text: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATRIBUIÇÕES. ART. 103-B DA CF. EXPEDIÇÃO DE ATOS REGULAMENTARES. DETERMINAÇÃO AOS MAGISTRADOS DE PRÉVIO CADASTRAMENTO NO SISTEMA “BACENJUD”. COMANDO ABSTRATO. CONSTITUCIONALIDADE. PRESERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIBERDADE DE CONVICÇÃO E DA PERSUASÃO RACIONAL. SEGURANÇA DENEGADA. I - O art. 103-B da Constituição da República, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, dispõe que o Conselho Nacional de Justiça é órgão com atribuições exclusivamente administrativas e correicionais, ainda que, estruturalmente, integre o Poder Judiciário. II - No exercício de suas atribuições administrativas, encontra-se o poder de “expedir atos regulamentares”. Esses, por sua vez, são atos de comando abstrato que dirigem aos seus destinatários comandos e obrigações, desde que inseridos na esfera de competência do órgão. III - O Conselho Nacional de Justiça pode, no lídimo exercício de suas funções, regulamentar condutas e impor a toda magistratura nacional o cumprimento de obrigações de essência puramente administrativa. IV - A determinação aos magistrados de inscrição em cadastros ou MS 27.621 sítios eletrônicos, com finalidades estatística, fiscalizatória ou, então, de viabilizar a materialização de ato processual insere-se perfeitamente nessa competência regulamentar. V - Inexistência de violação à convicção dos magistrados, que remanescem absolutamente livres para determinar ou não a penhora de bens, decidir se essa penhora recairá sobre este ou aquele bem e, até mesmo, deliberar se a penhora de numerário se dará ou não por meio da ferramenta denominada “BACEN JUD”. VI - A necessidade de prévio cadastramento é medida puramente administrativa que tem, justamente, o intuito de permitir ao Poder Judiciário as necessárias agilidade e efetividade na prática de ato processual, evitando, com isso, possível frustração dos objetivos pretendidos, dado que o tempo, no processo executivo, corre em desfavor do credor. VII - A “penhora on line” é instituto jurídico, enquanto “BACEN JUD” é mera ferramenta tendente a operacionalizá-la ou materializá-la, através da determinação de constrição incidente sobre dinheiro existente em conta-corrente bancária ou aplicação financeira em nome do devedor, tendente à satisfação da obrigação. VIII Ato administrativo que não exorbita, mas, ao contrário, insere-se nas funções que constitucionalmente foram atribuídas ao CNJ. IX - Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, denegar a segurança,contra os votos da Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora) e dos Senhores Ministros MS 27.621 Luiz Fux e Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Roberto Wanderley Nogueira, em 26.9.2008, contra ato do Conselho Nacional de Justiça que, nos autos do Pedido de Providências n. 2007.10.00.001581-8, teria “determin[ado] a todos os Juízes do Brasil com função executiva que se cadastrassem obrigatoriamente no denominado Sistema BACEN JUD” (fl. 3, grifos no original). 2. O Impetrante alega que o ato coator gera “contra si os efeitos perversos de uma disposição administrativa que é capaz, por si mesma, de reduzir não só a independência funcional (...) como, de resto, agravar-lhe o espectro de suas atribuições para um quadro diverso daquele que corresponde, objetivamente, à nobilitante e inafastável função de julgar (art. 5°, inc. XXXV, da Carta)” (fl. 4). Sustenta que a “regra do art. 655-A, Cód. de Proc. Civil, não poderia ter sido alterada (...) por simples decisão administrativa e muito menos por ato regulamentar do CNJ ou de qualquer outra instância pública” (fl. 7, grifos no original). Afirma que “a prática da ‘penhora on line’, concebida (...) para ser ocupação dos Juízes, os reduz à condição de simples ‘Meirinhos’, com o agravante de ter de ingressar no Sistema Financeiro Nacional com todos os riscos dessa atividade, sobretudo para 'aqueles que não dominam eficientemente o meio informático para além do uso de suas ferramentas como simples ‘máquinas de MS 27.621 escrever’, não sendo tampouco remunerados por isso” (fl. 7). Ressalta que seu direito líquido e certo decorreria do descumprimento dos princípios da legalidade e da igualdade, aliado ao seu direito “à reputação funcional, à incolumidade de sua capacidade subjetiva para o fazimento sobranceiro e independente de suas próprias decisões e ao bom nome, de modo que ao Juiz não seja razoável associá-lo a procedimentos e expediente, incompatíveis com a excelência de seu cargo, em que pese sua própria consciência, e das funções de competência que lhe são confiadas pelo próprio Estado” (fl. 12). Pede, por isso, a “procedência deste pedido mandamental para que seja o ato inquinado de nulidade, bem como seus efeitos ora em curso, como tal declarado - a decisão regulatória extraída do PP n° 2007.10.00.0015818/CNJ e os atos de seu cumprimento - que manda que os Juízes com função executiva se cadastrem, compulsoriamente, no Sistema BACEN JUD” (fls. 12-13). 3. Em 29.9.2008, requisitei informações ao Conselho Nacional de Justiça, que as prestou no sentido de que o Pedido de Providências n. 2007.10.00.001581-8 “foi incluído em pauta e julgado na 57ª Sessão Ordinária, realizada em 27/02/2008, cuja certidão de julgamento tem o seguinte teor: ‘O Conselho, por unanimidade, respondeu afirmativamente à consulta, concedendo o prazo de 60 dias para que os Tribunais informem aos magistrados sobre a obrigação de cadastramento nos sistema denominado BACEN JUD, nos termos do voto do Relator” (fl. 58, grifos nossos). 4. Em 3.10.2008, o Impetrante destacou que o adiamento do exame da medida liminar requerida levou-o a solicitar seu cadastramento no sistema Bacen-Jud, “não significando a iniciativa (...) desapreço com relação ao interesse pela procedência do pedido mandamental específico bem como perda de seu objeto” (fl. 55). 5. Em 16.10.2008, indeferi a medida liminar requerida (fls. 78-85). MS 27.621 6. Em 13.10.2009, a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem pleiteada no presente mandado de segurança (fls. 89-91). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, o objeto do presente mandado de segurança é a decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça no Pedido de Providências n. 2007.10.00.001581-8, que tornou obrigatório o cadastramento dos magistrados no Sistema Bacen-Jud. O Impetrante argumenta, em essência, que o ato apontado como coator seria ilegal, por restringir administrativamente sua independência funcional e conferir-lhe atividades diversas da judicante, “reduzi[ndo os magistrados] à condição de simples ‘Meirinhos’ (...) não sendo tampouco remunerados por isso” (fl. 7). 2. O ato do Conselho Nacional de Justiça apontado como coator foi lavrado nos termos seguintes: “JUIZ DE DIREITO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. Obrigatoriedade do cadastramento do Magistrado que atue em processo de execução de quantia certa contra devedor solvente no sistema ‘BACEN JUD’, também conhecido como ‘penhora on line’. I- A ‘penhora on line’ é um instrumento que não pode ser desconsiderado pelo Magistrado e decorre do inegável avanço tecnológico que traz maior celeridade e efetividade ao processo de execução, aumentando o prestígio e confiabilidade das decisões judiciais. II- A obrigatoriedade do cadastramento no sistema não retira do Julgador a possibilidade de avaliação e utilização do método em conformidade com as características singulares do processo e a legislação em vigor” (fl. 60). MS 27.621 No voto condutor do acórdão, o Conselheiro Relator, Felipe Locke Cavalcanti, esclareceu nos termos seguintes as razões pelas quais se faria obrigatório o cadastro de todos os magistrados no sistema Bacen-Jud: “A pergunta que se deve fazer, neste caso, é a seguinte: Pode o Magistrado deixar de se cadastrar no sistema que, comprovadamente, agiliza o andamento das demandas e imprime efetividade às decisões judiciais? Penso que a resposta há de ser negativa. Qualquer instrumento de agilização, comprovadamente eficaz, que venha desembaraçar e simplificar o andamento das ações deve ser compulsório ao Magistrado. Meios ultrapassados e ineficientes à solução do crédito exequendo devem, necessariamente, ceder a novas práticas administrativas que permitam a entrega célere e eficaz da prestação jurisdicional. Aliás, como se sabe, quando da Emenda Constitucional nº 45 a celeridade foi erigida a princípio da administração. No entanto, esta previsão já estava consolidada na Lei infraconstitucional (...) Mas não é só. Tanto no processo civil quanto no processo penal, o princípio pode ser depreendido, ainda, de disposições como aquelas que impõem sanções aos magistrados, membros do Ministério Público e funcionários, pelo retardamento nos atos que devam praticar (arts. 193, 194, 198, 199 e outros do CPC, arts. 799, 801 e 802 do CPP). (...) De se notar, inclusive, que, neste mesmo sentido, com o claro intuito de se imprimir agilidade ao processo, ampliando o rol de hipóteses de utilização dos meios eletrônicos para a prática de atos processuais, a Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, acrescentou o parágrafo único ao art. 154 do CPC, (...) Exemplos não nos faltam, carecemos ainda de quebrar paradigmas para a construção da Justiça almejada pela sociedade, construída pela Legislação e colocada em prática pelos operadores do direito que, repita-se, não podem se indispor quanto aos novos recursos a serem utilizados para a garantia da celeridade e da eficiência. MS 27.621 Anote-se, que além de simples, célere, econômico e eficaz, tratase a ‘penhora on-line’ de procedimento proporcional, pois que as informações disponibilizadas pelo BACEN e o eventual bloqueio de ativos financeiros restringem-se, como já salientado, a depósitos e aplicações efetivamente disponíveis ao devedor e, principalmente, até o limite máximo do crédito executado. Não se justifica, assim, a resistência de alguns julgadores à utilização racional do sistema. Todavia, há que se ter presente que o cadastramento no sistema não retira do Magistrado o dever de aferir as circunstâncias de cada caso concreto e sopesar a utilidade do recurso eletrônico. (...) Deste modo, respondo a consulta no sentido de que é obrigatório o cadastramento no sistema denominado ‘BACEN JUD’ e em razão disto, determino que os Tribunais de Justiça, do Trabalho e os Tribunais Regionais Federais, no prazo de 60 dias informem o teor desta decisão e determinem aos Magistrados o cumprimento do cadastramento no sistema ‘BACEN JUD’ ” (fls. 60 e 63-66, grifos nossos). O art. 103-B, § 4º, inc. I e II, da Constituição da República, repetido no art. 4º, inc. I e II, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, estabelece: “Art. 103-B (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...) I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela observância do art. 37e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, MS 27.621 revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;” (grifos nossos). 3. Da leitura desses dispositivos, não é possível extrair a competência constitucional do Conselho Nacional de Justiça para impor, por decisão administrativa, a adoção de conduta que a lei descreve como alternativa à disposição do magistrado. O art. 655-A do Código de Processo Civil dispõe: “Art. 655-A - Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução” (grifos nossos). Se o legislador, ao disciplinar a penhora de dinheiro, previu que a requisição de informações sobre a existência de depósitos ou aplicações financeiras em nome do executado poderia ser feita pelo magistrado por outro meio que não o eletrônico, pois esse é apenas preferencial, a adoção do meio eletrônico, embora recomendável em razão de sua eficácia e celeridade, não se afigura obrigatória. É certo que os magistrados devem pautar sua atuação na busca da efetividade da prestação jurisdicional, na racionalidade, na celeridade e na economicidade dos atos processuais e, para isso, devem se valer dos recursos tecnológicos que estiverem à sua disposição. Contudo, a escolha entre os meios disponíveis compete exclusivamente ao magistrado, exceto quando a lei determinar expressamente o procedimento a ser seguido. Isso não ocorre na espécie vertente, pois a lei utilizou o termo “preferencialmente”. MS 27.621 Ressalte-se, ainda, que ao dispor sobre a ordem dos bens suscetíveis de penhora, o legislador concedeu ao magistrado nova oportunidade de optar pela solução que julgasse mais adequada ao caso concreto. Embora o dinheiro conste em primeiro lugar na ordem de preferência estabelecida no art. 655 do Código de Processo Civil, pode o juiz determinar que a penhora recaia sobre outro bem de menor liquidez se as circunstâncias do caso assim exigirem. A leitura conjugada desses dispositivos legais revela a compreensão do legislador de que é o exame do caso concreto que conduz à adoção da medida mais eficaz, razão pela qual deve o magistrado realizar esse juízo com independência. 4. Embora o ato apontado como coator afirme que a compulsoriedade do cadastramento no sistema Bacen Jud “não retira do Julgador a possibilidade de avaliação e utilização do método em conformidade com as características singulares do processo” (fl. 60), é inegável que a decisão mitiga a independência funcional dos magistrados e exerce pressão para a utilização do sistema. Não haveria propósito algum em constrangê-los a se cadastrar previamente se não fosse para impor, ou ao menos influenciar, o uso do sistema Bacen Jud. A decisão posta nesses termos seria desnecessária e não surtiria qualquer efeito prático. Isso porque o magistrado que se deparar com uma situação na qual entenda ser necessária a penhora eletrônica pode espontaneamente cadastrar-se no sistema em questão e, em seguida, realizar o ato judicial. Não é, portanto, a ausência de cadastro que impede a utilização desse importante instrumento tecnológico, tampouco é o cadastramento forçado que fará com que os magistrados realizem penhoras eletrônicas. Portanto, ao impor aos magistrados a “obrigatori[edade d]o MS 27.621 cadastramento no sistema denominado ‘BACEN JUD’” (fl. 66), o Conselho Nacional de Justiça desbordou da competência que lhe foi conferida pelo art. 103-B, § 4º, da Constituição da República. A decisão impugnada representou, assim, injustificável comprometimento da independência funcional dos magistrados. Conforme salientado, tratando-se a penhora on line de opção à disposição do magistrado, que poderá ou não valer-se desse instrumento para realizar a constrição do patrimônio dos executados, observando as peculiaridades do caso concreto, somente a lei poderia impor a sua realização. 5. Ainda que se reconheça como auspiciosa a iniciativa do Conselho Nacional de Justiça em estimular a concretização dos princípios da eficiência, celeridade e duração razoável do processo, a atividade administrativa daquele Conselho não pode transmudar-se em atividade legiferante a ponto dar ao fomento ares de imposição. 6. Pelo exposto, voto no sentido de conceder a segurança pleiteada neste mandado de segurança. 22/06/2011 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 27.621 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Antes de pôr o feito em discussão e colher os votos, vou fazer uma ponderação. Embora essa Resolução não tenha sido editada na minha presidência, foio na presidência do ilustre Ministro Gilmar Mendes, ela, na verdade, segundo entendo, não impõe que o magistrado adote a penhora on line. O que impõe é o seguinte: quando o magistrado resolver determinar uma penhora on line, ele tem que estar previamente cadastrado no Bacen Jud, que é para o sistema bancário saber que a ordem partiu do magistrado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É. Exatamente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Quanto a isso não se discute, que ele tem que dar. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não é para obrigar o magistrado a usar a penhora on line, é para evitar que, antes de concretizar a penhora on line, o Banco Central tenha que oficiar o magistrado para saber se a ordem partiu mesmo dele, se ele é o juiz que está no exercício, etc, o que vai atrasar a penhora on line e, eventualmente, frustrar a penhora, porque, no instante em que o credor souber que há expedição de uma ordem de penhora on line na sua conta, ele vai lá e levanta o salto, antes de o Banco Central tornar concreta a penhora! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. O objetivo foi esse, de racionalização. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Noutras palavras, é obrigatório o cadastramento sempre que ele for usar MS 27.621 a penhora on line. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas não é isso que está na determinação do CNJ. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, podia haver uma orientação aos tribunais. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Tanto que eu disse "recomendar". Se ele tivesse recomendado, mas eu li, Senhor Presidente, o final. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Recomendar, muito bem, agora, impor sem lei que preveja? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não é só isso não, tem outro aspecto aqui. O SENHOR implicações. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há outras A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Eu li o que está no final do voto do Ministro: “Deste modo, respondo à consulta no sentido de que é obrigatório o cadastramento no sistema denominado a todos os magistrados e, em razão disso, determino que os Tribunais de Justiça, do Trabalho e os Tribunais Regionais Federais, no prazo de 60 dias, informem o teor desta decisão e determinem aos Magistrados o cumprimento do cadastramento no sistema”. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mais do que isso: o Conselho Nacional de Justiça adentrou o campo jurisdicional, vinculando prática de atos alusivos à jurisdição ao cadastramento. MS 27.621 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Quanto ao que Vossa Excelência acaba de dizer, não tenho dúvida, mas a obrigatoriedade partir do CNJ, não. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Se não tornar obrigatório, o que vai acontecer é exatamente isso: como o magistrado não está cadastrado e não se sente obrigado a cadastrar-se, vai expedir ordem de penhora on line, mas a ordem de penhora on line não vai poder ser concretizada, porque o Banco Central não tem certeza de que autoridade partiu a ordem, vai voltar e vai pedir informação para o magistrado e, nesse meio termo, o devedor, sabendo, vai levantar a importância e a penhora, que não será feita. Noutras palavras, tornar obrigatório o cadastramento não obriga a determinar penhora on line, senão a facilitar sua execução! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não determina, não obriga. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas não é disso que nós estamos falando, nós só estamos discutindo a obrigatoriedade pelo CNJ. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, ordem de juiz é para ser cumprida e não depende do endosso do Conselho Nacional de Justiça. Está em jogo a independência do magistrado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas ele não é obrigado a usar o sistema on line de penhora. Ele pode optar por outra fórmula. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A lei viabiliza a utilização sem a condição de estar cadastrado. O Conselho Nacional de Justiça acabou adentrando, como disse, o campo jurisdicional, porque, de MS 27.621 certa forma, condicionou o uso de um sistema, que está previsto na legislação processual, a esse cadastramento. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, não condiciona. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, Presidente. Então é inócua a determinação do Conselho Nacional de Justiça? Não posso imaginá-la assim. Estava tentando perceber, ante o princípio do determinismo, qual seria o objetivo de ter-se esse cadastramento. Amanhã ou depois, disporá que, para o magistrado determinar, por exemplo, uma medida cautelar, terá que estar cadastrado no Conselho Nacional de Justiça? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não, não é isso não. Não passa por aí não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Receio muito esses avanços do Conselho Nacional de Justiça no campo jurisdicional. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Só para fechar meu raciocínio: eu não tenho dúvida quanto a isso, inclusive à conveniência dos juízes. Agora, o que nós estamos discutindo, vamos centrar bem o que eu tentei e talvez não tenha explicado bem. O que é o ato tido como coator? Um Conselho, numa consulta, determinar que os juízes, em sessenta dias, cumprissem essa ordem para obrigatoriamente se cadastrarem. Não estou discutindo nem o uso do Bacen Jud, porque eu considero, mas aí há uma ilegalidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministra, quem consultou? Quem fez a consulta? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Aí é MS 27.621 que está. Se não for obrigatório, ele vai expedir a ordem sem estar cadastrado, e a ordem vai ficar frustrada. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vai bater e voltar. Depois, isso faz parte do princípio da eficiência, e compete ao Conselho Nacional velar pela observância do princípio da eficiência. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Ayres, Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, vejo que a magistratura entrega de bandeja ao Conselho Nacional de Justiça a atuação no campo jurisdicional. Essa consulta partiu de um Tribunal de Justiça? Quer dizer, abdica-se da independência, assegurada constitucionalmente, para ouvir-se o Conselho Nacional de Justiça. O passo é largo em demasia! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, assim como Vossa Excelência, nós somos juízes de carreira; nós não pegamos essa época da penhora on line de quantia certa, mas é a melhor penhora que tem, porque evita a expropriação, o dinheiro entregue para o credor. É a melhor penhora que tem, e é o que tem dado muito certo. O problema é o seguinte: procurei ouvir os juízes exatamente para não cair nessa armadilha da eficiência. O que ocorre? Nós sabemos, isso não é tarefa para juiz ficar preenchendo formulário a cada penhora on line que ele faz, em primeiro lugar. Diz que toma um tempo imenso, o formulário é enorme. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro, o cadastramento é uma vez só. É para que o magistrado fique constando, no Banco Central, como autoridade competente para determinar penhora on line. Só para isso. MS 27.621 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, mas tem de trocar de senha. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Só para identificar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, porque não sabem como funciona. Toda vez que determina penhora on line, tem de preencher um formulário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E o Tribunal de Justiça oficia ao Banco Central. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Isso é outra coisa e que não está em discussão aqui. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, mas é em decorrência disso, da penhora on line. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro, o cadastramento é feito uma única vez para ficar constando, nos arquivos do Banco Central, que ele, fulano de tal, é a autoridade com competência para determinar penhora on line. De modo que, quando chegarem todas as penhoras on line ordenadas por ele, o Banco Central reconhecerá imediatamente e concretizará o ato no sistema. É só isso. Não tem de preencher formulário a cada vez. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Simplesmente isso. É uma medida de automação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É, mas o que está em jogo aqui não é a conveniência, Ministro. A conveniência é se o juiz precisa se submeter onde a lei diz que preferencialmente será feita; se o CNJ, numa consulta, pode impor a MS 27.621 todos os Tribunais do país que, em sessenta dias, determinem o cadastramento. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não, o preferencial é o uso da penhora, e não o cadastramento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Da penhora on line, sim, e ele está dizendo isso no caso concreto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Qual é a forma de operacionalização dessa penhora on line? Como é que um magistrado consegue entrar numa conta para implementá-la? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ele não consegue sozinho. Ele tem de passar pelo sistema do Banco Central. E aí é que está o problema. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, mas via Tribunal de Justiça, não via o Conselho Nacional de Justiça. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - O problema aqui não é a conveniência da penhora, nem o Sistema Bacen Jud; é o ato coator ter vindo por norma infralegal e, numa consulta, obrigar os juízes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E diz respeito à seara jurisdicional e não simplesmente administrativa. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu sei e entendi bem o ponto de vista de Vossa Excelência. Eu só estou ponderando que a concessão da ordem vai, simplesmente, inviabilizar as penhoras on line no país; vai torná-las, na prática, ineficazes. MS 27.621 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não vai, Presidente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, porque os juízes podem, espontaneamente, fazer isso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É eficaz. A penhora on line é um mecanismo que deu certo. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Na prática, será ineficaz seu cadastramento prévio do juiz. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, porque o CNJ poderia e deveria ter recomendado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Deu certo, até aqui, sem a participação, para mim, indevida, do Conselho Nacional de Justiça, e continuará dando certo, porque tem regência no Código de Processo Civil. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - De jeito nenhum. Compete ao CNJ recomendar. Se tivesse recomendado e os juízes, no exercício da recomendação - que aí não feririam o espaço de autonomia deles -, tivessem feito, não haveria problema. Só que o CNJ não recomendou. É expresso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministra Cármen Lúcia, se o CNJ se limitasse a recomendar, o juiz faria o que o impetrante fez: não quero me cadastrar e vou expedir penhoras on line sem me cadastrar. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Sim, mas a lei diz que ele pode fazer isso preferencialmente. MS 27.621 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, a cada penhora que ele determinar, o Banco Central vai ter de criar toda uma burocracia para saber se ele realmente é competente etc. Entrementes, essa penhora estará frustrada. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Ministro Cezar Peluso, se a gente for resolver tudo no Estado de Direito, porque as pessoas acham que não fazer, e começar a baixar normas... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, deveríamos aguardar os colegas ausentes para julgar essa matéria, que é muito importante, porque acaba por manietar a magistratura. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu considero importante. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Eu considero tão importante que, no início do julgamento, falei exatamente isso com o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É impor uma vigilância, no ofício judicante, indevida. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sem prejuízo disso, Senhor Presidente, se nós vamos voltar a debater o tema, é importante, porque eu colhi com os Colegas: esse cadastro implica - quer dizer, o nome está cadastrado - o preenchimento de um formulário a cada penhora on line. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não, de uma vez só. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso foi dito aqui, Ministro. O magistrado não ia me dizer diferente. MS 27.621 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não precisa cadastrar, mas o preenchimento precisa, sim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Em segundo lugar, tem de trocar a senha mensalmente. Isso deveria ser credenciado. O juiz defere a penhora on line, o servidor cadastrado é quem tem de preencher isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Daí ter perguntado a forma de operacionalização. Sem senha, não se entra na conta. Para ter-se a senha, é preciso a autorização de quem de direito. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro, mas isso não deixa de ser obrigatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É tão enfadonha a tarefa, que tem juiz que delega ao servidor sob o risco dele, sob responsabilidade dele. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu considero importantíssimo esse fato. Eu sugiro que um de Vossas Excelências peça vista. 22/06/2011 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 27.621 DISTRITO FEDERAL RELATORA REDATOR ACÓRDÃO IMPTE.(S) ADV.(A/S) IMPDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. CÁRMEN LÚCIA DO: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA : RENATA CAVALCANTI WANDERLEY NOGUEIRA : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº 2007.10.00.001581-8) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO VISTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, se os Colegas não se importarem, vou pedir vista antecipadamente. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 27.621 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI IMPTE.(S) : ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA ADV.(A/S) : RENATA CAVALCANTI WANDERLEY NOGUEIRA IMPDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº 2007.10.00.001581-8) ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto da Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora), concedendo a segurança, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes a Senhora Ministra Ellen Gracie, em participação no World Justice Forum III, em Barcelona, na Espanha; o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado; o Senhor Ministro Dias Toffoli, justificadamente e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 22.06.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário 07/12/2011 PLENÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA 27.621 DISTRITO FEDERAL VOTO (VISTA) O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, bem analisados os autos, peço vênia à Excelentíssima Ministra relatora Cármen Lúcia para discordar do entendimento de sua Excelência. E façoo, de forma sucinta, com base nos seguintes argumentos. Como se sabe, o art. 103-B da Constituição da República, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, dispõe sobre a composição do Conselho Nacional de Justiça e suas competências. Eis o teor do dispositivo constitucional, naquilo que interessa deslinde da controvérsia trazida à apreciação dessa Casa: “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 61, de 2009) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;” (grifos meus) O CNJ não detém competência jurisdicional, razão pela qual não pode exercer o controle dos atos do Poder Judiciário, no que respeita à sua função típica. Trata-se de órgão com atribuições exclusivamente MS 27.621 administrativas e correicionais, ainda que, estruturalmente, integre o Poder Judiciário. E, no exercício de suas atribuições administrativas, encontra-se o poder de “expedir atos regulamentares”. Referiu-se aqui o legislador constituinte aos chamados atos administrativos gerais, normativos ou regulamentares que são aqueles sem destinatário específico, com finalidade normativa, que alcançam todos aqueles que se encontrem na situação fática por eles regradas. São atos de comando abstrato que dirigem aos seus destinatários comandos e obrigações, desde que inseridos na esfera de competência do órgão. Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles1 que: “Atos administrativos normativos (…) expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas”. Não se há negar que é dado ao CNJ estabelecer, por exemplo – e sem prejuízo das competências próprias dos Tribunais -, que os magistrados devem usar toga quando presidirem audiências, o horário mínimo de sua permanência nos Fóruns e Tribunais, as hipóteses autorizadoras da utilização de veículos oficiais, a obrigatoriedade de encaminhamento de estatísticas referentes à prática deste ou daquele ato processual, etc. Quero dizer com isso que o Conselho Nacional de Justiça pode, no lídimo exercício de suas funções, regulamentar condutas e impor a toda magistratura nacional o cumprimento de obrigações de essência puramente administrativa. Aliás, essa a principal razão a justificar a sua existência. A determinação aos magistrados de inscrição em cadastros ou sítios 1 MEIRELLES, Hely Lopes, in Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição. Malheiros Editores. MS 27.621 eletrônicos, com a finalidades estatística, fiscalizatória ou, então, de viabilizar a materialização de ato processual insere-se perfeitamente nessa competência regulamentar. É aí, justamente, que se enquadra a situação analisada nos presentes autos. O Conselho Nacional de Justiça determinou aos magistrados o prévio cadastramento no sítio eletrônico do Banco Central do Brasil. Só isso! Ao magistrado restou amplamente preservada a sua liberdade de convicção para praticar atos processuais essenciais ao processamento dos feitos que lhe competem, bem como julgá-los segundo o princípio da persuasão racional, adotado pelo direito processual pátrio. Encontra-se o julgador, portanto – e aqui resguardada a essência da atividade jurisdicional -, absolutamente livre para determinar ou não a penhora de bens, decidir se essa penhora recairá sobre este ou aquele bem e, até mesmo, deliberar se a penhora de numerário se dará ou não por meio da ferramenta denominada “BACEN JUD”. Aos magistrados foi imposta, tão somente, a obrigação de cadastramento no sistema eletrônico do Banco Central do Brasil, pois, se houver, no caso concreto, determinação judicial de penhora de dinheiro, que se encontre em contacorrente ou aplicação financeira bancárias, para que isso se operacionalize – e, claro, se esse for o entendimento do magistrado – faz-se necessário o seu prévio cadastramento, justamente no intuito de permitir ao Poder Judiciário as necessárias agilidade e efetividade na prática do ato processual, evitando, com isso, possível frustração da medida adotada, dado que o tempo, no processo executivo, sabe-se, corre em desfavor do credor. Impende frisar também que “penhora on line” é instituto jurídico – ou seja, penhora incidente sobre algum bem ou direito e que se realiza por meio eletrônico -, enquanto “BACEN JUD” não é instituto jurídico, mas sim mera ferramenta tendente a operacionalizá-la ou materializá-la. O cadastro, portanto, permite ao magistrado a utilização dessa MS 27.621 ferramente, quando pratica determinado ato processual e, logicamente, se esse for o seu entendimento jurídico. Observe-se, portanto, que a determinação diz respeito única e exclusivamente à providência de natureza puramente administrativa – inscrição no cadastro -, e não tem cunho jurisdicional algum, na medida em que, repito, a convicção do magistrado permanece inabalável. Através da determinação aqui combatida, ele não está sendo obrigado a determinar a realização da penhora de dinheiro e, sequer, está sendo, no caso de tê-la determinado, compelido a adotar a modalidade on line, posto que, se entender inoportuna a utilização dessa ferramente, poderá seguir utilizando-se, apesar de vetustos e ultrapassados, dos meios tradicionais para a implementação do ato – requisição de informações diretamente à instituição bancária para saber se há saldo existente em conta-corrente ou aplicação financeira em nome do devedor e, na hipótese afirmativa, determinar a expedição do mandado de penhora, a ser cumprido pelo oficial de justiça, junto à instituição financeira, de forma a vincular ao processo determinada quantia em dinheiro, tendente à satisfação da obrigação. Quero deixar claro, senhor Presidente, que partilho integralmente da preocupação manifestada por alguns dos meus eminentes pares com a independência e a liberdade de convicção da magistratura brasileira, pressuposto, aliás, essencial ao exercício da atividade jurisdicional. Por outro lado, entendo que não pode a Corte ser induzida em erro, sob o temor de hipotética possibilidade do Conselho Nacional de Justiça intervir indevidamente na atividade de julgar. Acaso futuramente isso venha a ocorrer, voltará essa Casa a se reunir para analisar o ato praticado, frente ao caso concreto. Agora, considerar ilegal ou abusivo ato administrativo que não exorbita, mas, ao contrário, insere-se nas funções que constitucionalmente foram atribuídas ao CNJ, implicaria tornar inteiramente inócua a sua atuação. MS 27.621 Isso posto, peço licença à eminente relatora para denegar a segurança pretendida no presente mandamus pelo impetrante Roberto Wanderley Nogueira. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “Execução. Título judicial. Diferenças de vencimentos. 1. Não é lícito ao executado reter as contribuições previdenciárias sobre valores requisitados de forma certa e líquida, devendo ser efetivado o depósito integral. 2. Consoante orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, somente poderá haver retenção na fonte de imposto sobre rendimentos pagos em cumprimento a decisão judicial quando cada parcela mensal ensejar o desconto do imposto. 3. Diante dos depósitos da entidade de direito público, o Juízo da execução, antes de prolatar decisão com o fundamento no inciso I do art. 794 do CPC, deve AI 739.815 AGR determinar sua conferência pelo Contador, a fim de verificar ter sido totalmente satisfeito o precatório. 4. Recurso parcialmente provido.” 4. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão por mim proferida (fls. 119/122), que negou seguimento ao agravo de instrumento, restando assim ementada: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. PAGAMENTO MEDIANTE EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VALORES REQUISITADOS DE FORMA CERTA E LÍQUIDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356, DESTA CORTE. 1. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. 3. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.” AI 739.815 AGR Em suas razões, o agravante alega que restou evidenciada a violação a dispositivo constitucional. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O agravante, em suas razões de recurso, não traz argumentação capaz de elidir os fundamentos da decisão agravada. Com efeito, verifica-se, na espécie, que o artigo 40 da Constituição Federal, que o agravante considera violado, não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, não foi suscitado nos embargos de declaração opostos para sanar eventual omissão, faltando ao caso o necessário prequestionamento da questão constitucional, que deve ser explícito, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. A respeito da aplicação das referidas súmulas assim discorre Roberto Rosas: “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: “quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a AI 739.815 AGR determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).” E: “Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (ROSAS, Roberto, in Direito Sumular, Malheiros). Ainda nesse sentido: “Recurso extraordinário: prequestionamento explícito: exigibilidade. O requisito do prequestionamento assenta no fato de não ser aplicável à fase de conhecimento do recurso extraordinário o princípio jura novit curia: instrumento de revisão in jure das decisões proferidas em única ou última instância, o RE não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo AI 739.815 AGR sobre a questão suscitada no recurso extraordinário: Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado prequestionamento implícito não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos”. (AI 253.566AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/00). Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 739.815 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE SANTOS ADV.(A/S) : JOCIANA J. DE MEDEIROS MACEDO AGDO.(A/S) : DILMA MARIA GUALBERTO DORA DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : ÉCIO LESCRECK Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 6.12.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Coordenadora


text: Direito penal. Habeas corpus. O fato de o habeas corpus ser substituto de recurso ordinário não é fundamento suficiente para o não conhecimento do writ. Ordem deferida para que o STJ conheça e julgue o habeas lá impetrado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Armando Gonçalves Neves, contra acórdão formalizado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no HC n. 208.121/MS, rel. Min. Gilson Dipp. Eis o teor da ementa desse julgado: PROCESSO PENAL. HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRAFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. WRIT NÃO CONHECIDO. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo -- crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a respeitar em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários e mesmo os excepcionais por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas-corpus. II. Na hipótese, o recurso especial foi inadmitido na instância ordinária e preferiu o impetrante a utilização do writ, em substituição ao agravo de instrumento, recurso ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta HC 110.270 Corte Superior analise os fundamentos da inadmissão do recurso especial. III. Habeas corpus que não se conhece, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais. Conforme consta dos autos, o paciente foi condenado às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 50 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 12, caput, e 18, incisos I e III, da Lei 6.368/76. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, alegando, em síntese, a inexistência do crime de associação para o tráfico e a impossibilidade de aplicação da majoração da pena prevista no artigo 18, I, da Lei 6.368/76. Requereu, ainda, o afastamento da reincidência na fixação da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a diminuição do valor da multa. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena imposta ao paciente para 4 anos e 1 mês de reclusão. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, que não foi admitido. Impetrou-se, então, o HC n. 208.121/MS no Superior Tribunal de Justiça, que não foi conhecido, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais. Nesse writ, a defesa requer seja determinado ao Superior Tribunal de Justiça que examine o mérito do HC n. 208.121/MS. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Consoante relatado nestes autos, a defesa questiona acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC 208.121/MS, relator Ministro Gilson Dipp, que não conheceu da ordem pleiteada, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais. De início, ressalto a preocupação que esta Corte deve ter quanto ao cabimento do remédio heroico do habeas corpus. Não desconheço o temor de alguns em relação à banalização na utilização do writ. Contudo, devemos dar maior efetividade a esta tão importante garantia constitucional. O habeas corpus configura proteção especial tradicionalmente oferecida no sistema constitucional brasileiro. Não constava, porém, da Constituição de 1824, tendo sido contemplado, inicialmente, no Código de Processo Criminal de 1832 e, posteriormente, ampliado, com a Lei n. 2.033, de 1871. A Constituição de 1891 estabeleceu, no art. 72, § 22: “dar-se-á ‘habeas corpus’ sempre que o indivíduo sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder”. A formulação ampla do texto constitucional deu ensejo a uma interpretação que permitia o uso do habeas corpus para anular até mesmo ato administrativo que determinara o cancelamento de matrícula de aluno em escola pública, para garantir a realização de comícios eleitorais, o exercício de profissão, entre outras possibilidades. A propósito, observam Ada Pellegrini, Gomes Filho e Scarance Fernandes: “Na verdade, três posições firmaram-se com o advento da Constituição republicana: alguns, como Rui Barbosa, sustentavam que a garantia deveria ser aplicada em todos os HC 110.270 casos em que um direito estivesse ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício por abuso de poder ou ilegalidade; em sentido oposto, afirmava-se que o habeas corpus, por sua natureza e origem histórica, era remédio destinado exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção; e finalmente, uma terceira corrente, vencedora no seio do Supremo Tribunal Federal, propugnava incluir na proteção do habeas corpus não só os casos de restrição da liberdade de locomoção, como também as situações em que a ofensa a essa liberdade fosse meio de ofender outro direito. Assim, exemplificava Pedro Lessa: quando se ofende a liberdade religiosa, obstando que alguém penetre no templo, tem cabimento o habeas corpus, pois foi embaraçando a liberdade de locomoção que se feriu a liberdade religiosa; quando se ofende a liberdade religiosa, porque se arrasam as igrejas, ou se destroem os objetos do culto, não é possível requerer o remédio, porque aí não está em jogo a liberdade de locomoção das pessoas” (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 347-348). Esse desenvolvimento foi cognominado de “doutrina brasileira do habeas corpus”. Em 1926, o habeas corpus teve o âmbito de proteção reduzido, ficando vedada a aplicação para proteção de outros direitos que não a liberdade de ir e vir (“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofre violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”). Todas as demais constituições brasileiras, sem qualquer exceção, incorporaram a garantia do habeas corpus (Constituição de 1934, art. 113, n. 23; Constituição de 1937, art. 122, n. 16; Constituição de 1946, art. 141, § 23; Constituição de 1967/69, art. 150, § 20). Durante todo esse tempo, essa garantia somente foi suspensa pelo Ato Institucional n. 5, de 1968, no que concerne aos crimes políticos, contra a segurança nacional, contra a ordem econômica e social e contra a economia popular. HC 110.270 O habeas corpus destina-se a proteger o indivíduo de qualquer medida restritiva do poder público à sua liberdade de ir, vir e permanecer. A jurisprudência prevalecente no STF é dominante no sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete diretamente a liberdade de locomoção do paciente. A despeito da extensão e da amplitude que essa interpretação tem assumido, não impressiona, contudo, o argumento de que o habeas corpus é meio adequado de proteger tão somente o direito de ir e vir em face de violência, coação ilegal ou abuso de poder. Desse modo, conforme já mencionado com relação ao julgamento do HC 90.617/PE, as situações de lesão ou ameaça a direito que vierem a persistir por prazo excessivo não poderão ser excluídas da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV). Da mesma forma, ressalto que, se a coação à liberdade individual comumente advém de atos emanados do poder público, não se pode descartar a possibilidade da impetração de habeas corpus contra atos de particular. Entende-se que, por sua natureza, cuida-se de ação sumaríssima, por isso, exige prova pré-constituída, o que lhe impede a utilização para superar situação de fato controvertida ou que demande dilação probatória. A jurisprudência já está pacificada no sentido de não ser possível, por meio da via processual estreita do habeas corpus, o revolvimento do conjunto fático-probatório do feito. Assim, não se tem aceitado a viabilidade do writ, por exemplo, para examinar questão relativa à incidência de causa excludente de culpabilidade; analisar comprovação de indícios de autoria e materialidade do crime; aferir a importância ou não da prova para o caso concreto; examinar a tipicidade da conduta do paciente (excetuados os casos de atipicidade manifesta, em especial nas hipóteses de aplicação do princípio da insignificância); ou verificar se a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. A liberdade de locomoção há de ser entendida de forma ampla, HC 110.270 afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir. Daí, serem comuns as impetrações de habeas corpus contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento; indiciamento de determinada pessoa no inquérito policial; recebimento de denúncia; sentença de pronúncia no âmbito do processo do júri; ou contra sentença condenatória. A jurisprudência dominante sustenta ser inadmissível habeas corpus contra pena de multa, se ela não pode ser convertida em pena de prisão. Atualmente, a nova redação conferida pela Lei n. 9.268, de 1996, ao art. 51 do Código Penal veda expressamente a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade. Daí, estar consagrado na Súmula 693 do Supremo Tribunal Federal que “não cabe ‘habeas corpus’ contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”. Da mesma forma, considera-se que as penas acessórias relativas à perda da função pública impostas em sentença condenatória não podem ser impugnadas em sede de habeas corpus. Entende-se, ainda, inadmissível o habeas corpus quando, por qualquer razão, já estiver extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695). Assim, segundo essa orientação, não cabe habeas corpus para obter reconhecimento de nulidade de processo em que a pena imposta já foi cumprida ou declarada extinta. Essa orientação restritiva, embora compreensível em razão das características processuais do instituto, suscita dúvidas legítimas, uma vez que a condenação criminal tem consequências para a vida futura do paciente (questão de reincidência, maus antecedentes). Assinale-se, ainda, que, embora em relação às ações constitucionais de defesa da liberdade surja discussão sobre a titularidade da legitimidade passiva (se seria afeta à autoridade impetrada ou se ligada à pessoa jurídica de direito público a que ela pertence), o habeas corpus permite sugerir que a relação se estabelece com o coator, que aqui tanto pode ser órgão público como pessoa de direito privado. HC 110.270 Ressalte-se, por último, que, tendo em vista a característica de ação constitucional voltada para a defesa da liberdade, juízes e tribunais têm competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso do processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2º, do CPP). Trata-se, portanto, de uma possibilidade de automático desempenho da proteção efetiva pelo Judiciário, que extrapola, por definição, os rigores formais da noção processual da inércia da jurisdição. Nessa linha, entendo que o acórdão ora impugnado contraria a jurisprudência desta Corte, porquanto deixou de conhecer do habeas lá impetrado, ao fundamento de tratar-se de “substituto de recurso ordinário”. Ademais, lembro que julgamos casos análogos a este nas duas últimas sessões desta Segunda Turma, oportunidade em que deferimos os HC 110.118 e 110.289, relatados pelos ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, respectivamente. Ante o exposto, concedo a ordem para que o Superior Tribunal de Justiça conheça do HC 208.121/MS e, por conseguinte, pronuncie-se quanto as alegações da defesa . 06/12/2011 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.270 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, embora eu tenha um ponto de vista contrário - já expressei isto -, tendendo que esse acúmulo de habeas corpus nesta Corte, nas demais Cortes, é absolutamente inaceitável quando eles são impetrados como sucedâneos de recursos contemplados na legislação ordinária, e, nesse sentido, compreendo e até me filio à preocupação que vem sendo veiculado pelo Ministro Gilson Dipp, curvo-me à orientação desta Corte e concedo a ordem também - inclusive já reformulei o meu posicionamento no meu gabinete, tendo em conta a orientação jurisprudencial desta Turma. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.270 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) : ARMANDO GONÇALVES NEVES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus concedido para que o Superior Tribunal de Justiça conheça o HC 208.121/MS e, por conseguinte, pronunciese sobre as alegações da defesa, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 06.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADI 1.194/DF. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE RECLAMAÇÃO FUNDADA NA TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1. Na ADI 1.194/DF, o STF firmou entendimento de que deve ser preservada a liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente. A condenação dos honorários em favor da União, matéria objeto da reclamação, não guarda pertinência com o parâmetro de controle indicado pelo recorrente. 2. A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade do manejo de reclamação fundada na transcendência dos motivos determinantes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental (eDOC 13) interposto de decisão em que julguei improcedente a reclamação, nos seguintes termos (eDOC 1): “Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Bento Gonçalves/RS, nos autos do Processo nº 500118867.2015.4.04.7113, que assim decidiu: “Ante o exposto, acolho os cálculos da Contadoria do Juízo e julgo parcialmente procedentes os presentes embargos à execução para, reconhecendo o excesso de execução apontado, determinar o prosseguimento da execução pela quantia de R$ 17.174,09 (dezessete mil, cento e setenta e quatro reais e nove centavos), atualizada até 07/2014, conforme cálculo do Evento 1—CALC2. Ante a sucumbência mínima da União, condeno a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor excluído da execução, considerando desde já compensados com os honorários ora cobrados, até onde se equivalem.” (eDOC 11, fl. 1, grifos nossos) Na reclamação, aponta-se à autoridade do acórdão proferido na ADI 1.194, por ter o ato reclamado condenado o reclamante a pagar à União honorários advocatícios de sucumbência. Sustenta-se, em síntese, que o STF, no julgamento do paradigma ora invocado, decidiu pertencer ao advogado os honorários da sucumbência, nos termos dos arts. 22 e 23 do Estatuto da Advocacia, sendo inviável a condenação do reclamante ao pagamento de honorários à União, por tratar-se de parte, e não de advogado. Ademais, defende-se ser cabível reclamação baseada na transcendência dos motivos de decisão tomada no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Dispenso as informações, assim como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RI/STF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte agravante. A reclamação é o instrumento previsto pela Constituição, em seu art. 102, I, l, para a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e garantia da autoridade de suas decisões. Nesse último caso, a decisão deve ter sido proferida com efeitos vinculantes, ou prolatada no caso concreto. A partir da vigência da Emenda Constitucional 45, também passou a ser cabível o ajuizamento de reclamação por violação de Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF/88). Tem-se como requisito indispensável para o cabimento de reclamação a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle, não sendo possível a sua utilização como sucedâneo recursal. Nesse sentido: Rcl 7.082 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11.12.2014; Rcl 11.463 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 13.02.2015; Rcl 15.956 ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 05.03.2015; Rcl 12.851 AgRsegundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 26.03.2015, entre outros. A matéria discutida no presente agravo regimental diz respeito à fixação de honorários advocatícios em favor da União. Segundo o agravante, os honorários cabem ao advogado. Na ADI 1.194/DF, indicada pelo agravante como parâmetro de controle, o plenário do STF entendeu inconstitucional dispositivo da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) o qual prescrevia ser “nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência” (§ 3º do art. 24). Além disso julgou conforme outro dispositivo para se fixar a interpretação de que deve ser preservada a liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente (art. 21 e seu parágrafo único). Desta forma, o caso julgado na origem, que deu ensejo ao ajuizamento da presente reclamação, não guarda pertinência com o parâmetro de controle. Neste, não se julgou inconstitucional a fixação dos honorários em favor da União, tal como faz querer crer o recorrente. No tocante ao argumento de que “é aplicável ao sistema jurídico nacional o fenômeno da transcendência dos motivos que embasaram a decisão”, ratifico o entendimento de que não cabe reclamação fundada em tal teoria, ou “fenômeno”. Vários foram os precedentes por mim citados na decisão agravada: Rcl 2.916 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 19/08/2014; Rcl 18.634 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/11/2014; Rcl 10.125 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 06/11/2013; Rcl 2.107 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 02/09/2014; Rcl 4.818 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 03/06/2014; Rcl 11.478 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 21/06/2012. Além desses, foram transcritas as ementas das Rcl 4.454 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje de 17/03/2015; Rcl 11.484 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje de 15/08/2014. Mais recentemente, os seguintes agravos foram julgados no mesmo sentido, vejamos as ementas: “RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 8495/MT, 1.779-1/PE e 3.715-3/TO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. À míngua de identidade material entre paradigmas invocados e os atos reclamados, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte, mormente porque a exegese jurisprudencial conferida ao art. 102, I, l, da Magna Carta rechaça o cabimento de reclamação constitucional fundada na tese da transcendência dos motivos determinantes. Agravo regimental conhecido e não provido”. (Rcl 20.727 AgR/PA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13/11/2015) “RECLAMAÇÃO - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXAME DA ADC 29/DF, DA ADC 30/DF E DA ADI 4.578/DF – INCOINCIDÊNCIA TEMÁTICA ENTRE AS RAZÕES DE DECIDIR INVOCADAS NO ATO JUDICIAL RECLAMADO E AQUELAS QUE DÃO SUPORTE ÀS DECISÕES APONTADAS COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA INVOCAÇÃO, PARA FINS DE RECLAMAÇÃO, DA ALEGADA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS QUE EMBASARAM AS DECISÕES EMANADAS DESTA SUPREMA CORTE – PRECEDENTES – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O EMPREGO DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO NESSES CASOS – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INADEQUAÇÃO, ADEMAIS, DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃOCOMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 18.788 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22/09/2015) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 21.756 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN AGTE.(S) : JOSÉ RICARDO IBIAS SCHÜTZ ADV.(A/S) : JOSÉ RICARDO IBIAS SCHÜTZ AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DE BENTO GONÇALVES PROC.(A/S)(ES) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 23.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. INAFIANÇABILIDADE (INCISO XLIII DO ART. 5º DA CF/88). LIBERDADE PROVISÓRIA: POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL PARA A CONTINUIDADE DA PRISÃO. CARÁTER INDIVIDUAL DOS DIREITOS SUBJETIVO-CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. 2. O instituto da prisão opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo. Donde a necessidade do seu permanente controle por órgão do Poder Judiciário, quer para determiná-la, quer para autorizar a sua continuidade (quando resultante do flagrante delito). Vínculo funcional que se mantém até mesmo em período de “Estado de Defesa”, conforme os expressos dizeres do art. 136 da Constituição Federal. 3. A regra geral que a Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção. Regra geral que se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e assim duplamente vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição: a) “é livre a locomoção no HC 111.166 território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b) “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV). Instituto da prisão a comparecer no mesmo corpo normativo da Constituição como explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º). Mais ainda, desse último dispositivo ressai o duplo caráter excepcional da prisão em flagrante: primeiro, por se contrapor à regra geral da liberdade física ou espacial (liberdade de locomoção, na linguagem da nossa Carta Magna); segundo, por também se contrapor àquela decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Daí a imprescindibilidade de sua interpretação restrita, até porque a flagrância é acontecimento fugaz do mundo do ser. Existe para se esfumar com o máximo de rapidez, de modo a legitimar o cânone interpretativo da distinção entre ela, prisão em flagrante, e a necessidade de sua continuação. 4. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). A inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção. A inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, não é possível minimizar e muito menos excluir a HC 111.166 participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. A liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser “imediatamente” comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução. Para o que disporá das hipóteses de incidência do art. 312 do CPP, nelas embutido o bem jurídico da “Ordem Pública”, um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de “Segurança Pública” (art. 144 da CF/88). Forma de visualizar as coisas rimada com os objetivos traçados pela recém editada Lei 12.403/2011, notadamente ao enfatizar o caráter excepcional da prisão cautelar. Lei que estabeleceu diversas medidas alternativas à prisão instrumental. 6. Na concreta situação dos autos, o ato impugnado não contém o conteúdo mínimo da garantia constitucional da fundamentação real das decisões judiciais. Decisão constritiva que simplesmente apontou o óbice à liberdade provisória, contido no art. 44 da Lei 11.343/2006, para restabelecer a prisão cautelar do paciente. O que não tem a força de preencher a finalidade da garantia que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se manter eqüidistante das partes processuais em litígio. Garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. 7. A garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de HC 111.166 sentença penal condenatória. Daí entender o STF que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar, sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade. 8. Ordem concedida para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia do paciente, ressalvada a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos. Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia do paciente, ressalvada, é claro, a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos. Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão singular de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (relator do Recurso Especial nº 1.262.229). Decisão assim ementada: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. VEDAÇÃO LEGAL. NÃO REVOGAÇÃO PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, CONFERIDA PELA LEI 11.464/2007. RECURSO PROVIDO. 1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que ao acusado por tráfico de drogas, cumprindo prisão cautelar, é vedada a concessão de liberdade provisória. Tal proibição legal contida no art. 44, da Lei n.º 11.343/06, não foi revogada com a alteração do art. 2º, II, da Lei 8.072/90 pela Lei n.º 11.464/07. 2. O reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 601.384/RS, sob a relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, com referência ao mérito deste 'writ', em regra, não tem o condão de sobrestar os processos pendentes de julgamento nesta Corte. 3. Recurso especial provido.” HC 111.166 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União argúi o que lhe parece uma vistosa ilegalidade do ato impugnado. Eis os fundamentos da sua irresignação: a) “a simples vedação de que trata o art. 44 não pode servir de argumento isolado para fundamentar o indeferimento da liberdade provisória em que ora se discute”; b) o indeferimento do benefício da liberdade provisória há de ostentar motivação válida; c) “o simples fato de se tratar de crime hediondo ou equiparado, in casu, tráfico de entorpecentes, não é motivo suficiente, por si só, a ensejar o indeferimento deste direito”. Donde o pedido de medida liminar, formulado para a imediata suspensão da ordem prisional. Já quanto ao mérito, o pedido é de deferimento da ordem para tornar definitiva a liminar requerida, assegurando-se ao acusado o direito de aguardar em liberdade o desfecho do processo-crime. 3. Por entender caracterizados os pressupostos autorizadores, deferi a liminar requestada. Na seqüência, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. Órgão que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, o caso é saber se cabe, ou não, liberdade provisória a paciente preso em flagrante delito, acusado de tráfico de substância entorpecente (art. 33 da Lei 11.343/2006). 6. Pois bem, de saída, lembro que vários foram os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal no sentido de que réu preso em flagrante pelo suposto cometimento de crime hediondo (ou equiparado) não tem direito ao benefício da liberdade provisória. A título de amostragem, cito os seguintes precedentes: HCs 83.468, 86.118, 85.711, 86.703, 89.183, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; assim como HC 82.316, da relatoria do ministro Sydney Sanches. Jurisprudência assentada na idéia-força de que “a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança” (HC 83.468, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). Entendimento, reconheço, que também perfilhei no julgamento, entre outros, dos HCs 101.673 e 103.399, da minha relatoria. O que fiz por entender que a norma veiculada pelo inciso XLIII do art. 5º da CF/88 traduz que a prisão em flagrante de crime hediondo opera por si mesma e perdura até a prolação de eventual sentença penal condenatória. Ocasião em que o órgão judicial sentenciante fundamentará no art. 312 do CPP, se for o caso, a continuidade da prisão que se iniciou com o flagrante delito, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 387 do estatuto processual penal; sabido que nessa fase derradeira da instrução criminal o magistrado já disporá de melhores condições para julgar, ao mesmo tempo, a culpabilidade e a periculosidade do agente. Esta, de serventia restrita ao juízo sobre o instituto da prisão de natureza cautelar ou simplesmente HC 111.166 instrumental; aquela, de prestimosidade voltada para a concreta fixação da pena. 7. Nada obstante, prossegui meditando sobre o tema e hoje alcanço uma diferente compreensão das coisas. É que não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. Quero dizer: tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). E como estamos a cuidar de prisão por crime equiparado a hediondo, claro que ela também se encaixa no princípio da personalização; tirante, lógico, a hipótese do flagrante delito. Mas o flagrante enquanto instituto que há de incidir por modo coerente com o seu próprio nome: situação de ardência ou calor da ação penalmente vedada. Ardência ou calor que se dissipa com a prisão de quem lhe deu causa. Não é algo destinado a vigorar para além do aprisionamento físico do agente, mas, ao contrário, algo que instantaneamente se esvai como específico efeito desse trancafiamento; ou seja, a prisão em flagrante é ao mesmo tempo a conseqüência e o dobre de sinos da própria ardência (flagrância) da ação descrita como crime. Por isso que a continuidade desse tipo de custódia passa a exigir fundamentação judicial. O que explica as normas constitucionais de que: a) “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXII do art. 5º); b) “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (inciso LXV do art. 5º); c) “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou seu fiança” (inciso LXI do art. 5º). Tudo a revelar a idéia-força de que o instituto da prisão HC 111.166 opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo. Donde a necessidade do seu permanente controle por órgão do Poder Judiciário, quer para determiná-la, quer para autorizar a sua continuidade (quando resultante do flagrante delito). Vínculo funcional que se mantém até mesmo em período de “Estado de Defesa”, conforme os expressos dizeres dos seguintes preceitos constitucionais: “Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. [...] § 3º - Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; [...] III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;” 8. Com efeito, a regra geral que a nossa Lei Maiorconsigna é a da liberdade de locomoção. Regra geral que se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e assim duplamente vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição: a) “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b) “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV). Daí o instituto da prisão comparecer no mesmo corpo normativo da Constituição como explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou HC 111.166 crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º da CF/88). Mais ainda, desse último dispositivo ressai o duplo caráter excepcional da prisão em flagrante: primeiro, por se contrapor à regra geral da liberdade física ou espacial (liberdade de locomoção, na linguagem da nossa Carta Magna); segundo, por também se contrapor àquela decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Daí a imprescindibilidade de sua interpretação restrita, até porque, já o dissemos, a flagrância é acontecimento fugaz do mundo do ser. Existe para se esfumar com o máximo de rapidez, de modo a legitimar o cânone interpretativo da distinção entre ela, prisão em flagrante, e a necessidade de sua continuação. 9. Nessa vertente de idéias, o fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados parece não ter a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, conforme abstratamente estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/2006 1, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). Pelo que a inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. Noutros termos, a prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). Equivale ainda a dizer: se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a recíproca não é verdadeira. A inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. 1 “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” HC 111.166 10. Daqui se segue que nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória, nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão. Pelo que, nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, só posso concluir que tal resposta normativa de maior rigor penal não tem a força de minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. Em suma: a liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser “imediatamente” comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução. Para o que disporá das hipóteses de incidência do art. 312 do CPP, nelas embutido o bem jurídico da “Ordem Pública”, um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de “Segurança Pública” (art. 144 da CF/88). Ordem Pública, por sinal, que está a exigir do Supremo Tribunal Federal uma interpretação que lhe dê claro teor semântico e franca operatividade. 11. E a realidade é que essa forma de visualizar as coisas se me afigura rimada, a esta altura, com os objetivos que foram traçados pela recém editada Lei 12.403/2011, notadamente ao enfatizar o caráter excepcional da prisão cautelar. Lei que estabeleceu, expressamente, as seguintes medidas alternativas à prisão instrumental: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o HC 111.166 indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.” 12. Muito bem. Traçados esses vetores interpretativos, pontuo que, na concreta situação dos autos, o paciente foi preso em flagrante pelo suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, sendo certo que dois pedidos de liberdade provisória foram indeferidos pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxico de Cuiabá/MT. Dando-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso concedeu ordem de habeas corpus em favor do paciente, nos seguintes termos: “[...] Conforme se verifica, a indigitada autoridade coatora silenciou acerca dos motivos concretamente verificáveis que tornavam a prisão do paciente necessária, restringindo-se a apontar a necessidade da custódia cautelar, mas sem indicar com base em atos e fatos concretos atribuídos ao paciente e vinculados aos autos, em que medida a sua liberdade ambulatorial afronta diretamente a ordem pública ou como HC 111.166 determinadas condutas a ele atribuídas implicavam na necessidade do seu recolhimento ambulatorial para preservação da futura aplicação da lei penal ou da efetividade da instrução criminal. Se não bastasse, do confronto do presente remédio heróico com aquele autuado sob o nº 66692/2010 e também submetido a julgamento nessa mesma sessão, não passou despercebido que a r. decisão indeferitória do beneplácito legal é a mesma para todos os feitos em que se apura a prática do crime de tráfico de entorpecente, tanto que, com exceção do nome do requerente da pretensão libertária, que vem aposto na primeira linha do primeiro parágrafo da decisão, não há a indicação de uma única conduta capaz de individualizar os agentes de um ou de outro processo. Quanto ao demais, não passam de transcrições de dispositivos legais e considerações genéricas a respeito dos requisitos do art. 312 do CPP. […] O legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência ou não da necessidade da utilização, em cada caso concreto, da prisão cautelar. Aliás, é evidente que, apenas a natureza da infração penal não configura, por si só, justificativa hábil para ensejar a decretação (ou manutenção) da prisão cautelar. […] Mas não é só. Ao prestar informações, oportunidade na qual deveria responder motivadamente a cada um dos argumentos eriçados na inicial de habeas corpus, a indigitada autoridade coatora não dedicou uma única linha para defender a necessidade (ou não) da manutenção da prisão provisória do paciente. Com efeito, uma vez evidenciada que a r. decisão acoimada de ilegal realmente não se encontra fundamentada, vez que a autoridade inquinada de coatora silenciou acerca dos motivos concretamente verificáveis que tornavam necessária a manutenção da prisão em flagrante, afigura-se inconstitucional a manutenção da custódia cautelar só com base na vedação HC 111.166 expressa no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, devendo ser taxada de ilegal a r. decisão indeferitória do beneplácito legal proferida nos autos do inquérito policial nº 8107-75.2010.811.0042 – Código 160776, em trâmite na Nona Vara Criminal Especial em Delito Tóxico da Comarca da Capital. Via de consequência, em face da inequívoca impossibilidade de restrição do status libertatis em decorrência da decisão silente a respeito dos elementos do caso concreto que tornam a prisão necessária, cristalina é a impossibilidade de manutenção da custódia, sem prejuízo da posterior análise da necessidade de nova segregação, em decisão devidamente fundamentada, visto que a custódia cautelar possui a característica rebus sic stantibus, logo, se necessária, poderá ser decretada mais de uma vez e a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da ação penal. Por tudo quanto exposto, porquanto evidenciado o constrangimento ilegal alardeado na peça de ingresso, CONCEDO a ordem de habeas corpus impetrada em favor do paciente MÁRCIO AURÉLIO DE ARRUDA para relaxar-lhe a prisão em flagrante, sem prejuízo de que nova custódia cautelar seja contra ele decretada, desde que devidamente fundamentada. Expeça-se o Alvará de Soltura em favor do paciente, clausulado com as cautelas de estilo, devendo a autoridade prisional verificar, com a máxima acuidade, se o paciente não está preso por outro motivo. [...]” 13. Sucede que o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial, interposto pelo órgão ministerial público. O que fez para restabelecer o aprisionamento cautelar do acusado, sob os seguintes fundamentos: “[...] A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em remansosos julgados, expõe o entendimento de que a vedação HC 111.166 expressa do art. 44, da Lei 11.343/06, norma especial e anterior, não conflita com a não proibição do inciso II, do art. 2°, da Lei 8.072/90, com redação dada pelo art. 1°, da Lei 11.464/07, norma geral e posterior ou com a norma geral do parágrafo único do art. 310, do Código de Processo Penal. Com efeito, a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei do Tráfico de Entorpecentes de 2006 demonstram relação de especialidade com o Código de Processo Penal, por disciplinarem através de critérios distintos a liberdade provisória. Todavia, é de sobrelevar-se que a primeira, ao elencar todos os tipos penais considerados hediondos faz-se genérica para com a segunda, já que se refere a um deles, qual seja o tráfico ilícito de entorpecentes. Diante do exposto, a expressa proibição legal à concessão do benefício de o réu responder a ação penal em liberdade, enquanto cumpre prisão cautelar, é razão idônea e suficiente para o indeferimento da medida. [...]” 14. Presente essa moldura, tenho que a ordem é de ser deferida. É que não encontro no ato adversado o conteúdo mínimo da garantia constitucional da fundamentação real das decisões judiciais. Isso porque a decisão constritiva simplesmente apontou o óbice à liberdade provisória, contido no art. 44 da Lei 11.343/2006, para restabelecer a prisão cautelar do paciente. O que, por essa nova maneira de visualizar a questão, não me parece ter a força de preencher a finalidade da garantia que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se manter eqüidistante das partes processuais em litígio. Garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. Entendimento que Aury Lopes Júnior bem endossa (In: Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 256), in verbis: HC 111.166 “[...] o poder judicial somente está legitimado enquanto amparado por argumentos cognoscitivos seguros e válidos (não basta apenas boa argumentação), submetidos ao contraditório e refutáveis. A fundamentação das decisões é instrumento de controle da racionalidade e do sentir do julgador, num assumido anticartesianismo. Mas também serve para controlar o poder, e nisso reside o núcleo da garantia.” 15. É isso mesmo: a garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Daí entender o STF que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar, sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade. 16. Por tudo quanto posto, concedo o habeas corpus para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia do paciente, ressalvada, é claro, a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos. Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal. 17. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.166 PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : MÁRCIO AURÉLIO DE ARRUDA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RESP 1262229 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: ordem concedida para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia do paciente, ressalvada, é claro, a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos. Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 13.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora