text: Habeas corpus. 2. Ato infracional análogo ao crime de furto tentado. Bem de pequeno valor (R$ 80,00). Mínimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidência. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. 5. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de G.S.D.S.M, contra acórdão formalizado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC n. 215.912/RS, rel. Min. Laurita Vaz. Eis o teor da ementa desse julgado: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO FURTO QUALIFICADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO ESTABELECIDA EM RAZÃO DA REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES GRAVES. ART. 122, INCISO II, DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. 1. O adolescente que, reiteradamente, comete infrações graves, incide na hipótese do art. 122, inciso II, da Lei n.º 8.069⁄90, não havendo, portanto, constrangimento ilegal em sua internação. Precedentes do STJ. 2. Ordem denegada. Conforma consta, o paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao crime de furto simples tentado. A representação ministerial foi julgada procedente e aplicada ao paciente a medida socioeducativa de internação, vedada a atividade externa. HC 112.400 Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao qual foi negado provimento. Impetrou, então, habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça para que fosse reconhecida a incidência do princípio da insignificância, em razão do valor da res furtiva, consistente em uma niqueleira, contendo em seu interior cerca de R$ 80,00 (oitenta reais). A Quinta Turma do STJ denegou a ordem, consoante se depreende da ementa transcrita. Neste writ, reitera os fundamentos submetidos a exame do STJ para requerer a aplicação, na espécie, do princípio da insignificância. Nesse sentido, requer a concessão de liminar para obstar os efeitos do acórdão proferido pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Em 12 de março de 2012, indeferi o pedido de medida liminar. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Consigno que, no caso concreto, discute-se a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância em virtude da suposta prática de ato infracional análogo ao crime de furto simples tentado. Conforme se depreende dos autos, o paciente, usuário de substâncias entorpecentes, tem antecedentes de outros atos infracionais. Destacou-se, ainda, a ausência de efetividade das medidas socioeducativas anteriormente impostas. Nesse sentido, destaco que esta Corte já teve a oportunidade de consignar, por ocasião do julgamento do HC n. 98.381 (Dje 20.11.2009), de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, que as medidas previstas no ECA têm caráter educativo, preventivo e protetor, não podendo o Estado ficar impedido de aplicá-las. Destaco meu posicionamento, juntamente com Sua Excelência, o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes e que esta Corte tem repelido a aplicação do referido princípio em situações análogas. Nesse sentido, os seguintes precedentes: HC 107067, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/5/2011; HC 96684/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 23/11/2010; e HC 108.056, 1ª Turma, rel. o Ministro Luiz Fux, Dj de 14/02/2012. Peço vênia para manifestar que reconheço plausibilidade à tese sustentada pela impetrante. Esta Suprema Corte tem reconhecido, inúmeras vezes, a possibilidade de aplicação do referido princípio. A propósito, menciono os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. PRINCÍPIO DA HC 112.400 INSIGNIFICÂNCIA: INCIDÊNCIA. ANÁLISE RESERVADA AOS ASPECTOS OBJETIVOS DO FATO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. A tentativa de furto praticada pela Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. A conduta tem contornos que demonstram pouca importância de relevância na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por conseqüência, torna atípico o fato denunciado. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite, em casos específicos, a incidência do princípio da insignificância, em face de aspectos objetivos do fato. Tais aspectos apresentamse no caso, a autorizar a concessão da ordem pleiteada. 3. Ordem concedida (HC n. 96.822/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, unânime, DJe 7.8.2009). HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. O paciente tentou subtrair de um estabelecimento comercial mercadorias de valores inexpressivos. O direito penal não deve se ocupar de condutas que não causem lesão significativa a bens jurídicos relevantes ou prejuízos importantes ao titular do bem tutelado, bem assim à integridade da ordem social. Ordem deferida (HC n. 97.189/RS, red. p/o acórdão Min. HC 112.400 Eros Grau, Segunda Turma, por maioria, DJe 14.8.2009). AÇÃO PENAL. Delito de furto. Subtração de aparelho de som de veículo. Tentativa. Coisa estimada em cento e trinta reais. Res furtiva de valor insignificante. Inexistência de fuga, reação, arrombamento ou prejuízo material. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento, quando tenha sido condenado (HC 92.988/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, unânime, DJe 26.6.2009). Impende destacar que o princípio da bagatela, como postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas atua, exatamente, sobre a tipicidade. Nesse sentido, embora admita que a tipicidade penal deva ser vista sob o prisma formal, assevero, todavia, que, hodiernamente, ganha relevo a denominada tipicidade material, consoante frisou o Ministro Celso de Mello, ao deferir a ordem no HC n. 98.152/MG (DJe de 5.6.2009): É importante assinalar, neste ponto, por oportuno, que o princípio da insignificância — que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal — tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material [...]. Nesse mesmo sentido, colho lições da doutrina: A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa HC 112.400 a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio da bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 15ª ed., pg. 51. São Paulo: Saraiva, 2010). Para concluirmos pela tipicidade penal é preciso, ainda, verificar a chamada tipicidade material. Sabemos que a finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes existentes na sociedade. O princípio da intervenção mínima, que serve de norte para o legislador na escolho dos bens a serem protegidos pelo Direito Penal, assevera que nem todo e qualquer bem é passível de ser por ele protegido, mas somente aqueles que gozem de certa importância. Nessa seleção de bens, o legislador abrigou, a fim de serem tutelados pelo Direito penal, a vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, a liberdade sexual, etc. [...] Assim, pelo critério da tipicidade material é que se afere a importância do bem no caso concreto, a fim de que possamos concluir se aquele bem específico merece ou não ser protegido pelo Direito Penal (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 11ª ed., pg. 161-162. Rio de Janeiro: Impetus, 2009). Ligado aos chamados ‘crimes de bagatela’ (ou ‘delitos de lesão mínima’), recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). Esse princípio tem sido adotado pela nossa HC 112.400 jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignificante, lesão insignificante ao Fisco, maus-tratos de importância mínima, descaminho e dano de pequena monta, lesão corporal de extrema singeleza etc. Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, que concede relevância à afetação jurídica como resultado normativo do crime, esse princípio apresenta enorme importância, permitindo que não ingressem no campo penal fatos de ofensividade mínima (JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte Geral. 27ª ed., pg. 10. São Paulo: Saraiva, 2003). Para que seja razoável concluir, em caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Evidenciando o aplicador do direito a presença da tipicidade formal, mas a ausência da material, encontrar-se-á diante de caso manifestamente atípico. Não é razoável que o direito penal e todo o aparelho do EstadoPolícia e do Estado-Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância a hipótese de tentativa de furto de uma niqueleira contendo R$ 80,00 (oitenta reais). Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se-lhe intervenção mínima, somente devendo atuar para proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social. Em outras palavras, não cabe ao Direito Penal — como instrumento de controle mais rígido e duro que é — ocupar-se de condutas insignificantes, que ofendam com o mínimo grau de lesividade o bem jurídico tutelado. Assim, só cabe ao Direito Penal intervir quando os outros ramos do direito demonstrarem-se ineficazes para prevenir práticas delituosas (princípio da intervenção mínima ou ultima ratio), limitando-se a punir somente condutas mais graves dirigidas contra os bens jurídicos mais essenciais à sociedade (princípio da fragmentariedade). Nesse sentido, colho precedente desta Corte: HC 112.400 HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. A subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal. O Direito Penal, considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Aplicação do princípio da insignificância, no caso, justificada. Ordem deferida (grifei) - (HC n. 96.496/MT, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJe 22.5.2009). Dessarte, insta asseverar, ainda, que, para chegar à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal. Ademais, esta Corte tem entendido que, para incidência do princípio da insignificância, alguns vetores devem ser objetivamente considerados, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (Cf. HC n. 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004). Diante do exposto, destaco que, no caso em apreço, o prejuízo material foi insignificante — tentativa de furto de bem no valor de R$ 80,00 (oitenta reais) — e que a conduta não causou lesividade relevante à ordem social, havendo que incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela. HC 112.400 Nesses termos, tenho que — a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal) — não incide, no caso, a material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendolhe atípica a conduta imputada. Ademais, malgrado os persuasivos fundamentos invocados pelo Superior Tribunal de Justiça ao denegar a ordem, tenho para mim que, ao invocar a condição de reincidente como obstáculo à aplicação do princípio da insignificância, afastou-se da melhor jurisprudência sufragada por esta Corte. É que, para a aplicação do princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. Levando-se em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente ser reincidente. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico — ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável —, é certo que, uma vez excluído o fato típico, não há sequer que se falar em crime. É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para a incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato. Nesse sentido, menciono o seguinte precedente: “AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de roda sobressalente com pneu de automóvel estimados em R$ 160,00 (cento e sessenta reais). Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância HC 112.400 jurídica do ato tido por delituoso, é de ser afastada a condenação do agente, por atipicidade do comportamento. (HC 93393, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 14/04/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-02 PP-00366). Em situação análoga à dos presentes autos, colho a seguinte notícia veiculada no Informativo n. 620/STF (Brasília, 21 a 25 de março de 2011): Ante o empate na votação, a 2ª Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de 10 meses de reclusão, em regime semi-aberto, pela prática do crime de furto tentado de bem avaliado em R$ 70,00. Reputou-se, ante a ausência de tipicidade material, que a conduta realizada pelo paciente não configuraria crime. Aduziu-se que, muito embora ele já tivesse sido condenado pela prática de delitos congêneres, tal fato não poderia afastar a aplicabilidade do referido postulado, inclusive porque estaria pendente de análise, pelo Plenário, a própria constitucionalidade do princípio da reincidência, tendo em vista a possibilidade de configurar dupla punição ao agente. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Ayres Britto, que indeferiam o writ, mas concediam a ordem, de ofício, a fim de alterar, para o aberto, o regime de cumprimento de pena (HC 106510/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/o acórdão Min. Celso de Mello). Por fim, destaco que a jurisprudência desta Corte tem sido no sentido de que a insignificância da infração penal, que tenha o condão de descaracterizar materialmente o tipo, impõe o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC n. 92.411/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, unânime, DJe 9.5.2008; HC n. 88.393/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJe 8.6.2007; HC n. 84.687/MS, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 27.10.2006; HC n. 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004; e HC n. 83.526/CE, rel. Min. HC 112.400 Joaquim Barbosa, 1ª Turma, unânime, DJe 7.5.2004). Nesses termos, concedo a ordem para cassar a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, para trancar a ação penal movida contra o paciente, ante a aplicação do princípio da insignificância. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: JUSTIÇA GRATUITA – REQUERIMENTO – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO – CONSEQUÊNCIAS. Uma vez pleiteado o reconhecimento do direito à justiça gratuita, afirmando a parte interessada não ter condições de fazer frente a preparo, cumpre afastar a deserção. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em dar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Patrícia Garcia Malachias Castro interpõe agravo regimental (fls. 201 a 209), contra a decisão monocrática (fl. 197) com que se negou provimento ao agravo que interpôs contra o despacho denegatório de seguimento de seu recurso extraordinário. Tal decisão, da lavra do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim dispôs: “DECISÃO: Agravo de instrumento de decisão que negou seguimento a recurso extraordinário ante a inexistência do preparo. Requer o agravante o benefício da assistência judiciária gratuita para que o recurso extraordinário possa ser admitido. É clara a redação do art. 511, do C.Pr.Civil (No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e retorno, sob pena de deserção). Mesmo que concedida a assistência judiciária gratuita neste momento, não se livraria o agravante da deserção do recurso extraordinário, porque a comprovação do preparo deveria ocorrer no momento de interposição do recurso, quando a parte não era beneficiária da gratuidade requerida. Deserto o RE, nego provimento ao agravo. AI 652.139 AGR Brasília, 6 de junho de 2007.” Asseverou a agravante que formulou pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita quando da interposição do recurso extraordinário, pleito esse perfeitamente cabível, o qual, assim, não poderia ter sido rejeitado; tampouco poderia ter sido decretada a deserção de seu apelo. Postulou, portanto, a reforma da decisão agravada, para que seja respeitado seu direito ao devido processo legal. É o relatório. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: A agravante postulou a concessão dos benefícios da justiça gratuita apenas quando da interposição do recurso extraordinário. Abstraídas as razões que ensejaram a recusa desse pleito, o certo é que seu acolhimento não teria o condão de afastar a deserção do recurso, já verificada nos autos, em virtude da interposição do apelo desacompanhado do necessário preparo. Bem por isso, a decisão agravada corretamente assentou, in verbis, que: “Mesmo que concedida a assistência judiciária gratuita neste momento, não se livraria o agravante da deserção do recurso extraordinário, porque a comprovação do preparo deveria ocorrer no momento de interposição do recurso, quando a parte não era beneficiária da gratuidade requerida.” Pacífica se mostra, a respeito desse tema, a jurisprudência de há muito assentada neste Supremo Tribunal Federal, citando-se, para exemplificar, o seguinte excerto de decisão proferida pelo eminente Ministro Nélson Jobim, in verbis: “Quanto ao agravante ser economicamente hipossuficiente, observe-se que mesmo que concedidos os benefícios da justiça gratuita seus efeitos não retroagiriam para impedir a deserção do recurso. Nesse sentido decidiu o Min. NÉRI DA SILVEIRA na RCL 1969 MC, DJ de 01.02.2002: ‘Observe-se, a propósito, que os benefícios da justiça gratuita não podem ser concedidos de ofício, e portanto não retroagem (Cf. Flávio Luiz Yarshell, 'A Assistência Judiciária Sob o Ângulo do Requerido', Revista do Advogado n. 59, junho/2000, pp. 82/88), motivo porque AI 652.139 AGR inafastável a declaração de que os recursos eram desertos, fato já ocorrido quando postulados os benefícios da gratuidade’ (AI nº 390.901/ES-AgR, Segunda Turma, DJ de 6/6/03).” Tal entendimento vem sendo repetidamente seguido desde então, conforme se colhe da ementa destes recentes precedentes, de mesmo teor, de ambas as Turmas desta Suprema Corte: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREPARO. DESERÇÃO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 287. NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO FUTURO. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O agravante não atacou todos os fundamentos do acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que incumbe ao recorrente comprovar, no ato de interposição do recurso, o pagamento do respectivo preparo. Precedentes. III - É que a apreciação do tema constitucional, no caso, demanda o prévio exame de normas infraconstitucionais. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. IV - O deferimento do benefício da gratuidade da justiça, só produz efeitos futuros, assim, julgado deserto o recurso, de nada adiantaria a concessão posterior do benefício. Precedentes. V - Recurso protelatório. Aplicação de multa. VI - Agravo regimental improvido” (AI nº 744.487/DF-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 16/10/09). “1. JUSTIÇA GRATUITA. Assistência Judiciária. Benefício não concedido. Ausência de pedido e de afirmação, pela parte, de insuficiência de recursos. Não recolhimento de preparo. Deserção. Recurso extraordinário não conhecido. AI 652.139 AGR Jurisprudência assentada. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita está condicionada à afirmação, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Justiça gratuita. Equívoco na juntada de petição. Falha atribuída ao serviço judiciário. Renovação do pedido. Agravo Regimental improvido. É ônus exclusiva da parte o correto protocolamento da petição” (RE nº 550.202/DF-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe de 18/4/08). Como se não bastasse, um pedido de justiça gratuita como esse ora em análise, apresentado no curso do processo, deveria ser deduzido em consonância com as regras processuais que disciplinam o tema e, assim, segundo o disposto no art. 6º da Lei nº 1.060/50, tal deveria ocorrer por meio de petição autônoma, a ser autuada em apartado, e não como simples preliminar de recurso endereçado a outra Corte, como aqui se deu. Também por essa razão, igualmente não está a merecer acolhida a insurgência ora deduzida pela agravante. Ressalto, por oportuno, que nesse sentido se posiciona, de maneira pacífica, a jurisprudência pátria, citando-se, apenas para ilustrar, precedente do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu de recurso especial deduzido em condições análogas ao apelo extremo ora em análise, relatado pelo eminente Ministro Luiz Fux, hoje integrante desta Corte e desta Primeira Turma, assim ementado, na parte em que interessa: “3. Ademais, embora o pedido de assistência judiciária gratuita possa ser postulado a qualquer tempo, quando a ação está em curso, este deverá ser veiculado em petição avulsa, a qual será processada em apenso aos autos principais, consoante o disposto no art. 6º da Lei nº 1.060/50, constituindo-se erro grosseiro caso não atendida tal formalidade. AI 652.139 AGR 4. No caso dos autos, os benefícios da justiça gratuita foram requeridos em preliminar de recurso especial. 5. Recurso especial deserto por ausência de preparo. 6. Agravo de instrumento não conhecido” (AI nº 1.306.182/SP-AgR, DJe de 18/8/10). Correto, destarte, o entendimento expresso na decisão agravada, no sentido de que a apresentação de pedido de justiça gratuita no momento da interposição de recurso extraordinário não isenta a parte recorrente do dever de recolher as custas do preparo, pois a eventual concessão da pretendida gratuidade judiciária apenas terá efeitos prospectivos, não a isentando do recolhimento do preparo que deveria ter ocorrido de forma concomitante à apresentação do recurso. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. 13/09/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 652.139 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, o Professor Barbosa Moreira dizia que só não muda de opinião quem já morreu. Então, há acórdãos em relação aos quais nós realmente nos sentimos lisonjeados quando somos lembrados, mas esse aí não me traz orgulho algum, porque eu acho que essa questão da … O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O recorrente não é o Eike Batista! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A gratuidade é requerida antes do ato que a parte tem que praticar e para o qual ela não dispõe de condições econômico-financeiras, numa interpretação da Lei nº 1.060 à luz da nova Constituição, que estabelece assistência gratuita integral. É mais ainda do que a própria Lei nº 1.060 dispôs. De sorte que eu tenho - talvez hoje já mais amadurecido pela convivência com esta Suprema Corte - para mim que, realmente, é possível se deferir a gratuidade antes da interposição, ou como um pleito embutido na petição de recurso extraordinário, salvo se houver uma fraude, quer dizer, a parte deixou de preparar e veio pedir, depois, a relevação da deserção. É diferente. Mas, no ato da interposição, como o recurso extraordinário já tem a tabela de custas divulgada, a parte não falseou com a verdade. No ato da interposição, ela praticamente disse: sei que tenho que pagar no ato da interposição, mas não posso pagar. Então, não me parece conforme à Constituição inadmitir um recuso desses por deserção. Só seria reconhecida a deserção se fosse textualmente indeferida a gratuidade, porque aí teria efeito ex tunc e o recurso teria sido interposto sem preparo. Mas, com o pedido de gratuidade, sem indeferimento, creio que o recurso não pode ser considerado deserto. 13/09/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 652.139 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhora Presidente, há pouco, a Turma relevou, contra meu voto, deserção que se apresentava, para mim, muito clara. Devo ter me equivocado porque fiquei isolado. Já, agora, utiliza de rigor maior para não admitir a possibilidade de alguém que vinha fazendo frente às despesas processuais até então ter reconhecido não possuir mais condições para providenciar um preparo. Ressaltou muito bem o ministro Luiz Fux que, na interposição do recurso, foi pedido o reconhecimento da gratuidade, da assistência judiciária e, logicamente, declarou-se, para fundamentar esse pedido, que não se teria condições de efetuar o preparo. Peço vênia, Presidente, para entender que se mostrou oportuno o pleito e que o Supremo pode e deve, ante a afirmação do recorrente, reconhecer o benefício, afastando, portanto, a obrigatoriedade do preparo. Esse pronunciamento tem força declaratória maior e, portanto, retroage ao período próprio à interposição do recurso no qual foi pleiteada – reafirmo – a assistência judiciária. Acompanho o ministro Luiz Fux. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 652.139 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : PATRÍCIA GARCIA MALACHIAS CASTRO ADV.(A/S) : MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA COELHO AGDO.(A/S) : FERNANDA MORAIS BERNARDES ADV.(A/S) : SILVANO SILVA DE FREITAS E OUTRO(A/S) Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, que negava provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, e dos votos dos Senhores Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio, que lhe davam provimento, pediu vista do processo a Senhora Ministra Cármen Lúcia, Presidente. 1ª Turma, 13.9.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Coordenadora 22/05/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 652.139 MINAS GERAIS VOTO VISTA A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Na sessão do dia 13.9.2011, o Ministro Dias Toffoli trouxe a julgamento este Agravo Regimental. Na espécie vertente, o Ministro Sepúlveda Pertence, então Relator, negou seguimento ao agravo de instrumento interposto por Patrícia Garcia Malachias Castro contra decisão que não admitira recurso extraordinário contra julgado da Quarta Turma Recursal de Uberlândia – MG, que não conheceu recurso inominado por deserto. A decisão ora agravada teve como fundamento a deserção do recurso extraordinário, tendo assentado o Ministro Sepúlveda Pertence que, “mesmo que concedida a assistência judiciária gratuita neste momento, não se livraria o agravante da deserção do recurso extraordinário, porque a comprovação do preparo deveria ocorrer no momento da interposição do recurso, quando a parte não era beneficiária da gratuidade requerida” (fl. 197). A Agravante alega que “efetuou pedido de concessão dos benefícios da gratuidade judiciária em sede de recurso extraordinário, por declaração prestada por seus procuradores que possuíam ao tempo e ainda possuem poderes para requerer o retro mencionado benefício, com fundamento no art. 4º, da Lei n. 1.060/50, e art. 1º, da Lei n. 7.115/83” (fls. 204-205). Afirma que, “havendo pedido expresso de concessão dos benefícios da gratuidade judiciária em todos os recursos interpostos pela recorrente, ora agravada, sem qualquer apreciação, e sendo das razões desses justamente a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária, deve ser reformada a decisão AI 652.139 AGR objeto do presente” (fl. 207). Sustenta que teria havido “inovação da tese do acórdão da impossibilidade de requerimento dos benefícios da gratuidade judiciária em sede recursal, com a consequente extinção do recurso, sem oportunizar a parte saber qual a decisão sobre o pedido de isenção, há violação frontal e literal ao art. 5º, inciso LIV e LV, da Constituição” (fl. 209). Requer o provimento do agravo regimental. 2. O Ministro Relator votou no sentido de negar provimento ao agravo regimental. 3. O Ministro Marco Aurélio divergiu do Relator e deu provimento ao agravo regimental. Analisada a matéria posta à apreciação, passo a examinar o presente agravo regimental. 4. A Quarta Turma Recursal de Uberlândia decidiu a controvérsia nos termos seguintes: “Ausência de Preparo. Recurso aviado por parte com advogado constituído nos autos desde o início da ação. Caracterizada a deserção. Não conhecimento do Recurso” (fl. 113). 5. Contra esse julgado, a Agravante interpôs recurso extraordinário em que alegou contrariedade aos arts. 5º, inc. XXXV, LIV, LV e LXXIV, e 93, inc. IX, da Constituição da República e requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita (fl. 125). A Presidente da Quarta Turma Recursal de Uberlândia não admitiu o recurso extraordinário, adotando como fundamentos a ausência de prequestionamento da matéria constitucional e a ofensa constitucional AI 652.139 AGR indireta (fls. 188-190). Nas razões do agravo de instrumento, a Agravante reitera argumentos do recurso extraordinário. 6. Razão jurídica assiste à Agravante. 7. A Agravante requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita no recurso extraordinário, assim esse recurso não poderia ter sido considerado deserto. O pedido de assistência judiciária tem sido deferido pelos Ministros deste Supremo Tribunal Federal quando formulado na petição do extraordinário, nesse sentido: RE 584.709, de minha relatoria, DJe 29.11.2010; RE 599.076, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19.3.2010; e RE 596.403, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3.3.2010. No julgamento do Agravo de Instrumento n. 745.006, o Ministro Joaquim Barbosa afastou o fundamento de deserção do recurso extraordinário: “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que versou sobre reajuste do saldo devedor de contrato de mútuo firmado no âmbito do sistema financeiro da habitação. A decisão agravada inadmitiu o apelo extremo sob o argumento de falta de preparo (fls. 185). Porém, ambas as Turmas deste Tribunal entendem que basta a mera alegação da parte de que não pode suportar as custas processuais para que o benefício da gratuidade de justiça lhe seja concedido, com a ressalva de que, se a declaração for falsa, responderá a parte pela falsidade. Nesse sentido, o RE 205.746 (rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 28.02.1997) e o RE 204.458 (rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 27.06.1997), assim como as seguintes AI 652.139 AGR decisões monocráticas: RE 386.775 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 04.02.2005) e SE 5.876 (rel. min. Celso de Mello, DJ de 28.08.1998). No caso dos autos, a agravante requereu a concessão do benefício da Lei 1.060/1950 na fase recursal, o que por si só lhe conferiria o direito pleiteado, nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte. Portanto, afasto a deserção aplicada e defiro o requerimento para concessão de assistência judiciária gratuita. Contudo, é manifesta a inviabilidade do recurso extraordinário (...)” (DJ 7.12.2010). 8. Todavia, cumpre anotar, que a concessão dos benefícios da justiça gratuita no recurso extraordinário não tem efeitos retroativos aos recursos interpostos anteriormente, conforme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREPARO. DESERÇÃO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 287. NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO FUTURO. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O agravante não atacou todos os fundamentos do acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que incumbe ao recorrente comprovar, no ato de interposição do recurso, o pagamento do respectivo preparo. Precedentes. III - É que a apreciação do tema constitucional, no caso, demanda o prévio exame de normas infraconstitucionais. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. IV - O deferimento do benefício da gratuidade da justiça, só produz efeitos futuros, assim, julgado deserto o recurso, de nada adiantaria a concessão posterior do benefício. Precedentes. V - Recurso protelatório. Aplicação de multa. VI - Agravo regimental improvido” (AI 744.487-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira AI 652.139 AGR Turma, DJe 16.10.2009 – grifos nossos). 9. Assim, deve ser afastado o óbice de deserção do recurso extraordinário, com a consequente análise do agravo de instrumento interposto contra a decisão que não admitiu o extraordinário (fls. 188190). 10. Pelo exposto, peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência iniciada pelo Ministro Marco Aurélio e dar provimento ao agravo regimental. 22/05/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 652.139 MINAS GERAIS RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI : MIN. MARCO AURÉLIO : PATRÍCIA GARCIA MALACHIAS CASTRO : MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA COELHO : FERNANDA MORAIS BERNARDES : SILVANO SILVA DE FREITAS E OUTRO(A/S) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nesse caso, a deserção não incidiu, porque pendente o pedido de justiça gratuita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 652.139 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : PATRÍCIA GARCIA MALACHIAS CASTRO ADV.(A/S) : MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA COELHO AGDO.(A/S) : FERNANDA MORAIS BERNARDES ADV.(A/S) : SILVANO SILVA DE FREITAS E OUTRO(A/S) Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, que negava provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, e dos votos dos Senhores Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio, que lhe davam provimento, pediu vista do processo a Senhora Ministra Cármen Lúcia, Presidente. 1ª Turma, 13.9.2011. Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator-Presidente. 1ª Turma, 22.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONTROVÉRSIA RELACIONADA COM O IMPEDIMENTO DE ACESSO ÀS DEPENDÊNCIAS DE ENTIDADE PÚBLICA. SUPOSTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. NATUREZA CÍVEL DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE AMEAÇA OU COAÇÃO A DIIREITO DE LOCOMOÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA DO WRIT. 1. O habeas corpus tem como escopo a proteção da liberdade de locomoção e seu cabimento tem parâmetros constitucionalmente estabelecidos, justificando-se a impetração sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder, sendo inadequada o writ quando utilizado com a finalidade de proteger outros direitos. Precedente: HC(AgR) nº 82.880/SP, Tribunal Pleno, DJ de 16.05.2003. 2. In casu, a análise dos documentos que acompanham a impetração revela que o Interventor e Reitor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no exercício do poder de polícia administrativa, ressaltando que a conduta em sentido contrário à determinação constituiria infração ao artigo 330 do Código Penal – crime de desobediência -, vedou o acesso do paciente às dependências da Faculdade de Direito/UFRJ em razão do tumulto estabelecido no âmbito da Universidade, quando estudantes e professores desejavam assumir a Administração da entidade pública. Se o ato praticado pela referida autoridade administrativa está eivado de ilegalidade ou traz a nota do abuso de poder, o interessado deverá valerse de outras medidas judiciais protetivas de direito – verbi gratia, mandado de de segurança, medida cautelar, iter alia -, sendo inadmissível a via do habeas corpus, que tem parâmetros e hipóteses de cabimento constitucionalmente estabelecidos. HC 101.136 AGR 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A decisão mediante a qual neguei seguimento à impetração está sintetizada na seguinte ementa: “Habeas Corpus. Controvérsia relacionada com o impedimento de acesso às dependências de entidade pública. Exercício do poder de polícia. Suposta ilegalidade ou abuso de poder. Natureza cível da controvérsia, sem implicar obstáculo ao direito de locomoção do interessado. Não cabimento de impugnação pela via do habeas corpus” (fls. 138). No agravo regimental, o paciente sustenta que o seu direito de locomoção foi alcançado pela decisão do Interventor da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, pois sofreu ameaça de “receber voz de prisão”, de “ser conduzido à Polícia Federal por crime de desobediência à ordem de funcionário público no exercício da função”. Desse modo, o caso não constitui mero exercício do “poder de polícia administrativa”, porquanto teria havido ameaça e coação real ao direito de ir e vir do paciente. O recorrente observa que esta Corte pediu informações ao Interventor da UFRJ, visando esclarecimentos a respeito da suposta ameaça de prisão em flagrante e condução ao Departamento de Polícia Federal, onde deveria ser lavrado o termo circunstanciado por crime de desobediência. Segundo o impetrante/recorrente, a diligência “dava a HC 101.136 AGR entender” que o Supremo Tribunal Federal “pretendia apurar [o fato de paciente estar sendo] coagido, ou não”. Contudo, o Interventor/Reitor da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro não prestou informações e, por isso, “é de se presumir que a coação ou ameaça de coação persiste até hoje lesando os direitos do impetrante, inclusive vexando-o com possível prisão em flagrante caso volte ao prédio da Faculdade”. Diz que são oito anos completos de vexame e constrangimento, que somente poderia encerrar com a concessão de salvo-conduto pelo Supremo Tribunal Federal, dado que, sob o risco de ser preso, o paciente está impedido de ter acesso ao prédio da Faculdade de Direito da UFRJ desde de 31 de março de 2004, “quando uma turba de estudantes incitados por professores que desejavam assumir a Administração baniram os Professores (…), estendendo ao impetrante , devido a proximidade deste com o Professor Agnelo”, que fora banido da faculdade. Pede a reconsideração da decisão agravada e, no mérito, a concessão de salvo-conduto para que possa adentrar às dependências da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, sem o risco de receber voz de prisão por crime de desobediência. O Ministério Público Federal ofereceu resposta (fls. 164 a 168), na qual reafirma a tese relacionada à inadequação da via do writ para solução de questão meramente administrativa, pertinente ao funcionamento da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Aduz que, se adequada se apresentasse a via do habeas corpus, o conhecimento do writ encontraria óbice na impossibilidade proceder o revolvimento da matéria probatória, para chegar-se à prova inequívoca de flagrante ilegalidade ou abuso de poder por parte do Inventor/Reitor da referida Universidade Federal. Destacou a possibilidade do impetrante valer-se de outros medidas para fazer sanar a suposta ilegalidade a que vem sendo obrigado a suportar, como a comunicação dos fatos à autoridade policial ou mesmo ao representante do Ministério Público HC 101.136 AGR Federal. Manifesta-se, por fim, no sentido do desprovimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): No âmbito do Superior Tribunal, o impetrante alegou a incompetência absoluta da Segunda Turma daquela Corte para o julgamento do recurso ordinário, tendo em vista que o writ é ação de natureza penal e, assim, deveria ser distribuído para uma das turmas que compõem a 3ª Seção daquele Tribunal. Apreciando a controvérsia, o Ministro Herman Benjamin pontificou que os pleitos formalizados pelo impetrante não têm como causa de pedir questões de natureza penal, pois o fato que deu ensejo às sucessivas petições de habeas corpus foi a determinação do Interventor da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro de impedir o livre acesso do paciente às dependências da Faculdade de Direito. Consideradas essas premissas, apresentava-se insubsistente a pretensão do recorrente de deslocar a competência para o julgamento do recurso ordinário em habeas corpus - das turmas da Primeira Seção que detém competência para matéria cível e administrativa -, para uma das Turmas da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, acrescentando que, no Juízo de Primeira Instância, o habeas foi extinto sem julgamento do mérito, porque não estava em jogo ofensa ou ameaça a direito de locomoção do paciente, sendo a via adequada para franquear o acesso às dependências da Faculdade o mandado de segurança. Conforme anotado pelo Parquet, apesar de usualmente dizer respeito a temas relacionados ao processo penal, a competência para o julgamento de habeas corpus depende da natureza da relação jurídica ensejadora da suposta coação ilegal. Este o fundamento adotado na decisão recorrida, que afirmou a competência das turmas da Primeira e da Segunda Seções do Superior Tribunal para julgar o processo, a exemplo do que ocorre nos HC 101.136 AGR casos de impetrações contra prisão civil por dívida alimentar e a prisão administrativa falimentar. No caso em exame, a análise dos documentos e das alegações do recorrente revela que a solução da controvérsia relacionada à existência de abuso de poder ou ilegalidade no exercício do poder de polícia pela autoridade administrativa – in casu, praticado pelo interventor da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - tem como via adequada a do mandado de segurança e não a do habeas corpus, para o qual há parâmetros constitucionalmente estabelecidos e cujo cabimento somente se justifica “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte firmada no HC (AgR) n. 82.880/SP, Pleno, DJ de 16/05/2003, assim ementado: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS: CABIMENTO. C.F., art. 5º, LXVIII. I. - O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros. C.F., art. 5º LXVIII. II. - H.C. Indeferido, liminarmente. Agravo não provido” Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. 22/05/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 101.136 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Provejo o agravo, para que o processo, devidamente aparelhado, venha à bancada, venha à Turma e seja apreciada, então, a questão ferida monocraticamente pelo relator. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 101.136 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO ADV.(A/S) : GERALDO GUIMARÃES SIAS AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 22.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283/STF. PREPARO. DESERÇÃO. JUIZADOS ESPECIAIS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ausência de impugnação, nas razões do agravo, de todos os fundamentos da decisão agravada, atrai a incidência da Súmula 283/STF, aplicável ante a máxima hermenêutica ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Precedentes. 2. In casu, o agravante, ao argumentar exclusivamente com a aplicação das Súmulas 282 e 256 do STF, deixou de afastar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, notadamente os que trataram da inexistência de discussão constitucional e da ofensa reflexa à Carta de 1988. 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo BANCO SANTANDER BRASIL S/A, em face de decisão de minha lavra assim ementada: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. JUIZADO ESPECIAL. RECURSO. PREPARO. DESERÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO PRECEITO LEGAL TIDO COMO VIOLADO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não RE 666.418 AGR ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 4. In casu, o acórdão recorrido fundamentou (fls. 70 e 79): “Houve negativa do seguimento ao agravo de instrumento tendo em vista o teor do Enunciado nº 1 deste Colégio, que entende inadmissível a interposição desta modalidade recursal na sistemática dos Juizados.” E, ainda: “Logo, pela especialidade que se observa na sistemática dos Juizados, entendo que não há possibilidade de complementação do preparo.” 5. A controvérsia sub judice – recursos admissíveis e possibilidade de complementação de preparo de recursos interpostos no juizado especial – é de índole infraconstitucional, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (Precedentes: AI nº 669. 906, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; AI 477.811, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto; AI nº 400.599, 2ª Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim). 6. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. (Precedentes: AI n. 804.854, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18.08.10 e AI n. 756.336-AgR, 2ª Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.10.10). 7. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Em suas razões, o agravante sustenta a existência de preliminar fundamentada de repercussão geral e que não incide o óbice das Súmulas RE 666.418 AGR nºs 282 e 356 do STF, porquanto existente matéria que ultrapassa os interesses subjetivos da lide, bem como houve debate sobre a controvérsia para afastar a ausência de prequestionamento. Ao final, requer a reforma da decisão hostilizada com o consequente provimento do recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Observe-se que as razões do agravante ao argumentar sobre a existência de preliminar fundamentada de repercussão geral e que não incide o óbice das Súmulas nºs 282 e 356 do STF, deixaram de afastar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, atraindo a incidência da Súmula 283/STF, aplicável ante a máxima hermenêutica ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Nesse sentido os seguintes julgados da Corte, in verbis: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO AGRAVO. SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Inviável o agravo de instrumento que não ataca todos os fundamentos autônomos da decisão recorrida (Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal). Agravo não provido. (AI 489.247-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 16-02-07) AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE ASSENTOU O ATO DECISÓRIO QUESTIONADO - RECURSO IMPROVIDO. O RECURSO DE AGRAVO DEVE IMPUGNAR, ESPECIFICADAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. - recurso de agravo a que se referem os arts. 545 e 557, § 1º, ambos do CPC, deve infirmar todos os fundamentos jurídicos em que se assenta a decisão agravada.O RE 666.418 AGR descumprimento dessa obrigação processual, por parte do recorrente, torna inviável o recurso de agravo por ele interposto. Precedentes. (AI 825.520-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17-03-11 ) EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, XXXV, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO. I - O agravo regimental deve atacar todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Súmula 283 do STF. II - Quanto ao art. 5º, XXXV, da Constituição, observe-se que julgamento contrário aos interesses da parte não basta à configuração da negativa de prestação jurisdicional. III - Agravo regimental improvido. (AI 662.319-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ 06.03.09) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA STF 283. 1.Razões do presente recurso que não atacam todos os fundamentos da decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento do ora agravante. Incidência da Súmula STF 283. 2.Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 815.666-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 24.02.11) É preciosa a lição de Roberto Rosas acerca do enunciado da Súmula 283/STF, conforme se depreende da seguinte transcrição: Pontes de Miranda sustenta opinião favorável à admissão do recurso extraordinário com fulcro num dos fundamentos RE 666.418 AGR quando a decisão assenta em vários (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., t. XII/278). Opiniões contrárias são sustentadas por Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro, 2ª ed., v. III/418) e José Afonso da Silva (Do Recurso Extraordinário, p. 201), que inadmitem o recurso nessas condições. A Súmula 283 expressa que é inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida tem mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (RE 65.072, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 53/371; 66.768, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 52/606; 60.854, Rel. Min. Barros Monteiro, RTJ 45/855; 63.174, Rel. Min. Evandro Lins, RTJ 45/419; 79.083, Rel. Min. Rodrigues de Alckmin, RTJ 75/844; 79.623, RTJ 75/849; 84.077, RTJ 80/906). (In Direito Sumular, 12ª Ed, São Paulo, Malheiros, 2004) Ressalte-se, por relevante, que a exigência não está a serviço do formalismo inconsequente, mas da segurança das partes e resguardo do devido processo legal. Outrossim, o mencionado fundamento não impugnado já seria suficiente para manter hígida a decisão ora agravada, sobretudo considerando a jurisprudência remansosa e atual desta Corte no sentido de que a possibilidade de complementação de preparo nos juizados especiais é de índole infraconstitucional. Sobre o tema: Embargos de declaração no agravo de instrumento. Processual. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Preparo recursal realizado a menor. Juizados Especiais. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de RE 666.418 AGR normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Inadmissível em recurso extraordinário a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. (AI nº 690.017-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 03/10/2011) Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO – ELEMENTOS ESTRUTURAIS – PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – MORTE DE INOCENTE CAUSADA POR DISPARO EFETUADO COM ARMA DE FOGO PERTENCENTE À POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL E MANEJADA POR INTEGRANTE DESSA CORPORAÇÃO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – RESSARCIBILIDADE – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A ação ou a omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a RE 603.626 AGR-SEGUNDO obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. - Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário deduzido pela parte ora recorrida (fls. 794/798). Inconformado com essa decisão, o Estado de Mato Grosso do Sul, parte ora agravante, postula seja ela reformada, apoiando-se, em síntese, nos seguintes fundamentos (fls. 805): “Verifica-se assim, que este precedente é idêntico ao do presente autos, e o E. Supremo Tribunal Federal já reconheceu que não há que se falar em responsabilidade objetiva do Estado, nos casos em que a agressão praticada por soldado com utilização de arma de fogo da corporação – ‘em situação que se insere exclusivamente no campo da vida privada do autor do disparo’ – que não esteja absolutamente em exercício de qualquer situação que diga respeito à função pública do agente estatal. Dessa forma, com o devido respeito, verifica-se que a tese da douta decisão agravada não reflete o entendimento da Jurisprudência RE 603.626 AGR-SEGUNDO desse e. Supremo Tribunal Federal.” Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame. Com efeito, e tal como acentuado na decisão agravada, o recurso extraordinário deduzido pela parte ora recorrida foi interposto contra acórdão, que, emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, reconheceu inexistente, no caso ora em exame, a responsabilidade civil objetiva do Estado por “não restar demonstrado que o policial militar autor dos disparos se encontrava na qualidade de agente público” (fls. 584). A parte ora recorrida, ao interpor o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da Constituição da República. O exame destes autos convence-me de que assiste plena razão à parte ora recorrida, quando observa que se acham presentes, na espécie, todos os elementos configuradores da responsabilidade civil objetiva do Poder Público. Com efeito, a situação de fato que gerou o trágico evento narrado neste processo – a morte de um inocente causada por disparo efetuado com arma de fogo pertencente à Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul e manejada por integrante dessa corporação – põe em evidência a RE 603.626 AGR-SEGUNDO configuração, no caso, de todos os pressupostos primários que determinam o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da entidade estatal ora recorrente. Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, § 6º). Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere àação quanto no que concerne à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais, não importando que se trate de comportamento positivo (ação) ou que se cuide de conduta negativa (omissão) daqueles investidos da representação do Estado, consoante enfatiza o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 650, 31ª ed., 2005, Malheiros; SERGIO CAVALIERI FILHO, “Programa de Responsabilidade Civil”, p. 248, 5ª ed., 2003, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Curso de Direito Administrativo”, p. 90, 17ª ed., 2000, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, “Responsabilidade Civil do Estado”, p. 40, 2ª ed., 1996, Malheiros; TOSHIO MUKAI, “Direito Administrativo Sistematizado”, p. 528, 1999, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Curso de Direito Administrativo”, p. 213, 5ª ed., 2001, Saraiva; GUILHERME COUTO DE CASTRO, “A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro”, p. 61/62, 3ª ed., 2000, Forense; MÔNICA NICIDA GARCIA, “Responsabilidade do Agente Público”, p. 199/200, 2004, Fórum, v.g.), cabendo ressaltar, no ponto, a lição expendida por ODETE MEDAUAR (“Direito Administrativo Moderno”, p. 430, RE 603.626 AGR-SEGUNDO item n. 17.3, 9ª ed., 2005, RT): “Informada pela ‘teoria do risco’, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como ‘responsabilidade objetiva’. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.” (grifei) É certo, no entanto, que o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite abrandamento e, até mesmo, exclusão da própria responsabilidade civil do Estado nas hipóteses excepcionais (de todo inocorrentes na espécie em exame) configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50 – RTJ 163/1107-1109, v.g.). Impõe-se destacar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da RE 603.626 AGR-SEGUNDO responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). A compreensão desse tema e o entendimento que resulta da exegese dada ao art. 37, § 6º, da Constituição foram bem definidos e expostos pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento cujo acórdão está assim ementado: “RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. - A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o ‘eventus damni’ e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). - O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso RE 603.626 AGR-SEGUNDO fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50). (...).” (RTJ 163/1107-1108, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É por isso que a ausência de qualquer dos pressupostos legitimadores da incidência da regra inscrita no art. 37, § 6º, da Carta Política basta para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado, especialmente quando ocorre circunstância que rompe o nexo de causalidade material entre o comportamento do agente público (positivo ou negativo) e a consumação do dano moral ou patrimonial infligido ao ofendido. As circunstâncias do presente caso evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face do comportamento comissivo em que incidiu o agente do Poder Público, que, ao disparar arma de fogo da corporação à qual pertencia – e cuja posse somente detinha em virtude de sua condição funcional de policial militar –, atingiu a vítima, que veio a falecer. Cabe acentuar, finalmente, por relevante, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar controvérsia idêntica à versada na presente causa, proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação militar: incidência da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, não obstante fora do serviço, foi na condição de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado é que o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da C.F., não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público. II. - R.E. não conhecido.” RE 603.626 AGR-SEGUNDO (RTJ 170/631, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei) Cumpre ressaltar que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito desta Corte, a propósito de questão assemelhada à que ora se examina nesta sede recursal (RE 160.401/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 213.525-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 418.023-AgR/RJ, Rel. Min. EROS GRAU – RE 630.817-AgR/CE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.). Conclui-se, portanto, que a pretensão recursal deduzida pela parte recorrente não tem o amparo da própria jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na apreciação da matéria em análise, inclusive em precedente específico, inteiramente aplicável ao caso ora em exame. Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqüência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora questionada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.626 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : JOSÉ DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : NIUZA DUARTE LEITE E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 15.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Execução fiscal. Remissão. Controvérsia que se reveste de índole infraconstitucional. 4. Incidência das súmulas 279, 280 e 636. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão de fls. 85-87 que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, com fundamento nas súmulas 279, 280 e 636. No agravo regimental, sustenta-se, em síntese, que havendo lei que estabeleça a remissão de determinados créditos fiscais, atuar o magistrado fora dos limites legais afronta o princípio da separação dos poderes (fl. 95). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. O acórdão recorrido, amparado nas provas carreadas aos autos, concluiu que o débito tributário se enquadra na faixa agraciada pela remissão concedida por meio da Lei n. 837/05, do município de Manaus. Dessa forma, não há que se falar em afronta ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que o Tribunal de origem limitouse a aplicar as disposições constantes da referida lei, do CTN e do CPC. Ademais, para ultrapassar as premissas fixadas nas instâncias originárias, faz-se imprescindível o reexame do acervo fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência vedada na via do apelo extremo, nos termos das súmulas 279, 280 e 636. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 680.135 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE MANAUS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE MANAUS AGDO.(A/S) : ANTONIO GERSON S DE SOUZA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 15.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Servidor da extinta Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul. Critério de reajuste do vale-refeição. Controvérsia decidida com base na legislação local (leis 10.959/1997 e 10.002/1993, do Estado do Rio Grande do Sul). Óbice do Enunciado 280 da Súmula do STF. 3. Alegação de ofensa ao princípio da legalidade. Enunciado 636 da Súmula desta Corte. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso ao fundamento nos enunciados 280 e 636 da Súmula do STF. No agravo regimental, sustenta-se, em síntese, que há violação direta à Constituição Federal e junta-se jurisprudência que corrobora a tese. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão. Visa apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Na espécie, conforme consignado na decisão impugnada, o Tribunal de origem, interpretando a legislação local aplicável ao caso (leis 10.959/1997 e 10.002/1993, do Estado do Rio Grande do Sul), consignou que os servidores da extinta Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul não possuem direito ao critério de reajuste do vale-refeição da Lei 10.002/1993. Dessa forma, para entender de forma distinta, seria necessária a análise da legislação local, providência vedada no âmbito do recurso extraordinário, nos termos do Enunciado 280 da Súmula do STF. Ademais, ressalto que esta Corte entende não ser cabível a interposição de recurso extraordinário, por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal de origem (Enunciado 636 da Súmula desta Corte). Sobre o tema, confiram-se o AIAgR 636.128, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.8.2011, e o AI-AgR 799.519, de minha relatoria, DJe 6.9.2011, este ultimo assim ementado: Agravo regimental no agravo de instrumento. 2. Direito Previdenciário. 3. Aposentadoria rural. 4. Análise da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório constante dos autos. Impossibilidade. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Incidência das súmulas 279 e 636. 6. Agravo ARE 680.280 AGR regimental a que se nega provimento. Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 680.280 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MARILENE GRIEGER NATH ADV.(A/S) : MICHELANGELO DE AGUIAR COIRO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 15.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. Controvérsia referente à natureza das parcelas que compõem os proventos. Matéria de índole infraconstitucional. Precedentes. 3. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em agravo de instrumento contra decisão de fls. 218 219 que negou seguimento ao recurso, ao fundamento de que a natureza da matéria versada nos autos reveste-se de índole infraconstitucional. No agravo regimental, alega-se que há matéria constitucional em debate. Sustenta-se ainda que: (...) não há razão alguma que permita a exclusão de qualquer vantagem/gratificação concedida anteriormente ao servidor falecido da pensão da agravante, nem se diga que a inclusão de tais valores na declaração fornecida pela Secretária de Estado de Saúde teria sido emitida de forma equivocada, haja vista que às fls. 35 já constava declaração do mesmo órgão aonde continha as gratificações/vantagens mencionadas, declaração esta emitida em 2002. Note-se que, caso fosse a intenção do Constituinte limitar a integralidade/totalidade da pensão a apenas algumas vantagens recebidas pelo servidor falecido, teria sido expresso neste sentido, mencionando todas àquelas vantagens/gratificações que entendia excluídas, porém, não agiu desta maneira, não excluindo nem pontualmente, nem genericamente qualquer uma destas (fl. 228). AI 689.299 AGR É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. A agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão. Visa apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte segundo a qual a controvérsia referente à natureza das parcelas que compõem os vencimentos ou proventos é de índole infraconstitucional. Nesse sentido, destaco o RE-AgR 339.656, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 7.5.2010, assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDORES MILITARES. PENSÃO POR MORTE. AUTO-APLICABILIDADE DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NATUREZA DAS PARCELAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. É autoaplicável e possui eficácia imediata o dispositivo constitucional que garante a integralidade da pensão por morte. A discussão quanto à natureza das parcelas que compõem os vencimentos ou os proventos é de natureza infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento. Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 689.299 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : LUZIA IAFELICE DA SILVA ADV.(A/S) : MARIA CRISTINA LAPENTA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO IPESP ADV.(A/S) : ELIANA POLASTRI PEDROSO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 15.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Habeas corpus. 2. Tráfico internacional de drogas. Alegação de incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. Não ocorrência. Droga proveniente do Paraguai. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, manifestando-se quanto ao regime inicial de cumprimento, bem assim acerca da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder, parcialmente, a ordem nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Josielma Maria Monteiro da Silva e Josiely Almada Ricardo, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem nos autos do HC 214.173/MS. Segundo a denúncia, as pacientes foram presas em flagrante transportando, no dia 24.6.2009, por volta das 15:00 h, na BR 163, Km 267, no ônibus da empresa Eucatur, que fazia a linha Dourados-Cuiabá/MT, 54,200 Kg (cinquenta e quatro quilos e duzentos gramas) de maconha, adquirida e importada da cidade de Pedro Juan Caballero, Paraguai. Sobreveio condenação das acusadas, pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Dourados/MS, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e mais 390 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c 40, I, ambos da Lei 11.343/2006. Diante da grande quantidade de droga, a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão. Na segunda fase, houve aplicação da atenuante da confissão na razão de 1/6, tendo chegado a 5 anos. Em seguida, pela transnacionalidade do delito, aumentou-se a pena em 1/6, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão. Por fim, foi aplicada a redução do § 4º do art. 33, fixada no patamar mínimo de 1/3, por considerar a grande quantidade de drogas, restando a pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. HC 110.899 Foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do quantum da pena. Irresignadas, interpuseram recursos de apelação pleiteando: a) reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal; b) não aplicação da causa de aumento de pena decorrente da transnacionalidade do delito; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; d) alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto; e e) absolvição com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgou improcedentes as apelações, mas reconheceu erro material no cálculo da pena e a reduziu, de ofício, para o patamar de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 389 dias-multa. Também, negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão da especial censurabilidade da conduta, qual seja, transportar mais de cinquenta e quatro quilos de maconha, para fins de tráfico, que é incompatível com a regra benéfica do art. 44 do Código Penal. A defesa, então, impetrou habeas corpus no STJ, que denegou a ordem. Agora, a impetrante reitera os argumentos rejeitados pela demais instâncias: a) incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito; b) direito ao cumprimento do restante da pena no regime aberto; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e d) incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no seu patamar máximo. A liminar restou indeferida. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo deferimento parcial da ordem para, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aplicar a redução de dois terços e fixar a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial aberto, devendo o juiz proceder à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Consoante relatado, no presente habeas a defesa requer seja reconhecida a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, porquanto não comprovada a internacionalidade do delito. Pleiteia, ainda, o direito de cumprimento do restante da pena no regime aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo. De início, quanto à alegação de incompetência da Justiça Federal, ao argumento de não ter sido comprovada a internacionalidade do delito, entendo não assistir razão à defesa. Explico. Deveras, a competência para processar e julgar os crimes de tráfico ilícito de drogas é, em regra, da Justiça estadual, salvo a ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal. É certo, todavia, que a aferição da transnacionalidade deve ser feita, caso a caso, a partir da análise percuciente do material probatório carreado aos autos. Por oportuno, colho trecho da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Dourados – 2ª Subseção Judiciária de Mato Grosso do Sul: No caso dos autos, as acusadas confirmam, na fase policial, ter adquirido a droga no Paraguai, acompanhando um indivíduo de nome Gordinho, na cidade paraguaia de Pedro Juan Caballero. No mesmo sentido, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região: HC 110.899 Não há que se falar em incompetência da Justiça Federal para o julgamento da presente ação, pois restou comprovado nos autos que a droga provém do Paraguai. As apelantes afirmaram, em seus interrogatórios policiais, que foram até a cidade paraguaia denominada Pedro Juan Caballero para adquirir a droga que transportavam. Apesar de ambas terem alterado a versão na fase judicial, sustentando que adquiriram a droga em território nacional, o conjunto probatório demonstra que a droga é proveniente do Paraguai. Diante dos dados colacionados, tenho para mim que a internacionalidade do tráfico de drogas não está embasada em meras ilações, suposições, conjecturas, como quer fazer crer a defesa. Ao contrário, há elementos concretos que permitem concluir que a droga foi adquirida pelas acusadas no Paraguai. Com relação à incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no seu patamar máximo, de início, ressalto que são as seguintes as balizas para a concessão dessa causa de diminuição de pena: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. No caso, o magistrado de primeiro grau atestou que as pacientes não integravam organização criminosa nem seriam reincidentes, contudo, diante da quantidade de droga encontrada, diminuiu a pena em 1/3. Entendo assistir razão à defesa neste ponto. É que já tive a oportunidade de defender tese, acolhida por esta Segunda Turma, no sentido de que a quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião da escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, sob pena de bis in idem (HC 98.172/GO, HC 104.423/AL, ambos de minha relatoria, e HC 101.317/MS, rel. orig. Min. Ellen Gracie e HC 110.899 red. p/o acórdão Min. Gilmar Mendes). Dessarte, estou a me inclinar por uma solução no sentido de determinar ao magistrado de primeiro grau que proceda a nova individualização da pena, na medida em que a aplicação da causa especial não se encontra devidamente fundamentada. Consigno, ainda, que o julgador não deve utilizar a quantidade da droga apreendida para efeitos de motivar redução a menor. No que concerne ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressalto que, em sessão realizada em 1º.9.2010, o Plenário desta Suprema Corte, ao analisar o HC 97.256/RS, de relatoria do Min. Ayres Britto, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal. Confira-se ementa desse julgado: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa HC 110.899 ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de HC 110.899 direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente – (HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe 16-12-2010). Dessarte, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, diante da avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Por fim, teço algumas observações quanto à necessidade de os condenados pelo crime de tráfico de drogas terem de iniciar o cumprimento de pena necessariamente no regime inicial fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/2007. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. HC 110.899 No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao disposto nesse preceito. Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos, ou a eles equiparados, deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem. Sobreveio a Lei n. 11.464/2007 que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena, agora, fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão, inclusive, vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e, recentemente, em sessão realizada no dia 22.2.2011, a 1ª Turma teve a oportunidade de afetar ao Plenário o julgamento do HC 101.284/MG, no qual pacientes condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecente privilegiado a penas inferiores a 8 anos pleiteiam a imposição do regime inicial semiaberto. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 11.464/2007, persistiria, ainda, a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade. No caso concreto, com fundamento nessas considerações, entendo que o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) deve ser afastado, para que o magistrado analise os requisitos previstos no art. 33 e seguintes do CP, a fim de fixar o regime inicial de cumprimento de pena das pacientes. Nesses termos, o meu voto é pela concessão parcial da ordem de HC 110.899 habeas corpus, para determinar ao juiz de primeiro grau que proceda a nova individualização da pena, atentando para a adequada motivação do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Determino, ainda, que, fixada a individualização da pena, deverá o Juízo analisar o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP. É como voto.