text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor estadual. Magistério. Averbação do tempo de serviço. Ofensa a direito local. Precedentes. 1. Inadmissível em recurso extraordinário a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nº 280 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado de Goiás interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão de fls. 244 e 249 em que se conheceu de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. O Estado de Goiás interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Quarta Turma Julgadora da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: ‘DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. PROFESSOR. PRO LABORE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. 1 – Não merece correção a sentença que declara o direito de averbação integral do tempo de serviço comprovadamente prestado pelo professor, a título de pro labore e, assim, a assertiva de nulidade do contrato firmado não tem o condão de afastar a contagem do tempo de serviço, impondo-se o desacolhimento de tal tese. Permitir o contrário caracterizaria locupletamento ilícito do Estado. 2 – É ARE 644.397 AGR consabido que a modalidade denominada pro labore, de cunho temporário, não exige certame público para o acesso. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO’ (fls. 186/188). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não merece prosperar a irresignação, uma vez que o acórdão regional decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional pertinente (Lei nº 10.460/88, do Estado de Goiás) e nos fatos e provas dos autos, relacionados à atuação profissional do recorrido, o que se mostra insuscetível de reanálise, nos autos de um apelo extremo, como presente, a teor do disposto nas Súmulas nºs 279 e 280, desta Suprema Corte. Nesse sentido, os seguintes precedentes, ambos proferidos em processos ajuizados contra o mesmo ente da Federação, ora recorrente: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA. ARE 644.397 AGR AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE nº 653.394-AgR/GO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 10/11/11). ‘DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás assim ementado: ‘APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE TEMPO DE SERVIÇO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRO LABORE. 1. A alegação de nulidade do contrato firmado entre a Administração Pública e o particular, a título pro labore, não tem o poder de afastar a contagem do tempo de serviço, uma vez que resta comprovada a contribuição previdenciária do período laborado, bem como a existência do Princípio de Direito da Vedação do Locupletamento Sem Causa. 2. Dada a garantia constitucional do repouso semanal remunerado, bem como do gozo de descanso nos feriados, e configurado a prestação do serviço ininterruptamente, a contagem de tempo de serviço deverá se dar de forma integral. Apelação e remessa conhecidas e improvidas. Sentença mantida’. (fls. 153-154). Segundo orientação sumulada do STF, não cabe recurso extraordinário para simples reexame de prova (Súmula 279). Deve-se anotar que a reapreciação de questões probatórias é diferente da valoração das provas. Enquanto a primeira prática é vedada em sede de recurso extraordinário, a segunda, a valoração, há de ser aceita. ARE 644.397 AGR Na espécie, o voto condutor do acórdão recorrido decidiu: ‘É de notar que o recorrente alega nulidade do contrato, aduzindo para tanto a aplicação do art. 37, II da CF, o qual não se encaixa no presente caso, uma vez que versa sobre a forma de investidura em cargo ou emprego público, enquanto a matéria em discussão é o tempo de serviço prestado junto à administração pública cujos dispositivos encontramse na mesma Constituição, bem como na Constituição do Estado e Legislação Específica. É incontroverso que a recorrido trabalhou em regime pro-labore, sendo remunerado pelo Estado, na função de professora, fazendo jus portanto, a averbação deste tempo de serviço para fins de aposentadoria’ (fls. 158). Assim, para entender que o contrato em questão é nulo e que a recorrida não teria comprovado a contagem de tempo de serviço, faz-se imprescindível a revisão dos fatos e provas analisados, o que não é possível, em sede de recurso extraordinário, nos termos da jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, entre outras, as seguintes decisões: RE 165.460, Rel. Min. Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ 19.9.1997; RE 102.542, Rel. Min. Djaci Falcão, 2ª Turma, DJ 27.9.1985; RE-AgR 593.550, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 27.2.2009; e AI-AgR 767.152, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 5.2.2010. Incide, portanto, a Súmula 279/STF. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, §1º do RISTF, e 557 do CPC). Publique-se. Brasília, 16 de maio de 2011’ (ARE nº 641.130/GO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19/5/11). Ante o instrumento. exposto, nego provimento ao agravo de ARE 644.397 AGR Publique-se.” Insiste o agravante que foi violado o art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Alega que não incide no caso o óbice das Súmulas nº 279 e 280/STF. Aduz, in verbis, que: “Com efeito, não se discute nos autos se houve ou não prestação de serviços pelo recorrido. Até porque isso é incontroverso. Fosse essa a discussão, razão teria a decisão ora agravada, porque aí sim seria necessário incursionar no acervo fático-probatório. Porém, a discussão é outra. Discute-se se é possível atribuir efeitos jurídicos a uma relação de trabalho desenvolvida em flagrante ofensa ao inciso II do artigo 37 da CF, vale dizer, que não foi precedida de concurso público” (fl. 253). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “(...) a Lei nº 10.460/88 (Estatuto do Servidor Público do Estado de Goiás) expressamente define que ‘servidor público para efeitos legais, é todo aquele que exerce a função pública, ainda que temporária desde que remunerada pelos cofres públicos’, não havendo por que afastar a sua aplicação, no que pertinente e não conflitante, aos professores públicos, uma vez que os mesmos não deixam de ser servidores públicos apenas pela existência do Estatuto próprio. (…) Não obstante, a prática goiana de contratar professores – milhares deles – por anos a fio, em regime de pro labore, assim entendido o professor sem vínculo efetivo, recebendo por horaaula ministrada, sem qualquer garantia trabalhista é algo que não pode ser ser simplesmente esquecido. (…) Ressalte-se, por oportuno, que o Estado de Goiás não nega que o Sr. Marciano prestou os serviços noticiados. Não restam dúvidas, portanto, que o recorrido faz jus ao tempo de serviço pleiteado e demonstrado em sua peça pórtica, por ser esse o meio legal de comprovar o seu labor para fins de averbação... (…) Portanto, a prestação de serviço pro labore, junto à administração pública, dá ao servidor o direito a averbação do tempo de serviço, já que comprovadamente efetuou o trabalho no tempo apontado e, assim, a assertiva de nulidade do contrato firmado não tem o condão de afastar a contagem do tempo de serviço. Permitir o contrário caracterizaria locupletamento ilícito do Estado” (fls. 181/185). ARE 644.397 AGR Desse modo, é certo que o Tribunal de origem concluiu, com base na Lei Estadual nº 10.460/88 e nos fatos e nas provas dos autos, que o ora agravado pode ser considerado, para os efeitos legais, servidor público e que, efetivamente, exerceu a função pública de magistério no período em discussão, razão pela qual faz jus à averbação do tempo de serviço pretendida. Assim, para rever esse entendimento seria necessário analisar a legislação local e reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. REGIME PRÓLABORE. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 356/STF. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. LEIS ESTADUAIS NºS 13.909/01, 6.725/67 E 8.274/77. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. APLICAÇÃO. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). Precedentes: AI 607.504-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16.10.1007, e AI 657.461-AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 22.11.2010. 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação ARE 644.397 AGR direta da ordem constitucional. 5. Agravo Regimental desprovido” (AI nº 830.846/GO-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14/10/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 652.386/GO-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/11/11). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA CENTRALMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie, bem como a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas neste momento processual. 2. Agravo regimental desprovido” (AI nº 803.888/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 22/3/11). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 644.397 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS AGDO.(A/S) : MARCIANO FRANCISCO DE SOUZA ADV.(A/S) : EDINA MARIA ROCHA LIMA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 24.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: APOSENTADORIA. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º, DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. CÔMPUTO DE CONTRIBUIÇÕES POSTERIORES A 16.12.98 NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO. MÉDIA DOS 36 ÚLTIMOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao agravo de instrumento (fls. 91-92): “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a , da Constituição federal) interposto contra acórdão que, ao reformar a sentença, não concedeu aposentadoria, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Constituição e art. 3º, da Emenda 20/1998. Esta Corte já firmou o entendimento de que os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente no tempo em que foram reunidos os requisitos necessários (Súmula 359). É o que se verifica do acórdão proferido no RE 266.927 (rel. min. Ilmar Galvão, DJ 10.11.2000) que ficou assim ementado: ‘PREVIDENCIÁRIO. PROVENTOS DA APOSENTADORIA CALCULADOS COM BASE NA LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DA REUNIÃO DOS REQUISITOS QUE, TODAVIA, FORAM CUMPRIDOS SOB O REGIME DA LEI ANTERIOR, EM QUE O BENEFÍCIO TINHA POR BASE VINTE SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO EM VEZ DE DEZ. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO. Hipótese a que também se revela aplicável – e até com maior razão, em face de decorrer o direito de contribuições pagas AI 745.215 AGR ao longo de toda a vida laboral – a Súmula 359, segundo a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício, não servindo de óbice à pretensão do segurado, obviamente, a circunstância de haver permanecido em atividade por mais alguns anos, nem o fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apuração dos salários de contribuição, se nada impede compreenda ele os vinte salários previstos na lei anterior.’ No mesmo sentido: RE 297.393 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 22.04.2004), RE 376.626 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ 05.08.2004) e RE 309.314 (rel. min. Cezar Peluso, DJ 06.08.2004). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Por fim, a análise das questões constitucionais tal como suscitadas implica reexame dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões da decisão recorrida. Isso inviabiliza o processamento do recurso, ante a vedação contida no enunciado da Súmula 279 desta Corte. Do exposto, nego seguimento ao agravo.” Dessa decisão foi interposto agravo regimental. Alega o recorrente que a decisão por mim proferida diverge da jurisprudência deste Tribunal. Sustenta que, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional 20/98, tem direito adquirido à aposentadoria proporcional, computadas as contribuições posteriores à 16.12.1998 no cálculo do benefício, considerando-se a média dos 36 últimos salários-de-contribuição. Mantenho a decisão agravada e trago o presente agravo à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Razão não assiste ao recorrente. Esta Corte firmou o entendimento de que a aposentadoria regula-se pela lei vigente na época da reunião dos requisitos. A Emenda Constitucional 20/98 assegurou o direito de o segurado se aposentar proporcionalmente obedecendo-se a regra vigente no momento de sua edição. Assim, é vedado ao recorrente computar as contribuições vertidas posteriormente no cálculo do benefício, sob pena de configurar verdadeiro hibridismo de regimes. Caso assim o fizesse, teria sua aposentadoria regulada pelas normas de transição dispostas no art. 9º, § 1º, da EC 20/98. Aliás, o tema ora em análise já teve a repercussão geral reconhecida e o mérito julgado por este Tribunal em sua composição plena. Eis as conclusões extraídas do RE 575.089-RG, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, cuja ementa transcrevo: “EMENTA: INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do AI 745.215 AGR novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido.” Destarte, a decisão monocrática encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 745.215 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : WALDIR FRANCESCHETTI ADV.(A/S) : PATRÍCIA SCHEIN ALVES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 24.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO TRABALHO. DISPENSA MOTIVADA DE EMPREGADO PÚBLICO. 1. TEMA DIVERSO DO TRATADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 589.998. 2. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 2 de março de 2012, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Cezar Antônio Bordin contra julgado do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu que “inexiste nulidade na despedida quando a demissão do autor se deu por justa causa, devidamente demonstrada nos autos”(fl. 4461). A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Inicialmente, deve-se realçar que a questão objeto do recurso extraordinário inadmitido (necessidade, ou não, de instauração de processo administrativo para dispensa por justa causa de empregado de sociedade de economia mista) não se confunde com aquela cuja repercussão geral foi reconhecida no Recurso Extraordinário n. 589.998, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje 28.11.2008 (controvérsia sobre possibilidade de dispensa imotivada de empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo em vista sua peculiar condição de detentora de prerrogativas da Fazenda Pública). Fixada essa premissa, razão jurídica não assiste ao Agravante. ARE 672.828 AGR 6. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do Agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação. (...) (RE 140.370, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269). 7. Ademais, este Supremo Tribunal assentou que a alegação de contrariedade ao art. 5º, inc. XXXV, LIV e LV, da Constituição da República, se dependente do exame da legislação infraconstitucional (na espécie vertente, do Código de Processo Civil e da Consolidação das Leis do Trabalho), não viabiliza o recurso extraordinário, pois eventual ofensa constitucional seria indireta. Nesse sentido: (...) (AI 776.282-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 12.3.2010). 8. Ressalte-se que as instâncias ordinárias asseveraram que: a) o Agravante fora dispensado por justa causa (não houvera dispensa imotivada); b) foram cabalmente provados os fatos que ensejaram a dispensa; c) o Agravante tivera oportunidade de se defender (inexistente a violação do direito de defesa - fl. 4464 v.; o Reclamado exerceu regularmente seu poder disciplinar - fl. 4466 v. - grifos nossos). Para se concluir de modo diverso, seria imprescindível o reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula n. 279 do Supremo Tribunal. Nesse sentido: (...) (AI 687.967-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.11.2008). 9. Ainda que assim não fosse, o recurso não prosperaria, pois é dispensável a instauração de processo administrativo até mesmo para dispensa imotivada de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista em geral. Nesse sentido: (...) (AI 606.603-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 18.5.2007). 10. Finalmente, a alegação de contrariedade ao princípio da isonomia e ao art. 7º, inc. XI, da Constituição não foi analisada pelo Tribunal de origem ao fundamento de preclusão, de natureza infraconstitucional (Código de Processo Civil), inviável de revisão em recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 672.828 AGR (...) (AI 631.775-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.3.2009). 11. Nada há a prover quanto às alegações do Agravante. 12. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a , do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 4680-4686). 2. Publicada essa decisão do DJe de 13.3.2012 (fl. 4.689), interpõe Cezar Antônio Bordin, em 16.3.2012, tempestivamente, agravo regimental (fls. 4.691-4.701). 3. Ressalta o Agravante “a absoluta identidade entre o presente recurso extraordinário e o RE 589.998-PI, (…) de forma que o reconhecimento por este E. STF da impossibilidade de demissão imotivada dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 589.998, já afetado nesta Corte, modificaria significativamente o resultado final da presente controvérsia” (fls. 4694 e 4696). Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Na espécie vertente, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu: “O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região manteve a r. sentença ao negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante por considerar inexistente a violação do direito de defesa. Assim decidiu nos seguintes termos: ‘Com efeito, a Companhia Paranaense de Energia - Copel, que ostenta a condição de sociedade de economia mista do Estado, integra a Administração Pública Indireta do Estado do Paraná e, como tal, sujeita-se aos princípios e normas estatuídos no caput e incisos do artigo 37 da Constituição Federal. Desse modo, se o Reclamante foi contratado mediante concurso público, não cabe a invocação do direito potestativo inerente ao empregador da iniciativa privada para demiti-lo sem justa causa, pois não seria razoável que o agente do Estado usasse seu poder pessoal para demitir injustamente quem foi admitido no emprego por critérios objetivos. Deveras, essa posição acabou consolidada por este E. Tribunal que, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 0007/2000, em v. acórdão publicado no DJPr de 18 de maio de 2001, deu a lume a Súmula n.° 3, fixando o entendimento de que sociedades de economia mista devem motivar o ato demissional. Na hipótese vertente, esse requisito foi observado, porquanto ao contestar o feito, a Companhia Paranaense de Energia - Copel expôs que o Reclamante fora demitido por justa causa por duas razões, quais sejam: seu envolvimento nas ARE 672.828 AGR negociações que redundaram na celebração do contrato de cessão de créditos de ICMS da Olvepar para a Copel, por meio do qual esta adquiriu por R$ 39.600,000,00 (trinta e nove milhões e seiscentos mil reais) a quantia de R$ 45.000,000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) de parte dos créditos tributários a que tinham sido indevidamente recolhidos por aquela empresa e que foram restituídos mediante autorização do Secretário da Fazenda Pública do Estado do Paraná, ato administrativo posteriormente declarado nulo por Decreto do governo do Estado; sua participação na contratação sem licitação da ADIFEA/USP Associação dos Diplomados da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo, entidade contratada para prestar consultoria para análise de compensação de créditos tributários com o Governo do Estado ao custo de R$ 16.000,000,00 (dezesseis milhões de reais), serviços desnecessários porque já tinham sido realizados pelos próprios empregados da Copel (fls. 692/704). Cabe verificar, então, se essas foram efetivamente as causas que ensejaram a demissão do Reclamante ou se a rescisão contratual não passou de um ato abusivo, em face dos seus motivos evidentemente políticos, como alegado na exordial. (…) Do quanto até aqui exposto, concluo que a conduta do Reclamante caracteriza mau procedimento, encontrando adequação típica no artigo 482, letra ‘b’, da CLT . (…) Portanto, considero que o Reclamado exerceu regularmente seu poder disciplinar, não somente sob o aspecto da imediatidade, mas também da proporcionalidade que deve existir entre a falta e a sanção aplicável. No caso, a gravidade da falta justifica plenamente a adoção da medida extrema sobretudo porque torna impossível a continuidade do vínculo, em face da quebra da confiança. Em face desses fundamentos, a decisão que reconheceu a falta grave consistente em mau procedimento como causa da rescisão contratual não está a merecer reparo” (fls. 4464 v. - 4467 v. - grifos nossos). ARE 672.828 AGR 3. Na espécie vertente, o Agravante questiona a validade da sua dispensa pela sociedade de economia mista em que trabalhava. No entanto, a instância de origem asseverou que: a) o Agravante fora dispensado por justa causa (não houvera dispensa imotivada); b) foram cabalmente provados os fatos que ensejaram a dispensa; c) o Agravante tivera oportunidade de se defender (inexistente a contrariedade ao direito de defesa - fl. 4464v.); d) o Agravado exerceu regularmente seu poder disciplinar - fl. 4466v. Assim, como visto na decisão agravada, a matéria em debate no recurso extraordinário não diz respeito à dispensa imotivada de empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo em vista sua peculiar condição de detentora de prerrogativas da Fazenda Pública, tema com repercussão geral reconhecida por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 589.998, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 28.11.2008. 4. Ademais, concluir de modo diverso demandaria o reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula n. 279 do Supremo Tribunal. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA PROCESSUAL TRABALHISTA. OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido decidiu a causa à luz da legislação processual trabalhista. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II - Matéria que demanda a análise de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido” (AI 667.818-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 6.6.2008). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA ARE 672.828 AGR LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INCISOS XXXV, LIV E LV DO ART. 5º E AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. 1. No caso, para se chegar a entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem, seria indispensável apreciar a legislação infraconstitucional aplicada, bem como revolver fatos e provas (Súmula 279/STF). Circunstâncias que inviabilizam o recurso extraordinário. 2. A jurisdição foi prestada de forma completa, em acórdão devidamente fundamentado, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, o que não caracteriza cerceamento de defesa. Logo, não cabe falar em afronta à Carta Magna de 1988. 3. Agravo regimental desprovido” (RE 600.815-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 23.9.2011). 5. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 672.828 PROCED. : PARANÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : CEZAR ANTONIO BORDIN ADV.(A/S) : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL ADV.(A/S) : JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL AGDO.(A/S) : FUNDAÇÃO COPEL DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL ADV.(A/S) : JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 24.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. 1. LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NAS POLÍTICAS. PRECEDENTES. 2. DISCUSSÃO SOBRE A QUALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Em 22 de março de 2012, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o qual decidira que “a população tem direito a atendimento eficiente da Administração Pública e os médicos têm direito líquido e certo a trabalhar em condições que possam oferecer serviços com um mínimo de qualidade a seus pacientes” (fl. 44). A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. (…). Concluir de forma diversa do que decidido pelas instâncias originárias demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, inviável em recurso extraordinário, nos termos do que dispõe a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. Nesse sentido: (...) (AI 693.564-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.10.2011) . Nada há a prover quanto às alegações do Recorrente. 5. Pelo exposto, nego seguimento a este recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do RE 677.524 AGR Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 692-693). 2. Publicada essa decisão no DJe de 29.3.2012 (fl. 694), interpõe o Município do Rio de Janeiro, ora Agravante, em 9.4.2012, tempestivamente, agravo regimental (fls. 698-708 e 712-720). 3. Afirma o Agravante que “a manutenção da decisão no sentido de compelir o Município a realizar concurso público para o provimento de cargos vagos de médico no Hospital Municipal Salgado Filho, com vistas à normalização do suposto mau funcionamento do mesmo, necessariamente irá implicar o dispêndio de recursos por parte da Administração Pública, mas não por escolha do administrador público, eleito e com atribuições para eleger as melhores escolhas para o Estado, e sim por imposição do Poder Judiciário. Desta forma, torna-se evidente que a inadmissão do Recurso Extraordinário em sede da r. Decisão monocrática implica violação ao princípio da ubiquidade da Justiça, eis que retira do Poder Público Municipal o direito subjetivo constitucionalmente previsto de ter seu apelo extremo apreciado” (fls. 719-720). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça de origem decidiu: “Mandado de Segurança. Constitucional. Saúde Pública. Pretensão de Sindicato impetrante de que a autoridade impetrada garanta número mínimo de profissionais na área de saúde para o regular funcionamento do novo setor de emergência do hospital salgado filho, com fornecimento de medicamentos e demais insumos indispensáveis ao atendimento dos pacientes. É fato público e notório que o sistema de saúde no Município do Rio de Janeiro encontra-se caótico, tendo as próprias autoridades municipais admitido através da grande imprensa ingentes dificuldades em sua administração. Por outro lado, as precaríssimas condições em que se encontra o setor de emergência do Hospital Salgado Filho, constituem risco à saúde da população em geral, valendo observar que a falta de pessoal e medicamentos implica em que se considere, na prática, que os serviços não estão sendo prestados. A população tem direito a atendimento eficiente da Administração Pública e os médicos têm direito líquido e certo a trabalhar em condições que possam oferecer serviços com um mínimo de qualidade a seus pacientes. Hipótese que não diz respeito à oportunidade e conveniência da atuação do administrador público, mas de grave omissão que vem de afetar o direto constitucional à saúde das pessoas mais carentes da população, usuárias dos serviços do referido nosocômio. O princípio da separação de poderes está submetido ao sistema de freios e contrapesos sendo de poucos desconhecido que o limite da discricionariedade da Administração é a Constituição Federal e a lei. Pois, no caso de que se trata, a omissão da autoridade municipal reflete manifesto descumprimento da norma RE 677.524 AGR constitucional de tal forma que o Poder Judiciário não apenas pode como deve intervir em situações desta natureza que envolvem a vida e a morte e isto está muito além da imunidade conferida ao mérito do ato administrativo. Segurança concedida” (fl. 44). 3. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser legítima a intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas. A discussão sobre a qualidade do serviço prestado, porém, demandaria o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, inviável em recurso extraordinário, nos termos do que dispõe a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. Nesse sentido: “DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a RE 677.524 AGR direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.9.2011). “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO)” (ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, Informativo/STF n. 345/2004). E ainda: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 693.564AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.10.2011). 4. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a RE 677.524 AGR decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 677.524 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS MÉDICOS DO RIO DE JANEIRO - SINMED/RJ ADV.(A/S) : JOSÉ LUIZ BARBOSA PIMENTA JUNIOR Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 24.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO POR ENCARGOS ESPECIAIS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DESTA CORTE. 1. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). Precedentes: AI n. 649.653-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 12.09.2011 e AI n. 682.356-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli. DJe de 14.09.2011. 2. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO POR ENCARGOS ESPECIAIS. INCORPORAÇÃO. REQUISITOS. Servidor público municipal que teve sua remuneração reduzida em virtude do cancelamento da gratificação por encargos especiais que recebia ininterruptamente por mais de 14 anos. Prova documental escorreita. O art. 205 da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro garante o direito à incorporação desde que a percepção ocorra por oito anos ininterruptos ou doze alternados. Não ARE 649.207 AGR podem as autoridades Impetradas, a pretexto de observarem o limite global previsto em decretos , ferir preceitos constitucionais e infraconstitucionais que garantem ao Impetrante o direito de perceber a gratificação de encargos especiais porque incorporada ao seu vencimento. Neste contexto, o ato que determinou o cancelamento da gratificação é ilegal e outra não pode ser a solução senão o restabelecimento imediato da gratificação por encargos especiais à remuneração do Impetrante desde o momento em que esta foi suprimida, ou seja, fevereiro de 2009. Direito líquido e certo reconhecido. Segurança concedida, nos termos do voto do Desembargador Relator”. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, contra a decisão que prolatei às fls. 484-490, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO POR ENCARGOS ESPECIAIS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 280 DO STF. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 279 DESTA SUPREMA CORTE. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário. Precedentes: ARE 649.207 AGR AI n. 649.653-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 12.09.2011 e AI n. 682.356-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 14.9.2011). 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO POR ENCARGOS ESPECIAIS. INCORPORAÇÃO. REQUISITOS. Servidor público municipal que teve sua remuneração reduzida em virtude do cancelamento da gratificação por encargos especiais que recebia ininterruptamente por mais de 14 anos. Prova documental escorreita. O art. 205 da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro garante o direito à incorporação desde que a percepção ocorra por oito anos ininterruptos ou doze alternados. Não podem as autoridades Impetradas, a pretexto de observarem o limite global previsto em decretos , ferir preceitos constitucionais e infraconstitucionais que garantem ao Impetrante o direito de perceber a gratificação de encargos especiais porque incorporada ao seu vencimento. Neste contexto, o ato que determinou o cancelamento da gratificação é ilegal e outra não pode ser a solução senão o restabelecimento imediato da gratificação por encargos especiais à remuneração do Impetrante desde o momento em que esta foi suprimida, ou seja, fevereiro de 2009. Direito líquido e certo reconhecido. Segurança concedida, nos termos do voto do Desembargador Relator”. 6. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso ARE 649.207 AGR de fls. 329-335, alegando, em síntese, que a gratificação sub examine possui a denominação de Gratificação de Encargos Especiais, prevista e definida na Lei Municipal n. 94/79 (Estatuto do Funcionalismo Municipal), fixada por decreto do Poder Executivo, o que denota a característica discricionária e temporária, tendo em vista que atrelada ao efetivo desempenho de uma função específica e que não condiz com as atribuições ordinárias do caso. Por sua natureza extraordinária, a benesse não se incorpora à remuneração do servidor, podendo ser mantida ou suprimida de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da administração. Por tais razões, pugna pelo provimento do presente recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O agravante, em seu recurso, não traz argumento capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na aludida decisão, a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de norma local. Incide, in casu, o veto erigido pelo enunciado da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, de seguinte teor: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido, colacionam-se julgados de ambas as Turmas deste Tribunal: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ‘GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS’. NATUREZA DA VANTAGEM. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. 1. A discussão acerca da natureza jurídica de parcelas remuneratórias devidas a servidores públicos é de índole eminentemente infraconstitucional. Pelo que é de incidir a Súmula 280/STF. 2. Agravo regimental desprovido” (AI n. 649.653-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, Dje de 12.09.2011). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Gratificação de encargos especiais. Concessão por processo administrativo. Extensão a outros servidores militares. Ofensa a direito local. Precedentes. 1. Não se abre a via do recurso extraordinário para o ARE 649.207 AGR reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido” (AI n. 682.356-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 14.9.2011). A respeito do enunciado da Súmula n. 280, assim se manifesta o ilustre professor Roberto Rosas: "A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356).” (in, Direito Sumular. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004). Demais disso, a pretensão do ora agravante esbarra em outro óbice igualmente intransponível, qual seja, a necessidade de análise do contexto fático-probatório constante dos autos, como se pode depreender desse passo do voto condutor do aresto recorrido (fl. 343), verbis: “O Impetrante trouxe ampla prova documental anexando aos autos cópia dos contracheques onde verifico que percebeu ininterruptamente a mencionada gratificação de junho de 1994 ARE 649.207 AGR e até janeiro de 2009, perfazendo mais de quatorze anos. Devo admitir que por equívoco meu, decorrente da proximidade do algarismo 3, traduzi, erroneamente, como 2003 os anos indicados nos contracheques de fl. 73, quando o correto seria o ano 2000. Destarte, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INSTITUIÇÃO PELOS ESTADOS DE CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DESTINADA AO CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS AOS SEUS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUÍZO DE ORIGEM. AGRAVO IMPROVIDO. I – Falece aos Estados-membros competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Precedentes. II – A controvérsia atinente ao direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição declarada inconstitucional possui natureza infraconstitucional. III - A apuração do valor exato dos honorários advocatícios deve ser realizada no Juízo de origem ou da execução, sede apropriada para a referida discussão. Precedentes. IV – Agravo regimental improvido. RE 655.877 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso extraordinário sob o fundamento de que os Estados não possuem competência para instituir contribuição compulsória destinada ao custeio da saúde. Ressaltou-se, contudo, a impossibilidade de a recorrida beneficiar-se dos serviços de saúde patrocinados pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – IPSEMG – sem o pagamento de contribuição. Ademais, salientou-se que a questão referente à devolução dos valores eventualmente cobrados possui natureza infraconstitucional. Quanto aos honorários, determinou-se a sua fixação pelo Juízo de origem, nos termos da legislação processual. Os agravantes sustentaram, em suma, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida, de modo a impedir a repetição do indébito nos termos em que deferida pela Corte de origem. Requereram, ainda, o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais nos autos RE 655.877 AGR da ADI 3.106/MG, Rel. Min. Luiz Fux, em que se pleiteia a modulação dos efeitos da decisão proferida naquela ação. Por fim, ante o provimento parcial do recurso, pleitearam o reconhecimento da sucumbência recíproca, com a aplicação do art. 21 do CPC. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que os recorrentes não aduzem novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Conforme salientado na decisão agravada, esta Corte, no julgamento do RE 573.540/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, fixou orientação no sentido de que falece aos Estados-membros competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Confira-se a ementa desse julgado: “CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002 (sic), DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a RE 655.877 AGR instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão 'regime previdenciário' não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos”. Extrai-se do voto condutor: “Em outras palavras, a Constituição não autoriza os Estadosmembros a instituir, para o custeio de serviços de saúde, exação que possua natureza tributária, cujo pagamento seja exigido a todos os servidores independentemente da voluntária adesão ao 'plano' Por outro lado, não há óbice constitucional ao oferecimento desses serviços, pelo Estado, aos seus servidores, desde que a adesão e a 'contribuição' não sejam compulsórias. Convém esclarecer, também, que os serviços somente serão prestados àqueles que, voluntariamente, aderirem ao 'plano', inexistindo, pois, direito subjetivo à sua fruição independente do pagamento da 'contribuição'. Ressalte-se que o termo 'contribuição', nesse contexto, não é mais entendido em sua acepção jurídico-tributária. Diante de todos esses argumentos, conclui-se que os Estadosmembros possuem competência apenas para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime próprio de previdência de seus servidores. Falece-lhes, portanto, competência para a criação de contribuição ou de qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Ademais, não há óbice constitucional à prestação, pelos Estados, de serviços de saúde a seus servidores, desde que a adesão a esses 'planos' seja facultativa”. RE 655.877 AGR Nesse mesmo sentido, observe-se o julgamento da ADI 3.106/MG, Rel. Min. Eros Grau, de cuja ementa destaco o seguinte trecho: “2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir.(...)”. No que se refere à restituição do indébito, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança, este Tribunal, no RE 633.329-RG/RS, Rel. Min. Presidente, assentou que a controvérsia em questão – direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição declarada inconstitucional possui natureza infraconstitucional. Dessa forma, inviável a análise da questão no presente recurso, o que afasta, de igual modo, a necessidade do sobrestamento deste feito, pleiteado pelos agravantes, até o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais nos autos da ADI 3.106/MG, Rel. Min. Luiz Fux. Por fim, quanto aos honorários, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a apuração do valor exato das custas processuais e dos honorários advocatícios deve ser realizada no juízo de origem ou da execução, sede apropriada para a referida discussão. Nesse sentido, menciono precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal, cujas ementas transcrevo a seguir: “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DE RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RE 655.877 AGR ADVOCATÍCIOS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PRECEDENTES. 1. A decisão proferida na ACO 493-AgR/MT não destoa da decisão embargada, uma vez que o Supremo Tribunal Federal ali atua como instância originária prestando, não só a tutela de conhecimento inicial, como a própria prestação jurisdicional executiva. 2. Decisão que não julga mérito recursal, mas tão-somente homologa pedido de renúncia ao direito em que se fundou a ação e determina a remessa dos autos ao Tribunal de origem para execução, inclusive quanto à fixação de honorários. 3. Nos termos da legislação processual em vigor, compete ao Juízo da execução a apreciação de atos executórios dentre os quais está a fixação de honorários advocatícios (CPC, arts. 575, II e 475-P, II). Precedentes. 4. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a sanar. 5. Embargos de declaração rejeitados”. (RE 626369 ED-ED/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma – grifos meus). “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. FIXAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apuração do valor exato das custas processuais e honorários advocatícios deve ser realizada na execução, sede apropriada para a referida discussão. Precedentes. II - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental, a que se nega provimento” (RE 568.134-ED/PR, de minha relatoria, Primeira Turma, grifos meus). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO. 2. Não se encontram configuradas no acórdão embargado a obscuridade, a contradição ou a omissão que autorizariam a integração do julgado com fundamento nos incisos I e II do RE 655.877 AGR artigo 535 do Código de Processo Civil. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que compete ao juízo da execução a fixação exata dos ônus de sucumbência. Precedentes. Embargos de declaração rejeitados” (AI 666.529-AgR-ED/RJ, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, grifos meus). No mesmo sentido, menciono, ainda, as seguintes decisões, entre outras: RE 473.538-AgR/DF e RE 586.504-AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau; RE 525.679-AgR/SP e RE 466.643-AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto; RE 486.276-ED/SP e RE 516.390-AgR-ED/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 561.005-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello; RE 511.137-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 411.160-ED/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 447.027AgR-AgR/GO, de minha relatoria. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 655.877 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS AGTE.(S) : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : MARIA MARTA MIRANDA MAINI ADV.(A/S) : ARLINDO AMBROSIO FILHO Decisão: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. 2ª Turma, 17.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Karima Batista Kassab Coordenadora


text: “HABEAS CORPUS” – DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR – VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, “IN ABSTRACTO”, A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 33, § 4º, E ART. 44) PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) – OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE – O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DO ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO, EM PARTE, DE OFÍCIO. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, pelo HC 111.844 magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos. - O Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - Atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006. - Possibilidade de o condenado pelo crime de tráfico privilegiado de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o regime fechado. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 4º, § 3º), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, em conceder, em parte, de ofício, a ordem de “habeas corpus”, para determinar, ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Suzano/SP (Processo-crime nº 1668/2010), que proceda à análise dos requisitos necessários ao pretendido ingresso do ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, ainda, o exame sobre se HC 111.844 referido paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 219.123/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. Postula-se, nesta impetração, a conversão da pena privativa de liberdade (um ano e oito meses de reclusão) em pena restritiva de direitos e o reconhecimento de que o paciente tem direito subjetivo de sofrer a execução da pena em regime aberto. O eminente Ministro AYRES BRITTO, no exercício da Presidência desta Corte, em 29/12/2011, deferiu o pedido de medida liminar formulado na presente sede processual, por entender presentes os requisitos autorizadores de sua concessão. A douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar pela concessão da ordem de “habeas corpus”, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “1. O paciente, preso em flagrante, foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime HC 111.844 inicialmente fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, negou provimento ao apelo do paciente, conforme a seguinte ementa: ‘APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – AGENTE FLAGRADO NA POSSE DE ENTORPECENTES VARIADOS – VALIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS ALIADA À CONFISSÃO – ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade: Flagrado em local de traficância após denúncia, na posse de diversos entorpecentes prontos para o comércio, circunstância aliada à confissão do acusado e à palavras dos policiais, que não teriam motivo algum para uma falsa inculpação, impossível cogitar a absolvição. Recurso não provido. TRÁFICO – REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – Impossibilidade: Diante da vedação legal e da equiparação a delito hediondo, impossível a fixação da modalidade aberta ou substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Recurso não provido.’ 2. Dessa decisão foi impetrado ‘habeas corpus’ no Superior Tribunal de Justiça, HC nº 219.123-SP, cuja liminar foi indeferida. O mérito do ‘writ’ ainda não foi julgado. 3. Por isso o presente ‘writ’, no qual busca a impetrante, com o afastamento da Súmula 691/STF, a concessão do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Alerta que o paciente está recluso há mais de um ano e dois meses. 4. O pedido liminar foi deferido. 5. Penso que a excepcionalidade do caso, patente constrangimento ilegal, permite a atuação dessa Suprema Corte. 6. Não havendo registro de antecedentes, a pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), inferior a quatro anos, permite o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), porquanto a proibição do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, não abrange as condutas punidas pelo § 4º do art. 33 da HC 111.844 Lei nº 11.343/2006, de menor grau de reprovabilidade. 7. Por outro lado, não subsiste mais a vedação à substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista a decisão tomada pelo Plenário no HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, j. 01.09.2010), que declarou ‘a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direito’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no também aludido art. 44 do mesmo diploma legal.’ 8. Isto posto, opino pela concessão da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 219.123/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. Como se sabe, esta Suprema Corte tem, excepcionalmente, afastado a incidência da referida formulação sumular, sempre que a matéria em exame revelar-se impregnada de alta significação jurídica, ou, então, nos casos em que o ato impugnado caracterizar-se por sua evidente ilegalidade ou abusividade, ou, ainda, quando a decisão questionada em sede de “habeas corpus” divergir, frontalmente, da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal. A não aplicação da Súmula 691/STF tem ocorrido na prática processual desta Corte, como o evidenciam diversas decisões proferidas quer em sede monocrática (HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.353-MC/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 88.050-MC/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 88.129-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 88.569-MC/PE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 89.132-MC/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 89.414-MC/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.) quer em sede colegiada (HC 84.014-AgR/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 89.113-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO): “1. COMPETÊNCIA CRIMINAL. ‘Habeas corpus’. Impetração contra decisão de ministro relator do Superior HC 111.844 Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar em ‘habeas corpus’, sem fundamentação. Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Conhecimento admitido no caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. Precedentes. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de ‘habeas corpus’ contra decisão do relator que, em ‘habeas corpus’ requerido ao Superior Tribunal de Justiça, indefere pedido de liminar.” (HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) Cumpre registrar, neste ponto, que esta colenda Segunda Turma – considerada a excepcionalidade da questão jurídico-constitucional suscitada no processo de “habeas corpus” – tem afastado a incidência da Súmula 691/STF, sempre que a decisão questionada perante o Supremo Tribunal Federal refletir hipótese de manifesta contrariedade à Constituição, à lei ou a diretriz jurisprudencial predominante neste Tribunal (HC 89.025-AgR/SP, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU – HC 90.957/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Sendo assim, considerado o relevo jurídico dos fundamentos em que se apóia a presente impetração, afasto a incidência, no caso, da Súmula 691/STF. Passo ao exame do pedido. Tenho entendido que a cláusula vedatória da conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos configura indevido obstáculo legal, em tudo incompatível com o postulado constitucional da individualização da pena. Não foi por outra razão que, ao votar no julgamento plenário do HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, enfatizei que a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, inscrita no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e reproduzida no § 4º do art. 33 da nova Lei HC 111.844 de Drogas, está em frontal colidência com o que dispõe a Constituição da República (art. 5º, XLVI). Importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 (e também o § 4º do seu art. 33) proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a substituição, por penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade nos “crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. Essa vedação apriorística de conversão da pena privativa de liberdade, por sanções restritivas de direitos, imposta no art. 44 e no art. 33, § 4º, ambos da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com o princípio da individualização da pena, dentre outros postulados consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito. É por tal razão que esta Suprema Corte − examinando a questão suscitada pela parte ora impetrante − tem admitido, tanto em sede liminar (HC 101.205-MC/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 103.308-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 103.459-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO) quanto em julgamentos colegiados de ambas as Turmas (HC 100.590/DF, Rel. Min. EROS GRAU – HC 101.069/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 101.205/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 102.351/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 104.423/AL, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 106.442/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RHC 104.587/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), a possibilidade jurídica de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, recusando-se, por esse motivo, a aplicar a vedação que se contém nos referidos dispositivos, como o evidencia decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL E PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE HC 111.844 DIREITOS. POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09, e o HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10. Ordem concedida.” (HC 102.678/MG, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) Esse entendimento, que venho de referir, também encontra apoio no magistério de eminentes penalistas, cujas lições, no tema, reconhecem possível a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta àquele que for condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, desde que satisfeitas as condições previstas no art. 44 do Código Penal, a despeito da proibição estabelecida pelo art. 44 da nova Lei de Drogas (GILBERTO THUMS e VILMAR PACHECO, “Nova Lei de Drogas”, p. 290/291, item n. 3.2, 2007, Verbo Jurídico; GERALDO LOPES PEREIRA, “Possibilidade de Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos no Tráfico”; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Coord.), “Lei de Drogas: Aspectos Polêmicos à Luz da Dogmática Penal e da Política Criminal”, p. 156/169, 2008, Livraria do Advogado, v.g.), valendo referir, no ponto, a autorizada observação de SANDRO MARCELO PARIS FRANZOI, (“A Inconstitucional Vedação da Substituição da Pena a Traficante na Nova Lei de Tóxicos”, vol. 40/19-28, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal): “Neste contexto, decerto que se equivocou o legislador em vedar, genericamente, no art. 33, § 4º, a substituição da pena privativa de liberdade por reprimenda restritiva de direitos quando da elaboração da nova lei de tóxicos (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006), pois padronizou hipóteses diversas, tratando-as com o mesmo rigor. O retrocesso é de clareza solar porquanto estigmatiza parte da delinqüência, independentemente da análise subjetiva dos fatos e gravidade real da conduta, afastando-se da melhor maneira de HC 111.844 ressocialização, desprezando os princípios da isonomia, da individualização da pena e, com isso, voltando a aproximar-se do odioso direito penal do terror. Por outro lado, a equação legislativa parece-nos até contraditória, pois, ao mesmo tempo em que admite a redução da pena para réus primários, impõe-lhes sistematicamente a cruel pena de prisão. Foi dado com uma mão e tirado com a outra, um verdadeiro contra-senso. De outra volta, convém não olvidar que toda pena está limitada pela culpabilidade do agente, cuja autêntica função no sistema jurídico penal é formar uma barreira intransponível para proibir, irrestritamente, o excesso legislativo na cominação da quantidade da sanção, na eleição da espécie de pena e na escolha do regime carcerário para o desconto de eventual reprimenda. Nesta esteira, ensina Jorge Figueiredo Dias que: ‘A função da culpabilidade, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, estabelecer uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.’ Essa é uma verdade que transpassa o tempo, pois, mesmo quando o homem aceitava a hoje repudiada teoria absoluta da pena, fundada na retribuição e no pensamento de que a pena era a expiação do mal causado pelo crime, já se reconhecia a culpabilidade como princípio absoluto para a aplicação da reprimenda e a vedação incondicional de imposição de uma pena que violasse a dignidade da pessoa humana. Assim, é evidente que a culpabilidade do real traficante de entorpecentes, pernicioso à sociedade por financiar e estar diretamente ligado a uma gama de outros crimes, além de induzir e manter parte da sociedade enferma, não é a mesma do jovem dependente químico HC 111.844 que se envolve ocasionalmente com o tráfico para sustentar seu vício e que, por isso, merece tratamento diferenciado em homenagem ao princípio da isonomia, de ‘status’ constitucional. Quem milita no foro criminal sabe que, na maior parte dos casos envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade de droga apreendida é pequena e as pessoas condenadas como traficantes em verdade não são, a rigor, aqueles que dominam o comércio e a distribuição de drogas. Ao contrário, são de fato, ‘mulas’ ou pequenos mercadores, e comumente indivíduos sem qualquer periculosidade, que não apresentam grave risco à sociedade e, portanto, não devem receber indistintamente a pena de prisão. Não se está aqui para defender a aplicação indiscriminada da substituição da pena de prisão para traficante, mas é sabido que é preciso separar o joio do trigo. Isso somente se dará se for atribuído ao julgador, no caso concreto, o poder de escolha das penas a serem aplicadas. É indispensável confiar na atividade desenvolvida pelo magistrado e na sua prudente análise dos fatos, arredando do sistema jurídico as fórmulas abstratas que contrariam diretamente os dispositivos constitucionais da isonomia e da individualização da pena, passíveis de se tornarem objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.” (grifei) Importante destacar, ainda, nessa mesma linha, em face de sua extrema pertinência, a oportuna advertência de PAULO QUEIROZ (“Vedação de Pena Restritiva de Direito na Nova Lei de Drogas”): “Como é sabido, a nova lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), diferentemente da lei anterior (Lei nº 6.368/76), proibiu, expressa e terminantemente, quanto ao crime de tráfico e equiparados, a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito, além de considerá-los inafiançáveis e insusceptíveis de ‘sursis’, graça, indulto etc. (art. 44). ....................................................................................................... Mas isso não impede que o juiz, senhor que é da individualização da pena, de dar à nova lei interpretação conforme a HC 111.844 Constituição, tomando como parâmetro a legislação infraconstitucional inclusive, especialmente o Código Penal. Com efeito, não parece razoável que sentenciados por crimes de tráfico e similar não tenham direito à substituição, enquanto outros condenados por delitos tão ou mais graves (v.g., peculato, concussão, corrupção passiva, crime contra o sistema financeiro) possam fazer jus ao benefício. (...). Ora, é evidente que semelhante tratamento ofende o princípio da isonomia, sobretudo porque o critério de aferição da maior gravidade do crime (desvalor de ação e resultado) e, portanto, da condenação, é essencialmente formal: objetivamente, a pena cominada ou imposta; subjetivamente, a existência ou não de antecedentes. Logo, não faz sentido, por exemplo, que duas pessoas, igualmente primárias e sem antecedentes, que cometam crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, sofram a mesma pena (digamos, dois anos de prisão), mas tenham tratamento sensivelmente desigual: uma fará jus à substituição e a outra não, só por ser tráfico de droga o seu crime e, pois, existir vedação legal no particular. Note-se que o crime do beneficiado pela substituição poderá ser eventualmente hediondo inclusive (v.g., falsificação de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), a demonstrar, ainda mais contundentemente, a violação ao sistema de valores e princípios constitucionais. Portanto, não parece justo ou razoável, nem conforme os princípios de proporcionalidade, individualização da pena e isonomia, que o juiz, ao condenar o réu por crime de tráfico a pena não superior a quatro anos, não possa substituí-la em virtude da só vedação legal, mesmo porque a missão do juiz já não é mais, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição (Ferrajoli). (…). Parece-nos enfim que, apesar da vedação legal do art. 44 e 33, § 4º, final, ao juiz é dado substituir, fundamentadamente, a pena de prisão por pena restritiva de direito, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu e a substituição seja socialmente recomendável, nos termos da lei e do Código Penal (art. 44), por ser a legislação penal fundamental.” (grifei) HC 111.844 Cumpre assinalar, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, motivo pelo qual o Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012, editou, com fundamento no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a Resolução nº 5/2012, que possui o seguinte teor: “Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do ‘Habeas Corpus’ nº 97.256/RS.” (grifei) Essa repulsa doutrinária e jurisprudencial a preceitos legais como esses que venho de mencionar decorre da premissa de que o Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo HC 111.844 conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa –, adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, questões pertinentes ao direito penal fundamental (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros). Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Sob tal ângulo, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos HC 111.844 excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações incidentes sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições ofensivas aos padrões de razoabilidade e destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto”, vedatória da substituição, por penas restritivas de direitos, da privativa de liberdade, como na hipótese prevista no art. 44 e no art. 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006, merece censura do Supremo Tribunal Federal, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição casuística da existência, ou não, da possibilidade, em cada situação concreta, da conversão da pena privativa de liberdade por sanção penal alternativa. Com efeito, atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006. HC 111.844 O MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Suzano/SP, ao proferir a sentença condenatória, reconheceu que o ora paciente atende aos requisitos estabelecidos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, destacando, por isso mesmo, que referido paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Ocorre, no entanto, que a Corte judiciária local deixou de analisar o preenchimento, pelo ora paciente, dos requisitos essenciais à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De outro lado, e no que concerne à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado ao condenado por crime de tráfico privilegiado de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), impende salientar, no ponto, por oportuno, que esta colenda Segunda Turma firmou orientação cujos fundamentos autorizam o exame, pelo magistrado de primeiro grau, das circunstâncias que poderiam justificar a eventual concessão do pretendido ingresso, do paciente em questão, em regime menos gravoso: “‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida.” (HC 105.779/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) HC 111.844 “‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de ‘bis in idem’. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, manifestando-se quanto ao regime inicial de cumprimento, bem assim acerca da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP.” (HC 106.135/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida.” (HC 101.291/SP, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) Sendo assim, em face das razões expostas, e superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, concedo, em parte, de ofício, a ordem de “habeas corpus”, para determinar, ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Suzano/SP (Processo-crime nº 1668/2010), que proceda à análise dos requisitos necessários ao pretendido ingresso do ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, ainda, o HC 111.844 exame sobre se referido paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta. É o meu voto. 24/04/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 111.844 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, estou de acordo. Vossa Excelência, inclusive, faz referência de que, no caso, trata-se de um tráfico privilegiado, de pequena monta, aquele de menor impacto, do § 4º do artigo 33. Acompanho-o integralmente, concedendo de ofício, nos exatos termos em que Vossa Excelência concedeu. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.844 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : BRUNO RODRIGO DOS SANTOS IMPTE.(S) : MARCELA VENTURINI DIORIO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 219123 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, concedeu, em parte, de ofício, a ordem de habeas corpus, para determinar, ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Suzano/SP (Processo-crime nº 1668/2010), que proceda à análise dos requisitos necessários ao pretendido ingresso do ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, ainda, o exame sobre se referido paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 24.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária