text: PROCESSUAL PENAL. RHC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO E ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS A FINS TERAPÊUTICOS. CONDENAÇÃO. HC NO TRIBUNAL LOCAL. PEDIDO DE ADIAMENTO DA SESSÃO DE JULGAMENTO ATENDIDO. SEGUNDA PRETENSÃO DE ADIAMENTO INDEFERIDA. PEDIDO PROTOCOLADO MINUTOS ANTES DA REALIZAÇÃO DO ATO PROCESSUAL. EXIGUIDADE DO TEMPO PARA ANÁLISE. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO REALIZADO. CERCEIO À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. PRISÃO CAUTELAR. RÉUS PRIMÁRIOS E DE BOM CONCEITO NO LOCAL DO DISTRITO DA CULPA. DESNECESSIDADE DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR. RHC INTERPOSTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM RHC. NÃO CONHECIMENTO: CABIMENTO, EM TESE, DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RAZÕES RECURSAIS EXAMINADAS APENAS NO AFÃ DE VERIFICAR A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EX OFFICIO DE HABEAS CORPUS, À LUZ DO § 2º DO ART. 654 DO CPP. 1. A nulidade por cerceio à ampla defesa inocorre com o indeferimento do segundo pedido de adiamento da sessão em que seria julgado habeas corpus, notadamente em se tratando de petição apresentada minutos antes da realização do ato judicial; portanto, em prazo exíguo para a análise dos motivos da pretendida postergação (HC nº 107.045/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 3/12/2013 e HC n. 97.267/SP, DJ de 11/3/2014, Rel. Min. Cármen Lúcia). 2. In casu, conforme informação obtida no site do Tribunal local, os recorrentes eram representados por nada menos do que 7 (sete) RHC 122600 advogados e, evidentemente, qualquer deles poderia comparecer ao ato para fazer a sustentação oral; circunstância que, aliada ao exíguo tempo para a análise do novo pedido de adiamento, autoriza a conclusão de que inexiste a alegada nulidade por cerceio do direito de defesa. 3. A prisão preventiva, reavaliada quando da prolação da sentença condenatória, à luz do art. 387, § 1º, do CPP, mostra-se desnecessária em se tratando de réus primários e de bom conceito no meio em que vivem, não sendo razoável inferir que a liberdade de ambos significará risco à ordem pública. 4. In casu, os recorrentes foram condenados pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, falsificação, corrupção e adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos, sendo imposta a Aline Steiner Wensing a pena de 17 (dezessete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, e a Vânio Marcelo Nazário a pena de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, vedado o direito de recorrer em liberdade, com base no art. 387, § 1º, do Código Penal, tendo-se em conta, reitere-se, a inalterabilidade da base empírica que sustentou a prisão cautelar anteriormente decretada. 5. O recurso cabível, em tese, de acórdão proferido em recurso ordinário em habeas corpus é o extraordinário, e não novo RHC, o que não impede a análise das razões recursais no afã de verificar a possibilidade da concessão de habeas corpus de ofício, à luz do art. 654, § 2º do Código de Processo Penal. 6. Recurso ordinário em habeas corpus extinto, por ser substitutivo de recurso extraordinário; ordem de habeas corpus concedida ex officio para determinar que os pacientes recorram em liberdade. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinto o processo, sem apreciação do recurso ordinário em habeas corpus, mas em RHC 122600 implementar a ordem, de ofício, quanto à custódia provisória, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 33 DA ELI N. 11.343/2006 E 273, §§1º E 1º-B, I, DO CP. NULIDADE. PEDIDO PARA ADIAMENTO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO WRIT ORIGINÁRIO INDEFERIDO. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO REITERADO, FORMULADO FORA DE TEMPO HÁBIL. ART. 565 DO CPP. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Para que haja o adiamento da sessão de julgamento, é necessário que o pedido seja realizado em tempo hábil para sua apreciação e que haja efetiva demonstração da plausibilidade dos motivos que ensejaram o pedido (REsp. n. 758.756/PB, Quinta Turma, Ministro Felix Fischer, DJ 20/3/2006). No caso dos autos, o requerimento foi enviado por fax ao gabinete da Relatora do writ no dia do julgamento, poucos minutos antes do início da sessão, isto é, em tempo inegavelmente exíguo. Outrossim, o argumento de que o causídico participara de audiência de instrução no dia anterior RHC 122600 e de que participaria de outra no dia seguinte, ambas em comarcas distintas da capital, não prosperam, porque as audiências de instrução e julgamento são marcadas pelos Juízos de primeiro grau com necessária antecedência. Sendo assim, o aludido advogado sabia, ou teria como saber, de antemão, dos compromissos que possuía, de modo que, caso pretendesse realizar sustentação oral, dispunha de condições suficientes para diligenciar no sentido de requerer o adiamento do feito, ou adotar outra providência que entendesse adequada. Dado o mandamento legal de o Juiz fundamentar a decretação ou manutenção da custódia na sentença condenatória (art. 387, parágrafo único, do CPP), deve ele demonstrar, nessa fase, indicando elementos concretos dos autos, a existência de pelo menos um dos pressupostos da prisão preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Na hipótese, a prisão cautelar foi mantida para a garantia da ordem pública. Para tanto, as instâncias ordinárias, de modo exaustivo, fizeram referência à gravidade concreta dos delitos, à periculosidade dos recorrentes e à grande quantidade de medicamentos de uso restrito apreendidos em situação irregular, além de outros falsificados, à organização empreendida pelo grupo criminoso, aos altos valores obtidos com o cometimento das infrações penais e ao risco plausível de reiteração delitiva. Constrangimento ilegal inexistente. 4. Recurso em habeas corpus improvido. Os recorrentes ALINE STEINER WENSING e VÂNIO MARCELO NAZÁRIO foram condenados, respectivamente, em 06/09/2013, a 17 (dezessete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, e artigo 273, § 1º e §1º-B, inciso I, c/c o art. 62, I, na forma do art. 69 do Código Penal (tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico de entorpecentes, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais) e a 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses, em regime inicial fechado, sendo-lhes negado o direito de recorrer em liberdade sob o fundamento de persistirem os motivos RHC 122600 ensejadores da custódia cautelar. Daí a impetração de habeas corpus no Tribunal de Justiça de Santa Catarina e, ante a denegação da ordem, a interposição de recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, que o desproveu nos termos da ementa supratranscrita. Os recorrentes alegam, em extensa inicial de 40 (quarenta) laudas, prejuízo para a defesa resultante do indeferimento do pedido de adiamento do julgamento de habeas corpus no Tribunal de Justiça de Santa Catarina e ausência de fundamentação para manter suas prisões cautelares, evidenciando afronta ao artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal1. Requerem, liminarmente e no mérito: “a) seja decretada a nulidade do processo, a partir do julgamento do habeas corpus pelo Tribunal de segundo grau, em razão do indeferimento indevido do pedido de adiamento da sessão de julgamento”; e “b) seja revogada a prisão preventiva decretada, diante da evidência do constrangimento ilegal por parte do tribunal de segundo grau, sendo que a gravidade abstrata do delito não serve de elemento suficiente a ensejar a manutenção da prisão cautelar decretada, devendo a medida cautelar pessoal ser revogado, permitindo-se que os recorrentes possam recorrer em liberdade até o julgamento definitivo da presente lide penal, sendo que não há qualquer prejuízo à ordem pública ou à aplicação da lei penal”. A liminar foi indeferida. O Ministério Público Federal, por seu órgão oficiante no Superior Tribunal de Justiça, ofereceu contrarrazões das quais extraio o seguinte: 1 Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: … § 1º. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. RHC 122600 “A súplica posta sub judice, no entanto, não merece provimento. Primeiramente, não há como dar agasalho à tese preliminar de nulidade do julgamento da impetração originária, por haver o Tribunal de Origem indeferido o pedido de adiamento da sessão em que se daria o exame daquele remédio heroico, realizada sem a presença da Defesa constituída. Consoante reiterada orientação dos Tribunais Superiores Pátrios, o deferimento do pedido de adiamento da sessão de julgamento é ato que se inclui na esfera de discricionariedade do Julgador, sendo imprescindível, para seu atendimento, que o requerimento ‘seja realizado em tempo hábil para sua apreciação e que haja efetiva demonstração da plausibilidade dos motivos’ que ensejam a modificação da pauta […]. […] No caso vertente, todavia, o Defensor dos ora Recorrentes não logrou êxito em demonstrar justo motivo para a alegada impossibilidade de comparecimento à sessão de julgamento, nem, tampouco, apresentou o pedido em tempo e forma hábeis de ser apreciado pelo Julgador competente. Nesse aspecto pontual, vale trazer à baila, porque bastante elucidativo, o quanto consignado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão combatido: ‘Como visto, o defensor dos requerentes postulou, por duas vezes, o adiamento da sessão de julgamento do habeas corpus. Na primeira delas, o pedido foi atendido. Na segunda, ele não teve a mesma sorte. O Tribunal de origem, com razão, indeferiu o pleito. […] Na hipótese em exame, o requerimento foi enviado por fax ao gabinete da Relatora do writ no dia do julgamento, poucos minutos antes do início da sessão, isto é, em RHC 122600 tempo inegavelmente exíguo. Os argumentos de que o causídico participara de uma uma audiência de instrução no dia anterior na comarca de Tubarão/SC e de que participaria de uma outra na comarca de Criciúma/SC, no dia 15/10/2013, mesmo dia da sessão de julgamento do habeas corpus aqui tratado, não prosperam. Como sabido, as audiências de instrução e julgamento são marcadas pelos Juízos de primeiro grau com necessária antecedência. Sendo assim, o aludido advogado sabia, ou teria como saber, de antemão, dos compromissos que possuía em comarcas distantes da capital. Portanto, conclui-se que ele, caso pretendesse realizar sustentação oral, dispunha de condições suficientes para diligenciar no sentido de requerer o adiamento do feito, ou adotar outra providência que entendesse adequada.’ (fls. 302/303). Assim, tomando conhecimento da impossibilidade de seu comparecimento ao julgamento do habeas corpus, em virtude da convergência, num mesmo dia, de audiências judiciais em comarcas distintas, cabia ao Defensor escolhido pelo réu diligenciar para que a petição de adiamento fosse analisada tempestivamente pelo Relator do writ, ou, até mesmo, providenciar sua substituição por outro profissional habilitado, sendo certo que sua desídia não pode configurar nulidade processual, sob pena de se beneficiar de sua própria negligência, em contradição ao comando do art. 565 da Lei Penal Adjetiva. Por outro lado, melhor sorte não assiste aos ora Recorrentes quando asseveram a ocorrência de constrangimento ilegal, resultante da manutenção do decisum que lhes negou o direito de aguardarem, soltos, o trânsito em julgado da condenação. Como cediço, por afetar o status libertatis, a segregação preventiva deve observância ao princípio da legalidade, devendo ficar patenteado, nas razões da decisão que a RHC 122600 sustentam, o fato que recomenda a restrição ao exercício do jus ambulandi. O decisum que a decreta, portanto, deve ser motivado, não sendo preciso, todavia, que seja exaustivamente minucioso, bastando que o julgador assinale o que torna necessária a constrição. In casu, como bem assinalado pelo Ministro Relator, firmatário do voto condutor do acórdão combatido, o recolhimento cautelar de ALINE STEINER WENSING e VÂNIO MARCELO NAZÁRIO contou com apropriada motivação, havendo o Juiz Singular sintetizado as razões pelas quais viera a negar aos acusados o direito de recorrer em liberdade, uma vez que não haviam se alterado as circunstâncias fáticas ensejadoras da decretação da sua custódia cautelar. Tal significa dizer que a fundamentação adotada na sentença resultou da reiteração dos motivos referidos no decisum determinante do confinamento preventivo. Para decretar a custódia dos ora recorrentes, o Julgador Processante destacou a necessidade da manutenção da prévia custódia para o resguardo da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta dos delitos perpetrados, a grande quantidade de medicamentos de uso restrito apreendidos em siguação irregular, o modus operandi empregado para a consecução das infrações ilícitas e a inclinação dos réus ao caminho delitivo, nos termos adiante transcritos: “Noutro giro, a prova indiciária amealhada nesse fase prelimianr das investigações mostar que havia entre os indiciados um verdadeiro ajuste de vontades no sentido da prática do comércio ilícito, havendo indicativo da presença de uma quadrilha familiar estruturada com o objetivo da venda de medicamentos controlados sem que houvesse possibilidade de fiscalização pelas autoridades competentes. […] Cabe lembrar que as investigações preliminares realizadas pela Polícia Civil culminaram com a expedição de mandados de busca e apreensão que foram cumpridos não RHC 122600 apenas no estabelecimento comercial, mas também nas residências dos flagrados e em um galpão que servia de escritório para o esposo de ALINE, sendo que nesses locais foram encontrados indícios veementes da prática delituosa. […] A prática delituosa aparentemente perpetrada pelos indiciados é tão gravosa quanto o comércio das substâncias entorpecentes tidas como ilícitas, na medida em que se tratam de pessoas absolutamente conscientes dos efeitos danosos que tais medicamentos – quando consumidos em desacordo com as indicações médicas – causam no ser humano. Note-se ainda que o grupo era extremamente organizado no que toca ao modo como o comércio era feito, primeiro porque há indícios de que a Farmácia da indicada ALINE era usada como fachada para um negócio lucrativo e rentável, sobretudo em razão das conhecidas dificuldades na aquisição dos remédios controlados no comércio formal por aqueles que fazem uso indevido de tais substâncias, seja porque se automedicam, seja porque se tratam de viciados nas referidas substâncias psicotrópicas. Segundo, porque a forma como o grupo atuava demonstra a nítida intenção de furtar-se à fiscalização das autoridades sanitárias competentes, dissipando em locais variados os medicamentos e com isso frustrando eventual fiscalização, artifício também usado para mascarar A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer cuja ementa possui o seguinte teor: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU OUTRO RECURSO EM HEBAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. SEGUNDO PEDIDO DE ADIAMENTO DA SESSÃO DE JULGAMENTO APRESENTADO MINUTOS ANTES DO INÍCIO DA RHC 122600 SESSÃO. INDEFERIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECORRENTES PRESOS AINDA NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO (ALINE) E NO INÍCIO DA AÇÃO PENAL (VÂNIO) E CONDENADOS PELOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PERSISTÊNCIA DAS RAZÕES QUE DERAM CAUSA À CUSTÓDIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO E, SE CONHECIDO, PELO SEU DESPROVIMENTO.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O recurso cabível de acórdão proferido em recurso ordinário em habeas corpus é, em tese, o extraordinário, a implicar o não conhecimento deste RHC. As razões recursais serão examinadas apenas no afã de verificar a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, à luz do que prevê o § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Os recorrentes foram condenados pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, falsificação, corrupção e adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos, sendo imposta a Aline Steiner Wensing a pena de 17 (dezessete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, e a Vânio Marcelo Nazário a pena de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, sendo-lhes vedado o direito de recorrer em liberdade, com base no art. 387, parágrafo único, do Código Penal 1, tendo-se em conta a inalterabilidade da base empírica que sustentou a prisão cautelar anteriormente decretada. A defesa dos recorrentes logrou adiar uma sessão de julgamento no TJ/SC e, pretendendo novo postergamento, peticionou minutos antes da realização da nova sessão de julgamento, não obtendo êxito, evidentemente, em razão da impossibilidade de o pedido ser analisado a tempo, conforme se percebe do seguinte trecho da decisão tomada pela 1 Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. RHC 122600 Primeira Câmara Criminal do TJ/SC: “Indeferido o pedido de adiamento do doutro Impetrante, tendo em vista que o pedido adentrou na sala de sessão minutos antes do seu início. Ademais, o pedido é reiterado e percebe-se que o defensor cumpre os compromissos na Comarca, mas não neste Tribunal.” Em situação similar a destes autos, esta Corte decidiu que “Atendido o excepcional pedido de adiamento de uma sessão de julgamento, pela alegada impossibilidade de comparecimento de um dos três Impetrantes, todos advogados, a ausência para o fim de sustentação oral na sessão subsequente não impede o julgamento (HC n. 97.267/SP, DJ de 11.3.2014). Confira-se ainda: “Habeas corpus. Processual Penal. Alegação de cerceamento de defesa. Defensores que não puderam estar presentes à sessão de julgamento da apelação para oferecer sustentação oral. Ausência de nulidade. Precedentes. Ordem denegada. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, por possuir caráter facultativo, o indeferimento de pedido de adiamento de sessão de julgamento, pela impossibilidade de comparecimento do advogado da parte para oferecer sustentação oral, não gera nulidade. 2. Ademais, conforme já se manifestou a Suprema Corte ‘a excepcionalidade do adiamento de uma sessão de julgamento, por alegada impossibilidade de comparecimento do Advogado do réu, impõe e justifica a exigência de necessária comprovação da causa impeditiva invocada. Esse ônus processual, que foi por ele descumprido, não pode ser, agora, invocado em benefício do impetrante, para o efeito de desconstituir decisão validamente proferido pelo Tribunal” (HC nº 107.045/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 3/12/2013). In casu, conforme informação obtida no site do TJ/SC, os recorrentes eram representados por nada menos do que 7 (sete) advogados e, evidentemente, qualquer deles poderia comparecer ao ato para fazer a RHC 122600 sustentação oral; circunstância que, aliada ao exíguo tempo para análise do novo pedido de adiamento, autoriza a conclusão de que inexiste a alegada nulidade por cerceio do direito de defesa. Os recorrentes foram condenados pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, falsificação, corrupção e adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos, sendo imposta a Aline Steiner Wensing a pena de 17 (dezessete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, e a Vânio Marcelo Nazário a pena de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, vedado o direito de recorrer em liberdade, com base no art. 387, § 1º, do Código Penal, tendo-se em conta, reitere-se, a inalterabilidade da base empírica que sustentou a prisão cautelar anteriormente decretada. In casu, tenho que a prisão preventiva, reavaliada quando da prolação da sentença condenatória, à luz do art. 387, § 1º, do CPP, mostrase desnecessária em se tratando de réus primários e que ostentam bom conceito no meio em que vivem, não sendo razoável inferir que a liberdade de ambos significará risco à ordem pública. É certo que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes da organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC 95.024/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009), valendo mencionar os seguintes precedentes desta Corte: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO (ART. 121 C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PACIENTE ASSOCIADO A MEMBRO DE EXTENOSA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (P.C.C.). PERICULOSIDADE IN CONCRETO. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA RHC 122600 PROFERIDA. ORDEM DENEGADA. 1. A utilização promíscua do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar, como no caso sub judice, em que a prisão preventiva se fez sob fundamento hígido e o alegado excesso de prazo encontra-se superado ante a prolação de sentença de pronúncia. 2. A periculosidade in concreto do paciente pode exurgir do caso concreto, por isso que, in casu, emerge da sua associação a pessoa apontada como integrante de extensa organização criminosa (P.C.C.) na fase de planejamento do delito, legitimando a prisão preventiva como garantia da ordem pública – art. 312 do CPP. 3. O excesso de prazo é possível de superação como in casu, posto já proferida sentença de pronúncia. 4. O habeas corpus concedido em favor de corréu por motivos pessoais não aproveita o outro imputado, máxime quando o mesmo não impugna a validade da prisão preventiva, limitando-se a determinar novo julgamento pelo STJ, ante a ofensa ao princípio do Colegiado, e o outro afronta a custódia cautelar. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem DENEGADA.” [grifei]. (HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL RHC 122600 POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, consideradas a quantidade de drogas apreendida e a participação do Paciente em organização criminosa, o exercício de chefia e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, não desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a garantia da instrução criminal não constitui fundamento válido da prisão preventiva do condenado. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a sentença penal, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Ordem denegada.” [grifei]. (104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE FUGA DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM DENEGADA RHC 122600 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, considerada a participação do Paciente em organização criminosa, notadamente o exercício de chefia, e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência, ademais, de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. Ordem denegada.” [grifei]. (HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. EXISTÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS NÃO IMPEDITIVAS DA PRISÃO CAUTELAR. 1.A decisão que decretou a prisão preventiva não é genérica. A atuação do paciente na organização criminosa está satisfatoriamente explicitada. 2.A custódia cautelar está concretamente fundamentada na circunstância de o paciente integrar organização criminosa habituada ao tráfico de entorpecentes, o que é suficiente à restrição excepcional da liberdade para garantia da ordem pública, considerada a real possibilidade de reiteração em crimes da espécie. Precedentes. 3.Condições pessoais [primariedade, bons antecedentes, residência e trabalho fixos] não impedem a decretação da prisão preventiva quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. Precedentes. Ordem indeferida.” [grifei]. (HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10). In casu, reitere-se, nada indica a possibilidade de que os réus voltem RHC 122600 a delinquir caso recorram em liberdade, porquanto não possuem histórico de crimes e ostentam conduta social ilibada Voto no sentido da extinção do processo, por ser substitutivo de recurso extraordinário; mas concedo a ordem ex officio a fim de que os recorrentes recorram em liberdade. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.600 S ANTA CATARINA ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, egrégia Turma, como o advogado deixou bem destacado, ele não iria sustentar as razões do RO, mas apenas a concessão de ofício. Então, no recurso ordinário, na própria ementa, eu estava mencionando, em primeiro lugar, que esse adiamento do segundo julgamento foi em cima da hora, já tinha sido adiado o primeiro julgamento para fazer a sustentação oral. Quando chegou no segundo julgamento, minutos antes, houve uma petição pedindo o adiamento, porque teve uma audiência no dia anterior. Eu, se fosse advogado - e analiso como homem médio -, tivesse uma sustentação oral no STJ e uma audiência numa outra comarca, acho que pediria a um colega para fazer a audiência na outra comarca e sustentaria no Superior Tribunal de Justiça. Por outro lado, na sentença condenatória, realmente esses são os termos em que ela se funda para manter a custódia cautelar. Senhor Presidente, é muito importante, eu particularmente preciso ficar confortável ao fazer justiça - todos nós. Somos juízes para isso. No meu modo de ver - e eu não tinha e nem tenho elementos para isso -, os réus primários, com bom conceito social, que têm uma farmácia, que inúmeras pessoas dependentes quimicamente, por vezes, solicitam remédio sem receita médica, e que cedem a essa dependência química, no meu modo de ver, realmente, a pena de dezessete anos, em regime fechado, é absolutamente desproporcional. Isso foi um fato que me chamou a atenção. Sem me comprometer com a tese de fundo, fui verificar que, realmente, o Diário Oficial - órgão oficial de publicação - descaracteriza como psicotrópicos e substâncias entorpecentes essas três substâncias, RHC 122600 que estão em várias medicações, não só nos ansiolíticos, mas também nas medicações para síndrome do pânico e antidepressivos. Então, em razão desse novo quadro e como, no meu modo de ver, o recurso ordinário é substitutivo do extraordinário e não teria como ser conhecido, eu entendo que, por ora, sem me comprometer com essa tese que eu também preciso ver os outros medicamentos que foram apreendidos, se outros foram apreendidos -, eu concederia ordem de ofício para relaxar a prisão. É assim que eu proponho à Turma. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.600 S ANTA CATARINA VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Eu também, Senhor Presidente, porque ouvi da tribuna que o recurso de apelação está pendente de apreciação quanto a essa condenação há dezessete anos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Está quanto à dosimetria. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Acompanho o voto do eminente Relator. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.600 S ANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu saúdo o Professor Gustavo Grandinetti; depois de vinte e cinco anos dedicados à magistratura, ele retorna à advocacia, sempre de maneira tão brilhante. Eu só tenho uma pergunta: o Ministro Relator não analisa a resolução do Senado? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Está virando moda o Congresso querer fazer decreto legislativo para tentar afastar do mundo jurídico determinados atos que o Poder Público, que o Estado atribuiu a determinada agência reguladora, como no caso específico. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Na linha daquele seu precedente lá do Plenário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas estamos aqui a discutir apenas a prisão provisória. Eu acompanho o Relator. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.600 S ANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Também acompanho Sua Excelência o Relator, ressaltando, mais uma vez, que o princípio da não culpabilidade exclui a consideração da imputação e mesmo do título condenatório como causa para ter-se a inversão de valores, prendendo para, depois, apurar. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.600 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : ALINE STEINER WENSING ADV.(A/S) : ALEX SANDRO SOMMARIVA E OUTRO(A/S) RECTE.(S) : VANIO MARCELO NAZARIO ADV.(A/S) : ALEX SANDRO SOMMARIVA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma julgou extinto o processo, sem apreciação do recurso ordinário em habeas corpus, mas implementou a ordem, de ofício, quanto à custódia provisória, nos termos do voto do relator. Unânime. Falou o Dr. Luis Gustavo Grandinetti, pelos recorrentes. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 2. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E PARA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. As questões relativas aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame neste Supremo Tribunal em habeas corpus. Flagrante ilegalidade a justificar, na espécie vertente, a flexibilização desse entendimento. 2. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em 1/2. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 3. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. HC 123534 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine a pena de multa e os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em não conhecer desta impetração, mas, de ofício, conceder a ordem para determinar que o juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine a pena de multa e os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastados os óbices previstos, respectivamente, nos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de MARIA LUYILA NDUNDU, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 18.6.2014, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 360.429, Relator o Ministro Jorge Mussi: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. 3 ANOS DE RECLUSÃO. RÉ FLAGRADA EM AEROPORTO COM MAIS DE 2 KG DE COCAÍNA COM DESTINO A ANGOLA. RESP INADMITIDO. ARESP NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DECISUM AGRAVADO. SÚMULA 182⁄STJ. 1. ‘A agravante não infirma especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, impondo-se a aplicação do enunciado da Súmula n.º 182 deste Superior Tribunal de Justiça’ (AgRg no Ag 1.175.713⁄RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, DJe 16⁄11⁄2010) 2. In casu, não tendo o inconformismo recursal se dirigido contra os fundamentos do decisum vergastado (decisão do Tribunal HC 123534 de Justiça que inadmitiu o REsp), torna-se inviável o AREsp, conforme disposição da Súmula 182⁄STJ. REDIMENCIONAMENTO DA PENA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA PROVA PARA REFORMA DO ACÓRDÃO FLUMINENSE. ÓBICE DA SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 3. Ainda que assim não fosse, incidente a Súmula 7⁄STJ à alegada ofensa ao art. 59 do CP, pois estabelecida a dosimetria penal com base nos elementos concretos que circunstanciaram a prática delitiva, de forma que eventual desconstituição, à exceção de flagrante ilegalidade, o que não é o caso, demandaria a incursão no conjunto probante, procedimento vedado na via eleita à Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido”. 2. A Impetrante alega ter o juízo de origem incorrido “em bis in idem ao utilizar a quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base em 01 ano, e, em seguida, na aplicação da causa de diminuição esculpida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, [reduzir] a pena em apenas 1/2 (metade), em razão da natureza e quantidade da droga”. Este o teor dos pedidos: “Ante ao exposto, demonstrados os fatos e fundamentos jurídicos deste habeas corpus, requer: a) LIMINARMENTE, seja suspensa a execução da pena, com a imediata concessão do competente alvará de soltura, a fim de que a paciente aguarde em liberdade, até o julgamento final desta ordem de habeas corpus; b) MÉRITO, (1) que seja reconhecida a flagrante ilegalidade consubstanciada na ilegalidade da dosimetria da pena, em razão da ocorrência do bis in idem na pena fixada definitivamente, (2) que se proceda, com urgência, a nova individualização da pena, fazendo-a, contudo, com observância da necessidade de uma adequada motivação no tocante ao quantum de redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”. 3. Em 6.8.2014, indeferi a medida liminar requerida, requisitei HC 123534 informações e determinei vista ao Procurador-Geral da República. 4. As informações requisitadas foram prestadas e a ProcuradoriaGeral da República opinou pela “concessão da ordem, para que seja redimensionada a pena”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 360.429, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou: “Trata-se de agravo regimental interposto por MARIA LUYILA NDUNDU contra decisão de e-STJ fls. 417⁄419 que não conheceu do seu agravo em recurso especial. Observa, em síntese, que ‘não há que se falar em ausência de impugnação específica do recurso interposto pela recorrente, eis que todos os fundamentos da decisão agravada foram impugnados de forma específica e eficiente, inclusive o relativo à violação da Súmula 7⁄STJ’ (e-STJ fl. 428). Pugna pelo provimento do agravo regimental. É o relatório. O presente agravo regimental não merece prosperar. O decisum monocrático foi proferido nos seguintes termos, litteris (e-STJ fls. 417⁄419): ‘Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MARIA LUYILA NDUNDU contra decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que negou seguimento a seu recurso com fundamento na Súmula 7⁄STJ (e-STJ fls. 384⁄385). Sustenta a agravante, em síntese, a inaplicabilidade do referido óbice sumular, diante da desnecessidade de reexame factual para análise da sua insurgência. Requer o regular processamento do apelo nobre, no qual alega ofensa aos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06 e 59 do CP, diante inidônea fixação da pena e da inexpressiva redução da pena pela minorante, sendo hipótese de aplicação da redutora na sua razão máxima. HC 123534 A Douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ fl. 415). É o relatório. Decido. De plano, verifica-se que o inconformismo não se dirigiu contra o fundamento da decisão agravada, uma vez que a agravante não infirmou devidamente o esteio do decisum, nos termos em que legalmente exigido. Portanto, o recurso não é cabível, consoante se extrai da Súmula 182⁄STJ: ‘É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’. É de se destacar, outrossim, que a impugnação ao decisum deve ser clara e suficiente a demonstrar o equívoco na sua negativa, não bastando aduzir a inaplicabilidade do óbice sumular, devendo ser esclarecida a desnecessidade de reexame do material probante para deslinde da controvérsia. (…) Ainda que assim não fosse, incidente a Súmula 7⁄STJ à alegada ofensa ao art. 59 CP, pois estabelecida a dosimetria penal com base nos elementos concretos que circunstanciaram a prática delitiva, de forma que eventual desconstituição, à exceção de flagrante ilegalidade, o que não é o caso, demandaria a incursão no conjunto probante, procedimento vedado na via eleita à Corte Superior. (…) Ademais, alterar a fração redutora implica incursão vedada sob 2 aspectos que se entrelaçam: de um lado, ofensa ao princípio do livre convencimento motivado, pois o Tribunal de origem considerou aspectos fático-probatórios, de forma que a sua desconstituição não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, atraindo, também, por outro lado, a incidência do supracitado óbice sumular. Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, I, do HC 123534 CPC c⁄c art. 3º do CPP, não conheço do agravo. (…) Pois bem. Conforme ressaltado na decisão objurgada, o recurso que não infirma, especificamente, os fundamentos do decisum que pretende reformar, não encontra viabilidade, conforme disposição da Súmula 182⁄STJ: ‘É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’. É de se destacar, outrossim, que a impugnação à decisão deve ser clara e suficiente a demonstrar o equívoco na sua negativa, não bastando aduzir a inaplicabilidade do óbice sumular, devendo ser esclarecida a desnecessidade de reexame fático-probatório para deslinde da controvérsia. (…) Ainda que assim não fosse, incidente a Súmula 7⁄STJ à alegada ofensa ao art. 59 do CP, pois estabelecida a dosimetria penal com base nos elementos concretos que circunstanciaram a prática delitiva, de forma que eventual desconstituição, à exceção de flagrante ilegalidade, o que não é o caso, demandaria a incursão no conjunto probante, procedimento vedado na via eleita à Corte Superior. (…) Por fim, aplicada a minorante na dosimetria penal, não há desconstituir o julgado na via eleita por implicar ofensa ao princípio do livre convencimento motivado e diante da necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7⁄STJ”. 2. As questões relativas aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame neste Supremo Tribunal em habeas corpus. Nesse sentido: “AGRAVO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL – INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.038/90 (ART. 28) – PRAZO DE INTERPOSIÇÃO HC 123534 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO PROCESSO PENAL: CINCO (05) DIAS – INAPLICABILIDADE DO ART. 544, ‘CAPUT’, DO CPC, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 – SUBSISTÊNCIA DA SÚMULA 699/STF – RECURSO IMPROVIDO. - Não se revela admissível a ação de ‘habeas corpus’ quando se pretende discutir os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante o E. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. - Continua a ser de cinco (e não de dez) dias o prazo para interposição de agravo contra decisão denegatória de processamento de recurso extraordinário e/ou recurso especial deduzidos em sede processual penal, não se lhe aplicando a norma inscrita no art. 544, ‘caput’, do CPC, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010, subsistindo, em consequência, o enunciado constante da Súmula 699/STF. Precedente: ARE 639.846- -QO/SP, Rel. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Pleno” (HC 113.429-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 17.5.2013, grifos nossos). “PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ANÁLISE DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência desta Corte somente se inaugura com a prolação do ato colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula 691/STF. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização desta norma, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 2. O artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permite ao relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o sob as vestes de Tribunal. Entretanto, a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, HC 123534 inciso I, alínea ‘i’), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado, por isso que, in casu, impunha-se a interposição de agravo regimental, sob pena de malferimento da norma segundo a qual quando o coator for tribunal superior, a impetração de habeas corpus nesta Corte não prescinde do prévio esgotamento de instância. 3. In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão que não admitiu o recurso especial na origem. 4. Inexiste, na hipótese sub examine, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 5. A via do habeas corpus, que tem por objeto a tutela da liberdade de locomoção, não pode ser utilizada para o reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos. Precedentes: HC 112.756, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 13.03.13; HC 113.660, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 13.02.13; HC 112.323, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12; HC 111.254, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 28.09.12; HC 112.130, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 08.06.12; HC 99.174, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 11.05.12. 6. In casu, o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admitiu o recurso especial na origem foi indeferido sob o fundamento de que aquele recurso não preenche os requisitos de admissibilidade necessários ao seu conhecimento; por isso que não compete a esta Corte proferir eventual juízo positivo de admissibilidade e determinar o processamento do recurso. 7. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita” (HC 113.468, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 29.4.2013, grifos nossos). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. QUESTÕES ALHEIAS À PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, CONTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER. ORDEM DENEGADA. I – A via estreita HC 123534 do habeas corpus não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso, para discutir questões alheias à liberdade de locomoção, tais como ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal. Precedentes. II – A decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos da decisão questionada, sob pena de não conhecimento do recurso. III – Ordem denegada” (HC 113.660, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2013, grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PEDIDO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DO PACIENTE PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI. MATÉRIA QUE NÃO FOI ENFRENTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM SEDE EXCEPCIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEÇAS DOS AUTOS QUE NÃO EVIDENCIAM ILEGALIDADE FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça não assume a posição de autoridade coatora quando se limita a afirmar a ausência dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial ali interposto. Precedentes: HCs 85.195, da minha relatoria; 95.206, da relatoria do ministro Dias Toffoli; e 95.978-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia. 2. As peças dos autos não evidenciam nenhuma ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). 3. Agravo regimental desprovido” (HC 99.174-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 26.8.2011, grifos nossos). 3. No entanto, há flagrante ilegalidade a justificar, na espécie vertente, a concessão da ordem de ofício. 4. O juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro fixou a pena da Paciente nestes termos: “Circunstâncias judiciais HC 123534 Conforme o art. 42 da Lei ni. 11.343/06, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. No caso em julgamento, há duas circunstâncias judiciais desfavoráveis à Ré a incidirem na primeira parte da dosimetria da pena: a natureza e a quantidade da droga. (...) Nos crimes de tráfico de drogas a legislação prevê como causa de diminuição da pena o agente ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06). Em outro tópico desta Sentença já se considerou que as provas produzidas no processo evidenciam que seu envolvimento nesse tipo de crime foi meramente eventual, e tinha por finalidade, exclusiva, transportar a cocaína do Brasil para Angola no interesse dos verdadeiros negociantes de drogas. Além do mais, não há qualquer indicação de que ela seja reincidente ou tenha maus antecedentes. Por outro lado, a quantidade de droga traficada (2.080 gramas) e natureza da substância ilícita (pasta base de cocaína) têm ‘sido apontadas como elemento de contenção da diminuição da pena. Por isso, apesar de ser possível reconhecer a figura penal do tráfico privilegiado, principalmente em virtude de sua função se identificar com a figura das conhecidas ‘mulas’, a redução da pena não poderá ser aplicada na proporção máxima. (…) Por essas razões, condeno a Ré MARIA LUYILA NDUNDU pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos do Código Penal. Em consequência, aplico-lhe as seguintes sanções: Diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à Ré (art. 42 da Lei n. 11.343/06), assim considerada a natureza da droga e a significativa quantidade de cocaína apreendida, 2.080 gramas, acrescento 12 meses à pena, de modo que a pena-base é fixada em 6 (seis) anos. No entanto, suprimo 6 meses da pena-base por reconhecer na HC 123534 confissão da Ré, feita em interrogatório judicial, uma circunstância genérica atenuante (CP, art. 65, III, alínea d). Chega-se, então, a uma pena provisória de 5 anos e 6 meses. Não há circunstâncias genéricas agravantes (CP, art. 61). Em compensação, a transnacionalidade do delito aparece como causa de aumento especial de pena (art. 40, I, da Lei n. 11.343/06). Por causa disso, e considerando que não há prova de que o comércio ilícito de cocaína se estendia a outros países além do Brasil e Angola, somo mais (seis) anos à pena que, agora, chega a 6 (seis) anos. Por fim, a pena provisória deve ser diminuída de 1/2 (um meio), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que a condição de mera transportadora é contraposta á natureza e quantidade da droga (2.080g de cocaína). Sendo assim, a pena é diminuída para 3 (três) anos, sendo essa a pena definitiva. (…) A pena de multa segue os mesmos critérios que nortearam a fixação da penia privativa de liberdade. Desse modo, considerando-se os mesmos parâmetros anteriores, estabeleço a pena de multa em 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa, cujo valor da unidade, diante da ausência informação acerca da situação econômica da Ré, é arbitrado em 1/30, (um trinta avos) do valor do salário-mínimo na data do crime (17/11/12011) que, naquela época, valia R$ 545,00, conforme definido pela Lei in. 12.382/11, de modo que a pena de multa é estabelecida em IR$ 10.627,00 (dez mil, seiscentos e vinte e sete reais) em valores históricos que serão corrigidos por ocasião da execução da pena” (grifos nossos). 5. A Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao proferir o acórdão mantido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, confirmou a dosimetria da pena feita pelo juízo de origem: “No que concerne à dosimetria da pena, entendo que a sentença não merece qualquer reparo, eis que embora a acusada seja primária, possua bons antecedentes e não há notícia de que a mesma se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, dois HC 123534 quilos de cocaína é uma quantidade de substância entorpecente bastante considerável, sendo razoável, pois, a redução de 1/2 a título de causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06”. 6. Houve bis in idem na fixação da pena, quando definido o percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em 1/2. Pelo que exposto nas instâncias antecedentes, a natureza e a quantidade do entorpecente (2.080g de cocaína) foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em 1/2. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma HC 123534 fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990” (HC 113.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 22.10.2012, grifos nossos). Na mesma linha: HC 119.927, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.5.2014, HC 101.119, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 2.5.2012 e HC 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8.4.2011. 7. Considerada a existência de bis in idem, deve a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ser fixada no patamar de dois terços, pois, afastadas a natureza e a quantidade do entorpecente, não resta outro fundamento, pelo que se tem nas instâncias antecedentes, para definição do percentual de 1/2. 8. Aplicada essa causa de diminuição no percentual máximo de dois terços, por consequência, torna-se necessário que o juízo de primeira instância reexamine a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o regime prisional para o cumprimento da pena e a pena de multa que havia sido fixada com base nos mesmos critérios que “nortearam a fixação da pena privativa de liberdade”. 9. No julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro HC 123534 Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. 10. Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, concluiu pela inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, com a alteração da Lei n. 11.464/2007, que trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Informativo STF n. 672). 11. Pelo exposto, voto pelo não conhecimento da presente impetração, mas concedo a ordem de ofício para determinar que o juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine a pena de multa e os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastados os óbices previstos, respectivamente, nos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 123.534 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : MARIA LUYILA NDUNDU IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, não conheceu do pedido de habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para determinar que o juízo da 10ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine a pena de multa e os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastados os óbices previstos, respectivamente, nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 23.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DOS SALÁRIOS EM URV. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. DECURSO DO PRAZO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 284. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido conduz à inadmissão do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 284 do STF. Precedentes: ARE 725.583-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 27/8/2013, e ARE 802.961-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 27/5/2014. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou, por unanimidade, não conhecer do mandado de segurança, em face do escoamento do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração. 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por IGNEZ CARLOS DE OLIVEIRA contra a decisão que prolatei, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DOS SALÁRIOS EM URV. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. DECURSO DO PRAZO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 284. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. A ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido conduz à inadmissão do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 284 do STF. Precedentes: ARE n. 742.225-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zvaski, Segunda Turma, DJe de 11/9/2013, e o ARE n. 725.583-AgR/RS, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 27/8/2013. 2. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida ‘a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso’ (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. In casu: ‘O Colégio Recursal não conheceu do mandado de segurança por entender que a impetrante ora agravante deixou escoar o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.’ 4. Agravo DESPROVIDO. “ Inconformada com a decisão supra, a agravante interpôs o recurso alegando, em síntese, que: “Conforme demonstrado pela reprodução em epígrafe abaixo, a matéria objeto do presente recurso já foi objeto de reconhecimento de repercussão geral, nos autos do Recurso Extraordinário nº 561.836. […] No julgamento do recurso supra mencionado, o Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, deu provimento parcial ao Recurso Extraordinário (RE) 561836, com repercussão geral reconhecida, interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte contra acórdão do Tribunal de Justiça potiguar (TJ-RN) que determinou a conversão dos vencimentos de servidor público, de cruzeiros reais para a Unidade Real de Valor (URV), com base na Lei federal 8.880/1994. De acordo com a decisão, apuração de eventuais perdas será realizada durante a execução das ações. Entretanto, fica vedada a utilização dos índices de compensação apurados depois de ocorrida reestruturação nas remunerações dos servidores públicos que os incorpore. Propõe desta feita, a imediata aplicação do art. 543-B, § 1º do CPC, sobrestando este recurso, se for o caso, para oportuna reapreciação por este Tribunal, nos termos do § 3º do mesmo artigo. […]“ (fls. 248/249). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão à agravante. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante afirmado na decisão agravada, o Colégio Recursal não conheceu do mandado de segurança por entender que a impetrante deixara escoar o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Entretanto, a ora agravante, em seu recurso extraordinário, limitou-se a tecer considerações sobre o mérito da demanda. Destaco passagem ilustrativa do acórdão: “A decisão que se taxa como ilegal foi proferida em 17 de novembro de 2011 e publicada no dia 29 de novembro de 2011 (fls. 137). Tendo em vista a data da impetração, forçoso reconhecer que a impetrante decaiu do direito de requerer mandado de segurança por ter deixado escoar o prazo decadencial de 120 dias, fato que impõe o não conhecimento do recurso.” Destarte, a ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido conduz à inadmissão do recurso extraordinário. Nesse sentido: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 31.8.2010. Deficiência de fundamentação por ausência de ataque, nas razões do recurso extraordinário, aos fundamentos do acórdão recorrido. Aplicação da Súmula STF 284. Agravo regimental conhecido e não provido. A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 725.583-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 27/8/2013) “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Previdenciário. Pensão por Morte. 3. Recurso extraordinário que não impugna os fundamentos do acórdão recorrido. Enunciado 284 da Súmula desta Corte. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 802.961-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 27/5/2014) Por fim, esclareço que, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O adicional de insalubridade, quando sub judice a controvérsia sobre qual norma deve ser aplicável à espécie, implica análise da legislação infraconstitucional. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: ARE 742.535-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 30/8/2013, e ARE 726.144, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/10/2013. 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL QUE PLEITEIA O PAGAMENTO RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 68/1992 ATÉ OUTUBRO DE 2009. APLICAÇÃO DA LEI 2.165/2009 A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2009. LAUDO PERICIAL EXTRAJUDICIAL QUE CONSTITUI MEIO APTO DE PROVA. A COMPETÊNCIA PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA É DO PODER PÚBLICO, SE ESSE SE MANTÉM INERTE DEVE ARCAR COM O ÔNUS DE VER CONSIDERADAS COMO VERÍDICAS AS INFORMAÇÕES PRESTADAS EM LAUDOS UNILATERAIS. NÃO PODE O SERVIDOR PÚBLICO SER PREJUDICADO PELA INÉRCIA ESTATAL. ADEMAIS, VALE FRISAR QUE OS LAUDOS CONSTANTES NOS AUTOS FORAM PEREMPTÓRIOS AO AFIRMAR A INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. PRECEDENTES DO TJRO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO, UMA VEZ QUE HÁ NOS AUTOS PEDIDO ADMINISTRATIVO QUE A SUSPENDE.” 5. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE RONDÔNIA contra decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA SÚMULA 279 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. 1. O adicional de insalubridade, quando sub judice a controvérsia sobre qual norma deve ser aplicável à espécie, implica análise da legislação infraconstitucional. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: ARE 742.535-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 30/8/2013, e ARE 726.144, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/10/2013. 2 A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. Incidência Súmula 279 do STF . 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL QUE PLEITEIA O PAGAMENTO RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 68/1992 ATÉ OUTUBRO DE 2009. APLICAÇÃO DA LEI 2.165/2009 A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2009. LAUDO PERICIAL EXTRAJUDICIAL QUE CONSTITUI MEIO APTO DE PROVA. A COMPETÊNCIA PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA É DO PODER PÚBLICO, SE ESSE SE MANTÉM INERTE DEVE ARCAR COM O ÔNUS DE VER CONSIDERADAS COMO VERÍDICAS AS INFORMAÇÕES PRESTADAS EM LAUDOS UNILATERAIS. NÃO PODE O SERVIDOR PÚBLICO SER PREJUDICADO PELA INÉRCIA ESTATAL. ADEMAIS, VALE FRISAR QUE OS LAUDOS CONSTANTES NOS AUTOS FORAM PEREMPTÓRIOS AO AFIRMAR A INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. PRECEDENTES DO TJRO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO, UMA VEZ QUE HÁ NOS AUTOS PEDIDO ADMINISTRATIVO QUE A SUSPENDE.” 5. Agravo DESPROVIDO.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso repisando os mesmos fundamentos do apelo extremo, alegando, em síntese: “Em que pese o entendimento de Vossa Excelência, pedimos vênia para requerer a reforma da r. decisão, considerando que, na hipótese, não é o caso de incidência da Súmula 279/STF, além de que, data vênia, não se trata de ofensa reflexa a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e, tampouco, para solução da lide será necessário a análise de legislação local.” (fl. 301) É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. O Tribunal de origem ao apreciar a controvérsia, assim se manifestou: “Nos ano de 2005, 2006 e 2007 a legislação incidente ao caso era a Lei Complementar Nº 68/1992, que afirmava ser o adicional de insalubridade fixado em 40%, devendo ser calculado sobre o vencimento efetivo. Levando-se em consideração que há nos autos laudos periciais constatando a insalubridade e que o período não foi abarcado pela prescrição, entendo devido aos recorrentes o pagamento do adicional de forma retroativa aos anos de 2005, 2006, se estendendo até outubro de 2007, que deverá ser calculado em 40% sobre o vencimento básico.” Assim, plenamente aplicável o que afirmado na decisão agravada, no sentido de que o adicional de insalubridade, quando sub judice a controvérsia sobre qual norma deve ser aplicável à espécie, implica análise da legislação infraconstitucional. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido, trago julgados de ambas as Turmas, in verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INCISOS XXXV, LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas na instância extraordinária. 2. No caso, a jurisdição foi prestada de forma completa, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, o que não configura cerceamento de defesa. 3. Incide, quanto ao mais, a Súmula 282 do STF. 4. Agravo regimental desprovido.” (AI 531.863-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 20/11/2009) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NAS PROVAS DOS AUTOS: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 742.535-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 30/8/2013) Com efeito, a violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. “ (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Gratificação de aperfeiçoamento. Preenchimento dos requisitos para recebimento. Lei 1.059/2006 do Estado do Amapá. Ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. Súmula 280. Necessidade do reexame de conteúdo fático-probatório. Súmula 279. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 112-114 que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo ao aplicar as súmulas 279, 280 e 636 desta Corte. Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que os verbetes utilizados na decisão agravada seriam inaplicáveis. Aduz-se que há violação direta ao texto constitucional. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal de origem assentou que a parte recorrida preencheu os requisitos para recebimento da gratificação de aperfeiçoamento no percentual de 25%, com fundamento na legislação local (Lei 1.059/2006 do Estado do Amapá) e no conjunto fático-probatório dos autos. Dessa forma, para se concluir de maneira diversa, far-se-ia necessária a análise da legislação local aplicável ao caso, bem como o reexame das provas dos autos, providências vedadas no âmbito do recurso extraordinário, conforme disposto nos enunciados 279 e 280 da Súmula do STF. Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Servidor público. Gratificação. Direito à percepção. Discussão. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das súmulas n. 282 e 356/STF. 2. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido”. (ARE-AgR 791.662, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.3.2014). Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 827.726 PROCED. : AMAPÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ESTADO DO AMAPÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAPÁ AGDO.(A/S) : NATHALYE DIAS MARTINS ADV.(A/S) : ANDRÉ COELHO MIRANDA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 23.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária