text: Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. INQ 2616 4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. A ausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5. Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos em julgar improcedente a acusação, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.038/1990, vencido o Ministro Marco Aurélio, que, preliminarmente, determinava o desmembramento do processo em relação a Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz, e recebia a denúncia quanto ao investigado Paulo Roberto Gomes Mansur. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de denúncia ofertada contra o Deputado Federal Paulo Roberto Gomes Mansur e contra Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz por suposta prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista os seguintes fatos: “(...) 1. Com base nos elementos de prova coligidos nestes autos, constatou-se que Paulo Roberto Gomes Mansur e Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz, na condição, respectivamente, de Prefeito e Secretária de Economia e Finanças do Município de Santos/SP, contrataram, por meio do Contrato n° 311/2003 (fls. 280/284), os serviços da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais - FUNCATE, sem a realização de procedimento licitatório, não obstante a ausência de qualquer das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação constantes da Lei n° 8.666/93. 2. Em 12 de agosto de 2003, o Município de Santos/SP firmou o referido contrato com a Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais - FUNCATE, no valor de R$ 667.800,00 (seiscentos e sessenta e sete mil e oitocentos reais), para a ‘(...) prestação de serviços técnicos visando o desenvolvimento INQ 2616 e implantação de aplicativos computacionais dos sistemas de gestão tributária e financeira’ (fls. 280). 3. Os denunciados justificaram a dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93, que permite a ‘(...) contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional (...) desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos’ (fls. 279). 4. Nos autos do Processo TC n° 26271/026/03, a equipe técnica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo constatou as seguintes irregularidades: ‘1) A dispensa não está firmemente embasada no artigo 24, XIII, da Lei n° 8.666/93; 2) O estatuto da Fundação não tem como objeto social a prestação de serviços de informática; 3) De acordo com o artigo 45, § 4º, da Lei n° 8.666/93, para a contratação de bens e serviços de informática, a Administração deverá adotar obrigatoriamente licitação do tipo técnica e preço.’ (fls. 31) 5. Em acórdão proferido em 30 de novembro de 2004, a Primeira Câmara da Corte de Contas julgou irregulares a dispensa de licitação e o Contrato n° 311/2003, aplicando multa no valor de 500 (quinhentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESP ao enunciado, sob os seguintes fundamentos: ‘(...) apresente contratação afrontou, claramente, o inciso XXI, do artigo 37, da Carta Magna, eis que não está delineada uma hipótese típica de dispensa de licitação. É fato que 'a Constituição acolheu a presunção absoluta de que a licitação produz a melhor contratação, assim entendida como aquela que assegura a maior vantagem possível à administração, com observância do princípio da isonomia'. Em assim sendo, não podem ser utilizadas de forma indiscriminada as hipóteses em que o ordenamento excepciona a INQ 2616 regra geral, tal como se revela o caso vertente. A rigor, a hipótese do artigo 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, contempla apenas e tão somente serviços relacionados à pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso, ou seja, atividades eminentemente intelectuais, que não se amoldam ao objetivo da contratação ora apreciada. Ao que consta do contrato e seu anexo único, o objeto é constituído por um conjunto de serviços que é comum a qualquer ajuste que vise o fornecimento de sistemas de informática, vez que envolve mero licenciamento e consultoria no banco de dados e nos aplicativos utilizados, disponibilização de analistas de sistemas, de programadores e de equipamentos, gerenciamento do projeto e até mesmo consultoria em legislação contábil. Trata-se de serviços comuns e perfeitamente licitáveis, à vista da realidade mercadológica, como bem observou a SDG, e como já decidiu o E. Plenário desta Corte em questões similares.’ (fls. 34/35) 6. Durante as investigações, constatou-se que fora realizado anteriormente procedimento licitatório para a contratação de empresa apta a prestar os serviços em questão, qual seja, a Concorrência n° 1/2002 (Processo n° 64.813/2001-18), de cujo edital, conforme demonstra o documento de fls. 376 do apenso 2, solicitaram cópia nada menos do que 22 (vinte e duas) empresas de informática, o que evidenciou a possibilidade de competição para prestação dos serviços licitados. 7. Entretanto, aos autos do Processo n° 6.645/2003-81, no qual foi firmado o Contrato n° 311/2003, foi juntada cópia de proposta elaborada pela Empresa Brasileira de Softwares S/C Ltda. - EMBRAS -que sequer retirou cópia do edital da concorrência pública anteriormente mencionada -, no valor de R$ 847.000,00 (oitocentos e quarenta e sete mil reais) (fls. 652/653), de forma a demonstrar que o preço apresentado pela Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais - INQ 2616 FUNCATE era inferior ao de mercado, o que supostamente justificaria sua contratação direta. 8. Contudo, conforme dispõe o art. 45, § 4º, da Lei n° 8.666/93, deve ser adotada obrigatoriamente para a contratação de bens e serviços de informática licitação do tipo técnica e preço, o que demonstra que o preso não é o único aspecto a ser observado pelo administrador público, dada a natureza e a especificidade dos serviços em questão. 9. De qualquer forma, o fato de terem iniciado a Concorrência n° 1/2002 - cujo edital, repita-se, foi retirado por 22 (vinte e duas) empresas -, poucos meses antes da celebração do Contrato n° 311/2003, quando já ocupavam os cargos de Prefeito e Secretária Municipal, já é suficiente para demonstrar a consciência dos denunciados quanto à possibilidade de competição e a efetiva necessidade de instauração de certame licitatório para contratação dos serviços. 10. Além disso, conforme destacado em acórdão proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao apreciar o recurso ordinário interposto pelo Município de Santos/SP nos autos do Processo TC n° 26271/026/03 (fls. 159/169), o qual manteve a decisão anteriormente proferida pela Primeira Câmara, embora fracassada a licitação realizada anteriormente, não foi apresentada àquela Corte de Contas ‘(...) qualquer prova (...) da impossibilidade de sua repetição’ (fls. 73.) 11. Da leitura do Estatuto da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais - FUNCATE (fls. 320/330) é possível constatar que se trata de ’(...) entidade de direito privado, serafins lucrativos (…)’ (art. 1.°) que tem como um de seus objetivos ‘Colaborar com as instituições governamentais de ciência e tecnologia visando o seu desenvolvimento institucional, bem como complementando o esforço dessas instituições no que se relaciona com a transferência de tecnologias, metodologias e serviços, e assessorandoas em temas específicos’ (art. 2°, inciso I). Conforme se extrai de seu sítio eletrônico, a fundação está voltada, principalmente, para a realização das seguintes atividades: INQ 2616 ‘- interpretação de imagens de satélites e de aerolevantamento; - mapeamento e monitoramento ambiental; - ortoretificação de imagens e restituição fotogramétrica; - implantação de bancos de dados geográficos ambientais, urbanos e rurais; - integração de geoprocessamento a sistemas de informação administrativos existentes; - difusão de dados cartográficos, geográficos e imagens através da Internet; e - desenvolvimento e implantação de sistemas de informação geográficos corporativos utilizando tecnologias abertas e livres.’ 12. A especificidade de tais atividades também foi constatada pelo Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: ‘(...) as atividades da Fundação são voltadas à área de Aplicações Espaciais (meteorologia, sensoriamento remoto e geoprocessamento) e à área de Engenharia e Tecnologia Espacial (gerenciamento, assessoramento, industrialização de equipamentos relacionados ao setor espacial). Assim, o serviços contratados, que incluem até consultoria em legislação contábil, não encontram previsão no estatuto da fundação, o que torna inviável a aplicação do disposto no art. 24, XIII, da Lei Federal 8666/93, invocado pela Origem paro. dispensar a licitação.’ (fls. 72) 13. Quanto à justificativa apresentada no Memorando n° 4/2003-DEINF/SEAD (fls. 347/361), no sentido de que a contratação da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais – FUNCATE seria vantajosa ao Município de Santos/SP, ‘(...) tendo em vista que esta Fundação vem desenvolvendo o serviço de Geoprocessamento (...)’ e que poderiam ser evitados eventuais conflitos entre os sistemas de gestão tributária e INQ 2616 financeira a serem contratados e o sistema de informação geográfica municipal, até mesmo pela utilização de ‘(...) um único banco de dados’ (fls. 361), ressaltou o Plenário da Corte de Contas que a ‘(...) integração entre os sistemas poderia ser garantida por qualquer empresa com corpo técnico-profissional similar ao apresentado pela contratada, havendo no mercado diversas firmas gabaritadas para tanto’ (fls. 73). 14. No que se refere ao parecer jurídico cuja cópia encontra-se às fls. 277/278, emitido anteriormente à contratação - o qual foi utilizado pelos denunciados como justificativa para a ratificação da dispensa de licitação -, conforme destacado no acórdão proferido pela Primeira Câmara da Corte de Contas estadual, tal documento ‘(...) não é conclusivo, apontando óbice à contratação (...)’ (fls. 32). 15. Merece destaque, nesse contexto, a conclusão do citado parecer: ‘(...) considerando-se que a dispensa, bem como a inexigibilidade, são exceções ao princípio da licitação, (...) na eventual ausência de informações e justificativas exigidas pela legislação pertinente, recomenda-se a abertura de procedimento licitatório destinado à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, dentre o universo de administrados aptos a executar o objeto da futura contratação, em observância aos princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade’ (fls. 278). 16. Ressalte-se, ainda, que, a despeito da Prefeitura de Santos/SP ter alegado nos autos do Processo TC n° 26271/026/03 de que ‘a tentativa de utilização dos serviços já prestados pela PRODESAN mostrou-se inviável’ (fls. 32), a empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos - PRODESAN, às fls. 1150, informou que ‘(...) estava apta a atender ao solicitado nas Especificações do edital da licitação relativo ao processo administrativo n° 6.645/2003-81 da Prefeitura Municipal de Santos’. 17. Evidente, portanto, a dispensa de licitação fora das hipóteses previstas na Lei n° 8.666/93, tendo os denunciados INQ 2616 permitido que empresa escolhida de forma arbitrária auferisse recursos públicos sem a realização do necessário procedimento licitatório, em ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da constituição Federal), da supremacia do interesse público e do dever geral de licitar (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal) e aos arts. 2º e 45, § 4º, da Lei n.° 8.666/93. 18. A responsabilidade de Paulo Roberto Gomes Mansur é extraída da ratificação da dispensa de licitação (fls. 279) e do Contrato n° 311/2003 (fls. 280/284), ambos assinados pelo então Prefeito. 19. No que se refere a Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz, demonstram a responsabilidade da denunciada sua manifestação favorável à dispensa da licitação (fls. 279), bem como o Contrato n° 311/2003. também firmado pela codenunciada. 20. Assim agindo, Paulo Roberto Gomes Mansur e Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz praticaram o delito tipificado no art. 89, caput, da Lei n.° 8.666/93, pois, de maneira consciente e voluntária, dispensaram licitação para contratação dos serviços da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais - FUNCATE, fora das hipóteses legais.” (fls. 1.203 a 1.210 – destaques do autor). Os denunciados foram devidamente notificados, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.038/90, e apresentaram resposta à denúncia de fls. 1202 a 1210. Arguiu o denunciado Paulo Roberto Gomes Mansur (fls. 1232 a 1264), em síntese: “(...) V - A INEXISTÊNCIA DE CRIME 5.1. Quanto ao art. 89 da Lei de Licitações. Inocorrência. Licitude da contratação. Entidade que se encaixa no perfil da licitação dispensada em razão da pessoa. Art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Arts. 395 e 397 do CPP. Absolvição sumária. INQ 2616 Os fatos estão vistos. (…) A dispensa de licitação enfocada decorreu de procedimento administrativo que concluiu pela coincidência da situação de fato com a hipótese legal de dispensa de certame licitatório prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93. Há de se registrar que a decisão do c. TCE/SP que serve de supedâneo para a acusação não é baseada na melhor interpretação desse regramento legal, e, dado o princípio da independência das instâncias, merece ser objeto de melhor análise, nesta Excelsa Corte, a fim de ser reparada. Com efeito, a dispensa de licitação realizada, como se veio de ver no histórico que precedeu este tópico, foi escorada no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, cuja dicção é a seguinte: ‘Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos;’ (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994) Negritamos. No caso, conforme concluíram as unidades da Administração Municipal de Santos, a FUNCATE, incontroversamente, era (a) instituição brasileira, (b) estatutariamente voltada para a pesquisa, e, como comprovou com o seu histórico de trabalho ao tempo dos fatos, (c) era dotada de inquestionável reputação ético-profissional, além de, evidentemente, (d) não ser voltada a finalidades lucrativas. Eis o que diz o Estatuto dessa instituição: ‘Art. 1º - Sob a denominação de Fundação de Ciência,Aplicações e Tecnologia Espaciais, fica instituída INQ 2616 sob a forma jurídica de fundação, uma entidade de direito privado, sem fins lucrativos, com sede e foro na cidade de São José dos Campos, Estado de São Paulo, que se regerá por estes Estatutos e pela legislação que lhe for aplicável.’ ‘Artigo 2º - A Fundação, nestes Estatutos denominada simplesmente FUNCATE, tem por objetivos: I. Colaborar com as instituições governamentais de ciência e tecnologia visando o seu desenvolvimento institucional, bem como completando o esforço dessas instituições no que se relaciona com a transferência de tecnologias, metodologias e serviços, e assessorando-as em temas específicos. II. Interagir com o setor produtivo, desenvolvendo ações que facilitem o envolvimento desse setor com as tecnologias, metodologias e serviços disponíveis na FUNCATE; III. Criar, instalar, manter e prestar serviços, inclusive através do fornecimento e administração de mão-de-obra e, se necessário, instituindo ou participando de sociedades industriais ou comerciais. IV. Fomentar a criação de empresas no País, para industrialização e comercialização de produtos de alta tecnologia; V. Realizar trabalhos e executar projetos e programas, próprios ou por encomenda, nas áreas de seu interesse, inclusive tornando exeqüível, diretamente ou mediante o fornecimento e administração de mão-de-obra, a aplicação repetitiva de técnicas, processos ou serviços. VI. Promover e incentivar estudos, atividades de pesquisa e desenvolvimento cientifico, tecnológico e industrial, nas áreas de alta tecnologia, especialmente tecnologia espacial; VII. Estimular a formação, especialização e desenvolvimento profissional nas áreas de seu interesse, assim como complementar as atividades de treinamento de pessoal levadas a efeito pelas instituições INQ 2616 governamentais de ciência e tecnologia. VIII. Estabelecer programas de bolsas de apoio à pesquisa e desenvolvimento científico, tecnológico e industrial; IX. Colaborar com as instituições governamentais de ciência e tecnologia, propiciando-lhes a divulgação de resultados de pesquisa e patentes, criação de microempresas, edição de livros e artigos, participação em congressos, mostras, feiras e correlatos, e apoio a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico, tecnológico e institucional; X. Promover, incentivar e executar atividades que empreguem, direta ou indiretamente, técnicas, processos ou produtos provenientes ou decorrentes de tecnologias aeroespaciais, inclusive nas áreas de sensoriamento remoto, geoprocessamento e meteorologia.’ Negritamos e sublinhamos. Assim sendo, é clara a pertinência temática entre a FUNCATE e a elaboração de um sistema informatizado que foi implementado com sucesso na Administração Tributária e Financeira do MUNICÍPIO DE SANTOS. Assim sendo, a análise procedida pela Corte de Contas Estadual não revelou ser a melhor, eis que a entidade contratada preenchia os requisitos para a avença administrativa dispensada de licitação. Isso quer dizer que a dispensa em razão da pessoa de que se está a cuidar, deu-se de modo correto, em que pese a errônea exegese operada pela Corte de Contas Bandeirante, fato que, por conseguinte, não justifica que se repute como ocorrente a figura do art. 89 da Lei de Licitações. (…) A instituição contratada detinha expertise no campo da avença, conforme comprovava o seu histórico, era eticamente idônea (e o acusador nada disse em desabono dela) e, finalmente, executou o serviço a preços de mercado, conforme INQ 2616 confirmou a Polícia Federal em dois laudos, já mencionados em levas argumentativas anteriores desta defesa. Assim, o fato em análise foi regular, não constituiu crime, e, por isso, não deve ser objeto de persecução penal em juízo. A denúncia desafia a rejeição, dada a necessidade de absolvição sumária, por falta de justa causa, nos termos do art. 395 e do art. 397, ambos do CPP, aplicáveis à espécie: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (...) Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). É o que basta para sepultar a demanda. INQ 2616 5.2. Denúncia não aduz de onde deduziu a existência de dolo do manifestante. Necessidade. Precedentes deste Excelso Pretório. Não demonstração, sequer indiciaria, da existência dele. Inépcia. Falta de justa causa. Art. 41 c/c arts. 395 e 397 do CPP. É preciso considerar, só por dever de argumentação, em homenagem ao cânone da eventualidade, a possibilidade de esta Suprema Corte reputar que as formalidades de dispensa licitatória teriam sido descumpridas. Nessa toada, ainda que se considere que a contratação não obedeceu ao que disposto no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, força é convir que a tipificação do crime do artigo 89 da Lei de Licitações depende não apenas da ocorrência de um defeito formal, mas demanda, igualmente, (a) a comprovação do dolo, e, ainda, (b) da demonstração do prejuízo suportado pelo ente público em decorrência das supostas irregularidades. Peca a denúncia por supor que, existindo irregularidade administrativa na contratação direta por dispensa de licitação teria havido, conseguintemente, crime. Não observa a denúncia que o dolo não se presume: demonstra-se. Na espécie, tal demonstração não houve (até porque impossível, eis que, como se viu no capítulo anterior desta defesa, o denunciado agiu na conformidade de manifestações técnicas e jurídicas que lhe recomendavam a contratação). Há de se notar, ademais, que o dolo exigido é específico: é a vontade de lesar o Erário, o que sequer restou descrito na exordial, que se limitou a dizer que a contratação foi irregular, por descumprimento das formalidades essenciais à dispensa licitatória. Nesse sentido, exigindo o dolo específico de lesar o Erário, está a posição de MARÇAL JUSTEN FILHO, reconhecida autoridade no tema de licitações e contratos administrativos (obra citada, p. 904): (…) INQ 2616 No caso presente, por todas as circunstâncias noticiadas nos tópicos anteriores, nem em tese pode se configurar o crime analisado, pois ausentes ambos os elementos comentados, haja vista que: a) não age com dolo quem atua na conformidade de pareceres técnicos e jurídicos que indicam a regularidade da conduta adotada; e b) não gera prejuízo ao Erário uma contratação que teve seus serviços executados a preço de mercado, conforme expressado pela própria Polícia Federal. Não foi observado, portanto, o que previsto no art. 41 do CPP: ‘Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.’ A rejeição da peça exordial, com base nos já mencionados arts. 395 e 397 do CPP, é imperativa. 5.3. A inexistência de dano. Crime que exige resultado. Precedente desta Corte Suprema. Acusação que não o descreve. Inépcia. Falta de justa causa. Arts. 41, 395 e 397 do CPP. Mas não apenas por não descrição da falta de dolo específico peca a acusação. Ela também é viciada porque não assinala a existência de prejuízo ao Erário em decorrência da contratação realizada. E não descreve pela óbvia razão de que tal prejuízo inocorreu, como assentado pela própria Polícia Federal, INQ 2616 conforme visto linhas atrás. Não houve, portanto, lesão ao Erário, elemento que, novamente, a notável doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO, assinala como indispensável para a configuração do tipo em exame (obra citada, p.903): (…) Já por aí se vê que o esteio acusatório é nenhum e a argumentação desenvolvida na inicial padece de grave vício lógico, data venia. Esta a. Suprema Corte, recentemente, em 15 de setembro próximo passado, ao julgar o Inquérito 2482/MG, deixou averbado que o crime de que se está a tratar é delito que exige resultado, não bastando a mera conduta, conforme noticiado no Informativo 640 deste Excelso Tribunal: (…) Logo, também por isto a denúncia merece rejeição, com esteio nos comandos dos arts. 41, 395 e 397, todos do CPP” (destaques do autor). A corré Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz (fls. 1363 a 1386), por sua vez, aduziu o seguinte: “(...) IV - INEXISTÊNCIA DE DOLO POR PARTE DOS ACUSADOS 8 — Toda a atuação dos acusados, no processo administrativo que conduziu à celebração do contrato entre o Município de Santos e a Funcate, foi pautada pela estrita obediência das permissões legais, e bem assim pela adoção das soluções indicadas pela assessoria técnica pré-opinante. De sua parte, a peticionária manifestou, em todos os seus atos, absoluto respeito à lei. Na denúncia, em seu item 19, consta a seguinte menção à atuação da acusada ora defendente: ‘No que se refere a Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz, demonstram a responsabilidade da denunciada sua INQ 2616 manifestação favorável à dispensa da licitação (fls. 279), bem como o Contrato n° 311/2003, também firmado pela codenunciada.’ Ora, a manifestação da denunciada acostada à fl. 279 é a mesma reproduzida na fl. 427 deste Inquérito, que se seguiu ao parecer exarado pela Dra. Procuradora-Geral do Município acostado na fl. 398 verso deste processo. A ordem de tramitação do processo administrativo foi exposta detalhadamente no item 5 desta defesa, sendo desnecessária a sua repetição. Seguindose a manifestação de fls. 427 (ou 279, como na denúncia) à opinião aposta pela Procuradora-Geral do Município na fl. 398 verso, não se pode vislumbrar nela qualquer vício De acordo com a peca de acusação, seria este o ato revelador da coautoria de atos criminosos imputada à peticionária, além da assinatura dos contratos, juntamente com o Sr. Prefeito Municipal. Mas, data venia observando-se o teor da única manifestação indicada pela acusação para caracterizar coautoria de atos criminosos por parte da defendente, há de se constatar que efetivamente não há nada que possa incriminá-la nos fatos analisados neste feito. Ora, é evidente que a manifestação indicada na peça de acusação nada mais é do que simples despacho de mero expediente, em que a acusada nada mais faz do que dar prosseguimento ao processo administrativo, não manifestando conteúdo decisório, e nem mesmo apreciativo da possibilidade de contratação da Funcate com dispensa de licitação. Ainda há outros atos praticados pela mesma acusada, não mencionados na peça de acusação. É o caso, por exemplo, da manifestação constante às fls. 383/384 deste Inquérito, em que a defendente expressa as razões que justificam a contratação da Funcate, mas remete à assessoria jurídica da Prefeitura a apreciação da matéria. Aí, sim, está caracterizada a conduta da peticionária, no plano subjetivo. Conduta em favor do prosseguimento do feito administrativo dentro dos trâmites legais, e nada mais. INQ 2616 Acresça-se, ainda, ao quadro fático, a informação de que a peticionária ora defendente é administradora de empresas de formação, não possuindo conhecimento técnico-jurídico que lhe possibilitasse questionar ou contrariar as recomendações técnicas apresentadas pelas autoridades administrativas opinantes nos processos de dispensa de licitação. Tudo que fez, como autoridade superior da administração em sua pasta, foi acatar os pareceres técnicos que aprovaram a solução da dispensa licitatória. É o quanto basta para indicar a absoluta ausência de dolo da acusada ora defendente, ou seja, a ausência de atuação intencional voltada ao cometimento de irregularidade administrativa criminalmente punível. É o quanto basta, portanto, para comprovar a ausência de tipificação subjetiva dos ilícitos perseguidos nestes autos, pelo menos no que toca à peticionária. São razões suficientes para determinar o não recebimento da denúncia contra a peticionária. Mas há mais. 9 - A mais breve análise dos atos administrativos praticados no âmbito do Poder Executivo Municipal de Santos relativamente à contratação da Funcate revelam, desde logo, os seguintes fatos, já destacados no desenvolvimento desta peça: a) a Funcate, é entidade sem fins lucrativos dedicada ao estudo, pesquisa e desenvolvimento de áreas de conhecimento relacionadas com a aplicação da informática e ao geomapeamento, já tendo prestado serviços dessa natureza a diversas entidades públicas; b) a contratação direta de entidade dessa natureza é expressamente permitida no artigo 24, XIII, da Lei n° 8.666/93; c) todos os assessores técnicos ouvidos nos processos administrativos do Executivo Municipal opinaram pela legalidade da dispensa de licitação, encaminhando assim a decisão superior - praticada pelo Prefeito assessorado pela Secretária de Finanças - à INQ 2616 consumação da contratação direta; d) sobre contratações similares à perseguida neste feito, firmadas entre a Funcate a vários órgãos da administração pública em São Paulo, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo reiteradamente julgou a matéria pela regularidade, sempre pela incidência da hipótese legal autorizadora da contratação direta (art. 24, XIII, da Lei n° 8.666/93); e) no processo em que foi julgada irregular a dispensa licitatória, pelo menos um dos assessores técnicos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo opinou pela regularidade da contratação ; f) a atuação dos acusados relativamente às contratações em tela, em especial do peticionário, limitouse a impulsionar os feitos administrativos e atender os pareceres elaborados pela assessoria técnica relativamente à possibilidade jurídica da contratação direta da sociedade de economia mista integrada à administração pública municipal. A contratação direta, recomendada pela assessoria técnica do Executivo Municipal de Santos, não pode ser compreendida como prática do crime previsto no artigo 89 da Lei das Licitações. Isto porque evidente nos autos presentes que a atuação dos agentes ora acusados não se revestiu de dolo, pois jamais foi orientada para o cometimento de ilicitude, estando animada apenas pela intenção de cometer correta prática de atos administrativos, em consonância com as manifestações da assessoria técnica-jurídica, e ainda com anteriores pronunciamentos do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre contratos análogos celebrados pela mesma contratada com base na mesma previsão legal de dispensa de licitação. 10 - A inexistência de configuração de dolo é suficiente para determinar o não recebimento de denúncia criminal calcada nos termos do artigo 89 da Lei de Licitações. Nesse INQ 2616 sentido é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, como a seguir se vê: (…) E não só o dolo é exigido para a configuração, em tese, do delito em tela. Também o prejuízo ao erário - inexistente na espécie, como já visto - é elemento que deve estar presente para autorizar a perseguição criminal e a eventual condenação. Nesse sentido também já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça . (…) 11 - Também a doutrina especializada tem deixado lições no sentido da inexistência do crime tipificado no art. 89 da Lei n° 8.666/93 quando não revelado o tipo subjetivo do dolo. Nesse sentido é a opinião de MARÇAL JUSTEN FILHO (…) (…) V - PRECEDENTE DO JULGAMENTO DO INQUÉRITO 2482 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 12 - No último dia 15/09, o Órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o recebimento de denúncia oferecida nos autos do Inquérito n° 2482, em caso muito similar ao presente. Tratou-se de acusação, formulada pela ProcuradoriaGeral da República contra ex-Prefeito, atualmente exercendo o cargo de Deputado Federal, calcada nas previsões do artigo 89 da Lei n° 8.666/93. Os fatos diziam respeito à contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de bandas musicais para animação de festejos populares na cidade de Nova Lima-MG. A denúncia pretendia a punição do ex-Prefeito e de outros acusados, na condição de coautores. Após o voto do Min. Relator Ayres Britto pelo recebimento da denúncia, seguiram-se os votos dos eminentes Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, da Ministra Cármen Lúcia, e dos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello, todos no sentido do não recebimento. Finalmente, o INQ 2616 Ministro Marco Aurélio votou pelo recebimento apenas relativamente ao ex-Prefeito, atual Deputado Federal, com determinação de remessa dos autos à Primeira Instância para processamento da denúncia contra os demais acusados. Na oportunidade, a maioria dos julgadores consagrou o entendimento, já manifestado nesta peça, de que a denúncia que persegue o crime previsto no artigo 89 da Lei das Licitações deve apresentar justa causa para o processamento criminal, configurada esta com a indicação do comportamento doloso dos agentes, bem como dos prejuízos sofridos pelo erário em decorrência da suposta irregular contratação. Transferidos os votos manifestados no julgamento referido para a análise do recebimento da denúncia presente, teremos como resultado, aqui também, o não recebimento da acusação, por falta de justa causa para o processamento criminai dos acusados. É o que desde já fica requerido. (…) VII - CONCLUSÃO 14 - A vista de todo o exposto, considerando-se todos os fatos e elementos da denúncia apresentada, espera-se haver comprovado suficientemente os seguintes pontos: a) inexistência de conduta dolosa, por parte dos acusados, para a sua responsabilização criminal em virtude de eventual irregularidade administrativa apontada em julgamento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em especial porque a conduta administrativa dos dirigentes superiores da administração pautou-se pelo acatamento dos pareceres técnico-jurídicos produzidos pelos quadros de assessoria; b) inocorrência de irregularidade capaz de acarretar prejuízos aos cofres públicos do Município de Santos, conforme atestado na prova pericial que instrui este INQ 2616 Inquérito. Nessas circunstâncias, e levando-se em conta o mais que dos autos consta, constata-se a ausência de justa causa para justificar o início da ação penal, impondo-se, por conseqüência a rejeição da denúncia criminal oferecida” (destaques do autor). Os autos me vieram redistribuídos na data de 4/6/12 (fl. 1436). Na sequência, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que, em manifestação assinada pela Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, aprovada pelo ProcuradorGeral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, insistiu no recebimento da denúncia ofertada contra os denunciados (fls. 1439/1443). Anoto, finalmente, que Paulo Roberto Gomes Mansur está no exercício de mandato de deputado federal pelo Estado de São Paulo, do que resulta a competência deste Supremo Tribunal Federal para processálo e julgá-lo pelo crime que lhe é imputado, nos termos do § 1º do art. 53 da Constituição Federal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, cuida-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Paulo Roberto Gomes Mansur (Deputado Federal) e Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz, imputando-lhes o Parquet a existência de um acordo de vontades para a prática dos crimes previstos no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93. Esse delito apresenta-se, normativamente, da seguinte maneira: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.” São as seguintes as imputações feitas aos investigados na denúncia (fls. 2 a 17): “(...) 1. Com base nos elementos de prova coligidos nestes autos, constatou-se que Paulo Roberto Gomes Mansur e Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz, na condição, respectivamente, de Prefeito e Secretária de Economia e Finanças do Município de Santos/SP, contrataram, por meio do Contrato n° 311/2003 (fis. 280/284), os serviços da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais -FUNCATE, sem a realização de procedimento licitatório, não obstante a ausência de qualquer das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação constantes da Lei n° 8.666/93. 2. Em 12 de agosto de 2003, o Município de Santos/SP firmou o referido contrato com a Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais - FUNCATE, no valor de R$ INQ 2616 667.800,00 (seiscentos e sessenta e sete mil e oitocentos reais), para a ‘(...) prestação de serviços técnicos visando o desenvolvimento e implantação de aplicativos computacionais dos sistemas de gestão tributária e financeira’ (fls. 280). 3. Os denunciados justificaram a dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93, que permite a ‘(...) contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional (...) desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos’ (fls. 279). 4. Nos autos do Processo TC n° 26271/026/03, a equipe técnica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo constatou as seguintes irregularidades: ‘1) A dispensa não está firmemente embasada no artigo 24, XIII, da Lei n° 8.666/93; 2) O estatuto da Fundação não tem como objeto social a prestação de serviços de informática; 3) De acordo com o artigo 45, § 4º, da Lei n° 8.666/93, para a contratação de bens e serviços de informática, a Administração deverá adotar obrigatoriamente licitação do tipo técnica e preço.’ (fls. 31) 5. Em acórdão proferido em 30 de novembro de 2004, a Primeira Câmara da Corte de Contas julgou irregulares a dispensa de licitação e o Contrato n° 311/2003, aplicando multa no valor de 500 (quinhentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESP ao enunciado, sob os seguintes fundamentos: ‘(...) apresente contratação afrontou, claramente, o inciso XXI, do artigo 37, da Carta Magna, eis que não está delineada uma hipótese típica de dispensa de licitação. É fato que 'a Constituição acolheu a presunção absoluta de que a licitação produz a melhor contratação, assim entendida como aquela que assegura a maior vantagem possível à administração, com observância do princípio da isonomia'. INQ 2616 Em assim sendo, não podem ser utilizadas de forma indiscriminada as hipóteses em que o ordenamento excepciona a regra geral, tal como se revela o caso vertente. A rigor, a hipótese do artigo 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, contempla apenas e tão somente serviços relacionados à pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso, ou seja, atividades eminentemente intelectuais, que não se amoldam ao objetivo da contratação ora apreciada. Ao que consta do contrato e seu anexo único, o objeto é constituído por um conjunto de serviços que é comum a qualquer ajuste que vise o fornecimento de sistemas de informática, vez que envolve mero licenciamento e consultoria no banco de dados e nos aplicativos utilizados, disponibilização de analistas de sistemas, de programadores e de equipamentos, gerenciamento do projeto e até mesmo consultoria em legislação contábil. Trata-se de serviços comuns e perfeitamente licitáveis, à vista da realidade mercadológica, como bem observou a SDG, e como já decidiu o E. Plenário desta Corte em questões similares.’ (fls. 34/35) 6. Durante as investigações, constatou-se que fora realizado anteriormente procedimento licitatório para a contratação de empresa apta a prestar os serviços em questão, qual seja, a Concorrência n° 1/2002 (Processo n° 64.813/2001-18), de cujo edital, conforme demonstra o documento de fls. 376 do apenso 2, solicitaram cópia nada menos do que 22 (vinte e duas) empresas de informática, o que evidenciou a possibilidade de competição para prestação dos serviços licitados. 7. Entretanto, aos autos do Processo n° 6.645/2003-81, no qual foi firmado o Contrato n° 311/2003, foi juntada cópia de proposta elaborada pela Empresa Brasileira de Softwares S/C Ltda. - EMBRAS -que sequer retirou cópia do edital da concorrência pública anteriormente mencionada -, no valor de R$ 847.000,00 (oitocentos e quarenta e sete mil reais) (fls. INQ 2616 652/653), de forma a demonstrar que o preço apresentado pela Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais FUNCATE era inferior ao de mercado, o que supostamente justificaria sua contratação direta. 8. Contudo, conforme dispõe o art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/93, deve ser adotada obrigatoriamente para a contratação de bens e serviços de informática licitação do tipo técnica e preço, o que demonstra que o preso não é o único aspecto a ser observado pelo administrador público, dada a natureza e a especificidade dos serviços em questão. 9. De qualquer forma, o fato de terem iniciado a Concorrência nº 1/2002 - cujo edital, repita-se, foi retirado por 22 (vinte e duas) empresas -, poucos meses antes da celebração do Contrato nº 311/2003, quando já ocupavam os cargos de Prefeito e Secretária Municipal, já é suficiente para demonstrar a consciência dos denunciados quanto à possibilidade de competição e a efetiva necessidade de instauração de certame licitatório para contratação dos serviços. 10. Além disso, conforme destacado em acórdão proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao apreciar o recurso ordinário interposto pelo Município de Santos/SP nos autos do Processo TC n º 26271/026/03 (fls. 159/169), o qual manteve a decisão anteriormente proferida pela Primeira Câmara, embora fracassada a licitação realizada anteriormente, não foi apresentada àquela Corte de Contas ‘(...) qualquer prova (...) da impossibilidade de sua repetição’ (fls. 73.) 11. Da leitura do Estatuto da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais - FUNCATE (fls. 320/330) é possível constatar que se trata de ’(...) entidade de direito privado, serafins lucrativos (…)’ (art. 1º) que tem como um de seus objetivos ‘Colaborar com as instituições governamentais de ciência e tecnologia visando o seu desenvolvimento institucional, bem como complementando o esforço dessas instituições no que se relaciona com a transferência de tecnologias, metodologias e serviços, e assessorandoas em temas específicos’ (art. 2º, inciso I). Conforme se extrai de seu sítio eletrônico, a fundação está voltada, principalmente, INQ 2616 para a realização das seguintes atividades: ‘- interpretação de imagens de satélites e de aerolevantamento; - mapeamento e monitoramento ambiental; - ortoretificação de imagens e restituição fotogramétrica; - implantação de bancos de dados geográficos ambientais, urbanos e rurais; - integração de geoprocessamento a sistemas de informação administrativos existentes; - difusão de dados cartográficos, geográficos e imagens através da Internet; e - desenvolvimento e implantação de sistemas de informação geográficos corporativos utilizando tecnologias abertas e livres.’ 12. A especificidade de tais atividades também foi constatada pelo Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: ‘(...) as atividades da Fundação são voltadas à área de Aplicações Espaciais (meteorologia, sensoriamento remoto e geoprocessamento) e à área de Engenharia e Tecnologia Espacial (gerenciamento, assessoramento, industrialização de equipamentos relacionados ao setor espacial). Assim, o serviços contratados, que incluem até consultoria em legislação contábil, não encontram previsão no estatuto da fundação, o que torna inviável a aplicação do disposto no art. 24, XIII, da Lei Federal 8666/93, invocado pela Origem paro. dispensar a licitação.’ (fls. 72) 13. Quanto à justificativa apresentada no Memorando n° 4/2003-DEINF/SEAD (fls. 347/361), no sentido de que a contratação da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais – FUNCATE seria vantajosa ao Município de Santos/SP, ‘(...) tendo em vista que esta Fundação vem desenvolvendo INQ 2616 o serviço de Geoprocessamento (...)’ e que poderiam ser evitados eventuais conflitos entre os sistemas de gestão tributária e financeira a serem contratados e o sistema de informação geográfica municipal, até mesmo pela utilização de ‘(...) um único banco de dados’ (fls. 361), ressaltou o Plenário da Corte de Contas que a ‘(...) integração entre os sistemas poderia ser garantida por qualquer empresa com corpo técnico-profissional similar ao apresentado pela contratada, havendo no mercado diversas firmas gabaritadas para tanto’ (fls. 73). 14. No que se refere ao parecer jurídico cuja cópia encontra-se às fls. 277/278, emitido anteriormente à contratação - o qual foi utilizado pelos denunciados como justificativa para a ratificação da dispensa de licitação -, conforme destacado no acórdão proferido pela Primeira Câmara da Corte de Contas estadual, tal documento ‘(...) não é conclusivo, apontando óbice à contratação (...)’ (fls. 32). 15. Merece destaque, nesse contexto, a conclusão do citado parecer: ‘(...) considerando-se que a dispensa, bem como a inexigibilidade, são exceções ao princípio da licitação, (...) na eventual ausência de informações e justificativas exigidas pela legislação pertinente, recomenda-se a abertura de procedimento licitatório destinado à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, dentre o universo de administrados aptos a executar o objeto da futura contratação, em observância aos princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade’ (fls. 278). 16. Ressalte-se, ainda, que, a despeito da Prefeitura de Santos/SP ter alegado nos autos do Processo TC n° 26271/026/03 de que ‘a tentativa de utilização dos serviços já prestados pela PRODESAN mostrou-se inviável’ (fls. 32), a empresa Progresso e Desenvolvimento de Santos - PRODESAN, às fls. 1150, informou que ‘(...) estava apta a atender ao solicitado nas Especificações do edital da licitação relativo ao processo administrativo n° 6.645/2003-81 da Prefeitura Municipal de Santos’. INQ 2616 17. Evidente, portanto, a dispensa de licitação fora das hipóteses previstas na Lei n° 8.666/93, tendo os denunciados permitido que empresa escolhida de forma arbitrária auferisse recursos públicos sem a realização do necessário procedimento licitatório, em ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da constituição Federal), da supremacia do interesse público e do dever geral de licitar (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal) e aos arts. 2º e 45, § 4º, da Lei n.° 8.666/93. 18. A responsabilidade de Paulo Roberto Gomes Mansur é extraída da ratificação da dispensa de licitação (fls. 279) e do Contrato n° 311/2003 (fls. 280/284), ambos assinados pelo então Prefeito. 19. No que se refere a Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz, demonstram a responsabilidade da denunciada sua manifestação favorável à dispensa da licitação (fls. 279), bem como o Contrato n° 311/2003. também firmado pela codenunciada. 20. Assim agindo, Paulo Roberto Gomes Mansur e Mirian Cajazeira Vasquez Martins Diniz praticaram o delito tipificado no art. 89, caput, da Lei n.° 8.666/93, pois, de maneira consciente e voluntária, dispensaram licitação para contratação dos serviços da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais - FUNCATE, fora das hipóteses legais.” (fls. 1.203 a 1.210 – destaques do autor). Inicialmente destaco a competência desta Corte para o processamento do presente inquérito, uma vez que o ora denunciado, Paulo Roberto Gomes Mansur Rocha, encontra-se atualmente no exercício de mandato eletivo de deputado federal. A questão agora submetida a julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo no caso qualquer uma das hipóteses do art. 43, hoje art. 395, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08. INQ 2616 De acordo com o ordenamento vigente, a denúncia, tal qual a queixa, deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). Tais exigências se fundamentam na necessidade de se precisarem, com acuidade, os limites da imputação, de modo a viabilizar não só o exercício da ampla defesa, mas também a aplicação da lei penal pelo órgão julgador. A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa) revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, em qualquer hipótese, mas guarda tratamento mais rigoroso quando se trata de crimes abarcados pela competência originária do Supremo Tribunal Federal. É sabido que a presença de justa causa para a deflagração de uma ação penal é um dos pilares, da óptica da Lei Maior, de um processo penal verdadeiramente legítimo, havendo a preocupação de se subsumir o comportamento do infrator ao previsto na lei penal, mas sem se descurar da observância dos preceitos contidos no texto magno. Duas foram, em suma, as teses desenvolvidas pela defesa para a rejeição da denúncia contra os denunciados, a saber: 1 - a ausência de dolo específico e de dano ao Erário municipal na contratação da FUNCATE com dispensa de licitação; e 2 - a legalidade da dispensa da licitação e da contratação da FUNCATE para a prestação dos serviços à Prefeitura Municipal de Santos. Argumentam as respectivas defesas que, em verdade, os denunciados não cometeram crime algum, pois teriam agido na estrita observância dos princípios que norteiam a administração pública. Na condição de prefeito e de secretaria de economia e finanças do Município de Santos/SP, mediante o Processo de Dispensa de Licitação nº 6.645/200381, teriam efetivado a contratação da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais (FUNCATE) para a prestação de serviços técnicos INQ 2616 voltados para o desenvolvimento e a implantação de aplicativos computacionais para os sistemas de gestão tributária e financeira do município, após regular procedimento administrativo avalizado pela procuradoria jurídica do município, o qual concluiu pela incidência da hipótese prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, ou seja, pela dispensa de licitação em face da contratação de “instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos” (cf. redação dada pela Lei nº 8.883/94). Não me animo, neste momento e nesta sede, a fazer uma análise mais aprofundada sobre a incidência ou não, no caso, da possibilidade de dispensa de licitação diante da eventual qualificação dos serviços prestados serem de pesquisa, ensino ou de desenvolvimento institucional. Não obstante, em consulta ao sítio do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, constato a existência de julgamentos no sentido da regularidade de dispensas de licitação e da higidez dos contratos firmados i) entre a FUNCATE e a Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo (TC 8409/026/02) - para a “prestação de serviços de implantação do sistema de informação geográfica municipal, geração de mapeamentos ambientais e urbanos, atualização do cadastro técnico municipal, informatização e atendimento ao cidadão, capacitação e suporte técnico” e ii) entre a FUNCATE e a Prefeitura Municipal de São Sebastião (TC 1390/007/06) – para a “prestação de serviços técnicos especializados visando a implantação do sistema de informação geográfica municipal e atualização do cadastro técnico imobiliário”, a demonstrar que, no mínimo, alguma dúvida razoável por parte dos administradores quanto à legalidade daquela modalidade de contratação havia na espécie. Verifico, ainda, que existe nos autos prova documental que poderia INQ 2616 ensejar o acolhimento de uma eventual justificativa diversa para a dispensa de licitação por parte da municipalidade santista, diante da regra prevista no inciso V do mesmo art. 24 da Lei nº 8.666/93. É que se comprovou que, antes da opção por essa modalidade de contratação, não acudiram ao certame outros interessados em regular procedimento de licitação empreendido pela Prefeitura Municipal de Santos para esses mesmos serviços (Concorrência 01/2002 – fl. 552), fato, aliás, que fundamentou o arquivamento de inquérito civil instaurado pelo Ministério Publico estadual (fls. 1296/1298). Destaque-se que, nesse particular, não obstante a afirmativa contida na denúncia de que vinte e duas pessoas retiraram os editais necessários para participação na licitação anteriormente empreendida, é certo que apenas dois interessados vieram a apresentar propostas, mas não lograram classificação, “por não atenderem ao percentual mínimo exigido na demonstração prática dos sistemas” (fl. 589). Esses elementos, a meu sentir, convergem, na espécie, para a ausência do elemento subjetivo do tipo, essencial à configuração do delito imputado aos denunciados. Não vislumbro indícios suficientes de que tenham eles agido mediante vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, outrossim, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Vide, nesse sentido, a lição de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 831), quando sustenta que “o elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então seria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no INQ 2616 dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário”. Ademais, a ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida e demonstrar a vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso. A esse respeito, lembra Márcio dos Santos Barros (Comentários sobre Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: NDJ, 2005. p. 293) que “talvez seja este o crime que maior preocupação traga ao administrador público porque diz respeito a assuntos absolutamente controvertidos, que dependem em grande parte de interpretação de questões não pacíficas. Assim, só pode ser aplicável à hipótese a clara e dolosa violação à lei.” Em julgado onde se discutiu a tipicidade de infração imputada a prefeito, destacou o então Relator, Ministro Ayres Britto (Inq. nº 2.646/RN – Tribunal Pleno, DJe de 7/5/10) o que segue: “(...) 16. Todavia, esse regramento constitucional não tem a força de transformar em ilícitos penais práticas que INQ 2616 eventualmente ofendam o cumprimento de deveres simplesmente administrativos. Daí por que a incidência da norma penal referida pelo Ministério Público está a depender da presença de um claro elemento subjetivo que não enxergo neste caso: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário. Pois é assim que se garante a distinção, a meu sentir necessária, entre atos próprios do cotidiano político-administrativo (controlados, portanto, administrativa e judicialmente nas instâncias competentes) e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. E de outra forma não é de ser, pena de se transferir para a esfera penal a resolução de questões que envolvem a ineficiência, a incompetência gerencial e a responsabilidade político-administrativa. Questões que se resolvem no âmbito das ações de improbidade administrativa, portanto. 17. Hely Lopes Meirelles, em seu clássico Direito Municipal Brasileiro (RT, 1985, p. 587/588), no mesmo tom, sustenta que as figuras típicas do art. 1º do Decreto Lei 201/67: ‘[...] só se tornam puníveis quando o Prefeito busca intencionalmente o resultado, ou assume o risco de produzi-lo. Por isso, além da materialidade do ato, exigese a intenção de praticá-lo contra as normas legais que o regem [...] Mas em se tratando de crime contra Administração Municipal, é sempre possível e conveniente perquirir se o agente atuou em prol do interesse público, ou para satisfazer interesse pessoal ou de terceiro. Se o procedimento do acusado, embora irregular, foi inspirado no interesse público não há crime a punir’.” Em voto-vista de minha lavra, no Inquérito nº 2.027/RO, ao analisar questão análoga atinente ao elemento volitivo do tipo, já tive a oportunidade de destacar que, na verdade, não se pode, pura e simplesmente, imputar ao governador de estado (ou, como no caso, ao prefeito municipal ou seus secretários) a responsabilidade pela execução INQ 2616 dos contratos que assinam pelo simples fatos de serem os denunciados os responsáveis jurídicos pelo contrato. A pergunta que aqui me parece necessária, então, é saber se o fato de aparecerem os denunciados, nominalmente, como responsáveis pela contratação da fundação FUNCATE, sem outra indicação de que tivessem eles ciência de que eventualmente esses serviços houvessem de ser contratados mediante o procedimento licitatório adequado, conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhes é imputado sem que se adentre no campo da responsabilidade objetiva. Mestre Aníbal Bruno ensinou, há muito, que “[o] resultado típico de dano ou de perigo para um bem jurídico tutelado pela lei penal conduz a ordem jurídica a procurar a vontade geradora desse resultado[, e, ainda, que o direito penal] é conceitualmente um Direito Penal da Culpabilidade[; depois de mencionar Mayer, afirma que a] condenação da responsabilidade pelo resultado e essa exigência da responsabilidade pela culpabilidade vieram como produto de um processo longo de criação jurídica, que ainda hoje não chegou ao seu termo[, lembrando que, nas origens,] ‘houve uma fase de pura responsabilidade objetiva” (Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense. v. I, Tomo 2º, p. 23-24 (Parte Geral). Não é por outra razão que Nilo Batista indica que “[o] princípio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas, deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada casualmente a um resultado, lhe seja reprovável". Para esse jurista, escapar da responsabilidade objetiva impõe que, INQ 2616 "[para] além de simples laços subjetivos entre o autor e o resultado objetivo de sua conduta, assinala-se a reprovabilidade da conduta como núcleo da idéia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena". Segundo Nilo Batista: "o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta a um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse aspecto conduz ao aforisma ‘a culpabilidade não se presume', que, no terreno dos crimes culposos (negligentes), nos quais os riscos de uma consideração puramente causal entre a conduta e o resultado são maiores, figura como constante estribilho em decisões judiciais: 'a culpa não se presume' . A responsabilidade penal é sempre subjetiva" (Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4. ed. REVAN, p. 103-104). De igual modo, Rogério Greco assinala, invocando a lição de Nilo Batista: "[P]ara que determinado resultado possa ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta; se não houve conduta, não se pode falar em fato típico; e não existindo o fato típico, como consequência lógica, não haverá crime. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pela agente não podem ser a ele atribuídos, pois que a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva" (Curso de Direito Penal. 4. ed. Impetus, 2004. p. 100 (Parte Geral)). Lembre-se que, ainda recentemente, esta Suprema Corte decidiu, sob INQ 2616 a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, que a ausência de provas da frustração dolosa do caráter competitivo da licitação conduz à improcedência da ação, com a absolvição do réu (AP nº 430/RS, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/08). Na ocasião, o eminente Ministro Menezes Direito assinalou que "o réu não praticou a conduta apontada na denúncia, sendo certo que a prova dos autos indica que ele não participou diretamente da condução do processo licitatório". Ou seja, não é possível aceitar que o agente do suposto ilícito responda por crime se agiu sem dolo ou culpa. Nesse mesmo sentido: “Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da INQ 2616 licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput)” (Inq. nº 3.077/AL, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/9/12 - grifei); “PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (‘Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de INQ 2616 Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal” (INQ nº 2.482/MG. Tribunal Pleno, relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 17/2/12 - grifei). Na minha concepção, respeitando a dos que entendam em sentido oposto, não identifico, nos autos, indício de prova que não de responsabilidade penal objetiva, ou seja, indício concreto de que os denunciados tenham participado de qualquer ato que ensejasse a intervenção corretiva para impedir a prática do delito (art. 13, § 2°, do Código Penal). De igual modo, não há indício algum de que tenham determinado qualquer procedimento irregular. O fato é que o exercício dos cargos de prefeito ou de secretário municipal apresenta riscos próprios, sem dúvida, mas essa circunstância, ao meu sentir, não faz com que haja responsabilidade penal se não se demonstra, efetivamente, um mínimo de indícios de que tiveram eles participação dolosa no ato apontado como ilícito. O risco, por si só, decorrente do fato de terem simplesmente assinado o contrato não é suficiente para a responsabilização penal dos denunciados, que seria, portanto, objetiva, a qual é rechaçada por nosso ordenamento jurídico. Imputar-se ao então prefeito municipal e à secretária de economia e finanças, pela simples razão de figurarem como um dos responsáveis pelas contratações da FUNCATE, a prática de um crime doloso, me parece totalmente fora de propósito. INQ 2616 Observo, ademais, que os denunciados simplesmente se fundaram e acolheram as razões postas em pareceres antecedentes e na homologação feita por quem de direito no sentido da dispensa da licitação para o caso, de modo que a responsabilidade pessoal e solidária somente se justificaria se fosse demonstrado inequívoco dolo específico dos agentes, o que, como antes mencionado, não vislumbrei na hipótese sub examine. A esse respeito, vale citar o seguinte trecho da decisão do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 206/2007, Plenário, da relatoria do Ministro Aroldo Cedraz: “(...) O fato de o administrador seguir pareceres técnicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer esta devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou na jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer.” No caso concreto, não se verificou, ademais, o cometimento de ato danoso ao Erário ou grave ofensa à ordem jurídica, tendo a perícia elaborada pelo Departamento de Polícia Federal, a requerimento do Ministério Público Federal, atestado que a FUNCATE executou o serviço a preços de mercado e com as especificações técnicas correspondentes (fls. 1110 a 1140), de modo que, igualmente, não se justifica a abertura de uma persecução penal natimorta contra os denunciados. É sabido, finalmente, que, da óptica da Lei Maior, a presença de justa causa para a deflagração de uma ação penal é um dos pilares de um processo penal verdadeiramente legítimo, havendo a preocupação de se subsumir o comportamento do infrator ao previsto na lei penal, mas sem descurar da observância dos preceitos contidos no texto magno. Não vislumbro justa causa na espécie. Assim, pelo meu voto, proponho, desde já, por não depender de INQ 2616 outras provas, seja reconhecida a improcedência da acusação (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput). 29/05/2014 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.616 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu estou acompanhando o Relator. E gostaria de fazer uma breve observação. A lei ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): E realmente aqui, como foi dito da tribuna, não houve comprovação nenhuma de prejuízo ao erário, ao Município. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Além da consulta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Pelo contrário, realmente, o que foi implementado acabou trazendo um incremento na arrecadação de tributos daquele Município. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu até entendo que o crime é de mera conduta, independentemente da existência de dano - devo deixar isso consignado. Porém, a observação que eu queria fazer, Presidente, é que a Lei nº 8.666/93 é uma Espada de Dâmocles permanente sobre qualquer administrador. O Brasil oscila entre dois extremos: há um conjunto de coisas muito erradas que acontecem na política, com muita dificuldade de serem pegas; mas há um extremo oposto que é o risco que corre qualquer administrador público diante das complexidades da Lei nº 8.666. E apenas para dar um depoimento, a gente compreende melhor as coisas quando as sofre na pele. Há muitos anos atrás, eu fui chefe da Procuradoria, do Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria-geral do Estado do Rio de Janeiro. E, antes de ser chefe da Procuradoria, eu tinha sido advogado, como Procurador do Estado do Governador, em muitas contendas com o Tribunal de Contas. Quando eu fui para esse cargo, uma pessoa amiga no Tribunal de Contas disse: "Não aceite ser ordenador de despesas, porque a primeira que você ordenar vai ser glosada aqui." Portanto, a interpretação da Lei nº 8.666 torna o ordenador de despesas um alvo fácil de interpretações de cláusulas gerais e de uma lei, com INQ 2616 todas as vênias de quem pense diferentemente, a Lei nº 8.666 não impede que aconteçam coisas erradas nas licitações públicas, mas ela geralmente impede que o administrador competente seja eficiente. Ela é uma lei cuja implementação é muito difícil, e provavelmente cada um terá uma história de terror para contar, até mesmo aqui dentro do Supremo Tribunal Federal, quando qualquer coisa depende de licitação. De modo que, tendo lido com atenção o voto do eminente Ministro Dias Toffoli, quer dizer, há situações em que a violação aos dois princípios da licitação, porque eu acho que são esses princípios que se deve tomar em conta, que é a igualdade entre os licitantes e a escolha da melhor contratação, há muitas situações em que é muito fácil detectar o desvirtuamento desses dois grandes propósitos da licitação; mas, em muitas situações, não é fácil detectar. E acho que quando não seja evidente o propósito de burlar esses dois grandes princípios, essa não deve ser uma matéria tratada com excesso de rigor pela jurisdição penal. Por essas razões, e fiando-me no estudo da prova feita pelo eminente Relator, eu o estou acompanhando integralmente para rejeitar a denúncia e, mais do que isso, já julgando improcedente o pedido. 29/05/2014 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.616 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Também eu, Presidente, li atentamente o voto, e a mim me parece que é o caso de julgar improcedente e, desde logo, afirmar a absolvição. Tal como o Ministro Barroso, a mim me parece que, em algum momento, nós vamos ter que fazer uma análise desse sistema amplo de controle, porque, de um lado, a toda hora, nós somos assustados com todas as notícias de desvios, práticas equivocadas, ou mesmo dolosas, em todos os âmbitos da Administração. Por outro lado, nós temos imputações, muitas vezes genéricas, de atos de improbidade, ações penais em relação a práticas que, mais ou menos, são comuns. E, de um lado, temos certamente pessoas que acabam cometendo crimes no âmbito da Administração Pública, mas também esse sistema todo hoje de controle certamente serve para afugentar pessoas - a partir do próprio relato do Ministro Barroso - que não querem nem passar por perto de alguma coisa que pareça ordenação de despesa, porque depois serão responsabilizados, muitas vezes, quando já não estão mais no cargo, com dificuldade até mesmo de fazer prova. Eu sou convencido que, ao lado mesmo da ação penal, essas que se repetem em matéria de licitação, o outro mal uso que se faz é da própria ação de improbidade, podendo muitas vezes mover-se uma ação de responsabilidade civil, eventualmente move-se - e eu acho que muitas vezes abusivamente - a ação de improbidade. Esse quadro todo de confusão existente em que os abusos se verificam permite um tipo de presunção geral no sentido de que todos operam numa linha de cometimento de falcatruas e desvios, o que certamente contribui enormemente para que muitos não queiram assumir responsabilidade, o que é extremamente negativo na vida pública em geral, deixando inclusive que esse espaço seja preenchido por, no INQ 2616 mínimo, pessoas com ânimo aventureiro. Então, é preciso que tenhamos cuidado. É muito comum o tipo de imputação, especialmente em relação a prefeitos, com base na lei de licitação. A mim me parece que Sua Excelência o eminente Relator conduziu de forma muito precisa o seu voto, e é o caso realmente de julgar improcedente a acusação. 29/05/2014 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.616 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, preciso de uma informação do relator: os dois envolvidos são deputados federais? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, só um, só o Mansur. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, preliminarmente pronuncio-me pela falta de competência do Supremo para examinar o recebimento, ou não, da denúncia, tendo em conta a envolvida Mirian Cajazeira Vasques Martins Diniz. A competência do Supremo é de direito estrito, conforme a Carta da República, que se mostra rígida e não flexível, não podendo interpretação de normas processuais interferirem nessa competência, alargando-a ou restringindoa. Refiro-me às normas alusivas à conexão e à continência. Excluo, portanto, ante a incompetência, determinando o desmembramento dos autos para baixa à origem, a envolvida Mirian Cajazeira Vasques Martins Diniz. Presidente, o placar já é acachapante quanto ao não recebimento da denúncia, mas nem por isso… O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Improvimento, improcedência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mais do que isso: chega-se à absolvição quanto à imputação relativa a instituto muito sensível na Administração Pública – a licitação –, no que gera não só o tratamento igualitário daqueles que se disponham a concorrer, como também a equidistância do Administrador, da própria Administração. Quais são os fatos envolvidos na espécie? No âmbito do Município, a manifestação jurídica foi no sentido de proceder-se à licitação, e talvez INQ 2616 isso se deva a uma circunstância: não se trata de um pronunciamento simplesmente opinativo, já que, pela Lei nº 8.666/93, tem-se a responsabilidade daquele que atue no setor jurídico. Pronunciou-se o Procurador, que creio, do Município, e colho essa parte da manifestação do Ministério Público Federal: “Considerando-se que a dispensa, bem como a inexigibilidade são exceções ao princípio da licitação” – e toda norma que encerre exceção deve ser interpretada de forma estrita, sem ampliação – “na eventual ausência de informações e justificativas exigidas pela legislação pertinente, recomenda-se a abertura de procedimento licitatório destinado à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, dentre o universo de administrados aptos a executar o objeto da futura contratação, em observância aos princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade.” A Administração abriu o processo licitatório. Retiraram cópias do edital, nesse processo licitatório, nada menos do que 22 empresas, mas deu-se a guinada. Após esse procedimento, resolveu-se colocar em segundo plano a licitação. Então, para ter-se algo – para mim, simplesmente de fachada –, certa empresa chegou a ofertar o serviço por um preço que se mostrou maior do que o proposto pela beneficiária da contratação, a Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologias Espaciais – FUNCATE. Abramos, Presidente, a Lei nº 8.666/93 e confirmemos, em primeiro lugar, que a dispensa de licitação é exceção. A regra é o concurso, o certame, concorrendo aqueles que desejem prestar os serviços, em condições de igualdade. Menciona-se a dispensa da licitação, tendo em conta o artigo 24, inciso XIII, da Lei de Licitações. O que nos vem desse dispositivo legal: "Art. 24. É dispensável a licitação: INQ 2616 [...] XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos." Realmente, essa Fundação não tem, pelo Estatuto, finalidade lucrativa, mas dois órgãos do Tribunal de Contas de São Paulo, a Câmara e, penso, o Colegiado Maior, apontaram que ela não estaria enquadrada, ante o objeto da contratação, na exceção a revelar a inexigibilidade da licitação. O Ministério Público teve o cuidado de mencionar, na manifestação última, o objeto contratual da contratada, fazendo alusão ao que previsto no estatuto. E não há, no rol das atividades a serem desenvolvidas, a prestação de serviço no campo específico da informática. O que se tem ainda na Lei nº 8.666/93, mais precisamente no artigo 45, § 4º? Consta desse dispositivo regra que esvazia a possibilidade de enquadramento do caso no artigo 24, inciso XIII: "Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação 'técnica e preço'" (...). Fico a imaginar cerca de cinco mil Municípios, dispensando, para contratar serviço essencial a toda e qualquer Administração Pública, como é o de informática, a licitação! Continua o preceito: (...) e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação 'técnica e preço' permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. INQ 2616 Fico pasmo ao imaginar o que ocorrerá doravante, assentando o Supremo, nesse caso concreto, presentes esses fatos incontroversos, proclamados pelo Tribunal de Contas de São Paulo, que, para ter-se servidor de informática, não há necessidade de proceder-se ao salutar princípio revelado pela Lei nº 8.666/93, a licitação. Peço vênia ao relator e aos que o acompanharam, para dar ao Ministério Público Federal, na defesa dos interesses nacionais da sociedade, a oportunidade de provar o articulado na peça primeira da Ação Penal, na denúncia, votando, como já veiculei, no sentido do desdobramento dos autos quanto a Mirian Cajazeira Vasques Martins Diniz, que não tem a prerrogativa de ser julgada pelo Supremo, e recebendo-a quanto a Paulo Roberto Gomes Mansur. É como voto.