type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EMBARGOS INFRINGENTES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PENA MÁXIMA APLICÁVEL EM TESE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS. 1. As penas aplicadas ao crime de quadrilha pelo acórdão embargado foram desproporcionais em si e, ademais, incongruentes com as demais penas aplicadas aos outros crimes pelos quais foram os embargantes condenados. 2. Mantendo-se proporcionalidade mínima e aplicando-se à pena de quadrilha o maior percentual de majoração aplicado aos demais crimes, verifica-se a inexorável prescrição da pretensão punitiva, com a extinção da punibilidade dos embargantes. 3. Se quatro juízes se pronunciaram pela absolvição e ao menos dois pela prescrição, a incidência da pena por quadrilha faria com que a posição da minoria prevalecesse sobre a da maioria, e isso em tema especialmente sensível como o da privação da liberdade individual. 4. Preliminar de mérito que pode ser conhecida em sede de embargos infringentes. Juízo que não envolve reapreciação da dosimetria in concreto, e sim a constatação de vício interno ao acórdão, do qual resulta um necessário realinhamento da pena máxima a que se poderia chegar. AP 470 EI-QUINTOS 5. Embargos infringentes providos para se declarar extinta a punibilidade, sem necessidade de julgamento do mérito propriamente dito. 6. De todo modo, caso se fosse avançar para o exame da procedência ou improcedência das imputações, a hipótese dos autos revela concurso de agentes, e não a caracterização do crime de quadrilha. Inexistência de elementos suficientes que demonstrem a formação deliberada de uma entidade autônoma e estável, dotada de desígnios próprios e destinada à prática de crimes indeterminados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em acolher os embargos infringentes para absolver o embargante do crime de quadrilha, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Gilmar Mendes, Celso de Mello, Joaquim Barbosa (Presidente) e, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio, que os acolhia em menor extensão. Redigirá o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O sentenciado Cristiano Paz opôs Embargos Infringentes questionando a condenação pelos crimes de quadrilha (item II) e peculato (item III.1), bem como a dosimetria estabelecida para os crimes de quadrilha (item II), corrupção ativa (item III.3), lavagem de dinheiro (item IV) e peculato (item III.1). Considerando a decisão deste Plenário, de 13 de fevereiro de 2014, que negou provimento aos Agravos Regimentais interpostos por José Roberto Salgado, Vinícius Samarane, Ramon Hollerbach e Rogério Tolentino, os presentes Embargos Infringentes devem ser conhecidos apenas no que diz respeito à condenação de Cristiano Paz pelo crime do art. 288 do Código Penal, sem reexame da dosimetria. Invocando os fundamentos utilizados pelos votos vencidos no Plenário, o Embargante sustenta que não se configuraram, no caso sub judice, os requisitos típicos do crime previsto no art. 288 do Código Penal, AP 470 EI-QUINTOS havendo, segundo a sua concepção, mero concerto de vontades ocasional e transitório para a prática de um ou mais crimes, o que caracterizaria apenas coautoria. É o relatório. EMBARGOS DENUNCIADO) INFRINGENTES DE CRISTIANO PAZ (7º O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A pretensão do Recorrente não merece prosperar. Restou amplamente comprovado ao longo deste processo penal que a quadrilha descrita na denúncia operou durante mais de dois anos um complexo esquema de desvio de verbas públicas, lavagem de dinheiro e compra de votos no Congresso Nacional, dentre muitos outros delitos. Não tivesse sido desvelada a atuação da associação criminosa, teria ela continuado a funcionar enquanto ainda servisse aos seus propósitos espúrios. Reitero, a esse respeito, todos os argumentos já expendidos na parte geral deste voto, onde enfrentadas todas as teses comuns dos Embargos Infringentes. Mister destacar o relevantíssimo papel de Cristiano Paz na dinâmica da quadrilha, em especial no bojo do denominado “núcleo publicitário” ou “operacional”. Os elementos dos autos demonstram que o Embargante foi pessoa ativa nas conexões políticas do grupo, participando de encontros importantes para as pretensões dos integrantes do núcleo que compunha. Assim é que o Recorrente, à época Presidente da SMP&B Comunicação, na companhia de Marcos Valério, participou de uma reunião com o 15º denunciado (João Paulo Cunha) durante um café da manhã na residência oficial da Presidência da Câmara dos Deputados (cf. depoimento de fls. 1.876 e documentos de fls. 78 do apenso nº 43, vol. 1). Não foi esse o único encontro entre Cristiano Paz e João Paulo Cunha, que já haviam se reunido em 16 de julho de 2003 (cf. documento de fls. 1.074). Outra AP 470 EI-QUINTOS função exercida pelo ora Embargante foi a de informante dos pagamentos efetuados aos beneficiários, tendo avisado ao então Deputado Federal Romeu Queiroz, via telefone, a ocorrência do repasse de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) por meio da empresa SMP&B (cf. interrogatório de Romeu Queiroz, fls. 16.514). O Embargante também efetuou diversas operações bancárias determinantes para a prática dos crimes descritos na exordial acusatória. O Laudo Pericial nº 2.076/2006 demonstrou que Cristiano Paz assinou os livros diário de 2003 e 2004 da SMP&B Comunicação Ltda., nos quais se verificou adulteração na escrituração (fls. 71 do apenso nº 142). O Embargante assinou também o cheque sacado para pagamento da propina a Henrique Pizzolato, no valor de R$ 326.660,67 (trezentos e vinte e seis mil, seiscentos e sessenta reais e sessenta e sete centavos) (fls. 732 do apenso nº 87, vol. 3). O próprio Recorrente admitiu, em seu interrogatório, ter contratado três empréstimos junto ao Banco BMG e dois perante o Banco Rural, todos em nome da empresa Graffiti Participações, sabedor de que a verba fora solicitada pelo 3º denunciado (Delúbio Soares). Acerca do dolo do Embargante, relembro que a ré Simone Vasconcelos, em seu depoimento, afirmou que Cristiano Paz tinha conhecimento de que os cheques por ele assinados eram destinados a beneficiários indicados pelo núcleo político da quadrilha. O 7º denunciado (Cristiano Paz) foi devidamente remunerado pelos serviços prestados à quadrilha em tela, apropriando-se de parte do dinheiro desviado do fundo Visanet, consoante constatou o Laudo Pericial nº 2.828/2006, bem como de parcela dos empréstimos fraudulentos contratados perante os Bancos Rural e BMG, nos termos das conclusões lançadas no Laudo Pericial nº 1.450/2007. Ante tais fatos, resta evidente que Cristiano Paz não foi denunciado apenas por um manter um vínculo formal, societário e profissional com os demais acusados, mas por ter atuado ostensiva e deliberadamente AP 470 EI-QUINTOS como integrante da quadrilha reconhecida por este Plenário, sendo peçachave para o modus operandi do grupo. Ex positis, voto pelo desprovimento dos Embargos Infringentes de Cristiano Paz na parte em que foram conhecidos, mantendo a sua condenação pelo crime de quadrilha nos termos em que lançada. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mantidas as penas? Porque as penas dizem respeito ao mérito e não a pressuposto de recorribilidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É verdade, mas já foi decidido, no Plenário, que só haveria embargos infringentes em relação à absolvição ou à condenação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Excelência, me permite? Cabe a distinção: uma coisa é ferir a matéria sob o ângulo da admissibilidade, ou não, do recurso, e algo diverso é, entre a condenação e a absolvição, ter a assunção da postura intermediária, isso quanto à pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro, na sessão passada, nós estabelecemos o objeto da divergência para que eu pudesse... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência, então, apenas admite os extremos, ou seja, a absolvição ou a condenação? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, eu estou adstrito ao objeto da divergência. Se, no acórdão de admissão dos embargos infringentes, por seis a cinco, da lavra do Ministro Luís Roberto Barroso, ficou taxativo o cabimento dos embargos infringentes apenas em relação à absolvição ou à condenação, excluída a possibilidade de embargos infringentes em relação à dosimetria da pena? Indago a Sua Excelência, o Ministro Luís Roberto Barroso, se esse foi o teor, porque foi por esse teor que eu me baseei para trazer, aqui, o voto dos embargos infringentes. AP 470 EI-QUINTOS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reservo-me para a oportunidade de votar, mas penso, seguindo, a meu ver – pode ser que esteja equivocado –, a melhor doutrina, que é possível, no julgamento desse recurso de revisão, o de embargos infringentes, chegar-se a um meio-termo, considerada a absolvição e a condenação, e ter-se, portanto, a fixação da pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Marco Aurélio, eu peço vênia a Vossa Excelência, porque a sessão começou na semana passada e nós debatemos esse tema; debatemos, também, agravo regimental. Eu confesso que mesmo procurando ser... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, na semana passada, não julgamos o mérito dos embargos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, mas nós decidimos o objeto dos embargos infringentes. Ministro Luís Roberto, Vossa Excelência, por gentileza, poderia apenas esclarecer essa minha indagação, tendo em vista que Vossa Excelência foi o Relator, vencedor dos embargos infringentes? O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Sem entrar no mérito do argumento suscitado pelo Ministro Marco Aurélio - e mesmo a linha de votação que vou seguir - está correto, Vossa Excelência, de que o que constou no acórdão foi 4 votos em favor da absolvição para que houvesse o cabimento dos embargos infringentes. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, e, nos agravos regimentais, Presidente, foram expungidos os termos de dosimetria da pena, soma de penas de um crime e outro. Isso foi decidido no agravo regimental. Por essa razão eu trouxe... AP 470 EI-QUINTOS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, admitidos os embargos, estaremos a julgar presente o crime de quadrilha e se tem a dosimetria. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Bom, eu estou, digamos assim, ouvindo o Ministro Marco Aurélio, eu tenho a impressão que nem os advogados gostariam de ser pegos de surpresa, nem eu, como Relator; eu trouxe aquilo que foi, digamos assim, delimitado como objeto da divergência. Preparei esse voto com as teses comuns... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Sim, mas cada um tem o seu voto, ninguém está impedido de proferir o seu voto. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Por essa razão, acho que o Ministro Fux deve concluir o ponto de vista dele e depois nós suscitaremos as questões que nos parecerem próprias. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Eu observo que hoje... LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não há camisa de força! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu não queria uma camisa de força, pelo contrário, eu me encaixei numa camisa de força, fixada pelo Plenário, para que não houvesse surpresa na data de hoje. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Plenário nada decidiu quanto à matéria de fundo. Julgando regimentais, assentou a admissibilidade do recurso e este está em apreciação. AP 470 EI-QUINTOS O SENHOR MINISTRO LUIZ admissibilidade do recurso e o seu objeto. FUX (RELATOR) - A O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Uma coisa é não se admitir os embargos... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, eu sei a diferença, Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – ... e, mesmo assim, fiquei vencido, no que se tenha como objeto apenas a dosimetria da pena. Algo diverso é, ante quatro votos vencidos quanto à absolvição, a maioria chegar, no julgamento de fundo dos embargos, a uma posição intermediária. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É verdade, agora eu relembro apenas, eu procurei saber a data, e aqui eu verifico, pela data, que, no julgamento dos agravos regimentais, houve, exatamente - é só consultar a ementa dos agravos regimentais, o Presidente não está presente, mas, quando ele voltar, ele poderá esclarecer -, no julgamento dos agravos regimentais foi, exatamente, quando oferecido os embargos infringentes, suscitada qual a matéria que seria discutida. E, aí, os agravos regimentais limitaram o objeto da divergência, na forma do Regimento, a quatro votos pela absolvição ou pela condenação. Isso até tem um sentido lógico, porque suponhamos: quatro votos pela absolvição e quatro votos pela condenação. Ora, se a finalidade dos embargos infringentes é fazer com que prevaleçam os votos divergentes, uma vez absolvidos, não há que se falar em dosimetria da pena. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, os votos existiram para o simples efeito de admissibilidade dos embargos, mesmo porque qualquer um de nós pode, agora, evoluir. AP 470 EI-QUINTOS O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu entendo que a matéria está... Essa evolução, superando preclusões, data venia, eu entendo que não é possível, mas eu respeito a opinião. Só pediria a Vossa Excelência que... Se Vossa Excelência quer que eu prossiga... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não, Vossa Excelência prosseguirá. Eu só quero fazer uma rápida intervenção. Eu queria observar, um pouco na linha do que foi aventado pelo Ministro Marco Aurélio e, também, pelo Ministro Dias Toffoli, é que nós temos, hoje, um fato novo na discussão, que foi aventado da tribuna, salvo engano pelo Doutor Hermes Guerrero, advogado de Ramon Hollerbach, qual seja, que a Corte poderia, se quisesse, se entendesse conveniente, evoluir, inclusive, no sentido da concessão de um habeas corpus de ofício, no que diz respeito à dosimetria da pena, se concluir que há graves incongruências, ilegalidades ou, eventualmente, até uma teratologia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas é que a Corte já o fez, inclusive naquele caso que foi representado pela Defensoria Pública, em que foi concedido o habeas corpus de ofício. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Foi precisamente o que ocorreu, neste processo, com um dos réus, domiciliado no Estado de Santa Catarina, de nacionalidade argentina, em cujo benefício esta Corte, agindo de ofício, concedeu ordem de “habeas corpus” para reconhecer a existência de nulidade processual absoluta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Lá de Santa Catarina, exatamente. AP 470 EI-QUINTOS O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Isso. Exatamente. Se anulou o processo desde a denúncia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Se anulou quanto à quadrilha. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Exatamente. Então, eu quero dizer, se a Corte caminhasse nesse sentido, não estaria inovando, estaria atendendo a um pedido expresso, formulado da tribuna, por um advogado legalmente constituído nos autos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, eu quero dizer a Vossa Excelência que convivo bem com a divergência, que é o objeto do recurso, de sorte que o Plenário decidirá. Eu trouxe aquilo que ficou balizado pelo julgamento dos agravos regimentais. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois não. Vossa Excelência prossegue. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Então, agora, Senhor Presidente, vou tratar, rapidamente, da parte específica das matérias suscitadas pelo terceiro denunciado. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS TRIBUNAL PLENO EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS QUARTOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 SÉTIMOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 NONOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS PRIMEIROS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 40 QUINTOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS TERCEIROS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, em primeiro lugar, eu cumprimento o voto cuidadoso e substancioso do meu querido amigo e eminente Ministro Luiz Fux, que percorreu, de acordo com a sua visão e a sua percepção dos fatos e do Direito, conjunto de elementos probatórios existentes. Louvo, não por formalidade, mas por mérito efetivo, o esforço notável de Sua Excelência. Eu trago um voto sob perspectiva um tanto diferente e passo a lê-lo. ### 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO : I. INTRODUÇÃO 1. Logo no início de minha participação neste julgamento, fiz três observações. A primeira foi uma crítica à centralidade do dinheiro no sistema político brasileiro, com os custos estratosféricos das campanhas majoritárias e proporcionais. A segunda, a de que tal sistema, além do seu deficit democrático, era indutor da criminalidade. E penso que tal diagnóstico foi confirmado pela recorrente sucessão de escândalos políticos que continuaram a aparecer, em todos os níveis da Federação, sem distinção de partidos, indo de um lado a outro do espectro político. Minha terceira observação foi a de que a imensa energia jurisdicional dispendida no julgamento da Ação Penal 470 terá sido em vão se não produzirmos uma reforma política profunda, capaz de baratear o custo das eleições, dar maior autenticidade ao sistema partidário e ajudar na formação de maiorias consistentes no Congresso Nacional. 2. Ao retomar essa última fase do julgamento, reitero essas convicções e destaco que nada de relevante aconteceu ou parece estar em vias de acontecer em relação à reforma do sistema político. Por essa razão, continuaremos a viver um abominável espetáculo de hipocrisia, em que todos apontam o dedo para todos, enquanto muitos procuram manter ocultos os seus cadáveres no armário. Pior que tudo: temos um sistema político que não atrai vocações, que não mobiliza a juventude, compreensivelmente afastada pelo medo do contágio das práticas aqui denunciadas e condenadas. Vivemos a derrota do idealismo, diluído no AP 470 EI-QUINTOS argentarismo e na criminalidade política. Os juízos que formulo a seguir são rigorosamente técnicos. É o Direito que fornece as possibilidades e limites da minha atuação. Tal circunstância, no entanto, não neutraliza a minha aflição com a falta de iniciativa política que nos retém no abismo ético em que nos encontramos. II. O JULGAMENTO ORIGINÁRIO 3. No julgamento originário, o Plenário do Tribunal dividiuse em duas correntes no que diz respeito à configuração ou não do crime de quadrilha ou bando. De um lado, a partir do voto proferido pelo relator, Ministro Joaquim Barbosa, seis Ministros entenderam caracterizada a prática do delito (Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Carlos Britto). Nessa linha, consideraram que a prova dos autos seria suficiente não apenas para demonstrar a ocorrência dos demais crimes (corrupção ativa, corrupção passiva, peculato, lavagem de dinheiro, evasão de divisas e gestão fraudulenta de instituição financeira), mas também a criação deliberada de uma associação estável e dotada de desígnios próprios, destinada à prática de crimes indeterminados. Na síntese do eminente relator: “O extenso material probatório, sobretudo quando apreciado de forma contextualizada, demonstra a existência de uma associação estável e organizada, formada pelos denunciados, que agiam com divisão de tarefas, visando à prática de delitos, como crimes contra a administração pública e o sistema financeiro nacional, além de lavagem de dinheiro. “ 4. Na posição oposta, os Ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli entenderam que a prova dos autos não revelaria a presença do dolo específico exigido pelo tipo penal de quadrilha. Ao revés, os elementos disponíveis permitiriam entrever apenas a formação de associações episódicas e conjunturais, destinadas à prática de condutas determinadas. Isso levou a condenações pelo AP 470 EI-QUINTOS conjunto de infrações identificadas, com os acréscimos relacionados ao concurso de agentes e à continuidade delitiva. Não teria havido, porém, a criação de uma entidade autônoma, com processos decisórios próprios e diversos da mera superposição de seus membros. Tampouco estariam presentes ou, pelo menos, devidamente demonstrados, os requisitos igualmente necessários da estabilidade e da indeterminação de crimes. III. O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 5. No julgamento dos primeiros embargos de declaração, assumi uma postura declarada de autocontenção. Entendi que aquele recurso, por sua natureza e destinação, não se presta a promover uma rediscussão ampla acerca dos fatos e das opções teóricas assumidas pela Corte no julgamento do mérito da ação penal. Isso não me impediu de sanar duas contradições internas da decisão: a do intermediário que ficara com pena maior do que o mandante (João Cláudio Genú) e a do coautor que ficara com pena maior que o autor principal (Breno Fischberg). Em ambos os casos, votei pelo realinhamento das penas aplicadas aos condenados, observados os critérios utilizados para os corréus implicados nos mesmos crimes. Ou seja: embora a dosimetria não fosse objeto de exame autônomo no âmbito dos embargos de declaração, foi necessário mudar algumas penas em razão do reconhecimento de vícios internos ao acórdão. Em ambos os casos, essa foi a posição da maioria. 6. Após o parcial provimento dos embargos de Breno Fischberg e João Cláudio Genu, o Ministro Teori Zavascki retificou os votos que já havia proferido para reconhecer a existência do que, a seu ver, corresponderia a outra contradição interna do acórdão, mais abrangente, relativa à valoração do crime de quadrilha em relação aos demais delitos que foram objeto de condenações. Nessa ocasião, afirmou S. Exa: “O que se verifica no acórdão, na verdade, é uma discrepância de natureza objetiva na fixação da pena-base de um determinado delito em relação a outros delitos imputados AP 470 EI-QUINTOS ao mesmo réu: embora semelhantes as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, o avanço entre a pena mínima cominada em lei e a pena-base fixada chegou a percentuais de até setenta e cinco por cento do máximo possível para o crime de formação de quadrilha, aproximando-se do máximo da pena em abstrato, em completo descompasso com o critério adotado para os demais delitos, fixados em patamares mais ou menos semelhantes entre si, mas significativamente inferiores, que em geral não chegaram sequer a um terço daquele percentual.” 7. Essa também foi a compreensão dos Ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio, que acompanharam o voto do Ministro Teori Zavascki. Isto é: os votos vencidos identificaram uma desproporção objetiva entre os percentuais de aumento utilizados para elevar a pena-base da quadrilha e as dos demais delitos imputados aos mesmos réus. Em termos numéricos, essa disparidade foi consolidada pelo Ministro Dias Toffoli e pode ser verificada na tabela abaixo: III. VOTO NOS PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES 8. Considero, com todas as vênias de quem pense diferentemente, que houve uma exacerbação inconsistente das penas aplicadas pelo crime AP 470 EI-QUINTOS de quadrilha ou bando, com a adoção de critério inteiramente discrepante do princípio da razoabilidade-proporcionalidade. Tal critério, ademais, afastou-se dos dois outros precedentes do próprio Tribunal, nos quais houve condenações por formação de quadrilha, também em casos envolvendo corrupção política. De forma ainda mais concreta, a desproporção se verifica em relação ao próprio critério que foi aplicado, nessa mesma ação penal, para a fixação da pena-base nas demais condenações impostas aos mesmos réus. E considero, sempre com o respeito devido e merecido, que a causa da discrepância foi o impulso de superar a prescrição do crime de quadrilha, com a consequência de se elevar parte das condenações e até de se modificar o regime inicial de cumprimento das penas. 9. Não é difícil demonstrar o ponto e sirvo-me aqui do mesmo raciocínio inicialmente desenvolvido pelo Ministro Teori Zavascki. Apenas para fins de encadeamento do raciocínio, rememore-se que, no sistema brasileiro, a determinação da pena segue um critério trifásico (Código Penal, art. 68): na primeira fase fixa-se a pena base; na segunda computam-se as circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por último, as causas especiais de diminuição e aumento. A distorção aqui apontada verificou-se, de forma objetivamente constatável, na primeira fase. 10. A pena-base, como sabido, é fixada entre o mínimo e o máximo previsto no tipo penal, levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. Em função da presença ou não dessas circunstâncias, vai-se subindo na escala da pena, do mínimo em direção ao máximo. 11. Pois bem: todos os embargantes foram condenados por crimes diversos, consoante decisão já transitada em julgado. Além disso, AP 470 EI-QUINTOS por 6 votos a 4, alguns deles foram condenados pelo crime de quadrilha, objeto de reapreciação no presente recurso. Examino como foi feita a valoração da conduta e, por conseguinte, o cálculo da pena de cada um dos embargantes que integram o chamado núcleo político, cujos recursos estão em pauta hoje. 12. Delúbio Soares foi condenado pelos crimes de corrupção ativa e quadrilha. As circunstâncias judiciais desfavoráveis identificadas no acórdão condenatório foram em número de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstâncias do crime e consequências do delito. Na determinação da pena por corrupção ativa crime cuja pena mínima é de 2 anos e a pena máxima de 12 anos o acórdão condenatório fixou-a em 4 anos. Isso significa que determinou um aumento de 20% em relação à diferença ou intervalo entre a pena mínima e máxima (a diferença entre a pena mínima e a máxima é de 10 anos, tendo a pena-base sido majorada em 2 anos). No tocante ao crime de quadrilha cuja pena mínima é de 1 ano e máxima de 3 anos , o acórdão impugnado fixou a pena-base em 2 anos e 3 meses. Isso significa que, valorando as mesmas circunstâncias judiciais, majorou a pena em 63% (a diferença entre a pena mínima e a máxima é de 2 anos, tendo a pena-base sido majorada em 1 ano e 3 meses). 13. No caso do embargante José Genoíno, igualmente condenado por corrupção ativa e quadrilha, as coisas se passaram de modo semelhante. As circunstâncias judiciais desfavoráveis identificadas no acórdão condenatório, em relação a ele, também foram em número de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstâncias do crime e consequências do delito. Na determinação da pena por corrupção ativa, o acórdão condenatório fixou-a em 3 anos e 6 meses, correspondentes a 15% da diferença entre a pena mínima e a máxima. Já no tocante ao crime de quadrilha, a pena-base foi fixada em 2 anos e 3 meses. Isso representa um aumento de 63% da diferença entre a pena mínima e a máxima. AP 470 EI-QUINTOS 14. Com tinturas ainda mais fortes, o mesmo quadro se repete no caso do embargante José Dirceu, condenado, como os anteriores, por corrupção ativa e quadrilha. As circunstâncias judiciais desfavoráveis identificadas no acórdão condenatório, em relação a ele, foram igualmente em número de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstâncias do crime e consequências do delito. Sua pena-base, em relação ao crime de corrupção ativa, foi de 4 anos e 1 mês, significando uma elevação de 21% em relação ao intervalo entre a pena mínima e a pena máxima. No que diz respeito ao crime de quadrilha, a pena-base foi fixada em 2 anos e 6 meses, correspondendo a uma majoração de 75% em relação à diferença entre a pena mínima e a pena máxima. Neste caso, estabeleceu-se como pena-base quase o limite de pena máxima, antes mesmo de se apreciar a incidência de qualquer agravante ou causa de aumento. 15. No caso do embargante José Roberto Salgado, condenado por lavagem de dinheiro, gestão fraudulenta de instituição financeira, evasão de divisas e formação de quadrilha, repetiu-se situação semelhante. Quanto ao crime de quadrilha, as circunstâncias judiciais desfavoráveis identificadas no acórdão condenatório foram em número de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstâncias do crime e consequências do delito. Na determinação da pena por evasão de divisas na qual se verificou a maior exacerbação , o acórdão condenatório fixou-a em 2 anos e 9 meses, correspondentes aproximadamente a 18% da diferença entre a pena mínima e a máxima, considerando desfavoráveis 3 (três) circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivo do crime e circunstâncias do crime). Já no tocante ao crime de quadrilha, a pena-base foi fixada em 2 anos e 3 meses. Isso representa um aumento de 63% da diferença entre a pena mínima e a máxima. Trata-se de uma variação de 350% entre uma coisa e outra, impossível de ser explicada apenas pela existência de uma circunstância desfavorável adicional. 16. Por fim, o mesmo padrão é observado em relação à AP 470 EI-QUINTOS embargante Kátia Rabelo, condenada por lavagem de dinheiro, gestão fraudulenta de instituição financeira, evasão de divisas e formação de quadrilha. As circunstâncias judiciais desfavoráveis em relação ao crime de quadrilha foram em número de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstâncias do crime e consequências do delito. Na determinação da pena por evasão de divisas na qual se verificou, também aqui, a maior exacerbação , o acórdão condenatório fixou-a em 2 anos e 9 meses, correspondentes aproximadamente a 18% da diferença entre a pena mínima e a máxima, considerando desfavoráveis 3 (três) circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivo do crime e circunstâncias do crime). Já no tocante ao crime de quadrilha, a pena-base foi fixada em 2 anos e 3 meses. Isso representa um aumento de 63% da diferença entre a pena mínima e a máxima, aplicando-se a mesma observação do parágrafo anterior. 17. Veja-se, então: levando em conta as mesmas circunstâncias judiciais, o percentual de aumento foi multiplicado de três a quatro vezes apenas na aplicação das penas de quadrilha a cada um dos condenados. E aqui não se pode afirmar que os fatos tomados em consideração fossem substancialmente diversos na análise de cada um dos delitos, o que poderia explicar a desproporção. Pelo contrário, o que se extrai do acórdão é a utilização do mesmo conjunto básico de elementos para a justificação das diferentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. A desproporção e a irrazoabilidade do critério saltam à vista. Note-se que não se trata de uma comparação entre juízos formulados em processos distintos ou mesmo por julgadores distintos, mas, sim, de uma incongruência a meu ver insuperável no interior do próprio acórdão condenatório. 18. Note-se, igualmente, que não se trata de exigir que as penas por cada delito sejam fixadas com proporção exata, na linha do que sustentou o Ministério Público em contrarrazões. Estou de acordo que não deva ser assim. Mas não posso deixar de constatar que o acórdão AP 470 EI-QUINTOS situou-se no extremo oposto. Tratar isso com naturalidade transformaria a graduação da pena em ato de vontade livre, o que é incompatível com o Estado de direito. Nessa linha, com o devido respeito, penso que o raciocínio sustentado pelo Parquet não legitima a valoração efetuada quanto ao crime de quadrilha na AP 470, e sim a infirma. 19. De toda forma, para evitar simplificações excessivas, tive o cuidado de fazer uma pesquisa no histórico ainda recente de ações penais julgadas por esse mesmo Supremo Tribunal Federal, envolvendo especificamente o crime de quadrilha e outros delitos relacionados à corrupção política. O que apurei foi o seguinte: a) AP 396/RO (Natan Donadon): houve condenação pelos crimes de peculato (CP, art. 312) e formação de quadrilha (CP, art. 288) . Na dosimetria, a Ministra Cármen Lúcia, relatora, fixou a pena-base do peculato em 8 anos e 3 meses i.e., 6 anos e 3 meses acima do mínimo legal (2 anos) e a da quadrilha em 2 anos e 3 meses i.e., 1 ano e 3 meses acima do mínimo (1 ano). Em ambos os casos, S. Exa. avançou os mesmos 62,5% na escala penal. Prevaleceu, contudo, o voto do Ministro Dias Toffoli, que definiu a pena-base do peculato em 5 anos i.e., 3 anos superior ao mínimo (2 anos) e a da quadrilha em 2 anos i.e., 1 ano acima do mínimo legal (1 ano). Dessa forma, o Tribunal exasperou a pena-base em 30% no peculato e em 50% na quadrilha. b) AP 481/PA (Asdrúbal Mendes Bentes): houve condenação pelos crimes de corrupção eleitoral (Código Eleitoral, art. 299) , esterilização cirúrgica irregular (Lei nº 9.263/1996, art. 15) , estelionato (CP, art. 171) e quadrilha (CP, art. 288). Na dosimetria, o Tribunal acompanhou o Relator, Ministro Dias Toffoli, que definiu as penas-bases da seguinte forma: (i) Corrupção eleitoral: 1 ano e 2 meses (1 ano, 1 mês e 29 dias acima do mínimo) majoração de 29% (ii) Esterilização cirúrgica irregular: 2 anos e 4 meses (4 meses acima do mínimo) majoração de 5,5% (iii) Estelionato: 1 ano e 2 meses (2 meses acima do mínimo) AP 470 EI-QUINTOS majoração de 4,2% (iv) Quadrilha: 1 ano e 2 meses (2 meses acima do mínimo) majoração de 8,3%. 20. Como se observa, em nenhum dos dois casos a pena-base do crime de quadrilha foi fixada com uma discrepância tão grande em relação às demais penas fixadas. Já no caso aqui presente, a pena-base do embargante José Dirceu, por exemplo, foi fixada em 2 anos e 6 meses, avançando 75% na escala penal, a ponto de quase atingir o teto legal (3 anos). Para que se tenha uma ideia, a condenação por corrupção ativa teve a pena-base definida em 4 anos e 1 mês uma elevação de apenas 21% em relação ao intervalo entre as penas mínima e máxima. Trata-se de uma variação superior a 250% entre uma coisa e outra. Como apontado pelo Ministro Teori Zavascki, tal situação se reproduz nas demais condenações por quadrilha. E apenas nestas, ao menos com essa peculiar intensidade. 21. Ao comentar o julgamento da Ação Penal 470, muito antes de ser Ministro, escrevi na Resenha de 2012 para o site Consultor Jurídico, que ele fora um ponto fora da curva. Embora vista como enigmática, a expressão tinha dois sentidos. Em primeiro lugar, significava o rompimento com uma tradição de leniência e impunidade em relação a certo tipo de criminalidade política e financeira. Numa segunda acepção, ela designava a exacerbação de certas penas, em patamar discrepante da jurisprudência do Tribunal e dos parâmetros utilizados para outros delitos no mesmo processo. Foi este o caso em relação ao crime de quadrilha ou bando, com todas as suas conotações. E aqui não tenho a pretensão de convencer todos e cada um dos Ministros da inadequação desse desalinhamento. Como membro do colegiado, tudo o que posso fazer é explicitar com toda a transparência as razões do meu próprio convencimento. 22. Pessoalmente, considero essa questão uma preliminar de mérito. Mas antes de demonstrar o ponto, penso ser próprio fazer uma AP 470 EI-QUINTOS reflexão prévia. Na minha visão, sem a exacerbação seletiva que apontei acima, as penas por quadrilha já estariam todas prescritas e, consequentemente, teria sido extinta a punibilidade em relação a elas. Isso porque as penas cabíveis ficariam em patamar inferior a 2 (dois) anos. Pelo art. 109, V, do Código Penal, penas não superiores a esse patamar prescrevem em 4 (quatro) anos. O recebimento da denúncia se deu em agosto de 2007. As condenações se deram em dezembro de 2013, de modo que, caso tivessem sido fixadas com mínima proporção às dos demais delitos ainda que com variação razoável para maior as penas de quadrilha estariam inequivocamente prescritas. 23. Reitero que não modifiquei as penas, por ocasião dos embargos de declaração, por entender que seria tecnicamente impróprio fazê-lo naquela via e circunstância. Mas, no mérito, estou de acordo com a divergência então inaugurada pelo Ministro Teori Zavascki e acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Em verdade, não sou sequer convencido de que o avanço em relação à pena-base de quadrilha ou bando deva necessariamente corresponder ao maior percentual adotado para a pena-base do segundo delito exacerbado em maior medida. Mas o ponto não é relevante aqui. Seja como for, a consequência desse raciocínio é a constatação objetiva de extinção da punibilidade, por ocorrência da prescrição. 24. Chega-se aqui a uma situação que, se consumada, configuraria grave incongruência jurídica. Mantidas, no julgamento do presente recurso, as posições já delineadas, tem-se o seguinte quadro: cinco dos Ministros presentes votaram pela condenação pelo crime de quadrilha; quatro dos Ministros votaram pela absolvição; e pelo menos dois Ministros entendem que houve, em qualquer caso, extinção da punibilidade. Vale dizer: a maioria do colegiado entende que não é o caso de aplicação e execução da pena pelo crime de quadrilha, seja por atipicidade, seja por extinção da punibilidade. Considero, consequentemente, que a incidência da pena, contra o convencimento da AP 470 EI-QUINTOS maioria, constituiria uma hipótese de injustiça flagrante, que não deve ser chancelada pelo intérprete. Não fora por qualquer outra razão, somente esta já seria suficiente para que eu desse provimento ao recurso. 25. Com isso, retomo o meu raciocínio de que se está aqui diante de uma questão de mérito. A prescrição da pena em tese, em rigor técnico, é uma preliminar de mérito. Pois bem: o Ministro Teori Zavasky demonstrou, de modo irrefutável, o máximo de pena que poderia ser aplicado ao crime de quadrilha, sem quebra do mínimo de coerência interna que se deve exigir do acórdão. Isto é, sem violar o mandamento constitucional da proporcionalidade, comprometendo sua validade. Não se trata de revisitar a dosimetria. Trata-se de um juízo prévio à determinação das penas concretas. Vale dizer: mesmo em caso de condenação, nenhuma pena poderia exceder tal patamar. Por isso considero a questão passível de ser conhecida em sede de embargos infringentes, que envolvem um novo exame quanto à procedência ou improcedência das imputações. Tal como considerei possível rever penas específicas em embargos de declaração, não de forma autônoma, mas na esteira do reconhecimento de vício interno do acórdão. Diante disso, não posso, nem mesmo em tese, declarar a procedência e referendar a execução da pena em um caso inequívoco de extinção da punibilidade. Não fosse pela via dos presentes embargos, a hipótese seria de concessão de habeas corpus de ofício. 26. Pois bem: estabelecida a pena máxima a que legitimamente se poderia chegar, é essa a sanção que preciso tomar como parâmetro para a contagem do lapso prescricional. Não se trata de uma pena em perspectiva, estimada à luz dos critérios que seriam utilizados em sua fixação caso constatada a culpabilidade. Não. Cuida-se, ao contrário, da pena máxima validamente aplicável, sem incidir na desproporção objetiva e injurídica apontada. E assim verifico, de plano, que essas penas máximas, em relação a todos os embargantes aqui considerados, encontram-se prescritas, por serem todas inferiores a 2 (dois) anos. Desse AP 470 EI-QUINTOS fato decorre a extinção da punibilidade quanto ao crime de quadrilha ou bando. 27. Portanto, o meu entendimento é no sentido de que a prescrição, tal como configurada e apresentada acima, constitui uma preliminar de mérito, a ser pronunciada antes e independentemente do juízo condenatório ou absolutório. E, por essa razão, dou provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade. No entanto, para evitar uma imensa discussão paralela, de natureza procedimental, adianto que, caso fosse avançar para o mérito propriamente dito, meu voto estaria alinhado aos fundamentos que foram sustentados pela Ministra Rosa Weber. Concluiria, assim, que a hipótese foi de coautoria e não de quadrilha , o que importa, igualmente, no provimento do recurso. 28. Essa convicção quanto à extinção da punibilidade em relação ao crime de quadrilha não minimiza o evidente juízo de reprovação que se deve fazer quanto aos episódios gravíssimos que restaram comprovados. Com a minha adesão, todos os embargantes foram condenados pelo Tribunal, por decisão irrecorrível, pelos crimes de corrupção ativa, peculato, lavagem de dinheiro, evasão de divisas e gestão fraudulenta. As penas definitivas em relação a tais crimes foram as seguintes: - José Dirceu: 7 anos e 11 meses - José Genoíno: 4 anos e 8 meses - Delúbio Soares: 6 anos e 8 meses - Marcos Valério: 37 anos, 5 meses e 6 dias - Cristiano Paz: 23 anos, 8 meses e 20 dias - Ramon Hollerbach: 27 anos, 7 meses e 20 dias - Simone Vasconcelos: 12 anos, 7 meses e 20 dias - Kátia Rabello: 14 anos e 5 meses - José Roberto Salgado: 14 anos e 5 meses. 29. São penas altas, que levaram em conta o desvalor da AP 470 EI-QUINTOS conduta e as circunstâncias dos crimes. Penas que, no geral, correspondem a uma ou mais condenações por homicídio (cujas penas vão de 6 a 20 anos). Mais que isso, superando uma tradição de impunidade, foram concretamente executadas. Nesse contexto, não se justifica o emprego do tipo de quadrilha como um adicional punitivo. A sua caracterização pressupõe o dolo específico de constituir uma associação estável com desígnios próprios, destinada ao cometimento de delitos indeterminados. E isso, com todas as vênias dos que pensam diferentemente, não corresponde à minha compreensão dos autos. 30. Fontes diversas divulgam o sentimento difuso de que qualquer agravamento das penas é bem-vindo e de que a imputação de quadrilha, em particular, teria caráter exemplar e simbólico. É compreensível a indignação contra a histórica impunidade das classes dirigentes no Brasil. Mas o discurso jurídico não se confunde com o discurso político. E o dia em que o fizer, perderá sua autonomia e autoridade. O STF é um espaço da razão pública, e não das paixões inflamadas. Antes de ser exemplar e simbólica, a Justiça precisa ser justa, sob pena de não poder ser nem um bom exemplo nem um bom símbolo. 31. Minha posição é de que o marco institucional representado pela Ação Penal 470 servirá melhor ao país se não se apegar a rótulos infamantes ou a exacerbações punitivas. Justiça serena, como deve ser, rigidamente baseada naquilo que a acusação foi capaz de demonstrar, sem margem de dúvida. A condenação maior que recairá sobre alguns dos réus não é prevista no Código Penal: a de não haverem sequer tentado mudar o modo como se faz política no Brasil. Por não terem procurado viver o que pregavam. Por haverem se transformado nas pessoas contra quem nos advertiam. 32. Em conclusão: entendo que está extinta a punibilidade dos réus pela ocorrência de prescrição da sanção máxima que poderia ser validamente aplicável, sob pena de o acórdão conter vício interno AP 470 EI-QUINTOS insuperável. No mérito propriamente dito, entendo que a hipótese foi de coautoria e não de quadrilha. Reitero aos colegas que ao apresentar a minha própria valoração sobre os fatos e o Direito, não estou fazendo juízo de valor sobre a opinião de quem quer que seja. A vida comporta muitos pontos de observação. Está em André Gide: Creia nos que buscam a verdade. Duvide dos que a encontram. Um juiz constitucional tem o dever de dialogar com a sociedade e eu expus os fundamentos da minha convicção com o máximo de sinceridade e transparência de que fui capaz. 33. Com essas considerações, dou provimento aos embargos infringentes. É como voto. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministro Barroso, Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Claro, pois não. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Em que dispositivo do Código Penal se encontram esses parâmetros tarifários que Vossa Excelência está utilizando em seu voto? O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Não, eu não creio.. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Vinte por cento, aumentou-se quarenta. Isso não existe, Ministro. É pura discricionariedade de Vossa Excelência. Admita isso. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu vou demonstrar o meu argumento e, em seguida, terei muito prazer de debater com Vossa Excelência, por quem tenho grande consideração e admiração intelectual. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não se trata de debater. Eu pergunto a Vossa Excelência onde está dito, no Código Penal, que o juiz tem que, numa determinada situação, aplicar um aumento de 20%, de 30 % ou de 40%, já que Vossa Excelência acha que houve um exagero, um absurdo. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu vou chegar lá, Presidente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Na fixação de uma pena de dois anos e três meses para quem praticou, em quadrilha ou bando, os crimes de que ora estamos tratando. É disso que se cuida. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu entendo o ponto de Vossa Excelência e vou chegar a ele. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Leniência que está se encaminhando a ocorrer com a contribuição de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu respeito a opinião de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) É fácil fazer discurso político, Ministro Barroso, e, ao mesmo tempo, contribuir para aquilo que se quer combater. É muito simples dizer que o sistema político brasileiro é corrupto, que a corrupção está na base de funcionamento de quase todas as instituições, e, quando se tem a oportunidade de usar o sistema jurídico para coibir essas nódoas, parte-se para a consolidação daquilo que se aponta como conducente à corrupção. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu entendo e respeito a posição de Vossa Excelência. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Senhores Ministros, antes de encerrar esta sessão, eu gostaria de, mais uma vez, trazer os dados técnicos - esses, sim, técnicos e não estatísticas, percentuais - que levaram à exacerbação da pena de quadrilha neste caso. Quais foram esses dados técnicos, dados concretos dos autos? A quantidade de agentes, os montantes movimentados pela quadrilha. E aí, Ministro Barroso, eu diria a Vossa Excelência: é um absurdo querer comparar este caso com o caso Donadon, com o outro caso citado por Vossa Excelência, porque, financeiramente, foram casos em que foram movimentadas quantias bem mais modestas. Neste caso, as cifras são da ordem de 70, 75 milhões, ou, confessadamente pelo senhor Delúbio Soares, 55 milhões de reais. O tempo em que essa quadrilha movimentou toda essa montanha de dinheiro, a forma como esse dinheiro era distribuído aos parlamentares, tudo isso foi objeto de debate intenso aqui neste Plenário. Agora Vossa Excelência me chega aqui já com uma fórmula prontinha, já proclamou inclusive o resultado do julgamento. Na sua chamada "preliminar de mérito", Vossa Excelência já disse qual é o placar antes mesmo que o Colegiado tivesse votado. A fórmula já está pronta. Indago se Vossa Excelência já a tinha antes de chegar a este Tribunal. Parece que sim. Então, o Tribunal não deliberou no vácuo, ele não exerceu a arbitrariedade. Os fatos são graves, são gravíssimos. De maneira que, trazer para o Plenário do Supremo Tribunal Federal um discurso político - puramente político - para infirmar a decisão tomada por um Colegiado, num primeiro momento, confirmada em embargos de declaração confirmada -, isso me parece inapropriado, para não dizer outra coisa, Ministro Barroso. Só isso. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu acho que Vossa AP 470 EI-QUINTOS Excelência pode ter a opinião que tiver - eu respeito - e expressá-la do modo que considere próprio expressá-la. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Já me expressei. A sua decisão não é técnica, Ministro. É simplesmente política. É isso o que eu estou dizendo. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - O que eu estou dizendo a Vossa Excelência, e é o fundamento do meu voto, é que os crimes de corrupção ativa, de corrupção passiva, de lavagem, de evasão de divisas e de gestão fraudulenta de instituição financeira não são menos graves do que o de quadrilha. Eles são mais graves do que o de quadrilha e, inclusive, são apenados com reprimendas maiores. De modo que se, em relação a esses crimes, o Tribunal aumentou a pena entre 15% e 21% como regra, e, em relação à quadrilha ou bando,... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Isso não está no Código, Ministro. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - ...aumentou a pena em 63% ou 75%, eu considero isso uma contradição interna existente no acórdão. E nem estou explorando, Presidente - porque não tenho interesse em polemizar, e, aqui, de resolver -, que essa exacerbação tenha sido feita para evitar a prescrição ou para mudar regime de semiaberto para fechado. Eu não preciso especular isso. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu só estou entendendo que não há sentido - e, portanto, a consideração é técnica e não política - em se majorar quadrilha ou bando em 75% e corrupção ativa em 21%, quando corrupção ativa é muito mais grave e quando as circunstâncias judiciais eram rigorosamente as mesmas. Mas eu não estou tentando convencer Vossa Excelência, diferentemente disso, e muito menos me passaria pela cabeça insinuar qualquer motivação indevida de Vossa Excelência ao fazer isso. Portanto, Vossa Excelência votou de acordo com a consciência de Vossa Excelência. Eu já elogiei o papel que Vossa Excelência desempenhou nesse julgamento. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - AP 470 EI-QUINTOS Eu não preciso do seu elogio, Ministro, eu não preciso. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu estou manifestando a minha opinião e, para mal dos pecados de Vossa Excelência, o meu voto vale tanto quanto o de Vossa Excelência. Portanto, o esforço para depreciar quem pensa diferentemente, com todo o respeito, é um teste civilizatório. É a inaceitação do outro. Quem pensa diferente de mim só pode estar mal intencionado ou com uma motivação indevida. É errada essa forma de pensar. Nós precisamos evoluir o patamar ético do país e respeitar o outro, discutir o argumento e não a pessoa. É assim que se vive civilizadamente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) O que é o voto de Vossa Excelência senão um rebate ao acórdão do Supremo Tribunal Federal? É isso apenas. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - O voto que proferi é o voto que corresponde ao meu entendimento. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Agora, o que eu estou dizendo é que não há nada de técnico. A lei penal brasileira estabelece para o crime de quadrilha o mínimo de um e o máximo de três anos. O Tribunal não extrapolou esse parâmetro. É simplesmente isso. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu considero atécnico aumentar 75%. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Setenta e cinco por cento! Isso é... É manipulação, Ministro! O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Mas eu não acho que eu estou certo e Vossa Excelência está errado. Eu só penso diferentemente. É isso que temos que acostumar nessa vida. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Dizer que a fixação de uma pena de dois anos e três meses, ou de dois anos e seis meses para réus que cometeram os crimes que cometeram, cumprem pena por isso, da forma que cometeram, dizer que isso é arbitrariedade, que isso é... - eu nem me lembro mais o termo usado por Vossa Excelência -, me perdoe, Ministro Barroso, me perdoe. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, começo por elogiar o voto de Vossa Excelência, que foi primorosíssimo. Como se sabe, neste caso votei pela inocência dos réus. Por maioria, fui vencida, e, por decisão do Plenário, aqueles que tivessem votado no sentido da não condenação não participavam, como não participamos, da dosimetria da pena: eu, Ministra Rosa, Ministro Dias Toffoli, e Ministro Lewandowski. Como a decisão foi tomada por maioria, tanto que estamos em sede de embargos infringentes, vou dar provimento a todos os recursos ratificando o voto que já proferi - no sentido que me parece mais benéfico aos réus. Meu entendimento é de que o Ministério Público não comprovou a prática do delito de quadrilha. Quer dizer, José Dirceu, José Genoíno, Delúbio, Kátia Rabelo, Cristiano Paz, Ramon Hollerbach, Marcos Valério não se associaram - e o momento consumativo seria o da associação, segundo a doutrina, para citar, de novo, Nelson Hungria, apenas - ou seja, a minha compreensão e o estudo dos autos me levaram à inocência quanto a este crime. Parece-me que o reconhecimento da inocência é até mais benéfico do que a extinção da punibilidade pela prescrição. Óbvio que, vencida, eu acompanharei o que Vossa Excelência põe relativamente à prescrição. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu pensei, Ministra Cármen Lúcia, o meu convencimento - aqui fiz o meu voto, eu não participei do julgamento, portanto, votei como eu senti juridicamente a questão -, de modo que o meu convencimento é a ocorrência da prescrição nos termos em que falei. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não reconhecida a AP 470 EI-QUINTOS prescrição, eu apenas ratificaria meu voto no sentido da absolvição. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Porém, para não nos enredarmos num imbróglio processual que produziria um impasse... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas qual seria o fundamento dessa prescrição, Ministro? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Se a maioria for pela inocência, não se chegaria a esse dado.... O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu entendo, eu entendo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas eu estou ponderando isso, apenas para o acertamento das minhas ideias... O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - A verdade é, tal como estruturado o meu voto, se não prevalecer a prescrição, a preliminar de mérito de prescrição, chegando-se ao mérito, eu acompanho o voto da Ministra Rosa Weber tal como anunciei e já deixei isso antecipado. Portanto, em rigor, sendo preliminar de mérito, a prescrição viria. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O meu raciocínio seria o oposto. Eu ratificaria o meu voto no sentido da inocência, dando provimento aos recursos, sem cogitar da prescrição. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministro Barroso, Vossa Excelência admite, então, a existência do crime de quadrilha, mas fixa a pena... O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Não. AP 470 EI-QUINTOS A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É por isso que eu ponderei... O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - A minha avaliação é de que, como preliminar de mérito, a prescrição prescinde do juízo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Na verdade, Sua Excelência está acolhendo por dois motivos. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não. Ele disse "se superado" este, ele vai ao mérito; e eu, o contrário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Pelos dois fundamentos. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - É isso. Eu acho que a prescrição, sendo preliminar de mérito, ela prescinde do juízo de absolvição ou de condenação. Apenas para não ficar com uma posição ambígua, eu já deixei claro que, se chegarmos ao mérito, eu tenho posição também. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas, para o réu, significa que ele teve um reconhecimento prescrito. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Reconheço, Senhor Presidente, que a consumação do lapso prescricional, por implicar a extinção da punibilidade, obsta o exame do próprio mérito da causa penal. Também não desconheço que a prescrição da pretensão punitiva do Estado traduz matéria de ordem pública e que, uma vez caracterizada, impede AP 470 EI-QUINTOS o órgão judiciário competente, como assinalado, de examinar o fundo da controvérsia penal (HC 63.765/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – HC 73.120/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 115.098/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.). Não obstante tais considerações, entendo que o Tribunal, podendo absolver, desde que seja o caso, deverá superar a questão prejudicial de mérito e, prosseguindo no exame do litígio penal, proferir decisão de conteúdo absolutório, evidentemente mais favorável, contanto que os elementos produzidos nos autos permitam tal solução. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, como não chegamos à prescrição pela pena em abstrato, podemos chegar pela fixada. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - In concreto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, para caminharmos nesse sentido, precisamos assentar que pena é essa. E a conclusão pressupõe a culpabilidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Se houve a condenação, não é, Ministro? Por isso é que teríamos que saber se a condenação seria mantida, pois, caso contrário, não há se falar em prescrição. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - É, eu entendo. O meu raciocínio, Ministro Marco Aurélio, foi não da pena in abstrato, mas da maior pena, em tese, aplicável dentro do cálculo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, para fazê-lo, Vossa Excelência precisa assentar a culpabilidade. AP 470 EI-QUINTOS O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Não, não. Se é preliminar de mérito. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não há pena in concreto sem condenação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, claro, claro, porque, se, de início, a óptica é no sentido da absolvição, não se tem como marchar para, ante uma pena concretizada, concluir pela prescrição. Caso contrário o sistema não fecha. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Porque temia esse debate, eu já votei acompanhando a Ministra Rosa Weber. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não se fala mais em pena in abstrato. Nós temos uma pena in concreto. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Mas o meu raciocínio é diferente. O meu raciocínio é: nos termos do voto do Ministro Teori Zavascki, o máximo de pena, em tese, aplicável, obedece àquela proporcionalidade que ele fez em relação à majoração das outras penas. E esta pena máxima aplicável está prescrita. Portanto, em tese, considerei que, como a pena máxima que poderia eventualmente ser aplicada está prescrita, eu poderia declarar isso em preliminar de mérito. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A pena máxima? Que pena máxima seria essa Ministro? O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Porque alguém poderia ter dúvida razoável sobre esse raciocínio, eu já manifestei o meu ponto de vista de que, não prevalecendo a prescrição como preliminar de mérito, eu acompanho, no mérito, a posição da Ministra Rosa e de Vossa Excelência. AP 470 EI-QUINTOS A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Vossa Excelência acompanha a divergência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministro Barroso, só para entender melhor. A pena máxima a que Vossa Excelência se refere seria aquela resultante dos cálculos que Vossa Excelência e o Ministro Teori fizeram. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, a que foi fixada, Presidente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A pena fixada não incorreu em prescrição. Não há porque falar em prescrição. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - O Presidente está correto. Eu utilizei como pena máxima a que foi estabelecida pelo critério do voto do Ministro Teori, a única pena que não geraria uma incoerência interna no acórdão pela sua desproporcionalidade. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Aí é que está a minha divergência visceral com Vossa Excelência. No Brasil, pena é aquela que se situa entre os patamares fixados na lei. Neste caso, é um e três anos. O Plenário não ultrapassou esse patamar máximo. Ficou dois anos e três meses ou dois anos e seis meses. Não há por que falar em outra pena. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, uma sugestão, diante da divergência colocada... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Eu vou colher os votos amanhã. AP 470 EI-QUINTOS O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Poderíamos colhê-los hoje. Já encerrávamos hoje. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu concordo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A Ministra Cármen pediu a palavra para esclarecer. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Exatamente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Encerrávamos hoje. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vamos encerrar hoje. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O meu voto agora vai ter uma linha. Depois eu o junto por escrito. Como eu absolvi os réus do crime e quadrilha, como o fez a Ministra Cármen Lúcia, eu já adianto o voto no sentido de acatar os embargos. Não vou falar mais do que isso. Depois eu junto o voto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu creio que em quinze minutos, vinte minutos podemos encerrar. Eu queria fazer uma ponderação também. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Então vamos encerrar, porque o Ministro Gilmar me disse que gostaria muito de participar do debate. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, mas AP 470 EI-QUINTOS por que ele não está presente? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) E mais, nós já estamos deliberando há quase quatro horas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, masquando nós julgamos o mérito, às vezes terminamos às oito horas da noite. Acho que nós não inovaríamos. Pouparíamos a Corte de voltar amanhã às dez horas de fazer uma extraordinária. Nós estamos preparados, ainda que colhamos o voto do Ministro Gilmar Mendes amanhã. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Se Vossa Excelência quiser adiantar o seu voto, Ministro, não tem nenhum problema. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois não. Então, eu acho que quem quer dar o voto poderia dar o voto desde logo. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Ministro Lewandowski, deixa eu simplificar a vida do Tribunal. Eu entendo que a hipótese é de preliminar de mérito e prescrição. Mas eu bem entendo que os que votaram pela absolvição podem ter dificuldade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu vou votar pela absolvição. Até porque o oposto seria reformatio in pejus. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Porque quem votou pela absolvição, para votar pela prescrição, estaria fazendo uma reformatio in pejus. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: AP 470 EI-QUINTOS Pois não há recurso do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - De modo que, embora a minha convicção seja a de prescrição, eu vou votar pelo provimento pelos fundamentos da Ministra Rosa Weber, porque acho que assim eu simplifico o cômputo dos votos. Absolvo do crime de quadrilha ou bando. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Vossa Excelência absolve todos os réus condenados por quadrilha. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Eu dou provimento a todos os embargos infringentes. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Vossa Excelência absolve, dá provimento e absolve todos os réus, não é isso? O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Pelo crime de quadrilha, exatamente. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ANTECIPAÇÃO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, reafirmo o voto proferido no mérito. Farei juntada por escrito. Peço vênia ao Relator para acompanhar a divergência aberta pelo Ministro Roberto Barroso. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Cristiano de Mello Paz opõe tempestivos embargos infringentes nos quais pleiteia, em síntese, a reforma do acórdão impugnado para que seja absolvido da acusação de formação de quadrilha - nos termos dos votos proferidos pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. Alternativamente, caso seja mantida a sua condenação pelo crime de quadrilha, busca que lhe seja aplicada a reprimenda estabelecida nos votos dos Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento parcial do recurso e, quanto a essa parte, pelo seu não provimento. A respeito do delito de quadrilha (art. 288 do Código Penal), reitero que não vislumbro ter havido a associação dos acusados, por período indeterminado, para a prática de crimes. No caso, o crime de quadrilha ou bando reúne, a meu ver, dois elementos indispensáveis à sua configuração, quais sejam, a reunião de mais de três agentes e a associação estável ou permanente para a prática de crimes. Segundo a lição clássica de Nelson Hungria, o crime de quadrilha resulta da “reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes” (Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9, p. 178 – grifei). Com efeito, caso os crimes já estejam preestabelecidos e a associação seja formada no intento de praticar aqueles crimes, teremos, na espécie, uma coautoria, assim como destacou a Ministra Rosa Weber em seu judicioso voto relativo ao Capítulo 2 da denúncia. AP 470 EI-QUINTOS Em síntese, disse sua Excelência o seguinte: “Digo, por outras palavras, que não vislumbro associação dos acusados para delinquir, como disse, para praticar indeterminadamente crimes. Entendo que houve aqui mera coautoria, ainda que envolvendo a prática de vários crimes. Por isso eu absolvo todos os acusados da imputação do crime de quadrilha, sem prejuízo da condenação pelos demais crimes praticados.” Filiei-me a esse ponto de vista quando votei sobre a matéria no exame de mérito da ação penal. Portanto, estando convencido desse entendimento, reconheço a plausibilidade jurídica da pretensão do embargante no que tange ao delito de formação quadrilha. Quanto ao pleito alternativo, intimamente ligado à reanálise da pena aplicada ao embargante no crime em questão, anoto que a conclusão do meu voto pela atipicidade da conduta torna prejudicada a sua análise. De qualquer modo, deixo registrado que a Corte, ao analisar os agravos regimentais interpostos por José Roberto Salgado, Vinícius Samarane, Ramon Hollerbach e Rogério Tolentino, assentou por maioria, em sessão plenária realizada em 13/2/14, a inexistência de previsão regimental para o cabimento isolado dos embargos infringentes relativamente às penas aplicadas. Destacou o eminente Relator, em sua decisão singular, confirmada pelo Tribunal Pleno, in verbis, que, “na redação expressa do art. 333, I, do RISTF, os Embargos Infringentes são cabíveis contra a decisão que julgar procedente a ação penal, havendo 04 votos divergentes, ou seja, 04 votos contrários à condenação. Não há, portanto, possibilidade de oposição de embargos infringentes contra a decisão que fixou a dosimetria das penas, pois esta não é a decisão sobre a procedência ou não da ação penal, mas sim consequência da condenação, decidida por ampla maioria em todos os demais delitos, salvo o crime de formação de quadrilha” (grifos do autor). AP 470 EI-QUINTOS Inaugurando a divergência, o eminente Ministro Teori Zavascki votou pela admissão dos infringentes para analisar, na existência de quatro votos vencidos, as penas aplicadas aos acusados. Esse, aliás, foi o entendimento ao qual aderi, juntamente com os eminentes Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Porém, na visão majoritária da Corte, não há que se conhecer dos infringentes quando tenham o escopo de discutir as penas concretamente aplicadas. Ante o exposto, provejo os embargos para, reiterando o voto que proferi no mérito, absolver Cristiano de Mello Paz do crime de formação de quadrilha, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS TRIBUNAL PLENO EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS QUARTOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 SÉTIMOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 NONOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS PRIMEIROS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 40 QUINTOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS TERCEIROS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O meu voto já fica computado, portanto, Presidente. *************** 26/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: EMBARGANTE: CRISTIANO DE MELLO PAZ O embargante principia sua impugnação sintetizando o argumento usado pelos votos vencidos no mérito, ou seja, “que o simples concurso não importa, ipso facto, na subsunção típica ao crime de formação de quadrilha que, se sabe, exige a presença de requisitos específicos” (fl. 1 dos infringentes). Afirma que o referido delito é caracterizado pelo concurso necessário de pelo menos quatro pessoas; pela finalidade específica dos agentes, voltada ao cometimento de delitos; e, ainda, pela exigência de estabilidade e permanência da associação criminosa. Cita escólio doutrinário e faz alusão aos votos do Ministro Revisor, Ricardo Lewandowski, e da Ministra Rosa Weber. Conclui, a partir dessa análise, que “mais que uma simples reunião de pessoas, com o intuito de se delinquir de forma associada, há que se ter uma entidade com vida própria, estabelecida para prática indeterminada de delitos e, ainda, cuja simples existência, mesmo que não se tenha qualquer consumação delitiva subsequente, coloque em risco – efetivo – a incolumidade pública” (fl. 3 dos infringentes). Destaca a impropriedade técnica com que o termo “quadrilha” foi tratado pela acusação tanto na peça inaugural, quanto nas alegações, pois alternou-se entre “organização criminosa”, “associação criminosa” e “quadrilha”. AP 470 EI-QUINTOS Em tópico seguinte, o embargante defende a possibilidade de, alternativamente, considerar os quatro votos pela redução da pena aplicada ao crime de quadrilha, considerando a desproporcionalidade no critério de fixação das penas. Prossegue o recurso examinando detalhadamente os argumentos utilizados nos votos que defenderam a redução da pena imposta ao embargante. Pede, ao final do mencionado tópico, caso não se acolha o pedido pela absolvição da acusação do delito de quadrilha, que seja reajustada a pena aplicado pelo referido crime, nos termos propostos pelo Ministro Teori Zavascki. Segue, em outros tópicos, discorrendo sobre a existência de quatro votos pela fixação de penas inferiores àquelas que prevaleceram para a condenação pelo delito de corrupção ativa (item III.3, alínea c.1, da denúncia), para a condenação pelo crime de lavagem de dinheiro e para a condenação pelo delito de peculato (item III1, alínea b.2, da denúncia). Analisa, do mesmo modo, detidamente os votos vencidos em cada caso para, ao final, pedir, alternativamente, a aplicação da pena mínima, nos moldes do voto do Ministro Cezar Peluso, em virtude da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. I – ANÁLISE DOS INFRINGENTES I.1 - DO DELITO DE QUADRILHA Bem examinados os argumentos do embargante, tenho que o recurso deve ser provido. AP 470 EI-QUINTOS No que toca ao delito de formação de quadrilha ou bando – atualmente nominado de associação criminosa, após modificação determinada pela Lei 12.850/2013 – tenho que a pretensão recursal merece acolhida. Reitero os fundamentos lançados nos demais voto, nos quais examinei o mesmo delito para concluir pela atipicidade da conduta imputada ao embargante. Com efeito, não se verificou, no caso concreto, a presença das seguintes características: “a prática de uma série de crimes indeterminados; uma conjunção de pessoas interligadas por um mesmo interesse, portanto, subjetivamente; e se realmente - a menos que se entenda de forma muito lata – houve uma ameaça à paz pública”. Em outras palavras, é preciso que haja uma conjunção permanente, com um acordo subjetivo de vontades para praticar uma série indeterminada de crimes, e isso não se observou nesta ação penal, o que, por consequência, afasta a configuração do tipo penal descrito no art. 288 do Codex Crimen. I.2 REAJUSTE DAS PENAS Por fim, no que concerne ao pedido de rajuste dos critérios de fixação do quantum das penas na dosimetria, faço ressalva quanto ao meu posicionamento pessoal, já externado por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, mas considerando o entendimento fixado pela Corte na Sessão de 13/2/2014, julgo incabíveis os embargos infringentes para tal fim. II – CONCLUSÃO Ante todo o exposto, dou parcial provimento aos embargos AP 470 EI-QUINTOS infringentes de CRISTIANO DE MELLO PAZ, para absolvê-lo da imputação de formação de quadrilha. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO EMBTE.(S) : CRISTIANO DE MELLO PAZ ADV.(A/S) : CASTELLAR MODESTO GUIMARÃES FILHO ADV.(A/S) : JOSÉ ANTERO MONTEIRO FILHO ADV.(A/S) : CAROLINA GOULART MODESTO GUIMARÃES ADV.(A/S) : CASTELLAR MODESTO GUIMARAES NETO ADV.(A/S) : IZABELLA ARTUR COSTA EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Ministro Luiz Fux (Relator), rejeitando os embargos infringentes, e os votos dos Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, acolhendo-os para absolver o embargante do crime de quadrilha, o julgamento foi suspenso. Falaram, pelo embargante, o Dr. Castellar Modesto Guimarães Neto, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 26.02.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 27/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Os recorrentes investem contra a decisão condenatória por crime de quadrilha, e o fazem invocando dois fundamentos: (a) o de que não houve o cometimento do crime e o de que (b) a pena, por demasiadamente exacerbada, deve ser reduzida para os patamares indicados nas razões recursais. 2. Registre-se, desde logo, que o exame desse segundo fundamento, inclusive com precedência em relação ao primeiro, como o fez o Ministro Roberto Barroso, não encontra qualquer empecilho de ordem técnica. Muito pelo contrário. Tal exame, de modo algum conflita com a decisão tomada pelo Plenário, que não conheceu dos embargos infringentes nas hipóteses em que a divergência qualificada de quatro votos ocorreu apenas em relação à dosimetria da pena. O que então se decidiu, com efeito, é que, sendo unânime ou pouco qualificada a decisão de condenação (e, portanto, sendo ela insuscetível de ser embargada), não cabem os embargos infringentes com o único e restrito objeto de ver reexaminada a dosimetria da pena. Não é essa, todavia, a hipótese agora em julgamento. Aqui, a divergência de quatro votos se estabeleceu em relação ao próprio juízo condenatório, o que ensejou o recebimento do recurso. Ora, recebido o recurso, o âmbito da sua devolutividade subordina-se ao regime comum dessa espécie recursal. Cabe, assim, investigar qual é esse regime. A questão encontra resposta uniforme e pacífica, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Do ponto de vista da sua amplitude horizontal (= a dimensão da matéria sujeita a novo juízo), o efeito devolutivo dos embargos infringentes é equivalente à extensão do desacordo ou da divergência entre votos vencedores e vencidos, desacordo esse que é dimensionado a partir das conclusões (e não dos fundamentos) dos referidos votos. Isso significa AP 470 EI-QUINTOS que, observada a extensão da divergência, o Tribunal poderá manter integralmente a decisão, ou reformá-la integralmente, ou, ainda, reformála parcialmente. No caso concreto, a divergência foi integral, já que as conclusões foram radicalmente opostas: a maioria votou pela condenação, a minoria pela absolvição. Por outro lado, do ponto de vista da amplitude vertical (= o nível de profundidade com que a matéria objeto do recurso pode ser examinada), a devolutividade dos embargos infringentes permite juízo amplo e exaustivo, ou seja, o Tribunal não fica subordinado aos fundamentos dos votos proferidos no acórdão recorrido. Assim, poderá manter a conclusão por ele preconizada (pela condenação) adotando para tanto os mesmos fundamentos dos votos vencedores ou por fundamentos novos; e poderá, se assim julgar de direito, reformar total ou parcialmente o acórdão, à luz dos mesmos fundamentos dos votos vencidos ou por novos fundamentos. Nesse sentido (ainda que se refira a recurso na área cível, mas cujo regime é idêntico no processo penal), registra-se a doutrina, que vale por todos, de Barbosa Moreira, nos seus Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 15ª ed., RJ: Forense, 2009, p. 532-535. Na jurisprudência do STF: RE 89.063, 2ª Turma, Min. Cordeiro Guerra, DJ de 12.05.78. Do STJ, a guisa de mero exemplo da jurisprudência lá sedimentada, acórdão de que fui relator, em cuja ementa está consignado: “Em embargos infringentes (CPC, art. 530): (a) o desacordo entre votos vencedores e vencido(s) é estabelecido pela conclusão dos votos e não pelos seus fundamentos (que até podem ser diferentes em cada voto); (b) nos limites dessa divergência, o órgão julgador pode acolher uma das conclusões ou pode adotar solução intermediária; em qualquer caso (c) o tribunal não fica vinculado aos fundamentos do acórdão recorrido — seja dos votos vencedores, seja do(s) vencido(s) — podendo, se for o caso, adotar fundamentos novos. Precedentes” (REsp 1.198.829, 1ª Turma, DJe de 25.11.10). Portanto, em face da ampla devolutividade, horizontal e vertical, AP 470 EI-QUINTOS propiciada pelos embargos infringentes sob exame, nada impede que, ao julgá-los, o Tribunal, reexaminando o provimento condenatório, promova também e especificamente um novo juízo sobre a pena aplicada e, se for o caso, reforme, no ponto, o acórdão recorrido, ainda que o faça em forma de provimento parcial. 3. Porém, no caso concreto, essa questão sequer tem relevo maior. É que, como ocorre em todos os recursos criminais, os embargos infringentes estão dotados também do denominado efeito translativo, por força do qual o órgão ad quem está investido, não apenas da faculdade, mas do dever mesmo de conhecer de ofício as questões de ordem pública, entre as quais a da prescrição penal. Mais ainda: segundo antiga e iterativa jurisprudência deste STF, a matéria prescricional deve ser examinada com prioridade em relação às demais, eis que “verificada a prescrição da pretensão punitiva, as demais questões desenvolvidas no recurso da defesa quedam prejudicadas” (HC 63.765-5, 2ª Turma, Min. Francisco Rezek, DJ de 18.04.86, RTJ 118/934). Conforme demonstrado em exaustivo voto do Ministro Célio Borja, relator do Recurso Criminal 1.453 (2ª Turma, DJ de 14.10.88), esse entendimento da Suprema Corte vem de longa data, a saber: “Há muito, já assentara, a Corte, como se lê em Vicente Piragibe, Dicionário de Jurisprudência Penal do Brasil, 1º vol., A-P, Saraiva & Cia. Edit., S. Paulo, s/d, págs. 699/700, verbis: ‘Prescrição - 2.230. A prescrição da ação tem os mesmos efeitos da amnistia, impedindo a verificação do facto delituoso e do laço que o une ao delinquente, que fica acobertado com a presunpção – juris et de jure - de innocência. Assim sendo, não é lícito evocar a lembrança de um crime do qual, o interesse social, pelo lapso de tempo decorrido, não julga mais precisa a punição’ (STF Aco. de 22 de julho de 1896). O mesmo autor (op. cit., págs. 700/701) traz o magistério da Corte maranhense: (…) ‘... Conforme os ensinamentos dos penalistas e da AP 470 EI-QUINTOS jurisprudência uniformemente consagrada pelos Tribunais, verificando-se que o facto delictuoso se acha prescripto, deve o juiz ou tribunal limitar-se exclusivamente a julgar a prescripção...’ (Sup. T. de Justiça do Maranhão, Acc. de 12 de setembro de 1913). (…) ‘A prescrição da pretensão punitiva sobrepõe-se a qualquer outra questão e a precede’, diz Celso Delmanto (Código Penal Anotado, 1986, Ed. Freitas Bastos pág.172). E Damásio de Jesus (Comentários ao Código Penal, 2º vol, Saraiva, 1985, pág. 843), é taxativo: ‘se em fase de julgamento, cabe ao juiz decretá-la (a prescrição da pretensão punitiva) sem entrar no mérito.’ (grifei) Colho no magistério de Aloysio de Carvalho Filho e Jorge Alberto Romeiro (Comentários ao Código Penal, Forense, vol. IV, págs. 251/252): ‘A prescrição criminal atende, primordialmente, ao interesse social. Não há, por isso, esperar que a requeira o acusado ou condenado. Não é favor ao indivíduo, mas medida de ordem pública. Como tal, independe de provocação do beneficiário, e pode ser, até, decretada a sua revelia, ou mesmo, contra a sua vontade, no que se distingue, substancialmente, da prescrição civil, conforme acentuado em todos os tratadistas. Deve alegá-la, por si, o Ministério Público; deve declará-la, espontaneamente, o juiz. Assim agindo o Ministério Público, não é como se tomasse a seu cargo a defesa do acusado, mas em fiscalização, que lhe cumpre, da fiel observância da lei. Já o deixara evidenciado um aviso de 1865, atribuindo ao promotor público o dever funcional de invocar a prescrição, como um impedimento’ legal ao exercício ou prosseguimento da ação, o mesmo dever assistindo, e pelo mesmo motivo, ao juiz, porquanto seria ilegítima a pena que aplicasse, por um crime já prescrito, acarretando, com isso, a nulidade da própria sentença. A prescrição é matéria que supera qualquer outra no processo: ‘mérito, responsabilidade, prazo de recurso, justiça ou injustiça de pena aplicada, tudo se esfuma e se dilui diante da punibilidade do apelante, extinta pela prescrição’, afirmou o AP 470 EI-QUINTOS Des. ADELMAR TAVARES, como relator do ac. de 26-2-51, da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (Revista Forense, 1952, volume 141, pág. 423). Em igual sentido, o ac. de 6-9-51, do mesmo relator, na mesma Câmara, indicado em Jurisprudência Criminal Resumida, Revista Forense, 1952, vol. 139, pág.399. E concluem, adiante: ‘Em consequência, ainda, do caráter do instituto, ao acusado não é lícito renunciar aos seus efeitos, que se operam de pleno direito. Como observa o nosso João Mendes, a prescrição criminal não é uma exceção, como a prescrição cível, mas um modo político de extinção das ações, ‘criado mais no interesse da sociedade do que no interesse do individuo.’ Por isso, porque fundada no ‘desaparecimento da razão de utilidade social que legitima o direito de punir’, a prescrição criminal é irrenunciável pelo beneficiado’ (pág. 256) A lição de João Mendes inspirou diferentes julgados de Tribunais dos Estados. Na Apelação nº 14.890 (RT 303/379), o Desembargador Cantidiano de Almeida assentava: ‘Extinta a punibilidade, ao juiz é defeso manifestar-se sobre a improcedência da acusação: "qui non potest condemnare, non potest absolvere’. Como recorda um aresto do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em casos semelhantes, extinta a punibilidade ‘ao Juiz é defeso manifestar-se sobre a improcedência da acusação mesma: ‘qui non potest condemnare, non potest absolvere’’ (acórdão no habeas corpus nº 28.638, in Jurisprudência do Diário da Justiça da União, de 5 de setembro de 1964, págs. 3991-3992)’. Na esteira dessa decisão, podem apontar-se outras: Exceção da Verdade nº 119.842 (RJ TJESP,vol. 49/364) e Apelação Criminal nº 10.155-3-SP RJ TJESP, 76/305). É da Apelação Criminal nº 89.508, lª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a seguinte nota: ‘...as apelações dos réus não apresentam mais objeto que AP 470 EI-QUINTOS imponha o respectivo conhecimento, uma vez que extinta a punibilidade, ao Juiz é defeso manifestar-se sobre a improcedência da acusação mesma’ ... ‘tanto mais que, fundada na razão de desaparecimento da utilidade que legitima o direito de punir, a prescrição criminal e irrenunciável pelo beneficiado (cf. Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, IV/237).’ (cf. RJTESP, 6/434-435). Enfim, precedente desta Corte Suprema, de 11.03.88 recentíssimo, portanto - é o HC nº 65211-5- DF, no qual o Relator, eminente Ministro SYDNEY SANCHES, com a insuperável autoridade que lhe advém do tirocínio de magistrado e de mestre acatadíssimo, consigna: ‘se foi julgada extinta a punibilidade, pela prescrição da própria pretensão punitiva, desaparece o interesse da ré ao exame do pedido de absolvição contido na apelação’. (…) Em trecho mais elucidativo, observa o ilustre Relator: ‘A prescrição de que se trata faz desparecer o poder-dever de punir de que o Estado é titular, tornando sem efeito qualquer juízo acerca da responsabilidade penal do réu. Verificada a prescrição da ação penal, portanto, toda outra matéria perde interesse e tem sua apreciação impedida’ (RTJ 118/934). (...)”. Nesse mesmo recurso criminal 1.453, extrai-se do voto do Ministro Francisco Rezek: “Há de existir em nosso meio social uma suposição intuitiva, evidentemente equívoca do ponto de vista técnicojurídico, de que em hipóteses como esta a prescrição -- mesmo a prescrição da pretensão punitiva do Estado - deixa seqüelas e por isso justifica, na pessoa que foi um dia acusada, o interesse em ver levada adiante a análise do processo, na busca de absolvição sob este exato título. Sucede que não é isso o que ocorre em nosso sistema jurídico. A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição, leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é AP 470 EI-QUINTOS mais que a absolvição. Corta-se pela raiz a acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante, esvazia-a de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário pronuncie juízo de mérito”. Cumpre registrar que esse entendimento, tão antigo e tão pacífico na jurisprudência do STF, continua sendo prestigiado, como não poderia deixar de ser, em julgados atuais, como, v.g., no HC 115.098, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, publicado em 03.06.13, em cuja ementa se lê: “1. A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime. 2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo. Precedentes: AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86”. 4. Ora, no caso concreto, há uma causa por si só suficiente para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva relativamente ao crime de quadrilha, causa essa aferível objetivamente, desde logo, no estado em que se encontra o processo, independentemente de qualquer outro juízo que não o decorrente dos próprios termos e fundamentos constantes do acórdão recorrido. Não se trata, propriamente, de prescrição em face de pena concretizada, mas de espécie peculiar de pena em abstrato segundo o estado do processo: em face das especiais circunstâncias em que ele se encontra, as penas fixadas concretamente estão sujeitas a modificação, mas somente em favor dos acusados, eis que AP 470 EI-QUINTOS não há recurso da acusação. A causa de extinção da punibilidade é a mesma suscitada no voto que proferi no julgamento dos Décimos Terceiros Embargos Declaratórios opostos na presente Ação Penal. Na oportunidade, a proposta não foi acolhida, mas isso se deveu a uma razão técnica: a orientação majoritária foi no sentido de não considerar a matéria suscetível de exame no estreito âmbito de embargos de declaração. Agora, todavia, considerado o efeito translativo dos embargos infringentes, nada impede – pelo contrário, impõe-se – o seu enfrentamento. Sustentei naquele voto que o Tribunal, ao julgar embargos de declaração opostos por Breno Fichberg, estabeleceu como pressuposto de legitimidade na aplicação das diversas penas, a observância de tratamento uniforme para os casos em que as premissas fáticas eram as mesmas. Assim, justamente em razão do não atendimento desse pressuposto (= de tratamento uniforme), o Tribunal, nos próprios embargos declaratórios, decidiu reduzir penas em mais de um caso. A partir dessa constatação, afirmei que, se o tribunal considerou não ser viável atribuir, a partir das mesmas premissas fáticas, consequências jurídicas diferentes, mesmo para réus diferentes, com igual ou até maior razão deveria considerar ilegítima a decisão que, a partir das mesmas ou assemelhadas premissas fáticas, atribui consequências jurídicas extremamente diferentes para o mesmo réu. E prossegui: Foi exatamente isso o que ocorreu, em relação a vários réus, quando da fixação da pena-base do crime de formação de quadrilha: a partir de premissas fáticas homogêneas e praticamente semelhantes, que foram consideradas para definir as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o acórdão embargado, embora tenha adotado uma certa homogeneidade de tratamento em relação aos vários outros delitos imputados, atribuiu consequências inteiramente discrepantes em relação a esse específico delito de formação de quadrilha, cuja pena-base foi estabelecida com notória exacerbação. Essa manifesta discriminação de tratamento ficou evidenciada, com detalhes, AP 470 EI-QUINTOS nos votos a respeito proferidos pelo Ministro Ricardo Lewandowski. 5. Certamente não se poderá justificar o fenômeno a partir apenas da diversa natureza dos delitos considerados. Isso importaria afirmar que a pena-base pode ser aumentada ou reduzida na pura e simples consideração da natureza abstrata da imputação penal, o que, evidentemente, contraria a maciça jurisprudência do tribunal, que tem por ilegítima essa espécie de argumento, seja para fins de individualização da pena, seja para outros fins penais, como o decreto de prisão provisória ou a fixação do regime inicial de cumprimento das penas. De qualquer modo, ainda que se levasse em conta apenas a natureza abstrata do crime de formação de quadrilha, mesmo assim não haveria razão plausível para a multiplicada exacerbação da pena-base desse delito em relação a outros de muito maior gravidade, como o do peculato e o da corrupção ativa. Também não se pode atribuir apenas a diferenças de natureza subjetiva levadas em consideração para apurar as circunstâncias judiciais em cada um dos delitos. É que o exame do acórdão demonstra que, na sua fundamentação, essas diferenças são meramente circunstancias, notadamente quando avaliadas e comparadas em relação aos já referidos crimes de corrupção ativa e ao peculato. 6. O que se verifica no acórdão, na verdade, é uma discrepância de natureza objetiva na fixação da pena-base de um determinado delito em relação a outros delitos imputados ao mesmo réu: embora semelhantes as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, o avanço entre a pena mínima cominada em lei e a pena-base fixada chegou a percentuais de até setenta e cinco por cento do máximo possível para o crime de formação de quadrilha, aproximando-se do máximo da pena em abstrato, em completo descompasso com o critério adotado para os demais delitos, fixados em patamares mais ou menos semelhantes entre si, mas significativamente inferiores, que em geral não chegaram sequer a um terço daquele percentual. AP 470 EI-QUINTOS Pode-se não concordar com as razões que levam a esse entendimento. Todavia, ele traduz um legítimo exercício de coerência, não só com o que decidiu o STF nessa mesma ação penal em julgamento, como também de submissão à jurisprudência do Tribunal sobre os critérios de fixação da pena, enunciados de maneira magistral em voto do Ministro Celso de Mello, no HC 101.118 (2ª Turma, julgado em 08.06.2010, DJe de 26.08.2010), a saber: Se é certo, de um lado, que nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, não é menos exato, de outro – tal como já advertiu esta Suprema Corte (HC 71.697/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, que não se mostra lícito, ao magistrado sentenciante, proceder a uma especial exacerbação da pena-base, exceto se o fizer em ato decisório adequadamente motivado, que satisfaça, de modo pleno, a exigência de fundamentação substancial evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade e de equilíbrio entre a pretensão estatal de máxima punição e o interesse individual de mínima expiação (HC 96.590/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ditadas pela só e exclusiva vontade do juiz. Na realidade, a concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógicoracional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado – que não observar os parâmetros estipulados em tais preceitos legais – incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado. É por isso que o Supremo Tribunal Federal, tendo presente o magistério da doutrina (INÁCIO DE CARVALHO NETO, ‘ Aplicação da Pena’, 2ª ed., 2003, Forense; MIGUEL REALE JÚNIOR, “Instituições de Direito Penal – AP 470 EI-QUINTOS Parte Geral”, p. 405/429, itens ns. 5.1 a 5.9, 3ª ed., 2009, Forense; RENÉ ARIEL DOTTI, ‘ Curso de Direito Penal – Parte Geral’, p. 512/516, itens ns. 6 a 17, 2ª ed., 2004,Forense; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, ‘ Código Penal Comentado’, p. 216/221, 4ª ed., 2007, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, ‘ Código Penal Comentado’, p. 381/402, 8ª ed., 2008, RT; ROGÉRIO GRECO, ‘ Código Penal Comentado’, p. 127/130, 2ª ed., 2009, Impetus) – firmou jurisprudência (HC 88.261/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.) no sentido de que a operação de dosimetria penal, longe de constituir um exercício de puro arbítrio judicial, deve apoiar-se, ao contrário, em fundamentação juridicamente idônea e que atenda à exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição, notadamente se a sentença condenatória houver fixado a pena em seu máximo legal (HC 87.263/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) ou, tal como ocorreu na espécie, em limite muito próximo ao grau máximo legalmente cominado. A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico-jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença, permitirá concluir, em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte. (…) Vê-se, portanto, que, mais do que motivar a exacerbação da pena, a partir da observância de padrões de racionalidade atributivos de coerência lógica à decisão condenatória, impõese que o ato decisório também revele fatores concretos cuja realidade objetiva - materializando as referências meramente abstratas da lei - permita justificar a especial exasperação do ‘quantum’ penal. É por esse motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, já advertiu que ‘A exigência de motivação da individualização da AP 470 EI-QUINTOS pena - hoje, garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) -, não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica e essa, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, legalmente adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar’ (RTJ 143/600, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE grifei)”. Constata-se, portanto, dessa clara lição da jurisprudência do STF, que a dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear, predicados esses sujeitos a aferição inclusive em face do postulado da igualdade de tratamento. Ora, o que se afirmou, no voto proferido nos embargos de declaração, agora reiterados, é que o acórdão embargado, ao fixar a pena base para o crime de quadrilha, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações sobre as circunstâncias judiciais levadas em consideração nos diversos delitos examinados e postos a prova a luz do estatuto constitucional da isonomia. Trata-se, certamente, de uma crítica ao acórdão embargado, mas respeitosa e reverente, ditada por elementar e inafastável dever de ofício de quem está, como julgador, investido justamente da função de reexaminar eventuais equívocos da decisão recorrida. Como modo de superar a apontada incoerência interna do acórdão, propus, na oportunidade, fossem seguidos os mesmos critérios adotados pelo Tribunal em situações análogas. Afirmei: “Ora, relativamente ao réu Breno Fischberg, a solução adotada pelo Tribunal para desfazer a contradição lá verificada foi a de fixar a pena levando em consideração, à luz das AP 470 EI-QUINTOS premissas de fato consideradas (que eram as mesmas), o mesmo critério objetivo que norteou a fixação da pena do outro réu, em relação ao qual se verificou a injusta discrepância de tratamento. Mutatis mutandis, é o que se propõe para a situação aqui examinada, para desfazer a discrepância na fixação da pena-base para os crimes de formação de quadrilha: considerando que são semelhantes e homogêneas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o avanço em relação à pena-mínima cominada para esse crime deve ser estabelecido segundo os parâmetros adotados para a fixação da pena-base dos demais delitos praticados pelo mesmo réu. Ademais, considerando que, embora semelhantes, esses avanços não foram iguais em todos os casos, o critério que, no meu entender, guarda maior fidelidade à orientação geral que se extrai do acórdão (que foi a de exacerbar a pena para o delito de quadrilha) é o de fixar a pena-base desse delito mediante um avanço, em relação à pena mínima cominada, equivalente ao do maior percentual de avanço adotado para os outros delitos imputados ao mesmo réu”. Pois bem, encampando esse critério, o Ministro Dias Toffoli apresentou o cálculo da pena privativa de liberdade que seria aplicada a cada réu, todas inferiores a dois anos de reclusão, com exceção do réu Marcos Valério Fernandes de Souza, que teria a pena fixada em dois (2) anos e dois (2) dias de reclusão. É que, em relação a esse último, também para um dos crimes de corrupção ativa, o cálculo da pena-base sofreu um avanço desproporcional (36%) em relação à pena mínima dos demais seis delitos a que foi condenado, cuja média de avanço foi de 18,33%. Relativamente ao próprio crime de corrupção ativa de parlamentares, o avanço foi de 21% e o de corrupção ativa BB-Visanet foi de 10%. Para superar a referida desproporcionalidade de 36%, é razoável que se desconsidere também esse percentual, adotando-se, em consequência, para o crime de quadrilha, o maior avanço seguinte, que foi de 25%, aplicado para o crime de evasão de divisas. Nessa hipótese, a pena-base ficaria em um (1) ano e seis (6) meses, que, nos termos do voto do relator, AP 470 EI-QUINTOS deveria ser aumentada em 1/6 em face de agravante (CP, art. 62, I), ficando a pena definitiva em um (1) ano e nove (09) meses de reclusão. O que se afirma, em suma, é que há uma causa autônoma que permite concluir que o máximo da pena definitiva cabível, na hipótese de afirmação da sentença condenatória nesse ponto, seria inferior a dois anos de reclusão, o que conduziria à extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Não se trata, convém repetir, de mera situação de prescrição em perspectiva, mas de um juízo de prescrição aferível à luz de cânones isonômicos, independentemente de qualquer juízo específico a respeito da configuração ou não do crime de quadrilha, com base em dados e critérios objetivos de fixação das penas utilizados pelo próprio acórdão. 5. Tem toda a razão, portanto, e se reveste do maior rigor técnico, o voto do Ministro Roberto Barroso quando sustenta a viabilidade de conhecimento e provimento dos embargos infringentes pelo fundamento da extinção da pretensão punitiva, matéria que, como afirmado, além de ter sido suscitada no recurso, pode ser conhecida de ofício. 6. Mas vou adiante, para examinar também o primeiro fundamento do recurso. 7. A caracterização teórica do crime de quadrilha está traçada, com precisão, no voto da Ministra Rosa Weber. Ela coincide, em termos gerais, com a que adotei em várias oportunidades. Assim, v.g., ainda como juiz no TRF da 4ª Região, no julgamento da Apelação Criminal 94.04.05616-2 (DJ de 07.12.94), em que se tratava de associação para o tráfico, registrei, como relator, o seguinte: “O delito do art. 14, da Lei n° 6.368, de 1976, é (ou era) semelhante, em sua substância, ao do art. 288 do CP, a cujo respeito constam os seguintes comentários de José Silva Júnior em ‘Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial’ (vários autores, RT, SP, 4' ed., pág. 1512): ‘Define-a Nélson Hungria: AP 470 EI-QUINTOS 'reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes' (Comentários ao Código Penal, 91 178). Essa associação, cujas características essenciais são a estabilidade e a permanência da aliança, é punida independentemente dos crimes ou malefícios que venha a praticar. Na verdade, esse acordo de vontade, com um fim comum cometimento de crimes -, reflete apenas um ato preparatório, elevado a categoria de crime autônomo, em razão do perigo que representa e do alarma social que provoca- v. Helena Fragoso, Lições de Direito Penal, 31296. Distingue-se da co-participação criminosa, que exige um ocasional e transitório concerto de vontades para determinado crime. Na quadrilha ou bando esse acordo concerne a uma duradoura atuação em comum, visando à perpetração de crimes da mesma espécie ou não, sempre mais ou menos determinados. Assim, a organização, sendo suficiente a rudimentar, e a estabilidade ou permanência é que marcam a societas delinquendi, que não se confunde com o caráter de transitoriedade da 'co-participação criminosa (societas criminis ou societas in crimine)'. (…) O momento consumativo é o momento associativo, no dizer de Hungria (ob. Cit., p. 177), isto é, na oportunidade e lugar em que mais de três pessoas (o quórum mínimo é quatro) concertam suas vontades ou em que se ingressa em quadrilha já existente. A advertência de Heleno Fragoso é de todo pertinente, 'é necessário que a associação se traduza por atos e organização do bando, motivo pelo qual na prática não é fácil demonstrar a existência da quadrilha antes de seu efetivo funcionamento' (ob. Cit.,p. 297). Registra, ainda, Hungria que o agente não terá excluída sua punibilidade, pelo abandono ou voluntário recesso 'e se a sua retirada fizer descer o quorum abaixo de quatro, cessará a permanência, isto é, a continuidade do momento consumativo, mas não se apagará o crime (factum infectum fieri nequit) (oh. cit., p.179); no mesmo sentido: Noronha, que se apóia no ministério de Manzini (ob.cit., p. 93)." AP 470 EI-QUINTOS Esse mesmo entendimento manifestei, em mais de uma oportunidade, perante o Superior Tribunal de Justiça, como, v.g., em voto (vogal) proferido na Ação Penal 514 (relator Min. Luiz Fux, DJe de 02.09.2010), nesses termos: “O crime de quadrilha é um crime autônomo e está assim descrito no art. 288 do Código Penal: "Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes". Portanto, o crime de quadrilha ou bando, que é um crime contra a paz pública - o bem jurídico, preponderantemente tutelado, é a paz pública - é um crime considerado autônomo porque pode ser cometido independentemente do cometimento de outros crimes. Ora, o cometimento de crimes ou o possível cometimento de outros crimes, ainda que por mais de três pessoas, não significa que tenha sido mediante formação de quadrilha. O crime de quadrilha supõe uma associação. O verbo aqui é associar-se para cometer crimes. Portanto, supõe uma organização, uma reunião estável de caráter duradouro e permanente para cometer crimes. Isso é crime de quadrilha. Não se pode transformar o crime de quadrilha - e penso que isso tem acontecido, de certo modo, até banalizando o termo - com concurso de agentes”. Também no STJ, no julgamento da Ação Penal 549 (Min. Félix Ficher, DJe de 18.11.2009), acompanhei o voto do relator, que, na esteira de pacífica jurisprudência daquela Corte, assim definiu o crime de quadrilha: “IX - A conduta típica prevista no art. 288 do Código Penal consiste em associarem-se, unirem-se, agruparem-se, mais de três pessoas (mesmo que na associação existam inimputáveis, mesmo que nem todos os seus componentes sejam identificados ou ainda, que algum deles não seja punível em razão de alguma causa pessoal de isenção de AP 470 EI-QUINTOS pena), em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes (Luiz Régis Prado in ‘Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 3’, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, página, 606). A estrutura central deste crime reside na consciência e vontade de os agentes organizarem-se em bando ou quadrilha com a finalidade de cometer crimes. Trata-se de crime autônomo, de perigo abstrato, permanente e de concurso necessário, inconfundível com o simples concurso eventual de pessoas. ‘Não basta, como na co-participação criminosa, um ocasional e transitório concerto de vontades para determinado crime: é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura atuação em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individuados.’ (Nelson Hungria in ‘Comentários ao Código Penal - Volume IX’, ed. Forense, 2ª edição, 1959, página 178). Pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa, o que importa, verdadeiramente, é a vontade livre e consciente de estar participando ou contribuindo de forma estável e permanente para as ações do grupo (Rogério Greco in ‘Código Penal Comentado’, Ed. Impetus, 2ª edição, 2009, página 682). A associação delitiva não precisa estar formalizada, é suficiente a associação fática ou rudimentar (Luiz Régis Prado in ‘Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 3’, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, página, 607). X - ‘CRIME DE QUADRILHA - ELEMENTOS DE SUA CONFIGURAÇÃO TÍPICA. - O crime de quadrilha constitui modalidade delituosa que ofende a paz pública. A configuração típica do delito de quadrilha ou bando deriva da conjugação dos seguintes elementos caracterizadores: (a) concurso necessário de pelo menos quatro (4) pessoas (RT 582⁄348 - RT 565⁄406), (b) finalidade específica dos agentes voltada ao cometimento de delitos (RTJ 102⁄614 - RT 600⁄383) e (c) exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa (RT 580⁄328 - RT 588⁄323 - RT 615⁄272). (...) O crime de quadrilha é juridicamente independente daqueles que venham a ser praticados pelos agentes reunidos na societas delinquentium (RTJ AP 470 EI-QUINTOS 88⁄468). O delito de quadrilha subsiste autonomamente, ainda que os crimes para os quais foi organizado o bando sequer venham a ser cometidos. (...) (HC 72.992/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello DJ 14/11/1996)”. 8. Como se constata, uma das características típicas do crime de quadrilha é a sua autonomia em relação aos crimes para cuja prática ela é formada. Essa autonomia se manifesta claramente em face de algumas circunstâncias e consequências: (a) a consumação do crime ocorre no “momento associativo” (na expressão de Nelson Hungria), que, logicamente, antecede o cometimento de crimes pela quadrilha; (b) é certo, portanto, que a consumação independe da efetiva prática dos crimes a que se propõe a quadrilha, a significar que, para aferir a sua ocorrência, há de se fazer um exercício de abstração em relação a esses demais crimes; por outro lado, uma vez ativada efetivamente a quadrilha, é decorrência natural da natureza autônoma dos delitos por ela praticados a existência de concurso material que impõe, pelo menos em relação aos principais líderes, uma múltipla imputação em relação aos crimes cometidos. Essas características constituem instrumento e teste eficiente para distinguir o crime de quadrilha da figura do concurso de agentes, em continuidade delitiva. 9. No caso dos autos, a posição majoritária, adotada pelo acórdão embargado como base da condenação, é a de que a quadrilha foi formada “visando a prática de delitos, como crimes contra a administração pública e o sistema financeiro nacional, além de lavagem de dinheiro” (voto do Ministro Joaquim Barbosa, fls. 57388). Embora não se negue a ocorrência dessa variedade delituosa, é difícil sustentar que o móvel de agregação, que o objetivo comum, que a essência dos interesses dos acusados, tenha sido a prática daqueles crimes. Não está efetivamente demonstrada a presença de dolo específico do crime de quadrilha, a saber, “a vontade livre e consciente de estar participando ou contribuindo de forma estável e permanente para as ações do grupo” (Rogério Greco, “Código Penal Comentado”, Ed. Impetus, 2ª edição, 2009, página 682), É difícil afirmar, AP 470 EI-QUINTOS por exemplo, que José Dirceu de Oliveira e Silva (ministro Chefe da Casa Civil) ou José Genoíno Neto (dirigente partidário) tivessem se unido a outros agentes com o objetivo ou o interesse comum de praticar crimes contra o sistema financeiro nacional ou de lavagem de dinheiro. Eles sequer foram denunciados em relação a esses delitos. Eles sequer foram acusados dessas práticas delituosas. Da mesma forma, não parece verossímil afirmar que Katia Rabello e José Roberto Salgado (dirigentes de instituição financeira) tenham conscientemente se unido àqueles e a outros agentes com o objeto e o interesse comum de cometer crimes de corrupção ativa ou passiva. Nada indica que esses dois grupos de agentes tivessem se unido por interesses e objetivos comuns. Assim, o diagnóstico correto do que ficou demonstrado nos autos foi assim sintetizado no voto da Ministra Cármen Lúcia: “O que houve aqui foi a reunião de pessoas para práticas criminosas, mas essas práticas eram diferenciadas e não tinham como objetivo senão a busca de vantagens indevidas, para suprir interesses específicos dos respectivos réus e não colocarem em risco a incolumidade ou paz social, que é exatamente o objetivo, é o bem tutelado pelo art. 288 do Código Penal”. 10. Ante o exposto, invocando os fundamentos dos votos vencidos, que adoto, voto pelo provimento dos embargos infringentes. 27/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS TRIBUNAL PLENO EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS QUARTOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 SÉTIMOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 NONOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS PRIMEIROS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 40 QUINTOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 DÉCIMOS TERCEIROS EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL 470 ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, o retorno do tema - configuração, ou não, do crime de quadrilha -, à análise deste Plenário, agora pela via dos embargos infringentes, está a oportunizar, não tenho a menor dúvida, nova reflexão, reflexão esta faço questão de registrar - enriquecida não só pelos argumentos das partes, mas, também, pelos judiciosos fundamentos do eminente Relator, a quem rendo, mais uma vez, minhas homenagens. Apesar dos novos olhares que se oportunizam, com a devida vênia da maioria que se formou ao julgamento do mérito da Ação Penal nº 470, continuo convencida de que não configurado o crime de quadrilha ao feitio legal, consoante a dicção do artigo 288 do Código Penal com a compreensão que extraio desse dispositivo. E ao que consignei neste Plenário, naquela oportunidade, reputando indispensável para o delineamento do tipo - de perigo abstrato-, a associação de mais de três pessoas para a prática de crimes indeterminados e a existência de vínculo associativo a implicar a criação AP 470 EI-QUINTOS de entidade com certa autonomia em relação a cada indivíduo que a integre, e com estabilidade, permanência e programa delitivo em afronta à paz social, peço licença para tecer brevíssimas considerações. Tenho por inegável o necessário concurso de mais de três pessoas. Já a estabilidade - uma certa estabilidade -, embora eu não a reconheça presente, admito-a passível de ser inferida de um dado objetivo, o lapso temporal: os fatos em seu conjunto ocorreram ao longo de pouco mais de dois anos. Por outro lado, reconheci que corréus praticaram juntos delitos, tendo este Plenário, em decisões, ora unânimes, ora majoritárias, efetuado várias condenações. O ponto central da minha divergência, Senhor Presidente, é conceitual, à luz do artigo 288 do Código de Processo Penal. Não basta, enfatizo, para a configuração deste delito, que mais de três pessoas, unidas, ainda que por tempo expressivo, pratiquem delitos. É necessário mais. É necessário que esta união se faça para a específica prática de crimes, conforme o eminente Ministro Teori Zavaschi acabou de ressaltar. Em outras palavras, a lei exige, na minha concepção, que a affectio societatis, que informa a reunião dessas pessoas, seja qualificada pela intenção específica de cometer crimes. Tanto é que se pode delinear o delito de quadrilha - também já foi várias vezes repisado, crime formal que é - antes mesmo da prática de qualquer crime. Essa especificidade necessária não se faz presente, data venia, no caso dos autos, e, na minha ótica, já integrava implicitamente, como apontam doutrina e jurisprudência majoritárias, o tipo do artigo 288 do Código Penal. E foi tornada explícita na nova redação que lhe deu a recente Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, lei esta que, além de alterar o nomen iuris do tipo para "associação criminosa" e de diminuir o número de sujeitos ativos de quatro para três, incluiu o adjetivo "específico" a qualificar a finalidade dos agentes. Assim, o requisito da especificidade criminógena do escopo associativo agora está expresso, sem que se possa, a meu juízo, como já aventei, sequer cogitar de novatio legis in mellius pela inclusão expressa AP 470 EI-QUINTOS do adjetivo "específico", porque implícito na dicção anterior. Esse requisito, reitero, especificidade criminógena do escopo associativo, em absoluto vislumbro presente na espécie. Há diferença marcante entre pessoas que se associam para cometer crimes e pessoas que se associam com finalidade outra, mas que, no âmbito dessa associação, cometem crimes. No primeiro caso, é crime de quadrilha. No segundo, há crimes praticados em concurso de agentes, como é, data venia, a situação dos autos, na minha compreensão. Não quero, em absoluto, fechar os olhos ao fato – destacado, inclusive, pelo eminente Relator - de que agentes podem se associar, originariamente, para fins lícitos e, em um dado momento, alterar a finalidade inicial da sua associação, dirigindo-a à prática reiterada de crimes. Ainda, uma associação de pessoas pode ocorrer por finalidades várias, dentre elas a de cometer crimes, o que também configura o crime, agora denominado de associação criminosa. Não detecto, entretanto, a ocorrência de quaisquer dessas hipóteses no caso concreto, inclusive em razão do aspecto subjetivo do tipo quadrilha, que exige vontade consciente de associação para o fim específico de cometer crimes. Reafirmo mais uma vez - e mais uma vez à demasia - não identificar, à luz dos fatos e provas dos autos, nos agentes dos crimes específicos reconhecidos por este Plenário, ao julgamento da Ação Penal nº 470, o dolo de criar ou participar de uma associação criminosa, autônoma, com vista à prática de crimes indeterminados. Com essas considerações, pedindo vênia aos que pensam em contrário, e requerendo, também, a juntada de voto escrito, um pouco mais longo, voto pelo provimento dos recursos de embargos infringentes para absolver os embargantes do delito de quadrilha por atipicidade de conduta, forte no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Senhor Presidente, é o meu voto. 27/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Trata-se de embargos infringentes opostos por Cristiano de Mello Paz, com base no art. 333, I, parágrafo único, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal, por meio dos quais visa à prevalência dos votos vencidos proferidos ao julgamento do mérito da AP 470 (acórdão das fls. 51.616-60.020), no que pertine à condenação pelo crime de quadrilha - Código Penal, art. 288. Ao julgamento do mérito da AP 470, apreciei a imputação da prática do crime previsto no art. 288 do Código Penal ao embargante e votei pela absolvição por não vislumbrar a presença dos elementos constitutivos do tipo em sua íntegra. O retorno do tema – configuração, ou não, do crime de quadrilha tal como previsto no Direito posto – à análise do Plenário desta Suprema Corte, agora pela via dos embargos infringente, está a oportunizar nova reflexão, enriquecida não só pelos argumentos trazidos pelas partes como também pelos fundamentos judiciosos e bem lançados do eminente Relator, Ministro Luiz Fux, a quem rendo as minhas homenagens. Apesar dos novos olhares propiciados, com a devida vênia da maioria que se formou quando do julgamento do mérito da AP 470, bem como dos que ora se manifestam pelo desprovimento do recurso, continuo convencida de que não configurado o crime de quadrilha ao feitio legal, consoante a dicção do art. 288 do Código Penal com a compreensão que dele extraio, o que me leva a reafirmar o voto no sentido da absolvição do embargante. Ao que já consignei neste Plenário naquela oportunidade, trago à reflexão algumas breves considerações neste novo voltar de olhos sobre o tema. O Ministério Público Federal, em busca do desprovimento do recurso, insiste na concretização do tipo penal forte (i) no concurso necessário de mais de três pessoas; (ii) na finalidade de praticar diversos crimes, que especialmente as condenações impostas pelo Plenário fazem AP 470 EI-QUINTOS certa; e (iii) na estabilidade inferida do período de atividade do grupo, entre o final de 2002 e junho de 2005, quando o corréu Roberto Jefferson revelou o esquema. Inegável o necessário concurso de mais de três pessoas. Já a nota da estabilidade – uma certa estabilidade -, embora eu não a reconheça presente, admito-a passível de ser inferida, na espécie, pelos que a circunscrevem à passagem do tempo, do dado objetivo lapso temporal – mais de dois anos -, em que os fatos em seu conjunto se deram. Por outro lado, reconheci que os corréus praticaram juntos delitos, tanto que este Plenário, em decisões ora unânimes, ora majoritárias, lhes impôs várias condenações. O ponto central de minha divergência diz com a concepção doutrinária que tenho do delito de quadrilha tal como previsto já na redação original do art. 288 do Código Penal. Não basta, para o seu delineamento, que mais de três pessoas, unidas ainda que por tempo expressivo, pratiquem delitos. É necessário mais: é necessário que esta união seja voltada para a específica prática de crimes. Em outras palavras, a lei exige, na minha concepção, que a affectio societatis a informar a reunião dessas pessoas seja qualificada pela intenção específica de cometer crimes. E tanto é que pode se configurar o delito de quadrilha – crime formal -, antes mesmo da prática de qualquer dos crimes para os quais instituída a associação. Essa especificidade necessária não se faz presente, a meu juízo, data venia, no caso dos autos, o que me levou, e mais uma vez me leva, a votar pela absolvição do embargante forte no art. 386, III, do Código de Processo Penal atipicidade de conduta. Registro que tal requisito, na minha ótica já integrante do tipo do art. 288 do Código Penal (“Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes."), restou reforçado com a nova redação que lhe deu a recente Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Além de alterar o nomen iuris do tipo de quadrilha ou bando para associação criminosa, e de diminuir o número mínimo de sujeitos ativos de quatro para três, a Lei nº 12.850/2013 incluiu o adjetivo “específico” a AP 470 EI-QUINTOS expressamente qualificar a finalidade dos agentes. Eis a nova dicção legal: Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Assim, o requisito da especificidade criminógena do escopo associativo, antes implícito, agora está expresso. E essa especificidade do escopo associativo em absoluto se faz presente na espécie, reitero. Nesse sentido lembro, por oportuno, Guilherme de Souza Nucci: o magistério de A reforma introduzida pela Lei 12.850/2013 incluiu, no tipo penal, o termo específico, referindo-se ao fim dos agentes. Nada mais fez o legislador do que consagrar a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de se exigir a finalidade especial de cometer crimes, o que configura o caráter de durabilidade e estabilidade da associação, diferenciando-se do mero concurso de agentes (Código penal comentado. 14 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2014. p. 1195. Conforme ressaltei ao julgamento do mérito desta AP 470: “...os chamados núcleos político, financeiro e operacional envolvidos nesta ação penal jamais imaginaram formar uma associação para delinquir, uma societas sceleris com o objetivo de sobreviverem, usufruírem – ou se locupletarem – com o produto dos crimes resultantes de sua atuação. Havia um objetivo: a cooptação de apoio político ao governo. Todos os demais fatos típicos que giraram em torno desse objetivo sempre tiveram por finalidade garantir a consumação desse desiderato. AP 470 EI-QUINTOS Ao menos na minha ótica, que já reputava ínsita à redação original do art. 288 do Código Penal a exigência da especifidade, não há sequer cogitar de novatio legis in mellius pela inclusão expressa do adjetivo “específico” no texto legal. Em qualquer hipótese, o legislador reforçou a exigência e descurá-la seria, com redobrada vênia de quem sustenta tese oposta, malferir o princípio da legalidade penal, insculpido no art. 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna, a dispor, sem grifos no original, : “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Tal preceito, como ressaltado por Nilo Batista, confere ao cidadão: “um direito subjetivo público de conhecer o crime, correlacionando-o a um dever do Congresso Nacional de legislar a matéria criminal sem contornos semânticos difusos” (Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 4 ed., Rio de Janeiro : Renavam, 1999, p. 80) Dentre os corolários do princípio da legalidade penal, o princípio da taxatividade - aliado à proscrição da incriminação por analogia e costumes-, impõe ao julgador que se atenha aos estritos limites da dicção legal ao apreciar a tipicidade de uma dada conduta. Assim, não visualizando na espécie associação com o fim específico de cometer crimes, outro caminho não há que não o de absolver o embargante da imputação por atipicidade da conduta. Ainda, há diferença marcante entre pessoas que se associam para cometer crimes e pessoas que se associam para finalidade outra, mas que, no âmbito dessa associação, cometem crimes. No primeiro caso, há o crime de quadrilha. No segundo, há crimes praticados em concurso de agentes, como é a situação que ora se apresenta a AP 470 EI-QUINTOS julgamento. O estabelecimento de marcos claros de distinção entre essas realidades tem ocupado a doutrina de longa data. Em razão da crescente judicialização de demandas penais relativas a delitos econômicos, crescente a preocupação em diferenciar a dita “empresa criminosa” relativamente à qual a adesão do agente implica a prática do crime de associação criminosa, a antiga quadrilha -, da situação em que praticados crimes no âmbito de empresa constituída para fins lícitos. A esse respeito vale citar a doutrina de Heloísa Estellita e Luís Greco, que fundam a distinção na análise do bem jurídico tutelado pelo crime do art. 288 do Código Penal. Para os eminentes doutrinadores, com itálicos no original: “...o delito associativo só estará realizado se, subtraindo-se mentalmente a prática de quaisquer outros delitos, restar na mera associação de pessoas conteúdo de desvalor suficiente a ponto de justificar uma sanção penal. Se o único ponto de apoio para a imputação do delito associativo for a prática de outros crimes, está-se punindo essa prática duas vezes, já que a associação, em si mesma, é algo que o ordenamento jurídico não valora negativamente (ESTELITTA, Heloisa & GRECO, Luís. Empresa, quadrilha (art. 288 do CP) e organização criminosa - uma análise sob a luz do bem jurídico tutelado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 91. Julho de 2011, p. 398). Não quero, em absoluto, fechar os olhos ao fato – tão bem destacado pelo eminente Relator - de que agentes podem se associar originariamente para fins lícitos e, em um dado momento, alterar a finalidade inicial da associação, dirigindo-a à pratica reiterada de crimes. Ainda, pessoas podem se associar por finalidades várias, dentre elas a de cometer crimes, o que também configura o crime agora denominado de associação criminosa, se presentes os demais elementares do tipo. Não detecto, entretanto, a ocorrência de qualquer dessas hipóteses no caso concreto, inclusive em razão do aspecto subjetivo do tipo de quadrilha que exige, repito ad nauseam, vontade consciente de AP 470 EI-QUINTOS associação “para o fim específico de cometer crimes”. Reafirmo, mais uma vez, e mais uma vez à demasia, não identificar, à luz dos fatos e provas dos autos, nos agentes dos crime específicos reconhecidos por este Plenário ao julgamento da AP 470, o dolo de criar ou participar de uma associação criminosa autônoma com vista à prática de crimes indeterminados. Identifico, é certo, em alguns desses agentes os dolos inerentes à prática de crimes em série de peculato, lavagem de capitais, corrupção e gestão fraudulenta, consoante me manifestei no momento oportuno, inconfundíveis, contudo, com o dolo de associação criminosa. Com essas breves considerações e com renovado pedido de vênia aos que pensam em contrário, provejo o presente recurso de embargos infringentes, absolvendo o embargante do delito de quadrilha, forte no art. 386, III, do Código de Processo Penal. É como voto, Senhor Presidente. 27/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, começo lembrando que nós estamos a encerrar já um longo trajeto, uma longa caminhada; foram inúmeros esforços despendidos desde o recebimento da denúncia no longínquo ano de 2007. Posteriormente, tivemos toda a instrução e a dificuldade – é bom que se registre – para iniciar o julgamento, com toda a sorte de tropelias. Depois, um julgamento acidentado. Basta dizer que o julgamento se alongou, e não precisava se alongar tanto, Procurador-Geral, dois Colegas deixaram de integrar a Corte, a Corte teve que ser recomposta, por isso nós estamos discutindo a questão dos embargos infringentes. Quiçá, no futuro, daqui a pouco, a Corte será várias vezes recomposta para a revisão criminal. Não obstante, o Tribunal cumpriu a sua função, e esse é o dado positivo nesse quadro de práticas reprováveis. Este é o dado positivo: as instituições são mais fortes quando elas são mais fortes do que aqueles que a integram. Este é o dado positivo: o Brasil saiu forte desse julgamento, porque o projeto era reduzir esta Suprema Corte a uma Corte bolivariana; advogados chegaram a declarar que o julgamento não terminaria, Ministro Fux. Portanto, esses dados precisam ser registrados. A quadrilha, não houve quadrilha? Começo destacando a conclusão do meu voto nessa questão. 27/02/2014 PLENÁRIO QUINTOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES : Sr. Presidente, quando do julgamento do capítulo referente ao crime de formação de quadrilha, afirmei: (...) salvo abstraindo-se toda essa realidade ora desnudada nesta ação penal, olvidando-se dos crimes já reconhecidos pela Corte, conseguiria afirmar que não se constituiu uma associação criminosa voltada à prática de crimes, cuidando-se apenas de um partido político, de uma empresa de publicidade e de uma instituição financeira que ocasionalmente se relacionaram para satisfação de interesses exclusivamente próprios. Os autos revelam que houve, sim, uma realidade autônoma, uma vontade própria, fruto dessa espúria aliança. Sem dúvida, entrelaçaram-se, no princípio, interesses individualizados. Aliás, como sói em ocorrer em qualquer associação. Todavia, inegável que foi o esforço e contribuição coletivos que lograram atender, ao fim e ao cabo, ao interesse de todos, numa relação de absoluta sujeição. Não se resolveu apenas o problema do PT, ou das empresas de SMP&B e DNA, ou do Banco Rural ou do Governo. Houve a formatação de uma engrenagem ilícita que atendeu a todos e a cada um. Denotativo dessa nova realidade é a atividade paralela que as empresas de publicidade passaram a desempenhar, administrando um caixa partidário abastecido por recursos públicos desviados e empréstimos simulados. Se o fato de uma empresa de publicidade administrar o caixa criminoso de um partido não é uma nova realidade, o que seria? Se uma instituição financeira simula empréstimos e estrutura processo de lavagem de dinheiro, o qual deveria combater, não é uma nova realidade, o que seria? Se um partido busca apoio político, não pelas coligações ideológicas, mas por meio da contraprestação financeira, não é uma nova realidade, AP 470 EI-QUINTOS o que seria? Se todos eles se juntam para executar a cooptação parlamentar mediante paga, servindo-se de recursos públicos desviados e empréstimos simulados, e, ainda, se utilizando de mecanismos de lavagem de dinheiro, não é uma nova realidade, o que seria? Para mim, não se trata apenas de uma nova realidade, trata-se de algo surreal . Mas, se essa evidente realidade não contrasta, indago: qual o interesse das empresas de publicidade de MARCOS VALÉRIO, RAMON HOLLERBACH e CRISTIANO PAZ em comprar apoio político ? Era do interesse de MARCOS VALÉRIO a solução da liquidação do Banco Mercantil de Pernambuco? Era dele o interesse em resolver as questões do BMG, do Banco Espírito Santo, da Portugal Telecom? E as questões relacionadas a ex-mulher do então Ministro Chefe da Casa Civil? É normal um publicitário zelar por tantos interesses privados? Qual o interesse do Banco Rural em disponibilizar sua estrutura para lavagem de dinheiro e compra de parlamentares ? Em conceder empréstimo para o Partido dos Trabalhadores? Qual o interesse do partido em conceder contratos do governo para as agências SMP&B e DNA Propagandas? E mais, na tentativa da desconstrução histórica dos fatos, buscou-se a inventiva tese do caixa 2. E, nessa mesma linha, do fato de menor importância, quer-se sustentar que os crimes praticados pela quadrilha não ofenderam o bem jurídico tutelado, a paz pública. O conceito de paz pública , como anteriormente mencionado, não se reduz aos crimes violentos. Há muito já se abandou a ideia de que os únicos bens a serem tutelados devem ser a vida e a propriedade. Esse reducionismo, com cariz ideológico, contrasta com os bens e valores protegidos constitucionalmente. Se a aceitação pela Corte de que os fatos representaram um atentado à democracia não é o suficiente, é conveniente rememorar que foram reconhecidos, nestes autos, crimes contra a Administração Pública (corrupção ativa, corrupção passiva, AP 470 EI-QUINTOS peculato), contra o Sistema Financeiro Nacional (gestão fraudulenta) e lavagem de dinheiro. Não bastasse, é importante consignar que os autos revelam muito mais do que o ora analisado. Não se pode olvidar o pedido inicial de desmembramento e os inúmeros procedimentos instaurados pela Procuradoria Geral da República. Assim, sem a pretensão de exaurir o contexto fático, há notícias de crimes da lei de licitação, de tráfico de influência, de prevaricação, de advocacia administrativa, de crimes contra a ordem tributária, de outros desvios de recursos públicos, de improbidades, etc. Um conjunto seriado de infrações penais e administrativas que conspurcam contra princípios básicos do Estado de Direito e da Administração. A prova dos autos revela a utilização do aparelho do Estado com desvirtuamento de suas finalidades e sobreposição de interesses privados. Não tenho dúvidas de que a gravidade dos fatos, sua complexidade e dimensão, inequivocamente atentam contra a paz pública, na sua concepção político-social. Nas palavras de Hungria, com a quebra do sentimento geral de tranquilidade, de sossego, de paz, que corresponde à confiança na continuidade normal da ordem jurídico-social. Não se pode cogitar de normal ordem jurídico-social quando de tem um partido político corrompendo parlamentares, distribuindo cargos públicos por meio de cooptação política; quando a máquina do Estado é utilizada para fins privados; quando se fraudam licitações; quando se desviam recursos públicos; quando uma instituição financeira coloca interesses outros à frente do seu papel constitucional de promover o desenvolvimento e a servir os interesses da coletividade; quando a empresa não se orienta por sua função social, ao revés, se empenha na atividade criminosa. Sem dúvida, isso subverte a lógica do funcionamento normal e esperado das instituições, das empresas, dos homens públicos, colocando em risco a própria organização social. AP 470 EI-QUINTOS As retóricas construções fáticas e jurídicas, ora trazidas nos embargos infringentes, não são suficientes para infirmar minha compreensão sobre os fatos. Não tenho a menor dúvida de que, realmente, se constituiu uma quadrilha para saquear os cofres públicos e, assim, viabilizar um projeto de perpetuação no poder. Não obstante esse grave quadro de sucessivas violações legais e éticas reconhecido por esta Corte, lançam-se, também, indevidas e infundadas críticas à suposta severidade e firmeza das penas aplicadas. Lembro que, diferentemente do que vem sendo dito, não se distanciou a Corte da sua linha de atuação. Não se trata de opinião, mas de constatação. Destaco, por exemplo, no caso do crime de formação de quadrilha, que esta Corte, recentemente, na Ação Penal 396, caso do deputado Natan Donadon, fixou pena-base em 2 anos e 3 meses (vencido, apenas, o Min. Cezar Peluso) e, para o crime de peculato, a pena-base de 5 anos, que, após os acréscimos legais, restou definitiva em 11 anos 1 mês e 10 dias. A soma das penas foi de 13 anos e 4 meses . Reconheceu o Tribunal que eram desfavoráveis as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, motivos, circunstâncias do crime e suas consequências. Em momento algum tergiversou a Corte sobre a própria configuração do crime de formação de quadrilha, lembrando que se tratava de desvio de recursos públicos na ordem de R$ 8.400.000,00 (oito milhões e quatrocentos mil reais), pelo então diretor financeiro da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, Natan Donadon. Curioso ainda que, diferentemente do que ora se argumenta, quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos naquela ação penal, a questão da dosimetria foi novamente ventilada, principalmente quanto ao crime de formação de quadrilha, com fundamento no art. 580 do CPP, porquanto a pena aqui decidida foi superior àquela aplicada aos outros réus condenados pelo Tribunal de Justiça de Rondônia. E, mais uma vez, a Corte, por unanimidade , rejeitou a tese. Não é diferente o comportamento da Corte quando instada a se pronunciar sobre a dosimetria de pena imposta por outras instâncias ( AP 470 EI-QUINTOS v.g. HC 70.391, HC 72.992, HC 109.596, RHC 115.213). Pois bem, como revela a história, já houve época em que não era o juiz que graduava a pena; também não era o criminoso que servia de objeto a essa graduação; a bem dizer, nem era o crime, in concreto , que oferecia as condições dessa dosagem; a soberania do direito penal, na sua adequação prática, que é a arte da aplicação da pena, era exercida, firme e hieraticamente, por esta deusa da medida: a aritmética (Pedro Vergara apud José Antonio Paganella Boschi, Das penas e seus critérios de aplicação, Livraria do Advogado, p. 175-176) Ao discorrer sobre a individualização da pena, Gilberto Ferreira assevera o seguinte: Como se sabe, o crime é a violação de um bem jurídico que o legislador considera fundamental para o Estado. Praticado um crime, violado esse bem jurídico, ameaçada, por isso mesmo a ordem social, impõe-se que ao criminoso seja aplicada uma pena. Para uns, essa pena deve ser a necessária e suficiente para retribuir o mal causado. Para outros, deve ser a necessária e suficiente para evitar a prática de novos crimes. Por fim há aqueles, como o legislador brasileiro, que entendem que a pena deve atingir essas duas finalidades: retribuir o mal e prevenir a prática de novos crimes. Assim, para cada tipo de crime haverá uma pena justa (em qualidade e em quantidade) única e exclusiva, suficiente para reprimir e prevenir. Ocorre que, como as pessoas não são iguais, e os crimes praticados, idem, o legislador a quem, em tese, compete prever o que é bom e o que é ruim para seu povo jamais poderia estabelecer, a priori, a pena que deveria ser aplicada para cada tipo de criminoso e de crime. Por isso, surgiu a ideia de que a pena deveria ser individualizada, vale dizer, individual, para cada indivíduo, conforme merecer. A história demonstrou que a individualização feita exclusivamente pelo legislador não era proporcional sendo, portanto, injusta. Comprovou, também, que deixar essa tarefa ao livre arbítrio do magistrado poderia levar a abusos. Chegou-se, então, ao meio termo. O legislador estabeleceria um mínimo e um máximo em valores abstratos para cada crime, deixando ao juiz a incumbência de fixar, dentre esse AP 470 EI-QUINTOS mínimo e esse máximo, a pena cabível a cada espécie. (Aplicação da Pena, Forense, p. 49). Não se discute mais o método trifásico de fixação da pena, sendo que, na sua essência, a mensuração definitiva e concreta da pena é a resultante de um sistema pluridimensional de valorações, que, ao fim e ao cabo, permite individualizar a sanção. (Paulo José da Costa Junior, Direito Penal Objetivo, Forense, p. 111). A doutrina, há tempo, busca, a partir da jurisprudência, delinear o caminho a ser seguido pelo juiz na fixação da pena. Converge, em sua maioria, no sentido de que, se todas as operadoras do art. 59 forem favoráveis ao réu, a pena-base deve ficar no mínimo previsto. Se algumas circunstâncias forem desfavoráveis, deve afastar-se do mínimo; se, contudo, o conjunto for desfavorável, pode aproximar-se do termo médio, que, segundo a velha doutrina nacional, é representado pela média da soma dos dois extremos, quais sejam, limites mínimo e máximo cominados (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado der Direito Penal, Parte I, Ed. Saraiva, p. 764). A questão, todavia, não é tão simples. Há de se lembrar que, se a valoração das circunstâncias judiciais indicar necessidade de maior reprovação, a pena-base precisa ser individualizada em quantidade ainda maior. (José Antonio Paganella Boschi, Das penas e seus critérios de aplicação, Livraria do Advogado Editora, p. 223). Adverte, ainda, Eduardo Correia: Há muitas espécies de crimes cuja gravidade é da máxima elasticidade, independentemente das circunstâncias que podem agravar ou atenuar a responsabilidade penal, e portanto seria iníquo aplicar-se sempre o mesmo quantitativo de pena. Os códigos estabeleceram penas de duração variável dentro da qual os tribunais podem aumentar-lhe ou diminuir-lhe o quantitativo em atenção à gravidade da hipótese sujeita; dentro da mesma espécie de crimes pode haver hipóteses mais ou menos graves. (Direito Criminal, Livraria Almedina, Coimbra, p. 336). AP 470 EI-QUINTOS O renomado professor português leciona que a aplicação das penas, entre os limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo ou grau da culpa, os motivos do crime e a personalidade do delinquente (ob. cit. p. 338). Logo, a individualização da pena, como princípio constitucional, não se compagina com a contagem e percentualização das circunstâncias judiciais e muito menos com a comparação métrica de penas aplicadas em crimes diversos. A pretensa equiparação estatística, matemática, de penas aplicadas a crimes diversos, concessa venia, não encontra base jurídica. Nem mesmo o princípio da proporcionalidade legitimaria parametrização dessa ordem, isso porque, primeiramente, não se pode olvidar a própria distinção legislativa na proteção dos bens jurídicos diversos, evidenciada, prima facie, pela fixação de penas mínimas e máximas diversas. Com efeito, não se pode abstrair a valoração jurídica realizada pelo legislador ao estabelecer os parâmetros sobre os quais o magistrado pode percorrer ao fixar a pena-base. Saliente-se, para argumentar, que o termo médio de cada delito é distinto, a saber: nos crimes de peculato e corrupção ativa, na atual redação 7 anos, e na redação antiga 4 anos e 6 meses; no crime de lavagem de dinheiro 6 anos e 6 meses; no crime de evasão 4 anos; no crime de gestão fraudulenta 7 anos e 6 meses; por fim, no crime de quadrilha 2 anos. Igualmente, a uniformização linear de bens jurídicos diversos incorre em outro equívoco, que é a abstração das diferentes circunstâncias judiciais que devem ser valoradas in concreto , caso a caso, crime a crime, mormente a culpabilidade, as circunstâncias, os motivos e as consequências do crime. E exatamente isso que foi realizado e concretizado pela Corte. Como adverte Figueiredo Dias: difícil é negar que o procedimento de determinação da pena apresenta especialidades notáveis face ao procedimento de aplicação do direito. Não enquanto o juiz é, nele necessariamente, reenviado para regras jurídicas não escritas, conceitos normativos e indeterminados, e mesmo puras valorações; mas já sim na medida em que se vê obrigado a traduzir os AP 470 EI-QUINTOS critérios jurídicos de determinação numa certa quantidade de pena , em que ele não pode, por outras palavras, furtar-se a uma quantificação exacta (numérica!) das suas valorações. É esta circunstância não singular, mas, em todo o caso, específica no domínio da aplicação do direito a responsável maior, de resto, pelas diferenças ou distonias na determinação da pena.... Prossegue o professor: daí que cresça, um pouco por toda a parte, a reivindicação de formalização quando não mesmo de , inclusive com auxílio informático dos procedimentos e dos resultados de determinação da pena; reivindicação em que se tem distinguido a doutrina anglo-americana do sentencing. Se, porém, uma uniformização da jurisprudência na matéria não deixará de ser benvinda (por difícil que seja se lograr), ela não deverá ser conseguida à custa da formalização dos procedimentos respectivos. Uma tal formalização deve considerar-se de antemão excluída face ao caráter necessariamente individualizado que assumem os critérios de determinação da pena e à ilimitada variedade dos factores que à luz daqueles relevam. A par dessas considerações, ressalto que não se trata de um caso singelo qualquer. Como assentou Pertence, no julgamento do HC 70.774, evidente que se trata de uma sanção severa, mas a gravidade do fato realmente torna inadequada a invocação de parâmetros de apenação, talvez suficientes para punir um ajuntamento de descuidistas em estações rodoviárias, mas não os membros de uma organização da gravidade daquela de que se cuida e que escandalizou o País. O exame dos autos revela, nas contundentes palavras do Min. Celso de Mello: Formou-se , na cúpula do poder , à margem da lei e do Direito e ao arrepio dos bons costumes administrativos, um estranho e pernicioso sodalício constituído de altos dirigentes governamentais e partidários, unidos por um perverso e comum desígnio, por um vínculo associativo estável que buscava conferir operacionalidade, exequibilidade e eficácia ao objetivo espúrio por eles estabelecido: cometer crimes, qualquer crime , agindo , nos subterrâneos do poder , como conspiradores à sombra do Estado, para , em assim procedendo , vulnerar , AP 470 EI-QUINTOS transgredir e lesionar a paz pública, que representa , em sua dimensão concreta, enquanto expressão da tranquilidade da ordem e da segurança geral e coletiva, o bem jurídico posto sob a égide e a proteção das leis e da autoridade do Estado. (...) Nada se mostra mais lesivo aos valores que informam a ordem democrática e republicana e , por consequência, a própria integridade da paz pública, do que a presença, na condução do Estado e de agremiações políticas, de altos dirigentes governamentais e partidários integrantes de quadrilha formada e constituída para corromper o Poder e para submeter , à vontade hegemônica do Poder Executivo e de determinados grupos nele encastelados, a direção do Estado, ainda que mediante prática de crimes os mais diversos. Nada mais ofensivo e transgressor à paz pública do que a formação de quadrilha no núcleo mais íntimo e elevado de um dos Poderes da República com o objetivo de obter, mediante perpetração de outros crimes , o domínio do aparelho de Estado e a submissão inconstitucional do Parlamento aos desígnios criminosos de um grupo que desejava controlar o poder, quaisquer que fossem os meios utilizados, ainda que vulneradores da própria legislação criminal do Estado brasileiro. O que vejo neste processo , Senhor Presidente, emergindo da prova nele produzida contra os ora acusados, são homens que desconhecem a República, que ultrajaram as suas instituições e que , atraídos por uma perversa vocação para o controle criminoso do poder, vilipendiaram os signos do Estado democrático de Direito e desonraram , com os seus gestos ilícitos e ações marginais , a ideia mesma que anima o espírito republicano pulsante no texto de nossa Constituição. Mais do que práticas criminosas, por si profundamente reprováveis , identifico , no comportamento desses réus, notadamente dos que exerceram (ou ainda exercem) parcela de autoridade do Estado, grave atentado às instituições do Estado de Direito, à ordem democrática que lhe dá suporte legitimador AP 470 EI-QUINTOS e aos princípios estruturantes da República. Este processo revela um dos episódios mais vergonhosos da história política de nosso País, pois os elementos probatórios que foram produzidos pelo Ministério Público expõem aos olhos de uma Nação estarrecida , perplexa e envergonhada um grupo de delinquentes que degradou a atividade política, transformando-a em plataforma de ações criminosas. A acusação criminal contra esses antigos dirigentes estatais e partidários, cuja atuação se deu no contexto de um esquema delituoso estruturado nos subterrâneos do Poder e que contou com o auxílio operacional de agentes financeiros e publicitários, demonstra que a formação de quadrilha constituiu , no caso ora em julgamento, um poderoso instrumento viabilizador da prática de crimes contra a administração pública, contra o sistema financeiro nacional, contra a estabilidade do sistema monetário e contra a paz pública. Sr. Presidente, chega de ironia e de blasfêmia! A descrição típica do art. 288 do Código Penal não se restringe a abarcar os estereótipos sociais voltados à delinquência contra a vida e conta o patrimônio. Saliente-se, inclusive, que o emprego de armas qualifica o crime (parágrafo único do art. 288), não o condiciona. Reitero, os autos revelam muito mais do que o ora analisado. Não se pode olvidar o pedido inicial de desmembramento e os inúmeros procedimentos instaurados pela Procuradoria-Geral da República. Há notícias de crimes da lei de licitação, de tráfico de influência, de prevaricação, de advocacia administrativa, de crimes contra a ordem tributária, de outros desvios de recursos públicos, de improbidades, etc. Um conjunto seriado de infrações penais e administrativas que conspurcam contra princípios básicos do Estado de Direito e da Administração. A prova dos autos revela a utilização do aparelho do Estado com desvirtuamento de suas finalidades e sobreposição de interesses privados. AP 470 EI-QUINTOS Não tenho dúvidas de que a gravidade dos fatos, sua complexidade e dimensão, inequivocamente, atentam contra a paz pública, na sua concepção político-social, e justificam a pena aplicada. Dessarte, acompanho o cuidadoso e judicioso voto do relator, inclusive nos limites de cognição por ele delineados, para negar provimento aos embargos infringentes. É como voto.