text: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE MANDADO DE SEGURANÇA. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ANULAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICADA E DO QUADRO FÁTICO DELINEADO NA ORIGEM. REEXAME INCABÍVEL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 06.3.2013. O Plenário Virtual desta Corte já se manifestou pela inexistência de repercussão geral da matéria atinente aos requisitos de admissibilidade de mandado de segurança. O Tribunal a quo se limitou ao exame da matéria à luz de normas infraconstitucionais e do quadro fático delineado, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. O Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental a União. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há violação direta e frontal da Constituição Federal. Considera inaplicável a Súmula 279/STF. Aponta violação dos arts. 2º e 5º, LXIX, da Lei Maior. Sustenta a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar na análise do mérito do julgamento administrativo e rever a penalidade aplicada ao servidor público. Insiste na tese de que a anulação da pena de demissão envolve dilação probatória tornando incabível a impetração do mandado de segurança. Assevera fazer parte do mérito administrativo a mensuração da sanção imposta. Pondera que “(...) a conduta praticada pelo servidor público foi devidamente enquadrada como infração sujeita a pena de demissão, fato este comprovado, ao longo de toda a instrução do processo administrativo.” Requer a reforma da decisão agravada “(...) ou, alternativamente, caso mantida a decisão concessiva da segurança, seja indeferida a pretensão de cobrança de valores pretéritos no bojo desta ação de mandado de segurança.” Acórdão do Superior Tribunal de Justiça publicado em 06.3.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, a União. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 2º, 5º, XXXV, LIV e LV, 37, caput, 97, 167, II e 169, § 1º, I e II, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da inafastabilidade da prestação jurisdicional e da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, in verbis : ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas.’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido.’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido.’ (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Inexiste afronta ao art. 97 da Carta Maior ou em contrariedade à Sumula Vinculante 10, porquanto não declarada, na hipótese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Com efeito, a Corte de origem solveu a questão à luz da aplicação das regras de hermenêutica no âmbito infraconstitucional, sem, portanto, declarar a incompatibilidade entre a Constituição Federal e a norma legal que se pretende ver incidir à espécie. Nesse sentido: RE 639.866AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 16.9.2011, e AI 848.332-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.4.2012, este assim ementado: ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Artigo 97 da Constituição Federal. Súmula Vinculante nº 10. Violação. Inexistência. Artigo 5º, inciso XXXII. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Pacífica a jurisprudência desta Corte de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 do STF quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise de ofensa indireta ou reflexa à Constituição. 3. Agravo regimental não provido.’ Quanto à alegada violação do art. 2º da Lei Fundamental, o Supremo Tribunal Federal entende que exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. Nesse sentido: RE 417.408AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 26.4.2012; ARE 655.080-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 09.9.2012, este assim ementado: ‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Controle judicial dos atos administrativos quando eivados de ilegalidade ou abuso de poder. Possibilidade. Ausência de violação ao Princípio da separação de Poderes. Precedentes do STF. 5. Discussão acerca da existência de ilegalidade e quanto à apreciação do preenchimento dos requisitos legais, pela agravada, para investidura no cargo público de magistério estadual. Necessário reexame do conjunto fático-probatório da legislação infraconstitucional e do edital que rege o certame. Providências vedadas pelas súmulas 279, 280 e 454. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". Não há falar em afronta aos demais preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta violação somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido colho o ARE 720.286- AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 14.5.2013; e o RE 634.900-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22.5.2013, cujas ementas transcrevo: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Processo administrativo disciplinar. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. A eventual ofensa ao princípio da ampla defesa em processo administrativo disciplinar possui natureza eminentemente processual, o que enseja a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente e, também, não prescinde, no caso, do reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes, podendo-se aferir a razoabilidade e a proporcionalidade da sanção aplicável à conduta do servidor 4. Agravo regimental não provido.’ Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).” Nada colhe o agravo. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LXIX, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. A petição de agravo regimental não impugnou todos os fundamentos da decisão agravada. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. O Plenário virtual deste Tribunal, ao apreciar o AI 800.074, Rel. Min. Gilmar Mendes, decidiu pela ausência de repercussão geral da matéria relativa aos requisitos de admissibilidade de mandado de segurança (Tema 318). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 705450 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 28-05-2014) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Os Ministros desta Corte, no AI 800.074RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema relativo ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, por não se tratar de matéria constitucional. II – Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 746372 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 10-06-2014) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Prequestionamento. Ausência. Ofensa reflexa. Mandado de segurança. Requisitos de admissibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. O Plenário da Corte no exame do AI nº 800.074/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 840330 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 28-04-2014) Acresço que o Plenário Virtual desta Corte já se manifestou pela inexistência de repercussão geral da matéria atinente ao requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, no AI 800.074, verbis: “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral”. Inexistente, por seu turno, a alegada violação do art. 2º da Lei Fundamental, porquanto o Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. Nesse sentido: RE 634.900AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 22.5.2013; e ARE 757.716AgR/BA, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 07.10.2013, assim ementado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO – ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS DO ATO PRATICADO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – REEXAME DE FATOS E PROVAS, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – INADMISSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” Noutro giro, oportuna a transcrição da parcial do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “(...) Como se vê, o impetrante utilizou-se do título com o fim de lograr promoção na carreira em três ocasiões diferentes, sendo que, em duas oportunidades, a carga-horária constante do título era de 360 h/a e, em uma das vezes, era de 260 h/a. No ponto, importante esclarecer que, em nenhuma das situações em que o impetrante se utilizou do título lhe foram atribuídos pontos para fins de promoção na carreira, tendo em vista que a Advocacia-Geral da União rejeitou o documento ao fundamento de a Faculdade não ser reconhecida (e-STJ fls. 176- 177 e 598). Ao final, a Comissão do Processo Administrativo Disciplinar concluiu: a) estar comprovada a falsidade material do documento apresentado para fins de promoção na carreira (e-STJ fls. 724725); b) inexistir prova da autoria da falsificação do documento (e-STJ fl. 729); c) que a conduta imputada ao impetrante foi a de que, mesmo sabendo da falsificação, requereu ao Presidente do Conselho Superior da AGU, em três oportunidades distintas, o exame do título com o intuito de lograr promoção na carreira (e-STJ fl. 732); d) que houve lesão moderada ao princípio da moralidade administrativa, tendo em vista a ausência de lesividade econômica do ato (e-STJ fl. 750); e) que a conduta do impetrante enquadrava-se na infração ao dever de manter conduta compatível com a moralidade administrativa, prevista no art. 116, inc. IX, da Lei nº 8.112/90 e no disposto no art. 11, alínea 'd', da Resolução nº 5, de 08/12/2005, que dispõe sobre a quantidade de pontos a serem atribuídos no caso de apresentação de títulos de aperfeiçoamento ou graduação no concurso de promoção (e-STJ fl. 753). Ao final, sugeriu a "aplicação da penalidade de suspensão por 60 (sessenta dias), com base no artigo 128, combinado com os arts. 129 e 130, todos da Lei nº 8.112/90, passível de conversão em multa, com fulcro no art. 130, § 2º, da Lei nº 8.112/90" (e-STJ fl. 754). No entanto, a autoridade julgadora entendeu que a conduta perpetrada pelo impetrante amolda-se em tipos que prevêem penalidades mais graves, quais sejam, a prática de improbidade administrativa e o fato de o servidor ter-se valido do cargo para lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da função pública (respectivamente, artigos 132, inciso IV e 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90). (…) 5.2) Erro na tipificação da conduta e necessidade de aplicação dos princípios da insignificância, presunção de inocência, proporcionalidade e razoabilidade na classificação dos fatos imputados ao impetrante. O impetrante afirma existir equívoco na tipificação da conduta de improbidade administrativa, devendo ser aplicados os princípios da insignificância e da presunção de inocência, aduzindo que: a) não pode ser considerado como "administrador"; b) não ficaram comprovadas a materialidade e a autoria do fato, a presença de dolo e de prejuízo ao erário. No ponto, não há como desconsiderar que o impetrante é agente público e, nessa posição, pode e deve ser responsabilizado por seus atos se ocorrer a hipótese de ofensa aos princípios da Administração Pública. Além disso, ficaram devidamente comprovadas a materialidade, a autoria e a presença de dolo na conduta do impetrante, segundo se verifica dos seguintes trechos do processo: a) encontra-se comprovada a falsidade material do documento apresentado para fins de promoção na carreira (eSTJ fls. 724-725 – extraído do relatório final da Comissão Processante); b) o impetrante, mesmo sabendo da falsificação, requereu ao Presidente do Conselho Superior da AGU, em três oportunidades distintas, o exame do título com o intuito de lograr promoção na carreira (e-STJ fl. 732 – extraído relatório final da Comissão Processante ); c) houve ofensa à moralidade administrativa (e-STJ fl. 750 – extraído do relatório final da Comissão Processante). (...) Conclui-se, portanto, ao contrário do que sustenta o impetrante, que ficou devidamente demonstrada a materialidade e autoria, bem como a presença de dolo em sua conduta, não sendo hipótese de incidência do princípio da presunção de inocência. Além disso, como bem salientou a Comissão Processante (e-STJ fl. 747), a inexistência de prejuízo ao erário é irrelevante para descaracterizar o ato de ofensa à moralidade administrativa, tipo formal, em que é despiciendo constatar se houve ou não resultado material lesivo aos cofres públicos. Em verdade, se presente a lesividade econômica, os fatos poderiam, em tese, configurar tipificação diversa, com consequências funcionais e extrafuncionais mais gravosas. Outrossim, diante de tais fundamentos e do grau de reprovação da conduta, não merece acolhida a pretensão de que seja aplicado o princípio da insignificância. O impetrante aduz, outrossim, existir erro na tipificação da conduta, porque o ato de apresentar à Comissão de Concurso de Promoção certificado que não condizia com a carga horária efetiva do curso, não caracteriza a infração disciplinar de "valer-se do cargo" para lograr proveito próprio em detrimento da dignidade da função pública, nos termos do inciso IX do artigo 117, da Lei nº 8.112/90, in verbis: Art. 117. Ao servidor é proibido: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; Nesse aspecto, corroboro do raciocínio esposado, porque o impetrante não se valeu do cargo de Advogado da União quando apresentou o certificado para fins de promoção. Limitou-se a ofertar o documento na condição de mero funcionário público, não se podendo confundir o funcionário com o cargo por ele ocupado. No entanto, ainda que a conduta do impetrante não se enquadre ao tipo descrito no artigo 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90 (infração de "valer-se do cargo"), remanesce a imputação do ilícito de improbidade administrativa. No ponto, ao apreciar o caso em estudo e, sem distanciarme do que foi efetivamente apurado na instrução probatória, verifica-se que a conduta imputada ao impetrante amolda-se, com melhor precisão, à conclusão final da Comissão Processante, que imputa ao impetrante as infrações aos deveres de "manter conduta compatível com a moralidade administrativa " e de "observar as normas legais e regulamentares ", consoante os incisos IX e III do art. 116 da Lei nº 8.112, bem como a infração disposta no artigo 11, alínea "d", da Resolução nº 5 de 08/12/2005, que dispõe sobre a quantidade de pontos a serem atribuídos no caso de apresentação de títulos de aperfeiçoamento ou graduação no concurso de promoção. (...) Com efeito, se a conduta praticada pelo servidor, direta ou indiretamente ligada ao cargo, de maneira dolosa ou culposa, for de ínfima ou mediana potencialidade lesiva ao princípio da moralidade administrativa, deve ser enquadrada no disposto nos incisos III e IX do art. 116 da Lei nº 8.112/90 e art. 11, alínea "d", da Resolução nº 5 de 08/12/2005, consoante os postulados da razoabilidade e proporcionalidade. (...) Malgrado seja da competência da autoridade administrativa qualificar a conduta praticada pelo servidor público, o Poder Judiciário deverá zelar para que não haja ofensa ao princípio da legalidade, bem como desvio de finalidade na capitulação de uma infração mais grave à hipótese que não reclama esse enquadramento, consideradas as peculiaridades do caso e o que foi apurado no processo administrativo disciplinar. Portanto, deve ser descaracterizada a tipificação da conduta do impetrante como inserta no artigo 132, IX, da Lei nº 8.112/90 (improbidade administrativa), remanescendo a imputação dos ilícitos de menor gravidade assim como capitulados pela Comissão Processante. Por fim, fica prejudicado o exame das alegações do impetrante, de que seria impossível à Administração aplicar a pena de demissão em decorrência da prática de atos de improbidade administrativa (e-STJ fls. 23-25), bem como sobre a necessidade de aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena, ainda que haja previsão expressa na lei de que a sanção aplicada deva ser a de demissão (e-STJ fls. 27-29), tendo em vista a alteração da tipificação imputada ao impetrante. Ante o exposto, concedo a segurança, em parte, para anular a Portaria nº 1.472/10, do Advogado-Geral da União, que demitiu o impetrante, e determinar sua reintegração, restabelecendo a penalidade aplicada pela Comissão Processante. Efeitos patrimoniais contados da data da publicação do ato impugnado (art. 28 da Lei nº 8.112/90).” (fls. 923-40) Segue transcrita a ementa do acórdão recorrido: “ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADVOGADO DA UNIÃO. ERRO NA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. PENA DE DEMISSÃO APLICADA PELA AGU. AFASTAMENTO. PENALIDADE INDICADA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. RESTABELECIMENTO. 1. O mandado de segurança foi impetrado por Advogado da União contra ato do AdvogadoGeral da União que lhe aplicou a pena de demissão, ao fundamento de que praticara ato de improbidade administrativa, bem como teria se valido do cargo para lograr proveito próprio em concurso de promoção na carreira, ao "requerer ao Presidente do Conselho Superior da AGU, em três oportunidades distintas, a apreciação de documentos que sabidamente continham adulterações, com o fim de obter pontuação no concurso de promoção na carreira, pelo critério de merecimento" (e-STJ fl. 732 – trecho do relatório final da Comissão Processante). 2. O impetrante afirma existir equívoco na tipificação da conduta de improbidade administrativa e defende a aplicação dos princípios da insignificância e da presunção de inocência. 3. Efetivamente, o impetrante não se valeu do cargo de Advogado da União quando apresentou o certificado para fins de promoção, limitando-se a ofertar o documento na condição de funcionário público, não se podendo confundir o servidor com o cargo por ele ocupado. No entanto, ainda que a conduta não se enquadre ao tipo descrito no artigo 117, inciso IX, da Lei nº 8.112/90 (infração de "valer-se do cargo"), remanesce a imputação do ilícito de improbidade administrativa, para o qual requer o impetrante a incidência dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 4. Malgrado seja da competência da autoridade administrativa qualificar a conduta praticada pelo servidor público, o Poder Judiciário deve zelar pelo princípio da legalidade, evitando capitulação mais grave de determinada infração à hipótese, consideradas as peculiaridades do caso e o apurado no processo administrativo disciplinar. 5. No caso, a conduta do impetrante amolda-se, precisamente, às conclusões finais da Comissão Processante, que imputou as infrações aos deveres de "manter conduta compatível com a moralidade administrativa" e de "observar as normas legais e regulamentares", consoante os incisos III e IX do art. 116 da Lei nº 8.112, bem como a infração do artigo 11, alínea "d", da Resolução nº 5 de 08/12/2005, que dispõe sobre a quantidade de pontos a serem atribuídos no caso de apresentação de títulos de aperfeiçoamento ou graduação no concurso de promoção. 6. Se a conduta praticada pelo servidor, direta ou indiretamente ligada ao cargo, de maneira dolosa ou culposa, for de mediana potencialidade lesiva ao princípio da moralidade administrativa, hipótese dos autos, deve ser enquadrada no disposto nos incisos III e IX do art. 116 da Lei nº 8.112/90, consoante os postulados da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Descaracterizada a tipificação da conduta do impetrante como inserta no artigo 132, IX, da Lei nº 8.112/90 (improbidade administrativa), remanesce a imputação dos ilícitos de menor gravidade assim como capitulados pela Comissão Processante. 8. Segurança concedida, em parte, para anular a Portaria nº 1.472/10, do Advogado-Geral da União, que demitiu o impetrante, e determinar sua reintegração.” (fl. 922) Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo se limitou ao exame da matéria à luz de normas infraconstitucionais e do quadro fático delineado, conclui que o ato praticado pelo agravado não se amolda a uma conduta passível de aplicação da pena de demissão e determinou a sua reintegração, nos termos do art. 28 da Lei 8.112/90, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventual ofensa reflexa a norma constitucional não viabiliza o trânsito do recurso extraordinário. Nesse sentido, cito os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. COMISSÃO TEMPORÁRIA. VERIFICAÇÃO DE CUMPRIMENTO DO ART. 53 DA LEI Nº 4.878/1965. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O processo administrativo disciplinar, quando sub judice a controvérsia sobre os requisitos para a sua instauração, demanda a análise de norma infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 279 STF, que dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Precedentes: RE 744.704, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/10/2013; RE 607.254, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 11/5/2011; e AI 815.016, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19/11/2010. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. COMISSÃO TEMPORÁRIA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 53 DA LEI Nº 4.878/65. 1. É nulo o processo administrativo disciplinar instaurado contra policial federal na hipótese em que, a despeito da previsão legal expressa de julgamento por Comissão Permanente, instaura-se uma Comissão Temporária, violando os princípios da legalidade e do juiz natural. Precedentes. 2. Recurso especial provido”. 5. Agravo regimental DESPROVIDO.” (ARE 657282 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,DJe 10-12-2013) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Prescrição. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 714141 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 28-06-2013) “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENA DE DEMISSÃO. ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS 279 E 636 DA SÚMULA/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 783582 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 29-06-2011) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Militar. Processo administrativo disciplinar. Princípio do devido processo legal. Violação. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem concluiu, com base em regulamentação militar e nos fatos e nas provas dos autos, que foi violado o princípio do devido processo legal no processo administrativo disciplinar. 2. Divergir desse entendimento demandaria a análise de norma infraconstitucional e o reexame do conjunto fático-probatório da causa, o que é inadmissível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 720110 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 23-08-2012) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.” (AI 615383 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 13-12-2011) Nesse contexto, as razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO LOCAL – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO IMPROVIDO. - Revela-se inadmissível o recurso extraordinário, quando a alegação de ofensa resumir-se ao plano do direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello (RISTF, art. 37, II), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Teori Zavascki. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar-lhe provimento, eis que correta a decisão que não admitiu o recurso extraordinário deduzido pela parte ora recorrente. Eis o teor da decisão que sofreu a interposição do presente recurso de agravo (fls. 365): “A decisão de que se recorre negou trânsito a apelo extremo interposto pela parte ora agravante, no qual esta sustenta que o Tribunal ‘a quo’ teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. Cabe enfatizar que a questão ora em exame foi decidida com base no direito local, sem qualquer repercussão direta no plano normativo da Constituição da República, configurando, por isso mesmo, situação que inviabiliza, por completo, por efeito do que dispõe a Súmula 280/STF, a possibilidade de utilização do recurso extraordinário. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente agravo, para negar-lhe provimento, eis que correta a decisão que não admitiu o recurso extraordinário a que ele se refere (CPC, art. 544, § 4º, II, ‘a’, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010). …................................................................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu (fls. 370/389). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Como se sabe, revela-se inadmissível o recurso extraordinário, quando a alegação de ofensa resumir-se, como no caso, ao plano do direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao decidir a controvérsia relativa à natureza jurídica da Lei Estadual nº 8.369/2006, dirimiu a questão com fundamento em legislação estadual, circunstância esta que obsta o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. A mera análise do acórdão em referência demonstra que o E. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, para dar provimento à apelação da parte ora agravada, apoiou-se, essencialmente, em ato normativo estadual. Não foi por outro motivo que o acórdão recorrido sustentou as suas conclusões em norma de caráter local, conforme se extrai do seguinte fragmento (fls. 270): “Como já destacado, esta Corte de Justiça tem entendimento majoritário de que a Lei nº 8.369/2006 estabeleceu revisão geral aos servidores do Estado do Maranhão, motivo pelo qual fariam ‘jus’ à reposição remuneratória correspondente a 21,7% (vinte e um vírgula sete por cento), decorrente da eventual aplicação de índices distintos para atualização dos vencimentos por determinação daquele diploma legal.” Impende assinalar, por oportuno, em face de sua extrema pertinência e ante a inquestionável procedência de suas observações, a seguinte passagem da decisão proferida pelo eminente Ministro LUIZ FUX no RE 680.634/BA : “Ora, ‘in casu’, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido – como deseja o recorrente – no sentido de que a presente hipótese não cuida de revisão geral de vencimentos e sim reajustes setoriais, necessário seria o reexame da legislação local que o orientou (…).” Cumpre ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (AI 549.594/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO – ARE 666.636/TO, Rel. Min. LUIZ FUX – ARE 722.213-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ARE 806.457-AgR/MA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 679.715-AgR/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), valendo referir, dentre eles, aquele que, proferido pela colenda Primeira Turma desta Corte, apreciou controvérsia virtualmente idêntica à ora versada nesta causa, em decisão que torna inacolhível a pretensão recursal da parte ora recorrente: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JULGAMENTO – LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República.” (RE 714.079-AgR/MA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 815.677 PROCED. : MARANHÃO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO AGDO.(A/S) : LUIS CARLOS SANTOS OLIVEIRA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ALICE MICHELINE MATOS Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Teori Zavascki. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.08.2014. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico internacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pretendida incidência, no grau máximo, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Alegação de bis in idem. Não ocorrência. Redução, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), que não se amparou, de forma exclusiva, na quantidade e na natureza da droga - já consideradas, negativamente, na fixação da pena-base -, mas, sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração do paciente, flagrado na posse de 1.996,3 g de cocaína, na iminência de embarcar em voo para a África do Sul, com traficância organizada em grande escala. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária para afastar a causa de diminuição de pena. Precedentes. Artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06. Hipótese em que se imputa ao paciente a conduta de transportar. Incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade do tráfico. Admissibilidade. Inexistência de consideração, na terceira fase da dosimetria da pena, de elementar do tipo penal. Bis in idem não configurado. Regime inicial fechado. Pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Imposição, pelo juízo de primeiro grau, com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Manutenção do regime mais gravoso pelo Tribunal Regional Federal com fundamento no citado dispositivo legal e na invocação genérica das “circunstâncias do caso HC 122299 concreto”. Inadmissibilidade. Motivação inidônea, nos termos da Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade de se aduzirem fundamentos inovadores no julgamento de recurso exclusivo da defesa. Precedente. Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo da execução que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena. 1. Justifica-se a aplicação, no grau mínimo (1/6), da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração do paciente, flagrado na posse de 1.996,3 g de cocaína, na iminência de embarcar em voo para a África do Sul, com traficância organizada em grande escala. Inviabilidade, outrossim, da utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária. Precedentes. 2. O crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado. A incidência da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 à conduta do agente que transporta droga com destino ao exterior não configura bis in idem, uma vez que não foi considerada, na terceira fase da dosimetria da pena, elementar do tipo penal. 3. É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. 4. Não obstante condenado o paciente, por tráfico internacional, a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o juízo de primeiro grau fixou o regime inicial fechado com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). Logo, não poderia o Tribunal Regional Federal, em sede de recurso exclusivo da defesa, invocar, para manter o regime mais severo, o referido dispositivo legal e, genericamente, as “circunstâncias do caso concreto”, fundamentação que, a par de inidônea, nos termos da Súmula HC 122299 nº 719 do Supremo Tribunal Federal, é inovadora, implicando a reformatio in pejus. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo da execução que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, que a deferia também quanto à causa de diminuição da pena, e Marco Aurélio, que a indeferia na totalidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Paul Dibondo Bilenga, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.388.065/SP, Relator o Ministro Moura Ribeiro. Sustenta a impetrante o constrangimento ilegal imposto ao paciente na fixação da sua pena, em face de bis in idem: i) na aplicação do redutor mínimo previsto no art. 33, 4º, da lei 11.343/2006, uma vez que se levou em consideração a natureza e a quantidade de droga apreendida, circunstâncias que já haviam sido sopesadas na primeira fase da dosimetria da pena, e ii) no reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I da lei nº 11.343/06, uma vez que o art. 33, caput da mesma lei contém no seu tipo penal os verbos importar e exportar, que também se referem à transnacionalidade do tráfico. Assevera, ainda, que, diante da condenação do paciente a pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, é ilegal a fixação do regime inicial fechado. Por fim, entende que “sendo revista a pena aplicada nos termos acima expostos (considerando a aplicação da minorante do §4° do art. 33 lei 11.343/06 e desconsiderando o aumento da pena prevista no art. 40, I da mesma lei), essa resultará em patamar inferior a 4 anos HC 122299 de reclusão, o que gera ao paciente o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 12 da inicial). Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja: i) aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4, da Lei nº 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3; ii) desconsiderada a causa de aumento da pena da transnacionalidade do tráfico (art. 40, I, da Lei de Drogas); iii) fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.; e iv) substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A liminar foi por mim indeferida. Considerando-se que a inicial se encontra suficientemente instruída, dispensei a requisição de informações à autoridade coatora. O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela concessão parcial da ordem, a fim de que o Tribunal Regional Federal “retome o julgamento da apelação e justifique adequadamente a redução pela causa especial, observando os parâmetros do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e os limites impostos pela orientação do Plenário dessa Suprema Corte”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Paul Dibondo Bilenga, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.388.065/SP, Relator o Ministro Moura Ribeiro. O paciente foi condenado pelo juízo da 6ª Vara Federal de Guarulhos, 19ª Subseção Judiciária de São Paulo, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, afastando-se a incidência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (doc. comprobatório 1, fls. 4/18). O Ministério Público e o paciente apelaram da sentença. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da defesa, para o fim de: i) reduzir a penabase a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, levando em consideração a natureza e a quantidade da droga apreendida (1.996,3 g de cocaína); e ii) reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no mínimo legal de 1/6 (um sexto). Outrossim, por maioria de votos, o tribunal proveu, em parte, a apelação do Ministério Público para “estabelecer em 1/4 (um quarto) a majorante do inciso I, art. 40, da Lei 11.343/06, resultando a pena final em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa”, mantido o regime inicial fechado (doc. comprobatório 1, fls. 63/82). Restou vencido o Relator, em relação ao quantum de exacerbação da pena com base no art. 40, I, da Lei nº 11,343/06, haja vista que a majorava de 1/6 (um sexto), fixando-a em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) HC 122299 dias de reclusão e em 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa. Contra esse acórdão o paciente opôs embargos de declaração, que foram acolhidos, sanando-se, assim, omissão no dispositivo do acórdão embargado, para o fim de constar que foi dado “parcial provimento ao recurso do réu para reduzir a pena-base e aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33. § 4º, da Lei nº 11.343/06”, sem qualquer repercussão nas penas impostas (doc. comprobatório 1, fls. 99/105). O paciente opôs, ainda, embargos infringentes, que foram providos pelo Tribunal Regional Federal, “para fazer prevalecer o voto vencido, que negou provimento ao apelo ministerial, mantendo a aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade no mínimo legal de 1/6, e deu parcial provimento ao recurso do réu, para reduzir a pena que lhe foi imposta para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 486 dias-multa” (doc. comprobatório 2, fls. 40/48). Contra esse acórdão o paciente interpôs o Recurso Especial nº 1.388.065/SP, ao qual o Ministro Relator Moura Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento (doc. comprobatório 2, fls. 135/146). O paciente interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento, em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PREPONDERÂNCIA. ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. PLEITO PELA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA HC 122299 DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO CONHECIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. REGIME MAIS BRANDO. NÃO FIXAÇÃO. PECULIARIDADES DA AÇÃO DELITUOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na vertente da Excelsa Corte, as Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem que o julgador, ao reconhecer que o réu faz jus à causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos coligidos aos autos, com preponderância da natureza, da diversidade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, haja vista o disposto no art. 42 da mesma lei, objetivando atender aos fins da reprimenda, bem como aos princípios da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu adequada a redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), considerando que a natureza e a quantidade de droga apreendida teria o condão de gerar consequências gravíssimas a número relevante de pessoas. 3. O Supremo Tribunal Federal tem assentado o entendimento de que quando presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dispõe o magistrado de plena liberdade peculiaridades do caso concreto, de modo que, conclusão diversa demandaria incursão no acervo fático e probatório dos autos. 4. Incabível o conhecimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista o não preenchimento do requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal, em razão da manutenção da pena acima de 4 (quatro) anos. 5. Não obstante a fixação da sanção corporal tenha sido HC 122299 estabelecida abaixo de 8 (oito) anos, as instâncias ordinárias entenderam adequada a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, pois teve por baliza as peculiaridades das circunstâncias judiciais que cercaram a prática da ação delituosa. 6. Agravo regimental não provido” (doc. comprobatório 2, fls. 167/177). O Superior Tribunal de Justiça entendeu ainda que “No caso concreto, se mostra devidamente fundamentada a incidência da majorante da transnacionalidade do delito de tráfico, tendo em conta que está comprovado nos autos que a droga tinha como destino a África do Sul. Por outro lado, ao contrário do que quer fazer crer o agravante, não há que se falar na ocorrência de bis in idem na aplicação conjunta do art. 40, inciso I, - que prevê a majorante da "transnacionalidade do delito" - com o art. 33 - que inclui o verbo "transportar" - , ambos da Lei nº 11.343/06. É manifesto que o delito de tráfico ilícito de drogas é tipo misto alternativo, de ação múltipla, que possui como núcleos verbais as seguintes condutas: "importar", "exportar", "adquirir", "guardar", dentre outras. E, na espécie, o aqui recorrido foi condenado também por "transportar" drogas, o que afasta, em absoluto, a alegação de bis in idem na aplicação da pena” (doc. comprobatório 2, fl. 172). Essa a razão por que se insurge a impetrante. Insiste a impetrante em que deve ser: i) aplicado o redutor máximo previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que houve bis in idem ao se levarem em consideração, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade de droga apreendida; ii) afastada a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, haja vista que o art. 33, caput, dessa lei já tipifica as condutas de importar e exportar, que também se referem à transnacionalidade do HC 122299 tráfico, a gerar bis in idem; iii) fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da pena; e iv) substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez atendidos os pleitos descritos nos itens “i” e “ii”. Passo a analisar as teses suscitadas na impetração. I) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. O Tribunal Regional Federal, ao dar parcial provimento à apelação do paciente, assim fundamentou a aplicação, no piso legal de 1/6 (um sexto), da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06: “É entendimento pacífico desta Turma que a figura apelidada de "mula", embora seja essencial ao êxito da traficância transnacional, não pode ser aprioristicamente considerada como integrante de organização criminosa. Tal enquadramento somente é possível mediante a apresentação de provas do envolvimento estável e permanente do acusado com o grupo narcotraficante com o qual colaborou. No presente caso, o sentenciante considerou como óbice à aplicação do causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, o fato de o réu ter uma "viagem inexplicada" para o Brasil (fl. 169), demonstrada na cópia do passaporte acostada à fl. 22. Entretanto, não há nenhuma prova nos autos de que essa viagem tenha se dado para fins criminosos, logo não se pode considerar tal fato como impedimento ao reconhecimento de um direito público subjetivo do réu, substanciado na causa de diminuição de pena ora discutida. Não se afigura lícita a presunção desfavorável ao réu, o que avilta inclusive a verificação empírica dos casos semelhantes, nos quais predomina a cooptação eventual de pessoas das camadas sociais mais pobres e menos instruídas, HC 122299 tentadas a aplacar suas premências financeiras com a incursão na criminalidade pontual. Presentes os demais requisitos autorizativos, faz o recorrente jus ao benefício penal do mencionado dispositivo, porém em fração parcimoniosa. Ocorre que a expressiva quantidade transportada de uma substância de natureza altamente nociva à saúde pública e de preço elevado no mercado ilícito, como é o caso da cocaína, revela a consciência do acusado de que agiu, na condição de "mula", em colaboração com a traficância organizada de grande escala, o que obsta a aplicação do dispositivo em seu grau máximo. Assim, vejo como adequado o dimensionamento da minorante na fração de 1/6 (um sexto).” O Superior Tribunal de Justiça reputou justificada a opção do Tribunal Regional Federal, in verbis: “No tocante à assertiva de que faz jus à incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, em seu patamar máximo, observo que, acerca do tema, na vertente da Excelsa Corte, as Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem que o julgador, deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos coligidos aos autos, com preponderância da natureza, da diversidade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, em razão de o disposto no art. 42 da mesma lei, objetivando atender aos fins da reprimenda, bem como aos princípios da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. (..) Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu adequada a redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), considerando que a natureza e a quantidade de droga apreendida teria o condão de gerar consequências gravíssimas a número relevante de HC 122299 pessoas. Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho do v. voto condutor (fl. 407): ‘Presentes os demais requisitos autorizativos, faz o recorrente jus ao benefício penal do mencionado dispositivo, porém em fração parcimoniosa. Ocorre que a expressiva quantidade transportada de uma substância de natureza altamente nociva à saúde e de preço elevado no mercado ilícito, como é o caso da cocaína, revela a consciência do acusado de que agiu, na condição de "mula", em colaboração com a traficância organizada de grande escala, o que obsta a aplicação do dispositivo em seu grau máximo. Assim, vejo como adequado o dimensionamento da minorante na fração de 1/6 (um sexto)’. Nesse sentido, cumpre anotar que o Supremo Tribunal Federal tem assentado o entendimento de que quando presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dispõe o magistrado de plena liberdade para fixar o quantum adequado, sopesando as peculiaridades do caso concreto, conforme ocorreu in casu, de modo que, conclusão diversa demandaria incursão no acervo fático e probatório dos autos.” Embora secundada pelo Ministério Público Federal neste ponto, não vinga a insurgência da impetrante quanto à fração mínima adotada na aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Em verdade, não houve o apontado bis in idem por consideração cumulativa da quantidade de droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena - o que, efetivamente, é vedado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/6/14). A instância ordinária, na aplicação da causa de diminuição de pena HC 122299 descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não se amparou isoladamente na quantidade de droga apreendida, mas, sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada, como expressamente assentou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pela colaboração do paciente com traficância organizada de grande escala, transportando 1.996,3 g de cocaína, como mula, com destino à África do Sul. Esse entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – Não prospera a alegação de ausência de fundamentação idônea na exasperação da pena-base, que foi aumentada em 1 ano (num intervalo de 10 anos) com supedâneo em quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis, valendo anotar que, em se tratando de tráfico, a quantidade da droga apreendida é fator que deve preponderar na fixação da reprimenda. II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque “as assim denominadas 'mulas', conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não merecendo, assim, uma redução maior. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a HC 122299 concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. IV – A reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 anos, não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). (…)” (Habeas Corpus nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13) Dignas de registro, ainda, por sua pertinência à espécie, as seguintes observações do voto condutor desse acórdão, “(…) Esse comportamento, sem dúvida, exige uma maior reprovação, justamente porque revela uma audácia maior do que daquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos pontos de venda. Daí porque o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto.” Outrossim, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido, RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, HC 122299 DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. II) DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DESCRITA NO ART. 40, I, DA LEI Nº 11.343/06. Sustenta a impetrante que houve bis in idem no reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do tráfico), uma vez que, dentre as elementares do tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, encontram-se as condutas de exportar e importar. Sem razão, contudo. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 constitui o denominado tipo misto alternativo, por descrever um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, em que a realização de uma ou de todas as formas configura um único crime (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – legislação penal especial.V 6. ed. São Paulo : Saraiva, 2011. v.4, p. 768). Ao paciente - que é congolês e viajou de seu país de origem ao Brasil, onde recebeu a droga de um boliviano que agia a mando de um seu compatriota (doc. comprobatório 1, fls. 6/7) - foi imputada a conduta de transportar 1.996,3 g de cocaína para a África do Sul. Restou plenamente caraterizada, portanto, a transnacionalidade do tráfico, a justificar a incidência da causa de aumento de pena, indicativa do maior grau de reprovabilidade da conduta do agente. Inexiste o alegado bis in idem, uma vez que, em momento algum, foi considerada, na terceira fase da dosimetria da pena, elementar do tipo penal. Aliás, a adoção da tese esposada pela Defensoria Pública importaria em equiparar, de forma desarrazoada e desproporcional, a conduta do agente que participa de rede transnacional de tráfico, de maior repercussão e gravidade, à do traficante doméstico. HC 122299 III) DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. Em face do não acolhimento dos pleitos deduzidos nos itens anteriores, e mantida a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, encontra-se ausente, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, o requisito objetivo (pena não superior a quatro anos) para a pretendida substituição da pena corporal por restritiva de direitos. IV) DO REGIME INICIAL FECHADO. O juízo de primeiro grau impôs o regime inicial fechado com base exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07 (doc. comprobatório 1, fl. 14). O Tribunal Regional Federal, ao julgar o recurso do paciente, manteve o regime mais gravoso pelos seguintes fundamentos: “Contudo, cotejadas as circunstâncias do caso concreto, revela-se contraindicada a reforma da segregação cautelar, devido ao fundado risco de restar frustrada a execução da pena. Pelos mesmos motivos, conciliados à vedação legal expressa contida no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, cumpre rejeitar o pedido de fixação de regime inicial diverso do fechado para o cumprimento da pena imposta” (doc. comprobatório 1, fl. 75, grifo nosso). Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça assim referendou o entendimento do Tribunal Regional Federal: “Por fim, não obstante a fixação da sanção corporal tenha sido estabelecida abaixo de 8 (oito) anos, as instâncias ordinárias entenderam adequada a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, pois teve por baliza as HC 122299 peculiaridades das circunstâncias judiciais que cercaram a prática da ação delituosa” (doc. comprobatório 2, fl. 176). Não resta, pois, a mais tênue dúvida de que o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 foi o motivo determinante da imposição do regime mais gravoso, como exsurge da sentença de primeiro grau e do acórdão do Tribunal Regional Federal. Esse entendimento das instâncias ordinárias colide frontalmente com o fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12, em acórdão assim ementado: “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do HC 122299 art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” E não é só. O Ministério Público, ao apelar da sentença, não questionou os fundamentos da imposição do regime fechado. Apenas a defesa o fez. O Tribunal Regional Federal, ao julgar recurso do paciente sobre a questão, invocou as “circunstâncias do caso concreto”, em acréscimo à motivação adotada em primeiro grau, para manter o regime mais gravoso. É duplo, portanto, o equívoco: além de aludir, de forma genérica, às “circunstâncias do caso concreto”, sem especificá-las - o que, diante da Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal, não constitui motivação idônea -, a Corte regional valeu-se de fundamentos inovadores, em prejuízo do réu, em sede de recurso exclusivo da defesa, o que caracteriza reformatio in pejus. Ao invés de corrigir a ilegalidade, o Superior Tribunal de Justiça, na decisão ora vergastada, encampou, de forma indevida, a fundamentação do Tribunal Regional Federal. Em precedente sob medida para o caso presente, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 117.155/MT, Primeira HC 122299 Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/13: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. ACRÉSCIMO DE NOVOS FUNDAMENTOS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. REFORMATIO IN PEJUS. VEDAÇÃO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere pedido de liminar em idêntica via processual (Súmula 691/STF). A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.04.11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23.03.11; HC 104.674-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 08.02.11. 2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo dar-se-á, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias HC 122299 Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 3. A reformatio in pejus justifica a superação da Súmula 691/STF, máxime na hipótese em que o julgamento de recurso exclusivo da defesa, o relator adiciona circunstâncias não reconhecidas na sentença para agravar a situação do réu. Precedentes: HC 108.183, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 18.10.12; HC 105.768, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.06.11; HC 98.307, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 23.04.10; HC 93.778, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 15.08.08. 4. In casu, a) o juiz de primeiro grau condenou o paciente a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90; b) o Tribunal Estadual, em sede de habeas corpus, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade daquele dispositivo, acrescentou novos fundamentos que autorizariam a fixação do regime inicial fechado, agravando por conseguinte, a situação do paciente. 5. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para que o Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, afastado o óbice constante do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime inicial semiaberto” (grifo nosso). Considerando-se que a condenação do paciente transitou em julgado em 23 de maio de 2014, conforme informações obtidas no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, cumprirá ao juízo da execução fixar, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena. Ante o exposto, concedo, em parte, a ordem de habeas corpus para HC 122299 determinar ao juízo da execução que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Atividade notarial e de registro. Danos materiais. Responsabilidade objetiva do Estado. Possibilidade. Precedentes. 1. A Suprema Corte já assentou o entendimento de que o Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros em decorrência da atividade notarial, cabendo direito de regresso contra o causador do dano em caso de dolo ou culpa, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado de São Paulo interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. A Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação e ao reexame necessário, confirmando a sentença de 1º Grau que julgou procedente o pedido para condenar o Estado de São Paulo em ‘ação de indenização por danos materiais sofridos em decorrência de compra e venda de imóvel, feita por meio de procurações falsas lavradas n 11º Tabelião de Notas da Capital’. Esse julgado ficou assim ementado: ‘Indenização por danos materiais – Procurações públicas falsas – Responsabilidade civil do Estado por ato notarial – Excludente de responsabilidade por ato de terceiro – Descabimento – Função delegada – Responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º) – Recurso e reexame necessário desprovidos. Responsabilidade civil do Estado – Honorários de advogado – Inconformismo – Descabimento – Critério para fixação – Recurso e reexame necessário desprovidos’. Contra esse julgado, o Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, no qual sustenta violação dos artigos 37, § 6º, e 236, § 1º, da Constituição Federal. Contra a decisão que não admitiu o extraordinário, o Estado interpôs o competente agravo. Simultaneamente ao apelo extremo, foi interposto também recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, tendo este sido inadmitido na origem. A Segunda Turma do STJ concluiu pelo provimento do recurso para afastar a responsabilidade objetiva do Estado de São Paulo, julgando improcedente o pleito indenizatório. O acórdão desse julgamento ficou assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. DANOS MATERIAIS CAUSADOS POR TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. ATIVIDADE DELEGADA. RESPONSABILIDADE DO NOTÁRIO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência mais recente desta Corte foi firmada no sentido da responsabilidade dos notários e oficiais de registro por danos causados a terceiros, não permitindo a interpretação de que há responsabilidade pura do ente estatal. 2. Em hipóteses como a dos autos, em que houve delegação de atividade estatal, verifica-se que o desenvolvimento dessa atividade se dá por conta e risco do delegatário, tal como ocorre com as concessões e as permissões de serviços públicos, nos termos do que dispõem os incisos II, III e IV da Lei n. 8.987/95. 3. ‘O art. 22 da Lei 8.935/1994 é claro ao estabelecer a responsabilidade dos notários e oficiais de registro por danos causados a terceiros, não permitindo a interpretação de que deve responder solidariamente o ente estatal.’ (REsp 1087862/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 19/05/2010.) Agravo regimental improvido’. Irresignados, os autores interpuseram recurso extraordinário no qual alegam afronta ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, sustentando que ‘há responsabilidade civil objetiva do Estado em relação aos danos cometidos por ato notarial’. Esse recurso foi admitido na Corte de origem. Decido. Merece prosperar o recurso extraordinário interposto contra o aresto da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que esse julgado não está em sintonia com a jurisprudência firmada por esta Corte, no sentido de reconhecer a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros por serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais. Sobre o tema, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. TITULARES DE OFÍCIOS DE JUSTIÇA E DE NOTAS NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (AI nº 846.317/RJ-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/11/13). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS CAUSADOS A TERCEIROS EM DECORRÊNCIA DE ATIVIDADE NOTARIAL. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘o Estado responde, objetivamente, pelos atos dos notários que causem dano a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, § 6º)’ (RE 209.354-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso). 2. Agravo regimental desprovido’ (RE nº 518.894/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 23/9/11). ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. TABELIÃO. AGENTE PÚBLICO. ART. 37, § 6º, DA CF/88. 1. A função eminentemente pública dos serviços notariais configura a natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais. RE 209.354/PR. 2. Responsabilidade extracontratual do Estado caracterizada. 3. Reexame de fatos e provas para eventual desconstituição do acórdão recorrido. Incidência da Súmula STF n. 279. 4. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido’ (RE nº 551.156/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 3/4/09)”. ‘CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. TABELIÃO. TITULARES DE OFÍCIO DE JUSTIÇA: RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. C.F. , art. 37, § 6º. I. - Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público. Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos praticados a terceiros por esses servidores no exercício de tais funções, assegurado o direito de regresso contra o notário, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, § 6º). II. Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido’ (RE nº 209.354/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 16/4/99). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 742.718/RJ, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 2/2/12; AI nº 853.552/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/12/11; e ARE nº 661.632/RS, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/11/11. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário interposto por Espólio de Rudolf Erwein Graf Von Schoenborn e outro e lhe dou provimento para restabelecer o acórdão da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo. Publique-se.” Sustenta o agravante que do recurso extraordinário do agravado não se poderia sequer ter conhecido, uma vez que a questão da responsabilidade do Estado por atos dos notários não prescinde do exame da Lei Federal nº 8.935/94, sendo, portanto, tema de índole infraconstitucional. Aduz, ainda, que, caso assim não se entenda, a interpretação do art. 236 da Constituição Federal somente apontaria para a responsabilização do Estado quando o ato causador do dano emanar de cartório extrajudicial oficializado e não provier de cartório meramente delegatário, como se dá no presente caso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Com efeito, a matéria apresenta feição constitucional e já foi por diversas vezes debatida nesta Corte, a qual assentou o entendimento de que o Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros em decorrência da atividade notarial, cabendo direito de regresso contra o causador do dano em caso de dolo ou culpa, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Além dos precedentes invocados na decisão agravada, anote-se o seguinte: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Responsabilidade civil do Estado. Danos morais. Ato de tabelionato. CF, art. 37, § 6º. Cabimento. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 522.832/MS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28/3/08). “RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ESTADO RECONHECIMENTO DE FIRMA CARTÓRIO OFICIALIZADO. Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos - § 6º do artigo 37 também da Carta da República” (RE nº 201.595/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 20/4/01). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 803.564/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/11/10, e RE nº 562.644/MG, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 13/12/10. Nego provimento ao agravo regimental. 19/08/2014 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 788.009 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Tenho a questão como nova: a responsabilidade do Estado por atividade exercida em caráter privado, como é a do notário de cartório de notas. Provejo o agravo do Estado de São Paulo para o extraordinário, que foi admitido na origem, vir ao Plenário Virtual, sob o ângulo da repercussão. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 788.009 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : ESPÓLIO DE RUDOLF ERWEIN GRAF VON SCHOENBORN E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : RICARDO CHABU DEL SOLE E OUTRO(A/S) Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Primeira Turma, 19.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: CUSTÓDIA PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO. Uma vez configurado o excesso de prazo da preventiva, impõe-se o afastamento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em implementar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: O paciente foi preso em flagrante, em 28 de junho de 2010, e denunciado, em 13 de julho de 2010, pela prática dos crimes previstos nos artigos 180, cabeça, 288 e 304 do Código Penal e 14 da Lei nº 10.826, de 2003 (receptação, quadrilha, uso de documento falso e porte ilegal de munição). O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Botucatu, no Processo-Crime nº 696/2010, indeferiu o pedido de liberdade provisória. Fundamentou a custódia preventiva na falta de vínculo com o distrito da culpa e nos “péssimos antecedentes criminais” do paciente, consignando que o caso não constituiu evento isolado. O relator do habeas impetrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não acolheu o pleito de concessão de medida acauteladora, por entender ausente ilegalidade manifesta a autorizar a antecipação do exame do mérito. Na impetração formalizada no Superior Tribunal de Justiça – de nº 214.367 –, o ministro Ari Pargendler indeferiu liminarmente a petição inicial, por considerar não haver situação excepcional a ensejar o afastamento do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. É esse o ato ora atacado. HC 110150 Neste habeas, a impetrante sustenta excesso de prazo na formação da culpa, porquanto ainda não encerrada a instrução processual. Aduz a existência de evidente constrangimento ilegal, apto a levar à mitigação do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo, ante o tempo já transcorrido desde a data da prisão em flagrante. Requer a concessão de liminar para determinar a imediata soltura do paciente. Vossa Excelência solicitou informações, haja vista a ausência de elementos indispensáveis à solução da controvérsia. Em resposta, o Juízo noticia estar o processo criminal na fase prevista no artigo 402 do Código de Processo Penal, havendo sido deferida a realização de laudo de eficácia das munições apreendidas em poder do paciente e a remessa do laudo de exame pericial de veículo. A Procuradoria Geral da República opina pelo deferimento da ordem. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou que o ato atacado nesta impetração transitou em julgado em 2 de setembro de 2011. Lancei visto no processo em 29 de julho de 2014, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 12 de agosto de 2014, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em um primeiro passo, em processos anteriores, consignei: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão HC 110150 proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a HC 110150 sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a HC 110150 impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. Ao deferir a liminar, fiz ver: 2. Estando o processo-crime ainda na fase de instrução, encontra-se o paciente preso, hoje, há um ano, sete meses e doze dias. Nada justifica tal projeção de tempo de custódia sem que exista a culpa formada e sem que se possa prever a data do encerramento do processo. Então, tomando de empréstimo o que tive a oportunidade de assentar ao implementar, em 10 de fevereiro de 2012, a medida acauteladora, torno-a definitiva e a estendo, como já ocorreu no campo precário e efêmero, aos corréus Douglas Eduardo Nery da Paz e Aspenazes Vieira de Freitas. É como voto.