text: Embargos declaratórios em recurso extraordinário. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Direito Administrativo e Previdenciário. Pensão de servidor público. 4. Dependente. Maioridade e estudante de ensino superior. Benefício previdenciário assegurado com base em legislação local. Súmula 280. 5. Erro material. Ocorrência no relatório e na parte dispositiva. 6. Agravo regimental a que se dá parcial provimento para fins de correção de erro material. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, receber os embargos de declaração como agravo regimental e, a este, dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de embargos declaratórios em face de decisão que negou provimento a recurso extraordinário, com base na Súmula 280 e nos temas 339 e 660 da sistemática da repercussão geral, cujos paradigmas são os AI-QO-RG 791.292, DJe 13.8.2010 e o ARE-RG 748.371, DJe 1º.8.2013, ambos de minha relatoria. Nos embargos declaratórios, sustenta-se, em síntese, o seguinte: “Dessa forma, a decisão embargada entra em contradição, na medida em que analisa um suposto recurso de agravo, sendo que o Agravo de Instrumento interposto pelo Estado já fora julgado e, inclusive, provido por essa Corte. Portanto, entende-se que análise deverá ser feita sob a ótica do Recurso Extraordinário, e não do agravo” (fls. 219-220). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Tendo em conta o princípio da economia processual, recebo os embargos declaratórios, com caráter infringente, como agravo regimental e, desde logo, passo a apreciá-lo. O agravo regimental deve ser parcialmente provido, tão somente para corrigir erro material constante da decisão agravada. Tanto no relatório quanto na parte dispositiva constou que a decisão se referia a agravo. Contundo, certo é que, diante do regular atendimento dos pressupostos de admissibilidade do agravo, dei-lhe provimento e determinei a subida do recurso extraordinário para melhor análise (fl. 208). Nesse sentido, no relatório, onde se lê “agravo”, leia-se “recurso extraordinário”, já na parte dispositiva em vez de constar “Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar-lhe provimento (art. 544, §4º, II, a, do CPC)”, deve constar “Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário e negolhe provimento (Art. 557, caput, CPC)”. No entanto, não são cabíveis quaisquer efeitos infringentes, porque o julgamento foi realizado a partir do recurso extraordinário, tal como pleiteia a parte agravante e se extrai das razões de decidir da decisão agravada. Na espécie, verifico que o Tribunal de origem assegurou ao recorrido o benefício previdenciário, nos termos da legislação local (Lei estadual 2.207/2000). Assim, para divergir do entendimento adotado, seria imprescindível a prévia análise e interpretação da referida legislação local, o que encontra óbice no Enunciado 280/STF, tendo em vista que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, dar-se-ia de maneira reflexa ou indireta. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência de ambas as turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIO MAIOR DE 21 ANOS DE IDADE. UNIVERSITÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO COM BASE NA LEI ESTADUAL Nº 7.551/77. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ARTIGO 5º, XXXVI. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACOSNTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. A pretensão de revisão do julgado, quando revestida de manifesta inovação recursal, revela-se inadmissível, em sede de agravo regimental, face aos estreitos limites do art. 557 do CPC. 3. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto de verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicar análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: AI 135.632-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 03/09/99; e AI 551.002AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 16/12/05. 4. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 5. O acórdão originariamente recorrido assentou: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SEGURANÇA DENEGADA EM 1º GRAU. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIO MENOR DE 25 ANOS, MATRICULADO EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. PRODUÇÃO DE PROVAS HÁBEIS A DEMONSTRAR O SUPRIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À MANUTENÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO GUERREADO. A) ao beneficiário é assegurado o direito de perceber a pensão previdenciária até completar 21 (vinte e um) anos de idade, ou até os 25 (vinte e cinco) caso ostente a condição de universitário. B) a morte do segurado ocorreu na vigência da lei estadual nº 7.551/77, o benefício de pensão por morte concedido em prol do ora apelante deve ser regido nos moldes daquela legislação previdenciária, sendo irrelevante para o deslinde do caso a entrada em vigor da lei complementar 43/02 restritiva aos direitos do beneficiário -, vez que posterior ao fato gerador do benefício previdenciário (morte do segurado). C) In casu, o apelante supre os requisitos para a continuar a fazer jus ao benefício ora guerreado, eis que é pensionista desde época anterior ao ano de 2002 e, atualmente, conta com 22 (vinte e dois) anos de idade, tendo restado comprovada, ademais, sua matrícula em instituição de Ensino Superior. D) Apelação Cível provida à unanimidade. E) Reforma da Sentença. 6. Agravo Regimental desprovido. (AIAgR 795.612, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.6.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO ATÉ OS 25 (VINTE E CINCO) ANOS DE IDADE. CASO EM QUE ENTENDIMENTO DIVERSO DO ADOTADO PELA INSTÂNCIA JUDICANTE DE ORIGEM EXIGIRIA O REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. SÚMULA 280/STF. 1. Eventual ofensa ao Magno Texto apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que não autoriza a abertura da via recursal extraordinária. 2. Agravo regimental desprovido.” (AI-AgR 799.030, rel. min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 28.4.2011). Ainda nesse sentido, leiam-se os seguintes julgados monocráticos: AI 764.645, rel. min. Dias Toffoli, DJe 5.4.2013; ARE 715.530, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 22.10.2012; e o RE 587.654, rel. min. Ricardo Lewandoski, DJe 13.12.2011. Ademais, no tocante à ofensa ao art. 93, inciso IX, observo que esta Corte já apreciou a matéria por meio do regime da repercussão geral, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010. Nessa oportunidade, este Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral do tema e reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o referido artigo exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Além disso, quanto à violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, alegados pelo recorrente, verifico que o STF já apreciou a matéria no julgamento do ARE-RG 748.371 (Tema 660), de minha relatoria, DJe 1.8.2013, rejeitando a repercussão geral, tendo em vista a natureza infraconstitucional da questão posta, quando dependente do prévio exame da legislação infraconstitucional. Cito, a propósito, o AI-AgR 819.729, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 11.4.2011; o RE-AgR 356.209, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25.3.2011; e o AI-AgR 618.795, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 1º.4.2011. Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental, apenas para fins de correção dos erros materiais apontados, constantes do relatório e do dispositivo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 647.727 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES EMBTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL EMBDO.(A/S) : CARLOS MAGNO DE CASTRO PEIXOTO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : WALTER DE CASTRO NETO Decisão: A Turma, por votação unânime, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental, ao qual deu parcial provimento, apenas para fins de correção de erros materiais apontados, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.10.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELA PARTE BENEFICIÁRIA EM RAZÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. NÃO HÁ OFENSA A CLÁSUSULA DE PLENÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.5.2012. A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender de modo diverso exigiria análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão prolatada pela Corte de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. Para caracterização de ofensa à reserva de plenário faz-se necessário que a decisão do órgão fracionário se lastreie, ainda que de forma tácita, em juízo de incompatibilidade entre a norma legal e a Magna Carta, situação inocorrente na espécie. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Reitera a afronta aos arts. 5°, II, 97, e 105, III, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que: “ (…) Nessa linha, na hipótese do magistrado afastar a aplicação da norma no julgamento de determinado caso concreto, deve, preliminarmente, declarar-lhe a inconstitucionalidade, sob pena de afronta direta e literal ao artigo 97 da CF/88 (…) Isso foi exatamente o que aconteceu com o artigo 115 da Lei 8.213/91, que estabelece a forma de devolução de valores de benefícios pagos indevidamente, sendo que a norma ainda esclarece que, caso estes valores sejam percebidos de má-fé, serão restituídos de uma só vez. Sem qualquer esforço de interpretação, percebe-se que o referido dispositivo rege a devolução de valores alimentares (pois todo benefício previdenciário possui natureza alimentar), e percebidos de boa-fé (pois quando percebidos de má-fé a norma determina a restituição parcela única).“ Acórdão recorrido publicado em 02.5.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5°, II, 97, e 105, III, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 658.950-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.9.2012 e AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.10.2009, com a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. 1. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELA PARTE BENEFICIÁRIA EM RAZÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 2. O JULGAMENTO PELA ILEGALIDADE DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NÃO IMPORTA NA OBRIGATORIEDADE DA DEVOLUÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. ” Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que a lastrearam, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Inexiste a alegada ofensa ao art. 97 da Carta Maior. O Plenário desta Corte, no julgamento da Rcl 6.944/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.8.2010, assentou que para a caracterização da violação de reserva de plenário é necessário se fundamente, a decisão, na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição da República. Eis a ementa do referido julgado: “RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N. 10. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LEI N. 9.032/95. DECISÃO DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO CONFIGURADO O DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Para caracterização da contrariedade à súmula vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição. 3. O Superior Tribunal de Justiça não declarou a inconstitucionalidade ou afastou a incidência dos arts. 273, § 2º, e 475-o, do Código de Processo Civil e do art. 115, da Lei n. 8.213/91, restringindo-se a considerá-los inaplicáveis ao caso. 4. Reclamação julgada improcedente. “ Ademais, a suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Por fim, na esteira da Súmula 636/STF: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO PLENÁRIO VIRTUAL, PARA EFEITO DE RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUANDO INVIÁVEL O APELO EXTREMO – (RISTF, ART. 323) – FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL (CF, ART. 125, § 2º) – RECONHECIMENTO, PELA CORTE JUDICIÁRIA LOCAL, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DE LEI DISTRITAL QUE VEDA A INSTALAÇÃO DE POSTOS DE COMBUSTÍVEIS EM DETERMINADAS ÁREAS, COMO ESTACIONAMENTOS DE SUPERMERCADOS – REGULAÇÃO ESTATAL DA ATIVIDADE ECONÔMICA EXCEPCIONALMENTE MOTIVADA POR RAZÕES DE ELEVADO INTERESSE SOCIAL E DE SEGURANÇA DA COLETIVIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE LEGITIMA, EM FACE DE ATIVIDADE EMPRESARIAL DE RISCO, A ATUAÇÃO NORMATIVA DO PODER PÚBLICO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – DOUTRINA – PRECEDENTES – “AGRAVO REGIMENTAL” INTERPOSTO POR “AMICUS CURIAE” CONTRA A DECISÃO QUE JULGOU O PRÓPRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INCOGNOSCIBILIDADE, PORQUE UNICAMENTE ADMISSÍVEL A IMPUGNAÇÃO RECURSAL PELO “AMICUS CURIAE” QUANDO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO QUE NÃO LHE ADMITIU O INGRESSO NA CAUSA – FINALIDADE E PODERES PROCESSUAIS INERENTES À FIGURA DO “AMICUS CURIAE” – NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS – “AGRAVO REGIMENTAL” DA ABRAS (“AMICUS CURIAE”) NÃO CONHECIDO. REPERCUSSÃO GERAL E INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – A repercussão geral, para que possa ser apreciada, pressupõe a satisfação dos requisitos mínimos de admissibilidade inerentes ao recurso extraordinário ou a inocorrência de situação que, por outro motivo, inviabilize o próprio apelo extremo (RISTF, art. 323), de tal modo que, desatendidos tais pressupostos, o exame da existência da repercussão geral não será submetido ao Plenário Virtual. Precedentes. LEGITIMIDADE RECURSAL DO “AMICUS CURIAE” – A legitimidade recursal do “amicus curiae” tem sido reconhecida somente na hipótese singular em que lhe seja negado o ingresso formal na causa. Situação inocorrente na espécie. Consequente incognoscibilidade do recurso de agravo por ele deduzido. Precedentes. – Considerações em torno da intervenção processual do “amicus curiae” e da (desejável) ampliação, “de lege ferenda”, de seus poderes processuais. Magistério da doutrina. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA ATUAÇÃO REGULATÓRIA DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO O estatuto constitucional das franquias individuais e liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa –, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica (RTJ 173/807-808), destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. – A regulação estatal no domínio econômico, por isso mesmo, seja no plano normativo, seja no âmbito administrativo, traduz competência constitucionalmente assegurada ao Poder Público, cuja atuação – destinada a fazer prevalecer os vetores condicionantes da atividade econômica (CF, art. 170) – é justificada e ditada por razões de interesse público, especialmente aquelas que visam a preservar a segurança da coletividade. – A obrigação do Estado, impregnada de qualificação constitucional, de proteger a integridade de valores fundados na preponderância do interesse social e na necessidade de defesa da incolumidade pública legitima medidas governamentais, no domínio econômico, decorrentes do exercício do poder de polícia, a significar que os princípios que regem a atividade empresarial autorizam, por efeito das diretrizes referidas no art. 170 da Carta Política, a incidência das limitações jurídicas que resultam do modelo constitucional que conforma a própria estruturação da ordem econômica em nosso sistema institucional. Magistério da doutrina. – Diploma legislativo local que condiciona determinadas atividades empresariais à estrita observância da cláusula de incolumidade destinada a impedir a exposição da coletividade a qualquer situação de dano. Vedação da edificação e instalação “de postos de abastecimento, lavagem e lubrificação nos estacionamentos de supermercados e hipermercados e similares, bem como de teatros, cinema, shopping centers, escolas e hospitais públicos” (Lei Complementar distrital nº 294/2000, art. 2º, § 3º). Precedentes (RE 204.187/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo deduzido pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e em não conhecer do recurso de agravo interposto pela Associação Brasileira de Supermercados – ABRAS, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): A decisão ora questionada nesta sede recursal negou seguimento ao recurso extraordinário deduzido pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, apoiando-se, para tanto, em precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal. Inconformadas com esse ato decisório, as partes ora agravantes interpõem os presentes recursos, postulando o provimento do apelo extremo deduzido nestes autos (fls. 590/596 e 604/610). Sendo esse o contexto, submeto ambos os recursos – tanto o do Ministério Público quanto o do “amicus curiae” – à apreciação desta colenda Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Registre-se, preliminarmente, que a Associação Brasileira de Supermercados – ABRAS, invocando a condição de “amicus curiae”, qualidade com que foi admitida na presente causa, interpôs recurso de “agravo regimental”. Passo a apreciar a admissibilidade, no caso, do recurso deduzido pela ABRAS. E, ao fazê-lo, constato que se revela incognoscível, na espécie, o recurso em questão. Entendo que o “amicus curiae”, não obstante o inquestionável relevo de sua participação, como terceiro interveniente, no processo de fiscalização normativa abstrata, não dispõe de poderes processuais que, inerentes às partes, viabilizem o exercício de determinadas prerrogativas que se mostram unicamente acessíveis às próprias partes, como, p. ex., o poder que assiste ao autor (e não ao “amicus curiae”) de recorrer. Sabemos que entidades dotadas de representatividade adequada podem ingressar, formalmente, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, na condição de terceiros interessados, para efeito de participação e manifestação sobre a controvérsia constitucional suscitada por quem dispõe de legitimidade ativa para o ajuizamento de referida ação constitucional. Tal como assinalei em decisões anteriores (ADI 2.130-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2001), a intervenção do “amicus curiae”, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. Impõe-se destacar, neste ponto, por necessário, a ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivam a intervenção do “amicus curiae” no processo de fiscalização normativa abstrata. Não se pode perder de perspectiva que a intervenção processual do “amicus curiae” tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Corte no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade, tal como destacam, em pronunciamento sobre o tema, eminentes doutrinadores (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira”, 2ª ed., 2004, Renovar; ANDRÉ RAMOS TAVARES, “Tribunal e Jurisdição Constitucional”, p. 71/94, 1998, Celso Bastos Editor; ALEXANDRE DE MORAES, “Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais”, p. 64/81, 2000, Atlas; DAMARES MEDINA, “Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte?”, 2010, Saraiva, v.g.). Valioso, a propósito dessa particular questão, o magistério expendido pelo eminente Ministro GILMAR MENDES (“Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, p. 503/504, 2ª ed., 1999, Celso Bastos Editor), em passagem na qual põe em destaque o entendimento de PETER HÄBERLE, para quem o Tribunal “há de desempenhar um papel de intermediário ou de mediador entre as diferentes forças com legitimação no processo constitucional” (p. 498), em ordem a pluralizar, em abordagem que deriva da abertura material da Constituição, o próprio debate em torno da controvérsia constitucional, conferindo-se, desse modo, expressão real e efetiva ao princípio democrático, sob pena de se instaurar, no âmbito do controle normativo abstrato, um indesejável “deficit” de legitimidade das decisões que o Supremo Tribunal Federal venha a pronunciar no exercício, “in abstracto”, dos poderes inerentes à jurisdição constitucional. Na verdade, consoante ressalta PAOLO BIANCHI, em estudo sobre o tema (“Un’Amicizia Interessata: L’amicus curiae Davanti Alla Corte Suprema Degli Stati Uniti”, “in” “Giurisprudenza Costituzionale”, Fasc. 6, nov/dez de 1995, Ano XI, Giuffré), a admissão do terceiro, na condição de “amicus curiae”, no processo objetivo de controle normativo abstrato qualifica-se como fator de legitimação social das decisões do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que, nele, se realize a possibilidade de participação de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Essa percepção do tema foi lucidamente exposta pelo eminente Professor INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO (“As Idéias de Peter Häberle e a Abertura da Interpretação Constitucional no Direito Brasileiro”, “in” RDA 211/125-134, 133): “Admitida, pela forma indicada, a presença do ‘amicus curiae’ no processo de controle de constitucionalidade, não apenas se reitera a impessoalidade da questão constitucional, como também se evidencia que o deslinde desse tipo de controvérsia interessa objetivamente a todos os indivíduos e grupos sociais, até porque, ao esclarecer o sentido da Carta Política, as cortes constitucionais, de certa maneira, acabam reescrevendo as constituições.” (grifei) É por tais razões que entendo que a atuação processual do “amicus curiae” não deve limitar-se à mera apresentação de memoriais, ou à prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas, ou, ainda, à produção de sustentações orais perante esta Suprema Corte. Daí, segundo penso, a necessidade de assegurar ao “amicus curiae” – mais do que o simples ingresso formal no processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade ou o direito de fazer sustentações orais perante esta Suprema Corte – também a faculdade de submeter ao Relator da causa propostas de requisição de informações adicionais, de designação de perito ou comissão de peritos, para que emita parecer sobre questões decorrentes do litígio, de convocação de audiências públicas e, até mesmo, a prerrogativa de recorrer da decisão que tenha denegado o seu pedido de admissão no processo de controle normativo abstrato, como esta Corte tem reiteradamente reconhecido. Na realidade, a visão que restringisse a extensão dos poderes processuais do “colaborador do Tribunal” culminaria por fazer prevalecer, na matéria, uma incompreensível perspectiva reducionista, que não pode (nem deve) ser aceita por esta Corte, sob pena de total frustração dos altos objetivos políticos, sociais e jurídicos visados pelo legislador na positivação da cláusula que, agora, admite o formal ingresso do “amicus curiae” no processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Cumpre permitir, desse modo, ao “amicus curiae”, em extensão maior e “de lege ferenda”, o exercício de outros poderes processuais, inclusive o de recorrer de maneira mais ampla, sem que se exponha às restrições que presentemente sobre ele incidem. Esse entendimento é perfilhado por autorizado magistério doutrinário, cujas lições acentuam a essencialidade da participação legitimadora do “amicus curiae” nos processos de fiscalização abstrata de constitucionalidade (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira”, p. 157/164, 2ª ed., 2004, Renovar; GUILHERME PEÑA DE MORAES, “Direito Constitucional/Teoria da Constituição”, p. 207/208, item n. 4.10.2.3, 4ª ed., 2007, Lumen Juris, v.g.), reconhecendo-lhe o direito de promover, perante esta Corte Suprema, a pertinente sustentação oral (FREDIE DIDIER JR., “Possibilidade de Sustentação Oral do Amicus Curiae”, “in” “Revista Dialética de Direito Processual”, vol. 8/33-38, 2003; NELSON NERY JR./ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, “Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, p. 1.388, 7ª ed., 2003, RT; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “Amicus Curiae: a democratização do debate nos processos de controle de constitucionalidade”, “in” “Direito Federal”, vol. 70/127-138, AJUFE, v.g.), ou, ainda, a faculdade de solicitar a realização de exames periciais sobre o objeto ou sobre questões derivadas do litígio constitucional, ou a prerrogativa de propor a requisição de informações complementares, bem assim a de pedir a convocação de audiências públicas, sem prejuízo, como esta Corte já o tem afirmado, do direito de recorrer de decisões que recusem o seu ingresso formal no processo de controle normativo abstrato. Cabe observar que o Supremo Tribunal Federal, em assim agindo, não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às suas decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o “amicus curiae” poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em um processo – como o de controle abstrato de constitucionalidade – cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância, de indiscutível magnitude e de inquestionável significação para a vida do País e a de seus cidadãos. Acentuo, no entanto, que a ABRAS, formalmente admitida como “amicus curiae” nos autos deste RE 597.165/DF, recorre da decisão que negou seguimento ao apelo extremo deduzido pelo Ministério Público, procedendo, assim, de modo incompatível com a sua posição jurídica. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente advertido que o “amicus curiae” só dispõe de legitimidade recursal na hipótese singular em que impugne decisão que não o tenha admitido na relação processual, negando-lhe, contudo, essa mesma possibilidade nas demais situações, como sucede, precisamente, neste caso, em que a ABRAS insurge-se contra o próprio julgamento final do recurso extraordinário interposto por outro sujeito processual. Com efeito, os precedentes firmados por esta Corte têm admitido a qualidade recursal do “amicus curiae” unicamente quando lhe for negado o ingresso na causa, situação que não se registra na espécie ora em julgamento (ADI 3.105-ED/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – ADI 3.615-ED/PB, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.). Não, porém, naquelas hipóteses em que venha ele a deduzir recurso com apoio em outros fundamentos, tal como sucedeu no caso (ADI 2.359-ED-AgR/ES, Rel. Min. EROS GRAU – ADI 3.934-ED-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ADI 4.167-ED-quintos/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ‘AMICUS CURIAE’. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DA LEI N. 9.868/99. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declaração não conhecidos.” (ADI 3.615-ED/PB, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI). ‘AMICUS CURIAE’. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS. 1. Segundo a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o ‘amicus curiae’ não tem legitimidade para opor Embargos de Declaração em ações de controle concentrado. 2. Embargos de declaração não conhecidos.” (ADI 4.163-ED/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei) “Agravo regimental no recurso extraordinário. Insurgência oposta pelos ‘amici curiae’ admitidos nos autos. Inadmissibilidade. Posição processual que não lhes permite interpor recursos contra as decisões proferidas nos processos em que admitidos. 1. Não se conhece de recurso interposto por ‘amici curiae’ regularmente admitidos nos autos, pois sua posição processual não lhes confere legitimidade para a interposição desse tipo de insurgência. …................................................................................................... 3. Agravo regimental do qual não se conhece.” (RE 632.238-AgR/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, não conheço do recurso de agravo em referência, deduzido pela ABRAS. De outro lado, não assiste razão ao Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora recorrida, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a submissão da controvérsia à disciplina ritual da repercussão geral supõe o prévio (e concomitante) atendimento dos pressupostos de admissibilidade inerentes ao apelo extremo e a inocorrência de situação que, por outra razão, possa autorizar o reconhecimento da inviabilidade do próprio recurso extraordinário. É por tal motivo que eminentes Juízes do Supremo Tribunal Federal, defrontando-se com tais situações, têm procedido ao imediato julgamento do recurso extraordinário, para declará-lo inadmissível, sempre que caracterizada a ausência dos pressupostos de admissibilidade e/ou a falta de viabilidade do apelo extremo, do que resultará a impossibilidade de considerar a eventual presença, na espécie, da repercussão geral da questão jurídica (AI 848.378/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ARE 694.076-AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 577.838-AgR/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 585.095-AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.). Daí a precisa observação, constantemente reiterada, feita pelo eminente Ministro LUIZ FUX: “1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF).” (ARE 694.076-AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei) Vale rememorar, nesse mesmo sentido, fragmento da decisão proferida pelo eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA: “Nos termos da norma do art. 323 do RISTF, a verificação da existência, ou não, de repercussão geral ocorrerá quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão.” (AI 755.104-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) Vê-se, portanto, que, tratando-se de hipótese de inadmissibilidade do recurso extraordinário, não se justificará a submissão, ao Plenário Virtual, da questão pertinente à existência, ou não, de repercussão geral, considerado o que dispõe o art. 323, “caput”, do RISTF. O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame dos autos evidencia que o recurso extraordinário em questão não se revela viável. É que o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão ora impugnado em sede recursal extraordinária, consoante evidencia entendimento emanado de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: “Postos de gasolina. Atividade de alto risco que justifica o prudente distanciamento, na mesma área geográfica, de estabelecimentos congêneres. Inexistência de inconstitucionalidade do art. 3º, letra ‘b’, da Lei 2.390, de 16.12.74, do Município de Belo Horizonte (MG). RE conhecido, mas improvido.” (RE 204.187/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) “ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. PEDIDO DE LICENÇA DE INSTALAÇÃO DE POSTO DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. SUPERVENIÊNCIA DE LEI (LEI Nº 6.978/95, ART. 4º, § 1º) EXIGINDO DISTÂNCIA MÍNIMA DE DUZENTOS METROS DE ESTABELECIMENTOS COMO ESCOLAS, IGREJAS E SUPERMERCADOS. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, IV; 5º, XIII E XXXVI; 170, IV E V; 173, § 4º, E 182 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Incisos XXII e XXIII do artigo 5º não prequestionados. Requerimento de licença que gerou mera expectativa de direito, insuscetível – segundo a orientação assentada na jurisprudência do STF – de impedir a incidência das novas exigências instituídas por lei superveniente, inspiradas não no propósito de estabelecer reserva de mercado, como sustentado, mas na necessidade de ordenação física e social da ocupação do solo no perímetro urbano e de controle de seu uso em atividade geradora de risco, atribuição que se insere na legítima competência constitucional da Municipalidade. Recurso não conhecido.” (RE 235.736/MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei) Cumpre destacar, ainda, que essa orientação tem sido observada em julgamentos – monocráticos e colegiados – proferidos no âmbito desta Suprema Corte, em processos que, referentes à localização e à distância de postos de revenda de combustíveis, versaram, em seus aspectos essenciais, matérias idênticas à ora veiculada no caso em exame (ARE 717.883/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 199.101/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 237.905/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 247.943/MG, Rel. Min. EROS GRAU – RE 376.481/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 566.836-ED/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.). Relevante acentuar, tal como assinalou o acórdão emanado do Tribunal de Justiça local, que a liberdade de iniciativa sofre restrições legitimadas “pelo interesse maior da coletividade”, razão pela qual não se mostra impregnado de caráter absoluto o postulado da livre iniciativa, cuja eficácia – vale enfatizar – está necessariamente subordinada, em sua condição de princípio geral da atividade econômica, à estrita observância dos vetores definidos no art. 170 da Constituição da República. É por esse motivo – como tem advertido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 173/807-808, Pleno, v.g.) – que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais competentes, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados, como na espécie, os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das franquias individuais e liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa –, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. Na verdade, a regulação estatal no domínio econômico, seja no plano normativo, seja no âmbito administrativo, traduz competência constitucionalmente assegurada ao Poder Público, cuja atuação – destinada a fazer prevalecer os vetores condicionantes da atividade econômica (CF, art. 170) – é justificada e ditada por razões de interesse público, especialmente aquelas que visam a preservar a segurança da coletividade, tal como corretamente assinalou o E. Tribunal de Justiça local no acórdão ora impugnado. A obrigação do Estado, impregnada de qualificação constitucional, de proteger a integridade de valores fundados na preponderância do interesse social e na necessidade de defesa da incolumidade pública legitima medidas governamentais, no domínio econômico, decorrentes do exercício do poder de polícia, a significar que os princípios que regem a atividade empresarial autorizam, por efeito das diretrizes referidas no art. 170 da Carta Política, a incidência das limitações jurídicas que resultam do modelo constitucional que conforma a própria estruturação da ordem econômica em nosso sistema institucional. O magistério da doutrina, por sua vez, não dissente desse entendimento (CARLA MARSHALL, “Direito Constitucional: aspectos constitucionais do Direito Econômico”, p. 145, item n. 5.8.1, 2007, Forense Universitária; PAULA A. FORGIONI, “Os Fundamentos do Antitruste”, p. 272/273, item n. 5.3.1, 2ª ed., 2005, RT, v.g.) . Vale referir, ainda, a lição de SARA JANE LEITE DE FARIAS (“Evolução Histórica dos Princípios Econômicos da Constituição”, “in” “Direito Empresarial Público”, p. 115, 2002, Lumen Juris), para quem, “na atualidade, fala-se em liberdade de iniciativa moldada e limitada pela intervenção em nome do interesse público e social” (grifei). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao recurso de agravo deduzido pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada, e, de outro lado, não conheço do recurso de agravo interposto pelo “amicus curiae” (Associação Brasileira de Supermercados – ABRAS). É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 597.165 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS AGTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SUPERMERCADOS - ABRAS ADV.(A/S) : OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL INTDO.(A/S) : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL INTDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : SINDIVAREJISTA - SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DO DISTRITO FEDERAL ADV.(A/S) : FERNANDO NEVES DA SILVA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.10.2014. Decisão: A Turma, por votação unânime, deliberou retificar a decisão proferida na 31ª Sessão Ordinária, de 28.10.2014, para que tenha o seguinte teor: “A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo deduzido pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e não conheceu do recurso de agravo interposto pela Associação Brasileira de Supermercados – ABRAS, nos termos do voto do Relator.” 2ª Turma, 04.11.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: RECLAMAÇÃO – APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º) – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NO EXAME DO MI 1.616/DF – INOCORRÊNCIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE ESCLARECEU CABER À PARTE IMPETRANTE PROCEDER NA FORMA CONSTANTE DO DISPOSITIVO DO ATO DECISÓRIO QUE CONCEDE, PARCIALMENTE, A ORDEM INJUNCIONAL, CUJO TEOR, RECONHECIDO O ESTADO DE MORA LEGISLATIVA, GARANTIU AOS INTEGRANTES DA CLASSE O DIREITO DE TER O PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL CONCRETAMENTE ANALISADO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE, OBSERVADO, PARA TANTO, O QUE PRESCREVE O ART. 57 DA LEI Nº 8.213/91 – PRECEDENTES – EFETIVAÇÃO DA INTEGRAÇÃO NORMATIVA NECESSÁRIA AO EXERCÍCIO DE DIREITO PENDENTE DE DISCIPLINAÇÃO NORMATIVA – CONSEQUENTE EXAURIMENTO DA FUNÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO – INADEQUAÇÃO, ADEMAIS, DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do então Procurador-Geral da República, Dr. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS, ao opinar pelo não provimento do recurso de agravo, assim resumiu e apreciou a presente causa: “Agravo regimental. Reclamação. Direito à aposentadoria especial dos servidores públicos. Instruções normativas que regulamentam a análise do preenchimento dos requisitos necessários à concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por decisões judiciais proferidas em mandados de injunção. Desrespeito à decisão proferida pelo STF no MI nº 1.616 não configurado. Inadequação da via eleita. Razões recursais que não infirmam os fundamentos da decisão. Parecer pelo desprovimento do agravo. 1. Trata-se de agravo regimental interposto pelo SINDIFISCO NACIONAL – Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil em face de decisão proferida pelo eminente Relator que negou seguimento à reclamação por entender, em suma, não se acharem presentes, na espécie, as situações legitimadoras da utilização da reclamação. 2. O agravante reafirma os termos deduzidos na inicial, no sentido de defender a violação à autoridade da decisão proferida nos autos do Mandado de Injunção nº 1.616, porquanto as regulamentações expendidas pela Administração para análise do preenchimento dos requisitos e critérios necessários à concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por decisões proferidas em mandados de injunção estariam a inviabilizar o direito assegurado na ação injuncional. 3. Vieram os autos à Procuradoria Geral da República. 4. O agravo não merece ser provido. 5. A decisão agravada invocou e resumiu os fundamentos da firme jurisprudência dessa Corte, subsistindo intocável, visto que o recurso não traz argumentos novos capazes de autorizar sua revisão ou reconsideração. 6. O Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente o MI nº 1.616 para, reconhecendo a mora legislativa na regulamentação do exercício do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, garantir aos filiados à entidade sindical impetrante o direito de ter os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. 7. Nesse contexto, a jurisprudência dessa Corte firmou-se no sentido de que as decisões proferidas em mandado de injunção não conferem aos impetrantes o direito à aposentadoria especial e sim determinam que a autoridade administrativa competente analise a situação fática individual, à luz do artigo 57 da Lei nº 8213/91, cabendo, exclusivamente, a esta autoridade a especificação dos critérios e requisitos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos. Confira-se: ‘EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/91. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.’ (MI nº 1.286, STF/Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 18.2.2010) 8. Complementando, asseverou a Min. Ellen Gracie no julgamento do MI nº 1.277, na parte que interessa a esta reclamação: ‘(...) 4. Por último, o Plenário desta Casa, ao julgar, em 18.12.2009, agravo regimental interposto no Mandado de Injunção 1.189 e embargos declaratórios opostos nos Mandados de Injunção 1.115, 1.125, 1.139, 1.282 e 1.286, todos de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia, assentou, por unanimidade, que uma vez assegurado, mediante integração normativa, o exercício do direito pendente de regulamentação constitucionalmente prevista, fica integralmente alcançada a finalidade do ‘writ’ injuncional. Afastou esta Suprema Corte, assim, a pretensão de se obter, nessa estreita via processual, a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer do que previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos.’ 9. Da análise dos autos, verifica-se que os atos que o agravante reputa ofensivos à decisão proferida no MI nº 1.616 consistem em orientações normativas que definem os parâmetros a serem utilizados para análise dos pedidos de concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por mandados de injunção. 10. A manifestação administrativa não se afasta da orientação emanada dessa Corte, ao contrário, dá efetivo cumprimento à decisão proferida no MI nº 1.616. Discussão sobre o acerto ou desacerto das medidas adotadas pela autoridade administrativa para verificar o preenchimento dos requisitos legais, como a que se vislumbra no pedido do reclamante, é matéria que deve ser arguida em via própria, que não é, salvo melhor juízo, a reclamação. 11. Na esteira de tais considerações, não há motivos para alterar o entendimento adotado pelo eminente Relator ao negar seguimento à reclamação. Ante o exposto, o parecer é pelo desprovimento do agravo.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora agravada, trata-se de reclamação na qual se sustenta que as autoridades reclamadas teriam desrespeitado a autoridade da decisão proferida no MI 1.616/DF, de que fui Relator, e em que concedida “ordem injuncional, para, reconhecido o estado de mora que se imputou ao Senhor Presidente da República, garantir, aos filiados à entidade sindical (…) impetrante, o direito de ter os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91”. Impende observar, considerados os elementos contidos nestes autos, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes firmados sobre o tema (MI 1.115-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.125-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.189-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), explicitou o alcance de sua compreensão em torno da matéria em causa, salientando, então, que, efetivada, por esta Corte, a integração normativa necessária ao exercício de direito pendente de disciplinação normativa, exaure-se, aí, a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção, como se vê de decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI 1.286-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno – grifei) Isso significa, portanto, que não cabia deferir, em sede injuncional, como reiteradamente acentuado por esta Suprema Corte (MI 1.312/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 1.316/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MI 1.451/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.), “a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer do que previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos” (MI 1.277/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei). Vale transcrever, por relevante, trecho da decisão proferida pelo eminente Ministro AYRES BRITTO, na Rcl 9.100-MC/PR, em contexto assemelhado ao que emerge deste processo: “(...) a pretensão do autor desborda dos limites objetivos do que decidimos no MI 815. Nesse julgado este nosso Supremo Tribunal Federal tão somente removeu a omissão inconstitucional do legislador na edição de lei regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores públicos prevista no § 4º do art. 40 da Constituição Federal. Confiram-se as seguintes passagens da ementa, do acórdão e de meu voto no MI 815: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721 e MI 758, ambos da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conceder em parte a ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Votou o Presidente. 12. Ora, diante deste quadro – a refletir a nova e mais arejada postura desta egrégia Corte –, acredito que o caso em exame não exige maiores digressões. Até porque os documentos que acompanham a inicial (fls. 19/48) comprovam o tempo de serviço mencionado pelo autor, que, como médico veterinário (sanitarista) do Instituto de Saúde do Paraná, prestou serviço em condições insalubres no período de 01.04.1980 a 20.12.1992 (fls. 27). A ocorrência das demais condições, necessárias ao deferimento da almejada aposentadoria especial, é de ser aferida no bojo do respectivo processo administrativo e na forma da Lei nº 8.213/91. 13. Para este fim é que julgo parcialmente procedente o pedido, removendo, em consequência, o obstáculo consistente na inexistência de lei complementar disciplinadora dos casos arrolados nos três incisos do § 4º do art. 40 da Magna Carta. 4. Pois bem, este nosso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI 815, não interpretou a própria Lei n. 8.213/91; não debateu sobre a idade mínima para o exercício do direito à aposentadoria especial; não procedeu ao resgate histórico da legislação previdenciária aplicável ao caso concreto posto sob exame nos autos; etc. Questões essas que devem ser dirimidas pelas vias judiciais ordinárias e não pela via estreita da reclamação. Pelo que nego seguimento à presente ação, o que faço com fundamento no § 1º do art. 21 do RISTF.” (grifei) Não custa relembrar, por necessário, em face da ausência, na espécie, dos pressupostos que poderiam legitimar o ajuizamento da reclamação, que este remédio constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte. É que a reclamação – constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, “l”, da Carta Política (RTJ 134/1033) – não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “(...) – O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (…).” (Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO. I – A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito. ....................................................................................................... III – Reclamação improcedente. IV – Agravo regimental improvido.” (Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ....................................................................................................... 3. O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo ‘a quo’. ....................................................................................................... 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO: NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE AÇÃO RESCISÓRIA. I. – A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ação rescisória. II. – Reclamação não conhecida.” (RTJ 168/718, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno – grifei) “Não cabe reclamação destinada a invalidar decisão de outro Tribunal, que haja porventura divergido da jurisprudência do Supremo Tribunal, firmada no julgamento de causa diferente, mesmo em se tratando de controvérsias de porte constitucional. Também não é a reclamação instrumento idôneo de uniformização de jurisprudência, tampouco sucedâneo de recurso ou rescisória, não utilizados tempestivamente pelas partes.” (Rcl 724-AgR/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL. ....................................................................................................... A questão da responsabilidade do Estado pelas dívidas da instituição financeira estatal revela tema afeto ao processo de execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando pertinência com o objeto da presente ação. A reclamação não pode servir de sucedâneo de outros recursos ou ações cabíveis.” (Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei) “O despacho acoimado de ofender a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal negou seguimento, por razões processuais suficientes, ao recurso ordinário interposto contra acórdão em mandado de segurança. Por esse fundamento não é cabível reclamação, eis que a decisão da Corte Maior não cuida da matéria. ....................................................................................................... A reclamação não pode servir de sucedâneo de recursos e ações cabíveis, como decidiu esse Plenário nas Rcl Ag.Rg 1852, relator Maurício Corrêa e Rcl Ag.Rg. 724, rel. Min. Octávio Gallotti. (…).” (Rcl 1.591/RN, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Não foi por outro motivo que a eminente Ministra ELLEN GRACIE, Relatora, ao apreciar o tema em questão, assim se pronunciou: “As decisões impugnadas na presente reclamação indeferiram, na via administrativa, o pedido de aposentadoria especial do reclamante e o imediato recebimento do abono de permanência e os consequentes efeitos financeiros. Sustenta o reclamante, em síntese, que as referidas decisões descumpriram a ordem judicial emanada do MI 1.671/DF, de que fui relatora, por ele impetrado. Requer, ao final, que lhe seja assegurado o direito à aposentadoria especial. 2. Requisitaram-se informações, que foram devidamente prestadas pela Sra. Diretora do Foro da Seção Judiciária de Pernambuco e pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 3. A via estreita da reclamação (Constituição, art. 102, I, ‘l’) pressupõe a ocorrência de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a desobediência a súmula vinculante ou o descumprimento de decisão desta Corte proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que neste último caso cuide-se da mesma relação jurídica em apreço na reclamação e das mesmas partes. Logo, seu objeto é, e só pode ser, a verificação de uma dessas hipóteses, para se sanar imediatamente o abuso, acaso verificado, razão pela qual entendo necessário o máximo de rigor na verificação dos pressupostos específicos da reclamação constitucional, sob pena de seu desvirtuamento. Verifico que, ao apreciar o mencionado MI 1.671/DF, proferi a seguinte decisão: (…) …................................................................................................... Portanto, a ordem injuncional foi concedida, tão-somente, para assegurar ao reclamante o exame de seu pleito de aposentação, cabendo à autoridade administrativa decidir quanto à sua concessão, tendo em vista os critérios legais predeterminados. Em outras palavras, o provimento mandamental alcançado restringiu-se em impedir que a Administração se furtasse a examinar o pedido de aposentadoria especial do reclamante sob o fundamento de inexistência de regulamentação legal do art. 40, § 4º, da Carta Magna. Dessa forma, não houve o alegado descumprimento. Eventuais discordâncias com os fundamentos da decisão administrativa tomada em desfavor do reclamante deverão ser dirigidas, se for o caso, às instâncias administrativas e judiciais competentes. Assevere-se, finalmente, que o reclamante tenta, em verdade, por via transversa, obter o que não conseguiu nas vias adequadas. Constata-se, assim, no pedido deduzido pelo reclamante nítida existência de caráter recursal infringente, sendo certo que a reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recursos ou ações cabíveis, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Reclamações 603/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 12.02.1999; 968/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ 29.6.2001; 2.933-MC/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 14.3.2005; 2.959/PA, rel. Min. Carlos Britto, DJ 09.02.2005, dentre outros).” (Rcl 11.599/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE) Em conclusão, não se acham presentes, na espécie, as situações legitimadoras da utilização do instrumento reclamatório. Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão por mim proferida nestes autos. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 10.769 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : SINDIFISCO NACIONAL-SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ADV.(A/S) : PEDRO LENZA AGDO.(A/S) : SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO - SRH/MPOG AGDO.(A/S) : SECRETÁRIO DE POLÍTICAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - MPS/SPS Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.10.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira à e de Ravena Siqueira Secretária


text: Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Deficiência de fundamentação a justificar a diminuição da pena aplicada, o regime de cumprimento e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Ordem concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem, de ofício e com recomendações ao CNJ, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por José Bruno de Toledo Brega, em favor de Felippe Bruno Malavasi Brega, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu de Agravo Regimental em Embargos de Declaração em Agravo no Recurso Especial 363.365/SP. Conforme os autos, o paciente foi denunciado pela prática, em tese, dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de drogas), porque, no dia 23.8.2008, tinha em depósito, para fins de tráfico, 1,5 g de maconha. Extrai-se da peça acusatória que, durante a investigação do envolvimento de um coautor (José Donizete de Souza) com o tráfico de drogas, ligações telefônicas interceptadas entre ele e o paciente revelaram que “José iria passar na casa de uma das avós de Felippe, justamente onde iria pegar maconha para revender”. A denúncia narra as condutas da seguinte forma (eDOC 3, p. 3-7): “(...) Consta dos autos, outrossim, que no dia 23 de agosto de 2008, por volta de 18h00min, na Rua São Paulo, nesta cidade e Comarca, FELIPPE tinha em depósito, para fins de tráfico, 1,5 gramas de maconha, substância entorpecente que determina HC 123221 dependência física e psíquica, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Apurou-se que a Polícia Militar recebeu várias denúncias de que JOSÉ DONIZETE estaria vendendo drogas e, após minuciosas investigações, inclusive com interceptações de ligações telefônicas, tomaram conhecimento que JOSÉ iria passar na casa de uma das avós de FELIPPE, justamente onde iria pegar maconha para revender. Assim, os policiais se dirigiram até o local e ficaram aguardando ‘Zezinho’ sair com a droga. Apurou-se, ainda, que ‘Zezinho’ saiu da casa da avó de FELIPPE com uma moto vermelha e carregando um envelope. Assim que viu a viatura policial, ‘Zezinho’ evadiu-se com a moto. Meio a perseguição, o denunciado entrou num canavial, onde se desequilibrou e caiu com a moto, porém conseguiu recuperá-la e evadiu-se definitivamente. Apurou-se, também, que no dia seguinte, a polícia refez o caminho percorrido por ‘Zezinho’ no momento da fuga, sendo que encontrou no mesmo lugar onde o denunciado havia caído com a moto, um envelope escrito ‘Zezinho, não mexa’ . No interior do envelope, havia uma dobradura de papel envolta de uma fita ‘veda rosca’. Dentro deste envelope havia outro envelope com uma pequena quantidade de maconha, além de dois ‘santinhos’ de propaganda eleitoral do denunciado FELIPPE, que foi candidato a vereador. Apurou-se, portanto, que Felippe, que mantinha a droga em depósito, deixou a porção apreendia separada em um envelope, inclusive onde constava o nome de ‘Zezinho’, dando ordens expressas à sua avó para que entregasse para aquele, o que de fato ocorreu. José Donizete, contudo, não contando com a investigação policial, foi surpreendido logo após apanhar o envelope que continha a droga, mas conseguiu evadir-se, abandonando o envelope pelo caminho. (...)” Sobreveio a sentença, que absolveu o paciente da imputação de associação para o tráfico e o condenou pelo tráfico de drogas (eDOC 5, p. HC 123221 5-17). A pena de 5 (cinco) anos de reclusão e multa foi alterada, em sede de embargos de declaração, aplicando-se a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um sexto), para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 416 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (eDOC 5, p. 18-19). A defesa interpôs recurso de apelação dirigido ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento, nos termos da seguinte ementa (eDOC 5, p. 67-77): “APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE – PRELIMINAR REJEITADA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – RECURSOS IMPROVIDOS”. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 6, p. 211). Inconformada, a defesa interpôs recursos especial e extraordinário, não admitidos na origem. Por esse motivo, foram apresentados os respectivos agravos. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, não conheceu de Agravo em Recurso Especial n. 363.365/SP (eDOC 12). Indexou-se a decisão nos seguintes termos: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU FELIPPE BRUNO MALAVASI BREGA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DE LUCIMAR APARECIDO CARDOZO. PLEITO DE HC 123221 ALTERAÇÃO DE REGIME. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚM. 284/STF. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. (I) FUNDAMENTO INATACADO. SÚM. 283/STF. (II) PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. (I) INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 255 DO RISTJ. (II) ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. A defesa, então, opôs embargos de declaração em 23.4.2014 e interpôs agravo regimental em 24.4.2014, ambos impugnando a referida decisão. Os embargos de declaração foram recebidos como agravo regimental, cujo provimento foi negado pela Sexta Turma do STJ. O acórdão possui o seguinte teor (eDOC 13): “PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em homenagem aos princípios da economia processual, da celeridade processual e da fungibilidade recursal, os embargos de declaração são recebidos como agravo regimental. 2. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 182 desta Corte. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo HC 123221 regimental a que se nega provimento”. Por sua vez, ao julgar o agravo regimental, a Corte Superior deixou de conhecê-lo, nos seguintes termos (eDOC 15): “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO PRÉVIA DE ACLARATÓRIOS. EXISTÊNCIA DE DOIS RECURSOS IMPUGNANDO A MESMA DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. ‘No sistema recursal brasileiro, vigora o cânone da unicidade ou unirrecorribilidade recursal. Desta forma, manejados dois recursos pela mesma parte contra uma única decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha sido protocolizado por último’. (EDcl no Ag 1318082/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 16/04/2012) 2. Agravo interno não conhecido”. Daí, o presente habeas corpus, impetrado pelo genitor do paciente, em que aduz, em síntese: “a) As provas do inquérito policial de per si não podem embasar decreto de condenação (jurisprudência desse Eg. Supremo Tribunal Federal) ; b) A forma como foram coletados os depoimentos, com uso de coação e ameaça aos depoentes, que foram constrangidos pela Autoridade Policial, são totalmente despidos de qualquer valor, inválidos e nulos de pleno direito. c) nulidade da prova consistente de gravações telefônicas (‘grampos’), eis que não autorizada judicialmente, ou, se autorizadas, não há nos autos prova dessa autorização judicial e tudo à revelia dos sujeitos da relação dialógica (ofensa ao artigo HC 123221 5º, inciso LV, CF/88). d) A apreensão do ‘envelope’ que conteria a mídia gravada e ‘santinhos’ de propaganda eleitoral carece de legitimidade para ser alçada à categoria de prova válida e irrefutável à condenação do paciente. e) O paciente não é traficante, mas usuário de drogas, não se podendo olvidar o conceito expansivo de traficante leva à inclusão, nesse conceito, das cedências altruístas, do consumo partilhado, da aquisição em conjunto para o próprio e para terceiros, e, até da administração de drogas pra tirar a dor”. Por fim, requer a absolvição do paciente, por se tratar de usuário e não traficante de drogas, ou a concessão da ordem para “em nova dosimetria de pena, aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo e, então e desde logo, afastando o óbice da parte final do art. 44 da mesma Lei 11.343/2006, fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direito, ou, então, cassado o V. Acórdão do Tribunal da Província, determinar que isso faça o Eg. Juízo Monocrático de Macatuba, prolator da R. Sentença” (eDOC 2, p. 54). O pedido de medida liminar foi indeferido (eDOC 18). A autoridade coatora apresentou informações (eDOC 21). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem em relação ao pedido subsidiário, em parecer ementado nos seguintes termos (eDOC 22): “Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pretensão absolutória ou pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 na fração máxima, com a alteração do regime inicial para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Supressão HC 123221 de instância. Cabimento excepcional. Inadequação da via para a analise detida de fatos e provas em relação ao pedido principal. Minorante fixada em 1/6 sem a devida fundamentação. Ilegalidade. Aplicação da fração máxima, com a possibilidade de substituição da pena e fixação do regime inicial aberto, ante a presença de todas as circunstancias favoráveis. Concessão da ordem em relação ao pedido subsidiário”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de multa, pelo crime de tráfico de drogas. No presente habeas corpus, a defesa pede a absolvição do paciente, ou a concessão da ordem para, em nova dosimetria da pena, aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo, e na sequência, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixar o regime inicial aberto. Inicialmente, registro que, segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias anteriores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido, consoante a reiterada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: HC 103.282/PA, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013 e HC 114.867/RJ, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013. Ademais, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial somente pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. No caso, a situação concreta é excepcional e justifica a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Explico. Estamos diante de uma condenação criminal a uma pena de 4 HC 123221 (quatro) anos e 2 (dois) meses, a ser cumprida em regime fechado e multa, porque o paciente teve interceptada ligação telefônica - que não está transcrita na sentença, não obstante o Magistrado a ela faça referência - em que se afirma que seria deixada uma porção de maconha na casa de sua avó para um coautor traficante de cocaína e crack - pegar e levar a terceiros para consumo. Conforme relatado, a conduta imputada pelo Ministério Público foi, dentre as várias do artigo 33 da Lei 11.343/06, que é de conteúdo variado, a de ter em depósito. Ainda, conforme os autos, a droga é encontrada somente no dia seguinte, em um canavial, onde a pessoa perseguida que não é o paciente, muito embora tenha caído com a motocicleta, conseguira fugir usando o veículo. Segundo os autos, a Polícia refez o percurso dessa ocorrência que perseguira um coautor - no dia seguinte, ocasião em que encontrou 1,5 g de maconha em um envelope, junto com santinhos de propaganda eleitoral do paciente. O liame para o ter em depósito é a conversa degravada cuja referência é feita na sentença. Transcrevo os trechos das razões de decidir adotadas na sentença, bem como a fixação da pena do paciente: “(...) É o relatório. Decido. A ação penal é parcialmente procedente, pois não restou comprovado que os acusados Felippe, Caroline e Lucimar estariam associados para a prática do tráfico de entorpecentes. A materialidade delitiva restou demonstrada pelo laudo toxicológico, laudos de degravação e pela prova oral colhida. A autoria também ficou devidamente comprovada pelas provas existentes nos autos. Quando interrogado na fase policial, Felippe Bruno Malavasi Brega disse que guardou maconha em um envelope e, em seguida, deixou tal envelope com sua avó HC 123221 para que ela o entregasse a José Donizete. Confirmou que em duas ou três ocasiões entregou maconha a Zezinho, e pelo que soube, a droga seria entregue a uma moça de um haras (fls. 23/26). Nota-se que a degravação juntada às fls. 123 confirma a versão apresentada por Felipe na polícia no sentido de que deixou na casa de sua avó um envelope contendo entorpecente para que fosse entregue a Zezinho. E ficou demonstrado que, naquele mesmo dia, José Donizete foi perseguido pela polícia e deixou cair o referido envelope contendo porção de maconha bem como santinhos de propaganda política de Felippe. Posteriormente, no interrogatório em juízo, Felipe se retratou e negou a prática dos fatos. Disse que no envelope entregue a Zezinho não havia droga, mas apenas recibo de honorários advocatícios e propagandas eleitorais. Disse que era apenas usuário de drogas e que chegou a pedir droga a Zezinho por cerca de três vezes. Disse que não leu o teor de seu interrogatório e aditamento prestados na polícia (fls. 304) Contudo, a negativa e a retratação de Felipe, além de inverossímeis, são contrariadas pelas provas existentes nos autos. O conjunto probatório deixa evidente que Felipe forneceu maconha a José Donizete, ainda que por poucas vezes, para que ele vendesse ou entregasse a terceiro, inclusive, aos acusados Caroline e Lucimar. (…) A testemunha Ecidir Santana Gomes, investigador de polícia, disse que recebeu diversas denúncias de que José Donizete realizava o tráfico de entorpecentes na cidade. Realizada interceptação telefônica, a suspeita foi confirmada e foi constatado que José Donizete pegaria alguma coisa na casa da avó de Felippe. Quando chegou ao local, José Donizete já havia saído da casa da avó de Felippe. Ao notar a presença da polícia, José Donizete conseguiu fugir, mesmo depois de ter caído com sua motocicleta. Afirmou que no local onde ele caiu, foi encontrado um envelope contendo uma pequena porção de maconha e dois santinhos de propaganda política de Felippe. (…) Passo à fixação da pena. HC 123221 Em relação aos acusados Felippe, Lucimar e Caroline (acusados da prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06), tendo em vista a primariedade e a ausência de antecedentes criminais, fixo a pena-base em cinco anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, que torna-se definitiva, diante da ausência de circunstâncias agravantes, atenuantes e causas de aumento e diminuição de pena. Tendo em vista a gravidade do delito (tráfico de drogas) e a quantidade da pena fixada, fixo o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade. (…) Deixo de aplicar os benefícios previstos no art. 44 do Código Penal, ante o que estabelece o art. 44 da Lei 11.343/06. Fixo o valor unitário mínimo para a pena de multa, diante da situação financeira dos réus. Por fim, considerando que não há prisão provisória decretada, permito que os réus apelem em liberdade”. Como também já relatado, a sentença sofreu modificação pela oposição de embargos de declaração, ocasião na qual se aplicou a causa de diminuição da pena do art. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um sexto). A fundamentação, singela, afirma: (…) levando em consideração a conduta e a culpabilidade de cada um dos acusados, diminuo a pena em 1/6, que passará a ser de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão (…). O regime fechado foi mantido para início do cumprimento da pena diante da gravidade do delito (tráfico de entorpecentes), equiparado a crime hediondo. Por todo o exposto, da leitura da sentença condenatória, verifico que HC 123221 não há elementos seguros no sentido de que Felippe comercializava drogas. A pequena apreensão de droga (1,5g de maconha) e a ausência de outras diligências investigatórias, no meu entender, apontam que a instauração da ação penal com consequente condenação representa medida nitidamente descabida. Registro que, sequer, a interceptação telefônica supostamente realizada conseguiu comprovar o envolvimento de Felippe em atividades ilícitas. Após exame detalhado de todos os volumes dos autos, entendo que, com relação ao paciente, não existem elementos probatórios suficientes a justificar a condenação. Assim, está demonstrado patente constrangimento ilegal, que merece ser reparado. Nesses termos, meu voto é no sentido de conceder a ordem, de ofício, para absolver o paciente Felippe Bruno Malavasi Brega, em razão de ausência de prova da existência do fato (CPP, art. 386, inciso II). Por fim, vislumbro indicativos de que a mudança de tratamento promovida pela Lei 11.343/06, que aboliu a pena privativa de liberdade para usuário (art. 28), provocou uma reação inesperada e indesejável: fatos limítrofes, anteriormente registrados como uso, passaram a ser tratados como tráfico de drogas. Conforme dados do Infopen, em 2006, houve 47.472 prisões por tráfico de drogas. A Lei 11.343/06 entrou em vigor em outubro de 2006. No ano seguinte (2007), foram registradas 65.494 prisões por tráfico, um aumento de 38%. E essa escalada prosseguiu. Em 2010, foram 106.491 prisões. HC 123221 Tendo isso em vista, proponho seja oficiado ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para que fomente a uniformização de procedimentos e a conscientização dos órgãos envolvidos na persecução penal acerca da importância da verificação, em todas as fases do procedimento, da justa causa para enquadramento mais gravoso – tráfico –, em lugar do mais benéfico – uso de drogas. É como voto.