. 307). Os vícios formais são definidos como os que dizem respeito “ao procedimento de formação da lei” (“al procedimento di formazione della legge” – op. cit. p. 307). A invalidade de procedimento leva à invalidação do texto normativo produzido em sua inteireza – (“travolge il testo della legge nella sua interezza e del tutto indipendentemente dal suo contenuto normativo”). Excluído o texto, excluem-se as normas por ele exprimidas. Nos vícios materiais ou de competência, no entanto, a invalidade segue na direção inversa – das normas ao texto. Em verdade, afirma o autor que vícios materiais ou de competência “versam sempre sobre as normas” (“vertono sempre su norme” - op. cit. 308). Logo, como regra, o texto não é atingido pelo vício da norma. Por exceção, se dele não for possível extrair nenhuma norma válida, o texto torna-se inútil. Nesse caso apenas, o vício de competência ou material atinge o próprio texto. Assim, se do texto podem ser extraídas normas que não são atingidas pelo vício, a norma não viciada e o texto mantêm-se incólumes. Exemplifica o autor: “Uma disposição D tem um conteúdo de significado complexo; ela exprime duas normas conjuntamente: N1 e N2 […]. A norma N1 é contrária à constituição, enquanto a norma N2 é compatível com a constituição (...). A declaração de inconstitucionalidade pode atingir a norma N1, deixando intacta a disposição D, já que desta resta possível retirar a norma N2, sem que isso provoque uma antinomia. [Una dispozione D ha un contenuto di significato complesso; essa esprime due norme congiuntamente: N1 e N2 (...). La norma N1 è in contrasto con la costituzione, mentre N2 è compatibile con la RE 718874 costituzione (...). La dichiarazione di illegitimità costituzionale può colpire la norma N1, lasciando intatta la dispozione D, giacché da essa resta ancora possibile ricavare la norma N2, senza che ciò provochi una antinomia]”. (op. cit. 308-309) Esse exemplo é precisamente a hipótese do caso concreto. Temos duas normas que vêm de uma única fonte normativa. Uma delas é viciada. Seu vício é de competência. Não houve defeito de tramitação na lei (vício formal). O que ocorreu foi que o legislador dispôs por lei ordinária aquilo que só poderia ter tratado por lei complementar. O que temos são duas normas em uma única fonte normativa, apenas uma inconstitucional. A nulidade do texto legal atinge apenas o trecho do qual não se extrai interpretação compatível com a Constituição. O resto não é atingido pelo vício. Como já dito, sob a Lei 9.528/1997, o texto do art. 25 enfeixava duas normas tributárias: uma tendo como contribuinte o segurado especial, outra o produtor rural pessoa física que contrata empregados. A contribuição do produtor rural era inconstitucional, e o fundamento da inconstitucionalidade residiu na base de cálculo, descrita nos incisos. No entanto, a única fração do texto legal passível de supressão por força da inconstitucionalidade é a expressão “do empregador rural pessoa física”, constante do caput. A vigência do restante é indispensável para extração da norma tributária do segurado especial. Ou seja, mesmo que a inconstitucionalidade resida nos incisos, não seria possível a redução em seu texto. A única redução possível residia na expressão mencionada no caput. Logo, o texto dos incisos do art. 25 resta preservado no ordenamento jurídico, mesmo em face da inconstitucionalidade da base de cálculo, residente justamente nos incisos. O texto legal existente no ordenamento jurídico não está umbilicalmente ligado às normas que dele possam ser extraídas. Sob esse aspecto ele é neutro. Uma fração de texto de lei pode ser conjugada a RE 718874 outras frações de texto legal que a ele venham a fazer referência, para criar novas normas. Assim, muito embora o texto dos incisos do art. 25 tenha sobrevivido porque indispensável à extração da norma relativa ao segurado especial, não seria preciso dizer que a sobrevivência ligou-o ao segurado especial apenas e para todo o sempre. Qualquer outra lei poderia fazer a eles referência, usando a base de cálculo e as alíquotas neles transcritas para criar novas normas tributárias. E foi precisamente o que ocorreu. O caput foi alterado por norma posterior, que fez referência aos incisos. Em suma, de todo o texto do art. 25, a inconstitucionalidade da base de cálculo permitia a exclusão da expressão “do segurado especial”, constante do caput. E exatamente essa expressão foi novamente introduzida pela alteração legislativa. Assim, a alteração legislativa usou texto que, muito embora com seu significado normativo original reduzido, era parte integrante do ordenamento jurídico. Portanto, os incisos não eram nulos. Para afastar qualquer dúvida, imagine-se que apenas a contribuição do segurado especial estivesse no art. 25. Após a EC 20/1998, o legislador poderia ter simplesmente alterado o caput do art. 25, inserindo o empregador rural. Inserir o empregador rural no caput do art. 25, após a EC 20/1998, foi exatamente o que o legislador fez. Não há como entender que a alteração é inconstitucional apenas porque a redação originária era. Contra esse raciocínio, pode-se argumentar que o art. 25 era inconstitucional de todo, porque a norma extraída do texto em relação ao segurado especial também seria inconstitucional. De fato, essa questão pende de análise no Tribunal, com repercussão geral reconhecida. A “questão atinente à constitucionalidade da contribuição a ser recolhida pelo segurado especial, prevista no art. 25 da Lei 8.212/1991, desde a sua redação originária, diante da ausência de identidade de sua base de cálculo (receita bruta) com a prevista no art. 195, § 8º, da Constituição Federal (resultado da comercialização)” tem por processo-paradigma o RE 761.263, de relatoria do Min. Teori Zavascki, tema 723. O caso ainda aguarda RE 718874 julgamento. Desde logo, adianto o entendimento de que, quando a Constituição prevê contribuição calculada sobre o “resultado” da comercialização da produção, a lei não foge da competência ao mencionar que a contribuição será sobre a “receita bruta” da comercialização da produção. A questão não se confunde com aquela da base de cálculo da Cofins, sob a vigência da Lei 9.718/98. Daquela feita, considerou-se que receita e faturamento são conceitos distintos, sendo aquela de sentido mais amplo. O faturamento compreende as receitas decorrentes da atividade empresarial – receita bruta da venda de mercadorias, mercadorias e serviços e serviços. O conceito de receita incluiria o faturamento e todos os outros ingressos, como o resultado de aplicações financeiras, dividendos, royalties, indenizações, etc. – RE 346.084, redator para acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 9.11.2005. No caso do segurado especial, muito embora a lei mencione a “receita bruta” como base de cálculo da contribuição, limita-a à “receita bruta proveniente da comercialização da sua produção”. Logo, não se tem como base todos os ingressos financeiros do contribuinte. A base é expressamente reduzida ao resultado da produção, nos exatos limites da norma de competência do art. 195, § 8º, da CF. Assim, a inconstitucionalidade não alcança o texto dos incisos, que seguem no ordenamento jurídico. Mesmo que assim não fosse, o argumento subsequente aponta a constitucionalidade da contribuição. (ii) Os incisos do art. 25 foram convalidados pela legislação superveniente. Ainda que se discorde da validade dos incisos do art. 25, não se pode negar que o legislador a eles fez expressa e superveniente deferência, utilizando-os para compor nova norma, resultante da alteração do caput do artigo. A redação do caput do art. 25 dada pela Lei 10.256/01 define os contribuintes e remete a base de cálculo e as alíquotas aos incisos, na medida em que encerra no meio da frase, afirmando que a contribuição RE 718874 “é de:”. Os dois pontos conectam o caput com os incisos. Sem os incisos, não se extrai norma do caput. O objetivo principal da alteração realizada pela Lei 10.256/01, no art. 25, era introduzir mecanismo de compensação, diretamente relacionado à base de cálculo adotada. Previa-se que os valores pagos a título de contribuição dos empregados poderiam ser deduzidos da contribuição devida sobre a receita da comercialização da produção. No entanto, o §9º do art. 25, que introduziria esse mecanismo de compensação, acabou vetado. Ou seja, a vontade do legislador foi claramente manter a base de cálculo receita da comercialização da produção, compensando os setores desfavorecidos pela mudança. A lei em questão também expandiu a substituição da tributação sobre a folha de salários pela tributação sobre o resultado da produção para o consórcio simplificado de produtores rurais (art. 22B) e para a agroindústria (art. 22A). Em suma, a Lei 10.256/01 demonstra um unívoco propósito de consolidar a tributação sobre o resultado da produção para o empregador rural pessoa física e expandir a prática para todo o setor rural. Ou seja, o legislador manifestou-se de forma inequívoca pela adoção da base de cálculo e das alíquotas previstas nos incisos, os quais, ao menos aparentemente, estavam em vigor. A primeira decisão do STF que, em controle difuso, reconhece inconstitucionalidade no art. 25 remonta ao ano de 2010, nove anos após a alteração do caput. A confiança do próprio legislador na constitucionalidade do texto alterado é evidente. A manifestação no sentido de adotar a base de cálculo e alíquotas dos incisos é indisputável. Não fora assim, poderia ter modificado todo o texto, incisos inclusive, refraseando a disposição, sem alterar seu conteúdo normativo. Além disso, não se pode dizer que o legislador tenha, ao editar o caput de um artigo, que só faz sentido em conjugação com os incisos, deixado de aprovar a base de cálculo expressa nestes. Esse entendimento não leva à fragilização da reserva legal em RE 718874 matéria tributária. Os elementos do tributo estão integralmente na lei. É o entendimento em contrário que desconsideraria a clara vontade do legislador, manifestada de acordo com a competência estabelecida na Constituição, por razões que não são evidentes nem para os estudiosos do direito. Por uma ou outra razão, é perfeitamente constitucional a norma impositiva a contar da Lei 10.256/2001. 4.3) Reserva de base de cálculo Argumenta-se que a contribuição “sobre o resultado da comercialização da produção” estaria reservada aos segurados especiais, contribuintes indicados expressamente no art. 195, § 8º, da Constituição. A previsão expressa da tributação do segurado especial “sobre o resultado da comercialização da produção” é, antes de tudo, uma garantia desse segurado, tratado de forma favorecida pelo ordenamento jurídico, por sua situação de vulnerabilidade. Nada impede, no entanto, que a mesma base de cálculo seja estendida a outros segurados. A alteração promovida no art. 195, I, pela Emenda Constitucional 20/98 buscou justamente permitir a tributação dos ingressos, como alternativa à tributação da folha de salários, faturamento e lucro. Em tese, o legislador teria competência para tributar a integralidade das receitas do empregador rural. Optou por fazer o menos. Desse modo, não há reserva dessa base de cálculo ao segurado especial. 4.4) Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária Há ainda mais um aspecto que cumpre examinar: a violação do princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da Constituição Federal). Trata-se de verificar se a cobrança da contribuição do empregador rural pessoa física sobre “receita bruta proveniente da comercialização da sua RE 718874 produção” viola o princípio da isonomia tributária (art. 150, II), na medida em que confere tratamento diferenciado e mais gravoso ao empregador rural pessoa física em comparação ao seu equivalente urbano. Passo, então, à análise desse ponto. A isonomia tributária está entre as limitações constitucionais ao poder de tributar que formam o “Estatuto Constitucional do Constituinte” e foram erigidas à categoria de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV), de acordo com a orientação assumida pela jurisprudência desta Corte (ADI 939, rel. Ministro Sydney Sanches, DJ 18.3.1993). Sobre o “Estatuto Constitucional do Constituinte”, destaco trecho do Ministro Celso de Mello na ADI 4.661-MC/DF, no qual Sua Excelência afirma: “O fundamento do poder de tributar – tal como tem sido reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 167/661, 675 - 676) - reside , em essência , no dever jurídico de estrita fidelidade dos entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da República. Cabe relembrar , neste ponto, consideradas as observações que venho de fazer, a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou , de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso McCulloch v. Maryland , que o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir (RF 145/164 - RDA 34/132), eis que - como relembra BILAC PINTO, em conhecida conferência sobre Os Limites do Poder Fiscal do Estado (RF 82/547-562, 552) - essa extraordinária prerrogativa estatal traduz , em essência, um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade (grifei). Daí a necessidade de rememorar , sempre , a função RE 718874 tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um verdadeiro estatuto constitucional do contribuinte , consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (The power to tax is not the power to destroy while this Court sits), em dictum segundo o qual , em livre tradução, o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema, proferidas , ainda que como dissenting opinion, no julgamento, em 1928, do caso Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox (277 U.S. 218). É por isso que não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental , constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe , nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos (ou ilicitudes) cometidos pelo poder tributante ou , ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelas instâncias governamentais”. Além da previsão genérica no caput do art. 5º – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” –, a Constituição Federal de 1988 trouxe disposição específica, o art. 150, II, que veda à União, aos Estados e aos Municípios: “II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer RE 718874 distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”. Muito embora a redação do caput do art. 149 da Constituição não preveja a aplicação do art. 150, II, às contribuições ali mencionadas – ou seja, às “contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas” – é certo que, mesmo nesses casos, o legislador não escapa à observância da diretriz de isonomia prevista no art. 5º, elemento nuclear do próprio Estado Democrático de Direito (art. 1º). Para as contribuições destinadas à seguridade social, trouxe a EC 20/98 previsão específica, ao inserir o § 9º no art. 195, a fim de autorizar o legislador a lançar mão de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas em face da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. Eis a redação original, inserida pela EC 20/98: “§ 9°. As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra”. A previsão foi posteriormente modificada pela EC 42/2003: “§ 9º. As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho”. A regra do § 9º no art. 195 da Constituição deixa evidente que a aplicação do princípio da isonomia não veda, em termos absolutos, qualquer forma de distinção. De maneira recorrente, aliás, venho sustentando que a isonomia é conceito relacional: pressupõe a existência RE 718874 de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação [MAURER, Hartmut. “Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen” in Festschrift für Werner Weber, Berlin: 1974, p. 345 (354)]. Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, à inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit), não no sentido de inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma "A" ou "B", mas a disciplina diferenciada das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung). O teste de isonomia requer, assim, que se verifique qual o critério de comparação – base de discrímen – adotado pelo legislador, que não pode conflitar com os valores e interesses acolhidos pela ordem constitucional, bem como a correlação entre esse discrímen e o tratamento jurídico adotado, no caso, o tratamento jurídico tributário. Há, na Lei 8.212/1991, diferença de tratamento entre o empregador pessoa física urbano e o rural. O primeiro sujeita-se à contribuição social sobre a folha de salários, prevista no art. 22, I e II, da Lei 8.212/91, e o segundo, à contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no art. 25 da mesma lei. Não há dúvida de que o empregador rural pessoa física é tratado de modo diferente, seja porque seu correspondente urbano contribui para a Seguridade Social com fundamento em base de cálculo diversa, seja porque suporta carga fiscal distinta. O fator de distinção é, fundamentalmente, o local em que a atividade econômica é exercida. É também, em grande medida, a natureza da atividade econômica desempenhada, uma vez que o empregador rural pessoa física não costuma desempenhar a mesma atividade que o empregador urbano. Essas, no entanto, não seriam razões suficientes para afirmar-se que há quebra de isonomia. Como já disse, a mera diferença de tratamento jurídico, por si só, não há de conduzir à inconstitucionalidade da disposição, nem à ofensa ao princípio constitucional da isonomia. Há razões jurídicas que podem legitimar a diferença de tratamento tributário. Veja-se a regra do § 8º do art. 195. O segurado especial recebe, de RE 718874 forma geral, tratamento mais favorecido em relação ao sistema previdenciário. Do ponto de vista do custeio, paga apenas uma contribuição sobre o resultado de sua produção. Do ponto de vista do benefício, esta contribuição única produz efeitos previdenciários para todo o grupo familiar. O tratamento favorecido parte do princípio de que o pequeno produtor rural tem limitada capacidade contributiva, mas deve estar compreendido no sistema de previdência. A exceção do art. 195, § 8º, é, portanto, justificada e necessária. Resta a questão da diferença de tratamento entre o empregador rural e o empregador urbano. Defendendo que o tratamento é discriminatório, destaco parecer da lavra do Prof. Humberto B. Ávila, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, v. 185: “2.2.2.1.3 Em primeiro lugar, a substituição da contribuição dos empregadores rurais pessoa física sobre a folha de salários por uma contribuição incidente sobre o resultado da comercialização da produção continua incompatível com o princípio constitucional da igualdade. 2.2.2.1.4 Isso porque, com a mencionada substituição, criou-se uma discriminação irrazoável e proibida constitucionalmente entre o empregador rural e o empregador urbano. De fato, enquanto o empregador urbano é obrigado a recolher uma contribuição social sobre a folha de salários, conforme o art. 22, inciso I e II, da Lei n. 8.212/91, o empregador rural pessoa física é obrigado a pagar uma contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção. Como o empregador pessoa física tem uma folha de salário, em regra, pequena, ao ter que recolher a contribuição sobre o resultado da comercialização, o empregador rural tem substancial acréscimo da carga tributária. E tudo isso apenas e tão somente por ser um empregador rural. [...] 2.2.2.1.6 O Poder Público até pode estabelecer tratamento RE 718874 diferenciado entre contribuintes, desde que haja uma finalidade legítima sendo perseguida e que o critério de distinção seja adequado à promoção dessa finalidade. Essa correlação entre o critério distintivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada decorre do postulado da razoabilidade: a única possibilidade de utilização de um critério inicialmente havido como discriminatório é ele estar razoavelmente vinculado à promoção do fim buscado pela norma. 2.2.2.1.7 No caso da Consulta, porém, há uma distinção irrazoável. Institui-se tratamento diferenciado aos empregadores rurais pela simples circunstância de sua atividade profissional ser exercida na zona rural. Ocorre que não há qualquer nexo de causalidade entre o dever de pagar mais (incidência sobre o resultado da comercialização da produção) e o critério de discriminação (local do exercício da atividade econômica). Mais do que isso: não há qualquer finalidade que possa justificar o uso deste critério como elemento indispensável para a realização de determinado objetivo estatal. 2.2.2.1.8 Muito pelo contrário, já que há proibição constitucional expressa da utilização do exercício de atividade econômica como critério de distinção, salvo a existência de uma justificativa consistente. Isso porque a liberdade de exercício de atividade econômica é um princípio constitucional (art. 170) e, portanto, um dever constitucional. Dessa forma, qualquer medida que atinja o seu âmbito de proteção exigirá um controle mais estrito. Com efeito, se a liberdade econômica deve ser promovida, em vez de restringida, qualquer restrição que a utilize como ponto de referência (Anknüpfungspunkt), mesmo que justificada pela realização de outro princípio, requererá uma justificativa ainda maior. Essa justificativa inexiste, porém, no caso ora examinado”. (ÁVILA, Humberto. B. Contribuição do produtor rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção. Subsistência da inconstitucionalidade após a Lei n. 10.256/01. Revista Dialética RE 718874 de Direito Tributário, v. 185, p. 128-141, 2011.) A primeira coisa a ser dita acerca da diferença de tratamento entre o empregador rural e o urbano é que eles não atuam no mesmo mercado relevante. Relembro que a Lei 10.256/01 unificou a base das contribuições sobre o setor rural. O tributo foi deslocado da folha de salário para a entrega da produção em relação ao segurado especial, ao produtor rural pessoa física, ao consórcio simplificado de produtores rurais e à agroindústria. Já, os empresários urbanos seguiram tributados sobre a folha de salários. Logo, a diferença foi feita entre contribuintes que não são concorrentes. Assim, retomando o art. 150, II, da CF, desde logo, exclui-se a incidência ao caso da vedação de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. A diferenciação de tratamento poderia ser vedada em razão da conjugação da parte final do inciso II do art. 150 com o art. 170 da CF – proibição de distinção entre ramos da atividade econômica. Aqui, há um desdobramento da capacidade contributiva, vedando o tratamento diferente injustificado entre contribuintes, mesmo que não estejam na mesma situação. Diferenças de tratamento entre contribuintes em ramos diferentes da atividade econômica podem ser justificadas por uma infinidade de razões, fiscais ou extrafiscais. A inconstitucionalidade, nesse caso, precisa ser fundada em um tratamento consideravelmente menos favorecido. Sob esse aspecto, a substituição da contribuição sobre folha de salários por contribuição sobre suas vendas não é, necessariamente, mais onerosa. Depende, basicamente, da relação entre gastos com folha de salários e receitas de vendas. Se o gasto com empregados é pouco expressivo em relação à receita de vendas, a substituição será desfavorável. A contribuição sobre a folha de salários é de 21% (vinte um por cento) da remuneração. A alíquota da contribuição sobre a RE 718874 comercialização da produção é um décimo disso, ou seja, 2,1% (dois vírgula um por cento). Grosso modo, haverá equivalência se, para cada real pago ao empregado, o produtor obtiver dez reais em receita. Ou seja, não se pode afirmar, desde logo, que a mudança impacta o empregador rural pessoa física desfavoravelmente, de forma geral. Indo além, há justificativas de ordem econômica e prática para a diferenciação. Quanto às justificações de ordem econômica, o deslocamento da contribuição para as receitas reduz o custo de empregar. Isso estimula a contratação (e a formalização) de empregados. Quanto às justificações de ordem prática, busca-se garantir eficiência arrecadatória e combater a evasão fiscal na zona rural. É o que se colhe da manifestação da Advocacia-Geral da União: “Ocorre que, diversamente do sustentado pela requerente, os empregadores urbanos e rurais não se encontram em posição equivalente, de modo que a vedação prevista no inciso II do artigo 150 da Constituição não é aplicável à espécie. Isso porque, relativamente à produção rural, pode haver períodos de significativa variação de receita de acordo com as peculiaridades da atividade econômica praticada. […] Desse modo, constata-se a razoabilidade da adoção de tratamento jurídico diferenciado entre os empregadores urbanos e rurais com relação à base de cálculo da contribuição previdenciária. Trata-se, com efeito, de medida que contribui para a redução da sonegação fiscal na zona rural, proporcionando a efetividade do financiamento da seguridade por toda a sociedade, tal como disposto no caput do artigo 95 da Constituição”. Certamente, a conveniência da Administração Tributária e a eficiência da arrecadação fiscal são diretrizes a serem consideradas na elaboração e na aplicação da legislação tributária. Afinal de contas, arrecadar é o móvel do sistema tributário nacional. A arrecadação e a fiscalização no meio rural é, por natureza, mais RE 718874 difícil do que a urbana. Em suma, o tratamento diverso, em razão da atividade econômica, justifica-se por motivos econômicos e práticos. Logo, a desigualdade de tratamento tampouco aponta para a inconstitucionalidade da norma tributária impugnada. Ademais, o empregador urbano é equiparado à pessoa jurídica para fins de imposto de renda, sujeitando-se à tributação em bases completamente diversas do empregador rural pessoa física. Ou seja, uma comparação completa nem sequer seria possível apenas tomando em conta a contribuição impugnada. De qualquer forma, os argumentos expostos são suficientes para rechaçar a alegação de violação à isonomia. 4.5) Dupla tributação Por fim, é importante afastar o fundamento de dupla tributação inconstitucional (bis in idem). O primeiro argumento merece acolhida; o segundo, não. A alegação é no sentido de que o empregador rural pessoa física estaria a sofrer bis in idem, na medida em que sofreria incidência da contribuição do produtor rural sobre “receita bruta proveniente da comercialização da sua produção” e também da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) cobrada sobre o faturamento ou receita bruta do contribuinte. A premissa não está correta. A legislação da Cofins não inclui o produtor rural pessoa física como sujeito passivo dessa exação, uma vez que este tributo é devido apenas por pessoas jurídicas. A incidência da referida contribuição somente seria de se cogitar, em tese, nas situações que se tenha constituído Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), nos termos do disposto no art. 980-A, inserido pela Lei 12.441/2001. Veja-se, a propósito, a legislação pertinente. A Lei Complementar 70, de 30 de dezembro de 1991, dispõe: “Art. 1º Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o RE 718874 Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social“. (Grifei) Por sua vez, a Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, estipula: “Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei”. (Grifei) Ao fim, a Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003, reza: “Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. (Grifei) A leitura da legislação de regência do tributo não deixa dúvida quanto ao sujeito passivo da exação. Não é necessário, portanto, cogitar da inconstitucionalidade de eventual ocorrência de dupla tributação nessa situação, visto que, na verdade, não há bis in idem, tampouco bitributação. De toda sorte, importa deixar claro que a alegação de dupla tributação não se confunde com a de violação do princípio da isonomia, na linha da argumentação que aqui se acolheu. RE 718874 4.6) Art. 12, incisos V e VII, e 30, IV, da Lei 8.212/1991 A disposição do art. 12 da Lei 8.212/1991 define os segurados obrigatórios da Previdência Social. Eis a redação atual dos incisos I e VII, com a redação modificada pela Lei 11.718/2008: “Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...] V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008). b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). […] VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de: (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008). a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008). RE 718874 1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008). 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008). b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008). c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)”. Como se percebe, o enunciado prescritivo cinge-se a delimitar os segurados obrigatórios da Previdência Social. Não tem sentido autônomo, nem sentido prescritivo completo, em termos tributários, sem que se considerem conjuntamente os enunciados do art. 25 da mesma lei. O fundamento para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos em questão seria o arrastamento, que conduziria à repristinação da forma de filiação previdenciária e, em consequência, da contribuição previdenciária prevista na redação original da lei. Rejeito, assim, a arguição de inconstitucionalidade em relação ao art. 12, incisos V e VII, da Lei 8.212/1991. O art. 30, por sua vez, trata das normas destinadas à arrecadação e ao recolhimento das contribuições sociais. A norma institui hipótese de responsabilidade tributária, destinada a instrumentalizar a arrecadação do tributo previsto no art. 25 da Lei 8.212/1991, tanto do segurado especial quanto do empregador rural pessoa física. Assim, ao entregar o produtor rural sua produção a qualquer das entidades econômicas ali indicadas – empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa –, passam estas à condição de responsável pelo pagamento do tributo, mediante aplicação da alíquota RE 718874 prevista no art. 25 da lei ao montante da produção adquirido. É evidente a relação que o art. 30, IV, mantém com a disposição do art. 25. Apenas a inconstitucionalidade deste contaminaria aquele. Por isso, uma vez reconhecida a constitucionalidade da contribuição do empregador rural pessoa física, com base na receita de sua produção, não há razão para declarar a invalidade da hipótese de sub-rogação prevista no art. 30. 5) Conclusão Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, reconhecendo a constitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 10.256/2001. Invertidos os ônus sucumbenciais. É como voto.