text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA SOMENTE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. No caso, a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Ademais, aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas HC 109193 instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente – quatro anos e dois meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro JOAQUIM BARBOSA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falaram, pela Defensoria Pública da União, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Magno Manoel Severino contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 197.310/MG, denegou a ordem. Eis a ementa do julgado: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, NO PATAMAR DE 1/6 (UM TERÇO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.464/2007. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2. Na espécie, a natureza da droga apreendida – 70 (setenta) pedras de ‘crack’ –, conforme ponderado pelo acórdão combatido, justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3 (dois terços). 3. Não havendo ilegalidade patente no quantum de HC 109193 redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. 4. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90. Precedentes. 5. Ordem denegada”. A impetrante alega, em suma, o seguinte: (a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006); (b) o Tribunal de Justiça local deu parcial provimento ao recurso da defesa para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico e aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, fixando-lhe a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado; (c) é ilegítima a invocação da natureza da droga apreendida para efeito de apuração do redutor da pena a que alude o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, “até mesmo porque a quantidade de drogas, no caso em exame, é ínfima”; (d) é inconstitucional a vedação legal de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Requer a concessão da ordem, para que seja (a) aplicada a causa especial de diminuição de pena em seu patamar máximo de 2/3 e (b) substituída a pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem. A Segunda Turma decidiu submeter o julgamento ao Plenário, em face de diferentes orientações das Turmas a respeito da questão jurídica controvertida, mais especificamente da interpretação e aplicação do art. 42 da Lei 11.343/2006. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A submissão do presente habeas corpus à deliberação do Plenário, nos termos do parágrafo único do art. 22 do RISTF, decorreu da diferente orientação das Turmas a respeito do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, que assim dispõe: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”). Na Segunda Turma, os precedentes são no sentido de que esse dispositivo diz respeito à primeira fase da dosimetria da pena, oportunidade em que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas, sendo incabível, todavia, utilizar tais circunstâncias para motivar o quantum de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (cf.: HC 118267, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29-11-2013; HC 115708, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 18-10-2013; RHC 116066, Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 18-04-2013; RHC 115486, Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 01-04-2013; HC 113210, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 22-10-2012; HC 113376, Min. GILMAR MENDES, DJe de 03-06-2013). Em sentido diferente, os precedentes da Primeira Turma sustentam a orientação de que referidas circunstâncias podem ser consideradas na primeira e na terceira fase, sem que tanto caracterize bis in idem (cf.: HC 111485, Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 18-10-2013; HC 117024, Min. ROSA WEBER, DJe de 25-09-2013; HC 111288, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 08-08-2013; entre outros). HC 109193 2. No caso concreto, a natureza e a quantidade da droga foram consideradas apenas na terceira fase da dosimetria, para efeito do cálculo do redutor a que se refere o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (“§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”). Realmente, o juízo de primeira instância deixou de considerar essas circunstâncias na primeira fase da dosimetria. Veja-se excerto da sentença condenatória (doc. 04, fls. 43/44): “Em relação ao réu Magno Manoel Severino, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), entendo que a culpabilidade lhe é desfavorável, eis que a conduta é reprovável ao extremo. Não possui antecedentes criminais. Não há provas de que sua conduta social é reprovável. Não demonstra desvio de personalidade. A motivação é ínsita ao crime, logo, é totalmente desfavorável ao réu. As circunstâncias não foram normais, tendo em vista as condições que a droga foi encontrada. As consequências do crime é a desestruturação da sociedade em face da dependência causada pelas drogas. A vítima é a sociedade. Por tudo isso, fixo a pena base em 05 anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias, no patamar legal mínimo, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006”. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso da defesa para absolver o paciente pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e, de ofício, reconheceu a incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, reduzindo a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão. A natureza da droga foi circunstância levada em consideração para avaliar o quantum da causa de diminuição, orientação que foi mantida pelo STJ, cujo acórdão assentou: “Confiram-se, por oportuno, os fundamentos do Tribunal HC 109193 de origem para a fixação do patamar de redução, ad litteram: ‘(…) Porém, tendo em conta a natureza da droga (crack), de sabida potencialidade destrutiva, tanto que chamada por muitos de 'mal do século', e em atendimento ao preceituado no art. 42 da Lei de Tóxicos, aplico a minorante na sua menor fração (1/6), fixando a pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor unitário mínimo.’ Busca-se, na presente impetração, em suma, que incida a minorante em questão no seu grau máximo (dois terços) e, por conseguinte, seja fixado o regime inicial mais brando e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A ordem não comporta concessão. (…) Assim, não havendo ilegalidade patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória”. 3. O cerne da controvérsia é, portanto, saber se é legítima a invocação do art. 42 da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria da pena. É sabido que, nessa fase, em que são analisadas as causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes), o critério utilizado para dosar a fração adequada e suficiente para reprovação do delito é construído, em regra, a partir de elementos que guardem relação com a minorante ou a majorante. Assim, por exemplo, no Código Penal é prevista a causa de diminuição em razão da prática do delito na forma tentada (art. 14, paragrafo único: salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços). Neste ponto, construiu-se o entendimento de que o critério decisivo é a maior ou menor proximidade da consumação, ou HC 109193 seja, a distância percorrida no inter criminis (cf. JESUS. Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 341). Da mesma forma, na hipótese do reconhecimento da continuidade delitiva, o percentual de aumento dela decorrente, que varia de 1/6 a 2/3, “deve ser escolhido em atenção ao número de infrações praticadas” (RHC 107381, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14-06-2011). Na própria Lei de Drogas, as causas de aumento previstas no art. 40 também permitem ao julgador dosar a quota a partir de parâmetros delimitados na majorante. Relativamente à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é da jurisprudência de ambas as turmas desta Corte o entendimento de que essa minorante “está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa” (RHC 117094, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27-112013). No mesmo sentido: HC 101265, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06-08-2012). Tais critérios negativos são, portanto, excludentes da possibilidade da redução da pena (ou estão todos presentes ou não se aplica o dispositivo). Mas isso revela a dificuldade de saber que balizas deve o julgador levar em conta para definir o quantum de diminuição, mormente em face da largueza da faixa admissível: de um sexto a dois terços. É que, ou o sujeito é primário ou não, ou tem bons antecedentes ou não tem, ou participa de atividades criminosas ou não participa, ou integra organização criminosa ou não integra. Ora, não havendo critérios preestabelecidos para a escolha do quantum de diminuição (terceira fase), uma vez que a lei não colocou à disposição do julgador nenhum dado que pudesse servir de parâmetro, não parece contrária ao direito a possibilidade de o julgador socorrer-se de uma ou mais circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de Drogas. Assim, na primeira fase, levam-se em conta algumas circunstâncias, das preponderantes ou não, e, mais adiante, dosa-se a redução com base em outras circunstâncias diferentes, evitando, assim, o bis in idem. Sem admitir essa interação entre o § 4º do art. 33 e o art. 42 da Lei 11.343/2006, o julgador ficaria limitado a aplicar, HC 109193 indistintamente, a maior fração (2/3) a todos os condenados que fizessem jus à redução, acarretando uma uniformidade de apenamento, em flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da legalidade, da motivação e da individualização da pena. Isso porque qualquer circunstância utilizada pelo magistrado - e não só a quantidade e a qualidade da droga, mas, por exemplo, a personalidade ou a conduta social do acusado -, estaria também levando em consideração, em última análise, o art. 42 da Lei de Drogas. Nessa linha de compreensão, é certo afirmar que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo” (HC 103430, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe republicado em 24-09-2010). Importante registrar que essa discricionariedade – juridicamente vinculada – conferida ao magistrado, de definir o momento de sopesar as circunstâncias, se na primeira ou na terceira fase da dosimetria, não constitui novidade na jurisprudência desta Corte, sendo admitida, inclusive, em casos análogos que sequer apresentavam as peculiaridades em questão. Assim, a título ilustrativo, é da jurisprudência de ambas as Turmas que, havendo duas condenações com trânsito em julgado, poderá o juiz considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como agravante genérica do art. 61, I, do CP (reincidência), sem que isso acarretasse bis in idem. Na mesma linha de compreensão: HC 94236, Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 19-09-2013; RHC 92611, Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 02-05-2013; RHC 115994, Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17-04-2013; HC 98083, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 20-02-2013; RHC 110727, Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10-05-2012; HC 96046, Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 02-05-2012; HC 107556, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01-072011; HC 99044, Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 21-05- HC 109193 2010; HC 80066, Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ 06-10-2000; HC 75965, Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, DJ 03-04-1998. Lê-se, com efeito, em doutrina especializada, que “o legislador não estipulou quais seriam [os critérios], apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos mesmos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: (…). É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. Como temos defendido em outros trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. (…). Percebendo enorme quantidade de droga, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na redução da pena (ex.: um sexto). Se assim o fizer, não se valerá da mesma circunstância por eleição da pena-base, com fundamento no art. 59 do CP” (NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e processuais penais comentadas – 6 ed. rev., reform. e atual. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pág. 265). No mesmo sentido – de que a ausência de critério específico, no plano normativo, faculta ao juiz aplicar a pena, na primeira fase, levando em conta algumas circunstâncias, das preponderantes ou não, e, na última fase, dosar a redução em virtude de outras circunstâncias diferentes: GRECO FILHO, Vicente. Toxicos: prevenção-repressão. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 179; MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2012. p. 127; Lei de drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006/Alice Bianchini. et al. Luiz Flávio Gomes, coordenação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 178. Com base nesse entendimento, há julgados chancelando o entendimento de que as circunstâncias a que se refere o art. 42 da Lei 11.343/2006, podem ser consideradas – embora não de forma cumulativa, mas alternativa -, ou na primeira, ou na terceira fase da individualização HC 109193 da pena: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA PARA APLICAR A REDUÇÃO EM 1/6. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAR-SE, NA VIA DO HABEAS CORPUS, A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FOI CONDENADO O PACIENTE. ORDEM DENEGADA. I - O magistrado não deixou de fundamentar a aplicação da redução em seu grau mínimo, pois reconheceu que havia algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente. Contudo, optou por manter a pena-base no mínimo legal (cinco anos) e, em passo seguinte, as utilizou para reduzir a pena no patamar mínimo, ou seja, em 1/6. (…)” (HC 103430, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 10-09-2010, REPUBLICAÇÃO: DJe de 24-09-2010). “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO FUNDAMENTADO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE: POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. SUSBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não valoradas na primeira e segunda fases do critério trifásico de dosimetria da pena, a quantidade de droga HC 109193 apreendida e a forma de acondicionamento do entorpecente são fundamentos idôneos para justificar o patamar de redução da pena em razão da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Tóxicos. Precedentes. (…)” (HC 110920, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 06-03-2013). “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada” (HC 99440, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 16-05-2011). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENABASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM . ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, HC 109193 a personalidade e a conduta social do agente”. A jurisprudência firmada pela Segunda Turma do STF é no sentido de que operase ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. O acórdão impugnado autorizou que a quantidade de droga seja valorada simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, em flagrante bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente, para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça” (HC 119654, da minha relatoria, julgado em 29/10/2013, acórdão ainda não publicado). Em suma: esse critério, além de afastar ocorrência de bis in idem, prestigia o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), possibilitando um sancionamento mais adequado e condizente com a realidade processual. Aliás, há julgados da Primeira Turma em que se admitiu até mesmo que “a natureza e a quantidade de droga apreendida sejam utilizadas tanto na primeira fase de dosimetria quanto na graduação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006" (HC 111485, Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 18-10-2013). No mesmo sentido: HC 117024, Min. ROSA WEBER, DJe de 25-09-2013; HC 111288, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 08-08-2013; entre outros. Guarda-se reserva a esse entendimento – que aqui não está em questão -, para ressalvar que a dupla valoração de um mesmo fato ( = quantidade e natureza da droga) como circunstância judicial desfavorável e critério para fixação do quantum da diminuição da HC 109193 reprimenda importaria caracterização de bis in idem. 4. À luz dessas premissas conceituais, não se verifica no caso a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Além disso, a quantidade de droga apreendida (70 pedras de “crack”) não pode ser considerada ínfima, como afirma a impetrante, notadamente por se tratar de entorpecente com elevado grau de nocividade, o que justifica um tratamento mais rigoroso em termos de apenamento. Dispensável registrar, por fim, que aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. 5. Mantida a reprimenda tal como fixada pelo TJ/MG, não há como substituir a pena privativa de liberdade em sanção restritiva de direitos. Isso porque a pena imposta ao paciente – quatro anos e dois meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;”. 6. Pelo exposto, denego a ordem. É o voto. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, como observou o Ministro Teori, a Primeira Turma tem uma posição divergente. Eu, recentemente, juntei-me à Primeira Turma, de modo que vou deferir, por uma rodada, a manifestação de voto ao eminente Ministro Luiz Fux, que vai fazer o contraponto e sustentar a posição da Primeira Turma, se Vossa Excelência estiver de acordo. *** 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Egrégio Tribunal Pleno, Senhor Presidente, ilustre representante do Ministério Público, Senhores Advogados presentes, estudantes. Senhor Presidente, as premissas, nas quais se baseia a Primeira Turma, são diversas das premissas fixadas aqui, em grande parte, por aplicação analógica de dispositivos pela Segunda Turma. A Primeira Turma, no tocante às premissas teóricas, entende que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria do crime do art. 33, caput, § 1º, da Lei nº 11.343, quanto para a gradação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do mesmo artigo, pois tais circunstâncias constituem elementos indiciários de dois fatores distintos. Em primeiro lugar, a intensidade da lesão à saúde pública; e, em segundo lugar, o grau de envolvimento do agente com a criminalidade; porque, como destacou o Ministro Teori Zavascki, aqui a hipótese não é de agravar a pena. Não é uma causa de aumento de pena. Aqui a hipótese é a de sopesar se é possível aplicar uma minorante, tendo em vista a quantidade da droga. Então, o que nós, na Primeira Turma, ressaltamos é que a nova Lei veio proteger, de um lado, a saúde pública e, de outro lado, agravar a situação daquele que está envolvido na atividade criminosa e na organização criminosa. Isso, porque a Lei nº 11.343 foi editada com a finalidade declarada de proteger a saúde pública de todos os malefícios que as drogas podem causar. Para atingir esse desiderato, o legislador - e isto está na exposição de motivos - dirigiu maior rigor penal às condutas daqueles que se dedicam ao tráfico organizado de drogas, dispensando, em contrapartida, um tratamento mais brando àqueles que se envolvem com a mercancia ilícita de entorpecentes de maneira apenas eventual. HC 109193 Nesse sentido, o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343 dispõe o seguinte: "§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direito, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Os pressupostos para a diminuição da pena - que é o que está em jogo aqui - são, portanto, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração à organização criminosa. Deve-se entender que só faz jus à minorante aquele que não se dedica à prática de atividades criminosas, seja de que natureza for, nem faz parte de organização criminosa de qualquer espécie, uma vez que o dispositivo legal não distingue essa organização criminosa. Percebe-se, assim, que o crime de tráfico de drogas, previsto no caput e no § 1o do artigo 33 da Lei em comento visa a tutelar o bem jurídico saúde pública, enquanto que a minorante do § 4º, denominado tráfico privilegiado, baseia-se no diminuto envolvimento do agente com a criminalidade organizada. Obviamente que sujeitos que praticam o tráfico de drogas sempre possuem algum tipo de envolvimento com o submundo criminoso, ainda que pontual e momentâneo. Nesse contexto, há que se eleger parâmetros para atender ao princípio constitucional da individualização da pena, como mencionou o eminente Procurador-Geral da República, tanto com vistas a avaliar o grau de lesão à saúde pública, quanto no afã de mensurar o grau de dedicação do criminoso ao tráfico de drogas. Então, são duas razões de ser completamente diferentes: essa, que manda considerar a preponderância da quantidade e a natureza da droga para fixar a pena, e a outra razão de ser do § 1º, que só se concede a minorante se não houver esse envolvimento com organização criminosa. O artigo 42 da Lei elege a natureza e a quantidade da substância ou HC 109193 do produto com balizas para a atividade do Magistrado na primeira fase da dosimetria, precisamente por serem fatores aptos a definir o tamanho do impacto, ainda que em potencial, que o fato delituoso é capaz de causar ao bem jurídico tutelado, que é saúde pública. Olvidou-se o legislador, no entanto, quanto aos critérios para determinar a dimensão do envolvimento do agente com o tráfico organizado. O tema é sensível não apenas por ser de rigor o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de regência, quando comprovada a dedicação do agente às atividades criminosas, mas também devido à escala de diminuição da pena prevista nesse dispositivo que varia de um sexto a dois terços. A realidade prática dos órgãos de persecução penal é particularmente ingrata, dada a notória dificuldade de definir, no caso concreto, a posição ocupada na hierarquia do tráfico por determinado sujeito. Vale notar que o tráfico de drogas é atividade praticada em contexto de subjugação de comunidades inteiras, nas quais valem apenas duas leis: a lei do silêncio e a lei do mais forte. Não é tarefa simples caracterizar a maior ou menor autonomia perante as organizações criminosas de alguém flagrado praticando uma das condutas previstas no tipo penal: vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, guardar, entregar ou fornecer a droga, dentre outros. Dentre os poucos critérios objetivos para auxiliar o Juiz nessa tarefa, figura indubitavelmente a natureza e a quantidade da droga. Com efeito, pode-se dizer, com relativa segurança, que o indivíduo, em cuja residência são encontrados milhares de envólucros contendo cocaína, é alguém que se dedica à mercancia dessa substância entorpecente. Com isso, torna-se imperioso o afastamento da causa de diminuição de pena, denominado tráfico privilegiado, sem prejuízo de o montante da droga apreendida servir também como forma de mensurar a ofensa HC 109193 gerada à saúde pública. São coisas completamente diferentes. Noutras palavras, a natureza e a quantidade da droga apreendida podem constituir amparo probatório do afastamento e da gradação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. É que, na seara do Direito Processual Penal, o princípio do favor-rei não inibe a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti por parte do magistrado para decidir questões relevantes para o exercício do ius puniendi. De tanto, procede essa afirmação que o Código de Processo Penal admite, num texto próprio, que nós já utilizamos aqui várias vezes, a prova indiciária sem que haja o tarifamento de provas no Código de Processo Penal. E aqui eu trago, sobre essa necessidade de se buscar esses indícios para verificar se o paciente é dedicado ou não às atividades criminosas, as lições de Giovanni Leone sobre essas presunções: “Assim como a quantidade e a natureza da droga apreendida podem indicar que o agente se dedica às atividades criminosas, ou seja, que ele se empenha, exclusivamente, nessa espúria tarefa, afastando de plano a figura do tráfico privilegiado - então, sem a aplicação da minorante -, esses fatores também revelam o quão ocasional é o tráfico de drogas na vida do condenado, que malgrado não se dedica ao crime, e nem integre organização criminosa, lamentavelmente optou por se envolver com esse tipo de delito. Dentre os traficantes não profissionais, há uns mais e outros menos devotados a essa atividade, circunstância que pode e deve orientar o estabelecimento da fração de diminuição da pena na escala legalmente prevista de 1/6 a 2/3.” Aliás, eu chamo a atenção para uma situação que gerará perplexidade: nós vamos fixar uma pena, e os 2/3 figurarão obrigatoriamente como causa minorante. Nesse sentido, não é possível alegar bis in idem, visto que, em verdade, o que eleva a pena-base é a intensidade da lesão à saúde pública, enquanto que a causa de diminuição - não se está falando aqui de causa de aumento de pena, não - é concedida em fração menos graciosa, dado o HC 109193 maior grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou a sua maior devoção à atividade criminosa. A natureza e a quantidade de droga servem, em ambos os casos, apenas como elemento indiciário de que se vale o juiz para formar o seu livre convencimento motivado, exigível pelo artigo 155 do Código de Processo Penal e artigo 93, IX, da Constituição Federal. Então, por essa razão, eu denego ambas as ordens, muito embora no segundo... 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa Excelência, Ministro Luiz Fux, concede em menor extensão? Concede, num caso, em menor extensão? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, na verdade, eu não adoto, eu admito essa cumulação de apreciação da quantidade da droga. Acompanho, Vossa Excelência, só no último, porque é uma conclusão inequívoca. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - São duas questões. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Não, mas é que, num deles, também, tem assim ...... no último, Vossa Excelência acompanha o quanto foi fixado na terceira - certo -, onde eu denego. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, Vossa Excelência entendeu que setenta... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não houve o bis in idem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A nossa tese não se compromete com ... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O fundamento é que é diferente. HC 109193 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Mas, no primeiro Habeas Corpus, eu concedi em maior extensão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vamos conceder em menor extensão. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa Excelência concede em menor extensão o regime prisional? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Em menor extensão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O Ministro denega nos dois casos. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Denega. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu denego. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Não, em um dos Habeas, se concede em menor extensão. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Em parte, concede... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não. Em um deles, há a problemática, ministro Luiz Fux, da fixação do regime de cumprimento da pena, no que não se observou o § 3º do artigo 33 do Código Penal. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Em uma orientação nossa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E temos observado HC 109193 esse parágrafo na Turma. Então, no Habeas Corpus nº 112.776, penso que Vossa Excelência concede parcialmente. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) Concede em menor extensão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Isso, em menor extensão que o Ministro Teori. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É verdade. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu, portanto, achei próprio ouvirmos primeiro o voto do Ministro Luiz Fux, porque eu tinha conhecimento de que a posição dele era distinta, e é a posição que tem prevalecido na Primeira Turma, inclusive com o meu voto, porque não intentei modificar essa jurisprudência. No entanto, vindo este processo a Plenário, eu fiz novas reflexões sobre a matéria e gostaria de declinar, muito brevemente, a minha précompreensão sobre essa questão que envolve a política de drogas no país de uma maneira geral, especialmente pela minha constatação de que boa parte dos processos em que há condenação se refere à droga maconha. E, portanto, eu partilho as seguintes reflexões que integram a minha précompreensão. Eu não vou entrar na discussão sobre os malefícios maiores ou menores que a maconha efetivamente cause, mas é fora de dúvida que essa é uma droga que não torna as pessoas antissociais. E, diante do volume do processos que nós recebemos, eu cheguei à constatação, que me preocupa, de que boa parte das pessoas que cumprem pena nos presídios brasileiros por tráfico de drogas são pobres que foram enquadradas como traficantes por portarem quantidades - que caracterizavam tráfico, mas não eram significantes - de maconha. E a minha constatação pior é a de que esses jovens, geralmente negros e pobres, entram nos presídios por possuírem quantidades não tão significativas de maconha, e saem desses presídios escolados no crime e pessoas muito piores do que eram quando entraram. E é por esta razão que, em relação à maconha - sobre esse tópico de que eu estou falando -, penso que o debate público sobre a descriminalização é menos discutir acerca de uma opção filosófica e mais a circunstância de se fazer uma escolha pragmática. Veja que o foco do meu argumento não é a questão do usuário; não que considere esse foco desimportante, mas a minha HC 109193 preocupação é outra, e é dupla. A primeira é reduzir o poder que a criminalização dá ao tráfico e aos seus barões nas comunidades mais pobres do País, e especialmente na minha cidade de origem, o Rio de Janeiro. A criminalização fomenta o submundo, dá poder político e econômico a esses barões do tráfico, que oprimem essas comunidades, porque eles conseguem oferecer utilidades e remuneração maiores do que o Estado e o setor privado em geral. Portanto, o meu primeiro questionamento diz respeito ao poder do tráfico e o meu segundo questionamento diz respeito à conveniência de uma política pública que manda para a penitenciária jovens, geralmente primários e de bons antecedentes, que saem dessa penitenciária pósgraduados em criminalidade. Porque tenho essa pré-compreensão de que boa parte dos presos do País são pessoas não perigosas e incriminadas por quantidades de maconha, e evidentemente não estando ao meu alcance, nem deste Tribunal, modificar a legislação nessa matéria, está, no entanto, ao meu alcance e possibilidade optar por uma interpretação menos dura dessa legislação. De modo que, por essas razões, que são razões metajurídicas, razões que formam o modo como eu penso e vejo essa questão da droga e da política criminal, eu estou reajustando a posição que anteriormente mantinha na Turma e aderindo à posição que foi aqui defendida pelo Ministro Teori Zavascki. Diante do exposto, acompanho o Relator. **** 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS HABEAS CORPUS 109.193 112.776 VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, tanto o Ministro Teori quanto o Ministro Fux expuseram, com minudência e de forma absolutamente judiciosa, as posições díspares da Primeira e Segunda Turma com relação ao tema em debate. Agora o Ministro Barroso dá destaque a questões metajurídicas reveladoras da sensibilidade e delicadeza do tema de que estamos a tratar. Observo, em um primeiro momento, a necessidade de estabelecer o critério. Fiquei com uma dúvida, no voto do Ministro Luís Roberto, quanto à adoção do critério qualidade, natureza e quantidade de droga, para efeito de definição da dosimetria da pena, na sua primeira e terceira fase, de forma alternativa. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu adiro à posição do Ministro Teori de que tem de ser ou na primeira fase ou na terceira fase. Pode ser na terceira fase. Eu até, preferencialmente, adotaria na terceira fase, mas haveria um problema de texto para fazer isso. De modo que, na aplicação do 33, Ministra Rosa, ainda subsistem como critérios para valorar a minorante a questão de pertencer à organização criminosa ou de se dedicar a atividades criminosas. Mas, a natureza e a quantidade não poderiam ser critérios na terceira fase. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Obrigada, Ministro Luís Roberto. Senhor Presidente, adoto e sigo a orientação da Primeira Turma, porque me convenci de que não há o fenômeno do bis in idem. Na verdade, uma coisa, com todo o respeito, é considerar a natureza e quantidade da droga para efeito de fixação da pena-base como circunstância judicial, e obedecendo ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, HC 109193 expresso quando diz: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." E outra coisa, com o maior respeito, é entender que a natureza e a quantidade da droga podem servir, sem que implique bis in idem, como indicativos do grau de envolvimento do agente no mundo das drogas, como meros indicativos para efeito de aplicação do artigo 33, § 4º, também da Lei nº 11.343, que em sua dicção reza: "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Tivemos, há algumas semanas, na Primeira Turma, uma discussão interessante sobre a possibilidade de aplicação da minorante desse § 4º em um caso de “mula”, de pequeno traficante; um boliviano que foi surpreendido no terminal rodoviário de Barra Funda, em São Paulo, vindo de Puerto Suarez, e havia ingerido cinquenta cápsulas de cocaína. Entendi que era o caso de - e me louvando, inclusive, em um precedente da Segunda Turma, da lavra do Ministro Gilmar Mendes - aplicar, a ele, a minorante, enquanto mula. Trata-se, realmente, de questão sensível e delicada. Agora, com todo respeito, não me parece o mais adequado entender pela inviabilidade de considerar a natureza das drogas e quantidade apreendida como indicativos do grau de envolvimento em atividades criminosas ou de eventual integração em organização criminosa diante desse espectro fixado pelo próprio legislador, que autoriza e comanda a diminuição da pena, numa fração que vai de 1/6 a 2/3. O próprio Ministro Teori, quando HC 109193 invoca a doutrina de Nucci - se bem me recordo -, ainda faz essas ponderações. De fato, a própria lei, o texto legal atribui ao juízo uma discricionariedade. Como ele vai fixar e definir a minorante? Qual a fração a ser utilizada? Como o juiz vai definir o grau de dedicação a atividades criminosas? Não poderá considerar uma enorme quantidade de drogas - bem destacou, a meu juízo, o Ministro Fux - para esse efeito? Isso significa considerar duas vezes o mesmo fato para punir? A dupla consideração de um mesmo fato para a aplicação da pena, sem dúvida, seria um bis in idem. Mas aqui não é. Natureza e quantidade da droga são indicativos do menor ou maior grau para efeito de definição do percentual de redução. E não é de acréscimo, é de redução da pena, porque é uma minorante - é de uma minorante que estamos tratando. Peço vênia até por ter me estendido um pouco. Na verdade, reafirmo a minha posição na Primeira Turma. Voto, na linha proposta pelo Ministro Fux, denegando a ordem em um dos habeas e deferindo a ordem, numa menor extensão - apenas para a definição do regime de cumprimento da pena-, no outro habeas. Mas, Senhor Presidente, a se concluir pela existência de bis in idem, o meu voto seria no sentido da consideração da natureza e quantidade da droga exclusivamente na primeira fase de dosimetria da pena, pedindo vênia aos que têm respeitabilíssimo entendimento contrário. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator para manter a posição que tenho adotado na Primeira Turma. Estamos aqui diante do tráfico privilegiado. E o § 4º do art. 33, ao permitir este favor ao sentenciado, estabelece que ele não pode ser deferido a quem seja reincidente, a quem não seja primário. Só pode ser deferido, portanto, a quem seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa ou não pertença a organização criminosa. Pois bem. Aquele que tem maus antecedentes, aquele que se dedica a atividade criminosa, aquele que participa ou integra uma organização criminosa, organicamente, não tem esse benefício. Não é, portanto, beneficiado pelo § 4º do art. 33. Para aquele que se enquadra na figura do tráfico privilegiado, a lei estabeleceu uma calibragem, dizendo de quanto seria esse benefício. Se quisesse o legislador estabelecer que não caberia ao juiz ponderar, teria definido o quantum que deveria ser aplicado e ponto. Mas ele estabeleceu uma calibragem. Diante dessa calibragem que é deferida ao julgador, o que ele vai levar em consideração? Olha, a pessoa não tem maus antecedentes, é réu primário, não integra uma organização criminosa, foi uma mula eventual contratada para aquela viagem específica, não se dedicava a atividade criminosa; foi seduzida naquele momento, ad hoc, para fazer o transporte de droga - o caso mais comum. E essa pessoa está levando maconha. E temos uma outra que está levando não sei quantas pedras de crack, quantos quilos de cocaína. Não pode o juiz fazer essa ponderação, qual é o mais privilegiado, qual que é o menos privilegiado? Os dois são privilegiados, porque se tratam de casos de réus primários, nas hipóteses que estou aqui a construir; réus que não integram organização criminosa, réus que tenham dedicação, ali eventual, ad hoc, para o crime, de acordo com o que está nos autos. Um levou um quilo de maconha, outro levou um quilo de cocaína. Olha, essa HC 109193 dosagem, essa calibragem é exatamente para o juiz distinguir, com a devida vênia do avanço, da evolução, que houve aqui, tal como apresentado pelo Ministro Barroso. Essa é exatamente a circunstância que Vossa Excelência ponderou, inicialmente, ao fazer a abordagem de uma análise sobre drogas mais ofensivas ou menos ofensivas, ou mesmo drogas que são inofensivas, em tese, mas que estão penalizadas pelo nosso ordenamento. Esse desvalor da conduta é intrínseco a essa análise do tráfico privilegiado. Não há como deixar de se analisar aqui a conduta. Tanto que, quando a pena-base é fixada no mínimo legal, o que ocorre com o tráfico privilegiado? Ele é estabelecido no seu grau máximo. Exatamente quando a pena-base não é estabelecida no seu mínimo legal é que se discute a possibilidade de não haver a calibragem no grau máximo. Tanto que, na Turma, quando a pena-base é no mínimo legal, geralmente nós concedemos o habeas corpus. Porque, se é tráfico privilegiado, não houve nenhuma circunstância que levasse à elevação da pena-base. Por que não se concedeu, então, no maior grau possível, o tráfico privilegiado? Eu penso que, aqui no caso, não se está aplicando o mesmo fato para se estabelecer penas; está-se analisando o mesmo fato em relação ao grau de privilégio, e esse grau de privilégio tem que levar em consideração a realidade, o caso concreto. Por isso, subscrevo tudo quanto já foi dito pelo Ministro Luiz Fux, pela Ministra Rosa Weber, mas não sem deixar também de louvar a manifestação do ponto de vista metajurídico do Ministro Luís Roberto Barroso. Aliás, está pra ser lançado, no Brasil, um livro o qual demonstra o fracasso da chamada guerra às drogas, iniciada no Governo Nixon, nos Estados Unidos, e que tomou o mundo, como uma grande guerra. Esse livro do autor Roberto Saviano chamado Zero Zero Zero está sendo traduzido e deve ser lançado no Brasil no início no ano que vem. Ele traz à baila essa questão que foi colocada no Brasil pelo ex-Presidente Fernando Henrique sobre a necessidade de se discutir uma outra forma de se combater esse grande mau que aflige a nossa sociedade. Isso dito, acompanho a divergência. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS TRIBUNAL PLENO HABEAS CORPUS 109.193 112.776 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, ouvi com muita atenção todas as ponderações e vou pedir vênia aos Ministros que divergem do Relator para manter minha posição exatamente como foi explanado, e muito bem-explanado, tal como foi feito também pela divergência e pelo Ministro Teori Zavascki. Tenho, para mim, que a consideração de um mesmo critério em duas fases, na fase da fixação da pena-base, e, posteriormente, como disse a Ministra Rosa Weber, para efeito de minorante, caracteriza, de toda forma, utilização de um único dado para a apenação. E, portanto, neste caso, tem-se exatamente o que, na minha compreensão, carateriza o bis in idem. Essa é a razão pela qual, Senhor Presidente, eu peço vênias à divergência, mas acompanho o Ministro Teori, apenas salientando que estou acompanhando o que foi acentuado no voto de Sua Excelência no caso do Habeas Corpus nº 112.776, o primeiro deles, em que há a concessão parcial pelo Relator. E só chamando a atenção, o pedido é mais extenso, porque pede também que o juiz faça a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, parte essa que não está sendo aqui concedida. Ou seja, fixa-se o bis in idem no voto do MinistroRelator - que eu estou acompanhando -, e, por isso, determina-se que seja fixada uma nova pena, com esse afastamento, e, a partir daí, um novo regime prisional. O que não se está concedendo é o que se refere, rigorosamente, à questão da substituição por restritiva de direito. É exatamente nesse sentido que voto. No outro caso, como foi utilizado pelo Tribunal de Minas na terceira fase, há a denegação da ordem por inexistência de legalidade ou HC 109193 constrangimento. E é nesse sentido que voto, mais uma vez, reiterando ter considerado do melhor valor os fundamentos apresentados pelas divergências, especialmente na palavra do Ministro Fux, com os acréscimos da Ministra Rosa Weber e do Ministro Dias Toffoli. É como voto, Senhor Presidente. xxxxxxx 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu peço vênia à divergência e reafirmo a posição que tenho tomado na Primeira Turma, que é a de acompanhar integralmente... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Da Segunda Turma. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Da Segunda Turma. Eu participei honrosamente da Primeira; ainda me sinto emocionalmente vinculado à Primeira, pelo tempo que passei lá. Mas, de fato, a posição que eu tenho afirmado e reafirmado na Segunda Turma é exatamente essa perfilhada pelo eminente Relator Ministro Teori Zavascki. Qual seja? A de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente pode ser empregada pelo magistrado na dosimetria, tanto na primeira, quanto na terceira fase, não sendo possível que ele aplique esse critério em duplicidade, sob pena de incorrer em vedado bis in idem. No mais, estou inteiramente de acordo com as conclusões do Relator, portanto, acompanho-o integralmente em ambos os casos. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, faço duas observações. Em primeiro lugar, ante o recrudescimento da prática criminosa, houve, após trinta anos da edição da lei primitiva, a Lei nº 6.368/76, tomada de posição, no campo político-normativo, pelo Congresso, quanto ao maior rigor em tratar-se a matéria. No tocante ao segundo ponto, Presidente, com a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da nova Lei de Tóxicos, a Lei nº 11.343/2006, não se elucidou, o preceito não elucida, a fixação da percentagem ao cogitar-se de um sexto a dois terços. Evidentemente, essa consideração deve ocorrer no âmbito da ponderação quanto à prática criminosa. Certamente, o intérprete deve encontrar base no Código Penal, nas normas gerais deste, para essa fixação. Há tendência, reconheço, de potencializar-se o princípio que impede, no campo penal, a duplicidade. Chega-se ao ponto de se dizer que, na fixação da pena-base, presentes as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não se pode levar em conta elementar do crime, quando para o tipo está previsto um piso e um teto. Evidentemente, considerada a prática delituosa, fixa-se a pena-base, adequada para o caso concreto, a partir do artigo referido. Presidente, causa de diminuição pode conduzir a quantitativo inferior ao piso previsto na norma que define o tipo. Por isso mesmo, deve-se marchar com absoluta segurança quanto à observância, ou seja, quanto, no caso concreto, à fixação do percentual. Dá-se a definição – e não veria outro critério a levar-se em conta – com base nas circunstâncias judiciais, ou seja, a motivação, as circunstâncias e as consequências, da prática criminosa, sem que se possa falar em duplicidade no que se considerou antes, na primeira fase de fixação da pena, a mesma circunstância. Não há duplicidade. É o único critério que surge na interpretação sistemática dos diversos dispositivos envolvidos na espécie. Por isso, tenho ressaltado na Turma que não cabe cogitar de HC 109193 ilegalidade – pode-se cogitar de critério alusivo ao justo ou ao injusto – quer no que se considera, na fixação da pena-base, presente o artigo 59 do Código Penal, portanto, em termos de circunstâncias judiciais, elementar do crime, quer quando, fixada a pena-base, parte-se para a consideração do § 3º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, da causa de diminuição, e se estipula uma percentagem. No tocante ao Habeas Corpus nº 112.776, creio que todos estamos de acordo quanto ao regime de cumprimento, que é norteado pelo § 3º do artigo 33 do Código Penal, ou seja, ante circunstâncias judiciais, e não se diz que há sobreposição no que as mesmas circunstâncias foram tomadas em consideração para fixar-se a pena-base. Não é dado cogitar de duplicidade. Então, relativamente a ambos os habeas, acompanho o voto proferido pelo ministro Luiz Fux. Implemento a ordem parcialmente, em menor extensão, no Habeas Corpus nº 112.776 e a indefiro no Habeas Corpus nº 109.193. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. IRREGULARIDADE FORMAL. ART. 317, §1º, RISTF. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MULTA. MÁ-FÉ. NÃO RECOLHIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 29.6.2007. Ausência de ataque, nas razões do agravo regimental, aos fundamentos da decisão agravada. Não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no artigo 317, § 1º, do RISTF (a petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada). Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, vice-Presidente no exercício da Presidência, na conformidade da ata de julgamento e das AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, em negar provimento ao agravo regimental. Ausentes, ocasionalmente, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Marco Aurélio e Gilmar Mendes. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): No caso, o Superior Tribunal Justiça deu provimento ao recurso especial e rejeitou os embargos de declaração, para desconstituir o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que declarou a nulidade dos títulos de propriedade conferidos pelo Estado do Paraná sobre o imóvel denominado Fazenda Boi Preto. Houve interposição de recurso extraordinário. Contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário foi interposto agravo de instrumento perante esta Corte, o qual foi distribuído ao Ministro Ricardo Lewandowski que negou seguimento ao recurso por se tratar de matéria infraconstitucional (fl. 809). A 1ª Turma desse Tribunal manteve a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento (fls. 849-52). O Ministro Ricardo Lewandowski, monocraticamente, rejeitou os embargos de declaração opostos por desprovidos de fundamentação, e os considerou protelatórios. Os embargantes foram condenados ao pagamento de multa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor (fls. 899-900). AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR Dessa decisão foram manejados embargos de divergência, distribuídos à Ministra Ellen Gracie que, em decisão monocrática, negoulhes seguimento ao fundamento da ausência de prova do devido recolhimento da multa imposta no julgamento dos embargos de declaração (fls. 930-3). Inconformada, a J. Malucelli Florestal Ltda. interpôs agravo regimental (fls. 948-54), em que alega ofensa direta aos arts. 5º, XXXVI, e 93, IX, da Constituição Federal. Em 19.12.2011, esse processo foi a mim distribuído em substituição à Ministra Ellen Gracie. Em 22.02.2012, deferi o pedido de vista requerido na petição/STF 4.951/2012 (fl. 962). Decorrido o prazo da vista, os autos não foram devolvidos. Com o intuito de recuperar os autos foram realizadas diligências pela Secretaria Judiciária e encaminhado ofício ao Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Rio de Janeiro (fls. 969-70). Em 12.4.2013, a Secretaria do Tribunal recebeu os autos pelos Correios, tendo como remetente Leandro Salomão, advogado da agravante, conforme certidão da fl. 967. Na petição/STF 27.151/2013, de 06.6.2013, a agravante requer “o sobrestamento e suspensão do feito, tendo em vista a matéria travada nestes autos ser prejudicial ao Recurso Especial 1.126.688/PR”, bem como a abertura de prazo para juntada de documentos (fls. 975-6). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Destaco, de plano, quanto ao pedido de sobrestamento do feito e prazo para juntada de documentos, referente à petição/STF 27.151/2013, que nada há a deferir. Embora manejados sucessivos recursos no âmbito desta Corte, em momento algum adentrou-se ao mérito da controvérsia, negado seguimento ao agravo de instrumento por se tratar de matéria infraconstitucional. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão, proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, que desafiou o agravo: “1. Trata-se de embargos de divergência opostos por J. Malucelli Florestal Ltda (fls. 906- 923) de decisão monocrática proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski (fls. 899-900) que rejeitou os embargos declaratórios do ora embargante e impôslhe multa de 1% do valor corrigido da causa, condicionando a interposição de qualquer outro recurso ao pagamento da multa. Nas razões dos embargos a parte alega, em síntese: ‘(...) Embora a decisão esteja coberta do notável saber jurídico, ela diverge frontalmente com outra decisão prolatada no AI 621.929 (seção ou pela plenária), o qual já admitiu através de embargos de declaração, reformar a decisão.’ (fl. 914). Ainda afirmam que o descumprimento das exigências da Lei 9.871/99, citada no acórdão recorrido, afronta diretamente o princípio da segurança jurídica, art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. 2. O presente recurso, interposto em 24.9.2009, não merece prosperar, diante da ausência de prova do devido recolhimento da multa imposta no julgamento dos embargos de declaração (certidão de fl. 927). A jurisprudência do Supremo AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR Tribunal Federal está pacificada no sentido de que a multa por litigância de má-fé, prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser efetuada antes da interposição de qualquer outro recurso, ainda que se trate de um ente público. Cito, para melhor ilustrar a presente controvérsia, o seguinte julgado: ‘O entendimento deste Tribunal é no sentido de que ‘quando condenado pelo Tribunal a pagar, à parte contrária, a multa a que se refere o § 2º do art. 557 do CPC – somente poderá interpor ‘qualquer outro recurso’, se efetuar o depósito prévio do valor correspondente à sanção pecuniária que lhe foi imposta. A ausência de comprovado recolhimento do valor da multa importará em não-conhecimento do recurso interposto, eis que a efetivação desse depósito atua como pressuposto objetivo de recorribilidade’ [AI n. 567.171-AgR-ED-EDV-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 6.2.09]. No mesmo sentido: o RE n. 244.893, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3.2.00; o RE n. 419.565, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 8.10.04; e o AI n. 623.105-AgR-ED, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe 6.6.08, inter plures. Ante a ausência de comprovação do pagamento da multa, não conheço do presente recurso, com fundamento nos artigos 21, § 1º e 335 do RISTF’ (RE 225.657 – EDv – AgR/PB, rel. Min. Eros Grau, pub. DJe 19.08.2009). 3. Além disso, o Plenário desta Corte manteve o mesmo entendimento: ‘EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA À PARTE RECORRENTE (CPC, ART. 557, § 2º) - PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR DA MULTA COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS - VALOR DA MULTA NÃO DEPOSITADO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. MULTA E ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. (...) O DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA CONSTITUI PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS . - O agravante quando condenado pelo Tribunal a pagar, à parte contrária, a multa a que se refere o § 2º do art. 557 do CPC - somente poderá interpor ‘qualquer outro recurso’, se efetuar o depósito prévio do valor correspondente à sanção pecuniária que lhe foi imposta. A ausência de comprovado recolhimento do valor da multa importará em não-conhecimento do recurso interposto, eis que a efetivação desse depósito prévio atua como pressuposto objetivo de recorribilidade. Doutrina. Precedente. A exigência pertinente ao depósito prévio do valor da multa, longe de inviabilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em instrumento de ilícita manipulação pela parte que atua em desconformidade com os padrões e critérios normativos que repelem atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigância maliciosa, como aqueles que se traduzem na interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório (CPC, art. 17, VII). A norma inscrita no art. 557, § 2º, do CPC, na redação dada pela Lei nº 9.756/98, especialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifestados perante o Supremo Tribunal Federal, não importa em frustração do direito de acesso ao Poder Judiciário, mesmo porque a exigência de depósito prévio tem por única finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de caráter ético-jurídico nos quais incidiu o ‘improbus litigator’. Precedentes’ (AI 567.171-AgR-ED-EDv-ED, rel. Min. Celso de Melo, Plenário, unânime, pub. DJe 06.02.2009). E, ainda, o AI 743.094/RJ, rel. Min. Eros Grau, DJe AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR 05.3.2009, com o seguinte teor: ‘(...) O Supremo já fixou entendimento no sentido de que as multas processuais são dotadas de caráter sancionatório e visam penalizar o litigante desleal que se utiliza de meios prejudiciais à prestação jurisdicional plena, sendo o depósito da multa imposta pressuposto objetivo de admissibilidade de novos recursos. (...)’ 4. Ante o exposto, nego seguimento aos presentes embargos de divergência (art. 557, caput, do CPC; e art. 21, §1º, do RISTF ).” Irrepreensível a decisão agravada. A agravante, nas razões do agravo regimental, alega ofensa direta aos arts. 5º, XXXVI e 93, IX, da Constituição Federal, sem cuidar de atacar o fundamento da decisão agravada, no que se refere à ausência de comprovação do depósito do valor da multa imposta no julgamento dos embargos de declaração. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, nos casos em que as razões do recurso não atacam os fundamentos da decisão agravada ou deles estejam dissociadas, não resta preenchido o requisito de regularidade formal disposto no artigo 317, § 1º, do RISTF (a petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada). Nesse sentido, anoto precedentes de ambas as Turmas: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PEÇAS ESSENCIAIS À COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. TRASLADO OBRIGATÓRIO. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE INADMISSIBILIDADE CONSTANTES NA DECISÃO AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287/STF. RECURSO QUE NÃO SE INSURGE CONTRA A FUNDAMENTAÇÃO DO ATO JUDICIAL. ARTIGO 317, § 1º, DO RISTF. 1. O agravo regimental é inadmissível quando não impugna a decisão agravada, limitando-se a reprisar os argumentos do recurso originário indeferido. 2. É que configura princípio básico da disciplina dos recursos o dever que tem o recorrente de impugnar as razões da decisão atacada, por isso que deixando de fazê-lo, resta ausente o requisito de admissibilidade consistente na regularidade formal o que, à luz do § 1º do artigo 317 do RISTF, conduz ao não-conhecimento do recurso interposto. (Precedentes: RE n. 583.833-AgR, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 1.10.10; AI n. 744.581AgR, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJe de 21.5.10; RE n. 458.161-AgR, Relator o Ministro EROS GRAU, 2ª Turma, DJe de 1.1.08; AI n. 615.634-AgR, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ de 18.12.06; AI n. 585.140AgR, Relator o Ministro GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ de 6.6.06). 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. DECISÃO MANTIDA. 1- Não é nula a decisão se, ao proferi-la, o Julgador declina as razões de seu convencimento, ainda que de forma sucinta. 2 Ao interpor agravo regimental da decisão que negou seguimento a recurso manifestamente improcedente, o agravante deve demonstrar o desacerto dos fundamentos do decisum recorrido, sustentando a insurgência em elementos novos que justifiquem o pedido de reconsideração, e não somente reiterar as razões formuladas na petição do recurso originário, já apreciadas. 4. Agravo regimental desprovido. (ARE 672.944-AgR/GO, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 03.5.2012).” “Embargos de declaração em agravo de instrumento. 2. Decisão monocrática que concluiu pela intempestividade e AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR ausência de preliminar formal de repercussão geral. 3. Recurso que não ataca os fundamentos da decisão agravada. Aplicação do art. 317, § 1º, do RISTF. Precedentes. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 819.344-ED/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 02.12.2010).” Ademais, o entendimento adotado na decisão recorrida não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da necessidade de pagamento da multa imposta por litigância de má-fé como requisito de admissibilidade para interposição de novo recurso. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “Agravo regimental em embargos de declaração em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Ausência de comprovação do depósito da multa aplicada. 3. Recurso protelatório. Rediscussão de matéria já decidida no acórdão. Impossibilidade. 3. Determinação da baixa imediata dos autos. 4. Agravo regimental a que não se dá conhecimento.” (AI 720.950-AgR-AgR-ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 29.5.2013 – grifei). “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA PROCESSUAL. § 2º DO ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DEPÓSITO DENTRO DO PRAZO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS RELACIONADOS NO ART. 535 DO CPC. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. 1. A comprovação do depósito da multa em questão é requisito de admissibilidade de novos recursos. Requisito aplicável, inclusive, à Fazenda Pública. O recolhimento tardio não tira o condão de deserção do recurso. 2. De mais a mais, não há obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado. O que afasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade, nos termos do art. 535 do CPC. 3. Embargos AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR de declaração não conhecidos.” (AI 544.402-AgR-ED, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 28.10.2011 – grifei). “COMPETÊNCIA DESTA TURMA FIRMADA FACE À AUSÊNCIA, NA ATUAL COMPOSIÇÃO DA PRIMEIRA TURMA, DE MINISTROS QUE PARTICIPARAM DO JULGAMENTO DOS RECURSOS QUE ANTECEDERAM OS EMBARGOS EM EXAME (cf. art. 10, § 3º, do RISTF). EMBARGOS DECLARATÓRIOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DEPÓSITO DA MULTA IMPOSTA NO JULGAMENTO DOS TERCEIROS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRESSUPOSTO OBJETIVO DE RECORRIBILIDADE. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO. Não merecem ser conhecidos os presentes embargos declaratórios, porquanto a parte embargante não comprovou haver recolhido o valor referente à sanção pecuniária a que foi condenada pelo acórdão a fls. 155, eis que a efetivação desse depósito prévio atua como pressuposto objetivo de recorribilidade. Embargos de Declaração não conhecidos. Considerando a nítida intenção protelatória da parte embargante, determino o cumprimento imediato da sentença de fls. 10/11, independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida por esta Corte.” (AI 238.005-AgRED-ED-ED-ED-ED-ED-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 21.5.2010 - grifei). “RECURSO. Embargos de declaração. Multa aplicada em agravo regimental. Art. 557, § 2º, do CPC. Depósito não efetuado pela Fazenda Pública. Não satisfação da condição para interposição de recurso. Embargos não conhecidos. Precedente. Aplica-se à Fazenda Pública a exigência de comprovação do depósito da multa de que trata o § 2º do art. 557 do CPC.” (AI 471.915-AgR-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, DJe 13.11.2009). “PROCESSUAL CIVIL. § 2º DO ART. 557 DO CÓDIGO DE AI 705255 AGR-ED-EDV-AGR PROCESSO CIVIL. INDISPENSÁVEL A APRESENTAÇÃO DO DEPÓSITO. FAZENDA PÚBLICA. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a comprovação do depósito da multa em questão é requisito de admissibilidade de novos recursos. Requisito aplicável, inclusive, à Fazenda Pública. Precedentes. II - Segundos embargos voltados contra decisão inexistente. Não conhecimento. II - Embargos de declaração não conhecidos.” (RE 451.225-AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 22.5.2009). Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


text: Agravo regimental em mandado de segurança. Conselho Nacional de Justiça. Decisão que determina ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará que promova o desligamento de servidores irregularmente admitidos sem concurso público após a Constituição Federal de 1988. Aplicação direta do art. 37, caput, e inciso II, da CF/88. Decadência administrativa. Artigo 54 da Lei 9.784/1999. Inaplicabilidade em situações flagrantemente inconstitucionais. Recurso não provido. 1. O concurso público é elemento nuclear da formação de vínculos estatutários efetivos com a Administração, em quaisquer níveis. 2. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de cargo na Administração Pública sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. (Precedente: MS nº 28.297/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ de 29/4/11). 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental em mandado de segurança interposto por MICHEL DO NASCIMENTO HANSSON E OUTRO contra decisão monocrática mediante a qual neguei seguimento à espécie, pelos seguintes fundamentos: a) o concurso público permite a instrumentalização dos princípios da impessoalidade, da isonomia e da eficiência, razão pela qual não pode ser admitida a sobrevivência de ato do Tribunal de Justiça do Pará que pretendeu estabilizar funcionários admitidos após a CF/88 sem o necessário concurso público; b) foram observados, no âmbito do CNJ, os postulados do contraditório e da ampla defesa, uma vez que houve participação dos impetrantes durante o processamento dos pedidos de providências instaurados para a apuração dos fatos. c) não configura lesão aos impetrantes a reunião dos pedidos de providência para análise conjunta, sob a óptica do Pedido de Providência nº 0005826-22.2009.2.00.0000, haja vista a exata similitude dos objetos e a necessidade de implementar a duração razoável do processo, conforme o disposto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal; d) no que se refere ao problema da boa-fé e da eficácia continuativa das relações jurídicas, não pode haver usucapião de constitucionalidade. A obrigatoriedade da Constituição deriva de sua vigência. Não é possível entender que o tempo derrogue a força obrigatória de seus preceitos por causa de ações omissivas ou comissivas de autoridades públicas; e d) está assente nesta Suprema Corte que a competência originária e autônoma do Conselho Nacional de Justiça deriva do texto constitucional, não se revelando subsidiária, o que já foi, inclusive, firmado por esta Corte no referendo à medida cautelar na ADI nº 4.638 (Rel. Min. Marco Aurélio) Ressalto, ainda, que, não obstante o indeferimento da liminar, determinei que fossem observados, no processamento dos atos da comissão responsável pela apuração do status funcional da servidora, os princípios constitucionais, assegurando-se a mais ampla defesa e o contraditório, sob pena de invalidação superveniente dos atos. Os agravantes insistem na tese da decadência administrativa, tendo decorrido mais de 5 (cinco) anos desde a prática do ato que lhes beneficiou, tendo atuado de boa-fé. Nesse tocante, argumentam que “[j]ulgando o feito monocraticamente, V. Exa. denegou a segurança por entender que os Impetrantes não teria direito líquido e certo a continuar no exercício das funções às quais foram nomeados há mais 20 (vinte) anos, não acolhendo, necessariamente, a ocorrência da prescrição administrativa com base na Lei nº 9784/99 (art. 54).” Aduzem, ainda, a ilegalidade do julgamento monocrático do mandamus, tendo em vista a necessidade de existir “ jurisprudência consolidada na Corte” acerca da matéria, o que não seria o caso dos autos. Ao final, requerem que seja reconsiderada a decisão agravada ou submetido o recurso ao colegiado, de modo que, ao final, se conceda a ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. De início, destaco que – ao contrário do quanto suscitado na petição de agravo – não há óbice à negativa de seguimento ao recurso por meio de juízo singular, porque a decisão agravada encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, inclusive quanto à decadência administrativa (art. 54 da Lei nº 9.784/99), cerne do recurso interposto. Este Tribunal, no julgamento do MS nº 28279/DF, decidiu pela impossibilidade de incidência da regra inserta no art. 54 da Lei 9784/99 em hipóteses de flagrante inconstitucionalidade, sob pena de subversão da ordem constitucional. Vide: “MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INGRESSO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBLIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma auto-aplicável. 2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento d e serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. 3. Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado auto-aplicável. 4. Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009). 5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 6. Existência de jurisprudência consolidada da Suprema Corte no sentido de que não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988 (Recursos Extraordinários 182.641/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; 191.794/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; 252.313-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; 302.739-AgR/RS, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 26.4.2002; 335.286/SC, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004; 378.347/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 29.4.2005; 383.408-AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 19.12.2003; 413.082-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; e 566.314/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; Agravo de Instrumento 654.228-AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008). 7. Reafirmada a inexistência de direito adquirido de substituto que preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretérita à investidura na titularidade de Cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois esta, no seu art. 236, § 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. 8. Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas. 9. Segurança denegada.” (MS 28279/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 29/4/2011-grifei). Transcrevo, por oportuno, o quanto assentou, na ocasião, a Ministra Ellen Gracie sobre a decadência: “(...) Penso, senhores Ministros, que esse entendimento deva ser mantido, porquanto situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal”. A decisão monocrática, consentânea com tal entendimento, afirma que não pode haver usucapião de constitucionalidade. A obrigatoriedade da Constituição deriva de sua vigência. Não é possível entender que o tempo derrogue a força obrigatória de seus preceitos por causa de ações omissivas ou comissivas de autoridades públicas. É o que a doutrina reconhece quando aduz que “(...) o servidor não-estável não é protegido pelos Estatutos dos Servidores Públicos Civis, não se estendendo a ele, por conseguinte, os direitos previstos na lei estatutária. Significa dizer que, nessa situação, o servidor de fato não pode requerer contagem do tempo de serviço público, estabilidade, progresso funcional, licenças especiais, licença-prêmio, aposentadoria paga pelos cofres públicos etc. Nem pretender que o tempo de trabalho prestado à Administração Pública conte como título, quando se submeter a concurso público direito só facultado aos estáveis, nos termos do art. 19, § 1.º, do ADCT” (ALBUQUERQUE, Rogério Bonnassis de. Antijuridicidade da situação do servidor não-concursado e não alcançado pela estabilidade do art. 19 ADCT. Revista de Direito Constitucional . v. 7, p. 116, abr.-jun. 1994). Verifico, assim, que a matéria em questão está inserida na ordem constitucional, sendo, por tal razão, insuscetível de decadência administrativa. Reafirmo o papel fundamental do concurso público como garantia da concretização do princípio da igualdade, princípio propulsor do Estado Democrático de Direito. É o concurso público a via que garante o pleno acesso dos indivíduos aos cargos e empregos públicos, em condições de igualdade. Para corroborar esse entendimento, rememoro importante manifestação do eminente Ministro Celso de Mello em julgado desta Corte. Vide: “O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina (RTJ 181/555, Rel. Min. Celso de Mello ) O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, para efeito de investidura em cargo público. Essa imposição jurídico-constitucional passou a estenderse, genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, à investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas no próprio texto constitucional.(RTJ 152/762, Rel. Min. Celso de Mello ).” Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão agravada. É como voto.