text: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PREVISÃO LEGAL. SUPERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA NOVA ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Inaplicabilidade das Súmulas 282 e 356/STF à hipótese. Agravo regimental conhecido e provido para, superado o óbice da decisão agravada, determinar a reautuação do feito como recurso extraordinário, a fim de permitir novo exame das razões recursais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pelo eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negou seguimento ao recurso extraordinário, forte nas Súmulas 282 e 356/STF e na jurisprudência dominante desta Corte, maneja agravo regimental Liasa – Ligas de Alumínio S.A. A agravante alega que “a decisão agravada omitiu-se em apreciar questão de suma relevância ao deslinde do feito, tal seja a existência de legislação que constitui óbice à ‘anulação do crédito relativo às operações anteriores’, consoante dispõe o artigo 155, II, ‘b’, da Constituição da República” (fl. 430). Sustenta que “não há falar em incidência das Súmulas 282 e 356 deste excelso Supremo Tribunal Federal, eis que nos Embargos de Declaração de fls. 265/267 a Agravante prequestionou a existência de legislação que lhe confere o direito à manutenção dos créditos decorrentes de insumos empregados na fabricação de produtos destinados à exportação” (fls. 433-4). Insiste que “é incabível, no caso concreto, a exigência do estorno de créditos de ICMS, eis que assentada a moldura fática de que se trata de aplicação de regra de imunidade, por se tratar de operações de exportação de produtos industrializados” (fl. 435). Aduz que “a adoção da correção monetária também decorre do fato de que em momento algum a Agravante incorreu em inércia para utilizar os aludidos créditos, eis que o Fisco impôs óbice ilegítimo ao respectivo creditamento” (fl. 436). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 09.8.1995 (fl. 264). RE 556.553 AGR Substituição do Relator à fl. 447 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão (fls. 259-262) que confirmou a sentença de fls. 207-211, a qual julgou a ora recorrente carecedora de ação devido à inexistência crédito a ser pago ou compensado, uma vez que a isenção ou não-incidência do ICMS acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores. 2. Nas razões do RE, interposto com base no art. 102, III, ‘a’ e ‘c’, da Constituição Federal, sustenta-se ofensa aos artigos 3º, IV, 5º, XXXV, 68, § 1º, 155, § 2º, I e X, ‘a’, e 159, II, da CF e o artigo 34, § 5º, do ADCT. 3. Inadmitido o recurso na origem (fls. 331-333), determinou-se a subida dos autos no AI 557.242 (fls. 405-406). 4. Instado a se manifestar (fl. 409), o Ministério Público Federal opinou pelo não-conhecimento do recurso e, acaso conhecido, pelo seu provimento parcial (fls. 411-419). 5. O recurso não merece prosperar. Primeiramente, verifico que os artigos 3º, IV, 5º, XXXV, 68, § 1º, 155, § 2º, X, ‘a’, da CF e o artigo 34, § 5º, do ADCT não se encontram prequestionados, porque não abordados pelo acórdão recorrido, nem suscitados nos embargos de declaração que foram opostos às fls. 265-267 (Súmulas STF 282 e 356). 6. Em segundo lugar, a jurisprudência do STF é no sentido de que, tanto no caso de isenção como no de imunidade do ICMS, deve haver a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Nesse sentido é o recente precedente da 2ª Turma desta Corte: AI 468.900-AgR-ED/RS, de minha relatoria, RE 556.553 AGR 2ª Turma, unânime, DJe 1º.10.2010. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 7. Finalmente, quanto à alínea ‘c’, o aresto atacado não julgou válida lei ou ato normativo local contestado em face da Constituição, tampouco tal fato foi demonstrado nas razões do recurso extraordinário, revelando-se também incabível a interposição por esse fundamento. 8. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do CPC).” (fls. 422-3) Examinadas as questões trazidas no agravo regimental, constato que as Súmulas 282 e 356/STF e o entendimento firmado no AI 468.900-AgRED/RS são inaplicáveis à hipótese dos autos. Superados os fundamentos da decisão agravada, faz-se necessária uma nova análise das razões expostas no recurso extraordinário. Assim tem decidido esta 1ª Turma, em casos como o presente: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRAMITAÇÃO PROCESSUAL NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PARA LEVAR A JULGAMENTO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A presente irresignação demanda uma melhor análise dos fundamentos encartados nas razões do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental provido.” (RE 614.814-AgR/RS, rel. Min. Luiz Fux, por unanimidade, DJe 15.02.2012) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Empregado de sociedade de economia mista. Teto salarial. Artigo 37, XI, da Constituição Federal. Agravo regimental provido para determinar a subida do recurso extraordinário.” (AI 556.582-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, por unanimidade, DJe 19.12.2011) “ICMS – MERCADORIA IMPORTADA – DUPLO NEGÓCIO JURÍDICO. De início, cabe ao Estado em que situado RE 556.553 AGR o estabelecimento do importador o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, não alterando a competência ativa tributária a feitura, no território nacional, de um segundo negócio jurídico. Tema a ser definido com maior profundidade no julgamento do recurso extraordinário.” (AI 792.467-AgR/MG, redator para o acórdão Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 27.10.2011) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELOS ARTS. 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001: CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. NECESSIDADE DE MELHOR EXAME. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DETERMINAR A SUBIDA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (AI 587.358AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, por unanimidade, DJe 22.5.2009) Ante o exposto, conheço do agravo regimental e dou-lhe provimento para, superado o óbice da decisão agravada, determinar a reautuação do feito como recurso extraordinário, a fim de permitir novo exame das razões recursais. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito de a recorrente declarar no DIPAM sem a exclusão da parcela do ICMS diferido relativo às operações de remessa de álcool carburante dos estabelecimentos produtores aos distribuidores. 3. Matéria infraconstitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário que versa o direito de a recorrente declarar no DIPAM – Declaração de Índice de Apuração dos Municípios - o “valor adicionado” sem a exclusão da parcela do ICMS diferido relativo às operações de remessa de álcool carburante dos estabelecimentos produtores aos distribuidores. Ao apreciar o recurso, o Min. Cezar Peluso negou-lhe seguimento, por entender que a discussão dos autos revestia-se de índole infraconstitucional. No agravo regimental, sustenta-se, em síntese, que o acórdão recorrido viola diretamente a Constituição Federal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Trata-se de controvérsia restrita à interpretação de norma infraconstitucional (Lei Complementar n. 63/90; resoluções SF n. 30/95 e 44/95; RICMS; Lei estadual n. 6.374/89; e, Decreto estadual n. 41.183/96). Assim, eventual ofensa à Constituição Federal, se houvesse, seria indireta, hipótese que impede a admissão de recurso extraordinário, a teor das súmulas 280 e 636. Nesse sentido, o RE-AgR 485.370, rel. Min. Eros Grau, DJe 27.6.2008, cuja ementa dispõe: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ÍNDICE DE PARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO. SISTEMÁTICA DA DIPAM - DECLARAÇÃO PARA APURAÇÃO DOS ÍNDICES DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.236 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE CERQUILHO ADV.(A/S) : ALESSANDRA FRANCISCO DE MELO FRANCO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 07.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Plano de previdência privada. Revisão de contrato. Direito adquirido. Matéria infraconstitucional. Interpretação de cláusulas contratuais e reexame de matéria fático-probatória. Enunciados 279 e 454 da Súmula do STF. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso, ao fundamento de que a natureza da matéria versada nos autos reveste-se de índole infraconstitucional. Entendeu, ainda, que para concluir de forma diversa, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e das cláusulas do contrato, óbice preconizado pelos enunciados 279 e 454 da Súmula desta Corte. No agravo regimental, sustenta-se, em síntese, que há matéria constitucional em debate. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. Conforme já consignado na decisão impugnada, para rever o posicionamento adotado pelo Tribunal a quo e concluir como quer a agravante, cumpriria examinar dispositivos inseridos na legislação infraconstitucional, análise das cláusulas constantes do contrato, bem como reexame dos elementos probatórios dos autos. Incidem, portanto, na espécie, os enunciados 279 e 454 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, além dos julgamentos mencionados na decisão agravada, cito os seguintes julgamentos: RE-AgR 592.091, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 8.2.2011; RE-AgR 590.614, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 25.9.2009; e AI-AgR 760.386, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 12.3.2010, cuja ementa dispõe: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. MIGRAÇÃO PARA NOVO PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DO REGULAMENTO DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Além disso, segundo firme jurisprudência desta Corte, a verificação da ocorrência, ou não, de violação de direito adquirido, se dependente de ARE 683.890 AGR análise prévia da legislação infraconstitucional, configuraria apenas ofensa constitucional indireta (Precedentes: ARE-AgR 642.062, Segunda Turma, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 29.11.2010; e AI-AgR 806.699, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.10.2011). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 683.890 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ANA MARIA LORICI SANTIN E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ELISETE MARY SALLES STEFANI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF ADV.(A/S) : ANA CECÍLIA COSTA PONCIANO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO MUNIZ MACHADO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 07.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Improbidade administrativa. 4. O Tribunal de origem concluiu pela inexistência de dolo ou má-fé do agente público e, por conseguinte, não configuração de ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8.429/92). Necessidade do revolvimento do conjunto fáticoprobatório. Óbice da Súmula 279. 5. Alegação de aplicação do art. 11 da Lei 8.429/92 ao caso. Discussão de índole infraconstitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 551-554, proferida pelo então relator Min. Cezar Peluso, que negou seguimento ao recurso, com fundamento na Súmula 279. Confira-se trecho da decisão agravada: Como se vê do acórdão, ‘(...) In casu, não restou comprovado nos autos que o apelado teve a intenção e vontade consciente de violar os princípios básicos da administração pública citados pelo apelante (legalidade, moralidade e impessoalidade). Ao contrário, não verifico a ocorrência de violação a nenhum princípio da administração pública. Isto porque, como consta dos autos, ao contratar sua esposa para exercer o cargo de Assistente de Promoção Social, o que se deu em 30.11.2001, o apelado o fez consubstanciado em permissivo legal, qual seja, o art. 102, §6°, da Lei Orgânica do Município de Itaquiraí, que preceitua: Art. 102. ... RE 589.784 AGR § 6°. Com exceção a primeira dama, o cônjuge ou companheiro, e no âmbito de cada Poder do Município, o parente, consangüíneo ou afim, até o 2° grau civil de membros ou titulares do Poder e de dirigentes superiores de órgão ou entidades da administração direta, indireta ou fundamental, não poderão a qualquer título, ocupar cargo em comissão ou função relacionada a superior hierárquico que mantenha referida vinculação de parentesco ou afinidade, salvo se integrante do respectivo cargo de pessoal em virtude de concurso de provas e títulos. Ademais, o § 7° do art. 27 da Constituição Estadual, introduzido pela EC n. 19/2002, que trouxe a vedação à contratação de cônjuge nos âmbito dos Poderes do Estado e do Ministério Público, quando da sua promulgação, não foi claro quanto ao seu alcance, ou seja, se quando se refere a Poderes do Estado, quer dizer da Administração Pública Estadual, ou, também, tem como destinatário a Administração Pública dos Municípios que integram a referida Unidade Federativa, deixando ao seu intérprete margem para aplicação diversa. Aliás, como bem ressaltou o magistrado a quo: Como resultado, embora a argumentação do Ministério Público no sentido da extensão da proibição aos Municípios seja aceitável, não era exigível que o requerido, tal qual faria J.J. GOMES CANOTILHO, interpretasse a norma contida no art. 27, § 7° da Constituição Estadual utilizando-se dos princípios constitucionais da repetição obrigatória e da simetria para concluir, a final, que deveria imediatamente exonerar sua esposa do cargo de Assistente de Promoção Social do Município de Itaquiraí’ (fls. 221). Mesmo porque, pelo princípio da reserva legal (art. 5º, II, da CF) não é possível utilizar-se de uma norma incompleta para punir, sob pena de se impor sanções injustas. Assim, não há presumir que o apelado tenha agido RE 589.784 AGR com dolo ou com ma-fé, como quer acreditar o recorrente, ao manter a sua esposa exercendo o referido cargo em comissão na Administração Municipal, mesmo após a promulgação da Emenda Constituição Estadual 19/2002, vedando a esta contratação, o que afasta a tese da prática de ato de improbidade administrativa, bem como de violação ao princípio da legalidade. Pelos motivos acima demonstrados, não vislumbro a alegada afronta aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, já que, além de constatar má-fé por parte do apelado, também não verifiquei a prática de conduta antijurídica, desonesta e impessoal deste, quando da prática do ato em discussão. (...)’ (fls. 322-323). Ora, dissentir dessa avaliação factual do julgado exigiria reexame de fatos e provas, a cuja luz foi a causa decidida, o que é vedado na instância extraordinária (Súmula 279). No agravo regimental (fls. 560-571), alega-se que a solução da controvérsia não demanda o reexame do conjunto fático-probatório, mas a valoração dos critérios relativos à utilização da prova. O agravante sustenta, em síntese, que a nomeação da esposa do prefeito para ocupar cargo em comissão afronta o princípio da moralidade a ensejar a configuração de improbidade administrativa. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. Com efeito, o Tribunal de origem, ao cotejar as provas dos autos e ao considerar as disposições da Lei 8429/92 e da legislação local, assentou inexistir dolo ou má-fé em relação ao ato praticado pelo agente público e, dessa forma, não configurado ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. Nesse sentido, para entender em sentido contrário, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 279. Ademais, a alegação de aplicação do art. 11 da Lei 8.429/92 ao caso é de índole infraconstitucional e sua revisão, em sede de recurso extraordinário, mostra-se inviável. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 e 356 DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. INCIDÊNCIA. ART. 93, IX, DA CF. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO IMPROVIDO”. I – Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no RE 589.784 AGR acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. Precedentes. II - Concluir de forma diversa do acórdão recorrido, no caso, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III – Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. IV – Agravo regimental improvido (AI-AgR 757.802, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 16.6.2011) Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Constitucional e Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Matéria infraconstitucional. Reexame de matéria fático-probatória. Enunciado 279 da Súmula do STF. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AI-AgR 853731, de minha relatoria, DJe 11.4.2012) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE ASSESSOR JURÍDICO DO MUNICÍPIO. MULTA E SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. LEIS 8.429/92 E 8.666/93. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal de origem, para concluir pela ilegalidade da realização de despesas, procedeu ao cotejo das provas dos autos com a Lei de Improbidade Administrativa, questão de cunho infraconstitucional de reexame inviável na via extraordinária. Incidência da Súmula STF 279. 2. Ausência de razões novas capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE-AgR 631.228, Segunda Turma, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 23.8.2011). RE 589.784 AGR Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 589.784 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : EDSON VIEIRA ADV.(A/S) : VÂNIA TEREZINHA FREITAS TOMAZELLI Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 07.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Habeas corpus. 2 O fato de o habeas corpus ser substituto de recurso ordinário não é fundamento suficiente para o não-conhecimento do writ. 3 Ordem deferida para que o STJ conheça e julgue o habeas lá impetrado. 4. Suspensão da execução da pena e do prazo prescricional até o julgamento do HC impetrado no STJ. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Giovani Andreoli Rodrigues, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do pedido formulado nos autos do HC 183.685/RS. Na espécie, o paciente foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 155, § 4º, I, do CP (furto praticado mediante rompimento de obstáculo). Sobreveio condenação à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, tendo sido convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, e, ainda, foi concedido ao sentenciado o direito de apelar em liberdade. Contra essa decisão, a defesa interpôs apelação. A 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS), por maioria, negou provimento ao recurso. Daí, a impetração de habeas corpus no STJ, pleiteando a desclassificação para furto simples, em razão da ausência de laudo pericial que comprovasse a qualificadora de rompimento de obstáculo. Pugnou, ainda, pela aplicação do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do CP. A ordem restou não conhecida pela Corte de Justiça, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais. HC 111.210 Agora, a defesa afirma: o acórdão mostra-se, de certa forma, contraditório. Se é necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório para se reconhecer ou não a qualificadora do furto e o seu privilégio, inviável a interposição de recurso especial com o mesmo fim, tendo em vista o óbice constante da Súmula n. 7 daquele Sodalício. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para determinar ao STJ que conheça e, por conseguinte, julgue o HC 183.685/RS, determinandose, ainda, a suspensão da execução da pena até o julgamento final do referido writ. Liminar deferida para determinar a suspensão da execução da pena do paciente até o julgamento do mérito deste HC. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Consoante relatado nestes autos, a defesa questiona acórdão proferido pela Quinta Turma do STJ no HC 183.685/RS, rel. Min. Gilson Dipp, que não conheceu da ordem pleiteada por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais. De início, ressalto a preocupação que esta Corte deve ter quanto ao cabimento do remédio heroico do habeas corpus. Não desconheço o temor de alguns em relação à banalização do writ. Contudo, devemos dar maior efetividade a esta tão importante garantia constitucional. O habeas corpus configura proteção especial tradicionalmente oferecida no sistema constitucional brasileiro. Não constava, porém, da Constituição de 1824, tendo sido contemplado, inicialmente, no Código de Processo Criminal de 1832 e, posteriormente, ampliado, com a Lei n. 2.033 de 1871. A Constituição de 1891 estabeleceu, no art. 72, § 22: dar-se-á ‘habeas corpus’ sempre que o indivíduo sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder. A formulação ampla do texto constitucional deu ensejo a uma interpretação que permitia o uso do habeas corpus para anular até mesmo ato administrativo que determinara o cancelamento de matrícula de aluno em escola pública, para garantir a realização de comícios eleitorais, o exercício de profissão, entre outras possibilidades. A propósito, observam Ada Pellegrini, Gomes Filho e Scarance Fernandes: Na verdade, três posições firmaram-se com o advento da Constituição republicana: alguns, como Rui Barbosa, sustentavam que a garantia deveria ser aplicada em todos os HC 111.210 casos em que um direito estivesse ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício por abuso de poder ou ilegalidade; em sentido oposto, afirmava-se que o habeas corpus, por sua natureza e origem histórica, era remédio destinado exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção; e finalmente, uma terceira corrente, vencedora no seio do Supremo Tribunal Federal, propugnava incluir na proteção do habeas corpus não só os casos de restrição da liberdade de locomoção, como também as situações em que a ofensa a essa liberdade fosse meio de ofender outro direito. Assim, exemplificava Pedro Lessa: quando se ofende a liberdade religiosa, obstando que alguém penetre no templo, tem cabimento o habeas corpus, pois foi embaraçando a liberdade de locomoção que se feriu a liberdade religiosa; quando se ofende a liberdade religiosa, porque se arrasam as igrejas, ou se destroem os objetos do culto, não é possível requerer o remédio, porque aí não está em jogo a liberdade de locomoção das pessoas (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, cit., p. 347-348). Esse desenvolvimento foi cognominado de doutrina brasileira do habeas corpus. Em 1926, o habeas corpus teve o âmbito de proteção reduzido, ficando vedada a aplicação para proteção de outros direitos que não a liberdade de ir e vir (“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofre violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”). Todas as demais constituições brasileiras, sem qualquer exceção, incorporaram a garantia do habeas corpus (Constituição de 1934, art. 113, n. 23; Constituição de 1937, art. 122, n. 16; Constituição de 1946, art. 141, § 23; Constituição de 1967/69, art. 150, § 20). Durante todo esse tempo, essa garantia somente foi suspensa pelo Ato Institucional n. 5 de 1968, no que concerne aos crimes políticos, contra a segurança nacional, contra a HC 111.210 ordem econômica e social e contra a economia popular. O habeas corpus destina-se a proteger o indivíduo de qualquer medida restritiva do poder público à sua liberdade de ir, vir e permanecer. A jurisprudência prevalecente no STF é dominante no sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete diretamente a liberdade de locomoção do paciente. A despeito da extensão e da amplitude que essa interpretação tem assumido, não impressiona, contudo, o argumento de que o habeas corpus é meio adequado de proteger tão somente o direito de ir e vir em face de violência, coação ilegal ou abuso de poder. Desse modo, conforme já mencionado no julgamento do HC 90.617/PE, as situações de lesão ou ameaça a direito que vierem a persistir por prazo excessivo não poderão ser excluídas da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV). Da mesma forma, ressalto que, se a coação à liberdade individual comumente advém de atos emanados do poder público, não se pode descartar a possibilidade da impetração de habeas corpus contra atos de particular. Entende-se que, por sua natureza, cuida-se de ação sumaríssima, por isso, exige prova preconstituída, o que lhe impede a utilização para superar situação de fato controvertida ou que demande dilação probatória. A jurisprudência já está pacificada no sentido de não ser possível, por meio da via processual estreita do habeas corpus, o revolvimento do conjunto fático-probatório do feito. Assim, não se tem aceitado a viabilidade do writ, por exemplo, para examinar questão relativa à incidência de causa excludente de culpabilidade; analisar comprovação de indícios de autoria e materialidade do crime; aferir a importância ou não da prova para o caso concreto; examinar a tipicidade da conduta do paciente (excetuados os casos de atipicidade manifesta, em especial nas hipóteses de aplicação do princípio da insignificância); ou verificar se a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. HC 111.210 A liberdade de locomoção há de ser entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento à liberdade de ir e vir. Daí, serem comuns as impetrações de habeas corpus contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento; indiciamento de determinada pessoa no inquérito policial; recebimento de denúncia; sentença de pronúncia no âmbito do processo do júri; ou contra sentença condenatória. A jurisprudência dominante sustenta ser inadmissível habeas corpus contra pena de multa, se ela não pode ser convertida em pena de prisão. Atualmente, a nova redação conferida pela Lei n. 9.268, de 1996, ao art. 51 do Código Penal veda expressamente a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade. Daí, estar consagrado na Súmula 693 que não cabe ‘habeas corpus’ contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Da mesma forma, considera-se que as penas acessórias relativas à perda da função pública impostas em sentença condenatória não podem ser impugnadas em sede de habeas corpus. Entende-se, ainda, inadmissível o habeas corpus quando, por qualquer razão, já estiver extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695). Assim, segundo essa orientação, não cabe habeas corpus para obter reconhecimento de nulidade de processo em que a pena imposta já foi cumprida ou declarada extinta. Essa orientação restritiva, embora compreensível em razão das características processuais do instituto, suscita dúvidas legítimas, uma vez que a condenação criminal tem consequências para a vida futura do paciente (questão de reincidência, maus antecedentes). Assinale-se, ainda, que, embora em relação às ações constitucionais de defesa da liberdade surja discussão sobre a titularidade da legitimidade passiva (se seria afeta à autoridade impetrada ou se ligada à pessoa jurídica de direito público a que ela pertence), o habeas corpus permite sugerir que a relação se estabelece com o coator, que aqui tanto HC 111.210 pode ser órgão público como pessoa de direito privado. Ressalte-se, por último, que, tendo em vista a característica de ação constitucional voltada para defesa da liberdade, juízes e tribunais têm competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso do processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2º, do CPP). Trata-se, portanto, de uma possibilidade de automático desempenho da proteção efetiva pelo Judiciário, que extrapola, por definição, os rigores formais da noção processual da inércia da jurisdição. Nessa linha, entendo que o acórdão ora impugnado contraria a jurisprudência desta Corte, porquanto deixou de conhecer do habeas lá impetrado, ao fundamento de tratar-se de substituto de recurso ordinário. Destaco, nesse sentido, os seguintes precedentes: HC 110.289/MS, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, unânime, DJe 21.3.2012; HC 110.270/MS, de minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJe 19.12.2011 e HC 110.118/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, redator do acórdão Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, maioria, acórdão pendente de publicação. Ante o exposto, concedo a ordem para que o STJ conheça do HC 183.685/RS e, por conseguinte, pronuncie-se quanto às alegações da defesa. Ademais, reconheço plausibilidade ao sustentado pela defesa: possibilidade de aplicação do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do CP. Conforme já destacado na liminar, desde o julgamento do HC 97.051/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º.7.2010, a jurisprudência do STF vem admitindo a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 2º do art. 155 do CP às hipóteses de furto qualificado (art. 155, § 4º). Ainda, no mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 97.034/MG, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, maioria, DJe 7.5.2010 e HC 99.581/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJe 5.3.2010). Assim, como bem destacou a PGR, caso seja concedida a ordem no HC n. 183.685/RS pelo STJ, ainda que parcialmente, há possibilidade de efetiva atenuação da condenação. HC 111.210 Ademais, considerando o quantum da pena fixada, faz-se necessário assegurar ao paciente a suspensão da execução da pena até o julgamento final do HC pelo STJ, ante o risco de haver cumprimento de pena em prazo superior ao devido. Desse modo, voto no sentido de suspender a execução da pena (Execução n. 70598-5, em trâmite na Comarca de Osório/RS) até o julgamento do HC 183.685/RS pelo STJ, ficando, nesse período, suspenso o prazo prescricional da pretensão executória. No mesmo sentido, o HC 99.918/RS, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, maioria, DJe 26.2.2010. É como voto.


text: HABEAS CORPUS MANEJADO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO DO MÉRITO. CONHECIMENTO DESTE WRIT. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E DA CELERIDADE PROCESSUAIS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA PELO STJ. MATÉRIA PREJUDICADA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PENA INFERIOR A OITO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. MAJORAÇÃO DA PENA DECORRENTE DA PRESENÇA DE TRÊS CAUSAS DE AUMENTO E DO MODO DE EXECUÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA. RAZOABILIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – O Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem, para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Nessa parte, este habeas corpus está prejudicado. II – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. HC 111.959 III – A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial. Precedentes. IV – A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido da impossibilidade da fixação de regime prisional mais gravoso, quando a sentença condenatória é desprovida de fundamentação ou motivada na gravidade em abstrato do crime. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. V – É ilegal a fixação de regime fechado quando a pena estabelecida em patamar inferior a oito anos, e inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis contra o paciente ou fatos concretos a justificarem a decisão. VI – A majoração da reprimenda em 2/5 decorreu da presença de três causas de aumento (§ 2º do art. 157 do CP) e pelo modo de execução da conduta delituosa. VII – A reprimenda fixada, definitivamente, em 7 anos de reclusão (num intervalo que varia de 4 a 10 anos) não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado foi o paciente (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). VIII – Habeas corpus prejudicado em parte e, nessa extensão, concedida parcialmente a ordem, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de HC 111.959 julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, julgar o habeas corpus prejudicado em parte e conceder parcialmente a ordem na parte remanescente, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena imposta ao paciente, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Stevens Fabrício Moreira, em favor de JOÃO VICTOR FEITOSA LIMA, contra decisão do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que indeferiu a medida liminar requerida no HC 199.910/SP do Superior Tribunal de Justiça. O impetrante narra, de início, que o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito de roubo triplamente qualificado (art. 157, § 2º, I, II e V, do CP – seis vezes), mas foi absolvido, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas sobre a participação dele no crime. Diz ainda que, inconformado, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs apelação para o Tribunal de Justiça bandeirante, que deu provimento ao recurso, condenando o paciente à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e determinou a imediata expedição do mandado de prisão contra ele. Relata, em seguida, que manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que a liminar foi indeferida pelo Ministro Relator. É contra essa decisão que se insurge o impetrante. HC 111.959 Aduz, inicialmente, que o paciente permaneceu solto durante todo o processo e não há nenhum motivo para que seja preso antes do trânsito em julgado da condenação. Alega, assim, que não estão presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, e a sua prisão neste momento violaria o princípio da presunção de inocência. Sustenta, ainda, que o paciente tem direito ao regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, tendo em vista que foi condenado a uma reprimenda menor que oito anos de reclusão e porque é reconhecidamente primário. Assevera, outrossim, que deve ser afastada a qualificadora de utilização de arma de fogo, uma vez que a arma do crime sequer foi apreendida. Argumenta, sobre esse ponto, que a majoração se afastou do mínimo legal (1/3) tão somente com base no número de causas de aumento, o que contraria a jurisprudência predominante e a Súmula 443 do STJ. Por fim, acrescenta que a condenação foi totalmente contrária às provas dos autos, o que afronta “os princípios da presunção de inocência e também do indubio pro reo, pois despreza totalmente os direitos do paciente, que é primário e portador de bons antecedentes” (grifos no original). Requer, ao final, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão, para que o paciente aguarde o julgamento dos seus recursos em liberdade. No mérito, pede a concessão da ordem, para: “(...) a) Tornar definitiva a liminar, podendo o paciente aguardar o julgamento de seus recursos em liberdade; b) Desconsiderar a agravante, referente ao emprego de arma de fogo, tendo em vista que nem sequer foi apreendida e muito menos HC 111.959 periciada, diminuindo-se a pena aplicada ao paciente; c) Modificar o regime de cumprimento de pena, para o regime semiaberto, tendo em vista que foi desprezado (sic) as condições pessoais do paciente e o estabelecido no Código Penal, pois como amplamente demonstrado o paciente é primário, de bons antecedentes e de boa personalidade” (grifos no original). No período de férias forenses (19/1/2012), o Ministro Cezar Peluso, então Presidente desta Corte, solicitou informações ao Superior Tribunal de Justiça. Em 16/2/2012, indeferi o pedido de medida liminar, solicitei informações ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O STJ prestou informações por meio do Ofício 18/2012-GB/MABO, de 23/2/2012, recebido neste Tribunal em 29/2/2012. O magistrado de primeiro grau, por sua vez, prestou os seus esclarecimentos por meio do Ofício 1.733/2012-dccm, transmitido via facsímile em 15/3/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se pelo parcial conhecimento da impetração e, na parte conhecida, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de prejudicialidade do writ em uma parte e, na outra, de concessão parcial da ordem. Inicialmente, registro que esta impetração foi manejada contra decisão do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que indeferiu a medida liminar requerida no HC 199.910/SP do Superior Tribunal de Justiça. Como tenho reiteradamente decidido, a superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. Ao examinar o pedido de medida liminar, entendi que era o caso de dar seguimento à inicial, ao menos para examinar a questão relativa ao pedido de liberdade provisória do paciente, por entrever a existência de constrangimento ilegal decorrente de uma possível execução antecipada da pena. Contudo, nas informações prestadas pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, atual Relator do habeas corpus impetrado no STJ, consta que a Quinta Turma daquele Tribunal, na sessão de 16/2/2012, concedeu parcialmente a ordem ao paciente, em acórdão assim ementado: “HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. 1. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PRESCINDIBILIDADE PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. 2. EXASPERAÇÃO DA PENA NA HC 111.959 FRAÇÃO DE 2/5. NÃO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 443/STJ. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO NA MECÂNICA DELITIVA. 4. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA INFUNDADA. ILEGALIDADE. 5. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. É firme a compreensão desta Corte Superior no sentido de que a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia da arma, quando comprovado por outros meios de prova a efetiva utilização do artefato para a intimidação do ofendido. 2. Não se aplica, ao caso, o enunciado da Súmula nº 443 deste Tribunal, tendo em vista que a majoração da pena na fração de 2/5 foi motivada nas peculiaridades que cercaram a prática do crime. 3. Impossibilidade de fixação do regime intermediário para início de desconto da pena se a opção pelo regime fechado não se deu com base na gravidade abstrata do delito, mas, ao contrário, com fulcro nas especificidades da causa que, por sua vez, exigem maior rigor na resposta penal, bem como na mecânica delitiva do crime, notadamente diante do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, circunstâncias que evidenciam a acentuada periculosidade do paciente. 4. A expedição de mandado de prisão sem aduzir fundamentos concretos que justifiquem a necessidade da segregação cautelar do paciente, absolvido e solto em primeira instância, caracteriza constrangimento ilegal passível de correção na presente via, a fim de assegurar a liberdade do réu até o trânsito em julgado da condenação. Precedentes. 5. Habeas corpus parcialmente concedido para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação” (grifos meus). Da leitura do acórdão proferido pela Corte Superior, verifica-se que a ordem foi parcialmente concedida, apenas para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Aliás, o juízo de origem informou que, em 23/2/2012, foi expedido o HC 111.959 contramandado de prisão. Assim, nessa parte, este habeas corpus está prejudicado. Apesar de o impetrante não ter ratificado os termos desta impetração após o julgamento de mérito do writ ajuizado no STJ, em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processuais, examino, desde logo, as demais matérias suscitadas. O pleito referente à exclusão da causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma no delito de roubo não pode ser atendido. Com efeito, ambas as Turmas desta Corte têm precedentes no sentido da desnecessidade da apreensão e perícia da arma para a comprovação de sua efetiva lesividade, conforme a ementa que ora transcrevo: “ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I. Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II. Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III. A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV. Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V. A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI. Hipótese que não HC 111.959 guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII. Precedente do STF. VIII. Ordem indeferida” (HC 92.871/SP, Relatora originária Min. Cármen Lúcia e Relator para o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, DJe 5/3/2009 – grifos meus). Nessa esteira, cito, entre outros, os seguintes precedentes: HC 97.420/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 94.448/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 99.446/MS, Rel. Min. Ellen Gracie; e HC 102.263/SP e HC 102.545/RS , ambos de minha relatoria. É dizer, a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima, ou, ainda, pelo depoimento de testemunha presencial. No caso sob exame, apesar de o paciente ter sido absolvido em primeiro grau, o juízo sentenciante reconheceu a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, para elevar a reprimenda fixada a um corréu, conforme se observa dos seguintes trechos da sentença: “(...) Maria Ivone de Melo, ouvida às fls. 260, declarou que tem 67 anos de idade e estava deitada quando um dos assaltantes puxou sua coberta e, com uma arma na mão, anunciou o assalto, levando seu aparelho celular. Em seguida, ele deu uma coronhada em sua cabeça, machucando também o seu braço e sua perna (…). (…) Adenício, ouvido às fls. 298, declarou que estava tomando café quando um dos assaltantes entrou pela porta e apontou-lhe um revolver, na nuca, anunciando o assalto (...)” (grifos meus). Em segundo grau, ao dar provimento à apelação do Ministério Público Estadual para condenar o ora paciente pelos mesmos fatos criminosos, o Tribunal de Justiça bandeirante confirmou a incidência dessa causa de aumento, da seguinte forma: HC 111.959 “(...) Os ofendidos narraram em uníssono e reconheceram Janilton como sendo um dos roubadores (fls. 298/verso; 299/verso; 300/verso e 302/verso). Relativamente a esse meio de prova, é importante consignar o posicionamento que vem sendo adotado por essa Turma julgadora no que se refere à palavra das vítimas no crime de roubo, caracterizado pelo emprego de violência ou grave ameaça. Subjugadas diretamente pelo roubador, as vítimas devem ter seus depoimentos prestigiados, recebendo valor probante significativo no cotejo com os demais elementos colhidos, até porque, não se extrai dos autos qualquer razão para infirmá-lo. Ademais, aliado às declarações das vítimas, reforçando-as, há a confissão judicial do apelante Janilton. Reconheceu a imputação que lhe fora feita esclarecendo toda a dinâmica do evento crime, do momento em que todos chegaram à residência das vítimas, levados por João Vitor, onde lá ingressaram e subjugaram-nas por mais de uma hora, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, portada por Cristiano” (grifos meus). Assim, comprovado o uso da arma pelas declarações das vítimas, bem como pela confissão judicial de um dos réus, torna-se desnecessário qualquer tipo de perícia. No mesmo sentido, foi a manifestação do representante do Parquet Federal: “No que tange à causa de aumento de pena decorrente do emprego de arma de fogo, razão não assiste ao impetrante. Isso porque a inexistência de perícia não constitui empeço ao reconhecimento dessa majorante. Esta, independe da potencialidade lesiva da arma de fogo, bastando que haja nos autos a comprovação de seu uso efetivo, para fins de intimidação. No presente caso, o uso da arma de fogo restou comprovado por HC 111.959 meio dos depoimentos das vítimas, não merecendo reforma o acórdão do Tribunal Estadual que aplicou a causa especial de aumento de pena. Em tais circunstâncias, quando não apreendida a arma utilizada na consumação do crime de roubo, a palavra da vítima é meio absolutamente idôneo para ensejar a incidência da referida qualificadora”. No que concerne ao argumento de que o paciente tem direito ao regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, penso que tem razão o impetrante. A alínea b do § 2º do art. 33 do Código Penal estabelece que o regime prisional para os condenados a pena superior a 4 anos e não excedente a 8 poderá, desde o início, ser o semiaberto. O § 3º do art. 33, por sua vez, dispõe que o magistrado sentenciante deverá analisar o caso concreto e, segundo os critérios do art. 59, poderá estabelecer qual o modelo mais adequado para reprovação e prevenção do delito. Veja-se que o regime semiaberto, nesse caso, é uma faculdade, podendo o juiz aplicar um regime mais gravoso, se assim recomendar as circunstâncias do caso concreto. Na espécie, o acórdão condenatório do TJ/SP fixou a sanção definitiva do paciente em 7 anos de reclusão e determinou o regime inicial fechado para o seu cumprimento, pelos seguintes fundamentos: “(...) Para João Vitor, mantendo-se os mesmos critérios, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em quatro anos de reclusão, mais o pagamento de dez dias-multa, pois as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao acusado, primário e sem maus antecedentes (...). (…) Por fim, presente em relação ao apelado João Vitor a causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, § 1º, do Código HC 111.959 Penal, reduzo-lhe a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em sete anos de reclusão e dezessete dias multa (...). O regime prisional inicial será o fechado. A gravidade concreta do delito, aliada à quantidade de pena imposta, desautoriza a imposição de regime prisional diferente do fechado, único compatível para reprimir e prevenir a prática de crimes dessa natureza” (grifos meus e no original). A meu ver, não agiu bem o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, uma vez que, apesar de reconhecer que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao paciente e assentar a sua participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP), indicou o regime inicial fechado, baseando-se tão somente na gravidade abstrata do delito e na quantidade de pena fixada em definitivo. Apesar de a adoção de regime mais severo ser ato discricionário do magistrado, deverá ele apresentar fundamentação apta a justificar tal medida, com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal. A jurisprudência pacífica desta Corte aponta para a impossibilidade da fixação de regime prisional mais rigoroso, quando desprovida de fundamentação idônea para tanto. Nesse sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas deste Tribunal, que bem ilustram a questão: “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. REITERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DECRETO PRISIONAL IMPUGNADO. CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA DE PLANO. RÉU PRIMÁRIO E MENOR DE 21 ANOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA NEGATIVA DE APELAR EM LIBERDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA CONCRETA CORRESPONDENTE AO HC 111.959 REGIME INICIAL SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA. (...) 5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP). A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. 6. Habeas corpus deferido” (HC 94.468/SP, Rel. Min. Ayres Brito – grifos meus). “HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SÚMULA Nº 718 DO STF (‘A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA’). SÚMULA N.º 719 DO STF (‘A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA’). Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2º, ‘b’ e § 3º c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. Ordem concedida” (HC 83.605/SP, Rel. Min. Ellen Gracie – grifos meus). No mesmo sentido, menciono ainda os seguinte precedentes: HC 89.330/SP, de minha relatoria; HC 83.508/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 83.927/SP, Rel. Min. Ayres Britto; HC 94.045/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; HC 85.531/SP, Rel. Min. Celso de Mello. HC 111.959 Ademais, esse entendimento encontra-se sedimentado nas Súmulas 718 e 719 desta Corte, no sentido de que não se admite a imposição do regime de cumprimento mais gravoso do que a pena aplicada permitir sem motivação idônea, ou baseada na opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do crime. Eis o teor dos referidos verbetes: “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. “Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Por fim, quanto à alegação de que a majoração da reprimenda teria se afastado do mínimo legal tão somente em razão do número de causas de aumento, também sem razão o impetrante. Nesse ponto, socorro-me, mais uma vez, da manifestação ministerial, que examinou a questão da seguinte forma: “(...) em que pese a alegação do impetrante de que a majoração da pena na fração de 2/5 ocorreu apenas com base no número de causas de aumento, observa-se do trecho do acórdão condenatório abaixo colacionado que a referida fração também se deu em razão do modo de execução da conduta delituosa. In verbis (fl. 10, documentos comprobatórios): 'Reconhecida a existência de três causas de aumento de pena (concurso de agentes, arma de fogo e restrição da liberdade das vítimas), faz-se necessária a majoração da pena base na fração de 2/5 (dois quintos) acima do piso, não somente pela presença das aludidas majorantes, mas pelo modo de execução do roubo. Mais de três agentes, com HC 111.959 agressividade contra as vítimas, conforme apurado, que permaneceram subjugadas por quase uma hora, gerando pânico e pavor. Fixo-a, portanto, em cinco anos, sete meses e seis dias de reclusão, mais o pagamento de quatorze dias-multa, para cada um dos roubos'” (grifos meus). Além disso, ressalto que a reprimenda fixada, definitivamente, em 7 anos de reclusão (num intervalo que varia de 4 a 10 anos) não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). No mesmo sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal: 95.864/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 95.679/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie. Ante o exposto, julgo o habeas corpus prejudicado em parte e concedo parcialmente a ordem na parte remanescente, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena imposta ao paciente. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.959 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : JOAO VICTOR FEITOSA LIMA IMPTE.(S) : STEVENS FABRÍCIO MOREIRA COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 199.910 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, julgou o habeas corpus prejudicado em parte e concedeu parcialmente a ordem na parte remanescente, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena imposta ao paciente, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 07.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. 3. Agravo regimental não atacou fundamento da decisão agravada. Incidência da Súmula 287. 4. Demissão de servidor público não estável. Necessidade de instauração de procedimento administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Precedentes do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 88-89, que negou seguimento ao recurso, com fundamento na jurisprudência dominante desta Corte. Confira-se o teor da decisão agravada: “(...) Não assiste razão ao recorrente, pois o acórdão recorrido decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte, que entende ser indispensável a instauração de procedimento administrativo para demissão de servidor público, assegurados o contraditório e a ampla defesa, mesmo que não tenha ele estabilidade, a teor do art. 19 do ADCT. Nesse sentido cito: RE-ED 223.904, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, decisão unânime, DJ 18.2.2005; RE-AgR 243.592, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, decisão unânime, Dje 7.10.2003; RE 244.543, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.09.2003; RE-AgR 223.927, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.03.01, este último assim ementado: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA. AI 837.212 AGR Servidor público não estável. Demissão por motivo de conveniência administrativa e interesse público. Inexistência de processo administrativo. Nulidade do ato de dispensa por inobservância da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental não provido’. Cito ainda as seguintes decisões monocráticas: RE 626.397, Rel. Min. Eros Grau, Dje 9.8.2010; RE 491.000, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 13.5.2010; AI 420.157, de minha relatoria, DJ 19.10.2004”. No agravo regimental, insiste-se no processamento do agravo de instrumento, ao argumento de que o recurso encontra-se “lastreado em inúmeros argumentos de fato e de direito, os quais se mostram harmoniosamente conjugados com os reiterados pronunciamentos da doutrina e jurisprudência pátrias” (fl. 99). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. Conforme disposto na decisão ora agravada, neguei seguimento ao recurso com fundamento na jurisprudência pacífica desta Corte, que se firmou no sentido de que é indispensável a instauração de procedimento administrativo para demissão de servidor público, ainda que não estável, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Nas razões do agravo regimental, alega-se tão somente que o agravo de instrumento merece processamento por estar lastreado em inúmeros argumentos de fato e de direito, os quais se mostram harmoniosamente conjugados com os reiterados pronunciamentos da doutrina e jurisprudência pátrias (fl. 99). Assim, constato que o agravo regimental não atacou o fundamento da decisão agravada, o que lhe impede o provimento, a teor do que dispõe o Enunciado 287, a saber: NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO, QUANDO A DEFICIÊNCIA NA SUA FUNDAMENTAÇÃO, OU NA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, NÃO PERMITIR A EXATA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO IMPUGNAÇÃO OBJETIVA DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo regimental é inadmissível quando a sua fundamentação não AI 837.212 AGR impugna os fundamentos da decisão agravada. Inteligência do Enunciado n.º 287 da Súmula do STF, de seguinte teor: 'Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia'. Precedentes: AI 718.237AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau; AI 725.430AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia. 2. In casu, o agravante não impugnou em suas razões o óbice referente a inaplicabilidade, no caso sub examine, do princípio da fungibilidade recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifei) (AI-AgR 844682, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7.11.2011). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVER DE IMPUGNAR TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O agravante não observou o dever de atacar todos os fundamentos da decisão agravada, o que torna inviável o agravo regimental. Incidência da Súmula 287 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (grifei) (AI-AgR 850.353, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13-10-2011). Ainda que assim não fosse, não assistiria razão ao agravante, pois, conforme já demonstrado, esta Corte firmou orientação no sentido de que é necessária a instauração de processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidor público não estável. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. DEMISSÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE AI 837.212 AGR CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. I - A demissão de servidor público, mesmo que não estável, deve ser precedida por processo administrativo, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. II - Agravo regimental não provido. (RE-AgR 594.040, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 23.4.2010). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL NÃO ESTÁVEL. EVENTUAL DEMISSÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 1. Garantia do contraditório e da ampla defesa em eventual demissão de servidor público pela Administração, mesmo que de cargo não efetivo. Precedentes. 2. A decisão agravada reconheceu que o acórdão recorrido decidiu conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. RE 244.544-AgR/MG, 2ª Turma, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.06.2002, dentre outros. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE-AgR 491.724, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe 19.12.2008). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 837.212 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE MAGÉ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE MAGÉ AGDO.(A/S) : TEREZINHA SAMPAIO DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : KELLY MARTINS RAMOS E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 14.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. 3. Aplicação de multa. PROCON. 4. Necessidade de rever a interpretação conferida pela origem à legislação infraconstitucional. Impossibilidade. Incidência das súmulas 280 e 636. Precedente. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 956-958, que negou seguimento ao recurso, com fundamento nas Súmulas 280 e 636. Confira-se o trecho da decisão agravada: No presente caso, o acórdão recorrido assentou que: ‘(...) a utilização da receita média mensal do fornecedor para estipular o valor da multa atende precisamente aos critérios do princípio da proporcionalidade, e o critério de apuração das multas estipulado pela Portaria 06/2000 está de acordo com os limites legais previstos pelo Código de Defesa do Consumidor, não havendo que se falar em ilegalidade’. (fl. 841) (grifei) Consignou, ainda, o seguinte: ‘(...) somente poderia ser invalidade a pena sob este aspecto caso ficasse evidenciada a desproporção entre os meios empregados pelo administrador e os fins que a lei desejasse alcançar, o que, absolutamente, não é o caso dos AI 748.126 AGR autos’. (fl. 845) Assim, verifico que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia com base no que dispõe legislação infraconstitucional (Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor, Lei Estadual nº 10.177/98 e Portaria 6/2000 do Procon). Nesses termos, para se concluir de forma diversa, imprescindível a análise de matéria infraconstitucional, providência vedada em sede de recurso extraordinário nos termos das Súmulas 280 e 636. Afinal, igualmente não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio da legalidade, quando a sua verificação pressupor a revisão da interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida, na dicção do verbete da Súmula 636 do STF. Nesse sentido cito os seguintes julgados: AI-AgR 645.031, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1º Turma, Dje 3.8.2007 e AI-AgR 828.571, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1º Turma, Dje 21.3.2011. No agravo regimental, insiste-se no processamento do recurso extraordinário, ao argumento de que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 837-845) violou diretamente aos arts. 5º, II, LIV, e 37, caput, da Constituição, o que afastaria a incidência das Súmulas 280 e 636. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. No caso, o Tribunal de origem, interpretando a legislação infraconstitucional (Lei 8.078/90, Lei estadual 10.177/98 e Portaria 6/2000 do PROCON) assentou a legalidade da multa imposta pelo PROCON ao agravante. Assim, como já demonstrado pela decisão ora agravada, para concluir de forma diversa do consignado pelo acórdão recorrido, seria necessário rever a interpretação conferida pela origem à referida legislação, providência vedada no âmbito do recurso extraordinário, a teor das súmulas 280 e 636. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. COBRANÇA DE “TAXA DE COBRANÇA”. ABUSIVIDADE. VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR CONDUTA PRATICADA POR EMPRESA TERCEIRIZADA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DO VALOR DA MULTA ADMINISTRATIVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 2. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que AI 748.126 AGR demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MULTA – PRETENSÃO AO PREVALECIMENTO DE REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA DE R$ 400.000,00 PARA O CORRESPONDENTE A 20.000 UFIR´S – REDUÇÃO PARA R$ 100.000,00 PROPOSTA NOS VOTOS VENCEDORES QUE ATENDE À NECESSIDADE DE PENALIZAÇÃO DE ACORDO COM A GRAVIDADE DA INFRAÇÃO E DE INIBIÇÃO DA REINCIDÊNCIA, SEM PERMITIR ENRIQUECIMENTO INDEVIDO, OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – INADEQUAÇÃO, ADEMAIS, DA UTILIZAÇÃO DA UFIR, EXTINTA POR LEI FEDERAL, COMO PARÂMETRO – RESULTADO DO JULGAMENTO COLEGIADO NO APELO, MANTIDO – EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS”. 4. Agravo regimental desprovido. (AI-AgR 777.530, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 28.6.2012). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 748.126 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, ATUAL DENOMINAÇÃO DE BANCO SANTANDER S/A ADV.(A/S) : ISABELA BRAGA POMPILIO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : CELSO DE FARIA MONTEIRO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/ SP PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 14.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor público distrital. 4. O agravo regimental não atacou especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 287. 5. A discussão acerca da matéria de fundo refere-se a suposto conflito de legalidade entre normas locais (Decreto distrital 16.990/95 e Lei distrital 786/94). Necessário rever a interpretação conferida pela origem à mencionada legislação. Impossibilidade. Óbices previstos nas súmulas 280 e 636. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 236-238, que negou provimento ao agravo de instrumento nos seguintes termos: Razão não assiste ao agravante. Isso porque o extraordinário obstado não articula argumentação apta a infirmar os fundamentos do aresto atacado, que considerou questão jurídica diversa da suscitada na espécie. A propósito, impende advertir que o apelo extremo deve impugnar a última decisão proferida na origem, a qual, no caso, versou tão somente acerca da inadmissibilidade dos embargos de divergência opostos naquela Corte Superior. Com efeito, a espécie atrai o óbice preconizado no Enunciado 284 da Súmula da jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal Federal. Sobre esse aspecto, confiram-se, entre outros, os seguintes precedentes: RE 113.744, Rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 10.3.1989; RE 122.472, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 8.6.1990; AI-AgR 598.970, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 18.5.2007; RE-AgR 327.711, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10.12.2004; AI-AgR 750.350, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 29.11.2010; AI-AgR 776.183, de minha relatoria, Segunda Turma, 7.4.2011. Da ementa deste último, extrai-se: AI 789.107 AGR ‘(...) 2. Recurso extraordinário baseado em argumentação estranha ao conteúdo decisório do acórdão recorrido. 3. Deficiência que inviabiliza a compreensão exata da controvérsia originária. 4. Incidência do Enunciado 284 da Súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federa’. Ainda que isso não bastasse, o fundo da controvérsia arguida também não empolga recurso extraordinário, uma vez que alude a suposto conflito de legalidade – em âmbito normativo de direito local – entre o Decreto 16.990/95 e a Lei 786/1994, do Distrito Federal. Desse modo, não se verifica contencioso constitucional capaz de autorizar o acesso à via recursal extraordinária, consoante inteligência dos Enunciados 280 e 636 da Súmula/STF. Nesse sentido, destaquem-se: RE-AgR, 410.484 Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 3.2.2006; AI-AgR 472.469, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.5.2004; REAgR 365.023, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 26.11.2004; AI-AgR 146.042, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 20.8.1993. Anote-se, por fim, que o ato do governo local, consubstanciado no referido Decreto 16.990/95, não está sendo contestado em face da Constituição Federal, mas sim em face da Lei 786/94, do Distrito Federal, o que afasta a base permissiva da alínea “c” do inciso III do artigo 102 do Texto Constitucional. No agravo regimental, alega-se que o acórdão proferido pelo STJ viola frontalmente os arts. 5º, XXXVI, e 59 da Constituição Federal, ao argumento de que um decreto distrital não pode suprimir, mesmo que temporariamente, o direito ao recebimento do benefício-alimentação por parte dos servidores distritais, uma vez que viola o comportamento antagônico preceituado pela Carta Magna” (fl. 243). AI 789.107 AGR É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. No caso, as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. Conforme disposto na decisão ora agravada, neguei provimento ao agravo de instrumento com fundamento nas súmulas 284, 280 e 636, por entender que a fundamentação do recurso extraordinário é deficiente e que a discussão referente à matéria de fundo trata-se de suposto conflito de legalidade, de âmbito normativo local, o que não possibilita a abertura da via extraordinária. Nas razões do agravo regimental, alega-se tão somente que teria ocorrido, no caso, ofensa direta à Constituição Federal. Assim, verifico que a agravante apenas insurge-se contra a aplicação das súmulas 280 e 636, nada mencionando acerca da deficiência de fundamentação do recurso extraordinário, referente à aplicação da Súmula 284. Nesses termos, conclui-se que agravo regimental não atacou especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, restando incólume fundamento suficiente para manter o indeferimento do recurso, o que lhe impede o provimento, a teor do que dispõe o Enunciado 287. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO IMPUGNAÇÃO OBJETIVA DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo regimental é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna os fundamentos da decisão agravada. Inteligência do Enunciado n.º 287 da Súmula do STF, de seguinte teor: 'Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua AI 789.107 AGR fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia'. Precedentes: AI 718.237AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau; AI 725.430AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia. 2. In casu, o agravante não impugnou em suas razões o óbice referente a inaplicabilidade, no caso sub examine, do princípio da fungibilidade recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifei) (AI-AgR 844682, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 7.11.2011). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVER DE IMPUGNAR TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O agravante não observou o dever de atacar todos os fundamentos da decisão agravada, o que torna inviável o agravo regimental. Incidência da Súmula 287 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (grifei) (AI-AgR 850.353, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13-10-2011). Ainda que ultrapassada essa questão, mesmo assim não assistiria razão ao agravante, uma vez que, conforme já consignado pela decisão agravada, a discussão posta nos autos refere-se a suposto conflito de legalidade entre normas locais, sendo necessário rever a interpretação conferida pela origem à mencionada legislação, providência vedada no âmbito do recurso extraordinário, a teor do disposto nas súmulas 280 e 636 desta Corte, a saber: SÚMULA 280 POR OFENSA A DIREITO LOCAL NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 636 NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR AI 789.107 AGR CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE, QUANDO A SUA VERIFICAÇÃO PRESSUPONHA REVER A INTERPRETAÇÃO DADA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PELA DECISÃO RECORRIDA. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 789.107 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : JOSÉ VICENTE RODRIGUES DA SILVA ADV.(A/S) : JOSILMA BATISTA SARAIVA AGDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 14.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária