text: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SUSPENSÃO DE PENSÃO CONCEDIDA COM BASE EM LEI DE ANISTIA POR PRESUNSÃO DE ILEGALIDADE, SEM PRÉVIO EXAME DO ATO DE CONCESSÃO. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em conceder a ordem de segurança para determinar aos Impetrados que se abstenham de suspender os proventos de pensão da Impetrante até que o Tribunal de Contas da União aprecie, como de direito, a legalidade do benefício, ficando prejudicados os agravos regimentais interpostos contra o deferimento da liminar, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, deste julgamento, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Carmen de Andrade, em 2.12.2010, na 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo contra ato do Tribunal de Contas da União, que, no processo TC n. 026.074/2009-2, julgou ilegal e negou registro à pensão recebida pela Impetrante (Acórdão n. 4.429/2010). O caso 2. Em 2.12.2010, Carmen de Andrade impetrou o Mandado de Segurança n. 0024029-79.4.03.6100 contra o chefe da Seção de Recursos Humanos do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que teria ameaçado suspender o benefício previdenciário da Impetrante, em cumprimento ao que decidido pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão n. 4.429/2010. Em 11.2.2011, o juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo deferiu o pedido de inclusão do Presidente do Tribunal de Contas MS 30.799 da União no polo passivo da ação e deferiu a medida liminar requerida “para determinar que as Autoridades Impetradas se abstenham de suspender os proventos de pensão da Impetrante, conforme termos do acórdão TCU n. 4429 de 10/08/2010 e Carta do INSS n. 21-702/34/2010” (fl. 62). Em 2.3.2011, o Tribunal de Contas da União prestou informações, nas quais suscitou preliminar de incompetência absoluta do juízo da 3ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo para processar e julgar o mandado de segurança, nos termos do art. 102, inc. I, alínea d, da Constituição da República. Quanto ao mérito, ressaltou o “não cabimento da liminar, ante a ausência do fumus boni juris, bem como ante a vedação contida no art. 1º, § 1º, da Lei n. 8.437/1992“ (fl. 110). Em 10.5.2011, o juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo revogou a medida liminar e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal: “Procedem as insurgências. O juízo competente para julgar mandado de segurança impetrado em face de ato coator do Presidente do Tribunal de Contas da União é o Colendo Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso I, ‘d’, da Constituição Federal (…). Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do artigo 523, 2º, do CPC, impõe-se o reconhecimento da incompetência deste Juízo para processar e julgar o presente mandamus. Revogo, ainda, a decisão liminar (...) Caracterizada a incompetência absoluta, encaminhem-se os autos ao Colendo Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso I, ‘d’, da Constituição Federal” (fl. 177). Este mandado de segurança foi autuado no Supremo Tribunal Federal em 29.7.2011, veio-me em conclusão em 3.8.2011 e tem por objeto o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União: “PESSOAL. APOSENTADORIA. LEGALIDADE E REGISTRO DE ALGUNS DOS ATOS. PERDA DE OBJETO DE MS 30.799 OUTROS. PENSÃO INSTITUÍDA POR SERVIDOR QUE ACUMULAVA INDEVIDAMENTE CARGOS PÚBLICOS. ATO DE APOSENTADORIA JULGADO LEGAL E REGISTRADO HÁ MAIS DE 10 ANOS. VERIFICAÇÃO DE NÃO FOI ENCAMINHADO AO TCU O ATO DE APOSENTADORIA RELATIVO AO OUTRO CARGO, TAMPOUCO O DE PENSÃO DELA DECORRENTE. LEGALIDADE E REGISTRO DA PENSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. DETERMINAÇÃO PARA QUE O OUTRO ÓRGÃO, NO QUAL O SERVIDOR ACUMULAVA INDEVIDAMENTE CARGO PÚBLICO, ADOTE AS MEDIDAS TENDENTES À SUSPENSÃO DOS PAGAMENTOS DA PENSÃO, ASSEGURADO À VIÚVA O DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA JUNTO À ADMINISTRAÇÃO. DETERMINAÇÕES (…). Quanto à pensão instituída por Carlos Luiz de Andrade, aposentado no cargo de Assistente Jurídico, permito-me dissentir do encaminhamento proposto, nada obstante também entenda ser ilícita a percepção de proventos desse cargo com o de Procurador Federal. De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgado RE 163.204-6/SP, Relator Ministro Carlos Velloso (julgado em 9.11.1994), entendeu que, também na vigência da Carta de 1988, é ilícita a acumulação de remuneração e proventos (recebidos em razão do exercício passado) de cargos inacumuláveis na atividade. Assim, todos os inativos aqueles que, após a Constituição de 1988, reingressaram no serviço público e assumiram novo cargo, cuja acumulação com o cargo do qual resultou sua aposentadoria não está expressamente prevista no texto constitucional, estavam em situação irregular e deveriam ter sido imediatamente afastados desses cargos ou renunciado aos seus proventos de aposentadoria. Ocorre que, sendo tal situação recorrente, haja vista que inúmeros servidores encontravam-se nessa situação, a EC 20/1998 convalidou essas situações irregulares, mas vedou a possibilidade de nova aposentadoria. Contudo, essa não parece ser a situação do instituidor Carlos Luiz de Andrade, uma vez que, já em 1990 havia completado 70 anos, idade máxima para permanência no serviço público (exceto para os cargos de provimento em comissão). Não há informações nos autos acerca do cargo de Procurador Federal MS 30.799 (período de exercício, aposentadoria etc.), tampouco da pensão decorrente dessa aposentadoria. Sabe-se apenas que a viúva vem recebendo pensão decorrente do exercício desse cargo. Já a aposentadoria no cargo de Assistente Jurídico (TC 017.125/1995-2) foi julgada legal pela 1ª Câmara em Sessão de 2.9.1997. Assim sendo, e considerando que, de acordo com os contracheques juntados pela Sefip, a pensão de maior valor é justamente aquela relativa ao cargo de Assistente Jurídico, cuja aposentadoria já foi registrada e não mais pode ser revista (§ 2º do art. 260 do Regimento Interno), entendo deva a pensão ora em exame também ser registrada. Todavia, é de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que adote medidas administrativas tendentes a suspender o pagamento da pensão instituída por Carlos Luiz de Andrade relativa ao cargo de Procurador Federal, haja vista a ilegalidade da acumulação dos benefícios, conforme examinado anteriormente, assegurando-se à viúva o direito ao contraditório e à ampla defesa. Todavia, caso reste demonstrado que a aposentadoria do servidor no cargo hoje equivalente ao de Procurador Federal foi apreciada pelo TCU, deverão ser encaminhados os autos originais daquele processo para exame” (fls. 46-52, grifos nossos). É contra esse acórdão do Tribunal de Contas da União que se impetra o presente mandado de segurança. 3. Em preliminar, a Impetrante “requer prioridade de tramitação processual, tendo em vista que (...) é pessoa idosa e doente, contando hoje com 90 (noventa) anos de idade” (fl. 2). Alega que “é pensionista de Carlos Luiz de Andrade, e recebe proventos de pensão estatutária, de natureza contributiva, junto ao Ministério da Educação, desde 03/1996, tendo em vista o efetivo labor do seu falecido marido e recebe ainda uma pensão de anistiado de natureza indenizatória do Impetrado” (fl. 2, grifos nossos). Afirma que “o falecido marido (…), em virtude de sua atuação em defesa MS 30.799 das Instituições Democráticas do nosso país, na qualidade de Procurador Federal do antigo IAPAS, foi demitido e posteriormente anistiado por ato do então Sr. Diretor do Departamento Regional de Pessoal do IAPAS no Estado de São Paulo, através da PT IAPAS/SPDP n. 1.908, de 07/12/82” (fl . 2). Argumenta que, “depois de devidamente anistiado de acordo com o art. 21 do Decreto-lei n. 84.143/79, observado o item III do artigo 178 da Lei n. 1711/52, na redação dada pela Lei n. 6481/77, a partir de 26/12/79, que regulamentou a Lei n. 6.683/79 – Lei de Anistia –, o falecido (…) foi aposentado passando a receber seus proventos proporcionais na base de 24/35 avos, de acordo com a lei anistiante” (fl. 3). Sustenta que “é detentora da pensão excepcional de anistiado, com base na Lei n. 6.683/79 – Lei de Anistia desde 03/1996, e recebe proventos de pensão de natureza contributiva como assistente jurídico, junto ao Ministério do Planejamento (…). O recebimento da pensão por tempo de serviço e a pensão excepcional de anistiado tem naturezas completamente distintas, já que a primeira é contributiva e a segunda indenizatória” (fls. 3-4,grifos nossos). Salienta que “dúvidas não restam de que os proventos recebidos (...) são completamente compatíveis, tendo em vista a sua diversidade de naturezas, ou seja, contributiva e indenizatória” (fl. 12). Assevera que “é pessoa idosa, que possui como meio de subsistência os seus proventos de pensão excepcional de anistiado, verba de natureza alimentar, recebidos há mais de 15 (quinze) anos” (fl. 13). Requer “liminar para determinar ao Impetrado que se abstenha de suspender os proventos de pensão da Impetrante naquele órgão, até o julgamento definitivo do presente mandamus” (fl. 16). No mérito, pede “seja-lhe concedida a segurança definitiva, para determinar que ao Impetrado se abstenha de suspender os proventos de pensão da MS 30.799 Impetrante naquele órgão“ (fl. 16). 4. Em 5.8.2011, deferi “a medida liminar requerida para suspender os efeitos do Acórdão TCU n. 4429/2010, quanto à Impetrante, até o julgamento do mérito da presente ação” (doc. 5), requisitei informações ao Tribunal de Contas da União e determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República. Em 28.8.2011 e em 29.8.2011, a União e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS interpuseram agravos regimentais contra a decisão pela qual foi deferida a liminar pleiteada (docs. 16-17). 5. Em 29.8.2011, o Tribunal de Contas da União informou que não incidiria na espécie “a decadência administrativa em face da inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/99 aos processos por meio dos quais o TCU exerce sua competência constitucional de controle externo de que cuida o inciso III do artigo 71 da Constituição Federal” (fl. 4, doc. 20). Comunicou que, “ao examinar o ato de concessão de pensão à Impetrante, paga pelo Ministério da Educação, constatou que a pensionista já vinha percebendo uma outra pensão, esta paga pelo INSS, o que é vedado pela Constituição Federal (…). Embora a Impetrante já viesse percebendo pensão há muito tempo, paga pelo INSS, - desde 1996, como agora afirma na inicial -, somente por ocasião da deliberação ora impugnada é que esta Corte de Contas tomou ciência de que esse benefício lhe havia sido concedido por aquela entidade” (fls. 7-10, doc. 20). Noticiou que “a pensão decorrente do cargo de Procurador Federal junto ao extinto IAPAS não foi submetida à apreciação deste Tribunal. (…). Portanto, quando proferiu o acórdão ora impugnado o TCU não tinha conhecimento de que a pensão concedida à Impetrante era decorrente de aposentadoria concedida pelo extinto IAPAS ao seu falecido marido, sob o pálio da lei de anistia, e muito menos que esta tinha natureza indenizatória (…), o alegado caráter indenizatório da MS 30.799 aposentadoria, e por conseguinte o da pensão dela decorrente, não é suficiente para afastar o fundamento de que se utilizou o TCU para determinar a suspensão do benefício pago pelo INSS à Impetrante” (fl. 10, doc. 20). Asseverou que, “ao determinar ao INSS a suspensão do benefício, expressamente consignou que deveria ser assegurado à pensionista o direito ao contraditório e à ampla defesa. Obviamente que tal garantia deveria ser assegurada à interessada antes que o benefício fosse suspenso e não depois, como parece ter ocorrido. De qualquer forma, a suposta ausência de contraditório não é falha que possa ser imputada à ação do TCU, mas, sim, do INSS, a quem foi dirigida a determinação” (fls. 12-13, doc. 20). 6. Em 26.6.2012, o Subprocurador-Geral da República Paulo da Rocha Campos opinou pela concessão do mandado de segurança: “O TCU determinou a suspensão do pagamento da pensão sem dispor de qualquer informação sobre a mesma, presumindo sua ilegalidade. (…) No caso, a suspensão do pagamento da referida pensão é ilegal por contrariar o art. 19 da Lei n. 10.559, de 13/11/2002, que determina a sua manutenção até que seja substituída pelo regime de 'prestação mensal, permanente e continuada', instituído por esta Lei, in verbis: ‘Art. 19. O pagamento de aposentadoria ou pensão excepcional relativa aos já anistiados políticos, que vem sendo efetuado pelo INSS e demais entidades públicas, bem como por empresas, mediante convênio com o referido instituto, será mantido, sem solução de continuidade, até a sua substituição pelo regime de prestação mensal, permanente e continuada, instituído por esta Lei, obedecido o que determina o art. 11.’ Saliente-se que a mencionada ‘prestação mensal, permanente e continuada’, por expressa cominação do inc. II do art. 1º da Lei n. 10.559/02, constitui ‘reparação econômica, de caráter indenizatório’, sendo possível a sua cumulação com a pensão previdenciária” (fl. 2, MS 30.799 doc. 21). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. O objeto do presente mandado de segurança é a decisão proferida pela Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, que julgou ilegal o benefício previdenciário recebido pela Impetrante, determinou a suspensão do pagamento da pensão, referente ao cargo de Procurador Federal, e assegurou, posteriormente à suspensão da pensão, o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa pela Impetrante. 2. A Impetrante argumenta ser pensionista de Carlos Luiz de Andrade e receber pensão estatutária de natureza contributiva desde 1996, com relação ao cargo de assistente jurídico de seu falecido marido, e pensão de anistiado pelo cargo de procurador federal do extinto Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social – Iapas, nos termos do art. 21 do Decreto n. 84.143/1979 c/c art. 178, item II, da Lei n. 1.711/1952. Assevera que a pensão por tempo de contribuição e a pensão excepcional de anistiado teriam naturezas jurídicas distintas: contributiva e indenizatória. 3. Na espécie vertente, está devidamente comprovado que o falecido marido da Impetrante, Carlos Luiz de Andrade, foi aposentado no cargo de procurador federal do extinto Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social – Iapas, com base no art. 21 do Decreto n. 84.143/1979 e das Leis n. 1.711/1952 e 6.481/1977, desde 26.12.1979 (fl. 12, doc. 2), e que ele usufruía de aposentadoria voluntária em razão do exercício do cargo de assistente jurídico do Ministério da Educação, com proventos proporcionais, desde 23.8.1995 (fl. 13, doc. 2). Provou-se ainda que o ex-marido da Impetrante faleceu em 17.3.1996 (fl. 11, doc. 2), quando a Impetrante passou a ser beneficiária das pensões MS 30.799 instituídas por ele. 4. A aposentadoria concedida a Carlos Luiz de Andrade no cargo de procurador federal do extinto Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social – Iapas, com base no art. 21 do Decreto n. 84.143/1979 e das Leis n. 1.711/1952 e 6.481/1977, desde 26.12.1979, tem natureza indenizatória. Enquanto a pensão registrada pelo Tribunal de Contas da União, referente ao cargo de assistente jurídico do Ministério da Educação, tem natureza contributiva, o que não veda a acumulação das pensões pela Impetrante. No caso em exame, o Tribunal de Contas da União determinou “ao Instituto Nacional do Seguro Social que adote medidas administrativas tendentes a suspender o pagamento da pensão instituída por Carlos Luiz de Andrade relativa ao cargo de Procurador Federal, haja vista a ilegalidade da acumulação dos benefícios, conforme examinado anteriormente, assegurando-se à viúva o direito ao contraditório e à ampla defesa. Todavia, caso reste demonstrado que a aposentadoria do servidor no cargo hoje equivalente ao de Procurador Federal foi apreciada pelo TCU, deverão ser encaminhados os autos originais daquele processo para exame” (fls. 46-52, grifos nossos). Como ressaltado pelo Procurador-Geral da República, o Tribunal de Contas da União “determinou a suspensão do pagamento da pensão sem dispor de qualquer informação sobre a mesma, presumindo sua ilegalidade, nos seguintes termos: ‘Relatório: (…) O instituidor de pensão Carlos Luiz de Andrade era detentor de outra aposentadoria no cargo de Procurador Federal do Instituto Nacional de Seguro Social, conforme informações funcionais obtidas por consulta ao Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos, Siape (fl. 57). A Constituição Federal de 1988 veda a acumulação remunerada de cargos públicos (art. 37, XVI), sendo esta proibição estendida aos MS 30.799 empregos e funções (art. 37, XVII). (…) Assim sendo, a concessão em apreço não merece prosperar, pois os cargos ocupados pelo instituidor (Assistente Jurídico e Procurador Federal) não eram passíveis de acumulação, na forma prevista no ordenamento jurídico. Contudo, assiste o direito da beneficiária da pensão, Carmen de Andrade, de optar pelo provento mais vantajoso. (…) Voto: (...) Não há informações nos autos acerca do cargo de Procurador Federal (período de exercício, aposentadoria etc.), tampouco da pensão decorrente dessa aposentadoria. Sabe-se apenas que a viúva vem recebendo pensão decorrente do exercício desse cargo. (...) Todavia, é de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que adote medidas administrativas tendentes a suspender o pagamento da pensão instituída por Carlos Luiz de Andrade relativa ao cargo de Procurador Federal, haja vista a ilegalidade da acumulação dos benefícios, conforme examinado anteriormente, assegurando-se à viúva o direito ao contraditório e à ampla defesa. Todavia, caso reste demonstrado que a aposentadoria do servidor no cargo hoje equivalente ao de Procurador Federal foi apreciada pelo TCU, deverão ser encaminhados os autos originais daquele processo para exame’” (fl. 2-3, doc. 21, grifos nossos). No entanto, a Impetrante: a) tem 90 anos de idade (fl. 2, doc. 2); b) é portadora de neoplasia maligna de mama (fl. 17, doc. 2); e c) percebe a aposentadoria desde 17.3.1996. Assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa deveria ser exercido antes da suspensão da pensão. Na espécie, o Tribunal de Contas determinou a suspensão da pensão referente ao cargo de procurador federal, para depois assegurar à viúva o direito ao contraditório e à ampla defesa, o que contraria a atual jurisprudência deste Supremo Tribunal. Nesse sentido: MS 30.799 “A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU” (MS 2.4781, Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 9.6.2011). 5. Além disso, conforme informado pelo Presidente do Tribunal de Contas da União, o processo de aposentadoria referente ao cargo de procurador federal não teria sido remetido àquele Tribunal para o controle de legalidade, conforme dispõe o art. 71, inc. III, da Constituição da República: “Frisa-se: a pensão decorrente do cargo de Procurador Federal junto ao extinto IAPAS não foi submetida à apreciação deste Tribunal. O que esteve em julgamento por ocasião da prolação do acórdão impugnado foi o ato de concessão de pensão obtida pela impetrante junto ao Ministério da Educação e Cultura (MEC), decorrente do cargo de Assistente Jurídico exercido pelo seu falecido marido. MS 30.799 A própria aposentadoria do Sr. Carlos Luiz de Andrade, que deu origem à pensão no IAPAS, não foi submetida ao julgamento de legalidade determinado pelo art. 71, III, da Constituição Federal, consoante expressamente asseverado no Voto do Relator. Portanto, quando proferiu o acórdão impugnado, este TCU não tinha conhecimento de que a pensão concedida à impetrante era decorrente de aposentadoria concedida pelo extinto IAPAS ao seu falecido marido, sob o pálio da lei de anistia, e muito menos que esta tinha natureza indenizatória, como também agora se alega na inicial. Nada obstante isso, o alegado caráter indenizatório da aposentadoria, e por conseguinte o da pensão dela decorrente, não é suficiente para afastar o fundamento de que se utilizou o TCU para determinar a suspensão do benefício pago pelo INSS à Impetrante” (fl. 10, doc. 20, grifos nossos). Assim, por presumir que a pensão percebida pela Impetrante seria ilegal, o Tribunal de Contas determinou a suspensão do benefício sem examinar a sua legalidade e sem observar o devido processo legal. 6. Pelo exposto, voto no sentido de conceder a segurança para determinar aos Impetrados que se abstenham de suspender os proventos de pensão da Impetrante até que o Tribunal de Contas da União aprecie, como de direito, a legalidade do benefício, ficando prejudicados os agravos regimentais interpostos contra o deferimento da medida liminar. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 30.799 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA IMPTE.(S) : CARMEN DE ANDRADE ADV.(A/S) : JOSÉ PÉRICLES COUTO ALVES E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO IMPDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL INTDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a segurança para determinar aos Impetrados que se abstenham de suspender os proventos de pensão da Impetrante até que o Tribunal de Contas da União aprecie, como de direito, a legalidade do benefício, ficando prejudicados os agravos regimentais interpostos contra o deferimento da liminar, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, publicada no DJe de 24.6.2011 (fl. 2.057), pela qual negou seguimento ao agravo de instrumento, forte nas Súmulas STF 279 e 636, dada a inviabilidade de análise da legislação infraconstitucional e de fatos e provas em sede extraordinária, a União maneja agravo regimental (fls. 2.062-87). A agravante consigna, inicialmente, que “o caso em discussão nos autos versa ação em que se reconheceu a prescrição de cerca de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais)” (fl. 2.063) e entende violados “importantes postulados constitucionais implícitos ou explícitos” (fl. 2.063), de forma direta, a dispensar o revolvimento de legislação infraconstitucional. Segundo assevera: “a interpretação jurídica concedida pelo acórdão recorrido às premissas fáticas no julgado relativamente à amplitude da liminar concedida nos autos da ação cautelar nº 96.000048-4 e aos efeitos decorrentes do comportamento do contribuinte, no caso dos autos, violou diretamente os princípios constitucionais implícitos da boa-fé objetiva, no aspecto do venire contra factum proprium, da segurança jurídica, do art. 37 da Constituição Republicana de 1988, que acolheria o princípio da moralidade, o princípio da legalidade e os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade da coisa pública, bem como se AI 842.450 AGR alegando a ofensa ao art. 146, III, alínea `b´, da CF/88” (fl. 2.069). Sustenta a inaplicabilidade ao caso da Súmula STF 279, porquanto a conclusão posta no acórdão recorrido, assentando que a liminar concedida não impediria o ajuizamento de execução fiscal, constitui “juízo interpretativo (e de ordem jurídica)”. Entretanto, a seu ver, a verificação, “in casu, da procedência da tese defendida pela União depende única e exclusivamente da valoração jurídica de premissas fáticas constantes do acórdão regional” (fl. 2.065). Na manifestação apresentada às fls. 2.091-110, pugnou-se pela manutenção da decisão agravada. Substituição do Relator à fl. 680 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: ‘TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CANCELAMENTO E REINSCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. CONSUMADA. Indevido o cancelamento e re-inscrição de créditos em dívida ativa por conta de liminar deferida em ação cautelar que não abrange os créditos inscritos em dívida ativa originários. Tendo decorrido mais de cinco anos da constituição definitiva do crédito exeqüendo sem que o credor promova a execução fiscal, impõe reconhecer a prescrição do direito do Fisco promover a ação de cobrança, nos termos do art. 174, caput, do Código Tributário Nacional’ (fl. 153). Os embargos de declaração opostos foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento. 2. Nas razões do RE, sustenta-se ofensa aos artigos 37, caput e 146, III, b, da Constituição Federal. 3. O recurso não merece prosperar. Verifico que o Tribunal a quo decidiu a causa com fundamento no exame do conjunto fático-probatório constante nos autos. Assim, eventual ofensa à Constituição, se existente, seria meramente reflexa ou indireta. Incide, no presente caso, o óbice da Súmula STF 279. Para melhor ilustrar, transcrevo o seguinte trecho do acórdão AI 842.450 A GR recorrido: Dessa forma, entendo que não merece guarida a alegação desenvolvida pela autoridade impetrada (fls. 326/344) e acolhida pela sentença de que, embora tenha decorrido o prazo de prescrição para o ajuizamento da execução fiscal, ela não pode ser consumada porque a impetrante estaria sendo beneficiada de sua própria torpeza. O que transparece destes autos, como referido pelo agente ministerial, é que associou-se a conduta inadequada da devedora com o descuido da autoridade administrativa, que deixou, desde o início, de verificar a pertinência daqueles processos, tanto que, com base neles, e a despeito de sua impertinência, não deu seguimento ao processo de cobrança dos créditos fiscais (fl. 145v.). Além disso, constato que, para o exame das alegadas ofensas à Constituição Federal, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, hipótese inviável em sede extraordinária. No presente caso, incide o óbice da Súmula STF 636: ‘Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida’. 4. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput )” (fls. 2.055-6) Nada colhe o agravo. Para elucidar a situação fática e a controvérsia estabelecida entre as partes, sirvo-me do voto proferido pela relatora do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “[...] A decisão que deferiu a liminar (fl. 155) consignou que o fazia ‘nos termos e para os fins como posto na inicial (fls. 14).’ E na inicial da cautelar, exatamente na fl. 14 da ação cautelar (volume I – apenso), se verifica a insurgência da parte autora contra a adoção de ‘todo e qualquer ato de constrição contra a Requerente, por se aproveitar dos efeitos da Lei nº 8200/91 – revigorada pela Lei nº 8682/93 – já no ano-base de 1995 e nos demais AI 842.450 A GR subseqüentes.’ Como os autos de infração diziam respeito aos períodos anteriores (1992 a 1994), é evidente que a exigibilidade não estava suspensa. Ademais, essa documentação, especialmente a cópia da inicial da ação cautelar, foi juntada nos autos dos dois processos administrativos, o que se verifica nos volumes III e IV em apenso. Assim, esse fato estava ao alcance do conhecimento direto da autoridade fiscal, com acesso nos próprios autos do processo administrativo” (fl. 144). [...] Embora a ação cautelar não dissesse respeito ao auto de infração ora em discussão, os respectivos créditos não tiveram sua cobrança ajuizada, porque, ao que tudo indica, a Fazenda o considerava com exigibilidade suspensa pela liminar daquela ação, depois confirmada em sentença. E quando, já em fase de recurso, a liminar foi revogada, tratou então a Fazenda de reativar-lhe a cobrança, o que motivou a impetração do presente mandado de segurança, no qual sustentada a prescrição dos créditos em discussão. Ademais, embora não conste dos autos a data na qual a impetrante foi notificada da decisão que não conheceu do recurso, em ambos os processos administrativos consta o envio de carta de cobrança em 31/10/96 (fl. 16 - volume III e fl. 10 volume IV), com manifestação expressa da devedora em 26/11/96 (fl. 18 - volume III e fl. 12 - volume IV). Assim, nessa data, não há dúvida que os créditos estavam definitivamente constituídos, passando a ter curso o prazo prescricional, nos termos do art. 174 do CTN. […] Ocorre que, como já salientado acima, a impetrada não ajuizou execução fiscal para cobrança de tais débitos nesse interregno, restando demonstrado, ademais, por intermédio do documento juntado às fls. 29/34, que a Procuradoria da Fazenda Nacional, em 17/04/2006, proferiu despacho visando o cancelamento das inscrições de dívida ativa de números 00296008760-10 e 0069026180-93 e determinando suas reinscrições. Nessa ocasião, há muito já havia decorrido o lapso AI 842.450 AGR legal de prescrição, que, não é demasia lembrar, rege-se pelo princípio da legalidade (art. 146, inc. III, "b", da CF/88 e art. 97, inc. VI, do CTN). As hipóteses de suspensão e interrupção do prazo prescricional são taxativas. Todavia, não obstante o reconhecimento do decurso do lapso prescricional e, por isso, a extinção dos créditos tributários, é importante tecer algumas considerações acerca do comportamento processual da devedora no âmbito administrativo, que, por diversas vezes, como bem relatado pelo representante do Ministério Público Federal em seu parecer, gerou petições com dubiedade ou expressas no sentido de que pretendia que não lhe fossem impostas restrições em razão de que a exigibilidade dos débitos estava suspensa. Todas as cópias dessas manifestações fazem parte dos volumes III e IV em apenso, além de algumas delas terem sido juntadas pela autoridade impetrada (fls. 349/377). Nesse contexto, todavia, é importante repisar que a cópia da inicial da ação cautelar nº 96.0000048-4 (Brasília/DF) foi juntada pela devedora nos autos dos processos administrativos, documento que deixava clara a situação de que a liminar não lançava qualquer efeito em relação aos débitos relativos aos processos administrativos. A esse respeito, peço vênia para transcrever a análise feita pelo Procurador da República, Dr. Lafayete Josué Petter, acerca das conclusões que resultam da análise aprofundada dos processos administrativos, às fls. 628/629, adotadas neste voto como fundamentos de decidir, in verbis: "a) como constou em sentença, a COPESUL "deliberadamente, ou não, informou fatos em processos administrativos que não guardavam correspondência com a realidade, induzindo a autoridade administrativo [sic] a erro, realidade que a impetrante agora quer fazer valer. A meu juízo, mais do que desrespeito à boa-fé objetiva, à atitude da impetrante é cabível a aplicação do princípio hermenêutico que traduz a vedação de alguém alegar em seu favor e querer se beneficiar com a própria torpeza" (fl. 452 dos autos). Os fatos relatados comprovam essa realidade fática. AI 842.450 AGR b) fica claro uma inadequada apreciação administrativa da Procuradoria da Fazenda Nacional quanto aos processos administrativos, talvez configurando até uma atitude negligente. Tinha ela condições e todas as informações - mesmo considerando as equivocadas manifestações/requerimentos da COPESUL - para dar-se conta da NÃO SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS (com base no fundamento de liminar vigente). Isto seria possível pela simples leitura das certidões narratórias juntadas em cotejo com a inicial da cautelar e da ordinária que lhe seguiu. c) a atuação do contribuinte foi eficaz quanto ao resultado (fez crer que o crédito estava com exigibilidade suspensa), mas para esta eficácia concorreu a própria Procuradoria da Fazenda Nacional. Dessa forma, entendo que não merece guarida a alegação desenvolvida pela autoridade impetrada (fls. 326/344) e acolhida pela sentença de que, embora tenha decorrido o prazo de prescrição para o ajuizamento da execução fiscal, ela não pode não ser consumada porque a impetrante estaria sendo beneficiada de sua própria torpeza. O que transparece destes autos, como referido pelo agente ministerial, é que associou-se a conduta inadequada da devedora com o descuido da autoridade administrativa, que deixou, desde o início, de verificar a pertinência daqueles processos, tanto que, com base neles, e a despeito de sua impertinência, não deu seguimento ao processo de cobrança dos créditos fiscais. Frente ao exposto, voto por dar provimento ao apelo da impetrante para declarar a ocorrência da prescrição do direito de ação da União em relação aos débitos objeto das inscrições em dívida ativa nº 00296008760-10 e nº 0069026180-93 e negar provimento à remessa oficial. Da leitura desse voto, verifica-se que o acolhimento da pretensão da agravante, como destacado pela decisão ora agravada, demandaria a reapreciação do conjunto fático-probatório, encontrando óbice, portanto, no entendimento cristalizado na Súmula 279 desta Corte: “Para simples AI 842.450 AGR reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Com efeito, a situação fática consignada no acórdão de origem não é translúcida, apresentando nuances que não podem ser reexaminadas em sede de recurso extraordinário. É verdade que o acórdão fustigado refere a inadequada conduta da empresa contribuinte, mas, por outro lado, reconhece a existência de visível descuido da Administração Tributária, que tinha plenas condições (e o dever de ofício) de aferir o efetivo alcance da decisão judicial proferida na ação cautelar nº 96.0000048-4 e, assim, a subsistência da exigibilidade do crédito tributário em foco, notadamente porque foram acostadas ao processo administrativo as peças da ação cautelar, na qual se determinou a suspensão da exigibilidade de créditos tributários relativos a outras competências. Desse modo, somente após minuciosa reapreciação do contexto probatório esta Suprema Corte poderia reconhecer, com segurança, a alegada má-fé da agravada e cogitar de afastar a ocorrência da prescrição. Ademais, o acolhimento da pretensão da União demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria relativa à suspensão e à interrupção do prazo prescricional, nos termos dos arts. 151 e 174 do CTN, procedimento vedado em sede extraordinária: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Execução fiscal. Crédito tributário. Alegada afronta ao disposto no art. 146, III, pela não aplicação do art. 8º da Lei nº 6.830/80 em face do CTN. Legislação infraconstitucional e ofensa reflexa. Ausência de repercussão da matéria reconhecida pela Corte. 1. A questão relativa à instituição e à fixação de prazos prescricionais na forma do art. 8º da Lei nº 6.830/80 foi decidida à luz da legislação infraconstitucional. Ofensa meramente reflexa. 2. Ausência de repercussão geral da questão de mérito envolvendo conflito entre a aplicação do art. 174, CTN, e o art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, reconhecida pela Corte no RE nº 602.883/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie. 3. Agravo regimental não provido” (RE 462.513-AgR/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 28.02.2012); AI 842.450 AGR “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Tributário. 3. Compensação de tributos federais com apólices da dívida pública. Prescrição. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 834.353 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/02/2012); “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PRESCRICIONAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DECRETO-LEI 20.910/32. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. 2. In casu, o Tribunal a quo, interpretando a norma infraconstitucional aplicável a espécie (Decreto-Lei 20.910/32), entendeu pela possibilidade da aplicação da prescrição quinquenal contra a UNIÃO. Precedentes: AI 735.798, decisão monocrática, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 14.05.2010; AI 807.225, decisão monocrática, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje de 12.08.2011; AI 646.788, decisão monocrática, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje de 04.04.2011; RE 630.042, decisão monocrática, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 13.10.2010; AI 793.255, decisão monocrática, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 23.09.2010, entre outros. 3. Agravo regimental desprovido.” (AI 737.310 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/08/2011); “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA REFLEXA. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela Instância Judicante de origem demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie. Logo, AI 842.450 AGR afronta à Carta Magna de 1988, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. 2. Agravo regimental desprovido.” (AI 663.944 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 01/06/2010); e “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 619.163 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 20/10/2009) Por fim, na esteira da Súmula STF 636, a ofensa aos princípios albergados no art. 37 e à reserva de lei complementar estabelecida pelo art. 146, III, b, ambos da Constituição de 1988, somente se mostra passível de caracterização, em casos como o dos autos, pela via reflexa, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. FATOS E PROVAS. CONTINUIDADE DELITIVA. REITERAÇÃO OU HABITUALIDADE DELITIVA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, de todo inviável nele reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal. 3. Para crimes graves, estupro e atentado violento ao pudor, praticados com violência ou ameaça contra vítimas diversas, a pertinência da regra do crime continuado deve ser avaliada com muita cautela pelo julgador. Embora, em tese viável, se reconhecida a continuidade, o incremento da pena deve ser efetuado com atenção aos parâmetros mais rigorosos do parágrafo único do art. 71 do Código Penal. A quantidade e a gravidade dos crimes praticados contra vítimas diversas, a diversidade HC 103.135 de local e de tempo de execução, indicam habitualidade ou reiteração criminosa, que não comportam o benefício da unificação das penas pela continuidade delitiva. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de votos, em rejeitar a concessão da ordem de ofício, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em causa própria por Genivaldo da Silva Henrique, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 107.245/SP, denegou a ordem pleiteada. O paciente foi condenado, na ação penal 856/2000, pela 2ª Vara Criminal da Justiça Estadual de Campinas pela prática do crime de estupro, por duas vezes, do crime de atentado violento ao pudor, por duas vezes, e por crime de roubo qualificado, todos em concurso material. As penas somadas chegaram a vinte e nove anos e quatro meses de reclusão. Consta, em síntese, dos autos que o paciente, em 29.12.1999, por volta das 23h, nas proximidade de estabelecimento comercial na cidade de Campinas/SP, abordou, com o emprego de armas (revólver e faca) as adolescentes TC e JCG. Levou-as a um terreno baldio e estuprou TC, tentando ainda praticar sexo anal com a mesma. Estuprou depois JCG, obrigando-a também a fazer sexo oral ele. Também constrangeu as duas a realizarem sexo oral entre si. Finalmente subtraiu o relógio de TC. Os crimes, segundo a sentença, foram provados por laudos periciais, que atestaram a ocorrência da conjunção carnal, e pelos depoimentos das vítimas. O paciente foi apontado como responsável pelos crimes pelas vítimas que o reconheceram, por fotografia e pessoalmente, na fase da investigação e em Juízo. O magistrado de primeiro grau reputou configurado dois crimes de estupro e dois de atentado violento ao pudor, cominando a cada um as penas de seis anos de reclusão. Para o crime de roubo qualificado, HC 103.135 cominou pena de cinco anos e quatro meses de reclusão. Entre os crimes reputou presente concurso material, chegando as penas a vinte e nove anos e quatro meses de reclusão. Em apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reduziu as penas. Reconheceu a continuidade delitiva entre o crimes de estupro e também entre os crimes de atentado violento ao pudor, negando, porém, a continuidade entre os conjuntos de estupro e de atentado violento ao pudor. Assim, aplicando a regra do art. 71 do Código Penal, unificou as penas para os estupros em oito anos e as penas para os atentados violentos ao pudor em oito anos. Entre ambos conjuntos de crimes, reconheceu concurso material, chegando as penas para os crimes sexuais a dezesseis anos de reclusão. A pena total, com o crime de roubo, ficou em vinte e um anos e quatro meses de reclusão. A condenação transitou em julgado em 07.7.2003. Em sede de revisão criminal, a Corte Estadual modificou o regime de cumprimento de pena, eliminando a imposição do regime integralmente fechado para toda a sanção. Contra a condenação, foi impetrado o HC 107.245/SP perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem em acórdão assim ementado: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES. IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL. 1. Consoante entendimento assente nesta Corte Superior e no Supremo Tribunal Federal, a prática nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, mas contra vítimas diferentes, de estupro e atentado violento ao pudor, não configura hipótese de continuidade delitiva, mas, sim, de concurso material, dada a diversidade de espécies dos crimes considerados. 2. Ordem denegada.” HC 103.135 No presente writ, o paciente alega, em síntese, a inexistência de provas suficientes para sua condenação. Pleiteia ainda o reconhecimento da continuidade delitiva para os crimes sexuais. Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus. O pedido de liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen Gracie (fls. 32-34). As informações foram prestadas pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Campinas-SP (fls. 41-43 e 61-115). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação da ordem (fls. 48-49). É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 107.245/SP proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University HC 103.135 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no HC 103.135 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). HC 103.135 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra HC 103.135 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja HC 103.135 retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Veio aos autos, durante a instrução do habeas corpus, notícia de outra condenação transitada em julgado quanto ao acusado por crimes sexuais e de roubo. Com efeito, foi também condenado por um crime de estupro, um crime de atentado violento ao pudor e outro de roubo qualificado a penas de vinte anos e quatro meses de reclusão na ação penal 203/2000 pela 2ª Vara Criminal da Justiça Estadual de São Paulo. Infere-se da descrição fática, o mesmo modus operandi. HC 103.135 Com efeito, em 03.02.2000, por volta das 22h, também em Campinas/SP, abordou, com o emprego de arma de fogo de brinquedo, a adolescente CO, de dezessete anos, e em um matagal obrigou-a, com violência, a praticar com ele sexo oral e, em seguida, a estuprou. Depois, deixando a vítima no local, abordou, nas proximidades, veículo Escort no qual se encontrava o casal GO e PR. Utilizando a arma de fogo, subtraiu o veículo. Foi, porém, seguido em motocicleta por GO que logrou chamar a polícia, tendo sido efetuada a sua prisão. Os crimes, segundo a sentença, foram provados por laudos periciais, que atestaram a ocorrência da conjunção carnal, e pelos depoimentos das vítimas. O paciente foi apontado como responsável pelos crimes pelas três vítimas. Foi ainda preso na posse do veículo subtraído. O magistrado de primeiro grau reputou configurado um crime de estupro e um de atentado violento ao pudor, cominando a cada um as penas de sete anos e seis meses de reclusão. Para o crime de roubo qualificado, cominou pena de cinco anos e quatro meses de reclusão. Entre os crimes reputou presente concurso material, chegando as penas a vinte anos e quatro meses de reclusão. Essa condenação não é objeto deste habeas corpus, que se restringe à condenação havida na ação penal 856/2000, mas a ela faço referência por sua relevância para o julgamento da pretensão veiculada neste writ. Alega o Impetrante, inicialmente, que teria sido condenado sem provas. Não se trata, porém, de retrato acurado da sentença na qual as provas e fatos foram avaliados com extensão. Segundo consta da sentença da ação penal 856/2000, os crimes foram provados por laudos periciais, que atestaram a ocorrência da conjunção carnal, e pelos depoimentos das vítimas. O paciente foi apontado como responsável pelos crimes pelas vítimas que o reconheceram, por fotografia e pessoalmente, na fase da investigação e em Juízo. É certo que o reconhecimento de pessoas é diligência sujeita a falhas, por serem as testemunhas ou as vítimas, como todos os seres humanos, suscetíveis a equívocos decorrentes de falhas de percepção ou de HC 103.135 memória. Ocorre que, no presente caso, o paciente foi reconhecido como algoz pelas duas vítimas e em mais de uma ocasião, perante a Polícia e em Juízo. Apesar do crime ter sido cometido à noite, como afirma o Impetrante, as vítimas sofreram sucessivos abusos sexuais do que se conclui que tiveram, infelizmente, contato muito próximo e demorado com seu algoz. Chama ainda a atenção a semelhança do modus operandi desses crimes com aqueles que foram objeto da outra ação penal, a de nº 203/2000. Isso é especialmente relevante porque na segunda ação o paciente foi preso em flagrante na posse do veículo roubado, não havendo qualquer margem para dúvida quanto à autoria. De todo modo, no que se refere ao questionamento das provas, é inviável analisá-lo com profundidade na via eleita. Afinal, consoante pacífica jurisprudência desta Corte, “o habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, de todo inviável nele reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal.” (RHC 112.676/MG – Rel. Min. Rosa Weber – 1ª Turma – un. - j. 21.8.2012). Prioriza-se, por outro lado, até pelas peculiaridades do caso, o exame e a valoração das provas efetuados pelo magistrado de primeiro grau, pelo contato direto, já que colheu os depoimentos das vítimas e do paciente. Portanto, não há como rever a condenação na perspectiva probatória. Passo a examinar a pretensão do paciente de unificar as penas cominadas aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor praticados contra vítimas diversas. Dispõe o art. 71 do Código Penal: "Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, HC 103.135 cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código." Em tese, pela norma constante do parágrafo, é possível a unificação, pelas regras do crime continuado, mesmo de penas fixadas para crimes dolosos, contra vítimas diferentes e cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. A unificação, porém, é deixada nesta hipótese ao prudente arbítrio do julgador e os critérios de aumento são mais rigorosos do que os do caput. A figura do crime continuado, apesar de controvertida, tem longa história. Afirmam que a sua origem remota seria a intenção de amenização dos rigores da lei em tempos passados, sendo apontado, na doutrina, o propósito específico de poupar da pena de morte o agente responsável por um terceiro furto. A ficção jurídica, de reputar mais de um crime como único, objetiva salvar o contumaz de uma pena desproporcional. A esse respeito, transcrevo, por todos, o seguinte comentário de Roberto Lyra: "Os glosadores forneceram as luminosas antevisões de Bartolo (1313-1355), atendendo a um critério de fim, e Baldo (1327-1390), que fundava no critério temporal. Se os pós glosadores trataram mais do crime complexo, os práticos, levados pelo sentimento de humanidade para salvar da pena de morte o culpado de terceiro furto, são precursores atilados, avultando Clarus e, sobretudo, Farinácio (1554-1618). Potest pro tribus furtis quanvis minimus poena mortis imponi." (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1955, ed. vol. II, p. 419) É de se questionar se essa motivação humanitária, que está na HC 103.135 origem do instituto, de amenizar os rigores da lei, se justifica frente a crimes graves, como os do presente caso, delitos sexuais praticados com violência e grave ameaça contra vítimas diferentes. Para crimes graves praticados com violência ou ameaça contra vítimas diversas, a pertinência da regra do crime continuado deve ser avaliada com muita cautela pelo julgador. Embora, em tese viável, se reconhecida a continuidade, o incremento da pena deve ser efetuado com atenção aos parâmetros mais rigorosos do parágrafo único do art. 71 do Código Penal. Não se trata de rigor excessivo contra o agente, mas de fixar penas necessárias e suficientes à reprovação e prevenção dos crimes, com sensibilidade em relação ao sofrimento imposto às vítimas. No presente feito, não se justifica a unificação das penas, sequer sob a égide do parágrafo único do art. 71. Pelo que se depreende do conteúdo das duas condenações criminais, o paciente foi responsável por três estupros e três atentados violentos ao pudor contra três vítimas diferentes, além de dois roubos qualificados. As condições de tempo e lugar foram diversos e há diferenças circunstanciais na maneira de execução. A quantidade e a gravidade dos crimes praticados contra diferentes vítimas e a diversidade de local e de tempo de execução, indicam habitualidade ou reiteração criminosa, que não comportam o benefício da unificação das penas pela continuidade delitiva. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte é robusta: “A habitualidade ou a reiteração criminosa distingue-se da continuidade delitiva, consoante reiteradamente vem decidindo esta Corte: HC 74.066/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, 2ª Turma, DJ de 11/10/1996; HC 93.824/RS, Rel. Min. EROS GRAU, 2ª Turma, DJe de 15/08/2008; e HC 94.970, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, DJe de 28/11/2008. 6. Habeas corpus denegado.” (HC 107.636/RS – Rel. Min. Luiz Fux – 1ª Turma – un – j. 06.3.2012) HC 103.135 “O entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado.” (RHC 93.144/SP – Rel. Min. Menezes Direito – 1ª Turma – un. - j. 18.3.2008) Envolvendo o caso crime habitual ou reiteração criminosa, não cabe beneficiar o paciente com nova unificação de penas. Ainda, portanto, que o presente habeas fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão de ofício. III. Ante o exposto, extingo o habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Havendo condenação criminal, ainda que submetida à apelação, encontram-se presentes os pressupostos da preventiva, a saber, prova da materialidade e indícios de autoria. Não se trata, apenas, de juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, mas, sim, de julgamento condenatório, precedido por amplo contraditório e no qual as provas foram objeto de avaliação imparcial, vale dizer, de um juízo efetuado, com base em cognição exaustiva, de que o condenado é culpado de um crime. Ainda que a sentença esteja sujeita à reavaliação crítica por meio de recursos, a situação difere da prisão preventiva decretada antes do julgamento. 3. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 4. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a refletir na análise dos casos concretos. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar exinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar impetrado em favor de Valdenor José Rodrigues Dos Santos contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do HC 132.771/PA. Conforme se depreende da inicial, o paciente foi preso em flagrante em 02.11.2009 e, posteriormente, condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico à pena de dezessete anos e oito meses de reclusão e ao pagamento de multa (art. 33, caput, c/c 40, inciso I, e art. 35, caput, da Lei 11.343/06). O Juízo de primeiro grau negou ao acusado o direito de apelar em liberdade, mantendo sua prisão preventiva, e o recurso interposto pela Defesa encontra-se pendente de julgamento no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Impetrado também pela Defesa habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região no qual buscou-se o reconhecimento do direito de apelar em liberdade, o que foi denegado. Contra essa decisão, impetrado no Superior Tribunal de Justiça o referido HC 132.771/PA, em que a ordem foi denegada consoante ementa a seguir: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. MANUTENÇÃO PELO TRIBUNAL IMPETRADO. EXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 EVIDENCIADA. ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSTITUCIONAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não caracteriza constrangimento ilegal a manutenção da negativa de concessão de liberdade provisória ao flagrado no cometimento em tese do delito de tráfico de entorpecentes praticado na vigência da Lei 11.343/06, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente proíbe a soltura clausulada nesse caso, mesmo após a edição e entrada em vigor da Lei 11.464/2007, por encontrar amparo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade de tais infrações. Precedentes da Quinta Turma e do Supremo Tribunal Federal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do crime em tese cometido, diante da grande quantidade de entorpecente apreendido em poder da organização criminosa supostamente integrada pelo paciente - 81 quilos cocaína - que teriam como destino o comércio proscrito, mostrase necessária a continuidade da segregação provisória, para o bem da ordem pública. 3. Ordem denegada.” Neste writ, o Impetrante alega inexistirem provas da participação do paciente nos delitos imputados contra ele e motivos concretos para a manutenção de sua prisão preventiva. Argumenta ser inconstitucional a vedação à liberdade provisória trazida pelo art. 44 da Lei 11.343/06 e aduz tratar-se de réu primário, com bons antecedentes e ocupação lícita. O Ministério Público Federal exarou parecer pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa parte, pelo seu indeferimento. É o relatório. I. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do 132.771/PA proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus, que também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 interpretação da lei federal -, e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, e a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Com efeito, admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Considerando que a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Em síntese, o Impetrante alega inexistirem provas da participação do paciente nos delitos contra ele imputados e motivos concretos para a Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 manutenção de sua prisão preventiva. Argumenta ser inconstitucional a vedação à liberdade provisória trazida pelo art. 44 da Lei 11.343/06 e aduz tratar-se de réu primário, com bons antecedentes e ocupação lícita. Registro, inicialmente, que o Plenário desta Suprema Corte, na sessão de julgamento realizada em 10.5.2012, nos autos do HC 104.339/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. O acórdão ainda pende de publicação Não obstante, o mencionado precedente não obstaculiza a prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas, forte no artigo 312 do CPP. Como se verifica na sentença condenatória prolatada em 02.02.2011, o magistrado basicamente manteve a prisão cautelar do paciente e dos demais acusados que precedia o ato e decorria do flagrante havido em 02.11.2008. Passo a analisar se existe base para a manutenção da prisão cautelar do paciente, o que demanda verificar se presentes os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva elencados no art. 312 do Código de Processo Penal. Agentes da polícia federal desmantelaram esquema de transporte ilícito de cocaína, trazida pela rota internacional de tráfico bastante conhecida, desde a cidade fronteiriça de Letícia, na Colômbia, até Belém, por via fluvial. Devido à ação policial, foi apreendida quantidade significativa de cocaína, segundo perícia técnica, em forma de pasta, acondicionada em expositor de vidro 13,291 kg (treze quilogramas e duzentos e noventa e um gramas), cocaína misturada a pó de café, em embalagens de 250g e 500g, total de 25,240 kg (vinte e cinco quilogramas e duzentos e quarenta gramas), e cocaína misturada a pó achocolatado, em embalagens de 200g e 400g, total de 45,870 (quarenta e cinco quilogramas e oitocentos e setenta gramas). O total da cocaína chegou a expressivos 84,401 Kg (oitenta e quatro quilogramas e quatrocentos e um gramas). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 Segundo consta da sentença, o paciente estava, na companhia de coacusado, aguardando a entrega da droga em terminal rodoviário na cidade de Belém. Com a intervenção policial, fugiu do local, porém foi preso em seguida por outra equipe de agentes da Polícia Federal. Já havendo sentença condenatória, ainda que sem trânsito em julgado, não há como negar a presença dos pressupostos da preventiva, prova da autoria e da materialidade. Com efeito, não há aqui apenas um juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado. Há um julgamento condenatório, precedido por amplo contraditório e no qual as provas foram avaliadas por um órgão judiciário imparcial, vale dizer, um juízo efetuado com base em cognição exaustiva de que o condenado é culpado de um crime. Para concluir pela responsabilidade criminal, tem que ser reconhecida a presença de prova acima de qualquer dúvida razoável. Ainda que a sentença esteja sujeita à reavaliação crítica através de recursos, a situação difere da prisão preventiva decretada antes do julgamento. Embora prevaleça, nesta Suprema Corte, o entendimento de que o princípio da presunção de inocência tem aplicação até o trânsito em julgado da ação penal (HC 84.078 Plenário Rel. Min. Eros Grau por maioria j. 05.02.2009 Dje-035, de 25.02.2010), é forçoso reconhecer que a força do princípio se atenua depois de um julgamento, ainda que não definitivo. No tocante aos fundamentos da prisão preventiva, embora a decisão judicial seja sucinta quanto ao tópico, o paciente integrava associação criminosa dedicada ao tráfico internacional de drogas, sendo surpreendido em operação de internalização de 84,401 Kg de cocaína. A forma de acondicionamento da droga, ocultada em embalagens de pó de café e de achocolatado, por envolver certa sofisticação, constitui indício de que a dedicação do paciente e dos demais acusados nos crimes de tráfico não era ocasional, mas sim profissional. Em regra, o flagrante no crime de tráfico de drogas revela apenas uma pequena porção da atividade delitiva do agente, não raramente Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 componente maior ou menor de um grupo criminoso, considerando que os elevados lucros obtidos no tráfico de drogas levaram à sua dominação por grupos comumente complexos e que trabalham de forma empresarial, como indica ser o caso dos autos. Repetindo a Suprema Corte norte-americana, "a produção ilícita de entorpecentes não é um incidente esporádico ou isolado, mas uma contínua, apesar de ilegal, empresa de negócios" (US v. Russell 411 U.S 423, 93 S.Ct. 1637, 36 L.Ed.2d 366 1973). A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Embora sua origem perca-se no tempo, a formulação da máxima latina correspondente (item quilibet presumitur innocens nisi probetur nocens) remonta ao trabalho do canonista francês Johannes Monachus, já no século XIV (sobre a origem da máxima, entre outros, PENNINGTON, Kenneth. The Prince and the Law: 1200-1600: Sovereign and rights in the Western Legal Tradition. Berkeley: University of California Press, 1993, 160-163). A presunção, apesar de sua relevância, não impede em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. A antecipação cautelar da prisão, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Nesse sentido, existem vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.436, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, Dje-036, de 17.02.2012; HC 104.332/ES Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje-175, de 12.9.2011; HC 98.754/SP Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje-232, de 10.12.2009). Por todos eles, destaco o seguinte: "Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção custódia cautelar (HC 110.313/MS Rel. Min. Carmen Lúcia Turma do STF un. - j. 13.12.2011 Dje-032, de 13.02.2012) do de da 1.ª É relevante ainda lembrar que a própria Constituição Federal de 1988 conferiu ao crime de tráfico de drogas, juntamente com outros crimes extremamente graves, como a tortura, o terrorismo e os crimes hediondos, um tratamento mais rigoroso, ao estabelecer, em seu art. 5.º, XLIII, a inafiançabilidade do crime de tráfico de drogas. É digno de nota que a inafiançabilidade esteja localizada no art. 5.º da Constituição Federal, sede dos mais importantes direitos fundamentais. Tal localização da norma decorre da compreensão pelo Constituinte de que as espécies delitivas arroladas no inciso XLIII do art. 5º implicam graves agressões aos direitos humanos, considerando o seu efeito danoso e disruptivo no meio social. Oportuno, aliás, destacar que constitui praxe universal o tratamento mais rigoroso do tráfico de drogas em relação a outros crimes, o que conta com reflexos inclusive em tratados internacionais de que o Brasil é signatário. Ilustrativamente, extraio os seguintes trechos do preâmbulo da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de Entorpecentes e Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 Substâncias Psicotrópicas de 1988, dita Convenção de Viena, promulgada no Brasil pelo Decreto n.º 154/1991: As Partes nesta Convenção, Profundamente preocupadas com a magnitude e a crescente tendência da produção, da demanda e do tráfico ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômica, culturais e políticas da sociedade, Profundamente preocupadas também com a sustentada e crescente expansão do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela exploração de crianças em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na produção, na distribuição e no comércio ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculável, Reconhecendo os vínculos que existem entre o tráfico ilícito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lícitas e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados, (...) E no art. 3.º, itens 6 e 7, encontram-se normas que dispõem sobre o papel das Cortes judiciais na implementação das previsões do tratado: 6. As Partes se esforçarão para assegurar que qualquer poder legal discricionário, com base em seu direito interno, no que se refere ao julgamento de pessoas pelos delitos mencionados neste Artigo, seja exercido para dotar de eficiência máxima as medidas de detecção e repressão desses delitos, levando devidamente em conta a necessidade de se exercer um efeito dissuasivo à prática desses delitos. 7. As Partes velarão para que seus tribunais ou demais autoridades competentes levem em conta a gravidade dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste Artigo, e as circunstâncias especificadas no parágrafo 5 deste Artigo, ao considerar a possibilidade Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.229 de conceder liberdade antecipada ou liberdade condicional a pessoas que tenham sido condenadas por alguns desses delitos. Apesar do reconhecimento internacional da gravidade do crime de tráfico de drogas, não é preciso ir tão longe, considerando que no Brasil é notória a existência até de comunidades dominadas pelo tráfico de drogas, a viverem em espécie de Estado de exceção permanente, sem lei, sem segurança e sem liberdade. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos, inclusive acerca da possibilidade do processado por crime de tráfico de drogas responder em liberdade durante o processo, máxime na fase de apelo, após uma sentença condenatória. Na esteira desse entendimento, e considerando que se encontram presentes pressupostos e fundamentos válidos para a prisão preventiva, não é de se reconhecer ao ora paciente direito de apelar em liberdade. Por fim, assevero, ainda no exame da segregação do paciente, que a circunstância de ser primário, ter ocupação lícita e não ter antecedentes criminais não constitui óbice à decretação ou manutenção da prisão preventiva, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP (HC 108.314/MA, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 5.10.2011; HC 106.816/PE, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 20.6.2011). Mesmo, portanto, que o presente habeas fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO