text: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIME DE INJÚRIA QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA PREVISTA NO TIPO, POR OFENSA AO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE, E PRETENSÃO DE VER ESTABELECIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOVO PARÂMETRO PARA A SANÇÃO. CRIAÇÃO DE TERCEIRA LEI. IMPOSSIBILIDADE. SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA E PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA INJÚRIA SIMPLES. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA VIA DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A Lei nº 9.459/97 acrescentou o § 3º ao artigo 140 do Código Penal, dispondo sobre o tipo qualificado de injúria, que tem como escopo a proteção do indivíduo contra a exposição a ofensas ou humilhações, pois não seria possível acolher a liberdade que fira direito alheio, mormente a honra subjetiva. 2. O legislador ordinário atentou para a necessidade de assegurar a prevalência dos princípios da igualdade, da inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas para, considerados os limites da liberdade de expressão, coibir qualquer manifestação preconceituosa e discriminatória que atinja valores da sociedade brasileira, como o da harmonia interracial, com repúdio ao discurso de ódio. 3. O writ veicula a arguição de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal, que disciplina o crime de injúria qualificada, sob o argumento de que a sanção penal nele prevista – pena de um a três anos de reclusão – afronta o princípio da proporcionalidade, assentandose a sugestão de ser estabelecida para o tipo sanção penal não superior a HC 109676 um ano de reclusão, considerando-se a distinção entre injúria qualificada e a prática de racismo a que se refere o artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal. 3.1 – O impetrante alega inconstitucional a criminalização da conduta, porém sem demonstrar a inadequação ou a excessiva proibição do direito de liberdade de expressão e manifestação de pensamento em face da garantia de proteção à honra e de repulsa à prática de atos discriminatórios. 4. A pretensão de ser alterada por meio de provimento desta Corte a sanção penal prevista em lei para o tipo de injúria qualificada implicaria a formação de uma terceira lei, o que, via de regra, é vedado ao Judiciário. Precedentes: RE nº 196.590/AL, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 14.11.96; ADI 1822/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10.12.99; AI (Agr) 360.461/MG, relator Ministro Celso de Mello, DJe de 06.12.2005; RE (Agr) 493.234/RS, relator Ricardo Lewandowski, julgado em 27 de novembro de 2007. 5. O pleito de reconhecimento da atipicidade ou de desclassificação da conduta, do tipo de injúria qualificada para o de injúria simples, igualmente não pode ser acolhido, por implicar revolvimento de matéria fático-probatória, não admissível na via do writ. 6. In casu, o paciente foi condenado à pena de um ano e quatro meses de reclusão, substituída por uma pena restritiva de direito consistente em prestação de serviço à comunidade, e à prestação pecuniária de 16 (dezesseis) cestas básicas, de valor não inferior a R$ 100,00 (cem reais), em virtude de infração do disposto no artigo 140, § 3º, do Código Penal, a saber, injúria qualificada pelo preconceito. 7. Ordem de habeas corpus denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das HC 109676 notas taquigráficas, por maioria de votos, em rejeitar a questão de ordem formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido de submissão do feito ao Plenário, e, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa e deu provimento àquele interposto pelo Ministério Público para, mantendo a pena de um ano e quatro meses de reclusão imposta ao paciente - que foi substituída por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade -, acrescentar a penalidade de prestação pecuniária de 16 cestas básicas, de valor não inferior a R$ 100,00 (cem reais). Ao paciente foi imputada a prática do crime previsto no artigo 140, § 3º, do Código Penal (Crime de Injúria, consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (redação dada pela Lei nº 10.741/2003). O recurso especial interposto contra o mencionado acórdão foi parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. A ementa está assim redigida: “RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A HONRA. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INCABIMENTO. ARTIGO 1º DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DE INJÚRIA QUALIFICADA PARA HC 109.676 INJÚRIA SIMPLES. REEXAME DE PROVAS. SUM. 7/STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE IMPRENSA. INCARACTERIZAÇÃO. MEIO UTILIZADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM AGÊNCIA NOTICIOSA. SURSIS. INCABIMENTO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ADVENTO DA LEI Nº 10.259/2001. PENA MÁXIMA NÃO SUPERIOR A DOIS ANOS. RECURSO PACIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A divergência jurisprudencial, autorizativa do recurso especial interposto, com fundamento na alínea “c” do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, requisita comprovação e demonstração, esta, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos e, aquela, por intermédio da juntada de cópia integral dos arestos apontados como paradigma o pela citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos se achem publicados. 2. A questão de natureza constitucional é estranha ao âmbito de cabimento do recurso especial, em face do disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição da República. 3. “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” (Súmula do STF, Enunciado nº 282). 4. “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento” (Súmula do STF, Enunciado nº 356). 5. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 6. Não caracteriza crime de imprensa a ofensa à honra praticada sob falsos nomes por e-mail dirigido a pessoa certa e determinada. 7. “Se o paciente reuniu as condições para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, não há HC 109.676 que se falar em análise da possibilidade de concessão do benefício da suspensão condicional da pena” (HC nº 19.551/PR, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ de 23/6/2006). 8. A Lei nº 10.259/01, ajustada à Constituição da República, redefiniu os crimes de pequeno potencial ofensivo, identificando-os, em natureza, com os delitos a que a lei comine pena prisional máxima não superior a dois anos. 9. Recurso parcialmente conhecido e provido.” Nesta impetração, sustenta-se a inconstitucionalidade do artigo 140, § 3º, do Código Penal, sob o argumento de que a sanção penal prevista para o tipo de injúria discriminatória – reclusão, de um a três anos, e multa – afronta o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a quantidade da pena deve refletir as gravidades da infração. Assevera que a Constituição Federal reputa imprescritível a prática de ações preconceituosa: racismo moralmente condenável. Mas, não seria admissível transformar uma conduta imoral em crime inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão, quando não se revista em gravidade comparável àquela que o Poder Constituinte quis fosse agravada. Realça que, cuidando-se de restrição à garantia individual, a interpretação há de ser restritiva, não se estendendo o veto à fiança e à ocorrência de prescrição às hipóteses de injúria racial prevista no artigo 140, § 3º, do Código Penal, que se diferem da prática racista inserta na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLII. Pede a declaração de inconstitucionalidade incidental do § 3º do artigo 140 do Código Penal, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, devendo ser estabelecida pena não superior a um ano de reclusão. Consta da documentação que instruí a inicial deste habeas, que o paciente teria chamado o Desembargador Luiz Zveiter de “Judeu de merda” em manifestação veiculada via internet. No entanto, segundo afirma o impetrante, estaria ausente o animus necessário ao dolo HC 109.676 específico à configuração do crime de “injúria qualificada pelo preconceito”, por ser público e notório que a referida expressão foi dirigida contra uma pessoa pública e nesta manifestação estava contida a nota de crítica ao desempenho do ofendido no cargo público que exercia. Ressalta, também, que, à época dos fatos, ofendido exercia a função de Corregedor-Geral da Justiça no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e acumulava as funções de Presidente do Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD), das quais foi compelido a afastar-se pelo Conselho Nacional de Justiça, bem assim das atribuições de Past-Grão Mestre da Grande Loja Maçônica do Estado do Rio de Janeiro, em cujo site – o da Loja Maçônica – foi veiculada a crítica que resultou na Ação Penal Privada. Diz que o Desembargador Luiz Sveiter é figura pública com destaque na cena política e jurídica, mas, também, apresenta-se como pessoa polêmica, em razão das decisões controvertidas que proferiu, como a anulação de jogos do “Brasileirão”, a punição de dezenas de servidores do Poder Judiciário carioca, o comando da Maçonaria do Rio de Janeiro com “mão-de-ferro”, sempre acusando de serem “profanos de avental” os maçons que lhe fazem oposição. Não houve pedido de liminar. A Procuradoria Geral da República manifesta-se no sentido do não conhecimento da impetração. Sua Excelência, o Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, observa que a arguição de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal não foi conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do especial, por se tratar de matéria estranha ao âmbito daquele recurso e estaria preclusa, por não ter sido interposto recurso extraordinário, simultaneamente do recurso especial, contra o acórdão da apelação. Se ultrapassada a fase de conhecimento, opina pelo indeferimento da ordem, ante a ausência de ofensa ao princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena da figura penal qualificada surge da necessidade de HC 109.676 assegurar a prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas. Ademais, as alegações do impetrante estariam a indicar a pretensão de reconhecimento da atipicidade ou a desclassificação da imputação ao paciente para o de injúria simples, o que demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, que não se admite na via do writ. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, no que concerne à alegação de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal, anoto que, embora o tema não tenha sido arguido no recurso especial, não há óbice ao exame da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal, incidentalmente, tendo em conta a competência, precípua, de guarda da Constituição Federal outorgada a esta Corte (CF, artigo 102). Conheço da arguição de inconstitucionalidade. Contudo, a tese sustentada não merece provimento. O impetrante afirma a inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal, que disciplina o crime de injúria qualificada, por entender que a sanção penal nele prevista – de um a três anos de reclusão – afronta o princípio da proporcionalidade, acentuando que o quantitativo da pena deveria refletir a gravidade da infração prevista na lei penal, que não se assemelha à prática de racismo ou de segregação racial. Sugere, então, que em relação ao crime de injúria racial seja afastada a cláusula de inafiançabilidade e imprescritibilidade prevista no artigo 5º, inciso XLII, da Constituição Federal, pois não se cuida de “prática de racismo”, e assenta a necessidade de ser estabelecida para o tipo legal a sanção de pena não superior a um ano de reclusão. Como se verifica, a aventada ofensa ao princípio da proporcionalidade, no caso em exame, é suscitada tendo como parâmetro o quantitativo da pena estabelecida pelo legislador ordinário. Contudo, não se vislumbra a exigência de aplicação do método de ponderação entre valores constitucionais fundamentais, mas o inconformismo do impetrante com o limite mínimo e máximo de pena – de um a três anos – estabelecido pelo legislador para o tipo injúria qualificada (CP, artigo 140, HC 109.676 § 3º). Em voto-vista proferido no Habeas Corpus nº 81.990-7/PE, em 5 de novembro de 2002, o Ministro Gilmar Mendes destacou que o princípio da proporcionalidade constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um “limite do limite” ou uma “proibição de excesso” na restrição de direitos. Assim, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. Desse modo, cumpre perquirir se a sanção estabelecida no tipo penal, cuja aplicação restringe o direito fundamental da liberdade, é adequada, necessária e atende ao princípio da proporcionalidade considerando-se a necessidade de proteção à dignidade da pessoa humana e a de repulsa à prática de atos discriminatórios. Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, São Paulo, RT, 2000, p. 377, anota que o artigo 2º da Lei nº 9.459/97 acrescentou um tipo qualificado ao delito de injúria (o § 3º do artigo 140 do Código Penal) com a finalidade de evitar as constantes absolvições que vinham ocorrendo de pessoas que ofendiam outras, através de insultos com forte conteúdo racial ou discriminatório, e escapavam da aplicação da Lei nº 7.716/89 (discriminação racial) porque não estariam praticando atos de segregação. Assim, acabavam, quando muito, respondendo por injúria simples e eram absolvidas por dizerem que estavam apenas expondo sua opinião acerca de determinado assunto ou exercendo o direito de crítica em relação a determinada pessoa. A novel legislação teve como escopo a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana como postulado essencial da ordem constitucional (CF, artigo 1º, inciso III), ao qual está vinculado o Estado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra a exposição a ofensas ou humilhações, pois não se pode acolher a liberdade que fira direito alheio, o direito à honra subjetiva. HC 109.676 Consoante parecer exarado pelo Ministério Público Federal, não se vislumbra a alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade, dado que a pena da figura qualificada surge da necessidade de assegurar a prevalência dos princípios da dignidade pessoa humana, da igualdade, da inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, justificando-se a intervenção do legislador para, considerados os limites da liberdade de expressão, coibir qualquer manifestação preconceituosa e discriminatória que atinja um dos valores tão considerados na sociedade brasileira, que é o da harmonia inter-racial, com repúdio ao discurso de ódio (Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, in Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 6ª edição, 2011, p. 305.). O impetrante pretende ver alterada a sanção penal prevista em lei – de um a três anos de reclusão para pena não superior a um ano -, mediante declaração de inconstitucionalidade. Ora, o Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem decidido que, em se tratando de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, o Poder Judiciário atua como legislador negativo, jamais como legislador positivo (RE nº 196.590/AL, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 14.11.96; ADI 1822/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10.12.99; AI (Agr) 360.461/MG, relator Ministro Celso de Mello, DJe de 06.12.2005; RE (Agr) 493.234/RS, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 27 de novembro de 2007). Ademais, o impetrante apenas se insurge contra a pena estabelecida para o tipo “injúria racial”. Dada a impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal atuar com legislador positivo, se acolhida a tese de inconstitucionalidade, o § 3º do artigo 140 do Código Penal ficaria o tipo sem previsão legal de penalidade, dando a aparência de “isenção de pena”, o que significaria alterar o sentido inequívoco da lei. Assim, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de lei, o Supremo HC 109.676 Tribunal Federal estaria criando hipótese diversa daquela prevista pela lei. Daí a necessidade recordar a antiga jurisprudência desta Corte, firmada por ocasião do julgamento da Representação de Inconstitucionalidade nº 1.451-7, acórdão publicado na RTJ 127/789-808, verbis: “A jurisprudência desta corte é firme no entendimento de que, por via de declaração de inconstitucionalidade de parte da lei, não pode ela alterar o sentido inequívoco desta, o que implicaria, em última análise, criar lei nova, por diversa, em seu sentido, da existente. Corte Constitucional só pode atuar como legislador negativo, não, porém, com legislador positivo”. Por fim, é possível vislumbrar também a pretensão do impetrante de reconhecimento da atipicidade ou a desclassificação para tipo simples. Para acolhimento do pleito é imprescindível o reexame da matéria fáticoprobatório, não admissível na via do writ. Ex positis, indefiro a ordem. 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX : VITAL DA CRUZ MENDES CURTO : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a meu juízo, o paciente utilizou-se de uma expressão racista, apta a ofender a honra alheia. Por isso, e por não vislumbrar inconstitucionalidade no art. 140, § 3º do Código Penal quando diz: "Art. 140 ….................................................................................................... § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.74110.741, de 2003) Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.4599.459, de 1997)" Acompanho o voto do eminente Relator pela denegação da segurança. 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX : VITAL DA CRUZ MENDES CURTO : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, estamos a atuar em órgão fracionário e é causa de pedir a inconstitucionalidade do § 3º do artigo 140 do Código Penal. Preliminarmente, entendo que não é dado enfrentar a matéria e propugno o deslocamento do processo para o Plenário. 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, na verdade, ele alega, entre outras coisas, que essa pena seria desproporcional e, na realidade, no caso prático, ela foi substituída pela pena de condenação ao pagamento de cestas básicas. Na verdade, ele não propôs ação declaratória de inconstitucionalidade. Ele declarou que esse artigo teria uma pena desproporcional. Nós não estamos declarando a inconstitucionalidade. Estamos entendendo pela constitucionalidade, o que não exige reserva de Plenário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quem pode declarar a constitucionalidade pode declarar a inconstitucionalidade do ato normativo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas aí tem que ter ação própria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quando a Constituição cogita da reserva do Plenário, assim o faz uma vez que surja questionamento sobre a higidez de ato normativo. Daí ter feito a proposta no sentido do deslocamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu vou fazer uma leitura rápida do relatório e então se verificará que, na verdade, isso é um simulacro de tentativa de evitar que seja apreciado. 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Essa matéria só foi ventilada agora. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora; quando ele oferece o recurso, ele alega que é desproporcional. Quer dizer, como ele não ofereceu recurso ordinário, ele faz o HC como substitutivo do recurso ordinário e então pretende ver essa discussão aqui no Supremo Tribunal Federal por meio de habeas corpus. Data máxima vênia, estou denegando a ordem, Senhor Presidente. 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o habeas corpus prescinde do debate e decisão prévios do tema na origem. Não se trata de recurso de natureza extraordinária, em que o prequestionamento é exigido. Mais do que isso, o Superior Tribunal de Justiça – ultrapassada como foi a barreira do conhecimento do recurso de natureza extraordinária, o especial – exerce, como todo e qualquer órgão investido do ofício judicante, o controle difuso de constitucionalidade. Ainda que, no caso, a matéria não estivesse veiculada nas razões do especial, poderia ter implementado a ordem de ofício. Insisto que a causa de pedir deste habeas apenas pode ser examinada pelo Plenário, ou seja, o conflito do § 3º do 140 do Código Penal com a Carta da República. Agora, vencido quanto ao deslocamento, não vislumbro – e o faço sentindo-me no próprio Plenário – a inconstitucionalidade. Indefiro a ordem. 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu também não vislumbro a inconstitucionalidade. No mérito, acompanho o Relator. 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reconheço que o Plenário está sobrecarregado. Agora mesmo, estou fazendo ofício ao Presidente preconizando, principalmente quando estivermos ocupando as sessões de segunda, terça, quarta – segunda também – e quinta, com a Ação Penal 470, sessões matutinas às quartas e quintas, para não suspender a jurisdição. Aponto que há na fila, aguardando pregão, 710 processos. Mais do que isso: aponto que a produção no Plenário tem sido muito pequena, para não dizer pífia, uma média de dez processos sendo julgados por mês. Não me refiro a agravinhos e embargos declaratórios. Agora, não é o fato de existir essa carga maior no Plenário que me levará a não observar a ciência e consciência possuídas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, eu só queria esclarecer o seguinte. Entendo que nós, infelizmente, já estamos convivendo com certa condescendência com a pauta do Plenário atarefada. Enfim, temos de encontrar uma fórmula para desafogarmos o Plenário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A forma é única, Ministro, é otimizar o tempo, iniciando as sessões às quatorze horas, observando o intervalo de trinta minutos, como está no Regimento Interno, e cada qual se policiando, percebendo que não se encontra em uma academia, evitando votos longos em demasia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, eu acho que o Ministro Marco Aurélio tem razão em termos de horários e de policiamentos das exposições que isso, talvez, levasse a um julgamento mais otimizado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Dar novos rumos. HC 109676 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Temos muitos processos com repercussão geral. Mas não é isso o que eu queria dizer. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência sabe qual é o processo mais antigo que espera a pauta dirigida? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É da minha relatoria. Sabe quando o liberei para julgamento? Há doze anos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E eu, que entrei no Supremo Tribunal Federal há um ano e não tive a oportunidade de apreciar ainda esse caso afetado pelo Ministro Marco Aurélio. Mas ainda terei essa oportunidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Imagine o meu inconformismo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Natural. Mas o que eu queria dizer a Vossa Excelência é que a minha preocupação não é que, com as afetações constantes, nós inviabilizemos ainda mais o Plenário, porque isso é quase que matemático. Se em todo habeas corpus o advogado arguir a inconstitucionalidade de dispositivo legal e nós levarmos ao Plenário, evidentemente que vamos estar na contramão de direção, por quê? Porque, diz a Constituição Federal - que é a sede, a fonte primária -, data máxima vênia das opiniões em contrário: "Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." Por que isso? Porque, para conjurar do ordenamento jurídico, é HC 109676 preciso levar ao órgão próprio. E isso é repetido no artigo 480: "Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo." Depois de acolhida a declaração de inconstitucionalidade, remete para o órgão especial nos tribunais locais. Então, só se remete quando se vai conjurar a lei do cenário jurídico. Para se afirmar a constitucionalidade não precisa levar a Plenário, porque as leis têm presunção de constitucionalidade. Se nós formos levar isso "a ferro e fogo", numa interpretação a contrario sensu, todo habeas corpus que ingressar aqui com arguição de inconstitucionalidade nós vamos ter que levar. E o que nós levamos até hoje? Houve dúvida sobre a inconstitucionalidade da Lei de Tóxicos, houve dúvida sobre a inconstitucionalidade do regime inicial fechado, e várias outras dúvidas que a Turma suscitou. Alguns tinham a tendência de declarar a inconstitucionalidade do artigo. Aqui não, aqui nós estamos de acordo que o artigo é constitucional, e por que nós temos que levar isso para o Pleno? A preocupação não é com o Pleno que está abarrotado, não é de hoje, como o Ministro Marco Aurélio destacou, está abarrotado há doze anos. A questão é a interpretação do artigo 97 da Constituição Federal. É o meu ponto de vista, com a devida vênia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A solução, Presidente, do deslocamento não está em um prejulgamento na concepção do órgão fracionário quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade, ou seja, se é para declarar a constitucionalidade, é competente o órgão fracionado, caso contrário, deve haver o deslocamento. A solução está na relevância do tema. Toda vez que for indispensável definir se a lei é harmônica, ou não, com a Constituição Federal, isso para julgar-se o pedido formalizado, cabe o deslocamento. No habeas apenas é veiculada essa causa de pedir, a inconstitucionalidade. Como dizer que a definição HC 109676 não é relevante para o julgamento? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É só uma questão de ordem, Senhor Presidente, data maxima venia. É que as leis têm presunção de constitucionalidade, então, quando há dúvida, há uma ação própria, que é a ação declaratória de constitucionalidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência entende que o impetrante seria parte ilegítima? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu entendo que não. Vossa Excelência.. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência exige que ajuíze uma ação direta de inconstitucionalidade para declarar-se a ilegitimidade? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, eu tenho a impressão que uma coisa não leva a outra. Eu tenho impressão o seguinte: como a lei tem presunção de constitucionalidade, quando há dúvida, propõe-se uma ação declaratória de constitucionalidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então não julgamos? E a jurisdição como fica? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, mas se Vossas Excelências entenderem que é inconstitucional o artigo do Código Penal, aí tem que mandar; se entender que... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então fazemos um prejulgamento, simplesmente não definimos se é importante ou não elucidar a matéria. HC 109676 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, a Constituição fez essa opção, estou respeitando a opção da Constituição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Também respeito a Constituição. Talvez tenha esquecido o que é a Constituição após esses trinta e três anos de magistratura e vinte e dois no Supremo! 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): O meu ponto de vista aqui, Ministro Luiz Fux, é que, estando diante de uma ação originária, cuja causa de pedir está condicionada a um eventual reconhecimento da constitucionalidade, ou não, de um dispositivo legal, - nós não estamos aqui a julgar recurso, nós estamos a julgar uma ação originária das mais nobres, que é o habeas corpus -, eu entendo que, se, na causa de pedir, se coloca esse incidente, esse incidente deve ser analisado pelo Plenário. Nesse sentido eu acompanho a sugestão do Ministro Marco Aurélio, muito embora, no mérito, adianto que acompanharia Vossa Excelência. De qualquer sorte, havendo o empate, o empate aqui não necessariamente favorece nenhuma das partes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Favorece ao paciente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Levar ao Plenário? É uma questão processual. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas de alta relevância, que é a higidez ou não do § 3º do artigo 140 do Código Penal. Se o Plenário concluir que conflita com a Carta da República... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Não estamos concedendo ou deixando de conceder a ordem. Estamos aqui a definir uma questão processual. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Refiro-me a pronunciamento da Turma. HC 109676 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, veja o seguinte: Vossa Excelência entende que o dispositivo é inconstitucional; o Ministro Marco Aurélio também entende. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Excelência, entendo que a Turma não pode se arvorar em Plenário e se pronunciar sobre a constitucionalidade ou não do preceito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Entendi. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO –Não vou ao julgamento de fundo para depois voltar à preliminar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, eu tenho a impressão de que o precedente é extremamente grave em relação à competência do Supremo Tribunal Federal, porque isto é inequívoco: todo momento em que houver um habeas corpus e que se arguir a inconstitucionalidade de um artigo do Código Penal, nós vamos ter que remeter esse habeas corpus para o Plenário do Supremo Tribunal Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E por que não, Ministro, é o sistema! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Porque a Constituição Federal, no meu modo de ver, ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não sou um pragmático. Não posso fechar a legislação e decidir conforme o critério que eleja. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, mas não é HC 109676 isso. Mas a Constituição Federal é pragmática. Ela não quer que se leve para o Plenário o que é constitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É o ponto de vista de Vossa Excelência, que respeito... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu também respeito Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apontei que, para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, se tem o Colegiado maior. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu vou pedir vista do processo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.676 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : VITAL DA CRUZ MENDES CURTO IMPTE.(S) : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Luiz Fux, Relator, e da Senhora Ministra Rosa Weber, que denegavam a ordem de habeas corpus; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que apresentou questão de ordem no sentido da matéria ser submetida ao Plenário, no que foi rejeitada pelo Relator e pela Senhora Ministra Rosa Weber, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 19.6.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 11/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.676 RIO DE JANEIRO VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Rememoro o caso para uma perfeita compreensão da controvérsia. Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado por Eduardo Banks dos Santos Pinheiro, em favor de Vital da Cruz Mendes Curto, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido no REsp nº 953.860/RJ, de relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido. Sustenta o impetrante, em síntese, como destacado pelo eminente Relator, “a inconstitucionalidade do artigo 140, § 3º, do Código Penal, sob o argumento de que a sanção penal prevista para o tipo de injúria discriminatória – reclusão, de um a três anos, e multa – afronta o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a quantidade da pena deve refletir as gravidades da infração. Assevera que a Constituição Federal reputa imprescritível a prática de ações preconceituosas: racismo moralmente condenável. Mas, não seria admissível transformar uma conduta imoral em crime inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão, quando não se revista em gravidade comparável àquela que o Poder Constituinte quis fosse agravada. Realça que, cuidando-se de restrição à garantia individual, a interpretação há de ser restritiva, não se estendendo o veto à fiança e à ocorrência de prescrição às hipóteses de injúria racial prevista no artigo 140, § 3º, do Código Penal, que se diferem da prática racista inserta na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLII”. O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não HC 109676 conhecimento da impetração. Em sessão inaugural, o eminente Ministro Luiz Fux, Relator, votou pela denegação da ordem, no que foi acompanhado pela Ministra Rosa Weber. Diante da divergência manifestada pelo Ministro Marco Aurélio, que apresentou questão de ordem no sentido de que a matéria fosse submetida ao Plenário, em razão da arguição incidental de inconstitucionalidade apresentada pelo impetrante, a qual foi igualmente rejeitada pelo Relator e pela Ministra Rosa Weber, pedi vista dos autos, para fazer uma reflexão sobre a questão. É o breve relatório. De início, ressalto que a questão de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurélio repete tema recentemente debatido no HC nº 112.005/RS (atualmente sob vista regimental da Ministra Rosa Weber) e no HC nº 114.020/SP, ambos de minha relatoria, nos quais me manifestei pela competência da Turma para o julgamento do writ, não obstante a arguição de inconstitucionalidade de preceito de lei infraconstitucional deduzida pelo impetrante. Por coerência, mantenho esse entendimento neste caso. Penso que a existência de mera arguição de inconstitucionalidade feita pelo impetrante em sede de habeas corpus não enseja o seu deslocamento, de forma automática e incondicional, para o Plenário da Corte, havendo necessidade de um juízo prévio de relevância que justifique o conhecimento do writ pelo Tribunal Pleno, como excepcionado no § 1º do art. 176 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Art. 176. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador-Geral. § 1º Feita a arguição em processo de competência da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, HC 109676 independente de acórdão, depois de ouvido o ProcuradorGeral. (...)” (destaque nosso). Nesse sentido, aliás, cito precedente desta Primeira Turma no RHC nº 80.476/SC, da relatoria do Ministro Sydney Sanches (DJ de 16/2/01). “DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PREFEITO MUNICIPAL DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67, E ARTIGOS 299 E 312 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. DESIGNAÇÃO DE PROCURADOR DE JUSTIÇA, PARA A DENÚNCIA E QUE, DEPOIS, A RATIFICA JÁ NA CONDIÇÃO DE PROCURADOR-GERAL. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO PELO S.T.J. RECURSO ORDINÁRIO PARA O S.T.F.: IMPROVIMENTO. 1. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina e o Superior Tribunal de Justiça decidiram corretamente, ao repelir, no caso, a alegação de ofensa ao princípio do Promotor Natural e ao não reputar relevante a argüição de inconstitucionalidade do inciso IX do art. 29 da Lei Orgânica do Ministério Público, o que também justifica a não remessa do feito ao Plenário desta Corte para o exame dessa argüição, em face do disposto no § 1º do art. 176 do R.I.S.T.F. 2. Recurso ordinário de Habeas corpus improvido” (RHC nº 80.476/SC, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sydney Sanches, DJ de 16/2/01). No mérito, acompanho o eminente Relator em sua proposição, pois, de fato,não vislumbro flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do habeas corpus. Calcado nessas premissas, proponho que a Turma conheça do writ e, no mérito, denegue a ordem. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DISTRITO EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/06, art. 33). Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviabilidade de reexame fáticoprobatório na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Recurso não provido. 1. Devidamente motivada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Maria Dalva de Araújo, por intermédio da Defensoria Pública do Distrito Federal, buscando a substituição da sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O recurso foi interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto no HC nº 234.138/DF impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Alega a recorrente, em síntese, que a simples quantidade de drogas apreendida em seu poder, bem como o fato de o delito ter sido cometido no interior de estabelecimento prisional não teria o condão de obstar a substituição da sua pena corporal. Requer o deferimento de liminar para que seja convertida em pena restritiva de direitos a pena privativa de liberdade a ela aplicada e, no mérito, pede o provimento do recurso, confirmando-se a liminar (fls. 45 a 59 do anexo de instrução 2). Em 24/9/12, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida liminar pleiteada. O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não conhecimento do recurso (anexo de instrução 3). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto no HC nº 234.138/DF impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Extrai-se da inicial do recurso: “(...) O(a) Paciente foi denunciado como incurso(a) nas penas do(s) artigo(s) 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006. O processo seguiu seus trâmites normais, culminando com a v. sentença que o(a) condenou as penas tornadas definitivas em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 9 (nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Descontente, foi interposto recurso de apelação, pugnando pela concessão da suspensão condicional da pena, ou fixação do regime aberto para o cumprimento da reprimenda. Todavia, seu recurso foi provido parcialmente apenas para reduzir a pena pecuniária para 230 (duzentos e trinta) diasmulta. Novamente inconformado(a), o(a) Paciente deduziu recurso especial, pleiteando a concessão de sursis, uma vez que o crime tipificado no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não se equipara aqueles tipificados como hediondos. Entretanto, foi indeferido o processamento do recurso especial questionado. Durante o cumprimento da pena, o douto Juízo da Vara RHC 115227 das Execuções Penais deferiu a substituição da pena privativa de liberdade' por restritiva de direitos. Todavia, o Ministério Público ingressou com recurso de agravo, o qual foi provido a unanimidade. Em conseqüência, o benefício concedido foi revogado. Contra essa v. decisão colegiada foi interposto recurso de habeas corpus perante o egrégio Superior Tribunal de Justiça, objetivando a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Entretanto, em v. decisão monocrática foi negado seguimento ao habeas corpus, sob o argumento de que, em face da quantidade da droga, seria inadequada a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos. Contra essa v. decisão interpôs-se o competente agravo regimental. Porém em decisão unanime o mesmo foi improvido” (fls. 47/48 do anexo de instrução 2). Transcrevo o teor do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental interposto no HC nº 234.138/DF: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. NÃO RECOMENDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRÁTICA DO CRIME EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. 1. A natureza e a quantidade de droga apreendida (52,55g de cocaína), bem como o fato de ter sido o crime praticado em estabelecimento prisional, constituem circunstâncias eleitas pelo legislador ordinário como dignas de maior reprovação, estando a justificar, portanto, a fixação de regime prisional mais gravoso, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade. Inteligência dos arts. 40, III, e 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo regimental improvido” (fl. 28 do v. 3). RHC 115227 Pelo que se verifica na decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o acórdão proferido por aquela Corte de Justiça encontra-se devidamente motivado, restando justificado o convencimento formado. Apenas a título de registro, destaco que é possível concluir que a negativa de substituição da pena privativa de liberdade imposta à paciente por restritivas de direitos se encontra devidamente justificada, visto que evidenciados os fatores desfavoráveis previstos no art. 59 do CP, conforme igualmente preconizado no art. 44, inciso III, do Código Penal. Conforme se colhe da decisão emanada do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, aquela Corte fez as seguintes considerações sobre o tema: “(...) com razão o agravante quanto ao mérito. É que a recente declaração incidental de inconstitucionalidade parcial dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/06 pelo Supremo Tribunal Federal (HC 97.256/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, 1°/9/2010) não implica concessão automática da substituição da pena corporal por reprimenda alternativa. Resulta do referido julgamento que, embora afastada a vedação legal, o julgador deve, no caso concreto, avaliar se as condições objetivas e subjetivas do condenado recomendam a substituição. Apesar de inferior a quatro anos, inviável, no caso, é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porque presente o óbice do inciso III do artigo 44 do Código Penal. Com efeito, a referida substituição não se mostra adequada à prevenção do crime de tráfico de entorpecentes nem, na hipótese dos autos, é socialmente recomendável. Embora a agravada seja primária e fixada pena inferior a quatro anos (fls. 31/32 e 36/37), a reprovabilidade de sua conduta e RHC 115227 suas circunstâncias - trazer consigo droga ilícita para introduzila no estabelecimento prisional - não recomendam a substituição. Ressalte-se que a introdução de droga em estabelecimento prisional fomenta a prática de outras infrações penais e a corrupção, fortalecendo grupos criminosos e afetando a disciplina interna e a segurança. Destaque-se a significativa quantidade de droga, 52,55g de cocaína, cuja natureza é extremamente maléfica à saúde” (fl 28 do anexo de instrução 1 – destaque do autor) Constatar que possuía a paciente circunstâncias judiciais desfavoráveis era o que bastava para que a pena não fosse substituída. O magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena em conformidade com a sua finalidade, tendo em vista a prevenção e a repressão do crime. Não se verifica, aqui, a incongruência lógico-jurídica destacada pela impetrante, porquanto é certo que a avaliação negativa quanto à culpabilidade foram validamente sopesadas, justificando-se, assim, a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, cuja reavaliação escapa aos limites estreitos da impetração e demandaria análise minudente dos aspectos fático-probatórios que a envolvem. Nesse sentido: “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, RHC 115227 havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a ‘observância dos critérios previstos no art. 59’, segundo o qual, o magistrado deve observar a ‘necessidade e a suficiência da sanção para reprovação e prevenção do crime’. 6. Recurso não provido” (RHC nº 114.742/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/11/12). Diante desse quadro, nego provimento ao recurso. É como voto.


text: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. PROMESSA DE RECIPROCIDADE. LAVAGEM DE DINHEIRO PROVENIENTE DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 261, PARÁGRAFO 1, PARÁGRAFO 2 NºS 1 E 2, PARÁGRAFO 4º, DO CÓDIGO PENAL ALEMÃO (STGB). CRIME TIPIFICADO NO ART. 1º, INC. I, § 1º, INC. II, E § 4º, DA LEI Nº 9.613/98. DUPLA TIPICIDADE. EXAME PERCUCIENTE DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTENCIOSIDADE LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM AMBOS OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS. COMPROMISSO FORMAL DE DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA NO BRASIL. CRIME SEM CONOTAÇÃO POLÍTICA. EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. A extradição requer o preenchimento dos requisitos legais extraídos a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/80, e restarem observadas as disposições do tratado específico. 2. In casu, o crime de lavagem de dinheiro proveniente do narcotráfico está tipificado no art. 261, parágrafo 1, parágrafo 2 nºs 1 e 2, parágrafo 4º, do Código Penal Alemão (StGB), e, no ordenamento jurídico pátrio, no art. 1º, inc. I, § 1º, inc. II, e § 4º da Lei nº 9.613/98, estando satisfeito o requisito da dupla tipicidade. 3. Os autos estão instruídos com informações seguras a respeito do local, data, natureza e circunstâncias do fato delituoso, identidade do extraditando, e, ainda, com os textos legais referentes ao crime, a pena e a prescrição, consoante exigência do art. 80 da Lei n. 6.815/80. 4. O exame percuciente da alegação de que o paciente desconhece o fato que lhe é imputado, induzindo ao reconhecimento de sua inocência, extrapola os limites da contenciosidade limitada que rege o processo de extradição, à luz do § 1º do art. 85 da Lei n. 6.815/80 (A defesa versará EXT 1300 sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição). 5. O crime não prescreveu segundo ambos os ordenamentos jurídicos, porquanto os fatos ocorreram em 2009 e os prazos prescricionais previstos em ambos ordenamentos jurídicos são de 10 (dez) e 16 (dezesseis) anos, respectivamente. 6. O prejuízo do Estado requerente com a repatriação, para a Suíça, do capital oriundo do tráfico ilícito de entorpecentes, torna-o competente para a persecução penal, consoante precedente firmado na Extradição 1151, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 19/05/2011, in verbis: A extraterritorialidade da lei penal não constitui fenômeno estranho aos diversos sistemas jurídicos existentes nos Estados nacionais, pois o direito comparado - com apoio em princípios como o da nacionalidade ou da personalidade (ativa e passiva), o da proteção, o da universalidade e o da representação (ou da bandeira) – reconhece legítima a possibilidade de incidência, em territórios estrangeiros, do ordenamento penal de outros Estados. Mais do que isso, a própria comunidade internacional tem estimulado a adoção de mecanismos que viabilizem a repressão estatal a determinados delitos cuja gravidade atinge e afeta, em escala universal, os interesses vitais dos Estados que compõem a sociedade das Nações. Nesse contexto, emerge, com especial destaque, o princípio da justiça universal, assim definido por ANDRÉ ESTEFAM (“Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/145, item n. 3.1.1, 2010, Saraiva): “Refere-se a hipóteses em que a gravidade do crime ou a importância do bem jurídico violado justificam a punição do fato, independentemente do local em que praticado e da nacionalidade do agente. Conforme Hungria, ‘ao que proclama este princípio, cada Estado pode arrogar-se o direito de punir qualquer crime, sejam quais forem o bem jurídico por ele violado e o lugar onde tenha sido praticado. Não importa, igualmente, a nacionalidade do criminoso ou da vítima. Para a punição daquele, basta que se encontre no território do Estado’. Cerezo Mir registra que ‘a origem desse princípio se encontra nas concepções jusnaturalistas de teólogos e juristas espanhóis dos séculos XVI e XVII, especialmente de Covarrubias e Suárez, que se desenvolve a partir de Grocio, EXT 1300 para o qual os crimes (os quais distingue de delitos e contravenções) constituem uma violação do Direito Natural que rege a ‘societas generis humani’)’”. 7. O delito não tem conotação política. 8. O Estado requerente deverá detrair da pena eventualmente fixada, conforme compromisso formalizado na Nota Verbal, o tempo de prisão preventiva no território brasileiro para fins de extradição (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011; Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011; Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011). 9. Pedido de extradição deferido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de extradição, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de pedido de extradição instrutória, formalizado pelo Governo da Alemanha com promessa de reciprocidade para casos análogos, MIGUEL ANIBAL DUARTE LEZCANO, natural Ciudad Del Este, Paraguai, nascido em 21/08/1980, visando a que responda pelo crime de lavagem de dinheiro proveniente do tráfico de entorpecentes, consoante mandado de detenção do Juízo de Primeira Instância de Hamburgo datado de 03/01/2012. O crime de lavagem de dinheiro está tipificado no Código Penal Alemão (StGB), litteris (fls. 23/24): “StGB 261 Lavagem de dinheiro; dissimulação de valores patrimoniais obtidos de modo ilegal. (1) Aquele que esconde um objeto proveniente de um ato legal conforme descrito na frase 2, ou ainda, dissimula a sua origem, ou cerceia ou põe em risco a investigação da origem, a busca, o vencimento, ou a guarda de um tal objeto, é punido com pena de reclusão de três meses a cinco anos. Atos ilegais no sentido da frase 1 são 1. crimes 2. delitos conforme a) § 332 parágrafo 1, também em combinação com o parágrafo 3, e § 334 b) § 229 paragrafo 1 linha 1 n.º 1 da lei de entorpecentes e § 19 parágrafo 1. n.º 1 da lei de controle de matéria-prima, 3. Delitos conforme § 373 e conforme § 374 parágrafo 2 do EXT 1300 Código de Taxas, respectivamente também em combinação com § 12 parágrafo 1 da lei que regulamenta a concretização da organização comum de mercados e pagamentos diretos, 4. Conforme os §§ 152a, 181a, 232 parágrafos 1 e 2, § 233 parágrafos 1 e 2, § 233a, 242, 246, 253, 259, 263 até 264, 266, 267, 271, 284, 326 parágrafos 1, 2 e 4, § 328 parágrafos 1, 2 e 4, assim como, § 348, b) conforme § 96 da lei de permanência, § 84 da lei de processos de asilo, conforme § 370 do código de taxas, conforme § 38 parágrafos 1 até 3 e 5 da lei de comércio de títulos, assim como, segundo os §§ 143, 143a e 144 da lei de marcas, os §§ 106 até 108b da lei de proteção do direito autoral, § 25 da lei de proteção de amostras, dos §§ 51 e 65 da lei de amostras de aromas, § 142 da lei de patentes, § 10 da lei de proteção de transmissores e § 39 da lei de proteção de tipos, que são perpetradas em estilo profissional ou por um membro de um bando, que tenha se formado com a intenção de perpetrar estes atos, e 5. Delitos conforme § 89a e conforme os §§ 129 e 129a parágrafos 3 e 5, respectivamente também em combinação com § 129b parágrafo 1, assim como, delitos cometidos por um membro de uma associação criminosa ou terrorista (§§ 129, 129a, respectivamente também em combinação com o § 129b parágrafo a). Linha 1 é válida nos casos de sonegação de impostos cometido de modo profissional ou por bandos, conforme o § 370 do código de taxas com referência à expensas economizadas através de sonegação de impostos e remuneração ou restituição de impostos obtidas de modo ilícito, assim como, nos caso da linha 2 nº 3 também para um objeto, em relação ao qual foram sonegadas taxas. (2) É igualmente punido aquele que 1. obtém para si ou para terceiros um dos objetos referidos no parágrafo 1, quando ele conhece a origem (3) … (4) Em casos especialmente graves é imposta pena de EXT 1300 prisão de seis meses até dez anos. É considerado um especialmente grave aquele em que o autor age de modo profissional, ou como membro de bando, que se reuniu para perpetrar lavagem de dinheiro de modo contínuo. (5) – (9) ….” Os fatos imputados estão descritos no Mandado de Detenção expedido pelo Tribunal da Comarca de Hamburgo (fls. 17/19): “Com base nas respectivas investigações policiais, e em especial, com base nas declarações dos perscrutados em processos em separado, os Pedro Acosta Espinoza, Brahim Kaya, Constantin Fredenburg, das observações e dos conhecimentos obtidos através de escuta telefônica no contexto dos processos 6500 Js 195/09 e 6500 Js 197/09, inclusive geodatas de uma conexão usados pelo acusado entre os dias 09.11.2009 até 01.12.2009, informações sobre reservas de quartos de hotel e automóveis em nome do acusado entre os dias 28.07.2009 e 04.12.2009, assim como, com relação à relação mantida através de seu emailaccount kiloduarte@hotmail.com com o usuário do account bogão17yahoo.com, o acusado Miguel Anibal DUARTE LEZCANO é altamente suspeito de em Hamburgo e em outras localidades no período de tempo entre 21.11.2009 e 03.12.2009 em 2 casos 1. - 2.) através do mesmo acto a) ter propositadamente escondido, encobrir a origem e a descoberta de objetos provenientes de um crime, além de ter evitado a apreensão destes objetos, b.) ter propositadamente conseguido estes objetos e de ter guardado estes objetos e de ter utilizado os mesmos para um terceiro, sendo que quando ele guardou para si estes objetos ele conhecia a procedência dos mesmos, tendo para tanto com a intenção de obter uma fonte de rendimento de um determinado montante e certa duração, nos casos referidos EXT 1300 abaixo ter transportado para a Suíça montantes em dinheiro vido [sic] provenientes da venda de um fornecimento de 500 quilogramas de cocaína vinda do Paraguai, que chegou ao porto de Hamburgo no dia 01.11.2009 para os prescrutados em processos em separado, os Pedro Arsenio Acosta Espinoza e Ibrahim Kaya, tendo recebido o dinheiro dos prescrutados em processos em separado, os Acosta Espinoza e/ou e Constantin Fredenburg, na Suíza ele depositou o dinheiro em sua conta junto a uma empresa suíça de prestação de serviços financeiros, depois de ter deduzido a sua parte por seus serviços, com a intenção de ocultar a procedência do dinheiro proveniente de negócios com entorpecentes e assegurar os respectivos montantes para os autores do negócio, assim como, de transferir o dinheiro para a América do Sul, tendo para tanto no mínimo aceito o risco de que os montantes de dinheiro vivo pudessem provir de um negócio com cocaína com quantidades de que excedem os 100 quilos. 1.) No período de tempo entre 21 a 24 de novembro de 2009 em Hamburgo, provavelmente durante um encontro ho Hotel IBIS, Pappelallee 61 em Hamburg-Wandsbek, um montante de 1.290.000,00 Euros acrescido da remuneração por seus atos em montante desconhecido, que o acusado entregou no dia 24.11.2009 numa filial da firma Sebi Express no endereço Rue du Mont-Blanc 4 em 2101 Geneveva, tendo retido a remuneração por seus atos, 2.) No dia 02.12.2009 por volta de 09 horas e 50minutos durante um encontro com os perscrutados em processos em separado os Pedro Arsenio Acosto Espinoza, Ibrahim Kaya e Constantin Fredenburg no Hotel Lafayette, Holstenstrabe 3, 22767 Hamburgo, um montante no valor de 1.988.530,00 Euros que o acusado inicialmente guardou e por volta de 11 horas e 30 minutos levou em um taxi ao aeroporto de Hamburgo, onde ele por volta de 15 horas arrendou um veículo da marca Renault Scenic com a matrícula HH-HV 7316 da Firma Europcar, com o qual o acusado levou o referido montante em dinheiro vivo no EXT 1300 dia 03.12.2009 para a Suíça e por volta de 13 horas e 30 minutos, após guardar para si a remuneração por seu acto no valor de pelo menos 21.530,00 Euros, entregou nos recintos da empresa de prestação de serviços financeiros sediada na Ankrestrabe 53 em 8004 Zurique de norme Sebi Express, Saturno Gmbh e/ou CCBS Internacional. Delitos puníveis conforme o disposto nos §§ 261 parágrafo 1, parágrafo 2 nº 1 e 2, parágrafo 4, 52, 53 StGB / Código Penal Alemão/ A prisão é decretada devido ao risco de fuga (§ 112 parágrafo 2 nº 2 StGB). O acusado é cidadão paraguaio, não tem morada fixa na Alemanha e não dispõe de relações sociais estáveis na Alemanha, em especial porque ele provavelmente só se encontrava na Alemanha par perpetrar os delitos acima referidos. […].” O pedido de extradição foi formalizado por intermédio da Nota Verbal n. 459/2012, da Embaixada da Alemanha, a qual veio instruída com o mandado de detenção expedido pelo Tribunal da Comarca de Hamburgo (fls. 17/19) e os textos legais referentes aos crimes e aos prazos prescricionais, devidamente traduzidos (fls. 23/28). A prisão preventiva foi determinada em 24/01/2013 e efetivada no dia 15 de fevereiro de 2013 (fls. 30/31 e 128), pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no exercício da Presidência. O extraditando, interrogado em 25 de fevereiro de 2012, negou os fatos e afirmou não conhecer os envolvidos no crime de tráfico de entorpecentes que ensejou o delito de lavagem de dinheiro a ele atribuído. A defesa técnica alega, em síntese, (i) “... ilegalidade da extradição por vagueza e imprecisão na indicação de que o súdito estrangeiro reclamado se EXT 1300 encontre no Brasil – manobra ilícita do Estado requerente para frustrar direitos fundamentais consagrados internacionalmente”; (ii) “... ilegalidade da extradição por imprecisão quanto à exata identificação do súdito estrangeiro; e (iii) “... ilegalidade da extradição por absoluta inexistência de materialidade dos supostos ilícitos narrados na acusação – manifesta impossibilidade em demonstrar a materialidade desses atos (fls. 73/82). Requer o indeferimento do pedido de extradição. O Ministério Público Federal opinou pelo deferimento do pleito extradicional em parecer resumido nestes termos: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA FORMULADA PELO GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. ORDEM DE PRISÃO PELA SUPOSTA PRÁTICA DE LAVAGEM DE DINHEIRO PROVENIENTE DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO QUE ATENDE AOS REQUISITOS FORMAIS INDISPENSÁVEIS AO SEU DEFERIMENTO. DUPLA TIPICIDADE. CARACTERIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO PELAS LEIS DE AMBOS OS PAÍSES. NÃO ACOLHIMENTO DAS RAZÕES ADUZIDAS PELA DEFESA. - Parece pela concessão do pedido de extradição. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): In casu, não se afiguram presentes quaisquer dos óbices elencados no art. 77 e seus incisos, da Lei nº 6.815/80, verbis: Art. 77. Não se concederá a extradição quando: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato constituir crime político; e VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção. O crime de lavagem de dinheiro proveniente do narcotráfico está tipificado no art. 261, parágrafo 1, parágrafo 2 nºs 1 e 2, parágrafo 4º, do Código Penal Alemão (StGB), e, no ordenamento jurídico pátrio, no art. 1º, inc. I, § 1º, inc. II e § 4º, da Lei nº 9.613/98, estando satisfeito o requisito da dupla tipicidade. EXT 1300 Os fatos estão relatados no mandado de detenção, litteris: “Com base nas respectivas investigações policiais, e em especial, com base nas declarações dos perscrutados em processos em separado, os Pedro Acosta Espinoza, Brahim Kaya, Constantin Fredenburg, das observações e dos conhecimentos obtidos através de escuta telefônica no contexto dos processos 6500 Js 195/09 e 6500 Js 197/09, inclusive geodatas de uma conexão usados pelo acusado entre os dias 09.11.2009 até 01.12.2009, informações sobre reservas de quartos de hotel e automóveis em nome do acusado entre os dias 28.07.2009 e 04.12.2009, assim como, com relação à relação mantida através de seu emailaccount kiloduarte@hotmail.com com o usuário do account bogão17yahoo.com, o acusado Miguel Anibal DUARTE LEZCANO é altamente suspeito de em Hamburgo e em outras localidades no período de tempo entre 21.11.2009 e 03.12.2009 em 2 casos 1. - 2.) através do mesmo acto a) ter propositadamente escondido, encobrir a origem e a descoberta de objetos provenientes de um crime, além de ter evitado a apreensão destes objetos, b.) ter propositadamente conseguido estes objetos e de ter guardado estes objetos e de ter utilizado os mesmos para um terceiro, sendo que quando ele guardou para si estes objetos ele conhecia a procedência dos mesmos, tendo para tanto com a intenção de obter uma fonte de rendimento de um determinado montante e certa duração, nos casos referidos abaixo ter transportado para a Suíça montantes em dinheiro vido [sic] provenientes da venda de um fornecimento de 500 quilogramas de cocaína vinda do Paraguai, que chegou ao porto de Hamburgo no dia 01.11.2009 para os prescrutados em processos em separado, os Pedro Arsenio Acosta Espinoza e Ibrahim Kaya, tendo recebido o dinheiro dos prescrutados em processos em separado, os Acosta Espinoza e/ou e Constantin EXT 1300 Fredenburg, na Suíza ele depositou o dinheiro em sua conta junto a uma empresa suíça de prestação de serviços financeiros, depois de ter deduzido a sua parte por seus serviços, com a intenção de ocultar a procedência do dinheiro proveniente de negócios com entorpecentes e assegurar os respectivos montantes para os autores do negócio, assim como, de transferir o dinheiro para a América do Sul, tendo para tanto no mínimo aceito o risco de que os montantes de dinheiro vivo pudessem provir de um negócio com cocaína com quantidades de que excedem os 100 quilos. 1.) No período de tempo entre 21 a 24 de novembro de 2009 em Hamburgo, provavelmente durante um encontro ho Hotel IBIS, Pappelallee 61 em Hamburg-Wandsbek, um montante de 1.290.000,00 Euros acrescido da remuneração por seus atos em montante desconhecido, que o acusado entregou no dia 24.11.2009 numa filial da firma Sebi Express no endereço Rue du Mont-Blanc 4 em 2101 Geneveva, tendo retido a remuneração por seus atos, 2.) No dia 02.12.2009 por volta de 09 horas e 50minutos durante um encontro com os perscrutados em processos em separado os Pedro Arsenio Acosto Espinoza, Ibrahim Kaya e Constantin Fredenburg no Hotel Lafayette, Holstenstrabe 3, 22767 Hamburgo, um montante no valor de 1.988.530,00 Euros que o acusado inicialmente guardou e por volta de 11 horas e 30 minutos levou em um taxi ao aeroporto de Hamburgo, onde ele por volta de 15 horas arrendou um veículo da marca Renault Scenic com a matrícula HH-HV 7316 da Firma Europcar, com o qual o acusado levou o referido montante em dinheiro vivo no dia 03.12.2009 para a Suíça e por volta de 13 horas e 30 minutos, após guardar para si a remuneração por seu acto no valor de pelo menos 21.530,00 Euros, entregou nos recintos da empresa de prestação de serviços financeiros sediada na Ankrestrabe 53 em 8004 Zurique de norme Sebi Express, Saturno Gmbh e/ou CCBS Internacional. Delitos puníveis conforme o disposto nos §§ 261 parágrafo EXT 1300 1, parágrafo 2 nº 1 e 2, parágrafo 4, 52, 53 StGB / Código Penal Alemão/ A prisão é decretada devido ao risco de fuga (§ 112 parágrafo 2 nº 2 StGB). O acusado é cidadão paraguaio, não tem morada fixa na Alemanha e não dispõe de relações sociais estáveis na Alemanha, em especial porque ele provavelmente só se encontrava na Alemanha par perpetrar os delitos acima referidos. […].” (grifei) O Estado requerente expôs o fato delituoso de forma circunstanciada, revelando data e local, revelou a identidade do extraditando e juntou cópia dos textos legais referentes ao crime, às penas e aos prazos prescricionais, satisfazendo as exigências do art. 80 da Lei n. 6.815/80. O depósito de dinheiro em instituição financeira sediada na Suíça, com a finalidade de branqueamento, não retira a competência da Alemanha para a persecução penal, sobretudo em razão de o crime antecedente ter sido praticado nesse país. A propósito da extraterritorialidade da lei penal, é oportuno destacar trechos do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Extradição 1151/EUA, Pleno, DJe de 19/05/2011: A extraterritorialidade da lei penal não constitui fenômeno estranho aos diversos sistemas jurídicos existentes nos Estados nacionais, pois o direito comparado - com apoio em princípios como o da nacionalidade ou da personalidade (ativa e passiva), o da proteção, o da universalidade e o da representação (ou da bandeira) – reconhece legítima a possibilidade de incidência, em territórios estrangeiros, do ordenamento penal de outros Estados. Mais do que isso, a própria comunidade internacional tem EXT 1300 estimulado a adoção de mecanismos que viabilizem a repressão estatal a determinados delitos cuja gravidade atinge e afeta, em escala universal, os interesses vitais dos Estados que compõem a sociedade das Nações. Nesse contexto, emerge, com especial destaque, o princípio da justiça universal, assim definido por ANDRÉ ESTEFAM (“Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/145, item n. 3.1.1, 2010, Saraiva): “Refere-se a hipóteses em que a gravidade do crime ou a importância do bem jurídico violado justificam a punição do fato, independentemente do local em que praticado e da nacionalidade do agente. Conforme Hungria, ‘ao que proclama este princípio, cada Estado pode arrogar-se o direito de punir qualquer crime, sejam quais forem o bem jurídico por ele violado e o lugar onde tenha sido praticado. Não importa, igualmente, a nacionalidade do criminoso ou da vítima. Para a punição daquele, basta que se encontre no território do Estado’. Cerezo Mir registra que ‘a origem desse princípio se encontra nas concepções jusnaturalistas de teólogos e juristas espanhóis dos séculos XVI e XVII, especialmente de Covarrubias e Suárez, que se desenvolve a partir de Grocio, para o qual os crimes (os quais distingue de delitos e contravenções) constituem uma violação do Direito Natural que rege a ‘societas generis humani’)’” (grifei) A expatriação do capital constituiu nítido prejuízo ao Estado requerente, por isso compete-lhe julgar a correspectiva ação penal. O exame da alegação de que o paciente desconhece o fato que lhe é imputado, induzindo à tese de inocência, extrapola os limites da contenciosidade limitada, que rege o processo de extradição, consoante se infere do § 1º do art. 85 da Lei n. 6.815/80, verbis: Art. 85 – omissis EXT 1300 § 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição. Cf., nesse sentido: Extradição 531, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, RTJ 136(2):540, Extradição 542, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 140(2):436, e Extradição 549, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 141(2):397. Destarte, não cabe ao Supremo Tribunal Federal imiscuir-se em questões afetas à jurisdição estrangeira. O crime não prescreveu segundo ambos os ordenamentos jurídicos, porquanto os fatos ocorreram em 2009 e os prazos prescricionais previstos em ambos ordenamentos jurídicos são de 10 (dez) e 16 (dezesseis) anos, respectivamente. O crime não tem conotação política. O Estado requerente firmou, na Nota Verbal, o compromisso de detrair da pena eventualmente fixada o tempo de prisão preventiva em território brasileiro para fins de extradição, aliás, na linha da pacífica jurisprudência desta Corte: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA A PRÁTICA DE BURLAS. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL INSTRUTÓRIO PRESENTES. PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO IMPUTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE. EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo de Portugal em desfavor do cidadão português Octávio Orlando Caleira Costa, o qual responde a ação penal no Tribunal Judicial de Torres Novas pela prática de EXT 1300 associação criminosa para a prática de burlas. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo da República Portuguesa em 7.5.1991, promulgado pelo Decreto 1.325, de 2.12.1994. 3. Não-incidência da prescrição em relação ao crime imputado. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto ao delito de associação criminosa para a prática de burlas foram preenchidos. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal. 5. Extradição deferida pela prática de associação criminosa para a prática de burlas, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, ou seja, desde 21.7.2010. (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011). EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. NACIONAL COLOMBIANO PROCESSADO PELA CORTE DISTRITAL LESTE DE NOVA IORQUE, ESTADOS UNIDOS. ACUSAÇÃO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE GRANDE VULTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. COMPROMISSO FORMAL DO ESTADO REQUERENTE QUANTO À DETRAÇÃO E À COMUTAÇÃO DE PENA DE PRISÃO PERPÉTUA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE ATÉ 30 (TRINTA) ANOS DE RECLUSÃO. CONCORDÂNCIA DO EXTRADITANDO NA SUA EXTRADIÇÃO. PEDIDO DEFERIDO. 1. Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo dos Estados Unidos da América em desfavor do cidadão colombiano Nestor Ramon Caro Chaparro, o qual responde a várias acusações perante a Corte Distrital dos Estados Unidos para o Distrito EXT 1300 Leste de Nova Iorque, pela prática de crimes de tráfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo Norte-Americano, promulgado pelo Decreto 55.750, de 11.2.1965. 3. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto aos delitos imputados foram preenchidos, inexistindo, ainda, a alegada prescrição de tais crimes nos termos da legislação pertinente. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal, bem como proceder à comutação da pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade de até no máximo 30 (trinta) anos, caso haja condenação. 5. Concordância do extraditando quanto ao pedido formulado pelo Estado requerente, havendo a necessária e imediata entrega às autoridades americanas. 6. Extradição integralmente deferida, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, ou seja, desde 16.4.2010, bem como à referida comutação de penas. (Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011). EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL INSTRUTÓRIO PRESENTES. PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO IMPUTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE.TERMO “A QUO” COM INÍCIO NA DATA DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA E NÃO DA PRISÃO POR OUTRO CRIME PRATICADO NO TERRITÓRIO NACIONAL, TAMBÉM POR TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. EXTRADIÇÃO EXT 1300 DEFERIDA. 1. Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Reino da Espanha em desfavor do cidadão espanhol David Ruiz Márquez, o qual responde a ação penal no 2º Juizado de Instrução da Seção Terceira da Audiência Provincial de Sevilha pela prática de tráfico de entorpecentes. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo do Reino da Espanha em 2.2.1988, promulgado pelo Decreto 99.340, de 27.7.1990. 3. Nãoincidência da prescrição em relação ao crime imputado. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto ao delito de tráfico de entorpecente foram preenchidos. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal, vale dizer, desde o cumprimento do mandado de prisão preventiva ocorrido aos 14/1/2011 e não desde a data em que o extraditando foi preso por outro crime de tráfico transnacional ocorrido no Brasil, com data da prisão em fevereiro de 2009. 5. Extradição deferida pela prática do crime de tráfico ocorrido na cidade espanhola de Sevilha, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, termo “a quo” 14.1.2011. (Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011). Ex positis, defiro o pedido de extradição de MIGUEL ANIBAL DUARTE LEZCANO, devendo o Estado requerente detrair da pena a que for condenado o tempo de prisão preventiva no Brasil para fins de extradição. Salvo a apresentação de uma justa razão, o Estado requente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, a partir da ciência dada a sua representação diplomática, para retirar o extraditando do território nacional, conforme previsto no art. Art. 86, litteris: Concedida a extradição, será o fato comunicado EXT 1300 através do Ministério das Relações Exteriores à Missão Diplomática do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional”. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ARTIGO 150, VI, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. NATUREZA DOS SERVIÇOS PRESTADOS. SITUAÇÃO JURÍDICA QUE DEPENDE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA A DESCONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF. DESPROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A imunidade tributária, reconhecida à fundação ora recorrida no Tribunal a quo, e o debate sobre a natureza jurídica exclusivamente pública dos serviços prestados pela agravada são questões fáticas e que dependem do reexame do conjunto probatório para a respectiva desconstituição, e da análise do Decreto municipal nº 21.874/72. 2. A Súmula 279/STF, dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo Município de Porto Alegre, contra a decisão monocrática mediante a qual desprovi o recurso extraordinário com agravo, assim ementada: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ARTIGO 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FUNDAÇÃO PÚBLICA INSTITUÍDA POR LEI. ATIVIDADE VOLTADA PARA A PESQUISA CIENTÍFICA. AUSÊNCIA DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. DESPROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiterado entendimento sobre a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca aos entes da administração indireta, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que não explorem diretamente a atividade econômica nem realizem distribuição de lucros ou acréscimo patrimonial ao poder público. Precedentes: ARE 638.315-RG, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Plenário, DJE de 31-8-2011, RE 399.307-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010, (RE 203.839, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 2-5-1997, RE 253.394, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 11-4--2003. 3. In casu , o julgado recorrido assentou (fl. 381): DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ISS RECEITA BRUTA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Prescrição. Inocorrência. Imunidade tributária recíproca. Configuração. Honorários advocatícios. Manutenção. Apelo improvido. Recurso adesivo improvido. Sentença mantida em reexame necessário. 4. O Tribunal a quo não divergiu posicionamento adotado no Supremo, e para concluir em sentido diverso seria necessário o incursionamento no conjunto fático-probatório, vedado nesta instância extraordinária, por força da Súmula 279/STF, in verbis : Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário 5. Recurso desprovido. Nas razões do regimental o município alega, em síntese, que não é necessário o reexame fático-probatório e sim a simples verificação do preenchimento dos requisitos legais para a revisão do ato de imunidade tributária. Ademais, sustenta que os serviços prestados pela fundação agravada não podem ser considerados de caráter exclusivamente público e não se submetem ao regime de monopólio estatal, razão pela qual não teria jus ao benefício fiscal. Requer o provimento do agravo interno e, consequentemente, do extraordinário, para declarar válido o lançamento tributário de ISS em desfavor da Cientec. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O agravo preenche os requisitos de admissibilidade, tendo sido interposto dentro do prazo legal e regularmente assinado por advogado credenciado no processo. Conheço. A irresignação do município agravante não merece prosperar. As razões deduzidas no agravo não são capazes de desconstituir os fundamentos da decisão ora impugnada. Ab initio, revela-se incognoscível o recurso extraordinário, porquanto a revisão do julgado do Tribunal a quo, em que se declarou a imunidade tributária da fundação pública agravada, demanda não só a verificação do preenchimento dos requisitos estabelecidos na norma infraconstitucional, o que por si só afastaria o crivo do Supremo, mas também depende de apurada análise sobre a natureza jurídica dos atos praticados pela entidade da administração indireta local, se exclusivamente públicos ou não. Nesse sentido, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Preciosa a lição de Roberto Rosas sobre o enunciado, verbis: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (in ROSAS, Roberto. Direito Sumular. RT) O debate travado no acórdão impugnado mediante o extraordinário cinge-se à aplicação da norma local, o Decreto nº 21.874/72, que definiu as finalidades institucionais da Cientec. Portanto, a violação constitucional dependente da análise de malferimento deste dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Com tais regimental. considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo É como voto.