text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. INCIDÊNCIA DO ART. 9º, §§ 1º e 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. DISCUSSÃO QUANTO À NATUREZA DOS SERVIÇOS PRESTADOS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 1º.02.2007. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice das Súmulas 282 e 356 do STF e ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 346-50), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Atlanta Contábil S/C (fls. 356-64). A agravante se insurge contra a decisão agravada, ao argumento de que inaplicáveis as Súmulas 282 e 356/STF, uma vez que o direito da parte estaria evidenciado nos autos e que teria oposto os embargos de declaração para prequestionar a matéria. Defende o direito ao recolhimento do ISS na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406/68, sustentando ser uma sociedade uniprofissional, cujos serviços são prestados sob a forma de trabalho pessoal. Acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicado em 1º.2.2007 (fl. 158). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo de instrumento a Atlanta Contábil S/C. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, “c” e “d”, reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta ofensa aos arts. 5º, LIV e LV, 146, III, “a”, e 156, III, da Constituição Federal. Contraminuta. Substituição da Relatora (art. 38 do RISTF). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. A matéria constitucional versada nos arts. 146, III, “a”, e 156, III, da Lei Maior, não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco suscitada nos embargos de declaração opostos para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012 e o AI 827.894AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO prequestionamento CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé’. Ressalte-se que, consoante entendimento desta Corte, o prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Sobre a interposição pela alínea “c” do permissivo constitucional, o acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal, tampouco tal fato foi demonstrado nas razões do recurso extraordinário, revelando-se também incabível a interposição por esse fundamento. No que se refere ao permissivo constitucional contido na alínea “d”, melhor sorte não assiste à parte recorrente, pois o aresto impugnado não julgou válida lei local contestada em face de lei federal. No caso, a Lei Municipal 7.614/97 não foi utilizada como fundamento pelo Tribunal a quo, o qual limitouse a afirmar que o Agravante não demonstrou preencher os requisitos do art. 9, § 3º, c/c § 1º, do Decreto-Lei 406/68, não havendo nenhum confronto entre as normas indicadas. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput).” Nada colhe. Consoante destacado na decisão recorrida, a matéria constitucional versada no recurso extraordinário, referente à suposta violação dos arts. 146, III, “a”, e 156, III, da Constituição da República não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco suscitada nos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento, a atrair a aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. Acresço que, ainda que superado tal óbice, a pretensão do agravante não merece prosperar. A discussão travada nos autos – acerca da incidência do art. 9, § 3º, c/c § 1º, do Decreto-Lei 406/68, ante o argumento de que preenchidos os requisitos nele estabelecidos para a concessão do benefício pleiteado – não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação de legislação infraconstitucional. Com efeito, eventual violação reflexa da Constituição Federal não viabiliza o manejo do recurso extraordinário. No mesmo sentido, colho precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SOCIEDADE EMPRESARIAL. ALÍQUOTAS FIXAS. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DECRETOLEI Nº 406/69. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DESTA CORTE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 4. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 5. A controvérsia sub judice é de índole infraconstitucional, por isso que eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. Nesse sentido, entre outros: AI 757.658-AgR, Relator o Ministro EROS GRAU, 2ª Turma, DJ de 24.11.09; RE 148.512, Relator o Ministro ILMAR GALVÃO, 1ª Turma, DJ de 2.8.96; AI 157.906-AgR, Relator o Ministro SYDNEY SANCHES, 1ª Turma, DJ de 9.12.94; AI 145.680-AgR, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, 1ª Turma, DJ de 30.4.93. 6. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 7. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 8. (...) 9. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 647.009-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.9.2012). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS ISS. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE 639.458-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 18.8.2011). De outra parte, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição da República. Cito o AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 1º.02.2012 e o ARE 714385-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 20.11.2012, cujos acórdãos estão assim ementados: “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República”. “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE EFEITOS SUSPENSIVOS AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. Inexistência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 2. Alegada afronta ao art. 5º, inc. XXXVI, LIV e LV, da Constituição. Análise de norma infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. Destaco, por fim que, da leitura do acórdão recorrido e das razões recursais, verifico que a Corte de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal, tampouco julgou válida lei local contestada em face de lei federal, conforme exigido pelo art. 102, III, “c” e ‘d’, da Constituição Federal, dispositivos invocados pelo agravante como autorizadores da interposição do recurso extraordinário. A Lei Municipal 7.614/97 sequer foi utilizada como fundamento pelo Tribunal a quo, o qual se limitou a afirmar que “a autora não demonstrou que os serviços prestados pelos profissionais a ela associados o são sob a forma de trabalho pessoal, como exige o art. 9º, §§1º e 3º, do DL 406/68”. Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice das Súmulas 282 e 356 do STF e ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA: POSSIBILIDADE. IDÊNTICO FUNDAMENTO: INOCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.5.2010. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da possibilidade de acumulação da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária. Assentado pelo acórdão recorrido a natureza previdenciária do benefício que se pretende cumular, insubsistente a alegação de que os benefícios teriam o mesmo fundamento. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão proferida pelo Eminente Ministro Joaquim Barbosa, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental a União. A agravante insurge-se contra a decisão impugnada, ao argumento de que houve violação do art. 53, parágrafo único, do ADCT. Sustenta a inaplicabilidade da jurisprudência citada à presente demanda, possuindo os benefícios concedidos à agravante a mesma natureza – pensão de excombatente. Acórdão recorrido publicado em 28.5.2010. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “DECISÃO : Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL DE EXCOMBATENTE. ART. 53, II DO ADCT. CUMULAÇÃO COM PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. LEI 8069/80. I. Reconhecida a situação de descendente da autora, assim como a condição de ex-combatente do falecido, devido é o pleiteado benefício. II. Encontra-se consolidado na jurisprudência de nossos tribunais o entendimento de que é possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com outro benefício previdenciário. O benefício advindo de contribuições aos cofres da Previdência Social, ainda que seja o segurado favorecido pela sua condição de ex-combatente, não perde o caráter de previdenciário. Diverge, pois, em sua natureza, daquela pensão recebida tão-somente por ostentar a condição de ex-combatente (art 53, II e III do ADCT) e que não tem natureza contributiva. Precedente do TRF5: AC 487661/PE, Quarta Turma, Rei. Des. Federal Margarida Cantarelli, DJ 11.01.2010, p.321. III. Apelação provida. (Fls. 91) Alega-se violação do disposto nos arts. 2º; 5º, LV e XXXV; 93, IX; da Constituição; e 53, II, e parágrafo único, do ADCT. É o relatório. Decido. O agravo não merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o AI 738.444-RG (rel. min. Dias Toffoli, DJe de 23.11.2010 Tema 320), não reconheceu a repercussão geral do tema tratado no presente processo, em acórdão assim ementado: MILITAR. EX-COMBATENTE. CONCEITO. PENSÃO ESPECIAL. LEI Nº 5.315/67. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte admite, na esteira do art. 53, II, ADCT, que a pensão especial devida a excombatente possa ser cumulada com benefício de natureza previdenciária. Confiram-se os seguintes julgados: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. CUMULAÇÃO COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ART. 53, II, DO ADCT. 1. A jurisprudência do Supremo é no sentido de que revestindo-se a aposentadoria de servidor público da natureza de benefício previdenciário, pode ela ser recebida cumulativamente com a pensão especial prevista no art. 53, inc. II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida a ex-combatente [RE 236.902, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 1.10.99]. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 483101 AgR, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 02.03.2007) EMENTA: - Ex-combatente. Pensão especial. Cumulação com proventos da aposentadoria de servidor público. - Ambas as Turmas desta Corte, nos RREE 236.902 e 263.911, têm entendido que revestindo-se a aposentadoria de servidor público da natureza de benefício previdenciário, pode ela ser recebida cumulativamente com a pensão especial prevista no art. 53, inc. II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida a ex-combatente. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 293214, rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 14.12.2001) Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Do exposto, nego seguimento ao presente agravo. ” Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região: “Com relação à possibilidade de cumular pensão de excombatente com outra pensão, encontra-se consolidado na jurisprudência de nossos tribunais o entendimento de que é possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com outro benefício previdenciário. No que se refere à pensão por morte em questão, o benefício advindo de contribuições aos cofres da Previdência Social, ainda que seja o segurado favorecido pela sua condição de ex-combatente, não perde o caráter de previdenciário. Diverge, pois, em sua natureza, daquela pensão recebida tãosomente por ostentar a condição de ex-combatente (art. 53, II e III do ADCT) e que não tem natureza contributiva.” (fl. 88). Irrepreensível a decisão agravada. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da possibilidade de acumulação da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária. Colho precedentes: “PENSÃO ESPECIAL – EX-COMBATENTE – CUMULAÇÃO. A pensão especial assegurada a ex-combatente é de percepção autônoma, podendo vir a ser cumulada com benefício previdenciário.” (RE 602.034-AgR/RJ, Rel. p/ acórdão o Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 22.9.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL DE EXCOMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 641.064-AgR/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 11.4.2013). Ressalto, por seu turno, assentado pelo acórdão recorrido a natureza previdenciária do benefício percebido pela agravante – “benefício advindo de contribuições aos cofres da Previdência Social” (fl.88) –, o qual se pretende cumular com a pensão de ex-combatente, insubsistente a alegação de que os benefícios teriam o mesmo fundamento. Nesse sentir, estando ajustada à jurisprudência da Suprema Corte, mantenho a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Anistia. Artigo 8º do ADCT. Promoção, na inatividade, equivalente à que o servidor teria direito se estivesse na ativa. Critérios de reajuste. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Precedentes. 1. As promoções e indenizações pertinentes às carreiras de servidores públicos e empregados concedidas pelo art. 8º do ADCT são as mesmas a que o servidor teria direito se estivesse na ativa. 2. A verificação dos níveis de carreira em que se inserem os agravados e, consequentemente, das diferenças de reajuste a que fariam jus demandaria a interpretação da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 258 a 261), com a seguinte fundamentação: “Vistos. O INSS interpõe recurso extraordinário (folhas 187 a 198) contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA EXCEPCIONAL. DIREITO ADQUIRIDO. - Concessão de benefícios previdenciários baseados na anistia concedida pela Lei 6.683/79 e ratificados pelo art. 8º do ADCT. Aposentadoria excepcional. Necessidade de observância, no pagamento, do equivalente ao montante pago aos funcionários da ativa em razão dos comandos constitucionais da irredutibilidade dos benefícios e do direito adquirido. Arts. 5º XXXVI e 201, §§ 2º e 4º da CRFB. - Impossibilidade de imposição de critérios que reduzam o referido valor das aposentadorias excepcionais. - Remessa oficial não conhecida. Recurso Improvido’ (fl. 166). Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea ‘a’, do permissivo constitucional, contra alegada contrariedade aos artigos 37, inciso XI e 248, da Constituição Federal, em razão de ter sido reconhecido o direito dos recorridos em ver mantidas em vigor, as mesmas regras de suas aposentadorias especiais, válidas ao tempo em que foram deferidas. Depois de apresentadas contrarrazões (folhas 200 a 213), o recurso foi admitido na origem (folha 227), o que ensejou a subida dos autos a esta Corte. O recurso especial paralelamente interposto já foi definitivamente rejeitado pelo Superior Tribunal de Justiça (folhas 249 a 253). Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 8/1/02, conforme expresso na certidão de folha 175, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação, contudo, não merece prosperar. E isso porque a análise acerca da alegada violação dos princípios constitucionais objeto do presente recurso demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como de normas infraconstitucionais utilizadas na fundamentação da decisão recorrida, o que se mostra de inviável ocorrência no âmbito do recurso extraordinário, a teor do que dispõem as Súmulas nºs 279 e 280 do STF. De fato, assim restou fundamentada a decisão atacada, quanto ao acolhimento da pretensão deduzida pelos recorridos: ‘Nunca é demais lembrar que os beneficiários de aposentadorias excepcionais são aqueles que, de forma alguma, foram postos para fora de seus empregos em cargos em meio ao regime militar. Após a anistia concedida pela Lei 6.683/79, ainda durante o Governo João Figueiredo, e posteriormente, o art. 8º do ADCT, a Lei nº 8.213/91 e o Decreto 611/92, tais pessoas passaram a ter direito - dentre outros - de receberem aposentadoria. Contudo, a dita aposentadoria – frise-se - engloba uma grande gama de pessoas, as quais estão sujeitas aos mais variados regimes jurídicos como são os funcionários da iniciativa privada, das autarquias, da Administração Direta e os militares. No presente caso, os demandantes foram funcionários da Petrobrás. Partindo desta premissa, inexiste qualquer motivo que enseje a intervenção da União no feito pelo fato da empresa em comento estar desvinculada com os cofres públicos, portanto correta a orientação de figurar somente o Instituto Nacional do [S]eguro Social no pólo passivo. Igualmente não merece garantia a afirmação de que existe outra demanda cujo objeto seja as gratificações de férias, vez que não existe qualquer prova nos autos quanto a este particular’ (fl.l 163). No sentido dessa conclusão, citem-se os seguintes precedentes: ‘Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Falta de prequestionamento de dispositivos constitucionais. Matéria que não foi abordada nas razões de apelação ou mesmo em embargos declaratórios. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 491.543/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29/6/07). ‘O acórdão recorrido decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de maneira reflexa. 2. Decidir de maneira diferente do que deliberado pelo tribunal a quo demandaria o reexame de fatos e provas da causa, ante a incidência da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental improvido’ (RE nº 544.373/ES-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 7/8/09). Como se não bastasse, é pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontra na Constituição Federal, senão na legislação ordinária (Lei de Introdução ao Código Civil, artigo. 6º). Nessa conformidade, encontra-se sob o pálio da proteção constitucional, tão somente a garantia desses direitos, mas não seu conteúdo material, isoladamente considerado, conforme bem, explicitado nos seguintes precedentes: AI nº 638.758/SPAgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/12/07, RE nº 437.384/RS-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8/10/04 e AI nº 135.632/RS-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/9/99. Da ementa desse último julgado, dadas as preciosas lições que encerra para o deslinde da controvérsia instaurada nestes autos, transcreve-se o seguinte trecho: ‘O sistema constitucional brasileiro, em cláusula de salvaguarda, impõe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). A Constituição da República, no entanto, não apresenta qualquer definição de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matéria de caráter meramente legal. Não se pode confundir, desse modo, a noção conceitual de direito adquirido (tema da legislação ordinária) com o princípio inerente à proteção das situações definitivamente consolidadas (matéria de extração constitucional), pois é apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política. Tendo-se presente o contexto normativo que vigora no Brasil, é na lei - e nesta, somente - que repousa o delineamento dos requisitos concernentes à caracterização do significado da expressão direito adquirido. É ao legislador comum, portanto - sempre a partir de uma livre opção doutrinária feita dentre as diversas correntes teóricas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais à configuração do perfil e da noção mesma de direito adquirido. Cabe ter presente, por isso mesmo, a ampla discussão, que, travada entre os adeptos da teoria subjetiva e os seguidores da teoria objetiva, influenciou, decisivamente, o legislador ordinário brasileiro na elaboração da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), pois, como se sabe, a LICC de 1916 (que entrou em vigor em 1917) consagrou a doutrina sustentada pelos subjetivistas (art. 3º), enquanto a LICC de 1942, em seu texto, prestigiou a teoria formulada pelos objetivistas (art. 6º), muito embora o legislador, com a edição da Lei nº 3.238/57, que alterou a redação do art. 6º da LICC/42, houvesse retomado os cânones inspiradores da formulação doutrinária de índole subjetivista que prevaleceu, sob a égide dos princípios tradicionais, na vigência da primeira Lei de Introdução ao Código Civil (1916). Em suma: se é certo que a proteção ao direito adquirido reveste-se de qualificação constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que disciplina os conflitos das leis no tempo (CF, art. 5º, XXXVI), não é menos exato - considerados os dados concretos de nossa própria experiência jurídica - que a positivação do conceito normativo de direito adquirido, ainda que veiculável em sede constitucional, submete-se, no entanto, de lege lata, ao plano estrito da atividade legislativa comum. OFENSA À CONSTITUIÇÃO POR VIA REFLEXA. - A ofensa oblíqua da Constituição, inferida de prévia vulneração da lei, não oferece trânsito ao recurso extraordinário. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, torna-se inviável admitir e processar o apelo extremo. O exame da eventual superação dos limites impostos pela lei (deliberação ultra legem) e a verificação de que a resolução administrativa teria permanecido citra legem ou atuado contra legem constituem matérias que refogem ao domínio temático reservado pela Carta Política ao âmbito de incidência do recurso extraordinário’. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.” Alega o agravante que o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial interposto simultaneamente ao extraordinário com o fundamento de que o acórdão recorrido teria assentado a decisão sobre a matéria à luz de dispositivo constitucional, o que imporia a análise de mérito do apelo extremo. Argumenta, outrossim, o seguinte: “(...) [O]s dispositivos constitucionais reconheceram direitos aos anistiados, no entanto ressaltando a aplicabilidade das leis a cada um dos regimes jurídicos aos quais estes se enquadravam. Por consequência, a concessão e manutenção de benefícios previdenciários deve estar adstrita aos limites de cada um dos respectivos regimes. Por óbvio que legislador constituinte não pretendeu criar duas excepcionalidades aos anistiados trabalhadores da iniciativa privada. Garantir-lhes a percepção de benefícios previdenciários observando a sua possível evolução salarial e ainda conceder-lhes benefícios previdenciários como se todos os anistiados fossem oriundos do serviço público (...) não nos parece que foi esta a mens legis” (fl. 269/270). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. No acórdão recorrido, se reconheceu o direito dos autores ao benefício conferido pelo art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, garantindo-lhes o critério de reajuste como se em atividade estivessem. Para tanto, se deixou consignado que “os demandantes foram funcionários da Petrobrás”, bem como que a aposentadoria excepcional os alcança, haja vista que “engloba uma grande gama de pessoas, as quais estão sujeitas aos mais variados regimes jurídicos como são os funcionário da iniciativa privada, das autarquias, da Administração Direta e dos Militares” (fl. 163). Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “Passando para o plano do mérito, observo que a questão central a ser dirimida na presente demanda se restringe em determinar se há, ou não, direito adquirido a critério de reajuste de benefício. Por certo, andou bem o julgador de primeira instância em virtude de restar clara a impossibilidade de legislação superveniente, e muito menos um ato administrativo, alterar comando determinado pela Lei Maior, notadamente o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em que, ao contrário do que afirma o Instituto-Réu, assegura sim, ao anistiado, o direito de receber remuneração correspondente à de atividade” (fl. 164). Desse modo, é certo que a Corte de origem não determinou que não fossem respeitadas as características e peculiaridades da carreira dos autores, tampouco a inobservância do regime jurídico ao qual vinculados, mas tão somente que lhes fosse assegurado o reajuste de seus benefícios como se estivessem na ativa. Ressalte-se não haver dúvidas acerca da extensão do benefício a servidores e empregados públicos, bem como a trabalhadores do setor privado. Sobre o tema, anote-se: “Recurso Extraordinário. 2. Direito Constitucional. Anistia. Art. 8º do ADCT. Extensão. Promoções e indenizações pertinentes a carreiras de servidores públicos e empregados. Precedentes. 3. Confisco decorrente de sanção pela prática de enriquecimento ilícito. Pedido de restituição de bens confiscados. Impossibilidade. Inaplicabilidade do art. 8º do ADCT. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Re nº 368.090/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19/12/12). Ademais, conforme mencionado na decisão agravada, para divergir do acórdão recorrido acerca dos critérios de reajuste utilizados para a manutenção da aposentadoria excepcional em comento e acolher a tese do agravante, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional invocada (Leis nºs 6.683/79 e 8.2313/91 e Decretos nºs 611/92 e 2.172/97) e reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ART. 8º DO ADCT. ANISTIA. MILITAR. PROMOÇÃO A POSTO DE CARREIRA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS QUADROS DA CARREIRA MILITAR. INVIABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 632.176/DF-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/4/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MILITAR. ANISTIA. ART. 8º DO ADCT. PROMOÇÃO. QUADRO DIVERSO. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 165.438/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, afirmou que as promoções concedidas na forma do art. 8º do ADCT devem observar os prazos de permanência em atividade e desde que ocorram dentro do mesmo quadro da carreira militar. II – Para analisar a estrutura da carreira militar, necessário seria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Estatuto dos Militares – Lei 6.880/1980), de forma que a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. III - Agravo regimental improvido” (RE nº 610.191/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/11/11). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANISTIA. APOSENTADORIA. LEI 6.683/79. ART. 8º, ADCT. SÚMULA/STF. ÓBICES DOS ENUNCIADOS 282, 283, 284 E 356. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 458.298/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/10/10). Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 404.261 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : INÁCIO DE LOIOLA ALENCAR FILHO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : CLAUDIA MARIA DE MEDEIROS DALLA COSTA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: SENTENÇA – ENVERGADURA. Ante o fato de o Juízo ter contato direto com as partes envolvidas no processo-crime, o pronunciamento decisório há de merecer atenção maior. PROCESSO-CRIME – PROVA. Cabe ao Ministério Público comprovar a imputação, contrariando o princípio da não culpabilidade a inversão a ponto de concluir-se pelo tráfico de entorpecentes em razão de o acusado não haver feito prova da versão segundo a qual a substância se destinava ao uso próprio e de grupo de amigos que se cotizaram para a aquisição. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em deferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, que presidiu a sessão, e por maioria, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Eduardo Xible Salles Ramos, Nathália Xible Salles Ramos e Danielle Castro de Barros em favor de JOSÉ RODRIGUES LANES JUNIOR e ROGÉRIO LUGÃO VELTEM, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu, em parte, a ordem no HC 144.476/MG, Relator para o Acórdão Min. Og Fernandes. Os impetrantes narram, inicialmente, que os pacientes foram condenados, em primeira instância, à pena de dez meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de posse de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 16 da Lei 6.368/1976 (antiga Lei de Tóxicos), sendo a pena privativa de liberdade substituída pela prestação pecuniária de cinco salários mínimos. Prosseguem, informando que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs apelação no Tribunal de Justiça mineiro, que deu provimento ao recurso para condenar os pacientes pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 12 da referida lei), fixando para cada um a pena de quatro anos de reclusão, em regime fechado, mais multa. Contrariada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de HC 107.448 Justiça, ocasião em que a Sexta Turma daquela Corte concedeu parcialmente a ordem, apenas para fixar o regime semiaberto. É contra essa última decisão que se insurgem os impetrantes. Destacam, de início, que assiste razão ao Ministro Relator do Superior Tribunal, que proferiu voto vencido para desclassificar a conduta imputada aos pacientes para o delito do art. 33, § 3°, da Lei 11.343/2006, entendendo que, na espécie, houve mera aquisição do entorpecente para uso próprio e compartilhamento com terceiros e, sendo vencido, sugeriu a aplicação do redutor de 2/3 (art. 33, § 4°, da Lei de Drogas), observando que o referido percentual deveria incidir sobre a pena de cinco anos, que é a mínima cominada no art. 33 daquele diploma legal. Asseveram, no mais, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando as várias circunstâncias favoráveis dos pacientes, os quais preenchem os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal. Dizem, também, que não procedem os argumentos adotados pelo acórdão ora atacado, no sentido de que “a elevada quantidade de droga apreendida não recomenda o benefício, nos termos do art. 44, III, do CP”, haja vista a atual jurisprudência do STJ e desta Suprema Corte, que autorizam a referida substituição. Defendem, ainda, a possibilidade de fixação do regime aberto, ressaltando que o voto vencedor do Ministro Og Fernandes, para fixar o regime semiaberto, considerou a culpabilidade como única circunstância desfavorável aos pacientes, entretanto, em momento algum, “houve a efetiva comprovação por parte do Ministério Público Estadual da culpabilidade dos Pacientes”. HC 107.448 Requerem, ao final, liminarmente, a expedição de salvo-conduto em favor dos pacientes para que não se concretize a ameaça ao direito de locomoção. No mérito, postulam seja acolhido o voto vencido proferido pelo Ministro Relator do STJ, “reduzindo-se as penas a 6 (seis) meses de detenção, substituindo-a pela pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, a critério do juízo da execução, e pagamento de 20 (vinte) diárias, no unitário mínimo (multa)” (grifos no original). Alternativamente, pedem seja aplicado o redutor de 2/3 sobre cinco anos, condenando os pacientes à pena de um ano e oito meses de reclusão, com a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, mantida a multa. Em 3/3/2011, indeferi a medida liminar e, estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela concessão parcial da ordem, apenas para que seja realizada nova individualização da pena. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de parcial conhecimento da impetração e, na parte conhecida, de denegação da ordem, mas de concessão da ordem de ofício. O acórdão ora questionado tem a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76. PACIENTES CONDENADOS A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO E SESSENTA DIAS-MULTA. VIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. CONVERSÃO DE PENA NÃO RECOMENDÁVEL. 1. Não é possível, nesta sede, desconstituir o decidido pela Corte de origem, a qual, em acórdão suficientemente motivado, entendeu tratar-se o caso de tráfico de drogas, não de porte para consumo. 2. Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 3. No caso, os pacientes são primários e lhes foi desfavorável apenas uma circunstância judicial, isto é, a culpabilidade. Por isso, tem-se por razoável o estabelecimento do regime inicial semiaberto, suficiente para a prevenção e reprovação do delito. 4. Mesma sorte não lhes assiste quanto ao pleito de substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, dado que a quantidade de droga apreendida não recomenda o benefício. 5. Ordem parcialmente concedida tão só para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade”. HC 107.448 Conforme relatado, os impetrantes pretendem, em síntese, a desclassificação da conduta imputada aos pacientes para o delito do art. 33, § 3°, da Lei 11.343/2006, “reduzindo-se as penas a 6 (seis) meses de detenção, substituindo-a pela pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, a critério do juízo da execução, e pagamento de 20 (vinte) diárias, no unitário mínimo (multa)” (grifos no original). Alternativamente, pedem a aplicação do redutor de 2/3 sobre a pena mínima prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006 (cinco anos), condenando os pacientes à sanção de um ano e oito meses de reclusão, com a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, mantida a multa. Pois bem. Inicialmente, tenho que o acórdão ora atacado está em perfeita sintonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, firmada no sentido de que não é possível, na via do habeas corpus, o exame aprofundado do conjunto fático-probatório para se chegar à desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes ou, ainda, para o delito previsto no § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (“oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”). Nesse sentido, menciono, entre outros, os seguintes julgados: HC 94.295/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 84.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 83.426/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 86.205/MG, Rel. Min. Ayres Britto. No que concerne ao pedido alternativo formulado, de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sobre a reprimenda mínima cominada no mesmo diploma legal, a impetração não merece ser conhecida. HC 107.448 Referindo-se a essa questão, o Ministro Og Fernandes, Relator para o acórdão, destacou, em seu voto vencedor, que “tal matéria não foi objeto de exame pela Corte a quo. Em verdade, o acórdão cuidou de recurso exclusivo do Ministério Público, pois os pacientes não apelaram. Aliás, tal pretensão sequer foi deduzida no presente habeas corpus, que se ateve aos pleitos de substituição de pena e de estabelecimento de regime prisional diverso do fechado” (grifos meus e no original). Logo, a análise da questão por este Tribunal levaria a indevida dupla supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. Entretanto, apenas para afastar os argumentos expendidos pelo ilustre Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, no sentido de que a jurisprudência desta Corte entende pela “aplicabilidade da causa especial de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 aos crimes cometidos sob a égide da Lei nº 6.368/76”, esclareço que o entendimento das duas Turmas deste Tribunal, até então, é em sentido contrário. Em que pese ainda estar pendente de julgamento pelo Plenário desta Suprema Corte o RE 596.152/SP, de minha relatoria, no qual se discute a aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas para beneficiar réus que praticaram o crime de tráfico na vigência da Lei 6.368/1976, em diversas oportunidades, este Tribunal firmou o entendimento de que não é possível a combinação de leis no tempo, sob pena de se estar criando uma terceira lei. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte, alguns, inclusive, julgados recentemente: “Habeas Corpus. 2. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Circunstâncias desfavoráveis. Decisão fundamentada. 3. Aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no HC 107.448 § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena cominada nos arts. 12 e 14 da Lei n. 6.368/76. Combinação de leis. Impossibilidade. 4. Demora no julgamento do HC n. 149.220 no STJ. Constrangimento ilegal configurado. 5. Ordem parcialmente deferida” (HC 103.833/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE de 14/12/2010 – grifos meus). “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADIMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS INFERIORES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. I - É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes. II - Não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da reserva legal e da separação de poderes. Precedentes. III - A questão relativa à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi apreciada nas instâncias inferiores. Assim, seu conhecimento em sede originária pelo Supremo Tribunal Federal implicaria dupla supressão de instância. Precedentes. IV - Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem” (HC 94.687/MG, de minha relatoria, DJE de 10/9/2010 – grifos meus). “HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA PENAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. LEGITIMIDADE PARA ELEVAÇÃO DA PENA BASE. APLICAÇÃO PARCIAL DE LEI POSTERIOR, NA PARTE EM QUE BENEFICIA O RÉU. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. É legítimo o aumento HC 107.448 da pena base com fundamento na elevada quantidade de entorpecente encontrada em poder da paciente. 2. Não é permitida, nem mesmo para beneficiar o réu, a combinação de dispositivos de leis diversas, criando uma terceira norma não estabelecida pelo legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade, da anterioridade da lei penal (art. 1º do Código Penal) e da separação de poderes. 3. Ordem denegada” (HC 96.844/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE de 5/2/2010 – grifos meus). “HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido de que não é possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas legislações. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC 94.848/MS, Rel. Min. Cámen Lúcia, DJE de 15/5/2009 – grifos meus). No mesmo sentido, cito, entre outros, ainda, os seguintes precedentes: HC 102.474/GO, de minha relatoria; HC 98.766/MG e HC 96.430/SP, ambos de relatoria da Ministra Ellen Gracie; RHC 94.806/PR e RHC 101.278/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 94.802/RS e RHC 95.615/PR, Rel. Min. Menezes Direito. Feitas essas considerações, restrinjo-me, por conhecimento da impetração relativamente este tema. ora, ao não Pelo exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem. Tenho, contudo, que o caso sob análise permite a concessão da HC 107.448 ordem de ofício, conforme passo a demonstrar. Nas situações em que há dúvidas sobre qual a legislação mais benéfica em determinada hipótese (Lei 6.368/1976 ou Lei 11.343/2006), entendo que o magistrado pode e deve analisar o caso concreto e verificar qual lei, aplicada integralmente, será mais favorável ao réu, sem, no entanto, combiná-las, para evitar-se a criação de uma terceira lei. Nessa mesma esteira, já ponderava o ilustre Heleno Cláudio Fragoso: “A lei mais benigna deve ser determinada em face do caso concreto. O juiz deve considerar qual seria o resultado, aplicando hipoteticamente uma ou outra das leis, escolhendo então a que proporciona situação mais favorável ao réu. Uma lei posterior que, mantendo a incriminação do fato, aumente o máximo da pena cominada, e diminua o mínimo, será mais favorável, se for o caso de aplicar a pena mínima à hipótese em julgamento, e será mais severa no caso de se impor a pena máxima. Em nenhum caso será possível tomar de uma e outra lei as disposições que mais beneficiem o réu, aplicando ambas parcialmente1”. Por oportuno, lembro, também, as valiosas lições de Guilherme de Souza Nucci sobre essa situação: “Pensamos não deva o juiz combinar leis penais (...). Mas é viável que ele faça uma análise de qual lei é a mais favorável ao réu no caso concreto. Em primeiro lidar, o magistrado deve realizar a seguinte projeção: a) levando em consideração a nova lei, no seu conjunto, incluindo a pena mínima de cinco anos, verificará, concretamente, qual seria a diminuição que o réu ou condenado mereceria. Ora, se atingisse o patamar de metade (entre um sexto e 1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 107. HC 107.448 dois terços), exemplificando, deve utilizar a lei nova, pois a pena caíra para dois anos e seis meses de reclusão (cinco anos menos metade). Houve benefício ao acusado, cuja pena era de três anos de reclusão; b) se levar em conta a lei nova, tomando por base a pena mínima de cinco anos e perceber que o réu, concretamente, merece a diminuição mínima de um sexto, sua pena seria de quatro anos e dois meses, o que significa ser desvantajoso a utilização da lei nova. Mantém, então, a pena em três anos de reclusão, conforme a anterior Lei 6.368/76. Não aplica, em suma, a lei nova. Em nosso entendimento, contrário que somos à combinação de leis penais, pois o juiz não é legislador, depende do caso concreto para sabermos se é viável a aplicação da lei nova ou a mantença da pena, conforme os critérios anteriores”.2 Desse modo, na espécie, entendo que o Tribunal de Justiça mineiro deve verificar qual norma (Lei 6.368/1976 ou Lei 11.343/2006) é mais favorável aos pacientes, devendo aplicar, na integralidade, aquela que melhor lhes beneficie. Assim, concedo a ordem de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que proceda a uma nova dosimetria da pena, aplicando, em sua integralidade, a legislação mais benéfica aos pacientes, bem como para afastar o óbice previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006, relativo à proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme decidido pelo Plenário desta Corte no julgamento do HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, devendo aquele Tribunal avaliar, em concreto, se os paciente reúnem os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 64-65. 10/05/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.448 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, eu tive uma visão diversa do fato que é objeto deste habeas corpus, porquanto eles foram condenados pelo artigo 16 e houve uma desclassificação para o 12. Então, eu estou até invocando Vossa Excelência num precedente, no Habeas Corpus nº 94.295, no sentido de que é reiterada a nossa jurisprudência de que o habeas corpus não é a via adequada para a análise aprofundada do acervo probatório, de molde a permitir essa desclassificação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Aí eu concordo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Mas o Ministro-Relator disse exatamente isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu estou concordando. Com isso, neste ponto, estou denegando o HC. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas eu entendi que o objetivo deles era exatamente esse. Agora Vossa Excelência está entendendo que essa segunda...? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - São dois aspectos, Ministro. Desculpe, acho que eu não me expressei bem. Quer dizer, eles foram condenados inicialmente por mero uso, houve recurso do Ministério Público para o TJ de Minas. Então houve uma reclassificação no delito e eles foram condenados por tráfico, quatro anos em regime fechado. Aí recorreram para o STJ. O STJ apenas e simplesmente determinou que a pena fosse cumprida em regime semiaberto. Neste habeas corpus aqui, no Supremo Tribunal Federal, eles pedem duas coisas: a reclassificação novamente ou a desclassificação. HC 107448 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Para voltar, então, ao que o juiz de primeira instância tinha decidido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Exatamente, para dizer que não houve tráfico, mas sim uso. Neste ponto estou dizendo que o habeas corpus não se presta a isso. Conheço do habeas corpus nesse aspecto, mas invocando o mesmo entendimento que Vossa Excelência está invocando, Ministro Fux, estou dizendo que não é possível, o habeas corpus tem uma via muito estreita. Eu conheço nesse aspecto, mas denego a ordem. O segundo ponto, que é justamente a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, eu não estou conhecendo porque a matéria não foi suscitada em nenhuma instância anterior. No entanto, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial da Casa, eu estou - estaria sugerindo à Corte ou à Primeira Turma que conceda o HC de ofício para que o TJ de Minas aplique uma das duas leis que for mais favorável aos réus. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Quando houve a reclassificação pelo Tribunal de Justiça mineiro, portanto, o Tribunal aplicou as duas? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Não, aplicou o artigo 12, simplesmente. Agora eles pretendem que se aplique justamente a combinação das leis. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Então a concessão é porque Vossa Excelência acolhe? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Aqui na nossa Corte eles querem a combinação das leis. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - A combinação? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Exatamente. E nós não admitimos a combinação das leis, mas admitimos que se aplique uma ou outra; aquela que for mais favorável ao réu. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Daí HC 107448 a referência de Vossa Excelência às simulações feitas demonstrando que, realmente, ele poderia ser beneficiado, conforme a lei aplicada. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Fiz, aqui, uma simulação aqui interessante: aplicando-se... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Foi aplicado o artigo 12. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Sim. Eles foram condenados a quatro anos de reclusão, na vigência da Lei 6.368, um ano a mais do que o mínimo previsto de três anos. O fundamento utilizado para a majoração da pena foi a quantidade de droga apreendida: quase dois quilos de maconha. Se o mesmo critério for utilizado, teríamos, de acordo com a nova lei de drogas, uma penabase de seis anos de reclusão (setenta e dois meses), mas, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do artigo 33, teríamos as seguintes situações: redução de um sexto, que equivaleria a doze meses, teríamos uma pena de cinco anos; redução de um terço, que seria vinte e quatro meses, a pena seria de quatro anos; redução de metade da pena (trinta e seis meses), teríamos uma pena de três anos; e redução de dois terços, o equivalente a quarenta e oito meses, teríamos uma pena de dois anos, ainda que se mantivesse a pena-base exacerbada da lei de tóxicos. Então, o pedido dos impetrantes - a redução de dois terços sob a pena mínima de cinco anos - levaria a uma pena ainda menor: um ano e oito meses. Estou dizendo que o Tribunal deve examinar essas várias hipóteses, ao seu alvedrio, e determinar o que for de direito. Essa é a minha solução. 10/05/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.448 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, acompanho o eminente Relator no que concerne ao conhecimento parcial, denegando a ordem nessa parte. Mas, na parte em que Sua Excelência concede de ofício, como já votei em Plenário acompanhando a divergência aberta pelo eminente Presidente Cezar Peluso, vou pedir vênia ao eminente Relator para conceder a ordem de ofício, em maior extensão, no sentido de que, ao se fazer uma nova dosimetria da pena, se possa conjugar ambas as leis. 10/05/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.448 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhora Presidente, a modernidade nos impede de apreciar o processo em mesa. Refiro-me à via eletrônica para a impetração do habeas. Não excluo a adequação do habeas corpus simplesmente por se cogitar de erronia na classificação do procedimento sob o ângulo penal. É possível que desague num quadro a revelar a ilegalidade e, então, há a adequação do habeas. Reafirmo que sem fato não há julgamento. Pronunciamo-nos a partir dos fatos. Então, não tenho como analisar, manuseando as peças que compõem o habeas corpus, porque se trata de processo eletrônico. Pediria vista – e peço vista para proceder a esse exame – e mandarei formar autos, como faço nos processos sob minha relatoria, não que seja contra a modernidade, mas porque entendo que implica prejuízo para o jurisdicionado. A problemática da aplicação da lei no tempo: de início, existe a irretroatividade, primeira condição da segurança jurídica, mas, no campo penal, admite-se a retroação para beneficiar o réu. Indago: será que a Lei nº 11.343/06 veio flexibilizar o tratamento do tráfico? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Pelo contrário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A meu ver, não. A meu ver, não podemos concluir que uma lei pode ser mais benéfica a partir do que seria o subjetivismo no julgamento, no tocante à causa de diminuição, no caso, contida no § 4º do artigo 33 da nova lei. Então, tenho muitas dúvidas em subscrever a concessão de ofício, porque não podemos, de início, assentar que o Tribunal de origem, julgando a situação concreta, concluirá pela aplicação da causa de diminuição no grau máximo – dois terços – e, evidentemente, a Lei nº 11.343/06 majorou a pena-base do crime de tráfico de três para cinco anos. HC 107448 O tema, de qualquer forma, é sempre possível de abordagem via habeas corpus. Por isso, não empolgo a supressão de instância. A mesclagem, o abandono do critério unitário para aplicação da lei está submetido ao Plenário. De qualquer forma, peço vista para apreciar a primeira matéria. 10/05/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.448 MINAS GERAIS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, como o Ministro Marco Aurélio vai pedir vista, vou aguardar o voto-vista de Sua Excelência. Apenas gostaria de fazer duas ponderações. A primeira delas seria a seguinte: no meu modo de ver, uma operação é verificar se, à luz dos fatos, houve uma qualificação jurídica correta. Isso é um erro, em procedendo e em judicando, passível de habeas corpus. O que eu não acho passível de habeas corpus é revisitar a prova dos autos para dar uma nova qualificação jurídica ao fato. Isso é um aspecto, porque estou rejulgando a matéria que compete à vara criminal. E, no segundo aspecto, acho que nós já chegamos até a um consenso de que a nova lei criou essa causa de diminuição porque ela criou uma outra pena. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para compensar justamente essa elevação da pena-base de três anos, como previsto na lei anterior, para cinco anos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ela criou uma de cinco anos. E agora vai juntar as duas? 10/05/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.448 MINAS GERAIS EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Apenas gostaria de fazer a seguinte observação: o meu primeiro voto foi no sentido de negar pura e simplesmente, porque entendi que não é possível a combinação da leis, etc, ou melhor, não conhecendo nessa parte. Mas, além de estudar o grande doutrinador Heleno Cláudio Fragoso, vali-me das lições de Guilherme de Souza Nucci, que é um juiz criminal, em São Paulo, dos mais respeitados pela extensa bibliografia que tem na matéria. Ele diz o seguinte, exatamente sobre essa lei de tóxicos, quanto à possibilidade, ou não, de combinação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Fato ocorrido sob a vigência da anterior e aplicação da subsequente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Fiz, aqui, uma longa reflexão e até uma anotação: seria possível aplicar a lei posterior aos fatos, que comina uma pena-base maior, ainda que aplique um redutor maior e, afinal, a pena seja menor? E, fazendo anotações à mão - manuscritas... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É que em tese, Ministro, o meu ponto de vista, pelo menos, com todo o respeito aos doutrinadores, é que a apreciação da lei mais benéfica se faz em tese para saber-se qual é a lei mais benéfica. Não posso cogitar de um julgamento para, após esse julgamento, chegar à conclusão de que a lei anterior seria mais gravosa do que a subsequente. E a premissa, quanto ao tráfico, é que a Lei nº 11.343 veio a endurecer o tratamento da matéria. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Pois não. Veja Vossa Excelência o que diz - esse é um juiz criminal, que trata da matéria (inaudível) teórico. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Eu sou um eterno juiz do trabalho, muito embora há vinte e um anos no Supremo. HC 107448 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu sou um eterno aprendiz aqui no Supremo. Diz, então, Guilherme de Souza Nucci: "Pensamos não deva o juiz combinar leis penais(...)" - estou de acordo - "Mas é viável que ele faça uma análise de qual lei é a mais favorável ao réu no caso concreto. Em primeiro lugar, o magistrado deve realizar a seguinte projeção: a) levando em consideração a nova lei, no seu conjunto, incluindo a pena mínima de cinco anos, verificará, concretamente, qual seria a diminuição que o réu ou condenado mereceria. Ora, se atingisse o patamar de metade (entre um sexto e dois terços), exemplificando, deve utilizar a lei nova, pois a pena cairia para dois anos e seis meses de reclusão (cinco anos menos metade). Houve benefício ao acusado, cuja pena era de três anos de reclusão; b) se levar em conta a lei nova, tomando por base a pena mínima de cinco anos e perceber que o réu, concretamente, merece a diminuição mínima de um sexto, sua pena seria de quatro anos e dois meses, o que significa ser desvantajoso a utilização da lei nova. Mantém, então, a pena em três anos de reclusão, conforme a anterior Lei 6.368/76. Não aplica, em suma, a lei nova. Em nosso entendimento, contrário que somos à combinação de leis penais, pois o juiz não é legislador, depende do caso concreto para sabermos se é viável a aplicação da lei nova ou a mantença da pena, conforme os critérios anteriores." Então, a dosimetria, segundo preconiza Guilherme de Souza Nucci, esse grande magistrado paulista, deve ser feita em face da situação concreta. Tendo em conta o princípio da lex mitior, verificar, em cada caso, qual é a lei. Aliás, Vossa Excelência já trouxe essa preocupação uma vez, no sentido de aplicar-se... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É. Em sentença transitado em julgado; duas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Então, esse foi o meu raciocínio. Meditei bastante sobre isso. Era muito confortável, para mim, simplesmente denegar a ordem, mas achei que valeria à pena o esforço intelectual um pouco maior para HC 107448 trazer uma solução inovadora. Mas, de qualquer maneira, eu respeito.... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Longe de mim denegar a ordem para ficar numa postura confortável. Não é esse o caso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu teria uma observação a fazer sobre essa questão doutrinária desse autor, que também tenho hábito de citá-lo com muito frequência. Eu não sabia que era um juiz de São Paulo, e também, como carioca, não deixaria de citá-lo por causa disso. Eu estou verificando que a doutrina que ele preconiza é uma doutrina que se aplica secundum eventum litis. Quer dizer, tem que primeiro chegar ao resultado do processo, para, depois, verificar se aplica ali, quando, na realidade, a aplicação da lei tem que ser em abstrato. Aplicando a lei em abstrato, qual é a melhor? E o que nós trouxemos aqui e debatemos - acho que Vossa Excelência está com vista, talvez, não em lembro - foi sobre um caso de violação da coisa julgada. O paciente foi julgado duas vezes pelo mesmo fato e a segunda sentença foi melhor que a primeira. Temos que saber qual das duas é melhor. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.448 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : JOSÉ RODRIGUES LANES JUNIOR PACTE.(S) : ROGÉRIO LUGÃO VELTEM IMPTE.(S) : EDUARDO XIBLE SALLES RAMOS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, que conhecia, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa parte, a denegava, mas concedia a ordem, de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais que reexamine a legislação a ser aplicada, e do voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, que acompanhava o Relator, mas concedia a ordem, de ofício, em maior extensão para permitir aplicação simultânea das duas leis, pediu vista do processo o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 10.5.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Luiz Fux. Compareceu o Senhor Ministro Ayres Britto para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira do Senhor Ministro Luiz Fux. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Coordenadora HABEAS CORPUS 107.448 MINAS GERAIS VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Assessoria prestou as seguintes informações: Os pacientes foram condenados a dez meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de posse de entorpecente para uso próprio (Lei nº 6368/76, artigo 16), sendo a pena privativa de liberdade substituída pela prestação pecuniária de cinco salários mínimos. O Ministério Público estadual interpôs apelação, à qual o Tribunal de Justiça deu provimento, condenando-os pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (Lei nº 6.368/76, artigo 12), fixando para cada um deles a pena de quatro anos de reclusão, em regime fechado. Formalizado habeas perante o Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma deferiu em parte o pedido formulado na inicial, tão só para fixar o regime semiaberto. Esta impetração volta-se contra o referido julgado. Os impetrantes buscam fazer prevalecer o voto vencido prolatado no Superior Tribunal, no sentido da desclassificação da conduta imputada para o crime tipificado no artigo 33, § 3º, da nova lei antidrogas (Lei nº 11.343/2006), por entenderem que teria havido mera aquisição de drogas para uso próprio e compartilhamento com terceiros. Em não sendo admitida a tese do voto vencido, pretendem seja acolhida a sugestão apresentada na oportunidade: a aplicação do redutor de 2/3 (Lei nº 11.343/2006, artigo 33, § 4º), observando que o referido percentual deveria incidir sobre a pena de cinco anos – a mínima cominada no mencionado artigo 33. Afirmam a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em consideração HC 107448 as circunstâncias favoráveis previstas no artigo 44 do Código Penal. Asseveram que a quantidade de drogas apreendida não poderia ser tomada como óbice à concessão do benefício. Pleiteiam a fixação do regime prisional aberto, destacando que o voto vencedor, proferido pelo Ministro Og Fernandes, ao estabelecer o semiaberto, teve em conta uma única circunstância desfavorável: a culpabilidade dos pacientes. Requerem, liminarmente, a expedição de salvo-conduto ante a ameaça ao direito de locomoção. No mérito, pedem a prevalência do voto vencido proferido pelo Ministro Celso Limongi, Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, condenando-os a um ano e oito meses de reclusão, com a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade. O processo foi distribuído ao Ministro Lewandowski, que deixou de implementar a acauteladora. Ricardo medida A Procuradoria Geral da República manifestou-se no sentido da concessão parcial da ordem, apenas para que seja realizada nova individualização da pena. Na assentada de 10 de maio de 2011, o Ministro Ricardo Lewandowski, relator, proferiu voto conhecendo parcialmente do pedido formulado na impetração, mas indeferindo-o. No entanto, preconizou a concessão da ordem de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais que reexaminasse a legislação a ser aplicada. O Ministro Dias Toffoli votou pela concessão da ordem, de ofício, em maior extensão, para permitir a aplicação simultânea das duas leis. Vossa Excelência pediu vista do processo. O Juízo concluiu pela detenção do entorpecente – maconha – para HC 107448 uso próprio, condenando os pacientes à pena de dez meses de detenção e trinta dias-multa. Na oportunidade, impôs àquela que teria alienado o tóxico a pena como traficante de drogas, no total de cinco anos de reclusão e oitenta e cinco dias-multa. Assentou que, desde o início, apresentaram eles versão verossímil. Surpreendidos na rodovia que liga Governador Valadares a Resplendor, sendo encontradas no automóvel as barras de maconha, disseram que as adquiriram de Rosângela, condenada pelo tráfico de drogas, e que as haveriam comprado, em verdadeiro consórcio formado por amigos, para a divisão entre eles. Assentou o Juízo a ausência de prova do tráfico, mas o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo veio a reformar essa decisão para entender configurada, em relação aos ora pacientes, a prática. Levou em conta que teriam comprado a droga de Rosângela e que os amigos entre os quais a droga seria dividida negaram os fatos, não admitindo sequer que fossem usuários. Então, consignou: Como se vê, os codenunciados não conseguiram comprovar sua versão de que o entorpecente destinava-se a um grupo de amigos. A toda evidência, inverteu-se a ordem processual quanto à prova, atribuindo-se aos pacientes o dever de demonstrar que seriam usuários. Ora, isso não se coaduna com o Direito Penal. Ao Estado-acusador incumbia comprovar a configuração do tráfico e este não ocorre pela simples compra do entorpecente. Afinal, o usuário sempre adquire a droga e, nem por isso, deixa de ser usuário. Esse dado foi percebido pelo Ministro Celso Limongi, relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que, mediante voto fundamentado, apontou a circunstância de as testemunhas arroladas – os amigos dos pacientes com os quais haveria divisão da droga – não terem confessado a prática do delito. A negativa mostrou-se consentânea com o princípio da não incriminação. Sua Excelência, no entanto, ficou vencido. Peço vênia ao relator para subscrever a óptica do Juízo, no que manteve contato direto com os pacientes e ouviu os testemunhos HC 107448 prestados, e do Ministro Celso Limongi, Desembargador convocado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Vale frisar que se está diante de formalização de culpa a apresentar inúmeras sequelas, marcando em definitivo a vida dos pacientes, que, repito, são primários e contam com bons antecedentes. O restabelecimento do enfoque revelado pelo Juízo é conducente a afastar-se, até mesmo, a condenação, a pena restritiva da liberdade. É que, ante a Lei nº 11.143/06, esta deixou de existir relativamente ao usuário. Concedo a ordem para, no caso, determinar a designação de audiência na qual deverão os pacientes ser advertidos sobre os efeitos da droga. É como voto na espécie. 18/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.448 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu reajusto o meu voto, pedindo vênia ao Relator, para acompanhar o voto de Vossa Excelência, diante dos elementos e da proposta que Vossa Excelência formula. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.448 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : JOSÉ RODRIGUES LANES JUNIOR PACTE.(S) : ROGÉRIO LUGÃO VELTEM IMPTE.(S) : EDUARDO XIBLE SALLES RAMOS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator, que conhecia, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa parte, a denegava, mas concedia a ordem, de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais que reexamine a legislação a ser aplicada, e do voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, que acompanhava o Relator, mas concedia a ordem, de ofício, em maior extensão para permitir aplicação simultânea das duas leis, pediu vista do processo o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 10.5.2011. Decisão: Por maioria de votos, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Relator. Reajustou seu voto o Senhor Ministro Dias Toffoli. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux e a Senhora Ministra Rosa Weber. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE ACÓRDÃO JÁ TRANSITADO EM JULGADO, FUNDADA EM SUPOSTA OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL – IMPOSSIBILIDADE DESSA ARGUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM FACE DA IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO – NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO, PARA TAL EFEITO, DA PERTINENTE AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO (AÇÃO RESCISÓRIA) – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Eventual nulidade do acórdão transitado em julgado derivada de alegada ofensa ao princípio constitucional do juiz natural somente pode ser reconhecida em sede de ação rescisória, que se qualifica como meio autônomo de impugnação destinado a invalidar a autoridade da coisa julgada em AI 833903 AGR-SEGUNDO-ED sentido material, não se revelando processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado pretender-se a desconstituição da “res judicata” em domínio estranho ao processo rescisório. Precedentes. - Não se revelam admissíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos a decisão que, emanada desta colenda Turma, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 3.616): “AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS AI 833903 AGR-SEGUNDO-ED RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MOTIVAÇÃO ‘PER RELATIONEM’ – LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO IMPROVIDO.” Inconformada com esse acórdão, e sustentando a ocorrência dos vícios a que se refere o art. 535 do CPC, a parte ora embargante interpõe o presente recurso com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, provocar o consequente reexame da causa (fls. 3.623/3.631). É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Rejeito os presentes embargos de declaração, eis que não há, no acórdão ora impugnado, qualquer evidência de obscuridade, omissão ou contradição a sanar, circunstância esta que torna processualmente inviável o recurso em exame. Como se sabe, os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Essa modalidade recursal só permite o reexame do acórdão embargado, quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador, vocacionado a afastar as situações de obscuridade, omissão ou contradição, e a complementar e esclarecer o conteúdo da decisão proferida. Desse modo, a decisão recorrida – que aprecia, como no caso, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, determinada pretensão jurídica – não permite o emprego da via recursal dos embargos de declaração, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, eis que inocorrentes, em tal situação, os pressupostos que justificariam a sua adequada utilização. AI 833903 AGR-SEGUNDO-ED Cumpre enfatizar, de outro lado, que não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa (RTJ 191/694-695, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). É por tal razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao versar os aspectos ora mencionados, assim se tem pronunciado: “Embargos declaratórios. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou dúvida, no acórdão embargado (art. 337 do RISTF). Embargos rejeitados. O que pretenderam os embargantes foi sustentar o desacerto do julgado e obter sua desconstituição. A isso não se prestam, porém, os embargos declaratórios.” (RTJ 134/1296, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) “- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que os embargos de declaração não se revelam cabíveis, quando, utilizados com a finalidade de sustentar a incorreção do acórdão, objetivam, na realidade, a própria desconstituição do ato decisório proferido pelo Tribunal. Precedentes: RTJ 114/885 – RTJ 116/1106 – RTJ 118/714 – RTJ 134/1296.” (AI 153.147-AgR-ED/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “- O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de infringir o julgado.” (RE 177.599-ED/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Embargos declaratórios só se destinam a possibilitar a eliminação de obscuridade (...), contradição ou omissão do acórdão embargado (art. 337 do RISTF), não o reconhecimento de AI 833903 AGR-SEGUNDO-ED erro de julgamento. E como, no caso, é esse reconhecimento que neles se reclama, com a conseqüente reforma do acórdão, ficam eles rejeitados.” (RTJ 134/836, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) O exame dos autos evidencia que os presentes embargos declaratórios revestem-se de nítido caráter infringente, consideradas as razões expostas pela própria parte embargante, circunstância esta que, por si só, basta para tornar inadmissível a espécie recursal ora em análise, consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Corte. Cabe registrar, ainda, por oportuno, que não procede a alegação da parte ora embargante sobre a pretendida nulidade da decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 742.538/SP, consubstanciada em acórdão já transitado em julgado. Não foi por outro motivo que a douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar sobre essa específica questão, manifestou-se contrariamente à parte embargante, apoiando-se, para tanto, em fundamentos evidenciadores da inviabilidade processual da pretensão dos ora recorrentes, em parecer do qual se destaca a seguinte passagem (fls. 3.509): “(...) o certo é que o RE não preenche mesmo os seus requisitos de admissibilidade, pois a pretensão de que seja declarada ‘a nulidade do acórdão proferido nos autos do REsp nº 742.538, por não ter sido julgado pelo juízo natural do feito’ é incompatível com via eleita visto que o mencionado acórdão já transitou em julgado (‘certidão de fls. 3.456, emitida nos autos do AI nº 703.900-SP, Rel. Exmo. Sr. Min. Celso de Mello’). Assim, a pretensão dos agravantes só pode ser conhecida em eventual ação rescisória.” (grifei) Acolho, no ponto, por seus próprios fundamentos, essa manifestação da douta Procuradoria-Geral da República. AI 833903 AGR-SEGUNDO-ED Registro, por relevante, que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional a adoção, no caso, da técnica da motivação “per relationem” (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI): “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.” (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Demais disso, cabe ter presente, no exame dessa questão, o que a própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal vem proclamando, já há 04 (quatro) décadas, a respeito da invulnerabilidade da coisa julgada em sentido material, enfatizando, em tom de grave advertência, que sentenças transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, somente poderão ser invalidadas mediante utilização de meio instrumental adequado, que é, no domínio processual civil, a ação rescisória. AI 833903 AGR-SEGUNDO-ED Com efeito, esta Suprema Corte, já em 1968, quando do julgamento do RMS 17.976/SP, Rel. Min. AMARAL SANTOS (RTJ 55/744), proferiu decisão na qual reconheceu a impossibilidade jurídico-processual de válida desconstituição da autoridade da coisa julgada, mesmo na hipótese de a sentença transitada em julgado ter resolvido o litígio de modo alegadamente incompatível com a Constituição, em desrespeito, p. ex., a princípios, como o do juiz natural, que nela têm fundamento: “(…) Contudo, a nulidade da decisão judicial transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória, sendo impróprio o mandado de segurança (…).” (grifei) Posteriormente, em 1977, o Supremo Tribunal Federal, reafirmando essa corretíssima orientação jurisprudencial, fez consignar a inadmissibilidade de embargos à execução mesmo naqueles casos em que a sentença passada em julgado apoiou-se, para compor a lide, em lei declarada inconstitucional por esta Corte Suprema: “Recurso Extraordinário. Embargos à execução de sentença porque baseada, a decisão trânsita em julgado, em lei posteriormente declarada inconstitucional. A declaração da nulidade da sentença somente é possível via da ação rescisória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (…).” (RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN – grifei) Vê-se, a partir das considerações que venho de expor, que não se revela processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado, muito menos constitucionalmente lícito, pretender-se a invalidação da autoridade da coisa julgada, em sede recursal extraordinária, sob a alegação de que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, já transitado em julgado, não teria sido proferido com observância do postulado constitucional do juiz natural. AI 833903 AGR-SEGUNDO-ED É que, em ocorrendo tal situação, a sentença de mérito tornada irrecorrível em face do trânsito em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de uma específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de então, insuscetível de modificação ulterior, como observa JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/344, item n. 698, 2ª ed./2ª tir., 2000, Millennium Editora): “Passando em julgado a sentença ou acórdão, há um julgamento com força de lei entre as partes, a que estas se encontram vinculadas imutavelmente. Permitido está, no entanto, que se ataque a ‘res iudicata’ (...), principalmente através de ação rescisória. (...). Esse prazo é de decadência e seu ‘dies a quo’ se situa na data em que ocorreu a ‘res iudicata’ formal. (...). Decorrido o biênio sem a propositura da rescisória, há coisa ‘soberanamente’ julgada, o que também se verifica depois de transitada em julgado decisão declarando improcedente a rescisória.” (grifei) Em suma: eventual nulidade do acórdão transitado em julgado derivada de alegada ofensa ao princípio constitucional do juiz natural somente pode ser reconhecida em sede de ação rescisória, que se qualifica como meio autônomo de impugnação destinado a invalidar a autoridade da coisa julgada em sentido material, não se revelando processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado pretender-se a desconstituição da “res judicata” em domínio estranho ao processo rescisório. Sendo assim, considerando o caráter infringente de que se reveste este recurso – que visa a um indevido reexame da causa –, e tendo em vista, ainda, a inocorrência dos pressupostos legais de embargabilidade AI 833903 AGR-SEGUNDO-ED (CPC, art. 535, e RISTF, art. 337), rejeito os presentes embargos de declaração. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 833.903 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : JOSÉ GODOFREDO DA SILVA GABY E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : PRISCILA ROBERTA DE LIMA TEMPESTA EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO INTDO.(A/S) : CBPO ENGENHARIA LTDA ADV.(A/S) : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : EUFRÁZIO PEREIRA MEIRA ADV.(A/S) : DALSY PEREIRA MEIRA Decisão: A Turma, por votação unânime, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 11.06.2013. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES – ADICIONAL DE INATIVIDADE INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 11.167/86 – FORMA DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – DIREITO ADQUIRIDO – INEXISTÊNCIA – PRECEDENTES – RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário deduzido pela parte ora recorrida. Eis o teor da decisão que, por mim proferida, sofreu a interposição do presente recurso de agravo (fls. 199): “Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que reputou legítima a forma de cálculo da Indenização Adicional de Inatividade sobre os proventos dos militares inativos do Estado do Ceará, instituída pela Lei estadual nº 11.167/86. O acórdão ora impugnado nesta sede recursal extraordinária diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 288.304-CE, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, fixou entendimento consubstanciado em acórdão assim ementado: ‘ESTADO DO CEARÁ. POLICIAIS MILITARES. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DE INATIVIDADE INSTITUÍDA PELA LEI N.° 11.167/86. PARÁGRAFO 5.° DO ARTIGO 154 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL (INTRODUZIDO PELA EC/21/95). Diploma legal que, além de instituir vantagem funcional sobre tempo de serviço, fator que já era considerado para a concessão da denominada 'gratificação por tempo de serviço', mandou incluir esta na base de cálculo daquela, revelando-se ofensivo ao inciso XIV do art. 37 da CF, em sua redação original. Recurso conhecido e provido.’ (grifei) Sendo assim, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário, para denegar o mandado de segurança concedido à parte ora recorrida. No que concerne à verba honorária, revela-se aplicável o enunciado constante da Súmula 512/STF. ....................................................................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o não provimento do recurso extraordinário deduzido pelo Estado ora recorrido (fls. 238/245). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz que esta Corte firmou no julgamento do RE 288.304/CE. Com efeito, a colenda Primeira Turma desta Suprema Corte proferiu decisão sobre o tema ora em exame, consubstanciada em acórdão unânime assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DO CEARÁ. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. LEI ESTADUAL N. 11.167/86. PRECEDENTES DA CORTE. 1. É equivocado o entendimento dos agravantes no sentido de que somente seria possível ao relator dar provimento monocraticamente a recurso extraordinário quando o acórdão afrontasse entendimento sumulado pelo Tribunal. 2. Não merece reparo a decisão agravada, eis que, dando-se provimento ao recurso extraordinário, fez-se valer entendimento adotado pelo plenário dessa corte ao julgar o RE n. 288.304, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 11.10.01. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 360.589-AgR/CE, Rel. Min. EROS GRAU) Cumpre ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito desta Corte, a propósito de questão essencialmente idêntica à que ora se examina nesta sede recursal (AI 838.833/CE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ARE 729.003/CE, Rel. Min RICARDO LEWANDOWSKI – RE 449.583-AgR/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 449.671-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 611.951/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 622.615/CE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 255.444 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ROBERTO SILVA NOGUEIRA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ELIEZÉ MOURA BRASIL TEIXEIRA AGDO.(A/S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 11.06.2013. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta