type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISTRIBUIÇÃO. DESCABIMENTO. SUPRESSÃO DE TRECHOS DE DEBATES. OMISSÃO. NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO ART. 133 DO RISTF. CONDENAÇÕES CLARAMENTE FUNDAMENTADAS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. DUPLA VALORAÇÃO DO MESMO FATO. AUSÊNCIA. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO EMBARGANTE. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. APLICABILIDADE DA PENA ESTABELECIDA PELA LEI 10.763/2003 AO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE E CONTRADIÇÃO ENTRE AS DOSIMETRIAS DAS PENAS DE MULTA E DAS PENAS DE PRISÃO. NÃO CONFIGURADAS. VALOR DO DIA MULTA. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. Os embargos de declaração são julgados pelo relator do acórdão, nos termos do artigo 337, 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Pedido de redistribuição a novo Relator. Improcedência manifesta. O cancelamento de notas taquigráficas está previsto no art. 133 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ausente qualquer vício em decorrência da sua aplicação. Acórdão inteiramente fundamentado, sem qualquer prejuízo para os fins do princípio e dever constitucional de fundamentação das decisões jurisdicionais. Precedentes. Não houve dupla valoração do mesmo fato, para fins de elevação das penas aplicadas ao embargante pela prática dos delitos de formação de quadrilha e de corrupção ativa. Na primeira fase das respectivas dosimetrias, dentre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, STF-fl. 63922 AP 470 EDJ-SEXTOS observou-se que a culpabilidade do réu José Dirceu era negativa, no que diz respeito à prática dos delitos, o que conduziu à conclusão de maior reprovabilidade de sua conduta, relativamente ao mínimo legal. Assim, a culpabilidade foi fundamentadamente considerada negativa por esta Corte, na primeira fase da dosimetria. Na segunda fase, considerou-se aplicável a circunstância agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, que diz respeito à direção da atividade dos demais agentes. Não houve repetição de fundamentos idênticos para fins de elevação da pena base. Ausente omissão, contradição ou obscuridade na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. A dosimetria de cada uma das penas, por este Plenário, foi realizada com extrema profundidade, com descrição de todas as circunstâncias judiciais, com explicitação tanto das circunstâncias consideradas negativas quanto daquelas que não foram valoradas negativamente. A fixação da pena-base foi um reflexo da compreensão global da Corte sobre todas as circunstâncias que caracterizaram o comportamento criminoso do embargante, tendo por fim dar cumprimento aos fins visados pela condenação criminal. Não houve qualquer contradição no acórdão, relativamente à fundamentação que conduziu à aplicação da regra do concurso material entre os crimes de formação de quadrilha e corrupção ativa. Ausente unidade de ação ou de desígnios, para fins de consumar a prática desses crimes. Delitos praticados de modo autônomo. A formação de quadrilha foi praticada com o fim de manter em funcionamento uma organização dedicada à prática de crimes. Os crimes de corrupção ativa foram praticados apenas por uma parte dos réus organizados em quadrilha, dentre os quais o embargante. Contradição claramente inexistente. Há clareza no acórdão quanto às razões da aplicabilidade da Lei 10.763/2003 aos crimes de corrupção ativa praticados pelo embargante. A data do falecimento do então Deputado Federal José Carlos Martinez não teve qualquer relação com a determinação da data de consumação de delitos narrados nestes autos. As datas dos fatos estão claramente indicadas no acórdão, sem qualquer margem para dúvida. Ausente a STF-fl. 63923 AP 470 EDJ-SEXTOS alegada contradição. Não houve qualquer contradição ou desproporcionalidade na fixação da pena de multa. Não há possibilidade de adoção de critério puramente matemático para comparação entre a pena de multa e a pena de prisão, pois são penalidades de naturezas claramente diversas. Necessidade de obediência aos fins da pena, previstos no art. 59 do Código Penal, em especial o mandamento segundo o qual a pena aplicada deve ser “necessária e proporcional para reprovação e prevenção do crime”. O acórdão é cristalino quanto à definição do valor do dia-multa, que levou em conta a situação econômica do embargante, cujos rendimentos são extremamente elevados, considerada a média da população brasileira. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do relator, em rejeitar a preliminar de redistribuição dos embargos de declaração, e, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, em rejeitar as alegações quanto ao cancelamento de votos e notas taquigráficas e à não identificação de voto. O Tribunal, por maioria de votos e nos termos do voto do relator, rejeitou os embargos de declaração, vencidos, quanto à dosimetria da pena base pelo delito de formação de quadrilha, os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Teori Zavascki. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por José Dirceu contra o acórdão proferido no julgamento do mérito da ação penal 470, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. No acórdão embargado, o embargante foi condenado pelos crimes de formação de quadrilha (pena 2 anos e 11 meses de reclusão) e corrupção ativa, nove vezes, em continuidade delitiva (pena de 7 anos e 11 meses de reclusão, mais 260 dias-multa, no valor de 10 salários mínimos cada). Alega o embargante, em síntese, o seguinte: (1) preliminarmente, sustenta que os presentes embargos de declaração devem ser redistribuídos a outro ministro desta Corte, tendo em vista que o Relator “assumiu a presidência deste Egrégio Supremo Tribunal Federal”, razão pela qual seriam aplicáveis as previsões dos artigos 38 e 75 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; (2) argumenta, ainda, que as supressões de manifestações dos ministros consubstanciariam “ofensa ao Regimento Interno dessa Colenda Corte Suprema” e feririam “o princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais”; (3) quanto à fixação da pena pela prática do crime de formação de quadrilha, o embargante diz que teria havido “valoração de um único fato em duplicidade”. Alega que o voto condutor “valorou negativamente a culpabilidade de José Dirceu sob o argumento de que ele dirigia a atividade dos STF-fl. 63968 AP 470 EDJ-SEXTOS demais agentes” e, a seguir, teria se estabelecido uma contradição, “no momento em que o voto do Exmo. Relator aumentou a pena, no patamar de um sexto, por força da agravante do artigo 62, inciso I, do Código Penal, pelo fato de José Dirceu ter ocupado papel proeminente na quadrilha”; (4) quanto à fixação da pena pela prática do crime de corrupção ativa, de modo idêntico ao que afirmou em relação ao crime de formação de quadrilha, o embargante alega que também haveria “valoração de um único fato em duplicidade”, salientando que “o acórdão foi contraditório ao exacerbar a pena duas vezes pelo mesmo fundamento”, em fases distintas da dosimetria: na fixação da pena base e na aplicação de circunstância agravante. Pede a “redução da pena-base”; (5) relativamente à dosimetria das penas, o embargante afirma o seguinte: (5.1) teria havido omissão na análise de “elementos concretos sobre a conduta social e personalidade do embargante”, os quais, na condição de “circunstâncias subjetivas”, deveriam prevalecer sobre as circunstâncias “objetivas”, sustentando ser aplicável o disposto no art. 67 do Código Penal; (5.2) quanto à aplicação da regra do concurso material entre os crimes de formação de quadrilha e corrupção ativa, alega ter havido contradição, pois os fundamentos teriam se referido à “unidade de ação” e à “unidade de desígnios”, o que, segundo o embargante, significaria que os crimes foram praticados em concurso formal, e não em concurso material. Diz que “os votos condenatórios também apontaram verificar a ocorrência de unidade de desígnios na conduta do embargante”, o que seria contraditório com a aplicação da regra do concurso material; (5.3) ocorrência de erro material na decisão segundo a qual a pena aplicável ao crime de corrupção ativa é a prevista na Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, que elevou as penas mínima e máxima do delito. Segundo o embargante, a contradição teria ocorrido em razão de suposto erro quanto à data do falecimento do ex-Presidente do PTB, José Carlos Martinez, que ocorreu em outubro de 2003, e não em dezembro de 2003, como chegou-se a afirmar em algumas passagens dos debates orais. Pede, STF-fl. 63969 AP 470 EDJ-SEXTOS por isso, o “afastamento da incidência das penas estabelecidas pela Lei nº 10.763, de 12 de novembro de 2003, aos crimes de corrupção ativa”; (5.4) existência de contradição na fixação dos dias-multa pelo crime de corrupção ativa, pois a elevação da pena-base de prisão foi diversa da pena-base de multa, razão pela qual considera ter havido violação do princípio da proporcionalidade; (5.5) existência de omissão na fundamentação da fixação do valor de cada dia-multa, relativamente à situação econômica do Embargante e aos motivos pelos quais se duplicou e se considerou ineficaz o valor máximo do dia-multa previsto no art. 49, §1º, do Código Penal. A Procuradoria-Geral da República, às fls. 62.740-62.749, “manifestase pela rejeição dos embargos de declaração”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Senhores Ministros, como se percebe da leitura do relatório, o presente recurso reitera argumentos de mérito já longamente analisados por este Tribunal. A pretexto de esclarecer o acórdão embargado, o recorrente tenta, indisfarçavelmente, protelar o início da execução do julgado. É sabido que eventual modificação da decisão final é um efeito meramente indireto, cuja possibilidade surge apenas quando existente algum dos vícios que o recurso se destina a sanar, ou seja, omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade que prejudicam a compreensão dos fundamentos que conduziram à decisão final. No caso, estão evidentemente ausentes os vícios ausentes os vícios estabelecidos na legislação como requisito para o cabimento deste recurso - ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, razão pela qual os embargos devem ser rejeitados, na esteira da jurisprudência desta Corte, que já se pronunciou inúmeras vezes nesse sentido: “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SÚMULA 699/STF. AGRAVO INTEMPESTIVO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CARÁTER INFRINGENTE. Ausente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, justificadoras da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do CPP, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. Embargos de declaração rejeitados.” (ARE 682.471 AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 14.05.2013) Com efeito, em se tratando de embargos de declaração, a STF-fl. 63971 AP 470 EDJ-SEXTOS jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em fiel aplicação da legislação processual penal, definiu que “São incabíveis embargos de declaração quando a parte, a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e, assim, viabilizar indevido reexame da causa” e, ainda, que é “Inviável a inovação dos argumentos e do pedido em embargos de declaração” (RHC 101.886 ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, 07.05.2013). Assim, a pretensão à rediscussão do mérito do acórdão embargado é inteiramente incabível e inaceitável (AI 600506-AgR-ED, rel. min. Cezar Peluso; RE 207851-AgR-ED-ED-ED, rel. min. Gilmar Mendes; RE 416571AgR-ED-ED, rel. min. Joaquim Barbosa; AI 855.810 RG-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e MS 24527-ED, rel. min. Gilmar Mendes), sendo relevante observar que, no caso concreto agora em julgamento, os advogados estiveram presentes e participaram ativamente das longas sessões de julgamento dedicadas à decisão do mérito desta ação penal, não deixando qualquer margem para dúvidas decorrentes de contradições, omissões, ambiguidades ou obscuridades nos fundamentos que conduziram à condenação do embargante pela prática dos crimes de corrupção ativa e formação de quadrilha. Não obstante, passo a um rápido exame das alegações veiculadas, apenas para demonstrar o descabimento do presente recurso e para que não se aleguem, mesmo sem fundamento, novas omissões em sucessivos embargos de declaração. Da preliminar de redistribuição dos embargos de declaração O embargante requereu, inicialmente, que os embargos de declaração fossem distribuídos ao sucessor do min. Ayres Britto ou, alternativamente, a qualquer outro ministro desta Corte, tendo em vista a aposentadoria do min. Ayres Britto e a consequente vacância do cargo que ele ocupava. Porém, conforme prescrito no § 2º do art. 337 do Regimento Interno STF-fl. 63972 AP 470 EDJ-SEXTOS do STF, a petição de embargos de declaração, “[i]ndependentemente de distribuição ou preparo, (...) será dirigida ao Relator do acórdão que, sem qualquer outra formalidade, a submeterá a julgamento”. Não bastasse isso, o art. 75, também do RISTF, mantém sob a relatoria do presidente os processos em que tiver lançado relatório. No caso, o relatório da ação penal 470 não apenas já havia sido lançado, como o próprio julgamento já tinha ocorrido. Assim, é absolutamente descabido o pedido. Do cancelamento de notas taquigráficas e alegada omissão Afirma o recorrente que as supressões de manifestações dos ministros consubstanciariam “ofensa ao Regimento Interno dessa Colenda Corte Suprema”. Ocorre que é exatamente o Regimento que prevê, no art. 133, parágrafo único, a possibilidade de cancelamento dos apartes: “Os apartes constarão do acórdão, salvo se cancelados pelo Ministro aparteante, caso em que será anotado o cancelamento”. Ademais, o dispositivo sempre foi aplicado pelo Supremo Tribunal Federal. Aliás, é pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de revisão ou de cancelamento de notas taquigráficas, bem como de não se juntar os votos-vogais. Nesse sentido, cito, apenas para ilustrar, os embargos de declaração no inquérito 2.424 (Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 20/10/2011): “A revisão e o eventual cancelamento das notas taquigráficas, assim como a ausência de juntada e voto-vogal, não acarretam nulidade do acórdão. Precedentes do STF. Ausência de cerceamento da defesa. 3. Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. Pretensão de rediscussão de matéria decidida.” STF-fl. 63973 AP 470 EDJ-SEXTOS Na mesma linha, cito, ainda, os embargos de declaração no recurso extraordinário 592.905 (Pleno, Rel. min. Eros Grau, DJe de 6/8/2010) e o agravo regimental nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário 406.432 (Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJ de 27/4/2007). Quanto à suposta inobservância do princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais, a alegação não tem qualquer cabimento, pois o cancelamento se limitou aos apartes e notas taquigráficas, e não ao inteiro teor do acórdão condenatório, cujos fundamentos são claros e expressos. Assim sendo, não há que se falar em omissão causada pelo cancelamento de notas taquigráficas relativas a intervenções orais de Ministros desta Corte, quando do julgamento da ação penal. Da alegada contradição e bis in idem na dosimetria da pena aplicada pelos crimes de formação de quadrilha e corrupção ativa O embargante alega que a fundamentação da dosimetria da pena aplicada pela prática dos crimes de formação de quadrilha e de corrupção ativa seria contraditória e violaria o princípio do non bis in idem. Segundo o recorrente, o acórdão embargado teria empregado a mesma circunstância para majorar a pena-base e, na segunda fase, para agravar a pena. Nesse sentido, afirma que a pena-base foi aumentada, no campo da análise da culpabilidade, por força da posição de mando e proeminência do réu, detentor da palavra final sobre os fatos delituosos; e, depois, ao aplicar a circunstância agravante do art. 62, I, do Código Penal, teria se valido de referência ao papel proeminente na condução das atividades de todos os réus. Porém, tal contradição não ocorreu. Com efeito, conforme consta do acórdão embargado, esta Corte considerou aplicável ao embargante, a circunstância agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, que dispõe o seguinte: STF-fl. 63974 AP 470 EDJ-SEXTOS Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; Assim, não há qualquer dúvida sobre a incidência dessa agravante no acórdão condenatório, como consta de vários trechos (fls. 57.905 [1]; fls. 59.082 [2]). Não se trata de uma agravação facultativa da pena, mas sim obrigatória, pelo qual o legislador determinou como necessariamente mais gravosa a conduta daquele que promove, organiza ou dirige a atividade dos demais agentes. A direção da atividade dos demais coautores foi exercida, pelo réu JOSÉ DIRCEU, tanto no crime de formação de quadrilha quanto nos crimes de corrupção ativa. Porém, essa posição de liderança, objetivamente verificada, não se confunde com a culpabilidade subjetiva do réu JOSÉ DIRCEU, analisada na primeira fase da dosimetria, nem com os motivos, as circunstâncias e consequências do delito. Essas foram as circunstâncias judiciais avaliadas negativamente que conduziram à elevação da pena-base. Assim, houve fiel observância ao que dispõe o artigo 59 do Código Penal, nos termos do qual o juiz estabelecerá “a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos”, tendo em conta o que for “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, consideradas as circunstâncias judiciais. Especificamente quanto à circunstância da culpabilidade, esta foi avaliada negativamente à luz da reprovabilidade da conduta do embargante José Dirceu, tendo em vista os elementos elencados no acórdão, baseados nas provas dos autos. Cito, por exemplo, fls. 53.049/53.051: “Esse qualificativo no comportamento que inspirou o esquema flagrado na presente ação evidencia a grave culpabilidade dos agentes corruptores e corrompidos. Não duvidaram os primeiros em oferecer dinheiro para a compra de votos no Parlamento, com o intuito de STF-fl. 63975 AP 470 EDJ-SEXTOS consolidar o poder de um partido que galgava a chefia do estado brasileiro. O que isso poderia significar em prejuízo a todo o sistema legislativo, acaso não devidamente dimensionado, não foi capaz de frear a conduta. Uma forte resistência à regra de proibição contida no artigo 333 do Código Penal. Por sua vez, os corrompidos, sem titubear, aceitaram vender seu voto pelo dinheiro oferecido. Sendo assim, haver-se-á de considerar negativa, com gravidade elevada, a circunstância “culpabilidade” quanto aos agentes políticos em questão”. Leio, ainda, o trecho do voto-condutor pertinente (fls. 57.904/57.906): “ITEM II - QUADRILHA (art. 288 do Código Penal) Pena: reclusão, de um a três anos VENCIDOS: min. Ricardo Lewandowski (revisor), min. Rosa Weber, min. Cármen Lúcia e min. Dias Toffoli. A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, é extremamente elevada, uma vez que JOSÉ DIRCEU, para a consecução dos seus objetivos ilícitos, valeu-se das suas posições de mando e proeminência, tanto no Partido dos Trabalhadores, quanto no Governo Federal, no qual ocupava o estratégico cargo de ministrochefe da Casa Civil da Presidência da República. Essa posição de força no plano partidário, político e administrativo foi fundamental para a outorga de “cobertura” política aos integrantes da quadrilha. Dela são expressões mais eloquente os telefonemas que lhe eram dirigidos no curso das reuniões com os dirigentes de outros partidos, na busca do seu “de acordo” para as decisões mais importantes concernentes ao apoio político no Congresso, ou ainda a expressão “bater o martelo”, que ROBERTO JEFFERSON utilizou-se, referindo a JOSÉ DIRCEU, como signo de “palavra final”. Não há registros de maus antecedentes contra JOSÉ DIRCEU, nem dados concretos acerca da sua conduta social e personalidade. O motivo do crime, em última análise, foi o objetivo de viabilizar o esquema criminoso de desvio de recursos públicos, bem como de compra de apoio político, pagamento de dívidas eleitorais passadas e financiamento de futuras campanhas daqueles que integravam o STF-fl. 63976 AP 470 EDJ-SEXTOS esquema. As circunstâncias do crime também são desfavoráveis ao réu. Com efeito, enquanto os crimes eram perpetrados por meio da ação visível, sobretudo, dos réus DELÚBIO SOARES e MARCOS VALÉRIO, JOSÉ DIRCEU permanecia à sombra dos acontecimentos, tentando, assim, esconder a sua intensa participação nos delitos. Não obstante ter atuado preponderantemente nos bastidores da quadrilha, JOSÉ DIRCEU, para assegurar o sucesso do plano criminoso, foi quem negociou, junto aos principais dirigentes do banco Rural, a simulação de empréstimos bancários que se somaram às quantias desviadas dos cofres públicos, dando-se, assim, uma aparência de licitude ao dinheiro que era distribuído aos parlamentares federais. Também relevante é o fato de a quadrilha ter permanecido ativa por mais de dois anos. As consequências do delito mostram-se igualmente desfavoráveis, uma vez que – como a quadrilha alcançou um dos seus objetivos, que era a compra de apoio político de parlamentares federais – JOSÉ DIRCEU colocou em risco o próprio regime democrático, a independência dos Poderes e o sistema republicano, em flagrante contrariedade à Constituição Federal. Restaram diminuídos e enxovalhados pilares importantíssimos da nossa institucionalidade. Dada a natureza do crime, não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, atento ao disposto nos arts. 59, 68 e 288 do Código Penal, fixo a pena-base de JOSÉ DIRCEU em dois anos e seis meses de reclusão. Considerando o fato de JOSÉ DIRCEU ter desempenhado um papel proeminente na condução das atividades de todos os réus, especialmente dos integrantes do chamado “núcleo político”, aumento a pena em um sexto, elevando-a para dois anos e onze meses de reclusão, tendo em vista a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal (CPP, art. 387, I). À falta de outras circunstâncias (atenuantes ou agravantes), bem como de causas de diminuição ou aumento (CP, art. 68), torno definitiva a pena de dois anos e onze meses de reclusão para JOSÉ DIRCEU”. STF-fl. 63977 AP 470 EDJ-SEXTOS Como se percebe, a dosimetria foi fixada tendo em vista o modus operandi, o iter criminis, as circunstâncias que envolveram os delitos, todas elucidadas ao longo do acórdão, considerou-se que a reprovabilidade da conduta de JOSÉ DIRCEU na prática dos delitos de corrupção ativa e de formação de quadrilha era mais elevada do que a mínima. Apenas em reforço na demonstração de que o acórdão embargado não padece de qualquer vício nessa matéria, pode-se lembrar que vários outros corréus também sofreram elevação da pena-base, tendo em vista a circunstância judicial da culpabilidade e outras avaliadas negativamente. Esses corréus, por não terem exercido a organização da atividade dos demais, não tiveram suas penas agravadas com base no art. 62, I, do Código Penal. Citem-se, por exemplo, os réus Delúbio Soares, José Genoíno, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz, Simone Vasconcelos, Rogério Tolentino, Kátia Rabello, José Roberto Salgado, entre outros. Tudo isso demonstra que os elementos que compõem a análise da circunstância judicial da culpabilidade são absolutamente diferentes e independentes de o acusado ter ou não exercido uma posição objetiva de liderança do grupo criminoso. No caso do embargante, essa posição de comando foi considerada apenas na terceira fase das dosimetrias das penas que lhe foram impostas, aplicando-se a agravante estabelecida no artigo 62, I, do Código Penal. Do exposto, não ocorreu qualquer contradição na fundamentação da dosimetria, como também não houve bis in idem, razão pela qual não há qualquer questão a esclarecer nesse ponto do acórdão. Da alegada omissão na análise da conduta social e personalidade do embargante na fixação da dosimetria das penas O embargante sustenta que “o voto do Exmo. Relator incorreu em omissão ao proclamar que não há ‘dados concretos’ no processo sobre a conduta social e personalidade de José Dirceu”, e afirma que há “diversos testemunhos STF-fl. 63978 AP 470 EDJ-SEXTOS colhidos na ação penal” que revelariam dados positivos quanto à sua personalidade e conduta social, citando, por exemplo, depoimento do Ministro José Aldo Rebelo, para o qual o embargante “dedicou sua vida à luta do povo brasileiro em defesa da democracia, defesa da liberdade, pagou preço alto por isso, foi preso, foi exilado”. A defesa sustenta que “[t]anto a conduta social quanto a personalidade integram o rol das circunstâncias judiciais subjetivas”. Argumenta, ainda, que as circunstâncias subjetivas devem prevalecer sobre as objetivas, considerando que essa é a regra que se extrai do art. 67 do Código Penal. Não houve qualquer omissão. A leitura do acórdão embargado leva à conclusão de que a dosimetria de cada uma das penas, por este Plenário, foi realizada com extrema profundidade, com descrição das circunstâncias que não pesavam negativamente contra o embargante, de modo que a fixação da pena-base foi um reflexo do sopesamento de todas as circunstâncias, que desenharam a compreensão global da Corte sobre o comportamento criminoso do embargante, considerado cada elemento do art. 59 do Código Penal e tendo por fim dar cumprimento aos fins visados pela condenação criminal (prevenção geral e prevenção especial), como determina aquele dispositivo. Portanto, a pena aplicada foi o resultado desta análise de todos os elementos, não havendo qualquer vício na fundamentação da elevação da pena-base, para patamar superior ao mínimo legal, de modo a dar fiel cumprimento ao disposto no art. 59 do Código Penal, segundo o qual o juiz definirá a quantidade de pena aplicável “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Pelos motivos expressos de modo claro no acórdão embargado, procedeu-se à definição da pena-base, de modo a fixar a reprimenda no patamar adequado a cada réu condenado. Assim, por exemplo, o Ministro Marco Aurélio, em várias ocasiões, deixou expresso que “as circunstâncias judiciais – e só se caminha para a fixação do piso previsto para o tipo quando são positivas – são negativas” (fls. 58.797). Exatamente por isso, por haver diversas circunstâncias judiciais consideradas extremamente STF-fl. 63979 AP 470 EDJ-SEXTOS negativas por esta Corte, a pena-base do embargante não poderia se aproximar do mínimo legal. Em suma, percebe-se que o acórdão, sopesadas as circunstâncias específicas a cada crime praticado pelo embargante, elevou a pena-base na medida do que foi julgado necessário e suficiente, não apresentando qualquer vício na individualização das suas penas. Se as circunstâncias judiciais negativas ali presentes não estivessem configuradas, o embargante teria sido apenado com a pena-mínima; porém, no caso do embargante, havia circunstâncias judiciais negativas, razão pela qual a pena-base foi elevada a patamar superior ao mínimo legal, compatível com todos os elementos expostos no acórdão. Quanto ao argumento do embargante de que as circunstâncias subjetivas devem prevalecer sobre as objetivas, pois essa seria a regra que se extrai do art. 67 do Código Penal, cabe salientar um detalhe: as circunstâncias judiciais negativas que consideramos na elevação da penabase são todas subjetivas, pois dizem respeito à conduta especificamente praticada pelo embargante e revelada no curso do iter criminis, do modus operandi, como revelam os fundamentos do acórdão embargado. Portanto, não faz qualquer sentido, na primeira fase da dosimetria da pena, a afirmação do embargante de que as circunstâncias subjetivas devem preponderar sobre as objetivas. Como se sabe, a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências são referentes à pessoa do inculpado, ao seu comportamento pessoal, razão pela qual conduziram à definição da sua pena de maneira subjetiva, individualizada. Por isso mesmo, o artigo 67 do Código Penal, invocado pela defesa, cuida, na verdade, do concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, e não do concurso de circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. É o que se extrai, de modo cristalino, do artigo 67 do Código Penal, cuja redação é a seguinte: Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos STF-fl. 63980 AP 470 EDJ-SEXTOS determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ressalte-se que, no caso, não houve concurso de atenuantes e agravantes, de modo que o dispositivo em questão não tem aplicabilidade ao embargante. Ante o exposto, não há qualquer omissão no tópico em questão, muito menos ofensa à individualização da pena, que foi aplicada na medida necessária para a reprimenda do fato criminoso por cuja prática o embargante foi condenado. Da alegada contradição resultante da aplicação da regra do concurso material de crimes entre formação de quadrilha e corrupção ativa O embargante sustenta que “Os mesmos fatos utilizados pelos votos condenatórios para caracterização do crime de corrupção ativa, na forma continuada, também foram igualmente considerados para a condenação do embargante por formação de quadrilha”, razão pela qual considera que “a fundamentação do acórdão remete necessariamente a uma conclusão que clama pela aplicação do concurso formal perfeito de delitos, com base no artigo 70, caput, primeira parte, do Código Penal”. Não assiste razão ao embargante, que não apontou qualquer contradição nos fundamentos do acórdão embargado, no ponto em que considerou existente o concurso material entre o crime de formação de quadrilha e os crimes de corrupção ativa, estes últimos praticados na forma continuada. As ações dirigidas à prática do delito de formação de quadrilha e aquelas que materializaram a prática dos nove crimes de corrupção ativa são completamente distintas, como se extrai do acórdão. A mera existência de provas em comum não significa que a prática criminosa se deu por uma só ação. As provas em comum são o mero pressuposto processual que leva ao julgamento conjunto dos crimes praticados. STF-fl. 63981 AP 470 EDJ-SEXTOS Aliás, sequer seria possível praticar os dois delitos mediante uma só ação, tendo em vista que, para a quadrilha, basta a associação, estável e permanente, tendo por fim praticar crimes. A efetiva prática desses crimes, pela quadrilha, leva à consumação dos delitos para cuja prática a quadrilha se formou. Saliente-se, ainda, a diferença dos dolos dessas práticas delitivas, ou seja: no crime de formação de quadrilha, o embargante, juntamente com os demais condenados, tiveram o dolo de manter uma estrutura permanente e estável de membros que tinham a intenção de praticar delitos; nos crimes de corrupção ativa, o dolo do embargante foi, juntamente com outros corréus, influenciar no exercício da atividade parlamentar dos corréus corrompidos, mediante pagamento de vantagem indevida. Esses crimes foram praticados por alguns dos réus que participaram da quadrilha, mas não todos. Como se percebe, é impossível haver uma só ação na prática desses dois delitos, razão pela qual não há qualquer adequação da conduta do embargante ao artigo 70 do Código Penal, que estabelece o seguinte: “Concurso formal Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.” O embargante buscou argumentar que o acórdão seria contraditório porque levou em conta a existência de “união de desígnios” entre os réus para a prática dos delitos pelos quais foram condenados. Para o recorrente, isso significa que o acórdão teria afastado a aplicabilidade da parte final do art. 70 do Código Penal, segundo a qual “As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o STF-fl. 63982 AP 470 EDJ-SEXTOS disposto no artigo anterior”. Como é evidente, foi o embargante quem incorreu em confusão no emprego dos conceitos de “desígnios autônomos” e o conceito de “união de desígnios”. Isso porque, em primeiro lugar, o embargante não foi condenado pela prática de delitos em concurso formal, de modo que não se falou em “desígnios autônomos” no acórdão. Em segundo lugar, o embargante faz confusão entre institutos independentes, que se aplicam em dimensões distintas da prática delitiva: a união de desígnios diz respeito à prática de crimes em coautoria – os vários réus, coautores, se reúnem em torno do mesmo desígnio criminoso; já os desígnios autônomos referem-se aos desígnios de um réu na prática de mais de um crime, em concurso formal (mediante uma só ação ou omissão). Ou seja: num caso de aparente concurso formal de delitos, se o autor tiver desígnios autônomos em relação aos delitos, ele será punido por cada um dos crimes, apesar de a ação ser única. Essa é a norma da parte final do art. 70 do Código Penal. Assim, nestes autos, o termo união de desígnios foi empregado, no acórdão embargado, para destacar a união entre os réus, na prática do crime de formação de quadrilha. Esta união se revelou, na decisão do plenário, voltada à prática de vários crimes, não apenas de um delito específico, determinado no tempo e no espaço, com data para acontecer. Daí porque, tendo em vista a associação estável e permanente, para a prática de delitos, não houve qualquer dúvida de que os réus, em união de desígnios entre si, estruturaram um grupo criminoso caracterizado como uma quadrilha. Portanto, a união de desígnios a que o acórdão fez referência foi, exatamente, a união dos vários réus condenados, em torno do mesmo objetivo criminoso. No caso, o embargante, em união de desígnios com os demais corréus condenados – José Genoíno, Delúbio Soares, Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz, Simone Vasconcelos, Kátia Rabello e José Roberto Salgado -, praticou o crime de formação de quadrilha ou bando. Por seu turno, os corréus Kátia Rabello e José STF-fl. 63983 AP 470 EDJ-SEXTOS Roberto Salgado uniram seus desígnios para a prática do crime de formação de quadrilha com os demais corréus, mas, ao contrário do embargante, não participaram dos crimes de corrupção ativa. Percebe-se, assim, do acórdão que, mediante ações autônomas (e não mediante uma só ação ou omissão), materializada nas várias ofertas de dinheiro a parlamentares diferentes, contando com a atuação concertada dos corréus, em especial os intermediários mais próximos, senhores Delúbio Soares, Marcos Valério e José Genoíno, o embargante praticou nove crimes de corrupção ativa, os quais foram considerados em continuidade delitiva entre si, e em concurso material com o crime de formação de quadrilha. Os fundamentos do acórdão são claros, objetivos, sem margem para dúvida. Assim, não há qualquer procedência no argumento do embargante de que haveria contradição no acórdão, razão pela qual os embargos devem ser rejeitados também neste ponto. Do alegado erro material na aplicação da pena cominada pela Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, relativamente à prática do crime de corrupção ativa Também nesse tópico, o embargante extrai trechos isolados de apartes da sessão de julgamento para alegar que houve erro material na aplicação da pena pela prática do delito de corrupção ativa. Sustenta que teria sido considerada, para determinar a data da prática do último delito, o óbito do Sr. José Carlos Martinez, que recebeu vários repasses enquanto estava na presidência do PTB, até seu falecimento em outubro de 2003. Considerando que, em alguns debates orais, foi mencionado que o óbito teria ocorrido em dezembro de 2003, o embargante busca emplacar o argumento de que essa foi a razão de ter sido aplicada a Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003. Porém, o acórdão condenatório é claro, expresso, quanto às provas STF-fl. 63984 AP 470 EDJ-SEXTOS que identificam que a última prática delitiva, considerada para fins de determinar a data da consumação do crime, ocorreu posteriormente à promulgação da Lei 10.763/2003. Salientou-se, por exemplo, que “a prática criminosa se estendeu ao longo dos anos de 2003, 2004 e 2005, quando ocorreram as últimas promessas de pagamento, estas ao réu ROBERTO JEFFERSON, ilustrada pelo episódio da viagem dos corréus MARCOS VALÉRIO, EMERSON PALMIERI e ROGÉRIO TOLENTINO a Portugal, realizada em janeiro de 2005, a atrair o disposto na Súmula 711/STF", trecho referente à dosimetria da pena aplicada ao réu José Dirceu pelo delito de corrupção ativa (fls. 57.910). Noutro trecho destacou-se que “como resultado do acordo estabelecido com o núcleo central da quadrilha, entre os meses de abril e maio de 2004, ficou acertado o repasse de R$ 20.000.000,00 do PT para o PTB, em cinco parcelas de R$ 4.000.000,00” (fls. 56.043), complementando o acórdão que esse acordo começou a ser cumprido no mês de junho de 2004, quando os réus ROBERTO JEFFERSON e EMERSON PALMIERI receberam a importância de R$ 4.000.000,00, na sede nacional do PTB, em duas parcelas pagas, em espécie, através do réu MARCOS VALÉRIO (idem). Confira-se, ainda, no mesmo sentido os seguintes trechos do acórdão condenatório: fls. 53.615/53.616; fls. 53.646; fls. 53.649/53.650; fls. 56.739; fls. 56.758. Dentre inúmeros outros. Portanto, a data do falecimento do Sr. José Carlos Martinez não foi o momento consumativo da prática do crime de corrupção ativa em análise nos autos, razão pela qual inexiste o erro material apontado. Da alegação de contradição e omissão na dosimetria da pena de multa O embargante alega, primeiramente, que haveria contradição na fixação da quantidade de dias-multa, porque não teria sido observado o mesmo critério quantitativo da pena privativa de liberdade, na primeira etapa da individualização da pena, o que teria causado violação do princípio da proporcionalidade. STF-fl. 63985 AP 470 EDJ-SEXTOS Não houve qualquer contradição ou vício passível de embargos de declaração, que é aquele que impede a compreensão do julgado pelo jurisdicionado, o que não ocorreu. Considerando que as penas privativas da liberdade e de multa têm naturezas distintas, não se pode falar em “contradição” ou “desproporcionalidade” nas dosimetrias comparadas. Aliás, a pena de multa tem seus patamares mínimo e máximo previstos na parte geral do Código Penal, sendo ampla o suficiente para permitir que o juiz, analisado o caso concreto, aplique a pena com base nos critérios do art. 59, segundo o qual as penas devem ser aplicadas “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. É o que consta, por exemplo, das fls. 59.640 do acórdão embargado [3] e de todos os demais trechos de fixação de dosimetria. Portanto, não se cuida de contradição, mas de fixação de penas de naturezas diversas. A pena pecuniária reveste-se da característica de penalidade pela prática de um crime - no caso do embargante, pela prática de 9 crimes de corrupção ativa, em esquema que movimentou milhões de reais pagos, em espécie, aos parlamentares corrompidos. O juízo de proporcionalidade foi, portanto, elaborado pela Corte, cuja decisão evidencia os critérios que levaram à quantificação das penas. Assim, estando claramente indicada a pena de multa aplicada e os critérios que conduziram à sua definição, trata-se, inegavelmente, de pretensão voltada, pura e simplesmente, ao adiamento do início da execução da pena aplicada ao embargante. Note-se que o Supremo Tribunal Federal, mesmo em habeas corpus, somente admite o reexame de dosimetria de pena em hipóteses excepcionalíssimas, em que a pena aplicada se mostra manifestamente ilegal, o que, absolutamente, não é o caso, especialmente se considerada a quantidade de crimes praticados pelo recorrente e os valores – confessados pelo tesoureiro do seu partido e pelos publicitários partícipes – empregados na distribuição aos parlamentares. Ademais, há que se observar que os votos vencidos não servem de parâmetro para a verificação da coerência interna do acórdão embargado, STF-fl. 63986 AP 470 EDJ-SEXTOS pois, evidentemente, seus fundamentos não serviram para a decisão final prolatada. Enfim, os fundamentos para a aplicação das penas privativas de liberdade e de multa estão evidenciados com clareza do acórdão, que seguiu o critério trifásico, nas duas penalidades, e observou os ditames legais que determinam a quantificação das penas aplicadas. Quanto à determinação do valor dos dias-multa, o embargante sustenta que teria havido omissão na decisão de duplicar o valor máximo previsto no art. 49, §1º, do Código Penal. Não há omissão alguma. O acórdão está baseado no ordenamento jurídico pátrio, tendo sido levado em consideração o disposto nas seguintes disposições legais, como se vê, por exemplo, às fls. 59.633, ao afirmar que “na fixação do valor do diamulta, o juiz deverá atentar sobretudo à situação econômica do réu, de modo que o quanto final atenda aos seus propósitos”. Com efeito, cuida-se de mera aplicação do que dispõem os seguintes dispositivos legais do nosso Código Penal: Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em diasmulta. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. Critérios especiais da pena de multa Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. No caso, o acórdão esclareceu que, tendo em vista a situação econômica do embargante, aplicava-se o disposto no art. 60, §1º, ou seja, “A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da STF-fl. 63987 AP 470 EDJ-SEXTOS situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo”. A Corte decidiu aumentar a pena de multa no dobro do valor previsto no art. 49, tendo em vista exatamente este preceito normativo. Ora, o próprio embargante afirmou, em seu interrogatório, que aufere em torno de R$ 30.000,00 por mês (fls. 16.653, vol. 77). Ademais, a declaração de renda dos acusados está juntada aos autos, havendo, ainda, clara evidência da elevada condição econômica de que o embargante desfruta. Assim, seria ineficaz a aplicação da pena de multa em patamar inferior ao fixado no acórdão condenatório. Do exposto, ausentes as alegadas omissões e contradições, bem como inexistente qualquer erro material, rejeito, integralmente, os embargos declaratórios interpostos por José Dirceu. É como voto. NOTAS [1] Considerou-se, expressamente, o “fato de JOSÉ DIRCEU ter desempenhado um papel proeminente na condução das atividades de todos os réus, especialmente daqueles integrantes do chamado ‘núcleo político’”. [2] “Pena que aumento em 6 meses pela agravante do inciso I do art. 62 do CP. O que faço por entender que José Dirceu exerceu papel de relevo na definição das “diretivas” a ser observadas pelos demais denunciados do núcleo político”. [3] “Ao fixar a minha pena - não sei se Vossas Excelências se lembram bem -, eu utilizei os critérios previstos na lei; não me vali de doutrina, vali-me da lei. Em todos os meus votos constam os artigos 59 e 60 do Código Penal, faço remissão ao artigo 49”. 29/08/2013 STF-fl. 63988 PLENÁRIO SEXTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, em relação à contradição na fixação dos diasmulta, à omissão na fixação dos dias-multa pelo crime de corrupção ativa, estou acompanhando Vossa Excelência. Com relação à contradição e ao erro na aplicação da lei penal mais gravosa, também acompanho Vossa Excelência, em razão da continuidade delitiva. E cito aqui aquilo que prevaleceu por douta maioria. Quanto à contradição, no que diz respeito à aplicação do concurso material de crimes, também acompanho Vossa Excelência. Com relação à omissão na fixação da pena pela ausência de análise de elementos concretos sobre a conduta social e a personalidade do embargante, acompanho Vossa Excelência, de acordo com o que prevaleceu por maioria. No que diz respeito à contradição na fixação da pena no crime de corrupção ativa, pela valorização de um único fato em duplicidade, desenvolvo o raciocínio no sentido de que não houve bis in idem. Acompanho Vossa Excelência. Todavia, no que diz respeito à imputação de quadrilha, Senhor Presidente, vou pedir vênia para acolher o bis in idem. E, portanto, por estar divergindo no ponto, farei a leitura do meu voto. Quanto aos demais pontos, como estou acompanhando o voto de Vossa Excelência, deixo de fazer a leitura do que está no meu voto. 29/08/2013 STF-fl. 63989 PLENÁRIO SEXTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: a) CONTRADIÇÃO na fixação da pena do crime de formação de quadrilha pela valorização de um único fato em duplicidade. No caso, o embargante foi condenado pelo delito em questão à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, nos termos do voto do Relator. Em suma, alega o embargante que o Tribunal, ao proceder à dosimetria da pena, teria incorrido em bis in idem, uma vez que, na primeira fase da dosimetria, o Relator teria valorado negativamente a sua culpabilidade, tendo em vista sua posição de mando e sua proeminência no PT e no Governo Federal. Na sequência, teria o Relator se valido das mesmas premissas para aplicar a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal. Pois bem, esclareço, inicialmente, o fato de ter votado pela absolvição de José Dirceu e, por consequência, não haver me manifestado quanto à dosimetria das penas a ele atribuídas, tendo em vista que este Plenário já havia definido, em questão de ordem datada de 23/10/12, que os ministros que votassem pela absolvição não votariam quanto à dosimetria das penas. Nesse ponto, aliás, fiquei vencido, na honrosa companhia dos eminentes Ministros Gilmar Mendes e Ayres Britto (fls. 57.896/57.903). Diante dessas circunstâncias, essa é a primeira oportunidade que tenho de verificar as penas a ele aplicadas. Gostaria de ressaltar, porém, que não se cuida, na espécie, de uma revisitação do mérito da condenação imposta, mas, tão somente, na linha do que se admite em sede de embargos de declaração, de uma averiguação material, tendo em vista a contradição apontada pelo embargante na fixação da pena que lhe foi imposta pelo crime de formação de quadrilha. STF-fl. 63990 AP 470 EDJ-SEXTOS Fixada essa premissa, tenho que razão assiste ao embargante. Colho do voto prevalecente quanto à dosimetria da pena em questão os seguintes excertos: “DOSIMETRIA DAS PENAS JOSÉ DIRCEU ITEM II QUADRILHA (art. 288 do Código Penal) Pena: reclusão, de um a três anos VENCIDOS: min. Ricardo Lewandowski (revisor), min. Rosa Weber, min. Cármen Lúcia e min. Dias Toffoli. A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, é extremamente elevada, uma vez que JOSÉ DIRCEU, para a consecução dos seus objetivos ilícitos, valeu-se das suas posições de mando e proeminência, tanto no Partido dos Trabalhadores, quanto no Governo Federal, no qual ocupava o estratégico cargo de ministro-chefe da Casa Civil da Presidência da República. Essa posição de força no plano partidário, político e administrativo foi fundamental para a outorga de ‘cobertura’ política aos integrantes da quadrilha. Dela são expressões mais eloquente[s] os telefonemas que lhe eram dirigidos no curso das reuniões com os dirigentes de outros partidos, na busca do seu ‘de acordo’ para as decisões mais importantes concernentes ao apoio político no Congresso, ou ainda a expressão ‘bater o martelo’, que ROBERTO JEFFERSON utilizou-se, referindo a JOSÉ DIRCEU, como signo de ‘palavra final’. (...) Considerando o fato de JOSÉ DIRCEU ter desempenhado um papel proeminente na condução das atividades de todos os réus, especialmente dos integrantes do chamado ‘núcleo político’, aumento a pena em um sexto, elevando-a para dois anos e onze meses de reclusão, tendo em vista a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal (CPP, art. 387, I). STF-fl. 63991 AP 470 EDJ-SEXTOS À falta de outras circunstâncias (atenuantes ou agravantes), bem como de causas de diminuição ou aumento (CP, art. 68), torno definitiva a pena de dois anos e onze meses de reclusão para JOSÉ DIRCEU” (fls. 57.905/57.906 – grifei). Pois bem, com a devida venia do Relator, tenho que as circunstâncias com que justificou a valoração negativa da culpabilidade do embargante (1ª fase) guardam simetria com os motivos que o levaram à aplicação da agravante do art. 62, I, do Código Penal (2ª fase). No caso, a valoração negativa da culpabilidade se encerra na posição do réu “de mando e proeminência, tanto no Partido dos Trabalhadores, quanto no Governo Federal (...)”, do mesmo modo que a incidência da agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, tem como ratio essendi o “papel proeminente na condução das atividades de todos os réus”. Entendo, com a devida venia, que tais fatos circunstanciais valorados na primeira e na segunda fase da dosimetria - são, na essência, idênticos, o que, a meu sentir, configura bis in idem. A esse respeito, destaco o magistério de Guilherme de Souza Nucci, verbis: “O Juiz, mormente na fase de eleição do quantum da pena, pode terminar, inconscientemente, aplicando duas vezes a mesma circunstância para majorar a pena, o que é indevido. Muitas circunstâncias são similares e apenas alteram a denominação (e a posição no Código Penal), embora, na essência, signifiquem o mesmo” (Código de Processo Penal comentado. 12. ed. São Paulo: RT, 2012. p. 439). No mesmo sentido são os ensinamentos de Cézar Roberto Bitencourt (Código Penal comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 267). Portanto, acolho a alegação e reequaciono a reprimenda imposta ao embargante, considerando, para tanto, como neutras as circunstâncias do crime, de modo a fixá-la, valendo-me dos mesmos parâmetros utilizados STF-fl. 63992 AP 470 EDJ-SEXTOS no voto do eminente Relator, em dois (2) anos, um (1) mês e quinze (15) dias de reclusão, no que concerne à primeira fase da dosimetria. Considerando a circunstância agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, aumento a pena de 1/6 (um sexto), perfazendo ela, então, dois (2) anos, cinco (5) meses e vinte e dois (22) dias de reclusão. Ressalto haver feito o decote da pena em relação às circunstâncias do art. 59 do CP, diante do que dispõe o art. 67 do mesmo codex, pois, na lição de Damásio de Jesus (Código Penal anotado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 210), “quando a circunstância judicial do art. 59 também constitui circunstância agravante ou atenuante (arts. 61, 62 e 65 do CP), fica prejudicada a aplicação do art. 59, uma vez que as agravantes e atenuantes são de incidência obrigatória”. b) CONTRADIÇÃO na fixação da pena do crime de corrupção ativa pela valorização de um único fato em duplicidade. Quanto ao crime de corrupção ativa, alega novamente o embargante que, na fixação da dosimetria da pena, a Corte teria incorrido em bis in idem, uma vez que, na primeira fase da dosimetria, o Relator teria valorado negativamente a culpabilidade valendo-se das mesmas circunstâncias utilizadas para aplicar a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal. Sem razão, contudo, pois a leitura do voto condutor leva à conclusão de que as circunstâncias valoradas negativamente no quesito culpabilidade (primeira fase) não guardam simetria e nem se confundem com aquela utiliza na (segunda fase), não incidindo, portanto, a figura do bis in idem. Registro, ademais, não incidir em bis in idem a aplicação da agravante do art. 62, I, do Código Penal no crime de quadrilha e na fixação da pena para o delito de corrupção ativa. Com efeito, a incidência da referida agravante genérica em todos os delitos imputados ao embargante foi objeto de discussão pelo colegiado, conforme se constata em algumas passagens do julgado. STF-fl. 63993 AP 470 EDJ-SEXTOS Ademais, na linha do voto vencedor (Ministro Joaquim Barbosa), a incidência da referida agravante em relação ao crime de quadrilha ocorreu da seguinte forma: “(...) Considerando o fato de JOSÉ DIRCEU ter desempenhado um papel proeminente na condução das atividades dos réus, especialmente dos integrantes do chamado ‘núcleo político’, aumento a pena em um sexto, elevando-a para dois anos e onze meses de reclusão, tendo em vista a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal (CPP, art. 387, I)” (grifos do autor). O mesmo se deu por ocasião da fixação da reprimenda decorrente do reconhecimento, pela maioria dos ministros, da prática do crime de corrupção ativa. À luz desses elementos, há de se concluir que o Relator, ao aplicar a incidência da agravante, ressaltou a participação mais expressiva do embargante em relação à atividade dos demais agentes, de modo que, para se chegar a conclusão contrária, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório, o que é incabível em sede de embargos de declaração. Importante frisar, ainda, que esta Suprema Corte já assentou a inexistência de bis in idem em circunstâncias como essa. Confira-se a ementa do julgado paradigma: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE QUADRILHA, FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS E DOCUMENTOS PÚBLICOS (ARTIGOS 288, 293 E 297 DO CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DAS PENAS. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PARA TODOS (ART. 62, I, DO C.P.). ALEGAÇÃO DE ‘BIS IN IDEM’. ‘HABEAS CORPUS’. 1. A sentença aplicou a agravante do art. 62, I, do Código Penal, apenas com relação ao crime de quadrilha, e o acórdão aplicoua, também, na fixação das penas para os demais delitos (falsificação de papéis e documentos públicos), pois em todos, STF-fl. 63994 AP 470 EDJ-SEXTOS segundo considerou provado, o réu teve participação mais expressiva, promovendo, organizando a cooperação nos crimes e dirigindo a atividade dos demais agentes. 2. Não há nisso o ‘bis in idem’ alegado na inicial. 3. ‘H.C.’ indeferido” (HC nº 77.122/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sidney Sanches, DJ de 27/11/98 – grifei). Rejeito, portanto, a alegação de bis in idem neste caso. c) OMISSÃO na fixação da pena quanto à análise de elementos concretos sobre a conduta social e a personalidade do embargante. A pretensão do embargante, neste ponto, é de que este Supremo Tribunal proceda ao reexame de teses utilizadas na fase do art. 59 do Código Penal, o que denota o caráter infringente do recurso. Rejeito a alegação. d) CONTRADIÇÃO quanto à aplicação do concurso material de crimes. Pretende o embargante, nesse particular, a revisão do decisum, com a aplicação da regra do concurso formal de crimes em relação às infrações pelas quais foi condenado. Sem razão, contudo, já que foi expressamente reconhecido o concurso material, sendo evidente que não se trata, na espécie, ao contrário do que proclama o embargante, de prática de conduta única, pelo que, nesse aspecto, rejeito a alegação. e) CONTRADIÇÃO e erro na aplicação da lei penal mais gravosa (Lei nº 10.763/03). Nesse tópico, verifico que a pena-base imposta ao embargante pelo voto vencedor foi de quatro (4) anos e um (1) mês de reclusão, e 135 diasmulta (fl. 57.910). Esclareceu o Relator, em seu voto, que STF-fl. 63995 AP 470 EDJ-SEXTOS “[e]m razão da continuidade delitiva, a prática do crime se estendeu, de modo que incide a pena estabelecida na Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, que estabelece a mínima de 2 anos e a máxima de 12 anos de reclusão para cada crime de corrupção ativa, nesta primeira fase da fixação da pena (a causa de aumento da continuidade delitiva eleva esses dois patamares) [2]. Com efeito, a prática criminosa se estendeu ao longo dos anos de 2003, 2004 e 2005, quando ocorreram as últimas promessas de pagamento, estas ao réu ROBERTO JEFFERSON, ilustrada pelo episódio da viagem dos corréus MARCOS VALÉRIO, EMERSON PALMIERI e ROGÉRIO TOLENTINO a Portugal, realizada em janeiro de 2005, a atrair o disposto na Súmula 711/STF”. Embora, tenha divergido da maioria quanto à incidência da Súmula nº 711/STF, no que tange à “consumação do delito de corrupção ativa/passiva e exaurimento”, não vislumbro, na espécie, contradição interna ao julgado que me autorize a acolher os embargos de declaração. Rejeito a alegação. f) CONTRADIÇÃO na fixação dos dias-multa pelo crime de corrupção ativa (art. 333 do CP). g) OMISSÃO na fixação dos dias-multa pelo crime de corrupção ativa (art. 333 do CP). Em ambos os casos, verifico que as penas fixadas foram aplicadas com a observância das circunstâncias judiciais elencadas no art. 60 do Código Penal, estando demonstrada, portanto, a congruência lógicojurídica entre os motivos declarados e a sanção imposta. Com efeito, a dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à sua adequação ao caso concreto. De outra parte, essa análise está circunscrita à discricionariedade do julgador, que, de forma fundamentada, explicita suas razões. Aliás, conforme leciona Guilherme Nucci, em doutrina de STF-fl. 63996 AP 470 EDJ-SEXTOS grande prestígio, “o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (...)” (Código Penal comentado. 12. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 419). Nesse contexto, o método brasileiro permite ao magistrado, em casos como o presente, em que há condenação em mais de um delito, calibrar cada pena de modo individualizado, com o intuito de chegar ao montante que entenda necessário e suficiente para reprovar e prevenir a conduta criminosa, sem que isso configure afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Do mesmo modo, nesse ponto, não vislumbro omissão no julgado, que, a meu ver, apresenta motivação explícita quanto à calibragem das penas de multa que foram estipuladas pela Corte. Rejeito as alegações. CONCLUSÃO FINAL: Acolho, portanto, parcialmente os embargos, fixando para o réu José Dirceu de Oliveira e Silva, pelo delito de formação de quadrilha (CP, art. 288, caput), a pena de dois (2) anos, cinco (5) meses e vinte e dois (22) dias de reclusão. É como voto. 29/08/2013 STF-fl. 63997 PLENÁRIO SEXTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, queria uma explicitação de Vossa Excelência, porque não estou com o acórdão todo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu também não tenho. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não? Porque se tivesse havido o decalque de um sobre o outro, expressamente, como o Ministro acaba de relatar, aí realmente teria, se fosse só esse o item - eu estou sem o meu voto aqui -, aí não seria realmente um caso de ausência de contradição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na primeira fase, em que patamar ficou a pena, consideradas as circunstâncias judiciais, afastada a agravante do artigo 62, inciso I, do Código Penal? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Na primeira fase, deve ter ficado em dois anos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No voto do ministro Dias Toffoli, vai-se à agravante para, depois, voltar à circunstância judicial. Não cabe essa inversão. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Dois anos e três meses. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Três meses é que cai. STF-fl. 63998 AP 470 EDJ-SEXTOS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se entendermos que houve duplicidade, sobreposição incompatível com o Direito Penal, teremos que afastar a agravante, por já ter sido considerada, na primeira fase, em termos de culpabilidade, a autoria intelectual do acusado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Agravante, claro, por já ter sido utilizada na primeira fase. O 62,I é que não seria aplicado, se fosse o caso. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – Trata-se do art. 62, inciso I, do Código Penal, cuja incidência não se mostra incompatível com a condenação penal pelo crime de quadrilha. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas considerados os mesmos fatos, inclusive, para majorar-se o piso em termos de pena do crime de quadrilha? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – Em tal situação, inexiste ofensa ao princípio que veda o “bis in idem”, se o réu, como sucede no caso, teve atuação mais intensa e expressiva na ação delituosa, promovendo e organizando a cooperação dos demais agentes e partícipes na prática criminosa. É por isso que o Supremo Tribunal Federal, ao discutir precisamente esse tema, pronunciou-se no sentido de que “Não há incompatibilidade em tese entre a condenação por quadrilha e a agravação da pena, nos termos do art. 62, I, C. Pen., para aquele dos seus integrantes que haja promovido ou organizado a cooperação dos demais (…)” (HC 77.175/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). eu A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas é por isso que perguntei, Ministro, porque, no caso do Natan Donadon, STF-fl. 63999 AP 470 EDJ-SEXTOS verdadeiramente, ele buscava o revolvimento. E por isso que eu perguntei ao Presidente se aqui, o Ministro Dias Toffoli diz: há duas citações com a mesma expressão, que se repetem, e daí é que haveria, portanto - ele indica - uma contradição. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Não, uma coisa é dizer que alguém tem uma posição proeminente; Outra coisa é dizer que ela coordena, que ela dirige as ações. Coisas distintas. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E é isso que eu estou perguntando a Vossa Excelência: então, foi isso que aconteceu? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Se a Corte entender, eventualmente, que há um bis in idem e - pelo menos numa análise primeira, depois de ouvir a leitura que fez o Ministro Toffoli do seu voto - entender que houve um error in judicando, um bis in idem, e se a Corte entender que não há a contradição, poderia caminhar para um habeas corpus de ofício, porque, realmente, embora existam, do ponto de vista semântico, algumas mudanças no que diz respeito à formulação da dosimetria na fase do 59 com relação à agravante do 62, I, no fundo, no fundo, os argumentos são os mesmos: é a posição de mando, de coordenação, de chefia que foram utilizados duas vezes para o mesmo fim, para agravar a pena, na fase do 59, considerando-se a culpabilidade do réu, e, mais uma vez, quando se aplicou a agravante do 62, I. Então, ainda que a Corte entenda, eventualmente, e como nós fazemos semanalmente nas Turmas em centenas ou até milhares de habeas corpus, quando nós nos deparamos com o erro na dosimetria, com um bis in idem flagrante, nós concedemos, mesmo que isso não tenha sido alegado, um habeas corpus de ofício. Não sei se é caso aqui. Eu vou aguardar a Corte debater melhor a questão. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E STF-fl. 64000 AP 470 EDJ-SEXTOS RELATOR) - Eu vou ler, daqui a pouco, o trecho do acórdão. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – Essa leitura mostrar-se-á interessante... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, o Ministro Celso de Mello me passou aqui a cópia, e realmente há outros dados. Por essa razão, vou pedir vênia ao Ministro Dias Toffoli e acompanhar Vossa Excelência. Não há, portanto, a contradição. ************ 29/08/2013 STF-fl. 64001 PLENÁRIO SEXTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: EMBARGANTE: JOSÉ DIRCEU I – PRELIMINAR DE NECESSIDADE DA REDISTRIBUIÇÃO DOS EMBARGOS O embargante alega, preliminarmente, a necessidade da redistribuição dos presentes embargos declaratórios, pois, segundo o art. 75 do Regimento Interno do STF, o Presidente apenas continuaria como relator processos em que tiver lançado o relatório ou aposto o visto, o que não seria o caso dos autos. Entendo, todavia, que não assiste razão ao embargante. Com efeito, dispõe o art. 71 do citado diploma que “os embargos declaratórios e as questões incidentes terão como Relator o do processo principal”. Poder-se-ia cogitar, então, de uma aparente contradição entre os dois dispositivos, o que não me parece o caso. Penso que tais regras são claramente complementares. Não obstante, entendo que nem seria preciso adentrar em tal controvérsia, porquanto a distribuição interna de processos entre os Ministros desta Corte é uma regra de competência relativa. A sua eventual inobservância, pois, não gera nulidade automática. É o caso, por exemplo, do descumprimento da regra de distribuição de um STF-fl. 64002 AP 470 EDJ-SEXTOS feito por prevenção a um dos integrantes da Casa. Se ela não for observada, prorroga-se a competência. Além disso, penso que não há violação ao princípio do juízo natural na hipótese de inobservância dessa regra regimental, pois o órgão julgador é sempre o Plenário do Tribunal, e não um de seus Juízes individualmente considerado. Um exemplo que bem ilustra tal entendimento é a situação na qual um dos Ministros muda de Turma. Embora passe a pertencer a uma Turma diversa, o relator de eventuais embargos de declaração contra acórdão da Turma que integrava, a ela retorna para julgar o referido recurso, preservando o juízo natural, que, como afirmei, é o órgão colegiado, não a pessoa do Ministro. Ainda que assim não fosse, creio que a manutenção da relatoria destes embargos não enseja nenhuma nulidade, pois é reiterada a jurisprudência desta Corte no sentido de que, para o reconhecimento de uma nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorre no caso. Nessa esteira, o Supremo Tribunal vem assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal1, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). De outra banda, caso fosse postergado o julgamento, por decisão desta Corte, para determinar a observância da referida disposição regimental e, por conseguinte, a redistribuição do feito a outro Ministro, nenhum resultado prático adviria de tal providência, uma vez que este 1 “Art. 563 – Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. STF-fl. 64003 AP 470 EDJ-SEXTOS seria novamente apreciado pelo órgão competente para o julgamento dos embargos de declaração, qual seja, o Plenário do STF. Isso corrobora a afirmação de que o alegado desrespeito à regra regimental de distribuição não gera prejuízo concreto ao embargante. Nessa linha, cito a decisão prolatada no RHC 117.096/BA, de minha relatoria, da 2ª Turma deste Tribunal, na qual se assentou o seguinte: “A inobservância de norma regimental que determina a distribuição dos feitos de competência originária do Tribunal Pleno a Desembargadores integrantes das Câmaras Cível ou Criminal, conforme a matéria, não implica nulidade da condenação imposta ao recorrente por incompetência da Desembargadora Relatora, integrante de Câmara Cível”. Ressalto, ainda, que o relator não exerce papel preponderante no julgamento dos embargos. Ele apenas conduz o julgamento do feito, possuindo o seu pronunciamento o mesmo peso que o voto dos demais Ministros. Por essas razões, rejeito a questão preliminar. II – OMISSÃO PELA SUPRESSÃO DE MANIFESTAÇÕES DOS MINISTROS Entendo que não há qualquer omissão a ser sanada em razão do cancelamento de transcrições dos debates dos Ministros nas sessões de julgamento. Isso porque o acórdão publicado, com a juntada de voto escrito do relator e dos demais ministros da Casa, foi suficiente para embasar a condenação do embargante. De outro lado, nenhum resultado prático adviria de tal providência, STF-fl. 64004 AP 470 EDJ-SEXTOS pois os debates orais apenas explicitam os votos escritos e, como dito, esses estão acostados aos autos. Assim, não há interesse recursal em se ter acesso a íntegra das manifestações orais, porquanto os votos escritos satisfazem a regra constitucional da motivação das decisões. Ademais, a possibilidade de cancelamento dos apartes está expressamente prevista no art. 133, parágrafo único, do RISTF, cujos dispositivos têm força de lei, como já decidiu esta Corte reiteradas vezes. Verbis: “Art. 133. Cada Ministro poderá falar duas vezes sobre o assunto em discussão e mais uma vez, se for o caso, para explicar a modificação do voto. Nenhum falará sem autorização do Presidente, nem interromperá a quem estiver usando a palavra, salvo para apartes, quando solicitados e concedidos. Parágrafo único. Os apartes constarão do acórdão, salvo se cancelados pelo Ministro aparteante, caso em que será anotado o cancelamento”. Não há, consequentemente, a meu ver, a alegada omissão. Rejeito, assim, os embargos, nesse aspecto. III – CONTRADIÇÃO NA FIXAÇÃO DA PENA DO CRIME DE QUADRILHA PELA VALORAÇÃO DE UM ÚNICO FATO EM DUPLICIDADE O embargante argumenta que o voto condutor do acórdão no tocante à dosimetria da pena do crime de quadrilha é contraditório, pois exacerbou a pena duas vezes pelo mesmo fundamento, ofendendo o princípio do non bis in idem. Penso que lhe assiste razão, no ponto. Como se observa do voto condutor, na primeira fase da dosimetria, STF-fl. 64005 AP 470 EDJ-SEXTOS foi considerada a elevada culpabilidade do réu JOSÉ DIRCEU, pois ele teria se valido de sua posição de mando e proeminência, tanto no Partido quanto na chefia da Casa Civil para lograr o desiderato criminoso. Por outro lado, levou-se em conta esse mesmo papel para, depois, aplicar a agravante do art. 62, I, do CP (“promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”). Para ilustrar, transcrevo o trecho do voto condutor: “A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, é extremamente elevada, uma vez que JOSÉ DIRCEU, para a consecução dos seus objetivos ilícitos, valeu-se das suas posições de mando e proeminência, tanto no Partido dos Trabalhadores, quanto no Governo Federal, no qual ocupava o estratégico cargo de ministro-chefe da Casa Civil da Presidência da República. Essa posição de força no plano partidário, político e administrativo foi fundamental para a outorga de ‘cobertura’ política aos integrantes da quadrilha. Dela são expressões mais eloquente os telefonemas que lhe eram dirigidos no curso das reuniões com os dirigentes de outros partidos, na busca do seu ’de acordo’ para as decisões mais importantes concernentes ao apoio político no Congresso, ou ainda a expressão ‘bater o martelo’, que ROBERTO JEFFERSON utilizou-se, referindo a JOSÉ DIRCEU, como signo de ‘palavra final’. (...) Assim, atento ao disposto nos arts. 59, 68 e 288 do Código Penal, fixo a pena-base de JOSÉ DIRCEU em dois anos e seis meses de reclusão. Considerando o fato de JOSÉ DIRCEU ter desempenhado um papel proeminente na condução das atividades de todos os réus, especialmente dos integrantes do chamado ‘núcleo político’, aumento a pena em um sexto, elevando-a para dois anos e onze meses de reclusão, tendo em vista a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal (CPP, art. 387, I)” (grifei). STF-fl. 64006 AP 470 EDJ-SEXTOS Ora, como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a mesma circunstância não pode ser utilizada para majorar a pena em fases distintas da dosimetria. Nesse sentido, confira-se o HC 94.962/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, cujo acórdão foi assim ementado: “Habeas Corpus. Dosimetria da pena. Reincidência. Bis in idem. Ocorrência. Ordem parcialmente concedida. Ocorrência, na fixação da pena, de bis in idem, pois a mesma circunstância - a reincidência - foi utilizada para aumentar a pena, na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, e depois, na segunda fase, como agravante prevista no art. 61, inc. I, do Código Penal. Ordem parcialmente concedida”. Por essas razões, acolho os embargos de declaração, no ponto, para afastar o aumento da pena decorrente da aplicação da agravante prevista no art. 62, I, do CP, suprimindo, por conseguinte, o acréscimo de 5 (cinco) meses aplicado na segunda fase da dosimetria. IV – CONTRADIÇÃO NA FIXAÇÃO DA PENA DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA PELA VALORAÇÃO DE UM ÚNICO FATO EM DUPLICIDADE O embargante sustenta, igualmente, que o voto condutor do acórdão relativo à dosimetria da pena do crime de corrupção ativa é contraditório, pois exacerbou a pena duas vezes pelo mesmo fundamento, ofendendo o princípio do non bis in idem. Aqui, diversamente do ponto anterior, não possui razão o embargante. Conforme se observa do voto condutor, na primeira fase da dosimetria do delito de corrupção ativa, não se levou em conta o papel de direção da atividade criminosa para majorar a pena-base. STF-fl. 64007 AP 470 EDJ-SEXTOS Para ilustrar, transcrevo o trecho do voto condutor: “A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, é extremamente elevada, neste caso, uma vez que JOSÉ DIRCEU participou ativamente do crime de corrupção ativa. Na elevada função de Ministro-Chefe da Casa Civil, o réu JOSÉ DIRCEU manteve estreita e intensa proximidade com os acusados que se responsabilizaram pela distribuição da propina: os réus DELÚBIO SOARES e MARCOS VALÉRIO. Coube a JOSÉ DIRCEU selecionar quem seriam os alvos do oferecimento da propina – no caso, os Deputados Federais VALDEMAR COSTA NETO, BISPO RODRIGUES, JOSÉ JANENE (falecido em 2010), PEDRO CORRÊA, PEDRO HENRY, José Carlos Martinez (falecido antes do oferecimento da denúncia), ROBERTO JEFFERSON, ROMEU QUEIROZ e JOSÉ BORBA. Simultaneamente, o réu JOSÉ DIRCEU realizou reuniões também com esses parlamentares corrompidos e, para viabilizar seu apoio, direcionou-os aos acusados MARCOS VALÉRIO e DELÚBIO SOARES, que deveriam beneficiá-los com os pagamentos milionários. Além disso, JOSÉ DIRCEU também promoveu reuniões com os representantes das instituições financeiras que, no período dos encontros, injetaram milhões de reais no esquema de pagamento de propina. Essas mesmas instituições, por sua vez, beneficiaram a sua ex-esposa, no curso da prática criminosa agora em julgamento. (...) Não se deve esquecer que o acusado JOSÉ DIRCEU era detentor, se não do mais antigo, de uma das mais relevantes funções da estrutura governamental brasileira. Em poucas palavras, dele era a incumbência de dar impulso às relações harmônicas entre os poderes do Estado. Porém, conspurcando sua relevante função, o acusado utilizou-se de seu gabinete oficial na Casa Civil da Presidência da República como um dos locais onde ocorreu a prática delitiva, ali tomando decisões-chave para o sucesso do empreendimento criminoso e, concomitantemente, servindo-se do aparelho público para ocultar a prática dos delitos, o que, por si só, torna as condutas ainda mais STF-fl. 64008 AP 470 EDJ-SEXTOS lesivas ao bem jurídico protegido, que é a Administração Pública. Assim, a gravidade concreta da prática delituosa instalada no seio de um dos Poderes da República foi elevadíssima e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são extremamente desfavoráveis ao acusado JOSÉ DIRCEU. (...) Aplica-se a agravante do art. 62, I, do CP, por ter o acusado promovido e organizado os crimes de corrupção ativa, a elevar a penabase na fração de um sexto (1/6), para o total de 4 anos e 9 meses, com mais 157 dias-multa” (grifei). Por essas razões, rejeito os embargos de declaração nesse tópico. V – OMISSÃO NA FIXAÇÃO DA PENA PELA AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE A CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO EMBARGANTE O embargante suscita outra omissão no acórdão embargado, pois o voto condutor assentou que não existiriam dados concretos nos autos para avaliar sua conduta social e personalidade, por ocasião da fixação da pena do crime de quadrilha. Bem examinados os autos, verifico que o voto condutor da dosimetria no crime de quadrilha assentou que “não há registros de maus antecedentes contra JOSÉ DIRCEU, nem dados concretos acerca da sua conduta social e personalidade”. Todavia, não os considerou como desfavoráveis na fixação da pena-base. Nada existe, destarte, a corrigir, nesse aspecto. Rejeito, portanto, aqui, os embargos. VI - CONTRADIÇÃO PELA APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES O embargante alega, na sequência, em suma, que os mesmos fatos STF-fl. 64009 AP 470 EDJ-SEXTOS foram utilizados em duplicidade para condená-lo pelos delitos de quadrilha e corrupção ativa. Argumenta, nessa linha, que os votos condenatórios teriam entendido que o embargante, nos dois delitos mencionados, foi movido pela única finalidade de instituir um projeto de poder baseado na compra de apoio político de parlamentares. Assim, o caso seria de aplicação do concurso formal, eis que presentes a unidade de ação e de desígnios em relação aos crimes praticados. Sem razão, contudo. Como se depreende do acórdão embargado, as condenações estão fundamentadas. Ademais, a possibilidade de aplicação do concurso formal aos delitos de quadrilha e corrupção ativa praticados pelo embargante não passou despercebida por esta Corte, como se pode verificar a partir do exame do voto do Ministro Marco Aurélio, cujo trecho transcrevo a seguir: “O relator, segundo o voto proferido, tem como configurado o concurso material previsto no artigo 69 do Código Penal, que dispõe: Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. Assentou a continuidade a partir, apenas, do mesmo crime, não alcançados outros, ainda que da mesma espécie. Daí o total de pena considerados os diversos crimes, todos dolosos contra o patrimônio público. Ao lado do concurso material, tem-se, sem que se possa cogitar de conflito de normas, o concurso formal e a continuidade delitiva. Reconheço ser aquele a regra, situando-se estes últimos no campo das exceções. No tocante ao primeiro, fica afastado, porquanto houve mais de uma ação. Relembrem o preceito: STF-fl. 64010 AP 470 EDJ-SEXTOS Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. Esclareça-se que o artigo 69 versa o concurso material. Examino, então, a continuidade delitiva prevista no artigo 71 do Código Penal. Excluo, quanto a esse instituto, o crime de formação de quadrilha, no que não é da mesma espécie, porque formal, dos demais – crimes materiais. O de corrupção – ativa e passiva –, embora, de início, formal, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo, enquadra-se na identidade de espécie em relação aos demais crimes, conforme explicarei adiante” (grifei). Como se observa, até mesmo o Ministro Marco Aurélio, ao formular a possibilidade de aplicação da continuidade delitiva em relação a todos os réus e delitos praticados, afastou o concurso formal por entender que houve mais de uma ação. Além disso, excluiu a possibilidade de aplicação do crime continuado em relação à quadrilha e à corrupção por não serem crimes da mesma espécie. Isso posto, rejeito os embargos, no ponto. VII - ERRO E CONTRADIÇÃO NA APLICAÇÃO DE LEI PENAL POSTERIOR MAIS GRAVOSA O embargante afirma que o acórdão embargado incorreu em erro material ao considerar que o ex-Presidente do PTB, José Carlos Martinez, falecera em dezembro de 2003. Sustenta, nesse diapasão, que tal erro STF-fl. 64011 AP 470 EDJ-SEXTOS ocasionou uma contradição consistente na aplicação da lei penal mais gravosa quanto ao delito de corrupção ativa. Após detido exame dos autos, penso que é de acolhimento dos embargos nesse aspecto. Inicialmente, observo que o erro material apontado pelo embargante realmente existiu. Por ocasião da dosimetria do réu ROBERTO JEFFERSON, travou-se um debate sobre a data em que o delito teria se consumado, se antes ou depois da entrada em vigor da Lei 10.763/2003, a qual majorou a pena do crime de corrupção. Ao longo de tais discussões, o Ministro Joaquim Barbosa afirmou que o ex-Presidente do PTB, José Carlos Martinez, morrera em dezembro de 2003, como se observa do trecho a seguir transcrito: “O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR) - Eu tenho a seguinte informação: antes da Presidência de Roberto Jefferson, como nós todos sabemos, as tratativas eram feitas por José Carlos Martinez, que faleceu em 2003. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Em dezembro de 2003” (fl. 59.350 grifei). Verificou-se, portanto, que o erro material apontado pelo embargante de fato ocorreu, pois José Carlos Martinez, em verdade, veio a óbito em 3 de outubro de 2003, portanto, antes da entrada em vigor da Lei 10.763/2003. Anoto, todavia, por oportuno, que a constatação desse erro material não seria, por si só, suficiente para se alterar a incidência da lei penal pela prática do delito de corrupção ativa irrogado ao embargante. STF-fl. 64012 AP 470 EDJ-SEXTOS É importante assentar que é possível, sim, a aplicação de leis penais distintas para o corruptor e o corrompido, pois os crimes a eles atribuídos são diversos, com ações diferenciadas. Por isso, nem sempre o momento de consumação do ilícito é o mesmo. Convém registrar, também, que os delitos do art. 317 e 333 do CP não são de natureza bilateral. Em outras palavras a configuração de um não depende da prática do outro, embora o mais comum seja a ocorrência de ambos simultaneamente. Na corrupção ativa as ações nucleares do tipo são “oferecer” ou “prometer” vantagem. Já na corrupção passiva consistem em “solicitar”, “receber” ou “aceitar”. Assim, é possível ter-se o oferecimento da vantagem indevida, em um primeiro momento, e só posteriormente a sua aceitação, consumando-se os delitos em momentos distintos. Já tive oportunidade de assentar no julgamento de mérito, que ambos os delitos, a saber, a corrupção passiva como a ativa de delitos caracterizam-se como crimes formais. Além disso, é cumpre ressaltar que, segundo Rogério Greco, a corrupção é “um tipo misto alternativo, no qual a prática de mais de uma conduta deverá importar em infração penal única”2. A partir dessas premissas, é preciso, portanto, constatar em qual momento consumaram-se os delitos de corrupção ativa atribuídos ao embargante. No caso, o embargante foi condenado por nove delitos de corrupção ativa em continuidade delitiva, sendo aplicada a Súmula 711 na dosimetria de sua pena, incidindo, portanto, a lei penal mais grave.GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 2ª ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 758. STF-fl. 64013 AP 470 EDJ-SEXTOS Isso posto, rejeito os embargos, no ponto. VIII - CONTRADIÇÃO NA FIXAÇÃO DOS DIAS-MULTA PELO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA O embargante alega, em resumo, que a pena de multa aplicada na primeira fase da dosimetria do delito de corrupção ativa não seria proporcional àquela que foi estipulada para a pena privativa de liberdade. Pugna, por esse motivo, pelo acolhimento de tal contradição a fim de reduzir a quantidade de dias-multa aplicado. Sem razão, contudo. Não há no acórdão embargado nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no tocante a esse tema. A pretensão do embargante é a de modificar os critérios de fixação da pena de multa. Por isso, não pode ser analisada nesta via. Permito-me recordar que propus à Corte critérios mais objetivos para a fixação da pena de multa, a fim de que mais se aproximassem, a meu sentir, dos ditames constitucionais. A proposta, todavia, não foi acolhida. Isso posto, rejeito os embargos, no ponto IX - OMISSÃO NA FIXAÇÃO DO VALOR DOS DIAS-MULTA PELO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA O embargante aponta mais uma omissão quanto aos critérios utilizados para a fixação do valor do dia-multa aplicado em relação ao delito de corrupção ativa. Aqui, mais uma vez, percebe-se a pretensão do embargante de STF-fl. 64014 AP 470 EDJ-SEXTOS rediscutir os critérios utilizados pela Corte para fixar o valor do diamulta. Como disse em relação ao item anterior, não há no acórdão embargado nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no ponto. O Plenário da Corte, avaliando, com a discricionariedade que lhe é própria, a situação do embargante chegou ao resultado por ele contestado. Rejeito, pois, os embargos, nesse aspecto. X - CONCLUSÃO Em resumo, acolho parcialmente os embargos de declaração, apenas para afastar a aplicação da agravante prevista no art. 62, I, do CP em relação ao delito de quadrilha e para esclarecer o erro material apontado no acórdão, sem alteração da decisão de mérito, no ponto. 29/08/2013 STF-fl. 64015 PLENÁRIO SEXTOS EMB.DECL.JULG. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, restrinjome à parte em que divirjo de Vossa Excelência – a referente à pena-base. Em primeiro lugar, tenho que há realmente a contradição no que, a partir das mesmas circunstâncias judiciais, chegou-se à majoração do mínimo previsto para o tipo do artigo 288 – quadrilha –, a alcançar a percentagem de 75%, e, no tocante ao crime de corrupção ativa, a majoração ficou no patamar de 20%. Surge, sob minha óptica, com a devida vênia daqueles que entendem de forma diversa, a contradição. Por isso, adoto o que sustentei quanto aos embargos declaratórios de Marcos Valério e também de Cristiano de Mello Paz, sendo que, no tocante ao primeiro recurso, reajustei o voto, admitindo, portanto, que teria claudicado na arte de julgar quando da primeira manifestação. A pena fixada para o crime de quadrilha está a merecer conserto. Acompanho os dois colegas que votaram nesse sentido. Há uma problemática para mim muito mais séria, que diz respeito à sobreposição: o Direito Penal é avesso à sobreposição. A dosimetria da pena encerra três fases: a das circunstâncias judiciais quanto à pena-base, a das atenuantes e agravantes e a fase posterior – por isso, o sistema é trifásico –, que é a das causas de diminuição e de aumento. Indago: é possível considerar-se, nessas três fases, o mesmo fato? Para mim, a resposta é desenganadamente negativa. Se considero, sob o ângulo da culpabilidade, a autoria intelectual, o gerenciamento, não posso acionar o artigo 62, inciso I, do Código Penal para, potencializando esse mesmo fato, levar em conta a participação. Lembro-me de que, quando o Dr. Marcelo Leonardo, defensortécnico de Marcos Valério, começou a suscitar a problemática da tribuna, sempre disse, nos votos proferidos, que estava a refletir sobre a matéria. Sua Excelência suscitou a impossibilidade de considerar a agravante do artigo 62, inciso I, do Código Penal quanto a diversos crimes, ou seja, se STF-fl. 64016 AP 470 EDJ-SEXTOS considerado no tocante ao de quadrilha, já não se poderia fazê-lo quanto à corrupção. Na espécie, a situação é mais grave – endossei a tese da defesa técnica, mas fui voz vencida no Plenário –, porque se cuida de tomar o mesmo fato para fixar-se a pena-base a partir do artigo 59 do Código Penal, das circunstâncias judiciais e, posteriormente, num segundo passo, tê-lo presente em termos de agravante. Presidente, entendo que há a contradição e, mesmo que não houvesse, conforme já veiculado pelo ministro Ricardo Lewandowski, seria o caso de, para não se placitar algo contrário ao arcabouço normativo, à doutrina, à jurisprudência predominante – e encontramos precedente para todos os gostos –, implementar ordem de ofício. Provejo o recurso, assentando que, na primeira fase, a da fixação da pena-base, houve dois vícios: o primeiro, o descompasso. Sendo as circunstâncias judiciais idênticas quanto aos crimes, quanto à quadrilha, majorou-se o piso em 75% e, no tocante à corrupção, em 20%. O sistema não fecha. E, também, para afastar, ante a consideração sob o ângulo da culpabilidade do domínio que o embargante teve no episódio – já que estou levando em conta esse domínio para efeito de circunstância judicial –, a agravante, sob o mesmo ângulo, do artigo 62, inciso I, do Código Penal. É como voto.