type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. O fundamento relativo à natureza e à quantidade do entorpecente foi utilizado tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da penabase, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas RHC 130742 taquigráficas, por unanimidade, em dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Maurilio Cezar dos Santos Silva, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.5.2015, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 311.366, Relator o Ministro Jorge Mussi. Tem-se nos autos que a) o Recorrente “foi condenado à pena de cinco (5) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, V, todos da Lei nº 11.343/2006”; b) “[i]nterposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul negou provimento ao recurso, no qual se pleiteou a absolvição do recorrente e/ou a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 em seu patamar máximo (2/3), bem como o afastamento da causa de aumento da pena prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas”; e c) “[o]postos embargos de declaração, foram rejeitados”. 3. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 311.366, Relator o Ministro Jorge Mussi, que, em 20.4.2015, negou seguimento à ação. Irresignada, a defesa interpôs agravo RHC 130742 regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. DIMINUIÇÃO DE 1⁄6 (UM SEXTO). ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA. MITIGAÇÃO NO MÍNIMO JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Consoante firme entendimento desta Corte, a quantidade e a qualidade da droga preponderam para fins de determinação do patamar de redução pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343⁄2006. Precedentes. 2. Não há ilegalidade na aplicação do redutor em 1⁄6 (um sexto), de acordo com o previsto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄06 e art. 59 do Código Penal, dada a grande quantidade da substância entorpecente apreendida - 57 kg de maconha. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NO CÁLCULO DA PENA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DIRETAMENTE POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. MATÉRIA NÃO DIRIMIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Inviável a análise do alegado bis in idem na fixação da reprimenda, porquanto a questão deixou de ser suscitada pelo recorrente e tampouco analisada pelo Tribunal a quo por ocasião do julgamento da apelação e dos embargos de declaração, sob pena de se incidir na indevida supressão de instância. REGIME INICIAL. SANÇÃO FINAL NÃO ALTERADA. PREJUDICIALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ausente ilegalidade na aplicação da pena do paciente no patamar fixado pelas instâncias ordinárias, resta prejudicado o o pleito de alteração do modo prisional. 2. Recurso improvido”. 4. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas RHC 130742 corpus, interposto tempestivamente, no qual o Recorrente reitera as questões suscitadas no Superior Tribunal de Justiça, notadamente a) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo (dois terços), e b) a fixação de regime diverso do fechado. Este o teor dos pedidos: “Ante o exposto, requer o conhecimento e o provimento do recurso para cassar o acórdão recorrido e conceder a ordem nos termos da petição inicial”. 5. Não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, foi dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo “provimento do recurso, para nova dosimetria da pena, sem consideração da quantidade da droga para fins de aplicação da redução do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, com os consequentes reflexos em relação ao regime inicial da execução e, se for o caso, à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica assiste ao Recorrente. 2. Ao realizar a dosimetria da pena, o Juízo da Vara Única de Água Clara-MS afirmou: “(...) Com base no artigo 68 do Código Penal, passo a dosar a pena. Analisando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, tenho que: a culpabilidade foi normal à espécie, considerando o tipo penal; o réu não possui antecedentes; não foram coletados elementos a respeito de sua conduta social, qual seja, o relacionamento que possui com a família, amigos, e no ambiente profissional, motivo pelo qual deixo de valorá-la negativamente; no mesmo sentido, a personalidade do agente, eis que não há nos autos elementos técnicos, como laudos psicossociais, que permitam valorar a sua personalidade; os motivos e circunstâncias do crime foram normais à espécie; as consequências do crime foram as inerentes ao tipo penal; não há que se falar em comportamento da vítima; quanto a natureza e a quantidade da substância, anoto que pesa em desfavor do acusado a quantidade de droga apreendida, qual seja 57 quilos de maconha, razão pela qual fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) diasmulta. Não há circunstâncias agravantes a considerar. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, fixo a pena intermediária em 05 anos de reclusão e 500 dias multa. Reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, ao patamar de 1/6 e reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da mesma lei, ao patamar de RHC 130742 1/6, pelas razões descritas na fundamentação, torno a pena DEFINITIVA em 05 (anos anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta. (…) Em razão do disposto no artigo 2o, §1°, da Lei n. 8.072/1990, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em REGIME FECHADO. Incabível substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito (artigo 44 do Código Penal) ou sursis (artigo 77 do Código Penal), tendo em vista o critério legal objetivo estabelecido para os benefícios” . 3. Ao negar provimento ao recurso da defesa (Proc. n. 000098322.2012.8.12.0049), a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul assentou: “No que se refere ao pleito que visa à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°. da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3), também não há como prover-se o recurso. Embora haja previsão expressa acerca do patamar a ser aplicado com relação a essa causa de diminuição - variável entre 1/6 a 2/3 é sabido, por outro lado, que o legislador foi omisso quanto ao critério a ser utilizado para estabelecer o quantum dessa diminuição. Nessa perspectiva, tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritária se posicionaram no sentido de que, para tal redução, o magistrado deve considerar as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos. A esse respeito, colaciona-se os seguintes precedentes: (…) Logo, o percentual fixado em Io Grau para a referida diminuição da pena qual seja, 1/6 (um sexto) - mostra-se adequado e consentaneo aos parâmetros existentes, não havendo, portanto, como aumentá-lo”. 4. No julgado objeto do presente recurso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou: RHC 130742 “Busca-se no regimental a reforma da decisão que negou seguimento ao habeas corpus, no qual se pretendida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06, no grau máximo e a modificação do modo prisional. Infere-se dos autos, que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 33, § 4º, c.c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343⁄06: ‘[...] na data de 17⁄07⁄2012, por volta das 23h00min, na BR 262, Km 139, neste município, policiais rodoviários federais efetuavam fiscalização de rotina, quando em revista ao veículo VW Saveiro CL, cor cinza, placas HRF 0313 de Sidrolândia⁄MS, conduzido pelo acusado, localizaram 65 tabletes da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, acondicionada sob o assoalho, nas portas e nas laterais do carro.’ (e-STJ fls. 191). Inconformada, a defesa interpôs Apelação perante o Tribunal de origem, o qual lhe negou provimento, mantendo na íntegra o édito condenatório. Impetrou-se habeas corpus contra o aludido acórdão, pleiteando a sua reforma e, por conseguinte, a aplicação do redutor especial, no patamar máximo, e a alteração do modo prisional para o aberto. Posteriormente, em decisão monocrática deste Relator negou-se seguimento ao mandamus, nos seguintes termos: ‘Por essas razões, não se pode considerar ilegal o acórdão impugnado no ponto em que deixou de aplicar o quantum máximo de redução insculpido no § 4º do art. 33 da Lei n.° 11.343⁄06, tendo em vista que a quantidade da droga apreendida - 57 kg de maconha - justifica a mitigação inferior ao máximo legalmente previsto. Com relação ao bis in idem verifica-se que a Corte a quo não se manifestou acerca do tema, até porque não fora suscitado em sede de apelação, fator que torna inviável a apreciação da matéria arguida no presente writ, por este Superior Tribunal, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. No que tange à alteração do regime inicial de RHC 130742 cumprimento da pena, resta prejudicado o pleito em razão da manutenção da fração do redutor previsto no § 4o, do art. 33 da Lei n.° 11.343⁄06.’ (e-STJ fls. 341-342). Insurge-se o agravante contra a manutenção do redutor do § 4º, art. 33, da Lei n.º 11.343⁄06, na fração de 1⁄6 (um sexto) e do regime inicial, além da não apreciação do pleito referente ao alegado bis in idem. No que concerne ao referido redutor da pena, conforme destacado na decisão agravada, a Corte a quo entendeu adequada ao caso a fração de 1⁄6 (um sexto), haja vista a expressiva quantidade da droga apreendida: ‘A fração correspondente à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11,343⁄06, não pode ser aplicada em seu patamar máximo, mostrando-se mais adequado o patamar de 1⁄6 que foi aplicado, de acordo com a quantidade da droga apreendida (57 quilos de maconha), e em observância aos critérios previstos nos artigos 59 do CP e 42 da Lei 11.343⁄06.’ (e-STJ fl. 261) Em sede de Embargos de Declaração, o Tribunal de origem, ao dirimir a questão, manteve a fração aplicada, com esteio nas circunstâncias do caso, a saber: ‘E esse argumento foi rebatido, da forma completa e clara, na apelação, onde o voto vencedor apontou que a quantidade de droga era vultuosa (57 quilos de maconha) e os critérios do artigo 59 do CP e 42 da Lei de Drogas (sendo este último preponderante) não permitiam maior abrandamento da pena (cf. F. 246 e seguintes, decisão embargada).’ (e-STJ fl. 297) Cumpre registrar que, o legislador, ao prever a causa de diminuição especial, fixou apenas os pressupostos para a incidência do benefício, não estabelecendo, contudo, os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11343⁄06. Por isso, a jurisprudência e a doutrina entendem que devem ser utilizados os critérios estabelecidos no art. 42 da Lei de Drogas, para tal fixação, este dispositivo autoriza a utilização da natureza e da quantidade dos estupefacientes, juntamente com o previsto no art. 59, do Código Penal. RHC 130742 No presente caso, a Corte de origem manteve o redutor em 1⁄6 (um sexto), entendendo que o volume de entorpecentes apreendido era considerável - 57 kg de maconha (e-STJ fl. 17). Assim, não há ilegalidade a ser sanada por este Sodalício, pois a elevada quantidade da droga apreendida justifica a aplicação do quantum da redução tal como procedido. Nesse sentido, os seguintes precedentes: (…) (HC 214.109⁄ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄03⁄2015, DJe 25⁄03⁄2015) (…) (HC 275.110⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄09⁄2014, DJe 27⁄11⁄2014) Com relação ao alegado bis in idem, observa-se que a Corte estadual, em sede de aclaratórios, teceu as seguintes considerações a respeito do tema, in verbis: ‘Ademais, saber se a utilização da natureza e quantidade de droga apreendida para exasperar a pena-base e, depois, para reduzir a incidência da minorante do tráfico privilegiado, importariam em bis in idem é questão que não se configura de plano como matéria de ordem pública, que obrigasse ao reconhecimento de oficio. Em parêntese, vale aditar que trata-se de matéria norteada pela norma do artigo 42 da Lei n. 11.343⁄06, que diz que o magistrado deve considerar a quantidade de droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.° do art. 33 da Lei Antitóxicos, e essa mesma regra entende-se que possa ser usada em momentos e finalidades distintas, assim como ocorre, por exemplo, com a reincidência, que, além de agravar a pena, impede a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Então, mesmo que a decisão não tenha enfrentado este fundamento na decisão embargada, porque ele não foi invocado, mostra-se que esta decisão não afrontou claramente ditames legais nem constituiu omissão de enfrentamento de matérias de ordem pública, ao contrário do que sustenta o embargante. RHC 130742 Conclui-se, portanto, que a defesa deveria ter levantado a questão ora deduzida já nas razões recursais outrora interpostas, e não agora. (e-STJ fls. 298-299) Com efeito, nota-se, à toda evidência, que, não obstante o Colegiado estadual tenha feito menção a respeito da tese em abstrato, não analisou a aplicação desta ao caso concreto, em razão da matéria aludida não ter sido suscitada na apelação, fator que impede a apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça. Ressalta-se que não se discute que a apelação devolve ao Tribunal o conhecimento de toda matéria posta em julgamento, contudo, como cediço, o efeito devolutivo do recurso de apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindose, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal. Portanto, tendo em vista que o recurso de apelação, nos termos do art. 515 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo penal (art. 3º do CPP), devolve para o Órgão ad quem apenas o exame da matéria que foi objeto de impugnação pela parte recorrente, revela-se inviável o exame, por este Superior Tribunal de Justiça, de eventual ilegalidade na ausência de substituição da pena corporal por restritivas de direito, já que a tese deixou de ser suscitada pela defesa perante o Tribunal Estadual competente. Assim, não há falar em reforma do decisum monocrático agravado, pois entendimento em sentido contrário configuraria indevida supressão de instância. Acerca do tema, cumpre destacar os seguintes julgados: (…) (AgRg no RHC 48.425⁄TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄06⁄2014, DJe 04⁄08⁄2014) (…) (HC 121.668⁄MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄10⁄2013, DJe 04⁄08⁄2014) (…) (AgRg no HC 266.930⁄MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄05⁄2014, RHC 130742 DJe 02⁄06⁄2014) Por fim, inalterada a fração do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, resta prejudicado o pleito de abrandamento do modo prisional de cumprimento da pena. Dessa forma, a decisão agravada, de modo fundamentado, deliberou acerca da impossibilidade de mitigação da fração do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06 e do regime inicial, bem como da inviabilidade de análise de aventado bis in idem, não havendo falar em ilegalidade a ser sanada por este Tribunal Superior. Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental” (grifos nossos). 5. Dessa forma, tem-se na espécie vertente situação de constrangimento ilegal flagrante a permitir o provimento do recurso, pois está evidenciado o bis in idem na fixação do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 6. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, tem-se que o juízo de primeiro grau considerou a natureza e a quantidade do entorpecente para a fixação da pena-base e para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto, o que foi mantido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 7. Dessa forma, está caracterizado o bis in idem na fixação da pena, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal : “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – RHC 130742 Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990” (HC n. 113.210, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 22.10.2012). Na mesma linha: HC n. 101.119, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 2.5.2012 e HC n. 106.313, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8.4.2011. 8. Portanto, considerada a existência de bis in idem, deve a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ser fixada no patamar de dois terços, pois, afastadas a natureza e a quantidade do entorpecente, não há outro fundamento, pelo que se tem nas instâncias antecedentes, para definição do percentual de um sexto. RHC 130742 9. Aplicada essa causa de diminuição no percentual máximo de dois terços, por consequência, torna-se necessário que o juízo de primeira instância reexamine a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o regime prisional para o cumprimento da pena e a pena de multa fixada. 10. No julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecente. 11. Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, concluiu pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com alteração da Lei n. 11.464/2007, que trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Informativo STF n. 672). 12. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de prover o recurso para determinar que o Juízo da Vara Única de Água Clara-MS reduza a pena imposta ao Recorrente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine a pena de multa e os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 130.742 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : MAURILIO CEZAR DOS SANTOS SILVA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, deu provimento ao recurso para determinar que o Juízo da Vara Única de Água Clara-MS reduza a pena imposta ao Recorrente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine a pena de multa e os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, nos termos do voto da Relatora. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.12.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES (CF, ART. 21, XI, E 22, IV). LEI Nº 1.336/09 DO ESTADO DO AMAPÁ. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. FIXAÇÃO DA POLÍTICA TARIFÁRIA COMO PRERROGATIVA INERENTE À TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, III). AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CONSUMO (CF, ART. 24, V E VII). USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CUJO REGIME GUARDA DISTINÇÃO COM A FIGURA DO CONSUMIDOR (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, II). PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O sistema federativo instituído pela Constituição Federal de 1988 torna inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a prestação dos serviços públicos de telecomunicações (CF, art. 21, XI, e 22, IV). 2. A Lei nº 1.336/09 do Estado do Amapá, ao proibir a cobrança de tarifa de assinatura básica nos serviços de telefonia fixa e móvel, incorreu em inconstitucionalidade formal, porquanto necessariamente inserida a ADI 4.478 fixação da ”política tarifária” no âmbito de poderes inerentes à titularidade de determinado serviço público, como prevê o art. 175, parágrafo único, III, da Constituição, elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade. 3. Inexiste, in casu, suposto respaldo para o diploma impugnado na competência concorrente dos Estados-membros para dispor sobre direito do consumidor (CF, art. 24, V e VII), cuja interpretação não pode conduzir à frustração da teleologia da referida regra expressa contida no art. 175, parágrafo único, III, da CF, descabendo, ademais, a aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços públicos, já que o regime jurídico deste último, além de informado pela lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I), encontra sede específica na cláusula “direitos dos usuários” prevista no art. 175, parágrafo único, II, da Constituição. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar procedente a ação direta, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto, Relator. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela ABRAFIX – Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado, contra a Lei nº 1.336, de 20 de maio de 2009, do Estado do Amapá. 2. É do teor seguinte o texto normativo sob censura: “Art. 1º – Fica vedada a cobrança no Estado do Amapá, pelas concessionárias prestadoras de serviço de telefonia fixa e móvel, das tarifas de assinatura básica, cobradas de seus consumidores e usuários. Parágrafo único – As concessionárias de que trata o caput somente poderão cobrar pelo serviço disponibilizado efetivamente medido, mensurado ou identificado, ficando impedidas da cobrança de tarifa, taxa mínima ou assinatura básica de qualquer natureza e a qualquer título. Art. 2º – O descumprimento do disposto nesta Lei implica na aplicação pelo órgão competente, das seguintes penalidades: I – advertência; II – multa, na forma do parágrafo único do art. 57, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, cobrada em dobro no caso de ADI 4.478 reincidência. Art. 3º – Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” 3. Pois bem, alega o requerente: a) que é “associação de abrangência nacional que representa as Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado e foi fundada em 1999”; b) que “não há dúvidas sobre a legitimidade ativa da autora para a propositura da presente ação direta de inconstitucionalidade contra lei estadual que atinge diretamente os direitos comuns de suas associadas”; c) que o diploma legal impugnado é formalmente inconstitucional por usurpação, pela Assembléia Legislativa do Estado do Amapá, de competência legislativa privativa da União (inciso IV do art. 22 da CF); d) que a lei estadual atenta contra o princípio federativo e, “de modo inquestionável, a competência privativa da União para legislar sobre a matéria, causando, inclusive, interferência direta no contrato de concessão firmado com o poder concedente federal”. Daí requerer a procedência da ação para declarar a “inconstitucionalidade de todos os dispositivos da Lei 1.336/2009, do Estado do Amapá”. 4. Prossigo neste relato para anotar que, embora regularmente intimada por duas vezes, a Assembléia Legislativa do Estado do Amapá não se manifestou. De sua parte, o Advogado-Geral da União pronunciou-se pela inconstitucionalidade da Lei impugnada, por entender competir à União legislar sobre telecomunicações. Ponto de vista também perfilhado pelo douto Procurador-Geral da República. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Conforme visto, a questão central a ser enfrentada na presente ação direta cinge-se à alegada usurpação da competência da União para legislar sobre o instituto das telecomunicações. Antes desse enfrentamento de mérito, porém, devo me pronunciar sobre a questão preliminar da legitimidade da requerente para, justamente, a propositura da presente ADI. Fazendo-o, sou pelo reconhecimento de tal legitimidade ativa ad causam, na linha da decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, no exercício da presidência deste Supremo Tribunal Federal, que assim se pronunciou: “a requerente parece ser legitimada para a propositura desta ação. Da leitura do estatuto social da empresa, verifica-se que constitui associação de abrangência nacional que representa as concessionárias de serviço telefônico fixo comutado, constando, entre as suas associadas, empresas que prestam serviço em todo o território brasileiro” (ADI-MC 4369, Ministro Gilmar Mendes, no exercício da Presidência). Além disso, também entendo presente o requisito da pertinência temática entre o objeto desta ação de natureza abstrata e as atividades desempenhadas pela autora. 7. Superadas as duas preliminares de mérito, esclareço, como fiz no voto-vista por mim proferido no julgamento da ADI 2615, de Relatoria do Ministro Eros Grau, que não consigo enxergar a alegada usurpação da competência legislativa da União em tema de telecomunicações. Para demonstrá-lo, entretanto, não tenho como fugir do exame da questão de fundo. Questão que consiste na natureza jurídica do instituto de “assinatura básica (tarifa ou consumação mínima)”. Isso porque as duas coisas se encontram tematicamente enlaçadas. 8. Com efeito, a Lei Amapaense, ao vedar a “a cobrança no Estado do Amapá, pelas concessionárias prestadoras de serviço de telefonia fixa e móvel, das tarifas de assinatura básica, cobradas de seus consumidores e usuários” não legislou sobre serviço de telecomunicações. Noutras palavras, não dispôs ADI 4.478 o ato impugnado sobre “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”; ou, ainda, sobre a “transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meio óticos ou qualquer outro processo eletromagnético” (art. 4º da Lei 4.117/1962). Assim como não legislou o ato impugnado sobre tudo o mais que signifique infraestrutura, instalações operacionais e condições de titularidade e investidura em prestação de serviços de telecomunicação, pois nesse preciso núcleo temático é que reside o objeto de atividade em si de legiferação sobre telecomunicações. Daí porque a autora da presente ação nada falou ou discorreu sobre em que se traduz a atividade legislativa sobre telecomunicação. Como também não diz absolutamente nada sobre o fundamento ou a base legal da cobrança por um serviço não efetivamente desfrutado pelo consumidor-usuário. 9. Em palavras diferentes mas com o mesmo sentido, legislar sobre telecomunicação nada tem a ver com relações jurídicas entre o efetivo prestador de serviço público e os respectivos usuários-consumidores. Basta ler o que dispõem os arts. 60 e 61, mais os arts. 145 a 172, todos da Lei Federal 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), assim como os arts. 4º a 9º e 30 da Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações). E assim dispõem as Leis Federais em comento porque legislar privativamente sobre telecomunicações é isso mesmo e não mais: conformar legislativamente os meios e modos significativos da comunicação vocal-auditivo-visual à distância, a implicar emissão, transmissão ou recepção de sinais, sons, imagens ou mensagens, por via elétrica ou eletrônica (telefonia, rádio, televisão, radiotelegrafia, radar e coisas do gênero). Não sobre os temas da produção e do consumo, nem da defesa do consumidor e da responsabilidade por danos a ele cometidos, pois, em tais matérias, a competência legislativa faz parte do que se poderia chamar de condomínio ou repartição de competências legislativas, a teor dos seguintes dispositivos da Constituição Federal: ADI 4.478 Art. 5º – (...) XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V – produção e consumo; (...) VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; 10. Ora bem, a lei amapaense, no caso, limitou-se a defender os elementares direitos de consumidores-usuários localizados em seu território. Logo, de usurpação de competência legislativa da União não se cuida, pois não há como confundir telecomunicações (palavra-gênero) com direitos do consumidor. Tanto é assim que nem a Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), nem a Lei nº 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações) autorizam a cobrança da assinatura básica. 11. Nessa contextura, é de se ver que a nossa Constituição encartou na União a titularidade da competência privativa para legislar sobre “telecomunicações”, é certo, mas emprestando ao substantivo o significado restrito, que estamos a encarecer, para não nulificar a competência legislativa federativamente condominial em tema de produção e consumo, defesa do consumidor e prevenção de responsabilidade por danos contra este cometidos. Tanto é assim que, ao dispor sobre a competência material da União para explorar os serviços de telecomunicações, conferiu à lei federal (inciso XI do art. 21) apenas a força de dispor sobre a organização dos serviços, da criação de um órgão regulador e de outros aspectos institucionais, de que não faz parte o tema das assinaturas básicas ou do consumo mínimo, a toda evidência. E o fato é que não há lei federal que autorize a cobrança de assinatura ADI 4.478 básica, tarifa mensal mínima ou consumação-piso. 12. É nesse contexto normativo de elevação de defesa do consumidor a princípio constitucional que se deve ter em mente que a lei estadual em análise incide mesmo é sobre relações tipicamente de consumo, independentemente do objeto contratual a ela subjacente (prestação de serviços de telefonia fixa e móvel). Relações em que figuram como sujeitos, de um lado, os usuários, e, de outro, as empresas concessionárias dos serviços públicos ali descritos. Não o Poder Concedente (a União) perante esse ou aquele concessionário ou permissionário do serviço público. Sendo assim, não há usurpação legislativa no fato de lei estadual proteger, no âmbito do seu raio territorial de incidência, o consumidorusuário de serviços de telefonia. Proteger, entenda-se, mediante a regra de que é só é permitido o pagamento pelo efetivo uso mensal dos serviços contratados. 13. Explico ainda uma vez: as chamadas “tarifas e taxas de consumo mínimas ou de assinatura básica” são instituídos como obrigação pecuniária que recai sobre consumidores de serviço público típico. Obrigação que se pretende desvinculada da quantidade do serviço efetivamente desfrutado pelo usuário. Tudo sob a justificativa de que o serviço tanto pode ser cobrado pela sua efetiva prestação como pela disponibilidade de sua utilização. Daí a definição do instituto, trazida pelo Regulamento do Serviço Telefônico Comutado (Anexo à Resolução 426/2005): “tarifa ou preço de assinatura: valor devido pelo assinante em contrapartida da manutenção da disponibilidade do acesso telefônico de forma individualizada para a fruição contínua do serviço” (Resoluções ANATEL 42/2005 e 85/19981). Definição, repito, não encartada em nenhuma lei formal da União, pois o que figura em lei federal é tão-somente a regra de que as tarifas pelo consumo dos serviços de telecomunicações deverão ser fixadas no devido contrato de concessão (inciso VII do art. 93 e §§ 3º e 4º do art. 103 da LGT). Nada existindo quanto à possibilidade de cobrança 1 Art. 3º - (...) XXII – Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrtao de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço” ADI 4.478 de um valor mínimo pela mera disponibilização dos serviços. Donde se concluir pela plena competência legislativa estadual para tratar sobre o tema, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 24 da Constituição Federal. 14 . Não é tudo: a Constituição Federal previu, no inciso XXXII do seu art. 5º, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. E Estado, aqui, é sinônimo cabal de Poder Público, abarcante das quatro unidades federativas: a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios. Pelo que não assiste à União o monopólio da defesa do consumidor em tema de prestação de serviços públicos. 15. Nesse contexto, penso que a lei estadual, ora combatida, está mesmo a tutelar legítimos direitos subjetivos. Direitos dos consumidoresusuários, ao estabelecer que a cobrança por um serviço público não efetivamente prestado colide com o modelo de exploração de serviços públicos concedidos ou permitidos a empresas privadas. É como dizer: o legislador estadual atuou, em verdade, no campo das relações de consumo (inciso V do art. 24 da CF) e, mais especificamente, no âmbito das relações que a nossa Constituição Federal colocou sob a competência da União, dos Estados e do Distrito Federal, indistintamente, a título de prevenção e reparação de dano ao consumidor (inciso VIII do mesmo art. 24). Isto para que ele, consumidor-usuário, não tenha que pagar por um serviço que não lhe seja efetivamente prestado. 16. Percebe-se, pois, que a lei estadual adversada não implica senão legítima atuação normativa de prevenção de danos aos consumidoresusuários do Estado do Amapá, tal como expressamente admitido nos incisos V e VIII do art. 24 da Constituição. Modo conciliado de repartir a competência da União para conformar, legislativamente, a atividade técnica em si mesma de telefonia com o poder que assiste ao Estadomembro de proteger os consumidores alocados em seu território suplementarmente à proteção federal. Noutros termos, o que interessa é, em tema de exploração privada de serviços públicos, impedir que o público pague duas vezes por um mesmo serviço: uma vez, como forma de contraprestação financeira por um serviço efetivamente desfrutado às expensas do prestador-concessionário, e, uma segunda vez, por um ADI 4.478 serviço apenas virtual (a assinatura básica), previamente estipulado para a hipótese de não haver consumo real superior ao montante financeiro daquela estipulação aprioristicamente pactuada. Sendo certo que a exigência de um pagamento mínimo sem o efetivo consumo é modalidade de enriquecimento sem causa por parte da empresa concessionária. Indisfarçável bis in idem remuneratório ou de receita operacional, tão às custas do consumidor-usuário quanto incompatível com o modelo de exploração desse ou daquele serviço público por um concessionário ou permissionário do setor privado da Economia. Afinal, se, no âmbito das relações econômicas privadas, é vedado a qualquer empresa faturar mercadoria ou serviço sem a correspondente entrega ou prestação em prol do consumidor, como admitir que o faça no desempenho de atividade eminentemente pública ou de atendimento de necessidades básicas de toda uma população usuária? 17. Parece-me que a resposta para tal indagação remonta à época em que o Estado detinha a exclusividade da prestação dos serviços de telefonia fixa. Oportunidade em que se justificava a cobrança por serviços colocados à disposição do usuário, em face da necessidade de expansão e melhoria dos sistemas de telecomunicações, de fornecimento de energia e de água pátrios. Tal cobrança era operacionalizada mediante taxa, espécie de natureza tributária e compatível com o poder de império estatal e com a ideia-força de que, no âmbito das empresas estatais, o lucro não é um fim em si mesmo. É meio, agora sim para melhor prestar o serviço à coletividade. Contudo, não mais se justifica tal exação. Exação que não é compatível com a prestação de serviços de telefonia por empresários da iniciativa privada, como acontece no caso dos autos. Empresários que, quando da celebração do contrato com o poder concedente, assumiram não só a obrigação de prestar os serviços como também o próprio risco do empreendimento, incerto por natureza ou definição. Afinal, como já se disse, vige no Brasil um sistema capitalista de livre iniciativa e concorrência. Confundir a sistemática de cobrança tributária, efetuada pelo Estado, com aquela do particular concessionário de serviço público, seria igualar os institutos jurídicos da taxa e do preço público (tarifa), o ADI 4.478 que é juridicamente impossível. Vale dizer, as empresas concessionárias hão de ser remuneradas, não por taxas, porém mediante o pagamento de tarifa, instituto incompatível com a mera utilização potencial de serviços públicos. Utilização potencial, isto sim, que faz parte da compostura jurídica tão-somente das taxas. 18. Diante de tudo isso, penso que o instituto da assinatura básica é mesmo incompatível com a Constituição Federal. Incompatibilidade verificada na definição constitucional das tarifas a serem cobradas dos consumidores-usuários. É que a nossa Carta de 1988, ao prever, em seu art. 175, que a Lei Geral de Concessões e Permissões disporá sobre política tarifária, impossibilitou às empresas concessionárias e permissionárias a cobrança de qualquer preço que não tivesse a natureza jurídica de tarifa. Pré-excluiu do regime do serviço público concedido ou permitido qualquer exigência de preço por um serviço não efetivamente marcado pela sua individualizada consumação. Consumação per capita, então, para cuja defesa, ela, Constituição Federal habilitou a União, o Distrito Federal e os Estados-membros, concorrentemente. 19. Por outro ângulo de cognição do tema, não se alegue que esse tipo de proteção ao consumidor importa imiscuir-se no equilíbrio econômico-financeiro de um contrato firmado entre o poder concedente federal e as empresas concessionárias. E assim não se alegue porque à União não é dado firmar contratos que terminem por subtrair dos Estados e do Distrito Federal a competência para normar sobre relações de consumo e prevenção de danos ao consumidor. Se, no caso, a União fez “cortesia com chapéu alheio”, favorecendo empresas concessionárias com cláusula contratual de indevida sobre-remuneração, então que ela, União, trate de sair por conta própria da armadilha em que se meteu. O que não pode é, pela via tortuosa de um contrato celebrado entre ela e as empresas concessionárias desnaturar o instituto jurídico da tarifa, enquanto preço-público (inconfundível com taxa, sabido que esta é incompatível com a exigência de pagamento por um serviço público apenas disponibilizado, consoante o disposto no inciso II do artigo constitucional de nº 145). Menos ainda pode a União sonegar aos Estados- ADI 4.478 membros e ao Distrito Federal o poder de normar, concorrentemente, sobre relações de consumo e prevenção de danos aos usuáriosconsumidores, situados nos respectivos territórios (deles, Estadosmembros e Distrito Federal). 20. Realmente, a figura do consumidor é especialmente protegida pela Carta Magna brasileira, inclusive mediante esse tipo de competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. São pelo menos seis as passagens em que nossa Constituição Federal faz expressa referência a ele, consumidor, ou às relações de consumo 2. E de todas essas tutelares passagens, consoante já deixei assentado no julgamento do RE 351750 e da ADI-MC 3322, merecem redobrada atenção do intérprete os seguintes dispositivos: I – o inciso XXXII do art. 5º, ao deixar claro que a defesa do consumidor faz parte “Dos Direitos e Garantias 2 Art. 5º, inciso XXXII - “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. ********** Art. 24, inciso VIII – “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre (...) responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”. *********** Art. 150, § 5º - “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. ********** Art. 155, § 2º – “O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dela”. ********** Art. 170, inciso V – “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V- defesa do consumidor”. ********** Art. 48 - “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. ADI 4.478 Fundamentais” (TÍTULO II). Cabendo “ao Estado”, mediante lei, promover tal defesa. Estado, aqui, no mesmo sentido em que o vocábulo é usado em quatro outros incisos desse emblemático art. 5º; ou seja, “Estado” como indistinta realidade federativa, de sorte a alcançar cada qual das quatro pessoas jurídicas de que nossa Federação é composta. Sem empeço, de se reconhecer que somente a União é que foi autorizada a instituir um “código de defesa do consumidor” para todo o País. Um código veiculador de normas gerais ou federativamente uniformes, a teor dos seguintes dizeres do artigo transitório de nº 48: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor” 3; II – os incisos V e VIII do art. 24, para habilitar a União, os Estados e o Distrito Federal a legislar concorrentemente sobre “produção e consumo” e “responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico”. Logo, nesse tema da produção e do consumo e mais em matéria de responsabilidade por dano ao consumidor, comprovado fica limitar-se a competência da União ao estabelecimento de “normas gerais” (§ 1º do art. 24), cabendo aos Estados e ao Distrito Federal laborar no campo da normatividade 3 Aqui estão os demais incisos em que se desdobra o art. 5º da Constituição, a respeito do substantivo “Estado”: a) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. b) XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático; c) LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; d) LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; ADI 4.478 “suplementar”; III – o § 5º do art. 150, para insistir no compromisso tutelar-consumeirista, fazendo-o pela atribuição de mais um encargo à lei: determinar “medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. Lei, aclare-se, que volta a ser utilizada num contexto normativo de máxima abrangência federativa, que é o contexto “Das limitações do Poder de Tributar” (SEÇÃO II do primeiro capítulo do TÍTULO VI). Donde a competência legislativa dos Estados, do Distrito Federal e até dos Municípios para, em reforço à legislação federal de defesa do consumidor, laborar nesse espaço da informação quanto às mercadorias e os serviços por eles (entes federados periféricos) tributados nos respectivos territórios. E é certo que os serviços de telecomunicações e de energia elétrica se prestam como hipótese de incidência do ICMS (imposto que se inclui na competência tributante dos Estados e do Distrito Federal), a teor da seguinte disposição: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País” (§ 3º do art. 155); IV – o inciso V do art. 170, já agora para dizer que a defesa do consumidor, além de direito fundamental, é princípio geral de toda a atividade econômica. Isto no interior de um capítulo (Capítulo I do Título VII): a) tipificador do Estado como “agente normativo e regulador da atividade econômica”, apto, mediante lei, tanto a reprimir “o abuso do poder econômico” quanto a desempenhar “as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado” (§ 4º do art. 173, combinadamente com o caput do art. 174); b) incorporante do artigo em que é centralmente estabelecido o regime jurídico dos serviços públicos (art. 175, com seu parágrafo único e quatro ADI 4.478 incisos), de maneira a patentear a exegese de que a altaneira figura do consumidor muda de nome, quando se trata do uso de um serviço público. O nome que passa a ostentar é o de “usuário” (consumidor enquanto gênero e usuário enquanto espécie), debaixo de um regime jurídico-prestacional que somente ganha plenitude de sentido se interpretado como um algo a acrescer às leis de proteção consumeirista. Vale dizer, o regime jurídico dos usuários de serviços públicos não foi constitucionalmente concebido como um substitutivo do regime jurídico dos consumidores em geral, mas enquanto particularizada legislação de reforço. Um plus protecional, então, para homenagear aqueles traços que são próprios do direito que assiste aos consumidores: um direito fundamental, uma limitação ao poder estatal de tributar e um princípio da atividade econômica a se dotar de força irradiante; isto é, princípio que se irradia para a relação de serviço público, mormente se prestado sob forma empresarial-privada. 21. Nesse fluxo de idéias é de se concluir que a cobrança de assinatura básica viola regras destinadas à proteção do consumidor. Violação que frustra qualquer tentativa do usuário de economizar com a fruição ou gasto daqueles serviços públicos a ele ofertados. O que agride os princípios da universalidade dos serviços públicos e da modicidade das tarifas, pois salta à evidência que do encarecido campo de atuação normativa concorrente faz parte a positivação de regras que impeçam o consumidor de ser espoliado. Espoliação, claro, a se evitar pela densificação de normas que, na própria Constituição, proíbem o aumento arbitrário de lucros empresariais (art. 173, §4º da CF). Dando-se que esse aumento arbitrário caracteriza o que a nossa Lei Fundamental designa por abuso do poder econômico. Abuso que não deixa de caracterizar ilícito pelo fato de a União para ele concorrer por qualquer modo, acumpliciando-se, voluntária ou involuntariamente, com suas concessionárias de serviço público (que é o caso sub judice, respeitosamente o digo). 22. Acresce que a própria lei federal que dispõe sobre serviços ADI 4.478 públicos determina sua conciliada aplicabilidade com o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), assim como este último diploma impõe sua aplicação às relações de serviço público, o que evidencia o caráter legítimo da lei estadual em análise. Confira-se: Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) “Art. 4° A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos”; (...) “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”. (...) "Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade". Lei nº 8987/95 (Lei Geral de Concessões) “Art. 7º - Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078/90, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: (...)” ADI 4.478 23. Em síntese, e quanto à competência legislativa concorrente que estamos a defender, convém repetir que ela está descrita no art. 24 do Magno Texto Federal. Daí porque não cabe falar, quanto a elas, de necessidade de delegação de competências entre pessoas federais 4. Mais ainda: nessa passagem, a Magna Carta prestigiou as autonomias regionais, delimitando o campo de atuação dos entes federativos a partir, primeiramente, da adscrição da competência da União à edição de normas gerais (§ 1º do art. 24). Competência, essa, não excludente da atuação suplementar dos Estados (§ 2º do mesmo artigo). Logo, o vetor hermenêutico em tema de competência legislativa concorrente é o da descentralização política, o que favorece os poderes regionais. 24. Por tudo quanto posto, e divisando o caráter suplementar da norma sub judice, voto pela improcedência do pedido e declaro a constitucionalidade da Lei nº 1.336/2009, do Estado do Amapá.Ou seja: enquanto no parágrafo único do art. 22 o exercício da competência legislativa estadual fica condicionada a uma autorização político-legislativa da União, no art. 24 o exercício das competências legislativas concorrentes por parte dos Estados independe de qualquer liberalidade do nosso ente federativo central. 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ RELATOR REDATOR ACÓRDÃO REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. AYRES BRITTO DO: MIN. LUIZ FUX : ABRAFIX - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO : GUSTAVO HENRIQUE CAPUTO BASTOS E OUTRO(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO AMAPÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há um contrato. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Há um contrato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Aí está o problema, porque o preço não é fixado por lei, e o contrato precisa ser respeitado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso é verdade. Se o contrato precisa ser respeitado, aí é uma discussão que vamos abrir. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Imaginemos que não haja o uso da telefonia pelos destinatários do serviço. Como fica a manutenção do sistema? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Pois é. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A assinatura básica ADI 4.478 não teria integrado a equação primeira, decorrente da concessão, segundo proposta e o que entabulado? Por isso, o Plenário, em sessão do primeiro semestre, referendou liminar, por mim deferida, afastando a eficácia de lei estadual que dispôs sobre a matéria. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Perfeito. Esses precedentes são corretamente citados, inclusive da tribuna. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ministro Britto, tenho a impressão de que esse conceito, que é muito importante, quanto à competência concorrente em matéria do consumidor, já sofreu, na jurisprudência do Tribunal, uma série de limitações, tendo em vista a necessidade de tratamento unitário do tema. Lembro-me, por exemplo, de um caso que ainda hoje lia, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, a propósito de uma lei do Paraná que estabeleceu exigência para a entrega, a pesagem de gás, e o Ministro Pertence fez considerações sobre o princípio da proporcionalidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No caso, fiquei vencido. Entendia que o Estado podia legislar a respeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Pois é, mas ele dizia também da necessidade de que houvesse um tratamento unitário, nacional, sob pena de se criarem "ilhas" que acabam por onerar o serviço que é regulado nacionalmente. Então, parece-me que são insights que precisam estar presentes nesses casos da chamada competência concorrente, sob pena de nós fragmentarmos, porque, dependendo do conceito – e, aqui, a gente está diante de um conceito indeterminado, a ideia da proteção ao consumidor –, vai realmente fragmentar, talvez a não mais poder, essas relações, dando ensejo, então, à criação de "ilhas", com grande repercussão no serviço público que se quer prestado nacionalmente. ADI 4.478 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não, perfeito. Eu vou encerrar e sei das dificuldades de mudar a jurisprudência. Mas, Vossa Excelência está certo, eu entendo muito bem. Se houvesse uma lei nacionalmente dispondo sobre a instituição da tarifa básica, teríamos uma aplicabilidade federativa uniforme. Agora, o fato é que não há essa lei - eu pesquisei e não vi essa lei -, como, aliás, foi citado da tribuna que outros Estados praticam a tarifa básica. Eu duvido muito que outros países pratiquem a tarifa básica fora do regime de taxa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, Ministro, quanto ao preço do serviço, inexiste exigência de previsão em lei. O preço é entabulado quando da licitação, para chegar-se à concessão. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Então, Presidente, concluindo. Esses argumentos eu também utilizo na outra Adin porque tem um objeto mais abrangente, visto que a legislação distrital impugnada tratou de águas, serviço de TV a cabo e energia. Mas, a base do meu raciocínio é a mesma. Eu também explico que a lei distrital impugnada não legislou sobre águas, não legislou sobre recursos hídricos - quem legisla sobre recursos hídricos é a Lei nº 9.433/97 -, não dispôs sobre saneamento básico, não dispôs sobre conjunto de serviços, infraestrutura, instalações operacionais de água potável, esgotamento sanitário, limpeza pública, manejo de resíduos sólidos, drenagem, manejo das águas pluviais urbanas. Parece-me que os peticionários confundem legislar sobre águas com legislar sobre relações de consumo de água no âmbito de um contrato entre a concessionária prestadora ou a permissionária e o efetivo consumidor individualizado. A mesma coisa é o serviço de TV a cabo. A lei não fala sobre serviço de sinais de vídeo, de áudio, de assinantes, transportes por meios físicos, interação necessária a escolha de programações e outras aplicações pertinentes ao serviço. Não fala nada sobre isso. Bem, que fique pelo menos essa provocação, Ministro Gilmar. ADI 4.478 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Iniciamos esse julgamento. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Que fique essa provocação. O que é legislar sobre telecomunicações? O que é legislar sobre águas? O que é legislar sobre energia? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É interessante. Começamos o julgamento dessa matéria na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.615/SC. Não sei se o concluímos, porque houve pedido de vista. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Foi. Porque se dermos, Ministro Peluso, uma dimensão tão lata à legiferação sobre essas atividades, não vai sobrar nada para o campo da competência legislativa concorrente. Não vai sobrar absolutamente nada! Seja como for eu estou julgando improcedente as ações, mesmo sabendo que o pensar da Corte é diferente. 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – CANCELADO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Aí é que está Ministro, se a União legislasse sobre cobrança de tarifa, eu não estaria fazendo esse voto; é que ela não legislou. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - CANCELADO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Se houvesse lei federal, tudo bem; mas não há. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas a Constituição é que o diz. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - CANCELADO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A Constituição diz no art. 175, parágrafo único, inciso II: "Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: (...) II - os direitos dos usuários:" A fonte para a legislação federal, que é a legislação geral de telecomunicações, é o que regra isso: inciso II, parágrafo único, do art. 175, "os usuários". A relação da concessionária com os usuários é regulada ADI 4.478 pela lei federal; não pode uma lei estadual atravessar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - CANCELADO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? Quando da apreciação parcial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.615/SC, chegamos – não votei, não houve oportunidade para votar, por estar na cabeceira – a uma maioria de seis votos. Votaram pela inconstitucionalidade da lei de Santa Catarina o Ministro Eros Grau, relator, os Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Dias Toffoli e a Ministra Cármen Lúcia. O Ministro Ayres Britto está sendo coerente. Ele concluiu pela improcedência. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - CANCELADO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E então pediu vista a Ministra Ellen. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A posição dele é permanente nesse sentido. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Está reiterando o ponto de vista. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - CANCELADO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como também o Estado não poderia autorizar a cobrança. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - CANCELADO 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, o inciso XI do art. 21 da Constituição deixa claro que compete à União explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador, as relações das concessionárias com os usuários/consumidores e outros aspectos institucionais. E diz o art. 22: "Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;" Por sua vez, o art. 175, já citado pelo Ministro Luiz Fux - também em aparte eu chamei atenção para o inciso II do parágrafo único -, afirma que a lei vai dispor não apenas sobre a questão tarifária, mas também sobre os direitos dos usuários. Está explícito na Constituição. E essa lei, com a devida vênia, eminente Ministro Ayres Britto, existe. É a Lei nº 9.472, lei federal, que diz no seu art. 3º: "Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (...) IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;" O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, mas não mínimos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: ADI 4.478 Preços – então, está estabelecido na legislação. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não preço virtual, por um serviço virtual. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Está estabelecido na legislação federal que há um órgão regulador próprio federal. Gostaria aqui de trazer também a teoria jurídica sobre o tema. O direito de telecomunicações destina-se a estabelecer normas a respeito dos meios de comunicação a distância realizada por processo eletromagnético. Nesse âmbito, destaca a doutrina especializada a existência de uma relação que envolve três sujeitos: a União, que tem o dever de prestar o serviço público, diretamente ou por concessão; as prestadores dos serviços e os usuários, entre os quais surgem relações jurídicas distintas e igualmente abrangidas por esse ramo. E aqui eu gostaria de citar Mariense Escobar: “Inicialmente, há que considerar o relacionamento entre a União e suas concessionárias, permissionárias e autorizadas. Em seguida, entre estas e as pessoas naturais e jurídicas que se utilizam dos serviços de telecomunicações e, por fim, dessas últimas, entre si, enquanto usuárias da comunicação à distância para se relacionarem no convívio social”. (ESCOBAR, João Carlos Mariense. O novo direito de telecomunicações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 15.) Percebe-se, então, que a relação entre usuários e consumidores e as empresas prestadoras de serviço já se encontra na própria conceituação do direito de telecomunicações, integrando o seu objeto, que, como se nota, não está adstrito ao vínculo existente entre a União e as operadoras. Não é por outra razão que o art. 175, parágrafo único, inciso II, determina que é a lei que estabelecerá a relação com os usuários, e não o Código do Consumidor. Há, no caso, um regramento todo específico e especial e, ainda, uma novidade no nosso ordenamento, que é o órgão regulador do setor. Há quatorze, quinze anos, da criação dos órgãos ADI 4.478 reguladores, nós temos que iniciar o seu fortalecimento e a compreensão do que significa esse órgão regulador, gerindo os conflitos existentes entre os concessionários e os consumidores, os usuários do serviço. Essa especialidade expressada no texto constitucional, a meu ver, já é suficiente para, em matéria de telecomunicações, afastar a incidência do direito consumerista e atribuir à União a competência privativa para disciplinar, privativamente, o setor, nos termos do art. 22, IV, da Constituição da República. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Aí, Vossa Excelência só vai me permitir, muito rapidamente, lembrar o seguinte: o Código de Defesa do Consumidor é a Lei nº 8.078/90 - o Ministro Ricardo Lewandowski estava observando aqui comigo. Essa lei fala de racionalização e melhoria dos serviços públicos - o Ministro Luiz Fux também tocou nesse assunto. Ou seja, a lei de defesa e proteção do consumidor se remete para a prestação dos serviços públicos em duas oportunidades, pelo menos. Diz: "Art. 6º São direitos básicos do consumidor:" Por isso é que estou falando de consumidor usuário; é com base na lei. "X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral." E a Lei de concessão de serviço público se remete ao Código do Consumidor, dizendo o seguinte: "Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, - que é o Código de Defesa do Consumidor -, são direitos e obrigações dos usuários:" Então, na verdade, não existe a figura do usuário contraposta à do consumidor. Consumidor é gênero, usuário é espécie. Essa lei de concessão dos serviços públicos não veio para minimizar a proteção do Código de Defesa do Consumidor, veio para reforçar. Essa lei é um plus protecional. Existe a figura geminada do consumidor usuário ou do ADI 4.478 usuário consumidor porque as duas leis se remetem reciprocamente. Uma faz referência à outra. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Lamento não acompanhar o entendimento do, como sempre, brilhante voto trazido pelo Relator, Ministro Ayres Britto, em razão do já alegado e pelo fato, também, de que a agência reguladora federal estaria sujeita a regular o setor por intermédio de leis estaduais, as mais diversas que poderiam surgir nas unidades da Federação, trazendo, portanto, uma insegurança e uma incerteza a essas relações. Instaurar-se-iam regramentos diferenciados, em cada Estado da Federação, em matéria que demanda atuação centralizada em todo o território nacional, dadas as particularidades desse ramo de atividade. Por isso, de qualquer sorte, pedindo vênia ao Relator e parabenizando a sua linha de raciocínio e o seu voto, que é absolutamente defensável, é um raciocínio todo lógico e fundamentado, acompanho a divergência aberta pelo eminente Ministro Luiz Fux. 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também vou pedir vênia ao Ministro Ayres Britto, elogiando, mais uma vez, o brilhante voto de Sua Excelência, que, como sempre, traz argumentos muito dignos de serem pensados, que nos oferecem oportunidade de olhar por outro prisma o assunto, mas vou acompanhar a divergência. Como já tenho votado, parece-me que a competência legislativa define não apenas a competência para emitir a lei na generalidade do serviço, mas todas as consequências. Um concessionário de serviço público federal que, num determinado Estado, ficasse sujeito a uma regulação distinta, poderia criar uma diferenciação não só para ele, concessionário - nessa relação para a qual chama a atenção o Ministro Gilmar Mendes, criando diferenças inclusive para o operador de sistema, a agência reguladora do sistema, - mas para o próprio usuário, porque, conforme o que fosse fixado, poderia onerá-lo. E tratarmos diferentemente cidadãos nem no sistema tributário é permitido, quem dirá no sistema de prestação de serviços. Também tenho uma certa dificuldade, ainda hoje, Ministro Carlos Britto, com relação à ligação muito estreita entre consumidor e usuário. A Constituição fez a distinção para dizer que, de toda sorte, quem tem direito a determinados serviços que entram, hoje, num cabedal daquilo que faz parte da dignidade cidadã, não da dignidade individual, não pode ficar tão diferenciado. E é para isso que esse sistema é posto. O consumidor é aquele que consome; portanto, quem pode pagar ADI 4.478 pelo consumo paga, quem não pode não usa. O usuário é aquele a quem o Estado, por força da Constituição e das leis, atribui uma situação diferenciada. Daí o meu apego ao que o Ministro Toffoli chamou atenção, o Ministro Fux também, ao fato de que estamos a lidar, aqui, com usuário, aquele que é a ponta a que se chega mediante a prestação do serviço, no caso, mediante a concessão. Então, apesar do brilhantismo dos fundamentos apresentados por Vossa Excelência, ainda me mantenho na linha de considerar que não é possível que essa legislação seja considerada constitucionalmente hígida, razão pela qual eu acompanho a divergência, com as vênias de Vossa Excelência. ##### 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Presidente, eu também começo por louvar o brilhante voto do Ministro Ayres Britto, sobretudo a sua preocupação com o direito do consumidor. Esse é um direito, mais do que de terceira geração, de quarta geração; hoje, um direito ainda pouco compreendido e, ainda, que precisa ser elaborado, seja do ponto de vista conceitual e doutrinário, seja do ponto de vista jurisprudencial. Estou convicto, de que Sua Excelência deu um passo avante no sentido de compreendermos melhor o tema. Mas eu tenho já afirmado neste Plenário, em outras vezes, que, quando se trata de um serviço de abrangência nacional, ele deve necessariamente ser regulado nacionalmente, como aliás observou o Ministro Gilmar Mendes. Não me parece possível que os estados, as unidades da Federação possam regulá-lo de forma diferenciada. Acompanho o raciocínio dos Colegas que me precederam no ponto de vista da base constitucional que dá sustentação à divergência. Nós temos a previsão de uma competência exclusiva da União para legislar sobre telecomunicações, nos artigos 21, XI e 22, IV, como já foi observado. Também o artigo 175 da Constituição, sobretudo nos seus incisos II e III, faz uma menção expressa à competência deferida à Administração Federal para regular os direitos dos usuários e a política tarifária; e a política tarifária, como já foi dito aqui, também, ocorre dentro de uma concepção e um equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aliás, o Ministro Luiz Fux tocou nesse ponto, a meu ver, com muita pertinência. Acompanho a divergência, pedindo vênia ao Ministro Ayres Brito, mas sem deixar de, por último, levantar uma questão hoje muito ADI 4.478 discutida nos meios acadêmicos e também nos meios políticos, que é a seguinte: quem controla os controladores? Quem controla as agências reguladoras? Essa é uma matéria em aberto, ainda. Como é que a sociedade, ou mesmo o poder político, controla as agências controladoras? Essa é uma matéria que não está definida. Quer dizer, este piso que se estabelece de uma forma um tanto quanto unilateral não está sujeito ao controle de mérito por parte dos poderes políticos e por parte da própria sociedade. Outro tema importante que a Academia vem discutindo é justamente quanto à constitucionalidade do poder normativo e do poder regulador das agências controladoras ou das agências reguladoras. Ou seja, esses são temas em aberto e que, a meu ver, se compatibilizam com o raciocínio do eminente Ministro Ayres Britto. Lançado esse repto - digamos assim - aos acadêmicos, aos estudiosos, aos doutrinadores, eu peço vênia para acompanhar a divergência. 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, tal como já disse na minha manifestação inicial, louvo a iniciativa constante do voto do Ministro Britto, porque realmente nós temos – como acaba de dizer agora o Ministro Lewandowski – zonas cinzentas, que demandam esclarecimentos. Todavia, no caso, como já foi aqui ressaltado a partir do voto do Ministro Fux, vejo com enorme dificuldade a separação, sob pena de talvez até penalizarmos o consumidor na linha do Evangelho, pois, querendo fazer o bem, acabamos por fazer o mal, gerando, então, uma instabilidade nessa relação. Sem dúvida alguma, o esforço de Sua Excelência talvez possa ser contemplado naquilo que acaba de ser apontado pelo Ministro Lewandowski, num direito maior de participação na formulação de políticas tarifárias, a questão de uma administração participativa. Algumas agências têm esse tipo de prática: publicam editais chamando as pessoas para audiência pública sobre determinadas definições de política. Eu tenho realmente grande dificuldade de acompanhar Sua Excelência, tendo em vista essas premissas já assentes em relação à própria competência da União para legislar sobre o tema. Aqui também há uma outra lembrança: legislar sobre determinado tema por parte da União, já de sabença comum, não envolve apenas editar ou promulgar leis, mas também os atos regulamentares compõem esse quadro. É bem verdade que aqui não está ainda definitivamente consolidado esse modelo das próprias agências, quer dizer, se o ato regulatório da agência é um ato tipicamente regulamentar ou não, se é um regulamento delegado, se é um regulamento autorizado. No entanto, não é essa a questão que está posta. Então, é importante entender que o ato de agência federal é legislação federal para todos esses fins. Nós poderíamos até discutir ADI 4.478 eventual legitimidade ou não desse ato, mas não é isso que está em jogo. E, claro, no caso de telecomunicação, expressamente quis o texto constitucional conceber um órgão regulador. De modo que, fazendo essas breves considerações – eu tenho até voto sobre a matéria em outros casos, citando precedentes e chamando a atenção para a necessidade de que haja um tratamento unitário –, se nós estivéssemos aqui diante de competência tipicamente concorrente, teríamos que levar em conta esse elemento de unidade jurídica, que há de se ter nesse tipo de prestação de serviço. Chamando atenção para isso, mas louvando o cuidadoso e brilhante voto proferido por Sua Excelência, eu fico com a divergência inaugurada a partir do voto do Ministro Fux. 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a questão não se resolve no campo de se saber se o usuário é consumidor ou não. Mas afirmo que o é, tanto que o Estado está submetido ao título da Constituição Federal referente à ordem econômica, e o princípio básico dessa ordem é a proteção ao consumidor. Discute-se algo que se faz presente, a meu ver, no âmbito federal, ou seja, o contrato de concessão e a tarifa, sendo certo, como ressaltou o relator, que a política alusiva às tarifas deve estar prevista em lei. Mas prevalece quanto à concessão a equação inicial, primeira, que resultou em ter-se a definição do concessionário do serviço público. Não creio, Presidente, observada até mesmo a ordem natural das coisas, que a assinatura básica seja um plus em relação a esse contrato, voltado, tão somente, ao enriquecimento das concessionárias. É parte em si da contraprestação pelo serviço realizado e é uma parte que atende, inclusive, ao princípio isonômico, ao tratamento igualitário dos usuários. Não vou raciocinar com o argumento – que seria teratológico – de nem mesmo um único usuário do serviço acioná-lo, quando se poderia questionar como seria mantido para estar ao alcance do grande todo de usuários. Penso não haver campo para que a atividade normativa dos Estados repercuta no ajuste inicialmente entabulado e formalizado. Trouxe, como disse, ao referendo do Tribunal, no semestre passado, a liminar que implementara em uma ação direta de inconstitucionalidade, a qual foi confirmada. Iniciamos o julgamento, versando a mesma matéria, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.615/SC, e os votos tomados no sentido da pecha de inconstitucionalidade de lei do Estado de Santa Catarina formaram maioria: seis votos nesse sentido contra o do Ministro Ayres Britto – e Sua Excelência está sendo coerente com a posição adotada em novembro de 2010. Distingo essa situação jurídica – para não parecer incoerente – daquela outra em que o Estado atua ADI 4.478 objetivando realmente a proteção do consumidor, na exigência de discriminação do serviço prestado. Assento, de início, que a assinatura básica, o valor cobrado, compõe o grande todo do contrato de concessão. Por isso, julgo procedentes os pedidos formulados nas duas ações diretas de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade das leis estaduais. 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu também vou pedir vênia ao eminente Ministro Carlos Britto, que, entre outros elogios, merece o de ser fiel ao seu pensamento. A minha dificuldade é que, em primeiro lugar, a competência para legislar sobre telecomunicações, ainda que considerada sua noção stricto sensu, na verdade envolve um aspecto relevante, o de que as telecomunicações são objeto de serviço público que é explorado apenas pela União, diretamente ou indiretamente, mediante autorização, permissão ou concessão, de modo que essa legislação só pode ser federal, porque respeita a disciplina de relações da União. Noutras palavras, como telecomunicações implica serviço público que é exercido pela União, a legislação sobre a matéria só pode ser federal, porque, doutro modo, estariam os estados a legislar sobre a relação jurídica de que é parte a União. Essa é a primeira tese. Mas, abstraído isso, embora haja entre elas uma ligação - eu diria, essencial desse ponto de vista -, a competência prevista no artigo 21, inciso XI, que não é competência legislativa, é competência de exploração do serviço público, postula o quê? A regulação do contrato de concessão, inclusive, por via de consequência, sobretudo do seu equilíbrio econômico-financeiro. Ora, o recebimento ou não de tarifas, ainda que no âmbito do contrato dependente da concessão, situado entre concessionária e usuário, interessa de perto ao equilíbrio econômicofinanceiro da concessão, porque, quando se conceda mais do que seria devido, a concessionária receberá a mais, e aí a União pode sentir-se prejudicada, ou, quando se dê exatamente o contrário, quando se subtrai a possibilidade de cobrança de tarifa, o desequilíbrio se dará em desfavor do concessionário. Ora, permitir que lei estadual estabeleça regra que interfere no equilíbrio econômico-financeiro de uma concessão da União é uma ADI 4.478 interferência, a meu ver, indevida na economia e na autonomia da União. E, finalmente, o aspecto que também já foi relembrado sob vários pontos de vista: as normas gerais sobre tarifas têm sempre caráter de generalidade. E a regra aqui teria que ser realmente concebida em termos de generalidade, pois se destina a regulamentar a exigibilidade de tarifa que vale para todo o país, em sendo o serviço de caráter nacional. A concessão é de caráter nacional, a concessão não pode ser fragmentada, do ponto de vista de certos interesses, para ser tratada de um modo num estado e tratada de outro modo noutro estado. O que isso significa? Que a norma que deve regular a questão das tarifas tem que ser norma de caráter geral; sendo norma de caráter geral, é de exclusiva competência da União. O que os estados têm, de acordo com o art. 24, § 3º, da CF, é competência para ditar normas específicas para atender a suas peculiaridades, isto é, peculiaridades dos estados. Ora, não existe peculiaridade nenhuma na raiz, na origem do problema do pagamento, ou não, da tarifa por assinatura básica. Isso não constitui questão singular de algum estado; é questão que diz respeito à totalidade dos estados, que estão submetidos à mesma prestação de serviço público. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Permite-me, Ministro Peluso? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Pois não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Por isso que o art. 93 da Lei nº 9.472 diz o seguinte: "Art. 93. O contrato de concessão indicará: (...) VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;" Exatamente na linha do que destaca Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Aí tudo certo. ADI 4.478 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E o inciso IX: "IX - os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, da Agência e da concessionária;" E segue por aí. O art. 19 da mesma Lei nº 9.472 dispõe que: "Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;" Portanto, a Lei nº 9.472, que disciplina, especificamente, a organização dos serviços de telecomunicações e os direitos dos usuários desse serviço público, atribui ao órgão regulador a competência para adotar as medidas necessárias relativamente à fixação e à revisão de tarifas, as quais, por sua vez, já são indicadas nos contratos de concessão acompanhadas dos critérios para seu reajuste e revisão. Não há, nesse campo, espaço para atuação da legislação estadual. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Mas não tem tarifa básica, mínima. Tarifa mínima não existe. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Noutras palavras, essa lei, na verdade, atende à lógica do art. 24, § 3º. Então, mais uma vez pedindo vênia a Vossa Excelência, também vou acompanhar a divergência e julgar procedentes as ações. 01/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.478 AMAPÁ VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: A legitimidade da requerente para a propositura de ADIn, com base no art. 103, IX, da CF, já restou reconhecida pelo Plenário desta Corte, como se extrai dos precedentes firmados no julgamento do referendo à Medida Cautelar na ADIn nº 4.369/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, e da Medida Cautelar na ADIn nº 4.603/RN, Rel. Min. Dias Toffoli. No mérito, com a devida vênia do substancioso voto do Min. Rel. Ayres Britto, que vem sustentando, de forma coerente e fundamentada, a mesma orientação em sucessivos pronunciamentos neste Plenário, entendo que o pedido deve ser julgado procedente, porquanto incorreu em inconstitucionalidade formal a Lei nº 1.336/09 do Estado do Amapá ao se imiscuir no âmago do marco regulatório dos serviços públicos federais de telecomunicações. Com efeito, a Constituição estabelece, em seu art. 22, IV, ser competência privativa da União “legislar sobre: (…) águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão”. Afirma também, já no âmbito da competência administrativa, que cabe à União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” (CF, art. 21, XI). Nesse contexto, há uma inexorável relação entre a titularidade da competência legislativa e administrativa para disciplinar e prestar os serviços públicos de telecomunicações e, de outro lado, a fixação do regime jurídico da composição da tarifa através da qual será remunerada essa mesma atividade. Em última análise, não poderia ficar a cargo da ADI 4.478 União o dever de prestar determinado serviço público, com o necessário planejamento da estrutura global subjacente a essa atividade, caso não lhe fosse reconhecido também o poder de estabelecer o modo particular como ocorrerá a remuneração desse serviço, elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade. Entender de modo contrário, em interpretação de certa forma alargada da competência concorrente dos Estados-membros para a edição de normas específicas em matéria de consumidor (CF, art. 24, V e VII), acabaria por manietar a União dos meios indispensáveis para se desincumbir de sua competência constitucional expressa, frustrando a teleologia dos arts. 21, XI, e 22, IV, da Constituição. Esse vínculo necessário entre a titularidade de determinado serviço público e a prerrogativa de fixação do regime remuneratório da atividade é revelado, ademais, pela redação do art. 175, parágrafo único, III, da Constituição Federal. Com efeito, no referido dispositivo reside, como não se ignora, a sede material da disciplina constitucional da delegação de serviços públicos através dos contratos de concessão e de permissão. Nesse contexto, assentou o constituinte, no parágrafo único do dispositivo, que “a lei” - de cada ente federativo titular do serviço, ressalto, no espaço evidentemente deixado pela competência da União prevista no art. 22, XXVII, da CF, como reconheceu este STF no julgamento cautelar e definitivo da ADIn nº 3.322/DF, Rel. Min. Cezar Peluso – “disporá sobre: (…) III - política tarifária”. Ora, se a fixação da política tarifária fosse verdadeiramente algo diverso do domínio da concessão de serviço público, inserida, por hipótese, na competência legislativa concorrente do art. 24, V e VII, da Constituição, não haveria motivo para que o constituinte incluísse o referido inciso ao tratar dos serviços públicos na regra geral do art. 175 da Constituição Federal. ADI 4.478 Por certo, não parece lícito afirmar que toda e qualquer legislação estadual, pelo só fato de acarretar custos ainda que indiretos na prestação de determinado serviço público federal, sofra de vício de inconstitucionalidade formal; se assim fosse, não caberia ao Estado sequer legislar sobre direito ambiental (CF, art. 24, VI), na medida em que a adaptação ao conteúdo de regras locais pode - como frequentemente ocorre - acarretar custos para que sejam atendidas pelos agentes econômicos que atuem no território, no que se incluem, eventualmente, também as concessionárias de serviço público federal (MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das Telecomunicações, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, p. 37-8). Mas, a rigor, no caso presente o art. 175, parágrafo único, III, da CF já representa desde logo uma opção específica do Constituinte em afastar a leitura ampla da competência concorrente dos Estados para legislarem sobre consumo, situando a “política tarifária” exclusivamente sob a competência do ente federativo ao qual cabe a prestação do serviço. De outro lado, a invocação do art. 24, V e VII, da CF ao presente caso encontra ainda outro óbice. É que a relação entre o usuário e a prestadora do serviço público possui uma natureza específica, informada por princípios próprios, notadamente o da solidariedade social (CF, art. 3º, I), que não pode ser simplesmente aproximada da corriqueira relação consumerista, na qual prepondera a ótica individualista, como bem ressaltado pelo voto proferido pelo Min. Eros Grau no julgamento da medida cautelar na ADIn nº 3.322/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. Não é por outra razão, aliás, que a sede material específica, na Constituição Federal, para a instituição das balizas infraconstitucionais nesse tema reside no já referido art. 175, parágrafo único, cujo inc. II expressamente reclama a atuação do legislador para a disciplina dos “direitos dos usuários”. Portanto, descabe a referida ilação de que todo serviço federal que faça nascer uma relação jurídica na qual figure, de um lado, o prestador de serviço e, de outro, o usuário seja necessariamente uma relação de consumo, capaz de ser regulada pela legislação estadual. ADI 4.478 Com razão, portanto, a manifestação nestes autos do ProcuradorGeral da República, ao asseverar que, “tem-se, portanto, que: (i) lei sobre telecomunicações é necessariamente de caráter federal; (ii) por ser um serviço público entregue a concessão, compete à lei que dispuser sobre a política tarifária também tratar de direito dos usuários. Não há que se falar em eventual relação consumerista”. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal tem reiterado este entendimento em diversas oportunidades, invalidando as tentativas estaduais de interferência em aspectos regulatórios do serviço público federal de telecomunicações. Transcrevo, nesse sentido, as ementas dos seguintes precedentes, verbis: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DA LEI DISTRITAL N. 3.596. IMPOSIÇÃO, ÀS EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA QUE OPERAM NO DISTRITO FEDERAL, DE INSTALAÇÃO DE CONTADORES DE PULSO EM CADA PONTO DE CONSUMO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Lei distrital n. 3.596 é inconstitucional, visto que dispõe sobre matéria de competência da União, criando obrigação não prevista nos respectivos contratos de concessão do serviço público, a serem cumpridas pelas concessionárias de telefonia fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituição do Brasil. 2. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucional a Lei distrital n. 3.596/05. (ADI 3533, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2006, DJ 06-10-2006 PP-00032 EMENT VOL-02250-02 PP-00216 RTJ VOL-00200-01 PP-00084) COMPETÊNCIA NORMATIVA ESTADUAL – SERVIÇO DE TELEFONIA – ASSINATURA MENSAL. Surge, com relevância capaz de respaldar a concessão de medida acauteladora, pedido no sentido de declarar-se a inconstitucionalidade de lei estadual que haja implicado a ADI 4.478 proibição de cobrança de assinatura mensal (assinatura básica) nos serviços de telefonia. (ADI 4369 MC-REF, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010, DJe-082 DIVULG 03-05-2011 PUBLIC 04-05-2011 EMENT VOL02514-01 PP-00001) Recentemente, esta mesma orientação restou assentada no julgamento da medida cautelar na ADIn nº 4.603/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, deferida pelo Pleno deste Tribunal, por maioria, em 26 de maio de 2011. Ex positis, e pedindo vênia ao Min. Rel. Ayres Britto, voto pela procedência do pedido, declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 1.336/09 do Estado do Amapá. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO – FALECIMENTO DO INSTITUIDOR APÓS A EC Nº 41/2003 – DIREITO DA PENSIONISTA À PARIDADE, OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 3º DA EC Nº 47/2005 – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO STF RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 603.508/RJ – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão que, por mim proferida, conheceu do recurso ordinário, para dar-lhe parcial provimento, em ordem a reformar o acórdão denegatório de mandado de segurança, emanado do E. Superior Tribunal de Justiça. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o não provimento do recurso ordinário deduzido pela parte ora recorrida. Por não me convencer das razões expostas, submeto à apreciação desta colenda Turma o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento da postulação recursal em causa. Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora agravada, trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra julgamento que, emanado do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciado em acórdão assim ementado (fls. 102): “ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. LEI APLICÁVEL. 1. A lei que rege a concessão de benefícios previdenciários, inclusive o de pensão por morte de servidor público, é a vigente ao tempo em que implementados os requisitos para a concessão do benefício (princípio ‘tempus regit actum’). 2. Por isso mesmo, é firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que, se a morte do servidor ocorreu na vigência da EC 41/03 e da Lei 10.887/04, o correspondente benefício de pensão devido à viúva está sujeito a essas disposições normativas. 3. Segurança denegada.” (MS 14.743/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI) Buscou-se, em síntese, em sede recursal ordinária “(...) a concessão da segurança, em definitivo, a fim de que lhe seja permitido manter a Pensão Civil Estatutária no valor integral e paritariamente com os Ministros da ativa (...)” (fls. 21). A União Federal, em contrarrazões, impugnou a pretensão recursal em causa (fls. 133/137). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 603.580/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, nele proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. I – O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor. II – Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade. III – Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.” Cumpre ressaltar, por necessário, que esta Suprema Corte, no julgamento em causa, fixou a seguinte tese sobre o tema em questão: “Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I).” O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal ordinária diverge, em parte, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência. Sendo assim, e em face das razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 30.085 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : SÔNIA LÍVIA TELES BARCELOS LEITÃO ADV.(A/S) : EDSON DA SILVA SANTOS Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.12.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária