text: Recurso ordinário em habeas corpus. Denunciação caluniosa (art. 339, c/c o art. 29, CP). Advogado. Exercício do mandato. Coautoria. Admissibilidade. Precedente. Ação penal. Trancamento. Descabimento. Denúncia lastreada em provas idôneas. Desnecessidade de conclusão do inquérito policial para a formação da opinio delicti do Ministério Público. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas em sede de habeas corpus para aferição de justa causa. Denúncia. Inépcia. Não ocorrência. Descrição mínima dos fatos e de suas circunstâncias. Inexistência de ilegalidade flagrante. Recurso não provido. 1. O trancamento da ação penal em habeas corpus é medida excepcional, a ser aplicada somente quando constatada, de plano e manifestamente: i) a inépcia da denúncia; ii) a atipicidade da conduta; iii) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou iv) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. Na espécie, a denúncia encontra lastro razoável nas provas dos autos e descreve suficientemente o fato criminoso e suas circunstâncias, que, em tese, se subsumem no crime descrito no art. 339, c/c o art. 29, ambos do Código Penal, de modo a possibilitar ao recorrente o amplo exercício do direito de defesa. 3. Diversamente do que sustenta o recorrente, não há necessidade de exaurimento das diligências no inquérito policial para a formação da opinio delicti do Ministério Público. 4. Independentemente da conclusão do inquérito com o relatório da RHC 129043 autoridade policial, poderá o Ministério Público, em face das diligências já realizadas, oferecer denúncia. 5. Não há como, na via estreita do habeas corpus, proceder-se ao revolvimento do conjunto fático-probatório para se aferir a presença ou não da justa causa. 6. Cuida-se de questão fática a ser deslindada em regular instrução processual, perante o juízo natural, sob o crivo do contraditório. 7. O advogado, mesmo no exercício do mandato, em tese, pode ser coautor do crime de denunciação caluniosa. Precedente. 8. O habeas corpus não é a via adequada para dirimir controvérsia a respeito da existência ou não de dolo. Precedente. 9. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “a fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal” (Inq nº 4.022/AP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 22/9/15). 10. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Rui Lazarotto de Oliveira Júnior, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 290.081/PR, Relator o Ministro Jorge Mussi. Narra a inicial que “[o] recorrente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo 339, combinado com o artigo 29, ambos do Código Penal. (e-STJ fl. 33/34) O juízo singular rejeitou a denúncia sob a fundamentação de ausência de justa causa para a instauração da ação penal. (eSTJ fl. 119 à 123). O Ministério Público do Estado do Paraná interpôs recurso em sentido estrito, que foi provido para receber a denúncia. (e-STJ fl. 227 à 234). O recorrente interpôs Recurso Especial e Extraordinário em face do v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, os quais se encontram aguardando juntada. (consulta anexa). (…) O recorrente impetrou habeas corpus a fim de que fosse determinado o trancamento da ação penal que lhe é proposta pelo Ministério Público Estadual sob a fundamentação de RHC 129043 flagrante falta de justa causa. O c. Superior Tribunal de Justiça negou a ordem por entender que a via eleita pelo recorrente se revelou inadequada, haja vista, a necessidade de profundo estudo das provas para se aferir se haveria ou não suporte mínimo para o oferecimento da denúncia, em decisão assim ementada (…)” Ao ver do recorrente, “(...) restou demonstrado de forma direta e inequívoca a ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia, não havendo base alguma para a acusação. Por uma análise superficial dos elementos contidos nos autos, infere-se cristalinamente que a denúncia oferecida em face do recorrente não demonstrou o mínimo de suporte fático, eis que, se deu amparada pela instauração de um inquérito policial que facilmente verifica-se que não foi concluído, razão pela qual, independe absolutamente de uma análise minuciosa do conjunto fático- probatório. A fundamentação da decisão de primeiro grau que rejeitou a denúncia reconheceu a ausência de justa causa para a persecução penal, tendo em vista que o inquérito policial que serviu como suporte para a denúncia do recorrente não foi devidamente concluído. Vejamos trechos da r. decisão singular (e-STJ fls. 119 à 123): “Sem a conclusão do inquérito, sem oitiva das testemunhas arroladas por Neldi (fl.13), o Delegado apresentou relatório e a digna representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Neldi José de Arruda e seu Advogado, Rui Lazarotto de Oliveira Júnior, por crime de denunciação caluniosa (art. 339 do Código Penal). Ocorre que, sem a conclusão do inquérito, não se pode aferir se aquele que requereu a instauração e, principalmente, seu procurador teriam praticado denunciação caluniosa. RHC 129043 (destaque original) A denúncia não tem respaldo no inquérito e, sem suporte fático, há abuso de poder. Seria indispensável a conclusão do inquérito policial para saber se Valdinei Wichinieski e Rosane Hellmann praticaram realmente crime de extorsão, ao exigir o pagamento de títulos, e somente com o arquivamento do inquérito (e dependendo do fundamento do arquivamento) é que se poderia falar, em tese, em crime de denunciação caluniosa. Em síntese, não houve conclusão do inquérito e não há suporte fático para a denúncia.” (destaque original) E de fato o inquérito policial não foi concluído, haja vista, que nenhuma testemunha arrolada pelo noticiante foi ouvida e, principalmente porque nem sequer as diligências entendidas como necessárias requeridas pelo representante do Ministério Público (e-STJ fl. 89) foram cumpridas pela autoridade policial antes de emitir o relatório de ( e-STJ fl. 112). Diante disso, resta flagrante a falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal em vista da não conclusão do inquérito policial, fato que é facilmente constatado nos autos e independe de dilação probatória. Pela simples inspeção dos autos, verifica-se à e-STJ fl. 89, que o digno representante do Ministério Público retornou os autos do inquérito à autoridade policial para que esta procedesse determinadas diligências entendidas como necessárias, vejamos: a) ouvir os proprietários da Auto Recuperadora G3 sobre os fatos contidos na inicial, indagando de quem é a assinatura no recibo de R$ 2.000,00 na fl. 13 e quais os termos do acordo firmado que determinou o pedido de arquivamento de fl. 21; ainda, a que se referia o cheque de R$ 532,00, uma vez que o recibo de R$ 2.000,00, salvo engano, dá conta da quitação dos serviços de lataria; b) ouvir as pessoas listadas na fl. 11; RHC 129043 c) ouvir novamente Neldi para que melhor esclareça os fatos, alertando-o de que o registro de fato que determine a abertura de inquérito policial – como no caso, da extorsão – de que sabe serem os acusados inocentes, configura crime de denunciação caluniosa. Todavia, constata-se que a autoridade policial relatou o inquérito policial (e-STJ fl.112) sem emitir qualquer conclusão e sem sequer cumprir a cota ministerial, que inegavelmente se mostrou de grande relevância para a apuração da verdade dos fatos, especialmente àquela referente à oitiva das testemunhas presenciais arroladas pelo noticiante (alínea b), que certamente serviria para apurar a veracidade dos fatos narrados no pedido de abertura de inquérito e permitiria se extrair uma conclusão com o mínimo de suporte probatório”. Ao ver do recorrente, a denúncia ofertada pelo digno representante do Ministério Público se deu sem absolutamente existir o mínimo de suporte probatório. Ocorreu, na verdade, uma mera suposição do cometimento de crime pelo órgão acusador, em absoluto abuso de poder, sem qualquer prova, vez que, o mesmo achou por bem concluir que, pelo fato de ter havido o pedido de arquivamento do inquérito policial instaurado, estaria demonstrado que as acusações ali expostas seriam falsas Como bem decidido pelo juízo singular, a denúncia foi precipitadamente oferecida e sem qualquer suporte fático, pois o inquérito policial não foi concluído e, somente após a sua conclusão, com a oitiva de testemunhas arroladas, é que eventualmente poderia se concluir pela existência do crime de denunciação caluniosa. Se o noticiante do inquérito apontou 3 (três) testemunhas que teriam presenciado os fatos narrados, a oitiva das mesmas RHC 129043 poderiam ser elucidado toda a investigação, bem como poderiam ter sido ouvidas as pessoas que acompanharam Rosane e Valdinei até a casa de Neldi para efetuarem a cobrança. Poderia também ter sido determinada a oitiva do recorrente. Gize-se que a certeza e comprovação dos indícios de materialidade de conduta imputada ao recorrente somente poderia ter sido obtida após a oitiva de todas as testemunhas, e não somente com a oitiva das partes envolvidas, fazendo-se valer mais a palavra de uma em frente da outra, pois foi isso que ocorreu nos autos”. Defende o recorrente que “[o] digno representante do Ministério Público tinha a prerrogativa e o dever legal de aprofundar as investigações e exigir a conclusão efetiva do inquérito antes de tomar conclusões precipitadas e abusivas, à luz daquilo que disciplina o artigo 16, do CPPO digno representante do Ministério Público tinha a prerrogativa e o dever legal de aprofundar as investigações e exigir a conclusão efetiva do inquérito antes de tomar conclusões precipitadas e abusivas, à luz daquilo que disciplina o artigo 16, do CPP. O órgão ministerial afirmou em sua acusação que existe um lastro real e concreto indicando que Neldi, agindo em comunhão de idéias e propósitos com seu advogado Rui, protocolizaram notícia crime na 13ª Subdivisão Policial, narrando a prática de crime extorsão e ameaça atribuídos a Valdinei e Rosane, que sabiam não ter ocorrido. Pergunta-se: AONDE ESTÁ ESSE LASTRO REAL E CONCRETO DE PROVA? SE O MINISTÉRIO PÚBLICO ENTENDEU HAVER INDÍCIOS DO COMETIMENTO DO CRIME DE DENUCIAÇÃO CALUNIOSA POR QUE NÃO EXIGIU QUE SE PROCEDESSE A OITIVA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS NO INQUÉRITO E QUE TERIAM PRESENCIADO OS FATOS (ART. 16, CPP)? POR QUE RHC 129043 NÃO PEDIU PARA SEREM OUVIDAS AS PESSOAS QUE FORAM ATÉ A CASA DE NELDI EFETUAR A COBRANÇA DA DÍVIDA? (…) Ademais, a falta de justa causa se mostra ainda mais latente em relação a este recorrente, advogado que apenas estava exercendo sua atividade profissional e sendo uma ponte do seu cliente ao Poder Público e que não possui condições alguma de fazer juízo de valor das alegações de seus clientes quando os mesmos lhe contratam e especialmente quando narram o fato, apresentam documentos e apontam testemunhas presenciais, fazendo com que o profissional acredite e lute pela almejada Justiça!” Insiste o recorrente no reconhecimento da falta de justa causa para a ação penal, “haja vista, que o Ministério Público não demonstrou o mínimo lastro probatório que evidenciasse a configuração do elemento subjetivo do tipo penal em questão, vale dizer, o dolo direto de instaurar investigação policial mediante a imputação de crime a sujeito cuja inocência seja inequivocamente conhecida pelo agente. Pelo contrário, pelos elementos contidos nos autos restou demonstrado que a conduta do advogado, ora recorrente, foi adotada com toda a cautela e diligências que são exigidas, haja vista, que o pedido de instauração de inquérito policial se deu após o cliente narrar os fatos e indicar por inúmeros documentos e pelo arrolamento de testemunhas a possível veracidade do ocorrido, vejamos: 1) O cliente procurou o recorrente em seu escritório juntamente com sua esposa e narrou todos os fatos descritos na petição de abertura de inquérito. 2) Informou que estaria sendo cobrado por uma dívida já quitada referente a serviços de lataria e pintura em seu carro Ford Ka e apresentou um recibo de R$ 2.000,00 (dois mil reais) RHC 129043 que era correspondente a “pintura de seu carro Ford K.A Placa – AHW4375” e foi firmado em 12 de julho de 2007, com o carimbo da empresa AUTO RECUPERADORA G3, de propriedade de Valdinei, um dos apontados como autos da extorsão no pedido de abertura de inquérito. (recibo anexo - eSTJ fl. 47). 3) Informou que os cheques que supostamente havia deixado com os acusados no inquérito, nos valores de R$ 532,00 (quinhentos e trinta e dois reais) e R$ 50,00 (cinqüenta reais) foram sustados devido um furto que sofreu, inclusive entregou ao recorrente um Boletim de Ocorrência registrado na Delegacia de Polícia que relatava o furto da sua carteira quando estava no ônibus coletivo, asseverando que na carteira estavam os seguintes pertences: RG, CPF, Talão de Cheques do banco do Real, Agência 0249, Conta 4720023-8, sendo o número dos cheques do 010041 até 010060, mais a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em dinheiro. (B.O anexo - e-STJ fls. 48/49). 4) O cliente entregou ao advogado, ora recorrente, a sua solicitação feita ao banco de sustação do cheque de número 010041 pelo motivo de furto. (solicitação anexa - e-STJ fl. 50) 5) O cliente entregou ao advogado o comprovante de entrega do seu novo cartão de CPF, já que o seu teria sido furtado no interior do ônibus coletivo. (e- STJ fl. 51). 6) O cliente entregou ao recorrente seu extrato de movimentação de conta corrente, a fim de demonstrar a devolução dos cheques que haviam sido apresentados em sua conta e que se encontravam sustados por motivo do furto ocorrido no interior do ônibus coletivo. (extrato anexo - e-STJ fl. 52). 7) O cliente entregou ao advogado um documento emitido pelo Hospital Santa da comarca de Ponta Grossa, PR, que comprovava que sua mãe, Sra. Isolina Dulcelina de Arruda, era portadora de marcapasso cardíaco e que ficou muito nervosa com os fatos ocorridos e que foram narrados no pedido de abertura de inquérito policial. (documento anexo – e-STJ fl. 53). 8) O cliente citou ao advogado recorrente o nome dos RHC 129043 envolvidos e das pessoas que estavam lhe ligando para cobrar uma dívida, inclusive repassou os números dos telefones celular, os quais foram informados à autoridade policial para que investigasse. (e-STJ fl.40). 9) Indicou o carro e a placa em que estavam as pessoas que foram lhe cobrar em sua residência. (e-STJ fl.40). 10) Afirmou e passou dados de 3 (três) testemunhas que disse terem presenciado tudo aquilo narrado no pedido de abertura de inquérito. (e-STJ fl. 45) 11) Por fim, após concluído o pedido de instauração de inquérito policial, o advogado entregou cópia ao cliente antes de protocolizar e requereu que o mesmo assinasse todas as páginas como forma de anuir a tudo aquilo que estava narrrado. (…) Assim, o advogado, ora recorrente, munido dos documentos apresentados pelo seu cliente, das informações detalhadas das pessoas envolvidas, tais como números de telefone, placa de carros, nomes completos e com a indicação de 3 testemunhas presenciais do ocorrido, fez seu juízo acerca da aparente existência de crime a ser investigado pela autoridade policial. O pedido de instauração de inquérito é atribuição do advogado, já investigar minuciosamente se existiu realmente o crime narrado pelo cliente é atribuição da autoridade policial. (…) Ademais, há de se reconhecer que o recorrente atuou sob o escudo de excludente de ilicitude, no “exercício legal de direito”, qual seja, o direito do advogado de peticionar aos órgãos públicos, nos termos do artigo 5º, XXXIV e 133, da CF e prerrogativas constantes no Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Responsabilizar o profissional que assim age, apenas seguindo a orientação de seu cliente, implica em coação ao exercício regular da advocacia, violando o caráter constitucional a que foi elevada a profissão, considerada indispensável à RHC 129043 administração da justiça”. Ante o exposto, requer o recorrente “seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário Constitucional para determinar-se o trancamento da ação penal instaurada em face do recorrente, diante da flagrante ausência de justa causa”. Após contrarrazões, o recurso foi recebido e encaminhado ao Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como exposto, trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Rui Lazarotto de Oliveira Júnior, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 290.081/PR, Relator o Ministro Jorge Mussi. Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A DEFLAGRAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DOLO DO ACUSADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Toda denúncia é uma proposta de demonstração da ocorrência de fatos típicos e antijurídicos atribuídos a determinado acusado, sujeita, evidentemente, à comprovação e contrariedade, a qual somente deve ser repelida na via do habeas corpus diante da absoluta ausência de prova da ocorrência de crime ou de indícios de sua participação no evento criminoso noticiado, ou, ainda, quando se estiver diante RHC 129043 de flagrante causa de exclusão da ilicitude ou da tipicidade, ou se encontrar extinta a punibilidade. 2. No caso dos autos, não há que se falar em trancamento da ação penal, pois não se vislumbra estarem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a interrupção prematura da persecução criminal por esta via, já que seria necessário o profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente valoradas pelo juízo competente. 3. Habeas corpus não conhecido.” Essa é a razão por que se insurge o recorrente. De acordo com Afrânio Silva Jardim, a justa causa constitui “(...) um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. Tal arrimo de prova nos é fornecido pelo inquérito policial ou pelas peças de informação, que devem acompanhar a acusação penal (arts. 12, 39, § 5º, e 46, § 1º, do Cód. Proc. Penal” (Direito Processual Penal. 9. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 93). Prossegue o eminente processualista: “Desta forma, torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal” (op. cit., p. 97). Assim, não basta que a denúncia, formalmente, RHC 129043 “(...) impute ao réu uma conduta típica, ilícita e culpável. Isto satisfaz o aspecto formal da peça acusatória, mas para o regular exercício da ação pública se exige que os fatos ali narrados tenham alguma ressonância na prova do inquérito ou constante das peças de informação. Em outras palavras, a acusação não pode resultar de um ato de fé ou de adivinhação do autor da ação penal (…)” (Afrânio Silva Jardim, op. cit., p. 98). Maria Thereza Rocha de Assis Moura, em clássica obra a respeito da justa causa, aduz que, “(...) para que alguém seja acusado em juízo, faz-se imprescindível que a ocorrência do fato típico esteja evidenciada; que haja, no mínimo, probabilidade (e não mera possibilidade) de que o sujeito incriminado seja seu autor e um mínimo de culpabilidade” (Justa causa para a ação penal – doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 222). Segundo a ilustre autora, “[p]rova induvidosa da ocorrência de um fato delituoso, na hipótese, e prova ou indícios de autoria, apurados em inquérito policial ou nas peças de informação que acompanham a acusação: é neste binômio que, para esta postura, consiste o fundamento tido como indispensável para a acusação, sem o qual inexiste justa causa para a instauração do processo criminal” (op. cit., p. 241). (…) “Em síntese, a justa causa para o recebimento da acusação não sobressai apenas de seus elementos formais, mas, mormente, de sua fidelidade à prova que demonstre a legitimidade da imputação. Segue-se que a necessidade de existência de justa causa funciona como mecanismo para impedir, em hipótese, a ocorrência de imputação infundada, RHC 129043 temerária, leviana, caluniosa e profundamente imoral” (op. cit., p. 247). Na lição de Gustavo Badaró: “Em razão do caráter infamante do processo penal em si, em que o simples fato de estar sendo processado já significa uma grave ‘pena’ imposta ao indivíduo, não é possível admitir denúncias absolutamente temerárias, desconectadas dos elementos concretos de investigação que tenham sido colhidos na fase pré-processual. Aliás, uma das finalidades do inquérito policial é, justamente, fornecer ao acusador os elementos probatórios necessários para embasar a denúncia” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012. p. 105). Assim, como ressalta Fernando da Costa Tourinho Filho, "[p]ara que seja possível o exercício do direito de ação penal, é indispensável que haja, nos autos do inquérito, ou nas peças de informação, ou na representação, elementos sérios, idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios, mais ou menos razoáveis, de que o seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção" (Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 445). Na linha desses posicionamentos doutrinários, o Supremo Tribunal Federal, no HC 73.371/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 4/10/96, assentou que “[o] Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o RHC 129043 comportamento atribuído ao réu ‘nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação’ (RF 150/393, Rel. Min. OROZIMBO NONATO)”. Exige-se, assim, “a demonstração – fundada em elementos probatórios mínimos e lícitos – da realidade material do evento delituoso e da existência de indícios de sua possível autoria” (Inq 3.507/MG, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/6/14). Assentadas essas premissas, verifico que, na espécie, a denúncia oferecida contra o recorrente - rejeitada em primeiro grau de jurisdição - foi assim recebida pelo Tribunal de Justiça do Paraná, na parte que interessa: “A magistrada singular rejeitou a denúncia, ao fundamento de que faltaria justa causa para a propositura da ação penal, pois a seu ver o inquérito policial não teria ainda sido concluído pois as testemunhas arroladas pelos denunciados (ora recorridos) não tinham ainda sido inquiridas pela autoridade policial. Consequentemente, concluiu que não havia ainda como aferir se os denunciados – especialmente o advogado – tinham praticado denunciação caluniosa. Todavia, ao contrário do que concluiu a D. magistrada, não se vislumbra a pretensa falta de justa causa para a propositura da ação penal. Isto porque é certo que no dia 28 de agosto de 2007, através de portaria, foi instaurado inquérito policial para apurar a suposta prática dos crimes de extorsão e de ameaça, que teriam sido perpetrados por Valdinei Wichineski e Rosane Hellmann. O inquérito foi instaurado com base em notícia-crime oferecida pelo ora recorrido Neldi José Arruda, em petição subscrita por seu advogado (e co-recorrido) Rui Lazarotto de Oliveira Junior. Na aludida petição, os noticiantes narraram o negócio adjacente (qual seja, a contratação por parte de Neldi dos serviços da Auto Recuperadora G3, de propriedade de Valdinei, RHC 129043 para reparar a lataria e promover a pintura de seu veículo) e o preço ajustado entre as partes (R$ 2.000,00). Em garantia, ainda segundo os noticiantes, Neldi teria deixado com Valdinei dois cheques – um no valor de R$ 532,00 e outro de R$ 50,00 – que seriam devolvidos por ocasião da quitação. Nesta ocasião, foilhe informado que os cheques teriam sido extraviados, ao que Neldi respondeu que já tinham sido sustados, em razão do furto do respectivo talonário. As partes teriam acordado, então, o pagamento em dinheiro da dívida e a desconsideração dos cheques. Todavia, segundo a notícia-crime, a partir deste dia Neldi teria passado a receber ligações em que eram cobrados os valores dos cheques, além de proferidas diversas ameaças. Finalmente, um grupo de cinco pessoas, dentre elas Valdinei e Rosana, teria se dirigido à sua residência para cobrar os cheques, utilizando-se de violência e ameaça com arma de fogo. Foi entregue a eles, então, a quantia de R$ 100,00, mediante recibo de quitação. Cerca de duas semanas mais tarde, em 11.09.2007, Neldi pediu o arquivamento do inquérito policial em razão de composição entre as partes (f. 21). Rosane Hellman, noiva de Valdinei, prestou declarações ao Ministério Público em 26.08.2010 (f. 52), oportunidade em que afirmou que os cheques dados por Neldi não foram compensados por falta de fundos e confirmou ter ido à casa dele para acertar a dívida. Relatou que Neldi ficou irritado com a cobrança – proferiu xingamentos, disse que estava sendo ameaçado, que chamaria a polícia e que não pagaria o débito. A esposa dele, então, efetuou o pagamento de R$ 100,00 para amortizar a dívida. O advogado Rui procurou-a após os fatos, ocasião em que quitou a dívida, razão porque formulou o pedido de arquivamento (f. 23). Valdinei Wichineski e Marilene Aparecida de Arruda (esposa de Neldi) também foram ouvidos na delegacia (fs. 61/62). O primeiro declarou que efetuou reparos no automóvel de Neldi e que pelos serviços prestados recebeu deste três cheques RHC 129043 – um no valor de R$ 500,00, devidamente compensado – e mais dois, nos valores de R$ 50,00 e R$ 532,00, que teriam “retornado”. Ao manter contato telefônico com Neldi, este lhe disse para ir à sua casa receber o restante da dívida. Lá chegando, Neldi ficou nervoso porque Valdinei estava acompanhado. A esposa dele, ao ver a confusão, pediu a Valdinei ‘que não ligasse’ e efetuou o pagamento de R$100,00 – do qual foi assinado recibo. Em relação ao recibo no valor de R$ 2.000,00, à f. 13, disse não saber do que se trata, pois o valor do conserto foi de R$ 1.082,00. Negou ter ameaçado ou constrangido Neldi e negou possuir arma de fogo. Marilene, esposa de Neldi, confirmou que “não houve qualquer tentativa de extorsão ou ameaça por parte de Valdinei ou de sua companheira Rosana para receber os valores devidos”. Afirmou ainda que Neldi sofre de esquizofrenia e não possuía condições de prestar quaisquer esclarecimentos sobre os fatos “tendo em vista sua condição de saúde atual ser irreversível” (f. 62). O prazo para conclusão do inquérito foi sucessivamente prorrogado para que fossem realizadas as diligências pertinentes (fs. 24/26/30/32/34/36/38verso/40/42/44/47/50/ 56verso/58verso). Concluído o inquérito e apresentado o relatório final (fs. 75) os autos foram remetidos ao Ministério Público que ofereceu a denúncia. A conjunção de tais fatos (apresentação de queixa-crime noticiando a prática dos crimes de ameaça e de extorsão, que teriam sido perpetrados por Valdinei e Rosana; a instauração de inquérito policial para apurar tais condutas; o pedido de arquivamento apresentado menos de um mês após a instauração do inquérito à f.. 23; a negativa da ocorrência dos crimes por parte de Marilene, esposa do recorrido Neldi) indica a prática, em tese, da conduta prevista no art. 339 do CP. Ao contrário do afirmado pela Juíza a quo, o inquérito policial foi devidamente concluído, havendo suporte fático robusto para fundamentar o oferecimento da denúncia. Ademais, não há que se falar em inépcia da denúncia, que RHC 129043 atendeu a todos os requisitos do art. 41 do CPP, além de narrar de forma escorreita as condutas imputadas aos codenunciados, permitindo-lhes se defender de forma ampla, de imputações concretas e bem delimitadas. Em suma, vislumbra-se justa causa para a propositura da ação penal contra os recorridos.” Como se observa, o tribunal local indicou a base empírica idônea para o recebimento da denúncia. Diversamente do que sustenta o recorrente, não há necessidade de exaurimento das diligências no inquérito policial para a formação da opinio delicti do Ministério Público. Dito de outro modo, independentemente da conclusão do inquérito, com o relatório da autoridade policial, poderá o Ministério Público, em face das diligências já realizadas, oferecer denúncia. Tanto isso é verdade que o próprio inquérito policial é dispensável, haja vista que o Ministério Público, nos termos do art. 46, § 1º, do Código de Processo Penal, pode oferecer denúncia com base nas peças de informação de que dispuser. Por sua vez, de acordo com o julgado ora impugnado, “(...) o paciente e o corréu Neldi José de Arruda, unidos pelas mesmas ideias e vontades, um aderindo a conduta delitiva do outro, de forma consciente de deliberada, o segundo dando poderes ao primeiro por meio de procuração, protocolaram documento na 13ª Subdivisão Policial, no qual teriam narrado que Valdinei Wichimeski e Rosane Hellmann teriam praticado os crimes de ameaça e extorsão majorada, mesmo sabendo não ter acontecido qualquer delito, dando causa à instauração de inquérito policial (e-STJ fl. 33). Valdinei e Rosane teriam comparecido à casa do corréu Neldi para acertar uma dívida referente à pintura de um carro, tendo este último ficado extremamente zangado, ocasião em que teria proferido xingamentos contra os referidos indivíduos, afirmando que chamaria a polícia (e-STJ fl. 33). RHC 129043 O paciente e o corréu, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, teriam peticionado o referido documento, requerendo a instauração de inquérito policial, a fim de impedir que Valdinei e Rosane buscassem seus créditos, tendo, posteriormente, requerido o arquivamento do procedimento investigatório, o que demonstraria que sabiam que não teria ocorrido a prática de qualquer delito (e-STJ fls. 33/34)”. Assentou o julgado recorrido que a denúncia “(...) somente deve ser repelida diante da absoluta ausência de prova da ocorrência de crime ou de indícios de sua participação no evento criminoso noticiado, ou, ainda, quando se estiver diante de flagrante causa de exclusão da ilicitude ou da tipicidade, ou se encontrar extinta a punibilidade. E como o remédio constitucional não é o instrumento adequado à discussão aprofundada a respeito de provas e fatos, não há como se valorar os elementos probatórios até então colacionados para perquirir se haveria ou não suporte mínimo para o oferecimento da denúncia, bem como para se aferir se o paciente teria agido com dolo, ou se teria apenas exercido regularmente a sua profissão de advogado”. Esse entendimento se harmoniza com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, não há como, na via estreita do habeas corpus, proceder-se ao revolvimento do conjunto fático-probatório para se aferir a presença ou não da justa causa. Cuida-se de questão fática a ser deslindada em regular instrução processual, perante o juízo natural, sob o crivo do contraditório. Ademais, segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Suprema, o trancamento da ação penal em habeas corpus é medida excepcional, a ser aplicada somente quando constatada, de plano e manifestamente: i) a inépcia da denúncia; ii) a atipicidade da conduta; iii) a ausência de RHC 129043 indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou iv) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. Nesse sentido: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória. 3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório. 4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, RHC 129043 antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências. 5. Ordem denegada” (HC nº 116.680/DF, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Teori Zavascki, DJe de 13/2/14). “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS DE WRIT CONCEDIDO PELO STJ. ART. 580 DO CPP. INAPLICABILIDADE. FATOS CONEXOS. JULGAMENTOS IGUAIS. DESCABIMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME MEIO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NESTA INSTÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA. 1. (...) 6. O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída, o que não se verifica na hipótese dos autos. Precedentes. 7. Habeas corpus denegado” (HC nº 103.314/PR, Segunda Turma, da relatoria da Min. Ellen Gracie, DJe de 17/12/2010); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO E LESÃO CORPORAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DENEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O trancamento da ação penal, em habeas corpus, apresenta-se como medida excepcional, que só deve ser aplicada quando evidente a ausência de justa causa, o que não ocorre quando a denúncia descreve conduta que configura crime em tese. 2. Decisão do Superior Tribunal de Justiça devidamente fundamentada e em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal sobre a matéria. 3. Na RHC 129043 tímida via do habeas corpus, não se permite a verificação da veracidade dos fatos descritos na denúncia por análise do conjunto fático-probatório, em evidente substituição ao processo de conhecimento. Precedentes. Deve a ação penal ter seu curso normal. 4. Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (HC nº 102.816/MG, Primeira Turma, da relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/5/2010). Em suma, a denúncia – que, segundo a instância ordinária, encontra lastro razoável nas provas dos autos - descreve suficientemente o fato criminoso e suas circunstâncias, que, em tese, se subsumem no crime descrito no art. 339, c/c o art. 29, ambos do Código Penal, de modo a possibilitar ao recorrente o mais amplo exercício do direito de defesa. Quanto às alegações de ausência de dolo e de que o recorrente teria agido no exercício regular da advocacia, observo que “[a] ação de “habeas corpus” constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Não se revela viável, desse modo, em sede de “habeas corpus”, o exame da alegação de ausência de dolo na conduta imputada ao agente. Precedentes” (HC nº 118.912/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 13/2/14) Quanto à possibilidade de o advogado, em tese, ser coautor do crime de denunciação caluniosa, assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal: “Denunciação caluniosa. Co-autoria. Advogado que, em nome de cliente, subscreveu requerimento de instauração de inquérito policial que veio a ser arquivado, porque provada a RHC 129043 falsidade da imputação. Denúncia fundada em elementos colhidos no inquérito, indicando que o paciente, ao subscrever o requerimento, sabia ser falsa a imputação feita à vítima. Justa causa para a ação penal. RHC improvido” (RHC nº 60.197/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, DJ de 10/9/82). Como destacado no voto condutor desse julgado, “[é] inegável, portanto, que o advogado, mesmo no exercício do mandato, pode concorrer para o crime de outrem, como na espécie, de denunciação caluniosa. O que urge apurar, em cada caso, é se o advogado agiu ou não consciente da falsidade da imputação feita pelo seu cliente. (…) Antes de completada a instrução da causa, não é possível o julgamento do mérito da acusação, ou seja, sobre o concurso consciente do advogado no crime imputado” (grifei). Por fim, relembre-se que “[a] fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal” (Inq nº 4.022/AP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 22/9/15) Nesse contexto, não vislumbro ilegalidade flagrante a ser reparada nesta sede. Com essas considerações, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. CADASTRAMENTO INDEVIDO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL, RE 602.136-RG/RJ. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. O Plenário Virtual desta Suprema Corte, no julgamento do RE 602.136-RG/RJ, por unanimidade, reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria em face do caráter infraconstitucional do debate. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. 5. Agravo regimental conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Aplicada a penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, bem como majorados os honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Cred – System Administradora de Cartões de Crédito Ltda. A matéria debatida, em síntese, diz com a indenização por dano moral em decorrência de conduta lesiva à honra de consumidor cujo nome fora indevidamente inscrito nos cadastros restritivos ao crédito, após a matéria ter sido decidida em ação judicial. A agravante ataca a decisão impugnada ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Alega a existência de repercussão geral, bem como a violação do art. 5º da Constituição Federal, pois “[...] manter a verba indenizatória a que foi condenada a agravante, contraria o art. 5º XXXIX, da CF (…) sendo certo que o critério para arbitramento a indenização não é outro senão a extensão dos danos justamente porque a lei proíbe punir-se, sem prévia lei que assim preveja, o dano em si e não a capacidade econômica de seu agente causador [...]” (doc. 07, fls. 312). Requer o provimento do recurso. A Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais de Araguari, Estado de Minas Gerais, julgou a controvérsia em decisão cujo voto, em parte, reproduzo: “Mérito do Recurso. Dano moral. Quantia fixada. Adequação. Caráter punitivo/compensatório observado. (…) Na hipótese, as provas coligidas nos autos revelam o ato ilícito do recorrente, tendo em vista que o mesmo descumpriu decisão judicial que obrigava-o a reabilitar o nome da recorrida perante o órgão de proteção ao crédito (fls. 12/16). O recorrente, pelo contrário, inseriu, novamente, o nome da recorrida inscrito nos cadastros restritivos ao crédito (fl. 11), após a matéria ter sido decidida em ação judicial. Assim sendo, praticou o banco recorrente conduta lesiva a honra da recorrida ao negativa o nome da autora indevidamente, isto é, em flagrante descumprimento da sentença judicial de fls. 12/16, não restando dúvidas quanto à caracterização do dever de indenizar, pois presentes os pressupostos da responsabilidade civil. O valor fixado pelo nobre magistrado a quo, R$ 12.000,00, atende ao caráter punitivo/compensatório da indenização, não havendo qualquer desproporcional idade no quantum fixado ou enriquecimento sem causa por parte do recorrido.” (Doc. 07, fls. 05-7.) Recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/1973. Agravo manejado sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015. Intimada a agravada, não apresentou contraminuta (certidão de ausência de manifestação, doc. 07, fl. 42). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, a Cred - System Administradora de Cartões de Crédito Ltda. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, II e XXXIX, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Pretende a parte recorrente a revisão do julgado para que seja afastada a obrigação de indenizar ou, alternativamente, reduzido o valor da condenação. Esta Suprema Corte já se manifestou pela inexistência de repercussão geral das questões debatidas nestes autos, a saber: ‘INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CADASTRAMENTO INDEVIDO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.’ (RE 602.136, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJE de 04.12.2009) ‘DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REEXAME DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.’ (ARE 743.771, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJE de 31.5.2013) ‘RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Quantum indenizatório. Danos morais e materiais. Concessionária de serviço público. Consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto o quantum indenizatório de condenação por danos morais e materiais decorrentes da relação entre concessionária de serviço público e consumidor, versa sobre tema infraconstitucional.’ (AI 839.695, Rel. Min. Presidente, Pleno, DJE de 01.9.2011) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).” Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Conforme consignado na decisão impugnada, o Plenário Virtual desta Suprema Corte, no julgamento do RE 602.136-RG/RJ, por unanimidade, reconheceu a inexistência de repercussão geral da matéria em face do caráter infraconstitucional do debate, cuja ementa segue transcrita: “INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CADASTRAMENTO INDEVIDO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 602.136-RG/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJE de 04.12.2009.) Noutro giro, a matéria constitucional versada no recurso extraordinário, isto é, o art. 5º, XXXIX, da Lei Maior, não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento, a atrair o óbice das Súmulas nº 282 e nº 356/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Cito precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Ausência. Reexame de legislação local. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alegam violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 853.128-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJE de 21.5.2012.) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. SÚMULA 279/STF. A questão alegada no recurso extraordinário não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. De todo modo, o exame da alegação pressuporia uma nova apreciação dos fatos e do seu enquadramento à legislação processual que disciplina, de forma específica, o instituto da coisa julgada, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 639.238AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJE de 13.9.2013.) De outro lado, cumpre destacar que a garantia de prestação jurisdicional em tempo razoável, decorrência lógica da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, passou a figurar, de forma explícita, entre as cláusulas pétreas, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, quando inserido o inciso LXXVIII no art. 5º da Lei Maior. Ressalte-se que a proteção contida no referido dispositivo não se dirige apenas às partes, individualmente consideradas, estendendo-se a todos os usuários do Sistema Judiciário, porquanto beneficiados pelo desafogo dos Tribunais Pátrios. Se a parte, ainda que não interessada na postergação do desenlace da demanda, utiliza a esmo o instrumento processual colocado à sua disposição quando já obteve uma prestação jurisdicional completa, todos os demais jurisdicionados são virtualmente lesados no seu direito à prestação jurisdicional célere e eficiente. A utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de recursos manifestamente inadmissíveis, improcedentes ou contrários à jurisprudência desta Suprema Corte como mero expediente protelatório, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa e configura abuso do direito de recorrer, a ensejar a aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. Nesse sentido: ARE 951.191-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJE de 23.6.2016; e ARE 955.842-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJE de 28.6.2016. Agravo regimental conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. Majoro em 10% (dez por cento) os honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Gratificação de Desempenho da Atividade do Seguro Social (GDASS). Inativos. Paridade. Prequestionamento. Ausência. Ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Não ocorrência. Precedentes. 1. Inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A jurisprudência da Corte é no sentido de que: i) o direito à paridade dos servidores inativos ocorre somente até que sejam processados os resultados das primeiras avaliações de desempenho; e ii) a partir da conclusão do primeiro ciclo das avaliações de desempenho, as gratificações da espécie da ora em análise, assumem a natureza pro labore faciendo, não havendo falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve na origem condenação dos agravantes em honorários advocatícios. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 30/9 a 6/10/2016, na conformidade da ata do julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Edna Helena Klotz Fayad e outros interpuseram tempestivo agravo regimental, em 17/8/16, contra a decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário com agravo, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL (GDASS). EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. PARIDADE. O entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA também se aplica em relação à Gratificação de Desempenho de Seguro Social (GDASS), decidindo pela sua extensão aos inativos e pensionistas no mesmo percentual concedido aos servidores ativos, enquanto inexistentes mecanismos de verificação de desempenho individual e institucional, abatidos os valores já pagos.’ No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o dispositivo constitucional indicado como violado no recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AJUDA DE CUSTO. MILITAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. SÚMULA 636 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II – Esta Corte entende inadmissível a interposição de RE por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). III – Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE nº 800.777/RSAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/14). Ressalte-se, outrossim, que este Supremo Tribunal já assentou que o direito à paridade dos servidores inativos com relação as gratificações de natureza pro labore faciendo, como essa examinada nos autos, é garantida somente até que sejam processados os resultados da primeira avaliação de desempenho. A propósito: ‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL APOSENTADA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO (GDPST). REDUÇÃO DO PERCENTUAL PAGO EM RAZÃO DO ADVENTO DAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. 1. Apreciando a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE), cujo regramento é similar ao da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST), o Plenário do STF, no julgamento do RE 631.389, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 3/6/2014, Tema 351, submetido ao regime do art. 543-B do CPC, decidiu pela sua concessão aos inativos, no mesmo percentual pago aos ativos, apenas até que fossem processados os resultados da primeira avaliação de desempenho. A partir desse termo, a gratificação perde sua natureza geral e adquire o caráter pro labore faciendo. 2. Assim, avaliados os servidores em atividade, o pagamento da GDPST aos pensionistas e inativos deverá observar o art. 5º-B, § 6º, da Lei 11.355/06, com o que não há ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos decorrente da redução da gratificação de desempenho paga à servidora pública aposentada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (ARE nº 786.848/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 14/10/14 – grifo nosso). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO (GDPST) AOS SERVIDORES APOSENTADOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL VÁLIDA E QUE NÃO OFENDE O ART. 37, XV, DA CF/88. PRECEDENTES. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 631.880-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, assentou a repercussão geral da controvérsia e reafirmou sua jurisprudência, a fim de reconhecer aos servidores inativos e pensionistas beneficiados pela regra da paridade o direito à extensão da GDPST, enquanto esta for dotada de caráter genérico. Por outro lado, é firme o entendimento desta Corte de que o direito de extensão aos inativos e pensionista da vantagem não ocorre ad aeternum, uma vez que é válida a limitação temporal com a efetiva ocorrência da primeira avaliação de desempenho dos servidores ativos, momento em que a gratificação deixa de possuir caráter genérico. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE nº 793.819/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 18/12/14). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROVENTOS. INATIVOS. EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO – GDPST. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELA CORTE. RE 631.880-RG. ARTIGO 40, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMITAÇÃO DA EXTENSÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. RE 631.389-RG. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO. 1. A Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho - GDPST, é extensível aos servidores inativos, no período em que não foi regulamentada por critérios específicos de avaliação de desempenho pessoal, sob pena de ofensa ao art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Precedentes. 2. A extensão da GDPST não pode se dar ad aeternum, devendo restar limitada até que sobrevenha regulamentação da Gratificação de Desempenho da Lei 11.784/2008 e processados os resultados da primeira avaliação individual institucional. Precedente. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido confirmou a sentença que julgara a ação procedente para condenar a União ao pagamento das diferenças relativas à Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência Social e do Trabalho - GDPST, até a realização do primeiro ciclo de avaliação. 4. Agravo regimental DESPROVIDO’ (ARE nº 786.865/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/6/14 – grifo nosso). Nesse sentido, destaca-se a seguinte decisão da lavra do Ministro Teori Zavascki, que bem aborda a questão: ‘3. Ademais, a pretensão da recorrente encontra-se em desconformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É pacífico na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que a paridade entre ativos e inativos assegurada pelo art. 40, § 4º, da CF/88, em sua redação original, e, posteriormente, pelas regras de transição dos arts. 7º da EC 41/03 e 3º, parágrafo único, da EC 47/05, não garante aos servidores aposentados o recebimento de vantagens de caráter pro labore faciendo. Confira-se, nesse sentido, o que consignou o Min. Sepúlveda Pertence no julgamento do RE 476.279 (Plenário, DJe de 15/6/2007), de sua relatoria: '(…) sendo a gratificação, como é, de natureza pro labore faciendo, é óbvio que aos inativos somente será devida parcela fixa garantida a todos, porquanto o demais depende de avaliação dos servidores em atividade, que, além disso, não têm garantias do quantum lhes será permitido levar para a inatividade. No mesmo sentido manifestou-se esta Corte ao apreciar caso análogo, referente à Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia – GDACT, em processo submetido ao regime do art. 543-B do CPC: 'RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA – GDACT. CARÁTER PRO LABORE FACIENDO. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS EM SEU GRAU MÁXIMO. INADMISSIBILIDADE. GARANTIA DE PERCENTUAL AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - A Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia – GDACT, instituída pelo art. 19 da Medida Provisória 2.048-26, de 29 de junho de 2000, por ocasião de sua criação, tinha o caráter gratificação pessoal, pro labore faciendo, e, por esse motivo, não foi estendida, automaticamente, aos já aposentados e pensionistas. II - O art. 60-A, acrescentado pela Lei 10.769/2003 à MP 2.229-43/2001, estendeu aos inativos a GDACT, no valor correspondente a trinta por cento do percentual máximo aplicado ao padrão da classe em que o servidor estivesse posicionado. III – Dessa forma, não houve redução indevida, pois, como visto, a GDACT é gratificação paga em razão do efetivo exercício do cargo e não havia percentual mínimo assegurado ao servidor em exercício. IV – Recurso extraordinário provido' (RE 572.884, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 21/2/2013). De outro lado, a 2ª Turma deste Tribunal, em processo de minha relatoria, proferiu, recentemente, acórdão no sentido de que, avaliados os servidores em atividade e processados os resultados da primeira avaliação de desempenho, a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS) perde sua natureza geral e adquire o caráter pro labore faciendo, de modo que o pagamento da vantagem aos inativos deverá observar o art. 16 da Lei 10.855/04. Confira-se: 'PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL (GDASS). PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. TERMO FINAL. PROCESSAMENTO DOS RESULTADOS DA PRIMEIRA AVALIAÇÃO INDIVIDUAL DE DESEMPENHO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL PAGO. INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. 1. Apreciando a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE), cujo regramento é similar ao da Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS), o Plenário do STF, no julgamento do RE 631.389, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 3/6/2014, Tema 351, submetido ao regime do art. 543- B do CPC, decidiu pela sua concessão aos inativos, no mesmo percentual pago aos ativos, apenas até que fossem processados os resultados da primeira avaliação de desempenho. A partir desse termo, a gratificação perde sua natureza geral e adquire o caráter pro labore faciendo. 2. Assim, avaliados os servidores em atividade, o pagamento da GDASS aos pensionistas e inativos deverá observar o art. 16 da Lei 10.855/04, o que não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento' (ARE 774.673-AgR-Segundo, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 24/11/2014). No mesmo sentido, citem-se: 'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURO SOCIAL – GDASS. ART. 40, § 8º, DA LEI MAIOR. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL PERCEBIDO NA ATIVIDADE APÓS A IMPLEMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INOCORRENTE. CARÁTER INFRINGENTE. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 535 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. Embargos de declaração rejeitados' (RE 745.520AgR-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 2/2/2015). 'Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguro Social (GDASS). Manutenção da pontuação. Impossibilidade. Princípios do devido processo legal e da prestação jurisdicional. Discussão acerca da proporcionalidade da gratificação estendida aos inativos que se aposentaram de modo proporcional. Controvérsia que demanda a análise da legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. Agravo regimental não provido' (RE 717.878-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014). Assim, por estar em conformidade com esse entendimento, deve ser mantido incólume o acórdão recorrido’. Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.” Insistem os agravantes que houve violação direta do art. 37, inciso XV, da Constituição Federal. Alegam que a matéria se encontra devidamente prequestionada, sendo que o próprio TRF da 4ª Região teria considerado suficientes os fundamentos do acórdão para o prequestionamento junto às instâncias superiores. Defendem, ainda, a inexistência de jurisprudência consolidada acerca da matéria em discussão nos presentes autos. Intimado, nos termos do art. 1.021, § 2º, da Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil), o agravado manifestou-se no sentido da manutenção da decisão ora agravada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Anote-se, inicialmente, que consoante expresso na decisão agravada, o dispositivo da Constituição Federal indicado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. No caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 454/STF. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. COMPLEXIDADE DA CAUSA. PRODUÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. A questão constitucional alegada no recurso extraordinário não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tampouco foi suscitada nos embargos de declaratórios opostos para sanar eventual omissão. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Ademais, para dissentir do acórdão recorrido, necessária seria a análise da legislação infraconstitucional pertinente (Código de Defesa do Consumidor) e a apreciação das cláusulas constantes do contrato celebrado entre as partes, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 454/STF. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do ARE 640.671, julgado sob a relatoria do Ministro Presidente, decidiu pela inexistência de repercussão geral, por se tratar de matéria infraconstitucional, da discussão acerca da complexidade da causa para fins de definição da competência dos Juizados Especiais. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 801.373/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 3/3/15). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso. Aplicáveis, portanto, as Súmulas 282 e 356 desta Corte. II - A alegada violação aos arts. 5º, XIII e 133, ambos da Constituição Federal, se ocorrente, poderia configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame dos fatos e provas da causa, o que atrai, inevitavelmente, a incidência da Súmula 279 desta Corte. IV - Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE nº 760.160/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/2/14). “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAL E MORAL. ART. 7º, XXVIII, CF/88. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. PRECEDENTES. 1. O dispositivo constitucional tido como violado não foi prequestionado pelo acórdão recorrido, nem suscitado nos embargos de declaração opostos. Incidência da Súmula STF 282. 2. O Supremo Tribunal não admite o ‘prequestionamento implícito’ da questão constitucional. Precedentes. 3. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa, no caso, ao artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental improvido” (AI nº 780.955/RJAgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 30/4/10). No mais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte: “Trata-se de ação objetivando o pagamento das diferenças entre os valores efetivamente recebidos a título de Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS) e os que foram pagos aos servidores ativos, incluindo os atrasados não prescritos. Em relação à adoção ou não de critérios isonômicos de cálculo para pagamento a servidores ativos e a inativos da Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social GDASS (instituída por meio da Medida Provisória nº 146, de 11/12/2003, que culminou com a conversão na Lei nº 11.501, de 11/7/2007 (vigência a partir da publicação in D.O.U., de 12/7/2007; c/efeitos financeiros, a partir de 1º/3/2007), venho-me posicionando de acordo com a interpretação dada pelo STF, consubstanciada na Súmula Vinculante nº 20, e com o julgamento de Repercussão Geral no RE 597.154, ao fixar os critérios de incidência das Gratificações de Desempenho GDATA/GDASS: 'SÚMULA VINCULANTE Nº 20 A GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICOADMINISTRATIVA - GDATA, INSTITUÍDA PELA LEI Nº 10.404/2002, DEVE SER DEFERIDA AOS INATIVOS NOS VALORES CORRESPONDENTES A 37,5 (TRINTA E SETE VÍRGULA CINCO) PONTOS NO PERÍODO DE FEVEREIRO A MAIO DE 2002 E, NOS TERMOS DO ARTIGO 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.404/2002, NO PERÍODO DE JUNHO DE 2002 ATÉ A CONCLUSÃO DOS EFEITOS DO ÚLTIMO CICLO DE AVALIAÇÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 1º DA MEDIDA PROVISÓRIA NO 198/2004, A PARTIR DA QUAL PASSA A SER DE 60 (SESSENTA) PONTOS.' 'GDATA E GDASST: EXTENSÃO AOS INATIVOS O Tribunal resolveu questão de ordem em recurso extraordinário interposto pela União no sentido de: a) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional analisada - aplicabilidade aos inativos de critérios de pontuação relativos à Gratificação de Desempenho e Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, com as alterações da Lei 10.971/2004, e à GDASST, que substituiu a GDATA para os servidores da carreira da Seguridade Social e do Trabalho da Administração Pública Federal com o advento da Lei 10.483/2002; b) reafirmar a jurisprudência consolidada nesta Corte na linha do que decidido no julgamento do RE 476279/DF (DJU de 15.6.2007), de modo que a fixação da GDATA/GDASST, quanto aos servidores públicos inativos, obedecerá a critério variável de acordo com a sucessão de leis de regência, para que a GDATA seja concedida aos servidores inativos nos valores correspondentes a 37,5 pontos, no período de fevereiro a maio de 2002; de junho de 2002 a abril de 2004, a concessão se faça nos termos do art. 5º, II, da Lei 10.404/2002; e, no período de maio de 2004 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação (art. 1º da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004), a gratificação seja concedida aos inativos nos valores referentes a 60 pontos; (...)' Sob esses fundamentos, a contar de 1º/3/2007 e enquanto não-processados os resultados da primeira avaliação de desempenho, devem ser empregados 80 pontos, observados os respectivos níveis e classes, atendendo ao disciplinado no art. 21 do Decreto nº 6.493, de 30/6/2008 (publ. in D.O.U., de 1º/7/2008, data de vigência).” Verifica-se, pelo excerto transcrito, que o entendimento exarado pela instância de origem não se afastou da jurisprudência firmada nesta Corte no sentido de que: i) o direito à paridade dos servidores inativos ocorre somente até que sejam processados os resultados das primeiras avaliações de desempenho; e ii) após a conclusão do primeiro ciclo dessas avaliações, a gratificação assume a natureza pro labore faciendo, não havendo falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, haja vista sua adequação aos preceitos legais. Sobre o tema, anote-se: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS). Manutenção da pontuação após a adoção dos critérios de avaliação. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que, a partir da conclusão do primeiro ciclo das avaliações de desempenho, a Gratificação de Desempenho da Atividade do Seguro Social (GDASS) assume a natureza pro labore faciendo, não havendo falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 943.294/PR-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 2/5/16). “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ART. 5º, XXXV E LV, DA CF/88. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. SERVIDOR PÚBLICO. INATIVOS. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO (GDPST). REDUÇÃO DO PERCENTUAL PAGO EM RAZÃO DO ADVENTO DAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. 1. Apreciando a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE), cujo regramento é similar ao da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST), o Plenário do STF, no julgamento do RE 631.389, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 3/6/2014, Tema 351, submetido ao regime do art. 543-B do CPC, decidiu pela sua concessão aos inativos, no mesmo percentual pago aos ativos, apenas até que fossem processados os resultados da primeira avaliação de desempenho. A partir desse termo, a gratificação perde sua natureza geral e adquire o caráter pro labore faciendo. 2. Assim, avaliados os servidores em atividade, o pagamento da GDPST aos pensionistas e inativos deverá observar o art. 5º-B, § 6º, da Lei 11.355/2006, de modo que a redução da gratificação de desempenho paga aos servidores não importa ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 916.187/PR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 25/11/15). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL GDASS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IRREDUTIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 921.964/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/16). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO (GDPST) AOS SERVIDORES APOSENTADOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL VÁLIDA E QUE NÃO OFENDE O ART. 37, XV, DA CF/88. PRECEDENTES. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 631.880-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, assentou a repercussão geral da controvérsia e reafirmou sua jurisprudência, a fim de reconhecer aos servidores inativos e pensionistas beneficiados pela regra da paridade o direito à extensão da GDPST, enquanto esta for dotada de caráter genérico. Por outro lado, é firme o entendimento desta Corte de que o direito de extensão aos inativos e pensionista da vantagem não ocorre ad aeternum, uma vez que é válida a limitação temporal com a efetiva ocorrência da primeira avaliação de desempenho dos servidores ativos, momento em que a gratificação deixa de possuir caráter genérico. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 793.819/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso , DJe de 18/12/14). Registrem-se, também, as seguintes decisões monocráticas sobre o tema: ARE 955.641/RJ, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 30/5/16; RE 930.904/RS, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 9/5/16; RE 948.410/RS, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/5/16; ARE 959.257/RS, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/5/16; RE 948.567/RS, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/3/16; ARE 924.920/SC, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 19/11/15. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve, na origem, condenação dos ora agravantes em honorários advocatícios. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRABALHO TERCEIRIZADO. MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. BASE DE CÁLCULO. 1. O enquadramento de atividade econômica, para fins de incidência de ISS, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes: RE-AgR 652.989, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.05.2015; e ARE-AgR 642.472, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 19.03.2014. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual, de 23 a 29 de setembro de 2016, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão monocrática em que se negou seguimento a recurso extraordinário, com base nas Súmulas 279 e 280 do STF. Nas razões recursais, reiteram-se os fundamentos expendidos no recurso extraordinário, nos seguintes termos: “Com efeito, no caso dos autos, a violação apontada no Apelo Extraordinário, ao contrário do que sustenta a v. decisão agravada, independe da análise da LC 166/03, uma vez que a base de cálculo do ISS encontra fundamento de validade exclusivo na Constituição Federal, em especial no artigo 156, inciso III, da Magna Carta. No caso dos autos, discute-se a inclusão na base de cálculo do referido Imposto Municipal de valores que fogem ao conceito de serviços, o que, em observância ao Texto Constitucional é absolutamente vedado.” Instada a manifestar-se, a parte desprovimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte ora Agravante. A parte insurgente não trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão ora agravada. Conforme já posto na decisão recorrida, o enquadramento de atividade econômica, para fins de incidência de ISS, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Incidem, portanto, as Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: RE-AgR 652.989, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.05.2015; e ARE-AgR 642.472, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 19.03.2014. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Diante do caráter manifestamente protelatório do recurso, aplica-se à parte agravante multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em face de decisão desta Turma na hipótese de deliberação unânime, condicionando-se a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio da quantia fixada, com a ressalva dos casos previstos no art. 1.021, § 5º, do CPC/2015. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. LEI 8.036/90. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte entende que o FGTS não tem caráter tributário. Precedentes. 2. A composição da base de cálculo do FGTS cinge-se ao âmbito infraconstitucional. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual, de 23 a 29 de setembro de 2016, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão monocrática em que se negou seguimento a recurso extraordinário, nos seguintes termos: “Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INTERESSE RECURSAL. 1. De acordo com firme entendimento jurisprudencial do STJ, também adotado por esta Corte, nas demandas em que não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas somente débito oriundo do FGTS, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho. 2. Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, razão pela qual a CEF não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda. 3. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos. 4. No que tange às verbas expressamente excluídas das base de cálculo da contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º , da Lei 8.212/91 e art. 2º Lei nº 7.418/1985), verifica-se a ocorrência de carência de ação por ausência de interesse de agir. 5. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicional de horas-extras, de periculosidade, de penosidade, de insalubridade e noturno e, ainda, sobre eventual auxílioeducação pago de forma diversa da descrita no art. 28, § 9º , da Lei 8.212/91.’ (eDOC 1, p. 281) No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, ‘a’, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, a não incidência da contribuição ao FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) sobre as rubricas de aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias do auxílio-doença, adicional de horas extras, salário-maternidade e adicionais de periculosidade, penosidade, insalubridade e noturno. A Vice-Presidência do TRF-4 admitiu o recurso por entender presentes os pressupostos de admissibilidade. (eDOC 1, p. 337) É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, convém reproduzir o assentado pelo Tribunal de origem: ‘A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social. Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro. De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitosaplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária. Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de salário maternidade, adicional noturno, de insalubridade, de penosidade, de periculosidade e de horas extras. Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão. De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e 458 da CLT têm o seguinte teor: (…) Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicional de horas-extras, de periculosidade, de penosidade, de insalubridade e noturno e, ainda, sobre eventual auxílioeducação pago de forma diversa da descrita no dispositivo acima citado, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.’ (eDOC 1, p. 276278) Sendo assim, constata-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, notadamente a Lei 8.036/90, de modo que o processamento do apelo extremo se encontra inviabilizado. Ademais, o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, segundo a qual o FGTS não é imposto nem contribuição previdenciária, não sendo possível equiparálos para fins tributários. Citam-se, nesse sentido, os seguintes julgados: RE 913.424, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 23.09.2015; e RE 891.514, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 21.08.2015. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos dos artigos 21, §1º, do RISTF.” Nas razões recursais, reiteram-se os fundamentos expendidos no apelo extremo, nos seguintes termos: “A relação jurídica que obriga a empresa a recolher a contribuição ao FGTS possui evidente natureza de relação jurídico-tributária, por preencher todas as características essenciais de uma relação de natureza jurídico-tributária: prestação pecuniária, instituída por lei (Lei n° 8.096), compulsória, que não constitui sanção de ato ilícito, e constituída através de lançamento por homologação.” (eDOC 4, p. 2) Nas contrarrazões, a parte Agravada pugna pelo desprovimento do agravo regimental. (eDOC 10) É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte ora Agravante. A parte insurgente não trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão ora agravada. Conforme já posto na decisão recorrida, verifica-se que o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência desta Corte, segundo a qual o FGTS não é imposto nem contribuição previdenciária, não sendo possível equipará-los para fins tributários. Ademais, constata-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, em relação à base de cálculo do FGTS, demandaria o reexame de fatos e provas e o da legislação infraconstitucional, notadamente a Lei federal 8.036/90, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo. Nesse sentido, veja-se a ementa do seguinte julgado: “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FGTS. CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA DAS VERBAS. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. OFENSA REFLEXA. ACÓRDÃO RECORRIDO: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 283/STF. 1. As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 8.036/1990, Lei nº 8.212/1990 e Decreto nº 99.684/1990). Nesse contexto, verifico existente fundamentação infraconstitucional suficiente para solucionar a questão posta nos autos. Aplicação da Súmula 283/STF. 2. Esta Corte tem jurisprudência pacificada no sentido de que as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não têm natureza jurídica tributária. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 956.688 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.08.2016) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Diante do caráter manifestamente protelatório do recurso, aplica-se à parte agravante multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em face de decisão desta Turma na hipótese de deliberação unânime, condicionando-se a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio da quantia fixada, com a ressalva dos casos previstos no art. 1.021, § 5º, do CPC/2015. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO. 1. O cumprimento das exigências do art. 166 do CTN quanto à repetição de indébito cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual, de 23 a 29 de setembro de 2016, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão monocrática em que se negou seguimento a recurso extraordinário, ao fundamento de infraconstitucionalidade da controvérsia suscitada. Nas razões recursais, reiteram-se os fundamentos expendidos no recurso extraordinário, nos seguintes termos: “Aceitar o repasse do ISSQN é, na verdade, taxá-lo de inconstitucional, vez que a inobservância do princípio da capacidade contributiva, seja diretamente, seja pela seletividade, não pode ser suportada pelo texto constitucional. Desse modo, sendo o ISS tributo constitucional, só podemos ter que este é pessoal e direto, vez que obedece a capacidade contributiva pela via direta, não se sujeitando a seletividade pela essencialidade, instrumento exclusivo dos tributos indiretos.” Instada a manifestar-se, a parte Agravada manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte ora Agravante. A parte insurgente não trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão ora agravada. Verifica-se que a possibilidade de repetição de indébito fiscal, ante a repercussão econômica do tributo, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Conforme já posto na decisão recorrida, constata-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, em relação à repercussão econômica do tributo, demandaria o reexame de fatos e provas e o da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, notadamente o art. 166 do CTN, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: ARE-AgR 948.418, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.06.2016; ARE-AgR 933.079, de relatoria da Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.03.2016; RE-AgR 928.862, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 24.02.2016; ARE-AgR 898.771, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 14.12.2015, este último assim ementado: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Locação de bens móveis. Repetição de indébito. Requisitos do art. 166 do CTN. Matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. 1. A controvérsia relativa à repetição do indébito tributário, no que concerne à comprovação da transferência do encargo econômico ao locatário do bem, na forma do art. 166 do Código Tributário Nacional, possui natureza infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Agravo regimental não provido.” Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Diante do caráter manifestamente protelatório do recurso, aplica-se à parte agravante multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em face de decisão desta Turma na hipótese de deliberação unânime, condicionando-se a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio da quantia fixada, com a ressalva dos casos previstos no art. 1.021, § 5º, do CPC/2015. É como voto.