text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do CP). 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por votação unânime, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. HC 114221 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de João Francisco Mpinda, José Dessi Pedro, Miguel Samuel Ansokodi Sebastião e Dikizeido Kialanda Manuel, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 30.5.2012, negou seguimento ao Recurso Especial n. 1.298.594. 2. Relata a Impetrante na inicial: “JOÃO FRANCISCO MPINDA, JOSÉ DESSI PEDRO, MIGUEL SAMUEL ANSOKODI SEBASTIÃO e DIKIZEIKP KIALANDA MANUEL foram condenados em primeira instância às penas de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e 625 diasmulta, pelo crime de tráfico transnacional de drogas (art. 33 caput c/c art. 40, inciso I da Lei 11.343/06). Em julgamento de apelação interposta pela defesa, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região reduziu as penas de todos os réus para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 441 dias-multa. Opostos embargos de declaração pelas partes, os da HC 114221 acusação foram providos para corrigir erro de cálculo da pena de multa, que restou fixada em 485 dias-multa.” (Evento 1, fl. 2) 3. Interposto o Recurso Especial n. 1.298.594, foi-lhe negado seguimento pela Ministra Relatora em decisão monocrática assim ementada: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ALEGADA OFENSA AO ART. 399, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA. APLICÁVEL, POR ANALOGIA, O ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FIXAÇÃO DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENABASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 231 DESTA CORTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, NO PATAMAR DE 1/6. LEGALIDADE. MAJORANTE DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO. DESNECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS NACIONAIS. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. PENA CORPORAL SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.464/07. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.” (Evento 5, fl. 1) 4. Esta decisão é o objeto do presente habeas corpus. Quanto à incidência, na pena privativa de liberdade imposta aos Pacientes, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sustenta a Impetrante: HC 114221 “Configura direito subjetivo dos réus a aplicação da causa de diminuição da pena no grau máximo, pois estão presentes os requisitos exigidos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não participação em organização criminosa), conforme reconhecido pelo próprio juiz sentenciante à e-STJ fl. 455. Por seu turno, por integração à organização criminosa deve-se entender a participação estável do agente em grupo que se dedica habitualmente ao crime, com tarefas previamente determinadas para cada um dos seus integrantes, que, assim, convergem suas vontades para a concretização do objetivo criminoso. O fato de terem praticado atividade criminosa não significa que os acusados se dediquem à prática de delitos, nem integrem organização criminosa. A dedicação à atividade criminosa exige um mínimo de profissionalismo. Dedicar-se significa exercer uma atividade com esmero, empenho, consagração. Dessa maneira, não se pode afastar o benefício máximo do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos, já que não restou comprovado nos autos que os acusados se dediquem à atividade criminosa. Nesse contexto, é conveniente destacar que a natureza e a quantidade da substância não podem ser utilizadas na terceira fase do cálculo da pena, pois já foram valoradas para fixação da pena-base (eSTJ fl. 455), não servindo como fundamento para impedir a aplicação da minorante, em seu grau máximo, sob pena de bis in idem. Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: (…) Considerando que não há prova concreta nos autos de que os acusados participavam de organização criminosa ou de que se dedicavam à prática de atividades ilícitas, não resta outra alternativa senão a aplicação do percentual máximo de diminuição de pena conforme prevê o § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.” (Evento 1, fls. 4/7) Em relação à fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, alega: HC 114221 “A sentença de primeiro grau (e-STJ fls. 448/457), estabeleceu a pena-base acima do mínimo legal, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal com as diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06 (natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e conduta social). Na fase secundária de fixação da pena, determinou o seu cumprimento em regime inicial fechado, por se tratar de crime equiparado a hediondo. Em grau de apelação, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região modificou tal decisão (fixou a pena-base no mínimo legal, majorou a internacionalidade do tráfico e manteve a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6), reduzindo a reprimenda para o total de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado. Acórdãos às fls. e-STJ 586/591. Nesse contexto, por ocasião do exame monocrático do recurso especial, data vênia, manteve-se o regime de pena mais gravoso, com fulcro em argumento inidôneo, qual seja: Não se verifica, do mesmo modo, a alegada ofensa ao art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, segundo o qual a pena imposta pelo crime de tráfico ilícito de drogas deverá ser cumprido em regime fechado, porque, sendo inadequada à espécie a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, incabível a fixação de outro regime que não o mais gravoso para o cumprimento da pena que se cuida. (E-STJ fl. 747) A eventual impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade ventilada pela relatora, por si só, não constitui óbice à fixação de regime prisional menos gravoso que o fechado, pois os requisitos de um e outro são diferentes. O próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu, recentemente, pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado na hipótese de tráfico de entorpecentes, conforme publicado no informativo 663: (…) HC 114221 Oportuno mencionar que configura bis in idem a dupla valoração de uma mesma circunstância prejudicial ao réu. Assim, se o órgão julgador utiliza a natureza e a quantidade da droga como parâmetro de valoração na primeira fase da dosimetria penal, não poderá se valer desse mesmo critério nas fases seguintes de fixação da pena. Nesse sentido é o entendimento da Suprema Corte: (…) Por conseguinte, torna-se insustentável a manutenção do regime de cumprimento de pena fechado com único fundamento na eventual impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade na hipótese dos autos (tráfico transnacional de drogas). Primeiro, porque os requisitos de um e outro são diferentes; segundo, porque o Supremo Tribunal Federal admite a imposição de regime diverso do fechado em tal caso. Ademais, tal óbice poderá ser superado com o reconhecimento redução máxima prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.” (Evento 1, fls. 8/11) Sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressalta: “Reduzida a pena nos termos expostos no item 1, os acusados têm ainda direito à substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, uma vez que preenchem os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal. O referido artigo dispõe que as penas privativas de liberdade podem ser substituídas pelas restritivas de direito quando a pena privativa de liberdade aplicada não ultrapassar quatro anos; o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. No caso em questão, nota-se que os recorrentes preenchem todos esses requisitos, visto que o crime praticado não se deu com violência ou grave ameaça à pessoa, os réus não são reincidentes e os motivos e as circunstâncias do fato permitem essa substituição. HC 114221 Embora os artigos 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, proíbam a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos, o Supremo Tribunal Federal já declarou esses dispositivos inconstitucionais argumentando que a Constituição Federal, no inciso XLIII, do art. 5º ("a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"), impôs um limite material, qual seja, a não concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou-se que a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o que impediria a referida proibição. Também utilizou como argumento o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), que, conforme alegam, não permitiria que a lei, objetivamente, retirasse das mãos do julgador do caso concreto o poder de deliberar sobre a substituição. Vejamos alguns precedentes recentes da Suprema Corte sobre o assunto: (…) Ressalte-se, ainda, que configura bis in idem utilizar a quantidade de droga para impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois já foi utilizada para fixar a pena base. A utilização desse critério é ilegal. Desse modo, não resta dúvida quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos prevista no artigo 44 do Código Penal, tendo em vista que os recorrentes atendem a todos os requisitos exigidos e o óbice previsto na Lei nº 11.343/06 foi considerado inconstitucional por esta Suprema Corte.” (Evento 1, fls. 11/15) Este o teor dos pedidos: HC 114221 “Ante o exposto, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus para reduzir a pena privativa de liberdade, com a aplicação do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, e, consequentemente, substituindo-se a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.” (Evento 1, fl. 15) 5. Em 12.9.2012, suficiente a instrução, determinei vista à Procuradoria-Geral da República (Evento 6), a qual opina pela denegação da ordem (Evento 7). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Conforme relatado, pretende a Impetrante a incidência, em grau máximo, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na pena privativa de liberdade imposta aos Pacientes. Pede, ainda, a fixação de regime inicial mais benéfico de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade, com a aplicação de pena restritiva de direitos. 3. No julgamento da Apelação Criminal n. 0012399-452008.4.03.6181, expôs o Tribunal Regional Federal da 3ª Região quanto à redução da pena imposta aos Pacientes pela incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06: “Por fim, à míngua de recurso da acusação, mantenho a redução da pena no patamar de 1/6 (um sexto), nos termos do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, porquanto as circunstâncias apuradas em todo o contexto probatório carreado aos autos, demonstram que os apelantes possuíam ligação, na condição de "mula", com estruturada organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas, sendo evidente que pessoas pobres e sem vínculos empregatícios com o seu país de origem não teriam condições de arcar com despesas altíssimas com passagens aéreas, diárias em hotéis e alimentação por diversos dias, sem demonstração de qualquer lastro financeiro que possibilitasse o enfrentamento de todas essas despesas. Entendo que essas razões são suficientes para vedar a redução prevista no § 4º do art. 33, que fica, porém, mantida naquele patamar, sob pena de reformatio in pejus.” (Evento 3, fl. 60) HC 114221 4. Presente fundamentação idônea para incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. O benefício somente foi concedido aos Pacientes para evitar reformatio in pejus no julgamento de apelação exclusiva da defesa, salientando o juízo de 2ª instância que eles teriam ligação com organização criminosa internacional voltada para o tráfico ilícito de entorpecentes. Para afastar a premissa, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o “habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001). No mesmo sentido: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO TRANSNACIONAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELO JUIZ SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL EM SEDE DE APELAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o juízo de primeiro grau deixou de aplicar a causa de diminuição da pena, em virtude de a paciente ter se associado a outras três pessoas para a prática do crime HC 114221 de tráfico transnacional de droga, o que evidencia a existência de uma organização criminosa voltada para esse fim. III – A discussão sobre o acerto ou desacerto da decisão do juiz de primeiro grau, confirmada em segunda instância, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. IV – Mantida a reprimenda, tal como aplicada pelo juízo sentenciante e confirmada em segundo grau de jurisdição, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por vedação do inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como a fixação do regime aberto. V – Habeas corpus denegado.” (HC 106.105, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 1º.2.2011) 5. Também não se verifica ilegalidade a ser sanada quanto à fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a imposição do regime obrigatoriamente fechado para o início do cumprimento da pena em se tratando de tráfico de drogas. Nesse sentido, o HC 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, j. em 27.6.2012, ainda pendente de publicação. Entretanto, as circunstâncias específicas da situação em concreto podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o autorizado pela quantidade de pena aplicada: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NÃO ATENDIDO O REQUISITO SUBJETIVO PARA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. 1. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de HC 114221 Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Quinta Turma desse Superior Tribunal as questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à eventual possibilidade de substituição da pena. Impossibilidade de conhecimento desta impetração nessa parte, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. 2. Reconhecida a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado, a autoridade apontada como coatora o manteve e assentou não estar atendido o requisito subjetivo previsto no art. 33 do Código Penal, consideradas a natureza do entorpecente, a habitualidade criminosa do Paciente e as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inexistência de constrangimento ilegal. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, ordem denegada.” (HC 113.880, de minha relatoria, DJ 17.12.2012 – grifos nossos) 6. Na espécie vertente, a fixação, nas instâncias ordinárias, do regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta aos Pacientes, está devidamente motivada em circunstâncias específicas do caso. Consta do acórdão dos Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 0012399-45-2008.4.03.6181, julgado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “Portanto, demonstrado o vínculo dos embargantes com organização criminosa voltada ao tráfico internacional, ainda que primários e com bons antecedentes, não fazem jus ao regime semiaberto nem tampouco à substituição da pena corporal por restritivas de direitos, já que são a eles desfavoráveis s circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59, 33, § 3°, e 44, inciso III, todos do Código Penal.” (Evento 3, fls. 96/97) Motivada a imposição do regime fechado aos Pacientes, não prospera a pretensão da Impetrante de fixação de regime inicial mais HC 114221 benéfico de cumprimento da pena. 7. Sendo de mais de quatro anos a pena privativa de liberdade imposta aos Pacientes, não têm eles direito à substituição da pena corporal por restritiva de direitos, sem o atendimento do requisito do art. 44, inc. I, do Código Penal: “Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Condenação. 3. Pedidos de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e de substituição da pena. 4. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa. 5. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, I, do CP). 6. Ordem denegada.” (HC 115.101, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 23.9.2013) 8. Essas constatações demonstram presentes fundamentos idôneos para embasamento da decisão impetrada. 9. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.221 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : JOÃO FRANCISCO MPINDA PACTE.(S) : JOSÉ DESSI PEDRO PACTE.(S) : MIGUEL SAMUEL ANSOKODI SEBASTIÃO PACTE.(S) : DIKIZEIKO KIALANDA MANUEL IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO RESP Nº 1298.594 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 05.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. 1. Inexistência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 2. Admissibilidade de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça. Recurso de competência de tribunal diverso: inexistência de repercussão geral. Matéria infraconstitucional. 3. Alegada contrariedade aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Impedido o Ministro Teori Zavascki. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Em 22 de agosto de 2013, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Phitoterapia Biofitogenia Laboratorial Biota Ltda. contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, o qual não conhecera dos embargos de divergência opostos pela ora Agravante. A decisão agravada a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste à Agravante. 6. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da Agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional’ (RE 140.370, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269). 7. O Tribunal de origem limitou-se ao exame do cabimento de recurso de sua competência. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.365, Relator o Ministro Ayres Britto, este Supremo Tribunal assentou a inexistência de repercussão geral da questão discutida nestes autos: (…) Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos de instrumento que suscitarem a mesma questão constitucional podem ter o seu seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 8. Ademais, o Supremo Tribunal assentou que as alegações de contrariedade aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, podem configurar, se for o caso, ofensa constitucional indireta. Assim por exemplo: (…) Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Agravante. 9. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 1366-1369). 2. Publicada essa decisão no DJe de 22.8.2013 (fl. 1370), interpõe Phitoterapia Biofitogenia Laboratorial Biota Ltda., em 29.8.2013, tempestivamente, agravo regimental (fls. 1371-1379). 3. Alega a Agravante que “a ampla defesa, diante do princípio do poluidor pagador, foi completamente ignorada, em manifesta ofensa à Constituição Federal” (fl. 1377). Sustenta que “a concessão da medida demolitória sem pedido expresso nesse sentido viola, inequivocamente, o disposto nos arts. 5º, caput, e 93, IX, da Constituição Federal, que asseguram o direito à propriedade e a uma decisão judicial fundamentada” (fl. 1379). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. 4. O Ministério Público Federal, ora Agravado, manifesta-se pelo não provimento do agravo regimental (fls. 1381-1385). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIMITES DA LIDE. DECISÃO INQUINADA DE EXTRA PETITA. AFERIÇÃO. CASUÍSTICA. SITUAÇÕES COMPARADAS DISTINTAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADO. INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS MANTIDO. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE MATÉRIA RELACIONADA AO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO NÃO REAPRECIADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO, QUE SE LIMITOU A PERFAZER JUÍZO DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão alegadamente omitida diz respeito ao mérito do recurso especial – suposta violação do princípio da adstrição da sentença aos termos do pedido –, o qual, em nenhum momento, foi objeto de reexame pelo acórdão ora embargado, que se limitou a perfazer um juízo negativo de admissibilidade dos embargos de divergência, em face da ausência de similitude fático-jurídica entre os casos comparados, concluindo estar ‘indemonstrada a alegada divergência, nos termos do art. 266, § 1.º, do RISTJ’. Portanto, inexiste omissão a ser sanada. 2. Não são cabíveis embargos de declaração em recurso especial ou em embargos de divergência para forçar o pronunciamento de matéria constitucional pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que para o fim de prequestionamento. Precedentes. 3. Embargos de declaração rejeitados” (fl. 1291, grifos nossos). 3. Inicialmente, não prospera a alegação de nulidade do acórdão por falta de fundamentação. O Superior Tribunal de Justiça apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da Agravante. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou esse entendimento: “Questão de ordem. (…) 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 792.292-QORG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário Virtual, Dje 13.8.2010). 4. Como afirmado na decisão agravada, no julgamento eletrônico do Recurso Extraordinário n. 598.365, Relator o Ministro Ayres Britto, o Supremo Tribunal Federal declarou a ausência de repercussão geral da questão relativa aos pressupostos de cabimento de recursos de competência de outros tribunais, por se tratar de discussão de natureza infraconstitucional: “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso elemento de configuração da própria repercussão geral, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608” (DJe 26.3.2010). 5. Além disso, este Supremo Tribunal assentou que a alegação de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional (Código de Processo Civil), configura ofensa constitucional indireta. Nesse sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NECESSIDADE DE EXAME PRÉVIO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 631.736-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.4.2011). “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICENÇA AMBIENTAL. DEMORA NA CONCESSÃO. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ART. 5º, LIV, LV e LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica em não admitir recurso extraordinário para debater matéria referente a ofensa aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da prestação jurisdicional, pois, se existente, seria meramente reflexa ou indireta. 2. Contrariedade aos arts. 5º, LIV, LV, LXXVIII, da Constituição Federal, que não prescinde da análise de legislação infraconstitucional (Lei Municipal 8.896/2002) e do corpo probatório dos autos. Incidência da Súmulas STF 279 e 280. 3. Em sede de recurso extraordinário não é permitido inovar com argumentos não abordados pelo acórdão recorrido, nem pelos embargos de declaração opostos. Ausência do necessário prequestionamento (Súmula STF 282). 4. Agravo regimental improvido” (AI 765.586-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 21.5.2010). 6. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 762.935 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : PHITOTERAPIA BIOFITOGENIA LABORATORIAL BIOTA LTDA ADV.(A/S) : WILSON PIMENTEL E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 05.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – DESCUMPRIMENTO, PELA PARTE EMBARGANTE, DO DEVER PROCESSUAL DE PROCEDER AO CONFRONTO ANALÍTICO DETERMINADO NO ART. 331 DO RISTF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPETÊNCIA NORMATIVA PRIMÁRIA (CF/69, ART. 119, § 3º, “c”) – POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL, SOB A ÉGIDE DA CARTA FEDERAL DE 1969, DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DISPOR, EM SEDE REGIMENTAL, SOBRE NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL – RECEPÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DE TAIS PRECEITOS REGIMENTAIS COM FORÇA E EFICÁCIA DE LEI (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278) – PLENA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 331 DO RISTF – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Não se revelam admissíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED - Não cabe, em sede de embargos de divergência, para demonstração do conflito jurisprudencial, a invocação de decisão monocrática proferida por Ministro do Supremo Tribunal Federal, eis que a utilização dessa modalidade recursal pressupõe a comprovação de dissenso instaurado entre as próprias Turmas ou entre qualquer destas e o Plenário da Suprema Corte. Decisão monocrática, por isso mesmo, não se reveste de parametricidade, não podendo, em consequência, ser indicada como padrão de confronto para efeito de demonstração da divergência jurisprudencial. Precedentes. - A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência – ou de não conhecimento destes, quando já admitidos – deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configurariam a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificariam ou que tornariam assemelhados os casos em confronto. Precedentes. - Não se mostram suscetíveis de conhecimento os embargos de divergência nos casos em que aquele que deles se utiliza descumpre a determinação contida no art. 331 do RISTF, que, mais do que o confronto analítico, exige que haja, entre os acórdãos confrontados, o necessário vínculo de pertinência temática, em ordem a permitir a constatação de efetiva existência de dissídio interpretativo no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal, sob a égide da Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, “c”), dispunha de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Com a superveniência da Constituição de 1988, AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED operou-se a recepção de tais preceitos regimentais, que passaram a ostentar força e eficácia de norma legal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278), revestindo-se, por isso mesmo, de plena legitimidade constitucional a exigência de pertinente confronto analítico entre os acórdãos postos em cotejo (RISTF, art. 331). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos a decisão que, emanada do Egrégio Plenário desta Suprema Corte, restou consubstanciada em acórdão que foi por mim assim ementado (fls. 263): “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE ‘AGRAVO REGIMENTAL’ – INADMISSIBILIDADE – SUBSISTÊNCIA DA SÚMULA 599/STF – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 8.950/94 – PODER DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR – AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA – AGRAVO IMPROVIDO. - Subsiste íntegro o enunciado constante da Súmula 599/STF, especialmente em face do que prescreve o art. 546, II, do CPC, na redação dada pela Lei nº 8.950/94, de tal modo que não se revelam cabíveis embargos de divergência quando opostos a decisões emanadas de Turmas do Supremo Tribunal Federal, proferidas no julgamento de agravos ou de ‘agravos regimentais’. Precedentes. - Não são admissíveis embargos de divergência deduzidos contra acórdão, que, emanado de Turma do Supremo Tribunal Federal, haja procedido a julgamento de recurso de agravo (agravo de instrumento ou ‘agravo regimental’). Precedentes.” AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED Inconformada com esse julgamento, e sustentando a ocorrência dos vícios a que se refere o art. 535 do CPC, a parte ora embargante deduz o presente recurso com o objetivo de infringir o julgado e de provocar o consequente reexame da causa (fls. 266/270). Submeto, pois, os presentes embargos de declaração, ao exame do Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Os presentes embargos de declaração, mesmo que superado o óbice apontado na decisão ora embargada – relativamente à incidência do enunciado da Súmula 599 desta Corte, hoje cancelada –, devem ser rejeitados, eis que não há, no acórdão ora impugnado, qualquer evidência de obscuridade, omissão ou contradição a sanar, circunstância esta que torna processualmente inviável o recurso em exame. Como se sabe, os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Essa modalidade recursal só permite o reexame do acórdão embargado, quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador, vocacionado a afastar as situações de obscuridade, omissão ou contradição, e a complementar e esclarecer o conteúdo da decisão proferida. Desse modo, a decisão recorrida – que aprecia, como no caso, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, determinada pretensão jurídica – não permite o emprego da via recursal dos embargos de declaração, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, eis que inocorrentes, em tal hipótese, os pressupostos que justificariam a sua adequada utilização. Cumpre enfatizar, ainda, que não se revelam admissíveis embargos de declaração, quando a parte agravante – a pretexto esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão contradição – vem a utilizá-los com objetivo de infringir o julgado e os de ou de, AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED assim, viabilizar um indevido reexame da causa (RTJ 191/694-695, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). É por tal razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao versar os aspectos ora mencionados, assim se tem pronunciado: “Embargos declaratórios. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou dúvida, no acórdão embargado (art. 337 do RISTF). Embargos rejeitados. O que pretenderam os embargantes foi sustentar o desacerto do julgado e obter sua desconstituição. A isso não se prestam, porém, os embargos declaratórios.” (RTJ 134/1296, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) “- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que os embargos de declaração não se revelam cabíveis, quando, utilizados com a finalidade de sustentar a incorreção do acórdão, objetivam, na realidade, a própria desconstituição do ato decisório proferido pelo Tribunal. Precedentes: RTJ 114/885 – RTJ 116/1106 – RTJ 118/714 – RTJ 134/1296.” (AI 153.147-AgR-ED/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “- O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de infringir o julgado.” (RE 177.599-ED/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Embargos declaratórios só se destinam a possibilitar a eliminação de obscuridade (...), contradição ou omissão do acórdão embargado (art. 337 do RISTF), não o reconhecimento de erro de julgamento. E como, no caso, é esse reconhecimento que neles se reclama, com a conseqüente reforma do acórdão, ficam eles rejeitados.” (RTJ 134/836, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED O exame dos autos evidencia que os presentes embargos declaratórios revestem-se de nítido caráter infringente, consideradas as razões expostas pela própria parte embargante, circunstância esta que, por si só, basta para tornar incabível a espécie recursal ora em análise, consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Corte, na linha dos precedentes anteriormente referidos. De qualquer maneira, no entanto, Senhor Presidente, e tal como ressaltado no acórdão ora embargado, os embargos de divergência opostos pela parte ora embargante mostram-se totalmente inadmissíveis, eis que a parte embargante deixou de cumprir, quanto a eles, o que determina o art. 331 do RISTF. Na realidade, a parte embargante, quando da oposição dos embargos de divergência em causa, descumpriu o preceito regimental mencionado (RISTF, art. 331), pois não demonstrou, com a transcrição dos textos que o configurariam, o alegado dissídio jurisprudencial, abstendo-se, também, de mencionar as circunstâncias que identificariam ou que assemelhariam os casos em confronto. Impõe-se ter presente, no ponto, a propósito do indispensável cotejo analítico a que se refere o art. 331 do RISTF, a advertência fundada no magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: “A utilização dos embargos de divergência reclama, sob pena de liminar recusa de seu processamento, que o dissídio interpretativo seja demonstrado de forma clara, objetiva e analítica, mencionando-se as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. Não basta, para esse efeito, a mera transcrição das ementas dos julgados invocados como referência paradigmática. Ausência, no caso, do necessário cotejo analítico.” (RTJ 157/980-981, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED “Não basta, para efeito de comprovação do dissídio pretoriano, a simples juntada do inteiro teor do acórdão apontado como referência paradigmática. A utilização adequada dos embargos de divergência impõe que se demonstre, de maneira clara, objetiva e analítica, o dissídio jurisprudencial invocado, devendo o recorrente, para esse efeito, reproduzir os trechos pertinentes e mencionar as circunstâncias que identifiquem ou tornem assemelhados os casos em confronto.” (RTJ 159/296-297, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Revela-se legítima, desse modo, a recusa liminar de processamento dos embargos de divergência, sempre que a parte que deles se utilizar descumprir, como no caso, a obrigação formal de proceder ao confronto analítico entre as decisões invocadas como referências paradigmáticas, de um lado, e o acórdão embargado, de outro, consoante reiteradamente assinalado pela jurisprudência desta Suprema Corte: “A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio interpretativo alegado, reproduzindo, para efeito de sua caracterização, os trechos que configuram a divergência indicada e mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto. O desatendimento desse dever processual legitima o indeferimento liminar da petição recursal ou justifica, quando já admitidos, o não conhecimento dos embargos de divergência.” (RTJ 157/975-976, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência – ou de não conhecimento destes, quando já admitidos – deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED configuram a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto.” (RE 247.416-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Cabe enfatizar, neste ponto, por oportuno, tal como já ressaltado, que a parte recorrente não demonstrou, de maneira objetiva, as circunstâncias que tornariam idênticas ou assemelhadas as controvérsias discutidas nos casos confrontados. Inquestionável, portanto, a inadmissibilidade dos embargos de divergência em questão, por descumprimento do que determina o art. 331 do RISTF. Nem se diga, de outro lado, que a exigência de pertinente confronto analítico, estabelecida no art. 331 do RISTF, mostrar-se-ia destituída de validade constitucional pelo fato de preceitos regimentais revelarem-se inidôneos à veiculação de regras de direito processual. Não se pode desconhecer, quanto a tal aspecto, um fato constitucionalmente relevante: a norma regimental em que fundamentado o acórdão ora embargado (RISTF, art. 331), embora veicule matéria de natureza processual, revelava-se plenamente legítima em face do que então dispunha o art. 119, § 3º, “c”, da Carta Federal de 1969, que outorgava, ao Supremo Tribunal Federal, poder normativo primário, conferindo, a esta Corte Suprema, atribuição para, em sede meramente regimental, dispor sobre “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal (...)”. Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, no regime constitucional anterior, dispunha, excepcionalmente, de competência para estabelecer, ele próprio, normas de direito processual em seu regimento interno, não obstante fosse vedado, aos demais Tribunais judiciários, o AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED exercício dessa mesma prerrogativa, cuja prática – considerado o sistema institucional de divisão de poderes – incumbia, exclusivamente, ao Poder Legislativo da União (RTJ 54/183 – RTJ 69/138, v.g.). Essa excepcional competência normativa primária permitiu, ao Supremo Tribunal Federal, prescrever, em sede formalmente regimental, normas de caráter materialmente legislativo, legitimando-se, em consequência, a edição de regras como aquela consubstanciada no art. 331 do RISTF. Com a superveniência da Constituição promulgada em 1988, no entanto, o Supremo Tribunal Federal perdeu essa extraordinária atribuição normativa, passando a submeter-se, como os demais Tribunais judiciários, em matéria processual, ao domínio normativo da lei em sentido formal (CF, art. 96, I, “a”). Em virtude desse novo contexto jurídico, essencialmente fundado na vigente Constituição da República (1988) – que não reeditou regra com o mesmo conteúdo daquele preceito inscrito no art. 119, § 3º, “c”, da Carta Política de 1969 –, veio, o Congresso Nacional, mesmo tratando-se de causas sujeitas à competência do Supremo Tribunal Federal, a dispor, uma vez mais, em plenitude, do poder que historicamente sempre lhe coube, qual seja, o de legislar, amplamente, sobre normas de direito processual. Vale advertir: o Supremo Tribunal Federal, desde 05/10/1988, já não mais dispõe de competência primária para formular regras de direito processual em sede regimental. Não se pode desconhecer, contudo, que se registrou, na espécie, com o advento da Constituição de 1988, a recepção, por esse novo estatuto político, do mencionado preceito regimental (RISTF, art. 331), veiculador de norma de direito processual, que passou, agora, a partir da vigência da nova Lei Fundamental da República, a ostentar força, valor, eficácia e AI 294479 AGR-EDV-AGR-ED autoridade de norma legal, consoante tem proclamado, de modo iterativo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278). Impende acentuar, bem por isso, que a norma inscrita no art. 331 do RISTF, hoje com força e eficácia de lei, foi editada, validamente, pelo Supremo Tribunal Federal, com apoio em regra de competência que permitia, a esta Corte, formular, em sede meramente regimental, preceitos de conteúdo materialmente legislativo, como aqueles que disciplinavam o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Em suma: mostra-se inteiramente legítima a invocação, no acórdão ora embargado, da regra – desatendida pela parte ora recorrente – consubstanciada no art. 331 do RISTF. Sendo assim, considerando o caráter infringente de que se reveste este recurso – que objetiva indevido reexame da causa –, e tendo em vista, ainda, a inocorrência dos pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535, e RISTF, art. 337), rejeito os presentes embargos de declaração. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DIV. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 294.479 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : BERNARDINO LOPES FIGUEIRA ADV.(A/S) : BERNARDINO LOPES FIGUEIRA EMBDO.(A/S) : DUILIO IMÓVEIS E ADMINISTRAÇÃO LTDA E OUTROS ADV.(A/S) : MARILEIDE SCOTTI CIRINO PINTO E OUTROS Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, rejeitou os embargos de declaração. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ESTELIONATO QUALIFICADO (ART. 171, CAPUT E §º 3, DO CÓDIGO PENAL). 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA REPROVABILIDADE DO FATO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a fixação da pena-base foram apreciadas as circunstâncias judiciais, de forma suficientemente fundamentada. Não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base fixada na origem. Inexistência de bis in idem. 2. As circunstâncias judiciais desfavoráveis podem ser adotadas para fixação de regime prisional mais gravoso, independentemente de a pena imposta possibilitar a fixação de regime mais benéfico, pelo que não há que se acolher a pretensão da Impetrante de fixação do regime aberto. 3. Concluir pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, incabível em habeas corpus. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos HC 117508 do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de HARLEY CAVALCANTE PAIVA, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.4.2013, negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n. 203.112, Relator o Ministro Campos Marques. O caso 2. Tem-se nos autos que o Paciente e o corréu Nilson Santiago Pádua foram denunciados como incursos nas penas do art. 155, § 4º, incs. II e IV, c/c art. 29 do Código Penal. Expõe a denúncia: “No período de 17 a 20/10/2005, os denunciados, em comunhão de desígnios, subtraíram para si, mediante o uso de cartão magnético clonado, a quantia de R$ 17.7.38,20,00 (dezessete mil, setecentos e trinta' e oito reais e vinte centavos) da conta-corrente n. 1584.003.747-5, titularizada pela empresa DIRECTA ENGENHARIA E PROJETOS LTDA. Consta dos autos que a ação criminosa foi empreendida por meio de saques, DOCs, transferências eletrônicas e compras com débito automático (fls. 17/18). Estas últimas podem ser confirmadas pelas HC 117508 notas fiscais às fls. 205/206, em nome de NILSON SANTIAGO PÁDUA. Em relação aos saques fraudulentos,. transferências e DOCs, embora não haja imagens do momento de sua, realização, uma série. de provas colhidas no bojo de outros processos-crime promovidos contra os denunciados mostram de forma clara a autoria do delito em tela (fls. 97/116). De fato, nos autos da ação penal n. 2006.83.00.008176-2 (IPL 553/2006-SR/DPF/PE), que tramitou perante a 13ª Vara Federal de Pernambuco, provou-se que NILSON e HARLEY atuaram continuamente com clonagem, de cartões, causando enorme prejuízo à CEF. No caso, a última movimentação bancária legítima promovida pela correntista se deu em 15/10/05, no terminal eletrônico da CEF na loja Home Center Ferreira Costa (PAE 4242), na mesma data e local em que ocorreu a derradeira utilização regular do cartão magnético pela empresa DIRECTA ENGENHARIA E PROJETOS LTDA (fl. 6). O referido posto de atendimento eletrônico da Caixa, foi identificado pelo banco como ‘ponto de comprometimento’ entre os dias 15 e 16 de outubro de 2005, porquanto vários clientes que contestaram os saques fizeram transações bancárias naquele caixa eletrônico (fis. 143/148). À fI. 145, o representante da loja Home Center Ferreira Costa afirmou que, apesar de não haver imagens captadas pelo circuito interno referentes ao dia 15/10/05, foram resgatadas as imagens colhidas em 12 de novembro de 2005, alguns dias após as ocorrências, quando dois homens apresentaram comportamentos suspeitos próximo aos caixas eletrônicos. As imagens extraídas a partir do material fornecido (fls. 176/181) mostram que NILSON e um homem não identificado, passando-se por funcionários de empresa de manutenção, dirigiram-se ao local .para realizar, adulterações no terminal da, CEF, provavelmente a fim de retirar ou colocar equipamentos de clonagem de cartões. Interrogado pela autoridade policial (fls. 157/158), NILSON, embora tenha negado a efetiva instalação do ‘chupa-cabra’ no terminal HC 117508 localizado na loja, reconheceu-se naquelas fotos e confessou que veio a esta capital com, o intuito de desenvolver uma tecnologia que permitisse a captação. de dados de contas bancárias, e para isto adquiriu alguns dispositivos em São, Paulo, os quais foram posteriormente apreendidos em operação desencadeada pela Polícia Federal. Declarou, ainda, que HARLEY trabalhava para ele como observador de salão, função que tinha como atribuições 'observar a presença de seguranças ou funcionários da agência que impossibilitasse a atuação criminosa’. Admitiu, também, que em algumas 'ocasiões HARLEY também efetuava saques com cartões clonados entregues pelo próprio NILSON’ (f1.154). Por fim, o acusado afirmou que atuou aplicando golpes em Recife entre junho ou julho de 2005 e abril de 2006, quando foi preso. Ouvido à fls. 151/152, HARLEY, por sua vez, reconheceu-se nas imagens obtidas no curso do IPL n. 357/06-SR/DPF/PE (fls. 126/127), em que aparece sacando o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) na agência Afogados da CEF da conta-corrente mantida por Edna Maria Buarque Spinelli, afirmando que de fato trabalhou para NILSON exercendo as atividades acima descritas, além de realizar saques em algumas ocasiões. No âmbito da ação penal n. 2006.83.0000.8176-2 (IPL 320/2006), cujo trâmite também se deu perante a 13ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, os denunciados foram condenados por formação de quadrilha, estelionato qualificado e uso de documento falso, ficando evidenciado que fizeram parte de verdadeira organização criminosa voltada à prática de fraudes com cartões bancários. Cumpre registrar, ainda, que a utilização fraudulenta de cartão magnético clonado resultou em prejuízo financeiro para Caixa, pois a empresa pública teve que ressarcir o valor obtido ao titular da conta bancária (fI. 125)”. 3. Em 7.2.2011, o juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, considerado o instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, afirmou que os fatos imputados ao Paciente se ajustam ao delito previsto no art. 171, caput, e § 3º, do Código HC 117508 Penal, procedeu à desclassificação e o condenou a três anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, sem substituição por pena restritiva de direitos nem sursis, e quarenta dias-multa. Foi assegurado o direito de apelar em liberdade. 4. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 2006.83.00.011337-4, à qual a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento em 27.10.2011: “PENAL. ESTELIONATO QUALIFICADO (ART. 171, § 32, DO CÓDIGO PENAL). AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDUÇÃO. 1. Este processo e a ação penal n. 2009.83.00.014741-5 originaram-se da mesma denúncia. Entretanto, nestes autos apura-se a prática do delito de estelionato qualificado por HARLEY PAIVA. Na outra ação penal apura-se o delito de estelionato qualificado atribuído a NILSON FADOUL. 2. O apelante e o corréu, com unidade de desígnios, copiaram o cartão magnético de conta-corrente da Caixa Econômica Federal, pertencente a empresa de engenharia, em terminal de autoatendimento bancário (ATM) de Posto de Atendimento Eletrônico (PAE) da Caixa. Ambos utilizaram o cartão magnético ‘clonado’ para realizar transferências eletrônicas, saques de dinheiro e compras com debito automático na conta bancária. 3. Os corréus desempenhavam tarefas distintas; caberia a NILSON FADOUL recolher os dados dos equipamentos para clonagem dos cartões magnéticos e efetuar os saques, e a HARLEY PAIVA, atuar como ‘observador de salão’. 4. Há provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, consistentes em procedimento administrativo instaurado na Caixa, gravação de imagens do circuito interno de televisão (CITV) do PAE, declarações prestadas pelo próprio apelante e pelo corréu, em prova testemunhal e documental. 5. Pelos mesmos fatos apurados nestes autos, na Seção Judiciária de Pernambuco, o apelante e o corréu já foram condenados em pelo HC 117508 menos 8 processos criminais. 6. Deve-se manter a pena-base em dois anos e três meses de reclusão, pelo exame desfavorável de cinco das oito circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstâncias e consequências do crime), porque corresponde ao quantum necessário e suficiente para a reprovação delito. 7. Apelação improvida”. 5. Esse julgado foi objeto de recurso especial, inadmitido. Foi interposto o Agravo em Recurso Especial n. 203.112, ao qual o Relator, Ministro Adilson Vieira Macabu, do Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento em 2.8.2012: “Trata-se de agravo em recurso especial interposto com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra decisão que inadmitiu a subida do apelo, mantendo a higidez de v. acórdão do Eg. Tribunal a quo, que decidiu de modo contrário à pretensão da parte recorrente. No seu arrazoado, alega-se malferimento de dispositivos infraconstitucionais. Ao final, requer o conhecimento do recurso e seu provimento, a fim de reformar o v. acórdão a quo. Instado a se manifestar, colheu-se parecer do Ministério Público Federal. É o breve relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. De início, a matéria relativa aos dispositivos legais tidos como malferidos não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, à saciedade, ressentindo-se o recurso especial, neste ponto, do necessário prequestionamento. É assente na Corte o entendimento no sentido de que é condição sine qua non ao conhecimento do especial que os dispositivos legais indicados como malferidos nas razões de recurso tenham sido ventilados no contexto do acórdão objurgado, emitindo-se, sobre cada um deles, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão. HC 117508 Assim, verifica-se que, suscitar no especial obstaculizado a ofensa da referida norma, sem que o Tribunal a quo tenha analisado a tese jurídica de que ora se controverte, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. A propósito, o enunciado 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: ‘é inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’. No mesmo sentido, o enunciado 356 da Súmula do Pretório Excelso (…). Ademais, verifica-se, facilmente, que o acolhimento das alegações da parte recorrente demandaria, indubitavelmente, em um profundo reexame do contexto fático-probatório carreado aos autos, o que, em sede de recurso especial, é vedado pelo enunciado Sumular nº 7/STJ”. 6. Esse julgado foi objeto de embargos de declaração, acolhidos pelo Ministro Adilson Vieira Macabu, do Superior Tribunal de Justiça, com efeitos infringentes, para reconsiderar a decisão embargada e negar provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 203.112, nestes termos: “Trata-se de embargos de declaração, opostos por Harley Cavalcante Paiva, em face de decisão monocrática, da lavra do Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), que negou seguimento ao agravo em recurso especial, em razão da incidência dos enunciados ns. 282 e 356 da Súmula/STF (ausência de prequestionamento) e do enunciado n. 7 da Súmula/STJ (simples reexame de provas). Busca o embargante a reforma do decisum, sustentando, em síntese, omissão na fundamentação do julgado, em afronta aos arts. 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição Federal de 1988. É o sucinto relatório. Decido. Em razão dos argumentos contidos na petição de fls. 704/707, reconheço a existência de omissão no julgado e acolho os embargos, com efeitos infringentes, para o fim de reconsiderar a decisão de fls. 692/696, passando à nova análise do agravo em recurso especial. HC 117508 No presente recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, ‘a’, da Constituição Federal de 1988, alega-se negativa de vigência aos arts. 44 e 59 do Código Penal, uma vez que: a) o acórdão, fixar a pena-base do recorrente acima do mínimo legal, levou em consideração dados inerentes ao próprio tipo penal, uma vez que reconheceu como desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime de estelionato (art. 171, caput e § 3º, do CP); b) nada impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que o crime imputado ao recorrente não foi cometido mediante violência à pessoa, e a sua pena não supera o limite estabelecido pelo art. 44 do CP. No tocante ao art. 59 do Código Penal, o acórdão recorrido fundamentou que, na primeira fase da dosimetria da pena, a sentença valorou em desfavor do recorrente cinco das oito circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstâncias e consequências do crime), o que autorizaria a fixação da pena-base acima do ponto médio, isto é, três anos de reclusão. Todavia, a sentença reputou que o quantum da pena-base necessário e suficiente para a reprovação do delito era inferior ao ponto médio e arbitrou a pena privativa de liberdade em dois anos e três meses de reclusão. Referido entendimento está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu não haver ilegalidade quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de forma fundamentada e proporcional, justifica-se em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tal como no caso dos autos, em que a exasperação da reprimenda restou devidamente justificada pela culpabilidade, pelos antecedentes, pela conduta social, e pelas circunstâncias e consequências do crime, que, por sua vez, não integraram o tipo penal. (…) Com referência ao art. 44 do Código Penal, verifica-se que a Corte estadual não se manifestou, sequer implicitamente, sobre a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e tampouco houve a oposição de embargos declaratórios objetivando a manifestação do Tribunal a quo sobre o tema, o que atrai o óbice dos enunciados ns. 282 e 356 da HC 117508 Súmula/STF. Ante o exposto, conheço e acolho os embargos declaratórios, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para o fim de reconsiderar a decisão de fls. 692/693, e nego provimento ao agravo em recurso especial”. 7. A defesa interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento em 2.4.2013: “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS NS. 282 E 356 DA SÚMULA/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não há ilegalidade quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de forma fundamentada e proporcional, justifica-se em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tal como no caso dos autos, em que a exasperação da reprimenda restou devidamente justificada pela culpabilidade, pelos antecedentes, pela conduta social, e pelas circunstâncias e consequências do crime, que, por sua vez, não integraram o tipo penal. 2. A Corte estadual não se manifestou, sequer implicitamente, sobre a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e tampouco houve a oposição de embargos declaratórios objetivando a manifestação do Tribunal a quo sobre o tema, o que atrai o óbice dos enunciados ns. 282 e 356 da Súmula/STF. 3. Agravo regimental improvido”. 8. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega ser necessária a redução da pena-base, pois o “delito de que é acusado o paciente tem natureza meramente patrimonial e foi praticado HC 117508 sem violência à pessoa, devendo as circunstâncias judiciais serem valoradas favoravelmente, não podendo a pena-base suplantar do mínimo legal”. Ressalta que “se mostram extremamente equivocados os entendimentos despendidos na sentença (e posteriormente confirmados pela corte regional e subsequentemente pelo STJ) de que a exasperação da reprimenda restou devidamente justificada pela culpabilidade, pelos antecedentes, pela conduta social, e pelas circunstâncias e consequências do crime”. Afirma que a “sentença de primeiro grau fundamentou a valoração negativa dada à circunstância judicial da motivação para o crime baseando-se na busca de ‘lucro fácil’ por parte do réu. Contudo, a busca pelo ‘lucro fácil’ já está inserida na própria tipificação do crime de estelionato, caracterizando-se o bis in idem considerá-la também como circunstância judicial desfavorável, o que é elementar. Em outras palavras, a busca de ganho fácil é ínsita ao delito patrimonial imputado ao paciente, motivo pelo qual não se pode considerá-la como circunstância judicial desfavorável ao agente”. Pondera: “Da mesma forma, verifica-se na própria sentença que foi calculado prejuízo no montante de R$ 17.738,20, imposto à CEF. Ora, esses valores não são significativos, especialmente considerando-se o poder econômico da CEF. Mais ainda: esses mesmos valores vieram a ser posteriormente utilizados para exasperar a pena enquanto consequências do crime. É evidente que negativar a mesma circunstância na culpabilidade do agente e nas consequências do crime configura bis in idem”. Sustenta: “Como se nota da leitura da sentença, o juízo de primeira instância identificou o trânsito em julgado apenas da condenação imposta nos autos da Ação Penal n. 0008279-18.2006.4.05.8300. A HC 117508 partir dessa condenação, atribuiu peso negativo aos antecedentes e negativou a conduta social. É fácil notar que isso igualmente constitui o vedado bis in idem, decorrente do fato de uma mesma circunstância ter sido pesada em duplicidade em desfavor do agravante. Aliás, os fatos da referida Ação Penal sequer são anteriores aos do presente caso: os fatos lá apurados remontam a 18/10/2005, sendo contemporâneos aos fatos que ensejaram o presente processo, os quais teriam sido perpetrados continuamente no período de 17/10/2005 a 20/10/2005. Ora, contemporâneos os fatos do processo n. 000827918.2006.4.05.8300, não se prestam a caracterizar maus antecedentes relativamente aos fatos apurados no presente feito”. Assevera: “A utilização de ‘chupa-cabra’, que consiste em equipamento que permite captar os dados imateriais do cartão, como a senha, associada à confecção do cartão magnético, constituem formas bastante usuais para a prática de estelionato, de tal sorte que não há, na prática imputada ao agravante, nota de especificidade alguma que permita identificar potencialidade lesiva do delito que extrapole sua usual conformação. Enfim, afastada a negativação da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e das circunstâncias e consequências do crime, conclui-se que não pode prosperar o entendimento de que a exasperação da reprimenda foi devidamente justificada por tais circunstâncias judiciais. Não está presente a fundamentação idônea que permita a exasperação da pena-base, que, portanto, haverá de ser fixada no mínimo legal de 1 ano”. Quanto ao regime prisional, alega que deveria ser fixado o regime aberto, pois o Paciente atenderia o disposto na alínea c do § 2º do art. 33 do Código Penal. Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por HC 117508 restritiva de direitos, sustenta: “Com a redução da pena-base ao mínimo legal, desponta, como consequência, a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos. Em outros termos, apenas com o provimento do pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, será possível promover a substituição da sanção corporal, porque, automaticamente, cairão as circunstâncias do art. 59 do Código Penal que estão a obstar o benefício”. Este o teor do pedido: “concessão de ordem de habeas corpus para fixar a pena-base no mínimo legal de 1 ano, com o regime inicial de cumprimento no regime aberto, promovendo a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos. Requer-se, ainda, a prévia intimação do Defensor Público-Geral Federal acerca da sessão de julgamento do presente writ”. 9. Em 23.4.2012, não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado e suficiente a instrução, determinei vista ao Procurador-Geral da República, que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Quanto à fixação da pena-base, a Impetrante insurge-se contra a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e das circunstâncias e consequências do crime. 3. Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco afirmou: “No exame da culpabilidade, considerada como juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito, observo que, além do prejuízo financeiro causado à CEF e da repercussão negativa na sociedade, em especial, no correntista que teve o cartão clonado e a senha capturada, o réu buscou o ganho fácil, em detrimento daqueles que laboram diuturnamente. Sobre suas condutas, pois, incide reprovação social de grau mediano. No tocante à conduta social, com base na certidão de distribuição da justiça Federal de fl. 180/181, concluo que o acusado tem no crime seu meio de vida – a chamada habitualidade criminosa. Embora ostente diversos apontamentos na referida certidão, observo que tais precedentes não podem servir para fins de reincidência, visto que apenas na ação penal n. 0008279-18.2006.4.05.8300, que tramitou na 13ª Vara Federal, houve o trânsito em julgado da sentença condenatória em 17/10/2007 e o delito em questão ocorreu entre os dias 17 a 20/10/2005, não se caracterizando, assim, a reincidência prevista no art. 63, do Código Penal. Contudo, tal condenação se presta para atribuir peso negativo aos antecedentes e são úteis na indicação de como o acusado é visto na HC 117508 sociedade. Não consta dos autos laudo psicológico, tampouco foi possível se fazer uma avaliação criteriosa sobre a personalidade do acusado, não destoando, enfim, do perfil comum. Existe registro criminal que possa ser considerado como antecedentes (Ação Penal n. 0008279-18.2006.4.05.8300), pelas razões anteriormente aduzidas. Os motivos são comuns à modalidade delitiva. O prejuízo à CEF foi de grau mediano (R$ 17.738,20) a ponto de justificar um aumento de pena. Pela própria qualidade da vítima, não há que se aludir qualquer circunstância a ela atribuída que pudesse ter concorrido para a prática do crime. As circunstâncias do crime, especialmente quanto ao artefato utilizado para induzir terceiros a erro, desfavorece o acusado. O uso de equipamento ‘chupa-cabra’ e a confecção de cartão magnético para o fim de praticar o crime em tela revela uma maior potencialidade lesiva, não medindo esforços (tempo, materiais, técnica) para obter a vantagem econômica almejada. Dessa forma, fixo a pena-base do acusado HARLEY CAVALCANTE PAIVA em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Na segunda fase, não constato a existência de qualquer circunstância agravante e atenuante. Na terceira fase, verifico a presença de causa de aumento de pena prevista no art. 171, § 3º, do CP, de modo que majoro a pena em um terço, tornando-a definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa. Ante a ausência de elementos suficientes nos autos que permitam aferir a real situação financeira do acusado na atualidade, e nada havendo revelador do patrimônio pessoal ou dos meios concretos de vida, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido monetariamente (artigo 49, § 19, do Código Penal) até a data do pagamento. (…) Condeno o acusado ao ressarcimento da CEF, no valor de R$ HC 117508 8.869,10 (oito mil, oitocentos e sessenta e nove reais e dez centavos), equivalente à metade do prejuízo causado àquela Empresa Pública, com a sua participação no delito, devidamente atualizado na data do pagamento, na forma do art. 387, IV, do CPP, a redação conferida pela Lei n. 11.719/08” (grifos nossos). 4. A sentença condenatória foi mantida pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nestes termos: “HARLEY CAVALCANTE PAIVA requereu que a pena-base seja reduzida para o mínimo legal, pelo exame da quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (art. 59, 11, do Código Penal). Não concordo. Na primeira fase da dosimetria da pena, a sentença valorou em desfavor do apelante cinco das oito circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstâncias e consequências do crime, fls. 421/2), o que autorizaria a fixação da/pena-base até acima do ponto médio, isto é, em três anos de reclusão. Todavia, a sentença reputou que o quantum da pena-base necessário e suficiente para a reprovação do delito era inferior ao ponto médio e arbitrou a pena privativa de liberdade em dois anos e três meses de reclusão”. 5. A Quinta Turma confirmou o que decidido nas instâncias antecedentes e considerou idônea a fundamentação para majoração da pena-base acima do mínimo legal: “No tocante ao art. 59 do Código Penal, o acórdão recorrido fundamentou que, na primeira fase da dosimetria da pena, a sentença valorou em desfavor do recorrente cinco das oito circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstâncias e consequências do crime), o que autorizaria a fixação da pena-base acima do ponto médio, isto é, três anos de reclusão. Todavia, a sentença reputou que o quantum da pena-base necessário e suficiente para a reprovação do delito era inferior ao ponto médio e arbitrou a pena privativa de liberdade em dois anos e três meses de reclusão. Referido entendimento está em consonância com a HC 117508 jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu não haver ilegalidade quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de forma fundamentada e proporcional, justifica-se em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tal como no caso dos autos, em que a exasperação da reprimenda restou devidamente justificada pela culpabilidade, pelos antecedentes, pela conduta social, e pelas circunstâncias e consequências do crime, que, por sua vez, não integraram o tipo penal”. 6. Dessa forma, pelo que decidido nas instâncias antecedentes, temse que, para a fixação da pena-base, foi considerada fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e das circunstâncias e consequências do crime. Portanto, não se mostra juridicamente desproporcional a fixação dessa pena-base em dois anos e três meses de reclusão e trinta dias-multa. 7. Ressalto que foi explicitado na dosimetria da pena na origem que a condenação do Paciente na Ação Penal n. 0008279-18.2006.4.05.8300 foi utilizada apenas para valoração negativa dos antecedentes e não na segunda fase para caracterizar a reincidência, pois transitou em julgado em 17.10.2007 e o crime referente à ação penal destes autos foi praticado entre os dias 17 a 20.10.2005. 8. Diversamente do que afirmado pela Impetrante, pelo que se tem nos autos, o delito apurado na Ação Penal n. 0008279-18.2006.4.05.8300 foi praticado em 15.10.2005, antes do período de 17 a 20.10.2005, quando foi praticado o crime relativo à ação penal referente a estes autos: “Em arremate, a testemunha Tatiana da Rocha Cardoso, nos autos do processo n. 0008279-18.2006.4.05.8300, fez o reconhecimento pessoal do acusado HARLEY CAVALCANTE na audiência (fl. 167), como sendo um dos partícipes da ação criminosa desencadeada no mesmo terminal da Ferreira Costa, no mesmo dia (15.10.2005) e no mesmo local onde foi feito o último saque regular da HC 117508 empresa Directa Engenharia e Projetos Ltda” (grifos nossos). Portanto, a condenação transitada em julgado proferida na Ação Penal n. 0008279-18.2006.4.05.8300 pode ser considerada como maus antecedentes. 9. Ademais, este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007). 10. Ressalto, ainda, que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). 11. Quanto ao regime prisional, consta da sentença condenatória, mantida nas instâncias antecedentes: “A pena ora fixada será cumprida inicialmente no regime semiaberto, uma vez que há indicativos de que o réu é inclinado à prática de ilícitos de natureza semelhante e que causam grandes prejuízos aos cofres públicos, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal [‘A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no Art. 59 deste Código ’]. Essa é a solução mais recomendável como medida de prevenção abstrata da pena” (grifos nossos). É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que as HC 117508 circunstâncias judiciais desfavoráveis podem ser adotadas para fixação de regime prisional mais gravoso, independentemente de a pena imposta possibilitar a fixação de regime mais benéfico, pelo que não há que se acolher a pretensão da Impetrante de fixação do regime aberto. Nesse sentido: “Habeas corpus. Penal. Roubo triplamente qualificado. Majoração decorrentes das qualificadoras. Decisão concretamente fundamentada em circunstâncias desfavoráveis. Aumento justificado e dentro dos limites discricionários do juiz. Precedentes. Fixação de regime prisional inicial fechado. Possibilidade. Valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em consonância com o estatuído no § 3º do art. 33, do mesmo codex. Ordem denegada. 1. Cabe ao magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da majorante acima do mínimo legal. 2. O Juiz sentenciante fundamentou, ainda que de forma sucinta, suficientemente a razão pela qual majorou a pena-base acima do mínimo legal, apontando objetivamente os elementos que o levaram ao incremento de 2/5 (dois quintos), atendendo ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 3. Ao fixar o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, fê-lo o juiz diante da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em consonância com o estatuído no § 3º do art. 33 do mesmo codex. 4. Habeas corpus denegado” (HC 107.620, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 23.5.2012, grifos nossos). “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ROUBO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. 1. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO HC 117508 RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA, EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO APENAS DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 3. CIRCUNSTÃNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. 1. Pedido do presente recurso restrito à fixação do regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao Recorrente. Matéria não examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, que se restringiu a assentar a impossibilidade de utilização do habeas corpus em substituição dos recursos cabíveis. Impossibilidade de conhecimento deste recurso, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 3. Possibilidade de fixação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC 110.773, de minha relatoria, DJe 14.2.2012, grifos nossos). “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semi-aberto. (…) 3. Writ denegado” (HC 102.115, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 6.4.2011, grifos nossos). HC 117508 “Execução penal: regime inicial de cumprimento. 1. A gravidade do tipo incidente, para todos os efeitos jurídicos, traduz-se na escala penal a ele cominado e, em concreto, na pena aplicada: por isso, é inadmissível a imposição de regime mais severo que o correspondente, em princípio, à pena aplicada, quando baseada apenas na valoração judicial subjetiva da gravidade em abstrato do crime praticado: Súmula 718. 2. Quando fundada não apenas na gravidade abstrata do crime, mas também em circunstâncias específicas do fato, pode a sentença impor ao condenado regime mais severo que o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Verificar, no contexto do fato concreto, se as circunstâncias, às quais apelou no tópico o julgado, justificam ou não o regime mais severo ultrapassa os lindes do habeas corpus” (HC 83.930, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 6.8.2004, grifos nossos). 12. Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da matéria não ter sido apreciada no Superior Tribunal de Justiça, por não ter sido prequestionada no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o juízo de origem afastou a possibilidade da substituição pela valoração negativa das circunstâncias judiciais, como ocorreu para a fixação do regime prisional, entendendo não ser aplicável art. 44 do Código Penal. Concluir pela substituição somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus (HC 103.742, de minha relatoria, DJe 25.11.2010; HC 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007). 13. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 117.508 PROCED. : PERNAMBUCO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : HARLEY CAVALCANTE PAIVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2a Turma, 06.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECORRENTES CONDENADOS PELO CRIME DE LATROCÍNIO EM CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO. CONDIÇÕES SUBJETIVAS DE UM DOS RECORRENTES. IRRELEVÂNCIA NO CASO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os recorrentes foram condenados, ambos à pena superior a 20 anos de reclusão, em regime inicial fechado, sem o direito de recorrer em liberdade, em sentença que confirmou os fundamentos utilizados no decreto de prisão preventiva e na decisão que a manteve. 2. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar dos recorrentes, na linha de precedentes desta Corte. É que a decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, consubstanciada nas circunstâncias em que o delito foi praticado (= modo de execução). 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a primariedade, a residência fixa e a ocupação lícita não possuem o condão de impedir a prisão cautelar, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre no caso. 4. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do RHC 119454 Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de Felipe Wellington da Silva e Albino Onesima, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC 263.440/MG. Eis a ementa do julgado: “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. LATROCÍNIO. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE DOS PACIENTES. MODUS OPERANDI. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. Na espécie, a manutenção da prisão preventiva se mostra legítima para a garantia da ordem pública, eis que as circunstâncias do caso demonstraram a periculosidade dos pacientes e a gravidade in concreto do crime, consubstanciada RHC 119454 no modus operandi da execução, uma vez que os agentes, ao tentarem subtrair coisa alheia móvel da empresa Francap, causaram a morte do vigia, o qual foi alvejado no rosto ao tentar preservar sua vida. 3. Habeas corpus não conhecido”. Os recorrentes alegam, em síntese, que: (a) foram condenados, em primeira instância, às penas de 20 e 21 anos de reclusão, respectivamente, ambos em regime inicial fechado, pela prática do crime de latrocínio (art. 157, § 3º, parte final, do CP); (b) o magistrado de primeiro grau não fundamentou adequadamente o decreto de prisão preventiva nem a manutenção da custódia na sentença condenatória, em flagrante violação do art. 93, IX, da Constituição Federal e do art. 387 do Código de Processo Penal; (c) o recorrente Felipe Wellington da Silva é primário e portador de bons antecedentes. Requerem seja dado provimento ao recurso, para que possam apelar em liberdade, com a expedição de alvará de soltura. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo improvimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Os recorrentes foram condenados, ambos à pena superior a 20 anos de reclusão, em regime inicial fechado, sem o direito de recorrer em liberdade, em sentença que confirmou os fundamentos utilizados no decreto de prisão preventiva e na decisão que a manteve. 2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Em qualquer dessas hipóteses, é imperiosa a indicação concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie. Não basta, portanto, a alegação abstrata da gravidade do crime ou a repetição textual dos requisitos previstos na lei. 3. No caso, constata-se que a ordem de prisão preventiva está devidamente fundamentada, de acordo com os pressupostos e os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. A propósito, o registro do STJ: “In casu, os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 157, § 3º, parte final, do CP, sendo Albino também incurso nas penas do art. 28 da Lei n° 11.313/06, tendo sido mantida a prisão dos paciente nos seguintes termos (fls. 4748 e 101): ‘Consta na denúncia que no dia 08 de junho de 2012, aproximadamente às 18h30min, os acusados Felipe Wellington da Silva e Albino Onésima, na RHC 119454 companhia de um terceiro indivíduo não localizado, tentaram subtrair, do incubatório da empresa Francap, localizada na rua Araruana, n. 456, no bairro Providência, nesta Cidade, coisa alheia móvel, o que fizeram mediante violência. Segundo a exordial acusatória, os acusados chegaram ao local na companhia do comparsa não identificado, vindo o acusado Felipe permanecer em um ponto de ônibus coletivo, localizado nas proximidades da portaria do incubatório da Empresa Francap, a fim de observar a movimentação de pessoas, ao passo que o acusado Albino Onésima se dirigiu às proximidades da guarita da portaria de acesso, enquanto o terceiro autor, vestido com o uniforme branco utilizado por funcionários da empresa, ali entrou e, de posse de uma arma de fogo, rendeu o vigia Antônio Geraldo Reis da Silva, retirando sua arma, a qual também passou a utilizar para fazer as ameaças. Segundo consta, o vigia, com o intuito de preservar a sua vida, entrou em um banheiro localizado no interior da guarita, momento em que foi alvejado no rosto, pelo comparsa não identificado, o que fez com que sofresse lesões que foram a causa eficiente de sua morte. Noticia a denúncia que ao perceber a chegada de funcionários da empresa, que para o local se dirigiram após ouvir os disparos de arma de fogo, o acusado Albino Onésima passou a gritar pedindo pelas chaves, vindo a efetuar disparos de arma de fogo que levava consigo, com a intenção de intimidá-los, fazendo com aqueles retornassem para o interior da empresa. Em seguida, os acusados fugiram, levando apenas a arma de fogo do vigia, já que não obtiveram êxito em subtrair qualquer quantia em dinheiro. RHC 119454 (…) Mantenho a prisão dos acusados, por entender necessária, diante da gravidade do delito e da agressividade de suas condutas, já noticiada, configuradoras do periculum libertatis, que enseja a necessidade de garantia da ordem pública em uma sociedade que tanto padece com crimes desta estirpe. Imperiosa também é manutenção de credibilidade na Justiça. A propósito: (…)’ Verifica-se, pois, que a manutenção da prisão preventiva se mostra legítima para a garantia da ordem pública, eis que as circunstâncias do caso demonstraram a periculosidade dos pacientes e a gravidade in concreto do crime, consubstanciada no modus operandi da execução, uma vez que os agentes, ao tentarem subtrair coisa alheia móvel da empresa Francap, causaram a morte do vigia, o qual foi alvejado no rosto ao tentar preservar sua vida. Ao que se me afigura, portanto, debruçando-me sobre o caso em concreto, a prisão preventiva se sustenta, porque nitidamente vinculada a elementos de cautelaridade”. Vê-se, portanto, que não obstante o juízo de primeiro grau ter mencionado no decreto de custódia cautelar que a prisão dos recorrentes objetivava a “manutenção da credibilidade da justiça”, fundamento vedado pela jurisprudência desta Corte (cf.: HC 92751, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23-10-2012), o decreto preventivo apontou de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, consubstanciada nas circunstâncias em que o delito foi praticado (= modo de execução). Trata-se de roubo com resultado morte (latrocínio), praticado em concurso de agentes, em que o vigia do estabelecimento comercial foi alvejado no rosto no momento em que tentava se esconder no banheiro para se proteger da suposta ação criminosa, cujos ferimentos resultaram na sua morte. Narram os autos, ainda, que, ao serem surpreendidos pelos demais funcionários da empresa, um dos recorrentes efetuou vários disparos de arma de fogo na RHC 119454 direção deles, a demonstrar que o crime fora executado com acentuado grau de menosprezo à vida humana. Os fundamentos utilizados, portanto, revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar, na linha de precedentes desta Corte: RHC 117171, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25-09-2013; HC 117090, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 04-09-2013; HC 116744-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 0409-2013; HC 97688, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe de 27-11-2009; HC 110848, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10-05-2012; HC 110353, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 10-02-2012. 4. Por fim, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a primariedade, a residência fixa e a ocupação lícita não possuem o condão de impedir a prisão cautelar, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre no caso (v.g.: HC 98113, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, Dje de 12-032010; HC 95704, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, Dje de 20-02-2009). 5. Com essas considerações, nego provimento ao recurso. É como voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.454 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI RECTE.(S) : FELIPE WELLINGTON DA SILVA RECTE.(S) : ALBINO ONESIMA ADV.(A/S) : JOÃO MARCOS DO AMARAL FERREIRA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2a Turma, 06.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta