text: TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ANTERIORES À EDIÇÃO DA LC 87/96. AUSÊNCIA DE DIREITO A CREDITAMENTO. ADQUIRENTE DE PRODUTOS QUE INTEGRARÃO O ATIVO FIXO DA EMPRESA. DESTINATÁRIO FINAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário ao argumento de que a aquisição, anteriormente à edição da Lei Complementar 87/96, de bens destinados ao consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento não enseja o direito de crédito para a compensação do ICMS, o que não fere o princípio da nãocumulatividade. Sustenta o agravante, em suma, que (a) “as expressões ‘bem destinado a consumo’ e ‘bem destinado ao ativo fixo’ objetivam efeitos diferentes, permitindo concluir que o inciso VII, do parágrafo 2º, do art. 155, da CF/88, que irá solucionar o caso ‘sub judicie’, quando alude a ‘consumidor final’ não dispôs sobre os bens destinados ao ativo fixo (imobilizado)”(fl. 255); (b) os precedentes citados pela decisão agravada “não se referem à exigência de diferencial de alíquotas sobre aquisições e bens destinadas ao ativo fixo (ora em discussão nos presentes autos), mas sim a crédito de ICMS” (fls. 255/256). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 5. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque o aresto impugnado afina com a jurisprudência desta colenda Corte, que me parece juridicamente correta. A título de exemplo, cito o AI 494.950-AgR, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, cuja ementa é a seguinte: “CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO DE ICMS. BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU AO ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. OPERAÇÃO ANTERIOR À LC 87/96. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS. CREDITAMENTO. SÚMULA 279-STF. I. – Bens destinados ao consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento adquiridos anteriormente à Lei Complementar 87/96: inocorrência de crédito para compensação. Inexistência de ofensa ao princípio da não-cumulatividade. CF, art. 155, § 2º, I. II. – Não demonstração de que as agravantes tivessem, com vistas ao creditamento das diferenças resultantes da majoração da alíquota do ICMS, assumido o respectivo encargo financeiro. Incidência, no caso, da Súmula 279-STF. III. – Agravo não provido.” 6. Decisões no mesmo sentido: REs 334.819 e 433.575-AgR, sob a relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; e 400.782, sob a relatoria do ministro Cezar Peluso. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Ademais, quanto ao argumento de que não é o agravante consumidor final dos produtos adquiridos, a Procuradoria-Geral da República afirmou, em parecer (fls. 240/243), que se trata de tentativa de descaracterizar a sua condição de contribuinte do ICMS e, portanto, de devedora do diferencial em causa, olvidando o fato óbvio de que o bem destinado à integração do ativo fixo ou imobilizado é, em termos conceituais, necessariamente, bem destinado a consumo final, embora a recíproca possa não ser verdadeira. 5. Ora, na tentativa de justificar suas colocações, a recorrente chega a se valer de diversos posicionamentos doutrinários favoráveis, todos, porém, voltados para uma definição de consumidor final precipuamente relacionadas com o CDC, ou seja, referente às relações de consumo. Nada obstante, o artigo constitucional em exame refere-se, não às relações típicas de consumo, mas sim às situações envolvendo matéria tributária – cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais. (…) 7. Eis aí retratada a hipótese em que uma empresa é considerada consumidora final dos produtos que adquire para desempenho de sua atividade ou profissão, desde que não haja a finalidade de revenda. Percebe-se que esta é, de fato, a situação em foco, pois a recorrente adquiriu bens que iriam compor seu ativo fixo sem a finalidade imediata de revenda. Caso viesse, futuramente, a fazê-lo, configurada estaria uma exceção, não podendo a recorrente, data venia, servir-se da mesma para justificar a não aplicação do dispositivo constitucional relatado. 8. Mas o certo é que, em relação ao conceito de consumidor final, o essencial, no plano da Carta Magna, é a identificação da operação em que ocorre a interrupção da cadeia de incidência do ICMS. Nesse sentido, o E. Tribunal a quo decidiu a controvérsia com inegável acerto, quando esclareceu que “são consumidores finais, para efeitos tributários, tanto quem adquire um bem para consumo próprio, como quem adquire um bem para incorporá-lo a seu ativo fixo, pois o bem chega ao fim da cadeia de circulação de mercadoria. Em outras palavras, são consumidores finais aqueles que excluem o bem da cadeia de consumo, não os revendo”. (fls. 242/243) 3. Ressalte-se, ainda, que esta Corte, em casos análogos, já decidiu que é destinatário final dos bens o contribuinte que os adquire com o fim de integrar o ativo fixo da empresa. Nesse sentido, confiram-se as seguintes ementas: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE - CRÉDITO - BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO - INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA PRODUZIDA - PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - A aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo não gera o direito ao crédito, tendo em conta que a adquirente mostra-se, na realidade, como destinatária final. (RE 349543 AgR, Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 21-11-2008) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO. DIREITO AO CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O contribuinte do IPI não faz jus ao creditamento do valor do imposto incidente sobre as aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa ou de produtos de uso e consumo, haja vista apresentar-se como destinatário final das mercadorias. 2. É que o direito ao creditamento decorre do princípio da não-cumulatividade, cuja razão de ser é alicerçada sobre o direito de o contribuinte não sofrer tributação em cascata, hipótese caracterizada quando o valor a ser pago na operação posterior não sofre a diminuição do que pago anteriormente. O direito ao creditamento pressupõe, portanto, pagamento de tributo em pelo menos uma das fases da etapa produtiva e, essencialmente, saída onerada. 3. Consoante o magistério de Ricardo Lobo Torres, no Curso de Direito Financeiro e Tributário (2010:381), o IPI atua “através da compensação financeira do débito gerado na saída com os créditos correspondentes às operações anteriores, que são físicos, reais e condicionados. O crédito é físico porque decorre do imposto incidente na operação anterior sobre a mercadoria efetivamente empregada no processo de industrialização. É real porque apenas o montante cobrado (= incidente) nas operações anteriores dá direito ao abatimento não nascendo o direito ao crédito nas isenções ou nãoincidências. É condicionado à ulterior saída tributada, estornando-se o crédito da entrada se houver desgravação na saída”. 4. In casu, em sendo o contribuinte o destinatário final da mercadoria sobre a qual incide o imposto, não há a necessária dupla incidência tributária que justifique a compensação, o que afasta, em consequência, o direito ao creditamento. 5. Precedentes: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE – CRÉDITO – BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO – INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA PRODUZIDA. A aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo não gera o direito ao crédito, tendo em conta o fato de a adquirente, na realidade, ser destinatária final. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (RE 352.856 – AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 03.03.11). RECURSO EXTRAORDINÁRIO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - IPI - CRÉDITO DO VALOR PAGO EM RAZÃO DE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E/OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO - APROVEITAMENTO - INADMISSIBILIDADE RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar-se do valor do IPI, quando pago em razão de operações de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Precedentes. (RE 593.772 – ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.04.09). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 387592 AgR, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 05-10-2011) 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 244.982 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : BRF - BRASIL FOODS S/A ADV.(A/S) : NEIVA TEREZINHA CESCO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBETE QUE SÓ PODE SER FLEXIBILIZADO EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. II – A situação, no caso sob exame, é excepcional, apta a superar o entendimento enunciado na Súmula 691 desta Corte, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente. III – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma HC 115348 legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Habeas corpus não conhecido. V – Ordem concedida de ofício para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte, bem como analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, não conhecer da impetração, mas conceder a ordem de ofício para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte, bem como analise o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por César Ramos da Costa, em favor de LOURIVAL CAMILO DE FREITAS, contra decisão do Ministro Og Fernandes, que indeferiu a medida liminar requerida no HC 254.603/PA do Superior Tribunal de Justiça. O impetrante assevera, inicialmente, que o constrangimento ilegal imposto ao paciente autoriza a superação do enunciado da Súmula 691/STF, na mesma linha de alguns precedentes desta Corte. Relata, em seguida, que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Narra, também, que a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que, no entanto, negou provimento ao recurso. Em 17/2/2012 foi certificado o trânsito em julgado da condenação e, segundo o impetrante, em 17/4/2012 o paciente foi recolhido à prisão para o cumprimento da pena. Buscando a fixação do regime aberto e a substituição da reprimenda corporal pela sanção restritiva de direitos, manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Relator indeferiu HC 115348 a medida liminar. É contra essa decisão que se insurge o impetrante. Alega, de início, que o paciente tem direito ao regime aberto para o cumprimento da pena, pois reúne todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no § 2º do art. 33 do Código Penal, não sendo suficiente para negá-lo a vedação contida no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, conforme já decidiu reiteradas vezes este Tribunal. Argumenta, ademais, que é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na linha do que foi decidido em diversos julgados desta Corte, a partir do julgamento proferido pelo Plenário do STF no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto. Requer, ao final, liminarmente, a “imediata transferência do Paciente para o regime ABERTO, até ulterior deliberação desta Corte”. No mérito, pede a concessão da ordem para: “a) modificar o regime inicial de cumprimento da pena corporal imposta ao Paciente, fixando o regime ABERTO, consoante o disposto no art. 33, § 2º, c, do CP; e b) substituir, desde logo, a referida pena privativa por restritiva de direitos, conforme seja adequado ao caso, ou determinar que o juízo sentenciante assim o faça”. Em 3/10/2012, indeferi o pedido de medida liminar e, estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem. HC 115348 É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de não conhecimento da impetração, mas de concessão da ordem de ofício. A decisão do Ministro Relator do STJ, que indeferiu o pedido de liminar, está assim fundamentada: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lourival Camilo de Freitas, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Pará. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, inicialmente em regime fechado, e 180 (cento e oitenta) dias-multa, como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Inconformada, apelou a defesa, vindo o Tribunal de origem a negar provimento ao recurso. Na presente impetração, requer o impetrante, em síntese, a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena, bem como a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, sustentando estarem presentes todos os seus requisitos. Decido. Da análise dos autos, em sede de cognição sumária, não verifico manifesta ilegalidade a ensejar o deferimento da medida de urgência, uma vez que o constrangimento não se revela de plano, impondo uma análise mais detalhada dos elementos de convicção trazidos aos autos, o que ocorrerá por ocasião do julgamento do mérito. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Dispensadas as informações, abra-se vista ao Ministério Público Federal”. Como tenho reiteradamente decidido, a superação da Súmula 691 do HC 115348 STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. No caso sob exame, verifico que a situação é excepcional, apta a superar o entendimento sumular, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente, como passo a demonstrar. Conforme relatado, o impetrante postula a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Para fixar o regime inicial fechado, o magistrado sentenciante apoiou-se apenas na obrigatoriedade prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. Essa orientação, contudo, está em desconformidade com o entendimento sedimentado pelo Plenário deste Tribunal no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, que, por maioria, declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade daquele dispositivo. Com efeito, não há falar em obrigatoriedade do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda aos condenados por crimes hediondos, pela prática da tortura, por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e por terrorismo. Caberá ao juízo sentenciante apreciar o caso concreto à luz do disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, para, então, fixar o regime de cumprimento mais adequado. Cito, nessa esteira, os seguintes precedentes, entre outros: HC 106.153/SP, HC 111.660/ES e HC 112.195/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 109.343/SP, de minha relatoria. No que concerne ao pedido de substituição da pena, penso que também tem razão o impetrante. No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base HC 115348 no mínimo legal (5 anos), considerando favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ante a inexistência de atenuantes ou agravantes, aplicou, em seguida, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, ou seja, 2/3, ao fundamento de que “o agente é primário, de bons antecedentes e, aparentemente, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa”. Negou, entretanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, “por força das disposições da Lei 8.072/90, bem como em decorrência das disposições do art. 44 do Código Penal”. Nada mais. Pois bem. Em primeiro lugar, a fundamentação legal invocada pelo juízo sentenciante para negar a conversão da pena privativa de liberdade em sanção restritiva de direitos não se mostra idônea. Isso porque está sedimentado nesta Corte o entendimento de que a gravidade abstrata do delito não é argumento apto a justificar a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena e, nessa linha, igualmente não o é para justificar a negativa de substituição da pena corporal, mormente no caso sob exame, em que foram consideradas favoráveis ao agente todas as circunstâncias judiciais. Ademais, os argumentos invocados na sentença condenatória são contrários à jurisprudência assentada nesta Corte no sentido de que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006 viola o princípio da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal). Com efeito, o Plenário deste Tribunal já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade da vedação contida no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006. Essa decisão foi proferida no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, cuja ementa é a seguinte: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA HC 115348 LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o HC 115348 apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente”. Dessa forma, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, não vislumbro nenhum óbice a que o juízo da execução, mediante avaliação do caso concreto, proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Nesse ponto, aliás, embora o juiz de primeiro grau tenha feito referência ao art. 44 do CP, não indicou qual ou quais dos requisitos previstos nos incisos daquele dispositivo não estariam atendidos pelo paciente. HC 115348 Com essas considerações, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte, bem como analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. É como voto.


text: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO. ADICIONAL DE MAGISTÉRIO. REENQUADRAMENTO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 645/89. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental de decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ao fundamento de que: (a) “a controvérsia sobre a exclusão explícita da referência obtida a título de avaliação de desempenho não foi objeto de discussão pelo Tribunal a quo (…) Incide, pois, na espécie o óbice das Súmulas 282 e 356 desta Corte” (fl. 824); e (b) o disposto na Lei Complementar Estadual 645/89 restringiu-se a dar cumprimento ao art. 37, XIV, da CF e ao art. 17 do ADCT, não havendo ofensa ao princípio constitucional do direito adquirido. Sustenta a parte agravante, em suma, que: (a) “perante a Lei Complementar 645/89, como já se disse, não se pretende o reenquadramento dos adicionais por tempo de serviço, matéria já apreciada por essa E. Corte, mas do reenquadramento dos adicionais de magistério, sistema de evolução funcional específico da carreira do magistério, que foi mantido intacto pela indigitada Lei” (fl. 830); e (b) “a pretensão deduzida em juízo, não ofende a regra do artigo 37, inciso XIV, c/c art. 17 ADCTs da Constituição Federal de 1988, pois não de trata de incidência recíproca dos adicionais de magistério, que são utilizados como critério para o reenquadramento dos Recorrentes, sem que haja uma incidência de adicional de magistério sobre outro” (fl. 836). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: Primeiramente, observa-se que a controvérsia sobre a exclusão explícita da referência obtida a título de avaliação de desempenho não foi objeto de discussão pelo Tribunal a quo , deixando, inclusive, de ser suscitada em embargos de declaração. Incide, pois, na espécie o óbice das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Quanto à inconstitucionalidade dos dispositivos da LC n.º 645/89, do Estado de São Paulo, que promoveu o reenquadramento dos servidores do quadro de magistério do estado, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar a respeito da questão, por ocasião do julgamento do RE 276.041, de minha relatoria, cuja ementa se transcreve, in verbis : SERVIDORES INTEGRANTES DO QUADRO DE MAGISTÉRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO. REENQUADRAMENTO DETERMINADO PELA LEI COMPLEMENTAR N.º 645/89. ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO. O diploma legal em referência, ao determinar que o reenquadramento dos servidores se fizesse sem consideração às referências por eles anteriormente obtidas por efeito da referida vantagem, limitou-se a dar cumprimento às normas do art. 37, XIV, da CF, e do art. 17 do ADCT, que proscreveram o efeito cumulativo de adicionais sobre adicionais, propiciado pela legislação anterior, sem deixarem margem para invocação de direito adquirido. Inconstitucionalidade não demonstrada. Recurso conhecido e provido. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Ressalte-se que a jurisprudência do STF, em seus julgados mais recentes sobre a matéria dos autos, manteve o mesmo entendimento do precedente citado na decisão agravada. Nesse sentido: RE 402.486 AgR, Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje 30.03.2007; AI 232.558 AgR, Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.02.2007. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 327.291 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE. : VANDERLICE DINIZ BRANCO ADVDOS. : GUSTAVO CORTÊS DE LIMA AGDO. : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO AUTÁRQUICO. RECONHECIMENTO DA CONVERSÃO DE REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR PAULISTA 180/78. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA 282 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ao fundamento de que: (a) “a alegada ofensa ao único dispositivo constitucional prequestionado – art. 39, na redação anterior e posterior à EC 19/98 –, se existente, ocorreria apenas de forma indireta ou reflexa, o que não autoriza a abertura da via extraordinária” (fl. 187); (b) divergir do entendimento do Tribunal de origem demandaria a análise de lei local, medida vedada pela Súmula 280 do STF; e (c) “incide, por fim, no caso, o óbice sumular 282 do STF” (fl. 187). Sustenta a parte agravante que: (a) “não há o óbice da súmula 282 do STF, pois a matéria constitucional foi objeto de prequestionamento pela via dos Embargos Declaratórios aos quais o Egrégio Tribunal recorrido negou provimento” (fl. 195); e (b) “não está presente o óbice da súmula 280, vez que não se está a discutir ofensa ao direito local, mas sim, do direito local à Constituição Federal” (fl. 195). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: O recurso não merece acolhida. É que a alegada ofensa ao único dispositivo constitucional prequestionado —— art. 39, na redação anterior e posterior à EC 19/98 ——, se existente, ocorreria apenas de forma indireta ou reflexa, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. 2. Anoto, de mais a mais, que o Tribunal de origem consignou que o Estado de São Paulo não criara regime jurídico único para os seus servidores. E o fez a partir da análise da Lei Complementar paulista nº 180/78. Logo, divergir deste entendimento demandaria o reexame da legislação estadual aplicada, providência vedada pela Súmula 280 desta colenda Corte. 3. Incide, por fim, no caso, o óbice sumular 282 do STF. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 526.524 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ELIANA MAGRINI FOCHI E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : DARLAN BARROSO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA CEETEPS ADV.(A/S) : ANA MARIA FALCONE E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. Não se presta o recurso ordinário em habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado em segundo instância, integra organização criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus, como afirmado no julgado objeto do presente recurso. 4. Pena majorada em segunda instância mantida. Prejuízo do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Impossibilidade de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, com base no que disposto no art. 33 do Código Penal. RHC 115223 6. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de CARL ERIC VON WEILLIGH, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 22.3.2012, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 213.684, Relator o Ministro Og Fernandes. O caso 2. O Paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. 3. Em 7.5.2010, o juízo da 4ª Vara Federal em Guarulhos, 19ª Subseção Judiciária de São Paulo, condenou o Paciente à pena de 3 anos e 13 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 303 diasmulta. Nessa sentença foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/2 e não foi concedido o direito de apelar em liberdade. 4. A defesa e a acusação interpuseram recurso de apelação. Em 25.4.2011, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região “negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento à apelação RHC 115223 ministerial, apenas para excluir, da dosimetria da pena do réu, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, fixando sua pena definitivamente em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 606 dias-multa, mantida no mais a sentença nos termos em que foi proferida”. 5. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 213.684, Relator o Ministro Og Fernandes. Em 22.3.2012, a Sexta Turma denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. ART. 59 DO CP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PACIENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA VIA ELEITA. DEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 1. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. 2. Na espécie, não se vislumbra a existência de constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do writ, porquanto a pena-base fora estabelecida acima do mínimo legal de maneira fundamentada, com lastro em elementos idôneos, atendendo ao princípio da proporcionalidade. 3. A natureza e a quantidade da droga apreendida, além de seu preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam seu aumento acima do mínimo legal. 4. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de RHC 115223 tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 5. É inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e sem antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído pela instância ordinária que integra organização criminosa. 6. Em verdade, tem-se por inviável o reexame, em habeas corpus, de aspectos da sentença adstritos ao campo probatório, daí que, somente quando despontada a existência de ilegalidade na fixação da pena, é descortinada a possibilidade da sua correção na via eleita, o que não é a hipótese dos autos, tanto no que se refere à fixação da pena-base, quanto na aplicação da minorante. 7. Em decorrência do indeferimento do pedido de aplicação da referida minorante, a sanção fica mantida em patamar superior a 4 (quatro) anos, o que inviabiliza o deferimento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal). 8. Não obstante a primariedade e os bons antecedentes do réu, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido – 3.202 g (três mil, duzentos e dois gramas) de cocaína – justificam a adoção de regime prisional mais gravoso. 9. Ordem denegada”. 6. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto tempestivamente, no qual o Recorrente alega que estariam atendidos todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ressalta que “não se pode admitir o aumento da pena apenas com base na natureza, na quantidade e na suposta participação do [Paciente] em organização criminosa, sob pena de se admitir que a gravidade abstrata do delito seja suficiente para afastar os fatos e as circunstâncias pessoais do caso concreto”. RHC 115223 Este o teor dos pedidos: “Pelo exposto e pelas razões colacionadas na exordial de habeas corpus, pugna a Defensoria Pública da União pelo conhecimento e provimento do presente recurso, requerendo seja aplicada a pena-base no mínimo legal, bem como restabelecida a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na proporção de 2/3, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, fazendo, finalmente, cessar o constrangimento ilegal. Nesta oportunidade fica requerida a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhamento do feito, notadamente para a sessão de julgamento deste habeas corpus, oportunidade onde a ampla defesa poderá se realizar por meio da sustentação oral”. 7. Não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, foi dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo “não conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo seu desprovimento”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 2. Tem-se na denúncia: “No dia 7 de novembro de 2009, por volta das 17h:40min, nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos, Carl Eric Von Weilligh foi preso em flagrante delito, quando, agindo de maneira livre e consciente, tentou embarcar num voo da companhia aérea South African, com destino a Joanesburgo, na África do Sul, transportando, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 6.410 g (seis mil quatrocentos e dez gramas – peso bruto) de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar. Apurou-se que no referido dia o agente da Polícia Federal Romeu Cabral Accioly Neto estava realizando fiscalização de rotina, próximo ao portão de embarque n. 27, no Terminal de Passageiros II do Aeroporto Internacional de Guarulhos, de onde decolaria um voo da companhai aérea South African, com destino a Joanesburgo, África do Sul, momento em que avistou um passageiro que aparentava estar nervoso e decidiu abordá-lo. Neste contexto, o policial verificou que o passageiro havia despachado uma mala e solicitou que a companhia aérea encaminhasse a bagagem até a Delegacia da Polícia Federal do Aeroporto Internacional de Guarulhos. Ato contínuo, o policial conduziu o acusado até a delegacia, onde, na presença de Lilian Setsuko Sudo, realizou revista em sua bagagem. Durante a revista, no interior da mala de Carl Eric Weilligh, foram encontradas 25 (vinte e cinco) bolsas femininas, todas com alças aparentando serem de madeira. RHC 115223 O policial, então, suspeitando que as alças das bolsas pudessem conter substância ilícita, retirou uma das alças em efetuou um pequeno orifício, logrando por constatar a presença de substância em pó, de coloração esbranquiçada dentro desta. O mesmo procedimento foi realizado com as demais alças, as quais também continham substância similar a mencionada em alhures. No total foram retiradas 50 (cinquenta) alças, todas contendo material orgânico, o qual foi submetido a exame preliminar, oportunidade em que constatou-se ser cocaína. Neste contexto o denunciado foi preso em flagrante”. 3. Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo da 4ª Vara Federal em Guarulhos, 19ª Subseção Judiciária de São Paulo, afirmou: “Em se tratando de tráfico de drogas, devo considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. O acusado não ostenta maus antecedentes. Também não se pode dizer que tenha personalidade voltada ao cometimento de crimes, ou que sua conduta social lhes seja desfavorável. Todavia, a natureza da droga (cocaína), que representa maior perigo à saúde pública do que outros tipos de entorpecente, bem como a quantidade apreendida (3.202g – três mil, duzentos e dois gramas), autorizam o aumento da pena-base em 1/4 (um quarto), razão pela qual fixo a pena inicialmente em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinto) dias-multa. Entendo que deve ser aplicada a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal), tendo em vista que o fato de ter ocorrido prisão em flagrante do acusado não afasta a aplicabilidade do atenuante (…). Assim, considerando que o acusado admitiu, em seu interrogatório judicial, os fatos delituosos a eles imputados, atenuo em 1/6 (um sexto) a pena-base fixada, sendo a mesma fixada em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. (…) RHC 115223 Por outro lado, presente a causa de aumento em razão da transnacionalidade do delito, em conformidade com o artigo 40, I, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que os acusados foram detidos quando tentavam embarcar para o exterior (…). Quanto ao montante do aumento (variável de 1/6 a 2/3), fixo-o em seu patamar mínimo (1/6), tendo em vista que adoto o entendimento de que a aplicação de aumento superior somente seria cabível caso estivesse presente mais de uma das causas de aumento previstas nos incisos I a VII do aludido artigo 40. Assim, resta provisoriamente fixada a pena em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, após a aplicação da aludida causa de aumento de pena. Por fim, entendo aplicável a causa variável de diminuição de pena do artigo 33, par. 4º, da Lei n. 11.343/06, que exige para sua incidência ‘que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. A propósito, entendo que caberia ao Ministério Público comprovar que o agente não preenche ao menos um dos requisitos exigidos para a incidência do § 4º, o que não foi feito nos autos. (…) Assim, como não há registro de antecedentes desfavoráveis do acusado nem provas suficientes de que se dedique a atividades ilícitas e/ou integre organização criminosa, deve incidir a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. O objetivo dessa causa de diminuição é permitir ao julgador dar tratamento diferenciado àquele que pratica pela primeira vez o tráfico de entorpecentes, prescrevendo-lhe reprimenda mais branda. Para a definição do patamar de diminuição entendo que devem ser consideradas as circunstâncias que envolvem o delito, como, por exemplo, a quantidade e a natureza da droga apreendida, os antecedentes criminais e a personalidade do réu, sem que isso possa constituir bis in idem. Assim, no caso em questão, não é possível a aplicação da minorante em seu patamar mínimo, diante da natureza e da droga apreendida e de sua quantidade. Entendo que a diminuição deve ser fixada em metade da pena até agora fixada (1/2), tendo em vista a RHC 115223 inexistência de violência ou grave ameaça na prática da conduta criminosa, seus antecedentes, personalidade e conduta social, além do fato de ter confessado a prática do crime, colaborando com as investigações e de ter demonstrado arrependimento. Assim sendo, fixo a pena final do acusado em 3 (três) anos e 13 (treze) dias de reclusão e 303 (trezentos e três) dias-multa” (grifos nossos). 4. A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região “negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento à apelação ministerial, apenas para excluir, da dosimetria da pena do réu, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, fixando sua pena definitivamente em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 606 dias-multa, mantida no mais a sentença nos termos em que foi proferida”. Tem-se nesse julgado: “O MM. juiz fixou a pena-base do réu em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, um quarto acima do mínimo legal. Embora reconhecesse que o réu não tinha maus antecedentes, personalidade voltada para o crime e conduta social desfavorável, considerou como circunstâncias preponderantes a natureza e a quantidade da substância entorpecente. É entendimento de nossas Cortes que o julgador, na individualização da pena, deve examinar detidamente os elementos que dizem respeito ao fato, segundo os critérios estabelecidos pelo artigo 59 do CP. No caso de tráfico de drogas, há ainda que observar o comando expresso no artigo 42 da Lei 11.343/06, o qual determina expressamente que o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e conduta do agente. (…) Ressalto que não prosperam as alegações da defesa, de que a quantidade da droga se manteve muito abaixo do padrão normal de tráfico. Não pode ser considerada pequena a quantidade apreendida RHC 115223 nestes autos (mais de três quilos), ainda mais quando comparada às quantidades normalmente portadas pelo criminoso no tráfico urbano de varejo, quando é vendida diretamente aos consumidores pelos pequenos traficantes. Tampouco assiste razão à defesa ao requerer a redução da penabase no mínimo legal sob o argumento de que a natureza da droga (cocaína) não é tão maléfica ao organismo quanto as demais que são usualmente traficadas (crack, ecstasy, anfetamina, heroína, LSD, etc). De fato, sabe-se que a cocaína é uma droga que vicia facilmente, sendo alta sua lesividade à saúde dos usuários, pois pode levar a óbito ainda que consumida em pequena quantidade. Por outro lado, a cocaína que é normalmente exportada possui grau de pureza altíssimo, sendo misturada a outras substâncias antes da entrega ao consumidor para elevar o rendimento. (…) Mantenho, pois, a pena base em seis anos e três meses de reclusão e 625 dias-multa. (…) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA: § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06: O MM. juiz aplicou esse benefício na pena do réu e reduziu a pena em metade, o que resultou na pena definitiva de três anos e treze dias de reclusão e 303 dias-multa. Para tanto, afirmou que seria cabível porque a acusação não comprovou que o réu não preenchesse ao menos um dos requisitos exigidos para a incidência dessa causa de redução e, no caso, não há registros de antecedentes desfavoráveis ao acusado, nem provas de que se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa, e que mereceria tratamento diferenciado por estar praticando o tráfico pela primeira vez. Assiste razão ao ‘parquet’ federal ao requerer a exclusão dessa causa de redução de pena, tendo em vista que, no caso, não foram atendidos os pressupostos legais para sua aplicação, já que, consoante as próprias declarações do réu, em que pese o fato de não se dedicar a atividades criminosas, participou de maneira voluntária e consciente de uma estrutura criminosa voltada à prática do tráfico transnacional RHC 115223 de drogas ao aceitar a função de transportá-la, de forma que não preencheu os quatro requisitos cumulativos exigidos, ou seja: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. No caso, é evidente que o réu integra uma organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas que atua em dois países, no qual há a divisão de tarefas e em que cada integrante tem uma função específica, havendo sempre de um lado um membro de organização que fornece droga, embala, prepara o local para ocultá-la, de outro lado uma pessoa que recebe a droga, prepara para consumo e posteriormente fornece a pessoas que irão vendê-la. O réu, na condição de ‘mula’ também integra a organização criminosa, pois é elemento essencial para o sucesso da atividade ilícita, já que promove a conexão entre os membros da organização, transportando a droga de um país para outro, de forma que não preenche um dos requisitos necessários para gozar da causa de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que é não integrar organização criminosa. Ainda que não haja notícias de que o réu praticou anteriormente algum crime, e que seja a primeira que atua como transportador da droga, não é merecedor do benefício, já que a lei não exige a prática reiterada de delitos ou a vontade de praticá-los reiteradamente. (…) Assim sendo, acolho parcialmente o pleito ministerial, para excluir, da dosimetria da pena do apelado, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, fixando sua pena definitivamente [em] 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 606 dias-multa” (grifos nossos). 5. Esse julgado foi mantido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nestes fundamentos: “É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do RHC 115223 delito. Na espécie, não se vislumbra a existência de constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do writ, porquanto a pena-base fora estabelecida acima do mínimo legal de maneira fundamentada, com lastro em elementos idôneos, atendendo ao princípio da proporcionalidade. (…) De mais a mais, é importante ressaltar que a natureza e a quantidade da droga apreendida, além de seu preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam seu aumento acima do mínimo legal. (...) No que se refere à aplicação da causa de diminuição de pena, o pedido também não prospera. Com efeito, segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso ora em análise, a instância precedente, conquanto tenha sido reconhecida a primariedade e os bons antecedentes do paciente, findou por afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em razão da existência de evidências que conduziriam ao fato de que ele integra organização criminosa. (...) Tal afirmação, na via estreita do habeas corpus, também não pode ser contestada, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. (…) Por fim, em decorrência do indeferimento dos pedidos referentes à dosimetria da pena, a sanção fica mantida em patamar superior a 4 (quatro) anos, o que inviabiliza o deferimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal). Quanto ao regime prisional, não obstante a primariedade e os bons antecedentes do réu, observo que a natureza e a quantidade do RHC 115223 entorpecente apreendido – friso: 3.202 g (três mil, duzentos e dois gramas) de cocaína – justificam a adoção de regime prisional mais gravoso” (grifos nossos). 6. Dessa forma, pelo que decidido nas instâncias antecedentes, temse que, para a fixação da pena-base, foi considerada fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais, na qual estão compreendidas a natureza e a quantidade do entorpecente. Portanto, não se mostram juridicamente desproporcionais as penas-bases fixadas. 7. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC 90.531, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007). 8. Ressalto, ainda, que o recurso ordinário em habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC 114.742, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC 111.668, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC 101.892, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). 9. Com relação à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora tenha sido aplicada pelo juízo da 4ª Vara Federal em Guarulhos, 19ª Subseção Judiciária de São Paulo, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao reavaliar o conjunto probatório dos autos, afastou-a e assentou que o Paciente integra organização criminosa. RHC 115223 10. Para afastar essa premissa de que o Paciente integra organização criminosa, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. Ao denegar a ordem, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou que o “habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.6.2001). Na mesma linha: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO TRANSNACIONAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELO JUIZ SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL EM SEDE DE APELAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o juízo de primeiro grau deixou de aplicar a causa de diminuição da pena, em virtude de a paciente ter se associado a outras três pessoas para a prática do crime de tráfico transnacional de droga, o que evidencia a existência de uma organização criminosa voltada para esse fim. III – A discussão sobre o acerto ou desacerto da decisão do juiz de primeiro grau, confirmada em segunda instância, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. IV – Mantida a reprimenda, tal como aplicada pelo juízo sentenciante e confirmada em segundo grau RHC 115223 de jurisdição, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por vedação do inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como a fixação do regime aberto. V – Habeas corpus denegado” (HC 106.105, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.2.2011, grifos nossos). 11. Quanto aos pedidos de fixação do regime inicial semiaberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressalto o que exposto no parecer da Procuradoria-Geral da República: “14. Uma vez afastada a possibilidade de redução de pena, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No caso, é dispensável discorrer sobre as polêmicas que envolvem a vedação constante do art. 44 da Lei 11.343/06; afinal, o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos legais objetivos do art. 44, I, do Código Penal. 15. Quanto à modificação do regime inicial fechado, é certo que essa Corte já se manifestou em alguns julgados pela possibilidade de aplicação de regime inicial diverso do fechado, afastando a incidência do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 (entendimento não pacificado). 16. Entretanto, não se pode desconsiderar que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena exige, além dos requisitos do §2º do art. 33 do Código Penal, que as circunstâncias do art. 59 do CP não sejam desfavoráveis ao réu (art. 33, § 3º do CP). 17. A Lei 11.343/06, em seu art. 42, determina que ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 18. O acusado foi preso em flagrante na posse de 3.202 g (três quilos duzentos e dois gramas) de cocaína – entorpecente de alto poder viciante. Logo, em face da natureza do delito, exacerbada pela quantidade e natureza da droga apreendida, é imperiosa a manutenção do regime inicial fechado” (grifos nossos). 12. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso. RHC 115223 SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.223 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL PACTE.(S) : CARL ERIC VON WEILLIGH RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2a Turma, 24.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária