text: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCORPORAÇÃO DE PERCENTUAL. LEI ESTADUAL 423/1981. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.7.2013. Obter decisão em sentido diverso das instâncias ordinárias demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Estadual nº 423/1981), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, da Lei Maior. Precedentes. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado do Rio de Janeiro. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que não se aplicam as Súmulas/STF 279, 280 e 284. Alega que “(...) o acórdão recorrido aplicou legislação local que manda acrescentar 20% aos proventos do aposentado em face de acidente sofrido no trabalho” (fl. 198). Sustenta ofensa direta ao art. 40, § 2º, § 3º e § 10, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicado em 24.7.2013 . É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na alegação de afronta aos arts. 40, §§ 2º, 3º e 10, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: AI 703.204-AgR/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 21.02.2011; e ARE 668.699AgR/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 29.4.2013, cuja ementa transcrevo: ‘PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDAÇÃO. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.’ Cito, ainda, por oportuno, a decisão proferida no ARE 715.721/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.5.2013, verbis: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVISTO EM LEI MUNICIPAL (4.801/95). CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE EM LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 279 E 280 DO STF. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A controvérsia sub judice , acréscimo de auxílio-doença previsto em Lei Municipal, diante de aposentadoria por invalidez permanente, bem como se houve, ou não, o devido preenchimento dos requisitos legais para isso, necessário seria o reexame da matéria fático-probatória, bem assim da legislação local que o orientou, o que inviabiliza o extraordinário, a teor dos Enunciados das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis : 'para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário e por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário'. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682 Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. (...) 5. Agravo a que se nega seguimento.’ Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (fls. 120-2): “(...) Como se pode observar da leitura dos autos, a decisão monocrática foi proferida por este relator nos seguintes termos: ‘O ponto central da controvérsia apresentada em grau de recurso refere-se à possibilidade de incorporação aos proventos de aposentadoria do acréscimo de 20% sobre o vencimento do cargo efetivo. (…) É cediço que o art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 423/81, prevê o acréscimo de 20% do vencimento do cargo efetivo ao policial militar que se aposentar por invalidez permanente em decorrência de doença profissional. Para tanto, é considerado acidente de trabalho aquele sofrido pelo empregado no desenvolver de suas atividades profissionais a serviço da empresa, bem como o sofrido no trajeto direto para o trabalho ou do trabalho para casa. Neste se impõe a verificação do nexo de causalidade entre as sequelas da lesão ou doença e a interferência delas no desempenho normal do trabalho realizado pelo Autor.” Concluir em sentido diverso das instâncias ordinárias demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Estadual nº 423/1981), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, da Lei Maior. Cito precedentes: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Aposentadoria por invalidez. Concessão. Preenchimento dos requisitos. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 725.167-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 10.6.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REDUÇÃO DE PROVENTOS. LEI ESTADUAL N. 10.460/88. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). Precedentes: AI 818.468- AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 18/05/2011; RE 598.694-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe de 02/03/2011; e RE 583.568-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 21/09/2011. 2. A instância judicante de origem não julgou válida lei local contestada em face de lei federal tampouco da Constituição Federal, circunstância que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário com supedâneo nas alíneas c e d do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. PEDIDO DE REVERSÃO AO CARGO PÚBLICO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. DOENÇA GRAVE. CONVERSÃO EM PROVENTOS INTEGRAIS. 1. Pendente julgamento de pedido de reversão ao cargo público, não se afigura inconciliável com o de revisão de proventos de aposentadoria, inexistindo, portanto, perda do objeto do mandamus. Improcede, destarte, tese de ausência do direito de agir, eis que presentes os requisitos da utilidade, necessidade e adequação. 2. Assegurado ao servidor público acometido de doença grave, especificada na alínea c, inciso I, artigo 264 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Goiás (Lei nº 10.460/88), os proventos correspondentes ao vencimento integral do cargo, por força do dispositivo em questão, eis que não revogado pelas disposições contidas na Lei Federal nº 10.887/04 e Emenda Constitucional nº 41/03, sendo legítima, portanto, a conversão dos proventos proporcionais em integrais. SEGURANÇA CONCEDIDA. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 786.328AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 29.3.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE PROVENTOS PROPORCIONAIS EM INTEGRAIS. LEI ESTADUAL 10.460/1988. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissível o RE, ante a incidência da Súmula 280 do STF. Precedentes. II - O aresto impugnado não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, tampouco lei local contestada em face de lei federal. Incabível, portanto, o recurso pelas alíneas c e d do art. 102, III, da Constituição. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.” (ARE 637.508-AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.10.2012). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REVELIA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, DA LEI MAIOR. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 15.7.2011. A análise da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie e do reexame da moldura fática constante no acórdão regional, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Geniall Veículos LTDA. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Alega que “(...) jamais atrasou-se ou deixou de comparecer a qualquer audiência, e no fatídico dia, somente chegou 15 minutos atrasada em virtude de um fato a qual não deu causa, pois se antecedeu e saiu da Comarca de Santos com mais de 02 (duas) horas de antecedência e mesmo assim não conseguiu assiduidade em virtude de atraso exagerado da travessia da balsa.” (fls. 220-1). Sustenta não caber indenização por danos morais. Acórdão do Colégio Recursal da Comarca de Santos do Estado de São Paulo disponibilizado em 15.7.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos princípios da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005). ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido.’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE DESBLOQUEIO DE APARELHO CELULAR. PREPOSTO IRREGULAR. REVELIA. 1. Inexistência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 2. Alegada contrariedade aos princípios constitucionais da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.’ (ARE 672.135-AgR/SP, Relatora Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.2012). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Nada colhe. Oportuna a transcrição do acórdão proferido pelo Colégio Recursal da Comarca de Santos do Estado de São Paulo (fl. 109): “Revelia. Preposto que comparece à audiência designada com quinze minutos de atraso. Demora injustificada em virtude do fato conhecido e notório. Jurisprudência que fixa cinco minutos como prazo de tolerância. Revelia bem decretada. Aplicação do artigo 20 da Lei 9.099/95. Sendo perfeitamente previsível a dificuldade de locomoção de balsas entre as comarcas de Santos e Guarujá, não se acolhe a alegação de que o atraso na audiência seria justificado, visto que incumbe à parte, diante de conhecida dificuldade, precaver-se de modo a chegar no horário designado para a audiência, sob pena de incorrer em revelia. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. Sentença mantida.” Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em regra, a alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando dependente de exame prévio de normas infraconstitucionais, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.” (ARE 774.619-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, 16.12.2013). “Agravo regimental no recurso extraordinário. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Revelia. Efeitos. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido.” (RE 595.185-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.6.2012). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. REVELIA. 1. Alegada afronta aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Necessidade de exame de norma infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Ausência de impugnação do fundamento da decisão agravada. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 656.833-ED/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 24.5.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DECRETAÇÃO DE REVELIA. NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO PREVIAMENTE MARCADA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. 1. Não é possível, em recurso extraordinário, reexaminar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, bem como analisar fatos e provas. 2. Nos termos da jurisprudência do STF, não viola o Magno Texto acórdão que adota, como razões de decidir, os fundamentos utilizados na sentença. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (ARE 649.321-AgR/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 22.02.2012). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. RE 764.332-RG (REL. MIN. PRESIDENTE JOAQUIM BARBOSA, TEMA 702) AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, pois (a) incide a Súmula 280/STF; (b) o tema tratado no RE 563.708 é diverso da matéria discutida nestes autos; (c) o presente recurso se aproxima de tema cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do ARE 675.153 (fls. 241/244). Sustenta o agravante, em suma, que o tema tratado no RE 563.708 é aplicável ao presente recurso, uma vez que se discute a utilização de adicionais temporários na base de cálculo de vantagens pessoais (fls. 246/248). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. O agravo regimental não merece prosperar, pois a ausência qualquer subsídio trazido pelo agravante, capaz de alterar fundamentos da decisão ora agravada, faz subsistir incólume entendimento nela firmado. Portanto, não há que se falar em reparos decisão, pelo que se reafirma seu teor: de os o na 2. O presente recurso extraordinário demanda análise e interpretação de legislação local, pois o acórdão recorrido decidiu a causa com base nas Leis Complementares Estaduais 674/92, 735/93, 899/01, 432/85, 689/92 e artigo 129 da Constituição Estadual, tornando inviável o exame do apelo, a teor da Súmula 280/STF. Precedentes: Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MAGISTÉRIO. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO EDUCACIONAL GTE. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DO MAGISTÉRIO - GAM. INCORPORAÇÃO. CÁLCULO DOS QUINQUÊNIOS. TURMA RECURSAL QUE ADOTA INTEGRALMENTE OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COMO RAZÃO DE DECIDIR. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM O SEGUIMENTO DO APELO EXTREMO. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu o Tribunal a quo, ao manter a sentença por seus próprios fundamentos, pronunciou-se quanto à questão sub examine à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere, in verbis: [...] A petição inicial não é inepta e o Juizado Especial tem competência para o julgamento da lide, pois o líquido e a inicial veio acompanhada do cálculo dos valores que a parte autora entende devidos. Ademais, eventual cálculo aritmético não exige liquidação da sentença. (...) Entretanto, com relação ao GTE, tem-se a notícia, não impugnada pela parte contrária, de que em julho de 2008 a gratificação foi incorporada ao salário base de todos os servidores, nada sendo devido a este título (fls. 55). As consultas apresentadas demonstram a incorporação. (fls. 232 e 234v). 5. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.º 279/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fático-probatória. Precedentes: AI 783269 AgR, Relator: Min. Joaquim Barbosa, DJe- 02/03/2011; AI 656624 AgR, Relator: Min. Ellen Gacie, DJe 16/04/2010; AI 619974 AgR, Relator: Min. Cármen Lúcia, DJe- 24/09/2010. 6. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo. 7. Na hipótese sub judice, a questão relativa ao pagamento das gratificações incidentes nos vencimentos do recorrido, foi decidida pelo Tribunal paulista à luz de normas locais, o que obsta a abertura da via excepcional ante o teor da súmula nº. 280/STF, que assim dispõe, verbis: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Precedentes. 8. Na espécie, o acórdão recorrido adotou os fundamentos da sentença proferida em sede de Juizado Especial, que assim assentou, verbis: Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para: 1) determinar que a base de cálculo do quinquênio incida sobre a totalidade da remuneração, incluídas as gratificações de caráter permanente, tais como a GAM e GTE, excluídas apenas as parcelas eventuais; 2) determinar que a GAM, GTE e quinquênio componham a remuneração a título de décimo terceiro; 3) determinar que a base de cálculo da GAM incida sobre os quinquênios; 4) respeitados os parâmetros estabelecidos, determinar à Administração Pública que proceda ao recálculo da remuneração da parte autora e pague as diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal, nos termos da súmula 85 do STJ. (fls. 234-v e 235). 9. Agravo regimental a que se nega provimento. ARE 687.443 AgR/SP, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 1º/08/2012. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE SEXTA PARTE E QUINQUÊNIOS. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ARE 688.307 AgR/SP, Relator (a) Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 11/10/2012. No mesmo sentido as seguintes decisões monocráticas: ARE 724.529/ SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 23/04/2013; ARE 738.720/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 05/04/2013; ARE 666.706/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 26/06/2013. Por fim, o tema tratado no RE 563.708, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, é diverso da matéria discutida nestes autos. Esse paradigma trata da base de cálculo do adicional de servidor público admitido antes da EC 19/98, que suprimiu a expressão “sob o mesmo título ou idêntico fundamento”, discutindo o direito adquirido desses servidores à parcela calculada de acordo com a redação original do artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Na verdade, o objeto deste recurso é bastante próximo de tema cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do ARE 675.153 (Rel. Min. AYRES BRITTO, Presidente - Tema 563), por se tratar de questão infraconstitucional. Nesse paradigma, também se discute a ofensa ao artigo 37, XIV, da Constituição Federal, tendo em vista a incidência do adicional da sexta-parte sobre a integralidade dos proventos dos servidores públicos com base no mesmo artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo. 3. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso. 2. Adite-se que o Plenário virtual, em situação idêntica, na análise do RE 764.332 RG (rel. Min. Presidente JOAQUIM BARBOSA - TEMA 702), recentemente decidiu pela inexistência de repercussão geral da questão objeto deste recurso, por demandar a análise de matéria infraconstitucional local. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 781.754 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : VERA DERKSEN MACRUZ ADV.(A/S) : FABIANO DE ALMEIDA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 25.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Processual civil e Trabalhista. Sindicato. Legitimidade para a causa. Equiparação entre trabalhador de cooperativa de crédito e bancário. 3. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Enunciado n. 279 da Súmula do STF. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 206-209 que negou seguimento ao agravo de instrumento com fundamento na infraconstitucionalidade da questão e na necessidade de reexame de fatos e provas (Enunciado 279 da Súmula do STF). Nas razões recursais, alega-se, em síntese, negativa de prestação jurisdicional e existência de questão constitucional. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e protelatórias e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la. Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido encontra-se devidamente fundamentado, sendo pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, se a decisão estiver apropriadamente fundamentada, ainda que não tenha enfrentado especificamente todos os argumentos trazidos pelo recorrente, não há que se falar em violação ao artigo e 93, IX, da Constituição Federal. Ademais, conforme consignado na decisão impugnada, para discordar do entendimento proferido no acórdão seria necessário o reexame das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, bem como dos fatos e provas, nos termos do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. EMPREGADOS DE COOPERATIVA DE CRÉDITO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de norma infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido”. (ARE 721.554, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 22.5.2013) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. EQUIPARAÇÃO ENTRE TRABALHADOR DE COOPERATIVA DE CRÉDITO E BANCÁRIO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. A equiparação entre empregado de cooperativa de crédito e bancário, quando sub judice a controvérsia, não viabiliza o acesso à via recursal extraordinária, por envolver discussão de tema de caráter infraconstitucional. Precedentes: ARE 669.818AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 23/10/2012, e ARE 659.042-AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/12/2011. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou, in verbis: “RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. EMPREGADO DE COOPERATIVA DE CRÉDITO. BANCÁRIO. EQUIPARAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 379 DA SBDI-1 DO TST. A matéria não comporta mais discussão, porque pacificada com a edição da Orientação Jurisprudencial 379 da SBDI-1 do TST, a qual preconiza: "os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito". Estando a decisão recorrida em consonância com orientação jurisprudencial desta Corte, o recurso de embargos não alcança conhecimento, na forma do inciso II do art. 894 da CLT, restando superada a alegação de dissenso jurisprudencial Recurso de embargos não conhecido” (fl. 46 do documento eletrônico 7). 3. Agravo regimental”. DESPROVIDO. (ARE 745.730, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 22.10.2013) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 756.974 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : FEDERAÇÃO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS NOS ESTADOS DE MINAS GERAIS, GOIÁS, TOCANTINS E DISTRITO FEDERAL ADV.(A/S) : JOSÉ TORRES DAS NEVES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : SINDICATO E ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - OCEMG ADV.(A/S) : LUIZ GUSTAVO SARAIVA AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DE BELO HORIZONTE E REGIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 25.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Processual Civil e do Trabalho. 3. Legitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho. Procedência. Jurisprudência desta Corte. 4. Necessidade do revolvimento do acervo fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso, ante a incidência do Enunciado da Súmula 279 da STF, bem como pela aplicabilidade da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte. No agravo regimental, sustenta-se que os direitos envolvidos na presente demanda são individuais heterogêneos e, portanto, o Ministério Público não teria legitimidade ativa para ajuizar a ação civil pública. Quanto ao Termo de Ajuste de Conduta, alega-se que não há falar no revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que o agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Consoante afirmado na decisão impugnada, a jurisprudência desta Corte é no sentido da legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em defesa dos interesses individuais homogêneos na esfera trabalhista. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado: “AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONDIÇÕES DE TRABALHO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ARTS. 114 E 129, DA CONSTITUIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. O acórdão recorrido prestou, inequivocamente, jurisdição, sem violar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo enfrentado as questões que lhe foram postas. Legitimidade do Ministério Público do Trabalho para ajuizar ação civil pública em defesa de interesses difusos e coletivos no âmbito trabalhista. Questões referentes ao ambiente, às condições e à organização do trabalho. Competência da Justiça do Trabalho. Súmula 736/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 416.463-AgR/Mg, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 22.6.2012) “Recurso extraordinário. Trabalhista. Ação civil pública. 2. Acórdão que rejeitou embargos infringentes, assentando que ação civil pública trabalhista não é o meio adequado para a defesa de interesses que não possuem natureza coletiva. 3. Alegação de ofensa ao disposto no art. 129, III, da Carta Magna. Postulação de comando sentencial que vedasse a exigência de jornada de trabalho superior a 6 horas diárias. 4. A Lei Complementar n.º 75/93 conferiu ao Ministério Público do Trabalho legitimidade ativa, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no âmbito trabalhista. 5.Independentemente de a própria lei fixar o conceito de interesse coletivo, é conceito de Direito Constitucional, na medida em que a Carta Política dele faz uso para especificar as espécies de interesses que compete ao Ministério Público defender (CF, art. 129, III). 6. Recurso conhecido e provido para afastar a ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho”. (RE 213.015/DF, Rel. Min. Nério da Silveira, Segunda Turma, DJ 24.5.2002) Registro que, no caso, a decisão recorrida não divergiu dessa orientação, uma vez que, à luz do acervo probatório constante dos autos, consignou que os direitos em questão são individuais homogêneos. Acrescento ainda que, para se entender de forma diversa do consignado pelo acórdão recorrido acerca da natureza do direito tutelado, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório, providência vedada no âmbito do recurso extraordinário. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS NA ESFERA TRABALHISTA. 1. Assentada a premissa de que a lide em apreço versa sobre direitos individuais homogêneos, para dela divergir é necessário o reexame das circunstâncias fáticas que envolvem o ato impugnado por meio da presente ação civil pública, providência vedada em sede de recurso extraordinário pela Súmula STF nº 279. 2. Os precedentes mencionados na decisão agravada (RREE 213.015 e 163.231) revelam-se perfeitamente aplicáveis ao caso, pois neles, independentemente da questão de fato apreciada, fixou-se tese jurídica no sentido da legitimidade do Ministério Público ajuizar ação civil pública na defesa de interesses individuais homogêneos na esfera trabalhista, contrária à orientação adotada pelo TST acerca da matéria em debate. 3. Agravo regimental improvido”. (RE 394.180-AgR/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10.12.2004) No que tange ao Termo de Ajuste de Conduta, o Tribunal de origem consignou o seguinte, no julgamento dos embargos de declaração: “Ante a manifestação do Ministério Público do Trabalho às fls. 1.748-65, de discordância quanto à extinção do feito em decorrência de transação, indefiro o pedido, mormente porque, pela análise dos documentos carreados pela empresa, não se pode concluir que os direitos alcançados pela presente ação foram objeto de transação noticiada. (fl. 1.832) Portanto, irrepreensível a decisão agravada ao entender pela aplicabilidade do Enunciado 279 da Súmula do STF no caso em questão. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 813.231 PROCED. : PIAUÍ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF ADV.(A/S) : MURILO OLIVEIRA LEITÃO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 25.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. IMPROCEDÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. 1. Não se comprovam, nos autos constrangimento ilegal a ferir direito dos Pacientes nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. A custódia cautelar dos Pacientes mostra-se suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo como se reconhecer o constrangimento, notadamente porque, ao contrário do que se alega na petição inicial, existem nos autos elementos concretos, não meras conjecturas, que apontam a ameaça à ordem pública. Precedentes. 3. Ordem denegada com determinação ao Juízo de primeiro grau de execução provisória da pena dos Pacientes, observando-se o regime menos gravoso fixado na sentença. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. HC 119393 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em benefício de ALEXANDRE TAVARES DE MORAIS e RODRIGO JANUÁRIO DE CASTRO, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.8.2013, conheceu parcialmente do recurso ordinário em habeas corpus n. 38.044-SP e, nessa parte, a ele negou provimento. 2. Tem-se nos autos que, em 9.1.2013, os Pacientes foram presos em flagrante como incursos nos arts. 157, inc. II, c/c 14, inc. II, e 288 do Código Penal (Evento 3, fls. 22-74) e, em 11.01.2013, o juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo converteu a prisão em preventiva (Evento 4, fl. 1). 3. Impetrou-se, então, no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o habeas corpus n. 2013.03.00.001227-4 (Evento 3, fls. 2-14) e, em 12.3.2013, a Segunda Turma denegou a ordem (Evento 4, fls. 37-41): “HABEAS CORPUS. DELITOS DE ROUBO E QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. - Delito punido com pena de quatro a dez anos de reclusão. Requisitos do artigo 313, inciso I, do CPP preenchidos. - Materialidade provada e imputação de autoria apoiada em HC 119393 suficientes indícios colhidos pela autoridade policial no momento da prisão em flagrante. Necessidade da prisão que avulta para garantia da ordem pública contra novas violações. Pressupostos e cabimento da medida nos termos do artigo 312 do CPP que se configuram. - Alegações de ilegalidade na lavratura do auto de prisão em flagrante que restaram prejudicadas em vista da decretação da prisão preventiva. - Ordem denegada” (www.trf3.jus.br). 4. Contra esse julgado foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o recurso ordinário em habeas corpus n. 38.044-SP. Em 13.8.2013, a Quinta Turma dele conheceu parcialmente e, nessa parte, a ele negou provimento: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. MODUS OPERANDI DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. TENTATIVA DE ARROMBAMENTO DE CAIXAS ELETRÔNICOS E AMEAÇAS ÀS PESSOAS QUE SE ENCONTRAVAM NO LOCAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. MATÉRIA NÃO SUSCITADA PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MAIS, DESPROVIDO. 1. O modus operandi do delito evidencia a pertinência da manutenção das constrições cautelares sub judice, como forma de garantir a ordem pública. Os Recorrentes e mais três indivíduos, em tese, tentaram arrombar caixas eletrônicos com o uso de maçaricos e outras ferramentas e, ainda, ameaçaram as pessoas que se encontravam no local com armas de fogo. 2. A tese referente à aplicação de medidas cautelares distintas da prisão foi suscitada e, tampouco, analisada pelo Tribunal de origem, o que inviabiliza o seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, no mais, HC 119393 desprovido” (Evento 5, f. 2). 5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante reitera as questões suscitadas no Superior Tribunal de Justiça. Sustenta a Impetrante que o “juízo de primeira instância, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, adotou, na íntegra, os fundamentos apresentados pelo Ministério Público. De acordo com o Órgão Ministerial, o paciente Rodrigo teria admitido já ter sido processado por crime de roubo. Em sua residência, teria sido encontrado veículo que não seria de sua propriedade e cuja origem não teria conseguido explicar. Impor-se-ia garantir a ordem pública, para proteger a comunidade, cuja tranquilidade permaneceria abalada com a soltura dos pacientes, ainda mais quando considerado que teriam praticado crime mediante violência contra pessoa e com uso de armas de fogo que, possivelmente, estariam em posse dos roubadores que conseguiram empreender fuga. Não haveria nos autos prova de residência fixa ou de exercício de ocupação lícita. Nenhuma das medidas cautelares alternativas seria suficiente para resguardar a sociedade dos riscos à ordem pública” (Evento 2, fls. 2-3). Afirma que, no julgamento do habeas corpus n. 2013.03.00.001227-4, “o Tribunal Regional Federal da 3ª Região invocou a necessidade de garantir a ordem pública, considerando o modus operandi do delito, praticado por cinco indivíduos, entre os quais encontravam-se os pacientes, em conluio” (Evento 2, fl. 3), pelo que “o Tribunal de origem promoveu inovação de fundamentação, ao invocar a gravidade do modus operandi” (Evento 2, fl. 4). Assevera “que, em momento algum, o juízo de primeira instância apontou a gravidade do modus operandi, limitando-se a referir a gravidade abstrata da conduta, quando fez menção à prática, pelos pacientes, de crime mediante violência contra pessoa e com uso de armas de fogo que, possivelmente, estariam em posse dos roubadores que conseguiram empreender fuga” (Evento 2, fl. 4), sendo que “a inovação de fundamentação, no âmbito de instrumento de defesa – o HC impetrado no Tribunal de origem -, constituiu reformatio in pejus” (Evento 2, fl. 4). HC 119393 Pondera que a prisão preventiva foi decretada com base na gravidade abstrata do delito, porque “[m]encionar, simplesmente, que os pacientes e mais três indivíduos teriam tentado arrombar caixas eletrônicos com o uso de maçaricos e outras ferramentas e, ainda, teriam ameaçado as pessoas que se encontravam no local com armas de fogo nada mais representa do que a própria descrição do crime de roubo tentado” (Evento 2, fl. 5). Conclui a Impetrante pela inidoneidade dos fundamentos da prisão preventiva, “razão pela qual se impõe a concessão da ordem de habeas corpus, mesmo de ofício, para se revogar a prisão preventiva imposta aos pacientes, concedendo-se a liberdade provisória em favor deles, com a expedição de alvará de soltura” (Evento 2, fl. 7). 6. Este o teor dos pedidos: “Pelos motivos expostos, requer-se: a) o deferimento do pedido liminar, para que seja garantida aos pacientes a possibilidade de aguardar o julgamento do presente writ em liberdade, expedindo-se alvará de soltura em favor deles; b) a concessão da ordem de habeas corpus, mesmo de ofício, para se revogar a prisão cautelar imposta aos pacientes, concedendo-se a liberdade provisória em favor deles; c) a intimação pessoal do Defensor Público Federal com atuação no STF de todos os atos do processo, incluída a sessão de julgamento, além da observância das demais prerrogativas conferidas aos Defensores Públicos Federais” (Evento 2, fls. 7-8, destaques do original). 7. Em 17.9.2013, indeferi a liminar, requisitei informações e determinei a manifestação do Procurador-Geral da República (Evento 6). 8. Prestadas as informações (Eventos 11 e 14), opina a ProcuradoriaGeral da República “pela denegação da ordem, porém, pela concessão da ordem, de ofício, tão só para assegurar aos pacientes o direito de aguardar o trânsito em HC 119393 julgado da condenação no regime intermediário” (Evento 18, fl. 8). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Inicialmente, tem-se que o Juízo de primeiro grau informou que, em 27.6.2013, sobreveio sentença penal condenando os Pacientes como incursos no art. 157 §2º, incs. I e II, do Código Penal, às penas de 3 anos e 4 meses de reclusão e 9 dias-multa para cada um dos réus, no regime inicial semiaberto, vedado o recurso em liberdade (Evento 14, fls. 41-44), “porquanto não houve qualquer alteração da situação fática a ensejar a revogação da prisão cautelar, o que não se recomenda com mais razão no presente momento, em virtude da superveniência desse édito condenatório” (Evento 14, fl. 44). A ausência, na sentença, de fundamentos novos para a manutenção das prisões dos Pacientes faz com que o presente habeas corpus não esteja prejudicado. Nesse sentido: “Habeas corpus. Prisão preventiva. Superveniência de sentença condenatória. (...) Não é causa de prejudicialidade do habeas corpus a superveniência de sentença condenatória que mantém a prisão cautelar dos pacientes, com base nos fundamentos expostos no decreto preventivo. Precedentes” (HC 93.345, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 1º.8.2008). Na mesma linha: HC 79.200, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 13.8.1999; HC 82.797, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.5.2003; RHC 83.465, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 19.12.2003; e HC 91.205, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 30.11.2007. 3. Conforme relatado, a Impetrante sustenta, basicamente, a HC 119393 inidoneidade da prisão preventiva dos Pacientes, a qual não teria motivação em fatos concretos. 4. Contudo, ao contrário do que alega a Impetrante, a prisão preventiva dos Pacientes está baseada em elementos concretos, pelo que devidamente amparada em fundamentação idônea. Consta do voto da Ministra Laurita Vaz, Relatora do recurso ordinário em habeas corpus n. 38.044-SP, objeto da presente impetração: “Consta dos autos que os Recorrentes foram presos em flagrante ao tentarem arrombar caixas eletrônicos instalados num estabelecimento comercial, ocasião em que outros três indivíduos conseguiram escapar ao cerco policial. O Tribunal Regional Federal da 3.ª Região manteve as constrições cautelares sub judice, mediante a seguinte fundamentação: "[…] Segundo os elementos carreados aos autos, os pacientes foram presos em flagrante por suposta prática dos delitos de roubo e quadrilha, pois teriam sido surpreendidos logo após tentativa de roubo a caixas eletrônicos, empreitada esta que teria ocorrido com o auxílio de mais três indivíduos que empreenderam fuga do local dos fatos e utilização de armas e de dois veículos automotivos, ainda tendo sido encontrada na residência do ora paciente Rodrigo uma motocicleta cuja origem o mesmo não soube explicar. O Ministério Público Federal manifestou-se pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, nestes termos: 'Os indiciados são investigados pela prática de crime de roubo com uso de arma de fogo, em que testemunhas sustentaram que pelo menos dois roubadores, não identificados, estavam armados. Rodrigo admitiu já ter sido processado por crime de roubo. Em sua residência, ainda, foi encontrado veículo (motocicleta), que não é de sua HC 119393 propriedade e cuja origem não conseguiu explicar. Assim, é de rigor o acautelamento dos indiciados, a fim de garantir a ordem pública, como medida de proteção à própria comunidade, coletivamente considerada, cuja tranqüilidade permaneceria abalada com a soltura de Alexandre e Rodrigo, ainda mais quando considerado que praticaram crime mediante violência contra pessoa e com uso de armas de fogo que, possivelmente, estão em posse dos roubadores que conseguiram empreender fuga. Ademais, não há prova nos autos de residência fixa, nem exercício de ocupação lícita, e nenhuma das medidas cautelares alternativas, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal seria suficientes para resguardar a sociedade dos riscos à ordem pública'. A manifestação ministerial foi integralmente acolhida pela autoridade impetrada. (…) Da conjugação dos artigos 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal, verifica-se que a prisão preventiva poderá ser decretada nas hipóteses previstas quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, somente nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos. Um dos crimes imputado aos pacientes é o previsto no artigo 157, §2º, do Código Penal, punido a título de dolo e com pena privativa de liberdade de quatro a dez anos de reclusão, aumentada de um terço até a metade. Logo, observando-se que a pena cominada no máximo ao delito do artigo 157 (quatro a dez anos de reclusão) supera quatro anos, resulta preenchido o requisito legal. Quanto aos pressupostos e hipóteses de cabimento HC 119393 da prisão preventiva, patenteiam-se no caso, a materialidade do delito estando provada pelos elementos colhidos pela autoridade policial no momento da prisão em flagrante e a autoria apoiada em suficientes indícios ministrados pelas mesmas provas, também avultando o cabimento da custódia preventiva, já pela necessidade de garantia da ordem pública, considerando-se o 'modus operandi' do delito, no qual cinco indivíduos, dentre os quais estavam os pacientes, em conluio, chegaram aos local dos fatos em dois veículos automotivos, alguns permanecendo nos veículos já preparados para a fuga, enquanto outros adentraram ao estabelecimento comercial ('sacolã'), alguns deles estando armados e procedendo à tentativa de arrombamento de caixas eletrônicos com a utilização de maçaricos e diversas ferramentas, para tal efetuando grave ameaça às pessoas presentes no local, de modo a revelar-se experiência em atividades delituosas e a colocação em liberdade dos ora pacientes representar incentivo a novas violações, assim não fazendo "jus" ao benefício de responderem soltos ao processo. Neste contexto, é lícito presumir que, em liberdade, voltarão os pacientes a dedicar-se à mesma prática delitiva. Portanto, presentes os pressupostos e hipótese de cabimento da prisão preventiva não há que se cogitar de revogação. Assevero que a decisão está fundamentada e na esteira do que acima foi explanado não se confirma a alegação de decretação com base na gravidade abstrata do delito. Anoto, ainda, que as alegações de ilegalidade na lavratura do auto de prisão em flagrante restam prejudicadas em vista da decretação da prisão preventiva. [...]" (fls. 112/114) Como se vê, diversamente do alegado no recurso, o modus operandi do delito evidencia a pertinência da manutenção das HC 119393 constrições cautelares sub judice, como forma de garantir a ordem pública. Os Recorrentes e mais três indivíduos, em tese, tentaram arrombar caixas eletrônicos com o uso de maçaricos e outras ferramentas e, ainda, ameaçaram as pessoas que se encontravam no local com armas de fogo. Presente, assim, ao menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. (...)” (Evento 5, fls. 4-6). As instâncias antecedentes firmaram a ameaça à ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta dos fatos que teriam sido praticados pelos Pacientes, consistentes na tentativa de arrombamento de caixas eletrônicos com o uso de maçaricos, luvas, alicates e outras ferramentas, além de ameaça, com utilização de armas de fogo, às pessoas que se encontravam no local. 5. O exposto está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que considera que, pelas circunstâncias do caso concreto, a ameaça à ordem pública é suficiente para a manutenção da custódia cautelar (Nesse sentido, entre outros, os habeas corpus ns. 108.049, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 4.4.2013; 114.298 e 115462, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2013; 113310, Relator o Ministro Dias Toffoli, Dje 16.4.2013; 104859, Relatora a Ministra Rosa Weber; e 114278, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.12.2012). 6. Ademais, a periculosidade dos agentes, verificada pelo modus operandi pelo qual foi praticado o delito, é fundamento idôneo para a decretação da custódia cautelar, desde que conte, como no caso, com dados concretos do processo-crime. Nesse sentido, o RHC 108.440, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ 17.4.2012; o HC 94.330, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 23.4.2012; e o HC 97.891, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ 11.11.2010. No mesmo sentido: HC 102.646-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ 29.8.2011; HC 105.725, de minha relatoria, DJ 18.8.2011; HC 97.891, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ HC 119393 11.11.2010; e HC 103.043, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 25.10.2010. 7. Mesmo que os Pacientes fossem primários, tivessem residências e trabalhos fixos e bons antecedentes, é da jurisprudência deste Supremo Tribunal que as “condições subjetivas favoráveis (…) não obstam a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 96.182, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 20.3.2009). 8. Não se sustenta a alegação da Impetrante, de ocorrência de inovação de fundamentos que teria sido feita pelo Tribunal local, porque eventual acréscimo não afastou a conclusão do Juízo de primeiro grau, de que a liberdade dos Pacientes ensejaria risco à ordem pública (Evento 4, fl. 3), o que foi confirmado pela prolação de sentença penal condenatória. 9. Consta do sítio do Tribunal Regional da 3ª Região (www.trf3.jus.br), que, em 12.7.2013, houve o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, pendente de julgamento de recurso de apelação interposto pela defesa (Evento 14, fls. 9-40), pelo que o regime semiaberto fixado na sentença não poderá ser agravado. Dessa forma, apesar de, na presente impetração, se reconhecer a idoneidade dos fundamentos da prisão preventiva, deverão os Pacientes cumprir a pena provisória no regime menos gravoso. 10. Na esteira do parecer da Procuradoria-Geral da República, “(...) Os pacientes e mais três indivíduos, em tese, tentaram arrombar caixas eletrônicos com o uso de maçaricos e outras ferramentas e, ainda, ameaçaram as pessoas que se encontravam no local com armas de fogo. Sob esse prisma, não obstante legítimas as constrições cautelares como forma de garantir a ordem pública evidenciada pelo modus operandi do delito perpetrado, situação que se amolda a HC 119393 jurisprudência dessa Corte, “quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública” (HC nº 97.688/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 27/11/09), deixou de ser quando o juízo de piso condenou os paciente a cumprirem pena em regime semiaberto, mesmo que tenha negado o direito de recorrerem em liberdade. Isto porque, reconhecendo o Juízo de primeiro grau a possibilidade de cumprimento da pena em regime intermediário, deverá conceder aos pacientes o direito de permanecer em regime semiaberto até o trânsito em julgado da condenação. Certo, porém, é que apenas a defesa apelou da sentença condenatória, pelo que se conclui que o regime semiaberto fixado para início de cumprimento de pena ainda não teve trânsito em julgado para a defesa, embora essa situação não mais possa piorar aos pacientes. (...)” (Evento 18, fls. 6-7). 11. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem, com determinação ao Juízo de primeiro grau de execução provisória da pena dos Pacientes, observando-se o regime menos gravoso fixado na sentença. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.393 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : ALEXANDRE TAVARES DE MORAIS PACTE.(S) : RODRIGO JANUÁRIO DE CASTRO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, com determinação ao Juízo de primeiro grau de execução provisória da pena dos Pacientes, observando-se o regime menos gravoso fixado na sentença, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 25.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus denegado. HC 119458 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em favor de PETERSON DIAS ALBUQUERQUE, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que, em 15.5.2013, negou provimento ao recurso de apelação n. 11695.2010.7.12.0012-AM. 2. Tem-se, nos autos, que o Paciente foi denunciado como incurso no artigo 290, caput, do Código Penal Militar, porque, na condição de “Aluno do Curso de Formação de Cabos do Exército Brasileiro”, “guardava em seu armário 2,06 (dois gramas e seis centigramas) da substância Cannabis sativa Linneu, conforme Laudo Definitivo de fls. 55-59, atestando-se a presença do principio ativo Tetrahidrocanabinol” (Evento 4). 3. Em 19.3.2012, o Juízo da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar condenou o Paciente à pena de 01 (um) ano de reclusão em regime aberto, reconhecendo o direito à suspensão condicional da pena e ao recurso em liberdade (Evento 9). 4. Interposta apelação pela defesa (Evento 8), em 15.5.2013, o Superior Tribunal Militar negou provimento ao recurso: “EMENTA: APELO DEFENSIVO. MILITAR. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MACONHA. INFRAÇÃO DO ARTIGO 290, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL MILITAR. HC 119458 PRELIMINAR DE NULIDADE PELA NÃO APLICAÇÃO DA LEI 11.719, DE 20.06.2008. ALEGAÇÃO DE AT1PICIDADE DA CONDUTA. Afastamento da Lei nº 11.343/2006, em razão das particularidades da vida na caserna e da necessária proteção à hierarquia e à disciplina. Precedentes desta Corte e do STF. Acervo probatório coeso a delinear a autoria peia própria confissão do Apelante e a materialidade delitiva. Laudo pericial conclusivo, confirmando a presença da substância química tetrohidrocanabinol (THC), princípio ativo característico da Cannabis sativa L. Manutenção da sentença condenatória. Negado Provimento ao Recurso. Unanimidade” (Evento 10, fl. 2, destaques do original) 5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante busca o reconhecimento de: a) incompetência da Justiça Militar para conhecer a matéria; b) nulidade por não aplicação da Lei 11.719/08, que alterou o Código de Processo Penal; e c) absolvição por ausência de materialidade delitiva e tipicidade penal. Sustenta a Impetrante que, após os fatos narrados na denúncia, o Paciente “foi licenciado” e “[n]ão mais integra o meio castrense” (Evento 2, fl. 5), pelo que “deslocou-se o juiz natural, retornando à condição de civil, sujeito ao regramento do meio civil, onde seu comportamento será melhor avaliado” (Evento 2, fl. 11). Alega nulidade processual, por não ter sido observado o novo rito previsto pela Lei 11.719/08, com o interrogatório do Paciente ao final da instrução processual “e inexiste vedação razoável à sua aplicabilidade no seio do direito processual castrense, na medida em que restam sem qualquer afronta os princípios da hierarquia e disciplina” (Evento 2, fl. 3). Ressalta que o indeferimento do pedido do Paciente para ser reinterrogado antes do julgamento excluiu “a possibilidade de prestar pessoalmente esclarecimentos ao seu juiz natural, após a coleta de provas da HC 119458 instrução instrução criminal” (Evento 2, fl. 2). Aduz a ausência de prova da materialidade do crime militar de posse ou uso de entorpecente, porque o “laudo (doc. 04) é mero laudo de constatação, sem o imprescindível caráter de definitividade que ampararia um juízo condenatório” (Evento 2, fl. 4). Pondera a Impetrante o descabimento da aplicação de sanção penal, porque não configurada a tipicidade conglobante e “qualquer pena imposta pelo Estado será desproporcional, devido ao fato de o direito penal se o instrumental normativo de intervenção mais gravoso dos Estados contemporâneos” (Evento 2, fl. 6). 6. Este o teor dos pedidos: “(...) Assim, espera seja concedida medida liminar para suspender os efeitos da decisão condenatória e da declaração de trânsito em julgado, e sua execução até decisão final no presente writ. (…) Espera seja admitido, conhecido e ao final deferido o presente writ para confirmar a liminar que certamente será deferida. Espera também que seja o presente regularmente processado, na forma da lei, com a requisição de informações à autoridade coatora, para que as preste em prazo razoável. Espera seja ao final deferido o presente writ por um dos fundamentos acima, conforme demonstrado, provado, articulado e postulado” (Evento 2, fls. 11-12). 7. Em 3.10.2013, indeferi a liminar por considerar insuficientes as razões do Impetrante, para afastar, de plano, a decisão do Superior Tribunal Militar no julgamento da apelação n. 116-95.2010.7.12.0012-AM. 8. Prestadas as informações (Evento 14), a Procuradoria-Geral da República opina “pelo indeferimento da ordem” (Evento 19). HC 119458 É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Impetrante. 2. Preliminarmente, a questão afeta à alegada incompetência da Justiça Militar para a ação penal ajuizada contra o Paciente, não foi decidida na origem. O Superior Tribunal de Justiça limitou-se a apreciar as alegações constantes da apelação, as quais se restringiram à “nulidade pela não observância ao devido processo legal, mais especificamente ao seu aspecto penal, ou seja, ao devido processo penal, pela não aplicação da Lei 11.719, de 20.06.2008 [pelo que] requereu a absolvição do réu com fulcro no art. 439, alínea "b", do CPPM, baseando-se no princípio da proporcionalidade, e alegando inexistir tipicidade aferível” (Evento 10, fl. 8). 3. Segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não se presta a suscitar questão processual nova, diversa daquela enfrentada pela autoridade apontada como coatora, sob pena de supressão de instância. Confira-se: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, HC 119458 ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC 87.775, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007, grifos nossos). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a coréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC 90.315, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.4.2007, grifos nossos). 4. Tampouco procede a alegação de nulidade do processo na parte em que inobservada a ordenação dos atos processuais segundo a Lei 11.719/2008, que prevê a realização do interrogatório do Paciente antes da oitiva das testemunhas. Os precedentes do Supremo Tribunal Federal são iterativos no sentido de que “[n]ão se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Tal proceder geraria um ‘hibridismo’ incompatível com o princípio da especialidade das leis. Sem contar que a disciplina mais rigorosa do Código Penal Castrense funda-se em razões de política legislativa que se voltam para o combate com maior rigor daquelas infrações definidas como militares” (HC 86.854, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 2.3.2007). Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. USO DE HC 119458 DOCUMENTO FALSO (ART. 315 DO CPM). REVELIA DO ACUSADO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da especialidade impede a incidência do art. 366 do Código de Processo Penal comum, no caso dos autos. O art. 412 do Código de Processo Penal Militar é o regramento específico do tema no âmbito da Justiça castrense. Somente a falta de um regramento específico em sentido contrário é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Impossibilidade de se mesclar o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. Precedentes: HCs 76.368, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; e 91.225, da relatoria do ministro Eros Grau. 2. Ordem indeferida” (HC 105925, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 5.4.2011). E “HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO PREVISTO NA LEI N. 11.343/06: LEI MAIS BENÉFICA. NÃO-APLICAÇÃO EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR: ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração em razão da superveniência da Lei n. 11.343/06, por não ser o critério adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais benéfica, mas sim o da especialidade. O cuidado constitucional do crime militar inclusive do crime militar impróprio de que aqui se trata - foi previsto HC 119458 no art. 124, parágrafo único, da Constituição da República. Com base nesse dispositivo legitima-se, o tratamento diferenciado dado ao crime militar de posse de entorpecente, definido no art. 290 do Código Penal Militar. 2. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de reverenciar a especialidade da legislação penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação penal comum do crime militar devidamente caracterizado. 3. Habeas corpus denegado” (HC 91767, de minha relatoria, DJe 10.10.2007). Ressalte-se que no Habeas Corpus n. 111.681, similar ao que ora se analisa, assim decidiu o Ministro Dias Toffoli: “(...) Anoto que, por força do princípio da especialidade, a norma de regência para o interrogatório do paciente, na espécie, está prevista no art. 302 do Código de Processo Penal Militar, não sendo o caso de se invocar a regra geral sob o tema, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal. Aliás, ressalto que esta Suprema Corte, mutatis mutandis, já decidiu que: ‘a Lei 8.038/1990 é especial em relação ao Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.719/2008. Por conseguinte, as disposições do CPP aplicam-se aos feitos sujeitos ao procedimento previsto na Lei 8.038/1990 apenas subsidiariamente, somente ‘no que for aplicável’ ou ‘no que couber’. Daí por que a modificação legislativa referida pelos acusados em nada altera o procedimento até então observado, uma vez que a fase processual em que deve ocorrer o interrogatório continua expressamente prescrita no art. 7º Lei 8.038/1990, o qual prevê tal ato processual como a próxima etapa depois do recebimento da denúncia (ou queixa)’ (AP nº 470/MGQO8, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 2/5/11)” (grifos nossos). 5. Ademais, não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief), pelo que cumpriria ao Impetrante demonstrar qual dano concreto o Paciente teria sofrido, em decorrência da suposta alteração na ordem dos HC 119458 atos processuais. O Supremo Tribunal tem decidido que “no sistema processual-penal vigorante em nosso país, a declaração de nulidade depende da ocorrência e demonstração de prejuízo efetivo para a defesa ou acusação; ou ainda, de comprovação de interferência indevida na apuração da verdade substancial e na decisão da causa (cfr. CPP, arts. 563, 565 e 566)” (HC 68152, Rel. Min. Célio Borja, DJ 28.9.1990), pois “não se declara nulidade processual por mera presunção” (HC 88.755, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.12.2006). 6. Quanto à alegada ausência de materialidade delitiva, o voto condutor do acórdão condenatório é categórico ao afirmá-la: “Da mesma forma, a materialidade do delito está comprovada no Laudo definitivo de Exame de Substância n° 713/2010, do Departamento de Polícia Federal, Superintendência Regional no Estado do Amazonas, Setor Técnico Científico, concluiu que a substância apresentada se tratava de maconha, cujo uso é proscrito no País e ‘considerada capaz de causar dependência psíquica’” (Evento 10, fl. 11). Decidir de modo diverso, demandaria, portanto, o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de habeas corpus (cf. RHC 117209/RJ, Relator o Ministro Teori Zavascki, Dje 11.3.2014). Ainda nesse sentido: “O habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001). 7. O Impetrante também suscita ausência da “tipicidade conglobante” da conduta, dada a suposta desproporcionalidade entre a “ínfima lesão ao HC 119458 bem jurídico” (apreensão de 2,06 gramas de maconha) e a apenação a imposta pelo Estado (1 ano de reclusão em regime aberto, com direito à suspensão condicional da pena). Contudo, em 21.10.2010, ao julgar o Habeas Corpus n. 103.684, Relator o Ministro Ayres Britto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou o entendimento segundo o qual a posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. Decidiu-se, ainda, nesse julgamento, que o art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e que, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006. Confira-se: “HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo HC 119458 penal incriminador. (…) 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. 7. Ordem denegada” (HC 103684, Relator o Ministro Ayres Britto, Dje 13.4.2011, grifos nossos). Portanto, nada há a prover quanto as alegações do Impetrante. 8. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.458 PROCED. : AMAZONAS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : PETERSON DIAS ALBUQUERQUE IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 25.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ARGUMENTOS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. RECURSO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES. 1. Não se admite recurso ordinário em habeas corpus quando os fundamentos não foram apreciados pelo Tribunal de origem. 2. O habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise de prova, o reexame do material probatório produzido, a reapreciação da matéria de fato e, também, a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. 3. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, pois a Recorrente se dedicava a atividade criminosa. 4. Possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes. 5. Recurso não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao juízo da execução da pena competente que examine e decida sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. RHC 121106 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, não conheceu do recurso ordinário, mas concedeu de ofício a ordem, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Tatiana Torres Franklin de Souza contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.10.2013, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 242.005, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 2. A Recorrente foi condenada à pena de três anos de reclusão pela prática do delito previsto no art. 14, da Lei n. 6.368/1976. 3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 993.07.073591-0, à qual a 8ª Câmara de Direito Criminal de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da Recorrente apenas para afastar o óbice quanto à progressão de regime. 4. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 242.005, ao qual foi julgado prejudicado monocraticamente, em 24.9.2013, pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura: “Da análise do sistema de registro de feitos desta Corte, nota-se que esta Corte, em 16.05.2013, julgou o AResp 157.178, interposto pela paciente, negando-lhe provimento. Na ocasião, foram examinadas RHC 121106 as teses aqui abordadas, como se vê: (...) Ante o exposto, com espeque no art. 659 do Código de Processo Penal e no art. 34, inciso XI, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, julgo prejudicado o presente habeas corpus”. Interposto agravo regimental contra a decisão monocrática da Relatora, em 15.10.2013, a Sexta Turma a ele negou provimento: “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. WRIT SUBSTITUTIVO DO RECURSO ADEQUADO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO E JULGADO. MATÉRIA ENFRENTADA. MANDAMUS PREJUDICADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. 2. Hipótese em que a Defesa impetrou o mandamus e, posteriormente, formulou o adequado recurso especial, que, não admitido, ensejou o recurso de agravo, ao qual se negou provimento. A matéria objeto do writ foi analisada no agravo, não sendo acolhida devido à falta de prequestionamento. Em consequência, julgou-se prejudicado o habeas corpus. 3. Diante desse contexto, o Superior Tribunal de Justiça esgotou o exame da matéria. Não é possível admitir que esta Corte, mais uma vez, analisando o mesmo acórdão do Tribunal de origem, decida de maneira diversa. Mesmo em sede de habeas corpus, exige-se que as teses aqui formuladas tenham sido debatidas pelo Tribunal estadual competente, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. 5. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a Recorrente alega, em suma: a) “não se pode deixar de apreciar a presente ordem de habeas corpus por conta do julgamento do Recurso Especial interposto (...), que possui requisitos mais herméticos e que por RHC 121106 si só restringem, em demasia, as matérias a serem julgadas, em grau de recurso, pelo STJ”; b) inexistência de prova da materialidade delitiva; c) aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; d) conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Este o teor dos pedidos: “Assim sendo, requer a este Pretório Excelso a reforma da decisão emanada do STJ nos autos do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº. 242.005/SP, para conhecer e dar provimento ao habeas corpus impetrado, concedendo a ordem pleiteada de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Requer, ainda, integre este recurso os argumentos constantes na petição do habeas corpus, referente ao pedido de conversão da pena”. 6. O Procurador-Geral da República opinou pelo “desprovimento do recurso”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme o relatado, a Recorrente foi condenada à pena total de três anos de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 14, da Lei n. 6.368/1976. 2. Na espécie vertente, alega-se que não se pode deixar de apreciar a presente ordem de habeas corpus por conta do julgamento do Recurso Especial interposto, inexistência de prova da materialidade delitiva, aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo, esses argumentos não foram examinados pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede a sua análise pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Em casos como o presente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite seja conhecido o recurso ordinário em habeas corpus, por ser incabível o exame, per saltum, de fundamentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator (HC 73.390, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 17.5.1996; e HC 81.115, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 14.12.2001). Ainda nesse sentido: “Ementa: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE AUTORIA. PRETENSÃO QUE NÃO SE COADUNA COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ROL DE TESTEMUNHAS. QUESTÃO DEVIDAMENTE EQUACIONADA NAS INSTÂNCIAS INFERIORES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. SUPOSTA RHC 121106 INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO DA ARGUIÇÃO QUANDO SUSCITADA APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER PRIMA FACIE EVIDENTE QUANDO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. MATÉRIA NÃO CONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. (...) 5. Deveras, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que não se conhece, em habeas corpus, de questões que não foram apreciadas nas instâncias inferiores (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Dje 22.5/2009; HC 97.761/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 11.12.2009; HC 79.551/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2000; HC 73.390/RS, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 81.115/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.12.2001). 6. Writ denegado” (HC 111.363, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.8.2013, grifos nossos). 3. Em que pese a prejudicialidade da análise dos argumentos da Recorrente, passo ao exame das teses de defesa, a fim de verificar a existência de constrangimento ilegal passível de concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 4. Pelo que se tem nas instâncias antecedentes, o pedido da Recorrente sobre absolvição por falta de prova foi afastado com base no conjunto probatório dos autos. Afastar essa premissa demandaria o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. 5. Também não tem razão a Recorrente quando requer a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou: RHC 121106 “De se observar, ainda, que, configurada a associação entre os agentes, que se organizaram para traficar entorpecentes, incabível a redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual mantêm-se as reprimendas aplicadas conforme os ditames da Lei 6.368/76, pois mais favoráveis aos recorrentes”. Dessa forma, pelo que se tem nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base no conjunto probatório dos autos, pois a Recorrente se dedicava a atividade criminosa. Para afastar essa premissa, seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. 6. A decisão está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou que o “habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001). Na mesma linha: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO TRANSNACIONAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELO JUIZ SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL EM SEDE DE APELAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o juízo de primeiro grau deixou de aplicar a causa de diminuição da pena, em virtude de a paciente ter se associado a outras três pessoas para a prática do crime RHC 121106 de tráfico transnacional de droga, o que evidencia a existência de uma organização criminosa voltada para esse fim. III – A discussão sobre o acerto ou desacerto da decisão do juiz de primeiro grau, confirmada em segunda instância, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. IV – Mantida a reprimenda, tal como aplicada pelo juízo sentenciante e confirmada em segundo grau de jurisdição, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por vedação do inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como a fixação do regime aberto. V – Habeas corpus denegado” (HC 106.105, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 1º.2.2011, grifos nossos). 7. Quanto ao pedido de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos deve ser concedida a ordem de habeas corpus de ofício. O juízo da 1ª Vara da Comarca de Cruzeiro/SP entendeu ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos seguintes termos: “Sem substituição da pena privativa por restritivas de direitos, pois descabida em casos que tais: Habeas Corpus n. 30.079/MG, 5ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v.u., relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, j. 07.10.2003; Recurso Especial n. 421.864-MG, 6ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v.u., relator Ministro Fontes de Alencar, j. 18.06.2002” A decisão acima está em desarmonia com a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal, pois no julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, pelo que deve ser RHC 121106 determinado ao juízo de origem que examine se estariam presentes os requisitos do art. 44 do Código penal para essa substituição. Segue ementa do julgado: “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo- RHC 121106 preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2010, grifos nossos). 8. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de não conhecer do recurso, mas conceder a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da execução da pena competente que examine e decida sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.106 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : TATIANA TORRES FRANKLIN DE SOUZA ADV.(A/S) : WALDOMIRO MAY JUNIOR RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, não conheceu do recurso, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 25.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta