text: RECLAMAÇÃO – OBJETO – VERBETE VINCULANTE Nº 37 DA SÚMULA DO SUPREMO – OFENSA – INEXISTÊNCIA. Descabe confundir o reconhecimento de certo direito – a férias – com aumento de remuneração considerado o princípio isonômico. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental na reclamação, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eis as informações prestadas pelo assessor Dr. Vinicius de Andrade Prado: Em 5 de março de 2015, ao negar seguimento ao pedido formulado na reclamação, Vossa Excelência fez ver: RECLAMAÇÃO – VERBETE VINCULANTE Nº 37 DA SÚMULA DO SUPREMO – DESRESPEITO – INEXISTÊNCIA – RECLAMAÇÃO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O assessor Dr. Vinicius de Andrade Prado prestou as seguintes informações: O Estado do Acre afirma haver a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais locais, no Recurso Inominado nº 0602963-24.2014.8.01.0070, olvidado o teor do Verbete Vinculante nº 37 da Súmula do Supremo. Segundo narra, Maria José Jacó de Souza, admitida como professora temporária, ajuizou contra si demanda na qual pretende ver reconhecida a unicidade dos sucessivos contratos de trabalho firmados com o Estado. Busca o recebimento de férias não gozadas, considerado o lapso estendido de quarenta e cinco dias previsto na Lei Complementar estadual nº 67/99, acrescidas de um terço, além do cômputo do lapso entre cada contrato para efeito do cálculo do 13º salário. Diz da declaração de procedência parcial do pedido em primeira instância, relativamente às férias e ao terço respectivo. Relata o desprovimento de recurso inominado, no que impugnado o deferimento de férias pelo prazo preconizado no referido diploma, surgindo daí o alegado desrespeito. Entende impróprio o reconhecimento do direito a férias na forma ocorrida, ou seja, com base no princípio da isonomia. Aponta estar o benefício voltado unicamente aos professores efetivos, destinatários da norma estadual. Segundo argumenta, a Lei Complementar local nº 58/1998, na qual regulamentada a contratação temporária, não contém previsão de férias ampliadas. Acrescenta que também não há de se falar em respaldo na de nº 37/99 – estatuto dos servidores estaduais –, de aplicação subsidiária, no que estipulado o período de trinta dias de férias. Sustenta a inobservância ao teor do Verbete Vinculante nº 37 ante a impropriedade de se admitir o aumento de vencimentos com base exclusivamente no princípio da isonomia. Consoante afirma, o benefício somente poderia ser implementado por meio da edição de lei formal, presente o disposto no artigo 37, inciso X, da Carta da República. Evoca jurisprudência. Frisa a distinção de regimes a que estão submetidos professores temporários e efetivos. Sob o ângulo do risco, alude ao impacto nas finanças públicas, a ensejar alteração do orçamento, além do efeito multiplicador considerado o número de contratados na mesma situação. Assevera a eficácia imediata do acórdão reclamado, ante a ausência de eficácia suspensiva do recurso extraordinário. Requer, em sede liminar, a suspensão e, alfim, a cassação do pronunciamento atacado no tocante às férias estendidas. O processo está concluso no Gabinete. 2. Percebam as balizas do caso concreto. A interessada, professora temporária, postulou a condenação do Estado do Acre ao pagamento, entre outras verbas, de férias não gozadas, acrescidas do terço, presentes os sucessivos contratos de trabalho firmados com o ente público. Requereu, ainda, a aplicação do disposto no artigo 26, inciso I, da Lei Complementar estadual nº 67/99, no que preconizada a duração ampliada do benefício, pelo lapso de quarenta e cinco dias, aos docentes locais. O Órgão reclamado, ao desprover o recurso inominado interposto pelo reclamante, manteve a sentença, no que acolhido o pleito formulado pela ora interessada. Fê-lo mediante a seguinte ementa: FAZENDA PÚBLICA. PROFESSOR TEMPORÁRIO. EXERCÍCIO DA DOCÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DO ABONO DE FÉRIAS SOBRE TODO O PERÍODO DEFINIDO POR LEI. NÃO RECEBIMENTO DAS VERBAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO ASSEGURADO REFERENTE AO PERÍODO TRABALHADO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL E DO STF. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. As verbas constitucionais a servidores públicos contratados temporariamente é vínculo de natureza administrativa (sic), estando perfeitamente amparado pela Constituição Federal em seu art. 37, IX. Precedentes deste colegiado e do STF sobre o tema. “A Turma Recursal de origem proferiu decisão que está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assentada no sentido de que os servidores públicos contratados temporariamente têm direito ao recebimento de férias e décimo terceiro salário." (STF. RE 691.336/AC. Rel. Min. CARMEM LUCIA. DJE nº 119, div. 18/06/2012). E ainda: "(...) o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que firmou entendimento no sentido de que é devida a extensão de direitos previstos no art. 7º da Carta Magna a servidor contratado temporariamente com base em lei regulamentadora do art. 37, IX, da Constituição, quando são celebrados sucessivos contratos temporários". (STF. ARE 781203/MG. Rel. Min. GILMAR MENDES. Pub. DJe-220 DIVULG 06/11/2013 PUBLIC 07/11/2013). 2. Estando o servidor temporário em função de docência, o período de férias será de 45 (quarenta e cinco) dias, proporcional ao período laborado, sob pena de violação ao Princípio da Isonomia (art. 5º da CF). 3. Comprovação do exercício da docência. Inexistência de apresentação de qualquer prova na fase instrutória por parte do Reclamado que desnaturasse os fatos e documentos trazidos pelo autor. 4. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, servindo esta súmula de julgamento como Acórdão, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95. 5. Custas de Lei. Sem condenação em honorários advocatícios arbitrados por falta de contrarrazões. (Recurso Inominado nº 060296324.2014.8.01.0070, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Acre, relator juiz José Augusto Cunha Fontes da Silva, Diário da Justiça de 11 de dezembro de 2014) Consoante se verifica, embora o Órgão reclamado tenha aludido ao princípio da isonomia para a concessão das férias no patamar de quarenta e cinco dias, o ato impugnado não implicou, de modo imediato, aumento de vencimentos de servidor público. Limitou-se a reconhecer o direito da interessada à mencionada verba, no que, apenas indiretamente, teve-se o impacto financeiro. O quadro não revela inobservância ao contido no Verbete Vinculante nº 37 da Súmula, cujo teor é o seguinte: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia. 3. Ante o quadro, nego seguimento ao pedido. 4. Publiquem. O reclamante, em agravo regimental, discorre sobre o histórico processual do caso na origem. Insiste no desrespeito ao Verbete Vinculante nº 37 da Súmula do Supremo, porquanto o reconhecimento do direito às férias estendidas, com base no princípio da isonomia, implicaria, de forma direta, aumento de vencimentos. Destaca a inadequação de o Judiciário atuar em substituição ao Poder Legislativo relativamente à majoração da remuneração ou à concessão de qualquer vantagem a servidores públicos. Evoca jurisprudência. Cita o efeito multiplicador do entendimento adotado nesta reclamação. Tece considerações sobre o regime jurídico dos professores temporários. A parte agravada, embora intimada, não apresentou contraminuta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procurador do Estado, foi protocolada no prazo dobrado a que tem jus o agravante. Conheço. Não procede a irresignação. Segundo assentado no pronunciamento ora impugnado, mostra-se impróprio ao Judiciário aumentar vencimentos de servidor público com base no princípio da isonomia, situação não verificada quando o impacto financeiro é indireto. Reitero o que fiz ver no ato agravado: 2. Percebam as balizas do caso concreto. A interessada, professora temporária, postulou a condenação do Estado do Acre ao pagamento, entre outras verbas, de férias não gozadas, acrescidas do terço, presentes os sucessivos contratos de trabalho firmados com o ente público. Requereu, ainda, a aplicação do disposto no artigo 26, inciso I, da Lei Complementar estadual nº 67/99, no que preconizada a duração ampliada do benefício, pelo lapso de quarenta e cinco dias, aos docentes locais. O Órgão reclamado, ao desprover o recurso inominado interposto pelo reclamante, manteve a sentença, no que acolhido o pleito formulado pela ora interessada. Fê-lo mediante a seguinte ementa: FAZENDA PÚBLICA. PROFESSOR TEMPORÁRIO. EXERCÍCIO DA DOCÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DO ABONO DE FÉRIAS SOBRE TODO O PERÍODO DEFINIDO POR LEI. NÃO RECEBIMENTO DAS VERBAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO ASSEGURADO REFERENTE AO PERÍODO TRABALHADO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL E DO STF. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. As verbas constitucionais a servidores públicos contratados temporariamente é vínculo de natureza administrativa ( sic ), estando perfeitamente amparado pela Constituição Federal em seu art. 37, IX. Precedentes deste colegiado e do STF sobre o tema. A Turma Recursal de origem proferiu decisão que está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assentada no sentido de que os servidores públicos contratados temporariamente têm direito ao recebimento de férias e décimo terceiro salário. " (STF. RE 691.336/AC. Rel. Min. CARMEM LUCIA. DJE nº 119, div. 18/06/2012). E ainda: "(...) o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que firmou entendimento no sentido de que é devida a extensão de direitos previstos no art. 7º da Carta Magna a servidor contratado temporariamente com base em lei regulamentadora do art. 37, IX, da Constituição, quando são celebrados sucessivos contratos temporários". (STF. ARE 781203/MG. Rel. Min. GILMAR MENDES. Pub. DJe-220 DIVULG 06/11/2013 PUBLIC 07/11/2013). 2. Estando o servidor temporário em função de docência, o período de férias será de 45 (quarenta e cinco) dias, proporcional ao período laborado, sob pena de violação ao Princípio da Isonomia (art. 5º da CF). 3. Comprovação do exercício da docência. Inexistência de apresentação de qualquer prova na fase instrutória por parte do Reclamado que desnaturasse os fatos e documentos trazidos pelo autor. 4. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, servindo esta súmula de julgamento como Acórdão, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95. 5. Custas de Lei. Sem condenação em honorários advocatícios arbitrados por falta de contrarrazões. (Recurso Inominado nº 0602963-24.2014.8.01.0070, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Acre, relator juiz José Augusto Cunha Fontes da Silva, Diário da Justiça de 11 de dezembro de 2014) Consoante se verifica, embora o Órgão reclamado tenha aludido ao princípio da isonomia para a concessão das férias no patamar de quarenta e cinco dias, o ato impugnado não implicou, de modo imediato, aumento de vencimentos de servidor público. Limitou-se a reconhecer o direito da interessada à mencionada verba, no que, apenas indiretamente, teve-se o impacto financeiro. O quadro não revela inobservância ao contido no Verbete Vinculante nº 37 da Súmula, cujo teor é o seguinte: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia. Ante o quadro, desprovejo o agravo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 19.359 PROCED. : ACRE RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DO ACRE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ACRE AGDO.(A/S) : MARIA JOSÉ JACÓ DE SOUZA ADV.(A/S) : ANTONIO DE CARVALHO MEDEIROS JÚNIOR INTDO.(A/S) : 2ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO ESTADO DO ACRE ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 10.11.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso, bem como condenações por fatos posteriores ao crime, embora com decisões transitadas em julgado, são neutros na definição dos antecedentes – precedente: Recurso Extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, julgado no Plenário em 17 de dezembro de 2014, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 2015. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – DEFINIÇÃO. O regime de cumprimento da pena é fixado, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, impõese o regime aberto. PENA – SUBSTITUIÇÃO – EXAME. Uma vez aplicada pena em patamar a atrair a incidência do disposto no artigo 44 do Código Penal, cumpre implementar a substituição da restritiva da liberdade pela limitadora de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da HC 113577 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em conhecer da impetração, por maioria, e deferir a ordem, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: Os pacientes foram condenados a quatro anos e dois meses de reclusão, pela prática do delito de que trata o artigo 171 (estelionato), combinado com os artigos 62 (concurso de pessoas) e 71 (continuidade delitiva, por 23 vezes), do Código Penal, no regime semiaberto. O Juízo da 9ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre/RS assentou ser incabível a substituição da pena restritiva de liberdade por limitadoras de direitos, em virtude da fixação de período superior a quatro anos. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em 18 de novembro de 2009, deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, apenas para afastar a incidência da agravante prevista no artigo 62 do Código Penal, porquanto não especificado pelo Juízo o inciso em que se enquadraria a conduta dos pacientes, reduzindo a sanção para três anos e quatro meses de reclusão, mantido o regime semiaberto e negada a substituição da pena. No Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma indeferiu a ordem no Habeas Corpus nº 171.945/RS, da relatoria do HC 113577 ministro Marco Aurélio Bellizze. Confirmou-se o regime semiaberto, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que teriam sido consideradas na individualização da reprimenda. Pelos mesmos fundamentos, reputou-se inviável a substituição da pena restritiva da liberdade pela limitadora de direitos. Neste habeas, a impetrante aponta o cabimento da substituição da sanção, bem como da alteração do regime inicial para o aberto. Afirma ser insuficiente a motivação utilizada pelo Juízo para elevar a pena-base acima do mínimo legal, pois o fato de os pacientes responderem a outras ações penais não afastaria a primariedade. Sustenta prevalecer o princípio da presunção da não culpabilidade, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Evoca o Verbete nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Requereu o deferimento de liminar para que os pacientes fossem transferidos para o regime aberto até o julgamento final deste processo. No mérito, pleiteia a redução da pena-base, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da reprimenda restritiva de liberdade por duas limitadoras de direitos. Em 12 de junho de 2012, Vossa Excelência implementou a liminar para suspender a eficácia da condenação dos pacientes, até o julgamento definitivo desta impetração. O Ministério Público Federal opina pela admissão parcial do habeas, mas pela concessão integral da ordem, de ofício. Lancei visto no processo em 31 de outubro de 2015, liberando-o para exame na Turma a partir de 10 seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – No ofício judicante, é sempre possível certo resultado; o que se dirá quando se está na última trincheira da cidadania, que é o Supremo. A supressão de instância, sempre soube ser instituto a beneficiar a parte, não a prejudicar. E, no habeas corpus, tem-se parte única: o paciente personificado pelo impetrante. De qualquer forma, em todo e qualquer processo, é possível implementar a ordem de ofício. O que se dirá se o processo revela uma impetração, um habeas corpus? Admito a impetração, inclusive no que voltada à fixação da pena-base no mínimo legal. Ao deferir a liminar, em 12 de junho de 2012, assentei: (...) 2. Surgem dois aspectos relevantes. Na contramão de reiterados pronunciamentos do Supremo, a pena-base foi implementada um ano acima do mínimo legal, levando-se em conta processos ainda em curso. O outro dado importante diz respeito ao óbice à substituição da pena restritiva de liberdade pela de direitos. O Juízo, ante a fixação acima dos quatro anos, considerou o disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. O Superior Tribunal de Justiça, na via do habeas corpus, no que não apresenta mão dupla, veio a aludir ao obstáculo consubstanciado no inciso III do mesmo preceito – circunstâncias judiciais a desaconselharem a substituição. Fê-lo porque, julgando o recurso da defesa, o Tribunal de Justiça reduziu a pena a patamar inferior aos quatro anos. Quando do julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça, analisando as circunstâncias judiciais, levou em conta a personalidade dos pacientes e o fato de responderem a outros processos criminais, nos HC 113577 quais não há pronunciamento condenatório com trânsito em julgado, o que conflita com a jurisprudência do Supremo, segundo a qual ações penais e inquéritos em andamento não consubstanciam maus antecedentes – Recurso Extraordinário nº 591.054, da minha relatoria, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 2015. Potencializou a dinâmica do delito, consistente em induzir as vítimas a firmarem negociações com rápido retorno financeiro, elementos que, entretanto, revelam-se neutros, pois inerentes ao tipo penal do estelionato. Glosou a postura dos pacientes ao longo do processo, “dificultando a citação e as posteriores intimações, não querendo aparecer, fugindo à responsabilidade”, comportamento condizente com a garantia a não autoincriminação – artigo 8º, item 2, alínea “g”, do Pacto de São José da Costa Rica –, que tampouco pode ser sopesado contrariamente aos réus. Afastadas as balizas que implicaram a majoração da pena-base, cabe fixá-la no mínimo legal. Conforme entendimento reiterado da Turma – do qual é exemplo o Habeas Corpus nº 114.704, da minha relatoria, julgado em 8 de outubro de 2013, com acórdão publicado no Diário da Justiça no dia 23 imediato –, o regime de cumprimento da pena é estabelecido, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ou seja, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base fixada no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenados reincidentes, impõe-se o regime aberto. Pelos mesmos motivos, revelados no artigo 44 do Código Penal, admissível é a substituição da pena, consoante preconizado pela Procuradoria Geral da República. Defiro a ordem para fixar a pena-base no mínimo legal – um ano –, o regime inicial aberto, bem como substituir a sanção restritiva da liberdade – por duas limitadoras de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação. É como voto.


text: ROSEARA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 855.178-RG/SE – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar seguimento ao recurso extraordinário, eis que o acórdão recorrido está em harmonia com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento da postulação recursal em causa. É que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 855.178-RG/SE, Rel. Min. LUIZ FUX, reconheceu existente a repercussão geral da matéria constitucional igualmente versada na presente causa, e, na mesma oportunidade, reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.” Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 918.185 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : S D F REPRESENTADA POR ROSEARA MONTANHER PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 10.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia, em face da participação, como palestrante, do XVI Encuentro de Magistradas de los más Altos Órganos de Justicia de Iberoamerica, realizado em Cuba. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária


text: IMÓVEL FUNCIONAL ADMINISTRADO PELAS FORÇAS ARMADAS OCUPADO POR CIVIL. ALIENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 1º, § 2º, DA LEI 8.025/90. O art. 1º, § 2º, da Lei 8.025/90 - que veda alienação de imóveis residenciais administrados pelas Forças Armadas “destinados à ocupação de militares” - impõe restrição sobre a coisa e não sobre a pessoa. Em outras palavras, a limitação recai sobre o imóvel e não sobre o militar, de tal sorte que a permissão de compra pelo civil constitui interpretação deturpada da legislação. 2. A circunstância de o imóvel residencial ser administrado pelas Forças Armadas evidencia função precípua de ser destinado à ocupação de militar, de forma que excepcional ocupação por civil não o desafeta, nem o desnatura. 3. O imóvel objeto do litígio não pode ser alienado, porque incide o óbice do art. 1º, § 2º, da Lei 8.025/90. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, RMS 23111 nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fl. 44): “IMÓVEL FUNCIONAL. SERVIDOR CIVIL APOSENTADO. IMPOSSIBILIDADE. AQUISIÇÃO. OCUPANTE IRREGULAR. LEI N.º 8.025/90. 1. A aposentadoria em 24.10.89 afasta a liquidez e certeza do direito à aquisição ao imóvel funcional, pois não ostentava, em 15.03.90, o impetrante, a condição de legítimo ocupante – Lei n.º 8.025, de 1990. 2. Segurança denegada”. Contra referido acórdão, foram opostos embargos declaratórios, sob o argumento de que o Superior Tribunal de Justiça omitiu-se em analisar o parágrafo 5º do art. 6º da Lei 8.025/90, que considera legítimo ocupante o servidor que, no momento da aposentadoria, ocupava regularmente o imóvel funcional (fls. 46-51). Os embargos declaratórios foram rejeitados, sob o fundamento de possuírem efeitos infringentes (fl. 79). Em suas razões recursais, o recorrente alega que, de fato, aposentouse em 24.10.89, porém, aduz em seu favor que o parágrafo 5º do artigo 6º RMS 23111 da Lei 8.025/90, acrescentado pela Lei 8.068/90, confere-lhe a condição de legítimo ocupante do imóvel em litígio. Invoca, ainda, em seu favor o RMS 22305-5, Maurício Corrêa, publicado no DJ 4.4.97, pelo qual esta Corte reconheceu que a aposentadoria do servidor civil não constitui óbice à aquisição de imóvel funcional, atendida a condição de ocupação regular no momento da aposentadoria e de efetiva ocupação na época de promulgação da Lei 8.025/90. Em contrarrazões, a União sustenta que os imóveis funcionais administrados pelas Forças Armadas e destinados à ocupação de militares revestem-se de natureza especial e, por esse motivo, a legislação os excluiu do processo de alienação. Alega, ainda, que o recorrente não possui direito líquido e certo à aquisição do imóvel funcional porque, em 15.3.1990, já se encontrava aposentado (fl. 119). Também, consta dos presentes autos que, anteriormente à impetração do presente mandamus, a União ingressou com a Ação de Reintegração de Posse n.º 1.346-AD/94.5860-8, na tentativa de reaver o imóvel em litígio. Entretanto, a ação foi julgada improcedente pela 2ª Vara Federal do Distrito Federal, tendo sido a sentença confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em acórdão assim ementado (fl. 96): “ADMINISTRATIVO. IMÓVEL FUNCIONAL ADMINISTRADO PELAS FORÇAS ARMADAS. OCUPAÇÃO POR CIVIL. SÚMULA 103 DO STJ. 1. ‘Incluem-se entre os imóveis funcionais que podem ser vendidos pelas Forças Armadas e ocupados por servidores civis’. (Súmula n. 103 do STJ) 2. Apelação improvida”. Em consulta ao sistema informatizado daquela Corte federal, verifica-se que referido acórdão transitou em julgado, porquanto a União não interpôs agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu seu RMS 23111 recurso especial, tendo sido os autos remetidos à origem em 24.11.95 (fl. 43). Por derradeiro, consigno que, às fls. 124-128, a Procuradoria-Geral da República opina pelo provimento do presente recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O ora recorrente interpôs, em 29.2.1996, o presente mandado de segurança, no qual pleiteia que se determine à autoridade indicada como coatora o início de processo alienatório do imóvel em questão, nos termos da Lei 8.025/90 e do Decreto 99.266/90, até efetiva alienação (fl. 7). Entretanto, a ordem foi denegada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao entendimento de que o ora recorrente não possui direito líquido e certo à aquisição do imóvel, porque não ostentava, em 15.3.90, a condição de legítimo ocupante, na medida em que já se encontrava aposentado. Quanto ao tema, esta Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, a teor do disposto no art. 5º, § 6º, da Lei 8.025/90, considera-se legítimo ocupante o servidor que, no momento da aposentadoria, ocupava regularmente o imóvel funcional ou, na mesma condição, o cônjuge (ou companheiro) enviuvado que nele residia na data da publicação da mencionada lei. A propósito, confiram-se o RMS 23.366, Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 15.3.2002; e o RMS 21778, Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 23.9.1994, cujas ementas seguem respectivamente transcritas: “Recurso extraordinário. 2. Servidor militar. 3. Imóvel funcional suscetível de alienação. E.M.F.A. Administração da Presidência da República. Ocupação regular. Lei n.º 8.068/90. 4. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer ao servidor militar o direito de preferência à aquisição de imóvel que, cedido em razão do desempenho de atividades funcionais no âmbito do Estado-Maior das Forças Armadas, estava sendo por ele regularmente ocupado em 15 de março de 1990. 5. O recorrente, no momento da aposentadoria 05/07/89 - ocupava regularmente o imóvel funcional, nele RMS 23111 permanecendo residente até 17/04/90, absolutamente dentro do prazo da Lei n.º 8.068, de 13/07/90. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido para conceder o mandado de segurança e garantir, ao recorrente, o direito de preferência à compra do imóvel, objeto do pedido”. – “IMÓVEL FUNCIONAL - E.M.F.A. - SERVIDOR MILITAR - ADMINISTRAÇÃO DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA IMÓVEL SUSCETÍVEL DE ALIENAÇÃO - LEI N. 8.025/90 FALECIMENTO SUPERVENIENTE DO SERVIDOR MILITAR DIREITO TRANSMISSÍVEL AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE - LEI N. 8.068/90 - POSSIBILIDADE JURÍDICA - RECURSO PROVIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer ao servidor militar o direito de adquirir o imóvel que, cedido em razão do desempenho de atividades funcionais no âmbito do Estado-Maior das Forças Armadas, estava sendo por ele legitimamente ocupado em 15 de março de 1990. Tratando-se de imóvel funcional que era administrado pela Presidência da República (Decreto n. 96.633/88, art. 2, V), à época da edição da M.P. 149/90 – que se converteu na Lei n. 8.025/90 –, não se achava ele alcançado pela proibição de venda constante do art. 1 º, par. 2º, I, dos atos legislativos em questão. A venda dos imóveis funcionais aos servidores militares vinculados ao E.M.F.A não mais está sujeita, a partir da edição do Decreto n. 99.266/90 – que regulamentou a Lei n. 8.025/90 –, ao poder discricionário das autoridades administrativas competentes que não dispõem, em face da categórica manifestação aquiescente do próprio Presidente da Republica, da prerrogativa de emitirem qualquer juízo negativo de conveniência ou de oportunidade sobre a alienação patrimonial dos imóveis funcionais em causa. A Lei n. 8.068/90 reconheceu à viúva do servidor público falecido – inclusive ao cônjuge supérstite do servidor militar que atuava perante o E.M.F.A. – a condição jurídica de legítimo ocupante do imóvel funcional, possibilitando-lhe, desse modo, e desde que satisfeitos os requisitos fixados pela Lei n. 8.025/90, a RMS 23111 aquisição preferencial dessa unidade imobiliária. Não se pode admitir que obstáculos injustamente opostos pela Administração Pública venham a ser coonestados pelo Poder Judiciário, especialmente quando importem em frustração do próprio exercício de direito assegurado pelo ordenamento positivo”. Como se vê, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a condição de aposentado não retira do impetrante o status de legítimo ocupante do imóvel se, no momento de sua aposentadoria, o ocupava, regularmente, nele residindo até a promulgação de Lei n. 8025/90. Contudo, a ordem deve ser denegada por outro fundamento, qual seja, o imóvel em litígio não pode ser alienado em virtude do óbice do artigo 1º, § 2º, inciso I, da Lei n. 8025/90, que impede a venda de imóveis residenciais administrados pelas Forças Armadas, destinados à ocupação por militares. O recorrente invoca em seu favor o RMS 22.308, Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 4.4.1997, no qual, em situação análoga aos presentes autos, reconheceu-se que imóvel administrado pelas Forças Armadas, ocupado por servidor público civil – aposentado como no presente caso -, é suscetível de alienação. Eis a ementa desse julgado: “IMÓVEL FUNCIONAL OCUPADO POR SERVIDOR PÚBLICO CIVIL EM EXERCÍCIO NO MINISTÉRIO DO EXÉRCITO. IMÓVEL SUSCETÍVEL DE ALIENAÇÃO. LEI N.º 8.025/90. APOSENTADORIA. DIREITO À AQUISIÇÃO. 1. O servidor público civil, vinculado a Ministério Militar e legítimo ocupante de imóvel funcional à data da Lei n.º 8.025/90, tem direito à habilitação para efeito de aquisição dessa unidade residencial. 2. Ao regulamentar a Lei que dispõe sobre a alienação dos imóveis funcionais da União, o Decreto n.º 99.664/90 prescreve não haver óbice ao servidor civil o direito à compra do imóvel que ocupava regularmente, no momento da sua aposentadoria. A condição jurídica de inativo não exclui seu RMS 23111 direito à preferência. Recurso provido”. Data maxima venia, não posso concordar com o precedente. Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo o dispositivo da Lei 8.025/90 em questão: “Art. 1º – É o Poder Executivo autorizado a alienar, mediante concorrência pública e com observância do DecretoLei n.º 2.300, de 21 de novembro de 1986, os imóveis residenciais de propriedade da União situados no Distrito Federal, inclusive os vinculados ou incorporados ao Fundo Rotativo Habitacional de Brasília (FRHB). § 1º(...) § 2º Não se incluem na autorização a que se refere este artigo os seguintes imóveis: I- Os residenciais administrados pelas Forças Armadas, destinados à ocupação por militares. (grifamos) No julgamento do RMS 22.308, afirmou-se que, não se pode ter como “destinado à ocupação por militar” o imóvel que o próprio Ministério do Exército distribuiu ao então recorrente, servidor civil. Porém, entendo que referido julgado parte da equivocada premissa de que os imóveis “destinados à ocupação por militares” devem ser interpretados como “efetivamente ocupados por militares”. Todos os imóveis residenciais administrados pelas Forças Armadas, ontologicamente, têm os militares como destinatários. Se eventualmente foram ou estão sendo ocupados por civis, tal circunstância é excepcional e, uma vez desocupados, nada impede, ou melhor, recomenda-se sejam utilizados para residência de militares. Frise-se que, quando a lei obsta a alienação de imóveis residenciais “destinados à ocupação de militares”, impõe a restrição sobre a coisa e não sobre a pessoa. Em outras palavras, a limitação recai sobre o imóvel e não sobre o militar, de tal sorte que a permissão de compra pelo civil RMS 23111 constitui interpretação deturpada da legislação, que culminou na equivocada Súmula 103 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, ao contrário do que consta da ementa do RMS 22.308, em momento algum o Decreto n.º 99.664/90 “prescreve não haver óbice ao servidor civil o direito à compra do imóvel que ocupava regularmente, no momento da sua aposentadoria”. Em resumo, mencionado decreto é silente no que diz respeito à compra por civis, porque sequer aventa esta possibilidade. O decreto cinge-se a proibir a venda do imóvel, logo a quem quer que seja, porque, como já se disse, a restrição não é pessoal. Nesse contexto, a circunstância de um imóvel residencial ser administrado pelas Forças Armadas evidencia função precípua de ser destinado à ocupação de militar, de forma que sua excepcional ocupação por civil não o desafeta ou desnatura. Frise-se que, no caso concreto, o imóvel sobre o qual recai a controvérsia é administrado pelas Forças Armadas e por essa razão sua alienação é proibida por lei. Ressalte-se, ainda, que, mesmo estando o bem ocupado por civil, sua destinação legal, qual seja, servir de residência a militar, permanece inalterada. Em suma, o imóvel objeto do litígio não pode ser alienado porque incide no caso o óbice do art. 1º, § 2º, da Lei 8.025/90. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. 06/03/2012 SEGUNDA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 23.111 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se da antiga questão dos imóveis funcionais administrados pelas Forças Armadas, mas ocupados por civis. Cuida-se, portanto, de caso residual. Talvez conviesse, em face de precedente de que foi Relator o saudoso Ministro MAURÍCIO CORRÊA, manter a situação existente, que se consolidou no tempo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - No caso específico, quer dizer, minha dúvida é também em razão de que aqui nós estamos com um recurso que foi denegado, mas estou aberto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ele, agora, acresce que, quando da aquisição do imóvel, o adquirente já não era servidor público. Já estava aposentado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Ele não era ocupante. É aquela situação de transição, não é? Ele se aposentou em 24/10/89, é lógico, continuou ocupando o imóvel. Agora, quando veio a norma de 15/03/90, ele não ostentava mais essa condição. Então, é uma situação que pode abarcar para a segurança. Mas o dado importante é que o Tribunal, depois - por isso estou trazendo a jurisprudência -, entendeu que como havia esse tipo de concessão... Isso ocorreu também no âmbito, acho que tem até pendengas talvez menos no âmbito do Itamaraty; essas carreiras estruturadas em que, pela falta de imóvel, cedia-se o imóvel desocupado para aquele que RMS 23111 não estava nas mesmas condições: diplomata, ou, no caso, militar. E aí então gerou esse tipo de situação. Mas, em suma, essa é uma questão que... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - (PRESIDENTE) - É um caso que merece uma. Não sei se o Ministro Joaquim Barbosa se disporia a pedir vista deste processo. Vossa Excelência conhece bem a realidade de Brasília. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Eu não estava presente no momento do relatório, mas, sem problema, peço vista. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Conveniente esse pedido de vista, por que o eminente Relator está a propor revisão de nossa orientação jurisprudencial. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Estou propondo a revisão. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - (PRESIDENTE) - Mas Vossa Excelência desproveu, negou provimento ao recurso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Porque o STJ já havia negado. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 23.111 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : ELPÍDIO RODRIGUES CAMPOS ADV.(A/S) : SORAIA OFUGI RODRIGUES ADV.(A/S) : BERNARDO PEREIRA PERDIGÃO RECDO.(A/S) : UNIÃO FEDERAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: após o voto do Relator, desprovendo o recurso ordinário, o julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista formulado pelo Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 06.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora 17/11/2015 SEGUNDA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 23.111 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI: 1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não reconheceu a existência de direito líquido e certo à aquisição de imóvel funcional em razão de considerar o recorrente ilegítimo ocupante, nos termos da Lei 8.025/90 (fl. 44). Em sessão da Segunda Turma, de 6 de março de 2012, o Ministro Gilmar Mendes votou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Em seguida, pediu vista o Ministro Joaquim Barbosa. Como o Ministro Edson Fachin, sucessor do Ministro Joaquim Barbosa, veio a integrar a Primeira Turma desta Corte, os autos foram encaminhados à Presidência da Segunda Turma e, posteriormente, a mim distribuídos para continuidade do julgamento. 2. A controvérsia suscitada nesta ação envolve saber se o impetrante, servidor civil aposentado pelo Ministério da Aeronáutica, possui direito líquido e certo à aquisição de bem imóvel funcional administrado pelas Forças Armadas, nos termos da Lei 8.025/90 e Decreto 99.266/90. O acórdão recorrido entendeu não preenchida a condição de legítimo ocupante, pois ao tempo do advento da Lei 8.025/90, ou seja 15/3/90, o impetrante já se encontrava na inatividade desde 24/10/89. De fato, e como bem salientado no voto do Relator, a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de considerar “legítimo ocupante” o servidor que, mesmo aposentado à época do advento da Lei 8.025/90, ocupava regularmente o imóvel no momento da aposentação. Esta orientação decorre da dicção do § 5º, do art. 6º, da Lei 8.025/90, com redação dada pela Lei 8.068/90 que preceitua: “§ 5º Considera-se legítimo ocupante, nos termos deste artigo, o servidor que no momento da aposentadoria ocupava regularmente o imóvel funcional ou, na mesma condição, o cônjuge ou RMS 23111 companheira enviuvado e que permaneça nele residindo na data da publicação desta lei”. São exemplos desse entendimento, os precedentes já suscitados no voto condutor: RMS 23.366, Rel. Min. Nery da Silveira e o RMS 21.778, Rel. Min. Celso de Mello. Assim, entendo ultrapassada a questão acerca da condição de legítimo ocupante do imóvel, exigido no art. 6° da Lei 8.025/90, e passo à análise da possibilidade de alienação do imóvel objeto do pedido inicial. 3. Nesse particular, faz-se necessário o exame do histórico das disposições normativas acerca do tema. A Medida Provisória 149/90, convertida na Lei 8.025/90, em 12 de abril de 1990, autorizou o Poder Executivo a alienar, mediante concorrência pública, os imóveis residenciais de propriedade da União situados no Distrito Federal. A Lei 8.025/90 dispôs que: “Art. 1º É o Poder Executivo autorizado a alienar, mediante concorrência pública e com observância do DecretoLei n° 2.300, de 21 de novembro de 1986, os imóveis residenciais de propriedade da União situados no Distrito Federal, inclusive os vinculados ou incorporados ao Fundo Rotativo Habitacional de Brasília (FRHB). (...) § 2º Não se incluem na autorização a que se refere este artigo, os seguintes imóveis: I – os residenciais administrados pelas Forças Armadas, destinados à ocupação por militares;” O Decreto 99.266, de 28 de maio de 1990, que regulamentou a aludida Lei 8.025/90, previu, originalmente, em seu art. 1° e parágrafos que: Art. 1° Os imóveis residenciais de propriedade da União, situados no Distrito Federal, inclusive os vinculados ou incorporados ao Fundo Rotativo Habitacional de Brasília (FRHB), serão vendidos, no estado em que se encontram, na RMS 23111 forma prevista neste decreto e sob a supervisão da Secretaria da Administração Federal da Presidência da República – SAF/PR. § 1° Não serão vendidos os imóveis residenciais: (…) c) administrados pelas Forças Armadas, destinados à ocupação por militares; (…) § 2° Incluem-se entre o imóveis a serem vendidos os administrados pelas Forças Armadas, ocupados por servidores civis. Conclui-se, portanto, que o § 2° do art. 1° do Decreto 99.266/90, repito, em sua original redação, autorizou a alienação dos imóveis administrados pelas Forças Armadas, ocupados por servidores civis. No entanto, sobreveio o Decreto 647, de 9 de setembro de 1992, que deu nova redação a todo art. 1° do Decreto 99.266/90, excluindo a antes expressa possibilidade de venda dos imóveis administrados pelas Forças Armadas, ocupados por servidores civis. O referido dispositivo do Decreto 99.266/90 passou a conter a seguinte redação: Art. 1° Os imóveis residenciais de propriedade da União, situados no Distrito Federal, inclusive os vinculados ou incorporados ao Fundo Rotativo Habitacional de Brasília – FRHB, tem autorizada sua venda, no estado em que se encontram, na forma prevista neste decreto e sob a supervisão da Secretaria de Administração Federal do Ministério do Trabalho e da Administração. § 1° Não se incluem na autorização de venda os imóveis residenciais: (…) c) administrados pelos Ministérios Militares e pelo EstadoMaior das Forças Armadas; Com efeito, da análise das modificações sofridas pela legislação RMS 23111 pertinente, chega-se à conclusão de que a intenção do legislador foi a de excluir do rol de imóveis suscetíveis de venda aqueles administrados por entidades militares. Nesse cenário legislativo, que é idêntico ao da impetração do presente mandado de segurança, ocorrida em 29/2/1996, há expressa vedação ao direito do impetrante de adquirir o imóvel em disputa, uma vez que o art. 1°, § 2°, I, da Lei 8.025/90 excetua aqueles imóveis sob a administração das Forças Armadas, destinados à ocupação por militares. Ainda que se pretenda atribuir à expressão “destinados à ocupação por militares” a concepção de “de fato ocupado por militares”, a alínea “c”, do § 1°, do art. 1º, do Decreto 99.266/90 afasta essa interpretação ao excluir do rol de imóveis alienáveis aqueles administrados pelos Ministérios Militares e pelo Estado-Maior das Forças Armadas, conforme visto anteriormente. Ressalta-se que a existência de entendimentos diversos sobre o tema, inclusive desta Corte, no caso do RMS 22.308, de relatoria do saudoso Min. Maurício Corrêa, bem como do teor da Súmula 103/STJ (publicada em 26/5/1994), está a indicar serem resultado das sucessivas alterações promovidas na legislação pertinente, uma vez que durante o período compreendido entre a edição do Decreto 99.266, datado de 28 de maio de 1990, e a sua alteração pelo Decreto 647, de 9 de setembro de 1992, havia expressa previsão legal permitindo a venda de imóveis administrados pelas Forças Armadas e ocupados por servidores civis. Contudo, como já afirmado alhures, não há, no caso em exame, direito líquido e certo a ser socorrido pela via da ação mandamental. 4. Ante o exposto, acompanhando o Relator, nego provimento ao recurso ordinário. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 23.111 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : ELPÍDIO RODRIGUES CAMPOS ADV.(A/S) : SORAIA OFUGI RODRIGUES ADV.(A/S) : BERNARDO PEREIRA PERDIGÃO RECDO.(A/S) : UNIÃO FEDERAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: após o voto do Relator, desprovendo o recurso ordinário, o julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista formulado pelo Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 06.03.2012. Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 17.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária


text: Habeas corpus. Penal. Tráfico interestadual de substância entorpecente (art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06). Consumação. Desnecessidade de transposição de fronteiras entre dois ou mais estados da Federação. Precedentes. Ordem denegada. 1. Consoante o repertório jurisprudencial da Corte, “para a configuração do tráfico interestadual de drogas (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação” (HC nº 115.893/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/6/13). 2. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Lídio Mendes dos Santos, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.411.731/MS, Relatora a Ministra Regina Helena Costa. Sustenta a impetrante, em síntese, que a causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei nº 11.343/06, teria sido aplicada de forma equivocada. Aduz, para tanto, que “os elementos probatórios demonstram que o agente adquiriu a substância entorpecente no mesmo Estado em que foi preso, não havendo, portanto, como se aplicar a causa de aumento (...)” (fl. 5 da inicial). Entender ser “imprescindível que haja a efetiva transposição de fronteiras entre dois ou mais Estados da Federação, mesmo que supostamente esteja comprovada a intenção de levar a droga para outro Estado. Caso contrário, estar-se-ia apenando a intenção, algo de que não se ocupa o Direito Penal nos termos do brocardo cogitationis poenam nemo partitura” (fl. 5 da inicial – grifos da autora). Requer, liminarmente, a concessão da ordem para “afastar a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei HC 122791 11.343/2006” (fl. 6 da inicial). Indeferi o pedido de liminar e, por estar a impetração devidamente instruída, dispensei o pedido de informações. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Deborah Duprat, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.411.731/MS, Relatora a Ministra Regina Helena Costa. Narra a impetrante, na inicial, que “[o] paciente foi denunciado pelo delito previsto no artigo 33 caput c/c artigo 40, incisos III e V, ambos da Lei 11.343/2006 c/c artigo 62, inciso IV, do Código Penal. Foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o paciente como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de reclusão de 05 anos em regime fechado e pagamento de 500 dias-multa (e-STJ fl. 91/104). Não se conformando, a defesa e a acusação opuseram recurso de apelação. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, negou provimento ao recurso da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul e, por maioria, negou provimento ao recurso do Ministério Público. A acusação interpôs recurso especial para que fossem aplicadas as causas de aumento dos artigos 40, incisos III e V da Lei 11.343/2006, reformando-se o v. acórdão (e-STJ fl.219/239). Por decisão monocrática do relator, foi dado parcial provimento ao recurso especial somente para reconhecer a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/2006 e redimensionar a pena para 05 anos e 10 meses de reclusão. A Defensoria Pública da União e o Ministério Público HC 122791 Federal interpuseram agravo regimental contra a decisão monocrática. A DPU pugnou pela reconsideração da decisão que reconheceu a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/2006. A acusação pleiteou pela reforma da decisão, para reconhecer a incidência da causa de aumento de pena previsto no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental da DPU, (...)” (fl. 2 da inicial). Transcrevo a ementado do julgado proferido por aquela Corte de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, LEI N. 11.343/2006. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE DIVISAS. DESNECESSIDADE. I- A incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 não exige a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente que fique demonstrado que a substância entorpecente apreendida teria como destino localidade de outro estado da Federação. Precedentes. II- A decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. III- Agravo Regimental improvido” (www.stj.jus.br). Essa é a razão pelo qual se insurge a impetrante neste writ. Pelo que se tem no julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Note-se que a decisão proferida por aquela Corte se encontra suficientemente motivada, restando, assim, justificado o convencimento formado, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência HC 122791 deste Supremo Tribunal, firme no sentido de que, “para a configuração do tráfico interestadual de drogas (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação” (HC nº 115.893/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/6/13). Perfilhando esse entendimento: “HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. TRANSPORTE DE 19,2 KG DE MACONHA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da irregularidade de constituir a grande quantidade de droga motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. 2. Por ser o transporte ilícito de entorpecente delito de caráter permanente, consuma-se o crime ao iniciar-se o ato de transportar e não somente quando da apreensão da droga. Precedentes. 3. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, está vinculada à adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo; inocorrência por terem as instâncias ordinárias definido a reincidência do paciente e seus maus antecedentes. 4. Existindo prova de que a droga seguia de um Estado a outro, ou em vias de ultrapassar as divisas do Estado, configura-se a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n° 11.343/06, evidenciado no caso pela confissão do paciente e pelo seu bilhete de passagem. 5. A simples quantidade de de droga apreendida não constitui fundamento idôneo a ensejar a elevação da HC 122791 reprimenda em quantum superior ao mínimo legalmente previsto no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/2006. 6. Ordem parcialmente concedida” (HC nº 110.438/MS, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/2/13 – grifei). “Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006. Desnecessidade da efetiva transposição da fronteira estadual. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada” (HC nº 99.452/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/10). Com efeito, os julgados citados se amoldam com perfeição ao caso concreto, já que restou demonstrado que a substância entorpecente apreendida em poder do paciente tinha como destino outro estado da Federação. Conforme se infere dos autos, o paciente teria, na cidade de Dourados/MS, sido surpreendido com 40 (quarenta) quilos de maconha em ônibus interestadual com destino a Juína/MT (fl. 91 - anexo 4). A par dessas circunstâncias, embora não efetivada a transposição entre as fronteiras interestaduais, penso ser inequívoca a intenção do agente em promover o transporte da droga de Mato Grosso de Sul para o Mato Grosso, o que atrai a causa de aumento prevista no inciso V do art. 40 da Lei nº 11.343/06. Note-se que o raciocínio jurídico é o mesmo do tráfico internacional, em que o agente responde por crime consumado, com causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, inciso I), ainda que não deixe o território nacional. É o que se extrai, mutatis mutandis, da essência do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, por ocasião do julgamento do HC nº 72.658/SP, cujo teor transcrevo: “A leitura do acórdão de folhas 12 a 21 revela que a Paciente não foi condenada considerado o núcleo ‘importar’, previsto no artigo 12 da Lei nº 6.368/76. O Colegiado levou em HC 122791 conta, em si, a circunstância de que transportava a cocaína da Bolívia para o Brasil. Logo, diante do fato de a droga haver sido apreendida no posto de fronteira, não há como cogitar, frente ao núcleo ‘importar’, da tentativa. Por outro lado, relativamente à agravante, contenta-se a legislação em vigor, tal como revelado pelo inciso I do artigo 18 da Lei em comento, com o fato de tratar-se de droga originária do exterior. Eis o preceito pertinente: ‘Art. 18 - As penas dos crimes definidos nesta lei serão aumentadas de um terço a dois terços: 1) no caso de tráfico com o exterior ou de extraterritorialidade da lei penal (...)’ A alusão ao tráfico apanha o núcleo ‘transportar’ previsto na cabeça do artigo 12 da Lei de Tóxicos” (Segunda Turma, DJ de 27/10/95). Perfilhando esse raciocínio, destaco: “(...) Para configuração da majorante da transnacionalidade então prevista no art. 18, I, da Lei 6.368/1976, norma que foi repetida na atual Lei de Drogas, em seu art. 40, I, basta que existam elementos concretos aptos a demonstrar que o agente pretendia disseminar a droga no exterior, sendo dispensável ultrapassar as fronteiras que dividem as nações. (…)” (HC nº 109.043/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/2/14). Registre-se, ademais, que qualquer conclusão em sentido contrário ao da instância de mérito demandaria o revolvimento circunstanciado de fatos e provas, intimamente ligado ao mérito da ação penal, o que não se admite em sede de habeas corpus. Nesse sentido: HC nº 84.097/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 19/2/10; HC nº 92.776/SC, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de HC 122791 4/4/08; HC nº 92.839/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 18/4/08; HC nº 92.870/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 22/2/08; e HC nº 82.625/GO, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 16/5/03, entre outros. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. É como voto. 02/09/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.791 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Tenho uma dúvida a respeito. É possível admitirmos – e aqui no caso seria – uma causa de aumento tentada? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aqui, ele não configurou, ele tentou empreender o tráfico através do transporte, mas não chegou do outro lado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Quer dizer, o crime seria de tráfico consumado, mas a causa de aumento seria tentada. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É um tema interessante. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – O inciso I do artigo 40 revela: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; Então, temos um preceito mais abrangente. No tocante ao inciso V: “V – caracterizado” – exige a caracterização – “o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;” O trato da matéria, e há dualidade no trato da matéria, a meu ver, conduz à distinção da transnacionalidade, dessa causa de aumento, que é a caracterização, em si, do tráfico entre Estados da Federação. 02/09/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.791 MATO GROSSO DO SUL VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A questão é instigante e eu até gostaria de me pronunciar, mas, como é o primeiro acórdão, acho que valeria a pena a Turma poder ter tempo de preparar, talvez, um debate um pouco mais rico, porque, num primeiro momento, entendo que ele já foi condenado pelo tráfico. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Sim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa majorante seriam os atos que ele está praticando para implementar a majorante, que é o tráfico entre Estados. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Seria uma causa de aumento decorrente da simples intenção. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Da intenção. Então ele responderia pelos atos já praticados. Quais são os atos já praticados? O tráfico a que ele já responde. No meu modo de ver, a razão de ser desse dispositivo são aquelas organizações criminosas que fazem o tráfico entre vários Estados. Mas eu também gostaria de visitar um pouco a doutrina desse tema porque essa majorante nós nunca enfrentamos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 122.791 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : LÍDIO MENDES DOS SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, que indeferia a ordem, pediu vista do processo o Senhor Luiz Fux. Falou o Dr. Antônio Ezequiel Inácio Barbosa, Público Federal, pelo paciente. Presidência do Senhor Marco Aurélio. Primeira Turma, 2.9.2014. relator, Ministro Defensor Ministro Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 17/11/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.791 MATO GROSSO DO SUL VOTO-VISTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE QUANDO O PACIENTE SE DESLOCAVA PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. CARACTERIZADO O TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO INSTANTÂNEA, PELA REUNIÃO DOS ELEMENTOS QUE IDENTIFICAM A INTERESTADUALIDADE: POSSE DA DROGA DURANTE SEU TRANSPORTE PARA OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. CONSUMAÇÃO PERMANENTE: ATO DE TRANSPORTAR. LEGITIMIDADE DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006. AUSENTE PUNIÇÃO DA MERA INTENÇÃO DO AGENTE (COGITATIONIS POENAM NEMO PARTITURA). INICIADO O TRANSPORTE DA DROGA PARA OUTRO ESTADO, CARACTERIZA-SE A FASE DE EXECUÇÃO, ULTRAPASSANDO A FASE DA COGITAÇÃO E DOS ATOS PREPARATÓRIOS. ORDEM DENEGADA. HC 122791 1. O fundamento da punição de todos os atos de execução do delito responde ao fim político-criminal e preventivo que preside todo o direito penal. Daí que a tentativa seja punível, em atenção à necessidade políticocriminal de estender a ameaça ou cominação penal, prevista para os tipos delitivos para o caso de sua consumação, também às condutas que, embora não consumem o delito, estão muito próximas da consumação e se realizam com a vontade de obter essa consumação. Portanto, a punição da tentativa tem o mesmo fundamento do castigo do fato doloso consumado: a colocação objetiva do bem jurídico em perigo e a vontade de conseguir sua lesão típica (BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do delito. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 449, tradução nossa do original em espanhol). 2. A práxis jurídico-penal depara-se com casos em que uma teoria puramente formal não pode precisar, com segurança, onde termina a fase simplesmente preparatória (impune) e onde começa a fase executiva do delito (punível). Ante as insuficiências de uma teoria puramente formal, surgiram variantes da mesma ou outras de natureza objetiva (que atendem à colocação em perigo), ou subjetivas (que atendem ao plano do autor). Atualmente, é dominante uma teoria intermediária ou mista que, HC 122791 partindo da descrição legal da ação típica, atende, em primeiro lugar, à ‘imagem’ que o próprio autor do delito tem do curso dos acontecimentos (plano do autor) e logo, de acordo com essa imagem, o comportamento realizado está tão estreitamente ligado à ação típica que praticamente não há etapas intermediárias essenciais para por em atividade imediata sua realização (teoria objetiva-individual). A expressão “diretamente por fatos exteriores” evidencia que o plano do autor é decisivo na medida em que se manifeste no exterior e seus atos estejam em conexão direta com a execução do delito. É dizer: uma vez mais se aceita como ponto de referência e partida o plano do autor, mas na medida em que se manifesta em fatos exteriores que diretamente se possam qualificar como atos executivos do correspondente tipo delitivo (BITENCOURT, MUÑOZ CONDE, 2000, p. 452/453). 3. O âmbito do fato punível, consoante a dogmática penal, começa quando o sujeito dá início à execução do delito diretamente por fatos exteriores, ainda que não seja necessária o efetivo início da ação tipificada no verbo nuclear do tipo penal. 4. É necessário distinguir a fase simplesmente preparatória (impune) e o termo a quo da fase executiva do delito (punível). É que, por imperativo do HC 122791 princípio da legalidade, somente será punível o que, conforme aos critérios de interpretação normalmente aplicáveis à lei penal (gramatical, histórico, sistemático e teleológico) possa considerar-se como ‘execução do delito. 5. A mera intenção de vender a droga em outro Estado da Federação não se constitui como fundamento suficiente para a aplicação da majorante do art. 40, V, da Lei 11.343/2006, ainda que o agente possuidor da droga confesse que tinha essa intenção, fazendo-se mister ações exteriores de execução para o fim de consumar essa intenção. 6. a) O tipo legal da causa de aumento estabelecida no art. 40, V, da Lei 11.343/2006 determina o aumento da pena se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. b) O vocábulo “caracterizado” significa “com caráter ou traço distintivo de”, “descrito com as características próprias”. Deveras, “caracterizado” não é sinônimo de transposição de fronteiras “consumada”, que significa “cujo processo já se completou ou seguramente se completará”, “perfeito”. Assim, a mera presença dos traços característicos do transporte interestadual atrai a incidência da causa de aumento. c) O emprego de conceitos distintos pelo legislador impede que o intérprete os HC 122791 iguale, bastando à incidência da causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006 a prática de algum ato de execução que caracterize a interestadualidade do delito, ainda que não consume a transposição das fronteiras. 7. a) A reunião dos elementos que identificam o tráfico interestadual ocorre instantaneamente, não dependendo de um resultado externo naturalístico, razão pela qual não há de se falar em tentativa; b) A efetiva transposição da fronteira influi na fração de aumento da pena, a ser fixada pelo juízo competente, entre um sexto e dois terços, no momento da dosimetria; c) A jurisprudência quanto ao delito, quer sob o ângulo infraconstitucional quer sob o enfoque constitucional é pacífica no sentido da aplicabilidade da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, ainda que não ultrapassada a fronteira entre dois Estados. 8. In casu, o agente praticou ações que caracterizam a execução do delito, havendo provas suficientes da finalidade de consumar a ação típica, a saber: A) estava no interior de ônibus de transporte interestadual com bilhete tendo por destino final outro Estado da Federação, como é o caso dos autos; B) A fase da intenção e a fase dos atos preparatórios foram evidentemente ultrapassadas no momento em que o agente ingressou no ônibus portando a droga, HC 122791 adentrando a fase de execução do crime. 9. O transporte da droga, uma vez iniciado, protrai-se no tempo, revelando crime de consumação permanente – a permitir o flagrante durante a execução desse transporte. 10. Ex positis, por ter sido executada, pelo Paciente, ação caracterizadora do tráfico interestadual de drogas (transporte da droga em ônibus interestadual, com passagem tendo por destino cidade localizada em outra unidade da Federação), a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006 foi validamente aplicada, inexistindo violação ao cogitationis poenam nemo patitur, por isso que julgo ausente ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de ir e vir do paciente. 11. Com esses fundamentos, acompanho o Relator e denego a ordem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (VOGAL): Senhora Presidente, conforme relatado pelo eminente Ministro Dias Toffoli, Relator, trata-se de saber a partir de qual momento da execução do delito de tráfico de drogas incide a causa de aumento referente ao tráfico interestadual, estabelecida no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, cuja redação é a seguinte: “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal”. In casu, o paciente foi preso quando levava drogas no bagageiro de HC 122791 um ônibus de transporte interestadual que partiu da cidade de Dourados, no Mato Grosso do Sul, e tinha por destino a cidade de Juína, no Estado do Mato Grosso, conforme passagens apreendidas em poder do paciente. Contudo, a prisão ocorreu em parada anterior à transposição da fronteira entre os Estados. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso do Ministério Público e concluiu ser aplicável à hipótese a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006, uma vez que, embora o paciente não tenha ultrapassado a fronteira entre os Estados, no momento do flagrante já estava caracterizado o tráfico interestadual. A defesa alega, no presente writ, que a aplicação da causa de aumento no caso em análise configuraria violação do brocardo cogitationis poenam nemo patitur (ninguém pode ser punido por seus pensamentos), já que o paciente foi preso antes de chegar a outra unidade federativa. Citou dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça que apoiariam a tese da imprescindibilidade da transposição de fronteiras para incidência da referida causa de aumento. Em seu voto, o Relator destacou a sedimentada jurisprudência desta Corte, de que a caracterização do tráfico interestadual não depende da transposição das fronteiras, bastando que as circunstâncias evidenciem que a droga se destinava a outra unidade da Federação. Pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria. Com efeito, o brocardo de Ulpiano – cogitationis poenam nemo patitur – representa, no Direito Penal Moderno, a distinção entre Moral e Direito, que proíbe o Estado de regular pensamentos, limitando sua esfera de poder penal ao âmbito social dos atos externos1. Consequentemente, 1 Neste sentido, confira-se: PUIG, Santiago Mir. Direito Penal: Fundamentos e Teoria do Delito. Tradução: Cláudia Viana Garcia e José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 301. HC 122791 nenhuma punição pode alcançar a mera intenção ou cogitação da prática criminosa. Por esse motivo, a dogmática penal distingue, de um lado, a cogitação e os atos preparatórios de uma prática delitiva e, de outro lado, o início da execução da ação punível. Os debates científicos buscaram identificar um critério que delimitasse o momento em que o agente passava dos atos preparatórios ao início da execução do crime. A partir deste momento, a conduta do agente passa a ser punível, deixando a esfera da intenção ou cogitação. Na lição de Francisco Muñoz Conde, o fundamento da punição de todos os atos de execução do delito responde ao fim político-criminal e preventivo que preside todo o direito penal. Daí que a tentativa seja punível, em atenção à necessidade político-criminal de estender a ameaça ou cominação penal, prevista para os tipos delitivos para o caso de sua consumação, também às condutas que, embora não consumem o delito, estão muito próximas da consumação e se realizam com a vontade de obter essa consumação. Portanto, a punição da tentativa tem o mesmo fundamento do castigo do fato doloso consumado: a colocação objetiva do bem jurídico em perigo e a vontade de conseguir sua lesão típica (BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do delito. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 449, tradução nossa do original em espanhol). Assim, “o âmbito do punível começa quando o sujeito ‘dá início à execução do delito diretamente por fatos exteriores. Tudo o que não chegue à categoria de execução do tipo delitivo em questão não poderá ser considerado como tentativa e deverá, portanto, ser excluído do âmbito do punível” (BITENCOURT, MUÑOZ CONDE, 2000, p. 451, tradução nossa). Em princípio, o ato meramente preparatório é impunível, salvo se a HC 122791 lei tipificá-lo como delito autônomo, na esteira do que ocorre com a posse de instrumentos para a falsificação de moeda ou de documentos; a posse de precursores para a fabricação de drogas, etc. A dogmática penal considera punível, “por imperativo do princípio da legalidade, somente o que, conforme aos critérios de interpretação normalmente aplicáveis à lei penal (gramatical, histórico, sistemático e teleológico) possa considerar-se como ‘execução do delito’” (idem). Ainda assim, a práxis jurídico-penal depara-se com casos em que uma teoria puramente formal não pode precisar, com segurança, onde termina a fase simplesmente preparatória (impune) e onde começa a fase executiva do delito (punível). Valho-me da doutrina de Muñoz Conde para citar os seguintes exemplos: “É ato de execução de um assassinato comprar o veneno que se pensa ministrar à vítima? É ato de execução do roubo mediante escalada apoiar a escada no muro da casa onde se pensa roubar? É ato executivo de aborto explorar a grávida antes de começar a operação abortiva? [...] Ante as insuficiências de uma teoria puramente formal, surgiram variantes da mesma ou outras de natureza objetiva (que atendem à colocação em perigo), ou subjetivas (que atendem ao plano do autor). Atualmente, é dominante uma teoria intermediária ou mista que, partindo da descrição legal da ação típica, atende, em primeiro lugar, à ‘imagem’ que o próprio autor do delito tem do curso dos acontecimentos (plano do autor) e logo, de acordo com essa imagem, o comportamento realizado está tão estreitamente ligado à ação típica que praticamente não há etapas intermediárias essenciais para por em atividade imediata sua realização (teoria objetiva-individual). [...] A utilização, no art. 16,1, da expressão ‘diretamente por fatos exteriores’ evidencia que o plano do autor é decisivo na medida em que se manifeste no exterior e seus atos estejam em conexão direta com a execução do delito. É dizer: uma vez mais se aceita HC 122791 como ponto de referência e partida o plano do autor, mas na medida em que se manifesta em fatos exteriores que diretamente se possam qualificar como atos executivos do correspondente tipo delitivo. [...]” (BITENCOURT, MUÑOZ CONDE, 2000, p. 452/453). Assentadas estas premissas fundamentais para a decisão do caso concreto em julgamento, passo a analisar o tipo legal da causa de aumento estabelecida no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, quanto ao tráfico interestadual de drogas. A redação do dispositivo em questão determina o aumento da pena, na fração de um sexto a dois terços, se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. Em primeiro lugar, é preciso interpretar o vocábulo “caracterizado”, que, gramaticalmente, significa “com caráter ou traço distintivo de”, “descrito com as características próprias”. Assim, percebe-se que “caracterizado” não é necessariamente sinônimo de “consumado”, que significa “cujo processo já se completou ou seguramente se completará”, “perfeito”. Portanto, o que se pode considerar tráfico interestadual caracterizado é o comportamento que tem as características ou o traço distintivo do tráfico interestadual. Como se poderá caracterizar o tráfico estadual? Bastará a intenção do autor do fato de levar a droga para fora das fronteiras? A compra do bilhete de passagem rodoviária por aquele que vai portar a droga para outro Estado, segundo plano comprovado por investigações da polícia, caracteriza o tráfico interestadual? Ou somente a transposição efetiva da fronteira, por aquele que comprovadamente está a caminho de outro Estado da Federação, caracteriza o tráfico interestadual? HC 122791 À luz das premissas teóricas deste voto, considero que a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006 deverá incidir quando praticado ato de execução que caracterize a interestadualidade do delito. Portanto, de modo algum a mera intenção de vender a droga em outro Estado da Federação poderá servir de fundamento para a aplicação da majorante, ainda que o agente possuidor da droga confesse que tinha essa intenção. É preciso que ele tenha executado ações para o fim de consumar essa intenção. Por outro lado, a compra do bilhete de transporte interestadual poderá ser considerada ato preparatório ou já poderá ser um ato de execução, a depender da prova produzida. Por fim, entrar no veículo de transporte interestadual, ou estar dirigindo na estrada que leva a outro Estado da Federação, portando a droga, deverá, necessariamente, se considerado ato executório. Neste caso, não há punição da fase meramente interna do delito, mas sim dos fatos exteriores voltados à sua consumação. Uma vez surpreendido no curso deste transporte, incide a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006, sem qualquer violação do princípio cogitationis poenam nemo patitur. Assim, concluo que não é necessário aguardar a efetiva transposição da fronteira para considerar que o tráfico interestadual, bastando que tenham sido praticadas ações que caracterizem a execução do delito, e que haja provas suficientes da finalidade de consumar a ação típica – por exemplo, o agente está no interior de ônibus de transporte interestadual com bilhete tendo por destino final outro Estado da Federação, como é o HC 122791 caso dos autos. A fase da intenção e a fase dos atos preparatórios foram ultrapassadas no momento em que o agente ingressou no ônibus portando a droga. Por fim, não há de se falar em “tentativa”, pois o vocábulo “caracterizado” se aperfeiçoa instantaneamente, com a simples reunião das características que o identificam, não dependendo de um resultado externo. Além disso, quando evidenciado o transporte da droga, a consumação se protrai no tempo, de modo que a consumação é permanente – a permitir o flagrante durante a execução desse transporte. Assim, a efetiva transposição da fronteira somente deverá influir na fração de aumento da pena, a ser fixada pelo juízo competente, entre um sexto e dois terços, no momento da dosimetria, como observa Guilherme de Souza Nucci, verbis: “A gradação- de um sexto a dois terços- deve cingir-se ao grau de interestadualidade do crime: quanto maior o número de Estadosmembros abrangidos pela atividade do agente, maior deve ser o aumento" (Leis penais e processuais penais comentadas, 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p.347). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são uníssonas ao dispensar a efetiva transposição da fronteira para que se considere caracterizado o tráfico interestadual. Inicialmente, vale destacar que os dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça citados pela Impetrante na inicial, além de isolados, cuidaram de casos distintos do que ora está em julgamento. Em ambos – HC 115.787/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 03/02/2009; HC 150.038/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16/03/2010 – os pacientes não haviam iniciado o transporte da droga. Lê-se, no relatório do HC 115.787, verbis, “o aresto impugnado confirmou, equivocadamente, o entendimento do togado singular, de que, tendo as próprias pacientes confessado HC 122791 a intenção de transportar a droga de um estado a outro, correta a incidência da causa de aumento”. De toda sorte, o próprio decisum do Superior Tribunal de Justiça impugnado na inicial cita sedimentada jurisprudência da Corte a quo no sentido da aplicabilidade da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, ainda que não ultrapassada a fronteira entre dois Estados, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS RELATIVA À INTERESTADUALIDADE DO DELITO. ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NAS ALÍNEAS A E C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA ENTRE OS ESTADOS. IRRELEVÂNCIA. [...] 3. A incidência da causa de aumento do tráfico interestadual de entorpecentes não exige a efetiva transposição pelo agente da divisa estadual, bastando a comprovação de que a substância se destinava a outra unidade da federação. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (REsp 1390977-AgRg/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013). “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. IRRELEVÂNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE INVIÁVEL NA VIA ELEITA. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE HC 122791 FLAGRANTE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, não é necessária a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente que fique demonstrado, pelos elementos de prova, que a substância entorpecente apreendida teria como destino localidade de outro estado da Federação. Precedentes. 2. A afronta a dispositivo constitucional não é passível de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, nesta sede recursal, ainda que para fins de prequestionamento, uma vez que se trata de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 3. A matéria atinente à ausência de fundamentação, na sentença, para a incidência de fração superior ao mínimo legal, em relação à causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, não foi tratada no julgamento proferido pela Corte a quo. Por conseguinte, ficou desatendido o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 282/STF. Ademais, trata-se de argumento não suscitado oportunamente também nas contrarrazões ao recurso especial, razão pela qual se observa a ocorrência da preclusão, afinal, não se admite inovação argumentativa em sede de agravo regimental. 4. A aplicação da fração referente à causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 acima do mínimo legalmente previsto depende de fundamentação concreta que justifique a escolha (HC n. 180.104/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 7/12/2011). Verificada a ilegalidade flagrante, impõe-se o redimensionamento da pena, reduzindo-se o percentual de 1/3 para 1/6. 5. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício” (REsp 1208525-AgRg/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 25/11/2013). No mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, HC 122791 verbis: “PENAL. PACIENTES CONDENADAS PELO DELITO DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006. PRESCINDIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. COMPROVAÇÃO DE QUE O ENTORPECENTE ADQUIRIDO NUM ESTADO DA FEDERAÇÃO SERIA LEVADO PARA OUTRO. SUFICIÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. I – Não é possível conhecer da impetração no que concerne aos pedidos de fixação do regime inicial semiaberto e de substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos, uma vez essa questão não foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, de modo que sua análise, per saltum, configuraria supressão de instância e, por conseguinte, extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – Para a configuração do tráfico interestadual de drogas (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição da fronteira, bastando a comprovação inequívoca de que a droga adquirida num estado teria como destino outro estado da Federação. Precedentes. III – Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem” (HC 115.893/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, unânime, DJe 04/06/2013). “Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006. Desnecessidade da efetiva transposição da fronteira estadual. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada” (HC 99.452/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, unânime, DJe 08/10/2010). HC 122791 “HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. TRANSPORTE DE 19,2 KG DE MACONHA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 2. Por ser o transporte ilícito de entorpecente delito de caráter permanente, consuma-se o crime ao iniciar-se o ato de transportar e não somente quando da apreensão da droga. Precedentes. 3. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, está vinculada à adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo; inocorrência por terem as instâncias ordinárias definido a reincidência do paciente e seus maus antecedentes. 4. Existindo prova de que a droga seguia de um Estado a outro, ou em vias de ultrapassar as divisas do Estado, configura-se a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n° 11.343/06, evidenciado no caso pela confissão do paciente e pelo seu bilhete de passagem. 5. A simples quantidade de droga apreendida não constitui fundamento idôneo a ensejar a elevação da reprimenda em quantum superior ao mínimo legalmente previsto no art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/2006. 6. Ordem parcialmente concedida” (HC 110.438, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, unânime, DJe 22/02/2013). In casu, por ter sido executada, pelo Paciente, ação caracterizadora do tráfico interestadual de drogas (transporte da droga em ônibus interestadual, com passagem tendo por destino cidade localizada em outra unidade da Federação), a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006 foi validamente aplicada, inexistindo violação ao HC 122791 cogitationispoenam nemo patitur, julgo ausente ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de ir e vir do paciente. Ex positis, acompanho o Relator e denego a ordem. É como voto.