text: DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. EXECUÇÃO. LIMITAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM ACORDO COLETIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDISCIONAL NÃO CONFIGURADA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO PUBLICADO EM 08.4.2011. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Francisco de Souza Lima Filho e Outros. Os agravantes insurgem-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta e frontal aos dispositivos alegados no recurso extraordinário e que não há falar em análise de normas infraconstitucionais. Requerem a reforma da decisão agravada para reconhecer ofensa à coisa julgada. Acordão do Tribunal Superior do Trabalho publicado em 08.4.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, manejam agravo Francisco de Souza Lima Filho e outros e Espólio de Maria de Souza Lima. Na minuta, sustentam que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Apontam afronta aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, e 93, IX, da Carta Política. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005). ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Destaco, ainda, inviável vislumbrar afronta aos preceitos constitucionais no que tange à multa pela oposição dos embargos de declaração protelatórios, matéria cujo exame restou obstado o exame na origem à falta de prequestionamento. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição da ementa do acórdão proferido pela Quarta Turma do TST, com lavra da eminente Ministra Maria de Assis Calsing: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. COISA JULGADA. ALCANCE. LIMITAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM ACORDO COLETIVO. COMPROVAÇÃO DE VIOLAÇÃO DIRETA DE PRECEITO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL NÃO SATISFEITA. NÃO PROVIMENTO. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento em processo de execução, quando não demonstrada violação direta a dispositivo de natureza constitucional. Aplicação do disposto no art. 896, § 2º, da CLT e da Súmula nº 266 do TST. Agravo de Instrumento não provido” (doc. 11, fl. 01). Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito precedentes: “DIREITO PROCESSUAL TRABALHISTA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. DECISÃO FUNDAMENTADA. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. A simples contrariedade da parte não configura ausência de fundamentação. Agravo regimental a que se nega provimento”(AI 842.445-AgR/RJ, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 16.4.2012). “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República” (AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 1º.02.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. VALIDADE DE ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 586.505-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 20.11.2009). “Trabalhista. Processual. Questão processual infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Regimental não provido” (AI 416.783-AgR/BA, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ 06.6.2003). De outra parte, inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JULGAMENTO – LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folha 274 a 277, o ministro Ayres Britto negou seguimento ao extraordinário, consignado: DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Acórdão assim ementado (fls. 93): “ADIn.- Lei n° 11.328, de 30/12/1992, do Município de São Paulo.- Dispõe sobre a criação do talão de Zona Azul com duração do 1 (uma) hora.- Lei de iniciativa de Vereador.- Sanção que não sana o vício de iniciativa.Matéria relativa à direção superior da administração municipal.- Compete ao Chefe do Executivo administrar os bens Municipais e permitir seu uso, mediante remuneração.- Preço público ou tarifa.- Pedido Julgado procedente.” 2. Pois bem, o recorrente aponta violação ao art. 2º, ao caput do art. 61 e ao inciso II do art. 145, todos da Magna Carta de 1988. Defende a constitucionalidade da Lei municipal 11.328/1992, que dispõe sobre a criação da “zona azul”de estacionamento do município de São Paulo, sustentando que: a) a matéria objeto da norma declarada inconstitucional não se insere dentre aquelas de iniciativa privativa do chefe do Executivo; b) “o Poder Legislativo limitou-se a cumprir sua função típica, qual seja, de legislar; outorgando, de forma genérica e abstrata, a todos os munícipes, a possibilidade de estacionamento em Zona Azul durante 01 (uma) hora” (fls. 180); c) “o estacionamento em sistema de zona azul é custeado através de taxa, como decorrência do poder de polícia (e não através de preço público ou tarifa); taxa essa que poderia ser fixada (…) por norma de iniciativa do Legislativo Paulistano” (fls. 187). 3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Rodrigo Janot Monteiro de Barros, opina pelo desprovimento do apelo extremo. 4. Tenho que a insurgência não merece acolhida. No caso, o Tribunal carioca afirmou que a Lei municipal 11.328/1992 trata de matéria afeta à competência exclusiva do chefe do Poder Executivo Municipal, pois, ao criar a “zona azul” de estacionamento do município de São Paulo, dispôs sobre permissão de uso de bens municipais, bem como concedeu dispensa de pagamento de preço público a determinadas categorias de agentes públicos. Ora, para divergir desse entendimento seria necessária a análise da referida lei, providência que é vedada nesse momento processual conforme a Súmula 280/STF. 5. De mais a mais, anoto que o entendimento adotado pela instância judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça no sentido de que é da competência privativa do chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que versem sobre atribuições de órgãos da Administração Pública. Leia-se, a propósito, a ementa do RE 627.255, da relatoria da ministra Cármen Lúcia: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE ATRIBUIÇÃO DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” 6. Nesse mesmo sentido é o parecer do Ministério Público Federal, que adoto como razão de decidir. Leia-se do pronunciamento ministerial (fls. 269/271): “De fato, a Lei Municipal nº 11.328/92, de iniciativa parlamentar, dispõe sobre a criação do talão de estacionamento ‘Zona Azul’ com duração de uma hora, matéria inserida, por disposição contida no art. 61, §1º, II, alíneas a e e, da Constituição Federal, no âmbito de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, e, no caso, por aplicação do princípio da simetria, do Prefeito Municipal. Cumpre notar que o serviço de estacionamento rotativo em vias públicas, em que pese sua delegação mediante concessão a ente privado que se incumbe da administração direta do bem, constitui serviço público que somente pode ter seus parâmetros definidos por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Desse modo, cabe ao Prefeito Municipal deflagrar o processo legislativo e, a posteriori, regulamentar a lei correspondente. Na verdade, a norma ora impugnada possui caráter regulamentar, pois trata ato administrativo propriamente dito, aspecto procedimental concernente à exploração de bem municipal. Assim, também por malferido o art. 84, VI, a, da Carta Política, que determina ser da competência privativa do Chefe do Executivo os atos relativos à organização e ao funcionamento da Administração Pública […] Desse modo, a iniciativa parlamentar de lei que versa sobre serviços públicos denota ingerência do Poder Legislativo no âmbito de atuação reservado ao Poder Executivo, constituindo ofensa ao princípio constitucional da reserva da administração, corolário da separação de poderes. Ademais a sanção da lei municipal pelo Chefe do Executivo não é suficiente para convalidar o vício formal de iniciativa, sendo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘a só vontade do Chefe do Executivo revela-se juridicamente insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituição da República’ (ADI 1.070-MC/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.9.95).” 7. Outros precedentes: RE 396.970-AgR, da relatoria do ministro Eros Grau, AIs 769.012, da relatoria do ministro Celso de Mello, 778.815, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, ADIs 2.646, da relatoria do ministro Maurício Corrêa e 3.751, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. Isso posto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Os agravantes, na minuta do regimental, insistem no prosseguimento do extraordinário, articulando com a configuração de ofensa aos artigos 2º, 61 e 145, inciso II, da Constituição Federal. Discorrem acerca do tema de fundo e defendem a impertinência do Verbete nº 280 da Súmula do Supremo à espécie. O Município de São Paulo apresentou contraminuta de folha 305 a 308, apontando o acerto do ato atacado. Assinalou a ausência de repercussão geral do tema e pleiteou a incidência dos Verbetes nºs 282, 356 e 279. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procuradores Legislativos, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Na espécie, é importante rememorar o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 11.328/92, assentando o vício de iniciativa, ante a competência exclusiva do Chefe do Executivo. O Supremo, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 694.298/SP, da relatoria do ministro Luiz Fux, assentou: 4. Deveras, para se chegar a conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido – como deseja o recorrente – quanto à ocorrência de vício de iniciativa no diploma municipal (Lei n. 1.933/09), necessário seria o reexame da legislação local que o orientou, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. De resto, já é pacífica a necessidade de os entes federados observarem o modelo de separação dos Poderes adotado na Constituição Federal, o que incluiu as regras específicas do processo legislativo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 243/RJ da minha relatoria e Ação Originária nº 284/SC, relator ministro Ilmar Galvão. O acordão impugnado está em harmonia com esse entendimento, no que restringe a iniciativa de projetos de lei sobre a organização e funcionamento dos órgãos de administração direta e autárquica ao Chefe do Poder Executivo. Este agravo ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho aos agravantes, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da parte agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 503.846 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : MARIA CECÍLIA MANGINI DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 23.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM 1/6 (UM SEXTO). BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O habeas corpus não é a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias ordinárias para a majoração da pena. Nesse sentido: HC 111.668, Relator Ministro Dias Toffoli; HC 101.892, de minha relatoria; HC 107.626, Relatora Ministra Cármen Lúcia; HC 87.684, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. 2. O magistrado de primeiro grau na sentença condenatória aumentou em dois anos a pena-base, em razão da natureza e da elevada quantidade de substância entorpecente encontrada com o paciente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Na segunda fase diminuiu a pena em 6 meses em razão da circunstância atenuante da confissão e na última HC 110900 fase da dosimetria aplicou a referida minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no grau de (1/6), considerando o modus operandi da prática do crime, chegando-se a pena final de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão pela prática do crime previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de entorpecentes). 3. O bis in idem inocorreu no caso sub judice, porquanto a quantidade e a natureza do entorpecente foi considerada apenas na primeira fase da dosimetria da pena para aumentar a pena-base e, na aplicação da causa de diminuição no percentual mínimo, a sentença condenatória fundamentou-se nas circunstâncias do caso concreto, tais como a remuneração pelo transporte internacional da droga e o tempo dedicado à viagem desde a origem até o destino. 4. Deveras, “no tocante ao quantum da pena privativa de liberdade, a sentença, também não merece reparo. O Juiz fixou a pena-base do recorrente acima do mínimo legal, em função do exame da natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei n.º 11.343, de 2006), que não foi favorável ao réu. O magistrado agiu corretamente, já que o réu transportava 8.018,87 g (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína, o que prepondera negativamente sobre as circunstâncias subjetivas da personalidade e da conduta social do agente, sobre as quais não há elementos nos autos” 5. O grau máximo da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para o benefício, não exclui a avaliação meticulosa do magistrado em aplicar a redução no patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a HC 110900 concessão, ex officio, da ordem. 7. In casu, i) “infere-se destes autos que o paciente, de nacionalidade romena, foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional Pinto Martins, em Fortaleza/CE, ao tentar embarcar em vôo com destino à Amsterdã, na Holanda, levando consigo 03 (três) pacotes de droga ilícita vulgarmente conhecida por cocaína, com massa bruta de 8.018,87g (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas). Finda a regular instrução penal, restou condenado à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por incorrer nas iras do art. 33, caput, c.c. art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06. ii) A dosimetria do paciente foi assim fundamentada: “a) Pena-base - Determina o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 que 'O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente'. Os dois primeiros elementos consignados no preceito – natureza e a quantidade da substância são conducentes, in casu, à elevação da pena além do mínimo legal, já que transportados pelo réu 8.018,87g (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína. Quanto aos dois últimos, nada há nos autos que permita um juízo conclusivo. Assim, fixo a pena-base com relação ao crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 em 7 (sete) anos de reclusão. Agravantes/atenuantes - Inexiste agravante. Embora seus depoimentos contenham várias contradições, considero que o réu confessou em juízo, em sua conduta nuclear, a prática do delito que lhe foi imputado, razão pela qual aplico a respectiva atenuante (art. 65, III, 'd', do Código Penal), passando a pena a ser de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. c) Majorantes/Minorantes – Pena definitiva – Regime de cumprimento Está expresso no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 que nos delitos definidos no caput do preceito, 'as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa'. Como não existe nos autos comprovação dos fatos impeditivos da aplicação da referida minorante, reduzo a pena em 1/6 (um sexto) – percentual que se justifica considerando a remuneração pelo transporte e o tempo dedicado à viagem desde a origem até o HC 110900 destino –, resultando em uma pena de reclusão de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses. Presente, por outro lado, a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em 1/6 (um sexto), considerando a quantidade e a natureza da droga além do modo como foi efetuado o transporte, resultando em uma pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, que torno definitiva”. 8. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de RAUL SEBASTIAN LUNGU contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 161.900/CE, cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO JUÍZO SENTENCIANTE, NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM QUANTO À CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA TANTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA QUANTO NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO I, DA LEI N.º 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. HC 110900 2. No caso dos autos, o Paciente foi surpreendido na posse de três pacotes com 8.018,87 g (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína e cartões de embarque com destino à cidade de Amsterdã, na Holanda. 3. Não havendo ilegalidade patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. 4. Para se aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei de Drogas, basta que as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito, fato que restou constatado pela apreensão dos cartões de embarque no Aeroporto, sendo irrelevante, para o reconhecimento dessa majorante, a natureza e quantidade da droga apreendida. 5. Ordem denegada”. Noticiam os autos que o paciente foi preso em flagrante em 10/10/2008 quando tentava embarcar no Aeroporto Internacional Pinto Martins, em Fortaleza/CE, com destino à Amsterdã, na Holanda, levando consigo 3 (três) pacotes com 8.018,87gr (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína. Ao término da instrução, restou condenado, em 6/2/2009, à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006. Irresignada, a defesa interpôs apelação, pleiteando a absolvição do paciente e, subsidiariamente, requereu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento ao recurso em acórdão assim ementado: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. NARCOTRÁFICO (ART. 33 COMBINADOS COM O ART. 40, I, DA LEI N.º 11.343, HC 110900 DE 23 DE AGOSTO DE 2006). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INTERNACIONALIDADE. ELEMENTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE. 1. Há nos autos provas suficientes da autoria e da materialidade do delito de tráfico internacional de entorpecentes, consistentes no auto de prisão em flagrante, no auto de apresentação e apreensão, em prova pericial (laudo preliminar de constatação e de exame de substância) e testemunhal e na confissão do réu. 2. Segundo iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o tráfico de entorpecentes com conexão internacional, na modalidade transporte, perfaz-se independentemente da saída da substância entorpecente do país, bastando a interceptação em zona de fiscalização alfandegária ou nas áreas de embarque internacional (STF, HC nº72.658/SP; STJ, REsp nº 70.673/RJ). 3. O tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade transportar, é delito formal, de perigo abstrato. Desse modo, sua ocorrência independe da efetiva lesão à saúde de alguém. O elemento subjetivo é o dolo de perigo, consistente na vontade de colocar em risco o bem jurídico tutelado: a saúde pública. 4. Apesar de o Código Penal não adotar a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade, os Tribunais pátrios têm-na aceito como causa supralegal de exclusão de culpabilidade e, ainda, como circunstância de mitigação da pena, pela livre apreciação da prova pelo magistrado (art. 157 do Código de Processo Penal). Apesar disso, não se há de reconhecer a tese exculpante de coação moral irresistível, se desacompanhada de prova. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do CPP. 5. Cabe manter a pena privativa de liberdade fixada pela sentença, em conformidade com o art. 42 da Lei no 11.343, de 2006, porquanto foi proporcional à conduta delituosa e em quantidade necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A grande quantidade de entorpecente traficada pelo HC 110900 réu (8.018,87g de cocaína) autoriza a exacerbação da pena acima do patamar mínimo, porque caracteriza maior grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade), maior potencial ofensivo à sociedade e demonstra o objetivo de obtenção de lucro fácil e ilegítimo (motivos, circunstâncias e consequências do crime). 7. Apelação improvida”. Ainda inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem por meio de acordão proferido pela Quinta Turma. É contra esse acórdão que se insurge a impetrante. Neste writ, a impetrante sustenta, em suma, que deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no seu patamar máximo (2/3). Alega, nesse sentido, que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea para negar a aplicação do redutor no grau máximo. Aduz, outrossim, que a presença dos requisitos da primariedade, dos bons antecedentes, da não dedicação a atividades criminosas e da não participação em organizações criminosas conduz à aplicação da minorante no percentual máximo previsto em lei. Argumenta, ainda, que a “qualidade e a quantidade da droga, como já assente nesta Suprema Corte não são motivação apta para a redução do quantum da diminuição”, sob pena de incorrer em bis in idem. Requer, ao final, seja concedida a ordem para “aplicar o redutor do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3, tendo em vista o preenchimento dos requisitos necessários, bem como deferida a substituição da HC 110900 pena privativa por restritiva de direitos”. Não houve pedido de liminar. O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem, cujo parecer apresenta a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE NARCÓTICOS – ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, I, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CÁLCULO DO QUANTUM A SER MINORADO POR INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE SUBSTÂNCIA ILÍCITA APREENDIDA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. - Parecer pela denegação da ordem.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 110900 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 110900 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 110900 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. In casu, o magistrado de primeiro grau na sentença condenatória aumentou em 2 anos a pena-base, em razão da natureza e da elevada quantidade da substância entorpecente encontrada com o paciente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Na segunda fase diminuiu a pena em 6 meses em razão da circunstância atenuante da confissão e na última fase da dosimetria aplicou a referida minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no grau de (1/6), considerando o modus operandi da prática do crime, chegando-se a pena final de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão pela prática do crime previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico HC 110900 internacional de entorpecentes). Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos da dosimetria da pena efetuada pelo juiz de primeiro grau: “A) Pena-base Determina o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 que 'O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente'. Os dois primeiros elementos consignados no preceito – natureza e a quantidade da substância são conducentes, in casu, à elevação da pena além do mínimo legal, já que transportados pelo réu 8.018,87g (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína. Quanto aos dois últimos, nada há nos autos que permita um juízo conclusivo. Assim, fixo a pena-base com relação ao crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 em 7 (sete) anos de reclusão. B) Agravantes/atenuantes Inexiste agravante. Embora seus depoimentos contenham várias contradições, considero que o réu confessou em juízo, em sua conduta nuclear, a prática do delito que lhe foi imputado, razão pela qual aplico a respectiva atenuante (art. 65, III, 'd', do Código Penal), passando a pena a ser de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. C) Majorantes/Minorantes – Pena definitiva – Regime de cumprimento Está expresso no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 que nos delitos definidos no caput do preceito, 'as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa'. Como não existe nos autos comprovação dos fatos impeditivos da aplicação da referida minorante, reduzo a pena em 1/6 (um sexto) – percentual que se justifica considerando a HC 110900 remuneração pelo transporte e o tempo dedicado à viagem desde a origem até o destino –, resultando em uma pena de reclusão de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses. Presente, por outro lado, a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em 1/6 (um sexto), considerando a quantidade e a natureza da droga além do modo como foi efetuado o transporte, resultando em uma pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, que torno definitiva” (grifei). O Tribunal Regional Federal da 5ª Região no julgamento do recurso de apelação manteve integralmente a sentença condenatória, destacando que a dosimetria da pena foi corretamente efetuada, in verbis: “No tocante ao quantum da pena privativa de liberdade, a sentença, também não merece reparo. O Juiz fixou a pena-base do recorrente acima do mínimo legal, em função do exame da natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei n.º 11.343, de 2006), que não foi favorável ao réu. O magistrado agiu corretamente, já que o réu transportava 8.018,87 g (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína, o que prepondera negativamente sobre as circunstâncias subjetivas da personalidade e da conduta social do agente, sobre as quais não há elementos nos autos” Desse modo, verifica-se que a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar mínimo foi devidamente fundamentada, de forma que não há falar em constrangimento ilegal. Ademais, o grau máximo da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para o benefício, não exclui a avaliação meticulosa do magistrado em aplicar a redução no patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime. HC 110900 Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada” (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa – grifei). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a HC 110900 concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski - grifei). Destaca-se, ainda, que o bis in idem inocorreu in casu, porquanto a quantidade e a natureza do entorpecente foi considerada apenas na primeira fase da dosimetria da pena para aumentar a pena-base e, na aplicação da causa de diminuição no percentual mínimo, a sentença condenatória fundamentou-se nas circunstâncias do caso concreto, tais como a “remuneração pelo transporte e o tempo dedicado à viagem desde a origem até o destino”. Nessa esteira, foi o parecer do Ministério Público Federal, ao opinar pela denegação da ordem: “Com efeito, ao calcular a reprimenda o i. juiz singular considerou a natureza e quantidade de narcóticos apreendidos – 8.018,87g (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína – para elevar a pena-base, aplicando a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 em patamar mínimo em virtude das circunstâncias do crime – “percentual que se justifica considerando a remuneração pelo transporte e o tempo dedicado à viagem desde a origem até o destino”. Poder-se-ia falar em bis in idem quanto a motivação para o cálculo da causa de aumento do art. 40, I, da Lei em comento, o que, contudo, se apresenta indiferente, eis que fixada a majorante no mínimo legal – aumento de 1/6 (um sexto). HC 110900 A dosimetria, assim, se mostra necessária e suficiente à repreensão pelo ilícito praticado, realizada em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja dicção é a seguinte: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Qualquer decisão em sentido diverso não prescindiria de nova incursão no arcabouço fático-probatório, prática incompatível com os estreitos limites cognoscitivos da ação mandamental (vide HC 98446, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje-081 de 02/05/2011; RHC 104681, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje-082 de 03/05/2011; etc)”. Destaca-se, ainda, que o habeas corpus não é a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias ordinárias para a majoração da pena. Nesse sentido: HC 111.668, Relator Ministro Dias Toffoli; HC 101.892, de minha relatoria; HC 107.626, Relatora Ministra Cármen Lúcia; HC 87.684, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Destarte, revela-se inadequado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 44, I, do Código Penal). Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.900 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : RAUL SEBASTIAN LUNGU IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 23.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO. DESCONSIDERAÇÃO E DESENTRANHAMENTO DO AUTO DE AVALIAÇÃO DA RES FURTIVA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. Verificada fundamentação suficiente na decisão indeferitória de desconsideração e desentranhamento do auto de avaliação da res furtiva e de absolvição sumária, conjugada à falta de comprovação de prejuízo, não há como reconhecer a nulidade do ato. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata HC 114579 de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por Maria Cláudia de Seixas e outras em favor de Carolina Ramos Mendes contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 173.993/SP. A paciente e outra coacusada foram denunciadas pela suposta prática de furto qualificado mediante o concurso de duas ou mais pessoas, tipificado no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, por três vezes, sendo que em uma delas na forma tentada, em continuidade delitiva, pela subtração de peças de roupas de alguns estabelecimentos comerciais localizados em Ribeirão Preto-SP. Instada a apresentar resposta à acusação, a Defesa, ao argumento da não contaminação do acervo probatório, requereu, preliminarmente, a desconsideração e o desentranhamento do auto de avaliação da res furtiva. Diante da não comprovação da materialidade delitiva, pugnou ainda pela absolvição sumária da paciente, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal. Contra o indeferimento dos pedidos, impetrou-se habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem. Ato contínuo, a Defesa impetrou o mencionado HC 173.993/SP ao Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o writ em acórdão assim ementado: “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. LAUDO DE AVALIAÇÃO. PEDIDO DE HC 114579 DESCONSIDERAÇÃO. INDEFERIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO ROBUSTA INEXIGÍVEL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INDEFERIMENTO. MATÉRIA DE MÉRITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que se alega constrangimento ilegal pela fundamentação insuficiente de decisão que indeferiu pedido de desconsideração do auto de avaliação e absolvição sumária da paciente. II. Não se exige fundamentação robusta em decisão interlocutória, ademais, quando o pleito de nomeação de perito judicial especializado para avaliar o valor das res furtivae, consistentes em mercadorias e, consistentes em mercadorias expostas à venda, com preços expostos e definidos, é intrinsecamente injustificável. III. Se o magistrado considerou estarem presentes indícios mínimos a justificar o prosseguimento da ação penal, descabe a absolvição sumária, sendo inexigível a exposição pormenorizada dos elementos que o levaram a tal conclusão, sob pena de o magistrado imiscuir-se, antes da instrução dos autos, no mérito. IV. Ordem denegada.” Neste writ, as Impetrantes alegam, em síntese, falta de fundamentação idônea na decisão indeferitória dos pedidos de desconsideração do auto de avaliação da res furtiva e de seu desentranhamento, bem como do pedido de absolvição sumária. Requerem a anulação do processo nº 1.163/08, em trâmite perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto-SP, a partir da decisão denegatória dos pedidos formulados na resposta à acusação. Indeferi o pedido de liminar em 29.8.2012. Dispensei as informações. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 173.993/SP proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a HC 114579 apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão HC 114579 diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings. Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que HC 114579 entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier. A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). HC 114579 Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, da Primeira Turma desta Corte, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus, que também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das HC 114579 funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que, quanto aos habeas corpus já impetrados, impõe-se o exame da questão de fundo, uma vez possível a concessão da ordem de ofício em hipótese de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. A tese em debate neste habeas corpus diz respeito a possível ocorrência de nulidade processual diante da falta de fundamentação da HC 114579 decisão indeferitória dos pedidos de desconsideração e desentranhamento do auto de avaliação da res furtiva e de absolvição sumária. Conforme relatado, a paciente responde a processo pela suposta prática de furto qualificado mediante concurso de duas ou mais pessoas, tipificado no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, por duas vezes, e, ainda, pela tentativa de idêntico crime, todos em continuidade delitiva, por ter subtraído peças de roupas de estabelecimentos comerciais localizados na cidade de Ribeirão Preto-SP. O magistrado singular indeferiu os pedidos formulados pela Defesa nos seguintes termos: “Fls. 68/76: Bem móvel-propriedade. Com relação à propriedade do bem móvel: não precisa de nota fiscal. A quem alega cabe o ônus da prova. A defesa deverá comprovar que as roupas não pertenciam às vítimas, o que não ocorreu. Laudo de avaliação: aguarde-se o momento oportuno para melhor apreciação do pedido. As demais alegações dizem respeito ao mérito e com ele serão analisadas. Assim sendo, determino o regular seguimento do feito.” No julgamento do habeas corpus impetrado contra a aludida decisão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim denegou a ordem: “(...). Embora o magistrado tenha recebido a denúncia alegando simplesmente estar presentes os requisitos legais e indícios de autoria (fls. 15)verifica-se que da resposta à acusação (fls. 17/24) demonstrouse o raciocínio utilizado para se chegar àquela conclusão, conforme se verifica da decisão ‘Com relação à propriedade do bem móvel: não precisa de nota fiscal. A quem alega cabe o ônus da prova. A defesa deverá comprovar que as roupas não pertenciam às vítimas, o que não HC 114579 ocorreu’ (fls. 28 e 54). Quanto à imprestabilidade dos autos de avaliação (fls. 41/43), porquanto subscritos pelas próprias vítimas não há irregularidade nessa escolha. O artigo 276 do Código de Processo Penal concede a prerrogativa ao magistrado ou à autoridade policial para nomear os peritos. Nesta nomeação, não há intervenção das partes. Outrossim, não se evidenciou prejuízo concreto acarretado à defesa, conforme imperativo do artigo 563 do Código de Processo Penal. Não se vislumbra qual contaminação pode acarretar às demais provas os autos de avaliação. Destaque-se que esse exame não constitui requisito de validade deste processo, não é imprescindível de modo a impossibilitar o julgamento da causa. O juiz possui livre convicção na apreciação das provas, tendo esta ínfimo valor persuasivo no presente caso. Assim, embora devesse o juízo se manifestar naquele momento acerca dessa impugnação, sua validade é mantida por ora, salvo se a outra conclusão chegar no mérito da decisão. Pelo exposto, denegam a ordem.” Avançou o Superior Tribunal de Justiça na avaliação do ato judicial hostilizado, deduzindo as pertinentes considerações, verbis: “Conforme se verifica a defesa impugnou o laudo de avaliação uma vez que os valores foram arbitrados pelas vítimas, funcionários do estabelecimento comercial, tendo o pedido sido indeferido pelo juízo, o qual postergou a análise do pedido para momento oportuno. Trata-se de decisão interlocutória que prescinde de fundamentação robusta. Portanto, não se vislumbra constrangimento ilegal neste sentido. (…). Ademais, o delito de furto prescinde de laudo de avaliação, tendo os valores neste consignados intuito de verificar a possível incidência de privilégio pelo pequeno valor da res furtiva – hipótese que se afasta de plano dada a quantidade de bens, em tese, subtraídos. Ademais, narra a denúncia que a paciente e corré, em tese, furtaram peças de HC 114579 roupas de lojas denominadas “Thalentos”, Bia Moaria” e Dalida Multimarcas”. Assim sendo, nota-se que todas as mercadorias estavam expostas para venda, consequentemente, com os preços evidenciados, de modo que o pleito de nomeação de perito judicial especializado para avaliar seu valor é incabível. Do mesmo modo, devidamente fundamentado o indeferimento de pedido de absolvição sumária devido a tal pleito se confundir com o mérito da própria ação. Se o magistrado considerou estarem presentes indícios mínimos a justificar o prosseguimento da ação penal, descabe a absolvição sumária, sendo inexigível a exposição pormenorizada dos elementos que o levaram a tal conclusão sob pena de o magistrado imiscuir-se, antes da instrução dos autos, no mérito – situação esta, sim, que configuraria grave ilegalidade. Cabe, ademais, ressaltar que a decretação da absolvição sumária, e não seu indeferimento, é que é a situação excepcional que exige sólidos fundamentos.“ Como se depreende das decisões supra transcritas, a paciente ataca decisão interlocutória atinente à prova, bem como indeferitória de pedido de absolvição sumária. Segundo a peça inicial acusatória e o respectivo auto de avaliação, a paciente e a codenunciada subtraíram e tentaram subtrair de três estabelecimentos comerciais 8 (oito) blusas de moletom, 6 (seis) vestidos, 1 (uma) blusa comum e 3 (três) conjuntos de pulseiras de metal, avaliados em R$ 5.582,00 (cinco mil, quinhentos e oitenta e dois reais). Demonstra inconformismo a Defesa com a avaliação da res furtiva, realizada exclusivamente pelas vítimas. Embora não determinante para o processamento e julgamento dos feitos relativos ao crime de furto, apresenta pertinência o valor dos bens subtraídos para o fim de apreciar a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do Código Penal ou, eventualmente, a aplicação do princípio da insignificância à espécie. Além disso, o contexto dos fatos indica ser essa uma boa forma de avaliação dos objetos subtraídos, sobretudo porque os valores indicados pelos comerciantes das roupas expostas à venda reflete a realidade do prejuízo suportado pelas vítimas. Idônea é a avaliação baseada no preço HC 114579 de venda daquelas mercadorias. No mesmo diapasão, o Ministério Público Federal ressalta que “a avaliação prescinde da elaboração de um laudo por perito oficial, já que trata de furto de peças de roupas de três lojas, podendo-se aferir o valor a partir da etiqueta de venda dos produtos”. Por fim, conclui que a relevância de se apurar o valor do bem subtraído está adstrita à eventual aplicação do princípio da bagatela, inviável, na espécie, dada à quantidade dos bens subtraídos. Não vislumbro, portanto, carência de motivação ou discrepância na posição adotada pelo juízo de primeiro grau de jurisdição e pelas instâncias anteriores, sendo elucidativa a fundamentação do acórdão esgrimido. No tocante à fundamentação da decisão denegatória de absolvição sumária, a Corte Superior bem destacou que “se o magistrado considerou estarem presentes indícios mínimos a justificar o prosseguimento da ação penal, descabe a absolvição sumária, sendo inexigível a exposição pormenorizada dos elementos que o levaram a tal conclusão sob pena de o magistrado imiscuir-se, antes da instrução dos autos, no mérito – situação esta, sim, que configuraria grave ilegalidade”. Na espécie, o magistrado de primeiro grau, ainda que com fundamentação sucinta, forte em acervo probatório que reputou apto a revelar indícios suficientes de materialidade e autoria autorizadores da persecução penal, não vislumbrou a ocorrência de qualquer das hipóteses de absolvição sumária objeto do art. 397 do Código de Processo Penal. Segundo a melhor doutrina, o acolhimento de pleito de absolvição sumária exige o oferecimento, pelo réu, em sua defesa prévia, de “documentos inéditos ou preliminares de conteúdo extremamente convincente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 11º ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 773). Agregue-se o fato de que, naquela ocasião, o magistrado de primeiro grau fundamentou não ser o caso de julgamento antecipado com absolvição sumária do paciente por se confundir a análise da questão HC 114579 com o próprio mérito da ação penal. Nesse sentido, este Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 110.321/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ªTurma, DJe 13.8.2012, decidiu que: “A assertiva de nulidade do processo por ausência de fundamentação não deve ser acolhida, pois o magistrado processante examinou, ainda que de forma concisa, a tese defensiva apresentada e concluiu pelo prosseguimento da ação penal por entender que a análise da totalidade dos argumentos expendidos diz respeito ao julgamento de mérito da pretensão punitiva.” Ademais, não se visualiza com facilidade, nem a Defesa cuidou de demonstrar, o prejuízo concreto sofrido pela parte, observado o princípio maior, que rege a matéria, de que sem prejuízo não se reconhece a nulidade. Logo, suficientemente fundamentada a decisão e à falta de prejuízo, não se de senha a hipótese de concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, impõe-se a extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR DA MULTA PREVISTA NO ART. 461, § 6º, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os Ministros desta Corte, no RE 556.385-RG/MT, Rel. Min. Menezes Direito, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema referente à possibilidade de o julgador, de ofício, reduzir o valor da multa prevista no art. 461, § 6º, do CPC, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica. II - A orientação desta Corte, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. III - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. IV – Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo. Eis o teor da decisão impugnada: “Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, cuja ementa segue transcrita: 'AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDUÇÃO DA MULTA PECUNIÁRIA FIXADA EM AÇÃO CAUTELAR. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. ARTS. 461, § 6º E 621 DO CPC. I- A fixação de multa tem por finalidade estimular o cumprimento da decisão e tornar efetiva a medida concedida. Hipótese em que impõe sua redução sob pena de enriquecimento sem causa do expropriante, o que não se admite. II- Inexiste preclusão para discussão a respeito da multa cominatória, pois, segundo o art. 461, § 6º, do CPC, o juiz poderá, de oficio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. III - Agravo regimental não conhecido. IV - Agravo de instrumento desprovido'. No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da mesma Carta. O agravo não merece acolhida. Os Ministros desta Corte, no RE 556.385-RG/MT, Rel. Min. Menezes Direito, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema versado nos presentes autos, por se tratar de matéria infraconstitucional. Essa decisão vale para todos os recursos sobre matéria idêntica, consoante determinam os arts. 326 e 327, § 1º, do RISTF, e o art. 543-A, § 5º, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgamento: 'EMENTA Mandado de Segurança. Redução de ofício da multa fixada pelo Juiz. Art. 461, § 6º, do Código de Processo Civil. Ausência de repercussão geral'. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput)”. A agravante sustenta, em suma, que “a ofensa a dispositivo constitucional inegavelmente ocorreu e, de maneira direta, no momento em que o douto Tribunal não enfrentou os dispositivos constitucionais apontados pela embargante, havendo, portanto, a ofensa aos incisos XXXV e LV do artigo 5º; inciso IX do artigo 93 e alínea 'c' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal/88”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que a recorrente não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Reitere-se que, conforme consignado na decisão agravada, os Ministros desta Corte, no RE 556.385-RG/MT, Rel. Min. Menezes Direito, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema referente à possibilidade de o julgador, de ofício, reduzir o valor da multa prevista no art. 461, § 6º, do CPC, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica, consoante determinam os arts. 326 e 327, § 1º, do RISTF, e o art. 543-A, § 5º, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006. Ademais, este Tribunal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de contrariedade aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configuram ofensa constitucional indireta” (AI 777.240-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). “1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Certidão de não apresentação de contra-razões de recurso extraordinário. Comprovação de Inexistência. Recurso conhecido. Demonstrada a existência de peça obrigatória ao agravo de instrumento, deve ser apreciado o recurso. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição” (AI 610.626AgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma). Cumpre ressaltar que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Assim, não há que falar em contrariedade ao referido dispositivo constitucional, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, entre outros: AI 816.457-AgR/MT, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 701.567-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; AI 712.670-AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 430.637-AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso; AI 812.481-AgR/RJ, de minha relatoria. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.544 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : INVESTCO S/A ADV.(A/S) : MARCELO LUIZ ÁVILA DE BESSA ADV.(A/S) : RAQUEL DE CASTILHO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : PAULO ROBERTO BORGES GUIMARÃES ADV.(A/S) : PAULO SÉRGIO HILÁRIO VAZ Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS PELO ESTADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISSOCIAÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS DO RECURSO E O ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MODIFICAÇÃO DA TESE RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com base nos seguintes fundamentos: (a) há dissociação dos fundamentos do recurso em relação ao acórdão, atraindo o óbice da Súmula 284/STF; e (b) imprescindível o aprofundamento no contexto fático da causa para acolher o argumento de que as fraldas, no caso, são mera comodidade, o que é inviável em sede de recurso extraordinário a teor da Súmula 279/STF. Sustenta a agravante, em suma, que (a) a discussão não é sobre a imprescindibilidade ou não do fornecimento de fraldas descartáveis à saúde do recorrido, pois o Tribunal a quo já afirmou que o são; a dúvida é se, provada a necessidade do uso de fraldas, o Estado tem o dever de fornecê-las, com base no direito fundamental à saúde; (b) o debate diz respeito à possibilidade de se incluir ou não o fornecimento de produtos de asseio pessoal no âmbito da obrigação do Estado de efetivar o direito à saúde (limites e possibilidades deste direito), não havendo dissociação dos fundamentos em relação ao acórdão; (c) o recurso extraordinário foi admitido pelo Tribunal de origem como representativo da controvérsia, o qual afastou a aplicação da Súmula 279 do STF no caso; (d) a hipótese não se confunde com a tratada no RE 566.471/RN (dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo), apesar de ambos os recursos questionarem o alcance da obrigação do Estado em face de um pedido relacionado ao direito à saúde, não havendo razão para que se reconheça a repercussão geral no primeiro caso (fornecimento de medicamentos) e negá-la no segundo (fornecimento de fraldas descartáveis). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que negou provimento à apelação e confirmou a sentença que condenou o Estado a fornecer fraldas geriátricas ao demandante, pelos seguintes fundamentos: (a) o Estado não pode eximir-se da responsabilidade prevista no artigo 196 da Constituição Federal; (b) a independência do Poder Executivo não é afetada, pois a decisão condenatória decorreu de interpretação legal e constitucional; (c) a limitação do fornecimento de medicamentos apenas àqueles incluídos em listas administrativas formuladas pelo SUS não pode ser oposta em detrimento ao direito maior à vida; (d) a necessidade de utilização de fraldas geriátricas descartáveis encontra-se demonstrada mediante atestados, não traduzindo mera comodidade. Não houve a oposição de embargos de declaração. No recurso extraordinário, o recorrente sustenta, preliminarmente, a existência de repercussão geral da matéria, conforme estabelece o art. 543-A, § 2º, do CPC. Com fundamento no artigo 102, III, a , da Constituição, aponta ofensa ao artigo 196 da Carta Magna, asseverando, em síntese, que: (a) o fornecimento de fraldas descartáveis não pode ser considerado como pedido de efetivação da tutela à saúde, pois trata-se de objeto para higiene pessoal, o que seria afeto à assistência social; (b) o Estado não pode ser compelido a fornecer todo e qualquer tipo de produto que lhe venha a ser solicitado; (c) apesar de as fraldas descartáveis serem mais úteis e práticas, é um produto de alto custo e representa mera comodidade, haja vista poderem ser substituídas por fraldas de pano; (d) há de ser aplicado ao caso o princípio da reserva do possível. Pede o julgamento de improcedência do pedido. 2. Não há como conhecer do recurso. O recorrente ampara seus fundamentos jurídicos na premissa fática de que fraldas geriátricas, em todo e qualquer caso, representam uma comodidade, não um item indispensável para o tratamento da saúde do paciente. Argumentam que poderiam perfeitamente ser substituídas por fraldas de pano, o que afasta a indispensabilidade que demandaria a atuação estatal em razão do art. 196 da Constituição. O Tribunal de origem, a seu turno, não trata o tema em termos tão genéricos. Pelo contrário, afirma que, no caso, há atestados médicos indicando que o uso de fraldas não é por razão de mera comodidade. Nesse peculiar quadro, no seu entender, configura-se o dever estatal de fornecer os itens necessários ao tratamento da saúde do demandante, incapaz de adquiri-los. Colocada a questão nesses termos, nota-se (a) dissociação dos fundamentos do recurso em relação ao acórdão, atraindo o óbice da Súmula 284/STF e (b) imprescindibilidade de aprofundamento no contexto fático da causa para acolher-se o argumento de que as fraldas, no caso, são mera comodidade o que é inviável em sede de recurso extraordinário a teor da Súmula 279/STF. 3. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso. Transitado em julgado, oficie-se ao Presidente do Tribunal de origem, encaminhando cópia da presente decisão, para os devidos fins. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. Saliente-se que a argumentação constante no agravo regimental é bastante distinta da sustentada no recurso extraordinário. Neste, defendeu-se enfaticamente que (a) “o fornecimento de fraldas descartáveis não pode ser considerado como pedido de efetivação de tutela à saúde” (fl. 90) e (b) “trata-se de objeto para higiene pessoal” (fl. 90). No regimental, já se parte da premissa de que as fraldas realmente são necessárias à saúde, propondo-se a discussão acerca do dever jurídico de o Estado fornecê-las ante a norma do art. 196 da Constituição. Trata-se de notória inovação recursal. Entretanto, não se admite que os argumentos colocados apenas por ocasião do agravo regimental supram as deficiências ou inadequações do recurso extraordinário. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 726.446 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGDO.(A/S) : ONORINO BORSATTO ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária