text: Constitucional, Administrativo e Processual Civil - mandado de segurança – promoção por antiguidade – decisão da Procuradora-Geral de Justiça Militar – ratificação pelo Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público Federal – legitimidade passiva do PGR – omissão legislativa - inexistência de direito líquido e certo – denegação da ordem. 1. O ato praticado pela Procuradora-Geral da Justiça Militar, ratificado pelo Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público Federal, legitima o Procurador-Geral da República, Presidente do referido Conselho Superior, a atuar no polo passivo do mandamus. 2. Legislação omissa em relação ao fato de a promoção por antiguidade preceder à remoção, ou vice-versa. Necessária vinculação da Administração Pública às permissões legais, ante o princípio da legalidade. 3. Procedimento adotado pelo Ministério Público da União em casos semelhantes, fundamentado em Regulamentação do Conselho Superior. Princípio da igualdade de tratamento jurídico. 4. Inexistência de ato ilegal que assegure direito líquido e certo. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da MS 25.125 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de segurança, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a concedia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, de MARIA DA GRAÇA OLIVEIRA DE ALMEIDA, em face do PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA e da PROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, com o objetivo de garantir o provimento do cargo de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre por concurso de promoção por antiguidade, a ser realizado antes de concurso de remoção. Na peça vestibular (fls. 2 a 11), a impetrante sustenta que: a) vago o cargo de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre, esse deveria ser provido mediante concurso de promoção por antiguidade, uma vez que a promoção anterior obedeceu o critério de merecimento; b) o primeiro classificado na lista de antiguidade no cargo de Promotor de Justiça Militar manifestou formalmente o seu desinteresse, razão pela qual possuiria ela direito líquido e certo à promoção ao cargo de Procurador de Justiça Militar em Porto Alegre, na qualidade de segunda colocada na lista; c) sua pretensão de ocupar referido cargo foi negada por decisão da Procuradora-Geral da Justiça Militar (fls. 29 a 35) em 27/10/04, ao fundamento de que a remoção precederia a promoção, orientação reforçada pelo Conselho de Assessoramento Superior, que ratificou o MS 25.125 entendimento em reunião realizada em 15/10/04 (fl. 40); d) em 28/10/04 foi publicada a portaria que efetivou a remoção de Clauro Roberto de Bartolli, Procurador de Justiça Militar de Bagé, para Porto Alegre, tendo-se iniciado novo concurso de remoção. A impetrante aduz que é da competência do Procurador-Geral da República efetivar a promoção pretendida, uma vez que, nos termos do inciso IX do art. 26 da Lei Complementar nº 75/93, esse deverá “prover e desprover os cargos de carreira do Ministério Público da União e de seus serviços auxiliares”. Em suas razões, alega: “Ademais, a omissão do Chefe do Ministério Público da União, a caracterizar sua posição de autoridade coatora, está, também, no fato, já acima noticiado, de que se manifestou no sentido de que a remoção precede a promoção por antigüidade, conforme ata da reunião do Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público do Ministério Público (sic) da União (doc. 09). Por conseguinte, dúvida não existe de que é esse colendo Supremo Tribunal Federal o competente para processar e julgar o mandado de segurança ora impetrado, não obstante se trate de ato complexo, em que o ato atribuível ao Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República é mera conseqüência do ato atribuível à Procuradora-Geral da Justiça Militar, como Presidente do Conselho Superior do Ministério Público Militar, aqui também detentora de legitimidade passiva ad causam. Além disso, a Procuradora-Geral da Justiça Militar, de acordo com o artigo 124, X, a) (sic), da Lei Complementar nº 73/93 (sic), é autora do ato de remoção do procurador Clauro Roberto de Bortolli, cuja anulação é buscada, também neste mandado de segurança, como condição sem a qual não será possível a promoção a ser efetivada pelo Procurador-Geral da República” (fl. 5). Ao final, argumenta que o art. 129, § 4º, da CF/88, estabelece que o Ministério Público deve observar, no que couber, os princípios inscritos MS 25.125 no art. 93 da Constituição Federal, já tendo o STF se manifestado sobre a forma de promoção na carreira da Magistratura, no sentido de que “os referidos princípios constitucionais priorizam a antiguidade para a promoção, não se podendo presumir que a remoção deva ter sempre precedência sobre a promoção por antigüidade” (fl. 8). Requer a impetrante seja deferido pedido cautelar para suspender o andamento do concurso de remoção aberto para a vaga de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre. No mérito, requer seja concedida ordem para “anular a remoção de Clauro Roberto Bortolli para vaga de Procurador da Justiça Militar de Porto Alegre e, conseqüentemente, para que seja instaurado o procedimento de promoção por antigüidade da impetrante, que há de culminar com o ato de promoção a ser lavrado pelo Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República” (fl. 11). Documentos juntados às fls. 13 a 42. Informações prestadas, às fls. 55 a 57, pelo Procurador-Geral da República. MARIA DA GRAÇA OLIVEIRA DE ALMEIDA apresentou petição às fls. 62/63 em que noticia a remoção de Dormovan Gonçalves Leite, em continuidade ao procedimento de remoção iniciado, o que configuraria o desrespeito a seu direito líquido e certo à promoção na carreira. O então Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, indeferiu o pedido liminar por ausência de plausibilidade jurídica (fls. 66 a 69). A Procuradora-Geral da Justiça Militar prestou informações às fls. 73 a 77. A impetrante apresentou pedido de reconsideração da decisão cautelar sob o fundamento de que, consultada sobre seu interesse em concorrer à promoção ao cargo de Procuradora da Justiça Militar em São Paulo, deverá apresentar resposta até a data de 25/02/05, em prejuízo da pretensão de promoção à vaga aberta na Procuradoria de Justiça Militar em Porto Alegre. MS 25.125 O pedido de reconsideração foi negado pelo então Relator, Ministro Sepúlveda Pertence (fl. 90). CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, apresentou contestação com os seguintes argumentos: a) após a abertura da vaga na Procuradoria da Justiça Militar em Porto Alegre, foram abertos sucessivos concursos de remoção, tendo os interessados tomado posse nos respectivos cargos; bem como o concurso de promoção por antiguidade foi realizado, estando consolidada a situação fática controvertida; b) inexistiria direito líquido e certo a ser protegido por mandado de segurança, uma vez que, sendo o ato reclamado concurso de remoção para o cargo de Procurador da Justiça Militar, a impetrante, na qualidade de Promotora da Justiça Militar (cargo inicial da carreira), não poderia concorrer à vaga aberta em Porto Alegre, confundindo a reclamante o direito à reserva de lotação com o direito à progressão na carreira pela promoção; c) inexistiria, no âmbito do Ministério Público da União, previsão legal disciplinando a precedência da promoção por antiguidade à abertura de concurso de remoção, consistindo o ato impugnado em “procedimento uniforme adotado no Ministério Público Federal e no Ministério Público Militar, de acordo com o entendimento esposado pelo colendo Conselho de Assessoramento Superior, este formado por todos os Procuradores-Gerais dos ramos do Ministério Público da União” (fl. 168); d) a despeito do argumento da impetrante quanto à existência de disposição em sentido contrário na Lei Orgânica da Magistratura, a precedência da remoção ao preenchimento de vaga por promoção encontraria previsão legal na Lei Complementar nº 80/94 (art. 37, § 2º), referente à Defensoria Pública da União, instituição inserida no mesmo capítulo da Constituição Federal de que faz parte o Ministério Público da MS 25.125 União (Das Funções Essenciais à Justiça). A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da segurança, em parecer assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DA IMPETRANTE, PROMOTORA DA JUSTIÇA MILITAR, DE QUE A PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE DEVE PRECEDER À REMOÇÃO COM BASE NA APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 81 DA LOMAN. OMISSÃO DA LEI COMPLEMENTAR 75/93, NO TOCANTE À PREVALÊNCIA DA REMOÇÃO OU DA PROMOÇÃO. INAPLICABILIDADE DA LOMAN À ESPÉCIE. EXISTÊNCIA DE NORMAS PRÓPRIAS DA CARREIRA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO (LC 75/93). REGULAMENTAÇÃO DO CONSELHO DE ASSESSORAMENTO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO NO SENTIDO DE QUE A REMOÇÃO DEVE PRECEDER O PREENCHIMENTO DA VAGA POR PROMOÇÃO. PROCEDIMENTO QUE VEM SENDO OBSERVADO NO ÂMBITO DO MINSITÉRIO PÚBLICO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA” (fl. 202). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): I) MOLDURA FÁTICO-JURÍDICA DO CASO A impetrante formulou requerimento administrativo, protocolado sob o nº 08160.009595/04, objetivando a anulação do concurso de remoção para o cargo de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre e, na sequência, a abertura do concurso de promoção por antiguidade para a referida vaga. A Procuradora-Geral da Justiça Militar indeferiu o pedido da requerente (fls. 29 a 35), ora impetrante, sob o argumento de que: a) a jurisprudência apresentada nas razões do pedido se refere à magistratura, que possui regulamentação legal diversa do Ministério Público da União; além disso, “em nenhum momento, aquela jurisprudência considera inconstitucional o oferecimento de vaga para remoção antes da promoção, e sim que não é inconstitucional o inverso, como ocorre com a interpretação dada à Lei da Magistratura Nacional” (fl. 34); b) a precedência do concurso de remoção sobre o de promoção é procedimento adotado de maneira uniforme no Ministério Público Militar, bem como no Ministério Público Federal, estando o entendimento apoiado na orientação ratificada pelo Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União, em reunião realizada em 15 de outubro de 2004. A impetrante argumenta que a continuidade do concurso de remoção com vistas ao preenchimento da vaga de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre e o ato omissivo do Procurador-Geral da República quanto ao provimento do cargo almejado pelo critério da MS 25.125 promoção por antiguidade deram ensejo à impetração do presente mandamus. Insiste a impetrante na tese de competência originária desta Suprema Corte para julgar a demanda, sob o argumento de que o Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União, que editou a orientação adotada pela Procuradora-Geral da Justiça Militar em seu requerimento, é presidido pelo Procurador-Geral da República, figurando este, portanto, como autoridade coatora. II) Legitimidade passiva do Procurador-Geral da República Bem analisados os autos, tenho que o ato potencialmente gerador de lesão ou ameaça de lesão a eventual direito líquido e certo da impetrante foi imputado ao Procurador-Geral da República, o que torna competente esta Corte para analisar e julgar o mandado de segurança. Para se chegar a esta conclusão, necessária se faz a narrativa dos fatos, tendo em conta as normas regentes do caso concreto. Nos termos da Constituição Federal, o Ministério Público da União (MPU) – composto pelos Ministérios Públicos Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e Territórios – tem por Chefe o ProcuradorGeral da República (art. 128, I e § 1º, CF/88). Atendida a determinação constitucional (art. 128, § 5º, CF/88), foi editada a Lei Complementar nº 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do MPU, tendo-se nela estabelecido que “as carreiras dos diferentes ramos do Ministério Público da União são independentes entre si, tendo cada uma delas organização própria, na forma desta lei complementar” (art. 32 da Lei Complementar nº 75/93). Nesse sentido, em capítulo destinado exclusivamente ao Ministério Público Militar (MPM), atribuiu-se ao Procurador-Geral da Justiça Militar, na qualidade de Chefe da carreira, a competência para (i) publicar aviso de existência de vaga na lotação, (ii) decidir sobre pedidos de remoção e (iii) praticar atos de gestão de pessoal (art. 124, XV, X, a, e XX, da Lei Complementar nº 75/93, respectivamente). MS 25.125 A Vice-Procuradora-Geral da Justiça Militar à época, no exercício do cargo de Procuradora-Geral da Justiça Militar, Drª Adriana Lorandi, lançou edital de abertura de vaga em lotação, destinando-a a concurso de remoção entre os Procuradores da Justiça Militar (fl. 13). A impetrante apresentou requerimento, protocolado sob o nº 08160.009595/04, com o objetivo de impugnar a destinação da vaga ao concurso de remoção, e não à promoção por antigüidade, alegando, em síntese, violação do art. 129, § 4º, c/c o art. 93, II, d, ambos da Constituição Federal (fls. 14 a 27). O pedido foi indeferido por decisão da então Procuradora-Geral da Justiça Militar, Drª Maria Ester Henriques Tavares, dando-se sequência aos atos relativos ao concurso de remoção aberto, do qual a ora impetrante não pôde participar, por ocupar cargo inicial da carreira – Promotora da Justiça Militar. Inconformada com a decisão, a requerente, ora impetrante, ajuizou o presente mandado de segurança originário na Corte, sob o fundamento de que, sendo da competência do Procurador-Geral da República prover os cargos das carreiras do Ministério Público da União (art. 26, IX, da lei Complementar nº 75/93), esse estaria incidindo em ato omissivo ilegal, consistente em sua não promoção por antiguidade à vaga de Procuradora da Justiça Militar existente em Porto Alegre. Em reforço à tese, a impetrante argumenta que o Procurador-Geral da República, enquanto presidente do Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União, teria editado orientação contrária à Constituição Federal (art. 129, § 4º, c/c o art. 93, II, d), a qual, usada como fundamento para indeferimento de seu pedido, integraria o conceito de ato ilegal lesivo a seu direito líquido e certo à promoção por antiguidade. Assim, haveria dois fundamentos para a inclusão do ProcuradorGeral da República no polo passivo do mandamus: (i) o não provimento da impetrante ao cargo de Procuradora da Justiça Militar em Porto Alegre e (ii) a formulação de orientação na “Ata da 48ª Reunião do Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União” (fl. 40). MS 25.125 Razão assiste à autora, pelos seguintes fundamentos: a) o ato que indeferiu a destinação da vaga na Procuradoria da Justiça Militar em Porto Alegre à promoção por antiguidade consiste em ato comissivo da Procuradora-Geral da Justiça Militar relativo à gestão da carreira que integra a estrutura do Ministério Público da União, a qual, apesar de possuir independência e organização própria, a esse se subordina (art. 24 e 25 da Lei Complementar nº 75/93); b) conforme já salientado pela impetrante, cabe ao Chefe do Ministério Público da União “prover e desprover os cargos das carreiras do Ministério Público da União e de seus serviços auxiliares” (art. 26, IX, LC nº 75/93); c) o ato do Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União questionado no presente writ foi editado nestes termos: “(...) à unanimidade, apoiar a diretriz que vem sendo observada no âmbito do Ministério Público Militar e do Ministério Público Federal para os concursos de remoção e promoção na carreira, no sentido de que a remoção antecede sempre a promoção” (fl. 40). Nessa perspectiva, tem-se que o ato inquinado de ilegal e lesivo ao direito da autora, praticado pela Procurador-Geral da Justiça Militar, foi ratificado pelo Procurador-Geral da República, na condição de Presidente do Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União, o que o torna detentor de legitimidade passiva neste mandamus. III) Inexistência do direito líquido e certo É fato incontroverso, diante dos documentos trazidos com a inicial, que vagara o cargo de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre, e, ainda, que o seu preenchimento se dará, após concurso de promoção, pelo promotor mais antigo, uma vez que a promoção anterior obedecera ao critério de merecimento, consoante prevê a Legislação Complementar MS 25.125 nº 75/93. O fundamento da pretensão reside na alegada precedência da promoção por antiguidade em relação à remoção. Ocorre que referida legislação tratou do assunto de forma genérica, e assim dispôs na parte que interessa: “Art. 199. As promoções far-se-ão, alternadamente, por antigüidade e merecimento. § 1º A promoção deverá ser realizada até trinta dias da ocorrência da vaga; não decretada no prazo legal, a promoção produzirá efeitos a partir do termo final dele. (...) § 3º É facultada a recusa de promoção, sem prejuízo do critério de preenchimento da vaga recusada. (...) Art. 202. (Vetado). § 1º A lista de antigüidade será organizada no primeiro trimestre de cada ano, aprovada pelo Conselho Superior e publicada no Diário Oficial até o último dia do mês seguinte. § 2º O prazo para reclamação contra a lista de antigüidade será de trinta dias, contado da publicação. § 3º O desempate na classificação por antigüidade será determinado, sucessivamente, pelo tempo de serviço na respectiva carreira do Ministério Público da União, pelo tempo de serviço público federal, pelo tempo de serviço público em geral e pela idade dos candidatos, em favor do mais idoso; na classificação inicial, o primeiro desempate será determinado pela classificação no concurso. § 4º Na indicação à promoção por antigüidade, o Conselho Superior somente poderá recusar o mais antigo pelo voto de dois terços de seus integrantes, repetindo-se a votação até fixarse a indicação. (...) Art. 210. A remoção, para efeito desta lei complementar, é qualquer alteração de lotação. Parágrafo único. A remoção será feita de ofício, a pedido MS 25.125 singular ou por permuta. Art. 211. A remoção de ofício, por iniciativa do Procurador-Geral, ocorrerá somente por motivo de interesse público, mediante decisão do Conselho Superior, pelo voto de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa. Art. 212. A remoção a pedido singular atenderá à conveniência do serviço, mediante requerimento apresentado nos quinze dias seguintes à publicação de aviso da existência de vaga; ou, decorrido este prazo, até quinze dias após a publicação da deliberação do Conselho Superior sobre a realização de concurso para ingresso na carreira. § 1º O aviso será publicado no Diário Oficial, dentro de quinze dias da vacância. § 2º Havendo mais de um candidato à remoção, ao fim do primeiro prazo previsto no caput deste artigo, será removido o de maior antigüidade; após o decurso deste prazo, prevalecerá a ordem cronológica de entrega dos pedidos. Art. 213. A remoção por permuta será concedida mediante requerimento dos interessados.” Em momento algum, o legislador priorizou a promoção por antiguidade em detrimento do concurso de remoção, ou vice-versa. Manteve-se silente. A impetrante se apegou ao que disposto no § 4º do art. 129 da Constituição Federal, o qual determina: “[a]plica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no artigo 93 (Redação dada pela EC nº 45/04)”. Vejamos: “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…).” A Lei Complementar nº 35/79, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, ao regular os critérios de promoção e remoção, MS 25.125 somente foi explícita em relação à Magistratura Estadual. Ademais, considerou somente a promoção por merecimento. Confira: “Art. 81 - Na Magistratura de carreira dos Estados, ao provimento inicial e à promoção por merecimento precederá a remoção.” Assim, também na referida norma, o legislador não foi categórico quanto à promoção por antiguidade necessariamente preceder à remoção. Ademais, a Constituição Federal permitiu a aplicação daqueles dispositivos somente “no que couber”, devendo ser considerada, no caso, a lei orgânica regedora da carreira da impetrante, ou seja, a Lei Complementar nº 75/93. Na legislação específica, facultou-se aos membros do Ministério Público o pedido de remoção e, no caso em questão, foram rigorosamente observados todos os critérios exigidos na norma. Em decorrência do princípio da legalidade, fica a Administração Pública vinculada às permissões legais, não podendo fazer distinções onde a lei não as fez. Como bem ressaltou a Procuradoria-Geral da República: “Com efeito, não há norma na LC 75/93, Estatuto do Ministério Público da União, que especificamente dê prevalência à remoção ou à promoção. Entretanto, diante da referida omissão, não há como pressupor, como pretende a impetrante, a regra de que a promoção por antiguidade deve preceder o concurso de remoção” (fl. 204). Segundo as informações prestadas pelo Ministério Público Militar e pela Procuradoria-Geral da República, a prática adotada por esses órgãos, sempre que há vagas, é no sentido da abertura de concurso para remoção, destinando-se, em seguida, as vagas remanescentes para a promoção. Isso ocorreria para se evitar que membro que se encontre em nível inferior da carreira seja beneficiado, em prejuízo daquele que já se encontre no nível da carreira correspondente ao do cargo vago. MS 25.125 Ademais, tanto a Procuradoria-Geral da Justiça Militar como o Conselho Superior não se afastaram das competências que lhes são atribuídas, observadas as disposições da Legislação Específica da Carreira, ou seja, a Lei Complementar nº 75/93: Art. 124. São atribuições do Procurador-Geral da Justiça Militar: (...) X - decidir, atendida a necessidade do serviço, sobre: a) remoção a pedido ou por permuta; Art. 211. A remoção de ofício, por iniciativa do Procurador-Geral, ocorrerá somente por motivo de interesse público, mediante decisão do Conselho Superior, pelo voto de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa. Art. 212. A remoção a pedido singular atenderá à conveniência do serviço, mediante requerimento apresentado nos quinze dias seguintes à publicação de aviso da existência de vaga; ou, decorrido este prazo, até quinze dias após a publicação da deliberação do Conselho Superior sobre a realização de concurso para ingresso na carreira. (...) § 2º Havendo mais de um candidato à remoção, ao fim do primeiro prazo previsto no caput deste artigo, será removido o de maior antigüidade; após o decurso deste prazo, prevalecerá a ordem cronológica de entrega dos pedidos. Privilegiar a promoção de um concorrente por antiguidade em detrimento da remoção de membro da carreira que está em um nível superior é não respeitar, inclusive, o princípio da igualdade de tratamento jurídico, assegurado pela própria constituição, pois não se pode dar tratamento isonômico a pessoas com condições distintas. Pelo exposto, não há direito líquido e certo a ser resguardado, pois certo é que se procederá ao concurso de promoção, na vaga remanescente do concurso de remoção, não existindo empecilho legal para a precedência do concurso de remoção sobre o de promoção por MS 25.125 antiguidade. IV) Dispositivo Evidenciada a moldura fático-jurídica do objeto da impetração, não se pode acolher o argumento de ilegalidade do ato atacado por violação do disposto nos arts. 93, II, d, e 129, § 4º, da Constituição Federal. Ante o exposto, denego a segurança. 28/08/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 25.125 DISTRITO FEDERAL RELATOR IMPTE.(S) ADV.(A/S) IMPDO.(A/S) IMPDO.(A/S) IMPDO.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI : MARIA DA GRAÇA OLIVEIRA DE ALMEIDA : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA OUTRO(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : PROCURADORA -GERAL DA JUSTIÇA MILITAR : CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI E NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, acompanho o voto de Vossa Excelência. Faço meus os fundamentos externados por Vossa Excelência, agora. Chamou-me atenção o que examinamos no Plenário, não faz muito tempo, num processo da relatoria do Ministro Luiz Fux, em controle concentrado, a precedência - ali seria - da nomeação sobre a remoção. Concluímos na mesma linha do voto de Vossa Excelência. Aqui, não se trata de nomeação; se trata de remoção. Também não vislumbro direito líquido e certo a ser resguardado pela via estreita do mandado de segurança. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Recurso ordinário em mandado de segurança. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da União. Inaplicabilidade da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. Registro negado em menos de cinco anos da data de entrada do processo no TCU. Assegurado contraditório e ampla defesa. Ilegalidade no acúmulo de proventos de aposentadoria. EC 20/1998. Agravo regimental não provido. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança recebido como agravo regimental. Embora o recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal tenha cabimento estrito, previsto no art. 102, II, a, da Constituição Federal, e haja decisões da Corte no sentido do não conhecimento do recurso por erro grosseiro, o inconformismo foi apresentado dentro do prazo recursal e com pedido subsidiário para sua conversão em agravo regimental. 2. Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial. MS 28.711 AGR 3. Segundo jurisprudência recente do STF, a participação do administrado não é imprescindível quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU. No presente caso, o processo de concessão da aposentadoria deu entrada no TCU em 15/1/2004, tendo essa sido julgada ilegal em 4/12/2007, antes de decorrido o prazo de cinco anos. Ainda assim, após essa decisão, foi assegurado ao recorrente o direito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que apresentou embargos de declaração e também pedido de reexame da decisão do TCU, não havendo que se falar em ofensa aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança. 4. A acumulação de proventos de duas aposentadorias em cargos de natureza pública não é permitida pelo art. 11 da Emenda Constitucional nº 20 de 1998. Enquanto em atividade, era permitido ao agravante acumular a remuneração de seu cargo (advogado) com a percepção da aposentadoria do cargo de procurador autárquico, uma vez que era albergado pela exceção prevista no art. 11 da EC nº 20/98. Contudo, a partir do momento em que entra para a inatividade com relação ao cargo de advogado, aposentando-se compulsoriamente em 13/4/02, após a edição da EC nº 20/98, não mais poderia ele acumular os dois proventos de aposentadoria, devendo fazer a opção por um deles. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em receber o recurso ordinário como agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental em mandado de segurança interposto por SALOMÃO FRANCISCO AMARAL, em face do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, contra decisão monocrática com que deneguei a ordem, cujo inteiro teor está abaixo reproduzido: “Vistos. Cuida-se de mandado de segurança de SALOMÃO FRANCISCO AMARAL em face do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, com o objetivo de desconstituir decisão na qual se determinou a suspensão do recebimento da aposentadoria percebida pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, dado o reconhecimento da ilegalidade de sua acumulação com outra aposentadoria, concedida pelo Ministério dos Transportes. Na peça vestibular, o impetrante narra que: a) ingressou no serviço público federal como Assistente Jurídico, do antigo Serviço Jurídico da União, lotado no Ministério dos Transportes, tendo sido posteriormente redistribuído para o quadro de pessoal do Departamento Nacional de Estradas e Rodagens – DNER, na condição de Procurador Autárquico; MS 28.711 AGR b) sua aposentadoria, por tempo de serviço, ocorreu em 2/11/88, contando trinta e seis anos, sete meses e oito dias, embora já reunisse os requisitos necessários à aposentação em 24/3/87, sob a égide da Constituição Federal de 1969; c) foi admitido na Universidade Federal do Mato Grosso do Sul em 18.03.1975 e adquiriu estabilidade nos termos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; d) na UFMS, foi aposentado compulsoriamente em 13/4/02, no cargo de ‘advogado nível superior’; e) há mais de cinco anos dos atos de aposentadoria, o TCU, em 13/7/07, determinou a suspensão liminar do pagamento dos proventos da aposentadoria da UFMS; f) o julgamento final do processo ocorreu em 27/11/09, Acórdão nº 6307/2009 – TCU 2ª Câmara, em desrespeito ao art. 54 da Lei nº 9.784/99, na medida em que não observou a regra da decadência administrativa. Requer seja deferido pedido liminar para suspender os efeitos do ato reclamado, mantendo o pagamento de seus proventos, na forma como concedida pela UFMS. Por fim, ‘pede a concessão da segurança para, em anulando a r. Decisão do E. TCU (Acórdão nº 3562/2007 – TCU – 2ª Câmara e nº 6307 – Embargos de Declaração, todos da mesma 2ª Câmara do TCU), determinar que continue a perceber os proventos de sua aposentadoria junto à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul’ (fl. 18). Custas recolhidas. Devidamente intimado, sobrevieram as informações da autoridade coatora, assim ementada: ‘Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Salomão Francisco Amaral, contra ato do TCU, consubstanciado no Acórdão n.º 6.307/2009-2ª Câmara, que negou provimento a embargos de declaração opostos contra o Acórdão 5.494/2009-2ª Câmara, o qual negou provimento a pedido de reexame contra o Acórdão nº 3.562/2007-2ª Câmara, por intermédio do qual foi MS 28.711 AGR considerado ilegal o ato de aposentação do impetrante no cargo de advogado pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS), em razão dele já usufruir de outra aposentadoria, referente a procurador federal junto ao Ministério dos Transportes. 1. Não-incidência da decadência administrativa em face da inaplicabilidade do art. 54 da Lei n. 9.784/99 aos processos por meio dos quais o TCU exerce a sua competência constitucional de controle externo, consoante asseverado, por unanimidade, pelo Plenário do STF, no MS 24.859-DF. 2. Inexistência de ofensa a ato juridicamente perfeito ou a direito adquirido por parte do TCU ante o fato de que o ilícito não é capaz de gerar aquisição de direitos, bem como ante a natureza complexa dos atos de aposentadoria. Precedentes do STF. Ademais, o princípio da segurança jurídica não pode ter maior hierarquia que o princípio da legalidade, já que estão ambos previstos no art. 5° da Constituição, devendo ambos ser aplicados mediante a incidência da regra de ponderação - que impõe a consideração de que deve ser reduzida a esfera de aplicação de cada um dos postulados jurídicos em aparente conflito, de molde a encontrar a solução para a questão sem sacrifício de qualquer um dos princípios considerados. No caso concreto, considerando o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, impõe-se que se privilegie o princípio da legalidade, de modo a se afastar a legitimidade de aposentadorias concedidas em desconformidade com a Constituição Federal. 3. A aposentadoria do autor foi julgada ilegal com fundamento na Constituição Federal de 1988 e na jurisprudência do STF e deste Tribunal a respeito do assunto, jurisprudência esta firmada antes mesmo da edição da Emenda Constitucional nº 20/98, que positivou a proibição do recebimento de duas aposentadorias pelo MS 28.711 AGR regime de previdência do servidor público. 4. Não-cabimento da liminar, ante a ausência do fumus boni juris e do periculum in mora.’ Em decisão de fls. 107-115, indeferi o pedido liminar, ante a ausência de plausibilidade jurídica da tese defendida pelo impetrante quanto à decadência do direito do TCU de analisar a legalidade do ato de sua aposentadoria. O autor apresentou pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar, em que reforça a tese de incidência da decadência do direito de o Poder Público anular ato de concessão de aposentadoria ultrapassados 5 (cinco) anos desde a sua concessão (fls. 117 a 135). A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE ATO DE APOSENTAÇÃO. ACÚMULO DE PROVENTOS. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO CONSIDERA ILEGAL O SEGUNDO ATO DE APOSENTADORIA DO IMPETRANTE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA’ (fl. 143). O impetrante protocolou novo pedido de reconsideração, com os mesmos fundamentos do anterior (fls. 150/161). É o relatório. Decido. O ato coator, consubstanciado no Acórdão nº 6.307/2009 – 2ª Câmara, firmado nos autos do Processo nº TC 000.395/2004-3 (apenso 014.933/2007-0), rejeitou embargos de declaração de decisão que considerou ilegal a aposentadoria no cargo ‘advogado nível superior’, concedida pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, em virtude de o servidor gozar de benefício previdenciário anterior, substitutivo da renda, decorrente de aposentadoria concedida pelo Ministério dos Transportes, no cargo de ‘Procurador Autárquico’. O autor fundamenta o seu pedido na alegada decadência MS 28.711 AGR do ato administrativo, dado o decurso de mais de 5 anos desde a concessão de sua segunda aposentadoria, em 13/4/02, até a decisão do TCU. Além disso, defende a legalidade de sua situação de aposentação em decorrência do § 2º do art. 99 da CF/1967 c/ Emenda 1/69 e do Parecer Normativo nº 118/88 da Secretaria de Recursos Humanos da Administração Pública Federal. Acerca da decadência administrativa, após entendimentos divergentes e ampla discussão, esta Suprema Corte, em julgamento de 2/3/11, com decisão publicada no Dje-110, de 9/6/11, consolidou seu entendimento sobre o início da contagem do prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99. No julgamento do MS nº 24.781/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Plenário desta Suprema Corte, (i) reafirmando jurisprudência pacificada de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica ao TCU no julgamento da legalidade do ato inicial de concessão de aposentadoria e (ii) defendendo posicionamento anterior, que avançou no entendimento quanto à obrigatoriedade de se garantir ao administrado o contraditório e a ampla defesa nos procedimentos dessa natureza, esclareceu que prescinde da participação do administrado quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU. Vide ementa do acórdão: ‘Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 MS 28.711 AGR (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que MS 28.711 AGR concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU.’ ((MS nº 24.781/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2011 – grifei). Cito precedente anterior, no sentido de ser inaplicável à Corte de Contas da União o prazo decadencial de cinco anos (art. 54 da Lei nº 9.784/99) entre o ato administrativo concessivo da aposentadoria ou pensão e o seu registro pelo TCU: ‘ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM 19.1.1995 A SERVIDORA NÃO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANÇA DENEGADA’ (MS nº 25.697/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 5/3/10). Assim, ‘o Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa’ (MS nº 25.409/DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJe de 18/5/07). O impetrante afirma que foi notificado da determinação de suspensão de pagamento de seus proventos em 13/8/07. Aduz que, nessa data, já havia decorrido o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para anular o ato que concedeu sua aposentadoria, datado de 13/4/02, com efeitos financeiros favoráveis a partir de maio de 2002. MS 28.711 AGR Conforme salientado pela Corte de Contas, o processo de aposentadoria do impetrante ingressou no órgão em 15/1/04 e foi julgado em 4/12/07 (Acórdão TCU – 2ª Câmara - n. 3562/2007). Assim, tenho como válido o ato apontado como coator, não havendo que se falar em decadência do direito à anulação do ato de aposentadoria pela Administração. Nesse sentido, cito recente jurisprudência: ‘APOSENTADORIA – PROVENTOS – REGISTRO – PRAZO DECADENCIAL – ALCANCE DO ARTIGO 54 DA LEI Nº 9.784/99. Em se tratando de ato não aperfeiçoado, descabe evocar o quinquênio referente à decadência, previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99. Precedentes: Mandados de Segurança nº 24.754/DF, de minha relatoria, 24.859/DF, relator Ministro Carlos Velloso, e 24.997/DF, relator Ministro Eros Grau. MANDADO DE SEGURANÇA. A prova de causa de pedir versada na inicial do mandado de segurança deve acompanhá-la’(MS 26.320, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17/8/11). ‘APOSENTADORIA (...) PROVENTOS – ALTERAÇÃO ADITIVA – PRAZO DECADENCIAL – ARTIGO 54 DA LEI Nº 9.784/99 – INADEQUAÇÃO. Surge inadequado versar o prazo decadencial para a administração pública anular atos administrativos quando em jogo se faz não situação aperfeiçoada, mas a exigir ato sequencial do Tribunal de Contas a encerrar o novo registro’(MS 25.612, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 1º/6/11) Não há, portanto, que se falar em contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da segurança jurídica ou da confiança. Inclusive, na peça vestibular, o autor informa que se MS 28.711 AGR manifestou acerca das decisões do órgão de contas, interpondo pedido de reexame e embargos de declaração, ambos com efeito suspensivo. Resta, então, a análise da legalidade do acúmulo de aposentadorias, defendido pelo impetrante. Mais uma vez, o alegado pelo impetrante não merece guarida. Para apreciar a matéria, será necessária uma digressão sobre o panorama legal do acúmulo de cargos e aposentadorias à época dos acontecimentos trazidos aos autos. O impetrante adentrou no serviço público em 1962, como assistente jurídico, lotado no Ministério dos Transportes, e em 1975 ingressou nos quadros da Fundação Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, como advogado, durante a vigência da Constituição Federal de 1967. Tem razão o impetrante quando diz ser regular a acumulação de cargos, Procurador Autárquico (antigo assistente jurídico) e Advogado em face da legislação anterior à Constituição Federal de 1988. Veja o que diz o art. 99 da CF/67 (redação dada pela EC 1/69): ‘Art. 99. É vedada a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto: I - a de juiz com um cargo de professor; II - a de dois cargos de professor; III -a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou IV - a de dois cargos privativos de médico. § 2° A proibição de acumulação estende-se a cargos, funções ou empregos em autarquias, emprêsas públicas e sociedade de economia mista.’ Assim, uma vez que o cargo exercido na autarquia não conflitava com o cargo exercido na fundação, tem-se acumulação lícita perante a legislação vigente. O impetrante aposentou-se por tempo de serviço, visto ter MS 28.711 AGR reunido os requisitos para tanto ainda sob a égide da Constituição anterior, do primeiro cargo, Procurador Autárquico, em 2/11/88. Portanto, passou a receber proventos daquele cargo público e continuou laborando para a Fundação Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. No entanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, as fundações foram incluídas no rol de proibições de acumulações, conforme depreende-se da leitura do art. 37, incisos VXI e VXII, que abaixo transcrevo: ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (grifei)’ Sobre a acumulação de proventos com remuneração, anote-se o que diz o § 10 do artigo 37 da Constituição Federal, redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98: MS 28.711 AGR ‘§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração’ Dessa forma, o impetrante não mais poderia acumular proventos com remuneração, visto a ausência de permissividade legal. Para solucionar essa situação, o corpo da Emenda Constitucional nº 20 assim traz o art. 11: ‘Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo’ O art. 11 da EC 20/98 permitiu que os servidores, que ingressaram novamente no serviço público até sua entrada em vigência, acumulassem proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública desde que os casos de acumulação fossem permitidos pela Constituição, mas proibiu a percepção de mais de uma aposentadoria. No caso em questão, permitia-se a acumulação das duas remunerações, assim como a acumulação de proventos de um cargo com a remuneração de outro, situações convalidadas pela Constituição Federal de 1988. Entretanto, a acumulação de dois proventos foi definitivamente proibida pela EC 20/98. MS 28.711 AGR A EC 20/98 buscou convalidar as situações irregulares anteriormente concebidas, no que diz respeito à acumulação de proventos de aposentação com vencimentos de cargo público, mas foi enfática ao proibir a acumulação de proventos de aposentadoria pelo regime de previdência previsto no art. 40 da Magna Carta. Importante ressaltar que o impetrante adquiriu a estabilidade prevista pelo art. 19 da ADCT e, com a Lei 8.112/90, passou a fazer parte do Regime Jurídico Único dos Servidores Federais. Assim, ao completar 70 anos, em 13/4/02, foi aposentado compulsoriamente, no cargo de advogado nível superior, passando a perceber dois proventos de aposentadorias decorrentes de cargos públicos. Veja o que diz a Constituição sobre acumulação de aposentadorias: ‘Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.’ Apesar de continuar recebendo as duas aposentadorias, a inércia do Poder Público não lhe concede o direito à acumulação, principalmente em razão do entendimento de que não há direito adquirido em face do regime legal. O impetrante adquiriu o direito à aposentadoria compulsória em 2002 e deve se submeter às regras vigentes à época. Sobre a matéria, explica José dos Santos Carvalho Filho: MS 28.711 AGR ‘Ocorre que entre a promulgação da vigente Constituição, em 1988, até o advento da EC nº 20/1998, ficou ausente a vedação expressa contida na Constituição precedente, impeditiva da acumulação de proventos com vencimentos – vedação, contudo, que sofria algumas exceções de permissividade. Suprimida a vedação, dividiram-se os intérpretes sobre a permanência ou não da proibição, tendo prevalecido esta última. Com lastro nesse entendimento, firmou-se a jurisprudência em ordem a considerar que, se o servidor aposentado retornou à atividade, tendo-se aposentado novamente sob o manto da CF de 1988, em sua versão original (antes, pois, do art. 37, § 10, introduzido pela EC nº 20/1998), faz jus à acumulação de proventos. A propósito, relembre-se de que o art. 11 da EC nº 20/1998 convalidou as acumulações anteriores objeto de vedação. Não obstante, o mesmo mandamento proibiu a percepção de mais de uma aposentadoria. Sendo assim, se a aposentadoria pelo segundo cargo já ocorreu após a vigência da aludida emenda, incidirá a vedação e o servidor não poderá perceber mais de uma aposentadoria’ (Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 702 - grifei). Consigno que, como o servidor se aposentou compulsoriamente em 13/4/02, não poderia receber os dois proventos, devendo fazer a opção por um deles. É de entendimento pacífico desta Corte a vedação a dupla acumulação de aposentadorias pelo regime de previdência a que se refere o art. 40. Segue decisão de caso análogo, nas partes em que nos interessa: ‘Decisão Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Benjamin Segismundo de MS 28.711 AGR Jesus Roriz, contra decisão do Tribunal de Contas da União que, nos Acórdãos 786/2004 e 2.395/2006, considerou ilegal a concessão de aposentadoria do impetrante em razão de acumulação indevida de proventos oriundos de cargos públicos inacumuláveis na atividade e determinou a opção entre uma das aposentadorias. O impetrante alega, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 24.952/DF, Rel. Min. Carlos Britto, teria modificado sua orientação acerca da acumulação de proventos de aposentadoria para admitir como lícitas e regulares as situações constituídas em conformidade com a legislação em vigor ao tempo da aquisição do direito, mesmo que se trate de acumulação relativa a dois cargos técnicos. Informa, ainda, que sua primeira aposentadoria ocorreu em 1º/6/1976, no cargo de Agente Fiscal de Tributos do Ministério da Fazenda, ao passo que a segunda ocorreu no cargo de advogado e lhe foi deferida compulsoriamente em 26/7/1991 pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq. Argumenta, mais, ter sido contratado pelo CNPq em 1º/4/1975 como empregado vinculado ao regime celetista. Com a edição da Lei 8.112/1990, ocorreu a transformação de empregos em cargos públicos, tendo agido com acerto o Conselho ao realizar a transformação em seu caso e, posteriormente, conceder-lhe a aposentadoria. Aduz, ademais, que no momento de seu ingresso no CNPq, vigoravam as disposições inscritas no art. 97 da Constituição de 1967, que estabelecia, em seu § 3º, que ‘a proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandado eletivo, cargo em comissão ou ao contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados’. Sustenta, outrossim, que a redação original da Constituição de 1988 não vedava novo exercício de MS 28.711 AGR aposentados em caso de ‘contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados’, o que só veio a ocorrer com o advento da Emenda Constitucional 20/1998. (...) No caso, o impetrante pretende acumular dois proventos de aposentadoria civis, originários dos cargos de agente fiscal de tributos do Ministério da Fazenda e de advogado do CNPq – Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico. Contudo, ao contrário do alegado pelo impetrante, a remansosa jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de ser proibida a acumulação de aposentadorias e vencimentos decorrentes de cargos não acumuláveis na atividade. Nesses termos, foi o entendimento do Tribunal no julgamento do RE 163.204, Rel. Min. Carlos Velloso: ‘EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS E VENCIMENTOS: ACUMULAÇÃO. C.F., art. 37, XVI, XVII. I. - A acumulação de proventos e vencimentos somente e permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual a que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis. II. Precedentes do STF: RE-81729-SP, ERE-68480, MS19902, RE-77237-SP, RE-76241-RJ. III. - R.E. conhecido e provido’. No mesmo sentido: AI 529.499-AgR/PR, de minha MS 28.711 AGR relatoria; AI 565.422-AgR/PR, Rel. Min. Cezar Peluso; MS 25.256/PB, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI 1.328/AL e RE 286.107-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; RE 252.540AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 197.699/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 245.200-AgR/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa; RE 141.376/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira. Desse modo, consoante sempre destacou esta Corte, antes mesmo da Constituição de 1988, não era possível acumular proventos de aposentadoria quando se tratasse de cargos inacumuláveis na atividade. Na espécie, o impetrante obteve sua segunda aposentadoria em 29/7/1991, ou seja, quando já estava em vigor a Constituição de 1988, a qual não permitia a acumulação dos cargos que o impetrante ocupava, tampouco a acumulação de seus respectivos proventos. Assim, a acumulação de cargos públicos e proventos, além das hipóteses previstas, violam o texto constitucional. Nesse sentido, o acórdão recorrido proferido pelo Tribunal de Contas da União está em consonância ao entendimento consagrado por esta Corte, não merecendo reparos. Este entendimento sobre a impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria quando decorrentes de cargos não acumuláveis, posteriormente veio a constar expressamente no texto constitucional acrescentado pela Emenda Constitucional 20/1998. A EC 20/1998, preservou em seu art. 11, que, apenas a situação dos servidores que reingressaram no serviço público antes de sua publicação, seria permitida a acumulação dos proventos da aposentadoria com os vencimentos do novo cargo, vedando, em qualquer hipótese, a dupla acumulação de aposentadorias pelo regime de previdência a que se refere o art. 40, como pretende o impetrante. Nessa linha, já decidiu esta Corte no julgamento de caso análogo: MS 28.711 AGR ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. 1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. 4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido’ (RE 463.028/RS, Rel. Min. Ellen Gracie). No mesmo sentido: MS 24.664/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 536.064/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 489.776-AgR/MG, Rel. Min. Eros Grau. (...) Isso posto, denego a segurança (art. 205 do RISTF). Publique-se. Brasília, 23 de fevereiro de 2011’ (MS nº 26.257/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1/3/11). Ante o exposto, denego a segurança (art. 21, § 1º, RISTF). Prejudicado o pedido de reconsideração.” (fls. 174/189). MS 28.711 AGR Preliminarmente, o recorrente pede a aplicação, na presente peça recursal, do princípio da fungibilidade, para que o recurso ordinário seja recebido como agravo regimental, caso se entenda não ser aquele cabível em sede de mandado de segurança. Alega que somente tomou conhecimento da decisão do TCU após o julgamento em que se decidiu pela ilegalidade do ato, o que contraria a Súmula Vinculante nº 3 desta Suprema Corte. Defende que a data correta a ser considerada no cálculo da decadência prevista pelo art. 54 da Lei nº 9.784/99 seria 27/9/2011 e que, portanto, já teriam decorrido 5 anos, 10 meses e 12 dias do ingresso do processo no Tribunal de Contas. Em suas razões, sustenta: “Esclareça-se que, o TCU em 04/12/2007, julgou ilegal a aposentadoria do recorrente, cuja decisão desafiava Recurso de Pedido de Reexame e Recurso de Embargos de Declaração, ambos providos de efeito suspensivo ex-lege (RITCU, artigos 277,286 e seu parágrafo, e 287, § 3º) os quais foram tempestivamente interpostos, sendo que a decisão definitiva do TCU ocorreu em 27/11/2009. Como igualmente é certo que o ato da aposentadoria compulsória do recorrente ingressou no TCU em 15/01/2004 (Processo TC 000395/2004-3)” (fl. 204). Argumenta que o ato lesivo impugnado viola os princípios da boafé, da confiança e da segurança jurídica. Aduz, ainda, ser a acumulação de proventos de aposentadorias plenamente possível, de acordo com o art. 11 da Emenda Constitucional nº 20/98. Cita precedentes do STF. Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso, de modo que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reforme a decisão e conceda integralmente a segurança. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, recebo o presente inconformismo como agravo regimental. Embora o recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal tenha cabimento estrito, previsto no art. 102, II, a, da Constituição Federal, e haja decisões monocráticas no sentido do não conhecimento do recurso por erro grosseiro, no caso dos autos, a petição foi apresentada dentro do prazo recursal, e nela se pede, expressamente, sua conversão em agravo regimental. Nesses termos, passo a apreciá-lo. O objetivo do presente mandado de segurança funda-se na “concessão da segurança para, em anulando a r. decisão do E. TCU (Acórdão nº 3562/2007 – TCU – 2ª Câmara e nº 6307 – Embargos de Declaração, todos da mesma 2ª Câmara do TCU), determinar que continue a perceber os proventos de sua aposentadoria junto à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul.” (fl. 18). O primeiro fundamento sustentado pelo agravante na peça recursal foi pela efetividade da incidência do art. 54 da Lei nº 9.784/99, ou seja, que teria ocorrido a decadência do direito de a Administração rever o ato concessivo da aposentadoria. Para isso, alega que a data final correta para a contagem do prazo decadencial de 5 anos seria 27/11/2009, data da decisão definitiva da 2ª Câmara do TCU. Consigno, desde já, que não tem razão o agravante. Cito parte da decisão agravada: “No julgamento do MS nº 24.781/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Plenário desta Suprema Corte, (i) reafirmando jurisprudência pacificada de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica ao TCU no julgamento da legalidade do ato inicial de concessão de aposentadoria e (ii) defendendo posicionamento anterior, que MS 28.711 AGR avançou no entendimento quanto à obrigatoriedade de se garantir ao administrado o contraditório e a ampla defesa nos procedimentos dessa natureza, esclareceu que prescinde da participação do administrado quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU. Vide ementa do acórdão: ‘Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao MS 28.711 AGR princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU.’ ((MS nº 24.781/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2011 – grifei). Cito precedente anterior, no sentido de ser inaplicável à Corte de Contas da União o prazo decadencial de cinco anos (art. 54 da Lei nº 9.784/99) entre o ato administrativo concessivo da aposentadoria ou pensão e o seu registro pelo TCU: ‘ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM MS 28.711 AGR 19.1.1995 A SERVIDORA NÃO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANÇA DENEGADA’ (MS nº 25.697/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 5/3/10). Assim, “o Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa” (MS nº 25.409/DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence , Tribunal Pleno, DJe de 18/5/07).” Está claro, na decisão, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que, ao Tribunal de Contas da União, quando da apreciação da legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, não cabe o prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99. Ademais, a Súmula Vinculante nº 3 prevê que, na apreciação da legalidade do ato inicial de aposentadoria não são assegurados o contraditório e a ampla defesa. Contudo, durante o julgamento do MS nº 24.781/DF, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie, para que o interessado não ficasse totalmente à mercê da vontade da Administração, entendeuse por bem garantir a sua participação nos procedimentos que ultrapassassem o período de 5 (cinco) anos em tramitação na Corte de Contas. Ressalte-se que não se trata do prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto pelo art. 54 da Lei nº 9.784/99, mas, sim, de um período razoável de duração do processo na apreciação da legalidade do ato de concessão da aposentadoria ou pensão. Esse período de 5 anos conta-se da entrada do processo do TCU até a data do seu julgamento. No presente caso, o processo de concessão deu entrada no TCU em 15/1/2004 e foi julgado ilegal em 4/12/2007. Após essa decisão, o agravante foi notificado pelo órgão e apresentou Pedido de Reexame e Embargos de Declaração. Dessa forma, não há que se falar em ocorrência de decadência, MS 28.711 AGR pois, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria, o TCU não se submete ao art. 54 da Lei nº 9.784/99, tendo sido, ainda, concedido contraditório e ampla defesa antes do período de 5 anos de duração do processo na Corte de Contas, visto que o agravante efetivamente recorreu da decisão. Dessa forma, também não há que se falar em violação dos princípios da segurança jurídica, da confiança e da boa-fé. A concessão de aposentadoria é um ato complexo e depende de apreciação pelo Tribunal de Contas da União para que tenha eficácia. Essa apreciação ocorreu dentro de um prazo razoável e sob a égide do contraditório e da ampla defesa. De igual modo, não merece prosperar a fundamentação da legalidade do acúmulo de proventos de aposentadoria sob o prisma do art. 11 da Emenda Constitucional nº 20 de 1998. O que se permitiu no referido artigo foi a acumulação da remuneração (atividade) de um cargo com os proventos (inatividade) de uma aposentadoria, para aqueles que tenham retornado ao serviço público antes da edição da emenda. O acúmulo de proventos de aposentadoria foi expressamente proibido, mesmo para os que tenham retornado ao serviço público antes da emenda. Vide a redação do artigo: “Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10 [proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública], da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.” Ou seja, enquanto em atividade, o agravante poderia acumular a MS 28.711 AGR remuneração de seu cargo (advogado) com a percepção da aposentadoria do cargo de procurador autárquico, uma vez que era albergado pela exceção prevista no art. 11 da Emenda. Contudo, a partir do momento que ele entra para a inatividade referente ao cargo de advogado, aposentando-se compulsoriamente em 13/4/02, após a edição da EC nº 20/98, não mais poderia acumular os dois proventos de aposentadoria, devendo fazer a opção por um deles. Irretocáveis as razões de decidir: “O impetrante aposentou-se por tempo de serviço, visto ter reunido os requisitos para tanto ainda sob a égide da Constituição anterior, do primeiro cargo, Procurador Autárquico, em 2/11/88. Portanto, passou a receber proventos daquele cargo público e continuou laborando para a Fundação Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. (…) O art. 11 da EC 20/98 permitiu que os servidores, que ingressaram novamente no serviço público até sua entrada em vigência, acumulassem proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública desde que os casos de acumulação fossem permitidos pela Constituição, mas proibiu a percepção de mais de uma aposentadoria. No caso em questão, permitia-se a acumulação das duas remunerações, assim como a acumulação de proventos de um cargo com a remuneração de outro, situações convalidadas pela Constituição Federal de 1988. Entretanto, a acumulação de dois proventos foi definitivamente proibida pela EC 20/98. A EC 20/98 buscou convalidar as situações irregulares anteriormente concebidas, no que diz respeito à acumulação de proventos de aposentação com vencimentos de cargo público, mas foi enfática ao proibir a acumulação de proventos de aposentadoria pelo regime de previdência previsto no art. 40 da Magna Carta. Importante ressaltar que o impetrante adquiriu a estabilidade prevista pelo art. 19 da ADCT e, com a Lei 8.112/90, passou a fazer parte do Regime Jurídico Único dos Servidores MS 28.711 AGR Federais. Assim, ao completar 70 anos, em 13/4/02, foi aposentado compulsoriamente, no cargo de advogado nível superior, passando a perceber dois proventos de aposentadorias decorrentes de cargos públicos. (…) Apesar de continuar recebendo as duas aposentadorias, a inércia do Poder Público não lhe concede o direito à acumulação, principalmente em razão do entendimento de que não há direito adquirido em face do regime legal. O impetrante adquiriu o direito à aposentadoria compulsória em 2002 e deve se submeter às regras vigentes à época.” Nessa linha é a jurisprudência da Corte oriunda de casos análogos: “Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito administrativo. 3. Acumulação de aposentadorias em cargos públicos. Vedação pelas constituições federais de 1967 e 1988. Admitidas apenas as hipóteses previstas no texto constitucional, entre as quais não se inclui o caso dos autos. 4. Interpretação restritiva do art. 11 da EC 20/98. Possibilidade de acumular um provento da inatividade com um vencimento de cargo da ativa, no qual tenha ingressado antes da publicação da referida emenda, ainda que inacumuláveis os cargos. Vedada, em qualquer caso, a cumulação de duas aposentadorias. Não aplicação à hipótese dos autos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 24.664-DF/AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, 21/3/12). “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. 1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constitucional, já MS 28.711 AGR era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. 4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido” (RE 463.028/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 10/3/06). Com relação à jurisprudência citada pelo agravante, vejamos: “a) AI 801.096 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux – não se trata do mesmo caso, tendo em vista dispor sobre a acumulação de aposentadoria civil com a militar, situação não disciplinada pela Emenda Constitucional nº 20 de 1998; b) ADI 1328 e RE 382.389, ambos de relatoria da Ministra Ellen Gracie – tratam da acumulação de proventos com vencimentos, e não especificamente da acumulação de dois proventos de aposentadoria.” Mantenho, destarte, o entendimento firmado no julgamento monocrático. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 28/08/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.711 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Entrou com que recurso, Excelência? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Ele ingressou... Só para verificar aqui na decisão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Entrou numa decisão monocrática, ele entrou com o recurso ordinário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tendo, Presidente, a não converter. O erro surgiu grosseiro, ante jurisprudência pacífica. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): É, eu admiti. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – cancelar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não sei. Não posso ir ao mérito para depois voltar à preliminar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - cancelar O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico vencido na conversão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Na conversão. MS 28.711 AGR O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Até para atuar mais pedagogicamente e não estimular a troca de nomenclaturas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Mas vencido na conversão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acompanho Vossa Excelência, desprovendo o recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.711 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : SALOMÃO FRANCISCO AMARAL ADV.(A/S) : KÁTIA MARIA SOUZA CARDOSO ADV.(A/S) : LUÍSA DE PINHO VALLE AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIAO TCU ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Por maioria de votos, a Turma recebeu o recurso ordinário como agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. NULIDADE PROCESSUAL. ANUÊNCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1.A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. A presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). 2. Como consectário da ampla defesa, de rigor a requisição do acusado preso para participar de audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato. 3. Circunstâncias especiais do caso, especialmente a anuência do defensor com a realização do ato, o fato do acusado ser confesso, a ausência de arguição da nulidade antes da fase de apelo, e a falta de prejuízo efetivo, que não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. 4. Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a HC 103.971 ordem de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Alexandro Martins Tavares contra decisão monocrática da lavra do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que, nos autos do Agravo de Instrumento 1.206.991/RS, negou-lhe provimento. O Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Viamão-RS, mediante sentença publicada em 26.10.2007, condenou o paciente às penas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de furto simples (art. 155, caput, do Código Penal). Em sede de apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, rejeitando a preliminar defensiva de nulidade do feito em virtude da realização da audiência de inquirição da vítima e testemunhas da acusação sem a presença do paciente, deu provimento parcial ao recurso, para reduzir a pena de Alexandro Martins Tavares a 9 (nove) meses de reclusão, em regime aberto. Opostos embargos infringentes ao argumento de nulidade processual, o Tribunal de origem rejeitou o recurso. Inconformada, a Defensoria Pública manejou recurso especial, não admitido pela Corte Estadual. Contra esta decisão, interpôs-se o mencionado Agravo de Instrumento 1.206.991/RS perante o Superior Tribunal de Justiça, que, mediante decisão proferida pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, negou provimento ao recurso. HC 103.971 Eis o ato impugnado (fls. 15-19): “(...). Não prospera o inconformismo. (…). Sob tal prisma, o entendimento firmado no acórdão ora recorrido não discrepa da orientação firmada desta Corte, que é firme no sentido de que a ausência do réu na audiência de instrução constitui nulidade relativa, devendo ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, exigindo-se, ainda, a comprovação do prejuízo dela decorrente, o que não ocorreu na hipótese vertente. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: (…). Diante de tais pressupostos, com esteio no art. 34, VII, do RISTJ, nega-se provimento ao agravo.” Argumenta a impetrante, em síntese, que a realização da audiência para oitiva da vítima e das testemunhas da acusação sem a presença do paciente, que se encontrava preso, acarretou nulidade absoluta que busca ver pronunciada. Requer a concessão da ordem, para decretar a nulidade do Processo 20500077370, em trâmite no Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Viamão-RS, desde a audiência realizada, em 16.10.2006, sem a presença de Alexandro Martins Tavares (fl. 12). Solicita a intimação da Defesa para a sessão de julgamento a fim de realizar sustentação oral (fl. 13). Parecer do Ministério Público Federal, da lavra da SubprocuradoraGeral da República Cláudia Sampaio Marques, pelo não conhecimento da ordem ou, sucessivamente, pela sua denegação (fls. 24-8). Informações prestadas pelo magistrado de primeiro grau (fls. 40-1), no sentido de que a ação penal de origem está arquivada. A reprimenda foi alterada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do REsp 1.154.525/RS manejado pelo Ministério Público Estadual, redimensionou a pena para 1 (ano) de reclusão. O Juízo da Execução Penal aguarda o cumprimento da pena pelo paciente. HC 103.971 É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Pretende-se, por meio deste habeas corpus, o reconhecimento de nulidade processual diante da realização de audiência de oitiva da vítima e das testemunhas de acusação sem a presença do acusado preso. Em síntese, a audiência em apreço foi realizada sem a presença do paciente, segregado na oportunidade da oitiva, e não apresentado por dificuldades operacionais representadas pela falta de viatura para seu transporte. O Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, negou provimento ao Agravo de Instrumento nº 1.206.991/RS, ao fundamento da preclusão, uma vez presente o acusado no seguimento da audiência de instrução e nada arguido a respeito nos prazos dos arts. 499 e 500 do CPP, e, ainda, à falta de demonstração de prejuízo. Preliminarmente, em face do parecer ministerial, consigno que reputo admissível o presente habeas corpus, uma vez que ataca decisão definitiva, ainda que monocrática, proferida no Agravo de Instrumento 1.206.991/RS no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Destaco que o Impetrante deixou de colacionar aos autos peças essenciais para o deslinde da questão, ausente qualquer registro acerca do ato no qual o vício teria sido verificado. Há nos autos cópia apenas das decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça e da Corte de Apelação, não juntadas cópias das atas de audiência e da sentença. De todo modo, o constante nos acórdãos impugnados é suficiente para a solução da controvérsia. Sobre os fatos, oportuno transcrever trecho do voto condutor do acórdão da Corte Estadual no qual os embargos infringentes foram improvidos (fls. 23-24 do Apenso): “(...). No interrogatório o réu foi assistido pela Defensora Pública HC 103.971 Jussara Rocha (fl. 90). Na data de audiência de instrução, a SUSEPE informou: “Tem o presente a finalidade de comunicar a Vossa excelência a não apresentação em audiência aprazada para o dia 16/10/2006, na 2 VCR de Viamão, dos presos Alexsander Menezes Ribeiro e Alexandro Martins Tavares em razão de dificuldades operacionais na flata de viatura, motivado pelo elevado número de audiências a serem cumpridas por este Núcleo de Segurança e Disciplina/SUSEPE na data de hoje.” (fl. 99). Diante disso, foi registrado no termo de audiência o seguinte: Presente a Dra. Jussara Rocha, Defensora do réu, que concordou com a realização da solenidade sem a presença do réu, uma vez que o mesmo é confesso” (fl. 100). No seguimento da audiência de instrução o réu esteve presente, acompanhado pelo Defensor Público Bernardo Carvalho (fl. 117). Nada a respeito da nulidade foi alegado nos prazos dos arts. 499 e 500 do CPP (fls. 130v e 160-162). Em razões de apelação, a defesa arguiu preliminar de nulidade do processo, em face da solenidade realizada sem a presença do acusado. Entendo com a devida vênia, que os embargos devem ser rejeitados pelos próprios fundamentos do voto do Desembargador Luís Gonzaga da Silva Moura: “Com a vênia da Relatora, não reconheço a nulidade. Primeiro, porque, ao meu olhar, trata-se de nulidade relativa, que deveria ter sido alegada ao tempo das alegações finais (art. 571, II, do CPP). Como não o foi, a questão está preclusa. Depois, em homenagem ao princípio da lealdade processual e ao disposto no art. 565 do CPP, na medida em que a defesa do acusado concordou, expressamente, com a realização da solenidade atacada sem que presente o apelante, inclusive justificando as razões de assim o fazêlo: “... presente a Dra. Jussara Rocha, Defensora do réu, que concordou com a realização da solenidade sem a HC 103.971 presença do réu, uma vez que o mesmo é confesso... ” (fls. 100). Acresço, ainda, não vejo nenhuma razão para anular a solenidade de fls. 117, pois que nela esteve presente o réu e seu defensor.” Por esses motivos, rejeito os embargos infringentes.” (grifei). Ora, a essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. Tão grande a importância desse direito, que muitos, no passado, o reputaram acima do próprio Direito Positivo, nele vislumbrando raízes religiosas. Ilustrativamente, destaco o conhecido debate entre os canonistas e glosadores medievais que vislumbraram fundamento do direito de defesa no próprio Gênesis, quando Deus oportunizou a Adão o direito de defesa após o pecado original. Se até mesmo Deus, onipotente e onisciente, garantiu defesa a Adão, então o direito estava fundado na lei divina, extraindo-se do episódio a conclusão que nem mesmo o príncipe, o legislador positivo da época, poderia suprimi-lo (sobre o tema PENNINGTON, Kenneth. The Prince and the Law: 1200-1600: Sovereign and rights in the Western Legal Tradition. Berkeley: University of California Press, 1993). Como consectário, essencial à validade do processo penal oportunizar defesa mediante citação, contraditório, direito de produção de provas e direito de confrontar as provas da Acusação. Também a presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). Para o exercício desse direito, as Cortes devem garantir as oportunidades necessárias. Assim, o acusado que responde ao processo livre deve ser intimado para comparecer na audiência, enquanto o acusado preso deve ser requisitado às forças policiais. Apesar de seu valor, o direito em questão é instrumental e não essencial à validade do ato. Assim, a audiência não deve ser anulada pela mera ausência do acusado quando oportunizada a presença. No caso presente, embora tenha havido falha do Estado em HC 103.971 providenciar a apresentação do acusado preso na data de audiência, consta que a defensora presente assentiu com a realização do ato, não vislumbrando prejuízo, ao registro de que “confesso” o réu. Ora, diante da concordância por parte do defensor, não há vício ou nulidade a ser reconhecida, conforme art. 565 do Código de Processo Penal: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só a parte contrária interesse.” Não se pode presumir contrária, a atuação do profissional, ao direito de seu cliente. Por vezes, com acusado preso, há interesse na instrução e na resolução rápida do caso, na expectativa de uma absolvição. E a defensora, consoante o registro, reputou desnecessária a presença do acusado, como também, em tese, poderia entendê-la prejudicial às teses da Defesa. Agregue-se que, no voto acima transcrito, consta também a informação de que, em posterior audiência de instrução, esteve presente novamente a defensora, mas desta feita também o acusado, sem que tenha sido feita qualquer reclamação quanto ao ato passado. Com efeito, a arguição de nulidade foi apresentada somente após o julgamento condenatório. Como consta do trecho acima transcrito, a questão surgiu apenas na apelação, não tendo sido levantada durante as audiências, na fase de diligências complementares ou mesmo em alegações finais, operando-se a preclusão, conforme art. 572, I, do Código de Processo Penal. Por outro lado, embora, da falta de requisição do acusado preso à audiência de instrução decorra natural presunção de prejuízo, as circunstâncias especiais do caso, especialmente a anuência do defensor com a realização do ato, o fato do acusado ser confesso, e a falta de arguição da nulidade senão na fase de apelo, não autorizam o reconhecimento de sua efetiva ocorrência. Em conclusão, é de rigor a requisição do acusado preso para participar da audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato, mas as especiais circunstâncias do caso, HC 103.971 especialmente, enfatizo, a anuência do defensor com a realização do ato, o fato do acusado ser confesso, a ausência de arguição da nulidade antes da fase de apelo, e a falta de prejuízo efetivo, não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. Ante o exposto, denego a ordem. É como voto.


text: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Fixação de pensão no valor do salário mínimo não contraria a Constituição Federal, desde que não haja atrelamento do benefício às suas posteriores correções. 4. Razões do agravo regimental não atacam os fundamentos da decisão agravada. Aplicação da Súmula 287. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 162-164, a qual negou seguimento ao recurso, com fundamento na jurisprudência dominante desta Corte que se firmou no sentido de que a fixação inicial de pensão em salários mínimos não afronta a Constituição Federal, desde que não ocorra a vinculação de sua correção. Confira-se o teor da decisão agravada: “(...) O Tribunal de origem consignou que ‘a fixação inicial da revisão dos proventos em salários mínimos aponta para o resguardo dos interesses albergados no próprio texto constitucional (...)’ (fl. 100). Esclareceu ainda o seguinte: ‘Nada tem a ver, portanto, com vinculação da pensão previdenciária ao valor mutante do salário mínimo, utilizado, um única vez, como ponto de partida para se obter a recuperação do valor real da pensão, a qual já nasceu subestimada desde o início de sua concessão ao impetrado, porquanto em dissonância com o valor dos proventos a que estava atrelada’ (fl. 100). O fato de que apenas a fixação inicial da pensão foi realizada com base no salário-mínimo, sem que houvesse RE 592.356 AGR vinculação de sua respectiva correção, foi reafirmado no votovista, a saber: ‘(...) essa atualização com base no salário-mínimo foi só para corrigir a injustiça praticada neste caso, visto que a defasagem remuneratória é absurda, observe-se que, posteriormente, a pensão deverá obedecer aos índices de aumento fixados para todos os servidores, ativos e inativos, haja vista o mandamento constitucional vedar qualquer vinculação neste sentido’. (fl. 104) (grifamos) Nesses termos, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que a fixação de pensão em salários mínimos não afronta a Constituição Federal, desde que não ocorra a vinculação de sua correção ao salário mínimo. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: ‘Vinculação ao salário mínimo: a vedação do art. 7º, IV, da Constituição, restringe-se à hipótese em que se pretenda fazer das elevações futuras do salário mínimo índice de atualização da indenização fixada; não, qual se deu no acórdão recorrido, se o múltiplo do salário mínimo é utilizado apenas para expressar o valor inicial da condenação, a ser atualizado, se for o caso, conforme os índices oficiais da correção monetária’ (RE-AgR 389.989, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 5.11.2004). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE PENSÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou RE 592.356 AGR que a fixação de pensão no valor do salário mínimo não contraria a Constituição da República, desde que não haja atrelamento da correção ao salário mínimo’ (RE-AgR 634.162, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 25.5.2011). (...)”. No agravo regimental, insiste-se no processamento do recurso extraordinário, ao argumento de que o art. 20 do ADCT não é aplicável aos notários, os quais são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. No caso, as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. Conforme disposto na decisão ora agravada, neguei seguimento ao recurso extraordinário com fundamento na jurisprudência dominante desta Corte, que se firmou no sentido de que a fixação inicial da pensão no valor do salário mínimo, desde que não ocorra vinculação do benefício às suas posteriores correções, não afronta o texto constitucional. Contudo, verifico que o referido fundamento não foi impugnado pelas razões do agravo regimental, uma vez que o agravante cinge-se a sustentar a inaplicabilidade do art. 20 do ADCT aos notários. Assim, ante a ausência de impugnação do fundamento da decisão agravada, incide, na hipótese, a Súmula 287. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO IMPUGNAÇÃO OBJETIVA DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo regimental é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna os fundamentos da decisão agravada. Inteligência do Enunciado n.º 287 da Súmula do STF, de seguinte teor: 'Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia'. Precedentes: AI 718.237AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau; AI 725.430AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia. 2. In casu, o agravante não impugnou em suas razões o óbice referente a inaplicabilidade, no caso sub examine, do princípio da fungibilidade recursal. 3. Agravo regimental a que se nega RE 592.356 AGR provimento. (grifei) (AI-AgR 844682, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7.11.2011). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVER DE IMPUGNAR TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O agravante não observou o dever de atacar todos os fundamentos da decisão agravada, o que torna inviável o agravo regimental. Incidência da Súmula 287 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (grifei) (AI-AgR 850.353, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13-10-2011). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 592.356 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : OTHAVIO CARDOSO DE MELO AGDO.(A/S) : HUMBERTO FRANCISCO FELIPE ROCHA ADV.(A/S) : JOSÉ NILO AVELINO FILHO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte agravante impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no presente caso. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): É este o teor da decisão agravada (fls. 104/105): Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição federal) interposto de acórdão, prolatado por Tribunal de Justiça estadual, cuja ementa possui o seguinte teor: “PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. JUIZ DE DIREITO. ART. 135, V, CPC. PARCIALIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA. - Não traduz parcialidade em favorecer os interesses do exequente, a conduta do magistrado que, nos limites da lei processual, ordenar a penhora eletrônica de créditos disponíveis em nome do devedor, síndico da massa falida arrolado como co-obrigado.” (fls. 42) Alega-se violação do disposto nos arts. 5º, XXIII e XXXVI, e 246, parágrafo único, da Constituição federal. AI 855.879 AGR O recurso não merece seguimento. Verifico que as alegadas ofensas à Constituição federal foram suscitadas originariamente em embargos de declaração. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). Ademais, ainda que superado tal óbice, observo que concluir diversamente do Tribunal de origem demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional e do quadro fático-probatório, de forma que eventual ofensa à Constituição federal seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento na via estreita do recurso extraordinário (Súmulas 279 e 636/STF). Do exposto, nego seguimento ao presente agravo. Dessa decisão interpõe-se agravo regimental em que se reitera a alegação de ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Mantenho a decisão agravada e trago o presente agravo à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Inconsistente o recurso. Com efeito, para negar seguimento ao agravo de instrumento, a decisão agravada fundamentou-se nas Súmulas 282 e 356 do STF. Entretanto, a parte agravante não impugnou esse fundamento, referente à falta de prequestionamento. Verifico, pois, que a agravante não logrou desincumbir-se do ônus que lhe cabia. No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AI 810.971-AgR, rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 03.12.2010; o AI 186.547-AgR, rel. min. Celso de Mello, DJ 14.05.2001; o AI 444.564-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.04.2005, o AI 317.516-AgR, rel. min. Maurício Corrêa, DJ 28.09.2001; o AI 659.135AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 02.12.2010. Ainda que superado o mencionado óbice, não mereceria prosperar o presente recurso. Isso porque, para que a matéria seja considerada prequestionada, deve ter sido trazida nas razões do recurso e abordada no acórdão recorrido, ou, caso omisso o tribunal recorrido, suscitada em embargos de declaração. Nesse sentido: “- Agravo regimental. - Não tem razão o agravante. Com efeito, a questão constitucional só está prequestionada se foi ventilada na decisão recorrida ou, se esta for omissa, foi objeto de embargos de declaração; e, se ela surgiu originariamente na decisão recorrida, para o seu prequestionamento é mister que seja levantada em embargos de declaração para possibilitar ao Tribunal ‘a quo’ pronunciar-se sobre ela. Nada disso ocorreu no caso sob julgamento. Agravo a que se nega provimento.” (AI 392.689-AgR, rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 28.03.1993) Verifica-se dos autos que as questões constitucionais invocadas não AI 855.879 AGR foram devidamente prequestionadas. Além disso, o conhecimento da causa exigiria o reexame de matéria fática, bem como de legislação infraconstitucional, o que é vedado na fase extraordinária. Do exposto, nego provimento ao presente agravo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 855.879 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : JOSÉ ANTONIO SECUNDINO ADV.(A/S) : JOSÉ ANTÔNIO SECUNDINO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE PARÁ DE MINAS INTDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTDO.(A/S) : MASSA FALIDA DA CIA INDUSTRIAL BELO HORIZONTE E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOSÉ ANTÔNIO SECUNDINO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária