text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DE VIZINHANÇA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. O exame de controvérsia circunscrita ao âmbito infraconstitucional é incompatível com a via recursal extraordinária. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo porque a controvérsia sob exame não transborda os limites do âmbito infraconstitucional. 2. Pois bem, a parte agravante reitera a alegação de afronta ao art. 5º e aos incisos I e VIII do art. 30 da Magna Carta. Sustenta, ademais, que o aresto impugnado afronta o inciso IX do art. 93 do referido diploma. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. No caso, o Colégio Recursal da 56ª Circunscrição Judiciária de Itanhaém/SP manteve a sentença que deu pela improcedência do pedido formulado em “ação cominatória combinada com indenização por danos morais e pedido de antecipação de tutela”. Sentença, essa, assim fundamentada (fls. 135/136): “[...] O cerne da questão está na possibilidade, ou não, de construção no recuo lateral, bem como, em caso de ser considerada legal, a existência de danos morais suportados pelo autor. Em que pese os relevantes argumentos do autor, basta uma simples análise do Estatuto da Associação que faz parte, e o adendo Manual de Obras, para concluir que a obra edificada por ele está em desacordo com o previsto no item 2. Recuos; 2.3. Dispõe o item supramencionado: ‘O recuo de fundo mínimo é de 3 metros, não sendo permitido nenhuma construção, exceto piscina descoberta. O recuo lateral mínimo é de 1 metro, quando não houverem coberturas para o exterior, não podendo em nenhuma hipótese, edificações junto às divisas. O recuo de frente mínimo é de 5 metros.’ Desse modo, depreende-se das fotografias anexadas às fls.17/19 que o autor pretende edificar junto à divisa com a residência vizinha, o que não é permitido. Nestes casos, nem mesmo a expedição de alvará de construção, emitido pelo órgão ARE 650.951 AGR competente da Prefeitura local, tem o condão de afastar as disposições expressas no estatuto que regula associação, que rege o aludido condomínio de fato. Sendo a construção considerada irregular, não há que se falar em indenização por danos morais. Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a ação, e o faço com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. […]” 6. Sucederam-se embargos declaratórios de ambas as partes. Rejeitados os do ora agravante, foram acolhidos os do agravado para suprir omissão e, em conseqüência, dar provimento ao pedido contraposto, determinando-se que “a construção irregular efetuada no imóvel do requerente seja demolida, devendo retornar ao estado anterior, a ser cumprida no razoável prazo de 30 dias, sob pena de execução forçada ou multa diária de R$ 500,00” (fls. 157/158). 7. De se ver, portanto, que a controvérsia em exame possui contornos nitidamente infraconstitucionais. O que impede a abertura da via recursal extraordinária. 8. À derradeira, pontuo que o inciso IX do art. 93 da Constituição Republicana não foi mencionado no recurso extraordinário. O tema, portanto, está precluso, pelo que é insuscetível de ser apreciado neste momento processual. 9. Ante o exposto, meu voto é pelo desprovimento do agravo regimental. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 650.951 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : ELIAS NAGIB EID BOUGHOSN ADV.(A/S) : SÉRGIO RODRIGUES DE NOVAIS AGDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO BOUGAINVILLÉE RESIDENCIAL I ADV.(A/S) : NORIVALDO COSTA GUARIM FILHO Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 13.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Embargos declaratórios no agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Questões afastadas nos julgamentos anteriores. Ausência de omissão, de contradição e de obscuridade. Precedentes. Alegada prescrição da pretensão punitiva estatal. Consumação. Matéria de ordem pública que pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo. Artigo 61 do Código de Processo Penal. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. Precedentes. 1. Inexiste na espécie hipótese autorizadora da oposição deste recurso declaratório, conforme previsto no art. 337 do Regimento Interno da Corte. 2. Embargos de declaração rejeitados. 3. A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal). 4. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para declarar extinta a punibilidade do embargante, em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração, concedendo, no entanto, ordem de habeas corpus de RE 634.610 AGR-ED ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Delízio Oliveira da Silva opõe tempestivos embargos de declaração (fls. 609/610) contra acórdão de fls. 596 a 607, assim ementado: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Ofensa reflexa. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Precedentes. 1. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Não é possível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar fatos e provas a teor do que dispõe a Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” Sustenta o embargante que o “v. acórdão que negou provimento ao recurso interno foi omisso em apreciar a prescrição da pretensão punitiva” (fl. 609). O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, opinou pela RE 634.610 AGR-ED rejeição dos aclaratórios e pela concessão de habeas corpus, de ofício, para se declarar extinta a punibilidade do ora embargante, tendo em vista a consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal (fls. 612 a 614). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório, conforme previsto no art. 337 do Regimento Interno da Corte, sendo certo que todas as questões pertinentes foram devidamente apreciadas. O julgado embargado não incorreu em omissão, tendo-se decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Ademais, sublinho, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e a sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. No entanto, a prescrição em direito penal é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), independentemente, inclusive, de prequestionamento. Nesse sentido é o magistério de Guilherme de Souza Nucci: “(...) tendo em vista que a prescrição é considerada matéria de ordem pública, deve ser decretada de ofício (...) ou sob provocação das partes, inclusive em ações de impugnação ou por meio de recursos (habeas corpus, revisão criminal e outros). Trata-se de matéria preliminar, ou seja, impede a análise do mérito” (Código Penal Comentado. 7 ed., 2ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 514). Destaco, ainda: “HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. MATERIAL DE RE 634.610 AGR-ED ORDEM PÚBLICA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. A prescrição é matéria de ordem pública e, por isso mesmo, pode ser declarada por qualquer juiz ou tribunal, independentemente de argüição do interessado (...)” (HC nº 87.898/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28/4/06); “1. Habeas corpus. 2. Defensoria Pública. Intimação Pessoal. Vício. Nulidade. Princípio da Eventualidade. (...) 5. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado. 6. A prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser argüida de ofício em qualquer fase processual. 7. Recurso desprovido. 8. Deferimento da ordem, de ofício, para expedir alvará de soltura, salvo se por outro motivo não estiver preso o recorrente” (RHC nº 85.847/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 11/11/06); “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO MANTIDA POR TRIBUNAL REGIONAL, CONTRA A QUAL FOI INTERPOSTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DE APRECIAÇÃO. PRETENSÃO DE VER RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS PACIENTES PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Hipótese em que o writ não se enquadra nas hipóteses constitucionalmente previstas para a impetração de habeas corpus originário perante o STF, razão pela qual se conhece do pedido como Petição, referente ao RE nº 287.078-0, declarando-se extinta a punibilidade dos pacientes frente à prescrição da pretensão punitiva” (HC nº 80.601/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 23/03/01). Em termos de técnica jurídica, a questão é elucidada por Nelson Nery, ao tratar do efeito translativo dos recursos, da seguinte forma: “(...) O efeito devolutivo do recurso tem sua gênese no princípio dispositivo, não podendo o órgão ad quem julgar RE 634.610 AGR-ED além do que lhe foi pedido na esfera recursal. Aplicam-se na instância recursal os arts. 128 e 460 do CPC. Caso o órgão destinatário do recurso extrapole o pedido de nova decisão, constante das razões do recurso, estará julgando extra, ultra ou citra petita, conforme o grau e a qualidade do vício em que incorrer. Casos há, entretanto, em que o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (...)” (NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 415). Diante desse panorama não é possível repelir o exame da questão. Na hipótese vertente, considerando as penas restritivas de direitos aplicadas em caráter substitutivo pelo juízo de origem, a prescrição deve regular-se pela expressão em concreto da pena privativa de liberdade ora substituída (art. 109, parágrafo único, do Código Penal), ou seja, 2 anos e 4 meses de detenção (fl. 302), cujo lapso prescricional é de 8 anos, com esteio no art. 109, inciso IV, do Código Penal, contando-se a partir da publicação em cartório da sentença condenatória. Nesses termos, considerando que a referida sentença condenatória (fls. 292 a 303) foi tornada pública em cartório a partir de 4/2/03 (fl. 304), sem que tenha havido recurso do Parquet federal, e que, até a presente data, não ocorreu o seu trânsito em julgado, é forçoso concluir que a consumação da prescrição da pretensão punitiva ocorreu em 3/2/11 (prescrição intercorrente). Ademais, outro não foi o entendimento do Ministério Público Federal ao consignar em seu parecer, in verbis, que: “(...) Dizem os autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em virtude da RE 634.610 AGR-ED prática do crime previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, por operar emissora de rádio sem a outorga legal. Apenas a defesa interpôs recurso de apelação. A última causa interruptiva da prescrição ocorreu em 30/01/2003, quando proferida a sentença condenatória recorrível (CP, art. 117, IV) e, desde então, já decorreram mais de 8 (oito) anos, lapso temporal suficiente para configurar a prescrição da pretensão punitiva do delito (CP, art. 109, IV)” (fl. 614). Nesse contexto, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente no entendimento de que, em casos como o presente, imperioso se faz conceder a ordem de habeas corpus ex officio. Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 778.606/MG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28/3/11; AI nº 754.761/PB, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 22/3/09; e RE nº 452.062/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJE de 3/8/07. Registro, por fim, que os presentes autos chegaram-me conclusos tão somente em 4/2/11 (fl. 566); posteriormente, portanto, à data da consumação da prescrição. Ante o exposto, rejeito os embargos declaratórios. Todavia, concedo ordem de habeas corpus, de ofício, para julgar extinta a punibilidade do agravante, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal (art. 107, inciso IV, do Código Penal). É como voto.


text: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – ASSESSORAMENTO JURÍDICO – EXECUTIVO. Consoante dispõe o artigo 131 da Constituição Federal, a Advocacia-Geral da União exerce a assessoria jurídica ao Poder Executivo. ANISTIA – REVISÃO. Portaria geral concernente à revisão de anistias não gera, por si só, o direito de anistiado à impugnação – considerações. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pela Assessoria: O recorrente busca reformar acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PORTARIA INTERMINISTERIAL 134⁄2011. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO TENDENTE A REVER AS ANISTIAS CONCEDIDAS COM BASE NA PORTARIA 1.104⁄1964. AUSÊNCIA DE AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO. MANIFESTAÇÃO DO PODER DE AUTOTUTELA. 1. A impetração insurge-se contra a Portaria Interministerial 134, de 15.2.2011, que instaurou procedimento de revisão de anistias concedidas com base na Portaria GM3 1.104⁄64. 2. O ato coator limita-se a: a) instaurar procedimento de revisão das anistias concedidas com fulcro na Portaria 1.104-GM3⁄1964 (art. 1º); b) instituir Grupo de Trabalho para promover a averiguação individual das anistias RMS 31.042 sujeitas à revisão (art. 2º) – o qual funcionará na Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça (art. 6º) –, conferindo-lhe competência para deflagrar procedimento contraditório e decidir sobre as questões de mérito relativas às suas atribuições (art. 7º); e c) indicar que, após a revisão, será aberto novo procedimento para anulação das portarias concessivas de anistia, nos casos em que se verificar que o afastamento das Forças Armadas não decorreu de perseguição política (art. 5º). 3. Para que, eventualmente, seja anulada a portaria que concedeu a anistia, será necessário instalar procedimento próprio, conforme o art. 5º da Portaria Interministerial 134⁄2011. 4. Nesse contexto, fica evidente que o ato, por si, é incapaz de atingir diretamente qualquer direito. Não há sequer ameaça de cassação de anistia ou suspensão dos pagamentos da reparação mensal. 5. Ademais, o reexame das anistias concedidas constitui legítima manifestação do poder de autotutela da Administração, consubstanciado no direito de rever seus próprios atos. Saliente-se novamente que a própria Portaria Interministerial 134 evidencia que, tanto na revisão, como em eventual procedimento de cassação das anistias, haverá oportunidade de manifestação dos interessados, permitindo o contraditório e a ampla defesa. 6. A Primeira Seção firmou o entendimento de que "a análise da tese de decadência administrativa somente terá relevância naquelas hipóteses em que, após realizada a primeira fase de estudos, a Administração vier a instaurar os processos de cassação previstos no art. 5º da Portaria Interministerial nº 134, de 15⁄2⁄11, mormente se considerado que apenas após realizados tais estudos será RMS 31.042 possível aferir a possibilidade de aplicação da primeira parte do art. 54 da Lei 9.784⁄99, ou, até mesmo, eventualmente, a exceção prevista em sua parte final, que afasta a decadência nas hipóteses de 'comprovada má-fé'" (AgRg no MS 16.219⁄DF). 7. Posição adotada pela Primeira Seção do STJ, em 8.6.2011, ao julgar os Mandados de Segurança 16.425⁄DF e 16.543⁄DF, de relatoria do e. Min. Arnaldo Esteves Lima. 8. Mandado de Segurança denegado. Segundo narra, foi declarado anistiado pela Portaria nº 2.125, de 29 de setembro de 2004, formalizada pelo Ministro de Estado da Justiça. Alega ter havido a instauração de procedimento de revisão das anistias concedidas com fundamento na Portaria nº 1.104-GM3/1964, da Força Aérea Brasileira, por decisão conjunta do referido Ministro e do Advogado-Geral da União substituto. Consoante assevera, a revisão que se pretende esbarra no caráter político do ato mediante o qual se reconheceu a condição de anistiado e implica ofensa ao princípio da segurança jurídica. Diz que o Supremo declarou a Portaria nº 1.104/64 um ato de exceção. Alude à decisão em que, conforme sustenta, o Tribunal de Contas da União recusou-se a adentrar a questão, dada a natureza política das anistias. Busca afastar a aplicação da Lei nº 9.784/99 ao referido ato – apontado como irrevogável –, assinalando caber, no caso, apenas o regramento da Lei nº 10.559/2002. Argui a ilegitimidade do Advogado-Geral da União para subscrever o ato impugnado, porquanto a atribuição de opinar sobre anistia seria privativa da Comissão instituída com tal finalidade, como previsto no artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.559/2002. Postula, alfim, seja assentada a impossibilidade de instauração do mencionado procedimento administrativo. RMS 31.042 Em contrarrazões, a União alega a adequação dos Verbetes nº 284 e 266 da Súmula do Supremo. Aponta a inexistência de violação de direito individual. Evocando o § 2º do artigo 54 da Lei nº 9.784/99, argumenta que a “Nota nº AGU/JD-1/2006”, de 7 de fevereiro de 2006, representou medida de impugnação à validade das portarias, em razão da qual estaria obstada a decadência. Afirma que o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.967/2010, proclamou a própria competência para apreciar a legalidade das concessões de anistia, nos termos do inciso III do artigo 71 da Carta Federal, de modo que o ato complexo somente poderá tornar-se imutável após a confirmação pelo citado Órgão. Cogita da máfé dos beneficiados, o que impediria a consumação da decadência. Por fim, menciona o artigo 94, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, que afasta a decadência de atos administrativos dos quais resulte afronta direta à Carta Federal. Alude ao teor dos Verbetes nº 346 e 473 da Súmula do Supremo, no que permitem o exercício da autotutela administrativa. Requer a manutenção da decisão recorrida. O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso. O processo encontra-se aparelhado para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O acórdão recorrido foi publicado em 6 de outubro de 2011, quinta-feira. O recurso veio a ser interposto em 21 de outubro de 2011, sexta-feira, dentro do prazo legal, portanto. O subscritor da peça encontra-se regularmente habilitado, consoante instrumento de procuração acostado ao processo. Conheço. A alegação de “ilegitimidade” – em termos técnicos, de incompetência – do Advogado-Geral da União substituto para subscrever a Portaria interministerial nº 134/2011 revela-se insubsistente. Como se sabe, uma das modalidades de convalidação do ato administrativo é a ratificação pela autoridade competente para praticá-lo. Sendo conjunta a assinatura – figuram como autores tanto o Advogado-Geral da União quanto o Ministro da Justiça –, nenhuma questão remanesce no tocante à validade ou à eficácia do ato, porquanto inequívoca a competência deste último para instaurar o procedimento de revisão de atos administrativos que formalizou anteriormente. De todo modo, a afirmação de que somente a Comissão de Anistia instituída pela Lei nº 10.522/2002 poderia prestar assessoria ao Ministro não se coaduna com o disposto no artigo 131 da Carta Federal, que revela caber à Advocacia-Geral da União prestar o assessoramento jurídico ao Poder Executivo. Se a lei tivesse afastado tal atribuição do Órgão – e não o fez –, incorreria em inconstitucionalidade material. Então, quer porque o Ministro da Justiça é a autoridade competente para rever os próprios atos por razões de ilegalidade, quer porque a advocacia pública federal exerce, ante mandamento constitucional, a função de controle interno de legalidade, descabe a glosa do ato administrativo. Logo, o assessoramento desempenhado pela Comissão de Anistia, à luz do artigo 12 da Lei nº RMS 31.042 10.559/2002, não afasta aquele concernente à advocacia pública. Também não merece acolhida a argumentação de que a concessão de anistia seja ato político e, por isso, insuscetível de qualquer análise de legalidade após a concessão. A par de, cada vez mais, os denominados “atos políticos”, praticados com margem de discricionariedade amplíssima, encontrarem limites nas regras e nos princípios do ordenamento jurídico, no caso, não se trata de ato político, mas administrativo, de natureza evidentemente vinculada. O deferimento está condicionado à demonstração de ocorrência de uma (ou mais) das situações previstas no artigo 2º, incisos I a XVII, da Lei nº 10.559/2002 – reprodução do que estabelecido no artigo 8º, cabeça e parágrafos, das disposições transitórias da Carta de 1988. Ao contrário do que defende o recorrente, inexiste a imunidade dos atos de concessão de anistia política. No Estado de Direito, não há espaços isolados da normatividade constitucional. Assim, observado o prazo decadencial estampado no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo Federal –, sempre caberá a revisão do ato administrativo pelo órgão, quando alicerçada em razões de legalidade. Se presente a má-fé do beneficiário, a legislação permite a cassação do ato em prazo superior ao quinquênio legal. O elemento subjetivo, evidentemente, será apreciado na situação concreta, quando instaurado o devido procedimento administrativo. Nesses termos, não há óbice, na ordem jurídica, para chegar-se à revisão. Cuida-se de manifestação do poder de autotutela da Administração Pública, prerrogativa que lhe é reconhecida nos Verbetes nº 346 e 473 da Súmula do Supremo. Atentem, no mais, para o fato de a Portaria interministerial nº 134/2011 ter criado tão somente um grupo de trabalho, atribuindo-lhe a missão de analisar a legalidade das concessões de anistia. Convém transcrever o disposto no respectivo artigo 7º: Art. 7º Fica delegado ao Grupo de Trabalho Interministerial a competência para deflagração de todos os RMS 31.042 procedimentos contraditórios, a expedição de notificação para apresentação de defesa, análise e pronunciamento de mérito após as manifestações dos interessados bem como responder por quaisquer questionamentos judiciais e/ou administrativos relativos a este ato e seu anexo. A cassação do ato de concessão individual, segundo a norma, dependerá da instauração de procedimento próprio, no qual será assegurada a ampla defesa e o contraditório. O simples temor de ser afetado não justifica a providência requerida, no sentido de obstar a atividade de controle interno de legalidade da Administração Pública. Caso iniciado processo em relação à situação individual do recorrente, considerada outra causa de pedir, nada impedirá o acesso ao Poder Judiciário. Ante o quadro, nego provimento ao recurso. 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.042 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Também, louvando o brilhante voto, como sempre, do Ministro-Relator. Eu o acompanho às inteiras. **************************** 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.042 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Também não vejo presentes, aqui, nenhum ato coator, nem os requisitos de direito líquido e certo para a concessão da segurança. Acompanho o eminente Relator. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.042 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : MIGUEL GOMES DA SILVA ADV.(A/S) : ANDRÉ FRANCISCO NEVES SILVA DA CUNHA RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Relator. Unânime. Falou o Dr. André Francisco Neves Silva da Cunha, pelo Recorrente. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INÉPCIA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. 1. A repercussão geral como novel requisito constitucional de admissibilidade do recurso extraordinário demanda que o recorrente demonstre, fundamentadamente, que a indignação extrema encarta questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/06, verbis: O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência de repercussão geral). 2. A jurisprudência do Supremo tem-se alinhado no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento do AI 797.515 – AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 28/02/11: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL INVOCADA NO RECURSO. ARE 664.044 AGR INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO POSTERIOR A 03.05.2007. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é insuficiente a simples alegação de que a matéria em debate no recurso extraordinário tem repercussão geral. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância – do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico – das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. A deficiência na fundamentação inviabiliza o recurso interposto”. 3. Em relação à repercussão geral, o recorrente limitou-se a afirmar que “ao negar que inválida é a citação erroneamente endereçada e entregue à pessoa jurídica completamente distinta da recorrente, indiscutivelmente o v. Acórdão afronta o art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal” (fl. 248). Por essa razão, o requisito constitucional de admissibilidade recursal não restou atendido. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INÉPCIA. NÃO CONHECIMENTO. Vige em nosso ordenamento o Princípio da Dialeticidade segundo o qual todo recurso deve ser formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste a sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão por mim proferida (fls. 244/248), que negou seguimento ao agravo sob o fundamento de que a preliminar de repercussão geral não foi devidamente fundamentada. A decisão agravada restou assim ementada: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INÉPCIA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. 1. A repercussão geral como novel requisito constitucional de admissibilidade do recurso extraordinário demanda que o reclamante demonstre, fundamentadamente, que a indignação extrema encarta questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/06, verbis: “O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência de ARE 664.044 AGR repercussão geral”). 2. A jurisprudência do Supremo tem-se alinhado no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento do AI 797.515AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 28/02/2011: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL INVOCADA NO RECURSO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO POSTERIOR A 03.05.2007. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é insuficiente a simples alegação de que a matéria em debate no recurso extraordinário tem repercussão geral. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. A deficiência na fundamentação inviabiliza o recurso interposto.” 3. O recorrente limitou-se a afirmar que há repercussão, pois ao negar que inválida é a citação erroneamente endereçada e entregue à pessoa jurídica completamente distinta da recorrente, indiscutivelmente o v. acórdão afronta o art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal . 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INÉPCIA. NÃO CONHECIMENTO. Vige em nosso ordenamento o Princípio da Dialeticidade segundo o qual todo recurso deve ser formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste a sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada.” 5 . Agravo a que se nega seguimento. ARE 664.044 AGR Nas razões de agravo regimental, o agravante postula a reconsideração da decisão agravada sob o argumento de que apresentouse preliminar formal e fundamentada de repercussão geral (fl. 258). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. A jurisprudência do Supremo tem-se alinhado no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento do AI 797.515 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 28/02/11: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL INVOCADA NO RECURSO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO POSTERIOR A 03.05.2007. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é insuficiente a simples alegação de que a matéria em debate no recurso extraordinário tem repercussão geral. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. A deficiência na fundamentação inviabiliza o recurso interposto.” Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravo regimental, resta evidente que o agravante não trouxe nenhum fundamento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: EM SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – À folha 335, proferi a seguinte decisão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL – AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em momento algum, a Corte de origem adotou entendimento contrário ao teor do inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal. O que se percebe é que a articulação em torno das garantias constitucionais parte de interpretação conferida a normas estritamente legais. Consoante dispõe a alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Carta da República, o cabimento do extraordinário pressupõe conclusão conflitante com a Lei Básica, o que não ocorreu no caso destes autos. 2. Conheço deste agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O agravante, na minuta de folha 338 a 340, insiste no processamento ARE 660.849 AGR do extraordinário. Salienta ter a matéria natureza constitucional e estar demonstrada a ofensa ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Discorre sobre o tema de fundo e aponta a inexistência, na espécie, de direito adquirido a diferenças salariais decorrentes do Plano Bresser, sobretudo com relação a período posterior à data-base da categoria. O agravado apresentou a contraminuta de folha 346 a 349, apontando acerto do ato impugnado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituído (folha 15), foi protocolada no prazo legal. Conheço. No tocante à ausência de envergadura constitucional do tema, atentem para o que decidido pelo Tribunal de origem (folhas 222-verso e 223): […] a hipótese dos autos não permite o êxito da pretensão rescisória. O princípio constitucional da legalidade não serve de fundamento da ação rescisória calcada no artigo 485, V, do CPC, conforme se verifica pela Orientação Jurisprudencial nº 97, da SBDI-2 desta Corte, que ora segue transcrita. In verbis: "AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (nova redação) - DJ 22.08.2005 Os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não servem de fundamento para a desconstituição de decisão judicial transitada em julgado, quando se apresentam sob a forma de pedido genérico e desfundamentado, acompanhando dispositivos legais que tratam especificamente da matéria debatida, estes sim, passíveis de fundamentarem a análise do pleito rescisório. ARE 660.849 AGR [...] Conforme se verifica pelos fundamentos transcritos, as matérias inseridas em tais dispositivos não foram enfrentadas pelo acórdão rescindendo, sendo aplicável como óbice à pretensão rescisória a Súmula nº 298 desta Corte. Também não há como acolher a alegação de ofensa ao artigo 5º, XXXVI, da CF/88, pois o acórdão rescindendo deixou expressamente consignado que "Aqui não se discute sobre a existência de direito adquirido ao reajuste salarial suprimido pelo Plano Bresser, e sim cumprimento de uma norma coletiva" revelando que a controvérsia decidida por aquele julgamento não enfrentou a questão sob o enfoque abordado pelo autor da ação rescisória, também sendo aplicável à hipótese o entendimento firmado na Súmula nº 298 desta Corte. [...] O deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. A conclusão adotada pelo Colegiado de origem fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como ARE 660.849 AGR meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício do agravado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 660.849 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ITAÚSA - INVESTIMENTOS ITAÚ S/A ADV.(A/S) : VICTOR RUSSOMANO JÚNIOR AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DO SUL FLUMINENSE ADV.(A/S) : RAFAELA POSSERA RODRIGUES Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES (ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343). LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO: QUESTÃO ELIDIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA SUPERVENIENTEMENTE A ESTA IMPETRAÇÃO. DESPROPORÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR COM A PENA A SER IMPOSTA: INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA EM SE TRATANDO DE RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. 1. O art. 44 da Lei n. 11.343/2006 veda a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecente. 2. A questão atinente à (in)constitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 encontra-se pendente de exame no Pleno desta Corte no HC 104.339 (Relator Min. Cármen Lúcia), e no HC 100.949 (Relator Min. Joaquim Barbosa). 3. A vedação à liberdade provisória não resulta apenas do citado art. 44 da Lei n. 11.343/2006, mas, também, de circunstância fática justificadora da necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, consistente na grande quantidade de maconha apreendida, a revelar a real periculosidade do paciente. 4. In casu, o paciente foi preso em flagrante portando 85 quilos de maconha, circunstância que autoriza a segregação cautelar em prol da garantia da ordem pública, na linha de entendimento firmado nesta Corte: HC 94.872/SP, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de HC 107.796 19/12/2008; HC 91.825/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008; HC 107.430/AC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, DJe de 07/06/2011; e HC 104.934/MT, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 06/12/2011. 5. A hediondez, inexistente, in casu, no crime de tráfico privilegiado, foi enfrentada pelo juiz, que consignou na sentença não se tratar de crime hediondo e fixou a pena em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias. Quantum que, além de não ser desproporcional com a prisão preventiva, impossibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o sursis, porquanto fixada em patamar acima do previsto nos arts. 44, I, e 77 do Código Penal. 6. O paciente encontra-se segregado preventivamente desde 4 de dezembro de 2010, sendo certo que a sentença condenatória, proferida em 17 de junho de 2011, supervenientemente a esta impetração, convalidou os fundamentos da segregação cautelar, por isso não cabe cogitar da liberdade provisória, consoante precedente firmado no HC n. 89.089/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 01/06/2007, verbis: Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. 7. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa possui o seguinte teor: “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/07. VEDAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. I. A Lei nº 11.343/2006 contém disposição expressa que veda a concessão de liberdade provisória, sendo que, em se tratando de lei especial, não se mostra plausível a tese de que tal dispositivo foi derrogado tacitamente pela Lei nº 11.464/2007. II. Em que pese o STF, nos autos do RE nº 601.384/RS, ter se manifestado pela existência de repercussão geral, a constitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06 ainda não foi dirimida, devendo prevalecer o entendimento consolidado no âmbito desta Turma até o julgamento final da matéria pelo Pretório Excelso, no sentido da existência de vedação expressa à concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes (Precedentes). III. Ordem denegada.” O paciente foi preso em flagrante, no dia 4 de dezembro de 2010, portando 85 quilos de maconha. HC 107.796 Requerida a liberdade provisória, o Juiz de Direito da Comarca de Andradina/MS a indeferiu, homologou o auto de prisão em flagrante e decretou a custódia preventiva em prol da garantia da ordem pública, tendo em conta a periculosidade do agente revelada pela grande quantidade da droga apreendida. Daí a impetração sucessiva de habeas corpus no TM/MS e no STJ, que encamparam os fundamentos do Juiz processante, dando ensejo ao presente writ. Os impetrantes alegam, em síntese, (i) ausência de hediondez no crime de tráfico privilegiado; (ii) inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, no ponto em que veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, (iii) inexistência dos requisitos da prisão preventiva e (iv) desproporcionalidade desta com a pena resultante de eventual condenação. Requerem a concessão de liminar a fim de que o paciente responda à ação penal em liberdade. Face à instrução deficiente dos autos, determinei o requerimento de informações ao Juízo da Vara Criminal de Andradina e a imediata remessa ao Ministério Público Federal para emissão de parecer. Sobreveio a esta impetração sentença proferida em 17 de junho de 2011, condenando o paciente ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade ante a subsistência dos motivos justificadores da prisão preventiva. A PGR opina no sentido de indeferimento do writ. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Juiz de Direito da Comarca de Andradina/MS homologou o auto de prisão em flagrante, indeferiu o requerimento de liberdade provisória e decretou a prisão preventiva do paciente em decisão da qual extraio, verbis: “(…) Enfim, colocadas essas premissas, tenho que o auto de flagrante obedeceu aos mandamentos legais, e por conta disso merece homologação. Não vislumbrei, pois, nulidade capaz de comprometê-lo. De outro ângulo, se fazem presentes os requisitos e os motivos para a decretação da prisão preventiva. Há elementos probatórios suficientes, para essa fase procedimental, acerca da existência e da autoria do crime, isto é, a imputação é provável, haja vista os documentos e depoimentos constantes da investigação policial. Com efeito, o acusado foi preso quando desempenhava a figura típica, isto é, quando, em sua posse, fora encontrada a substância. E o periculum libertatis também se faz presente. A imputação que lhe pesa é de tráfico de drogas em quantidade deveras elevada, 85 (oitenta e cinco) kilogramas, o que sugere maior reprovabilidade da conduta, organização prévia e provável intimidade com o comércio regular de entorpecentes, isto é, real periculosidade objetivamente demonstrada. Friso que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a decretação da prisão preventiva quando o modus operandi revela, objetivamente, a periculosidade do agente (HC 99072, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.09.2009; HC 97688, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, j. 27.10.2009; HC 94121, 1ª Turma, Rel. HC 107.796 Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.05.2009), ou diante da reiteração de prática criminosa (HC 99831, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 17.11.2009; HC 84658, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03.06.2005). Com efeito, segundo o STF (HABEAS CORPUS 92.351-8, RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28.03.2008), ‘resta devidamente fundamentado o r. Decisum por meio do qual foi decretada a prisão preventiva, com o reconhecimento da materialidade do delito e de indícios de autoria, e expressa menção à situação concreta que se caracteriza pela garantia da ordem pública, tendo em vista a existência de indícios concretos de periculosidade do paciente, em razão do modus operandi com que o delito foi, em tese, praticado’. Ademais, ainda de acordo com o STF (RHC 97449, Relatora, Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, Dje-118), ‘ a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, a evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos’ (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar ‘pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação’ (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). Outrossim, ‘a garantia da ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas criminosas, como se verifica no caso sob julgamento. A garantia da ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal’ (HC 98.143, de minha relatoria, DJ 27-06-2008)’’. Em suma, o suposto crime exige a intervenção célere do Poder Judiciário, garantido a tranquilidade da ordem pública e a normalidade da vida em sociedade (Certaines infractiones créen une telle émotion dans l’opinion publique que l’arrestation du coupable peut contribuer au rétablissement de l’order, et parfois même protéger utilement l’autor contre les réactions de vengeance de la victime ou de la foule (in STAFANNI e LEVASSEUR, Procédure HC 107.796 Pénale, 1959, p. 531, apud op. cit. p. 43). Pelo exposto, homologo o auto de prisão em flagrante e, com base no artigo 312 do Código de Processo Penal, decreto a prisão preventiva de Juliano Pezenti Vieira, e, outrossim, indefiro o requerimento para liberdade provisória.” A grande quantidade de maconha apreendida (85 quilos) evidencia a periculosidade do paciente e a consequente necessidade de sua segregação cautelar para garantia da ordem pública, na linha dos seguintes julgados desta Corte: “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXCESSO DE PRAZO. JUSTIFICATIVA. 1. A Primeira Turma desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes. Precedentes. 2. Ainda que se admita a liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, a segregação cautelar para garantia da ordem pública encontra fundamento na periculosidade do paciente, evidenciada pela grande quantidade de droga (1.168 comprimidos de ecstasy), consubstanciando ameaça à sociedade. Não se trata de pequeno traficante. Precedentes. Excesso de prazo da instrução criminal justificado pelo Juiz da causa. Ordem indeferida.” [grifei] (HC 94.872/SP, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 19/12/2008) “DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PROCESSUAL, POSTERIORMENTE CONVERTIDA EM EXECUÇÃO DEFINITIVA. CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. VIA ESTREITA DO WRIT. HC 107.796 DENEGAÇÃO. 1. Insuficiência de elementos suficientes e hábeis que apontem para eventual falha na intimação do paciente ou de seu defensor constituído a respeito da sentença condenatória. O certo é que há certidão cartorária que dá conta do trânsito em julgado da sentença para a defesa do paciente. 2. O título da prisão do paciente, assim, decorre do trânsito em julgado da sentença condenatória, não podendo se cogitar de execução provisória da sentença, e sim de sentença definitiva. 3. Motivação da prisão processual: a) a garantia da ordem pública consistente na circunstância de o paciente e o co-réu serem traficantes de grande porte, eis que flagrados com grande quantidade de entorpecentes e armamento pesado; b a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, porquanto foi demonstrado o envolvimento do paciente com a criminalidade da traficância de entorpecentes, associado à pena corporal fixada em patamar mais elevado; c) a vedação da concessão do direito de recorrer em liberdade a teor do art. 35, da Lei nº 6.368/76. 4. Cumprimento rigoroso do art. 93, IX, da Constituição Federal. 5. Habeas corpus denegado.” [grifei] (HC 91.825/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008). EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE E CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO LASTREADA NOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I – Tendo o paciente permanecido preso durante toda a HC 107.796 instrução criminal, não se justifica soltá-lo, agora, com a prolação de sentença penal condenatória. II – Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial para garantia da ordem pública, considerados a grande quantidade de droga apreendida (166kg de cocaína), bem como o modus operandi e aparelhamento dos elementos envolvidos nos crimes, os quais, segundo o juízo sentenciante, são de gravidade concreta. III – A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição Federal, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII), e do art. 44 da Lei 11.343/2006. IV – Ordem denegada. (HC 107.430/AC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, DJe de 07/06/2011) EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAVAGEM DE CAPITAIS. ARTS. 33, CAPUT, 35, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, 36 E 40, I E IV, DA LEI Nº 11.343/06. ART. 1º, I E § 1º, II E § 4º, DA LEI Nº 9.613/98. ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (QUASE 400 Kg DE COCAÍNA). GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, COMO FORMA DE IMPEDIR A REITERAÇÃO DELITIVA. FUGA DO RÉU. PROVIDÊNCIA IMPOSTA VISANDO ASSEGURAR EVENTUAL APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A fuga do distrito da culpa é dado conducente à decretação da prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes: HC 101356/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ 2-3-2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; HC 95.159/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, HC 107.796 DJ 12.06.2009; HC 102021/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/9/2010; HC 98145/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 25/6/2010; HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJ de 7/5/2010. 2. A gravidade concreta do delito ante o modus operandi empregado e a possibilidade de reiteração criminosa são motivos idôneos para a decretação da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública. Precedentes: HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJ de 23.11.10 e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10. 3. In casu, o decreto de prisão preventiva foi fundamentado no fato de o paciente, principal articulador da suposta organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, suspeita de vinculação ao Primeiro Comando da Capital (PCC), ter-se evadido para país vizinho tão logo tomou conhecimento da apreensão da droga, quase 400 Kg de cocaína, sendo certo que, mesmo suspeitando das investigações, paciente e corréus não abandonaram as atividades de compra e venda de entorpecentes, fato constatado por meio de interceptações telefônicas. 4. É cediço na Corte que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas por mais de uma vez, desde que comprovada sua necessidade mediante decisão motivada do Juízo competente, como ocorrido no caso sub judice. Precedentes: RHC 85575/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ªTurma, DJ de 16/3/2007; RHC 88371/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ªTurma, DJ de 2/2/2007; HC 83515, rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, DJ de 4/3/2005; Inq 2424, rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ de 26/3/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada. (HC 104.934/MT, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 06/12/2011) A questão atinente à (in)constitucionalidade do art. 44 da Lei n. HC 107.796 11.343/2006 encontra-se pendente de exame pelo Pleno desta Corte no HC 104.339 (Relator Min. Cármen Lúcia), e no HC 100.949 (Relator Min. Joaquim Barbosa). De qualquer sorte, a vedação à liberdade provisória não está fundamentada apenas no citado art. 44 da Lei n. 11.343/2006, mas, também, em circunstância fática justificadora da necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, consistente na grande quantidade de maconha apreendida, a revelar a real periculosidade do paciente. Quanto à alegação de ausência de hediondez do crime de tráfico privilegiado, o juiz consignou na sentença não se tratar de crime hediondo e fixou a pena em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias, que não é desproporcional com a prisão preventiva e que, ademais, impossibilitou a concessão de benefícios (substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou sursis), porquanto fixada em patamar acima do previsto nos arts. 44 e 77 do Código Penal. O paciente encontra-se segregado preventivamente desde 4 de dezembro de 2010, sendo certo que a sentença condenatória, proferida em 17 de junho de 2011, supervenientemente a esta impetração, convalidou os fundamentos da segregação cautelar, por isso não cabe cogitar da liberdade provisória, consoante precedente firmado no HC n. 89.089/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 01/06/2007, verbis: Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Ex positis, denego a ordem. 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.796 MATO GROSSO DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, nesse caso, estou acompanhando o eminente Relator, justamente porque há condições de examinar a matéria sem fazê-lo pela ótica do artigo 44 da Lei nº 11.343, que me levou ao pedido de vista, porque Vossa Excelência ali estava concedendo de ofício. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Mas ali era em relação à substituição da pena privativa de liberdade, e esse tema já foi decidido. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Com relação, então, realmente talvez tenha, mas era o artigo 44. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É que o art. 44 veda uma série de benefícios. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Então eu fiquei presa, fiquei atenta ao artigo 44. Mas de qualquer sorte, neste caso, estou acompanhando o eminente Relator. 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.796 MATO GROSSO DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, nesse caso, estou acompanhando o eminente Relator, justamente porque há condições de examinar a matéria sem fazê-lo pela ótica do artigo 44 da Lei nº 11.343, que me levou ao pedido de vista, porque Vossa Excelência ali estava concedendo de ofício. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Mas ali era em relação à substituição da pena privativa de liberdade, e esse tema já foi decidido. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Com relação, então, realmente talvez tenha, mas era o artigo 44. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É que o art. 44 veda uma série de benefícios. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Então eu fiquei presa, fiquei atenta ao artigo 44. Mas de qualquer sorte, neste caso, estou acompanhando o eminente Relator. 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.796 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o flagrante não foi atacado. E ele, em se tratando de tráfico de entorpecentes pelo critério da especialidade, ainda é título da prisão, em que pese à reforma do Código de Processo Penal. É garantia constitucional que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória. No caso, o artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 veda a liberdade provisória. Então, presente o flagrante, acompanho o relator indeferindo a ordem. 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.796 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu acompanho o eminente Relator, tendo em vista que há fundamentos no art. 312. Já votei no Plenário, em julgamento que está suspenso, aguardando devolução de vista, no sentido da inaplicabilidade do art. 44 na vedação da liberdade provisória; mas, havendo fundamento no art. 312, acompanho o eminente Relator. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.796 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JULIANO PEZENTI VIEIRA IMPTE.(S) : JULIANO PEZENTI VIEIRA ADV.(A/S) : RICARDO ELOI SCHUNEMANN E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO DE 30%. REGRA APLICÁVEL. CARÁTER CONSTITUCIONAL DO DEBATE. LEIS 9.032/1995 E 9.129/1995. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO. Ao invocar a declaração de inconstitucionalidade do tributo para justificar a inaplicabilidade da regra que limita o direito à compensação do indébito tributário, o Tribunal de origem alçou a discussão ao patamar constitucional. Hipótese diversa ocorreria se a decisão tivesse se baseado na preponderante interpretação do texto da legislação infraconstitucional (data do indébito vs. data do exercício do direito à compensação), sem apoio em elemento retirado da Constituição para justificá-la. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas RE 599.709 AGR taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto da seguinte decisão pelo contribuinte: DECISÃO : Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a , da Constituição) que tem como violados os arts. 5º, XXXVI e LIV, 97, 102, III, a , e 105, III, c , da Carta Magna. Pleiteia-se a nulidade do aresto recorrido, ou a sua reforma com a aplicação dos limites à compensação de créditos tributários impostos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. O acórdão vergastado considerou que em se tratando de contribuição declarada inconstitucional pelo STF, não incidem as referidas limitações. Aplica-se ao caso a orientação que afirma não existir direito adquirido a regime jurídico e que a norma aplicável à compensação tributária é aquela vigente no momento em que se dá o fato jurídico relevante, a compensação ou o encontro de contas. Registro, em sentido semelhante, os seguintes RE 599.709 AGR precedentes: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS EMPRESÁRIOS, ADMINISTRADORES E TRABALHADORES AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEI N. 7.787/89. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. LEIS NS. 9.032/95 E 9.129/95. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a lei tributária não retroage para alcançar fatos anteriores à sua vigência. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 520.439-AgR, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 23.05.2008); EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. PAGAMENTO INDEVIDO. CRÉDITO UTILIZÁVEL PARA EXTINÇÃO, POR COMPENSAÇÃO, DE DÉBITOS DA MESMA NATUREZA, ATÉ O LIMITE DE 30%, QUANDO CONSTITUÍDOS APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 9.129/95. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. Se o crédito se constituiu após o advento do referido diploma legal, é fora de dúvida que a sua extinção, mediante compensação, ou por outro qualquer meio, há de processar-se pelo regime nele estabelecido e não pelo da lei anterior, posto aplicável, no caso, o princípio segundo o qual não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso não conhecido. (RE 254.459, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 10.08.2000). Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe RE 599.709 AGR provimento, determinando a aplicação das limitações à compensação contidas nas Leis 9.032/95 e 9.129/95. A sucumbência deve permanecer da forma que foi decidida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região e mantida pelo Superior Tribunal de Justiça. Publique-se.” (fls. 617-618). Em síntese, sustenta-se que a matéria tem status infraconstitucional, de modo que não poderia dar ensejo ao conhecimento e ao julgamento do recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Sem razão a parte-agravante. Na forma em que foi examinada a questão pelo Tribunal de origem, bem como articulada nas razões de recurso extraordinário interposto pela União, o exame da aplicabilidade das normas que limitam a compensação tributária tem alçada constitucional. O caráter constitucional do debate fica bem demarcado ao se destacar o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar a aplicabilidade normativa, ou seja, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da regra-matriz de incidência tributária. O caráter infraconstitucional do debate teria precedência se o Tribunal de origem tivesse adstrito o exame ao texto da legislação federal, com base no critério material da hipótese de incidência da regra de RE 599.709 AGR restituição (data do indébito vs. data do exercício do direito à compensação), sem invocar elementos próprios da Constituição para justificar a decisão. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.