text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA CORRETAMENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. ORDEM DENEGADA. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao fixar a pena-base 10 meses acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, considerou como circunstâncias preponderantes a quantidade e a natureza da droga apreendida, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. Precedentes. II – As instâncias ordinárias concluíram que o maior grau de culpabilidade presente na conduta do paciente e as circunstâncias em que foi praticado delito não autorizam a aplicação da minorante prevista na Lei de Drogas em um patamar diferente do mínimo permitido. III – Mantida a reprimenda no patamar superior a 4 (quatro) anos, fica superado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. HC 118717 IV – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. V – Ordem denegada. Habeas Corpus concedido de ofício para determinar ao juízo das execuções que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, denegar a ordem, mas conceder habeas corpus de ofício, apenas para que o juízo das execuções fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional por esta Corte, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de PETER VRABEL, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.312.491/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. A impetrante narra, de início, que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas). Relata, em seguida, que o paciente apelou para o Tribunal Regional Federal, o qual deu parcial provimento ao recurso e reduziu a reprimenda imposta. Irresignada, a defesa ajuizou recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, que foi negado monocraticamente pelo Relator, dando ensejo à interposição de agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do STJ negou provimento. É contra esse último acórdão que se insurge a impetrante. Alega, inicialmente, não haver óbice na utilização do remédio HC 118717 constitucional para se questionar a dosimetria da pena. Argumenta, para tanto, que esta Corte tem “admitido o reexame dos fundamentos da dosimetria, quando não atendem à garantia constitucional da individualização da pena, descrita no inciso XLVI do artigo 5º da CF/88 ou não apresentam conteúdo mínimo da fundamentação das decisões judiciais de que trata o inciso IX do art. 93 da CF/88”. Aduz, na sequência, que a existência de apenas uma circunstância judiciária desfavorável apenas, concernente à quantidade da droga apreendida, não impede a fixação da pena-base no mínimo legal. Prossegue, afirmando que as circunstâncias judiciais do Código Penal e da Lei 11.343/2006 são quase todas favoráveis ao paciente, razão pela qual a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. Assevera, outrossim, que as instâncias ordinárias consideraram a quantidade de droga apreendida em poder do paciente para exasperar a pena-base e fundamentar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar mínimo. Ressalta, também, que o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza do entorpecente não podem ser invocadas por ocasião da escolha do fator de redução da minorante, devendo ser sopesadas na primeira fase da dosimetria da pena, em observância ao disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Sustenta, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o paciente preenche os requisitos objetivos e subjetivos necessários para a obtenção do benefício. Requer, ao final, a concessão da ordem para “redimensionar a pena-base para o mínimo legal, aplicar a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar HC 118717 máximo, bem como substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos”. Em 7/8/2013, não havendo pedido de liminar para ser apreciado, solicitei informações ao Juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP e determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações do juízo processante foram recebidas nesta Corte em 19/8/2013. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela concessão da ordem “para que seja aplicada a redutora máxima de dois terços, prevista no § 4º do art. 33 da Lei no 11.343/2006, e a concessão de oficio para que seja fixado o regime inicial aberto, bem como para que o juízo da execução proceda a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 66, V, c, da Lei de Execução Penal)”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão parcial da ordem. Eis a ementa do acórdão impugnado: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NÃO CABIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. 1. O réu não tem direito a uma pena mínima ou a determinada pena, nos aspectos quantitativos ou qualitativos, mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada prevista na legislação, tarefa de atribuição exclusiva das instâncias ordinárias, não cabendo a esta Corte - cujo papel é de uniformização da interpretação do direito federal - imiscuir-se em tais questões, salvo nos casos de evidente violação à norma infraconstitucional. 2. A pena-base foi elevada acima do mínimo legal especialmente devido à natureza e à quantidade da droga apreendida, vale dizer, 2.240 g (dois mil, duzentos e quarenta gramas) de cocaína, fator que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, é preponderante para a fixação das penas no tráfico de entorpecentes, inclusive na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Fixada a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade. 4. Agravo a que se nega provimento”. HC 118717 Conforme relatado, a impetrante pretende neste writ a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo permitido (2/3) e, em decorrência da redução da reprimenda, a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Não tem razão, contudo. No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão (1 ano e 6 meses acima do mínimo legal), com preponderância na natureza e na quantidade de droga apreendida, na personalidade e na conduta social do agente e na culpabilidade e nos motivos do crime. Transcrevo, por oportuno, o trecho da individualização da pena levada a efeito pelo juízo sentenciante: “No tocante à fixação da pena-base da pena privativa de liberdade, há que se conjugar o disposto no artigo 59 do Código Penal ao quanto determinado pelo artigo 42 da Lei 11.343/2006, entendendo-se como circunstâncias preponderantes para a determinação da pena a natureza e a quantidade da substância ou do produto, e ainda a personalidade e a conduta social do agente. Não se pode desconsiderar que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, razão pela qual quanto mais nociva à droga e maior a sua quantidade, maior deverá ser a reprimenda legal. No caso concreto, tem-se que o réu PETER VRABEL foi detido com a substância entorpecente denominada cocaína, droga esta de notórios efeitos maléficos ao organismo humano, não raro levando a óbito seus usuários pelo uso desmedido e progressivo aumento da dependência físico-químico-psicológica que gera. Sua atuação danosa ao cérebro humano, ademais, acarreta reações extremadas de seus usuários, levando-os não raro à prática de delitos violentos como forma de angariar recursos para o sustento de seu incontrolável vício, levando pânico e desespero a parentes e amigos do viciado e aumentando as estatísticas criminais de nossas polícias. A pena do HC 118717 réu, sob esse prisma, não pode partir do mesmo patamar a ser conferido a um indivíduo flagrado na posse de droga de menor potencial lesivo. Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que o réu foi flagrado transportando quantidade elevada da droga, levando 2.240 g (dois mil duzentos e quarenta gramas – peso líquido) de cocaína, destinada certamente ao sustento do vício de uma variedade incalculável de pessoas, dado que o consumo individual de substância dessa natureza não demandaria mais que alguns gramas. A conduta do réu, portanto, tinha por escopo o fornecimento de expressivo numerário aos controladores da mercancia internacional de entorpecente, tudo em prejuízo da saúde e do patrimônio honesto de milhares de cidadãos. Sob mais esse prisma, a pena do réu, da mesma forma, não pode partir do mesmo patamar a ser conferido a um indivíduo flagrado na posse de pequena quantidade de droga. Analisando, em prosseguimento, a personalidade e a conduta social da agente, tenho-as como totalmente desabonadoras, haja vista que se está a tratar de indivíduos que se dispõem a cruzar fronteiras internacionais desprendendo-se facilmente de sua comunidade como meio de angariar alguns poucos dinheiros, revelando, dessa forma, enorme desprezo pela vida ordeira em sociedade e perto de seu seio familiar, frieza no agir e arrivismo extremo. Evidencia-se, com isso, a mais não poder, um maior grau de danosidade social e, por corolário, maior censurabilidade de suas condutas. Da mesma forma, a pena do réu deve ser aumentada. Quanto às demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal ainda não citadas, como a culpabilidade, os antecedentes, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima tenho que: a culpabilidade é circunstância judicial que deve ser valorada em prejuízo do acusado. Trata-se de reprovação social que deve incidir sobre quem aceita voluntariamente atuar ou colaborar para o tráfico de drogas. É de se considerar que o réu não agiu de inopino, ao contrário, sabia que iria transportar entorpecentes, teve tempo para refletir a respeito dessa conduta e ainda assim persistiu no intento criminoso; quanto aos antecedentes, observo que nada de importante evidenciou-se sobre o HC 118717 réu, nas certidões juntadas aos autos; no que concerne ao motivo, entendo tal circunstância como totalmente desabonadora, haja vista que a intenção de obter lucro fácil proporcionado pela narcotraficância, reveste-se de maior gravidade do que a de outras condutas que revelam modalidade gratuita e, quanto às circunstâncias e consequências anoto os efeitos deletérios que, chegando a seu destino, a substância entorpecente iria deflagrar. Por ultimo, verifico que o comportamento da vítima em nada influenciou no cometimento do delito, porquanto o objeto jurídico tutelado na espécie é a saúde pública. Atenta aos ditames do artigo 42 da Lei de Tóxicos, considero, com preponderância, a natureza, a quantidade, a personalidade e a conduta social da agente, e, no caso concreto, por todo o acima exposto, não as tenho como favoráveis, impondo, pois, a necessidade de exacerbação da pena-base, pelo que fixo a pena-base em 6 anos e 6 meses de reclusão” (páginas 83-85 do documento eletrônico 3 – grifos meus e no original). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão – 10 meses acima do mínimo permitido –, por entender que na primeira fase da dosimetria deveriam ser valoradas em desfavor do réu apenas a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, senão vejamos: “Na primeira fase da dosimetria da pena, a magistrada sentenciante majorou a pena-base de 5 (cinco) anos para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e, para tanto, assim fundamentou: (...) O fato de 'dispor-se a cruzar fronteiras internacionais desprendendo-se facilmente de sua comunidade como meio de angariar alguns poucos dinheiros, revelando dessa forma, enorme desprezo pela vida ordeira em sociedade e perto de seu familiar, frieza no agir e arrivismo extremo', deve ser levado em consideração na terceira fase de aplicação da pena, quando da incidência da causa de aumento decorrente da transnacionalidade do delito. HC 118717 Da mesma forma, os fundamentos utilizados para descrever seu grau de culpabilidade ('reprovação social que deve incidir sobre quem aceita voluntariamente atuar ou colaborar para o tráfico de drogas'), para valorar o motivo do crime como desabonador ('a intenção de obter lucro fácil proporcionado pela narcotraficância'), bem como para valorar negativamente as circunstâncias e consequências do crime ('efeitos deletérios que, chegando a seu destino, a substância entorpecente iria deflagrar'), já se encontrarem implícitos no tipo penal que, inclusive, já teve a pena mínima bastante elevada pelo legislador em 2006, além de ser equiparado a crime hediondo. Assim, se o réu é primário e não registra antecedentes, mas em decorrência da quantidade (2.240g) e qualidade (cocaína) da droga apreendida, entendo, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, que a pena-base deve ser majorada num percentual menor que o fixado na sentença recorrida, ou seja, em 1/6 (um sexto), restando fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) diasmulta”. No que concerne à pena-base fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, entendo que a reprimenda não merece nenhum reparo. É que, embora o TRF da 3ª Região tenha considerado favoráveis ao paciente, todas as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida foram julgadas fatores preponderantes para o estabelecimento dessa sanção 10 (dez) meses acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não havendo, portanto, nenhum constrangimento ilegal a ser sanado. É certo, ainda, que o Plenário desta Corte, na sessão de 19/12/2013, entendeu ser possível a consideração da quantidade e da natureza da droga apreendida tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não o seja em ambas as ocasiões, sob pena da ocorrência de bis in idem. Contudo, no caso sob exame, não há falar em bis in idem, uma vez que, como se verá mais adiante, essas circunstâncias não foram utilizadas na terceira fase do cálculo da reprimenda. HC 118717 Nesse ponto, cumpre destacar ainda que essa reprimenda foi atenuada em 10 (dez) meses, em virtude da incidência da atenuante de confissão espontânea prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, restando definida em 5 (cinco) anos de reclusão. No que tange à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar máximo permitido (2/3), melhor sorte não assiste à impetrante. Como se sabe, para a concessão do benefício ora postulado, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, o magistrado sentenciante fez incidir a referida causa de diminuição no patamar de 1/6 em razão, principalmente, da maior culpabilidade da conduta praticada pelo paciente. Aduziu, para tanto, os seguintes fundamentos: HC 118717 “No caso em tela, verifico que, ainda que não haja prova que o réu se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, tampouco tenha sido apresentado qualquer prova em contrário que macule a situação de primariedade e de bons antecedentes, há fortes indícios de que PETER VRABEL já tenha outrora colaborado com a disseminação do tráfico, haja vista os registros de entradas e saídas em seu passaporte (fls.), com curtos períodos de permanência em cada viagem, inclusive no Brasil, a sugerir exatamente condutas como a que pretendia realizar quando obstada pela prisão em fragrante. De forma até reiterada conclui-se que a conduta do réu está inserida em estágio intermediário da cadeia do tráfico. O réu não estava vendendo a substância diretamente ao usuário, ao contrário, transportava grande quantidade de estupefaciente que seria pulverizada, no mercado de consumo, entre vários vendedores. Em outras palavras, a conduta do acusado, se bem sucedida, possibilitaria o abastecimento de diversos pontos de venda de tóxicos distintos. E isto é algo a ser considerado neste julgamento. É evidente que a conduta do réu contribui para a distribuição de entorpecentes em escala mundial, sendo, dessa forma, potencialmente mais gravosa que o mero abastecimento do mercado interno. Mas, há que se fazer uma diferença entre aquele que integra uma organização criminosa e aquele que é usado pela organização. E, ainda que indigitada conduta esteja inserida em estágio intermediário da cadeia do tráfico, haja vista que o réu não estava vendendo a substância diretamente ao usuário, o réu não pode ser penalizado como se fosse integrante de organização criminosa. Este, aliás, o entendimento proferido em um dos julgados do Tribunal Regional Federal da 3a Região: (...) Em razão dos fatos, e a despeito de nada ter sido comprovado nos autos para que se exclua a aplicação do § 4º do mencionado art. 33, entendo que a redução que ele impõe não pode, no caso, ser outra que não a do mínimo legal, um sexto (1/6), portanto. Feitas essas considerações, aplico a causa de diminuição de pena HC 118717 prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, no mínimo legal, pelo que torno a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão” (páginas 87-89 do documento eletrônico 3 – grifos meus e no original). A Corte regional, por sua vez, negou provimento ao apelo defensivo nesse ponto e manteve a fração de diminuição da minorante, nos seguintes termos: “Ainda na terceira fase de aplicação da pena, a magistrada sentenciante fez incidir a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto). A acusação apela postulando a não incidência da referida causa de diminuição, enquanto a defesa requer a sua aplicação, no percentual máximo de 2/3 (dois terços) Peter Vrabel é primário e não ostenta maus antecedentes. Não há prova nos autos de que se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Ademais, caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele. Sendo assim, faz jus à aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, entretanto, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, inclusive o modo como a droga foi transportada, escondida dentro de 7 banners de motivos futebolísticos, em suas hastes superiores e inferiores, confeccionadas com tubos de PVC, envolvidos em lâminas de madeira, além do iter criminis que o réu pretendia percorrer, embarcando em São Paulo para Zurique/Suíça, com destino final em Madri/Espanha”. Veja-se, portanto, que as instâncias ordinárias concluíram que o maior grau de culpabilidade presente na conduta do paciente e as HC 118717 circunstâncias em que foi praticado delito não autorizam uma redução maior na pena fixada. Daí porque o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução de pena prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. Ressalto, por fim, que a pena – fixada definitivamente em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 anos – não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a concessão da ordem, sendo certo, ainda, que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). No mesmo sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal: RHC 95.864/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie. De outra banda, mantida a reprimenda no patamar superior a 4 (quatro) anos, fica superado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. Ante o exposto, denego a ordem. Contudo, entendo que o caso sob exame autoriza a concessão de habeas corpus de ofício para afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda imposta ao paciente. HC 118717 Com efeito, verifico que a juíza sentenciante justificou a imposição do regime mais severo com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, conforme se verifica do seguinte excerto do decreto condenatório: “A pena privativa de liberdade cominada deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, na redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/07, ressalvando que a verificação do preenchimento das condições para progressão de regime ficará a cargo do Juízo da Execução, inclusive no tocante a eventual direito à progressão pelo tempo de prisão provisória já decorrido” (página 90 do documento eletrônico 3). Esse regime de cumprimento de pena foi mantido pelo TRF da 3ª Região. Ocorre, todavia, que o Plenário desta Corte, na sessão de 27/6/2012, finalizou o julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, oportunidade em que declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. Vale destacar que este Tribunal sedimentou entendimento no sentido de ser possível a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação, inclusive, está estampada na Súmula 719 do STF, in verbis: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Com essas considerações, denego a ordem, mas concedo habeas corpus de ofício, apenas para que o juízo das execuções fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional por esta Corte. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 118.717 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : PETER VRABEL IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, mas concedeu habeas corpus de ofício, apenas para que o juízo das execuções fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional por esta Corte, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2a Turma, 25.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. BOMBEIRO MILITAR. CONDENAÇÃO IMPOSTA PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PERDA DA FUNÇÃO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Em 13 de fevereiro de 2014, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Giuliano Marcio Cordeiro Mathias contra julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que decidiu ser a Justiça comum competente para determinar a perda da função pública imposta ao Agravante como efeito de condenação pela prática de crime doloso contra a vida. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 4. A decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de ser permitida a decretação da perda da função pública de policial militar, como efeito secundário da condenação, quando praticado crime sujeito à competência da justiça comum: (...) “CRIME DE TORTURA – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA A OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR – PERDA DO POSTO E DA PATENTE COMO CONSEQUÊNCIA NATURAL DESSA CONDENAÇÃO (LEI Nº 9.455/97, ART. 1º, § 5º) – INAPLICABILIDADE DA REGRA INSCRITA NO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO, PELO FATO DE O CRIME DE TORTURA NÃO SE QUALIFICAR COMO DELITO MILITAR – PRECEDENTES – SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENSÃO RECURSAL QUE VISA, NA REALIDADE, A UM NOVO JULGAMENTO DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – PRONTO CUMPRIMENTO DO JULGADO DESTA SUPREMA CORTE, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE IMEDIATA EXECUÇÃO DAS DECISÕES EMANADAS DO TRIBUNAL LOCAL – POSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. TORTURA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – PERDA DO CARGO COMO EFEITO AUTOMÁTICO E NECESSÁRIO DA CONDENAÇÃO PENAL. O crime de tortura, tipificado na Lei nº 9.455/97, não se qualifica como delito de natureza castrense, achando-se incluído, por isso mesmo, na esfera de competência penal da Justiça comum (federal ou local, conforme o caso), ainda que praticado por membro das Forças Armadas ou por integrante da Polícia Militar. Doutrina. Precedentes. - A perda do cargo, função ou emprego público – que configura efeito extrapenal secundário – constitui consequência necessária que resulta, automaticamente, de pleno direito, da condenação penal imposta ao agente público pela prática do crime de tortura, ainda que se cuide de integrante da Polícia Militar, não se lhe aplicando, a despeito de tratar-se de Oficial da Corporação, a cláusula inscrita no art. 125, § 4º, da Constituição da República. Doutrina. Precedentes. (…)” (AI 769.637-AgR-ED-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.10.2013). “EMENTA: RE. AGRAVO REGIMENTAL. POLICIAL MILITAR CONDENADO POR CRIME COMUM (ART. 297, § 1º, DO CP). PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. AGRAVO DESPROVIDO. I – O Tribunal, por meio de remansosa jurisprudência, firmou o entendimento de que à Justiça Militar Estadual compete decidir sobre a perda da graduação de praças somente quando se tratar de crime em que a ela caiba processar e julgar, ou seja, crimes militares. II – No caso sob exame, o recorrente foi condenado à pena de dois anos e oito meses de reclusão, pela prática do crime de falsificação de documento público, previsto no art. 297, § 1º, do Código Penal, sendo a reprimenda substituída por prestação de serviços à comunidade. Perdeu, ainda, a função de policial militar. III – Nessas hipóteses, é permitida a decretação, como efeito secundário da condenação, da perda da função pública (policial militar), pelo juízo sentenciante, sem a necessidade de instauração de procedimento específico para esse fim. IV – A garantia prevista no art. 142, § 3º, VI e VII, da Constituição Federal abrange apenas os oficias. V - Agravo regimental desprovido” (RE 602.280-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 10.3.2011, grifos nossos). Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Recorrente. 5. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 38 da Lei 8.038/90 e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 17.2.2014, interpõe Giuliano Marcio Cordeiro Mathias, em 21.2.2014, tempestivamente, agravo regimental. 3. Afirma o Agravante que “o Juiz Presidente do Tribunal do Júri não possui competência para determinar a perda do cargo relativamente ao réu, pois, segundo o art. 125, § 4º, da Carta Magna, tal competência pertencia tão somente à Justiça Castrense e desde que haja procedimento específico para este fim, garantindo-se, ainda, ao militar o devido processo legal”. Assevera que a “questão tratada no presente recurso escapa claramente à competência da Justiça Estadual, sendo nula a passagem da sentença que decidiu pela aplicação da perda do cargo público ao agravante, bombeiro militar, por se tratar de matéria afeta à competência absoluta do Tribunal de Justiça Militar”. Argumenta, ainda, que “o mérito da ação penal já foi analisado durante a instrução processual. Acabou o julgamento, não cabe ao Tribunal castrense entrar na discussão de mérito, mas, tão somente decidir se o militar continua ou não nas fileiras da corporação (…) O processo penal originário com trânsito em julgado e o processo da declaração da perda da graduação são distintos”. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou a competência da Justiça comum para determinar a perda da função de militares condenados pela prática de crimes comuns. Confiram-se os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MILITAR. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. 1. Compete à Justiça Militar Estadual decidir sobre a perda da graduação de praças somente quando se tratar de crimes militares. 2. No caso sub examine, o recorrente foi condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, pela prática do crime homicídio qualificado, e como efeito secundário dessa condenação, perdeu a função de policial militar, sem a necessidade de instauração de procedimento específico para esse fim. Precedente: RE 605.917-ED/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22/6/2012. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – DECISÃO QUE NÃO SE APRESENTA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PERDA DO CARGO PÚBLICO – MANUTENÇÃO. Encontrando o veredicto apoio no conjunto probatório, a sentença deve ser confirmada, não havendo falar-se em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. A perda do cargo público constitui efeito da condenação, quando a pena privativa de liberdade é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sendo decidida tal questão – Perda do cargo público -, pelo Tribunal Militar apenas em caso de cometimento de crime militar, o que não se verifica na espécie. Desprovimento ao recurso que se impõe” (fl. 132 do volume 3 dos autos eletrônicos). 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE 742.879-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.10.2013). “ CRIME DE TORTURA – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA A OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR – PERDA DO POSTO E DA PATENTE COMO CONSEQUÊNCIA NATURAL DESSA CONDENAÇÃO (LEI Nº 9.455/97, ART. 1º, § 5º) – INAPLICABILIDADE DA REGRA INSCRITA NO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO, PELO FATO DE O CRIME DE TORTURA NÃO SE QUALIFICAR COMO DELITO MILITAR – PRECEDENTES – SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENSÃO RECURSAL QUE VISA, NA REALIDADE, A UM NOVO JULGAMENTO DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – PRONTO CUMPRIMENTO DO JULGADO DESTA SUPREMA CORTE, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE IMEDIATA EXECUÇÃO DAS DECISÕES EMANADAS DO TRIBUNAL LOCAL – POSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. TORTURA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – PERDA DO CARGO COMO EFEITO AUTOMÁTICO E NECESSÁRIO DA CONDENAÇÃO PENAL. O crime de tortura, tipificado na Lei nº 9.455/97, não se qualifica como delito de natureza castrense, achando-se incluído, por isso mesmo, na esfera de competência penal da Justiça comum (federal ou local, conforme o caso), ainda que praticado por membro das Forças Armadas ou por integrante da Polícia Militar. Doutrina. Precedentes. - A perda do cargo, função ou emprego público – que configura efeito extrapenal secundário – constitui consequência necessária que resulta, automaticamente, de pleno direito, da condenação penal imposta ao agente público pela prática do crime de tortura, ainda que se cuide de integrante da Polícia Militar, não se lhe aplicando, a despeito de tratar-se de Oficial da Corporação, a cláusula inscrita no art. 125, § 4º, da Constituição da República. Doutrina. Precedentes. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – UTILIZAÇÃO PROCRASTINATÓRIA – EXECUÇÃO IMEDIATA – POSSIBILIDADE. - A reiteração de embargos de declaração, sem que se registre qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade (CPP, art. 620), reveste-se de caráter abusivo e evidencia o intuito protelatório que anima a conduta processual da parte recorrente. - O propósito revelado pelo embargante, de impedir a consumação do trânsito em julgado de decisão que lhe foi desfavorável – valendo-se, para esse efeito, da utilização sucessiva e procrastinatória de embargos declaratórios incabíveis –, constitui fim que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza, em consequência, o imediato cumprimento da decisão emanada desta Suprema Corte, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do respectivo julgamento. Precedentes” (AI 769.637-AgR-ED-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.10.2013). 3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 788.341 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : GIULIANO MARCIO CORDEIRO MATHIAS ADV.(A/S) : SÂNZIO BAIONETA NOGUEIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTDO.(A/S) : EDUARDO CORREA MAIA INTDO.(A/S) : ANDERSON VERÍSSIMO DA COSTA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2a Turma, 25.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO DE ACÓRDÃO QUE JULGOU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA DO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC. NÃO ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 281 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissível o RE, ante a incidência da Súmula 280 do STF. II – Verifica-se o não esgotamento das vias ordinárias quando o recurso extraordinário é interposto do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos de decisão monocrática do tribunal a quo, a qual ainda era impugnável por meio do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC. Incidência da Súmula 281 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo. O agravante, inconformado, interpõe este agravo regimental pelas razões expostas às fls. 193-196 e requer o provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que a recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Isso porque, conforme consignado na decisão ora agravada, “(…) o acórdão recorrido, ao reduzir a alíquota de ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações de 25% para 18%, decidiu a questão posta nos autos com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie (Decreto 27.427/00). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada à norma local pelo Juízo a quo, o que inviabiliza o recurso extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 666.379/RJ e AI 565.702-AgR/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 629.060/RJ, Rel. Min. Ayres Britto; RE 335.462-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes” (fls. 18-190) Quanto ao tema em questão, destaco os seguintes precedentes, entre outros: RE 734.881-AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber; RE 629.060/RJ, Rel. Min. Ayres Britto; AI 666.379/RJ, Min. Cármen Lúcia. Além disso, observo, por oportuno, que, nos termos do art. 102, III, da Constituição, só se admite recurso extraordinário contra decisão de única ou última instância, o que não ocorreu neste caso. Com efeito, constata-se que a recorrente não esgotou as vias recursais ordinárias, uma vez que era cabível o agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, da decisão monocrática que julgou o mandado de segurança. Incide, no caso, a Súmula 281 desta Corte. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 686.751-AgR/SC, Rel. Min. Ayres Britto; RE 399.785-AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 626.371-AgR/SP, de minha relatoria; AI 670.775AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 633.044-AgR/PI, Rel. Min. Eros Grau; AI 531.419/MG, Rel. Min. Celso de Mello; RE 592.615/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. Especificamente em relação ao caso dos autos, em que os embargos de declaração opostos da decisão monocrática foram julgados pelo colegiado, transcrevo a ementa de julgamentos de ambas as Turmas do Tribunal, que igualmente concluíram pela aplicação da Súmula 281 do STF: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso especial julgado por decisão monocrática. Embargos de declaração julgados por decisão colegiada. Complementação da decisão anterior. Não esgotadas as instâncias ordinárias. Súmula nº 281/STF. 1. O recurso extraordinário é inadmissível quando interposto após decisão monocrática proferida pelo Relator, haja vista que não esgotada a prestação jurisdicional pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 281/STF. 2. O julgamento colegiado dos embargos declaratórios não tem, em regra, o efeito de substituir, mas sim de aclarar ou complementar a decisão embargada quando há omissão, contradição ou obscuridade. 3. Agravo regimental desprovido” (grifos no original) (AI 633.489-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma). “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO APRECIADA MONOCRATICAMENTE. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO COLEGIADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 281/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (AI 646.750-AgR/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 639.133 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : CONDOMÍNIO EDIFÍCIO MÉXICO ADV.(A/S) : ROGER FELIPE DE ALMEIDA SLOSASKI Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2a Turma, 25.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento dos arts. 2º e 173, § 1º, II, da Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes. V – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo. Eis o teor da decisão impugnada: “Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão que assim decidiu: 'ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. CADASTRO DE RESERVA. CONVOCAÇÃO. 1- A sociedade de economia mista integra a administração indireta e os seus atos, inclusive o edital de concurso para admissão de empregados, subordinam-se aos princípios constitucionais da administração pública. 2- À pessoa jurídica integrante da administração indireta, considerada a necessidade de prover os cargos e a possibilidade orçamentária de arcar com os custos, compete valorar a conveniência e oportunidade da contratação do habilitado em concurso público. 3- Nesse âmbito, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o direito subjetivo à convocação condicionase exatamente à comprovação da efetiva necessidade do serviço e a consequente existência de vaga durante o prazo de validade do certame. 4- Neste aspecto, a saída de terceirizada ou cedida que desempenhava funções assemelhadas às do cargo oferecido no edital, sem que extinto tal cargo, evidencia tanto a necessidade de seu provimento quanto a existência de recursos para tal, exsurgindo daí o direito subjetivo convocação da recorrente, classificada em primeiro lugar' (Pág 4 do volume 3). No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 2º; 37, II; 173, § 1º, II da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. Preliminarmente, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: 'TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. EMPRESÁRIOS. AUTÔNOMOS E AVULSOS. LC 84/96. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II - A Contribuição social instituída pela Lei Complementar n. 84/96 teve sua constitucionalidade declarada pelo Plenário do STF, no julgamento do RE 228.321/RS. III - As razões do recurso não infirmam o fundamento da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. IV - Recurso protelatório. Aplicação de multa. V - Agravo regimental improvido' (AI 700.144-AgR/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma). 'PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF 282 E 356. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO: IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL. SÚMULA STF 280. 1. O dispositivo constitucional em que se apoia o extraordinário não foi prequestionado, porque não abordado pelo acórdão recorrido, nem mencionado nos embargos de declaração opostos. Incidência das Súmulas STF 282 e 356. 2. O Supremo Tribunal não admite o 'prequestionamento implícito' da questão constitucional. Precedentes. 3. A questão pertinente ao enquadramento de servidor no cargo de motorista auxiliar, nos termos da Lei Municipal 719/69, não prescinde da interpretação de norma local. Incidência da Súmula STF 280. 4. Agravo regimental improvido' (AI 723.047-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, grifos meus). Ademais, destaque-se que esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas deste Tribunal: 'CONSTITUCIONAL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE ATO DO PODER EXECUTIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO BASEADA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279, 280 E 454. AGRAVO IMPROVIDO. I - Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação. II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência da Súmula 280 desta Corte. III - O exame de matéria de fato e a interpretação de cláusulas editalícias atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. IV - Agravo regimental improvido' (AI 640.272-AgR/DF, de minha relatoria, Primeira Turma). 'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC. APLICABILIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 2º DA CF. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Matéria pacificada nesta Corte possibilita ao relator julgá-la monocraticamente, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil e da jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. 2. A apreciação pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo não ofende o Princípio da separação dos poderes. Precedentes. 3. É incabível o Recurso Extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 4. Agravo regimental improvido' (AI 777.502-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput)”. A agravante sustenta não ser aplicável ao caso o disposto na Súmula 282 do STF, visto que “(...) toda a matéria abordada no Recurso Extraordinário foi suscitada pela ora Agravante e enfrentada pelo v. acórdão recorrido, a evidenciar o seu prequestionamento”. Ademais, alega que “(...) no presente caso não há ilegalidade a servir de objeto do controle do Poder Judiciário – e é aí que reside o caráter indevido da intervenção. Isso porque, como a Agravante afirmou em seu Recurso Extraordinário, a autonomia privada garantida às sociedades de economia mista que exploram atividade econômica (como ela foi considerada pelo v. acórdão recorrido, apesar de não o ser) impede que, diante da inexistência de vagas formalmente criadas – como no presente caso -, tais entidades sejam obrigadas a contratar um profissional que entendem ser desnecessário. Daí que a não convocação de candidato aprovado em cadastro de reserva, como a Agravada, é absolutamente lícita quando não criadas vagas para o emprego ao longo do prazo de validade do certame. (...) Não havendo ilegalidade nessa situação, portanto, é indevida a interferência do Judiciário em entidade privada que é considerada integrante da Administração Pública, a violar o princípio da separação de poderes”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que, embora tenha razão quanto ao prequestionamento do art. 37, II, da Carta Magna, a recorrente não aduziu argumentos capazes de afastar os demais fundamentos expendidos na decisão agravada. Com efeito, verifica-se que os arts. 2º e 173, § 1º, II, da Constituição não foram prequestionados. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Além disso, observa-se que o Tribunal de origem decidiu a questão referente à imprescindibilidade de realização de concurso público pela administração pública indireta, bem como quanto à necessidade de imediata convocação da candidata, com base nos seguintes termos: “Inicialmente, ressalta-se que, na qualidade de sociedade de economia mista, a apelada integra a administração indireta. Destarte, além de os seus empregados sujeitarem-se ao concurso de provas para a admissão, seus atos vinculam-se aos princípios constitucionais da Administração Pública (CF, art. 37, caput e inciso II). (…) Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o direito subjetivo à convocação condiciona-se exatamente à comprovação da efetiva necessidade do serviço e a consequente existência de vaga durante o prazo de validade do certame. (…) A prova documental informa (fls. 73-80) — e a própria apelada confirma (fl. 136, itens 63-64) — que funcionária não concursada — 'terceirizada', conforme a apelante, ou simplesmente 'cedida', na dicção da apelada — exercia funções assemelhadas às do cargo em comento, anteriormente à realização do processo seletivo. Igualmente incontroverso que dita funcionária foi convocada para posse em idêntico cargo a que concorreu a apelante, em polo regional diverso. Consectário lógico é que as funções antes desempenhadas por tal funcionária no, segundo a apelada, cargo de "Assessora de Responsabilidade Social II", ficaram sem titular. (…) Diante de todo o contexto probatório, forçoso convir que, durante - o prazo de validade do certame, ao menos uma vaga se abriu para o cargo pretendido pela recorrente. (…) Neste aspecto, a saída de terceirizada ou cedida que desempenhava funções assemelhadas às do cargo oferecido no edital, sem que extinto tal cargo, evidencia tanto a necessidade de seu provimento quanto a existência de recursos para tal, exsurgindo daí o direito subjetivo à convocação da recorrente, repita-se, classificada em primeiro lugar. (…) Assim, existente cargo vago não extinto, verificada a necessidade do serviço diante da vacância das funções antes desempenhadas por terceirizada, e regularmente habilitada a apelante, plausível a sua convocação, conforme pretendido”. (fls. 249-252 do e-STJ) Verifica-se, desse modo, que o acórdão recorrido não divergiu da orientação deste Tribunal no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. SALDO DE SALÁRIO. (...) 2. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas --- art. 173, §1º, II da CB/88 --- não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CB/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 680.939-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau). “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE LEI. PRECEDENTES. (...) 3. A investidura em cargo ou emprego das empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas pela CLT, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, submete-se à regra constitucional do art. 37, II. 4. Agravo regimental improvido” (RE 558.833-AgR/CE, Rel. Min. Ellen Gracie). Ademais, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte firmada pelo Plenário no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Por oportuno, destaco da ementa do indigitado julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...)”. Outrossim, o direito à nomeação, tal como reconhecido pelo Tribunal de origem, também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Com esse entendimento, cito o seguinte julgado: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (RE 227.480/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia - grifos meus). No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 820.065-AgR/GO, Rel. Min. Rosa Weber; RE 733.029/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 649.046-AgR/MA e RE 708.653/BA, Rel. Min. Luiz Fux; AI 776.070-AgR/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 790.897 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA BRASIL S/A ADV.(A/S) : DANIELE DE OLIVEIRA NUNES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ISABEL CHRISTINA GONCALVES PACHECO ADV.(A/S) : ANGELO MOREIRA NUNES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2a Turma, 25.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. IMPUGNAÇÃO DO JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO: OCORRÊNCIA E FORMALIZAÇÃO DO CONTATO FEITO NA SESSÃO. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. DIREITO A PRÉVIA COMUNICAÇÃO GARANTIDO. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que quando a parte tem mais de um advogado, basta que a intimação seja realizada em nome de um deles. Se o advogado, ao outorgar o substabelecimento com reserva de poderes, não o faz para o substabelecido acompanhar especificamente a tramitação do processo na superior instância, nem requer que o nome dele figure nas publicações, inclusive para efeito de intimação, pertinentes ao julgamento da causa, reputa-se inocorrente a invalidade da intimação. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 12.11.2013, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal denegou o Habeas Corpus n. 96.501: “EMENTA: HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA REDISTRIBUIÇÃO DE PROCESSO-CRIME. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROTESTO OPORTUNO. ORDEM DENEGADA. 1. Os acórdãos das instâncias antecedentes estão em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de ser relativa a competência territorial, de modo que, se vício houvesse, teria ele ficado precluso, à falta de protesto oportuno na ação penal em curso. 2. Ordem denegada”. 2. Publicada essa decisão no DJ de 20.11.2013, o ora Agranvante protocolou, em 20.11.2013 e 25.11.2013, respectivamente, as Petições ns. 58.951 (fax) e 59.558 (original), “impugna[ndo] o julgamento do referido Habeas Corpus”. Ressalta que “requereu junto ao referido habeas corpus para ser comunicado da data da sessão de julgamento”, “[p]osto ter intenção de oferecer sustentação oral”. Sustenta, basicamente, que o julgamento realizado por este Supremo Tribunal seria nulo, por ter sido cerceado o direito da defesa de sustentar oralmente as razões da impetração. Afirma “irrelevante a comunicação realizada a um dos advogados substabelecidos da advocacia Almeida Castro, - pois não mais atuam na causa – na data do julgamento”. Requer “a nulidade do referido julgamento, posto ter sido violado o princípio da ampla defesa, sem a prévia comunicação do Impetrante, (…) e, determinada nova data para julgamento do presente Habeas Corpus”. 3. Em 10.12.2013, decidi que nada haveria a prover quanto ao pedido do ora Agravante, pois “os advogados Antônio Carlos de Almeida Castro e Marcelo Turbay Freiria foram devidamente constituídos pelo Impetrante, pediram e foram atendidos quanto à prévia e formal comunicação da data de julgamento do presente habeas corpus, não existindo nos autos notícia sobre revogação ou renúncia ao mandato outorgado em 15.9.2009”. 4. A decisão agravada foi publicada no DJe de 16.12.2013 e o presente agravo regimental foi interposto, tempestivamente, em 13.1.2014. 5. O Agravante reitera as alegações suscitadas no presente habeas corpus e nas Petições ns. 58.951 (fax) e 59.558 (original), ressaltando que “[n]ão pretende o Agravante afastar-se da espera técnica, entretanto, reafirma que os mencionados advogados já não mais atuavam na cauda quando o julgamento”. Requer “seja conhecido e provido o presente agravo regimental para anular a sessão de julgamento ocorrida em 12 de novembro de 2013”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. A decisão agravada há de ser mantida. 2. O ora Agravante, basicamente, repete os mesmos argumentos das Petições ns. 58.951 (fax) e 59.558 (original) e, para fins de “impugnação do julgamento” do presente habeas corpus, insiste na afirmação de que seria “irrelevante na espécie a comunicação de outros substabelecidos”. 3. Entretanto, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que “quando a parte tem mais de um advogado, basta que a intimação seja realizada em nome de um deles. Se o advogado, ao outorgar o substabelecimento com reserva de poderes, não o faz para o substabelecido acompanhar especificamente a tramitação do processo na superior instância e nem, tampouco, requer que o nome dele figure nas publicações, inclusive para efeito de intimação, pertinentes ao julgamento da causa, reputa-se inocorrente a invalidade da intimação” (HC 79.592, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 12.5.2000). No mesmo sentido, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 118.132, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 29.11.2013; e o Mandado de Segurança n. 21.209-AgR, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ 3.12.2004. 4. A petição inicial do presente habeas corpus é subscrita pelo advogado Fábio Ricardo Mendes Figueiredo, OAB/MS n. 5.390. 5. Em 15.9.2009, o ora Agravante outorgou aos advogados Antônio Carlos de Almeida Castro e Marcelo Turbay Freiria, OAB DF ns. 4.107 e 22.956, os poderes seguintes: “Os da cláusula ad juditia et extra, para o foro em geral, podendo os outorgados, conjunta ou isoladamente, praticar todos os atos necessários ao bom e fiel cumprimento do presente mandato, inclusive substabelecer, com ou sem reservas de iguais, com poderes para representar o Outorgante nos autos do habeas corpus nº 96.501/MS, em curso perante o Supremo Tribunal Federal”. 6. Em 16.9.2009, os advogados Antônio Carlos de Almeida Castro e Marcelo Turbay Freiria protocolaram a Petição n. 116.013, requerendo a) a juntada do “instrumento de poderes” outorgados pelo Impetrante; e b) que “sejam informados” da “data de julgamento do presente writ, tendo em vista que pretendem realizar sustentação oral”. 7. Apesar de o ora Agravante anotar “irrelevante a comunicação realizada a um dos advogados substabelecidos da advocacia Almeida Castro” e ressaltar que eles “não mais atuam na causa”, os advogados Antônio Carlos de Almeida Castro e Marcelo Turbay Freiria foram devidamente constituídos pelo Impetrante, pediram e foram atendidos quanto à prévia e formal comunicação da data de julgamento do presente habeas corpus, não existindo nos autos notícia sobre revogação ou renúncia ao mandato outorgado em 15.9.2009. Quando da comunicação feita aos advogados constituídos da data do julgamento, o Escritório de Advocacia representante do Paciente recebeu e considerou-se, expressamente, satisfeito com a comunicação, não alegando que não mais representava no processo. Ao contrário, deixou patente que estava ciente do julgamento. 8. A impugnação do que foi pedido e devidamente comunicado neste Supremo Tribunal é inviável, pelo que nada havia a prover. 9. Pelo exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. É como voto.


text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 284/STF. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TRÂNSITO EM JULGADO DOS FUNDAMENTOS LEGAIS APTOS, POR SI SÓS, A MANTER O ACÓRDÃO. SÚMULA 283/STF. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. ARE 748.371-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660, DJE DE 01/08/2013). ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO, AO ATO JURÍDICO PERFEITO, DO ACESSO À JUSTIÇA E DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo em recurso extraordinário com base nos seguintes fundamentos: (a) a fundamentação do recurso está dissociada do entendimento do acórdão recorrido, incidindo o óbice da Súmula 284/STF; (b) a manutenção do acórdão recorrido pelo Superior Tribunal de Justiça representa a consolidação dos fundamentos infraconstitucionais aptos, por si sós, a manter o acórdão recorrido (Súmula 283/STF); (c) inviável a apreciação, em recurso extraordinário, da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, e aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da motivação das decisões, que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa; e (d) a jurisprudência desta Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para preenchimento de vaga em serventia extrajudicial. Sustenta a parte agravante, em suma, que (a) indicou com precisão os dispositivos constitucionais que considera violados pelo acórdão recorrido, não incidindo ao caso a Súmula 283/STF; (b) houve afronta direta ao texto constitucional; e (c) há decisões monocráticas de Ministros da Corte dando provimento a agravos de instrumentos para convertê-los em recursos extraordinários. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. As razões do agravo regimental não combatem os fundamentos da decisão agravada de que (a) há completa dissociação entre os fundamentos do acórdão e do recurso e (b) a jurisprudência da Corte já pacificou o entendimento contrário à tese da parte recorrente. Incide, no ponto, a Súmula 284/STF, que estabelece a necessidade de específico ataque aos fundamentos da decisão agravada, de modo que tais aspectos não serão revistos. 2. No mais, a decisão agravada é do seguinte teor: 3. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça manteve o acórdão recorrido quanto aos fundamentos para extinção do processo sem julgamento de mérito (vol. 06 e-STJ fl. 751/754). Consolidados esses fundamentos, o extraordinário é absolutamente inapto, por si só, para reverter o julgado, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF (“é inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente, e o recurso não abrange todos eles "). 4. Quanto à alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, diz respeito a temas cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do ARE 748.371-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), por se tratar de questão infraconstitucional. 5. Ademais, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é inviável a apreciação em recurso extraordinário de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, e aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da motivação das decisões, que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa. Nesse sentido: AI 796.905 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/05/2012; AI 622.814 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08/03/2012; ARE 642.062 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19/08/2011. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 724.395 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : MARLISE MACALOSSI BURATO ADV.(A/S) : VINÍCIUS MARCELO BORGES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2a Turma, 25.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – Impetração não conhecida porque a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – No caso concreto, sequer houve fundamentação para a fixação do regime mais gravoso. Infere-se, da leitura do excerto acima destacado, que o juízo de piso baseou-se, para tal, estritamente na natureza e quantidade da droga, na espécie, uma bucha de maconha e 11 pedras de crack, bem como na gravidade abstrata do delito. III - Entretanto, todas as circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal foram favoráveis aos recorrentes. Assim, a pena-base foi fixada no mínimo legal, mas com a incidência da causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no seu grau mínimo (1/3), em razão da quantidade e da diversidade de drogas apreendidas em seu poder, o que resultou na reprimenda de 3 anos e 4 meses de reclusão. IV – Recurso não conhecido, mas ordem concedida de ofício para RHC 120247 fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena dos recorrentes e determinar que o juízo a quo proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, não conhecer do recurso e conceder a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena dos recorrentes e determinar que o juízo a quo proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública da União em favor de CAIO CESAR CIPRIANO e THIAGO BATISTA DE LIMA, contra decisão do Ministro Relator Jorge Mussi, do STJ, que negou seguimento aos Embargos de Declaração no HC 254.841/MG. Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e e ao pagamento de 166 dias-multa. Irresignada, a defesa apelou para o TJMG, que negou provimento ao recurso. Contra essa decisão, a defesa opôs embargos de declaração, rejeitados, contudo. Ainda inconformada, impetrou habeas corpus no STJ, buscando o afastamento da natureza hedionda do crime, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Todavia, em decisão monocrática, o Ministro Relator negou seguimento ao writ e, depois, negou seguimento aos embargos de declaração. RHC 120247 É contra esse decisum que se insurge a impetrante. Sustenta, em suma, que as instâncias ordinárias reconheceram que as circunstâncias judiciais são todas favoráveis aos pacientes, e assim, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou alternativamente, a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'c' do Código Penal. Alega, também, que a decisão das instâncias ordinárias “quando denegou o pedido dos recorrentes em iniciar sua reprimenda diretamente no regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, foi contrária à lei, e desse modo, acarretou aos réus inegável constrangimento ilegal” (página 55 do documento eletrônico 2). Argumenta, então, que a sanção penal imposta aos pacientes é inferior a quatro anos, “o que atende ao disposto no art. 44, I, do Código Penal, haja vista que os recorrentes não são reincidentes em crimes dolosos, bem como as circunstâncias judiciais lhes são favoráveis (…), restando atendidos os demais pressupostos do art. 44, II e III, do Estatuto Repressivo” (pág. 56 do documento eletrônico 2). Ressalta, ainda, a possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena em regime mais brando, pois, segundo seu entendimento, os pacientes preenchem os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado. Requer, ao final, “seja conhecido e dado provimento ao recurso ordinário em habeas corpus interposto e, por conseguinte, seja concedido em favor dos recorrentes, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, alternativamente, o abrandamento do regime de cumprimento de pena para o inicial aberto (...)” (pág. 58 do documento eletrônico 2). RHC 120247 As contrarrazões foram ofertadas. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela concessão da ordem de ofício. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que é caso de não conhecimento do recurso mas de concessão da ordem de ofício. Este o teor da decisão ora questionada: “É o relatório. Nos limites estabelecidos pelo art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existente no julgado. E na hipótese dos autos, em que pese a argumentação desenvolvida pela embargante, não procede a insurgência, pois, ao contrário do alegado nos aclaratórios, a decisão vergastada não apresenta qualquer ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade quanto às matérias objeto de impugnação no presente mandamus. Inicialmente, no que se refere à substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, consignou-se na decisão embargada o seguinte: De fato, considerando-se a declaração de inconstitucionalidade das mencionadas expressões dos arts. 33, § 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, pela Suprema Corte, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, e observada a suspensão, pelo Senado Federal, da execução de parte do art. 33, § 4º, da Lei citada, por força do art. 52, X, da CF/88, afigura-se possível, em princípio, a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas, mesmo que cometido na vigência da novel Lei Antidrogas. Mas, para proceder-se à substituição da sanção reclusiva RHC 120247 por penas alternativas, necessário o preenchimento das condições objetivas e subjetivas necessárias à concessão da benesse, previstas no art. 44 do CP. E, na hipótese que se apresenta, verifica-se que o indeferimento do referido benefício foi mantido pela Corte a quo não em razão da vedação legal à sua aplicação, mas sim diante do não preenchimento dos requisitos subjetivos legalmente exigidos pelos pacientes , haja vista a gravidade concreta do delito cometido, evidenciada, sobretudo, pela diversidade das drogas apreendidas e a natureza mais nociva de uma das substâncias capturadas, qual seja, o crack – argumentos que, somados às demais circunstâncias em que ocorreu a prisão dos condenados, juntamente com outros quatro corréus, todos flagrados por Policiais Militares em razão de operação, mediante monitoramento por câmeras, que visava identificar possíveis traficantes de drogas que atuariam naquele local, tendo sido filmados praticando o comércio ilícito de certa quantidade de droga, sendo presos ainda na posse de 11g (onze gramas) de crack e de uma bucha de maconha, mais cerca de R$ 200,00 (duzentos reais) em notas pequenas. Tais fatos, somados, evidenciam que, in casu, a negativa de permuta encontra-se justificada, pois a conversão da sanção reclusiva realmente não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado, nem seria socialmente recomendável. (fls. 133) Ausente, portanto, qualquer ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição, pois consoante dispõe o art. 44, III, do Estatuto Repressivo, a pena privativa de liberdade poderá ser convertida em restritivas de direito somente quando, após a verificação do preenchimento dos requisitos objetivos, 'a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente' , veja-se: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a RHC 120247 quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (grifos nossos) Deste dispositivo, infere-se que o legislador optou por deixar ao arbítrio do julgador, dentro de seu prudente critério, a deliberação sobre a possibilidade ou não de se converter a reprimenda privativa de liberdade em restritivas de direitos, tendo como base as circunstâncias elencadas no art. 59 do CP e, tratando-se de crime de tráfico de entorpecentes, levando-se em consideração ainda o previsto ainda no art. 42 da Lei de Drogas. A suficiência ou não medida não está atrelada, portanto, nesse caso, somente às circunstâncias judiciais, devendo-se considerar também a regra do art. 42 da Lei 11.343/06, que remete à quantidade e à natureza da droga encontrada. E, na hipótese que se apresenta, verificou-se que foi negada aos condenados a almejada substituição da sanção reclusiva por penas alternativas diante do não preenchimento dos requisitos subjetivos legalmente exigidos, haja vista a gravidade concreta do delito cometido, bem evidenciada pela natureza altamente danosa e quantidade da droga encontrada e ainda pelas circunstâncias em que cometido o delito, o que demonstrava que, in casu, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado, embasando-se a decisão, ainda, nos precedentes deste Superior Tribunal em casos semelhantes. Necessário consignar que este Superior Tribunal tem orientação firmada quanto à possibilidade de consideração da natureza e quantidade da droga apreendida para examinar-se se a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas mostra-se suficiente ou não para a prevenção e reprovação da conduta incriminada, consoante o precedente citado na decisão combatida, veja-se: (...) RHC 120247 Mister ressaltar que tal consideração não ofende o princípio que veda o bis in idem em Direito Penal; ao contrário, traduz apenas uma fiel observação ao princípio da individualização da pena, constitucionalmente garantida, que é feita em três momentos distintos, de acordo com o art. 68 do CP, e seus consectários legais, que são a possibilidade de suspensão ou substituição da reprimenda e a escolha do regime adequado ao seu cumprimento. (...) No que toca à aventada omissão quanto à possibilidade de colocação dos condenados no regime inicial aberto, tem-se que a decisão embargada não incorreu no apontado vício, pois consignando expressamente que 'a jurisprudência deste Sodalício Superior consolidou-se no sentido de que a escolha do sistema inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de sanção firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado' (fls. 135), pois os propósitos da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis, houve por bem concluir pela ausência de ilegalidade na fixação do modo semiaberto na espécie, já que: [...] a diversidade e a natureza mais danosa de um dos entorpecentes comercializados pelos pacientes, bem como a situação em que se deu a prisão de ambos, logo após efetiva comercialização de parte do material tóxico que portavam e ainda na posse de outras drogas, mais dinheiro, aconselham maior rigor na fixação do regime carcerário inicial (fls. 120), como salientando pelo Ministério Público Federal em seu parecer, ou seja, as particularidades do caso denotam a gravidade concreta do crime praticado pelos pacientes, justificando a imposição do regime inicial intermediário, [...]. (fls. 135) Nesse norte, aliás, colacionou-se o seguinte precedente: (..) Nesse contexto, inocorrente a apontada omissão, pois o assunto foi tratado expressamente na decisão impugnada. Na verdade, busca a embargante o rejulgamento da causa, o que, na via dos declaratórios, mostra-se inadequado, salientando-se que esta Quinta Turma prestou devidamente a tutela jurisdicional, RHC 120247 conhecendo e analisando as teses deduzidas na inicial do mandamus, ainda que em desfavor de suas pretensões. (...) Portanto, não havendo ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão a serem sanadas através da via eleita, inviável, consoante precedentes desta Corte Superior, o acolhimento dos presentes declaratórios. Pelo exposto, forte nos arts. 38 da Lei 8.038/90 e 34, XVIII, do RISTJ, nega-se seguimento aos embargos de declaração opostos, pois manifestamente improcedentes”. Preliminarmente, não conheço da impetração porque a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Essa foi a orientação firmada pela Segunda Turma durante o julgamento do HC 119.115, de minha relatoria, ocasião em que se decidiu que a não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte, mesmo porque permitir ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer a sua causa configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Entretanto, tenho que é caso de concessão da ordem de ofício, uma vez que os recorrentes estão sofrendo constrangimento ilegal. Conforme relatado, eles foram denunciados pelo crime de tráfico de drogas porque “Policiais Militares, ao realizarem operações no referido local a fim de identificar possíveis traficantes de drogas, utilizando o monitoramento por meio de câmeras, filmaram os acusados RHC 120247 comercializando drogas em um beco no Bairro de Fátima. (…) os milicianos, por rádio, comunicaram aos outros integrantes da guarnição o local exato onde os réus esconderam as drogas e que, no encalço deles, encontraram o acusado Tiago Batista de Lima portando a quantia de R$ 103,00 (cento e três reais) em notas de pequeno valor, e Weslei Rodrigues com cerca de R$ 90,00 (noventa reais), e ainda uma bucha de maconha e 11 (onze) pedras de crack, e que, ato contínuo foram conduzidos à Delegacia de Polícia com as mesmas vestimentas constantes das filmagens” (denúncia – página 22 do documento eletrônico 1). Foram condenados à pena-base de cinco anos, com o redutor de 1/3 em razão da aplicação do previsto no art. 33 § 4° da Lei 11.343/06, no entanto, o magistrado sentenciante fixou o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, qual seja, o semiaberto, e vedou a substituição por sanções restritivas de direito. Eis os trechos do édito condenatório no tocante às dosimetrias das penas (páginas 32 a 35 do documento eletrônico 1) : “Para Tiago Batista de Lima: Quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, atento ao juízo de reprovação que fez por merecer, porquanto em face dos motivos e circunstâncias do fato bem podia pautar-se de forma diversa, no entanto, livre e consciente, optou por guardar e manter em depósito, droga destinada ao comércio, tomando-se seu nocivo disseminador; às relevantes consequências, já que sua conduta fomenta o tão combatido tráfico de drogas nesta urbe e região, gerando aumento da criminal idade e desequilíbrio à paz social; aos seus antecedentes, tecnicamente primários (f. 73); à personalidade e ao comportamento social, normais; fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão, a qual mantenho inalterada mesmo em razão da atenuante da menoridade, posto que fixada no mínimo legal, bem como na ausência de outras circunstâncias modificadoras genéricas. Entretanto, presentes os requisitos do art. 33 § 4° da Lei 11.343/06, reduzo a pena em um terço, tornando-a assim definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses RHC 120247 de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (art. 33 § 3°, CP), no estabelecimento prisional onde se encontra e fica recomendado. (...) Para Caio César Cipriano: Quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando o juízo de reprovação que sua conduta requer, uma vez que, diante dos motivos e circunstâncias dos fatos, tinha plenas condições de agir diferentemente, entretanto, livre e consciente, optou por guardar e manter em depósito, droga destinada ao comércio, tomando-se seu nocivo disseminador; às relevantes consequências, já que fomenta o tão combatido tráfico de drogas nesta urbe e região, gerando aumento da criminalidade e desequilíbrio à paz social; aos seus antecedentes, primários (f. 66); à personalidade e ao comportamento social, normais; fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão, a qual mantenho inalterada mesmo em razão da menoridade, pois fixada no mínimo legal, bem como na ausência de circunstâncias modificadoras outras. Entretanto, presentes os requisitos do art. 33 § 4° da Lei 11.343/06, reduzo a pena em um terço, tornando-a assim definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (art. 33 § 3°/CP), no estabelecimento prisional onde se encontra e fica recomendado. (...)”. Verifica-se que sequer houve fundamentação para a fixação do regime mais gravoso. Infere-se, da leitura do excerto acima destacado, que o juízo de piso baseou-se, para tal, estritamente na natureza e quantidade da droga, na espécie, uma bucha de maconha e 11 pedras de crack, bem como na gravidade abstrata do delito. Entretanto, todas as circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal foram favoráveis aos recorrentes. Assim, a pena-base foi fixada no mínimo legal, mas com a incidência da causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no seu grau mínimo (1/3), em razão da quantidade e da diversidade de drogas apreendidas RHC 120247 em seu poder, o que resultou na reprimenda de 3 anos e 4 meses de reclusão. Assim, na mesma esteira do parecer do órgão ministerial, entendo não haver razão idônea para impor regime mais gravoso do que o previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal, já que as circunstâncias judiciais do caso concreto são favoráveis aos recorrentes. Do mesmo modo, também entendo que deve ser analisada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, considerando que os requisitos para a conversão são os mesmos exigidos para a imposição do regime inicial de cumprimento. Ante o exposto, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena dos recorrentes e determinar que o juízo a quo proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. É como voto.