text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO: CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FUNDAMENTO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A CONCESSÃO DE REGIME ABERTO. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Não competia à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, ao considerar o art. 33 do Código Penal e ressaltar a quantidade de droga apreendida, acrescentar fundamento novo, não utilizado pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de justificar a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para restabelecer o regime aberto e as respectivas condições constantes na sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do HC 112.085 Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem para restabelecer o regime aberto e as respectivas condições constantes na sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO, em favor de DÉBORA REGINA LEITE, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1º.12.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 169.075, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. O caso 2. Tem-se nos autos que a Paciente e Everton Aurélio Camucha foram denunciados “como incursos nas penas dos arts. 33, § 1º, inciso I, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, porque, no dia 09 de agosto de 2007, por volta das 22hs30, agindo em concurso com a mesma unidade de desígnios e propósitos, na rua Tósio Fuzioka, quadras 03 e 04, bairro Fortunato Rocha Lima, nesta cidade, foram surpreendidos trazendo consigo, ocultando e transportando, para fins de tráfico ilícito de entorpecentes, 522,6 gramas de ‘maconha’”. 3. Em 8.9.2008, o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP condenou a Paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, permitido o cumprimento da pena em “regime domiciliar, até que se construa casa de albergado na cidade”, e 166 diasDocumento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O HC 112.085 multa. Foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços. 4. As partes interpuseram recurso de apelação e, em 11.1.2010, a 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento ao recurso da acusação “para o fim de determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, ficando, determinado, contudo, ao MM. juiz da Vara das Execuções verificar, antes de ser expedido mandado de prisão, o eventual cumprimento da pena”. 5. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 169.075, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Em 1º.12.2011, a Sexta Turma denegou a ordem: “PENAL. TRÁFICO. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A quantidade apreendida da droga atrai a incidência dos ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, no sentido de que o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 2. Condenada a ora paciente por tráfico de grande quantidade de droga, 522,6 gramas de ‘maconha’, o regime mais adequado é o fechado, embora a quantidade de pena seja de 1 ano e 8 meses de reclusão. 3. Ordem denegada”. 6. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega que a defesa pediu que o Superior Tribunal de Justiça “qualificasse o tráfico privilegiado como crime comum, a fim de restaurar o regime inicial aberto, e o C. STJ, sem que fosse provocado para tal fim, de ofício, mantém o regime fechado porque entendeu que a quantidade de droga HC 112.085 justificava”. Ressalta que o “C. STJ transformou o habeas corpus em uma ação condenatória – porque usou do habeas corpus impetrado em favor da paciente para piorar sua situação”. Sustenta que, “se a defesa seguindo a evolução dos debates processuais definiu, pela demanda vazada na petição inicial, que a questão a ser decidida no habeas corpus seria a qualificação do tráfico privilegiado – se é comum ou hediondo – para fins de fixação de regime, como poderia, indagamos, como poderia o C. STJ ponderar que o tráfico privilegiado admite até substituição de pena privativa por restritiva de direitos, mas, fugindo totalmente à matéria levada ao Tribunal, concluir que a paciente deve ficar no fechado mesmo sendo primária e com bons antecedentes porque a quantidade de droga é muito alta?”. Afirma que teria havido supressão de instância, pois a “defesa da paciente não teve oportunidade de discutir nas instâncias inferiores a relação entre a quantidade de droga e o regime a ser fixado”. Este o teor dos pedidos: “1) seja concedida a presente ordem liminarmente para que anule o v. acórdão determinando ao C. STJ que enfrente a questão levada pela paciente, respeitando os limites impostos na demanda apresentada pelo impetrante em favor da paciente, a saber: se é, ou não, hediondo o tráfico privilegiado, e a partir desta premissa que decida a respeito da fixação do regime, mantendo a r. decisão de segundo grau ou restabelecendo a r. sentença, deixando de considerar a quantidade de droga para fins de fixação do regime porquanto a relação entre quantidade de droga e fixação do regime é questão já transitada em julgado em segundo grau porquanto não recorrida pela douta acusação; a) subsidiariamente em sede de liminar, acaso Vossas Excelências entendam que a matéria posta pela impetração foi decidida implicitamente pelo C. STJ, no momento em que HC 112.085 admitiu na fundamentação do v. acórdão atacado que não há proibição de se fixar o regime inicial aberto em tráfico privilegiado, requer ao Venerável STF que conceda liminarmente o regime aberto à paciente considerando que o tráfico privilegiado não é hediondo (…) e que nem o MM. Juízo de primeiro grau e nem mesmo o próprio E. TJSP consideraram o argumento da quantidade de drogas como prejudicial ao regime aberto. 2) ao final, confirme a ordem de habeas corpus concedida liminarmente para concedê-la definitivamente, anulando o v. acórdão guerreado e determinado ao C. STJ que enfrente a questão levada pela paciente, respeitando os limites impostos na demanda apresentada pelo impetrante em favor da paciente, a saber: se é, ou não, hediondo o tráfico privilegiado, e a partir desta premissa que decida a respeito da fixação do regime, mantendo a r. decisão de segundo grau ou restabelecendo a r. sentença, deixando de considerar a quantidade de droga para fins de fixação do regime porquanto a relação entre quantidade de droga e fixação do regime é questão já transitada em julgado em segundo grau porquanto não recorrida pela douta acusação; a) subsidiariamente, acaso em sede de liminar tenha-se concedido o pedido ‘1-a’, requer ao Venerável STF que confirme a ordem liminar concedendo definitivamente o regime aberto à paciente considerando que o tráfico privilegiado não é hediondo (…) e que nem o MM. Juízo de primeiro grau e nem mesmo o próprio E. TJSP consideraram o argumento da quantidade de drogas como prejudicial ao regime aberto, restabelecendo-se, portanto, o regime inicial aberto conforme r. sentença da 1ª Vara Criminal de Bauru/SP”. 7. Em 31.1.2012, o Ministro Cezar Peluso, então Presidente deste Supremo Tribunal, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou vista dos autos ao Procurador-Geral da República. 8. As informações foram prestadas e a Procuradoria-Geral da HC 112.085 República opinou pelo “não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem”. A Impetrante apresentou pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a medida liminar requerida. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste à Impetrante. 2. Primeiramente, ressalto que, em contato telefônico com a 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP, obtive a informação de que a Paciente esteve presa provisoriamente por 1 ano e 29 dias e está foragida, tendo sido expedido mandado de prisão em 29.11.2010, não cumprido até o momento. 3. Ao fixar o regime prisional aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta à Paciente, o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP afirmou: “A pena aplicada deverá ser cumprida em regime aberto, diante da primariedade e antecedentes dos réus. A lei, ao estabelecer a causa especial de diminuição de pena, punindo com brandura o traficante primário, afastou a equiparação ao crime hediondo nestes casos; tal interpretação vem amparada pelo artigo 44 da referida lei, que definiu apenas os artigos 33, caput e § 1º, 34 e 37 como crimes insuscetíveis dos benefícios proibidos aos crimes hediondos. Ainda, o próprio parágrafo 4º exclui somente a substituição por pena restritiva de direito, o que permite concluir que não houve proibição quanto aos demais, pois a inclusão de um implica a exclusão dos outros. São condições do regime aberto: 1 – Permanecer na casa de albergado durante o repouso noturno e nos dias de folga; 2 – Sair para o trabalho após as 5:00 horas e retornar até as 19:00 horas; 3 – Não se ausentar da cidade sem autorização judicial; e, 4 – Comparecer a juízo mensalmente, para informar e justificar HC 112.085 suas atividades. Autorizo a acusada a cumprir as condições acima em regime domiciliar, até que se construa casa de albergado na cidade”. 4. A 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso da acusação para fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena da Paciente: “assiste razão ao Dr. Promotor de Justiça ao afirmar que ao regime inicial de cumprimento da pena não poderia ser o aberto. Cuida-se de crime hediondo e, portanto, o regime deve ser o inicial fechado”. 5. A defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ao argumento de que o tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não seria crime hediondo, motivo pelo qual seria possível a fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena imposta à Paciente. 6. Ao julgar essa impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ressaltou a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em se tratando de tráfico, nos termos da atual jurisprudência deste Supremo Tribunal. No entanto, considerado o art. 33 do Código Penal, assentou que o regime aberto não era o adequado para o início do cumprimento da pena em razão da quantidade da droga: “Sobre a discussão, cabe registrar que tanto a estipulação do regime inicial fechado - contida no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072, que fora alterado pela Lei n.º 11.464/07 - quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prevista no art. 44, caput, da Lei n.º 11.343/06 - foram superadas pelo Pretório Excelso em decisões recentes (…). Assim, a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime HC 112.085 semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal (HC n.º 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 1º de setembro de 2010, se pronunciou sobre a matéria, no HC n.º 97.256, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, prevalecendo, por 6 votos a 4, o entendimento aqui expendido, no sentido de ser inconstitucional o dispositivo da Lei n.º 11.343/2006 que veda a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos. Reconhecida a possibilidade de substituição da pena por medidas restritivas de direitos, fica afastada a exigência de fixação do regime fechado para os condenados por tráfico de drogas previsto na Lei n.º 11.343/06. Cabe ao Juiz, para estabelecer o regime prisional, avaliar o disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal. Contudo, na hipótese, embora a pena tenha sido fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, tenho que o regime aberto não satisfaz a resposta penal; tampouco o regime intermediário. Com efeito, determinando o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 que o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, o regime que se mostra razoável, na espécie, é o fechado, ainda que o quantum da pena, em tese, autorize o aberto, haja vista a quantidade da droga apreendida (522,6 gramas de ‘maconha’)” (grifos nossos). 7. Dessa forma, está evidenciado que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, ao considerar o art. 33 do Código Penal e ressaltar a quantidade da droga apreendida, acrescentou fundamento novo, não utilizado pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de justificar a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. 8. No entanto, não é o caso de conceder a ordem para determinar à HC 112.085 Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que julgue novamente a impetração, pois o regime aberto já foi fixado em primeira instância. Afastado o fundamento da quantidade da droga apreendida, acrescido originariamente no Superior Tribunal, subsiste apenas o que exposto pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para fixar o regime inicial fechado, o fato de ser equiparado a hediondo o crime pelo qual condenada a Paciente. 9. Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, decidiu ser inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, com a alteração da Lei n. 11.464/2007, que trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Informativo STF n. 672). 10. Por fim, ressalto que o restabelecimento do regime aberto fixado em primeira instância não impede que o respectivo juízo considere a condição de foragida da Paciente e, com a recaptura, estabeleça o regime fechado para o cumprimento da pena. 11. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder a ordem para restabelecer o regime aberto e as respectivas condições constantes na sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.085 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : DÉBORA REGINA LEITE IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para restabelecer o regime aberto e as respectivas condições constantes na sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidores estaduais. Aplicação de redutor salarial. Natureza das vantagens. Ofensa a direito local. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame da legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Alcione Maria Araújo Donida e outros interpõem tempestivo agravo regimental contra decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento (fls. 181 a 184), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Alcione Maria Araújo Donida e outros interpõem agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO DE TETO REMUNERATÓRIO. EXCLUSÃO APENAS DAS VERBAS SALARIAIS COM CARÁTER PESSOAL. PRECEDENTES STF E STJ. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. - Assente na jurisprudência pátria que, na fixação do teto remuneratório para os servidores públicos em geral, restarão excluídas tão somente as verbas salariais de natureza pessoal, a exemplo do adicional por tempo de serviço. AI 777.475 AGR - In casu, não detendo a Gratificação de Produtividade Fiscal e a Parcela Variável de Incentivo (PVI) tal natureza, sobre elas deverá incidir o redutor constitucional previsto na ordem legal pertinente. - Precedentes: STF e STJ. - Recurso de Agravo desprovido. - Decisão unânime’ (fl. 108). Sustentam os agravantes, nas razões do recurso extraordinário, que ‘não procede o entendimento de que a gratificação de produtividade fiscal por não ter natureza de vantagem pessoal, não poderia ser excluída do seu cálculo’ (fl. 124). Aduz que ‘a gratificação de produtividade fiscal tem natureza de vantagem relacionada a natureza do trabalho, o que impossibilita o seu cômputo para fins de cálculo do teto, antes mesmo da vigência da Lei 16.364/98, que também a excluiu do cálculo do teto’ (fl. 124). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. Colhe-se o seguinte trecho da fundamentação do voto condutor do acórdão recorrido: AI 777.475 AGR ‘(...) A postulação objetiva o ressarcimento de verbas salariais descontadas dos apelantes, recaindo sobre valores havidos a título de vantagens pessoais, sob o entendimento de que essas – gratificação de produtividade fiscal e parcela variável de incentivo (previsão do art. 8º da Lei Municipal nº 16.364/1998), não são computadas para fins do cálculo do chamado teto remuneratório. Pelos termos legais, as ditas verbas se inserem como vantagens do cargo ocupado na administração municipal, sem qualquer cunho de ordem pessoal, sendo onde reside a distinção que os apelantes insistem em não enxergarem, insisto, vantagens inerentes ao próprio cargo e assim subordinadas ao teto remuneratório (...)’ (fl. 113). Nesse caso, para acolher a pretensão dos agravantes e ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da natureza das gratificações em questão, seria necessário o reexame da legislação local pertinente (Lei Municipal nº 16.364/98) e dos fatos e provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ‘GRATIFICAÇÕES NOMINALMENTE IDENTIFICÁVEIS’. NATUREZA JURÍDICA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. A discussão acerca da natureza jurídica de parcelas remuneratórias devidas a servidores públicos é de índole eminentemente infraconstitucional. Pelo que é de incidir a Súmula 280/STF. 2. Agravo regimental desprovido’ (RE nº AI 777.475 AGR 575.579/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 23/9/11). ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS. TETO DE VENCIMENTOS. VANTAGENS PESSOAIS. 1. As vantagens pessoais estão incluídas no teto remuneratório, previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional 41/2003. 2. O decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 24.875/DF, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, não se aplica ao caso dos autos. 3. A natureza jurídica das vantagens, se pessoais ou gerais, é questão cujo deslinde exige o reexame de matéria fático-probatória e de legislação local. Súmulas STF 279 e 280 4. Agravo regimental improvido’ (RE nº 471.070/MG-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 24/4/09). ‘1. RECURSO. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados. Não se admitem embargos de declaração de decisão em que não há omissão, contradição nem obscuridade. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor público. Vencimentos. Teto Remuneratório. Natureza de vantagens pessoais. Questão infraconstitucional. Agravo regimental improvido. Súmula 280. Não cabe RE que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República’ (AI nº 236.934/SP-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 30/6/06). Ante o exposto, nego provimento ao agravo.” AI 777.475 AGR Aduzem os agravantes, in verbis, que: “(...) não há necessidade de reexaminar a legislação local que estabeleceu o teto remuneratório (Lei Municipal nº 16.364/98), já que foi esta que determinou a exclusão das gratificações em comento para fins de cálculos do teto remuneratório. (...) não há que se perquerir se a gratificação é pessoal ou geral, mas sim se é constitucional (art. 37, XI, da CF/88) a exclusão de tal verba pela legislação local, confirmando o entendimento do E. STF assentado no Recurso Extraordinário nº 424053 – Repercussão geral - que considerou constitucional o teto instituído por Poder, (...) A questão constitucional posta na presente lide é a seguinte: Pode o Poder Público Municipal instituir teto remuneratório para a Administração Pública local, inclusive, excluindo as vantagens pessoais, em conformidade com o art. 37, XI, da CF/88?” (fls. 188 e 192). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. O Tribunal de origem, interpretando a legislação local que trata da matéria, concluiu que a Gratificação de Produtividade Fiscal e a Parcela Variável de Incentivo recebidas pelos servidores possuem caráter geral, razão pela qual sobre elas incidiria o redutor salarial, conforme previsto na Lei municipal nº 16.364/98. Assim, para ultrapassar o entendimento das instâncias de origem, seria necessário analisar a legislação local pertinente, o que é inadmissível no recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF. Nesse sentido, anote-se: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMITAÇÃO DO TETO SALARIAL. INTERPRETAÇÃO DA LEI ESTADUAL 11.071/95. SÚMULA STF 280. 1. Para se concluir, como pretende a parte agravante, pelo caráter específico da gratificação em análise, necessário seria o reexame de legislação local, o que é defeso nesta via extraordinária (Súmula STF 280). Precedentes. 2. Agravo regimental improvido” (AI nº 746.754/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 18/12/09). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. EXCLUSÃO DE VANTAGEM PESSOAL DO TETO DE REMUNERAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. NATUREZA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 504.141/DF-AgR, AI 777.475 AGR Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/2/09). “1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor público. Vencimentos. Teto. Vantagens pessoais a serem excluídas. Aferição da natureza jurídica. Direito local. Agravo regimental não provido. Súmula 280. Não é admissível em recurso extraordinário o exame de direito local, de que dependa a aferição da natureza jurídica das vantagens consideradas pessoais, por excluir do teto de vencimentos previsto no art. 37, XI, da Constituição da República. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental não provido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 3. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, c.c. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado” (AI nº 266.866/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 9/5/08). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 777.475 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ALCIONE MARIA ARAÚJO DONIDA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA VITÓRIO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DO RECIFE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE RECIFE Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4°, SEGUNDA PARTE, DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. PRECEDENTE. 2. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 22 de outubro de 2012, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto pela União contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, o qual decidira que, “relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar”. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste à Agravante. 6. Este Supremo Tribunal assentou não caber recurso ou outro remédio processual para o Supremo Tribunal Federal contra a decisão que aplica a sistemática da repercussão geral na origem, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil. Nesse sentido: (...) (AI 760.358- QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03-12-2009). 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. I, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Intimada dessa decisão em 5.11.2012, interpõe a União, em 7.11.2012, tempestivamente, agravo regimental. 3. Alega a Agravante que, “muito embora a decisão primeira de inadmissibilidade do apelo extraordinário da União tenha julgado prejudicado o apelo nobre fazendário, nos termos do art. 543-B, do CPC, sob o entendimento de que a matéria nele versada (supostamente apenas a questão do prazo prescricional para a repetição de indébitos tributários) já teria sido decidida por esse STF, em leading case julgado através da sistemática da repercussão geral, cumpre observar que a União interpôs agravo regimental em face deste julgado, alegando que, além da questão do prazo prescricional, estava em discussão nos autos matéria autônoma, atinente à aplicabilidade do art. 97 da CF/88, em decorrência da negativa de vigência dos limites à compensação previstos nas Leis 9.032/1995 e 9.129/1995”. Afirma que “ao julgar o referido agravo regimental fazendário, a VicePresidência do STJ manteve a prejudicialidade parcial do apelo nobre fazendário, relativamente ao capítulo da “aplicação do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005”, bem como negou seguimento ao referido recurso extraordinário, relativamente à violação ao artigo 97 da Constituição Federal, e cuja matéria de mérito é a aplicabilidade dos limites à compensação previstos nas Leis 9.032/1995 e 9.129/1995, por fundamentos outros e estranhos à aplicação do art. 543-B, §3º, do CPC. Assentou que “o agravo fazendário dirigido a esse Excelso Tribunal trata unicamente da violação ao artigo 97 da Constituição Federal, e cuja matéria de mérito é a aplicabilidade dos limites à compensação previstos nas Leis 9.032/1995 e 9.129/1995. Quanto a este capítulo da decisão recorrida, afigura-se absolutamente inviável se aplicar o entendimento sufragado por esse STF nos autos do AI 760.358-QO, por absoluta falta de semelhança entre as situações em julgamento”. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. O Recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. 1. O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar. 2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007). 3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: (…) 4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. ). 5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. 6. In casu, a demanda foi ajuizada em 10.04.2000 (muito antes da entrada em vigor da novel lei complementar), com o objetivo obter o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos a título tributo sujeito a lançamento por homologação, o que, nos termos dos arts. 168, I, e 150, § 4º, do CTN, revela inequívoca a inocorrência da prescrição dos valores recolhidos indevidamente a partir de 10.04.1990 porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade. 7. Na compensação ou restituição de indébito tributário, consoante jurisprudência do E. STJ, os expurgos inflacionários devem ser aplicados, utilizando-se: a) no mês de janeiro de 1989, o IPC no percentual de 42,72%; b) no mês de fevereiro de 1989, o IPC no percentual de 10,14%; c) no período de março de 1990 a fevereiro de 1991, o IPC; d) a partir de março de 1991, vigora o INPC, a ser adotado até dezembro de 1991; e e) a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pela Lei nº 8.383/91, até 31.12.1995, com o advento da Lei nº 9.250/95, época em que o índice foi substituído pela taxa SELIC, que compreende taxa de juros reais e taxa de inflação a ser considerada a partir de 1º de janeiro de 1996, inacumulável com qualquer outro índice de correção monetária ou com juros de mora. (Precedentes: ERESP 478.359/SP, Corte Especial, DJ de 13.9.2004; EREsp 548.711/PE, DJ de 25/04/2007; EREsp 640.159/PE, DJ de 13.11.2006; Resp 879.747/SP, DJ de 1º.3.2007; REsp 608.556/PE, DJ de 06/02/2007 ). 8. Os percentuais do IPC aplicáveis aos meses de abril/90 44,80%; maio/1990 - 7,87% e fevereiro/91 - 21,87%, posto inclusos no pedido formulado. (Precedente: ERESP 548711/PE). 9 Os juros compensatórios não são devidos na repetição de indébito e na compensação de tributos. (Precedentes: REsp 698075 / PE, DJ de 02/08/2007; AgRg no REsp 709241 / PE , 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 15/03/2007) 10. Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos a administradores, autônomos e empregados avulsos, os valores a esse título recolhidos anteriormente à edição das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao serem compensados, não estão sujeitos às limitações percentuais por elas impostas, em face do princípio constitucional do direito adquirido. 11. Precedentes da Corte: REsp. n° 192.015/SP, Rel Min. Ministro José Delgado, DJ 16.08.99; REsp. nº 211.749/SC, Rel.Min. Peçanha Martins, DJ 19.03.2001, EREsp nº 194.275/PR, Rel. Min. Paulo Galotti, DJ 04.06.2001; REsp nº 668.808 - PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 16/11/2004; REsp nº Nº 551.171 - PB, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS , DJ 08/11/2004. 12. Agravo Regimental desprovido”. 3. O julgado recorrido está em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, e determinou a aplicação do novo prazo de cinco anos somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Nesse sentido: “DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido” (RE 566.621, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, Dje 11.10.2011). 4. Por fim, o Supremo Tribunal Federal assentou que é dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial, quando já houver pronunciamento destes ou do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a controvérsia. Nesse sentido: “AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RESERVA DE PLENÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVOS IMPROVIDOS. I – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. II – Possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelos órgãos fracionários dos Tribunais, com base em julgamentos do plenário ou órgão especial que, embora não guardem identidade absoluta com o caso em concreto, analisaram matéria constitucional equivalente. III – (…). V – Agravos regimentais improvidos” (RE 571.968-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 5.6.2012). “1. Controle de constitucionalidade; reserva de plenário (CF, art. 97): aplicabilidade, no caso, da exceção prevista no art. 481, parágrafo único, do C. Pr. Civil (red. da L. 9.756/98), que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão” (RE 440.458AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 6.5.2005). 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 698.843 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) : CONFECÇÕES BENEVIL LTDA ADV.(A/S) : JAIME ANTÔNIO MIOTTO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES – ART. 33, C/C ART. 40, I. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DA LEI N. 11.343/06 EM FRAÇÃO INFERIOR A 2/3. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. EQUÍVOCO DAS RAZÕES DA IMPETRAÇÃO: MINORANTE NÃO APLICADA. PACIENTE DEDICADA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. 1. A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus e o respectivo recurso está prevista, de forma taxativa, no art. 102, I, d e i, da Constituição Federal, não cabendo, por isso, interpretação extensiva com o fito de contemplar hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. 2. Inocorre bis in idem nas hipóteses em que o juiz fixa a pena-base acima do mínimo legal, em face da grande quantidade de entorpecente e, ao mesmo tempo, aplica a minorante do § 4º do art. 33 aquém de 2/3 com fundamento nessa mesma circunstância (quantidade da droga). 3. In casu, vê-se na sentença que a pena-base foi fixada no mínimo legal e que restou afastada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em face da dedicação da paciente a atividades criminosas. 4. A redução inviabilizada impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência do requisito objetivo, HC 110.005 uma vez que a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão extrapolou o quantum previsto no art. 44, I, do Código Penal. 5. A ausência de teratologia ou error in judicando no ato impugnado inviabiliza a atuação, ex officio, desta Corte. 6. Habeas corpus extinto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão prolatado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade criminosa. 2. No caso concreto, a paciente foi flagrada com 4,95Kg de substância análoga à cocaína, sendo inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático probatório que arrimou o mencionado fundamento. 4. Ordem denegada.” A paciente foi presa em flagrante, em 24/04/2009, e condenada, em 6 de outubro do mesmo ano, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de HC 110.005 reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico transnacional de entorpecentes, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao apelo da defesa. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem, dando ensejo ao presente writ. A impetrante alega, em síntese, que a negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes teve como fundamento a mera presunção de que a grande quantidade da droga apreendida indicaria participação em organização criminosa. Sustenta, outrossim, que a ponderação da quantidade de entorpecentes para exacerbar a pena-base e, ao mesmo tempo, para negar a aplicação da referida minorante consubstancia bis in idem. Aludindo ao precedente do Pleno, firmado no HC n. 97.256, que declarou a inconstitucionalidade da vedação da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, requer “... seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pela paciente e, desta forma, aplicar o redutor da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3, bem como substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, adequando-se o regime inicial à pena”. O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. In casu, a paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgRg, Rel. o Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 1º/10/199, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE HC 110.005 CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” HC 110.005 Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos - remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral, com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se HC 110.005 a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” In casu, não visualizo error in judicando conducente à atuação, ex officio, desta Corte. O pedido formulado neste writ é no sentido de que “... seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pela paciente e, desta forma, aplicar o redutor da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3, bem como substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, adequando-se o regime inicial à pena”. Registro, initio litis, o equívoco da Defensoria Público ao alegar a ocorrência de bis in idem pelo fato de o Juiz fixar a pena base acima do mínimo legal em face da grande quantidade de entorpecente e, ao mesmo tempo, aplicar a minorante do § 4º do art. 33 aquém de 2/3 com fundamento nessa mesma circunstância (quantidade da droga). Destarte, vê-se na sentença que a pena-base foi fixada no mínimo legal e que restou afastada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em face da dedicação da paciente a atividades criminosas, verbis: HC 110.005 “Passo a dosar a reprimenda: 1ª fase: Atenta ao conteúdo do disposto nos artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, em cinco anos de reclusão …. … Ainda na terceira fase da individualização da pena constato que a ré não preenche os requisitos para a redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, haja vista a quantidade de carimbos de imigração apostos no seu passaporte, circunstância indicativa de dedicar-se ela, com habitualidade, a atividades afins.” (grifei) … De maneira que fixo a pena corporal DEFINITIVA de WENDY MONICA EATON EM 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 580 (QUINHENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA. Contraditoriamente, após afirmar que a referida minorante foi aplicada em fração aquém da que a paciente fazia jus, a impetrante sustenta que “a não aplicação da causa de redução do § 4º do art. deveuse a suposições e presunções que a paciente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade de droga apreendida e viagens ao exterior”. [grifei] Sem a pretendida redução, resta inviabilizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência do requisito objetivo, vez que a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão extrapolou o quantum previsto no art. 44, I, do Código Penal. Não visualizando error in judicando conducente à concessão, ex officio, da ordem, voto no sentido da extinção do feito, na linha da novel jurisprudência desta 1ª Turma, no sentido de não conhecer de HC substitutivo de recurso ordinário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.005 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : WENDY MONICA EATON IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Eleitoral. 3. Aferição da tempestividade do recurso. Data da entrada da petição no Protocolo do Tribunal. Irrelevância da data da postagem nos Correios. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fl. 162 que não conheceu do recurso extraordinário com agravo, nos seguintes termos: “Trata-se de agravo interposto contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, por entender que os originais do apelo, apresentado inicialmente por fac-símile, não foram juntados no prazo legal (fls. 138-141). Decido. Extrai-se dos autos que a petição de recurso extraordinário foi interposta tempestivamente, por meio de fac-símile, no dia 14.2.2012 (fl. 118). Importante frisar que a utilização do fax para veiculação das petições não exonera a parte recorrente do dever de apresentar, dentro do prazo adicional de 5 dias, previsto na Lei 9.800/99, os originais das referidas peças. No caso, o prazo para a interposição do recurso extraordinário se esgotou no dia 15.2.2012 (quarta-feira) e, levando em consideração que nos dias 20 e 21 de fevereiro não houve expediente em virtude do feriado de carnaval, o recorrente deveria ter apresentado os originais do apelo até dia 22.2.2012 (quarta-feira). Contudo, não é o que se verifica na hipótese dos autos, ARE 698.286 AGR uma vez que, conforme se extrai da etiqueta de protocolo, fl . 127, os originais apenas foram apresentados no dia 24.2.2012. Ante o exposto, conheço do presente agravo para negarlhe provimento (Art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. No agravo regimental (fls. 169-171), alega-se que os originais do recurso foram postados em 16.2.2012, todavia, em virtude de excessivo atraso no serviço postal, os Correios apenas entregaram a correspondência ao Tribunal em 24.2.2012. Nesses termos, sustenta-se que a responsabilidade pelo atraso não pode ser imputada à parte agravante. Aduz-se ainda o seguinte: “Por outro lado, a decisão agravada uma vez mantida irá causar prejuízos irreparáveis ao direito do agravante, podendo inclusive resultar na suspensão do Fundo Partidário, o que não combina em absoluto com os elementos, fatos e fundamentos constantes dos presentes autos”. (fl. 170) É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte que se firmou no sentido de que a aferição da tempestividade do recurso se faz pela data da entrada da petição no Protocolo do Tribunal, sendo irrelevante a data da postagem nos Correios. Nesse sentido, cito o seguinte precedente do Plenário do STF: “1. A tempestividade do recurso é aferida pela data de sua interposição na Secretaria do Tribunal e não por sua postagem nos Correios. Intempestivo, portanto, o apelo extremo. Precedente. 2.Agravo regimental improvido (AI 624.641-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJ de 24.08.2007)”. Nessa esteira, confiram-se os seguintes julgados: AI-ED 773.205, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25.10.2010; AI-AgR-AgR 458.875, rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 19.11.2004; AI-AgR-AgR 591.001, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 09.11.2007. Dessa maneira, embora se alegue que a postagem da petição do recurso extraordinário ocorreu em data anterior, o recurso somente foi protocolado no Tribunal a quo em 24.2.2012. Assim, como já demonstrado pela decisão agravada, o recurso ARE 698.286 AGR extraordinário é intempestivo. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 698.286 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : COMITÊ FINANCEIRO DISTRITAL/ESTADUAL PARA DEPUTADO ESTADUAL DO PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE - PSOL ADV.(A/S) : HORÁCIO RAINERI NETO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : JUSTIÇA PÚBLICA ELEITORAL Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REAVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas HC 105.802 pelas instâncias anteriores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.6.2012, reputou inválida a imposição compulsória do regime inicial fechado para crimes de tráfico de drogas. O julgado não reconheceu direito automático ao regime menos gravoso. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz das regras gerais do arts. 33 do Código Penal, não limitada a fixação ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do § 3º do mencionado art. 33. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício da ordem para determinar, afastada a vedação legal do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, ao Juízo do primeiro grau que avalie a possibilidade de fixação de regime mais brando de cumprimento da pena para o paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas concedê-la, de ofício, nos termos do voto da relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de José Roberto da Costa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 167.915/MT. O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão no regime fechado, por infringir o artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque À apelação interposta pela Defesa, o Tribunal de Justiça negou provimento. Contra essa decisão, impetrado o citado habeas corpus e interposto recurso especial, ainda pendente de julgamento. O acórdão denegatório da ordem está assim ementado: “PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DA PENA BASE. FUNDAMENTAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA FAVORÁVEL. REDUÇÃO DA PENA EM 1/6. POSSIBILIDADE. I – A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. II – Não há ilegalidade no decreto condenatório que, analisando o art. 59 do CP, verifica a existência de circunstância judicial desfavorável apta a embasar a fixação da pena-base acima do mínimo. HC 105.802 III – In casu, a grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância judicial que justifica, por si só, o aumento da pena-base acima do mínimo legal (precedentes do STJ e do STF). IV – Assim, tendo sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer outro reparo em sede de habeas corpus. V – A expressiva quantidade de drogas apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, caso em que está evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora pode ser utilizada como fatos que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomado como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. VI – Na hipótese, correto o r. decisum que, tratando-se de acusado primário, de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, aplicou a causa de diminuição de pena em 1/6 (um sexto). A aplicação do percentual indicado não carece de motivação, eis que o julgador considerou a grande quantidade de droga apreendida na análise do art. 59 do CP, sendo prescindível repetir tal argumento na terceira fase da dosimetria, pois o próprio art. 42 da Lei 11.343/06 estabelece que tal circunstâncias deve ser considerada com preponderância na fixação da pena. Habeas corpus denegado. No presente writ, pretende a Impetrante a fixação da pena no mínimo legal, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido liminar foi indeferido em 15.10.2010 pela eminente Min. Ellen Gracie. Autos redistribuídos em 19.12.2011. HC 105.802 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do SubProcurador Geral Mario José Gisi opina pela denegação da ordem. É o relatório. I. O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 167.915/MT proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJE de 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). HC 105.802 Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. HC 105.802 Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi HC 105.802 constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições Republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de HC 105.802 duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso HC 105.802 como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Pretende a Defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Juízo de primeiro grau fixou a pena-base do paciente em 7 (sete) anos de reclusão, valorando negativamente as circunstâncias do delito em razão da “grande quantidade de droga, o que faria com que uma quantidade ainda maior do mesmo fosse despejada às ruas, o que causaria, ainda mais o aumento do fornecimento de drogas em Barra do Bugres, contribuindo a um aumento da criminalidade com delitos HC 105.802 periféricos e mais dilacerações de famílias na sociedade”. Em seguida, diminuída a reprimenda em oito meses pelas atenuantes da confissão e da menoridade de 21 anos. Na última fase, aplicada a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em sua fração mínima de um sexto A Corte de Apelação manteve a sentença, consignando serem a espécie e a quantidade de droga apreendida elementos hábeis a justificar a elevação da reprimenda, ao fundamento de que indicadores do envolvimento do acusado com a prática criminosa. O Superior Tribunal de Justiça fundamentou inexistente qualquer ilegalidade na pena aplicada, ante a análise adequada do artigo 59 do CP dentro dos critérios de discricionariedade. Complementou estar igualmente justificada a aplicação da causa de diminuição na fração mínima na elevada quantidade de entorpecente e em consonância com o art. 42 da Lei 11.343/06. Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias. Não se presta ainda o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à fixação das penas. A esse respeito, vale transcrever o seguinte julgado desta Corte: “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena mostra-se HC 105.802 adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada. (HC 101.209/SP, Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, Julgamento em 21.9.2010). Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz sopesar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime, como ocorreu neste caso. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. HC 105.802 Na espécie, além da inadequação do writ para rever as posições das instâncias anteriores, verifico fundamentos idôneos para exasperação da pena-base e para a aplicação da fração mínima de redução para o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. José Roberto da Costa foi preso em flagrante em 11.11.2008 por transportar três embalagens de pasta base de cocaína, com peso total de cerca de dois quilos, além de éter e ácido bórico, substâncias comumente misturadas à droga. A quantidade apreendida, dois quilogramas de cocaína, é elevada, considerando a natureza e potencialidade lesiva da droga em questão, o que pode ser valorado negativamente. Ademais, o fato de ainda transportar outras substâncias utilizadas no preparo da droga para consumo é também indicativo do maior envolvimento do paciente na atividade delitiva. Logo, não se afigura como arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a pena base fixada nem a aplicação da minorante na fração de um sexto. Quanto à substituição da pena privativa por restritiva de direitos, a pretensão esbarra no disposto no art. 44 do Código Penal, tendo em vista a pena superior a quatro anos. Analiso de ofício a possibilidade de fixação de regime mais brando de cumprimento de pena. No julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que impunha o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com o precedente, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. HC 105.802 O julgado não reconheceu direito automático à imposição de regime inicial menos gravoso. A questão há de ser apreciada à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais do art. 33 do Código Penal. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. É possível, diante das circunstâncias acima examinadas, que o regime inicial apropriado seja o fechado. Porém, isso deve ser objeto de nova deliberação pelo magistrado de primeiro grau, já que, no presente caso, o regime inicial fechado foi fixado unicamente com fulcro na imposição legal do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90. Não é o caso de argumentar que, pela mera fixação da pena acima do mínimo legal, de cinco anos, automaticamente estaria justificado o regime prisional mais gravoso. Pelas regras do art. 33 do Código Penal, o condenado não reincidente, com pena entre quatro e oito anos pode iniciar o cumprimento no semiaberto. Inserindo-se entre esses extremos a pena em concreto cominada ao paciente, cabe o Juízo fundamentadamente decidir pela fixação do semiaberto atendendo a critério puramente objetivo ou outro, se assim lhe parecer apropriado pelas circunstâncias do §3º do art. 33 do Código Penal. Assim, apesar da inadequação deste habeas corpus, por ser substitutivo de recurso ordinário, a ordem deve ser concedida de ofício para determinar ao Juízo da Execução (Juízo da Comarca de Barra do Bugres/MT) que, afastado o óbice legal da vedação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, avalie a possibilidade de fixação de regime mais brando para o paciente, promovendo a alteração, se for o caso. É como voto.