text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO OU DESCAMINHO E DE PRESCRIÇÃO: IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não se sustentam, juridicamente, os argumentos apresentados pelo Recorrente, para se desfazerem as decisões das instâncias antecedentes referentes à condenação a ele imposta, pois a sentença condenatória está fundada em elementos concretos, demonstrando e identificando, por outros meios de provas, a conduta do Recorrente nos fatos criminosos a ele imputados. Inocorrência de prescrição. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a via sumária e documental do habeas corpus, afora casos teratológicos de erro conspícuo de direito probatório ou de abstração de fato inequívoco, não se presta a substituir por outro o acertamento judicial dos fatos na sentença condenatória das instâncias ordinárias. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e RHC 107681 das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por CARLOS MATIAS KOLB, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.11.2010, concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus n. 155.103, Relator o Ministro Og Fernandes. 2. Tem-se, nos autos, que o Recorrente foi denunciado pelo Ministério Público Federal como incurso nos arts. 317, § 1º, e 318 do Código Penal (corrupção passiva e facilitação de contrabando ou descaminho), “porque, supostamente, no exercício de sua função de supervisor substituto da Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil, emitiu guias de impostação, em contrariedade com a legislação vigente, recebendo, em troca, vantagem patrimonial indevida”. Ao proferir a sentença penal condenatória, o Juízo de primeiro grau “desclassificou a imputação de facilitação de contrabando, prevista no art. 318 do Código Penal, para o delito de contrabando em coautoria, do art. 334, caput, combinado com os arts. 327 e 29, do Código Penal, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, para declarar extinta a punibilidade do paciente quanto a tal delito”; e “condenou o paciente a cumprir a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 317, caput, e § 1º, do Código Penal”. RHC 107681 3. Contra essa decisão, a Defesa do Recorrente e o Ministério Público Federal interpuseram recurso de apelação, sendo que a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, à unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, e, por maioria, deu provimento ao recurso ministerial, nos termos seguinte: “PROCESSUAL PENAL. NULIDADE AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DEFESA PRELIMINAR. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. CORRUPÇÃO PASSIVA. ASPECTOS MATERIAIS. AUTORIA. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. 1. A nulidade somente será declarada quando resultar em prejuízo para a parte. 2. A exigibilidade de defesa preliminar prevista (CPP, art. 514) pode ser dispensada em hipóteses em que a ação penal é precedida de inquérito policial. 3. O crime impossível somente se configura quando o agente utiliza meios absolutamente ineficazes ou se volta contra objetos absolutamente impróprios, tornando inviável a consumação do crime. 4. Aspectos materiais dos crimes e autoria delitiva comprovados. 5. Configura-se o delito de facilitação de contrabando ou descaminho quando o sujeito ativo, considerado funcionário público, atua com infração a dever funcional de reprimir o contrabando ou descaminho. 6. Perda da função pública decretada. 7. Preliminares rejeitadas e apelo do réu desprovido, Apelação do Ministério Público Federal provida”. 4. Contra esse acórdão, a Defesa do Recorrente impetrou o Habeas Corpus n. 109.699 no Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.4.2009, concedeu a ordem para anular o julgamento da Apelação Criminal n. 2005.03.99.047031-0, ao reconhecer a nulidade do julgado por ausência de prévia intimação do Recorrente para constituir novo patrono para RHC 107681 oferecimento de contrarrazões em apelação, verbis: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. ART. 564, IV, CPP. INTIMAÇÃO DO RÉU PARA NOMEAR DEFENSOR DE SUA CONFIANÇA. AUSÊNCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO PRESUMIDO. VÍCIO INSANÁVEL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESCAMINHO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO. WRIT CONCEDIDO. 1. A nomeação de defensor ad hoc, pelo Juízo, antes que seja facultado ao réu o direito de constituir um novo advogado de sua confiança constitui nulidade insanável, nos termos do art. 564, IV, do CPP, por ofensa ao princípio da ampla defesa. Precedentes. 2. Por se tratar de matéria de ordem pública, declara-se a extinção da punibilidade do paciente em relação ao delito de descaminho, em face da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 3. Ordem concedida”. 5. Ao proceder novamente ao julgamento da Apelação Criminal n. 2005.03.99.047031-0, em 5.10.2009, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao apelo do Recorrente e deu provimento ao recurso ministerial, “para condenar o ora [Recorrente] à pena total de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 23 (vinte e três) diasmulta, pela prática dos crimes de facilitação para o contrabando ou descaminho e corrupção passiva”, em acórdão assim sintetizado: “PROCESSUAL PENAL. PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DEFESA PRELIMINAR. CRIME IMPSSÍVEL, INOCORRÊNCIA. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. CORRUPÇÃO PASSIVA. ASPECTOS MATERIAIS. AUTORIA. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. RHC 107681 1. A nulidade somente será declarada quando resultar em prejuízo para a parte. 2. A exigibilidade de defesa preliminar prevista (CPP, art. 514) pode ser dispensada em hipóteses em que a ação penal é precedida de inquérito policial. Por outro lado, a jurisprudência vem se manifestando no sentido de que esse procedimento reserva-se ao acusado a que se imputa apenas a prática de crimes funcionais e de que deve ser demonstrado prejuízo concreto à defesa para ser reconhecida nulidade decorrente de supressão. Precedentes da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal. 3. O crime impossível somente se configura quando o agente utiliza meios absolutamente ineficazes ou se volta contra objetos absolutamente impróprios, tornando inviável a consumação do crime. 4. A denúncia contém os elementos necessários à descrição da conduta delitiva e atende ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, de forma a permitir aos réus a compreensão dos fatos que lhe são imputados e o exercício do direito de defesa. A exordial acusatória não imputa ao acusado o delito de descaminho e, ainda que assim fosse, segundo a jurisprudência, não é indispensável a descrição do valor da elisão tributária. 5. Aspectos materiais dos crimes e autoria delitiva comprovados. 6. Configura-se o delito de facilitação de contrabando ou descaminho quando o sujeito ativo, considerado funcionário público, atua com infração a dever funcional de reprimir o contrabando ou descaminho. 7. Perda da função pública decretada. 8. Preliminares rejeitadas e apelo do réu desprovido. Apelação do Ministério Público Federal provida”. 6. A Defesa do Recorrente e o Ministério Público Federal embargaram da decisão. A 5ª Turma do Tribunal Federal da 3ª Região, à unanimidade de votos, rejeitou os embargos opostos pela Defesa e acolheu parcialmente os do Ministério Público Federal, verbis: “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO. CONCURSO RHC 107681 FORMAL. PENA DE MULTA. ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. ERRO MATERIAL. 1. Os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Servem para integrar o julgado, escoimando-se de vícios que dificultam sua compreensão ou que privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, congruentemente ao que fora postulado na pretensão inicial. 2. Malgrado se verifique haver sido aplicada a regra da primeira parte do art. 70 do Código Penal também às penas de multa, em desacordo com o art. 72 do Código Penal, a dosimetria de pena não pode ser refeita para impor ao réu pena de multa mais gravosa, visto que, anulado o acórdão de fls. 569/618, proferido por esta Corte, mediante recurso exclusivo da defesa, a pena então imposta passou a ser o limite a ser observado pela nova condenação, a qual não poderia impor ao réu maior prejuízo do que aquele que lhe sobreviria pelo trânsito em julgado do acórdão anulado. 3. Constou do dispositivo menção ao valor unitário do dia-multa com base em salário mínimo vigente em data diversa da data do fato criminoso, devendo ser aclarado o acórdão para correção do erro material. 4. Embargos de declaração opostos pelo acusado desprovidos e embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal parcialmente providos”. 7. Contra esse acórdão foi impetrado Habeas Corpus n. 155.103 no Superior Tribunal de Justiça, no qual o Impetrante afirmou que o “Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem em favor do paciente no Habeas Corpus nº 109.699/SP, para anular o julgamento da apelação, determinando que outro fosse proferido”, sustentando a) que “a realização de um novo julgamento implica novos julgadores para que sejam respeitados os princípios do devido processo legal e da imparcialidade do juiz”; b) “a existência de constrangimento ilegal, salientando que o Relator da apelação anulada não se declarou impedido e permaneceu como relator no novo julgamento, realizado em 28/09/2009”; c) “que no novo julgamento não foi acatada a decisão do STJ quanto à prescrição do crime de descaminho”; e d) “desacerto na fixação da pena5 RHC 107681 base acima do patamar mínimo, bem assim na desconsideração da atenuante da confissão espontânea”. Em 21.10.2010, o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem, nos termos seguintes: “HABEAS CORPUS. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM WRIT ANTERIOR. IMPEDIMENTO DOS MAGISTRADOS QUE PARTICIPARAM DO PRIMEIRO JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONFISSÃO. RETRATAÇÃO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO NA CONDENAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. 1. "Não se pode afirmar que há interesse dos magistrados no novo julgamento e que eles já possuam convicção formada em relação ao que é imputado ao excipiente pelo simples fato de terem participado do primeiro julgamento, posteriormente anulado pelo Superior Tribunal de Justiça." (STF, Plenário, AO 1517, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 28.11.2008). 2. No caso, o fato de alguns Desembargadores terem participado de julgamento que fora anulado por esta Corte não tem o condão de torná-los impedidos para o novo julgamento. Precedentes do STF e STJ. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal. 4. Na hipótese, foram valoradas negativamente a culpabilidade do agente, as circunstâncias, os motivos e as consequências do crime. Assim, não há falar em constrangimento ilegal. 5. É obrigatória a incidência da atenuante da confissão se ela, mesmo retratada posteriormente, serviu como elemento embasador da condenação. 6. Ordem parcialmente concedida, para, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzir a pena recaída sobre o ora paciente, RHC 107681 de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 23 (vinte e três) dias-multa para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão de apelação”. 8. Daí o presente recurso, no qual o Recorrente sustenta, basicamente, a) a desclassificação do delito previsto no art. 318 (facilitação de contrabando ou descaminho) para o do art. 334 (contrabando ou descaminho) do Código Penal; e b) a prescrição do crime de contrabando ou descaminho. 9. Este o teor dos pedidos: “(...) Assim sendo, requer, respeitosamente, seja reformado em parte o v. Acórdão objurgado, para considerar, na dosimetria da pena, a parcela de redução correspondente à classificação do delito no art. 334 e não no art. 318 do CPB e consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado (...)”. 10. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, postulando o conhecimento e o não provimento do presente recurso. 11. Em 4.10.2011, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo “desprovimento do recurso”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, o Recorrente alega que não teria praticado o crime previsto no art. 318 (facilitação de contrabando ou descaminho) do Código Penal, mas sim o estabelecido no art. 334 (contrabando ou descaminho). 2. Entretanto, não se comprova nos autos a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Recorrente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar o provimento do presente recurso. 3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região enfrentou as questões postas pelos Recorrente de forma bem fundamentada. De se enfatizar o voto do Desembargador Federal Carlos Matias Kolb, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento da Apelação Criminal n. 2005.03.99.047031-0, verbis: “(...) Superada a alegada desnecessidade de a função do sujeito ativo relacionar-se à prevenção e repressão do contrabando ou descaminho para a caracterização do crime de facilitação de contrabando ou descaminho, resta tão-somente analisar se a função desempenhada por Carlos Matias Kolb tem relação com a repressão ao contrabando ou descaminho. Comprovou-se que a Receita Federal exigia para introduzir mercadorias estrangeiras no País, à época dos acontecimentos, a apresentação de guia de importação emitida pela Cacex com o objetivo, entre outros, de evitar a prática de descaminho. Tal afirmativa é constatada pelo fato de agentes da Receita Federal contatarem a Cacex, por telefone e por telegrama, ante a divergência de valores da guia RHC 107681 extra apresentada pela ATP/HI-TEK com os registros da Divisão de Processamento - Dipro, conforme declaração juntada à fl. 172, corroborada pela cópia do telegrama de fl. 24, ambas dos autos do processo administrativo do Banco do Brasil em apenso. Provou-se, ainda, que o réu era Chefe de Supervisores Substituto da Cacex e, mediante solicitação e recebimento de vantagem indevida de Azamor, falsificou as vias da guia de importação original, bem como confirmara, por telefone e telegrama, que a via extra da Guia de Importação n. 18-87/15188-9 teria sido emitida no valor de US$ 94.744,00 (fl. 25 e 172 dos autos do processo administrativo do Banco do Brasil em apenso). Por não coincidir com os registros do Serpro, o Inspetor da Receita Federal do Aeroporto de Viracopos em Campinas (SP) expediu telegrama à Cacex solicitando a confirmação de dados a fim de prosseguir com o despacho aduaneiro. Em resposta, o Banco do Brasil solicitou que fosse considerada inválida a guia de importação referida para qualquer novo desembaraço aduaneiro, uma vez que tinha conhecimento do desembaraço do primeiro item, conforme cópias dos telegramas juntados às fl. 21 e 24 dos autos do processo administrativo do Banco do Brasil em apenso. Mostra-se notória a relação entre a função exercida por Carlos Matias Kolb e a vedação da prática do descaminho. O réu, no exercício de suas funções, deveria emitir regularmente as guias de importação, observando os limites então permitidos. Porém, infringindo aos deveres funcionais, Carlos falsificou a Guia de Importação n. 18-87/15188-9 em favor da ATP/HI-TEK, decuplicando valores, imaginando ser suficiente para dar a aparência de legalidade e garantir a realização da importação irregular. Se não bastasse, com a suspeita de agentes da Receita Federal sobre a idoneidade da guia apresentada pela ATP/HI-TEK, o acusado confirmou, por telefone e por telegrama, a veracidade dos dados, insistindo no intuito de dar aparência legal à operação. A conduta de Carlos foi decisiva para que a ATP/HI-TEK importasse bens avaliados em US$ 55.770,00 (cinqüenta e cinco mil, setecentos e setenta dólares norte-americanos), utilizando-se do documento fraudado, o qual aparentemente autorizava a internação de RHC 107681 até US$ 94.744,00 (noventa e quatro mil, setecentos e quarenta e quatro dólares norte-americanos), quando o limite correto era de US$ 9.474,40 (nove mil, quatrocentos e setenta e quatro dólares norteamericanos e quarenta centavos). Verifica-se que, se o réu não agisse como agiu, a importação tal como ocorreu não seria realizada, pois a importadora ATP/HI-TEK se sujeitaria ao limite legalmente estabelecido, o que demonstra a incidência do art. 318 do Código Penal. Por outro lado, constata-se que o recebimento de vantagem indevida objetivou a prática da conduta ilícita, uma vez que restou provado nos autos que o réu facilitou o descaminho em razão da vantagem indevida, vale dizer, não se tratou de desígnios autônomos. Tem-se, assim, que o réu, mediante a ação de facilitar o descaminho, praticou os delitos previstos nos arts. 318 e 317 do Código Penal, caracterizando concurso formal, instituto previsto no art. 70 do Código Penal, a ser considerado na dosimetria da pena (...)” (grifos nossos). 4. Ademais, ao contrário do que sustenta o Recorrente, o Superior Tribunal de Justiça não proferiu qualquer juízo sobre a desclassificação da conduta imputada ao Recorrente e a prescrição da pretensão punitiva, verbis: “(...) O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): A ordem merece ser concedida. Conforme assentam as certidões de fl. 57, o Juízo de origem nomeou defensor dativo ao paciente, diante da não apresentação das contrarrazões de apelação pelo seu advogado anteriormente constituído. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, deveria ter aquele Juízo garantido ao paciente o direito de constituir advogado de sua confiança para atuar no processo a que responde, o que não ocorreu na espécie. Além disso, a apelação acusatória veio a ser acolhida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, agravando-se a situação do paciente, tendo em vista que a pena anteriormente imposta de 4 RHC 107681 (quatro) anos de reclusão pela prática do delito de corrupção passiva foi majorada para o total de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática dos crimes de facilitação de contrabando ou descaminho e corrupção passiva, em concurso formal, além da cominação de perda da função pública. Nesse diapasão, vale lembrar trecho do brilhante voto proferido pela ilustre Ministra Maria Theresa de Assis Moura, no julgamento do Habeas Corpus nº 71.054/SC (…). Também o Supremo Tribunal Federal também já decidiu nesse mesmo sentido: (…) (RHC 63979/AL, 1ª Turma, Rel. Min. RAFAEL MAYER, DJ de 30/05/1986.) Considerando que a perda da função pública somente foi reconhecida pelo Tribunal e, mais que isso, e o fato de ela só poder ser aplicada após o trânsito em julgado da condenação, deve ser afastada essa punição, ante a necessidade de renovação do julgamento. Também, em decorrência da necessidade de renovação dos atos processuais a partir das contrarrazões ao apelo ministerial, de rigor se assegure ao ora paciente que aguarde, em liberdade, o desfecho da ação penal. Por fim, descabe falar, nesse momento, em reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Isso porque não se descuida que haverá necessidade de nova apreciação do recurso do Ministério Público, que, aliás, fora provido no primeiro julgamento. A essa altura, a prescrição se regula pela pena em abstrato. Ainda que considerado o princípio da reformatio in pejus indireta, não se constata a ocorrência da prescrição, tomando-se por base a pena alcançada pelo Tribunal de origem. Voto, pois, pela concessão da ordem com o intuito de anular o julgamento da apelação, para que outro seja feito, após se facultar ao ora paciente a constituição de novo defensor para o oferecimento das contrarrazões ao recurso ministerial; em consequência, afasto a perda da função pública e asseguro que ele permaneça em liberdade até o desfecho do processo (...)” (HC 109.699, Rel. Min. Og Fernandes, grifos nossos); e RHC 107681 “(...) O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): De início, tenha-se que o fato de os desembargadores terem participado do julgamento que fora anulado por esta Corte não possui o condão de torná-los impedidos para o novo julgamento. Em caso que guarda semelhança com o presente, escrevi esta ementa: (…) (HC 125598/RS, de minha relatoria, DJe de 13.10.09) Em igual sentido, opinou o parecerista. Ele, inclusive, citou precedente do Plenário da Suprema Corte. Vejamos (fls. 232/233): (…) De outro giro, também não prospera a alegação de que o acórdão atacado desrespeitou decisão desta Corte. Isso porque no writ anterior, ao contrário do que alega o impetrante, não se reconheceu a prescrição da pretensão punitiva. A propósito: Por fim, descabe falar, nesse momento, em reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva . Isso porque não se descuida que haverá necessidade de nova apreciação do recurso do Ministério Público, que, aliás, fora provido no primeiro julgamento. A essa altura, a prescrição se regula pela pena em abstrato. Ainda que considerado o princípio da reformatio in pejus indireta, não se constata a ocorrência da prescrição, tomando-se por base a pena alcançada pelo Tribunal de origem. (trecho extraído do voto do HC-109.699/SP) Cumpre analisar o pedido de redução da pena-base ao mínimo legal. Para justificar a fixação acima do piso, o relator da apelação fez referência à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a saber, a culpabilidade do agente, as circunstâncias, os motivos e as consequências do crime. Ao final, a sanção-base foi estabilizada em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, quantum que guarda proporcionalidade com as balizas apontadas. Assim, descabe falar em constrangimento ilegal. Por outro lado, melhor sorte ampara o paciente no que tange ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Com efeito, mesmo retratada posteriormente, essa confissão serviu como elemento embasador da condenação, sendo obrigatória a RHC 107681 incidência da atenuante. Sobre o tema, colaciono estes precedentes: (…) (HC 161.573/RJ, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 20.9.2010) (AgRg no HC 146.240/RS, Relator Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, DJe de 1º.2.2010) Confira-se, ainda, o que escreveu o parecerista (fls. 235): (...) Feitas essas ponderações, passo desde logo a redimensionar a reprimenda recaída sobre o ora paciente. a) delito de corrupção passiva: assim como se fez no Tribunal de origem, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, dada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (a culpabilidade do agente, as circunstâncias, os motivos e as consequências do crime). Não há agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo-a em 1/6 (um sexto), perfazendo 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias, e 100 (cem) dias-multa. Na terceira etapa, por conta da majorante prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal, elevo-a em 2/3 (dois terços), alcançando 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 23 (vinte e três) dias, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. b) delito de facilitação de contrabando ou descaminho: assim como se fez no Tribunal de origem, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em razão das circunstâncias judiciais já valoradas negativamente. Não há agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo-a em 1/6 (um sexto), perfazendo 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. Na terceira etapa, por conta da majorante prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal, elevo-a em 1/3 (um terço), alcançando 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dias) de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa. Caracterizado o concurso formal de crimes, à pena referente ao delito de facilitação de contrabando ou descaminho RHC 107681 (delito mais grave), deve-se acrescer 1/6 (um sexto), totalizando 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, pena que torno definitiva à míngua de outras modificadoras. Embora existam circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho o regime prisional semiaberto, nos moldes estabelecidos pela Corte Regional. De igual modo, fica também preservada a proibição de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos e a decretação da perda da função pública. Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem para, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzir a pena recaída sobre o ora paciente, de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 23 (vinte e três) dias-multa para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão de apelação. É como voto (...)” (HC 155.103, Rel. Min. Og Fernandes, grifos nossos). 5. Conforme bem ressaltou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer: “6. Quanto à desclassificação, cuida-se de alegação que não foi objeto do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza sua análise nesta via, sob pena de indevida supressão de instância. De qualquer modo, explicitou o acórdão do Tribunal Regional Federal que mostra-se notória a relação entre a função exercida por Carlos Matias Kolb (ora paciente) e a vedação da prática do descaminho. E essa conclusão, resultante da avaliação da prova, não pode ser revista nesta via restrita, que não é o instrumento processual adequado para provocar o reexame aprofundado das provas que dão suporte ao enquadramento no tipo penal e à condenação. 7. Tampouco se verifica a prescrição. O relator do acórdão do HC 109.699/SP no Superior Tribunal de Justiça, aproveitou, por equívoco, a ementa do parecer do Ministério Público, que apontara para a prescrição do crime de contrabando. Ocorre que o parecer não foi acolhido nessa parte, pois o acórdão limitou-se a anular o primeiro RHC 107681 julgamento da apelação, sem avançar no exame das demais questões, como demonstra a leitura do corpo do acórdão. Tudo se resume, portanto, à divergência entre a ementa e o acórdão, devendo prevalecer o teor deste. 8. O voto de relator no HC nº 109.699/SP explicitou que, enquanto pendente a apelação da acusação, a prescrição estava regulada pela pena em abstrato. E, mais, renovado o julgamento da apelação, foi provido o recurso do Ministério Público para afastar a desclassificação e condenar o recorrente pelo crime de facilitação de contrabando. E agora, já julgada e provida a apelação, também não há lugar para prescrição, mesmo que considerada as penas concretizadas. Assim as penas a serem consideradas para fins de prescrição são de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, pelo crime de facilitação de contrabando, e 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias, pelo crime de corrupção passiva, penas essas que prescrevem no prazo de doze anos. Assim, mesmo sem o trânsito em julgado, basta, para afastar a prescrição, tomar as datas dos fatos (10.04.87), do recebimento da denúncia (01.08.95), da publicação da sentença condenatória (25.10.2004). E, mais, o acórdão da apelação, julgada em 05.10.2009, que afastou a desclassificação e enquadrou o paciente em crime mais grave, também tem natureza condenatória e, portanto, também deve ser considerado para efeitos de interrupção do prazo de prescrição (HC 67.944/SP, rel. Min. Sydney Sanches)”. 6. Assim, na espécie vertente, o reexame da tipificação criminal realizada no processo-crime ao qual foi exaustivamente submetido o Recorrente exigiria profundo revolvimento de fatos e provas, o que ultrapassa o âmbito de cognição do procedimento sumário e documental do habeas corpus, em flagrante transformação dele em processo de conhecimento sem previsão na legislação vigente. Pela sua natureza constitucional e pelo procedimento célere que o notabiliza, o habeas corpus não comporta exame detalhado e profundo da prova para se constatar a ilegalidade, ao contrário do que sucede nos RHC 107681 processos comuns. Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Habeas corpus: inidoneidade para solver mera questão de fato. A via sumária e documental do habeas corpus - afora casos teratológicos de erro conspícuo de direito probatório ou de abstração de fato inequívoco - não se presta a substituir por outro o acertamento judicial dos fatos na sentença condenatória das instâncias ordinárias” (HC 83.636, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.2.2004). Nessa linha, entre outros, HC 83.625, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 30.4.2004; HC 98.681, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 5.4.2011; HC 102.971, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 29.3.2011; HC 102.926, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 22.3.2011; HC 101.806, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13.4.2011; HC 105.836, Rel. Min. Recardo Lewandowski, DJe 7.2.2011. 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao presente recurso. É como voto.