text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROCURADOR-GERAL DE ESTADO DE RORAIMA. CARGO EQUIPARADO A SECRETÁRIO DE ESTADO POR FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. VEDAÇÃO DO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DE SIMETRIA COM O CARGO DE ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. SITUAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS. 1. Segundo a jurisprudência do STF, “compete à Constituição do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser transferido – menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art. 125, § 1º, da CRFB/88)” (ADI 3140, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, DJ 29.06.2007). 2. É inconstitucional, por isso, a norma da Constituição do Estado de Roraima que atribui foro por prerrogativa de função a agentes públicos equiparados a Secretários de Estado (alínea “a”, inciso “X”, do art. 77), equiparação a ser promovida pelo legislador infraconstitucional. 3. Conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar 71/2003, do Estado de Roraima, “O Procurador-Geral do Estado terá (…) as mesmas prerrogativas, subsídio e obrigações de Secretário de Estado”. Não sendo Secretário de Estado, mas apenas equiparado a ele, não tem o Procurador-Geral foro por prerrogativa no Tribunal de Justiça. Não o favorece o decidido pelo STF em relação ao cargo de AdvogadoGeral da União (PET 1.199 AgR/SP, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ 25-06-1999). Ao reconhecer, nesse julgamento, a prerrogativa de foro, o STF o fez na expressa consideração de que, por força do § 1º do art. 13 da Lei 9.649/1998, o Advogado-Geral da União HC 103803 tornou-se Ministro de Estado (deixando, portanto, de ser meramente equiparado). Reafirmou-se, todavia, na mesma oportunidade, o entendimento (aplicável, mutatis mutandis, a Secretários de Estado), de que “para efeito de definição da competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República, malgrado lhes confira a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos dos titulares dos Ministérios”. No mesmo sentido: Inq 2044 QO, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 08-04-2005; Rcl 2.417/SC, Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, DJ 25-2-2005; Rcl 2.356/SC, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 14-2-2005; Pet 2084 MC, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 16/08/2000; ADI 3289; Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJ de 24-02-2006. 4. Ordem denegada. Agravo regimental prejudicado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Vice-Presidente no exercício da Presidência, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade da expressão “os agentes públicos a ele equiparados”, contida no art. 77, X, “a”, da Constituição do Estado de Roraima, e denegar a ordem de habeas corpus, prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do relator. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Dias Toffoli. Falaram, pelo paciente, o Dr. Pedro Xavier Coelho Sobrinho e, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Ela Wiecko Volkmar de Castilho, Vice-Procuradora-Geral da República. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Luciano Alves de Queiroz contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 116.459/RR. Consta dos autos: (a) o paciente foi preso preventivamente em 06/06/2008, com outras nove pessoas, com base em investigação da Superintendência da Polícia Federal em Roraima, instaurada para apurar suposto esquema de pedofilia e prostituição infantil ocorrido naquele Estado; (b) foi condenado, em primeira instância, à pena total de 247 anos e 1 mês de reclusão, em regime fechado, pela prática de doze fatos delituosos, envolvendo estupro, atentado violento ao pudor e exploração sexual de crianças e adolescentes com idades entre 6 e 16 anos de idade, além de 2 anos e 10 meses de detenção pelo porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Foi negado o direito de recorrer em liberdade. Foi interposta apelação pela defesa, pendente de julgamento na Corte estadual na época da impetração. Constatou-se, depois, que, ao dar parcial provimento à apelação do paciente, o Tribunal de Justiça do Estado de Roraima o absolveu da prática do crime previsto no art. 244-A da Lei 8.069/1990, em relação a todas as vítimas, reduziu as reprimendas impostas em razão da exclusão da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/1990, reduziu as sanções, ainda, pelo reconhecimento da continuidade delitiva em alguns dos delitos cometidos e afastou a indenização prevista no art. 387, IV, do HC 103803 CPP, redimensionando a pena corporal para o total de 75 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado. O que se alega, aqui, como também se alegou perante o STJ, é que o paciente era Procurador Geral do Estado à época dos fatos, o que lhe garantiria o foro especial por prerrogativa de função no TJ/RR. Isto porque o art. 77, X, a, da Constituição do Estado de Roraima, estabelece que compete ao Tribunal de Justiça do Estado processar e julgar, originariamente, “nos crimes comuns e de responsabilidade, o Vice-Governador do Estado, os Secretários de Estado, os Agentes Públicos a eles equiparados, os Juízes Estaduais, os membros do Ministério Público e os Prefeitos, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral”. E o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar Estadual 71/2003 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado de Roraima) dispõe que “O Procurador-Geral do Estado terá, além do contido nesta Lei Complementar, as mesmas prerrogativas, subsídio e obrigações de Secretário de Estado”. O acórdão da Sexta Turma do STJ denegou a ordem por razões assim constantes da ementa: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. EXPLORAÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTE. OPERAÇÃO ARCANJO. PRISÃO PREVENTIVA. (1) COMPETÊNCIA. PRERROGATIVA DE FORO. PROCURADOR GERAL DO ESTADO. REGRA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE RORAIMA. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CONSTRANGIMENTO. AUSÊNCIA. (2) CAUTELARIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS. COGNIÇÃO. POSSIBILIDADE. RISCO DE FUGA. COMPROVAÇÃO CONCRETA. GRAVIDADE CONCRETA. CRIMES SEXUAIS. VÁRIAS VÍTIMAS DE TENRA IDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. 1. Não há falar em incompetência do juiz de primeiro grau, invocando-se regra constitucional estadual, declarada, incidentalmente, inconstitucional, em razão da violação do HC 103803 princípio da simetria. 2. Comparecem fundamentos de cautelaridade no decreto de prisão preventiva, mantidos no seio da sentença condenatória, que apontam plano de fuga do paciente, que teria se servido de aeronave do governo, além da referência à gravidade concreta das imputações: crimes contra a liberdade sexual, com vítimas adolescentes. 3. Ordem denegada”. O pedido de medida liminar foi indeferido pelo então Relator, Min. Eros Grau (fl. 577). Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem (fls. 581/587). Houve reiteração do pedido de liminar, igualmente indeferido pelo Min. Joaquim Barbosa (fls. 607/608), a quem o processo foi redistribuído. Contra a decisão que não reconsiderou o pedido de liminar, o impetrante interpôs agravo regimental (fls. 610/613), pendente de exame. As informações foram prestadas à fl. 622. O processo foi a mim redistribuído em 29/05/2013. Por envolver controle de constitucionalidade de preceito normativo, a 2ª Turma decidiu afetar o julgamento ao Plenário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. O impetrante pretende (a) a decretação de nulidade da ação penal por incompetência absoluta do juízo de primeiro grau e (b) a revogação da prisão cautelar por ausência dos requisitos legais (art. 312 do CPP). 2. Ao apreciar a questão da prerrogativa de foro, o juízo de primeira instância declarou a inconstitucionalidade da expressão ‘os Agentes Públicos a ele equiparados’, contida na alínea “a”, inciso “X”, do art. 77 da Constituição do Estado de Roraima (com a redação determinada pela Emenda à Constituição do Estado de Roraima, nº 16 de 19 de outubro de 2005). Entendeu-se que, por imposição do artigo 125, § 1º, da Constituição Federal, a competência dos Tribunais de Justiça será definida pela Constituição do Estado, razão pela qual é ilegítima a transferência dessa atribuição normativa ao legislador ordinário. Essa decisão foi chancelada pelo Tribunal de Justiça local ao denegar a ordem ao paciente, inclusive afastando a necessidade de submeter a questão ao Plenário daquela Corte (art. 481, parágrafo único, in fine, do CPC), ante a existência de pronunciamento do Tribunal Pleno do STF (ADI 3140, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ 29.06.2007) sobre a específica questão constitucional. 3. Realmente, apreciando caso análogo, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 3140/CE, pronunciou-se nos termos da seguinte ementa: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 108, INC. VII, ALÍNEA B, IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. AFRONTA AO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Compete à Constituição do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da HC 103803 Constituição da República. Essa competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional. 2. Ação julgada procedente para excluir da norma do art. 108, inc. VII, alínea b, da Constituição do Ceará a expressão "e de quaisquer outras autoridades a estas equiparadas na forma da lei”. Na oportunidade, o Procurador-Geral da República apontou a inconstitucionalidade da expressão “e de quaisquer outras autoridades a estas equiparadas, na forma da lei”, contida no art. 108, VII, “b”, da Constituição do Estado do Ceará, na consideração de ser ela incompatível com a norma constitucional que outorga competência ao constituinte estadual para dispor sobre atribuições dos Tribunais de Justiça previstas no art. 125, § 1º, da Constituição da República. No seu voto, a Min. Cármen Lúcia consignou o seguinte: “3. Estabelece o art. 125, § 1º, da Constituição da República: Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado , sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. 4. A norma posta na primeira parte do § 1º do art. 125, retro transcrita, é taxativa: a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado. A norma posta na parte final da Constituição do Estado do Ceará, em seu art. 108, inc. VII, alínea b , parte final, também não deixa margem a dúvida quanto ao seu objeto: compete ao Tribunal de Justiça… processar e julgar, originariamente... os mandados de segurança e os habeas data contra atos ... de quaisquer outras autoridades a estas equiparadas na forma da lei. 5. A norma contida no dispositivo da Constituição da República tem duplo objeto: de uma parte, estabelece o que pode o Tribunal de Justiça do Estado vir a conhecer e julgar originariamente, afirmando que tanto será definido, demarcado pelo constituinte estadual: a competência dos tribunais será HC 103803 definida na Constituição do Estado .... De outra parte, estabelece a condição de autoridade estadual para fins de subsunção à jurisdição especial decorrente de foro definido em virtude de sua função. Com isso se tem que a Constituição estadual haverá de definir, de um lado o que pode o Tribunal de Justiça julgar. De outro, quem será julgado pelo Tribunal de Justiça. São incidências diversas de uma mesma norma: para o Tribunal fixa o âmbito de sua atuação; para o jurisdicionado, expressa quem se submete à jurisdição daquele, e não a outro órgão jurisdicional. Nem o Tribunal pode julgar quem ele quer, por não ser juízo natural segundo a sua vontade, mas segundo o que a Constituição Estadual define em atendimento aos princípios e regras determinados pela Constituição da República; nem pode o jurisdicionado escolher perante quem será julgado, pois tanto romperia com todos os princípios democráticos do processo e da convivência isonômica dos cidadãos. 6. Como norma de competência, a regra da Constituição da República é exaustiva e clara. Afinal, na tantas vezes celebrada lição de Caio Tácito, não tem competência quem quer, mas quem pode nos termos que a Constituição ou a lei estabelece. A norma posta pelo constituinte estadual não se restringe, obviamente, a manter nos termos da definição constitucional estadual expressa a competência do Tribunal de Justiça, pois ela faz remissão clara ao legislador infraconstitucional. Segundo o que nela se dispõe, mesmo quem não for autoridade constitucionalmente identificada para os fins de julgamento nas ações de mandado de segurança e de habeas data, mas a ela for equiparada pelo legislador poderá estar no rol dos que se submetem à jurisdição originária do Tribunal de Justiça naquelas ações. O legislador não transformará, assim, qualquer agente público em autoridade quem não o é para os fins de definição HC 103803 da jurisdição originária. Se estivesse a definir quem é autoridade pública não se cuidaria de caso de equiparação. Mas a norma em causa permite que o legislador estadual poderia, então, conduzir-se no sentido de ampliar o leque daqueles que, mesmo não sendo autoridade para os fins descritos, a ela poderiam vir a se equiparar para o objetivo de ter o processamento e julgamento de mandado de segurança e de habeas data contra os seus atos pelo Tribunal de Justiça estadual. 7. A norma-paradigma da Constituição da República (art. 125, § 1º) firma o âmbito de atuação do constituinte estadual na matéria especificada, a saber, a ele cabe definir a competência do Tribunal de Justiça, enquanto a norma constitucional cearense questionada estaria a exorbitar do quanto lhe fora constitucionalmente outorgado ao cuidar da matéria transferindo a legitimidade do cuidado a ele entregue para o legislador ordinário. Ademais, teria havido ofensa também à garantia do Tribunal de Justiça de ter o seu âmbito de atuação explicitados pela Constituição do Estado e somente por ela”. 8. O núcleo da arguição formulada está na questão relativa à competência do constituinte estadual, a fim de se concluir se o que há de ser exigido dele é o exaurimento do cuidado da matéria, ou não, em face da norma constitucional republicana. 9. Competência é a medida de capacidade de ação que se confere a um agente, órgão ou poder para definir o que e como atuar legitimamente. Ensina Renato Alessi, la competenza ...si presenta come uma misura di quantità: il che è già stato riconnosciuto nel campo del diritto processuale, dove si concepisce la competenza siccome la misura quantitativa della giurisdizione attribuita ad um determinato ufficio giurisdizionale (ALESSI, Renato – Principi di diritto amministrativo. Milano: Giuffrè Edittore, 1978, t. I, p. 107). A importância da demarcação da competência de cada ente político, nos Estados Federais e naqueles nos quais se adota o princípio da separação de poderes, está em que é por ela que se fixa a autonomia de cada qual ente, órgão ou agente HC 103803 estatal. Por isso mesmo é que ela não comporta inobservância de qualquer espécie ou extensão. É de Raul Machado Horta a observação de que a plenitude no exercício da autonomia encerra um convite às demasias e às exorbitâncias, que encontrou repercussão na atividade do constituinte estadual, nem sempre devidamente informado sobre a natureza de sua competência (HORTA, Raul Machado – A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte, 1964, p. 49). O que foi comum em termos de excessos dos constituintes estaduais no início da República – e que foi objeto de críticas acirradas, dentre outros, de Ruy Barbosa ( Obras Completas , t. III, Ministério da Justiça, 1947, p. 6) - voltou a ocorrer em diversas passagens históricas, especialmente nas formulações constitucionais estaduais. O quadro apresentado na ação agora examinada pareceme exemplo disso. A Constituição da República convoca o constituinte estadual para definir, significa dizer, determinar, demarcar, explicitar a competência do Tribunal de Justiça. Não se tem por definido o que é deixado a ser fixado, acabado em seus termos e contornos, a outrem. (…) o constituinte estadual a) deixou de definir a competência daquele órgão, como era seu dever; b) transferiu competência ao legislador o que era de sua atribuição exclusiva, nos termos constitucionalmente estabelecidos; c) possibilitou que a competência do Tribunal de Justiça ficasse sem definição, sem precisão, atuando ele sem saber, exatamente, com a força que lhe é garantido pela estatuição de norma constitucional, a extensão subjetiva de sua competência para o processamento e julgamento originário das ações de mandado de segurança e de habeas data . De se enfatizar que o princípio da hierarquia das normas no âmbito estadual obedece ao quanto posto no sistema constitucional nacional. Portanto, não se poderia imaginar ter vigor normativo igual a norma constitucional e a infraconstitucional, nem no sistema nacional, nem no estadual. O constituinte originário nacional outorgou ao constituinte HC 103803 estadual a tarefa de definir a competência do Tribunal de Justiça, o qual não poderia deixar de honrar a atribuição que lhe foi assim fixada, nem dela desbordar, conferindo, como se fez na espécie, ao legislador estadual infraconstitucional a tarefa de tornar possível novos conteúdos não definidos na Constituição do Estado. A opção do constituinte nacional, ao definir a competência para curar o tema, não haveria de ser desconhecida ou descumprida pelo constituinte estadual, o que se deu na espécie agora julgada. 10. Não parece ter aplicação, também, o exemplo que se invoca, no sentido de que se a extensão do rol das autoridades pode ser considerada válida, para fins de definição de foro do Supremo Tribunal Federal, pela via de Medida Provisória, também o poderia ser pelo legislador estadual infraconstitucional, como descrito na norma da Constituição cearense (art. 108, inc. VII, alínea b ). Em primeiro lugar, porque, se considerada válida por este Supremo Tribunal a regra possibilitadora de novas autoridades a serem processadas e julgadas, originariamente, por força de comando normativo infraconstitucional, pelo menos se poderia afirmar não se ter ali um comando constitucional claro e definidor da matéria como se tem no art. 125, § 1º, quanto ao tema para o constituinte estadual. O primeiro poderia suportar (e suportou) debates e interpretação; não assim o quadro posto a julgamento na presente ação. A competência atribuída ao constituinte estadual era para definir a matéria de competência do Tribunal de Justiça, não para deixar que pudesse vir ela a ser definida, em parte, pelo legislador, tal como se deu. Consta, expressamente, na Ementa da ADIN n. 2.797, de Relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, que : 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação . 2. Essa HC 103803 exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar . (grifos nossos). (...) Tenho, portanto, ser juridicamente correta a postulação e a fundamentação apresentadas pelo digno Procurador-Geral da República”. 4. Esse entendimento deve nortear a decisão do caso concreto. O Constituinte do Estado de Roraima, ao promulgar norma aberta referente à definição da competência do Tribunal Estadual, delegou ao legislador infraconstitucional o poder de dispor sobre a matéria e de ampliar seus limites, circunstância que, na linha da doutrina jurisprudencial desta Corte, não se harmoniza com o art. 125, § 1º, da Constituição da República, segundo o qual a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado. É inconstitucional, portanto, a expressão “os agentes públicos a ele equiparados” contida no art. 77, X, “a”, da Constituição do Estado de Roraima. 5. Sustenta a defesa que, independentemente dessa inconstitucionalidade, há outro fundamento apto a embasar sua pretensão: o princípio da simetria. Sustenta que o cargo de ProcuradorGeral do Estado equivale, na esfera estadual, ao de Advogado-Geral da União, a quem o STF reconheceu foro por prerrogativa igual ao de Ministro de Estado. Ao julgar a Questão de Ordem no Inq 1660 (Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 06-06-2003), afirmou o Tribunal a sua “competência originária para processá-lo e julgá-lo por crimes comuns, considerando-o Ministro de Estado, em razão do parágrafo único do art. 1º da Lei 8.682/93, que lhe conferiu direitos, deveres, prerrogativas e tratamento de Ministro de Estado”. HC 103803 O argumento, todavia, não pode ser acolhido. A lei estadual invocada pela defesa sequer guarda a necessária similitude com o quadro normativo federal considerado no julgamento do referido Inq 1660 (Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 06-06-2003). Nesse precedente, a Corte reconheceu sua competência originária tomando como premissa a existência de norma segundo a qual o Advogado-Geral da União é Ministro de Estado. Já a legislação estadual roraimense não estabelece que o Procurador-Geral do Estado é Secretário de Estado. Limita-se a enunciar que ele terá “as mesmas prerrogativas, subsídio e obrigações de Secretário de Estado”. Essa específica distinção foi decisiva no julgamento da aludida Questão de Ordem no Inq 1660, pelo STF. Em voto apresentado no início do julgamento, não foi reconhecido ao Advogado-Geral da União o foro por prerrogativa com base no seguinte entendimento manifestado pelo Ministro Ministro Sepúlveda Pertence, relator do caso: “(...) não se explicitaram as razões pelas quais o STJ declinou da sua competência originária para o caso. O motivo só pode estar, porém, na intercorrente e notória assunção pelo querelado do alto cargo de Advogado-Geral da União, ao qual o art. 1º, parágrafo único, da L. 8682/93, conferiu direitos, deveres, prerrogativas e tratamento de Ministro de Estado. (...) ‘Dado que a Constituição deferiu à lei ordinária dispor sobre a ‘criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública’, é na lei que o faça - ainda que à luz do padrão do art. 87 da Carta Magna - que se hão de identificar quais são os Ministros de Estado para efeitos constitucionais. Fê-lo, ao meu ver com precisão, o Ministro Celso de Mello ao sustentar a decisão agravada, antes de ouvir a Procuradoria-Geral: ‘A União Federal, ao dispor sobre a organização administrativa do Poder Executivo, estabeleceu, em medida provisória editada pelo HC 103803 Presidente da República, que os Ministérios são, unicamente, aqueles relacionados no art. 13 da MP nº 1.498-22, de 02/10/96. Esse ato normativo, com força de lei, somente atribuiu a condição formal de Ministro de Estado (a) aos titulares dos Ministérios, expressamente designados em seu texto, (b) ao Chefe da Casa Civil da Presidência da República e (c) ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas (MP nº 1.49822, de 02/10/96, art. 13, parágrafo único). O preceito legal em questão é bastante enfático a esse respeito: ‘São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios, da Casa Civil da Presidência da República e do Estado-Maior das Forças Armadas’ (grifei). A MP nº 1.498-22, de 02/10/96, no entanto, atribuiu aos titulares de determinados cargos públicos as ‘prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado’ (art. 23). A norma em questão, portanto, precisamente por reconhecer que os ocupantes dos cargos de natureza especial não são Ministros de Estado, estendeu-lhes regime jurídico equivalente ao que se aplica àqueles altos agentes políticos incumbidos, constitucionalmente, de auxiliarem o Presidente da República na condução dos negócios de Estado e da Administração Federal. (…) Parece certo que essa extensão meramente legal de prerrogativas próprias de Ministro de Estado, beneficiando quem não ostenta essa elevada condição formal, deve ter repercussão na esfera administrativa, financeira e protocolar, não se projetando, contudo, na dimensão estritamente constitucional. HC 103803 É que a Constituição da República, ao dispor sobre o estatuto jurídico concernente ao Ministro de Estado, prescreveu regras e estabeleceu normas que só se aplicam àqueles que sejam qualificados como Ministro de Estado. (...) Dentro desse contexto, somente o Ministro de Estado - vale dizer, os titulares de Ministério, o Chefe da Casa Civil da Presidência da República e o Chefe do EMFA (MP nº 1.498/96, art. 13, parágrafo único) - dispõe da prerrogativa de foro ratione muneris perante o STF, nas infrações penais comuns (CF, art. 102, I, c), ou perante o Senado Federal, na hipótese de crime de responsabilidade conexo com ilícito da mesma natureza praticado pelo Presidente da República (CF, art. 52, I)’. (…) O raciocínio é de aplicar-se, mutatis mutandis, à ação penal contra o Advogado-Geral da União e, via de consequência, à interpelação preparatória que se lhe dirija’. Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de declarar incompetente o Supremo Tribunal para conhecer originariamente da queixa (…)”. Iniciados os debates, o julgamento foi suspenso a pedido do Ministro Relator, ante a observação feita pelo Vice Procurador-Geral da República “de que recente edição de uma medida provisória alteraria os dados normativos da questão”. Prosseguindo no julgamento, o Ministro Sepúlveda Pertence reformulou seu voto, para reconhecer a competência originária do STF, nos seguintes termos: “Em 8 de agosto, como narrei ao Tribunal, por decisão individual, fundado nas premissas que me pareceram aplicáveis da Petição nº 2.084, declinei da competência do HC 103803 Tribunal para processar interpelação do Advogado-Geral da União, entendendo que não se tratava de Ministro de Estado. (…) Em 28 de agosto, acabo de sabê-lo, reeditou-se a Medida Provisória 2.049. O aditamento fica muito claro nas duas copulativas que encerram a oração: ‘Art. 13 Parágrafo único. São Ministros de Estado os titulares do Ministério, o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, o Chefe da Secretaria Geral e o Chefe da Secretaria de Comunicação de Governo da Presidência da República e o Advogado-Geral da União.’ (…) Então não tenho dúvidas, ante a legislação superveniente [Medida Provisória 2.216-20] – e sem desmentir, à base da anterior, a decisão individual proferida na Petição 2084 [que faz remissão à PET 1.199] – de rever o meu voto e, consequentemente, afirmar a competência do Supremo Tribunal Federal para esta queixa-crime”. O voto deixou claro, portanto, que a conclusão levada a efeito teve como premissa normativa fundamental a Medida Provisória MP 2.216, que incluiu o § 1º ao art. 13 da Lei 9.649/1998, para fazer consignar que o Advogado-Geral da União tornou-se Ministro de Estado. Do mesmo modo, ficou claro que não houve mudança da base jurisprudencial apontada no início do julgamento, ou seja, “para efeito de definição da competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República, malgrado lhes confira a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos dos titulares dos Ministérios”, na consideração de que tais predicados repercutem somente nas esferas administrativas, financeira e protocolar (PET 1.199 AgR/SP, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ 25-06-1999). Aliás, esse entendimento já foi reafirmado por esta Corte em mais de uma oportunidade: Inq 2044 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA HC 103803 PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 08-04-2005; Rcl 2.417/SC, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, DJ 25-2-2005; Rcl 2.356/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 14-2-2005; Pet 2084 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 08/08/2000, publicado em DJ 16/08/2000; ADI 3289, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJ de 24-02-2006, neste último, - foi afirmada a constitucionalidade da norma infraconstitucional que alçou o cargo de Presidente do Banco Central a Ministro de Estado e, consequentemente, outorgou-lhe prerrogativa de foro -, o Ministro Eros Grau observou, com razão, que “essa definição (…) não corresponde a simples extensão, a ele, das prerrogativas do cargo, mas a sua caracterização como Ministro”. 6. Esses mesmos fundamentos, mutatis mutandis, haverão de ter aplicação aqui. No âmbito estadual, o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar Estadual 71/2003 cuida do cargo de Procurador-Geral do Estado da seguinte forma: “Art. 4º. (…). Parágrafo único. O Procurador-Geral do Estado terá, além do contido nesta Lei Complementar, as mesmas prerrogativas, subsídio e obrigações de Secretário de Estado”. Quer dizer, a norma estadual em momento algum afirma que o Procurador-Geral do Estado é Secretário de Estado, mas dispensou a ele o mesmo tratamento dado aos Secretários, equiparação que, na linha do entendimento desta Corte, não lhe garante o foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça do Estado de Roraima. 7. Por outro lado, no que concerne à segregação cautelar do paciente, também não tem razão o impetrante. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da HC 103803 lei penal. Em qualquer dessas hipóteses, é imperiosa a indicação concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie. Não basta, portanto, a alegação abstrata da gravidade do crime ou a repetição textual dos requisitos previstos na lei. No caso, constata-se que a ordem de prisão preventiva está devidamente fundamentada, de acordo com os pressupostos e os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. A propósito, o registro do STJ: “Do decreto de prisão preventiva destaca-se: (…) 54. Desta forma, numa análise apurada do requisito da ordem pública no caso concreto, devido ao grande número de supostas vítimas até aqui identificadas - vide com muita atenção o rol de vítima às fls. 80 - bem como a apuração de vários fatos envolvendo os representados, com reiteradas práticas de abusos sexuais tais como: possíveis crimes de estupro, atentados violento ao pudor, exploração sexual de crianças e adolescentes. E, ainda mais: tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas 55. ‘Data maxima venia’ pelo apetite sexual demonstrado pelos representados (…), LUCIANO ALVES DE QUEIROS, (…), pela concupiscência desenfreada, com a provável preferência sexual por crianças de 06 (seis) anos de idade para mais, entendendo que a medida de prisão preventiva se justifica, individualmente, evitandose o cometimento de novos delitos por parte dos representados. (…) 59. De outra vertente, da mesma maneira, existe outro representando que possui forte influência política no Estado de Roraima, considerando que atualmente exerce o cargo de Procurador-Geral do Estado, inclusive com grande trânsito nos órgãos de segurança pública local; 60. Essa influência política e funcional ficou HC 103803 evidenciada no dia 28/04/2008, que num simples telefonema conseguiu mobilizar boa parte do efetivo da Polícia Militar do Estado de Roraima, inclusive com a presença no local dos fatos (em frente à casa de Luciano Alves Queiroz) do Excelentíssimo COMANDANTEGERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO, que num roupante de ‘autoridade máxima’ e atendendo ao pedido do representado em questão, mesmo diante da identificação pelos Policiais Federais e da viatura oficial, não se contiveram, promovendo a retenção e guinchando a viatura da Polícia Federal até o Detran/RR, em um evidente explosão de abuso de autoridade. (…) 78. Por outro giro, com relação ao terceiro requisito legal para fundamentar as prisões preventivas - assegurar a aplicação da lei penal - entendo que da mesma forma que os outros dois requisitos, essa circunstância também está evidenciada nos autos de inquéritos policial; (fls. 484496). Requerida a revogação da prisão, sobreveio o indeferimento, agregando-se o seguinte aspecto relativo ao risco de aplicação da lei penal: (…) 20. Por outro lado, no tocante ao requerente LUCIANO, outros elementos autorizativos da prisão processual restaram configurados, pois durante o monitoramento realizado das suas comunicações telefônicas, com autorização deste juízo, revelou-se no dia 18 de maio de 2008 um plano de fuga deste Estado, logo que tomou conhecimento através do advogado ALESXANDRE LADISLAU de possível operação da Polícia Federal que aconteceria no dia 19/05/2008, conforme se vê dos diálogos do requerente LUCIANO com o Comandante TAPAJÓS, piloto de aeronave pertencente ao Governo do Estado de Roraima, conforme se pode constatar nas conversações constantes do HC 103803 procedimento das interceptações telefônicas em apenso. (fl. 519). (…) Já no aresto guerreado assentou-se: Em sua extensa decisão, ele ressaltou, em síntese, além da existência de crimes e indícios suficientes de autoria, a possibilidade de reiteração da prática delituosa, de modo a abalar a tranquilidade da vida social; a existência de uma vasta rede de crimes sexuais contra menores de pouca idade e de baixa classe social; a gravidade das infrações; a influência política e funcional do paciente, que exerceu, durante longo tempo, cargo no primeiro escalão do Governo do Estado; e o plano de fuga do acusado. (…) Ora, os crimes descritos na denúncia - que envolvem dez réus, são reiterados e atingem cerca de dezenove vítimas de 6 a 16 anos (fls. 331/332) - são por demais nocivos à sociedade, justificando a segregação cautelar daquele a quem se imputa tal conduta, indicadora de periculosidade, para o resguardo da ordem pública. (…) Por outro lado, pesa contra o paciente um plano de fuga através da utilização de uma aeronave pertencente ao Governo do Estado, conforme revelado pelas interceptações telefônicas efetuadas em 18.05.2008 (fls. 294/296). (fls. 597-603). Por mais que tenha sobrevindo a sentença condenatória (pena corporal: duzentos e quarenta e sete anos e um mês de reclusão e dois anos e um dez meses de detenção), que manteve a prisão processual do paciente, no meu sentir, não sendo alterados de modo substancial os fundamentos de cautelaridade, não resta prejudicada a impetração. Assim, se pronunciou o juiz de primeiro grau ao esgotar sua jurisdição: (…) Conforme se vê nos autos o réu LUCIANO ALVES HC 103803 DE QUEIROZ, de forma reiterada praticava abusos sexuais contra crianças e também adolescentes, diariamente, com enorme concupiscência, atingindo um grande número de vítimas, em vista disso entendo presente o requisito da garantia da ordem pública, visando impedir que volte a delinquir, mantendo-se nas atividades criminosas. Da mesma maneira, o outro requisito para sua prisão processual reside na circunstância de não ter vínculos fortes a mantê-lo no distrito da culpa, pois como já afirmado na decisão que decretou sua prisão, houve inclusive mobilização de um avião do Governo do Estado visando dar-lhe fuga. Esse fato está suficientemente comprovado nos autos. Ademais, embora tenha endereço nos autos, não tem laços resistentes para sua manutenção nesta comarca, podendo evadir-se para lugar incerto e não sabido, frustrando a aplicação da lei penal. (fl. 1463). Com a sentença, não há falar mais no requisito da conveniência da instrução criminal. Passa-se, então, a apreciar os outros dois apresentados. (…) A despeito dos reclamos doutrinários de interpretação restritiva da locução ordem pública, a qual inclusive em uma das versões do PL 4.208/01 (Projeto de Lei sobre medidas cautelares penais), fora limitada tão-só aos casos de reiteração delitiva, a jurisprudência desta Casa de Justiça tem-na admitido nas hipóteses de gravidade concreta da imputação, cifrada, no caso concreto, na prática de crimes contra a liberdade sexual, vitimando adolescentes. (…) Demais, da preservação da ordem pública, também se alinhou o risco para a aplicação da lei penal. Neste particular, foi alinhado que o paciente deu mostras de que poderia se evadir do distrito da culpa, mediante plano de fuga, servindose de aeronave pertence ao Governo do Estado de Roraima. (…) HC 103803 Por fim, saliente-se que primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa não são circunstâncias aptas, per se, a infirmarem os fundamentos apresentados para manter a prisão do paciente. Nesse sentido: (…) Percebe-se, portanto, que os pleitos deduzidos não se alinham com a jurisprudência desta Corte. Ante o exposto, denego a ordem”. Vê-se, portanto, que o decreto preventivo apontou de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, consubstanciada na possibilidade de reiteração delituosa, evidenciada na existência de uma vasta rede de crimes sexuais contra menores de pouca idade e de baixa classe social, na influência política e funcional do paciente, que exerceu, durante longo tempo, cargo no primeiro escalão do Governo do Estado. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar, na linha de precedentes desta Corte: HC 113148, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26-04-2013; HC 112763, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11-092012; HC 105775, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 15-08-2011; HC 113185, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17-12-2012. Além disso, conforme registrou o acórdão ora questionado, o paciente tentou evadir-se do distrito da culpa, mediante plano de fuga, servindo-se de aeronave pertence ao Governo do Estado de Roraima, tudo evidenciado por meio de escutas telefônicas autorizadas judicialmente. Esses fatos denotam a sua intenção de furtarse à aplicação da lei penal, autorizando a decretação da prisão cautelar. Nessa linha compreensão: HC 110353, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 10-02-2012; HC 97462, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 23-04-2010; entre outros. 8. Pelo exposto, o voto é no sentido de (a) declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “os agentes públicos a ele equiparados” HC 103803 contida no art. 77, X, “a”, da Constituição do Estado de Roraima, e (b) denegar a ordem de habeas corpus, prejudicado o exame do agravo regimental. É o voto. 08/04/2014 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 103.803 RORAIMA PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Senhor Ministro-Relator, antes de passar a palavra, eu indago de Vossa Excelência, a partir do que foi relatado e enfatizado na sustentação oral, se essa matéria não é aquela que é afeta ao Plenário e diz respeito à constitucionalidade ou não de norma de Constituição estadual que trata do foro especial para algumas autoridades, não previstas na Constituição Federal. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - A indagação de Vossa Excelência tem toda pertinência. É que a Constituição do Estado estabelece que compete ao Tribunal de Justiça do Estado: " X - processar e julgar originariamente; a) nos crimes comuns o Vice-Governador do Estado, os Secretários de Estado e os Agentes públicos a eles equiparados, os Juízes Estaduais (...)" Então, de alguma forma, a discussão neste habeas corpus envolve, sim, a questão da constitucionalidade dessa expressão "Agentes públicos a ele equiparados". O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu me lembro que uma velha jurisprudência do Tribunal, ainda na época do Governo do Fernando Henrique, considerava que a eventual designação deveria ser própria: criação de cargo de Ministério ou de Ministro. Mas as tais equiparações – os que pareciam, mas não eram Ministros – não eram consideradas para os fins de prerrogativa de foro. Ao mesmo tempo, também sabemos que a jurisprudência do Plenário, no sentido de reconhecer como legítima a prerrogativa de foro devidamente criada, a hipótese de dizer que o Procurador de Estado ou Geral do Estado é Secretário de Estado. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - É, aqui não se diz que o... HC 103803 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Porque se esse é o fundamento do debate, acho que a competência seria do Plenário. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - É, eu tenho a impressão que seria mais conveniente levar ao Plenário, porque certamente vai envolver essa questão da constitucionalidade. Aqui não há uma norma dizendo que Procurador-Geral do Estado é Secretário, ao contrário daquelas opções que se estabeleceu aqui. Aqui se poderia enquadrar por equiparação, por força de uma simetria, porque o Advogado-Geral da União é Ministro. Mas eu penso, eu concordaria com a proposição de levar isso para o Plenário. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É que temos precedentes do Ministro Marco Aurélio discutidos no Plenário. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu cheguei, lamentavelmente, por motivo de serviço, um pouco mais tarde, então eu não acompanhei o relatório. Agora eu estou aqui acompanhando a discussão. Com relação ao ponto levantado pelo Ministro Gilmar Mendes, eu me recordo que, salvo engano, o primeiro precedente de julgamento de autoridade equiparada àquelas que tem foro especial por prerrogativa de função foi no caso do ex-Presidente do Banco Central, Henrique Meirelles, que foi guindado, por decreto, a Ministro e depois acabou sendo julgado pelo Plenário da Corte. Mas havia um ato formal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Nós temos um precedente relativo a Procurador de Estado. E, se houver necessidade de se declarar a inconstitucionalidade da norma da Constituição estadual ou ou de se reconhecer sua constitucionalidade, a matéria é afeta ao Plenário. O Ministro acentuou em seu relatório que esta era a questão, ou seja, a da constitucionalidade. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Entendi. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Então foi por isso que fiz a ponderação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sua HC 103803 Excelência está sugerindo que seja afetado ao Plenário? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Estou sugerindo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.803 PROCED. : RORAIMA RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : LUCIANO ALVES DE QUEIROZ IMPTE.(S) : PEDRO XAVIER COELHO SOBRINHO COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HC Nº 116459 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, afetou ao Plenário da Corte o julgamento do presente habeas corpus. Falou, pelo paciente, o Dr. Pedro Xavier Coelho Sobrinho. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 08.04.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta 01/07/2014 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 103.803 RORAIMA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas faço duas observações. Norma de competência não pode ser aberta, principalmente em se tratando de competência funcional, que é absoluta. Em segundo lugar, quanto à preventiva, apontou-se a periculosidade do agente. Acompanho, portanto, o relator. 01/07/2014 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 103.803 RORAIMA VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu só queria registrar - eu não consegui fazer o levantamento de imediato -, eu tenho um precedente, acho que há um precedente também Ministro Sepúlveda Pertence no sentido de admitir-se que a própria Constituição eventualmente até - a Constituição Estadual - desborde da Constituição Federal no sentido de outorga de prerrogativa de foro. Mas aqui é uma outra situação. Na verdade, passou-se isso à lei, para que a lei, então... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agentes equivalentes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. Então, só para manter a coerência com o que já foi discutido nessa linha, eu também vou acompanhar o voto do eminente Relator. 01/07/2014 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 103.803 RORAIMA VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, só gostaria de exaltar a atuação do Doutor Pedro Xavier Coelho Sobrinho, a maneira digna, altiva e vigorosa com que defendeu o seu cliente num caso difícil, num caso em que há muito preconceito social, de uma maneira geral. A advocacia criminal enfrenta grandes preconceitos. As pessoas acham que nunca vão passar por isso. De modo que sou muito solidário com o esforço admirável com que o eminente Advogado desenvolveu - e falo isso muito sinceramente. Porém, nas circunstâncias, acompanho integralmente o voto do Relator. ...................................... PLENÁRIO EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.803 PROCED. : RORAIMA RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : LUCIANO ALVES DE QUEIROZ IMPTE.(S) : PEDRO XAVIER COELHO SOBRINHO COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HC Nº 116459 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, afetou ao Plenário da Corte o julgamento do presente habeas corpus. Falou, pelo paciente, o Dr. Pedro Xavier Coelho Sobrinho. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 08.04.2014. Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade da expressão “os agentes públicos a ele equiparados”, contida no art. 77, X, “a”, da Constituição do Estado de Roraima, e denegou a ordem de habeas corpus, prejudicado o agravo regimental. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Dias Toffoli. Falaram, pelo paciente, o Dr. Pedro Xavier Coelho Sobrinho e, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Ela Wiecko Volkmar de Castilho, Vice-Procuradora-Geral da República. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 01.07.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dr. Ela Wiecko Volkmar de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Ação direta de inconstitucionalidade. §1º do art. 28 da Lei n. 12.663/2012 (“Lei Geral da Copa”). Violação da liberdade de expressão. Inexistência. Aplicação do princípio da proporcionalidade. Juízo de ponderação do legislador para limitar manifestações que tenderiam a gerar maiores conflitos e atentar contra a segurança dos participantes de evento de grande porte. Medida cautelar indeferida. Ação julgada improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, julgar improcedente a ação, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), com pedido de medida cautelar, contra o §1º do art. 28 da Lei n. 12.663, de 5 de junho de 2012, a denominada “Lei Geral da Copa”. Eis o teor do dispositivo impugnado: “Art. 28. São condições para o acesso e permanência de qualquer pessoa nos Locais Oficiais de Competição, entre outras: I - estar na posse de Ingresso ou documento de credenciamento, devidamente emitido pela FIFA ou pessoa ou entidade por ela indicada; II - não portar objeto que possibilite a prática de atos de violência; III - consentir na revista pessoal de prevenção e segurança; V - não portar ou ostentar cartazes, bandeiras, símbolos ou outros sinais com mensagens ofensivas, de caráter racista, xenófobo ou que estimulem outras formas de discriminação; V - não entoar xingamentos ou cânticos discriminatórios, racistas ou xenófobos; VI - não arremessar objetos, de qualquer natureza, no interior do recinto esportivo; VII - não portar ou utilizar fogos de artifício ou quaisquer outros engenhos pirotécnicos ou produtores de efeitos análogos, inclusive instrumentos dotados de raios laser ou semelhantes, ou que os possam emitir, exceto equipe autorizada pela FIFA, pessoa ou entidade por ela indicada para fins artísticos; VIII - não incitar e não praticar atos de violência, qualquer que seja a sua natureza; IX - não invadir e não incitar a invasão, de qualquer forma, da área restrita aos competidores, Representantes de Imprensa, autoridades ou equipes técnicas; e X - não utilizar bandeiras, inclusive com mastro de bambu ou similares, para outros fins que não o da manifestação festiva e amigável. § 1º É ressalvado o direito constitucional ao livre exercício de manifestação e à plena liberdade de expressão em defesa da dignidade da pessoa humana. § 2º O não cumprimento de condição estabelecida neste artigo implicará a impossibilidade de ingresso da pessoa no Local Oficial de Competição ou o seu afastamento imediato do recinto, sem prejuízo de outras sanções administrativas, civis ou penais.” Aduz o requerente que o §1º do art. 28 da Lei n. 12.663/2012 “ou interpretação que lhe possa ser [e foi] conferida, contraria, frontalmente, os artigos 5º, IV, e 220, §§ 2º e 3º, todos da Constituição Federal”, já que teria criado limitação à liberdade de expressão “para além daquelas reconhecidas pela Constituição e por tratados internacionais”. Entende que as hipóteses constitucionalmente admitidas de limitação ao direito de manifestação do pensamento já estariam acolhidas nos incisos do art. 28, de modo que seu §1º objetiva tão somente ampliar, indevidamente, as restrições em estádios para que visitantes exponham suas convicções. Indica que sua fundamentação restaria evidenciada nas proibições impostas pelo “Código de Conduta no Estádio para a Copa do Mundo FIFA Brasil 2014”, elaborado por essa entidade e dirigido aos torcedores que comparecerão ao evento. Por essas razões, o requerente pede concessão de medida cautelar para suspender o dispositivo impugnado ou a interpretação que consagre a indevida limitação à liberdade de expressão. Adotei o rito do art. 10 da Lei 9.868/99. A Presidente da República, em informações prestadas em 17 de junho de 2014, ressalta, primeiramente, que o requerente pretende questionar regras do “Código de Conduta no Estádio para a Copa do Mundo FIFA Brasil 2014”, inexistindo, portanto, confronto direto do ato normativo impugnado com a Constituição Federal. Aponta, ainda, que o §1º do art. 28 da Lei n. 12.663/2012 tem como objetivo “respeitar direitos dos demais (igualmente protegidos pela Constituição), sem ferir o direito à livre manifestação do pensamento, que é evidentemente admitida desde que não interfira na esfera de direitos dos demais”. Revela que se trata de “ponderação razoável a ser observada durante o evento”. Pelo exposto, entende que o dispositivo impugnado não violaria garantias constitucionais. O Presidente do Congresso Nacional também prestou informações e argumentou no sentido de ser improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Ressalto, inicialmente, que decidi trazer a presente medida cautelar ao exame da Corte, mesmo antes de completa a instrução processual delineada pela Lei 9.868/99, em razão do dispositivo impugnado guardar relação com os eventos da Copa do Mundo de 2014, iniciados em 12 de junho de 2014. Trata-se, como relatei, de ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivo da denominada “Lei Geral da Copa” que teria criado limitação à liberdade de expressão “para além daquelas reconhecidas pela Constituição e por tratados internacionais”. A principal fundamentação da ação é, portanto, a impossibilidade de a legislação impor restrições à liberdade de expressão, além das já constitucionalmente previstas. É notória, por certo, a importância que a liberdade de expressão representa para o regime democrático, inclusive como instrumento para fomentar debates e “assegurar o combate intelectual de opiniões” (den geistigen Kampf der Meinung zu gewährleisten) (PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Müller, 2007, p. 137). Não é verdade, contudo, que o constituinte concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, insuscetível de restrição, seja pelo Judiciário, seja pelo Legislativo. Há hipóteses em que essa acaba por colidir com outros direitos e valores também constitucionalmente protegidos. Tais tensões dialéticas precisam ser ponderadas a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade. Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há de perquirir-se, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado, isto é, apto para produzir o resultado desejado; necessário, isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz; e proporcional em sentido estrito, ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto (“A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2ª ed., Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72). As restrições impostas pelo art. 28 da Lei Geral da Copa parecem enquadrar-se nesses três requisitos. Trata-se de limitação específica aos torcedores que comparecerão aos estádios em evento de grande porte internacional que reúne pessoas de diversas nacionalidades e que, portanto, precisa contar com regras específicas que ajudem a prevenir confrontos em potencial. O legislador, no caso, a partir de juízo de ponderação, parece ter objetivado limitar manifestações que tenderiam a gerar maiores conflitos e a atentar não apenas contra o evento em si, mas, principalmente, contra a segurança dos demais participantes. Várias dessas restrições já haviam, inclusive, sido inseridas ao Estatuto do Torcedor (Lei n. 10.671/2003) pela Lei n. 12.299, de 27 de julho de 2010, que dispõe sobre “medidas de prevenção e repressão aos fenômenos de violência por ocasião das competições esportivas”. Ao contrário do defendido na inicial, o dispositivo impugnado não parece constituir limitação à liberdade de expressão, mas sim ressalva a indicar que as demais manifestações são permitidas. É certo que deve ser vedada qualquer espécie de censura injustificada e desproporcional à liberdade de expressão, como já assentado por esta Corte em diversos outros julgados (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julg. em 30.4.2009; HC 82.424, Rel. Min. Moreira Alves, Red. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17.9.2003). Em princípio, não me parece, todavia, que esse seja o caso da presente ação direta de inconstitucionalidade. Com base nessas considerações, não vislumbro, neste momento preliminar de análise, qualquer espécie de inconstitucionalidade do §1º do art. 28 da Lei n. 12.663/2012. Ante o exposto, voto pelo indeferimento do pedido de medida cautelar requerida. 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. GILMAR MENDES : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA PSDB : MARILDA DE PAULA SILVEIRA E OUTRO(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA : CONGRESSO NACIONAL : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Senhor Presidente, esta ação foi proposta recentemente. Analisando a antiga jurisprudência do Tribunal, cheguei a pensar até em propor já o indeferimento da cautelar pelo critério da conveniência política. O Ministro Moreira Alves apontava esses aspectos, quer dizer um debate que já vem se arrastando no âmbito do Congresso Nacional por tanto tempo - a lei é de 2012 -, e, aí, quando já estamos em meio... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Quase terminando. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Quer dizer, agora já estamos quase terminando o evento, mas, um pouco antes do início da Copa, vem a proposta de ação, criando - claro - um fato político. Veja, as entidades partidárias teriam tido oportunidade já de discutir a questão no âmbito do Congresso Nacional ou depois de ter trazido o tema a debate no âmbito desta Corte, claro. Então, pensei nesse fundamento, mas a questão é muito relevante, de modo que acho que devemos nos pronunciar sobre todos os seus aspectos. Também preferi trazer a Plenário a medida, porque entendo que aqui há um "self-restraint" determinado pelo próprio legislador, o qual exige - acho que isso é importante que isso seja sempre enfatizado - que essas matérias de liminares..., porque liminar, acho que, às vezes, há uma confusão até intelectual e mental. A liminar em ADI não se confunde com liminar em mandado de segurança. Ela pode até ter, no início, sido mimetizada, mas ela é uma grave medida, ela suspende a eficácia ou a vigência de uma lei. Por isso que o legislador, na Lei nº 9.868, decidiu que precisaria do mesmo quorum para a declaração de inconstitucionalidade. Por isso que a matéria tem que ser submetida a Plenário, e por isso que a lei diz: ou se concede de imediato no Plenário, desde que o processo esteja devidamente aparelhado, ou que, se não houver possibilidade de julgamento no Plenário, e muitas vezes isso ocorre, o que diz a lei: "Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22 (...)". Que é o quorum, presentes oito votos, presentes oito juízes - não é -, seis votos no sentido do deferimento. E, se não houver essa possibilidade, o que diz a Lei? "Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos (...)". Mas estabeleceu, inclusive, esse critério. Então, e quando realmente não houver a possibilidade de deferimento pelo Plenário, claro, temos que trazer na sessão imediata para conhecimento e apreciação por parte do Tribunal. Essa é uma regra realmente que homenageia e destaca o valor da decisão do Legislativo. E nós precisamos prestigiá-la em toda a extensão. Não podemos confundir a medida cautelar aqui adotada, em sede de controle abstrato, com a medida de tutela que se toma, por exemplo, numa suspensão de liminar ou num mandado de segurança. Agora, eu passo, então, ao voto. 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também eu acompanho esse entendimento. Entendi que este § 1º, na verdade, tem o sentido oposto ao que manifestado na petição inicial, porque se trata de uma lei que trazia um conjunto de restrições, aliás, uma norma visivelmente programática em alguns dispositivos, porque proíbe, no estádio, que sejam entoados xingamentos, o que é uma pretensão de normatizar o impossível. Este parágrafo dispõe: "§ 1o É ressalvado o direito constitucional ao livre exercício de manifestação e à plena liberdade de expressão em defesa da dignidade da pessoa humana." Do ponto de vista do seu valor intrínseco, a liberdade de expressão é uma manifestação da dignidade da pessoa humana e, do ponto de vista do seu valor instrumental, ela é também uma forma de expressão para realizar este fim último da democracia. A meu ver, o dispositivo, por ter o sentido oposto ao de restrição à liberdade de expressão, não tem razão para ser retirado do ordenamento jurídico, de modo que eu acompanho o Relator. ***** 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, também vou acompanhar o Relator. Nós estamos aqui em sede de medida cautelar, e o curioso é que, neste caso, o que está-se pedindo é a suspensão da eficácia não da norma, mas de uma interpretação da norma, ou seja, está-se pedindo a suspensão de uma interpretação restritiva da norma. Eu me perguntaria se a medida cautelar é necessária neste caso, já que o normal é presumir que a interpretação adequada é a que vai ser feita à norma. De modo que, até pelo sentido da conveniência e da necessidade, não vejo como deferir essa medida cautelar. Indefiro também. 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu também indefiro a cautelar, porque não vislumbro no preceito da Lei Geral da Copa atacado nesta ação, em especial quando enuncia " (…) é ressalvado o direito constitucional ao livre exercício de manifestação e à plena liberdade de expressão em defesa da dignidade da pessoa humana (…) " alcance que possa, muito menos em juízo de delibação, implicar juízo de inconstitucionalidade. Acompanho o voto do eminente Relator. 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Corte, ilustre representante do Ministério Público, Senhores Advogados presentes, estudantes. Senhor Presidente, eu também acompanho o Relator no sentido também exposto pelos Ministros Roberto Barroso e Teori Zavascki. Em primeiro lugar, não verifico aqui os requisitos de concessão da medida cautelar. Aliás, o Ministro Gilmar Mendes esclareceu que isso aqui de cautelar não tem nada. Ele é uma medida satisfativa de efeitos extremamente enérgicos. O Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, Marcha da Maconha, Caso Ellwanger, já decidiu que há de se conciliar a liberdade de expressão com a dignidade da pessoa humana; fez-se aqui uma ponderação. Em todos esses casos, até mesmo na essência da questão de fundo, não há o menor grau de probabilidade de procedência desse pedido. De sorte que eu acompanho integralmente os votos que já foram proferidos até então de acordo com o Relator. 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, o Ministro Gilmar Mendes, Relator, além de um excepcional constitucionalista, é um grande entendedor de futebol e de estádios de futebol. Por isso, não deixo de acompanhar Sua Excelência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - De fato, a lei foi um pouco além. Eu disse ao Ministro Barroso, logo no campo programático, porque proibir xingamentos realmente, em campo de futebol, quando estamos ouvindo xingamentos em várias línguas, não é? 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também acompanho o Relator, não considerando haver qualquer motivação que pudesse levar à cautelar. xxxxxx 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL PROPOSTA A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, nós chegamos a discutir aqui, em outras ocasiões, essas ações que se alongam e que, depois, perdem o seu objeto. Neste caso específico, como lembra o Relator, estamos praticamente na segunda metade do processo, sobre o qual cuida a lei, o que levaria ao prejuízo inclusive dessa ação. Não seria o caso, pela motivação exposta pelo Ministro-Relator, considerando que houve prestação de informações, de conduzir-se no sentido de avançar um pouco mais para que se julgasse o mérito - o que foi proposto pelo Ministro-Relator em outras ocasiões -, exatamente porque ficaria uma ação aqui sem objeto depois, na sequência. Por quê? O fundamento apresentado pelo Ministro-Relator vai além dos requisitos de uma cautelar. Eu acompanho o Relator na cautelar, mas indago de Sua Excelência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu não teria dificuldades. Aqui, nós só não tivemos somente o parecer da Procuradoria da República. Em outros casos, eu mesmo já propus que, diante da exaustão do julgamento de cautelar,... SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente, porque, se exauriu, fica prejudicado, e nós teremos de trazer isso mais uma vez a Plenário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Parece que o processo não está aparelhado para julgamento de fundo. Pelo menos, a impressão que tive foi essa: falta a manifestação do Ministério Público. A SENHORA ELA WIECKO (VICE-PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA) - Vossa Excelência poderia repetir exatamente o ponto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - É que estaríamos tentando converter o julgamento de cautelar em julgamento de mérito, definitivo. Para isso, deveríamos ter a manifestação da Procuradoria-Geral da República. A SENHORA ELA WIECKO (VICE-PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA) - Eu posso já fazer essa manifestação; no mérito, seguindo exatamente, nos termos do voto de Vossa Excelência, pela improcedência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Portanto, eu encamparia a proposta da Ministra Cármen. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, só para tentar acrescer, não questões de mérito, mas há outras ações declaratórias de inconstitucionalidade aparelhadas, com manifestação de improcedência da medida cautelar e que já exauriram os seus efeitos. E, aí, ficamos instados a trazer ao Plenário. Talvez essa providência...... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Mas aqui nós estamos evitando exatamente a exaustão, ter que declarar a prejudicialidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois é, eu estava pensando em aplicar a outras... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É que a prejudicialidade é um evento certo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Só sabida a data. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E isso não pode ser extinto monocraticamente? Vai ter que trazer ao Plenário outra vez. A gente tem que otimizar o tempo aqui. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Por isso é que eu propus, exatamente, considerando que já há as informações, a Procuradoria se manifestou, o objeto já está esclarecido e a motivação exaurida. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu falo sobre as pretéritas, se eventualmente se encontrarem na mesma situação, e não se adotava esse procedimento antes. Bom, se o prejuízo a gente pode declarar monocraticamente.. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Bem, estão todos de acordo com a conversão? Os que já votaram, pelo menos.. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Com a conversão, Presidente, a partir do momento em que houve a manifestação do Ministério Público embora oral, concordo. Estaremos a conciliar celeridade e conteúdo e, portanto, racionalizando os trabalhos do Plenário. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - E julgamos improcedente, então, ao invés de indeferir a cautelar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, ainda não votei quanto a matéria de fundo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Quanto a matéria de fundo, Vossa Excelência tem a palavra. 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Estou de acordo, Senhor Presidente, não só porque entendo que não há nenhuma ofensa à Constituição, no que tange a esse parágrafo 1º do artigo 28 da Lei Geral da Copa, como muito pelo contrário, ela se amolda à Constituição perfeitamente, sobretudo, ao valor fundamental sobre o qual se baseia a própria República Federativa do Brasil , que é o valor da dignidade da pessoa humana. Então, acompanho o Relator, tanto no indeferimento da cautelar, como agora na evolução proposta pela Ministra Cármen Lúcia no sentido de julgar improcedente a ação. 01/07/2014 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.136 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, inicialmente, faço minhas as observações do ministro Gilmar Mendes. Cabe estritamente ao Colegiado, no processo objetivo, apreciar pedidos de concessão de medida acauteladora. Essa prática sempre foi observada no âmbito do Supremo. A exceção corre a conta de situação concreta em que não esteja reunido o Plenário. Aí, sim, o relator atua. Atua com esse poder maior, até mesmo, de suspender a eficácia de diploma aprovado pela Casa Legislativa e traz, posteriormente, na abertura dos trabalhos, o processo a julgamento do Plenário, para o referendo ou não. Segunda observação que faço, Presidente: estamos presos ao que veiculado na inicial da ação direta de inconstitucionalidade e vemos que não há ataque à cabeça do artigo 28 e aos incisos que o integram, bem como ao parágrafo 2º, no que estampa as sanções quanto ao descumprimento do que previsto. O que se versa é a razão de ser, de terse lançado, no artigo 28, o parágrafo 1º, no que prevê: “ressalvado o direito constitucional ao livre exercício de manifestação e a plena liberdade de expressão em defesa da dignidade da pessoa humana”. Nada surge sem uma causa. Em primeiro lugar, uma lei não precisa ressalvar direito constitucional de gradação maior, como é o descrito no artigo 220, cabeça, e parágrafo 2º, da Constituição Federal, causa espécie. Eis os preceitos: "Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. (...) § 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística." Presidente, não posso partir para a conclusão de que o parágrafo é inócuo. Não caminho sequer para a regra da aplicação do direito e hermenêutica, segundo a qual há de entender-se que ficam peremptoriamente excluídas as situações não contempladas, ou seja, não adoto o raciocínio a contrario sensu, mas que esse preceito suscita dúvidas, suscita. Indago: fora o que ressalvado, não é possível a liberdade de expressão, afastada, claro, a violência? A meu ver, é possível. O próprio relator admite que possa haver manifestações pacíficas de expressão, além das direcionadas ao enaltecimento da dignidade da pessoa humana. Ante esse contexto, pergunto: por que não explicitar? Por que não conferir interpretação conforme, como preconizado da tribuna, ao preceito, para revelar que a liberdade de expressão, tal como versada na Carta da República, com a extensão prevista na Carta da República, continua sendo observada, não implicando o § 1º restrição à Lei Maior? Penso que é cabível – sem qualquer prejuízo para a grande festa que está sendo a Copa do Mundo –, é aconselhável, porque não podemos deixar que permaneça qualquer dúvida, quanto à envergadura maior do artigo 220 da Constituição Federal, a interpretação conforme para assentar que, além da ressalva compreendida no preceito, tem-se as demais manifestações não violentas, ainda que não direcionadas, de forma direta e concreta, à preservação da dignidade da pessoa humana. Por isso, peço vênia, ao relator, para julgar procedente, em parte, o pleito. Aliás, não se buscou fulminar o dispositivo, penso – não vi o pedido final na inicial –, mas dar-se interpretação conforme. Acolho esse pleito e dou interpretação conforme ao dispositivo para consignar inconstitucional a interpretação, o alcance que limite a manifestação de vontade à defesa da dignidade da pessoa humana. Outras manifestações, bem-vindas, podem ocorrer. É como voto.


text: INQUÉRITO. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADA FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA (ART. 102, I, ‘b’, CRFB). DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (ART. 339 DO CP). DOLO DIRETO NÃO CONFIGURADO. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE PETIÇÃO (ART. 5º, XXXIV, ‘a’, CRFB). CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE (ART. 23, III, CP). PRECEDENTES. DOUTRINA. PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) exige, para sua configuração, que o agente tenha dolo direto de imputar a outrem, que efetivamente sabe ser inocente, a prática de fato definido como crime, não se adequando ao tipo penal a conduta daquele que vivencia uma situação conflituosa e reporta-se à autoridade competente para dar o seu relato sobre os acontecimentos. Precedente (Inq 1547, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2004). 2. A doutrina sobre o tema assenta que, verbis: “Para perfeição do crime não basta que o conteúdo da denúncia seja desconforme com a realidade; é mister o dolo. (…) Se ele [o agente] tem convicção sincera de que aquele realmente é autor de certo delito, não cometerá o crime definido” (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. 4º volume. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 376-378). 3. A Constituição assegura, no seu art. 5º, XXXIV, ‘a’, o direito fundamental de petição aos poderes públicos, de modo que o seu exercício regular é causa justificante do oferecimento de notitia criminis (art. 23, III, do Código Penal), não sendo o arquivamento do feito instaurado capaz de tornar ilícita a conduta do noticiante. INQ 3133 4. A jurisprudência desta Corte preceitua que, verbis: “A acusação por crime de denunciação caluniosa deve conter um lastro probatório mínimo, no sentido de demonstrar que a instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa teve por única motivação o interesse de atribuir crime a uma pessoa que se sabe ser inocente” (RHC 85023, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 08/05/2007). 5. In casu: (i) consta dos autos que a Polícia Federal realizou uma diligência na residência da ora Denunciada, que, por sua vez, reclamou do horário em que efetivada a medida, seguindo-se troca de hostilidades entre ela e o Delegado que comandou a operação, inclusive com contato físico; (ii) a ora Acusada, então, apresentou notitia criminis ao Ministério Público para que fosse averiguado eventual delito cometido pelos policiais que realizaram a incursão em sua residência; (iii) o procedimento administrativo instaurado, entretanto, foi arquivado, motivo pelo qual foi proposta a denúncia ora apreciada, por denunciação caluniosa (art. 339 do CP); (iv) o vídeo que registrou a diligência não revela maiores detalhes do contato físico entre os envolvidos, pelo que dele não se pode extrair a má-fé da ora Acusada; (v) a própria exordial acusatória reconhece que o exame de corpo de delito realizado na Denunciada apontou a existência de “equimoses avermelhadas, caracterizadas como lesões corporais leves”, o que corrobora a versão apresentada na notitia criminis, no sentido de que houve efetiva agressão física. 6. Pretensão punitiva estatal julgada improcedente, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.038/90 e do art. 397, III, do Código de Processo Penal, tendo em vista que o fato narrado na denúncia evidentemente não constitui crime. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do INQ 3133 Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar improcedente a imputação ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República contra a Deputada Federal ANTÔNIA LUCILÉIA CRUZ RAMOS CÂMARA, pela suposta prática do crime previsto no artigo 339 (denunciação caluniosa) do Código Penal. Consta da denúncia que: “No dia 23/9/2010, às 16 horas, na sede da Procuradoria da República no Estado do Acre, a denunciada prestou declarações acerca de diligência realizada em sua residência no dia anterior, para o cumprimento de mandados de busca e apreensão e de condução coercitiva expedidos contra si, afirmando que a autoridade policial ‘a puxou pelo braço esquerdo para o lado da sala, e lhe deu duas cotoveladas na região do tórax’” (fls. 43). A peça acusatória narra que diante das declarações da denunciada foi instaurado o procedimento administrativo nº 1.10.000.000535/2010-69 para apurar a eventual prática do crime de abuso de autoridade cometido pelo Delegado de Polícia Federal Agnaldo Mendonça Alves. A denúncia diz, ainda, que o procedimento administrativo restou arquivado em razão da inexistência de ato apto a caracterizar abuso de autoridade praticado pelo referido Delegado. INQ 3133 O Parquet assevera que “a visualização do vídeo gravado no CD-Rom de fls. 2 [dos autos em apenso] demonstra que efetivamente não houve qualquer irregularidade na realização da diligência empreendida para cumprimento dos mandados, não tendo havido agressão física contra a denunciada” (fls. 43). Destaca, desse modo, que, com a sua conduta, a denunciada deu causa à instauração de investigação administrativa contra a autoridade policial, imputando-lhe crime de que o sabia inocente. Sustenta que, assim agindo, a denunciada praticou o crime de denunciação caluniosa. Aduz que a materialidade do delito e os indícios de autoria estão comprovados diante da inocorrência de qualquer agressão praticada pela autoridade policial no cumprimento dos mandados expedidos contra a denunciada, conforme se verifica no CD-Rom acostados aos autos e na decisão que determinou o arquivamento do procedimento administrativo. Requer, ao final, o recebimento da inicial acusatória e a condenação da denunciada nas penas do art. 339 do Código Penal. A denunciada foi devidamente notificada, nos termos do art. 4º da Lei 8.038/1990, apresentando resposta à acusação (fls. 68/87), na qual alega, em suma, a atipicidade da conduta descrita na denúncia. A defesa da acusada sustenta, inicialmente, que a peça acusatória “não logrou explicitar com exatidão, no corpo da denúncia, qual delito teria sido imputado pela defendente ao delegado Agnaldo Mendonça Alves, limitando-se a transcrever o trecho do depoimento da defendente que menciona o ato de violência e a afirmar genericamente tratar-se de abuso de autoridade”. Alega, em seguida, que para configuração do delito de denunciação INQ 3133 caluniosa, é indispensável o dolo do agente, consubstanciado em um juízo de certeza sobre a inocência do imputado. Destaca, assim, que aquele que vivenciou uma situação em que julga ter havido crime, mesmo que tal julgamento esteja equivocado, distorcido ou seja questionável, pode buscar a autoridade competente para que promova a devida investigação, nos termos do art. 5º, § 3º, do Código de Processo Penal. Ressalta, também, que no procedimento investigativo instaurado contra o Delegado de Polícia, concluiu-se que “a ação da autoridade policial não poderia configurar abuso de autoridade, eis que amparada por uma das excludentes de ilicitude prevista no Código Penal. Na hipótese, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito”. Contudo, segundo a defesa, o despacho que determinou o arquivamento das investigações reconhece a “autoria do delegado imputado, bem como não afasta a materialidade do crime de lesões corporais”. Assevera, nesse sentido, que “comprovada autoria e materialidade ao menos do delito de lesões corporais leves, cometido pelo delegado imputado, a defendente detinha clara e inequívoca convicção de que o referido delegado havia praticado abuso de autoridade”. Aduz, desse modo, que não está presente no caso em análise o dolo específico de imputar a alguém crime de que o sabe inocente, dando causa a investigação, uma vez que a denunciada tinha plena convicção de que a autoridade policial teria praticado abuso de autoridade, consistente nas lesões corporais causadas. Requer, ao final, a rejeição da denúncia, uma vez que não está demonstrada o dolo direto e específico para configuração do crime de denunciação caluniosa. INQ 3133 Em virtude da posse do Ministro Joaquim Barbosa, então relator, na Presidência do Supremo Tribunal Federal, os autos foram redistribuídos para relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso. A fls. 89, o Ministro Luís Roberto Barroso declarou-se suspeito nos termos do art. 135, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e do art. 277, caput, do RISTF (fls. 89), sendo o feito redistribuído para minha relatoria em 13/8/2013 (fls. 92). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme descrito no relatório, a denúncia imputa à Deputada Federal ANTÔNIA LUCILÉIA CRUZ RAMOS CÂMARA o crime previsto no art. 339 do Código Penal, assim redigido: Denunciação caluniosa Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Para a configuração do crime, é mister que o agente tenha dolo direto de imputar a outrem, que efetivamente sabe ser inocente, a prática de fato definido como crime. Não se adéqua ao tipo penal a conduta daquele que, movido pelo calor dos fatos ocorridos, reporta-se à autoridade competente para dar o relato da sua versão dos acontecimentos, sempre influenciada pela parcialidade inerente ao envolvimento do sujeito na situação a ser narrada. Aquele que vivencia uma situação conflituosa, mormente nas hipóteses em que há troca de hostilidades entre os presentes, compreende as circunstâncias fáticas de acordo com as suas paixões e as predisposições delas decorrentes, sendo impossível exigir-lhe uma visão isenta, objetiva e ponderada. Neste sentido, trago excerto da obra de Magalhães Noronha, que considero amoldar-se com perfeição à hipótese: Para perfeição do crime não basta que o conteúdo da INQ 3133 denúncia seja desconforme com a realidade; é mister o dolo. (…) Se ele [o agente] tem convicção sincera de que aquele realmente é autor de certo delito, não cometerá o crime definido. (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. 4º volume. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 376-378) O vídeo que consta do apenso, que examinei minuciosamente, mostra que a Denunciada, ao ser abordada por policiais federais em sua residência, reclamou do horário em que realizada a incursão, em tom adequado para a situação, no que foi prontamente retorquida pelo Delegado Federal que comandava a operação. Este, com efeito, dirigiu-se à ora Denunciada com voz alta, exigindo ingressar em seu domicílio. A Ré, em sequência, afirmou expressamente que não se oporia à entrada dos agentes, mas que desejava consignar a sua discordância. A partir de então, os ânimos se acirraram e, nas imagens, é possível observar que o referido Delegado empurra a ora Acusada e uma jovem para lograr acesso ao interior da morada. Na medida em que outros policiais se colocam à frente da câmera para conter as duas mulheres, apenas se percebe que há intensa troca de hostilidades entre as partes, sem que se possa discernir se ocorreram agressões físicas ou não. O próprio Ministério Público reconhece que o procedimento administrativo que apurava a prática de abuso de autoridade foi arquivado porquanto “constatado que o emprego de força na realização da diligência deu-se de forma moderada e legítima” (fls. 43). Também o Delegado que efetuou a diligência declarou que “tiveram que forçar a entrada para cumprimento da ordem judicial” (fls. 76 do apenso). Se houve, de fato, o emprego de força, não há que se considerar como delituosa a conduta daquele que, reputando ilegítima a violência, dirige a sua irresignação ao órgão competente de apuração, a fim de determinar se houve ou não excesso no cumprimento do mandado. Não me parece, ainda, que o relato da ora Denunciada tenha INQ 3133 incorrido em exageros dolosos, visto que eventual má interpretação da conduta dos policiais certamente se deve à carga emocional gerada pelo evento, sendo certo que suas declarações foram prestadas no dia seguinte à efetivação da diligência. De qualquer forma, conforme ensina Magalhães Noronha, não se verifica a denunciação caluniosa quando “o agente se limita à afirmação da existência de circunstâncias que agravam a pena” (Op. cit. p. 376). Sendo assim, considero a conduta descrita na denúncia atípica, por ausência de dolo direto, elemento subjetivo essencial à configuração do tipo penal descrito no art. 339 do Código Penal. Idêntico entendimento já foi esposado por este Tribunal, in verbis: DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA - ARTIGO 339 DO CÓDIGO PENAL - ELEMENTO SUBJETIVO. O crime do artigo 339 do Código Penal pressupõe a ciência, pelo agente, da inocência do acusado. DENÚNCIA - DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA - NARRAÇÃO DOS FATOS. A peça primeira da ação penal há de conter alusão à má-fé do agente, ou seja, o conhecimento da inocência do denunciado, sob pena de rejeição. (Inq 1547, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2004, DJ 19-08-2005 PP-00005 EMENT VOL-02201-1 PP-00050) A conduta da Acusada, além do mais, é acobertada por excludente de antijuridicidade, a saber, o exercício regular de direito (art. 23, III, CP), pois se limitou a apresentar notitia criminis, referente a fato cujas linhas gerais apresentadas realmente ocorreram, exercendo o direito fundamental de petição assegurado pelo art. 5º, XXXIV, ‘a’, da Constituição. Eventual arquivamento da apuração que derivou da notícia apresentada pela ora Denunciada não tem o condão de tornar ilícito o seu comportamento, ainda que se possa imputar-lhe um erro de avaliação na INQ 3133 situação. Ainda que não se considere ser o fato atípico ou acobertado por causa justificante, é mister reconhecer a ausência de justa causa da denúncia. Isso porque as provas dos autos não demonstram, acima de qualquer dúvida razoável, que o relato apresentado pela Denunciada às autoridades era manifestamente incompatível com os acontecimentos tal como sucederam. A própria exordial acusatória reconhece que o exame de corpo de delito realizado na Denunciada apontou a existência de “equimoses avermelhadas, caracterizadas como lesões corporais leves”. Essa prova, em verdade, corrobora a versão da Acusada, no sentido de que houve agressão física no bojo do cumprimento do mandado. A legitimidade e a intensidade dessa agressão devem ser aquilatadas pelos órgãos de investigação, sem que se possa apenar a Denunciada pelo simples fato de levá-las ao conhecimento de quem de direito. Por sua vez, o vídeo que registrou a diligência, conforme já mencionado, não revela maiores detalhes do contato físico entre os envolvidos, pelo que dele não se pode extrair a má-fé da ora Acusada. Ausente, portanto, o lastro probatório mínimo da acusação, devendo a denúncia ser rejeitada, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal. Assim já decidiu esta Corte, conforme se colhe do seguinte precedente, verbis: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ART. 339 DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: CONSCIÊNCIA DA INOCÊNCIA DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. RECURSO PROVIDO. A acusação por crime de denunciação caluniosa deve conter um lastro probatório mínimo, no sentido de demonstrar que a instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de INQ 3133 improbidade administrativa teve por única motivação o interesse de atribuir crime a uma pessoa que se sabe ser inocente. Recurso em habeas corpus provido para deferir o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa. (RHC 85023, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 08/05/2007, DJe-018 DIVULG 3101-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00355 RTJ VOL-00204-01 PP-00278) Entretanto, considero que deve ser reconhecida a própria atipicidade do fato, tendo em vista que o fato narrado na denúncia evidentemente não constitui crime, ausente o elemento subjetivo do tipo penal. Ex positis, julgo improcedente a pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.038/90 e do art. 397, III, do Código de Processo Penal. 05/08/2014 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.133 ACRE VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, também cumprimento o eminente Patrono, costumo dizer que só o fato de ocuparmos posições físicas diversas relativamente a um mesmo objeto observado leva a visões diversas deste objeto. Com muito mais razão, em um caso como esse em que, mal ou bem, algumas equimoses avermelhadas foram detectadas, e houve toda uma anormalidade, uma hostilidade - isso aí parece pacífico -, na minha visão, afastam qualquer possibilidade de que se defina a atribuição da ora denunciada, com relação ao delegado de polícia, a atribuição da conduta como uma denunciação caluniosa. Como ela poderia achá-lo inocente? Ela estava absolutamente indignada e até com algumas equimoses, lesões leves avermelhadas. Então, acompanho, com essas brevíssimas considerações, o voto do eminente Relator, julgo improcedente a pretensão punitiva estatal. 05/08/2014 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.133 ACRE O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Peço vênia à maioria formada para receber a denúncia. Creio que à época a investigada já era deputada federal. O que houve na espécie? A investigada registrou a notícia de prática criminosa pelo delegado da Polícia Federal que chefiou certa diligência. Esse procedimento foi arquivado, o que também ocorreu com a notícia do delegado de que teria havido desacato. Com base, justamente, na imputação que originou o arquivamento do procedimento – e a imputação, a essa altura, é estreme de dúvidas, tanto que houve o procedimento, e a inexistência de ato por parte do delegado ficou certificada no arquivamento –, é que veio à balha a denúncia que estamos a apreciar. Dir-se-á que, no caso, o laudo teria constatado lesões leves. Mas o que ressalta o Ministério Público, pedindo, inclusive, a degravação do que se contém em CD? Que o laudo seria conclusivo no sentido de que a aparência de agressão seria pretérita ao acontecimento. Indago: não estamos diante – considerado o valor envolvido, que é a atuação desassombrada do Estado personificado pela Polícia Federal – de um contexto que sinaliza a necessidade de abrir-se – para usar uma expressão carioca – esse embrulho? Ao meu ver, estamos. Por isso, recebo a denúncia. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA INQUÉRITO 3.133 PROCED. : ACRE RELATOR : MIN. LUIZ FUX AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INVEST.(A/S) : ANTÔNIA LUCILÉIA CRUZ RAMOS CÂMARA ADV.(A/S) : ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO Decisão: Retirado de pauta por indicação do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 25.06.2014. Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou improcedente a imputação, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Falaram: a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal, e o Dr. Antônio Carlos de Almeida Castro, pela investigada. Afirmou suspeição o Senhor Ministro Roberto Barroso. Primeira Turma, 5.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma