text: Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida. 1. Inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. 2. O legislador ordinário, dentro de sua liberdade de conformação, estabeleceu que o decurso do prazo de mais de cinco anos, contado da data do cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP), é suficiente para expiar qualquer consequência negativa da condenação criminal que pudesse repercutir na dosimetria da pena. 3. Se condenações alcançadas pelo quinquênio depurador não geram HC 125586 reincidência, também não podem ser valoradas negativamente na dosimetria da pena a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada à prática de crimes. Precedente. 4. A valoração negativa de um mesmo fato, na fixação da pena-base, como circunstância do crime e como personalidade desfavorável constitui indevido bis in idem. 5. Ordem de habeas corpus concedida para se decotar da pena-base os vetores da conduta social e personalidade desfavorável, determinandose ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas ao paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de habeas corpus para decotar, das penas-base dos crimes de moeda falsa e de falsificação de sinal público, os vetores da conduta social e da personalidade desfavorável do paciente, determinando ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Rodolfo Ivan Neto, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 496.939/SP, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sustenta a impetrante que se está impondo constrangimento ilegal ao paciente, em razão da indevida majoração de sua pena-base à conta de maus antecedentes e da negativação de sua personalidade. Narra a inicial que “[o] paciente foi condenado em primeira instância à pena de 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 41 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 289, § 1º c/c art. 29 e 71, e art. 296, inciso II e § 1º, inciso III, todos do Código Penal. A acusação interpôs apelação requerendo o aumento da pena privativa de liberdade, em relação ao crime de moeda falsa e a exasperação da pena de multa referente aos crimes de moeda falsa e falsificação de selo público. A defesa também interpôs apelação alegando que a falsidade das cédulas é grosseira e a conduta deve ser desclassificada para estelionato, a configuração do delito previsto no art. 289, § 2º, pelo desconhecimento da falsidade das notas, ausência de provas da autoria, ausência de HC 125586 materialidade do crime previsto no art. 296, inciso II e §1º, inciso III, do Código Penal e redução da pena imposta. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pela defesa deu parcial provimento ao recurso da acusação para aumentar a pena pecuniária. A pena restou fixada em 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 371 dias-multa, no valor unitário mínimo. A Defensoria Pública da União opôs Embargos de Declaração, o qual foi rejeitado. Diante disso, a DPU interpôs Recurso Especial, pleiteando a redução da pena imposta, excluindo o aumento relativo aos maus antecedentes e à personalidade do paciente, o qual não foi admitido. A Defensoria Pública interpôs Agravo contra a decisão que não admitiu o Recurso Especial, o qual foi negado seguimento. Inconformada, a Defensoria Pública da União interpôs Agravo Regimental requerendo a exclusão das circunstâncias judiciais negativas referentes aos antecedentes e à personalidade, ou subsidiariamente, apenas a circunstância judicial correspondente à personalidade, reduzindo-se, em qualquer caso a pena-base fixada. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental (...)”. Aduz a impetrante que “(...) a decisão agravada foi rebatida sob o prisma de três teses jurídicas. Sendo a primeira delas, a pena-base fixada de maneira exacerbada; a segunda que somente certidões cartorárias judiciais teriam o condão de demonstrar os maus antecedentes e a terceira que ações penais em curso, sem certificação do trânsito em julgado, não poderiam ser utilizadas em desfavor do paciente conforme súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. No que tange à primeira e terceira teses, registre-se que a HC 125586 sentença faz expressa menção à ausência de atenuantes, tanto no cálculo da pena decorrente do delito de moeda falsa quanto na fixação da sanção decorrente do delito previsto no art. 296, inciso II, e § 1º, III, do Código Penal. Ainda com base na sentença, verifica-se que o juízo de primeira instância negativou a circunstância judicial dos antecedentes com base nas certidões de antecedentes criminais. Na segunda fase da dosimetria da pena, o juiz trouxe que: As certidões de antecedentes juntadas aos autos trazem diversas condenações com trânsito em julgado anterior a cinco anos dos fatos destes autos e outras ainda em apreciação no Tribunal de Justiça. Logo, não há como caracterizar a reincidência. (e-STJ Fl. 508) Examinando a folha de antecedentes criminais (e-STJ Fl. 267-275), verifica-se que não há condenação transitada em julgado que possa caracterizar maus antecedentes. De fato existem 2 condenações com trânsito em julgado, uma referente aos autos nº 566/1995, com trânsito em julgado em 19/02/1997 e outra referente aos autos nº 684/1995, com trânsito em julgado em 20/05/1996. Ocorre que, na data dos fatos 25 de janeiro de 2010, conforme consta na denúncia (e-STJ Fl. 141) já havia transcorrido mais de 5 anos, sendo que essas condenações não poderiam ser consideradas como maus antecedentes (…) Ora, admitir que os maus antecedentes possam prosperar além do prazo depurador de 5 anos equivale a atribuir à condenação efeitos perpétuos, o que resulta em violação ao art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal”. Insurge-se a impetrante, ainda, contra a negativação da personalidade do paciente com base em seu histórico criminal, vazada pelo juízo de piso nos seguintes termos: “O acusado tem uma extensa folha de antecedentes (fls. 243/247, 338/347), com personalidade volta à prática de crimes contra o patrimônio e falsificações em geral”. Ao ver da impetrante, “[a] personalidade do paciente não pode ser negativada a HC 125586 partir do histórico criminal, o que equivaleria confundir circunstâncias judiciais da personalidade e dos antecedentes. Toma-se a personalidade pelos antecedentes, quando, a rigor, cada uma das circunstâncias judiciais demanda exame próprio e distinto”. Sustenta, por fim, que somente certidões cartorárias seriam hábeis à demonstração de maus antecedentes. Ante o exposto, requer a concessão da ordem, para que seja reduzida a pena-base imposta ao paciente. Considerando-se que a impetração se encontrava devidamente instruída, dispensei a requisição de informações à autoridade coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Rodolfo Ivan Neto, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 496.939/SP. O paciente foi condenado, pelo juízo da 3ª Vara Criminal Federal de São Bernardo do Campo, à pena de 12 (doze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 41 (quarenta e um) diasmulta, como incurso nas sanções dos arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e do art. 296, II, e § 1º, III, todos do Código Penal. A sentença assim fundamentou a pena imposta ao paciente: “(...) 3.2 Individualização da pena Rodolfo l[v]an Neto - art. 289, § 1º, CP 1ª fase) O acusado tem uma extensa folha de antecedentes (fls. 243/247, 338/347), com personalidade volta[da] à prática reiterada de crimes contra o patrimônio e falsificações em geral. Fez do crime meio de vida, a partir da adulteração de documentos e cheques, a exemplo da documentação apreendida nos autos. Cuida-se de verdadeiro estrategista do engodo, que se utiliza de modus operandi próprio dos criminosos mais experientes e habilidosos. Falhou, no caso concreto, pela ganância em buscar diversos comércios em sequência para aplicar o golpe, contando com o sucesso da empreitada e a impunidade das condutas. As evidências indicam que lhe incumbia supervisionar a ação delitiva, enquanto o parceiro Gesner a executava. As notas falsas apreendidas somavam R$1.400,00. Dessa forma, para que sanção seja suficiente e HC 125586 necessária à prevenção e reprovação do crime, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e em 21 (vinte e um) dias-multa. 2ª fase) Sem agravantes ou atenuantes. As certidões de antecedentes juntadas aos autos trazem diversas condenações com trânsito em julgado anterior a cinco anos dos fatos destes autos e outras ainda em apreciação no Tribunal de Justiça. Logo, não há como caracterizar a reincidência. 3ª fase) Reiterada a conduta por quatro vezes, incide a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em mais 1/3, resultando na pena definitiva de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 28 dias-multa. Com relação à pena de multa, seu valor fica arbitrado no mínimo de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime, haja vista a ausência de elementos nos autos indicativos da situação financeira. Com correção monetária. 3.3 Individualização da pena Rodolfo l[v]an Neto - art. 296, inciso II, e § 1º, inciso III, do Código Penal 1ª fase) O acusado tem uma extensa folha de antecedentes (fls. 243/247, 338/347), com personalidade volta à prática reiterada de crimes contra o patrimônio e falsificações em geral. Fez do crime meio de vida, a partir da adulteração de documentos e cheques, a exemplo da documentação apreendida nos autos. É verdadeiro um estrategista do engodo, utilizando-se de modus operandi próprio dos criminosos mais experientes e habilidosos. No caso concreto, além do emprego ilícito das Armas da República, o documento apreendido reproduz, sem autorização, símbolos de Delegado, referências a "Departamento de Polícia Federal - DF", "Ministério da Justiça" e "Presidência da República" e, pior, atribui-se "fé pública em todo território nacional", com enorme perigo à fé pública e à credibilidade dos órgãos públicos mencionados. Dessa forma, para que sanção seja suficiente e necessária à prevenção e HC 125586 reprovação do crime, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 2ª fase) Sem agravantes ou atenuantes. 3ª fase) Sem causas de aumento ou diminuição. Pena definitiva de 04 (quatro) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Com relação à pena de multa, seu valor fica arbitrado no mínimo de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime, haja vista a ausência de elementos nos autos indicativos da situação financeira. Com correção monetária. Em razão do concurso material, nos termos do artigo 69 do Código Penal, fixo a pena total do acusado Rodolfo luan Neto em 12 (doze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 41 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime, com correção monetária. Atento ao disposto no artigo 33, § 1º, alínea "a", e § 3º, do Código Penal e considerando a vida pregressa e as demais circunstâncias dos autos, fixo regime prisional fechado. Sem substituição por restritivas de direitos, pois o limite resta ultrapassado e as circunstâncias não recomendam.” O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação do paciente e proveu em parte a do Ministério Público, tão somente para, mantidas as penas privativas de liberdade, majorar as penas de multa impostas ao paciente. Foi interposto recurso especial, o qual não foi admitido na origem. Contra essa decisão, foi interposto o AREsp nº 496.939/SP, ao qual a Ministra Relatora, monocraticamente, negou provimento. Por sua vez, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental do paciente contra aquela decisão. Transcrevo a ementa desse julgado: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. HC 125586 5º, XLVII, "B", LIV E LV, DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP. TESE JURÍDICA. CERTIDÃO CARTORÁRIA JUDICIAL PARA COMPROVAR OS MAUS ANTECEDENTES. DESNECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE AS CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS NÃO SERVEM PARA CARACTERIZAR OS MAUS ANTECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 2. A jurisprudência desta Egrégia Corte Superior tem orientação firme "no sentido de que a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária" (HC nº 175.538/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 18/04/2013). 3. "O intuito de debater novos temas por meio de agravo regimental, não trazidos inicialmente no agravo em recurso especial, se reveste de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, a análise, ainda que se trate de matéria de ordem pública, porquanto imprescindível a prévia irresignação no momento oportuno, bem como o efetivo exame da matéria" . (AgRg no AREsp 335.371/RN, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 10/02/2014). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” Essa é a razão por que se insurge a impetrante, insistindo na redução das penas-base impostas ao paciente, em razão de sua indevida majoração à conta de maus antecedentes e da negativação de sua personalidade. Registro que o Superior Tribunal de Justiça, em 6/11/14 – vale dizer, após a decisão ora impugnada -, no julgamento do HC nº 194.765/SP, impetrado em favor do corréu Gesner Paschoalato, estendeu os efeitos da HC 125586 ordem concedida ao ora paciente, para o fim de reduzir a pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão a ele imposta, pelos crimes de moeda falsa (art. 289, § 1º, CP), para 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, mantida a pena do crime do art. 296, II, e § 1º, III, do Código Penal. Eis, no particular, os fundamentos do voto condutor desse acórdão: “Com efeito, é de ver que a reprimenda do crime de moeda falsa – de 3 (três) a 12 (doze) anos - foi acrescida em 3 (três) anos e 8 (oito) meses pelo magistrado sentenciante em virtude da presença de cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis e em mais 1/3 (um terço) pela agravante da reincidência, nesse tópico sem a declinação de motivação para a adoção do patamar. Da atenta leitura da sentença, verifica-se que o relatado na análise da pena-base foge ao habitual da prática do delito em questão, ante "a personalidade voltada à prática reiterada de crimes contra o patrimônio e falsificações em geral", visto que o paciente "fez do crime meio de vida, a partir da adulteração de documentos e cheques, a exemplo da documentação apreendida nos autos", enaltecendo que se cuida de "verdadeiro estrategista do engodo, que se utiliza de modus operandi próprio dos criminosos mais experientes e habilidosos" (fl. 638). Não se descurando do enunciado n.º 444 da Súmula desta Corte, o Colegiado de origem manteve o quantum imposto, conquanto tenha afastado uma circunstância e enaltecido as outras quatro, asserindo que "a quantidade de notas falsas em seus poderes, as diversas folhas de cheques de terceiros (compradas na Praça da Sé, em São Paulo), cartão de banco falso e documentos de identidades falsos, comprovam a intenção ardilosa dos réus e que a utilização da fraude na condução de seus negócios já está interiorizada nos seus cotidianos como uma coisa normal e corriqueira" (fl. 877). Sublinhou o Areópago de origem que "a desfavorável conduta social dos réus vem ainda bem demonstrada pela extensa vida criminal pregressa de ambos, que já responderam HC 125586 a diversos processos pela prática do crime de estelionato, entre outros (fls. 232/247 e 335/347), sempre se utilizando do mesmo expediente, segundo declararam em seus depoimentos judiciais, qual seja, a utilização de cheques de terceiros em seus favores, 'milagrosamente' encontrados 'sem dono' por onde passavam" (fl. 877). Enalteceu, ainda, que "RODOLFO e GESNER, ainda, ostentam condenações sem trânsito em julgado, por estelionato e, Rodolfo, também por receptação, inclusive consta que em um dos processos foram condenados juntos (fls. 337/347)" (fl. 877). Por fim, o Tribunal a quo concluiu que, "embora não se desconheça o teor da atual Súmula 444, do STJ, na forma do artigo 59 do Código Penal remanesce em desfavor dos réus a elevada quantidade de cédulas falsificadas e documentos públicos e particulares falsificados que foram encontrados em poder deles, situação configuradora de um cenário que escancara a má personalidade de cada acusado, revelando acentuada culpabilidade" (fl. 877). Já no exame da agravante, não se manifestou acerca da fração imposta pelo juiz singular. Desse modo, independentemente da declinação de elementos retirados da própria conduta delitiva para o acréscimo da pena-base, diante da desconsideração de uma circunstância judicial, mister se faz a redução do acréscimo pelas restantes, com fulcro no princípio da proporcionalidade. (…) Por fim, diante de mesma situação processual do corréu, igualmente condenado pelo delito de moeda falsa, viável se mostra a extensão da ordem também para o comparsa, no tocante à pena-base, eis que inexiste consideração de qualquer agravante em desfavor do corréu.” Como se vê, o Superior Tribunal de Justiça, em 11/3/14, no julgamento do HC nº 194.765/SP, ao estender ao paciente os efeitos do writ, atendeu parcialmente ao reclamo da impetrante, tão somente para HC 125586 reduzir em 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias a pena-base dos crimes de moeda falsa – sem explicitar, contudo, a circunstância desfavorável decotada. Ainda assim, a presente impetração não perdeu seu objeto. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14). De qualquer forma, em matéria de dosimetria de pena, cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias ( HC nº 120.095/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 20/5/14). Na espécie, constato flagrante ilegalidade na dosimetria das penas impostas do paciente, em decorrência de indevida exacerbação das penas-base dos crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público. O Tribunal Regional Federal, para manter as penas privativas de liberdade impostas ao paciente, assentou o seguinte: “Inicialmente, com relação ao crime de moeda falsa, a pena base de ambos os réus foi fixada em 06 anos e 08 meses de reclusão e 21 dias multa. Com efeito, a quantidade de notas falsas em seus poderes, as diversas folhas de cheques de terceiros (compradas na Praça da Sé, em São Paulo), cartão de banco falso e documentos de identidades falsos, comprovam a intenção ardilosa dos réus e que a utilização da fraude na condução de seus negócios já está interiorizada nos seus cotidianos como uma coisa normal e corriqueira. A desfavorável conduta social dos réus vem ainda bem demonstrada pela extensa vida criminal pregressa de ambos, que já responderam a diversos processos pela prática do crime de estelionato, entre outros (fls. 232/247 e 335/347), sempre se HC 125586 utilizando do mesmo expediente, segundo declararam em seus depoimentos judiciais, qual seja, a utilização de cheques de terceiros em seus favores, ’milagrosamente’ encontrados ’sem dono’ por onde passavam. RODOLFO e GESNER, ainda, ostentam condenações sem trânsito em julgado, por estelionato e, Rodolfo, também por receptação, inclusive consta que em um dos processos foram condenados juntos (fls. 337/347, grifei). Enfim, embora não se desconheça o teor da atual Súmula 444, do STJ, na forma do artigo 59 do Código Penal remanesce em desfavor dos réus a elevada quantidade de cédulas falsificadas e documentos públicos e particulares falsificados que foram encontrados em poder deles, situação configuradora de um cenário que escancara a má personalidade de cada acusado, revelando acentuada culpabilidade. Por outro lado, penso que o aumento considerado pelo Juízo a quo, que aumentou em mais da metade a pena base privativa de liberdade, é suficiente para a questão, não sendo o caso de majorá-la ainda mais. No entanto, com relação à pena de multa, com razão a acusação. Fixar a pena de multa em apenas 21 dias multa é desproporcional quando comparada ao aumento da pena corporal. Assim, considerando o mínimo e máximo da pena privativa de liberdade (03 a 12 anos) e o mínimo e máximo da pena de multa (10 a 360 dias multa), fixo o número de diasmulta para ambos os réus, na primeira fase, em 140 dias multa. Assim, a pena base dos réus, para o crime de moeda falsa, fica determinada em 06 anos e 08 meses de reclusão e 140 dias multa. Na segunda fase, consta do acompanhamento processual extraído do sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que GESNER foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 171, c/c artigo 71 (duas vezes), e artigo 171, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 69, todos do Código Penal, no dia 20/02/2006, sendo considerado como trânsito em julgado a data do dia HC 125586 30/05/2006, data em que foi expedida a guia de recolhimento definitiva do réu e remetido o feito ao Juízo da Vara de Execução Penais, sendo ainda, determinado o arquivamento dos autos. Pois bem, em princípio penso que a prova da reincidência se faz através de certidão cartorária; no entanto, o acompanhamento processual fornecido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pode ser considerado um documento dotado de fé pública, que contém todas as informações necessárias para um seguro juízo sobre as circunstâncias positivas da reincidência (o número da ação penal, a tipologia do crime, data da condenação, quantidade de pena imposta e data do trânsito em julgado da sentença condenatória), de modo que não pode ser desprezado como se não tivesse qualquer valor. Dessa forma, as informações contidas nos autos são provas suficientes da ocorrência da reincidência, nos termos dos artigos 63 e 64, do Código Penal, sendo, no caso, dispensável a certidão cartorária. (…) Assim, diante do reconhecimento da agravante mencionada, correto o aumento da pena do corréu GESNER em 1/3, restando para este réu a pena, até então, fixada em 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 186 dias multa. Para RODOLFO nada foi considerado nessa fase, mesmo porque inexistem quaisquer atenuantes a serem reconhecidas para quaisquer dos réus. Na terceira fase, considerando que foram 4 infrações penais cometidas por GESNER e RODOLFO em continuidade delitiva - recordando que foram introduzidas três cédulas falsas, sendo os réus surpreendidos portando outras onze -, a pena privativa de liberdade acertadamente foi aumentada em 1/3 (um terço), restando definitivamente fixada em 11 anos, 10 meses e 06 dias de reclusão e 248 dias multa, para Gesner; e em 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 186 dias multa, para RODOLFO. HC 125586 Com relação ao crime do artigo 296, inciso II, §1º, inciso II, do Código Penal, atribuído exclusivamente ao corréu RODOLFO, a pena base foi aplicada em 04 anos de reclusão e 13 dias multa, a qual, diante da ausência de agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição da pena, restou fixada definitivamente nesse patamar. A esse respeito, da mesma forma e pelos mesmos fundamentos adotados para o crime de moeda falsa, considero adequado o aumento aplicado pelo Juízo a quo que fixou a pena base no dobro do mínimo legal. No entanto, novamente correta a irresignação da acusação, quanto à pena de multa desse crime, uma vez que, dobrada a pena privativa de liberdade, considerando o mínimo e o máximo da pena corporal (02 a 06 anos), o mesmo critério deve ser adotado para a pena de multa, a qual, então, fixo em 185 dias multa, restando a pena final desse crime estipulada em 04 anos de reclusão e 185 dias multa. O valor do dia multa foi determinado no mínimo legal e assim deve ser mantido, mesmo porque não há recurso da acusação para aumentá-lo.” Iniludivelmente, o julgado do Tribunal Regional Federal reputou desfavorável a conduta social do paciente, mediante invocação de sua folha de antecedentes e referência a sua suposta “extensa vida criminal pregressa” e ao fato de registrar processos em andamento e condenação não transitada em julgado. Esse entendimento, todavia, não pode subsistir. Em verdade, o paciente registrava, em sua folha de antecedentes: i) um inquérito policial arquivado em 1975; ii) dois processos em andamento por furto simples tentado e por estelionato; iii) uma condenação por receptação dolosa, não transitada em julgado (proc. nº 18.871/98); iv) duas absolvições e v) duas condenações por estelionatos (proc. nº 566/95 e 684/95) e uma terceira por receptação (proc. nº 384/97), em relação as quais, em 2002, foi julgada extinta sua punibilidade. Ocorre que inquéritos policiais arquivados, processos em andamento HC 125586 ou absolvições não geram maus antecedentes, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Essa tese foi reafirmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 591.054/SC-RG, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 26/2/15, cuja ementa transcrevo: “PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” Desse julgado, destaco trecho do voto do Ministro Celso de Mello: “Na realidade, a simples existência de situações processuais ainda pendentes de definição revela-se insuficiente para legitimar a formulação de juízo de desvalor quanto à “vita anteacta” referente ao acusado que não sofreu condenação penal irrecorrível. O ato judicial de fixação da pena, por isso mesmo, não poderá emprestar relevo jurídico-legal a circunstâncias que meramente evidenciem haver sido (ou estar sendo) o réu submetido a procedimento penal-persecutório, sem que deste haja resultado, com definitivo trânsito em julgado, qualquer condenação de índole penal.” Nesse mesmo sentido, aliás, já havia decidido esta Corte, no RHC nº 123.711/PE, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14: “Recurso ordinário constitucional. Habeas corpus. Não conhecimento da impetração pelo Superior Tribunal de Justiça. Fundamento: agravo em recurso especial pendente de julgamento. Descabimento. Pressuposto de admissibilidade não previsto na Constituição Federal. Precedentes. Dosimetria da pena. Reexame pretendido. Matéria não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância HC 125586 caracterizada. Precedentes. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Artigo 14 da Lei nº 10.826/03. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base tão somente em processos em andamento. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Ilegalidade flagrante. Recurso provido, para o fim de se conceder a ordem de habeas corpus. 1. É incabível, para se restringir o conhecimento do habeas corpus, estabelecer pressuposto de admissibilidade não previsto na Constituição Federal. 2. É pacífico o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal de que a interposição de recurso especial contra acórdão de tribunal local não constitui óbice processual ao manejo concomitante do habeas corpus. Precedentes. 3. A apreciação, de forma originária, pelo Supremo Tribunal Federal, de matéria não debatida ou analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, configura inadmissível supressão de instância. Precedentes. 4. Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida, estritamente, à luz da motivação empregada pelas instâncias ordinárias. 5. Inquéritos policiais e processos em andamento não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). 6. Recurso provido, desde logo, em caráter excepcional, com ordem de habeas corpus para o fim de se reduzirem as penas impostas ao recorrente ao mínimo legal, se fixar o regime inicial aberto e se determinar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.” Como salientei no voto condutor desse acórdão, HC 125586 “(...) o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF), como norma de tratamento, significa que, diante do estado de inocência que lhe é assegurado, o imputado, no curso da persecução, não pode ser tratado como culpado nem ser a esse equiparado (GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 42. MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro – análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010. p. 503). Nesse diapasão, reputarem-se como maus antecedentes meros inquéritos policiais e processos em andamento, sem decisão judicial reconhecendo, em definitivo, a culpa do imputado, atenta contra o referido princípio. (...) Vide o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no HC nº 106.157/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 27/5/11: ’Direito Penal e Processual Penal. decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do STF. Injustificada exacerbação da pena com base na mera existência de processo penal ainda em curso. Ausência de condenação penal irrecorrível. Princípio constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). Redução da pena ordenada. Hipótese de concessão da ordem de ofício. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus, nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza impetrada ao Tribunal Superior antes do julgamento definitivo do writ. Esse entendimento está representado na Súmula nº 691/ STF, segundo a qual ’não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão do Relator que, em ‘habeas corpus’ requerido a tribunal superior, indefere a liminar’. 2. O princípio constitucional da não culpabilidade, inscrito HC 125586 no art. 5º, LVII, da Carta Política, não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. 3. Concede-se a ordem de ofício para reduzir-se a pena do ora paciente ao seu mínimo legal (quatro anos de reclusão), determinando-se, consequentemente, ao Juízo responsável pela execução da pena que reexamine o regime prisional adotado e imponha aquele que seja adequado à espécie, considerando, inclusive, a possibilidade de se aplicar ao caso o art. 44 do Código Penal.’ Nesse mesmo sentido, registro recente precedente da Primeira Turma desta Corte: ’RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. ANTECEDENTES CRIMINAIS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece HC 125586 rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Processos ou inquéritos em curso não caracterizam maus antecedentes, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. Precedentes. 4. A falta de motivação do édito condenatório afronta o postulado constitucional da motivação dos atos decisórios (art. 93, IX, da Constituição da República). 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Habeas corpus concedido de ofício para determinar ao Juiz sentenciante que proceda a nova dosimetria da pena (RHC nº 121.126/AC, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 12/5/14).’ Como bem salientado pelo Ministro Celso de Mello no HC nº 108.026/MS, Segunda Turma, DJe de 19/9/13, de sua relatoria, ’[c]onforme já proclamado, em diversas oportunidades, por esta Suprema Corte (RTJ 136/627 – RTJ 139/885, v.g.), a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais (arquivadas ou não) ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si − ante a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado −, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes ou, então, para legitimar a imposição de sanções mais gravosas ou a denegação de benefícios de ordem legal, como o de responder à ação penal em liberdade. HC 125586 A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais − ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter definitivo, qualquer título penal condenatório − não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo (negativo) de maus antecedentes, em ordem a recusar, ao que sofre a ’persecutio criminis’, o acesso a determinados benefícios legais: ’- A formulação, contra o sentenciado, de juízo de maus antecedentes, para os fins e efeitos a que se refere o art. 59 do Código Penal, não pode apoiar-se na mera instauração de inquéritos policiais (em andamento ou arquivados), ou na simples existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso. É que não podem repercutir, contra o réu, sob pena de transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, porque inexistente, em tal contexto, título penal condenatório definitivamente constituído. Doutrina. Precedentes.’ (RE 464.947/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tal entendimento – que se revela compatível com a presunção constitucional ’juris tantum’ de inocência (CF, art. 5º, LVII) – ressalta, corretamente, em tom de advertência e com apoio na jurisprudência dos Tribunais (RT 418/286 − RT 422/307 – RT 572/391 − RT 586/338), que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento, ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores de maus HC 125586 antecedentes do réu.” Ora, se inquéritos policiais arquivados, processos em andamento, absolvições e condenações não transitadas em julgado não podem ser valorados negativamente como maus antecedentes na dosimetria da pena, por força da presunção de inocência, também não podem sê-lo a título de conduta social ou personalidade, sob pena de burla ao citado princípio constitucional, que veda a extração de consequências desfavoráveis ao réu daquelas situações jurídicas. Outrossim, como já demonstrado, as únicas condenações definitivas que o paciente registrava foram alcançadas pelo quinquênio depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, uma vez que sua punibilidade foi extinta em 2002 e os fatos a ele ora imputados foram praticados em 25/1/10 (vide fl. 68, anexo 4). Se essas condenações não podem ser valoradas negativamente para fins de reincidência, também não repercutir desfavoravelmente na dosimetria da pena, a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada à prática de crimes. O legislador ordinário, dentro de sua liberdade de conformação, estabeleceu que o decurso do prazo de mais de cinco anos, contado da data do cumprimento ou extinção da pena, é suficiente para expiar qualquer consequência negativa da condenação criminal que pudesse repercutir na dosimetria da pena. Dessa feita, não pode subsistir o entendimento, esposado no julgado ora impugnado, de que “não há nenhuma ilegalidade na valoração negativa da circunstância judicial da personalidade do acusado no caso presente, na medida em que se constata ser o réu possuidor de condenações anteriores definitivamente transitadas em julgado, conforme se dessume das fls. 267/275”. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no HC nº 119.200/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 12/3/14, HC 125586 “Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações extintas há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Admissibilidade. Precedente. Writ extinto. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração dirigida contra decisão singular não submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o não exaurimento da instância antecedente, impossibilitando o conhecimento do writ. Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. Writ extinto. Ordem concedida de ofício.” Transcrevo, por sua pertinência, trecho do voto condutor desse acórdão: “O art. 64, I, do CP assim dispõe: ’Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.’ No caso, contudo, condenações anteriores, cujas penas se encontram extintas por lapso temporal superior a cinco (5) anos, foram consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente. HC 125586 Observo, de início, que essa questão teve sua repercussão geral reconhecida (RE nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso), não tendo, contudo, sido ainda devidamente debatida no Plenário da Corte. Assim, por ora, pedindo vênia aos que têm entendimento em sentido contrário (RHC nº 106.814/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/2/11; HC nº 97.390/SP, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/9/10; HC nº 98.803/MS, Segunda Turma, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/9/09) e sem me comprometer com a tese, alinho-me, por ora, ao entendimento preconizado pelo Ministro Gilmar Mendes no HC nº 110.191/RJ, Segunda Turma, DJe de 6/5/13: ‘Habeas corpus. 2. Homicídio qualificadoprivilegiado. Condenação. 3. Aumento da pena em sede de recurso especial. Entendimento no sentido de que o período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP, refere-se à reincidência, mas, com relação ao registro de antecedentes, esses prolongam-se no tempo, devendo ser considerados como circunstâncias judiciais em desfavor do réu. 4. Registro de uma condenação anterior, por contravenção (dirigir sem habilitação), transitada em julgado em 28.6.1979. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade. 5. Ordem concedida para restabelecer a decisão proferida pelo TJ/RJ nos autos da Apelação n. 2006.050.02054, que manteve a pena-base fixada pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri e, assim, reconheceu a prescrição da pretensão executória.’ (HC nº 110.191/RJ, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/5/13). Com efeito, a interpretação do disposto no inciso I do HC 125586 art. 64 do Código Penal deve ser no sentido de se extinguirem, no prazo ali preconizado, não só os efeitos decorrentes da reincidência, mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. Penso que eventuais deslizes na vida pregressa do sentenciado que não tenha, há mais de cinco anos, contados da extinção de pena anterior que lhe tenha sido imposta, voltado a delinquir, não podem mais ser validamente sopesados como circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), sob pena de perpetuação de efeitos que a lei não prevê e que não se coadunam com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e do caráter socializador da reprimenda penal. (...) O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado, pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em regular processo penal. Faz ele jus ao denominado “direito ao esquecimento”, não podendo perdurar indefinidamente os efeitos nefastos de uma condenação anterior, já regularmente extinta. Por isso, delimitou expressamente o legislador o prazo de cinco (5) anos para o desaparecimento dos efeitos da reincidência (CP, art. 64). Se essas condenações não mais se prestam para o efeito da reincidência, que é o mais, com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais, que são o menos” (grifos nossos). Na espécie, o juízo de primeiro grau, tanto para os crimes de moeda falsa quanto para o crime de falsificação de sinal público, referiu-se à “extensa folha de antecedentes” do paciente para valorar negativamente sua personalidade, o que lhe era defeso fazer, uma vez que as únicas condenações definitivas do paciente foram alcançadas pela denominada “prescrição da reincidência”, e inquéritos policiais ou processos em andamento não podem ser utilizados para qualificar negativamente sua HC 125586 personalidade na dosimetria da pena. Por sua vez, o Tribunal Regional Federal utilizou-se da folha de antecedentes para valorar negativamente a conduta social do paciente. Manifesto, todavia, o equívoco em que incidiu, uma vez que além do paciente, como já demonstrado, não registrar maus antecedentes, esses não se confundem com conduta social desfavorável. Cezar Roberto Bitencourt anota que, na avaliação da conduta social, “Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor” (Tratado de direito penal. Parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v.1, p. 756-757). Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 97.400/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/3/10, “1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Conduta social negativa. Passagens pela polícia. Processos penais sem condenação. Não caracterização. A existência de inquéritos ou processos em andamento não constitui circunstância judicial desfavorável. 2. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Personalidade do agente voltada para o crime. Base empírica. Inexistência. Não caracterização. Desajudada HC 125586 ou carente de base factual, é ilegal a majoração da pena-base pelo reconhecimento da personalidade negativa do agente. 3. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais. Conseqüências do delito. Elevação da pena-base. Idoneidade. Fixação no acima do dobro do mínimo legal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Inteligência do art. 59 do CP. HC concedido, em parte, para redimensionar a pena aplicada ao paciente. É desproporcional o aumento da pena-base acima do dobro do mínimo legal tão-só pelas conseqüências do delito.” Destaco o seguinte trecho do voto condutor desse acórdão: “(...) 2. A conduta social foi reputada desfavorável pelo fato de o ora paciente ter “diversas passagens pela polícia e respondeu a processos em outras Varas” (fl. 166). Ora, ainda que o paciente apresentasse condenações anteriores, transitadas em julgado, tais fatos não poderiam repercutir na avaliação da conduta social, circunstância que se refere, antes, à relação do sentenciado com o meio social. Em outras palavras, tais fatos não podem caracterizar conduta social negativa, para efeito do que determina o art. 59 do Código Penal. Lecionam, a propósito, ALBERTO SILVA FRANCO e JULIANA BELLOQUE: ’A conduta social deve ser avaliada enquanto o comportamento desenvolvido pelo agente na comunidade em que vive, abrangendo as suas relações familiares e de vizinhança, o seu modo de vida no trabalho e nos espaços comunitários de lazer, as condutas que – de maneira recorrente – apresenta no inter-relacionamento humano e social.’ HC 125586 Isso não significa que eventuais condenações não poderiam ser consideradas pelo juízo sentenciante na fixação da pena-base. O mesmo art. 59 prevê os antecedentes como circunstância judicial diversa, representando ’apenas um fato menor referente à existência ou não, no momento da consumação do fato delituoso, de precedentes judiciais’. Tenho, contudo, que a sentença não pode observar a existência de inquéritos ou processos em andamento como justificativa para agravar a condenação, sob pena de afronta direta ao princípio constitucional de presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). E, no caso, a decisão de primeiro grau referese, expressamente, à primariedade do sentenciado (fl. 166). 3. Quanto à personalidade do agente, aplica-se idêntico raciocínio. A circunstância foi reputada negativa – “voltada para o crime” -, sem que, no entanto, se fizesse qualquer referência a elementos aptos a fundamentar tal conclusão. Quanto à necessidade de fundamentação efetiva na avaliação das circunstâncias judiciais, cito decisão da lavra do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE: ’[A] exigência de motivação da individualização da pena - hoje, garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) -, não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica e essa, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, legalmente adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar’ (HC nº 69.419, DJ 28/08/1992). No caso, a total ausência de base empírica para justificar o diagnóstico do juízo quanto à personalidade do paciente induz à conclusão de que, para tanto, foram considerados tão-somente os inquéritos e ações penais pretéritos, ainda em curso, mas pendentes de trânsito em HC 125586 julgado. Dessa forma, pelas mesmas razões aduzidas no item anterior, o reconhecimento dessa circunstância judicial e o conseqüente aumento de pena devem ser desconsiderados” (grifo nosso). E não é só. O Tribunal Regional Federal, na fixação da pena-base do crime de moeda falsa, valorou negativamente, como circunstância do crime, a quantidade de notas falsas, folhas de cheques de terceiros (compradas na Praça da Sé, em São Paulo), cartão de banco falso e documentos de identidade falsos apreendidos em poder do paciente, ao fundamento de que “comprovam a intenção ardilosa dos réus e que a utilização da fraude na condução de seus negócios já está interiorizada nos seus cotidianos como uma coisa normal e corriqueira”. E, na sequência, valorou negativamente esse mesmíssimo fato a título de personalidade desfavorável do paciente (“remanesce em desfavor dos réus a elevada quantidade de cédulas falsificadas e documentos públicos e particulares falsificados que foram encontrados em poder deles, situação configuradora de um cenário que escancara a má personalidade de cada acusado, revelando acentuada culpabilidade”). Manifesto, portanto, o bis in idem, decorrente da dupla valoração negativa, na dosimetria da pena, de um mesmo fato, ainda que sob a roupagem de vetores distintos. Dessa feita, é mister decotarem-se, das penas-base dos crimes de moeda falsa, os vetores da conduta social negativa (amparado, equivocadamente, na folha de antecedentes do paciente) e da personalidade desfavorável (diante do apontado bis in idem na valoração da quantidade de cédulas e documentos encontrados em poder do paciente). Neste particular, registro que a pena-base dos crimes de moeda falsa foi originariamente fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, bem mais do que o dobro do mínimo legal (três anos de reclusão). E quais foram as condutas imputadas ao paciente? Introduzir em circulação uma cédula falsa de R$100,00 para comprar HC 125586 uma cueca de R$15,00; introduzir em circulação uma cédula falsa de R$100,00 para comprar uma sandália dede R$25,00; introduzir em circulação uma cédula falsa de R$100,00 para comprar três pacotes de saco de lixo e uma flanela, no total de R$20,30, e guardar outras onze cédulas falsas de R$100,00 (anexo 4, fls. 67/69). Indubitavelmente, as penas-base dos crimes de moeda falsa se mostraram desproporcionais à gravidade dos fatos praticados e, com os decotamentos ora determinados, esse vício na dosimetria das penas será sanado. Por fim, quanto ao crime do art. 296, II, e § 1º, III, do Código Penal, o Tribunal Regional Federal reputou idônea a fixação da pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão, o dobro do mínimo legal, “da mesma forma e pelos mesmos fundamentos adotados para o crime de moeda falsa”. Logo, por identidade de razões, os mesmos vetores a serem decotados da pena-base dos crimes de moeda falsa (art. 289, § 1º, CP) deverão sê-lo da pena-base do crime de falsificação de sinal público (art. 296, II, e § 1º, III, CP). Ante o exposto, voto pela concessão da ordem de habeas corpus para se decotar, das penas-base dos crimes de moeda falsa e de falsificação de sinal público, os vetores da conduta social e da personalidade desfavorável do paciente, determinando-se ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 125.586 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : RODOLFO IUAN NETO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Relator, concedendo a ordem, nos limites do voto, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pela Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 24.03.2015. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária 30/06/2015 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 125.586 SÃO PAULO V O T O - VISTA A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: 1. Habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Rodolfo Iuan Neto, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 496.939-SP, mantendo o acórdão do Tribunal Regional da Terceira Região, pelo qual se condenou o Paciente à pena de 12 (doze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 371 dias-multa, em regime inicial fechado, como incurso nos arts. 289, § 1º (moeda falsa), e 296, inc. II e § 1º, inc. III (falsificação de sinal público), do Código Penal. 2. A Impetrante postula a concessão da ordem, alegando constrangimento ilegal na majoração da pena-base, pela valoração negativa dos antecedentes e da personalidade do Paciente. Afirma que, “com base na sentença, verifica-se que o juízo de primeira instância negativou a circunstância judicial dos antecedentes com base nas certidões de antecedentes criminais” (Evento n. 2, fl. 5), porém, “na data dos fatos 25 de janeiro de 2010, conforme consta na denúncia (e-STJ Fl. 141) já havia transcorrido mais de 5 anos, sendo que essas condenações não poderiam ser consideradas como maus antecedentes” (Evento n. 2, fl. 5, grifos no original). Pondera que “o juízo de primeiro grau negativou a personalidade do paciente com respaldo em seu histórico criminal” (Evento n. 2, fl. 6), mas a “personalidade do paciente não pode ser negativada a partir do histórico criminal, o que equivaleria confundir circunstâncias judiciais da personalidade e dos antecedentes” (Evento n. 2, fl. 6), devendo-se “reduzir a pena-base imposta ao paciente” (Evento n. 2, fl. 10). HC 125586 3. Em 24.3.2015, foi iniciado o julgamento deste habeas corpus pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, tendo pedido vista, “após o voto do Relator, concedendo a ordem” (Evento n. 18), para aprofundar o estudo das questões submetidas ao exame, especialmente pelo profícuo voto do Ministro Relator. 4. Tem-se, nos autos, que o juízo da Terceira Vara Federal de São Bernardo do Campo/SP condenou o Paciente como incurso nos arts. 289, § 1º (moeda falsa), e 296, inc. II e § 1º, inc. III (falsificação de sinal público), do Código Penal à pena de 12 (doze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 41 dias-multa, em regime inicial fechado. A pena-base foi assim fundamentada: “(...) 3.2 Individualização da pena de Rodolfo Iuan Neto – art. 289, §1º, CP 1ª fase) O acusado tem uma extensa folha de antecedentes (fls. 243/247, 338/347), com personalidade voltada à prática reiterada de crimes contra o patrimônio e falsificações em geral. Fez do crime meio de vida, a partir da adulteração de documentos e cheques, a exemplo da documentação apreendida nos autos. C uida-se de verdadeiro estrategista do engodo, que se utiliza de modus operandi próprio dos criminosos mais experientes e habilidosos. Falhou, no caso concreto, pela ganância em buscar diversos comércios em sequência para aplicar o golpe, contando com o sucesso da empreitada e a impunidade das condutas. As evidências indicam que lhe incumbia supervisionar a ação delitiva, enquanto o parceiro Gesner a executava. As notas falsas apreendidas somavam R$1.400,00. Dessa forma, para que a sanção seja suficiente e necessária à prevenção e reprovação do crime, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa. (…) 3.3 Individualização da pena de Rodolfo Iuan Neto – 296, inc. II e § 1º, inc. III, do Código Penal HC 125586 1ª fase) O acusado tem uma extensa folha de antecedentes (fls. 243/247, 338/347), com personalidade volta à prática reiterada de crimes contra o patrimônio e falsificações em geral. Fez do crime meio de vida, a partir da adulteração de documentos e cheques, a exemplo da documentação apreendida nos autos. C uida-se de verdadeiro estrategista do engodo, que se utiliza de modus operandi próprio dos criminosos mais experientes e habilidosos. No caso concreto, além do emprego ilícito das Armas da República, o documento apreendido reproduz, sem autorização, símbolos de Delegado, referências a ‘Departamento de Polícia Federal – DF’, ‘Ministério da Justiça’ e ‘Presidência da República’ e, pior, atribui0se ‘fé pública em todo território nacional’, com enorme perigo à fé pública e à credibilidade dos órgãos públicos mencionados. Dessa forma, para que a sanção seja suficiente e necessária à prevenção e reprovação do crime, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão 13 (treze) dias-multa. (...)” (Evento n. 8, fls. 14/15, grifos no original). O juízo de primeiro grau valorou negativamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes e da personalidade e, por isso, majorou a pena-base imposta ao Paciente. 5. Contra a sentença foram interpostas apelações pelo Paciente e pelo Ministério Público Federal, tendo a Primeira Turma do Tribunal Federal da Terceira Região dado parcial provimento ao recurso ministerial e negado ao da Defesa: “APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 289, §1º, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 296, INCISO II, E 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA ESCORREITA. FALSIFICAÇÃO DE BOA QUALIDADE (APTIDÃO PARA ILUDIR). MATERIALIDADE E AUTORIA E DOLO DE AMBOS OS CRIMES COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA ALTERADA APENAS EM FAVOR DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PARA MAJORAR AS PENAS DE MULTA. CIRCUNSTÂNCIAS HC 125586 JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓD. PENAL (PERSONALIDADE E CULPABILIDADE) DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA LEGITIMAMENTE COMPROVADA. INOCORRÊNCIA DA FIGURA DO ARTIGO 16 DO ESTATUTO REPRESSIVO. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE MANTIDO. RECURSO DAS DEFESAS IMPROVIDOS. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Réus condenados por terem introduzido em circulação 03 cédulas falsas de R$ 100,00 em 03 estabelecimentos diferentes, e, após, terem sido surpreendidos guardando outras 11 cédulas falsas de R$ 100,00, no veículo que ocupavam. Um dos réus foi também condenado por portar documento expedido pelo Instituto Nacional de Proteção ao Meio Ambiente e uma carteira de couro de "Delegado", ambos contento o brasão metálico representativo das Armas Nacionais. 2. Preliminar de inépcia da denúncia que se rejeita: não tem propósito aguardar-se o desfecho desfavorável da ação penal para se arguir a suposta inépcia da denúncia. Ademais, a leitura da denúncia escancara que a mesma atendeu os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal de maneira clara e objetiva. Descreveu com suficiência a conduta criminosa atribuída aos réus, expôs o fato ilícito e suas circunstâncias, assim possibilitando o exercício da ampla defesa, não sendo nada mais necessário para legitimar a persecutio criminis. 3. A materialidade do delito de moeda falsa restou devidamente comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão e pelo Laudo de Exame em Moeda, que atestou a boa qualidade da falsidade das notas apreendidas em poder dos réus e por eles introduzidas em circulação, bem como a capacidade para iludir pessoas de discernimento mediano, o que afasta a hipótese de desclassificação para o crime de estelionato de competência da Justiça Estadual. 4. Com relação ao crime do artigo 296, inciso II, e 1º, inciso III, do Código Penal, a materialidade restou comprovada pelo laudo pericial, que concluiu que o Brasão da Republica Federativa do Brasil e a inscrição "Delegado", apresentam semelhança com original e HC 125586 podem induzir em erro ou confusão o "homem médio", dependendo das condições de apresentação e do conhecimento da pessoa a quem forem apresentados. Vale ressaltar que apesar do laudo documentoscópico ser inconclusivo quanto à falsidade do documento fornecido pela mencionada ONG - o que impediu o Juízo a quo de ter reconhecido a materialidade e autoria do crime do artigo 298, do Código Penal, pelo qual um dos réus foi também denunciado -, tal fato não afasta o reconhecimento de uso indevido e criminoso do brasão da República em tal documento e na carteira de couro, uma vez que os artigos 26 e 38, ambos da Lei nº 5.700/71, impedem o uso do Símbolo das Armas Nacionais por entidades privadas. 5. Autorias sobejamente comprovadas. Os réus foram flagrados na posse de 11 notas falsas, após um deles já ter introduzido outras três no comércio local. Muitas delas apresentavam o mesmo número de série e estavam acondicionadas no veículo ocupado pelos réus, juntamente com as notas fiscais das compras efetuadas e o dinheiro verdadeiro recebido como troco, além de diversos documentos públicos e particulares falsificados. 6. Sobre o crime do artigo 296, inciso II, e §1º, inciso III, do Código Penal, atribuído a um dos réus, este não soube esclarecer porque portava o documento e a carteira de couro, ambos ostentado o Brasão das Forças Armadas, já que não demonstrou possuir qualquer interesse ou ligação na defesa do meio ambiente, tampouco arrolou como testemunha a pessoa que lhe teria fornecido tais documentos. Ademais, o fato de os documentos serem originários de uma Organização Não Governamental (ONG), conforme alega seu proprietário, obviamente afasta a hipótese desta oferecer um documento com um dos símbolos nacionais, já que estes são notoriamente restritos a entidades ligados ao Governo. Esse motivo, aliado ao fato de que os réus são falsários contumazes, bem demonstra a consciência do uso proibitivo do Brasão da Republica em tais documentos. 7. Tais evidências e considerações, somadas aos inúmeros documentos públicos falsos, cartão de banco e folhas de cheques em branco confessadamente de propriedade dos réus e adquiridos na Praça da Sé, em São Paulo, além da compra efetuada com um cheque de HC 125586 terceiro furtado de uma loja, são situações capazes de demonstrar que a suposta ingenuidade dos réus é mentirosa, pois a carga probatória comprova que ambos agiam em conjunto e faziam da falsificação, da fraude e do engodo os seus meios de vida. Enfim, diante do robusto acervo probatório bem revelador do dolo dos agentes, e da dinâmica dos fatos que restou demonstrada na instrução, não há que se falar na pretendida desclassificação para o crime do artigo 289, §2º, do Código Penal. 8. Sobre a fixação da pena base, a despeito da atual Súmula 444, do STJ, na forma do artigo 59 do Código Penal remanesce em desfavor dos réus a elevada quantidade de cédulas falsificadas e de documentos públicos e particulares falsificados que foram encontrados em poder deles, situação configuradora de um cenário que escancara a má personalidade de cada acusado, revelando acentuada culpabilidade, diante da severa incursão na vida criminosa. Na singularidade do caso, justifica-se o acréscimo na pena base eleito em 1ª instância. 9. A pena de multa deve ser alterada para guardar semelhança com a pena privativa de liberdade, restando fixada, na 1ª fase em 140 dias-multa, no caso do crime de moeda falsa, e 185 dias-multa para o crime do artigo 296, inciso II, e §1º, inciso III, do Código Penal. 10. Reincidência do réu GESNER comprovada, nos termos das informações processuais extraídos do sítio na internet do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, uma vez que contém todas as informações necessárias para um seguro juízo sobre as circunstâncias positivas da reincidência (o número da ação penal, a tipologia do crime, data da condenação, quantidade de pena imposta e data do trânsito em julgado da sentença condenatória). Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas do STJ. 11. Na 3ª fase, para o crime de moeda falsa, considerando que foram 4 infrações penais cometidas em continuidade delitiva a pena privativa de liberdade acertadamente foi aumentada em 1/3 (um terço). 12. Diante das penas impostas e da conduta social desfavorável dos réus, o regime de cumprimento da pena dever ser o fechado, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal, bem como não há como possibilitar a substituição das penas privativas de liberdade por HC 125586 restritivas de direito, mesmo porque, os réus já foram agraciados por tal benefício em outros processos criminais, não sendo a reprimenda suficiente para suas reeducações sociais. 13. Irrelevante para adoçar a situação dos réus a devolução dos produtos adquiridos com as notas falsificadas, bem como pela recuperação do dinheiro verdadeiro por eles recebido como "troco"; isso não ocorreu por conduta voluntária dos acusados, e sim graças a ação da autoridade policial, o que afasta a figura do arrependimento posterior (artigo 16 do Código Penal). 14. Preliminares rejeitadas. Recursos dos réus improvidos. Recurso da acusação parcialmente provido, somente para aumentar a pena pecuniária em desfavor de ambos os réus” (Evento n. 11, fls. 25). O acórdão condenatório expressamente dispôs sobre a pena-base, majorando-a por entender desfavoráveis as circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade do Paciente, substituindo, portanto, o anterior título judicial, nos seguintes termos: "(…) Devidamente demonstradas a materialidade e autoria das condutas típicas e antijurídicas, passo à análise da dosimetria das penas, objeto de recurso de todas as partes. Inicialmente, com relação ao crime de moeda falsa, a pena-base de ambos os réus foi fixada em 06 anos e 08 meses de reclusão e 21 dias multa. Com efeito, a quantidade de notas falsas em seus poderes, as diversas folhas de cheques de terceiros (compradas na Praça da Sé, em São Paulo), cartão de banco falso e documentos de identidades falsos, comprovam a intenção ardilosa dos réus e que a utilização da fraude na condução de seus negócios já está interiorizada nos seus cotidianos como uma coisa normal e corriqueira. A desfavorável conduta social dos réus vem ainda bem demonstrada pela extensa vida criminal pregressa de ambos, que já responderam a diversos processos pela prática do crime de estelionato, entre outros (fls. 232/247 e 335/347), sempre se utilizando do mesmo HC 125586 expediente, segundo declararam em seus depoimentos judiciais, qual seja, a utilização de cheques de terceiros em seus favores, 'milagrosamente' encontrados 'sem dono' por onde passavam. RODOLFO e GESNER, ainda, ostentam condenações sem trânsito em julgado, por estelionato e, Rodolfo, também por receptação, inclusive consta que em um dos processos foram condenados juntos (fls. 337/347). Enfim, embora não se desconheça o teor da atual Súmula 444, do STJ, na forma do artigo 59 do Código Penal remanesce em desfavor dos réus a elevada quantidade de cédulas falsificadas e documentos públicos e particulares falsificados que foram encontrados em poder deles, situação configuradora de um cenário que escancara a má personalidade de cada acusado, revelando acentuada culpabilidade. Por outro lado, penso que o aumento considerado pelo Juízo a quo, que aumentou em mais da metade a pena base privativa de liberdade, é suficiente para a questão, não sendo o caso de majorá-la ainda mais. No entanto, com relação à pena de multa, com razão a acusação. Fixar a pena de multa em apenas 21 dias multa é desproporcional quando comparada ao aumento da pena corporal. Assim, considerando o mínimo e máximo da pena privativa de liberdade (03 a 12 anos) e o mínimo e máximo da pena de multa (10 a 360 dias multa), fixo o número de dias-multa para ambos os réus, na primeira fase, em 140 dias multa. Assim, a pena base dos réus, para o crime de moeda falsa, fica determinada em 06 anos e 08 meses de reclusão e 140 dias multa. (…) Com relação ao crime do artigo 296, inciso II, § 1º, inciso II, do Código Penal, atribuído exclusivamente ao corréu RODOLFO, a pena base foi aplicada em 04 anos de reclusão e 13 dias multa, a qual, diante da ausência de agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição da pena, restou fixada definitivamente nesse patamar. A esse respeito, da mesma forma e pelos mesmos fundamentos adotados para o crime de moeda falsa, considero adequado o aumento aplicado pelo Juízo a quo que fixou a pena base no dobro do mínimo HC 125586 legal. (...)” (Evento n. 10, fls. 73-76, grifos nossos). 6. A decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, autoridade apontada como coatora, apenas negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 496.939-SP, confirmando a decisão monocrática da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que negou seguimento ao referido recurso especial interposto pelo Paciente. 7. Assim, com as venias de estilo do Ministro Relator, tenho que, ao contrário do alegado pela Impetrante, o constrangimento ilegal na fixação da pena-base somente se configuraria se constatado vício na valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social ou da personalidade do Paciente, não se podendo, na presente impetração, reavaliar a circunstância judicial dos antecedentes, porque não aplicada em desfavor do Paciente pela instância ordinária revisora (TRF da Terceira Região), sob pena de inovação processual, além de possibilidade, em tese, de reformatio in pejus. Registro que este Supremo Tribunal firmou entendimento de não se prestar o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias anteriores para a majoração da pena-base, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (RHC 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). 8. Dispõe-se no art. 59 do Código Penal que o juiz, ao fixar a penabase, observará, entre outras circunstâncias judiciais, a personalidade e a HC 125586 conduta social do agente. Sobre a circunstância judicial da personalidade, Fernando Capez afirma ser “a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito pertencem mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito, exigindo uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas de infância e juventude, das influências do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura etc” (Curso de Direito Penal, vol. I, parte geral, 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 490). Gilberto Ferreira descreve as razões que impedem ao juiz, sem apoio em estudo técnico, proferir juízo de valor sobre a personalidade do agente, para fins de aplicação da pena: “A realidade nua e crua desse nosso país terceiro-mundista é a de que o juiz, efetivamente, não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso. Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque, como não vige no processo penal o princípio da identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque em razão de deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade" (Aplicação da Pena, Rio de Janeiro, Forense, 1998. p. 88). Guilherme de Souza Nucci conceitua a conduta social como “o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que está julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, HC 125586 durante a instrução. (…) É natural que a simples leitura da folha de antecedentes não presta para afirmar ser a conduta social do acusado boa ou ruim. Mesmo no caso de existirem registros variados de inquéritos arquivados, processos em andamento ou absolvições por falta de provas, há ausência de substrato concreto para deduzir ser o réu pessoa de má conduta social. Afinal, antes de mais nada, prevalece o princípio constitucional da presunção de inocência (...)” (Código Penal Comentado, 13ª edição, Revista dos Tribunais, 2013, p. 432, grifos nossos). Luiz Regis Prado define a circunstância judicial da conduta social como “o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente” (Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, Consequências Jurídicas do Delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 59, grifos nossos). A conduta social refere-se, pois, à forma como o agente se comporta em seu ambiente social. Esse comportamento manifesta a relação do sujeito com o sistema de direito vigente, devendo ser perquirido pelo Judiciário na instrução, quando os dados elucidativos podem ser revelados, como no depoimento de testemunhas ou no interrogatório, HC 125586 pelo que questões penais como procedimentos investigativos em curso não lhe podem prejudicar. A análise dessas duas circunstâncias judiciais passa ao largo da vida criminal do acusado, utilizada para aferir os antecedentes (primeira fase de aplicação da pena) ou a reincidência (segunda fase de aplicação da pena). A conduta social está relacionada aos aspectos extrapenais, enquanto a personalidade respeita aos elementos psíquicos da vida do agente. 9. Considerando tal configuração, analisa-se o caso dos autos, sendo de se observar ter a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região majorado a pena-base do Paciente por concluir desfavoráveis as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, utilizando-se, entretanto, de fundamentos inidôneos, baseados na vida criminal pregressa: "(…) A desfavorável conduta social dos réus vem ainda bem demonstrada pela extensa vida criminal pregressa de ambos, que já responderam a diversos processos pela prática do crime de estelionato, entre outros (fls. 232/247 e 335/347), sempre se utilizando do mesmo expediente, segundo declararam em seus depoimentos judiciais, qual seja, a utilização de cheques de terceiros em seus favores, 'milagrosamente' encontrados 'sem dono' por onde passavam. RODOLFO e GESNER, ainda, ostentam condenações sem trânsito em julgado, por estelionato e, Rodolfo, também por receptação, inclusive consta que em um dos processos foram condenados juntos (fls. 337/347). Enfim, embora não se desconheça o teor da atual Súmula 444, do STJ, na forma do artigo 59 do Código Penal remanesce em desfavor dos réus a elevada quantidade de cédulas falsificadas e documentos públicos e particulares falsificados que foram encontrados em poder deles, situação configuradora de um cenário que escancara a má personalidade de cada acusado, revelando acentuada culpabilidade. HC 125586 (...)” (Evento n. 10, fls. 73-74, grifos nossos). Não foram indicados fundamentos concretos para aferição da personalidade do agente, como laudos psicológico ou psiquiátrico atestando o desvio comportamental, tampouco elementos extrapenais que poderiam, em tese, caracterizar, a má conduta social. Cingiu-se a instância ordinária a analisar a extensa folha de antecedentes criminais do Paciente e, a partir daí, concluir pelos distúrbios de personalidade e da conduta social, evidenciando flagrante constrangimento ilegal. Tem-se como precedentes deste Supremo Tribunal Federal: “Habeas corpus. 2. Dosimetria da pena. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Conduta social, motivos e circunstâncias do crime. Inadequação da reprimenda. 3. Princípio da individualização da pena. Dever de motivação. 4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para que o Juízo de origem reavalie a dosimetria da pena” (HC 122.152, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22.102014). “Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. 6. É vedado valorar negativamente os motivos do crime e a personalidade do agente sem qualquer fundamentação concreta. 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida” (HC 121.758, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.2.2015). “Recurso em habeas corpus. Penal. Dosimetria da pena. Reexame pretendido. Decisão transitada em julgado. Impossibilidade de manejar habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. Matéria, outrossim, não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância caracterizada. Pena-base. HC 125586 Majoração. Valoração negativa da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente. Ausência de motivação idônea. Decotamento. Réu primário e de bons antecedentes. Pena inferior a 4 (quatro) anos. Regime prisional fechado. Existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que, por si sós, não autorizam sua imposição. Ilegalidade flagrante. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus. 1. É firme o entendimento, no Supremo Tribunal Federal, de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. A apreciação, de forma originária, pelo Supremo Tribunal Federal, de matéria não debatida ou analisada pelo Superior Tribunal de Justiça configuraria inadmissível supressão de instância. Precedentes. 3. Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença. 4. Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da penabase. 5. O recurso à expressão genérica “os elementos demonstram” para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto” (RHC 123.529, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 17.11.2014, grifos nossos). “1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Conduta social negativa. Passagens pela polícia. Processos penais sem condenação. Não caracterização. A existência de inquéritos ou processos em andamento não constitui circunstância judicial desfavorável. 2. AÇÃO PENAL. HC 125586 Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Personalidade do agente voltada para o crime. Base empírica. Inexistência. Não caracterização. Desajudada ou carente de base factual, é ilegal a majoração da pena-base pelo reconhecimento da personalidade negativa do agente. 3. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Circunstâncias judiciais. Consequências do delito. Elevação da penabase. Idoneidade. Fixação no acima do dobro do mínimo legal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Inteligência do art. 59 do CP. HC concedido, em parte, para redimensionar a pena aplicada ao paciente. É desproporcional o aumento da pena-base acima do dobro do mínimo legal tão só pelas consequências do delito” (HC 97.400, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 26.3.2010, grifos nossos). 10. Por todo o exposto, pedindo vênia por valer-me de fundamentação diversa, acompanho o Ministro Relator para afastar, das penas-base dos crimes de moeda falsa e de falsificação de sinal público, a valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, determinando ao juízo de primeiro grau o redimensionamento das penas impostas ao Paciente. 30/06/2015 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 125.586 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Esse é um caso em que se discute se pode considerar como antecedente sentenças condenatórias cuja extinção tenha sido há mais de 5 anos? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Em parte é isso, mas, na realidade, considerando o caso concreto e como... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Esse assunto não é relevante no caso? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não é esse que está até agora afetado ao Plenário. O Ministro Dias Toffoli, como Relator, trouxe um caso no qual se examinou se aquele caso se enquadrava no que o juiz tinha examinado como circunstâncias. Eu estou acompanhando, apenas alterando em que item foi valorizado. Mas, diante das circunstâncias, realmente haveria de se considerar em que se consiste. Por isso que eu estou acompanhando na conclusão. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Por qualquer dos fundamentos... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É, não estou me vinculando à questão dos maus antecedentes serem ou não considerados aqui. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Estou de acordo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E HC 125586 RELATOR): Porque eu trago aqui, no meu voto, mas não é fundamental - tanto é, que a Ministra Cármen Lúcia acompanha, independentemente dessa fundamentação -, que, se a própria condenação, já passados os cinco anos, não pode ser utilizada como maus antecedentes, muito menos aquilo que não transitou em julgado. Há em uma passagem em que eu coloco esse elemento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Por isso é que a minha fundamentação é diversa. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Mas isso não altera o resultado final. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Agora, isso não altera a conclusão, diante do caso concreto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Porque há fundamentos também suficientes para se chegar ao mesmo resultado, como apresenta a Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO acompanho também o Relator. TEORI ZAVASCKI - Então, eu 30/06/2015 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 125.586 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sou daqueles que entendem que, inexistente condenação penal transitada em julgado, não há como considerar que o réu seja portador de maus antecedentes em razão da existência, contra ele, de diversos procedimentos penais em curso, eis que o proíbe a presunção constitucional de inocência. Essa minha compreensão do tema presta reverência à presunção constitucional de inocência. Com efeito, conforme já proclamado, em diversas oportunidades, por esta Suprema Corte (RTJ 136/627 – RTJ 139/885, v.g.), a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais (arquivadas ou não), ou a persecuções criminais ainda em curso, ou, então, a condenações penais recorríveis não basta, só por si – ante a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes, ou para legitimar a imposição de medidas mais gravosas, como a decretação de prisão cautelar ou a denegação de benefícios de ordem legal, ou, até mesmo, para afastar a incidência do princípio da insignificância. Tal entendimento – que se revela compatível com a presunção constitucional “juris tantum” de inocência (CF, art. 5º, LVII) – ressalta, corretamente, em tom de advertência e com apoio na jurisprudência dos Tribunais (RT 418/286 – RT 422/307 – RT 572/391 – RT 586/338), que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento, ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser HC 125586 considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu ou justificadores da decretação de sua prisão cautelar ou descaracterizadores do postulado da insignificância. É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unânime votação, que “Não podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Desse modo, torna-se inquestionável que somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a adoção, contra o indiciado, réu ou sentenciado, de medidas restritivas de direitos, inclusive no âmbito processual, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção “juris tantum” de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o “status” jurídico-penal de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes. Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória necessariamente transitada em julgado (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). De outro lado, também constato a ocorrência, na espécie, da situação a que alude o art. 64, I, do Código Penal, que consagra a impropriamente denominada “prescrição da reincidência”. É que, decorrido o período de 5 (cinco) anos a que se refere a norma legal em questão, não há como reconhecer que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de condenações HC 125586 anteriores, a significar, portanto, que se mostrará ilegal qualquer valoração desfavorável ao acusado que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal. É por isso que esta colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem advertido que, “Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes” (HC 110.191/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES). Sendo assim, acompanho o eminente Relator para deferir a ordem de “habeas corpus”. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 125.586 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : RODOLFO IUAN NETO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Relator, concedendo a ordem, nos limites do voto, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pela Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 24.03.2015. Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem de habeas corpus para decotar, das penas-base dos crimes de moeda falsa e de falsificação de sinal público, os vetores da conduta social e da personalidade desfavoráveis do paciente, determinando ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 30.06.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária