text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 51 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONSELHO ESTADUAL DE DEFESA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 1. O rol de atribuições conferidas ao Ministério Público pelo art. 129 da Constituição Federal não constitui numerus clausus. O inciso IX do mesmo artigo permite ao Ministério Público “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. 2. O art. 51 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado do Rio de Janeiro não confere competência ao Ministério Público fluminense, mas apenas cria o Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente, garantindo a possibilidade de participação do Ministério Público. Possibilidade que se reputa constitucional porque, entre os direitos constitucionais sob a vigilância tutelar do Ministério Público, sobreleva a defesa da criança e do adolescente. Participação que se dá, porém, apenas na condição de membro convidado e sem direito a voto. 3. Inconstitucionalidade da expressão “Poder Judiciário”, porquanto a participação de membro do Poder Judicante em Conselho administrativo tem a potencialidade de quebrantar a necessária garantia de imparcialidade do julgador. 4. Ação que se julga parcialmente procedente para: a) conferir interpretação conforme à Constituição ao parágrafo único do art. 51 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro a fim de assentar que a participação do Ministério Público no Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente deve se dar na condição de membro convidado ADI 3.463 sem direito a voto; b) declarar a inconstitucionalidade da expressão “Poder Judiciário”. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar parcialmente procedente a ação direta, contra os votos dos Ministros Marco Aurélio e Presidente, o que fazem nos termos do voto do Relator e por maioria de votos, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da República, tendo por alvo o parágrafo único do art. 51 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. 2. O texto normativo sob censura está assim redigido: “Art. 51. Fica criado o Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente, como órgão normativo, consultivo, deliberativo e controlador da política integrada de assistência à infância e à juventude. Parágrafo único – A lei disporá sobre a organização, composição e funcionamento do Conselho, garantindo a participação de representantes do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil, órgãos públicos encarregados da execução da política de atendimento à infância e à juventude, assim como, em igual número, de representantes de organizações populares de defesa dos direitos da criança e do adolescente, legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano”. 3. Pois bem, sustenta o requerente que o dispositivo em causa é formalmente inconstitucional. Isso porque a indicação de competência dos órgãos ministeriais públicos é matéria reservada à lei complementar, nos termos do § 5º do art. 128 da CF. Afirma que a norma estadual agride a Constituição Federal de 1988 por mais um ADI 3.463 título, ao permitir que o Ministério Público fluminense preste consultoria jurídica a entidades públicas (inciso IX do art. 129 da CF). Aduz que o texto normativo impugnado ofende a alínea “d” do inciso II do § 5º do art. 128 da CF/88, ao permitir que membros do Ministério Público exerçam outra função pública, que não uma de magistério. 4. Prossigo no relatório para dizer que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro prestou as informações de estilo, por meio das quais defende a pureza constitucional do ato normativo posto em xeque. 5. A seu turno, o Advogado-Geral da União manifesta-se pela improcedência do pedido. Ao reverso, o Procurador-Geral da República opina pela declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 51 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Consoante noticiado, a pretensão deduzida pelo requerente alicerça-se em teses jurídicas distintas, a saber: a) o texto normativo adversado é formalmente inconstitucional, devido a que a outorga de competências ao Ministério Público é matéria reservada à lei complementar; b) a norma estadual sub judice autoriza o Ministério Público a atuar como órgão de consulta de entidades públicas; c) os membros do Parquet não podem exercer outra função pública, salvo “uma de magistério”. 8. Começo pelo juízo de que a Lei Republicana tem o Ministério Público em elevadíssima conta. Dele cuida, em sessão autônoma, no capítulo reservado às funções “essenciais à Justiça” (Seção I do Capítulo IV), erigindo-o a uma instituição “permanente”. Instituição que tem por estratégica incumbência a defesa da Ordem Jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais, contanto que estes últimos sejam do tipo indisponível (art. 127 da CF). 9. A seu turno, o inciso IX do art. 129 da Carta Magna autoriza o Ministério Público a exercer outras “funções institucionais” que não as antecipadamente listadas nos incisos de I a VIII desse mesmo art. 129, desde que tais incumbências se mostrem compatíveis com a “finalidade” do órgão, “sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. 10. No fluxo dessa compreensão das coisas, infere-se que o rol de competências do Parquet não constitui numerus clausus ou enumeração taxativa, dele podendo constar funções compatíveis com as suas finalidades institucionais: a defesa da Ordem Jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 11. Muito bem. Entre os direitos constitucionais sob a vigilância tutelar do Ministério Público, sobreleva a defesa da criança e do ADI 3.463 adolescente, conforme ressai desses dois dispositivos da nossa Constituição Federal, in verbis: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (Sem destaques no original.) “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; [...]” 12. Daqui se infere que a participação conjunta do Parquet e de outros órgãos “encarregados da execução da política de atendimento à infância e à juventude” (parágrafo único do art. 51 do ADCT da Constituição fluminense) num Conselho instituído para prestar assistência “à infância e à juventude” não significa o Ministério Público a desempenhar função estranha aos seus misteres institucionais. 13. No ponto, ao contrário do Procurador-Geral da República, penso que o art. 51 do ADCT e o seu parágrafo único não conferem competência ao Ministério Público fluminense. Eles tratam, isto sim, de: I – criar o Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente, órgão normativo, consultivo, deliberativo e controlador da política integrada de assistência à infância e à juventude; ADI 3.463 II – garantir a participação do Ministério Público nesse órgão; III – deferir à lei competência para dispor sobre a organização, composição e funcionamento do Conselho. 14. Nesse contexto, é possível conciliar as coisas. Penso que a possibilidade de participação do Ministério Público fluminense no Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente não é inconstitucional, se se entender que o Parquet comporá esse órgão enquanto membro convidado e sem direito a voto. Exatamente como se dá, por ilustração, com a participação do Ministério Público Federal no Conselho Nacional de Meio Ambiente – Conama, conforme o inciso I do § 1º do art. 5º do Decreto 99.274, de 6 de junho de 19901: “Art. 5º Integram o Plenário do CONAMA: [...] § 1º Integram também o Plenário do CONAMA, na condição de Conselheiros Convidados, sem direito a voto: I – um representante do Ministério Público Federal; [...]” 15. Percebe-se, então, que a minha proposta de ponderado equacionamento do feito passa pelo manejo da técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de “interpretação conforme”. “Interpretação conforme” que é um modo especial de sindicar a constitucionalidade dos atos do Poder Público. Especialidade, essa, que particularmente vejo como uma exclusiva “declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”, na qual “se explicita que um significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração” (Gilmar Ferreira Mendes, em “Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, editora Saraiva, p. 267). Logo, tratase de uma técnica de fiscalização de constitucionalidade que se marca por um mais reduzido teor de interferência judicial no dispositivo-objeto, pois 1 Com a redação dada pelo Decreto 3.942, de 27 de setembro de 2001. ADI 3.463 sua real serventia não está na possibilidade de recusar eficácia a tal dispositivo-alvo, nem mesmo em sede cautelar; ou seja, a “interpretação conforme” nem se destina a suspender, nem a cassar a eficácia do textonormativo sobre que se debruça. Ela serve tão-somente para descartar a incidência de uma dada compreensão — ou mais de uma — que se possa extrair do dispositivo infraconstitucional tido por insurgente à Constituição. Que significação? Aquela — ou aquelas — em demonstrada rota de colisão com a Magna Carta. 16. Ora, com esse tônus operacional de menor extensão quanto aos seus efeitos, a “interpretação conforme” revela-se um modus operandi eminentemente conciliador, na medida em que une o necessário ao desejável; quer dizer, ela atinge o seu objetivo de defender a pureza dos comandos constitucionais (fim necessário), sem, contudo, recusar ao ato sindicado a virtude de prosseguir eficaz (fim desejável). Do que resulta permanecer o Ordenamento Jurídico tal como se encontrava, pois colocado a salvo da perturbação de ter um dos seus espécimes privado de eficácia2. 17. Acontece que esse modo conciliador de velar pela integridade da Constituição passa por um pressuposto de admissibilidade. E esse pressuposto consiste em que o particular significado do ato estatal insurgente ou os particulares significados desse ato oficial discordante da Constituição provenham de elementos encontradiços neles próprios. É dizer: quando se trata de aplicar a técnica da “interpretação conforme”, não há que se obter a compreensão de um dado texto normativo inferior pelo imediato cotejo entre ele e a Constituição Federal. Ainda não, porque, se tal imediatidade comparativa ocorresse, a “interpretação conforme” deixaria de ser um mecanismo de controle de constitucionalidade para se transformar em mais um centrado método de hermenêutica do Direito em geral. Com o grave inconveniente de estimular o juiz-intérprete a “forçar” a adaptação da norma inferior à 2 Efeito colateral benéfico, esse, que tem levado alguns autores a vê-lo até como a própria justificativa da interpretação conforme (o que temos como exagero, permissa vênia), como é o caso do constitucionalista lusitano JORGE MIRANDA, in verbis: “Tema próximo do da interpretação constitucional, embora dele distinto [...]”. ADI 3.463 normatividade constitucional, na perpetração de um tipo de corrigenda ou inovação de conteúdo que implicaria vulneração ao princípio da Separação dos Poderes3. Princípio de que deflui um insuperável limite exógeno ao Poder Judiciário, somente legitimado a atuar como uma espécie de contralegislador, em sede de controle de constitucionalidade, porém jamais na condição de legislador positivo (como tantas vezes tem proclamado o Supremo Tribunal Federal)4. 18. A ilação que daqui se desata é evidente: toda compreensão de um dado texto normativo subconstitucional se faz à luz dele mesmo e por comparação apenas com o inteiro diploma normativo com que veio ao mundo das positividades jurídicas. Esse o primeiro e endógeno limite ao juiz intérprete. Somente depois é que se pode pretender o manejo da “interpretação conforme”, caso o resultado daquela primeira operação interpretativa venha a se traduzir numa compreensibilidade pelo menos dúplice (uma a negar a outra). É como reversamente afirmar: o requisito de procedibilidade da “interpretação conforme” somente se considera 3 É de J.J. Gomes Canotilho a advertência de que a interpretação conforme não corresponde, de modo algum, à máxima segundo a qual “uma norma não deve considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada conforme a Constituição. (...) daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme à constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto” (em “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, editora Almedina, 4. ed., fls. 1265/1266, ano de 2000). 4 É da lavra do ministro Sepúlveda Pertence a redação do acórdão proferido na ADIn 3.046, de cuja ementa faz parte este didático trecho: “AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI EM TESE, O S.T.F. – EM SUA FUNÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL – ATUA COMO LEGISLADOR NEGATIVO, MAS NÃO TEM O PODER DE AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO, PARA CRIAR NORMA JURÍDICA DIVERSA DA INSTITUÍDA PELO PODER LEGISLATIVO. POR ISSO, SE A ÚNICA INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL PARA COMPATIBILIZAR A NORMA COM A CONSTITUIÇÃO CONTRARIAR O SENTIDO INEQUÍVOCO QUE O PODER LEGISLATIVO LHE PRETENDEU DAR, NÃO SE PODE APLICAR O PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, QUE IMPLICARIA, EM VERDADE, CRIAÇÃO DE NORMA JURÍDICA, O QUE É PRIVATIVO DO LEGISLADOR POSITIVO”. ADI 3.463 atendido, em princípio, se o resultado daquela primeira operação hermenêutica não implicar unicidade de entendimento normativo. 19. Por argumentação metafórica, o fato em si da univocidade do espécime normativo inferior é o dobre de sinos do cabimento da “interpretação conforme”, tanto quanto a irreconciliável plurivocidade é a respectiva chave de ignição. Chave de ignição, no sentido de que a consistente demonstração de uma pelo menos dual e contraditória significação de texto normativo hierarquicamente inferior à Constituição é suficiente para deflagrar o mecanismo da “interpretação conforme”. Não assim, porém, para solver de pronto a questão de mérito, devido a que o exame da matéria de fundo somente é cabível numa segunda fase processual; qual seja, a etapa em que se dará o cotejo – agora cabe dizê-lo – entre cada qual das compreensões do texto normativo e a Constituição Federal. A etapa, como sabido, destinada não à privação temporária ou definitiva da eficácia do texto infraconstitucional por acaso tido como agressor da Constituição (tal privação eficacial somente se dá quando o dispositivo rebelde é de significação única), porém com esta precisa finalidade: recusar incidência àquele destacado entendimento normativo que se mostrar ofensivo da Magna Carta. O que já corresponde a um exame de validade do diploma infraconstitucional, enfatize-se, e nunca ao originário processo intelectivo de desentranhamento e revelação do significado desse ou daquele dispositivo de hierarquia inferior, dado que tal originário processo é puramente exegético, a incidir sobre um texto-objeto provisoriamente a salvo de questionamento quanto à sua presunção de validade. 20. Vê-se, portanto, que oportunidade para a “interpretação conforme a Constituição existe sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição” 5. Logo, contendo o texto impugnado mais de uma base significativa ou relato deôntico, sou pela atribuição de interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do art. 51 do ADCT da Carta fluminense, para assentar 5 MENDES, Gilmar Ferr eir a. Ju ri sdiç ã o c on sti tu c i on al . S ão Paulo : Sar aiva, 1996, p. 222. ADI 3.463 que a participação do Ministério Público no Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente deve se dar na condição de membro convidado e sem direito a voto. 21. Há mais o que dizer. O dispositivo impugnado — parágrafo único do art. 51 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro — também garante assento a um representante do Poder Judiciário no Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente. Todavia, a participação de membro do Poder Judicante no referido órgão é, a meu sentir, flagrante e irremediavelmente inconstitucional, dada a potencialidade de quebrantar o postulado da conduta imparcial do julgador. Imparcialidade, aliás, que se extrai do inciso IX do art. 92 da Constituição, porquanto, entre outras finalidades, a exigência de fundamentação das decisões judiciais possibilita a aferição do apego dos julgadores à prova dos autos, sabido que não se pode julgar contra ela. E o certo é que, quando o julgamento se dá com irrestrito apego à prova dos autos, o que se está assegurando, em última análise, é a imparcialidade do Poder Judiciário. 22. Por tudo quanto posto, voto pela procedência parcial do pedido para: I) conferir “interpretação conforme à Constituição” ao parágrafo único do art. 51 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, para assentar que a participação do Ministério Público no Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente é de se dar na condição de membro convidado e sem direito a voto; II) declarar a inconstitucionalidade da expressão “Poder Judiciário”. 23. É como voto. ************ 27/10/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.463 RIO DE JANEIRO DEBATE O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, Vossa Excelência, está julgando, em parte, procedente, e dando interpretação conforme para? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Parcialmente procedente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Parcialmente procedente. Inicialmente para dar interpretação conforme à Constituição, assegurando a participação do Ministério Público no Conselho Tutelar, apenas como convidado, sem direito a voto. Agora, quanto à inclusão de membro da magistratura nesse Conselho, estou considerando inconstitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não há pedido nesse sentido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, pois é, isso que eu observei. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Só estão atacando a atribuição do MP. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A questão diz respeito à participação do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não, não observei exatamente isso. Eu vou ver aqui. ADI 3.463 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Diz respeito à participação no Ministério Público, Presidente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a causa petendi é aberta. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A causa de pedir é aberta, o pedido é restrito ao formalizado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (Cancelado) O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No fundo, acabou pedindo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A questão é muito séria, Presidente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu vou ver a petição inicial, enquanto ele... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu gostaria de trazer à reflexão do Plenário, sem entrar, diretamente, na questão posta na ação direta. Mas o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, previu as diretrizes da política de atendimento à criança e ao adolescente, no art. 88. Antes disso, no art. 86, dispôs o seguinte: "Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios." No inciso II do art. 88, o Estatuto apontou como diretriz da política de atendimento: ADI 3.463 "Art. 88. (...) II. criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;" Os incisos V e VI desse mesmo artigo 88 do Estatuto: "Art. 88. (...) V. integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Segurança Pública e Assistência Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional." "VI - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados de execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no artigo 28 desta lei. Por fim, o art. 89 do Estatuto: Art. 89. A função de membro do conselho nacional e dos conselhos estaduais e municipais dos direitos da criança e do adolescente é considerada de interesse público relevante e não será remunerada." ADI 3.463 Bem, esses dispositivos, que claramente demonstram uma política nacional para a área da criança e do adolescente, fazem-me crer que, quando se fala dos órgãos do Judiciário, do Ministério Público e de outros órgãos, está-se a dizer sobre a sua necessidade de integração operacional, mas não que eles integrariam um conselho. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Apenas o parágrafo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (Cancelado) O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O próprio texto é meio confuso, porque fundamenta a impugnação da expressão "Ministério Público" no pedido. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - No pedido, vem os dois. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É o parágrafo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (Cancelado) O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Abrange tudo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)- Abrange tudo. Todo o parágrafo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (Cancelado) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No trecho final, há, realmente, alusão ao parágrafo único do artigo 51. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E depois, no ADI 3.463 parecer, fala apenas na expressão limitada por... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas se potencializarmos essa redação, ou seja, o trecho final, vamos assentar que também é inconstitucional a participação de integrantes da Ordem dos Advogados do Brasil. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, vai cair toda... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não, mas, aí, é outra fundamentação. Estou excluindo o Judiciário... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não são tecidas considerações quanto à participação da magistratura, mas apenas quanto à participação do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É verdade, a fundamentação. Agora, o pedido é para todo o parágrafo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que permite... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Porque é a natureza do conselho. O art. 51, caput, que não foi impugnado, estabelece que ele é órgão normativo, consultivo, deliberativo e controlador da política integrada de assistência à infância e à juventude. Parece que, realmente, a participação como integrante desse conselho deliberativo, da forma como está estabelecida no parágrafo único, com a presença do Poder Judiciário e do Ministério Público, não parece consentâneo com a Constituição da República, nem mesmo com a política e com as diretrizes estabelecidas pelo sistema nacional de proteção à criança e ao adolescente, estabelecida pela Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. ADI 3.463 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu faria uma ponderação em sentido exatamente contrário, pelo menos o que eu tenho visto no plano federal, vamos imaginar, a partir das funções institucionais do Ministério Público, no artigo 129. Nós temos aqui várias questões ligadas à atividade do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas o caput dá poder normativo e fiscalizatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, mas veja... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: São atividades que me parecem incompatíveis com a atuação do Poder Judiciário e do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Pois é, mas, veja, órgão normativo, aí o Relator tentou resolver, tirando o poder... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Dando interpretação conforme. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, para não dar voto. Para que ele não participe dessa questão. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - O Ministério Público não pode ser obrigado a participar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. Primeiro, o que acontece? Peguemos o exemplo do CONAMA, que é a questão do meio ambiente. Em geral, reserva-se um lugar para o Ministério Público. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Sim, está ADI 3.463 dito isso. E ele atua. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E ele atua. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, o Conselho Nacional dos Direitos Humanos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu mesmo participei com o hoje ministro Herman Benjamin de atividades do Conselho Nacional do Meio Ambiente. Várias outras atividades. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sem direito a voto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Sim, sem direito a voto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por outro lado, o Ministério Público, muitas vezes, valendo-se do próprio inquérito civil, da própria lei do Ministério Público, faz recomendações do ponto de vista administrativo. Então, me parece, Presidente, que, em casos tais, não há essa violação, nem dos deveres funcionais, ele não está atuando como órgão consultivo. Outra coisa seria se ele se tornasse, como nós tivemos em algumas constituições, a permissão para que fossem realmente funções de confiança ou atividade de consultoria, mas aqui são órgãos que definem políticas que, muitas vezes, são aconselhadas pelo próprio Ministério Público. Nem a participação aqui do Judiciário nessa atividade me parece defesa. Veja que Vossa Excelência está lidando no CNJ com o problema sensível da política de saúde. Agora, vamos imaginar que amanhã haja, no Ministério da Saúde, um Conselho que tenha a presença de um juiz, para entender todas as limitações e os problemas decorrentes das políticas de saúde. Seria isso inconstitucional? ADI 3.463 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Por isso eu fiz referência ao caput, que dá poder normativo a esse conselho. Não é só de execução de políticas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas o Relator resolve bem, ao dizer que retira o poder de voto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Fosse outro o caput, não teria dúvida em acompanhá-lo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas seria só o Ministério Público, porque, quanto ao Judiciário, aí já acho que... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A mim me parece, com o devido respeito, que é fora de dúvida que esse parágrafo único está dando uma atribuição ao Ministério Público. O que me ocorreu é que se déssemos interpretação conforme à palavra lei, isto é, a lei complementar... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas a jurisprudência do Supremo já entendeu, acho que o Ministro Ayres Britto disse isso no voto, que aquela enumeração das funções do artigo 129, com aquela sua última fala, encerra uma regra de fechamento, o que não impede que outras atribuições sejam conferidas ao Ministério Público. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Nada impede que uma lei complementar dê participação ativa ao representante do Ministério Público no Conselho, até para votar atos normativos, etc. Basta que se dê interpretação à palavra “lei” no sentido de lei complementar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Aqui, é apenas a disciplina sobre … ADI 3.463 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E deixar o Ministério também lá só como assistente. Vai lá para ouvir as reuniões... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas ele poderá não ir... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ele poderá, ele pode retificar inclusive a propostas. Ele pode evitar problemas para o futuro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso aí, inclusive, funciona muito bem no interior. Funciona muito bem a presença do Ministério Público, do Judiciário, isso aí é algo que não afeta em nada a instituição. Hoje, o Ministério Público tem legitimação até para promover ações de realizações de políticas públicas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Daí a regra da interpretação conforme. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Para evitar os TACs futuros. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É igual ao CONAMA. O Ministério Público faz parte do CONAMA, mas não se vincula. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu me lembro de que, no plano federal, na própria Casa Civil, havia a preocupação de nunca dizer que o Ministério Público poderá indicar membro, no sentido que o Relator está a indicar. Quer dizer, ele não está obrigado a indicar, mas ele disporá, há um lugar que ele pode participar. ADI 3.463 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A participação, sim, o que ele não pode é estabelecer aquilo que está no caput, que é atuar como normatizador, deliberador e controlador. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, mas isso se resolve com a interpretação conforme proposta, porque ele não será o órgão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas o órgão está posto, agora, a atividade entre os seus membros de alguém que terá apenas a atividade na forma interpretada pelo Ministro. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI -É que, data venia, o Ministro Dias Toffoli está levantando uma questão muito interessante, quer dizer, a leitura do caput leva a entender que a participação do Ministério Público, prevista no parágrafo, faz com que os seus membros extrapolem as competências que lhe são constitucionalmente atribuídas e atribuídas na lei orgânica própria, no momento em que passam a exercer uma disciplina normativa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O Ministro propõe que ele não tenha direito a voto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sem direito a voto. Aí, por arrastamento, o membro do Poder Judiciário também. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que acontece hoje? O que acontece hoje é que, muitas vezes, o Ministério Público, inclusive, propõe esses TACs para que haja o ajuste de conduta. Nesse caso, você terá um representante escolhido pelo órgão, que participará, fará as advertências, dará a sua visão no âmbito do Conselho. No CONAMA isso já existe, e me parece que numa série de órgãos no âmbito ADI 3.463 da Administração. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O Conselho Nacional de Direitos Humanos tem um membro no Ministério Público. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas vou mais longe. O que impede uma lei complementar de dar atribuição plena ao Ministério Público? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Nada. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas será lei complementar federal, Presidente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É federal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É estadual, é o 128 § 3º. Claro! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A proposta do Ministro Ayres Britto é suave, quer dizer, o Ministério Público está presente, ele tem voz, mas não tem voto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E exclui o Judiciário. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Exclui o Judiciário. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exclui o Judiciário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu vou votar no sentido de acompanhar o Relator. ADI 3.463 Realizados os debates, acompanho Sua Excelência, o Relator, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu acompanho, mas tenho muita reserva. Ao longo da minha vida pública, tenho visto várias iniciativas legislativas que prevêem a participação, em determinados órgãos, de membros de outros Poderes. Isso é uma forma de atuar, a meu ver, completamente esdrúxula, e que fere, em princípio, a separação dos Poderes, prevista na Constituição. Aqui, sei que o Ministro Ayres Britto já está tirando o Judiciário. Mas, de outra parte, vou acompanhar o Ministro, porque foi uma solução inteligente, adequada ao caso concreto, mas, na verdade, nós estamos consertando, aqui, um erro e criando um órgão um tanto quanto anômalo, me parece. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, no plano federal, nós temos vários casos. Certamente, o Procurador-Geral poderia elencar. Acho que, na área do CADE, temos a presença, em função da defesa da ordem econômica, na área indígena. Ainda que não esteja assumindo funções executivas, e também não tenha compromissos com as deliberações que venham a ser tomadas, tanto é que poderão ser eventualmente impugnadas, a mim me parece que é a possibilidade que se tem até de ter uma visão integradora e dar mais segurança jurídica às decisões que se tomam nesse âmbito. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - E em matéria de adolescentes e de crianças? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso é indissociável do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, por que não? Por uma participação plena? Este que é o problema: por que ADI 3.463 se vai deixar o Ministério Público lá como ilustre assistente? Ou ele é importante lá no órgão, com atribuição plena, ou então é assistente como um outro qualquer. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ele pode precisar questionar, ser um voto vencido. Não, acho que não. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O Procurador-Geral da República pediu intervenção, aqui, sempre esclarecedora. O SENHOR ROBERTO GURGEL (PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Só para esclarecer exatamente na linha do que colocou o Ministro Gilmar Mendes. Nós temos, efetivamente, a participação, em diversos órgãos, mas sempre de um modo em que nós não estejamos vinculados às decisões daquele órgão, quer dizer, até porque, com frequência, temos que impugnar as decisões que venham a ser tomadas, lá mesmo em relação aos índios, enfim, no CONAMA, em tudo, assim. Quer dizer, a participação formulando políticas, vinculando-se, enfim; as decisões é que não é conveniente, até porque caberá ao Ministério Público, muitas vezes, a impugnação dessas decisões. Preocupa-me, também, mas o eminente Relator rechaçou esse aspecto. É que leis estaduais, enfim, acontece com frequência, Senhor Presidente, até decretos estaduais, que vêm prever a participação do Ministério Público em uma série de órgãos colegiados, quando aparentemente isso deveria ser objeto de reserva de lei complementar. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, Vossa Excelência, acha que, para os interesses institucionais do MP, é melhor haver a participação, ou não? O SENHOR ROBERTO GURGEL (PROCURADOR-GERAL DA ADI 3.463 REPÚBLICA) - Acho que, em muitos casos, na maioria dos casos, pelo menos, é interessante a participação, mas nessa condição que é sugerida pelo eminente Relator: não vinculando-se as decisões. Também não parece razoável ao Ministério Público que atos normativos diversos venham prever, tal como destacou o Ministro Ricardo Lewandowski, a sua participação, quer dizer, nós acabamos ficando com a participação prevista numa série de órgãos, a partir de iniciativas e de atos normativos que não dizem respeito ao Ministério Público. Agradeço, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Sem dúvida. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ouço. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já há consenso nesse sentido? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Aparentemente. 27/10/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.463 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para divergir e acolher o pedido formulado na inicial da ação. Por que o faço? Em primeiro lugar, a meu ver, há o vício formal, no que o § 5º do artigo 128, no tocante às atribuições do Ministério Público, sejam elas quais forem – e o objetivo não justifica o meio, não estou aqui assentando que não há importância no cenário, no bem-estar da criança e do adolescente, dessa entidade pública prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio de Janeiro –, revela a necessidade de ter-se a previsão em lei complementar. Para mim, bastaria o vício formal, mas creio que também procede a articulação – e o pedido está restrito, a meu ver, ao Ministério Público – quanto ao material. Por que quanto ao vício material? Porque ainda o artigo 128 – e refiro-me ao § 5º, inciso II, alínea "d" – veda o exercício de qualquer outra função pública pelo Ministério Público. E a função em comento não é privada. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não, mas diz incompatível; o artigo prossegue, não é? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Leio-o: d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; Mas vou adiante. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não, eu digo essa função institucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vou adiante. Há a ADI 3.463 vedação no inciso II. O que se tem no inciso IX do artigo 129? Que o membro do Ministério Público pode "exercer outras funções que lhe forem conferidas" – digo: pela lei complementar, e não por ato das disposições transitórias de uma Carta local –, "desde que compatíveis com sua finalidade...". Então vem a cláusula que, de forma peremptória, revela que há incompatibilidade: "... sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas". O que está no preceito? Não podemos aqui atuar como legisladores positivos. A interpretação conforme, a meu ver, somente cabe quando o texto permite duplo enfoque e, no caso, não permite. O que se tem no preceito? "Art. 51 – Fica criado o Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente, como órgãos normativo, consultivo, deliberativo e controlador da política integrada de assistência à infância e à juventude". E prevê que: "Parágrafo único – A lei disporá sobre a organização, composição e funcionamento do Conselho, garantindo a participação de representantes do Ministério Público...". Creio estarmos potencializando o objeto e olvidando as regras maiores, os ditames maiores, que são os constitucionais, não só sob o ângulo formal, como também material. Ninguém é contra – reafirmo – o bem estar da criança e do adolescente, mas o mecanismo a chegar-se a esse bem estar há de ser harmônico com a Constituição Federal. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Data venia, no meu voto, eu enfrento essas questões e contorno essas dificuldades. ADI 3.463 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E o que propõe o relator? Perdoe-me Sua Excelência, percebi assim: que atuemos como legisladores positivos. Alteremos o que está no preceito para revelar que o Ministério Público participará como convidado, sem que possa atuar na forma prevista no preceito. Então, seria um integrante apenas figurativo nesse Conselho; seria um integrante como que de segunda classe nesse Conselho. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não, ele seria um vigilante. Eu usei até esta expressão: vigilante tutelar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas ele já o é, Ministro, e há a necessidade de preservar-se a equidistância. Ficará uma situação, pelo menos, conflituosa, admitir-se que integra o Órgão e, ao mesmo tempo, pode atuar no tocante a essa entidade pública como fiscal da lei. Peço vênia, Presidente, para julgar procedente o pedido formulado e digo que temos que resistir a essa tentação de atuar como legisladores positivos. O dispositivo, o preceito, não viabiliza, não sugere interpretações diversas. É categórico quanto à participação, que a lei tem de prever, e à atuação do órgão no campo normativo – que entendo não ser normativo no sentido abstrato, mas regulador –, consultivo, deliberativo e controlador da política integrada de assistência à infância e à juventude. E digo, mais, não faltar serviço ao Ministério Público no Estado do Rio de Janeiro! 27/10/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.463 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu gostaria de me manifestar. Há aqui apenas duas dissonâncias referentes a esse posicionamento exteriorizado com relação à Lei Complementar: uma questão de inconstitucionalidade formal e a inconstitucionalidade material. Verifico aqui que, na ADI nº 2.794, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, e no Mandado de Segurança nº 26.698, Relator Ministro Joaquim Barbosa, restou assentado, num trecho mínimo, que: "A tese restritiva é elidida pelo art. 129 da Constituição, que, depois de enumerar uma série de "funções institucionais do Ministério Público", admite que a elas se acresçam a de "exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas". Trata-se, como acentua a doutrina, de uma "norma de encerramento", que, à falta de reclamo explícito de legislação complementar, admite que leis ordinárias - qual acontece, de há muito, com as de cunho processual - possam aditar novas funções às diretamente outorgadas ao Ministério Público pela Constituição, desde que compatíveis com as finalidades da instituição e às vedações de que nelas se incluam "a representação judicial e a consultoria jurídica das entidades públicas"." Então, isso foi assentado no julgamento do Plenário pelo Ministro Sepúlveda Pertence, como Relator, e, posteriormente, pelo Ministro Joaquim Barbosa, já com a composição nova. Então, essa questão formal, no meu modo de ver, está superada. Por outro lado, pela experiência prática - na minha época em que eu ADI 3.463 exercia o Ministério Público nas comarcas do interior -, esse Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente é um órgão de apoio à comunidade local. Essa normação aqui evidentemente está invadindo a tarefa do Poder Legislativo. São apenas alguns parâmetros adequados àquela situação da comunidade local. E hoje se torna absolutamente incompatível que o Ministério Público tenha uma legitimação tão ampla por exemplo, para esses termos de ajustamento de conduta, para tantas atribuições em relação à criança e ao adolescente - que praticamente afastar o Ministério Público de um órgão que cuida de políticas públicas relativas à criança e ao adolescente torna-se até uma contraditio in terminis. Eu entendo que seria, digamos assim, de causar perplexidade que um órgão destinado à tutela da criança e do adolescente não tivesse, na sua composição, um integrante do Ministério Público. Então, da forma como o Ministro Ayres Britto coloca, ele não vai ficar como integrante de figuração, porque nós sabemos que a voz do Ministério Público, numa entidade pequena dessa, numa comarca do interior, tem uma importância muito grande, porque, na comarca do interior, há um juiz, há um promotor, há um padre e o delegado. Não há mais ninguém. Então, é muito importante essa interação com a coletividade. Como aqui já há esses exemplos do Conselho Nacional do Meio Ambiente - outros, inclusive que o Ministério Público faz parte sem voto -, acho que não estaríamos criando nada, a não ser seguindo uma praxe da administração participativa que se inaugurou no Brasil a partir da Constituição de 1988 com esses poderes justamente deferidos ao Ministério Público. De sorte que eu só queria fazer essas observações para acompanhar o voto do Ministro Carlos Ayres Britto. 27/10/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.463 RIO DE JANEIRO DEBATE O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vou confessar que fiquei com muita dúvida. Na verdade, a lei está dando uma atribuição específica ao Ministério Público, qualquer que seja a concepção que se tenha do seu papel dentro desse Conselho. Na verdade, é uma atribuição, a menos que seja convidado no sentido - vamos dizer - não jurídico da palavra, no sentido: ah, vá lá assistir; está convidado; venha aqui amanhã, e tal, o que não tem nenhum sentido no contexto da norma. Agora, para dar essa atribuição, é preciso lei complementar. Por isso, a minha proposta é que se desse interpretação conforme, mas à palavra “lei”. Isto é, só lei complementar poderá dispor sobre a participação do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas de iniciativa do próprio Ministério? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, uma lei complementar. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Mas o Ministro Luiz Fux enfrentou agora esse tema com a própria jurisprudência do Supremo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não sei nem se essa lei foi editada. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Se fosse editada..... ADI 3.463 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência, Ministro Luiz Fux, enfrenta essa questão com a própria decisão do Supremo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas é explícita. Inclusive, a da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa é de 2008, e a do Ministro Sepúlveda Pertence, a ADI nº 2.794, que trata exatamente de atribuição do Ministério Público por ato normativo diverso de lei complementar, foi julgada pelo Plenário em 14/12/2006 e publicada no Diário de Justiça de 30/03/2007. Parece uma matéria pacificada, pelo menos, até então. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.463 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou parcialmente procedente a ação direta, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio e Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 27.10.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário