text: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE – INOBSERVÂNCIA – INVIABILIDADE DE REFERIDA AÇÃO CONSTITUCIONAL – DOUTRINA – PRECEDENTES – POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO, MEDIANTE ADPF, DE DECISÕES JUDICIAIS, DESDE QUE NÃO TRANSITADAS EM JULGADO – CONSEQUENTE OPONIBILIDADE DA COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL À ADPF – PRECEDENTE – O SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA “RES JUDICATA” – RELAÇÕES ENTRE A COISA JULGADA MATERIAL E A CONSTITUIÇÃO – RESPEITO PELA AUTORIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL, MESMO QUANDO A DECISÃO TENHA SIDO PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADPF: AÇÃO CONSTITUCIONAL QUE NÃO DISPÕE DE FUNÇÃO RESCISÓRIA – EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE CARACTERIZADA POR JULGAMENTOS CONFLITANTES DE ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS DIVERSOS: PRESSUPOSTO NECESSÁRIO E ESSENCIAL AO VÁLIDO AJUIZAMENTO DA ADPF – AUSÊNCIA, NO CASO, DE QUALQUER ESTADO DE INCERTEZA OU DE INSEGURANÇA NO PLANO JURÍDICO, NOTADAMENTE PORQUE JÁ DIRIMIDO O DISSENSO INTERPRETATIVO PELO STF – FORMULAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA SÚMULA 652/STF – DOUTRINA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski (RISTF, art. 37, I), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo tempestivamente interposto contra decisão que negou trânsito à presente arguição ajuizada pelo Senhor Governador do Estado de São Paulo. Eis o teor da decisão que sofreu a interposição do presente recurso de agravo: “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE. INOBSERVÂNCIA. INVIABILIDADE DE REFERIDA AÇÃO CONSTITUCIONAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO, MEDIANTE ADPF, DE DECISÕES JUDICIAIS, DESDE QUE NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONSEQUENTE OPONIBILIDADE DA COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL À ADPF. PRECEDENTE. O SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA ‘RES JUDICATA’. RELAÇÕES ENTRE A COISA JULGADA MATERIAL E A CONSTITUIÇÃO. RESPEITO PELA AUTORIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL, MESMO QUANDO A DECISÃO TENHA SIDO PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF: AÇÃO CONSTITUCIONAL QUE NÃO DISPÕE DE FUNÇÃO RESCISÓRIA. EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE CARACTERIZADA POR JULGAMENTOS CONFLITANTES DE ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS DIVERSOS: PRESSUPOSTO NECESSÁRIO E ESSENCIAL AO VÁLIDO AJUIZAMENTO DA ADPF. AUSÊNCIA, NO CASO, DE QUALQUER ESTADO DE INCERTEZA OU DE INSEGURANÇA NO PLANO JURÍDICO, NOTADAMENTE PORQUE JÁ DIRIMIDO O DISSENSO INTERPRETATIVO PELO STF. FORMULAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA SÚMULA 652/STF. DOUTRINA. ADPF DE QUE NÃO SE CONHECE.” Tal como acentuado na decisão ora recorrida, cuida-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental na qual se requer a suspensão dos “efeitos da Súmula 30 do Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e de todas as decisões judiciais que determinaram a avaliação prévia como condição para a imissão provisória do Estado de São Paulo em imóveis desapropriados, com vistas a suspender o descumprimento do Preceito Fundamental da Segurança Jurídica”, sob a alegação – deduzida pelo ora recorrente – de que o art. 15 e seus parágrafos 1º, 2º e 3º do Decreto-lei nº 3.365/1941 teriam sido recepcionados pela Constituição Federal. Eis, em síntese, as razões subjacentes à pretensão ora formulada pelo Senhor Governador do Estado de São Paulo: “Assim, face a todo o exposto, constata-se que a jurisprudência uniforme do Colendo Supremo Tribunal Federal consagra a tese estabelecida na Súmula 652, no sentido da plena recepção do artigo 15 e seus parágrafos do Decreto-lei nº 3.365/41, donde concluir-se que esse dispositivo a regular a imissão provisória na posse de imóvel em caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social em nosso país não pode deixar de ser aplicado. E esse dispositivo estabelece, de forma clara e precisa, que uma das formas de pagamento para fins de imissão provisória na posse de imóvel expropriado se dá pelo depósito do ‘valor venal’ previsto no cadastro do imposto territorial, urbano ou rural, hipótese, portanto, válida e legal, pelo que de ser aplicada. Conclui-se, portanto, que a lei aplicável à espécie não prevê qualquer hipótese de avaliação prévia, pelo Poder Judiciário, do imóvel expropriado e nem condiciona a imissão provisória na posse ao depósito integral do valor encontrado no laudo dessa avaliação prévia. Em conseqüência, qualquer interpretação em sentido contrário a seus termos está deixando de aplicar a norma em vigor, em oposição à pacífica jurisprudência desse Colendo Supremo Tribunal Federal, gerando indevida e inadmissível insegurança jurídica com relação a matéria extremamente sensível e importante, pelo que não poderá prevalecer. Mais ainda. O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, além de deixar de cumprir lei federal em pleno vigor, acaba por privar a Administração Pública do remédio legal que lhe permite, nos casos e nas hipóteses de ter que expedir ato expropriatório, de necessidade ou utilidade pública que reclamam urgência, imitir-se na posse de bem expropriado. Nesse sentido, a discussão a ser feita em sede de procedimento de avaliação prévia, sobre o que seria preço justo, inviabilizará a ação governamental, acabando por tornar virtualmente sem sentido o instituto da imissão provisória na posse, gerando atrasos e gravíssimas conseqüências para obras indispensáveis destinadas, em última análise, a beneficiar a coletividade como um todo. Diante da situação narrada, que indicou cabalmente o descumprimento, pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, do Preceito Fundamental da SEGURANÇA JURÍDICA, gerando graves incertezas nas desapropriações que o Poder Público, presentemente, está promovendo, bem como nas futuras desapropriações que ele vier a ter a necessidade de promover, está plenamente demonstrada a necessidade de declaração de constitucionalidade da norma prevista no artigo 15 e seus parágrafos 1º, 2º e 3º do Decreto-lei nº 3.365/41, eis que essa decisão terá efeito vinculante e eficácia ‘erga omnes’, de forma a sanar a violação ora existente. Tal se dá em razão de a presente Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental ter como escopo a declaração formal do Plenário desse Colendo Supremo Tribunal Federal de que, nos termos da citada Súmula 652, o artigo 15 e seus parágrafos 1º, 2º, e 3º do Decreto-lei n° 3.365/41, vigentes desde antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não a contraria e foi por ela recepcionado.” (grifei) O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, aprovado pelo eminente Chefe dessa Instituição, opinou pelo não provimento do presente recurso de agravo, em parecer que está assim ementado: “Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Súmula nº 30 do TJ/SP e decisões judiciais que determinaram a avaliação prévia como condição para a imissão provisória do Estado de São Paulo na posse de imóveis desapropriados. Preliminar. Princípio da subsidiariedade. Súmulas de tribunais. Ausência de força normativa e efeito vinculante. Descabimento do manejo de ADPF como ação rescisória. Mérito. A edição da Súmula 652 do STF afasta a existência de controvérsia judicial relevante e de estado de insegurança jurídica. Desprovimento do agravo regimental e improcedência do pedido.” (grifei) Por não me convencer das razões expostas, submeto à apreciação do Egrégio Plenário desta Suprema Corte o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão impugnada na presente sede recursal ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Como tive o ensejo de enfatizar na decisão agravada, impõe-se analisar, preliminarmente, em face da situação ora exposta, se se revela admissível, ou não, a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, considerado o que prescreve o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que assim dispõe: “Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.” (grifei) O diploma legislativo em questão, tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte (RTJ 189/395-397, v.g.), consagra o princípio da subsidiariedade – ou, como sustenta LUÍS ROBERTO BARROSO (“O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 312, item n. 3.1.2, 5ª ed., 2011, Saraiva), regra da subsidiariedade –, que rege a instauração do processo objetivo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, condicionando o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor: “- O ajuizamento da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), a significar que não será ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilização de outros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir – impedindo, desse modo, o acesso imediato à argüição de descumprimento de preceito fundamental –, revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse ‘writ’ constitucional. - A norma inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99 – que consagra o postulado da subsidiariedade – estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituição, pressuposto negativo de admissibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, legitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à observância de um inafastável requisito de procedibilidade, consistente na ausência de qualquer outro meio processual revestido de aptidão para fazer cessar, prontamente, a situação de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.” (RTJ 184/373-374, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Na realidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de potencialidade danosa alegadamente resultante dos atos estatais questionados. Como precedentemente enfatizado, o princípio da subsidiariedade – que rege a instauração do processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental – acha-se consagrado no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que condiciona o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade afirmada pelo arguente. Trata-se de requisito de procedibilidade que pode ser validamente instituído pelo legislador comum, em ordem a condicionar o exercício do direito de ação, sem que a fixação de tais requisitos condicionantes caracterize situação de inconstitucionalidade. O legislador, ao dispor sobre a disciplina formal do instrumento processual previsto no art. 102, § 1º, da Carta Política (ADPF), estabeleceu, no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que não será admitida a arguição de descumprimento de preceito fundamental, “quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade” (grifei). É claro que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade. Isso significa, portanto, que o princípio da subsidiariedade não pode – e não deve – ser invocado indevidamente para impedir o exercício da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República. Se assim não se entendesse, a aplicação injustificada do princípio da subsidiariedade poderia afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria, em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na Carta Política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave comprometimento da própria efetividade da Constituição. Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar (e tem interpretado!) a regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização da nova ação constitucional possa, efetivamente, prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental causada por ato do Poder Público. Essa, porém, não é a situação que se registra na presente causa, eis que o arguente, ora agravante, mesmo tratando-se de diploma normativo pré-constitucional, dispõe, ainda assim, de meio processual idôneo capaz de afastar, de maneira efetiva e real, a situação de suposta lesividade que por ele é denunciada neste processo. Cabe acentuar, por relevante, que, em sede de recurso extraordinário e de recurso especial, tornar-se-á processualmente lícito à parte sucumbente valer-se de instrumentos cautelares destinados a neutralizar a suposta lesividade provocada pelo ato estatal impugnado, inibindo e obstando, assim, a produção de efeitos pretensamente lesivos gerados pela decisão questionada objeto de qualquer daqueles recursos excepcionais. Essa possibilidade, que não é meramente teórica, encontra fundamento em iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 174/437-438, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 198/893, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES – AC 2.181-QO/GO, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AC 2.902-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): “MEDIDA CAUTELAR INOMINADA – PRETENDIDA OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO JÁ ADMITIDO PELA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL INFERIOR – PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS AO ACOLHIMENTO DESSA POSTULAÇÃO CAUTELAR – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA – DESNECESSIDADE DA CITAÇÃO DA PARTE REQUERIDA – INAPLICABILIDADE DO ART. 802 DO CPC – DECISÃO REFERENDADA. PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS À OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. - A concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida com o objetivo de atribuir eficácia suspensiva a recurso extraordinário, exige, para viabilizar-se, a cumulativa observância dos seguintes pressupostos: (1) instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, motivada pela existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, (2) viabilidade processual do recurso extraordinário, caracterizada, entre outros requisitos, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (3) plausibilidade jurídica da pretensão de direito material deduzida pela parte interessada e (4) ocorrência de situação configuradora de ‘periculum in mora’. Precedentes (RTJ 174/437-438, v.g.). Hipótese em que foram satisfeitos, pela parte requerente, todos os pressupostos necessários ao deferimento da medida cautelar. (...).” (RTJ 194/494, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Impõe-se ressaltar, bem por isso, o preciso magistério de ALEXANDRE DE MORAES (“Comentários à Lei nº 9.882/99 – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”, “in” “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99”, obra coletiva, p. 26/28, item n. 4, 2001, Atlas), cuja análise do princípio da subsidiariedade torna evidente a inadmissibilidade , na espécie, do presente “writ” constitucional: “A lei expressamente veda a possibilidade de argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Obviamente, esse mecanismo de efetividade dos preceitos fundamentais não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como o ‘habeas corpus’, ‘habeas data’; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ações diretas de inconstitucionalidade genérica, interventiva e por omissão e ação declaratória de constitucionalidade, desde que haja efetividade em sua utilização, isto é, sejam suficientes para evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental causada pelo Poder Público. ....................................................................................................... Portanto, o caráter subsidiário da argüição de descumprimento de preceito fundamental consiste na necessidade de prévio esgotamento de todos os instrumentos juridicamente possíveis e eficazes para fazer cessar ameaça ou lesão a preceito fundamental. ....................................................................................................... Exige-se, portanto, para a argüição de descumprimento de preceito fundamental, o esgotamento das vias judiciais ordinárias. Conforme salienta Konrad Hesse, em situação análoga do recurso constitucional alemão, ‘essa prescrição contém um cunho do princípio geral da subsidiariedade do recurso constitucional, que na jurisprudência recente ganha significado crescente. Segundo isso, o recurso constitucional só é admissível se o recorrente não pôde eliminar a violação de direitos fundamentais afirmada por interposição de recursos jurídicos, ou de outra forma, sem recorrer ao Tribunal Constitucional Federal. Somente, de forma excepcional, poderá o Supremo Tribunal Federal afastar a exigência do prévio esgotamento judicial, quando a demora para o esgotamento das vias judiciais puder gerar prejuízo grave e irreparável para a efetividade dos preceitos fundamentais.” (grifei) Cabe destacar, neste ponto, no sentido que ora venho de referir, o magistério da doutrina (FÁBIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Comentários à Lei nº 9.882, de 03/12/1999”, p. 164/169, 2004, Lumen Juris; WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”, “in” Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99, obra coletiva, p. 225, item n. 7, 2001, Atlas; DANIEL SARMENTO, “Apontamentos sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”, “in” Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99, obra coletiva, p. 105, item n. 5, 2001, Atlas; PEDRO ROBERTO DECOMAIN, “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental”, “in” Revista Dialética de Direito Processual (RDDP), p. 94, item n. 5, novembro/2010). No caso destes autos, ante a exposição objetiva dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mostra-se evidente, como já referido, que há outros meios processuais – notadamente provimentos cautelares fundados no poder geral de cautela dos magistrados – cuja utilização torna possível neutralizar, em juízo, de maneira inteiramente eficaz, o estado de suposta lesividade decorrente dos atos ora impugnados (acórdãos emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), como o atestam os inúmeros precedentes a seguir mencionados, o que autoriza a formulação, na espécie, de juízo de incognoscibilidade da própria arguição de descumprimento de preceito fundamental. Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo em consideração o princípio da subsidiariedade, não conheceu, quer em sede colegiada (ADPF 3/CE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADPF 18-AgR/CE, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA), quer, ainda, em âmbito monocrático (ADPF 12/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADPF 13/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), de arguições de descumprimento de preceito fundamental, precisamente por entender que existiam, no contexto delineado naquelas ações, outros meios processuais – tais como o mandado de segurança, o “agravo regimental” e os recursos excepcionais (RE e REsp, que admitem, excepcionalmente, a possibilidade de outorga cautelar de efeito suspensivo), além da reclamação (que igualmente comporta o deferimento de medida liminar) –, todos eles aptos a neutralizar a suposta lesividade dos acórdãos em questão. Cumpre assinalar, por relevante, que vários acórdãos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que instruem a petição inicial foram reformados em decorrência de provimento, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, de recursos especiais interpostos pelo próprio Estado de São Paulo, valendo citar, entre eles, o julgamento do REsp 1.148.538/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, que restou consubstanciado em acórdão assim ementado: “ADMINISTRATIVO. IMISSÃO NA POSSE. AVALIAÇÃO PROVISÓRIA. URGÊNCIA. DECRETO-LEI Nº 3.365/41, ART. 15, § 1º. 1. O art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/41, em seu parágrafo primeiro, deixa claro que a imissão provisória na posse pode ocorrer antes mesmo da citação do expropriado, o que torna evidente que a avaliação do imóvel não deve ser prévia, mas de realização diferida à instrução do processo. 2. Compete ao magistrado de primeiro grau verificar a adequação do valor depositado com a norma – artigo 15, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/41. 3. Recurso especial provido.” (grifei) Torna-se ainda mais evidente a inobservância do postulado da subsidiariedade, se se considerar que a controvérsia jurídica ora suscitada pelo Senhor Governador do Estado de São Paulo tem sido julgada favoravelmente a essa mesma pessoa política, tanto em sede de recurso extraordinário (RE 141.636/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RE 167.656/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RE 176.290/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RE 185.933/SP, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES – RE 195.586/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RE 237.922/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) quanto no âmbito de recurso especial (AI 1.182.828/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO – AI 1.189.496/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO REsp 1.187.912/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS REsp 1.200.504/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, v.g.): – – “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE. ART. 5º, XXIV, LV, DA CF. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. CONTRA-RAZÕES. RE. INTIMAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ART. 15, § 1º, DO DECRETO-LEI 3.365/41. SÚMULAS STF 279 E 652. 1. Este Tribunal, em várias oportunidades, firmou o entendimento de que, não havendo prejuízo para qualquer das partes, nenhum ato processual será declarado nulo, conforme o brocardo ‘pas de nullité sans grief’. No caso dos autos, não houve tal comprovação. Não há que falar, portanto, em cerceamento de defesa. Precedentes. 2. A orientação deste Tribunal é pela compatibilidade dos parágrafos do art. 15 do Decreto-lei 3.365/41 com o artigo 5º, XXIV, da Constituição Federal. Súmula STF 652. 3. Concluir pela inaplicabilidade do referido Decreto-lei 3.365/41, no caso, envolveria o reexame de fatos e provas (Súmula STF 279), hipótese inviável nesta via. 4. Agravo regimental improvido.” (AI 764.402-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) “DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO NA POSSE. AVALIAÇÃO PROVISÓRIA. DESNECESSIDADE. URGÊNCIA. DECRETO-LEI Nº 3.365/41, ART. 15, § 1º. 1. O art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/41, em seu parágrafo primeiro, deixa claro que a imissão provisória na posse pode ocorrer antes mesmo da citação do expropriado, o que torna evidente que a avaliação do imóvel não deve ser prévia, mas de realização diferida à instrução do processo. 2. Compete ao magistrado de primeiro grau verificar a adequação do valor depositado com a norma – artigo 15, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/41. 3. Recurso especial provido.” (REsp 1.193.333/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA – grifei) Em suma: os atos objeto de impugnação nesta causa não se mostram aptos a sofrer questionamento mediante utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, exatamente por revelarem-se suscetíveis de neutralização por outros meios processuais impregnados de pronta e ampla eficácia, o que impede – tendo em vista a exigência imposta pelo postulado da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º) – a instauração deste processo objetivo de controle normativo concentrado. Reconheço inadmissível, pois, sob a perspectiva do postulado da subsidiariedade, a utilização, no caso ora em exame, do instrumento processual da arguição de descumprimento de preceito fundamental, pois, como já assinalado, registra-se, na espécie, a possibilidade (efetiva) de utilização idônea de instrumento processual específico, apto, por si só, a fazer cessar o estado de (suposta) lesividade que se pretende neutralizar. Incide, na espécie, por isso mesmo, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, circunstância essa que torna plenamente invocável, no caso, a cláusula da subsidiariedade, que atua – ante as razões já expostas – como causa obstativa do ajuizamento, perante esta Suprema Corte, da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Impende acentuar, de outro lado, que os acórdãos ora impugnados neste processo já teriam transitado em julgado. Tal circunstância assume relevo processual, pois, como se sabe, mostra-se inviável a arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando se tratar, como no caso, de decisões transitadas em julgado ou quando se cuidar de efeitos decorrentes da coisa julgada (Lei nº 9.882/99, art. 5º, § 3º, “in fine”), consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento plenário: “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. VINCULAÇÃO DO REAJUSTE DA REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS AO SALÁRIO MÍNIMO. COISA JULGADA. NORMAS QUE PERDERAM SUA VIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O presente caso objetiva a desconstituição de decisões judiciais, dentre as quais muitas já transitadas em julgado, que aplicaram índice de reajuste coletivo de trabalho definido pelos Decretos Municipais 7.153/1985, 7.182/1985, 7.183/1985, 7.251/1985, 7.144/1985, 7.809/1988 e 7.853/1988, bem como pela Lei Municipal 6.090/86, todos do Município de Fortaleza/CE. Este instituto de controle concentrado de constitucionalidade não tem como função desconstituir coisa julgada. II – A argüição de descumprimento de preceito fundamental é regida pelo princípio da subsidiariedade, a significar que a admissibilidade desta ação constitucional pressupõe a inexistência de qualquer outro meio juridicamente apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade do ato impugnado. III – A ação tem como objeto normas que não se encontram mais em vigência. A ofensa à Constituição Federal, consubstanciada na vinculação da remuneração ao salário mínimo, não persiste nas normas que estão atualmente em vigência. IV – Precedentes. V – A admissão da presente ação afrontaria o princípio da segurança jurídica. VI - Agravo regimental improvido.” (ADPF 134-AgR-terceiro/CE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) Com efeito, a existência de coisa julgada atua como pressuposto negativo de admissibilidade do ajuizamento de referida ação constitucional, tornando-a incognoscível, em consequência, se e quando promovida contra decisões revestidas da autoridade da coisa julgada, tal como adverte, com absoluta precisão, o eminente Professor ELIVAL DA SILVA RAMOS (“Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Delineamento do Instituto”, “in” Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99, obra coletiva, p. 116/117, item n. 2.1, 2001, Atlas): “É certo que a eficácia do instrumento, uma vez revestido dessa característica de incidente processual, dependerá, em grande parte, da concessão de medida liminar pelo Supremo Tribunal Federal, conforme previsto no § 3º do art. 5º do referido diploma legal, no sentido de determinar a suspensão do andamento do processo, bem como, desde logo, o efeito de decisão judicial eventualmente já proferida, desde que ainda não transitada em julgado. Esse é um importante limite que o Legislador Ordinário expressamente estipulou em relação à utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental em face de atos judiciais, excluindo a possibilidade de gerar efeitos rescisórios.” (grifei) Na realidade, esse entendimento tem o beneplácito do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, que adverte – tal como anteriormente referido – que a arguição de descumprimento de preceito fundamental não se qualifica como sucedâneo da ação rescisória, eis que “Este instituto de controle concentrado de constitucionalidade não tem como função desconstituir a coisa julgada” (ADPF 134-AgR-terceiro/CE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno – grifei). A importância e o elevado sentido político-jurídico da “res judicata”, examinada em sua acepção material, justificam a compreensão que se vem de mencionar, considerados os atributos de indiscutibilidade, de imutabilidade e de coercibilidade que exprimem as notas especiais que tipificam os efeitos resultantes do comando sentencial. É por tal razão que o Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes, já destacou o significado do instituto da coisa julgada material “como expressão da própria supremacia do ordenamento constitucional e como elemento inerente à existência do Estado Democrático de Direito” (RE 659.803-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Daí a advertência de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (“Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, p. 715/716, item n. 28, 11ª ed., 2010, RT): “28. Coisa julgada material e Estado Democrático de Direito. A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como ‘elemento de existência’ do Estado Democrático de Direito (…). A ‘supremacia da Constituição’ está na própria coisa julgada, enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito, fundamento da República (CF 1.º ‘caput’), não sendo princípio que possa opor–se à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei ordinária, mas, ao contrário, impõe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe é própria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrático de Direito (…).” (grifei) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no precedente já referido, ao acentuar que não é função constitucional da arguição de descumprimento de preceito fundamental atuar como instrumento de desconstituição da autoridade da coisa julgada em sentido material, claramente delimitou o âmbito de incidência dessa ação constitucional, pré-excluindo, de seu campo de abrangência, atos jurisdicionais como os ora referidos na petição inicial, desde que impregnados dos atributos que qualificam a “res judicata”. Ao assim decidir, esta Corte Suprema levou em consideração o magistério de doutrinadores eminentes – tais como HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/550-553, itens ns. 516/516-a, 51ª ed., 2010, Forense), VICENTE GRECO FILHO (“Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2/267, item n. 57.2, 11ª ed., 1996, Saraiva), MOACYR AMARAL SANTOS (“Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 3/56, item n. 754, 21ª ed., 2003, Saraiva), EGAS MONIZ DE ARAGÃO (“Sentença e Coisa Julgada”, p. 324/328, itens ns. 224/227, 1992, Aide) e ENRICO TULLIO LIEBMAN (“Eficácia e Autoridade da Sentença”, p. 52/53, item n. 16, nota de rodapé, tradução de Alfredo Buzaid/Benvindo Aires, 1945, Forense, v.g.) – cujas lições enfatizam a verdadeira razão de ser do instituto em questão: preocupação em garantir a segurança nas relações jurídicas e em preservar a paz no convívio social, valendo rememorar, por relevante, a observação de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/329, item n. 687, 2ª ed./2ª tir., 2000, Millennium Editora) em torno das relações entre a coisa julgada material e a Constituição: “A coisa julgada cria, para a segurança dos direitos subjetivos, situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar – é o que se infere do art. 5º, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto é que se pode qualificar a ‘res iudicata’ como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituição, dá mais ênfase e realce àquela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5º, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangível até mesmo em face de ‘lex posterius’, depois que o Judiciário exaure o exercício da referida tutela, decidindo e compondo a lide.” (grifei) Nem se diga que eventual inobservância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal poderia legitimar a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental com função rescindente, pois, mesmo em tal hipótese, esta Corte não tem admitido o desrespeito à autoridade da coisa julgada (RE 401.399/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 431.014-AgR/RN, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 504.197-AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): “(...) Sob pretexto de contrariar a jurisprudência, não pode ser descumprida sentença recoberta por coisa julgada material.” (RE 486.579-AgR-AgR/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL – INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA – EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS – VALORES FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – EFICÁCIA PRECLUSIVA DA ‘RES JUDICATA’ – ‘TANTUM JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI DEBEBAT’ – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ APRECIADA EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – A QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (RE 659.803-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Todas essas razões justificam, plenamente, a oponibilidade da “res judicata” em sentido material ao instituto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, cuja função constitucional, insista-se, não se reveste de caráter rescindente, tal como já advertiu, em precedente específico, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (ADPF 134-AgR-terceiro/CE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). Incognoscível, desse modo, por esse outro fundamento, a presente ação constitucional. Impende ressaltar, ainda, um outro aspecto que também torna inviável esta demanda constitucional. É que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando impugnar atos estatais, como as decisões judiciais, somente poderá ser utilizada se se demonstrar que há relevante controvérsia constitucional sobre determinado tema, o que, no entanto, não ocorre no caso ora em exame. Com efeito, não obstante o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como enfatizado pelo autor, esteja alegadamente decidindo de forma contrária à orientação jurisprudencial firmada nesta Suprema Corte, tal fato, ainda que ocorrente, não se mostraria, só por si, apto a justificar o ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Na realidade, a constatação de que determinado Tribunal decide contrariamente à jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal não configura nem traduz a existência de relevante controvérsia jurídica, que representa pressuposto legitimador do ajuizamento da ação constitucional em referência, pois a existência desse dissenso – que há de materializar-se, no plano da jurisdição ordinária, por “pronunciamentos contraditórios de órgãos jurisdicionais diversos” (GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, “Curso de Direito Constitucional”, p. 1.280, item n. 2.3, 7ª ed., 2012, Saraiva) – pode significar, quando muito, mera resistência isolada à aplicação de determinada diretriz jurisprudencial, o que se mostra corrigível, no entanto, como se tem constatado, pela utilização, pronta e eficaz, dos recursos excepcionais, que têm sido julgados, favoravelmente, no contexto ora em análise, em favor das pessoas estatais de que emanaram as declarações expropriatórias. Vê-se que, desde a formulação da Súmula 652/STF, já não mais existe qualquer estado de incerteza ou de insegurança no plano jurídico a respeito do alcance e da compatibilidade, com a Constituição, da regra legal em questão, não mais havendo, por isso mesmo, qualquer situação de indefinição em torno da plena validade constitucional da prescrição inscrita no art. 15 e §§ 1º, 2º e 3º do Decreto-lei nº 3.365/41. Inocorre, desse modo, o requisito essencial e necessário ao válido ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, consistente – segundo exigência imposta pelo art. 3º, inciso V, da Lei nº 9.882/99 – na comprovada “existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado”. Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização normativa “in abstracto”, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos, emanados de órgãos judiciais diversos, culminará por converter a arguição de descumprimento de preceito fundamental em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional – já reconhecida em inúmeros precedentes desta Corte Suprema, hoje consubstanciados na Súmula 652/STF – de determinada lei, decisão judicial ou ato normativo, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida, em referido processo, pelo Supremo Tribunal Federal. Desse modo, e para efeito de configuração do interesse objetivo de agir do autor da arguição de descumprimento de preceito fundamental, torna-se indispensável que “pré-exista controvérsia” apta a afetar a presunção “juris tantum” de constitucionalidade ínsita a qualquer ato emanado do Poder Público (RTJ 157/371, 385). Cabe destacar, neste ponto, que também o magistério doutrinário – ante a presunção relativa de constitucionalidade que milita em favor de qualquer lei ou ato estatal (RTJ 66/631) – considera indispensável, em sede de fiscalização abstrata, que o autor, desde logo, demonstre que existe ampla controvérsia judicial em torno da validade jurídica de determinado diploma legislativo, ato normativo ou decisão judicial objeto de exame, sob pena de inviabilizar-se a própria instauração do controle normativo abstrato (ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 580/581, item n. 13.4, 6ª ed., 1999, Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade – Conceitos, Sistemas e Efeitos”, p. 228, item n. 9.8, 1999, RT; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 59/60, item n. 17, 15ª ed., 1998, Malheiros; ZENO VELOSO, “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, p. 322, item n. 295, 1999, Cejup; ANDRÉ RAMOS TAVARES, “Tribunal e Jurisdição Constitucional”, p. 140/141, item n. 4.3, 1998, Celso Bastos Editor, v.g.). Vale reproduzir, a propósito do tema ora em exame e no sentido ora exposto, expressivo fragmento de obra doutrinária (GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, “Curso de Direito Constitucional”, p. 1.279/1.281, item n. 2.3, 7ª ed., 2012, Saraiva): “Tal como a Lei n. 9.868/99, na parte que disciplinou os pressupostos da ação declaratória de constitucionalidade (arts. 13 a 20), a Lei n. 9.882/99 pressupõe, basicamente, a existência de controvérsia judicial ou jurídica relativa à constitucionalidade da lei ou à legitimidade do ato para a instauração da arguição de inconstitucionalidade. Portanto, também na arguição de descumprimento de preceito fundamental há de se cogitar de uma legitimação para agir ‘in concreto’, tal como consagrada no Direito alemão, que se relaciona com a existência de um estado de incerteza, gerado por dúvidas ou controvérsias sobre a legitimidade da lei. É necessário que se configure, portanto, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade ou de legitimidade do ato questionado. Evidentemente, são múltiplas as formas de manifestação desse estado de incerteza quanto à legitimidade de norma. A insegurança poderá resultar de pronunciamentos contraditórios da jurisdição ordinária sobre a constitucionalidade de determinada disposição. Assim, se a jurisdição ordinária, pela voz de diferentes órgãos, passar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei, poderão os órgãos legitimados, se estiverem convencidos de sua constitucionalidade, provocar o STF para que ponha termo à controvérsia instaurada. Da mesma forma, pronunciamentos contraditórios de órgãos jurisdicionais diversos sobre a legitimidade da norma poderão criar o estado de incerteza imprescindível para a instauração da ação declaratória de constitucionalidade. Embora, como já acentuamos, as decisões judiciais sejam provocadas ou mesmo estimuladas pelo debate doutrinário, é certo que simples controvérsia doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legitimar a propositura da ação, uma vez que, por si só, ela não obsta à plena aplicação da lei. A controvérsia diz respeito à aplicação do princípio da separação dos Poderes. A generalização de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da decisão legislativa. A arguição de descumprimento seria o instrumento adequado para a solução desse impasse jurídico-político, permitindo que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados concretos, e não em simples disputa teórica. Assim, tal como na ação declaratória, também na arguição de descumprimento de preceito fundamental a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante, capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei ou da interpretação judicial adotada e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa. A definição do que seria controvérsia apta a ensejar o cabimento de ADPF voltou ao Tribunal por ocasião do referendo da liminar concedida na ADPF 167, Rel. Min. Eros Grau. Na ocasião, proferiu-se voto para assentar que ‘pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em simples interpretação judicial do texto constitucional. Nesses casos, a controvérsia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade ou não de uma dada interpretação constitucional’.” (grifei) Daí a correta observação feita pelo Ministério Público Federal sobre essa específica questão: “13. Como salientado pela decisão ora agravada, não se caracteriza o cenário de insegurança jurídica descrito na inicial. 14. Com a edição da Súmula nº 652 do STF, afastou-se qualquer incerteza jurídica quanto à recepção do § 1º do art. 15 do Decreto-Lei nº 3.365/41 pela Constituição Federal de 1988. 15. Por constar em súmula, esse entendimento não vincula formalmente os demais tribunais e juízos monocráticos, que podem decidir de forma diversa. A divergência entre as interpretações de determinados órgãos julgadores e as do STF não configura estado de insegurança jurídica. Pelo contrário, representa a autonomia decisória dos magistrados perante a Suprema Corte, nos casos em que essa não tenha produzido decisão sobre a mesma matéria com efeitos ‘erga omnes’ e vinculante.” (grifei) Insuscetível de conhecimento, portanto, também sob esse outro fundamento, a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. Sendo assim, tendo em consideração as razões invocadas e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 249 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 13.08.2014. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, VicePresidente no exercício da Presidência. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pretendida aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária para afastar a causa de diminuição de pena. Precedentes. Paciente flagrado na posse de 1,983 kg de cocaína, que seriam transportados por “mula” para o exterior, com cujas despesas com passagem aérea e estadia arcou. Demonstração de que o paciente tinha poder de decisão sobre os fatos e se dedicava à atividade criminosa, a obstar a incidência daquele redutor. Artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06. Pretendido afastamento. Matéria não apreciada nem debatida pelo Superior Tribunal de Justiça. Análise da questão, de forma originária, pelo Supremo Tribunal Federal caracterizadora de supressão de instância. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade. Hipótese em que se imputa ao paciente a conduta de transportar. Incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade do tráfico. Admissibilidade. Inexistência de consideração, na terceira fase da dosimetria da pena, de elementar do tipo penal. Bis in idem não configurado. Regime inicial fechado. Imposição, pela instância ordinária, com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Ilegalidade flagrante. Writ parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. Concessão, de ofício, da ordem de habeas HC 122249 corpus, para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena. 1. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Precedentes. 2. Justifica-se a não incidência da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, embora o agente seja primário e de bons antecedentes, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pelo fato de o paciente ter arcado com despesas de passagem aérea e estadia da “mula” para a qual forneceu os 1,983 kg de cocaína que seriam transportados para o exterior e pela demonstração de que tinha poder de decisão sobre a ação criminosa e se dedicava habitualmente ao tráfico. 3. A apreciação originária de questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça configuraria verdadeira supressão de instância, o que é inadmissível, pois o Supremo Tribunal Federal não pode, em exame per saltum, apreciar questão não submetida àquela Corte. Precedentes. 4. O crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla ou de conteúdo variado. A incidência da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 à conduta do agente que transporta droga com destino ao exterior não configura bis in idem, uma vez que não foi considerada, na terceira fase da dosimetria da pena, elementar do tipo penal. Inexistência de flagrante ilegalidade. 5. Não obstante condenado o paciente, por tráfico internacional, a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram o regime inicial fechado com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17.12.12), o que caracteriza manifesto constrangimento HC 122249 ilegal. 6. Conhecimento parcial do writ, o qual, nessa parte,foi denegado. Concessão, todavia, de ofício, da ordem de habeas corpus, para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conhecer, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa parte, a indeferir, implementando, porém, ordem de ofício, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Davis Ekene Ozoemela, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no Ag nº 1.387.888/RS, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Sustenta a impetrante o constrangimento ilegal imposto ao paciente, diante da ausência de fundamentação idônea para a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Aduz, para tanto, que, “[n]o julgamento da apelação, o Tribunal de origem teria considerado que o réu se dedicaria a atividades criminosas, afastando a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, por entender que há indícios suficientes de que o acusado se dedicaria, com habitualidade, ao tráfico e integraria organização criminosa, como transcrito anteriormente. Com efeito, o direito penal não se coaduna com meras conjecturas ou suposições. Sendo assim, para se afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é imprescindível a existência de prova da participação do acusado em organização criminosa, algo que não foi feito no presente processo, até porque os acórdãos não apontaram nenhum antecedente criminal em desfavor do paciente. HC 122249 (…) A afirmação de que o acusado integra organização criminosa deve ser respaldada por elementos concretos e não por meras conjecturas de que a simples participação no crime de tráfico internacional de drogas torna o acusado integrante de uma organização criminosa. Como se não bastasse, o paciente foi absolvido da imputação do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. Ora, sequer foi reconhecida a caracterização de associação criminosa, tipificada como a associação de duas ou mais pessoas para o fim da prática, reiterada ou não, do tráfico de drogas, conceito bem mais brando do que o de organização criminosa. Destarte, não se pode cogitar, nem de longe, da existência de organização criminosa de que o paciente seria integrante” (grifos da impetrante). Alega, ainda, a impetrante que houve bis in idem no reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.340/06, in verbis: “No que se refere ao inciso I, do art. 40 da Lei 11.343/06, quanto à transnacionalidade, consta nos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, "caput", c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/06, por ter, supostamente, importado, 1,983 Kg (um quilo, novecentos e oitenta e três gramas) de droga, popularmente conhecida como “cocaína”, o que fazia para fins comerciais, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O caput do art. 33 da Lei 11.343/06 traz os verbos importar e exportar como núcleos do tipo penal ali descrito. Contudo, o inciso I do art. 40 do mesmo diploma legal prevê a causa de aumento de pena em razão da transnacionalidade do delito. Conclui-se, portanto, que o legislador sancionou duas vezes a mesma conduta, incidindo em bis in idem, razão pela qual faz-se necessário o afastamento do art. 40, I, como causa majorante da pena, uma vez que a conduta descrita de importar e exportar HC 122249 droga ilícita já se encontra apenada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Destarte, afigura-se-nos haver incompatibilidade entre as elementares importar e exportar e a incidência da majorante prevista no art. 40, I, da Lei de Tóxicos, ocorrendo dupla punição pelo mesmo fato, uma vez que as condutas importar e exportar já estão contidas no núcleo do tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06. Assim, não há como aplicar a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/06, haja vista que, quando se cuida da importação ou de exportação de drogas ilícitas, a mencionada causa de aumento acarreta bis in idem, pois a pena estaria sendo agravada por circunstância inerente ao tipo penal, podendo ser concedido o presente HC de ofício” (fl. 8 da inicial – grifos da autora). Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que sejam afastados os “acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, restabelecendo a aplicação da minorante disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”, bem como “seja afastada a majorante da transnacionalidade, prevista no inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06, uma vez que, quando se cuida da importação ou de exportação de drogas ilícitas, a mencionada causa de aumento acarreta bis in idem, pois a pena é agravada por circunstância inerente ao próprio tipo penal” (fl. 9 da inicial – grifos da autora). A liminar foi por mim indeferida. Considerando-se que a inicial se encontra suficientemente instruída, dispensei a requisição de informações à autoridade coatora. O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Davis Ekene Ozoemela, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no Ag nº 1.387.888/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. O paciente foi condenado pelo juízo da 3ª Vara Criminal Federal de São Paulo, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa (doc. comprobatório 1, fls. 30/53). A sentença de primeiro grau absolveu o paciente das imputações descritas nos arts. 35 e 36 da Lei nº 11.343/06, com fundamento, respectivamente, nos incisos VII e IV do Código de Processo Penal. O Ministério Público e o paciente apelaram da sentença. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento à apelação da defesa, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, e proveu em parte o recurso do Parquet, para o fim de aumentar as penas impostas ao paciente para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, mantido o regime inicial fechado (doc. comprobatório 2, fls. 47/64). Eis a ementa desse acórdão: “PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISOS I E VII, DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CRITÉRIOS DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSAS HC 122249 DE AUMENTO. TRANSNACIONALIDADE. AGENTE QUE CUSTEIA O CRIME. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A materialidade do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a autoria imputada aos acusados e o dolo na conduta restaram sobejamente comprovadas nos autos. 2. De acordo com o artigo 42, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade ou substância do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim sendo, razoável o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, em função da considerável quantidade de droga envolvida (aproximadamente 2 Kg de cocaína), de sua natureza, por revelar uma alta potencialidade deletéria para a saúde humana, e em razão do artifício utilizado para ocultar o tóxico, dificultando, assim a fiscalização dos órgãos de polícia do Estado. 3. Razoável, outrossim, a aplicação de reprimenda mais gravosa a corréu que exerce a vigilância sobre a "mula", demonstrando, assim, poder de controle sobre a prática do ato delitivo. 4. A fim de se evitar bis in idem, não se afigura possível invocar, na primeira fase da dosimetria da pena, o fato de ter o agente custeado a empreitada criminosa como critério de majoração da reprimenda, porquanto tal circunstância já configura a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VII, da Lei nº 11.343/06. 5. O réu que confessa, incondicionalmente, a prática do delito, merecer ter a pena atenuada em virtude da circunstância prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘c’, do Código Penal, não obstando a aplicação da atenuante o fato de ter negado conhecimento sobre o destino da droga. HC 122249 6. O revolvimento do conjunto fático-probatório demonstra que a droga era destinada ao exterior. Assim, deve incidir a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto) da pena, posto que os acusados sequer chegaram a transpor as fronteiras nacionais. 7. O agente que custeia a prática do delito, ainda que com recursos de terceiros, merece ter a pena majorada, com base no artigo 40, inciso VII, da lei de drogas. 8. Havendo fortes evidências, nos autos, de que o agente se dedica habitualmente ao tráfico ilícito de entorpecentes, bem como integra a organização criminosa financiadora da empreitada delitiva, resta inaplicável a causa de diminuição especial prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 9. O agente que promove a traficância transnacional de considerável quantidade de droga de natureza assaz perniciosa para a saúde pública, como é o caso da cocaína, colaborando, de forma consciente, com organização criminosa, em troca de dinheiro, não faz jus à minoração da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços) prevista pelo artigo 33, § 4º, da lei de drogas, podendo o magistrado reduzir a fração de diminuição ao mínimo legal de 1/6 (um sexto), a depender das circunstâncias do caso concreto. 10. Tratando-se de crime equiparado a hediondo praticado sob o pálio da Lei nº 11.464/07, impõe-se o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/90, não se proibindo, todavia, a futura progressão de regime, desde que preenchidos os requisitos para tal. 11. Além de vedada pelo artigo 44 da Lei nº 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos resta inviabilizada diante das circunstâncias do caso concreto, que envolveu considerável quantidade de droga de elevado potencial lesivo para a saúde, bem assim a cooperação com organização criminosa voltada para a traficância internacional, de modo que a reprimenda substitutiva não se HC 122249 mostra suficiente a atender ao caráter retributivo e preventivo da sanção penal.” O paciente interpôs recurso especial, o qual não foi admitido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (doc. comprobatório 2, fls. 172/176). Inconformado, interpôs o paciente do AI nº 1.387.888/SP, ao qual foi negado provimento, monocraticamente, pelo Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça (doc. comprobatório 3, fls. 2/9). Contra essa decisão o paciente interpôs agravo regimental, ao qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento, em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ARTS. 33, CAPUT, E 40, I E VII, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. COCAÍNA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DISPOSTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM DECORRÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS, DA QUANTIDADE E DA QUALIDADE DA DROGA. ACÓRDÃO A QUO FIRMADO EM MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Em relação à dosimetria das penas, no tráfico de drogas, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena-base a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado, considerando, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende, na fixação da HC 122249 dosimetria da pena – nos delitos de tráfico de entorpecentes –, ser adequada a imposição da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza e da quantidade da droga, no caso 1,982 Kg de cocaína, com destino a Madri, Espanha (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 3. A atenuante da confissão espontânea – art. 65, III, d, do Código Penal – abrandou a pena em seis meses, não tendo o agravante demonstrado, de forma clara, em que o julgado estaria a infringir o aludido dispositivo legal. 4. A dosimetria firmada na origem detém fundamentação suficiente para sua manutenção, sendo desarrazoada a reforma na instância especial, não tendo o agravante demonstrado em que consistiu a violação da matéria infraconstitucional disposta no seu recurso. 5. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido.” Essa a razão por que se insurge a impetrante. Insiste a impetrante em que, na espécie, deve ser: i) aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o paciente é primário, não registra antecedentes e foi absolvido da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas); ii) afastada a causa de aumento de pena descrita no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, dada a ocorrência de bis in idem. Passo a analisar as teses suscitadas na impetração. I) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. A sentença de primeiro grau, na dosimetria da pena, assim reconheceu, em favor do paciente, a causa de diminuição de pena em questão: HC 122249 “(…) Enquadra-se o Acusado nos requisitos do § 4º do art. 33 da nova Lei Antidrogas: é primário, tem bons antecedentes e não restou demonstrado que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Em razão do Acusado ter se utilizado de interposta pessoa para transportar o entorpecente, o que dificulta sua punição e de ter ciência da forma dissimulada em que a droga foi acondicionada, na tentativa de iludir as autoridades brasileiras, reduzo a pena em 1/3 (…)” (doc. comprobatório 1, fl. 49)." O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação do Ministério Público, afastou a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06: “Por fim, acolho a pretensão ministerial de afastar a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que há suficientes indícios de que o acusado se dedicava habitualmente ao tráfico e integrava a organização criminosa financiadora da ação que seria perpetrada pela acusada JÉSSICA. Com efeito, a partir do interrogatório judicial da acusada (fls. 262), extrai-se que DAVIS exercia poder de decisão sobre a forma como o crime seria perpetrado. A corré afirmou que o acusado era ’amigo’ do nigeriano que a contratou na África do Sul e se encarregou de lhe forneceu a droga, que já se encontrava ocultada no interior de uma caixa fechada. Segundo ela, DAVIS também providenciou a sua estadia em São Paulo, tendo a encaminhado a três diferentes hotéis. Após a prisão de ambos, o acusado também lhe ofereceu os préstimos de um advogado e lhe escreveu diversas cartas dizendo o que deveria ser feito na situação, chegando a ameaçá-la de morte caso a verdade fosse revelada. Conforme restou assentado anteriormente, foi o próprio réu que se incumbiu de comprar a passagem aérea referente ao trajeto entre São Paulo e Rio de Janeiro, bem como arcou com as despesas de hospedagem da ’mula’. HC 122249 Os objetos apreendidos em sua residência, dentre os quais havia, inclusive, uma balança eletrônica de precisão e outros materiais costumeiramente empregados no preparo e no acondicionamento da droga, constituem mais um elemento que, somado às outras evidências, trazem segurança à convicção de que o réu se dedicava habitualmente ao tráfico transnacional de entorpecentes, integrando a organização financiadora da empreitada criminosa. Por tais razões, afasto a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tornando definitiva a pena imposta ao acusado DAVIS EKENE OZOEMELA em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo” (doc. comprobatório 2, fls. 58/59).” Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça reputou justificada a opção do Tribunal Regional Federal, in verbis: “Em sentido inverso à pretensão do agravante, da atenta leitura dos autos concluo que o Tribunal de origem, em acórdão adequadamente fundamentado – ao considerar que o réu se dedicava a atividade criminosa –, afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 298/315). Nesse contexto, a revisão do entendimento exarado pelo acórdão a quo implica, necessariamente, o revolvimento fáticoprobatório contido nos autos, providência indevida na via especial, em decorrência da incidência da Súmula 7/STJ” (doc. comprobatório 3, fl. 46). Dessa feita, a instância ordinária, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei nº 11.343/06, concluiu que o paciente se dedicava habitualmente ao tráfico, vale dizer, à atividade criminosa. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é HC 122249 inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fáticoprobatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido, RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4.5.12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. Não bastasse isso, e diversamente do que sustenta a impetrante, existe motivação idônea para a não aplicação da causa de diminuição de pena, amparada na gravidade concreta da infração. Reconheceu-se que o paciente: i) comprou passagem aérea e arcou com as despesas de estadia da ‘mula’, a corré Jéssica; ii) forneceu 1983 kg de cocaína para que a corré Jéssica, em cujas bagagens a droga foi apreendida, transportasse para o exterior – mais precisamente, para Madri, iii) “exercia poder de decisão sobre a forma como o crime seria perpetrado”, e iv) estava de posse, em sua residência, de balança eletrônica e diversos apetrechos usados no preparo e acondicionamento de droga, gerando a convicção de que se dedicava habitualmente ao tráfico e integrava a “organização financiadora da empreitada criminosa”. Longe de meras conjecturas, todas essas circunstâncias objetivas demonstram o maior grau de reprovabilidade da conduta do paciente, de modo que a pena final a ele imposta guarda estrita relação de proporcionalidade com o crime praticado. O fato de o paciente ter sido absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico com a corré Jéssica, descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/06, não impunha o reconhecimento da causa de diminuição de pena, haja vista que ele, de acordo com avaliação da prova feita pelo Tribunal Regional Federal, se dedicava habitualmente ao tráfico. II) DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DESCRITA NO ART. 40, I, DA LEI Nº 11.343/06. HC 122249 Sustenta a impetrante que houve bis in idem no reconhecimento da causa de aumento de pena descrita no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 (transnacionalidade do delito), uma vez que, dentre as elementares do tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, encontram-se as condutas de exportar e importar. Ocorre que o acórdão impugnado, em momento algum, debateu essa matéria, limitando-se a se pronunciar sobre: i) a suposta ilegalidade na fixação da pena-base; ii) a alegada reformatio in pejus no julgamento do Tribunal Regional Federal; iii) a pretendida inaplicabilidade da causa de aumento de pena do art. 40, VII, da Lei de Drogas; iv) o quantum adotado para redução de pena por força da atenuante da confissão; e iv) a não incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 Existe, portanto, óbice processual ao conhecimento da impetração neste ponto, uma vez que a apreciação originária, pelo Supremo Tribunal Federal, de questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça configuraria supressão de instância, o que é inadmissível. Não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, apreciar questão não submetida ou analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. Outrossim, não se vislumbra flagrante ilegalidade ou teratologia que possibilite a superação do apontado óbice processual. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 constitui o denominado tipo misto alternativo, por descrever um crime de ação múltipla ou de conteúdo HC 122249 variado em que a realização de uma ou de todas as formas configura um único crime (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – legislação penal especial.V 6. ed. São Paulo : Saraiva, 2011. v.4, p. 768). Ao paciente, que é nigeriano e não fala português (doc. comprobatório 1, fls. 22/23), foi imputada a conduta de transportar 1.983 kg de cocaína, em concurso com a corré Jéssica, recrutada por nigerianos na África do Sul com o único propósito de vir ao Brasil e levar a droga para a Espanha (doc. comprobatório 1, fl. 20). Restou plenamente caraterizada, portanto, a transnacionalidade do tráfico, a justificar a incidência da causa de aumento de pena, indicativa do maior grau de reprovabilidade da conduta do agente. Inexiste o alegado bis in idem, uma vez que, em momento algum, foi considerada, na terceira fase da dosimetria da pena, elementar do tipo penal. Aliás, a adoção da tese esposada pela Defensoria Pública importaria em equiparar, de forma desarrazoada e desproporcional, a conduta do agente que participa de rede transnacional de tráfico, de maior repercussão e gravidade, à do traficante doméstico. III) DO REGIME INICIAL FECHADO. O juízo de primeiro grau assim fundamentou a imposição do regime inicial fechado: “Quanto ao regime prisional, deverá ser o inicialmente fechado, de acordo com a Nova Lei 11.464/07, em vigor desde sua publicação em 29/3/07” (doc. comprobatório, fl. 49). O Tribunal Regional Federal, por sua vez, nesse particular, referendou a sentença: “Tratando-se de crime equiparado a hediondo praticado sob o pálio da Lei nº 11.464/07, impõe-se o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 2º, HC 122249 inciso I, da Lei nº 8.072/90, não se proibindo, todavia, a futura progressão de regime, desde que preenchidos os requisitos para tal” (doc. comprobatório 2, fl. 60). Embora essa questão não tenha sido debatida no Superior Tribunal de Justiça nem suscitada na presente impetração, é manifesto o constrangimento ilegal imposto ao paciente, a justificar sua apreciação de ofício, haja vista que o entendimento das instâncias ordinárias colide frontalmente com o fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12, em acórdão assim ementado: “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do HC 122249 art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” Cumprirá, portanto, ao juízo de primeiro grau fixar o regime inicial adequado à espécie, observando-se que a imposição de regime prisional mais gravoso exige motivação idônea que transcenda a mera opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do crime, nos precisos termos das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, conheço, em parte da impetração, e, nessa parte, denego a ordem de habeas corpus. Concedo-a, porém, de ofício, para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena. É como voto. 19/08/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.249 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A supressão de instância visa beneficiar e não prejudicar o paciente. De qualquer forma, mostra-se imprópria, em se tratando de impetração, já que a ordem pode ser implementada de ofício. Em segundo passo, não defiro o habeas, de ofício, porquanto a penabase foi fixada acima do mínimo previsto para o tipo, atraindo o preceito do § 3º do artigo 33 do Código Penal e, assim, viabilizando o regime fechado. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADI 1.662. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE TEMAS ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ausência de identidade de temas entre o ato reclamado e o paradigma desta Corte conduz à inadmissão da Reclamação. In casu: a) No julgamento da ADI 1.662/SP, esta Corte julgou inconstitucionais os dispositivos da IN 11/97 do TST que equiparavam a não-inclusão no orçamento da verba necessária à satisfação de precatórios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualização ou fora do prazo legal, à preterição do direito de precedência, como circunstâncias a justificar a decretação do sequestro de numerário público; b) Neste feito, o reclamante se insurge contra decisão que determinou o bloqueio de numerário destinado à satisfação de débito judicial reconhecido em ação proposta contra pessoa jurídica de direito privado. Não há identidade ou similitude entre o ato impugnado e a decisão tida por desrespeitada. Precedentes do Pleno desta Corte: Rcl 1.852 AgR/RN, Rel. Min. Maurício Corrêa e Rcl 2.799/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2 . Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Piauí em face de decisão que negou seguimento à reclamação, sob os seguintes fundamentos: “Inexiste, pois, identidade material entre o ato reclamado e o acórdão apontado como paradigma, o que evidencia, destarte, a ausência de atendimento dos requisitos constitucionais para a utilização da via reclamatória. Na realidade, pretende a reclamante reformar o decisum reclamado, trazendo a controvérsia per saltum à apreciação desta Suprema Corte para pronunciar-se a respeito da matéria, utilizando o instituto da reclamação como sucedâneo recursal, práxis vedada pela remansosa jurisprudência da Corte.” O agravante reitera os argumentos veiculados na inicial, no sentido de que a decisão reclamada fere o entendimento fixado na ADI 1.662/DF, no sentido de que “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas, dar-se-ão exclusivamente na ordem de apresentação cronológica de precatórios, evidenciando que decisão contrariou tal entendimento ao determinar o bloquei em conta única de titularidade do Estado do Piauí. (…) Vê-se, portanto, que se encontram presentes os requisitos ensejadores do deferimento da reclamação interposta, inferindo-se a geração imediata de prejuízo para o Estado, decorrente do bloqueio de numerário de sua conta única”. Pede, ao final, a reconsideração da decisão agravada para julgar procedente a reclamação e, por conseguinte, cassar a decisão objurgada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. In casu, o agravante alega que o presente caso configura hipótese de descumprimento direto de decisão proferida por esta Corte em ação de controle concentrado de constitucionalidade. Alega que o juízo reclamado, ao deferir o pedido de bloqueio de numerário da conta única do Estado, entrou em confronto com o decidido pela Suprema Corte na ADI n° 1.662. No entanto, conforme assentei na decisão impugnada, está evidenciado que não existe identificação material entre o ato reclamado e o julgado tido como paradigma e que estaria sendo descumprido. Isso porque no julgamento da ADI 1.662/DF, que se refere, exclusivamente, à regra do § 2º do art. 100 da Constituição Federal, esta Corte entendeu pela inconstitucionalidade de dispositivo de instrução normativa que criou nova modalidade de sequestro de recursos públicos ao equiparar a não inclusão no orçamento de verba para satisfação de precatório, bem como o pagamento em valor inferior ao devido, à hipótese de preterição do direito de precedência. No caso sob exame, contudo, não se está diante de bloqueio de recursos públicos resultante das situações listadas anteriormente, quais sejam: não inclusão, no orçamento, da verba necessária ao pagamento de precatório, tampouco de pagamento do precatório em valor inferior ao devido. O que ocorreu foi o bloqueio de numerário do Estado, via BACENJUD, determinado por juiz trabalhista, em decorrência de débito reconhecido em sentença judicial transitada em julgado, em processo movido contra pessoa jurídica de direito privado (sociedade de economia mista), cuja execução não se submete ao rito especial das execuções movidas contra a Fazenda Pública. Destarte, embora seja questionável a decisão que determinou o bloqueio de numerário da conta única do Estado do Piauí, que sequer foi parte no processo de conhecimento, a reclamação não pode servir de atalho com vistas à submissão per saltum da questão controvertida a esta Suprema Corte. Nessa esteira, destaco que no julgamento da Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. Maurício Corrêa, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, quando não há a expedição de precatório, mas execução direta com determinação de “bloqueio”, é inadmissível a reclamação por suposta violação à autoridade da decisão proferida na ADI 1.662/SP. O acórdão foi assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL. 1. Ordem de penhora e bloqueio de numerário destinado à satisfação de débito judicial reconhecido em desfavor do Banco do Estado do Rio Grande do Norte. Inexistência de determinação de seqüestro propriamente dito. Execução direta sem expedição de precatório. Impossibilidade de cotejo entre o ato impugnado e a decisão proferida por esta Corte na ADI 1662/SP, por total ausência de identidade ou mesmo de similitude de objetos. 2. A questão da responsabilidade do Estado pelas dívidas da instituição financeira estatal revela tema afeto ao processo de execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando pertinência com o objeto da presente ação. A reclamação não pode servir de sucedâneo de outros recursos ou ações cabíveis. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 1.852 AgR/RN, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 8/3/2002). Transcrevo, por esclarecedoras, as considerações feitas pelo Ministro Relator: “4. Neste caso concreto, a 4ª Vara Trabalhista de Natal-RN, tendo em vista o trânsito em julgado de decisão proferida em sede de execução contra o Banco do Estado do Rio Grande do Norte, determinou o bloqueio e penhora de numerário suficiente à satisfação do crédito junto à conta única do Estado do Rio Grande do Norte, ora agravante. 5. A situação descrita revela objeto absolutamente diverso do julgado paradigma, retratando espécie de execução direta, da qual resultou a incidência de penhora e bloqueio de numerário na conta do reclamante, sem a formação de processo de precatório. A presença deste é condição indispensável para caracterização de afronta à decisão desta Corte, sem o que não há falar em regra de precedência ou mesmo preterição. 6. As alegações de que o Estado não é o efetivo devedor, pois sequer teria participado da relação processual, bem como o fato de o Banco executado possuir personalidade jurídica e patrimônio próprios, são temas afetos exclusivamente ao processo de execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando qualquer conexão com a decisão objeto desta reclamação. 7. Essas questões devem ser discutidas nas vias de defesa adequadas, tais como os embargos de terceiro e o agravo de petição ou mesmo, conforme o caso, o mandado de segurança. A presente espécie processual, no entanto, não pode servir de sucedâneo de recursos ou ações cabíveis e eventualmente não utilizadas”. Nesse mesmo sentido, menciono a Reclamação 2.799/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes: “EMENTA: RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL. 1. Ordem de bloqueio de numerário do município de Iguatu - CE. 2. Inexistência de determinação de seqüestro propriamente dito. 3. Impossibilidade de cotejo entre o ato impugnado e a decisão proferida por esta Corte na ADI 1.662/SP, por total ausência de identidade ou mesmo de similitude de objetos. 4. Ausência de referência ao art. 100, §2º, da Constituição Federal nas decisões reclamadas. 5. A reclamação não pode servir de sucedâneo de outros recursos ou ações cabíveis. 6. Improcedência do pedido e cassação da liminar” (Rcl 2.799/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 7/8/2009). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.