text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA INTERMINISTERIAL N. 134/2011. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE REVISÃO DE ANISTIA: FASE PRELIMINAR DE APURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em mandados de segurança, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Ministro Marco Aurélio. Falou a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, pela Advocacia-Geral da União. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo Ministério Público Federal contra julgado da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu o Mandado de Segurança n. 16.469: “MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. PORTARIA INTERMINISTERIAL N. 134, DE 15.2.2011. MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA E ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. FASE INICIAL DE ESTUDOS. REVISÃO DAS ANISTIAS. DIREITO INDIVIDUAL LÍQUIDO E CERTO NÃO ATINGIDO. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. ORDEM DENEGADA. PRECEDENTES. – Buscando a Portaria Interministerial n. 134, de 15.2.2011, a simples criação de grupo de trabalho para realização de estudos preliminares no tocante à concessão de determinadas anistias políticas, conclui-se que não foi atingido nenhum direito individual líquido e certo. – Como consequência, revela-se impróprio invocar e discutir, neste momento, o instituto da decadência. Quando e se instaurado, de fato, o procedimento necessário à efetiva anulação do ato concessivo da anistia é que o debate a respeito do tema será viável, mormente porque RMS 30.973 o art. 54 da Lei n. 9.784/1999, além do requisito temporal, exige a presença da boa-fé, cuja apuração dependerá das razões e do que for apurado no eventual procedimento anulatório. Mandado de segurança denegado”. 2. Contra esse julgado o Subprocurador-Geral da República interpôs recurso ordinário em mandado de segurança. O Recorrente alega que ”a revisão [da concessão de anistia] foi determinada através da Portaria Interministerial n. 134, de 15.02.2011, mais de cinco anos após a concessão da anistia através da Portaria n. 550, de 06 de fevereiro de 2004, do Ministério da Justiça, publicada no Diário Oficial da União de 10/02/2004, observa-se o direito líquido e certo para concessão do writ, na medida em que está evidenciada a decadência para a revisão do ato de concessão da anistia do impetrante, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/99” (fl. 6). Afirma que a “revisão das portarias concessivas de anista submete-se à fluência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99, que fixa em cinco anos o direito da Administração Pública de anular os atos administrativos que produzam efeitos favoráveis aos seus destinatários” (fl. 6). 3. Em contrarrazões, a União argumenta que “não foram infirmadas as razões centrais apresentadas no acórdão impugnado (…) incumbe ao recorrente o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos suficientes da decisão atacada, o que não foi feito, motivo pelo qual o recurso não deve ser conhecido”, e, ainda, que seria “assente na doutrina e na jurisprudência que não se afigura adequada a utilização do mandamus para combater lei em tese” (fl. 3). Sustenta que “a Nota n. AGU/JD-1/2006, de 07.02.2006, representou medida inequívoca de impugnação à validade das anistias decorrentes da Portaria 1.104, a qual configura exercício do direito de anular pela Administração e obsta, por conseguinte, a consumação do referido prazo decadencial. De fato, afigura-se razoável o entendimento de que a edição do ato declaratório da nulidade do ato RMS 30.973 administrativo, ilegal ou inconstitucional, não haverá de ser editado necessariamente no prazo de cinco anos. É impeditivo da decadência o ato declaratório da nulidade, em si, ou o ‘exercício do direito de anular’, expresso por qualquer medida que impugne a validade do ato eivado de ilegalidade ou inconstitucionalidade, desde que verificados no quinquênio decadencial” (fl. 5). Afirma que “a comprovação da existência da motivação exclusivamente política é requisito constitucional para a declaração da condição de anistiado político, conclui-se que a Súmula Administrativa n. 2002.07.0003 da Comissão de Anistia/MJ bem como as Portarias n. 1.104/64 atentam diretamente contra a Constituição, sendo perpétuo o direito à sua anulação em sede administrativa” (fl. 8). Pede seja negado provimento ao recurso ordinário. 4. Em 10 de outubro de 2011, o presente recurso ordinário em mandado de segurança foi admitido pelo Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça. 5. Em 16 de novembro de 2011, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): O caso 1. Em 6 de fevereiro de 2004, foi publicada a Portaria n. 550 do Ministério da Justiça que declarou Luiz Carlos Rangel anistiado político. 2. Em 15 de fevereiro de 2011, foi publicada a Portaria Interministerial n. 134 com o seguinte teor: “O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA e o ADVOGADO GERAL DA UNIÃO SUBSTITUTO nos usos de suas atribuições legais, com fulcro no art. 5º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e no art. 17 da lei 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e considerando os fundamentos constantes no parecer conclusivo AGU/CGU/ASNG Nº 01/2011 da Advocacia Geral da União, resolvem: Art. 1º Instaurar procedimento de revisão das portarias em que foi reconhecida a condição de anistiado político e concedidas as consequentes reparações econômicas, em favor das pessoas relacionadas no Anexo desta portaria, consoante os respectivos requerimentos de anistia fundados em afastamentos motivados pela Portaria nº 1.104-GM3/1964 da Força Aérea Brasileira. Art. 2º Fica instituído Grupo de Trabalho Interministerial de Revisão para promover todo e qualquer ato relacionado à execução desta Portaria. Art. 3º Os membros do Grupo de Trabalho Interministerial de Revisão será formado por 9 (nove) integrantes, sendo 5 (cinco) RMS 30.973 membros do Ministério da Justiça, dos quais 1 (um) destes presidirá os trabalhos, e 4 (quatro) membros indicados pelo Consultor Geral da União. Art. 4º O procedimento de revisão das anistias será efetuado pela averiguação individual dos casos inicialmente a partir de um critério geográfico que reflita um contexto político empiricamente relevante e posteriormente um conjunto de critérios formulados pelo Grupo de Trabalho que qualifiquem presunção de que o interessado fora atingido por motivos políticos. Art. 5º Para os casos que não se enquadrarem no Parecer AGU/CGU/ASNG Nº 01/2011 e no referido procedimento de revisão serão abertos procedimentos de anulação de portaria concessiva de anistia política. Art. 6º O Grupo de Trabalho Interministerial funcionará junto à estrutura da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça. Art. 7º Fica delegado ao Grupo de Trabalho Interministerial para deflagração de todos os procedimentos contraditórios, a expedição de notificação para apresentação de defesa, análise e pronunciamento de mérito após as manifestações dos interessados bem como responder por quaisquer questionamentos judiciais e/ou administrativos relativos a este ato e seu anexo. Art. 8º Caberá à Comissão de Anistia do Ministério da Justiça encaminhar os autos físicos dos requerimentos de anistia relacionados para o Grupo de Trabalho Interministerial. Art. 9º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação". 3. Contra esse ato Luiz Carlos Rangel impetrou mandado de segurança preventivo com pedido de liminar. 4. O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança, nos termos do voto do Relator, Ministro Cesar Asfor Rocha, que afirmou: “Sem dúvida alguma, a portaria referida não atinge nenhum direito individual, revelando apenas o propósito de se criar grupo de trabalho destinado ao estudo preliminar acerca dos anistiados cujos nomes foram relacionados no respectivo anexo, para apuração de RMS 30.973 eventuais ilegalidades. Somente ‘para os casos que não se enquadrarem no Parecer AGU/CGU/ASNG nº 01/2011 e no procedimento de revisão’ é que ‘serão abertos procedimentos de anulação de portaria concessiva de anistia política’ (art. 5º da Portaria Interministerial n. 134, de 15.2.2011), incumbindo ao referido ‘Grupo de Trabalho’, então, deflagrar ‘todos os procedimentos contraditórios, a expedição de notificação para apresentação de defesa, análise e pronunciamento de mérito após as manifestações dos interessados’ (art. 7º). Enfim, a impetração de mandado de segurança não se justifica no presente momento, ausente a prática de qualquer ato que atinja direito individual líquido e certo ou que cerceie o direito ao contraditório e à ampla defesa. Como consequência, revela-se impróprio invocar e discutir o instituto da decadência com o propósito de impedir a realização de meros estudos preliminares pertinentes às anistias concedidas no passado. Quando e se instaurado, de fato, o procedimento necessário à efetiva anulação do ato concessivo da anistia é que o debate a respeito do tema será viável, mormente porque o art. 54 da Lei n. 9.784/1999, além do requisito temporal – sujeito a interrupções e/ou suspensões –, exige a presença da boa-fé. Esse requisito subjetivo, por sua vez, dependerá das razões e do que for apurado no procedimento anulatório, volto a dizer, quando e se instaurado. Anoto, por último, que a Primeira Seção já se manifestou suficientemente sobre a matéria, não havendo mais o que ser discutido neste colegiado, bastando a reprodução dos seguintes precedentes, muito semelhantes (...)”. 5. O pedido do mandado de segurança foi para tornar “sem efeito a Portaria Interministerial n. 134, de 15 de fevereiro de 2011, em relação ao impetrante, por ser direito líquido e certo” (fl. 9 da petição inicial). Dessa forma, pretendeu o Impetrante, ora Interessado, o reconhecimento de direito líquido e certo para que não fosse iniciado procedimento de revisão da portaria concessiva de anistia, ao argumento RMS 30.973 de decadência nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/1999. 6. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. O art. 54 da Lei n. 9.784/1999 dispõe que: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”. 7. Na espécie vertente, como ressaltado pelo Superior Tribunal de Justiça, a portaria impugnada não anulou a anistia concedida ao Interessado nem suspendeu o seu pagamento, apenas permitiu a instauração de procedimento preliminar de revisão para apurar eventuais ilegalidades. Este Supremo Tribunal Federal assentou o poder-dever da Administração de rever seus atos, nos termos da Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Nessa linha, Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta como dever da Administração o de observar o princípio da legalidade: RMS 30.973 “Dado o princípio da legalidade, fundamentalíssimo para o Direito Administrativo, a Administração não pode conviver com relações jurídicas formadas ilicitamente. Donde, é dever seu recompor a legalidade ferida. Ora, tanto se recompõe a legalidade fulminando um ato viciado, quanto convalidando-o. É de notar que esta última providência tem, ainda, em seu abono o princípio da segurança jurídica, cujo relevo é desnecessário encarecer. A decadência e a prescrição demonstram a importância que o Direito lhe atribui. Acresce que também o princípio da boa-fé – sobreposse ante atos administrativos, já que gozam de presunção de legitimidade – concorre em prol da convalidação, para evitar gravames ao administrado de boa-fé” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros. 23 ed. 2007, p. 457-458). 8. Cumpre anotar, também, que o art. 54 da Lei n. 9.784/1999 não estabelece o prazo decadencial de cinco anos para que a Administração reveja seus atos e sim para a anulação de “atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé” (grifos nossos). Sobre esse ponto, a Procuradoria-Geral da República anotou que: “condicionada à prática de outros atos administrativos, a portaria contestada não se presta a produzir lesão ou justo receio a suscitar a concessão do remédio heroico. Nessa vertente, não cabe, no momento, analisar a incidência do art. 54, da Lei 9.784/99, eis que a decadência pode ser afastada na presença de má-fé do administrado – elemento a ser apurado pela Administração em procedimento anulatório, respeitados o contraditório e ampla defesa” (fl. 2). Assim, não há se falar em afronta a direito líquido e certo a ser resguardado nesse momento de apuração da legalidade dos atos de RMS 30.973 concessão de anistia. 9. Ademais, o Recorrente não impugnou especificamente os fundamentos do acórdão recorrido, limitando-se a sustentar a ocorrência de decadência. Não se insurgiu contra o fundamento principal do julgado recorrido de que não teria havido afronta a direito líquido e certo do Interessado. Este Supremo Tribunal assentou que a ausência de impugnação específica de todos os fundamentos do acórdão recorrido torna inviável o recurso: “EMENTA: Mandado de segurança. Recurso a que se nega provimento, por não atacarem, suas razões, o fundamento do acórdão recorrido, ademais incensuravelmente baseado na ocorrência de coisa julgada produzida em feito anterior” (RMS 22.948, Rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 19.12.1997). 10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.973 DISTRITO FEDERAL RELATORA RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. CÁRMEN LÚCIA : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : LUIZ CARLOS RANGEL : GERSON LUCCHESI BRITO DE OLIVEIRA EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Senhor Presidente, eu acentuo que, neste caso, se discute a Portaria n. 134 para a criação do grupo de trabalho. Isto não impede que, se um desses interessados, eventualmente, vier a ter um processo contra ele e, se achar que um direito seu, líquido e certo, até mesmo aqueles convalidados pelo tempo, tenha sido atingido, ele possa, sim, questionar, inclusive, por mandado de segurança. Apenas afasto, neste momento, a possibilidade de se questionar a própria Portaria. É como voto, Senhor Presidente. --------------------------------------------------------------------- 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.973 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, na realidade, o ato atacado é a portaria que se limitou a instituir o grupo de trabalho, a Portaria nº 134. Então, nesses termos, com todo respeito à tese do impetrante, não vislumbro direito líquido e certo a proteger, muito menos ato ilegal ou abusivo da Administração passível de ser corrigido nessa via estreita, com a mesma ressalva da Ministra Cármen Lúcia com relação a quem, eventualmente, diante do ato concreto com efeitos concretos, venha a se sentir lesado, o que, aliás, a própria Doutora Grace, da tribuna, já noticiou que ocorreu. Acompanho a eminente Relatora. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.973 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, egrégia Turma, ilustre Representante do Ministério Público, Senhor Advogado-Geral da União e Senhores Advogados presentes, tenho aqui dois Mandados de Segurança. Um deles, o recurso ordinário é do próprio Ministério Público Federal. É este? 30.973, pelo Ministério Público Federal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - São dois. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E 30.975, por uma pessoa física. As teses são idênticas? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Exatamente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pelo que pude depreender, esse Mandado de Segurança, este aqui do Ministério Público Federal, é um mandado de segurança preventivo, por que o que entende o Ministério Público Federal? Que como, na sua ótica, já estaria operada a decadência, então, uma revisão de um ato, em relação ao qual já se operou a decadência, traria, potencialmente, uma lesividade intrínseca. Daí esse mandado de segurança preventivo, com ameaça de lesão - não há lesão, mas ameaça de lesão. Mas, mesmo assim, verifico haver aqui dois aspectos muito importantes. Primeiro, a criação do grupo de trabalho só para revisão, em si, não traz, intrinsecamente, nenhuma ameaça, a não ser essa pressuposta baseada na decadência que já ocorreu. RMS 30.973 O artigo 54 da Lei nº 9.784 dispõe: "Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé." Ora, como nós vamos poder decretar a decadência desse procedimento de revisão, se esta decadência é conjurada na aferição de uma má-fé no caso concreto? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Vossa Excelência me permite? Os impetrantes apenas pretendem o julgamento do Mandado de Segurança, quando essa questão da existência ou não da má-fé poderá ser realmente elucidada. O que o Tribunal assentou? Não cabe o mandado de segurança preventivo! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas cabe, evidentemente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Claro que cabe, porque a cláusula de acesso ao Judiciário é para afastar lesão ou ameaça a direito. Com a honestidade intelectual de sempre, a própria Advogada da União apontou que, realmente, o objetivo é rever as anistias implementadas, sem que se tivesse cogitado das situações constituídas e não mais sujeitas à revisão. Tendo a prover o recurso para que o Superior Tribunal de Justiça prossiga na apreciação dos mandados de segurança tais como formalizados, ou seja, como preventivos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu sei, mas esse Mandado de Segurança do Ministério Público Federal está baseado numa premissa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas ele recorre como RMS 30.973 fiscal da lei. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu sei, mas veja bem, está baseado numa premissa: houve a decadência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tem-se a cláusula, a ressalva quanto à não incidência do prazo, ante a má-fé. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Esse mandado de segurança engessa a Administração Pública. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pelo menos no meu voto, não chego ao provimento para conceder a ordem, mas apenas para o Superior Tribunal de Justiça dar sequência ao mandado de segurança como preventivo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O pedido desse mandado de segurança é contra a portaria que criou esse grupo de trabalho. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No Supremo, não aplicamos o artigo 515 do Código de Processo Civil, quanto à devolutividade plena da apelação, ao recurso ordinário constitucional. Preservamos, com isso, o ofício judicante do Tribunal Superior. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O STJ até aplica, e eu acho razoável até aplicar pelo tratamento igualitário que o próprio Código de Processo Civil empresta ao recurso ordinário mandando aplicar, subsidiariamente, a regra da apelação. Aqui, o problema não é este. O problema é que o STJ indeferiu a inicial? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, ele denegou a ordem. RMS 30.973 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pelo que percebi, o Tribunal disse incabível o mandado de segurança, refutando o instituto do mandado de segurança preventivo. Simplesmente, apontou: é uma portaria de trabalho e, portanto, não fez surgir o receio do impetrante. A meu ver, o receio é latente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Veja bem, eu comungo dessa sua opinião, mas, ao mesmo tempo, entendo que a mesma ameaça que deve existir no interdito proibitório é uma ameaça objetiva e jurídica... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Atual e urgente, isto é o que diz o Celso Barros. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não estou conseguindo verificar essa ameaça objetiva e jurídica com a simples criação do grupo, porque, na verdade, se esse mandado de segurança é preventivo, e ele for provido como preventivo, ele engessa a Administração Pública da sua autotutela de poder rever essas anistias. E, aí, é possível que uma anistia tenha sido concedida fraudulentamente. A outra não. E a Administração Pública vai perder esse poder de autotutela. Por isso, eu, concordando em parte com a premissa do Ministro Marco Aurélio, peço vênia para, na conclusão, entender e acompanhar, com esses fundamentos, a eminente Ministra-Relatora. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.973 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, continuo acreditando que a cláusula de acesso ao Judiciário visa o afastamento de lesão, já perpetrada, ou a ameaça de lesão. Não excluo – principalmente por presumir o que normalmente não ocorre na Administração Pública, que é o respeito maior relativamente a situações constituídas após a passagem de cinco anos – a possibilidade de impetrar-se mandado de segurança para evitar a lesão, a qual, sabemos, alcança prestação alimentícia, ou seja, anistia que vem sendo observada, com satisfação de pecúnia, mês a mês. O que se pretendeu com esse grupo de trabalho – e não houve qualquer ressalva – foi o reexame das anistias como um grande todo, pouco importando a época em que implementadas. Então, entendo que não subsiste a óptica do Superior Tribunal de Justiça quanto à inadequação do mandado de segurança. Se procede, ou não, o que pretendido na inicial desses mandados de segurança é outra coisa, cabendo ao Superior julgar. Por isso, peço vênia à relatora para prover os recursos, a fim de que o Superior Tribunal de Justiça prossiga no exame das impetrações. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.973 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu peço vênia ao Ministro Marco Aurélio para acompanhar a eminente Relatora. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.973 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : LUIZ CARLOS RANGEL ADV.(A/S) : GERSON LUCCHESI BRITO DE OLIVEIRA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falou a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, pela Advocacia-Geral da União. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folha 293, neguei seguimento ao extraordinário, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL E FÁTICA – QUINTOS – INTEGRAÇÃO. 1. A Corte de origem dirimiu a controvérsia a partir da análise de fatos com base em preceitos estritamente legais. Registrou a ocorrência de integração dos quintos à luz da legislação de regência, assentando a irredutibilidade de vencimentos e proventos. Somente pelo reexame dos dados fáticos e consideradas normas estritamente legais, seria possível concluir pelo desacerto do acórdão impugnado mediante o extraordinário. 2. Ante o quadro, nego seguimento ao extraordinário. 3. Publiquem. O Estado do Amazonas, na minuta de folha 296 a 304, salienta ter a matéria natureza constitucional. Afirma “que é plenamente possível, na RE 589.199 AGR análise da arguição de violação ao direito adquirido, a interpretação da legislação local por parte do Supremo Tribunal Federal” (folha 300). Sustenta não possuir o servidor público direito adquirido à forma de cálculo dos vencimentos. A parte agravada, apesar de intimada, não apresentou contraminuta (certidão de folha 308). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procurador do Estado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas concedeu a segurança, assentando o seguinte entendimento (folhas 175 e 176): [...] Aplicação da Lei nº 1.762/86 e garantia do direito adquirido do Impetrante à percepção dos “quintos”, no valor atualizado da GATA. Verificada a modificação da simbologia do cargo em que o Impetrante adquiriu a vantagem denominada “quintos”, com a qual se apresentou, bem como a alteração na gratificação correspondente, imperioso o reconhecimento do direito pleiteado. O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho no Tribunal de origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador RE 589.199 AGR normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da parte agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 589.199 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS AGDO.(A/S) : ANTÔNIO GUERREIRO ANTONY ADV.(A/S) : ANTÔNIO IVAN OLÍMPIO DA SILVA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA Nº 691/STF. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. CONHECIMENTO DO WRIT. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44 E § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRECEITOS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS A CARGO DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Súmula nº 691/STF pode ser superada caso a negativa de liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou manutenção de situações manifestamente contrárias ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes:HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640; HC n. 85.185/SP, Min. Cezar Peluso, Pleno, por maioria, DJ 1º.9.2006; HC n. 84.014/MG, Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 25.6.2004; e HC n.90.387, Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 28.9.2007. 2. In casu, a decisão ora impugnada contrariou precedente do Pleno desta Corte no sentido da inconstitucionalidade do artigo 44 e do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 no ponto em que vedam a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos aos condenados por Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.773 crime de tráfico de entorpecentes, por violação ao artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal (HC 97.256, Relator o Ministro Carlos Britto, acórdão pendente de publicação). 3. No caso sub judice, comprovada nos autos a satisfação dos requisitos para a substituição (art. 44 do Código Penal), é de deferir-se o benefício ao paciente. 4. Ordem concedida para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP), submetendo ao juiz de primeiro grau a definição das mesmas e a consequente expedição de alvará de soltura, se por al não estiver preso. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencidas as Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, que a concediam em menor extensão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do STJ, que implicou a negativa de seguimento a idêntica medida formalizada naquela Corte Superior, nos termos da Súmula nº 691/STF. Eis o teor do ato impugnado: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL GOMES DA SILVA, apontando como autoridade coatora a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC nº 0017460-20.2011.8.26.0000). Narra a impetração que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Visando à fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a defesa impetrou prévio writ, cujo pleito liminar foi indeferido, sob o seguinte fundamento (fl. 14): O Defensor Público FERNANDO CATACHE BORIAN impetra este habeas corpus em favor de RAFAEL GOMES DA SILVA, pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, ao menos, o direito de apelar em liberdade. Alega, em Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.773 síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 200 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11343/06, não tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nem concedido o direito de recorrer em liberdade. Sustenta, contudo, que o paciente é primário e ostenta bons antecedentes, que a pena é inferior a 4 anos e que o crime não foi cometido com emprego de violência ou grave ameaça. Saliente-se que a concessão de liminar em sede de habeas corpus é medida excepcional, sendo que no presente caso não se divisa ilegalidade manifesta a ponto de ensejar a antecipação do mérito do writ. Portanto, respeitando-se os restritos limites de cognição da cautelar, a liminar há de ser deferida apenas nos casos em que exsurge flagrante a ilegalidade afirmada. Indefiro, por conseguinte, a liminar, reservando-se à Douta Turma Julgadora o exame da questão em toda a sua extensão. Daí o presente mandamus, no qual o impetrante alega que o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o fato de ser primário, possuir bons antecedentes e de ser a pena aplicada inferior a 4 (quatro) anos. Invoca recente decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06. Alternativamente, sustenta ser necessário que se “reconheça o direito do paciente de apelar em liberdade, pois provavelmente se dará provimento ao recurso defensivo interposto para, no mínimo, operar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, frente à decisão plenária do Supremo Tribunal Federal” (fl. 7). Defende que a manutenção da prisão cautelar do paciente irá ferir o princípio da proporcionalidade, uma vez que se terá “situação muito mais gravosa do que aquela que eventualmente lhe será imposta quando de uma futura sentença condenatória Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.773 com trânsito em julgado” (fl. 7). Entende ser possível afastar a aplicação do disposto no enunciado nº 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, por reputar ser manifesta a ilegalidade a que o paciente é submetido. Requer, liminarmente e no mérito, seja concedido ao paciente o direito de apelar em liberdade ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, conheço do habeas corpus, porquanto não é o caso de aplicar-se o enunciado nº 691 da Súmula da Jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ante o evidente vício que inquina a decisão ora atacada. O aludido óbice já restou superado diversas vezes por esta Corte. Nesse sentido, o Tribunal Pleno já decidiu que deve ser “abrandado o rigor da Súmula 691/STF nos casos em que (i) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar e (ii) a negativa de liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou manutenção de situações manifestamente contrárias ao entendimento do Supremo Tribunal Federal” (HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640). Outros precedentes podem ser relacionados nessa mesma esteira: HC n. 85.185/SP, Min. Cezar Peluso, Pleno, por maioria, DJ 1º.9.2006; HC n. 84.014/MG, Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 25.6.2004; e HC n.90.387, Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 28.9.2007. É o que ocorre na espécie, porquanto o artigo 44 e o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foram declarados inconstitucionais pelo Pleno desta Corte no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Carlos Britto, no ponto em que vedavam a conversão da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes, por violar o princípio da individualização da pena (CF/88, art. 5º inciso XLVI)1 (acórdão pendente de publicação). A síntese desse 1 Art. 5º (omissis) Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.773 julgamento foi inserida no informativo 598/STF, verbis: “(...) o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela Primeira Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas ('Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos'). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional [...]. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de aferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus.” Inc. XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.773 O julgamento do Pleno unificou o entendimento das Turmas desta Corte, visto que a Primeira vinha decidindo no sentido da impossibilidade da conversão e a Segunda em sentido oposto. A declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 e do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/20062 não garante, em princípio, a imediata conversão da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos, sendo necessário ainda a satisfação dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, verbis: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) In casu, a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos restou fundamentada apenas na previsão legal cuja 2 Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Art. 33 (omissis) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 107.773 inconstitucionalidade restou assentada por esta Corte (fl. 5 do v. 12). Além disso, na dosimetria da pena constante na sentença, o Juízo fixou a penabase no mínimo legal, em razão da primariedade do paciente e das circunstâncias judiciais favoráveis (art. 44, III, CP); na segunda fase, a pena não foi aumentada, o que evidencia que o paciente não é reincidente (art. 44, II, CP); e a pena final aplicada foi de dois anos de reclusão, sendo certo que o tráfico de drogas não é cometido mediante violência ou grave ameaça (art. 44, I, CP) – fl. 4 do v. 12. Ante o exposto, defiro a ordem para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP), submetendo ao juiz de primeiro grau a definição das mesmas e a consequente expedição de alvará de soltura, se por al não estiver preso. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 306 e 307, neguei seguimento ao extraordinário, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. No caso, as razões do extraordinário partem de RE 635.379 AGR pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscandose, em síntese, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar-se a viabilidade do recurso. Acresce que o acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Este recurso somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de processo da competência do Tribunal. 2. Nego seguimento ao extraordinário. 3. Publiquem. O agravante, na minuta de folha 309 a 314, defende a natureza constitucional do tema. Sustenta a desnecessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Requer a aplicação à espécie, dos princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade. A parte agravada apresentou a contraminuta de folhas 320 e 321, apontando o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por defensor público federal, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região assentou, em síntese (folha 237): PENAL. GUARDA E UTILIZAÇÃO DE MOEDA FALSA. ARTIGO 289, §1º DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PROVAS DEFENSIVAS. PERSONALIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DESCABIMENTO. SÚMULA 444 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. Comprovada a autoria e a materialidade delitiva, nas modalidades de "guardar" e de introduzir em circulação moeda falsa, bem como a ciência do falso pelo réu, que tentou adquirir mercadoria de pequeno valor, oferecendo, nessas ocasiões, uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais), falsa, em pagamento, para obter, como troco, moeda verdadeira, perfectibilizando a conduta prevista no art. 289 , § 1º, do Código Penal. Afastada a alegação de ausência de dolo diante da prova testemunhal de que os corréus fugiram após serem informados de que era falsa a cédula apresentada em pagamento. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base." (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça). O exame dos requisitos elencados no inciso III do artigo 44 do Código Penal deve ser feito com base no critério da RE 635.379 AGR suficiência, substituindo-se a sanção corporal quando as medidas alternativas forem adequadas para prevenção e repressão ao crime, ainda que nem todas as circunstâncias ali previstas sejam favoráveis ao réu. Em sede excepcional, atua-se à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Colegiado de origem, considerando-se as premissas constantes do pronunciamento impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Acresce que o deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. A conclusão adotada no acórdão fez-se alicerçada em interpretação conferida ao Código Penal. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho no Tribunal de origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635.379 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ANDERSON LEAL NEUBERT PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO WRIT. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A inépcia da inicial e sua apreciação na via estreita do habeas corpus exige a demonstração, de plano, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, prima facie evidente na denúncia oferecida, de tal sorte que não reclame a apreciação do acervo probatório. Precedentes: HC 107839, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011; HC 102730, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011; HC 104271, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010. 2. A atipicidade da conduta e a ausência do elemento subjetivo do tipo também se exige demonstráveis de plano para acolhimento do habeas corpus, exceto em casos excepcionais e teratológicos, onde o revolvimento das provas dos autos de origem seja despiciendo. Precedentes: HC 104385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 28/06/2011; RHC 103354, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/06/2011; HC 90017, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/08/2007. 3. In casu: (i) o impetrante postula o trancamento da ação penal sob a alegação de que o único fato a embasar a denúncia seria participar o paciente, como sócio, de duas sociedades empresárias, tendo uma delas recebido repasse da Petrobras S/A (Canecão Promoção de Eventos Ltda.), enquanto a outra teria débitos com a seguridade social (Canecão HC 109.308 Promoções e Espetáculos Teatrais S/A); (ii) o art. 299 do Código Penal incrimina expressamente a conduta de “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar”, sendo inviável subtrair às instâncias ordinárias a apreciação dos elementos fáticos configuradores do delito. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento a Recurso Ordinário interposto perante aquele órgão jurisdicional. Alega-se na inicial que a denúncia oferecida contra o paciente no juízo de primeiro grau, imputando-lhe os crimes de estelionato e falsidade ideológica, é inepta. Sustenta a defesa que o paciente, buscando recursos para manter a casa de shows Canecão, da qual é sócio, em funcionamento, obteve patrocínio cultural da Petrobras, sob a égide da Lei Rouanet. O Ministério Público Federal teria identificado irregularidades no contrato de patrocínio, dando origem à persecutio criminis. Segundo o impetrante, a irregularidade consistiria no fato de que a Petrobras firmou contrato com a “Canecão Promoção de Eventos Ltda.”, sendo que a “Canecão Promoções e Espetáculos Teatrais S/A”, que também é controlada pelo paciente, se encontrava inadimplente com o INSS. Deste modo, estaria configurada a fraude ao INSS. Para a defesa, não houve irregularidade alguma, na medida em que a “Canecão Promoção de Eventos Ltda.” existe há mais de dez anos. Na denúncia, cuja cópia acompanha a inicial do presente writ, afirma o parquet que é “ilícito o recebimento, por interposta pessoa, de patrocínio vedado”. Ainda de acordo com a acusação, a “Canecão Promoções e Espetáculos Teatrais S/A”, à época da celebração do contrato, devia ao HC 109.308 INSS R$ 2.932.306,02 (dois milhões novecentos e trinta e dois mil trezentos e seis reais e dois centavos). Como as placas publicitárias estão afixadas na fachada da casa de espetáculos Canecão, conclui a acusação que o patrocínio destinava-se à empresa em débito com o INSS, e não à que terminou por celebrar o negócio. Nesta senda, por ter utilizado uma pessoa jurídica em lugar da outra, o ora paciente teria ocultado a situação de inadimplência da casa de espetáculos, fazendo inserir declaração diversa da que deveria constar do documento e, por consequência, lesando os cofres do INSS e da Receita Federal, esta última prejudicada pelo fato de a Petrobras obter dedução de seu Imposto sobre a Renda em razão do patrocínio concedido. Para a defesa, não foi inserida qualquer informação falsa, visto que a empresa contratante existe, o que tornaria o fato atípico. Por consequência, não haveria estelionato, cujo tipo exige o emprego de fraude e a indução da vítima a erro. Argumenta o impetrante que não há qualquer problema em a marca “Canecão” ser explorada por várias empresas, visto que a própria marca “Petrobras” é utilizada por diversas pessoas jurídicas distintas. Por fim, afirma que não houve qualquer dolo do paciente em causar lesão aos cofres da Receita Federal, excluindo, assim, a tipicidade do estelionato. O Superior Tribunal de Justiça desproveu o Recurso Ordinário em acórdão assim ementado: RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 26.972 - RJ (2009/0192086-0) RELATOR : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) RECORRENTE : MARIO HAMILTON PRIOLLI ADVOGADO : PAULO FREITAS RIBEIRO HC 109.308 RECORRIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EMENTA RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA E ESTELIONATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. INVIABILIDADE EM SEDE DE WRIT. RECURSO DESPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal, na via estreita do habeas corpus, constitui medida extrema, cabível apenas nas hipóteses em que cristalina a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, o que não se verifica no caso concreto. 2. O acolhimento das alegações veiculadas no presente writ não prescinde de uma reflexão mais profunda da prova, própria da fase instrutória da ação penal, já que tal situação fática não se encontra evidenciada de forma inequívoca nos autos. 3. Recurso ordinário desprovido. A liminar foi negada. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem, na medida em que “o habeas corpus não é a via processual adequada para análise aprofundada do acervo probatório, faculdade reservada, com exclusividade, às instâncias ordinárias”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Ilustres pares, cuida-se, na origem, de persecução penal deflagrada pelo Ministério Público Federal para investigar suposta irregularidade no repasse de verbas de empresa pública federal. Sustenta o impetrante que o único indício que sustenta a investigação é o fato de que o paciente é sócio de duas sociedades empresárias, tendo uma delas recebido repasse da Petrobras S/A (Canecão Promoção de Eventos Ltda.), enquanto a outra teria débitos com a seguridade social (Canecão Promoções e Espetáculos Teatrais S/A). Após vindicar a licitude do repasse de verbas e ressaltar a ausência de dolo, pleiteia o trancamento da ação penal, em virtude da atipicidade da conduta. A tese do impetrante não merece prosperar. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o acolhimento da alegação de inépcia da inicial na via estreita do habeas corpus exige a demonstração, de plano, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, sem necessidade de apreciação do acervo probatório, conforme se extrai dos seguintes julgados: EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO, DEFITIVAMENTE, PELOS CRIMES DE ESTRUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS (NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.015/2009). NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO HC 109.308 PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT. ORDEM DENEGADA. I – De acordo com o art. 41 do Código de Processo Penal, a prefacial acusatória deve conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”. Essa redação objetiva não apenas possibilitar o enquadramento legal da conduta tida como criminosa, como também ensejar a defesa do acusado, uma vez que este se defende dos fatos que lhe são imputados. II – Da leitura da denúncia, extrai-se que estão presentes todos os requisitos previstos no dispositivo citado, de modo que é plenamente possível conhecer das imputações feitas ao paciente. A forma pela qual foram narrados os fatos permite o amplo exercício de sua defesa, o que torna improcedente a alegação de inépcia da inicial acusatória. III – As alegações do impetrante mostram o nítido propósito de rediscutir os fatos da causa e o rejulgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível nesta estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu na espécie. IV - O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, sobretudo cuidando-se de sentença condenatória transitada em julgado, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante ilegalidade ou nulidade, o que não é o caso dos autos. V – Ordem denegada. (HC 107839, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011) EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. 1. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUMENTO DISTINTO DAQUELES APRESENTADOS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 2. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA HC 109.308 DA INICIAL ACUSATÓRIA E DE FALTA DE JUSTA CAUSA: IMPROCEDÊNCIA. 3. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO CRIME: INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DENEGADO. 1. Se não foi submetida à instância antecedente a alegação de inobservância do art. 514 do Código de Processo Penal, não cabe ao Supremo Tribunal Federal dela conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 2. Descrito na denúncia oferecida contra o Impetrante/Paciente comportamento típico, ou seja, factíveis e obviados os indícios de autoria e materialidade delitivas, não há falar em inépcia. 3. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a superveniência da sentença condenatória prejudica a alegação de falta de justa causa para o oferecimento da denúncia. Precedentes. 4. O trancamento da ação penal em habeas corpus apresenta-se como medida excepcional, a ser aplicada apenas quando evidente a ausência de justa causa, o que não é o caso. 5. A grave ameaça imposta à vítima está claramente descrita na denúncia; é elemento objetivo do tipo que faz parte do crime de extorsão, não do delito de concussão. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. (HC 102730, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-071 DIVULG 13-04-2011 PUBLIC 14-04-2011 EMENT VOL-02503-02 PP-00169) EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER. REGRAMENTO CONSTITUCIONAL DO HABEAS CORPUS. DENÚNCIA QUE DESCREVE SUFICIENTEMENTE OS FATOS ILÍCITOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO DEFENSIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. TESE DEFENSIVA EXPLICITAMENTE ENFRENTADA PELO TRIBUNAL RECORRIDO. ORDEM DENEGADA. 1. A Constituição Federal HC 109.308 de 1988, ao cuidar do habeas corpus, no inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo manejo "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção". Mas a Constituição não pára por aí e arremata o seu discurso normativo: "por ilegalidade ou abuso de poder". De outro modo, aliás, não podia ser, pois ilegalidade e abuso de poder não se presumem; ao contrário, a presunção é exatamente inversa. Em suma, o indeferimento do habeas corpus não é uma exceção; exceção é o trancamento da ação penal à luz desses elementos interpretativos diretamente hauridos da Carta Magna de 1988. 2. Quando se trata de apreciar a alegação de inépcia da denúncia ou de sua esqualidez por qualquer outro motivo, dois são os parâmetros objetivos que orientam tal exame: os arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal - CPP. No art. 41, o CPP indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia, pois ela, denúncia, deve conter a exposição do fato criminoso, ou em tese criminoso, com todas as suas circunstâncias, de par com a qualificação do acusado, ou, de todo modo, conter esclarecimentos que possam viabilizar a defesa do acusado. Isso para que o contraditório se estabeleça nos devidos termos. Já no art. 395, o CPP impõe à peça de acusação um conteúdo negativo. Se, no primeiro, há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, no segundo, há uma obrigação de não fazer; ou seja, a denúncia não pode incorrer nas impropriedades indicadas no art. 395 do CPP. 3. No caso, ausente qualquer pressuposto para o encerramento prematuro da ação penal que resultou na condenação do paciente pelo delito de roubo. É que a inicial acusatória descreve, suficientemente, os fatos supostamente ilícitos. Mais: a denúncia foi oferecida de modo a permitir o exercício da ampla defesa. Pelo que não é fruto de um descuidado ou de um arbitrário exercício do poder-dever de promover a ação penal pública. 4. Acresce que o atento exame das peças que instruem o presente habeas corpus também não evidencia nenhuma nulidade perpetrada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Isso porque a tese de "negativa de HC 109.308 autoria", para além de figurar expressamente da própria ementa do acórdão da apelação, também foi devidamente enfrentada pela Corte baiana, no julgamento dos segundos embargos declaratórios. Pelo que não se pode enxergar ilegalidade ou abuso de poder que autorize a concessão do habeas corpus. 5. Ordem denegada. (HC 104271, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-200 DIVULG 21-10-2010 PUBLIC 22-10-2010 EMENT VOL-02420-04 PP-00666) Na espécie, nenhuma teratologia se apresenta primo ictu oculi, o que impede que este Supremo Tribunal se valha da excepcional medida do trancamento da ação penal. Com efeito, não se pode dizer, prima facie, que o fato é atípico em virtude da existência da “Canecão Promoção de Eventos Ltda.”, já que o art. 299 do Código Penal incrimina expressamente a conduta de “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar”, e não apenas a de “nele inserir ou fazer inserir declaração falsa”. As consequências jurídico-penais da utilização de uma pessoa jurídica no lugar da outra serão apuradas ao longo da ação penal, mediante a análise e valoração das provas, o que não é possível na via eleita. Também não convence o argumento, utilizado pelo impetrante, de que não houve dolo do paciente em causar prejuízo à Receita Federal. Se, por um lado, essa alegação não é capaz de afastar, só por si, a viabilidade da denúncia, por outro, a análise do elemento subjetivo do tipo também depende de valoração do acervo probatório, o que não é cabível no procedimento do habeas corpus. Sobre a impossibilidade de análise prematura da atipicidade da conduta e da ausência do elemento subjetivo do tipo em sede de habeas corpus, exceto em casos excepcionais e teratológicos, onde o revolvimento das provas dos autos de origem seja despiciendo, colho os seguintes HC 109.308 precedentes: Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA HONRA DE MAGISTRADA. DIFAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E DE INEXISTÊNCIA DE DOLO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUDENTE DE CRIME. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – As alegações de atipicidade da conduta e de inexistência de intenção de ofender a vítima não podem ser apreciadas nesta via, em razão da necessidade de reexame dos fatos e provas da causa, o que não se admite em habeas corpus. II – Extrai-se da sentença e do acórdão que a confirmou que a paciente, advogada, de forma voluntária e consciente, teria irrogado ofensas à honra objetiva da vítima, diante de funcionários do cartório e demais pessoas que lá se encontravam, o que se amolda perfeitamente à conduta descrita no art. 139 do Código Penal. III – No caso concreto, não há como acolher a pretensão de reconhecimento da imunidade conferida aos advogados, uma vez que a ofensa não foi irrogada em juízo, na discussão da causa e, ainda, porque a referida excludente de crime não abrange o magistrado, que não pode ser considerado parte na relação processual, para os fins da norma. IV – Ordem denegada. (HC 104385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 28/06/2011, DJe-163 DIVULG 2408-2011 PUBLIC 25-08-2011 EMENT VOL-02573-02 PP-00233) Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES (CP, ART. 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 1º LEI N. 2.252/54, ART. 1º). DOLO. REEXAME DE FATOS. CRIME FORMAL, NÃO SE EXIGINDO, PARA SUA CONFIGURAÇÃO, A ANTERIOR CONDIÇÃO DE CORROMPIDO DO MENOR. HC 109.308 PRECEDENTES. 1. O elemento subjetivo do tipo, in casu, é o dolo e sua eventual ausência não pode ser examinada na via estreita do writ. Consectariamente, não há como concluir-se sobre se os menores foram, ou não, induzidos à prática do crime de furto pelo paciente sem o aprofundado reexame de fatos e provas, no afã de aferir-se a tipificação do fato ao crime de corrupção de menores. 2. In casu, o paciente foi denunciado pela prática do crime de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, I e IV), bem como pelo crime de corrupção de menores (Lei n. 2.252/54), por te-los induzido à prática do crime de furto. 3. A mens legis da norma insculpida no art. 1º da Lei n. 2.252/54 é a integridade moral do menor de dezoito anos e a preservação dos padrões éticos da sociedade. O argumento simplista de que o crime não se consuma caso o menor já se encontre corrompido, por ter praticado algum crime, não pode prosperar, sob pena de desvirtuamento dos escopos consubstanciadores do direito penal na recuperação e na reinserção do infrator na sociedade do menor de dezoito anos, cuja integridade moral é bem jurídico tutelado pelo artigo 1º da Lei n. 2.252/54. 4. A configuração do crime de corrupção de menores prescinde de prévia condição de corrompido do menor, uma vez que o anseio social é a sua recuperação. 5. O crime de corrupção de menores é formal, bastando, para sua configuração, que o maior pratique com o menor a infração penal ou o induza a praticá-la. Precedentes: HC 92.014/SP, Rel. originário Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ o acórdão Min. Menezes de Direito, Primeira Turma, DJe de 21/11/2008 e HC 97.197/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 04/12/2009. (RHC 103354, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/06/2011, DJe-152 DIVULG 08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011 EMENT VOL-02562-01 PP-00118) EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS HC 109.308 CORPUS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES: ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO E LATROCÍNIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO OU DE PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE. INOCORRÊNCIA. SUSTENTAÇÃO DE QUE O PACIENTE NÃO PORTAVA ARMA. INDÍCIOS EM CONTRÁRIO. DOSIMETRIA ADEQUADA. DENEGAÇÃO. I - O habeas corpus, sendo instrumento de cognição sumária e célere, não se presta à análise aprofundada do conjunto fático-probatório, sobretudo quando se objetiva a reclassificação ou desclassificação da conduta por ausência de dolo. II Verificam-se, no caso, indícios contundentes de que o paciente tinha conhecimento da empreitada criminosa. III - A plausibilidade da ocorrência de crime de latrocínio torna incabível revisão da dosimetria da pena. IV - O mesmo se diga no que se refere ao crime de roubo qualificado por emprego de arma de fogo. V - Princípio da individualização da pena observado pelas instâncias ordinárias. VI - Ordem denegada. (HC 90017, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-101 DIVULG 1309-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00044 EMENT VOL-02289-03 PP-00434 REPUBLICAÇÃO: DJe-106 DIVULG 20-09-2007 PUBLIC 21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-0025 EMENT VOL-02289-03 PP-00478) Ex positis, voto pelo indeferimento da ordem. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.308 RIO DE JANEIRO ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, egrégia Turma, ilustre Representante do Ministério Público, ilustre Advogado, que fez uma brilhante sustentação da tribuna. Esses casos só chegam ao Supremo Tribunal Federal exatamente por essa utilização promíscua e imoderada do habeas corpus. Se aqui fosse uma vara criminal, tenho a impressão que Vossa Excelência teria mais chances de êxito do que nesta Corte Suprema, porque isso realmente não é matéria que deva se submeter à cognição do Supremo Tribunal Federal. Como bem destacado agora na sustentação do ilustre Representante do Ministério Público, qual é a preocupação do Ministério Público nesse caso concreto? Não é a preocupação de que fez inserir algum dado falso, é a preocupação de que se omitiu um fato relevante que deveria constar de um documento público antes de obtenção do empréstimo. Dir-se-á, então, que o departamento jurídico da Petrobras foi negligente, porque a empresa existe há dez anos, mas a realidade é que quem tomou a iniciativa de pedir o empréstimo foi a empresa Canecão, que tinha o dever jurídico de não omitir que uma das suas empresas, consoante os requisitos da Lei Rouanet, tinham débito expressivo junto ao INSS. Então, poder-se-ia cogitar. A empresa não foi criada para obter esse financiamento. Ela já existia, só que apresentou-se perante a autoridade pública financiadora, que o faz com o dinheiro do povo, uma pessoa jurídica que tinha uma situação completamente diferente daquela que efetivamente iria auferir os benefícios com o empréstimo obtido. Agora, se efetivamente isso foi uma omissão dolosa, se houve uma negligência eloquente da empresa financiadora, ou se houve uma tentativa de fraude da empresa que obteve financiamento com violação da lei, isso é algo que não cabe ao Supremo Tribunal Federal analisar per saltum. Aqui, estamos trabalhando em torno de uma inépcia de uma HC 109.308 denúncia para conduzir ao trancamento de uma ação penal, sem que as instâncias adequadas tenham se manifestado objetivamente sobre esse fato, o que é mais relevante; uma outra instância que não a nossa, com ampla cognição fático-probatória negou provimento ao recurso extraordinário, com muito mais amplitude de cognição que nós. Então, realmente, esse uso promíscuo do habeas corpus no Supremo Tribunal Federal leva a situações temerárias como essa de hoje, onde nós estamos adstritos, no limite de nossa cognição, e nós não podemos entender que essa denúncia seja inepta. Ela pode até não proceder. Pode até a ação penal não ter sucesso, mas a denúncia não é inepta. Ela pode não se compatibilizar com a realidade dos fatos que, certamente, conduzirá o juiz de primeiro grau a uma verificação da verossimilhança do que o eminente advogado sustentou da tribuna, mas isso não se pode fazer no Supremo Tribunal Federal, pelo menos na minha ótica. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.308 RIO DE JANEIRO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, em primeiro lugar, eu quero agradecer as palavras generosas do eminente Procurador. Num segundo momento, como todos nós sabemos, processo é o reino natural da dúvida, é uma lição doutrinária repetida em todos os ramos do Direito. Agora, evitar, inibir o processo onde a verdade está sendo buscada, e um processo onde se observam as normas legais, o devido processo legal, e, sobretudo, a ampla defesa, só em situações absolutamente excepcionais. Por outro lado, compartilho da preocupação do eminente Ministro Luiz Fux, no sentido da banalização do habeas corpus. Com todo respeito, impressiona-me muito o uso substitutivo do habeas corpus nesta Corte, onde não podemos revolver fatos e provas onde ficamos com uma limitação que, com todo respeito, nos inibe de, pelo menos, chegar a um resultado de possível verdade, relativa verdade, ou de verdade processual para bem decidir. Eu parabenizo a sustentação oral, mas compartilho integralmente da compreensão do eminente Relator e, por isso, eu o acompanho. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.308 RIO DE JANEIRO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Também, Presidente, acompanho o Relator. Tenho como inocorrendo a inépcia alegada, e, portanto, acho que realmente seria inoportuno, do ponto de vista jurídico processual, qualquer obstáculo ao prosseguimento da ação do Ministério Público nesse momento. Eu também denego a ordem. * * * 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.308 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e à maioria formada para conceder a ordem. Eu penso que esse tipo de situação se resolve no campo do Direito Cível ou do Administrativo, como alegado pelo eminente defensor que veio à tribuna. Não vejo presente, se ele tinha uma empresa que era adimplente, não vejo presente aí a situação de fraude ou de estelionato contra a estatal patrocinadora. Também gostaria de dizer que é evidente que também compartilho do sentimento quanto ao excesso de habeas corpus que nós recebemos, mas isso é do nosso sistema e é nossa obrigação enfrentá-los, na medida em que, atualmente, mais de vinte por cento dos habeas corpus são concedidos. Realmente, é um direito do cidadão, a nossa Suprema Corte tem essa característica de estar sempre aberta à impetração desse remédio heroico e histórico que existe no nosso Direito desde a época do Império. Por isso, pedindo vênia à eminente maioria formada, eu concedo a ordem para trancar a ação penal. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.308 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : MARIO HAMILTON PRIOLLI IMPTE.(S) : FABRIZIO ANTONIO DE ARAUJO FELICIANO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Preliminarmente, o Relator deferiu o pedido de juntada aos autos de procuração. Na sequência, a Turma, por maioria de votos, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. Falaram: o Dr. Paulo Freitas Ribeiro, pelo Paciente, e o Dr. Rodrigo Janot, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 28.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). DETRAÇÃO NA PENA RELATIVA A CRIME POSTERIOR DE PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA POR CRIME ANTERIOR, DO QUAL RESULTOU ABSOLVIÇÃO: INTERPRETAÇÃO DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. 1. A detração pressupõe a custódia penal pelo mesmo crime ou por delito posterior, por isso que inadmissível empreender a operação do desconto em relação a delitos anteriores, como se lícito fosse instaurar uma “conta-corrente” delinquencial, viabilizando ao imputado a prática de ilícitos impuníveis amparáveis por créditos de não persecução. 2. O artigo 42 do Código Penal determinava, em seu parágrafo único, o desconto do tempo de prisão provisória indevidamente cumprido, relativo à condenação por crime posterior, invalidada em decisão judicial recorrível. 3. A detração, nesse caso, resultaria em uma espécie de bônus em favor do réu, ou seja, em um crédito contra o Estado, e representaria a impunidade de posteriores infrações penais. 4. A supressão do parágrafo único do artigo 42, inaugurou exegese que admite a detração por prisão em outro processo (em que houve absolvição ou extinção da punibilidade), desde que a prática do delito em virtude do qual o condenado cumprirá pena tenha sido anterior. 5. O artigo 42 do Código Penal, no seu parágrafo único, veiculava norma condizente com a realidade da época, mas inimaginável nos dias atuais, porquanto é, data venia, surrealista admitir a possibilidade de o réu creditar-se de tempo de prisão provisória para abater na pena relativa a crime que eventualmente venha a cometer. HC 111.081 6. A detração na pena de crime posterior do tempo de prisão provisória relativa a crime anterior, ainda que haja absolvição é tese já interditada pela jurisprudência da Suprema Corte: Rhc 61.195, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 23/09/83 e HC 93.979, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 19/06/98. 7. In casu, o paciente cumpre pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, por crime de tráfico de drogas praticado em 30/09/09, e requereu a detração dos períodos de 02/02/06 a 15/02/06 e 18/03/08 a 28/04/08, relativos à prisão provisória cumprida em outro processo. 8. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal cuja ementa possui o seguinte teor: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO. ANTERIOR PRISÃO CAUTELAR EM PROCESSOS DISTINTOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. À luz do disposto no arts. 42 do Código Penal e 111 da Lei de Execução Penal, somente se admite a detração de prisão processual ordenada em outro processo em que absolvido o sentenciado ou declarada tenha sido a extinção da sua punibilidade, quando a data do cometimento do crime de que trata a execução seja anterior ao período pleiteada (Precedentes: HC nº 155.049/RS, SEXTA TURMA, DJe de 21/03/2011; HC nº 152.366/RS, QUINTA TURMA, DJe de 21/06/2010). 2. Na hipótese dos autos, o fato ilícito que ensejou a condenação do paciente se deu em 30.09.2009, depois, portanto, de sua segregação cautelar ocorrida nos períodos de 02.02.2006 a 15.02.2006 e 18.03.2008 a 28.04.2008, pela suposta prática de delitos distintos, não se revelando, assim, merecedora de guarida sua pretensão de detração penal. 3. Ordem denegada.” Colhe-se da inicial que “O Juízo da Vara de Execução Criminal Regional HC 111.081 de Novo Hamburgo (PEC 58365008) indeferiu o pedido de detração referente aos períodos de 02/02/2006 a 15/02.2006 e 18/03/2008 a 28/04/2008, tempos estes que o paciente esteve preso provisoriamente por outros processos”. Seguiu-se agravo em execução ao qual o Tribunal de Justiça negou provimento, mantendo a decisão a qua. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça sustentando, em síntese, que “O nosso ordenamento jurídico não traz nenhuma vedação legal para que seja deferida a detração da pena por delito cometido posteriormente à segregação cautelar”, porquanto “nos casos onde houve a prisão processual de forma injusta, com a posterior absolvição da acusação que a embasava, surge uma dívida por parte do Estado para com o apenado, pois inexiste a possibilidade de ‘recuperar’ o tempo em que foi injustamente privado de sua liberdade”. Reproduzindo as razões refutadas pelo Tribunal a quo, a impetrante requer a concessão da ordem “para reformar o acórdão recorrido, que negou a detração da pena ao paciente, referente à prisão processual anterior ao cometimento dos delitos dos quais hoje cumpre pena”. A PGR opina no sentido da denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A detração da pena está prevista no artigo 42 do Código Penal1. Segundo Heleno Cláudio Fragoso, “Entende-se por detração penal o abatimento na pena a ser cumprida do tempo de prisão já cumprido pelo condenado”. E prossegue o eminente penalista: “... a jurisprudência se orienta no sentido de admitir a detração sempre que se trate de outro crime anteriormente cometido”2. Anotando que em outros países exige-se a identidade entre o fato delituoso em que incide a condenação e aquele que motivou a custódia processual (conexão material), à exceção da legislação alemã, que exige apenas a conexão formal para que se aplique a detração penal, José Frederico Marques observou que o Código Penal pátrio foi omisso a respeito do assunto e consignou que a legislação germânica é “mais convinhável e acertada”, justificando e ilustrando a assertiva com o seguinte exemplo3: “Desde que os fatos puníveis foram objeto de um só processo, ou porque conexos, ou por força da continência de causa, a detração deve operar-se, mesmo que o réu tenha sido absolvido pelo crime a ele atribuído e em que ocorreu a prisão cautelar. Suponha-se que um 1 CP, art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, ed., rev. por Fernandes Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 303.Tratado de Direito Penal, volume III, 1ª edição atualizada, Milennium Editora, Campinas – SP, ps. 186/187. HC 111.081 indivíduo tenha atirado em outro, praticando assim crime de homicídio. O juiz decreta sua prisão preventiva, de acordo com a regra no artigo 312, do Código de Processo Penal. Logo após o crime, aquele homicida desfere violento soco em uma terceira pessoa que pretendia detê-lo, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Se o Tribunal do Júri reconhecer que o réu praticou o homicídio por erro de proibição (legítima defesa putativa) e o condenar pelo crime de ferimentos levos (ambos foram processados e julgados em simultaneos processus), na pena imposta, quanto a este, deve ser computado o tempo de prisão cautelar decorrente do delito de homicídio.” Luiz Regis Prado4 observa que o artigo 42 do Código Penal possuía parágrafo único dispondo: “computa-se, igualmente, o tempo indevidamente cumprido, relativo à condenação por crime posterior, invalidado em decisão judicial irrecorrível”, e conclui que “em se admitindo a detração nesse caso, estaria se estabelecendo uma espécie de ‘conta corrente’, em favor do réu, que, com um ‘crédito’ contra o Estado, a ser usado para a impunidade de posteriores infrações penais” [grifei]. Com a supressão do parágrafo único do artigo 42, instalou-se, segundo o citado autor “uma tendência que admite a detração por prisão em outro processo (em que houve absolvição ou extinção da punibilidade), desde que a prática do delito em virtude do qual o condenado cumprirá pena tenha sido anterior à sua prisão”. Destarte, o suprimido parágrafo único do artigo 42 do Código Penal veiculava norma condizente com a realidade da época, mas inimaginável nos dias atuais, porquanto é, data venia, surrealista a possibilidade de o réu creditar-se de tempo de prisão provisória para abater na pena relativa a crime que eventualmente venha a cometer. Esta Primeira Turma, ao julgar o HC n. 93.979, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 22/04/2008, sem adentrar a questão envolvendo a conexão material ou formal, fixou o entendimento de que não cabe descontar na 4 Luiz Regis Prado, Comentários ao Código Penal, 4ª edição revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 203. HC 111.081 pena imposta pela prática de crime posterior o tempo de prisão provisória pelo cometimento de crime anterior e do qual resultou absolvição, sob pena de creditar-se um bônus para que o réu desconte na pena resultante de condenação futura, consoante se vê da ementa do julgado: “HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO PENAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO ANTERIOR À PRÁTICA DE NOVO CRIME: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não é possível creditar-se ao réu qualquer tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem a condenação atual’ (RHC 61.195, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 23.9.1983). 2. Não pode o Paciente valer-se do período em que esteve custodiado – e posteriormente absolvido – para fins de detração da pena de crime cometido em período posterior. 3. Habeas Corpus indeferido.” Rememoro o debate instaurado no referido julgamento: “O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Aquele que delinque não fica com crédito para ver compensado, em termos de custódia, considerada nova prática criminosa. Evidentemente, a detração pressupõe período de custódia após o cometimento do crime e ligado a este. Claro, não confundo essa visão com a problemática alusiva ao tempo máximo em que o cidadão pode ficar preso. Não. Pretende-se a detração, levando-se em conta a pena ligada a crime anterior. Evidentemente, não há o direito, a não ser que se parta para o denominado ‘Direito Alternativo’. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) – Apena como curiosidade, interessou-me o assunto; anotei a jurisprudência de aproximadamente onze tribunais: todos HC 111.081 seguem o Supremo Tribunal, menos o Tribunal do Rio Grande do Sul. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Custo até a perceber que se tenha feito tamanha confusão entre o instituto da detração e o instituto da permanência máxima da cadeia. Pode ser perquirido o período máximo, levando em conta o tempo alusivo a crime anterior praticado pelo condenado no processo subsequente, observado o § 2º do artigo 75 do Código Penal. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO. Só para poder entender, porque a questão é até interessante. Quer dizer, então vamos admitir que uma pessoa mate outra e seja condenada a trinta anos de cadeia. Quer dizer, se matar uma outra e já tiver trinta anos, ele não vai mais ser condenado? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Ministro, não foi isso que disse. Por gentileza, perceba o alcance do meu voto. Não junto períodos distintos, intercalados pelo espaço de tempo em que a pessoa esteve em liberdade. Assento que, de forma contínua, não se pode ficar sob a custódia do Estado por mais de trinta anos. De forma intercalada, pode-se, desde que tenha idade para cumprir a pena e continue vivo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) – A tese, no caso, é de que os artigos 42 do Código Penal e 111 da Lei de Execuções Penais não vedariam a possibilidade de detração em processos distintos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Não cabe detração. É algo diverso. A detração seria uma compensação. Quer dizer, alguém, após haver cumprido pena, ficaria com um crédito a ser considerado, posteriormente, no caso de um outro crime. O passo mostra-se demasiadamente largo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) – Compensação é a palavra certa. Imagine que alguém, depois HC 111.081 de haver cumprido um período de pena, seja absolvido e tenha ficado preso um ou dois meses preventivamente. Ele teria, então, um crédito com o Estado? Quer dizer, já sabe que pode delinquir, porque, por dois meses, não ficará preso? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – E, absolvido, pode ingressar contra o Estado, visando a indenização. A SENHOR MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) – Encontrei apenas uma menção no Direito norte-americano, no qual não se pode ser condenado pelo mesmo fato duas vezes. Então, se uma pessoa for condenada por matar alguém, e depois descobre que não foi ela, se viesse a matar efetivamente, ela não seria mais julgada. Quer dizer, é um sistema completamente diferente.” O tema ora ventilado é idêntico ao analisado no julgamento acima referido, no sentido de que não cabe descontar na pena do crime posterior o tempo de prisão cautelar resultante da prática de crime anterior pelo qual o réu restou absolvido. In casu, o paciente cumpre pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, por crime de tráfico de drogas praticado em 30/09/09, e requereu a detração dos períodos de 02/02/06 a 15/02/06 e 18/03/08 a 28/04/08, relativos à prisão provisória cumprida em outro processo. Ex positis, denego a ordem. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.081 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, trago hoje, entre os meus habeas corpus, uma situação idêntica: a detração da pena de um período de prisão provisória anterior à própria prática dos delitos pelos quais a pena está sendo cumprida. Acompanho o eminente Relator. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.081 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, é assim, não é? Quanto mais se "veve", mais se aprende, por que está querendo criar o quê? O cartão fidelidade prisão? Soma de pontos para usar lá na frente? Convenhamos, realmente, enfim. Também denego a ordem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Abatimento quanto a um delito futuro! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, um cartão fidelidade prisão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O acusado ficaria com um crédito! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ele fica com pontos para usar quando quiser. Enfim, estou denegando a ordem, porque a fidelização também tem limites. 28/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.081 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a erronia do Estado, quanto ao processo, quanto à prisão anterior, resolve-se em outro campo, o do ato comissivo, o ato de serviço, considerada a indenização, não cabendo a compensação. O sistema não fecharia, ou seja, não se pode levar em conta prisão provisória relativa a delito futuro. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Seria concessão pelo Estado de um crédito para praticar um ato ilícito, o que é um absurdo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acompanho o relator, Presidente, mas, de qualquer forma, faço-o admirado pela criatividade humana na interpretação da lei. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.081 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : MARCELO CHAVES DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPREGADOS EM SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INCISOS XXXV, LIV E LV DO ART. 5º E AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos. Providência vedada neste momento processual. 2. Se a jurisdição foi prestada de forma completa, em acórdão devidamente fundamentado, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, não se configura negativa de prestação jurisdicional. 3. Agravo regimental desprovido. RE 654.888 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao recurso extraordinário porque: a) a análise do conjunto fático-probatório dos autos é incompatível com a via recursal extraordinária; b) eventual ofensa às garantias constitucionais do processo apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto; c) a jurisdição foi prestada de forma completa, em decisão devidamente fundamentada. 2. Pois bem, a parte agravante reitera as alegações expendidas no apelo extremo e sustenta que a “decisão ora agravada merece reforma, uma vez que as violações evidenciadas dão-se de forma direta ao Texto Constitucional, não havendo falar em necessidade de revolvimento de legislação ordinária, tampouco do conjunto probatório” (fls. 169). 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. Isso porque foi com base no acervo fático dos autos que a instância judicante de origem deu pela improcedência do pedido da equiparação salarial pleiteada pelos agravantes, funcionários da Companhia Docas do Rio de Janeiro, com outros empregados da mesma empresa. Leia-se o julgado, na parte que interessa ao deslinde da causa (fls. 100/101): “Registre-se, de início, que a Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 é inaplicável, à espécie, uma vez que a Reclamada é empresa pública. Pelo mesmo motivo, incabível o pleito de equiparação salarial, nos termos do art. 37, XIII, da Constituição Federal. Além disso, a Corte de origem deixou claro que os Reclamantes e os paradigmas exerciam cargos distintos, razão pela qual, de qualquer sorte, seria incabível a pretendida equiparação salarial. Ante a realidade fática delineada no acórdão recorrido, não há como se vislumbrar ofensa aos dispositivos legais e constitucionais evocados. Tal circunstância torna, ainda, inespecífico o aresto de fl. 114, na dicção da Súmula 296/TST. Por fim, o Regional noticia que a Empresa incorreu em ilegalidade, ao conceder reajuste salarial a apenas alguns de seus empregados. A irregularidade da atuação da Reclamada não legitima o erro, não se podendo cogitar locupletamento ilícito, no que tange às parcelas de natureza trabalhista, visto que não existam direitos sociais contra a letra da Constituição Federal”. 6. Nessa contextura, entendo que, para se chegar a conclusão diversa RE 654.888 AGR da adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho, seria indispensável o reexame dos fatos e provas. Providência que não tem lugar neste momento processual, conforme a Súmula 279/STF. 7. De mais a mais, a alegação de afronta à inafastabilidade do controle jurisdicional, ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa não prospera, dado que a jurisprudência desta Casa de Justiça é firme no sentido de que as referidas garantias se manifestam pelo conhecimento e julgamento da matéria, com o conseqüente esclarecimento da demanda, não se prestando para apoiar irresignação quanto ao resultado que se lhe atribuiu. 8. À derradeira, pontuo que o acórdão recorrido examinou todos os argumentos que lhe foram postos. Ou seja, fundamentação houve, embora contrária aos interesses da parte recorrente, e “a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE 140.370, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 9. Ante o exposto, meu voto é pelo desprovimento do agravo regimental. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 654.888 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : FÁBIO VILLELA DOS SANTOS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : RAFAELA POSSERA RODRIGUES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO ADV.(A/S) : GUILHERME VILELA DE PAULA E OUTRO(A/S) Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 28.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora