text: Embargos de declaração no recurso extraordinário. Recebimento como agravo regimental. Servidor público municipal. Vantagem pessoal incorporada a proventos de aposentadoria. Supressão. Direito adquirido a regime jurídico. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que não há direito adquirido à manutenção da forma de cálculo da remuneração, o que importaria no reconhecimento da existência de direito adquirido a regime jurídico, hipótese refutada por esta Suprema Corte. 2. Via de consequência, é possível ao legislador desvincular o cálculo de vantagem pecuniária que foi incorporada pelo servidor inativo daquela percebida pelo servidor em atividade, sem que isso represente violação do texto constitucional. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e a ele negar provimento, nos termos do RE 614.332 ED voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Luizette Monteiro Medeiros interpõe tempestivos embargos de declaração (fls. 335 a 339) contra a decisão (fls. 306 a 324) em que dei provimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “DECISÃO: Vistos. O MUNICÍPIO DE MANAUS interpõe recurso extraordinário contra acórdão proferido pelas Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: ‘REMESSA EX OFFICIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VANTAGEM PESSOAL. REAJUSTE SEMPRE QUE FOR REAJUSTADA A RETRIBUIÇÃO DO PARADIGMA. SUBSÍDIO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL 820/2004. I.) A impetrante, servidora municipal aposentada, incorporou vantagem pessoal cujo paradigma correspondia à retribuição de Secretário Municipal. A Lei Municipal 820/2004, reajustando a retribuição do paradigma, fixou em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) o RE 614.332 ED valor do seu subsídio. II.) A jurisprudência do TJAM cristalizou o entendimento de que, incorporada a vantagem pessoal decorrente do exercício de cargo comissionado, tem o servidor o direito adquirido de exigir que o seu valor seja reajustado, sempre que for reajustada a retribuição do seu paradigma. III.) Remessa ex officio improvida’. Interpostos embargos de declaração (folhas 239 a 248), foram parcialmente acolhidos (folhas 263 a 266), sem modificação do julgado. Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra suposta violação dos artigos 5º, inciso XXXVI e 40, § 8º, da Constituição Federal, consubstanciada pelo reconhecimento do direito líquido e certo alegado pela recorrida, sem que tal direito efetivamente se fizesse presente, no caso em tela. Depois de apresentadas contrarrazões (folhas 287 a 297), o recurso foi admitido na origem (folhas 300/301), o que ensejou a subida dos autos a esta Corte. Decido. A Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/04, que acrescentou o § 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, criou a exigência da demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. A matéria foi regulamentada pela Lei nº 11.418/06, que introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil, e o Supremo Tribunal Federal, através da Emenda Regimental nº 21/07, dispôs sobre as normas regimentais necessárias à sua execução. Prevê o artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, que, quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso extraordinário por outra razão, haverá o procedimento para avaliar a existência de repercussão geral na matéria objeto do recurso. RE 614.332 ED Esta Corte, com fundamento na mencionada legislação, quando do julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence , firmou o entendimento de que os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07, data da publicação da Emenda Regimental nº 21/07, deverão demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo. No caso em tela, o recurso extraordinário possui a referida preliminar e o apelo foi interposto contra acórdão publicado em 7/1/10, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral. Os artigos 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil e 323, § 1º, in fine , do RISTF, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, prevêem que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante desta Corte, o que, efetivamente, ocorre no caso dos autos. Com efeito, na sessão de 11 de fevereiro de 2009, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 563.965/RN, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a repercussão geral da matéria em discussão nestes autos, bem como reafirmou o entendimento de que inexiste direito adquirido a regime jurídico (Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 20/3/09). Ressalte-se que esse entendimento não é novo neste Tribunal, tendo sido pacificado a partir de então e aplicado a todos os recursos aqui em andamento sobre o tema, podendo ser citados, para exemplificar, os seguintes precedentes, recente e monocraticamente proferidos, todos em casos em que é parte o Estado do Amazonas: ‘Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão que garantiu a servidora pública inativo o direito à percepção de vantagem pessoal a título de quintos, RE 614.332 ED incorporada em razão do exercício de função de confiança, nos termos da lei vigente quando da incorporação. Neste RE, fundado no art. 102, III, a , da Constituição Federal, alegou-se ofensa aos arts. 5º, XXXVI, 40, § 8º e 61, § 1º, II, a , da mesma Carta. A pretensão recursal merece acolhida. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 563.965-RG/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e confirmou a sua jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo de remuneração. Salientou, ainda, a legitimidade de lei superveniente que, sem causar decesso remuneratório, desvincule o cálculo da vantagem incorporada dos vencimentos do cargo em comissão ou função de confiança outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. O acórdão do referido julgado foi assim ementado: ‘DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações RE 614.332 ED e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.‘ Isso posto, conheço do recurso extraordinário e doulhe provimento (CPC, art. 557, § 1º-A). Sem honorários (Súmula 512 do STF). Publique-se’ (RE nº 601.830/AM-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/2/10). ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. REAJUSTE DE VANTAGEM INDIVIDUAL INCORPORADA. 1. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL: DESNECESSIDADE. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ANTERIOR A 3.5.2007. 2. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Amazonas: ‘MANDADO DE SEGURANÇA ATUALIZAÇÃO DO VALOR DA VANTAGEM PESSOAL DENOMINADA 'QUINTO', COM BASE EM ALTERAÇÃO DA NOMENCLATURA DO CARGO EM VENCIMENTOS DE SERVIDORA EFETIVA. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 'A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com os olhos elevados para a garantia constitucional do direito adquirido consagrou o entendimento de RE 614.332 ED que, em sede de remuneração de servidores públicos, as vantagens de ordem pessoal, consideradas como tal, os adicionais por tempo de serviço, as gratificações concedidas em razão da natureza ou do local de trabalho, uma vez incorporadas ao patrimônio do servidor, tornam-se insusceptíveis de extinção'. (STJ, REsp 301.931/PE, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, DJU 18.06.2001, p. 207) (fl. 173).’ No voto condutor do acórdão recorrido tem-se que: ‘A Impetrante comprovou o recebimento da vantagem pessoal denominada como quinto, estabelecida no art. 82 da Lei n. 1.762/86 (fls. 23), referente ao exercício de diversos cargos em comissão, em função de confiança, como detalhadamente estatui a Certidão de Tempo de Serviço trazida a estes autos. Ressalte que até a edição da Lei n. 2.531/99, a Impetrante já havia adquirido o tempo correspondente para aquisição do pleiteado benefício, mantido pelo referido diploma legal, em seu art. 1º, parágrafo único, a garantia da revisão geral da remuneração dos servidores públicos estaduais, incluindo-se as vantagens pessoais, como o quinto. Assim, está sobejamente demonstrado que antes da edição da Lei n. 2.531, de 16 de abril de 1999, a Impetrante já fazia jus à percepção objetivada, usque fotocópia do Despacho de fls. 23, assinado pelo Excelentíssimo Senhor Governador do Estado do Amazonas, publicado na Imprensa Oficial em 14/04/1994, tendo a mesma auferido os cinco quintos, após doze (12) anos, seis (06) meses e vinte e oito (28) dias de efetivo exercício em função gratificada e/ou cargo comissionado, como também comprova a RE 614.332 ED referida Certidão e a Declaração subscrita pelo Sr. Arquimedes Carvalho Lasmar, Assistente Técnico da SEAD, datada em 15/07/2003 (fls. 113)’ (fls. 176-177). 2. O Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 5º, inc. XXXVI, 61, § 1º, inc. II, alínea a, e 93, inc. IX, da Constituição da República. Argumenta que ao contrário do que afirmou o v. acórdão recorrido, a Lei n. 2.531/99 não extinguia o direito adquirido de que já o havia incorporado ou fazia jus aos quintos, mas apenas desvinculava o seu cálculo par ao futuro, passando a constituir vantagem individual nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral de remuneração dos servidores (fl. 239). Sustenta que jamais se poderia, segundo os parâmetros constitucionais vigentes, alterar, por meio de decreto, o valor de vantagem remuneratória integrante dos vencimentos e proventos de servidores públicos (fl. 242). Assevera que ao reconhecimento do direito adquirido à 'incorporação' de certas vantagens 'não se segue o direito adquirido (...) à preservação do regime legal de atrelamento do valor delas ao vencimento do respectivo cargo em comissão'. (...) Não tem cabimento, portanto, a pretensão do Impetrante em ter seus vencimentos reajustados de modo a se assegurar o atrelamento do valor da vantagem por ela incorporada ao quantum remuneratório do respectivo cargo em comissão (fls. 244-245). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO . 3. Inicialmente, quanto à preliminar de repercussão geral, é de se anotar que o Recorrente foi intimado do acórdão recorrido antes de 3.5.2007, o que dispensa a demonstração da repercussão geral da questão constitucional em capítulo especial do recurso RE 614.332 ED extraordinário, nos termos do que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Agravo de Instrumento 664.567-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence. 4. Razão jurídica assiste ao Recorrente. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que, apesar da constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira, o servidor beneficiado não tem direito adquirido ao regime jurídico de reajuste da gratificação incorporada. Vale dizer, é possível desvincular o reajuste dessa gratificação daqueles concedidos para os ocupantes, em atividade, dos cargos comissionados. Confira-se, a propósito, o Recurso Extraordinário n. 226.462: ‘I. Recurso extraordinário: a aplicação de norma ou princípio a situação por eles não alcançada vale por contrariá-los. II. 'Estabilidade financeira': inexistência de direito adquirido de servidores ativos e inativos à permanência do regime legal de reajuste de vantagem correspondente . 1. Pacífico no STF a inexistência de conflito entre a chamada 'estabilidade financeira' e o art. 37, XIII, CF, que proíbe vinculação entre vencimentos (cf. precedentes citados), daí não se segue, contudo, o direito adquirido do servidor beneficiário da vantagem à preservação do regime legal de atrelamento do valor dela ao vencimento do respectivo cargo em comissão: donde a legitimidade e a aplicabilidade imediata da lei que desvincule o reajuste futuro da vantagem àqueles vencimentos do cargo em comissão, submetendo-a aos critérios das revisões gerais dos vencimentos do funcionalismo . 2. Nessa hipótese, o paradigma do inativo aposentado com a 'estabilidade financeira', para os efeitos do art. 40, § 4º, CF, não é o ocupante atual do respectivo cargo em comissão, mas sim o servidor RE 614.332 ED efetivo igualmente beneficiário, na ativa, da vantagem decorrente do exercício anterior dele. 3. Dada a garantia de irredutibilidade, da alteração do regime legal de cálculo ou reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais jamais poderá ocorrer a diminuição do quanto já percebido conforme o regime anterior, não obstante a ausência de direito adquirido à sua preservação . III. Recurso extraordinário: inconstitucionalidade reflexa ou mediata e direito local. Como é da jurisprudência iterativa, não cabe o RE, a, por alegação de ofensa mediata ou reflexa à Constituição, decorrente da violação da norma infraconstitucional interposta; mas o bordão não tem pertinência aos casos em que o julgamento do RE pressupõe a interpretação da lei ordinária, seja ela federal ou local: são as hipóteses do controle da constitucionalidade das leis e da solução do conflito de leis no tempo, que pressupõem o entendimento e a determinação do alcance das normas legais cuja validade ou aplicabilidade se cuide de determinar’ (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 25.5.2001 grifos nossos). ‘Servidor público estadual: 'estabilidade financeira': é legítimo que por lei superveniente o cálculo da vantagem seja desvinculado da remuneração atribuída aos cargos ou funções em razão do exercício dos quais se dera a incorporação, hipótese em que a jurisprudência do Supremo Tribunal não reconhece a existência de direito adquirido dos titulares de tal vantagem ao regime remuneratório anterior se, conforme a espécie, for feito para o futuro e respeitada a garantia da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes’ (RE 455.041-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira RE 614.332 ED Turma, DJ 10.8.2007). O acórdão recorrido divergiu dessa orientação. 6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Considerando-se a Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal, deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Publique-se’ (RE nº 603.480/AM, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/2/10). ‘DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO EM VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICÁVEL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Amazonas : ‘MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL SERVIDOR PÚBLICO ATIVO PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA REJEITADA INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA ATUALIZAÇÃO DE VALOR REFERENTE À VANTAGEM INDIVIDUAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA DIREITO ADQUIRIDO INTELIGÊNCIA DO ART. 82, DA LEI ESTADUAL N. 1.762/86, RE 614.332 ED DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 1º, DA LEI ESTADUAL N. 2.531/99 E DOS INCISOS XXXVI E LXIX, DO ART. 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada. - Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. - Sendo prestações de trato sucessivo, o prazo para impetrar mandado de segurança renova-se a cada prestação não cumprida. Afastada a decadência. - Direito adquirido ao recebimento da Vantagem Individual Nominalmente Identificada, conhecida como Quintos, considerando que a impetrante exerceu cargos e funções de confiança por mais de 6 (seis) anos. - Direito ao reajuste da referida Vantagem em observância ao parágrafo único do art. 1º da Lei Estadual n. 2.531/99 e Anexo Único do Decreto Estadual n. 23.219/03. - Segurança concedida’ (fl. 181). 2. O Recorrente alega que teriam sido contrariados os arts. 5º, inc. XXXVI, 37, inc. X e XIII, e 61, § 1º, inc. II, alínea a, da Constituição da República. Sustenta que jamais se poderia, segundo os parâmetros constitucionais vigentes, alterar, por meio de decreto, o valor de vantagem remuneratória integrante dos vencimentos e proventos de servidores públicos. O Decreto estadual n. 23.219, de 06 de janeiro de 2003, por ter majorado o valor de vantagem integrante da remuneração de servidores públicos estaduais (Gratificação AD-2) é formalmente inconstitucional (fl. 253). Esclarece que não tem cabimento, portanto, a pretensão da Impetrante em ter seus estipêndios RE 614.332 ED reajustados de modo a se assegurar o atrelamento do valor da vantagem por ela incorporada ao quantum remuneratório do respectivo cargo (fl. 259). Argumenta que o direito adquirido à percepção de uma determinada vantagem não significa, em absoluto, direito adquirido à forma de cálculo da mesma e à sua constante atualização, segundo os mesmos critérios aplicados aos servidores em atividade (fl. 260). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 3. Em preliminar, é de se ressaltar que, apesar de ter sido a Recorrente intimada depois de 3.5.2007 e constar no recurso extraordinário capítulo destacado para a defesa da repercussão geral da questão constitucional, não é o caso de se iniciar o procedimento para a aferição da sua existência, pois, nos termos do art. 323, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal com a redação determinada pela Emenda Regimental n. 21/2007 -, esta se presume quando o recurso (...) impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante. Essa é a situação do caso em exame, em que a análise da existência, ou não, da repercussão geral da questão constitucional é dispensável. 4. A matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário refere-se ao instituto da estabilidade financeira de servidor público que tenha incorporado à sua remuneração adicionais por tempo de serviço ou parcela relativa a função ou cargo comissionado por ele exercido. 5. A jurisprudência deste Supremo Tribunal assentou que, não obstante a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira, o servidor beneficiado não tem direito adquirido ao regime jurídico de reajuste da gratificação incorporada. Vale dizer, é possível desvincular o reajuste dessa gratificação daqueles concedidos para os ocupantes, em atividade, dos cargos comissionados. Nesse sentido: RE 614.332 ED ‘I. Recurso extraordinário: a aplicação de norma ou princípio a situação por eles não alcançada vale por contrariá-los. II. Estabilidade financeira: inexistência de direito adquirido de servidores ativos e inativos à permanência do regime legal de reajuste de vantagem correspondente. 1. Pacífico no STF a inexistência de conflito entre a chamada estabilidade financeira e o art. 37, XIII, CF, que proíbe vinculação entre vencimentos (cf. precedentes citados), daí não se segue, contudo, o direito adquirido do servidor beneficiário da vantagem à preservação do regime legal de atrelamento do valor dela ao vencimento do respectivo cargo em comissão: donde a legitimidade e a aplicabilidade imediata da lei que desvincule o reajuste futuro da vantagem àqueles vencimentos do cargo em comissão, submetendo-a aos critérios das revisões gerais dos vencimentos do funcionalismo. 2. Nessa hipótese, o paradigma do inativo aposentado com a estabilidade financeira, para os efeitos do art. 40, § 4º, CF, não é o ocupante atual do respectivo cargo em comissão, mas sim o servidor efetivo igualmente beneficiário, na ativa, da vantagem decorrente do exercício anterior dele. 3. Dada a garantia de irredutibilidade, da alteração do regime legal de cálculo ou reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais jamais poderá ocorrer a diminuição do quanto já percebido conforme o regime anterior, não obstante a ausência de direito adquirido à sua preservação. III. Recurso extraordinário: inconstitucionalidade reflexa ou mediata e direito local. Como é da jurisprudência iterativa, não cabe o RE, a, por alegação de ofensa mediata ou reflexa à Constituição, decorrente da violação da norma infraconstitucional interposta; mas o bordão não tem pertinência aos casos em que o julgamento do RE pressupõe a interpretação da lei RE 614.332 ED ordinária, seja ela federal ou local: são as hipóteses do controle da constitucionalidade das leis e da solução do conflito de leis no tempo, que pressupõem o entendimento e a determinação do alcance das normas legais cuja validade ou aplicabilidade se cuide de determinar’ (RE 226.462, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 25.5.2001). ‘DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, consequentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento’ (RE 563.965, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJE 20.3.2009). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. RE 614.332 ED TRANSFORMAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO EM VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Servidor não tem direito adquirido a regime jurídico de reajuste da gratificação incorporada. 2. Não afronta a Constituição lei que transforma as gratificações incorporadas em vantagem pessoal nominalmente identificada, reajustável pelos índices gerais de revisão dos vencimentos dos servidores públicos. 3. Alegação de redução de vencimentos: impossibilidade do reexame de provas (Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal)’ (AI 701.682-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.10.2009). 6. Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido. 7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Considerando-se a Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal, deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Publique-se. Brasília, 30 de novembro de 2010’ (RE nº 600.856/AM, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/12/10). ‘DECISÃO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO RE 614.332 ED CONSTITUCIONAL: DESNECESSIDADE. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ANTERIOR A 3.5.2007. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ANÁLISE, DESDE LOGO, DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Relatório 1. Em 6 de novembro de 2008, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado do Amazonas contra julgado do Tribunal de Justiça do Amazonas, em razão da incidência, na espécie, da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (fls. 242-245). 2. Publicada essa decisão no DJe de 18.11.2008 (fl. 246), interpõe o Estado do Amazonas, ora Agravante, em 27.11.2008, tempestivamente, agravo regimental (fls. 248256). 3. Alega o Agravante que embora o Tribunal de origem tenha afirmado tese consentânea com a Súmula 473 do STF, não é esta a matéria objeto dos presentes autos. A afirmação do Tribunal a quo de que se deve assegurar o devido processo legal, contraditório e ampla defesa se constitui apenas e tão-somente num reforço à fundamentação empreendida pela Corte Amazonense com relação à questão de mérito, relativa à existência ou não de direito adquirido do Impetrante, ora Agravado, ao pagamento integral de gratificação reconhecida em lei (fl. 250). Afirma que a questão de mérito do mandamus não é a violação ao devido processo legal por parte da autoridade coatora, mas um suposto direito adquirido do Impetrante à atualização permanente de vantagem pessoal incorporada aos seus vencimentos (fl. 256). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. 4. Houve erro material na decisão agravada, razão pela qual reconsidero a decisão de fls. 242-245, ficando RE 614.332 ED prejudicadas as razões do Agravo Regimental. Passo ao exame do Recurso Extraordinário. 5. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Amazonas: ‘EMENTA ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. SUPRESSÃO DE GRATIFICAÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. A questão referente ao pagamento de gratificação é matéria de trato sucessivo, cujo prazo renova-se mês a mês, a partir do pagamento mensal pelo Poder Público, inexistindo, portanto, a incidência de prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei n. 1.533/51. Embora reconhecida a possibilidade de revisão dos atos da Administração Pública (Súmula 473 do STF), mister assegurar o devido processo, contraditório e ampla defesa, sob pena de afronta aos princípios constitucionais consagrados na CF, art. 5º, LIV e LV. Segurança concedida’ (fl. 104). 6. O Recorrente alega que teriam sido contrariados os arts. 5º, inc. XXXVI, 37, inc. X e XIII, 61, § 1º, inc. II, alínea a, e 93, inc. IX, da Constituição. Sustenta que jamais se poderia, segundo os parâmetros constitucionais vigentes, alterar, por meio de decreto, o valor de vantagem remuneratória integrante dos vencimentos e proventos de servidores públicos. O Decreto estadual nº 23.219, de 06 de janeiro de 2003, por ter majorado o valor de vantagem integrante da remuneração de servidores públicos estaduais, é formalmente inconstitucional (fl. 153). Esclarece que não tem cabimento, portanto, a RE 614.332 ED pretensão da Impetrante em ter seus vencimentos reajustados de modo a se assegurar o atrelamento do valor da vantagem por ela incorporada ao quantum remuneratório do respectivo cargo em comissão. O direito adquirido à percepção de uma determinada vantagem não significa, em absoluto, direito adquirido à forma de cálculo da mesma e à sua constante atualização, segundo os mesmos critérios aplicados aos servidores que estão em efetivo serviço da atividade gratificada (fl. 156). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO . 7. Inicialmente, quanto à preliminar de repercussão geral, é de se anotar que o Recorrente foi intimado do acórdão recorrido antes de 3.5.2007, o que dispensa a demonstração da repercussão geral da questão constitucional em capítulo especial do recurso extraordinário, nos termos do que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Agravo de Instrumento 664.567-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence. 8. O Tribunal a quo assentou que: ‘(...) Com relação ao meritum causae, verifica-se que este contém, como questão fundamental, a tese sobre a existência do direito da Impetrante ao pagamento integral de gratificação reconhecida em lei. Com efeito, merece razão o pleito formulado pela Impetrante no remédio constitucional de fls. 2/8, por clarividente ausência de razoabilidade quanto ao não pagamento integral da gratificação que tem direito a impetrante. Perscrutando os documentos acostados aos autos, denota-se que há motivo para que a Autoridade mantenha o pagamento a menor da gratificação de atividade técnica nos vencimentos da Impetrante, vez que direito reconhecido em lei infraconstitucional estadual. RE 614.332 ED Ademais, embora reconhecida a possibilidade de revisão dos atos da Administração Pública (Súmula 473 do STF), mister assegurar o devido processual, contraditório e ampla defesa, sob pena de afronta aos princípios constitucionais consagrados na CF, art. 5º, LIV e LV’ (fls. 108-109). 9. É de se ressaltar, inicialmente, que o entendimento quanto à aplicação da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal não diverge da jurisprudência que se firmou no sentido de que a Administração Pública pode anular os seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, desde que observado o devido processo legal, para desconsiderar as situações jurídicas constituídas que repercutem no âmbito dos interesses individuais dos administrados (AI 730.928-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.7.2009). 10. Todavia, quanto ao direito ao pagamento de vantagem pessoal a título de quintos incorporados, razão jurídica assiste ao Recorrente. A matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário refere-se ao instituto da estabilidade financeira de servidor público que tenha incorporado à sua remuneração adicionais por tempo de serviço ou parcelas relativas a função ou cargo comissionado por ele exercido. 11. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmouse no sentido de que, não obstante a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira, o servidor beneficiado não tem direito adquirido ao regime jurídico de reajuste da gratificação incorporada. Vale dizer, é possível desvincular o reajuste dessa gratificação daqueles concedidos para os ocupantes, em atividade, dos cargos comissionados. Nesse sentido: RE 614.332 ED ‘I. Recurso extraordinário: a aplicação de norma ou princípio a situação por eles não alcançada vale por contrariá-los. II. Estabilidade financeira: inexistência de direito adquirido de servidores ativos e inativos à permanência do regime legal de reajuste de vantagem correspondente. 1. Pacífico no STF a inexistência de conflito entre a chamada estabilidade financeira e o art. 37, XIII, CF, que proíbe vinculação entre vencimentos (cf. precedentes citados), daí não se segue, contudo, o direito adquirido do servidor beneficiário da vantagem à preservação do regime legal de atrelamento do valor dela ao vencimento do respectivo cargo em comissão: donde a legitimidade e a aplicabilidade imediata da lei que desvincule o reajuste futuro da vantagem àqueles vencimentos do cargo em comissão, submetendo-a aos critérios das revisões gerais dos vencimentos do funcionalismo. 2. Nessa hipótese, o paradigma do inativo aposentado com a estabilidade financeira, para os efeitos do art. 40, § 4º, CF, não é o ocupante atual do respectivo cargo em comissão, mas sim o servidor efetivo igualmente beneficiário, na ativa, da vantagem decorrente do exercício anterior dele. 3. Dada a garantia de irredutibilidade, da alteração do regime legal de cálculo ou reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais jamais poderá ocorrer a diminuição do quanto já percebido conforme o regime anterior, não obstante a ausência de direito adquirido à sua preservação. III. Recurso extraordinário: inconstitucionalidade reflexa ou mediata e direito local. Como é da jurisprudência iterativa, não cabe o RE, a, por alegação de ofensa mediata ou reflexa à Constituição, decorrente da violação da norma infraconstitucional interposta; mas o bordão não tem pertinência aos casos em que o julgamento do RE pressupõe a interpretação da lei RE 614.332 ED ordinária, seja ela federal ou local: são as hipóteses do controle da constitucionalidade das leis e da solução do conflito de leis no tempo, que pressupõem o entendimento e a determinação do alcance das normas legais cuja validade ou aplicabilidade se cuide de determinar’ (RE 226.462, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 25.5.2001 grifei). E: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. TRANSFORMAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO EM VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Servidor não tem direito adquirido a regime jurídico de reajuste da gratificação incorporada. 2. Não afronta a Constituição lei que transforma as gratificações incorporadas em vantagem pessoal nominalmente identificada, reajustável pelos índices gerais de revisão dos vencimentos dos servidores públicos. 3. Alegação de redução de vencimentos: impossibilidade do reexame de provas (Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal)’ (AI 701.682-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.10.2009, grifei). 12. Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido. 13. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar o entendimento do acórdão recorrido quanto ao direito adquirido ao pagamento de vantagem pessoal a título de quintos incorporados (art. RE 614.332 ED 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Considerando-se a Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal, deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Intime-se. Brasília, 15 de dezembro de 2009’ (RE nº 594.506AgR/AM, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Dje de 8/2/10). O acórdão ora em análise concedeu a segurança postulada pela recorrida, para o fim de reconhecer-lhe o direito ao pretendido reajuste do montante de determinada vantagem pessoal, em clara afronta à orientação vigente nesta Suprema Corte a respeito do tema, fato a ensejar sua reforma. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para denegar a segurança impetrada pela recorrida, cassando a liminar deferida nos autos. Custas pela recorrida, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado (Súmula 512 desta Corte). Publique-se. Brasília, 27 de junho de 2011.” Asseverou a embargante que possui direito líquido e certo de perceber vantagem pessoal agregada a seus proventos há mais de 49 anos, conforme determina o art. 49, § 8º, da Constituição Federal. Acrescentou que a decisão atacada utiliza como fundamentos diversos precedentes que tratam de estabilidade financeira relacionados a “quintos”, matéria que não se aplica à situação da embargante, que postula, portanto, o reconhecimento de seu direito de manter o recebimento de sua vantagem pessoal agregada a seus vencimentos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recebo os presente embargos como agravo regimental e, nesses termos, passo a apreciá-lo. O inconformismo não merece prosperar. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por servidora aposentada que pleiteia a revisão de vantagem pecuniária incorporada em decorrência do exercício de função gratificada, de molde que passe a receber a referida gratificação nos mesmo valores percebidos pelos atuais ocupantes dessas funções. O Tribunal de Justiça, ao confirmar a decisão que concedeu a segurança, reconheceu que, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inexistiria o direito líquido e certo postulado pela impetrante, mas, mesmo assim, manteve a concessão da ordem, sob o fundamento de que a jurisprudência daquela Corte cristalizou o entendimento de que “incorporada a vantagem pessoal decorrente do exercício de cargo comissionado, tem o servidor o direito adquirido de exigir que o seu valor seja reajustado, sempre que for reajustada a retribuição do paradigma” (fl. 235). Constata-se, portanto, que essa decisão diverge frontalmente da jurisprudência aqui consolidada sobre o tema, conforme, aliás, constou do corpo da própria decisão regional, devendo ser reiterado que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido à forma de cálculo da remuneração, o que implicaria direito adquirido a regime jurídico. O Plenário desta Corte, no exame do RE nº 563.965/RN, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, após reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou tal entendimento. Em arremate, convém que se diga que é esse o entendimento hoje pacificado nesta Corte sobre o tema, conforme precedentes transcritos na decisão ora atacada, sendo certo que tal entendimento prevalece quer RE 614.332 ED para a análise de revisão do valor de vantagem pessoal agregada a proventos de aposentadoria, quer para a incorporação de quintos disso decorrentes. Assim, é possível ao legislador desvincular o cálculo de vantagem pecuniária incorporada pelo servidor inativo daquela percebida pelo servidor em atividade, sem que isso represente violação do texto constitucional. Nesse sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS. ESTABILIDADE FINANCEIRA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DESVINCULA A VANTAGEM DA REMUNERAÇÃO DO CARGO EM QUE SE DEU A INCORPORAÇÃO, PARA SUJEITÁ-LA AOS CRITÉRIOS DAS REVISÕES GERAIS DO FUNCIONALISMO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. 1. 'É legítimo que por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o cálculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. Ademais, não havendo decesso de remuneração, não cabe a invocação da garantia da irredutibilidade de vencimentos. Precedente: RE 233.958, Sepúlveda Pertence, 1a T, DJ 17.09.99 (AI 465.090-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 2. Agravo Regimental desprovido” (RE nº 494.628/AM-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 3/11/10). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. TRANSFORMAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO EM VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE RE 614.332 ED NEGA PROVIMENTO. 1. Servidor não tem direito adquirido a regime jurídico de reajuste da gratificação incorporada. 2. Não contraria a Constituição lei que transforma as gratificações incorporadas em vantagem pessoal nominalmente identificada, reajustável pelos índices gerais de revisão dos vencimentos dos servidores públicos” (RE nº 575.197/AM-AgR-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 1º/10/10). “CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.SERVIDOR PÚBLICO. INATIVO. LEI 11.200/95 E LC 13/95, DO ESTADO DE PERNAMBUCO. "ESTABILIDADE FINANCEIRA". EQUIPARAÇÃO COM O ATUAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. O servidor beneficiário da chamada 'estabilidade financeira' não tem direito adquirido à preservação do regime legal de atrelamento do seu valor ao vencimento do respectivo cargo em comissão, mostrando-se válida a lei que submete os reajustes de remuneração aos critérios das revisões gerais dos vencimentos do funcionalismo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (AI nº 460.098/PE-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/12/09). “CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que não configura ofensa ao direito adquirido a desvinculação do cálculo da vantagem incorporada, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, desde que respeitada a irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (RE nº 481.978/AM-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/09). RE 614.332 ED “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. DESVINCULAÇÃO. OFENSA A DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido da constitucionalidade de leis estaduais instituidoras da estabilidade financeira e não ilide a possibilidade, sem ofensa a direito adquirido, de que o cálculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. Precedentes. 2. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE n. 563.965, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20.3.09, reconheceu a repercussão geral da matéria e confirmou a jurisprudência do Tribunal no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo de remuneração. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 600.225/AM-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09). Ante o exposto, voto pelo recebimento dos embargos de declaração como agravo regimental e pelo seu não provimento. 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 614.332 AMAZONAS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico vencido na conversão e também quanto à matéria de fundo, isso nos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário nº 614.332, a versar o problema do regime jurídico, no que proclamado que não há o direito adquirido à observância de regras anteriores. Então, fico vencido também, porque provejo o agravo que resultou da conversão. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 614.332 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : LUIZETTE MONTEIRO MEDEIROS ADV.(A/S) : FLÁVIO CORDEIRO ANTONY E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE MANAUS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE MANAUS INTDO.(A/S) : SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MANAUS Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 21.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a ordem para absolver o paciente, nos termos do art. 386, III, do Código Penal, vencido o Relator, que a denegava. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro CEZAR PELUSO. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros CELSO DE MELLO e JOAQUIM BARBOSA. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por José Hércules Ribeiro de Almeida, em favor de ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 165.725/SP, Rel. Min. Laurita Vaz. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de peculato (art. 312, § 1º, do CP), com a substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, bem como ao pagamento de um salário mínimo a entidade pública ou privada com destinação social. A sentença condenatória decretou, ainda, a perda do cargo público. Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso e manteve a sentença de primeiro grau. A condenação transitou em julgado para o MP em 3/11/2008 e para a defesa em 27/1/2010. HC 112.388 Buscando a aplicação do princípio da insignificância e alegando a falta de observância do art. 514 do Código de Processo Penal, a defesa manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Desse acórdão foram opostos embargos de declaração, rejeitados, contudo. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge o impetrante. Alega, de início, que em outras oportunidades esta Corte e outros tribunais aplicaram o princípio da insignificância para considerar atípicas condutas praticadas por militares, tal como ocorre no caso sob exame. Sustenta, ademais, que, oferecida a denúncia, o paciente foi imediatamente interrogado, sem que lhe fosse assegurado o direito de apresentar defesa preliminar, conforme prevê o art. 514 do Código de Processo Penal. Afirma, nesse ponto, que a defesa técnica foi inerte, pois não se insurgiu em momento oportuno contra essa omissão, o que causou sério prejuízo ao paciente, “porque restaram relegados os princípios do contraditório e do devido processo legal constitucionalmente assegurados”. Requer, ao final, liminarmente, a suspensão da execução da pena imposta ao paciente, até o julgamento de mérito deste writ. No mérito, pede a concessão da ordem, para anular, a partir da citação, o processo criminal 12.110-6/2006, que tramitou na 1ª Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP. Em 28/2/2012, indeferi a medida liminar, solicitei informações ao Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Itapetininga/SP e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas por meio do Ofício 749/2012-Fab., de 12/3/2012, recebido nesta Corte em 22/3/2012. HC 112.388 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATOFURTO. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DENÚNCIA INSTRUÍDA COM O INQUÉRITO POLICIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A nulidade pela ausência de abertura de prazo para oferecimento da defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal tem natureza relativa, devendo ser arguida tempestivamente e com demonstração do prejuízo, sob pena de preclusão. 2. Se a denúncia se fez acompanhar do inquérito policial, também fica afastada a existência de nulidade pela falta de defesa prévia, conforme a dicção da Súmula nº 330 do Superior Tribunal de Justiça. 3. No caso concreto, a Defesa silenciou acerca do tema durante todo o iter processual, vindo a alegar a mácula tão somente por ocasião da impetração do presente habeas corpus, dirigido contra o acórdão - já transitado em julgado - proferido na apelação. 4. Segundo o entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, pois, nesses casos, a norma penal busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. HC 112.388 5. Ordem denegada. Pedido de reconsideração da liminar julgado prejudicado”. Conforme relatado, o impetrante pretende a anulação da ação penal movida contra o paciente, sustentando, em síntese, que não foi dada à parte a oportunidade de apresentar a defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal. Defende, também, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto. Sem razão, contudo. Embora o Supremo Tribunal tenha superado o seu entendimento, alinhado à orientação prevista na Súmula 330 do STJ, de que seria dispensável a defesa preliminar quando a ação penal vem instruída com inquérito policial, ainda assim não se mostra possível o deferimento da ordem. Como se sabe, a partir do julgamento do HC 85.779/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, apontou-se a necessidade de se rever a jurisprudência consolidada da Casa, de maneira a estabelecer a indispensabilidade da defesa prévia prevista no art. 514 do CPP, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito desenvolvido pela Polícia Judiciária (Informativo 457/STF). Contudo, conforme ressaltou o Ministério Público Federal, com base no que consignado no acórdão ora atacado, “(...) 9. No presente caso, como bem demonstrou o acórdão impetrado, 'a Defesa silenciou acerca do tema durante todo o iter processual, vindo a alegar a mácula tão somente por ocasião da impetração do presente habeas corpus, dirigido contra o acórdão - já transitado em julgado - proferido na apelação'. 10. Ora, transitada em julgado a sentença condenatória, HC 112.388 presumidamente fundada no exame exaustivo da prova produzida com todas as garantias do contraditório, seria inadmissível, a esta altura, anular todo o processo, com base em uma nulidade que sequer foi percebida pela parte no curso da ação penal. A propósito: AÇÃO PENAL. Funcionário público. Defesa preliminar. Art. 514 do CPP. Ausência. Superveniência de sentença condenatória. Existência de conduta típica. Prejuízo da questão preliminar. HC denegado. A superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal, prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa prévia à denúncia. (HC 89517, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-027, PUBLIC 12-022010)” (grifos no original). Nesse sentido, este Tribunal já decidiu, por diversas vezes, que a defesa preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui apenas nulidade relativa. Ademais, o entendimento desta Corte é o de que para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Na mesma esteira, destaco, por exemplo, o HC 89.517/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, e o HC 97.033/SP, Rel. Min. Ministra Cármen Lúcia, assim ementados: “AÇÃO PENAL. Funcionário público. Defesa preliminar. Art. 514 do CPP. Ausência. Superveniência de sentença condenatória. HC 112.388 Existência de conduta típica. Prejuízo da questão preliminar. HC denegado. A superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal, prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa prévia à denúncia” (grifos meus). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CONCUSSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (ART. 514 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o art. 514 do Código de Processo Penal tem por objetivo 'dar ao réu-funcionário a possibilidade de evitar a instauração de processo temerário, com base em acusação que já a defesa prévia ao recebimento da denúncia poderia, de logo, demonstrar de todo infundada. Obviamente, após a sentença condenatória, não se há de cogitar de consequência de perda dessa oportunidade de todo superada com a afirmação, no mérito, da procedência da denúncia' (HC 72.198, DJ 26.5.1995). 4. Se a alegação de excesso de prazo não foi apreciada pelas instâncias antecedentes não cabe ao Supremo Tribunal dela conhecer, sob pena de supressão de instância. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e na parte conhecida denegado” (grifos meus). No caso sob exame, estamos diante de um processo findo, em que já HC 112.388 houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, não sendo possível perceber o que o réu poderia ter alegado na defesa prévia que já não o tivesse feito no curso da ação penal. Portanto, não vislumbro, na hipótese dos autos, motivo lógico ou jurídico para que sejam repetidos todos os atos processuais, realizados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que resultaram na condenação do paciente, uma vez que o impetrante não logrou demonstrar, de forma concreta, o prejuízo provocado pela ausência da defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP. No que concerne à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso sob exame, igualmente sem razão o impetrante. O Ministério Público Federal expôs os fatos pelos quais o paciente foi condenado da seguinte forma: “(...) 2. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito tipificado no art. 312, § 1º, do Código Penal (peculato-furto), pois teria se apropriado, na condição de carcereiro policial, de um farol de milha da marca RCD, que guarnecia a motocicleta da marca AVA/DMA Altino, placa DFA 8085 – Capela de AltoSP, apreendida em ocorrência policial e avaliado em R$ 13,00 (treze reais). 3. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca Tatuí condenou-o à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de peculato (art. 312, § 1º, do CP), com a substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, bem como ao pagamento de um salário mínimo a entidade pública ou privada com destinação social” (grifos meus). Com efeito, para a configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige-se a satisfação, de forma HC 112.388 concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. Nesse contexto, o tipo penal acima descrito não tem como pressuposto a ocorrência de um prejuízo econômico objetivamente quantificável, uma vez que principal bem jurídico tutelado é a probidade administrativa. Para melhor esclarecer a questão, trago à baila a lição de Mirabete sobre o tipo penal em comento: “Tem em vista a lei a probidade administrativa, tutelando-se a administração pública no que tange ao patrimônio público, o interesse patrimonial do Estado, ainda que de bens particulares. A maior relevância, porém, não é tanto a defesa dos bens da administração, mas o interesse do Estado, genericamente visto, no sentido de zelar pela probidade e fidelidade da administração. O dano, mais do que material, é moral e político”. 1 Nos termos do caput do art. 312 do Código Penal, é crime de peculato “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”. O § 1º desse dispositivo, por sua vez, estabelece: “Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário” (grifos meus). 1 MIRABETE, Julio Fabrini e FABRINI, Renato N.. MANUAL DE DIREITO PENAL. 24. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2010. p. 263. HC 112.388 O crime praticado pelo paciente, conquanto não tenha resultado em prejuízo de grande monta (R$ 13,00), lesou um bem jurídico estatal, colocando em risco a integridade da administração pública em geral, o que impede o reconhecimento da atipicidade da conduta. Daí porque, para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. É dizer: a aplicação do referido princípio somente deve ter lugar quando a interferência do Direito Penal mostrar-se desnecessária e desproporcional à ação levada a efeito pelo réu. Como visto, o delito praticado pelo paciente traz consigo enormes consequências negativas à administração pública e à moral administrativa. Por oportuno, destaco o seguinte trecho do parecer da Procuradoria Geral da República: “12. O princípio da insignificância surgiu no sistema jurídico como instrumento de interpretação restritiva do Direito Penal, que não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas em seu conteúdo material, no sentido da efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. 13. A sua aplicação exclui da incidência da norma penal condutas cujo valor da ação e/ou do resultado impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico tutelado, no caso presente, o patrimônio público e a moral administrativa. 14. A aplicação do citado princípio, por redundar em consequência tão extremada para o Direito Penal – a atipicidade de uma conduta –, não pode ater-se à análise isolada do valor indevidamente apropriado pelo funcionário público. Mister a análise de todas as circunstâncias que compõem o fato. (...) 17. Ainda que, sob ponto de vista estritamente monetário, se entendesse que o valor apropriado indevidamente não fosse HC 112.388 elevado, a conduta da paciente lesou a Administração Pública - bem jurídico que não se confunde com o patrimônio particular – que foi atingida não de forma inexpressiva, podendo-se falar em significativa periculosidade social da ação, a rechaçar a aplicação do princípio da insignificância, cuja incidência é de caráter excepcional. 18. Saliente-se que a Administração deve zelar não só por interesses patrimoniais mas, com igual ou superior importância, por interesses morais, estes também frontalmente atingidos pela conduta da paciente” (grifos meus). Ademais, consta dos autos que o paciente já foi beneficiado com a suspensão do processo em outro delito praticado contra a administração pública. É evidente que esse fato não indica, tecnicamente, a reincidência do paciente. Contudo, demonstra a sua propensão à prática de crimes dessa espécie. Embora esta Turma tenha entendimento no sentido de que as questões relativas à pessoa do agente não devem ser levadas em consideração no exame da incidência ou não do princípio da insignificância ao caso concreto, por serem atinentes à culpabilidade e não à tipicidade, tenho que os fatos narrados demonstram a necessidade da tutela penal, em função da maior reprovabilidade da conduta do agente, que, conforme revelam os autos, possui experiência criminosa anterior, de modo que não há falar em insignificância no caso sob exame. No mesmo sentido foi a manifestação da Procuradoria Geral da República, que assim se pronunciou sobre a matéria: “19. Por fim, registre-se que o paciente já foi beneficiado com a suspensão de processo referente a outro crime praticado contra a Administração Pública, razão pela qual não deve ser tida a conduta como penalmente irrelevante, pois não se trata de prática única a ser tida como indiferente, mas sim de comportamento altamente reprovável a ser combatido pelo direito penal”. HC 112.388 Por outro lado, considero que a aplicação do referido instituto, na espécie, poderia significar um verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos dessa natureza por funcionários públicos investidos no dever de cuidar do patrimônio público ou particular que esteja sob sua responsabilidade, ante a certeza da impunidade de tais condutas, que estarão acobertadas pelo princípio da insignificância. Dessa forma, não vejo como considerar reduzido o grau de reprovabilidade da conduta, de modo a absolver o paciente. A pena, de resto, foi estabelecida de forma razoável pelo juízo de primeiro grau, em 2 anos de reclusão (mínimo legal), em regime aberto, com a substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, bem como ao pagamento de um salário mínimo a entidade pública ou privada com destinação social. A sentença condenatória decretou, ainda, a perda do cargo público. Tenho, pois, que a reprimenda imposta ao paciente não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, mostrando-se adequada ao caso concreto e necessária à repressão e prevenção de novos delitos. Ante o exposto, denego a ordem. 21/08/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 112.388 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, eu levo em consideração o fato de que a própria administração pública desconsidera maiores prejuízos a seu patrimônio mesmo, em relação a tributos, para descaracterizar, por atipicidade, certos crimes, à conta de insignificância da ação. Eu acho que o caso é análogo. Concedo a ordem. 21/08/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 112.388 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu também, pedindo vênia, vou conceder a ordem. Parece-me que é... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - 13 reais. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. É tão diminuto o valor e provavelmente envolve bens já em desuso ou coisa desse tipo. 21/08/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 112.388 SÃO PAULO RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : MIN. CEZAR PELUSO : ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA : JOSE HERCULES RIBEIRO DE ALMEIDA : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu fico vencido então. O que me impressionou neste caso, apenas para colocar o meu ponto de vista com muita clareza, o que está acontecendo neste caso? São aqueles pátios onde ficam os veículos apreendidos, e esses veículos acabam sendo depenados por terceiros e mesmo por agentes públicos. Isso é uma coisa comuníssima. Lembro-me que, no DETRAN em São Paulo, onde hoje é um museu de arte moderna ou arte contemporânea, havia um imenso pátio onde ficavam veículos. Esses veículos, em pouco tempo, ficavam totalmente depenados, e é o que, imagino, aconteceu nesse caso. Mas, de qualquer maneira, acato, como não poderia deixar de acatar e me conformo, a decisão da douta maioria. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.388 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. CEZAR PELUSO PACTE.(S) : ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : JOSE HERCULES RIBEIRO DE ALMEIDA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por maioria, concedeu a ordem para absolver o paciente, nos termos do art. 386, III, do Código Penal, vencido o Relator, que a denegava. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 21.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária