text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 279 DO STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 3. A Súmula 279 do STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, ARE 694.813 AGR adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÃO CRIME. LEI MARIA DA PENHA. LESÃO CORPORAL. ART. 129 § 9º DO CÓDIGO PENAL AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM SUA INTEGRALIDADE. A PALAVRA DA VÍTIMA, NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, ASSUME ESPECIAL RELEVO, MORMENTE QUANDO ACONTECE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA FAMILIAR, NA AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS PRESENCIAIS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.” 6. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto por HERALDO DA SILVA EIFLER, contra decisão de minha lavra assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 279 DO STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa ARE 694.813 AGR indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 3. A Súmula 279 do STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu o acórdão recorrido assentou: ‘APELAÇÃO CRIME. LEI MARIA DA PENHA. LESÃO CORPORAL. ART. 129 § 9º DO CÓDIGO PENAL AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM SUA INTEGRALIDADE. A PALAVRA DA VÍTIMA, NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, ASSUME ESPECIAL RELEVO, MORMENTE QUANDO ACONTECE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA FAMILIAR, NA AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS PRESENCIAIS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.’ 6. NEGO SEGUIMENTO ao agravo.” O agravante sustenta, em suas razões recursais, que (i) a manifestação recursal assenta-se na inobservância ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal de 1998, (ii) em razão da ‘suposta’ ofensa reflexa a Constituição, entende esta defesa que a fundamentação exposta pelo convencimento do órgão julgador mostra-se entretanto, em confronto com a Constituição, e, (iii) a decisão judicial nula deverá, assim, ser declarada e desconstituída e a partir das bases idôneas disponíveis ao julgador(fls. 205/208). Ao final, requer a reconsideração da decisão hostilizada, para que seja apreciado o seu recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Prima facie, a presente irresignação não merece prosperar. Com efeito, da leitura da petição do agravo regimental, infere-se que o agravante, na tentativa de modificar o decisum objurgado, sustenta que decisão de minha lavra teria negado seguimento ao apelo extremo por ausência de prequestionamento, o que não sucedeu. Por oportuno, a decisão agravada ostenta o seguinte teor, in verbis: “Decisão: Cuida-se de agravo nos próprios autos interposto por HERALDO DA SILVA EIFLER, com fundamento no art. 544 do Código de Processo Civil, com o objetivo de ver reformada a r. decisão de fls. 132/135 que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo Constitucional contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 91), verbis: ‘APELAÇÃO CRIME. LEI MARIA DA PENHA. LESÃO CORPORAL. ART. 129 § 9º DO CÓDIGO PENAL AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM SUA INTEGRALIDADE. A PALAVRA DA VÍTIMA, NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, ASSUME ESPECIAL RELEVO, MORMENTE QUANDO ACONTECE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA FAMILIAR, NA AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS PRESENCIAIS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.’ Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de ARE 694.813 AGR repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, sob a alegação de que a fundamentação do juízo foi falha, tendo declarado que, no caso concreto, a palavra da vítima é suficiente para condenação do réu (fl. 113). O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por não vislumbrar ofensa direta à Constituição Federal. É o relatório. DECIDO. O presente agravo não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 279 do STF, de seguinte teor: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ Sob esse enfoque, observa-se da leitura dos autos que o ARE 694.813 AGR Tribunal a quo, decidiu a lide com suporte no conteúdo fáticoprobatório, conforme se infere do voto condutor do acórdão objurgado, in verbis: Há nos autos a comprovação da materialidade delitiva, por meio de auto de exame de corpo de delito, fl 11[...].” (fl. 93). Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: ‘Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de ARE 694.813 AGR Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros).’ Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Desta feita, resta evidenciado que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NOVEL REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 AO ART. 544 DO CPC. PROGRESSIVIDADE DO IPTU. EXTRAFISCALIDADE DA EXAÇÃO. PLANO DIRETOR. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos. 2. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. Negase provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia. (súmula 287/STF). 3. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, DJe25/06/2010. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU PROGRESSIVO. ARE 695.632 AGR Natureza extrafiscal Lei Municipal nº 113/01 insuficiente. Falta de atendimento aos requisitos exigidos pelo artigo 182, § 4º, da CF e pela Lei Federal nº. 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Ausência de plano diretor e legislação local específica. Recurso improvido. (fl. 221). 5. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP, contra decisão de minha lavra assim ementada: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NOVEL REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.322/2010 AO ART. 544 DO CPC. PROGRESSIVIDADE DO IPTU. PLANO DIRETOR E LEGISLAÇÃO LOCAL ESPECÍFICA. EXTRAFISCALIDADE DA EXAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, por isso que o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 6.9.07). 2. A jurisprudência do Supremo fixou entendimento no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, ARE 695.632 AGR conforme assentado no julgamento da Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07: II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência. 1 . Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal (Art. 543-A, § 2º). 3. In casu , o acórdão recorrido assentou: ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU PROGRESSIVO. Natureza extrafiscal Lei Municipal nº 113/01 insuficiente. Falta de atendimento aos requisitos exigidos pelo artigo 182, § 4º, da CF e pela Lei Federal nº. 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Ausência de plano diretor e legislação local específica. Recurso improvido. (fl. 221). 4. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. Em suas razões recursais o agravante repisa os mesmos fundamentos expendidos em seu apelo extremo, reproduzidos no agravo de instrumento. Ao final, requer a reconsideração da decisão hostilizada, ou, em caso negativo, que seja submetido o presente agravo à apreciação da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, para que seja conhecido e provido o seu recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Prima facie, não assiste razão ao agravante. A decisão agravada negou seguimento ao agravo de instrumento porque o recorrente não apresentou preliminar formal e fundamentada da repercussão geral das questões constitucionais debatidas no caso, não tendo sido observado o disposto no artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/06. Deveras, da leitura da petição do recurso extraordinário infere-se que não foi aventada preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, sequer foi apontado o dispositivo constitucional supostamente violado pelo Tribunal a quo, limitando-se o recorrente a afirmar que o IPTU deve ser progressivo em razão do valor do imóvel, de sua localização ou uso (art. 156, § 1º) e em razão do imóvel ser não edificado, subutilizado ou não utilizado (artigo 182, § 4º), sem demonstrar clara e inequivocamente em que aspecto o Tribunal a quo teria decidido contrariamente a tais dispositivos, tampouco que tal violação transcende os interesses subjetivos da causa. Tal fundamento não foi impugnado nas razões do presente agravo regimental. É que, ao que se infere, o recorrente se limitou a repisar os mesmos fundamentos expendidos em seu recurso extraordinário, posteriormente reproduzidos no agravo de instrumento. Ao assim proceder, deixou de refutar especificamente os fundamentos da decisão agravada, atraindo a inarredável incidência da ARE 695.632 AGR Súmula 287/STF, que ostenta o seguinte teor, verbis: “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia.”. Em sua peça, apenas fez referência ao preenchimento dos requisitos para a interposição do recurso extraordinário na tentativa de demonstrar violação ao texto da Carta Magna, com a indicação dos dispositivos tidos por violados, repisando, no mais, os argumentos expendidos em seu apelo excepcional contudo, nada aludindo à deficiência na fundamentação de seu recurso, como consignado na decisão agravada. Como de sabença, o agravo interposto contra decisão denegatória do processamento de recurso extraordinário, que não impugna especificamente seus fundamentos, não merece prosperar por tratar-se de petição recursal inepta, já que ausente um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade dos recursos que é sua regularidade formal, tese esta já pacificada no âmbito deste Pretório Excelso. Confiram-se, a guisa de exemplo, os seguintes precedentes, in verbis: Ementa: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVER DE IMPUGNAR TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO. NÃO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 699 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO . I A agravante não observou o dever de atacar todos os fundamentos da decisão agravada, o que torna o recurso inviável. Incidência da Súmula 287 do STF. Precedentes. II Omissis. (AI 841690 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/06/2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011 EMENT VOL-02556-10 PP-01927) "AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA CRIMINAL. ARE 695.632 AGR FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo regimental a que se nega provimento por deficiência em sua fundamentação (Súmula 287). 2. Não se admite o recurso extraordinário se ausente a preliminar de repercussão geral, incluído o que trata de matéria criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AI 786044 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-09 PP-01910) Nesse sentido é expressa a redação atual do art. 544, § 4º, I, parte final, do Código de Processo Civil, segundo o qual no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada (grifo acrescentado). Com efeito, o princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos. Desta feita, resta evidenciado que o agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, sequer impugnou os fundamentos nela contidos, razão pela qual se aplica o teor da súmula 287/STF, verbis: “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia.”. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ANTERIOR AGRAVO REGIMENTAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI ESTADUAL 4.819/1958 E LEI COMPLEMENTAR 200/1974 DO ESTADO DE SÃO PAULO. SÚMULA 280/STF. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que incabíveis embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática. Recebimento como agravo regimental com fundamento no princípio da fungibilidade. Inaplicabilidade da sistemática da repercussão geral à espécie. Superação da decisão agravada. Manutenção da negativa de seguimento ao agravo de instrumento, por diversos fundamentos. Controvérsia limitada à aplicação de legislação local, a inviabilizar o reexame da matéria na via extraordinária. Aplicação da Súmula 280/STF: “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Precedentes. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a AI 697.132 AGR-ED Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão monocrática proferida, em sede de agravo regimental, pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual manteve decisão anterior em que negado seguimento ao agravo de instrumento, forte na inexistência de repercussão geral, afirmada pelo Plenário do STF, no RE 585.392, opõe embargos de declaração o Estado de São Paulo. O embargante alega que a hipótese dos autos “em nada se assemelha ao caso apontado como paradigma” (fl. 321). Aduz tratar-se, na espécie, “de recurso apontando afronta ao artigo 5º, XXXVI, da C.F., sendo o recorrente ex-servidor do metrô” (fl. 321). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 22.5.2007 (fl. 97). Substituição do Relator à fl. 322 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, recebo, como agravo regimental, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, aplicado o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação.” (AI 841.137-ED/RS, rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2011) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011).” (ARE 656.354-ED/BA, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.3.2012) Passo ao exame do mérito do agravo regimental. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o presente agravo AI 697.132 AGR-ED regimental (fl. 316): “1. Trata-se de petição contra despacho que aplicou decisão proferida por esta Corte em que se reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão objeto do apelo extremo. 2. A parte requerente busca rediscutir a constitucionalidade e a existência de repercussão geral da matéria. 3. Verifico que o art. 543-A, caput, do CPC estabelece não caber recurso contra decisão que reconhece a inexistência de repercussão geral da questão constitucional versada no recurso extraordinário. Além disso, o § 5º do mesmo artigo determina a aplicação dessa decisão aos demais recursos que tratem da mesma matéria, os quais ‘serão indeferidos liminarmente’. 4. Ante o exposto, nada há que prover.” Examinadas as questões trazidas no presente agravo regimental, constato que a matéria vertida no RE 585.392-RG – precedente que ensejou a aplicação da sistemática da repercussão geral, na espécie –, não encontra completa identidade com o caso em apreço. Supero, portanto, a decisão agravada. Mantenho, contudo, a negativa de seguimento ao agravo de instrumento (fl. 316), por diverso fundamento. Reputo adequado à solução da controvérsia reproduzir o seguinte trecho do voto proferido pelo relator do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que desafiou o manejo, pelo ora agravante, do recurso extraordinário, verbis: “A reconstrução histórica do direito positivo legislado mostra que, em 1981, quando o Estado de São Paulo adquiriu um subsistema da Light e criou a Eletropaulo, já não vigia a Lei bandeirante nº 4.819/58, a qual é a fonte do complemento da aposentação perseguida pelo apelante. AI 697.132 AGR-ED A Lei Complementar paulista nº 200/74, por seu turno, limita-se a assegurar a incidência retroativa da Lei nº 4.819/58 não só aos que dela já se beneficiaram, como também aos empregados admitidos até a data em que a Lei nº 200/74 entrou a vigorar (13.5.1974). O apelante trabalhou na ‘Light’ até 1974, quando então essa empresa era pessoa jurídica de direito privado. Em dezembro de 1974 é que o apelante foi admitido no Metrô. Nessa época, no entanto, as leis estaduais que concediam aposentação integral já não estavam em vigor. A mais disso, a Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô), ao tempo da admissão do apelante, estava vinculada à Municipalidade de São Paulo” (fls. 86-7). A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a questão relativa ao direito de complementação integral de aposentadoria está restrita à interpretação da legislação local aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102, III, da Carta Magna. Aplicabilidade da Súmula 280/STF: “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, cito o AI 367.730AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, por unanimidade, DJe 02.3.2004, cujo acórdão está assim ementado: “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor Público. Complementação de aposentadoria. Interpretação de lei local. Matéria de fato. Agravo regimental não provido. Aplicação das súmulas nºs 279 e 280. Não cabe RE que tenha por objeto alegação de ofensa indireta à CF por má aplicação de direito local e, muito menos, para reexame das provas a cuja luz decidiu o acórdão recorrido” Ante o exposto, supero a decisão agravada (fl. 316) e mantenho, por diverso fundamento, a decisão pela qual negado seguimento ao agravo de instrumento (fl. 305). Agravo regimental conhecido e não provido. AI 697.132 AGR-ED É como voto.


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO ÀS RAZÕES DE DECIDIR. SUPERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PARA NOVO EXAME DAS RAZÕES RECURSAIS. Inaplicabilidade da Súmula 284/STF à hipótese. Agravo regimental conhecido e provido para, superado o óbice da decisão agravada, dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a reautuação do feito como recurso extraordinário, a fim de permitir novo exame das razões recursais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negou seguimento ao agravo de instrumento, forte na Súmula 284/STF, maneja agravo regimental o Estado de Alagoas. O agravante alega que “o agravo de instrumento manejado pelo Estado de Alagoas traduziu a realidade dos autos, especialmente as Contra-Razões ao Recurso de Revista de fls. 159-174, que delimita os dois objetos discutidos na lide – I) ofensa ao art. 114, da CF/88 – incompetência da Justiça do Trabalho; II) subsidiariamente ofensa ao art. 37, II, § 2º – FGTS em contrato nulo” (fl. 230). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 11.10.2007 (fl. 186). Na origem, o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho negou seguimento ao recurso extraordinário, forte na Súmula 356/STF e na inviabilidade da análise de legislação infraconstitucional, em sede extraordinária (fls. 201-6). Na minuta do agravo de instrumento, o Estado de Alagoas sustenta que houve a ”usurpação da competência privativa do STF em analisar a efetiva ocorrência de violação à Constituição Federal articulada em recurso extraordinário” (fl. 06). Afirma que a questão relativa à incompetência da Justiça do Trabalho foi “integralmente ventilada pelo acórdão recorrido que, ao reputar-se competente para o trato da matéria, ignorou o disposto no art. 114 da CF-88, apesar de haver sido alertado acerca do error in judicando” (fl. 10). AI 726.696 AGR Originário o feito do Tribunal Superior do Trabalho, registro que não há impedimento na hipótese (art. 134 do CPC). Substituição do Relator à fl. 235 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que não admitiu o recurso extraordinário interposto contra acórdão que reconheceu serem devidos, nos casos de contrato nulo com a administração pública, os salários dos dias efetivamente trabalhados e os valores referentes aos depósitos de FGTS. 2. Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente busca demonstrar a incompetência da Justiça Trabalhista para conhecer da causa. 3. Verifica-se, portanto, que não merece prosperar a irresignação do agravante, pois é inviável o processamento do recurso extraordinário quando este não ataca, com a objetividade necessária, os motivos do acórdão recorrido e quando a sua fundamentação não permite a exata compreensão da controvérsia. Incide, na espécie, o óbice da Súmula STF nº 284. 4. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo.” (fl. 225) Examinadas as questões trazidas no agravo regimental, constato que a fundamentação do recurso extraordinário permite a exata compreensão da controvérsia. Assim, afasto o óbice da Súmula 284/STF. Supero, portanto, a decisão agravada e passo ao exame do agravo de instrumento do Estado de Alagoas, manejado contra a decisão do VicePresidente do Tribunal Superior do Trabalho, negativa da admissibilidade do recurso extraordinário. AI 726.696 AGR Preenchidos os pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento, de rigor o provimento do agravo de instrumento para melhor análise das razões expostas no recurso extraordinário. Em casos como o presente, assim tem decidido esta 1ª Turma: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRAMITAÇÃO PROCESSUAL NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PARA LEVAR A JULGAMENTO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A presente irresignação demanda uma melhor análise dos fundamentos encartados nas razões do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental provido.” (RE 614.814-AgR/RS, rel. Min. Luiz Fux, por unanimidade, DJe 15.02.2012) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Empregado de sociedade de economia mista. Teto salarial. Artigo 37, XI, da Constituição Federal. Agravo regimental provido para determinar a subida do recurso extraordinário.” (AI 556.582-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, por unanimidade, DJe 19.12.2011) “ICMS – MERCADORIA IMPORTADA – DUPLO NEGÓCIO JURÍDICO. De início, cabe ao Estado em que situado o estabelecimento do importador o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, não alterando a competência ativa tributária a feitura, no território nacional, de um segundo negócio jurídico. Tema a ser definido com maior profundidade no julgamento do recurso extraordinário.” (AI 792.467-AgR/MG, redator para o acórdão Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 27.10.2011) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELOS ARTS. 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001: CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA AI 726.696 AGR ANTERIORIDADE. NECESSIDADE DE MELHOR EXAME. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (AI 587.358AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, por unanimidade, DJe 22.5.2009) Agravo regimental conhecido e provido para, superado o óbice da decisão agravada, dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a reautuação do feito como recurso extraordinário, a fim de permitir novo exame das razões recursais. É como voto.


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. LUCRO INFLACIONÁRIO. ESTOQUES IMOBILIÁRIOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negou seguimento ao recurso extraordinário, forte nas Súmulas 282 e 356/STF e na inviabilidade de análise de legislação infraconstitucional em sede extraordinária, manejam agravo regimental o Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado do Paraná – SIDUSCON/PR e outro. Os agravantes alegam que o prequestionamento “foi demonstrado não apenas a partir da transcrição de diversos trechos da decisão recorrida, como também mediante explicação fundamentada sobre a interpretação da matéria pelo v. aresto a quo” (fl. 669). Afirmam que “o primeiro motivo que deve conduzir à reforma do r. despacho agravado, diz com o fato de a natureza constitucional da matéria ter sido reconhecida em julgamento levado a efeito nos próprios autos pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça” (fl. 673). Sustentam que “se encontram em situação de total desamparo frente ao Poder Judiciário, pois, enquanto, o Eg. STJ afirmou a natureza constitucional da discussão, esse Pretório Excelso afirma o contrário, ocasionando relevante prejuízo às Agravantes, face a clara ausência de prestação jurisdicional, o que se espera seja considerado quando do julgamento do presente agravo” (fl. 675). Insistem na alegação de que “o cerne da discussão em apreço diz respeito, em primeiro plano, ao estudo da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL, tributos que possuem suas respectivas matrizes estabelecidas no Texto RE 600.584 AGR Constitucional, o que, a rigor, já é suficiente para demonstrar a essência constitucional da discussão” (fl. 676). Reiteram a tese de que “os valores de correção monetária incidentes sobre os imóveis em estoque não caracterizam acréscimo patrimonial, não sendo passíveis, portanto, de tributação pelo IRPJ e pela CSLL” (fl. 677). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 11.6.2003 (fl. 306). Substituição do Relator à fl. 680 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que negou provimento à apelação em mandado de segurança no qual se discutiu a tributação de valores relativos à correção monetária de seus estoques imobiliários. No RE, sustenta-se ofensa aos artigos 145, § 1º; 146, III, a; 150, II e IV; 153, III; 195, I, da Constituição Federal. Admitido o recurso, subiram os autos (fl. 408). 2. O recurso não merece prosperar. Preliminarmente, verifico que os dispositivos aos quais se alegou violação não se encontram prequestionados, porque não abordados pelo acórdão recorrido, nem opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento (Súmulas/STF 282 e 356). 3. Ademais, sobre a matéria discutida nos presentes autos, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a discussão não possui índole constitucional, pois a solução da controvérsia depende do exame da legislação infraconstitucional (Lei 7.799/89) que disciplina a matéria; assim, eventual ofensa ao texto constitucional seria meramente reflexa ou indireta. Nesse sentido, ao analisar questão semelhante, a Ministra Cármen Lúcia, no RE 566.112/MG, DJe 26.8.2009, assim decidiu: ‘3. Razão jurídica não assiste à Recorrente. 4. O Tribunal a quo asseverou que a inclusão da correção monetária dos imóveis em estoque na base de cálculo do Imposto de Renda, Contribuição Social e Imposto sobre o Lucro Líquido não pode ser RE 600.584 AGR caracterizada como confisco, ferindo o art. 150, IV da Carta Magna. Apenas almeja o legislador a correção monetária sobre as demonstrações financeiras sem, entretanto, modificar o conceito de renda e, ademais, o fato gerador do imposto, como bem discrimina a Lei n. 7.799/89, é o lucro real (fl. 85). Concluir de forma diversa do que foi decidido pelas instâncias originárias demandaria a análise prévia de legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 7.799/89). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. Nesse sentido, os seguintes julgados: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - DECRETO-LEI Nº 2.354/87, LEI Nº 7.787/89 E LEI Nº 7.799/89 - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE INVIABILIDADE DO APELO EXTREMO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes (RE 228.196-AgR, Rel. Min. Celso De Mello, Segunda Turma, DJ 2.2.2007). E: EMENTA: ACÓRDÃO QUE CONCLUIU PELA VALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO, NOS TERMOS DO DECRETO-LEI Nº 2.354/87 RE 600.584 AGR E DA LEI Nº 7.799/89. Matéria circunscrita ao âmbito de interpretação de normas de natureza infraconstitucional, significando que eventual ofensa à Carta somente se daria de forma reflexa e indireta. Questão, ademais, insuscetível de apreciação em sede extraordinária ante a falta de prequestionamento dos temas constitucionais invocados. Agravo regimental desprovido (AI 238.846-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 16.2.2001). 5. Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Recorrente.’ Nesse mesmo sentido: RE 603.936/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09.12.2010; RE 405.569/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 10.02.2010; RE 414.285/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2010 e, mais recentemente, de minha relatoria o RE 547.598/MG, DJe 15.4.2011. 4. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput )” (fls. 660-2). Não prospera a insurgência. Reputo adequado à solução da controvérsia reproduzir o seguinte trecho do acórdão proferido pela Corte de origem: "Contudo, não é bem esse o enfoque dado à questão pela Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, que institui o BTN Fiscal como indexador de tributos e contribuições de competência da União (artigo 1º) e, após dispor, no artigo 2º, que a correção monetária das demonstrações financeiras, para se determinar o lucro real das pessoas jurídicas, seria por ela disciplinada, deixou claro a finalidade da correção. (...) Após, a lei traçou os procedimentos para se computar os efeitos inflacionários sobre os elementos patrimoniais e resultados do período-base, para fins de apuração do lucro real RE 600.584 AGR (artigo 4º). (…) Portanto, percebe-se que a correção monetária não se limita ao estoque imobiliário, como deixa transparecer a inicial. É mais ampla, abrangendo, por óbvio, outros elementos, como a depreciação, amortização ou exaustão; provisão de perdas; o próprio patrimônio líquido, etc. Uma vez corrigidas as contas, passou o legislador a fixar as regras acerca das contrapartidas dos ajustes daquela correção monetária, que tanto podem aumentar como diminuir o lucro real. (...) Vale dizer, em termos contábeis, que ao valor da correção monetária das contas do ativo deve necessariamente haver uma contrapartida, consistente num lançamento a crédito da conta específica de correção monetária, enquanto que ao valor da correção das contas do patrimônio líquido corresponderá forçosamente a contrapartida lançada a débito da mesma conta específica. Quando o saldo da conta de correção monetária for devedor, então será integralmente utilizado como despesa do próprio-base. Se credor aquele saldo, ainda não será considerado lucro inflacionário. Para tanto faz-se um novo ajuste, dele subtraindo-se a diferença positiva entre a soma das despesas financeiras com as variações monetárias passivas e a soma das receitas financeiras com as variações monetárias ativas. É o que se vê no artigo 21 e seu § 1º da Lei nº 7.799/89. Somente após todas essas operações é que surgirá a figura do lucro inflacionário tributável. Porém, ainda, não é o total desse lucro inflacionário que será computado no lucro líquido, posto que as empresas têm a faculdade de diferir a tributação sobre aquele valor (artigo 20). (...) Também não restou violada a regra isonômica, posto que a lei não discrimina as empresas vendedores de imóveis. Pelo contrário, refere-se às contas representativas do custo de todo e RE 600.584 AGR qualquer imóvel não classificado no ativo permanente (artigo 4º, inciso I, letra 'b'), abrangendo, pois, todas as pessoas jurídicas que porventura mantenham no ativo circulante ou realizável tais modalidades de contas, fato que não é privilégio só das associações dos impetrantes. Se antes havia discriminações a multicitada lei cuidou de eliminá-las." (fls. 296-9) A presente discussão, tal como posta, não alcança estatura constitucional, uma vez que as balizas normativas da tributação do lucro inflacionário residem na legislação infraconstitucional que estabelece a base de cálculo do imposto sobre a renda. O exame da alegada ofensa aos arts. 145, § 1º, 146, III, a, 150, II e IV, 153, III, e 195, I, c, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o RE 233.987-AgR/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, por unanimidade, DJe 14.8.2009; e o AI 801.410-AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, por unanimidade, DJe 22.5.2012, cujo acórdão está assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PESSOA JURÍDICA. LUCRO INFLACIONÁRIO. Da forma como abordada a matéria pelo Tribunal de origem, toda a discussão se esgota na interpretação da legislação infraconstitucional que estabelece a base de cálculo do tributo. Eventual violação constitucional seria, portanto, indireta ou reflexa. Agravo regimental ao qual se nega provimento." Ressalto que esta Corte não está vinculada a decisão do Superior Tribunal de Justiça que haja concluído pelo caráter constitucional do tema. A presente argumentação dos ora agravantes já foi refutada por ocasião do julgamento do AI 790.957-AgR/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª RE 600.584 AGR Turma, por unanimidade, DJe 17.8.2011, em cuja ementa se lê: "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ESTOQUES IMOBILIÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AMPLA DEFESA. CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os julgamentos do STF e do STJ, no presente caso, porque revestidos de legitimidade constitucional, se não foram favoráveis à pretensão da parte agravante, contraditórios também não o são, não havendo falar em retorno dos autos ao STJ, até porque aquela Corte já exauriu seu ofício jurisdicional, além de faltar amparo legal a essa pretensão. A questão constitucional que viabiliza a interposição do recurso extraordinário perante o STJ é aquela nova surgida no próprio julgamento do recurso especial. Para o exame da discussão relativa à tributação de valores referentes à correção monetária de seus estoques imobiliários, seria necessária a análise de legislação infraconstitucional, hipótese inviável em sede extraordinária. A ofensa aos princípios constitucionais da prestação jurisdicional, do contraditório e da ampla defesa pode configurar situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento." Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 322/06. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. O direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário. Precedentes: ARE n. 658.684-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 14.12.2011, e RE n. 470.188-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Dje de 25.06.2010. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – SERVIDOR DO PODER JUDICIÁRIO – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE - LCE Nº 322/06 – LEI QUE ABRANGE APENAS OS SERVIDORES DO PODER EXECUTIVO – POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS SERVIDORES DO JUDICIÁRIO – EXEGESE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E DA REMESSA NECESSÁRIA. Em aplicação ao princípio constitucional da igualdade, é possível aplicar aos servidores do Poder Judiciário a possibilidade de incorporação da gratificação de insalubridade, concedida expressamente aos servidores do Poder Executivo por força da Lei Complementar Estadual n. 322/06. Esta interpretação constitucional da norma não implica em afronta ao disposto na Súmula n. 339 do STF, porque não há aplicação de regra de uma categoria em favor de outra por analogia, mas sim revelação do verdadeiro alcance da norma.” 3. Agravo regimental a que se nega provimento. RE 603.107 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão proferida pelo Ministro Eros Grau, que negou seguimento ao recurso extraordinário, in verbis: DECISÃO: O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina prolatou acórdão segundo o qual “em aplicação ao princípio constitucional da igualdade é possível aplicar aos servidores do Poder Judiciário a possibilidade de incorporação da gratificação de insalubridade, concedida expressamente aos servidores do Poder Executivo por força da Lei Complementar Estadual n. 322/06” [fl. 77]. 2.O recorrente sustenta que o provimento judicial violou o disposto nos artigos 2º e 37 da Constituição do Brasil. 3.Deixo de examinar a preliminar de repercussão geral, cujo exame só é possível quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão [RISTF, art. 323]. Se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” [artigo 102, III, § 3º, da CB/88]. 4.O recurso não merece provimento. Para dissentir-se do acórdão recorrido seria necessária a análise da legislação infraconstitucional local que disciplina a espécie --- Lei Complementar estadual n. 322/06. Incide o óbice da Súmula n. 280 do STF. Eventual ofensa à Constituição dar-se-ia de forma indireta, circunstância que RE 603.107 AGR impede a admissão do extraordinário. Nesse sentido: o RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 2.8.96; o AI n. 157.906-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 9.12.94; o AI n. 145.680AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 30.4.93, entre outros. Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 29 de setembro de 2009. Ministro Eros Grau O Estado recorrente alega que o acórdão recorrido “sob o pretexto de estabelecer o alcance da norma, efetivou isonomia, concedendo vantagem a servidor não beneficiado pelo comando da Lei Complementar n 322/06, em agressão ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º da CF/88) e ao princípio da legalidade (artigo 37), já que não existe lei outorgando aos servidores do Judiciário o benefício postulado na inicial, encontrando ainda óbice da Súmula 339 do STF”. Afirma, ademais, que a pretexto de estabelecer o alcance da norma, o acórdão guerreado efetuou atividade legislativa, pois a vantagem postulada pela agravada, funcionária do judiciário, havia sido deferida tão somente aos servidores do Executivo. Requer o provimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de normas locais. Incide, in casu, o óbice erigido pelo enunciado da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, de seguinte teor, verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido, traz-se à colação julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. INCIDÊNCIA. PENSÃO GRACIOSA. VALOR NÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. INCIDÊNCIA. INOVAÇÃO DE MATÉRIA EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A matéria trazida nas razões do recurso extraordinário não foi objeto de debate e análise prévios pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com objetivo de suscitar o pronunciamento do Juízo a quo sobre o tema. Inviável o recurso, a teor das Súmulas 282 e 356 do STF. II – O Tribunal de origem dirimiu a matéria atinente à majoração do valor recebido a título de pensão graciosa com base em normas infraconstitucionais locais aplicáveis à espécie (Constituição do Estado de Santa Catarina, Leis Estaduais 6.185/82 e 7.702/89 e Lei Complementar Estadual 322/06), o que inviabiliza o extraordinário. III – É incabível a inovação em sede de agravo regimental. IV – Agravo regimental improvido.” (ARE n. 658.684-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje RE 603.107 AGR de 14.12.2011) . “DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTRACLASSE. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAÇÃO DA LEI ESTADUAL 11.820/91. SÚMULAS STF 279 E 280. 1. Para se concluir pelo caráter específico da gratificação em análise, necessário seria o reexame de matéria fáticoprobatória, o que é defeso nesta via extraordinária, dado o óbice da Súmula STF 279. 2. O Tribunal a quo entendeu que a Gratificação de Atividade Extraclasse, instituída pela Lei 11.820/91 indistintamente a todos os servidores da ativa, é extensível aos inativos e pensionistas. Tema local que não pode ser reapreciado em sede de recurso extraordinário (Súmula STF 280). Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (RE n. 470.188-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Dje de 25.06.2010). A respeito do enunciado da Súmula n. 280, traz-se a lume as lições do ilustre professor Roberto Rosas, verbis: "A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, RE 603.107 AGR estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356).” (in, Direito Sumular. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.107 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA AGDO.(A/S) : OLGA ANASTACIO ADV.(A/S) : VITOR ANTÔNIO BESCKOW FIGUEIREDO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE REMUNERAÇÃO. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS. SÚMULA 281/STF. De decisão monocrática proferida pelo relator do processo, em outro tribunal, cabe recurso para o órgão colegiado, a teor do art. 557, § 1º, do CPC. Aplicação da Súmula 281/STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão monocrática pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário com agravo, forte na Súmula 281/STF, maneja agravo regimental Cesar Lignani. O agravante insiste em que, “sendo incabível a interposição de embargos de declaração contra decisão monocrática, nos termos do artigo 263 do RISTJ, tais embargos aviados, na origem, com pretensão modificativa expressa, o que, inclusive foi reconhecido pela própria decisão monocrática do STJ, deveriam ter sido recebidos como agravo regimental, e nessa condição, serem apreciados” (fl. 430). Repisa a alegação de que “a inobservância da conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental pelo STJ foi capaz de frustrar a apreciação do apelo extremo pela Suprema Corte, restando, assim, nítido prejuízo causado ao agravante” (fl. 430). Reitera o pedido de declaração da “nulidade da decisão agravada por contrariedade ao art. 5º, incisos XXXV e LV, da CR, determinando-se o retorno dos autos à origem (STJ), a fim de que seja sanada tal irregularidade (conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental e respectiva apreciação)” (fl. 431). Decisão monocrática do Tribunal de origem publicada em 12.11.2010 (fl. 330). ARE 640.315 AGR Substituição do Relator à fl. 417 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, maneja agravo Cesar Lignani. Obstado o seguimento do extraordinário, na origem, ante o óbice da Súmula 281/STF. Na minuta, o agravante sustenta esgotados os recursos cabíveis em decorrência do princípio da fungibilidade recursal, porquanto deveriam os embargos de declaração ter sido recebidos como agravo regimental. Contraminuta (fls. 412-4). Substituição do Relator à fl. 417 (art. 38 do RISTF). É o relatório. Decido. Tempestivo o agravo e regular a representação processual. Reproduzo o teor da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, exarada na origem: ‘Trata-se de recurso extraordinário interposto por CESAR LIGNANI, com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição Federal, contra a r. decisão de fls. 287/289, integrada pelas decisões monocráticas de fls. 318 e 327/329, do em. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, que negou provimento ao agravo de instrumento. ARE 640.315 AGR Em suas razões (fls. 353/372), a recorrente alega a existência de repercussão geral e aponta violação aos artigos 5º, incisos XXXV, XXXVI e LV; 7º, inciso VI; 37, inciso XV e 93, inciso IX, todos da Constituição Federal. Contrarrazões às fls. 376/385. É o relatório. Decido. O recurso extraordinário pressupõe a existência de julgado contra o qual tenham sido esgotadas as possibilidades de impugnação na origem, isto é, o e. Supremo Tribunal Federal somente poderá se manifestar sobre a questão que tenha sido plenamente resolvida na instância a quo. Enquanto houver recurso na instância originária, não haverá decisão em última ou única instância. Nesse sentido, a Súmula nº 281 do e. Supremo Tribunal Federal prescreve que ‘é inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada ‘. No presente caso, a r. decisão monocrática, objeto do recurso extraordinário, ainda estava sujeita a agravo regimental, o qual não fora, porém, interposto pelo recorrente. Por essa razão, não admito o presente recurso extraordinário.’ (fls. 387-8, destaques no original) Nada colhe o agravo, não exauridos os recursos cabíveis nas instâncias ordinárias. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido na Súmula 281/STF: ‘é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada’. Nesse sentido: AI 672.658AgR, 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 21.11.2008; RE 572.470-AgR, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 23.8.2011; AI 816.831-AgR, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 30.11.2010; e ARE 656.132-AgR, 2ª Turma, rel. Min. Ricardo ARE 640.315 AGR Lewandowski, DJe 16.11.2011, cuja ementa transcrevo: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO IMPUGNADA. MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA VIA RECURSAL ORDINÁRIA. SÚMULA 281 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Recurso extraordinário interposto contra decisão monocrática em embargos de declaração. Não esgotamento da via recursal ordinária (Súmula 281 do STF). II – Agravo regimental improvido.’ Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC).” (fls. 419-21) Nada colhe. Na espécie, o agravo de instrumento interposto com vistas ao trânsito do recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça teve seu seguimento negado, de forma monocrática, pelo relator do processo naquela Corte. Dessa decisão foram opostos embargos de declaração, rejeitados também de forma monocrática. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, em processos que tramitam em tribunais, a decisão de relator que, monocraticamente, nega seguimento a recurso, desafia agravo interno para o órgão colegiado, a teor do parágrafo primeiro do referido dispositivo, in verbis: “Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.” ARE 640.315 AGR Tal como afirmado na decisão ora agravada, não exauridos os recursos cabíveis nas instâncias ordinárias, é aplicável a Súmula 281/STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Nesse sentido, cito o AI 731.854-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 19.11.2010, cujo acórdão está assim ementado: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Embargos de declaração julgados por decisão colegiada. Complementação da decisão anterior. Não esgotadas as instâncias ordinárias. Súmula nº 281/STF. 1. O recurso extraordinário é inadmissível quando interposto após decisão monocrática proferida pelo Relator, haja vista que não foi esgotada a prestação jurisdicional pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 281/STF. 2. O julgamento colegiado dos embargos declaratórios não tem, em regra, o efeito de substituir, mas sim de aclarar ou complementar, a decisão embargada quando há omissão, contradição ou obscuridade. 3. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil.” Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DESCABIMENTO. ANTERIOR AGRAVO REGIMENTAL DECIDIDO COLEGIADAMENTE. É incabível agravo regimental de acórdão proferido por órgão colegiado. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade à espécie. Precedentes. Agravo regimental não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão pela qual esta Turma não conheceu de anterior agravo regimental, em razão da sua intempestividade, maneja agravo regimental Siomara Procópio de Castro Cervantes. A agravante alega que “a intempestividade de 01 dia se deu em razão de falha de conexão de peticionamento eletrônico” (fl. 648). Sustenta que “tentou enviar eletronicamente o referido Agravo Regimental, mas não conseguia, de forma que às 20:14 horas do dia 13.06.2011 (…) realizou o protocolo junto a Speed – TF 4485343130620112021, onde lhe foi informado que estava indisponível a conexão para todos que utilizam a tecnologia ADSL” (fl. 649). Requer seja recebido “este recurso de Agravo Regimental em Agravo Regimental de Recurso Extraordinário, ou sob a ótica do princípio da fungibilidade dos recursos como Embargos de Declaração” (fl. 649). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 23.3.2010 (fl. 550). Substituição do Relator à fl. 625(art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Não merece conhecimento o agravo regimental, por incabível. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é inadmissível agravo regimental de decisão proferida por órgão colegiado. Nessa linha, colho precedentes: “RECURSO. Agravo regimental. Inadmissibilidade. Acórdão de Turma ou do Plenário. Agravo regimental não conhecido. Precedentes. Cabe agravo regimental contra decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator. Não, porém, contra acórdão de Turma ou do Plenário.” (AI 748.383-AgR-ED-ED-AgR/GO, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, por unanimidade, DJe 1º.02.2012) “Agravo regimental em agravo regimental em agravo de instrumento. Recurso contra acórdão de Turma do STF. Agravo regimental incabível. Precedentes. Agravo regimental a que não se conhece.” (AI 586.359-AgR-AgR/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, por unanimidade, DJe 18.04.2008) Ressalto que inaplicável o princípio da fungibilidade à espécie. Consoante entendimento cristalizado no âmbito desta Turma, é inviável o recebimento, como embargos de declaração, de agravo interposto contra acórdão, por caracterizar erro grosseiro. Nesse sentido, cito: “Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Agravo regimental contra acórdão. Impossibilidade. Precedentes. Pacífico o entendimento desta Corte no sentido de ser incabível agravo regimental contra ARE 642.378 AGR-AGR decisão prolatada por órgão colegiado, sendo também inviável sua conversão em embargos de declaração, por caracterizar erro grosseiro. Agravo regimental não conhecido.” (RE 537.795-AgRAgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, por unanimidade, DJe 17.5.2012) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. O Supremo Tribunal Federal assentou que não cabe agravo regimental contra acórdão do Plenário ou de Turma. Impossibilidade de conversão em embargos de declaração: erro grosseiro. Recurso não conhecido.” (AI 783.538-AgR-AgR/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, por unanimidade, DJe 22.5.2012) Agravo regimental não conhecido. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Nhama Tomas Mabjaia, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 134.841/SP. O paciente foi condenado pelo Juízo de Primeiro Grau a pena de quatro anos e oito meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de quatrocentos e sessenta e seis dias-multa, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). Em síntese, foi preso em flagrante, transportando 800 (oitocentos) gramas de cocaína, com destino à África do Sul. Ao recurso de apelação interposto pela Defesa foi negado provimento, razão pela qual interposto Recurso Especial, ao qual se negou seguimento. Inconformada, a Defesa impetrou o HC 134.841/SP perante o Superior Tribunal de Justiça. A ordem foi denegada nos termos da ementa a seguir: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA QUE ULTRAPASSA QUATRO ANOS. INVIABILIDADE. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 MODIFICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO. 1. A considerável quantidade de entorpecente é justificativa idônea para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 do patamar máximo previsto na norma de regência. 2. No caso, o paciente foi preso em flagrante quando trazia consigo aproximadamente 800 gramas de cocaína, sendo que o entorpecente seria levado a outro país. Assim, não há ilegalidade na fixação do percentual de 1/3 (um terço). 3. Como consequência do indeferimento do pedido de diminuição da pena, não há como se acolher a pretensão de substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Com efeito, considerando a quantidade de pena aplicada – 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão - não se tem por preenchido o requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal. 5. Mesmo considerando que a pena não ultrapassa 8 (oito) anos e que o delito foi praticado em momento anterior à entrada em vigor da Lei nº 11.464/07, não há de ser modificado o regime prisional. 6. No caso concreto, atento à transnacionalidade do delito; à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; à natureza e quantidade de entorpecente, deve ser mantido o regime apontado nas instâncias ordinárias. 7. Ordem denegada.” No presente writ, requer a impetrante, liminarmente e no mérito, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em sua fração máxima, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido liminar foi indeferido pela eminente Min. Ellen Gracie. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão da ordem bem como pela fixação do regime aberto e pela substituição da pena privativa de liberdade. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 134.841/SP proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção – ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal – e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de atacar a sobrecarga dos Tribunais recursais e superiores, desta forma reduzindo a morosidade processual e Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 assegurando melhor prestação jurisdicional e a razoável duração do processo, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente rejeição. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. A impetração restringe-se ao pleito de aplicação da minorante do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ao ora paciente, foi cominada pena de quatro anos e oito meses de reclusão no regime inicial fechado, tendo sido, em síntese, preso em flagrante na posse de 800 (oitocentas) gramas de cocaína, quando Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 embarcava em avião no Brasil com destino à África do Sul. O magistrado sentenciante dosou a aplicação da minorante para o crime de tráfico aos seguintes fundamentos: “Na terceira fase, tal como fundamentado anteriormente, não reconheço estar caracterizada a eficácia da delação apresentada pelo réu. Por outro lado, não vislumbro que o réu integre organização criminosa, e considerando ainda que o acusado é primário e portador de bons antecedentes, além de não haver prova de que o mesmo se dedique a atividades criminosas e integre organização criminosa, verifico estar autorizada a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Entretanto, considerando a quantidade de droga apreendida com o réu, 800,3 g (oitocentos gramas e três decigramas peso líquido) de cocaína, reduzo a pena somente em 1/3, fixando-a em 04 anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias multa. Por fim, consoante fundamentação acima, reconheço a transnacionalidade do tráfico (art. 40, I, da Lei 11.343/06), aumentando a pena na fração de 1/6 (um sexto), pelo que a pena definitiva resta fixada em 04 (quatro) anos, oito meses e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa.” O Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve a fração da causa de diminuição nos termos que seguem: “Sobre a dosimetria da pena, a apelação somente contestou o quantum da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e aplicação da causa de aumento da transnacionalidade. Com relação aos pontos não questionados, não vislumbro qualquer ilegalidade e mantenho as penas determinadas na r. sentença. Alegação 3) Na terceira fase da dosimetria, há que se analisar a causa de diminuição da pena referente ao artigo 33, § 4º, que prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Verifico que não há nos autos registro de que o réu possua maus antecedentes, tampouco que não seja primário ou que se dedique a atividades criminosas, inclusive com certidão da Interpol neste sentido (fls. 107, 142 e 226) Registro, ainda, que as declarações do réu dão conta de que sua empreitada criminosa foi um fato isolado em sua Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 vida, não havendo, membro integrante de uma grande estrutura organizada para o cometimento de tráficos de drogas. No entanto, se por um lado não há provas de que a réu efetivamente participava como membro integrante de alguma organização, é claro que colaborou com a mesma, cabendo a ele, ao menos nesse evento delitivo, a responsabilidade pelo transporte de considerável quantidade de drogas de um país para o outro, contribuindo para o êxito da organização dedicada ao tráfico de entorpecentes, mormente por se tratar de tráfico transnacional, que, por óbvio, exige maior elaboração. Dessa maneira, feita a análise dos requisitos do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, entendo ser razoável que o índice de diminuição de pena seja aplicado não em seu máximo, mas sim, à razão de 1/3 (um terço), considerando sua variabilidade de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), conforme fixado na r. sentença.” Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias Não se presta ainda o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à fixação das penas. A esse respeito, vale transcrever o seguinte julgado desta Corte: “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semi-aberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada. (HC 101.209/SP, Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, Julgamento em 21.9.2010). Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes nos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena base na condição de circunstâncias do crime. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. No caso presente, além da inadequação do writ para rever as posições das instâncias anteriores, verifico fundamentos idôneos para a aplicação da fração intermediária de redução para o benefício do §4º do Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade de droga apreendida, 800 (oitocentas) gramas de cocaína, embora não possa ser considerada como de grande magnitude, não deixa de ser expressiva, considerando a natureza e potencialidade lesiva da droga em questão, o que pode ser valorado negativamente. Ademais, a conduta do paciente envolvendo o transporte internacional da droga e certamente a serviço de grupo criminoso não deixa de merecer maior reprovação. Portanto, não se afigura como arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a aplicação da minorante em patamar intermediário, de um terço. Sendo a pena final superior a quatro ano, não é viável, mesmo aplicando as regras gerais do Código Penal, a substituição por restritiva de direitos. Quanto à posição do Ministério Público, de concessão parcial da ordem para fixação do regime aberto para cumprimento da pena, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, j. em 27.6.2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que impunha o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Em tal precedente em absoluto ignorou-se o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico mais rigoroso, permitindo apenas, forte no postulado constitucional da individualização das penas, a concessão dos benefícios quando viáveis, em especial em se tratando de micro-traficantes ou traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. Dito julgado, por outro lado, não reconheceu direito automático à imposição de regime inicial menos gravoso, questão a ser apreciada pelo juiz da causa à luz das regras gerais do Código Penal. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.581 remissão do art. 33, §3º, do mesmo diploma legal. Nesse sentido, transcrevo precedente deste Supremo Tribunal: “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º do mesmo Código. Segue-se daí que, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento no regime semiaberto (oito anos de reclusão), nada impede que o juiz imponha regime mais gravoso quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis, como no caso sub examine. (RHC109132/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 6.9.2011).” Os mesmos elementos que justificaram a fixação da pena base acima do mínimo e a aplicação da minorante em fração intermediária também autorizam a fixação do regime inicial fechado. A fixação do regime inicial fechado foi, aliás, devidamente justificada pelo Superior Tribunal de Justiça: (...) atento à transnacionalidade do delito; à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (a pena-base foi, inclusive, fixada acima do patamar mínimo); à natureza e quantidade de entorpecente, entendo que deve ser mantido o regime apontado nas instâncias ordinárias.” Assim, também quanto a este ponto, a fixação do regime inicial fechado, não vislumbro arbitrariedade ou ilegalidade nas opções realizadas pelas instâncias anteriores. Ainda, portanto, que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo de recurso. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO