text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. NOTÁRIOS. SERVIDORES PÚBLICOS LATO SENSO . PROCESSO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 3. A Súmula 282 do STF dispõe, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. 4. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes. 5. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 6. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, AI 772.813 AGR adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 7. In casu, o acórdão recorrido assentou: "MANDADO DE SEGURANCA. NOTÁRIO. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSARIO. AUSENCIA DE INTERESSE JURIDICO NA LIDE. EXCLUSAO DA RELACAO PROCESSUAL. EXTINCAO DO PROCESSO (ART. 267, IV, CPC), EM RELACAO AO MESMO. PROCESSO. ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSTAURACAO. COMPETENCIA DO JUIZ DIRETOR DO FORO. APLICABILIDADE DA LEI N. 10.460/88, DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOBSERVÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. OCORRENCIA. AFASTAMENTO DAS FUNCOES DO CARGO. NECESSIDADE DE MOTIVACAO E DELIMITACAO DO TEMPO DE AFASTAMENTO. I - EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANCA, MANIFESTACAO EXPRESSA DO CITADO PARA INTEGRAR A RELACAO PROCESSUAL, DE QUE NAO TEM INTERESSE EM SE OPOR AO PEDIDO DAS IMPETRANTES, IMPOE SUA EXCLUSAO DO POLO PASSIVO DA ACAO, COM A EXTINCAO DO FEITO EM RELACAO AO MESMO, NOS TERMOS DO ART. 267, VI DO CPC, CONSIDERANDO-SE QUE, QUALQUER QUE SEJA A SENTENCA A SER PROFERIDA, NAO O AFETARA, DADO A SUA MANIFESTA FALTA DE INTERESSE JURIDICO NA QUESTAO OBJETO DA LIDE. II CONSOANTE PRECEDENTES DO STJ, AS ATIVIDADES DOS NOTARIOS, DOS OFICIAIS DE REGISTRO E DE SEUS PREPOSTOS, POR FORCA DO MANDAMENTO ESTABELECIDO NO ART. 236 DA CF/88, SAO REGULADAS PELA LEI 8.935/94, QUE DEFINE, DENTRE OUTROS ASPECTOS, A FISCALIZACAO A SER EXERCIDA PELO PODER JUDICIARIO, O QUE, NOS TERMOS DO ART. 37 DA REFERIDA LEI, SERA EXERCIDA PELO JUIZO COMPETENTE ASSIM DEFINIDO NA ORBITA ESTADUAL OU DISTRITAL, QUE, NO CASO DO ESTADO DE GOIAS, E DETERMINADO PELO CODIGO DE ORGANIZACAO JUDICIARIA (LEI N. 9.129/81), QUE ATRIBUI AO JUIZ DIRETOR DO FORO O ENCARGO DE FISCALIZAR E DISCIPLINAR AS FUNCOES EXERCIDAS PELOS NOTARIOS E REGISTRADORES, NOS TERMOS DO ART. 31, INCISO I, ITENS 16 E 18, C/C OS ARTS. 47, ALINEA 'A', E AI 772.813 AGR 48, ITENS 3, 4 E 5. III - EXERCENDO SERVICO PUBLICO, EMBORA POR DELEGACAO E EM CARATER PRIVADO, DESEMPENHAM OS NOTARIOS E OS REGISTRADORES FUNCAO EMINENTEMENTE PUBLICA, RAZAO PELA QUAL, ESTAO SUBMETIDOS A FISCALIZACAO DO PODER PUBLICO, CONSIDERADOS QUE SAO, SERVIDORES PUBLICOS LATO SENSO, SENDO-LHES APLICAVEIS, PORTANTO (PARA TODOS OS EFEITOS E NO QUE NAO CONFLITAR COM A LEGISLACAO ESPECIFICA QUE OS REGE) AS DISPOSICOES DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PUBLICOS CIVIS DO ESTADO (LEI 10.460/88). IV - O AFASTAMENTO PREVENTIVO DAS IMPETRANTES DE SUAS FUNCOES, EMBORA LEGALMENTE PREVISTO, NOS TERMOS DOS ARTS. 36 DA LEI 8.935/94 E 150 DO CODIGO DE ORGANIZACAO JUDICIARIA DO ESTADO DE GOIAS, SOMENTE SE IMPOE QUANDO ESTRITAMENTE NECESSARIO A APURACAO DAS FALTAS IMPUTADAS, MEDIANTE DECISAO FUNDADA EM ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE A PERNAMENCIA DAS SERVIDORAS NO EXERCICIO DE SUAS ATIVIDADES PODERA IMPLICAR TUMULTO NA INVESTIGACAO OU INTERFERENCIA NA INSTRUCAO DO PROCESSO, MESMO ASSIM, POR PRAZO DELIMITADO, O QUE, NAO EVIDENCIADO NOS AUTOS, LEVA A ILEGALIDADE DA MEDIDA. V - CONSTATADO, OUTROSSIM, QUE NAO FORAM DESCRITAS NA PORTARIA INSTAURADORA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, AS CONDUTAS ESPECIFICAS QUE TERIAM DESENCADEADO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, TEM-SE POR VIOLADO O DIREITO AO CONTRADITORIO E A AMPLA DEFESA, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS AOS PROCESSADOS EM GERAL, O QUE LEVA A NULIDADE DO ATO, E, DE RESTO, DE TODO O PROCESSADO, CONTAMINADO QUE FOI PELOS VICIOS VERIFICADOS NA PORTARIA. SEGURANCA CONCEDIDA EM PARTE." 8. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da AI 772.813 AGR Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE GOIÁS contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. NOTÁRIOS. SERVIDORES PÚBLICOS LATO SENSO. PROCESSO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 3. A Súmula 282 do STF dispõe, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. AI 772.813 AGR 4. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes. 5. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 6. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 7. In casu, o acórdão recorrido assentou: "MANDADO DE SEGURANCA. NOTÁRIO. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSARIO. AUSENCIA DE INTERESSE JURIDICO NA LIDE. EXCLUSAO DA RELACAO PROCESSUAL. EXTINCAO DO PROCESSO (ART. 267, IV, CPC), EM RELACAO AO MESMO. PROCESSO. ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSTAURACAO. COMPETENCIA DO JUIZ DIRETOR DO FORO. APLICABILIDADE DA LEI N. 10.460/88, DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOBSERVÂNCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. OCORRENCIA. AFASTAMENTO DAS FUNCOES DO CARGO. NECESSIDADE DE MOTIVACAO E DELIMITACAO DO TEMPO DE AFASTAMENTO. I - EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANCA, MANIFESTACAO EXPRESSA DO CITADO PARA INTEGRAR A RELACAO PROCESSUAL, DE QUE NAO TEM INTERESSE EM SE OPOR AO PEDIDO DAS IMPETRANTES, IMPOE SUA EXCLUSAO DO POLO PASSIVO DA ACAO, COM A EXTINCAO DO FEITO EM RELACAO AO MESMO, NOS TERMOS DO ART. 267, VI DO CPC, CONSIDERANDO-SE QUE, QUALQUER QUE SEJA A SENTENCA A SER PROFERIDA, NAO O AFETARA, DADO A SUA MANIFESTA FALTA DE INTERESSE JURIDICO NA QUESTAO OBJETO DA LIDE. II - CONSOANTE PRECEDENTES DO STJ, AS ATIVIDADES DOS NOTARIOS, DOS OFICIAIS DE REGISTRO E DE SEUS PREPOSTOS, POR FORCA DO MANDAMENTO ESTABELECIDO NO ART. 236 DA CF/88, SAO REGULADAS AI 772.813 AGR PELA LEI 8.935/94, QUE DEFINE, DENTRE OUTROS ASPECTOS, A FISCALIZACAO A SER EXERCIDA PELO PODER JUDICIARIO, O QUE, NOS TERMOS DO ART. 37 DA REFERIDA LEI, SERA EXERCIDA PELO JUIZO COMPETENTE ASSIM DEFINIDO NA ORBITA ESTADUAL OU DISTRITAL, QUE, NO CASO DO ESTADO DE GOIAS, E DETERMINADO PELO CODIGO DE ORGANIZACAO JUDICIARIA (LEI N. 9.129/81), QUE ATRIBUI AO JUIZ DIRETOR DO FORO O ENCARGO DE FISCALIZAR E DISCIPLINAR AS FUNCOES EXERCIDAS PELOS NOTARIOS E REGISTRADORES, NOS TERMOS DO ART. 31, INCISO I, ITENS 16 E 18, C/C OS ARTS. 47, ALINEA 'A', E 48, ITENS 3, 4 E 5. III - EXERCENDO SERVICO PUBLICO, EMBORA POR DELEGACAO E EM CARATER PRIVADO, DESEMPENHAM OS NOTARIOS E OS REGISTRADORES FUNCAO EMINENTEMENTE PUBLICA, RAZAO PELA QUAL, ESTAO SUBMETIDOS A FISCALIZACAO DO PODER PUBLICO, CONSIDERADOS QUE SAO, SERVIDORES PUBLICOS LATO SENSO, SENDOLHES APLICAVEIS, PORTANTO (PARA TODOS OS EFEITOS E NO QUE NAO CONFLITAR COM A LEGISLACAO ESPECIFICA QUE OS REGE) AS DISPOSICOES DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PUBLICOS CIVIS DO ESTADO (LEI 10.460/88). IV - O AFASTAMENTO PREVENTIVO DAS IMPETRANTES DE SUAS FUNCOES, EMBORA LEGALMENTE PREVISTO, NOS TERMOS DOS ARTS. 36 DA LEI 8.935/94 E 150 DO CODIGO DE ORGANIZACAO JUDICIARIA DO ESTADO DE GOIAS, SOMENTE SE IMPOE QUANDO ESTRITAMENTE NECESSARIO A APURACAO DAS FALTAS IMPUTADAS, MEDIANTE DECISAO FUNDADA EM ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE A PERNAMENCIA DAS SERVIDORAS NO EXERCICIO DE SUAS ATIVIDADES PODERA IMPLICAR TUMULTO NA INVESTIGACAO OU INTERFERENCIA NA INSTRUCAO DO PROCESSO, MESMO ASSIM, POR PRAZO DELIMITADO, O QUE, NAO EVIDENCIADO NOS AUTOS, LEVA A ILEGALIDADE DA MEDIDA. V - CONSTATADO, OUTROSSIM, QUE NAO AI 772.813 AGR FORAM DESCRITAS NA PORTARIA INSTAURADORA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, AS CONDUTAS ESPECIFICAS QUE TERIAM DESENCADEADO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, TEM-SE POR VIOLADO O DIREITO AO CONTRADITORIO E A AMPLA DEFESA, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS AOS PROCESSADOS EM GERAL, O QUE LEVA A NULIDADE DO ATO, E, DE RESTO, DE TODO O PROCESSADO, CONTAMINADO QUE FOI PELOS VICIOS VERIFICADOS NA PORTARIA. SEGURANCA CONCEDIDA EM PARTE." 8. Agravo de instrumento a que se nega seguimento. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o presente recurso, alegando em síntese que: “... o que se mostra claramente é a necessidade desta Suprema Corte em se posicionar no cerne do ponto constitucional ignorado, promovendo adequação do acórdão recorrido aos ditames constitucionais, estes sim, afrontados literalmente ...” Requer o provimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE GOIÁS, com fundamento no artigo 544 do Código de Processo Civil, com o objetivo de ver reformada a r. decisão de fls. 641/644 que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo Constitucional contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, ementado nos seguintes termos (fls. 156/158), verbis: "MANDADO DE SEGURANCA. NOTARIO. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSARIO. AUSENCIA DE INTERESSE JURIDICO NA LIDE. EXCLUSAO DA RELACAO PROCESSUAL. EXTINCAO DO PROCESSO (ART. 267, IV, CPC), EM RELACAO AO MESMO. PROCESSO. ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSTAURACAO. COMPETENCIA DO JUIZ DIRETOR DO FORO. APLICABILIDADE DA LEI N. 10.460/88, DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOBSERVANCIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. OCORRENCIA. AFASTAMENTO DAS FUNCOES DO CARGO. NECESSIDADE DE MOTIVACAO E DELIMITACAO DO TEMPO DE AFASTAMENTO. I - EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANCA, MANIFESTACAO EXPRESSA DO CITADO PARA INTEGRAR A RELACAO PROCESSUAL, DE QUE NAO TEM INTERESSE EM SE OPOR AO PEDIDO DAS IMPETRANTES, IMPOE SUA EXCLUSAO DO POLO AI 772.813 AGR PASSIVO DA ACAO, COM A EXTINCAO DO FEITO EM RELACAO AO MESMO, NOS TERMOS DO ART. 267, VI DO CPC, CONSIDERANDO-SE QUE, QUALQUER QUE SEJA A SENTENCA A SER PROFERIDA, NAO O AFETARA, DADO A SUA MANIFESTA FALTA DE INTERESSE JURIDICO NA QUESTAO OBJETO DA LIDE. II - CONSOANTE PRECEDENTES DO STJ, AS ATIVIDADES DOS NOTARIOS, DOS OFICIAIS DE REGISTRO E DE SEUS PREPOSTOS, POR FORCA DO MANDAMENTO ESTABELECIDO NO ART. 236 DA CF/88, SAO REGULADAS PELA LEI 8.935/94, QUE DEFINE, DENTRE OUTROS ASPECTOS, A FISCALIZACAO A SER EXERCIDA PELO PODER JUDICIARIO, O QUE, NOS TERMOS DO ART. 37 DA REFERIDA LEI, SERA EXERCIDA PELO JUIZO COMPETENTE ASSIM DEFINIDO NA ORBITA ESTADUAL OU DISTRITAL, QUE, NO CASO DO ESTADO DE GOIAS, E DETERMINADO PELO CODIGO DE ORGANIZACAO JUDICIARIA (LEI N. 9.129/81), QUE ATRIBUI AO JUIZ DIRETOR DO FORO O ENCARGO DE FISCALIZAR E DISCIPLINAR AS FUNCOES EXERCIDAS PELOS NOTARIOS E REGISTRADORES, NOS TERMOS DO ART. 31, INCISO I, ITENS 16 E 18, C/C OS ARTS. 47, ALINEA 'A', E 48, ITENS 3, 4 E 5. III EXERCENDO SERVICO PUBLICO, EMBORA POR DELEGACAO E EM CARATER PRIVADO, DESEMPENHAM OS NOTARIOS E OS REGISTRADORES FUNCAO EMINENTEMENTE PUBLICA, RAZAO PELA QUAL, ESTAO SUBMETIDOS A FISCALIZACAO DO PODER PUBLICO, CONSIDERADOS QUE SAO, SERVIDORES PUBLICOS LATO SENSO, SENDO-LHES APLICAVEIS, PORTANTO (PARA TODOS OS EFEITOS E NO QUE NAO CONFLITAR COM A LEGISLACAO ESPECIFICA QUE OS REGE) AS DISPOSICOES DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PUBLICOS CIVIS DO ESTADO (LEI AI 772.813 AGR 10.460/88). IV - O AFASTAMENTO PREVENTIVO DAS IMPETRANTES DE SUAS FUNCOES, EMBORA LEGALMENTE PREVISTO, NOS TERMOS DOS ARTS. 36 DA LEI 8.935/94 E 150 DO CODIGO DE ORGANIZACAO JUDICIARIA DO ESTADO DE GOIAS, SOMENTE SE IMPOE QUANDO ESTRITAMENTE NECESSARIO A APURACAO DAS FALTAS IMPUTADAS, MEDIANTE DECISAO FUNDADA EM ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE A PERNAMENCIA DAS SERVIDORAS NO EXERCICIO DE SUAS ATIVIDADES PODERA IMPLICAR TUMULTO NA INVESTIGACAO OU INTERFERENCIA NA INSTRUCAO DO PROCESSO, MESMO ASSIM, POR PRAZO DELIMITADO, O QUE, NAO EVIDENCIADO NOS AUTOS, LEVA A ILEGALIDADE DA MEDIDA. V CONSTATADO, OUTROSSIM, QUE NAO FORAM DESCRITAS NA PORTARIA INSTAURADORA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, AS CONDUTAS ESPECIFICAS QUE TERIAM DESENCADEADO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, TEM-SE POR VIOLADO O DIREITO AO CONTRADITORIO E A AMPLA DEFESA, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS AOS PROCESSADOS EM GERAL, O QUE LEVA A NULIDADE DO ATO, E, DE RESTO, DE TODO O PROCESSADO, CONTAMINADO QUE FOI PELOS VICIOS VERIFICADOS NA PORTARIA. SEGURANCA CONCEDIDA EM PARTE." Os embargos de declaração opostos foram improvidos (fls. 442/443). Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação aos artigos 1º, caput, incisos I e II, 3º, inciso I, e 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo extremo, sob o fundamento de inocorrência do indispensável prequestionamento. AI 772.813 AGR É o relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre ao agravante. A interposição do recurso extraordinário impõe que o dispositivo constitucional tido por violado como meio de se aferir a admissão da impugnação tenha sido debatido no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento. Com efeito, impende asseverar que a exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal que pode ser afastado pelo julgador a qualquer pretexto. Ele consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao julgamento das questões submetidas a este Supremo Tribunal Federal, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu artigo 102. Nesse dispositivo não há previsão de apreciação originária por este Pretório Excelso de questões como as que ora se apresentam. A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STF está exaustivamente arrolada no antecitado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação na via do recurso extraordinário. In casu, dessume-se dos autos que os recorrentes furtaramse em prequestionar, em momento oportuno, o dispositivo constitucional apontado como violado nas razões do apelo extremo, atraindo, inarredavelmente, o óbice da ausência de prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo. Deveras, a simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate, no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como violados, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência do óbice erigido pelo enunciado da Súmula 282/STF, de AI 772.813 AGR seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Ademais, a violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 08/09/10, entre outros. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. Por fim, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar AI 772.813 AGR se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ”. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, nego seguimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela AI 772.813 AGR qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO ÓRGÃO JUDICIÁRIO DE ORIGEM QUE NÃO ADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO – OPOSIÇÃO, EM FACE DESSE ATO DECISÓRIO, DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO INADMISSÍVEL – INAPTIDÃO PARA INTERROMPER OU PARA SUSPENDER A FLUÊNCIA DO PRAZO RECURSAL – CONSEQUENTE INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO POSTERIORMENTE INTERPOSTO – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. - Revela-se absolutamente inadmissível a oposição de “embargos de declaração” em face de decisão que, proferida em sede de controle prévio de admissibilidade de recurso extraordinário, nega trânsito ao apelo extremo. - A utilização de espécie recursal evidentemente inadequada não tem aptidão sequer para interromper ou para suspender a fluência do prazo legal para efeito de oportuna interposição do recurso processualmente admissível. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do ARE 685.912 ED Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos de declaração como agravo regimental, a que se nega provimento, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos a decisão monocrática que, proferida em sede de recurso de agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), dele não conheceu, em face de sua manifesta intempestividade. Inconformada com esse ato decisório, opõe, a parte ora recorrente, os presentes embargos de declaração, alegando, em síntese, a ocorrência dos vícios a que se refere o art. 535 do CPC. Submeto, à apreciação desta colenda Turma, os presentes embargos declaratórios. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Conheço, preliminarmente, dos presentes embargos de declaração como recurso de agravo (RTJ 145/664 – RTJ 153/834 – AI 243.159-ED/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – AI 243.832-ED/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – Rcl 4.395-ED/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). E, ao fazê-lo, reconheço que não assiste razão à parte recorrente, eis que o agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010) – de que não se conheceu, por intempestivo – só veio a ser interposto em 26/09/2011, segunda-feira, data em que já se consumara o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Presidente do órgão judiciário de origem. A ora agravante foi intimada da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário por ela deduzido em 03/06/2011, sexta-feira. Desse modo, o termo final do prazo para a oportuna interposição do recurso de agravo contra a decisão emanada da Presidência da Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais – Seção Judiciária do Rio Grande do Sul recaiu no dia 15/06/2011, quarta-feira. Contra tal julgamento (proferido em sede de controle prévio de admissibilidade de recurso extraordinário), a parte ora recorrente opôs “embargos de declaração”, recurso absolutamente inadmissível quando se tratar, como no caso, de decisão que nega trânsito ao apelo extremo. A inadequação da via recursal escolhida teve consequências de ordem processual, pois, revelando-se insuscetíveis de conhecimento “embargos de ARE 685.912 ED declaração” contra decisões veiculadoras de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, a utilização de espécie recursal evidentemente inadequada não tinha aptidão sequer para interromper ou suspender a fluência do prazo legal para efeito de oportuna interposição do recurso processualmente cabível, o que torna intempestivo o recurso de agravo deduzido. Cabe registrar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivas decisões proferidas no âmbito desta Suprema Corte (AI 515.208-AgR/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 521.217-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 578.079-AgR/GO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 600.452-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – AI 600.672-ED/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 602.116-AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 718.826-AgR/RS, Rel. Min. EROS GRAU – AI 766.488-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ARE 663.031-AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO INCABÍVEL. NÃO-SUSPENSÃO DO PRAZO RECURSAL. I. - Recurso manifestamente incabível não suspende o prazo para a interposição do recurso oportuno. Precedentes. II. - O recurso cabível contra decisão que não admite recurso extraordinário é o de agravo de instrumento, nos termos do art. 28 da Lei 8.038/90. III. - Agravo não provido.” (AI 528.553-AgR/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO ADMITE O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INCABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTEMPESTIVO. ARE 685.912 ED I- Não cabem embargos de declaração da decisão que não admite o recurso extraordinário. II- Recurso incabível não tem o efeito de suspender o prazo recursal. III- Agravo regimental improvido.” (AI 588.190-AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INCABÍVEIS, NO CASO. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTEMPESTIVIDADE. PRECEDENTES. 1. São incabíveis, no caso, embargos de declaração opostos contra decisão que inadmite recurso extraordinário. 2. É pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que recurso incabível não suspende ou interrompe o prazo recursal. 3. Intempestividade reconhecida do agravo de instrumento. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido.” (AI 733.719-AgR/AM, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) “Embargos de declaração em agravo de instrumento. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Embargos de declaração opostos à decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário. Recurso incabível. 4. Intempestividade do agravo. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 746.533-ED/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) Nem se invoque, para justificar a pretendida tempestividade do recurso de agravo em questão, o princípio da fungibilidade recursal (RTJ 105/792 – RTJ 105/1275 – RTJ 120/458), eis que a hipótese destes autos evidencia a ocorrência de erro grosseiro por parte da ora recorrente ARE 685.912 ED (RTJ 132/1374). Os Tribunais sempre recusaram aplicabilidade ao postulado da fungibilidade recursal nos casos em que a errônea interposição de um recurso por outro revelasse desconhecimento inescusável, por parte do recorrente, da existência de norma legal expressa, indicativa da espécie recursal cabível e adequada (RF 148/176 – RF 148/179 – RF 163/215 – RT 489/105 – Revista de Processo, vols. 1/196 – 1/210 – 4/393). É certo que o magistério da doutrina, ao admitir o recurso indiferente, consagra a fungibilidade recursal como uma das mais expressivas projeções do princípio da instrumentalidade das formas no âmbito da teoria do processo, desde, porém, que não se registre a hipótese de má-fé ou de erro grosseiro (MILTON SANSEVERINO, “Fungibilidade dos Recursos”, “in” Revista de Processo, vol. 25/181; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/128, item n. 606, 1975, Saraiva; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V/247-249, item n. 141, 7ª ed., 1998, Forense; MOACYR AMARAL SANTOS, “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 3/82, 1979, Saraiva; SÉRGIO BERMUDES, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. VII/44, item n. 26-A, 2ª ed., 1977, RT, v.g.). Torna-se lícito concluir, desse modo – especialmente se se considerar que os prazos recursais são peremptórios e preclusivos (RT 473/200 – RT 504/217 – RT 611/155 – RT 698/209 – RF 251/244) –, que se extinguiu, “pleno jure”, o direito de a parte ora recorrente deduzir, em tempo oportuno, o recurso de agravo: “- Os prazos recursais são peremptórios e preclusivos (RT 473/200 – RT 504/217 – RT 611/155 – RT 698/209 – RF 251/244). Com o decurso, ‘in albis’, do prazo legal, extingue-se, de pleno direito, quanto à parte sucumbente, a faculdade processual de interpor, em tempo legalmente oportuno, o recurso pertinente. ARE 685.912 ED - A tempestividade – que se qualifica como pressuposto objetivo inerente a qualquer modalidade recursal – constitui matéria de ordem pública, passível, por isso mesmo, de conhecimento ‘ex officio’ pelos juízes e Tribunais. A inobservância desse requisito de ordem temporal, pela parte recorrente, provoca, como necessário efeito de caráter processual, a incognoscibilidade do recurso interposto.” (RTJ 203/416, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora questionada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 685.912 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : MARIA SCHMIDT BARBOZA ADV.(A/S) : CARLOS ALBERTO BORRÉ E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração como agravo regimental, ao qual negou provimento, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2ª Turma, 25.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: CRIME ELEITORAL. ARTS. 290 E 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO INC. LXIII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279. A questão mencionada no RE foi devidamente abordada por ocasião do julgamento do recurso especial eleitoral, no qual o Tribunal Superior Eleitoral concluiu pela inexistência de nulidade absoluta. A análise da suposta violação ao inc. LXIII do art. 5 º da Constituição demandaria, portanto, o exame prévio da legislação infraconstitucional, de modo que se trata de alegação de ofensa indireta ou reflexa ao texto constitucional. Por outro lado, a análise da questão constitucional suscitada implica reexame dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões da decisão recorrida (Súmula 279). Agravo regimental a que se nega provimento. ARE 688.313 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de agravo regimental de decisão monocrática na qual neguei seguimento a agravo em recurso extraordinário. Transcrevo o inteiro teor da decisão agravada (fls. 873-877): Trata-se de agravo interposto de decisão que negou seguimento a recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição Federal) que tem como violado o art. 5º, LXIII, da Carta Magna. Consta dos autos que, em acórdão proferido pelo Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais, o agravante foi condenado, como incurso nos arts. 290 e 299 do Código Eleitoral, à pena de 2 anos de reclusão e 25 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo de execução. O Tribunal Superior Eleitoral negou provimento ao ARE 688.313 AGR recurso especial eleitoral interposto, nos termos da seguinte ementa (fls. 744): RECURSO ESPECIAL . CRIME ELEITORAL. ARTS. 290 E 299. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULAS STF Nº 279 e STJ Nº 7. Recurso especial não conhecido. Foram rejeitados dois embargos de declaração opostos pelo agravante (fls. 781-788; 799-804). No presente recurso, o agravante sustenta que os co-réus na ação penal eleitoral não foram advertidos, por ocasião do interrogatório judicial, de seu direito de permanecerem calados, circunstância que teria resultado em violação ao inc. LXIII do art. 5º da Constituição, bem como ao art. 186 do CPP, em prejuízo à defesa do agravante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Sem razão a parte agravante. Como afirmado na decisão agravada, o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Superior Eleitoral, concluiu pela inexistência de nulidade decorrente da inexistência de advertência relativa ao direito de permanecer calado. Transcrevo, a seguir, o trecho do voto proferido naquela corte superior eleitoral, em passagem a qual já me referira por ocasião da decisão agravada (fls. 748-750): “Em primeiro lugar, o acórdão recorrido não afirma, salvo melhor juízo, que a simples presença do advogado seria suficiente para suprir a ausência de advertência quanto ao direito de o depoente silenciar. Na realidade, se conclui pela ocorrência da preclusão, tendo em vista que, acompanhado o réu por seu advogado, deveria este apontar a falha por ocasião do interrogatório. São os termos do voto condutor do aresto recorrido, verbis: ‘Assim, não podemos afirmar, com certeza, se a advertência de fato não foi feita ou, se feita, não foi atermada. Fato é que o advogado que acompanhou o réu no depoimento não se insurgiu a tempo e modo sobre a questão, o que a faz preclusa nos termos do art. 571, II, do Código de Processo Penal’. (fls. 602) Assim, também, o voto do Juiz Tiago Pinto, verbis: ‘No que diz respeito ao seu depoimento em Juízo (fls. 140), vê-se pela análise dos autos que o recorrente encontrava-se assistido por advogado, que se conformou com a com a negativa de oportunizar formalmente o direito ao silêncio. Como a nulidade é relativa, a falta de inconformismo no momento em que ocorreu a dita nulidade gera a preclusão, não podendo ser ARE 688.313 AGR sustentada pelo recorrente’. (fls. 617) Conforme se observa dos excertos transcritos, a matéria foi abordada pelo Tribunal de origem sob o enfoque da nulidade do ato processual (interrogatório), reputando-a como nulidade relativa, sendo citados acórdãos do Superior Tribunal de Justiça em abono ao entendimento então adotado, os quais também falam em nulidade relativa. Nesse contexto, a tese ora sustentada pela defesa, de ilicitude da prova, vício que não se convalida, a rigor, não foi objeto de decisão pelo aresto recorrido, ressentindo-se o recurso do necessário prequestionamento. De todo modo, ainda que se ultrapasse referido óbice, creio não assistir razão ao recorrente. Com efeito, no depoimento prestado pelo réu não foi produzida prova capaz de o incriminar nem relatado fato suficiente a lhe causar prejuízo, conforme se vê da transcrição do relato feita no acórdão recorrido (fls. 604). Nesse sentido, se o direito ao silêncio visa proteger o acusado de produzir prova contra si e dessa hipótese não se cogita no caso em comento, não há vício a contaminar a prova colhida. Por outro lado, os depoimentos dos co-réus foram decisivos na condenação do recorrente, conforme esclarece o relator da apelação, verbis: ‘Incontroverso é, também, que o feito teve regular tramitação, tendo, como ponto central, a confissão dos primeiros recorrentes, que, além de confirmarem suas condutas delituosas, deixaram inconteste o modus operandi do réu Maurício Lopes da Silva’ (fls. 628/629). É de se ver, porém, que não há notícia de que qualquer dos co-réus tenha vindo a juízo buscar a anulação dos interrogatórios que também renderam ensejo a sua incriminação, ou alegar qualquer dos vícios do consentimento de modo a afastar a licitude da prova produzida. Ao contrário, o que se vê é sua insatisfação com o descumprimento das promessas feitas pelo recorrente por ocasião da captação dos votos. ARE 688.313 AGR Nesse contexto, a configuração da ilicitude da prova por descumprimento da formalidade prevista no art. 186 do Código de Processo Penal carece de elemento essencial, qual seja, a manifestação dos interessados em se valer do direito ao silêncio, buscando desconstituir os depoimentos anteriormente prestados”. Ainda na linha do que afirmei por ocasião da decisão agravada, percebe-se, à luz do excerto transcrito, que o recurso extraordinário não pode ser admitido, pois a suposta violação demandaria o exame prévio da legislação infraconstitucional, de modo que se trata de alegação de ofensa indireta ou reflexa ao texto constitucional (art. 186 do CPP). Por outro lado, reitero que a análise das questões constitucionais suscitadas implica reexame dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões da decisão recorrida. Isso inviabiliza o processamento do recurso, ante a vedação contida no enunciado da Súmula 279 desta Corte. Confira-se: Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório, mesmo que o apelo extremo tenha sido deduzido em sede processual penal. Precedentes. (AI-ED 493.866, rel. min. Celso de Mello, DJ de 25.06.2004) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 5º, INCISOS LIV E LV. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF Nº 279. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INQUÉRITO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO DOS TESTEMUNHOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. 1. A suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa passa, necessariamente, pelo prévio reexame de fatos e provas, tarefa que encontra óbice na Súmula STF nº 279. 2. Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do art. ARE 688.313 AGR 5º da Constituição. 3. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. 4. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 5. Agravo regimental improvido. (RE-AgR 425.734, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28.10.2005) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 688.313 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : MAURICIO LOPES DA SILVA ADV.(A/S) : TARSO DUARTE DE TASSIS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) : ANDERSON MARTINS GOMES INTDO.(A/S) : ELAINE CRISTINA SOUZA CAMINI INTDO.(A/S) : FERNANDO DE OLIVEIRA INTDO.(A/S) : MAURILEA FERNANDES GOMES ADV.(A/S) : ANTÔNIO MARQUES CARRARO JÚNIOR INTDO.(A/S) : RICARDO NELIO DO SACRAMENTO ADV.(A/S) : JOSÉ GERALDO CAMPOS GOUVÊIA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 25.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Pagamento de serviço extraordinário. Artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal. Autoaplicabilidade. 1. O art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, que cuida do direito dos trabalhadores urbanos e rurais à remuneração pelo serviço extraordinário com acréscimo de, no mínimo, 50%, aplica-se imediatamente aos servidores públicos, por consistir em norma autoaplicável. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento (fls. 60 a 62), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ interpõe recurso extraordinário (folhas 30 a 40) contra acórdão proferido pela Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘COBRANÇA. HORAS EXTRAS TRABALHADAS. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. PROVA NOS AUTOS. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA QUE AMPARAM SUA CONCESSÃO. Uma vez comprovada a prestação laboral além da jornada normal de serviço, faz jus o servidor à retribuição pecuniária referente às mesmas. Diante de sua natureza transitória, tal remuneração não deva incidir sobre as parcelas relativas às férias, 13º salário e repouso semanal remunerado. A Carta Política atual, em seu art. 7º, inc. XVI, elenca como direito social ao trabalhador a remuneração atinente ao serviço extraordinário prestado, estendendo-o aos AI 642.528 AGR funcionários públicos por força de expressa menção feita pelo § 3º do art. 39, tendo tais normas eficácia plena, e não contida como supõe a Recorrente, uma vez que definidoras de direito fundamental, como impõe o § 1º do art. 5º do mesmo diploma. Na ausência de lei que fixe o valor da remuneração das horas extras, deverá prevalecer o valor de 50% do valor da hora de trabalho normal, como dispõe o inc. XVI do art. 7º, C.F. Recursos desprovidos, por maioria, nos termos do voto do Desembargador Relator’ (folha 13). Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea ‘a’, do permissivo constitucional, contra alegada contrariedade ao artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, em razão de ter sido reconhecido o direito do agravado de receber remuneração pelo trabalho fora do horário normal de expediente, apesar da ausência de regulamentação legal desse dispositivo constitucional. Depois de apresentadas contrarrazões (folhas 41 a 45), o recurso não foi admitido, na origem (folha 47 a 49), daí a interposição do presente agravo. Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 31/3/06, conforme expresso na certidão de folha 172, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação não merece prosperar. E isso porque o Tribunal de origem, ao aplicar à hipótese em discussão nestes autos, a norma do artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, agiu amparado no contido no § 2º do artigo 39 daquela Carta. Ressalte-se que o precedente transcrito nas razões do AI 642.528 AGR recurso extraordinário (RE nº 169.173/SP), deixa claro que os direitos previstos no artigo 7º se aplicam aos servidores públicos desde logo, à exceção daqueles que demandam legislação específica para tanto, tal como ocorre com o adicional de insalubridade, por força do disposto no inciso XXIII do referido artigo, até porque esse faz expressa menção ao recebimento desse adicional, ‘na forma da lei’. Como o dispositivo referente ao recebimento das horas extras não exige complementação legal, para ser devido, não há que se falar em impossibilidade de sua concessão, desde logo, aos servidores que a ele fizerem jus. A prevalecer o entendimento esposado pelo agravante, a extensão de todos os demais direitos previstos no referido artigo 7º da Constituição Federal, aos servidores públicos, estaria a depender de regulamentação, o que não se mostra minimamente razoável. Correta, pois, a decisão ora atacada, a não merecer reparos. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento.” Sustenta a agravante que “inobstante a Carta da República e a Constituição do Estado do Rio de Janeiro tenham conferido aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo o direito ao percebimento de maior remuneração pelas horas extraordinárias, na forma dos artigos 39, § 3º e 83, inc. IX, respectivamente, é certo que tais normas encontram-se despidas de densidade normativa, na medida em que demandam a sua regulamentação pelo legislador estadual” (fl. 89). Aduz que “inexistindo a regulamentação legal do citado direito, a sua concretização demandaria a fixação de parâmetros que AI 642.528 AGR possibilitassem a sua fruição, de maneira equânime entre todos os servidores abarcados pela mesma situação” (fl. 89). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada. Conforme asseverado naquela decisão, é certo que o inciso XVI, do art. 7º, da Constituição Federal, que trata do direito dos trabalhadores urbanos e rurais à remuneração pelo serviço extraordinário com acréscimo de, no mínimo, 50%, aplica-se imediatamente aos servidores públicos, em razão de sua autoaplicabilidade, haja vista que, como se depreende do seu próprio teor, por óbvio que não carece de qualquer complementação legal. Ressalte-se que os precedentes mencionados nas razões do agravo regimental não guardam pertinência com o caso em análise, uma vez que ambos tratam do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, previstas no inciso XXIII do art. 7º, o qual, dada a determinação expressa contida no referido inciso: “na forma da lei”, efetivamente depende de legislação específica para ter plena eficácia. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 642.528 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - UERJ ADV.(A/S) : PAULA ASSED GONÇALVES DE SOUZA LINHARES AGDO.(A/S) : JOSÉ GILSON DE LIMA ADV.(A/S) : UPIRACI FERREIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 25.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se HC 112.859 gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. No julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Se as circunstâncias do caso, quantidade não tão expressiva de droga apreendida, agente primário e menor de vinte e um anos, indicam a suficiência do regime semiaberto, deve ser este o escolhido para o início de cumprimento da pena. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício para alterar o regime inicial de cumprimento da pena. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em extinguir a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e concedê-la, de ofício, nos termos do voto da relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Cleiton Daniel Carvalho Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 224.548/SP. O paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante por ter consigo 57,6g (cinquenta e sete gramas e seis decigramas) de maconha, acondicionados em doze invólucros, 51,1g (cinquenta e um gramas e um decigrama) de cocaína, divididos em trinta e cinco papelotes e 38 (trinta e oito) pedras de crack, além da quantia de R$ 121,00 (cento e vinte e um reais). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso ministerial, fixando a redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no seu mínimo de 1/6, para aumentar a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, tendo em vista a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos. Inconformado, o paciente impetrou habeas corpus ao Superior HC 112.859 Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. No presente writ, a Impetrante requer a redução da pena na fração máxima prevista no § 4º da Lei 11.343/06, ao argumento de não ser o montante da droga pressuposto para a diminuição pretendida. Alega ainda que, se mantida a pena em patamar superior a quatro anos, deve ser fixado regime semiaberto para cumprimento da pena. Indeferi o pedido liminar. O Ministério Público Federal exarou parecer pela concessão da ordem para aplicação da minorante em sua fração máxima, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. I. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem de habeas corpus, impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça que negou provimento à apelação da Defesa. Ora, contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University HC 112.859 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no HC 112.859 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). HC 112.859 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra HC 112.859 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus, que também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso HC 112.859 como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem julgamento do mérito II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Em síntese, a Impetrante pede a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em sua fração máxima e, caso mantida a pena em patamar superior à quatro anos, requer a fixação do regime semiaberto. O paciente foi condenado pelo Juízo de Primeiro Grau à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime fechado. Ao dar provimento ao recurso do Parquet, a Corte de Apelação aumentou a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em regime fechado, tendo em vista HC 112.859 a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, ressalvando o relator do acórdão seu entendimento quanto à inaplicabilidade da causa de diminuição ao caso, em face da evidente dedicação do paciente à atividade criminosa. Colho, no que sobreleva, os fundamentos do julgado: “(...) As penas foram bem dosadas, merecendo reparos apenas quanto à aplicação da benesse prevista no artigo 33,§ 4º da Lei nº 11.343/06. Nesse sentido, ressalvo meu entendimento no sentido da não aplicação de tal benefício prevista em casos como o dos autos, tendo em vista a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (57,6 gramas de Cannabis Sativa L, 39,5 gramas de cocaína, e 11,6 gramas de 'crack'). O referido dispositivo legal autoriza a redução da pena corporal imposta ao condenado por tráfico de entorpecentes 'desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa'. Pois bem. Claro como o sol que o condenado pela prática de crime foi encontrada em atividade criminosa . O só fato de ter sido condenado já indica sua atividade criminosa. E, no mais das vezes especialmente como na hipótese vertente a quantidade de drogas indica, também insofismavelmente, ter a apelante relacionamento estreito com o crime organizado, já que tais 'produtos', não se vendem nas 'boas lojas do ramo'. Assim, a comprovação da satisfação do requisito legal, portanto, inverte o ônus da prova, incumbindo à própria interessada demonstrar que, muito ao contrário de dedicar-se à atividade criminosa em que foi pega, tem ele outra ocupação. Ele é que tem de demonstrar tratar-se de episódio esporádico, preferencialmente único, em sua existência. Essa prova, não foi produzida nos autos. Como não tem nenhuma outra atividade, a única conclusão a que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a abastece com a droga a ser HC 112.859 comercializada. Feitas tais ressalvas, passo à análise do recurso ministerial, que merece acolhida. Diante da abrangência do apelo ministerial, que propugnou pela aplicação do patamar da referida diminuição no mínimo legal, entendo como necessária a reforma da r. sentença, dado que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos tornam imperiosa a aplicação, no caso dos autos, da fração mínima de diminuição, sob pena de tornar inócuo o caráter repressivo e preventivo da pena aplicada. Assim, aplico o patamar pleiteado nas razões ministeriais, de um sexto, tornando as penas do réu definitivas em quatro anos e dois meses de reclusão, mais quatrocentos dias-multa.” (Destaques no original). O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, manteve essa decisão, tendo presente a quantidade e variedade de droga apreendida: “(...) Pois bem. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 é expresso no sentido de que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto" (grifei). Esse critério, por certo, deve ser usado tanto para a fixação da pena-base quanto para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei de Drogas de modo adequado. (...) Na espécie, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a certa quantidade da droga apreendida – 57,6g de maconha, acondicionados em 12 invólucros, 51,1g de cocaína, divididas em 35 papelotes, e 38 pedras de crack –, conforme ponderado pelo acórdão combatido, justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo. (...) Assim, não havendo ilegalidade patente na fixação do quantum a ser reduzido pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao HC 112.859 amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. De outra parte, no que diz respeito ao regime prisional para o crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, cumpre ressaltar que, não obstante o regime inicial fechado seja imposto aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007 – que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90 –, após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n.º 97.256/RS, em que se admitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passou-se a admitir a adequação também do regime, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal, com a fixação de regime prisional mais brando, compatível com a benesse concedida justamente para evitar o encarceramento. (...) Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, em razão das peculiaridades do caso, que justificaram, aliás, a aplicação da minorante do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, em grau mínimo. Portanto, sendo inadequada à espécie a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, deve o paciente iniciar o cumprimento de sua pena no regime inicial fechado, nos termos da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007.” A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de HC 112.859 diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes nos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A quantidade, a variedade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Não se trata de bis in idem , ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Na espécie, além da inadequação do writ para rever as posições das instâncias anteriores, verifico fundamentos idôneos para a aplicação da fração mínima de redução para o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade de droga apreendida - 57,6g (cinquenta e sete grama e seis decigramas) de maconha, acondicionados em doze invólucros, 51,1g (cinquenta e um gramas e um decigrama) de cocaína, divididos em trinta e cinco papelotes, 38 (trinta e oito) pedras de crack – ainda que não possa ser considerada de grande magnitude, não é irrelevante, sobretudo considerando a diversidade dos entorpecente, dois deles de considerável HC 112.859 potencial lesivo, o que pode ser valorado negativamente. Logo, não se afigura arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a aplicação da minorante em patamar mínimo, de um sexto. As penas devem ser mantidas no patamar de quatro anos e dois meses de reclusão. Sendo a pena superior a quatro anos, não tem lugar a pretendida substituição da pena privativa por restritiva de direitos, conforme regras gerais do art. 44 do Código Penal. Verifico eventual direito ao regime mais brando de cumprimento de pena. No julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com o precedente, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. O julgado não reconheceu direito automático à imposição de regime inicial menos gravoso. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais do art. 33 do Código Penal. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Nesse sentido, transcrevo precedente deste Supremo Tribunal: A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias HC 112.859 judiciais do art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º do mesmo Código. Segue-se daí que, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento no regime semiaberto (oito anos de reclusão), nada impede que o juiz imponha regime mais gravoso quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis, como no caso sub examine. (RHC109132/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 6.9.2011). Não obstante, no presente caso, o regime inicial fechado foi fixado unicamente com fulcro na vedação legal do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, o qual foi declarado inconstitucional por esta Corte. Por outro lado, à época do fato o paciente era primário, menor de vinte e um anos e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não foram valoradas negativamente na fixação da pena base. Assim, tendo sido a reprimenda estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos e não existindo circunstâncias outras desabonadoras, entendo, neste caso, não ser a quantidade de drogas apreendida exacerbada o bastante para justificar o regime inicial fechado. Se as circunstâncias judiciais apontam para a desnecessidade do regime mais gravoso, entendo que o semiaberto pode ser imposto por meio do habeas corpus, sem a necessidade de devolver a questão para reapreciação pelo primeiro grau de jurisdição. Assim, concedo, excepcionalmente, a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, consoante art. 33, § 2º, “b” e § 3º, do Código Penal. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo de recurso constitucional e pela concessão da ordem de ofício nos termos acima expostos. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MILITAR. IMÓVEL FUNCIONAL. DIREITO DE PREFERÊNCIA NA AQUISIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e, a este, negar provimento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): É este o teor da decisão recorrida (fls. 420/421): “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região com a seguinte ementa (fls. 27): ‘EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMÓVEL FUNCIONAL. FORÇAS ARMADAS. OCUPAÇÃO POR MILITARES. IMPOSSIBILIDADE LEGAL DE ALIENAÇÃO. 1. Não se incluem na autorização de venda, prevista na Lei n. 8.025/90, os imóveis residenciais da União situados no Distrito Federal, administrados pelas Forças Armadas, destinados a ocupação por militar (art. 1º, parágrafo 2º, I). 2. Para tal finalidade, não se faz necessário que a lei estipule expressamente o que se deva entender por imóvel administrado pelas Forças Armadas. Trata-se de matéria essencialmente administrativa, a ser aferida pela destinação que tinha a unidade residencial em 15/03/90. 3. Tendo o militar recebido o próprio nacional para residir, em razão do serviço, com regular termo de ocupação, anterior aquela data, numa unidade das Forças Armadas, não há falar-se em possibilidade de alienação. AI 523.170 ED 4. Apelação improvida.’ No recurso extraordinário, alega-se ofensa ao art. 5º, caput e LIV, da Carta Magna. Ao negar provimento à apelação, o relator afirmou que a unidade residencial objeto da demanda já estava afetada à Aeronáutica, razão pela qual não poderia ser alienada. Concluir de forma diversa implicaria reexame dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões da decisão recorrida. Isso inviabiliza o processamento do recurso, ante a vedação contida no enunciado da Súmula 279 desta Corte. Nesse sentido: AI 409.953-AgR (rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 25.06.2004) e RE 233.222 (rel. min. Néri da Silveira, DJ de 29.09.2000. Do exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento.” Dessa decisão interpõem-se embargos de declaração, em que se alega que a solução da controvérsia não demanda reexame de prova. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Recebo os presentes embargos como agravo regimental. Pela decisão agravada, neguei seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que manteve sentença denegatória de mandado de segurança, pelo qual o ora recorrente pleiteia o reconhecimento de direito de preferência na aquisição de imóvel funcional. No recurso extraordinário, alega-se ofensa ao art. 5º, caput e LIV, da Constituição, por afronta aos princípios da isonomia e devido processo legal. Ocorre que a alegação de ofensa ao devido processo legal não foi analisada pelo acórdão recorrido, nem objeto dos embargos de declaração de fls. 29-31. Para que a matéria seja considerada prequestionada, deve ter sido abordada no acórdão impugnado, ou, caso omisso o tribunal recorrido, suscitada em embargos de declaração. Nesse sentido: “- Agravo regimental. - Não tem razão o agravante. Com efeito, a questão constitucional só está prequestionada se foi ventilada na decisão recorrida ou, se esta for omissa, foi objeto de embargos de declaração; e, se ela surgiu originariamente na decisão recorrida, para o seu prequestionamento é mister que seja levantada em embargos de declaração para possibilitar ao Tribunal a quo pronunciar-se sobre ela. Nada disso ocorreu no caso sob julgamento. Agravo a que se nega provimento.” (AI 392.689-AgR, rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 28.03.1993) No que tange ao direito à aquisição do imóvel funcional, assim AI 523.170 ED decidiu o Tribunal de origem (fls. 24): “O pretendente à aquisição, no caso, é um militar da reserva da Aeronáutica, que recebeu a unidade residencial na condição de militar, quando estava na ativa, e em razão do serviço. O termo de ocupação que firmou está à fl. 13, com data de 17 de março de 1986. Não há falar-se, portanto, em possibilidade de aquisição. No particular, não tem procedência a tese de que a lei não definiu o que seja imóvel destinado às Forças Armadas. Essa matéria é tipicamente administrativa, sendo equacionada pela destinação que tinha a unidade residencial em 15/03/90. 2. O que a jurisprudência tem admitido é que, depois aquela data, um imóvel que tenha possibilidade de alienação não pode ser transferido para os Ministérios Militares, porquanto isso representa uma manobra para afastar o comando expresso da Lei nº 8.025/90. Mas este não é caso dos autos, onde a unidade residencial já estava afetada à Aeronáutica. O termo de ocupação, devidamente firmado pelo ocupante militar, se sobrepõe a outros documentos que eventualmente tenham feito referência a uma destinação à SAF, do tipo mencionado na peça da apelação.” Conforme consignei na decisão agravada, é impossível chegar a conclusão contrária à do acórdão recorrido sem o reexame das provas acostadas aos autos, o que atrai para a espécie a Súmula 279. Ademais, a questão debatida é de índole infraconstitucional, uma vez que demanda análise da Lei 8.025/1990. Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Ementa: 1. A alegada ofensa à Constituição Federal, se existente seria indireta, a depender da análise de legislação infraconstitucional (Lei 8.025/90 e Decreto 99.266/90). 2. Esta Corte já reconheceu a transitoriedade do vínculo existente entre os titulares de função de assessoramento (FAS) e a Administração Pública, inviabilizando a admissão do recurso extraordinário, no qual se sustenta o caráter permanente do referido vínculo. 3. Agravo regimental improvido.” (AI 452.675-AgR, rel. AI 523.170 ED Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 24.02.2006.) Confiram-se, ainda: AI 672.667-AgR, rel. min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 26.11.2010; AI 753.241-AgR, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 26.03.2012. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 523.170 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA EMBTE.(S) : RONALD DE ANDRADE ADV.(A/S) : LUCIANO MELO MOREIRA LIMA E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por unanimidade, converteu os embargos de declaração em agravo regimental, ao qual negou provimento, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 25.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária