text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A RE 837311 TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-102011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. RE 837311 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. RE 837311 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowsk, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes. Prosseguindo no julgamento, por maioria e nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado, em fixar tese nos seguintes termos: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” RE 837311 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado do Piauí com fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição da República, em face de acórdão proferido pelo c. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, cuja ementa segue abaixo: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO ESTABELECIDO NO EDITAL. ANÚNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A VIGÊNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA ADMINISTRAÇÃO A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME. RE 837311 1. A discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital, deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal. 2. Não é lícito à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público, nomear candidatos classificados além do número inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual situação. 3. No momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade de Defensor Público em todo o Estado do Piauí; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados fora da ordem classificatória e do limite de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeação dos impetrantes deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo. Precedentes. 4. Ordem concedida, unânime.” Opostos Embargos de Declaração pelo Estado do Piauí e pela Defensoria Pública do Estado do Piauí, o primeiro recurso foi rejeitado e o segundo parcialmente provido, para excluir do polo passivo da demanda o Defensor Público-Geral do Estado do Piauí. Antes do julgamento dos dois embargos declaratórios, o recorrente distribuiu requerimento de suspensão de segurança perante esta Suprema Corte contra a imediata execução do acórdão do Tribunal de Justiça, cujo pedido foi deferido (SS 4.132. rel. Min. Gilmar Mendes), sendo de destaque as seguintes razões do decisum: “(...) A determinação judicial de nomeação de 23 (vinte e três) aprovados em certame anterior, sob pena de multa diária de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), importará no gasto adicional de aproximadamente R$ 327.000,00 (trezentos e vinte e sete mil reais) por mês, totalizando mais de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões) por RE 837311 ano, não havendo previsão orçamentária para tais gastos adicionais.” Está demonstrado, pois, a grave lesão à ordem econômica, ante a inexistência de previsão orçamentária para o gasto em comento. Além disso, ainda num juízo mínimo de delibação sobre o mérito da demanda, destaco que, de acordo com o edital de abertura do concurso dos impetrantes, foram oferecidas 30 vagas para o cargo de Defensor Público, tendo sido convocados 118 candidatos, e os impetrantes lograram êxito no certame fora do número de vagas inicialmente previsto, como aprovados em ampla concorrência, o que, em princípio, não guarda estrita coincidência com os precedentes do Supremo Tribunal que tratam do direito subjetivo à nomeação de candidatos. O fato de existir uma lei estadual que organiza e estrutura uma carreira e suas categorias ,e estabelece o número de vagas a serem preenchidas em cada categoria , não autoriza, contudo, a imediata nomeação, haja vista a necessidade de se determinarem, previamente, dotações orçamentárias suficientes para tanto. Não se descuida aqui da realidade atual dos quadros ainda deficitários das Defensorias Públicas estaduais, mas o que não pode ocorrer é a imposição de preenchimento imediato por decisão judicial não transitada em julgado, de modo a causar prejuízo às finanças públicas e eventual desordem administrativa, caso ocorra a reversão da decisão judicial em momento posterior. Ante o exposto, defiro o pedido de suspensão de segurança para sustar os efeitos do acórdão (fls. 51-65) e da decisão que determinou sua imediata execução, (115-120) formalizados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, nos autos do Mandado de Segurança n.º 2008.0001.000683-9.” Foram, simultaneamente, interpostos Recurso Extraordinário e Especial pelo Estado do Piauí. O Recurso Especial teve o seguimento negado monocraticamente, o que foi posteriormente confirmado por acórdão, porquanto ausente o necessário prequestionamento da matéria controvertida. Esta decisão tornou-se irrecorrível em 10/6/2011. Nas razões do Recurso Extraordinário, o recorrente apresenta preliminar de repercussão geral fundamentada e, no mérito, sustenta RE 837311 violação aos arts. 2º, 5º, LV, 37, III e IV, todos da Constituição da República. Aduz, neste sentido, que o acórdão impugnado seria nulo, pois teria determinado a nomeação e posse de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidos no edital do concurso público para provimento de cargos de Defensor Público Estadual, sem a comprovação de ter havido preterição. Foram apresentadas contrarrazões ao Recurso Extraordinário, oportunidade em que os Recorridos sustentaram, em breve síntese: i) a necessidade do desprovimento do apelo extremo ante a ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF); ii) a inocorrência de ofensa aos artigos 2º, 5º, LV, 37, III e IV da CRFB, e iii) a consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, de modo que não haveria qualquer violação aos dispositivos constitucionais indicados. O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí negou seguimento ao Recurso Extraordinário fundado na incidência das Súmulas nºs 2791 e 2842 do STF. Contra esta decisão, foi interposto Agravo de Instrumento pelo Estado do Piauí. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do Agravo, sustentando a incidência da Súmula nº 279 do STF. Concluso o AI 823.948, dei-lhe provimento para determinar a conversão em Recurso Extraordinário, a fim de apreciar a existência de repercussão geral da matéria. Por entender que o tema constitucional versado nestes autos é relevante do ponto de vista político, social e jurídico, e ultrapassa os interesses subjetivos da causa, submeti-o ao Plenário Virtual (Tema 784). Por unanimidade, a repercussão geral do tema constitucional foi reconhecida por esta Corte, em acórdão assim ementado: 1 Súm. 279 do STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 2 Súm. 284 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. RE 837311 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014) A Procuradoria-Geral da República, devidamente intimada, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, em parecer que porta a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MANIFESTAÇÃO. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. PRAZO DE VALIDADE. NECESSIDADE. DEFENSORES PÚBLICOS. NOVO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MORALIDADE. BOA-FÉ. NORMA CONSTITUCIONAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. CASO CONCRETO. 1 – Em recurso extraordinário, não se conhece pedido de reforma da decisão recorrida com fundamento em violação ao devido processo legal, quando a real ofensa recai sobre a legislação infraconstitucional, na forma do que dispõe a Súmula 636 do STF. 2 – No estágio atual de concretização dos deveres estatais preconizados pela Constituição Federal, ao Poder Judiciário compete inibir ou retificar as ações ou omissões da administração pública em proteção aos direitos dos administrados, não se cogitando de qualquer afronta ao princípio da harmônica separação dos poderes do Estado. 3 – A premissa da lisura no procedimento de concorrência pública deriva do princípio da moralidade administrativa, de eficácia e aplicação imediatas, que orienta a probidade administrativa e não RE 837311 admite condutas contraditórias dos respectivos administradores ou iniciativas desapegadas da realidade, que, via de regra, culminam em práticas atentatórias ao administrado e no desatendimento à população necessitada dos serviços públicos. 4 – Em claro desprestígio do ideal de legitimidade social e da boa administração, a procrastinação da convocação de candidatos ao cargo de defensor público estadual dá azo à perpetuação da prestação deficitária do serviço de auxílio jurídico aos necessitados e frustra também as finalidades do concurso público em questão. 5 – Reconhece-se líquido e certo o direito do candidato devidamente aprovado em concurso público regular na hipótese de manifestação inequívoca do órgão selecionador ou da autoridade administrativa competente, ainda no prazo de validade do processo seletivo, acerca da necessidade de chamamento de novos defensores públicos e a previsão de realização de novo certame para o cumprimento dessa finalidade. 6 – Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.” Em sequência, a Advocacia-Geral da União, em petição datada de 11.05.2015, requereu seu ingresso no feito e manifestou-se pelo provimento do Recurso Extraordinário, verbis: “Repercussão Geral. Constitucional. Administrativo. Concurso Público. Candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital. Cadastro de reserva. Impossibilidade de convolação automática em direito subjetivo à nomeação na hipótese de superveniência de vagas criadas por lei ou vacância quanto a cargos já existentes. Requerimento de ingresso da União e pelo provimento do recurso extraordinário (nos limites da lide). Tese minimalista ficada em sede de Repercussão Geral.” Por fim, indeferi o ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, dos seguintes requerentes: Estado de Goiás (eDoc. 45), Estados da Federação e Distrito Federal (eDoc. 47), Federação Nacional das Associações de Oficiais de Justiça Avaliadores Federais FENASSOJAF, Federação Nacional dos Policias Rodoviários Federais FENAPRF, Associação dos RE 837311 Servidores do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região ASDR, Sindicato dos Servidores Públicos Federais da Justiça do Trabalho da 15ª Região SINDIQUINZE, Sindicato Nacional dos Servidores do Ministério das Relações Exteriores SINDITAMARATY, Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário Federal na Bahia SINDJUFE/BA, Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário Federal e Ministério Público da União em Mato Grosso do Sul SINDJUFE/MS, Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro SINDJUSTIÇA-RJ, o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado da Bahia - SINPOJUD/BA, Sindicato dos Policiais Rodoviários Federais no Estado do Rio de Janeiro SINPRF-RJ, Sindicato dos Servidores das Justiças Federais do Estado do Rio de Janeiro SISEJUFE/RJ, Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário Federal no Estado de Minas Gerais SITRAEMG e Sindicato dos Auditores da Receita do Distrito Federal - SINDIFISCO/DF (eDoc. 55), e União (eDoc. 49). Como fundamento do indeferimento restou evidenciado que a vexata quaestio cinge-se a aspectos jurídicos gravitantes em torno do alcance da discricionariedade da Administração Pública, não reclamando, assim, qualquer esclarecimento de ordem técnica ou científica que justifique a presença de amigos da corte. É o relatório. REPERCUSSÃO GERAL O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados presentes, inicio o voto analisando, em sede preliminar, a admissibilidade deste Recurso Extraordinário, para, em seguida, passar ao mérito da controvérsia. I. Preliminar Admissibilidade do Recurso Extraordinário Ab initio, reafirmo a admissibilidade deste Recurso Extraordinário submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Quanto à indispensável ofensa direta à Carta da República, verificase, de plano, situação de densidade constitucional a demandar o enfrentamento por esta Corte, na medida em que o debate gira em torno da suposta ofensa ao art. 37, II e IV, da Constituição da República de 1988. O thema decidendum contido neste feito submetido à sistemática da repercussão geral, e que reclama a deliberação do Plenário de modo a assentar tese uniforme sobre a matéria, se refere à existência de eventual direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital de concurso público, no caso do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame. Prosseguindo no exame preliminar, consigno o preenchimento de todos os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso, notadamente a tempestividade, o prequestionamento, a legitimidade e o interesse recursais, além do indispensável reconhecimento da repercussão geral da matéria (Tema 784 do Plenário Virtual). Conheço, pois, do presente recurso extraordinário e passo ao exame RE 837311 de mérito. II. Mérito Como salientado quando da Manifestação pelo reconhecimento da Repercussão Geral, este Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se debruçar, de maneira abrangente, sobre o tema do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos dentro do número das vagas previstas no edital, o que ocorreu no RE 598.099, Repercussão Geral, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2011. No referido recurso extraordinário, a Corte assentou a tese de que, em regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo de ser nomeado no cargo pretendido. Contudo, o presente processo veicula controvérsia distinta a merecer um pronunciamento específico desta Corte. Enquanto que naquele feito a discussão cingiu-se ao direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a controvérsia sub examine trata da situação jurídica daqueles que se encontram em cadastro de reserva, ou seja, fora do número de vagas previamente garantidas pelo Poder Público. Nesse momento, passa-se a uma brevíssima rememoração da jurisprudência desta Corte, relativa ao tema do direito subjetivo à nomeação aos aprovados em concurso público (CRFB/88, art. 37, II). Pelo menos desde a década de 50, e, até mesmo, após o advento da Constituição da República de 1988, com a sedimentação do concurso público como autêntico instrumento democrático de provimento de cargos efetivos e empregos públicos, esta Corte manteve a tradicional posição de, apenas, reconhecer ao candidato aprovado em concurso público a posição de titular de uma mera expectativa de direito. A orientação prevalecente era a de que a nomeação dependia, exclusivamente, da discricionariedade administrativa, que poderia, com base em sua conveniência e oportunidade, optar pelo momento e pela RE 837311 própria convocação dos candidatos regularmente aprovados (Precedentes: ACi-embargos 7.387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ 5.10.1954; RMS 8.724, Rel. Min. Cândido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS 8.578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962; RE 421.938 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 2.6.2006; RE 306.938 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 11.10.2007). Ocorre que, mais recentemente, em sede de processo subjetivo com Repercussão Geral reconhecida, RE 598.099/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011, o Plenário desta Corte acertadamente evoluiu, em relação ao entendimento pretérito e pacificou a tese de que o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu tem direito subjetivo à nomeação. Neste caso, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas, desde que plenamente justificadas pela Administração. Eis a ementa do acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À RE 837311 CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à RE 837311 publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à RE 837311 nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. In casu, a questão jurídica central a ser analisada no Recurso Extraordinário sub examine diz respeito ao direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no caso do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso. A controvérsia ganha dimensão na medida em que, além da existência de profundo debate doutrinário sobre o tema, os órgãos fracionários deste Supremo Tribunal Federal têm, em recentíssimos julgados, decidido a matéria de forma divergente: (i) enquanto que a Primeira Turma já acentuou, em processo de minha relatoria, que “a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital” (ARE 757.978-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 7/4/2014), (ii) a Segunda Turma firmou tese, no sentido de que “o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso” (ARE 790.897-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 7/3/2014). Dessa forma, o presente julgamento, além de pacificar a orientação desta Suprema Corte sobre a matéria, proporcionando a necessária segurança jurídica almejada pelos jurisdicionados, servirá a prescrever as balizas para o enfrentamento de um controverso tópico acerca do valioso instrumento constitucional do concurso público (CRFB/88, art. 37, II). A partir de 1988, com a promulgação da Constituição da República, o concurso público de provas e títulos, previsto em seu artigo 37, inciso II, consolidou-se como um primoroso instrumento democrático para a seleção republicana e impessoal para cargos e empregos públicos. Assim, estabeleceu-se, constitucionalmente, o melhor mecanismo para a Administração assegurar, dentre outros, os princípios da isonomia e da RE 837311 impessoalidade na concorrência entre aqueles que almejam servir ao Estado. Sua ideia exsurge da necessidade de se garantir que assumirá determinado cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais condições com todos os candidatos (CRFB/88, art. 5º caput), estiver, em tese, melhor preparado. Veda-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Quanto à necessidade e adequação do postulado do concurso público, retira-se precioso trecho da obra doutrinária dos constitucionalistas lusitanos Joaquim José Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 661), verbis: A regra constitucional do concurso consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento, vinculado aos princípios constitucionais e legais (igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos, liberdade das candidaturas, divulgação atempada dos métodos e provas de selecção, bem como dos respectivos programas e sistemas de classificação, aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação, neutralidade na composição do júri, direito de recurso). O concurso assente num procedimento justo é também uma forma de recrutamento baseado no mérito, pois o concurso serve para comprovar competências. De fato, a realização de concursos públicos visa a concretizar diversos princípios consagrados em nossa Carta Magna, dentre eles o da impessoalidade, isonomia, eficiência e moralidade (CRFB/88, art. 37, caput). A respeito dos princípios aplicáveis aos concursos públicos, esclarecedora a definição do i. Min. Gilmar Mendes na relatoria do supracitado RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, DJe 03/10/2011, verbis: “(...) O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente RE 837311 decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”. A Administração, ao iniciar um processo seletivo, manifesta uma evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos. Consequentemente, a partir da publicação dos editais dos concursos, centenas ou, dependendo do caso, milhares de candidatos se inscrevem no certame e renunciam a diversos afazeres e prazeres da sua vida pessoal para que possam se dedicar, física e espiritualmente, em prol da busca pelo cargo que desejam ocupar. Passam horas de seu dia na preparação intelectual, abstendo-se do lazer, do convívio com seus familiares em busca de uma posição que lhes garanta uma vida mais condizente com os seus objetivos de vida. Com efeito, tratando-se de procedimento marcado por uma forte concorrência entre os administrados, deve ter suas regras disciplinadoras minuciosamente traçadas no edital que lhe dá publicidade. Ao decidir pela necessidade de prover determinados cargos públicos, a Administração não pode agir em dissonância com as disposições do edital, uma vez que as instruções e exigências nele previstas originam RE 837311 uma relação de confiança com o administrado e a ensejam o surgimento de legítimas expectativas quanto ao seu cumprimento. Do mesmo modo, não se pode exigir, por parte do concursando, conduta diversa daquela prevista no instrumento convocatório. Há, pois, uma vinculação recíproca e salutar à isonomia constitucional. Deveras, a Administração se submete às determinações dos editais que publica, o que torna relevante o prévio planejamento na sua confecção, a fim de que haja uma perfeita adequação entre o quantitativo de pessoal necessário e o número de vagas a serem providas nos termos do instrumento convocatório. Nesse cenário, ganha realce a preocupação do gestor com o número de vagas que serão oferecidas e a possibilidade de criação de um “cadastro de reserva”. Essa última categoria consiste no conjunto de candidatos aprovados em concurso público, mas cuja classificação supera o número de vagas previamente disponibilizadas no edital. Trata-se de legítimo instrumento de planejamento da Administração que atende o melhor interesse público e que privilegia sobretudo, a gestão eficiente, afastando, a priori, a denominada proteção da confiança legitima. Com efeito, não podendo o Administrador estimar durante a validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficarão vagos, e quantos serão necessários para determinada repartição, o cadastro de excedentes revela-se medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de se abertura de novo concurso. Consectariamente, na linha da jurisprudência desta Corte, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderá, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação. Essa passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Sobre o tema, destaco as lições, em sede doutrinária, da i. Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que: a convocação lançada à sociedade mediante edital público RE 837311 vincula a Administração Pública a seus termos, tal como vinculados a ele ficam os interessados em participar do certame1. Apesar disso, e efetivamente adentrando a resolução da tese posta em julgamento, não podemos dizer o mesmo daqueles aprovados fora do número de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva. Prima facie, os referidos candidatos possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo, consoante será demonstrará mais adiante ao longo deste voto. É certo que, em regra, o direito subjetivo dos aprovados de serem nomeados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer às surgidas posteriormente, mas apenas àquelas previstas no edital de concurso. A aprovação além do número de vagas faz com que o candidato passe a integrar um seleto grupo denominado cadastro de reserva. Incumbe, assim, à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade a que os alemães denominam de Ermessensspielraum, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. O surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo concurso seja aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos cargos depende de análise discricionária da Administração Pública moldada pelo crivo de conveniência e oportunidade. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. 1 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, São Paulo: Saraiva, 1999, pgs. 223-224. RE 837311 Nesse contexto, o mandamento constitucional do concurso público, relevante instrumento voltado para a construção da cidadania na democracia brasileira, não pode ser dilargado, de modo a aniquilar a discricionariedade do Administrador Público quanto a qual aprovado deve ser escolhido: se o último colocado do concurso em vigor ou se o primeiro do certame seguinte. O Poder Judiciário não pode atuar como “Administrador Positivo” impondo sua escolha à Administração Pública acerca de qual profissional deve ser convocado, mormente se considerarmos que todos os envolvidos foram aprovados em árduos processos seletivos. Destaque-se, porém, que a discricionariedade aqui salientada é aquela consentânea com o Direito Administrativo contemporâneo, ou seja, não é livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas que serão enfrentadas a seguir. Inicialmente, sabemos que o querer discricionário não se confunde com a vontade arbitrária. Sobre o tema, são valiosos os ensinamentos do Professor Jean-Claude Ricci, professor da Universidade Paul-Cezanne (Aix-Marseillle-III), verbis: Por um lado, a Administração não está inteiramente vinculada, ela sempre dispõe de uma relativa liberdade, por outro, a Administração não está completamente livre para fazer o que ela deseja, conforme o seu humor ou seus caprichos, ela sempre deve respeitar um mínimo de regras jurídicas2. O entrincheiramento do Administrador Público encontra limites que inviabilizam interpretações dissociadas da realidade, sendo precisas sobre o tópico as lições do Professor de Direito Administrativo emérito da Universidade de Konstanz na Alemanha, Professor Hartmut Maurer: 2 Tradução livre do seguinte texto: “D’une part, l’Administration n’est jamais completement liee, elle dispose toujours d’une certain liberte, d’autre part, l’Administration n’est jamais completement libre de faire ce qu’elle veut suivant son humeur ou son caprice, elle doit toujours respecter un minimum de regles juridiques ”. RICCI, Jean-Claude. Droit Admnistratif General. 5e Edition. Paris: Hachette Supeieur, 2013, p. 41. RE 837311 Não existe uma discricionariedade livre (muito embora esta equivocada formulação ainda seja ocasionalmente publicada nos dias de hoje), mas uma discricionariedade dever, ou melhor: uma discricionariedade vinculada ao Direito3. Essa discricionariedade da Administração vinculada ao Direito baseia-se, tal como proposta por Karl Engisch 4, na ideia central de que seu eixo de atuação e suas balizas encontram-se umbilicalmente ligados às escolhas que afetam direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, e não em um unilateral juízo de conveniência e oportunidade. No mesmo seguimento, Odete Medauar, também, destaca a importância de se ter uma visão que reduza o espaço de discricionariedade conferido ao Administrador, prestigiando-se o diálogo e o consenso para a revelação do que deve ser entrevisto como a melhor escolha para o interesse público, in verbis: A atividade de consenso-negociação entre Poder Público e particulares, mesmo informal, passa a assumir papel importante no processo de identificação e definição de interesses públicos e privados, tutelados pela Administração. Esta não mais detém exclusividade no estabelecimento do interesse público: a discricionariedade se reduz, atenua-se a prática de imposição unilateral e autoritária de decisões. A Administração volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspirações da sociedade. A Administração passa a ter atividade de mediação para dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração5.MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15. Auflage. München: Verlag Beck, 2004, p. 139.ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico, 6ª edição, Lisboa: Ed. Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 220.MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2ª ed., São Paulo: RT, 2003, p. 211. RE 837311 Não discrepa deste entendimento a doutrina de Juarez Freitas, in verbis: (...) alargam-se os horizontes de controle dos atos administrativos. (...) No exame da conveniência e de oportunidade, a discrição deverá ser examinada com o escopo de impedir que o merecimento se confunda com o arbítrio, nunca fundamentável por definição (...) pois todos os atos (e respectivas motivações) da Administração Pública devem guardar fina sintonia com as diretrizes eminentes do Direito Administrativo (em especial, aquelas agasalhadas nos arts. 37 e 70 da CF/88”6. Assim, a discricionariedade vinculada a que se aduz não é dimensionada, apenas, pelos parâmetros de oportunidade e conveniência de agir do administrador, mas deve basear-se no dever de boa-fé da Administração Pública, além de pautar-se por um incondicional respeito aos direitos fundamentais, e, verbi gratia, aos princípios da eficiência, impessoalidade, moralidade e da proteção da confiança, todos inerentes a um Estado de Direito. Ressalte-se, ademais, que o parâmetro “discricionariedade vinculada” não consiste em uma contradição em termos. Não significa afirmar que inexista juízo de conveniência para uma escolha diante de opções válidas prima facie. Por outro lado, a discricionariedade, no estado Democrático de Direito, está sempre vinculada à força normativa dos direitos fundamentais e dos princípios republicanos, “sob pena de se converter em arbitrariedade proibida e solapar as bases indispensáveis à liberdade de conformação do Direito”7. Em suma, se é verdade que a nomeação dos candidatos aprovados FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípiosfundamentais. 3.ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 226. 7 FREITAS, Juarez. O controle das politicas públicas e as prioridades constitucionais vinculantes. In: Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2013, vol. 5, n. 8, Jan.-Jun. p. 826. RE 837311 em concurso público além do número de vagas do edital está sujeita à discricionariedade da Administração Pública, não menos verdadeiro é que essa discricionariedade deve ser exercida legitimamente. Desse modo, nenhum candidato, esteja ele dentro ou fora do número de vagas do edital, pode ficar refém de condutas que, deliberadamente, deixem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovável, o prazo de validade do concurso para que sejam nomeados, apenas, os aprovados em novo concurso. Se a Administração decide preencher imediatamente determinadas vagas por meio do necessário concurso, e existem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso, ainda, válido, o princípio da boa-fé vincula a discricionariedade da Administração e lhe impõe o necessário preenchimento das vagas pelos aprovados no certame ainda em validade. Em casos como este, o espaço para a atuação discricionária da Administração quanto à avaliação da oportunidade da nomeação fica tão reduzido que é considerado nulo, em fenômeno identificado pela doutrina alemã como “redução da discricionariedade a zero” (Ermessensreduzierung auf Null).8 A fim de que não haja dúvidas, o direito à nomeação dos aprovados fora do número de vagas do edital só nascerá, e em caráter excepcional, e mesmo que novo edital de concurso seja publicado, caso fique demonstrado que a Administração pretende e precisa efetivamente nomear candidatos durante a validade do primeiro concurso. Ao iniciar um procedimento seletivo, o administrador exterioriza a necessidade de prover cargos ou empregos. Consequentemente, como o concurso não pode representar uma via destinada exclusivamente ao aumento das receitas publicas, e um contrassenso imaginar-se um certame concluído sem que os aprovados dentro do número de vagas sejam, ao final, nomeados ou contratados. Foi esta a lógica que ensejou o já citado desfecho do RE 598.099 da relatoria do Min. Gilmar Mendes. 8 Confira-se: HUFEN, Christian. Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff. 2010, 603. Disponível em: http://www.zjs-online.com/dat/artikel/20105373.pdf, pág. 605. Acesso em 27/07/2015. RE 837311 Entretanto, o Administrador Público tem a prerrogativa de avaliar se escolherá os piores colocados de um concurso público que está na validade, dentre os que se encontram além das vagas, ou se prefere os melhores colocados de um novo processo seletivo. Aduza-se que, para que esta última escolha seja legítima e juridicamente aceitável, as nomeações precisam ter de ocorrer após o término da validade do primeiro concurso e sem que isso configure qualquer transtorno para a sociedade. Quando um Administrador Público atua com má-fé e deixa escoar dolosamente o prazo de validade de um concurso para favorecer, indevidamente, os aprovados no novo certame, exsurge o direito de nomeação em favor dos candidatos aprovados na primeira seleção, desde que dentro do limite do número de vagas previstas no edital do segundo concurso. Com base nessas premissas, podemos interpretar de maneira mais consentânea o que dispõe a própria Constituição de 1988 sobre o tema. Em seu art. 37, IV, A Carta da República garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso público prévio, nos seguintes termos: Art. 37: (...) IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Pela leitura da Constituição, nota-se, claramente, que não se impede a abertura de novo concurso enquanto restarem candidatos aprovados em outro concurso ainda na validade. Essa orientação é abarcada pela ilustre Min. Cármen Lúcia, ao proferir seu voto condutor do julgamento do MS 24.660, ocasião em que didaticamente assentou: “ (...) nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema RE 837311 vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame” (MS 24660, Relatora Min. Ellen Gracie, Relatora p/ Acórdão Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 23-09-2011). Nesse contexto, ainda que o edital de um concurso público tenha previsto, inicialmente, um número determinado de vagas para certo cargo, terão prioridade os nele aprovados enquanto perdurar a vigência do certame. A eventual inobservância dessa lógica ofende o já referido art. 37, inciso IV, da Constituição da República, bem como a Súmula nº 15 desta Corte, verbis: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Dessarte, o que se impede é que os aprovados em concurso prévio sejam preteridos pelos novos, e mais, que não se deixe deliberadamente escoar o prazo de validade do concurso para que se abra outro e a Administração possa nomear os primeiros colocados. Essa posição já foi defendida pelo i. Ministro Marco Aurélio quando ainda integrava a Segunda Turma deste Tribunal. O acórdão restou assim ementado, verbis: CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS OBSERVAÇÃO. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da concorrência. CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica RE 837311 finalidade. "Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora isto possível e o inciso IV tornarse-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias" (Celso Antonio Bandeira de Mello, "Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta", página 56). (RE 192568, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 23/04/1996, DJ 13-09-1996). Na medida em que a Administração Pública possui vagas e demonstra a necessidade de prover imediatamente os cargos, não pode deixar escoar o prazo de validade do concurso para nomear outras pessoas que não os concursados já aprovados no concurso válido. Nessa mesma linha é a escorreita conclusão do i. Procurador Geral da República quando, em passagem de seu parecer (p. 28), aduz, verbis: Se o concurso público é procedimento apropriado à escolha e convocação dos que se sobressaem nas sucessivas etapas da seleção, a conduta de deixar fluir o prazo de validade do certame, mesmo havendo candidatos regularmente aprovados e classificados, para, em seguida, promover outra concorrência para o mesmo cargo, desconsidera as necessidades da população, o erário, que financia o novo certame – e todos sabemos a magnitude de gastos que é realizar um concurso -, e a boa-fé do candidato, vítima da equivocada avaliação do administrador. Defende o mesmo posicionamento o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 27ª edição, Malheiros Editores, 2010, p. 283): RE 837311 “Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma vez por igual período (art. 37, III), isto é, por tempo igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV). No interior de tal prazo os aprovados terão precedência para nomeação sobre novos concursados (art. 37, IV). Como consequência desta prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu período de validade, que já existissem quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra nomeando em seguida os aprovados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse possível agir deste modo, a garantia do inciso IV não valeria nada, sendo o mesmo uma letra morta”. (grifo próprio). Verdadeiramente, entender de modo diverso seria, data venia, permitir judicialmente que a Administração Pública pudesse tornar-se indiferente para com o candidato, deixando escoar o prazo de validade do concurso com vagas abertas e sem preenchimento. Essa orientação, além de burlar a Constituição da república, em especial o art. 37, inciso II e IV, nega vigência aos princípios da impessoalidade, eficiência, moralidade e da proteção da confiança. Em relação a este último princípio, que tem sido reconhecido por esta Corte como corolário do Estado de Direito, cumpre rememorar ser uma norma que, no dizer da Professora Anna Leisner-Egensperger 9, leva em consideração a confiança do cidadão na continuidade de uma decisão ou de um comportamento estatal. E, consoante pontifica Fritz Ossenbühl10: 9 LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuität als Verfassungsprinzip: unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2002, p. 459.Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat. Die Öffentliche Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik. Heft 1-2, Stuttgart: W. Kohlhammer GmbH, Januar 1972, p. 25. RE 837311 “(...) a 'proteção da confiança' significa, no sentido jurídico, a defesa de posições jurídicas do cidadão em sua relação com o Estado. Ela representa a observância das expectativas de comportamentos pelas instâncias estatais, independentemente de se tratar do Legislador, do Executivo ou do Judiciário”. A aplicação do aludido princípio depende da satisfação de alguns requisitos, dentre os quais a base da confiança (Vertrauensgrundlage)11. Para a caracterização de um ato estatal como base da confiança, ressoa imprescindível que ele desperte no cidadão uma sinalização de que é válido, constitucional, isto é, de que está em plena harmonia com o ordenamento jurídico. Nesse contexto, quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas, ela impreterivelmente gera uma expectativa de comportamento futuro segundo as regras previstas nesse edital. A aprovação dentro do número de vagas origina o direito subjetivo à nomeação. Já, em relação aos aprovados fora do número de vagas, exsurge a expectativa de que, se eventualmente surgirem novas vagas e a Administração Pública demonstrar que necessita prover aqueles cargos dentro da validade do concurso, eles serão efetivamente nomeados, desde que respeitada a ordem de classificação. Portanto, todos os concorrentes do certame devidamente aprovados no concurso depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Quem é aprovado em concurso além das vagas prevista previstas no edital não ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revés, uma mera expectativa de direito que será convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de restar demonstrado, 11 Confira-se: ARAUJO, Valter Shuenquener de. O Princípio da Proteção da Confiança. Uma nova forma de Tutela do Cidadão diante do Estado. Editora Impetus: Niterói, 2009. RE 837311 de forma inequívoca, que existe a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. É por esse mesmo motivo que a simples abertura de um concurso público ou que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. É possível, por exemplo, que, por razões orçamentárias, os cargos vagos sejam providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. Assim, a vacância de cargos ou a abertura de concurso público não têm o condão de, por si sós, vincular a Administração a nomear os aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. Sob esse ângulo, vale destacar o que consignou o Ministro Gilmar Mendes em sede de obter dictum no voto que proferiu no RE 598.099/MS, Pleno, DJe 3/10/2011: (...) O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. (...) Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas RE 837311 no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos. O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como propósito viabilizar o provimento dos cargos em período bem posterior ao do término da validade do primeiro concurso. Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicação de novo edital de concurso não pode ser confundido com os casos em que a Administração atua de forma ilícita preterindo os candidatos aprovados, seja quando não observa a ordem de classificação do certame ou quando dolosamente deixa escoar o prazo de validade do concurso para não efetuar as nomeações daqueles já aprovados. No âmbito desta Corte, notam-se diversos julgados que pacificaram o entendimento a respeito do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital, nos casos de comprovação de preterição ou arbítrio por parte da Administração. Precedentes: ARE 790897 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 07-03-2014; AI 728699 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 01-08-2013; RMS 29915 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 26-09-2012; RE 581113, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31-05-2011; AI 777644 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14-05-2010; RE 837311 RE 227480, Relator(a): Min. Menezes Direito, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21-08-2009. Nessa quadra, “comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária” (AI 820065 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 05-09-2012). Pelo exposto, proponho que este Tribunal assente a seguinte tese objetiva em sede de Repercussão Geral: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Bem delimitada essas premissas genéricas objetivas, passo à análise RE 837311 do caso concreto. O Recurso Extraordinário interposto pelo Estado do Piauí em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do aludido ente da federação e sub examine,confirmou sentença para conceder a ordem, em sede de mandado de segurança, tendo assegurado o direito subjetivo à nomeação dos impetrantes, aprovados fora do número de vagas previstas em edital, no cargo de Defensor Público do Estado do Piauí. O acórdão restou assim ementado, verbis: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO ESTABELECIDO NO EDITAL. ANÚNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A VIGÊNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA ADMINISTRAÇÃO A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. A discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital, deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal. 2. Não é lícito à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público, nomear candidatos classificados além do número inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual situação. 3. No momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade de Defensor Público em todo o Estado do Piauí; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados RE 837311 fora da ordem classificatória e do limite de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeação dos impetrantes deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo. Precedentes. 4. Ordem concedida, unânime. In casu, o resultado do concurso de que os recorridos participaram, concurso para Defensor Público do estado do Piauí, foi homologado em 24 de março de 2004, com prazo de validade de dois anos, tendo sido o certame prorrogado por igual período. Dessa forma, a data final de validade do concurso alusivo a este feito ocorreu em 24 de março de 2008, isto é, após o writ originário ter sido impetrado, o que ocorreu em 17.03.2008. Assim, a ação foi distribuída antes do término de validade do concurso público para Defensor Público. Os impetrantes, ora recorridos, foram aprovados no certame, tendo alcançado a média final exigida. Todavia, ficaram, na classificação final, além do número de vagas previstas no Edital. Acontece que, certo tempo depois, mas, ainda, dentro da validade do mencionado concurso, o Estado manifestou inequívoco interesse (inclusive existindo a previsão orçamentária para tanto) de realizar novo concurso para o mesmo cargo. Imediatamente, os candidatos supracitados, indignados, impetraram Mandado de Segurança questionando o referido ato, sob o argumento de que, comprovada a existência de vagas e a necessidade do seu provimento dentro do prazo de validade do concurso, deveriam ser nomeados e empossados. Ou seja, se eles foram aprovados no concurso, mesmo que fora do número de vagas previsto no Edital, o que era mera expectativa de direito teria se tornado direito líquido e certo, na medida em restou demonstrada a existência de vagas e a necessidade premente da nomeação, não podendo o Estado promover outro concurso para o preenchimento de novas vagas dentro do prazo de validade do anterior. Na exordial, os Impetrantes demonstraram que a Lei Complementar n.º 59, que instituiu a Defensoria Pública do Estado do Piauí, estabeleceu, em seu artigo 31, que haverá 152 defensores públicos de 1º categoria. E que, naquele momento, a Defensoria contava com apenas 29 defensores. RE 837311 Ademais, o concurso que os candidatos prestaram previu, apenas, poucas vagas, de maneira que a necessidade para a nomeação dos autores seria patente. Como se isso não bastasse, o Defensor Publico-Geral sinalizou, em materia veiculada no Jornal o Dia de 08 de março de 2008, antes, portanto, do término da validade do processo seletivo, a necessidade de novos concursos para defensores públicos. Logo em seguida, em 22/08/2008, o Conselho Superior de Defensoria Pública editou a Resolução n° 19/2008 com o seguinte teor: Considerando o que ficou resolvido na reunião com o Excelentissimo Governador do Estado do Piaui, realizada no Palácio de Karnak em agosto de 2.007, ocasião que foi apresentado pelo Defensor Publico-Geral e pela Subdefensora Publica-Geral do Estado, bem como por outros Diretores desta Instituição, o Projeto de Regionalização da Defensoria Publica, deveriam ser nomeados 40 (quarenta) novos Defensores Publicos, sendo que 28 (vinte e oito) ate março de 2008 e 12 (doze) ate o ano de 2009. Constata-se, dessarte, que, menos de seis meses após o término da validade do concurso em tela, a própria Defensoria Pública do Estado do Piauí reconheceu, expressamente, que deveriam ser nomeados 40 defensores. A instituição não poderia, portanto, ter deixado escoar o prazo do concurso sem nomear os recorridos, mormente diante do reconhecimento, em reunião entre os representantes da DefensoriaPública e o Governador do Estado do Piauí ocorrida em 2007, de que a regionalização da Defensoria justificaria a referida nomeação. Aqui, temos uma excepcional hipótese em que a própria instituição se autolimitou na discricionariedade quanto ao momento adequado para a nomeação. Acertada, portanto, o entendimento do TJ do Piauí que entreviu o direito subjetivo de nomeação dos recorridos diante dessa seqüência de circunstâncias: comprovação da existência de vagas de Defensor Público, a declaração do Defensor Público-Geral da necessidade de novo concurso e a Resolução que, ainda que exarada logo após o RE 837311 término da validade do concurso, já previa a necessidade, desde 2007, desses novos defensores. O c. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, analisando os fatos e provas contidos nos autos, concedeu a segurança, em acórdão cujos principais pontos de mérito assentados foram: (i) a discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital, deixa de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal; (ii) não é lícito à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público, nomear candidatos classificados além do número inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual situação; (iii) no momento em que a Administração expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade de Defensor Público em todo o Estado do Piauí; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados fora da ordem classificatória e do limite de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeação dos impetrantes deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo. Pois bem. Adaptando-se o acórdão recorrido integralmente à tese fixada neste Recurso Extraordinário, resta clarividente o direito dos Recorridos em ver confirmado seu direito de nomeação e posse no cargo para o qual foram aprovados. Destaque-se que, in casu, o direito subjetivo à nomeação dos recorridos não resultou, mera e exclusivamente, da abertura do novo concurso, mas da publicação do novo edital de concurso em conjunto com a revelação da necessidade de provimento dos cargos durante a validade do primeiro concurso. Por fim, cumpre rememorar que os RE 837311 atingidos por este decisum (impetrantes e litisconsortes necessários) estão em número de, aproximadamente, vinte candidatos12, o que não originará, em princípio, qualquer impacto orçamentário imediato expressivo a inviabilizar o cumprimento da determinação judicial. Ex positis, de acordo com os fundamentos acima delineados, impõese a confirmação, na íntegra, do que decidido pelo acórdão recorrido. Por tais razões, Senhor Presidente, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário e proponho que o Tribunal afirme a seguinte tese objetiva em sede de repercussão geral: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e 12 Informação extraída das razões do recurso de Agravo interposto pelo Estado do Piauí contra a decisão do TJ/Piauí que negou seguimento ao Recurso Extraordinário. Na referida peça, consta a informação de que o total é de 23 candidatos (7 impetrantes e 16 litisconsortes). RE 837311 ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. É como voto. 14/10/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 P IAUÍ ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eminente Relator, eminentes pares, principio também subscrevendo os elogios ao acutíssimo voto de Sua Excelência o Relator. E, desde logo, portanto, de saída, sublinho que estou acompanhando a conclusão de Sua Excelência no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário. Nada obstante, e farei juntar declaração de voto nesse sentido, estou tomando a liberdade de apresentar, do ponto de vista da tese e dos fundamentos, uma perspectiva diversa. Eis que, até onde pude haurir do voto de Sua Excelência, o foco esteve mais na relação entre os candidatos concursados, e a situação jurídica respectiva, e a Administração Pública. No nosso ponto de vista, quiçá o enfoque central seja o dever da Administração, e, portanto, temas atinentes à eficiência na prestação dos serviços públicos. Por essa razão, vou me permitir apenas apresentar a conclusão dessa declaração de voto, que explicita sucintamente essas premissas e a tese, mas reitero, desde logo, que estou acompanhando Sua Excelência. Na conclusão, entendo mesmo que é o caso de negar provimento ao recurso do Estado do Piauí. (Lê o voto). 14/10/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 P IAUÍ VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acompanho o bem lançado relatório do e. Ministro Luiz Fux. Porque não participei da votação, no Plenário Virtual, sobre a repercussão geral da matéria, peço vênia aos e. Pares apenas para consignar a importância que entendo deva ser dada ao tema, enunciando, de modo coincidente à minha percepção, a pré-compreensão de que parto para pronunciar-me sobre o feito. O Brasil tem aproximadamente 10 milhões de funcionários públicos (dados da OIT, 2008). Considerando que os funcionários integram a estrutura do Estado, são indispensáveis para a realização dos direitos fundamentais. O país, contudo, apresenta um reduzido percentual de servidores, se comparado com restante do mundo. Para arrostar o enorme desafio de entrega de serviços públicos eficientes e de qualidade, é necessária a contratação de novos servidores públicos, zelando-se, para tanto, pela estrita observância dos princípios constitucionais. Dessa forma, reconhecendo a tendência de ampliação do número de servidores públicos, preocupa-me sobremodo a seletividade do processo de escolha, a fim de garantir que apenas os candidatos de reconhecida competência técnica e com vocação para o munus publico integrem os quadros do poder público. O ponto de partida para se debater o alcance do princípio do concurso público é o acórdão e o voto do Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 598.099. Naquela oportunidade, o Tribunal, em sua composição plenária, aderiu aos termos do voto do Relator e analisou a questão à luz do direito dos candidatos aprovados; dos princípios aplicáveis à administração pública; da possibilidade de controle judicial das opções da Administração; e do alcance da força normativa do princípio do concurso público. RE 837311 Como bem apontou o Relator do presente RE, é preciso reconhecer, no entanto, que não se decidiu sobre a existência e a extensão de eventual direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do certame no caso do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso. De fato, a dificuldade de aplicação dos critérios indicados no precedente relatado pelo Min. Gilmar às demais situações envolvendo concursos públicos tem levado a Corte, nas decisões monocráticas e nos julgamentos dos órgãos fracionários, a adotar soluções conflitantes. Essa falta de organicidade fez com que também as instâncias inferiores tomassem decisões incompatíveis. Por isso, deve-se louvar a iniciativa do Relator de afetar o tema à sistemática da repercussão geral. O presente RE foi interposto pelo Estado do Piauí contra acórdão que, em mandado de segurança, determinou a nomeação de candidatos aprovados no concurso público para a carreira de Defensor Público. O direito à nomeação, nos termos do acórdão recorrido, exsurge da manifestação, pela Administração, antes de expirado o prazo do edital, da necessidade de novas contratações, conforme disposto pela Resolução 19/2008, cujos termos explicitaram a existência de cento e três cargos vagos para Defensor Público de 1ª Categoria no Estado do Piauí, bem como pelo anúncio do Defensor Público-Geral veiculado na imprensa. Ainda na linha de raciocínio do acórdão, tal manifestação vincula à Administração, razão pela qual a existência de vagas e a presença de candidatos aprovados fariam converter a expectativa em direito subjetivo à nomeação. Contra esses argumentos, o Recorrente alega que a jurisprudência do STF é assente ao afirmar que o aprovado fora das vagas do edital de concurso público tem mera expectativa de direito e que apenas em situações excepcionais seria justificável a ordem judicial de nomeação. Assim, como narrou o Ministério Público, “se de um lado, o ente estatal não pode dispor da posição jurídica do aprovado e classificado segundo as regras do edital, por outro, a estrutura estatal não pode se tornar refém das conveniências particulares dos candidatos, em sacrifício da RE 837311 discricionariedade inerente ao governo de suas funções”. Os recorridos, por sua vez, entendem, na linha do que sustentou o Ministério Público, que “à administração pública não cabe se portar em dubiedade de intenções”, por isso, dada a premência de nova convocação de aprovados, mister que se nomeiem os que já estão aprovados. A primeira pergunta que se deve formular é se o precedente desta Corte, firmado em sede de repercussão geral, daria resposta ao caso concreto. Novamente, conquanto se reconheça que não se examinou, naquela oportunidade, o alcance dos direitos dos aprovados fora das vagas do edital, há, no voto do Relator, balizas importantes sobre o princípio do concurso público. Em linhas gerais, poder-se-ia afirmar que o precedente reconheceu que o direito dos candidatos não é absoluto, como não o é a discricionariedade da Administração. O direito à nomeação é um direito público subjetivo e decorre, como ensina a Ministra Cármen Lúcia, do princípio da acessibilidade aos cargos públicos. Esse princípio, por sua vez, tem especial vinculação com os princípios (i) democrático de participação política, (ii) republicano e (iii) da igualdade. Trata-se, nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes, de um status activus dos cidadãos. A aplicação desses princípios à Administração impõe restrições à atuação administrativa, como também indicou o Min. Gilmar Mendes: “quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”. Em virtude dessa vinculação, informada pelos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a Administração não teria discricionariedade de nomear os candidatos aprovados em edital de concurso que contenha previsão específica de vagas, de descumprir as regras do edital ou de deixar de homologar o concurso. A análise do tema apenas à luz dos direitos dos cidadãos, em particular dos candidatos a concurso público, vis-à-vis os deveres da RE 837311 Administração – aqueles que a doutrina costuma indicar como submetidos à condição de especial sujeição – parece não autorizar que se estenda o precedente firmado a partir do voto do Min. Gilmar Mendes às situações em que os candidatos estejam classificados para além das vagas previstas no edital. Nessas hipóteses, se considerada apenas a relação dos candidatos com a Administração, não há outra situação jurídica a definir a posição desses candidatos senão a de mera expectativa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem evoluído, para reconhecer que determinadas condutas da Administração dão ensejo à transmudação da expectativa em direito. Assim, o surgimento de novas vagas, quando ainda aberto prazo do edital, ou a atuação da Administração de modo a demonstrar necessidade específica de novas contratações, também tem o condão de impor o dever de nomear. Embora os precedentes sejam esparsos e se refiram a situações determinadas, eles indicam que, em tema de concurso público, é preciso que o Judiciário faça sindicância não apenas dos direitos em relação aos candidatos, mas dos deveres constitucionalmente exigidos da Administração. Noutras palavras, a exigência constitucional do concurso público não apenas se subsume ao princípio da acessibilidade dos cargos públicos e de seus consectários hermenêuticos, mas também aos demais princípios constitucionais a ela aplicáveis. Da aplicação dos princípios, no entanto, não é possível extrair uma disciplina completa acerca dos deveres que são impostos à Administração quando contrata servidores públicos. Para compreender o alcance desses princípios é preciso, portanto, que se examinem as normas que os concretizam. No que tange à contratação de servidores públicos, previamente à definição acerca da realização de um concurso, é preciso que sejam criados os cargos no quadro de servidores do ente respectivo. A criação de cargos é ato complexo sob reserva legal, que exige a iniciativa do chefe do respectivo poder – estendendo-se tal atribuição à Chefia do Ministério Público, à Defensoria e às Cortes de Contas – a apreciação pelo Poder Legislativo e a sanção pela Chefia do Poder Executivo. RE 837311 Como toda contratação de servidor público cria desigualdade social, porque atribui ao servidor um salário mínimo (art. 39, § 3º, c/c o art. 7º, IV, da Constituição Federal), que, por uma triste idiossincrasia nacional, é maior que a renda média da população em metade dos estados brasileiros, o complexo ato de criação de cargos submete-se ao controle de legitimidade democrática. Vale dizer, a realização de atividades administrativas, como o serviço público ou o poder de polícia, está sujeita à reserva de lei não apenas para a definição das atividades, mas também para a estruturação administrativa do Estado que lhe proverá os recursos humanos e os bens públicos necessários à consecução da finalidade pública. O zelo que o constituinte atribuiu à realização da atividade administrativa não se limitou ao controle de legitimidade democrática sobre a definição das atividades e das estruturas do Estado: cuidou, ainda, de submeter ao escrutínio público os dispêndios realizados pela Administração (art. 169, caput e parágrafos). Por essa razão, a contratação de servidores exige também prévia dotação orçamentária e submissão aos limites de gastos fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Seção II da Lei Complementar 101/2000). A realização de concurso público para provimento de cargos vagos é precedida, portanto, pela própria criação dos cargos, pela atribuição de dotação específica para seu preenchimento e pelo controle da execução financeira. Nessas etapas que precedem à publicação do edital, inexiste discricionariedade da Administração, pois os tipos de atividade estão vinculados à realização da finalidade pública que o legislador lhes indicou e, para realizá-la, deve dispor dos recursos humanos e materiais que, por previsão legal, foram-lhe atribuídos. Também não existe discricionariedade na obrigação de inclusão no orçamento dos recursos necessários ao provimento dos cargos públicos. Isso porque os cargos destinam-se à realização da atividade administrativa sob a qual houve juízo político de necessidade. Caso os cargos não mais atendem à finalidade pública, a providência exigida da Administração é a extinção RE 837311 ou a transformação dos cargos. Se, individualmente consideradas, as etapas prévias à contratação pública obedecem a um rígido quadro legal, sob a perspectiva da funcionalização da atividade administrativa, é preciso que, além da obediência ao princípio da legalidade, seja observada a eficiência exigida pelo art. 37, caput, da Constituição. Como indica José dos Santos Carvalho Filho, o núcleo do princípio da eficiência “é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 27). A incidência do princípio da eficiência é o que empresta a peculiar característica do direito financeiro, como destacou o Ministro Carlos Britto na ADI 4.049, Pleno, Dje 08.05.2009: “Abaixo da Constituição não há lei mais importante para a Administração Pública, porque o orçamento anual é o diploma legal que mais influencia o destino de toda a coletividade administrada, na medida em que fixa todas as despesas e prevê todas as receitas públicas para um determinado exercício financeiro”. Não se está a olvidar que contingências excepcionais possam impedir, materialmente, a realização eficiente da finalidade pública. Em tais casos, como, por exemplo, os fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal, não parece ser possível exigir que a Administração atenda à finalidade pública, sem ofender outras normas que delimitam sua atuação. Seja como for, nessas hipóteses, deve a Administração expor minudentemente as razões pelas quais não lhe foi possível atender à exigência de preenchimento dos cargos vagos, nos termos dos arts. 19 e 20 da Lei Complementar 101/2000. É preciso advertir, ainda, que exigir que não haja cargos vagos não implica, necessariamente, aumento de despesas para o ente público. É verdade que o orçamento público é meramente autorizativo, mas isso não RE 837311 significa que haja discricionariedade para o atendimento de finalidade pública já reconhecida e com dotação orçamentária consignada. O caráter autorizativo do orçamento visa garantir que eventual imprevidência na arrecadação de receitas não obrigue o Estado a incorrer em déficit. Tratase, assim, para a questão sob exame, de hipótese excepcional, cuja motivação deve ser expressamente enunciada pela Administração, conforme exige o art. 9º da Lei Complementar 101/2000. Registre-se, por fim, que não se desconhece o custoso e tortuoso processo pelo qual a Administração deve se submeter para criar novos cargos públicos. Em virtude dessa dificuldade, é comum argumentar-se ser desarrazoado exigir que a Administração abstenha-se de solicitar a criação de mais cargos do que os que tem condições de prover. O argumento é relevante, porque invoca a própria eficiência administrativa, mas equivoca-se ao atribuir a discricionariedade à Administração como consectário lógico de sua previdência. A solução, nessas hipóteses, é que a criação dos cargos seja acompanhada de um planejamento financeiro que exponha a periodização dos dispêndios e das convocações dos candidatos, plano que, pela incidência do princípio da transparência, deve minudentemente descrever os motivos pelos quais a finalidade fixada em lei não pode ser atingida. As razões até aqui expendidas centraram-se, sobretudo, na mitigação da discricionariedade que a jurisprudência da Corte atribuía à Administração. Recaindo a discricionariedade, conforme a clássica doutrina administrativista, sobre a conveniência e oportunidade em relação ao motivo e ao objeto do ato administrativo, parece não haver dúvidas de que, tendo sido criados os cargos para o atendimento de finalidade pública legalmente reconhecida, não há falar-se em oportunidade e conveniência, para dispor sobre algo que já foi fixado em lei. De fato, de acordo com as razões aqui declinadas a atuação da Administração relativamente ao princípio do concurso público desborda do balanceamento que se costuma fazer entre os direitos dos aprovados e a discricionariedade da Administração. Há, nesse sentido, uma mudança de perspectiva, que empresta maior ênfase aos deveres da Administração. RE 837311 É preciso reconhecer, entretanto, que da estrita atuação da Administração exsurgem direitos para os administrados. Sob a ótica do dever da Administração, tais direitos não se referem a apenas uma categoria de cidadãos, os candidatos de concurso público, mas a todos os demais cidadãos. Equalizar cidadãos e candidatos implica que se rejeite a tese da sujeição especial, pois ambas as categorias têm deveres e os direitos de ambas as categorias perante a Administração são fixados por lei. Com efeito: “Rejeita-se a tese da sujeição especial pela ausência de fundamento constitucional. Não se localiza na Constituição indicativo que permita afirmar que alguns indivíduos, por se encontrarem em situação de relação peculiar e diferencial, deixariam de ser albergados pela proteção constitucional genérica da legalidade.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 185). Com efeito, a adequada utilização dos cargos públicos, cujo o objetivo é o preenchimento de todos os cargos vagos, quer seja ele alcançado pela convocação de todos os aprovados em concurso público, quer pela extinção ou transformação dos cargos ociosos, é exigência de eficiência administrativa e de adequado manejo de recursos públicos. Nesse sentido, o direito que um aprovado em concurso público tem à nomeação não se distingue daquele que têm todos os demais administrados de verem empregados eficientemente os recursos humanos atribuídos pelo legislador ao atendimento de uma finalidade pública. Com essas considerações, é forçoso concluir que o acórdão recorrido limitou-se a reconhecer, na linha das razões aqui expostas, que o fato de integrarem os candidatos a lista de cadastro de reserva não eximiria a Administração Pública de nomeá-los, pois havia vaga aberta durante o prazo de validade do concurso e dotação orçamentária, inexistindo, de outro lado, qualquer motivo válido a afastar a obrigação de nomear. A solução adotada pelo Tribunal a quo é precisa e não merece reforma. RE 837311 Para efeitos de fixação de tese, a solução para casos semelhantes ao desta Repercussão Geral seria reconhecer que é dever da Administração Pública justificar, diante do surgimento de novas vagas no prazo de vigência do concurso, a não convocação de candidatos aprovados na ordem classificatória. Nos termos da tese aqui fixada, o presente recurso extraordinário, portanto, não merece provimento. 14/10/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 P IAUÍ VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, em primeiro lugar, cumprimento o voto do eminente Ministro Luiz Fux, com o vasto repertório doutrinário que tem caracterizado as manifestações de Sua Excelência. Cumprimento igualmente o voto do eminente Ministro Luiz Edson Fachin e peço vênia para divergir. Tenho uma compreensão bastante diversa desse problema. A hipótese é saber se candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas do edital, tem ou não direito subjetivo à nomeação. Essa é a questão que nós estamos decidindo. O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí entendeu que sim. O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí considerou que havia necessidade de contratação de defensores públicos pela Administração. Este foi o fundamento da decisão do Tribunal de Justiça do Piauí: há necessidade dessa contratação. Essa decisão do Tribunal de Justiça do Piauí foi suspensa, aqui, no Supremo Tribunal Federal, por decisão da Presidência. E a questão, Presidente, como bem exposto no voto do Ministro Luiz Fux, não é nova. E é uma dessas situações - e foi muito feliz a decisão do Ministro Fux de trazer essa repercussão geral - em que há decisão para todos os lados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; portanto, é bom nós uniformizarmos essa questão. Eu mesmo localizei pelo menos duas decisões para cada lado, todas relativamente recentes. Portanto, não houve uma mudança propriamente. O que houve é que nunca se conseguiu harmonizar essa jurisprudência. Eu entendo, Presidente, com todas as vênias, que há, aqui, uma violação ao princípio da separação de Poderes, em que o Poder Judiciário é que entendeu que havia a necessidade de contratação e impôs à Administração... RE 837311 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite um aparte? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É que o caso tem peculiaridades. Em primeiro lugar, segundo o acórdão – e julgamos o recurso extraordinário a partir das premissas fáticas do pronunciamento e, portanto, do acórdão do tribunal de origem –, houve a prorrogação do concurso. Candidatos classificados após o impetrante foram nomeados, e fora do número de vagas indicado no edital. O Tribunal de Justiça consignou que, no prazo de validade do concurso, houve a convocação de um novo concurso, preterindo-se, a mais não poder, o impetrante. Daí ter sido implementada a ordem, no âmbito da competência originária, pelo Tribunal de Justiça. Diria que não é um caso à feição para avançar-se – e houve um avanço, na década de 90, no que afastada a jurisprudência consoante a qual só haveria o direito subjetivo à nomeação em casos de preterição – e definir-se se se trata, ou não, de cláusula implícita no edital: a possibilidade de nomeação, considerado não apenas o número de vagas anunciado, mas as que tenham surgido no período de validade do concurso. Por isso, o caso não é adequado para adentrar-se a tese, que é, reconheço, desafiadora e que subscrevo. Entendo que se trata de cláusula implícita, a possibilidade de nomeação além das vagas anunciadas no edital, que são anunciadas para o candidato inclusive aferir a possibilidade de sucesso, consideradas as surgidas, posteriormente, ainda na vigência do concurso. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Obrigado, Presidente, pelo aparte. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, RE 837311 gostaria apenas de fazer uma observação. Ministro Barroso, só um... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu ainda não consegui nem chegar no coração do meu voto, mas ouço a todos os apartes. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas no meu já pegou, porque Vossa Excelência citou exatamente aquilo que mencionei. Em vários casos em que procedemos à revisão judicial, vamos acabar, de uma forma ou de outra, incidindo nessa suposta violação à separação de Poderes, porque o Poder Judiciário tem exatamente a função precípua da revisão dos atos dos demais Poderes. Neste caso específico, suponhamos que a Administração tenha agido de má-fé. E aí o tribunal, com ampla cognição fático-probatória, infere essa má-fé. O fato dele inferir a má-fé e afastar a má-fé não significa que ele está invadindo a esfera do outro Poder; ele está reprimindo cumprindo a função constitucional - o ato doloso da Administração Pública que violou o direito fundamental do administrado. Então, essa cláusula da separação de Poderes talvez esteja à margem dessas questões onde nós, do Judiciário, fazemos a revisão dos atos do Executivo e dos atos do Legislativo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Muito bem. Então, voltando, Presidente: a questão jurídica é saber se existe direito à nomeação fora do número de vagas do edital. Portanto, estou me atendo à questão jurídica. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Excelência, as premissas do acórdão são outras! O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Quando a Administração Pública vem e considera, por juízo seu, que existe necessidade daquelas vagas, a meu ver, há clara violação do princípio da RE 837311 separação de Poderes. Não é uma questão de o Poder Judiciário rever a legalidade de um ato do Poder Público. É uma questão de o Poder Judiciário se sobrepor ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública para fazer, ou não, uma determinada nomeação. Eu entendo que, nessa matéria, fora dos números do edital, das vagas do edital, a Administração Pública tem o direito de prorrogar ou não prorrogar o concurso, ela tem o direito de realizar ou não realizar um novo concurso e ela tem o direito simplesmente de não querer prover as vagas. Portanto, eu não consigo imaginar. Uma coisa é se anular uma nomeação por preterição e nomear o candidato melhor classificado. Esta situação é completamente diferente da situação de a Administração decidir que há necessidade e, portanto, nomear um lote de pessoas, não no lugar de alguém indevidamente designado, mas porque o Judiciário achou que estava precisando de mais defensor público. Portanto, eu entendo que há clara violação do princípio da separação de Poderes, porque o Judiciário tomou uma decisão administrativa de conveniência e oportunidade de se nomearem servidores para um determinado cargo. E, aqui, Presidente, eu acho que essa é uma questão complexa; e complexa por muitas circunstâncias, inclusive porque nós não podemos criar no Brasil uma república corporativa em que os governantes e a sociedade passam a ser reféns de todas as corporações. Portanto, eu acho a Defensoria formidável, porém, o administrador, o governador, ele tem que ter a competência mínima de saber se há orçamento, se há condições, porque nós estamos vivendo uma crise fiscal. Se o governador percebe que não tem condições de fazer aquelas nomeações por razão "a", "b", "c" ou "d", eu acho que o juízo é dele, o Judiciário não pode se sobrepor. Os Estados brasileiros, a Federação brasileira está vivendo um momento de risco. Todos os estados da Federação estão sufocados por um trinômio que envolve folha de pagamento, transferências constitucionais obrigatórias para os órgãos autônomos e o custeio, que inclui hospital, que inclui segurança pública, que inclui limpeza. Portanto, eu acho que o Judiciário... RE 837311 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro, talvez eu possa ter me omitido, porque isso está numa folha à parte. No caso, apesar dessas dificuldades financeiras notórias, ele realizou novo concurso e nomeou mais gente do que previa o edital. Então, essa questão latente da economia é afastada completamente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas esse juízo também é um juízo do administrador. Eu acho que o administrador não só pode como deve. Eu fui presidente de comissão de concurso mais de uma vez. O administrador pode dizer assim: "Eu quero fazer um concurso para recrutar vinte e depois eu vou abrir outro." Você não pode obrigar o administrador a contratar ou admitir o 158º se ele quer fazer um concurso para recrutar outros valores, talvez mais preparados e qualificados. Portanto, não tem sentido, com todas as vênias, eu penso que não tem sentido - não o voto do Ministro Fux - o Judiciário se sobrepor nesta valoração. De modo que eu tenho um sentimento muito claro de que a tese envolvida aqui - direito ou não de ser nomeado para além das vagas do edital - é uma tese que não se sustenta. Não há esse direito subjetivo. É claro, e o Ministro Fux observou isso no seu voto, se a Administração se comportar de maneira arbitrária, caprichosa, aí é diferente, mas aqui não aconteceu isso. O que aconteceu aqui foi que foram abertas trinta vagas no edital e depois a Administração nomeou cento e dezoito. Depois achou que estava de bom tamanho quando chegou no 118º candidato e que era melhor fazer um novo concurso. E eu preciso dizer que também acho. Quando se chega, num concurso que você abriu para 30 vagas, se você já está no 118º, provavelmente, se você fizer novo concurso, você vai poder recrutar gente que esteja mais preparada. E eu não consigo imaginar considerar que seja ilegítimo para a Administração querer contratar gente mais preparada. De novo, embora a ideia de concurso público, no Brasil, tenha parecido um fim em si mesmo nos últimos tempos, o concurso é um meio para escolher quadros para servir ao público, e, portanto, o público não RE 837311 pode ser refém do direito de quem faz concurso, com todo o respeito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora, Ministro Barroso, um dado fático importante. Os remanescentes são em número de 23. A colocação deles de nota é muito próxima, muito, é coisa de décimos. Tem o 119º, 120º, 121º, 122º, 123º, 124º, 125º, então, quer dizer, nem o lado econômico se colhe, nesse aspecto do caso específico, e nem mesmo o problema da desqualificação. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É uma escolha da Administração. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Essa é a sua premissa. É a escolha da Administração. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É, na Procuradoria do Estado, nós fazíamos concurso para preencher vinte, depois fazíamos um novo concurso, porque, se preencher de vinte em vinte, você recruta melhor do que se você preencher de 120 em 120. Esta é uma prova empiricamente colhida em quem convive na Administração Pública. Mas ninguém precisa concordar com a minha tese. O que eu acho que é preciso concordar é quem tem o poder de tomar essa decisão. Se vai preencher de vinte em vinte ou 120 em 120. E quem tem esse poder, a meu ver, com todas as vênias, por força da Constituição, é a Administração Pública. De modo, Presidente, que eu estou propondo uma tese oposta. E embora aqui, Ministro Marco Aurélio, a posição de fundo de Vossa Excelência, pelo que percebi, seja diferente, eu, no entanto, em matéria de tese de repercussão geral, me converti um pouco ao credo mais minimalista que o Ministro Marco Aurélio tem defendido e, portanto, de afirmar teses mais próximas do caso concreto... RE 837311 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já é tão difícil julgar o caso concreto, imaginem aventar-se a apreciação de outros que não estão na bancada. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É porque, às vezes, há uma certa ambição de resolver o problema e impedir que ele se repita. Mas hoje estou convertido a teses de repercussão geral minimalistas. Elas trazem menos riscos e evitam que a excessiva abrangência da tese, às vezes, colha situações que nós não fomos capazes de antecipar. De modo, Presidente, com todas as vênias - eu ouvi o magnífico voto do Ministro Luiz Fux e o voto do Ministro Fachin, sintético, mas igualmente consistente -, a tese que eu estou propondo é a seguinte: O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas dispostas no edital não tem direito subjetivo à nomeação, caso surjam novas vagas ao longo da validade do certame. Essa é a tese que estou propondo. Eu gostaria de dizer que eu sou solidário e sensível ao esforço das pessoas que participaram do concurso e têm o natural e legítimo interesse de serem nomeadas. Portanto, não me é indiferente a sorte dessas pessoas, mas penso que nós somos guardiães da Constituição e do interesse público primário, que é conduzido pela Administração em busca dos melhores servidores públicos para aquelas vagas, até porque nada impede que essas pessoas se submetam ao novo concurso e eventualmente sejam nomeadas. De modo, Presidente, que, pedindo todas as vênias e alertando um pouco para este risco de o interesse público acabar sendo aparelhado pelo interesse das corporações, eu peço vênia para divergir. Portanto, eu estou dando provimento ao recurso extraordinário do Estado do Piauí. É como voto.