text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS INFRINGENTES. REQUISITO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE. REGRA DO ART. 333, I, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPUGNAÇÃO DAS PENAS. INADMISSIBILIDADE. CABIMENTO DO RECURSO APENAS QUANTO AO JUÍZO DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO PENAL, QUANDO EXISTENTES, NO MÍNIMO, QUATRO VOTOS ABSOLUTÓRIOS. CONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE AMPLIAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL DE CABIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO STF PARA LEGISLAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. É manifestamente incabível a interposição de embargos infringentes sem que existam, no mínimo, quatro votos absolutórios, como estabelecido no artigo 333, I, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. O agravante, em nenhuma das condenações objeto do presente recurso, atende a esse requisito legal de cabimento dos embargos infringentes. A pretensão do agravante de ver suprimida a expressão “sessão secreta”, para permitir os embargos infringentes em todos os julgamentos criminais, independentemente do quórum de votos vencidos, já foi rejeitada por esta Corte no julgamento de agravo regimental interposto por corréu nesta mesma ação penal. Não há previsão de cabimento dos Embargos Infringentes contra apenas parte do acórdão condenatório, como a dosimetria. O art. 333, I, AP 470 EI-TERCEIROS-AGR do RISTF, restringe o âmbito recursal ao juízo de procedência da ação penal, oferecendo ao réu uma nova chance de obter a absolvição, e não de rediscutir todas as decisões proferidas no acórdão. Descabida a pretensão de aplicar o art. 333, I, parágrafo único, à luz disposto no art. 609 do Código de Processo Penal, pois a norma geral não derroga a norma especial. O direito ao duplo grau de jurisdição não dispensa a necessidade de que sejam observados os requisitos impostos pela legislação para o cabimento de um recurso, qualquer que seja ele. É a lei que cria o recurso cabível contra as decisões e estabelece os requisitos que autorizam a sua interposição, ausente previsão de recurso ex officio ou reexame obrigatório, independentemente do preenchimento dos pressupostos recursais específicos. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo condenado Rogério Lanza Tolentino, por meio do qual ataca decisão que, na AP 470, negou seguimento aos embargos infringentes por ele interpostos e determinou o início da execução do acórdão. O agravante alega que obteve, no julgamento dos embargos de declaração, 05 votos favoráveis, proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Mello, Dias Toffoli e Teori Zavaski, à tese de que os delitos de corrupção ativa e passiva se consumam necessariamente no mesmo tempo. Assim, em razão desse placar favorável, deveriam ser admitidos os embargos infringentes que interpôs, cujo objeto é o reconhecimento do direito à pena prevista no artigo 333 do CP, na redação anterior à da lei n. 10.763/03. Argumenta que a jurisprudência do STF é no sentido de que o acórdão dos embargos de declaração integra aquele proferido no julgamento original ou primitivo. Sustenta, também, que o art. 333 parágrafo único do Regimento Interno do STF exige apenas quatro votos divergentes, não fazendo menção a votos absolutórios. Por último, alega que a decisão recorrida foi proferida em sentido oposto ao que ficou decidido pelo Plenário desta Corte no julgamento da 11ª QO na AP 470, uma vez que se determinou o início imediato da execução antes de esgotados todos os recursos cabíveis. Ao final, requer a admissibilidade dos embargos infringentes para o AP 470 EI-TERCEIROS-AGR regular processamento, com a redistribuição por prevenção ao Ministro Luiz Fux. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): O agravante insurge-se contra a decisão que negou seguimento aos seus embargos infringentes. O agravante foi condenado à pena de 03 anos e 02 meses de reclusão, mais 80 dias-multa , no valor de 10 salários mínimos cada, pela prática do crime de lavagem de dinheiro (por 08 votos condenatórios contra 2 votos absolutórios ), e à pena de 03 anos de reclusão, mais 110 dias-multa , no valor de 10 salários mínimos cada, pela prática do crime de corrupção ativa (por 08 votos condenatórios contra votos 2 absolutórios ). Sustenta, em síntese, que os embargos infringentes seriam cabíveis porque, no julgamento dos embargos de declaração opostos por sua defesa contra o julgamento de mérito da presente ação penal, o recurso foi rejeitado, contra os votos de 5 (cinco) ministros, tendo a divergência incidido sobre a definição da lei aplicável no momento da prática dos crimes de corrupção ativa pelo embargante (ou seja, se seria aplicável a redação anterior ou a redação posterior à Lei 10.763/2003). Essa argumentação não se sustenta. Conforme expus na decisão agravada, o art. 333, inciso I e parágrafo único, do Regimento Interno do STF prevê que [ c]abem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário (...) que julgar procedente a ação penal, desde que existam, no mínimo, quatro votos divergentes. Assim sendo, esta Corte, ao decidir o 26º Agravo Regimental, na AP 470, reconheceu a subsistência do recurso regimental denominado Embargos Infringentes, nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, cujo dispositivo ficou assim redigido: “[...]voto pelo cabimento dos embargos infringentes nos casos em que tenha havido, pelo menos, quatro votos pela absolvição.” AP 470 EI-TERCEIROS-AGR Na sequência do citado julgamento, o Plenário desta Corte, no 27º agravo regimental, julgado em 18/09/2013, mais precisamente ao examinar a tese reiterada pelo embargante neste recurso, decidiu, por unanimidade, no sentido de que deve ser observado o quórum mínimo de quatro votos absolutórios para a admissibilidade dos embargos infringentes, conforme trecho da ementa que transcrevo: [....] a aplicabilidade do artigo 333, inciso I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, reconhecida pelo Plenário, exige quórum mínimo de quatro votos vencidos para a interposição dos embargos infringentes. Não preenchido este requisito, são incabíveis os embargos infringentes. O agravante, em nenhuma das condenações que sofreu (corrupção passiva - condenação por unanimidade; lavagem de dinheiro - condenação com apenas 2 votos vencidos), atende a esse requisito, de forma que é incabível a oposição de embargos infringentes. Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o STF não possui competência para legislar sobre matéria processual, o que impede a Corte de ampliar ou criar novas hipóteses recursais. Agravo regimental desprovido. Na AP 481/EI PA, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgada em 07/11/2013, o Plenário desta Corte reiterou o mesmo entendimento, assentando que: “[...] O uso legítimo dos embargos infringentes pressupõe a existência de, no mínimo, quatro votos divergentes, sendo manifestamente incabível no caso em análise, onde não se verificou a divergência com o quórum legal mínimo estabelecido. Precedente. Não se verifica a aventada inconstitucionalidade na fixação de quorum mínimo para a admissibilidade dos embargos infringentes pelo regimento interno da Corte; ao revés, esse dispositivo de se coaduna com a necessidade de conferir ao processo duração razoável. Recurso não conhecido[...]”. O ministro Roberto Barroso, por sua vez, em decisão monocrática, AP 470 EI-TERCEIROS-AGR reafirmou esse mesmo entendimento: “[...]O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta.” (grifei) Observando os termos do extrato da Ata de Julgamento da apelação, como ficaram vencidos apenas os Ministros Marco Aurelio, Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence quanto às preliminares, não se completa o número mínimo, exigido pelo Regimento, para o manuseio do recurso. Sendo assim, nego seguimento ao recurso, por ser manifestamente inadmissivel, nos termos do art. 21, §1o, do RISTF. Dê-se vista à Procuradoria Geral da República. Publique-se. Transitada em julgado, remetam-se os autos ao Juízo de Primeiro Grau. Brasília, 14 de agosto de 2013. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator Recentemente, no julgamento do agravo regimental interposto também pelo condenado Pedro Corrêa, o Plenário desta Corte decidiu, mais uma vez, em 05/12/2013, que: ”É manifestamente incabível a interposição de embargos infringentes sem o quórum mínimo de quatro votos absolutórios, como exigido no artigo 333 , inciso I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”. (AP 470 EI-décimos oitavos-AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 05/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-122013) Assim, o número de quatro votos vencidos absolutórios não é apenas referencial. Trata-se de requisito objetivo que deve ser atendido pelo recorrente para a admissibilidade e processamento do seu recurso. Da mesma forma, no caso, o resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos pela defesa contra o julgamento do mérito desta ação penal não alterou o resultado da condenação do embargante, que se deu por 8 votos contra apenas 2 votos absolutórios, não tem relevância para justificar a admissão dos embargos infringentes. Isso porque, houve a rejeição, pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos por ROGÉRIO TOLENTINO, de modo que se manteve íntegro o acórdão condenatório em todos os seus capítulos, inclusive quanto à lei aplicável pela prática AP 470 EI-TERCEIROS-AGR dos crimes de corrupção ativa. Não há dúvida que o acórdão dos embargos declaratórios complementa o original, mas, por óbvio, apenas quando acolhido. Não há como substituir o resultado numérico da condenação pelo número de votos favoráveis obtidos nos embargos de declaração, justamente porque aqueles embargos foram rejeitados e, com isso, não integraram o acórdão condenatório prolatado. Acrescente-se que não há previsão de cabimento indiscriminado dos Embargos Infringentes para o fim de impugnação de penas concretamente aplicadas, em toda e qualquer situação. Nos termos expressos do art. 333, I, do RISTF, os Embargos Infringentes são cabíveis tão somente contra a decisão que julgar procedente a ação penal, naquelas hipóteses em que haja 04 votos divergentes . Ou seja, 04 votos contrários à condenação e favoráveis à absolvição, tal como já definiu esta Corte. Seguramente não é o caso do embargante, pois este não obteve 04 votos favoráveis em qualquer das condenações a que foi submetido. Por outro lado, não se mostra viável opor embargos infringentes contra a decisão que fixou a dosimetria das penas, pois esta não se confunde com decisão de procedência ou improcedência da ação penal, sendo mera consequência da condenação. São, assim, manifestamente incabíveis os embargos infringentes, razão pela qual desprovejo este recurso. É o voto. 13/02/2014 PLENÁRIO AG.REG. NOS TERCEIROS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Provejo, Presidente, por coerência, reportando-me ao voto proferido no agravo regimental anterior, no agravo regimental interposto por Ramon. Eis a transcrição: Presidente, há uma incongruência, porque não consigo conceber – talvez em decorrência de ser neto de português – habeas corpus de ofício, a partir de requerimento. Algo não fecha. A problemática dos declaratórios: não levo às últimas consequências a premissa de que só há integração da decisão embargada quando providos os declaratórios. Para mim, os declaratórios desprovidos integram um grande todo, que é o julgamento. Visam a integrar ou a esclarecer o pronunciamento judicial. O que se tem na espécie? Somando-se os pronunciamentos no julgamento inicial da ação penal e no julgamento dos declaratórios, há, nesse contexto, nesse grande contexto, quatro votos favoráveis à defesa. Para mim, esse dado é suficiente, Presidente, à admissibilidade dos embargos infringentes. Por isso, peço vênia a Vossa Excelência para prover o regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NOS TERCEIROS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : ROGÉRIO LANZA TOLENTINO ADV.(A/S) : PAULO SÉRGIO ABREU E SILVA AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), desproveu o agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio, que lhe dava provimento. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 13.02.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. Para dissentir da conclusão do acórdão recorrido, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, bem como exame de cláusulas editalícias. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do agravo e negou seguimento a recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (fl. 355): ‘ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR TITULAR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ESCOADO. PERDA DE OBJETO. 1. Não tendo sido aprovados os candidatos dentro do número de vagas previsto no edital, o direito à nomeação depende da existência de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso. 2. A Portaria Interministerial nº 63, de 20 de março de 2001, expedida pelos Ministros do Planejamento e da Educação, não criou novos cargos de Professor de Ensino Superior, tendo apenas garantido o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público até 31 de janeiro de 2001, dentro do número de vagas existentes. 3. Portaria expedida por autoridade administrativa não pode criar, alocar ou distribuir cargos públicos. Somente a Lei, aprovada pelo Parlamento e sancionada pelo Presidente da República, pode dispor sobre a matéria, em face do art. 48, X, e do princípio da legalidade previsto no art. 37 da Constituição. 4. Não tendo os Impetrantes sido nomeados durante o prazo de validade do concurso, ocorre o esvaziamento do objeto do mandado de segurança, pela perda superveniente de interesse processual uma vez que, mesmo confirmada, a sentença não teria eficácia para garantir a nomeação em vista da falta de vagas. 5. Processo extinto nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Apelação e remessa de ofício prejudicadas.’ O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente sustenta violação aos arts. 1º; 5º, XXXV, LIV, LV; 37, caput, I, II, III, IV, VI; 48, X; e 93, IX, todos da Constituição. A decisão agravada negou seguimento ao recurso, sob o fundamento de que ‘não se pode conhecer do recurso extraordinário se a parte não explicitou objetivamente em que consiste a contrariedade a dispositivo constitucional – redigindo o recurso como se apelação fosse, contendo mero pedido de reforma do acórdão recorrido- , incidindo o disposto na Súmula 284/STF’ (fl. 668). O recurso extraordinário não pode ser conhecido, tendo em vista que a alegada ofensa ao art. 37, VI, não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos declaratórios para sanar eventual omissão. Nesse ponto, portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). Quanto às contrariedades ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional, sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Nessa linha, veja-se a ementa do ARE 735.862-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em regra, a alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando dependente de exame prévio de normas infraconstitucionais, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.’ No que toca à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, o Plenário deste Tribunal já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. Nesse sentido, reconhecendo a repercussão geral da matéria, veja-se a ementa do AI 791.292-QO-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes: ‘Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.’ Ademais, para se chegar a conclusão diversa da adotada pelo Tribunal de origem, seriam necessárias a análise de norma infraconstitucional pertinente (Portaria Interministerial nº 63/2001) e a apreciação dos fatos e material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF). Providências que não têm lugar neste momento processual. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598.099-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou existir direito subjetivo à nomeação apenas para os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital. Não é disso que tratam os autos. Na ocasião, a fim de definir as balizas para a interpretação constitucional do princípio do concurso público, o relator consignou que ‘não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder desse forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos’ (trecho do Informativo 636/STF). O Ministro relator ressaltou, ainda, que ‘o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso’. Nesse contexto, apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame é garantido o direito subjetivo à nomeação. Quanto aos demais classificados, ou seja, aqueles que foram aprovados em classificação além do número previsto no edital, a Administração Pública não estaria compelida a nomeá-los. Nesses casos, persiste nesta Corte o entendimento de que o preenchimento das vagas, inclusive as que surgirem ou forem criadas no decorrer do prazo de validade do certame, está inserido no âmbito de discricionariedade da Administração, desde que não fique caracterizada preterição do candidato. Por fim, a peça recursal não aponta, de forma clara e concreta, de que forma o acórdão recorrido teria violado o art. 1 º da Constituição. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF, in verbis : ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. ‘ Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b , do CPC, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço o agravo e nego seguimento ao recurso extraordinário.” 2. A parte agravante reitera as alegações deduzidas no recurso extraordinário, sustentando que a matéria estaria devidamente prequestionada e a afronta à Constituição Federal seria direta. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em vista que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário, sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. 3. Ademais, esta Corte firmou entendimento de que existe direito subjetivo à nomeação apenas para os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Aos demais, remanesce mera expectativa de direito, ressalvadas as hipóteses de clara ocorrência de preterição. 4. De qualquer modo, o acórdão recorrido, analisando as normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, assentou: “A Portaria Interministerial nº 63, de 20 de março de 2001, expedida pelos Ministros do Planejamento e da Educação, não criou novos cargos de Professor de Ensino Superior, tendo apenas garantido o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público até 31 de janeiro de 2001, dentro do número de vagas existentes. 3. Portaria expedida por autoridade administrativa não pode criar, alocar ou distribuir cargos públicos. Somente a Lei, aprovada pelo Parlamento e sancionada pelo Presidente da República, pode dispor sobre a matéria, em face do art. 48, X, e do princípio da legalidade previsto no art. 37 da Constituição.” 5. Nota-se, portanto, como já ressaltado na decisão agravada, que para dissentir da conclusão a que chegou o acórdão recorrido, acerca da inexistência de novas vagas e da ausência de preterição, seriam necessários o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos e o exame das cláusulas editalícias, providências inviáveis neste momento processual, conforme as Súmulas 279 e 454/STF. Nesse sentido, veja-se o seguinte trecho da ementa da decisão do Ministro Luiz Fux no ARE 757.978: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RECLASSIFICAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. CANDIDATO NOMEADO EM RESPEITO À ORDEM JUDICIAL REFORMADA. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. [...] ” 5. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 758.465 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : MOYSES SADIGURSKY E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : PAULA PEREIRA PIRES AGDO.(A/S) : UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA UFBA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL INTDO.(A/S) : EDVALDO FAHEL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível haver situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária a interesses. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 28 de novembro de 2013, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O Superior Tribunal de Justiça negou acolhida a pedido formulado em agravo regimental em conflito de competência, ante fundamentos assim sintetizados: AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA E EXECUÇÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. INSTALAÇÃO DE TRIBUNAL ARBITRAL. DERROGAÇÃO DA JURISDIÇÃO ESTATAL. QUESTÕES A SEREM ANALISADAS EM SEDE DE ARBITRAGEM. CONFLITO DE COMPETÊNCIA JULGADO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 2. Verifica-se a ausência de adoção, pelo Colegiado de origem, de entendimento contrário à Carta da República. O ato formalizado conta com fundamentação, atendendo-se, assim, o disposto no inciso IX do artigo 93 da Lei Maior. No mais, decidiu aquele Colegiado a partir de premissas fáticas, a esta altura inafastáveis, e da legislação comum de regência do tema. 3. Conheço do agravo e o desprovejo. 4. Publiquem. A agravante, na minuta do regimental, insiste no processamento do extraordinário. Afirma tratar-se de controvérsia eminentemente de direito, sendo desnecessário o reexame de fatos e provas e a análise de legislação infraconstitucional. Discorre acerca da inafastabilidade da jurisdição, articulando com a existência de ofensa ao artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Federal. A parte agravada, em contraminuta, defende o acerto do ato impugnado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Superior Tribunal de Justiça manteve decisão monocrática, concluindo pelo prejuízo do conflito de competência suscitado, ante a derrogação da jurisdição estatal pela instituição de juízo arbitral. Confiram com o seguinte trecho do acórdão: (...) Ora, a pretensão cautelar fora postulada até que o juízo arbitral fosse instituído. E este juízo não apenas já foi instituído, como a própria agravante já reconhece a prolação de sentença arbitral (cujos pedidos de esclarecimentos, consoante se informa às fls. 1866/1882 - e-STJ já foram, inclusive, examinados). O Ministério Público, autor da ação civil pública, não ajuizara a cautelar inominada incidental, mas a própria devedora (Centrais Elétricas Belém), para ver suspensa a exigibilidade das cártulas. Não tem a sociedade anônima suscitante legitimidade para postular em nome da coletividade, ou seja, de pleitear o acautelamento de direitos indisponíveis, mediante a referida ação incidental. Visou-se à suspensão da execução de títulos de crédito que, agora, estão sob a jurisdição arbitral. (…) É evidente que, com a instalação do procedimento arbitral, aquele tribunal passou a ser competente à análise das questões controvertidas relacionadas ao sinistro ocorrido quando da construção da central hidrelétrica e à própria exigibilidade das cártulas. A pertinência da manutenção das execuções das CCBs deflagradas no juízo de São Paulo e, assim, a eventual necessidade de acautelamento está, agora, sob análise do Tribunal Arbitral, fato novo e relevante que deve ser considerado por esta Corte Superior. No entender deste relator, resta esvaziado o conflito de competência suscitado entre os órgãos jurisdicionais de Rondônia e São Paulo. Quaisquer pretensões acautelatórias, agora, deverão ser formuladas junto ao juízo arbitral, o qual contará com o auxílio do Poder Judiciário para eventuais medidas constritivas. (…) O deslinde do caso deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência da matéria. Anoto não equivaler à negativa de prestação jurisdicional o julgamento fundamentado da controvérsia, mas contrário aos interesses da parte. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 781.813 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : CENTRAIS ELÉTRICAS BELÉM S/A - CEBEL ADV.(A/S) : JOSÉ ROLLEMBERG LEITE NETO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : GUSTAVO MOTA GUEDES E OUTRO(A/S) SUSTE.(S) : JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL XI DE PINHEIROS - SÃO PAULO - SP SUSDO.(A/S) : JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DE VILHENA - RO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível haver situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária a interesses. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 14 de novembro de 2013, neguei seguimento ao extraordinário, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por fazer-se voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. Acresce que o acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. De resto, o Tribunal, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 639.228/RJ, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, assentando a natureza infraconstitucional da matéria, concluiu não ter repercussão geral o tema relativo à suposta ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório quando o juiz indefere pedido de produção de provas. Este recurso somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de outro processo. 2. Nego seguimento a este extraordinário. 3. Publiquem. O agravante, na minuta do regimental, insiste na índole constitucional da controvérsia e na configuração de cerceamento de defesa. Tem por demonstrada a alegada ofensa direta ao inciso LV do artigo 5º da Carta Federal. Aduz não estar em jogo nem sequer a revaloração da prova produzida, mas o direito de provar. Sustenta a não incidência do Verbete nº 279 da Súmula do Supremo ou do precedente evocado. O Município de Goiânia, instado a manifestar-se, não apresentou contraminuta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado devidamente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás negou provimento à apelação, consignando, quanto ao alegado cerceamento de defesa: (…) a prova produzida no processo está afeta à livre apreciação pelo julgador, sob o princípio do livre convencimento motivado, pois este não se acha vinculado a qualquer prova, podendo levar em consideração e sopesar o conjunto probatório. Na hipótese ora em análise, observa-se que o apelante, pretendia comprovar que reunia, anteriormente à edição da EC 20/98, as condições para que fosse reconhecido o seu direito à aposentadoria por invalidez. Neste caso, seu estado de saúde foi atestado através de laudos colacionados aos autos (fl. 54, 129/130) conforme menciona o próprio recorrente por ocasião da interposição do recurso. Imprescindível, ainda, frisar que o recorrente justifica às fls. 225/226 do recurso de apelação que impetrou mandado de segurança que lhe foi deferido (fls. 112/119), para ter oportunidade de provar a antecedência de sua invalidez anterior a EC/20, de 15/12/98, cuja decisão transitou em julgado através de ofício do juiz do feito. Continua informando que por imposição do mandado de segurança deferido, foi submetido à inspeção médica, tendo a Junta Médica do Município, concluído pela incapacidade definitiva do Recorrente, sem, contudo, precisar a data desta incapacitação, concluindo que: "Diagnóstico: Infarto Antigo do Miocárdio, Doença Isquêmica do Coração" (fls. 130). De tal sorte, os elementos constantes dos autos, conforme entendeu o magistrado singular, foram considerados aptos à formação de seu convencimento, razão pela qual se mostraria inócua a nomeação de perito-médico diante da dilação probatória realizada, inclusive, através de ordem judicial, já que, conforme noticia, o próprio recorrente teria impetrado mandado de segurança no intuito de garantir o direito à produção de prova. Quanto ao tema de fundo eis a síntese do acórdão recorrido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA EC 20/98. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. O servidor público municipal, detentor de cargo comissionado, que não preencheu os requisitos legais exigidos para aposentadoria por invalidez anteriormente às modificações no regime previdenciário introduzidas pela Emenda Constitucional n° 20/98, não tem direito adquirido ao benefício estatutário. Precedentes desta Corte de Justiça e do STF. 2. Recurso conhecido, mas desprovido. Sentença mantida. O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Acresce que o Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 639.228/RJ, concluiu não ter repercussão geral o tema referente à suposta ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório quando o juiz indefere pedido de produção de provas. Sendo este o tema discutido no extraordinário, não posso deixar de aplicar a norma do artigo 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil, que é clara ao dispor: Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Anoto não equivaler à negativa de prestação jurisdicional o julgamento fundamentado da controvérsia, mas contrário aos interesses da parte. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 699.298 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : NAGIB ALEXANDRE CHAUL ADV.(A/S) : JOSÉ ROBERTO DA PAIXÃO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE GOIÂNIA PROC.(A/S)(ES) : PPROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EFEITO SUSPENSIVO – MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL – PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO PROVIMENTO CAUTELAR (RTJ 174/437-438) – EXISTÊNCIA DE JUÍZO POSITIVO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INOCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO REQUISITO CONCERNENTE À PLAUSIBILIDADE JURÍDICA – CONTROVÉRSIA FUNDADA NO DIREITO DO CONTRIBUINTE À RESTITUIÇÃO DO EXCESSO COBRADO PELO ESTADO EM MECANISMO DA ANTECIPAÇÃO DO FATO GERADOR – NÃO OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA AO APELO EXTREMO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MINAS GERAIS – RECURSO IMPROVIDO – DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM, PARA OS FINS DO ART. 543-B E RESPECTIVOS PARÁGRAFOS DO CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das RE 402905 MC-A GR notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que deixou de atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário deduzido pela parte ora agravante, eis que inocorrente, na espécie, o requisito concernente à plausibilidade jurídica (fls. 1.022/1.025). Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando a outorga de provimento cautelar destinado a atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário por ela deduzido (fls. 1.028/1.036). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Com efeito, tal como acentuado na decisão recorrida, o Estado de Minas Gerais postula, em caráter incidental (fls. 731/745 e 1.018/1.019), a outorga de eficácia suspensiva ao recurso extraordinário que interpôs contra decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça local, consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 578): “TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. CF, ART. 150, § 7º. É legítima a exigência do recolhimento antecipado do ICMS, na venda de bebidas, pelo chamado regime de substituição tributária. É igualmente legítimo o direito do contribuinte (constitucionalmente assegurado, art. 150, § 7º) ao ressarcimento do ICMS pago a maior, corrigido monetariamente, decorrente da diferença entre o valor presumido pelo fabricante e o valor efetivamente realizado pela impetrante, quando da operação de venda de seus produtos.” (grifei) Como se sabe, a outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário reveste-se de excepcionalidade absoluta, especialmente em face do que dispõe o art. 542, § 2º, do CPC, na redação que lhe deu a Lei nº 8.950/94. RE 402905 MC-A GR O Supremo Tribunal Federal, bem por isso, e atento ao caráter excepcional da medida cautelar cujo deferimento importe em concessão de eficácia suspensiva ao apelo extremo (RTJ 110/458 – RTJ 111/957 – RTJ 112/957, v.g.), somente tem admitido essa possibilidade processual, quando satisfeitas determinadas condições que a jurisprudência desta Corte assim define: “O recurso extraordinário somente dispõe de efeito devolutivo (CPC, art. 542, § 2º, na redação dada pela Lei nº 8.950/94). Por isso mesmo, a outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário – embora processualmente viável em sede cautelar – reveste-se de excepcionalidade absoluta. A concessão de eficácia suspensiva ao apelo extremo, para legitimar-se, supõe a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem), (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do ‘periculum in mora’. Precedentes.” (RTJ 174/437-438, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sob tal perspectiva, tenho para mim que a postulação cautelar em exame revela-se inacolhível, especialmente se se considerar, presente o contexto em questão, que o tema versado no acórdão recorrido – direito do contribuinte à restituição do excesso cobrado pelo Estado – está sendo amplamente debatido, pelo Plenário desta Corte, na ADI 2.675/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, e na ADI 2.777/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO. RE 402905 MC-A GR Entendo que, tratando-se de substituição tributária progressiva, a cláusula de restituição – que se revela inerente ao próprio mecanismo da antecipação do fato gerador – resulta da norma inscrita no § 7º do art. 150 da Constituição, que impõe “a imediata e preferencial restituição da quantia paga” não só no caso de inocorrer o fato gerador presumido, mas, também, segundo a interpretação que dou ao preceito constitucional em questão, na hipótese de, em se verificando o fato gerador, este se concretizar em dimensão inferior à presumida. Vale rememorar, neste ponto, a precisa lição de MARCO AURÉLIO GRECO (“Substituição Tributária – Antecipação do Fato Gerador”, p. 31, item n. 2.2.3, 2ª ed., 2001, Malheiros): “Questão que pode ser levantada é no sentido de saber se a previsão constitucional alcança apenas as hipóteses em que o fato gerador não se realizar (dicção literal do dispositivo) ou se também se aplica às hipóteses em que ele ocorrer mas não tiver a dimensão prevista ao ensejo do recolhimento por antecipação (não ocorrer tal como previsto). O sentido do dispositivo constitucional é claramente o de proteger o contribuinte contra exigências maiores do que as que resultam da aplicação do modelo clássico do fato gerador da obrigação tributária. Não há uma autorização constitucional para cobrar mais do que resultaria da aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo existente ao ensejo da ocorrência do fato legalmente previsto (fato gerador). Antecipa-se o imposto devido; não se antecipa para arrecadar mais do que o devido. Portanto, a devolução é de rigor sempre que o fato não se realizar ou, realizando-se, não se der na dimensão originalmente prevista. O excesso tem a natureza de uma cobrança indevida, e a Constituição não está legitimando o indébito.” (grifei) A necessidade de restituição, ao contribuinte, do excesso que lhe foi cobrado pelo Fisco, em qualquer das hipóteses precedentemente RE 402905 MC-A GR referidas, ajusta-se ao modelo consagrado no texto da Lei Fundamental, sob pena de o mecanismo da substituição tributária transformar-se em instrumento de ilegítimo gravame imposto ao sujeito passivo da obrigação tributária. Daí a decisão proferida pelo eminente Ministro CARLOS VELLOSO, Relator, na AC 821/MA, em que indeferiu postulação cautelar idêntica à que o Estado de Minas Gerais deduziu, “incidenter tantum”, nesta sede processual, por entender – como também entendo – que, “Deferido o efeito suspensivo, praticamente perecerá o direito da parte recorrida” (grifei). Cumpre advertir, neste ponto, por necessário, consideradas as razões ora expostas, que o Estado, notadamente em tema de tributação, está sujeito à observância do “estatuto constitucional dos contribuintes”, impondo-se-lhe, por isso mesmo, o respeito aos direitos individuais daqueles que sofrem a ação do Poder Público. Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um verdadeiro “estatuto constitucional do contribuinte” – consubstanciador de direitos e limitações oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 125) – culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, trate-se de obrigação tributária principal, cuide-se de obrigação tributária acessória ou instrumental, a prática de garantias legais e constitucionais de que é legitimo titular, fazendo instaurar, assim, situação que só faz conferir permanente atualidade ao “dictum” do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em palavras segundo as quais, em livre tradução, “o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto RE 402905 MC-A GR existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218). Isso significa, portanto, que o Poder Público, também no âmbito tributário, está sujeito à necessária observância das limitações decorrentes do próprio sistema constitucional, cuja eficácia restringe, como natural consequência da supremacia de que se acham impregnadas as garantias instituídas pela Lei Fundamental, o alcance do poder estatal, especialmente quando exercido em face do contribuinte. Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. Cabe observar, finalmente, que o tema veiculado no presente recurso extraordinário – “Restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária” (Tema nº 201 – www.stf.jus.br – Jurisprudência – Repercussão Geral) – será apreciado no recurso representativo de tal controvérsia jurídica, que, suscitada no RE 593.849-RG/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, foi qualificada como questão impregnada de repercussão geral. Isso significa que se impõe, nos termos do art. 328 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 21/2007, a devolução destes autos ao Tribunal de origem, para que, neste, seja observado o disposto no art. 543-B e respectivos parágrafos do CPC (Lei nº 11.418/2006), no que concerne ao tema acima referido. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA MEDIDA CAUTELAR NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 402.905 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS ABC LTDA ADV.(A/S) : JOÃO DÁCIO ROLIM ADV.(A/S) : KELLY CRISTINA DE OLIVEIRA PRATAROTTI ADV.(A/S) : EDSON SAULO COVRE INTDO.(A/S) : CERVEJARIA PETRÓPOLIS S/A ADV.(A/S) : PAULO SANCHES CAMPOI Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária Substituta