text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Estação Ecológica de Jureia-Itatins. Área de cobertura vegetal. Limitação administrativa. Indenização devida. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que as áreas referentes à cobertura vegetal e à preservação permanente devem ser indenizadas, não obstante a incidência de restrição ao direito de propriedade que possa incidir sobre todo o imóvel que venha a ser incluído em área de proteção ambiental. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado de São Paulo interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão pela qual conheci do agravo de instrumento e dei provimento ao recurso extraordinário (fls. 492 a 497), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Saul Renato Serson e Renata Serson interpõem agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal. Insurgem-se, no apelo extremo, contra acórdão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO DESAPROPRIAÇÃO DIRETA MATAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - INDENIZAÇÃO IMPOSSIBILIDADE - PROIBIÇÃO DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA - LEI 4.771/65 (CÓDIGO FLORESTAL) JUROS COMPENSATÓRIOS - INCIDÊNCIA - TERMO 'A QUO' - IMISSÃO NA POSSE - SÚMULA 69/STJ VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – PRECEDENTES. - Não basta ao recorrente especial alegar a nulidade do acórdão dos aclaratórios. É necessário que indique precisamente o ponto omisso, contraditório ou obscuro do v. aresto. - As matas de preservação permanente, insuscetíveis de exploração econômica por força de lei, não são indenizáveis. - Os juros compensatórios só incidem na desapropriação direta a partir da imissão na posse. - Recurso especial conhecido e provido’ (fl. 333). Opostos embargos de declaração (fls. 348 a 358), foram rejeitados (fls. 371 a 376). Alegam os recorrentes que “a garantia constitucional de propriedade dos recorrentes restou evidentemente malferida, na medida em que não se atribuiu valor a um atributo à propriedade da terra, qual seja a cobertura de mata” (fl. 395). Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão dos embargos de declaração foi publicado em 24/3/06, conforme expresso na certidão de folha 377, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Merece prosperar a irresignação. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a área referente à cobertura vegetal, bem como à preservação permanente, deve ser indenizada, não obstante a limitação administrativa inerente a tal propriedade. Nesse sentido, anotese: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ESTAÇÃO ECOLÓGICA - RESERVA FLORESTAL NA SERRA DO MAR - PATRIMÔNIO NACIONAL (CF, ART. 225, PAR.4.) - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE AFETA O CONTEÚDO ECONÔMICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE - DIREITO DO PROPRIETÁRIO À INDENIZAÇÃO - DEVER ESTATAL DE RESSARCIR OS PREJUÍZOS DE ORDEM PATRIMONIAL SOFRIDOS PELO PARTICULAR - RE NÃO CONHECIDO. - Incumbe ao Poder Público o dever constitucional de proteger a flora e de adotar as necessárias medidas que visem a coibir práticas lesivas ao equilíbrio ambiental. Esse encargo, contudo, não exonera o Estado da obrigação de indenizar os proprietários cujos imóveis venham a ser afetados, em sua potencialidade econômica, pelas limitações impostas pela Administração Pública. - A proteção jurídica dispensada as coberturas vegetais que revestem as propriedades imobiliárias não impede que o dominus venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico das árvores nelas existentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo presente a garantia constitucional que protege o direito de propriedade, firmou-se no sentido de proclamar a plena indenizabilidade das matas e revestimentos florestais que recobrem áreas dominiais privadas objeto de apossamento estatal ou sujeitas a restrições administrativas impostas pelo Poder Público. Precedentes. - A circunstância de o Estado dispor de competência para criar reservas florestais não lhe confere, só por si considerando-se os princípios que tutelam, em nosso sistema normativo, o direito de propriedade -, a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de indenização compensatória ao particular, quando a atividade pública, decorrente do exercício de atribuições em tema de direito florestal, impedir ou afetar a válida exploração econômica do imóvel por seu proprietário. - A norma inscrita no ART.225, PAR.4., da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5., XXII, da Carta Politica, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente a compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis a atividade estatal. O preceito consubstanciado no ART.225, PAR. 4., da Carta da Republica, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias a preservação ambiental. - A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/88, art. 5., XXII). Essa proteção outorgada pela Lei Fundamental da República estende-se, na abrangência normativa de sua incidência tutelar, ao reconhecimento, em favor do dominus, da garantia de compensação financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja juridicamente imputável, atingir o direito de propriedade em seu conteúdo econômico, ainda que o imóvel particular afetado pela ação do Poder Público esteja localizado em qualquer das áreas referidas no art. 225, PAR. 4., da Constituição. - Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração (CF, art. 225, caput)’ (RE nº 134.297/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 22/9/95). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. ÁREA SUJEITA À PRESERVAÇÃO PERMANENTE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. A área de cobertura vegetal sujeita à limitação legal e, conseqüentemente à vedação de atividade extrativista não elimina o valor econômico das matas protegidas. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 677.647/AP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 6/6/08). ‘Ação de desapropriação indireta. Reserva Florestal Serra do Mar. Assente a jurisprudência do Supremo Tribunal de que é devida indenização pela desapropriação de área pertencente à reserva florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas impostas para proteção ambiental dessa propriedade. Precedentes’ (AI nº 529.698/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 12/5/06). Por fim, ressalte-se que no julgamento do RE nº 267.817, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29/10/02, a Segunda Turma desta Corte decidiu caso idêntico ao dos presentes autos, em que se discutiu o cabimento de indenização da área de preservação permanente desapropriada pelo Estado de São Paulo, referente à área da Estação Ecológica Juréia-Itatins. O acórdão proferido no citado julgamento restou assim ementado: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTAÇÃO ECOLÓGICA JURÉIA-ITATINS. DESAPROPRIAÇÃO. MATAS SUJEITAS À PRESERVAÇÃO PERMANENTE. VEGETAÇÃO DE COBERTURA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. Desapropriação. Cobertura vegetal sujeita a limitação legal. A vedação de atividade extrativista não elimina o valor econômico das matas preservadas, nem lhes retira do patrimônio do proprietário. 2. Impossível considerar essa vegetação como elemento neutro na apuração do valor devido pelo Estado expropriante. A inexistência de qualquer indenização sobre a parcela de cobertura vegetal sujeita a preservação permanente implica violação aos postulados que asseguram os direito de propriedade e a justa indenização (CF, artigo 5º, incisos XXII e XXIV). 3. Reexame de fatos e provas técnicas em sede extraordinária. Inadmissibilidade. Retorno dos autos ao Tribunal de origem para que profira nova decisão, como entender de direito, considerando os parâmetros jurídicos ora fixados. Recurso extraordinário conhecido em parte e, nesta, provido’. O acórdão recorrido se afastou dessa orientação. Ante o exposto, nos termos do artigo 544, § 3º, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 9.756/98, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no que tange à indenização da cobertura vegetal do imóvel e, também, no que concerne à disciplina dos honorários de advogado”. Sustenta a agravante, preliminarmente, que “(...) também interpôs agravo de instrumento de recurso extraordinário, que tem número 481.818/STF, simultaneamente ao agravo de instrumento de Recurso Especial (cujo RESP recebeu no nº 153.661/SP), impugnando o acórdão paulista de nº 14.774-5/7. O AI nº 481.818/SP foi distribuído aos 11/11/2003 ao Ministro Cezar Peluso que, por decisão de 16/11/2006, deu provimento ao recurso determinando a subida do Extraordinário para melhor exame. E este extraordinário ainda pende de julgamento. Assim considerando-se as disposições do artigo 10 do RISTF, requer-se seja redistribuído o feito, por prevenção à 2ª Turma desta Corte” (fl. 502). Aduz, também, que “O precedente citado na decisão recorrida – RE nº 267.817/SP, relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 29/10/02, 2ª Turma, ainda não transitou em julgado justamente porque interpostos embargos de divergência. (…) Assim, pelo exposto, requer-se seja o presente sobrestado aguardando-se o julgamento dos embargos de divergência no RE nº 267.817/SP” (fls. 502 e 504). Alega, ainda, que “[n]ão há no acórdão recorrido qualquer menção aos artigos constitucionais fundamentadores do recurso extraordinário. O acórdão interpretou dispositivos do Código Florestal que vedam a exploração das matas de preservação permanente para concluir pela ausência de prejuízo, e, portanto, do dever de indenizar. A Corte, inclusive, tem jurisprudência reconhecendo que a análise de violação do princípio da justa indenização é meramente reflexa e depende do reexame de fatos e provas, vedados nesta seara extraordinária pelas súmulas 279 e 636 do STF: (…) Assim pelo exposto, requer-se o provimento do presente agravo para negar seguimento ao recurso por aplicação das sumulas 279, 282 e 636 do STF”. Assevera, no tocante ao mérito, que “[a] questão relativa à inindenizibilidade das APPs se prende à sua própria natureza jurídica. Com efeito, as áreas de preservação permanente (matas ciliares), encostas e topos de morros), envolvem obrigações ‘propter rem’. É dizer: não há como exigir-se sua indenização, pois quem quer que esteja no seu domínio terá sempre a obrigação de preservá-las. Há mais de uma década os tratadistas de Economia Ambiental e de Filosofia do Direito Ambiental vêm demonstrando o fracasso das tentativas de se tarifar ‘valores ecológicos’. Não há, data maxima venia, como encontrar o ‘valor de mercado’ da mata ciliar a não se por um processo inverso: apurar quanto se dispenderia na busca da sua recomposição em caso de desmatamento ilegal. Ocorre que as despesas de recomposição são sempre muito mais elevadas do que as de manutenção. Tudo a significar que o proprietário do bem recoberto com floresta nativa tem o ônus social de preservá-la, por limitação ex lege (art. 1228, § 1º, do Novo Código Civil, c/c seu art. 1232 e artigo 1º do Código Florestal). Por derradeiro, nada obstante afirmações em contrário, há se sustentar-se que a função social permeia indeclinavelmente o conceito do justo inserto no art. 5º, XXIV, da Carta da República, e deve portanto ser considerada na apreciação do tema que ora se põe ao exame. (…) Desta forma, a ausência de prejuízo e de aumento na limitação à exploração além daquelas já impostas pelo Código Florestal, por si só, já são suficientes a demonstrar que, para se configurar a justa indenização, não é viável que a cobertura vegetal integre tal valor, sob pena de se caracterizar verdadeiro enriquecimento se causa – porque é absoluta a ausência de dano” (fls. 509 a 511). Determinei a suspensão do julgamento do presente recurso para aguardar o resultado do julgamento do RE nº 267.817/SP, no qual se analisa caso similar (fls. 515). Após a conclusão desse julgamento, tornaram os autos a mim para conclusão deste julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Anote-se, primeiramente, que, nos termos do despacho de fl. 515, este feito encontrava-se sobrestado em virtude da pendência do julgamento do RE nº 267.817/SP, utilizado como paradigma quando da prolação da decisão agravada, por tratar de questão similar à dos presente autos, uma vez que foram interpostos embargos de divergência que ainda não haviam sido apreciados. Concluído o julgamento dos referidos embargos de divergência, os quais não foram admitidos, trago o processo para julgamento. O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada, a qual se encontra em sintonia com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Não merece trânsito a alegada nulidade da decisão atacada - em razão da prevenção do Ministro Cezar Peluso para ser o Relator do presente feito -, haja vista que o agravante deveria ter alegado a suposta prevenção logo após a distribuição do recurso extraordinário, e não depois do julgamento do apelo extremo. Nesse sentido, anote-se: “Agravo Regimental em Conflito de Competência. 2. Para verificar o conflito positivo suscitado, previsto no inciso I do art. 115 do Código de Processo Civil, pressupõe-se que haja, no mínimo, duas decisões de juízos distintos a invocar competência para apreciar o caso. A autora não se desincumbiu do ônus de apresentá-las, desse modo não restou demonstrado o conflito positivo de competência. 3. Nulidade da decisão. Prevenção de outro ministro. A questão só foi levantada após o julgamento do processo, em virtude de decisão contrária aos interesses da parte. Preclusão. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (CC nº 7.699/MG-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18/3/11). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CRIMINAL. PREVENÇÃO DE OUTRO MINISTRO. PRECLUSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, XXXV, LIV, LV E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. SUSCITADA CONTRARIEDADE AO ART. 93, IX, DA LEI FUNDAMENTAL. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Improcedente a alegação de nulidade da decisão ora recorrida, especialmente porque o recorrente poderia ter alegado a prevenção no momento em que o agravo de instrumento foi distribuído, e não esperado o julgamento do recurso para posterior questionamento. Incide, na espécie, o § 1º do art. 69, combinado com o § 6º do art. 67, ambos do RISTF. II – A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação dos atos decisórios, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. Precedentes. III – A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara e concisa as razões de seu convencimento. IV – Agravo regimental improvido” (AI nº 817.289/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/3/11). No tocante ao mérito, é certo que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência desta Suprema Corte, firmada no sentido de que as áreas referentes à cobertura vegetal e à preservação permanente devem ser indenizadas, não obstante a restrição ao direito de propriedade que possa incidir sobre todo o imóvel que venha a ser incluído em área de proteção ambiental. Nesse sentido, além dos precedentes já citados na decisão atacada, anote-se: “1. Reserva Florestal Serra do Mar: indenização. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que é devida indenização pela desapropriação de área pertencente à reserva florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas impostas para proteção ambiental dessa propriedade. Precedentes. 2. Indenização: redução do quantum: inviabilidade, no recurso extraordinário: Súmula 279. É inviável modificar o quantum indenizatório fixado pelo Tribunal a quo com base nos laudos periciais apresentados pelas partes, que demandaria o reexame de fatos e provas, ao que não se presta o recurso extraordinário (Súmula 279). 3. Juros compensatórios e moratórios: recurso extraordinário: inadmissibilidade: questão decidida pelo acórdão recorrido com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fundada em legislação infraconstitucional: incidência da Súmula 636” (RE nº 471.110/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7/12/06). Seguindo essa orientação, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 612.860/RJ, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 31/5/10, e AI nº 490.429/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 1º/2/10. Ademais, registre-se que restou confirmado o entendimento alcançado no julgamento do RE nº 267.817, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29/10/02, cuja solução foi utilizada como razão de decidir da decisão agravada. Nesse recurso, discutia-se o cabimento de indenização da área de preservação permanente desapropriada pelo Estado de São Paulo referente à área da Estação Ecológica Jureia-Itatins. Esse referido julgado foi assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTAÇÃO ECOLÓGICA JURÉIA-ITATINS. DESAPROPRIAÇÃO. MATAS SUJEITAS À PRESERVAÇÃO PERMANENTE. VEGETAÇÃO DE COBERTURA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. Desapropriação. Cobertura vegetal sujeita a limitação legal. A vedação de atividade extrativista não elimina o valor econômico das matas preservadas, nem lhes retira do patrimônio do proprietário. 2. Impossível considerar essa vegetação como elemento neutro na apuração do valor devido pelo Estado expropriante. A inexistência de qualquer indenização sobre a parcela de cobertura vegetal sujeita a preservação permanente implica violação aos postulados que asseguram os direito de propriedade e a justa indenização (CF, artigo 5º, incisos XXII e XXIV). 3. Reexame de fatos e provas técnicas em sede extraordinária. Inadmissibilidade. Retorno dos autos ao Tribunal de origem para que profira nova decisão, como entender de direito, considerando os parâmetros jurídicos ora fixados. Recurso extraordinário conhecido em parte e, nesta, provido.” A decisão agravada está em perfeita sintonia com esse entendimento, razão pela qual não merece reparos. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 653.062 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : SAUL RENATO SERSON E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANTONIO CARLOS DO AMARAL MAIA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 11.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EXTRADIÇÃO – PRISÃO CAUTELAR – PLEITO FORMULADO PELA INTERPOL – POSSIBILIDADE – INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 12.878/2013 – DELITO INFORMÁTICO (CRIME DIGITAL): “INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO” (CP, ART. 154-A, ACRESCIDO PELA LEI Nº 12.737/2012) – FATO DELITUOSO ALEGADAMENTE COMETIDO, EM TERRITÓRIO AMERICANO (ESTADO DO TEXAS), EM 2011 – CONDUTA QUE, NO MOMENTO EM QUE PRATICADA (2011), AINDA NÃO SE REVESTIA DE TIPICIDADE PENAL NO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO – O SIGNIFICADO JURÍDICO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI EM MATÉRIA DE TIPIFICAÇÃO E DE COMINAÇÃO PENAIS (CF, ART. 5º, INCISO XXXIX) – “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE” – DUPLA TIPICIDADE (OU DUPLA INCRIMINAÇÃO): CRITÉRIO QUE REGE O SISTEMA EXTRADICIONAL – NECESSIDADE DE QUE O FATO SUBJACENTE AO PEDIDO DE EXTRADIÇÃO (OU AO PLEITO DE PRISÃO CAUTELAR PARA EFEITOS EXTRADICIONAIS) ESTEJA SIMULTANEAMENTE TIPIFICADO, NO MOMENTO DE SUA PRÁTICA, TANTO NA LEGISLAÇÃO PENAL DO BRASIL QUANTO NA DO ESTADO ESTRANGEIRO – PRECEDENTES – SITUAÇÃO INOCORRENTE NO CASO, POIS A CONDUTA PUNÍVEL IMPUTADA AO SÚDITO ESTRANGEIRO RECLAMADO SOMENTE PASSOU A SER CONSIDERADA CRIMINOSA, NO BRASIL, EM ABRIL DE 2013 (QUANDO SE ESGOTOU O PERÍODO DE “VACATIO LEGIS” DA LEI Nº 12.737/2012, ART. 4º), POSTERIORMENTE, PORTANTO, À DATA EM QUE FOI ELA ALEGADAMENTE PRATICADA NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA – EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO LEGISLATIVO, NO BRASIL, PARA FINS PENAIS, DOS CRIMES INFORMÁTICOS – OCORRÊNCIA, AINDA, NA ESPÉCIE, DE OUTRO OBSTÁCULO JURÍDICO: DELITO INFORMÁTICO (OU CRIME DIGITAL, OU INFRAÇÃO PENAL CIBERNÉTICA) SEQUER PREVISTO NO ARTIGO II DO TRATADO DE EXTRADIÇÃO BRASIL/EUA – ROL EXAUSTIVO, FUNDADO EM “NUMERUS CLAUSUS”, QUE DEFINE, NO CONTEXTO BILATERAL DAS RELAÇÕES EXTRADICIONAIS ENTRE BRASIL E EUA, OS CRIMES QUALIFICADOS PELA NOTA DE “EXTRADITABILIDADE” – PRECEDENTES, A ESSE RESPEITO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE PROCESSAR-SE DEMANDA EXTRADICIONAL FUNDADA EM DELITO ESTRANHO AO ROL TAXATIVO INSCRITO NO ARTIGO II DESSE TRATADO DE EXTRADIÇÃO – NATUREZA JURÍDICA DO TRATADO DE EXTRADIÇÃO (“LEX SPECIALIS”) – PRECEDÊNCIA JURÍDICA, QUANTO À SUA APLICABILIDADE, SOBRE O ORDENAMENTO POSITIVO INTERNO DO BRASIL – “PACTA SUNT SERVANDA” – PRECEDENTES – A INADMISSIBILIDADE DA EXTRADIÇÃO (CAUSA PRINCIPAL) TORNA INVIÁVEL O ATENDIMENTO DO PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA (MEDIDA REVESTIDA DE CAUTELARIDADE E IMPREGNADA DE CARÁTER ANCILAR E MERAMENTE ACESSÓRIO) – QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRISÃO CAUTELAR. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, preliminarmente, por unanimidade de votos, em conhecer do pedido de prisão cautelar para efeitos extradicionais formulado pela INTERPOL (Lei nº 12.878/2013), nos termos do voto do Relator. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por votação unânime, resolvendo questão de ordem, indeferiu o pedido de prisão cautelar e ordenou, ainda, a comunicação desta decisão ao Senhor Ministro de Estado da Justiça, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de pedido de prisão cautelar para fins extradicionais, de interesse dos Estados Unidos da América, formulado pela Organização Internacional de Polícia Criminal (INTERPOL), contra Michael Jonathan Thomas, ora processado, naquele País, perante a Justiça Federal do Distrito Leste do Estado do Texas, por suposta prática do crime de invasão de dispositivo informático alegadamente cometido contra determinada agência de publicidade. Em razão de mencionada persecução penal (“Acesso não autorizado a um computador protegido”), expediu-se mandado de prisão contra referido súdito estrangeiro (fls. 10). A INTERPOL, ao deduzir a sua “representação por prisão cautelar para extradição” (fls. 03), assim fundamentou o seu pleito: “Trata-se de pedido de Prisão Cautelar com fins de Extradição em desfavor do nacional norte americano MICHAEL JONATHAN THOMAS, nascido aos 26 de dezembro de 1978, passaporte 217386681, filho de Graham Lockwood Nance e Pamela Sue Craig. Por meio de informações prestadas pelo escritório nacional da INTERPOL nos Estados Unidos da América e pelo Adido do FBI em Brasília, o Sr. MICHAEL JONATHAN THOMAS (…) é procurado em razão de obter acesso indevido a computadores protegidos e causar prejuízos a empresa no Texas/USA. Em razão disso, foi expedida difusão vermelha internacional pela justiça americana, para que o indivíduo, caso encontrado, fosse preso e processado pelo delito de ‘Unauthorized Access to a Protected Computer (title 18, U.S.Code, Sections 1030(a)(5)(A) and (c)(4)(B))’ onde a conduta em muito se assemelha ao delito previsto no artigo 154-A, do CPB, conforme cópia da difusão vermelha internacional publicada em sistema de comunicação da INTERPOL.” (grifei) Submeto tal postulação, em questão de ordem, ao exame desta colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, para que delibere sobre a legitimidade, ou não, de efetivação da medida cautelar ora pleiteada, em virtude de possível inobservância, no caso, do princípio da dupla tipicidade. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Preliminarmente, conheço deste pedido de prisão cautelar para efeitos extradicionais, eis que, embora não formulado por Estado estrangeiro, foi deduzido, no entanto, por instituição – a INTERPOL (fls. 03/10) – a que recente diploma legislativo outorgou legitimidade ativa para apresentar ao Ministério da Justiça referido pleito. Com efeito, a Lei nº 12.878, de 04/11/2013, ao alterar o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80), notadamente no que se refere ao disposto em seu art. 82, atribuiu essa especial qualidade jurídica à INTERPOL, fazendo-o nos seguintes termos: “Art. 82. (…) …................................................................................................... § 2º O pedido de prisão cautelar poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), devidamente instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por Estado estrangeiro.” (grifei) Admissível, em consequência, o conhecimento do pleito em questão, motivo pelo qual passo a examiná-lo. E, ao fazê-lo, tenho para mim revelar-se inviável o seu acolhimento, consideradas as razões a seguir expostas. Impende assinalar, por necessário, que as supostas práticas delituosas imputadas ao extraditando ocorreram, alegadamente, entre o dia 02 e o dia 05/12/2011 (fls. 09), em momento anterior, portanto, à vigência da Lei nº 12.737, de 30/11/2012, que acrescentou ao Código Penal Brasileiro o art. 154-A, que tipifica o delito de “invasão de dispositivo informático”, correspondente ao atribuído ao súdito estrangeiro neste procedimento (v. “Representação” da INTERPOL, fls. 03). Em razão de não haver, à época dos fatos (dezembro de 2011), tipificação desse específico crime informático, digital ou cibernético na legislação penal brasileira, não obstante assim já definido no ordenamento positivo dos Estados Unidos da América, resta descaracterizado o requisito da dupla tipicidade, tendo em vista, precisamente, o contexto de ordem temporal assinalado. Cabe observar que o ordenamento positivo brasileiro mostra-se ainda incipiente no tratamento jurídico-penal dos denominados crimes informáticos, virtuais, cibernéticos ou digitais, pois tem sido recente a evolução legislativa na tipificação dessa particular modalidade de infração penal. Com efeito, os crimes informáticos passaram a ser assim tipificados a partir da década de 90, com a edição da Lei nº 8.137/90 (art. 2º, V), da Lei nº 9.100/95 (art. 67, VII), da Lei nº 9.296/96 (art. 10), da Lei nº 9.504/97 (art. 72), da Lei nº 9.609/98 (art. 12, § 1º), da Lei nº 9.983/2000 (que acrescentou ao Código Penal os arts. 153, § 1º-A, 313-A, 313-B, 325, §§ 1º e 2º), da Lei nº 11.829/2008 (que acresceu ao ECA o art. 241-A) e, mais recentemente, da Lei nº 12.737/2012. É preciso salientar, no entanto, como anteriormente enfatizado, que os diplomas legislativos que venho de mencionar não contêm descrição típica a cujo teor se ajuste o comportamento imputado ao súdito estrangeiro em questão, excetuado o que dispõe a Lei nº 12.737/2012, editada, porém, em momento posterior aos fatos subjacentes a este pedido de prisão cautelar para fins extradicionais. Mostra-se relevante destacar a alta significação jurídica que assume, em matéria extradicional, o postulado da dupla incriminação ou da dupla tipicidade. Com efeito, torna-se imperioso reconhecer que o princípio da dupla tipicidade – por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição – impõe que a conduta atribuída ao extraditando, considerado o tempo (ou o momento) em que praticada, esteja simultânea e juridicamente qualificada como crime tanto no Brasil quanto no Estado estrangeiro interessado, como adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte: “Se a conduta não era considerada crime no Brasil, ao tempo da prática do ato, a extradição não pode ser deferida por este fundamento, porque é subjacente ao disposto no citado art. 77, II, a idéia de que só é permitida a extradição quando for possível, hipoteticamente, o processo criminal em ambos os países (requerente e requerido). No Brasil, é inviável tal processo porque é axiomático no nosso direito que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, e, também, porque ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’ (art. 5º, XXXIX e XL da Constituição) (…).” (Ext 716/Itália, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno – grifei) Cabe enfatizar, por necessário, que a inadmissibilidade do deferimento do próprio pedido extradicional – na hipótese de a conduta atribuída ao súdito estrangeiro reclamado não encontrar, como sucede na espécie, correspondência típica na legislação penal brasileira (RTJ 162/452, v.g.) – tem sido proclamada, invariavelmente, pela jurisprudência desta Suprema Corte: “EXTRADIÇÃO – DUPLA TIPICIDADE E DUPLA PUNIBILIDADE. – O postulado da dupla tipicidade – por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição – impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Delito imputado à súdita estrangeira – ‘Enriquecimento ilícito’ – que não encontra, na espécie em exame, correspondência típica na legislação penal brasileira. Observância, no que concerne aos crimes de ‘Enriquecimento ilícito’ e de ‘Peculato’, do postulado da dupla tipicidade.” (Ext 1.073/República do Peru, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Embora o Código Penal brasileiro contenha, hoje, cláusula de tipificação penal definidora do crime digital consistente em “invasão de dispositivo informático” (CP, art. 154-A), é preciso ter presente que essa regra legal somente foi introduzida em nosso ordenamento positivo pela Lei nº 12.737, de 30/11/2012, que se tornou plenamente eficaz apenas em 02/04/2013, com o decurso, em referida data, do período de “vacatio legis” estabelecido no art. 4º desse mesmo diploma legislativo. Por tal razão, o magistério da doutrina, fundado no princípio constitucional da reserva de lei em tema de tipificação e de cominação penais (“nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”), tem advertido que o caráter delituoso dessa nova conduta somente restou juridicamente configurado a partir do dia 02/04/2013 e não em momento que precedeu mencionada data. Daí a correta observação de FERNANDO GALVÃO (“Direito Penal – Crimes Contra a Pessoa”, p. 457, item n. 12, 2013, Saraiva): “Vigência. Cabe fazer um destaque especial para o início da vigência da norma incriminadora. Nos termos do art. 4º da Lei n. 12.737/2012, o tipo previsto no art. 154-A do Código Penal somente entrará em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial. Considerando que o texto da lei foi publicado no Diário Oficial da União no dia 3 de dezembro de 2012, somente condutas realizadas a partir do dia 2 de abril de 2013 poderão ser consideradas típicas.” (grifei) Cumpre rememorar, neste ponto, que o princípio da reserva absoluta de lei em sentido formal (CF, art. 5º, XXXIX), seja em tema de definição do tipo penal, seja em matéria de cominação da pena, qualifica-se como uma das mais expressivas garantias constitucionais instituídas em favor de qualquer pessoa que venha a sofrer persecução penal instaurada pelo Estado, representando, desse modo, sob tal perspectiva, uma inestimável conquista histórica do pensamento liberal, fundado nos grandes postulados do Iluminismo. Esse princípio, que é inafastável, impõe que a lei penal seja interpretada sem qualquer ampliação analógica, salvo para beneficiar o réu (RT 467/313 – RT 605/314 – RT 725/526 – RT 726/518 – RT 726/523 – RT 731/666, v.g.), tal como determina a Constituição da República (CF, art. 5º, inciso XL) e tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, hostil à aplicação retroativa de leis penais gravosas (RTJ 140/514 – RTJ 151/525 – RTJ 186/252, v.g.). Na precisa lição da doutrina (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, vol. 1/98, l999, Atlas), é vedada a aplicação da analogia “in malam partem” em Direito Penal, não se revelando adequado proceder-se a interpretações integrativas, ampliativas ou compreensivas de que resultem aplicações gravosas em detrimento do réu, pois as normas de direito penal material devem sofrer exegese estrita, sob pena de imprestabilizar-se a função de garantia do tipo penal. Sob tal perspectiva, impende assinalar que o tipo penal e a norma que dispõe sobre a pena exercem uma nítida função de garantia, cuja observância se impõe ao Poder Público, para que não se subverta o postulado constitucional da reserva de lei, em ordem a obstar o gravíssimo comprometimento do regime das liberdades públicas. Daí a jurisprudência que esta Corte Suprema firmou, inclusive em tema de extradição passiva, a propósito dessa relevantíssima função jurídico-constitucional inerente à própria noção e finalidade do tipo penal: “EXTRADIÇÃO – REPÚBLICA POPULAR DA CHINA – CRIME DE ESTELIONATO PUNÍVEL COM A PENA DE MORTE – TIPIFICAÇÃO PENAL PRECÁRIA E INSUFICIENTE QUE INVIABILIZA O EXAME DO REQUISITO CONCERNENTE À DUPLA INCRIMINAÇÃO – PEDIDO INDEFERIDO. PROCESSO EXTRADICIONAL E FUNÇÃO DE GARANTIA DO TIPO PENAL. – O ato de tipificação penal impõe ao Estado o dever de identificar, com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. As normas de incriminação que desatendam essa exigência de objetividade – além de descumprirem a função de garantia que é inerente ao tipo penal – qualificam-se como expressão de um discurso normativo absolutamente incompatível com a essência mesma dos princípios que estruturam o sistema penal no contexto dos regimes democráticos. O reconhecimento da possibilidade de instituição de estruturas típicas flexíveis não confere ao Estado o poder de construir figuras penais com utilização, pelo legislador, de expressões ambíguas, vagas, imprecisas e indefinidas. É que o regime de indeterminação do tipo penal implica, em última análise, a própria subversão do postulado constitucional da reserva de lei, daí resultando, como efeito conseqüencial imediato, o gravíssimo comprometimento do sistema das liberdades públicas. A cláusula de tipificação penal cujo conteúdo descritivo se revele precário e insuficiente não permite que se observe o princípio da dupla incriminação, inviabilizando, em conseqüência, o acolhimento do pedido extradicional. (…).” (Ext 633/República Popular da China, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) O exame da sequência cronológica ora referida permite constatar que, na data em que alegadamente cometidos, em território americano (Estado do Texas), os fatos supostamente delituosos (dezembro de 2011), a conduta do súdito estrangeiro em questão não se revestia, ainda, de tipicidade penal no âmbito do ordenamento positivo brasileiro, circunstância essa que impede a observância, no caso, do requisito da dupla tipicidade, pois – não custa relembrar – ninguém, absolutamente ninguém, pode ser incriminado por comportamento que, no momento de sua prática, a legislação penal ainda não considerava ato delituoso (CF, art. 5º, inciso XXXIX, c/c o CP, art. 1º). De outro lado, e mesmo que a conduta do extraditando houvesse sido praticada já sob a égide da Lei nº 12.737/2012, ainda assim registrar-se-ia, na espécie, outro obstáculo de natureza jurídica, apto a impedir o processamento (e eventual acolhimento) da demanda extradicional. Refiro-me ao fato, juridicamente relevante, de que, ao contrário de outros tratados de extradição celebrados pelo Brasil, aquele que foi concluído por nosso País com os Estados Unidos da América contém cláusula (Artigo II) que somente permite a entrega extradicional se e quando se tratar de delitos expressamente previstos em rol exaustivo (que configura “numerus clausus”) inscrito em mencionada cláusula convencional, o que não se verifica com o delito de invasão de dispositivo informático (CP, art. 154-A), a cujo respeito mostra-se silente essa norma do tratado bilateral de extradição em questão. Nem se alegue, ainda, que o fato em questão poderia configurar o crime de dano qualificado que se acha previsto no art. 163, parágrafo único, inciso IV, do Código Penal, em ordem a satisfazer, no momento em que cometido, a exigência da dupla tipicidade. Mesmo que se pudesse perfilhar tal entendimento, o que se alega “ad argumentandum tantum”, ainda assim o pedido em questão não se mostraria acolhível, pois incidiria, também neste ponto, a restrição fundada no já mencionado Artigo II do tratado de extradição Brasil/EUA, que prevê, entre os crimes extraditáveis, o delito de “dano doloso e ilegal em estradas de ferro, trens, embarcações, aeronaves, pontes, veículos e outros meios de transporte ou em edifícios públicos ou privados, ou em outras estruturas, quando o ato cometido puser em perigo a vida humana” (Artigo II, item n. 8 – grifei). Vê-se, do texto convencional em referência, que o crime de dano viabilizador da extradição, considerado o contexto das relações extradicionais entre o nosso País e os Estados Unidos da América, é somente aquele que “puser em perigo a vida humana”, situação de todo inocorrente na espécie, que se refere a uma alegada invasão de dispositivo informático... Vale relembrar, no ponto, que, em situações como a ora referida, em que se registrou hipótese de pleito extradicional motivado por delito não constante do rol exaustivo fundado no Artigo II do tratado bilateral Brasil/EUA, esta Corte Suprema deixou de acolher o pedido de extradição deduzido pelos Estados Unidos da América em decorrência da própria disciplina jurídica que, soberanamente, foi estabelecida pelas Altas Partes Contratantes na celebração daquele ato de direito internacional público (Ext 795/EUA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Ext 1.069/EUA, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.). Nem se diga que esse fundamento – apoiado no Artigo II do tratado de extradição Brasil/EUA – seria inconsistente em razão de o ordenamento interno brasileiro (o Estatuto do Estrangeiro, no caso) não estabelecer semelhante exigência. Na realidade, embora se trate de cláusula ordinariamente não incluída em tratado bilateral de extradição, o fato é que esse requisito de índole convencional vincula, juridicamente, os Estados que concluíram referida convenção bilateral, circunstância essa que confere obrigatoriedade ao que foi ajustado, soberanamente, pelas Altas Partes Contratantes (“pacta sunt servanda”). Impende reconhecer, bem por isso, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o tratado bilateral de extradição qualifica-se como verdadeira “lex specialis” em face da legislação doméstica brasileira, o que lhe atribui precedência jurídica sobre o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) em hipóteses nas quais se verifique a configuração de eventual omissão ou de antinomia com o direito positivo interno de nosso País (RTJ 70/333 – RTJ 100/1030 – RTJ 154/26 – RTJ 164/420-421 – RT 554/434, v.g.). Os aspectos que venho de mencionar – inobservância do critério da dupla tipicidade, considerada a data dos fatos alegadamente delituosos, e ausência de menção dos crimes informáticos no rol exaustivo inscrito no Artigo II do tratado bilateral Brasil/EUA – tornam inadmissível a concessão da própria extradição, o que afasta a possibilidade de ordenar-se a prisão preventiva do súdito estrangeiro ora reclamado, em razão de essa modalidade de privação da liberdade constituir providência meramente cautelar e acessória, vinculada, portanto, ao destino da causa principal. Em uma palavra: quando for inadmissível a extradição, será igualmente incabível a prisão preventiva para efeitos extradicionais, pelo simples fato de existir entre essa modalidade de prisão e o processo de extradição um claro vínculo de acessoriedade e de instrumentalidade. Assinale-se, neste ponto, que essa tem sido a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal na matéria (Ext 1.332/República da Turquia, Rel. Min. CELSO DE MELLO – PPE 489/República Portuguesa, Rel. Min. CELSO DE MELLO – PPE 634/República Federal da Alemanha, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), cujas decisões têm enfatizado a impossibilidade de decretação da prisão cautelar para efeitos extradicionais, sempre que se reconhecer a inadmissibilidade da própria extradição. Sendo assim, pelas razões expostas, e resolvendo a presente questão de ordem, indefiro o pedido de prisão cautelar para efeitos extradicionais formulado pela INTERPOL, ante o não atendimento, no caso, do princípio da dupla tipicidade e, também, em face da ausência, no tratado bilateral de extradição Brasil/EUA, de menção a essa nova modalidade delituosa (CP, art. 154-A, acrescido pela Lei nº 12.737/2012), considerado o rol exaustivo que se contém no Artigo II de referido ato de direito internacional público, comunicando-se o resultado do presente julgamento, que é público (CF, art. 93, IX), ao Senhor Ministro de Estado da Justiça. É o meu voto. 11/11/2014 SEGUNDA TURMA QUESTÃO DE ORDEM NA PRISÃO PREVENTIVA PARA EXTRADIÇÃO 732 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - De acordo, Presidente, não sem antes fazer os elogios costumeiros, que já se tornaram jurisprudência consolidada, quanto ao brilhantíssimo voto do Ministro Celso de Mello nessa questão tão importante. ****** 11/11/2014 SEGUNDA TURMA QUESTÃO DE ORDEM NA PRISÃO PREVENTIVA PARA EXTRADIÇÃO 732 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu também, Presidente, gostaria de cumprimentar o Ministro Celso de Mello pelo brilhante e cuidadoso voto, chamando atenção para um aspecto extremamente importante – no caso aqui, a dupla tipicidade – e demonstrando que, no caso, não havia essa configuração do crime no nosso âmbito, como, de resto, já tínhamos apontado em outros precedentes do Tribunal. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA QUESTÃO DE ORDEM NA PRISÃO PREVENTIVA PARA EXTRADIÇÃO 732 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO REQTE.(S) : GOVERNO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA EXTDO.(A/S) : MICHAEL JONATHAN THOMAS OU M J THOMAS OU MICHAEL JOHNATHAN THOMAS OU MILK THOMAS Decisão: A Turma, preliminarmente, por unanimidade, conheceu do pedido de prisão cautelar, para efeitos extradicionais, formulado pela INTERPOL (Lei nº 12.878/2013), nos termos do voto do Relator. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por votação unânime, resolvendo questão de ordem, indeferiu o pedido de prisão cautelar e ordenou, ainda, a comunicação desta decisão ao Senhor Ministro de Estado da Justiça, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 11.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes Cármen Lúcia. à e Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DÁ CUMPRIMENTO A DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, DESCONSTITUINDO ATOS DE PROVIMENTO EFETIVO EM CARGOS PÚBLICOS SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 37, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO MERAMENTE EXECUTÓRIO, DESPROVIDO DE CONTEÚDO DECISÓRIO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA (art. 5º, LV, CF): DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, POR INOCUIDADE DE SEU EXERCÍCIO. 1. O ato executório de Tribunal, derivado de cumprimento de decisão do Conselho Nacional de Justiça, por não ostentar conteúdo decisório, não desafia o writ. 2. O contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição da República) não constituem requisitos para a lavratura do ato administrativo desprovido de cunho decisório, porquanto despiciendos para a sua formação. 3. Deveras, a tramitação do writ com a interposição dos recursos cabíveis em atendimento à ampla defesa com os recursos a ela inerentes cumpre a cláusula constitucional à saciedade, máxime nas hipóteses em que a questão de direito veiculada na pretensão deduzida visa a infirmar o teor da Súmula 685, verbis: “É inconstitucional toda modalidade de provimento quer propicie ao servidor investir-se sem prévia aprovação em RE 626397 concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. 4. In casu, inclusive, não se discute aqui, porque se trata de tema estranho às questões trazidas ao conhecimento do STF por força do recurso extraordinário, da validade em si da decisão do CNJ à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. E não era essa a pretensão das Recorrentes, que, ao invés de dirigirem sua irresignação contra a decisão do CNJ no PCA nº 268, optaram, neste feito, por impugnar judicialmente o ato meramente executório exarado. Desistiram, inclusive, de questionar judicialmente a decisão do CNJ, quando desistiram do MS nº 26.658 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), cuja liminar já havia, inclusive, sido indeferida pelo eminente Relator. 5. Recurso extraordinário provido, para reformar a decisão do Tribunal a quo que, concedendo a segurança, anulou a Portaria nº 465 do TJ/PI que dava cumprimento à determinação do CNJ para desconstituir os atos de provimento efetivo em cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário interposto com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí (TJ/PI), assim ementado: “Mandado se Segurança – Direito Administrativo e Constitucional – Servidores Públicos Estaduais – Poder Judiciário – Preliminares Afastadas. 1. Não reconhecimento da Preliminar de incompetência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí para julgar o vertente mandamus, em observância ao disposto no art. 81, l, i do RITJ/PI. 2. Inexistência de litispendência, pois ausentes os requisitos indispensáveis à sua configuração. 3. Portaria nº 465/07 expedida em completo desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 4. Ausência de qualquer mecanismo de defesa que possibilitasse aos impetrantes, ainda que não estáveis, a arguição de suas situações funcionais de maneira individualizada. 5. Atos de contratações dos servidores públicos revertidos de presunção de legitimidade, resguardados pelo Princípio da Segurança Jurídica. Segurança Concedida.” O writ originário foi impetrado contra ato da Presidência do Tribunal RE 626397 de Justiça do Estado do Piauí, praticado em cumprimento da decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça no Processo de Controle Administrativo nº 268, que desconstituiu os atos de provimento efetivo dos Agravados em cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público. O ato vergastado tornou pública a relação de atos de provimento desconstituídos pelo CNJ. Foi concedida a segurança pelo Tribunal a quo, sobrevindo a interposição deste Recurso Extraordinário, que, admitido na instância de origem, teve o seu seguimento negado em julgamento monocrático do então eminente Ministro Relator. Da referida decisão, foi interposto o Agravo Regimental pelo Estado do Piauí, ora Recorrente, provido à unanimidade por esta 1ª Turma, de modo a que se procedesse ao julgamento do Recurso Extraordinário. Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Nas razões do apelo extremo, sustenta o Recorrente, preliminarmente, a existência de repercussão geral da matéria, uma vez que o acórdão fustigado, ao anular a desconstituição dos atos de provimento efetivo dos Recorridos em cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público, teria inobservado o enunciado da Súmula 685 desta Suprema Corte (Súmula nº 685. “É inconstitucional toda modalidade de provimento quer propicie ao servidor investir-se sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”). Aduz, ainda, que o TJ/PI teria usurpado competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar mandados de segurança contra atos do Conselho Nacional de Justiça (CRFB/88, art. 102, I, r). No mérito, pugna pela nulidade do provimento originário de cargo público sem prévia aprovação em concurso público, em flagrante ultraje ao princípio do concurso público, ex vi do art. 37, II, da Constituição da República. Assevera, neste particular, a desnecessidade de se oportunizar o RE 626397 contraditório e a ampla defesa, porquanto os Recorridos foram nomeados para o cargo após o advento da Carta de 1988. Requer, portanto, a anulação do julgado proferido pelo TJ/PI, ante a sua incompetência absoluta, ou, caso não acolhido pedido de incompetência, pede a reforma do decisum. Em sede de contrarrazões, os Recorridos sustentam, em sede preliminar, a inexistência de repercussão geral da controvérsia, por entenderem que não restou demonstrada a contrariedade à Súmula ou jurisprudência da Corte, além de a questão de fundo travada não ultrapassar os interesses subjetivos das partes. Ademais, refutam a tese de incompetência absoluta do TJ/PI, uma vez que, no seu entender, o Conselho Nacional de Justiça não desconstituiu direta ou indiretamente os atos de provimento, mas, ao revés, tão somente determinou que o Tribunal procedesse à intimação, por edital, dos servidores para que apresentassem sua defesa. E, ao determinar o afastamento dos servidores de seus respectivos cargos (Portaria nº 465/2007), o ato do TJ/PI, e não o do Conselho Nacional de Justiça, teria cerceado dos Recorridos as garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (CRFB/88, art. 5], LIV, e LV). Por outro lado, afirmam a inexistência de violação ao princípio do concurso público, visto que o texto constitucional autoriza, em seu art. 37, § 2º, a contratação sem concurso público quando há a necessidade de realização de serviços especiais. Por fim, invocam o princípio da segurança jurídica para justificar a abertura de processo em que se sejam assegurados os contraditório e a ampla defesa antes da prolação de qualquer decisão que repercuta diretamente em sua esfera jurídica. Em seu parecer de fls. 777-778, o Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário interposto. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, senhores ministros, senhor membro do Ministério Público Federal, senhores advogados, este Recurso Extraordinário foi interposto com o escopo de reformar provimento judicial oriundo do Tribunal de Justiça do estado do Piauí que desconstituiu a Portaria nº 465/2007 do TJ/PI que, em obediência à decisão do CNJ, determinava a invalidação de provimentos inconstitucionais de diversos servidores do TJ do aludido estado, em razão da ausência de aprovação em concurso público. O acórdão recorrido desconstituiu a Portaria nº 465/2007 firme no reconhecimento da ausência quanto à observância, pelo Tribunal de Justiça do Piauí, do contraditório e da ampla defesa Sobre o tópico específico, é imperioso ressaltar que o contraditório e a ampla defesa encontram guarida constitucional expressa no art. 5º, inciso LV, ressoando como relevantíssimos desdobramentos do devido processo legal constitucionalmente assegurado no inciso LIV do mesmo art. 5º. Assim dispõe a Constituição, verbis: Art. 5º [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; É correto afirmar que o contraditório e a ampla defesa devem ser exercidos previamente à manifestação decisória da autoridade competente, sob pena de inocuidade. Com efeito, os litigantes têm o direito constitucional de demonstrar fatos e expor argumentos, cuja consideração, pela autoridade pública, entendem crucial para a formação RE 626397 de sua convicção, ainda que, quando da prolação da decisão, sejam rejeitados. Vale dizer, oportuniza-se às partes, seja em processo judicial, seja em processo administrativo, a faculdade de, na forma e nos prazos legais, atuar no feito com vistas a influir em decisão que lhes afete. No caso vertente, os Recorridos invocam a proteção judicial de seu direito ao contraditório e à ampla defesa, por intermédio do mandado de segurança, relativamente ao ato administrativo que culminou nos respectivos desligamentos. Ocorre que o ato impugnado no mandamus em apreço era, na prática, desprovido de conteúdo decisório. Explica-se. O desligamento dos Recorridos se deu por força da decisão prolatada pelo Conselho Nacional de Justiça no Procedimento de Controle Administrativo nº 268. Na oportunidade, o CNJ, no exercício da competência prevista no art. 103-B, § 4º, II, da Constituição Federal, desconstituiu os atos de provimento dos Recorridos. Diante disso, o ato tido como coator neste writ limitou-se – expressamente, aliás – a dar cumprimento à decisão do CNJ e a relacionar os indivíduos atingidos pela decisão. Dito de outro modo, o ato do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí traduz-se em mero exaurimento da decisão do CNJ, i.e., em ato executório, de cunho enunciativo, sem qualquer caráter decisório. Considerando-se a competência constitucionalmente conferida ao CNJ, em norma cuja validade já foi reconhecida por esta Corte (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.04.2005), não poderia o TJ/PI praticar outro ato que não a anulação do provimento originário dos Recorridos. Assinale-se, por oportuno, que é do entendimento desta Corte que a autoridade que pratica atos meramente executórios de decisão administrativa proferida por outro órgão sequer deve figurar como autoridade coatora em mandado de segurança (MS 25045, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 24448, Rel. Min. AYRES BRITTO). Pergunta-se, então: desprovida a autoridade impetrada de competência decisória para o caso concreto, que consequências o contraditório e a ampla defesa poderiam RE 626397 deitar sobre o ato por ela praticado? Poderia o TJ/PI, acolhendo razões dos Recorridos, “reformar” um ato de simples comunicação dos atos desconstituídos e, com isso, oferecer resistência ao cumprimento de decisão do Conselho Nacional de Justiça, exarada no legítimo exercício de suas atribuições constitucionais? Evidentemente, e como já antes afirmado, a resposta é negativa. E isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa dos Recorridos perante a autoridade indicada como coatora neste mandado de segurança era evidentemente inútil, na medida em que não poderia influir na prática de ato administrativo destituído de conteúdo decisório, que se limitava apenas, e tão somente, a cumprir decisão anteriormente proferida pelo CNJ. Não se discute aqui, porque se trata de tema estranho às questões trazidas ao conhecimento do STF por força do recurso extraordinário, da validade em si da decisão do CNJ à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. E não era essa a pretensão das Recorrentes, que, ao invés de dirigirem sua irresignação contra a decisão do CNJ no PCA nº 268, optaram, neste feito, por impugnar judicialmente o ato meramente executório exarado. Desistiram, inclusive, de questionar judicialmente a decisão do CNJ, quando desistiram do MS nº 26.658 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), cuja liminar já havia, inclusive, sido indeferida pelo eminente Relator. O argumento dos Recorridos segundo o qual o TJ/PI teria supostamente descumprido anterior determinação do CNJ de intimação dos mesmos para manifestar-se no PCA nº 268 não é admissível. Uma vez prolatada a decisão final do Conselho, a questão da eventual ausência de intimação dos Recorridos para a manifestação no mencionado processo administrativo, ainda que, em tese, pudesse ensejar a arguição de nulidade do acórdão do CNJ, não desoneraria o TJ/PI de dar cumprimento à desconstituição dos atos de provimento dos Recorridos. RE 626397 Salta aos olhos, novamente, a ausência de conteúdo decisório do ato vergastado neste mandamus e, por conseguinte, da inocuidade da observância prévia do contraditório e da ampla defesa. Conclui-se, portanto, que do acórdão prolatado pelo Tribunal a quo e mantido pela decisão monocrática ora agravada exsurge aplicação demasiadamente extensa das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Consubstancia-se em desvirtuamento das mencionadas garantias constitucionais – e, desse modo, afronta à Constituição Federal – a sua invocação em hipóteses nas quais a sua observância seria irrelevante para a prática do ato impugnado. Em outras palavras, alegar-se que o contraditório e a ampla defesa deveriam ter sido exercidos previamente a ato administrativo plenamente vinculado e desprovido de conteúdo decisório, mas posteriormente à decisão administrativa cujo mérito é o objeto de irresignação, teria como único efeito prático – se tivesse – a procrastinação do cumprimento da decisão e, no caso vertente, a postergação do desligamento de servidores que, pela decisão do CNJ, foram irregularmente admitidos. A ordem constitucional brasileira decerto não agasalha pretensão desse jaez. Diante de todo o exposto, e consoante parecer de lavra do Ministério Público Federal nos autos, hão de ser acolhidas as razões do Recorrente, segundo as quais não houve, quando da prática do ato impugnado no writ, violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pelo que DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para reformar a decisão do TJ/PI que, concedendo a segurança, anulou a Portaria nº 465/2007 daquele Tribunal que dava cumprimento à determinação do CNJ para desconstituir os atos de provimento efetivo dos Recorridos em cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público. É como voto.