text: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO PREMATURA DA AÇÃO PENAL. RECORRENTE DENUNCIADO PELO DELITO DE PECULATO (ART. 312 DO CP) E FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI 8.666/1993). INÉPCIA DA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. 1. A denúncia narra de forma clara e objetiva os fatos supostamente delituosos, com a indicação dos elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, de modo a permitir, àquele que sofre a persecução criminal, o pleno exercício do direito de defesa, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. 2. De outro lado, não há como avançar nas alegações sobre a veracidade ou não dos fatos imputados, questões que serão apuradas no âmbito da ação penal originária, impossível de ser avaliada nesta via recursal. É de competência do juiz da causa proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferir a definição jurídica adequada para o caso. 3. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro TEORI ZAVASCKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. RHC 127144 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de recurso em habeas corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC 255.048/RO, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP). Consta dos autos, em síntese, que (a) o paciente, promotor de justiça, foi denunciado, com outras três pessoas, pela suposta prática dos delitos de peculato-desvio (art. 312 do CP) e de fraude à licitação (art. 90 da Lei 8.666/1993), ambos na forma do art. 29 do Código Penal; (b) buscando a extinção da ação penal em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem, em acórdão assim ementado: “(…) 1. Está consagrada, na jurisprudência nacional, de que o trancamento da ação penal, na via estreita do habeas corpus, faz-se possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade, a ausência de indícios de autoria e a prova da materialidade do delito ou a inépcia da denúncia. 2. Verifica-se nos autos a existência de elementos indiciários no sentido de que o paciente, aproveitando-se da função de Promotor de Justiça, participou da destinação dos recursos do Fundo Municipal de Defesa de Direito Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, influenciando Administrador Público na gestão da verbas originárias da ação RHC 127144 civil pública, culminando, inclusive, na confecção de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, para que valores deste Fundo fossem empregados no asfaltamento da vias públicas do bairro Cidade Alta. Além do que, devem ser melhor esclarecidos no decorrer da ação penal, eventual ingerência do paciente no processo licitatório, uma vez que interferiu no resultado da licitação e determinou a contratação direta de empresa que não teria participado do certame. 3. Somente a instrução processual permitirá o esclarecimento total dos fatos, descabendo o trancamento prematuro da Ação Penal, mormente na via estreita do habeas corpus, que não admite incursão na seara fático-probatória, notadamente em matéria fática complexa e controvertida, como a dos autos. 4. Habeas corpus denegado”. Neste recurso, o recorrente alega, em síntese, que: (a) quanto aos fatos imputados na denúncia, ele e um dos corréus, também promotor de justiça, agiram no exercício de suas atribuições, fiscalizando, rigorosamente, o cumprimento do Termo de Ajustamento de CondutaTAC - entabulado entre o Ministério Público do Estado de Rondônia e o Município de Rolim de Moura; (b) “não restou demostrado, nem por indícios, que a destinação dos valores bloqueados encontravam-se na esfera de posse ou poder jurídico dos Promotores de Justiça”; (c) a denúncia não indica nenhum elemento probatório no sentido de que ele e o corréu “elaboraram estratagema para desviar, em proveito próprio e alheios, numerários bloqueados judicialmente”, além de não demonstrar em que a contratação direta da Construtora Medianeira (objeto do TAC) causou prejuízo ao erário; (d) “não houve frustração ou fraude alguma do caráter competitivo do processo licitatório (…), porquanto se encontrou proposta muito mais vantajosa aos interesses da municipalidade, a qual poderia ser coberta pelas demais licitantes, que assim não procederam”. Requer, ao final, o provimento do recurso, para que seja reformado o acórdão atacado e, por consequência, trancada a Ação Penal 001049974.2011.822.0000, que tramita no Tribunal de Justiça do Estado de RHC 127144 Rondônia. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo improvimento do recurso ordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a extinção da ação penal de forma prematura, via habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade. Ilustrativo a esse respeito, entre outros, os seguintes precedentes: HC 110315, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 04-09-2013; HC 110697, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 08-10-2012; HC 107412, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 23-05-2012; HC 110321, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1308-2012; HC 114867, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 14-08-2013; HC 115432-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 27-06-2013; RHC 114739, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10-12-2012. 2. No caso, não se constata nenhuma daquelas hipóteses que justificariam a extinção da ação penal de forma prematura. Eis o trecho da inicial acusatória, que descreve o fato criminoso e o vincula ao recorrente: “(...) No ano de 2006, no município de Rolim de Moura, os denunciados Leandro de Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio, utilizando-se dos cargos de Promotores de Justiça, em unidade de desígnios, elaboraram estratagema para desviar, em proveito próprio e alheio, numerário bloqueado judicialmente na ação civil pública registrada sob n° 010970002066-0. Referida ação, devidamente julgada e com confirmação do Tribunal de Justiça (fls. 320-325 - anexo 1), estipulou multa em favor do Fundo de Defesa dos Consumidores cujo valor, em RHC 127144 liquidação de sentença, resultou em pouco mais de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais). Com a finalidade de realizar o desvio do valor existente em conta judicial, os denunciados Leandro da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio, únicos Promotores de Justiça da Comarca de Rolim de Moura, idealizaram e executaram a criação de um Fundo e de um Conselho Municipal de Defesa dos Direitos Difusos e Coletivos que era por eles efetivamente dirigido e gerido. Referido Conselho, mero simulacro de controle social, foi instituído com o único propósito de proporcionar o desvio da vultosa verba, pois não contava com representantes da sociedade civil, funcionava na Promotoria de Justiça, com a utilização dos recursos materiais e humanos do Ministério Público. Deste modo, no dia 06 de outubro de 2006, os denunciados Leandro da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio, utilizando seus cargos de Promotores de Justiça, celebraram um termo de ajustamento de conduta com o Município de Rolim de Moura, que tinha como objeto o repasse ao Fundo Municipal de Defesa dos Direitos Difusos e Coletivos das verbas que se encontravam depositadas em conta judicial. No termo de ajustamento de conduta, sem qualquer participação do Conselho Municipal, que sequer havia sido instalado e seus membros nomeados, os denunciados Leandro da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio, utilizando seus cargos de Promotores de Justiça, impuseram à Prefeitura de Rolim de Moura que mais de um milhão de reais da verba bloqueada fosse utilizada no asfaltamento de vias públicas no bairro Cidade Alta, naquele município, inclusive com a previsão expressa de não cobrança pelo Município de contribuição de melhoria. Nesse contexto, a Prefeitura Municipal de Rolim de Moura chegou a solicitar que o numerário fosse utilizado em outras finalidades como a construção de escolas ou a aquisição de equipamentos para o setor de obras. RHC 127144 Por sua vez, a CERON, parte necessária no Ajustamento de Conduta, mas omitida, também apresentou proposta para a utilização do numerário em obras para regularizar o fornecimento de energia. Conforme prevista na Termo de Ajustamento de Conduta, com o propósito de realizar obra de asfaltamento do bairro Cidade Alta, determinou-se à Prefeitura Municipal de Rolim de Moura que realizasse o procedimento licitatório que foi orçada pela Prefeitura Municipal de Rolim de Moura no valor de RS 1.071.847,74 (um milhão setenta e um mil oitocentos e quarenta e sete reais e setenta e quatro centavos) - fls. 1550 e 1594ANEXO 8. Os denunciados Leandro da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio acompanharam todo o processo licitatório, inclusive recebendo continuamente toda a documentação referente ao certame e participando das sessões da Comissão de Licitação, por intermédio de servidores do Ministério Público por eles indicados. Três empresas participaram da licitação da obra de asfaltamento, sendo certo que todas foram habilitadas técnica e juridicamente, apresentando valores abaixo do estabelecido pela Prefeitura Municipal de Rolim de Moura, na planilha e orçamento da obra - fl. 1901 - 1902 - ANEXO 9, contudo, no edital do procedimento licitatório constava que, após o julgamento das propostas, o procedimento iria ao Ministério Público para análise e aprovação. Era exigido, ainda, que a empresa que quisesse participar do certame assinasse Termo concordando com essa condição - fls. 1643 e 1667 - ANEXO 8. Após o julgamento das propostas, já com a indicação do licitante vencedor, a empresa Terracal, todo o procedimento licitatório foi encaminhado à Promotoria de Justiça de Rolim de Moura para análise, no dia 21.05.07, tendo sido recebido no protocolo às 11h21 -fl. 1709 ANEXO 8. No mesmo dia 21.05.07, às 15h30, o procedimento foi devolvido à Prefeitura de Rolim de Moura pelo denunciado Leandro da Costa Gandolfo, indicando que havia sido RHC 127144 encontrada uma empresa, no caso a Construtora Medianeira (Fernandes Salame-ME), de propriedade do denunciado Fernandes Salame e representada pelo também denunciado Ivan Salame, que se propunha a fazer a obra por menor preço que o ofertado pela empresa licitante vencedora, conforme documentos que encaminhou com a devolução dos autos - fls. 1711, 1712, 1713 e 1732 ANEXO 8. Em seguida, o denunciado Leandro da Costa Gandolfo em conjunto com o denunciado Marcelo Lincoln Guidio. determinou à Prefeitura Municipal de Rolim de Moura que desconsiderasse o resultado da licitação e revogasse o certame. por ter sido encontrado preço menor (fl. 1911 - ANEXO 9), justamente o da Construtora Medianeira, de propriedade do denunciado Fernandes Salame e representada pelo também denunciado Ivan Salame que, inclusive, retirou o edital do procedimento licitatório, contudo não participou do certame fls. 1899 - 1900 - ANEXO 9. Após o acolhimento da determinação dos denunciados Leandro (e-STJ Fl. 28) da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio para revogar a licitação (fl. 1916 - ANEXO 9), a Prefeitura Municipal de Rolim de Moura intimou a empresa vencedora (Terracal) que, a par de manter o valor da proposta originária (assim como as demais licitantes), ingressou, no dia 25.06.07, com recurso administrativo contra a revogação da licitação - fls. 1922-1925 ANEXO 9. O Promotor de Justiça Leandro da Costa Gandolfo, no dia 28.06.07, oficiou à Prefeitura de Rolim de Moura para que lhe fosse informado se houve recurso administrativo a respeito da decisão de revogação da licitação e, em caso positivo, que lhe fosse enviada cópia (fl. 1920 -ANEXO 9), o que foi feito pela Prefeitura de Rolim de Moura em 03.07.2007 (fl. 1921 -ANEXO 9). Após cientificados do recurso administrativo intentado pela empresa vencedora da licitação (Terracal), os Promotores de Justiça Leandro da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio, no dia 06.07.07, ofertaram ‘despacho’, manifestando-se RHC 127144 pela revogação do certame, bem como pela contratação direta da empresa Construtora Medianeira, afirmando que eventuais dúvidas havidas na proposta apresentada por essa última poderiam ser sanadas antes da contratação, por meio de notificação para tal mister - fls. 1929-1930 - ANEXO 9. Importante destacar que, não obstante que o mandado de segurança interposto pela empresa vencedora do certame licitatório tenha sido julgado improcedente, verifica-se que o Tribunal de Justiça analisou apenas a formalidade dos atos administrativos, não tendo conhecimento de todo o esquema ora relatado. Consta dos autos que o Promotor de Justiça Leandro da Costa Gandolfo é amigo pessoal do denunciado Ivan Salame, um dos beneficiários da contratação direta da Construtora Medianeira, inclusive tendo realizado obras de reforma na residência do referido membro do Ministério Público. Além disso, existe comprovação de que o denunciado Ivan Salame ia continuamente à sede da Promotoria de Justiça de Rolim de Moura travar contato com o Promotor de Justiça Leandro da Costa Gandolfo. Verifica-se que os Promotores de Justiça Leandro da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio desconsideraram dois pareceres técnicos, um de engenheiro da Prefeitura Municipal de Rolim de Moura (fls. 1906-1908 - anexo 9), outro de engenheiro do Ministério Publico, que apontavam sérias irregularidades na proposta apresentada pela Construtora Medianeira, persistindo os mencionados membros do Ministério Público em determinar, exigir e manter a contratação direta com a referida empresa, inclusive fixando prazo para a assinatura do contrato e início da obra. Infere-se, ainda, que a contratação direta da Construtora Medianeira, exigida pelos Promotores de Justiça Leandro da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio, também causou sérios prejuízos ao erário. A obra de asfaltamento do bairro Cidade Alta foi orçada pela Prefeitura Municipal de Rolim de Moura no valor de R$ RHC 127144 1.071.847,74 (um milhão, setenta e um mil, oitocentos e quarenta e sete reais e setenta e quatro centavos) – fls. 1550 e 1594 - ANEXO 8. A empresa Terracal apresentou proposta vencedora da licitação para obra de asfaltamento no bairro Cidade Alta, no valor de R$ 1.063 152,98 (um milhão, sessenta e três mil, cento e cinquenta e dois reais e noventa e oito centavos) - fls. 1901-1902 - ANEXO 9. Por sua vez, a Construtora Medianeira apresentou proposta direta a Promotoria de Justiça de RS 896.823,55 (oitocentos e noventa e seis mil, oitocentos e vinte e três reais e cinquenta e cinco centavos), para realizar a obra de asfaltamento no bairro Cidade Alta - fl. 1923 - ANEXO 9 e fl. 237- autos n° 2009001120019122. No relatório final de pagamentos da obra de pavimentação asfáltica no bairro Cidade Alta, assinado pela então Presidente do Conselho Municipal de Defesa dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, em 08.05.08, consta que o valor total da obra, incluindo o aditivo e reajustes, chegou a R$ 1.184.166.40 (um milhão, cento e oitenta e quatro mil cento e sessenta e seis reais e quarenta centavos) (fl. 237autos n° 2009001120019122). Desse valor, diante da insuficiência de recursos existentes no Fundo Municipal dos Direitos Difusos e Coletivos, o Município de Rolim de Moura foi obrigado a pagar a Construtora Medianeira o valor de R$ 122.614.50 (cento e vinte e dois mil reais), conforme consta de ata de reunião de trabalho, de 19.03.08, referentes ao Termo de Ajustamento de Conduta entre o Ministério Público e a Prefeitura Municipal, na qual participaram o Promotor de Justiça Leandro da Costa Gandolfo, a então Prefeita Municipal (Mileni Cristina Benetti Motta), o então Procurador do Município (Marcio Antônio Pereira) e Ivan Salame (representante da empresa contratada), sem a presença de qualquer membro do Conselho Municipal de Defesa dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos (fls. 232233 - autos n° 2009001120019122). Restou claro que o objetivo dos denunciados Leandro da RHC 127144 Costa Gandolfo, Marcelo Lincoln Guidio, Fernandes Salame e Ivan Salame, ao realizarem as condutas acima narradas, foi a obtenção de benefícios direto para eles. No caso dos Promotores de Justiça Leandro da Costa Gandolfo e Marcelo Lincoln Guidio, a valorização de seus imóveis pelas obras de asfaltamento. E, no caso dos denunciados Fernandes Salame e Ivan Salame, a contratação direta de obra pública, deixando-se de se submeter, de forma ilegal, às condições impostas em processo licitatório. DA CAPITULAÇÃO Diante do exposto, denuncio: (…) 2) MARCELO LINCOLN GUIDIO, como incurso nas penas do art. 312, ‘caput’, combinado com o art. 29, ambos do Código Penal (1º fato) e art. 90 de Lei n° 8.666/93, combinado com o art. 29 do Código Penal (2º fato), na forma do art. 69 do Estatuto Repressivo”. Bem se vê, portanto, que a denúncia narra de forma clara e objetiva os fatos supostamente delituosos, com a indicação dos elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, de modo a permitir, àquele que sofre a persecução criminal, o pleno exercício do direito de defesa, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. Em tese, os Promotores de Justiça denunciados, entre eles o ora recorrente, aproveitando-se dos cargos que ocupam, direcionaram os serviços a serem realizados pela municipalidade em razão de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC e, na sequência, interferiram no resultado do procedimento licitatório, fazendo com que a Administração Pública procedesse à contratação direta de uma empresa que não havia participado do certame, contratação essa que, ao fim, se mostrou mais onerosa do que a proposta apresentada pela empresa vencedora, evidenciando, ao que parece, possível proveito de verba pertencente ao Fundo Municipal de Defesa de Direito Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos. RHC 127144 3. Como se sabe, somente é viável estancar o normal curso da ação penal se o fatos não constituírem, nem mesmo em tese, crime ou inexistir qualquer indício de autoria. E, no caso, ao menos neste juízo superficial, parece estar plenamente demonstrado que a narrativa exposta possui relevo para esfera penal. De outro lado, não há como avançar nas alegações postas neste recurso sobre (a) a regularidade ou não da contratação direta e (b) o eventual equívoco na classificação do delito, questões que serão apuradas no âmbito da ação penal originária, impossível de ser avaliada nesta via recursal. É de competência do juiz da causa proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferir a definição jurídica adequada para os fatos que restarem comprovados. Nessas circunstâncias, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias implicaria em evidente distorção do modelo constitucional de competências (v.g, entre outros, HC 94730, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17-10-2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19-02-2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1712-2012). Foi esse também o entendimento adotado acórdão recorrido: (…) “Verifica-se nos autos a existência de elementos indiciários no sentido de que o paciente, aproveitando-se da função de Promotor de Justiça, participou da destinação dos recursos do Fundo Municipal de Defesa de Direito Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, influenciando Administrador Público na gestão da verbas originárias da ação civil pública, culminando, inclusive, na confecção de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, para que valores deste Fundo fossem empregados no asfaltamento de vias públicas do bairro Cidade Alta. Além do que, devem ser melhor esclarecidos no decorrer da ação penal, eventual ingerência do paciente no processo licitatório, uma vez que interferiu no resultado da licitação e determinou a contratação direta de empresa que não teria RHC 127144 participado do certame. Assim sendo, somente a instrução processual permitirá o esclarecimento total dos fatos, descabendo o trancamento prematuro da Ação Penal, mormente na via estreita do habeas corpus, que não admite incursão na seara fático-probatória, notadamente em matéria fática complexa e controvertida, como a dos autos. Consoante ressaltou o ilustre Subprocurador-Geral da República, a denúncia se refere à interferência indevida do Ministério Público nas decisões administrativas da prefeitura municipal em procedimento licitatório para asfaltamento de bairro, e o desvio de montante significativo dos valores destinados à obra pública. Desta forma, impõe-se o prosseguimento da ação penal, para que se possa produzir os elementos probatórios para se demonstrar o efetivo desvio dos recursos públicos, e a fraude à licitação ocorridas (e-STJ fl. 108)”. 4. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 127.144 PROCED. : RONDÔNIA RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI RECTE.(S) : MARCELO LINCOLN GUIDIO ADV.(A/S) : ULYSSES RIBEIRO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 07.04.2015. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DELAÇÃO ANÔNIMA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1. O julgamento monocrático do habeas corpus pelo Ministro Relator, na linha da jurisprudência da Corte, não viola o princípio da colegialidade. Precedentes. 2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso do habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. 3. Hipótese em que a mera instauração formal do inquérito policial não acarretou restrição a direito constitucionalmente protegido do paciente, limitando-se a polícia judiciária à adoção de providências preliminares para averiguar a idoneidade da delação anônima. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o provia. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática de minha lavra que negou seguimento a este habeas corpus, com apoio nos seguintes fundamentos: (i) a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não admite o uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (v.g HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio, e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber); (ii) a inocorrência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder impede a concessão da ordem de ofício, tendo em vista que “o inquérito policial deflagrado a partir da delação apócrifa se limitou a ordenar a realização de diligências que poderiam ser – e possivelmente seriam – livremente determinadas sem a formalização da investigação; que o inquérito em comento não culminou em nenhuma medida cautelar em desfavor do paciente – tais como, prisão cautelar, busca e apreensão e interceptação telefônica – e que nem sequer houve indiciamento, afigura-se excesso de formalismo proclamar, no caso, a ilegalidade da deflagração do Inquérito Policial n. 09/2009”. 2. O Ministério Público do Estado de São Paulo recebeu, por meio de formulário próprio contido na página oficial do Grupo Especial de Delitos Econômicos (GEDEC) na internet, mensagem eletrônica contendo delação apócrifa “relatando a suposta prática de crime de lavagem de dinheiro e exploração de jogos de azar”, supostamente praticado pelo ora paciente. 3. Em 29.07.2009, o Promotor de Justiça encaminhou ofício à autoridade policial “para conhecimento e as providências que julgar cabíveis”. 4. Diante disso, o Delegado de Polícia instaurou Inquérito Policial “destinado a apurar crime de Lavagem de Dinheiro, em tese imputado a Windston José Tristão, figurando como vítima (s) o Estado”. 5. No dia 24.09.2009, o paciente prestou declarações à Polícia, havendo negado qualquer envolvimento com os fatos investigados. 6. Apontando o Delegado de Polícia como autoridade coatora, a defesa impetrou habeas corpus perante o Juiz de primeiro grau, postulando o trancamento do inquérito policial. A ordem foi denegada. 7. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus perante o TJ/SP. Oportunidade em que a ordem foi parcialmente concedida para “vedar quaisquer indiciamentos que não tenham sido motivadamente determinados pelo Órgão do Poder Judiciário...” 8. Não obstante a concessão parcial da ordem no TJ/SP, foi impetrado novo habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O pedido não foi conhecido pela Quinta Turma do STJ, por inadequação da via processual, e a ordem não foi concedida de ofício, vencido o Ministro Jorge Mussi. O Ministro Marco Aurélio Bellizze foi designado redator para o acórdão. 9. Neste habeas corpus, a parte impetrante reitera o pedido para que seja determinado o trancamento do Inquérito Policial nº 09/2009 instaurado contra o paciente. Alega, em síntese, que há precedentes do STF e do STJ, no sentido de que não é admissível a instauração de inquérito policial com base em denúncia anônima. 10. Indeferida a liminar, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, opinou pela denegação da ordem. 11. Diante dos poderes conferidos ao relator – tanto no art. 21, § 1º, do RI/STF quanto no art. 38 da Lei nº 8.038/90 – não conheci do habeas corpus, com apoio nos fundamentos já referidos. 12. A parte agravante alega, em síntese, o seguinte: (i) a decisão agravada, unipessoal, incorreu em equívoco por ofensa ao princípio da colegialidade; (ii) a instauração formal do inquérito policial, com apoio exclusivo em delação apócrifa, “implicou desrespeitar a privacidade do aqui paciente”, em clara ofensa ao art. 5º, IV, da CF/88; (iii) nos termos do art. 102, I, “i”, o Supremo Tribunal Federal é competente para conhecer e julgar este habeas corpus. 13. Com essa argumentação, a defesa pede para que seja reconsiderada a decisão agravada, com a submissão do caso ao Colegiado competente. No mérito, requer a concessão da ordem para que seja trancado o Inquérito Policial nº 09/2009. 14. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo regimental não merece provimento. 2. Começo pela consideração de que o julgamento monocrático da causa não configura equívoco ou ofensa ao princípio da colegialidade. Seja porque se trata de prerrogativa conferida ao Relator da causa mediante previsão legal expressa (art. 38 da Lei nº 8.038/90; arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF; art. 557 do CPC 1), seja porque esse entendimento 1 Lei nº 8.038/90 : “Art. 38 - O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal.” RI/STF: “Art. 21. São atribuições do Relator:[...] § 1º¹ Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil.” “Art. 192. Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, o Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações.” CPC: “Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.” HC 124677 A GR decorre da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Veja-se, nessa linha, trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, no julgamento do HC 113.655-AgR: “[...] Registro, preliminarmente, que se mostra inacolhível o pedido de sustentação oral formulado pelo ora agravante, eis que se revela inadmissível, em sede de recurso de agravo (agravo interno ou “agravo regimental”), a possibilidade de sustentação oral, em razão de expressa proibição inscrita no § 2º do art. 131 do Regimento Interno desta Suprema Corte, constante de preceito cuja validade constitucional já foi confirmada, inúmeras vezes, sob a égide da Constituição de 1988, por este Tribunal (RTJ 158/272-273 – HC 91.765-MC-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO): [...] Passo a examinar, desse modo, a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte ora agravante, eis que a decisão impugnada na presente sede recursal, além de haver sido proferida por órgão judiciário competente (o Relator da causa, na espécie), ajusta-se, com absoluta fidelidade, ao magistério jurisprudencial desta Suprema Corte. Cabe ressaltar, por necessário, que o Supremo Tribunal Federal, mediante edição da Emenda Regimental nº 30, de 29 de maio de 2009, delegou expressa competência ao Relator da causa, para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem de “habeas corpus”, “ainda que de ofício”, desde que a matéria versada no “writ” em questão constitua “objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal” (RISTF, art. 192, “caput”, na redação dada pela ER nº 30/2009). Ao assim proceder, fazendo-o mediante interna delegação de atribuições jurisdicionais, esta Suprema Corte, atenta às exigências de celeridade e de racionalização do processo decisório, limitou-se a reafirmar princípio consagrado em nosso ordenamento positivo (RISTF, art. 21, § 1º; Lei nº 8.038/90, art. 38; CPC, art. 544, § 4º) que autoriza o Relator da HC 124677 A GR causa a decidir, monocraticamente, o litígio, sempre que este referir-se a tema já definido em “jurisprudência dominante” no Supremo Tribunal Federal. Por certo, tampouco procede a alegação de que essa orientação implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A legitimidade jurídica desse entendimento decorre da circunstância de o Relator da causa, no desempenho de seus poderes processuais, dispor de plena competência para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, justificando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175 – RTJ 173/948), valendo assinalar, quanto ao aspecto ora ressaltado, que este Tribunal, em decisões colegiadas (HC 96.821/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 104.241-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO), reafirmou a possibilidade processual do julgamento monocrático do próprio mérito da ação de “habeas corpus”, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 192 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 30/2009 [...]” 3. Nessa mesma linha de orientação, confiram-se os seguintes precedentes: RHC 119.231-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; HC 101.450AgR, Rel. Min. Celso de Mello; HC 123.250-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; e HC 122.257-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 4. Nessas condições, não cabe falar em “equívoco” no julgamento monocrático da causa, até mesmo pelo fato de que os dois precedentes da Segunda Turma que foram mencionados pela defesa (HC HC 124677 A GR 116.218, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 120.774, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) não se aplicam ao caso concreto, tendo em vista que discutiram a atuação individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, não de Ministro do Supremo Tribunal Federal. 5. Constatada a legitimidade jurídica do julgamento monocrático do processo pelo Relator da causa no STF, passo a demonstrar os motivos pelos quais se me afiguram corretos os demais fundamentos da decisão agravada. 6. Com o julgamento do HC 109.956, em 14.08.2012, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, esta Primeira Turma passou a considerar inadequada a utilização da ação constitucional do habeas corpus em substituição ao recurso ordinário de que trata o art. 102, II, a, da CF/88. Nessa mesma linha, vejam-se, entre outros, o HC 118.568, Rel.ª Min.ª Rosa Weber; o HC 110.055, Rel. Min. Marco Aurélio; o HC 106.158, Rel. Min. Dias Toffoli; o HC 114.932, Rel. Min. Luiz Fux; e o HC 118.555, da minha relatoria. 7. Esse entendimento vem sendo adotado sem maiores restrições pela maioria da Turma (Ministra Rosa Weber, Ministro Luiz Fux e eu próprio). O Ministro Marco Aurélio, contudo, salvo engano de minha parte, tem admitido a impetração nas hipóteses em que esteja em jogo, ainda que indiretamente, a liberdade de locomoção do paciente. 8. A hipótese é de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, em que se pretende o trancamento de inquérito policial. Não há nos autos nenhuma notícia de risco efetivo ou potencial à liberdade de locomoção do paciente. Essa circunstância evidencia a inadequação da via eleita, conforme reiteradamente decidido neste Colegiado: “[..] HABEAS CORPUS ORDEM CONCESSÃO DE OFÍCIO. A concessão de ordem de ofício pressupõe ato ilegal a HC 124677 A GR alcançar a liberdade de ir e vir, direta ou indiretamente, o que não ocorre considerada a observância, em caso concreto, no qual envolvida atividade comercial, da forma qualificada da receptação prevista no § 1º do artigo 180 do Código Penal...” (HC 116.718, Rel. Min. Marco Aurélio) “[...] Se não há constrangimento atual ou próximo à liberdade de locomoção, se a perspectiva de prisão é remota e depende de incerta e futura condenação criminal transitada em julgado, o remédio apropriado contra eventuais ilegalidades ou abusos é o devido processo legal, com o trâmite natural da ação penal, e seus consectários. O habeas corpus não é a única garantia pertinente ao Estado de Direito e justamente por sua relevância e envergadura constitucional, não se justifica a sua banalização. Em qualquer hipótese, o trancamento da ação penal só se mostra cabível em casos excepcionalíssimos, quando evidenciada a manifesta atipicidade ou licitude ou a falta de justa causa. Ordem denegada.” (HC 115.012, Rel. Min. Rosa Weber) “[...] 3. É firme a jurisprudência consagrada por esta Corte no sentido de que a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ação penal em curso só é possível em situações excepcionais, quando estiverem comprovadas, de plano, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não se vislumbra neste writ. 4. Ausência de ilegalidade flagrante na decisão, que, em observância à lei de regência, concedeu ao paciente o benefício da liberdade provisória mediante condições. 5. O magistério jurisprudencial da Corte não tem admitido habeas corpus quando com ele se pretende discutir questões alheias à privação da liberdade de locomoção, razão pela qual o pedido de restituição de patrimônio sob sequestro não deve ser conhecido. HC 124677 A GR 6. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, denegado.” (HC 102.262, Rel. Min. Dias Toffoli) 9. Não obstante a inadequação da via processual eleita, nada impediria eventual concessão da ordem de ofício. Contudo, as peças que instruem este processo não evidenciam nenhuma ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o deferimento da ordem de ofício. 10. O principal argumento defensivo está no fato de que se instaurou inquérito policial com base exclusivamente em delação anônima. Segundo a defesa, a simples instauração formal do inquérito, sem a realização de diligências preliminares, já configuraria constrangimento ilegal, tendo em vista que a Constituição Federal proíbe o anonimato (art. 5º, IV, CF/882). 11. É certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite, em princípio, a instauração de inquérito policial com base em delação anônima. Vejam-se, nessa linha, o HC 108.147, Rel. Min Cármen Lúcia; e o RHC 117.972, Rel. Min. Luiz Fux. Esse entendimento jurisprudencial tem por finalidade evitar a instauração de persecuções penais arbitrárias, que possam vulnerar bens jurídicos 3 constitucionalmente protegidos . 12. Na concreta situação dos autos, embora sob a roupagem de inquérito policial, a polícia judiciária se limitou a averiguar a idoneidade e a procedência das informações contidas na delação apócrifa4. Fazendo-o nos termos de ordem de serviço, assim redigida pelo 2 “IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;”Luís Roberto Barroso. “COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO E SUAS COMPETÊNCIAS: POLÍTICA, DIREITO E DEVIDO PROCESSO LEGAL”.Na verdade, estas foram as providências preliminares tomadas pela autoridade policial: i) comparecimento dos policiais nos locais indicados na denúncia anônima em que funcionariam casas de jogos ilegais; ii) oitiva de pessoas que se encontravam nos locais HC 124677 A GR Delegado de Polícia: “[...] Determino aos policiais encarregados da presente, que realizem diligências, em caráter reservado, à a) à av. Alda, nº 901, Diadema-SP; b) à rua Maturi, nº 117, Moema; c) à av. Nove de Julho (não menciona número) em uma mansão de cor verde; d) à rua Wanderley (próximo à Cardoso de Almeida) bairro Pacaembu; e) à rua Frederico Abranges (ou Abranches), nº 457, Santa Cecília, visando apurar as atividades ali realizadas, sobretudo verificando a existência de indícios de que ali esteja ou possa estar ocorrendo atividade criminosa (p/ex.: exploração de jogo ilegal), ofertando circunstanciado relatório a respeito do que puderem apurar...Sr. Investigador: Esta Ordem de Serviço é de caráter RESERVADO, vedada a exibição a estranhos...” 13. Veja-se que não foi adotada nenhuma medida investigativa que pudesse configurar violação aos direitos constitucionalmente protegidos do paciente (como prisão cautelar, busca e apreensão, quebra de sigilos de dados e das comunicações, violação domiciliar, entre outros). Assim, tal como apontou o parecer subscrito pela Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, “...É fácil perceber que a discussão está limitada a uma formalidade. Fez-se, a partir do inquérito, diligências que deveriam antecedê-lo. Daí não resultou dano ao paciente, pois não teve decretada contra si qualquer medida invasiva. De resto, o trancamento do inquérito não teria utilidade alguma, relacionados na denúncia; iii) constatação de que o paciente, apontado como dono de diversos Bingos clandestinos na região de São Paulo, também é investigado em outros inquéritos policiais, acusado inclusive de Corrupção Ativa e Desobediência; iv) por último, ou seja, quase um mês após a instauração do inquérito, houve a tomada de declarações do paciente, supostamente responsável pelas infrações penais listadas na “denúncia” anônima. Oportunidade em que negou qualquer envolvimento nos fatos apurados na “denúncia”. HC 124677 A GR pois poderia ser reaberto a qualquer tempo diante de nova evidência. E ela certamente viria, pois as investigações ainda eram bastante embrionárias....” 14. Seja como for, a realidade é que o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu parcialmente ordem de habeas corpus para impedir que o paciente sofresse indiciamento sem supervisão judicial: “[...] O Dr. Promotor de Justiça do Grupo Especial de Delitos Econômicos – GEDEC, ao encaminhar a notícia anônima à autoridade policial, fê-lo ‘para conhecimento e as providências que julgar cabíveis’ (fls. 2 do apenso). Observe-se que a Promotoria de Justiça não requisitou instauração de inquérito policial. O motivo dessa prudente posição decorre dos termos da notícia anônima, vazia de dados precisos quanto à materialidade e autoria de eventuais delitos (fls. 4 do apenso). Contudo, a autoridade policial, sem mais, lançou despacho manuscrito no ofício do Ministério Público: ‘Instauro inquérito policial’ (fls. 2 do apenso). A providência açodada poderá configurar constrangimento ilegal mesmo. A ‘denúncia’ anônima, por sua natureza espúria mesma, não se presta a justificar a instauração de inquérito policial. Contudo, pode deflagrar investigações preliminares que venham a servir de base eventualmente à instauração do inquérito. Note-se que, mesmo quando pessoa bem identificada comunica prática infracional, a autoridade policial só mandará instaurar inquérito depois de verificada a procedência das informações (§3º, do art. 5º, do CPP). Logo, embora os autos apensados pareçam consubstanciar inquérito policial, não passam de um procedimento investigatório preliminar. Por sinal, o paciente nem foi indiciado, limitando-se a prestar as declarações contidas no termo de fls. 85/87. […] De qualquer modo, para que não se frustrem as investigações, na realidade preliminares, o procedimento HC 124677 A GR administrativo não deve ser trancado, mas, para que se afaste a ocorrência eventual de constrangimento ilegal, nenhum indiciamento poderá ser efetivado sem prévia e motivada determinação judicial. Pelo exposto, conhecida a impetração, concede-se parcialmente a ordem para vedar quaisquer indiciamentos que não tenham sido motivadamente determinados pelo Órgão do Poder Judiciário...” 15. Em última análise, portanto, as providências preliminares adotadas pela autoridade policial – pontualmente corrigidas pelo TJ de São Paulo – seguiram a diretriz da jurisprudência desta Corte, no sentido de que “nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada ‘denúncia anônima’, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados”(HC 105.484/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). De modo que não enxergo ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade impetrada, ao assim decidir: “[...] ...a instauração do Inquérito Policial n. 09/2009 não ocasionou nenhum constrangimento ilegal ao paciente na medida em que somente culminou na ordem de serviço para a realização de diligências investigatórias, as quais poderiam ter sido perfeitamente requeridas por via de VPI (Verificação de procedência de informação), como cotidianamente ocorre no meio policial. Desse modo, constatado que o inquérito policial deflagrado a partir da delação apócrifa se limitou a ordenar a realização de diligências que poderiam ser – e possivelmente seriam – livremente determinadas sem a formalização da investigação; que o inquérito em comento não culminou em nenhuma medida cautelar em desfavor do paciente – tais como, prisão cautelar, busca e apreensão e interceptação telefônica – e que nem sequer houve indiciamento, afigura-se excesso de formalismo proclamar, no caso, a ilegalidade da deflagração do Inquérito Policial n. 09/2009 […] ” HC 124677 A GR 16. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. 17. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO POR DESEMPENHO DE ATIVIDADE EM EDUCAÇÃO ESPECIAL. LEI 5.810/1994 DO ESTADO DO PARÁ. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA NO RE 745.811-RG. CONCESSÃO EXCEPCIONAL DE EFEITOS INFRINGENTES PARA ADEQUAÇÃO DA HIPÓTESE À JURISPRUDÊNCIA DO STF. APLICAÇÃO DO ART. 543-B DO CPC. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.10.2009. Verificada a identidade entre o tema vertente e a matéria analisada no bojo do RE 745.811-RG (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 06.11.2013), admite-se a concessão excepcional de efeitos infringentes aos declaratórios, para o fim de adequação da hipótese à jurisprudência do STF. Aplicação dos arts. 328 do Regimento Interno e 543-B do Código de Processo Civil. Precedentes. Embargos de declaração acolhidos para, concedendo-lhes efeitos modificativos, anular o acórdão embargado e determinar a devolução dos autos à Corte de origem, para os fins previstos no art. 543-B do Código de Processo Civil. AI 805729 AGR-ED Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos modificativos, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Senhor Ministro Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra o acórdão de minha lavra pelo qual esta 1ª Turma negou provimento ao agravo regimental (doc. 3), opõe embargos de declaração o Estado do Pará (doc. 7; fls. 169-76). Com amparo no art. 535 do CPC, reputa omisso o julgado. Assevera não enfrentada, na decisão embargada, a questão pertinente “à potencial formação de repercussão geral sobre a matéria de fundo” (doc. 7; fl. 175). Reitera a alegação de “não ter sido respeitada a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo quanto à iniciativa de lei, que impunha despesas ao erário ao instituir ‘gratificação de ensino especial’ para professores da rede pública de ensino” (doc. 7; fl. 170-1). Pugna pela concessão de efeito modificativo. Aberta vista à parte contrária (doc. 8), argumentam os embargados que a controvérsia envolve “a interpretação de direito local” (doc. 10; fl. 1) e que “seguiu a legislação estadual o caminho ditado pela Constituição Federal de 1988” (doc. 10; fl. 4). Registro que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Corte de origem, em sede de mandado de segurança, restou publicado em 15.10.2009. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Satisfeitos os pressupostos extrínsecos, passo à análise do mérito dos embargos de declaração. Desprovido o agravo de instrumento do Estado do Pará e manejado agravo regimental perante este Colegiado, a este foi negado provimento, em acórdão assim ementado: “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO POR DESEMPENHO DE ATIVIDADE EM EDUCAÇÃO ESPECIAL. DIREITO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.10.2009. O exame da alegada ofensa aos dispositivos constitucionais indicados dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Tendo a Corte Regional dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação local, incide, na espécie, o óbice da Súmula 280/STF: ‘por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. Agravo regimental conhecido e não provido.” Opõe o ente estatal os presentes declaratórios, apontando omisso o julgado, nos termos do relatório. Conquanto inexistentes os vícios autorizadores dos embargos de declaração, tem razão o embargante no que toca à submissão da questão versada no extraordinário à análise do Plenário Virtual, ainda que em AI 805729 AGR-ED momento posterior ao julgamento que o acórdão embargado consubstancia. Verifico, com efeito, identidade entre a matéria examinada no bojo do RE 745.811-RG (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 06.11.2013) e a hipótese dos autos, em ambos os casos debatida a constitucionalidade dos arts. 132, XI, e 246 da Lei 5.810/1994 do Estado do Pará. Eis a ementa do paradigma: “Recurso extraordinário. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida. 2. Direito Administrativo. Servidor público. 3. Extensão, por meio de emenda parlamentar, de gratificação ou vantagem prevista pelo projeto do Chefe do Poder Executivo. Inconstitucionalidade. Vício formal. Reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para edição de normas que alterem o padrão remuneratório dos servidores públicos. Art. 61, § 1º, II, ‘a’, da Constituição Federal. 4. Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará (Lei 5.810/1994). Artigos 132, inciso XI, e 246. Dispositivos resultantes de emenda parlamentar que estenderam gratificação, inicialmente prevista apenas para os professores, a todos os servidores que atuem na área de educação especial. Inconstitucionalidade formal. Artigos 2º e 63, I, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 132, XI, e 246 da Lei 5.810/1994, do Estado do Pará. Reafirmação de jurisprudência.” (RE 745.811-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 06.11.2013.) Têm-se orientado as Turmas deste Tribunal no sentido da concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração excepcional, para o fim de aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil e adequação da hipótese à jurisprudência da Corte. Colho precedentes: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AI 805729 AGR-ED NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA RECONHECIDA NO RE 574.706 RG, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA, DJE DE 16/05/2008. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.” (RE 415.296AgR-ED/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, 1ª Turma, DJe 21.10.2013.) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI NA IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO MÉDICO PARA INTEGRAR O ATIVO FIXO DE PESSOA JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO, NEM A ELE EQUIPARADO. 1. Repercussão geral do tema reconhecida no Recurso Extraordinário n. 723.651. 2. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, anular o acórdão embargado e determinar a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil.” (AI 853.189-AgR-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 02.12.2013.) Destaco, ainda, julgado proferido em situação idêntica à dos autos, em que imposta, em sede de declaratórios, a sistemática da repercussão geral: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS – OMISSÃO. Uma vez verificada omissão quanto ao exame de certa matéria, impõe-se o provimento dos embargos declaratórios. SERVIDOR – EXTENSÃO DE VANTAGEM – LEI ESTADUAL Nº 5.810/1994 – INCONSTITUCIONALIDADE ARTIGOS 132, IINCISO XI, E 246. O Supremo, contra o meu voto, declarou a AI 805729 AGR-ED inconstitucionalidade dos artigos 132, inciso XI, e 246 da Lei nº 5.810/1994, do Estado do Pará. Precedente: Recurso Extraordinário nº 745.811/PR, mérito julgado com repercussão geral reconhecida.” (ARE 686.300-AgR-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 10.4.2014.) Aplicável o art. 328 do RISTF, que autoriza a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais ou Turmas Recursais de origem para submissão ao instituto da repercussão geral. Nesse passo, acolho os embargos declaratórios para, concedendolhes efeitos modificativos, anular o acórdão embargado e determinar a devolução dos autos à Corte de origem, para os fins previstos no art. 543B do Código de Processo Civil. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. VERIFICAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. ALEGAÇÃO DE VENDA DISFARÇADA DE BENS POR MEIO DE CONTRATO DE COMODATO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. 1. A verificação de efetiva circulação da mercadoria, e não de empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279/STF. 2. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: “APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VASILHAMES QUE ACONDICIONA BEBIDA. Não incide ICMS sobre operação de disponibilização de vasilhames que acondiciona bebida, porque não configurada a circulação de mercadoria, pressuposto necessário para a incidência do referido tributo, conforme disposto no art. 155, II, da CF. A operação que a apelada, fabricante de bebidas, trava com as distribuidoras de bebidas ao disponibilizar vasilhames que acondiciona a mercadoria vendida constitui verdadeiro contrato de comodato. Inteligência do art. 579 do Código Civil. Aplicação da súmula 573 do STF. Apelação improvida e sentença mantida, inclusive, em reexame necessário”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra decisão de minha relatoria, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. VERIFICAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. ALEGAÇÃO DE VENDA DISFARÇADA DE BENS POR MEIO DE CONTRATO DE COMODATO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO”. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando, em síntese, que “6. - Com efeito, ao contrário do que é afirmado na decisão agravada, inaplicável a Sumula 279/STF, eis que, como cotejado de forma analítica acima, a questão é de direito, relativa à incidência do ICMS nas operações de saída de mercadorias (vasilhames), não estando o C. STF vinculado à conclusão jurídica do acórdão recorrido no sentido de estar-se diante de um contrato de comodato. 7. - Portanto, nada impede que o recurso extraordinário seja processado para que se examine a situação fática delineada para dela extrair sua conclusão jurídica. E isso não se confunde com o mero reexame dos fatos, tal qual vedado pela Súmula 279/STF” (pág. 3 do documento eletrônico 17). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Com efeito, no acórdão recorrido, conclui-se, com base em laudo pericial, que as operações analisadas não constituem operação de circulação de mercadoria, mas verdadeiro contrato de comodato (empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, nos termos do art. 579 do CC). Nesse contexto, reitero as razões contidas na decisão agravada, no sentido de que: “(...) a verificação de efetiva circulação da mercadoria demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279/STF de seguinte teor, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula nº 279/STF, qual seja: ‘Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. súmula 7 do STJ’. (in Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros)“. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS/PA. CREDITAMENTO DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE DERIVADOS DO PETRÓLEO EMPREGADOS NA ATIVIDADE ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE (TRANSPORTE FLUVIAL). ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ARTIGO 63, V, DO DECRETO ESTADUAL Nº 4.676/2001. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOBSERVÂNCIA NÃO COMPROVADA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. A não incidência de lei ou ato normativo nem sempre decorre de sua inconstitucionalidade. 2. A alegação de ofensa ao artigo 97 não merece prosperar porque não foi demonstrada a negativa de vigência de lei ou ato normativo do Poder Público em virtude de sua incompatibilidade com a Constituição Federal. Precedentes. 3. In casu, o acórdão impugnado pelo recurso extraordinário assentou, verbis: “APELAÇÃO - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM EXPRESSO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - SENTENÇA DE 1ª GRAU QUE ACOLHEU A PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA SUSCITADA PELO ESTADO DO PARÁ, E EXTINGUIU O FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - NÃO OCORRÊNCIA DA ALEGADA LISTISPENDÊNCIA, REJEITA REFERIDA PRELIMINAR, POR MAIORIA DOS VOTOS - APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA - MATÉRIA UNICAMENTE DE DIREITO Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O POSSIBILIDADE CREDITAMENTO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO - EMPRESA QUE EXPLORA ATIVIDADE DE NAVEGAÇÃO E TRANSPORTE FLUVIAL COMPRA DE COMBUSTÍVEL PARA DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE FIM - MERCADORIA QUE DEVE SER CONSIDERADA INSUMO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 19 E 20, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, QUE RECONHECE O DIREITO DE CREDITAMENTO AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PARA DETERMINAR A ANULAÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO DISCRIMINADOS NA PEÇA VESTIBULAR - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, POR MAIORIA DOS VOTOS.”. 4. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra decisão de minha lavra cuja ementa tem o seguinte teor (Doc. 09): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS/PA. CREDITAMENTO DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE DERIVADOS DO PETRÓLEO EMPREGADOS NA ATIVIDADE ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE (TRANSPORTE FLUVIAL). CONTROVÉRSIA. NATUREZA DO PRODUTO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ARTIGO 63, V, DO DECRETO ESTADUAL Nº 4.676/2001. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOBSERVÂNCIA NÃO COMPROVADA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371-RG, TEMA Nº 660. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.” Nas razões do agravo sustenta o desacerto da decisão. Reitera a tese de que o Tribunal de Justiça ofendeu o artigo 97 da Constituição Federal ao não aplicar o artigo 63, V, do Decreto Estadual nº 4.676/2001. Aduz ainda a nulidade do acórdão dos embargos de declaração. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Fica evidente nas alegações recursais que a agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Assinalo que a não incidência de lei ou ato normativo nem sempre decorre de sua inconstitucionalidade. Isso se verifica, por exemplo, nas hipóteses de juízo de recepção da norma ou de ausência de subsunção da norma ao caso concreto ou de interpretação restritiva a alguns casos no controle difuso de constitucionalidade. Vejam que o acórdão da apelação assentou, verbis: “Pois bem. No caso em apreço, o ponto controvertido cinge-se a determinar se a empresa recorrente tem direito ao creditamento do ICMS na aquisição do óleo combustível e lubrificante empregados na sua atividade econômica transporte fluvial. A empresa autora ao longo dos anos de 2006 e 2009 teve contra si lavrado quatro autos de infração, assim demonstrados Auto de Infração 012008510002509-0 CERAT Belém; Auto de Infração 012009510000876-2 CERAT Belém; Auto de Infração 0120098820000182-9 CERAT Belém e Auto de Infração 0120085100057390-1. Em síntese a apelante argumenta ser ilegal o ato administrativo que veda o aproveitamento do crédito fiscal relativo à aquisição de combustíveis em razão da flagrante violação ao princípio da nãocumulatividade esculpido na Lei Maior, mais especificamente ao artigo 155, inciso II, § 2ª, alíneas a e b e § 3º. Desta maneira, não se admite que o direito a não cumulatividade somente encontre limites na própria Constituição Federal, a verdade, é que a fruição de tal direito está sujeita as limitações e condições estabelecidas nas normas complementares, conforme se depreende do artigo 20, da Lei Complementar nº 87/92. Esse direito ao creditamento do ICMS incidente sobre insumos veio a ser assegurado com o advento da Lei Complementar nº 87/96, cujo artigo 19 e 20, assim prescrevem: Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensandose o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. Nesse esteio, deflue que através de tal princípio o contribuinte (comerciante, industrial e produtor) não deve suportar qualquer parcela do ICMS atinente as operações anteriores, para que os produtos ou serviços cheguem a seus destinatários os então consumidores de forma neutra. Assim, se admitido que não é devido o direito ao crédito o ICMS pago na operação anterior, tal exegese representaria um acréscimo ou aumento do preço da mercadoria ou serviço. Outrossim, o direito à compensação dá efetividade ao princípio da não-cumulatividade, constituindo assim em um direito público do sujeito contribuinte que tem o poder dever de ver creditado o montante do imposto que lhe foi anteriormente cobrado.” E no acórdão dos embargos de declaração consta: “Ab initio, cumpre esclarecer ao embargante que o Acórdão ora objurgado em nenhum momento declarou inconstitucional o referido Ato Normativo Estadual, nem mesmo sugeriu expressamente sua inconstitucionalidade, motivo pelo qual não há que se falar em violação ao dispositivo que trata sobre reserva de plenário (ex vi artigo 97, CF). Das extensas razões recursais, vislumbra-se que o embargante entende que o voto condutor padece de omissão por não enfrentar questões relativas á violação da Lei Kandir, mais especificamente, os artigos 22 e 30, assertiva que não merece prosperar, uma vez que a decisão ora hostilizada enfrentou as questão ventiladas, fundamentando o posicionamento desta Relatora. Assim, pela simples leitura de suas razões, fácil perceber que as alegadas omissões não se tratam de omissões, mas de inconformismos com a solução dada a lide. Todas as questões ora levantadas foram devidamente analisadas.” Portanto, o Tribunal a quo, apenas com arrimo na Lei Complementar nº 87/1996, reconheceu o direito ao creditamento. Se houve negativa de vigência ao Decreto Estadual nº 4.676/2001, que regulamentou a Lei Estadual nº 5.530/1989, não será, in casu, a alegação de ofensa ao artigo 97 capaz de reverter a situação, porquanto não demonstrado o juízo de incompatibilidade com a Constituição Federal. É o que se verifica em casos análogos: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 799.809-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 25/11/2010). “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ENSINO SUPERIOR. SUPLETIVO. IDADE MÍNIMA NÃO ALCANÇADA. SÚMULA STF 10. ART. 97, CF: INAPLICABILIDADE. 1. Para a caracterização de ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário (full bench), é necessário que a norma aplicável à espécie seja efetivamente afastada por alegada incompatibilidade com a Constituição Federal. 2. Não incidindo a norma no caso e não tendo sido ela discutida, não se caracteriza ofensa à Súmula Vinculante 10, do Supremo Tribunal Federal. 3. O embasamento da decisão em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 566.502AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 24/3/2011). Demais disso, os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF, na análise do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes, conforme se pode destacar do seguinte trecho da manifestação do referido julgado: “Ante o exposto, manifesto-me pela rejeição da repercussão geral do tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais.” Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte, como se infere dos seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA. QUESTÕES INFRACONSTITUCIONAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I – Os Ministros desta Corte, no ARE 748.371RG/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, e no RE 633.360-RG/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia acerca, respectivamente, da violação dos limites da coisa julgada e dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, e da aplicação de multa por litigância de máfé, por entenderem que a discussão em torno desses temas possui natureza infraconstitucional, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica. II – Agravo regimental improvido.” (ARE 756.177-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/9/2013). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). TESE RECURSAL CALCADA EM NORMAS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ANÁLISE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 756.912-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 20/9/2013). Por fim, da análise dos autos, é possível observar que a parte se valeu dos meios recursais cabíveis e teve a jurisdição devidamente prestada por decisões fundamentadas, embora contrária aos seus interesses. Assim, não resta caracterizada a negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido, ARE 771.218-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/9/2014, o qual possui a seguinte ementa: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Artigo 93, IX, da CF. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada, embora contrária aos interesses do agravante. 2. Agravo regimental não provido.” Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL SURGIDA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que só cabe recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do recurso especial, quando a questão constitucional objeto da controvérsia for diversa da decidida pela instância ordinária. Assim, o apelo extremo só será cabível quando a suposta violação constitucional tiver sido, originariamente, apreciada pela Corte Especial. 2. A negativa de prestação jurisdicional não resta caracterizada quando a parte se valeu dos meios recursais cabíveis e teve a jurisdição devidamente prestada por decisões fundamentadas, embora contrária aos seus interesses. 3. Os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do ARE 748.371-RG, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes. 4. A decisão judicial tem que ser fundamentada, ainda que sucintamente, sendo prescindível que o decisum se funde na tese suscitada pela parte. Nesse sentido, AI 791.292-QO-RG. 5. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. BACALHAU IMPORTADO DE ESTADO MEMBRO DA OMC. ICMS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO ISONÔMICO EM FACE DO SIMILAR NACIONAL. OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. 1. Os produtos oriundos de países membros da OMC e, portanto, signatários do GATT, devem receber tratamento tributário igualitário em face do similar nacional (REsp 533.124/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/9/2003, DJ 20/10/2003). 2. Na espécie, conforme consignado no acórdão estadual, o bacalhau importado está recebendo tributação de ICMS com a alíquota de 7%, a mesma aplicada ao similar nacional, de modo que não há violação alguma ao tratamento isonômico previsto no GATT. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. 6. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LACERDA LTDA contra decisão de minha relatoria, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL SURGIDA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. AGRAVO DESPROVIDO”. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando, em síntese, que: “(…) comprovou ofensa aos princípios contidos das normas dos incisos XXXIV, alínea ‘a’, LIII e LV eno § 2º do artigo 5º, assim como nos artigos 146, inciso II, e 152, da Constituição Federal de 1988, o que enseja que o presente recurso seja submetido ao processamento e à análise do e. STF para que, ao final, seja concedida a proteção jurisdicional requerida, conforme fundamentação que segue” (pág. 4 do documento eletrônico 10). Afirma, ainda, que: “10 – Ao negar conhecimento ao agravo dirigido a este e. STF, a decisão ora agravada, portanto, maltratou os princípios contidos nas normas dos incisos II, XXXIV, alínea ‘a’, XXXV, LIII, LIV e LV do artigo 5º e o caput do artigo 37, todos da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que obstaculizou o exercício do direito de defesa, do acesso ao Poder Judiciário, do juízo natural, do devido processo legal, do contraditório da ampla defesa, relegando ao nada os princípios da legalidade e da legalidade dos atos da administração pública, conforme está provado. Eivado de ilegalidade, a v. decisão recorrida é de ser reformada” (pág. 9 do documento eletrônico 10). Além disso, argumenta que não devem prosperar as alegações de ausência de prequestionamento e de falta de preliminar de repercussão geral. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Com efeito, verifico que a decisão agravada não concluiu pela ausência de prequestionamento ou falta da preliminar de repercussão geral em relação ao recurso extraordinário. Assim, quanto a estes pontos, observe-se que as razões do agravo regimental estão dissociadas dos fundamentos da decisão agravada, o que caracteriza a deficiência na sua fundamentação. Essa deficiência faz incidir, por analogia, o óbice da Súmula nº 284 do STF, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Demais disso, quanto à questão de fundo, a decisão agravada entendeu que só cabe recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do recurso especial, quando a questão constitucional objeto da controvérsia for diversa da decidida pela instância ordinária. Ocorre que a ora agravante não impugnou esse fundamento em seu recurso. Incide, mutatis mutandis, o enunciado da Súmula nº 283 do STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula nº 283 do STF: “Pontes de Miranda sustentava opinião favorável à admissão do recurso extraordinário com fulcro num dos fundamentos quando a decisão assenta em vários (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., t. XII/278). Opiniões contrárias são sustentadas por Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro, 2ª ed., v. III/418) e José Afonso da Silva (Do Recurso Extraordinário, p. 201), que inadmitem o recurso nessas condições. A Súmula 283 expressa que é inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida tem mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (RE 65.072, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 53/371; RE 66.768, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 52/606; RE 60.854, Rel. Min. Barros Monteiro, RTJ 45/855; RE 63.174, Rel. Min. Evandro Lins, RTJ 45/419; RE 79.083, Rel. Min. Rodrigues de Alckmin, RTJ 75/844; RE 79.623, RTJ 75/849; RE 84.077, RTJ 80/906). Aplicável o disposto nesta Súmula (decisão assentada em mais de um fundamento) às decisões do STJ (REsp 16.076; REsp 21.064; REsp 23.026; REsp 29.682). V. Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento, Ed. RT, 2001, p. 561.” (Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 140). Destaca-se, nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO AGRAVO. SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Inviável o agravo de instrumento que não ataca todos os fundamentos autônomos da decisão recorrida (Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal). Agravo não provido”. (AI 489.247-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 16/02/2007). No mais, reitero as razões contidas na decisão agravada, no sentido de que: “Quanto à alegação de ofensa ao artigo 5°, XXXIV, a, XXXV e LIII, da análise dos autos é possível observar que a parte se valeu dos meios recursais cabíveis e teve a jurisdição devidamente prestada por decisões fundamentadas, embora contrária aos seus interesses. Assim, não resta caracterizada a negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido, ARE 740.877-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 4/6/2013, o qual possui a seguinte ementa: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. 3. Alegação de ausência de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional. Precedente: AI-QO-RG 791.292 de minha relatoria, DJe 13.8.2010. 4. Afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 5. Alegação de ofensa ao princípio da legalidade. Enunciado 636 da Súmula desta Corte. 6. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. Ademais, os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do ARE 748.371-RG, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes, conforme se pode destacar do seguinte trecho da manifestação do referido julgado: “Ante o exposto, manifesto-me pela rejeição da repercussão geral do tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais”. Relativamente à alegada violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a decisão judicial tem que ser fundamentada, ainda que sucintamente, sendo prescindível que o decisum se funde na tese suscitada pela parte. Nesse sentido, AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010. Por fim, quanto aos demais dispositivos que impugnam a questão de fundo, observe-se que esta Corte já firmou entendimento no sentido de que só cabe recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do recurso especial, quando a questão constitucional objeto da controvérsia for diversa da decidida pela instância ordinária. Assim, o apelo extremo só será cabível quando a suposta violação constitucional tiver sido, originariamente, apreciada pela Corte Especial. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: RE 750.300-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 6/9/2013, ARE 644.906-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 12/4/2012, que possui a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE ACÓRDÃO DO STJ. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO DIVERSA DA DECIDIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Somente se admite recurso extraordinário de decisão do Superior Tribunal de Justiça se a questão constitucional impugnada for nova. Assim, a matéria constitucional impugnável via RE deve ter surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial. II – Agravo regimental improvido.’” Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU ATIVO FIXO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEGISLADOR POSITIVO. VERIFICAÇÃO DA DESTINAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS PELO CONTRIBUINTE. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. LEGISLADOR POSITIVO. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de 14/3/2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de 7/4/2011; AI 547.827-ED, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 9/3/2011; RE 546.525-ED, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 5/4/2011). 2. A inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo não viola o princípio da não cumulatividade. De igual modo, não ofendem o princípio da não cumulatividade a modificação introduzida no art. 20, § 5º, da LC 87/96, e as alterações ocorridas no art. 33 da mencionada lei. 3. O Poder Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo, para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de sorte a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, ou criar situação mais favorável ao contribuinte, a partir da combinação – legalmente não permitida – de normas infraconstitucionais. 4. A verificação da destinação de bens adquiridos, para fins de obtenção de crédito de ICMS, demanda a análise do conjunto fáticoprobatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279/STF 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E PNEUS POR FABRICANTE/REFENDEDORAS/DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. IMPOSSIBILIDADE. Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando patente o equívoco no julgamento atacado, já evidenciado pelo STJ, que determinou a reanálise dos aclarátorios. Descabe o creditamento de ICMS relativamente a valores correspondentes à aquisição de combustíveis e pneus por fabricante/distribuidora/revendedora de bebidas, pois o transporte das mercadorias por frota própria não constitui a sua atividade fim, tampouco integrando o produto ofertado. Figura ela, no caso, como consumidora final daqueles bens, classificando-se-os como de uso e consumo próprio. Incidência da Lei Complementar nº 87/96, com as redações que lhe deram as Leis nºs 92/97, 99/99, 114/2002, 122/2005 e 138/2010. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, À UNANIMIDADE, COM MANUTENÇÃO, POR MAIORIA, DO DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO, POR OUTROS FUNDAMENTOS”. 6. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por VONPAR REFRESCOS S/A contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU ATIVO FIXO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEGISLADOR POSITIVO”. Inconformada com a decisão supra, a embargante opõe o recurso alegando, em síntese que: "a decisão ora embargada merece ser integrada, de forma a restar esclarecido se V. Exa. entende que os combustíveis, pneus e lubrificantes utilizados pela Embargante em sua frota própria de veículos, para a distribuição das mercadorias que produz, podem ser considerados como insumo de sua atividade, com o consequente direito ao lançamento de créditos de ICMS sobre suas aquisições, ou se devem ser considerados como bens de uso e consumo do estabelecimento, com a consequente impossibilidade de lançamento do respectivos créditos em conta-corrente fiscal" (pág. 3 do documento eletrônico 13). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Os embargos de declaração foram opostos contra decisão do Relator. Prima facie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 14/3/2011; Rcl 11.022ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 7/4/2011; AI 547.827ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 9/3/2011; e RE 546.525ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 5/4/2011, este último, assim ementado: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRF PELO DO STJ. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2.O acórdão do Superior Tribunal de Justiça substituiu o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 512 do CPC. 3.O recurso extraordinário, interposto do acórdão do TRF, no caso, está prejudicado pela perda superveniente de seu objeto, em decorrência do provimento do recurso especial da ora agravante. 4.Agravo regimental a que se nega provimento.” Destarte, converto os embargos de declaração em agravo regimental, e passo a apreciá-lo. A presente irresignação não merece prosperar. Observe-se que, embora a ora agravante afirme não buscar a aplicação de benefícios previstos para situações diversas da identificada nos autos, fundamenta alegação de contrariedade ao princípio da isonomia equiparando as tais situações com a própria (empresas com frota própria de veículos para o transporte de suas mercadorias e aquelas que contratam terceiros para a realização desse serviço), para se valer da mesma benesse, pretendendo que o Poder Judiciário atue na condição anômala de legislador positivo. Além disso, busca a descaracterização da destinação dos produtos de que tratam os autos, questão que demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Ocorre que não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279/STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: AI 488.345-ED, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 4/12/2012, RE 434.624-ED-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 27/11/2009, RE 405.966-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJe de 11/10/2005, AI 305.520-ED, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 23/8/2002. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula nº 279 do STF: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 137- 138). Nesse contexto, em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que a recorrente não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Com efeito, conforme se extrai da decisão recorrida: “O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo não viola o princípio da não cumulatividade. De igual modo, não ofendem o princípio da não cumulatividade a modificação introduzida no art. 20, § 5º, da LC 87/96, e as alterações ocorridas no art. 33 da mencionada lei. Nesse sentido: AI 761.990-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 1º/2/2011 e RE 598.460-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 7/8/2009, assim ementados, respectivamente, in verbis: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO. IMPOSSIBLIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS DE ICMS. LC 102/2000. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não enseja ofensa ao princípio da não cumulatividade a situação de inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes. II - A modificação introduzida no art. 20, § 5º, da LC 87/96, e as alterações ocorridas no art. 33 da mencionada lei, não ofendem o princípio da não-cumulatividade. Precedentes. III – A existência de decisão plenária, em controle abstrato, de que tenha resultado o indeferimento do pedido de medida cautelar, não impede o julgamento de outros processos sobre idêntica controvérsia. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido’. ‘Lei Complementar 87/1996. Superveniência da LC 102/2000. Crédito de ICMS. Limitação temporal à sua efetivação. Vulneração do princípio da não cumulatividade. Inocorrência. Precedentes. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.325-MC, DJ de 4-10-2004, fixou entendimento no sentido de não ser possível a compensação de créditos de ICMS em razão de operações de consumo de energia elétrica ou utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do próprio estabelecimento. As modificações nos arts. 20, § 5º, e 33 da LC 87/1996 não violam o princípio da não cumulatividade’. É de se observar, ainda, que o princípio da não cumulatividade não obsta que a legislação infraconstitucional conceda esse crédito nas situações citadas, mas na qualidade de benefício fiscal e não de direito derivado de norma constitucional. Adotando esse raciocínio, destaco os seguintes julgados: RE 349.543-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, Dje 21/11/2008, AI 677.610-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, Dje 23/10/2009, RE 489.012-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje 6/8/2013, AI 488.345-ED, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, Dje 4/12/2012, AI 646.962-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje 8/10/2010, RE 447.470-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Truma, Dje 8/10/2010, RE 541.166-AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, Dje 28/5/2012. Nesse contexto, ainda que o legislador ordinário tenha atribuído direito ao crédito em alguma dessas hipóteses, para determinado contribuinte e operação, é vedado ao Poder Judiciário, com fundamento em ofensa ao princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão da benesse fiscal, de sorte a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, ou criar situação mais favorável ao contribuinte, a partir da combinação – legalmente não permitida – de normas infraconstitucionais, sob pena de agir na condição anômala de legislador positivo. Nessa esteira de pensamento, anoto os seguintes julgados, entre outros: AI 744.887-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, Dje 12/4/2012, RE 567.360-ED, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, Dje 7/8/2009, RE 577.532-AgR-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, Dje 30/4/2009, RE 431.001-AgR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, Dje 6/6/2008, AI 724.817-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje 9/3/2012, RE 490.576-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, Dje 30/3/2011, AI 764.201-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, Dje 23/4/2012, RE 449.233-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, Dje 8/2/2011, ARE 638.634-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, Dje 29/4/2014, RE 602.890-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, Dje 25/3/2014. Este último assim ementado: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS – REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA – VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO, ESTABELECER, DE MODO INOVADOR, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, MODALIDADE DE APROVEITAMENTO DOS REFERIDOS CRÉDITOS DIVERSA DA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE – PRECEDENTES FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO’. Assim, se existe inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da isonomia tributária, o vício é da própria norma que estabelece a desigualdade e, por esse motivo, não pode ter seus efeitos ampliados”. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.