text: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE “QUINTOS”. PRETENSÃO DE CONTINUAR PERCEBENDO A VANTAGEM REMUNERATÓRIA NO EXERCÍCIO DE CARGO DE CARREIRA DIVERSA. INVIABILIDADE. 1. A garantia de preservação do direito adquirido, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, assegura ao seu titular também a faculdade de exercê-lo. Mas de exercê-lo sob a configuração com que o direito foi formado e adquirido e no regime jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mútuas obrigações e prestações devidas. 2. As vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público não autoriza o seu titular, quando extinta a correspondente relação funcional, a transportá-las para o âmbito de outro cargo, pertencente a carreira e regime jurídico distintos, criando, assim, um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes. 3. Por outro lado, considerando a vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos públicos, não será legítimo transferir, para um deles, vantagem somente devida pelo exercício do outro. A vedação de acumular certamente se estende tanto aos deveres do cargo (= de prestar seus serviços) como aos direitos (de obter as vantagens remuneratórias). 4. Assim, não encontra amparo constitucional a pretensão de acumular, no cargo de magistrado ou em qualquer outro, a vantagem RE 587371 correspondente a “quintos”, a que o titular fazia jus quando no exercício de cargo diverso. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em conhecer do recurso extraordinário, vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Celso de Mello. No mérito, também por maioria, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, que negavam provimento ao recurso, e o Ministro Marco Aurélio, que lhe dava provimento em maior extensão. Votou o Presidente, Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Declarou suspeição o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Ausentes, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário (fls. 201-207) contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (fls. 183-187) que, no RMS 21.598, concedeu a segurança “para assegurar aos recorrentes o direito à incorporação das vantagens pleiteadas”. Eis o teor da ementa do acórdão recorrido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS. INGRESSO NA MAGISTRATURA. DIREITO ADQUIRIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual aqueles que obtiveram incorporação de "quintos" por exercício de função comissionada têm direito ao recebimento dessa vantagem, ainda que tenham ingressado posteriormente na magistratura. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN não se pode sobrepor a um direito adquirido. Precedentes. 2. Hipótese em que os agravados haviam incorporado "quintos⁄décimos" em suas atividades anteriores ao ingresso na magistratura. 3. Agravo regimental improvido. RE 587371 Os embargos de declaração foram rejeitados nos termos da ementa seguinte: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade ou contradição. Não se prestam para rediscutir a lide. 2. Embargos rejeitados. No recurso extraordinário, a União aponta, com base no art. 102, III, a, violação aos arts. 2º, 5º, XXXVI, e 93 da Constituição Federal. Sustenta que o acórdão impugnado violou diretamente os dispositivos constitucionais citados, conferindo uma extensão indevida ao princípio do direito adquirido, uma vez que a incorporação dos “quintos” teria ocorrido no exercício de cargo anterior ao ingresso na magistratura. Ademais, sustenta que (a) a posse no cargo atual representa renúncia tácita às vantagens anteriores e que (b) o rol de gratificações elencadas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN é taxativo, nele inexistindo a previsão de “quintos”. Postula a reforma do acórdão recorrido para que “a pretensão formulada seja julgada improcedente”, de modo a afastar a ofensa aos dispositivos constitucionais tidos por violados. Houve contrarrazões (fls. 213-215 e 217-224). O agravo de instrumento (AI 706.475-9) interposto contra a decisão que indeferiu o processamento do recurso extraordinário (fls 226-22) foi provido por esta Corte, e os autos aqui chegaram em 23 de maio de 2008 (fl. 260). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do RE 587371 recurso (fls. 246-249), pois o tribunal de origem “dirimiu a controvérsia através da interpretação e dispositivos insertos na legislação infraconstitucional de regência (...)”. O Min. AYRES BRITTO, então Relator deste processo, manifestou-se pela presença do requisito da repercussão geral e submeteu a matéria a julgamento (fls 270-272), tendo o Min. MARCO AURÉLIO expressamente seguido o Relator (fls. 273-2278), vencido o Min. LUIZ FUX. A ementa foi a seguinte (fl. 279): EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA EM PERÍODO ANTERIOR AO INGRESSO NA MAGISTRATURA. INCORPORAÇÃO DE “QUINTOS”. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de incorporação de “quintos” por magistrados em decorrência do exercício de função comissionada anteriormente ao ingresso na magistratura. O tema – de número 473 – foi assim intitulado: incorporação de quintos por exercício de função comissionada anteriormente ao ingresso na magistratura. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Conforme registrado no relatório, a controvérsia aqui estabelecida foi considerada, em decisão do plenário virtual, como de natureza constitucional e com repercussão geral. Embora a configuração ou não de direito adquirido constitua, em geral, matéria de disciplina infraconstitucional, predominou o entendimento de que assume características constitucionais a discussão relacionada ao sentido e aos limites da própria cláusula da Constituição que estabelece a garantia, como é caso, em que se questiona a respeito de estar constitucionalmente assegurado ou não o direito à manutenção de regime jurídico. No particular, não são poucos os precedentes do Supremo Tribunal Federal que reconhecem presente, sob essa perspectiva, uma questão suscetível de exame em recurso extraordinário. Assim, reafirmando a decisão do plenário virtual, é de se conhecer do recurso. 2. Inúmeras vezes o STF afirmou que não há direito adquirido a regime jurídico, negando procedência a pedidos como o formulado na presente demanda. É exemplo o acórdão proferido no AI 410.946-AgR (Plenário, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 07.05.2010), tratando de matéria idêntica à aqui em exame, em que a votação majoritária foi justamente nessa linha. Eis o que consta do voto da Ministra relatora: 2. Verifico que este Supremo Tribunal, em diversas oportunidades, decidiu não haver direito adquirido a regime jurídico, confirmando, dessa forma, a constitucionalidade da matéria tratada no presente recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 177.072, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 05.04.2002; RE 244.610, rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 29.06.2001; RE 211.903-AgR, redator para o RE 587371 acórdão Min. Celso de Mello, 2ª Turma, por maioria, DJ 28.04.2000; RE 293.606, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 14.11.2003; RE 526.878-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJe 01.10.2009; RE 408.291-AgR, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 19.02.2009; RE 446.767-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, unânime, DJ 03.03.2006; AI 685.866-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 21.05.2009; RE 550.650-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJe 26.06.2008; RE 438.481, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJe 10.04.2008; e AI 609.997-AgR, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJe 12.03.2009. Ao julgar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o ora agravado faz jus aos quintos incorporados aos vencimentos antes de seu ingresso na magistratura, por concluir que tal vantagem é de caráter pessoal e, dessa forma, não pode ser suprimida, sob pena de ofensa ao direito adquirido. Eis o teor da ementa do aresto recorrido: “MANDADO DE SEGURANÇA – DESEMBARGADOR. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. Se os quintos já foram incorporados aos proventos do impetrante quando membro do Ministério Público, não pode tal parcela ser negada em razão da nomeação para a magistratura, pois trata-se de vantagem pessoal, cuja supressão implica em ofensa ao instituto do direito adquirido. Recurso provido.” (Fl. 223). Tal entendimento diverge da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. No acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região ficou consignado que (fl. 65) o recorrido “foi nomeado Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em vaga destinada RE 587371 pela Constituição Federal (art. 94 c/c art. 104, II) a membro do Ministério Público, eis que pertencia aos quadros do Ministério Público Federal, onde ocupava o cargo de Subprocurador-Geral da República”. Dessa forma, o agravado, ao ingressar no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser regido por novo regime jurídico, diverso ao da carreira do Ministério Público. Verificase que a Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN (LC 35/1979) não prevê essa vantagem, não existindo direito adquirido do recorrido de manter vantagem que lhe foi concedida antes do seu ingresso na magistratura. No mesmo sentido, o Ministro GILMAR MENDES registrou em seu voto a “inexistência de direito adquirido do recorrido no que diz respeito à manutenção, como vantagem remuneratória, dos ‘quintos` incorporados à sua remuneração quando membro do Ministério Público”. O Ministro RICARDO LEWANDOWSKI também acompanhou o voto da Relatora, porque considerou ser a jurisprudência da Corte pacificada com relação à “inexistência de direito adquirido a regime jurídico”. 3. Há, todavia, um outro fundamento, complementar e inteiramente compatível com o antes indicado, que, independentemente do argumento da exaustividade ou não das vantagens previstas na LC 35/79 (LOMAN), é por si só suficiente para negar a existência do suposto direito de usufruir, no exercício de certo cargo público – da magistratura ou não – de vantagem incorporada a vencimentos percebidos em outro cargo, de natureza ou de carreira diversa, submetido a outro regime jurídico. Com efeito, é certo que a Constituição assegura ao titular de direito adquirido a garantia de sua preservação, inclusive em face de lei nova, garantia essa que inclui a faculdade de exercê-lo no devido tempo. Mas não é menos certo que os direitos subjetivos, assim adquiridos, somente podem ser exercidos nos termos em que foram formados e segundo a estrutura que lhes conferiu o regime jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente, com seus sujeitos ativo e RE 587371 passivo, com as mútuas obrigações e prestações devidas. É no âmbito desse regime, e somente nele, e perante o sujeito que tem o dever jurídico de prestar, que o titular do direito adquirido estará habilitado a exigir a corresponde prestação. Não se pode considerar legítimo, por exemplo, que um servidor estadual, que tenha incorporado aos seus vencimentos determinadas vantagens como integrante de uma determinada carreira (v.g., oficial de justiça), possa, em nome do direito assim adquirido, exigir que tais vantagens continuem sendo pagas no âmbito de uma nova relação funcional, em outra carreira (v.g., procurador do Estado), ou que venha a manter com outra entidade (um Município ou a União ou, mesmo, uma pessoa de direito privado); ou que direitos adquiridos no âmbito de relações privadas, possam ser exigidas de outra pessoa, pública ou privada; ou que direitos adquiridos numa relação funcional com a União venham a ser exercidos no âmbito de outra relação funcional de natureza diversa, ou em carreira distinta, ou em face de outra pessoa jurídica de direito público. Os exemplos podem ser multiplicados, todos ilustrando o que antes se afirmou: os direitos adquiridos somente podem ser legitimamente exercidos nos termos em que foram formados, segundo a estrutura que lhes conferiu o correspondente regime jurídico no âmbito do qual foram adquiridos e em face de quem tem o dever jurídico de entregar a prestação. Tais direitos não estão revestidos da qualidade que os demandantes pretendem lhes dar, ou seja, de uma espécie de portabilidade que permite exercê-los fora da relação jurídica donde se originaram, ainda mais quando tal relação já não mais subsiste e, portanto, já não há qualquer dever de contraprestação por parte do servidor. No caso, as vantagens que se pretende acrescentar aos vencimentos de magistrado referem-se a “quintos” ou “décimos” devidos aos recorridos quando servidores administrativos do quadro Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, a saber: Jayder Ramos de Araújo, nas funções de Operador de Terminal e diretor de Secretaria (fls. 22); Luciana Pessoa Ramos: Oficial de Gabinete (fls. 31); Ticiano Vogado Rodrigues Júnior: Oficial de Gabinete (fls. 40). Tais relações funcionais já RE 587371 não mais existem. Não há dever de contraprestação pelos servidores, hoje exonerados. Não faz sentido algum, portanto, afirmar a sobrevivência apenas de uma certa parcela remuneratória dessa relação jurídica desfeita. 4. Por outro lado, considerando a vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos públicos, não se pode imaginar legítima, nem mesmo perante um mesmo ente jurídico, a acumulação, num dos cargos, de vantagem somente devida pelo exercício do outro. A vedação de acumular certamente se estende tanto aos deveres do cargo (= de prestar seus serviços) como principalmente aos direitos (de obter as vantagens remuneratórias). Não há base constitucional - muito ao contrário, há vedação expressa - para pretender apenas a acumulação da remuneração. Não existe direito de formar um regime híbrido, de caráter pessoal e inteiramente individual, que represente a acumulação, num deles, de vantagem própria e exclusiva do outro. Em várias oportunidades, apreciando situações análogas, o STF rejeitou pretensões da espécie, como, v.g, no RE 278.718-3⁄SP (Plenário, Min. MOREIRA ALVES, DJ de 14.06.2002), no qual foi afastada revisão de benefício previdenciário por se "pretender beneficiar-se de um sistema híbrido que conjugue os aspectos mais favoráveis de cada uma dessas legislações". No mesmo sentido, mutatis mutandis, foi decidido no MS 20.593-8 (Min. CARLOS MADEIRA, DJ de 17.06.1988, RTJ 126⁄562), no RE 81268 (Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, de RTJ 75⁄949) e no RE 103.991 (Min. RAFAEL MAYER, DJ de 10.05.1985, RTJ 113⁄1336), todos afirmando a ilegitimidade de pretensões de estabelecer regimes híbridos, ainda que formados pela reunião de direitos adquiridos. Em suma, a garantia de preservação do direito adquirido, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, assegura ao seu titular, como é natural, também a faculdade de exercê-lo. Mas de exercê-lo nas condições e sob a configuração com que o direito foi formado e foi adquirido. Ela não serve para sustentar a criação e o exercício de um direito de tertium RE 587371 genus, composto das vantagens de dois regimes diferentes, cujo exercício cumulativo não tem qualquer amparo na lei ou na Constituição. 5. No caso, a pretensão deduzida é exatamente essa: de acumular, no cargo de magistrado, vantagem própria de outro cargo, formando assim um regime híbrido, de caráter individual, mediante a acumulação de vantagens remuneratórias dos dois, o que a Constituição veda expressamente. O direito adquirido à incorporação dos “quintos”, que não se nega, deve ser exercido nos termos em que foi formado e sob o regime jurídico em que foi adquirido. Não se mostra viável, constitucionalmente, a pretensão aqui deduzida de pinçar tal direito e isolá-lo da sua relação jurídica original, a fim de transferir o seu exercício, de modo separado, para o âmbito de outra relação estatutária, cuja acumulação é proibida. 6. O voto, por isso, é pelo provimento parcial do recurso, nos mesmos limites adotados pelo Tribunal no julgamento de caso análogo (AI 410.946, já referido), cuja conclusão foi a dar provimento parcial “para considerar: “1) a inexistência de direito adquirido do ora agravado em continuar recebendo os quintos incorporados, após a mudança de regime jurídico; 2) preservados, no entanto, os valores da incorporação já percebidos pelo recorrido, em respeito ao princípio da boa-fé, na linha dos precedentes da Segunda Turma no RE 122.202, Min. Francisco Rezek, unânime, DJ 08.04.1994; no RE 341.732AgR, rel. Min. Carlos Velloso, unânime, DJ 01.07.2005, citados pelo Min. Gilmar Mendes; e ainda com apoio em julgado mais recente deste Plenário no MS 26.085, rel. Min. Cármen Lúcia, unânime, DJe 13.06.2008.” É o voto. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, normalmente, esses pleitos quando vêm veiculados por meio de recurso, os magistrados sempre assentam que a pretensão tem como termo ad quem o exsurgimento da lei dos subsídios. Então, eles não querem nada além desse termo ad quem, porque eles se impuseram para não exigir esses quintos. Então, esse é um detalhe, os magistrados não têm, data maxima venia, essa amplitude. Também, com a devida vênia, o recurso é de magistrados, não é recurso de servidores, com essa amplitude. A repercussão geral ficou adstrita ao seguinte: "(...) INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS. INGRESSO NA MAGISTRATURA (...)". Essa é a questão. O acórdão recorrido, ele tem o seguinte teor: "(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual aqueles que obtiverem incorporação de "quintos" por exercício de função comissionada têm direito ao recebimento dessa vantagem, ainda que tenham ingressado posteriormente na magistratura. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN não pode se sobrepor a esse direito adquirido (...)". E cita vários precedentes. Esse é o acórdão recorrido. O que se exige para o recurso extraordinário? Exige-se que se devolva à nossa Corte uma questão constitucional. Pois bem. Evidentemente, elogiando o percuciente trabalho do RE 587371 Ministro Teori Zavascki, recordo, por exemplo, que, em recurso extraordinário interposto pela União, Sua Excelência o Ministro Celso de Mello proferiu a seguinte decisão, que serve de balizamento para os demais consectários, principalmente, porque se trata de uma questão relativa à magistratura, e que os integrantes da carreira têm tido esse escrúpulo de limitar até que momento eles pretendem receber esses quintos. Disse o ministro Celso de Mello: "(...) A parte ora agravante" - que era a União -, "ao deduzir o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento, invocou, como fundamento do apelo extremo, a ocorrência de ofensas aos preceitos inscritos no art. 5º, inciso XXXVI, e no art. 100 da Constituição. Sob tal perspectiva, revela-se absolutamente inviável o recurso extraordinário interposto pela parte ora agravante". (...) "Ausente, pois", no caso, não só a matéria ou prequestionamento da matéria constitucional, na medida em que: "Não ventilada no acórdão recorrido qualquer matéria de índole constitucional suscitada pela parte recorrente, deixa de configurar-se, tecnicamente, o prequestionamento constitucional, necessário ao conhecimento do recurso extraordinário. A configuração jurídica desse prequestionamento decorre de sua oportuna formulação em momento procedimentalmente adequado. Não basta, no entanto, só arguir, previamente, o tema de direito constitucional positivo para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que matéria constitucional questionada tenha sido efetivamente apreciada na decisão recorrida (RTJ 98/754 - RTJ 116/451). De outro lado, e no que se refere à garantia do direito adquirido, cumpre ter presente a jurisprudência assentada no Supremo Tribunal Federal" - e aqui menciona os acórdãos dos eminentes Ministros Moreira Alves, Carlos Velloso e Maurício Corrêa - "cuja orientação, no tema, firmou-se no sentido de que "Saber, independentemente de RE 587371 questão de direito intertemporal, se foi violado, ou não, direito que se adquiriu pelo preenchimento da hipótese em incidência de uma lei, é matéria que se resolve no terreno da legalidade, e não da Constitucionalidade" - Agravo Regimental nº 254.540, da relatoria do Ministro Moreira Alves. Essa orientação tem prevalecido em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte, cabendo referir, a esse propósito, decisão, que, emanada da Colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, está assim ementada: "O sistema constitucional brasileiro, em cláusula de salvaguarda, impõe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). A Constituição da República, no entanto, não apresenta qualquer definição de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matéria de caráter meramente legal. Não se pode confundir, desse modo, a noção conceitual de direito adquirido (tema da legislação ordinária) com o princípio inerente à proteção das situações definitivamente consolidadas (matéria de extração constitucional), pois é apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional ..... Tendo-se presente o contexto normativo que vigora no Brasil, é na lei - e nesta, somente - que repousa o delineamento dos requisitos concernentes à caracterização do significado da expressão direito adquirido." E aí, então, Sua Excelência o Ministro Celso de Mello traz ainda um recurso da Primeira Turma, publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência 171/275-277, fazendo essas menções, e, ao final, conclui: "Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere." RE 587371 Isso significa que o número diminuto de recursos extraordinários está intimamente ligado à inadmissão desses recursos pela Suprema Corte. Assim é que, no Agravo de Instrumento nº 76.633/DF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgado em 6/4/2010, a Primeira Turma - essa decisão do Ministro Celso de Mello foi em caso exatamente idêntico, só que Vossa Excelência se afastou posteriormente, porque era investido no cargo de Ministro do STJ. Nesse agravo, só vou destacar o texto que interessa: "...INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." Votação unânime, Presidência Ministro Ricardo Lewandowski (2010). Agravo de Instrumento nº 767.505, também do Distrito Federal, mesma dicção: "...INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. FUNÇÃO COMISSIONADA EFETIVAMENTE EXERCIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCINAL. (...)" É o caso dos magistrados, exatamente relativo aos quintos. E trago aqui inúmeros outros. Enfim, trago todos eles para, digamos assim, ratificar esse meu entendimento. Finalmente, até para justificar, porque isso cria uma situação antiisonômica. Há aqueles, em que o recurso extraordinário não foi admitido, e consolidaram esse direito; e há os outros que, de agora em diante, não vão ter. Então, o que diz o Ministério Público? Tenho imensa dificuldade em identificar, confrontando com o caso especificamente enfrentado nessa demanda, imediato atrito pelos pronunciamentos havidos e, em especial, pela posição externada pela RE 587371 Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com preceito, disposição ou princípio constitucional, menos de maneira direta, frontal e imediata. Considero, nesse ponto, que o debate verdadeiro trata da extensão da Lei Complementar nº 35/79. Não há possibilidade de se identificar conflito direto com a Constituição no debate que pretenda desvendar o regime jurídico próprio dos magistrados. Incursão do Supremo Tribunal Federal sobre os pronunciamentos dados nos autos, os quais iriam, em última análise, avançar em campo de mera e estrita legalidade, dando uma outra solução para a dimensão normativa da LOMAN. Então, Senhor Presidente, com esses fundamentos e pedindo vênia ao Ministro Teori, principalmente preocupado com essa situação antiisonômica que vai gerar, no seio de uma mesma carreira, centenas de recursos inadmitidos, aqui, de magistrados. E aí, consolidado o direito, as Turmas decidiram monocraticamente. E agora vamos, numa repercussão geral, negar tudo quanto o Supremo afirmou até então. Então, peço vênia para - como já fizemos aqui inúmeras vezes, não obstante o recurso esteja submetido à repercussão geral - não admitir este Recurso Extraordinário. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Só para encaminhar a discussão, eu vejo aqui, do relatório e do voto que o eminente Teori Zavascki nos enviou, o seguinte trecho - e eu temo, Ministro Fux, que a matéria já esteja vencida e que já foi debatida por este Plenário. Sua Excelência o Ministro Teori Zavascki consigna o seguinte no relatório: O Ministro Ayres Britto, então Relator deste processo, manifestou-se pela presença da repercussão geral e submeteu a matéria a julgamento, fls. tais e tais; tendo o Ministro Marco Aurélio expressamente seguido o Relator, fls. tais e tais; vencido o Ministro Luiz Fux. A ementa foi a seguinte... e aí vem a ementa da repercussão geral. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Qual é a ementa da repercussão geral? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A ementa diz o seguinte: Constitucional. Administrativo. Magistrados. Exercício de função comissionada em período anterior ao ingresso na magistratura. Incorporação de quintos. Presença da repercussão geral da questão constitucional discutida. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de incorporação de quintos por magistrados em decorrência do exercício de função comissionada anteriormente ao ingresso na magistratura. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É a síntese, a síntese da repercussão geral. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Anteriormente ao ingresso na magistratura. Então, eu quero... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É a síntese, a síntese da repercussão geral. RE 587371 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Essa é a ementa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então nós temos talvez dois... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, Vossa Excelência deve estar com o voto. Eu quero crer, com todo respeito, que esta matéria esta preclusa, porque já foi discutida. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, o julgamento da repercussão geral no Plenário Virtual... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Foi no Plenário Virtual? Bom, mas aqui o Ministro Marco Aurélio... mas de qualquer maneira... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: No Plenário Virtual. É à primeira fase do mesmo julgamento que estamos a dar continuidade agora. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O reconhecimento da existência, ou não, de repercussão geral situa-se na primeira fase em que a controvérsia é submetida ao exame do Plenário virtual, sem que a eventual proclamação da transcendência da questão constitucional impeça este Plenário presencial de, revendo aquela anterior deliberação, concluir pela ausência de litígio constitucional impregnado de relevância. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sim, nós podemos alterar isso. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Cabe registrar que esta Corte assim já procedeu em determinado processo, vindo a não conhecer de certo recurso extraordinário, por ausência de controvérsia constitucional, após haver proclamado, em Plenário virtual, a existência de repercussão geral de questão constitucional. RE 587371 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Isso é fato. Eu confirmo isso. Nós decidimos recentemente, há questão de umas duas semanas atrás, contra o meu entendimento, inclusive, que eu entendia que, uma vez decidida a matéria no Plenário Virtual, qualquer discussão sobre a admissibilidade estaria preclusa, o egrégio Plenário entendeu em sentido contrário, dizendo, expressamente, que a matéria poderia ser reexaminada pelo conjunto dos magistrados. Pela leitura do relatório, eu entendi que a matéria teria sido trazida a Plenário, mas eu vejo que o Ministro assentiu com a cabeça que a matéria foi discutida apenas no Plenário Virtual. Vossa Excelência confirma isso? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) Exatamente, a matéria como ... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Então, a matéria está em aberto, podendo ser discutida novamente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, Ministro Lewandowski, apenas como dever de fidelidade, Vossa Excelência leu a ementa, eu vou ler o Tema nº 473. Tema 473: Incorporação de quintos por exercício de função comissionada, anteriormente ao ingresso na magistratura. Ficou sintetizado assim. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Ministro Teori, com a palavra, para esclarecimento, depois tomo os votos. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Eu gostaria de referir que o precedente citado, o AI nº 410.946, consta da nossa pauta como em sede de embargos declaratórios, sendo o Ministro Fux o Relator. Essa questão, de ser matéria constitucional, foi amplamente discutida. Se não me engano, veio lá da Segunda Turma. O Ministro Celso foi vencido lá. Essa matéria foi amplamente discutida pelo Plenário; e o Plenário decidiu que a matéria é constitucional. De modo que nós temos o Plenário Virtual, nesse caso, assentando que a matéria é constitucional; e RE 587371 temos esse precedente específico, também julgado pelo Pleno, em que se assentou que a matéria é constitucional. Essa é a realidade. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu farei uma primeira votação, então, quanto à admissibilidade desse recurso. Tendo em conta, a presença ou não da repercussão geral da matéria. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não, da questão constitucional. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Da questão constitucional. No fundo, a repercussão geral, necessariamente, tem de ter um enfoque constitucional. Colho os votos então, a começar pelo Relator. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. TEORI ZAVASCKI : UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : JAYDER RAMOS DE ARAÚJO : DIRCEU DE FARIA E OUTRO(A/S) : HUMBERTO ADJUTO ULHÔA : RENÉ ROCHA FILHO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - No meu voto, eu afirmei o conhecimento do Recurso. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ PRELIMINAR DE CONHECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, não conheço do recurso. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL VOTO S/PRELIMINAR DE CONHECIMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, entendo que é possível o Plenário, como Vossa Excelência já destacou, analisar se a matéria é constitucional ou não, até porque o Plenário é soberano, e estamos dando continuidade ao julgamento do processo. Ele tem um julgamento virtual, mas aquele acórdão não impede que o Plenário físico, no julgamento definitivo, reanalise o tema. Entendo, Senhor Presidente, que essa questão - se é constitucional ou infra – se confunde com o próprio mérito. Portanto, vou aguardar a minha vez de votar para me manifestar sobre ela. Eu penso que não tem como, por exemplo, fazer o Ministro Fux, que entende que é infra, votar depois sobre o mérito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, vencido na preliminar, vou ter que votar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas, data venia, Ministro Dias Toffoli, temos que votar se admitimos ou não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu não destacaria como preliminar. Entendo que essa não é uma questão preliminar. É como voto, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência se abstém de votar? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, eu estou votando dizendo que isso não é uma questão preliminar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, na verdade, esse voto tem que ser computado RE 587371 como, enfim, não admitindo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tal manifestação, com a devida vênia, desatende ao postulado da indeclinabilidade da jurisdição, pois não pode restar indefinido o posicionamento de cada Juiz desta Suprema Corte. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Indefinido. Acho que nenhum juiz pode, data venia, negar-se a prestar a jurisdição. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O Plenário Virtual trouxe o tema a julgamento. Vamos colher os votos. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acho importante que esta Corte decida a questão prévia suscitada no curso dos debates, em respeito, até mesmo, ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição. Isso significa, portanto, que o Supremo Tribunal Federal deverá julgar, antes de mais nada, se deve conhecer, ou não, do presente recurso extraordinário, tendo em vista o fato, processualmente relevante, de que as deliberações do Plenário virtual não condicionam o pronunciamento do Plenário presencial, por inexistir, quanto à análise de tal matéria, situação configuradora de preclusão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu penso que essa é uma falsa questão neste momento. Mas vou pedir vênia, então, para acompanhar o Ministro Fux. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o denominado Plenário Virtual gera inúmeras ambiguidades. De Plenário propriamente dito, não se trata, porque não há a reunião, em Sessão, dos integrantes da Corte. Sustentei esse entendimento quando deliberamos a respeito, mas fui voz isolada. Quando, então, nos pronunciamos – e pode haver inclusive ato omissivo com consequências jurídicas, que é a admissibilidade da repercussão, isso passados vinte dias do lançamento, no sítio, da matéria, do processo para deliberação dos integrantes –, votei no sentido de não reconhecer essa ficção jurídica, mas a ilustrada maioria a reconheceu. Indago: o que decidido no âmbito do denominado Plenário Virtual vincula o Colegiado físico quanto ao julgamento do recurso extraordinário? A resposta é negativa. O que se decide no Plenário Virtual é tão somente a repercussão geral do tema veiculado nas razões do extraordinário. Presidente, não posso colocar em segundo plano garantias constitucionais. A preservação, a intangibilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e acabado e da coisa julgada está prevista em relação a lei – e não potencializo a referência a lei, porque se nem mesmo o legislador pode desconhecer esses institutos, muito menos o administrador ou o julgador –, está prevista no principal rol das garantias constitucionais. Caso a caso, devemos perquirir se se tem realmente o envolvimento de tema constitucional. Reconheço, Presidente, que é muito, muito difícil chegar-se ao Supremo mediante extraordinário protocolado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça. Isso decorre de um fato: em 1988, abandonou-se o princípio da unicidade recursal e, então, ao fatiar-se – já que a expressão está em voga – a competência do Supremo, com a criação do Superior Tribunal de Justiça, dando-se a esse último a atribuição de preservar a ordem jurídica normativa federal, não se procedeu de forma RE 587371 harmônica com o próprio sistema, porque se deixou de prever o cabimento do recurso especial para o Superior, por transgressão à Carta da República, ao contrário do que ocorre no acesso ao Tribunal Superior Eleitoral e ao Tribunal Superior do Trabalho, sendo que, neste último, o recurso de revista, na execução, somente é cabível uma vez, configurado o maltrato ao Diploma Maior. Mas essa matéria, com resistência do próprio Superior Tribunal de Justiça, e penso que está em segundo plano em termos de competência, considerados os demais tribunais superiores, compõe o resíduo da reforma do Judiciário, hoje na Câmara dos Deputados, já aprovada a retificação da Carta de 1988 pelo Senado da República. Presidente, para mostrar a dificuldade – e é um pandemônio para os advogados, que devem contas aos constituintes – de chegar ao Supremo para perquirir-se, sob o ângulo constitucional, o acerto ou o desacerto de pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, tomou-se frase de exPresidente do Superior Tribunal de Justiça que se tornou célebre: “este Tribunal não é um tribunal de passagem.” Talvez hoje potencializada a sigla no que invertidas as letras: em vez de cogitar-se de Tribunal Superior de Justiça – TSJ, lançou-se Superior Tribunal de Justiça – STJ, na esperança, quem sabe, de a Corte ser transformada, algum dia, em Supremo Tribunal de Justiça. Presidente, por isso é que, caso a caso, e com visão flexível em termos de admissibilidade do recurso extraordinário, aprecio a situação retratada no acórdão de origem e nas razões do recurso extraordinário. No caso concreto, deve-se marchar no sentido da admissibilidade do extraordinário. A meu ver, o Superior talvez tenha – não sei, depois vou abrir o embrulho, se admitido, nessa preliminar, o extraordinário, para saber se se trata de matéria estritamente legal ou constitucional – potencializado o instituto do direito adquirido. Por isso, admito o extraordinário. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL VOTO (s/ preliminar de conhecimento) O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Senhor Presidente, peço vênia para acompanhar o eminente Ministro LUIZ FUX, consideradas as razões de seu douto voto e também aquelas que expus, na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI 410.946-AgR/DF, de que fui Relator. É o meu voto. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PRELIMINAR DE CONHECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu peço vênia à divergência para acompanhar o Relator e, assim, sufragando o que foi decidido no Plenário Virtual desta Corte, penso que, não obstante a virtualidade desta reunião, é um instrumento importante de agilização da jurisdição e que deve ser prestigiado sempre que possível. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, permiteme um aparte? O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois, não. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já ouvi do titular dessa cadeira que algum dia, de qualquer parte do mundo, votaremos, em conflitos de interesse, sem a necessidade de estar presente em Brasília. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Já temos o interrogatório virtual. Esse será o futuro, inexoravelmente. Eu, então, ultrapassada a fase do conhecimento, e já proferido o voto do eminente Relator, colho o voto dos Colegas quanto ao mérito. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, apenas para deixar clara a minha posição, eu também entendo que o Plenário possa infirmar uma repercussão geral que tenha sido reconhecida no Plenário Virtual, como fizemos aqui algumas semanas atrás. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Até para não dizer que não está configurada a repercussão geral. O SENHOR MINISTRO Exatamente, exatamente. LUÍS ROBERTO BARROSO - O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Com maior razão, para assentar que o tema não é constitucional. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Exatamente. Até porque, no Plenário presencial, há um relatório mais analítico, e há uma compreensão melhor da questão em julgamento. Portanto, gostaria de assinalar esse ponto. Gostaria de dizer também que acho que é, de certa forma, uma anomalia do sistema que ocorre – e que o Ministro Luiz Fux identificou – quando o Supremo Tribunal Federal, em seguidas decisões (geralmente monocráticas), deixa de admitir recursos extraordinários em determinada matéria – faz isso por longo período, e aí consolida-se uma jurisprudência nos tribunais inferiores – e, subitamente, o Supremo Tribunal Federal admite um recurso extraordinário, com todo o impacto que isso tem sobre os casos julgados anteriormente. RE 587371 E acho que, em algum lugar do futuro – quando nós conseguirmos, finalmente, rever os filtros de acesso ao Supremo, nos libertarmos desse varejo de miudezas que, hoje em dia, inunda o Tribunal – talvez venhamos a superar essa tese da violação indireta que me causa um grande desconforto e é utilizada, às vezes, sem um critério estável. Então, acho que, em algum dia, nós precisaremos rever estas circunstâncias. De modo que eu tenho empatia, eu diria, com muitas dessas vicissitudes que foram apontadas pelo eminente Ministro Luiz Fux. Gostaria de dizer também, Presidente, que essa questão – e agora, passando à questão de fundo, na medida em que eu estou admitindo a repercussão geral e vou cuidar do mérito –, eu acho que essa questão da remuneração dos juízes me preocupa particularmente, e me preocupa, devo dizer, muito antes de eu ter me tornado juiz, o que é um fato muito recente; preocupa-me como uma questão institucional que eu acho que nem sempre é posta da maneira mais adequada. É claro que o juiz não deve ser um marajá. O juiz deve ser um cidadão comum, inserido dentro da sociedade na qual ele vai exercer a jurisdição. Mas um juiz também não pode ser um profissional sujeito a aflições financeiras. O juiz tem de ser um profissional capaz de exercer o seu ofício em paz e com segurança. Eu acho, portanto, que a remuneração de um juiz deve ser compatível com a remuneração que o mercado de trabalho paga a um profissional de igual gabarito e com o mesmo nível de responsabilidade, porque, do contrário, acontece um problema muito sério: se a magistratura não for atraente, os jovens preparados e talentosos vão para a iniciativa privada, e a magistratura vai acabar ficando com aquilo que sobra. Portanto, eu acho que essa é uma questão relevante, porque ninguém deseja isso. Nós queremos o melhores na magistratura, e não o que sobra. Então, eu, filosófica e politicamente, acho que juiz remunerado condignamente é uma garantia importante para a sociedade, para assegurar que ele tenha isenção e possa trabalhar em paz. RE 587371 Feito esse registro, que considero importante, eu, no entanto, não gostaria que nós voltássemos ao modelo que conseguimos superar, pela criação da categoria dos subsídios, que é o modelo em que, muitas vezes, para compensar a remuneração que é insuficiente – e muitas vezes é –, nós acabamos recorrendo a muitos artifícios que, de certa forma, até impedem a visualização precisa de remuneração do juiz. E a ideia de subsídios visou precisamente a acabar com isso, a dar visibilidade e transparência ao que ganha um juiz. Portanto, eu acho que um juiz deve ganhar bem, não deve ter vergonha de ganhar bem, mas acho que isso deve ser transparente, e não como era até algum tempo atrás em que a remuneração era composta de tantas parcelas que muitas vezes não se conseguia saber nem exatamente de onde vinham. Por essa razão, Presidente, solidário como sou com a magistratura em geral, e sem endossar a tese de que a Lei Orgânica da Magistratura seria exaustiva, porque também não estou de acordo com ela, eu adiro, no entanto, à parcela do voto do Ministro Teori Zavascki, que entende inexistir direito adquirido nessa hipótese, porque se criaria um regime híbrido, que acho que nos jogaria de volta no modelo que considero indesejável. O modelo da boa remuneração eu considero bom, mas, o modelo da remuneração não transparente e não uniforme, eu acho que não é bom. Assim, entendendo as razões do Ministro Luiz Fux, inclusive e sobretudo as que se referem à isonomia, e solidário com as pessoas que, em última análise, vão perder esse benefício, eu acompanho o voto do Ministro Teori Zavascki no seu resultado e no que diz respeito à sua segunda fundamentação, que é a inexistência de direito adquirido no particular. RE 587371 É como voto, Presidente. ****************** 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permitir me valer da solidariedade institucional do Ministro Barroso, a sugestão que eu daria é que os magistrados tenham o escrúpulo de pedir a incorporação desses quintos até o advento da lei dos subsídios. Depois dali, a transparência é total, só recebem aquilo. Mas há situações anti-isonômicas, funcionários, por exemplo, da Justiça Federal, que fizeram concurso para juiz federal e levaram os quintos da categoria a que pertenciam para a de juiz federal, e o juiz federal não pode levar para ele próprio esses quintos adquiridos. Então, eu compreendo a posição de Vossa Excelência, quer dizer, é mais transparente se houver só subsídios. Mas o que eles pedem é só até o advento da lei dos subsídios. Essa é a postulação. Em segundo lugar, no caso, também é magistrado. É a mesma coisa. É magistrado. Aliás, a maioria dos casos aqui versa sobre magistrado. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Ministro Fux, Vossa Excelência me permite? No meu voto, seguindo a orientação de precedente recém-julgado pelo Pleno em caso idêntico, está-se dando provimento parcial para não restituir o que já foi pago. De modo que isso está bem de acordo com o que Vossa Excelência está preconizando. Não se incorpora daqui para frente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu ia perguntar isso – quer dizer: até o advento, mas imagino que Vossa Excelência esteja dizendo que, depois do advento do subsídio, isso ficaria como uma parcela congelada. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, congelada, exato, eles não RE 587371 receberiam isso. Mas e os que não pediram? Os que estão pedindo ainda? Dar provimento a esse recurso significa dizer que, de forma ex tunc, essa parte nunca teve esse direito. Como ele vai receber o que ele teria direito, se ele está pleiteando em juízo? Qual é a data da petição inicial? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Então, Vossa Excelência se preocupa com os que não postularam... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, a situação anti-isonômica é absurda, porque, por exemplo, o funcionário da Justiça leva os quintos quando faz concurso para auxiliar, serventuário, enfim, escrevente, ele leva os quintos. O Juiz não pode levar os quintos. Isso gera uma situação anti-isonômica indesejável. Então, que pelo menos nós concedêssemos aos que não receberam ainda o direito a essa parcela até o advento da Lei dos Subsídios. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Está prescrito, ao que tudo indica. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não está prescrito, porque ele propôs a ação. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) – Relativamente a quem propôs a ação, está resolvido aqui. Não se devolve o recebido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, e quem propôs a ação e não recebeu, é isso o eu digo. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Quem não recebeu? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu entendo, mas, talvez, não possa concordar. Eu acho que ele sustenta que quem não pediu essa incorporação e, portanto, não é beneficiário dessa modulação que nós estamos fazendo possa pedi-la. É isso que Vossa Excelência diz? RE 587371 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mais ou menos, porque veja o seguinte: o que preserva o Ministro Teori? Quem recebeu não devolve. Mas será que quem promoveu a ação recebeu? Porque, se quem promoveu a ação recebeu, agiu sem interesse processual. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu estou imaginando, Ministro Fux, que, dificilmente, pelo que conheço da Magistratura, exista alguém que não tenha incorporado os quintos, porque os quintos são incorporados automaticamente. O que o Ministro Teori está propondo, no meu entender, é o seguinte: quem recebeu até este momento, de boa-fé, o que ingressou no seu patrimônio continua intocável. Daqui para frente, a partir desta decisão, se ela for vencedora, é que não poderá mais incorporar os quintos. O pagamento dos quintos, pelo que eu sei, pela minha experiência na Magistratura, é automático; a Fazenda automaticamente credita mensalmente os vencimentos acrescidos dos quintos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, Ministro Lewandowski, a minha realidade é outra, eu conheço outra realidade. Eu vou dar um exemplo a Vossa Excelência. Depois deste recurso, tem os embargos de declaração, no qual um Ministro do Superior Tribunal de Justiça diz que glosaram dele esses quintos, que ele só pretendia obtê-los até o advento da Lei do Teto. Talvez, o Ministro Teori acrescentando que preserva os que já receberam e, até essa data, é passível de pagamento, esses quintos ficam numa solução equilibrada. É só uma maneira de modular. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu entendo perfeitamente a tese do Ministro Luiz Fux e acho que ela faz todo o sentido. Mas, tecnicamente, eu tenho dificuldade de dizer que nós estamos declarando este benefício inconstitucional, mas asseguramos, a quem não o recebeu até agora, em nome do princípio da isonomia, o direito de receber. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - E num processo subjetivo. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É. Eu entendo, respeito e acho que é uma preocupação louvável, mas eu me mantenho na minha posição de acompanhar o voto do eminente Ministro Teori Zavascki. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, como eu sou jurássica na Magistratura,... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ninguém diria. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não apoiada. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - ...eu ingressei, o meu concurso público se realizou no ano de 1975, tomei posse em 1976, percorri toda a carreira da Magistratura do Trabalho, de Juíza Substituta à Juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, ato contínuo, fui convocada para o TST, onde fui Ministra e terminei aqui. E o que tenho visto ao longo desses mais de trinta e cinco anos de Magistratura? É que, por mais que nos esforcemos, difícil implementar, na prática, inclusive no seio da Magistratura, o princípio isonômico. Eu lembro que quando fiz concurso público, na minha turma, uma das candidatas - e nós aprovadas, ingressamos juntas -, ela ganhava mais do que o dobro dos meus vencimentos, em função do cômputo do tempo de serviço como servidora numa Autarquia Federal. Então, embora compartilhe de toda essa preocupação do Ministro Luiz Fux, eu peço vênia para acompanhar o voto do eminente Relator, porque entendo que o direito adquirido, e aqui, ainda que se busque alterar o enfoque, a manutenção da vantagem se faz à luz do direito adquirido, com todo o respeito às compreensões contrárias. Entendo que o direito adquirido é aquele que pode ser exercido no âmbito da relação jurídica e do regime em que foram implementadas as condições que vão garantir o seu exercício. RE 587371 Então, com todo respeito, acompanho o voto do eminente Relator. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, uma boa curiosidade, eu descobri que eu também sou jurássico, porque eu comecei a minha carreira, também, mais ou menos nessa fase, antes eu fui Promotor de Justiça, então, nós estamos juntos com Steven Spielberg no Parque Jurássico que ele imaginou. E aqui uma observação feita pelo Ministro Barroso, que é mais uma decorrência da própria experiência na Magistratura, e pelo fato de já me considerar jurássico, eu nunca me esqueço uma vez em que eu pertencia e pela única vez e última - a um grupo da Associação dos Magistrados, que veiculava as pretensões dos Magistrados, e, então, havia uns benefícios em cascata para Juízes mais antigos do que para Juízes novos, de tal sorte que os dois Juízes, um da 9ª Vara e o outro da 22ª dividiam a mesma Sala de Audiências. O Juiz da 22ª Vara, por esse benefício em cascata, percebia dez vezes mais do que o outro Magistrado, quer dizer, se é a mesma função, se fosse dependente da Justiça do Trabalho, haveria a equiparação salarial. Mas eu me recordo, exatamente a pretexto dessa boa lembrança do Ministro Luis Roberto Barroso - que, aliás, foi um magnífico aliado, sempre, da magistratura, tratando as suas ações a pro bono e com total lealdade - que, certa feita, eu e um eminente amigo, Juiz também iniciante, Hamilton Lima de Barros, nós estávamos fazendo injunções junto ao Governo para que essas disparidades fossem eliminadas; estavam tornando desconfortável o ambiente. E, então, certa feita, um membro do órgão Colegiado superior nos chamou e disse que aquilo ali estava criando um incômodo entre a classe dos Desembargadores, que certamente nós iríamos responder a algum procedimento no Conselho da Magistratura. E não nos incomodamos com aquilo. A ameaça de responder a um procedimento não conseguiria saciar as minhas RE 587371 necessidades junto à minha família. Então, a gente luta até onde pode. E a surpresa maior foi que o Presidente do Tribunal - o falecido Desembargador Wellington Pimentel - soube dessa interpelação, nos chamou - juízes novos, ainda começando a carreira - e disse: os Senhores não tem nada a temer, porque eu me preocupo é com o Juiz que não se preocupa com os seus salários, é o que não reivindica. Então, vamos dizer assim, essa causa vem revestida, pelo menos, de uma pretensão ética de um Magistrado que quer perceber isso. Eu vou pedir vênia, Senhor Presidente, porque, depois da Lei do Subsídio, o teto limita automaticamente, porque é vinculativo para a Administração e para o Judiciário. Então, eu vou negar provimento, porque aí ele pode receber até o advento da Lei do Subsídio, e mantenho a minha coerência com o ponto de vista já exteriorizado, pedindo a vênia ao Ministro Teori Zavascki. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, peço vênia e acompanho a divergência. 14/11/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 587.371 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, os impetrantes – estamos a julgar mandado de segurança com a roupagem de recurso extraordinário – realmente ocuparam cargos públicos e, nesses cargos, adquiriram os quintos. Galgaram, em termos profissionais, cargos diversos, e a posse fez-se a partir de exoneração nos anteriores. A página foi, portanto, virada. Indago: é possível cogitar de direito adquirido a levar vantagens do cargo do qual exonerado para o novo cargo? Sendo levadas essas vantagens, como fica o tratamento igualitário, garantia constitucional? Ombreará esse magistrado com outros, guardando essa vantagem individual ou nominal, que diz respeito não ao cargo ocupado, mas ao pretérito? A meu ver, não, Presidente. A meu ver, a exoneração implica a passagem para um novo cargo, com benefícios e ônus – os ônus decorrentes da exoneração e as vantagens do novo cargo. Não tenho como placitar a premissa de que haveria direito adquirido à manutenção dos quintos, incorporados à remuneração do cargo pretérito, já não mais ocupado. Por essa razão, peço vênia ao ministro Luiz Fux para entender que o Superior Tribunal de Justiça claudicou na arte de julgar, quando, diante do recurso ordinário dos impetrantes – por isso se mostrou ordinário e não especial, na origem a ordem foi indeferida –, reconheceu-se a existência de direito adquirido e, interposto agravo regimental, foi esse desprovido. Segue a segunda questão, a da modulação. Presidente, resisto à modulação, até mesmo no âmbito do processo objetivo, quando se declara a inconstitucionalidade de lei, porque conflitante com a Carta da República, no que simplesmente se estabelece a eficácia da decisão a partir do momento em que formalizada. Resisto – esperava inclusive enfrentar a ação direta de inconstitucionalidade em que questionada a harmonia ou não do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, regedora da ação direta RE 587371 de inconstitucionalidade, com a Carta da República, mas esse processo não veio a julgamento – a apontar a prevalência dos efeitos decorrentes da lei inconstitucional em detrimento da Carta da República. Já dizia Rui Barbosa que a lei conflitante com a Carta da República é uma lei írrita, natimorta. Óptica diversa acaba estimulando as cinco mil e tantas Câmaras de Vereadores e as vinte e sete Assembleias Estaduais, bem como o Congresso Nacional, a inobservarem a Lei das Leis, que é a Constituição Federal, estabelecendo-se que essa ficou em stand-by, sem a concretude que lhe é própria. Podemos transportar esse instituto, o da modulação, para o processo subjetivo? Para mim, não, Presidente, nem mesmo com a alegação, já que reconhecido o maltrato à Carta da República, do concurso da boa-fé. Não tenho como glosar a situação jurídica, afastando a conclusão sobre a existência de direito adquirido, e apontar que o que recebido à margem do Diploma Maior durante o período não deve ser alvo, mediante o meio próprio, de devolução, mesmo porque o Estatuto, por exemplo, dos Servidores Públicos Federais prevê a devolução, facilitando-a em doses, que não digo homeopáticas, mas reveladas em dez parcelas, sem a ultrapassagem de certo percentual da própria remuneração, que significa alimentos. Por isso, peço vênia ao ministro Luiz Fux, em primeiro lugar, porque a divergência é mais profunda, e também ao ministro relator para prover o extraordinário em maior extensão, ou seja, para assentar a inexistência, com as consequências próprias, no caso concreto, de direito adquirido dos recorridos. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Extradição executória. Governo da Sérvia. Pedido formulado com promessa de reciprocidade. Competência do Estado requerente para a instrução e o julgamento dos fatos narrados no mandado de detenção expedido. Artigo 78, inciso I, da Lei nº 6.815/80. Crime que não possui conotação política. Vedação do art. 77 da Lei nº 6.815/80 afastada. Pedido formal de extradição devidamente apresentado pelo Estado requerente (art. 80 da Lei nº 6.815/80). Requisitos da dupla tipicidade e da dupla punibilidade preenchidos na espécie. Atendimento aos requisitos da Lei nº 6.815/80. Prescrição. Não ocorrência, tanto da óptica da legislação alienígena quanto da óptica da legislação penal brasileira. Alegação da defesa de que o julgamento à revelia importou em prejuízo ao exercício do direito de defesa e ao contraditório. Impossibilidade de sua análise. Princípio da contenciosidade limitada. Precedentes. Observância da detração. Extraditando que responde a processo crime no Brasil por fato diverso do pedido de extradição. Execução após eventual cumprimento da pena, ressalvada a opção da Presidência da República pela entrega imediata do extraditando (arts. 89 e 90 da Lei nº 6.815/80). Pedido deferido. 1. A falta de tratado bilateral de extradição entre o Brasil e o país requerente não impede a formulação e o atendimento do pedido extradicional, desde que o Estado requerente prometa reciprocidade de tratamento ao Brasil, mediante expediente - nota verbal - formalmente transmitido por via diplomática (art. 76 da Lei nº 6.815/80). 2. O Estado requerente possui competência para a instrução e o julgamento dos fatos narrados no mandado de prisão expedido, pois o EXT 1208 / SRB crime imputado ao extraditando foi praticado no seu território, estando o caso em perfeita consonância com o disposto no art. 78, inciso I, da Lei nº 6.815/80. 3. Pedido formal de extradição devidamente apresentado pelo Estado requerente (art. 80 da Lei nº 6.815/80) e instruído com cópias do mandado de detenção expedido por autoridade judiciária competente, bem como da decisão condenatória transitada em julgado, havendo indicações seguras sobre local, data, natureza e circunstâncias dos fatos delituosos, como se verifica nos documentos juntados. 4. O crime não possui conotação política, o que afasta, portanto, a vedação contida no art. 77 da Lei nº 6.815/80. 5. Os requisitos da dupla tipicidade e da dupla punibilidade estão presentes na espécie, uma vez que se imputa ao extraditando a prática do crime de produção não autorizada e comercialização de estupefacientes (art. 245, parágrafo 1º, do Código Penal da República Federal da Jugoslávia), o qual, à época, correspondia, no Brasil, ao crime tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76 (tráfico de entorpecentes), cuja pena de reclusão era de três (3) a quinze (15) anos. 6. Não ocorrendo a prescrição da pretensão executória, tanto pelos textos legais apresentados pelo Estado requerente quanto pela legislação penal brasileira, o pedido de extradição atende aos requisitos da Lei nº 6.815/80, não havendo óbice ao seu deferimento nesse aspecto. 7. As alegações da defesa de que o julgamento à revelia importou em prejuízo ao exercício do direito de defesa e ao contraditório e de que não havia prova de recepção da lei penal pela Constituição Sérvia não podem ser analisadas pela Suprema Corte, pois, no Brasil, o processo extradicional se pauta pelo princípio da contenciosidade limitada. 8. Extradição deferida, ficando estabelecido que deverá ser efetuada, após o cumprimento das sanções corporais eventualmente impostas ao extraditando pela justiça brasileira por fato diverso do pedido de extradição, a detração do tempo de prisão ao qual houver ele sido submetido no Brasil (art. 91, inciso II, da Lei nº 6.815/80), ressalvada a opção da Presidência da República por sua entrega imediata, conforme EXT 1208 / SRB previsto nos arts. 89 e 90 da Lei nº 6.815/80. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir a extradição, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de pedido de extradição executória formulado pelo Governo da Sérvia - encaminhado por via diplomática ao Ministério das Relações Exteriores e com promessa de reciprocidade -, no qual pede aquele governo a extradição do nacional Goran Nesic, condenado naquele país à pena de oito (8) anos de prisão pela prática do delito de produção não autorizada e comercialização de estupefacientes (art. 245, parágrafo 1º, do Código Penal da República Federal da Iugoslávia), decisão essa transitada em julgado aos 19/12/02. O Estado requerente postula a decretação da prisão cautelar para fins de extradição do ora extraditando, instruindo esse pedido com cópia do mandado de detenção expedido pelo Terceiro Tribunal Municipal da Belgrado (Mandado nº IK 509/03, de 24/4/03, fls. 10/11 e 30), e da decisão condenatória do Tribunal Distrital de Pirot (Sentença nº K 45/01, de 7/6/02, fls. 12/19 e 31/34), nos quais se narram todos os fatos pelos quais ele é acusado. Em 08/07/2010, o então Presidente da Corte, Ministro Ayres Britto, decretou a prisão preventiva do extraditando, por entender preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 82 da Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 (fls. 37). O Departamento de Polícia Federal comunicou que, em 1º/5/11, foi efetivada a prisão do extraditando (fl. 71), o qual, atualmente, se encontra custodiado na Penitenciária de Itaí/SP (fl. 88). O extraditando foi interrogado (fls. 222/223 do apenso 1) e apresentou defesa escrita (fls. 231/393 do apenso 2), na qual sustentou, EXT 1208 / SRB basicamente não haver cometido o fato típico que lhe é imputado. Para corroborar a sua tese, aduziu o seguinte: “a) FALTA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS. Art. 80, caput, do Estatuto do Estrangeiro. Impossibilidade de verificar a ocorrência de prescrição e outros elementos essenciais para o exercício da defesa. b) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA para o julgamento do delito imputado. Ausência de tratado não permite a aplicação da lei estrangeira. c) AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA NATUREZA DA PRISÃO. Condição de concessão da extradição. Inobservância. d) CRIME POLÍTICO. Extradição política disfarçada. Inadmissibilidade de prescrição. e) VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Processo à revelia do Extraditando no país de origem. Ilegalidade patente. Impossibilidade do exercício da ampla defesa. f) – RISCO DE MORTE. Evidente risco de morte. Homicídio do suposto co-autor dentro da unidade prisional. Necessidade de observância dos preceitos humanitários” (destaques do autor). Diante de determinação da complementação da documentação atinente aos textos legais sobre o crime, a pena e sua prescrição (fl. 124), o Estado requerente manteve-se inerte, ensejando determinação de arquivamento da presente extradição (fls. 192/197). Interposto pelo Parquet Federal pertinente agravo regimental contra essa decisão, com a apresentação da documentação faltante, reconsiderei o decisum, determinando o prosseguimento do pedido extradicional (fls. 223/224). Foi dada ciência à defesa dos novos elementos, a qual, aditando a defesa técnica do extraditando, impugnou adicionalmente: a) – a autenticidade da documentação complementar ofertada e sua extemporaneidade; b) – a falta de comprovação de que a norma penal EXT 1208 / SRB iugoslava tenha sido recepcionada pela Constituição Sérvia (fls. 337/353). Instado a manifestar-se, o Ministério Publico Federal, pelo parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo deferimento do pedido de extradição (fls. 137/141, 164/168 e 413/414). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado trata-se de extradição fundada em édito condenatório pelo crime de produção não autorizada e comercialização de estupefacientes (art. 245, parágrafo 1º, do Código Penal da República Federal da Iugoslávia), o qual, diante da não apresentação do extraditando perante o Estado requerente, ensejou a expedição de mandado de detenção para que seja executada a sanção a ele imposta. A documentação acostada à inicial, em especial a sentença condenatória, fornece indicações concretas sobre local, data, natureza e circunstâncias dos fatos delituosos, as quais situam o cometimento do delito no ano de 2001, do qual o último ato executório foi o transporte, em 31/10/2001, de 24.545 gramas de heroína de Sofia a Zeljusa, município de Dimitrovgrad, na República Sérvia (fl. 13). De início, afasto a alegação de falta de comprovação da autenticidade da documentação complementar ofertada pelo Estado requerente, relativa aos textos legais atinentes ao crime e à prescrição, bem como a extemporaneidade de sua apresentação. Isso porque, embora as cópias às fls. 321/335 tenham sido apresentadas pelo Parquet Federal, diante de diligência empreendida pelo zeloso Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, vieram aos autos os respectivos originais (fls. 395/411) encaminhados por intermédio do Ministério da Justiça, o que sana qualquer dúvida quanto a sua autenticidade. Por outro lado, a apresentação dessa documentação antes do trânsito em julgado da decisão de fls. 192/197, que determinara o arquivamento da extradição diante de tempestiva interposição de agravo regimental pelo Ministério Público Federal, fato esse que ensejou a reconsideração daquela decisão (fls. 223/224), é perfeitamente regular. Nesse aspecto, transcrevo excerto daquele decisum: EXT 1208 / SRB “(...) Observo que, diante da apresentação pelo Ministério Público Federal, da documentação necessária ao regular desenvolvimento do processo, e diante de tempestiva interposição do competente agravo regimental, nada obsta, em atenção aos princípios da economia processual e da celeridade, seja reconsiderada a decisão recorrida, admitindo o prosseguimento, nestes próprios autos, da análise do pedido extradicional. Ressalto que diante da complementação efetivada, estando o extraditando em liberdade, sujeito apenas a medidas cautelares diversas da prisão, nada desaconselha o prosseguimento do pedido de extradição nestes próprios autos, sem necessidade de renovação do pedido por parte do Estado requerente, providência essa que, destaco, seria plenamente admissível na espécie, de modo a não se evidenciar qualquer prejuízo concreto ao extraditando que impeça o aproveitamento dos atos processuais anteriormente praticados. Nessa conformidade, reconsidero a decisão de fls. 192/197, e, diante da apresentação de novos documentos, para resguardo do contraditório e da ampla defesa, determino seja dada nova vista ao extraditando para que, desejando, faça, no prazo dez (10) dias (RISTF, art. 210), o devido aditamento à sua defesa técnica.” Resta, assim, por prejudicada a alegação deduzida na defesa técnica, do extraditando de que faltariam documentos indispensáveis ao conhecimento do pedido. Afasto, igualmente, a alegação de que não haja indicação precisa da natureza do presente pedido extradicional. Cuida-se, como antes mencionado, de pedido executório fundado em sentença penal condenatória devidamente transitada em julgado. A referência à possibilidade, diante do processamento da causa em regime de revelia do acusado, de novo julgamento no Estado requerente, EXT 1208 / SRB não torna a decisão condenatória despicienda nem a ela confere caráter de provisoriedade, mais se assemelhando o instituto previsto na legislação alienígena a uma hipótese anômala de revisão criminal. Essa especificidade, contudo, não tem o condão de transmutar o presente pedido em instrutório, nem tampouco faz incidir, na espécie, a possibilidade de se fazerem os cálculos considerando a prescrição da pretensão punitiva estatal. O Estado requerente possui competência para a instrução e o julgamento dos fatos narrados na nota verbal, pois o crime imputado ao extraditando foi praticado no seu território, estando este caso em perfeita consonância com o disposto no art. 78, inciso I, da Lei nº 6.815/80. Não incide, na espécie, o disposto na alínea a do inciso II do art. 7º do Código Penal brasileiro, já tendo este Supremo Tribunal Federal, de longa data, se orientado no sentido de que a competência da Justiça brasileira em hipóteses desse jaez é cumulativa, não havendo óbice ao pleito extradicional, máxime quando inexistente no território brasileiro processo instaurado pelos mesmos fatos que tenham ensejado o pedido de extradição. Destaco, a esse respeito, julgado da lavra do eminente Ministro Sydney Sanches, no qual o tema foi debatido já sob a égide do Código Penal de 1984 e da Constituição Federal de 1988. Vide: “Extradição. Mandado de prisão. Integralidade. Competência concorrente da Justiça do Estado do requerente. Documentação. Estatuto do Estrangeiro: Lei n 6.815, de 19.8.1980, modificada pela Lei n 6.964, de 9.12.1981. Extraditando casado com brasileira e com filhos brasileiros. Súmula 421. 1. Ao contrário do que pareceu à Defesa, mostra-se completo e traduzido para o Português o Mandado de Prisão expedido pela Justiça alemã (art. 80 do Estatuto do Estrangeiro). 2. Não procede, no caso, a objeção à competência exclusiva da Justiça brasileira para o processo criminal, não só pelo princípio da universalidade, por se tratar de associação para tráfico internacional de entorpecentes, com atuação, no caso, no Brasil e na Alemanha, mas, também, por se imputar ao extraditando a EXT 1208 / SRB incursão em território alemão para o mesmo fim. Hipótese, ademais, em que não há processo criminal nem mesmo inquérito policial, instaurado no Brasil, sobre os mesmos fatos. Precedentes do S.T.F. 3. Não impede a extradição a circunstância de estar o extraditando radicado no Brasil, casado com brasileira e com filhos brasileiros (Súmula 421). Precedentes. 4. Não pode o S.T.F. reexaminar os indícios em que se baseou a Justiça alemã para justificar o decreto de prisão preventiva, sobretudo quando este se encontra devidamente fundamentado. 5. Estando preenchidos todos os requisitos do art. 80 e seguintes da Lei n 6.815, de 19.8.1980, modificada pela Lei n 6.964, de 9.12.1981 e não ocorrendo qualquer das hipóteses previstas em seu art. 77, é de se deferir o pedido de Extradição. 6. Extradição deferida, prejudicado o requerimento de relaxamento da prisão” (EXT nº 636/República Federal da Alemanha, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro Sydney Sanches, DJ de 6/6/97). Transcrevo, a propósito, a parte do voto que interessa: “(…) 6. Não procede a alegação de competência exclusiva da Justiça brasileira, para processar e julgar o extraditando. No julgamento da Extradição nº 419, requerida pela República Italiana, de que fui relator, a 24 de abril de 1985, esta Corte, por maioria de votos, deixou assentado: ‘Extradição. Associação internacional para delinqüir organizada e com atuação na Itália (‘Maffia’). Participação de italiano radicado em território brasileiro. Competência concorrente da jurisdição penal de ambos os países. Prevalência da jurisdição penal italiana, por não responder o extraditando a processo ou julgamento pelo mesmo crime no Brasil. Extradição deferida’ (RTJ 1 1 4 / 1 8 ) . 7. Na oportunidade, depois de longas considerações sobre EXT 1208 / SRB a doutrina e a jurisprudência, lembrei precedente no qual o eminente Ministro DJACI FALCÃO (Extradição nº 345 – RTJ 86/747), assinalou: ‘Na punição de certos delitos, entre os quais se inclui o comércio clandestino e o tráfico de entorpecentes, a nossa lei adere ao princípio da universalidade, participando da cooperação internacional para a sua repressão. Na espécie, entretanto, não se cogita da competência prevalente, a que se refere o inc. III do art. 88 do Decreto-Lei nº 941/69. Dessarte, tratando-se, como se trata, de competência comulativa, a abranger os crimes que por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (art. 5º, II, ‘a’, do Código Penal), para se negar a extradição seria necessário que o réu já estivesse sendo processado ou julgado pelo Judiciário brasileiro (inc. VIII do art. 88 do Decreto-lei n* 941/69). Isso não ocorre’ (v. RTJ 114, págs. 32 e 33) . 8. Na mesma ocasião, tendo sido invocada, pelo extraditando, a lição de JOSÉ FRANCISCO REZEK, em trabalho publicado nos ‘Estudos de Direito Público em Homenagem a ALIOMAR BALEEIRO, Editora Universidade de Brasília, 1976’, lembrada, também, nestes autos, pela douta defesa, a fls. 137, item 24, observei, como Relator (RTJ 114/32): ‘Mas JOSÉ FRANCISCO REZEK, já integrando, como um de seus Eminentes Ministros, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, teve oportunidade de assim votar: ‘Diz o Estatuto do Estrangeiro que não se concederá a extradição quando o Brasil for competente segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; e o art. 5º do Código Penal diz que estão sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, "os crimes que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir", aqui incluído, pois, o comércio de entorpecentes. Lembro-me de EXT 1208 / SRB quanto esse argumento me sensibilizou, como Procurador da República, nos autos da Extradição nº 345 - o caso Gebauer, também interessado o Governo da RF da Alemanha. Mas é certo que esta Casa, julgando aquele feito em 1978, rejeitou por sua voz unânime o argumento da defesa no sentido de que impossível a extradição, em face da competência concorrente. E o fez à base de uma distinção entre competência absoluta e competência cumulativa, recolhida na obra de HAROLDO VALADÃO. Acompanho o eminente Relator, deferindo o pedido’ (‘in’ RTJ 109/878). 9. Quanto ao douto voto do eminente Ministro MARCO AURÉLIO, igualmente lembrado na defesa (fls. 136), importa notar que, embora, como sempre cuidadosamente fundamentado, restou vencido, havendo a maioria acompanhado o do eminente Relator, Ministro PAULO BROSSARD (Extradição nº 506 - Governo da Itália) (DJ 26.11.93, p. 25.531, Ementário n» 1727-1): ‘EXTRADIÇÃO. Crimes de Tráfico e de Associação para o tráfico de entorpecentes com atuação na Itália e no Brasil. Concurso material. Competência cumulativa das jurisdições penais brasileira e italiana: prevalência; art. 77, III e V, da Lei nº 6.815/80 e art. 36, I e II, ‘a’, I, da Convenção Única de Nova Iorque, de 1961, promulgada pelo Dec. 52.216/64. O crime de tráfico de entorpecentes, art. 12 da Lei de Tóxicos, pode ser apenado em concurso material com o crime de associação para o tráfico de entorpecentes, art. 14 da mesma Lei. Prevalece a jurisdição penal brasileira quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes quando existe processo no Brasil ao ser pedida a extradição, art. 77, V, da Lei nº 6.815. Prevalece a jurisdição penal italiana quanto ao crime de tráfico de entorpecentes quando não existe processo no EXT 1208 / SRB Brasil, pois, para efeitos extradicionais, o que seriam momentos de um fato único (tráfico internacional) devem ser considerados crimes distintos, em face da Convenção Única de Nova Iorque, de 1961. Extradição deferida em parte.’ 10. Ao ensejo desse julgamento, o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, em voto-vista e, depois de detidas considerações, inclusive a respeito do voto do douto Ministro MARCO AURÉLIO, concluiu: ‘19. De minha parte, no entanto, embora tendente, em princípio, e de longa data (cf. extr. 419, RTJ 114/18), à tese abraçada por S. Exa., sigo convencido de que a sua pertinência é afastada, pela Convenção recordada, quando se cuide de tráfico internacional de drogas’. 11. Nesse sentido, aliás, firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se vê, por exemplo, da Extradição nº 480, de que fui relator (‘REVISTA DOS TRIBUNAIS’ 649/319); Extradição nº 571, Relator Ministro CELSO DE MELLO (RTJ 148/110); Extradição nº 563, Relator Ministro ILMAR GALVÃO (D.J. 2.4.1993, PP 05614 - Ementário vol. 01698-03 - PP-00555); Extradição nº 638, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, em data de 8.6.1995 (aguardando publicação). 12. No caso, o extraditando não está sendo processado no Brasil pelos fatos referidos no pedido de extradição. Nem mesmo há noticia de inquérito a respeito.” Nesse mesmo sentido: EXT nº 1300/República Federal da Alemanha, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe de 27/6/13; EXT nº 1.151/Estados Unidos da América, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 19/5/11. Destaco, ainda, a judiciosa manifestação do Parquet Federal sobre a questão: EXT 1208 / SRB “(...) 6. A defesa invoca o princípio da jurisdição universal (art. 7º, II, a, do Código Penal), para buscar justificar a competência da Justiça brasileira. Acontece que a jurisdição brasileira, nessa hipótese, é meramente subsidiária (essa também a diretriz do art. 4º, n. 2, ‘b’, da Convenção de Viena de 1988). Assim, não havendo notícia da abertura de processo no Brasil, pelos mesmos fatos, não há como recusar a competência da Justiça da Sérvia. Nesse sentido: Yussef Said Cahali. Estatuto do Estrangeiro. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 335-338. A jurisdição nacional é subsidiária justamente porque deve preponderar a jurisdição do local dos fatos, onde melhor poderá ser produzida a prova. Nem é possível resolver esse concurso em favor da jurisdição brasileira quando não há processo instaurado no Judiciário nacional, ausente, pois, risco do bis in idem: ’Mesmo em ocorrendo concurso de jurisdições penais entre o Brasil e o Estado requerente, torna-se lícito deferir a extradição naquelas hipóteses em que o fato delituoso, ainda que pertencendo, cumulativamente, ao domínio das leis brasileiras, não haja originado procedimento penalpersecutório, contra o extraditando, perante órgãos competentes do Estado brasileiro’ (Extradição 1151/Estados Unidos, rel. Min. Celso de Mello)” (fl. 166). No que concerne à falta de tratado bilateral de extradição entre o Brasil e o país requerente, é de conhecimento de todos que tal circunstância não impede a formulação e o eventual atendimento do pedido extradicional, desde que o Estado requerente, como na espécie, prometa reciprocidade de tratamento ao Brasil, mediante expediente (nota verbal) formalmente transmitido por via diplomática. Nesse sentido: Ext nº 1.090/Alemanha, Plenário, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 22/2/08; Ext nº 1.078/Alemanha, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 31/10/07; e Ext nº 1.039/Alemanha, Plenário, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 23/11/07, entre outros. A existência, no caso, de promessa de reciprocidade formulada pelo EXT 1208 / SRB Estado requerente ao Governo brasileiro legitima o processamento, na espécie, da ação de extradição passiva, especialmente pelo que foi assegurado pela nota verbal encaminhada pelo Ministério da Justiça (fls. 2 e 5). O crime também não possui conotação política, afastando-se, portanto, a vedação do art. 77 da Lei nº 6.815/80. Note-se que, apesar de a testemunha na qual se diz alicerçada a condenação do extraditando ter sido vítima de homicídio no cárcere, bem como da existência de pretérita perseguição política a simpatizantes do regime anteriormente instalado na República da Iugoslávia e, posteriormente na Sérvia, como bem assinalado na defesa técnica, não há provas no sentido de que o extraditando seja ‘inimigo do Estado’ e perseguido pelo atual regime sérvio. Ao revés, as matérias jornalísticas trazidas a lume pela defesa demonstram que, apesar das atrocidades cometidas no turbulento período pós-ruptura institucional na Sérvia, a Justiça local vem cumprindo seu mister, com rigorosa responsabilização daqueles que tenham infringido as leis penais. Também é indicativo de que o extraditando se enquadra no rol daqueles que cometeram crimes comuns o fato de, posteriormente, haver sido preso e condenado no Brasil exatamente pela prática dos crimes de tráfico internacional de entorpecentes, infração pela qual se busca sua extradição, e de associação para o tráfico (Processo nº 000648410.2011.403.6181, da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo, com condenação à pena de 14 anos, 7 meses e 18 dias de reclusão e multa, decisão de 04/10/13 – www.jfsp.jus.br). O pedido formal de extradição foi devidamente apresentado pelo Estado requerente (art. 80 da Lei nº 6.815/80) e instruído com cópias do mandado de detenção expedido por autoridade judiciária competente e da respectiva decisão condenatória transitada em julgado, havendo indicações seguras sobre local, data, natureza e circunstâncias dos fatos delituosos, como se verifica nos documentos juntados aos autos, devidamente traduzidos (fls. 5 a 35). EXT 1208 / SRB Os requisitos da dupla tipicidade e da dupla punibilidade estão presentes na espécie. Note-se que ao extraditando foi imputada a prática do crime de produção não autorizada e comercialização de estupefacientes (art. 245, parágrafo 1º, do Código Penal da República Federal da Iugoslávia), o qual, à época dos fatos – 31/10/01, correspondia no Brasil, respectivamente, ao crime tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76 (tráfico de entorpecentes), cuja pena de reclusão cominada variava entre três (3) e quinze (15) anos. No caso, a condenação imposta ao extraditando foi de oito (8) anos de prisão, tendo o édito transitado em julgado aos 19/12/02 (fl. 06), de molde a incidir, na espécie, os marcos regulatórios da prescrição executória. Partindo dessa premissa, à luz da legislação estrangeira (art. 97, 3, da Lei Penal da República Federal da Iugoslávia), constata-se que o delito em apreço teria sua prescrição consumada no prazo de dez (10) anos: “Art. 97 Se por esta lei não foi definido em contrário, a sentença imposta não pode ser executada após o decurso de: 1. vinte e cinco anos da pena de prisão por um período de quarenta anos; 2. quinze anos da pena de prisão por mais de dez anos; 3. dez anos da pena de prisão por mais de cinco anos; (…)” (fl. 405 – destaque nosso). No caso em análise, diante do fato de a prisão do extraditando ter sido formalizada na data de 1º/5/2011, verifica-se não haver decorrido o lapso temporal mínimo necessário para a sua consumação. Assim, não ocorreu a consumação da prescrição pela óptica da legislação alienígena. No mais, observo que a prescrição após a sentença penal recorrível está regrada na legislação pátria pelo art. 112 do Código Penal, tendo como termo inicial o dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional EXT 1208 / SRB da pena ou o livramento condicional (inciso I). O lapso mínimo para o caso é aquele previsto no inciso III do art. 109 do CP, ou seja, de doze (12) anos, igualmente não transposto. Por outro lado, quanto às alegações do extraditando de que o processamento da ação penal à sua revelia lhe impediu o exercício, de forma ampla, do direito de defesa, bem como de que não houve demonstração nos autos de que a lei penal iugoslava tenha sido recepcionada pela Constituição da Sérvia, anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte tem, reiteradamente, assinalado que “o modelo extradicional vigente no Brasil – que consagra o sistema de contenciosidade limitada, fundado em norma legal (Estatuto do Estrangeiro, art. 85, § 1º) reputada compatível com o texto da Constituição da República (RTJ 105/4-5 - RTJ 160/433434 - RTJ 161/409-411 - RTJ 183/42-43 - Ext 811/República do Peru) – não autoriza que se renove, no âmbito da ação de extradição passiva promovida perante o Supremo Tribunal Federal, o litígio penal que lhe deu origem, nem que se efetive o reexame do quadro probatório ou a discussão sobre o mérito da acusação ou da condenação emanadas de órgão competente do Estado estrangeiro” (Ext nº 866/PT, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 13/2/04). Perfilhando esse entendimento, destaco o seguinte precedente: “EXTRADIÇÃO. GOVERNO DA ITÁLIA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA VOLTADA AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, CONCURSO EM EXTORSÃO E CONCURSO EM LESÕES GRAVES. EXTRADITANDO QUE POSSUI DOENÇA MENTAL ATESTADA POR LAUDO. PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE AFASTADA. ANÁLISE QUE CABE AO ESTADO REQUERENTE. PRESENÇA DA DUPLA TIPICIDADE. INOCORRÊNCIA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, TANTO PELA LEI BRASILEIRA COMO PELA LEI ITALIANA QUANTO AOS EXT 1208 / SRB FATOS RELATIVOS AOS MANDADOS DE PRISÃO EXPEDIDOS PELA JUSTIÇA ITALIANA. AUSÊNCIA DE ÓBICE AO DEFERIMENTO DA EXTRADIÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA RECONHECIDA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. 1. Os crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, associação para o tráfico, extorsão e lesões graves, pelos quais o extraditando foi condenado na Itália, encontram tipos penais correspondentes no ordenamento jurídico brasileiro. Presente, portanto, o requisito da dupla tipicidade. 2. Não cabe a esta Corte examinar matéria atinente à eventual inimputabilidade do extraditando, pois no Brasil o processo extradicional se pauta pelo princípio da contenciosidade limitada. Cabe ao Estado requerente a análise sobre aplicação de pena ou medida de segurança ao extraditando. 3. A prescrição da pretensão executória regulada pela pena residual em caso de fuga não admite o cômputo do tempo de prisão provisória. Precedentes. Prescrição consumada em 11.06.2006, em relação à sentença penal condenatória proferida pela justiça italiana em 11.06.1994, nos termos da legislação brasileira. 4. Prescrição não ocorrida, porém, à luz da legislação brasileira, tampouco nos termos da lei italiana, quanto aos fatos que deram origem aos mandados de prisão expedidos pela justiça italiana. 5. Pedido de extradição parcialmente deferido” (Ext nº 932/Itália, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 28/3/08 - grifos nossos). A esse mesmo respeito ressalto, ainda, a manifestação do Parquet Federal, in verbis: “(...) 5. Quanto à defesa, esta deve ater-se aos limites próprios do juízo delibatório (art. 85, § 1º, da Lei n° 6.815/80), não cabendo pesquisar os elementos de convicção nos quais se fundou a Justiça do Estado estrangeiro para proferir a sentença EXT 1208 / SRB condenatória: ‘no sistema belga - ao qual filiada a lei extradicional brasileira, não cabe ao Supremo Tribunal - ao cabo de um processo em que, ao contrário do que sucede no sistema anglo-saxão, não há dilação probatória - adentrar o mérito da sentença com base na qual requerida a extradição. Precedentes.’ (Extradição 1009, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10.11.2006). Como ensina José Francisco Rezek ’a defesa do extraditando não pode adentrar o mérito da acusação: ela será impertinente em tudo quanto não diga respeito à sua identidade, à instrução do pedido ou à ilegalidade da extradição à luz da lei específica’ (Direito Internacional Público - Curso Elementar. São Paulo, Saraiva, 1989, p. 204). Lembra o eminente Ministro CELSO DE MELLO, em voto na Extradição 571, que ‘ratio subjacente a esse entendimento deriva, fundamentalmente, da essencial necessidade de respeitar a soberania da Justiça do Estado requerente’ (RTJ 148(1): 116, abr. 94). (...) 8. O Supremo Tribunal Federal tem orientação no sentido que a condenação à revelia não é impeditiva da extradição (Extradição 917-França, rel. Min. Celso de Mello, entre outros precedentes). Cabe observar, também, que para não ser localizado, o extraditando permaneceu foragido no Brasil sob falsa identidade (fl. 66). Ademais, no caso, o Estado requerente diz expressamente que, se a extradição for deferida, será renovado o processo contra o extraditando: ‘se a extradição for permitida, vai ser renovado o processo penal contra ele‘. Reporto-me, ainda, ao voto do Ministro Cezar Peluso na Extradição 1085: ‘como o sabe hoje toda a gente, a condição de revelia já não guarda, senão no plano etimológico, idéia pejorativa de rebeldia, mas apenas expressa o exercício de faculdade jurídica que tem a parte, de por razões de estrita conveniência pessoal, indevassável pelo Estado, não comparecer ao processo e não exercitar os poder es inerentes ao ônus processual facultado. Porque, como é elementar e óbvio, não tem obrigação, senão ônus de comparecer ao processo, nada obsta que o réu não compareça e, bem por isso, se não comparece, não tem como nem por onde invocado fato próprio como cerceamento de defesa ou causa de nulidade processual, até porque, de outro modo, se EXT 1208 / SRB beneficiaria de sua mesma torpeza" (fls. 165/166). Anote-se, por fim, que os autos noticiam que o extraditando, quando do cumprimento do mandado de prisão, já se encontrava custodiado pela pratica do delito de tráfico de drogas no Brasil. Por tudo quanto exposto, defiro o pedido de extradição, ressalvando que, após o cumprimento das sanções corporais impostas pela Justiça brasileira por fato diverso, na hipótese de execução da pena imposta ou da imposição de nova condenação ao extraditando pela Justiça do Estado requerente, deverá ser efetuada a detração do tempo de prisão complementar ao qual houver o extraditando sido submetido no Brasil (art. 91, inciso II, da Lei nº 6.815/80). Observe-se, também, que a extradição só deve ser executada após o cumprimento da pena imposta ao extraditando pelo crime cometido no Brasil, ressalvada a opção do Presidência da República pela sua entrega imediata, conforme previsto nos arts. 89 e 90 da Lei nº 6.815/80. É como voto. 19/11/2013 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.208 REPÚBLICA DA SÉRVIA VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, cumprimento, em primeiro lugar, o eminente Advogado, cuja sustentação ouvi e cuja construção do argumento me impressionou, inclusive e sobretudo, o argumento da extradição política disfarçada. Nada obstante isso, a documentação quanto a esse ponto é limitada até porque, por ser disfarçada, não deixa documentação, mas esse elemento trazido pelo eminente Ministro Toffoli de que, por fatos análogos e de mesma tipificação, ele também está sendo processado no Brasil, eu acho que, infelizmente, compromete a força desse argumento da extradição política disfarçada. De modo que, feita essa ressalva e prestado o elogio merecido ao eminente Advogado, eu acompanho o Relator. ************ 19/11/2013 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.208 REPÚBLICA DA SÉRVIA VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, também começo elogiando a bela sustentação, e com destaque especial à competência, porque confesso, embora o processo seja o reino natural da dúvida, a sustentação, nos moldes como efetuada, gerou em mim grandes dúvidas e abriu janelas. Mas peço vênia, diante dos argumentos e dos fundamentos esgrimidos pelo eminente Relator, em especial a esse aspecto que o Ministro Barroso agora também traz à colação, o mesmo, também tráfico de drogas, aqui no Brasil, sugerindo, no mínimo, uma reiteração de conduta, parece, nesse juízo de delibação com limites tão restritos e uma contenciosidade também limitada, eu acompanho o voto do eminente Relator. 19/11/2013 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.208 REPÚBLICA DA SÉRVIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, também começo elogiando o ilustre defensor técnico que sustentou da tribuna, e fique Sua Excelência tranquilo porque não costumo proceder ao elogio para, depois, votar contra o que alegado em termos de defesa. A organicidade do Direito é importantíssima. O Direito Instrumental, a meu ver, encerra, acima de tudo, liberdade, saber-se o que pode ou não ocorrer na tramitação de um processo, quanto ao julgamento final de uma ação. O que ocorre nas extradições, em geral, com raríssimas exceções? Há o requerimento da extradição e o processo. Este é, como que, abandonado pelo Governo requerente. Essa circunstância não implica corrida de revezamento, considerado o Governo requerente e o Ministério Público, que, na extradição, não é parte, mas sim fiscal da lei. Reconheço ao Ministério Público a possibilidade de recorrer, quer nos processos em que atue como parte, quer nos processos em que atue como fiscal da lei, mas não a de suplementar a atuação de uma das partes. A meu ver, foi isso o que aconteceu neste processo, porque houve a extinção sem julgamento do mérito, em virtude do descaso, verdadeiro descaso, do Governo requerente. Implementou-se, a partir dessa óptica – e ainda dizem que o Presidente é muito rigoroso no campo penal, e penso que é juiz –, a liberdade. Ante essa extinção, o Ministério Público – poderia fazê-lo – protocolou agravo, atacando a extinção. Mas, então, como se houvesse uma segunda oportunidade para atender-se à determinação judicial de juntada de documentos, juntada que deveria ter ocorrido por parte do Governo requerente da extradição, procedeu a essa juntada, como se possível cogitar não da análise do acerto ou desacerto da decisão que implicara a extinção do processo, mas de uma segunda oportunidade para juntar o documento. Mesmo assim, como reconhecido pelo próprio Ministério Público, a juntada não foi do documento que esclareceria, segundo a legislação do Governo requerente, as balizas da EXT 1208 / SRB prescrição. Houve um equívoco na juntada. Acabou vindo ao processo um outro documento, que fez surgir dúvida: se revelaria ou não documentação normativa recepcionada pela Sérvia, no que originária da Iugoslávia, que, no caso, congregava as diversas situações em termos de integrantes do grande todo, que era o Estado iugoslavo. Quanto a isso, o arquivamento da extradição, ante a extinção do processo sem julgamento do mérito, não existe obstáculo à formalização de um segundo pedido. Peço vênia ao relator para entender que, no caso, o agravo deveria ter sido desprovido. Houve erro, quer de procedimento, quer de julgamento, no que se extinguiu, ante o que apontei como descaso do Governo requerente, o processo e a seguir, em razão de recurso do Ministério Público, reabrir-se o procedimento. Há uma segunda matéria que diz respeito à ambiguidade do móvel da prisão. A um só tempo, referiu-se a condenação preclusa, na via da recorribilidade, com trânsito em julgado e a possibilidade de reabertura da instrução. O tema não ficou suficientemente esclarecido. Sobre a competência, tal como prevista no Código Penal, mais precisamente, no artigo 7º, II da alínea "a", tem-se a concorrente, no que o Brasil, mediante Convenção agasalhada, assumiu a obrigação de reprimir crimes, ainda que praticados fora das fronteiras brasileiras. Então, concluindo, surge que não havia espaço para reabrir-se o processo de extradição, no que já extinto pelo Supremo, atuando-se a partir do que seria o acolhimento do que veiculado pelo Ministério Público, no agravo, sem a constatação, vou repetir, de erro no que extinto o mesmo processo. Peço vênia ao relator para, num primeiro passo, portanto, extinguir o processo sem julgamento do mérito. Por isso, não chego – e a decisão na extradição é simplesmente declaratória, à viabilidade ou não da entrega do extraditando, pelo Governo brasileiro ao País irmão – ao deferimento, como Sua excelência chegou, e já há maioria formada, no que os Colegas o acompanharam, ao deferimento da extradição. É como voto.