text: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES QUANDO HAJA QUATRO VOTOS FAVORÁVEIS À ABSOLVIÇÃO. 1. O art. 333, inciso I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que prevê o cabimento de embargos infringentes na hipótese, jamais foi revogado de modo expresso pela Lei nº 8.038/1990. Tampouco existe incompatibilidade, no particular, entre os dois diplomas normativos. 2. Embora se pudesse, em tese, cogitar da revogação do dispositivo – em razão de a Lei nº 8.038/1990 haver instituído normas sobre o processamento da ação penal originária –, este nunca foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Ao contrário, há mais de uma dezena de pronunciamentos do Tribunal – em decisões monocráticas e acórdãos, de Turma e do Plenário – no sentido de que o art. 333 se encontra em vigor, inclusive no que diz respeito à ação penal originária. Tais pronunciamentos correspondem à razão de decidir expressamente adotada pela Corte e não podem ser simplesmente desconsiderados, como se nunca tivessem existido. 3. Ademais, Projeto de Lei enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, em 1998, com o fim específico de suprimir os embargos infringentes, foi expressamente rejeitado pela Casa Legislativa. Vale dizer: não só o STF, mas também os Poderes Executivo e Legislativo manifestaram o entendimento de que os embargos infringentes não foram revogados pela Lei nº 8.038/1990. Em deliberação específica e realizada AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO sem a pressão de um processo rumoroso, o Congresso Nacional tomou a decisão expressa de manter esse recurso na ordem jurídica. 4. Embora se possa cogitar da revogação dos embargos infringentes para o futuro, não seria juridicamente consistente a pretensão de fazê-lo na reta final de um processo relevante e emblemático como a Ação Penal 470. 5. Incidência dos princípios do Estado de Direito, da segurança jurídica, da legalidade e do devido processo legal, que impedem o Tribunal de ignorar dispositivo que sempre se considerou vigente a fim de abreviar o desfecho de processo penal determinado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, em rejeitar a preliminar de preclusão suscitada pelo Ministro Marco Aurélio. E por maioria de votos, dar provimento ao agravo regimental para admitir os embargos infringentes, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de recursos de agravo regimental interpostos pelos réus Delúbio Soares de Castro (petição nº 23681/2013) e Cristiano de Mello Paz (petição nº 22880/2013 contra a decisão que proferi na AP 470 (fl. 62750/62757, vol. 284), publicada no DJe em 15/05/2013, a qual tem o seguinte teor: “Cristiano de Mello Paz (por meio das petições nº 17.695/2013 e nº 18.249/2013), pede que seja conferido às partes (...) prazo em dobro para a interposição de embargos infringentes, tendo em vista o fato de o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter concedido igual benefício para a oposição de embargos de declaração. Já Delúbio Soares de Castro , na petição nº 20.981/2013, interpõe embargos infringentes ao acórdão proferido na ação penal 470, a fim de que prevaleçam os votos vencidos proferidos pelo min. Ricardo Lewandowski, pela min. Rosa Weber, pelo min. Dias Toffoli e pela min. Cármen Lúcia, que o absolveram da prática do crime de quadrilha. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Senhores Ministros, o agravante Delúbio Soares alega, inicialmente, que a decisão agravada é “intempestiva e precipitada”. Em verdade, é descabido falar em intempestividade de uma decisão judicial que não tem prazo estabelecido por lei para ser proferida. Muito menos se pode falar em precipitação, uma vez que a decisão somente foi prolatada porque o próprio agravante, sem observar o princípio da unirrecorribilidade das decisões, interpôs dois recursos contra o mesmo acórdão. Primeiro, opôs os embargos de declaração e, em seguida, antes da apreciação daqueles, opôs os embargos infringentes. Lembro que os embargos de declaração, independentemente de terem sido opostos pela mesma parte ou pela parte adversa, destinam a complementar e integrar o acórdão recorrido, formando um todo indissociável; de modo que o ato impugnado seria passível de outro recurso somente quando esgotado o seu exame. No entanto, caso a parte viole essa regra processual, o juiz não pode deixar de fazer o exame prévio de admissibilidade dos recursos. Ao contrário, trata-se de um dever do Julgador de apreciar todos os pedidos e, ao mesmo tempo, dar concretude ao princípio e direito de todos a uma prestação jurisdicional célere. No mérito, conforme expus na decisão agravada: o art. 333, inciso I e parágrafo único, do Regimento Interno do STF prevê que “[c]abem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário (...) que julgar procedente a ação penal, desde que existam, no mínimo, quatro votos divergentes. Também é sabido que o Regimento Interno do STF foi recepcionado pela atual Constituição com status de lei ordinária, uma vez que, à época em que concebido, essa Corte tinha competência normativa para dispor AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO sobre os processos da sua competência originária e recursal. Porém, com o advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal perdeu essa atribuição normativa extraordinária, passando a submeter-se à lei votada pelo Congresso Nacional para efeito da disciplina do processo e julgamento dos feitos da sua competência originária e recursal (CF, art. 22, I). Pois bem. O fato de o Regimento Interno do STF ter sido recepcionado lá atrás com status de lei ordinária não significa que esse documento tenha adquirido características de eternidade. Longe disso. Mesmo tendo sido recepcionado como lei ordinária, o Regimento Interno do STF vem sendo constantemente alterado por esta Corte, já havendo mais de 47 emendas regimentais. E essa revisão deve continuar, tendo em vista a existência, ainda hoje, de inúmeros dispositivos regimentais manifestamente ultrapassados, como, por exemplo, o inciso IX do art. 5º, que prevê o pedido de avocação, e a alínea b do inciso III do art. 6º, que ainda menciona o já extinto Tribunal Federal de Recursos. O próprio dispositivo regimental que abriga o recurso ora reivindicado ainda faz alusão a julgamento secreto, o que é, no mínimo, uma obsolescência. Ademais, como ocorre com todas as espécies normativas, o RISTF, evidentemente, também pode ser alterado, total ou parcialmente, e mesmo tacitamente, quando norma posterior dispuser de forma diversa ou regular inteiramente a matéria de que ele tratava (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). É nesse cenário que intervém, com especial destaque, a Lei 8.038/1990, que tem por finalidade justamente instituir normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Note-se bem: trata-se de lei em sentido formal e material, votada pelo órgão legislativo competente (o Congresso Nacional). A intervenção do Congresso Nacional na matéria, cumprindo desígnio do constituinte originário de 1988, teve uma consequência clara: o desaparecimento do mundo jurídico das normas regimentais que outrora regiam o processo e AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO o julgamento de certos feitos no âmbito desta Corte, e que hoje se mostram incompatíveis com a nova disciplina legal da matéria. A Lei 8.038/1990 além de dispor sobre os processos de competência originária, dentre eles a ação penal originária também especifica quais são os recursos cabíveis no âmbito do STJ e do STF, esgotando, assim, o rol de medidas processuais voltadas ao reexame dos julgados dessas duas Cortes Superiores. E, ao especificar quais são os recursos cabíveis no âmbito do STJ e do STF, a Lei 8.038/1990 não previu o cabimento de embargos infringentes em ação penal originária. Com efeito, a 8.038/1990 somente faz alusão a embargos infringentes (v. art. 42), quando dá nova redação a dispositivos do Código de Processo Civil. Noutras palavras, nos dias atuais, essa modalidade recursal é alheia ao Supremo Tribunal Federal quando este atua em ação penal originária . Assim, não estando os embargos infringentes no rol dos recursos penais previstos na Lei 8.038/1990, que regula taxativa e inteiramente a competência recursal desta Corte, não há como tal recurso ser admitido. O já citado art. 333, inciso I e parágrafo único, do RISTF foi , dessa forma, revogado pela Lei 8.038/1990 , cujo art. 44 estabelece expressamente a revogação das disposições em contrário, entre elas, naturalmente, aquelas que contemplavam recursos não previstos no novo diploma legal (Lei 8.038/1990). Tal conclusão, aliás, não poderia ser diferente no sistema atualmente em vigor. Com efeito, a razão de ser dos embargos infringentes, nos casos em que ainda está previsto na legislação processual penal ordinária, é propiciar o reexame das decisões jurisdicionais proferidas por órgãos fracionários (turmas, câmaras, seções etc.), possibilitando uma nova decisão por órgão diverso e de composição mais ampla. Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci explica que se trata de recurso “voltado a garantir uma segunda análise da matéria decidida por turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não unanimidade, ampliando-se o quórum do julgamento. Assim, o recurso obriga que a câmara seja chamada a decidir por completo e não apenas com os votos dos magistrados que compuseram a turma julgadora” (Nucci, 2013, p. 1064[i][i][i][i][i]). AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Por isso, nos termos do Código de Processo Penal, os embargos infringentes somente são cabíveis contra o julgamento de apelação ou recurso em sentido estrito, que são julgados nos órgãos fracionários, não se admitindo a interposição dessa modalidade recursal em ação penal originária (art. 609, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal). Nesse sentido, cito o HC 72.465 (rel. min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ de 24/11/1995): CONDENAÇÃO PROFERIDA POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM AÇÃO PENAL ORIGINARIA - ACÓRDÃO NÃO-UNÂNIME DESCABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES (CPP, ART. 609, PARAGRAFO ÚNICO). - A norma inscrita no art. 609, paragrafo único, do Código de Processo Penal não se aplica às hipóteses de condenação criminal, ainda que não-unânime, resultante de ação penal originária ajuizada perante os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados (Lei n. 8.658/93), eis que os embargos infringentes somente são oponíveis a acórdão proferido em sede de apelação ou de recurso em sentido estrito . Precedentes: HC 71.949 e HC 71.951, Rel. Min. ILMAR GALVÃO. Ora, se esta Corte, conforme se extrai do precedente acima citado, não admite a oposição de embargos infringentes em ação penal originária de competência de tribunal de segunda instância, não há como admiti-los no presente caso. É oportuno lembrar, ainda, que o STJ também não admite embargos infringentes em ação penal originária de sua competência. Com efeito, a 3ª Seção daquela Corte Superior, em recentíssimo julgado, confirmou a tese de que “o cabimento dos embargos infringentes - necessários, em regra, para o esgotamento das instâncias - se restringe a julgamentos não unânimes de 2ª instância, ou seja, não alcança a hipótese (...) de o tribunal atuar originariamente para processar e julgar a ação penal” (Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo nº 1.321.228, rel. min. Assusete Magalhães, julgado em 27/2/2013, DJe de 5/3/2013). Assim, não cabe recurso contra o mérito das decisões proferidas pelo STJ em ações penais originárias. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Em suma: o legislador entendeu que a reapreciação de fatos e provas, pelo mesmo órgão julgador, é de todo indevida e não deve ser acolhida por nosso ordenamento. Por outro lado, não há por que se falar na ausência, no caso, de duplo grau de jurisdição como justificativa informal ou implícita para admissão dos embargos infringentes, uma vez que se cuida de ação penal originária da competência mais alta Corte de Justiça do país. Os réus da presente ação penal foram julgados por esta Corte em razão de disposições constitucionais e legais expressas que lhes asseguraram a privilegiadíssima prerrogativa de responder às acusações que lhes foram feitas perante esta Corte, e não na primeira instância de jurisdição. A Constituição Federal e as leis brasileiras não preveem privilégios processuais adicionais. Esta Corte já se debruçou sobre todas as minúcias do feito ao longo de quase cinco meses. Admitir embargos infringentes no caso é, em última análise, apenas uma forma de eternizar o feito. O embargante argumenta, ainda, que a Lei 8.038/1990 não teria esgotado todos os recursos no âmbito dos Tribunais Superiores, sustentando que “os embargos de declaração serão examinados por esta Corte e não estão previstos na citada lei”. Trata-se de comparação absolutamente imprópria. Com efeito, como é de conhecimento geral, a configuração jurídicoprocessual dos embargos de declaração destoa dos embargos infringentes. São institutos processuais absolutamente distintos, em sua natureza e finalidade. Basta mencionar que os embargos de declaração estão previstos no Código de Processo Penal e no Código de Processo Civil. Estas leis ordinárias não foram alteradas e continuam a prevê-los para os processos em geral, já que nenhuma lei foi promulgada com o fim de disciplinar, inteiramente, os recursos por elas regulados. Mais: o caráter integrativo dos embargos de declaração não se confunde com as finalidades dos demais recursos, e é por essa razão que o legislador lhes dá um tratamento distinto. A esse respeito, lembro, por oportuno, que, por interpretação AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO extensiva dos artigos 535 do CPC e 619 do CPP, são oponíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, independentemente dos limites da previsão legal (Grinover, Magalhães, Fernandes, 1999, p. 225). Essa “liberalidade interpretativa” se deve, é claro, o propósito fundamentalmente integrativo dessa modalidade recursal. Portanto, absolutamente inadequada a equiparação feita pelo agravante, entre embargos de declaração e embargos infringentes. O embargante Delúbio Soares afirma, igualmente, que: “o fundamento central da r. decisão é que a Lei nº 8.038/90 não legislou sobre os embargos infringentes, o que teria revogado tacitamente o art. 333, n I, do Regimento Interno dessa Colenda Corte”. O embargante se equivoca quanto aos fundamentos da decisão recorrida. Ao contrário do que afirma, a decisão recorrida funda-se, em essência, no fato de a Lei 8.038/1990 ter, à luz da Constituição Federal, regulado integralmente os recursos cabíveis em ação penal originária da competência desta Corte. Nesse ponto, destaco que a Lei 8.038/1990 traz título específico, para a disciplina dos diversos recursos cabíveis nessa modalidade de ação, nele inserindo o recurso extraordinário e o recurso especial; o recurso ordinário em habeas corpus; o recurso ordinário em mandado de segurança; e, ainda, criando recurso para impugnar as decisões do Relator ou do Presidente, recurso esse que tinha anteriormente previsão puramente regimental. Porém, o legislador nada diz sobre os embargos infringentes, mantendo-se num silêncio que me parece mais que eloquente. Em artigo recentemente publicado sobre essa matéria, Lenio Luiz Streck realizou a seguinte análise sobre os embargos infringentes regimentais (2012): “[...] a assertiva da recepção tem limites, porque deve ser lida no sentido de que ‘essa recepção não se sustenta quando o legislador pósConstituição de 1988 estabelece legislação que trata a matéria de forma diferente daquela tratada no Regimento Interno’. Caso AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO contrário, o Regimento Interno estaria blindado a qualquer alteração legislativa ou ainda se correria o risco de conferir ao STF o mesmo poder legiferante que possui a União, uma vez que ele estaria autorizado a legislar sobre matéria processual contrariando, assim, o que dispõe o inc. I do art. 22 da CF”. Por todos esses motivos, não tenho dúvida quanto à revogação do artigo 333, I, do Regimento Interno desta Corte, pela Lei 8.038/90, que é posterior e disciplinou, integralmente, o processo e julgamento das ações penais originárias no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não prevendo qualquer recurso contra o julgamento do mérito dessas ações. Em seu recurso o agravante Delúbio Soares sustenta, também, que: “quando quatro Ministros da Suprema Corte entendem que uma pessoa não merece ser condenada por determinada conduta, a apreciação do recurso quer parecer não somente indicada, mas necessária, ao menos quando se reconhece que os Juízes, por melhores que sejam, são humanos e, portanto, falíveis”. O argumento é improcedente. É importante ter em conta que todo sistema jurídico tem uma autoridade judiciária encarregada de proferir a última e irrecorrível decisão nos processos jurisdicionais. No Brasil, esse encargo cabe ao Supremo Tribunal Federal, não só nas ações penais originárias, mas também em qualquer outro processo que, segundo a Constituição Federal, deva ser apreciado pela Corte mais alta do país. Fora disso, só a revisão criminal prevista no artigo 102, I, “j” da CF/1988, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; Entendo, pois, que é indevida a criação de outros meios impugnativos das decisões desta Suprema Corte, proferidas em ação AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO penal originária, fora da previsão legal. O embargante Delúbio Soares ainda alega que esta Corte, recentemente, por meio da Emenda 47, regulamentou o procedimento dos embargos infringentes, o que teria implicado, segundo sua opinião, reafirmação implícita da subsistência desse recurso. Sem fundamento esta alegação. Note-se que, a decisão recorrida não afirma que são “genericamente” incabíveis os embargos infringentes no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em todo e qualquer procedimento. Limita-se a afirmar a sua abrogação pela Lei 8.038/1990 para os efeitos da ação penal originária, que é o caso concreto em julgamento. De fato, não está em jogo a eventual subsistência dos embargos infringentes como gênero, mas apenas e tão somente na hipótese da ação penal originária, mesmo porque a decisão não poderia ultrapassar os termos do pedido feito na peça recursal. E mais: a Emenda Regimental 47/2012 traz ligeira mudança no procedimento dos embargos de divergência e infringentes (gênero), passando ao largo de qualquer abordagem acerca da subsistência destes últimos em ação penal originária. Lembro, inclusive, que em decisão monocrática, publicada no DJe082, de 06/05/2009, Habeas Corpus n. 92303 EI/PR, o saudoso Min. MENEZES DIREITO, já sinalizava a necessidade de, em razão da atual Constituição Federal, decidir sobre a subsistência desse recurso, uma vez que ele foi criado pelo Regimento Interno desta Corte. Todavia, essa análise nunca foi feita, até o presente momento. O agravante Delúbio Soares argumenta, por fim, que esta Corte, em 1980, “em alentado rumo ao garantismo democrático, instituiu em seu Regimento a única forma de revisão de seus julgados, já que inexistente o acesso ao duplo grau de jurisdição.” Como já registrei linhas atrás, os acusados com prerrogativa de foro gozam de situação privilegiadíssima, ou seja, já são, de imediato, julgados pela última instância judiciária do país, em colegiado composto por 11 integrantes, não lhes sendo exigido percorrer todas as instâncias da AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO estrutura judiciária nacional, como é imposto aos demais cidadãos, com elevados custos financeiros, morais e psicológicos decorrentes da demora e das áleas procedimentais de todos conhecidas. Assim, quanto aos beneficiários desse privilégio, o devido processo legal não abrange o duplo grau de jurisdição, exatamente porque são julgados pela Corte que dá a última palavra sobre o que é o Direito, no nosso ordenamento. Esta é uma das razões pelas quais os parlamentares federais sempre escolheram reservar, para si, o privilégio do julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, e não nos graus de jurisdição inferiores. Nesse sentido, destaco que o ministro Celso de Mello, em cujo voto baseiam-se as razões dos recursos, na oportunidade do julgamento do pedido de cisão do processo-crime em exame, ação Penal n. 470, à luz da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sustentou, com a clareza que lhe é peculiar, que o duplo grau de jurisdição não se aplica às ações penais originárias de competência da Corte Suprema, conforme trecho que passo a citar: “[...] A própria jurisprudência internacional, a respeito do princípio do duplo grau de jurisdição, tem reconhecido, como ressaltam, em seus preciosos comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, os professores LUIZ FLÁVIO GOMES e VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, em extensa análise do artigo 8º, item 3º, alínea “h”, do Pacto de São José da Costa Rica, que consagra o postulado do duplo grau, que há duas exceções, sendo uma delas a que envolve os processos instaurados perante “o Tribunal Máximo de cada país”, vale dizer, perante a Corte judiciária investida do mais elevado grau de jurisdição, como sucede com o Supremo Tribunal Federal.”( Fls. 51.767-51768) Concluo, pois, que os argumentos do agravante Delúbio Soares não são aptos a ensejar uma mudança no entendimento adotado na decisão recorrida. O agravante Cristiano Mello Paz, por seu turno, limita-se a sustentar AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO que a regra regimental não foi revogada, mas, sim, reforçada pelo artigo 12 da Lei 8.038/90, que estabelece: “‘finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno’. Ou seja, a própria lei em comento permitiu fossem conciliadas as regras gerais por ela dispostas às normas constantes do Regimento Interno. Não houve, portanto, extinção dos embargos infringentes [...]”. Quanto a esse fundamento, basta verificar que o artigo invocado pelo agravante está inserido no Titulo I, Capítulo I, da Lei 8.038/90, que trata apenas e tão somente da forma de processamento da ação penal originária até a instrução do processo-crime. A referência ao regimento interno tem o propósito exclusivo de definir a “forma” (leia-se formatação) a ser observada para o julgamento. Nada mais. Não remete a recursos criados pela Corte Suprema, durante a Ditadura Militar. Por todos esses motivos, voto pelo não provimento dos agravos regimentais interpostos por Delúbio Soares de Castro (petição nº 23681/2013) e Cristiano de Mello Paz (petição nº 22880/2013). REFERÊNCIAS GRINOVER, Ada Pelegrini; MAGALHÃES, Antonio; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. STRECK, Lenio Luiz. “Não cabem embargos infringentes no Supremo”. Consultor Jurídico, 13 ago. 2012. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalao-nao-cabem-embargosinfringentes-supremohttp://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalaonao-cabem-embargos-infringentessupremohttp://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalao-nao-cabem- AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO embargos-infringentes-supremohttp://www.conjur.com.br/2012-ago13/mensalao-nao-cabem-embargos-infringentessupremohttp://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalao-nao-cabemembargos-infringentes-supremo. Acesso em: 04.09.2013. 05/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Supremo Tribunal Federal realmente firmou essa orientação, tendo em vista, no entanto, o que dispõe o art. 609, parágrafo único, do CPP. Segundo essa diretriz jurisprudencial, unicamente aplicável aos casos de condenações penais impostas por Tribunais de Justiça em sede de ação penal originária, não se revelam admissíveis os embargos infringentes, quando majoritária a condenação, porque essa particular modalidade recursal somente tem pertinência, no âmbito dos Tribunais de segundo grau, se o acórdão não unânime, desfavorável ao réu, for proferido no julgamento de apelação criminal (RT 571/295) e não no julgamento de ações penais originárias, eis que, neste caso, sempre haverá possibilidade de controle por instância jurisdicional superior, quer mediante recurso especial (ao STJ), quer mediante recurso extraordinário (ao STF), quer, ainda, mediante impetração de “habeas corpus” a essas duas Altas Cortes judiciárias. Esse, portanto, é o sentido que claramente resulta de vários precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 71.949/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – HC 71.951/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – HC 72.465/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Regimento Interno do Supremo não é aplicável nesses Tribunais! O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A base normativa dos embargos infringentes no Supremo Tribunal Federal reside no art. 333, inciso I, de seu Regimento Interno, editado, quanto a essa matéria, com AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO fundamento em competência normativa primária outorgada, diretamente, a esta Corte pela própria Carta Constitucional de 1969 (art. 119, parágrafo 3º, alínea “c”). Evidente, pois, que o nosso Regimento Interno não se mostra aplicável, nesse específico tema, aos Tribunais de segundo grau. 05/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas na fase do artigo 135 do Regimento Interno, peço a palavra para uma reflexão por todos. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Pois não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Aponto que se faz em jogo a preclusão consumativa e tendo a prover o recurso para assentá-la. Simultaneamente foram interpostos, pela mesma parte, embargos declaratórios e embargos infringentes. Os declaratórios, Vossa Excelência ressaltou muito bem, visam o esclarecimento ou a integração da decisão proferida. A premissa básica é a de que a prestação jurisdicional não se aperfeiçoou e, portanto, não se pode atacá-la mediante recurso de revisão, como é o de embargos infringentes. O Tribunal chegou até mesmo ao extremo, contra o meu voto, de inadmitir o recurso antes da publicação do ato formalizado. Creio que Vossa Excelência atuou a tempo. Tinha que enfrentar o recurso protocolado. Mas, a meu ver, com a devida vênia, não atuou a modo, porque haveria de apreciar antes a adequação no tocante ao fator tempo e, também, o obstáculo maior a esse recurso – foi interposto inicialmente, penso, apenas pela defesa de Delúbio –, que seria a preclusão consumativa. Este é um instituto de direito reconhecido em todas as instâncias, inclusive no Supremo. Surge um problema seriíssimo: outros envolvidos no processo, que poderiam manusear esse recurso, deixaram de fazê-lo observando justamente a ordem natural das coisas, e mais, a ordem jurídica, a ordem instrumental. Costumo dizer que processo, legislação instrumental, é liberdade em sentido maior. É ter-se visão do que pode – segundo as AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO regras estabelecidas, não é a forma pela forma – ou não ocorrer. Por isso – para não utilizar mais a palavra –, peço vênia para prover o agravo e assentar a preclusão consumativa a que me referi, ou seja, o princípio da unirrecorribilidade, até aqui apenas foi excepcionado e o foi pela Carta da República, no que criado o Superior Tribunal de Justiça, presentes o especial e o extraordinário, estando essa matéria na Câmara dos Deputados para ser apreciada e viabilizar-se o especial para o Superior Tribunal de Justiça, como se tem o especial para o Eleitoral, como se tem a revista para o Tribunal Superior do Trabalho, também por violência à Constituição Federal. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Respondo ao ministro Marco Aurélio, inicialmente. Ministro Marco Aurélio, o recurso foi formulado perante o Relator. E o Relator limitou-se a examinar a admissibilidade do recurso. Nada além disso; nada além da sua admissibilidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sob o ângulo dos pressupostos de recorribilidade, havia matéria que preferia ao exame da sobrevivência ou não do Regimento Interno, ou seja, a preclusão consumativa. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Fica superado se entendo que o recurso já... 05/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, ainda que eventualmente os nobres Advogados tenham feito dois pedidos na mesma peça, eles o fizeram certamente tendo em conta o tradicional princípio da eventualidade, que inclusive está expresso com todas as letras no art. 289 do Código de Processo Civil, que é aplicado subsidiariamente, como se sabe, ao Código de Processo Penal. O dispositivo diz o seguinte: "Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior". Então, o que os Advogados fizeram? Temendo que os embargos declaratórios não fossem conhecidos, simultaneamente, eles interpuseram os infringentes. E creio que, data venia, Ministro Marco Aurélio, essa preclusão lógica ou preclusão consumativa, para mim, em face desse princípio, que é um princípio universalmente reconhecido, qual seja, o princípio da eventualidade fica superado. 05/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, só um esclarecimento. É que aqui foi muito bem destacado por mais de um votante que há uma aplicação subsidiária, do Código de Processo Civil, aos feitos que tramitam aqui na Corte por autorização de uma regra de supradireito do Código de Processo Penal. Cada recurso interposto tem uma finalidade distinta, tanto que a lei permite que haja interposição, em face da parte unânime, de recurso extraordinário; e, quanto à parte não unânime, de embargos infringentes. É uma interposição de dois recursos, só que o outro será processado depois. De sorte que os embargos de declaração foram para esclarecer alguns pontos de vista, e os embargos infringentes foram interpostos em relação àquela não unanimidade. Tanto assim o é que vários e vários embargantes não ofereceram embargos infringentes, ainda. Então, como é um ato ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite um aparte? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só um... Pois não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Caso não permita, não falo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Como é um ato postulatório... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se não permite, não AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO falo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, eu permito. Eu terminando, Vossa Excelência pode falar à vontade. Como é um ato postulatório, Vossa Excelência tem o dever de apreciar. Vossa Excelência, como ato postulatório que é o recurso de embargos infringentes, tem o dever de apreciar. Se Vossa Excelência alegou e o Regimento Interno prevê o cabimento de um recurso contra essa denegação, no meu modo de ver, com relação a este recorrente, Vossa Excelência tem que dar resposta, e a Corte tem que se manifestar também. Só uma ponderação que eu faço. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Imaginemos se eu não tivesse decidido; iríamos esperar, provavelmente, até dezembro ou janeiro do próximo ano, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estaria denegando justiça; a parte pediu, sim ou não. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Aguardar até o fim do julgamento dos declaratórios para decidir. 05/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS SUSPENSÃO DE JULGAMENTO O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Presidente, tenho em mãos um memorial, que possivelmente terá chegado a Vossas Excelências também, do Advogado de Breno Fischberg, Doutor Antônio Sérgio de Moraes Pitombo, em que ele pede que seja dada, aos demais acusados, que em tese têm a possibilidade de interpor embargos infringentes, a oportunidade... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência se refere àqueles que acreditaram no Direito posto, o Instrumental. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Os que imaginam que seja cabível. E, portanto, basicamente eles não querem correr o risco de que a nossa decisão, neste caso, feche as portas para a possibilidade de eles, mais adiante, interporem os embargos infringentes; se decidirmos que não cabem, eles não poderão fazê-lo. Como Vossa Excelência trouxe o processo em que os embargos foram interpostos e já decidiu, penso que - em rigor técnico - podemos julgar, seguir adiante e julgar. Porém, gostaria de fazer uma proposta que talvez seja conciliatória e razoável para todos os advogados. São cinco horas. Hoje tem Eleitoral e iremos terminar às 17h30, conforme combinado. De modo que acho que seria gentil e proveitoso que déssemos aos Advogados interessados a possibilidade de apresentarem não embargos infringentes, porque não é o caso, mas memoriais, em que eles defendam o cabimento dos embargos infringentes, sob pena de eles ficarem vinculados para todo o sempre a uma decisão de cuja formulação eles não puderam participar do debate jurídico. De modo que, eu creio que nem mesmo o meu voto eu conseguiria AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO terminar nos vinte minutos que faltam, eu, então, faria ao Tribunal essa sugestão. Acho que é uma deferência legítima aos Advogados: que eles, até quarta-feira, de preferência até terça, apresentem memoriais pelo cabimento - suponho que defenderão esse ponto de vista - dos embargos infringentes para que a gente possa considerar argumentos que, eventualmente, este embargante não tenha trazido. É a sugestão que submeto à consideração do Plenário. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Bom, não me oponho, mas lembro o seguinte: a minha decisão foi proferida há cerca de três meses; todos tiveram prazos para trazer memoriais. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em síntese, tivemos a apreciação de embargos infringentes pelo relator antes de o Colegiado enfrentar os declaratórios. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Bem, estão todos de acordo? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - De acordo. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - De acordo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Está bem, está encerrada a sessão. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : DELÚBIO SOARES DE CASTRO ADV.(A/S) : ARNALDO MALHEIROS FILHO AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), negando provimento ao agravo regimental, e o voto do Ministro Marco Aurélio, que assentava a preclusão consumativa, o julgamento foi suspenso. Plenário, 05.09.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procuradora-Geral da República, Gonçalves Caiado de Acioli. interina, Dra. Helenita Amélia p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 11/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO SOBRE O CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES QUANDO HAJA QUATRO VOTOS FAVORÁVEIS À ABSOLVIÇÃO. 1. O art. 333, inciso I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que prevê o cabimento de embargos infringentes na hipótese, jamais foi revogado de modo expresso pela Lei nº 8.038/90. Tampouco existe incompatibilidade, no particular, entre os dois diplomas normativos. 2. Embora se pudesse, em tese, cogitar da revogação do dispositivo – em razão de a Lei nº 8.038/90 haver instituído normas sobre o processamento da ação penal originária –, este jamais foi o entendimento deste Supremo Tribunal Federal. Ao contrário, há mais de uma dezena de pronunciamentos do Tribunal – em decisões monocráticas e acórdãos, de Turma e do Plenário – no sentido de que o art. 333 encontra-se em vigor, inclusive no que diz respeito à ação penal originária. Tais pronunciamentos correspondem à razão de decidir AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO expressamente adotada pela Corte e não podem ser simplesmente desconsiderados, como se nunca tivessem existido. 3. Ademais, Projeto de Lei enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, em 1998, com o fim específico de suprimir os embargos infringentes, foi expressamente rejeitado pela Casa Legislativa. Vale dizer: não só o STF, mas também os Poderes Executivo e Legislativo manifestaram o entendimento de que os embargos infringentes não foram revogados pela Lei nº 8.038/90. Em deliberação específica e realizada sem a pressão de um processo rumoroso, o Congresso Nacional tomou a decisão expressa de manter esse recurso na ordem jurídica. 4. Embora se possa cogitar da revogação dos embargos infringentes para o futuro, não seria juridicamente consistente a pretensão de fazê-lo na reta final de um processo relevante e emblemático como a Ação Penal 470. 5. Incidência dos princípios do Estado de Direito, da segurança jurídica, da legalidade e do devido processo legal, que impedem o Tribunal de ignorar dispositivo que sempre se considerou vigente a fim de abreviar o desfecho de processo penal determinado. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO I. INTRODUÇÃO Nos últimos meses, todos nós convivemos com a manifestação de opiniões as mais diversas acerca da decisão que devemos tomar hoje. Vieram pela imprensa, pelas revistas e sítios especializados, em pareceres jurídicos, discursos políticos. Na rua e em casa, de amigos e de desconhecidos, todos escutamos variados pontos de vista, muitas vezes enunciados como uma verdade revelada. É maravilhoso viver em uma sociedade livre e aberta. Pessoalmente, ouvi a todos com respeito e consideração, porque acho que é assim que a vida deve ser vivida. Mas o momento de decisão é um momento solitário. A nós cabe, no meio da turbulência das paixões, encontrar o ponto de equilíbrio. A única paixão legítima, aqui, é pelo que é certo e justo. O problema é que na vida, por vezes, há mais de um ponto de observação sobre o que é certo e justo. A verdade não tem dono. A única coisa que um juiz pode fazer, em meio ao vendaval, é ser leal a si mesmo e ao Direito tal como ele o compreende. À sua consciência. Está em Fernando Pessoa: “Nunca a alheia vontade, inda que grata, Cumpras por própria. Manda no que fazes, Nem de ti mesmo servo. Ninguém te dá quem és. Nada te mude. Teu íntimo destino involuntário Cumpre alto. Sê teu filho”. Com o respeito próprio por todas as opiniões diferentes, esse é o meu voto. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Parte I OS EMBARGOS INFRINGENTES NO DIREITO BRASILEIRO I. BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA 1. Os embargos infringentes têm origem no direito português, destinando-se à revisão de determinadas decisões não unânimes proferidas por tribunais. No Brasil, esse recurso foi introduzido 1 ainda na fase colonial, nas Ordenações do Reino . O primeiro diploma legislativo nacional a cuidar dos embargos infringentes foi o Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei nº 1.608, de 18.09.1939), que previu seu cabimento para a impugnação de decisões não unânimes proferidas 2 em segunda instância . A despeito de inúmeras posições contrárias à sua 3 manutenção , o recurso foi preservado no Código de Processo Civil de 1973, estando ainda hoje previsto no art. 530, com a redação dada pela Lei 4 nº 10.352, de 26.12.2001 . O Projeto de Código de Processo Civil, atualmente em tramitação perante o Congresso Nacional, na sua versão 5 original, propunha a supressão dos embargos infringentes . Vale notar que o mecanismo há muito foi abolido em Portugal, seu país de origem, e tampouco encontra paralelo em outros sistemas de que se tenha notícia no direito comparado. II. OS EMBARGOS INFRINGENTES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 2. Sendo, como visto, um instituto originário do direito processual civil, os embargos infringentes foram introduzidos no Código de Processo Penal por meio da Lei nº 1.720-B, de 3.11.1952, que deu nova redação ao art. 609. O parágrafo único deste artigo disciplina os embargos AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO infringentes em matéria penal, com a seguinte redação: “Art. 609. .......................................................... Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”. 3. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, os embargos infringentes são oponíveis contra a decisão não unânime de segunda instância desfavorável ao réu. Ou seja: serão cabíveis sempre que, ao julgar uma apelação ou recurso em sentido estrito, a Câmara ou Turma de um Tribunal decidir contra o réu por decisão majoritária. Nos casos em que a divergência verse sobre matéria estritamente processual, capaz de tornar inválido o processo, os embargos são denominados “de nulidade” e se destinam a possibilitar a renovação do julgamento. III. OS EMBARGOS INFRINGENTES NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 4. Conforme referido, o Código de Processo Penal somente previa a possibilidade de embargos infringentes em segundo grau de jurisdição. Seu cabimento pressupunha o julgamento por maioria da apelação ou do recurso em sentido estrito, não existentes na jurisdição do Supremo Tribunal Federal. A despeito disso, a matéria foi versada no 6 Regimento Interno da Corte já em 1940 , sendo posteriormente objeto de AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO 7 nova previsão no Regimento editado em 1970 . É irrelevante investigar a validade de tais previsões, substituídas por novo dispositivo constante do Regimento Interno atualmente vigente, publicado no Diário Oficial de 27 de outubro de 1980, que também previu o cabimento de embargos infringentes em determinadas hipóteses. 5. Esse último Diploma, como se sabe, foi editado já sob a vigência da Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977, que alterou a Constituição de 1969 e conferiu ao Supremo Tribunal Federal atribuição normativa primária para dispor, em seu Regimento Interno, sobre “o processo e o julgamento dos feitos da sua competência originária e 8 recursal” . Nesses termos, inexiste dúvida quanto à validade formal do dispositivo regimental em questão. Vale dizer: o Regimento atual tratou da matéria com base em delegação legislativa efetuada pela própria Constituição, admitindo a figura dos embargos infringentes já em sua redação originária. 6. Pouco à frente, a Emenda Regimental nº 2, de 1985, redefiniu as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes, estabelecendo que, em relação a decisões do Plenário, o recurso é condicionado à existência de pelo menos quatro votos divergentes. Confira-se a dicção expressa do art. 333, tal como consta atualmente do Regimento Interno: “Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: I – que julgar procedente a ação penal; II – que julgar improcedente a revisão criminal; III – que julgar a ação rescisória; IV – que julgar a representação de AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO inconstitucionalidade; V – que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado. Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”. 7. A Constituição de 1988 não reproduziu a delegação normativa para que este Supremo Tribunal Federal disponha sobre matéria processual, submetida integralmente à competência legislativa da 9 União . Disso não decorre, porém, que tenha ocorrido a revogação imediata das antigas normas regimentais. Como é de conhecimento corrente, o Direito brasileiro não admite a inconstitucionalidade formal superveniente, devendo os atos jurídicos ser avaliados – quanto ao aspecto procedimental – segundo as exigências vigentes ao tempo da sua edição. Nesse sentido, é fora de dúvida que as previsões do Regimento consideram-se mantidas, desde que haja compatibilidade material com a nova Constituição e não venham a ser revogadas por ato posterior. A ocorrência ou não de revogação, no caso, será objeto de análise adiante. 8. Antes disso, contudo – e completando a narrativa da sequência de atos normativos relevantes para a discussão –, destaca-se a edição da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, que instituiu normas sobre determinados processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Essa lei não faz menção ao cabimento de qualquer recurso contra a decisão proferida pelo Tribunal em ação penal originária. Diante disso, surge a discussão, materializada no presente recurso, relativa ao cabimento ou não de embargos infringentes. Vale dizer: diante do silêncio da lei, cumpre saber se subsiste ou não o recurso de embargos infringentes previsto no art. 333 do Regimento Interno do AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Supremo Tribunal Federal. Posta a questão, passo a analisar os argumentos que dão suporte a cada uma das duas posições contrapostas na matéria. Parte II CABIMENTO OU NÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 I. CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES: A PRESUNÇÃO DE VALIDADE DO DISPOSITIVO CONSTANTE DO REGIMENTO INTERNO E APLICADO EM REITERADOS PRECEDENTES DO TRIBUNAL 9. A revogação de uma norma que continua nos livros não se presume. Justamente ao contrário, milita a seu favor a presunção de vigência. Esse ponto de vista é reforçado por algumas especificidades da situação em exame. Três pontos merecem especial destaque: 10. Em primeiro lugar, o Tribunal já editou inúmeras emendas regimentais após a Constituição de 1988, inclusive em relação ao processamento das ações penais originárias. Apesar disso, manteve o dispositivo de que se trata. 11. Em segundo lugar, há diversas decisões monocráticas e acórdãos do Tribunal, posteriores à edição da Lei n° 8.038/90, nos quais se discute o âmbito de incidência do art. 333, do RI/STF, sem que se tenha suscitado a suposta ocorrência de revogação. Embora nenhum desses julgados tenha resultado no conhecimento de embargos infringentes em ação penal originária, muitos deles adotaram como premissa expressa a vigência do art. 333 do RI/STF, afirmando que os casos então em exame não se enquadravam nas hipóteses taxativas daquele dispositivo. Ainda que se venha a entender que tais decisões não caracterizam precedentes quanto ao tema específico do cabimento, é fato inequívoco que a AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO subsistência do art. 333 constou das razões de decidir em diversas oportunidades, sem qualquer questionamento. 12. Em terceiro lugar, o exame dos debates legislativos que antecederam a edição da Lei n° 8.038/90 não indica que o legislador teria pretendido, de forma deliberada ou mesmo implícita, uma substituição global dos dispositivos contidos no Regimento desta Corte a respeito dos processos de sua competência. Em verdade, o projeto original tratava somente dos processos de competência originária do Superior Tribunal de Justiça, o que foi alterado por substitutivo. Mesmo depois disso, porém, os debates se concentraram com muito maior intensidade nos processos perante aquela outra Corte, instituída pela Constituição de 1988. O parecer da Comissão de Constituição e Justiça, por exemplo, não contém qualquer passagem alusiva à necessidade de afastamento em bloco das disposições regimentais vigentes neste Tribunal. E o texto final da lei, como visto, incorporou a previsão de que o julgamento das ações penais originárias continuaria a se processar na forma determinada pelo regimento. 13. Ainda que não se quisesse considerar tais elementos conclusivos, a verdade é que, posteriormente, houve manifestação expressa por parte dos Poderes Executivo e Legislativo no sentido de que o art. 333 do RI/STF não foi revogado pela Lei nº 8.038/90. A esse propósito, o Congresso Nacional rejeitou de forma explícita uma proposta de supressão dos embargos infringentes. Com efeito, em 1998, o Poder Executivo encaminhou Projeto de Lei ao Congresso Nacional – autuado como Projeto de Lei n° 4.070/98 –, propondo diversas mudanças na legislação processual com o objetivo de racionalizar a atuação dos tribunais superiores. Dentre as inovações, propunha-se a introdução de um art. 43 na Lei nº 8.038/90, justamente para o fim de suprimir os embargos infringentes nos processos de competência do Supremo Tribunal Federal. Veja-se a redação do dispositivo então proposto: “Art. 43. Não cabem embargos infringentes AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO contra decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal”. 14. O relator do projeto na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, Deputado Djalma de Almeida Cesar, proferiu voto acolhendo a proposta de alteração. De forma sintomática, o referido voto reafirmou a vigência dos embargos infringentes previstos no art. 333 do RI/STF, já após a edição da Lei n° 8.038/90, defendendo a conveniência de sua extinção. Transcrevo a seguinte passagem do voto proferido pelo Deputado na ocasião: “Já a sugestão de inclusão do art. 43, na aludida Lei, por força do art. 7° do PL, procura estatuir que não mais caberão embargos infringentes contra decisão do Pleno do Superior Tribunal Federal. O acerto da proposição reside no fato de que num colegiado formado por apenas onze ministros não subsiste a idéia de se submeter, novamente, ao mesmo colegiado, matéria já apreciada, pelo simples fato de que a votação que dela resultou não foi unânime. Como sabemos, a mais alta Corte de Justiça do nosso País tem, entre outras, a característica zelosa e responsável de discutir longamente as matérias a ela submetidas. Assim, muito dificilmente, a matéria seria reavaliada em uma segunda oportunidade (em embargos infringentes), possibilitando a reversão da decisão obtida anteriormente. Por outro lado, o permissivo legal, hoje vigente, autorizando a interposição de embargos infringentes contra decisão do Plenário do STF, AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO faz com que as partes transformem o que seria uma exceção processual - os embargos - em regra, congestionando as pautas do julgamento daquela Corte. Aqui também não vislumbramos qualquer cerceamento às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, pois a parte continuará tendo apreciada pelo STF, a sua pretensão deduzida na lide”. 15. Na sequência, porém, o Deputado Jarbas Lima apresentou voto em separado, acolhendo boa parte das mudanças então propostas, mas defendendo a manutenção dos embargos infringentes. Disso resultou a apresentação de um substitutivo, que viria a se transformar no texto afinal aprovado. Apenas para que não reste dúvida quanto ao debate específico realizado sobre o tema, confira-se o seguinte trecho da fundamentação contida no mencionado voto: “(...) a possibilidade de embargos infringentes contra decisão não unânime do plenário do STF constitui importante canal para a reafirmação ou modificação do entendimento sobre temas constitucionais, além dos demais para os quais esse recurso é previsto. Perceba-se que, de acordo com o Regimento Interno da Suprema Corte (artigo 333, par. único), são necessários no mínimo quatro votos divergentes para viabilizar os embargos. Se a controvérsia estabelecida tem tamanho vulto, é relevante que se oportunize novo julgamento para a rediscussão do tema e a fixação de um entendimento definitivo, que depois dificilmente chegará a ser revisto. Eventual alteração na composição do Supremo AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Tribunal no interregno poderá influir no resultado afinal verificado, que também poderá ser modificado por argumentos ainda não considerados ou até por circunstâncias conjunturais relevantes que se tenham feito sentir entre os dois momentos. Não se afigura oportuno fechar a última porta para o debate judiciário de assuntos da mais alta relevância para a vida nacional”. 16. Esse ponto de vista prevaleceu sem maior questionamento e o substitutivo foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça, sem o dispositivo que suprimia os embargos infringentes contra decisões proferidas pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal. Esse texto viria a se tornar definitivo, tendo sido sancionado pelo Presidente da República na forma da Lei n° 9.756/98. Em outras palavras, embora os embargos infringentes ainda se encontrem previstos em disposição regimental, a verdade é que a decisão política de manter esse recurso no âmbito desta Corte partiu do Poder Legislativo. 17. Em suma: a vigência do art. 333 do RI/STF tem sido considerada um fato incontroverso, mesmo após a edição da Lei nº 8.038/90. Em verdade, os três Poderes da União produziram manifestações explícitas nesse sentido, a ponto de ter havido proposta de revogação rejeitada em deliberação específica do Congresso Nacional. Ainda que não se queira atribuir um valor absoluto a essa constatação, é inequívoco que os elementos descritos reforçam intensamente a presunção de vigência do dispositivo regimental de que se trata. Por isso mesmo, e como é natural, o ônus argumentativo para desfazer essa premissa recai sobre quem pretenda demonstrar que não vale o que está escrito e foi confirmado por decisão expressa do Congresso Nacional. Passo a enunciar os fundamentos que têm sido invocados com esse objetivo. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO II. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES 18. O eminente Relator, Ministro Joaquim Barbosa, em decisão monocrática e no voto apresentado em Plenário, considerou inadmissíveis os embargos infringentes interpostos por Delúbio Soares, negando-lhes seguimento. Em seu pronunciamento, articulou um conjunto de fundamentos que podem ser assim resumidos: (i) o fato de o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ter sido recepcionado como lei ordinária não dá a ele característica de eternidade nem impede que ele seja alterado pela própria Corte, como de fato já o foi, existindo 48 emendas regimentais; (ii) a Lei nº 8.038/90, ao instituir normas procedimentais para a ação penal originária perante o STJ e o STF, teve como consequência a revogação global das normas regimentais que cuidavam da matéria no âmbito da Corte; (iii) além disso, ao dispor sobre os processos de competência originária, a Lei nº 8.038/90 especificou quais os recursos cabíveis, não tendo previsto o cabimento de embargos infringentes em ação penal originária. Logo, eles são incabíveis; AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO (iv) a razão de ser dos embargos infringentes é propiciar o reexame das decisões proferidas pelos órgãos fracionários dos Tribunais, por composição diversa e ampliada,. No caso em apreciação, porém, a questão seria submetida ao mesmo órgão: o Plenário do STF; (v) há precedente do próprio STF, relatado pelo Ministro Celso de Mello, considerando descabidos embargos infringentes em ação penal originária perante Tribunal Regional Federal. De acordo com esse precedente, embargos infringentes somente são cabíveis em caso de apelação ou de recurso em sentido estrito, nos termos do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal; (vi) o Superior Tribunal de Justiça não admite embargos infringentes em ação penal originária de sua competência. De modo que o STF seria a única Corte brasileira a admitir esse recurso contra decisões proferidas pelo seu órgão jurisdicional pleno; (vii) por fim, não haveria que se falar na ausência de duplo grau de jurisdição como justificativa informal ou implícita para admissão dos embargos infringentes, porque ser julgado na mais alta Corte é “privilegiadíssima prerrogativa” dos acusados; (viii) na ADI 1.289, o Plenário desta Corte entendeu que o art. 333, IV, do Regimento AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Interno, que previa o cabimento de embargos infringentes nas representações de inconstitucionalidade, foi revogado pela Lei nº 9.868/99, que disciplinou as ações diretas de inconstitucionalidade e “não previu a hipótese de embargos 10 infringentes” . Raciocínio análogo se aplicaria em relação à Lei nº 8.038/90 e à ação penal originária. 19. Por fim, o Ministro relator afirmou que reconhecer o cabimento dos embargos infringentes significaria “eternizar” a presente ação penal. A despeito de seu caráter essencialmente metajurídico, esse argumento diz respeito à importância simbólica e efetiva da AP 470 para a sociedade brasileira, pelo que justificará comentários adicionais. III. ANÁLISE DOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AOS EMBARGOS INFRINGENTES 20. A despeito do seu mérito intrínseco, nenhum dos argumentos contrários ao cabimento dos embargos infringentes me parece capaz de superar os elementos, inicialmente enunciados, que indicam a subsistência do art. 333 do RI/STF. Examino cada um deles. 21. Quanto ao ponto (i), é fato que o Regimento Interno não tem característica de eternidade. Como consequência, pode ser – e tem sido – alterado por emendas regimentais (48 até esta data) e por lei ordinária. A esse propósito, tenho dúvida – mas isso não é diretamente relevante para a presente discussão – sobre ser possível afirmar que o Regimento Interno tenha sido recepcionado como lei ordinária pela Constituição de 1988. Caso fosse assim, e tendo o Supremo Tribunal Federal perdido sua capacidade normativa primária, emendas AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO regimentais sequer poderiam suprimir dispositivos anteriores à Constituição que tratassem do processo na Corte. Não é essa a praxe que se observa nas sucessivas alterações do Regimento e seria inadequado produzir esse tipo de congelamento. Em vez disso, entendo que as normas regimentais continuam a ostentar natureza infralegal, com a ressalva de que uma parte delas ainda pode tratar de matéria processual nos termos das balizas formais vigentes ao tempo da sua edição. 22. De toda forma, no ponto que interessa à questão em exame, é fora de dúvida que as normas regimentais podem ser alteradas, na linha do que sustentou o Ministro Joaquim Barbosa. E por isso mesmo me parece que não se pode ignorar o fato de que o Regimento, nessa parte, não foi modificado. Em vez disso, as sucessivas emendas regimentais trataram de temas variados, incluindo a ação penal originária, e não suprimiram o dispositivo relevante. 23. Quanto ao ponto (ii), é fato que a Lei nº 8.038/90 instituiu normas procedimentais para a ação penal originária no Supremo Tribunal Federal. Alguém poderia imaginar, diante disso, que o capítulo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que trata da ação penal originária tenha sido inteiramente revogado (art. 230 e seguintes). Em verdade, porém, não foi essa a compreensão do próprio Supremo Tribunal Federal. De fato, diversos dispositivos deste capítulo foram “atualizados” pela Emenda Regimental nº 44/2011, inclusive com acréscimo de novos artigos. Isso demonstra que a Corte não assumiu, até aqui, a premissa de que teria havido revogação de sistema. 24. Em rigor, essa premissa seria incompatível com a própria Lei n° 8.038/90, cujo art. 12 determina que, terminada a fase de instrução, a ação penal perante esta Corte seja processada na forma do 11 Regimento Interno . Ainda que se possa argumentar no sentido de que a lei teria ressalvado apenas normas procedimentais – e não propriamente processuais –, essa seria uma construção que não decorre do sentido AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO literal do seu enunciado. 25. Mas a questão central quanto à Lei nº 8.038/90 nem é esta, mas outra, referida no item (iii) acima: saber se a nova lei impactou o sistema de recursos em geral e os embargos infringentes em particular. De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 2º, § 1º, “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Pois bem: a Lei nº 8.038/90 não revogou explicitamente quaisquer das normas do RI/STF, embora tenha revogado textualmente diversas outras regras, na previsão expressa do seu art. 44. Não há, igualmente, qualquer incompatibilidade entre a Lei nº 8.038/90 e o art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que trata dos embargos infringentes. Resta saber se a lei regulou inteiramente a matéria, vale dizer, se instituiu um sistema exauriente para o processamento de ações penais originárias perante este Supremo Tribunal Federal, notadamente em matéria de recursos. 26. De novo, a resposta não é inequívoca como seria exigível para se poder falar, de forma consistente, em uma revogação implícita na hipótese. Em primeiro lugar, ainda sob perspectiva geral, o mencionado art. 12 da Lei n° 8.038/90 impede que se assuma o pressuposto de revogação genérica do RI/STF na parte referente à ação penal originária. Em segundo lugar, o capítulo do RI/STF dedicado à ação penal originária não cuidava de recursos, o que enfraquece a tese de que o art. 333 teria se perdido quando a lei pretendeu efetuar um novo regramento geral daquela classe processual. Os embargos infringentes, por exemplo, são tratados em outro título, dedicado especialmente aos recursos. Não é intuitivo e óbvio, portanto, que a Lei nº 8.038/90 tenha revogado os embargos infringentes por substituir o bloco normativo da ação penal originária. 27. Em terceiro lugar, seria impreciso afirmar que a Lei n° AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO 8.038/90 teria tratado exaustivamente dos recursos cabíveis nas ações penais originárias. Basta constatar, como já mencionado, que o diploma também não faz referência a embargos de declaração. Isso não legitimou eventuais dúvidas quanto ao seu cabimento, tendo o Supremo Tribunal Federal investido diversas sessões na análise desses recursos na AP 470. A Corte, ademais, conhece rotineiramente de habeas corpus substitutivo de recurso contra decisões do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em ações originárias. Tampouco há qualquer referência a isso na Lei nº 8.038/90. Não se trata de igualar os embargos infringentes aos embargos de declaração e ao habeas corpus, e sim de constatar que é no mínimo discutível o argumento de que a Lei nº 8.038/90 teria instituído, de modo exauriente, o sistema de recursos e impugnações às decisões proferidas em processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal. 28. Seguindo adiante, o argumento (iv) pode ser assim enunciado: os embargos infringentes deveriam propiciar o reexame da questão por órgão de composição diversa, embora integrante do mesmo Tribunal. Tal argumento não procede. O art. 333 e seu parágrafo único do RI/STF admitem, desde a sua redação originária, embargos infringentes contra decisão do Plenário. A competência para julgá-los sempre foi, naturalmente, do próprio Plenário. Vale dizer: o sistema foi concebido assim e esta sempre foi a prática do Tribunal. A eventual redundância pode justificar – e acho que justifica – uma proposta de alteração da previsão regimental, mas não que se cogite de uma revogação retroativa. 29. Ademais, não se discute o cabimento de embargos infringentes contra decisões proferidas pela Corte em ações rescisórias ajuizadas contra seus próprios julgados. Também aqui, a competência 13 originária é do Plenário , que também será responsável pelo exame dos embargos. A bem da verdade, nos termos expressos do art. 530 do CPC, o cabimento dos infringentes nessa hipótese sequer é condicionado à verificação de divergência significativa no julgamento inicial, bastando AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO 14 que tenha havido um único voto vencido . Vale dizer: a legislação facilita o cabimento dos embargos em ação rescisória, a despeito de já se tratar de um mecanismo excepcional de impugnação a decisões transitadas em julgado. Não é preciso concordar com essa opção legislativa; basta constatar que o regime instituído para as ações penais originárias, tal como previsto no art. 333 do RI/STF, está longe de constituir hipótese única na ordem jurídica brasileira. 30. Quanto ao ponto (v), não se discute que os embargos infringentes previstos no Código de Processo Penal aplicam-se tão somente aos recursos em sentido estrito e às apelações – consoante previsão expressa do seu art. 609, parágrafo único –, e não às ações penais originárias. No Supremo Tribunal Federal, contudo, os embargos infringentes sempre foram regidos pelo Regimento Interno e não pelo Código de Processo Penal. De modo que dizer que o CPP não prevê os embargos infringentes em ação originária no STF é passar ao largo do problema. 31. Quanto ao ponto (vi), é fato que o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não prevê embargos infringentes em ação penal originária. Ou seja: trata do tema de maneira diversa da que consta do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Há uma razão para que isso sequer pudesse ser diferente: o Regimento Interno do STJ é posterior à Constituição de 1988 – até porque o próprio órgão não existia anteriormente. Quando da criação daquele Tribunal, já não havia qualquer possibilidade de disciplina processual por meio de Regimento. A questão ora em debate é fruto da delegação normativa efetuada ao Supremo Tribunal Federal sob a ordem constitucional anterior. Portanto, o fato de o RI/STJ não tratar dos embargos infringentes não tem qualquer repercussão sobre a discussão de direito intertemporal aqui travada. 32. Quanto ao ponto (vii), relativo ao duplo grau de jurisdição, o STF realmente entendeu que não existe um direito AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO constitucional ao reexame da decisão por instância superior. Essa constatação não é relevante para o tema em exame, já que a eventual apreciação de embargos infringentes pelo próprio STF não significará reexame do julgado por instância diversa. Em rigor, a excepcionalidade do julgamento único somente poderia servir como reforço à tese de que não se deve presumir a revogação dos embargos infringentes. Não considero, porém, que o argumento impressione, para qualquer dos lados. 33. Quanto ao argumento (viii), é fato que o STF, no julgamento da ADI 1.289, entendeu não serem cabíveis embargos infringentes nas ações diretas disciplinadas pela Lei nº 9.868/99. Disso não resulta que eles seriam incabíveis em ação penal originária. A razão é simples e acaba reforçando a tese contraposta: é que o art. 26 da Lei nº 9.868/99 afirma, de modo peremptório, que a decisão em ação direta é “irrecorrível”, ressalvando, sintomaticamente, o cabimento de embargos 15 de declaração . Ou seja: aqui, ao contrário do que se alega ter ocorrido na Lei n° 8.038/90, o legislador achou por bem ser explícito quanto à irrecorribilidade e, portanto, quanto à insubsistência de qualquer dispositivo anterior em sentido contrário. 34. Por fim, o argumento relativo à suposta “eternização” da AP 470 justifica alguns comentários. Em primeiro lugar, não se trata propriamente de um fundamento jurídico, sendo antes um convite a que o Tribunal reflita sobre o cabimento dos embargos infringentes a partir da conveniência de sua resposta. Ainda que as consequências sociais das decisões sejam um elemento importante a ser considerado, não é comum que esse tipo de raciocínio seja empregado para o fim de se negar aos acusados em processo penal um tipo de recurso que se encontre previsto em diploma normativo válido. O direito penal e processual penal, mais do que quaisquer outros ramos do Direito, devem conciliar o exercício da pretensão punitiva estatal com o Estado de Direito e o devido processo legal. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO 35. De toda sorte, não me parece correta a afirmação de que os embargos infringentes tenham, no caso, o poder de eternizar a ação penal. Não apenas porque poderiam ser manejados por menos da metade dos condenados, mas também e sobretudo porque permitiriam nova discussão em relação a somente dois dos sete tipos penais discutidos no processo: lavagem de dinheiro e formação de quadrilha. De forma ainda mais concreta, apenas 11 das 68 condenações específicas poderiam ser objeto de discussão. E mesmo em caso de eventual reversão integral desses pontos, os réus continuariam condenados por outras condutas não suscetíveis de revisão pela via dos embargos infringentes. 36. Na maior parte dos casos, os embargos sequer seriam capazes de afastar o regime inicial fechado, ainda quando providos integralmente. Apenas para três dos réus, eventual provimento total resultaria na possibilidade de se fixar o regime inicial semiaberto, mas não de afastar a imposição de penas restritivas da liberdade individual. Ou seja, caso a Corte reconheça o cabimento dos embargos, as condenações continuariam mantidas em qualquer cenário e, em relação a parte significativa das penas, a própria execução poderia ter início. 37. E mesmo em relação às imputações suscetíveis de rediscussão, há uma boa dose de exagero na afirmação de que o julgamento seria retomado do começo. Ao contrário, a instrução encontra-se pronta, já tendo sido objeto de exame por nove dos onze Ministros. Mesmo os dois novos julgadores – o Ministro Teori Zavascki e eu mesmo – já tiveram de iniciar o exame da matéria, ainda que de forma pontual, para o julgamento dos embargos de declaração. Todo esse esforço pode e deve ser aproveitado, permitindo que os embargos infringentes eventualmente opostos sejam julgados com a máxima celeridade possível, respeitadas as exigências básicas do devido processo legal. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO 38. Não se trata, portanto, de um recomeço, e sim de um capítulo final quanto a parte das imputações, previsto na própria ordem jurídica, o que impede a sua desconsideração por um órgão jurisdicional. A compreensível frustração social pelo adiamento da conclusão definitiva, quanto a essa parcela do julgamento, pode e deve ser objeto de atenção do Tribunal. Mas isso não autoriza que um órgão jurisdicional ignore um dispositivo que sempre considerou vigente – e que o Poder Legislativo decidiu manter – com o objetivo de suprimir um recurso previsto em norma válida. O que o Tribunal pode e deve fazer – e aqui limito-me a repetir o que já afirmei em Plenário, no voto oral que proferi – é assumir o compromisso de julgar os eventuais embargos infringentes de forma célere. IV. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 39. Cumpre, por fim, examinar como a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão, sobretudo após a edição da Lei nº 8.038/90. O que se vai verificar é a existência de inúmeros pronunciamentos no sentido de que o art. 333 do RI/STF continua em vigor. De forma textual, diversos precedentes afirmam que os embargos infringentes seriam cabíveis nas hipóteses taxativas enunciadas no referido art. 333, incluindo as ações penais originárias em que tenha havido condenação por maioria e pelo menos quatro votos divergentes. Pela importância do tema, confiram-se, a título de exemplo, as seguintes transcrições de trechos de ementas e votos: Plenário, Ementa: “Não se mostram admissíveis embargos infringentes contra decisão majoritária do Plenário (ou das Turmas) do Supremo Tribunal Federal, se tal decisão vem a ser proferida em causa diversa daquelas enunciadas, taxativamente, em rol exaustivo (numerus clausus), no art. 333 do RISTF. Precedentes”. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Plenário, Ementa: “(...) 1. Não cabem embargos infringentes no caso presente, tendo em vista que não houve divergência de quatro votos em qualquer questão decidida no acórdão embargado. Artigo 333, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Tratando-se de embargos declaratórios, não se admite modificação meritória do entendimento já exarado. Precedentes. (...)”. Plenário, Ementa: “Embargos infringentes em ação direta de inconstitucionalidade. Tendo sido objeto de recepção os dispositivos do Regimento Interno da Corte que, por causa da competência legislativa que lhe fora outorgada pela ordem constitucional anterior, dizem respeito a matéria processual, eles persistem com força de lei até serem revogados por legislação posterior, o que não ocorreu pela circunstância de a Lei nº 8.038, de 28.05.90, que não é exauriente sobre as ações e os recursos no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, ter sido omissa quanto a tais embargos. – Nesse sentido, aliás, já decidiu esta corte, quando de julgamento dos embargos infringentes na ação direta de inconstitucionalidade nº 29. (...) Embargos infringentes conhecidos, mas rejeitados”. Primeira Turma, Ementa: “EMBARGOS INFRINGENTES NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUESTIONADA QUE NÃO SE INSERE NAS HIPÓTESES DO ART. 333 DO RISTF. REITERADA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. I – Entre as hipóteses de cabimento deste recurso, elencadas no art. 333 do Regimento Interno do STF, não se inserem as decisões não unânimes proferidas pelo Plenário ou pela Turma, que negam provimento a agravos regimentais interpostos em agravos de instrumento criminais. II – Embargos infringentes não conhecidos”Primeira . Turma, Ementa: “Embargos infringentes criminais: 23 AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO descabimento da decisão condenatória não unânime, nos processos de competência originaria dos Tribunais, salvo no Supremo Tribunal Federal: inexistência, no ordenamento brasileiro, da garantia do duplo grau de jurisdição, a qual, de resto, não satisfaria a admissão de embargos infringentes, que não são recurso ordinário: consequente legitimação da imediata prisão do condenado, independentemente de sua necessidade cautelar e não obstante o cabimento em tese de recursos extraordinários, sem efeito suspensivo (ressalva no ponto do relator)”. Voto do Ministro Celso de Mello: “É certo que as decisões plenárias proferidas pelo Supremo Tribunal Federal podem ser questionadas em sede recursal, mediante interposição de embargos infringentes para o próprio Plenário desta Corte na forma e nos casos previstos no art. 333 do RISTF”. Decisão monocrática do Min. Celso de Mello: “Impende acentuar, bem por isso, que a norma inscrita no art. 333, parágrafo único, do RISTF, hoje com força e eficácia de lei, foi editada, validamente, pelo Supremo Tribunal Federal, com apoio em regra de competência que permitia, a esta Corte, formular, em sede meramente regimental, preceitos de conteúdo materialmente legislativo, como aqueles que disciplinavam o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Daí o fato, juridicamente relevante, de que a cláusula regimental em questão foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional, achandose, por isso mesmo, impregnada da plena validade e eficácia jurídicas, o que legitima, em conseqüência, a sua invocação”. Decisão monocrática do Ministro Luiz Fux: “A respeito do tema, está previsto no parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal o cabimento de embargos infringentes e de nulidade, quando em apelação ou recurso em sentido estrito, por maioria, for proferido julgamento desfavorável ao acusado. No âmbito do Supremo, a matéria AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO está disciplinada no regimento interno, admitindo-se os infringentes como via adequada para impugnar decisão condenatória, não unânime, proferida em ação penal, quando julgada improcedente a revisão criminal e, ainda, em face do desprovimento de recurso criminal ordinário (RISTF, artigo 333, incisos I a III e V). In casu, a interposição de embargos infringentes contra acórdão mediante o qual, por maioria, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus não encontra amparo legal, devendo ser observado o princípio da taxatividade dos recursos”. Decisão monocrática da Ministra Cármen Lúcia: “Neste Supremo Tribunal Federal, cabem embargos infringentes, tão-somente, contra decisão não unânime do Plenário ou da Turma a) que julgar procedente a ação penal; b) que julgar improcedente a revisão criminal; c) que julgar a ação rescisória; d) que julgar a representação de inconstitucionalidade; e e) que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado de crime político (art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal); a dizer, não há previsão legal ou regimental que autorize a oposição de embargos infringentes contra decisão majoritária, desfavorável ao paciente, em habeas corpus ou em recurso ordinário em habeas corpus”. Decisão monocrática do Ministro Cezar Peluso: “Não cabem embargos infringentes em agravo regimental em habeas corpus. Em matéria penal, segundo o que dispõe o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, os embargos infringentes são oponíveis contra decisão majoritária de Tribunais de 2º grau que julgue apelação ou recurso em sentido estrito. No âmbito desta Corte, o art. 333 do Regimento Interno estabelece, taxativamente, as hipóteses em que é cabível esse recurso, e entre elas não está a relativa a agravo regimental em habeas corpus”. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Voto do Ministro Sepúlveda Pertence: “Nessa linha de raciocínio, é significativo que a L. 8.038/90 – que cuidou das ações penais originárias, de competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça – não haja cogitado de transportar para o último a regra de admissibilidade dos embargos infringentes, que, por força do regimento, aqui subsiste. Igualmente não o fez a L. 8.658/93, que estendeu aos Tribunais de Justiça e aos Regionais Federais as regras da L. 8.038/90, relativas ao procedimento da ação penal originária”. Voto do Ministro Carlos Velloso: “No Supremo Tribunal Federal, os embargos infringentes são cabíveis de decisão não unânime do Plenário ou da Turma, que julgar procedente a ação penal, que julgar improcedente a revisão criminal, que julgar a ação rescisória, a ação direta de inconstitucionalidade e a decisão que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado, certo que, tratando-se de decisão do Plenário, o cabimento dos embargos infringentes depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes (RI/STF, art. 333 e seu parág. único)”. 40. Nessas condições, é a jurisprudência atual da Corte que se mostra incompatível com a tese que o art. 333 teria sido objeto de revogação em 1990. Ainda que se quisesse afirmar que as menções não teriam integrado o dispositivo de um julgado específico, a reiteração de tantas referências à vigência do referido dispositivo não podem ser simplesmente ignoradas pela Corte. Sobretudo quando se constata que não se tratou apenas de obiter dicta, e sim da própria razão de decidir expressa, prevalente em algumas dezenas de decisões monocráticas e acórdãos, inclusive do Plenário. 41. É certo que cada um dos Ministros, incluindo os que tenham produzido manifestação escrita individual, pode fazer a opção legítima de modificar seu pronunciamento anterior, como acontece AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO eventualmente pela natural evolução de entendimentos. No entanto, com todas as vênias às opiniões em sentido contrário, entendo que elementos constitucionais como os princípios do Estado de Direito, da segurança jurídica, do devido processo legal e da própria legalidade impedem o Tribunal de ignorar dispositivo que sempre se considerou vigente a fim de abreviar o desfecho de processo penal determinado. Em outras palavras, pode-se revogar o dispositivo regimental – e há boas razões para que isso seja feito –, mas não se justifica que a Corte ignore seus próprios pronunciamentos recentes para, na reta final de um julgamento emblemático, sustentar que ele se encontra revogado desde 1990. 42. Essa constatação me parece suficiente para divergir do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal poderia e deveria, neste momento, entender que a Lei nº 8.038/90 teria efetuado uma revogação de sistema, superando o mencionado art. 333. IV. CONCLUSÃO 43. O exame empreendido até aqui conduz às seguintes conclusões objetivas principais: (i) Os embargos infringentes foram introduzidos no RI/STF em um período em que a Corte dispunha de competência para legislar sobre os processos de sua competência. A posterior supressão dessa atribuição não tornou inválidas as disposições assim editadas, tendo em vista que a regularidade formal se verifica segundo as exigências vigentes ao tempo em que o ato é produzido; (ii) Os embargos infringentes no STF não são incompatíveis com qualquer disposição material da Constituição, de modo que foram recepcionados; (iii) O dispositivo que trata dos embargos infringentes não foi objeto de revogação expressa quer por norma regimental, quer AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO por lei posterior. Ao contrário, tem sido reproduzido em todas as versões divulgadas do RI/STF até o tempo presente. Nessa mesma linha, as 48 Emendas Regimentais editadas até o momento deixaram esse ponto intocado, a despeito de já haverem alterado disposições referentes à ação penal originária; (iv) Projeto de Lei enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, em 1998, com o fim específico de suprimir os embargos infringentes, foi expressamente rejeitado pela Casa Legislativa. Vale dizer: os Poderes Executivo e Legislativo manifestaram o entendimento de que os embargos infringentes não foram revogados pela Lei nº 8.038/90. Em deliberação específica e realizada sem a pressão de um processo rumoroso, o Congresso Nacional tomou a decisão expressa de manter esse recurso na ordem jurídica. Assim, embora estejam formalmente previstos em disposição regimental, a decisão política de manter os embargos infringentes contra decisões do Plenário desta Corte foi tomada pelo Poder Legislativo; (v) No âmbito do Supremo Tribunal Federal, todas as manifestações produzidas após a Constituição de 1988 apontam no mesmo sentido. De fato, há diversos pronunciamentos do Tribunal – posteriores à edição da Lei nº 8.038/90 – que trataram do tema dos embargos infringentes, afirmando o seu cabimento nas hipóteses taxativas previstas no art. 333 do RI/STF. Essa constatação confronta o Tribunal com a sua própria jurisprudência e com os riscos de alterá-la justamente no curso de uma ação penal tão significativa; (vi) As circunstâncias descritas nos itens anteriores, somadas ao fato de que se trata de recurso colocado à disposição do condenado em processo criminal, desaconselham que se cogite de revogação implícita. Menos ainda no âmbito de um processo criminal in concreto. Nesse contexto, o que se presume é a manutenção do dispositivo expressamente constante do Regimento e dos pronunciamentos judiciais existentes. O ônus argumentativo de demonstrar a ocorrência de revogação exige argumentos inequívocos; (vii) Dentre os argumentos suscitados para defender AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO que a revogação teria ocorrido, o mais significativo é o de que a Lei n° 8.038/90 teria efetuado uma revogação de sistema, substituindo a disciplina da ação penal originária constante do RI/STF; (viii) No entanto, mesmo esse argumento não se revela conclusivo por um conjunto de razões: (a) a própria Lei n° 8.038/90 ressalvou expressamente a aplicação do RI/STF após a fase de instrução; (b) o próprio STF não tem considerado que as disposições regimentais pertinentes teriam sido revogadas em bloco, tendo inclusive editado emenda regimental recente sobre a matéria (Emenda Regimental nº 44/2011); (c) a Lei n° 8.038/90 não tratou de forma inteiramente exaustiva dos recursos cabíveis nos processos de competência originária da Corte; (d) a Lei n° 9.868/99, ao introduzir novo regramento para a ação direta de inconstitucionalidade, explicitou a irrecorribilidade das decisões produzidas nessa via, ressalvados os embargos de declaração. Vale dizer: o afastamento dos embargos infringentes, nesse caso, decorreu de disposição expressa. 44. Como já disse anteriormente, o julgamento da Ação Penal 470 é um marco simbólico e efetivo para reduzir o trágico caráter seletivo do direito penal no Brasil, que, no geral, sempre alcançou apenas os mais pobres. Pode também representar uma virada institucional, se contribuir para a mudança do modo como se faz política no País. Não há porque sujeitar um processo tão emblemático a uma decisão casuística. O que nós podemos fazer é assumir o compromisso de tratar os embargos infringentes que eventualmente venham a ser propostos com a máxima celeridade permitida pelo devido processo legal. 45. Ao concluir, gostaria de dizer, a bem da verdade, que a exemplo de toda a sociedade brasileira, estou exausto deste processo. Ele precisa chegar ao fim e as decisões precisam ser executadas em sua totalidade. Temos de virar esta página. Creio que à exceção dos 11 (onze) acusados que ainda podem interpor embargos infringentes, mais ninguém deseja o prolongamento desta ação. Mas eles têm direito AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO previsto em ato normativo válido, tido como vigente por manifestação do Poder Legislativo e por algumas dezenas de julgados deste Supremo Tribunal Federal. É para isso que existe uma Constituição: para que o direito de onze pessoas não seja atropelado pelo interesse de milhões. 46. Por essas razões, voto pelo cabimento dos embargos infringentes nos casos em que tenha havido, pelo menos, quatro votos pela absolvição. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Notas 1. V. José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, v. 4, Forense, 1960. 2. Decreto-Lei nº 1.608/39, art. 833: “Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º, e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não fôr unânime a decisão proferida em grau de apelação, em ação rescisória e em mandado de segurança. Se o desacôrdo fôr parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 8.570, de 1946). 3. V. Araken de Assis, Embargos infringentes. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, vol. 9, 2005. p. 13-58: “(...) nenhum outro recurso, dentre os generosamente previstos no art. 496, do CPC, viu-se tão ameaçado por opiniões tão desfavoráveis”; e Alfredo Buzaid, Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código de Processo Civil, de 1973: "A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação do recurso; por que pela mesma razão se deve admitir um segundo recurso de embargos AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido; por esse modo poderia arrastar-se a verificação do acerto da sentença por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão". 4. Código de Processo Civil: “Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. 5. Exposição de motivos do Novo Código de Processo Civil: “Uma das grandes alterações havidas no sistema recursal foi a supressão dos embargos infringentes. Há muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos. Em contrapartida a essa extinção, o relator terá o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento”. Com efeito, o texto da Câmara (2008, p. 101) diz expressamente: “[...] defendemos a abolição total dos embargos infringentes, não nos parecendo adequado que o mero fato de ter havido voto divergente em um julgamento colegiado deva ser capaz de permitir a interposição de recurso contra a decisão proferida”. 6. RI/STF (1940), art. 194: “Admitem-se embargos de nulidade ou infringentes do julgado às decisões terminativas do feito, proferidas: I. Pelo Tribunal Pleno: a) nas ações cíveis ou criminais originárias; b) nas rescisórias de seus julgados ou dos das Turmas; c) nas homologações de sentença estrangeira; d) nas revisões criminais. (...)”. 7. RI/STF (1970), art. 310: “Caberão embargos à decisão não unânime do Plenário: I - que julgar procedente a ação penal (art. 223); II - que julgar improcedente a revisão criminal (art. 245); III - que julgar a ação rescisória (art. 241); IV - que julgar a representação inconstitucionalidade, se houver três ou mais votos divergentes; V - que, em recurso criminal ordinário (art. 286), for desfavorável ao acusado”. 8. CF/1969, art. 119, § 3º: “O regimento interno estabelecerá: a) a AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO competência do plenário, além dos casos previstos nas alíneas a, b, c, d, i, j, l e o do item I dêste artigo, que lhe são privativos; b) a composição e a competência das turmas; c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da argüição de relevância da questão federal; d) a competência de seu Presidente para conceder o exequatur a cargas rogatórias e para homologar sentenças estrangeiras” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977). 9. CF/88, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (…)”. 10. V. Lênio Luiz Streck, Não cabem embargos infringentes no Supremo. In: http://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalao-nao-cabemembargos-infringentes-supremo. 11. Lei n° 8.038/90, art. 12: “Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação; II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir. 12. STF, QO na EI na AR 1178/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, unânime, julgada em 16/12/1996: “Ação Rescisória. 2. Embargos infringentes. 3. Regimento Interno do STF, art. 333 e § único. 4. Lei nº 8038/1990, art. 24. 5. Código de Processo Civil, art. 530. 6. Desde o advento da Lei nº 8038/1990, art. 24, não cabe exigir o número mínimo de quatro votos dissidentes, previsto no parágrafo único do art . 333 do RISTF, para a admissão de embargos infringentes, contra acórdão do Plenário do STF, em ação rescisória. Bastante se faz não seja o aresto unânime. 7. Questão de Ordem que se resolve no sentido de não ser mais aplicável às ações rescisórias o disposto no parágrafo único do art. 333 do RISTF, mas, sim, o art. 530 do Código de Processo Civil”. 13. RI/STF, art. 6°: “Tambem compete ao Plenario: I – processar e AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO julgar originariamente: (...) c) a açao rescisoria de julgado do Tribunal; 14. CPC, art. 530: “Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência” (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001). 15. Lei nº 9.868/99, art. 26: “A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória”. 16. STF, AgRg no AgRg no HC 88.247, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 17.09.2009. No mesmo sentido, com redação quase idêntica, v. Embargos no RE 172.004 AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 27.05.1998. 17. STF, ED na AO 1.046/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão de 28.11.2007. 18. STF, EI na ADI 171/MG, Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, decisão de 14.09.1994. Observação: “Por votação unânime o Tribunal conheceu dos embargos e por maioria de votos os rejeitou, vencidos os Ministros Francisco Rezek, Marco Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello e Néri da Silveira, que acolhiam os embargos”. 19. STF, EI no AgRg no AI 828.792/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, decisão unânime de 28.06.2011. 20. STF, HC 71.124/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decisão unânime de 28.06.1994. 21. EI no RE 172.004 AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 27.05.1998, trecho do voto proferido pelo relator. 22. STF, EI na AP 409/CE, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática de 16.04.2012. 23. STF, ED no HC 104.075/SE, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática de 29.02.2012. 24. STF, EI no RHC 97.473/DF, Rel.ª Min.ª Ministra Cármen Lúcia, AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO decisão monocrática de 16.04.2010. 25. STF, AgR no HC 83.678/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática de 23.02.2006. 26. STF, HC 71.124/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decisão unânime de 28.06.1994, trecho do voto proferido pelo relator. 27. STF, AgR nos EI no HC 72.664/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, decisão unânime de 19.02.1998, trecho do voto proferido pelo relator. 11/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. JOAQUIM BARBOSA : MIN. ROBERTO BARROSO : DELÚBIO SOARES DE CASTRO : ARNALDO MALHEIROS FILHO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É importante destacar a relevância da outorga, pela Carta Política de 1969, que deferiu ao Supremo Tribunal Federal poder normativo primário, permitindo-lhe legislar, em sede meramente regimental, sobre normas de direito processual pertinentes às causas de sua competência originária e recursal. Em razão dessa competência normativa primária, esta Corte pode ampliar, legitimamente, o prazo recursal dos embargos de declaração em matéria penal, vindo a estabelecer o lapso de 05 (cinco) dias para sua tempestiva oposição, embora o Código de Processo Penal preveja, tratando-se de embargos declaratórios, o prazo mais reduzido de 02 (dois) dias (art. 619). 11/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Ministro Roberto Barroso, esses trechos citados por Vossa Excelência não seriam meros obiter dicta? O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu penso, Presidente, eu até refleti sobre isso. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - São acórdãos da lavra deste Plenário? Esta é a pergunta. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu refleti sobre isso também e acho que a observação... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas Vossa Excelência tem como verificar. Consta da ementa de algum acórdão? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E a situação concreta que apreciamos não estava em jogo. Então, não houve decisão a respeito. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Exatamente. Eu refleti sobre essa questão, Presidente. E, verdadeiramente, as referências, no mais das vezes, foram feitas, sim, em obiter dicta ou na motivação da decisão, mas claramente, na construção do seu argumento, todos esses Ministros consideraram que o artigo 333 estava em vigor. Portanto, eu não estou afirmando que se formou coisa julgada, material que fosse, em relação à subsistência, o que eu estou afirmando é que todos esses Ministros que eu estou citando, e mais outros tantos que integram o AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Plenário, ao argumentarem sobre embargos infringentes, em outras situações, reconheceram, de maneira inequívoca, que eles continuavam vigentes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência admite que não há precedente sobre a matéria? O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu admito que não há um dispositivo de acórdão específico sobre a matéria. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Então, não há precedente, Ministro. O que há são frases esparsas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Precedente pressupõe dispositivo, não fundamentação estranha ao que esteve em julgamento. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Exatamente. O que há são frases esparsas encontráveis em votos. Precedente é exatamente isso que o Ministro Marco Aurélio acaba de dizer. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu entendo perfeitamente. O que eu estou afirmando é que o Ministro Cezar Peluso, aqui desta bancada, considerou que não estava revogado. E o Ministro Sepúlveda Pertence, aqui desta bancada, considerou que não estava revogado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É que, no início do voto, Vossa Excelência veiculou que haveria inúmeros precedentes sobre a matéria, e não há. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Que o Ministro... Pois, não, Ministro Celso de Mello, antes de eu concluir. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ainda que não haja precedente específico desta Corte em torno da subsistência dos embargos infringentes fundados no art. 333, nº I, do RISTF, o fato relevante reside na circunstância de que diversos e eminentes Juízes do Supremo Tribunal Federal, quer em decisões monocráticas, quer em julgamentos colegiados, têm reconhecido a inocorrência da extinção dessa modalidade recursal no contexto da prática jurisdicional da Corte. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Vossa Excelência, então, veja o voto do Ministro Pertence, em 1994: Nessa linha de raciocínio, é significativo que a Lei nº 8.038, de 90, que cuidou das ações penais originárias de competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, não haja cogitado de transportar para o último a regra de admissibilidade dos embargos infringentes - e diz ele que, por força do Regimento, aqui subsiste. De modo que eu não tenho nenhuma dúvida do que acha o Ministro Sepúlveda Pertence. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vale destacar que, no julgamento em que proferido esse voto mencionado por Vossa Excelência (HC 71.124/RJ), o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE bem justificou, ainda que em “obiter dictum”, a razão justificadora da exigência mínima de 04 (quatro) votos vencidos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A inexigibilidade seria decorrência de não termos mais o julgamento secreto. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A exigência mínima de 04 (quatro) votos vencidos vincula-se ao fato de que esse número AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO traduz clara atestação de que se reveste de plausibilidade jurídica a pretensão recursal deduzida pelo réu que haja sofrido condenação penal em julgamento majoritário proferido por esta Corte em sede originária. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seriam cabíveis, de ponta a ponta, os embargos infringentes. 11/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Ministro Barroso, leio, especialmente para Vossa Excelência, o acórdão proferido por este Tribunal - este, sim, um precedente -, este acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.591, que é do conhecimento de todos. O que eu leio deste acórdão: "Ação direta de inconstitucionalidade: irrecorribilidade da decisão definitiva declaratória da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de normas, por força do art. 26 da Lei nº 9.868/99, que implicou a abolição dos embargos infringentes previstos no art. 333. " O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Que revogou expressamente... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Ou seja, casuísmo seria isso, a meu ver: para o efeito da ação direta, o artigo 333 do Regimento não mais subsiste, mas, para protelar um julgamento, levar um julgamento à eternidade, ele subsiste. Isso é uma grande contradição. Mas há mais, Ministro... O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu entendo o argumento de Vossa Excelência e respeito, porém, a Lei nº 9.868/99, que é a que cuida da ação direta de inconstitucionalidade, ela revogou expressamente, dizendo: não cabe nenhum recurso. Mas a Lei nº 8.038/90 não procedeu dessa forma. De modo que o argumento prova o contrário: onde revogou, fê-lo expressamente. Com todo o respeito. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO RELATOR) - Eu entendo, Ministro, que é contraditório afirmar que os embargos infringentes ingressaram, no Direito brasileiro, pelas Ordenações Filipinas, Manuelinas, e, ao mesmo tempo, dizer que ele foi criado pelo Regimento Interno. Ou ele foi criado por lei ou ele é de extração regimental. Uma coisa ou outra. O certo é que o Supremo Tribunal Federal perdeu a atribuição normativa que detinha no regime constitucional anterior à Constituição de 1988 - perdeu -, o Supremo não pode mais legislar sobre matéria regimental como fazia anteriormente. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Também aqui Vossa Excelência tem razão. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - E o Supremo já afirmou, em diversas ocasiões, que esse Regimento Interno foi recepcionado com força de lei. Ora, se ele foi recepcionado com força de lei, o argumento de Vossa Excelência de que esse artigo 333 permanece on the books - como dizem os americanos - , está lá no regimento e não foi revogado, esse argumento não prospera, porque o Supremo simplesmente, se a matéria tem status de lei ordinária, o Supremo não pode mais sobre ela dispor. Portanto, é uma norma que está no Regimento, mas que não tem mais nenhuma validade. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Presidente, eu concordo com Vossa Excelência na conclusão, porém a premissa... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Revogado inteiramente pela Lei .... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa Excelência me permite um aparte? A figura do revisor está no Regimento e não está contemplada na lei também. Então, a seguir esse raciocínio - AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO respeitável - às últimas consequências, nós teríamos que suprimir todas as intervenções do revisor também. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Sabemos que o Direito Brasileiro ... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu tenho a impressão de que o ideal... Esse é o primeiro julgamento, não tem precedentes. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Não tem nenhum precedente, é isso o que eu quero dizer. Não há nenhum precedente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Muito bem, então é o primeiro julgamento sobre esse recurso em relação às ações penais. Cada integrante tem uma posição respeitável, seria importante nós colhermos ... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Vamos colher, mas eu sou o Relator ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não estou criticando a sua intervenção, mas começam a surgir vozes colaterais. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Não, no meu caso, não é colateral, porque eu estou simplesmente respondendo ao voto que foi calcado na minha decisão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Luiz Fux e AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Presidente, permitam-me apenas apontar um aspecto. Falou-se muito em ausência de derrogação do Regimento Interno pela Lei nº 8.038/90. Mas sabemos que, no campo da derrogação, pode-se ter – e a disciplina é anterior à lei que cogitou da revogação expressa – a derrogação expressa ou implícita, esta decorrente da incompatibilidade normativa. Há mais. Sabemos que existe um sistema que se mostra coerente, conjunto. Indago: julgando o Supremo, ante prerrogativa de foro, e verificados – já se cogitou de chegar até mesmo à admissibilidade plena dos embargos pela simples divergência – quatro votos vencidos, cabíveis são os embargos infringentes. Mas se um Tribunal que tem um "S", que não é equivalente a Supremo, e sim a Superior, julga no âmbito da competência originária – e há detentores da prerrogativa de serem julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, como os governadores –, essa decisão, ainda que verificados quatro votos a favor da defesa, não é impugnável mediante embargos infringentes. Há alguma coisa errada nessa colocação! Digo que só temos uma justificativa para essa previsão: a derrogação tácita do Regimento Interno pela Lei nº 8.038/90. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu não vou alongar a discussão e vou ser muito pontual, apenas porque Vossa Excelência fez uma consideração sobre um aspecto do meu voto - e ouvi - e gostaria de esclarecer. Vossa Excelência afirmou - e eu disse que com razão - que o Supremo Tribunal Federal perdeu, com a Constituição de 1988, a atribuição normativa primária, o que é fato. Mas o Supremo já reconheceu, em mais de um precedente, que o Regimento Interno subsistiu com o status de lei ordinária - eu até acho que essa poderia ser uma discussão lateral muito interessante -, mas nunca houve dúvida de que o Regimento foi recepcionado como lei ordinária. Ele poderia sim ter sido revogado pela Lei nº 8.038, porque lei pode revogar um ato normativo com status de lei, mas o Regimento não perdeu o seu status de lei quando sobreveio a Constituição de 88, porque não existe inconstitucionalidade formal superveniente; portanto, esse status ele não AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO perdeu. O ponto que o Ministro Marco Aurélio suscitou, este é o ponto de debate: saber se houve revogação de sistema, e eu me manifestei no sentido diverso e respeito a posição dele, mas o status do Regimento não está em questão. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Supremo Tribunal Federal, a partir da promulgação da vigente Constituição, perdeu a competência normativa primária de que se achava até então investido, não mais podendo alterar ou suprimir a regra inscrita no art. 333 de seu Regimento Interno, por tratar-se de matéria posta, agora, sob a égide do princípio constitucional da reserva de lei formal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Todos estamos de acordo sobre a inexistência de inconstitucionalidade formal superveniente. Isso não está em discussão. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A questão ora em debate consiste em definir se a regra inscrita no inciso I do art. 333 do RISTF ainda subsiste ou, então, se sofreu derrogação implícita (ou tácita) em razão do advento da Lei nº 8.038/90. Essa, “in nuce”, é a questão jurídica a ser resolvida no presente momento. 11/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A controvérsia está centrada na revogação ou não do art. 333, I do Regimento Interno do STF, que, como é reconhecido sem divergência, foi recepcionado pela CF/88 com status de lei ordinária. E o fundamento adotado pela decisão agravada é de que tal dispositivo foi revogado pela superveniente Lei 8.038/1990, que, ao disciplinar a ação penal originária de competência dos Tribunais, não previu o recurso de embargos infringentes. 2. Conforme dispõe o § 1º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/42), são três os modos ou causas pelos quais uma lei superveniente pode revogar a antecedente: “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. 3. A primeira causa está, certamente, descartada: não houve revogação expressa do art. 333, I do Regimento Interno do STF. Portanto, se revogação ocorreu o foi de modo implícito, em decorrência de uma das duas outras: (a) a de ser, a Lei superveniente, incompatível com o recurso de embargos infringentes ou (b) a de ter, essa Lei posterior, disciplinado inteiramente a matéria antes tratada no art. 333, I do Regimento Interno. 4. Não se pode afirmar que o recurso de embargos infringentes previstos no art. 333, I do RI/STF seja incompatível com a ação penal originária disciplinada na Lei 8.038/90. Pelo contrário, considerada a natureza desse peculiar e vetusto recurso, a presença dele em nosso sistema processual, se ainda pode ser de alguma forma justificada (e não AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO são poucos nem só modernos os que advogam a conveniência de extinguir essa espécie recursal), é justamente para hipóteses em que as decisões embargáveis sejam tomadas por maioria ou já não comportem outra espécie recursal. Com efeito, há, na doutrina brasileira, um estudo considerado clássico, pela sua importância e profundidade, sobre esse específico recurso de embargos infringentes, escrito pelo Professor Moniz de Aragão (MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Estudo sobre os Embargos de Nulidade e Infringentes do julgado previstos no Código de Processo Civil. Curitiba: Editora Litero-Técnica). Foi sua tese de Concurso à Cátedra de Direito Judiciário Civil na Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, publicada em 1959. Já naquela época, o autor apontava - e aderia - as sérias reservas doutrinárias a respeito da conveniência de se manter, no sistema processual, o recurso de embargos infringentes, reservas alicerçadas, entre outros, nesse fundamento invocado na decisão agravada, de se tratar, afinal, de um recurso para o mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida. Essas mesmas críticas são noticiadas por Pontes de Miranda, que, ao tratar do tema, refere como primeiro e antigo “problema de técnica legislativa: o de saber se convém, ou não, que a legislação adote o recurso de embargos. A resposta”, acrescenta, é dada diferentemente pelos povos e, durante a pluralidade de legislações processuais dos Estados-membros do Brasil, a tendência à negativa era expressiva” (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VII, RJ: Forense, 1975, p. 318). Portanto, a conveniência ou não de manter esse recurso em nosso sistema processual não é questão atual, mas antiga e persistente. Todavia, essa é uma questão ligada à conveniência de política legislativa, convindo enfatizar que a conveniência ou inconveniência da lei não é, por si só, causa de sua revogação, nem cabe ao juiz, por esse exclusivo motivo, deixar de aplicá-la. Discorrendo sobre a origem e a natureza do recurso, escreveu o Professor Moniz de Aragão, na Introdução daquela obra: Consoante o ensinamento dos doutores, os embargos originamse dos antigos pedidos de reconsideração, instituídos pela praxe AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO lusitana à época em que foram supressos os tribunais deambulatórios. É lição de SOUZA, endossada por LOBÃO, e até hoje não contestada. (...) A reassunção, pelos embargos, do seu primitivo escopo, quando ainda denominados pedido de reconsideração, de possibilitar recurso contra as sentenças, não importou “ipso facto” na perda do outro propósito, que lhe atribuíra a legislação Afonsina, de meio de ataque do executado. (...) Embora uma só a denominação, os embargos de nulidade e infringentes do julgado e os embargos do executado tinham oportunidade bastante diversa. Como recurso destinavam-se a impedir a formação da coisa julgada, fazendo com que o pronunciamento fosse objeto de nova revisão, pelos mesmos juízes que o haviam prolatado, seja no primeiro ou no segundo grau. Como ataque do executado, ao contrário, variava sensivelmente o seu objetivo. Já não lhe servia de alvo uma sentença ainda impugnável, mas uma decisão firme, aureolada com a irrecorribilidade. Mesmo assim podiam os embargos inutilizá-la, contrapondo-lhe vícios de forma e de fundo. Limitada por esse paralelismo desenrolou-se toda a história do recurso, hoje arrolado em nosso Código de Processo Civil, sem que a doutrina houvesse explicado ou explorado a interessante simultaneidade. Pois bem, inobstante a resistência que recebe de respeitável corrente doutrinária, o recurso ainda se mantém em nossa legislação, e se mantém com essa mesma característica essencial formatada ao longo de sua já longínqua origem: como um recurso equiparado a um pedido de reconsideração, que é proposto, não para ser julgado em outra instância, mas sim na própria instância e em geral pelo mesmo órgão que prolatou a decisão embargada, visando a obter uma retratação. Daí afirmar Pontes de Miranda que “a devolução do conhecimento deles a um tribunal do qual não façam parte os juízes prolatores do acórdão embargado destoaria, flagrantemente, da própria definição de embargos, na qual, a despeito da dilatação do corpo julgador do recurso, não se pode eliminar, sem grave perturbação da terminologia e da técnica processuais, o antigo elemento de retratação, que tem persistido” (op. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO cit., p. 324). O atual Código de Processo Civil, embora não recomende, permite até que fique mantido, no processamento dos embargos, o mesmo relator da decisão embargada (CPC, art. 534, interpretado a contrario sensu). São exemplos de embargos infringentes – cuja existência no plano normativo atual ninguém questiona - processados e julgados pelo próprio órgão prolator da decisão embargada: no STF, os interpostos em ação rescisória de seus julgados, cuja competência, tanto para a ação (RI, art. 6º, I, b) quanto para os respectivos embargos infringentes (RI, art. 6º, IV) é do Plenário; no STJ, os embargos infringentes em rescisórias de acórdãos da Corte Especial (RI, art. 11, XIV) e das Seções (RI, art. 12, § único, I) cujo julgamento igualmente compete ao próprio órgão prolator do acórdão embargado; e nos tribunais de justiça e tribunais regionais federais, os embargos infringentes em ações rescisórias decididas por seus órgãos judiciários superiores (“órgãos especiais”), nos termos dos respectivos regimentos internos. Essa sua peculiar característica – de se tratar de uma espécie de pedido de reconsideração - é que determina e impõe uma natural restrição ao âmbito do cabimento dos embargos infringentes, admitidos somente em situações muito especiais, especificamente em duas: (a) contra decisões não sujeitas a outro recurso ou (b) contra decisões colegiadas tomadas por maioria de votos. Da primeira espécie são, por exemplo, os embargos infringentes em causas de alçada, tradicionais em nosso direito processual, como os previstos no art. 839 do CPC de 1939 (“Art. 839. Das sentenças de primeira instância proferidas em ações de valor igual ou inferior a duas vezes o salário mínimo vigente nas capitais respectivas dos Territórios e Estados, só se admitirão embargos de nulidade ou infringentes do julgado e embargos de declaração. § 1º Os embargos de nulidade ou infringentes do julgado, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, nos cinco (5) dias seguintes à data da sentença, perante o mesmo juízo, em petição fundamentada. § 2º Ouvido o embargado no prazo de cinco (5) dias, serão os autos conclusos ao juiz, que, dentro em dez (10) dias, os rejeitará ou reformará a sentença”), no art. 4º da Lei 6.825/80 (“Art. 4º Das sentenças AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO proferidas pelos juízos federais em causas de valor igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, em que interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes a União, autarquias e empresas públicas federais só se admitirão embargos infringentes do julgado e embargos de declaração. § 1º Os embargos infringentes do julgado, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada, no prazo de 10 (dez) dias, contados na forma do art. 506 do Código de Processo Civil. § 2º Ouvido o embargado, no prazo de 5 (cinco) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 10 (dez) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.§ 3º Os embargos declaratórios serão opostos em petição, sem audiência da parte contrária, na forma dos arts. 464 e 465 do Código de Processo Civil.”) e no art. 34, §§ 2º e 3º da Lei 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal, ainda em vigor (“Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração. (...) § 2º - Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada. § 3º - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.”). São da segunda espécie, os embargos infringentes disciplinados nos artigos 530 e seguintes do CPC (Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso. (...). Art. 533. Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal. Art. 534. Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior) e os do parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal. Ora, os embargos infringentes previstos no art. 333, I do Regimento Interno do STF atendem às duas condições: (a) visam à reforma de AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO decisão colegiada tomada por maioria (aliás, por escassa maioria), decisão essa (b) contra a qual, ademais, já não caberá outro recurso. Por isso se reafirma: essa espécie recursal não é, de forma alguma, incompatível com a ação penal originária de competência do STF. Pelo contrário, é um recurso adequado a essa peculiaríssima decisão colegiada tomada por estreita maioria em ação de competência originária de um tribunal supremo. Fica, assim, descartada também essa segunda causa de revogação do art. 333, I do Regimento Interno do STF. 5. Restaria, assim, a derradeira hipótese de revogação: a que decorre da integral regulação da matéria pela lei superveniente. Mas nem tal hipótese ocorreu. Certamente não se pode afirmar que a Lei 8.038/90 “regulou inteiramente” a matéria relativa à recorribilidade das decisões – interlocutórias ou definitivas – proferidas em ação penal originária. Com efeito, no seu Título I, Capítulo I, essa Lei 8.038/1990 disciplinou a referida ação penal, mas apenas no que diz respeito à primeira fase do procedimento, ou seja, a da sua instauração, instrução e julgamento, e mesmo assim, quanto à etapa de julgamento, há expressa remissão a normas regimentais (art. 12). Relativamente à fase recursal propriamente dita, a Lei não tem dispositivo algum. Nesse ponto, a técnica legislativa foi a tradicionalmente adotada em situações da espécie, tanto no processo civil, quanto no processo penal, cujos Códigos conferem previsão normativa autônoma para as duas fases, seja quando disciplinam os procedimentos comuns, seja os especiais. Em ambos, a fase recursal está regulada em títulos e capítulos distintos da primeira fase (instauração, instrução e julgamento da causa). É o que se constata, por exemplo, no CPP: ele trata dos recursos no Título II do Livro III, em separado, portanto, dos processos de competência originária (Livro II, Título III), bem como de outros procedimentos comuns (Livro II, Título I) e especiais (Livro II, Título II). Assim também ocorre no próprio regimento interno do STF, que trata em títulos distintos as ações originárias (Título IX) e os recursos (Título XI). Não é estranho, assim - mas, pelo contrário, é fruto AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO da técnica legislativa tradicional – que a Lei 8.038/90, ao regular o procedimento especial da ação penal originária (Capítulo I), tenha deixado de tratar dos recursos cabíveis nessa ação. Essa mesma técnica foi adotada para as demais ações originárias ali disciplinadas, a saber: a reclamação (Capítulo II), a Intervenção Federal (Capítulo III) e o Habeas Corpus (Capítulo IV). É certo que essa Lei tem um título destinado a recursos (Título II). Mas nele são disciplinados apenas os recursos constitucionais para o STF e para o STJ de decisões proferidas em causas de competência de outros órgãos judiciários (Capítulos I a IV). Há, outrossim, no Título III, das disposições gerais, modificações de certos dispositivos do Código de Processo Civil que tratam de recursos no processo em geral (onde, aliás, está elencado o recurso de embargos infringentes). Nem ali, todavia, há menção a respeito de recursos em ações de competência originária, sejam as de natureza civil, sejam as de natureza penal. 6. Não é certo, portanto, afirmar que a Lei 8.038/90 “regulou inteiramente” a matéria relativa a recursos em ação penal originária. O que nela se constata, na verdade, é inteira omissão a respeito, realidade jurídica diversa – e oposta – a “regular inteiramente a matéria”. 7. A questão jurídica, portanto, é de outra natureza, ou seja, a de identificar o sentido da omissão legislativa, em cuja base subjaz a seguinte pergunta: por não ter previsto recurso algum para as decisões interlocutórias e definitivas proferidas nas ações originárias, teria a lei o efeito jurídico de eliminar a recorribilidade dessas decisões ou teria ensejado a aplicação, por analogia ou subsidiariedade, de outras normas do sistema? Dito de outra forma: tendo previsto recursos para outras ações, advindas de outros órgãos judiciários, teria a Lei 8.038/90 tornado irrecorríveis as decisões interlocutórias e as sentenças definitivas proferidas nas ações de competência originária por ela disciplinadas, como é o caso da ação penal, ou estaria hígido o sistema recursal já existente? AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Questão semelhante se estabeleceu, na década de 1990, no âmbito do processo civil, em relação ao cabimento ou não de recurso contra decisões interlocutórias em mandado de segurança. É que a Lei 1.533/51, que então disciplinava o procedimento dessa ação, era omisso a respeito. Ou melhor, só previa recurso das decisões terminativas (extinção do processo sem julgamento de mérito) ou definitivas (sentenças de mérito). A pergunta que então se fazia era a mesma que agora se faz: não tendo a lei especial previsto recurso contra decisões interlocutórias, seriam elas irrecorríveis? Tomando posição a respeito dessa controvérsia – que gerava acesos debates, inclusive no âmbito do recém instalado Superior Tribunal de Justiça, onde predominava o entendimento, depois superado, pela negativa de cabimento do recurso - ainda como juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tive oportunidade de sustentar o seguinte, em escrito originalmente publicado em 1997 (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela, 7ª ed., SP: Saraiva, p. 247/250): “[A] Lei n. 1.533, de 1951, efetivamente faz menção a recurso apenas quando trata da sentença que indefere liminarmente a petição inicial (art. 8º) e da que, ao final, julga a ação (art. 12). Terá havido aí intenção de excluir a possibilidade de recurso em relação às demais decisões proferidas no processo, ou se trata, simplesmente, de caso de lacuna, a ser preenchida pela utilização da analogia ou pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil? Quem defende a primeira alternativa, a que nega a recorribilidade das decisões interlocutórias, utiliza o argumento ‘a contrario sensu’: se a lei arrolou expressamente as decisões sujeitas a recurso em mandado de segurança, ‘a contrario sensu’, excluiu a possibilidade de recurso em relação às demais. Já os que defendem a recorribilidade, invocam o argumento da analogia, que leva a resultado exatamente inverso: se a lei especial não previu o recurso cabível das decisões interlocutórias, preenche-se o vazio pela aplicação da regra disciplinadora do caso análogo. Ora, a atividade de interpretação impõe ao jurista, frequentemente, tal espécie de encruzilhada: o argumento ‘a contrario’ ou o argumento da analogia. É clássico o exemplo da Lei das Doze AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Tábuas, segundo a qual o proprietário de um “quadrúpede” responde pelos prejuízos que o animal tenha causado. “Ora”, explica Karl Engisch, que figurou a hipótese, “levantou-se a questão da responsabilidade do proprietário pelos prejuízos causados por um animal bípede, por exemplo um avestruz africano. Se mantivermos o ponto de vista de que, através duma ‘simples interpretação’, um animal bípede não pode ser convertido num ‘quadrúpede’, achamo-nos perante a alternativa: argumento de analogia ou argumento ‘a contrario’. No puro plano lógico-formal estes dois argumentos, que conduzem a resultados completamente diferentes, têm a mesma legitimidade. Tanto se pode dizer que aquilo que vale para os quadrúpedes deve valer também, em virtude da semelhança, para os bípedes igualmente perigosos, como se pode concluir que aquilo que é prescrito em relação a quadrúpedes não pode valer para outros animais”. E, lembrando que “os próprios romanos preferiram o argumento de analogia”, acrescenta que “a escolha entre o argumento de analogia e o argumento ‘a contrario’ não pode de fato fazer-se no plano da pura lógica. A lógica tem-se que combinar com a teleológica” (Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, trad. J. Batista Machado, 3ª ed. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 237). Assim, e voltando para o tema das interlocutórias em mandado de segurança, a escolha de um ou outro argumento ficará facilitada se conseguirmos identificar, teleologicamente, se houve ou não intenção do legislador de negar recurso àquelas decisões. Pois bem: o Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira (STJ), em estudo específico sobre o tema, demonstrou não ter havido intenção alguma, na lei, de excluir a recorribilidade das interlocutórias. A razão pela qual a Lei do Mandado de Segurança dispôs sobre recursos foi outra”. E, após reproduzir os fundamentos doutrinários que demonstravam que a intenção do legislador não foi a de eliminar o recurso contra as interlocutórias, mas simplesmente de definir, entre duas alternativas possíveis (agravo de petição e apelação), qual seria cabível contra as sentenças terminativas e definitivas indicadas, observei, naquele estudo: Se, como demonstrado, o legislador não pretendeu excluir do AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO mandado de segurança outros recursos que não o da apelação, resta inquestionável a possibilidade da invocação subsidiária e analógica das regras de direito processual comum, como, aliás, ocorre, sem contestação alguma, em relação ao recurso de embargos declaratórios. Conforme refere Barbosa Moreira, seria absurdo — que “brada aos céus” — negar-se, ao argumento do silêncio da lei, a utilização desse remédio recursal para decisões obscuras, omissas ou contraditórias (José Carlos Barbosa Moreira, Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo de mandado de segurança, cit., p. 76). Esse mesmo método hermenêutico – de cujo acerto continuo convencido – deve ser aplicado à situação aqui em exame: tanto lá, quanto aqui, não é apropriado resolver a controvérsia com base no puro e simples argumento a contrario sensu. A utilização desse argumento, em face de omissões ou lacunas legislativas, acarreta, como é fácil perceber, a completa eliminação da aplicação analógica ou subsidiária, que é o modo-padrão de superar as inevitáveis lacunas do legislador. Portanto, o que importa considerar para definição do método argumentativo, segundo a tradição que nos vem desde os juristas romanos, é o elemento teleológico, a significar que, salvo quando ficar evidente o desiderato do legislador de criar e manter uma lacuna normativa (= o silêncio eloquente), deve-se suprir as situações não disciplinadas (= omissões ou lacunas legislativas) mediante a aplicação das normas gerais ou especiais, ou da analogia ou dos princípios gerais. Essa técnica, aliás, é a recomendada por lei, não somente para suprir omissões e lacunas do direito geral (Lei de Introdução, art. 4º; CPC, art. 126), mas também e especificamente para suprir as lacunas das leis processuais que tratam de procedimentos especiais (CPP, art. 3º; CPC, art. 272, parágrafo único). Ora, seja sob a perspectiva da voluntas legislatoris, seja da voluntas legis, não se pode identificar na Lei 8.038/90 qualquer desiderato de consagrar a irrecorribilidade das decisões interlocutórias ou definitivas proferidas em ação penal originária de competência do Supremo Tribunal Federal. Conforme se depreende da breve exposição de motivos que acompanhou o seu projeto (PL 2.255/89, Deputado Plínio Martins, AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO publicado no Diário do Congresso Nacional de 17.05.89, p. 3468), essa Lei teve origem no antigo Tribunal Federal de Recursos e visava a adaptar a legislação vigente à nova realidade decorrente da criação, pela Constituição de 1988, do Superior Tribunal de Justiça. Não se cogitou, nem longinquamente, de eliminar recursos previstos no Regimento Interno do STF. E, no que se refere especificamente à ação penal originária, a circunstância de ter o legislador disciplinado apenas a fase de instauração, instrução e julgamento, de modo algum pode ser entendida como propósito de tornar irrecorríveis as decisões interlocutórias e definitivas. Essa omissão, conforme antes se demonstrou, nada mais representa do que o produto de uma técnica legislativa comumente adotada no sistema de disciplina dos procedimentos judiciais, que confere tratamento separado e autônomo à fase recursal. Portanto, o silêncio da lei, quanto ao ponto, não comporta interpretação à base do argumento a contrário sensu, que levaria à absoluta irrecorribilidade dessas decisões. Pelo contrário, não tendo a lei disciplinado a matéria, a solução juridicamente adequada é a da aplicação das normas gerais e especiais que disciplinam a fase recursal, cuja vigência não ficou comprometida, muito menos revogada. Aliás, lembrando a lição de Barbosa Moreira, a propósito da polêmica a respeito da recorribilidade das decisões interlocutórias em mandado de segurança, o argumento a contrário, ou vale para tudo, ou não vale para nada. Invocá-lo para afastar os embargos infringentes de que trata o art. 333, I do Regimento Interno do STF, levaria, por idêntica razão, à sua necessária aplicação para afastar os demais recursos, com o que não seriam cabíveis, também, os embargos de declaração e o agravo contra decisões interlocutórias proferidas pelo relator (recursos que, nesta ação penal, já foram largamente interpostos e aceitos pelo Tribunal), ou mesmo a própria revisão criminal, que o CPP considera recurso (art. 621 e seguintes). 8. Não posso deixar de registrar que, no que se refere a mandados de AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO segurança de sua competência originária, o STF tem súmula (n. 622) afirmando a irrecorribilidade da decisão interlocutória do relator, que defere ou indefere a liminar. Considera-se que o Regimento Interno não prevê agravo regimental em tais casos (o Tribunal, observe-se, conferiu superlativa força às suas disposições regimentais !). A propósito, duas observações são importantes: primeira, a de que, inobstante a súmula, a jurisprudência do Tribunal sempre foi oscilante a respeito do tema, que, em certa época, decidia o oposto e, mesmo depois, sempre registrou expressivo número de votos vencidos e ressalvas de pontos de vista pessoal em sentido contrário (resenha, a propósito, foi levantada no MSAgRg 23.466-1, Sepúlveda Pertence, DJ 06.04.2001); segundo: o entendimento do STF dizia respeito aos mandados de segurança de sua competência originária, não alcançando outros tribunais (na Representação 1299, Min. Célio Borja, RTJ 119/980, o STF declarou inconstitucional, por ofensa ao princípio da colegialidade, norma do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Goiás que não admitia agravo regimental de decisão do relator em mandado de segurança). De qualquer modo, convém enfatizar também que, a se adotar aqui a rigidez do entendimento que ensejou a Súmula 622, o resultado seria o do não cabimento de agravo regimental contra as decisões interlocutórias do relator em ação penal originária, posição que esse Plenário tem reiteradamente desconsiderado. 9. Por fim, é importante salientar que o reconhecimento da recorribilidade das sentenças condenatórias proferidas em ações penais originárias é interpretação que melhor se harmoniza com a proteção consagrada no artigo 8.2,h da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto 678, de 06.11.92), que assegura, como “garantia mínima” de toda a pessoa, o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. Na interpretação que lhe confere a Corte Interamericana de Direitos Humanos, recentemente reafirmada em sentença de 23 de novembro de 2012 (caso Mohamed vs. Argentina), essa garantia mínima tem o alcance AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO normativo de assegurar direito a recurso até mesmo em casos em que a condenação penal seja imposta por um tribunal, provocado por recurso contra anterior sentença absolutória. Diz a sentença, a esse propósito: “Sobre este aspecto del derecho a recurrir del fallo, tanto la Comisión como los representantes (supra párrs. 65 y 67) entienden que es una garantía establecida a favor del acusado y que, con independencia de que la sentencia condenatoria hubiere sido impuesta en única, primera o segunda instancia, debe garantizarse el derecho de revisión de esa decisión por medio de un recurso que cumpla con los estándares desarrollados por la Corte en su jurisprudencia. (...) 92. Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado. Resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no solamente una guia que orienta el diseño de los sistemas de impugnación en los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes de la Convención)”. Por isso se enfatiza, independentemente do juízo que se possa fazer a respeito dessa recente decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que a interpretação pela admissão do recurso, no caso em exame, é a que atende, de modo concreto, os compromissos assumidos pelo Brasil perante a comunidade das nações, especialmente em face das cláusulas do Pacto de San José da Costa Rica. Convém registrar, finalmente, que a garantia assegurada nesse Pacto, relativa ao direito de toda a pessoa de recorrer da sentença penal que lhe imponha uma condenação, é mais uma forte razão a determinar a AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO impostergável necessidade de reforma da nossa Constituição, que leve a eliminar ou, ao menos, a reduzir drasticamente, as inúmeras hipóteses de competência de foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal. É importante que também essa, entre as muitas outras, seja uma eloquente lição a ser retirada do julgamento da presente ação penal. 10. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental. 11/09/2013 PLENÁRIO VIGÉSIMO SEXTO AG.REG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, 1. A questão em julgamento é exclusivamente técnica: saber se subsiste no âmbito desta Casa o recurso de embargos infringentes na hipótese de decisão condenatória não unânime do Plenário em ação penal de sua competência originária. 2. Pontuo, de início, que a discussão posta no agravo regimental - a admissibilidade ou não de embargos infringentes em caso de decisão condenatória não unânime deste Supremo Tribunal Federal em ação penal de sua competência originária, repito -, passa ao largo da previsão do instituto contida no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, de seguinte teor: "Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência." Tal dispositivo não diz com toda e qualquer decisão colegiada desfavorável ao réu, e sim com decisão não unânime proferida em segundo grau, isto é, em grau de recurso, o que revela sua inaplicabilidade aos julgamentos colegiados em primeiro ou único grau decorrentes do instituto da prerrogativa de foro ratio muneris. Com efeito, os embargos infringentes objeto do art. 609, parágrafo único, do CPP são estranhos às ações penais de competência originária dos Tribunais e, ausente previsão legal, inadmissíveis em tal sede. Nesse sentido, dentre AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO outros, os precedentes HC 71.949 e HC 71.951, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, este último assim ementado: “HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO QUE, EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA, DECIDIU POR MAIORIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE ESTARIA CONFIGURADO NA REJEIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, CONSIDERADOS CABÍVEIS POR APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Descabimento do recurso, se a decisão não unânime ocorreu em ação originária, e não em recurso, como previsto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Orientação assentada no Supremo Tribunal Federal (RHC 53.947 e HC 71.124)”. E ainda o HC 71.124, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence: “EMENTA: Embargos infringentes criminais: descabimento da decisão condenatória não unânime, nos processos de competência originária dos Tribunais, salvo no Supremo Tribunal Federal: inexistência, no ordenamento brasileiro, da garantia do duplo grau de jurisdição, à qual, de resto, não satisfaria a admissão de embargos infringentes, que não são recurso ordinário: conseqüente legitimação da imediata prisão do condenado, independentemente de sua necessidade cautelar e não obstante o cabimento em tese de recursos extraordinários, sem efeito suspensivo (ressalva no ponto do relator). Habeas corpus indeferido.” Por outro lado, não há, no diploma processual penal, qualquer regra alusiva a embargos infringentes contra decisão não unânime em ação penal da competência originária do Supremo Tribunal Federal. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO 3. A fonte normativa do recurso de embargos infringentes no Supremo Tribunal Federal é o art. 333, inciso I, do Regimento Interno desta Casa que, anterior à Constituição de 1988, ostenta, é pacífico, o status de lei ordinária. Logo, o deslinde da questão técnica em exame diz com a higidez, ou não, desse dispositivo, que segundo vozes abalizadas, pelas quais nutro merecido respeito, é hoje letra morta. Eis a sua dicção: "Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: I – que julgar procedente a ação penal; (...) Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta." 4. Breve explicitação aqui se impõe. É uníssono o reconhecimento da outorga, ao Supremo Tribunal Federal, nos regimes constitucionais imediatamente anteriores à Constituição de 1988, de competência normativa primária para dispor, no regimento interno, sobre o direito processual no tocante aos feitos submetidos à sua competência. Nessa linha, as Emendas Constitucionais 1/1969 e 7/1977 reproduziram o preceito da Constituição de 1967 – art. 115, parágrafo único, alínea c - , segundo o qual cabia ao Supremo Tribunal Federal, em seu regimento interno, estabelecer "o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso". A Constituição de 1988, por sua vez, eliminou esse poder normativo primário, ao atribuir à União - art. 22, I -, a competência privativa para legislar sobre direito processual: "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;" AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Pacífico, reitero, que as regras processuais produzidas pelo Supremo Tribunal Federal quanto aos feitos da sua competência e positivadas no Regimento Interno da Corte antes do advento da Constituição de 1988 foram recepcionadas com força de lei ordinária pelo regime constitucional vigente. Reporto-me, aqui, à judiciosa manifestação do eminente Ministro Celso de Mello nos autos da AP 409/CE: "Não se pode desconhecer, quanto a tal aspecto, um fato constitucionalmente relevante: a norma regimental em referência (RISTF, art. 333, parágrafo único), embora veiculasse (como ainda veicula) matéria de natureza processual, revelavase plenamente legítima em face do que então dispunha o art. 119, § 3º, “c”, da Carta Federal de 1969, que outorgava, ao Supremo Tribunal Federal, poder normativo primário, conferindo, a esta Corte Suprema, atribuição para, em sede meramente regimental, dispor sobre 'o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal (...)'. (...) Essa excepcional competência normativa primária permitiu, ao Supremo Tribunal Federal, prescrever, em sede formalmente regimental, normas de caráter materialmente legislativo, legitimando-se, em consequência, a edição de regras como aquela consubstanciada no art. 333, parágrafo único, do RISTF. (...) Não se pode desconhecer, contudo, que se registrou, na espécie, com o advento da Constituição de 1988, a recepção, por esse novo estatuto político, do mencionado preceito regimental (RISTF, art. 333, parágrafo único), posto que veiculador de norma de direito processual, que passou, agora, a partir da vigência da nova Lei Fundamental da República, a ostentar força, valor, eficácia e autoridade de norma legal, consoante tem proclamado, de modo iterativo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278). (...) AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Daí o fato, juridicamente relevante, de que a cláusula regimental em questão foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional, achando-se, por isso mesmo, impregnada da plena validade e eficácia jurídicas, o que legitima, em consequência, a sua invocação." (AP 409 EI/CE, Ministro Celso de Mello, DJe 19.4.2012, destaquei). 5. Diante dessa premissa incontestável – a de que o RISTF foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei ordinária-, assento desde logo, à demasia – talvez até acacianamente -, que tal em absoluto significa detenha o preceito regimental foros de perenidade, ou esteja blindado ou imune a mudanças. Significa apenas que alterações no seu objeto, ou sua revogação – no que lei, em sentido material, disciplinadora do processo -, hão de se fazer por lei ordinária, e não mais pelo Supremo Tribunal Federal. E, a teor do art. 2º, parágrafo primeiro, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei posterior revoga a anterior (i) quando expressamente o declare, (ii) quando for com ela incompatível ou (iii) quando regular inteiramente a matéria objeto da lei anterior. É dizer, o estar contemplado no Regimento Interno desta Corte – no que este tem a envergadura de lei ordinária -, implica tão só a sujeição da fonte normativa dos embargos infringentes nas ações penais de competência originária da Casa à mesma regra de revogação das leis ordinárias: art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Daí resulta que, desde que compatíveis com as leis posteriores e por elas não revogados de forma expressa ou pelo regrar exaustivo da matéria, permanecem vigentes os dispositivos do RISTF que consubstanciam normas de natureza processual no âmbito desta Suprema Corte. Assim, a questão técnica ora sub judice – subsistência, ou não, dos embargos infringentes em ação penal da competência originária desta AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO Casa no cenário atual- soluciona-se com a resposta à pergunta: lei posterior (i) revogou expressamente, (ii) guarda incompatibilidade ou (iii) regulou na íntegra a matéria objeto do art. 333, I, do RISTF? 6. Lembro a propósito que previstas nos demais incisos do art. 333 do Regimento Interno (cinco ao todo), como hipóteses de cabimento dos embargos infringentes, as decisões não unânimes - do Plenário ou das Turmas -, (i) de improcedência em revisão criminal (inciso II) (ii) em ação rescisória (inciso III) (iii) em representação de inconstitucionalidade (inciso IV) e (iv) em recurso criminal ordinário, em desfavor do acusado (inciso V). Debruçada sobre o tema da subsistência da norma regimental consagradora dos embargos infringentes especificamente em ações de controle concentrado de constitucionalidade, esta Corte reconheceu-a apenas até o advento da Lei 9868/1999, disciplinadora do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. E isso por consagrar, esse diploma legal, em seu artigo 26, de forma expressa, a irrecorribilidade das decisões declaratórias da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. In verbis: "Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória." Irretorquível, no caso, a incompatibilidade da norma regimental assecuratória dos embargos infringentes com a irrecorribilidade das decisões proclamada na Lei 9868/1999. Sem dúvida a superveniência de conteúdo legislativo incompatível importou na revogação tácita do inciso AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO IV do art. 333 do RISTF, como expôs, com maestria, em seu voto condutor nos Embargos Infringentes manejados na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1591-5/RS, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, em acórdão assim ementado: "EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: irrecorribilidade da decisão definitiva declaratória da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de normas, por força do art. 26 da L. 9868/99, que implicou abolição dos embargos infringentes previstos no art. 333, IV, RISTF: inaplicabilidade, porém, da lei nova que abole recurso aos casos em que o acórdão, então recorrível, seja proferido em data anterior ao do início da sua vigência: análise e aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II. (...)" (ADI 1.591-5-EI/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.9.2003) Reconheceu, pois, o Supremo Tribunal Federal, no precedente em apreço, a subsistência dos embargos infringentes no controle abstrato da constitucionalidade até o advento da Lei 6858/1999 e a possibilidade de alteração das normas processuais do RISTF por lei ordinária posterior, "malgrado recebidas pela Constituição“. 7. Retomo a questão nuclear. Tratando-se, o artigo 333, I, do Regimento Interno/STF, de norma recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de lei ordinária, sua revogação ou modificação sujeitase à norma do art. 2º, parágrafo primeiro, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/1942), in verbis: "Art. 2º não se destinado à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior." Volto à pergunta: a regra do art. 333, I, do RISTF foi revogada expressa ou implicitamente por lei posterior? 8. Consabido que, no exercício de sua competência constitucional o Congresso Nacional editou a Lei nº 8.038/1990, que "institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal". Não se detecta, em qualquer de seus ditames, revogação expressa do art. 333, I, desta Casa. Reza o art. 43: "Revogam-se as disposições em contrário, especialmente os arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil e a Lei nº 3.396, de 2 de junho de 1958." Já o art. 2º comanda a aplicação complementar - ao disposto no capítulo regente do processo e julgamento da ação penal originária-, do Código de Processo Penal, no cabível, e do Regimento Interno do STF. In verbis: "Art. 2º - O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal." E o art. 12 preceitua: "finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno". 9. Inocorrente revogação expressa, pergunta-se: operou-se a revogação implícita do art. 333. I, do RISTF pela Lei nº 8.038/1990, seja por incompatibilidade com a sistemática processual que instituiu, seja pelo regrar exaustivo da matéria? Extrai-se da leitura da Lei 8038/1990, quanto à ação penal originária AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO no STF (arts. 1º a 12, componentes do Capítulo I – Ação Penal Originária -, integrante do Título I – Processos de Competência Originária), que a disciplina do procedimento se cinge ao recebimento da denúncia ou queixa, à instrução do feito e à sessão de julgamento, não alcançando a fase recursal. Com efeito, a Lei 8038/1990 nada dispõe sobre recursos no âmbito dessa ação penal originária, nem há qualquer preceito relativo à recorribilidade, ou não, das decisões nela exaradas Em outras palavras, é absolutamente silente a respeito. Ora, ainda que os embargos de declaração visem a completar e aclarar a prestação jurisdicional – natureza horizontal -, o ordenamento positivo pátrio contempla-os como recurso. E este Plenário vem de apreciar inúmeros embargos de declaração contra o acórdão lavrado ao julgamento da Ação Penal 470, como ora está a decidir agravo regimental em seu bojo, sabidamente recurso contra decisão monocrática que devolve ao Colegiado o exame da matéria em um primeiro momento dele subtraída. Logo, até por esse ângulo não se sustenta a apregoada incompatibilidade da Lei 8038/1990 com a norma do Regimento Interno que prevê o recurso de embargos infringentes contra decisões condenatórias não unânimes nas ações penais da competência originária desta Suprema Corte, e se descaracteriza a hipótese de regramento exaustivo sobre o tema. Afastada, pois, a suposta revogação tácita do art. 333, I, do RISTF pelo referido diploma legal. 10. Como visto, a Lei nº 8.038/1990 não declara expressamente a revogação do art. 333, I, do RISTF nem afirma a irrecorribilidade das decisões proferidas nas ações penais originárias no âmbito desta Corte, diversamente do que faz o art. 26 da Lei 9868/1999 quanto às ações de controle abstrato de constitucionalidade, com a ressalva expressa, ainda, em seu texto, dos embargos de declaração. Não pode, pois, a mesma ratio ser invocada para justificar a insubsistência no STF dos embargos infringentes em ação penal da sua competência originária. Da mesma forma, também como visto, a Lei nº 8.038/1990 não se mostra incompatível com a norma regimental e tampouco regula AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO exaustivamente a matéria nesta versada. Em conclusão, à luz das diretrizes contidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/1942), continua vigente, o art. 333, I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, não revogado - expressa ou tacitamente - pela Lei nº 8.038/1990. 11. Os embargos infringentes, recurso privativo da defesa, têm como finalidade institucional, por sua própria natureza e origem, permitir uma segunda análise da matéria decidida pelo órgão judicial prolator da decisão. Em sua feição típica, no abalizado magistério de Alcides de Mendonça Lima, configura, em síntese, a retratação do órgão singular ou colegiado que proferiu a decisão recorrida (Recursos Trabalhistas, S. Paulo:RT – Editora Revista dos Tribunais, 1970, 2ª ed.). A ampliação ou não do quorum de julgamento é indiferente para sua caracterização. Ao discorrer sobre a evolução histórica dos embargos infringentes no ordenamento jurídico pátrio, Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo VII. Rio de Janeiro: Forense, 2000) identifica que o instituto atual teve, na sua origem, natureza de verdadeiro pedido de retratação. Afirma ele: "Quando se observa a evolução histórica dos embargos no velho direito português e no direito luso-brasileiro, o que logo ressalta é a condescendência da justiça e da legislação com a tendência das partes aos pedidos de retratação, sem que se haja posto nos devidos termos o problema técnico do cabimento dos embargos. Foi ainda o interesse das partes que suscitou aumentar-se o número de juízes que deveriam conhecer dos embargos, sem que esse recurso tenha perdido o seu elemento característico, que é o de figurarem no número daqueles que vão julgar os próprios proferidores da sentença embargada. (...) Na história do direito português, do direito brasileiro imperial e do direito brasileiro republicano, a prática tem sido a de se submeter ao mesmo corpo, ou ao mesmo corpo acrescido, o julgamento de embargos infringentes do AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO julgado." Nascidos de um juízo de reconsideração destinado ao órgão prolator da condenação criminal, seria justamente na oportunização do reexame pelo Colegiado que, segundo acentua Pontes de Miranda, estaria a "verdadeira função político-jurídica do recurso de embargos". Para o ilustre jurista: "(...) estão presentes os juízes vencedores e o juiz vencido ou os juízes vencidos, às vezes misturados com os juízes que não tomaram parte no julgamento; a matéria, em grau de embargos, ganha em melhor estudo dos advogados e melhor apreciação dos juízes, de modo que se junta à experiência dos juízes do tribunal, cujo acórdão se embarga, os estudo recente do relator e do revisor do recurso de embargos. Psicologicamente, e dizemo-lo com a observação direta de muitos anos, os melhores julgamentos, os mais completamente instruídos, e os mais proficientemente discutidos, são os julgamentos das câmaras de embargos (...). Muita injustiça se tem afastado com os julgamentos em grau de embargos." (Op.cit.) 12. Malgrado defensável que a transformação do quadro social, cultural e institucional esteja a ensejar no mínimo séria dúvida sobre a permanência, na quadra atual da história brasileira, das razões que justificaram, na conjuntura das suas raízes históricas, os embargos infringentes, não há como, do ponto de vista normativo, afastar a higidez do preceito que os institui em favor da defesa, no âmbito desta Corte, em ações penais da sua competência originária, contra decisões condenatórias não unânimes, com no mínimo quatro votos vencidos. As reflexões pertinentes, fulcradas em juízo de conveniência e oportunidade, só se justificam de lege ferenda. 13. Não acolho, data venia, o argumento que ancora os embargos infringentes no postulado do duplo grau de jurisdição. AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO O que sustenta a admissibilidade dos embargos infringentes não é o suposto imperativo da observância do duplo grau de jurisdição – consagrado no art. 8º, 2, "h", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), e no art. 14, 5, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, das Nações Unidas, de seguinte teor, respectivamente: "Art. 8º. Garantias judiciais (...) 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior." "Art. 14. (...) 5. Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei." Fosse o duplo grau de jurisdição o supedâneo deontológico legitimador dos embargos infringentes contra decisão de procedência do Supremo Tribunal Federal em ação penal originária, não subsistiria sequer a cláusula regimental restritiva do seu cabimento a julgado desafiado por, no mínimo, quatro votos divergentes. No lúcido dizer do Ministro Sepúlveda Pertence, no paradigmático julgamento do RHC nº 79.785-7 (DJ 22.11.2002), "para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária". Ademais, já destacado no curso da presente ação penal pelo eminente decano da Corte, Ministro Celso de Mello, que a competência AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO penal originária dos órgãos hierarquicamente posicionados na cúpula do Poder Judiciário não contraria o "direito de recorrer a uma instância superior", traduzindo exceção legítima ao postulado do duplo grau de jurisdição. Parece-me inequívoco, contudo, que - não obstante o julgamento pela instância máxima do Poder Judiciário, em composição Plena, forneça aos réus as garantias necessárias, no marco do devido processo legal, compatibilizando o procedimento com as exigências dos tratados internacionais com os quais o Estado brasileiro se comprometeu -, os embargos infringentes, pelo caráter de recurso da defesa, com natureza de pedido de reconsideração em sua origem, guardam harmonia com o espírito que anima as normas internacionais antes transcritas, ao propiciarem o duplo exame da causa pelo Plenário da Corte. 14. Não é demasiado lembrar, por outro lado, que o direito processual penal tem como norte a maior das garantias constitucionais, que é a observância, na tutela constitucional da liberdade, do devido processo legal. Ao rejeitar, no julgamento do HC 71.124-3, a aplicação analógica do art. 333, I, do Regimento Interno do STF às ações penais de competência originária dos Tribunais de segundo grau, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence teceu substanciosas considerações sobre a ratio da admissão dos embargos infringentes nas ações penais de competência originária desta Corte Suprema. Disse ele: "(...) É curioso observar que a admissão dos embargos infringentes contra decisão das ações penais originárias, no âmbito do Supremo Tribunal, desde o art. 194 do velho Regimento (Cordeiro de Mello, ob.cit., II/832): muito anterior, portanto, a que a EC 16/65 e as cartas constitucionais subsequentes outorgassem hierarquia de lei ordinária ao regimento interno da Corte. Não obstante, estou em que a singularidade se explica pela posição do Supremo Tribunal Federal na cúpula da estrutura judiciária nacional e, por isso, não impõe AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO interpretação extensiva, nem comporta aplicação analógica. Ainda, as decisões criminais originárias dos Tribunais Superiores – malgrado não se sujeitem a recurso ordinário – comportarão recurso extraordinário, se houver questão constitucional a solver, e, em qualquer hipótese, o habeas corpus para o Supremo Tribunal. De sua vez, a legalidade do acórdão condenatório dos Tribunais de segundo grau, nos processos de sua competência originária, além do habeas corpus, poderia ser revista nas vias do recurso especial, do recurso extraordinário, ou em ambas. Em contraposição, os acórdãos em processos originários do Supremo Tribunal Federal são de única e última instância , não apenas no acertamento dos fatos, mas também na aplicação do direito: donde, a construção da abertura da via dos embargos, ao menos para as hipóteses em que o número de votos divergentes no seio da Corte emprestar probabilidade significativa de êxito à súplica de reexame do caso. Nessa linha de raciocínio, é significativo que a L. 8.038/90 – que cuidou das ações penais originárias, de competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça – não haja cogitado transportar para o último a regra de admissibilidade dos embargos infringentes, que, por força do regimento, aqui subsiste. Igualmente não o fez a L. 8.658/93, que estendeu aos Tribunais de Justiça e aos Regionais Federais as regras da L. 8.038/90, relativas ao procedimento da ação penal originária." (HC 71.124-3, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 23.9.1994, destaquei) Penso, com as devidas e necessárias vênias, de todo inadequado, no exercício da jurisdição, nessa quadra da história, juízo de oportunidade sobre a conveniência ou não da preservação, no ordenamento jurídico, dos embargos infringentes objeto do art. 333, I, do RISTF. Ainda que acaso se trate, por juízo de valor, de recurso tido pelo senso comum, ou mesmo pelo senso especializado, como arcaico, anacrônico, excessivo ou contraproducente, o emprego da técnica jurídica não autoriza concluir AP 470 AGR-VIGÉSIMO SEXTO pela revogação da sua sede normativa. A condenação, na ação penal de competência originária de Tribunal, é decisão de instância primeira e única. Uma vez previsto no ordenamento jurídico, o reexame proporcionado pelos embargos infringentes, quando desafiada a condenação por um quorum qualificado de dúvida razoável, integra a conformação normativa do direito fundamental da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF). 15. Em absoluto se trata de eternizar a vigência do conteúdo normativo de natureza processual do Regimento Interno do STF, tampouco de erigir qualquer blindagem à sua alteração, mas tão-somente de submeter a sua revogação ou modificação – a partir da premissa de que recepcionado pela Carta de 1988 com status de lei ordinária-, à observância do due process e suas irradiações sobre a dogmática do direito intertemporal. Se o STF, sob a égide da Constituição de 1988, não mais detém competência para inovar, regimentalmente, sobre normas processuais, igualmente não a possui para revogar aquelas incorporadas, nessa qualidade, ao ordenamento jurídico. A revogação dessas normas, por ostentarem perfil hierárquico de lei ordinária, supõe, necessariamente, iniciativa de natureza legislativa (art. 22, I, da CF). Nesses termos, e rejeitando, com a devida vênia, a preliminar de preclusão consumativa suscitada pelo Ministro Marco Aurélio, provejo o agravo regimental para admitir os embargos infringentes. É como voto.