text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. Paciente condenado a pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, por sentença publicada em 09.12.2009, sem recurso interposto pela acusação. Apelação do réu provida para absolvição. Condenação restabelecida por julgamento de recurso especial em 13.3.2012. O lapso prescricional, considerando a pena aplicada e a condição de menor do Paciente na data do crime, é de 2 (dois) anos, a teor dos arts. 109, V, e 115, do Código Penal. Prescrição da pretensão punitiva entre a sentença e o julgamento do recurso especial consumada. Ordem concedida de ofício diante do reconhecimento da prescrição. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder, de ofício, a ordem de habeas corpus, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Juares da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no REsp 1.224.795/RS. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia contra o Paciente como incurso nas sanções do art. 155, na forma do art. 14, ambos do Código Penal, pela tentativa de subtração, em 14.01.2009, de um aparelho de DVD no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), mediante ingresso na residência da vítima. Em razão desses fatos, o Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Erechim - RS condenou o Paciente a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, e a 10 (dez) dias-multa, e substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao apelo defensivo e absolveu o Paciente por atipicidade da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância. No Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma deu provimento ao REsp nº 1.224.795/RS, interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, nos seguintes termos: “RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. QUALIDADE E VALOR DA COISA FURTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INVASÃO DA RESIDÊNCIA Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.006 DA VÍTIMA. RECURSO PROVIDO. I. A aplicação do princípio da insignificância requer o exame das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de furtos de pequeno valor. II. A verificação da lesividade mínima da conduta apta a tornála atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. III. Hipótese em que o agente invadiu a casa da vítima com o intuito de se subtrair o bem, tendo sido detido pela vítima, que acionou a Brigada Militar, impedindo a consumação do delito. IV. Circunstância que demonstra maior audácia do agente que o pratica. V. O valor e a qualidade dos bens subtraídos associados às circunstâncias do crime que revelam a existência de relevância penal da conduta. VI. Recurso provido, nos termos do voto do Relator”. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União reitera a tese de aplicação do princípio da insignificância diante do pequeno valor da res furtiva, do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e da inexpressividade da lesão jurídica provocada, de modo a excluir a tipicidade da conduta do Paciente. Indeferi a liminar. Dispensei as informações. O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, de ofício, em virtude da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida. É o relatório. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Conforme relatado, o Paciente foi condenado pelo magistrando sentenciante às penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, sendo-lhe substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, pela prática do delito tipificado no art. 155 c/c art. 14, ambos do Código Penal, pela tentativa de subtração, em 14.01.2009, de um aparelho de DVD no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), mediante ingresso na residência da vítima. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao apelo defensivo para absolver o Paciente, sendo todavia restabelecida a condenação ao julgamento do Recurso Especial manejado pelo Ministério Público no Superior Tribunal de Justiça. Pretende o Impetrante o reconhecimento do princípio da insignificância. Há, porém, questão prejudicial. O Paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, por sentença publicada em 09.12.2009, sem recurso interposto pela acusação. Na presente hipótese, em que a sentença condenatória transitou em julgado para a Acusação, o prazo prescricional se regula pela pena aplicada. O lapso prescricional, considerando a pena aplicada e o fato de o Paciente ser menor de 21 (vinte e um) anos na data do crime, é de 2 (dois) anos, a teor dos arts. 109, V, e 115, do Código Penal. A absolvição, no julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça, não configura causa interruptiva da prescrição, conforme se verifica no rol estrito do art. 117 do Código Penal. A condenação foi restabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do recurso especial, somente em 13.3.2012. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.006 O decurso de mais de dois anos entre a sentença, causa interruptiva da prescrição, e o restabelecimento da condenação pelo recurso especial, implicou a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Ora, consumada a prescrição da pretensão punitiva, a condenação resta prejudicada, assim como a avaliação da pretensão específica veiculada neste habeas corpus. Ante o exposto, concedo de ofício a ordem diante do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Liberação de depósito efetuado na origem, em face de decisão administrativa favorável ao contribuinte. Mérito da exação pendente de discussão nesta Corte. Indeferimento mantido. 1. A decisão proferida pelo Ministério da Fazenda anulando o crédito tributário faz coisa julgada apenas no âmbito administrativo, não irradiando efeitos preclusivos ao debate da questão de direito ainda pendente de apreciação neste Supremo Tribunal Federal. 2. Se o crédito é anulado, o depósito deve ser mantido a título de cautela, haja vista a necessidade de assegurar o resultado útil da pretensão da União em caso de eventual decisão favorável à Fazenda Pública. 3. Independência, no caso, entre as instâncias administrativa e judicial, a refutar a assertiva de que o resultado do agravo regimental seria indiferente no que concerne à obrigatoriedade de restituição do valor depositado. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao RE 204.107 AGR-AGR agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFOLLI (RELATOR): Companhia Hemmer Indústria e Comércio interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão mediante a qual indeferi seu pedido de levantamento de depósito do valor que fora exigido como condição para proceder à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos seguintes termos: “Indefiro o pedido de levantamento do depósito judicial efetuado nos autos, pois a agravante ainda discute, em juízo, a legalidade da exação objeto da demanda, estando pendente de apreciação o agravo regimental que interpôs contra a decisão desfavorável a seu pleito, aqui proferida pelo eminente Ministro Gilmar Mendes. Em prosseguimento, cumpra-se o despacho de fl. 325, aguardando os autos, na Secretaria Judiciária, a conclusão do julgamento do RE nº 201.512/MG” (fl. 356). Insiste a agravante em afirmar que a decisão definitiva na órbita administrativa, a qual foi reputada favorável à contribuinte, torna sem fundamento a exigência do depósito judicial. Nessa linha de entendimento, tendo o crédito sido anulado administrativamente, não subsistiria nada a garantir ou suspender, ou seja, o depósito não teria mais razão para ser exigido. Trata-se de uma terceira tentativa de levantar o aludido depósito, RE 204.107 AGR-AGR visto que tal pleito já havia sido apreciado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes na decisão monocrática proferida no recurso extraordinário interposto pela agravante. Vide: “Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão que entendeu não se equiparar à majoração de tributo a alteração do critério legal para indexação das demonstrações financeiras das pessoas jurídicas, previsto na Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989. No mesmo julgamento, decidiu-se que a Lei nº 8.200 de 28 de junho de 1991 (redação original e a dada pela Lei nº 8.682, de 14 de julho de 1993), não reconheceu o IPC como índice de atualização aplicável ao exercício de 1990. Preliminarmente, no que concerne à alegada violação ao artigo 5º, LV, da Constituição, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que a análise da ofensa ao princípio da ampla defesa ensejaria o exame da legislação infraconstitucional. A ofensa à Constituição Federal, se existente, seria reflexa. Nesse sentido o AgRAI 415.937, Rel. Carlos Velloso, 2ª T., DJ 14.02.03, assim ementado: ‘EMENTA: CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO: ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. C.F., ART. 5º, LV. I. - Alegação de ofensa à Constituição que, se ocorrente, seria indireta, reflexa, o que não autoriza a admissão do recurso extraordinário. II. - Agravo não provido. No mérito, alega-se violação ao artigo 150, III, a, da Carta Magna.’ O acórdão recorrido não divergiu da orientação firmada por esta Corte, ao entender legítimas as alterações dos critérios de cálculos do BTN, de IPC para IRVF, previstos nas Leis nº RE 204.107 AGR-AGR 8.024, de 12 de abril de 1990 e 8.088, de 31 de outubro de 1990, conforme o AgRRE 200.844, Rel. Celso de Mello, 2ª T., DJ 16.08.02, assim ementado, no que interessa: ’Não se revela lícito, ao Poder Judiciário, atuar na anômala condição de legislador positivo, para, em assim agindo , proceder à substituição de um fator de indexação, definido em lei, por outro, resultante de determinação judicial. Se tal fosse possível, o Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. Precedentes. - A modificação dos fatores de indexação, com base em legislação superveniente, não constitui desrespeito a situações jurídicas consolidadas (CF, art. 5º, XXXVI), nem transgressão ao postulado da não-surpresa, instrumentalmente garantido pela cláusula da anterioridade tributária (CF, art. 150, III, ‘ b’).’ No que concerne à Lei nº 8.200, de 1991, o acórdão recorrido também está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme consignou em seu voto o Redator para o acórdão Nelson Jobim, no julgamento pelo Plenário, do RE 201.465, DJ 17.10.03: ‘A Lei 8.200/91 não modificou a disciplina da base de cálculo do imposto de renda referente ao balanço de 1990. Como percebeu CELSO e afirmou o TRF da 4ª Região, o art. 3º, I (L. 8.200/91), prevendo nova dedução na determinação do lucro real, se constituiu como favor fiscal ditado por opção política legislativa. A Lei 8.200/91, em nenhum momento, determinou a aplicação, ao período-base de 1990, da variação do IPC. Tão-somente reconheceu os efeitos econômicos decorrentes RE 204.107 AGR-AGR da variação de metodologia de cálculo da correção monetária.’ No que tange ao pedido de levantamento dos depósitos recursais, o pedido será analisado, pelo juízo de execuções, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 32, § 2º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Assim, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do CPC)” (grifamos). A agravante afirma que a cobrança teria sido alvejada pelos efeitos preclusivos da coisa julgada administrativa. Partindo dessa premissa, sustenta estar pacificado o entendimento jurisprudencial de que a administração não poderia cobrar crédito tributário cujo lançamento tenha sido considerado nulo pelo Conselho de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Sustenta, escorada na decisão administrativa referida, que, independentemente do resultado do julgamento do agravo regimental, o valor do depósito deverá ser restituído. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada. Baseada na decisão administrativa proferida pelo Conselho de Contribuintes (Ministério da Fazenda), que julgou improcedente a cobrança do tributo (IRPJ) discutido nestes autos, entende a agravante que o depósito judicial levado a efeito tornou-se flagrantemente indevido, razão pela qual postula seu levantamento. Instada a se manifestar sobre a pretensão da empresa, a União suscitou alguns óbices ao levantamento. Aduz a recorrente que, por meio da petição nº 51.172, protocolada na data de 14/4/08, teria rechaçado os argumentos da Fazenda Nacional. Não obstante, sustenta que independentemente do que venha a ser decidido no agravo regimental interposto em face da decisão monocrática proferida no recurso extraordinário, o depósito deverá ser restituído. Na ocasião em que foi instada a se manifestar, a União alertou para um entrave que, ao meu sentir, se mostra intransponível. Perfilho o entendimento de que a decisão administrativa invocada pela agravante não pode se sobrepor à decisão judicial pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal. Na origem, quando do ajuizamento do mandado de segurança preventivo, a contribuinte foi instada a proceder ao depósito como condição para obter a suspensão da exigibilidade do crédito. Compulsando detidamente o feito, tenho que tal depósito foi exigido, efetivamente, a título de cautela, para assegurar uma futura satisfação da pretensão do Fisco, caso ficasse reconhecido que a contribuinte teria débitos remanescentes por não utilizar o índice de RE 204.107 AGR-AGR correção aplicável à espécie por força da medida provisória então vigente. Não há como chegar a conclusão diversa, uma vez que não faz sentido exigir uma garantia para suspender a exigibilidade de um crédito que sequer existia ao tempo do depósito. Não se pode olvidar que a pretensão do mandamus era justamente obstar a própria constituição do crédito, que seria traduzido pela diferença que se observa nos resultados aplicando-se um ou outro indexador. Noutro giro, nada impede que a cautela tenha o condão de suspender a exigibilidade do crédito, considerando que sobrevenha uma autuação por parte da Fazenda Pública. Constituído o crédito e havendo nos autos o depósito do valor vindicado, o importe caucionado se presta a suspender a exigibilidade do crédito. Foi exatamente o que ocorreu neste feito. Mediante o cancelamento do crédito pelo próprio Fisco, nada impede que tal valor se mantenha custodiado em juízo, novamente como cautela, visando assegurar o resultado útil da cobrança caso prevaleça no Poder Judiciário o entendimento de que a contribuinte deveria ter apurado o tributo aplicando índices que foram indevidamente desconsiderados pela empresa, que, por sua vez, optou por vincular sua atualização ao IPC. No julgamento do RE nº 201.512/MG, discute-se a constitucionalidade do diferimento da diferença do imposto de renda, tendo em conta a correção monetária das demonstrações financeiras à luz da Lei nº 7.799/89 e do diploma posterior, Lei nº 8.200/91. O julgamento deste processo está em curso e nele estão contrapostos os seguintes posicionamentos: (a) as alterações dos índices de correção não apresentam nenhuma irregularidade - a legislação posterior que promoveu alguns ajustes representa um favor fiscal e não o reconhecimento de um erro; (b) a alteração dos índices foi arbitrária e tornou a incidência mais gravosa. Ademais, os ajustes promovidos pela Lei nº 8.200/91 implicariam que os índices anteriormente previstos não expressariam com fidelidade a verdadeira situação patrimonial das empresas, nem a realidade da sua renda. Não obstante, restaria RE 204.107 AGR-AGR vulnerado o postulado da anterioridade, visto que a exação foi exigida na forma mais gravosa e de imediato. A prevalecer a regularidade do índice previsto pela Lei nº 8.024/90 (MP nº 168/90), o procedimento aplicado pela contribuinte, no sentido de vincular sua atualização ao IPC, enseja uma irregularidade. Nesse caso, há um débito devido em favor da Fazenda Pública e o depósito realizado nos autos deve ser mantido em juízo para garantir o crédito fiscal. Caso seja reconhecido que o índice aplicado pela contribuinte é, de fato, aquele que deve ser utilizado, considerando-se inconstitucionais as alterações levadas a efeito na época, deve, aí sim, ser levantado o valor pleiteado, uma vez que a superior instância se terá pronunciado conclusivamente sobre a questão prejudicial ao pleito. Firme nos argumentos delineados, mantenho o indeferimento do levantamento do depósito, reputando imprescindível aguardar a conclusão do julgamento do RE nº 201.512/MG. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 204.107 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : COMPANHIA HEMMER INDUSTRIA E COMERCIO ADV.(A/S) : MARCOS GRUTZMACHER AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 2.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA SUPERIOR AO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. TEORIA UNIFICADORA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A fixação da pena-base superior ao mínimo legal é juridicamente viável, especialmente quando a Impetrante não demonstra, documentalmente, a impropriedade das conclusões alcançadas pelas instâncias de mérito. Precedentes. 2. O habeas corpus não é o meio processual adequado para a reapreciação de matéria de fato demarcada nas instâncias originárias nem tampouco para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes. 3. O legislador infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais, deixando a critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas e, simultaneamente, a garantir a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena, pelo que adotou, no art. 59 do Código Penal, a Teoria Mista, Eclética ou Unificadora. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal do crime de homicídio qualificado. 5. Ordem denegada. HC 110.390 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em favor de SALVADOR GOMES DOS SANTOS, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 23.8.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 203.756, Relator o Ministro Og Fernandes. 2. Tem-se nos autos que, 13.7.2010, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aquidauana-MS “conden[ou] o [Paciente], como incurso no art. 121, § 2°, incisos I e IV, do Código Penal Brasileiro [homicídio duplamente qualificado], à pena de 21 (vinte e um) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado”. Na sentença penal condenatória, o juízo de primeiro grau consignou como desfavoráveis ao Paciente a culpabilidade, as circunstâncias do crime, o comportamento da vítima, as conseqüências do crime, a motivação fútil e a reincidência. 3. A defesa do Paciente interpôs apelação, “pugna[ndo] pela redução da pena-base ao mínimo legal”, ao argumento de que haveria “bis in idem decorrente da utilização de circunstâncias que configuram as qualificadoras do crime como fundamento para valoração negativa das figuras do art. 59 do Código Penal”. Em 22.2.2011, a Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul deu parcial HC 110.390 provimento ao recurso, nos termos seguintes: “HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUÍDA PELA PGJ EM FACE DA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA MATÉRIA RECURSAL NO TERMO DE INTERPOSIÇÃO – DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA NAS RAZÕES RECURSAIS – PREFACIAL AFASTADA – ALEGADO ERRO NA APLICAÇÃO DA PENA – BIS IN IDEM DECORRENTE DA VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – EQUÍVOCO APENAS QUANTO À FIGURA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA VALORAÇÃO NEGATIVA QUE REMETE A FATORES PRÓPRIOS AO TIPO PENAL – DOSIMETRIA RETIFICADA – PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Embora restrita, a apelação contra decisões proferidas pela instituição do Tribunal do Júri há de ser delimitada não pela alínea que se tem por violada, mas, sim, pela conteúdo das razões nema expendidas. II – Não obstante a acentuada gravidade, o resultado morte é próprio ao homicídio, motivo pelo qual, sob pena de configurar bis in idem, é vedado utilizar-se dele para exasperar a pena-base. III – A proporcionalidade orienta a aplicação da reprimenda, de modo que é impossível a fixação da pena-base no mínimo legal quando constatada a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante”. 4. Contra essa decisão, a Defensoria Pública do Mato Grosso do Sul impetrou o Habeas Corpus n. 203.756 no Superior Tribunal de Justiça, que, em 23.8.2011, denegou a ordem, verbis: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS HC 110.390 DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a exasperação da pena-base acima do patamar mínimo, em consonância com o art. 59 do Código Penal. 2. Na caso, a pena-base foi fixada em três anos acima do piso, de modo fundamentado e proporcional, indicando que o comportamento do paciente, então foragido, teria sido marcado por reprovabilidade acentuada, visto que praticou o crime com dois golpes de faca, na região do pescoço, para não ser reconhecido pela vítima. 3. Ordem denegada”. 5. Esse julgado é o objeto da presente ação, na qual a Impetrante alega que “no caso em tela, o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias do fato em face do art. 59, ponderou negativamente elementos que constam na própria qualificação do tipo penal, ou seja, o motivo torpe” (transcrição conforme o original). Ressalta que “o presente writ vem trazer a essa Suprema Corte a questão da violação do princípio do non bis in idem na aferição dosimétrica da pena a ser aplicada ao caso concreto, devendo-se verificar que o Código Penal, consoante a inteligência do art. 68, estabelece o método trifásico para a fixação da pena: Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código: em seguida serão, consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes: por último, as causas de diminuição e de aumento.” Sustenta que “o legislador, ao estabelecer a pena mínima em abstrato, no delito do art. 121, § 2°, inciso I, do Código Penal, exasperou-a em dobro em relação ao homicídio simples, indo de 06 (seis) para 12 (doze) anos, motivo porque o paciente considera exagerada a exacerbação da pena-base fixada em 14 (quatorze) anos”. Este o teor dos pedidos: HC 110.390 “Ante o exposto, combatendo a já evidenciada coação ilegal por que passa o paciente, consubstanciado em fatores sociais, humanitários e jurídicos, requer-se: 1. a distribuição a um dos insignes Ministros dessa Excelsa Corte Suprema; 2. sejam requisitadas as informações de estilo e, logo após, seja intimado o Ministério Público Federal para apresentação do parecer de estilo; 3. a concessão da ordem de habeas corpus, para, cassando o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, refazer o cálculo dosimétrico da sanção determinada ao apenado, aplicando-se a pena-base no mínimo legal com supedâneo no art. 59 do Código Penal; 4. outrossim, seja intimado pessoalmente o Excelentíssimo Senhor Defensor Público-Geral da União para acompanhar o feito, nos termos da Lei Complementar n° 80/1994, em seus arts. 22 e 44, inciso I, notadamente para a sessão de julgamento”. 6. A Procuradoria-Geral da República opina pela “denegação da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados na impetração desautorizam a concessão da ordem. 2. Conforme destacado no relatório, em 13.7.2010, no Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aquidauana-MS, o Paciente foi condenado a vinte e um anos e quatro meses de reclusão, pelo cometimento do crime de homicídio duplamente qualificado. Apelou o Paciente, tendo a Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul reduzido a pena para 20 anos de reclusão. O Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem, reconhecendo a correção da pena aplicada, porque “a pena-base foi fixada em três anos acima do piso, de modo fundamentado e proporcional, indicando que o comportamento do paciente, então foragido, teria sido marcado por reprovabilidade acentuada, visto que praticou o crime com dois golpes de faca, na região do pescoço, para não ser reconhecido pela vítima”. 3. Voltando-se contra essa acórdão, o Impetrante pleiteia, neste habeas, a redução da pena-base para o mínimo legal. 4. Observa-se que juízo de primeiro grau identificou uma série de circunstâncias judiciais, agravantes e qualificadoras desfavoráveis ao Paciente, reconhecendo, por conseguinte, que a pena não poderia ser fixada no mínimo legal, sob pena da pena não cumprir as finalidades preconizadas no art. 59 do Código Penal, a saber, a de prevenção e a de reprovação. HC 110.390 Tem-se na sentença: “(...) Na primeira fase de aplicação, tem-se que foi reconhecido o homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima e pelo motivo fútil, porém aqui será considerado apenas o primeiro para fins de qualificação da pena. O réu é portador de péssimos antecedentes criminais, porém eles não serão considerados nesta fase em razão da reincidência. A culpabilidade do crime deve ser destacada. Cometeu um crime bárbaro, num dia comum pela manhã, no início do ano de 2007, demonstrando muita frieza em sua conduta. A vítima recebeu dois golpes de faca no pescoço e padeceu em plena rua sem qualquer possibilidade de ser socorrida. Pelas provas dos autos, o réu deu um primeiro golpe, mas como a vítima tentou fugir, foi atrás dele e desferiu um segundo ataque, agora sim fatal. Inexistem nos autos notícias de que vítima e autor do fato tivessem qualquer tipo de desentendimento anterior. Ao contrário, segundo reconhecido pelos senhores jurados, de maneira abrupta, o réu atacou a vítima pelo simples motivo de poder ser reconhecido, eis que foragido do regime semiaberto na Comarca de Corumbá, fator que contudo não será considerado nesta fase de aplicação da pena. As circunstâncias do crime não são nada normais à espécie. A vítima ia fazer uma entrega na residência de uma cliente quando, sem poder sequer prever, encontrou o réu, foragido do semiaberto, que a atacou de inopino e de maneira brutal. As fotos constantes do laudo pericial de fl. 108 são chocantes e destacam o reprovável modo com que o autor agiu com apenas uma faca na mão. O local não é de muito movimento de pessoas, situação essa que, além de facilitar a fuga, impediu o socorro da vítima. O comportamento da vítima, pessoa trabalhadora e aguerrida em sua tarefas, nada motivou o ataque, mas tão-somente o risco de voltar para o sistema prisional, fator que reprova ainda mais a conduta do réu. Logo após o cometimento do delito, evadiu-se do local e foi capturado quase um mês depois, indicando mais uma vez que não tem condição social de permanecer por muito tempo em sociedade. É HC 110.390 de se considerar ainda que as consequências do delito foram desastrosas para a vítima e sua família, que nunca mais voltou a ter a companhia de um ente querido, cuja vida foi ceifada de maneira brutal e sem que pudesse ao menos ser socorrida. Não se tem notícia de sua conduta social e personalidade, mas apenas que tem um filho de aproximadamente quatro anos, e está separado da ex-companheira. Tem família nesta cidade e já fugiu por uma vez da cadeia pública local. Desta forma, aplica-se a pena base de 16 (dezesseis) anos de reclusão. Na segunda fase de aplicação, tem-se que foi reconhecido em plenário o motivo fútil. Como uma das qualificadoras já foi utilizada na pena base, utiliza-se esta para agravar a pena, nos termos do art. 61, II, a, do Código Penal. Neste particular, impende o destaque de que o motivo foi tão desproporcional que o réu tirou toda uma vida para somente não ser reconhecido como foragido do semiaberto. Aliás, o autor do fato trabalhou apenas com suposição, eis que supôs que poderia ser reconhecido e denunciado, o que poderia fazer com que voltasse ao cumprimento de pena no regime fechado. Não bastasse o réu é reincidente, consoante certidão de antecedentes criminais de fls. 173/177 e fl. 289, sendo que, na época dos fatos, cumpria pena em Corumbá pelo mesmo delito de homicídio. Diante dessa situação fática, majora-se a pena em um terço, totalizando 21 anos e 04 meses de reclusão. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, logo fica estabelecida definitivamente em 21 (vinte e um) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (...)”. 5. O Tribunal de Justiça sul-mato-grossense deu provimento ao recurso defensivo apenas para “extirpa[r] a exasperação referente às consequências do delito”, o que reduziu a pena de vinte e um anos e quatro meses para vinte anos de reclusão, ressaltando que a sentença indicou elementos concretos para a majoração da pena-base. 6. A leitura da sentença penal condenatória e do acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul afasta qualquer alegação de manifesta HC 110.390 desproporcionalidade ou mesmo do abuso do poder discricionário do órgão julgador. Caberia à Impetrante o ônus de comprovar a impropriedade das conclusões das instâncias de mérito, especialmente em habeas corpus, cujos limites instrutórios são tímidos e exigem prova pré-constituída. No caso, a ênfase dada nas instâncias antecedentes à culpabilidade justifica-se em razão de sua estreita relação com um juízo de reprovabilidade, de sorte que quanto mais censurável o comportamento mais acentuada a culpabilidade e maior pode ser a pena. Para Rogério Greco: “Culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Reprovável ou censurável é aquela conduta levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontra, podia agir de outro modo. (...) O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais: culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime. (...) Culpabilidade como princípio medidor da pena (...) Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa”. (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 10ª ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 89-91) Lembra Figueiredo Dias que “todo o direito penal há-de ser um 'direito penal da culpa', no sentido de que esta constitui, se não necessariamente o pressuposto e o fundamento, ao menos o limite da pena e da sua medida” (DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa e direito penal. Coimbra: Biblioteca Jurídica Coimbra, 1983, p. 17). As observações sobre a conduta social do Paciente justificam-se por ser ela aferida “em relação à sociedade na qual o acusado esteja integrado, e não HC 110.390 em relação 'a sociedade formal dos homens tidos como de bem” (BOSHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª ed.. Poro Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 198). A entrega constante e habitual à prática delituosa permitiu à instância regional rotular a conduta social contrariamente às expectativas do Paciente. O órgão colegiado estadual, diante da prova, ponderou ainda a culpabilidade, as circunstâncias, o comportamento da vítima e a motivação fútil para alcançar números superiores à pena mínima. Consequentemente, qualquer alteração na pena demandaria análise de prova. Este Supremo Tribunal decidiu que “não é o habeas corpus meio processual adequado para a reapreciação de matéria de fato demarcada nas instâncias originárias” (Habeas Corpus nº 106.393, de minha relatoria, j. 15.2.2011), mesmo porque o habeas corpus não se presta a ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (Habeas Corpus nº 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, p. 26.5.2007; Habeas Corpus nº 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, p. 2.6.2006; e Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, p. 26.5.2007) O acolhimento da pretensão do Impetrante, insista-se, subverteria a orientação jurisprudencial consolidada à medida que permitiria um revolvimento de provas e uma nova valoração das circunstâncias judiciais listadas como desfavoráveis ao Paciente. Ademais, o legislador infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais, deixando a critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas e, simultaneamente, a HC 110.390 garantir a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (art. 59, caput, do Código Penal). Adotou-se, por conseguinte, a Teoria Eclética, Mista ou Unificadora. Este Supremo Tribunal firmou o entendimento de que a sentença condenatória há de ser considerada em sua inteireza, revelando-se despropositada a exigência de que ocorra o enfrentamento da totalidade das circunstâncias judiciais (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 98.358, de minha relatoria, e Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 90.351, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski). Isso significa que as criteriosas observações do regional federal sobre os pormenores da intensa atividade delituosa desenvolvida pelo Paciente atenderam às exigências do art. 93, IX, da Constituição da República, à medida que traduzem fundamentação idônea à escolha da pena aplicada, e preservaram o princípio da individualização (art. 5º, XLVI, da Constituição da República). A condenação do Paciente, na instância estadual, desenvolveu-se mediante ampla e intensa atividade cognitiva, pelo que se apresenta inviável, na via do habeas corpus, revolver a matéria fática. 7. Ademais, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que, “havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal do crime de homicídio qualificado”, pois “[d]o contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras” (HC 95.157, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1º.2.2011). Nesse sentido, os precedentes seguintes: “DOSIMETRIA DA PENA. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE HC 110.390 QUALIFICADO. CONCORRÊNCIA DE QUALIFICADORAS. 1. Na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão consideradas como circunstâncias agravantes. Precedentes (HC 80.771, HC 65.825 e HC 79.538). 2. Habeas Corpus indeferido” (HC 85.414 Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 1º.7.2005); “EMENTA: "Habeas corpus". Homicídio duplamente qualificado. - Ao contrário do que ocorre com o concurso das causas propriamente de aumento da pena - as em que a pena é acrescida de um tanto a tanto - e em que elas devem ser consideradas todas como tal para que o aumento se faça, na terceira etapa do método trifásico, acima do acréscimo mínimo em virtude do maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, quando o concurso é de qualificadoras em sentido estrito - e isso se dá quando se eleva a pena cominada em abstrato tanto no mínimo quanto no máximo -, para que o crime seja qualificado basta uma delas, devendo as outras (ou apenas a outra), que não podem ser tidas como causas de aumento para serem consideradas nessa terceira etapa do método trifásico, ser levadas em conta como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou residualmente como circunstâncias judiciais. Precedente do STF. "Habeas corpus" indeferido” (HC 80.771, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 1º.6.2001). 8. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.390 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : SALVADOR GOMES DOS SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO EXAME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO DA PENA, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: FALTA DE INTERESSE DE AGIR E INVIABILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 1. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto da presente impetração, não foi submetida à Sexta Turma do Superior Tribunal a questão da aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Impossibilidade de conhecimento da impetração neste ponto, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Sem adentrar no mérito da impetração, mas apenas para afastar a alegação de estar-se diante de caso excepcional, os fatos que deram ensejo à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas. Precedentes. 3. Não tem o Paciente interesse de agir no ponto em que requer a diminuição da pena-base aquém do mínimo legal nem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de HC 111.197 liberdade para o aberto, por não terem sido atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer em parte do habeas corpus e, na parte conhecida, denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO em favor de JULIO CEZAR OLIVEIRA DOS SANTOS, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.9.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 186.978, Relator o Ministro Jorge Mussi. 2. Tem-se que o “Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de JULIO CEZAR OLIVEIRA DOS SANTOS, ora paciente, imputando-lhe o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06” (tráfico de entorpecentes). 3. Em 20.2.2009, o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de VitóriaES absolveu o Paciente e os demais corréus com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. 4. Irresignado, o Ministério Público interpôs a Apelação Criminal n. 024080186265. Em 20.1.2010, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo deu provimento a esse recurso “a fim de condenar [o Paciente] (…), nos termos do artigo 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/06, por entender que o delito apurado em instrução criminal regular restou totalmente configurado, haja vista que [o HC 111.197 Paciente], no momento da autuação, trazi[a] consigo ou guardav[a] ou mantinh[a] em depósito, ainda que gratuitamente, para terceiros, relativas quantidades de drogas variadas, devidamente acondicionadas para a comercialização”. O Paciente foi condenado a cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado. Não foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nem substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou pecuniária. 5. Contra essa decisão, a defesa opôs embargos de declaração, que, em 21.6.2010, foram acolhidos sem efeitos infringentes pelo Tribunal de Justiça capixaba, nos termos seguintes: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Existindo omissão, contradição ou obscuridade, os Embargos Declaratórios revelam-se como meio adequado para a revisão do julgado. 2. Embargos providos para aclarar as omissões suscitadas". 6. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 186.978, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues, objetivando a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) a aplicação de regime inicial menos gravoso para o cumprimento da pena; e c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Em 15.9.2011, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REPRIMENDA JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E DENEGADA. HC 111.197 1. Se a pena-base imposta ao paciente já foi fixada no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, falta interesse de agir à impetrante no tocante ao pedido de redução da pena-base ao piso previsto em lei. 2. Não há que se falar em substituição da pena, pois, nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal, somente faz jus a esse benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, o que não se verificou no presente caso. 3. Em que pese que a Sexta Turma desta Corte de Justiça venha se posicionando no sentido de que é possível a fixação de regime menos gravoso que o fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade àqueles condenados pela prática de tráfico de drogas, devendo-se levar em consideração, para tanto, as diretrizes previstas nos arts. 33 e 59, do Código Penal, não tendo lugar a aplicação literal do dispositivo inserido na lei de Crimes Hediondos, constata-se, no presente caso, que a adoção do regime fechado está devidamente justificada diante da variedade e quantidade de droga apreendida - 9 buchas de maconha, 57 pedras de crack e 50 gramas de cocaína -, inexistindo, assim, o alegado constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegado”. 7. Contra esse julgado foi impetrado o presente habeas corpus, no qual a Impetrante reitera as alegações suscitadas no Superior Tribunal de Justiça, acrescentando que a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deveria ter sido aplicada ao Paciente. Ressalta que “não há se falar em grande quantidade de drogas a justificar a não aplicação do redutor previsto na terceira fase de aplicação da pena (§4º do art. 33 da Lei de Drogas)”. Afirma que “[p]or se tratar de paciente primário e de bons antecedentes e que, como dito, não se dedica a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa, merece ser beneficiado com a redução máxima de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06”. HC 111.197 Sustenta que o “[e]m sendo considerados os argumentos constantes do tópico anterior, a pena imposta ao paciente pode chegar a patamar próximo ou inferior a 04 (quatro) anos, o que oportunizaria, segundo os ditames do Código Penal, o cumprimento da medida imposta em regime aberto ou até mesmo a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos. No entanto, o art. 44 da Lei 11.343/06 veda expressamente a substituição”. Este o teor dos pedidos: “(...) Forte em todas as razões, pugna a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo: 1. que seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, considerada em seu patamar máximo (2/3) e, com isso; 2. que seja fixado o regime prisional aberto para cumprimento da pena e, via de consequência; 3. substituída a pena privativa de liberdade por reprimenda restritiva de direitos, como quer o art. 44 do Código Penal ou, ainda, não sendo esse o entendimento do Pretório Excelso; 4. que seja fixado o regime prisional semiaberto para cumprimento da sanção imposta ao paciente (...)”. 8. Em 22.11.2011, determinei vista ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo “não conhecimento do writ” e, “[c]aso conhecido, pela denegação da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Ao realizar a dosimetria da pena na Apelação Criminal n. 024080186265, complementada pelos embargos de declaração, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo definiu a pena-base no patamar mínimo, afirmou ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito e fixou o regime prisional inicial fechado, sem aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33: “(...) DOSIMETRIA DA PENA DE JULIO CESAR OLIVEIRA DOS SANTOS Quanto ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. A culpabilidade restou devidamente comprovada, tendo em vista que o acusado tinha plena consciência que a conduta a qual praticava era ilícita. Os antecedentes são imaculados. A conduta social é boa. Sua personalidade é de homem comum. O motivo do crime e as circunstâncias não são de molde a favorecê-lo. As consequências do delito não foram graves, haja vista a pronta atuação policial. O comportamento da vítima em sendo a sociedade, resta prejudicado. As condições financeiras do réu são razoáveis. Assim sendo, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Não existem atenuantes ou agravantes. Não existem causas de diminuição ou aumento de pena. Posto isso, torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época dos fatos. Estabeleço ao condenado o regime inicialmente fechado para cumprimento de pena. HC 111.197 Ao apelante não assiste o direito de substituição de pena (...)”; "(…) Em relação ao embargante Júlio Cezar Oliveira, observo que não é cabível a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que há nos autos dados concretos que levam a crer que ele se dedica a atividades criminosas voltadas para o tráfico, sobretudo pela quantidade e variedade de droga encontrada (nove buchas de 'maconha', cinquenta e sete pedras de 'crack' e cinquenta gramas de 'cocaína'), bem com pelos demais utensílios apreendidos (como balança de precisão, 'touca ninja' e uma arma) - conforme auto de apreensão de fl. 22. O fato de os réus serem primários e possuírem bons antecedentes, por si só, não autoriza a incidência da referida causa de diminuição. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (...) Portanto, não existem causas de diminuição a serem consideradas. Dessa forma, deve permanecer a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Mantenho os demais termos do acórdão prolatado (...)". 3. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto da presente impetração, não foi submetida à Sexta Turma do Superior Tribunal a questão da aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; apenas as controvérsias relativas à fixação da pena-base no mínimo legal, ao regime prisional do Paciente e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foram tratadas. Ao proferir seu voto no julgamento do o Habeas Corpus n. 186.978, o Ministro Haroldo Rodrigues acertadamente ressaltou a) a falta de interesse de agir da Impetrante no ponto em que requer a redução da pena-base; b) a impossibilidade da substituição pelo não preenchimento da condição objetiva prevista no art. 44 do Código Penal; e c) a correta HC 111.197 fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena: “(...) Por primeiro, sobre a alegação de que ‘restou desatendido o princípio da motivação das decisões, pois a Primeira Câmara Criminal deixou de fundamentar a aplicação da pena-base acima do mínimo legal’ (fl. 4), constata-se pela simples leitura ao acórdão atacado que a pena-base imposta ao paciente já foi fixada no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, faltando, nesse ponto, interesse de agir à impetrante. De outro lado, não há que se falar em substituição da pena, pois, nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal, somente faz jus a esse benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, o que não se verificou no presente caso, verbis: ‘Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;’ Por fim, em que pese que a Sexta Turma desta Corte de Justiça venha se posicionando no sentido de que é possível a fixação de regime menos gravoso que o fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade àqueles condenados pela prática de tráfico de drogas, devendo-se levar em consideração, para tanto, as diretrizes previstas nos arts. 33 e 59, do Código Penal, não tendo lugar a aplicação literal do dispositivo inserido na lei de Crimes Hediondos, constata-se, no presente caso, que a adoção do regime fechado está devidamente justificada diante da variedade e quantidade de droga apreendida - 9 buchas de maconha, 57 pedras de crack e 50 gramas de cocaína -, inexistindo, assim, o alegado constrangimento ilegal (...)”. 4. Dessa forma, a presente impetração não pode ser conhecida quanto à questão referente à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque trata de matéria não suscitada no Superior Tribunal de Justiça, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. HC 111.197 Este Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada por meio de habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC 87.775, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007 – grifos nossos). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC 90.315, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.4.2007 – grifos nossos). Nesse sentido, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “(...) Não há como acolher as pretensões veiculadas neste remédio heróico. HC 111.197 Os habeas corpus da competência desse Pretório Excelso são aqueles em que é coator o Tribunal Superior (art. 102, inc. I, ‘i’, da CF/88), razão pela qual a impetração deveria ter apresentado impugnação específica ao ato praticado pelo Colendo STJ. A defesa, por outro lado, inaugurou a discussão sobre a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tema que sequer foi objeto da petição inicial do HC impetrado perante a Corte dita coatora. O quadro processual apresentado, portanto, impõe o não conhecimento do writ, sob pena de desrespeito às regras constitucionais de competência, porquanto, do contrário, estaria o Supremo Tribunal Federal a apreciar diretamente o ato praticado pelo TJES, em evidente supressão de instância (...)”. 5. Por outro lado, verifica-se, sem adentrar no mérito da impetração, mas apenas para afastar a alegação de estar-se diante de caso excepcional, que o Tribunal de Justiça do Espírito Santo registrou “que não é cabível a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que há nos autos dados concretos que levam a crer que ele se dedica a atividades criminosas voltadas para o tráfico, sobretudo pela quantidade e variedade de droga encontrada (nove buchas de 'maconha', cinquenta e sete pedras de 'crack' e cinquenta gramas de 'cocaína'), bem com pelos demais utensílios apreendidos (como balança de precisão, 'touca ninja' e uma arma)”. A dizer, apesar de terem sido feitas referências à quantidade e variedade da droga apreendida, isso não significa que o indeferimento da causa de diminuição tenha se amparado simplesmente nesses elementos, pois, pelo que se tem na presente ação, a não aplicação da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 se deu em razão de terem sido apreendidos diversos petrechos relacionados ao tráfico. Tem-se, ainda, que o Paciente portava quantidade relevante de drogas (maconha, crack e cocaína) e praticou o crime acompanhado de terceiros. Esses fatos caracterizam a dedicação às atividades criminosas e HC 111.197 foram bem sopesados pelas instâncias de mérito para o fim de afastar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Verifica-se, portanto, que os fatos que deram ensejo à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas. 6. O art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Dedicar-se tem o sentido de “aplicar-se, destinar-se, ocupar-se, empregar-se, entregar-se, consagrar-se, dar-se” (Dicionário Eletrônico Aurélio da Língua Portuguesa); atividade é denominada como “qualquer ação ou trabalho específico” (Dicionário Eletrônico Aurélio da Língua Portuguesa); e criminosa significa subsumida a um tipo legalmente definido como delito. Ao apresentar sua justificativa sobre esse dispositivo na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (PLS n. 115/2002), o Deputado Paulo Pimenta afirmou que “[n]ão nos olvidamos da diferença existente entre HC 111.197 pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de diminuição da pena para o agente que seja primário e de bons antecedentes e cuja conduta se caracterize por ausência de habitualidade e caráter não profissional”. Reconheceu, assim, o legislador que, para fazer jus à causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos, o agente não poderia a) ser reincidente, b) ostentar condenações anteriores e c) agir de forma rotineira ou sistemática. Nas palavras de Luiz Flávio Gomes, o traficante passível de ser beneficiado com a causa de diminuição seria aquele que agiria “de modo individual e ocasional” (Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165). Como ensina Jayme Welmer de Freitas, “[o] dedicar-se a atividades criminosas (tal como o dolo pode se evidenciar pela sede das lesões) pode se inferir pelas circunstâncias objetivas que permeiam o crime (...) e subjetivas quanto à pessoa do agente (...), elucidando a incursão do traficante no seio da criminalidade. Este trânsito pelo crime é relativo na dedicação a atividades criminosas, mas teoricamente absoluto nos casos de reincidência, maus antecedentes e participação em organização criminosa” (Juris Plenum – Ano IV – Número 19 - A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. O conceito de atividades criminosas. Critérios judiciais para aferição da sua aplicabilidade. Caxias do Sul: Editora Plenum Ltda., 2008. p. 52). Sem pretender esgotar as situações caracterizadoras de atividades criminosas, Jayme Welmer de Freitas pronuncia-se no sentido de que a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, c) a receptação, d) os petrechos relacionados ao tráfico (tais como “papel celofane, plásticos, papel alumínio, ampolas ou assemelhados, recortados ou não, utilizados para embalagem de porções individualizadas”), e) a quantidade de droga e f) as situações residuais dos maus antecedentes serviriam de HC 111.197 exemplos para a não concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 7. Há precedente específico do Supremo Tribunal Federal, de minha relatoria, em caso análogo a este, desfavorável à tese da impetração: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (HC 94.806, de minha relatoria, DJe 16.4.2010 – grifos nossos). 8. Ademais, na espécie vertente, a redução da pena pretendida pela Impetrante é inviável, tanto pelo não cabimento da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos quanto pela circunstância da pena8 HC 111.197 base ter sido fixada no mínimo legal, o que demonstra a falta de interesse de agir da Impetrante. 9. Afastada a possibilidade de diminuição da pena-base, não tem o Paciente direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, uma vez que não se tem por atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei, nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República: “(...) Ainda que essa Colenda Turma entenda de modo diverso, o que se admite apenas a título de argumentação, importa registrar que, no mérito, o paciente não teria melhor sorte. No caso, o Tribunal Estadual concluiu, em sede de embargos declaratórios na apelação, pela inviabilidade da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por ausência de requisito objetivo da norma, qual seja a não dedicação a atividades criminosas. O acórdão condenatório, após fazer o reexame dos elementos de prova colhidos ao longo da instrução criminal, registrou que ‘há nos autos dados concretos que levam a crer que o embargante se dedica a atividades criminosas voltadas para o tráfico, sobretudo pela quantidade e variedade de droga encontrada (nove buchas de maconha, cinquenta e sete pedras de crack e cinquenta gramas de cocaína), bem como pelos demais utensílios apreendidos (como balança de precisão, touca ninja e uma arma)’. Para se chegar à conclusão em sentido contrário seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório e ‘o habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006’ (RHC 94806/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 67, publicado em 16/4/2010). Assim, diante da improcedência do pedido de redução de pena, pela impossibilidade de incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já estariam diretamente prejudicados, HC 111.197 segundo as regras do Código Penal, os pleitos de regime inicial mais brando e de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, que têm como um dos requisitos legais a aplicação de pena igual ou inferior a quatro anos (art. 33, § 2º, 'c', e art. 44, I, do Código Penal). A pena do paciente, no caso, mantem-se em 5 (cinco) anos de reclusão. No que concerne ao regime aberto, contudo, em se tratando de tráfico de entorpecentes, o óbice à sua concessão decorre da Lei n.º 11.464/07. Referido diploma alterou a Lei n.º 8.072/90, impondo de forma obrigatória a adoção do regime fechado como o inicial para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Sobre o tema, são diversos os precedentes. A concessão do regime aberto, portanto, somente poderá ser deferida ao paciente por meio da progressão, no curso da execução penal, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos exigidos em lei. Por fim, quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifica-se que, não fosse o quantum da pena o obstáculo para a concessão do referido benefício, as peculiaridades do caso concreto revelam que tal medida se mostra inadequada. Afinal, o tipo e quantidade de drogas apreendidas (repitase, nove buchas de maconha, cinquenta e sete pedras de crack e cinquenta gramas de cocaína), de elevada potencialidade ofensiva, denota a periculosidade do agente, não sendo recomendável a sanção restritiva de direitos, porquanto insuficiente para os fins sociais e repressivos da pena. Ante o exposto, opina-se pelo não conhecimento do writ. Caso conhecido, pela denegação da ordem (...)”. 10. De tudo, conclui-se que a redução da pena pretendida pela Impetrante somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus (v.g., Habeas Corpus n. 87.684, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; Habeas Corpus n. 88.132, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 90.525, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007). HC 111.197 11. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conhecer parcialmente da presente impetração e, na parte conhecida, denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.197 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : JULIO CEZAR OLIVEIRA DOS SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do habeas corpus e, na parte conhecida, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. 1. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 2. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM HARMONIA COM O ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 2. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 3. Regime inicial fechado fixado de forma adequada, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, em razão da quantidade da pena aplicada, das condições pessoais do Paciente e da reincidência. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e HC 111.849 das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO, em favor de EVERTON MOREIRA ARAÚJO, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1º.12.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 202.524, Relator o Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça. O caso 2. Em 9.12.2010, o juízo da 2ª Vara Criminal do Foro Central de São Paulo condenou o Paciente à pena de 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão e 9 dias-multa pela prática do delito previsto no art. 157, § § 1º e 2º, inc. II, c/c o art. 14, inc. II, do Código Penal, a ser cumprida no regime inicial fechado, não reconheceu a atenuante da confissão espontânea e ressaltou a agravante da reincidência. 3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 0588306-39.2010.8.26.0000 e a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo denegou a ordem em 24.3.2011. HC 111.849 4. Contra esse julgado foi impetrado o Habeas Corpus n. 202.524, Relator o Ministro Gilson Dipp. Em 1º.12.2011, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem: “CRIMINAL. ROUBO. HABEAS CORPUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. RECONHECIMENTO. PREPONDERÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO REPRESSIVO. REINCIDÊNCIA E PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ORDEM DENEGADA. I. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que ‘a atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, tem caráter objetivo, configurando-se, tão-somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado, perante a autoridade, da autoria do delito, não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos’ (HC 137257/RJ, Quinta Turma, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 12.4.2010). II. In casu, a confissão espontânea do agente foi um dos fundamentos da condenação, devendo-se aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, ainda que a confissão tenha sido parcial. Irrelevante, portanto, que o sentenciado tenha negado o emprego de violência contra a vítima. III. Esta Quinta Turma possui entendimento no sentido de que a reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, não sendo admissível a compensação entre estas. IV. Nos termos do art. 33 do Código Penal, proíbe-se ao réu reincidente a fixação do regime aberto, em qualquer caso, e do semiaberto, quando a pena for superior a 4 anos. V. Ordem denegada”. 5. Esse julgado é o objeto da presente impetração, na qual a Impetrante alega que, “embora o C. STJ tenha reconhecido o direito subjetivo HC 111.849 do paciente a que se aplique a atenuante de confissão espontânea, a autoridade ora coatora deixou de reduzir a pena por conta da atenuante genérica, mantendo a pena estipulada pela sentença condenatória”. Ressalta que o “artigo 65 do CP prevê que as circunstâncias atenuantes lá arroladas, dentre as quais a confissão espontânea, sempre atenuam a pena”. Este o teor do pedido: “Por todo o exposto, requer-se a concessão da ordem a fim de que seja amortizada a pena cominada em virtude da aplicação da atenuante de confissão espontânea. Nesse passo, restando a pena final igual ou inferior a 4 (quatro) anos, deverá ser revisto o regime inicial de cumprimento de pena, eis que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis pelo r. juízo sentenciante, não podendo ser fixado regime mais gravoso que o permitido”. 6. Em 6.2.2012, não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, requisitei informações e determinei vista ao Procurador-Geral da República. 7. As informações foram prestadas e a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo da 2ª Vara Criminal do Foro Central de São Paulo afirmou: “Inviável reconhecer a presença da atenuante da confissão espontânea, quando o réu nega a prática da violência contra a vítima, tentando, claramente, amenizar sua culpabilidade. Com efeito, não basta a confissão parcial para possibilitar a aplicação da referida atenuante, mormente quando esta não se mostrou espontânea e sincera. Presente a agravante da reincidência” (grifos nossos). 3. No voto condutor do julgado objeto da presente impetração, o Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu que a confissão do Paciente deveria ser reconhecida como atenuante, nos termos do art. 65, inc. III, alínea d, do Código Penal, ainda que parcial, sendo irrelevante a negativa de emprego de violência contra a vítima. No entanto, para denegar a ordem, ressaltou que a “reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, não sendo admissível a compensação entre estas”. Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal: “Penal. Habeas corpus. Homicídio triplamente qualificado (CP, art. 121, § 2º, II, III e IV). Dosimetria da pena. Preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. Artigo 67 do Código Penal. Precedentes. HC 111.849 1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 2. Deveras, a reincidência revela que a condenação transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no agente, por isso merece maior carga de reprovação e, por conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante da confissão espontânea. 3. In casu, o Juiz ao afirmar que ”A circunstância de ser o réu reincidente, já tendo sido condenado várias vezes, prepondera sobre a confissão espontânea”, nada mais fez do que aplicar o citado artigo 67 do Código Penal, que trata especificamente do concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes; aliás, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 96.063/MS, 1ª Turma, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011; RHC 106.514/MS, 1ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 17/02/2011; e HC 106.172/MS, 2ª Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/03/2011. 4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 111.454, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23.4.2012). E: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Pedido de compensação, na segunda fase da imposição de pena ao réu, da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 2. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. HC 111.849 3. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 4. Ordem denegada” (HC 102.486, de minha relatoria, DJe 21.5.2010). No mesmo sentido: HC 99.446, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 11.9.2009; HC 71.094, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 4.8.1995, entre outros. 4. O art. 67 do Código Penal estabelece que: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. O dispositivo legal é claro ao dispor que a reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Nesse sentido, a doutrina ensina que: “Para pôr termo a qualquer dúvida a respeito dessa preponderância, o próprio legislador definiu como circunstâncias dominantes os motivos determinantes, a personalidade do agente e a reincidência. A enumeração destas circunstâncias indica que o legislador de 84 deu primazia às circunstâncias de conotação subjetiva, em detrimento das de caráter objetivo, numa posição, aliás, coerente com o princípio do direito penal da culpa que informou toda a reformulação da Parte Geral do Código Penal de 1940” (FRANCO, ALBERTO SILVA (Org.). Código penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos HC 111.849 Tribunais, 2007. p. 379). E: “Motivos determinantes são aqueles que impulsionam o agente ao cometimento do delito, tais como o motivo fútil, torpe, de relevante valor social ou moral. Personalidade do agente são dados pessoais, inseparáveis da sua pessoa, como é o caso da idade (menor de 21 na data dos fatos e maior de 70 na data da sentença)” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 642). 5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 6. Dessa forma, ainda que se reconhecesse a atenuante da confissão espontânea, esta não poderia prevalecer para a redução da pena, diante da preponderância da agravante da reincidência. 7. Quanto ao regime prisional, tem-se no voto condutor do julgado objeto deste habeas corpus que, “de acordo com o parágrafo segundo do art. 33 do Código Penal, proíbe-se ao réu reincidente a fixação do regime aberto, em qualquer caso, e do semiaberto, quando a pena for superior a 04 anos, como ocorre in casu” (4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão e 9 dias-multa pela prática do delito previsto no art. 157, § § 1º e 2º, inc. II, c/c o art. 14, inc. II, do Código Penal). 8. Portanto, nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República, a “fixação do regime inicial fechado está em harmonia com o disposto no art. 33, § 2º, “b” e § 3º do Código Penal, na medida em que se atentou para o quantum da pena, as condições pessoais e, também, para a reincidência”, pois HC 111.849 não há falar em diminuição da pena pela atenuante da confissão espontânea. 9. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.849 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : EVERTON MOREIRA ARAÚJO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO. I – Condenação pela prática do crime de dispensa de licitação fora das hipóteses legais em decorrência da contratação de serviço de terraplanagem sem o devido procedimento licitatório, tampouco razão plausível para tanto. II – As alegações veiculadas neste recurso ordinário foram rechaçadas pelo juízo sentenciante e pelo Tribunal de Justiça estadual, que negou provimento ao apelo defensivo e, posteriormente, à revisão criminal. III – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pela Corte local e confirmada por ocasião do exame da revisão criminal seria necessária a incursão nos fatos e provas da causa, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. IV – Recurso ordinário em habeas corpus improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar RHC 113.277 provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por JOSÉ DOS SANTOS MORENO, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem postulada no HC 171.152/SP, Rel. Min. Og Fernandes. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 3 anos de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, porque, na condição de vice-prefeito do Município de Mogi Mirim/SP, contratou empresa para realização de obra pública sem o devido procedimento licitatório. Extrai-se, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve o édito condenatório na sua totalidade. Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal, julgada improcedente. Ainda buscando a absolvição, a defesa manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge o recorrente. RHC 113.277 Alega, em síntese, que não houve prejuízo efetivo e material aos cofres públicos, razão pela qual entende que a condenação não deve subsistir. Assevera, outrossim, que o valor da contratação foi de baixa monta (R$ 56.945,00) e que os serviços correspondentes foram efetivamente executados e beneficiaram a comunidade. Sustenta, ainda, que “não foram perpetradas, de forma direta e objetiva, com dolo específico, condutas lesivas ou contrárias aos dispositivos legais vigentes”. Argumenta, nesse contexto, que “não auferiu vantagem patrimonial ou qualquer benefício decorrente dos serviços executados em proveito da coletividade local”. Requer, ao final, seja dado provimento ao recurso ordinário para anular a condenação. Contrarrazões apresentadas em 7/3/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de improvimento do recurso. O acordão recorrido possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89, DA LEI Nº 8.666⁄93. COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO OU PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Segundo a iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666⁄93 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração. Precedentes. 2. Na hipótese, o paciente, no exercício do cargo de Vice-Prefeito, teria firmado, verbalmente, contrato com empresa de terraplanagem, sem a prévia realização de licitação. 3. De se acrescentar que as instâncias ordinárias aludiram ao fato de que a contratação ocorreu sem que existisse previsão legal nem situação emergencial. 4. Além disso, a condenação do paciente foi confirmada em sede de apelação e também através de revisão criminal. Chegar-se a conclusão diversa demandaria a incursão no conjunto fáticoprobatório, providência vedada na via eleita. 5. Ordem denegada”. Conforme relatado, o recorrente, definitivamente condenado pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 1, postula a anulação 1 Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: RHC 113.277 do decreto condenatório ao fundamento de que não houve prejuízo material aos cofres públicos da Prefeitura Municipal de Mogi Mirim em face da dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei. Sem razão, contudo. Infere-se dos autos que o recorrente, Vice-Prefeito do Município de Mogi Mirim/SP à época dos fatos, foi condenado à pena de 3 anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por uma pena de prestação de serviços à comunidade, bem como ao pagamento de 13 diasmulta, porque contratou, verbalmente, serviço de terraplanagem, sem o necessário certame licitatório, tampouco razão plausível para tanto. Essa condenação foi mantida in totum no julgamento da apelação e transitou em julgado. Irresignada, a defesa ajuizou revisão criminal, julgada improcedente, o que deu ensejo à impetração de habeas corpus no STJ, mas a ordem foi denegada. Nesse recurso, o recorrente insiste na tese de que não houve prejuízo para a Administração Pública, razão pela qual entende que a condenação não deve subsistir. Todavia, a irresignação não prospera. Com efeito, o recorrente pretende que esta Corte proceda ao reexame do conjunto fático-probatório da causa para chegar a conclusão diversa daquela adotada pelas instâncias ordinárias e posteriormente confirmada no julgamento da revisão criminal, o que não se admite na estreita via do habeas corpus. Nesse sentido, menciono o decidido no julgamento do HC 109.093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, assim ementado: “CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. RHC 113.277 DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. ELEMENTO SUBJETIVO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. QUESTÕES QUE DEMANDAM INSTRUÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO AINDA PENDENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. Ao habeas corpus, cujos limites instrutórios são estreitos, não se pode conferir a função de substituir as vias ordinárias, cumprindo um papel reservado aos recursos ordinários, exceto em situações excepcionais, quando houver flagrante nulidade do processo, da sentença ou do acórdão. Precedentes. 2. A aferição de prejuízo eventualmente suportado pelo erário, a pesquisa sobre o elemento subjetivo que pautou o comportamento delituoso e o posicionamento da conduta imputada ao Paciente no iter criminis reclamam análise probatória, inviável em habeas corpus. Precedentes. 3. Em habeas corpus, o trancamento de ação penal traduz medida excepcional, admissível apenas em situações de manifesta atipicidade da conduta, de inegável presença de causa de extinção da punibilidade e de ausência de elementos mínimos da autoria e da materialidade. Precedentes. 4. Ordem denegada” (grifos meus). Ainda que assim não fosse, da leitura das principais peças do processo originário, não se verifica situação de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder que pudessem ensejar a concessão da ordem, senão vejamos: "JOSÉ DOS SANTOS MORENO e JOSÉ EDSON AJUB ANDARE, qualificados nos autos, foram denunciados como incursos no art. 89 da Lei 8.666/93 porque nos meses de julho a outubro de 1996, na cidade de Mogi Mirim, nesta comarca, previamente ajustados e com unidade de propósitos, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei. (…) A materialidade delitiva está devidamente provada pelo laudo de fls. 277/279, que apurou os equipamentos utilizados e a quantidade de horas trabalhadas, e que não foi impugnado pelas partes. RHC 113.277 (...) A autoria é certa. Os réus negaram as acusações nos interrogatórios judiciais (fls. 367/368). Suas versões, entretanto, restaram completamente isoladas no conjunto probatório. Antônio Lanza (fls. 385), sócio da empresa Lanza Terraplanagem e Comércio Ltda, disse que prestou serviços no período de julho a outubro de 1996, cujo montante foi orçado em R$ 56.945,00 e desmentiu os acusados asseverando que 'o contrato para prestação desses serviços foi realizado verbalmente entre o depoente, o secretário de obras do município, Sr. José Edson Andare e o vice-prefeito, Sr. José dos Santos Moreno'. Leonércio (fls. 387), sócio da empresa Lanza, confirmou que prestou serviços no ano de 1996, no período de julho a outubro, mediante contrato verbal celebrado entre o vice-prefeito, Sr. José dos Santos Moreno e o secretário de obras, Sr. José Edson Ajub Andare. A testemunha Gianotto (fls. 386) contou que recebia ordem verbal do vice-prefeito, José dos Santos Moreno, e do secretário de obras, Sr. José Edson Ajub Andare, para que acompanhasse os serviços prestados pela empresa Lanza terraplanagem. A testemunha Paulo (fls. 392), prefeito da gestão posterior, recebeu o pedido de cobrança de R$ 56.945,00 e verificou que não havia licitação. Na sindicância diversos depoimentos apontaram que as ordens de serviço partiram do prefeito, vice-prefeito e diretor de obras da época. (…) Não há um indício sequer de que a contratação foi regular, que houve licitação no período por cata convite, que não há provas de autorização ou que o serviço se deu por erro ou dolo da contratada. Os réus José dos Santos Moreno e José Edson Ajub Andare contratam a Lanza Terraplanagem de forma irregular, sem licitação e sem carta convite. Alegar que houve licitação por carta convite é tentar induzir a Justiça em erro pois a modalidade ocorreu antes do período imputada na denúncia, não fazendo parte da acusação" . Ao apreciar a apelação, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. O voto RHC 113.277 condutor do acórdão foi assim redigido: "(...) Voto pelo improvimento do recurso. É induvidoso que houve a contratação da obra com dispensa de licitação, e de forma verbal. Os sócios da empresa contratada confirmaram o fato. É certo que os acusados acompanharam a execução das obras. A testemunha ouvida à fl. 386 confirmou que por determinação de ambos os apelantes, e reportando-se a eles, fiscalizou a execução das obras. Isto era o suficiente para concluir provado o fato criminoso, cujo elemento subjetivo consistente em dolo salta aos olhos, pois não se tratava de caso legal de dispensa de licitação, e nem de dispensar contrato escrito. Não é assimilável ao contribuinte e ao direito que agente público formalize ajuste contratual verbal, e isto é o que basta para caracterizar o dolo de quem o faz. De resto, não cabia discutir os atos praticados pela empresa contratada, e a alegação de excesso de execução na obra cede diante do acompanhamento que realizava a testemunha referida. Assim, e tendo sido as penas fixadas em limites mínimos e não questionados, voto pelo improvimento do recurso”. Por fim, registro que o relator da revisão criminal consignou que os elementos de convicção que sustentaram a condenação não foram infirmados ou desmentidos por nenhum outro naquela via, o que entendeu reforçar a conclusão de que o ora recorrente foi um dos responsáveis pela indevida dispensa de licitação e que: “considerando-se que o dolo que animou a sua conduta se evidencia pela foram como foi realizada a contratação, verbalmente entabulada, sem que existisse razão plausível para tanto, muito menos situação emergencial, forçoso concluir pela correção da solução condenatória, que deve subsistir. Mesmo porque, absolutamente despropositada a alegação no RHC 113.277 sentido de que, na condição de vice-prefeito, ele não teria capacidade, atribuição ou competência para o ato, razão pela qual não poderia ser penalmente responsabilizado. (…) Para rematar, deve ser anotado que pouco importa a ocorrência ou não de prejuízo para o erário. O crime é de perigo abstrato, e a incriminação decorre da mera dispensa da licitação, independentemente de prejuízo, que a rigor, ocorreu, já que a empresa que executou os serviços tornou-se credora da Municipalidade, e esta ficou privada de obter melhores preços e condições em função da ausência do certame. Penas bem dosadas, sem excessos ou erros a serem aqui e agora reparados. Assim, por tais fundamentos, julga-se improcedente a revisão”. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 113.277 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : JOSÉ DOS SANTOS MORENO ADV.(A/S) : ISIDORO ANTUNES MAZZOTINI RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária