text: RE 638115 AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL DOS ESTADOS DO PARÁ E AMAPÁ - SINDJUF - PA/AP : RUDI MEIRA CASSEL E OUTRO(A/S) : CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL - CONDSEF : JOSÉ LUIS WAGNER E OUTRO(A/S) : SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL - SINASEFE : JOSE LUIS WAGNER E OUTRO(A/S) : UNIÃO DOS AUDITORES FEDERAIS DE CONTROLE EXTERNO - AUDITAR : JULIANO COSTA COUTO E OUTRO(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL DE SANTA CATARINA SINTRAJUSC : PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Servidor público. 4. Incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Impossibilidade. 6. Recurso extraordinário provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas: preliminarmente, apreciando do Tema 395 da repercussão geral, por maioria, conhecer do recurso, vencidos Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello; em seguida, dar-lhe provimento, vencidos Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello; por maioria, modular os efeitos da decisão, nos termos do voto do Relator. Vencido Marco Aurélio que não lhe modulava e impedido Roberto RE 638115 Barroso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça ementado nos seguintes termos: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO. GRATIFICAÇÃO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. TRANSFORMAÇÃO EM VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA – VPNI. ARTIGOS 62-A DA LEI 8.112/90, 3º E 10 DA LEI 8.911/94, 3º DA LEI 9.624/98, E 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.22545/2001. PERÍODO DE 8/4/1998 A 5/9/2001. DIREITO RECONHECIDO. PRECEDENTES. RE 638115 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no âmbito da Terceira Seção, no sentido de que é possível a incorporação de quintos, em relação ao exercício da função comissionada, no período de 08 de abril de 1998 - data do início da vigência da Lei 9.624/98 - até 05 de setembro de 2001 - data referente ao início da vigência da MP 2.225-45/01. 2. Agravo regimental improvido”. Houve oposição de embargos declaratórios, que foram rejeitados. Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça confirmou o acórdão da Corte regional que manteve o entendimento do juízo de primeiro grau no sentido de ser possível a incorporação de quintos referentes ao período de 8.4.1998 até 4.9.2001. No caso, cuida-se da constitucionalidade da incorporação de quintos supostamente adquiridos por servidores públicos em razão do exercício de funções gratificadas/comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/98 e a MP 2.225-45/2001. Inicialmente, o presente recurso não foi admitido pelo Tribunal de origem. Dei provimento ao agravo de instrumento interposto para convertê-lo neste recurso extraordinário. Em 27.4.2011, a repercussão geral do tema foi reconhecida, conforme ementa: “Recurso extraordinário. Administrativo. Servidor Público. Incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. Repercussão geral reconhecida”. No recurso extraordinário, a União alega violação aos artigos 2º; 37, caput; 5ª, XXXVI; 40, § 4º; 62; 63 e 105 da Constituição Federal. Defende RE 638115 que não é permitido criar vantagem não prevista em lei. Sustenta ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que está sendo concedida vantagem extinta por lei. Além disso, aduz que a MP 831 extinguiu a possibilidade de incorporação de quintos e determinou que os valores incorporados fossem convertidos em vantagem pessoal nominalmente identificada – VPNI. Assevera que a “Lei nº 9.624/98, que é apenas uma lei de medida provisória, e que portanto não tem vigência autônoma, mas atrelada aos atos que a precederam, violaria o disposto no artigo 62 da Constituição”. Ademais, afirma que o acórdão recorrido fundamentou-se na premissa equivocada de que: “(...) a Lei nº 9.624/98 revogou o disposto no artigo 15 da Lei nº 9.527/97 e que, assim, a Lei nº 9.624/98 teria reinstituído a possibilidade de incorporação de novos quintos o que, conforme se explicitou até aqui, não se deu (…). Fundamentam ainda que, se prevalecesse o entendimento de que referida extinção já se teria aperfeiçoado com a Lei nº 9.527/97 (conversão da MP nº 1.595-14, não teria sentido a nova norma acrescentada à Lei nº 8.112/90 pela MP nº 2.225-45/2001, que transformou as parcelas incorporadas em VPNI, pois essa mesma transformação já teria havido com a própria Lei nº 9.527/97, e o novo artigo 62-A da Lei nº 8.112/90 seria inútil”. Por fim, sustenta que a MP 2.225-45/2001 possui dois objetivos: “(...) um interpretativo, pois o artigo 15 da Lei nº 9.527/97, em seu § 1º, transforma as parcelas já incorporadas em VPNI, mas, em seu § 2º, autoriza que se façam novas concessões para os servidores que, até 11.11.97, tenham cumprido todos os requisitos, ainda que esse reconhecimento somente se dê após essa data, sendo que a redação do novo artigo 62-A da Lei nº 8.112/90 esclarece que mesmo essas incorporações tardias, lastreadas nos artigos 3º e 10 da Lei 8.911/94 e no artigo 3º da Lei nº 9.624/98, mas que têm seu período aquisitivo RE 638115 limitado, de qualquer forma, a 11.11.97, também são transformadas em VPNI; o outro topográfico, para manter consolidada na Lei nº 8.112/90 as regras permanentes referentes aos servidores estatutários federais, considerando que as rubricas de VPNI continuarão sendo pagas no futuro a todos os servidores que adquiriram quintos e décimos até 11.11.97”. Em contrarrazões ao recurso extraordinário, o recorrido defende, em síntese, que não existe ofensa à Constituição Federal. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, ao fundamento de que não houve prequestionamento. Além disso, aduz que o momento de interpor o recurso extraordinário precluiu, uma vez que, no julgamento do recurso especial, não houve nenhum debate de envergadura constitucional. Em razão disso, recomendou a indicação de outro recurso extraordinário que represente a controvérsia. No mérito, opinou pelo provimento do recurso extraordinário, ao fundamento de que “o artigo 15 da Lei 9.527/97 extinguiu o direito à incorporação dos quintos/décimos, transformando-os, já incorporados em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI, e o art. 18 , da mesma norma, revogou expressamente os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911/97, que regulamentavam a forma de incorporação de quintos. Sustenta, ainda, que a MP 2.225-45/2001 não restituiu o direito à incorporação de quintos/décimos, mas somente transformou-os em VPNI e que a MP possui como objetivo aparente a sistematização da matéria na Lei 8.112/1990. O parecer da PGR está assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS NO PERÍODO ENTRE A EDIÇÃO DA LEI Nº 9.624/1998 E A MP 2.225-48/2001. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NOS RE 638115 AUTOS. LEIS NO TEMPO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. REPRISTINAÇÃO: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. 1. O art. 62, § 2°, da Lei n° 8.112/90, em sua redação original, concedia aos servidores o direito à incorporação da gratificação por exercício de cargo de direção, chefia ou assessoramento à razão de 1/5 (um quinto) por ano, até o limite de 5 (cinco) quintos. 2. O art. 15 da Lei n° 9.527/97 extinguiu o direito à incorporação dos quintos/décimos, transformando-os, quando já incorporados, em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI, e o art. 18 da mesma norma revogou, expressamente, os arts. 3° e 10 da Lei n° 8.911/94, que regulamentavam a forma de incorporação dos quintos. 3. A Lei n° 9.624/98 não reinstituiu os quintos/décimos, mas limitou temporalmente a incorporação da referida vantagem entre 19 de janeiro de 1995 até a data da sua publicação em 08.04.1998. 4. Em nenhum momento a MP n° 2.225-45/01 estabeleceu novo marco temporal à aquisição dos quintos/décimos, apenas transformou-os em VPNI, deixando transparecer o objetivo de sistematizar a matéria no âmbito da Lei n° 8.112/90, a fim de eliminar a profusão de regras sobre o mesmo tema. 5. A simples menção, no texto da MP n° 2.225-45/01, aos arts. 3° e 10 da Lei n° 8.911/94, e do art. 3° da Lei n° 9.624/98, não tem o efeito de repristiná-los, ressuscitando vantagem extinta desde 08.04.1998 (data de publicação da Lei n° 9.624/98). 6. A repristinação da norma revogada somente é admissível em nosso ordenamento jurídico quando houver previsão legal expressa contida na norma repristinadora (art. 2°, § 3°, da Lei 12.376/10 – antiga LICC). 7. Parecer pelo provimento do recurso extraordinário”. Deferi o ingresso dos seguintes entes, na qualidade de amicus curiae: Associação dos Servidores do Tribunal Superior Eleitoral (ASSERTSE); Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de RE 638115 Contas da União (Sindilegis/DF); Sindicato dos Servidores das Justiças Federais no Estado do Rio de Janeiro (Sisejufe/RJ); Federação Nacional dos Trabalhadores do Judiciário Federal e Ministério Público da União (Fenajufe); Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal (Sindijus/DF); Associação dos Servidores da Fundação Coordenação de Aperfeiçoamento de Ensino Superior (Ascapes); Sindicato dos Trabalhadores no Poder Judiciário Federal em Santa Catarina (Sintrajusc) e Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário Federal no Estado do Espírito Santo (Sinpojufes). Posteriormente, determinei a inclusão do processo na pauta de julgamentos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Em primeiro lugar, atesto a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário e ressalto que a questão nele discutida teve repercussão geral reconhecida por esta Corte (decisão de 27.4.2011). O parecer da Procuradoria-Geral da República sugere que o presente recurso extraordinário não seria cabível contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça que, mantendo o entendimento fixado pelo Tribunal Regional, não debateu questão constitucional nova. Dessa forma, não havendo prequestionamento, a oportunidade para invocar matéria constitucional estaria preclusa, pois não teria sido interposto o recurso extraordinário contra a decisão da Corte regional. Para tanto, cita a consolidada jurisprudência desta Corte sobre o tema (AI-AgR 145.589, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.6.1994). De fato, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário interposto contra decisão do STJ que, em recurso especial, fundamenta-se em matéria constitucional já apreciada e decidida na instância inferior e não impugnada diretamente no STF mediante recurso extraordinário. Assim, não interposto o recurso extraordinário contra a decisão de segunda instância dotada de duplo fundamento (legal e constitucional), fica preclusa a oportunidade processual de questionar a matéria constitucional. Novo recurso extraordinário somente é admissível para suscitar a questão constitucional surgida originariamente no julgamento do recurso especial pelo STJ (AI-AgR 155.502, rel. min. Carlos Velloso, DJ 27.5.1994; RE-AgR 365.989, rel. min. Celso de Mello, DJ 10.02.2006). Ocorre, porém, que o caso apresentado nos presentes autos é RE 638115 deveras peculiar. O tema referente à incorporação de quintos, por suscitar a interpretação da legislação aplicável a essa matéria (leis 8.112/90, 8.911/94, 9.624/98 e MP 2.225-45/2001), costuma ser tratado como de índole estritamente infraconstitucional. Assim, ele tem sido enfrentado pelos tribunais e também pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, essa forma de abordar a matéria representa apenas um dos enfoques possíveis quanto à questão da legalidade. Nada impede que a questão debatida em todas as instâncias inferiores, inclusive no âmbito do STJ, seja abordada desde outra perspectiva no Supremo Tribunal Federal, mesmo porque a causa de pedir do recurso extraordinário é aberta (RE 298.695, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-8-2003, Plenário, DJ de 24-10-2003). A mesma questão debatida, devidamente prequestionada, pode ser apreciada desde outro enfoque pelo Supremo Tribunal Federal, o qual poderá enfrentar o tema desde o enfoque constitucional, inegavelmente presente nesta matéria. Nessa hipótese, é cabível o recurso extraordinário, tendo em vista que, apreciada a questão novamente pelo STJ, apenas resta a via do recurso extraordinário para que o STF possa analisá-la sob outra perspectiva, a constitucional. E, no caso, a matéria, apreciada de forma adequada, é visivelmente constitucional. Destarte, não há, aqui, mera questão de ilegalidade, por ofensa ao direito ordinário, mas típica questão constitucional consistente na afronta ao postulado fundamental da legalidade. Embora a doutrina ainda não tenha contemplado a questão com a necessária atenção, é certo que, se de um lado, a transferência para o Superior Tribunal de Justiça da atribuição para conhecer das questões relativas à observância do direito federal acabou por reduzir a competência do Supremo Tribunal Federal às controvérsias de índole constitucional, não subsiste dúvida de que, por outro, essa alteração deu ensejo à Excelsa Corte de redimensionar o conceito de questão constitucional. RE 638115 O próprio significado do princípio da legalidade, positivado no art. 5.º, II, da Constituição, deve ser efetivamente explicitado, para que dele se extraiam relevantes consequências jurídicas já admitidas pela dogmática constitucional. O princípio da legalidade, entendido aqui tanto como princípio da supremacia ou da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto como princípio da reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes), contém limites não só para o Legislativo, mas também para o Poder Executivo e para o Poder Judiciário. A ideia de supremacia da Constituição, por outro lado, impõe que os órgãos aplicadores do direito não façam tabula rasa das normas constitucionais, ainda quando estiverem ocupados com a aplicação do direito ordinário. Daí porque se cogita, muitas vezes, sobre a necessidade de utilização da interpretação sistemática sob a modalidade da interpretação conforme à Constituição. É de se perguntar se, nesses casos, tem-se simples questão legal, insuscetível de ser apreciada na via excepcional do recurso extraordinário, ou se o tema pode ter contornos constitucionais e merece, por isso, ser examinado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda, nessa linha de reflexão, deve-se questionar se a decisão judicial que se ressente de falta de fundamento legal poderia ser considerada contrária à Constituição, suscitando uma legítima questão constitucional. Na mesma linha de raciocínio seria, igualmente, lícito perguntar se a aplicação errônea ou equivocada do direito ordinário poderia dar ensejo a uma questão constitucional. Tal como outras ordens constitucionais, a Constituição brasileira RE 638115 consagra como princípio básico o postulado da legalidade segundo o qual “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II). O princípio da legalidade contempla, entre nós, tanto a ideia de supremacia da lei (Vorrang des Gesetzes), quanto a de reserva legal (Vorbehalt des Gesetzes). O princípio da reserva legal explicita as matérias que devem ser disciplinadas diretamente pela lei. Este princípio, em sua dimensão negativa, afirma a inadmissibilidade de utilização de qualquer outra fonte de direito diferente da lei. Na dimensão positiva, admite que apenas a lei pode estabelecer eventuais limitações ou restrições (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed., Coimbra, 1992, p. 799). Por seu turno, o princípio da supremacia ou da preeminência da lei submete a Administração e os tribunais ao regime da lei, impondo tanto a exigência de aplicação da lei (dimensão positiva) quanto a proibição de desrespeito ou de violação da lei (dimensão negativa) (CANOTILHO. Direito Constitucional, op. cit., p. 796-795). A propósito, são elucidativas as lições de Canotilho: “Em termos práticos, a articulação de suas dimensões aponta: (I) para a exigência da aplicação da lei pela administração e pelos tribunais (cf. CRP arts. 206, 266/2), pois o cumprimento concretizador das normas legais não fica à disposição do juiz (a não ser que as ‘julgue’ inconstitucionais) ou dos órgãos e agentes da administração (mesmo na hipótese de serem inconstitucionais); (II) a proibição de a administração e os tribunais actuarem ou decidirem contra lei, dado que esta constitui um limite (‘função limite’, ‘princípio da legalidade negativa’) que impede não só as violações ostensivas das RE 638115 normas legais, mas também os ‘desvios’ ou ‘fraudes’ à lei através da via interpretativa; (III) nulidade ou anulabilidade dos actos da administração e das medidas judiciais ilegais; (VI) inadmissibilidade da ‘rejeição’ por parte dos órgãos e agentes da administração (mas já não por parte dos juízes), de leis por motivo de inconstitucionalidade. Neste sentido pôde um autor afirmar recentemente que o princípio da legalidade era um ‘verdadeiro polícia na ordem jurídica’ (J. Chevallier).” Problema igualmente relevante coloca-se em relação às decisões de única ou de última instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional. Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht) (SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Munique, 1985, p. 108). Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princípio da legalidade. A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã: “Na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados (Generalklausel) devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de RE 638115 recurso constitucional” (Verfassungsbeschwerde) (BverfGE 7, 198 (207); 12, 113 (124); 13, 318 (325) ( BverfGE 18, 85 (92 s.); cf., também, ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerde. 2.ª ed., Munique, 1988, p. 220). Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico Tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica. Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal (SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais. Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial (Cf., sobre o assunto, SCHLAICH. Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., p. 109). Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável, porque assente numa interpretação objetivamente arbitrária da norma legal (Sie beruth vielmehr auf schlechthin unhaltbarer und damit objektiv willkürlicher Auslegung der angewenderen Norm) [BverfGE 64, 389 (394)]. RE 638115 Assim, uma decisão que, v.g., amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada inconstitucional, por afronta ao princípio do nullum crimen nulla poena sine lege (LF, art. 103, II). Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais (ZUCK, Rüdiger. Das Recht der Verfassungsbeschwerd. 2.ª ed., Munique, 1968, p. 221). Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes sobretudo do sistema concentrado, é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós. Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera que, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5.º, § 1.º). Enfim, é possível aferir uma questão constitucional na violação da lei pela decisão ou ato dos poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. A decisão ou ato sem fundamento legal ou contrário ao direito ordinário viola, dessa forma, o princípio da legalidade. No caso, a decisão judicial que determina a incorporação dos quintos carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade. A decisão recorrida baseou-se no entendimento segundo o qual a RE 638115 Medida Provisória 2.225-45, de 2001, especificamente o seu art. 3º, permitiu a incorporação dos quintos no período de 8.4.1998 (edição da Lei 9.624/98) até 4.9.2001, data de sua edição. O art. 3º da MP 2.225-45/2001 tem a seguinte redação: “Art. 3º. Fica acrescido à Lei 8.112, de 1990, o art. 62-A, com a seguinte redação: ‘Art. 62-A. Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei 9.624, de 2 de abril de 1998. Parágrafo único. A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita às revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais’.” Como se pode perceber, o art. 3º da MP 2.225-45, de 2001, apenas transformou em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a incorporação das parcelas a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei 9.624, de 2 de abril de 1998. O texto é claro. Não há como considerar, a menos que se queira ir de encontro à expressa determinação legal, que o citado artigo tenha restabelecido ou reinstituído a possibilidade de incorporação das parcelas de quintos ou décimos. A incorporação de parcelas remuneratórias remonta à Lei 8.112, de 1990. O art. 62, § 2°, da Lei 8.112/90, em sua redação original, concedeu aos servidores públicos o direito à incorporação da gratificação por RE 638115 exercício de cargo de direção, chefia ou assessoramento à razão de 1/5 (um quinto) por ano, até o limite de 5 (cinco) quintos. A Lei 8.911/94 (arts. 3º e 10) disciplinou a referida incorporação. A Medida Provisória 1.195/95 alterou a redação da Lei 8.112/90 e da Lei 8.911/94 para instituir a mesma incorporação na proporção de 1/10, até o limite de dez décimos. Em 1997, a Medida Provisória 1.595-14, convertida na Lei 9.527/97, extinguiu a incorporação de qualquer parcela remuneratória (quintos/décimos). A Advocacia-Geral da União bem explica que a Lei 9.527/1997 (art. 15) – resultado da conversão da MP 1.595-14, de 11.11.1997) – extinguiu a incorporação de quintos com base na Lei 8.911/1994, proibiu futuras incorporações e transformou as respectivas parcelas em vantagens pessoais nominalmente identificadas. A Procuradoria-Geral da República também afirma que “o art. 15 da Lei 9.527/97 extinguiu o direito à incorporação dos quintos/décimos, transformando-os, quando já incorporados, em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI, e o art. 18, da mesma norma, revogou expressamente os arts. 3° e 10 da Lei 8.911/94, que tão somente regulamentavam a forma de incorporação dos quintos”. A Lei 9.527/97 não foi revogada pela Lei 9.624/98 pela simples razão de que esta é apenas a conversão de uma cadeia distinta de medidas provisórias (reeditadas validamente) iniciada anteriormente à própria Lei 9.527/97. Desde 11.11.1997, portanto, é indevida qualquer concessão de parcelas remuneratórias referentes a quintos ou décimos. Em suma, como esclarecido pela AGU, “a concessão de quintos somente é possível até 28.02.95 (Lei 9.624/98, art. 3º, I), enquanto que, de 1º.03.95 a RE 638115 11.11.97, a incorporação devida é a de décimos (Lei 9.624/98, art. 3º, II e parágrafo único), sendo indevida qualquer concessão após 11.11.97 (MP 1.59514 – data de publicação – e Lei 9.527/97, art. 15)”. Nesse quadro normativo, a MP 2.225/2001 não veio para extinguir definitivamente o direito à incorporação que teria sido revigorado pela Lei 9.624/98, como equivocadamente entenderam alguns órgãos públicos, mas apenas e tão somente para transformar em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a incorporação das parcelas a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei 9.624, de 2 de abril de 1998. Como bem explicou a Advocacia-Geral da União, “em verdade, esta (a MP 2.225-45/2001) possui dois objetivos: um, interpretativo, pois o art. 15 da Lei 9.527/97, em seu § 1º, transforma as parcelas já incorporadas em VPNI, mas, em seu § 2º, autoriza que se façam novas concessões para os servidores que, até 11.11.97, tenham cumprido todos os requisitos, ainda que esse reconhecimento somente se dê após essa data, sendo que a redação do novo artigo 62-A da Lei 8.112/90 esclarece que mesmo essas incorporações tardias, lastreadas nos artigos 3º e 10 da Lei 8.911/94 e no artigo 3º da Lei 9.624/98, mas que têm seu período aquisitivo limitado, de qualquer forma, a 11.11.97, também são transformadas em VPNI; o outro, topográfico, para manter consolidadas na Lei 8.112/90 as regras permanentes referentes aos servidores estatutários federais, considerando que as rubricas de VPNI continuarão sendo pagas no futuro a todos os servidores que adquiriram quintos e décimos até 11.11.97”. Assim, como afirmado, o direito à incorporação de qualquer parcela remuneratória, sejam quintos ou décimos, já estava extinto desde a Lei 9.527/97. O restabelecimento de dispositivos normativos anteriormente revogados, os quais permitiam a incorporação dos quintos ou décimos, somente seria possível por determinação expressa na lei. Em outros RE 638115 termos, a repristinação de normas, no ordenamento jurídico brasileiro, depende de expressa determinação legal, como dispõe o § 3º do art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil. Sobre esse ponto, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República: “Emerge daí o ponto nodal da controvérsia: averiguar os efeitos da MP 2.225-45/01 no tempo, ou seja, se teve por efeito restaurar o direito à incorporação de quintos/décimos em momento posterior à edição da Lei 9.624/98, que o limitou à data de sua publicação (08.04.98). Pois bem. A irretroatividade das leis é princípio geral do ordenamento jurídico pátrio, cuja finalidade é preservar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Na hipótese vertente, em nenhum momento a MP 2.225-45/01 estabeleceu novo marco temporal à aquisição dos quintos/décimos, apenas transformou-os em VPNI, deixando transparecer o objetivo de sistematizar a matéria no âmbito da Lei 8.112/90, a fim de eliminar a profusão de regras sobre o mesmo tema. A simples menção, no texto da MP 2.225-45/01, dos arts. 3° e 10 da Lei 8.911/94, e do art. 3° da Lei 9.624/98, não tem o efeito de repristiná-los, ressuscitando vantagem extinta desde 08.04.1998 (data de publicação da Lei 9.624/98). Repita-se: embora a MP tenha se apropriado do conteúdo das normas revogadas, mencionando-as expressamente, não teve por efeito revigorá-las, reinserindo-as no ordenamento jurídico. O fenômeno da repristinação, não presumível, impõe suporte em cláusula normativa expressa, o que não ocorreu na espécie. Quer dizer, a repristinação da norma revogada somente é admissível em nosso ordenamento jurídico quando houver previsão legal expressa contida na norma repristinadora (art. 2°, § 3°, da Lei 12.376/10 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – antiga LICC)”. RE 638115 Assim, se a MP 2.225-45/2001 não repristinou expressamente as normas que previam a incorporação de quintos, não se poderia considerar como devida uma vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento jurídico. É princípio comezinho o que determina que a concessão de vantagens a servidores públicos somente pode ocorrer mediante lei. Logo, se não há lei, não é devida a incorporação dos denominados quintos/décimos. Em conclusão, não há no ordenamento jurídico norma que permita essa “ressurreição” dos quintos/décimos levada a efeito pela decisão recorrida. Não se pode revigorar algo que já estava extinto por lei, salvo mediante outra lei e de forma expressa, o que, como demonstrado, não ocorreu. Essas considerações são suficientes para atestar a violação ao princípio da legalidade por parte da decisão recorrida. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, fixando a tese de que ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001, ante a carência de fundamento legal. Além disso, em razão da segurança jurídica, modulam-se os efeitos da presente decisão para obstar a repetição de indébito em relação os servidores que receberam de boa-fé os quintos pagos até a data do presente julgamento, cessada a ultra-atividade das incorporações em qualquer hipótese. 19/03/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. GILMAR MENDES : UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : FRANCISCO RICARDO LOPES MATIAS E OUTRO(A/S) : ANA LAURA NASCIMENTO BELÉM PONTES : ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (ASSERTSE) : IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR E OUTRO(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER LEGISLATIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (SINDILEGIS/DF) : IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR E OUTRO(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DAS JUSTIÇAS FEDERAIS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (SISEJUFE/RJ) E OUTRO(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO JUDICIÁRIO FEDERAL E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO (FENAJUFE) : CEZAR BRITTO E OUTRO(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO E MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO NO DISTRITO FEDERAL (SINDIJUS /DF ) : JOSÉ PAULO SEPÚLVEDA PERTENCE E OUTRO(A/S) : ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA FUNDAÇÃO COORDENAÇÃO DE APERFEIÇOAMENTO DE ENSINO SUPERIOR (ASCAPES) : ESTEFÂNIA VIVEIROS E OUTRO(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SINPOJUFES) : LISE MOREIRA CARNEIRO E OUTRO(A/S) RE 638115 AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL DOS ESTADOS DO PARÁ E AMAPÁ - SINDJUF - PA/AP : RUDI MEIRA CASSEL E OUTRO(A/S) : CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL - CONDSEF : JOSÉ LUIS WAGNER E OUTRO(A/S) : SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL - SINASEFE : JOSE LUIS WAGNER E OUTRO(A/S) : UNIÃO DOS AUDITORES FEDERAIS DE CONTROLE EXTERNO - AUDITAR : JULIANO COSTA COUTO E OUTRO(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL DE SANTA CATARINA SINTRAJUSC : PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Conforme acertamos no final da tarde de ontem, hoje o primeiro julgamento seria a continuação daqueles três iniciados na Sessão anterior, na Sessão de ontem. Trata-se do Recurso Extraordinário 638.115/CE, cujo Relator é o Ministro Gilmar Mendes, e de dois mandados de segurança que estão sob pedido de vista também de Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes; trata-se dos Mandados de Segurança 25.763 e 25.845. As sustentações orais foram feitas, o relatório também foi proferido. E agora o Ministro Gilmar Mendes trará o seu voto no Recurso Extraordinário e também o voto-vista nos dois Mandados de Segurança. Vossa Excelência está com a palavra. 19/03/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ APARTE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar Mendes, com a vênia de Vossa Excelência. Senhor Presidente, até por uma questão de manutenção, não da impossibilidade de rever ponto de vista, porque isso faz parte do próprio Colegiado, mas por uma questão de coerência. Eu tenho decidido, constantemente, que esta é uma matéria que, realmente, é de natureza infraconstitucional. Nós julgamos um recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça sob o ângulo infraconstitucional, e o acórdão recorrido também enfrenta a questão sob esse ângulo infraconstitucional. Ontem o eminente Advogado, da tribuna, sustentou também algo que nós chegamos, depois de um debate, à conclusão de que é possível haver um equívoco de afetação de um recurso à repercussão geral e, posteriormente, observar-se a ausência de um requisito de admissibilidade. Então, somente para manter a coerência, com a vênia do Ministro Gilmar, eu reitero que o tema foi tratado sob o ângulo infraconstitucional; até um confronto de Medida Provisória com a Lei Federal. Então eu, só apenas por uma questão de coerência, e como foi muito referido o acórdão ontem da tribuna, houve muita remissão a essa minha manifestação... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu gostaria que Vossa Excelência aguardasse o meu voto, porque estou apenas... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois é, mas eu estou até agora... eu até explico a Vossa Excelência, por uma questão até, no meu modo de ver, de elegância: não vou esperar Vossa Excelência se desgastar no mérito, se houver algum... RE 638115 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência pretende colocar esta preliminar à votação? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Sim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, bom. Então, perdoe-me, eu pensei que fosse passar para o mérito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Até porque, Presidente, esta é uma questão de que nós raramente tratamos no Tribunal, com as implicações que o tema tem: da legalidade como matéria, de fato, constitucional. 19/03/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, apenas uma ponderação: julgamos em conjunto o Mandado de Segurança? Não. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Podemos julgar. Nós temos um mandado de segurança, do Rio Grande do Sul, contra ato do Tribunal de Contas, este é o Mandado de Segurança nº 22.423, que, em processo de homologação de aposentadoria, determinou a supressão de parcela referente a adicional do tempo de serviço deferido aos impetrantes, por decisão judicial com o trânsito em julgado, em data anterior à Constituição de 88. Temos, também, o Mandado de Segurança nº 25.763, no qual os impetrantes discutem – a impetrante aqui é a União: os acórdãos 731 e 732 foram objeto de pedidos de reexame – aquela questão que foi posta – por parte de diversos sindicatos, o que culminou, após um processo conturbado, em uma votação apertada, no Acórdão 2248, de 13 de dezembro de 2005, que, modificando entendimento anterior, reconheceu ser devida aos servidores a incorporação dos denominados quintos, décimos, com fundamento no art. 3º da Medida Provisória 2.225, nos seguintes termos: Relatados e discutidos – e aí tem uma série de instituições e sindicatos que pedem isso: "(...) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em conhecer os Pedidos de Reexame, consoante os termos do artigo 48, c/c o artigo 33 da Lei 8.443/92, para: Modificar o subitem 9.1 (...)." Portanto, inicialmente, como se vê, o Tribunal de Contas tinha negado essa pretensão. RE 638115 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em síntese, a matéria de fundo do Extraordinário está abrangida pelas impetrações. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou satisfeito. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E aqui, Ministro Marco Aurélio, apenas para complementar e esclarecer o douto Plenário, no Mandado de Segurança 25.763, a questão do conhecimento já foi suscitada, tanto é que o Ministro Eros Grau não conhecia desse Mandado de Segurança. Com relação ao Mandado de Segurança 25.845, o Ministro Joaquim Barbosa rejeitava a preliminar de competência - certamente conhecimento por parte do Supremo Tribunal Federal -, e o Ministros Peluso, Sepúlveda Pertence e Ayres Britto assentavam o prejuízo da segurança, antecipando o voto. De maneira que essa questão do conhecimento, uma questão preliminar que já foi ferida, já foi discutida e, a meu ver, deve ser apreciada em primeiro lugar, antes do mérito. O Ministro Barroso se declarou... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Parece-me que esse mandado de segurança era preventivo, não é isso, Presidente? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, são questões distintas, sob o ângulo da admissibilidade: do extraordinário e das impetrações. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Perfeito. Mas eu estou dizendo que essa questão da cognoscibilidade por RE 638115 parte do Supremo Tribunal Federal está subjacente a essa questão toda, tanto é que o Ministro Gilmar Mendes, numa argumentação muito substanciosa, feriu essa tema. O Ministro Fux colocou imediatamente sua posição com relação a esse tema. Eu acho que precisaríamos votar sobre a admissibilidade ou não, conhecimento ou não, como preliminar, se os Colegas estiverem de acordo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Com repercussão geral, Ministro? O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - É com repercussão geral. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, o mandado de segurança já não teria essa eficácia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, vamos julgar o conhecimento, ou não, da repercussão geral. O Ministro Barroso está impedido, portanto não vota, nem na preliminar. 19/03/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ VOTO SOBRE PRELIMINAR DE CONHECIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, a questão do conhecimento deste recurso realmente é delicada, porque se situa justamente na distinção, nem sempre muito clara, entre o que é uma questão constitucional e o que é uma questão infraconstitucional, notadamente quando se fala no princípio da legalidade. Se eu bem entendi o voto do Ministro Gilmar, um voto criativo como sempre, Sua Excelência faz uma distinção entre uma sentença que aplica determinada norma dando-lhe determinada interpretação, e outra sentença que, sem base em lei alguma, reconhece uma vantagem que só a lei poderia reconhecer. Aqui, haveria absoluta ausência de lei. No primeiro caso, a questão seria infraconstitucional; no segundo, seria constitucional, por ofensa ao princípio da legalidade. Eu diria, em abono à tese do Ministro Gilmar, que certamente não está de todo excluída da apreciação do Supremo, por recurso extraordinário, o juízo sobre o conteúdo e aplicação de leis. O exemplo mais patente, no meu entender, é a própria Súmula Vinculante nº 10. O que ela diz, em outras palavras? Se o juiz deixa de aplicar uma lei sem declará-la inconstitucional, fere a Constituição. Óbvio que, para se chegar a essa conclusão, será indispensável fazer juízo a respeito da aplicação de lei ao caso. Isso significa que a ofensa à Constituição seria reflexa. Então, realmente é difícil separar exatamente o que é constitucional e o que não é. Todavia, neste caso específico, há um ponto contrário importante que é a circunstância de não ter sido interposto recurso extraordinário do acórdão do Tribunal na origem. Essa é a questão. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Por isso, eu trouxe o tema, e esse é um tema que devemos resolver, porque essas questões estão aí como fantasmas, por quê? Porque estava se RE 638115 tratando – e ontem, inclusive, da tribuna, destacou-se, todos nós temos vários casos, como tínhamos em matéria de FGTS e outras, dizendo que era matéria infralegal –, então, obviamente a questão se colocou. Agora, a questão foi posta no STJ, houve embargos de declaração discutindo essa temática, os embargos foram discutidos com essa perspectiva de afronta ao princípio da legalidade. Por isso, eu disse: o caso realmente é singular, tendo em vista exatamente essa situação. A difícil situação de separar, de cindir, como, muitas vezes, aparece nas questões de duplo fundamento: fundamento constitucional e um fundamento meramente legal, que leva então a esse modelo. O ministro Marco Aurélio, inclusive, já há muito faz críticas e já tentou, inclusive, na reforma do Judiciário, mudar esse sistema. Fez sugestões de emenda, porque essa separação, essa autonomia dos recursos, em casos como esse, realmente... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Por favor. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Inclusive a Proposta de Emenda Constitucional já passou pelo Senado da República. Está na Câmara dos Deputados. E, por incrível que pareça, há oposição a essa competência, que seria idêntica à do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, por Ministros do Superior Tribunal de Justiça. Ter-se-á, aprovada a PEC, a admissibilidade do especial, como ocorre a admissibilidade do RESP do Eleitoral e também a do recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, por infringência à Carta da República, afastando-se, portanto, a quebra do princípio da unirrecorribilidade. Lembro-me que certo presidente do Superior Tribunal de Justiça chegou a proclamar que aquele Tribunal não era uma Corte de passagem RE 638115 para o Supremo. Os senhores advogados sabem como é difícil, considerado acórdão do citado Superior, chegar ao Supremo, mediante recurso extraordinário. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, realmente a questão é delicada. Eu reconheço que aqui o campo de distinção entre o que é matéria constitucional e o que não é matéria constitucional é um campo ainda ser desbravado, mas, por não ainda plenamente convencido, não gostaria de me comprometer com a tese agora definida pelo Ministro Gilmar. Entretanto, vou acompanhar Sua Excelência por uma outra razão, que tem um conteúdo prático importante. A questão posta no recurso está chegando no Supremo por duas vias: pelo Recurso Extraordinário e por ataque às decisões do Tribunal de Contas. Estamos julgando aqui também mandado de segurança a respeito, a significar que não vamos poder fugir do exame do mérito. Dir-se-á, e com razão, que são decisões com efeitos diferentes, uma decisão numa repercussão geral e uma decisão no mandado de segurança. Do meu ponto de vista pessoal, tenho defendido isso aqui em outras oportunidades -, penso que essa distinção já não faz mais sentido, a de conferir eficácias diferentes para decisões do Supremo Tribunal Federal. Penso que, pela posição que o Supremo Tribunal Federal ostenta no contexto da organização judiciária brasileira, pela sua função institucional prevista na Constituição, as decisões do Supremo Tribunal Federal, por sua própria natureza, tem uma eficácia expansiva, necessária. Não faria nenhum sentido darmos peso diferente para decisões do Supremo, com mesma orientação, tomadas no mesmo dia, na mesma hora, uma em recurso extraordinário e outra em mandado de segurança. Não vejo, sinceramente, razão para deixarmos de reconhecer que essas duas decisões têm um peso institucional semelhante. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? RE 638115 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Claro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ainda que se conclua pela não existência, em um dos mandados de segurança, de ato cogente do Tribunal de Contas da União, como preconizou o Relator, ministro Eros Grau, em outro, no qual impugnada determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de se observar, quanto aos servidores da Casa, tem-se caminho aberto para o exame da matéria de fundo. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É por essa razão, Senhor Presidente... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu queria fazer uma ponderação. Vossa Excelência está levantando, além dos aspectos teóricos, os aspectos práticos também. Do ponto de vista prático, a repercussão geral poderia, se for caso, estudar uma eventual modulação dos efeitos da decisão. Como é uma decisão que será tomada sobre situações já consolidadas, poderíamos, eventualmente - talvez até devêssemos -, modular essa decisão, tendo em conta essas situações já consolidadas, o que não seria possível fazer em sede de mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite um aparte mais uma vez? Indago: qual foi a postura administrativa autônoma do Supremo nessa matéria? Determinou a observância dos quintos? Não. E o Supremo, administrativamente, observa o direito dos respectivos servidores. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Em suma, Senhor Presidente, ainda que por essa razão pragmática, não fugiremos do exame do mérito. E, se o Supremo Tribunal Federal examinar o mérito, a RE 638115 sua decisão deverá ter eficácia vinculativa ou expansiva, para não confundir conceitos. De modo que, por essa razão, vou acompanhar o Relator para conhecer e examinar o mérito. 19/03/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115 CEARÁ VOTO S/ PRELIMINAR DE CONHECIMENTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) – Senhor Presidente, louvo o voto do Ministro Gilmar Mendes, que, como disse o Ministro Teori, como sempre foi extremamente criativo, substancioso e profundo. Mas não estou ainda pronta para um avanço tão grande. Tenho procurado observar a jurisprudência desta Corte e tenho ficado, já em outras oportunidades, inclusive em processos de repercussão geral, vencida no que diz com o conhecimento. Eu, com todo respeito, entendo que a forma como enfrentada a matéria no acórdão do Superior Tribunal de Justiça não enseja o conhecimento do extraordinário. Temos, em um primeiro momento, uma decisão monocrática da Ministra Maria Thereza; depois uma decisão da Sexta Turma, se bem recordo, apreciando o agravo regimental manejado contra essa decisão monocrática que, por sua vez, estava a confirmar a decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região; e, por fim, o julgamento de embargos declaratórios opostos, onde Sua Excelência, diante da invocação de preceitos constitucionais, destacou a inexistência de qualquer omissão, contradição, obscuridade no acórdão que levasse a seu acolhimento, e não enfrentou, de forma alguma, a questão sob a ótica constitucional. A isso, acresço o fato, agora também relembrado, de que não houve a interposição de recurso extraordinário simultaneamente com o manejo do recurso especial contra a decisão do Tribunal Regional da 5ª Região. Penso que a posição trazida pelo Ministro Gilmar Mendes é profundamente respeitável, no que diz com o princípio da reserva legal. Comprometo-me até a refletir a respeito, mas, de fato, Senhor Presidente, nem por questões pragmáticas sinto-me, no momento, em condições de dar esse passo que, ao meu olhar, seria demasiado largo, ainda que possa enfrentar o tema em mandados de segurança, que são processos de natureza subjetiva. RE 638115 Então, não conheço. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: MANDADO DE SEGURANÇA – REFORMA AGRÁRIA – IMÓVEL RURAL – DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO – POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL – ALEGADA INVASÃO DO IMÓVEL POR TRABALHADORES RURAIS – SUPOSTO ESBULHO POSSESSÓRIO PRATICADO MEDIANTE AÇÃO COLETIVA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE QUE ESSA CIRCUNSTÂNCIA, QUE NÃO RESTOU COMPROVADA NOS AUTOS, TERIA AFETADO OS GRAUS DE UTILIZAÇÃO DA TERRA E DE EFICIÊNCIA EM SUA EXPLORAÇÃO, COM A CONSEQUENTE DEGRADAÇÃO DO COEFICIENTE DE PRODUTIVIDADE FUNDIÁRIA – SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA – ILIQUIDEZ DOS FATOS SUBJACENTES À PRÁTICA ILÍCITA DA AÇÃO PREDATÓRIA DESENVOLVIDA PELOS INVASORES – INVIABILIDADE DESSA DISCUSSÃO EM SEDE MANDAMENTAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão que, por mim proferida, denegou o mandado de segurança impetrado pelos ora agravantes. O Ministério Público Federal, em parecer do eminente Procurador-Geral da República, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, bem resumiu e apreciou a pretensão recursal deduzida pelos ora agravantes (fls. 652/654): “1. Trata-se de agravo regimental interposto por Antonio de Pádua Orlandi e outros contra decisão denegatória da ordem, sob os seguintes fundamentos: ‘As informações oficiais em questão igualmente acentuam que ‘as hipóteses ensejadoras do impedimento legal, ‘esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo’, não se consubstanciam diante da pacificidade ou do consentimento ou da conivência do proprietário. É que a invasão e o esbulho pressupõem contrariedade e violação à vontade do proprietário’ (fls. 493 – ...). O exame das informações prestadas, de um lado, em contraste com as razões invocadas na petição inicial desta impetração, de outro, revela que a situação de fato exposta na hipótese destes autos – impossibilidade de ampla utilização do imóvel em razão das supostas invasões sofridas – apresenta-se destituída da necessária liquidez. Mostra-se facilmente constatável, desse modo, presente o contexto que emerge desta causa, que a simples existência de matéria controvertida (iliquidez do fato constitutivo do pleito mandamental, realçada pelas informações) torna questionável a própria caracterização do direito líquido e certo (noção que não se confunde com a de direito material, cuja tutela se busca obter em sede mandamental), o que se revela bastante para tornar inviável a utilização do ‘writ’ constitucional (RTJ 83/130 – RTJ 99/68 – RTJ 9/1149 – RTJ 100/90 - RTJ 100/537) (...).’ 2. Os impetrantes sustentam violação a direito líquido e certo, por meio do decreto que declarou a propriedade passível de desapropriação, o qual não observou as disposições do artigo 6º, § 7º, da Lei 8.629/93, vez que a invasão da propriedade configurou hipótese de força maior ou caso fortuito que impediu o seu adequado aproveitamento. 3. Alegam, ainda, a inobservância dos termos do art. 4º, § 6º, da lei retromencionada, pois o laudo de vistoria, que deu origem ao Decreto de 24 de fevereiro de 2005, foi elaborado ao tempo do esbulho possessório. 4. Vieram os autos à Procuradoria Geral da República. 5. Não assiste razão aos recorrentes. 6. As informações trazidas aos autos não demonstram a ocorrência da invasão da propriedade alegada pelos impetrantes. A razão desse entendimento decorre do fato de que os supostos invasores ocupavam uma área de aproximadamente 8,5% (oito vírgula cinco por cento) do total da propriedade (150 ha do total de 1.778,32 ha), amparados por contrato de comodato (fls. 492), o que, por si só, descaracteriza a existência de esbulho, além de não constituir qualquer impeditivo para a promoção da plena função da propriedade, dada a ínfima área ocupada. 7. Ademais, os estudos técnicos foram realizados na propriedade no ano de 2002, dois anos antes da denúncia do contrato de comodato e do suposto esbulho noticiado, tratando-se, pois, de ocorrência alheia ao processo administrativo promovido pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA. 8. Desta feita, vê-se ausentes os pressupostos necessários para a concessão da ordem, pois a prova literal pré-constituída não demonstra a liquidez e certeza do direito alegado, e, ainda, conflita com as razões aduzidas pelos impetrantes, fazendo-se necessário o exame da matéria fática, o qual figura inviável em sede mandamental. 9. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que: ‘O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual.’ (MS nº 28.785-AgR, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 6/4/11). ‘Não se admite, em mandado de segurança contra decreto de expropriação de imóvel rural, para fins de reforma agrária, discussão sobre matérias fáticas, como produtividade do bem, presença de invasores nas proximidades e fator de lotação de alimárias.’ (STF, Processo MS 24910 MS – Relator: Min. Cezar Peluso DJ 28/04/06). Pelas razões acima expostas, incabível se faz a presente impetração, motivo pelo qual o parecer é pelo desprovimento do agravo regimental.” (grifei) Por não me convencer das razões expostas pela parte agravante, submeto à apreciação do Egrégio Plenário desta Suprema Corte o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em análise. Com efeito, os elementos existentes nos autos evidenciam a ausência de liquidez dos fatos subjacentes à pretensão mandamental deduzida pelos ora agravantes, o que inviabiliza o reconhecimento do direito vindicado pelos autores da ação de mandado de segurança. Não se desconhece que esta Corte Suprema – considerado, sobretudo, o julgamento plenário da ADI 2.213-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em que se reconheceu, em juízo de delibação, a plena legitimidade constitucional do art. 2º, § 6º, da Lei nº 8.629/93, na redação dada pela MP nº 2.183-56, de 24/08/2001 – tem advertido que o esbulho possessório, enquanto subsistir (e até dois anos após a desocupação do imóvel rural invadido por movimentos sociais organizados), impede que se pratiquem atos de vistoria, de avaliação e de desapropriação da propriedade imobiliária rural, por interesse social, para efeito de reforma agrária, pois a prática da violação possessória, além de configurar ato impregnado de evidente ilicitude, revela-se apta a comprometer a racional e adequada exploração do imóvel rural, justificando-se, por isso mesmo, a invocação da “vis major”, em ordem a afastar a alegação de descumprimento da função social (RTJ 182/545, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MS 23.563/GO, Red. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, v.g.): “– CONSTITUCIONAL. AGRÁRIO. AGRÁRIA: DESAPROPRIAÇÃO. IMÓVEL ‘SEM-TERRA’. REFORMA INVADIDO: I. – Imóvel rural ocupado por famílias dos denominados ‘sem-terra’: situação configuradora da justificativa do descumprimento do dever de tornar produtivo o imóvel. Força maior prevista no § 7º do art. 6º da Lei 8.629/93. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. – Mandado de segurança deferido.” (RTJ 188/131, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei) “A prática ilícita do esbulho possessório, quando afetar os graus de utilização da terra e de eficiência em sua exploração, comprometendo os índices fixados por órgão federal competente, qualifica-se, em face do caráter extraordinário que decorre dessa anômala situação, como hipótese configuradora de força maior, constituindo, por efeito da incidência dessa circunstância excepcional, causa inibitória da válida edição do decreto presidencial consubstanciador da declaração expropriatória, por interesse social, para fins de reforma agrária, notadamente naqueles casos em que o coeficiente de produtividade fundiária – revelador do caráter produtivo da propriedade imobiliária rural e assim comprovado por registro constante do Sistema Nacional de Cadastro Rural – vem a ser descaracterizado como decorrência direta e imediata da ação predatória desenvolvida pelos invasores, cujo comportamento, frontalmente desautorizado pelo ordenamento jurídico, culmina por frustrar a própria realização da função social inerente à propriedade. Precedentes.” (RTJ 187/910, Rel. Min. CELSO DE MELLO) O Supremo Tribunal Federal, ao extrair consequências jurídicas do esbulho possessório praticado por terceiros, notadamente quando organizados em movimentos coletivos, teve presente – em casos nos quais invalidou a declaração expropriatória emanada do Presidente da República – a circunstância excepcional ora referida. Esta Suprema Corte, por mais de uma vez, pronunciando-se sobre a questão específica do esbulho possessório, executado, mediante ação coletiva, por movimentos de trabalhadores rurais, não hesitou em censurar essa prática ilícita, ao mesmo tempo em que invalidou o decreto presidencial consubstanciador da declaração expropriatória de imóveis rurais, pois, com a arbitrária ocupação de tais bens, não mais se viabiliza a realização de vistoria destinada a constatar se a propriedade invadida teria atingido, ou não, coeficientes mínimos de produtividade fundiária. Esse entendimento – que identifica, no ato de esbulho possessório, causa impeditiva de declaração expropriatória do imóvel rural para fins de reforma agrária (RTJ 182/545, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RTJ 183/171, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – MS 23.323/PR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.) – acentua que a ocupação ilícita da propriedade imobiliária, notadamente nos casos em que esta se faz de modo coletivo, além de impedir, injustamente, que o proprietário nela desenvolva regular atividade de exploração econômica, representa motivo legítimo que justifica, ante o caráter extraordinário de tal anômala situação, a impossibilidade de o imóvel invadido atender os graus mínimos de produtividade exigidos pelo ordenamento positivo, para, desse modo, poder realizar a função social que lhe é inerente. A situação versada nos presentes autos, no entanto, não se ajusta às hipóteses que venho de referir, especialmente se se considerarem as informações oficiais prestadas pelo Presidente da República, que afirmou, categoricamente, que “está mais do que evidente que não ficou provado o esbulho. É cristalino reconhecer que a presença dos posseiros em parte ínfima da propriedade decorreu de pacto assumido entre proprietários do imóvel e os supostos invasores” (fls. 492 – grifei). Mais do que isso, as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora também assumem relevo no ponto em que enfatizam que a “Ação de Reintegração, tal qual apresentada, não se presta como prova pré-constituída do direito dos impetrantes, pois não comprova o invocado esbulho que teria impedido a produtividade do imóvel. Aliás, a mencionada ação nada mais demonstra do que a existência de parcerias rurais, no caso, através de contrato de comodato, que não podem ser considerados como força maior capaz de impedir a propriedade de atingir os graus de eficiência na exploração exigidos em lei. Contraditoriamente, demonstra a mera ocupação pelos trabalhadores rurais em períodos distintos daquele colhido pela vistoria (novembro de 2001 a novembro de 2002) e a realização do contrato de comodato firmado por prazo indeterminado em 2004, e que se fez incidir sobre área ínfima de 150 hectares do total de 1.778,32 hectares, não caracterizando causa suficiente e determinante à transfiguração dos elementos de aferição da real função social econômica, ambiental e trabalhista da propriedade demandada” (fls. 492/493 – grifei). As informações oficiais em questão igualmente acentuam que as “hipóteses ensejadoras do impedimento legal, ‘esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo’, não se consubstanciam diante da pacificidade ou do consentimento ou da conivência do proprietário. É que a invasão e o esbulho pressupõem contrariedade e violação à vontade do proprietário” (fls. 493 – grifei). O exame das informações prestadas, de um lado, em contraste com as razões invocadas na petição inicial da impetração, de outro, revela que a situação de fato exposta na hipótese destes autos – impossibilidade de ampla utilização do imóvel em razão das supostas invasões sofridas – apresenta-se destituída da necessária liquidez. Mostra-se facilmente constatável, desse modo, presente o contexto que emerge desta causa, que a simples existência de matéria controvertida (iliquidez do fato constitutivo do pleito mandamental, realçada pelas informações) torna questionável a própria caracterização do direito líquido e certo (noção que não se confunde com a de direito material, cuja tutela busca-se obter em sede mandamental), o que se revela bastante para tornar inviável a utilização do “writ” constitucional (RTJ 83/130 – RTJ 99/68 – RTJ 99/1149 – RTJ 100/90 – RTJ 100/537). O Supremo Tribunal Federal, ao pronunciar-se sobre esse específico aspecto do tema, deixou consignado que a discussão em torno do próprio significado de direito líquido e certo – que traduz requisito viabilizador da utilização do “writ” mandamental – veicula matéria de caráter eminentemente processual, mesmo porque a noção de liquidez, “que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança, diz respeito aos fatos” (RTJ 134/681, Red. p/ o acórdão Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 195.192/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RMS 23.443/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RMS 23.720/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “O ‘direito líquido e certo’, pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é requisito de ordem processual, atinente à existência de prova inequívoca dos fatos em que se basear a pretensão do impetrante e não à procedência desta, matéria de mérito (...).” (RTJ 133/1314, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) “A formulação conceitual de direito líquido e certo, que constitui requisito de cognoscibilidade da ação de mandado de segurança, encerra (...) noção de conteúdo eminentemente processual.” (RTJ 134/169, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO) Daí o incensurável magistério do saudoso CELSO RIBEIRO BASTOS (“Do Mandado de Segurança”, p. 15, 1978, Saraiva), para quem “(...) o direito líquido e certo é conceito de ordem processual, que exige a comprovação dos pressupostos fáticos da situação jurídica a preservar. Conseqüentemente, direito líquido e certo é ‘conditio sine qua non’ do conhecimento do mandado de segurança, mas não é ‘conditio per quam’ para a concessão da providência judicial” (grifei). Registre-se que esta Corte, em sucessivas decisões, deixou assinalado que o direito líquido e certo apto a autorizar o ajuizamento da ação de mandado de segurança é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis, de plano, mediante prova literal inequívoca (RE 269.464/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “(...) direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco.” (RTJ 83/130, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei) “O mandado de segurança labora em torno de fatos certos e como tais se entendem aqueles cuja existência resulta de prova documental inequívoca...”. (RTJ 83/855, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei) Não foi por outro motivo que a douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar pela denegação do mandado de segurança impetrado pelos ora agravantes, destacou que “A ocupação noticiada nos autos tinha lastro em avença firmada entre as partes. O contrato de comodato firmado afasta, de imediato, qualquer alegação de abuso ou desmando na posse das terras. Os dados trazidos aos autos, ademais, parecem evidenciar uma realidade distinta da que é anunciada pelos impetrantes. Os ditos invasores eram trabalhadores rurais que prestavam serviços para os anteriores proprietários das terras, constituindo inúmeras relações com as empresas dos impetrantes, que iriam de arrendamentos a contratação trabalhista. É o que está nos depoimentos de fls. 188-191, juntados aos autos de reintegração de posse movida pelos impetrantes. Esse quadro inviabiliza qualquer conclusão que pudesse apontar conflito de natureza agrária, com motivação social” (fls. 600 – grifei). Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que a discussão em torno dos fatos subjacentes à existência, ou não, das supostas invasões que teriam ocorrido no imóvel em questão introduz, no âmbito desta causa, situação de dúvida objetiva, que se revela incompatível com a via sumaríssima do mandado de segurança. Na realidade, o tema pertinente à influência que as supostas invasões teriam exercido no “processo de ampla utilização” desse bem rural envolve o exame necessário de matéria de fato, que se revela insuscetível de discussão em sede mandamental, especialmente quando se tem presente a circunstância, admitida nesta impetração, de que o imóvel não teve sua exploração iniciada até 11 de setembro de 2002. É por essa razão que a doutrina acentua a incomportabilidade de qualquer dilação probatória no âmbito desse “writ” constitucional, que supõe – insista-se – a produção liminar, pelo impetrante, das provas literais pré-constituídas, destinadas a evidenciar a incontestabilidade do direito público subjetivo invocado pelo autor da ação mandamental. Por isso mesmo, adverte HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“O Mandado de Segurança Segundo a Lei n. 12.016, de 09 de agosto de 2009”, p. 19, item n. 9, 2009, Forense) que “O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático. Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não é de mandado de segurança. Terá de ser resolvido pelas vias ordinárias” (grifei). A possibilidade dessa análise na via do mandado de segurança, quando presente uma situação de controvérsia objetiva, tem sido rejeitada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 158/510-511, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RTJ 168/163, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 22.075/MT, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – MS 22.077/RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES – MS 22.150/CE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – MS 22.290/PR, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.). É que refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o “iter” procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de um momento de dilação probatória, consoante adverte a doutrina (ALFREDO BUZAID, “Do Mandado de Segurança”, vol. I/208, item n. 127, 1989, Saraiva) e proclama o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: “Refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o ‘iter’ procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória. – A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca.” (MS 20.882/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “O exame de situações de fato controvertidas – como aquelas decorrentes de dúvida fundada sobre a extensão territorial do imóvel rural ou sobre o grau de produtividade fundiária – refoge ao âmbito da via processual do mandado de segurança, que não admite, ante a natureza especial e sumaríssima de que se reveste o ‘writ’ constitucional, a possibilidade de qualquer dilação probatória.” (RTJ 176/692-693, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Vê-se, pois, que a jurisprudência desta Suprema Corte tem advertido, em inúmeras decisões (RTJ 124/948, v.g.), que “O mandado de segurança não é meio idôneo para o exame de questões cujos fatos não sejam certos” (RTJ 142/782, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei). Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer do eminente Senhor Procurador-Geral da República, nego provimento a este recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.425 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ANTÔNIO DE PÁDUA ORLANDI ADV.(A/S) : JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.03.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. DIREITO À SAÚDE. DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO DO RE 855.178-RG (REL. MIN. LUIZ FUX, TEMA 793). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro TEORI ZAVASCKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo em recurso extraordinário aos fundamentos de que (a) a repercussão geral não foi fundamentada nos moldes exigidos pela jurisprudência do STF; (b) a intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas do Poder Executivo, visando à garantia de direitos constitucionalmente previstos, não viola o princípio da separação dos Poderes; (c) é solidária a obrigação dos entes federativos em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde. Sustenta a parte agravante, em suma, que (a) a preliminar de repercussão geral foi suficientemente fundamentada; (b) é necessário o sobrestamento do processo, até o julgamento do RE 855.178, Tema 793. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é ônus do recorrente a demonstração formal e fundamentada de repercussão geral da matéria constitucional discutida no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias reais que evidenciem, no caso concreto, a relevância econômica, política, social ou jurídica. Não bastam, portanto, para que seja atendido o requisito previsto nos artigos 102, § 3º, da CF e 543-A, § 2º, do CPC, alegações genéricas a respeito do instituto, como a mera afirmação de que (a) a matéria controvertida tem repercussão geral; (b) o tema goza de importância econômica, política, social ou jurídica; (c) a questão ultrapassa os interesses subjetivos da parte ou tem manifesto potencial de repetitividade; (d) a repercussão geral é consequência inevitável de suposta violação a dispositivo constitucional; ou, ainda, (e) há jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema discutido. Nesse sentido: ARE 691.595AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/02/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/02/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/02/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/08/2012. Ora, no caso, a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nos moldes exigidos pela jurisprudência do STF. 3. Ademais, o acórdão recorrido decidiu a questão de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que (a) não viola o princípio da separação dos Poderes a intervenção excepcional do Poder Judiciário nas políticas públicas do Poder Executivo, com vistas à garantia de direitos constitucionalmente previstos; (b) é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto ou isoladamente. Nesse sentido, precedentes das duas Turmas e do Plenário desta Corte: RE 721.088-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 9/12/2013; ARE 770.061-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 12/12/2013; RE 626.382-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2013; RE 575.179-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 7/5/2013; SL 47-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 30/4/2010; e STA 175-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 30/4/2010, este último assim ementado: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. E também: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Direito à saúde. Dever do Estado. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde, dever do Estado, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes. 2. Agravo regimental não provido. (RE 762.242-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 16/12/2013). Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. A controvérsia objeto destes autos possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 642.536-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 27/2/2013). AMPLIAÇÃO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA MATERNO-INFANTIL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, INCLUSIVE AOS ESTADOS-MEMBROS CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADO-MEMBRO DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO A TEORIA DA RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES (OU DA LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES) CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 196, 197 E 227) A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) DOUTRINA PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219-1220) POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO DAS ASTREINTES (CPC, ART. 461, § 5º) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129, III) A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO DEFENSOR DO POVO (CF, ART. 129, II) DOUTRINA PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RE 581.352-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 22/11/2013). Ressalvo meu ponto de vista em sentido contrário, expresso em julgado da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em que atuei como relator para o acórdão, nos termos da seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. EXECUÇÃO DIRETA DE AÇÕES E SERVIÇOS DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE medicamentos. ATRIBUIÇÃO LEGAL DOS ÓRGÃOS LOCAIS, E NÃO DA UNIÃO.1. Segundo a Constituição, "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196). Todavia, cumpre ao legislador dispor sobre a "regulamentação, fiscalização e controle" das ações e serviços de saúde, "devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado" (CF, art. 197). Relativamente ao sistema único de saúde (SUS), ele é formado, segundo a Constituição, por "uma rede rede regionalizada e hierarquizada" de ações e serviços de saúde, observadas, entre outras diretrizes, a da "descentralização, com direção única em cada esfera de governo" (art. 198).2. Atendendo ao preceito constitucional, a Lei 8.080/90 tratou da organização do SUS, inclusive no que se refere à distribuição das competências, das atribuições e das responsabilidades de seus vários órgãos integrantes, com o objetivo, não apenas de evitar a sobreposição de estruturas administrativas, mas para conferir eficiência, economicidade e agilidade ao sistema, condição indispensável a garantir aos cidadãos, da melhor maneira possível, o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde.3. Relativamente à execução e prestação direta dos serviços, a Lei atribuiu aos Municípios essa responsabilidade (art. 18, incisos I, IV e V, da Lei n.º 8.080/90), compatibilizando o Sistema, no particular, com o estabelecido pela Constituição no seu artigo 30, VII: "Compete aos Municípios (...) prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população". No que se refere especificamente à assistência farmacêutica, cumpre à União, como gestora federal do SUS, o repasse de recursos financeiros, cabendo aos Municípios e, supletivamente, aos Estados, a aquisição e a adequada dispensação de medicamentos.4. Agravo regimental provido para excluir a União do pólo passivo da demanda.(AgRg no REsp 888.975, Rel. Min. LUIZ FUX, Rel. p/ acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJ de 22/10/2007) O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Saliente-se, por fim, ser desnecessário o sobrestamento da causa, uma vez que o Plenário Virtual, na análise do RE 855.178-RG (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793, julgado em 6/3/2015), reafirmou a jurisprudência desta Corte, no sentido de que “o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou separadamente”. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 814.878 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 17.03.2015. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária