text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA, PRESTADO NO BOJO DE INQUÉRITO POLICIAL, COMO PROVA NA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. 2. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. 1. Não é possível, em recurso extraordinário, reexaminar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, bem como analisar fatos e provas. 2. Violação a garantias constitucionais do processo, se existente, apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. Precedentes. Agravo regimental desprovido. AI 705.242 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo de instrumento porque: a) o aresto impugnado se limitou a examinar matéria de índole infraconstitucional, o que não enseja a abertura da via recursal extraordinária; b) eventual ofensa às garantias constitucionais do processo apenas se daria de modo reflexo ou indireto. 2. Pois bem, o agravante reitera alegações expendidas no apelo extremo, sustentando que a afronta ao inciso LV do art. 5º da Magna Carta ocorreu de forma direta. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. Isso porque foi à luz do conjunto fático-probatório dos autos e da interpretação da legislação infraconstitucional pertinente que a instância judicante de origem assentou a legitimidade da utilização de depoimento de testemunha, prestado no bojo de inquérito policial, como prova na ação de indenização por danos morais ajuizada pelo ora agravado. Leia-se do julgado, na parte que interessa ao deslinde da causa (fls. 175/176): “A pretensão de rescindir o v. acórdão da Eg. 12ª Câmara Cível sob fundamento de violação ao inciso LV do art. 5º da Constituição Federal porque o julgado teria levado em conta o depoimento de uma testemunha prestado no inquérito policial, onde não havia possibilidade de se estabelecer o contraditório em face do seu caráter inquisitorial, não pode merecer acolhida. Esse depoimento é uma prova, não se demonstrando que tenha sido ilicitamente obtida, o que, sequer foi alegado. Assim, se aquele órgão julgador entendeu de valorizá-la, adotando o depoimento como um dos fundamentos de sua decisão, não há como entender que tenha ocorrido ofensa a literal disposição de lei. Para que se configure a hipótese, é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade (RSTJ 93/416), o que, no caso, não ocorreu. O depoimento encontravase nos autos, tal como as demais provas, e poderia ser considerado, como o foi, nas razões de decidir, certo que, integrando o processo, submetia-se ao contraditório. Não há como entender-se que tenha sido desrespeitado esse princípio constitucional pela valoração que lhe deu o acórdão rescindendo. AI 705.242 AGR Quanto a não ter sido observado o art. 416 do CPC, que dispõe acerca do depoimento de testemunhas perante o juiz da causa, é também evidente que o Autor não tem razão. O dispositivo não diz que um depoimento só tem validade se obtido mediante a intervenção do magistrado, até porque os advogados das partes também podem inquirir a testemunha. Se o argumento do Autor fosse válido, a confissão extrajudicial não teria valor porque, além de não ser feita mediante o contraditório, é aquela produzida sem a intervenção do juiz. Como se vê, os dois fundamentos alegados não têm relevância, não havendo razão alguma para se considerar que tenha ocorrido vício capaz de invalidar o julgado rescindendo.” 6. Nessa contextura, entendimento diverso do adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro demandaria o reexame da legislação ordinária e o revolvimento de fatos e provas. Providências vedadas neste momento processual. 7. De mais a mais, para se concluir pela suposta afronta às garantias constitucionais do processo, no presente caso, é indispensável a apreciação de normas infraconstitucionais. Em palavras outras, a violação à Constituição Republicana, se existente, apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. 8. A propósito, leia-se a ementa do AI 517.643-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, XXXV E LV, E NO ART. 93, IX, TODOS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. - As alegações de desrespeito aos postulados da inafastabilidade do controle jurisdicional, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios e da plenitude de defesa, por dependerem de exame prévio e necessário da AI 705.242 AGR legislação comum, podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes.” 9. Confiram-se, no mesmo sentido, os AIs 451.268-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; 477.815-AgR, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; 478.260-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; 546.068-AgR, da relatoria do ministro Eros Grau; e 556.165-AgR, da relatoria do ministro Cezar Peluso; bem como os REs 425.734-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie; e 491.923-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. 10. Ante o exposto, meu voto é pelo desprovimento do agravo regimental. *********** SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 705.242 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : JORGE LUÍS SEABRA DE NORONHA JUNIOR ADV.(A/S) : CARLOS GOMES DE F. NETO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MARCIO ALEXANDRE WILSON MAIA E OUTRAS AGDO.(A/S) : LUIS GUILHERME BARROSO ROMANO ADV.(A/S) : ROGERIO GUIMARÃES DE CASTRO E OUTRO(A/S) Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 22.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/1976). 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 4. Fixação do regime inicial aberto. 5. Aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Requisitos atendidos. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, deferir a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Adriano Roberto Costa, em favor de Mauricio Zugolaro, contra decisão proferida pelo Ministro Felix Fischer, relator do HC 166.704/SP, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de liminar. Na espécie, o paciente foi condenado pelo Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP pela prática do delito descrito no art. 12, caput, da Lei 6.368/1976, à pena de 3 anos de reclusão, em regime integral fechado, e a 50 dias-multa (Ação Penal n. 576.01.2003.052943-3). Naquela oportunidade, o Juízo de origem substituiu a pena privativa de liberdade por multa e pena restritiva de direitos, esta consistente na prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, tendo, ainda, permitido ao condenado recorrer em liberdade. Contra essa decisão, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs apelação, buscando, tão somente, a exclusão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, deu provimento ao apelo ministerial para alterar a sentença, ficando excluída a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos e, de ofício, alterado o regime prisional, do integral fechado para o inicial fechado. Referido acórdão transitou em julgado. E, objetivando desconstituir Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 esse decisum, a defesa ajuizou revisão criminal, que restou não conhecida pela Corte estadual. Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja liminar foi indeferida em 20.4.2010. No presente writ, a defesa sustenta a presença dos requisitos do art. 44 do CP para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. E, também, pleiteia a diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelo TJ/SP em sede de apelação. Afirma, ainda: o paciente está preso por “um cigarro de maconha” com 1,300g. A então relatora, Ministra Ellen Gracie, indeferiu a liminar. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo deferimento da ordem, para conceder ao paciente o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e, de ofício, reduzir a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – (Relator): Consigno, preliminarmente, que a defesa impugna decisão proferida pelo Ministro Felix Fischer, relator do HC 166.704/SP, que indeferiu o pedido de medida liminar. Em princípio, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus, nas causas de competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de idêntica natureza articulada em tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ (cf. HC-QO n. 76.347/MS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC n. 79.238/RS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 6.8.1999; HC n. 79.776/RS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 3.3.2000; HC n. 79.775/AP, Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ 17.3.2000; HC n. 79.748/RJ, Min. Celso de Mello, 2ª Turma, maioria, DJ 23.6.2000; HC n. 101.275/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, maioria, DJe 5.3.2010; e HC n. 103.195, Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJe 23.4.2010). Esse entendimento está representado na Súmula 691. Eis o teor: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. É bem verdade que o rigor na aplicação daquela súmula tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC n. 84.014/MG, Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 25.6.2004; HC n. 85.185/SP, Min. Cezar Peluso, Pleno, por maioria, DJ 1º.9.2006; e HC n. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 90.387, da minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ 28.9.2007). Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula 691. Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime integral fechado, e a 50 dias-multa, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por multa e pena restritiva de direito, esta consistente na prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação. Interposta apelação pelo MP, a Corte estadual deu provimento ao recurso, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, por considerar a incompatibilidade de tal instituto, quando o acusado é condenado por tráfico de entorpecentes, considerado crime hediondo. Naquela oportunidade, o TJ/SP alterou, de ofício, o regime prisional, do integral fechado para o inicial fechado. Impetrado habeas no STJ, a medida liminar restou indeferida em 20.4.2010. Posteriormente, em 2.8.2011, a Quinta Turma desse Tribunal Superior, não conheceu do pedido, nos seguintes termos: “Na hipótese, a condenação transitou em julgado e o impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal em recurso especial, preferindo a utilização do writ em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico”. O Ministério Público Federal opinou pelo deferimento da ordem, para conceder ao paciente o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Quanto aos pedidos de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de fixação do regime inicial aberto para o cumprimento de pena, esses temas não foram discutidos no STJ, o que obstaria a análise por esta Suprema Corte, sob pena de supressão de instância. Ocorre que o caso merece a concessão de ofício. Na espécie, o Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP determinou que o paciente cumprisse a pena no Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 regime integral fechado e entendeu cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito: “Em decorrência de expressa determinação legal (artigo 2º, parágrafo primeiro, da Lei n. 8.072/90), ainda vigente, cumprirá a pena em regime integral fechado, cumprindo destacar que não existe qualquer inconstitucionalidade em tal regime, consoante iterativa jurisprudência, que perdurou por dezesseis anos, inclusive no Plenário do Supremo Tribunal Federal. (…) Quanto à recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da aplicação do regime integral fechado, tal decisão ocorreu em caso concreto, não tem força ‘erga omnes’ e o entendimento deste juízo, consoante jurisprudência majoritária até então, conforme já exposto, é no sentido da possibilidade de sua imposição. Ademais, em tendo sido a decisão prolatada em controle difuso de inconstitucionalidade e não sendo editada súmula sobre ela (incabível, aliás, em razão da apertada maioria de votos), bem como tendo em vista que não há notícia de que houve a suspensão da eficácia da Lei n. 8.072/90 por resolução do Senado Federal, nos termos do artigo 52, X, da Constituição Federal, ainda é possível a esta magistrada a imposição, justificada, como acima foi feito, do regime integral fechado. Todavia, considerando as circunstâncias do delito, em que foi alienada uma única porção de maconha, pesando apenas um grama e trezentos miligramas, que não seria suficiente, por si só, para tornar alguém viciado ou disseminar o uso de entorpecentes para várias pessoas e considerando que não se tem notícias de que o réu fosse traficante habitual ou que ele tivesse anteriormente alienado ou cedido gratuitamente drogas para qualquer pessoa e tendo em vista que restou demonstrado que ele era viciado na época dos fatos e, ainda, considerando a sua primariedade, bons antecedentes e conduta social, de acordo com os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa, excepcionalmente, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 entendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aplicando-se o regime integral fechado apenas em caso de descumprimento desta”. Verifico que foram reconhecidas, na sentença, a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. O STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, Dje 1º.9.2006, de declarar, incidenter tantum , a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição contraria o princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem. Sobreveio a Lei n. 11.464/2007 que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão, inclusive, já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e nesta Suprema Corte. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade. No caso concreto, com fundamento nessas considerações, entendo que o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) há de ser superado. É que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do CP, para o início do cumprimento de pena no regime aberto. No que concerne ao pedido de substituição da pena privativa de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 liberdade por restritiva de direitos, ressalto que, em sessão realizada em 1º.9.2010, o Plenário desta Suprema Corte, ao analisar o HC n. 97.256/RS, de relatoria do Min. Ayres Britto, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal. Por oportuno, confira-se a ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 situação do paciente”. (HC 97256, Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJ 16.12.2010). Nesses termos, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Por fim, passo à análise da possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da reprimenda prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à pena estabelecida no art. 12 da Lei 6.368/76, sugerida pela PGR em sua manifestação. Preliminarmente, ressalto que a questão sempre foi bastante controvertida. De fato, observo que — no próprio âmbito deste Supremo Tribunal Federal — formaram-se duas posições bem delineadas. A primeira no sentido da impossibilidade de se aplicar dispositivos mais benéficos da lei anterior (Lei 6.368/76) e, concomitantemente, dispositivos favoráveis da lei posterior (Lei 11.343/2006), dado que — ao combiná-los e aplicá-los ao caso concreto — o juiz estaria a criar uma terceira lei (lex tertia), invadindo atribuições inerentes ao exercício do legislador, o que seria de todo inviável. A propósito colho alguns precedentes: “HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA PENAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. LEGITIMIDADE PARA ELEVAÇÃO DA PENA BASE. APLICAÇÃO PARCIAL DE LEI POSTERIOR, NA PARTE EM QUE BENEFICIA O RÉU. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. É legítimo o aumento da pena base com fundamento na elevada quantidade de entorpecente encontrada em poder da paciente. 2. Não é permitida, nem mesmo para beneficiar o réu, a combinação de dispositivos de leis diversas, criando uma terceira norma não Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 estabelecida pelo legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade, da anterioridade da lei penal (art. 1º do Código Penal) e da separação de poderes. 3. Ordem denegada”. – (HC n. 96.844/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 5.2.2010). “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA E APREENSÃO DE OBJETOS RELACIONADOS AO TRÁFICO: POSSIBILIDADE. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido de que não é possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas legislações. Precedentes. 2. Não há ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso considerando-se o acentuado grau de reprovabilidade da conduta, não havendo, portanto, como se reconhecer o constrangimento, notadamente quando existem nos autos elementos concretos, e não meras conjecturas, que apontam a quantidade de droga e a apreensão de ‘inúmeros objetos utilizados para o tráfico’ como circunstâncias suficientes para elevação da pena-base com fundamento na culpabilidade. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento”. – (RHC n. 101.278/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 21.5.2010). Entendimento diverso, a tese sufragada nesta própria Segunda Turma. Os adeptos dessa corrente (Ministro Cezar Peluso e Ministro Eros Grau) entendem que adequar a causa especial de diminuição de pena da lei nova à pena prevista na lei antiga não significa misturar, baralhar ou combinar normas, na medida em que o juiz, ao agir assim, somente Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 movimenta-se dentro de quadros legais para uma integração perfeitamente possível, o da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido confira-se: “AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado "pequeno traficante". Retroatividade da lei mais benéfica. HC concedido. Voto vencido da Min. Ellen Gracie, Relatora original. Inteligência do art. 5º, XL, da CF. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76”. – (HC n. 95.435/RS, Red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 7.11.2008). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. CONVERSÃO FEITA PELO TJ/MG. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Tendo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais convertido a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, falta ao paciente interesse de agir. 2. A Constituição do Brasil determina, em seu art. 5º, inciso XL, que “[a] lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. O Código Penal prevê, no art. 2º, parágrafo único, que “[a] lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. 3. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, consubstanciando novatio in mellius, deve ser aplicado em relação a crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior. A nova lei Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 pune menos severamente o pequeno traficante, à luz de critérios de proporcionalidade e razoabilidade, ao mesmo tempo em que reserva ao grande traficante punição mais rigorosa do que a prevista na lei anterior. Precedentes. Ordem concedida a fim de determinar ao Juiz de Direito da Comarca de Poços de Caldas/MG que proceda à redução da pena do paciente na proporção devida, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem assim para fixar o regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução”. – (HC n. 101.511/MG, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 21.5.2010). A despeito de toda essa divergência, cumpre observar que, recentemente, em sessão realizada em 13.10.2011, o Plenário desta Suprema Corte, diante do empate na votação, negou provimento ao RE 596.152/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, no qual se discutia exatamente a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à reprimenda estabelecida no art. 12 da Lei 6.368/76. O voto do Min. Ayres Britto, redator para o acórdão, consignou que o fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno traficante —a merecer tratamento diferenciado —, não contemplada na legislação anterior — não implicaria conflito de normas, tampouco mescla, visto que a minorante seria inédita, sem contraposição a qualquer regra pretérita. Em virtude da importância do julgado, transcrevo excerto da notícia veiculada no Informativo 644 (Brasília, 10 a 14 de outubro de 2011): “Tráfico de drogas e combinação de leis - 5 Em conclusão de julgamento, o Plenário, ante empate na votação, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a aplicabilidade, ou não, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre condenações fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76, diploma normativo este vigente à época da prática do delito — v. Informativos 611 e 628. Além disso, assentou-se a manutenção da ordem de habeas Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 corpus, concedida no STJ em favor do ora recorrido, que originara o recurso. Na espécie, o recorrente, Ministério Público Federal, alegava afronta ao art. 5º, XL, da CF (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), ao argumento de que a combinação de regras mais benignas de 2 sistemas legislativos diversos formaria uma terceira lei. Aduziu-se que a expressão “lei” contida no princípio insculpido no mencionado inciso referir-se-ia à norma penal, considerada como dispositivo isolado inserido em determinado diploma de lei. No ponto, destacou-se que a discussão estaria na combinação de normas penais que se friccionassem no tempo. Afirmou-se, ademais, que a Constituição vedaria a mistura de normas penais que, ao dispor sobre o mesmo instituto legal, contrapusessem-se temporalmente. Nesse sentido, reputou-se que o fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno traficante, a merecer tratamento diferenciado — não contemplada na legislação anterior — não implicaria conflito de normas, tampouco mescla, visto que a minorante seria inédita, sem contraposição a qualquer regra pretérita. Por se tratar de pedido de writ na origem e em vista de todos os atuais Ministros do STF terem votado, resolveu-se aplicar ao caso concreto o presente resultado por ser mais favorável ao paciente com fundamento no art. 146, parágrafo único, do RISTF (“Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente”). Nesse tocante, advertiu-se que, apesar de a repercussão geral ter sido reconhecida, em decorrência da peculiaridade da situação, a temática constitucional em apreço não fora consolidada”. RE 596152/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 13.10.2011. “Tráfico de drogas e combinação de leis - 6 O Min. Cezar Peluso, Presidente, frisou o teor do voto proferido pela 2ª Turma no julgamento do HC 95435/RS (DJe de 7.11.2008), no sentido de entender que aplicar a causa de diminuição não significaria baralhar e confundir normas, uma Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 vez que o juiz, ao assim proceder, não criaria lei nova, apenas se movimentaria dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Além disso, consignou que se deveria cumprir a finalidade e a ratio do princípio, para que fosse dada correta resposta ao tema, não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Realçou, ainda, que a vedação de convergência de dispositivos de leis diversas seria apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional. O Min. Celso de Mello, a seu turno, enfatizou que o citado pronunciamento fora ratificado em momento subseqüente, no julgamento de outro habeas corpus. Acresceu que não se cuidaria, na espécie, da denominada “criação indireta da lei”. Ato contínuo, assinalou que, mesmo se fosse criação indireta, seria preciso observar que esse tema haveria de ser necessariamente examinado à luz do princípio constitucional da aplicabilidade da lei penal mais benéfica”. RE 596152/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 13.10.2011. “Tráfico de drogas e combinação de leis - 7 De outro lado, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, dava provimento ao recurso do parquet para determinar que o juízo da Vara de Execuções Penais aplicasse, em sua integralidade, a legislação mais benéfica ao recorrido, no que fora acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio. Ressaltava a divisão da doutrina acerca do tema. Entendia não ser possível a conjugação de partes mais benéficas de diferentes normas para se criar uma terceira lei, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da separação de poderes. Afirmava que a Constituição permitiria a retroatividade da lei penal para favorecer o réu, mas não mencionaria sua aplicação em partes. Registrava que a Lei 6.368/76 estabelecia para o delito de tráfico de drogas uma pena em abstrato de 3 a15 anos de reclusão e fora revogada pela Lei 11.343/2006, que cominara, para o mesmo crime, pena de 5 a 15 Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 anos de reclusão. Evidenciava, dessa maneira, que a novel lei teria imposto reprimenda mais severa para aquele tipo penal e que o legislador se preocupara em diferenciar o traficante organizado do pequeno traficante. Acrescentava haver correlação entre o aumento da pena-base mínima prevista no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a inserção da causa de diminuição disposta em seu § 4º. Explicitava que, ao ser permitida a combinação das leis referidas para se extrair um terceiro gênero, os magistrados atuariam como legisladores positivos. Por fim, ponderava que se poderia chegar à situação em que o delito de tráfico fosse punido com pena semelhante às das infrações de menor potencial ofensivo. Concluía que, na dúvida quanto à legislação mais benéfica em determinada situação, dever-se-ia examinar o caso concreto e verificar a lei que, aplicada em sua totalidade, fosse mais favorável”. RE 596152/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 13.10.2011. “Tráfico de drogas e combinação de leis - 8 O Min. Luiz Fux apontava afronta ao princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput), pois a lex tertia, aplicada pelo STJ, conceberia paradoxo decorrente da retroação da lei para conferir aos fatos passados situação jurídica mais favorável do que àqueles praticados durante a sua vigência. Dessumia que a aplicação da retroatividade da lei “em tiras” consistiria em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios sociais, manifestara sobre a mesma conduta. Indicava, ademais, violação a outros fundamentos da Constituição: o princípio da legalidade e a democracia. Criar-se-ia, com a tese por ele refutada, regra não prevista na lei antiga nem na lei nova, que não experimentaria do batismo democrático atribuído à lei formal. Destacava que a questão reclamaria, portanto, o que se denominara como “sistema da apreciação in concreto” em conjunto com o princípio da alternatividade, para resolver pela aplicação da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, integralmente. O Min. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 106.153 Marco Aurélio, por sua vez, aduzia que, com a Lei 11.343/2006, houvera, também, a exacerbação das penas relativas à multa. Assegurava que, naquele contexto, cuidara-se, para situações peculiares, de uma causa de diminuição da reprimenda, ao inseri-la no artigo. No aspecto, salientava que o parágrafo seria interpretado segundo o artigo. A razão de ser do preceito seria mitigar a elevação do piso em termos de pena restritiva da liberdade de 3 para 5 anos. Por esse motivo, entendia haver mesclagem de sistemas, ao se manter a pena da Lei 6.368/76 adotando-se, contudo, a causa de diminuição que estaria jungida à cabeça do art. 33 da outra norma. Asseverava que, ao se proceder dessa maneira, colocar-se-ia em segundo plano o princípio unitário e criar-se-ia novo diploma para reger a matéria”. RE 596152/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 13.10.2011. No caso, consta da sentença do Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP que se trata de réu primário, portador de bons antecedentes, não tendo restado comprovado, do conjunto probatório, que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, o que autoriza a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, para fixar a pena do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 48 dias-multa. Ante o exposto, meu voto é no sentido de restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de origem, na parte em que substituiu a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, e ainda para que que seja fixado regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda e, de ofício, reduzo a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 50 diasmulta. É como voto.


text: Habeas corpus. 2. Pedido de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. 3. Ordem deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Luiz Flávio Borges d’Urso, em favor de Luiz Otávio Carniel Giovanetti ou Luiz Otávio Carniel Giovannetti, contra decisão proferida pelo Ministro Haroldo Rodrigues, relator do HC n. 206.896/SP, do Superior Tribunal de Justiça. Conforme consta dos autos, o paciente foi condenado à pena de 11 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 70 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, e nos artigos 299 e 304, na forma do art. 69, todos do Código Penal. Inconformada, a defesa interpôs apelação na Corte estadual. A 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para, no que se refere aos crimes previstos nos arts. 299 e 304 do CP, declarar extinta a punibilidade do paciente, em razão da ocorrência de prescrição. No tocante ao delito tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, a pena restou fixada em 4 anos de reclusão, mantido o regime fechado. Contra essa decisão, a defesa opôs embargos de declaração, que foram rejeitados. Impetrou-se, então, habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, sustentando-se, em síntese, ausência de fundamentação jurídica idônea para a manutenção do regime prisional fechado. O Ministro Haroldo Rodrigues concedeu parcialmente a ordem de HC 110.302 habeas corpus a fim de fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente. Neste writ, a defesa, irresignada com a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, pugna pelo cumprimento de pena no regime aberto. Requer, inclusive liminarmente, a fixação do regime aberto, a teor do que dispõe o art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Em 30 de setembro de 2011, indeferi o pedido de medida liminar. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, a defesa sustenta a ausência de fundamentação jurídica idônea para a determinação do regime semiaberto, bem como para a valoração das circunstâncias judiciais. Conforme consta dos autos, o paciente foi condenado à pena de 11 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 70 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, e nos artigos 299 e 304, na forma do art. 69, todos do Código Penal. Inconformada, a defesa interpôs apelação na Corte estadual. A 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para, no que se refere aos crimes previstos nos arts. 299 e 304 do CP, declarar extinta a punibilidade do paciente, em razão da ocorrência de prescrição. No tocante ao delito tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, a pena restou fixada em 4 anos de reclusão, mantido o regime fechado. Contra essa decisão, a defesa opôs embargos de declaração, que foram rejeitados. Impetrou-se, então, habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, para requerer a reforma da imposição do regime prisional inicial para o aberto, a teor do que dispõe o art. 33, § 2º, c, do Código Penal. O Ministro Haroldo Rodrigues concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente. Neste writ, a defesa, irresignada com a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, pugna pelo cumprimento de pena no regime aberto. Postas essas premissas fáticas, enfatizo que o Código Penal, quanto à fixação da pena, adotou o sistema trifásico de Nelson Hungria, nos termos do art. 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do HC 110.302 art.59, deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. Dessarte, de início, o juiz deve fixar a denominada pena-base com base nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, passando, posteriormente, às agravantes e às atenuantes dos artigos 61, 62 e 65 do CP, e, por fim, às causas especiais de aumento ou diminuição de pena. Certo é, todavia, que essa fixação não pode se dar de forma arbitrária, devendo o magistrado motivar de maneira adequada, sob pena de infringir o disposto no art. 93, IX, da CF. No caso, o Ministro Haroldo Rodrigues, ao fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena, consignou a existência de circunstância judicial desfavorável, o que impede o estabelecimento do regime aberto. Por oportuno, confira-se excerto da decisão atacada: “(...) Como se vê dos autos, após o julgamento do recurso de apelação, restou o paciente apenas condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime fechado, pelo delito descrito no art. 1º, I, do Decreto nº 201/67. Recupero, por oportuno, as palavras do Juízo de primeiro grau, mantidas pelo Tribunal a quo , ao efetuar a dosimetria da pena referente ao crime do art. 1º, I, do Decreto nº 201/67 (fl. 47): Atendendo à norma sancionadora do artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/67, e observando as disposições do artigo 59 do Código Penal, atento às circunstâncias do crime, que foi cometido em detrimento do Estado de São Paulo, atingindo todos os contribuintes dessa unidade da Federação (extrapolando, assim, os limites do município onde perpetrado), bem assim, diante da maior reprovabilidade da conduta do acusado, então chefe do Poder Executivo, mentor e responsável pelo desvio narrado na denúncia, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão. Na ausência de outros fatores que determinem a alteração da sanção penal, essa é a pena definitiva. Note-se que a pena-base foi estabelecida acima do HC 110.302 mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que impede a fixação do regime menos gravoso, a teor do que disciplina o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal (…) Por outro lado, entendo desproporcional o estabelecimento do regime fechado ante a quantidade de pena corporal imposta, a saber, 4 anos de reclusão, e a primariedade do paciente, motivo pelo qual entendo não haver óbice à fixação do regime intermediário”. Observo que o Superior Tribunal de Justiça, ao determinar o regime inicial semiaberto, atentou-se para as circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias do crime e a maior reprovabilidade da conduta), a teor do que determina o art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. Todavia, tenho para mim que as circunstâncias judiciais levantadas pelo magistrado de primeiro grau e mantidas pelo Superior Tribunal de Justiça devem ser afastadas. No que se refere à maior reprovabilidade da conduta, em razão do paciente ser chefe do Poder Executivo, entendo que esse fato é ínsito à conduta delitiva prevista no art. 1º, I, do Decreto nº 201/67, incorporado ao próprio tipo penal, não podendo ser utilizado, portanto, como elemento hábil a proporcionar a majoração da reprimenda, sob pena do indevido bis in idem. A corroborar o que venho dispor, colho excerto do voto proferido pelo Min. Ayres Britto por ocasião do julgamento do HC n. 83.510/RS: Patente que o aresto, para aumentar a pena, cujo mínimo é de 2 (dois) anos, considerou exclusivamente o fato de o acusado ser prefeito, afirmando expressamente serem favoráveis as demais circunstâncias judiciais. Contudo, a qualidade de prefeito é inerente ao tipo e, como tal, considerada pelo legislador ao estipular os dois anos para sanção mínima, não podendo, por isso, ser levada em consideração para aumentar a reprimenda sob pena de bis in idem. (HC 83.510/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 5.12.2003 ) Quanto às circunstâncias do crime, o magistrado levou em HC 110.302 consideração o fato de que o delito foi cometido em detrimento do Estado de São Paulo, atingindo todos os contribuintes dessa unidade da Federação (extrapolando, assim, os limites do município onde perpetrado). Entendo que tal argumentação não se traduz em fundamentação válida, uma vez que se deu de forma flagrantemente genérica, não atendendo as exigências do art. 59 do CP, que rege a matéria, nem à interpretação que o Supremo Tribunal Federal dá a esse dispositivo. É que, tratando-se de verba pública – também inerente ao tipo -, uma vez repassada pelo estado, passa a integrar o patrimônio do município. Ademais, ressalto que o fato de a verba desviada ser oriunda do estado não tem o condão de majorar a pena-base. É que, se assim fosse, o desvio de verbas repassadas pela União, por si só, teria o condão de justificar um a exasperação ainda maior da reprimenda. Dessa forma, considerando que o Juízo fixou apenas esses dois fundamentos inidôneos, concluo pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, em análise das peculiaridades da ação delituosa, bem como dos critérios dispostos no art. 59 do CP, entendo que a pena aplicada deve ser reduzida ao mínimo legal (dois anos), o que permite a fixação do regime aberto, a teor do que dispõe o art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP. Diante dessas considerações, o meu voto é pela concessão da ordem de habeas corpus, a fim de determinar a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente. Determino, ainda, ao Juízo de Direito da Comarca de Guaríba/SP que delibere sobre a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP. É como voto.


text: Embargos de declaração no agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento. Omissão do ora embargado quanto à existência de homologação de pedido de desistência da ação e de renúncia ao direito em que se funda a ação. Comunicação posterior ao julgamento do acórdão embargado. Precedentes. 1. Não cabe desconstituição de decisões desta Corte quando a comunicação da existência de homologação de pedido de desistência da ação e de renúncia ao direito sobre o qual ela se funda for realizada em momento posterior ao julgamento do acórdão embargado. 2. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Sra. Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração no agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Laginha Agro Industrial S.A. opõe embargos de declaração (fls. 227 a 229 – fax e fls. 239 a 241 - original) contra acórdão (fls. 214 a 221) assim ementado: “EMENTA Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo de instrumento. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA). Constitucionalidade. Revogação. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou a constitucionalidade da contribuição devida ao INCRA pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após a Constituição de 1988. 2. O exame da suposta revogação da contribuição ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais demanda a prévia análise da legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido” (fl. 220). Alega a embargante, em síntese, que “antes mesmo do julgamento do Agravo de Instrumento, a ora Embargante interpôs junto ao TRF da 1ª AI 557.826 ED-A GR-ED Região pedido de desistência e renúncia da ação (doc. 01), tendo em vista a sua adesão ao REFIS (Lei n°. 11.941/2009), pedido esse que foi devidamente HOMOLOGADO pelo Des. Presidente daquele Tribunal, uma vez que a União CONCORDOU com o pedido formulado pela ora Embargante (doc. 02)” (fl. 240). Diante disso, sustenta a existência de omissão na decisão embargada, haja vista a perda do objeto da presente lide. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Alega a ora embargante a existência de omissão na decisão embargada, uma vez que houve a perda do interesse de agir e do objeto da lide em face da homologação, pelo Tribunal de origem, do pedido de desistência da ação e de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. Verifico que, no caso em tela, apesar de a decisão embargada ter sido proferida em 2/12/10, ou seja, em data posterior à homologação, pelo Tribunal de origem, do pedido de desistência da ação e de renúncia ao direito, conforme se observa no documento às fls. 245/246, a ora embargante somente informou a esta Corte da existência desta homologação em período posterior ao julgamento do acórdão embargado. Portanto, diante da impossibilidade do STF de tomar ciência, em momento oportuno, da mencionada homologação, em face da inércia da embargante em não comunicar em tempo hábil o referido fato, não há falar em omissão do acórdão embargado, sendo, portanto, incabível a sua desconstituição. Nesse sentido: “EMENTA: Embargos de declaração. - Inexiste, no caso, evidentemente, a alegada omissão por parte do acórdão embargado, porquanto, tendo sido o recurso extraordinário julgado em sessão da Primeira Turma realizada em 18.12.2001, não poderia ele ter-se omitido quanto ao pedido de homologação da desistência da ação e da renúncia ao direito sobre o qual ela se funda, as quais só foram requeridas posteriormente, em 18.02.2002. Embargos rejeitados” (RE nº 248.359/SE-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 14/11/02). AI 557.826 ED-A GR-ED Ressalto, ainda, que a rejeição dos presentes embargos não ocasiona prejuízo à ora embargante, haja vista que o acórdão embargado negou provimento ao agravo regimental (oriundo da conversão dos embargos de declaração anteriormente opostos), cujo interessado no seu provimento era a ora embargante. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 557.826 PROCED. : ALAGOAS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : LAGINHA AGRO INDUSTRIAL S/A ADV.(A/S) : LUCIANA PACÍFICO SPONQUIADO EMBDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma rejeitou os embargos de declaração no agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 22.11.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Coordenadora


text: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de RE 634.093 AGR 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu e negou provimento ao recurso extraordinário deduzido pela parte ora agravante (fls. 223/224). Eis o teor da decisão, que, por mim proferida, sofreu a interposição do presente recurso de agravo (fls. 223/224): “O presente recurso extraordinário revela-se processualmente inviável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em estrita conformidade com a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame. Com efeito, a colenda Segunda Turma desta Suprema Corte, ao julgar o RE 523.572-AgR/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, fixou entendimento que desautoriza a pretensão de direito material deduzida pela parte ora recorrente: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LICENÇA MATERNIDADE DE MILITAR TEMPORÁRIA. ART. 7º, XVIII, E ART. 142, VIII, CF/88. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A estabilidade provisória advinda de licença maternidade decorre de proteção constitucional às trabalhadoras RE 634.093 AGR em geral. 2. O direito amparado pelo art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, nos termos do art. 142, VIII, da CF/88, alcança as militares. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido.’ Cumpre ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito desta Corte, a propósito de questão virtualmente idêntica à que ora se examina nesta sede recursal (AI 547.104/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 638.635/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 811.376/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 287.905/SC, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 597.989-AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.). O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária ajusta-se à diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência. Sendo assim, e considerando as razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para negar-lhe provimento. …................................................................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com esse julgamento monocrático, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do apelo extremo por ela deduzido (fls. 230/235). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame. Com efeito, esta Suprema Corte, ao julgar o RE 523.572-AgR/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, no qual reconheceu, em favor de servidora pública militar, as prerrogativas inerentes à licença-maternidade e à estabilidade provisória, fixou entendimento que desautoriza a pretensão de direito material ora deduzida pela União Federal: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LICENÇA MATERNIDADE DE MILITAR TEMPORÁRIA. ART. 7º, XVIII, E ART. 142, VIII, CF/88. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A estabilidade provisória advinda de licença maternidade decorre de proteção constitucional às trabalhadoras em geral. 2. O direito amparado pelo art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, nos termos do art. 142, VIII, da CF/88, alcança as militares. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido.” (grifei) Impõe-se destacar, por relevante, que essa orientação tem sido observada em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito desta Corte, a propósito de questão jurídica idêntica à que ora se examina (RTJ 181/996, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 198/1129, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 811.376-AgR/SC, Rel. RE 634.093 AGR Min. GILMAR MENDES – AI 829.466/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 571.404/MS, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 580.566/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.), valendo referir, dentre eles, recentíssima decisão emanada da colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 804.574-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX - grifei) Cabe observar, por oportuno, em face do contexto que emerge desta causa, que o legislador constituinte, consciente das responsabilidades assumidas pelo Estado brasileiro no plano internacional (Convenção OIT nº 103, de 1952, promulgada pelo Decreto nº 58.821/66, Artigo VI) e tendo presente a necessidade de dispensar efetiva proteção à maternidade e ao nascituro (FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA, “Comentários aos Enunciados do TST”, p. 614, 4ª ed., 1997, RT), veio a estabelecer, em favor da empregada gestante, expressiva garantia de caráter social, consistente na outorga, a essa trabalhadora, de estabilidade provisória, nos termos previstos no art. 10, II, “b”, do ADCT, que representa, ao lado da licença-maternidade, prerrogativa jurídica igualmente atribuída à servidora pública gestante, como resulta da norma de extensão inscrita no art. 39, § 3º, da Constituição, sendo irrelevante, para esse específico efeito, que se cuide de ocupante de cargo em comissão, como sucede na espécie. RE 634.093 AGR O valor jurídico-social dessa inderrogável garantia de índole constitucional, que busca dar efetividade à proclamação constante do art. 6º da Lei Fundamental da República, teve a sua importância reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já deixou assentado, a propósito desse tema, que o acesso à estabilidade provisória depende, tão-somente, da confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez da empregada ou da servidora pública, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador ou ao órgão público competente, consoante esta Suprema Corte teve o ensejo de decidir: “A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, ‘b’, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes.” (AI 392.303/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Esse entendimento acha-se consagrado em decisões proferidas por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (RTJ 180/395, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 339.713-AgR/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, v.g.): “O art. 10, II, ‘b’ do ADCT confere estabilidade provisória à obreira, exigindo para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição de gestante, não havendo, portanto, de se falar em outros requisitos para o exercício desse direito, como a prévia comunicação da gravidez ao empregador. Precedente da Primeira Turma desta Corte. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 259.318/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) RE 634.093 AGR “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, ‘B’, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 600.057-AgR/SC, Rel. Min. EROS GRAU - grifei) “EMPREGADA GESTANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT, ART. 10, II, ‘b’) - CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO EMPREGADOR ESPECIFICAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS À EMPREGADA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. - O legislador constituinte, consciente das responsabilidades assumidas pelo Estado brasileiro no plano internacional (Convenção OIT nº 103/1952, Artigo VI) e tendo presente a necessidade de dispensar efetiva proteção à maternidade e ao nascituro, estabeleceu, em favor da empregada gestante, expressiva garantia de caráter social, consistente na outorga, a essa trabalhadora, de estabilidade provisória (ADCT, art. 10, II, ‘b’). - A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, ‘b’, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, RE 634.093 AGR independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes.” (AI 448.572-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) A orientação jurisprudencial referida, por sua vez, tem sido observada em outras decisões emanadas de eminentes Juízes deste Supremo Tribunal (RE 458.807/BA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 569.552/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 600.173/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), que reconhecem, no tema em análise, a responsabilidade objetiva do empregador, satisfazendo-se, esta Corte, por isso mesmo e para efeito de incidência da garantia constitucional da estabilidade provisória da gestante, com o mero estado de gravidez da trabalhadora ou da servidora pública, independentemente do prévio conhecimento desse fato pelo empregador ou, quando for o caso, pela Administração Pública. Cabe mencionar, ainda, que essa percepção da “ratio” subjacente à cláusula constitucional asseguradora da estabilidade provisória instituída em favor da trabalhadora gestante reflete-se, por igual, no magistério da doutrina (EDUARDO GABRIEL SAAD, “Constituição e Direito do Trabalho”, p. 92, item n. 6.1, 2ª ed., 1989, LTr; NEI FREDERICO CANO MARTINS, “Estabilidade Provisória no Emprego”, p. 84/87, itens ns. 4.2.1, 4.3.1 e 4.3.3, 1995, LTr; ALICE MONTEIRO DE BARROS, “Proteção do Trabalho da Mulher e do Menor”, “in” “Curso de Direito do Trabalho”, p. 325/326, item n. 1.8.15, 2000, Forense; JOÃO CARLOS FRANCKINI, “Contrato de prova – Instrumento de fraude à legislação trabalhista, como forma de frustrar a estabilidade provisória da empregada gestante”, “in” Síntese Trabalhista, Ano VII – Março de 1996, nº 81/27-29; ZÉU PALMEIRA SOBRINHO, “A Estabilidade da Empregada Gestante”, “in” Síntese Trabalhista, Ano XII – Setembro de 2000, nº 135/35-40, 36; ARI PEDRO LORENZETTI, “Os Limites da Garantia de Emprego da Gestante”, “in” Revista do TRT/18ª Região, RE 634.093 AGR Ano 4 – Dezembro de 2001, nº 1/39-46). Em suma: as gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqüência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora questionada. É o meu voto . SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 634.093 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : MARGARETE MARIA DE LIMA ADV.(A/S) : NILO GUSTAVO SILVA SULZ GONSALVES E OUTRO(A/S) Decisão: negado provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 22.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM 1/3 (UM TERÇO) EM DECISÃO FUNDAMENTADA NO ENVOLVIMENTO ANTERIOR DO PACIENTE COM A PRÁTICA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NA DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/3 (um terço), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na personalidade e conduta social do paciente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010). 2. In casu, o paciente foi condenado à pena-base no mínimo legal, aplicada a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em 1/3 (um terço), em razão do envolvimento anterior do paciente com entorpecentes. 3. É cediço na Corte que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 pode ser fixada em patamar diverso do máximo de 2/3 quando as circunstâncias do art. 42 da mesma lei se mostrem desfavoráveis. (Precedentes: HC 104195/MS, rel. Min. Luiz Fux, 1ªTurma, DJ de 9/6/2011; HC 102.663 HC 105950/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 2/12/2010; HC 103.697/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 14/12/2010; HC 104423/AL, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 7/10/2010.) 4. A pena privativa de liberdade no crime de tráfico de entorpecentes pode ser substituída pela restritiva de direitos, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, em observância ao princípio da individualização da pena, sendo inconstitucional a vedação em abstrato à concessão do benefício. Precedente: HC 97.256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgamento em 01/09/2010. 5. Ordem concedida de ofício apenas para afastar o óbice imposto à substituição de penas pela expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, permitindo-se, por consequência, que o juízo da execução penal proceda à análise dos requisitos do art. 44 do Código Penal e decida se o paciente faz, ou não, jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, mas concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de PAULO MPUKUTA MAKUMGO contra acórdão denegatório de idêntica medida ajuizada no STJ, cuja ementa é a seguinte (fls. 99): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. APONTAMENTO DE ENVOLVIMENTO ANTERIOR E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. No âmbito da Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, está consolidado o entendimento segundo o qual as disposições benignas contidas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄06, aplicam-se às hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. 2. A quantidade e diversidade de entorpecentes, assim como outras circunstâncias dos autos, devem ser utilizadas na definição do patamar da redução da pena, entre os limites mínimo (um sexto) e máximo (dois terços). 3. No caso concreto, o envolvimento anterior com a mercancia de entorpecentes, aliado à considerável quantidade de droga apreendida são circunstâncias que impeditivas da aplicação do redutor em fração maior que a aplicada na HC 102.663 sentença (um terço). 4. Ordem denegada. Segundo consta dos autos, o paciente foi condenado por tráfico internacional de drogas (art. 33 c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06), reconhecida a minorante do § 4º da Lei nº 11.343/06 no patamar intermediário de um terço, daí resultando uma pena de reclusão de 4 (quatro) anos e 400 (quatrocentos) dias-multa. No julgamento da apelação interposta pela defesa do paciente, foi rechaçada a pretendida aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, restando reduzida a pena final para 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa devido à redução da majorante do tráfico internacional (art. 40, I, da Lei nº 11.343/06) para o grau mínimo (um sexto) (fls. 64). Daí o ajuizamento do habeas corpus perante o STJ, pretendendo-se a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no seu grau máximo de 2/3. Nesta impetração, sustenta-se o direito do paciente à redução máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 ( “...as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”), porquanto lhe foram reconhecidas, na sentença, circunstâncias judiciais favoráveis, bem como a primariedade e os bons antecedentes, tanto que condenado à pena mínima prevista para o tipo. O Ministro Eros Grau indeferiu o pedido de liminar. O parecer do Ministério Público Federal é pela denegação da ordem (fls. 109). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus em que se pretende a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração máxima de 2/3, porquanto, embora o Juízo de primeira instância tenha reconhecido a primariedade e os bons antecedentes do paciente, aplicando a pena-base no mínimo legal, a redução se deu no patamar intermediário de 1/3, mantida em grau de apelação, nos seguintes termos (fl. 40): 1ª fase: O acusado não ostenta antecedentes, devendo ser presumida sua a primariedade, ante as informações de fls. 22/28 (anexo II) e a ausência de prova nos autos em sentido diverso. As demais circunstâncias judiciais também não servem para majorar a pena base, enquadrando-se o acusado como mais uma das diversas “mulas” contratadas para servir ao tráfico de drogas. Fixo a pena-base, assim, no mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas. 2ª fase: Na segunda fase prevista no artigo 68 do CPB, reconheço a atenuante da confissão do réu, mas em razão da pena-base já se encontrar fixada no patamar mínimo, mantenho-a em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas. 3ª fase: Majoro a pena em 1/5 (um quinto) em razão da internacionalidade do tráfico (art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/09), elevando para 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multas. No entanto, ao mesmo tempo reconheço a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a folha HC 102.663 de antecedentes criminais do réu não aponta anotações. Ressalvo que esta causa especial de diminuição de pena deve ser fixada em 1/3, considerando o iter criminis percorrido por esta agente, somado ao fato de envolvimento anterior com entorpecentes (declarações de fls. 04/05 e 150). Em conseqüência, fixo a pena final em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multas. Fico o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do equivalente ao salário mínimo mensal vigente à data do fato, eis que não constam nos autos dados mais concretos sobre a real situação financeira da denunciada. (grifos adicionados) Os parâmetros para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não estão previstas neste dispositivo, que prescreve apenas os requisitos para a incidência da minorante, mas no art. 42 do mesmo diploma legal. Confira-se o teor dos referidos textos legais: Art. 33. .... § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ...... Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (grifo acrescido) Portanto, o magistrado, ao fixar a fração redutora poderá transitar do mínimo de 1/6 ao máximo de 2/3, observando a sistemática específica da Lei nº 11.343/06, que é fornecida justamente pelo mencionado art. 42. HC 102.663 In casu, o Juízo ponderou negativamente a personalidade e a conduta social do paciente, destacando “o iter criminis percorrido por este agente, somado ao envolvimento anterior com entorpecentes”. Deveras, não há qualquer incompatibilidade entre a fixação da penabase no mínimo legal e a aplicação do redutor em grau diverso do máximo, uma vez que as circunstâncias específicas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06 preponderam sobre as circunstâncias judiciais gerais prescritas no art. 59 do Código Penal, por expressa disposição legal. Ademais, esta Corte firmou jurisprudência no sentido da possibilidade de fixação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em patamar diverso do máximo de 2/3 quando as circunstâncias do art. 42 da mesma lei se mostrem desfavoráveis. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO TERATOLÓGICA A ENSEJAR A SUBSTITUIÇÃO DA AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO PELO RECURSO CABÍVEL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E AUMENTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM 1/6 (UM SEXTO) EM DECISÃO FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NA DOSIMETRIA DA PENA. ORDEM DENEGADA. 1. O habeas corpus, ação autônoma de impugnação, não é admissível como substitutivo do recurso próprio, o RHC, tampouco para aferir a exatidão da dosimetria HC 102.663 da pena. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010, e HC 94.559, Segunda Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010. 2. A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010). 3. In casu: a) a paciente foi condenada a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de entorpecentes), em razão de ter sido presa com quase um quilo de cocaína; b) o TJ/MS negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a condenação; c) o Superior Tribunal de Justiça procedeu à nova dosimetria da pena, afastando as circunstâncias judiciais concernentes à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime, do que resultou a pena-base no mínimo legal (cinco anos de reclusão), que, em razão da quantidade de entorpecente passou para 6 (seis) anos de reclusão e (seiscentos) dias-multa. d) reconheceu, na fase intermediária, a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena ao mínimo legal e, passo seguinte, aplicou a agravante prevista no art. 40, inc. V da Lei 11.343/2660, chegando-se à pena-base de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. e) afastou, na terceira fase da dosimetria, a consideração feita pelo juízo processante no sentido de que inquéritos e processos em andamento impedem a aplicação causa de diminuição especial da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Fê-lo com fundamento no princípio da presunção de inocência, reduzindo a pena em 1/6, num intervalo de 1/6 a 2/3, afirmando que a redução mínima deveu-se à quantidade de droga apreendida, HC 102.663 "aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto", circunstâncias não sujeitas à ponderação desta Corte. 4. Preliminar de não conhecimento ultrapassada. 5. Ordem denegada. (HC 104195/MS, rel. Min. Luiz Fux, 1ªTurma, DJ de 9/6/2011) HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO TRANSNACIONAL DE DROGA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PARA APLICAR A REDUÇÃO EM 1/6. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAR-SE, NA VIA DO HABEAS CORPUS, A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FOI CONDENADO O PACIENTE. BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. QUESTÃO NÃO EXAMINADA PELOS TRIBUNAIS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADA A ORDEM. I – O magistrado sentenciante não incorreu em bis in idem, como alegado na impetração, pois reconheceu, na sentença condenatória, que havia uma circunstância judicial desfavorável ao paciente (a quantidade de droga apreendida), fixando a pena-base em seis anos de reclusão, não tendo se utilizado dessa mesma circunstância para impedir a aplicação do redutor no patamar máximo, ou seja, na fração de 2/3. II – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III – O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de determinar-se a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV – O HC 102.663 pedido de afastamento do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a elaboração de novo cálculo das penas para fins de concessão dos benefícios próprios da execução, não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça. V – O exame dessa matéria por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. VI – Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado. (HC 105950/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 2/12/2010) Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Crime praticado sob a égide da Lei n. 11.343/2006. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). Paciente, todavia, que não preenche os requisitos para a conversão. 5. Ordem indeferida. (HC 103.697/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 14/12/2010) Habeas Corpus. 2. Dosimetria da pena. Nulidade. 3. Tráfico de entorpecentes. Quantidade de droga. Previsão no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 4. Traficante eventual ou de menor potencial. Atenuante do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. 5. Tráfico de entorpecentes. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Crime praticado sob a égide da Lei n.º 11.343/2006. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 6. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7. Ordem parcialmente deferida. (HC 104423/AL, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 7/10/2010) (grifos adicionados) HC 102.663 No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010. Consectariamente, não há constrangimento ilegal no ato do STJ ora atacado, cuja fundamentação foi assim externada: […] No entanto, o envolvimento anterior com a mercancia de entorpecentes, aliado à grande quantidade de droga apreendida – 1.212,8 gramas de cocaína – são circunstâncias impeditivas da diminuição da reprimenda em fração maior. Tal entendimento coaduna-se com a orientação assente nesta Corte. […] Nesse sentido, aliás, o parecer do MPF, resumido na seguinte ementa (fl. 109): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA A MÁXIMA REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. Ex positis, o voto é pelo indeferimento do pedido. Nada obstante, a ordem de habeas corpus merece ser concedida de ofício. Com efeito, o Plenário desta Corte já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conforme lapidar decisão assim ementada: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE HC 102.663 DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no HC 102.663 caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97.256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgamento em 01/09/2010, DJE 16/12/2010). Assim, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ruma de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB), o que foi olvidado pelas instâncias inferiores. Em grau de apelação a pena restou definitivamente aplicada nos seguintes termos (fls. 64): HC 102.663 Sendo assim, faço incidir sobre a pena-base fixada em sentença – 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta – a exasperação prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06. Enfim, fixo a pena definitiva do Réu em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, sendo o valor do dia-multa mantido em 1/30 (um trigésimo) do equivalente do equivalente ao salário mínimo mensal vigente à data do fato. Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Afasto a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em razão da vedação expressa contida no art. 44, da Lei nº 11.343/06. (grifos adicionados) Ante o exposto, concede-se a ordem de ofício apenas para afastar o óbice imposto à substituição de penas pela expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, permitindo-se, por consequência, que o juízo da execução penal proceda à análise dos requisitos do art. 44 do Código Penal e decida se o paciente faz, ou não, jus à conversão da pena privativa de liberdade por outra(s) restritiva(s) de direito(s). É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 102.663 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : PAULO MPUKUTA MAKUMBO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 22.11.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Coordenadora