text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.690/2008. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. PERGUNTAS INICIADAS PELO JUIZ. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, “a”, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. O art. 212 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei nº 11.690/2008, inaugurou nova sistemática para a inquirição das testemunhas, franqueando às partes a formulação de perguntas diretamente e em primeiro lugar, com a complementação pelo juiz. A não observância de tal ordem, no caso, não implicou prejuízo processual, a atrair a aplicação do princípio maior regente da matéria - pas de nullité sans grief -, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal, em se tratando de nulidade relativa. Não se prestigia a forma pela forma. Se do vício formal não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. HC 114512 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. E, por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Valdomiro Machado Policena contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no HC 238.263/RS, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão denegatória de seguimento ao writ do Ministro Marco Aurélio Bellizze. O paciente foi condenado a dois anos de reclusão no regime aberto e ao pagamento de dez dias-multa por praticar os crimes previstos no artigo 15, caput, da Lei 10.826/03. Consta dos autos que, em 24.4.2008, teria efetuado disparos com um revólver calibre 38 em local habitado. Ao julgar a apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul rejeitou a preliminar de nulidade processual por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal e manteve a sentença condenatória em sua íntegra. Contra tal decisão, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, inadmitido monocraticamente. Em seguida, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental interposto contra a negativa de seguimento do HC 238.263/RS, nos termos da seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 212 DO CPP, TRAZIDA PELA HC 114512 LEI Nº 11.690/2008. ALTERAÇÃO NA FORMA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FORMULADAS DIRETAMENTE PELAS PARTES. PONTOS NÃO ESCLARECIDOS. COMPLEMENTARIDADE DA INQUIRIÇÃO PELO JUIZ. INVERSÃO DA ORDEM. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO E DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal pelo relator do mérito do habeas corpus, quando observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior, valendo ressaltar que com a interposição do agravo regimental fica superada eventual violação do referido princípio, tendo em vista que a matéria será reapreciada pelo órgão colegiado. 2. A não observância da sistemática adotada pelo artigo 212 do Código de Processo Penal somente pode ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como da comprovação inequívoca do efetivo prejuízo com a indagação formulada fora da ordem sugerida na norma processual. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” No presente writ, alega a Impetrante a inobservância pelo Juízo de Primeiro Grau do rito previsto no artigo 212 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/08, que determina sejam as perguntas formuladas às testemunhas inicialmente pelas partes, facultada ao juiz apenas a complementação da inquirição sobre os pontos não esclarecidos. Afirma que o magistrado de primeiro grau formulou as perguntas para as testemunhas antes mesmo das partes, com prejuízo ao paciente decorrente da violação dos princípios do devido processo legal e da imparcialidade do juiz. Requer a concessão da ordem para que seja anulado o feito desde o ato viciado. Em 10.8.2012 indeferi a liminar. Dispensei informações. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador2 HC 114512 Geral da República Mario José Gisi, pelo não conhecimento do writ pela inadequação da via eleita ou, em caso contrário, pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 238.263/RS, manejado ante a negativa de seguimento do writ. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus , a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO CRIME DILIGÊNCIAS INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715/RJ, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Da minha lavra, destaco o HC 104.045/RJ: “O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal HC 114512 próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte”. (HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 06.9.2012). A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Portanto, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. O cerne da controvérsia diz com a possível ocorrência de nulidade processual absoluta pela adoção do sistema presidencialista na audiência de interrogatório do ora paciente e de inquirição das testemunhas, em afronta ao devido processo legal. Nas audiências de instrução da ação penal, realizadas pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Sapiranga/RS (interrogatório e inquirição de testemunha) e pelo Juízo deprecado da 11ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre/RS (oitiva de testemunha), os magistrados formularam desde logo perguntas às testemunhas, franqueando somente após a palavras às partes para tal fim. O Superior Tribunal de Justiça, como adiantado, não reconheceu nulidade a decretar, ao julgamento do HC 238.263/RS. HC 114512 Com o advento da Lei 11.690/2008, o art. 212 do Código de Processo Penal passou a ostentar a seguinte redação: “Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiveram relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” Na antiga sistemática, a inquirição das testemunhas observava o sistema presidencialista, cabendo ao magistrado formular as perguntas diretamente às testemunhas e intermediar os eventuais questionamentos da acusação e da defesa. Com a nova redação do dispositivo legal, além do abandono do sistema presidencialista, operou-se a inversão na ordem de inquirição das testemunhas, sendo o exame inaugurado pelas partes e complementado pelo juiz, notadamente sobre os pontos acaso não esclarecidos. Na presente hipótese, tanto o magistrado responsável pela condução da ação penal como o julgador deprecado inquiriram de início as testemunhas e, em seguida, concederam a palavra às partes, conforme se observa dos termos de declarações colacionados aos autos. Assim, sem dúvida descumprido o art. 212 do Código de Processo Penal, uma vez realizada a audiência nos moldes da sistemática anterior. Apesar do vício processual, não tenho por evidenciado qualquer prejuízo à Defesa do paciente capaz de justificar a decretação de nulidade do feito. A impetrante limita-se a invocar a violação do devido processo legal, sem a indicação de qualquer prejuízo concreto. Do fato de o juiz ter perguntado primeiro, e não ao final, não decorre em tese prejuízo às partes. Inviável presumir alteração das respostas das testemunhas na hipótese de a nova ordem de inquirição ter sido observada. Em não se tratando de caso de nulidade absoluta – hipótese que pressupõe norma imperativa a tutelar interesse público -, o princípio HC 114512 maior que rege a matéria é de que não há como decretá-la sem prejuízo, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal. Não se prestigia a forma pela forma. Se da irregularidade formal não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. Sobre o tema, há diversos precedentes desta Suprema Corte. Da minha lavra, recente precedente da Primeira Turma: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.690/2008. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. PERGUNTAS INICIADAS E INTERMEDIADAS PELO JUIZ. IRREGULARIDADE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ORDEM DENEGADA. O art. 212 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.690/2008, inaugurou nova sistemática para o exame das testemunhas, sendo a inquirição inaugurada pelas partes e complementada pelo juiz, franqueando-se ainda às partes a realização de perguntas diretamente. Do fato de o juiz ter perguntado primeiro e não ao final não decorre prejuízo às partes, ao contrário, da irregularidade, provém vantagem processual para a parte que pergunta por último, o que, em tese, lhe é mais favorável. Do fato de o juiz ter intermediado as perguntas das partes, decorre mero prejuízo à dinâmica da audiência. O prejuízo à celeridade não é suficiente para justificar a pronúncia de nulidade. O princípio maior que rege a matéria é de que não se decreta nulidade sem prejuízo, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal. Não se prestigia a forma pela forma, com o que se, da irregularidade formal, não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. Habeas corpus denegado.” (HC 112.446/SP Rel. Min. Rosa Weber Primeira Turma un. - j. 08.5.2012 Dje-107, de 31.5.2012) No mesmo sentido, destaco o também recente HC 107.318 (Primeira Turma – Relatora para o acórdão Min. Rosa Weber – por maioria – j. 05.6.2012). Da Segunda Turma, destaco precedentes da Relatoria dos eminentes Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes: HC 114512 “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. (...) INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. (...) V - Não é de se acolher a alegação de nulidade decorrente da inobservância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo que teria advindo para o réu. VI – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, pois “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. VII – Ademais, a decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pela Primeira Turma desta Corte ao apreciar o HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. Esse entendimento foi corroborado pela Segunda Turma ao apreciar o RHC 110.623/DF, de minha relatoria. VIII – Ordem denegada. (HC 112.212/SP – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – 2ª Turma do STF – un. - j. 18.8.2012) “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Receptação. Audiência de instrução. Inobservância da regra sobre inquirição de testemunhas prevista no art. 212 do CPP. 3. Nulidade relativa. Prejuízo não comprovado. 4. Alegação que só interessa à parte contrária. 5. Recurso não provido.” (RHC 111.414/DF – Rel. Min. Gilmar Mendes – 2ª Turma do STF – un. - j. 14.8.2012) Também a doutrina tem o mesmo posicionamento conforme os comentários de Guilherme de Souza Nucci: HC 114512 “não se percebe onde estaria o prejuízo presumido em face da simples inversão de ordem quanto à inquirição das testemunhas (para quem entenda ter havido alteração na ordem de inquirição). O simples fato de o réu ser condenado não significa ter experimentado dano por conta da referida inversão de inquirição. Quem perguntar primeiro ou ao final pode ser mais ou menos incisivo, intolerante ou invasivo, de modo que este seria o molde fundamental para determinar se houve abuso ou lesão à dignidade da pessoa humana. Não é a ordem na inquirição mas a maneira de inquirir e a qualidade das perguntas que estão em jogo. O sistema presidencialista não implica em ordem de inquirição, porém em captação da pergunta pelo magistrado e transmissão da indagação à testemunha, de forma a evitar qualquer tipo de contato entre a parte e a pessoa ouvida. Aboliu-se essa técnica, permitindo-se à acusação e à defesa o acesso direto à testemunha, sob tutela judicial. Entretanto, quem pergunta em primeiro ou em último lugar é a questão menos relevante”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 11ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 505). Agregue-se que, do exame das duas atas de audiência colacionadas aos autos, não se verifica, na oportunidade, qualquer protesto da Defesa quanto ao procedimento adotado pelos magistrados, tendo-se operado a preclusão (art. 572, III, do Código de Processo Penal). À falta de prejuízo, bem como de demonstração de oportuno protesto diante da irregularidade formal, não há como decretar a nulidade dos atos. Não há lugar, pois, para a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução de mérito por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.512 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, estou plenamente de acordo. Isso é uma eventual ritualidade que não está nem consagrada na doutrina, porque a exegese atual do dispositivo, no sentido de que as perguntas serão formuladas diretamente pela parte, não inibe o Juiz, como dirigente do processo, de fazer as inquirições que entenda necessárias, pois ele é o destinatário da prova; ele é que vai julgar de acordo com os elementos colhidos. Só se se arguir o Juiz de suspeito. Ele não tem nenhum interesse na causa que o iniba de fazer perguntas às partes. De sorte que estou de acordo e já julguei nesse sentido também. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.512 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a relatora adiantou ter convencimento diverso sobre a matéria. O artigo 212 do Código de Processo Penal, a meu ver, encerra a equidistância do juiz, ao dispor: Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Então, o questionamento é veiculado pelas partes, pela defesa e pelo Ministério Público. O juiz pode, realmente, tecer considerações e ferir pontos, mas o parágrafo único do artigo junge a participação a pontos não esclarecidos: Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Em síntese, o juiz pode completar a inquirição. A partir do momento em que há o descumprimento desse preceito, surge nulidade absoluta que não é saneada pela passagem do tempo. Por isso, defiro a ordem de ofício. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.512 RIO GRANDE DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu apenas esqueci um detalhe, que eu anotei aqui. Eu também invoco, no voto, a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "NO PROCESSO PENAL, A FALTA DE DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU." Então, entendi que, nesse caso, não houve prejuízo, porque coincidentemente o art. 563, que tem o mesmo número da súmula, do Código de Processo Penal dispõe que: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa." Usei esses dois dispositivos: a súmula e o artigo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É o que o ministro Sepúlveda Pertence sempre dizia: há determinadas formas cujo desrespeito gera, de modo ínsito, o prejuízo. Não há necessidade de aguardar-se uma decisão condenatória, para ter-se esse mesmo prejuízo certificado em documento público. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - O tema é muito interessante. Porque, de fato, pelo caráter instrumental do processo, ausência de prejuízo, em princípio, pas de nullité san grief, afastaria a nulidade. Mas, se compreendermos como uma nulidade HC 114512 absoluta, não há dúvida de que teríamos que decretá-la e de que a preclusão não teria se operado nos termos do artigo 572, III, do Código de Processo Penal. Fui verificar, temos dois precedentes da 1º Turma e, também, da 2ª Turma, da lavra do Ministro Gilmar Mendes e Ministro Ricardo Lewandowski. Eu encontrei-os e é na mesma linha que estou propondo. E, ainda, na doutrina, o posicionamento de Nucci. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Reconheço o papel do juiz de ator no processo, mas, quanto ao interrogatório, é um ator passivo. Exerce o poder de polícia, indeferindo perguntas repetitivas, que não têm nada com a causa, e pode, surgindo ponto obscuro, como está no parágrafo do artigo 212 do Código de Processo Penal, formular perguntas. O que não pode é dar o pontapé inicial, sair questionando as partes. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E aqui é inquirição de testemunhas, não é? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Aqui é inquirição de testemunhas; e houve só a inversão. Tanto é que não houve protesto; a audiência foi tranquila; duas hipóteses. Mas houve a inversão. Não mais o sistema presidencialista que foi abolido. 27/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.512 RIO GRANDE DO SUL VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Há jurisprudência - eu, inclusive, formei com essa maioria -, mas, depois desses precedentes, li um artigo, na Revista Consultor Jurídico, do teórico do Direito Lenio Streck. Nesse artigo, ele faz uma crítica ao Judiciário. Sempre que tenho oportunidade, seja fazendo palestras ou dando aulas, digo que a academia tem que ter mais coragem de criticar o Supremo, com fundamento, é claro, não aquela crítica vazia, mas a crítica realmente dentro da teoria do Direito. E a crítica que ele fez foi no sentido de não termos lido a mudança realizada pelo legislador como uma ordem para o juiz ser neutro na instrução. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sabemos que alguns colegas, na primeira instância, são acometidos por aquela doença chamada "juizite" e se sentem "reizinhos" ao tocarem a audiência. Se fizermos, no Supremo, vista grossa, a inversão vingará e o artigo 212 em comento tornar-se-á letra morta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Então, por essa razão, como eu já havia votado anteriormente de uma forma, eu vou pedir vista para fazer uma reflexão maior sobre o tema. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É até uma forma de nós uniformizarmos aqui na Primeira, não é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Exatamente. E, eventualmente, julgar isso com a Turma completa. Esperamos estar nessa condição em breve. HC 114512 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É semana que vem. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Com a Turma completa. Não sei se até a semana que vem estarei com o meu voto pronto sobre o tema, mas vou refletir muito. E acho muito importante essa relação com a crítica bem fundamentada, tão necessária, como foi o caso dessa crítica feita pelo Lenio, no sentido de não ter o Judiciário compreendido a vontade política do legislador de trazer um juiz neutro para o procedimento judicial. Não se trata, aqui, da questão do juiz de instrução. Não é isso. Já estamos na fase da ação penal e, na fase da ação penal, o juiz toma a iniciativa. Esse teórico do Direito entende que a posição do juiz na instrução da ação penal deve ser neutra e, portanto, ele não pode tomar iniciativa de fazer perguntas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acaba abandonando a equidistância preconizada normativamente em preceito imperativo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Substituindo uma das partes, seja a acusação, seja a defesa. É um tema - penso - muito interessante para sobre ele nos debruçarmos. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) – Senhor Presidente, permita-me? Iria até por um enfoque diverso. Venho da Justiça do Trabalho. A atividade do juiz, quando faz a inquirição das testemunhas, de fato, é ir exatamente naqueles pontos que interessam em função da controvérsia que estabeleceu a partir da leitura da inicial da defesa. Só que, no processo penal, a maneira como o juiz, o magistrado interroga, de fato, pode levar o interrogado ou a própria testemunha a uma versão... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A uma verdadeira HC 114512 intimidação. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - ...que contraria, inclusive pode ser prejudicada pela intimidação. Então, eu vou por esse enfoque, porque, na verdade, a norma autoriza o juiz a complementar, ou seja, esgotado todo o tema, o juiz poderá complementar. E, de fato, a alteração legislativa é de 2008. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): A testemunha pode compreender que a acusação tenha determinado perfil e a defesa outro, mas o juiz é o Estado ali incorporado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E a alteração veio em 2008. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É de 2008 a alteração. Então, acho interessantíssimo. Muito bom o pedido de vista, porque voltamos, revisitamos um tema sobre o qual a Turma já tinha uma posição. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É tão importante saber a última ratio do dispositivo como, também, se essa nulidade é absoluta ou relativa. Se ela passando - assim - pela audiência, sem nenhum protesto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se assentar-se que o preceito reclama a equidistância do juiz, a nulidade é absoluta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Porque o juiz não pode substituir a parte; aí é absoluta. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É relativa ou absoluta. Se for absoluta, irrelevante o prejuízo; é presumido jure et de HC 114512 jure. O SENHOR PAULO DE TARSO BRAZ LUCAS (SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - E, se a pergunta (inaudível) o réu, haveria ainda sim violação? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Digo que há juízes libertários, progressistas e também juízes rigorosos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tenho a impressão de que se a pergunta for boa, não vai haver recurso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu confesso, Doutor Paulo de Tarso, que quando eu votei, eu pensei muito. Eu votei pensando nisso. Muitas vezes, a pessoa não tem uma defesa à altura. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É como o juiz no Tribunal do Júri: colocação que faça sugestiona os leigos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Mas até isso prova que o juiz não pode substituir a parte. Isso me leva a fazer uma reflexão maior. Em breve, estaremos com a Turma completa. Espero que o Ministro Teori opte por vir para a Primeira Turma, porque há, também, uma vaga aberta na Segunda Turma. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.512 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : VALDOMIRO MACHADO POLICENA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Rosa Weber, Relatora, e do Senhor Ministro Luiz Fux, que julgavam extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que acompanhava a Ministra Relatora quanto à extinção, mas propunha a concessão da ordem, de ofício, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. 1ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 24/09/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.512 RIO GRANDE DO SUL VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Rememorando o caso, observo que a impetrante se insurge contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 238.263/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze, conforme se observa na seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 212 DO CPP, TRAZIDA PELA LEI Nº 11.690/2008. ALTERAÇÃO NA FORMA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FORMULADAS DIRETAMENTE PELAS PARTES. PONTOS NÃO ESCLARECIDOS. COMPLEMENTARIDADE DA INQUIRIÇÃO PELO JUIZ. INVERSÃO DA ORDEM. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO E DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal pelo relator do mérito do habeas corpus, quando observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior, valendo ressaltar que com a interposição do agravo regimental fica superada eventual violação do referido princípio, tendo em vista que a matéria será reapreciada pelo órgão colegiado. 2. A não observância da sistemática adotada pelo artigo 212 do Código de Processo Penal somente pode ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como da comprovação inequívoca do efetivo prejuízo com a indagação HC 114512 formulada fora da ordem sugerida na norma processual. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” Após o voto da eminente Ministra Rosa Weber, que declarava extinta a impetração, por inadequação da via eleita, pedi vista dos autos, para melhor refletir sobre o tema. De fato, há óbice jurídico-processual ao conhecimento do habeas corpus. No caso, a impetração foi manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, o que esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Segundo aquele dispositivo constitucional, compete a este Supremo Tribunal julgar, em recurso ordinário, “o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”. Conforme expressamente consignado pelo eminente Relator naquela assentada, “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça” (HC nº 108.715/RJ). HC 114512 Ressalvo meu entendimento pessoal, já consignado naquele julgamento, pelo cabimento do habeas corpus substitutivo em casos como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico à espécie. Acompanho a Relatora em sua proposição. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo que se verifica na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, contudo, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o acórdão proferido por aquela Corte de Justiça encontra-se suficientemente fundamentado, justificando-se, assim, o convencimento formado. Apenas a título de registro, destaco não haver ato configurador de flagrante constrangimento ilegal praticado contra o paciente, uma vez que as circunstâncias expostas na inicial não comprometem, sob nenhum aspecto, o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Ressalto inexistir, na espécie, nulidade absoluta decorrente de eventual inobservância, no curso de audiência de instrução, do disposto no art. 212 do Código de Processo Penal, já tendo esta Suprema Corte decidido que a inversão da ordem de inquirição das testemunhas prevista no mencionado art. 212 não altera o sistema acusatório, importando sua ocorrência em nulidade apenas relativa, a qual exige, para se configurar, além de arguição opportune tempore, a demonstração de prejuízo. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE HC 114512 RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada” (HC nº 103.525/PE, Primeira Turma, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 27/8/10). Destaco que, no caso, o acusado esteve representado nas audiências por seu patrono, sem que tenha havido insurgência naquela ocasião quanto à metodologia de inquirição adotada pelo magistrado. Não há, tampouco, evidência de que esse proceder tenha importado em exercício indevido pelo juiz do munus acusatório. Assim, entendo não existir, na espécie, qualquer constrangimento ilegal flagrante que justifique uma concessão de habeas corpus de ofício. Ante o exposto, acompanhando a eminente Relatora, declaro extinta a impetração, diante da inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.512 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : VALDOMIRO MACHADO POLICENA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Rosa Weber, Relatora, e do Senhor Ministro Luiz Fux, que julgavam extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que acompanhava a Ministra Relatora quanto à extinção, mas propunha a concessão da ordem, de ofício, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. 1ª Turma, 27.11.2012. Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Por maioria de votos, rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 24.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS (EDITAIS). RECLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS. 1. Exercício do poder de autotutela da Administração Pública. Nulidade de ato administrativo ilegal. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas: Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Em 26 de agosto de 2013, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Kiyohisa Miike contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, o qual negara provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo ora Agravante. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “6. Razão jurídica não assiste ao Agravante. O Ministro Relator do caso no Superior Tribunal de Justiça observou: (…) Decidir de modo diverso do que assentado nas instâncias precedentes dependeria do reexame de provas, o que não pode ser adotado em recurso extraordinário, nos termos das Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal: (…) A decisão agravada, embasada nos dados constantes do acórdão recorrido, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, pelo que nada há a prover quanto às alegações do Agravante. 7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão do DJe de 29.8.2013, interpõe Kiyohisa Miike, em 2.9.2013, tempestivamente, agravo regimental. 3. Alega o Agravante que, “uma vez publicado o resultado final do concurso público, com a sua regular aprovação em todas as fases do certame, a sua exclusão da lista de aprovados depende de instauração de processo administrativo no qual se oportunizaria o pleno exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório”. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça assentou: “O que se debate é se a anulação dos mencionados Editais seria ilegal. Como indicado pela Corte de origem, eles decorreram do entendimento da própria Administração Distrital de que deveria ser revisto o resultado do certame (e-STJ, fl. 465): (...) Não é por outra razão que os recorrentes defendem que a última homologação teria ocorrido em 2003. Com tal pressuposto, postulam que havia a possibilidade da Administração Distrital - de moto próprio - reordenar a ordem classificatória, sem violar o prazo quinquenal fixado pela Lei n. 9.784/99. Para arremate dos argumentos e limpidez do caso, pode-se aludir, em síntese, que os recorrentes não possuíam direito à nomeação – porquanto não classificados - até o advento dos Editais 10/2006 e 11/2006. Tal direito tornou-se postulável com a edição dos dois atos administrativos - posteriormente anulados. No entanto, como os mesmos atos foram extirpados do mundo jurídico pela Administração Pública, o direito postulado desapareceu. (...) Ficou consignado que os Editais 3/2007 e 5/2007 fixaram tão somente a necessidade da Administração não incorrer em ilegalidade, ao anular os atos ilegais. Assim, vê-se que eles constituem anulação de ato administrativo, em atenção ao princípio da legalidade, bem como à Súmula 473/STF, que cito: (...) Indico que seria o caso de defesa prévia se o direito dos recorrentes tivesse se formado com a nomeação e a consequente posse. Não foi o caso. Logo, não havia necessidade de facultar sua manifestação antes de anular os atos ilegais. Isto porque seria contraditório considerar que os candidatos possuiriam qualquer direito violado, já que o pretenso direito seria derivado de um ato ilegal. (...) Por derradeiro, consigno que, tratando-se os Editais 10/2006 e 11/2006 de atos nulos, os quais, sabidamente, não transpõem o plano da validade do fato jurídico, não se pode considerar que eles atinjam o plano da eficácia, com a irradiação de efeitos próprios. Ademais, é pacífico que atos ilegais devem ser declarados nulos pela Administração Pública, sempre com o sentido de propiciar a mantença da estabilidade e a segurança jurídica. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário” (grifos nossos). 3. Inicialmente, cumpre afastar a alegada contrariedade aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O Superior Tribunal de Justiça resolveu a controvérsia em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, ao decidir que “seria o caso de defesa prévia se o direito dos recorrentes tivesse se formado com a nomeação e a consequente posse. Não foi o caso. Logo, não havia necessidade de facultar sua manifestação antes de anular os atos ilegais. Isto porque seria contraditório considerar que os candidatos possuiriam qualquer direito violado, já que o pretenso direito seria derivado de um ato ilegal” (grifos nossos). Confiram-se os seguintes julgados: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. (…) Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo” (RE 594.296, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 13.2.2012, grifos nossos). “SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ATO ADMINISTRATIVO EIVADO DE NULIDADE. PODER DE AUTOTUTELA. POSSIBILIDADE. 1. Pode a Administração Pública, segundo o poder de autotutela a ela conferido, retificar ato eivado de vício que o torne ilegal, prescindindo, portanto, de instauração de processo administrativo (Súmula STF 473). 2. Agravo regimental improvido” (RE 273.665-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie Segunda Turma, DJ 5.8.2005). Além disso, afasta-se a alegação de que o caso do autos seria análogo ao apreciado no Recurso Extraordinário n. 351.489, Relator o Ministro Gilmar Mendes, no qual “não se discutem as alegadas irregularidades do concurso, mas a possibilidade dos nomeados procederem à sua defesa” (grifos nossos, DJ 17.3.2006). 4. Como afirmado na decisão agravada, divergir das instâncias originárias sobre a revisão do resultado do certame para auditor fiscal e a consequente reclassificação dos candidatos demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento não admitido em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo 2. Administrativo. Concurso público. Controvérsia que demanda análise das normas do edital. Impossibilidade. Enunciado 454 da Súmula desta Corte. Precedentes. 3. Alegação de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Controvérsia que depende do exame prévio de normas infraconstitucionais. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Alegação de violação ao princípio da legalidade. Incidência do Enunciado 636 da Súmula do STF. 5. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 695.529-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.12.2012). “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. EXIGÊNCIA PREVISTA EM LEI ESTADUAL. NULIDADE DA ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A controvérsia sobre a eliminação do candidato demandaria o exame da legislação local, das normas do edital e das provas contidas nos autos. Incidência, no caso, das Súmulas 279 e 280 deste Supremo Tribunal” (AI 557.322-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 9.2.2007). 5. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 760.572 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : KIYOHISA MIIKE ADV.(A/S) : ADEMAR BORGES DE SOUZA FILHO AGDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 24.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual Civil. Coisa julgada. Limites objetivos. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É pacífica a orientação da Corte de que não se presta o recurso extraordinário à verificação dos limites objetivos da coisa julgada, haja vista tratar-se de discussão de índole infraconstitucional. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o exame da legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado do Rio Grande do Sul interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Estado do Rio Grande do Sul interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5°, incisos XXXV, XXXVI e LV, 19, inciso II, 70, 71, inciso III, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: ‘SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. CHEFE DA CASA MILITAR. VALOR DA FUNÇÃO GRATIFICADA INCORPORADA. PRELIMINARES 1) Nulidade da decisão: Fundamentação sucinta não permite o reconhecimento da nulidade de decisão. 2) Incidente de falsidade: Manifestamente desnecessária a instauração de incidente de falsidade, requerida pelo autor, após os esclarecimentos prestados pela administração estadual. Inocorrência de prejuízo pelo réu. 3) Cerceamento de defesa: Desnecessidade de renovação de vista ao Estado de documentos colacionados por órgãos da própria administração estadual. 4) Coisa julgada: Anterior demanda proposta pelo autor contra o Estado para receber o valor da função gratificada estabelecida por Boletim do Gabinete do Governador, que fora invalidada judicialmente. Inocorrência de coincidência com a presente ação que busca o reconhecimento do direito do autor ao valor da gratificação estabelecido pela Lei Estadual 9487/91. Preliminar de coisa julgada rejeitada. 5) Valor da função gratificada incorporada: Reconhecimento do direito do autor à percepção do valor da função gratificada estabelecido pela Lei 9487/91, que equiparou a vantagem pelo exercício da Chefia da Casa Militar, que fora exercida pelo demandante, com o valor da representação de Secretário de Estado. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. SENTENÇA EXPLICITADA EM REEXAME’. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado antes de 3/5/07, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Não procede a alegada violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão do recorrente. Anote-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Quanto ao mais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido, o seguinte excerto, in verbis: ‘A aparente complexidade da demanda decorre da superposição de fatos distintos, que devem ser devidamente separados e que, infelizmente, foram confundidos pelo Estado, ensejando a presente demanda. Não há controvérsia que o autor incorporou regularmente 100% da função gratificada FGE-12 pelo exercício da função de Chefe da Casa Militar entre os anos de 1983 e 1986. Os problemas começaram a ocorrer em 1989, quando houve a indevida elevação do valor da função gratificada para o correspondente a 1,79 vezes a CCE-11 pelo Governador do Estado, através do Boletim 35/89, que foi, logo depois, por ele tornado sem efeito pelo Boletim 40/89, ensejando o ajuizamento das demandas indicadas na preliminar de coisa julgada. Nesse meio tempo, o autor foi beneficiado por outra Lei Estadual (Lei 9487, de 27/12/1991), que equiparou a função gratificada de Chefe da Casa Militar com a remuneração de Secretário de Estado. A revisão dos proventos do autor ocorreu regularmente por ato publicado em 22/07/1992, que foi devidamente registrado pelo Tribunal de Contas. O equívoco da administração estadual foi confundir este último ato com o boletim que fora invalidado judicialmente, passando a efetuar indevidamente descontos dos proventos do autor e determinando o ajuizamento da presente demanda. A seqüência dos fatos evidencia que assiste integral razão ao autor nas suas pretensões, conforme corretamente apreendido pela douta sentença apelada’. Desse modo, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexame dos fatos e provas e da legislação infraconstitucional pertinente ao caso, o que se mostra incabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor Público. Magistério. Adicional de insalubridade: Lei Complementar estadual nº 10.098/94. Requisitos não preenchidos. Interpretação de lei local. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula nº 279 e 280. Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de direito local, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, LIV e LV da Constituição. Ofensa constitucional indireta. Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República. 3. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese do recorrente’ (AI nº 438.909/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 17/6/05). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROMOÇÕES NA CARREIRA. DECRETO 30.476/1981. 1. CASO EM QUE ENTENDIMENTO DIVERSO DO ADOTADO PELA INSTÂNCIA JUDICANTE DE ORIGEM EXIGIRIA O REEXAME DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL PERTINENTE. 2. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INCISOS XXXV, LIV E LV DO ART. 5º E AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. 3. AS RAZÕES DO APELO EXTREMO NÃO SE VOLTAM CONTRA TODOS OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO ARESTO RECORRIDO. 1. Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso extraordinário, conforme a Súmula 280/STF. 2. No caso, a jurisdição foi prestada de forma completa, em acórdão devidamente fundamentado, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, o que não configura o alegado cerceamento de defesa. Logo, não cabe falar em afronta à Carta Magna de 1988. 3. É de se aplicar a Súmula 283/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’. Agravo regimental desprovido’ (RE nº 612.7694/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 15/2/11); Ante o exposto, instrumento. Publique-se.” nego provimento ao agravo de Insiste o agravante que foram violados os arts. 5º, inciso XXXVI, e 40, § 4º, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “(...) o debate proposto (…) não se dirige a contestar a decisão sob prisma da afronta à coisa julgada, mas sim de observar que a lei deve respeitá-la, e essa matéria não se insere na vedação posta nos precedentes que fundamentam o decisum aqui agravado. Para tal análise, desnecessária qualquer incursão no contexto probatório, nem mesmo a análise de legislação infraconstitucional, bastando considerar-se que foi reconhecido o direito do servidor por legislação posterior à solução definitiva de demanda anterior contra si lançada. Incontroversa a definição jurisdicional sobre a extensão da gratificação levada pelo servidor para aposentadoria, lei posterior não poderia, sob pena de colidir com o comando do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, alterar-lhe o alcance”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. No tocante à alegada violação da coisa julgada, o Tribunal de Justiça assim se manifestou: “Em demanda anteriormente proposta, o autor, juntamente com cinco outros militares inativos, postulou contra o Estado o pagamento de valores relativos à função gratificada estabelecida pelo Boletim 35/89 do Gabinete do Governador, que fora invalidada pelo próprio Governador através do Boletim 40/89 e que fora restabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de mandado de segurança por eles impetrado. (...) No presente processo, a pretensão do autor é diversa, buscando obter o reconhecimento de seu direito à percepção do valor da função gratificada estabelecida pela Lei 9487/91, que a equiparou à representação de Secretário de Estado. Desse modo, embora as partes sejam as mesmas, fica claro, na prova documental, que os pedidos e a causa de pedir não são coincidentes. Nesse ponto, merece transcrição, mais uma vez, o seguinte trecho do parecer do eminente Procurador de Justiça, Dr. Eduardo Roth Dalcin: ‘(…) Destarte, como se vê, nenhuma daquelas ações tiveram como causa de pedir a LE n. º 9.487/91, que criou outra função gratificada equivalente a verba de representação de Secretário de Estado ao exercício da função de Chefe da Casa Militar em substituição a função gratificada padrão FG-12, extinta’”. Desse modo, para rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem e acolher a tese do agravante de que a concessão da gratificação prevista na Lei estadual nº 9.487/91 teria desrespeitado a coisa julgada formada em anterior processo no qual figuravam as mesmas partes, seria necessário aferir os seus limites objetivos, o que é inadmissível em recurso extraordinário, haja vista tratar-se de matéria de índole infraconstitucional. Nesse sentido, anote-se: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Limites objetivos da coisa julgada. 3. Matéria infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 695.880/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/8/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES DA COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão a que chegou o acórdão recorrido quanto aos limites objetivos da coisa julgada, necessário seria o reexame de normas infraconstitucionais, bem como a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF . Precedentes. II - A alegada violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. III – Agravo regimental improvido” (AI nº 825.142/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/6/11). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA REFERENTE AOS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.PRECEDENTES. 1. A discussão em torno dos limites objetivos da coisa julgada pertence ao plano infraconstitucional. Precedentes: AIs 587.396AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; 710.529-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 754.994-AgR, da minha relatoria; 765.612-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; 767.968-AgR, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; e 733.272-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello. 2. Agravo regimental desprovido” (AI nº 488.339/SPAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 25/4/11). Ademais, é certo que a solução da lide não prescinde da análise da mencionada norma local, para cujo exame não se presta o recurso extraordinário, consoante pacífica jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula nº 280/STF. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 185/2000. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte concluiu que a gratificação prevista pela Lei Complementar estadual 185/2000 deve ser acrescida ao vencimento básico. II - Inviável, nesta sede recursal, a análise de legislação infraconstitucional local, a teor da Súmula 280 do STF. III - Agravo regimental improvido” (RE nº 591.455/RN-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/9/10). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PRECEDENTES. NATUREZA DE GRATIFICAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (SÚMULA 280). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 692.250/RJ-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 7/8/09). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 767.132 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGDO.(A/S) : UBIRAJARA DE SÁ GOMES ADV.(A/S) : ANDRÉ MAZZEO DE OLIVEIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 24.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE FURTO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REINCIDÊNCIA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO IMPROVIDO. I – A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II – Na hipótese dos autos, a conduta do recorrente não pode ser considerada minimamente ofensiva, porque o furto de um aparelho de DVD de valor estimado de R$ 90,00 (noventa reais) foi praticado mediante invasão do domicílio da vítima. III – Ademais, infere-se dos autos que o paciente dá mostras de fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi, uma vez que além de ser reincidente específico, há em seu desfavor registros de diversos inquéritos policiais por crimes contra o patrimônio. IV – Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V – Recurso improvido. RHC 119303 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Celso de Mello e com ressalva do Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por ENILSON DE PAULA CIRINO, representado pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 251.136/MG, Rel. Min. Laurita Vaz. Extrai-se dos autos que o recorrente está sendo processado pela suposta prática do delito de furto, nos termos do art. 155 do Código Penal. Consta da denúncia que o recorrente, em 24/4/2007, subtraiu para si um aparelho de DVD, de valor estimado em R$ 90,00 (noventa reais), mediante invasão do domicílio da vítima. Com fundamento no princípio da insignificância, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, buscando o trancamento da ação penal, pleito que foi indeferido. Ajuizado novo writ no Superior Tribunal de Justiça, melhor sorte não obteve a defesa. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge o recorrente. RHC 119303 Sustenta que, no caso concreto, verifica-se a presença das condições necessárias à aplicação do princípio da insignificância, nos seguintes termos: “a) a ofensividade da ação do paciente é mínima; b) não há periculosidade social na ação, já que o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça; c) o grau de reprovabilidade do comportamento do paciente é reduzido, uma vez que a conduta não desencadeia censura social; d) a lesão jurídica é inexpressiva, pois não houve prejuízo para o titular do bem jurídico tutelado”. Refuta as razões nas quais se fundou o acórdão do STJ para rejeitar a tese de atipicidade da conduta, porquanto não estariam ligadas ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Argumenta, assim, que somente aspectos de ordem objetiva devem ser levados em conta para a aplicação do princípio da insignificância, sendo irrelevantes os antecedentes criminais do réu. Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja declarada a absolvição do recorrente por atipicidade da conduta, em face do princípio da insignificância. Contrarrazões apresentadas em 6/8/2013. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo improvimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de improvimento do recurso. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. FURTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956⁄PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11⁄09⁄2012; HC 104.045⁄RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 06⁄09⁄2012; HC 108.181⁄RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 06⁄09⁄2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550⁄AC (DJe de 27⁄08⁄2012) e HC 114.924⁄RJ (DJe de 27⁄08⁄2012). 2. A admissibilidade da impetração originária também neste Superior Tribunal de Justiça foi reformulada, adequando-se à nova RHC 119303 orientação da Suprema Corte, de modo a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, com a ressalva das hipóteses de flagrante ilegalidade, nas quais deverá ser concedida a ordem de ofício. 3. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 4. Conforme decidido pela Suprema Corte, 'O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal.' (STF, HC 102.088⁄RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21⁄05⁄2010.) 5. De fato, a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 6. Na hipótese dos autos, não se verifica o desinteresse estatal à repressão do delito praticado pelo ora Paciente, o qual registra uma condenação pelo mesmo delito ora apurado. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida”. Conforme relatado, o recorrente postula a absolvição ante a incidência do princípio da insignificância. Sem razão, contudo. No caso sob exame, consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito de furto simples mediante invasão do domicílio da vítima. RHC 119303 Como se sabe, a configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. É dizer: a aplicação do referido princípio somente deve ter lugar quando a interferência do Direito Penal mostrar-se desnecessária e desproporcional à ação levada a efeito pelo réu. Tal circunstância, entretanto, não se faz presente no caso sob exame, uma vez que a conduta do paciente não pode ser considerada minimamente ofensiva, porque praticada mediante a invasão do domicílio da vítima. Assevero que a Constituição da República, no inciso XI do art. 5º, resguarda a casa como asilo inviolável do indivíduo, pelo que o modus operandi do delito, no presente caso, não recomenda a aplicação do princípio da insignificância. Nesse mesmo sentido, faço menção a precedentes desta Corte: “HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DIRETIVAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. ORDEM DENEGADA. (…) 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da RHC 119303 relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a nãoincidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 8. A subtração de R$ 70,00 (setenta reais), mediante a invasão de domicílio da vítima, não se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas acima listadas. Ao contrário: a ambiência factual da causa revela a significância da conduta protagonizada pelo agente. 9. Ordem denegada” (HC 110.952/RS, Rel. Min. Ayres Britto - grifos meus). “HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial RHC 119303 exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3 Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato - tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. No caso dos autos, em que o delito foi praticado com a invasão do domicílio da vítima, não é de se desconhecer o alto grau de reprovabilidade do comportamento do Paciente. 5. A reincidência, apesar de tratar-se de critério subjetivo, remete a critério objetivo e deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, já que não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica. 6. Ordem denegada” (HC 97.772/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia – grifos meus). Ademais, os autos dão conta da reiteração criminosa, o que demonstra que o recorrente faz das práticas delitivas o seu modus vivendi. Conforme se verifica da certidão de antecedentes criminais que instrui os autos (Documento eletrônico 6 – fls. 25-26), o recorrente é reincidente específico. Consta, também, dos autos certidão de registros policiais/judiciais (Documento eletrônico 7 – fls. 1-5) com a notícia de diversos inquéritos policiais por crimes contra o patrimônio. Daí porque, para o reconhecimento da insignificância da ação, não se RHC 119303 pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Como visto, o paciente faz do crime um meio de vida. É nesse contexto que se deve avaliar a reprovabilidade da conduta, e não apenas a importância econômica dos bens subtraídos. Cumpre destacar, nesse ponto, que esta Turma apresentava certa divergência quanto a considerar as questões relativas à pessoa do agente, no exame da incidência ou não do princípio da insignificância ao caso concreto, por serem atinentes à culpabilidade, e não à tipicidade. Contudo, a partir do voto-vista proferido pelo Ministro Teori Zavascki no RHC 115.226/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, a Turma, por maioria, firmou entendimento no sentido dessa possibilidade. Naquela ocasião, Sua Excelência assentou que, “para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade, cumpre, portanto, que se vá além da irrelevância penal a que se referiu o legislador. É indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de que se apure se o resultado dessa investigação ampliada é compatível ou não com a finalidade perseguida pelo ordenamento penal, ou, em outras palavras, se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não, quando examinado no seu contexto social, relevância penal. Parece certo concluir, à luz dessas premissas, que a relevância penal, em casos dessa natureza, comporta, sim, juízo sobre a contumácia da conduta do agente”. Assim, tenho que os fatos narrados demonstram a necessidade da tutela penal em função da maior reprovabilidade da conduta do agente, que, conforme revelam os autos, possui antecedentes desfavoráveis, de modo que não há falar em insignificância no caso sob exame. Registre-se, ainda, que a aplicação do referido instituto, na espécie, poderia significar um verdadeiro incentivo à prática de pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar o RHC 119303 clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. 24/09/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.303 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia, Senhora Presidente, para dar provimento ao presente recurso ordinário, fazendo-o por 2 (dois) motivos: (1) por reconhecer que a invasão do domicílio da vítima, para o fim específico de subtração patrimonial praticada pelo paciente, ora recorrente, não descaracteriza a incidência do princípio da insignificância e (2) por entender que a existência de práticas supostamente delituosas, alegadamente cometidas em contexto que desabonaria a “vita anteacta” do agente, não basta para afastar a aplicabilidade dessa causa supralegal de exclusão da tipicidade material. No que concerne ao primeiro motivo, devo observar que a conduta daquele que ingressa em propriedade alheia, para, nela, proceder a uma subtração patrimonial, comete, unicamente, o delito de furto, que constitui, nesse contexto, o delito-fim. Eventual violação domiciliar, por representar atividade-meio, vê-se absorvida pelo crime contra o patrimônio. Ocorre, em tal situação, um conflito meramente aparente de normas penais, que se resolve pela aplicação do critério da consunção (“major absorbet minorem”), segundo alguns autores, ou pelo critério da subsidiariedade, segundo outros penalistas. Qualquer que seja, no entanto, o critério a prevalecer, não importando a posição teórica que se venha a adotar (FERNANDO CAPEZ e MARIA STELA PRADO GARCIA, “Código Penal Comentado”, p. 330, item n. 8, 3ª ed., 2012, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Tratado de Direito Penal”, vol. 2/466-468, item n. 10, 13ª ed., 2013, Saraiva; NELSON HUNGRIA, “Comentários ao Código RHC 119303 Penal”, vol. VI/209-210, item n. 167, 5ª ed./1ª tir., 1982, Forense, v.g.), o fato é que o crime de violação de domicílio (CP, art. 150) constitui um indiferente penal, a significar que não se pode emprestar a ele, “post factum non punibile”, o relevo jurídico dado pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. Veja-se que o Ministério Público sequer imputou ao paciente, ora recorrente, o delito de violação domiciliar. E mesmo que tal ocorresse, ainda assim estar-se-ia em face de mero conflito aparente de normas penais, como anteriormente procurei demonstrar. O ingresso em domicílio alheio constituiu, na espécie em exame, meio executivo para a prática de fato mais grave (o delito de furto, no caso, segundo o Ministério Público). Em contexto como o ora em exame, o ingresso em domicílio alheio, como já acentuado, constitui meio viabilizador da prática da subtração patrimonial. Não posso, por isso mesmo, considerar como penalmente relevante o ingresso em domicílio alheio se o ingresso do agente traduz meio executivo para a prática da subtração patrimonial. Trata-se de hipótese que se resolve, em tese, pelas regras que regem o conflito aparente de normas. Quanto ao segundo motivo, Senhora Presidente, apoio-me, para dar provimento a este recurso ordinário, em diretriz jurisprudencial desta colenda Turma que tem reconhecido que a mera existência de procedimentos penais não basta, só por si, para desqualificar os antecedentes penais e sociais de qualquer pessoa, como o evidencia decisão desta Corte consubstanciada em acórdão assim ementado: “- A mera sujeição de alguém a simples investigações policiais (arquivadas ou não) ou a persecuções criminais ainda em curso não RHC 119303 basta, só por si – ante a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes. Somente a condenação penal transitada em julgado pode legitimar a recusa de aplicação, ao réu, do princípio da insignificância, pois, com o trânsito em julgado (e somente com este), descaracteriza-se a presunção ‘juris tantum’ de inocência do acusado, que passa, então, a ostentar o ’status’ jurídico-penal de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes. Precedentes. Doutrina.” (RHC 113.381/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e pelas razões expostas, peço vênia para dar provimento ao presente recurso ordinário. É o meu voto. 24/09/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.303 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, só para registrar: eu tinha posição semelhante à sustentada pelo Ministro Celso, mas entendo que nós revimos essa orientação, a partir de um voto do Ministro Teori Zavascki, para esses casos ou de iteração, de reiteração e de reincidência. De modo que eu registro essa posição também, mas acompanho o eminente Relator, tendo em vista essa revisão da jurisprudência. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.303 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : ENILSON DE PAULA CIRINO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Celso de Mello e com ressalva do Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 24.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Conversão da prisão em flagrante em preventiva. 3. Ausência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar. Constrangimento ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 4. Excepcionalidade da prisão. Possibilidade da aplicação de outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). 5. Ordem concedida para tornar definitiva a liminar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, confirmar a liminar anteriormente deferida e superar a Súmula 691 para conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rafael da Silva Stogar, em favor de Eliel Marchesin da Silva, contra decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, que indeferiu liminarmente o pedido requerido no HC 252.305/SP, nos termos da Súmula 691. Na espécie, o paciente foi preso em flagrante em 25.4.2012 e, posteriormente, denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto: “trazia consigo, para fins de tráfico, 13 porções individualizadas de cocaína, apresentadas na modalidade ‘pedras de crack’, com peso bruto total igual a 10,6g (dez gramas e seis decigramas) e peso líquido igual a 2,0g (duas gramas), substâncias consistentes em drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (eDOC 13, p. 1). Com base no art. 310, II, do CPP, o magistrado de primeiro grau, visando a resguardar a ordem pública e a instrução criminal, converteu a prisão em flagrante em preventiva. Formulado pedido de liberdade provisória, este restou indeferido. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu o pedido de medida liminar. HC 115051 Inconformada, impetrou habeas corpus no STJ. O Ministro Marco Aurélio Bellizze indeferiu liminarmente a petição inicial. Daí, o presente habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, no qual reitera a alegação de ausência de fundamentação idônea hábil a justificar a manutenção da constrição cautelar do paciente. Aduz que: “não havendo nenhuma fundamentação e nem, tampouco, necessidade para manutenção do réu segregado de sua liberdade até eventual trânsito em julgado condenatório, por não estarem presentes os requisitos em lei previstos para sua prisão cautelar, pois o único argumento do MM julgador se baseou na gravidade em abstrato do delito, a revogação de sua custódia preventiva é medida que se espera, para que seja sanada a teratológica prisão processual infundada do paciente”. Adverte não existirem fatos concretos aptos a demonstrar que, em liberdade, o paciente, de alguma forma, abalará a ordem pública ou a instrução processual, evidenciando o desacerto da decisão. Ressalta que o deferimento da presente medida liminar não configura contrariedade aos termos da Súmula 691, pois a decisão que lhe impôs prisão de caráter preventivo possui fundamentação teratológica, de sorte a caracterizar manifesta ilegalidade no caso em exame, o que afastaria a incidência da referida Súmula. Por derradeiro, salienta que o paciente é primário, não ostenta antecedentes criminais, exerce atividade laboral lícita e tem residência certa. Em 13.9.2012, deferi o pedido liminar para superar a restrição prevista na Súmula 691 e suspender os efeitos da ordem de prisão decretada em desfavor do paciente, sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP. Informações prestadas. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Em princípio, a jurisprudência é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus, nas causas de competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de idêntica natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ (cf. HC-QO n. 76.347/MS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC n. 79.238/RS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 6.8.1999; HC n. 79.776/RS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 3.3.2000; HC n. 79.775/AP, Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ 17.3.2000; HC n. 79.748/RJ, Min. Celso de Mello, 2ª Turma, maioria, DJ 23.6.2000; HC n. 101.275/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJe 5.3.2010; e HC n. 103.195, Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJe 23.4.2010). Esse entendimento está representado na Súmula 691; eis o teor: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC n. 84.014/MG, Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 25.6.2004; HC n. 85.185/SP, Min. Cezar Peluso, Pleno, por maioria, DJ 1º.9.2006; e HC n. 90.387, da minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ 28.9.2007). Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação a ensejar o afastamento da Súmula 691. HC 115051 De modo geral, presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do art. 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos da decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva: “Flagrante formalmente em ordem. Trata-se de imputação por eventual tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo, o qual prevê pena de 05 a 15 anos. Posto isso, existindo fundados indícios de autoria e prova da materialidade, bem como visando resguardar a ordem pública e a instrução criminal, com fundamento no artigo 310, II do CPP, converto a ora prisão em flagrante em preventiva, decretando-a em desfavor de Eliel Marchesin da Silva. Expeça(m)-se mandado(s) de prisão.” (eDOC 12, p. 36). Pois bem. Na hipótese, o decreto de prisão preventiva baseou-se, quanto à segregação do paciente, na necessidade de resguardar a ordem pública e a instrução criminal. No ponto, evidencio que a decisão que decreta a prisão do agente no intuito de resguardar a ordem pública deve demonstrar sólidas evidências do real perigo que causaria, à sociedade, a liberdade do indivíduo. HC 115051 Bem analisados os argumentos expendidos pelo Juízo de origem, constato que não há, em momento algum, indicação de fatos concretos que justifiquem o alegado risco do paciente para a ordem pública, para a tranquilidade e a paz no seio social. Nesse sentido, a decisão de prisão diverge do firmado por esta Corte: HC 86.758/PR (DJ 1.9.2006), HC 84.997/SP (DJ 8.6.2007) e HC 83.806/SP (DJ 18.6.2004). É que a constrição provisória deve estar embasada em elementos concretos e não abstratamente, como vazio argumento de retórica. Tal posicionamento é hoje uníssono nesta Corte, cuja jurisprudência consolidou-se no sentido de entender que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, arrolo os julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101244/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010. A perplexidade é ainda maior se analisarmos o decreto de prisão à luz das modificações promovidas no Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, que dispõe sobre matérias pertinentes à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão, permitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado. Feitas essas considerações, reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos do art. 312 do CPP, HC 115051 especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar o decreto cautelar. No caso em apreço, a quantidade pouco expressiva de droga apreendida (13 porções de cocaína) e a ausência de outros elementos a sinalizar o envolvimento efetivo do paciente no tráfico de entorpecentes não justificam a manutenção da custódia cautelar para garantir a ordem pública. No mesmo sentido, cito precedente de relatoria da Ministra Rosa Weber, o HC 104.868/RS (DJe 8.11.2012), no qual se afirma: a prudência recomenda a manutenção do status quo atual, ou seja, a preservação do estado de liberdade do paciente. Ademais, as condições pessoais do paciente são todas favoráveis (primariedade, residência fixa e trabalho lícito). Ante o exposto, voto no sentido de confirmar a liminar deferida, superando a Súmula 691 e concedendo a ordem de habeas corpus a fim de que o paciente possa responder ao processo em liberdade, se por algum outro motivo não estiver preso e sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP. É como voto.