text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. 4. Reexame de conteúdo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Precedentes. 5. Existência de fundamentos da decisão agravada não impugnados no agravo regimental. Verbete 283 da Súmula desta Corte. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário contra decisão de fls. 344347, que negou seguimento ao apelo, tendo em vista a jurisprudência dominante desta Corte, que se firmou no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. Além da necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. A agravante sustenta, em síntese, que o recurso extraordinário não discute a questão de direito adquirido à manutenção da forma de cálculo da remuneração dos servidores públicos, mas sim a supressão de vantagens pessoais incorporadas. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Inicialmente, registro que a decisão ora agravada fundou-se em dois argumentos autônomos (inexistência de direito adquirido a regime jurídico e necessidade do revolvimento dos fatos e das provas). Todavia, a agravante apenas insurge-se contra o primeiro deles. Nesses termos, inviável o processamento do recurso ante a ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Incide, na hipótese, a Súmula 283. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Ausência de impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. II - Agravo regimental improvido. (ARE-AgR 641397, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 10.8.2011)”. Ainda que assim não fosse, como já consignado pela decisão agravada, não há direito adquirido a regime jurídico, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em consequência, não viole a irredutibilidade salarial. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA DE PUBLICAÇÃO E DIVULGAÇÃO DA IMPRENSA NACIONAL GEPDIN. ARE 696.686 AGR DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO E A FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE N. 563.965. 1. O regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em consequência, não provoque decesso de caráter pecuniário, não viola o direito adquirido (Precedentes: RE n. 597.838-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 24.2.11; RE n. 601.985AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 1.10.10; RE n. 375.936-AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 25.8.06; RE n. 550.650-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 27.6.08, entre outros). 2. Reconhecida a repercussão geral do tema no julgamento do RE n. 563.965-RG/RN, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, confirmando a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo de remuneração, enfatizando, ainda, a legitimidade de lei superveniente que, sem causar decesso remuneratório, desvincule o cálculo da vantagem incorporada dos vencimentos do cargo em comissão ou função de confiança outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE-AgR 647.680, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16.5.2012)”. Ao mesmo tempo, inviável a alegação de decréscimo remuneratório, como assentado na decisão agravada: “Registre-se que, no caso, o Tribunal de origem consignou que não restou configurada a redução na pensão recebida pela recorrente. Pelo contrário, assentou que, com o ARE 696.686 AGR reenquadramento operado pela Lei Municipal 1.636/98, verificou-se uma alteração para maior no valor do referido pensionamento. Nesses termos, também não procede a alegação da recorrente de que teria ocorrido a redução da pensão recebida por ela, uma vez que para se entender de forma diversa do consignado pelo acórdão recorrido, seria imprescindível a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos bem como interpretação da legislação local, providências vedadas no âmbito do recurso extraordinário, conforme disposto nas Súmulas 279 e 280 do STF. Dessa forma, não há o que prover quanto às alegações recursais”. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 696.686 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : DIVA BARBOSA CLARO ADV.(A/S) : DANIEL DEPERON DE MACEDO AGDO.(A/S) : SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE PIRAJUÍ ADV.(A/S) : HELOÍSA MARQUES DA SILVA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 21.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Embargos de declaração em recurso ordinário em mandado de segurança. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Portaria MTE 540/04. Revogação. Perda de objeto. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Portaria MTE 540/04 expressamente revogada pela Portaria SEDH/MTE 2/2011. Perda de objeto configurada. 2. Recorrente não constava do rol dos devidamente incluídos no Cadastro de empregadores para que pudesse se submeter aos prazos definidos pela Portaria 540/2004, conforme determina o parágrafo único do art. 5º da Portaria nº 2/2011. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do RMS 28.488 ED Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração em recurso ordinário em mandado de segurança opostos por PAGRISA - PARÁ PASTORIL E AGRÍCOLA S/A - contra decisão monocrática na qual julguei prejudicado o recurso, em razão da revogação da Portaria 540⁄04 do Ministério do Trabalho e Emprego, pelos seguintes fundamentos: “Vistos. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado por PAGRISA - PARÁ PASTORIL E AGRÍCOLA S/A contra acórdão, que denegou a segurança, proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA MTE 540⁄2004. INCLUSÃO DO NOME DA IMPETRANTE NO CADASTRO DE EMPREGADORES QUE TENHAM MANTIDO TRABALHADORES EM CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. ATO DETERMINADO PELO MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO EM RMS 28.488 ED AVOCATÓRIA MINISTERIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO DOS AUDITORESFISCAIS DO TRABALHO. INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA VERIFICAR SE A EMPRESA PRATICA TRABALHO ESCRAVO. 1. Hipótese em que o Mandado de Segurança foi impetrado contra ato imputado ao Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, referente à determinação de inclusão do nome da impetrante no cadastro de empregadores que tenham mantido trabalhadores em condição análoga à de escravo, instituído pela Portaria 540⁄2004 do Ministério do Trabalho e Emprego. 2. Os fatos descritos nos Autos de Infração lavrados contra a impetrante são extremamente graves: condições degradantes de trabalho; alojamentos superlotados (onde os empregados dormiam em redes); retenção intencional de salários; jornada excessiva, com início às 4h30; nãofornecimento de água potável; intervalos menores que uma hora para repouso e alimentação dos trabalhadores; proibição expressa de que os obreiros pudessem parar para comer o lanche que eles mesmos levavam para as frentes de trabalho; recibos de pagamentos com valores zerados ou irrisórios; inexistência de instalações fixas ou móveis de vasos sanitários e lavatórios (segundo os fiscais, ‘em uma das frentes de trabalho, encontramos uma tenda montada, com um buraco de 50 cm de profundidade, sem vaso sanitário e nas outras frentes de trabalho não havia qualquer instalação sanitária’); ausência de fornecimento e de utilização de equipamentos de proteção adequados aos riscos da atividade; falta de material necessário à prestação de primeiros socorros, etc. 3. Os precedentes do STJ reconhecem, em julgados análogos, a ilegitimidade do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego para figurar no pólo passivo do RMS 28.488 ED mandamus. No entanto, o caso em análise apresenta uma peculiaridade: todos os processos administrativos referentes aos autos de infração lavrados contra a empresa foram avocados pelo Ministro de Estado do Trabalho, conforme autoriza o art. 638 da CLT. A avocatória ministerial deveu-se à ‘excessiva demora na conclusão dos autos no âmbito da Superintendência Regional do Pará’ e foi realizada ‘como medida de correição, para se evitar novas irregularidades na aplicação da lei e no procedimento administrativo’, inclusive com sugestão de abertura de ‘processo administrativo disciplinar, para fins de apuração de responsabilidade.’ 4. Em síntese, a impetrante alega que: a) a Portaria 540⁄2004 é inconstitucional, pois fere o Princípio da Legalidade e o da Presunção de Inocência; b) os auditores fiscais do trabalho carecem de atribuição legal para fiscalizar a empresa; c) não há trabalho escravo em suas dependências. 5. No Direito Constitucional contemporâneo, inexiste espaço para a tese de que determinado ato administrativo normativo fere o Princípio da Legalidade, tão-só porque encontra fundamento direto na Constituição Federal. Ao contrário dos modelos constitucionais retóricoindividualistas do passado, despreocupados com a implementação de seus mandamentos, no Estado Social brasileiro instaurado em 1988, a Constituição deixa em muitos aspectos de ser refém da lei, e é esta que, sem exceção, só vai aonde, quando e como o texto constitucional autorizar. 6. A empresa defende uma concepção ultrapassada de legalidade, incompatível com o modelo jurídico do Estado Social, pois parece desconhecer que as normas constitucionais também têm status de normas jurídicas, delas se podendo extrair efeitos diretos, sem que para tanto seja necessária a edição de norma integradora. 7. A Constituição é a norma jurídica por excelência, RMS 28.488 ED por ser dotada de superlegalidade. No Estado Social, seu texto estabelece amiúde direitos e obrigações de aplicação instantânea e direta, que dispensam a mediação do legislador infraconstitucional. Mesmo que assim não fosse, há regramento infraconstitucional sobre a matéria, diferentemente do que afirma a impetrante. 8. A Portaria MTE 540⁄2004 concretiza os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, da CF), da Valorização do Trabalho (art. 1º, IV, da CF), bem como prestigia os objetivos de construir uma sociedade livre, justa e solidária, de erradicar a pobreza, de reduzir as desigualdades sociais e regionais e de promover o bem de todos (art. 3º, I, III e IV, da CF). Em acréscimo, foi editada em conformidade com a regra do art. 21, XXIV, da CF, que prescreve ser da competência da União ‘organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.’ Por fim, não se pode olvidar que materializa o comando do art. 186, III e IV, da CF, segundo o qual a função social da propriedade rural é cumprida quando, além de outros requisitos, observa as disposições que regulam as relações de trabalho e promove o bem-estar dos trabalhadores. 9. Some-se a essas normas o disposto no art. 87, parágrafo único, I e II, da Constituição de 1988, pelo qual compete ao Ministro de Estado, entre outras atribuições estabelecidas na Constituição e na lei, exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e ‘expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos’. 10. Além de ter fundamento na Constituição, a Portaria 540⁄2004 encontra amparo na legislação infraconstitucional. O art. 913 da Consolidação das Leis do Trabalho é claro ao estabelecer que ‘o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio expedirá instruções, quadros, tabelas e modelos que se tornarem necessários à RMS 28.488 ED execução desta Consolidação.’ 11. Também os Tratados e Convenções internacionais, que, segundo a teoria do Monismo Moderado, ingressam no Direito Brasileiro com status de lei ordinária, veiculam diversas normas de combate ao trabalho em condições degradantes. Em rol exemplificativo, deve-se registrar a Convenção sobre a Escravatura (Decreto 58.562⁄1966) e as Convenções da Organização Internacional do Trabalho números 29 (Trabalho Forçado e Obrigatório) e 105 (Abolição do Trabalho Forçado), ambas ratificadas pelo Brasil (Decreto 41.721⁄1957 e Decreto-Lei 58.882⁄1966, respectivamente). 12. Não há, pois, como falar em violação do Princípio da Legalidade. 13. No mais, a impetrante alega que a redução do trabalhador à condição análoga à de escravo é crime (art. 149 do Código Penal) e, como tal, a constatação administrativa de sua prática só pode produzir efeitos após o trânsito em julgado de sentença condenatória, sob pena de violação do Princípio da Presunção de Inocência. 14. Como se sabe, no Direito brasileiro, as instâncias penal, civil e administrativa não se confundem. Vale dizer: se o processo administrativo observou os trâmites legais, e nele foi produzida prova suficiente para bem caracterizar a conduta reprovável, a sanção (ou, no caso dos autos, medida administrativa) pode ser aplicada independentemente de prévia condenação criminal. 15. No caso dos autos, conforme regra inscrita no art. 2º da Portaria 540⁄2004, a determinação para inclusão do nome da empresa no Cadastro foi tomada após decisão final em processo administrativo que observou os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório. 16. Vale lembrar que o processo administrativo regese pelos Princípios da Administração Pública, dentre os quais se destaca o Princípio da Publicidade. Daí a conclusão de que o Cadastro que veicula o nome das RMS 28.488 ED empresas que tiveram seus autos de infração declarados subsistentes, em processo administrativo regular, não penaliza a pessoa jurídica, apenas assegura transparência à atuação do Administrador, in casu também contribuindo para informar a sociedade sobre as ações dos órgãos públicos destinadas a erradicar o trabalho degradante no Brasil. 17. Ao contrário do afirmado pela impetrante, o art. 11 da Lei 10.593⁄2002, que dentre outros temas dispõe sobre a Carreira de Auditor-Fiscal do Trabalho, legitima a fiscalização realizada por esses agentes públicos. 18. A impetrante acrescenta que o Ministério Público do Trabalho esteve por duas vezes em suas dependências e não constatou a existência de trabalho escravo. Contudo, importa observar que a fiscalização pelo MPT e pelo Ministério do Trabalho são independentes, sem falar que a inspeção realizada pelo Parquet ocorreu em data bem anterior à fiscalização que ensejou a presente impetração. 19. Por fim, verificar a ausência de trabalho escravo na empresa demandaria análise de fatos e ampla dilação probatória, incompatível com o rito do Mandado de Segurança. 20. O trabalho escravo - e tudo o que a ele se assemelhe - configura gritante aberração e odioso desvirtuamento do Estado de Direito, sobretudo em era de valorização da dignidade da pessoa, dos direitos humanos e da função social da propriedade. 21. O Poder Público acha-se obrigado, pela Constituição e pelas leis, não só a punir com rigor o trabalho escravo e práticas congêneres, como a informar à sociedade sobre a sua ocorrência, por meio de mecanismos como o cadastro de empregadores: em síntese, um modelo oposto ao silêncio-conivência da Administração, que até recentemente era a tônica da posição do Estado em temas de alta conflituosidade. 22. A rigor, a impetrante busca, pela via transversa RMS 28.488 ED do ataque ao cadastro de empregadores, impugnar os auspiciosos efeitos do Pacto Nacional pela Erradicação do Trabalho Escravo, o que não é objeto, nem poderia ser, do presente Mandado de Segurança. 23. Mandado de Segurança denegado, cassada a liminar anteriormente concedida e prejudicado o Agravo Regimental da União.’ (MS 14017/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN). Na petição do recurso, o recorrente insiste na tese exposta na peça vestibular no sentido de que a Portaria nº 540, expedida por Ministro de Estado, é inconstitucional, por violar o princípio da reserva legal. Além disso, defende a ideia de que ‘não é da função de Ministro de Estado produzir ato administrativo que estabeleça pena após a tramitação de simples processo administrativo. Note-se que no caso dos autos a autoridade coatora editou a norma que estabelece uma sanção, julgou o processo administrativo e, ao mesmo tempo, executou a sanção’ (fl. 797). Argumenta ainda que, ‘em nenhuma dessas normas há previsão para constituição de lista, de atuação de fiscal do trabalho na investigação de crimes tipificados no Código Penal, de punição para quem é flagrado fazendo uso de trabalho em condições degradantes, do tempo dessa punição ou da forma como a sanção é executada. Nada, enfim, que justifique a validade da Portaria n. 540’ (fl. 799). E ainda, ‘como sustentado na inicial do mandado de segurança, a ‘lista suja’ não é simples cadastro para consulta, que não gera nenhuma consequência direta e imediata, porque restou provado nos autos que ela é pública e divulgada por todos os órgãos da imprensa’ (fl. 801). Requer o provimento do recurso para reformar o acórdão do STJ e conceder a segurança pleiteada, ‘para, com a declaração incidental da inconstitucionalidade das indigitadas Portarias n. 540 e 1.150, garantir o direito líquido e certo do recorrente de proteção à imagem e de não aplicação de restrições creditícias e comerciais por falta de amparo legal’ (fl. 804). RMS 28.488 ED A UNIÃO apresentou contrarrazões ao recurso, em que pugna pela negativa de seu provimento. Sustenta, em síntese, que: ‘Preliminarmente, importante ressaltar a incorreção do alegado pelo impetrante em seu recurso ordinário, no sentido de buscar, no presente mandamus, incidenter tantum, a declaração da inconstitucionalidade tanto da Portaria nº 540 do Ministério do Trabalho como da Portaria nº 1.150 do Ministério da Integração Nacional, quando apenas a primeira foi objeto de discussão no mandado de segurança, fato ressaltado inclusive pelo em. Ministro Teori Albino Zavascki, ao proferir seu voto, e reconhecido pelo nobre advogado em sessão realizada no STJ (fl. 820). (…) No caso específico, importante se ressaltar, como preliminar de mérito do recurso ordinário, que a verificação das condições de trabalho no local, para concluir que seriam insubsistentes os autos de infração que constaram a existência de condições degradantes de trabalho, alojamentos superlotados, retenção dolosa de salários, jornada exaustiva, não fornecimento de água potável, inobservância do intervalo intrajornada etc., demandaria análise de fatos e ampla dilação probatória, a obstar o conhecimento do writ por ausência de condição da ação, qual seja, a existência de direito líquido e certo amparado em prova pré-constituída (fl. 821). (...) Ponto importante a ser ressaltado é que a Portaria MTE 540/2004 em questão não criou nenhuma espécie de sanção, não enunciando penalidades decorrentes da inclusão do nome da empresa no Cadastro, apenas prevendo o envio de cópia da lista para diversos órgãos (art. 3º da Portaria), o que reforça o seu mero caráter normativo (fl. 822). RMS 28.488 ED (…) Ademais, o Estado pode estabelecer regras e condições gerais sobre como, com quem e quando contratar. Nesse sentido, levar em conta a verificação administrativa da existência de trabalho escravo ou de condição análoga à de escravo não passa de um dos condicionantes que se adequam perfeitamente nas funções do Poder Público (fl. 823). (…) A Portaria nº 540, ao contrário do afirmado de que violaria o texto constitucional e legal, visa, precipuamente, a realização dos Direitos Humanos Fundamentais, sendo que a Constituição Federal, em seu artigo 1º, encarta a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundamentos do Estado brasileiro Também a Portaria nº 540/2004/MTE possui fundamento no disposto no art. 21, inciso XXIV, da Constituição Federal, que assevera competir à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho, bem como, no art. 87, parágrafo único, da Carta, que diz competir ao Ministro de Estado exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência’ (fl. 824). A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, parecer assim ementado: ‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PORTARIA Nº 540/2004 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. CADASTRO DE EMPREGADORES QUE TENHAM MANTIDO TRABALHADORES EM CONDIÇÕES ANÁLOGAS À DE ESCRAVO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A Portaria nº 540/04 tem a função de conferir RMS 28.488 ED publicidade às ações desenvolvidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego no sentido de cumprir os acordos e tratados internacionais, nos quais o Brasil se compromete a erradicar o trabalho escravo. 2. Os direitos dos trabalhadores são direitos transindividuais, que atingem a esfera coletiva e social, sendo pertinente o acesso público a cadastros nacionais que garantam o exercício da cidadania, seja para facilitar a cobrança de providências no cumprimento das normas trabalhistas, seja no sentido de dar credibilidade e transparência às ações do poder público. 3. A publicidade dos atos administrativos, ressalvados os casos previstos em lei, é imperativo da ordem constitucional e do Estado de Direito, que determina a publicidade como regra e o sigilo como exceção. 4. Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário.’ (fl. 837). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, recebo o presente inconformismo como agravo regimental, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual, não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática de relator (MS nº 21.888/DF-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 17/6/94; e Pet nº 1.245/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/5/98, ambos julgados pelo Pleno). Nesses termos, passo a apreciá-lo. O ato questionado no presente mandado de segurança funda-se no “reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante em não ter seu nome inscrito pela autoridade coatora no cadastro instituído pela Portaria 540/2004, do Ministério do Trabalho e do Emprego, face a absoluta ilegalidade e inconstitucionalidade de sua edição” (fl. 16). Conforme depreende-se da decisão recorrida, a Portaria MTE 540/2004 foi expressamente revogada pela Portaria SEDH/MTE 2/2011. Irretocáveis as razões de decidir, no sentido de que: “Consulta realizada no endereço eletrônico do Ministério do Trabalho, mantido na rede mundial de computadores, demonstra que a portaria ministerial, causa de pedir do objeto da insurgência do recorrente (nº 540/2004), não mais subsiste, tendo sido revogada em sua integralidade em 13/5/2011 pela Portaria Interministerial SEDH/MTE nº 2/2011. Veja o que diz o art. 5º da Portaria Interministerial SEDH/MTE nº 2/2011: ‘Art. 5º Revoga-se a Portaria MTE nº 540, de 19 de outubro de 2004.’ RMS 28.488 ED Nessa conformidade, perdeu-se o objeto da presente impetração, a qual, dada sua própria natureza, não é dotada de efeito retroativo, mostrando-se desnecessário, destarte, analisarse a eventual legalidade de diploma normativo que não mais subsiste no mundo jurídico. Consigno que a causa de pedir é um dos elementos da ação, o fato que dá origem ao início da ação. É a motivação. Vêse, inclusive, que o Código de Processo Civil, em seu art. 282, inciso III, é expresso em afirmar que: ‘Art. 282. A petição inicial indicará: (...) III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido.’ Não há como se afastar a causa de pedir do objeto. Assim, evidenciada está a perda superveniente do objeto do mandado de segurança e, consequentemente, do presente recurso ordinário em mandado de segurança. Nesse sentido: ‘EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. PORTARIAS Nº 77/2000 E 93/2000, DE MINISTRO DE ESTADO. PERDA DE OBJETO. Fica prejudicado, por perda de objeto, o mandado de segurança ajuizado contra portaria ministerial que, conquanto determinasse a suspensão do pagamento de créditos trabalhistas oriundos de decisões judiciais transitadas em julgado, teve seus efeitos suspensos por ato superveniente da mesma natureza e da mesma autoridade, esvaziando de eficácia os atos praticados com base no ato impugnado. Recurso a que se nega provimento’ (RMS 23.910/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 29.6.2001). ‘RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PERDA DO OBJETO. Estando o mandado de segurança dirigido contra ato de Ministro de Estado RMS 28.488 ED que, mediante portaria, fixou preços máximos a serem observados na venda ao consumidor de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado, para fins de carburantes e ocorrendo na tramitação do processo o cancelamento de tal portaria sem que antes haja sido concedida liminar, impõe-se a declaração da perda de objeto. (...)’ (RMS 21.749/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 25.11.1994). ‘Mandado de Segurança. - Tendo em vista a revogação expressa da Portaria nº 104/99 do TCU, ficou prejudicado o presente mandado de segurança nessa parte (...)’ (MS nº 23.450/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 2/5/03).” Alega a embargante que a revogação da referida portaria, por si só, não esgota o objeto do presente recurso, já que não impede a eventual manutenção de inscrição com base na ilegal e inconstitucional Portaria MTE 540/2004, tendo em vista o parágrafo único do art. 5º da Portaria Interministerial SEDH/MTE 2/2011. Vide o que diz o mencionado dispositivo da portaria revogada: “Art. 5º (...) Parágrafo único. A revogação prevista no caput não suspende, interrompe ou extingue os prazos já em curso para exclusão dos nomes já regularmente incluídos no cadastro até a data de publicação desta portaria.” Como se vê, aqui, a situação é específica para os nomes que já estavam regularmente incluídos no cadastro. O dispositivo em questão tem como destinatários aqueles que já constavam do Cadastro, anteriormente à edição da Portaria SEDH/MTE de 2011, devendo-se continuar a obedecer os prazos de exclusão previstos na Portaria MTE 540/2004. Ocorre que o nome do recorrente não chegou a ser incluído na lista RMS 28.488 ED de empregadores. Em consulta ao sítio na internet do Ministério do Trabalho e Emprego, verifica-se que, nas duas últimas atualizações do cadastro, não consta o nome da impetrante. Além disso, há informações da autoridade coatora, às fls. 783/784, prestadas após a denegação da segurança, ainda no Superior Tribunal de Justiça, afirmando que era impedida de incluir o nome da impetrante na lista, em razão de determinação judicial emanada d Vara do Trabalho de Paragominas (PA), na ação anulatória nº 00737-2008-116-08-00-8, ainda em tramitação. Dessa forma, tendo em vista que a Portaria SEDH/MTE 2/2011 revogou a Portaria MTE 540/2004 e que o recorrente não se enquadra no parágrafo único do art. 5º da Portaria 2/2011, as referidas razões de decidir se harmonizam com o farto entendimento jurisprudencial desta Corte, conforme demonstrado na decisão agravada. A partir de sua revogação, não mais será possível a inclusão no cadastro, com base na Portaria MTE 540/2004. Nova inclusão, far-se-á com fundamento na nova regulamentação. Mantenho, destarte, o entendimento firmado no julgamento monocrático. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.488 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : PAGRISA - PARÁ PASTORIL E AGRÍCOLA S/A ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º) – CONFIGURAÇÃO – SUICÍDIO DE PACIENTE NO PÁTIO EXTERNO DO HOSPITAL PSIQUIÁTRICO – RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO – NÃO COMPROVAÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE NITERÓI, DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL – CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF) – DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do ARE 691.744 AGR Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar seguimento ao recurso extraordinário, manifestamente inadmissível, deduzido pela parte ora recorrente. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise. Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora agravada, o exame destes autos convence-me de que não assiste razão ao Município ora recorrente, quando sustenta – para descaracterizar a sua responsabilidade civil objetiva a respeito do evento danoso em causa – que “(...) o dano causado ao ora recorrido foi oriundo de uma conduta por culpa exclusiva da vítima”. É que a situação de fato que gerou o trágico evento narrado neste processo põe em evidência a configuração, no caso, de todos os pressupostos primários que determinam o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da entidade estatal ora recorrente. Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, § 6º). ARE 691.744 A GR Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais, não importando que se trate de comportamento positivo (ação) ou que se cuide de conduta negativa (omissão) daqueles investidos da representação do Estado, consoante enfatiza o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 650, 31ª ed., 2005, Malheiros; SERGIO CAVALIERI FILHO, “Programa de Responsabilidade Civil”, p. 248, 5ª ed., 2003, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Curso de Direito Administrativo”, p. 90, 17ª ed., 2000, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, “Responsabilidade Civil do Estado”, p. 40, 2ª ed., 1996, Malheiros; TOSHIO MUKAI, “Direito Administrativo Sistematizado”, p. 528, 1999, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Curso de Direito Administrativo”, p. 213, 5ª ed., 2001, Saraiva; GUILHERME COUTO DE CASTRO, “A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro”, p. 61/62, 3ª ed., 2000, Forense; MÔNICA NICIDA GARCIA, “Responsabilidade do Agente Público”, p. 199/200, 2004, Fórum, v.g.), cabendo ressaltar, no ponto, a lição expendida por ODETE MEDAUAR (“Direito Administrativo Moderno”, p. 430, item n. 17.3, 9ª ed., 2005, RT): “Informada pela ‘teoria do risco’, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como ‘responsabilidade objetiva’. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. ARE 691.744 A GR Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.” (grifei) É certo, no entanto, que o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite abrandamento e, até mesmo, exclusão da própria responsabilidade civil do Estado nas hipóteses excepcionais (de todo inocorrentes na espécie em exame) configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50 – RTJ 163/1107-1109, v.g.). Impõe-se destacar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 299.125/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 385.943/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). A compreensão desse tema e o entendimento que resulta da exegese dada ao art. 37, § 6º, da Constituição foram bem definidos e expostos pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento cujo acórdão está assim ementado: “RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. - A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta ARE 691.744 A GR Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o ‘eventus damni’ e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). - O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50). (...).” (RTJ 163/1107-1108, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É por isso que a ausência de qualquer dos pressupostos legitimadores da incidência da regra inscrita no art. 37, § 6º, da Carta Política basta para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado, especialmente quando ocorre circunstância que rompe o nexo de causalidade material entre o comportamento do agente público e a consumação do dano pessoal ou patrimonial infligido ao ofendido. ARE 691.744 AGR Estabelecidas tais premissas, passo ao exame destes autos. E, ao fazê-lo, observo que as circunstâncias do presente caso – apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal “a quo” – evidenciam que todos os elementos identificadores da responsabilidade civil objetiva do Estado acham-se demonstrados no caso ora em análise, especialmente o nexo de causalidade material (que restou plenamente configurado) e cuja ruptura a parte ora recorrente, que alegara a ocorrência de causa excludente de sua responsabilidade civil, não conseguiu demonstrar. Daí a correta observação feita pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, quando do julgamento da apelação cível interposta pela parte ora recorrente: “As provas trazidas aos autos revelam claramente que a paciente pôde tranquilamente evadir-se de qualquer fiscalização, dirigindo-se ao pátio externo do edifício, levando consigo um lençol, amarrá-lo em uma árvore ali localizada e enforcar-se bem diante do edifício, sem que qualquer agente público a tenha impedido. Restam, portanto, completamente afastadas as alegações de culpa exclusiva da vítima, ausência de prova de omissão dos agentes e ausência de causalidade. Os fatos comprovados são suficientes para caracterizar a omissão específica do Município e o nexo de causalidade desta conduta com a morte da paciente.” Inquestionável, desse modo, que o Tribunal de Justiça local – ao reconhecer não comprovada, pelo Município de Niterói, a ocorrência da alegada causa de exclusão da responsabilidade estatal – assim decidiu com apoio no conjunto probatório subjacente ao pronunciamento jurisdicional em referência. Esse dado assume relevo processual, pois a discussão ora suscitada pelo Município de Niterói – em torno da pretendida existência, na espécie, de causa excludente de responsabilidade – revela-se incabível ARE 691.744 AGR em sede de recurso extraordinário, por depender do exame de matéria de fato, de todo inadmissível na via do apelo extremo. Como se sabe, o recurso extraordinário não permite que se reexaminem, nele, em face de seu estrito âmbito temático, questões de fato ou aspectos de índole probatória (RTJ 161/992 – RTJ 186/703). É que o pronunciamento do Tribunal “a quo” sobre matéria de fato reveste-se de inteira soberania (RTJ 152/612 – RTJ 153/1019 – RTJ 158/693, v.g.). Impende destacar, neste ponto, que esse entendimento (inadmissibilidade do exame, em sede recursal extraordinária, da existência, ou não, de causa excludente de responsabilidade), tratando-se do tema suscitado pela parte ora recorrente, tem pleno suporte no magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (AI 411.502/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – AI 586.270/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 508.315/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 595.267/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 299.125/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 385.943/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO COM BASE NA PROVA DOS AUTOS. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 37, § 6.º, E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Impossibilidade da abertura da via extraordinária em razão da incidência, na hipótese, do óbice das Súmulas 279, 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido.” (AI 391.371-AgR/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei) Cumpre ressaltar, por tal razão, em face do caráter soberano do acórdão recorrido (que reconheceu, com apoio no exame de fatos e provas, a ausência de demonstração da ruptura do nexo causal), que o Tribunal de Justiça interpretou, com absoluta fidelidade, a norma ARE 691.744 AGR constitucional que consagra, em nosso sistema responsabilidade civil objetiva do Poder Público. jurídico, a Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao fazer aplicação do preceito constitucional em referência (CF, art. 37, § 6º), reconheceu, com inteiro acerto, no caso em exame, a cumulativa ocorrência dos requisitos concernentes (1) à consumação do dano, (2) à conduta dos agentes estatais, (3) ao vínculo causal entre o evento danoso e o comportamento dos agentes públicos e (4) à ausência de qualquer causa excludente de que pudesse eventualmente decorrer a exoneração da responsabilidade civil do Município de Niterói. Cabe acentuar, por relevante, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar controvérsia virtualmente idêntica à versada nesta causa, proferiu decisão que se reflete, por igual, no presente julgamento (RTJ 140/636, Rel. Min. CARLOS VELLOSO). Essa orientação jurisprudencial – cabe enfatizar – reflete-se no magistério da doutrina (RUI STOCO, “Tratado de Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência”, p. 1.204, 7ª ed., 2007, RT; ARNALDO RIZZARDO, “Responsabilidade Civil”, p. 362 e 369/371, 1ª ed., 2005, Forense; JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA, “A Responsabilidade do Estado por ato lícito”, p. 74/82, Editora Habeas; GUILHERME COUTO DE CASTRO, “A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro”, p. 52/55, 3ª ed., 2000, Forense; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 995/997, 1.002 e 1.026/1.027, 26ª ed., 2009, Malheiros; GIANNA CARLA RUBINO LOSS, “Responsabilidade Civil do Estado por Atos Lícitos”, “in” Cadernos do Ministério Público do Paraná, vol. 8, nº 01, janeiro/março de 2005, p. 08/12, e JOSÉ ANTONIO LOMONACO e FLÁVIA VANINI MARTINS MARTORI, “A Responsabilidade Patrimonial do Estado por Ato Lícito”, “in” Revista Nacional de Direito e Jurisprudência nº 06, Ano 1, Junho de 2000, p. 23/24), valendo referir, ante a pertinência de suas observações, o ARE 691.744 AGR preciso (e sempre valioso) entendimento de YUSSEF SAID CAHALI (“Responsabilidade Civil do Estado”, p. 44, item n. 3.5, 3ª ed., 2007, RT): “A responsabilidade civil do Estado, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; e c) desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.” (grifei) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 691.744 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE NITERÓI PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE NITERÓI AGDO.(A/S) : ELIZETH DA SILVA ADV.(A/S) : ULISSES SANTOS BARROZO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO – DIREITO À NOMEAÇÃO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar seguimento ao recurso extraordinário deduzido pela parte ora recorrente. Eis o teor da decisão que sofreu a interposição do presente recurso de agravo: “A controvérsia suscitada no recurso extraordinário a que se refere o presente agravo já foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (RE 474.657-ED/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No particularizado caso dos autos, a instância judicante de origem assentou a plena vigência do concurso para o cargo de ‘Professor da Educação Básica’ da rede estadual de ensino, bem ARE 692.975 AGR como a existência de vagas e de candidatos aprovados. Isso não obstante, o Estado do Maranhão realizou processo seletivo simplificado e contratou professores em caráter temporário para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o referido concurso público. Logo, a postura do Estado implicou preterição de candidato habilitado. 2. Agravo regimental desprovido.’ (ARE 661.070-AgR/MA, Rel. Min. AYRES BRITTO) O exame da presente causa evidencia que o acórdão questionado em sede recursal extraordinária ajusta-se à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, eis que o acórdão recorrido está em harmonia com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (CPC, art. 544, § 4º, II, ‘b’, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010). ....................................................................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Com efeito, a controvérsia suscitada em sede recursal extraordinária já foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de comissionados. Preterição de candidata aprovada em concurso público. Direito à nomeação. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, comprovada a necessidade do serviço e a existência de vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso público. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 646.080-AgR/GO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No particularizado caso dos autos, a instância judicante de origem assentou a plena vigência do concurso para o cargo de ‘Professor da Educação Básica’ da rede estadual de ensino, bem como a existência de vagas e de candidatos aprovados. Isso não obstante, o Estado do ARE 692.975 AGR Maranhão realizou processo seletivo simplificado e contratou professores em caráter temporário para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o referido concurso público. Logo, a postura do Estado implicou preterição de candidato habilitado. 2.Agravo regimental desprovido.” (ARE 661.070-AgR/MA, Rel. Min. AYRES BRITTO) Cumpre ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em decisões, que, proferidas no âmbito desta Corte, versaram questão virtualmente idêntica à que ora se examina nesta sede recursal (RE 411.301/SC, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 474.657-ED/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 582.819/RJ, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora questionada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 692.975 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS AGDO.(A/S) : ARY CORDEIRO GUERRA FILHO ADV.(A/S) : JAKSON PINA OLIVEIRA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 28.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E AOS DEMAIS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO COMPROVADOS. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES EM DECORRÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO DE CONTEÚDO NO GABARITO OFICIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1. A anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso público, com vistas à habilitação para participação em fase posterior do certame, pressupõe a demonstração de que o Impetrante estaria habilitado à etapa seguinte caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos candidatos, mercê dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência. 2. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA), ressalvadas as hipóteses em que restar configurado, tal como in casu, o erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública. 3. Sucede que o Impetrante comprovou que, na hipótese de anulação das questões impugnadas para todos os candidatos, alcançaria MS 30.859 classificação, nos termos do edital, habilitando-o a prestar a fase seguinte do concurso, mediante a apresentação de prova documental obtida junto à Comissão Organizadora no exercício do direito de requerer certidões previsto no art. 5º, XXXIV, “b”, da Constituição Federal, prova que foi juntada em razão de certidão fornecida pela instituição realizadora do concurso público. 4. Segurança concedida, em parte, tornando-se definitivos os efeitos das liminares deferidas. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder, em parte, a segurança, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, na qualidade de Presidente da Comissão do 25º Concurso Público para provimento de cargos de Procurador da República. O Impetrante, candidato inscrito, prestou a primeira fase do certame, constituída de provas objetivas de múltipla escolha, mas não logrou habilitação para a segunda fase, em que se realizam provas escritas subjetivas. Sustenta o Impetrante que, consoante o edital do concurso, a prova objetiva se dividia em quatro grupos de questões, sendo necessário, para a aprovação, que o candidato obtivesse, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do número de pontos em cada grupo e, além disso, atingisse colocação não inferior ao dobro do número de vagas fixado no edital – portanto, que estivesse entre os 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos mais bem colocados. De acordo com as regras editalícias, as questões teriam o mesmo valor, descontando-se o valor de uma resposta certa para cada grupo de quatro respostas erradas. Afirma que, nas questões referentes ao Grupo III, obteve 17 (dezessete) acertos e 12 (doze) erros, assinalando resposta neutra para uma outra questão. Com isso, teria atingido 14 (quatorze) pontos no Grupo III, menos que os 15 (quinze) necessários para a aprovação, considerando que atingiu o limite mínimo de pontuação nos demais grupos e que apenas 100 (cem) candidatos passaram à segunda fase do MS 30.859 certame. Contudo, alega o Impetrante que sua inabilitação decorre de equívoco na elaboração da questão de nº 71, de Direito Civil, que, no seu entender, mereceria anulação, pois sua formulação teria ocorrido com base em obra acadêmica que, na verdade, compilaria lições doutrinárias e, por questão redacional, poderia ter induzido o elaborador da questão em erro. No que concerne ao conteúdo da questão e da resposta oficialmente admitida como correta, haveria inadequada compreensão dos conceitos juscivilistas de domicílio e residência como sinônimos, contrariando, inclusive, o disposto no Código Civil. Relata, ainda, que interpôs recurso administrativo contra a questão impugnada e outras, mas que não lhe foi disponibilizado acesso às respostas respectivas. Postulou o Impetrante a concessão de medida liminar que assegurasse a sua participação nas demais fases do concurso público e, acaso lograda a aprovação final, que se lhe reservasse a vaga até o julgamento de mérito do writ. Para tanto, sustentou a plausibilidade do direito invocado no conjunto probatório anexado aos autos, que entendia suficientemente robusta para a cognição sumária, e reconheceu o periculum in mora na iminência da realização da segunda fase do concurso, de modo que a demora no provimento jurisdicional o impedirá de efetivamente prosseguir no certame. Sobreveio emenda à petição inicial, em que o Impetrante apresenta a manifestação da organização do concurso relativamente ao indeferimento de seu recurso administrativo. Sobre a mesma, alega incoerência, que reforçaria seus argumentos quanto à nulidade da questão nº 71. Acrescenta, ainda, que a banca examinadora não justificou adequadamente a resposta quanto ao recurso dirigido ao gabarito da questão nº 78, fato que atribui à impossibilidade de argumentação em MS 30.859 favor da alternativa tida como correta, sustentando a nulidade também dessa questão. Assinala, ainda, que foi anulada pela Comissão do Concurso a questão nº 58, que, no seu entender, denota falhas na elaboração da prova objetiva. A mencionada anulação alterou a relação de aprovados na primeira fase, ampliando-a para 115 (cento e quinze) candidatos, mas ainda abaixo do limite máximo de 228 (duzentos e vinte e oito), pelo que restaria hígido o alegado direito. São, então, aditados os pedidos deduzidos na exordial, requerendose que, no julgamento de mérito, sejam anuladas as questões nº 71 e nº 78, ou qualquer das duas, de modo a que sejam computadas na pontuação final do Impetrante como certas. Aduz, ainda, o requerimento de que lhe seja garantida a posse no cargo de Procurador da República, em caso de aprovação no certame, após o trânsito em julgado da decisão de mérito. A inicial foi indeferida, em decisão fundamentada nos seguintes termos, em textual: “O cotejo do edital do concurso público com o caderno de questões, o gabarito oficial definitivo, o espelho da folha de respostas do Impetrante e a relação nominal de aprovados na primeira etapa demonstram que a anulação da questão de nº 71 e/ou da questão de nº 78, com a consequente atribuição da pontuação respectiva ao Impetrante, seria bastante para que o mesmo fosse autorizado a prestar as provas subjetivas da segunda fase do certame, pois alcançaria a pontuação mínima exigida pelas regras editalícias. Entretanto, a concessão da medida liminar poderia importar, em efeitos práticos, alteração da ordem de classificação no certame, sem que se possa extrair do conjunto probatório que uma eventual anulação da(s) questão(ões) inseriria ou não o Impetrante no número de candidatos previsto no edital para habilitação à segunda fase do certame. MS 30.859 Vale dizer, independentemente do mérito do ato administrativo questionado – ou seja, da correção ou não do conteúdo da questão e da controvérsia sobre a sua sindicabilidade em juízo –, não restou demonstrado que a anulação da questão de nº 71 e/ou da questão de nº 78 para todos os candidatos, observada uma nova ordem de classificação dela decorrente, permitiria a habilitação do Impetrante para a segunda fase do concurso sem prejuízo dos demais candidatos. A própria anulação da questão nº 58, ao ocasionar a ampliação do número de candidatos habilitados para a segunda fase, corrobora a necessidade de averiguar qual seria o impacto da anulação de questões pretendida pelo Impetrante, o que não se deu. Portanto, a concessão da ordem e, a fortiori, a liminar, como postuladas, seriam suscetíveis de ocasionar violação da isonomia entre os candidatos, pelo que se conclui no sentido da inexistência de liquidez e certeza do direito invocado, requisito indispensável para o cabimento do mandamus, consoante o disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e do art. 1º da Lei nº 12.016/09.” O Impetrante interpôs agravo regimental, em que requereu a reconsideração da decisão e a concessão da liminar, alegando, em síntese, que a demonstração de quantas pessoas seriam beneficiadas com a anulação das questões impugnadas, para que se verificasse se o mesmo estaria ou não entre os habilitados para a segunda fase, envolveria não apenas a análise da pontuação mínima nos grupos, mas também quais seriam as maiores notas. Desse modo, tratar-se-ia de prova “diabólica” (sic), impossível ao Impetrante, e desnecessária para a concessão da liminar, que se cingiria a autorizar a sua participação na segunda fase do certame. Alegou, ainda, que postulara a anulação da questão com efeitos para todos os candidatos perante o Conselho Superior do Ministério Público Federal, em requerimento administrativo então pendente de julgamento. Assinalou, por fim, que fora concedida medida liminar em feito semelhante (MS 30894, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). MS 30.859 Houve por bem reconsiderar a decisão anterior, sob os seguintes argumentos: “As alegações do Agravante demonstram que o tema merece apreciação em sede de cognição exauriente, porquanto relacionadas com o mérito do writ. Por outro lado, caracterizase a possibilidade de lesão irreparável, autorizativa da concessão do provimento de urgência. Destarte, afiguram-se presentes, si et in quantum, os requisitos para a medida liminar. Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada, com fulcro no art. 317, § 2º, do RISTF, para admitir o regular processamento do mandamus. Concedo em parte, ainda, a medida liminar, na forma do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, para: a) assegurar ao Impetrante a participação na próxima etapa do 25º Concurso Público para o provimento de cargos de Procurador da República e, caso logre aprovação, que prossiga no certame nos estritos termos do respectivo edital, reservandose vaga em caso de aprovação final até o julgamento de mérito deste feito; b) autorizar a participação do Impetrante da segunda fase do certame no Distrito Federal, em um dos locais e no horário designados pela Organização do concurso para os demais candidatos sediados nessa unidade federada, mediante a apresentação de documento oficial de identidade com foto, facultando-se à Comissão Organizadora, se necessário ao bom andamento do certame e à observância da isonomia entre os candidatos, a expedição de segunda via do cartão de inscrição.” Prestou informações o Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, na qualidade de Presidente da Comissão Organizadora do 25º Concurso para Provimento de Cargos de Procurador da República. Esclarece a autoridade impetrada que o Impetrante impugnou administrativamente o gabarito de 12 (doze) questões, obtendo êxito na anulação de 3 (três) MS 30.859 delas e sendo beneficiado, ainda, com a anulação de outras 7 (sete). Especificamente quanto às questões nº 71 e nº 78, do Grupo III, seus recursos foram indeferidos. Alega que os recursos administrativos do Impetrante foram objeto de análise e resposta pela Comissão do Concurso, demonstradas pelos documentos acostados à própria exordial. Sustenta ser inadmissível ao Poder Judiciário apreciar o conteúdo de questões de concurso público para aferir a avaliação ou a correção dos gabaritos, amparando-se em jurisprudência desta Suprema Corte. Anexa às informações o pronunciamento da examinadora de Direito Civil, que, a seu ver, afastariam por completo o pleito do Impetrante. Por fim, afirma que uma eventual verificação de ter ou não havido resposta satisfatória aos questionamentos do Impetrante demandaria a realização de perícia técnica para apuração de erros de formulação ou de gabarito, o que não se coadunaria com o rito do mandado de segurança. A União agravou da decisão concessiva da liminar, arguindo, em síntese, a ausência de fundamento relevante para a sua concessão e a impossibilidade jurídica de o Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora para exercer o controle de legalidade do conteúdo das questões do concurso público e alterar o gabarito oficial, sob pena de invasão do mérito do ato administrativo. Invoca, nesse sentido, precedentes do STF. Afirma, ainda, que a pretensão do Impetrante viola os princípios constitucionais da separação de Poderes e da isonomia, ao conferir pontuação adicional a apenas um candidato que, embora tenha errado a resposta da questão, optou por ajuizar ação. Por fim, rejeita a alegada similaridade com o MS 30894 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), esclarecendo que, neste último, baseou-se a impetração em suposta incompatibilidade entre o conteúdo programático do edital do concurso e as questões exigidas na prova objetiva, constituindo-se em causa petendi MS 30.859 diversa. Com isso, requereu a reconsideração da decisão concessiva da liminar ou, sucessivamente, o provimento do agravo para a sua cassação pelo egrégio Colegiado. Opinou o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ, repisando, em síntese, os argumentos das informações prestadas pela autoridade impetrada. Foi deferida medida liminar, a fim de que o Impetrante pudesse ser nomeado e empossado junto com os demais candidatos aprovados no concurso público, na medida em que a maioria dos ministros da Primeira Turma já havia votado pela concessão da segurança e que, na data designada para a cerimônia de posse no cargo de Procurador da República, o julgamento ainda não havia sido concluído, caracterizando o perigo da demora e a fumaça do direito. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O concurso público é a ferramenta consagrada, em sede constitucional, para a seleção dos indivíduos aptos a ingressar nas carreiras do serviço público. Cuidou o constituinte de observar, dentre outros, os princípios da impessoalidade, da moralidade e, ainda, da eficiência (art. 37, caput) ao exigir, para a investidura em cargos públicos, a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. O atendimento da moralidade administrativa se traduz na obrigatoriedade de um processo seletivo norteado por critérios públicos e, tanto quanto possível, objetivos, de modo a afastar as escolhas baseadas em afinidades ou opiniões pessoais da autoridade responsável pela admissão dos servidores num determinado órgão ou ente público. Aproximada dessa ideia está a observância da impessoalidade. A seleção de futuros servidores mediante um processo público, em que se impõe a mesma avaliação a todos os candidatos, assegura-lhes a igualdade de oportunidades, afastando a indicação pessoal para o exercício de cargos de atribuições técnicas e/ou burocráticas desprovidos de funções de direção, chefia e assessoramento (para as quais se admite, como é cediço, a nomeação para cargos em comissão). Vedam-se também os favorecimentos e as perseguições aos candidatos. Disso se infere que o concurso público é regido pelo signo da isonomia, que demanda a igualdade de tratamento dos candidatos durante todo o curso do processo seletivo – compete à organização do concurso público e à sua banca examinadora conferir igual tratamento e MS 30.859 consideração a todos os candidatos em todas as fases do concurso, de modo a que se distingam entre si unicamente em virtude de seu desempenho no certame. Evidente, portanto, a imbricação da impessoalidade e da moralidade com a eficiência. Com efeito, o concurso público é uma forma de seleção de pessoal lastreada na meritocracia – trata-se, afinal, de processo de escolha dos candidatos mais aptos ao exercício dos cargos a que concorrem, mediante uma avaliação de seus conhecimentos técnicos e científicos das matérias relacionadas com as funções dos cargos públicos almejados. Concluído o certame, restarão aprovados aqueles que foram avaliados como os mais capacitados, o que decerto se faz com vistas a imprimir maior eficiência ao Poder Público. No mesmo sentido é a lição de FABRÍCIO MOTA (Princípios Constitucionais Aplicáveis aos Concursos Públicos. In: WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme Costa (org.). Direito Público: Estudos em Homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 308), que, inspiradamente, sintetiza, verbis: “Dessa maneira, o instituto de concurso público possui princípios endógenos, imanentes à sua natureza e inseparáveis de sua noção, que independem de consagração normativa, doutrinária ou jurisprudencial para que sejam reconhecidos. Seguindo as lições citadas, deve o operador do direito guiar-se pelos ‘princípios-maiores’ que ocupam o núcleo central da idéia de concurso público: o princípio democrático, fulcrado na premissa de que todos têm direito de concorrer para ocupar as posições estatais; o princípio da isonomia, consistente na garantia de igualdade de tratamento e vedação de privilégios e distinções injustificadas; e o princípio da eficiência que impõe à Administração a seleção transparente e objetiva dos que mais atributos – méritos, qualificações, aptidões – possuem para se adequar ao necessário oferecimento de um serviço eficiente. Destaca-se ainda a necessidade de obedecer aos ‘reclamos de probidade administrativa’, utilizando a expressão de Celso A. Bandeira de Mello.” MS 30.859 Feita essa breve digressão, cuide-se do caso concreto. Previa o edital do certame que a prova objetiva se dividia em quatro grupos de questões, sendo necessário, para a aprovação, que o candidato obtivesse, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do número de pontos em cada grupo e, além disso, atingisse colocação não inferior ao dobro do número de vagas fixado no edital – portanto, que estivesse entre os 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos mais bem colocados. O pleito do Impetrante envolve a anulação de uma ou duas das questões da prova objetiva, com o que a atribuição da pontuação correspondente lhe permitiria atingir a pontuação mínima para passar à segunda fase do concurso. O outro requisito – estar entre os 228 (duzentos e vinte e oito) primeiros colocados na primeira fase – também seria necessariamente atendido, pois apenas 115 (cento e quinze) candidatos haviam sido aprovados na primeira etapa e convocados para a fase seguinte do concurso. Ressoa do caso concreto a existência de uma relação jurídica entre os candidatos regularmente inscritos em um concurso público, máxime quando o edital prevê uma sistemática de corte de aprovados na passagem entre as fases do certame – in casu, o número máximo de candidatos aprovados na primeira fase. A situação jurídica do Impetrante não se verifica somente em termos absolutos, isto é, na pontuação alcançada em cada etapa do certame, mas também em função da classificação que atinge em cada uma delas, para o que se faz indispensável verificar a situação dos demais candidatos. Vale dizer, não se cuida apenas de verificar se o Impetrante atende a requisitos mínimos para a aprovação, mas se, observadas as regras previstas no edital do concurso, ele demonstrou estar mais preparado do que os candidatos que lograram classificação inferior. Se é assim – como, de fato, o é –, a anulação de uma ou mais questões exclusivamente em favor do Impetrante viola a isonomia, na MS 30.859 medida em que, se é nula uma questão, deverá sê-lo para todos os candidatos, sob pena de alterar uma ordem de classificação baseada no mérito. E, no caso em apreço, a existência de um limite numérico máximo de candidatos aprovados na prova objetiva habilitados a participar da segunda etapa demonstra que a ordem de classificação é um elemento relevantíssimo para o processo seletivo em curso. O Impetrante apresentou certidão emitida pela Secretaria de Concursos da Procuradoria-Geral da República no sentido de que, acaso a questão da prova impugnada fosse anulada, ele se encontraria aprovado dentro do número das vagas exigidas para o prosseguimento no concurso (petição eletrônica nº 19.756/2012), o que impõe o reconhecimento da presença do direito líquido e certo no caso vertente, amparável por mandado de segurança. É bem de ver que não se argui neste mandamus a violação a normas do edital, como, por exemplo, a formulação de questões em desacordo com o conteúdo programático, mas apenas a eventual incorreção do gabarito oficial. Cuida-se de questionamento contra o gabarito apresentado pela banca do concurso em relação a questão que equiparou os conceitos de domicílio e residência de maneira a configurar erro grosseiro. Não se trata, in casu, de reavaliação pelo Poder Judiciário de gabarito de questão em concurso público quando há controvérsia quanto ao tema. Na hipótese dos autos, se está diante de erro grosseiro, na medida em que domicílio e residência são institutos jurídicos com conteúdos sabidamente distintos, configurando erro grosseiro o gabarito que considera o contrário. Não se aplica, assim, por inadequada ao caso dos autos, a jurisprudência pacífica de que o Poder Judiciário não deve atuar como órgão revisor de concurso público. Havendo flagrante ilegalidade resultante do erro grosseiro no gabarito da questão do concurso, está o Poder Judiciário autorizado a MS 30.859 anular a questão impugnada. Diante de todo o exposto, é de se concluir, também por esse argumento, no sentido da CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, mantendo-se as liminares anteriormente concedidas. É como voto. 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 30.859 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, Vossa Excelência me permite? Primeiro, dois erros crassos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - De quem? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO examinadora, não me referi a Vossa Excelência. – Da banca O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Claro, entendi. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Confundir domicílio com residência? Tenho duas residências, mas apenas um domicílio, que é Brasília. Vossa Excelência, a mesma coisa. Segunda questão: mútuo, coisa certa? Não abriram o Código Civil! Não abriram o Código Civil! Quanto ao domicílio, são vários dispositivos, e aprendemos no primeiro dia, de Civil, que domicílio é residência com ânimo definitivo. O Código Civil se refere à multiplicidade de residências, mas alude a domicílio, coisa una. O mútuo está disciplinado no artigo 586: Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. Fungíveis não diz respeito a coisa certa. E vem o preceito a revelar que: O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Não está obrigado a devolver a mesma coisa. Se fosse certa, teria que devolver a coisa recebida. Então, salta aos olhos os equívocos nessas duas questões. Ante a problemática da primeira condição do mandado de segurança, direito líquido e certo, não precisamos conceder – não sei como foi formalizado o MS 30.859 pedido – a segurança na extensão pretendida, para ele tomar posse, ser tido como aprovado, mas podemos conceder em parte para que, anuladas essas questões, reconhecida a erronia na formulação dessas questões, seja reapreciada a situação jurídica do impetrante. Então se, reexaminada a situação jurídica, a consequência lógica inafastável for o aproveitamento, evidentemente, o Ministério Público, o Procurador-Geral da República, nomeá-lo-á. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É que nós estamos em sede de mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, compelir o impetrante... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Se Vossa Excelência me permite, eu teria duas observações a fazer. No meu modo de ver... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A meu ver, a controvérsia que se coloca é esta: procede a causa de pedir? Qual é a causa de pedir? A insubsistência dessas duas questões, com as consequências próprias. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Estou entendendo a colocação de Vossa Excelência. Eu faria apenas duas observações. A questão é que para a utilização do mandado de segurança exige-se direito líquido e certo. Claro como água. O que ocorre na prática? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência admite que, no pedido maior, está o menor? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas há uma utilização imoderada, eu diria mesmo promíscua, do mandado de MS 30.859 segurança com essas coisas. É isso que tem acontecido. Por quê? Porque se for para uma ação de cognição plenária, exauriente com tutela antecipada, isso aí se comprova e se obtém uma liminar também. Agora, escolhe-se, por exemplo, uma via estreita em matéria de campo probatório para veicular uma pretensão com essa eficácia enérgica, em primeiro lugar. Em segundo lugar, nós estamos numa via estreita de mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Confesso que não chegaria à concessão da ordem para que tomasse posse. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Com as informações, o presidente da comissão esclareceu que o impetrante impugnou administrativamente o gabarito de doze questões, obtendo êxito na anulação de três delas e sendo beneficiado, ainda, com a anulação de outras sete. Especificadamente quanto às questões nº 71 e 78 do grupo III, seus recursos foram indeferidos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vemos como claudicaram nesse concurso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, sem dúvida. Então, os recursos foram indeferidos. Então, a jurisprudência... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, veja, concordo com Vossa Excelência. Jamais acolheria o pedido para ele ser nomeado, porque, evidentemente, deve haver o exame dos aspectos administrativos. Concederia apenas para assentar a insubsistência dessas duas questões, com a consequência da atribuição dos pontos e, claro, determinar que se reaprecie, diante do pronunciamento do Supremo, a situação do impetrante. Pararia aí. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): MS 30.859 Ministro Marco Aurélio, então, concede em parte. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em parte. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Se a Turma estiver satisfeita com essa explicação que dei até então, ou então posso ler o voto. O SENHOR DANILO JOSÉ SOUTO VITA (ADVOGADO) - For favor, uma questão eminentemente fática, é possível? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Ministro Relator, estritamente de fato. O SENHOR DANILO JOSÉ SOUTO VITA (ADVOGADO) - O Edital permitia que fossem duzentas e vinte e oito pessoas para a segunda fase, com todas as anulações mencionadas por Vossa Excelência, só foram cento e quinze. Então, ainda teremos aí um lastro de cerca de cento e treze candidatos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Isso não pode ser uma matéria apreciada nessa via estreita... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não aprecio, não me atrevo a substituir a autoridade administrativa. Apenas constato que realmente procede a causa de pedir quanto às duas questões. Assentando isso, determino que se reexamine a situação jurídica do impetrante. E vamos ver qual será a consequência. 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 30.859 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Também, Presidente, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, mas não há, apenas, a jurisprudência pacífica, mas há também até a doutrina que tem cuidados com isso, Ministro, exatamente porque se todos os concursos forem e absolutamente... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência, apenas para eu ficar tranquilo, não subscreve as respostas! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - De jeito nenhum. Ninguém subscreveria daqui, com certeza. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Nem eu. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Está bem. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Agora, nós temos visto (eu me lembro de quando eu estudava, ainda, começaram essas impugnações) e é muito raro não se tê-las em concurso, como não ter uma licitação que não tenha nem recursos nem mandado de segurança, é extremamente difícil se chegar ao final sem um recurso. O que eu acho que é válido e legítimo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Recorrer a quem? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Apenas é preciso saber se realmente nós vamos levar adiante e ter esses recursos com as falhas que acontecem. Ontem mesmo vimos isso acontecer, anteontem, MS 30.859 com graves consequências. Acho que a solução é administrativa e não judicial, menos ainda na via do mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quer dizer, a lesão a direito não enseja a vinda ao Judiciário? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, o Ministro Luiz Fux acabou de dizer: a via não é a do mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ação de cognição. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Essa que é a questão. Então, tem cautelar, hoje tem tutela antecipada. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não e Ministra Cármen, apenas para reforçar esse posicionamento, quando surgiu a tutela antecipada, de há muito, o que se dizia era o seguinte: ela veio fazer as vezes, a tutela antecipada, de um mandado de segurança de particular contra o particular, porque não era só o Poder Público que causava lesões. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, e mais, a Constituição, eu nem vou à lei processual, é taxativa: conceder-se-á mandado de segurança nos casos de ilegalidade ou abuso de poder, isso está expresso. A causa é de concessão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A questão é instrumental. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quanto ao fundo, MS 30.859 todos estamos de acordo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Estamos de acordo. Então, a minha questão é que eu denego a ordem porque me parece que realmente os requisitos constitucionais: conceder-se-á mandado de segurança sempre que a autoridade ou quem lhe faça as vezes atuar com ilegalidade ou abuso de poder. Ilegalidade. Porque em prova, realmente, eu não consigo vislumbrar. Peço vênia, portanto, Senhor Presidente, ao Ministro Marco Aurélio, mas, por absoluta impossibilidade de vislumbrar o descumprimento deste dispositivo constitucional, é que eu denego a ordem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sem prejuízo da via ordinária. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, absolutamente, isso aí é como eu disse: eu fico na Constituição, só, onde ela fala: conceder-se-á mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E sem prejuízo da via ordinária. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Nós não estamos dizendo... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque o erro pode ter gerado uma lesão, mas não é a ilegalidade ou abuso de poder com direito líquido e certo. Só isso. 13/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 30.859 DISTRITO FEDERAL VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu já votei, em outros casos, da mesma forma que o eminente Relator e a maioria que se formou até agora; mas, aqui, é patente a teratologia. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas a questão não é essa, Ministro. A questão é um precedente que se abre, no sentido de que pode-se vir ao Supremo Tribunal Federal questionar um caso em que não há ilegalidade ou abuso de poder. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu não concluí o meu voto. Até porque eu não vou votar nesse momento, em razão, exatamente, da jurisprudência. Aqui estaríamos diante de um caso que exige maior reflexão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, não é uma pergunta, isso é um texto, que eles fizeram um texto grande... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É um caso teratológico do ponto de vista da técnica jurídica. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Essa do domicílio, então, e a do mútuo... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - … que é até difícil de acreditar que tenha sido dessa forma mesmo. É tão teratológico que é impossível que tenha sido formulado dessa maneira; deve ter sido um texto que foi unificado. MS 30.859 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): O candidato impugnou doze questões. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A questão, no meu caso, é só constitucional. Pensar assim nós vamos longe. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Sim. É por isso que eu vou pedir vista, para refletir sobre o caso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Diria simplesmente o seguinte: quem formalizou essas duas questões, se fizesse o concurso, não passaria. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É, aqui, o próprio parecer mostra que o impetrante recorreu administrativamente do gabarito: das doze questões contestadas, três foram anuladas e outras sete foram anuladas por recursos de outros candidatos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora, Presidente, Vossa Excelência, ao alterar a vista dos autos, procure verificar se a questão é tão simples assim, afirmando uma questão de domicílio e residência, ou se há uma compilação de um texto que acabou sendo mal interpretado. Porque evidentemente não sairia da Procuradoria da República. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Só se foi reescrito o Código Civil. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas isso, para mim, não mudaria nada, sabe por que Ministro? Porque erro é uma coisa, ilegalidade ou abuso de poder é outra. MS 30.859 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, os princípios estão aqui. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O problema é instrumental. O problema é que a maioria se forma no sentido da inadequação do mandado de segurança. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Foi o voto de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É isso, eu fiquei nesta questão formal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas Vossa Excelência está pedindo vista. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu vou pedir vista exatamente porque, no sentido da jurisprudência, eu acompanharia o eminente Relator. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 30.859 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX IMPTE.(S) : JOAO RAPHAEL LIMA ADV.(A/S) : JANAILMA KACIA FERREIRA LIMA DELGADO IMPDO.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Luiz Fux, Relator, e das Senhoras Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, que denegavam a segurança e cassavam a liminar anteriormente deferida; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia, em parte, a segurança, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. Falou o Dr. Danillo José Souto Vita, pelo Impetrante. 1ª Turma, 13.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora 27/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 30.859 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA Depois de prolatados os votos do Ministro Relator, Luiz Fux, denegando a ordem, das eminentes Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, que o acompanharam, e do Ministro Marco Aurélio, que divergia, pedi vista dos autos para uma melhor análise da matéria aqui em discussão, porque fiquei impressionado com a magnitude dos equívocos alegadamente perpetrados em prejuízo do impetrante. Apresento, pois, o meu voto, acompanhando a divergência, com a devida vênia dos Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Conforme ressaltei quando dos debates travados ao início do julgamento deste feito, não ignoro a jurisprudência desta Corte acerca do tema, contrária a que se adentre ao mérito de gabaritos fornecidos por bancas examinadoras de concursos para se verificar o eventual acerto do que apresentado como correto. Ocorre, contudo, que, na hipótese aqui em discussão, conforme bem ressaltado pelo ilustre Ministro Marco Aurélio, trata-se de patente erro crasso. Confrontada com tal situação, a banca examinadora preferiu omitir-se, deixando de reconhecer a falha que – repita-se – salta aos olhos. Fechar os olhos a tal situação implica consagrar-se rematada injustiça, ressaltando-se que todos os membros desta Primeira Turma reconheceram a realidade do equívoco constante do gabarito apresentado pela comissão do concurso. Insta acrescentar, ainda, que, no que tange à impugnação ofertada à questão de nº 78, ao rejeitá-la, a comissão do concurso se limitou a aduzir que “a assertiva correta é a ‘a’”, sem qualquer justificativa para tal inconsistente – para dizer o mínimo – conclusão, que convalida uma resposta que aduz que o mútuo implica obrigação de restituir coisa certa, em direta e flagrante inobservância à definição legal do instituto, constante do art. 586 do vigente Código Civil brasileiro. Entendo, destarte, que essa lamentável situação, retratada nestes MS 30.859 autos, caracteriza a violação de direito líquido e certo do impetrante que pode e deve ser amparada por meio da presente impetração, sem que se perquira qual a situação dos demais candidatos que não se insurgiram contra o resultado das impugnações às questões do certame. Assim, sem me comprometer com a tese de que sempre seria possível a ingerência judicial na análise dos gabaritos oferecidos por bancas examinadoras de concursos públicos, mas entendendo que cada caso submetido à apreciação judicial deve ser enfrentado segundo suas peculiaridades, acompanho o voto do eminente Ministro Marco Aurélio, para também conceder a pretendida segurança, convalidando, destarte, a medida liminar deferida nestes autos. É como voto.