text: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS ESTADUAIS QUE AUTORIZAM REDISTRIBUIÇÃO DE SERVIDORES EM ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE Nº 43. 1. O artigo 4º, caput, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar nº 233, de 17.04.2002, bem como a Lei Complementar nº 244, de 12.12.2002, ambas do Estado do Rio Grande do Norte, ao autorizarem a redistribuição de servidores do Sistema Financeiro BANDERN e do Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A BDRN para órgãos ou entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional do mesmo Estado, violam o art. 37, II, da Constituição Federal. 2. Os mesmos atos normativos afrontam igualmente a Súmula Vinculante 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. 3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do ADI 3552 Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 4º, caput, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar nº 233/2002, bem como da Lei Complementar nº 244/2002, ambas do Estado do Rio Grande do Norte, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, contra o artigo 4º, caput, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar nº 233, de 17.04.2002, e contra o inteiro teor da Lei Complementar nº 244, de 12.12.2002, ambas do Estado do Rio Grande do Norte. Confiram-se os atos impugnados: Lei Complementar nº 233, de 17 de abril de 2002 “Art. 4.º Os servidores que exercem atualmente atividades no Sistema Financeiro BANDERN e no Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A. – BDRN ou que, pertencentes a essas instituições, estejam cedidos a órgãos ou entidades de Administração Direta, autárquica ou fundacional do Estado, desde que, em qualquer hipótese, tenham sido admitidos nos quadros de pessoal das referidas entidades financeiras antes da vigência da Lei n. 6.045, de 04 de outubro de 1990, poderão optar pela redistribuição em órgãos ou entidades da Administração Pública Estadual, sob o regime de Consolidação de Leis de Trabalho, sem qualquer alteração em seus direitos, vantagens e obrigações. ADI 3552 § 1º. A opção de que trata este artigo deverá ser exercida no prazo de noventa dias, contados da publicação desta Lei, ficando a juízo do Chefe do Executivo o deferimento do pedido, de acordo com critérios que consultem o interesse e a conveniência da Administração Pública. § 2º. Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a criar, no Quadro de Pessoal do Estado, um Quadro Específico de servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, a ser composto pelos empregos dos que vierem a fazer opção, nos termos deste artigo, pelos órgãos e entidades de Administração Direta, autárquica ou fundacional do Estado. § 3º. Vetado. Lei Complementar n° 244, de 12 de dezembro de 2002 Modifica o § 3º do art. 4º, da Lei Complementar nº 233, de 17 de abril de 2002, que dispõe sobre a absorção de servidores do sistema financeiro BANDERN. Art. 1º O § 3º do art. 4º, da Lei Complementar nº 233, de 17 de abril de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 4º ...... § 3º Ficam abrangidos pelo disposto neste artigo os servidores do Sistema Financeiro BANDERN que se submeteram a processo seletivo realizado pela referida sociedade de economia mista em 30 de julho de 1992, devendo ser redistribuídos para empregos de que trata o parágrafo anterior, com atribuições compatíveis com as funções para as quais foram selecionados” (NR) Art. 2º. A presente Lei Complementar entra em vigor na data de 1º de fevereiro de 2003, revogadas as disposições em contrário. 2. Em síntese, aduz o requerente que os dispositivos impugnados são inconstitucionais, por violarem o princípio do concurso público disposto no art. 37, II, da CF/88. ADI 3552 3. Em manifestação, a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte também sustentou a inconstitucionalidade dos atos normativos impugnados, corroborando as razões do Procurador-Geral da República. 4. A Assembleia Legislativa do Rio Grande do Norte não prestou as informações solicitadas. 5. O Advogado-Geral da União opinou pela inconstitucionalidade dos atos impugnados, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à interpretação e aplicação do princípio constitucional do concurso público. 6. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República ratificou os argumentos da inicial, manifestando-se pela procedência da ação. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. A Constituição Federal de 1988 exige que a investidura em cargos ou empregos públicos ocorra por meio de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista na lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88). 2. Entretanto, as normas impugnadas autorizam a transposição de servidores do Sistema Financeiro BANDERN e do Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A – BDRN para órgãos ou entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional do mesmo Estado, situação esta vedada pela ordem constitucional vigente. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da inconstitucionalidade das normas que permitem a investidura em cargos ou empregos públicos diversos daqueles para os quais se prestou concurso. Confiram-se os seguintes precedentes: “Ação direta de inconstitucionalidade: Resolução 04, de 20.12.1996, do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Goiás, que dispõe sobre o aproveitamento de servidores requisitados, no Quadro Permanente da Secretaria do TRE/GO, de acordo com a L. 7.297, de 20.12.1984: violação do art. 37, II, da Constituição Federal: inconstitucionalidade declarada. II. Ação direta de inconstitucionalidade: cabimento. 1. O objeto da ação direta é a Resolução 04/96 do TRE/GO, que se funda nas LL 7.178/83 e 7.297/84 - as quais, no ponto em que possibilitavam o ADI 3552 aproveitamento dos servidores requisitados, não foram recebidas pela ordem constitucional vigente e estariam, pois, revogadas desde o advento da atual Constituição. 2. Essa revogação faz com que a Resolução 04/96 do TRE/GO passe a ser o único fundamento normativo do aproveitamento atacado, não havendo, assim, problema de desconformidade entre as leis e a resolução, nem, portanto, de inconstitucionalidade reflexa ou mediata. III. Ação direta de inconstitucionalidade: lei anterior à Constituição: possibilidade de o Supremo Tribunal, antes do exame da inconstitucionalidade do ato normativo inferior questionado, examinar o recebimento daquela pela nova ordem constitucional. Precedentes. IV. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Se, até no âmbito da mesma entidade federativa, assim se considera vedada pela Constituição o aproveitamento do servidor em carreira diversa, com mais razão se há de reputar inadmissível o aproveitamento de servidor estadual ou municipal nos quadros da Justiça Eleitoral, que integ ra o Poder Judiciário da União. Precedentes. 3. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido")” (ADI 3190, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 05.10.2006, DJ 24.11.2006). (Grifou-se) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE PESSOAL DE AUTARQUIAS OU FUNDAÇÕES ESTADUAIS, INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO (LEI COMPLEMENTAR Nº 67/92, ART. 56)- OFENSA AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO ADI 3552 CONCURSO PÚBLICO, ESSENCIAL À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, QUE NÃO TOLERA TRATAMENTOS DISCRIMINATÓRIOS NEM LEGITIMA A CONCESSÃO DE PRIVILÉGIOS . - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política - tem censurado a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedentes . - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduzse na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina. (ADI 1350, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 24.02.2005, DJ 01.12.2006). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAR. 3º DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 233/2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. TRANSFERÊNCIA OU APROVEITAMENTO DE FUNCIONÁRIOS DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ESTADUAIS EM LIQUIDAÇÃO PARA CARGOS OU EMPREGOS DE ADI 3552 ENTIDADES E ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II DA CF. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. NORMA INTRODUZIDA POR EMENDA PARLAMENTAR. INICIATIVA DE LEI RESERVADA AO PODER EXECUTIVO. VEDAÇÃO DE EMENDA QUE IMPORTE NO AUMENTO DA DESPESA PREVISTA. A hipótese em questão não se encontra abarcada pelo disposto no art. 19, caput do ADCT, que só concedeu a estabilidade excepcional aos servidores públicos da administração direta, autárquica e das fundações públicas, ficando excluídos, dessa forma, os empregados das sociedades de economia mista. Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a vigente ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento como formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego público sem a devida realização de concurso público de provas ou de provas e títulos. Precedentes: ADI nº 1.350, Rel. Min. Celso de Mello e ADI nº 231, Rel. Min. Moreira Alves. Inconstitucionalidade formal do dispositivo impugnado, tendo em vista tratar-se de matéria atinente à organização do regime de pessoal do Estado, ocupando-se de tema de interesse de setor específico do funcionalismo estadual, cuja elaboração normativa, sem a iniciativa do Governador, afronta a reserva legislativa àquele atribuída pelo art. 61, § 1º, II, c, da CF. Precedente: ADI nº 805, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 2689, Rel Min. Ellen Gracie, j. em 09.10.2003, DJ 21.11.2003).” (Grifouse) "Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. - O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos e, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o ADI 3552 isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fara pela forma de provimento que é a 'promoção'. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. - o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o 'aproveitamento', uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. (...)." (ADI 231 Relator Ministro Moreira Alves, j. em 5.8.1992, DJe de 13.11.1992) 4. Essa última decisão é o precedente representativo da Súmula Vinculante nº 43 editada por esta Corte. Eis seu enunciado: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” 5. Vale ressaltar que os dispositivos impugnados não se enquadram na exceção à regra do concurso público, visto que não tratam de provimento em cargos de comissão, nem contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público. 6. Portanto, a transferência de servidores para cargos diferentes daqueles nos quais ingressaram através de concurso público, ADI 3552 demonstra clara afronta ao postulado constitucional do concurso público. 7. Diante do exposto, julgo procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 4°, caput, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Complementar nº 233/2002, bem como da Lei Complementar nº 244/2002, ambas do Estado do Rio Grande do Norte. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: SUSPENSÃO DE LIMINAR. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RESERVA LEGAL. CONCESSÃO DE AUMENTO POR DECRETO. ODONTÓLOGOS DO MUNICÍPIO DE MACEIÓ. RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Constatado o risco à segurança pública, deve ser mantida a suspensão da liminar. II – O imediato cumprimento da decisão que determina a aplicação do Decreto 7.463/2012, que objetiva regulamentar a Lei 6.124/2012 e reajusta em 120% (cento e vinte por cento) os vencimentos dos odontólogos, evidencia o risco de grave lesão à ordem e à economia públicas, seja pela violação do princípio constitucional da reserva legal, seja pela quantia anual envolvida no pagamento de verba alimentar decorrente de decisão judicial ainda não transitada em julgado. III – Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): Tratase de agravo regimental interposto da decisão que deferiu o pedido de suspensão da sentença proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas no Agravo de Instrumento 0801549-93.2014.8.02.0000. O agravante sustenta a impossibilidade da utilização da suspensão como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que, “no julgamento da ADI 2075, Rel. Min. Celso de Mello, esta Suprema Corte assentou a inconstitucionalidade de Decreto do Poder Executivo, que, sem qualquer respaldo em lei formal, e com base exclusivamente na Emenda Constitucional nº 19/98, fixou, desde logo, teto remuneratório do funcionalismo público local, com a imposição de consequente DECESSO PECUNIÁRIO” (grifos no original; pág. 7 do documento eletrônico 17). Prossegue apontando que “[o] que há, na espécie, é a criação, POR LEI E NÃO POR DECRETO, de detalhado plano de cargos, carreiras e vencimentos, já com a previsão, LEGAL, dos critérios de progressão na carreira (capítulo II), dos critérios de remuneração (capítulo III) e também dos critérios de adaptação das antigas carreiras para a nova, tendo sido conferido ao Poder Executivo poderes meramente regulamentares, para fins de simples implementação DO PLANO DE CARGOS JÁ CRIADO POR LEI, o que ocorreu com a edição do Decreto 7.463/2012, que trouxe mera tabela, a quantificar os critérios já definidos pela Lei nº 6.124/2012” (grifos no original; pág. 9 do documento eletrônico 17). Por se tratar de categoria composta por pequeno número de servidores, entende inexistir comprometimento ao orçamento municipal, tampouco comprovação do risco de grave lesão à economia pública. E, nesse ponto, indica que, “nos termos de documentação juntada pelo próprio Município autor às fls. e-STJ 61, a despesa líquida com pessoal feita por Maceió no quadrimestre de maio-agosto/2014 foi de R$ 798.963.443,25 (quase oitocentos milhões de reais, o que equivale a um gasto médio mensal de R$ 200.000.000 com pessoal). (...) E, de tal documentação, constata-se que o impacto financeiro derivado da observância da Lei nº 6.124/2012 e do Decreto que a regulamentou gira em torno de R$ 7.025.331,22 (sete milhões de reais) POR ANO, ou seja, APROXIMADOS R$ 580.000 POR MÊS, o QUE GERARIA UM AUMENTO QUADRIMESTRAL NOS GASTOS COM PESSOAL DE APROXIMADOS R$ 2.500.000,00 (DOIS MILHÕES E MEIO), VALOR QUE NÃO TERIA O CONDÃO DE COMPROMETER QUALQUER LIMITE DE GASTOS COM O MUNICÍPIO” (grifos no original; pág. 1617 do documento eletrônico 17). Ao final, requer “a reconsideração da decisão ora agravada, para que seja liminarmente rejeitado o presente pedido de suspensão de liminar ou, caso assim não se entenda, roga-se pela submissão do presente recurso ao Plenário desta Corte com toda brevidade possível, ocasião em que se espera será ele provido, com a rejeição ou indeferimento do pedido aqui formulado pelo Município de Maceió” (pág. 19 do documento eletrônico 17). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ProcuradorGeral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, opinou pelo desprovimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): Bem examinados os autos, entendo que a pretensão do recorrente não merece acolhida. Com efeito, o imediato cumprimento da decisão que determina a aplicação do Decreto 7.463/2012, que objetiva regulamentar a Lei 6.124/2012 e reajusta em 120% (cento e vinte por cento) os vencimentos dos odontólogos, evidencia o risco de grave lesão à ordem e à economia públicas, seja pela violação do princípio constitucional da reserva legal, seja pela quantia anual envolvida no pagamento de verba alimentar decorrente de decisão judicial ainda não transitada em julgado. Exatamente por essa razão é que se deferiu o pedido de suspensão de liminar, visto que importa delimitar a ocorrência ou não de risco de grave lesão aos valores estimados na norma, não se desconsiderando, todavia, a validade da indignação do agravante em relação à remuneração adequada para a carreira dos odontólogos. Ademais, o agravante, ao questionar os requisitos necessários ao deferimento da contracautela, persegue a reforma do deferimento do pedido de suspensão de liminar assentado em dois fundamentos, discutindo o risco de grave lesão à ordem e à economia públicas, decorrente do aumento remuneratório de cargos, funções e empregos públicos na administração direta e autárquica. Em que pese sua irresignação, o recorrente não logrou êxito em demonstrar a inexistência do perigo de grave lesão aos valores da ordem e da segurança públicas na apresentação de suas razões recursais. Ademais, mesmo não sendo possível um aprofundamento da questão debatida na origem, há que se ponderar os valores protegidos pelas normas em regência, para então verificar a existência ou não de ameaça aos interesses superiores legalmente tutelados no caso de cumprimento imediato da decisão que se busca suspender. Por oportuno, reproduzo parte do parecer da Procuradoria-Geral da República: “Como suscitado no parecer anteriormente ofertado nesses autos, a análise, ainda que não exauriente, do conteúdo do Decreto 7.463/2012 faz notar que, a pretexto de regulamentar os temos da Lei 6.124/2012, o diploma previu cargos, padrões e classes de vencimento, bem como estabeleceu aumento de cento e vinte por cento com relação ao anterior referencial salarial dos odontólogos do Município de Maceió. Colidiu, nesses termos, frontalmente com o princípio constitucional da reserva legal, necessariamente aplicável a casos de aumento da remuneração de cargos, funções e empregos públicos na administração direta e autárquica. É flagrante a subtração das prerrogativas do Poder Legislativo na espécie e, por corolário, a nocividade do decreto apontado à ordem pública, na acepção jurídico-constitucional, independentemente do impacto financeiro que produza e da possibilidade de inclusão dos valores ali dispostos na programação orçamentária do Município. Aliás, tampouco é certo que o provimento jurisdicional suspenso não representa risco à ordem econômica da municipalidade, como defendido no recurso. Como o próprio agravante aduz, o impacto da Lei 6.124/2012 e do Decreto 7.463/2012 supera sete milhões anuais” (grifei; pág. 3 do documento eletrônico 23). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA SUSPENSÃO DE LIMINAR 825 PROCED. : ALAGOAS RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE AGTE.(S) : SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS NO ESTADO DE ALAGOAS ADV.(A/S) : MARCELO HENRIQUE BRABO MAGALHÃES (4577/AL) E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MARIA CLÁUDIA BUCCHIANERI PINHEIRO (25341/DF) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE MACEIÓ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE MACEIÓ INTDO.(A/S) : RELATORA DO AI Nº 0801549-93.2014.8.02.0000 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Plenário, 17.03.2016. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Maria Sílvia Marques dos Santos Assessora-Chefe do Plenário


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. QUADRILHA ARMADA. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Na via estreita do habeas corpus, incabível o exame minucioso dos fatos e provas da causa ensejadores da fixação das penas. Precedentes. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. RHC 105921 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio, Relator, e Edson Fachin. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Recife/PE, no Processo nº 001.2003.5597-1, condenou os pacientes, Zaqueu Antônio de Andrade, Rinaldo Bezerra Belo e Wilson Jordão Costa, em 27 de setembro de 2004, a seis anos de reclusão, em regime semiaberto, ante a prática do delito descrito no artigo 288, parágrafo único (formação de quadrilha armada), do Código Penal então em vigor. Ressaltou a primariedade de todos, mas a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, em três anos, devido à existência de registros criminais anteriores em desfavor de Zaqueu, atinentes a condenação, recorrível, por quatro homicídios, e de Wilson, relacionados a receptação. Quanto a Rinaldo, consignou ser portador de maus antecedentes, mas não os especificou. Sopesou, negativamente, a circunstância de serem todos policiais militares. Destacou não haver agravantes e atenuantes. Duplicada a reprimenda, presente causa de aumento de pena, estabilizou-a em seis anos. Interpostas apelações pela defesa, a Primeira Câmara RHC 105921 Criminal do Tribunal de Justiça de Pernambuco negou-lhes provimento. Assentou a preclusão da preliminar de inépcia da denúncia, porquanto só arguida em segundo grau. Confirmou a sentença condenatória, porque respaldada no acervo probatório. Formalizados embargos declaratórios, foram desprovidos. No Habeas Corpus nº 160.286, impugnou-se a dosimetria da pena. Apontou-se a violação ao princípio da presunção de não culpabilidade, por terem sido considerados inquéritos policiais e ações em curso para majorar as penas-bases. Frisou-se serem os pacientes primários e de bons antecedentes. Alegou-se que as sanções foram fixadas sem fundamentação concreta, em ofensa ao princípio do livre convencimento motivado. Assinalou-se a majoração exagerada na terceira fase, relativa à duplicação da pena. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça indeferiu a ordem, salientando que a impetração não foi instruída com documentos a comprovarem a utilização de inquéritos e processos em curso para estabelecer a pena-base acima do mínimo legal. Assentou existir motivação concreta a justificar a majoração na primeira fase da dosimetria, notadamente a circunstância referente à culpabilidade, em razão de serem os pacientes policiais militares. Disse não haver ilegalidade na aplicação da causa de aumento, uma vez que o parágrafo único do artigo 288 do Diploma Penal prevê a dobra da sanção. Neste recurso ordinário constitucional, os recorrentes reiteram os argumentos expendidos anteriormente. Ressaltam que a condenação padece de nulidade absoluta, em face do exagero no delineamento das penas. Apontam a inobservância do Verbete nº 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Articulam com o princípio da presunção de não culpabilidade. Requerem seja conhecido e provido o recurso, a fim de RHC 105921 anular a sentença penal condenatória, bem como o acórdão mediante o qual veio a ser confirmada. O Ministério desprovimento. Público Federal manifesta-se pelo Lancei visto no processo em 10 de dezembro de 2015, liberando-o para exame na Turma a partir de 15 seguinte, isso objetivando a ciência dos recorrentes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATÓRIO): PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. São neutros, na definição dos antecedentes, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso, bem como condenações por fatos posteriores ao crime, embora com decisões transitadas em julgado – precedente: Recurso Extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, julgado no Plenário em 17 de dezembro de 2014, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 2015. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – DEFINIÇÃO. O regime de cumprimento da pena é estabelecido, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base definida acima do mínimo previsto para o tipo, é cabível a fixação de regime prisional mais gravoso. Na interposição deste recurso ordinário, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia credenciado, foi protocolada dentro do prazo legal. A notícia do acórdão veio a ser publicada no dia 9 de agosto de 2010, segunda-feira, ocorrendo a manifestação do inconformismo em 12 de agosto imediato, quinta-feira. Conheço. Quanto às oito circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, dinâmica e consequências do crime, comportamento da vítima –, o Juízo reputou negativas duas: antecedentes e culpabilidade. RHC 105921 Contudo, descabe invocar, para aumentar a pena-base, os registros criminais dos pacientes Zaqueu e Wilson, que não apresentam condenação, transitada em julgado, anterior à prática delituosa. Conforme fiz ver no julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.054, da minha relatoria, levado ao Pleno em 17 de dezembro de 2014, com acórdão publicado em 26 de fevereiro de 2015, tendo em vista o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes. Em relação ao acusado Rinaldo, o Juízo consignou a presença de maus antecedentes, mas não aludiu a título condenatório anterior transitado em julgado. Nem mesmo no relatório há referência. Padece a decisão, nesse particular, de ausência de fundamentação concreta. Considerada a escala penal em vigor à época – reclusão, de um a três anos –, destoa da razoabilidade, na espécie proporcionalidade, fixar a pena-base no teto, em virtude da existência de uma única circunstância judicial – culpabilidade –, apontada por serem os pacientes policiais militares. A duplicação na terceira fase decorre de expressa previsão legal, levando-se em conta o texto então em vigor do parágrafo único do artigo 288 do Código Penal. Provejo parcialmente o recurso para redimensionar, no que fixada em três anos, a pena-base, estabelecendo-a em dois anos, ante o acentuado desvalor da ação, perpetrada por policiais militares, de quem se esperava o resguardo da paz social e da ordem jurídica, e não a afronta. Mantida a dobra, torno-a definitiva em quatro anos de reclusão, conservado o regime semiaberto, devido à fixação da pena-base acima do mínimo legal. É como voto. 29/03/2016 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.921 P ERNAMBUCO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, como se trata de um processo que me parece ser todo ele físico, me permitiria só indagar ao eminente Ministro-Relator, a matéria que é efetivamente objeto desse habeas corpus é a discussão sobre a dosimetria da pena e dos seis anos, Vossa Excelência ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A dosimetria… O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - ... está reduzindo para quatro anos a reclusão? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estabeleço a pena-base em dois e, ante o acentuado desvalor, mantenho a dobra, tornando-a definitiva em quatro anos de reclusão. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e acompanhar o entendimento que colhi no RHC 127.819, Relatora a Ministra Rosa Weber, perante esta Primeira Turma, em julgamento de 24 de novembro do ano pretérito, onde se assentou: "2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. Compete às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das RHC 105921 penas. Precedentes." Aqui, todavia, trata-se de recurso ordinário em habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Há um aspecto que considerei: o Juízo teve presente duas circunstâncias judiciais: antecedentes – contrariando nossa jurisprudência –, considerados inquéritos e processos-crime em andamento, e culpabilidade. Chegou ao teto, em termos de pena-base. Reduzo os três anos da pena-base para dois e mantenho a dobra. Chego a quatro, e não aos seis, na pena final. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - A quatro anos e não seis anos de reclusão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Também concluo que a discussão em termos de dosimetria se resolve no campo do justo ou do injusto. Mas a situação é peculiar. Uma única circunstância judicial, que podemos salvar é a culpabilidade, conduziu ao teto! O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, em face dos aspectos que o eminente Relator já houvera exposto e dos elementos adicionais e em se tratando de recurso que foi manejado para rediscutir o tema, em face desses critérios e do controle da discrepância sobre a dosimetria da pena, eu estou acompanhando Sua Excelência o Relator. 29/03/2016 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.921 P ERNAMBUCO ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Presidente, peço vênia para me lançar vencida, se o caso. Tenho dificuldade de acolher habeas voltado à dosimetria da pena quando não se trata de hipótese de estrita legalidade. Peço vênia, mas nego provimento ao recurso. 29/03/2016 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.921 P ERNAMBUCO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): Os Recorrentes foram condenados à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de quadrilha armada (art. 288, parágrafo único, do Código Penal). Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco negou provimento ao recurso defensivo. Em 15.6.2010, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 160.286/PR, denegou a ordem forte na fundamentação idônea do édito condenatório quanto à dosimetria da pena. Na presente via, argumenta a Defesa nulidade da sentença condenatória dada a exasperação indevida da reprimenda. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, opina pelo desprovimento do recurso ordinário. Na sessão de julgamento, o eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, votou pelo provimento do recurso ordinário, para redimensionar a pena-base em 02 (dois) anos, “mantida a dobra”, referente à causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 288 do Estatuto Repressivo, tornando-a definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão. Apresentei divergência. Ao exame do mérito da controvérsia, não detecto manifesta ilegalidade ou teratologia no ato impugnado. Extraio do voto condutor do acórdão hostilizado: “Como relatado, o impetrante requer a anulação do édito condenatório, face a apontada deficiência na individualização da reprimenda. Ab initio, alega o impetrante que o fundamento utilizado para a exacerbação da pena-base apoiou-se, indevidamente, no fato de os pacientes ostentarem maus antecedentes, muito embora alegue que RHC 105921 não possuam condenação penal transitada em julgado. Ocorre que não há qualquer documento que comprove, como afirma o impetrante, que os maus antecedentes levados em consideração pelo órgão julgador para fixação da penabase são de fato inquéritos ou processos em andamento. Cumpre ressaltar que o habeas corpus, em sua estreita via, deve vir instruído com todas as provas pré-constituídas já que seu procedimento não admite dilação probatória. Dessa forma, caberia ao impetrante comprovar suas alegações de pronto. Nesse sentido, os seguintes precedentes: (…). Por outro lado, constato que há fundamentação concreta para elevar a pena-base acima do mínimo legal no que tange as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, notadamente, em razão da culpabilidade dos pacientes, haja vista figurarem nos quadros da Polícia Militar. Por fim, no tocante à causa de aumento referente à quadrilha armada, inexiste nulidade a ser sanada. Com efeito, não há ilegalidade no decreto condenatório que, em estrita observância à causa de aumento prevista no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, dobra a reprimenda na terceira fase da individualização da pena. Assim, mantenho, na última fase do método trifásico, a elevação da reprimenda no seu dobro. Ante o exposto, denego a ordem.” A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. A Corte Superior não conheceu da matéria relativa aos maus RHC 105921 antecedentes devido à deficiência na instrução do feito, decisão essa em conformidade com o entendimento desta Casa (HC 112.913-AgR/MG, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 22.5.2013). Desse modo, inviável o exame do tema por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância, só autorizada em caso de teratologia, que não verifico na hipótese. A deficiência na instrução dos autos, não suprida pelas informações das instâncias anteriores ou, ainda, pela Defesa, não permite concluir pela inexistência de maus antecedentes quanto aos Recorrentes, a impossibilitar, dessa maneira, a diminuição da pena. Precedente: “Habeas corpus. Processual Penal. Nulidade da sentença penal condenatória. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Não conhecimento do writ. 1. A negativa de seguimento ao writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça teve como fundamento o art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno daquela Corte de Justiça. Com efeito, ao decidir a questão, a Relatora, entre outros argumentos, assentou a necessidade de se reexaminar fatos e provas para rescindir a condenação imposta ao paciente, bem como concluiu pela deficiência na instrução do feito. 2. À luz desses elementos, conclui-se não haver o que ser censurado naquela decisão, pois o entendimento ali fixado não divergiu da jurisprudência da Suprema Corte, firme no sentido de que o reexame de fatos e provas extrapola os limites do procedimento sumário e documental do habeas corpus (RHC nº 109.300/PE, 1ª Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 25/11/11). 3. Ademais, as questões trazidas nesta impetração, por razões óbvias, não foram analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 4. Habeas corpus do qual não se conhece.” (HC 111.716/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 12.4.2013). Ademais, não se presta ainda o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da fixação das penas. RHC 105921 A esse respeito, destaco precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NA FIXAÇÃO DA PENABASE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 2. Não é possível, na via do habeas corpus, o reexame dos elementos valorados pelas instâncias ordinárias na avaliação das circunstâncias judiciais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 121.774-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 11.12.2014) “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Latrocínio. Dosimetria. Alegada ocorrência de bis in idem na fixação da penabase, com dupla valoração de elementos constantes do próprio tipo. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Constatar que possuía o recorrente circunstâncias judiciais desfavoráveis era o que bastava para que a pena fosse fixada acima do mínimo legal. O magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena em conformidade com a sua finalidade, tendo em vista a prevenção e a repressão do crime. 2. Resta, assim, nesse particular, devidamente motivado o quantum de pena fixado na decisão atacada, além de ser proporcional ao caso em apreço, não se prestando o habeas corpus para o reexame ou a ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 3. Recurso ordinário não provido.” (RHC 112.940/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 26.3.2013) “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, RHC 105921 o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada.” (HC 101.209/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 22.10.2010) Em qualquer hipótese, as instâncias anteriores, ao analisarem as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, apontaram de forma correta e fundamentada vetores suficientes para fixar a penabase acima do mínimo legal. Como destaca o parecer ministerial, “o fato de os três recorrentes serem policiais militares também foi considerado, situação que justifica plenamente a exasperação das reprimendas, porquanto suas condutas de fornecer armas de fogo e ‘dar cobertura’ a assaltantes merece forte reprovação”. Assim, “presentes situações concretas que indiquem a necessidade de exasperação acima do limite mínimo previsto na norma penal, não há ilegalidade a ser reparada”. Não vislumbro, portanto, manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de direito no ato apontado como coator. Ante o exposto, com a vênia do Relator, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA E DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PRATICADO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006, REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUESTÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DENEGADA. 1. Para a definição do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto, foram consideradas, além da natureza e da quantidade da droga, as “circunstâncias da conduta pela qual o [Paciente] foi condenado (modo de acondicionamento da droga, iminência de embarque etc.)”, pelo que não há se cogitar de bis in idem na espécie vertente. 2. Percentual da causa de aumento do art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006, regime para início de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade. Questões que não foram objeto de apreciação no Superior Tribunal de Justiça, por não ter a defesa apresentado alegações nas razões do recurso especial, mas somente no agravo regimental para a Sexta Turma, caracterizando “inovação de fundamentação”. 3. Ordem denegada. HC 133002 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em benefício de Jose Tamarit Ruiz contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 17.11.2015, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.549.725, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça. O caso 2. O Paciente foi denunciado pela prática do delito do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Tem-se nos autos: “1. JOSE TAMARIT RUIZ foi preso em flagrante ao tentar embarcar com 1.838,38 kg (um mil, oitocentos e trinta e oito gramas e trinta e oito centigramas) de cocaína, laudo preliminar de constatação às fls. 18/19, no vôo TAP n. 1060 com destino a Bilbao na Espanha, no dia 14/07/2013, cópias dos cartões de embarque às fls. 14/15. 2. Conforme se vê [do] auto de prisão em flagrante (…), que no dia 14/07/2013 os agentes da Polícia Federal Francisco Rodrigues do Nascimento, José Ximenes de Albuquerque e Maria do Socorro Brasil Cavalcanti estavam realizando a fiscalização do vôo 1060 da TAP com destino à cidade de Bilbao na Espanha, quando, ao vistoriar as bagagens daquele vôo através do aparelho de raios-x, depararam-se com uma mala apresentando um conteúdo orgânico. 3. O agente Francisco Rodrigues do Nascimento identificou o HC 133002 passageiro espanhol de nome JOSE TAMARIT RUIZ como proprietário da bagagem contendo a substância suspeita, tendo sido aquele encaminhado para acompanhar a inspeção na sua bagagem. O denunciado reconheceu a mala como sua e durante a revista em sua bagagem foi encontrada uma substância de cor branca, em pó, aparentando ser cocaína. Ao ser questionado se a cocaína era sua o acusado limitou-se a dizer: quiero abogado. Ao ser novamente interrogado, o denunciado afirmou que não sabia de nada. Ao ser realizado o narcoteste, o resultado foi positivo para cocaína, tendo sido dada voz de prisão ao estrangeiro JOSE TAMARIT RUIZ. 4. O próprio denunciado admitiu em seu interrogatório na sede da Superintendência da Polícia Federal que aceitou uma proposta para vir ao Brasil para transportar drogas e que tentou entrar no País uma vez e não teria conseguido em virtude de um problema em seu passaporte. Todavia, no dia 04 de julho de 2013 conseguiu entrar no Brasil, através da Cidade de Fortaleza, dirigindo-se em seguida à Cidade de Manaus no Estado do Amazonas (…), onde recebeu de um homem desconhecido um chip da Operadora Claro, tendo ficado em um estabelecimento chamado Nosso Hotel, naquela cidade, aguardando até ser contatado para realizar o transporte da droga. 5. Informou ainda que não pagou nenhuma despesa com hospedagem durante sua permanência e que no dia 10 ou 11 de julho de 2013 foi procurado por um homem mulato, ato, magro, de aproximadamente 30 anos que lhe deu R$ 80,00 (oitenta reais) e lhe disse que sua volta estaria próxima. Contou também que no sábado, dia 13 de julho, foi procurado novamente pelo mesmo homem e recebeu a mala de cor azul, em que estava a droga que foi apreendida por ocasião de seu embarque para a Espanha, e foi levado ao aeroporto para que retornasse a Fortaleza. Disse ainda que despachou a referida mala e quando estava para embarcar foi abordado por um policial federal e levado para revistarem sua bagagem que continha a droga com a qual foi preso em flagrante”. 3. Em 1º.10.2013, o Juízo da Décima Primeira Vara Federal, Seção Judiciária do Ceará, condenou o Paciente à pena de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e HC 133002 seiscentos dias-multa. Foi aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no percentual de um sexto e não lhe foi concedido o direito de recorrer em liberdade. 4. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 000708554.2013.4.05.8100, à qual a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região negou provimento em 24.2.2015: “Penal. Tráfico ilícito internacional de entorpecentes. Espanhol flagrado quando tentava transportar para o exterior quase dois quilogramas de cocaína. Autoria e materialidade evidentes. Dificuldades financeiras, além de não provadas, que não justificam a aplicação da inexigibilidade de conduta diversa. Tipo e quantidade do entorpecente a justificar plenamente as reprimendas fixadas em primeiro grau. Recurso não provido”. 5. Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, rejeitados em 5.5.2015: “PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, AMBIGUIDADE OU OBSCURIDADE. EMBARGOS NÃO PROVIDOS. 1. O embargante apontou a omissão do acórdão quanto à aplicação da redução na maior gradação, à não aplicação da causa de aumento da transnacionalidade e à ausência de manifestação sobre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da pena de multa. 2. Não há provas nos autos que demonstrem a dificuldade financeira pela qual passava o réu ao envolver-se com o tráfico de entorpecentes. Ainda, mesmo que aquela fosse demonstrada, a dívida de dois aluguéis atrasados não o isentaria de pena pelo envolvimento com o aludido crime. 3. A pena-base foi fixada pouco acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, assim como a pena de multa, que respeitou a situação socioeconômica do réu, sendo fixados 600 (seiscentos) dias-multa, de valor unitário arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, HC 133002 da Lei nº 11.343/06 não foi de 1/6 (um sexto) porque, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a análise das circunstâncias judiciais para a estipulação da pena-base acima do mínimo legal e a fixação da causa de diminuição prevista no mesmo dispositivo, em patamar diverso do máximo, em função da quantidade e da natureza da droga, não padece de ilegalidade, nem configura bis in idem. 5. No que concerne à aplicação da majorante do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, para a configuração da transnacionalidade do delito, ‘basta apenas que a operação vise a difusão da droga no exterior, com sua apreensão ainda no aeroporto’(STJ, 5ª T., HC 123699, Relator(a) Min. Laurita Vaz, DJE 22/11/2010), o que ocorreu no caso concreto. 6. Todos esses aspectos foram reportados no julgamento anterior, não se verificando omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade no acórdão, buscando o embargante rediscutir matéria aventada em sede de apelação. 7. Embargos não providos”. 6. Foi interposto recurso especial pela defesa, pretendendo a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 e não incidência da causa de aumento do art. 40, inc. I, dessa mesma Lei. Esse recurso foi admitido e autuado no Superior Tribunal de Justiça como Recurso Especial n. 1.549.725, ao qual o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento em 21.10.2015. 7. Essa decisão foi objeto de agravo regimental, ao qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento em 17.11.2015: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA MAJORANTE. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, HC 133002 NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. As instâncias ordinárias entenderam devida a incidência da fração de 1/6 com base nas peculiaridades do caso concreto, notadamente no modus operandi empregado no cometimento do delito – tais como a forma de acondicionamento da droga (em estruturas falsas de sua mala), o fato de o agravante haver sido preso no momento em que tentava embarcar em voo com destino à Espanha –, de modo que, tendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento em 1/6, deve ser mantido inalterado o patamar de redução. 3. Embora as instâncias ordinárias, ao entenderem devida a incidência do redutor no patamar mínimo de 1/6, tenham feito breve menção à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, apontaram diversos outros elementos concretos que, efetivamente, evidenciam a impossibilidade de aplicação do maior redutor previsto em lei, de modo que não há falar em bis in idem na utilização da quantidade de substâncias apreendidas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria. 4. Não há como conhecer do agravo regimental nos pontos em que questiona o quantum de aumento de pena efetivado em razão da transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) e que pleiteia a fixação de regime mais brando e a substituição da reprimenda por restritiva de direitos, porquanto verificado que o recorrente inovou em sua insurgência, trazendo argumentos que, em nenhum momento, foram até então ventilado nos autos. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”. 8. Contra esse julgado, foi impetrado o presente habeas corpus, no HC 133002 qual a Impetrante pretende a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 e não incidência da causa de aumento do art. 40, inc. I, dessa mesma Lei. Afirma que “o paciente foi beneficiado pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em tão somente 1/6 da pena aplicada. Tal percentual teve como justificativa a ‘natureza e quantidade da droga’, bem como a sua forma de acondicionamento no interior da bagagem e a iminência de embarque internacional com destino à Portugal. Ocorre que para que o réu seja beneficiado pela redução de pena, deverá preencher alguns requisitos, a saber: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar a organização criminosa. Desta feita, verifica-se que a justificativa utilizada pela redução em somente 1/6 é dissonante do que preceitua a legislação, que exige tão somente os requisitos acima enumerados. Não bastasse, o paciente já sofreu o acréscimo de 1/3 em sua pena em razão da transnacionalidade do delito (art. 40, I). Dessa forma, não pode servir como justificativa para a não diminuição em 2/3 o fato de que já se encontrava na iminência de embarcar para Portugal. Não bastasse, necessário ressaltar que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, bem como não foi aplicada a causa de diminuição no patamar máximo – 2/3 (33, § 4º, Lei 11.343/2006), levando-se em conta a qualidade e quantidade da substância entorpecente apreendida, o que caracteriza verdadeiro BIS IN IDEM. (…) Assim sendo, a teor do que foi acima exposto, perfeitamente possível a esta Corte Suprema a análise da fundamentação e, por consequência, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo – 2/3. E, ainda, há de ser também diminuído para 1/6 relativo à causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006, visto que se presente somente 01 (uma) causa de aumento, desproporcional o aumento em 1/3, como assim o fez o i. Magistrado”. HC 133002 Sustenta que, “ante a diminuição da pena, devem ser modificados o regime de cumprimento da pena, bem como avaliada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, haja vista que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas positivas”. Este o teor dos pedidos: “a) seja conhecido o presente writ, concedendo-se a medida liminar pretendida, até a decisão final do mérito, para que seja reconhecida e fixada em patamar decidido pelo juízo a quo em 2/3 a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06; b) seja concedida ao final a ordem para confirmar a liminar pretendida em toda sua extensão”. 9. Em 17.2.2016, suficiente a instrução, determinei vista ao Procurador-Geral da República, que opinou “pelo conhecimento parcial do writ e, nessa extensão, pela sua denegação”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Ao fazer a dosimetria da pena, o Juízo da Décima Primeira Vara Federal, Seção Judiciária do Ceará, aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no percentual de um sexto e a causa de aumento do art. 40, inc. I, dessa Lei no percentual de um terço e assentou: “Passo, pois, à fixação da pena do réu ora condenado, adotando o procedimento trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. A. Pena-base 34. Determina o art. 42 da Lei nº. 11.343/2006 que ‘O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Os dois primeiros elementos consignados no preceito - natureza e quantidade da substância - são conducentes, in casu, à fixação da pena acima de seu mínimo legal, já que transportados pelo condenado o alcalóide cocaína, um dos mais danosos e combatidos entorpecentes e droga transportada pelo réu apresentou massa líquida de 1.838,38 Kg (um mil, oitocentos e trinta e oito gramas e trinta e oito centigramas). Quanto aos dois últimos - personalidade e a conduta social do agente, nada há nos autos que permita um juízo conclusivo. 35. Importante registrar que, segundo Relatório sobre a Droga no Mundo (‘World Drug Report[Nota de rodapé]’), elaborado pela Organização das Nações Unidas em 2009, a média de preço de revenda (‘retail price’ ou ‘street price’) de um grama de cocaína na Espanha, para onde o réu levaria a droga apreendida pela Polícia Federal, foi apurado em US$ 83,00 (oitenta e três dólares norteamericanos). Assim, considerada a massa total de cocaína, apreendida HC 133002 com o réu, tem-se que ele estava transportando cerca de US$ 152.000,00 (cento e cinquenta e dois mil dólares norte-americanos). 36. Dessa forma, levando em consideração as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, FIXO a pena-base com relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 em 6 (seis) anos de reclusão. B. Agravantes/atenuantes 37. Inexistem agravantes. Por outro lado, incide a atenuante prevista no art. 65, III, 'd' Código Penal (confissão espontânea), que ora aplico à razão de 1/6 (um sexto) resultando a pena em 5 (cinco) anos de reclusão. C. Majorantes/minorantes - Pena definitiva - Regime de cumprimento 38. Está expresso no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 que nos delitos definidos no caput do preceito, ‘as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. Como não existe nos autos comprovação dos fatos impeditivos da aplicação da referida minorante, entendo que se deve aplicar a mesma. 39. Quanto ao percentual a incidir, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que ‘A quantidade de entorpecente apreendido, mais de dois quilos, e a circunstância de estar a agente prestes a deixar o país justificam a redução de apenas um sexto da pena’ (HC 136.481/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 24/05/2010) (…). 40. À vista disso, considerando a natureza e a quantidade da droga transportada pelo denunciado, além das circunstâncias da conduta pela qual o réu foi condenado (modo de acondicionamento da droga -, iminência de embarque etc.), reduzo a pena provisória em 1/6 (um sexto), passando, portanto, ao patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 41. Presente, por outro lado, a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei nº. 11.343/2006, elevo a pena em 1/3 (um terço), considerando a quantidade e a qualidade da droga, além do modo em HC 133002 que efetuado o transporte, resultando em uma pena de 5 (cinco) anos 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, que torno definitiva e que deverá ser cumprida em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990)”. 3. A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região decidiu: “A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos, 01 (um) ano acima do mínimo legal, devido à natureza e à quantidade da substância que o embargante carregava consigo, respectivamente, alcaloide cocaína e 1.838,38g (um mil, oitocentos e trinta e oito gramas e trinta e oito centigramas). Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Devidamente fundamentada, a fixação da pena-base não merece alteração. Quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não ter sido de 1/6 (um sexto), é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a análise das circunstâncias judiciais, para estipulação da pena-base acima do mínimo, e a fixação da causa de diminuição de pena prevista no aludido dispositivo, em patamar diverso do máximo, em função da quantidade e natureza da droga, não padece de ilegalidade, tampouco configura bis in idem (…). No que atine à aplicação da majorante do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, para a configuração da transnacionalidade do delito, ‘basta apenas que a operação vise a difusão da droga no exterior, com sua apreensão ainda no aeroporto’ (STJ, 5ª T., HC 123699, Relator(a) Min. Laurita Vaz, DJE 22/11/2010), o que ocorreu in casu. O réu é estrangeiro, adentrou o território brasileiro e recebeu a droga, tendo-a despachado na companhia aérea e sido preso em flagrante no aeroporto quando passava sua bagagem no raio-X”. 4. Esse julgado foi mantido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: HC 133002 “I. A fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Juiz sentenciante fundamentou a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, nos seguintes termos (fl. 81): À vista disso, considerando a natureza e a quantidade da droga transportada pelo denunciado, além das circunstâncias da conduta pela qual o réu foi condenado (modo de acondicionamento da droga, iminência de embarque etc.), reduzo a pena provisória em 1/6 (um sexto) [...]. (…) Com efeito, segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. Assim, observa-se que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nela prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. (…) No caso, as instâncias ordinárias entenderam devida a incidência da fração de 1/6 com base nas peculiaridades do caso concreto, notadamente no modus operandi empregado no cometimento do delito – tais como a forma de acondicionamento da droga (em estruturas falsas de sua mala), o fato de o agravante haver sido preso no momento em que tentava embarcar em voo com destino à Espanha –, de modo que, tendo sido concretamente fundamentada a aplicação HC 133002 da minorante em comento em 1/6, deve ser mantido inalterado o patamar de redução. Apenas ressalto que não desconheço o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – e adotado por esta Corte – de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem. Contudo, no caso, embora as instâncias ordinárias, ao entenderem devida a incidência do redutor no patamar mínimo de 1/6, tenham feito breve menção à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, constato que apontaram diversos outros elementos concretos que, efetivamente, evidenciam a impossibilidade de aplicação do maior redutor previsto em lei. II. Fração de aumento relativo à interestadualidade do delito Quanto à alegação de que não houve justificativa concreta para a incidência da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I) no patamar de 1/3, verifico que este agravo regimental não comporta conhecimento, pois, conforme é cediço, ‘é descabida a inovação de tese em agravo regimental’ (AgRg no AREsp n. 288.439/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 30/3/2015). Com efeito, dúvidas não há de que inovou o recorrente em sua insurgência, trazendo a alegação de não foi fundamentada, concretamente, a incidência de fração superior à mínima prevista em lei. Registro que, nas razões do recurso especial, não houve nenhum questionamento em relação ao quantum da majorante relativa à interestadualidade do crime, tendo o recorrente limitado a pleitear o afastamento da causa especial de aumento de pena em questão, sob o argumento de que ‘não restou consumada a transnacionalidade do crime de tráfico, uma vez que o acusado não chegou a transpor as fronteiras do país’ (fl. 242). Assim, entendo inviável o conhecimento do recurso nesse ponto. III. Regime inicial de cumprimento de pena e substituição da reprimenda por restritiva de direitos HC 133002 Da mesma forma, entendo que este agravo regimental não comporta conhecimento no ponto em que alega que ‘devem ser modificados o regime de cumprimento da pena, bem como avaliada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos’ (fl. 299), porquanto evidente, novamente, a inovação de fundamentação. Saliento que o recorrente também não pleiteou, em nenhum momento, essas questões no recurso especial, motivo pelo qual não poderia aventá-las somente agora, por ocasião deste agravo regimental”. 5. Não está evidenciado o bis in idem na fixação do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 6. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, para a definição da pena-base em seis anos de reclusão, foram consideradas a natureza e a quantidade do entorpecente (um mil, oitocentos e trinta e oito gramas e trinta e oito centigramas de cocaína). 7. Para a definição do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto, foram consideradas, além da natureza e da quantidade da droga, as “circunstâncias da conduta pela qual o [Paciente] foi condenado (modo de acondicionamento da droga, iminência de embarque etc.)”, pelo que não há se cogitar de bis in idem na espécie vertente. O Procurador-Geral da República proferiu parecer nos seguintes termos: “Contudo, as instâncias ordinárias não incorreram em bis in idem. A despeito da menção à grande quantidade de massa líquida de cocaína, outras circunstâncias levaram a redução ao patamar de 1/6, especialmente o seu modo de acondicionamento, elemento que, somado ao volume da droga e seu destino ao exterior, situa o favor legal em seu limite. Não há como recusar que o paciente, naquela oportunidade, concordava com o funcionamento de uma poderosa engrenagem HC 133002 criminosa”. 8. As questões referentes ao percentual da causa de aumento do art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006, ao regime para início de cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não foram objeto de apreciação no Superior Tribunal de Justiça, por não ter a defesa apresentado alegações nas razões do recurso especial, mas somente no agravo regimental para a Sexta Turma, caracterizando “inovação de fundamentação”, como posto no julgado objeto desta impetração. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC n. 87.775, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. HC 133002 Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC n. 90.315, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27.4.2007). Confira-se trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República: “Por fim, quanto aos pedidos remanescentes – desproporcionalidade em relação à causa de aumento referente à transnacionalidade, bem como substituição da pena e seu regime inicial de cumprimento – a ausência de análise pela instância precedente impede o seu conhecimento originário por essa Corte”. 9. Pelo exposto, voto pela denegação da ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 133.002 PROCED. : CEARÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : JOSE TAMARIT RUIZ IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 29.3.2016. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, em face da participação no IV Seminário Luso-Brasileiro de Direito, promovido pela Escola de Direito de Brasília do Instituto Brasiliense de Direito Público (EDB/IDP) e pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL), realizado em Portugal. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária