text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.3.2009. Inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Precedentes. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental José de Jesus Chaves Nunes. O agravante insiste na alegação de afronta direta aos arts. 7º, 37, X, 39, § 1º, 40, § 4º e 93, IX, da Constituição Federal. Argumenta que “o reconhecimento de tais violações, especialmente ao princípio da isonomia – entre servidores da ativa e inativa - independe de análise de leis estaduais ou locais” (fl. 344). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo de instrumento José de Jesus Chaves Nunes. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação direta dos arts. 5º, XXXV e LV, 7º, 37, X, 39, § 1º, 40, § 4ª, e 93, IX, da Lei Maior. Contraminuta. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: “Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.” (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) “Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.” (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.” (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03) Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional e local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: AI 293.128-AgR/Sp, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.10.2003; ARE 650.574AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012; RE 554.672-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 08.02.2011; e RE 627.937-RG/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 07.12.2010, cuja ementa transcrevo: "EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRÊMIO DE INCENTIVO À QUALIDADE – PIQ. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL." O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da prestação jurisdicional, da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)”. Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL NÃO PREQUESTIONADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA STF 282. INAPTIDÃO DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO OU FICTO PARA ENSEJAR O CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA STF 356. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE DE CORRETAGEM E INTERMEDIAÇÃO. OPERAÇÕES EM BOLSA DE MERCADORIAS E FUTURO. INTERPRETAÇÃO DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 56/1987. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA STF 279. O exame do suposto malferimento dos postulados da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa dependeria de prévia análise da legislação processual que disciplina a matéria, configurando, mesmo que procedente, violação reflexa e oblíqua da Carta Constitucional, que não enseja o conhecimento do recurso extraordinário. O artigo 93, IX, da Constituição da República exige que o órgão jurisdicional explicite, ainda que sucintamente, as razões do seu convencimento, sendo prescindível o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. A simples contrariedade da parte não configura negativa de prestação jurisdicional. O requisito do prequestionamento obsta o conhecimento de questões constitucionais inéditas. Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a quo. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Logo, as modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o conhecimento do apelo extremo. Aplicação da Súmula STF 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. O reconhecimento da acenada violação do princípio da legalidade pressuporia a revisão da exegese de normas infraconstitucionais acolhida pelo Tribunal regional, o que não é viável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula STF 636. Inviável, especificamente, a revisão da interpretação da lista de serviços anexa à LC 56/1987, e em especial dos seus itens 46 e 50, que dizem respeito à incidência do ISS sobre as atividades de agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos e bens móveis, ressalvando aquelas praticadas pelas instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central. Descabimento do exame de fatos e provas no apelo extremo (Súmula 279/STF), o que seria imprescindível, conjuntamente com a exegese da legislação infraconstitucional, para divergir da conclusão a que chegou o acórdão de origem quanto à natureza dos serviços prestados pelas recorrentes e à sua descaracterização como instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE 591.961-AgR/RJ, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 26.02.2013). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 12.3.2013). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (CF, ART. 5º, INCISOS XXXV, LIV E LV, E ART. 93, INCISO IX) AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE PRECEDENTES RECURSO IMPROVIDO” (ARE 728.283-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 26.3.2013). De outra parte, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame dos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da inafastabilidade da prestação jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102, da Constituição Federal. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Nos termos do art. 485, inciso V, do CPC, a sentença de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando violar literal disposição de lei. Logo, somente a ofensa literal é que autoriza o pedido de rescisão, assim entendida a ofensa flagrante e inequívoca à lei. Ao examinar-se o presente caso, não se observa nenhuma decisão teratológica que dê ensejo à ação rescisória. O Autor entende que o acórdão violou os artigos 37 e 40, § 5º, ambos da Constituição Federal, ao lhe ser negada a incidência da gratificação denominada GEA. No entanto, a violação à lei, para dar ensejo à ação rescisória, deve ser direta e não dedutível a partir de interpretações possíveis, uma vez que os pressupostos da rescisória são inarredáveis. (…) O acórdão rescindendo, dentre as cabíveis interpretações da matéria, não destoa da literalidade da norma legal” (fls. 274 e 276). Verifica-se que o Tribunal a quo limitou-se a analisar pressuposto de admissibilidade de ação rescisória, com fundamento no art. 485, I, do CPC. Trata-se, portanto, de questão infraconstitucional, cuja análise é inviável na via extraordinária, por não implicar ofensa direta ao texto constitucional. Nesse sentido posicionam-se ambas as Turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287/STF. PRECEDENTES. 1. Configura princípio básico da disciplina dos recursos o dever que tem o recorrente de impugnar os fundamentos da decisão atacada, por isso que, deixando de fazê-lo, resta ausente o requisito de admissibilidade consistente na regularidade formal, o que, à luz da Súmula 287 do STF e do § 1º do artigo 317 do RISTF, conduz ao não-conhecimento do recurso interposto. Precedentes: AI n. 835.505AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.08.2011 e RE n. 572.676-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 17.05.2011. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “Ação rescisória – Acórdão – Ação Ordinária – Reajuste Salarial – Improcedência – Violação a Literal Disposição de Lei – Inexistência. - Sentença proferida contra literal disposição de lei é aquela que ofende a letra escrita de um diploma legal, é repulsiva à lei, além de proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em lei, não admitindo sua rescisão sob este fundamento, se atendidos os princípios legais e requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico vigente.” 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 700.610- AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 7.2.2013). “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO DO TRABALHO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA OU INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O exame dos pressupostos de admissibilidade da ação rescisória encontra-se no âmbito infraconstitucional. Por essa razão, incabível o recurso extraordinário, visto que não há ofensa direta à Constituição Federal. 2. Orientação jurisprudencial reafirmada pelo Plenário no julgamento do AI 751.478-RG. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 706.550- AgR/RJ, Rel. Min. Joaquim Babosa, 2ª Turma, DJe de 19.6.2012). “Agravos regimentais no agravo de instrumento. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Ação rescisória. Pressupostos de admissibilidade. Legislação infraconstitucional. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. A análise dos pressupostos de admissibilidade da ação rescisória é matéria afeta à legislação infraconstitucional, de exame inviável no recurso extraordinário, uma vez que a afronta ao texto constitucional, caso houvesse, se daria de forma indireta ou reflexa. 3. Agravos regimentais não providos” (AI 835.145-AgR/MT, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ e 7.2.2013). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE PRECATÓRIOS À PENHORA. RECUSA PELA FAZENDA PÚBLICA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 11.11.2011. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Comercial de Móveis Harter Ltda. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento da violação direta a frontal do art. 37, caput, da Constituição Federal, ante a recusa, pelo Estado do Rio Grande do Sul, da nomeação de crédito de precatório oferecido à penhora . É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pelo Tribunal a quo, maneja agravo de instrumento Comercial de Móveis Harter Ltda. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado do recurso na afronta ao art. 37, caput, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Nada colhe o agravo. Ausente impugnação específica aos óbices opostos pela Presidência da Corte de origem ao trânsito do recurso extraordinário – aplicação das Súmulas 282 e 356/STF –, fundamento infraconstitucional, em desalinho com a exigência contida na parte final do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC, verbis: “Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. ... § 4º No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;“ (destaquei) Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial segundo o qual deve ser negado seguimento ao agravo que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada (AI 541.749-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15.3.2012; AI 829.880-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 22.6.2012; AI 809.655-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 05.5.2011; e AI 805.701-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23.4.2012). Ademais, a decisão agravada aplicou entendimento consonante com a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a possibilidade de recusa por parte da Fazenda Pública, da nomeação de precatórios à penhora alegando desobediência à ordem de preferência prevista na Lei 6.830/1980, restringe-se à seara infraconstitucional. Nesse sentido, entre outros: ARE 655.712-ED/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.10.2012; AI 737.187-AgR/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.9.2012; e AI 782.952-AgR/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 21.10.2012. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC). Irrepreensível a decisão agravada. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão acerca da possibilidade de recusa da nomeação de precatórios à penhora por parte da Fazenda Pública reveste-se de índole infraconstitucional, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Colho precedentes: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Recusa de bem indicado à penhora. Precatório. Execução fiscal. 3. Discussão de índole infraconstitucional. ARE-RG 703.595, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tema 658. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 718469-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 24.6.2013) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja731408, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé”. (ARE 731408-AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 21.5.2013) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Execução fiscal. Penhora. Precatório. Recusa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Ambas as Turmas desta Corte têm-se posicionado no sentido de que a controvérsia envolvendo a recusa, pela Fazenda Pública, de nomear créditos referentes a precatórios judiciais à penhora, com o fim de garantir o juízo, se insere no campo infraconstitucional, sendo a eventual incompatibilidade com a Constituição Federal meramente reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do apelo. 2. Agravo regimental não provido”. (ARE 702992-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013) Destaco, por oportuno, que o Plenário Virtual desta Corte manifestou-se pela inexistência de repercussão geral da presente matéria, tendo em vista o seu caráter infraconstitucional, no ARE 703.595 RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 12.6.2013, verbis: “REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE PRECATÓRIO À PENHORA. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CP). PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, COMO FORMA DE IMPEDIR A REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. “A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal” (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º.09.11; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11. 2. In casu, o paciente, permaneceu preso durante toda a instrução criminal, sendo certo que o juiz singular, ao condená-lo pela prática do crime de roubo qualificado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, indeferiu-lhe o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que a segregação cautelar revelou-se necessária para a garantia da ordem pública, tendo em vista a fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa. HC 114848 3. “A primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 5. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JOEL MATOS DIAS contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO REMÉDIO HERÓICO. PROIBIÇÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. É assente na jurisprudência deste Tribunal o entendimento de que permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis . 2. Agravo regimental improvido.” Colhe-se dos autos que o paciente – preso desde 18.06.10 – foi condenado a 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal (roubo qualificado), HC 114848 sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sustentando, em síntese, ausência de “motivação idônea para a manutenção da prisão” do paciente. Denegada a ordem, sobreveio nova impetração no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Jorge Mussi negou seguimento ao writ, sob o fundamento de que, “tendo o sentenciado permanecido segregado durante toda a instrução criminal, tanto o Juízo Singular quanto o Tribunal de Origem acharam adequado assim mantê-lo, sob a motivação, em suma, de que após a condenação não foram demonstrados motivos suficientes à devolução do seu status libertatis para aguardar o trânsito em julgado em liberdade, especificando que a custódia se fazia necessária ante a persistência dos requisitos insculpidos naquele dispositivo processual, estando-se, então, diante da excepcionalidade quanto à prisão”. Contra essa decisão, a defesa desprovido pelo colegiado do STJ. interpôs agravo regimental, Nesta impetração, a defesa sustenta, em síntese, ausência de base concreta para a manutenção da custódia cautelar. Destaca que o magistrado, ao negar ao paciente o direito de recorrer em liberdade, teria fundamentado sua decisão em “mera alusão genérica à garantia da aplicação da lei penal e da ordem pública”. Ressalta, ainda, que “o paciente foi preso em controverso flagrante, no momento em que descarregava um caminhão, que NÃO sabia ser roubado”. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de que seja determinada a imediata expedição de alvará de soltura. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. HC 114848 A medida liminar foi indeferida, tendo em vista que os autos não vieram instruídos com a cópia do ato impugnado, necessária ao cotejo com as razões da impetração. A defesa peticionou nos autos requerendo a reconsideração da decisão que indeferiu a medida liminar. Indeferi o pedido de reconsideração, verbis: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO – ART. 157, § 2º, I II E V (CONCURSO DE AGENTES, UTILIZAÇÃO DE ARMA E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. LIMINAR INDEFERIDA. JUNTADA, A POSTERIORI, DE PEÇAS ESSENCIAIS. PLEITO DE RECONSIDERAÇÃO. INDEFERIMENTO. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, PRIMA FACIE. - Pedido de reconsideração indeferido, com a determinação de remessa dos autos ao Ministério Público Federal para emissão de parecer.” O Ministério Público Federal manifesta-se “pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem”. Transcrevo a ementa do parecer ministerial: “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DOS ARTIGOS 157, §2º, I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARGAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE RESPONDEU TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL PRESO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR. INEXISTÊNCIA HC 114848 DE MANIFESTA ILEGALIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO E PELA REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 114848 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 114848 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 114848 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, não existe, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Isso porque a segregação cautelar do paciente justifica-se para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que“a custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal” - Sem grifos no original (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612). No mesmo sentido, os seguintes HC 114848 acórdãos: “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão preventiva fundou-se na garantia da ordem pública, dado o risco da reiteração criminosa por parte do paciente. 2. Como já decidiu esta Corte, ‘a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos’ (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 03.06.2005). Nessa linha, deve-se considerar também o ‘perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação’ (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 17.05.2007). 3. O entendimento assentado pelo juiz se coaduna com a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal de que a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva. Precedentes. 4. A apreciação da nulidade da perícia realizada na vítima implicaria aprofundado exame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão lícita são circunstâncias que, por si sós, não afastam a possibilidade da preventiva. Precedentes. 6. Writ denegado.” (HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO HC 114848 CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, consideradas a quantidade de drogas apreendida e a participação do Paciente em organização criminosa, o exercício de chefia e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, não desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a garantia da instrução criminal não constitui fundamento válido da prisão preventiva do condenado. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a sentença penal, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Ordem denegada.” (HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º.09.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Decretação da prisão preventiva, baseada na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, HC 114848 devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da participação da Paciente em organização criminosa, da possibilidade de reiteração delituosa e da fuga do distrito da culpa, situação que perdura até a presente data. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11) In casu, o Juízo da 18ª Vara Criminal da Central de Barra Funda/SP condenou o paciente a 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias multa, pela prática do crime de roubo qualificado (artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal), negando-lhe o direito de apelar em liberdade pelos seguintes fundamentos: “(...) Não poderão os réus apelar em liberdade porque, agora, para a execução da lei penal, a custódia deve permanecer, haja visto que a prática do crime em questão leva ao reconhecimento de que, em liberdade, por certo não propiciariam a aplicação da lei penal, bem como continuariam a ofender a ordem pública, pois demonstram e exteriorizam forte probabilidade de voltarem a delinquir (sem grifos no original).” Destarte, verifica-se que a prisão cautelar do paciente justifica-se para a garantia da ordem pública, tendo em vista a fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa. Por fim, “a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 114848 HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.848 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOEL MATOS DIAS IMPTE.(S) : FILIPE SCHMIDT SARMENTO FIALDINI COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 25.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA NA TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. ELEMENTO INDICATIVO DO GRAU DE ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A CRIMINALIDADE. ALTO POTENCIAL LESIVO DA DROGA APREENDIDA. FATOR RELEVANTE PARA A GRADAÇÃO DA MINORANTE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A natureza e o montante da droga apreendida podem constituir o amparos probatórios aplicáveis exclusivamente à terceira fase da dosimetria no que tange à minorante denominada “tráfico privilegiado”, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade, máxime por ser conhecida no processo penal a figura da presunção hominis ou facti. (Doutrina: LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal vem reconhecendo a possibilidade de considerar-se a natureza e a quantidade da droga apreendida como elementos indicativos do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes: HC 107581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012; HC 102487, RHC 116036 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010. 3. In casu, o Superior Tribunal de Justiça reputou válida a dosimetria da pena imposta ao paciente pelas instâncias ordinárias, que fixaram a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço) “diante da quantidade e natureza da substância apreendida em poder do réu” (04 grandes porções de crack, pesando cerca de 200g - duzentos gramas), sem que tal circunstância tenha sido utilizada para majorar a pena-base. Inexistência de arbitrariedade ou teratologia que autorize a intervenção corretiva do STF na dosimetria da pena imposta ao paciente. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União em proveito de Ezenildo Francisco Bispo dos Santos contra acórdão emanado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 229.706/MG, cuja ementa dispõe o seguinte: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Inexiste ilegalidade na aplicação do redutor no percentual de 1/3 (um terço), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dada a natureza e a expressiva RHC 116036 quantidade de substância entorpecente apreendida - 193,11 g (cento e noventa e três gramas e onze decigramas) de crack. TRÁFICO DE DROGAS COM O REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. DEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA PELA CORTE ESTADUAL. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. CONSTRANGIMENTO EM PARTE DEMONSTRADO. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. 2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, deferida pela Corte impetrada, deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade. 3. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para afastar a vedação à imposição de regime inicial diverso do fechado, determinando-se que o Juízo das Execuções analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais benéfico ao paciente. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque, na data de 21 de setembro de 2010, Ezenildo Francisco Bispo dos Santos foi abordado por policiais militares que, em patrulhamento, o identificaram portando 4 (quatro) porções de substância entorpecente conhecida como “crack” em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo a sentença, “o conjunto probatório revela, “com segurança, a mercancia ilícita”. RHC 116036 A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais almejando a absolvição por ausência de provas ou a desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que o entorpecente apreendido destinava-se ao consumo próprio. Por eventualidade, pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. A 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu provimento parcial ao apelo da defesa, apenas para conceder o pedido eventual de substituição da pena, forte no entendimento encampado pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, oportunidade em que a Corte declarou inconstitucional, incidenter tantum, a vedação genérica contida no art. 44 da Lei Antidrogas. Ainda irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça sustentando a ocorrência de constrangimento ilegal sob o argumento de que a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 teria sido aplicada na fração de 1/3 (um terço) sem motivação idônea que justificasse a escolha de redutor em patamar inferior ao máximo de 2/3 (dois terços) previsto em lei. Postulou ainda a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena. A Corte Superior, no entanto, rechaçou o primeiro pedido, acolhendo, em parte, o segundo apenas para “afastar a vedação à imposição de regime inicial diverso do fechado, determinando-se que o Juízo das Execuções analise a eventual possibilidade de fixação de regime inicial mais benéfico ao paciente”. A ementa do aresto encontra-se transcrita no início deste relatório. Daí o presente recurso ordinário, em que a Defensoria Pública da União postula a aplicação do patamar máximo de 2/3 (dois terços) da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Afirma que “configura direito subjetivo do paciente a aplicação da causa de RHC 116036 diminuição da pena no grau máximo, pois estão presentes os requisitos exigidos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”. Aponta ainda que “a natureza e a quantidade da substância não podem ser utilizadas na terceira fase do cálculo da pena, pois deve ser valorada para fixação da pena-base, não servindo como fundamento para impedir a aplicação da minorante, em seu grau máximo, sob pena de bis in idem”. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso ordinário, amparando-se em precedentes da Suprema Corte em que se acolheu a tese da defesa quanto à inviabilidade da utilização da natureza e quantidade da droga apreendida na terceira fase da dosimetria da pena. Aponta que “a natureza e a quantidade da droga são circunstâncias que devem ser avaliadas no momento da fixação da pena-base, não cabendo invocá-las no momento da escolha do fator de redução da causa especial”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Compulsando os autos, verifica-se que, nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 foi aplicada em benefício do paciente na fração de 1/3 (um terço), “diante da quantidade e natureza da substância apreendida em poder do réu”. Tal motivação foi considerada válida pelo Superior Tribunal de Justiça, “tendo em vista que a natureza e a expressiva quantidade de droga apreendida em poder do paciente, ‘04 grandes porções de crack, pesando cerca de 200 g (duzentos gramas)’ (acórdão - fls. 176)”, o que justificaria “a aplicação da fração de 1/3 (um terço), sobretudo diante da nocividade da referida substância entorpecente”. A recorrente alega que a natureza e a quantidade da substância não podem ser utilizadas na terceira fase do cálculo da pena, pois deve ser valorada para fixação da pena-base, não servindo como fundamento para impedir a aplicação da minorante em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). Não compartilho desse entendimento. Com efeito, a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que a natureza e o montante da droga apreendida podem constituir o amparo probatório para a terceira fase da dosimetria no que tange à minorante denominada “tráfico privilegiado”, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços. Isso porque a natureza e a quantidade da droga apreendida denotam o menor ou o maior envolvimento do agente com a criminalidade, máxime por ser conhecida no processo penal a figura da presunção hominis ou facti. Com efeito, na seara do Direito Processual Penal, o princípio do favor RHC 116036 rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi. Tanto procede a afirmação, que o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art. 239: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação a respeito do tema: “Presunção é ‘a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece’. (...) A presunção é legal (praesumptio iuris seu legis) se a ilação do conhecido ao desconhecido é feita pela lei; por outro lado, a presunção é do homem (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se a ilação é feita pelo juiz, constituindo, portanto, uma operação mental do juiz. (…) No Direito Processual Penal não existem, de regra, ficções e presunções legais (…). Existe, ao contrário, a possibilidade de inclusão, no processo penal, como em qualquer outro processo, das presunções hominis. A expressão máxima da presunção hominis é dada pela prova indiciária”. (Tradução livre do texto: “Presunzione è "l'induzione della esistenza di un fatto ignoto da quella di un fatto noto, sul presupposto che debba essere vero pel caso concreto ciò che ordinariamente suole essere vero per la maggior parte dei casi in cui quello rientra". (...) La presunzione è legale (praesumptio iuris seu legis) se la illazione dal noto all'ignoto è fatta dalla legge; ovvero RHC 116036 dell'uomo (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se la illazione è fatta dal giudice, costituendo pertanto una operazione mentale del giudice. (...) Nel diritto processuale penale nonesistono, di regola, finzioni e presunzioni legali (...). Trovano invece possibilità di inserimento nel processo penale, come in ogni altro processo, le presunzioni hominis. L'espressione massima della presunzione hominis è data dalle prove indiziarie.”) (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161162) Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria. Eugênio Pacelli de Oliveira explica, com exemplar clareza, o instituto: Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegarse à conclusão da existência de um outro ou de uma outra. Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de outro fato. Parte-se, então, para um juízo de lógica dedutiva para a valoração de circunstâncias que estejam relacionadas com o fato em apuração. (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen RHC 116036 Juris, 2008. p. 367) Colaciono julgados da Primeira Turma em que se reconheceu a possibilidade de considerar-se a natureza e a quantidade da droga apreendida como elemento indicativo do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06: EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias RHC 116036 anteriores. 3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. (HC 107581, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe179 DIVULG 11-09-2012 PUBLIC 12-09-2012) EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e RHC 116036 suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada. (HC 102487, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-110 DIVULG 1706-2010 PUBLIC 18-06-2010 EMENT VOL-02406-03 PP-00668 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 412-418 LEXSTF v. 32, n. 380, 2010, p. 449-455) A entender-se de forma contrária, restaria anulada a vontade do legislador de conferir certo grau de discricionariedade ao magistrado, por meio da fixação de uma escala de diminuição de pena de um sexto a dois terços, à míngua de elementos que possam ser utilizados pelo juiz para dimensionar a incidência da minorante dentro dessa escala. Destaco ainda que, na presente hipótese, sequer se pode falar de bis in idem, porquanto a natureza e a quantidade da droga apreendida não foram utilizadas para majorar a pena-base, senão apenar para, exclusivamente na terceira fase da dosimetria, calibrar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Em hipóteses como tais, a Corte não reputa verificada dupla consideração de um mesmo fato penalmente relevante, até porque sequer há dupla consideração. Nesse sentido, trago à baila precedente análogo ao dos autos emanado da Segunda Turma do STF: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: ELEMENTOS ADOTADOS APENAS PARA A DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. RHC 116036 INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 2. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAR O REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO E PARA VEDAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. A natureza e a quantidade do entorpecente não foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço. Inexistência de bis in idem. 2. Observância, pelas instâncias antecedentes, da jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de serem inconstitucionais as vedações à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 116048, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 13-05-2013 PUBLIC 14-052013) Entendo, portanto, que as instâncias ordinárias, bem como o Superior Tribunal de Justiça aplicaram corretamente a legislação criminal, fazendo recair na hipótese fração do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 que julgaram pertinente ao caso (“tendo em vista que a natureza e a expressiva quantidade de droga apreendida em poder do paciente, ‘04 grandes porções de crack, pesando cerca de 200 g (duzentos gramas)’”) sem que se possa falar em arbitrariedade ou teratologia que autorize a intervenção corretiva do STF na dosimetria da pena imposta ao paciente. Ex positis, voto pelo não provimento do presente recurso ordinário em habeas corpus. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.036 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL PACTE.(S) : EZENILDO FRANCISCO BISPO DOS SANTOS RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 25.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO INVALIDEZ. LEI 10.072/76 DO ESTADO DO CEARÁ. SÚMULA 280/STF. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 1º.7.2010. Considerado o deslinde da controvérsia a partir de interpretação da Lei Estadual 10.072/76, a jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à aplicação do óbice da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (doc. 16), mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado do Ceará (doc. 18). O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa à legalidade estrita em razão da ausência de regulamentação da Lei Estadual nº 10.072/76 no que se refere ao recebimento de auxílio invalidez. Aduz que não se aplica à espécie a Súmula 280/STF. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará publicado em 1º.7.2010 (doc. 08). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o presente agravo regimental: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 37, X, 61, § 1º, II, a e c, e 84, VI, da Carta Política. Sustenta que o acórdão recorrido determinou o pagamento do auxílio-invalidez a militares do Estado do Ceará. Alega que embora o estatuto dos militares (Lei estadual nº 10.072/1976) tenha previsto o pagamento do citado auxílio, não foi editada a necessária regulamentação, e não seria aplicar por analogia o art. 78 da Lei estadual nº 11.167/1986, que trata da indenização adicional de inatividade. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O acórdão recorrido possui a seguinte ementa, verbis: ‘Constitucional e Administrativo. Servidor Público. Polícia Militar. Auxílio-invalidez. I - O trato prescricional encontra solução na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, encontrando-se prescritas as parcelas compreendidas no quinquênio anterior à propositura da ação. II - O policial militar aposentado por invalidez faz jus à percepção de auxílio invalidez nos termos do art. 53 da Lei nº 10.072/1976. Precedentes do STJ. Remessa Obrigatória e Apelação conhecidas e improvidas Sentença mantida.’ Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 650.574-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; e ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012, cuja ementa transcrevo: ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE SEXTA PARTE SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR ESTADUAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 2. Na hipótese em apreço, o cálculo do adicional de sexta-parte foi solucionado à luz do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não desafiando o acórdão, recurso extraordinário. … 5. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a tempestividade o agravo regimental e negar-lhe provimento.’ Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC).” Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. Tendo o Tribunal de origem dirimido a lide com interpretação de legislação local, incide, na espécie, o óbice da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” . Nesse sentido, cito os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MILITAR. PROMOÇÃO. LEIS ESTADUAIS NS. 226/48 E 10.072/76. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 536.971-AgR/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 02.10.2009). “Agravo regimental no recurso extraordinário. Leis estaduais nºs 226/48 e 10.072/76 e Decretos nºs 13.120/79 e 15.275/82. Ofensa reflexa. Súmula nº 280/STF. Precedentes. 1. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 592.165-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 25.11.2010). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto . PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 717.988 PROCED. : CEARÁ RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ AGDO.(A/S) : WALMAR BASTOS GOMES ADV.(A/S) : JOSÉ CAMINHA DE OLIVEIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 25.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. DEBÊNTURES DA ELETROBRÁS. RECUSA DO CREDOR. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.8.2011. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimemento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Assis Augustini Representações Ltda. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que prequestionada a matéria constitucional versada no recurso extraordinário. Sustenta que o Tribunal de origem, ao decidir pela não obrigatoriedade da União em aceitar os títulos ofertados – debêntures emitidas pela Eletrobrás – como garantia de débito fiscal, teria violado frontalmente o art. 5, XXII, da Constituição. Destaca que a decisão agravada teria violado, ainda, os arts. XXXIV, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, LV, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012 e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO prequestionamento CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé". Ressalte-se que, consoante entendimento desta Corte, o prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais, consagrador do princípio da proteção ao devido processo legal (art. 5º, LV, da CF/88), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC). Nada colhe. Consoante destacado na decisão agravada, a matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento, a atrair o óbice da Súmula 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. À luz da diretriz da Súmula 356/STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Acresço, à demasia, que a suposta ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recusa de bem indicado à penhora. Debêntures da Eletrobrás. Execução fiscal. 3. Solução da controvérsia demanda rever a interpretação conferida pela origem à infraconstitucional (Lei 6.830/80). Ofensa reflexa à Federal. Precedentes do STF. 4. Ausência de capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo que se nega provimento. (AI 805819-AgR/RS, Rel. Mendes, 2ª Turma, DJe 06.3.2013) legislação Constituição argumentos regimental a Min. Gilmar Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de prequestionamento e ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.