text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HC IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL É MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO, RAZÃO PELA QUAL SOMENTE CABE AO SUPREMO CONHECER DE PEDIDO DE HABEAS CORPUS EM QUE SE ATRIBUA A COAÇÃO A TRIBUNAL SUPERIOR, NÃO SE REVELANDO ADMISSÍVEL, A PRETEXTO DE DAR EFETIVIDADE À VIA DE HABEAS CORPUS PREVISTA NO ARTIGO 5º, INCISO LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DESCUMPRIR A REGRA DE COMPETÊNCIA DEFINIDA NO ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA “I”, DA MESMA CARTA, SOB PENA DE ESTABELECER ANTINOMIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MATÉRIA APRECIADA PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL. CONFORMISMO DA DEFESA. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RESP. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTA CORTE CONTRA DECISÃO QUE JULGOU PREJUDICADO O WRIT MANEJADO NO STJ POR SER REITERAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus não pode ter como objeto a controvérsia (alegação de violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa) apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.168.310 – contra o qual a defesa do paciente não manifestou qualquer inconformismo – transitada em julgado em 19.02.14. 2. O habeas corpus contra decisão que julgou prejudicado o writ manejado no STJ por ser reiteração do recurso especial é inadmissível (Súmula 691/STF). 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal. A impetração de habeas corpus nesta Corte, quando for coator tribunal superior, não prescinde o prévio esgotamento de instância. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, desapegando-se do que expressamente previsto na Constituição, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 4. Agravo regimental em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental no habeas corpus interposto contra decisão de minha lavra assim ementada, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MATÉRIA APRECIADA PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL. CONFORMISMO DA DEFESA. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RESP. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTA CORTE CONTRA DECISÃO QUE JULGOU PREJUDICADO O WRIT MANEJADO NO STJ POR SER REITERAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL É MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO, RAZÃO PELA QUAL SOMENTE CABE AO SUPREMO CONHECER DE PEDIDO DE HABEAS CORPUS EM QUE SE ATRIBUA A COAÇÃO A TRIBUNAL SUPERIOR, NÃO SE REVELANDO ADMISSÍVEL, A PRETEXTO DE DAR EFETIVIDADE À VIA DE HABEAS CORPUS PREVISTA NO ARTIGO 5º, INCISO LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DESCUMPRIR A REGRA DE COMPETÊNCIA DEFINIDA NO ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA “I”, DA MESMA CARTA, SOB PENA DE ESTABELECER ANTINOMIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS. PRECEDENTES: HABEAS CORPUS (EDCL) Nº 85.858/RS, RELATOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU DE 26.08.2005; HABEAS CORPUS (AgRg) nº 85.558/MS, RELATORA MINISTRA ELLEN GRACIE, DJe 19.06.2008; HABEAS CORPUS (AgRg) Nº 89.834, RELATOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA. HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, PREJUDICADA A ANÁLISE DO PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR.” Colhe-se dos autos que o paciente foi pronunciado pela prática dos crimes previstos nos artigos 121, § 2º, incisos I e IV, e 121, § 2º, incisos I e IV c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (homicídio e tentativa de homicídio). Isso porque ele contratou dois indivíduos para matar duas vítimas que “tinham conhecimento de fatos relevantes e comprometedores que não convinham ao mandante que chegassem ao conhecimento público”. Narra a denúncia, que as pessoas contratadas pelo paciente para executar o crime contrataram outros dois indivíduos, ainda não identificados, e estes efetuaram disparos de arma de fogo contra as vítimas, sendo que apenas uma delas foi atingida. A defesa interpôs recurso em sentido estrito, não provido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Irresignada, interpôs recurso especial e habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao recurso especial e, posteriormente, julgou prejudicado o writ, em razão da perda do interesse de agir, nos seguintes termos: “ÉLIO APARECIDO DE OLIVEIRA, paciente neste habeas corpus substitutivo de recurso especial, estaria sofrendo coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Recurso em Sentido Estrito n. 993.08.011077-8. Consta dos autos que o paciente foi pronunciado como incurso no artigo 121, § 2o, incisos I e IV, do Código Penal – em relação à vítima Humberto – e no artigo 121, § 2o, incisos I e IV, c/c o artigo 14, inciso II, do Código Penal – relativamente à vítima Josué –, na forma dos artigos 29, caput, e 69 do mesmo diploma legal. Inconformado, Élio interpôs, perante a Corte estadual, o Recurso em Sentido Estrito n. 993.08.011077-8. A Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso. Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados. Inconformada, a defesa interpôs o Recurso Especial n. 1.168.310, bem como impetrou o HC n. 136.127. Neste writ, a defesa sustenta o seguinte: (…) Pede a defesa ‘que se conceda a ordem para o efeito de se declarar a nulidade apontada é, pois, o quanto se deixa requerido, com fundamento no artigo 648, inciso VI, da Lei Penal Adjetiva’ (fl. 41). Decido. Este habeas corpus aborda tema já analisado nos autos do REsp 1.168.310/SP, conforme se verifica da decisão que negou provimento ao referido recurso – transitado em julgado em 19.2.2014 –, verbis: (…) Ante a identidade de parte, causa de pedir e pedido, evidencia-se a perda do interesse de agir dos impetrantes. À vista do exposto, julgo prejudicado o writ.” Nesta impetração, a defesa sustenta, em síntese, violação dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de “determinar o sobrestamento do curso da ação penal a que responde o Paciente (aí incluída a realização do julgamento pelo Tribunal do Povo) até o julgamento final desta ordem de habeas corpus”. No mérito, pleiteia a declaração de nulidade da ação penal. Em decisão monocrática, neguei seguimento ao writ, sob o fundamento de que a controvérsia objeto destes autos foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.168.310, contra o qual a defesa do paciente não manifestou qualquer inconformismo. Ato contínuo, a defesa interpõe este agravo regimental, no qual sustenta, em síntese, que “o objeto do writ foi apreciado “pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.168.310. E o fato de não se haver interposto ‘qualquer inconformismo’ dessa decisão não altera o quadro. É que cabe à defesa técnica – e tão somente a ela – definir estratégias de atuação”. Requer, ao final, o provimento do agravo a fim de anular a ação penal ou, subsidiariamente, a fim de anular o julgamento do recurso especial. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Preliminarmente, anote-se o disposto no artigo 102, inciso I, alínea i, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” Como se depreende, quando for coator tribunal superior, a impetração de habeas corpus nesta Corte não prescinde o prévio esgotamento de instância. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, desapegando-se do que expressamente previsto na Constituição, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí por que, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus (Edcl) nº 85.858/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26.08.2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se este mesmo entendimento por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 85.558(AgR)/MS, de que foi relatora a Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no Habeas Corpus nº 89.834 (AgR), relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. Deveras, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como portavoz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental. In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal decisão monocrática proferida pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que julgou prejudicado o habeas corpus lá impetrado. Destaco, contudo, a existência de previsão legal de recurso contra a decisão deste jaez e, por isso, a utilização de recurso ordinário em habeas corpus como substitutivo de agravo regimental é algo que se apresenta como teratológico. Acrescente-se, ainda, que, não há, na hipótese sub examine, flagrante constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem ex officio. Isso porque conforme assentado na decisão ora agravada, a controvérsia objeto destes autos foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.168.310, contra o qual a defesa do paciente não manifestou qualquer inconformismo. Acrescente-se, ainda, que a decisão que negou seguimento ao recurso especial transitou julgado em 19.02.14, consoante informação obtida no site do STJ. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental no habeas corpus. 20/05/2014 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 121.993 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Coerente com o que faço no gabinete, provejo o regimental, a fim de que o habeas, com o processo devidamente aparelhado, venha ao julgamento da Turma. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 121.993 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : ELIO APARECIDO DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : JOSÉ ROBERTO BATOCHIO AGDO.(A/S) : RELATOR DO HC Nº 136.127 NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 20.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a ela vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL. REAJUSTE DE 84,32% (PLANO COLLOR). LIMITAÇÃO TEMPORAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os servidores do Distrito Federal fazem jus ao reajuste de 84,32%, relativo ao Plano Collor, limitado ao período de vigência da Lei Distrital 38/1999. Precedentes (RE 249.256 AgR/ DF, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 354.956 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; AI 379.094 AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau; RE 356.755 AgR/DF, Rel. Min. Carlos Britto; RE 274.361 AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa). 2. In casu, a agravante insiste na tese de que esta Corte, ao dar provimento ao recurso extraordinário - cuja decisão se alega descumprida -, reconheceu o direito adquirido da reclamante ao percentual em questão, sem a limitação imposta para outros processos. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por Raimunda Ceará Serra Azul, em face de decisão em que neguei seguimento à reclamação, nos seguintes termos: “Não assiste razão à Reclamante. A controvérsia contida nos autos da presente reclamação consiste em saber se a fixação de marco temporal para fins de aplicação do direito do percentual de 84,32% aos vencimentos da Reclamante, tal como assentado no decisum reclamado, encontra amparo no acórdão paradigma RE nº 248.466-1. Para equacionar o impasse, convém examinar o que fora decidido naquela assentada. No RE nº 248.466-1, de relatoria do Min. Nelson Jobim, o Tribunal expressamente reconheceu, na linha de sua jurisprudência, o direito adquirido dos servidores distritais ao reajuste dos vencimentos previsto na Lei local nº 38/89 até o advento da edição da Lei nº 117, em 23 de julho de 1990. É dizer, o aresto paradigma, conquanto tenha dado provimento ao apelo extremo interposto pela ora Reclamante, asseverou categoricamente, na linha da remansosa jurisprudência da Corte, a limitação temporal para a correção pelo índice de 84,32% relativo ao Pleno Collor aos seus vencimentos (Precedentes: AI-AgR nº 693.412, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/10/2009, DJ 13.11.2009; AI nº 537.862 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, Dje 25.09.2009). Tal entendimento desabona a pretensão deduzida pela Reclamante, no sentido de que a decisão hostilizada, ao limitar a 31.12.1990 o cálculo dos valores a serem por ela percebidos em razão da aplicação do percentual de 84,32% concernente ao Plano Collor, teria desafiado a autoridade do julgado no RE nº 248.466-1. Muito pelo contrário, a decisão vergastada nesta reclamação encontra-se em consonância com a orientação desta Suprema Corte, segundo a qual não mais subsistiria o reajuste de 84,32% (Plano Collor) aos servidores do Distrito Federal, após a revogação da Lei nº 38/89-DF pela Lei distrital nº 117/90. Cumpre registrar, por oportuno, que a decisão reclamada se mostrou assaz generosa com a Reclamante, porquanto não limitou o cálculo dos valores ao termo fixado por esta Suprema Corte, o que lhe seria prejudicial, fixando-a no dia imediatamente anterior à primeira data-base (31.12.1990). Ex positis, nego seguimento à presente reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF”. A agravante insiste na tese de que esta Corte, ao dar provimento ao RE 248.466, teria reconhecido seu direito adquirido ao percentual de 84,32% sem a limitação imposta para outros processos (fl. 238). Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada para que seja a reclamação admitida e julgada procedente “restaurando a autoridade da decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal que foi ‘corrigida’ pela Eg. 1ª Turma do Eg. TJDFT, determinando o prosseguimento da execução com a incorporação do referido percentual, sem limitação temporal”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão à agravante. In casu, a agravante alega que o decisum reclamado afrontou a autoridade do que decidido no RE 248.466, sob argumento de que o STF teria afirmado seu direito ao reajuste referente ao Plano Collor sem limitação temporal. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões do presente recurso, restou evidenciado no julgamento do RE 248.466 que, não obstante este Tribunal tenha reconhecido o direito da ora agravante ao reajuste de seus vencimentos no percentual de 84,32%, relativo ao Plano Collor, o pagamento desse reajuste ficou limitado ao período de vigência da Lei Distrital 38/1999. A corroborar essa assertiva, transcrevo trecho da decisão tida por desrespeitada: “O STF ficou orientação: ‘VENCIMENTOS – REAJUSTE – PLANO COLLOR – 84,32% - DISTRITO FEDERAL. O direito dos servidores do Distrito Federal ao reajuste dos vencimentos previsto na Lei local nº 38/99 somente foi afastado em 23 de julho de 1990, pela edição da Lei nº 117, não se lhes aplicando a Lei Federal nº 8.030/90.’ (RE 186.001, MARCO AURÉLIO, DJ 22.09.95. É a jurisprudência: AGRRE 171403; AGRAG 235889; REED 186001. O acórdão recorrido está em confronto. Conheço do recurso. Dou provimento (CPC, art. 557, § 1º – A redação da L. 9.756/98” (RE 248.466, Rel. Min. Nelson Jobim – grifos meus). É de clareza meridiana, pois, que o STF reconheceu aos servidores do Distrito Federal o direito ao reajuste de vencimentos no percentual de 84,32%, limitando sua percepção ao período de vigência da Lei 38/1999. A pretensão de percepção do mencionado reajuste sem qualquer limitação temporal não encontra acolhida nesta Corte, conforme reiterados julgamentos. A ilustrar, menciono o AI 537.862 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie. Eis o teor da ementa: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL. REAJUSTE DE 84,32% (PLANO COLLOR). LIMITAÇÃO TEMPORAL. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. RE INTERPOSTO ANTES DE 03.05.2007 QUE PREENCHEU TODOS OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PARA A ANÁLISE DA QUESTÃO DE MÉRITO. 1. Limitação do reajuste ao período de vigência da Lei Distrital 38/89, revogada pela Lei Distrital 117/90. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico-funcional. 2. Não encontra amparo na jurisprudência desta Corte a tese do agravante, concernente à subsistência do reajuste de 84,32% (Plano Collor) aos servidores do Distrito Federal, mesmo após a revogação da Lei Distrital 38/89 pela Lei Distrital 117/90. 3. Agravo regimental improvido” (grifos meus). Destaco ainda os seguintes precedentes desta Corte: RE 249.256 AgR/ DF, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 354.956 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; AI 379.094 AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau; RE 356.755 AgR/DF, Rel. Min. Carlos Britto; RE 274.361 AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, entre outros. Nego provimento ao agravo regimental. 20/05/2014 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 2.627 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Provejo o agravo, a fim de que a reclamação venha a julgamento. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 2.627 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : RAIMUNDA CEARÁ SERRA AZUL ADV.(A/S) : JOÃO HENRIQUE SERRA AZUL ADV.(A/S) : VINICIUS DE FIGUEIREDO TEIXEIRA AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS INTDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 20.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a ela vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. REQUISITO DE IDADE. COMPROVAÇÃO NO MOMENTO DA INSCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 97 DA LEI MAIOR. ANÁLISE DE MATÉRIA INOVATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.11.2011. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o requisito da idade deve ser comprovado por ocasião da inscrição no concurso público. A matéria versada no art. 97 da Constituição Federal não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao recorrente inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo, maneja agravo regimental o Estado do Ceará. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que os precedentes citados não se aplicam à situação presente. Enfatiza existir previsão legal expressa quanto ao momento da comprovação da idade, a qual somente poderia ser afastada com observância do procedimento previsto no art. 97 da Lei Maior. Afirma que “A impossibilidade de nomeação do Recorrido advém da circunstância de o candidato ter sido convocado extraordinariamente para vagas criadas após a realização do certame.” Assevera que “(...) a convocação de candidatos além das vagas previstas inicialmente não constitui evento ordinário que possa ser interpretado como atraso na conclusão do certame.” Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará publicado em 22.11.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XIII, 37, I e II, e 152, §3º, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o requisito da idade deve preenchido por ocasião da inscrição no concurso público, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: ARE 704575, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 03.10.2012; AI 722.490 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, 6.3.2009; ARE 721339, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14.11.2012, cujo trecho transcrevo: Tendo em vista a impossibilidade de se dimensionar o período que será transcorrido entre a abertura das inscrições do concurso público e sua efetiva homologação, é razoável que se exija, neste caso, a comprovação da idade inferior a 30 anos por ocasião da inscrição no certame. Nessa esteira, registre-se que esta Corte, consignou que a comprovação do requisito de idade deve ocorrer por ocasião da inscrição no concurso público, quando consolidou, em súmula, o entendimento no sentido de que é legítima a imposição de restrição de idade para ingresso em concurso público tendo em vista a natureza do cargo a ser ocupado (Súmula 683). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC).” Irrepreensível a decisão agravada. Inicialmente, quanto à alegação de violação do art. 97 da Constituição Federal, verifico que a matéria não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Nesse sentido: "Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Não ocorrência. Competência para processamento do feito. Inovação recursal. Inadmissibilidade. 1. Não há que se falar em justificativa para a ausência de prequestionamento observada nos autos, pois tal requisito de admissibilidade do recurso extraordinário é uma exigência estrita, ainda que se cuide de matéria de ordem pública. 2. Tema que não constou da fundamentação do recurso extraordinário deduzido dos autos não pode ser trazido nas razões do agravo regimental interposto contra a decisão monocrática em que se nega provimento ao agravo tirado contra o despacho denegatório de seu seguimento. 3. Agravo regimental não provido” (AI 624.337-AgR/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 16.11.2012)." Conforme consignado na decisão agravada, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o requisito da idade deve ser comprovado por ocasião da inscrição no concurso público. Nesse sentido: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. LIMITE DE IDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da inscrição no certame, e não no momento da inscrição do curso de formação.” (ARE 685.870-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 12-02-2014) Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: “(...) Observo que, para o presenta caso, não se deve utilizar de uma interpretação gramatical com meros efeitos literais, já que se estaria ferindo mortalmente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Explico, A uma, porque quando o autor/recorrido inscreveu-se no mencionado concurso público ele estava dentro do limite de idade, inclusive quando da primeira convocatória para o curso de formação. A duas, porque não se deve albergar a discricionariedade do ato administrativo que representa um verdadeiro abuso de direito, já que, por demora da administração pública, o limite de idade foi ultrapassado (...)” (fl. 206). Segue transcrita a ementa do acórdão recorrido: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CERTAME PARA INGRESSO NO CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR ESTADUAL DO CEARÁ. NORMA EDITALÍCIA QUE PREVIA IDADE LIMITE DE 30 ANOS PARA INSCRIÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. CANDIDATO QUE NO MOMENTO DA MATRÍCULA DO PRIMEIRO CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL POSSUÍA IDADE INFERIOR A 30 ANOS. DEMORA EXCESSIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA CONCLUSÃO DO CONCURSO PÚBLICO. FLEXIBILIZAÇÃO DO EDITAL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. ‘A demora da Administração Pública em dar andamento ao certame, notadamente para iniciar o curso de formação, não era fato previsível no momento da publicação do edital, muito menos se deve penalizar a quem não deu causa, isto é, o agravado.’ (Agravo de Instrumento 3926181201080600000; Relator: CLÉCIO AGUIAR DE MAGALHÃES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 5ª Câmara Cível; Data de registro: 04/05/2011). 2. In casu, não se deve utilizar de uma interpretação gramatical com meros efeitos literais, já que se estaria ferindo mortalmente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois não se deve apenar quem não teve responsabilidade pela demora na resolução do certame. 3. Apelação conhecida e improvida.” (fl. 211). Verifica-se, dessarte, que o ora agravado contava com menos de trinta anos de idade na data da inscrição do concurso público, atendendo ao limite etário previsto, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse contexto, as razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à adequação do julgado à jurisprudência desta Corte. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR E PENAL MILITAR. DENÚNCIA. CRIMES DE ABANDONO DE POSTO E DE ORGANIZAÇÃO DE GRUPO PARA A PRÁTICA DE VIOLÊNCIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE. 1. O princípio da congruência ou correlação no processo penal estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela acusação e a sentença. Por isso, o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada. 2. O direito processual penal militar, mais rigoroso que o direito processual comum, exige que a proposta de nova capitulação jurídica da conduta imputada ao acusado seja expressamente formulada pelo Ministério Público em alegações escritas, nos termos do art. 437, “a”, do CPPM (HC 71.023/PA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 06.5.1994). 3. Este Supremo Tribunal Federal já assentou que “Defendendo-se o acusado dos fatos narrados na denúncia, descabe cogitar de prejuízo pela circunstância de haver ocorrido por parte do Ministério Público, possível enquadramento legal errôneo” (RHC 74.359/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 13.6.1997). 4. Inexistente no curso da ação penal militar qualquer alteração da narrativa dos fatos imputados aos réus ou a inobservância do art. 437, “a”, do CPPM. HC 119264 5. Manifesta, na hipótese, a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao paciente Iuri Andrade de Lima, nos termos do art. 125, § 1º, do Código Penal Militar. 6. Ordem de habeas corpus concedida parcialmente tão somente para declarar extinta a punibilidade de Iuri Andrade de Lima pela prescrição da pretensão punitiva estatal com relação ao crime do art. 150 do Código Penal Militar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Cláudio Gomes da Silva, Iuri Andrade de Lima e César Augusto Farias de Paula Filho contra acórdão do Superior Tribunal Militar que deu provimento parcial à Apelação 11-18.2009.7.10.0010/CE. O Ministério Público Militar denunciou os pacientes pela suposta prática dos delitos de organização de grupo para a prática de violência e abandono de posto, tipificados nos arts. 150 e 195, na forma do art. 70, II, l, todos do Código Penal Militar. Em 16.7.2009, a denúncia foi recebida. Encerrada a instrução criminal, o Juiz-Auditor da 10ª Circunscrição Judiciária Militar condenou os pacientes às penas de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática dos crimes de abandono de posto e de organização de grupo para a prática de violência (arts. 150 e 195 do CPM), com aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, nos termos dos arts. 102 e 107 do Código Penal Militar. Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau concedeu aos 3 (três) pacientes o direito de recorrerem em liberdade. Em sede de apelação, o Superior Tribunal Militar, preliminarmente, declarou extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na forma intercorrente quanto ao crime de HC 119264 abandono de posto (art. 195 do Código Penal Militar), e deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena imposta aos pacientes para 2 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime de organização de grupo para a prática de violência (art. 150 do Código Penal Militar), concedendo-lhes sursis pelo prazo de 3 (três) anos. Naquela oportunidade, a Corte Superior Castrense extinguiu a pena acessória de exclusão das Forças Armadas impostas aos pacientes. Opostos embargos infringentes, não foram admitidos por intempestividade. Neste writ, a Impetrante alega que o Superior Tribunal Militar não se manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do paciente Iuri Andrade de Lima, com relação ao crime previsto no art. 150 do Código Penal Militar. Argumenta que Iuri Andrade de Lima, à época dos fatos, contava com 20 (vinte) anos de idade, razão pela qual deve ser aplicada a redução pela metade do lapso prescricional. Aduz, por fim, a nulidade da sentença, tendo em vista a divergência existente entre a denúncia (art. 150 do CPM - organização de grupo para a prática de violência), as alegações finais escritas (art. 223 do CPM ameaça) e as manifestadas oralmente em audiência (art. 150 do CPM organização de grupo para a prática de violência), de modo a cercear a defesa dos pacientes. Requer a concessão da ordem para que seja declarada a extinção da punibilidade de Iuri Andrade de Lima, pela ocorrência da prescrição, com relação à conduta tipificada no art. 150 do CPM e a nulidade do édito condenatório. Em 19.11.2012, indeferi a liminar. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão parcial da ordem, tão somente para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação a Iuri Andrade de Lima em relação ao crime do art. 150 do CPM. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do HC 119264 feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A questão de direito do presente habeas corpus diz com a declaração de prescrição da pretensão punitiva com relação ao paciente Iuri Andrade de Lima e a nulidade do édito condenatório. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal Militar que deu provimento parcial à Apelação 11-18.2009.7.10.0010/CE em acórdão assim ementado: “Apelação. Delitos tipificados no art. 150 e no art. 195, ambos do CPM. Prescrição do delito de abandono de posto. Parcial provimento do recurso defensivo. Aplicação de cânones constitucionais com vistas à redução de pena aquém do mínimo legal. Três militares abandonam o lugar de serviço e, nas imediações da Organização Militar, adentram festa infantil, uniformizados e armados, procurando por mulheres. Civis abeiram-se a um dos soldados, que se apartara dos demais, para alertar de sua inconveniente presença; entretanto, os civis são surpreendidos com agressões dos outros dois soldados que repentinamente se aproximaram. Agrega-se aos atos violentos perpetrados a utilização das armas que, segundo testemunhas, foram utilizadas com veemência para intimidar os civis. Condutas delitivas que se subsumem à tipificação do art. 195 e do art. 150, ambos do CPM, em concurso. Recurso interposto abordando a inexistência do fato e a insuficiência probatória (in dubio pro reo) e, mais especificamente, direcionado à inexistência de exame de corpo de delito, à insuficiência do reconhecimento de pessoas como prova absoluta de imputação de responsabilidade penal e à prejudicialidade dos depoimentos dos ofendidos por ausência de isenção. Teses defensivas restaram rechaçadas. Sobressai do feito demonstração da necessidade de um especial equacionamento, na sistemática penal militar, dos pressupostos HC 119264 atinentes ao princípio constitucional da proporcionalidade. O preceito secundário do art. 150 do CPM está preso a passado específico e, sob esse contexto, algumas circunstâncias sobressaem como destoantes à dosimetria de pena imposta aos Acusados, implicando adoção de critério especial para aplicação ao caso específico. Exsurge, pois, o princípio da proporcionalidade ajustado ao da individualização da pena como consectários de critérios de política criminal. Na espécie, ressalta-se o uso do princípio da proporcionalidade para, in casu, diminuir significativamente a pena mínima imposta aos Réus, a fim de aplicá-la em correspondência aos fatos concretos dentro do contexto social da atualidade. Declaração da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na forma intercorrente, em favor de todos os Recorrentes, no tocante à pena imposta acerca do delito de abandono de posto. Provimento parcial do Recurso Defensivo para reduzir a pena imposta pelo Juízo a quo aquém do mínimo legal, atendendo preceitos de ordem constitucional, ajustados à contextualização dos fatos, aos resultados do delito e aos aspectos históricos que repercutem no tipo penal, com vistas à efetivação de uma política criminal de vanguarda. Decisão majoritária. Aplicação do art. 80, § 1º, inciso II, do RISTM”. Quanto à alegação de nulidade processual, sem razão a Impetrante. Conforme relatado, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos delitos de organização de grupo para a prática de violência e abandono de posto, descritos, respectivamente, nos arts. 150 e 195, na forma do art. 70, II, l, todos do Código Penal Militar. No deslinde da instrução criminal, o Ministério Público ofereceu suas alegações escritas suscitando a procedência da denúncia no tocante à prática do crime de abandono de posto, tipificado no art. 195 do Código de Penal Militar, bem como a desclassificação do crime de organização de grupo para a prática de violência (art. 150 do CPM), para o crime de ameaça (art. 223 do CPM). Por ocasião das alegações orais na sessão de julgamento, o HC 119264 representante do Parquet reiterou a exordial acusatória para requerer a condenação dos pacientes, nos termos dos arts. 150 e 195 do CPM. O Juiz-Auditor da 10ª Circunscrição Judiciária Militar condenou os pacientes às penas de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática dos crimes de abandono de posto e de organização de grupo para a prática de violência, tipificados nos arts. 150 e 195 do Código Penal Militar, com aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, nos termos dos arts. 102 e 107 do Código Penal Militar. Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau concedeu aos 3 (três) pacientes o direito de recorrerem em liberdade. O Superior Tribunal Militar, ao julgar a Apelação 1118.2009.7.10.0010/CE, além de extinguir a punibilidade dos pacientes pela prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de abandono de posto (art. 195 do CPM), redimensionou a pena de todos os pacientes para 2 (dois) anos de reclusão, pelo crime de organização de grupo para a prática de violência (art. 150 do Código Penal Militar). Alega a Impetrante a divergência existente entre as capitulações jurídicas imputadas pelo Ministério Público Militar no curso do processo – denúncia (art. 150 do CPM), alegações finais escritas (desclassificação para o art. 223 do CPM) e a sustentação oral em sessão de julgamento (art. 150 do CPM) – reputando nula a sentença. Conforme relatado na Apelação 11-18.2009.7.10.0010/CE, da Corte Superior Castrense, houve dois membros do Ministério Público atuantes no mesmo processo. Colho excertos: “(...). A Sessão de Julgamento foi realizada em 11.5.10. Na oportunidade, o Procurador da Justiça Militar, Dr. Antônio Cerqueira, diferentemente da manifestação em Alegações Escritas de outro membro do MPM, Dra. Marly Amorim Monteiro, sustentou oralmente pela condenação dos réus como incursos nos arts. 150 e 195, ambos do CPM, conforme capitulação trazida na exordial acusatória. Entretanto, HC 119264 concordando com a Defesa, manifestou pela retirada da agravante do art. 70, inciso II, alínea l, do CPM (Ata da Sessão de Julgamento, às fls. 528/530)”. Com efeito, em um primeiro momento, o Promotor de Justiça Dr. Antônio Cerqueira ofereceu a denúncia contra os pacientes. Em um segundo momento, a Dra. Marly Amorim Monteiro apresentou alegações escritas requerendo a desclassificação do crime de organização de grupo para a prática de violência (art. 150 do CPM), para o crime de ameaça (art. 223 do CPM). Na sessão de julgamento, o primeiro representante ministerial voltou a atuar no processo, momento em que sustentou oralmente reiterando as imputações feitas inicialmente, que foram acolhidas na sua integralidade pelo magistrado de primeiro grau. O princípio da congruência ou correlação no processo penal estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela acusação e a sentença. Por isso, o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada. Nessa linha, para assegurar a congruência entre o decisum e os fatos imputados ao réu, ou seja, a escorreita aplicação da lei penal, o Código de Processo Penal prevê as figuras da emendatio libelli e da mutatio libelli. Dá-se a emendatio libelli quando o juiz, sem modificar a descrição da dinâmica fática contida na exordial acusatória, a ela atribui definição jurídica diversa, ainda que tal procedimento resulte na fixação de pena mais grave (CPP, art. 383). Em outras palavras, o magistrado apenas procede à escorreita classificação jurídica do fato. Ocorre a mutatio libelli quando, encerrada a instrução probatória, surge prova de elementar ou circunstâncias da infração penal não contida na inicial. Nessa hipótese, como consectário dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o Parquet deverá aditar a denúncia ou queixa, com a oitiva da defesa e renovação da instrução (CPP, art. 384). Por outro lado, o direito processual penal militar, mais rigoroso que o direito processual comum, exige que a proposta de nova capitulação jurídica da conduta imputada ao acusado seja expressamente formulada HC 119264 pelo Ministério Público em alegações escritas (HC 71.023/PA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 06.5.1994). Extraio do art. 437, “a”, do Código de Processo Penal Militar: “Art. 437. O Conselho de Justiça poderá: a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido oportunidade de defendê-la”. Sobre o dispositivo, pontifica Guilherme de Souza Nucci (in Código de Processo Penal Militar Comentado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 404): “1078. Definição jurídica do fato: é a tipicidade, ou seja, o processo pelo qual o juiz subsume o fato ocorrido ao modelo legal abstrato de conduta proibida. Assim, dar a definição jurídica do fato significa transformar o fato ocorrido em juridicamente relevante. Quando A agride B, visando a matá-lo, sem conseguir o seu intento, dá-se a definição jurídica de “tentativa de homicídio”. A partir disso, surge a classificação do crime, que é o resultado desse processo mental. No exemplo apresentado, temos o réu como incurso no art. 205, caput, c/c, o art. 30, II, do Código Penal Militar. Portanto, neste artigo, o que os julgadores podem fazer, na fase da sentença, é levar em consideração o fato narrado pela acusação na peça inicial (denúncia), sem se preocupar com a definição jurídica dada, pois o réu se defendeu, ao longo da instrução, dos fatos a ele imputados e não da classificação feita. O Juízo pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é a sua visão de tipicidade que pode variar conforme seu livre convencimento. Se o promotor descreveu, por exemplo, um furto com fraude, mas terminou classificando como estelionato, nada impede que o Conselho de Justiça corrija essa classificação, condenando o réu por furto qualificado – convenientemente descrito na denúncia – embora tenha que aplicar pena mais grave. É a chamada emendatio libelli.” HC 119264 Na hipótese, o fato delitivo elencado na peça inaugural acusatória recebeu a capitulação jurídica do crime de organização de grupo para a prática de violência (art. 150 do CPM); nas alegações finais, formulado pedido de desclassificação para o delito de ameaça (art. 223 do CPM); e, em sustentação oral na sessão de julgamento, reiterado os termos da denúncia (art. 150 do CPM). O Juízo-Auditor, consoante o acervo fático-probatório constante dos autos, nas balizas do postulado de livre convencimento do juízo, condenou os pacientes pelo crime tipificado no art. 150 do CPM, decisão, inclusive, ratificada pelo STM. Inexistente no curso da ação penal militar qualquer alteração da narrativa dos fatos imputados aos réus ou inobservância do art. 437, “a”, do CPPM, o que, por sua vez, torna inócua a alegação defensiva de nulidade do feito por divergência entre os representantes ministeriais. Registro que, em julgamento de recurso ordinário em habeas corpus contra ato exarado do Superior Tribunal Militar, este Supremo Tribunal Federal assentou que “Defendendo-se o acusado dos fatos narrados na denúncia, descabe cogitar de prejuízo pela circunstância de haver ocorrido por parte do Ministério Público, possível enquadramento legal errôneo” (RHC 74.359/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 13.6.1997). Nessa linha, o parecer ministerial ressalta que “A divergência entre os dois membros do Ministério Público Militar não é causa de nulidade, porquanto não houve alteração da narrativa dos fatos, dos quais puderam se defender normalmente os réus. E, mais, o enquadramento proposto pelo Ministério Público não é vinculativo para o juiz, que, como é consabido, pode dar nova capitulação aos fatos”. Não detecto, portanto, a alegada nulidade do édito condenatório quanto ao crime do crime de organização de grupo para a prática de violência (art. 150 do CPM). Quanto à prescrição da pretensão punitiva do crime previsto no art. 150 do Código Penal Militar, com relação ao paciente Iuri Andrade de Lima, o pleito merece acolhimento. HC 119264 O Superior Tribunal Militar redimensionou a pena do paciente para 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no art. 150 do CPM. Logo, o lapso temporal a ser considerado para fins de prescrição é de 4 (quatro) anos, conforme art. 125, VI, do Código Penal Militar. Considerando que o paciente contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época do delito, aplica-se a redução de 1/2 (metade) do lapso prescricional, com base no art. 129 do Código Penal Militar, do que resulta o prazo prescricional de 2 (dois) anos. Tendo em vista que a denúncia foi recebida em 16.7.2009, e que a sentença condenatória foi publicada em 27.5.2010 – art. 125, § 5º, II – marco interruptivo –, torna-se imperativo reconhecer que o prazo prescricional de dois anos escoou antes do julgamento do recurso de apelação pelo STM no dia 29.5.2012. Manifesta, na hipótese, a prescrição da pretensão punitiva estatal nos termos do art. 125, § 1º, do Código Penal Militar. Ante o exposto, voto pela concessão parcial da ordem de habeas corpus tão somente para declarar extinta a punibilidade de Iuri Andrade de Lima pela prescrição da pretensão punitiva estatal com relação ao crime Organização de grupo para a prática de violência, tipificado no art. 150 do Código Penal Militar. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.264 PROCED. : CEARÁ RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : CLÁUDIO GOMES DA SILVA PACTE.(S) : IURI ANDRADE DE LIMA PACTE.(S) : CÉSAR AUGUSTO FARIAS DE PAULA FILHO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma deferiu, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 20.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a ela vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Cheque. Cobrança. Dívida de jogo. Matéria infraconstitucional. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou provimento a recurso, ao fundamento de que a natureza da matéria versada nos autos reveste-se de índole infraconstitucional, bem como pela incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. No agravo regimental, sustenta-se violação à coisa julgada, ao princípio da segurança jurídica, à Medida Provisória 2.216-37/2001, à Emenda Constitucional 32 e ao ato jurídico perfeito. Alega-se que os títulos de crédito em discussão foram dados para pagamento sem coação e se encontram amparados por decisões judiciais. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que a agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Destaco a ementa do acórdão recorrido: “MONITÓRIA – Cheques – Títulos emitidos em 2006 para pagamento de dívida de jogo – Bingo – atividade em todo território nacional desde 30 de dezembro de 2002 – Impossibilidade de cobrança – Inteligência do artigo 814, § 2º, do Código Civil de 2002 – Recurso da autora improvido. Honorários advocatícios – Majoração – Necessidade – Recurso adesivo provido”. (eDOC 4, p. 76) Assim verifico que, consoante afirmado na decisão monocrática, para se concluir de forma diversa do Tribunal a quo, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, bem como o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos (Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF). Nesse sentido, destaco, além dos precedentes citados na decisão agravada, o seguinte julgado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. A hipótese dos autos impõe o exame de legislação infraconstitucional e a análise de matéria fática. Súmula 279/STF. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. Os embargos de declaração prestam-se às hipóteses do artigo 535 do Código de Processo Civil e não para rediscutir os fundamentos do acórdão embargado. Embargos de declaração rejeitados”. (RE230.581-AgR/ED, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 07.12.2007) Cito ainda a seguinte decisão monocrática: “DECISÃO: 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu processamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo e assim ementado: ‘EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Cambial – Nota promissória – Alegação de ausência de título executivo – Dívida de jogo – Matéria que deve ser discutida em sede de embargos – Inaplicabilidade da exceção – Recurso improvido.’ (fl. 185). O recorrente, com base no art. 102, III, a, alega violação ao disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal. 2. Inadmissível o recurso. O tema constitucional suscitado no apelo extremo não foi objeto de consideração no acórdão recorrido, faltando-lhe, assim, o requisito do prequestionamento, que deve ser explícito (súmula 282). Em caso análogo o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE ainda ponderou: ‘Os dispositivos constitucionais tidos como violados não foram utilizados nas razões de decidir do acórdão recorrido. Ausente, portanto, o prequestionamento das normas invocadas no recurso extraordinário, sendo, pois, inútil a tentativa do ora recorrente de forçar, nos embargos declaratórios, a adoção desse fundamento pelo tribunal a quo’ (AI 490.457, julgado em 26.04.04). Ademais, o acórdão impugnado decidiu a causa com base no conjunto fático-probatório e na legislação infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria, aqui, apenas indireta. Ora, é pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e muito menos, pretensão de reexame de provas (súmula 279). E suposta ofensa às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa configuraria, aqui, ofensa meramente reflexa à Constituição da República, porque sua eventual caracterização dependeria de exame prévio de norma infraconstitucional, o que também é inadmissível, como já notou a Corte em caso análogo: “em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário” (AI nº 372.358- AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 11.06.02. Cf. ainda AI nº 360.265-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 20.09.2002). 3. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo (arts. 21, § 1º, RISTF, 38 da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 557 do CPC)”. (AI 549.638/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 13.3.2006) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 745.069 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : TRIANDA COMÉRCIO, GERENCIAMENTO E EVENTOS LTDA ADV.(A/S) : ANDRÉ LUÍS ANTONIO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MARIA CRISTINA DANTAS SAHID E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MANSUR CESAR SAHID Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 20.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária


text: PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO PATAMAR INTERMEDIÁRIO. UTILIZAÇÃO DO MESMO FUNDAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. QUADRO FÁTICO DIVERSO. PRÁTICA DE NOVO CRIME. FALTA GRAVE. REGRESSÃO AO REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – O Superior Tribunal de Justiça concedeu habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base imposta ao ora recorrente para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão – 3 meses acima do mínimo permitido –, por entender que na primeira fase da dosimetria deveriam ser valoradas em desfavor do réu apenas a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido. Na sequência, manteve a fração de 1/3 (um terço) na redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem. II – Embora o STJ tenha considerado favoráveis ao paciente todas as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida foram fatores preponderantes para o estabelecimento da pena-base 3 (três) meses acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não havendo, portanto, RHC 122175 constrangimento ilegal a ser sanado neste ponto. III – Quando da interposição deste recurso ordinário, o quadro fático existente já era outro, com o regime prisional imposto ao sentenciado decorrente da falta disciplinar de natureza grave e da unificação das penas que lhe foram impostas, razão pela qual o pedido de fixação do regime inicial aberto não merece ser acolhido. IV – Do mesmo modo, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício para determinar a substituição do restante da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, uma vez que incompatível com o cumprimento da pena superveniente em regime fechado. V – Recurso ordinário provido em parte para determinar ao juízo processante que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas pelo Plenário desta Corte, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder do paciente em apenas uma das fases da individualização da reprimenda, bem como a duração da sanção fixada (4 anos e 1 mês de reclusão), sob pena de reformatio in pejus. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso ordinário, para determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre/MG que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas pelo Plenário desta Corte, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder do paciente em apenas uma das fases da individualização da reprimenda, bem como a duração da sanção fixada (4 anos e 1 mês de RHC 122175 reclusão), sob pena de reformatio in pejus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por ANDERSON VIEIRA HERCULANO, assistido pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 229.694/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena-base imposta ao recorrente. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, combinado com o art. 40, III, da Lei 11.343/2006), em virtude de ter sido flagrado realizando comércio de entorpecentes no interior de uma casa noturna no Município de Pouso Alegre/MG. Inconformada, a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que deu parcial provimento ao recurso para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. Buscando a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo (2/3) e a fixação do regime inicial aberto, a Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ RHC 122175 mas concedeu a ordem de ofício, tão somente para reduzir a pena-base fixada para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, diminuindo, por conseguinte, a reprimenda definitiva para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto. É contra esse acórdão que se insurge o recorrente. Alega, inicialmente, que a indicação concreta da natureza e da quantidade de droga apreendida não é suficiente para justificar a exasperação da pena-base. Argumenta, nesse contexto, que “a cocaína e a maconha caracterizam-se como as substâncias entorpecentes mais usualmente submetidas à traficância” (página 40 do documento eletrônico 4) e que a quantidade apreendida não extrapola a margem de risco social abrangida pelo delito imputado ao paciente. Afirma, então, que, afastada a fundamentação utilizada para justificar a existência das circunstâncias negativas subsistentes, deverá a pena-base ser fixada no mínimo legal permitido. No que concerne à causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ressalta que a natureza da droga apreendida não poderia ter sido utilizada como fundamento para impedir a fixação da minorante em seu grau máximo, haja vista que não existe previsão legal nesse sentido. Diz, mais, que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza do entorpecente deveria ser sopesada na fase de fixação da pena-base. Assevera, outrossim, a ocorrência de bis in idem no decreto condenatório, uma vez que o magistrado sentenciante teria utilizado a natureza e a quantidade de droga apreendida tanto na fixação da penabase quanto na causa de diminuição de pena. Destaca que esta Corte, em recente julgado, acolheu esse entendimento ao estabelecer que a natureza e a quantidade da droga apreendida só podem ser utilizadas em uma das RHC 122175 fases da dosimetria da pena e de forma não cumulativa. Aduz, na sequência, que, após a realização da nova dosimetria, a reprimenda que lhe foi imposta deverá regredir para patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos, passando, então, a reunir todos os requisitos autorizadores para a fixação do regime prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Alega, por fim, que, caso sejam estabelecidas as reduções postuladas, o paciente terá direito à substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos, ante a presença dos requisitos objetivos e subjetivos elencados no art. 44 do Código Penal. Requer, ao final, o provimento do recurso e, por conseguinte, a reforma do acórdão impugnado, a fim de que ocorra a redução da penabase ao mínimo legal permitido, a aplicação da redução máxima prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (2/3) e, por consequência, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda. Pede, também, a concessão de habeas corpus de ofício para que se reconheça o direito à substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, determinando-se ao juízo das execuções criminais que implemente a medida sobre o saldo de pena subsistente. As contrarrazões foram apresentadas em 27/3/2014 (páginas 52-57 do documento eletrônico 4). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo parcial provimento do recurso, a fim de que se “determine ao juízo singular que redimensione a pena imposta ao paciente, considerando a natureza e quantidade da droga apreendida como circunstância desfavorável ao recorrente em apenas uma das fases da dosimetria, fixando o regime prisional adequado, nos RHC 122175 moldes do art. 33 do Código Penal” (página 7 do documento eletrônico 5). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de dar parcial provimento ao recurso. Eis a ementa do acórdão impugnado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ARGUMENTOS INERENTES À CULPABILIDADE EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ARTIGO 42 DA LEI 11.343⁄2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DIVERSIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. ANÁLISE À LUZ DO CÓDIGO PENAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. Elementos inerentes à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua RHC 122175 concepção tripartida, não justificam a exasperação da pena-base a título de culpabilidade desfavorável. 3. Há constrangimento ilegal quando verificado que não foi apontado nenhum elemento concreto dos autos que efetivamente evidenciasse a acentuada danosidade decorrente do tráfico de drogas especificamente praticado pelo paciente, razão pela qual deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime. 4. A natureza e a quantidade de drogas apreendida em poder do paciente autorizam a exasperação da pena-base, a teor do disposto no artigo 42 da Lei 11.343⁄2006. 5. A jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343⁄2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 6. Não se vislumbra nenhum constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a fração de 1⁄3 de diminuição de pena, visto que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a aplicação da minorante nesse patamar, salientando, para tanto, a diversidade de drogas apreendidas em poder do paciente (cocaína e maconha). 7. Não se trata de bis in idem a consideração da quantidade e⁄ou natureza da droga apreendida na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, e na terceira etapa, para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343⁄2006, visto que se trata, na verdade, de um elemento sopesado em momentos distintos da dosimetria e com finalidades diferentes. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei 8.072⁄1990, tem-se que a invocação deste dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. RHC 122175 9. No caso, a Corte estadual entendeu devida a fixação do regime inicial semiaberto com base justamente nas diretrizes traçadas pelo artigo 33 do Código Penal, razão pela qual não há nenhum ajuste a ser feito no modo inicial de cumprimento de pena. 10. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para reduzir em parte a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 4 anos e 1 mês de reclusão, e pagamento de 394 dias-multa”. Conforme relatado, o recorrente pretende neste recurso ordinário a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo permitido (2/3) e, em decorrência da redução da reprimenda, a fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena. Pede, ainda, a concessão de habeas corpus de ofício para que se reconheça o direito à substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. A pretensão merece ser acolhida em parte. No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão (6 meses acima do mínimo legal), com preponderância na natureza e na quantidade de droga apreendida, na culpabilidade do agente e nas consequências do crime. Transcrevo, por oportuno, o trecho da individualização da pena levada a efeito pelo juízo sentenciante: “Das penas que se impõe ao réu: O réu possui condições para entender o caráter ilícito do fato e para se determinar de acordo com esse entendimento, possuindo potencial consciência da ilicitude de sua conduta. A conduta desenvolvida pelo réu é altamente reprovável, por sua nocividade social e por ser dotada de alto potencial lesivo à saúde pública. Ainda quanto à culpabilidade, é certo que quem concorre para o tráfico contribui para a disseminação do uso, do vício e para a própria RHC 122175 comercialização das drogas, em detrimento da saúde pública mesmo da ordem pública, visto que o uso de droga é fator desencadeante da prática de inúmeros outros ilícitos penais. Da conduta social e da personalidade do agente vieram aos autos poucas informações, o que serve para beneficiá-lo. Os motivos do crime são aqueles que lhe são peculiares, ligados ao desejo de ganho financeiro fácil; o mesmo se dá com as circunstâncias, que são normais para o crime em questão. As consequências absolutamente nefastas do crime de tráfico de drogas exigem que a tal conduta se imponha rigoroso combate. Nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/63, consideram-se com preponderância sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. O réu comercializava cocaína e tinha ainda em seu poder razoável quantia de maconha. Analisadas as circunstâncias acima, fixo a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão” (páginas 113-114 do documento eletrônico 2). O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para modificar o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto, mantendo íntegros os demais termos da sentença de primeiro grau. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, reformou o decreto condenatório nesse ponto para reduzir a pena-base para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão – 3 meses acima do mínimo permitido –, por entender que na primeira fase da dosimetria deveriam ser valoradas em desfavor do réu apenas a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, senão vejamos: “Dos trechos anteriormente transcritos, verifico que as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis ao paciente a culpabilidade, as consequência do crime, bem como a natureza e a quantidade de drogas apreendidas. RHC 122175 Quanto à culpabilidade, o Juiz singular destacou que 'O réu possui condições para entender o caráter ilícito do fato e para se determinar de acordo com esse entendimento, possuindo potencial consciência da ilicitude de sua conduta' (fl. ). Tais argumentos, no entanto, não justificam a exasperação da pena-base, porquanto dizem respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere à maior ou menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada. Prosseguindo na análise das circunstâncias judiciais, o magistrado de primeiro grau considerou 'absolutamente nefastas' as consequências do delito, razão pela qual entendeu que 'a tal conduta se imponha rigoroso combate' (fl.). Contudo, não apontou nenhum elemento concreto dos autos que efetivamente evidenciasse a acentuada danosidade decorrente do tráfico de drogas especificamente praticado pelo paciente, pelo que deve ser afastada a valoração negativa também dessa circunstância. Ademais, saliento que as 'nefastas' consequências geradas pelo narcotráfico à sociedade como um todo constitui elemento genérico, que serviria para qualquer crime de tráfico de drogas abstratamente considerado, razão pela qual não pode ensejar uma maior reprimenda na primeira fase da dosimetria. Por fim, o Juiz sentenciante destacou que 'O réu comercializava cocaína e tinha ainda em seu poder razoável quantia de maconha' (fl.), tendo a Corte estadual salientado que 'tendo em vista a diversidade das drogas (cocaína e maconha), a pena-base foi corretamente fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias- multa' (fl.). Tais circunstâncias evidenciam que as instâncias ordinárias, quando da exasperação da pena-base nesse ponto, levaram em consideração especialmente a natureza (cocaína) e a quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente, em observância ao disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343⁄2006, que preconiza que 'O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da RHC 122175 substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente' (grifo próprio). Não se pode olvidar que o paciente forneceu a terceiro 6 papelotes de cocaína, sendo que, quando da triagem para encaminhamento ao presídio local, os agentes penitenciários encontraram, dentro da sua carteira, outro papelote de substância entorpecente, dessa vez de maconha. (...) Por essas razões, justamente porque verificada a inadequação apenas parcial da análise das circunstâncias judiciais, e considerando que remanescem desfavoráveis ao paciente a natureza e a diversidade de drogas apreendidas, tenho como evidenciado o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente nesse ponto, devendo ser reduzida a pena-base de 5 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 550 dias-multa para 5 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 530 dias-multa” (páginas 22-24 do documento eletrônico 4 – grifos no original). No que concerne à pena-base fixada em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, entendo que a reprimenda não merece reparo. É que, embora o STJ tenha considerado favoráveis ao paciente todas as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida foram fatores preponderantes para o estabelecimento dessa sanção 3 (três) meses acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não havendo, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado. Prosseguindo na dosimetria da reprimenda, o magistrado sentenciante não identificou a presença de atenuantes ou agravantes, razão pela qual passou à análise das causas de aumento e de diminuição de pena na última fase da dosimetria. Neste ponto, cumpre destacar que o “Atestado de Pena” obtido no sítio eletrônico do TJMG (Execução Penal 0004379-75.2010.8.13.0525) revela que, por ocasião da prolação da sentença condenatória impugnada RHC 122175 neste recurso ordinário, o recorrente já possuía uma condenação definitiva pela prática do crime de furto qualificado, na qual lhe foi imposta uma pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Esse fato, além de caracterizar circunstância agravante da reincidência – prevista no art. 61, I, do CP –, seria suficiente para impossibilitar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Todavia, não há notícia nos autos, nem no andamento da ação penal existente no sítio eletrônico do Tribunal mineiro, de que o Ministério Público Estadual tenha apelado da sentença condenatória, de modo que a eventual modificação desse julgado deverá observar o princípio do non reformatio in pejus. Pois bem. Como se sabe, para a concessão da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, o magistrado sentenciante fez incidir a referida RHC 122175 minorante no patamar de 1/3 (um terço) sem tecer maiores considerações sobre o tema. Aduziu, para tanto, os seguintes fundamentos: “É viável a redução da pena por aplicação do disposto no artigo 33, § 4° da lei supra mencionada, porque o réu é primário, tem bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa. Reduzo de 1/3 a pena aplicada ao réu, por entender que nesse patamar se individualiza perfeitamente a pena e o quantum se compatibiliza com a culpabilidade acentuada do réu. A pena perfaz 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão”. O Tribunal estadual, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo, mas manteve a fração de diminuição da minorante, nos seguintes termos: “Noutro giro, inviável a redução da pena na fração máxima em virtude da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. É que o quantum da diminuição (1/3) aplicado pelo d. sentenciante é de rigor, pois, em adesão ao preceito secundário da norma incriminadora do tráfico de entorpecente, o art. 42 da mesma lei preceitua que, na fixação das penas, o juiz considerará, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e o produto, a personalidade e a conduta social do agente – no caso em tela, foram apreendidos papelotes de cocaína e maconha”. Esse entendimento foi ratificado pelo STJ, que assentou ainda não haver bis in idem na valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, simultaneamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, senão vejamos: “Por essas razões, não vislumbro nenhum constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a fração de 1⁄3 de diminuição de pena, uma vez que as instâncias ordinárias RHC 122175 fundamentaram concretamente a aplicação da minorante nesse patamar, salientando, para tanto, a diversidade de drogas apreendidas em poder do paciente (cocaína e maconha). Nesse ponto, apenas destaco que, ao contrário do asseverado pelo impetrante, não se trata de bis in idem a consideração da quantidade e⁄ou natureza da droga apreendida na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, e na terceira etapa, para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343⁄2006, visto que se trata, na verdade, de um elemento sopesado em momentos distintos da dosimetria e com finalidades diferentes. Aliás, segundo julgado do Supremo Tribunal Federal, 'Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime, como ocorreu neste caso. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração.' (HC n. 117.024⁄MS, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25⁄9⁄2013). Dessa forma, deve ser mantida em 1⁄3 a redução de pena procedida na terceira fase da dosimetria”. Ou seja, nas instâncias a quo, concluiu-se que o paciente deveria receber uma fração menor de redução de pena, tendo em vista a quantidade e a diversidade do entorpecente apreendido em seu poder. Esses fundamentos, contudo, não podem ser aceitos. É que, como visto anteriormente, a natureza e a quantidade da droga apreendida já foram fatores preponderantes para a fixação da pena-base em 3 meses acima do mínimo legal, e essa reprimenda foi mantida em RHC 122175 segunda instância. Considerá-las novamente, para conceder uma redução menor do que a máxima prevista em lei, configura flagrante bis in idem, não admitido em nosso sistema penal. Com efeito, o Plenário desta Corte, na sessão de 19/12/2013, ao examinar o HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, entendeu ser possível a consideração da quantidade e da natureza da droga apreendida tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não o seja em ambas as ocasiões, sob pena da ocorrência de bis in idem (Informativo STF 733). Também entendo que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para impor a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Contudo, no caso concreto, tenho que a redução em percentual menor do que o máximo previsto em lei não foi justificada adequadamente, conforme decidiu o Plenário deste Tribunal. Quanto ao pedido de fixação do regime inicial aberto, considero que o pleito não merece acolhida. Verifica-se do já mencionado “Atestado de Pena” que o recorrente estava em liberdade desde 19/9/2012, após obter o benefício do livramento condicional, quando, em 5/4/2013, foi preso em flagrante pela prática de um novo crime de tráfico de drogas, sendo determinada a regressão ao regime fechado. Em razão desse delito, foi-lhe imposta, em 6/11/2013, uma pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, que, após a unificação com as penas preexistentes, resultou numa condenação total de 13 (treze) anos de reclusão, dos quais já foram cumpridos 4 (quatro) anos e 1 (um) mês. Assim, quando da interposição deste recurso ordinário, em RHC 122175 13/2/2014, o quadro fático existente já era outro, com o regime prisional imposto ao sentenciado decorrente da falta disciplinar de natureza grave e da unificação das penas que lhe foram impostas, razão pela qual o pedido de fixação do regime inicial aberto não merece ser acolhido. Do mesmo modo, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício para determinar a substituição do restante da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, uma vez que incompatível com o cumprimento da pena superveniente em regime fechado. Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso ordinário, para determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre/MG que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas pelo Plenário desta Corte, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder do paciente em apenas uma das fases da individualização da reprimenda, bem como a duração da sanção fixada (4 anos e 1 mês de reclusão), sob pena de reformatio in pejus. É como voto.