text: Habeas corpus. Júri. Reconhecimento da qualificadora do motivo fútil. Pretensão de seu afastamento e de redução da pena-base concernente à tentativa na fração máxima, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Constrangimento ilegal não ocorrente. Ordem denegada. 1. Não cabe, na via do habeas corpus, afastar-se a qualificadora acolhida pelo Júri com base em dados probatórios para desclassificar o crime para homicídio simples. 2. Para exame da exata dimensão em que reconhecida pelo Conselho de Sentença a qualificadora decorrente do motivo fútil, seria necessário analisar e valorar todo o acervo probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Consequentemente, igualmente incabível a substituição da reprimenda corporal pela restritiva de direitos. 4. Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. HC 106.489 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Justino Luis de Oliveira, buscando o afastamento da qualificadora do crime (futilidade), visto que motivado por ciúmes, com a consequente mitigação da pena aplicada no máximo legalmente admissível e a substituição da reprimenda corporal pela pena restritiva de direitos. Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 147.533/MS impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Sustenta, em síntese, que: “(...) O paciente foi injustamente condenado por tentativa de homicídio qualificado por motivo fútil, ocorre que não merece prosperar tal condenação na medida em que qualificadora não corresponde a realidade dos fatos, haja vista a inconteste motivação do acusado, pois existia entre as vitima e o réu prévia animosidade, o que descaracteriza o motivo fútil considerado no caso em concreto. Sendo assim, o ciúme que foi o motivo da tentativa afasta a qualificadora do motivo fútil, não devendo ser considerada para condenação do paciente” (fl. 2 da inicial). HC 106.489 Requer, liminarmente, a concessão de ordem para que seja determinada a substituição da sua pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, no mérito, pede a confirmação da liminar requerida (fl. 3 da inicial). Em 7/12/10, indeferi o pedido de liminar e, estando a impetração devidamente instruída com os documentos necessários ao entendimento da questão, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, opinou pelo indeferimento do pedido (anexo de instrução nº 5). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme o relatado, volta-se a presente impetração contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 147.533/MS, Relator o Ministro Jorge Mussi. Narra a impetrante, na inicial, que: “(...) O paciente foi condenado a pena de oito anos de reclusão em regime inicialmente fechado pela prática do crime tipificado no art. 121, parágrafo 2º, inciso II c/c art.14 inciso II do Código Penal. A defensoria, em sede de apelação criminal requereu a nulidade do julgamento pelo reconhecimento indevido da qualificadora por motivo [fútil], visto que o motivo do crime foi o ciúmes do acusado, e no mérito, alternativamente, a redução da pena base em 2/3, face o reconhecimento da tentativa. O TJMS manteve a decisão do conselho de sentença com base na soberania dos veredictos” (fls. 1/2 da inicial). Contra o julgado do Tribunal de Justiça estadual impetrou o HC nº 147.533/MS ao Superior Tribunal de Justiça, tendo a Quinta Turma denegado a ordem, nos termos da ementa seguinte: “HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, INCISO II, C/C ART. 14, INCISO II, DO CP. QUALIFICADORA DE MOTIVO FÚTIL. CIÚMES. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO LESIVO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. NECESSIDADE DE EXAME MINUCIOSO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. HC 106.489 1. É entendimento deste Sodalício que 'o ciúme, por si só, sem outras circunstâncias, não caracteriza o motivo torpe' (HC 123.918/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2009, DJe 05/10/2009), e nem constitui a conotação de futilidade para a perpetração do delito. (Precedentes STJ). 2. Na hipótese dos autos, da leitura da exordial acusatória e da quesitação formulada aos jurados, constata-se que o que foi levado à apreciação do Tribunal do Júri não foi a discussão se o sentimento pelo qual o paciente teria agido seria ou não o ciúme e se este seria insignificante, mas tão somente se estaria configurada a qualificadora do motivo fútil pela desproporcionalidade entre os inúmeros disparos de arma de fogo efetuados e o fato de somente existirem 'fuchicos' sobre a possibilidade da vítima ter dado início a um novo relacionamento, o que demonstra que aquele não foi o único fundamento a embasar a existência da qualificadora em relação ao paciente. 3. Não cabe a esta Corte de Justiça emitir qualquer juízo de valor acerca da motivação do paciente, tendo em vista que a competência para decidir definitivamente se o sentimento pelo qual ele foi encorajado a praticar a conduta delituosa em apreço foi ou não fútil é do Conselho de Sentença, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio das provas produzidas no âmbito do devido processo legal, providência que seria, inclusive, inviável na esteira do presente remédio constitucional por demandar exame minucioso do conjunto fático-probatório, o que é vedado diante da celeridade do seu rito procedimental. 4. Ordem denegada.” Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Pelo que se tem na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra nenhuma ilegalidade, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente fundamentado, HC 106.489 restando, assim, justificado o convencimento formado. Como já salientado, o paciente foi pronunciado como incurso nas penas do art. 121, § 2º, inciso II, c/c 14, inciso II, ambos do Código Penal, tendo sido submetido a julgamento em Plenário do Júri e condenado pelo Conselho de Sentença a uma pena de oito (8) anos de reclusão, a ser descontada inicialmente em regime fechado. A defesa apelou, buscando ver afastada a qualificadora decorrente da futilidade do motivo para o crime, que, da sua óptica, seria o ciúme nutrido pelo réu em relação à vítima, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, contudo, negado provimento ao recurso. Impetrado habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, o eminente Relator destacou, em seu voto, que, “na hipótese vertente, da leitura da exordial acusatória e da quesitação formulada aos jurados, constata-se que o que foi levado à apreciação pelo Tribunal do Júri não foi a discussão se o sentimento pelo qual o paciente teria agido seria ou não o ciúme e se este seria insignificante, mas tão somente se estaria configurada a qualificadora do motivo fútil pela desproporcionalidade entre os inúmeros disparos de arma de fogo efetuados e o fato de somente existirem ‘fuchicos’ sobre a possibilidade da vítima ter dado início a um novo relacionamento consoante se observa do seguinte excerto constante da peça vestibular, que explicita a motivação da prática do delito: ’conduta foi perpetrada por motivo fútil, porque o denunciado efetuou os golpes e o disparo com o revólver devido a alguns ‘fuxicos’ - sic (fls. 11) que lhe haviam contado’ (fls. 18). Ora, verifica-se, então, que o ciúme não foi a única circunstância a justificar a qualificadora do motivo fútil, logo, não há que se falar em sua exclusão por manifestamente improcedente ou descabida, até porque, em respeito ao princípio do juiz natural, o juízo acerca da sua caracterização ou não deve ficar sempre a cargo do Conselho de Sentença” (fls. 146/147 do anexo de instrução nº 2). Observo, assim, que, para exame da exata dimensão em que reconhecida pelo Conselho de Sentença a qualificadora decorrente do motivo fútil, seria necessário analisar e valorar todo o acervo probatório. A jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é farta no sentido de que o habeas corpus não é a via processual HC 106.489 adequada para a discussão de fatos e provas constatados sob o crivo do contraditório perante as instâncias ordinárias: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE QUESITO OBRIGATÓRIO: IMPROCEDÊNCIA. CONTROVÉRSIA RELATIVA À FORMULAÇÃO DE QUESITOS. NÃO IMPUGNAÇÃO PELA DEFESA EM MOMENTO ADEQUADO. PRECLUSÃO. ALEGAÇÃO DE ABSOLUTA PELA DISPENSA DE TODAS AS TESTEMUNHAS NO PLENÁRIO DO JÚRI: IMPROCEDÊNCIA. DISCUSSÃO ACIRRADA COMO EXCLUDENTE DA MOTIVAÇÃO FÚTIL. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA-BASE: INEXISTÊNCIA. ERRO NA ANÁLISE DA CONDUTA SOCIAL DO PACIENTE E DO MOTIVO DO CRIME: SENTENÇA QUE DEVE SER REFORMADA NESTE PONTO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS A SER FEITO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. (...) 4. A análise da existência, ou não, de discussão acirrada exigiria profundo revolvimento de fatos e provas, o que ultrapassaria o âmbito de cognição do procedimento sumário e documental do habeas corpus, em evidente substituição ao processo de conhecimento” (RHC nº 99.293/AC, Primeira Turma, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 7/2/11 – destaque nosso); “HABEAS CORPUS. JÚRI. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. PRETENSÃO AO SEU AFASTAMENTO. PENA-BASE. REDUÇÃO CONCERNENTE À TENTATIVA NA FRAÇÃO DE UM TERÇO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. Não cabe, na via do habeas corpus, afastar-se a qualificadora acolhida pelo Júri com base em dados probatórios, para HC 106.489 desclassificar o crime para homicídio simples. Também não há o que modificar em relação à aplicação da reprimenda, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal de doze anos, reduzida de um terço pela tentativa, estando justificada a adoção do índice mínimo de redução, em face do iter criminis. Habeas corpus indeferido” (HC nº 78.108/SP, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, DJ de 9/4/99). No mesmo sentido: HC nº 71.436/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27/10/94; HC nº 75.069/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27/6/97; HC nº 76.381/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 14/8/98; HC nº 79.503/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 18/5/01; HC nº 81.472/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ de 14/6/02; HC nº 81.914/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 22/11/02; HC nº 82.011/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 11/3/05; e HC nº 85/183/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 11/5/07. Em consequência, igualmente incabível a substituição da reprimenda corporal pela restritiva de direitos. O Ministério Público Federal, finalmente, também ressaltou estes aspectos processuais, que, ao meu sentir, são suficientes para denegar a ordem: “Como já se disse, a Defensoria Pública da União busca a exclusão da qualificadora do motivo fútil por considerar que o móvel do delito seria o ciúme, que, por si só, conforme a jurisprudência, não possui a conotação de futilidade ou insignificância. Na hipótese dos autos, entretanto, o Tribunal do Júri, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, reconheceu, na tentativa de homicídio imputada ao paciente, a ocorrência da qualificadora do motivo fútil ante ‘a desproporcionalidade entre os inúmeros disparos de arma de fogo efetuados e o fato de somente existirem 'fuchicos' sobre a possibilidade da vítima ter dado início a um novo HC 106.489 relacionamento’. Extrai-se, de fato, da peça acusatória que ‘a conduta foi perpetrada por motivo fútil porque o denunciado efetuou os golpes e o disparo com o revólver devido a alguns 'fuchicos' que lhe haviam contado’. Constata-se, desse modo, que, diversamente do quanto afirmado na inicial, o ciúme não foi a única circunstância a fundamentar a qualificadora do motivo fútil. A referida causa restou configurada uma vez que o réu agiu motivado por comentários em torno do início de um novo relacionamento da vítima, evidenciando a manifesta desproporção entre a motivação e a conduta incriminada. Ainda que assim não se entenda, é forçoso reconhecer que as qualificadoras só podem ser excluídas em casos excepcionalíssimos, quando, de forma incontroversa, apresentarem-se sem qualquer apoio nos autos. No mais, a essa Suprema Corte, não cabe, igualmente, ‘emitir qualquer juízo de valor acerca da motivação do paciente, tendo em vista que a competência para decidir definitivamente se o sentimento pelo qual o paciente foi encorajado a praticar a conduta delituosa em apreço foi ou não fútil é do Conselho de Sentença, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio das provas produzidas no âmbito do devido processo legal, providência que seria, inclusive, inviável na esteira do presente remédio constitucional por demandar exame minucioso do conjunto fático-probatório, o que é vedado diante da celeridade do seu rito procedimental’. Por fim, convém salientar ser indevida a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que foi aplicada reprimenda superior a 4 (quatro) anos e o delito restou cometido com violência contra a pessoa, incidindo, no caso, os óbices previstos no inciso I do art. 44 do Código Penal” (anexo de instrução nº 5). Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 106.489 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : JUSTINO LUIS DE OLIVEIRA OU JUSTINO LUIZ DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 8.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Peculato. Pretensão de redução da pena-base ao patamar mínimo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, o que é vedado na via processual eleita. Precedentes. Alteração do regime prisional estabelecido. Inadmissibilidade, diante das condições subjetivas do paciente, devidamente justificadas pelas instâncias ordinárias. Impossibildade de revisão da matéria na via eleita. Ordem denegada. 1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do art. 59 do Código Penal. 2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O STJ analisou as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e estabeleceu a pena aplicável ao paciente fundamentandose nas circunstâncias indicadas no art. 59 do CP. 3. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para início do cumprimento da reprimenda carcerária, é incompatível com a via estreita do habeas corpus a análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 4. É possível ao magistrado, na apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o HC 108.481 faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo. 5. Writ denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Paulo Henrique da Rocha Júnior, Janaína Palmeira de Andrade e Rodrigo de Oliveira Rodrigues, em favor de Sebastião Leite Pelaes, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental interposto nos embargos de declaração no agravo regimental nos embargos de declaração no AI nº 1.140.968/ES, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Sustentam os impetrantes, em síntese, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, uma vez que ele foi “condenado a uma pena que autoriza o início do cumprimento em regime semi-aberto, todavia antes as decisões proferidas pela ilustre Ministra Relatora Laurita Vaz, carente de fundamentação idônea poderá ver submetido ao encerramento em regime mais gravoso, qual seja o fechado” (fl. 2 da inicial). Defendem, ainda, que: “(...) incorreu em erro a Nobre Ministra Relatora ao atribuir acerto na valoração negativa da circunstância acima mencionada, desta feita, necessário se faz que seja a reprimenda aplicada ao PACIENTE no mínimo legal, haja vista que a ilustre Ministra Relatora ao modificar a r. sentença condenatória HC 108.481 excluiu todas as circunstâncias judiciais analisadas negativamente deixando apenas a valoração negativa das circunstâncias do crime, que como restou sobejadamente demonstrado não merece prosperar. Nessa esteira restando analisadas favoravelmente todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal Pátrio em favor PACIENTE, deve ser a pena-base que lhe foi aplicada reduzida ao patamar mínimo, o que ainda lhe permitirá gozar do benefício do regime menos gravoso” (fl. 37 da inicial – grifos no original). Requerem o deferimento da liminar para “suspender os efeitos da decisão que determinou a baixa dos autos a sua origem para cumprimento do julgado”. No mérito, pedem a concessão da ordem para que a pena aplicada ao paciente seja fixada no mínio legal, bem como seja estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena a ele imposta (fls. 52/53 da inicial). Em 24/5/11, indeferi o pedido de liminar e, estando a impetração instruída com as peças necessárias ao entendimento da questão, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação da ordem (anexo de instrução nº 7). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, na hipótese vertente, o presente habeas corpus volta-se contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a qual não conheceu do agravo regimental interposto nos embargos de declaração no agravo regimental nos embargos de declaração no AI nº 1.140.968/ES impetrado àquela Corte, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Narram os impetrantes, na inicial, que: “(...) 1. Urge destacar que SEBASTIÃO LEITE PELAES, ora PACIENTE, foi processado e julgado perante o juízo da 9º Vara Criminal da Comarca de Vitória, Estado do Espírito Santo, tendo sido assim à época condenado nas iras do artigo 299, caput, c/c o artigo 71 e artigo 312, caput, c/c artigo 71, na forma do artigo 69, todos do Código Penal Pátrio, à pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão em regime inicialmente fechado de acordo com o disposto no artigo 33, § 2º, ‘a’ do Código Penal Pátrio (...). 2. Inconformada com r. sentença condenatória a Defesa interpôs recurso de apelação em favor do PACIENTE (...), que não restou provida pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, tendo sido ainda perante aquela Câmara Criminal opostos Embargos Declaratórios (...). 3. Impende salientar que, em desfavor da decisão proferida foram interpostos Recurso Especial e Recurso Extraordinário (...), que em juízo de admissibilidade tiveram sua subida obstada pela decisão proferida pelo Vice-Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça, tendo sido, portanto, a r. decisão que não admitiu os recursos interpostos alvo de Agravo de Instrumento à Colenda Corte Superior de Justiça (...). 4. Desta feita, ao analisar o Agravo de Instrumento HC 108.481 interposto contra a decisão que inadmitiu o Recurso Especial a ilustre Ministra Relator Laurita Vaz, em decisão monocrática, acolheu em parte as razões trazidas, modificando a reprimenda aplicada ao PACIENTE, restando, assim, após a nova análise realizada pela Douta Ministra Relatora fixada em definitivo em 06(seis) anos 1 (um) mês e 15 (quinze) dias (...), a ser cumprida em regime inicialmente fechado“ (fls. 2 a 3 da inicial – grifos no original). Transcrevo o teor daquela decisão: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE PECULATO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 381, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CULPABILIDADE, OS MOTIVOS, AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.” Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, monocraticamente rejeitados pela Ministra Relatora, em decisão assim sintetizada: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.” A Quinta Turma daquela Corte de Justiça, por unanimidade, negou HC 108.481 provimento ao agravo regimental interposto. Eis a ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE PECULATO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DO TRANSCURSO DO PRAZO LEGAL. PEDIDO DE EXTENSÃO AO AGRAVANTE DO PERDÃO JUDICIAL CONCEDIDO AOS CORRÉUS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO QUE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INICIALMENTE PREVÊ. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 109, incisos III e IV, do Código Penal, a pretensão punitiva in concreto prescreve em 8 (oito) anos, quanto ao crime de falsidade ideológica, e em 12 (doze) anos, com relação ao crime de peculato, tendo em vista que o Agravante foi condenado às penas de 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do crime do art. 299, caput, c.c. o art. 71 do Código Penal e de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, como incurso no delito do art. 312, caput, c.c. o art. 71 do Código Penal. 2. Considerando a deficiência na instrução dos presente autos, uma vez que o Agravante não juntou a denúncia e o despacho que a recebeu, não se verifica a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva superveniente, pois entre a data da publicação da sentença condenatória recorrível, em 05 de outubro de 2007, até a presente data, não transcorreu o interregno legal suficiente para a declaração dessa causa extintiva da punibilidade. 3. O pedido de extensão do benefício relativo ao perdão judicial, concedido aos demais corréus, não deve ser apreciado nesta sede, tendo em vista que é alegação estranha às razões do recurso especial e à motivação da decisão agravada. Dessa forma, essa tese, trazida nas razões dos embargos de declaração anteriormente opostos, constitui clara inovação recursal, já que HC 108.481 a matéria não foi oportunamente arguida. 4. No que tange à fixação da pena no mínimo legal, o Agravante, nas razões do regimental, não atacou nenhum dos fundamentos da decisão hostilizada, o que impõe a aplicação, por analogia, da Súmula n.º 182 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Tem-se por justificada a fixação de regime prisional mais gravoso, diante da existência de condições judiciais desfavoráveis ao Réu, tanto que estabelecida a pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.” Novos embargos foram opostos. Contudo, não foram conhecidos, pelos termos seguintes: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRAZO DE 02 (DOIS) DIAS. INTEMPESTIVIDADE. 1. Apresentam-se intempestivos os embargos de declaração opostos após o prazo de 02 (dois) dias da devida intimação do acórdão impugnado, a teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal e do art. 263 do Regimento Interno desta Corte. 2. Embargos não conhecidos.” Insistentemente, um segundo agravo regimental foi interposto pelo paciente, sem êxito no entanto, in verbis: “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO COLEGIADA. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. HC 108.481 AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. O art. 258, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não contempla a hipótese de agravo regimental contra acórdão de Turma desta Corte, sendo inaplicável, na espécie, o princípio da fungibilidade, por restar caracterizado o erro grosseiro. Precedentes. 2. Constata-se a intenção procrastinatória em opor sucessivos recursos, sendo imperiosa a baixa imediata dos autos. Precedentes. 3. Agravo Regimental não conhecido.” Essa é a razão pela qual se insurgem os impetrantes neste writ. Pelo que se tem na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando, assim, justificado o convencimento formado. No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, por força de circunstância judicial tida por desfavorável, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Perfilhando esse entendimento, destaco o seguinte precedente: “Habeas corpus: descabimento: alegações de inexistência das qualificadoras acertadas nas instâncias de mérito e de excessiva majoração da pena, dada a incorreta valoração de circunstâncias judiciais, que, como deduzidas, não prescindem do reexame de fatos e provas” (HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06). HC 108.481 Verifica-se, ademais, que a decisão foi fundamentada, não padecendo de ilegalidade. Ao contrário do que alegado na impetração, o juiz não está obrigado a aplicar a pena no mínimo legal, ainda que presente uma só circunstância judicial desfavorável, tendo plena liberdade para aplicar a redução no patamar que entender necessário e suficiente para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. O paciente foi condenando à pena de seis (6) anos, um (1) mês e quinze (15) dias de reclusão, por infração ao art. 299, caput, c/c o 71, e art. 312, caput, c/c o 71, todos do Código Penal. Conforme se infere da decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, a readequação das penas impostas ao paciente se fez sob os seguintes fundamentos: “Como é cediço, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Em primeiro lugar, importante asseverar que o art. 59 do Código Penal elenca 8 (oito) elementos, de igual importância, para basilar a atividade do Magistrado na primeira fase de dosimetria das penas. Por isso, a primariedade e os bons antecedentes não são suficientes para que a pena-base seja cominada no patamar mínimo, se presentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis para que a reprimenda seja majorada. No caso, para majorar a pena, o Magistrado Singular e o HC 108.481 Tribunal de origem consideraram desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências dos crimes. No entanto, somente as circunstâncias têm fundamentação válida, pois, conforme registrou o Juiz de primeiro grau, ‘a forma como transcorreu o fato delituoso, foram relevantes uma vez que houve coação ao menos psíquica para a atuação dos demais agentes’. Importante ressaltar que a corré GISELE ocupava cargo de confiança no Gabinete do Agravante, então Vereador no Município de Vitória/ES. Ressalte-se o seguinte excerto da obra de Rogério Greco: ‘Na definição de Alberto Silva Franco, 'circunstâncias são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. [...] e, apesar de não especificadas em nenhum texto legal, podem, de acordo com uma avaliação discricionária do juiz, acarretar um aumento ou uma diminuição de pena. Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso , etc.’ (In ‘Curso de Direito Penal: parte geral’, vol. 1, Impetus, 10.ª ed., 2008, p. 566). A culpabilidade, os motivos e as consequências dos crimes foram motivados em referências vagas ou inerentes ao próprio tipo penal, sem a indicação de qualquer elemento concreto que justificasse o aumento e que transcendem o resultado típico. Assim, imperioso reduzir o quantum de majoração da pena-base quanto aos crimes imputados ao Agravante. Quanto ao crime de falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal, ficam mantidas as demais cominações do aresto hostilizado e a pena-base quantificada em 1(um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes. Aplicada a causa de aumento prevista no art. 299, HC 108.481 parágrafo único, do Código Penal, eleva-se a pena em 1/6 (um sexto), resultando, em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa. Reconhecida a continuidade delitiva, a reprimenda foi majorada no mínimo legal, isto é, 1/6 (um sexto), o que a leva para 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa. Da mesma forma, quanto ao crime de peculato, ficam mantidas as demais cominações do aresto hostilizado e a penabase quantificada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Considerando a incidência do art. 71 do Código Penal e a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), a pena resulta em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 23 (vinte e três) diasmulta. Por fim, aplicando a regra do cúmulo material de crimes, a pena definitiva resta fixada em 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa. Mantém-se o regime inicial fechado, bem como o valor do dia-multa fixado pelas instâncias ordinárias em 1/2 (metade) do valor de um salário mínimo vigente à época do fato delituoso, devidamente atualizado pelos índices legais (fls. 48/50)” (www.stj.jus.br – destaques conforme o original). Como se vê, a dosimetria levada a efeito, não apenas atendeu aos requisitos legais, como respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação penal. Por último, em relação ao regime prisional fechado estabelecido para início do cumprimento da reprimenda carcerária, considero que a análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. É possível ao magistrado, na apreciação das condições subjetivas HC 108.481 desfavoráveis, vir a impor a pena privativa de liberdade em regime mais gravoso, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados (Súmula nº 719 do STF). Nesse sentido: “Habeas Corpus. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Possibilidade de imposição de regime mais gravoso para cumprimento da pena. Possibilidade. Incidência da Súmula 719 desta Corte. Alteração de regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Aplicação do art. 33 do Código Penal. Reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal à ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Súmula 719 desta Corte. No que se refere ao pedido de fixação do regime prisional aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser observado que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e o Superior Tribunal de Justiça basearam-se na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu para fixar o regime inicial semi-aberto e não substituir a pena privativa de liberdade, o que encontra amparo, respectivamente, no art. 33, § 3º, e no art. 44, III, ambos do Código Penal. Nesse contexto, incabíveis se mostram tanto a alteração do regime prisional para o aberto, quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A análise dos elementos de HC 108.481 convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes. Ordem denegada” (HC nº 96.797/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 9/3/11 – destaquei); “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. ART. 59 DO CP. ORDEM DENEGADA. I – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico. Precedentes. II – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – O regime prisional fixado para o cumprimento inicial da pena pelo paciente mostra-se adequado e compatível com o caso sob exame, especialmente em virtude da presença de circunstância judicial desfavorável ao paciente. IV – A alínea b do § 2º do art. 33 do Código Penal estabelece que o regime prisional para os condenados à pena superior a quatro anos e não excedente a oito poderá, desde o início, pode ser o semiaberto. V - Contudo, a fixação do regime prisional coloca-se sob o prudente arbítrio do magistrado sentenciante, que deverá levar em conta os critérios do art. 59 do mesmo Codex. VI – Habeas corpus denegado” (HC nº HC 108.481 107.654/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26/10/11 – destaquei). Ante o exposto, denego a ordem. É como voto.


text: Habeas corpus. Direito Penal Militar e Processual Penal Militar. Estelionato. Pretensão à redução da pena-base ao patamar mínimo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, o que é vedado na via processual eleita. Precedentes. Ordem denegada. 1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do art. 69 do Código Penal Militar. 2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O STM analisou as circunstâncias previstas no art. 69 do CPM e estabeleceu a pena aplicável ao paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas na legislação penal militar. 3. Writ denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Adalberto Valladão Perez, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar. Sustenta a impetrante, em síntese, que “a aplicação da pena-base acima do mínimo carece da devida fundamentação, violando o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, bem como a garantia da motivação das decisões judiciais, insculpida no art. 93, IX, da Carta Magna” (fl. 7 da inicial). Para tanto, aduz que, “(...) Conforme reconhecido no decreto condenatório, o paciente era, no momento da sentença, primário e de bons antecedentes. A sentença é omissa no que diz respeito à personalidade do paciente e sobre sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime, bem como sobre os motivos do delito, devendo estas circunstâncias ser consideradas como favoráveis. Além disso, o crime imputado ao paciente foi cometido sem violência ou grave ameaça, carecendo de maior gravidade. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.984 A Egrégia Corte Castrense considerou como desfavoráveis a intensidade do dolo, o dano causado e o modo de execução da ação delitiva. Contudo, tais circunstâncias são normais ao tipo, não merecendo maior reprovabilidade penal. O dolo do agente foi o de obter, para si, vantagem ilícita mediante o uso de artifício ou de outro meio fraudulento. Não há que se falar que ele teve mais 'dolo' do que outros que cometem o mesmo ilícito penal, já que não é possível aferir objetivamente esta circunstância. Para levar a cabo o delito, o paciente omitiu da Administração Militar a morte de seu pai, expensionista da Marinha, e, posteriormente, compareceu à Seção de Inativos e Pensionistas, assinando as fichas de recadastramento e apresentação anual na condição de procurador, apresentando certidões de Cartório de notas de que sue pai tinha-lhe outorgado uma procuração em 18/03/1994. Tal conduta é comumente perpetrada por aqueles que praticam referido delito, não havendo maior reprovabilidade em sua conduta, já que não falsificou qualquer documento ou apresentou outra pessoa para se passar por seu falecido pai. Quanto ao dano causado, imperioso destacar que a própria Administração Militar concorreu para que o valor atingisse a quantia mencionada na denúncia, pois não realizou o devido controle no pagamento da pensão e não exigiu do paciente, quando ele foi fazer o recadastramento, uma procuração mais recente, aceitando apenas certidão de Cartório declarando que havia uma procuração outorgada ao paciente em 18/03/1994, ou seja, quatro anos antes da morte do expensionista, que ocorreu em 25/03/1998” (fls. 8 a 10 da inicial). Requer a concessão da ordem para que “seja a pena-base fixada no mínimo legal, e, ausentes causas de aumento ou diminuição, tornada definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, concedendo-se ao paciente o benefício do ‘sursis’, nos termos em que determinado no voto vencido do Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.984 Ministro Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, constante do acórdão da apelação” (fl. 11 da inicial). Em 20/6/11, não havendo pedido de liminar a ser apreciado e estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei as informações da autoridade coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pela denegação da ordem (anexo de instrução nº 6). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, na hipótese vertente, o presente habeas corpus volta-se contra decisão do Superior Tribunal Militar, que rejeitou os embargos infringentes opostos na apelação penal militar nº 000001673.2006.7.02.0202 impetrada naquela Corte. Narra a impetrante, na inicial, que: “(...) O paciente foi denunciado pelo Ministério Público Militar pela suposta prática do crime tipificado no art. 251, caput, do Código Penal Militar, por condutas praticadas no período de março de 1998 a abril de 2004. A inicial acusatória foi recebida em 23/03/2007 pelo JuizAuditor da Auditoria da 2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar (Ação Penal Militar n° 000001673.2006.7.02.0202). Restando infrutíferas as tentativas de citação pessoal do paciente, foi ele citado por edital, sendo-lhe decretada a revelia e nomeado Defensor Público em 29/04/2008. O paciente foi condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica, por maioria, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, consoante sentença proferida em 02/12/2008. Irresignada, a Defensoria Pública da União interpôs recurso de Apelação junto ao Superior Tribunal Militar (Apelação nº 0000016-73.2006.7.02.0202), pleiteando, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da ausência de conhecimento do réu da ação penal que lhe fora movida. No mérito, requereu a defesa a absolvição do paciente pela falta de provas e, subsidiariamente, a fixação da pena no mínimo legal. O Egrégio Superior Tribunal Militar rejeitou, por maioria, a preliminar de inconstitucionalidade do art. 292 do Código de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.984 Processo Penal Militar e de nulidade do processo, ficando vencido o Ministro José Coêlho Ferreira, que aplicava a regra do art. 366 do Código de Processo Penal Comum, suspendendo o processo e o prazo prescricional. No mérito, deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a reprimenda para 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, afastando a continuidade delitiva, ficando vencido o Ministro Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, que fixava a pena-base em dois anos de reclusão e concedia o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois) anos, segundo acórdão proferido em 03/08/2009. Ainda inconformada, a Defensoria Pública da União interpôs embargos infringentes, suscitando a ocorrência da prescrição, bem como para que prevalecessem os votos vencidos, a fim de se declarar a nulidade do processo ou a fixação da pena no mínimo legal. A Corte Castrense rejeitou por unanimidade a preliminar de prescrição da pretensão punitiva. Quanto à suspensão do processo e da prescrição, os embargos foram rejeitados por maioria. No mérito, os embargos foram rejeitados (...)” (fls. 2 a 4 da inicial – grifos no original). Eis o teor do julgado proferido pela Corte Castrense: “EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. PRELIMINARES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. CRIME PERMANENTE. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. NULIDADE DE DECISÃO POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁSULA CONTIDA NO PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. Existência da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado inocorrente na espécie, diante regra contida no artigo 125, alínea 'c', do CPM, no sentido de que, nos crimes permanentes, a prescrição da ação penal começa a correr do dia Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.984 em que cessou a permanência. O princípio da especialidade inerente à justiça Castrense repele a aplicação subsidiária de regras do ordenamento jurídico ordinário que possam confrontar, de qualquer modo, com a índole do processo penal militar (art. 3º, alínea 'a', do CPPM). O disposto no art. 366 do CPP (comum) não se aplica, de forma subsidiária, ao réu revel no processo penal militar, pois cria gravame não previsto em lei para o acusado, ao suspender o curso do prazo prescricional, ainda que prestigie, de forma evidente, o direito à ampla defesa. Pena fixada acima do mínimo legal diante da análise das circunstâncias judiciais, levando-se em conta a intensidade do dolo, a forma dissimulada de manter a fraude, por longo tempo, e o vultuoso prejuízo suportado pelo Erário, no montante de R$ 400.000 (quatrocentos mil reais). Preliminares repelidas. Embargos rejeitados, por unanimidade.” Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Pelo que se tem na decisão proferida pelo Superior Tribunal Militar, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando, assim, justificado o convencimento formado. No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, por força de circunstância judicial tida por desfavorável, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Perfilhando esse entendimento, destaco o seguinte precedente: Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.984 “Habeas corpus: descabimento: alegações de inexistência das qualificadoras acertadas nas instâncias de mérito e de excessiva majoração da pena, dada a incorreta valoração de circunstâncias judiciais, que, como deduzidas, não prescindem do reexame de fatos e provas” (HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06). Verifica-se, ademais, que a decisão foi fundamentada, não padecendo de ilegalidade. Ao contrário do que alegado na impetração, o juiz não está obrigado a aplicar a pena no mínimo legal, ainda que presente uma só circunstância judicial desfavorável, tendo plena liberdade para aplicar a redução no patamar que entender necessário e suficiente para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. O paciente foi condenando à pena de três (3) anos de reclusão, por infração ao art. 251, caput, do CPM, dentro de um balizamento de dois (2) a sete (7) anos, previsto no tipo em que enquadrado. Conforme se infere da decisão emanada do Superior Tribunal Militar a readequação da pena imposta ao paciente se fez sob os seguintes fundamentos: “(...) Aprofundou-se a mencionada Declaração de Voto em analisar as circunstâncias judiciais a que alude o art. 69 do CPM, enfatizando que o decreto condenatório fez preponderar as circunstâncias pessoais sobre as demais, que não seria de molde a justificar a exacerbação da pena em consequência da extensão do dano. Compulsando-se a sentença condenatória que impôs a pena acima do mínimo legal, verifica-se (fl. 344) que os fundamentos que embasam a exacerbação da pena repousam, a despeito de considerar a intensidade do dolo, pela forma dissimulada de manter a fraude por longo tempo, do que Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.984 resultou o prejuízo de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) ao Erário, não deixou de levar em conta a primariedade do sentenciado e a ausência de qualquer meio violento na consecução do delito para fixar a pena-base em 3 (três) anos de reclusão, com acréscimo ínsito à continuidade delitiva. A propósito, o ora embargante já foi regiamente beneficiado pelo Acórdão embargado, na medida em que foi reduzida a pena imposta em 6 (seis) meses, pelo afastamento do instituto do crime continuado (art. 71 do CP – comum)” (fl. 83 do anexo de instrução nº 2). Como se vê, a dosimetria levada a efeito não apenas atendeu aos requisitos legais (CPM, art. 69), como respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação penal militar, não se verificando a nulidade invocada pela impetrante. Ante o exposto, denego a ordem. É como voto.