text: INDULTO – MEDIDA DE SEGURANÇA – TEMPO – CONSIDERAÇÃO. Sendo a medida de segurança sanção penal, o período de cumprimento repercute no tempo exigido para o indulto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em desprover o recurso extraordinário, fixando tese nos seguintes termos: “Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo.”, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. RE 628658 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos prestou as seguintes informações: O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do Agravo em Execução nº 70033455783/2009, assentou a legitimidade da extensão de indulto aos internados em virtude do cumprimento de medida de segurança, nos termos do artigo 1º, inciso VIII, do Decreto natalino nº 6.706/98. Consignou não haver restrição constitucional à concessão de indulto pelo Presidente da República aos submetidos à referida medida, já que esta é espécie de sanção penal e, por conseguinte, fica sujeita ao limite temporal versado no artigo 75 do Código Penal. RE 628658 No extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul argui a transgressão do artigo 84, inciso XII, da Carta Federal. Afirma exorbitar dos poderes atribuídos ao Presidente da República pelo Diploma Maior a concessão de indulto ou comutação à pessoa submetida a medida de segurança, haja vista possuir esta natureza jurídica diversa da pena restritiva de liberdade. Segundo diz, enquanto a pena tem caráter retributivo-preventivo, lastreada na culpabilidade, as medidas de segurança baseiam-se na prevenção, com fundamento primordial na periculosidade do agente, em função da patologia por ele portada. Salienta ser o indulto ato administrativo discricionário, incompatível com a aludida medida, porquanto esta ampara-se “na existência de patologia que torna o agente perigoso ao convívio social, cuja aferição somente se viabiliza por meio de análise técnica” (folha 72), descabendo, no caso, mera deliberação administrativa. Quanto à repercussão geral, diz da importância da questão por repercutir nos processos de execução penal que versam sobre medida de segurança, envolvendo o alcance a ser dado a uma norma constitucional, qual seja, inciso XII do artigo 84 da Carta Maior. O recorrido, nas contrarrazões, defende a constitucionalidade da concessão de indulto no tocante a qualquer tipo de sanção restritiva da liberdade (folha 76 a 80). O extraordinário foi admitido na origem (folhas 81 e 82 – anverso e verso). Em 3 de março de 2011, o Tribunal, por meio do chamado “Plenário Virtual”, assentou a repercussão geral da matéria acerca da legitimidade da extensão do indulto aos internados em razão do cumprimento de medida de segurança, nos termos do artigo 1º, inciso VIII, do Decreto natalino nº 6.706/98 (folha 92). O acórdão foi publicado no Diário de Justiça de 8 de abril de 2011. Vossa Excelência admitiu a União como terceira, RE 628658 porquanto em discussão Decreto do Presidente da República relativo a indulto (folhas 119 e 120), a qual se manifesta pela constitucionalidade do ato impugnado (folha 98 a 116). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (folha 134 a 142). Vossa Excelência indeferiu a participação do Estado de Goiás como interessado, porque se debate, no caso, indulto ou comutação e o campo próprio à atividade é o reservado à União (folha 144 e 145), mas acolheu o pedido de habilitação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM como terceiro, ante o objetivo da Instituição de defender os princípios e garantias constitucionais no campo do direito criminal (folha 204 a 206). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste extraordinário, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, foi protocolada no prazo legal. Conheço. A competência privativa do Presidente da República prevista no artigo 84, inciso XII, da Carta Federal abrange a medida de segurança, porquanto espécie de sanção penal, inexistindo restrição à concessão de indulto. Embora não seja pena em sentido estrito, é medida de natureza penal, ajustando-se ao mencionado preceito, que há de ser interpretado ontologicamente, e não literalmente, conforme busca o recorrente. No Habeas Corpus nº 84.219/SP, de minha relatoria, julgado, em 16 de agosto de 2005, pela Primeira Turma, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 23 de setembro de 2005, o Colegiado limitou a medida de segurança ao período máximo de trinta anos, via interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75 e 97 do Código Penal e 183 da Lei de Execuções Penais. Reconheceu, dessa forma, a feição penal da medida de segurança, haja vista implicar restrição coercitiva da liberdade. Em reforço ao entendimento de a medida de segurança possuir a natureza de sanção penal, cito o artigo 171 da Lei de Execuções Penais, que condiciona a execução da sentença ao trânsito em julgado, e o artigo 397, inciso II, do Código de Processo Penal, a proibir a absolvição sumária imprópria, em observância ao princípio da não culpabilidade, versado no inciso LVII do artigo 5º da Carta Maior. O Presidente da República, ao implementar indulto no tocante a internados em cumprimento de medida de segurança, nos moldes do artigo 1º, inciso VIII, do Decreto natalino nº 6.706/98, não extrapolou o permissivo constitucional. Saliente-se que a Primeira Turma já apreciou o tema no Agravo RE 628658 Regimental no Recurso Extraordinário nº 612.862, igualmente interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, julgado em 1º de fevereiro de 2011, com acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 18 de fevereiro do mesmo ano. Na oportunidade, consignou, em votação unânime, a possibilidade de concessão de indulto aos submetidos a medida de segurança, assentando a constitucionalidade do Decreto. A Segunda Turma, à unanimidade, também assim se pronunciou no Habeas Corpus nº 97.621/RS, relator ministro Cezar Peluso, julgado em 2 de junho de 2009, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de junho subsequente. Por tudo isso, nego provimento ao recurso extraordinário, ficando assentada a seguinte tese: Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do benefício constitucional do indulto – artigo 84, inciso XII, da Carta de 1988 –, que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo em se tratando de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eminente Relator, eminentes pares, tenho a honra de acompanhar integralmente o voto de Sua Excelência o Ministro-Relator, o Ministro Marco Aurélio. Também a conclusão que apresento no voto, que me permito juntar ao feito, e subscrever integralmente as premissas e a conclusão. Também entendo que o indulto, ao lado da anistia e da graça, são expressões do princípio da indulgência, e, em nosso sistema, causa extintiva da punibilidade. E a punibilidade, portanto, atinge penas e medidas de segurança. E as medidas de segurança se apresentam, portanto, com essa natureza punitiva. Por essa razão, considerando esse caráter, também me associo ao desprovimento do recurso, acompanhando o eminente Relator. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Senhor Presidente, a questão cinge-se a perquirir se a competência do Presidente da República para conceder indulto, tal como prevista no artigo 84, XII da Constituição da República, alcança as medidas de segurança. O texto constitucional assim dispõe: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…) XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;” De início, calha enfatizar que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que, embora calcada precipuamente na perigosidade do agente (ao invés da retribuição decorrente da culpabilidade, que atua como fator de legitimação da pena), o instituto da medida de segurança tem natureza punitiva. Ademais, as penas “são em vários aspectos semelhantes às medidas de segurança, senão pela totalidade de seus fundamentos e finalidades, pelos traços de uniformidade de seus regimes jurídicos, forma de persecução e efeitos práticos, que sempre resultam em especial prejuízo necessariamente aflitivo para o agente, e o prejuízo – conforme lição de Mueller – é penalidade”. (Trecho do voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence no HC 84219, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005) Por essa razão, esta Corte concluiu que às medidas de seguranças devem ser aplicados, por exemplo, o instituto da prescrição e o tempo máximo de duração de internação de 30 (trinta) anos, esse último RE 628658 decorrente da vedação constitucional às sanções perpétuas. Destarte, embora, textualmente, a Constituição refira-se a penas de caráter perpétuo, este Tribunal já interpretou que o vocábulo pode identificar as sanções penais como um todo. Nesse sentido: “MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos” (HC 84.219, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ 23.9.2005 – grifei). “AÇÃO PENAL. Réu inimputável. Imposição de medida de segurança. Prazo indeterminado. Cumprimento que dura há vinte e sete anos. Prescrição. Não ocorrência. Precedente. Caso, porém, de desinternação progressiva. Melhora do quadro psiquiátrico do paciente. HC concedido, em parte, para esse fim, com observação sobre indulto. 1. A prescrição de medida de segurança deve calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-se-lhe o prazo com o início do seu cumprimento. 2. A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos. 3. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação” (HC 97.621, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, Dje 26.6.2009 – grifei). Ou seja, a Corte tem reconhecido que a extinção da punibilidade, nas hipóteses de medida de segurança, não se subordina à necessária cessação da periculosidade do agente, de modo que o mero risco decorrente do agir do inimputável não constitui argumento idôneo a obstaculizar que a matéria submeta-se a indulto. RE 628658 Ademais, por força do sistema vicariante, a medida de segurança substitui a pena e, nessa qualidade, não deve configurar situação processual mais gravosa que a reprimenda primária, pois não há fundamento jurídico que justifique tal incremento. Tal cenário, ao evidenciar o alto grau de similitude dos institutos, admite, ao meu sentir, que pena e medida de segurança recebam o mesmo tratamento constitucional. Essa inferência também encontra guarida no plano da legalidade. Com efeito, é cediço que o indulto constitui, ao lado da anistia e da graça, manifestação formal da indulgentia principis e atua, em nosso sistema, como causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, II). A punibilidade, por sua vez, atinge penas e medidas de segurança, a teor do descrito no 96 do Código Penal, que revela de forma indubitável a compatibilidade entre os institutos em apreço: “Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.” Na mesma linha são os precedentes da Corte: HC 97.621, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, Dje 26.6.2009; RE 611.992/RS e RE 613.127/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 630.208/RS, RE 628.151/RS e RE 628.217/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, RE 612862 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, este assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE INDULTO AOS SUBMETIDOS À MEDIDA DE SEGURANÇA. DECRETO N. 6.706/08. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” RE 628658 Diante do exposto, considerando o caráter punitivo da medida de segurança, reconheço a competência do Presidente da República para, nessas condições, conceder indulto, de modo que voto pelo desprovimento do recurso. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Também estou de acordo, Senhor Presidente. Eu me reporto às razões de voto em situação semelhante, proferido na Segunda Turma, no HC 123.827. Acompanho o Relator. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, da mesma forma, acompanho o eminente Relator, subscrevendo os fundamentos do acórdão recorrido da 4ª Câmara Criminal de Porto Alegre, da lavra do Desembargador Marcelo Bandeira Pereira. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu também acompanho o voto do eminente Relator. No primeiro momento, porque a competência é absolutamente inequívoca entre esse vício formal, da inconstitucionalidade formal, ele inexiste. Agora, a situação denota uma certa questão paradoxal, porque a medida de segurança visa a evitar exatamente que uma pessoa perigosa possa integrar o meio social, e isso precisa ser avaliado. Então, fazer essa correspondência de que, em razão da pena privativa de liberdade, concede-se o indulto e a fortiori concede-se também, o indulto, a medida de segurança, eu acho que não é uma correspondência tão exata assim. Mas a própria lei estabelece períodos de avaliação dessa periculosidade. O Supremo já estabeleceu o prazo máximo de 30 anos e, na pior das hipóteses, o indultado, se não estiver em boas condições, o Ministério Público vai requerer a sua interdição, há previsão legal para isso. Então, aqui, a lei, no final, ela preenche aquela cláusula da razoabilidade, que é o substancial princípio do devido processo legal substantivo, quando ela diz que ele tem o direito ao indulto, se cumprir esse período, mantido o direito de assistência, nos termos do art. 196 da Constituição. Então, ele é indultado, mas se ele precisar de apoio do Estado em qualquer área que ele seja deficitário, o Estado prestará. De sorte que a lei é formalmente e materialmente constitucional. Acompanho o Relator. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também acompanho o Relator na esteira do que já venho votando, como, por exemplo, no Recurso Extraordinário nº 603.149, que é de 2010, exatamente sobre a mesma matéria e no mesmo sentido. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho, integralmente, o substancioso voto do eminente Ministro Relator. Em consequência, também nego provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Tenho para mim, Senhor Presidente, que se reveste de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo em se tratando de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo. É o meu voto. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu entendo, data venia, que a medida de segurança configura uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado, pois representa indiscutivelmente uma restrição à liberdade do cidadão. Por essa razão, no tocante às medidas de segurança, penso que devem ser observadas as mesmas garantias e princípios constitucionais que balizam a aplicação da pena. Eu louvo o objetivo voto do Ministro Marco Aurélio, ao qual adiro integralmente para também negar provimento ao recurso extraordinário. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Marco Aurélio, Vossa Excelência, então, elaboraria a tese? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É difícil lançar, porque diz respeito a decreto específico, no que previsto o cômputo do tempo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço licença, Senhor Presidente e Senhor Relator, para propor a seguinte fórmula consubstanciadora da tese hoje consagrada neste julgamento: Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do benefício constitucional do indulto – artigo 84, inciso XII, da Carta de 1988 –, que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo em se tratando de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Adiro à redação da tese pelo Ministro Decano. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - O Ministro Decano ficará incumbido de formular essa tese com maior detalhe. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Pois não. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECDO.(A/S) : HEITOR MARQUES FILHO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL INTDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM ADV.(A/S) : PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 371 da repercussão geral, negou provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso. Falou, pelo recorrido Heitor Marques Filho, o Dr. Rafael Raphaelli, Defensor Público. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Edson Fachin. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário 05/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : HEITOR MARQUES FILHO : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL : UNIÃO : ADVOGADO GERAL DA UNIÃO : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM : PIERPAOLO CRUZ BOTTINI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, como Relator, ressalto apenas um aspecto, trocando ideias com o ministro Celso de Mello. Julgamos questão única: saber se o período alusivo à medida de segurança é computável ou não para efeito de indulto. A resposta do Plenário foi positiva. Então, a meu ver, devemos ficar nessa tese, que foi realmente discutida e relatada por mim na Sessão anterior. Vejo que a proposta do ministro Celso de Mello aborda temas que não chegaram a ser examinados. Exemplo: a exclusão, quanto ao indulto, do que previsto no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal – crimes que não podem desaguar em graça ou indulto. Também aborda a questão da desinternação progressiva, que não esteve em debate, e, por último, a situação de grave dependência institucional, decorrente do quadro clínico, do próprio beneficiário do indulto. Então, creio, como Relator, e é a proposta que faço – e tinha outorgado “procuração” com poderes em geral ao ministro Celso de Mello para trazer uma proposta de tese –, que fiquemos no tema que foi RE 628658 alvo de deslinde pelo Tribunal. Assento simplesmente: o tempo referente à medida de segurança é computável para efeito de indulto. Deixo de entrar em questões outras que não foram objeto de debate e de decisão pelo Tribunal. 05/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, talvez ontem não tenha sido feita esta indagação: esse paciente submeteu-se à medida de segurança por alguma causa referente à inimputabilidade ou à periculosidade em stricto sensu? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Penso que o Ministro MARCO AURÉLIO, como Relator da causa, terá melhores condições de responder à indagação de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E essa pergunta está intimamente ligada à proposta de Vossa Excelência, porque, se nós estabelecermos pura e simplesmente que é possível a concessão de indulto ao imputado, submetido à medida de segurança, evidentemente que isso é de uma largueza tal que, se ele for inimputável e ainda apresentar algum sintoma de doença mental, é deferível o indulto e coloca-se na rua uma pessoa que é inadequada ao convívio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, como Relator, presto um esclarecimento: a única controvérsia que chegou ao Tribunal – mediante recurso do Ministério Público – foi a alusiva ao cômputo ou não do período da medida de segurança para efeito de indulto. A devolutividade ocorreu nesses termos. Estamos em sede extraordinária. Não podemos extravasar os limites do que colocado como causa de pedir no próprio recurso. O processo não é objetivo, mas subjetivo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendeu inexistir RE 628658 incompatibilidade entre o decreto presidencial concessivo do indulto e a situação do beneficiário eventualmente sujeito a medida de segurança pessoal e detentiva. 05/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 RIO GRANDE DO SUL PROPOSTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Talvez, eminente Ministro-Decano e Ministro-Relator, nós pudéssemos aproveitar esse esforço feito pelo Decano, em boa hora, e, aproveitando o que Sua Excelência nos propõe, dizermos assim: reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do benefício constitucional do indulto (Constituição Federal, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança. E, eventualmente, trocarmos esse ponto por uma vírgula, dizendo: ressalvadas as restrições - ou vedações - constitucionais e legais, porque, na verdade, é o que Vossa Excelência propõe, só que de forma um pouco mais elaborada. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não posso presumir o excepcional: que o Presidente da República viria a implementar indulto afastando, do cenário normativo, o que se contém na Carta quanto à impossibilidade. Por isso, fico com a primeira parte. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Da proposta. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A minha, talvez, tenha primado por um poder de síntese, quem sabe excessivo, porque estou muito preocupado, Presidente, com o tempo das Sessões. Por isso, às vezes, procuro resumir, não lendo o relatório, o voto, fazendo resumo. Agora, quanto à primeira parte que Vossa Excelência acaba de ler, RE 628658 adiro à proposta. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Está bem. Então, talvez, deixaríamos fora essa ressalva, que, creio, o MinistroDecano a colocou por razões pedagógicas, para evitar qualquer controvérsia futura. Se nós, então, puséssemos um ponto depois da "medida de segurança", eu acho que atenderia aos objetivos tanto do Relator e, creio que, do Plenário de um modo geral. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, estou de acordo com a proposição de Vossa Excelência. Acredito que, colocando-se um ponto após "medida de segurança", contempla-se todas as preocupações que aqui foram manifestadas, e é coerente com o julgamento de ontem. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Para encerrarmos, Presidente, adiro. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acho importante fazer-se referência aos semi-imputáveis eventualmente sujeitos a medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo (CP, art. 98). O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelência, Presidente, entende que essa redação protege essas pessoas que ainda podem padecer de alguma enfermidade e sejam colocadas na rua, sem ter onde morar, sem ter qualquer estabelecimento? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não constará qualquer menção à denominada alta programada, de resto prevista na Lei da Reforma Psiquiátrica. RE 628658 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Decidirá caso a caso, acreditando no bom senso do julgador. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu creio que ninguém tem nada contra que nós avancemos um pouco para além de "medida de segurança" e incluamos exatamente "ainda que de caráter pessoal e detentivo". Todos de acordo? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - De acordo, o próprio Relator aderiu. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Na verdade, Ministro Marco Aurélio, o que Vossa Excelência propôs, a meu ver, está contido nesta sugestão do eminente Decano que, enfim, elaborou um pouco mais sobre o tema, mas as duas propostas, a meu ver, coincidem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como um bom Decano, Sua Excelência é professoral! O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Como ficará, Senhor Presidente, a redação do enunciado consubstanciador da tese ora em exame por este E. Plenário? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu vou, então, dizer como ficou: Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do benefício constitucional do indulto (Constituição Federal, artigo 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo. Todos de acordo? Então, é essa a tese. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.658 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECDO.(A/S) : HEITOR MARQUES FILHO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL INTDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM ADV.(A/S) : PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 371 da repercussão geral, negou provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso. Falou, pelo recorrido Heitor Marques Filho, o Dr. Rafael Raphaelli, Defensor Público. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.11.2015. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, fixou tese nos seguintes termos: “Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo Presidente da República, do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade ou semiimputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo”. Ausentes, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, participando como palestrante do XVI Encuentro de Magistradas de los más Altos Órganos de Justicia de Iberoamerica, em Havana, Cuba, e o Ministro Roberto Barroso. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 05.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Edson Fachin. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS REFERENTES AO ANO-BASE 1990. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA ESTABELECIDA NO ART. 3º, INC. I, DA LEI N. 8.200/1991. RECONHECIMENTO POSTERIOR DE INCIDÊNCIA DE ÍNDICE DIVERSO DO ADOTADO À ÉPOCA. BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO DIFERIDO NO TEMPO. DEDUÇÃO NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL. OPÇÃO POLÍTICO-LEGISLATIVA ADOTADA PARA TORNAR MENOS GRAVOSA A CARGA TRIBUTÁRIA DECORRENTE DA ALTERAÇÃO DE INDEXADORES ECONÔMICOS INCIDENTES NA ESPÉCIE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DO NÃO CONFISCO, DA IRRETROATIVIDADE, DA ISONOMIA E DO DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente, em conhecer do recurso, e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Rosa Weber, RE 201512 que lhe negavam provimento. Não votaram os Ministros Edson Fachin e Luiz Fux, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausentes, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, participando como palestrante do XVI Encuentro de Magistradas de los más Altos Órganos de Justiça de Iberoamerica, em Havana, Cuba, e o Ministro Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eis a síntese do acórdão impugnado mediante o extraordinário (folha 131): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. LEI Nº 8.200/91, ART. 3º, INC. I. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei nº 8.200/91 determinou a dedução da correção monetária correspondente à diferença verificada, em 1990, entre a variação do IPC e a variação do BTN-Fiscal para os exercícios seguintes à apropriação da diferença, o que representa, na prática, empréstimo compulsório criado sem observância dos requisitos constitucionais. 2. O Plenário deste Tribunal, na Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 93.01.17222-4/MG, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º, inc. I, da Lei nº 8.200, de 1991, na sua redação originária e naquela dada pela Lei nº 8.682, de 1993. 3. Apelação provida. O recurso de folha 134 a 143 veio embasado nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional. Articula-se com a configuração de violência RE 201512 aos artigos 52, inciso X, 145 e 148, todos da Carta da República, e busca-se demonstrar a constitucionalidade das Leis de nos 8.088/90, 8.200/91 e 8.682/93, no que determinada a alteração do índice de correção do balanço para fins de cálculo dos tributos incidentes sobre o lucro das pessoas jurídicas e autorizada a dedução das diferenças daí decorrentes, a partir de 1993, ao longo de quatro anos. A recorrida não apresentou contra-razões (certidão de folha 238). O procedimento concernente ao juízo primeiro de admissibilidade encontra-se à folha 239. Recebi estes autos em 20 de maio de 1996 e os encaminhei à Procuradoria Geral da República em 9 de junho imediato, que exarou o parecer de folha 247 a 252, no sentido do não-conhecimento do recurso. Eis o resumo da peça: Constitucional. Tributário. Recurso Extraordinário. Imposto de renda. Pessoa jurídica. Desvinculação do BTN-fiscal do IPC. Declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei 8.200, de 28 de junho de 1991, pelo aresto recorrido, face à decisão plenária anterior. A Lei nº 8.200/91 determinou a dedução da correção monetária correspondente à diferença verificada, em 1990, entre a variação do BTN-Fiscal para os exercícios seguintes à apropriação da diferença, o que representa, na prática, verdadeiro empréstimo compulsório, criado sem a observância dos requisitos constitucionais. Parecer pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Os pressupostos gerais de recorribilidade estão atendidos. O recurso extraordinário veio subscrito por procurador da Fazenda Nacional, sendo que, publicado o acórdão que se pretende fulminado em 19 de dezembro de 1995, terça-feira (folha 132), deu-se a manifestação do inconformismo no dia 17 de janeiro imediato, sexta-feira (folha 134). Quanto ao requisito específico, verifica-se que o recurso foi interposto com esteio não só na alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, como também na alínea “b”, no que declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei federal, estando o acórdão relativo ao incidente de inconstitucionalidade dirimido pelo Pleno da Corte de origem anexado ao recurso. No tocante ao tema de fundo, valho-me do voto que proferi quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 201.465-6/MG, do seguinte teor: (...) descabe o exame do extraordinário, sob o ângulo do inciso X do artigo 52 da Constituição Federal. Em momento algum a Corte de origem emitiu entendimento sobre a competência do Senado Federal para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, nada foi dito sobre a eficácia da decisão fora dos muros processuais, ou seja, além das balizas subjetivas do processo. Confunde-se, na verdade, a citada eficácia com a tomada de empréstimo, por órgão fracionado da Corte, do que decidido pelo Colegiado maior, em incidente de inconstitucionalidade. Glose-se, ainda, o extraordinário relativamente ao princípio da legalidade. O que houve, na espécie, não foi a admissão, simples e pura, de preceito RE 201512 dispondo em certo sentido e o implemento de óptica diametralmente oposta. Via o cotejo do que se contém no artigo 3º, inciso I, da Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991, restaurado pela Lei nº 8.682, de 14 de julho de 1993 - já que em meio se teve a Medida Provisória nº 325, de 14 de junho de 1993, revogando o primeiro diploma -, com a Carta da República, assentou-se a inconstitucionalidade normativa. Aliás, não é crível que órgão investido do ofício judicante chegue às barras da contrariedade do que se contém no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal. Os provimentos judiciais decorrem de atividade interpretativa e esta revela carga ímpar de construção, sem que isso resulte no implemento do chamado Direito Alternativo. Por outro lado, não prejudica o exame deste extraordinário o silêncio quanto ao artigo 148 da Constituição Federal, no que versa os parâmetros a serem observados quando da formalização de empréstimo compulsório. Considerada a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo federal, articulou a Recorrente, ao interpor o extraordinário também com base na alínea “b” do permissivo constitucional, com os preceitos contidos na Carta que entende respaldarem o pleito de conclusão diversa e, portanto, de reforma do acórdão proferido. A procedência, ou não, do que articulado diz respeito não à preliminar, em si, do recurso, repita-se, no que interposto com base na alínea “b”, mas, sim, ao próprio mérito deste último. De qualquer forma, especificamente sob o ângulo do diferimento de diferenças verificadas, em face de haver-se restabelecido a correção da BTN fiscal pelo IPC, nota-se que dois incisos das razões recursais cuidam da matéria: - o 20 e o 29. No 20, ressaltou-se: “... a parcela de correção monetária das demonstrações financeiras relativas ao período-base de 1990 que correspondesse à diferença verificada entre o IPC e a variação do BTNF naquele ano, poderia ser deduzida ou computada na determinação do lucro real, dependendo de existência de saldo devedor ou credor (o que é uma questão de prova contábil caso RE 201512 a caso), ocorrendo diferimento legítimo para exercícios seguintes, sendo ainda merecedor de menção o fato de que, eventual diferença a maior na correção monetária ocorrida NÃO FOI embutida nas tabelas de correção dos tributos e contribuições a serem pagos pelos contribuintes (Lei 8.200/91).Constata-se que pretende a Autora, contribuinte do IRPJ, no caso, que o Poder Judiciário determine qual o ÍNDICE a ser utilizado para efeito de correção monetária das demonstrações financeiras e, de preferência, índice que lhe seja mais favorável que o oficial e legal”. (folha 176) Já no item 29, após abordar-se a questão relativa aos parâmetros da correção monetária, deixou-se consignado: “... o legislador da lei 8.200/91, ao contrário do que se poderia supor, não admite qualquer ilegalidade anterior, como afirma a Recorrida, mas, do ponto de vista técnico, limita-se a constituir um crédito em favor do contribuinte, mediante expediente eminentemente contábil, prevendo a sua compensação de forma condicionada, não produzindo efeitos pretéritos, conforme está claramente enunciado no v. Acórdão (fls. 85) do Processo REOMS nº 95.01.12429-0/PA, pela Eg. Turma do TFR-1ª Região, verbis...” (folha 179) Descarto, assim, os óbices levantados pela Recorrida ao conhecimento deste extraordinário, passando ao exame da matéria de fundo propriamente dita. Em primeiro lugar, esclareço que a controvérsia dos autos não guarda ligação imediata com os parâmetros objetivos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 712-2/DF, ajuizada pelo Procurador-Geral da República em face de representação de governadores de Estados. Nesta última, cuja liminar foi indeferida (folha 222 à 269), questionou-se a problemática decorrente do reconhecimento do direito dos contribuintes, considerada a cobrança, a maior, do tributo. Eis o preceito declarado inconstitucional pela Corte de RE 201512 origem: “Art. 3º A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do Índice de Preços ao Consumidor - IPC e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: I - poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, quando se tratar de saldo devedor; II - será computada na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993, de acordo com o critério utilizado para a determinação do lucro inflacionário realizado, quando se tratar de saldo credor.” (grifos nossos) O artigo supra da Lei nº 8.200, de 1991, foi restaurado - é essa a expressão normativa -, pela Lei nº 8.682, de 14 de julho de 1993, e, aí, o parcelamento em quatro períodos foi elastecido para alcançar-se “seis anos-calendário”. Assim, veio à balha, no particular, a Lei nº 8.682: “Art. 11 É revigorada a Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991, passando o inciso I do seu artigo 3º a viger com a seguinte redação: (...) I - poderá ser deduzida, na determinação do lucro real, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor.” Nota-se, portanto, haver sido alterada, quanto ao parcelamento, a redação do inciso I do artigo 3º da Lei nº 8.200/91. Inegavelmente, reconheceu-se distorção no que adotado certo índice para correção das demonstrações financeiras, resultando de verdadeiro expurgo um lucro RE 201512 fictício. É que o fator de indexação utilizado oscilava de acordo com o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), corrigido pelo Índice de Preços ao Consumidor (IPC). Conforme explicitado em voto proferido no incidente de inconstitucionalidade pela proficiente Juíza Eliana Calmon, pela Lei nº 7.799/89, o BTNF correspondia ao IPC atualizado para cada mês. A Lei nº 8.088/90, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 237, de 1990, viabilizou a substituição do IPC pelo chamado IRVF - Índice de Reajuste de Valores Fiscais -, não correspondendo, este último, como acabou sendo admitido mediante a cabeça do artigo 3º da Lei nº 8.200/91, à efetiva inflação do período. A distorção fez-se alargada, o que acabou por dar origem ao ato normativo mediante o qual reconheceu-se o direito dos contribuintes à consideração da diferença, sob pena de haver pagamento do tributo sem a causa respectiva, ou seja, considerado o mencionado lucro fictício. Aliás, sobre a problemática relativa à tributação a partir de quadro irreal, o eminente jurista José Luiz Bulhões, em trabalho veiculado no periódico “O Estado de São Paulo”, edição de 19 de agosto de 1992, teceu considerações apanhadas e reproduzidas no voto do Ministro Celso de Mello na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 712-2/DF, e que bem elucidam o significado deste julgamento, considerado o imposto sobre a renda: “A decisão do Supremo nessa ação” - referia-se à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 712 - “terá grande significação para todas as empresas do País, pois o que está em questão é a possibilidade de a União, usando da competência para tributar renda, instituir - através de incidência sobre lucros fictícios - imposto sobre patrimônio que confisca cerca de 25% do capital fixo e do capital de giro próprio das empresas. Depois de 50 anos de experiência inflacionária, é fato notório que as demonstrações financeiras levantadas com base em escrituração mercantil são imprestáveis como instrumento de conhecimento da situação financeira e dos resultados das empresas se não forem expurgadas das RE 201512 distorções nelas introduzidas pela inflação. Por essa razão, a partir da década de 1950 a legislação do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas foi aos poucos construindo e aperfeiçoando um procedimento de correção monetária que elimina os efeitos da inflação sobre o resultado contábil, evitando a tributação de lucros fictícios e incluindo na base de cálculo modalidades de lucro inflacionário não explicitadas na escrituração. Esse procedimento baseia-se em índice ou referencial do nível geral de preços, que era o valor nominal de título da dívida pública federal (a ORTN ou OTN e, depois, o BTN) e hoje é a UFIR. Em 1990, quando o referencial da correção era o BTN fiscal, o governo, ao implementar o chamado Plano Collor I, limitou a 965% a variação do BTN fiscal em período no qual a taxa de inflação, medida pelo IPC, foi de 1.895% (quase o dobro). Em conseqüência, os balanços de 1990 de todas as empresas informaram apenas a metade do valor real do ativo permanente e do patrimônio líquido que possuíam, e as demonstrações do resultado sofreram distorções que variam com a estrutura de capitalização de cada empresa: umas continham lucros fictícios (correspondentes a ganhos de capital nominais, à subestimação das cotas de depreciação, amortização ou exaustão e à manutenção do capital de giro próprio) e outras deixaram de reconhecer lucros inflacionários originários de empréstimos subsidiados. Os efeitos dessas distorções sobre as incidências do imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro também variaram de uma empresa para outra: - As que tinham capital de giro próprio sofreram em 1991 o confisco de 25% desse capital; - As que registraram em 1990 (e continuam a registrar nos anos seguintes) encargos de inversões subestimados e ganhos RE 201512 de capital nominais pagaram em 1991 (e pagarão no futuro) tributo em valor real maior do que o previsto na lei; - As que não reconheceram lucros inflacionários deixarão de suportar tributos que seriam devidos futuramente - quando realizassem os bens do ativo permanente, ou durante 20 anos, à razão de 5% ao ano. O efeito total, no conjunto de todos os exercícios influenciados, é o confisco (pelo imposto de renda e a contribuição social) de cerca de 25% do capital de giro próprio e do capital aplicado nos bens do ativo permanente existente em 1990.” (folha 244 à 247). O enfoque é incontestável, sob o ângulo da natureza constitucional do imposto em questão. Ele o é, como previsto no inciso III do artigo 153 da Carta Política da República, sobre “renda e proventos de qualquer natureza”. Ora, desconsiderar-se, relativamente às demonstrações financeiras levantadas, a inflação do período agride, aos olhos até mesmo do leigo, o conceito de renda. A inflação verificada há de ser expungida, extirpada dos resultados das empresas, somente, assim, alcançando-se o lucro efetivo. Por isso mesmo, tenho como totalmente apropriada a assertiva que serviu de base ao Juízo, tomado de empréstimo o parecer da Procuradoria da República quanto ao direito ínsito, anterior, portanto, à própria Lei nº 8.200/91, à consideração da correção monetária do período, aliás, como ressaltado pelo mestre Bulhões, reconhecido há cerca de cinqüenta anos pela nossa ordem jurídica em vigor. Eis como o cuidadoso Procurador da República, Dr. João de Souza Faria, sintetizou a espécie: “Como se vê, para efeitos tributários, não pode a correção monetária plena das demonstrações financeiras das empresas ser vista como uma concessão do Fisco. Constitui ela necessidade imperiosa para uma exata apuração do resultado que servirá de base à taxação, diante do endêmico processo inflacionário que assola o País. Sem ela, o conceito de lucro, indispensável à materialização dos fatos gerados do Imposto RE 201512 sobre a Renda e Proventos de Qualquer natureza e demais tributos, restarão distorcidos e, conseqüentemente, fora dos parâmetros contidos nos arts. 43 e 44 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) ponto de partida para as três exações.” (folha 77). Diria eu que a distorção verificada tem estatura maior, alcançando, em si, o conflito evidente com o próprio tributo no que previsto, como ressaltado acima, na Constituição Federal. Parcela atribuível à inflação não consubstancia, por maior que seja a visão arrecadadora, renda e, portanto, quantitativo tributável mediante o imposto respectivo. A legislação ordinária confirma, em si, o tratamento que a matéria sempre mereceu, objetivando, repita-se, afastar os efeitos da inflação e, portanto, o que o autor maior do anteprojeto da Lei das S/A apontou como ilusão do empresário menos atento e que, ainda, não tenha compreendido os efeitos da inflação sobre as finanças da sociedade empresária, chegandose à “euforia na ilusão de vultosos lucros nominais enquanto a sociedade se descapitalizava” trecho transcrito na sentença. Acresça-se a visão distorcida dos investidores comuns, no que revelado lucro exorbitante, acabam acreditando na saúde da empresa e adquirindo ações, quando, na verdade, tudo representa simples fachada. Eis alguns dispositivos legais, no que, tornando extremo de dúvidas a necessidade de buscar-se o lucro real, no sentido que lhe é próprio, dispuseram sobre a reposição do poder aquisitivo da moeda. O Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, previu, no artigo 39, que: “Art. 39 - Os efeitos da modificação do poder de compra da moeda nacional sobre o valor dos elementos do patrimônio e os resultados do exercício serão computados na determinação do lucro real através dos seguintes procedimentos: I - correção monetária, na ocasião da elaboração do balanço patrimonial: (...)” O citado decreto alterou a legislação do imposto sobre a renda, RE 201512 consideradas as inovações da lei de sociedades por ações, Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. A Lei nº 7.777/89 dispôs, mediante o § 2º do artigo 5º, que o valor nominal dos BTNs seria atualizado mensalmente pelo IPC. Por sua vez, a Lei nº 7.799/89 veio, alterando a legislação tributária federal, a explicitar o modo de proceder-se, visando à definição da base de cálculo do imposto sobre a renda de cada período-base: “Art. 2º Para efeito de determinar o lucro real - base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas -, a correção monetária das demonstrações financeiras será efetuada de acordo com as normas previstas nesta Lei. (...) Art. 3º A correção monetária das demonstrações financeiras tem por objetivo expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais e a base de cálculo do imposto de renda de cada período-base.” Aliás, percuciente parecer recebido na manhã de hoje, 15 de outubro, em minha residência, no sentido da inconstitucionalidade da Lei nº 8.200/91, da lavra do jurista e grande homem público Ministro Célio Borja, ressalta a lição desta Corte sobre a razão de ser, e nada surge sem uma causa, sem uma utilidade, da correção monetária: “E o índice da correção monetária é, na definição do Supremo Tribunal “um número-índice que traduz, o mais aproximadamente possível, a perda do valor de troca da moeda, mediante a comparação entre os extremos de determinado período, da variação do preço de certos bens (mercadorias, serviços, salário, etc.), para a revisão do pagamento das obrigações que deverá ser feita na medida dessa variação. Quando essa revisão é convencionada pelas partes temos cláusulas de escala móvel, RE 201512 também denominada cláusula número-índice, que ARNOLD WALD (A Cláusula de Escala Móvel, pg. 77, nº 45, Max Limonad, São Paulo, 1956), com base na doutrina corrente, define como “aquela que estabelece uma revisão, préconvencionada pelas partes, dos pagamentos que deverão ser feitos de acordo com as variações do preço de determinadas mercadorias ou serviços ou de índice geral do custo de vida ou dos salários.” É, pois, um índice que se destina a determinar o valor de troca da moeda e que, por isso mesmo, só pode ser calculado com base em fatores econômicos exclusivamente ligados a esse valor. Por isso, é um índice neutro, que não admite para seu cálculo, se leve em consideração fatores outros que não os acima referidos.” (RTJ - 143/756)” (folhas 5 e 6 do parecer acima citado) Salta aos olhos que o legislador se mostrou pedagógico ao dispor que a correção monetária tem por objeto expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais. Assim o é tendo em conta a finalidade visada, ou seja, a apuração da renda líquida a ser objeto de incidência do tributo. O que se seguiu, em termos de legislação, teve, como objetivo maior, a busca do combate à inflação. O parágrafo único do artigo 22 da Lei nº 8.024, resultante de conversão de medida provisória, a de nº 168, de 15 de março de 1990, previu: “Parágrafo Único. Excepcionalmente, o valor nominal do BTN no mês de abril de 1990 será igual ao valor do BTN Fiscal no dia 1º de abril de 1990.” Com isso, excepcionou-se a regra, chegando-se a manipulação de índice, como se fosse possível escamotear inflação, segundo a qual o Bônus do Tesouro Nacional seria atualizado a cada mês, considerada a variação de preço entre o dia 15 dele próprio e o dia 15 do mês anterior. A Lei nº 8.030, de 12 de abril de 1990, trouxe à balha controle que o dia-a-dia do mercado tem mostrado impossível. Simplesmente, por tempo indeterminado, a partir da data de publicação da Medida Provisória nº RE 201512 154, de 15 de março de 1990, e tudo foi feito ao sabor de milagroso plano econômico, como tantos outros - Delfim I, II, III, Dornelles, Cruzado, Bresser, Arroz com Feijão, Verão, Collor II, Marcílio, etc. -, vedou-se reajustes de preços de mercadorias e serviços, em geral, sem a prévia autorização em portaria do Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento. Por sua vez, a Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990, ao dispor sobre a atualização do Bônus do Tesouro Nacional e dos depósitos de poupança, previu que: “Art. 1º O valor nominal das Obrigações do Tesouro Nacional (OTN), emitidas anteriormente a 15 de janeiro de 1989 (art. 6º do Decreto-Lei nº 2.284, de 10 de março de 1986) e do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) será atualizado, no primeiro dia de cada mês, pelo Índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRVF), divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), de acordo com metodologia estabelecida em Portaria do Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento.” Pois bem, foi, justamente, esse arcabouço normativo, voltado, a mais não poder, ao combate à inflação, que resultou, considerado o congelamento da BTN fiscal - parágrafo único do artigo 22 da Lei nº 8.024/90 - e, também, a substituição do IPC como fator de atualização pelo Índice de Reajuste de Valores Fiscais - IRVF -, divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE - autarquia federal de acordo com metodologia toda própria estabelecida em ato do Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, na distorção do que se entende como renda tributável, valendo notar que o IPC do IBGE apontou para março de 90 variação de 84,32%, para abril de 90, 44,80% e para maio de 90, 7,87%, enquanto o BTN/BTNF implicou variação, nos citados períodos, de 41,28%, 0,00% e 5,38%, conforme ressaltado pelo Ministério Público no trecho do parecer transcrito na sentença: “Vale dizer que ele (BTN) não sofreu variação alguma RE 201512 naquele mês de abril de 1990. Isto, apesar do IPC ter registrado uma elevação de 44,80% no citado período. O mesmo descompromisso se observa ao se constatar que apesar da inflação de março de 1990 ter sido de 84,32%, o BTN só teve uma elevação de 41,28% de março para abril de 1990 (de Ncz$ 29,5398 para Cr$ 41,7340). Só nesses dois meses (março e abril de 1990) foram 88,91% de defasagem na correção monetária, se comparados o IPC e o “novo” BTN. Nos meses seguintes de 1990, a variação do BTN praticamente acompanhou a do Índice Geral dos Preços, o que comprova que o que houve foi simples escamoteamento das autoridades governamentais, no que diz respeito à variação do BTN. Daí a perda de sua legalidade como fator da correção monetária das demonstrações financeiras que, segundo o próprio art. 3º da Lei 7.799, de 10.07.89, “... tem por objeto expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais e a base de cálculo do imposto de renda de cada período base” (grifamos). 21. É lógico que com uma mácula desse quilate o referido BTN não se prestou, em 1990, ao que determina também o art. 185 da Lei das S.A. (nº 6.404/76) que, como visto no item 9 retro, diz que “Nas demonstrações financeiras deverão ser considerados os efeitos da modificação no poder de compra da moeda nacional sobre o valor dos elementos do patrimônio líquido e os resultados do exercício.” (folha 80). Voltando-se ao artigo 3º da Lei nº 8.200/91 e, também, ao artigo 11 da Lei nº 8.682/93, este último diploma na quase totalidade relativo à remuneração de cargos de provimento em comissão da Advocacia-Geral da União, atente-se para a circunstância de, neles, haver ocorrido elucidação do fator a ser considerado para efeito de saber-se o exato quantitativo do BTN fiscal. Mediante a norma da cabeça do artigo 3º voltou-se à consideração do Índice de Preços ao Consumidor que havia RE 201512 sido substituído pelo Índice de Reajuste de Valores Fiscais - IRVF -, considerado o artigo 1º da Lei nº 8.088, de 31 de outubro de 1990. Por isso mesmo, é incompreensível o enfoque da União de que a adoção do IPC teria surgido como ato, em si, do Judiciário, a quem não cabe, evidentemente, definir, no campo da conveniência e oportunidade, fator de indexação. Rememore-se, frente à visão míope, revelada nas razões recursais, e a culpa talvez seja do computador, o teor do preceito: “Art. 3º A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do Índice de Preços ao Consumidor - IPC e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: (...)” Como, então, dizer da inexistência de previsão legal sobre a tomada de empréstimo do Índice de Preços ao Consumidor - IPC? Por derradeiro, note-se que já existem pronunciamentos de outros regionais federais sobre a inconstitucionalidade do parcelamento verificado no que exsurge com contornos de moratória, a alcançar situações jurídicas constituídas com a passagem do tempo, ou de empréstimo compulsório. A União, é certo, valeu-se, em um primeiro passo, de postura exemplar - aquela que implicou o reconhecimento da distorção - para evitar, se é que o conseguiu, uma enxurrada de processos sobre o tema. Em um segundo passo, introduziu a esdrúxula figura do parcelamento; isso para evitar uma brusca queda da arrecadação, desconsiderando o fato de as empresas terem sofrido as agruras financeiras decorrentes da manipulação de índices e, portanto, sido compelidas à apresentação de parâmetros conducentes à obrigação de recolher imposto sem a necessária causa - a renda. Em síntese, deu com uma das mãos e acabou, mediante o parcelamento em seis anos, e aqui resistiu à tentação de implementá-lo em período maior, por tirar com a outra. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sediado em São Paulo, ao julgar argüição de inconstitucionalidade na remessa de ofício no Mandado de Segurança RE 201512 nº 9403047561-7, assim registrou: “CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - PAGAMENTO A MAIOR - DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS CORREÇÃO MONETÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO I, DO ART. 3º, DA LEI Nº 8.200, DE 28 DE JUNHO DE 1991. I - A Lei nº 8.200/91 reconheceu que o índice de correção monetária veiculado pelo BTNF camuflou a inflação ocorrida no período e causou a incidência de tributo sobre o lucro inflacionário. II - Conseqüentemente, impunha-se a imediata restituição do indébito, e não o seu parcelamento em quatro vezes, sob pena de ficar caracterizado o empréstimo compulsório ou moratória unilateral, ambas inconstitucionais. III - Declaração de inconstitucionalidade pronunciada pelo Órgão Especial, por maioria de votos, em 28 de setembro de 1995.” (Redator designado para a lavratura do acórdão o Juiz Sinval Antunes, já que vencido o relator de sorteio, Juiz Silveira Bueno, aresto publicado no Diário da Justiça da União de 7 de novembro de 1995, Seção II, página 76.101). O Tribunal Regional Federal da 5ª Região também enfrentou o tema, assinalando: “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CORREÇÃO MONETÁRIA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. LEI Nº 8.200/91. DECRETO nº 322/91. A tributação do que não é renda, mas simples decorrência da inflação monetária, ofende o disposto no artigo 43, do CTN. Assim, a pessoa jurídica, contribuinte do imposto de renda, tem direito de proceder a correção monetária de suas demonstrações financeiras, do anobase de 1990, exercício financeiro de 1991, com base no INPC, como reconhecido pela Lei nº 8.200/91, sem as restrições de seu regulamento, pertinentes à determinação do lucro da exploração e à dedução das cotas de depreciação. RE 201512 O deferimento estabelecido pela Lei nº 8.200/91 consubstancia empréstimo compulsório, que somente por lei complementar, e nas hipóteses constitucionalmente previstas, poderia ser instituído. Apelação provida.” (Apelação em Mandado de Segurança nº 17.371-PE (92.05.22756-0), Relator Juiz Hugo Machado, acórdão veiculado no Diário da Justiça da União de 20 de agosto de 1993, Seção II, página 32.968). Tem-se, ainda, que o próprio Conselho de Contribuintes veio, mediante decisão da Oitava Câmara, a concluir no sentido de provimento de recurso de contribuinte, assentando: “CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - O índice legalmente admitido incorpora a variação do IPC, que serviu para alimentar os índices oficiais, sendo aplicável a todas as contas sujeitas à sistemática de tal correção, inclusive no cálculo das depreciações. Recurso a que se dá provimento.” (Recurso 105384-IRPJ exercício de 1991 - acórdão 108-01.123, de 18 de maio de 1994, envolvendo como recorrente Cerealista Albaruska Ltda. e como recorrida a Delegacia da Receita Federal em Uruguaiana-RS) Também a Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes o fez, provendo recurso do contribuinte: “IRPJ - EXERCÍCIO DE 1992 - SALDO DEVEDOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA - ACRÉSCIMO RECONHECIDO PELA LEI Nº 8.200/91 - FRUIÇÃO INSTANTÂNEA Reconhecido pela Lei nº 8.200/91 efeitos adicionais da corrosão do poder de compra da moeda brasileira pelos anos de 1990 e 1991, tem o contribuinte direito à fruição imediata e instantânea na sua contabilidade do eventual saldo devedor a maior de correção monetária que decorra do referido cômputo.” (Processo nº 13.805/002.768-92-41 - acórdão 103.17.491 - Sessão de 11 de junho de 1996 - Recorrente: Nordon Indústria RE 201512 Metalúrgica S/A, Recorrida: Delegacia da Receita Federal em São Paulo-SP). Pois bem, se de um lado providenciou a própria União a correção de rumos, e isso decorre da leitura eqüidistante que ela própria não quer fazer do artigo em comento, de outro, via o preceito tido como inconstitucional, fê-lo projetando, no tempo, o acerto de contas, isto é, a possibilidade de consideração das distorções. Pelo inciso I do artigo 3º da Lei nº 8.200, de 1991, projetou-se a tomada da diferença advinda do Índice de Preços ao Consumidor e da variação da BTN fiscal, nos quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de 25% ao ano. Tal parcelamento veio a ser elastecido pela Lei nº 8.682/93, ao restaurar - diga-se repristinar - a Lei nº 8.200/91 e conferir nova redação ao inciso I do artigo 3º nela contido. Em última análise, o que ensejaria, diante das normas em vigor, diante da ordem jurídica pátria, o cômputo imediato - e este foi o pedido feito pela Recorrida no mandado de segurança julgado, passou a ter contornos somente alcançáveis em futuro não muito próximo, porque prevista a inserção da diferença, nos balanços em seis exercícios. No particular, a toda evidência, olvidou-se a Carta Política da República, porquanto, a teor do disposto no artigo 148, se de um lado a União pode instituir empréstimos compulsórios, de outro é indispensável que o faça mediante lei complementar e, mesmo assim, para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse social, observado o princípio da anterioridade, sendo certo, ainda, que os recursos devem ser vinculados à despesa que fundamentou a instituição do mencionado empréstimo. Esses parâmetros não foram observados na hipótese vertente. Em conclusão, diante de flagrante distorção, a revelar contornos não só ilegais, como também inconstitucionais, procurou-se evitar quadro conducente à diminuição da receita nos exercícios subseqüentes, impondo-se parcelamento incompatível com as noções pertinentes à espécie. Por tudo, conheço o extraordinário pela alínea “b” e a ele nego provimento, declarando a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 3º RE 201512 da Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991, restaurado por força do artigo 11 da Lei nº 8.682, de 14 de julho de 1993, atingido ainda, em face da pecha, o § 1º do artigo 40 do Decreto nº 332, de 4 de novembro de 1991, que regulamentou a citada Lei nº 8.200/91. É o meu voto. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 201.512-1 MINAS GERAIS VOTO vista O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Trata-se de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade do inciso I do artigo 3º da Lei n. 8.200/91. 2. O eminente Ministro MARCO AURÉLIO, Relator, na Sessão do dia 10 de novembro de 2004 proferiu voto no sentido do desprovimento do recurso extraordinário, por entender inconstitucional o inciso I do artigo 3º da Lei n. 8.200, de 28 de junho de 1991 [restaurado por força do artigo 11 da Lei 8.682/93], bem assim o § 1o do artigo 40 do decreto 332, de 4 de novembro de 1991, que regulamentou a Lei n. 8.200/91. Valeu-se, para tanto, dos fundamentos do voto que proferiu por ocasião do julgamento do RE n. 201.465/6-MG, Sessão do dia 2 de maio de 2002. 3. Pedi vista dos autos. 4. Ao analisá-los quanto ao RE n. estes 201.465/6-MG, autos e ao proceder à pesquisa observei que a tese de que neles se trata em nada difere da que foi apreciada nesse precedente, para o qual foi designado Redator para o acórdão o Ministro NELSON JOBIM. 5. No precedente mencionado foi declarada constitucionalidade do inciso I do artigo 3º da Lei n. a 8.200, de 28 de junho de 1991, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 11 da Lei n. 8.682, dede julho de 1993. Em conseqüência, foram refutadas as alegações de indevida majoração da base de cálculo do tributo, de empréstimo compulsório, de confisco, de ofensa aos princípios da anterioridade, da legalidade e da isonomia. Assentouse também que a dedução das diferenças resultantes da adoção do IPC em quatro períodos-base, a partir de 1993, como previsto na Lei n. 8.200/91, consubstancia benefício concedido ao contribuinte, de modo a tornar menos gravosa a carga tributária a que estava submetido em razão da substituição ou alteração de indexadores econômicos incidentes nas demonstrações financeiras. 6. O mesmo referendar a entendimento decisão prolatada foi afirmado por pelo Ministro CELSO indeferiu a medida liminar requerida na ADI n. esta Corte ao DE MELLO, que(Sessão do dia 20.08.92)1, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República. Pretendiase nessa artigos ação 3o e 4o direta a da Lei declaração n. 8.200/91, de inconstitucionalidade sob o argumento de que dos suas disposições afrontavam a garantia da intangibilidade do ato jurídico perfeito e os princípios da isonomia tributária, da irretroatividade e da anterioridade da legislação tributária. Em sua decisão, o eminente Ministro CELSO DE MELLO observou que o objetivo da Lei n. 8.200/91 era o de neutralizar aspectos fiscais gravosos concernentes à tributação das pessoas balanços das destinados a empresas, jurídicas e restabelecer a veracidade dos instituindo, implementar, em bases para reais esse e efeito, adequadas, mecanismos a correção monetária das demonstrações financeiras. A lei não teria modificado as demonstrações financeiras de 1990, nem o imposto lançado em 1991. 7. O pedido reconhecimento, de formulado imediato na [sem impetração os está circunscrito parcelamentos], de todos ao os 1 A Lei n. 9.249/95 revogou a correção monetária das demonstrações financeiras. Em decorrência, a ADI n. 712 foi julgada prejudicada em 20 de outubro de 1998, decisão proferida pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. efeitos da Lei n. 8.200/91 e de seu regulamento -- decreto 332/91 --, especialmente no balanço levantado em 30 de junho de 1992 (fls. 28)2. A impetrante apóia-se na assertiva de que "a Lei 8.200/91 veio reconhecer expressamente a diferença real ementre o BTNF, índice oficial divulgado, e o IPC - índice de Preços ao Consumidor". Alega que a referida lei declara o direito, das pessoas jurídicas, de corrigirem seus balanços pelo IPC integral de 1990, para efeitos fiscais -- índices de isso, o reconhecimento correção diferimento oficial monetária da das variação de que houve demonstrações BTNF-IPC (25%, manipulação dos financeiras. Por por ano, emexercícios) constitui empréstimo compulsório. Esses argumentos foram no entanto repelidos por esta Corte, como demonstrado. Assim, em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pleno deste Tribunal no RE n. 201.465/MG, Sessão do dia 2.5.2000, Redator para o acórdão o Ministro NELSON JOBIM, extraordinário e, conheço do recurso com as vênias do Ministro MARCO AURÉLIO, dou-lhe provimento, para cassar a segurança concedida. 2 O pedido do Mandado de Segurança não contém argüição de ilegalidade do decreto 332/91, sob o argumento de ter havido excesso do poder regulamentar, fato que algumas empresas suscitam. 03/08/2006 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 201.512 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Senhora Presidente, como Relator e em homenagem, principalmente, ao denodo com que os advogados defendem os interesses dos recorridos, adito o voto que proferi. Presente o recurso interposto pela União, assentei, como fizera nos precedentes mencionados, a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 8.200 e também alcançando a Lei nº 8.682, de 14 de julho de 1993. O memorial distribuído veicula que se fez em jogo, perante o Tribunal de origem – e isso é incontroverso, considerado o acórdão alusivo ao incidente de inconstitucionalidade –, também a Lei nº 8.088/90. Tem-se que, no caso, o Tribunal de origem não chegou explicitamente a declarar a inconstitucionalidade dessa lei, porque alterada – admitindose, até mesmo, a violência dela decorrente – pela Lei nº 8.200, no que criado o chamado lucro inflacionário. As premissas de meu voto estendem, portanto, a pecha de inconstitucionalidade ao que disposto na Lei nº 8.088/90. É o aditamento que faço. VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, eu não estava no início do julgamento, mas estudei o voto do Ministro-Relator e ouvi atentamente o voto agora dissidente do Ministro Eros Grau. Vou pedir vênia ao eminente Relator para acompanhar o Ministro Eros Grau in totum. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Presidente, me manifestei impossibilidade, alteração das em caso semelhante, anteriormente, pela - por agressão ao princípio da anterioridade, regras do jogo no que diz já de respeito à correção dos balanços no meio do exercício fiscal. Então, para aquela minha posição, verifico, aqui, que manter vou nos coerência, acompanhar meses o ao eminente de março legal - para não dizer arbitrária -, menos a julho, por ora, Relator, sem com porque fundamento a Receita Federal alterou os índices da BTNF para modificar os critérios de correção do balanço em pleno exercício fiscal. Portanto, pedindo vênia aos demais Ministros que se manifestaram, acompanho o eminente Relator. 03/08/2006 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 201.512 MINAS GERAIS RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : UNIÃO : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL : CERAMICA MARBETH LTDA : LAIZ TRAVIZANI JÚNIOR E OUTRO(A/S) EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Senhora Presidente, tenho voto relativamente longo na matéria, então, requeiro a juntada do meu voto que é no sentido da divergência aberta pelo Ministro Eros Grau, pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio. 03/08/2006 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 201.512 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhora Presidente, entendo que a Lei 8.200/1991 é um mecanismo de ajuste da sistemática de correção monetária das demonstrações financeiras, atualmente extinta (Lei 9.249/1995), então calculada com base no Bônus do Tesouro Nacional (BTN)1, indexado ao Índice de Reajuste de Valores Fiscais (IRVF)2. O IRVF, por sua vez, era calculado de acordo com a metodologia estabelecida pelo ministro de Estado da Economia, Fazenda e Planejamento. O ajuste se justifica na medida em que, enquanto a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC), antigo indexador 3, atingiu aproximadamente a marca de 18,9484 no período, a variação medida nos termos do IRVF atingiu aproximadamente 9,4512 (RTJ 188/274). O art. 3º, I, da Lei 8.200/1991, com a redação dada pela Lei 8.682/1993, prevê que os efeitos da variação entre os indexadores que resultassem em saldos devedores seriam reconhecidos diretamente pelo contribuinte, em sua escrita contábil e fiscal, ao longo de seis anos. Concedida a devida vênia pelo eminente ministro-relator, reputo constitucional tal norma. De início, ressalto, como já haviam observado os eminentes ministros Sepúlveda Pertence e Moreira Alves, por ocasião do julgamento do RE 201.465 (rel. min. Marco Aurélio, rel. para o acórdão min. Nelson Jobim, RTJ 188/242), que a norma em exame não trata de hipótese de empréstimo compulsório, espécie tributária que possui rígida conformação constitucional. Falta-lhe o critério constitucional de previsão expressa para a devolução das quantias arrecadadas, determinado no 1 Lei 7.799/1989, arts. 3º e 5º.Lei 8.088/1990, art. 1º, e Portaria MF 368/1990.Lei 7.777/1989, art. 5º. RE 201512 mesmo instante em que a suposta exação fora criada. Por outro lado, como bem notou o eminente ministro Celso de Mello, por ocasião do julgamento da ADI 712-MC (DJ de 19.02.1993), a competência tributária também abrange a permissão para que o Poder Público adote providências destinadas à correção de situações que repute lesivas ou inadequadas, em favor do contribuinte (RTJ 144/446). Entendo que, respeitados os limites constitucionais aplicáveis, pode o ente competente estabelecer novas formas e condições para o implemento de tais providências. O mecanismo em exame dispensa o contribuinte de sustentar e comprovar, judicial ou administrativamente, a invalidade do método de cálculo usado para fixação do IRVF e, conseqüentemente, do BTNF, nos termos da legislação já indicada. A diferença entre o IPC e o IRVF não é, por si, suficiente para demonstrar a prevalência do primeiro indexador sobre o segundo, pois, em algumas ocasiões, a Corte reconheceu inexistir direito adquirido a determinado índice de correção monetária, e dado que a discussão a respeito de índices de correção monetária pode pressupor o exame de legislação infraconstitucional (cf., v.g., o RE 149.944, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 02.02.2001; o RE 309.381-AgR, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 06.08.2004; o RE 335.261-AgR, rel. min. Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ de 21.06.2002, e o RE 214.175, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 29.09.2000). No caso em exame, o juízo de maior adequação do IPC sobre o IRVF como índice de correção monetária provém do legislador e está positivado no próprio art. 3º, I, da Lei 8.200/1991. Ressalte-se que tal juízo é posterior à escolha do índice que se tem por inadequado. Por essa razão, o mecanismo traduzia-se como uma nova forma de ajuste de uma situação tida por lesiva, vinculada a um regime específico de condições e procedimentos. Com efeito. Se os efeitos da correção monetária mal-dimensionada levaram ao recolhimento de quantias superiores ao que era de fato devido, resvalando em confisco ou na definição desproporcional e nãorazoável do conceito de renda, tem-se o indébito tributário. RE 201512 Ordinariamente, a solução desse indébito dá-se pela devolução em moeda da quantia indevidamente recolhida, de acordo com o regime de precatório (art. 100 da Constituição), ou, nas hipóteses e condições admitidas em legislação infraconstitucional, pela compensação. A da restituição imediata e preferencial somente é necessária quando se tratar de impostos e contribuições cobrados em regime de antecipação, com fundamento no art. 150, § 7º, da Constituição. Não é o caso desta modalidade de IRPJ. Embora o regime de apuração do IRPJ/LR utilize o sistema de adições e exclusões escriturais para determinar a base de cálculo do tributo e do respectivo valor devido, tal metodologia não deve ser confundida com qualquer das formas de extinção de indébito tributário. Diante desse quadro, entendo incabível o reconhecimento isolado da invalidade da condição para aproveitamento do benefício, com a manutenção das respectivas vantagens. A vinculação à aplicação diferida das diferenças apuradas é elemento ínsito à sistemática eleita pelo legislador para o reconhecimento dos efeitos da indexação ao IRVF sem o recurso aos meios ordinários de solução do indébito tributário, e, portanto, a invalidade da condição compromete a validade do próprio benefício. Como visto, a Constituição não vincula a repetição do indébito do Imposto sobre a Renda à restituição preferencial e imediata, operada com base na própria sistemática de apuração do valor do tributo. Por essas razões, mantenho a orientação firmada por ocasião do julgamento do RE 201.465, oportunidade em que o Pleno julgou constitucional o art. 3º, I, da Lei 8.200/1991, com a redação dada pela Lei 8.682/1993. Do exposto, conheço do recurso extraordinário interposto pela União, para julgá-lo procedente, assentando a constitucionalidade do art. 3º, I, da Lei 8.200/1991. É como voto.