text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/06). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719-STF. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Deveras, mercê de incabível o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, é juridicamente possível a concessão da ordem de ofício. 2. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. 3. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena HC 108208 aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). 4. In casu, o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente o writ lá impetrado para reduzir a pena cominada ao paciente para 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, fixando, todavia, o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, sob o único fundamento de ser esse o regime “mais adequado”, tendo em vista “a potencialidade destruidora do crack”. 5. Consoante destaca o Ministério Público, “não havendo registro de antecedentes, a pena aplicada (3 anos e 8 meses de reclusão), inferior a quatro anos, permite o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), porquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, Informativo nº 670)”. 6. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida ordem de ofício, ex officio, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das HC 108208 notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, e, por maioria de votos, em conceder a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e delegar ao juízo a quo a avaliação dos requisitos necessários para conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem em menor extensão, apenas para admitir a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tornando inalterado o regime de cumprimento da pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JACKSON LUIZ CAETANO, contra acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE POUCO ACIMA DO MÍNIMO. REGULARIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MINORANTE EM UM SEXTO. FALTA DE PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DA PENA PELA METADE. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. É possível a fixação da pena-base em número um pouco acima do mínimo legal, desde que a decisão esteja concretamente fundamentada, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Código Penal. Na espécie, em razão da elevada culpabilidade, estabeleceu-se a pena-base em cinco anos e seis meses e setecentos dias-multa. No ponto, não há falar em desarrazoamento. 2. De acordo com a jurisprudência, no que tange aos critérios para escolha da fração prevista no § 4º do art. 33, se o legislador não forneceu especificamente os requisitos para HC 108208 fixação do quantum da diminuição, impõe-se a observância das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, bem como, e com preponderância, as dispostas no art. 42 da Lei Antidrogas. Assim, a pequena quantidade de droga apreendida, aliada aos demais elementos do caso concreto, poderá atuar como parâmetro para definir o grau de redução. 3. No caso, faltou proporcionalidade à decisão ao aplicar o redutor previsto no mencionado § 4º. Conquanto apreendidas 29 pedras de crack embaladas e outras 40 por embalar, perfazendo um total de 21,7g, em razão das circunstâncias favoráveis reconhecidas na origem (primariedade, bons antecedentes, sem notícia de dedicação a outras atividades ilícitas e ausência de indicação de participarem de organização criminosa) é viável a redução da pena em um terço (1/3), e não no mínimo estabelecido na origem. Esse conjunto de fatores justifica a aplicação de redutor mais condizente com a realidade posta. 4. Ressalva do entendimento do Relator que, considerando a quantidade de pena aplicada – três anos e oito meses de reclusão –, a primariedade e os bons antecedentes dos pacientes, concluiu pelo estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade. 5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena aplicada aos pacientes a três anos e oito meses de reclusão e quatrocentos e sessenta e sete dias-multa, bem como a fim de estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.” O paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06 c/c o artigo 180 do Código Penal (tráfico de entorpecentes c/c receptação) e absolvido em primeira instância por insuficiência de provas. Irresignado, o Ministério Público apelou e o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento ao recurso para condenar o paciente a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão pela prática do HC 108208 crime de tráfico de drogas, na forma minorada (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). A defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, requerendo a redução do quantum da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. A Sexta Turma do STJ concedeu parcialmente a ordem “para reduzir a pena aplicada ao paciente a três anos e oito meses de reclusão e quatrocentos e sessenta e sete dias-multa, bem como a fim de estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda”. Neste writ, a defesa alega que o paciente faz jus à fixação do regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Colaciona julgados desta Corte favoráveis à sua pretensão. Requer a concessão de medida liminar a fim de assegurar o início do cumprimento da pena no regime aberto ou, alternativamente, a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Ao apreciar a medida liminar, verifiquei que essa “confunde-se com o próprio mérito da impetração, ganhando inadmissíveis contornos satisfativos” e a indeferi em decisão assim ementada: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, LEI Nº 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ESTREITA DO WRIT. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS. LIMINAR INDEFERIDA.” HC 108208 O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, sob os seguintes fundamentos: (…) 4. Não havendo registro de antecedentes, a pena aplicada (3 anos e 8 meses de reclusão), inferior a quatro anos, permite o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, “c”), porquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, Informativo nº 670). 5. No mais, não subsiste mais a vedação à substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista a decisão tomada pelo Plenário no HC 97.256/RS ( Rel. Min. Ayres Britto, j. 01.09.2010), que declarou ‘a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no também aludido art. 44 do mesmo diploma legal.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 108208 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 108208 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 108208 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos cominada em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes, bem como à constitucionalidade, ou não, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. HC 108208 A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). In casu, o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente o writ lá impetrado para reduzir a pena cominada ao paciente para 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, fixando, todavia, o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, sob o único fundamento de ser esse o regime “mais adequado”, tendo em vista “a potencialidade destruidora do crack”. Transcrevo o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Haroldo Rodrigues, divergindo do voto do Ministro Celso Limongi, Relator do writ, que fixava o regime inicial aberto: “Sra. Ministra Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, no tocante à redução da pena, para conceder parcialmente a ordem e fixar a reprimenda em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Em relação ao regime inicial de cumprimento da pena, peço vênia ao ilustre Relator para divergir de seu voto por entender que, no caso concreto, o regime semiaberto mostra-se mais adequado. Reconheço que as ponderações do Ministro Og Fernandes são muito relevantes e acrescento que o problema do crack não é só em São Paulo, mas no Brasil todo, inclusive nas pequenas cidades do interior do Ceará. O crack está hoje disseminado em toda a parte. Dessa forma, seguindo orientação desta Turma, acompanho, em parte, o voto do Relator apenas para reduzir a pena imposta para 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais 460 dias-multa. No tocante ao regime prisional, pedindo vênia Ministro Celso Limongi, penso que o semiaberto é que se mostra mais adequado ao caso em análise.” (Sem grifos no original) Transcrevo, ainda, as “ponderações do Ministro Og Fernandes” a que se HC 108208 refere o Ministro Haroldo Rodrigues em seu voto: “Sra. Ministra Presidente, há potencialidade destruidora do crack, notadamente na sua cidade, Sr. Ministro Celso Limongi. Outra noite, estava a ver, ainda nesta semana, na televisão, a história da Cracolândia. Temos uma multidão de desvalidos, de pessoas extremamente doentes, com uma possibilidade de recuperação incerta demais, porque, além de faltar os meios assistenciais, a capacidade dessa droga de provocar dependência é terrível. Penso que temos que refletir um pouco a respeito dessa realidade brasileira extremamente perversa. Aquela rua absolutamente lotada de pessoas, todas consumidoras da droga. Isso me convence da necessidade de uma postura ativa em relação a isso.” Destarte, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, a primariedade do paciente e o reconhecimento, pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, de circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se a fixação do regime inicial aberto. Por outro lado, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06, afastando o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. Eis o teor da ementa: “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO HC 108208 INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso HC 108208 concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.” Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas, ante a excepcionalidade do caso, concedo parcialmente a ordem, ex officio, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. 19/02/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.208 SANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas uma ponderação: quanto à segunda parte, acompanho Vossa Excelência, porque o Plenário já glosou, por inconstitucional, a regra proibitiva da substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos e creio que o Senado suspendeu a execução do preceito. Então, nessa parte, acompanho Vossa Excelência. Agora, quanto ao regime de cumprimento da pena, o que observamos no artigo 33 do Código Penal? Observamos patamares. Se a pena é fixada acima dos oito anos, necessariamente o regime é o fechado; se estabelecida, quanto à não reincidente, entre quatro e oito anos, poderá o regime ser semiaberto. Se o condenado não reincidente tiver a pena fixada em quantitativo inferior a quatro, poderá, desde o início, cumprir a pena no regime aberto – que é o regime pretendido. No caso, o que houve? As circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal mostraram-se negativas, atraindo a incidência do § 3º do 33 em comento, a revelar que: A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância das circunstâncias judiciais. A pena-base foi fixada seis meses acima da mínima prevista para o tipo. Por isso, as instâncias anteriores – inclusive o Superior Tribunal de Justiça, que poderia também ter modificado o título judicial condenatório nessa parte, mas não o fez – atentaram para a regência da matéria. Então, extingo o processo, acompanhando Vossa Excelência, como o fizeram os dois colegas, e concedo a ordem de ofício, para ser apreciada a substituição, não alterando a definição do regime. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) É. Eu alterei o regime, apenas porque é o único fundamento do regime. Ele foi reduzido à pena de três anos e oito meses. HC 108208 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Causa de diminuição. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) E o único fundamento do regime foi que a potencialidade do craque é destruidora. Eu não entendi que isso tenha sido uma motivação suficiente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque o artigo 59 do Código Penal refere-se às consequências do crime. É um ponto de vista. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 108.208 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JACKSON LUIZ CAETANO IMPTE.(S) : ALEXANDRE DE JESUS FERREIRA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de votos, concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e delegar ao juízo a quo a avaliação dos requisitos necessários para conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem em menor extensão, apenas para admitir a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tornando inalterado o regime de cumprimento da pena. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.2.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Risco à aplicação da lei penal caracterizado pelo comportamento processual do paciente que se evadiu do distrito da culpa, mesmo antes da decretação da preventiva, permaneceu foragido por cerca de cinco anos e se refugiou no exterior. Havendo risco à aplicação da lei penal, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a HC 112392 Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Por maioria de votos, rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Dilmar Saraiva Belchior em favor de Igor da Silva Rodrigues contra decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC nº 201.275/MS. Narra a inicial que o paciente responde a processo em curso na 1ª Vara Federal de Corumbá/MS, sob a acusação de ter praticado o crime descrito no artigo 14, c/c o art. 18, I, ambos da Lei nº 6.368/76, encontrando-se preso preventivamente desde o dia 13.8.2010. Contra acórdão denegatório de writ aforado perante o Tribunal Federal da 3ª Região, a defesa impetrou o HC 201.275/MS perante o Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que sustentou: a) nulidade do processo por ausência de devida intimação do defensor constituído para a audiência de instrução e julgamento e para o interrogatório; b) falta de fundamentação da manutenção da constrição cautelar, pois ausentes os requisitos do art. 312 do CPP; e c) excesso de prazo para julgamento. A Quinta Turma, à unanimidade, conheceu parcialmente do pedido, e, nessa extensão, denegou a ordem. Por oportuno, transcrevo a ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ARTS. 14 E 18, INCISO I, DA LEI N.º 6.368/76). ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA O INTERROGATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. HC 112392 FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. A tese de excesso de prazo na formação da culpa não foi apreciada pelo Tribunal a quo. O exame da alegação, nessa oportunidade, configuraria vedada supressão de instância. 2. A arguida falta de intimação do Paciente não ocorreu, tampouco se verificou prejuízo à parte decorrente de sua ausência em Juízo, haja vista a apresentação da defesa preliminar e regular notificação do advogado constituído nos autos para a audiência de interrogatório. 3. A custódia cautelar encontra-se devidamente fundamentada para a garantia da aplicação da lei penal, na medida em que, com a fuga do ora Paciente do distrito da culpa, transparece nítida sua intenção de se furtar à persecução criminal do Estado. Precedentes desta Corte. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado”. Daí o presente writ perante esta Suprema Corte. Sustenta o impetrante excesso de prazo na formação da culpa, bem como ausência de fundamentação idônea da constrição cautelar. Aduz, ainda, que, por se tratar de acusado primário e com residência fixa, faz jus à aplicação retroativa do quanto previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, isto é, a redução da pena, sem prejuízo da substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Assim, requer o deferimento de medida liminar a fim de que se coloque o paciente imediatamente em liberdade. Ao final, requer a confirmação da medida. Em 27.02.2012, indeferi a liminar. O Juízo de primeiro grau de jurisdição prestou informações O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pelo conhecimento parcial do habeas corpus, relativamente à eventual ilegalidade da custódia preventiva, e pela denegação da ordem nessa HC 112392 parte. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 201.275/MS proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção — ir, vir e permanecer —, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente “ter o HC 112392 corpo” em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não HC 112392 (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit., p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas “cartas de seguro” (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós, ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento, contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 (“art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em HC 112392 sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor”). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (“art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado”). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22, quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção, propiciou o desenvolvimento da “Doutrina brasileira do habeas corpus”, que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier. A memorável construção — a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17) —, chegou, contudo, ao fim, em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, “onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física” (História e prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção — HC 112392 ir, vir e permanecer —, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 (“Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros”) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus. Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus, que também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça — a última palavra na HC 112392 interpretação da lei federal —, e desta Suprema Corte — a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem julgamento do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez que, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Questiona o Impetrante em síntese a decretação e a manutenção da prisão preventiva. HC 112392 No que concerne aos fundamentos da prisão preventiva, observo, inicialmente, que não há discussão a respeito dos seus pressupostos, quais sejam, boa prova de autoria e de materialidade. Com efeito, resume o Impetrante o questionamento a ausência de fundamento. A inicial não foi instruída com a necessária cópia da decisão que decretou a medida. De todo modo, anexa às informações, veio cópia da decisão em questão. Verifico que a prisão cautelar foi decretada para resguardar a aplicação da lei penal. O Ministério Público Federal apresentou denúncia em 20.9.2005 contra o ora paciente e outros nove acusados pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Consta na denúncia que o paciente integraria associação criminosa dedicada ao tráfico internacional de cocaína para a Europa. Com membro do grupo, foram apreendidas 730 gramas de cocaína em forma de cápsulas. O coacusado preso revelou a trama criminosa e a dedicação profissional do grupo a essa atividade. Mesmo tendo ciência do processo, o que se constatou pela juntada aos autos, em 08.3.2007, de procuração outorgada a defensor constituído e, posteriormente, em 21.3.2007, de defesa preliminar, o paciente não foi encontrado para citação e intimação nos endereços conhecidos e permaneceu foragido. Após citação editalícia, o magistrado de primeiro grau, tendo presente que o paciente, ciente do processo, tinha se evadido e permanecia foragido, decretou a prisão preventiva, em audiência realizada em 04.11.2009. A prisão cautelar só foi efetivada em 13.8.2010, quase um ano depois da decretação, após a expulsão do paciente da Argentina. A evasão do paciente do distrito da culpa, mesmo antes da decretação da preventiva, o fato de permanecer foragido, tendo ciência do processo, por cerca de cinco anos, e o de ter se refugiado no exterior, constituem causa suficiente para caracterizar risco à aplicação da lei HC 112392 penal, autorizando a preventiva. Não se trata, por evidente, de decretação da prisão apenas diante da não-localização do acusado pela Justiça, mas de fuga e longa permanência na condição de foragido. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a fuga do acusado do distrito da culpa é fundamento hábil a justificar a constrição cautelar com o escopo de garantir a aplicação da lei penal: “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. PACIENTES ENVOLVIDOS COM TRÁFICO DE DROGAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar mostra-se suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e para a preservação da ordem pública. Isso diante da periculosidade dos pacientes, verificada pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, além das ameaças de morte feitas às testemunhas e seus familiares. II – A todos esses fundamentos, o juízo ainda acrescentou que a custódia dos pacientes se faz necessária para garantir a aplicação da lei penal em caso de condenação, haja vista que os acusados estavam foragidos por ocasião da decretação da custódia cautelar. III – Ordem denegada” (HC 112.738/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.11.2012). “EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Prisão preventiva. Fuga do distrito da culpa. Fundamentação idônea. Garantia da aplicação da lei penal. Cautelaridade suficientemente demonstrada. Precedentes. 1. A análise da segregação cautelar da paciente autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos concretos e suficientes para justificar a privação processual da sua liberdade, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, HC 112392 especialmente em razão da sua evasão do distrito da culpa. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, ‘a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva’ (HC nº 107.723/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/8/11). 3. Habeas corpus denegado” (HC 111022/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.6.2012). “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. QUEBRA DE COMPROMISSOS FIXADOS PARA GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INDICAÇÃO DE ENDEREÇO FALSO NO TERMO DE COMPROMISSO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A quebra dos compromissos assumidos quando da concessão da liberdade provisória, a fuga do distrito da culpa e a indicação de endereço falso no termo de compromisso são fundamentos mais do que suficientes para a decretação da prisão preventiva, máxime quando o paciente permanece foragido, já que evidenciam o risco à aplicação da lei penal. 2. Habeas corpus denegado” (HC 106.000/MG, de minha Relatoria, Primeira Turma, DJe 26.3.2012). Portanto, não vislumbro invalidade na prisão cautelar decretada e mantida pelas instâncias anteriores. Quanto às questões relativas a eventual direito à redução da pena nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à substituição da pena corporal por restritiva de direitos, e ao excesso de prazo para o julgamento, observo que não foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, de forma que não podem ser conhecidas por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Os dois primeiros, atinentes à dosimetria da pena, não podem sequer ser no momento avaliados, pois não foi prolatada a sentença. No que se refere à terceira questão, a razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto. HC 112392 Das informações prestadas pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Corumbá/MS, é possível obter-se elementos indicativos da complexidade do feito: I) existência de organização criminosa bem estruturada com atuação no tráfico internacional de drogas; II) pluralidade de acusados, dez, com advogados distintos; III) necessidade de expedição de cartas precatórias para a oitiva das testemunhas; IV) evasão do paciente e de coacusado do distrito da culpa, com a consequente suspensão do processo e do curso do prazo prescricional. Tais fatores, a meu ver, ao menos em uma análise sumária, justificam certa demora no encerramento da instrução criminal. Ademais, pelo que consta das informações, pendente a oitiva de somente uma testemunha, com o que é previsível julgamento próximo da ação penal. Sobre a possibilidade de considerar as peculiaridades do caso na avaliação do excesso de prazo, destaco precedente da minha lavra: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO CAUTELAR. PERICULOSIDADE. EXCESSO DE PRAZO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. 1. Homicídio qualificado cujas circunstâncias concretas indicam a pertinência do paciente a grupo de extermínio, o que é justificativa suficiente para a prisão cautelar diante da periculosidade dos integrantes e do risco de reiteração delitiva e à ordem pública. 2. Excesso de prazo decorrente da complexidade da causa e de dificuldades na instrução, com a oitiva de testemunhas por precatória. O iminente encerramento da instrução afasta a caracterização do excesso de prazo. 3. Em casos complexos e envolvendo crimes de acentuada gravidade concreta, há que tolerar alguma demora na instrução. Os prazos processuais não são inflexíveis, devendo amoldar-se às necessidades da vida. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 107.629/PB – Redatora para o acórdão Min. Rosa Weber – Primeira Tura - por maioria – j. 07.02.2012). De todo modo, no que se refere ao excesso de prazo, a questão não deve ser sequer conhecida sob pena de supressão de instância, conforme HC 112392 já demonstrado. Diante desse contexto, presentes os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva, esta não é passível de ser caracterizada como arbitrária ou ilegal. Portanto, mesmo que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. 19/02/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 112.392 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, certo ou errado, o paciente, que penso ser brasileiro, mas mesmo o estrangeiro residente no Brasil não tem contra si prisão automática, está preso há dois anos, seis meses e seis dias. A meu ver, é escancarado o excesso de prazo da preventiva, mas, há mais. Por que foi implementada a preventiva? Porque teria acontecido a citação por edital. Ocorre que, a teor do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, se não encontrado o acusado e não constituindo advogado – não é a situação concreta, porque constituiu advogado –, tem-se a suspensão do processo e da prescrição. Vem a cláusula autorizando o juiz, se for o caso, ou seja, se atendido o artigo 312 do mesmo Código, a determinar a preventiva. Então, o simples fato de não ser o acusado encontrado e não constituir advogado não gera, necessariamente, a preventiva. Por isso, em especial no excesso de prazo, peço vênia à relatora para conceder a ordem de ofício. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.392 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : IGOR DA SILVA RODRIGUES IMPTE.(S) : DILMAR SARAIRA BELCHIOR COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Por maioria de votos, rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.2.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI: ART. 485, INC. V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO RESCINDENDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Agravo regimental na ação rescisória ajuizada pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB contra José Saraiva Neves com o objetivo de desconstituir o acórdão proferido pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 456.480. A decisão agravada tem a seguinte fundamentação: “Pela presente ação rescisória, proposta pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB, pretende-se desconstituir acórdão proferido pela 2ª Turma deste Supremo Tribunal, no RE 456.480, cuja ementa é a seguinte: ‘Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor público ex-celetista. Professor universitário. Contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no período anterior à Lei n. 8.112/90. Direito reconhecido. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ Pelo acórdão rescindendo manteve-se a sentença concessiva de mandado de segurança em favor do Réu, José Saraiva Neves, que obrigou a autarquia previdenciária a expedir certidão de tempo de serviço prestado à Universidade Federal da Paraíba sob o regime celetista, em período anterior à vigência da Lei n. 8.112/90, com o acréscimo de quarenta por cento, por se tratar de atividade insalubre. 6. Conforme exaustivamente demonstrado pelo ProcuradorGeral da República, o acórdão rescindendo está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se firmou no sentido de que o servidor público tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço prestado em condições insalubres ou perigosas no período anterior a instituição do Regime Jurídico Único (Lei n. 8.112/1990). Nesse sentido: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO ÚNICO. LEI Nº 8.112/90: ARTIGO 100 C/C O ARTIGO 67. VETO AO § 4º DO ARTIGO 243. SUBSISTÊNCIA DA VANTAGEM PESSOAL. O veto ao § 4º do artigo 243 da Lei nº 8112/90 não tem base jurídica para desconstituir direito de ex-celetistas à contagem do tempo pretérito para fim de anuênio, na forma prevista no artigo 67 do novo Regime Jurídico Único, visto que o artigo 100 do texto legal remanescente dispõe que é contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal. Recurso extraordinário não conhecido’ (RE 209.899, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 6.6.2003). (...) Para o cabimento da ação rescisória com fundamento no art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil é indispensável que a decisão rescindenda seja manifestamente contrária ao dispositivo legal apontado, na espécie o acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o que inviabiliza a presente ação. Nesse sentido: ‘AÇÃO RESCISÓRIA - ACÓRDÃO RESCINDENDO EM HARMONIA COM PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AFASTAMENTO DA OFENSA A TEXTO CONSTITUCIONAL. Estando o acórdão rescindendo em sintonia com reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal, inclusive do Plenário, descabe dar seguimento a ação rescisória ajuizada a partir do disposto no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil’ (AR 1.469- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 1º.2.2008). (...) Portanto, é incabível a presente ação rescisória ajuizada, nos termos do art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil, por ter o acórdão rescindendo fundado na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. 7. Pelo exposto, por ser manifestamente improcedente, nego seguimento à presente ação rescisória (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 525-529). 2. Publicada essa decisão no DJe de 8.2.2012 (fl. 530), interpõe a Universidade Federal da Paraíba - UFPB, ora Agravante, em 22.2.2012, tempestivamente, agravo regimental (fls. 534-538). 3. Alega a Agravante que “apenas o período trabalhado anteriormente ao advento da EC 18/81 pode ser considerado especial para aplicação das disposições contidas no Decreto n. 53.831/64, que previa a atividade profissional de magistério (professor) como penosa (item 2.1.4 do anexo)” (fl. 536). Sustenta que “na vigência da EC n. 18/81 e nas alterações constitucionais posteriores, a atividade de professor possui tempo diferenciado de aposentadoria, que não se confunde mais, porém, com a atividade especial/insalubre. Veio a Constituição Federal a prever diferente tempo para a aposentadoria de professores (30/35 anos), que deverá ser integralmente nesse condição prestado, restando como impossível a conversão para atividade comum, por falta de previsão legal” (fl. 536). Assevera que “a 1ª Turma dessa Excelsa Corte, nos autos do RE 607455, da relatoria, da ora também relatora, Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/04/2010, publicado 07/05/2010, e no qual se decidiu de forma diametralmente oposta ao presente processo” (fl. 537). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente agravo regimental. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. Como assentado na decisão agravada, pela presente ação rescisória, proposta pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB, pretende-se desconstituir acórdão proferido pela 2ª Turma deste Supremo Tribunal, no RE 456.480, cuja ementa é a seguinte: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor público ex-celetista. Professor universitário. Contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no período anterior à Lei n. 8.112/90. Direito reconhecido. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” Pelo acórdão rescindendo manteve-se a sentença concessiva de mandado de segurança em favor do Réu, José Saraiva Neves, que obrigou a autarquia previdenciária a expedir certidão de tempo de serviço prestado à Universidade Federal da Paraíba sob o regime celetista, em período anterior à vigência da Lei n. 8.112/90, com o acréscimo de quarenta por cento, por se tratar de atividade insalubre. 3. Conforme exaustivamente demonstrado na decisão agravada, o acórdão rescindendo está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se firmou no sentido de que o servidor público tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço prestado em condições insalubres ou perigosas no período anterior a instituição do Regime Jurídico Único (Lei n. 8.112/1990). Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO ÚNICO. LEI Nº 8.112/90: ARTIGO 100 C/C O ARTIGO 67. VETO AO § 4º DO ARTIGO 243. SUBSISTÊNCIA DA VANTAGEM PESSOAL. O veto ao § 4º do artigo 243 da Lei nº 8112/90 não tem base jurídica para desconstituir direito de exceletistas à contagem do tempo pretérito para fim de anuênio, na forma prevista no artigo 67 do novo Regime Jurídico Único, visto que o artigo 100 do texto legal remanescente dispõe que é contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal. Recurso extraordinário não conhecido” (RE 209.899, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 6.6.2003). “SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES, PERIGOSAS OU PENOSAS. CONTAGEM ESPECIAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI 8.112/1990. POSSIBILIDADE. Esta Corte, por meio de suas Turmas, pacificou o entendimento no sentido de que a contagem do tempo de serviço prestado por servidor público ex-celetista, inclusive o professor, desde que comprovadas as condições insalubres, periculosas ou penosas, em período anterior à Lei 8.112/1990, constitui direito adquirido para todos os efeitos. O art. 557 do Código de Processo Civil autoriza o relator a negar seguimento a recurso quando a matéria em debate se refira a tema já pacificado nesta Corte. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 450.035-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 22.9.2006). “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM CELETISTA. PRECEDENTES. A decisão agravada não diverge da pacífica jurisprudência desta Casa de Justiça, de que ‘o direito à contagem do tempo de serviço público federal prestado por celetista, antes de sua transformação em estatutário, se incorpora ao seu patrimônio jurídico para todos os efeitos: comprovado o exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa, pela legislação à época aplicável, possui o servidor o direito à contagem especial deste tempo de serviço’ (RE 440.648, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence). Nesse mesmo sentido, foram proferidas as seguintes decisões: RE 401.367, Relator a Ministra Ellen Gracie; RE 436.929, Relator o Ministro Gilmar Mendes; RE 446.462, Relator o Ministro Cezar Peluso; e RE 461.977, Relator o Ministro Celso de Mello” (RE 474.450-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 29.9.2006). 4. Para o cabimento da ação rescisória com fundamento no art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil é indispensável que a decisão rescindenda seja manifestamente contrária ao dispositivo legal apontado, na espécie o acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o que inviabiliza a presente ação. Nesse sentido: “AÇÃO RESCISÓRIA - ACÓRDÃO RESCINDENDO EM HARMONIA COM PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AFASTAMENTO DA OFENSA A TEXTO CONSTITUCIONAL. Estando o acórdão rescindendo em sintonia com reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal, inclusive do Plenário, descabe dar seguimento a ação rescisória ajuizada a partir do disposto no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil” (AR 1.469-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 1º.2.2008). “Ação Rescisória. 2. Cálculo de benefício previdenciário. 3. Não auto-aplicabilidade do art. 202 da Carta Magna de 1988. 4. Ausência das causas de rescisão. 5. Matéria pacificada na jurisprudência desta Corte. 6. Ação que se julga improcedente” (AR 1.395, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ 3.3.2006). “Ação rescisória: inadmissibilidade. Não cabe a ação rescisória com base em violação a literal disposição de lei (C. Pr. Civil, art. 485, V), quando a decisão rescindenda está fundada em precedente do plenário do Tribunal: precedente (AR-AgR 1.756-1, Marco Aurélio, DJ 10.09.2004). 2. Agravo regimental: necessidade de impugnação dos fundamentos da decisão agravada (RISTF, art. 317, § 1º): precedentes” (AR 1.761-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 6.5.2005). “AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLÊNCIA À LITERALIDADE DE NORMA - DECISÃO RESCINDENDA EM HARMONIA COM PRECEDENTE DO PLENÁRIO. Estando a decisão rescindenda em harmonia com precedente do Plenário, mostra-se manifestamente infundada a arguição de ofensa a texto constitucional. AÇÃO RESCISÓRIA - NEGATIVA DE SEGUIMENTO - ATUAÇÃO DO RELATOR. Consoante dispõe o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno, é atribuição do relator negar seguimento a pedido ‘improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal’” (AR 1.756-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ 10.9.2004, grifos nossos). Portanto, é incabível a presente ação rescisória ajuizada, nos termos do art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil, por ter o acórdão rescindendo fundado na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. 5. Pelo exposto, nego provimento o presente agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA AÇÃO RESCISÓRIA 1.938 PROCED. : PARAÍBA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AUTOR(A/S)(ES) : UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA - UFPB ADV.(A/S) : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL ASSIST.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL RÉU(É)(S) : JOSÉ SARAIVA NEVES ADV.(A/S) : LUIZ GONZAGA MEIRELES FILHO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 06.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE ISONOMIA E EQUIPARAÇÃO SUPOSTAMENTE NÃO JULGADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. QUESTÃO DECIDIDA PELA DECISÃO IMPUGNADA. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ARGUMENTO INCONSISTENTE. LEGITIMIDADE DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE, EM RECLAMAÇÃO, CASSAM JULGADOS CONTRÁRIOS À AUTORIDADE DE PRONUNCIAMENTOS FIXADOS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro JOAQUIM BARBOSA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. O Ministro Marco Aurélio consignou que não deveria ser apregoado nenhum processo que não estivesse previamente agendado no sítio do Tribunal na internet. Ausente, neste julgamento, o Senhor Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos a acórdão do Plenário desta Corte, relatado pelo Ministro Ayres Britto e que, acolhendo parecer da Procuradoria-Geral da República, possui a seguinte ementa: “RECLAMAÇÃO. JUÍZO DA 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR/BA. SENTENÇA QUE RESTABELECEU A ISONOMIA REMUNERATÓRIA DOS PROCURADORES AUTÁRQUICOS E FUNDACIONAIS COM OS PROCURADORES DO ESTADO. AFRONTA À DECISÃO DO STF NA ADI 112-MC. 1. A sentença que revigora a isonomia remuneratória dos procuradores autárquicos e fundacionais com os procuradores do Estado da Bahia desrespeita a eficácia vinculante da decisão do STF na ADI 112-MC, ainda que não haja referência expressa ao art. 3º do ADT da Constituição do mesmo Estado. 2. Nada impede que procuradores autárquicos e fundacionais venham a ter os seus vencimentos fixados no mesmo patamar dos procuradores da Administração Direta. Mas é preciso que lei estadual, uma para cada classe de advogados públicos, expressamente fixe os respectivos valores. Assim é que se concilia o inciso X do art. 37 da Constituição Federal com o inciso XIII do mesmo artigo. 3. Reclamação procedente” (Pleno, votação unânime, DJe de 23.10.2009 - fls. 132-150). Sustenta o embargante, em síntese, que o acórdão seria omisso quanto a dois aspectos: (a) a sentença reclamada teria reconhecido isonomia material entre as carreiras, mas a decisão da ADI 112 impediria apenas a isonomia formal; e (b) não seria possível excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito dos procuradores. Faz diversas considerações teóricas sobre diferenças entre isonomia e equiparação, para concluir no sentido de que o acórdão embargado teria sido omisso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Não há omissão, contradição ou obscuridade. Ao contrário do afirmado pelos embargantes, o acórdão relatado pelo Min. Ayres Britto levou em conta alegada distinção teórica entre isonomia e equiparação, invocando, no ponto, voto do Min. Aldir Passarinho, relator do acórdão paradigma (ADI 112), utilizado como razão de decidir, quando este se referiu à inconstitucionalidade de parte do art. 3º do ADCT da Constituição do Estado da Bahia, ora em exame: “Sustenta a inicial que a norma constitucional transitória estabelece, na verdade, uma equiparação de vencimentos entre servidores de autarquias e fundações públicas e Procuradores do Estado, o que é vedado pelo art. 37, XIII, da Constituição Federal, e que ainda fosse de isonomia a hipótese em exame, o dispositivo não teria validade, ante o disposto no art. 39, § 1º da Constituição Federal, que apenas assegura isonomia de vencimentos para os servidores da Administração Direta, para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas, pelo que não podem ser tidos como abrangidos pela norma os relacionados no dispositivo impugnado. A relevância dos fundamentos sem dúvida existe, pois equipara vencimentos e vantagens de maneira ampla a todos os Procuradores autárquicos e de fundações públicas e servidores bacharéis em direito aos Procuradores do Estado, o que poderá vir a ter-se, tal norma, como realmente violadora do art. 37, XIII que, salvo nas hipóteses previstas no inc. XII e no art. 39, § 1º, que não abrangem a espécie, dispõem que é vedada a vinculação ou equiparação de vencimentos, para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.” Vale dizer, ainda que houvesse no caso distinção entre os institutos da equiparação e da isonomia, a Corte a considerou, para, mesmo assim, julgar inconstitucional o dispositivo constitucional baiano. Assim, a alegação dos embargantes caracteriza-se como nítida pretensão de rejulgamento da causa, o que não se admite em embargos de declaração. Outrossim, não há falar em suposto afastamento do Judiciário para apreciação de lesão a direitos, que teria sido imposto pelo acórdão embargado ao cassar a sentença reclamada, após concluir que a decisão do juízo a quo ofendeu a autoridade de julgado desta Corte. É que as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do modelo constitucional concebido para o instituto, possuem efeito vinculante. Assim, é legítima a decisão do STF que, por meio do instituto da reclamação, cassa decisões de qualquer instância judicial que contrariem o entendimento fixado pela Suprema Corte, como no caso. 2. Diante do exposto, rejeito os embargos. É o voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NA RECLAMAÇÃO 2.817 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI EMBTE.(S) : AMÁLIO COUTO DE ARAÚJO FILHO ADV.(A/S) : AFRÂNIO PEDREIRA DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANTONIO AUGUSTO BRANDÃO DE ARAS. EMBDO.(A/S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA INTDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, rejeitou os embargos de declaração. O Ministro Marco Aurélio consignou que não deveria ser apregoado nenhum processo que não esteja previamente agendado no sítio do Tribunal na internet. Ausente, neste julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 06.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário