text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRIPLO LATROCÍNIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Inexiste, no caso, flagrante ilegalidade manifesta, teratologia ou abuso de poder a justificar eventual concessão da ordem de ofício, sobretudo porque, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente ou risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Precedentes. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a HC 114672 Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que admitia a impetração e tornava definitiva a liminar. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – HABEAS CORPUS – LIMINAR DEFERIDA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: O paciente foi condenado à pena de cento e três anos e um mês de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 16, cabeça (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), da Lei nº 10.826, de 2003, 157, § 2º, incisos I e II (violência com emprego de arma e concurso de agentes) e § 3º, segunda parte (latrocínio), do Código Penal, em concurso formal. O Juízo da 1ª Vara Criminal de São José dos Pinhais/PR decidiu manter a custódia cautelar, vedando-lhe o direito de recorrer em liberdade. Impetrou-se habeas no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Alegou-se a presença de constrangimento HC 114672 ilegal, decorrente da negativa de o paciente recorrer em liberdade. A Terceira Câmara Criminal não implementou a ordem. Consignou estar a decisão motivada na periculosidade dos agentes e na gravidade dos fatos, o que seria suficiente a justificar a prisão para garantia da ordem pública. Igual medida foi formalizada no Superior Tribunal de Justiça – de nº 234.877/PR. A Sexta Turma indeferiu a ordem pleiteada. Assentou a existência de fundamentação idônea a respaldar a preventiva, tendo em vista a condenação por roubo qualificado pelo resultado morte – três vezes –, com emprego de arma de uso restrito. Apontou o risco concreto à ordem pública, dada a gravidade do crime cometido e a periculosidade do agente. Os impetrantes sustentam a falta de motivação suficiente nas decisões judiciais em que negado ao paciente o direito de recorrer em liberdade, baseadas, apenas, na gravidade abstrata dos fatos. Afirmam haver menção genérica à garantia da ordem pública e à necessidade de resguardo da aplicação da lei penal, sem indicar-se elementos justificadores da medida extrema. Dizem contrariado o artigo 387 do Código de Processo Penal e o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Ressaltam admitir-se a prisão após o trânsito em julgado do título condenatório. Observam a ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Citam precedentes do Supremo – Habeas Corpus nº 80.064/SP, nº 92.299/SP e nº 93.427/SP, e Recursos Ordinários em Habeas Corpus nº 71.954/PA e nº 79.200/BA – no sentido da impossibilidade de evocar a natureza do delito, por si só, como fundamento da privação cautelar. Aduzem estar o paciente submetido a verdadeira execução indevida da pena. HC 114672 Requerem o deferimento de liminar para, reconhecendo-se a ilegalidade da prisão, expedir-se alvará de soltura, visando responder ao processo em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória. No mérito, buscam a confirmação da providência. Em resposta às informações solicitadas por Vossa Excelência, o Juízo da 1ª Vara Criminal, Júri e Execuções Penais/PR encaminhou cópia integral da sentença condenatória e noticiou haver a defesa interposto apelação, pendente de julgamento no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento da impetração ou, sucessivamente, pelo indeferimento da ordem, com a cassação da liminar implementada. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou que o processo em que formalizado o ato atacado neste habeas encontra-se arquivado em definitivo, após o trânsito em julgado do acórdão, ocorrido em 27 de agosto de 2012. Lancei visto no processo em 19 de maio de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 28 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão ou porquanto, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente. PRISÃO PREVENTIVA – MATERIALIDADE CRIMINOSA – INDÍCIOS DE AUTORIA. Embora elementos relativos à custódia provisória, os indícios de autoria e a materialidade do crime não servem, por si sós, a respaldar a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO – CRIME VIOLENTO. A violência, quer contra a coisa, quer mesmo contra a pessoa, fica longe de motivar a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – COMETIMENTO DE OUTROS CRIMES – RESPONSABILIDADE. O cometimento de outros crimes pressupõe, em HC 114672 primeiro lugar, a culpa formada e, em segundo, o exame da periculosidade do acusado, isso para haver a inversão da sequência natural – que é apurar e, depois, prender. PRISÃO PREVENTIVA – ORDEM PÚBLICA – PROTEÇÃO. A necessidade de proteger a ordem pública não decorre, em termos de custódia preventiva, do fato de imputar-se ao cidadão certa prática delituosa. PRISÃO PREVENTIVA – COMUNIDADE – JUSTIÇA. O sentimento da comunidade no sentido do implemento da justiça não conduz à prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – REGIÃO – CRIMINALIDADE. O alto nível de criminalidade na região não leva à custódia preventiva de simples acusado. PRISÃO PREVENTIVA – GRAVIDADE DA IMPUTAÇÃO. Inexiste, no arcabouço jurídico, a prisão automática considerada a gradação do crime imputado. Este habeas surge, de início, como substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a HC 114672 jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. HC 114672 Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº HC 114672 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando-se o paciente sob custódia. Então, tomando de empréstimo o que tive a oportunidade de consignar ao deferir, em 2 de novembro de 2012, a medida acauteladora, torno-a definitiva e a estendo, como já ocorreu no campo precário e efêmero, aos corréus Carlos Augusto Cardozo, Karol Vinicius Piaceski e Maurício de Oliveira: 2. Por mais grave que seja o pano de fundo, incumbe o respeito ao arcabouço jurídico, revelando-se imprópria a inversão da sequência nele prevista prender para, depois, apurar. A preventiva foi implementada apontando-se indícios de autoria e a materialidade criminosa. Tais elementos não levam, por si sós, à custódia provisória. A seguir, consignou-se que haveria imputação a versar HC 114672 crime violento. Mais um dado neutro. Partiu-se para a alusão ao fato de os acusados terem cometido outros crimes. Quanto a esses, de duas, uma: ou bem houve a imposição da preventiva nos processos em curso ou não houve. No caso em exame, não se poderia considerá-los. Mencionou-se ser preciso preservar a ordem pública. Acontece que isso ocorreu colocando-se em plano secundário o princípio da não culpabilidade. Referiu-se o Juízo à circunstância de a comunidade reclamar justiça, impondo-se a atuação das autoridades de forma rápida. O Direito é orgânico e dinâmico, descabendo potencializar quer o clamor público, quer o objetivo a ser alcançado em detrimento do meio. O mesmo se diga no tocante a ter-se a região como uma das mais violentas de Curitiba. Mostra-se despiciendo tecer considerações relativamente à gravidade da imputação, no que não conduz à provisória, sob pena de solapar-se o princípio da não culpabilidade. Veio à balha, então, a sentença condenatória, na qual se ressaltou a perpetração de delitos de roubo qualificados pelo resultado morte, com o emprego de arma e concurso de agentes. Esse fundamento não respalda a preventiva. Reafirmando a necessidade de observância do Direito posto, tenho como ilegal a prisão dos ainda acusados, já que pendente o recurso por excelência a apelação da defesa. 3. Defiro a liminar. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja recolhido por motivo diverso da provisória implementada no Processo-Crime nº 2010.2236-6, do Juízo da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de São José dos Pinhais/PR. Advirtam-no de que deve permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais e adotando a postura que se aguarda do HC 114672 homem médio. Estendo esta decisão aos corréus que se encontram em idêntica situação, a saber: Carlos Augusto Cardozo, Karol Vinicius Piaceski e Maurício de Oliveira. Quanto a possível foragido, formalizem o contramandado de prisão. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LATROCÍNIO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Inexiste, no caso, flagrante ilegalidade manifesta, teratologia ou abuso de poder a justificar eventual concessão da ordem de ofício, sobretudo porque, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente ou risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Precedentes. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata HC 113829 de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que admitia a impetração e tornava definitiva a liminar. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – INADEQUAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO – LIMINAR IMPLEMENTADA DE OFÍCIO. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: O paciente foi denunciado, em 26 de maio de 2011, pela suposta prática do delito descrito nos artigos 157, cabeça (roubo), § 3º (latrocínio) – com incidência da circunstância das agravantes do artigo 61, inciso II, alíneas b (para facilitar ou assegurar a ocultação do primeiro crime) e c (com recurso que impossibilitou a defesa da vítima) –, e 288, parágrafo único (quadrilha armada), do Código Penal, com referência ao artigo 29 (concurso de pessoas) desse mesmo Diploma e à Lei nº 8.072, de 1990 (majoração pela hediondez do crime). HC 113829 O Juízo Criminal da Comarca de Cícero Dantas/BA determinou a prisão temporária do paciente em 23 de fevereiro de 2011, pelo prazo de trinta dias, prorrogandoa, por igual período, em 5 de maio de 2011. No dia 26 seguinte, converteu a segregação em preventiva. Impetrou-se habeas no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – de nº 0302113-19.2012.8.05.0000. Alegou-se, em suma, a ausência de necessidade da manutenção da custódia e a inconsistência da fundamentação. A Primeira Câmara Criminal da Segunda Turma indeferiu a ordem no dia 24 de novembro de 2011. Assentou inexistente irregularidade no curso do processo e excesso de prazo, considerada a complexidade do caso, a pluralidade de réus e os atos protelatórios das defesas. Consignou basearse o pronunciamento impugnado em fatos concretos, especialmente no modo de vida dos acusados, na reiteração de práticas delitivas e atividades de milícia armada, inclusive. Formalizou-se idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça – de nº 235.018/BA. Em 17 de abril de 2012, a Quinta Turma indeferiu a ordem. Anotou a inexistência de constrangimento ilegal, a despeito de o paciente encontrar-se, até então, preso há quatorze meses. Ressaltou não ser fruto de simples cálculo aritmético o prazo para a realização dos atos processuais. Recomendou ao Juízo que implementasse maior celeridade visando o término da instrução criminal. Neste habeas, a impetrante reitera os argumentos alusivos ao excesso de prazo na formação da culpa. Aponta a ocorrência de indevida antecipação de pena, em ofensa ao princípio da legalidade. Traz ponderações acerca da razoável duração do processo. Requer o deferimento de liminar para determinar o afastamento da prisão, HC 113829 expedindo-se alvará de soltura. No mérito, busca a confirmação da providência. Vossa Excelência solicitou informações ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Cícero Dantas/BA, que noticiou, de forma cronológica, os principais atos processuais. O Superior Tribunal de Justiça, em resposta ao Ofício nº 4.558/R, encaminhou cópia da decisão liminar, do acórdão, das certidões de publicação e de trânsito em julgado, bem como do parecer do Ministério Público Federal. A impetrante, atendendo a despacho de Vossa Excelência de 25 de setembro de 2012, apresentou reprodução do ato por meio do qual se indeferiu a ordem no habeas formalizado no Tribunal de Justiça estadual. A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento da impetração e, no mérito, pelo indeferimento da ordem. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou que o processo em que formalizado o ato atacado neste habeas encontra-se arquivado em definitivo, após o trânsito em julgado do acórdão, ocorrido em 14 de junho de 2012. Lancei visto no processo em 20 de maio de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 28 seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Reitero o que tive a oportunidade de consignar quando, em 21 de outubro de 2012, deferi a medida acauteladora: 2. Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. O quadro, no entanto, revela o excesso de prazo de prisão. O paciente, sem culpa formada, está sob custódia há um ano, sete meses e vinte e oito dias. 3. Implemento a liminar de ofício. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não se encontre recolhido por motivo diverso da preventiva determinada, no Processo nº 0000748-60.2011.805.0057, pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Cícero Dantas/BA. Advirtam-no da necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais e adotando a postura que se aguarda do cidadão integrado à vida em sociedade. Torno definitiva a medida acauteladora implementada. 04/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 113.829 BAHIA ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Peço vênia a Vossa Excelência. Extingo sem resolução do mérito e, no tocante ao objeto da impetração - excesso de prazo da prisão -, tanto o Tribunal de Justiça da Bahia quanto o STJ, em observância ao princípio da razoável duração do processo, consignaram a inexistência de demora injustificada atribuível ao juízo diante da complexidade do feito: pluralidade de réus, mais de trinta testemunhas, expedição de cartas precatórias e ação procrastinatória da defesa quanto ao oferecimento das defesas preliminares. Por isso eu ficaria, pedindo vênia, na extinção do processo. 04/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 113.829 BAHIA VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): O paciente foi preso em flagrante, no dia 23.02.2011, pela prática dos crimes de latrocínio e de formação de quadrilha (arts. 157, § 3º, e 288 do Código Penal). O magistrado de primeiro grau converteu o flagrante em prisão preventiva. A Defesa, ao argumento da inidoneidade da decisão da constrição cautelar, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que denegou a ordem. Em 17.4.2012, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 235.018/BA, indeferiu o writ forte na higidez do decreto prisional. Na presente via, alega a Defesa ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva do paciente dado o excesso de prazo para a formação da culpa. Deferida a liminar, em 21.10.2012, pelo relator originário, Ministro Marco Aurélio, para revogar a prisão. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do pedido e, no mérito, pela denegação da ordem. Na sessão de julgamento, o eminente Relator votou pela concessão da ordem tornando definitiva a liminar. Apresentei divergência. O presente habeas corpus foi impetrado originariamente contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 235.018/BA. Contra o ato apontado como coator, prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo (HC 104.045/RJ, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 06.9.2012). HC 113829 Nesse contexto, a preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Ao exame do mérito da controvérsia, não detecto manifesta ilegalidade ou teratologia no acórdão hostilizado a justificar a concessão da ordem de ofício. No tocante à alegada ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva do paciente dado o excesso de prazo para a formação da culpa, extraio do ato dito coator: “(...). Todavia, ao paciente não assiste razão. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a alteração do art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90, pela Lei nº 11.464/07, que retirou a proibição de liberdade provisória aos presos em flagrante delito por prática, em tese, de crime hediondo ou equiparado, firmou a compreensão de que o caráter excepcional da prisão cautelar, somente, se justificaria pelo reconhecimento de um das circunstâncias insculpidas no art. 312 do Código de Processo Penal. (…). HC 113829 Este sodalício, seguindo a mesma orientação da Excelsa Corte, ampliou a exigibilidade da fundamentação da prisão preventiva, para a necessária demonstração, in concreto, da periculosidade do agente, do modus operandi e da interferência na instrução criminal ou real inexequibilidade da reprimenda penal, não aceitando meras suposições ou, simplesmente, a gravidade em abstrato do delito. (…). É certo que a prisão cautelar é medida a ser adotada em caráter excepcional, diante dos consectários constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, sendo impossível admitir a execução antecipada da pena. Outrossim, quando reveladas pelos fatos trazidos ao magistrado as circunstâncias expressas no art. 312 do Código de Processo Penal, aplica-se tal medida segregativa, enquanto as mencionadas situações subsistirem... (…). No que concerne à assertiva quanto ao excesso de prazo na finalização da instrução processual, não se ignora que o paciente está preso há quase quatorze meses, sem que o fato caracterize, porém, constrangimento ilegal hábil a colocá-lo em liberdade. Ademais, o Tribunal a quo, ao denegar a ordem, fundamentou o decisum no sentido de que o feito não padecia de qualquer irregularidade, verificando que o Juízo apontado como coator demonstrou diligência e despendeu os cuidados necessários para resguardar os direitos dos envolvidos. Outrossim, não admitiu a ilegalidade apontada diante de a dilação do prazo ser em decorrência da motivação idônea não atribuível ao julgador ou à acusação. Como se vê no seguinte trecho (fls. 6/7): ‘II. Após consulta ao sítio eletrônico deste Tribunal, é inteligível que a peça acusatória foi ofertada pelo parquet, em 26 de maio de 2011. As defesas preliminares foram oferecidas, e a audiência de instrução está designada para o dia 07 de dezembro de 2011. Como consectário, mais que inelutável, assevera-se que o processo caminha rumo à entrega da prestação jurisdicional. É de trivial sabença que o princípio da razoabilidade há de orientar a análise do julgador, para que seja verificada, em cada HC 113829 situação concreta, a ocorrência, ou não, de demora injustificável, no que pertine ao trânsito da instrução criminal. Nessa alheta, há de levar-se, em linha de conta, a existência de inércia, desídia ou mau funcionamento do aparelho judiciário, o que não ocorreu, in casu. In specie, não há que se falar em excesso de prazo no trâmite processual. Basta a análise dos documentos aboiados ao presente writ, para concluir-se, sem equivocidade alguma, que o feito encontra-se com transcurso regular, dentro de um interregno razoável, para o seu destrame máxime, em face de sua complexidade, em que figura pluralidade de réus, bem como atos protelatórios da defesa, procrastinando o oferecimento das defesas preliminares além da necessidade de expedição de cartas precatórias.’ Ainda que assim não fosse, é cediço que o prazo designado para a realização de atos processuais não pode ser fruto de simples aritmética, dado que depende da complexidade de alguns fatores, sendo que, in casu, o feito originário corre em sua marcha regular. (…). Releva notar, por fim, que a impetrante não demonstrou, de plano, ocorrência de demora originada de procedimento omissivo do magistrado, da acusação ou de atuação irregular do Poder Público. Portanto, deve-se considerar tolerável a manutenção da prisão alongada que, só por essa extensão de tempo, não se transmuda em injusta indicativa de constrangimento ilegal. (…). Logo, não há que se falar em ilegalidade perpetrada pelo decisum do Tribunal a quo, por encontrar-se a marcha processual dentro da normalidade, em face de ele ter-se firmado no mesmo sentido da orientação do Superior Tribunal de Justiça. Tomando por orientação o entendimento reiterado deste Colegiado, à época, o ato ora impugnado, ao reconhecer a necessidade da manutenção da prisão preventiva, não pode receber a pecha de constrangimento ilegal ao paciente.‘’ Ao exame dos autos, não detecto excesso de prazo na formação da culpa, porquanto, de acordo com as instâncias anteriores, o “feito não HC 113829 padecia de qualquer irregularidade, verificando que o Juízo apontado como coator demonstrou diligência e despendeu os cuidados necessários para resguardar os direitos dos envolvidos”. Além disso, a Defesa “não demonstrou, de plano, ocorrência de demora originada de procedimento omissivo do magistrado, da acusação ou de atuação irregular do Poder Público. A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto, até porque a melhor compreensão do princípio constitucional aponta para “processo sem dilações indevidas”, em que a demora na tramitação do feito há de guardar proporcionalidade com a complexidade do delito nele veiculado e as diligências e os meios de prova indispensáveis a seu deslinde. Nesse sentido o magistério de Daniel Mitidiero, que se endossa (Curso de Direito Constitucional, 2ª edição revista, atualizada e ampliada, Revista dos Tribunais). Nesse diapasão, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “o excesso de prazo da instrução criminal não resulta de simples operação aritmética, impondo-se considerar a complexidade do processo, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos, fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento”. (HC 180.426/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 07.8.2012). Quanto aos fundamentos da preventiva, verifico que as instâncias anteriores consignaram indícios suficientes de autoria e de materialidade delitivas, bem como a presença dos fundamentos da prisão preventiva elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a garantia da ordem pública. Colho excertos do decreto prisional: “(...). De fato, no que atina a garantia da ordem pública, (…) entendendo este subscritor que solto encontrará estímulo à reiteração de novas ações sendo a privação da liberdade dos Denunciados, forma de evitar um (sic) vindita e ainda prevenirá a reprodução de novos fatos criminosos, acautelando o meio social, face a gravidade e a HC 113829 repercussão do comportamento dos agentes e o modo pelo qual foi perpetrado o crime. (…). Ademais, registre-se que os Denunciados têm mostrado vezeiro na prática de crime, denotando a sua periculosidade ornada para tais condutas, eis que (sic) é mais uma investigação atribuída a estes (conhecidos como a MILÍCIA DO FAZ ME RIR), o que corrobora os termos do presente.” Como reiteradamente pontuado, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364-AgR/SC, precedentes da minha lavra). Dentre eles, destaco o seguinte: "Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública" (HC 97.688, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe de 27.11.2009) Não detecto, portanto, constrangimento ilegal necessário à concessão do habeas corpus. Ante o exposto, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução do mérito. 04/06/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 113.829 BAHIA VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Também peço vênia a Vossa Excelência para acompanhar a divergência e ficar só na extinção do processo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.829 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : THIAGO SOUSA ALMEIDA IMPTE.(S) : RAIDALVA ALVES SIMOES DE FREITAS COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que admitia a impetração e tornava definitiva a liminar. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. 1ª Turma, 4.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOVAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL NO AGRAVO REGIMENTAL. AS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.11.2004. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Impossibilidade de inovação da matéria constitucional no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 532-4), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Esso Brasileira de Petróleo LTDA (fls. 539-43). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta e frontal ao art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicado em 30.11.2004 (fl. 112). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, II, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais, consagrador do princípios da legalidade (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis : ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Aplicação, na espécie, da Súmula 636/STF, não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput ).” Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, o ARE 702.076-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2013, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 636 DESTA CORTE. ART. 5º, XXXV, LIV E LV DA CF. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I - O Tribunal entende não ser cabível a interposição de RE por contrariedade princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). Precedentes. II - Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes. III - A exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara as razões de seu convencimento. Precedentes. IV Agravo regimental improvido.” Cito, ainda, outros precedentes: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Civil. Ação reivindicatória. Execução. Imissão de posse. Princípio do devido processo legal. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 721.865-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 28.5.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. RESILIÇÃO UNILATERAL. MANUTENÇÃO. INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 5º, II E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 636 DO STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes. 2. O princípio da legalidade e sua eventual ofensa não desafiam o recurso extraordinário quando sua verificação demanda a análise de normas de natureza infraconstitucional. 3. O enunciado n.º 636 da Súmula do STF dispõe, verbis: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 4. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto de verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicar análise de matéria infraconstitucional. 5. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 6. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 7. É cediço na Corte que a interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal. 8. In casu, o acórdão recorrido assentou: APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO. BOA-FÉ OBJETIVA. RESILIÇÃO UNILATERAL. PEDIDO DE RENOVAÇÃO NEGADO SEM MOTIVO. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DO CONTRATO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Por tratar-se o contrato de seguro de vida em grupo de uma relação de trato sucessivo, em que a renovação da apólice é da natureza do acordo, a resilição unilateral pela companhia seguradora, indicando imotivadamente a intenção de não renovar a apólice, viola o princípio da boa-fé objetiva, bem como o disposto nos arts. 6º, IV e V, 39, V, e 51, IX, todos do CDC. Inteligência do art. 13, II, b, da Lei nº 9.656/98. Não configura situação de força maior, a justificar a resilição unilateral do contrato, a circunstância de ter sido o estipulante, Serviço Social do Comercio SESC, compelido pelo Tribunal de Contas da União e a Controladoria-Geral da União a suspender a apólice, firmada por prazo prolongado e sem prévia licitação, uma vez tratar-se de serviço social autônomo, subsidiado por verbas públicas, e sujeito aos ditames da Lei nº 8.666/93. Quando da aposentadoria da autora, entendeu a seguradora por mantê-la na condição de segurada, no mesmo grupo, mas mediante avença firmada de forma individual. Dessa forma, sua apólice passou a assumir a natureza contributária, tornando-se o estipulante mero repassador dos valores do prêmio, descontados em folha de pagamento. No caso concreto presente o dever de indenizar os autores por danos morais, uma vez que a ação dos réus foi ensejadora de sofrimento ou humilhação, fugindo à normalidade do cotidiano. Dano in re ipsa. Adequação das custas e honorários, bem como da verba honorária. APELAÇÃO PROVIDA. 9. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 792.025-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.4.2012). Verifico que tanto no recurso extraordinário quanto no agravo de instrumento só há impugnação específica relativa à ofensa ao princípio da legalidade, o que impossibilita a análise da alegação de violação de outros dispositivos constitucionais, apresentados somente no agravo regimental, em razão da inovação da discussão. Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O SERVIÇO PRESTADO POR PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. LEI COMPLEMENTAR N.º 87/1996. LEI N.º 9.472/1997. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.3.2007. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao caráter infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de ensejar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental o Estado de Santa Catarina. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento da ocorrência de afronta direta ao art. 155, II, da Constituição Federal. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 155, II, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: ARE 650.574- AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; e RE 596.805-AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 20.11.2009, cuja ementa transcrevo: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERNET. ICMS. INCIDÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A questão relativa à incidência do ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de internet foi dirimida com fundamento na legislação infraconstitucional que disciplina a espécie: Lei n. 9.472/97, Lei Complementar n. 87/96 e norma n. 004/95, do Ministério das Comunicações. 2. A ausência de ofensa direta à norma constitucional torna incabível o recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento. ‘ Ressalte-se que o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 583.327-RG/MG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 30.4.2010, firmou entendimento no sentido da ausência de repercussão geral do tema versado nos autos, diante da natureza infraconstitucional da controvérsia. Eis a ementa do referido julgado: ‘TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. MATÉRIA DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o tema atinente à incidência de ICMS aos serviços de acesso à internet está circunscrito ao âmbito infraconstitucional. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso “elemento de configuração da própria repercussão geral”, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608.’ Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput). “ Nada colhe o agravo. Consoante registrado na decisão recorrida, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar 87/1996 e Lei 9.472/1997). Acresço, à demasia, que o Plenário Virtual desta Corte manifestou-se pela inexistência de repercussão da matéria atinente à incidência de ICMS aos serviços de acesso à internet no RE 583.327-RG/MG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 30.4.2010, dado o seu caráter infraconstitucional. “Agravo regimental no recurso extraordinário. Não prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. ISS. Serviços de conexão à internet. Tema infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 1. Os arts. 30, inciso III; 146, inciso I; e 150, § 6º, da Constituição Federal, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem, na espécie, as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 2. No julgamento do RE nº 583.327/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, esta Corte decidiu pela ausência de repercussão geral da matéria relativa à incidência de ICMS sobre os serviços de acesso à internet, por cuidar-se de matéria de índole infraconstitucional. 3. Os argumentos do agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em colocar termo ao processo, em prejuízo da eficiente prestação jurisdicional. 4. Agravo regimental não provido”. (RE 601706-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 15.8.2012) Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao caráter infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 22 de abril de 2013, neguei provimento ao agravo, consignado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DE AGRAVO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. Acresce que o acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de processo da competência do Tribunal. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. A agravante, na minuta do regimental, discorre acerca da admissibilidade do extraordinário, articulando com a ofensa aos artigos 5º, incisos II e XLVI, e 24 da Constituição Federal. Sustenta que o auto de infração, objeto da demanda, não atende aos requisitos legais. O Instituto Estadual de Florestas apresentou contraminuta, apontando o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente constituído, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assentou, em síntese: EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IEF. TRANSPORTE E ARMAZENAMENTO DE CARVÃO VEGETAL SEM PROVA DA ORIGEM DO PRODUTO. MULTA. COMPETÊNCIA ESTADUAL. CONSTITUCIONALIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ART. 23, VI, 24, VI, E 225, CR. – Detém o Estado competência para legislar sobre matéria ambiental, a teor do art. 23, VI c/c 24, VI, da Constituição Federal. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. – É constitucional a Lei Estadual n. 14.309/2002 que estabelece multa para casos de transporte e armazenamento de carvão vegetal sem prova da origem, porquanto havia lacuna nas normas gerais federais e a intenção do legislador foi a de preservar o meio ambiente. O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da parte agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 705.373 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : SIDERÚRGICA VALINHO S/A ADV.(A/S) : MÁRCIO SOUZA PIRES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS- IEF/MG ADV.(A/S) : ALESSANDRA MARQUES SERRANO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. 1ª Turma, 4.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º). Writ dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Questões de mérito não submetidas à instância antecedente. Inadmissível supressão de instância. Recurso não provido. 1. Não se vislumbra, na espécie, a possibilidade de exame direto e per saltum pelo Superior Tribunal de Justiça e, em consequência, pela Suprema Corte, de questão alusiva à modificação da pena restritiva de direito imposta ao paciente, sob pena de configurar-se inadmissível supressão de instância. Precedentes. 2. No que tange à aventada inconstitucionalidade do art. 180, § 1º, do Código Penal, anoto que o Supremo Tribunal já se pronunciou quanto à constitucionalidade da norma. Precedentes. 3. O entendimento da Corte é firme no sentido de que “a via estreita do habeas corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos do processo e para a dilação probatória tendente a comprovar a existência de confissão espontânea com o fito de se reconhecer circunstância atenuante” (RHC nº 106.643/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/9/11). 4. Do mesmo modo, a via estreita do habeas corpus não pode ser utilizada, sob pena de um novo juízo de reprovabilidade, como forma de determinar se a pena é ou não adequada para o delito pelo qual o recorrente foi condenado. Nesse sentido: RHC nº 106.758/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/3/11. RHC 114972 5. Recurso ordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio de deslocamento do processo ao Plenário. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Roney Alexandre de Souza contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu parcialmente da impetração e, na parte conhecida, denegou a ordem no HC nº 233.970/MS impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Alega o recorrente que “a conduta descrita no preceito primário do artigo 180, parágrafo 1°, do Código Penal é mais branda do que a receptação simples, prevista no caput do artigo 180, muito embora sejam apenadas de forma totalmente desproporcional” (fl. 127 do v. 1). Nesse contexto, entende que, tendo sido condenado à sanção prevista no art. 180, § 1º do Código Penal, “insurge a necessidade de correção de tal injustiça, refazendo-se o apenamento do paciente, considerando-se como pena-base o preceito secundário do caput do artigo 180 (...)” (fl. 131 do v. 1). Ainda sobre o tema afirma que “ao aplicar pena mais severa a uma conduta de ânimo e periculosidade mais branda, é patente a violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade” (fl. 135 do v. 1). Mais adiante, o recorrente sustenta a aplicabilidade, na espécie, da atenuante pela confissão espontânea. Traz como fundamento o argumento de que, embora não tivesse conhecimento da origem ilícita dos bens, o fato de ter entregado “os objetos na delegacia, sob a RHC 114972 desconfiança que seriam provenientes de furto, aclarou sua intenção de não esconder nada em relação à justiça, e colocou-se na posição de responsável pela aquisição” (fl. 138 do v. 1). Por fim, assevera que a pena restritiva de direito aplicada (prestação de serviços comunitários pelo mesmo período da pena corporal substituída) afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Requer o deferimento de liminar para suspender o andamento da ação penal à qual responde e, no mérito, pede o provimento do recurso para que seja determinado ao juízo de origem a reformulação da pena que lhe foi imposta, ou que seja aplicado “o preceito secundário do caput do artigo 180 à conduta do [recorrente], ante a violação dos princípios da razoabildiade e proporcionaldiade”, bem como “seja analisada a constitucionalidade da pena, ante a violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade” e, ainda, que “seja concedida a atenuante pela confissão espontânea e modifique-se a pena restritiva de direito do paciente (serviço comunitário) por outra mais branda” (fl. 141 do v. 1). Em 28/8/12, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida liminar pleiteada. Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou a ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques pelo conhecimento parcial do presente recurso e, nessa parte, pelo seu não provimento (anexo de instrução 3). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu parcialmente da impetração e, na parte conhecida, denegou a ordem no HC nº 233.970/MS impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Extrai-se da inicial do recurso que “(...) RONEY ALEXANDRE DE SOUZA foi condenado, em decisão de primeiro grau, como incurso nas penas do artigo 180, §§ 1º e 2º, do Código Penal, fixada a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, consistentes em: a) prestação de serviços à comunidade pelo mesmo tempo da pena; b) pagamento de pena pecuniária no valor de um salário mínimo (R$ 465,00) em favor do Hospital do Câncer de Dourados/MS – conta nº 72.872-1, agência 0189-9, Banco Bradesco S/A. Em sede de apelação, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul alterou a condenação da instância primeva para 03 anos de reclusão e 30 dias multa, mantendo-a nos demais termos. No mais, permaneceu inalterada a sentença, refutando-se todos os argumentos utilizados pela defesa, inclusive consoante à inaplicabilidade do preceito secundário do artigo 180, § 1º do Código Penal, assim como eventual inconstitucionalidade deste parágrafo. RHC 114972 Notadamente, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça destoou de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, consoante à aplicação do preceito secundário (pena) do ‘caput’ do artigo 180 (receptação simples) nos casos de receptação qualificada, tendo em vista que o preceito secundário do parágrafo 1º deste mesmo artigo fere a proporcionalidade e a razoabilidade, tendo em vista punir mais severamente conduta de ânimo menos gravoso. Tentou-se recorrer do acórdão de 2º grau, mas o recurso especial sequer foi recepcionado pelo tribunal a quo, tendo subido, através de agravo de instrumento, até o E. Superior Tribunal de Justiça, que também não conheceu integralmente o recurso. Desta forma, como única alternativa restante de buscar real justiça, o paciente fez uso da ação constitucional de ‘habeas corpus’, o qual foi denegado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça” (fls. 126/127 do volume 1 – grifos do autor). Eis a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ARTIGO 180 DO ESTATUTO REPRESSIVO. FIXAÇÃO DA PENA PREVISTA NO CAPUT. IMPOSSIBILIDADE. CRIME AUTÔNOMO. MAIOR GRAVIDADE E REPROVABILIDADE DA CONDUTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A definição das formas qualificadas para algumas espécies de delitos, as quais via de regra acompanham um apenamento mais gravoso, se justifica pela necessidade de se impor um maior juízo de reprovabilidade às condutas que afetem de forma mais intensa os bens jurídicos tutelados pela norma penal. 2. Não se mostra prudente a imposição da pena prevista para a receptação simples em condenação pela prática de receptação qualificada, pois a distinção feita pelo próprio RHC 114972 legislador atende aos reclamos da sociedade que representa, no seio da qual é mais reprovável a conduta praticada no exercício de atividade comercial. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte. DOSIMETRIA. ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE DA APLICAÇÃO DA REPRIMENDA. SÚMULA 231 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. ORDEM DENEGADA. 1. Se em momento algum o paciente reconheceu que sabia que os bens revendidos tinham origem ilícita, não há que se falar em confissão e, pois, em incidência da atenuante prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal. 2. Ainda que assim não fosse, não há como reduzir a pena abaixo do mínimo legalmente previsto em lei na segunda fase da dosimetria, em estrita observância ao Enunciado n.º 231 da Súmula desta Corte Superior de Justiça. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS BRANDA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. TEMA NÃO SUSCITADO PELA DEFESA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 2. Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão que deu parcial provimento ao apelo defensivo não fez qualquer menção à possibilidade de substituição da pena restritiva de direitos aplicada pelo Juízo singular por outra mais branda, até mesmo porque em momento algum a defesa a aventou nas suas RHC 114972 razões recurais. 3. Tal matéria deveria ter sido, por óbvio, arguida no momento oportuno e perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração, no ponto, por este Sodalício, sob pena de configurar-se a indevida prestação jurisdicional em supressão de instância. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada” (fls. 106-107 do v. 1). Essa é a razão pela qual se insurge o recorrente neste recurso. Pelo que se tem na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. De início, anoto inexistir qualquer ilegalidade quanto ao não conhecimento do pedido de modificação da pena restritiva de direito imposta ao paciente por aquela Corte Superior. A apreciação da temática de fundo, de forma originária, naquele ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância, do que não diverge a jurisprudência desta Suprema Corte. Nesse sentido, os precedentes seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. No que tange à aventada inconstitucionalidade do art. 180, § 1º, do Código Penal, anoto que este Supremo Tribunal já se pronunciou quanto à constitucionalidade da norma. Confira-se: “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RHC 114972 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 180, § 1°, CP. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOLO DIRETO E EVENTUAL. MÉTODOS E CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL. IMPROVIMENTO. 1. A questão de direito de que trata o recurso extraordinário diz respeito à alegada inconstitucionalidade do art. 180, § 1º, do Código Penal, relativamente ao seu preceito secundário (pena de reclusão de 3 a 8 anos), por suposta violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. 2. Trata-se de aparente contradição que é resolvida pelos critérios e métodos de interpretação jurídica. 3. Não há dúvida acerca do objetivo da criação da figura típica da receptação qualificada que, inclusive, é crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do industrial. A idéia é exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em razão do exercício de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1º, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infra-estrutura que lhe favorece. 4. A lei expressamente pretendeu também punir o agente que, ao praticar qualquer uma das ações típicas contempladas no § 1º, do art. 180, agiu com dolo eventual, mas tal medida não exclui, por óbvio, as hipóteses em que o agente agiu com dolo direto (e não apenas eventual). Trata-se de crime de receptação qualificada pela condição do agente que, por sua atividade profissional, deve ser mais severamente punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta. 5. Não há proibição de, com base nos critérios e métodos interpretativos, ser alcançada a conclusão acerca da presença do elemento subjetivo representado pelo dolo direto no tipo do § 1º, do art. 180, do Código Penal, não havendo violação ao princípio da reserva absoluta de lei com a conclusão acima referida. 6. Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. Cuida-se de opção políticolegislativa na apenação com maior severidade aos sujeitos RHC 114972 ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente, falece competência ao Poder Judiciário interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edição da referida norma. 7. Recurso extraordinário improvido.” (RE nº 443.388/SP, Segunda Turma, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/9/09); “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 180, § 1º DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta descrita no § 1º do art. 180 do Código Penal é evidentemente mais gravosa do que aquela descrita no caput do dispositivo, eis que voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, pela própria atividade profissional, possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita. 2. Não obstante a falta de técnica na redação do dispositivo em comento, a modalidade qualificada do § 1º abrange tanto do dolo direto como o dolo eventual, ou seja, alcança a conduta de quem ‘sabe’ e de quem ‘deve saber’ ser a coisa produto de crime. 3. Ora, se o tipo pune a forma mais leve de dolo (eventual), a conclusão lógica é de que, com maior razão, também o faz em relação à forma mais grave (dolo direto), ainda que não o diga expressamente. 4. Se o dolo eventual está presente no tipo penal, parece evidente que o dolo direto também esteja, pois o menor se insere no maior. 5. Deste modo, não há que se falar em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como pretende o impetrante. 6. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus” (HC nº 97.344/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 29/5/09). Por último, anoto que o entendimento da Corte é firme no sentido de que “a via estreita do habeas corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos do processo e para a dilação probatória tendente a comprovar a existência de confissão espontânea com o fito de se reconhecer circunstância atenuante” (RHC nº 106.643/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 13/9/11). RHC 114972 Do mesmo modo, a via estreita do habeas corpus não pode ser utilizada, sob pena de um novo juízo de reprovabilidade, como forma de determinar se a pena é ou não adequada para o delito pelo qual o recorrente foi condenado. Nesse sentido: RHC nº 106.758/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/3/11. Diante desse quadro, nego provimento ao recurso. É como voto.


text: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Não ocorrência. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que a Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não é o caso dos autos. 3. Habeas corpus extinto, por inadequação da via processual eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, por inadequação da via processual, nos termos HC 108444 do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Rogério Luis da Cunha Collete, buscando a nulidade do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que cassou a decisão do juízo militar que concedeu indulto ao paciente. Aponta a impetrante como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 69.385/SP impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Og Fernandes. Sustenta a impetrante, em síntese, estar-se impondo constrangimento ilegal ao paciente, uma vez que “a decisão do tribunal paulista que em acolher, de ofício, nulidade não arguida no recurso de apelação, em desfavor do réu, restou por ferir de morte a garantia constitucional da coisa julgada, vez que, a r. decisão do juízo militar que concedeu indulto pleno ao paciente é de pleno direito, acobertado pelo manto da coisa julgada e, somente por intermédio das ações e instrumentos próprios de impugnação, perante a justiça competente, poderia o órgão de acusação desconstituir os efeitos do trânsito em julgado, o que não ocorreu no caso em tela” (fl. 7 da inicial – grifos da autora). Afirma que HC 108444 “o Tribunal paulista, ao julgar a apelação do ministério público, reconheceu, de ofício, nulidade não arguida no referido apelo, em desfavor do réu restou por ferir o contido na súmula 160 do C. STF e, nestes casos, os precedentes das cortes Superiores são pela impossibilidade de reconhecimento de nulidade não arguida pelo recorrente em desfavor do réu (...)” (fls. 7/8 da inicial). Entende, ainda, que “o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é absolutamente incompetente para anular a decisão prolatada pelo juiz auditor da justiça militar do estado de São Paulo que deferiu ao paciente indulto pleno (...), vez que o processo de execução penal tramitou perante a Vara de execuções penais da JUSTIÇA MILITAR do Estado de São Paulo (...) ” (fl. 9 da inicial – grifos da autora). Requer o deferimento de liminar “a fim de que seja suspenso os efeitos do acórdão objurgado, obstando-se a deflagração da fase de execução penal e custódia do paciente, mantendo em liberdade, até decisão final de mérito no presente remédio heróico, sobrestando-se a tramitação e os efeitos do processo originário 334/2000 da segunda Vara Criminal da Comarca de Presidente Venceslau/SP, em especial os efeitos do acórdão da apelação criminal nº 411.874-3/0 (...)”. No mérito, pede a concessão de ordem para anular o julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, como dito, cassou a decisão do juízo militar que concedeu indulto ao paciente (fls. 10/11 da inicial – grifos da autora). Em 30/5/11, indeferi o pedido de liminar e solicitei informações ao HC 108444 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. As informações foram devidamente prestadas (Petição/STF nº 68.057/11). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Mario José Gisi, opinou pelo conhecimento parcial da impetração e, nessa parte, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 69.385/SP impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Og Fernandes. Narra a impetrante, na inicial, que “(...) [o] paciente foi denunciado no dia 26/07/2000, como incurso nas iras do artigo 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal. Destarte o Douto Juiz a quo pronunciou o paciente como incurso nas penas do artigo 121, 'caput' do Código Penal, afastando a única qualificadora imposta na denúncia, a fim de submetê-lo a julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri. Inconformado com o afastamento da qualificadora descrita na denúncia recorreu o Parquet estadual, no recurso em sentido estrito nº 346.020-3/6-00, da Comarca de Presidente Venceslau, alegando em síntese, a legalidade da qualificadora manifestada. A Terceira Câmara Criminal Extraordinária do TJSP, em votação unânime, deu provimento ao recurso ministerial, para que o recorrido fosse submetido a julgamento como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, IV, do Código Penal. Desta feita, submetido a julgamento perante o Juízo da 1ª Vara Judicial [do] Júri da Comarca de Presidente Venceslau/SP, o paciente foi condenado a um apena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão por incurso no art. 121, § 1º, do Código Penal, homicídio privilegiado, a ser cumprido em regime semiaberto, com recurso das partes. Ocorre que o acusado cumpriu integralmente a pena imposta e, por ser militar, bem como por encontrar-se custodiado em estabelecimento prisional militar, o processo de HC 108444 execução tramitou no âmbito da justiça castrense. Face ao noticiado cumprimento da reprimenda, o douto juízo da Justiça Militar declarou extinta a punibilidade do paciente, por decisão judicial, em razão da concessão de indulto pleno, decisão esta que transitou em julgado. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao apreciar a apelação ofertada pelo Ministério Público na qual pleiteava-se única e exclusivamente a submissão do paciente a novo julgamento perante o conselho de sentença, em face à suposta contrariedade das provas dos autos, reconheceu de ofício e em prejuízo do réu , a nulidade da decisão judicial do douto juízo Militar que declarou extinta a punibilidade do paciente, em razão da concessão de indulto pleno, decisão acobertada pelo manto da coisa julgada. Além da manifesta ilegalidade, ao declarar, de ofício, nulidade não alegada no recurso de apelação do ministério público, anulando-se a decisão proferida na Justiça Militar, considerou prejudicado o recurso da defesa, e deu provimento ao recurso do ‘Parquet’, determinado-se novo julgamento pelo Tribunal do Júri, por considerar que a decisão anterior dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos. Não se conformando com a dúplice ilegalidade perpetrada em face do paciente, a defesa opôs Embargos de Declaração em fave do v. Acórdão, sobrevindo nova manifestação do Tribunal, sem, contudo, alterar a decisão fustigada. Permanecendo o inconformismo, na ansiosa busca pela justiça, a defesa impetrou ‘Habeas Corpus’ perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo essa Colenda Corte denegado a ordem (...) (fls. 2 a 7 da inicial - grifos do autor). Eis o teor do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO, PELOS JURADOS, POR DELITO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. CONCESSÃO DE INDULTO NA PENDÊNCIA DE APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. HC 108444 PROVIMENTO DO RECURSO, COM DETERMINAÇÃO DE SUBMISSÃO DO PACIENTE A NOVO JÚRI, NO QUAL FOI CONDENADO, POR HOMICÍDIO QUALIFICADO, A SANÇÃO MAIS SEVERA. ANULAÇÃO, DE OFÍCIO, DA BENESSE DEFERIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. O Decreto nº 4.495⁄02 veda o deferimento de indulto quando houver recurso da acusação visando ‘a alterar a quantidade de pena ou as condições exigidas para concessão do indulto e da comutação’. 2. Na hipótese, o paciente foi submetido a júri, quando foi condenado, por homicídio privilegiado, à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Irresignado, o Parquet interpôs apelação, sustentando que a decisão dos jurados teria contrariado a prova dos autos. E, mesmo na pendência do apelo ministerial, o Magistrado das execuções deferiu o benefício do indulto pleno. 3. Ocorre que, em virtude do provimento do recurso interposto pelo órgão acusador, a Corte Estadual houve por bem anular, de ofício, a decisão que deferiu o indulto. 4. Considerando que o recurso de apelação possui efeito suspensivo, a sentença só terá eficácia após o crivo da instância superior que, no caso, determinou fosse o paciente submetido a novo julgamento (no qual o paciente foi condenado, dessa vez, por homicídio qualificado, à pena de 12 anos de reclusão). 5. Com efeito, a a eficácia da decisão concessiva de indulto ficava condicionada à confirmação da sentença, o que não ocorreu na espécie. 6. Ordem denegada” (www.stj.jus.br). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. De início, destaco que há óbice jurídico-processual ao conhecimento do habeas corpus. No caso, a impetração foi manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, o que esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em HC 108444 sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Segundo aquele dispositivo constitucional, compete a este Supremo Tribunal julgar, em recurso ordinário, “o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”. Conforme expressamente consignado pelo eminente Relator naquela assentada, “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça” (HC nº 108.715/RJ). Ressalvo meu entendimento pessoal, já consignado naquele julgamento, pelo cabimento do habeas corpus substitutivo em casos como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico à espécie. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Não vislumbro, contudo, neste caso, essa possibilidade. Apenas para registro, destaco que o julgado proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não evidencia ilegalidade HC 108444 flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique uma concessão de ofício. Mesmo porque, conforme ressaltou o Ministro Og Fernandes em seu voto, “o Decreto presidencial em referência (Decreto nº 4.495⁄02) não permite o deferimento do indulto caso haja recurso interposto pelo Ministério Público visando a exasperação da sanção. De se ver que na presente hipótese havia apelo ministerial, o qual buscava fosse reconhecida a decisão contrária à prova dos autos e, em consequência, a submissão do paciente a novo júri, sob a imputação da prática de homicídio qualificado, delito que, sabidamente, contempla penas mais severas do que as infligidas no primeiro julgamento”. Ademais, a jurisprudência da Corte já afirmou ser possível a concessão de indulto antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que o recurso de apelação interposto seja exclusivo da defesa (HC nº 105.022/DF, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 9/5/11), o que, como visto, não ocorreu na espécie. Na linha desse entendimento: “EXECUÇÃO PENAL: INDULTO: ADMISSIBILIDADE EM TESE NA PENDÊNCIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL, AMBOS DE DEFESA; COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO. 1. E ADMISSÍVEL EM TESE A APLICAÇÃO DE DECRETO DE INDULTO COLETIVO, QUANDO A CONDENAÇÃO EMBORA PENDENTE DE RECURSOS DE DEFESA - , JA NÃO PODE SER EXASPERADA, A FALTA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO: PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. COMPETE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL DECIDIR DO PEDIDO DE INDULTO, NA PENDÊNCIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL, ATÉ PORQUE, NESSA HIPÓTESE, A PRISÃO DO RÉU, INDEPENDENTEMENTE DE SUA NECESSIDADE HC 108444 CAUTELAR - COMO E DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE - CONSTITUI VERDADEIRA EXECUÇÃO PROVISORIA DA PENA” (HC nº 71.691/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertente, DJ de 30/9/94). Portanto, a pretensão da impetrante não encontra respaldo jurídico na jurisprudência da Corte. De outra parte, anoto que, tanto a alegada incompetência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para anular decisão prolatada por juiz auditor da Justiça Castrense, quanto a tese de que aquele Tribunal de Justiça teria reconhecido de ofício nulidade não arguida pela acusação no apelo, não teriam sido analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Desta feita, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. Nesse sentido, os precedentes seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. De qualquer modo, conforme bem pontuado pela ProcuradoriaGeral da República, “não obstante o acórdão proferido pelo TJSP tenha registrado o acolhimento de nulidade ‘de ofício’, houve impropriedade no emprego de tal expressão. Consta do referido aresto que a nulidade reconhecida pelo Tribunal decorreu do acolhimento de impugnação ministerial, fato que afasta a natureza de ato ex officio, e, consequentemente, rebate a alegação de nulidade do provimento por ausência da provocação da parte adversa” (grifos do autor). Essa circunstância, verificada às fls. 94 a 101 dos autos, afasta, HC 108444 portanto, a nulidade enunciada na Súmula nº 160/STF, segundo a qual “é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Ante o exposto, julgo extinta a impetração por inadequação da via processual eleita. É como voto.