text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. AFASTAMENTO QUE PRESCINDE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. 1. A discussão acerca da legitimidade ou não do Presidente de Tribunal de Justiça para afastar serventuário cartorário se insere no âmbito infraconstitucional. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que é imprescindível prévia aprovação em concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro após a promulgação da Constituição Federal de 1988. 3. Dispositivos da Constituição do Estado de Santa Catarina que mantinham serventuários no cargo sem aprovação em concurso público foram declarados inconstitucionais por esta Corte (ADIs 363 e 1.573), de modo que o afastamento do cargo prescinde da instauração de prévio procedimento administrativo. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do RE 355856 Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, redator para o acórdão, vencidos o Ministro Marco Aurélio, Relator, e a Ministra Rosa Weber. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Duas são as matérias veiculadas no recurso extraordinário. A primeira concerne à inobservância do devido processo legal, no que, por ato do Presidente do Tribunal de Justiça, desfez-se delegação relativa à titularidade de cartório. Sustenta-se a existência de certa situação jurídica que somente poderia ser afastada, nos termos de precedentes desta Corte, ouvida a parte interessada e, portanto, respeitado o contraditório. A segunda causa de pedir de reforma do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça está ligada à competência para implementar e desfazer a delegação. Afirma-se não a ter o Presidente do Tribunal de Justiça, cabendo ao Executivo os atos próprios quer à delegação, quer ao afastamento desta. Aponta-se a infringência à Carta da República, mais precisamente ao artigo 2º, aos incisos LIV e LV do artigo 5º e ao artigo 236, cabeça e § 1º. Requer-se seja concedida a segurança para se anular o ato que declarou vago o cargo ocupado pela recorrente. Ao processo vieram as contra-razões de folha 296 a 309, argüindo-se a desnecessidade do contraditório, de vez que esta Corte, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 363-1/SC, declarou inconstitucional o artigo 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição estadual, no que dispôs ficar assegurado ao substituto das RE 355856 serventias, na vacância, a efetivação no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, estivessem em efetivo exercício pelo menos há três anos, na mesma serventia, na data em que promulgada a Carta estadual. Assevera-se competir à Administração Pública a anulação dos próprios atos, independentemente de instauração prévia de processo administrativo ou judicial. Quanto à competência para efetivar-se a delegação ou desfazê-la, aponta-se a necessidade de se atentar para a origem do ato primeiro. A Procuradoria Geral da República emitiu o parecer de folha 304 a 306, pelo não-conhecimento do recurso. Eis a síntese da peça: Recurso Extraordinário. Serventias judiciais. Exigência de concurso público. Declaração de Inconstitucionalidade. Eficácia ex tunc e erga omnes. Pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, foram atendidos os pressupostos gerais de recorribilidade. Os documentos de folhas 19, 229 e 293 evidenciam a regularidade da representação processual e do preparo. Quanto à oportunidade, o acórdão atinente aos embargos de declaração foi veiculado no Diário de 14 de agosto de 2000, segunda-feira (folha 254), vindo à balha a manifestação do inconformismo em 24 imediato, quintafeira (folha 276), no prazo assinado em lei. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o processo que motivou a interposição deste recurso extraordinário mostrou-se subjetivo, diversamente daquele aludido em contra-razões e no parecer, mediante o qual esta Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 14 do Ato das Disposições Transitórias da Carta de Santa Catarina. Realmente, o pronunciamento ganhou eficácia retroativa, irradiando-se, mas não a ponto de, por si mesmo, afastar do cenário jurídico situações em curso, situações constituídas. No caso, a titularidade do cartório foi suprimida sem que se tivesse aberto oportunidade à então detentora de se manifestar, de exercer, procedente ou não, o direito de defesa. Valho-me do que asseverado quando apreciei o tema no julgamento do Recurso Extraordinário nº 158.543-9/RS: (...) ao determinar o processamento do extraordinário, assim deixei consignado: Quanto à matéria de fundo, há de se ter presente a ênfase dada pela Constituição de 1988 aos direitos dos cidadãos, especialmente quando em questão a atuação do Estado. É flagrante a diferença de garantias constitucionais, considerado os preceitos da Constituição anterior aplicável à hipótese - par. 15 do artigo 153 da Carta de 1969 e da atual, RE 355856 inciso LV do artigo 5º. No primeiro, a abrangência da norma ficou restrita aos acusados. Já no segundo, fez-se referência aos litigantes e, em passo seguinte, foram mencionados também os acusados. Como não se pode atribuir ao legislador, especialmente ao constitucional, a inserção, em texto de lei, de vocábulos inúteis, sem o significado vernacular que lhe é próprio, exsurge, ao menos ao primeiro exame, que a garantia do contraditório e da ampla defesa não mais está limitada, nos processos administrativos e judiciais, aos acusados, alcançando nos três campos - administrativo, civil e penal os litigantes em geral. A matéria há de merecer a reflexão dos integrantes de Colegiado do Supremo Tribunal Federal em face à modificação ocorrida. A esta altura, verifica-se, até mesmo, um certo paradoxo: aos Agravantes não foi proporcionada, na fase administrativa, a ampla defesa, e, impetrado o mandado de segurança, opuseram-lhes, como circunstância a obstaculizar a via eleita, a necessidade de comprovação de fatos. Tivesse sido observado o contraditório e a ampla defesa quando do processo administrativo - e custo a crer na existência de tal processo quando tudo se faz de forma unilateral - certamente nos autos do mandado de segurança estariam as provas dos fatos atinentes à controvérsia, porque é de se presumir que os Impetrantes ou a autoridade apontada como coatora providenciariam a juntada do processo administrativo que as contivesse. Voltando ao quadro fático constante do acórdão prolatado pela Corte de origem, vê-se que a Administração Pública praticou ato cogitando dos parâmetros da integração de certa parcela aos proventos da aposentadoria dos Recorrentes. A seguir, tornou insubsistentes tais atos, reportando-se a determinados processos. Tomou-se o ato anterior como ilegal. Cumpre, então, perquirir se, na espécie, fez-se indispensável, ou não, a observância do principio insculpido no inciso LV do rol das garantias constitucionais. Nele alude-se aos litigantes e aos RE 355856 processos judicial e administrativo, mencionando-se, após o direito ao contraditório, a ampla defesa com os meios e recursos a esta inerentes. O vocábulo "litigante" há de ser compreendido em sentido lato, ou seja, a envolver interesses contrapostos. Destarte, não tem o sentido processual de parte, a pressupor uma demanda. Este enfoque decorre da circunstância de estar ligado também aos processos administrativos. No caso dos autos, os Recorrentes lograram a integração de certa parcela aos proventos da aposentadoria, observado certo índice. Relativamente a este ato, ocorreu a presunção de legitimidade que é própria aos praticados pela Administração, ou seja, deve se presumir a formalização nos moldes preconizados pela ordem jurídica, cobrando-se dos agentes públicos a atuação responsável. A presunção de legitimidade dos atos administrativos milita não só em favor da pessoa jurídica de direito público, como também do cidadão que se mostre, de alguma forma por ele alcançado. Logo, o desfazimento, ainda que sob o ângulo da anulação, deveria ter ocorrido em cumprimento irrestrito ao que se entende como devido processo legal (lato sensu ) a que o inciso LV do artigo 5º objetiva preservar. O que não transparece razoável é entender-se que o segundo ato praticado, por também contar com a presunção de legitimidade, estaria a revelar como impróprio o contraditório, dispensada, assim, a participação, no processo administrativo, dos interessados. O contraditório e a ampla defesa assegurados constitucionalmente não estão restritos apenas àqueles processos de natureza administrativa que se mostrem próprios ao campo disciplinar. O dispositivo constitucional não contempla a especificidade assentada pela Corte de origem. Conforme fiz ver anteriormente, o prejuízo saltou aos olhos quando a Corte de origem, após tomar como dispensável o contraditório na fase administrativa, assentou que os Recorrentes não lograram fazer de plano, no mandado de segurança, a prova necessária à conclusão sobre a existência de direito líquido e certo. Por tais razões, conheço o recurso interposto pela transgressão ao inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal e o provejo para, RE 355856 reformando o acórdão proferido, fulminar o ato administrativo praticado, ficando ressalvada ao Estado a renovação do procedimento com observância ao mandamento constitucional. Este provimento implica, portanto, a concessão parcial da segurança. É o meu voto. Relativamente à prática do ato que implicou a declaração de vacância da serventia, há de se observar a autoria daquele que o antecedeu, ou seja, do que resultou na designação. A recorrente chegou à titularidade do cartório mediante ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Em se concluindo pela insubsistência do ato, somente ele poderia desfazê-lo, não cabendo potencializar a referência, no artigo 236 da Constituição Federal, à delegação do Poder Público, nem o veto ocorrido ao artigo 2º da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, que dispunha competir ao Poder Judiciário operar a delegação. Em síntese, a controvérsia tem solução, considerada a origem do ato primeiro, ou seja, a da delegação. O desfazimento deve ser implementado pela mesma autoridade. Conheço e provejo o extraordinário para conceder a segurança, declarando a nulidade do ato impugnado, com as conseqüências próprias. 06/05/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 355.856 S ANTA CATARINA V O T O -V I S T A Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. AFASTAMENTO QUE PRESCINDE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. 1. A discussão acerca da legitimidade ou não do Presidente de Tribunal de Justiça para afastar serventuário cartorário se insere no âmbito infraconstitucional. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que é imprescindível prévia aprovação em concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro após a promulgação da Constituição Federal de 1988. 3. Dispositivos da Constituição do Estado de Santa Catarina que mantinham serventuários no cargo sem aprovação em concurso público foram declarados inconstitucionais por esta Corte (ADIs 363 e 1.573), de modo que o afastamento do cargo prescinde da instauração de prévio procedimento administrativo. RE 355856 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, por unanimidade, negou seguimento ao recurso da ora recorrente, mantendo o ato administrativo que a desconstituiu do cargo de serventuário de cartório. 2. Relator do feito, Ministro Marco Aurélio, votou no sentido de conhecer o recurso extraordinário e lhe dar provimento. Seguindo a votação, pediu vista o Ministro Ayres Britto, a quem sucedi neste Egrégio Tribunal, daí o presente voto-vista. 3. Da leitura dos autos, anota-se que a parte recorrente foi efetivada, em 06.06.1990, sem prévia aprovação em concurso público, no cargo de Escrivã da Escrivania de Paz de Ipira, comarca de Capinzal/SC. Isso com base no art. 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado de Santa Catarina (dispositivo que assegurava, aos substitutos das serventias, a efetivação no cargo de titular, em caso de vacância). 4. Deu-se que, em 12.02.1998, o Presidente do Tribunal de origem decretou a nulidade do ato que efetivou a recorrente na titularidade da serventia. 5. A parte recorrente impetrou mandado de segurança e, na sequência, diante das decisões desfavoráveis no Tribunal de origem e no Superior Tribunal de Justiça, apresentou o recurso extraordinário sob exame. RE 355856 6. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega, em síntese, que: (i) foram violados os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal (ante a inobservância do devido processo legal e da ampla defesa, na declaração de nulidade do ato praticado pela própria Administração Pública); (ii) a declaração de inconstitucionalidade do art. 14 do ADCT da Constituição estadual não poderia gerar a nulidade automática dos atos fundamentados naquele dispositivo, sob pena de ofensa à segurança jurídica; e (iii) ocorreu, no caso, vício de competência, uma vez que o Presidente do Tribunal catarinense não poderia anular o ato de delegação. 7. Ressalta-se que a parte recorrente interpôs ação cautelar, com o objetivo de suspender a eficácia de edital de concurso público que visava ao preenchimento do cargo objeto da presente controvérsia. O relator, Ministro Marco Aurélio, deferiu a medida acauteladora. 8. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do recurso. Ao fazê-lo, sustentou a necessidade de observância da exigência constitucional do concurso público, tendo em conta, em especial, os efeitos ex tunc e erga omnes operados nos julgamentos das ADIs 363/SC e 1.573/SC, julgadas sob a relatoria do Ministro Sydney Sanches. 9. O Ministro Marco Aurélio votou pelo provimento do recurso extraordinário, por entender violadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Isso porque “a titularidade do cartório foi suprimida sem que se tivesse aberto oportunidade à então detentora de se manifestar, de exercer, procedente ou não, o direito de defesa”. 10. Feitos esses registros, passo ao exame do recurso. 11. De início, analiso a questão da legitimidade do Presidente do Tribunal catarinense para desfazer o ato impugnado. Nota-se que o RE 355856 acórdão recorrido, ao solucionar o ponto específico, interpretou a Lei nº 8.935/1994, alcançando o seguinte entendimento (fls. 237): “(...) Assim, especificamente na hipótese versada nestes autos, nem mesmo o advento da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, retirou a competência da autoridade que efetivou a impetrante, pois, a meu ver, se ao Senhor Governador de Estado, genericamente, após o advento dessa lei, cabe nomear e demitir, à autoridade que praticou o ato viciado, impõe-se o poder-dever de anulá-lo. A superveniência da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, na ADIn 363-1, desse artigo, e o advento da Lei nº 8935/94, não retira, na hipótese específica, competência da autoridade que praticou o ato para anulá-lo, considerando tratar-se de mera desconstituição e não ato regular de demissão antecedido do devido processo legal, este, no caso, dispensável, para o qual passou a ter competência exclusiva o Governador do Estado. (...)” 12. Observa-se que, para concluir pela incompetência, ou não, da autoridade responsável pela anulação do ato viciado que, no caso, foi o próprio Presidente do Tribunal de Justiça local, seria necessário interpretar a lei ordinária que dispôs sobre a matéria (Lei nº 8.935/1994). E esse proceder não pode ser adotado nesta esfera recursal extraordinária, porque a ofensa à Constituição Federal, se existente, ocorreria de forma indireta. A própria parte recorrente faz menção expressa à necessidade de interpretação daquele diploma legal, procurando demonstrar a ilegitimidade do agente responsável pelo ato aqui discutido. É o que se lê às fls. 291. 13. Quanto à questão de fundo, ressalto que há precedentes de ambas as Turmas da Corte consignando a natureza infraconstitucional do debate acerca da aplicação dos princípios da ampla defesa, do RE 355856 contraditório e do devido processo legal em hipóteses análogas, que discutiam justamente a aplicação das decisões proferidas na ADI 363 e na ADI 1.573, em casos concretos. Confiram-se, entre outros, da Primeira Turma: o AI 809.950-AgR/SC, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, e o AI 769.553AgR/SC, Rel. Min. Dias Tofoli; da Segunda Turma: o AI 693.928-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, e o AI 839.777-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, de cujo voto extraio a seguinte passagem: “(...) Cabe assinalar, finalmente, no que se refere à matéria concernente à competência do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina para a prática do ato de nulidade da efetivação do servidor na titularidade do cartório, bem como a alegação de vulneração do contraditório e da ampla defesa, que a suposta ofensa ao texto constitucional, acaso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria - para que se configurasse - a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário.” 14. Embora considere defensável a tese de se tratar de questão infraconstitucional, todavia, conheço do mérito para reafirmar, em sede de recurso extraordinário, a jurisprudência que prevaleceu no Plenário. 15. No mérito, tenho como ausente a plausibilidade jurídica do pedido, uma vez o Supremo Tribunal Federal tem assentado que, em regra, a invalidação de ato administrativo pela própria Administração (vale dizer, o exercício do poder de autotutela) não prescinde de procedimento que assegure ao particular a oportunidade de defender a legitimidade do ato. Em palavras outras: no entender desta Corte, a presunção de legitimidade dos atos administrativos não pode ser afastada RE 355856 unilateralmente, diante da repercussão do ato no campo de interesses individuais do particular prejudicado (RE 594.296-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 16. Ocorre que, no particularizado caso em exame, o ato administrativo jamais se revestiu de presunção de legitimidade. É que a efetivação do requerente na titularidade da serventia se deu em 29.05.1991. Após, portanto, a promulgação da Constituição Federal, que, em sua redação originária, impôs o concurso público como único modo de ingresso na atividade notarial e de registro (art. 226, § 3º, da CF/88). 17. Não é só. O art. 14 do ADCT da Constituição do Estado de Santa Catarina (dispositivo que fundamentou a efetivação do requerente, repita-se) foi declarado inconstitucional por este Tribunal, no julgamento da ADI 363/SC, Rel. Min. Sydney Sanches. 18. Sobreveio, então, a Emenda nº 10 à Constituição estadual, que, a pretexto de dar cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal, buscou resguardar as situações consolidadas até a data de sua promulgação (18.06.1996). Em palavras outras, a mencionada emenda objetivou retirar, da decisão proferida na ADI 363/SC, sua eficácia ex tunc. 19. Essa emenda, no entanto, também teve sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.573/SC, julgado sob a relatoria do ministro Sydney Sanches. Confira-se trecho da ementa do referido julgado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS: EFETIVAÇÃO DE SUBSTITUTOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ART. 14 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. RECLAMAÇÃO. 1. O art. 14 do ADCT da Constituição do Estado de Santa Catarina, em sua redação original, estabelecia: ‘Fica RE 355856 assegurado aos substitutos das serventias, na vacância, a efetivação no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, estejam em efetivo exercício, pelo prazo de três anos’. 2. Esse dispositivo, por votação unânime do Plenário do Supremo Tribunal Federal, foi declarado inconstitucional na ADI nº 363 (DJ 03.05.96, Ementário nº 1.826-01), ‘por violar o princípio que exige concurso público de provas ou de provas e títulos, para a investidura em cargo público, como é o caso do Titular de serventias judiciais’ (art. 37, II, da Constituição Federal), e também para o ingresso na atividade notarial e de registro (art. 236, § 3º). 3. A pretexto de dar cumprimento a essa decisão do S.T.F., que, por ser declaratória e com eficácia ‘erga omnes’, independia de execução, a Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, em data de 18.06.1996, promulgou a Emenda nº 10 à Constituição Estadual, com este ‘Artigo único’: ‘ Artigo único - Respeitadas as situações consolidadas , fica suspensa a execução do artigo 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado de Santa Catarina’. 4. Com isso, o que fez a Assembléia Legislativa foi conferir eficácia ao art. 14 do ADCT, em sua redação original, ao menos para amparar as ‘ situações consolidadas’ até 18.06.1996, data de sua promulgação. 5. Vale dizer, pretendeu retirar do acórdão do S.T.F., que declarara a inconstitucionalidade do art. 14 do ADCT, em sua redação original, sua eficácia ‘ex tunc’, para só admiti-la a partir de 18.06.1996. (...) 8. Ação Direta julgada procedente para a declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 10, de 18.06.1996, do Estado de Santa Catarina . 9. Decisão unânime.” 20. Nesse contexto, não verifico violação aos postulados do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, de modo que, ante as particularidades do caso em exame, a anulação do ato que RE 355856 efetivou o autor na titularidade da serventia prescindia da instauração prévia de processo administrativo. 21. Conclui-se, assim, que os atos administrativos cujo fundamento único de validade tenha sido norma afinal declarada inconstitucional, no controle abstrato, também pela via administrativa podem ser retirados do mundo jurídico. O resultado seria diferente se esse mesmo ato administrativo tivesse por suporte um outro fundamento que não aquele especificamente declarado inconstitucional. Fundamento suficiente por si mesmo para manter a decisão administrativa impugnada. Mas não é isto o que se dá no caso ora em debate, pois o ato que autorizou a delegação da serventia teve um único amparo legal, qual seja, um texto normativo que foi definitivamente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 22. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para o ingresso no cargo de serventuário de cartório após a promulgação da Constituição Federal de 1988, daí a inexistência de qualquer direito adquirido da parte recorrente em permanecer no referido cargo. Nesse sentido, veja-se a ementa do MS 28.279/DF, julgado sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie, reafirmada recentemente pelo Plenário desta Corte: “MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INGRESSO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBLIDADE. ORDEM DENEGADA. RE 355856 1. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma autoaplicável. 2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. 3. Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado autoaplicável. 4. Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009). 5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 6. Existência de jurisprudência consolidada da Suprema Corte no sentido de que não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988 (Recursos Extraordinários 182.641/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; 191.794/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; 252.313-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; 302.739-AgR/RS, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 26.4.2002; 335.286/SC, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004; 378.347/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 29.4.2005; 383.408-AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, RE 355856 Segunda Turma, DJ 19.12.2003; 413.082-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; e 566.314/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; Agravo de Instrumento 654.228AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008). 7. Reafirmada a inexistência de direito adquirido de substituto que preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretérita à investidura na titularidade de Cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois esta, no seu art. 236, § 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. 8. Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas. 9. Segurança denegada.” 23. Veja-se, ainda, o recente julgamento do MS 26.860-AgR, Rel. do Min. Luiz Fux, oportunidade em que o Plenário, em sua composição atual, reafirmou o entendimento apontado. 24. Especificamente sobre o ingresso no cargo de serventuários, sem prévia aprovação em concurso público, nos cartórios do Estado de Santa Catarina, confiram-se os seguintes precedentes: “DIREITO CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DO TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. VACÂNCIA APÓS A VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DIREITO ADQUIRIDO A SER EFETIVADO NO CARGO DE TITULAR. NÃO OCORRÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. ADI 363 E 1.573/SC. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.10.2009. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que o substituto do titular de serventia extrajudicial não tem direito adquirido a ser efetivado no cargo de titular na hipótese de ter ocorrido a vacância após a vigência da Constituição da RE 355856 República de 1998, que exige a realização de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 724.200-AgR/SC, Primeira Turma, Rel.ª Min.ª Rosa Weber) “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. EFETIVAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA. FUNDAMENTOS RECURSAIS DISSOCIADOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TRÂNSITO EM JULGADO DOS FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS SUFICIENTES PARA MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO, À COISA JULGADA, AO ATO JURÍDICO PERFEITO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 727.207-AgR/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Prescrição. Ato administrativo. Ofensa reflexa. Serventuária da Justiça. Oficial de Registro. Concurso público. Necessidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. A questão relativa à incidência da prescrição está restrita à interpretação da legislação infraconstitucional pertinente e ao RE 355856 exame das provas dos autos, operações vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636 desta Corte. 3. Inviabilidade de efetivação em cargo de oficial de registro de serventia notarial, depois da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, sem a realização de concurso público. Agravo regimental não provido.” (AI 769.553-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli) 25. Diante dessas razões, com as vênias do eminente Ministro Marco Aurélio, Relator, nego provimento ao recurso extraordinário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 355.856 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO RECTE.(S) : MÁRCIA RAQUEL RITTER KIRST ADV.(A/S) : LEONARDO PACHECO DE SOUZA RECDO.(A/S) : ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator, conhecendo do recurso extraordinário e lhe dando provimento, pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto. 1ª Turma, 22.02.2005. Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos Britto, de acordo com o art. 1o. § 1o., in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 29.03.2005. Decisão: Adiado o julgamento, por indicação do Ministro Carlos Britto. 1a. Turma, 12.04.2005. Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Senhor Ministro Roberto Barroso, redator do acórdão, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio, Presidente e Relator, e Rosa Weber. Primeira Turma, 6.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ESTELIONATO (ART. 251 DO CPM). CRIME PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR EM LOCAL NÃO SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. AUSÊNCIA DO INTUITO DE CONTRAPOR-SE À ADMINISTRAÇÃO MILITAR OU A QUALQUER DE SUAS ESPECÍFICAS FINALIDADES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. “O fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da (...) comunhão civil; o fôro especial é só para o crime que elle praticar como soldado, ut miles, na phrase do jurisconsulto romano. Affrontaria o princípio da igualdade o arredar-se da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdicção especial e de excepção." (Constituição Federal de 1891, comentários por João Barbalho U. C., ed. Fac-similar, Brasília: Senado Federal – Secretaria de Documentação e Informação, 1992, p. 343, nota ao art. 77). 2. A congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar exsurge como critério básico, implícito na HC 121778 Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense (RE nº 122.706, Plenário, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe de 21.11.90). 3. In casu, o paciente – servidor militar – foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 251 do CPM, por ter, em tese, utilizado o cartão bancário e a senha de um colega, também servidor militar, e sacado da conta corrente deste a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). Deveras, não obstante a condição de militar ostentada por agressor e vítima, o crime não possui qualquer vínculo com a administração militar, bem como não houve intuito de contrapor-se a quaisquer de suas específicas finalidades, impondo-se declarar a incompetência da Justiça Castrense. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita, prejudicado o exame do pedido de liminar. Ordem concedida de ofício para declarar a incompetência da Justiça Militar, determinando a remessa dos autos para a justiça comum. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, e, por maioria de votos, em deferir a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de ALDEIR SANTOS OLIVEIRA, contra acórdão do Superior Tribunal Militar sintetizado na seguinte ementa, verbis: “EMENTA. HABEAS CORPUS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEITADA. PEDIDO LIMINAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAR O FEITO. CRIME EM TESE PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR. APLICAÇÃO DO ART. 9^ INCISO II, ALÍNEA ‘a’, DO CPM. ORDEM DENEGADA. A incorreta indicação da autoridade coatora pela Impetrante constitui mera irregularidade que não traz prejuízo ao conhecimento do feito. Ademais, quem presta as informações no Habeas Corpus contra ato do Conselho de Justiça é o próprio Juiz-Auditor. Preliminar que se rejeita. Militar que subtrai cartão e senha bancária de colega de farda e com ele efetua saques em sua conta corrente, em tese, crime militar. É sabido que o militar deve manter uma postura mesmo sem a farda e longe da OM. Embora de folga, tem o dever de estar pronto para atuar em suas funções militares a qualquer momento. Não é porque tirou a farda que deixou de ser militar. E HC 121778 como militar deve se portar durante todo o dia, não apenas na OM. Ele representa a sua Força Armada e seu exemplo deve ser o melhor possível, tanto para os civis, quanto para os colegas de caserna. O Réu tinha a consciência de que o Ofendido também era militar. Ambos eram praças servindo na mesma OM.” O crime afeta diretamente a hierarquia e disciplina militares, o que atrapalha a operatividade e causa desfalque ao bom funcionamento dos serviços necessários ao quartel. Ordem denegada. Unânime.” Colhe-se dos autos que o paciente – servidor militar – foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 251 do CPM, por ter, em tese, utilizado o cartão bancário e a senha de um colega, também servidor militar, e sacado da conta corrente deste a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). Narra a denúncia que: “(...) Em 01 de dezembro de 2010, o Sd. Martins tirou serviço como Auxiliar de Cozinheiro de Dia ao Rancho, e no dia seguinte, ao sair de serviço, dirigiu-se à agência do Banco do Brasil com a finalidade de efetuar um saque de dinheiro, utilizando para tanto o seu cartão. Verificou que haviam sacado R$ 500,00 (quinhentos reais) de sua conta corrente no dia 01/12/2010, valor lançado no seu extrato (fls. 26/27). Em 06/12/2010, o Sd. Martins retornou à Agência bancária acompanhado pelo Cb Jackson Garrido da Silva, solicitando ao gerente permissão para ver o filme relativo a imagens de pessoas que utilizaram o Terminal de Auto-atendimento, no dia do saque em questão. Nessa oportunidade foi identificado o Sd. Aldeir como a pessoa que sacou o numerário do Sd. Martins (fls. 22/23, 38/39 e 64/65). Assim procedendo, o Sd. Aldeir conscientemente lesou o companheiro de farda, isto porque subtraiu e utilizou o cartão HC 121778 magnético como meio para se locupletar ilicitamente de quantia que não lhe pertencia. Agiu de má-fé, por meio fraudulento, já que apresentou-se junto ao Banco como Carlos Antônio Vieira Martins sacando a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) pertencente ao seu companheiro de farda, o também Soldado Martins. (…).” A defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal Militar, sustentando, em síntese, a incompetência da Justiça Castrense para processar e julgar o feito. Denegada a ordem, sobreveio esta impetração, na qual a defesa reitera a tese de incompetência da Justiça Militar, destacando que, no momento do crime, o paciente e a vítima não estavam em serviço. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de suspender os efeitos do acórdão do STM até o julgamento final deste writ. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para reconhecer a incompetência da Justiça Militar, determinando, por conseguinte, a remessa dos autos à justiça comum. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE ESTELIONATO PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR. HABEAS CORPUS. PLEITOS DE DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA ESTADUAL. NÃO CONHECIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. MÉRITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. SUJEITO ATIVO E PASSIVO DO CRIME HC 121778 QUE ERAM MILITARES. MILITAR EM ATIVIDADE. CONDUTA QUE ATENTOU CONTRA A ORDEM ADMINISTRATIVA MILITAR. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÂO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 121778 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 121778 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 121778 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, in casu, existe excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. O Ministério Público Militar denunciou o paciente com base nos seguintes fatos: “(...) Em 01 de dezembro de 2010, o Sd. Martins tirou serviço como Auxiliar de Cozinheiro de Dia ao Rancho, e no dia seguinte, ao sair de serviço, dirigiu-se à agência do Banco do Brasil com a finalidade de efetuar um saque de dinheiro, utilizando para tanto o seu cartão. Verificou que haviam sacado R$ 500,00 (quinhentos reais) de sua conta corrente no dia 01/12/2010, valor lançado no seu extrato (fls. 26/27). HC 121778 Em 06/12/2010, o Sd. Martins retornou à Agência bancária acompanhado pelo Cb Jackson Garrido da Silva, solicitando ao gerente permissão para ver o filme relativo a imagens de pessoas que utilizaram o Terminal de Auto-atendimento, no dia do saque em questão. Nessa oportunidade foi identificado o Sd. Aldeir como a pessoa que sacou o numerário do Sd. Martins (fls. 22/23, 38/39 e 64/65). Assim procedendo, o Sd. Aldeir conscientemente lesou o companheiro de farda, isto porque subtraiu e utilizou o cartão magnético como meio para se locupletar ilicitamente de quantia que não lhe pertencia. Agiu de má-fé, por meio fraudulento, já que apresentou-se junto ao Banco como Carlos Antônio Vieira Martins sacando a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) pertencente ao seu companheiro de farda, o também Soldado Martins. (…).” Assentada a premissa fática e incontroversa de que a agressão não tem qualquer vínculo com a atividade militar e que não ocorreu em local sujeito à Administração Militar, impõe-se reconhecer a incompetência da Justiça Castrense para processar e julgar o feito. Destarte, a mera condição militar da vítima e do agressor não tem a virtude de acionar a competência da Justiça Militar, conforme decidiu a Primeira Turma desta Corte no julgamento do HC 103.812, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29.11.11, cabendo-me a redação do acórdão cuja ementa possui o seguinte teor: EMENTA: PROCESSUAL MILITAR. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA CÔNJUGE POR MOTIVOS ALHEIOS ÀS FUNÇÕES MILITARES, FORA DE SITUAÇÃO DE ATIVIDADE E DE LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CRIME MILITAR DESCARACTERIZADO (ART. 9º, II, “A”, DO CPM). COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ORDEM HC 121778 CONCEDIDA. 1. A competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes contra a vida prevalece sobre a da Justiça Militar em se tratando de fato circunscrito ao âmbito privado, sem nexo relevante com as atividades castrenses. 2. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “o fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da (...) comunhão civil; o fôro especial é só para o crime que elle praticar como soldado, ut miles, na phrase do jurisconsulto romano. Affrontaria o princípio da egualdade o arredarse da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdicção especial e de excepção." (Constituição Federal de 1891, comentários por João Barbalho U. C., ed. Fac-similar, Brasília: Senado Federal – Secretaria de Documentação e Informação, 1992, p. 343, nota ao art. 77) 3. Os militares, assim como as demais pessoas, têm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum (HC nº 58.883/RJ, rel. Min. Soares Muñoz). 4. Essa necessária congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar é o critério básico, implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense (Recurso Extraordinário nº 122.706, rel. Min. Sepúlveda Pertence). 5. In casu, embora a paciente e a vítima fossem militares à época, nenhum deles estava em serviço e o crime não foi praticado em lugar sujeito à administração militar, sendo certo que o móvel do crime foi a falência do casamento entre ambos, bem como o intuito da paciente de substituir pensão alimentícia cessada judicialmente por pensão por morte e de obter indenização do seguro de vida, o que é o suficiente para afastar a incidência do art. 9º, II, “a” do CPM. 6. Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem. HC 121778 7. Habeas corpus concedido para declarar a incompetência da Justiça Militar. Deveras, afora as peculiaridades de cada caso, a situação jurídica é idêntica, impondo-se por essa razão observar a regra ubi eadem ratio ibi eadem ius. João Barbalho, em trabalho de comentários à Constituição Federal de 1891, editada pela Secretaria de Documentação do Senado Federal, na qual o eminente Jurista, já àquela oportunidade, afirmava que: "O fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da (...) comunhão civil; o fôro especial é só para o crime que elle praticar como soldado, ut miles, na phrase do jurisconsulto romano Affrontaria o princípio da egualdade o arredar-se da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdicção especial e de excepção. " Relembro passagem do i. Min. Soares Muñoz, nos autos do HC nº 58.883/RJ, apreciado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no ano de 1981, quando se discutia a competência para julgar crime de uxoricídio praticado por militar. A Corte assentou que “os militares, assim como as demais pessoas, têm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum”. E concluiu que “embora o militar tenha matado sua mulher no interior da casa em que ambos residiam, situada em zona sob a administração militar, a Justiça comum é a competente para julgar crime”. Destaco também o raciocínio apurado e singular do Min. Sepúlveda Pertence, segundo o qual há de existir uma “necessária congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar” como “critério básico, implícito na Constituição, a impedir a subtração HC 121778 arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense” (RE nº 122.706, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, j. 21/11/1990). In casu, embora o paciente e a vítima ostentem a condição de militares, o crime não foi praticado em lugar sujeito à administração militar nem durante o horário de expediente e não há quaisquer elementos nos autos que denotem intenção de contrapor-se à instituição militar ou a qualquer de suas específicas finalidades ou operações. No caso concreto, a única circunstância de conexão militar do episódio é a qualidade do réu e da vítima, o que, a meu sentir, se revela insuficiente para assentar a excepcional competência da Justiça Penal Militar. Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita, prejudicado o exame do pedido de liminar, mas concedo a ordem de ofício para declarar a incompetência da Justiça Militar, determinando a remessa dos autos para a justiça comum. 06/05/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.778 AMAZONAS VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu estou, Presidente, neste particular acompanhando o Ministro Luiz Fux por não ver nenhuma conexão com qualquer aspecto militar nessa matéria, na linha de um precedente citado pelo Ministro Luiz Fux do Ministro Sepúlveda Pertence. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - O que eu estou apenas sopesando é que parece que, não sei, pretendia-se afetar ao Plenário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – A prática do crime não foi em lugar sujeito à administração militar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Está bem. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, na verdade, um colega foi a um banco comercial privado com o cartão do outro e, usando a senha, sacou quinhentos reais. Portanto, o delito não se reveste de nenhuma conotação que possa sugerir a competência da Justiça Militar. Por essa razão, eu estou acompanhando o eminente Relator. 06/05/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.778 AMAZONAS VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a questão que se colocou naquela sessão dizia com crimes militares impróprios. Aqui, não é. Eu acompanho o voto do eminente Relator. 06/05/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.778 AMAZONAS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu vou ficar apenas na extinção, Senhor Presidente, em razão de votos já proferidos, como no HC nº 117.258, do Mato Grosso do Sul, de minha relatoria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Vencido nessa parte, porque a maioria conclui pelo julgamento de fundo, Vossa Excelência assenta a competência da Justiça comum? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, não. Eu fico na extinção, porque Sua Excelência extingue por ser substitutivo de recurso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Ah, Sua Excelência está extinguindo? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu decreto a extinção, mas concedo a ordem de ofício. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É. Eu não o acompanho na concessão de ofício. 06/05/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.778 AMAZONAS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Acompanho os colegas na extinção e, também, na declinação da competência para a Justiça comum. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.778 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ALDEIR SANTOS OLIVEIRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus. Por maioria de votos, deferiu a ordem, de ofício, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 6.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). Condenação. Execução penal. 3. Sentenciada com deficiência visual. Pedido de concessão de indulto humanitário, com fundamento no art. 1º, inciso VII, alínea a, do Decreto Presidencial n. 6.706/2008. 4. O Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade da concessão de indulto a condenado por tráfico de drogas, independentemente da quantidade da pena imposta [ADI n. 2.795 (MC), Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJ 20.6.2003]. 5. Vedação constitucional (art. 5º, inciso XLIII, da CF) e legal (art. 8º, inciso I, do Decreto n. 6.706/2008) à concessão do benefício. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Ivanir Domingos de Oliveira, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC n. 247.939/SP. Na espécie, a paciente foi condenada à pena de 10 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006), dando-se início, em decorrência, à Execução n. 1. Foi condenada, também, à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias pelo crime de coação no curso do processo (art. 344 do CP), o que deu ensejo à Execução n. 2. Em razão da deficiência visual que acomete a sentenciada, foi postulada ao Juízo da 2ª Vara das Execuções Criminais da Comarca da Capital/SP a declaração de concessão de indulto humanitário, com fundamento no art. 1º, inciso VII, alínea a, do Decreto Presidencial n. 6.706/2008. Constatando o preenchimento dos requisitos, o Juízo das Execuções HC 118213 Criminais concedeu indulto pleno à sentenciada Ivanir Domingos de Oliveira, declarando extinta a pena, com base no art. 1º, inciso VII, alínea a, do Decreto n. 6.706/08 c/c o art. 107, inciso II, do Código Penal. Contra essa decisão, o Ministério Público Estadual interpôs agravo em execução perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), sustentando que a agravada fora condenada pela prática de tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo, de modo que incogitável a concessão de indulto, consoante o art. 5º, inciso XLIII, da CF e o art. 2º, inciso I, da Lei 8.072/1990. Asseverou, ainda, que o benefício seria vedado até mesmo diante do art. 8º, inciso I, do Decreto que lastreia o pedido. A Corte Estadual deu provimento ao recurso ministerial, cassando a decisão impugnada para o fim de, afastar o indulto concedido, determinando o retorno da agravada ao cárcere, sob o regime em que se encontrava à época. A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o STJ, alegando que não houve apreciação pelo aresto objurgado de todas as teses defensivas apresentadas pela defesa do paciente (...) não analisando a tese da defesa de que o próprio indulto prevê a situação da paciente, no chamado indulto humanitário ou indulto por questões de saúde. A defesa sustentou, ainda, que a paciente é portadora de doença crônica com incapacidade severa, irreversível e de grave limitação de atividade. Por fim, asseverou que a paciente estaria cumprindo execução provisória da pena, por que a sentença de primeira instância ainda não transitou em julgado, estando em grau de apelação. O STJ não conheceu do writ, nos termos da ementa a seguir transcrita: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO Nº 6.706/2008. IMPOSSIBILIDADE. ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CASSADA A DECISÃO PROFERIDA HC 118213 PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. IMPETRAÇÃO DESTE MANDAMUS. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível. 2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição (STF, HC 104.045/RJ). 4. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal já asseverou a inconstitucionalidade da concessão de indulto a condenado por tráfico de drogas, independentemente do quantum da pena imposta, diante do disposto no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. Precedente. Seguindo a mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas. 5. Habeas corpus não conhecido”. Agora, nesta Suprema Corte, a defesa reitera os argumentos suscitados nas instâncias precedentes. Nesse sentido, afirma: “Conforme apontou o MM Juiz de 1ª instância, a questão posta tem por essência a existência de colidência de normas constitucionais. E também como por ele apontado, a colisão deve ser solvida em favor da norma que privilegia a observância do princípio da dignidade da pessoa humana, não o contrário. HC 118213 Consta da decisão que o laudo médico elaborado em 07/08/2009 trouxe a informação de que a visão de ambos os olhos fora totalmente perdida um ano e meio antes da elaboração do laudo e que o último crime fora praticado em 08/01/2008. Tem-se, assim, que a indicação na decisão de que a perda total da visão seria anterior aos delitos consiste provavelmente em erro material, uma vez que o laudo atesta que a perda ocorreu aproximadamente em fevereiro de 2008, ocasião que a paciente já havia praticado os crimes a ela imputados. (…) Registre-se que, no entender da Defensoria Pública que esta subscreve, a Constituição não veda a concessão de indulto aos crimes hediondos e equiparados, mas apenas a concessão de graça e anistia e, não havendo vedação, não pode a norma restritiva ser interpretada de forma extensiva, em desfavor das pessoas condenadas, em prejuízo do direito fundamental à liberdade. (…) No entanto, ainda que adotado o entendimento segundo o qual a vedação à concessão da graça abrangeria a vedação à concessão do indulto, tal vedação, no caso concreto trazido a esta Suprema Corte, conflita com os princípios da dignidade da pessoa humana e da humanidade das penas”. Ao final, pede a concessão da ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão de 1ª instância que declarou a concessão presidencial do indulto humanitário, declarando-se, em consequência, a total extinção da punibilidade. Liminar indeferida. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Conforme relatado, a defesa busca a concessão da ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão de 1ª instância que concedeu o indulto humanitário, declarando, em consequência, a extinção da punibilidade da paciente, condenada pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes. Conforme já destacado na apreciação do pedido de medida liminar, o caso concreto é bastante delicado: paciente portadora de diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica e insuficiência renal crônica. Ainda, segundo os laudos anexados aos autos, a perda da visão foi detectada em 100% em ambos os olhos. No entanto, entendo não ser caso de concessão da ordem. Explico. Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do agravo em execução do Parquet estadual, assim se manifestou: “O recurso deve vingar. Com efeito, infere-se que a agravada foi condenada a cumprir pena superior a dez (10) anos de reclusão pela prática de tráfico de drogas, com término do castigo previsto para março de 2.020, consoante boletim juntado a fls. 48/50, sendo beneficiada com a concessão de indulto humanitário, com lastro no artigo 1º, VII, ‘a’, do Decreto n°. 6.706/08 (fls. 127/132). Todavia, o próprio Decreto aludido impede a concessão do beneficio em foco (artigo 8º, I), não se podendo ignorar, ainda, o óbice previsto no artigo 5°, XLIII, da Constituição Federal, balizando a proibição observada no artigo 2º, I, da Lei HC 118213 n. 8.072/90 e repetida pelo artigo 44, caput, da Lei n° 11.343/06. Vale anotar que inexiste a incompatibilidade de regras cogitada em primeiro grau; o indulto é incabível apenas porque observada condenação por tráfico de drogas, solução que não fere o princípio da dignidade da pessoa humana, ainda mais porque nada impede que se confira à condenada cuidado ou atendimento médico em face da moléstia reconhecida durante a execução da pena, como já ocorre no estabelecimento perante o qual aquela se encontrava recolhida. A concessão do indulto contraria expressos dispositivos legais, impondo ressaltar que eventual ausência de tratamento médico durante a execução da pena exigiria imposição de atendimento adequado, solução que não se confunde com a extinção da pena obstaculizada pelo próprio Decreto através do qual se cuidou, como bem anotou a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça a fls. 171. À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, cassando a decisão impugnada para o fim de, afastado o indulto equivocadamente concedido, determinar-se o retorno da agravada IVANIR DE OLIVEIRA SANTOS ao cárcere, sob o regime em que se encontrava à época”. Por sua vez, a Sexta Turma do STJ entendeu que o acórdão da Corte Estadual mostrava-se consonante com a jurisprudência do STF e do STJ, não havendo, portanto, manifesta ilegalidade a ser sanada, in verbis: “A questão cinge-se em saber se, diante do contido no art. 8º, I, do Decreto n.º 6.706/2008 e do art. 5.º, XLIII, da Constituição Federal, seria possível a concessão de indulto a condenada por tráfico de drogas. Destaque-se, inicialmente, a imperiosa necessidade de racionalização do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal. Deve ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. HC 118213 (…) No caso, observa-se que, após o julgamento do recurso de agravo em execução, a Defesa formulou diretamente este mandamus. Não interpôs o recurso especial cabível. (…) Considerando o âmbito restrito do mandamus, cumpre analisar apenas se existe manifesta ilegalidade que implique em coação à liberdade de locomoção da paciente, o que não se verifica na espécie. Passe-se à análise da tese trazida à baila. De saída, segundo informações trazidas pela Corte estadual, consta que após a interposição do recurso especial, que restou não admitido, houve o trânsito em julgado do acórdão vergastado, portanto, não há se falar em execução provisória. Dispõe o Decreto 6.706/08, em seu art. 8º: Art. 8º Os benefícios previstos neste Decreto não alcançam os condenados: I - por crime de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de drogas, nos termos do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, excetuadas as hipóteses previstas nos §§ 2º ao 4º do artigo citado, desde que a conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia; II - por crime hediondo, praticado após a edição da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, observadas as alterações posteriores; III - por crimes definidos no Código Penal Militar que correspondam aos delitos previstos nos incisos I e II deste artigo. Parágrafo único. As restrições deste artigo e do inciso I do art. 1º não se aplicam às hipóteses previstas no inciso VII do citado art. 1º. Em uma análise puramente literal, tem-se que a mens legis do mencionado decreto presidencial era alcançar os condenados por tráfico de drogas. Há que se considerar, também, o contido no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, in verbis: HC 118213 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já asseverou a inconstitucionalidade da concessão de indulto a condenado por tráfico de drogas, independentemente do quantum da pena imposta. Confira-se: (...) ADI 2795 MC, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2003, DJ 20-06-2003 Seguindo a mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, circunstância que não altera a tipicidade do crime. Nesse sentido: (…) Logo, não há que se falar em ausência de pronunciamento pela Corte de origem das teses expostas pela impetração, uma vez reconhecido que o fundamento legal apto a embasar o pleito relativo ao indulto encontra-se vedado no ordenamento jurídico brasileiro (c.c art. 5.º, XLIII, da CF). (…) Esclarecedor o seguinte excerto do acórdão objurgado (fl. 64): ‘Vale anotar que inexiste a incompatibilidade de regras cogitada em primeiro grau; o indulto é incabível apenas porque observada condenação por tráfico de drogas, solução que não fere o princípio da dignidade da pessoa humana, ainda mais porque nada impede que se confira à condenada cuidado ou atendimento médico em HC 118213 face da moléstia reconhecida durante a execução da pena, como já ocorre no estabelecimento perante o qual aquela se encontrava recolhida. A concessão do indulto contraria expressos dispositivos legais, impondo ressaltar que eventual ausência de tratamento médico durante a execução da pena exigiria imposição de atendimento adequado, solução que não se confunde com a extinção da pena obstaculizada pelo próprio Decreto através do qual se cuidou, como bem anotou a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça a fls. 171’. (...) Irrepreensível, assim, o aresto impugnado, que se mostra consonante com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Ante o exposto, não havendo manifesta ilegalidade a ser sanada, não conheço do habeas corpus”. Conforme já relatado, a impetrante sustenta que a Constituição Federal (art. 5º, XLIII) teria vedado a concessão de anistia ou graça, mas não mencionou o indulto. Logo, quando a norma constitucional não proíbe, seria defeso à lei ordinária fazê-lo. Vejamos a redação desse dispositivo: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Entendo que houve mera falha de redação do mencionado art. 5º, inciso XLIII, da CF. Pois onde se lê graça, leia-se indulto, pois ambos significam, na essência, a mesma coisa. Nesse mesmo sentido, colho a lição da doutrina: A graça é a clemência destinada a uma pessoa determinada, não dizendo respeito a fatos criminosos. A Lei de HC 118213 Execução Penal passou a chamá-la, corretamente, de indulto individual (arts. 188 a 193), embora a Constituição Federal tenha entrado em contradição a esse respeito. No art. 5º, XLIII, utiliza o termo graça e no art. 84, XII, refere-se tão somente a indulto. Portanto, diante dessa flagrante indefinição, o melhor a fazer é aceitar as duas denominações: graça ou indulto individual. (...) O indulto é a clemência destinada a um grupo de sentenciados, tendo em vista a duração das penas aplicadas, podendo exigir requisitos subjetivos (tais como primariedade, comportamento carcerário, antecedentes) e objetivos (cumprimento de certo montante da pena, exclusão de certos tipos de crimes). O indulto pode ser total, quando extingue todas as condenações do beneficiário, ou parcial, quando apenas diminui ou substitui a pena por outra mais branda. Neste último caso, não se extingue a punibilidade, chamando-se comutação (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – Parte Geral, Título VIII, RT, 2012, p. 582 e 584). A graça e o indulto são da competência do Presidente da República, embora o art. 84, XII, da Constituição Federal somente faça menção a este último, subentendendo-se ser a graça o indulto individual. A diferença entre os dois institutos é que a graça é concedida individualmente a uma pessoa específica, sendo que o indulto é concedido de maneira coletiva a fatos determinados pelo Chefe do Poder Executivo. (GRECO, Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Parte Geral, Editora Impetus, 2007, p. 714). Ainda, no mesmo sentido, afirma Nucci: “Tanto é verdade que o Presidente da República tem competência expressa para conceder apenas indulto (art. 84, XII, da CF), olvidando-se a graça. Ora, sempre o chefe do HC 118213 Executivo concedeu graça e não deixou de fazê-lo em face da redação também lacunosa, do mencionado art. 84, XII. Por isso, parece-nos perfeitamente adequada a proibição feita pelo art. 2º, I, da Lei 8.072/90”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – Parte Geral, Título VIII, RT, 2012, p. 584). Como bem apontou o acórdão do STJ, o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade da concessão de indulto a condenado por tráfico de drogas, independentemente da quantidade da pena imposta. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (L. 6.368/76, ART. 18, III). INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. A Constituição Federal determinou que a Lei Ordinária considerasse o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins como insuscetível de graça ou anistia (art. 5º, XLIII). A L. 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, atendeu ao comando constitucional. Considerou o tráfico ilícito de entorpecentes como insuscetível dos benefícios da anistia, graça e indulto (art. 2º, I). E, ainda, não possibilitou a concessão de fiança ou liberdade provisória (art. 2º, II). A jurisprudência do Tribunal reconhece a constitucionalidade desse artigo. Por seu turno, o Decreto Presidencial, que concede o indulto, veda a concessão do benefício aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (D. 3.226/86, art. 7º, I). Falta respaldo legal à pretensão do paciente. HABEAS indeferido. (HC 80.886/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, por unanimidade, DJ 14.6.2002) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO FEDERAL. INDULTO. LIMITES. CONDENADOS PELOS CRIMES PREVISTOS NO INCISO XLIII DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME. REFERENDO DE MEDIDA HC 118213 LIMINAR DEFERIDA. 1. A concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no exercício do poder discricionário do Presidente da República, limitado à vedação prevista no inciso XLIII do artigo 5º da Carta da República. A outorga do benefício, precedido das cautelas devidas, não pode ser obstado por hipotética alegação de ameaça à segurança social, que tem como parâmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. Revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenação . Interpretação conforme a Constituição dada ao § 2º do artigo 7º do Decreto 4495/02 para fixar os limites de sua aplicação, assegurando-se legitimidade à indulgencia principis . Referendada a cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no período de férias forenses. (ADI 2.795 MC/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, por unanimidade, DJ 20.6.2003) Ademais, a paciente não faz jus à concessão do benefício, também por expressa vedação disposta no art. 8º, inciso I, do Decreto 6.706/2008, que lastreia o pedido: “Art. 8º Os benefícios previstos neste Decreto não alcançam os condenados: I - por crime de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de drogas, nos termos do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, excetuadas as hipóteses previstas nos §§ 2º ao 4º do artigo citado, desde que a conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia”. Por fim, como bem destacou a PGR, do mesmo modo que ao tráfico ilícito de entorpecentes, a benesse não pode ser aplicada ao crime de associação para o tráfico de drogas, pois o art. 44 da Lei 11.343/2006 HC 118213 expressamente fez menção em relação a ele, quando se refere aos arts. 34 a 37 desta Lei. Ante o exposto, ausente constrangimento ilegal a ser reparado, voto no sentido de denegar a ordem. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. IMPETRAÇÃO PERANTE TRIBUNAL ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO E DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos deve ser editada pela União. Enquanto não editada a norma, a legitimidade passiva na impetração do mandado de injunção é do Presidente da República - e não dos Governadores de Estado -, com processamento e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. II - Agravo regimental provido, para dar provimento ao recurso extraordinário e julgar extinto o mandado de injunção por ilegitimidade da autoridade impetrada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, dar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão em que neguei seguimento ao recurso por considerar que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que, constatada a omissão inconstitucional que obste o exercício do direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos, é legítima a concessão da ordem de injunção pelo Poder Judiciário para assegurar o gozo daquele direito. Assentei, na decisão agravada, indicando precedentes deste Tribunal, que deveriam ser observados os parâmetros que regem a concessão desse benefício aos segurados do regime geral de previdência, no caso, as disposições do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/1991. O agravante alega que não é pacífica a jurisprudência a respeito do tema. Argumenta que a impetração é inviável “porque ausente a norma regulamentadora específica que seria aplicável às funções do cargo ocupado pelo recorrido, nos moldes do artigo 40, § 4º, da CF. Por outro lado, impõe-se a extinção do presente mandado de injunção em face da flagrante impossibilidade jurídica do pedido e da ausência de interesse de agir, quer pela impropriedade do rito para a verificação do suporte probatório do direito alegado, quer em razão da ausência de demonstração da denegação de qualquer pedido administrativo de aposentação especial, por alegação de regulamentação do § 4º do artigo 40 da Constituição de 1988” (fl. 417). Em sessão desta Segunda Turma, realizada no dia 12/11/2013, o julgamento do presente recurso foi adiado, em virtude do cancelamento do pedido de vista do Ministro Teori Zavascki, por impedimento processual. Em que pese haver proferido voto na sessão do dia 6/11/2013, vou reajustá-lo, a fim de aplicar o entendimento desta Turma no julgamento do ARE 678.410-AgR/MS, redator para o acórdão o Ministro Teori Zavascki. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminados os autos, entendo que a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Em que pese aos argumentos apresentados pelo agravante, o fato é que o entendimento do tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, enquanto não disciplinada a aposentadoria do servidor público por lei complementar específica, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição, aplica-se o disposto no art. 57 da Lei 8.213/1991. Nesse sentido, entre outros, cito os seguintes precedentes: “MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. ACÓRDÃO RECORRIDO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 707.928-AgR/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia). “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. PRECEDENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que apenas a autoridade, órgão ou entidade que tenha o dever de regulamentar a norma constitucional dispõe de legitimidade passiva ad causam no mandado de injunção. Precedentes. II - A jurisprudência desta Corte, após o julgamento dos Mandados de Injunção 721/DF e 758/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, passou a adotar a tese de que o mandado de injunção destina-se à concretização, caso a caso, do direito constitucional não regulamentado, assentando, ainda, que com ele não se objetiva apenas declarar a omissão legislativa, dada a sua natureza nitidamente mandamental. III - Agravo regimental a que se nega provimento” (MI 1.231AgR/DF, de minha relatoria). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. 06/11/2013 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 665.869 MATO GROSSO DO SUL VISTA O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Pois não. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Isso. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É que tem se falado que precisaria uma lei complementar federal sobre isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - É. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Acho que esse é o entendimento da Ministra Cármen Lúcia. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Tenho muitos casos iguais. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Porque o único que fala é o Ministro Marco Aurélio, ao argumento de que a Constituição dispõe no plural, porque pode haver mais de um. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Não, acho que não, Ministro. Porque - só para explicar por que acho que não as normas gerais sobre aposentadoria têm que vir pelo sistema todo. Se lermos os artigos 37 e 39, sempre por normas, que são nacionais e não locais. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Agora, para nós, sempre entendemos ser nacional. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - O que estou assentando aqui, no mérito, é o seguinte: A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, enquanto não disciplinada aposentadoria especial do servidor público, por lei complementar específica, nos termos do art. 40, IV, da Constituição, aplica-se o disposto do art. 57, da Lei 8.213/91. Precedentes. Quer dizer, Vossa Excelência está dizendo que nós estamos impondo ao Estado a observância de uma lei federal, é isso? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O órgão coator, no mandado de injunção, teria que ser o Congresso Nacional. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Ou o Presidente da República; normalmente, eles colocam os dois. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É, órgão federal. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Ele diz assim, realmente, o que o agravante, que é o Estado, diz o seguinte: A aplicação analógica da Lei 8.213/91 traz consigo questões paradoxais intransponíveis, pois coloca a Administração Pública do Estado de Mato Grosso do Sul na contingência de obrigatoriamente elaborar laudos técnicos que demonstrem exposição, ou não, do impetrante aos agentes nocivos mencionados no § 4º, art. 57, daquela lei. Retorna-se ao ponto nodal da vexata quaestio, que é o fato de que a União ainda não editou as leis complementares específicas, e tal. Então, diz ele: Não caberia mandado de injunção no Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, mas só no Supremo Tribunal Federal, pois a omissão é de lei federal, o que demonstra irreproxavelmente ofensa ao art. 102. Na decisão agravada, assentei que: Não ocorreu necessário pré-questionamento, com relação à suposta ofensa ao art. 5º, tal. Esses dispositivos constitucionais não foram objetos de debate, assim como tem entendido o Tribunal, apoiando-se na súmula que é inadimissível recurso extraordinário se a questão constitucional não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Inicialmente, é um RE do Estado do Mato Grosso do Sul? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Exato. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - São dois REs? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - É. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Que foi negado seguimento. Eu acho que tem que dar provimento ao agravo. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu vou retirar de pauta para estudar melhor. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É melhor. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - É melhor. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Mas, aos outros Vossa Excelência nega provimento? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - São três casos? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu nunca vi nenhum debate, aqui, sobre a questão de remessa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - O Item II de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Item II da lista 1. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Da lista 1. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Leva a uma disfuncionalidade. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É, como isso não foi discutido aqui no Supremo... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - É o item II, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo Processual. Ausência de esgotamento da via recursal ordinária. Estou dizendo que há incidência da Súmula 281 do Supremo, visto que a medida cabível seria a oposição de embargos infringentes. Agora, estou decidindo, aqui, conforme temos sempre decidido. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É a jurisprudência daqui. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não seriam os embargos infringentes? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Porque, lá, há súmula, o que não cabe. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No caso de remessa de ofício, o STJ firmou o entendimento de que, nesse caso, não cabem os embargos infringentes. O que o Ministro Teori Zavascki está dizendo é que, como a parte vai interpor possivelmente - ou pode interpor - RESP e RE, não tem como servir a dois senhores. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Escolha de Sofia. Agora, o que vamos fazer? Vamos alterar a jurisprudência? É que nós temos a felicidade e a sorte de sermos informados, aqui, de viva voz, por um ex-membro do STJ, porque nós nem saberíamos disso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Não, porque isso nós aplicamos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu não me lembro de ter visto nenhuma discussão sobre remessa de ofício. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Ministro Teori Zavascki, Vossa Excelência não se aventuraria a pedir vista, para trazer com essa discussão e assim pudéssemos discutir? Isso seria conveniente para que pudéssemos firmar uma posição. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Talvez, Vossa Excelência também, se puder e se quiser, poderia pedir vista também do outro que diz respeito a essa questão da impossibilidade de se impor ao Estado aplicação de uma lei federal, e nós, então, reestudaremos isso. Eu mantenho por ora. O SENHOR FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO (SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Vossa Excelência me permite apenas uma observação? O eminente Relator cita, no agravo Regimental, a Súmula 597 do STF. O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal é do não cabimento de embargos infringentes de acórdãos que, por maioria, haja reformado sentença de mérito no bojo de mandado de segurança. Não sei se é esse o caso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu não estou com o voto completo aqui. Na verdade, juntaram outro voto. O SENHOR FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO (SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Não. É a Súmula 597 do STF. Seria o caso de reexaminar se se aplica ainda a súmula. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Como há o pedido de vista, vamos manter o que foi no caso, o Ministro-Relator nega provimento com pedido de vista no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 761.446 e no Agravo no Recurso Extraordinário 665.869 pelo Ministro Teori Zavascki. Aguardam os demais. E no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 678.410, negado provimento nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Interessante que, nesse voto, cito um precedente do próprio Ministro Teori Zavascki, que é o ARE 738.894. Mandarei meu voto para que Vossa Excelência inclusive possa examinar essa questão. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não, eu não sei. A íntegra do voto eu tenho, eu estou citando precedentes do voto do Ministro Gilmar Mendes, Teori Zavascki, Luiz Fux e Dias Toffoli. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 665.869 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : JOÃO JOAQUIM FELIPE ADV.(A/S) : JACQUES CARDOSO DA CRUZ Decisão: Após o voto do Ministro Relator, que negava provimento ao agravo regimental, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2a Turma, 06.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta 12/11/2013 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 665.869 MATO GROSSO DO SUL IMPEDIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, em sessão anterior, eu pedi vista de três casos, mas constatei que em um deles estou impedido. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Presidente): Trata-se deste RE 665.869-AgR/MS. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Exatamente. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Presidente): Ineficaz, desse modo, o pedido de vista referente à mencionada causa. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 665.869 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : JOÃO JOAQUIM FELIPE ADV.(A/S) : JACQUES CARDOSO DA CRUZ Decisão: Após o voto do Ministro Relator, que negava provimento ao agravo regimental, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2a Turma, 06.11.2013. Decisão: A Turma, por votação unânime, cancelou o pedido de vista em virtude do impedimento do Senhor Ministro Teori Zavascki e adiou o julgamento do feito. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta 06/05/2014 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 665.869 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Ao julgar o recurso de agravo regimental no ARE 678.410-AgR/MS, redator para o acórdão o Ministro Teori Zavascki, esta Turma entendeu que o mandado de injunção, no qual se aponta como omissão a regulamentação, por lei complementar, do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, deve ser impetrado em face do Presidente da República e, em consequência, ser processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, litteris: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. IMPETRAÇÃO PERANTE TRIBUNAL DE 2º GRAU. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO E DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. EXTINÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Não obstante o disposto no art. 40, § 4º, (a exigir 'leis complementares' para a regulamentação das aposentadorias especiais em cada ente federado) e no art. 102, I, q, da Constituição (sobre a competência para mandados de injunção), o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que (a) a norma regulamentadora de que trata a inicial do mandado de injunção deve ser editada pela União, de modo que a legitimidade passiva nessa demanda é do Presidente da República e (b) por essa razão, o STF é competente para os mandados de injunção envolvendo servidores públicos municipais, estaduais e distritais (MI 3876 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 29/08/2013; MI 1675 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 01/08/2013; MI 1545 AgR/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 08/06/2012; MI 1832 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 18/05/2011). 2. Por base nessa jurisprudência, em se tratando da matéria relativa à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei reguladora nacional pelo Presidente da República, os Governadores de Estado não estão legitimados para figurar no polo passivo de mandado de injunção em Tribunal estadual. 3. Agravo regimental provido, para conhecer-se do agravo e, desde logo, dar provimento ao recurso extraordinário.” (grifos meus) Isso posto, reajusto o voto que proferi na sessão do dia 6/11/2013 para dar provimento ao agravo regimental, a fim de prover o recurso extraordinário e julgar extinto o mandado de injunção por ilegitimidade da autoridade impetrada (art. 267, VI, CPC). SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 665.869 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : JOÃO JOAQUIM FELIPE ADV.(A/S) : JACQUES CARDOSO DA CRUZ Decisão: Após o voto do Ministro Relator, que negava provimento ao agravo regimental, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2a Turma, 06.11.2013. Decisão: A Turma, por votação unânime, cancelou o pedido de vista em virtude do impedimento do Senhor Ministro Teori Zavascki e adiou o julgamento do feito. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.11.2013. Decisão: A Turma, por votação unânime, deu provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 06.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta