type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMPRESA PÚBLICA ESTADUAL – NOVAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA – TRANSFORMAÇÃO EM AUTARQUIA ESTADUAL – SUBMISSÃO NECESSÁRIA AO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100, “CAPUT”) – RECURSO DE AGRAVO PROVIDO. - O processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública acha-se disciplinado, nos termos do que prescreve a própria Constituição, por normas especiais que também se estendem às entidades autárquicas (RTJ 172/270 – RDA 151/189), sendo-lhes inaplicável o regime jurídico previsto no § 1º do art. 173 da Constituição, peculiar, tão somente, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e respectivas subsidiárias, quando especificamente instituídas para exercer atividades no domínio econômico. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em prover o recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste AI 616.138 AGR julgamento, o Senhor Ministro Ayres Britto. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento deduzido pela parte ora agravante (fls. 160). Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo de instrumento que deduziu (fls. 163/169). Sendo esse o contexto, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada diverge da diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame. Com efeito, o recurso extraordinário deduzido pela ora agravante foi interposto contra decisão que, proferida pelo E. Tribunal Superior do Trabalho, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 59): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O cabimento do Recurso de Revista, em processo de execução, previsto no art. 896, § 2º, da CLT, depende de demonstração inequívoca de ofensa direta e literal à Constituição Federal, nos termos do artigo 896, § 2º, da CLT e da Súmula 266 do TST, o que não se verificou na espécie. Na hipótese, não se verifica violação direta do artigo 100 da Constituição Federal, já que o Regional afastou a sua aplicação ante interpretação dada aos dispositivos da Lei Complementar Estadual 194/2000 e concluiu que a alteração da empresa pública em autarquia revelou-se apenas em alteração formal e que o Executado continua exercendo atividade que o subordina às mesmas regras das empresas públicas e sociedades de economia mista. Agravo de Instrumento desprovido.” (AIRR 1085/1989-001-17-00.9, Rel. Min. CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA – grifei) O Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural do Estado do Espírito Santo – INCAPER, pessoa jurídica de direito AI 616.138 AGR público, ao deduzir o recurso extraordinário em questão, sustentou que o acórdão impugnado teria transgredido os preceitos inscritos no art. 5º, incisos II, XXXV e XXXVI, no art. 34, no art. 37, “caput”, e no art. 100, todos da Constituição da República. O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. PAULO DE TARSO BRAZ LUCAS, ao opinar pelo provimento do apelo extremo, formulou parecer assim ementado (fls. 105): “RECURSO EXTRAORDINÁRIO TRABALHISTA – INCAPER – AUTARQUIA – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PENHORA – SUJEIÇÃO AO SISTEMA DE PRECATÓRIO – IRRELEVÂNCIA, NO CASO, DO FATO DE A ENTIDADE AUTÁRQUICA EXPLORAR ATIVIDADE ECONÔMICA – PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO AGRAVO.” (grifei) O exame da presente causa convence-me da inteira correção dos fundamentos, que, invocados pelo Ministério Público Federal, informam e dão consistência ao seu douto parecer. Com efeito, a Lei Complementar estadual nº 194/2000, editada pelo Estado do Espírito Santo, transformou a Empresa Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural (EMCAPER), que era empresa pública, no INCAPER – Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural do Estado do Espírito Santo, expressamente definido, por esse mesmo diploma legislativo, como “(...) uma autarquia, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio, com autonomia técnica, financeira e administrativa, vinculada à Secretaria de Estado da Agricultura – SEAG” (grifei). Vê-se, pois, que ocorreu, na espécie, típica hipótese de novação de personalidade jurídica, eis que a EMCAPER, que era empresa pública AI 616.138 AGR (qualificando-se, portanto, como pessoa jurídica de direito privado), transformou-se, mediante regular processo legislativo, em entidade autárquica (INCAPER), revestida, como o são as autarquias, de personalidade jurídica de direito público. Reconhecida, portanto, a personalidade jurídica do INCAPER como entidade autárquica, impõe-se afirmar sua submissão, por inteiro, ao regime constitucional de precatórios. É que o processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública rege-se, nos termos do que prescreve a própria Constituição, por normas especiais que se estendem a todas as pessoas jurídicas de direito público interno, inclusive às entidades autárquicas (RTJ 172/270 – RDA 151/189). Cumpre enfatizar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (AI 453.761/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 181.599/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 188.285/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 230.677/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 380.939-AgR/PR, Rel. Min. EROS GRAU – RE 553.369-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), o que autoriza a conclusão de ser inaplicável, às autarquias, o regime jurídico previsto no § 1º do art. 173 da Constituição da República, peculiar, tão somente, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e respectivas subsidiárias instituídas, especificamente, para a exploração da atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços: “Recurso Extraordinário. 2. APPA. Natureza Autárquica. 3. Execução por precatório. 4. Art. 173. Inaplicabilidade. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RTJ 197/1024, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) AI 616.138 AGR Vale observar, por relevante, que a disciplina jurídica estabelecida no § 1º do art. 173 da Constituição, que consagra a igualdade de tratamento jurídico inerente às empresas privadas, notadamente “quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias”, alcança, unicamente, as empresas governamentais (sociedades de economia mista, empresas públicas e respectivas subsidiárias), desde que organizadas para fins de exploração da atividade econômica (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 798/799, itens ns. 28 e 29, 25ª ed., 2008, Malheiros; NELSON NERY COSTA, “Constituição Federal Anotada e Explicada”, p. 608, 4ª ed., 2009, Forense; ALEXANDRE ARAGÃO, “Princípios Gerais da Atividade Econômica”, “in” “Comentários à Constituição Federal de 1988”, obra coletiva coordenada por Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra, p. 1987, 2009, Forense, v.g.), excluídas, em consequência, as entidades autárquicas, porque não subsumíveis ao modelo tipificado no já referido § 1º do art. 173 da Lei Fundamental. Sendo assim, em face das razões expostas, dou provimento ao presente recurso de agravo, para conhecer do agravo de instrumento deduzido pelo INCAPER e, desde logo, conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário por ele interposto, em ordem a determinar que se observe, em relação à autarquia ora agravante, o regime constitucional de precatórios a que alude o art. 100 da Constituição Federal. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 616.138 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : INCAPER - INSTITUTO CAPIXABA DE PESQUISA, ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÂO RURAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADV.(A/S) : GABRIEL BOAVISTA LAENDER E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : PAULO ROBERTO AMORIM MOTTA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOSÉ TORRES DAS NEVES Decisão: Recurso de agravo provido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Ayres Britto. 2ª Turma, 05.04.2011. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis P/ Carlos Alberto Cantanhede Coordenador


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO SOBRE PARCELA DE IMÓVEL. VALOR INDENIZATÓRIO. LUCRO CESSANTE E DEPRECIAÇÃO DA PROPRIEDADE REMANESCENTE. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO: INOCORRÊNCIA. ALEGADA UTILIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL TIDO POR IMPRESTÁVEL: OFENSA AO PRINCÍPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO AMPARADO NOS ELEMENTOS DE PROVA COLIGIDOS EM LAUDOS TÉCNICOS DIVERSOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. APRECIAÇÃO DOS FATOS PROVADOS NO PROCESSO. A MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO RECORRIDO EXIGE O REEXAME DE FATOS E PROVAS: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em negar provimento ao recurso extraordinário. Vencido o Ministro Gilmar Mendes (Relator). Impedidos os Ministros Teori Zavascki e Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. RE 567708 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): No caso, cuida-se de ação de desapropriação, com pedido liminar, ajuizada pelo Departamento Autônomo de Água e Esgotos de Araraquara (DAAE) em face de Emerson Fittipaldi, com o fito de se efetivarem os Decretos Municipais nº 7.113, de 2 de novembro de 1996, e nº 7.114, de 3 de dezembro de 1996, a fim de se declararem como de utilidade pública áreas encravadas na propriedade do ora recorrente, assim como as respectivas servidões de passagem, para a construção de três estações de tratamento de esgoto (ETEs), pelo valor de R$ 209.774,00 (duzentos e nove mil setecentos e setenta e quatro reais). Em despacho de fl. 31, mediante depósito da oferta, o Juiz da 1ª Vara Cível de Araraquara/SP deferiu o pedido do ora recorrido, para que pudesse ser imitido previamente na posse do imóvel. Em contestação, oferecida às fls. 48-65, alegou o recorrente, em síntese, que: (i) o estudo prévio de impacto ambiental não fora carreado aos autos, sendo insuficiente o simples laudo de avaliação da área; (ii) os valores oferecidos seriam insuficientes, por não cobrirem os juros compensatórios ou os lucros cessantes do proprietário, reforçados pelo cultivo de alta tecnologia levado a cabo em sua fazenda; (iii) a totalidade de seu negócio poderia estar comprometida com a proximidade da RE 567.708 estação de esgoto, tendo em vista que suas vendas são destinadas principalmente a multinacionais comerciantes de sucos de fruta, extremamente preocupadas com a qualidade de seus produtos. Em 5 de novembro de 1997, foi apresentado o laudo pericial de fls. 181-216, assinado unicamente pelo perito oficial Osvaldo José Baccarin e pelo assistente técnico do recorrido, Walkmar Brasil de Sousa Pinto, fixando o valor da indenização em R$ 349.406.32 (trezentos e quarenta e nove mil quatrocentos e seis reais e trinta e dois centavos), ao levar em conta: (i) o valor da área desapropriada e da respectiva servidão de passagem; e (ii) o valor das benfeitorias atingidas. Em razão da discordância do recorrente, foi lavrado laudo divergente por seu assistente técnico Milton Candeloro, às fls. 391-423, fixando o valor da indenização em R$ 7.835.432,50 (sete milhões oitocentos e trinta e cinco mil quatrocentos e trinta e dois reais e cinquenta centavos). Para tamanha elevação de valor imputado, o assistente técnico propôs a majoração: (i) do valor da área desapropriada e da respectiva servidão de passagem; e (ii) do valor das benfeitorias atingidas; e considerou, também: (iii) o custo de formação das árvores atingidas e a perda de produção – antes e após o decreto expropriatório; (iv) a depreciação da área remanescente; e (v) os lucros cessantes pela desvalorização do produto. Em petição de fls. 455-457, o recorrente suscitou a nulidade do primeiro laudo pericial apresentado, por constar a assinatura do assistente técnico do recorrido, Walkmar Brasil de Sousa Pinto, sem, entretanto, ter sido oferecido o contraditório ao assistente técnico por ele designado, Milton Candeloro. Em fls. 482-493, o perito apresentou esclarecimento quanto ao método de lavra do laudo pericial, declarando infundadas as alegações do então réu, por ter sido adotada a adequada cautela científica. Em decisão de fl. 521, foi rejeitado o incidente de suspeição pericial suscitado pelo ora recorrente, havendo posterior interposição de agravo retido (fls. 522-526). De modo a reforçar sua coleção probatória, o recorrente juntou novo RE 567.708 parecer, dessa vez lavrado por peritos da EMBRAPA, fixando o valor total da justa indenização em R$ 1.198.793,89 (um milhão cento e noventa e oito mil setecentos e noventa e três reais e oitenta e nove centavos). Às fls. 810-816, o Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Araraquara julgou procedente a ação de desapropriação, com os seguintes fundamentos: “A ação é de todo procedente. Em que pese os argumentos do réu, a perícia demonstra, de forma cristalina e definitiva, o valor da indenização. Foram considerados todos os aspectos que poderiam influir no encontro dos valores justos que devem ser pagos pelas áreas desapropriadas. Note-se que, é fato notório, o valor da terra no Estado de São Paulo vem sofrendo brusca queda. Nesta região, um alqueire de terra, com cultivo de laranja, não supera a importância de R$ 15.000,00, quando de alta qualidade. A desapropriação alcança pouco mais de 18 alqueires. [...] O perito se reporta a estudo sobre o impacto ambiental (fls. 213), ao fato de ser utilizada água de poços existentes na fazenda, e não do rio, conforme se afirma na contestação (fls. 212), ao fato de se tratar de moderna Estação de Tratamento que nenhum prejuízo acarretará ao réu (fls. 211), mesmo porque os estudos já objetivam a preservação do meio ambiente. Os lucros cessantes foram calculados e nada será afetado em relação à gleba mãe (fls. 210), que tem área de 726 alqueires, mesmo considerando que 17,18 alqueires, iguais a 2,36% da área total, é que serão atingidos pela desapropriação. O [requerente] apresenta cálculo (fls. 205) que indica todos os valores que devem compor a indenização, já considerando terra nua, servidão de passagem, valor de cada talhão plantado, pés de laranja atingidos, lucro líquido e bruto de cada talhão, benfeitorias contidas na área desapropriada, construção de novos carreadores, para ao final, apontar uma indenização total de R$ 349.406,32. RE 567.708 Os esclarecimentos prestados pelo perito a fls. 482/493, espancam qualquer dúvida. [...] O parecer divergente apresentado pelo réu, em nenhuma hipótese pode ser adotado. Os valores nele apontados estão absurdamente fora da realidade. Indenização fixada com base em tal parecer, além de injusta, é imoral, porque fere os mais simples princípios de direito ao impor à população (ao final quem paga os valores fixados), carga afastada da realidade da mais absoluta forma. Repita-se à exaustão. O valor do alqueire de terra cultivada com laranjas, na mais otimista das avaliações, não supera nesta região R$ 15.000,00. Pretender indenização superior é, no mínimo, fantasioso. Verifique-se que, neste caso, o perito já fixou média maior do que o valor acima referido, porque o réu receberá, por mais ou menos 18 alqueires, indenização que corresponderá a R$ 19.411,46, por alqueire. Isto posto, julgo a ação procedente para declarar incorporado ao patrimônio da autora as áreas mencionadas, mediante o pagamento da indenização de R$ 349.406,32, acrescida de juros compensatórios calculados desde a data da imissão na posse. Os valores serão corrigidos desde a data do laudo e acrescido de juros de mora, desde a citação. (...) Satisfeito o preço, servirá de título hábil para a transferência do domínio.” Em petição de fls. 818-957, o ora recorrente interpôs apelação ao TJ/SP, atacando a indenização fixada e a necessidade da desapropriação naquele local, aos seguintes fundamentos: (i) haveria parcialidade do perito na lavra do laudo pericial adotado integralmente pela sentença apelada; (ii) não teriam sido considerados, para o estabelecimento da indenização, a depreciação de toda a propriedade e os lucros cessantes do empresário, a integrar o princípio da justa indenização; (iii) a sentença seria contraditória, por, concomitantemente, afirmar que o valor médio para o alqueire na região seria de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e adotar, RE 567.708 porém, laudo pericial que o fixava em R$ 7.000,00 (sete mil reais); (iv) a alta tecnologia utilizada na fazenda, para citricultura, não fora em momento algum apreciada pelo juiz singular; (v) não se consideraram as alegações do então recorrente quanto à inexistência de EIA/RIMA e da necessidade de se fazer a desapropriação nas terras do proprietário, em vez de fazê-lo nas propriedades lindeiras, praticamente não cultivadas. O então apelante instruiu o recurso com manifestação técnica a atacar diversos pontos do laudo pericial, em fls. 928-948. Em acórdão de fls. 978-981, a Sétima Câmara de Direito Público do TJ/SP – Relator Desembargador Prado Pereira – primou por converter o julgamento em diligência, determinando a lavratura de novo laudo pericial e o conseguinte desentranhamento do laudo adotado na sentença, encartado às fls. 181-364, uma vez que este estaria eivado de várias impropriedades. Na oportunidade, consignou o voto condutor: “Laudo do perito judicial encartado aos autos (fls. 181/364), cuja imprestabilidade é, ora, decretada, tendo em vista diversas impropriedades técnicas e omissões muito bem apontadas pelo assistente técnico do expropriado, no que refere à avaliação da terra nua, bem como da indenização: 1) pela servidão de passagem constituída; 2) pela depreciação da terra sobre os dutos subterrâneos; 3) pelas árvores plantadas após o decreto; 4) pela influência negativa da estação de esgoto sob o restante de toda a propriedade; 5) pelo custo de formação das árvores e perda da produção; 6) pelos lucros cessantes. Desta forma, deixando o perito de apreciar tudo o que é levantado na resposta aos termos da presente ação, inclusive de todo omisso em relação ao pedido de indenização de ambas as casas presentes no imóvel. Cuja certeza da cabal imprestabilidade do laudo pericial mostra-se induvidosa, quanto ao mais, a partir de minucioso exame de todas as peças formadoras deste processo. RE 567.708 (...) Nomeação de outro perito judicial para elaboração de amplo e minucioso laudo que compreenderá todo o objeto litigioso: analisando ponto a ponto o inteiro teor da inicial e da contestação que se impõe, a que ora se procede para nomear perito judicial o Engenheiro Paulo Molina Bedran (...). Diante o exposto, dá-se provimento ao recurso voluntário e único do expropriado para se converter o julgamento em diligência, na forma e para os fins supra explicitados.“ (grifei) O referido acórdão transitou em julgado em 17.11.2000, conforme publicação em 18.10.2000, sem impugnações do recorrido. O perito judicial designado, Paulo Molina Bedran, em minucioso laudo de fls. 1.018-1.719, atualizado até junho de 2001, incluindo as depreciações direta e indiretamente causadas pela desapropriação, determinou a justa indenização na ordem de R$ 4.880.348,62 (quatro milhões oitocentos e oitenta mil trezentos e quarenta e oito reais e sessenta e dois centavos). Para tanto, levou em consideração todos os elementos propostos pelo recorrente em seu primeiro laudo divergente, quais sejam: (i) o valor da área desapropriada e da respectiva servidão de passagem; (ii) o valor das benfeitorias atingidas; (iii) o custo de formação das árvores atingidas e a perda de produção – antes e após o decreto expropriatório; e (iv) a depreciação da área remanescente. O assistente técnico do recorrente, não obstante aplaudir o laudo pericial lavrado, prestou manifestação às fls. 1.736-1.754, atentando para uma suposta omissão no que se referia ao arbitramento de lucros cessantes na sua produção gerados pela implementação de ETE, ou seja, a diminuição do valor de sua produção de laranjas pela proximidade de resíduos sólidos, enquanto novo elemento necessário para a fixação da justa indenização. Assim, teria sido desconsiderado o valor de R$ 5.875.025,00 (cinco milhões, oitocentos e setenta e cinco mil e vinte cinco reais) nas perdas do então recorrente, totalizando a indenização em R$ 10.755.373,62 (dez milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil trezentos e setenta e três reais e sessenta e dois centavos). Para tanto, juntou RE 567.708 comunicação da Empresa Cutrale, na qual constava a suposta redução de US$ 3,30 (três dólares e trinta cents) para US$ 2,60 (dois dólares e sessenta cents) do valor de todos os sucos comercializados pelo empresário, em única e exclusiva razão da construção da ETE na Fazenda Fitti (fl. 1.758). O recorrido, por meio de seus assistentes técnicos, juntou laudo divergente (fls. 1.800-1.902), com fixação do quantum indenizatório à fl. 1.893, desconsiderando a desvalorização do restante da propriedade e a indenização pelo plantio das árvores após o decreto expropriatório. Consolidou o valor em R$ 685.339,40 (seiscentos e oitenta e cinco mil trezentos e trinta e nove reais e quarenta centavos). Às fls. 2.160-2.176, o perito judicial Paulo Molina Bedran prestou esclarecimentos finais, entendendo ser adequada a conjectura apresentada pelo assistente técnico do recorrente, quanto à necessidade de inclusão dos lucros cessantes devidos pela implementação da ETE na contabilização da indenização. Entretanto, propôs valor diferente para os lucros cessantes, da ordem de R$ 629.461,47 (seiscentos e vinte e nove mil quatrocentos e sessenta e um reais e quarenta e sete centavos), ao invés dos R$ 5.875.025,00 (cinco milhões, oitocentos e setenta e cinco mil e vinte cinco reais) propostos pelo recorrente. Assim, fixou a indenização final em R$ 5.509.810,09 (cinco milhões, quinhentos e nove mil oitocentos e dez reais e nove centavos), ao considerar: (i) o valor da área desapropriada e da respectiva servidão de passagem; (ii) o valor das benfeitorias atingidas; (iii) o custo de formação das árvores atingidas e a perda de produção – antes e após o decreto expropriatório; (iv) a depreciação da área remanescente; e (v) lucros cessantes do produto, pela implantação da ETE. Às fls. 2.188-2.192, opôs-se o recorrente à fixação de lucros cessantes pelo perito judicial, por haver levado em conta a desvalorização de cada caixa de suco vendida somente na faixa de R$ 2,70 a R$ 2,60, não tendo observado, dessarte, uma suposta desvalorização real de R$ 3,30 a R$ 2,60. Entretanto, in fine, manteve a fixação do quantum devido a título de lucros cessantes em R$ 5.875.025,00 (cinco milhões, oitocentos e setenta e cinco mil e vinte cinco reais), em vez de adotar a fórmula pericial para o RE 567.708 novo cálculo. Na petição de fls. 2236-2237, de modo a fundamentar sua insatisfação com os valores fixados, comunicou o agravado a existência de contrato de promessa de compra e venda de parcela da Fazenda Fitti, por valor muito inferior ao periciado, qual seja, US$ 2.129,84/hectare, em terra já plantada e municiada de benfeitorias. Encerrada a instrução probatória, foi a apelação cível julgada em acórdão de fls. 2306-2341, assim ementado: “DESAPROPRIAÇÃO - Araraquara - Área rural destinada à estação de tratamento de esgotos - Indenização - Danos indiretos: perda da produção futura e desvalorização da produção e da propriedade em decorrência da proximidade da estação de tratamento. 1. AVALIAÇÃO - A avaliação é técnica que objetiva apurar o valor de mercado, isto é, o valor que o bem alcançaria se vendido livremente pelo proprietário. Não se presta a distorções que, de modo artificioso, venham a elevar artificialmente a indenização ou a fixar preço que, aplicável somente ao Poder Público, o coloquem em desvantagem perante os demais cidadãos. 2. INDENIZAÇÃO - Os assistentes técnicos de autor e réu concordam com o valor unitário indicado pelo perito, que expressa com razoabilidade o valor de mercado do bem. Faz-se pequeno acerto na área a indenizar, adequando-a aos levantamentos topográficos e memoriais descritivos constantes dos autos. 3. SERVIDÃO DE PASSAGEM - Os dutos subterrâneos foram colocados ao longo de antigos carreadores e sua presença não impede o uso intensivo, por onde passam veículos e pessoas, da área ocupada. Não há prejuízo à plantação de laranjeiras na área reservada, como se nota dos autos. Inexistindo maior prejuízo à utilização da área, a indenização corresponderá a 30% do valor da terra nua e não ao percentual maior sugerido pelo perito. 4. ÁRVORES ERRADICADAS - CUSTO DE FORMAÇÃO RE 567.708 E VALOR ECONÔMICO - As normas técnicas determinam que o valor econômico de culturas comerciais deve corresponder ao período de formação até idade de produção menos um, sendo de todo indevido o cálculo pelo tempo de vida útil do pomar como fez o perito. O cálculo feito implica em dupla indenização, pois o expropriado termina com outro pomar hábil a igual produção mais a produção futura daquele erradicado. Acolhe-se a sugestão do expropriante. 5. ÁRVORES PLANTADAS APÓS O DECRETO EXPROPRIATÓRIO - Não se indenizam as árvores plantadas após a publicação do decreto que declarou a utilidade pública da área, que o réu plantou por sua conta e risco. Rejeita-se a posição do perito: as mudas antes preparadas podiam ser plantadas em outro local ou vendidas, não se justificando a indenização sugerida. 6. EDIFICAÇÃO DE CERCAS - O réu faz jus ao custo da cerca que construiu para isolar sua propriedade da estrada de acesso feita pelo DAAE, que vem substituir a antiga cerca que separava sua propriedade da fazenda vizinha. Não faz jus à indenização das despesas com formação de cerca viva nem de sua manutenção, por tratar-se de despesas não diretamente ligada à desapropriação. 7. DEPRECIAÇÃO DA PROPRIEDADE REMANESCENTE - Os autos não demonstram, em que pese os esforços do perito e do assistente do réu, nenhuma depreciação do restante da propriedade em decorrência da ETE. Descabido valer-se de exemplos que nenhuma similitude tem com a situação concreta analisada. A verba fica excluída. 8. LUCROS CESSANTES - Produção futura - Nenhum reflexo tem a ETE na comercialização da safra futura do expropriado, nem se pode atribuir a diminuição do valor da caixa de laranja, que decorre das variações cíclicas do mercado internacional, à estação aqui cuidada. Verba indevida. Recurso oficial e do réu provido em parte para fixar a indenização e as verbas acessórias”. (grifei) RE 567.708 Para chegar à conclusão de desconsideração dos valores incluídos nos itens 7 (depreciação da propriedade remanescente) e 8 (lucros cessantes), fixando a indenização total em R$ 684.034,00 (seiscentos e oitenta e quatro mil e trinta e quatro reais), o relator adotou expressamente a premissa de que o quantum indenizatório deve aproximar-se, o máximo possível, daquele despendido pelo Poder Público em compra e venda do imóvel no mercado, agindo tal qual particular-comprador. Ademais, fundou-se majoritariamente no laudo declarado imprestável, desconsiderando elementos fixados no acórdão que convertera o feito em diligência – o qual já transitara em julgado. Vejamos: “Os técnicos divergem, como se vê, quanto aos itens a serem indenizados e quanto ao valor a pagar. É preciso analisar cada um deles, tomando-se por base a proposta feita pelo segundo perito. Mas antes é preciso tecer duas considerações. A primeira, nem o primeiro laudo nem o primeiro perito engenheiro Osvaldo José Baccarin merecem as críticas feitas pelo réu e seu assistente técnico e pelo acórdão que determinou a realização de nova perícia; é trabalho mais simples que aquele depois elaborado pelo segundo perito, mas fundado no bom senso e na experiência dos negócios existentes na região. A divergência de valores não se deve a erro do perito, mas a questão conceitual sobre os itens a serem ou não incluídos na indenização. A segunda é quanto à finalidade da avaliação em si, conceito que se vem perdendo com o passar dos tempos e que tem levado a valores errados, em situação constrangedora para o Poder Público como um todo e para o judiciário em particular. A desapropriação, transferência compulsória da propriedade, se faz mediante o pagamento do justo preço; e por ‘justo preço’ se entende o valor de mercado, aquele que o particular obteria se, considerando todos os fatores envolvidos no específico momento, a vendesse livremente a qualquer outro RE 567.708 particular. A avaliação judicial visa aferir o valor que o expropriado receberia se livre tivesse sido a venda; visa equiparar o poder Público a qualquer outro particular, fazendo-o pagar o valor de mercado do bem. A avaliação judicial não visa, como se tem visto com freqüência, remunerar danos não ocorridos nem apresentar valor que se distancie do bom senso e dessa maneira da realidade de mercado.” (grifei) Os embargos de declaração de fls. 2344-2347 – a questionar: (i) a fixação de juros moratórios em 6% ao mês, e (ii) a desconsideração dos lucros cessantes e da desvalorização da propriedade na fixação da indenização, a despeito do princípio constitucional da justa indenização foram acolhidos em parte, somente para determinar que fosse adotada a taxa legal de juros de 1% ao mês. Contra o acórdão de fls. 2306-2341, o recorrente interpôs recurso extraordinário (fls. 2370-2386), por alegada ofensa ao princípio constitucional da justa indenização (art. 5º, XXII e XXIV), na parte em que a sentença desconsiderara os efeitos da ETE implantada sobre os valores da terra e da produção. Em contrarrazões, o recorrido atestou: (i) a ausência de prequestionamento, visto que a questão constitucional não foi arejada nos embargos declaratórios, a despeito da Súmula STF nº 356; (ii) a necessidade de revolvimento fático-probatório, em detrimento da Súmula STF nº 279; e (iii) a inexistência de lesão direta à Constituição. Em decisão monocrática de 19 de novembro de 2009, o então Relator, Ministro Cezar Peluso, acolhendo todos os argumentos trazidos nas contrarrazões, negou seguimento ao recurso extraordinário, em face da ausência de prequestionamento, da “suposta violação das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa” (fl. 2567), bem como da incidência da Súmula 279/STF. Contra essa decisão, o recorrente interpôs agravo regimental (fls. 2572-2583). Com base nos argumentos trazidos pelo recorrente e na jurisprudência desta Corte, em decisão de 9 de novembro de 2010, RE 567.708 reconsiderei a decisão monocrática do então relator para conhecer do recurso extraordinário, julgando prejudicado o agravo regimental. São os termos da referida decisão de reconsideração: “(...) verifica-se que o recorrente opôs os pertinentes embargos de declaração de fls. 2344-2347, nos quais suscitou o disposto no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, tendo o v. acórdão de fls. 2361-2364 expressamente examinado o tema. Por outro lado, a questão de a justa indenização prevista na Carta Magna incluir, ou não, os lucros cessantes e os danos ocorridos no restante da propriedade não demanda o revolvimento do quadro fático, nem depende de malferimento de normas infraconstitucionais. O presente recurso extraordinário, não obstante tratar da fixação de indenização em valor supostamente vil - o que, a princípio, atrairia o óbice da Súmula STF nº 279 -, na realidade enceta matéria mais profunda, relacionada ao próprio conteúdo do princípio constitucional da justa indenização. Isso porque a principal discussão dos autos - reiterada pelo ora agravante em seu recurso extraordinário (vide item 6, à fl. 2.374) e tratada expressamente no acórdão recorrido, conforme os itens 7 e 8 de sua ementa - refere-se à inclusão, ou não, no valor da indenização: (i) dos lucros cessantes do proprietário pelo facere público que enseja a desapropriação, no caso, a construção da Estação de Tratamento de Esgoto; e (ii) da desvalorização da propriedade pelo facere público que enseja a desapropriação, no caso, a construção da Estação de Tratamento de Esgoto e dos dutos subterrâneos de esgoto. Assim, a presente controvérsia constitucional trata de verificar se o valor da justa indenização, para satisfazer o direito de propriedade correspectivo, deve incluir em seu bojo as perdas do proprietário decorrentes da desvalorização de seus produtos e de sua propriedade - independentemente, portanto, da reavaliação do material fático-probatório. Esta Corte, por diversas vezes, tratou da concretização do princípio da justa indenização, para incluir, em seu conteúdo: RE 567.708 (i) os juros compensatórios - independentemente da existência de benfeitorias (cf. RE 123.192, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 17.6.1994); (ii) os valores acessórios, ligados à defesa in iudicium (cf. RE 143.802, Rel. Min. Sydney Sanches, 2ª Turma, DJ 9.4.1999); e (iii) a correção monetária (cf. AI-AgR 163.190, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 3.5.1996, RE 107.124, Rel. Min. Cordeiro Guerra, 2ª Turma, DJ 13.12.1985 e RE 100.804, Rel. Min. Aldir Passarinho, 2ª Turma, DJ 24.2.1984). Assim, o caso dos autos, por tratar, na esteira da jurisprudência desta Corte, da discussão de tese jurídica referente à exclusão de elementos supostamente ínsitos ao princípio da justa indenização, não demanda o reexame da prova, nos termos da Súmula STF nº 279. Essa diferenciação, ademais, está bem exposta no RE 99.526, Rel. Min. Rafael Mayer, 1ª Turma, DJ 29.4.1983. Cite-se o voto do eminente relator: 'Na verdade, o princípio constitucional da justa indenização, decorrente da garantia do direito de propriedade, quer assegurar a plena reposição do desfalque sofrido pelo patrimônio privado por efeito do ato expropriatório. Excluir-se, por princípio e categoricamente, de todo indenizável, as parcelas do valor pertinentes a construção residencial ou benfeitorias, partes integrantes do imóvel expropriando e referidos no ato expropriatório, importa infringir o princípio da justa indenização que significa uma equação entre o desfalque patrimonial e o ressarcimento. Essa exclusão, como visto, não resulta, no acórdão recorrido, de uma colocação sob o prisma da prova, quanto, primordialmente, de conceitos jurídicos. Tratase, aí, com efeito, de interpretar o art. 5º do DL 271/67, mas atribuindo-lhe tal sentido que viria a redundar em contrariedade ao espírito e à letra da garantia maior, ‘pois seria negar indenizabilidade aos bens expropriados'. (grifei) RE 567.708 (...) Com base nesses precedentes, reconsidero a decisão de fls. 2.565-2.569 para conhecer do recurso extraordinário, restando prejudicado o agravo regimental de fls. 2572-2583. Inclua-se o recurso extraordinário na pauta da 2ª Turma.” Assim, é o mérito do recurso extraordinário que trago ao exame desta 2ª Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): O princípio da justa indenização, o qual constitui garantia fundamental para o proprietário, deve contemplar, em sua substância, a recomposição integral do patrimônio do expropriado, considerando-se, dessarte, a perda de seus lucros com a propriedade. Nessa seara, cite-se o mestre Hely Lopes Meirelles: “ A indenização justa é a que cobre não só o valor real e atual dos bens expropriados, à data do pagamento, como, também, os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietário, decorrentes do despojamento do seu patrimônio. Se o bem produzia renda, essa renda há de ser computada no preço, porque não será justa a indenização que deixe qualquer desfalque na economia do expropriado. Tudo que compunha seu patrimônio e integrava sua receita há de ser reposto em pecúnia no momento da indenização; se o não for, admite pedido posterior, por ação direta, para complementar-se a justa indenização. A justa indenização inclui, portanto, o valor do bem, suas rendas, danos emergentes e lucros cessantes, além dos juros compensatórios e moratórios, despesas judiciais, honorários de advogado e correção monetária.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 624. (grifei). Igualmente, veja-se o escólio de José dos Santos Carvalho Filho: “ Para que se configure a justiça no pagamento do bem expropriado, como também os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade. Incluem-se RE 567.708 também os juros moratórios e compensatórios, a atualização monetária, as despesas judiciais e os honorários advocatícios.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. P. 756). Isso porque a intervenção estatal na propriedade particular nos casos de desapropriação por utilidade pública, apesar de estar jungida pelo interesse público, não pode corresponder a uma sanção ao proprietário. É assim, inclusive, que, por ocasião do julgamento da ADI-MC 2.332, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 2.4.2004, determinou-se a necessidade de se levar em conta, na fixação dos juros compensatórios e dos honorários advocatícios, o real valor dos bens constante na sentença, vedando-se a estipulação de limites fictos, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública. Nessa vereda, creio que, a partir do cotejo entre a conformação do princípio da justa indenização e a teleologia da intervenção estatal na propriedade, pode-se responder à questão posta nestes autos: se os gravames capazes de afetar a lucratividade das demais atividades dos proprietários, em razão da expropriação, devem ser considerados na fixação da justa indenização. A desapropriação por utilidade pública, enquanto modalidade de intervenção na propriedade por excelência, é necessariamente atividade vinculada, destinada a um facere ou a um non facere público, nos casos do art. 5º do Decreto-Lei nº 3.365/41. Assim, não se dá meramente para a aquisição de propriedade móvel ou imóvel pelos entes federados, mas, em realidade, para a realização de um munus público por meio do bem expropriado. Cite-se José dos Santos Carvalho Filho: “ Há um dado que não pode ser relegado no estudo da desapropriação: sua legitimação se condiciona a um fim público. Tal fim integra a própria essência do instituto, como se pode observar nas palavras de Sayagués Laso, para quem ‘la expropiación es un instituto de derecho público, mediante el cual la administración, para el cumplimiento de fines públicos, RE 567.708 logra coactivamente la adquisición de bienes muebles o inmuebles…’ (...) Não se trata, por tanto, de ação sem causa e sem fim, mas, ao contrário, de um tipo de conduta que há de se amparar em determinada causa e de preordenar-se a determinado fim. Laubadére também realça o elemento teleológico da desapropriação, averbando que esta não pode ser utilizada a não ser em face de determinado fim, consubstanciado pela expressão utilidade pública. (...) A desapropriação não pode ser implementada sem que o expropriante indique claramente as razões por que pretende fazê-lo (motivo). Atingindo diretamente o direito de propriedade, somente pode legitimar-se ante justificativas em função das quais se revele presente o interesse público. De outro lado, cabe ao expropriante deixar registrado o objeto da desapropriação, ou seja, o que intenta fazer em decorrência da providência adotada (objeto).” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. A desapropriação e o princípio da proporcionalidade. In: Revista Interesse Público – IP, ano XI, , n.º 53, p. 69-90, 2009) (grifei). Essa vinculação fica também clara a partir da disciplina legislativa dada à desapropriação por utilidade pública, a qual exige que conste no decreto expropriatório a finalidade da expropriação – conforme o art. 5º c/ c o 6º, ambos do Decreto-Lei n.º 3.365/41 –, sob pena de nulidade de todos os atos praticados (cf. RE 97.693, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ 8.11.1996). Por conseguinte, dá-se na desapropriação tanto a tomada do bem pelo ente público, mesmo que a título precário, como a efetiva utilização deste pela administração pública para a implementação de serviço de utilidade pública. Nesse talante, resta claro que qualquer prejuízo causado na fase executória, seja para a aquisição da posse da coisa, seja para a efetivação do munus público, deve ser discutido na fixação da justa indenização. Afinal, tem-se, em sede de desapropriação, que é RE 567.708 indissociável a finalidade do ato expropriatório de sua própria determinação. Assim, a premissa adotada pelo magistrado – a equiparar a desapropriação a uma mera compra e venda do bem expropriado – merece diversas vênias. Em momento algum se cogita de uma relação contratual do poder público, tratando-se, na realidade, de intervenção administrativa na propriedade privada, para a concretização de fins públicos. Assim, todo prejuízo causado pelo poder público, no exercício de seu ius imperii, haverá de ser recomposto ao patrimônio do expropriado. Ademais, cabe ressaltar a lição de Seabra Fagundes, no que refere à justa indenização como verdadeira garantia ao direito de propriedade. Vejamos: “ Em vista disso, o direito de desapropriação, do modo por que hoje se apresenta, rigorosamente delimitado pelo Direito Positivo, pode ser considerado, do ponto de vista histórico, como uma garantia assegurada ao direito privado de propriedade. Condicionando-se a subsistência da propriedade particular ao interesse coletivo, se lhe criam restrições, mas, por outro lado, pondo-se limites à ação desapropriadora do Estado, se lhe assegura relativa intangibilidade. Esses limites, dentro dos quais se circunscreve o direito de desapropriar, decorrem da natureza jurídica do Estado, cujos poderes e direitos são todos limitados pelo respeito a direitos outros com ele coexistentes, e decorrem, ainda, de um princípio moral evidente, que veda ao patrimônio público, tanto quanto ao de qualquer indivíduo, enriquecer à custa de terceiros.” (FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Público. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. P. 333) (grifei). Ante o exposto, tenho que, sob pena de violação do núcleo essencial do direito de propriedade, é inconcebível a desconsideração, ab initio, da desvalorização do remanescente da propriedade e de seus produtos. RE 567.708 Nessa seara, faz-se necessário reiterar o desacerto da tese jurídica que desconsidera a recomposição de prejuízos causados à área remanescente, incluindo-se a sua redução de lucratividade. Uma vez apresentadas as anteriores ressalvas no que se refere à necessidade de se compensar os mais diversos prejuízos causados ao expropriado pelo ato da desapropriação, analisemos os fundamentos adotados no acórdão recorrido para a desconsideração dos itens 7 (depreciação da propriedade remanescente) e 8 (lucros cessantes), com os necessários grifos: “16. Indenização pelas causas indiretas de desapropriação (...) O perito justifica sua sugestão (fls. 2171 e seguintes, vol. 10) afirmando que ‘[quanto aos casos apresentados] o trabalho apresentado é único. Não existem similares publicados. O signatário, desta forma, procurou na literatura técnica de profissionais renomados na área de avaliações e perícias de engenharia, bem como em trabalhos acadêmicos informações para buscar identificar algo que para ele é muito claro: a depreciação existente para um imóvel que foi desapropriado para a implantação de uma ETE sem a prévia e justa indenização... Não existem normas para identificar a desvalorização que uma ETE causa ao imóvel remanescente...’ O perito errou, no entanto. Não vejo nenhuma relação automática, direta e aparente entre a instalação e operação do ETE de Araraquara, na forma como e no local onde feita, e a depreciação do resto da propriedade – ao contrário, como demonstram os assistentes técnicos do DAEE, a limpeza do esgoto promoveu sensível melhora na qualidade das águas do ribeirão das Cruzes e permitiu a adoção de técnicas modernas e mais eficientes de irrigação da propriedade do réu, que passou a captar água diretamente nesse ribeirão. Obras públicas, ao lado do benefício que trazem, incomodam. A rodovia estadual que passa em frente à propriedade do réu, que lhe facilita o acesso, produz ruído, devassa a fazenda e facilita a contaminação das plantações por RE 567.708 patógenos trazidos pelos veículos; e não consta que o réu tenha jamais tentado obter alguma indenização do DER. (...) ‘Tal depreciação’, além da nenhuma base teórica ou lógica no caso concreto, vai contra os fatos. O réu, como demonstrado pelo DAEE (fls. 2336/2266, vol. 10), vendeu em 1998 a Fitti III a José Francisco de Fátima Santos, citricultor, contendo terra e pomares, casa de administração, poço artesiano, energia elétrica, barracão, tratores e 85.000 pés de laranja em início de produção (com 3 anos de idade) por US$ 1.449,42/ha; e vendeu em fevereiro de 2002 ao mesmo comprador a Fitti II, onde se situa a ETE, por US$ 2.129,84/ha. O valor corresponde ao valor de mercado, conforme transparece do laudo e das amostras colhidas pelo perito; e não iria o adquirente adquirir, por esse preço, terra assim depreciada e inutilizada pela estação de tratamento aqui cuidada. (...) 26. Lucros cessantes – Perda do preço das laranjas em decorrência da ETE. (...) A carta de fls. 1758 não se presta à comprovação da causa de diminuição do preço e beira a falsidade ideológica (comparese a carta com a manifestação da Cutrale em outro processo, fls. 2026/2029-A, vol. 10, onde menciona as reestimativas feitas para a safra 2000/2001 e renegociação de preços com os produtores, indicando preços de mercado de R$ 1,10 a R$ 1,50/caixa para a laranja pêra-rio). Não é demonstrada a interferência da ETE na oscilação a menor do preço da laranja do réu, não há lucro cessante a pagar a este título.” (grifei). Em primeiro lugar, o acórdão recorrido, no que se refere à desvalorização do remanescente pela construção da estação de tratamento de esgoto, viola patentemente o art. 5º, XXIV, da CF/88. De início, é necessário – mesmo que a teor de obiter dictum – desconsiderar as referências do eminente magistrado à venda realizada pela parte. Isso porque, por mais vantajoso ou desvantajoso que possa parecer o negócio jurídico realizado pelo particular, não pode a administração, com base nisso, eximir-se da responsabilidade para RE 567.708 eventual indenização, em detrimento da vedação ao enriquecimento ilícito. O nexo de causalidade entre o ato de desapropriação e o dano causado à área não é afetado em nada por tal matéria. Após, noto que, na parte referida, o acórdão de fls. 2.306-2.341 foi desautorizadamente de encontro ao primeiro acórdão (fls. 978-981), em detrimento de este já haver transitado em julgado. Senão vejamos. O acórdão recorrido, fixando a desnecessidade de indenização do remanescente, atestou que: (i) não há “relação automática, direta e aparente entre a instalação e operação do ETE de Araraquara, na forma como e no local onde feita, e a depreciação do resto da propriedade”; e (ii) “o perito [Paulo Molina Bedran] errou, no entanto”. Dessa forma, acabou por fulminar frontalmente o acórdão anterior já transitado em julgado, pois: (i) levou em conta - em vez dos elementos trazidos aos autos no segundo laudo pericial, de lavra do perito Paulo Molina Bedran – tão só o estudo do primeiro perito, o qual fora declarado de induvidosa e cabal imprestabilidade; e (ii) desconsiderou o acórdão transitado em julgado na parte em que determinara necessário cômputo da reparação devida “pela influência negativa da estação de esgoto sob o restante de toda a propriedade”. Além disso, vale ressaltar que a inexistência de elementos aptos a afastar a plena incidência do princípio da justa indenização na presente hipótese, como já aventado, leva à necessidade de o ente público ressarcir os danos eventualmente causados em sua plenitude. Nesse sentido, cite-se o RE 91.383, Rel. Min. Décio Miranda, 2ª Turma, DJ 24.10.1980, no qual, ao se apreciar a inviabilidade da fundamentação adotada (naquele caso pela singeleza da expressão “não se há de falar em desvalorização do remanescente” e neste caso pela desobediência a acórdão transitado em julgado), primou-se pela concretização do princípio da justa indenização, em sua dimensão da indenização da área remanescente. É o voto do eminente relator: “ O douto acórdão, com a simples frase ‘não se há de falar em desvalorização do remanescente’, não atentou para a circunstância de que essa desvalorização decorria do proveito que tirava, essa área remanescente, que não possuía instalações RE 567.708 próprias para o gado, da utilização das instalações próprias para o gado, da utilização das instalações abrangidas pela desapropriação, todas situadas na parte expropriada. Perdeu o remanescente a possibilidade de, sendo do mesmo proprietário, utilizar as instalações situadas na parte expropriada. (...) Isto posto, (...) dele [o recurso] conheço, e o provejo, nos termos que acabo de anunciar, no tocante à indenização do remanescente, do valor original de Cr$ 100.000,00.” A confirmar a desvalorização da área remanescente no bojo do princípio constitucional da justa indenização, note-se o AI-AgR 139.450, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 19.12.1991. Dessa forma, concluo que não cabe ao julgador – não obstante seu livre convencimento – desconsiderar laudo pericial que atestou a existência de prejuízos em favor exclusivamente de provas declaradas imprestáveis por sentença transitada em julgado. Assim, resta claro que a Sétima Câmara de Direito Público do TJ/SP, ao proferir o acórdão recorrido – para desconsiderar a indenização do remanescente em detrimento de acórdão transitado em julgado e da inexistência de elementos que afastassem a desvalorização do remanescente – patentemente violou as garantias constitucionais da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) e da justa indenização (CF, art. 5º, XXIV). Em segundo lugar, no que o acórdão recorrido se refere à desvalorização da produção do empresário após a instalação da ETE, entretanto, é necessário solução distinta. Isso porque a Sétima Câmara de Direito Público do TJ/SP, para desconsiderar a referida parcela de lucros cessantes, levou em conta a irrelevância da única prova juntada aos autos, isto é, a carta de fl. 1.758, redigida pelo representante da Cutrale para o recorrente, a comunicar renegociação contratual, inclusive, não comprovada por outros meios. A respeito da possibilidade de se desconsiderar ou indeferir prova irrelevante, citem-se: AI 30.724, Rel. Min. Ribeiro da Costa, 2ª Turma, DJ 12.11.1964; RHC 47.400, Rel. Min. Amaral Santos, 1ª Turma, DJ 27.2.1970; RE 567.708 RHC 83.987, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 26.3.2010. Ademais, ressalte-se que o recorrente somente juntou aos autos a única prova de que a rentabilidade da produção da área remanescente teria sido afetada pela instalação da ETE após a lavratura do laudo pericial de fls. 1.018-1.719. Por fim, noto que o acórdão recorrido, a despeito da redação do ponto 8 de sua ementa (lucros cessantes), não desconsiderou in totum a indenização do proprietário para as perdas futuras de produção. A indenização para os lucros cessantes na área desapropriada foi acolhida pelo relator, o qual, por estrita inadequação do material probatório juntado, somente desconsiderou os lucros para a área remanescente. Nesse ponto, não se verifica, portanto, o afastamento de parcela necessária à justa indenização, em detrimento do art. 5º, XXIV, da CF, nem desrespeito à decisão transitada em julgado, em detrimento do art. 5º, XXXVI, da CF. Tem-se que o julgador apreciou livremente a relevância do material probatório juntado, o qual, inclusive, sequer tinha sido suscitado no primeiro acórdão (fls. 978-981), já transitado em julgado. Ante o exposto, voto pelo parcial provimento do recurso extraordinário para incluir na condenação do recorrido os valores referentes à desvalorização das terras remanescentes, apurados pelo laudo pericial de fls. 1.018-1.719. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.708 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : EMERSON FITTIPALDI ADV.(A/S) : WALFRIDO JORGE WARDE JÚNIOR E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTOS DE ARARAQUARA - DAAE ADV.(A/S) : JOSE RICARDO BAITELLO E OUTRO(A/S) Decisão: Após o voto do Relator que dava parcial provimento ao recurso extraordinário, pediu vista o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Aguardam os demais. Falou, pelo recorrido, o Dr. José Ricardo Baitello. 2ª Turma, 01.03.2011. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador 08/03/2016 SEGUNDA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.708 S ÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: 1. Em 1º.3.2011, esta Segunda Turma iniciou a apreciação de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo. 2. Consta no processo que o Município de Araraquara/SP editou, em 2.11.1996, o Decreto n. 7.113, declarando de utilidade pública 17,18 dos 726 alqueires da Fazenda Fitti (2,36% da área total), de propriedade do Recorrente e utilizada para o cultivo de laranja, visando à construção de estação de tratamento de esgotos – ETE dos interceptores do Ribeirão das Cruzes e do Córrego do Ouro, no Município de Araraquara, constituindo servidão administrativa de passagem para garantir o acesso ao local de instalação da estação (Decreto municipal n. 7.114, de 3.12.1996). Ajuizada ação de desapropriação pelo Departamento Autônomo de Água e Esgotos de Araraquara, a autarquia desapropriante ofertou R$ 209.774,00 (duzentos e nove mil, setecentos e setenta e quatro reais) como indenização pela área desapropriada, efetuando depósito judicial e requerendo imissão provisória na posse, deferida pelo Juízo de primeira instância. Com fundamento no laudo elaborado pelo perito judicial Osvaldo José Baccarin, a ação foi julgada procedente em 30.8.1999, declarando-se incorporadas ao patrimônio da autarquia municipal as áreas mencionadas, mediante o pagamento da indenização no valor de R$ 349.406,32 (trezentos e quarenta e nove mil, quatrocentos e seis reais e trinta e dois centavos), acrescida de juros compensatórios calculados RE 567708 desde a data da imissão, sendo os valores corrigidos desde a data do laudo e acrescidos dos juros de mora, desde a citação (fls. 810-815). Em 18.9.2000, a apelação interposta pelo Recorrente contra essa sentença foi provida, apenas para converter o julgamento em diligência, pela “incontornável necessidade de complementação instrutória” (fl. 981), decorrente “da cabal imprestabilidade do laudo pericial” considerado pelo julgador de primeira instância (fl. 980). Na nova peça técnica elaborada pelo perito judicial designado (Paulo Molina Bedran), chegou-se ao valor indenizatório de R$ 4.880.348,62 (quatro milhões, oitocentos e oitenta mil, trezentos e quarenta e oito reais e sessenta e dois centavos, fls. 1.018-1.719), tendo o assistente técnico do Recorrente suscitado omissão sobre a depreciação da área remanescente e o arbitramento de lucros cessantes (fls. 1.736-1.754). O perito judicial acolheu esse argumento nas manifestações finais, mas divergiu quanto aos valores pleiteados pelo Recorrente sobre os lucros cessantes, chegando ao valor final de indenização de R$ 5.509.810,09 (cinco milhões, quinhentos e nove mil, oitocentos e dez reais e nove centavos, fls. 2.160-2.176). O montante foi objeto de questionamentos, tendo o Recorrente suscitado desvalorização da caixa de suco vendida em valor diverso do considerado pelo perito judicial. A autarquia recorrida apresentou instrumento particular de promessa de compra e venda de parcela da propriedade remanescente, celebrado em 28.11.2001 e cujo montante demonstraria a valorização do entorno da estação de tratamento de esgoto (fls. 2.236-2.237). 3. Em 15.9.2003, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso oficial e à apelação do desapropriado, fixando a indenização em R$ 684.034,00 (seiscentos e oitenta e quatro mil e trinta e RE 567708 quatro reais) em acórdão com a seguinte ementa: “7. DEPRECIAÇÃO DA PROPRIEDADE REMANESCENTE – Os autos não demonstram, em que pese os esforços do perito e do assistente do réu, nenhuma depreciação do restante da propriedade em decorrência da ETE [estação de tratamento de esgoto]. Descabido valer-se de exemplos que nenhuma similitude tem com a situação concreta analisada. A verba fica excluída. 8. LUCROS CESSANTES – Produção futura – Nenhum reflexo tem a ETE na comercialização da safra futura do expropriado, nem pode atribuir a diminuição do valor da caixa de laranja, que decorre das variações cíclicas do mercado internacional, à estação aqui cuidada. Verba indevida” (fl. 2.308). Os embargos de declaração opostos foram acolhidos apenas para alterar a taxa legal de juros de mora (fls. 2.360-2.364). 4. O Recorrente interpôs recursos especial e extraordinário em 27.10.2004 (fl. 2.370), alegando que o acórdão recorrido “foi expressamente atentatório ao ‘princípio da justa indenização’ [inc. XXIV do art. 5º da Constituição da República], violando diretamente, também, o direito à propriedade particular [inc. XXII do art. 5º da Constituição da República] ao julgar corretos os critérios de avaliação anteriormente considerados absurdos e nulos pela própria Turma julgadora, justamente pela falta da justa indenização” (fl. 2.377). 5. O Superior Tribunal de Justiça concluiu sua prestação jurisdicional em 7.11.2006, desprovendo a parte conhecida do recurso especial (fls. 2.479-2.493) e rejeitando os embargos de declaração opostos contra esse acórdão. 6. O Ministro Cezar Peluso, a quem distribuído originariamente o presente recurso extraordinário, a ele negou seguimento em 19.11.2009, RE 567708 sob os fundamentos de inexistência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada (Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal), ausência de ofensa direta à Constituição da República e pretensão de reexame de fatos e provas (DJe 1º.12.2009). 7. Substituído o Relator (fl. 2.590), o Ministro Gilmar Mendes reconsiderou essa decisão, julgando prejudicado o agravo regimental contra ela interposto e determinando a inclusão do feito na pauta desta Segunda Turma (fls. 2.592-2.595, DJe 18.11.2010). 8. Iniciado o julgamento do recurso extraordinário nesta Segunda Turma em 1º.3.2011, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, proferiu voto pelo parcial provimento do recurso extraordinário, “para incluir na condenação do recorrido os valores referentes à desvalorização das terras remanescentes, apurados pelo laudo pericial de fls. 1.018-1.719”. O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, vindo-me o processo em 21.9.2015, pela aposentadoria de Sua Excelência, preventa esta Segunda Turma para a causa (fl. 2.613) e tendo havido declarações de impedimento dos Ministros Dias Toffoli (fl. 2.616) e Teori Zavascki (fl. 2.621). 9. Essas as anotações para rememorar o caso. 10. Põe-se em foco no presente recurso extraordinário se a indenização fixada no acórdão recorrido atende à justeza requerida pela Constituição da República para o Poder Público desconstituir o direito de propriedade do Recorrente (art. 5º, inc. XXII c/c inc. XXIV). 11. Deve-se antes examinar o atendimento aos pressupostos de admissibilidade do presente recurso extraordinário, inexistindo preclusão da matéria pela ausência de recurso contra a reconsideração da decisão do Ministro Cezar Peluso. RE 567708 O exercício do juízo de retratação pelo Relator, ínsito ao agravo interno (§ 1º do art. 557 do Código de Processo Civil de 1973, art. 39 da Lei n. 8.038/1990 e § 2º do art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não afasta do órgão colegiado a competência para examinar o recurso extraordinário em sua inteireza, nos termos do contido no art. 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, antes do advento da Emenda Regimental n. 42/2010: “No julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma ou o Plenário não conhecerá do mesmo”. Apesar da substituição desse texto normativo, a atualidade da orientação nele disposta possibilitou, sob a égide do procedimento da repercussão geral, a inadmissão de recursos extraordinários devidamente processados neste Supremo Tribunal, alterando-se no julgamento de mérito manifestação anterior sobre o reconhecimento da existência do requisito da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 607.607/RS, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 2.5.2013). A reconsideração monocrática da negativa de seguimento assemelha-se à antiga e reiterada prática do provimento do agravo de instrumento, pelo Relator, para melhor exame do recurso extraordinário, gerando preclusão apenas quanto aos pressupostos de cabimento do agravo, como exposto pelo Ministro Sepúlveda Pertence, Relator, no julgamento dos Embargos de Divergência nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 179.984/RS: “Certo, sigo leal à invariável jurisprudência do Tribunal – já documentada na Súmula 289, de que segundo a qual ‘o provimento do agravo por uma das Turmas do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário’: se assim já se considerava ao tempo em que o julgamento de agravo tocava ao colegiado, o entendimento a fortiori há de subsistir à vigente transferência para o relator da competência RE 567708 originária para decidir dele. Da ausência de preclusão – ainda há pouco reafirmada pelo Plenário (RE 254948, 15.9.99, Pertence) -, surgiu a regra do art. 305 RISTF, que prescreve a irrecorribilidade da decisão que provê o agravo: não teria sentido propiciar reexame mediante recurso específico da questão do cabimento do RE, se, reafirmando o provimento do agravo, ainda aí a questão continuaria aberta à decisão da Corte, quando do julgamento do recurso principal. O mesmo não se passa, contudo, quanto às questões atinentes aos pressupostos de conhecimento do próprio agravo de instrumento, recurso cujo único objeto é a decisão interlocutória de admitir ou não o processamento do recurso extraordinário. E com ela se esgota: aí, a irrecorribilidade iria de encontro a orientação que tende à preclusão das decisões interlocutórias, de movo a evitar recuos no andamento do processo” (Plenário, DJ 14.5.2001). Estando a preclusão associada à impossibilidade de rediscussão da matéria decidida na mesma relação processual e inexistente prejuízo para as partes com o processamento do recurso extraordinário, mostrou-se inexigível a interposição de recurso contra o juízo de retratação realizado, não se havendo cogitar de superação da questão alusiva à admissibilidade do recurso extraordinário. 12. Fazendo-o, não há como desconsiderar os fundamentos expostos pelo Ministro Cezar Peluso na decisão reconsiderada pelo Ministro Gilmar Mendes, substituto na relatoria. Negou-se seguimento ao presente recurso extraordinário com fundamento na ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada, na inocorrência de ofensa direta à Constituição da República e na incidência do óbice da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. 13. Quanto ao requisito do prequestionamento, considero-o atendido quanto ao inc. XXIV do art. 5º da Constituição da República, pois a controvérsia submetida e decidida pelos órgãos jurisdicionais de origem RE 567708 referia-se à justeza do valor indenizatório fixado na desapropriação por utilidade pública da propriedade do Recorrente, sendo manifesta a emissão de juízo sobre o tema. Como realçado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão de reconsideração (fl. 2.592), o Recorrente opôs os pertinentes embargos de declaração visando à manifestação explícita sobre o dispositivo constitucional referido pelo Tribunal de origem, o qual, no julgamento desses embargos, afirmou ter, “após longa análise dos fatos e do direito aplicável à espécie, fix[ado] o valor da indenização que entendeu justa para o caso concreto em atendimento ao disposto no art. 5º, XXIV da CF” (fl. 2.363). Adotado entendimento explícito sobre o dispositivo constitucional veiculado nas razões recursais, não há falar em ausência de prequestionamento na espécie vertente. 14. Também não há situação a exigir a análise prévia de normas infraconstitucionais para a solução da questão relativa à inclusão, ou não, de valores relacionados aos lucros cessantes e à depreciação da propriedade remanescente no cálculo da indenização devida. 15. O valor indenizatório fixado no acórdão recorrido não está fundado na exclusão de elementos pretensamente ínsitos ao princípio da justa indenização, mas no entendimento de sua descaracterização a partir da consideração do conjunto fático-probatório existente no processo. 16. Quanto à pretensão de lucros cessantes sobre a produção na área remanescente, a Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo considerou a imprestabilidade da única prova juntada ao processo, consubstanciada na carta redigida pelo representante da empresa compradora da fruta produzida pelo Recorrente, na qual comunica a este renegociação contratual (fl. 1.758). RE 567708 No ponto, o Tribunal a quo assentou que “tal carta, visivelmente redigida sob supervisão do réu e de quem o assiste nos autos, não se sustenta, conforme argutamente analisado e demonstrado pelos assistentes técnicos do DAAE a fls. 1884/1888” (fl. 2.338), pois: 1) o sistema de desinfecção para prevenção de pragas é realizado com produtos desinfetantes com atuação bactericida, e não herbicidas, como sustentado na carta; 2) não há notícia de problema fitossanitário na área remanescente, desde o início da construção da estação de tratamento de esgoto até a confecção da carta; 3) os órgãos de controle sanitário do Estado informam a quase total ausência de pragas na região; 4) a redução do preço de toda a produção do Recorrente seria ilógica, considerando “que a fazenda tem grande extensão e que parte dela não sofre qualquer influência da ETE”; e 5) a oscilação do preço da laranja resulta da influência do mercado internacional e da possibilidade de revisão dos valores previstos no contrato de compra de safras futuras. O afastamento da indenização pretendida decorreu da ausência de elementos probatórios suficientes para formar o convencimento dos julgadores no sentido da procedência do pleito, não se havendo cogitar de afronta ao comando constitucional da justa indenização no ponto, como realçado pelo Ministro Gilmar Mendes no voto proferido no início do julgamento deste recurso extraordinário: “Por fim, noto que o acórdão recorrido, a despeito da redação do ponto 8 de sua ementa (lucros cessantes), não desconsiderou in totum a indenização do proprietário para as perdas futuras de produção. A indenização para os lucros cessantes na área desapropriada foi acolhida pelo relator, o qual, por estrita inadequação do material probatório juntado, somente desconsiderou os lucros para a área remanescente. Nesse ponto, não se verifica, portanto, o afastamento de parcela necessária à justa indenização, em detrimento do art. 5º, XXIV, da CF, nem desrespeito à decisão transitada em julgado, em detrimento do art. 5º, XXXVI, da CF. Tem-se que o julgador apreciou livremente a RE 567708 relevância do material probatório juntado, o qual, inclusive, sequer tinha sido suscitado no primeiro acórdão (fls. 978-981), já transitado em julgado”. 17. Quanto à desvalorização da área remanescente pela implementação da estação de tratamento de esgoto, concordo com o Relator, Ministro Gilmar Mendes, sobre a desconsideração das referências feitas no acórdão recorrido sobre a posterior venda de parte da propriedade pelo Recorrente, a qual, como realçado, não tem o condão de afetar o nexo de causalidade entre o ato de desapropriação e o eventual dano causado à área remanescente. 18. Todavia, peço vênia ao Ministro Relator para divergir na conclusão do presente recurso extraordinário, por entender que, pelo acórdão recorrido, ao fixar-se a desnecessidade de indenização da área remanescente, não se levou em conta o estudo do primeiro perito (Osvaldo José Baccarin), declarado de induvidosa e cabal imprestabilidade pelo acórdão de fls. 978/981. As objeções lançadas ao laudo oficial e aos esclarecimentos elaborados pelo segundo perito oficial (Paulo Molina Bedran, às fls. 1.0181.719 e 2.160-2.176, respectivamente) estão fundadas em pareceres técnicos juntados ao processo depois do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que converteu o julgamento em diligência, não havendo qualquer referência ao laudo oficial utilizado na sentença de primeira instância, conforme se verifica das seguintes passagens: “O perito Molina, que por ocasião de suas vistorias esteve na ET e examinou lagoas e grades, não referiu ter pessoalmente sentido mau cheiro junto ao local onde o tratamento é efetuado (limitou-se a referir depoimento de empregado do réu, que mencionou mau odor ‘sazonal’). A engenheira civil Sandra Maria do Amaral, assistente técnica do Ministério Público, acompanhada pelo engenheiro florestal Luis César Ribas em vistoria de 28-6-2001 para verificação do impacto ambiental RE 567708 dessa estação de tratamento (fls. 1953/1959, vol. 8) já em funcionamento, afirmou que ‘... na vistoria realizada não foi constatado odor fora dos limites do empreendimento. Mesmo nas proximidades dos elementos constituintes do sistema não foi sentido odor proveniente do tratamento... foi constatado que o efluente não apresenta odor... Como foi observado na vistoria, é certo que houve melhoria na qualidade dessas águas [do Ribeirão das Cruzes]. Não foi sentido odor ou visível presença de matéria orgânica, como muitas vezes ocorre em rios de classe 4...’. O parecer subscrito pelo engenheiro José Roberto Campos, da Escola de Engenharia de São Carlos da Universidade de São Paulo (fls. 1961/1987) é elucidativo. Não há previsão de odores ligados à formação de H2S pois este é gerado em ambiente anaeróbio e potencializado em estações de elevação de esgotos brutos, enquanto a ETE de Araraquara utiliza reatores biológicos aeróbios e não faz elevação de esgotos brutos”. No acórdão, analisam-se questões suscitadas pelo perito oficial, assentando-se “convincente a manifestação do Prof. José Roberto Campos a fls. 1973: os pontos enfatizados pelo perito não constituem riscos permanentes nem riscos acidentais” (fl. 2.328). Novamente o parecer técnico do professor da Universidade de São Paulo é mencionado para serem afastadas as comparações com imóveis situados na proximidade de outras estações de tratamento de dejetos, realizadas pelo perito Paulo Molina Bedran com o objetivo de demonstrar os efeitos desse tipo de empreendimento nas áreas adjacentes: “19. Os precedentes utilizados pelo perito para a afirmada depreciação da propriedade apresentam disparidades tão gritantes com a ETE de Araraquara que surpreende, para dizer o menos, sua apresentação no laudo pericial. Acompanha-se mais uma vez, dada sua maior carga de convencimento, o trabalho do Prof. José Roberto Campos: a) o perito apresente trabalho acadêmico sobre os reflexos na área RE 567708 vizinha da Usina de Compostagem de Lixo situada na Vila Leopoldina, nesta Capital. É instalação antiga que trata lixo, com material e processo biológico totalmente diverso daquele utilizado na ETE de Araraquara, com diferenças brutais quanto aos impactos causados na vizinhança (...); b) não há similitude entre a ETE de Araraquara e uma via elevada de trânsito rápido, no caso a Via Elevada Presidente Costa e Silva (o ‘Minhocão’) que corta o centro de São Paulo que deteriorou as condições ambientais dos imóveis com frente para ela. (...) c) (...) Os problemas de Santos, mais sérios, não foram superados por inteiro nos quatro anos seguintes, apesar das diversas tentativas feitas; trata-se de estação de tratamento com problemas sérios e evidentes, situada em zona urbana densamente construída. Acrescento que esse novo complexo foi desenvolvido ao lado da antiga estação de tratamento construída pelo Prefeito Passos de Freitas em 1913, contra a qual nunca houve reclamação, aspecto que deixa claro que um sistema de esgotos bem tratado, como vinha sento até então, não exala mau odor, não incomoda a vizinhança nem provoca desvalorização imobiliária; d) o aterro sanitário de São Carlos, segundo o perito, é um ‘lixão’ instalado precariamente e operado de modo precário, instalação deficiente que não se compara, quer pela natureza em si, quer pelas condições de instalação e operação, com a ETE de Araraquara.(...) e) o caso de Jundiaí cuida da implantação de um loteamento junto a ETE pré-existente, esta com sistema similar à de Araraquara (lagoas aeradas seguidas de lagoas de sedimentação do lodo), tendo a Cetesb mencionado que ‘... pela própria concepção, dificilmente causarão problemas de odor na região’ e recomendado, ante eventuais distúrbios na operação do sistema, que se mantenha uma distância de 200m entre a ETE e as futuras residências. Erra o perito na conclusão que extrai desses fatos: (i) a faixa ‘non edificandi’ de 200m não implica em prejuízo pleno à função da propriedade, pois foi mera sugestão e não impede que o loteador, dentro do plano de loteamento e da distribuição das áreas que o compõem, destine tal faixa a outro uso que não o residencial; (ii) ao restringir a faixa de segurança em 200 metros, a Cetesb está afirmando que, mesmo em caso de ‘eventuais RE 567708 distúrbios’, nenhuma agressão ambiental ocorrerá além dela; f) a ETE de Indaiatuba tem concepção assemelhada à de Araraquara, embora menor, e foi construída em imóvel com apenas dois alqueires. A estação, com 16.000m2, ocupa 33% da área total, deixando pequeno remanescente. A desvalorização da propriedade onde foi instalada decorre dessa particularidade de tamanho, enquanto que o caso dos autos envolve a ocupação de apenas 2,45% de extensa propriedade rural em que inexiste ocupação humana junto à Estação de Tratamento. Não é possível comparar ambos as casos” (fls. 2.3282.330). Quanto às questões fitossanitárias, ligadas a aerossóis gerados no processo de tratamento de esgoto e que poderiam levar germes patogênicos à plantação de laranjas, facilitando a difusão de pragas, o Relator do acórdão recorrido, pelo exposto no Parecer Técnico n. 1/99/D, de 11.6.1999, da lavra de Assistente Executiva da Diretoria de Desenvolvimento e Transferência de Tecnologia da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – CETESB, e encaminhado ao Ministério Público (fls. 2.009-2.111), concluiu: “A análise dos diversos pareceres juntados aos autos pelo réu denota que tais estudiosos não conhecem a ETE de Araraquara, não cuidaram de obter as informações técnicas necessárias quanto à operação da estação de tratamento e cuidam de possíveis danos potenciais, nunca fugindo de meras hipóteses e desconsiderando medidas corretivas previstas ou passíveis de serem adotadas. Os pareceres juntados pelo perito ou pelos assistentes técnicos do autor, estes proveniente de órgãos independentes (Cetesb e Ministério Público, por exemplo) negam a ocorrência de tal impacto. Não vejo como afirmar que a estação de tratamento de esgotos trará danos fitossanitários à propriedade do [Recorrente], ante a total inexistência de dados concretos. É questão que depende de prova concreta, a ser produzida quando e se o problema ocorrer. Inexiste demonstração das denominadas ‘causas indiretas’ de indenização” (fl. 2.332). RE 567708 19. Pelo exposto, tenho que o Tribunal a quo não desconsiderou o laudo pericial no qual atestados prejuízos em vista exclusivamente de provas declaradas imprestáveis pelo acórdão proferido pelo Tribunal paulista e transitado em julgado. Ao converter o feito em diligência, para a realização de nova perícia, o Tribunal não impôs o cômputo da reparação devida pela influência da estação de tratamento de esgoto sobre o restante da propriedade, tendo apenas reconhecido ser o primeiro laudo oficial omisso no ponto. Essa questão, de natureza infraconstitucional, foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial interposto simultaneamente a este extraordinário, tendo decidido o seguinte: “Verifica-se, desse modo, que a questão submetida à análise desta Corte diz respeito à preclusão (coisa julgada formal) do direito de rediscutir a matéria definitivamente decidida pelo Tribunal de origem, relativamente à declaração da imprestabilidade do primeiro laudo pericial para os fins a que ele se destinava. (...) Entretanto, não assiste razão ao recorrente. Ora, em obediência ao provimento jurisdicional acima transcrito, procedeu-se à elaboração de uma nova perícia, nos limites do que ficou decidido. Nesse aspecto, impõe-se observar a norma contida no art. 469 do Código de Processo Civil, cuja redação é a seguinte: ‘Art. 469. Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.’ Conquanto se trate de norma que guarda maior relação com a chamada ‘coisa julgada material’, não se pode deixar de aplicá-la, por RE 567708 absoluta pertinência, à situação dos autos. (...) Conclui-se, desse modo, que os fundamentos pelos quais se determinou a realização de uma nova perícia, no caso dos autos, não fazem coisa julgada de qualquer espécie, tampouco vinculam o magistrado responsável pela análise do laudo, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado. (...) Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, de modo amplamente fundamentado, considerou indevida qualquer indenização a título de desvalorização da área remanescente, bem como em decorrência de eventuais lucros cessantes relativos à produção cítrica futura (...). Inexiste dúvida, portanto, de que o acórdão recorrido não violou os arts. 131 e 471 do CPC, mas deu-lhes efetiva aplicabilidade, mediante interpretação adequada da jurisprudência desta Corte. (...) Ressalte-se, por fim, que a pretensão de se majorar o valor da indenização fixada não se encontra fundamentada em qualquer das hipóteses de cabimento do recurso especial. (...) Além disso, por ensejar o reexame do contexto fático-probatório, em especial a prova pericial produzida, a pretensão referida esbarra no óbice previsto na Súmula 7/STJ, cuja redação é a seguinte: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’” (Recurso Especial n. 802.568-SP, Relatora a Ministra Denise Arruda, fls. 2.482-2.486). 20. O trecho do acórdão recorrido realçado no voto do Ministro Gilmar Mendes, no qual afirmado o erro do perito Paulo Molina Bedran, devido à ausência de relação “automática, direta e aparente entre a instalação e operação do ETE de Araraquara, na forma como e no local onde feita, e a depreciação do resto da propriedade”, foi proferido a título de comentário a latere sobre os critérios utilizados no laudo oficial para o cálculo do montante devido com a depreciação da área remanescente, a qual não foi reconhecida pelo Tribunal a quo. Confira-se o trecho a seguir: “22. Mas, ainda que alguma depreciação tivesse a instalação da ETE trazido à propriedade vizinha (em colocação ad argumentandum), nunca poderia ela ser calculada da forma RE 567708 utilizada pelo perito: (i) a fazenda do réu, de grande tamanho, tem formato poligonal irregular que se estende por 10km ao longo do Ribeirão das Cruzes, mais comprida que larga como se pode ver dos diversos levantamentos juntados aos autos, entre eles o de fls. 843, 857 produzido pela Embrapa. A estação de tratamento foi construída junto à ‘ponta’ lateral direita da fazenda, próximo à divisa com a fazenda vizinha, distando diversos quilômetros da outra extremidade e não interferindo, em absoluto, com as terras ou culturas mais distantes; (ii) a desapropriação ocupa apenas 2,65% da área total da Fazenda e está situada em uma de suas divisas laterais, não se admitindo que eventual depreciação possa atingir a propriedade toda” (fls. 2.332-2.333). Os fundamentos desenvolvidos no tópico não foram determinantes para o resultado do julgamento recorrido, amparado nos elementos de prova coligidos em laudos técnicos diversos, sendo certo que o “juiz não está adstrito ao laudo do perito oficial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos” (art. 436 do Código de Processo Civil). 21. A descrição geodésica da situação resultante da desapropriação, comparada à afirmação do Recorrente de a estação de tratamento de esgoto estar “ENCRAVADA NO MEIO D[O] IMÓVEL” (fl. 2.383), denota o acerto da assertiva feita ao final do acórdão recorrido, no sentido de que o “réu se vale de linguagem emocionada, visando levar a questão para o lado psicológico e fugindo da questão técnica” (fl. 2.340). 22. O Tribunal a quo apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento, tendo a prestação jurisdicional sido concedida nos termos da legislação vigente, apesar de contrária aos interesses do Recorrente. 23. A preferência do julgador por esta ou aquela prova está inserida RE 567708 no livre convencimento motivado, não cabendo compelir o magistrado a acolher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela análise das provas em conjunto, estiver convencido da verdade dos fatos. Assim, por exemplo: “EMENTA: - Desapropriação. (...) Perícia. Laudo pericial. Princípio do livre convencimento. – A faculdade assegurada aos peritos no art. 429 do Código de Processo Civil não obsta a que o juiz aprecie esses elementos à luz do art. 436, pelo qual não fica adstrito ao laudo pericial” (Recurso Extraordinário n. 93.636/PR, Relator o Ministro Rafal Mayer, Primeira Turma, DJ 29.5.1981). “O conjunto probatório dos autos é de livre apreciação e valoração pelo magistrado, formando, assim, o seu convencimento definitivo quanto à proporcionalidade e a razoabilidade no montante arbitrado” (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 657.338, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.3.2012). 24. A existência de elementos aptos a afastar o nexo de causalidade entre a instalação da estação de tratamento de esgoto e os danos alegadamente ocorridos na propriedade remanescente leva à desnecessidade de ressarcir o ente público o desapropriado, em cumprimento ao princípio da justa indenização, preservando-se o erário. 25. Não se há cogitar de simples exclusão de elementos ínsitos ao princípio da justa indenização: a desconsideração da influência da estação de tratamento de esgoto na área remanescente, para a fixação do valor indenizatório, decorreu da apreciação dos fatos provados no processo, conduzindo ao entendimento de ausência de prejuízo ao Recorrente. Não se configura situação a admitir a interposição de recurso extraordinário para simples valoração jurídica da prova, com base em fatos incontroversos e indiscutidos no curso da ação, conforme lição do RE 567708 Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, no julgamento dos Embargos no Recurso Extraordinário n. 78.036/GO: “O Pretório Excelso (...) distingue entre apreciação da prova e valorização da prova. A primeira hipótese diz respeito à pura operação mental de conta, peso e medida, que é imune ao controle excepcional. Na segunda, exatamente porque se envolve na teoria do valor ou conhecimento, a Augusta Corte pode sair de sua posição de neutralidade, dispondo-se a apurar se houve ou não a infração de algum princípio probatório e, desta perspectiva, tirar alguma conclusão que sirva para a emenda da injustiça porventura cometida” (Plenário, Revista Trimestral de Jurisprudência n. 72/474). 26. A alteração do decidido no acórdão recorrido exigiria o enfrentamento da existência ou correção dos fatos nele afirmados como certos, procedimento manifestamente vedado na via extraordinária, nos termos da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal, aplicável à espécie vertente. 27. Pelo exposto, pedindo vênias ao eminente Relator, voto pelo desprovimento do presente recurso extraordinário. 08/03/2016 SEGUNDA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.708 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Presidente): Peço vênia para acompanhar a eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, negando provimento, em consequência, ao presente recurso extraordinário, notadamente porque a pretendida modificação do acórdão recorrido encontra obstáculo insuperável na Súmula 279/STF, que impede o reexame de matéria fático-probatória em sede recursal extraordinária. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.708 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : EMERSON FITTIPALDI ADV.(A/S) : WALFRIDO JORGE WARDE JÚNIOR E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTOS DE ARARAQUARA - DAAE ADV.(A/S) : JOSE RICARDO BAITELLO E OUTRO(A/S) Decisão: Após o voto do Relator que dava parcial provimento ao recurso extraordinário, pediu vista o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Aguardam os demais. Falou, pelo recorrido, o Dr. José Ricardo Baitello. 2ª Turma, 01.03.2011. Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Ministra Cármen Lúcia, que redigirá o acórdão, vencido o Relator. Impedidos os Ministros Teori Zavascki e Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 8.3.2016. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli, em face da participação, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, no Seminário Evaluación de los Procesos Electorales y Propuestas para su Perfeccionamiento, promovido pela Câmara Nacional Electoral, realizado na Argentina. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária