text: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE “INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO” DO § 2º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006, CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE “INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA”. 1. Cabível o pedido de “interpretação conforme à Constituição” de preceito legal portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à Constituição Federal. 2. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana, respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. 4. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião ADI 4.274 que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1º, inciso I, alínea “a”, e art. 139, inciso IV). 5. Ação direta julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação direta para dar ao § 2º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psico-físicas. Tudo nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Votou o Presidente. Impedido o Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Procuradora-Geral da República em exercício, dra. Débora Duprat de Britto, contra o § 2º do art. 33 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Isso para que o Supremo Tribunal Federal “realize interpretação conforme a Constituição (...), de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos”. 2. É do teor seguinte o texto normativo sob censura: “Art. 33 - [...] § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.” 3. Pois bem, alega a requerente que uma descabida interpretação do dispositivo em causa “vem gerando indevidas restrições aos direitos fundamentais à liberdade de imprensa (art. 5º, incisos IV e IX, e 220 CF) e de reunião (art. 5º, inciso XVI, CF)”. Mais: argumenta que, “nos últimos tempos, diversas decisões judiciais, invocando tal preceito [o §2º do art. 33], vêm ADI 4.274 proibindo atos públicos em favor da legalização das drogas, empregando o equivocado argumento de que a defesa dessa idéia induziria ou instigaria o uso de substância entorpecentes”. Preceito, portanto, que se tem prestado para interpretação conducente a que “seja tratada como ilícito penal a realização de reunião pública, pacífica e sem armas, devidamente comunicada às autoridades competentes, só porque voltada à defesa da legalização das drogas”. Donde concluir que a exegese dada ao dispositivo questionado atenta contra “o verdadeiro 'coração' da liberdade de expressão, o seu núcleo essencial”, de forma a legitimar a propositura da presente ação direta de inconstitucionalidade. 4. Prossigo neste relato para anotar que a Advocacia-Geral da União se manifestou, preliminarmente, pelo não-conhecimento da presente ação de natureza abstrata. Isto sob o fundamento de que “não há o crime descrito no art. 33, § 2º, da Lei de Drogas quando o que se pretende é discutir uma política pública, razão pela qual a defesa pública da legalização das drogas, inclusive através de manifestações e eventos públicos, não pode ser tipificada neste dispositivo”. No mérito, posicionou-se pela improcedência da ação. Ponto de vista perfilhado pelo Senado Federal. 5. À derradeira, registro que, em razão da complexidade do tema e de sua relevância, deferi o pedido de ingresso na causa, feito pela Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos – ABESUP, para atuar no processo como amicus curiae. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) A título de voto, propriamente, começo por afastar o pedido preliminar de não-conhecimento da ação. Pedido preliminar de que “não há como se incluir a discussão política sobre descriminalização de drogas no âmbito de incidência do tipo penal” descrito no § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006. É que, mesmo sabendo prevalecente a doutrina de que o tipo penal em causa exige, para sua caracterização, o direcionamento da conduta de “induzir, instigar ou auxiliar” para um sujeito determinado, ou para um determinado grupo de pessoas1, o fato é que o dispositivo agora posto em xeque tem servido de fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes. Eventos popularizados, ultimamente, com o nome de “marcha da maconha”. Logo, trata-se de preceito portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à Constituição Federal. O que enseja o cabimento da aplicação da técnica de “interpretação conforme à Constituição”, pleiteada pela acionante. Técnica essa que é um modo especial de sindicar a constitucionalidade dos atos do Poder Público. Especialidade que particularmente vejo como 1 “ (...) A primeira conduta – a de induzir – consubstancia-se de forma sutil, quando o agente incute em outrem a idéia de usar drogas, enquanto que o ato de instigar é menos sub-reptício, pois o ânimo do agente é claro e determinado. É óbvio que os atos devem ser dirigidos à pessoa determinada, pois a divulgação de opinião favorável ao uso de drogas em público poderá configurar a apologia de crime (CP, art. 287).” Nova Lei Antidrogas Comentada. Crimes e Regime Processual Penal. Isaac Sabbá Guimarães . Juruá Editora, 4ª ed., 2010, p. 110. No mesmo sentido, Edemur Ercílio Luchiari e José Geraldo da Silva em Comentários à Nova Lei de Drogas, Millenium, 2007, p. 53; Alice Bianchini, Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e William Terra de Oliveira em Lei de Drogas Comentada, Editora Revista dos Tribunais. 3ª ed., p. 196. ADI 4.274 uma exclusiva “declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”, na qual “se explicita que um significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração” (Gilmar Ferreira Mendes, em “Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, editora Saraiva, p. 267). Cuida-se, pois, de uma técnica de fiscalização de constitucionalidade que se marca por um mais reduzido teor de interferência judicial no dispositivo-objeto, pois sua real serventia não está na possibilidade de recusar eficácia a tal dispositivo-alvo, nem mesmo em sede cautelar; ou seja, a “interpretação conforme” nem se destina a suspender, nem a cassar a eficácia do texto-normativo sobre que se debruça. Ela serve tão-somente para descartar a incidência de uma dada compreensão — ou mais de uma — que se possa extrair do dispositivo infraconstitucional tido por insurgente à Constituição. Que significação? Aquela — ou aquelas — em demonstrada rota de colisão com a Magna Carta. 8. Supero, então, a preliminar de não-conhecimento da ação. Quanto ao mérito, reitero o voto que proferi, recentemente, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 187. Ocasião em que emiti as seguintes proposições: I – o direito de reunião é expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Constituição Federal, assim escrito: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local , sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”; II – desse dispositivo extrai-se a compreensão de que: a) ao fazer uso do pronome “todos”, a Constituição quis expressar que o seu comando tem um âmbito pessoal de incidência da máxima abrangência, de sorte a não excluir ninguém da sua esfera de proteção; b) traduz-se o direito de reunião na faculdade de encontro corporal ou junção física com outras pessoas naturais, a céu aberto ou em via pública. Com a particularidade de ser um direito individual, porém de exercício coletivo (ninguém se reúne sozinho ou apenas consigo mesmo). Mais ainda, direito de ADI 4.274 conteúdo elástico, porquanto não restrito a esse ou aquele tema. Pelo que se constitui em direito-meio ou instrumental, insusceptível de censura prévia. Censura prévia que implicaria matar, no próprio nascedouro, não só esse direito-meio, como todos os direitos-fim com ele relacionados. Especialmente o direito à informação e de manifestação de pensamento (inciso IV do art 5º da CF). Sem olvidar a liberdade de expressão e as diversas formas de seu exercício, inclusive a comunicacional (inciso IX do art. 5º da CF). Pensamento, expressão, informação e comunicação, tudo assim separadamente protegido e possível de concreto exercício por ocasião de uma passeata, um comício, um ato público. Sendo certo que todos esses direitos fazem parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional (incisos IV, XIII e XIV do art. 5º da CF). 9. Nessa mesma vertente de idéias, assento que vivemos, hoje, numa sociedade de informação e de comunicação, nessa ordem. Informação e comunicação como conceitos entrelaçados, portanto, em que o ser humano primeiro se informa para melhor se comunicar com os seus semelhantes. E o direito de reunião bem pode ser visto como especial veículo dessa busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional. 10. Digo mais: ao fazer uso do fraseado “reunião pacífica”, a Constituição remete o intérprete para o preâmbulo dela própria, Constituição, que faz da “solução pacífica das controvérsias” a base de “uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Donde se concluir que a única vedação constitucional, na matéria, direciona-se para uma reunião cuja base de inspiração e termos de convocação revelem propósitos e métodos de violência física, armada ou beligerante. Daí surgir a seguinte questão: há, no caso de “marchas” ou manifestações coletivas que se voltam para o debate da descriminalização das drogas, ilícito penal a ser combatido pelo Poder Público? Ou se trata, na verdade, de um regular exercício das conjugadas liberdades constitucionais? 11. Para responder a esses questionamentos, valho-me do direito comparado acerca do alcance da liberdade de expressão, notadamente da Corte de Ontário, no Canadá. Ali se debateu o tema da proibição legal de ADI 4.274 distribuição de obra literária sobre o uso ilícito de droga, concluindo o Tribunal canadense, em tradução livre: “A garantia de liberdade de expressão foi desenhada para garantir que as instituições sociais e a legislação criminal federal e suas variadas formas de proibidas condutas estejam sujeitas a constantes revisões mediante debates e discussões (...) Essa garantia abrange não apenas a literatura que promove ou enaltece o uso de drogas, mas também toda o discurso político que defenda a reforma das leis, os discursos religiosos e populares”2. 12. No mesmo sentido, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América já decidiu, a respeito do direito de reunião (“freedom of assembly”) que “a cidadania nos Estados Unidos não seria nada mais que um nome, se não trouxesse consigo o direito de discutir a legislação nacional, seus benefícios, vantagens e as oportunidades fornecidas aos cidadãos a partir dali” 3. Direito de reunião cuja restrição foi expressamente proibida pela Primeira Emenda à Constituição daquele país, a saber: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances." (Sem destaques no original.) Ou, em tradução livre: “O congresso não deve fazer leis sobre o estabelecimento de uma religião, ou a proibição do seu livre exercício; ou diminuição da liberdade de expressão, ou da imprensa; ou sobre o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de 2 Ontario Court (General Division), Ellen Mac Donald J, Iorfida v. MacIntyre. Em 05 de outubro de 1994.Caso Hague v. Committee for Industrial Organization. Julgado em 05 de junho de 1939. ADI 4.274 fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparações por ofensas." 13. Com efeito, não se pode confundir a criminalização da conduta com o debate da própria criminalização. Noutras palavras, quem quer que seja pode se reunir para o que quer que seja, nesse plano dos direitos fundamentais, desde que, óbvio, o faça de forma pacífica. Se assim não fosse, as normas penais estariam fadadas à perpetuidade, como bem lembrou o ministro Cezar Peluso, quando da discussão da referida ADPF 187. Perpetuidade incompatível com o dinamismo e a diversidade tanto cultural quanto política (pluralismo) da sociedade democrática em que vivemos. Sociedade em que a liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade. E o fato é que sem pensamento crítico não há descondicionamento mental ou o necessário descarte das précompreensões. Pré-compreensões que muitas vezes desembocam nos preconceitos que tanto anuviam e embrutecem os nossos sentimentos. Pelo que a coletivização do senso crítico ou do direito à crítica de instituições, pessoas e institutos é de ser estimulada como expressão de cidadania e forma de procura da essência ou da verdade das coisas. Quero dizer: só o pensamento crítico é libertador ou emancipatório, por ser eminentemente analítico, e o certo é que, sem análise crítica da realidade, deixa-se de ter compromisso com a verdade objetiva de tudo que acontece dentro do indivíduo e ao seu derredor. Logo: sem o pensamento crítico, ficamos condenados a gravitar na órbita de conceitos extraídos não da realidade, mas impostos a ela, realidade, a ferro e fogo de u'a mente voluntarista, ou sectária, ou supersticiosa, ou obscurantista, ou industriada, ou totalmente impermeável ao novo, quando não voluntarista, sectária, supersticiosa, obscurantista, industriada e fechada para o novo, tudo ao mesmo tempo. Sendo inquestionavelmente certo que essa postura crítico-emancipatória do espírito é tanto mais tonificada quanto exercitada gregariamente, conjuntamente, enturmadamente. Sem falar que o direito de reunião, assim constitucionalmente exercitado a céu aberto e/ou em praça pública, tonificações dos princípios conteúdos da ADI 4.274 nossa e de toda democracia que se pretende moderna: o pluralismo e a transparência. O que já significa reconhecer aos espaços públicos baldios o seu clássico vínculo de funcionalidade com a democracia direta, tal como vivenciavam os antigos atenienses na ágora. Donde a conhecida música popular do poeta-cantor Caetano Veloso: “a Praça Castro Alves é do povo como o céu é do avião.” 14. Também em contexto reflexivo desta natureza foi que deixei assentado no julgamento da ADPF 187: nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode se blindar contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla e livre discussão dos seus defeitos e das suas virtudes. Impedir o questionamento de qualquer lei equivale a negar a licitude da discussão de qualquer tema. Quando o certo é reconhecer que tudo é franqueado ao ser humano no uso da sua liberdade de pensamento, de expressão e de informação. No caso, direito que se exerce na companhia de outros indivíduos pelo modo mais ostensivo possível, para o fim de uma mais ampla discussão acerca da atualidade, utilidade e necessidade das leis criminalizadoras do uso de entorpecentes e drogas afins, notadamente a maconha. Mais que isso, direito de debater toda e qualquer política criminal em si. 15. De outra parte, é claro que há condicionantes ao exercício do direito constitucional de reunião. Uma delas é a necessidade de prévia comunicação às autoridades competentes. Tudo com a preocupação de não frustrar o direito de outras pessoas de também se reunirem no mesmo local e horário. Sem embargo, nem mesmo a Constituição de 1967/1969, com seu viés autoritário, trouxe maiores limitações ao direito em causa. Daí a impossibilidade de restrição que não se contenha nas duas situações excepcionais que a presente Constituição Federal prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, §1º, inciso I, alínea “a” e art. 139, inciso IV). 16. Por fim, tenho que o direito de reunião, na forma em que concebido pela Constituição, constitui direito fundamental e cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, inciso IV). Isso porque a dignidade da pessoa humana alcança também a dimensão da conjunção humana de esforços, ADI 4.274 de inteligências, de energias, de idéias e de ideais, exatamente porque tal interação é de molde a concretizar com mais eficácia ainda o princípio daquela inata dignidade. Com suas naturais e robustas projeções no campo da cidadania, sabido que cidadania é qualidade do cidadão, e cidadão é o ativo habitante da cidade, naquele sentido de Cidade-Estado, que não é centro senão o da originária pólis grega. Esse espaço aberto de primárias relações jurídicas entre governados e governantes, tão presentes no encarecido direito de reunião. 17. Por todo o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento e, no mérito, julgo procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade. Pelo que dou ao § 2º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” para dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. 18. É como voto. 23/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.274 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados presentes e estudantes, vou aqui reiterar o que já manifestei quando do julgamento da ADPF da relatoria do eminente Ministro Celso de Mello: "A realização de manifestações ou eventos públicos nos quais seja emitida opinião favorável à descriminalização do uso de entorpecentes - ou mesmo de qualquer outra conduta – não pode ser considerada, de per se, como apologia ao crime, por duas razões. " Aqui dou os mesmos motivos - já juntei em um longo voto escrito - e faço uma digressão sobre as razões e a importância da liberdade de expressão, de manifestação da sociedade. Entendo que a própria sociedade tem que criar a sua agenda social; não são as autoridades públicas que têm que criar essa agenda social. À semelhança do que procurei estabelecer com prudência naquela votação, gostaria de reiterar que aquilo que o Supremo Tribunal Federal está procedendo nesta interpretação conforme a Constituição do art. 287 do Código Penal é afastar a incidência da criminalização nessas manifestações, com a prudência dos seguintes parâmetros: "1) trate-se de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) não haja incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) não haja consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público [é muito importante, para ADI 4.274 esclarecer à opinião pública que não haja consumo de entorpecentes na ocasião. É importante distinguir que essa marcha é apenas uma reunião para manifestar livremente o pensamento.]; 4) não haja a participação ativa de crianças, adolescentes na sua realização." Foi assim que votei na última oportunidade, também no sentido do voto do eminente Relator, pela procedência do pedido. É como voto, Presidente. 23/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.274 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas para ressaltar alguns aspectos. Venho de uma Justiça na qual o princípio da realidade tem eficácia maior, sobrepondo-se ao formal e ao que transparece ao primeiro olhar. Por que cito esse dado? Faço-o tendo em conta o dia a dia da vida em sociedade e a iniciativa constatada quando, acionando-se a Carta da República quanto a um princípio que aponto como maior, que é o garantidor da manifestação do pensamento e da expressão, busca-se, de alguma forma, sensibilizar os representantes do povo brasileiro e os senadores quanto à descriminalização, a legalização das drogas, e há a repressão policial, descambando para a persecução criminal, com propositura de ação quanto a manifestantes. Por isso, não procede o que alegado pela Advocacia-Geral da União: que se teria envolvido preceito no Código Penal, do artigo 287, no que versa a apologia do crime ou do criminoso. O dia a dia revela o contrário: que se tem empolgado esse dispositivo para levar às barras do Judiciário até mesmo aqueles que, de alguma forma, considerada a liberdade que apontei como qualificada, a expressão de pensamento, simplesmente propugnam o afastamento da ilegalidade quanto às drogas. O elemento subjetivo do tipo é único, o dolo, quanto à apologia. Na manifestação pela legalização das drogas, não existe, de início, a apologia referida. No espelho que recebi, e por isso tive o cuidado de folhear as peças que vieram juntas, está consignado que a Procuradoria Geral da República teria se manifestado pelo conhecimento e pela improcedência da ação. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Procedência. ADI 4.274 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas não foi isso o que ocorreu. O parecer é pela procedência do pedido formulado na ação. De certa forma, estamos a poupar serviço ao Ministro Celso de Mello, no que Sua Excelência é relator de arguição de descumprimento de preceito fundamental versando sobre a mesma matéria. Creio que se trata de tema a ser realmente elucidado pelo Supremo, de forma linear, como ocorre no julgamento de processo objetivo. Acompanho o relator. 23/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.274 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho, integralmente, o douto voto proferido pelo eminente Ministro AYRES BRITTO, Relator, fazendo-o não apenas com apoio nas razões enunciadas por Sua Excelência mas, também, com suporte nos fundamentos por mim expostos no julgamento plenário da ADPF 187/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em ordem a preservar, em favor de qualquer cidadão desta República, a integridade do direito de reunião e da liberdade de manifestação do pensamento, como convém a uma sociedade estruturada sob a égide do princípio democrático. É o meu voto. 23/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.274 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, gostaria de fazer algumas observações, até porque não participei do julgamento anterior a propósito desse tema. Gostaria de destacar, como já fiz em outra oportunidade, que talvez a liberdade de reunião seja um desses direitos que demandem um tipo de reserva legal implícita. Em vários ordenamentos constitucionais, há previsão para leis sobre a liberdade de reunião, especialmente para a liberdade de reunião a céu aberto, por conta dos conflitos que esse exercício do direito enseja. Então, a possibilidade de conflitos, a possibilidade de tumulto, a possibilidade de desdobramentos reclama, talvez, disciplina ou regulação que o nosso texto constitucional não contemplou, a não ser a necessidade de que houvesse a comunicação à autoridade competente para fins de definição do local e, certamente, para a tomada de medidas ligadas ao poder de polícia, à segurança dos manifestantes e à possibilidade de deslocamento. Todavia, diante de algumas colocações feitas pelo eminente Relator, gostaria de manifestar alguma reserva mental. Aqui, me parece que nós estamos diante de direitos que têm dimensão – como a liberdade de expressão – democrático-funcional. São direitos básicos do próprio sistema democrático, o funcionamento do próprio sistema; são direitos individuais, mas são direitos organicamente também institucionais; dão uma dimensão, inclusive, participativa, como foi destacado por Sua Excelência. Não me parece – e não me parece, inclusive, a partir de algumas premissas que nós assentamos no caso Ellwanger – que se possa extrair do texto constitucional que toda e qualquer reunião pode ser permitida. Acho que é fundamental que se discuta a questão, tendo em vista a dimensão em que está colocada, quer dizer, a possibilidade de eventualmente se discutir a descriminalização de um dado tipo, e, no caso ADI 4.274 específico, uma discussão que envolve a definição de uma política pública: liberação ou não das drogas. Nós sabemos, então, que há um debate quanto a isso. E até quem defende a descriminalização enquanto política pública não está defendendo o uso de droga; está defendendo eventual definição de uma política pública. Defende talvez até o combate ao uso de droga, mas por outros meios. É o juízo da inefetividade, tanto é que algumas cortes constitucionais já declararam, por exemplo, a inconstitucionalidade da criminalização do uso da maconha. Não é estranho que isso ocorra, tendo em vista um juízo de proporcionalidade. Mas, vamos pensar alto que, neste contexto, as sociedades do mundo todo se movimentam, por exemplo, para a descriminalização de outras situações que são criminalizadas – o aborto, por exemplo, em muitos países foi descriminalizado a partir desse tipo de movimento. É razoável, portanto, que se lute contra o tipo de política que está estabelecida também com base na criminalização. Voltando ao caso que mencionei, o caso Ellwanger, da prática de racismo, se nós traduzíssemos a liberdade de expressão, que foi objeto daquele debate, para o campo da liberdade de reunião, difundir aquelas ideias, atacar grupos numa praça pública poderia isso ser aceito? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - No meu voto eu já antecipei que não pode se tiver proposta beligerante, proposta de incitação, de instigação, de auxiliamento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu depreendi do voto de Vossa Excelência que todos podem se... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro, se Vossa Excelência me permite, no caso específico é a liberdade de manifestação do pensamento coletivo com relação à descriminalização da maconha, do uso da maconha. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, o objeto é esse. E drogas, não em geral. ADI 4.274 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, o objeto é a manifestação do pensamento em relação à descriminalização dessa prática. No exemplo dado agora, a simples reunião já se caracterizaria como crime de racismo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O repúdio ao “hate speech” traduz, na realidade, decorrência de nosso sistema constitucional, que reflete, nesse ponto, a repulsa ao ódio étnico estabelecida no próprio Pacto de São José da Costa Rica. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Às expressas, e a Constituição veda. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Evidente, desse modo, que a liberdade de expressão não assume caráter absoluto em nosso sistema jurídico, consideradas, sob tal perspectiva, as cláusulas inscritas tanto em nossa própria Constituição quanto na Convenção Americana de Direitos Humanos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Então, Presidente, é importante que fique muito claro que nós estamos a julgar tão somente esta questão, que é objeto hoje de um debate aqui e alhures: a saber se, de fato, temos um tratamento adequado para essa questão angustiante das drogas, quer dizer, o uso, o combate. Tanto é que muitas sociedades já optaram não pela descriminalização completa, mas pelo menos pela descriminalização do uso – e nós mesmos estamos a fazer um certo experimentalismo institucional com a legislação nova a propósito do tema. Então, nesse contexto, é preciso circunscrever de forma muito clara o objeto, tanto da ADPF quanto da ADIN, a fim de que não possamos extrair que a liberdade de reunião não contempla limites do ponto de vista substantivo. Eu fico a imaginar, por exemplo, que um grupo qualquer – e nós ADI 4.274 sabemos que há esse tipo de organização hoje, pois a toda hora se noticia na Internet – passasse a defender, Presidente, sem querer chocar, a pedofilia, a descriminalização da pedofilia. E, aí, dir-se-ia: "É aceitável? Não é aceitável?" Como nós vamos operar com essa ideia se quisessem fazer uma reunião aqui na Praça dos Três Poderes com esse objetivo? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Descriminalização do homicídio. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não é? Então, é preciso substantivar esse debate. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Aí realmente a tese - que é a que está aqui consubstanciada e que coincide com a do Ministro Celso de Mello e com a intervenção oral do Ministro Cezar Peluso - é de que nenhuma lei pode se blindar contra discussão em praça pública do seu próprio conteúdo, dos seus méritos e de suas virtudes - aí eu faço os anteparos institucionais que estão aqui no voto. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Nada impede que correntes minoritárias, reunindo-se publicamente e de modo pacífico, possam sugerir, tratando-se da gravíssima questão da pedofilia, soluções alternativas que não somente aquelas de natureza penal. Nada impedirá, portanto, que esses mesmos grupos expressem, livremente, as suas ideias, que podem ser absolutamente conflitantes com o pensamento majoritário, mas que constituem expressão de suas próprias convicções, suscetíveis de circulação nos espaços públicos a todos assegurados pelo modelo democrático que rege e conforma a própria organização institucional do Estado brasileiro. Numa comunidade estatal concreta, regida pelo princípio democrático, ideias não podem ser temidas, muito menos reprimidas, sob o falso argumento de que hostilizam padrões morais ou culturais ADI 4.274 hegemônicos consolidados no âmbito de uma determinada formação social. O que me parece irrecusável, Senhor Presidente, é que ideias devem ser combatidas com ideias e não sufocadas pelo exercício opressivo do poder estatal ou pela intolerância de grupos hegemônicos, partidários de uma "Weltanschauung", vale dizer, de uma concepção de mundo dominante na estrutura social. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - De uma censura prévia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quaisquer pessoas ou grupos de pessoas poderão - e terão esse direito - de exprimir, em espaços públicos, novas ideias e novas propostas, não se podendo impedir, "ex ante", a sua livre circulação, sob pena de se estabelecer uma situação de domínio institucional, por parte do Estado, sobre o pensamento dos cidadãos, notadamente sobre o pensamento crítico. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Celso, com a devida vênia de Vossa Excelência, essas questões e esses hard cases, esses casos difíceis, sempre passam pelos princípios interpretativos materiais da Constituição. Acho que, à luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, essa é uma tese que não passaria nesse teste de forma alguma. Eu não posso crer que, em nome da liberdade de manifestação do pensamento, se admitisse uma reunião para discutir, eventualmente, a descriminalização da pedofilia sob o ângulo da razoabilidade e da proporcionalidade. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E nesse caso se estaria até atentando contra a própria paz social, porque a pedofilia é uma violência contra a pessoa. Nós estamos no extremo oposto do espectro da manifestação de pensamento. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ADI 4.274 Estamos todos de acordo. Estamos tentando elaborar os limites teóricos da discutibilidade. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É muito bem-vinda essa reflexão do Ministro Gilmar Mendes, sem dúvida nenhuma. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Reconheço que esses "hard cases", quando apreciados, deverão ser julgados em face dos princípios e valores que informam a ordem constitucional. Isso não significa, porém, que o processo de interpretação constitucional possa deformar o significado das grandes prerrogativas que a própria Constituição da República estabeleceu em favor das pessoas em geral, subvertendo, desse modo, vetores hermenêuticos e valores fundamentais consagrados na ordem constitucional, mediante inaceitáveis manipulações interpretativas que só fazem revelar o propósito de impor indevida submissão da autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental do Estado à conveniência, aos desejos e às aspirações de grupos, núcleos ou estamentos majoritários. Se isso se tornasse possível, estar-se-ia absurdamente validando a supressão do discurso crítico e do pensamento livre, negando-se, aos cidadãos desta República, as virtudes que derivam do modelo democrático que inspira, que ilumina e que informa a própria organização institucional do Estado brasileiro. A proteção jurisdicional das liberdades fundamentais de reunião e de manifestação do pensamento não significa, contudo, autorização para que práticas criminosas sejam cometidas... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Está bem circunscrito. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Se Vossas ADI 4.274 Excelências me permitem, um debate que tenho acompanhado com bastante interesse, por razões acadêmicas, é o que se trava em torno dos fármacos que inibem a obesidade, sobretudo a obesidade mórbida. Como nós sabemos, a Anvisa, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, proibiu a comercialização de determinados fármacos, determinados produtos que continham certa substância, mas a comunidade médica levantou-se em protesto, veiculando o seu pensamento pelos jornais e pela Internet, dizendo que não há nenhum risco à saúde. Portanto, remédios proibidos pela Anvisa são também - e podem ser considerados -entorpecentes, produtos, substâncias proibidas, mas não se pode exatamente vedar esse contraponto a que aludem os eminentes Ministros Celso de Mello e Relator no sentido de se discuta, até em sede acadêmica, o contraponto à própria ação do Estado, que veda determinadas condutas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente, esse é o ponto para o qual gostaria de chamar a atenção. Sabemos que afirmar que a defesa de determinadas ideias – por exemplo, a descriminalização do uso de drogas ou a sua eventual comercialização como política criminal – já constituiria apologia do crime, levaria até mesmo à impossibilidade de uma eventual revisão dessa legislação numa sociedade estruturada democraticamente. Nós sabemos como essas ideias começam a circular. Nós teríamos aí verdadeiramente uma aporia; há escolhas hoje de modelos legislativos os mais diversos em torno desse assunto. Agora, sentar praça que a liberdade de reunião como tal não está submetida a limitações – e aí eu chamo a atenção, por exemplo, para esse caso conexo, o caso do racismo ou do antissemitismo –, parece-me, provoca o risco de, primeiro, produzirmos uma decisão que não vai guardar coerência com aquilo que afirmamos no caso Ellwanger; em segundo lugar, vai permitir algo que nós consideramos inclusive crime, porque a discussão no caso Ellwanger envolvia o reconhecimento de que o antissemitismo praticado daquela forma configurava uma forma de racismo. Neste caso, trata-se de um tipo penal decorrente do que chamam um mandato de criminalização: é o texto constitucional que determina. ADI 4.274 Talvez seja preciso ter um certo cuidado para deixar isso claro, a fim de que, a partir de fundamentos determinantes, não se extraia que há a possibilidade de um direito de características ilimitadas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, na oportunidade da votação da denominada "Marcha da Maconha", nós tivemos ocasião de destacar que a liberdade de expressão também funciona como um mecanismo de controle dos abusos do Estado, uma vez que é tênue a linha divisória entre a manifestação de pensamento legítima e aquela inadmissível, de modo que, para a proteção do discurso legítimo, é recomendável que as expressões de pensamento, em princípio, sejam livres. Então, o acréscimo à manifestação de pensamento legítimo talvez atenda ao que Vossa Excelência quer ponderar ou estabelecer como parâmetro, para que não haja uma carta de alforria que permita reuniões que extravasem, como disse o Ministro Lewandowski, os conceitos de ordem pública, de moral e de bons costumes. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu acho que a preocupação do Ministro Gilmar Mendes - quero crer - ficará atendida se disséssemos assim: donde se concluir que a única vedação constitucional na matéria se direciona para uma reunião cuja base de inspiração e termos de convocação revelem propósitos e métodos de apologia ao crime, de violência física armada ou beligerante. Eu acho que sintoniza com o voto do Ministro Celso de Mello - quero crer. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Há limites que, fundados na própria Constituição, conformam o exercício do direito à livre manifestação do pensamento, eis que a nossa Carta Política, ao contemplar determinados valores, quis protegê-los de modo amplo, em ordem a impedir, por exemplo, discriminações atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5º, XLI), a prática do racismo (CF, art. 5º, XLII) e a ação de grupos armados (civis ou militares) contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV). ADI 4.274 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não, de nenhum modo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: As leis são essencialmente revogáveis. O que me parece importante é não permitir que a livre manifestação de ideias fique subordinada a determinados conceitos impostos pela autoridade pública. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu concordo. Podemos, Ministro Celso de Mello e Ministro Gilmar Mendes e é o que proponho -, nos limitar ao pedido feito pelo Ministério Público. A Procuradora está aqui. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É isso o que estou dizendo; é deixar muito claro que o Leitmotif da provocação é tão somente discutir o exercício da liberdade de reunião em torno das propostas ou defesa de eventual não criminalização associada ao uso ou entrega de drogas ou estupefacientes, mas que isso não se estenda. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É porque podem surgir situações, que serão resolvidas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Até porque – voltando ao caso Ellwanger –, volto a dizer, é um paradigma para nós, nós mesmos afirmamos que o § 1º do artigo 220 segue, na verdade, a redação da primeira emenda; quer dizer, nenhuma lei conterá dispositivo (o que nós logramos formular) que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É interessante, mas também estende ao direito de reunião. Nenhuma lei pode conter nada sobre direito de reunião, na primeira emenda. ADI 4.274 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Veja, observado o disposto – portanto se fez um tipo de reserva qualificada – no artigo 5º, incisos IV, V, X, XIII e XIV. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Mas isso foi a posteriori. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não é a posteriori observado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Sim, para conciliar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que significa o direito de resposta, a inviolabilidade à liberdade de consciência e crença, a livre manifestação de pensamento: "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas(...) XIII - é livre o exercício de trabalho, ofício ou profissão (...) XIV - é assegurado a todos o acesso à informação (…)". Veja o próprio texto constitucional. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Mas manda observar, Ministro - aí nós vamos reabrir aquela discussão depois de desfrutado o direito à liberdade de informação jornalística; senão, é censura prévia. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Essa é outra discussão. O que o texto diz é nenhuma lei, observados esses parâmetros. Logo, a legislação pode, inclusive, criminalizar. O crime contra a honra, o que é? Nesse caso, o texto constitucional deu essa disciplina. ADI 4.274 Eu gostaria, Presidente, de fazer essas ressalvas, porque, sobretudo diante de passagens que eu ouvi do bem elaborado voto do eminente Relator, pode-se isoladamente depreender que esse direito não comportaria limites de índole material. Esse tipo de interpretação, a meu ver, não é compatível, sobretudo porque numa interpretação sistêmica nós não podemos dissociar a interpretação que fazemos, por exemplo, da liberdade de expressão – aqui é liberdade de imprensa, que é uma de suas manifestações – da própria liberdade de reunião, que, na verdade, em determinada medida, potencializa, funcionaliza a própria ideia de liberdade de expressão; pessoas reunidas expressam uma dada concepção num dado espaço aberto. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar Mendes, com a devida vênia, a Corte está muito adstrita àquilo que foi pleiteado, ou seja, para que não houvesse a criminalização da manifestação da expressão no sentido da descriminalização do uso da maconha. Não houve aqui um pedido genérico no sentido de que fosse possível a manifestação de expressão e pensamento sobre a descriminalização de qualquer e toda conduta. Foi nesse caso específico. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Não voto nada além do que disse o Ministro Celso de Mello. Está na mesma linha do voto do Ministro Celso de Mello, apenas com outras palavras. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa preocupação surgiria se houvesse uma pretensão genérica de não se considerar apologia ao crime - que é, em si, um crime - o pleito de descriminalizar toda e qualquer conduta, mas aqui está muito adstrita. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A matéria, neste caso, por mais abrangente, não se restringe à substância canábica, alcançando outras drogas, considerados, especificamente, os limites materiais do pedido que se formulou em face da regra inscrita no § 2º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. ADI 4.274 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Isso, de drogas, não é maconha. Aqui é mais do que a maconha; no outro foi específico, aqui não. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro Gilmar, Vossa Excelência concluiu seu voto? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, eu gostaria, portanto, de fazer essa ressalva, lembrando que nós estamos também a invocar o próprio texto constitucional, inciso XLIII do artigo 5º, que estabelece um mandado de criminalização do chamado "tráfico ilícito de drogas", mas é óbvio que isso dependeria da disciplina que a legislação viesse a adotar. O pano de fundo é uma discussão sobre política pública, que de quando em vez surge. Um exemplo é o debate em relação ao aborto. Muitas vezes se diz que não se está a defender o aborto, mas a criminalização faz com que haja uma desinformação ou que pessoas, depois, lancem mão de expedientes escusos, pois não têm o auxílio necessário da rede hospitalar do sistema de saúde e, por isso, acabam sendo vítimas de arapucas existentes, do charlatanismo e tudo o mais; quer dizer, o debate não está simplesmente na defesa do aborto, mas é um debate de saúde pública. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Realmente, a discussão sobre o denominado "safe abortion", objeto de algumas deliberações tomadas, na década de 1990, no âmbito de diversas conferências internacionais (como a Conferência do Cairo, a Conferência de Viena sobre os Direitos Humanos e a 4ª Conferência sobre os Direitos da Mulher, realizada em Pequim, p. ex.), objetiva definir a posição da comunidade internacional, e de cada Estado nacional, a respeito das medidas que devem ser adotadas no contexto de políticas públicas em matéria de saúde, a significar que o tema do aborto seguro tem sido considerado na perspectiva do debate em torno da defesa e proteção da própria saúde pública e, também, do reconhecimento dos direitos sexuais e ADI 4.274 reprodutivos da mulher. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ao aborto seguro, para aqueles que façam essa escolha. Então, aqui também a discussão é de política pública adequada para lidar com esse seriíssimo fenômeno social. Então, pedindo todas as vênias ao eminente Relator, que acredito estar sendo coerente inclusive com o voto proferido no caso Ellwanger, no qual Sua Excelência dizia que não via também possibilidade de impor limites, eu pediria para rememorar o caso Ellwanger. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - No caso Ellwanger, eu e o Ministro Ministro Marco Aurélio votamos vencidamente, mas de modo coincidente. O antissemitismo é crime, e não negamos isso, absolutamente. Agora, nós achamos que, naquele caso, não havia incitação ao antissemitismo; não concordávamos com muita coisa do que estava ali escrita, mas entendíamos que a matéria estava contida nos limites dessa liberdade de exprimir o pensamento. Não fizemos por nenhum modo a rejeição da ideia-força de que o antissemitismo há de ser tido como crime. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vou concordar com Sua Excelência quanto à parte dispositiva, mas vou fazer essas ressalvas quanto aos fundamentos, pelo menos daquilo que eu apreendi e depreendi do voto de Sua Excelência. 23/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.274 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu também não tenho muito para acrescentar depois de discussão tão elevada, com ideias tão brilhantes. Vou concordar com o voto do eminente Relator, porque não divisei nada que, de algum modo, contrarie minha opinião a respeito, que, de certo modo, coincide com o que disse o Ministro Gilmar Mendes. Sou, teoricamente, contrário a toda ideia que envolva caráter absoluto. As coisas não têm, de regra, caráter absoluto; dependem muito de circunstâncias. A vida como direito, ela mesma não é em si absoluta. Os sistemas jurídicos reconhecem que é possível seja subtraída legitimamente em dadas circunstâncias. Acho que a temática discutida põe em jogo a questão do perfil da liberdade de reunião como instrumento da liberdade de opinião, de expressão de pensamento e, no caso, especificamente, a da opinião favorável à descriminação de condutas. A mim me parece, com o devido respeito, que esse perfil depende dos limites jurídico-constitucionais da discutibilidade desse objeto. Tenho que é impossível sustentar-se a liberdade de reunião para efeito de manifestação de pensamento, quando a descriminação da conduta signifique uma autorização ou uma legitimação automática para prática de atos ofensivos a direitos fundamentais e a condições básicas de convivência ética e de convivência democrática, e cujo exemplo extremo, que demonstra bem os limites a que a discussão pode chegar, seria garantir a liberdade de discutir e opinar favoravelmente à descriminação do homicídio! Então, parece-me que existe, no tema, uma relatividade, que é sempre teórica, porque não é possível, a meu ver, traçar em abstrato todos os limites dessa liberdade. Nós devemos examinar caso por caso e apurar se a discutibilidade da questão da descriminação não vai resultar numa ADI 4.274 outorga ou numa proposta de outorga de legitimidade a certos atos que repugnariam à consciência democrática, à consciência coletiva, ao próprio sistema jurídico-constitucional de um país civilizado. Acho que neste caso, não, porque a questão da política das drogas é hoje questão - aliás, não é de hoje, é de há muitos anos - discutível no sentido de não significar necessariamente, em caso de descriminação, autorização para a prática de atos capazes de vulnerar direitos fundamentais e direitos individuais, nem de atentar contra a própria estruturação da sociedade e da convivência ética democrática. É questão aberta! Com esse registro, eu também acompanho integralmente o belíssimo voto de Sua Excelência, que reafirma votos já proferidos no mesmo sentido. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.274 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO REQTE.(S) : PROCURADORA GERAL DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ESTUDOS SOCIAIS DO USO DE PSICOATIVOS - ABESUP ADV.(A/S) : MAURO MACHADO CHAIBEN E OUTRO(A/S) Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação direta para dar ao § 2º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 interpretação conforme à Constituição, para dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psico-físicas. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falou, pelo Ministério Público Federal, a ViceProcuradora-Geral da República Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira. Plenário, 23.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Secretário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. CABIMENTO. EXTINÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA DE MULTA. PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AÇÃO CONSTITUCIONAL NÃO CONHECIDA. 1. Nos termos da Súmula 695 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe ‘habeas corpus’ quando já extinta a pena privativa de liberdade”. 2. O habeas corpus só pode ter por alvo, lógico, a liberdade de locomoção do paciente. Deveras, é para o mais forte amparo à liberdade de locomoção que a nossa Lei Maior: a) faz o habeas corpus anteceder, topograficamente, a todas as ações por ela também diretamente cunhadas (mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, habeas data e ação popular, normadas, respectivamente, nos incisos LXIX, LXX, LXXI, LXXII e LXXIII do mesmo art. 5º); b) somente admite o manejo do mandado de segurança se a proteção a direito líquido e certo não comportar aviamento por ele, habeas corpus (nem por impetração do habeas data, seqüencialmente); c) deixa de exigir que o responsável por qualquer dos pressupostos de ilegalidade ou de abuso do poder seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (requisitos exigidos, agora sim, para o cabimento do mandado de segurança). 3. Não podia ser diferente, no corpo de uma Constituição que faz a mais avançada democracia coincidir com o mais depurado humanismo. Afinal, habeas corpus é, literalmente, ter a posse desse bem personalíssimo que é o próprio corpo. Significa requerer ao Poder Judiciário um salvo-conduto que outra coisa não é senão uma expressa ordem para que o requerente preserve, ou, então, recupere a sua autonomia de vontade HC 110.946 para fazer do seu corpo um instrumento de geográficas idas e vindas. Ou de espontânea imobilidade, que já corresponde ao direito de nem, ir nem vir, mas simplesmente ficar. Autonomia de vontade, enfim, protegida contra ilegalidade ou abuso de poder parta de quem partir, e que somente é de cessar por motivo de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (inciso LXI do art. 5º da Constituição). 4. Extinta a pena privativa de liberdade, não é o habeas corpus a via processual adequada para discutir a natureza da pena de multa inadimplida pelo paciente. 5. Habeas corpus não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em não conhecer do habeas corpus, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) O caso é de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão que foi assim ementado: “PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. PRECEDENTES. 1. Incide o enunciado 182, da Súmula desta Corte, no agravo interno em que a parte agravante deixa de impugnar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada. 2. Agravo regimental não conhecido.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, insiste no pedido de extinção da punibilidade do paciente. Isto sob a alegação de que “caso não adimplida, a multa passa a ser tratada como dívida ativa da Fazenda Pública, não gerando nenhum reflexo na liberdade do apenado, impondo-se decretar a extinção da punibilidade do recorrente.” Donde o pedido de concessão da ordem, formulado para a imediata extinção da punibilidade de Gleber Voltaire Amaral Lopes. 3. Já me encaminhando para o desfecho deste relato, averbo que a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não-conhecimento do HC 110.946 pedido. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Feito o relatório, passo ao voto. Ao fazê-lo, consigno, de saída, que, nos termos da Súmula 695 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe ‘habeas corpus’ quando já extinta a pena privativa de liberdade”. Isso porque, “se o paciente já cumpriu a pena imposta na condenação, não cabe ‘habeas corpus’ por lhe faltar o objeto específico de sua tutela: a ‘liberdade de locomoção’ – atual ou ameaçada. Art. 5º, LXVIII, da CF, combinado com o art. 659 do CPP” (cf. HC 68.715/DF, Segunda Turma, da relatoria do ministro Paulo Brossard, DJ 14/02/1992). 6. Nesse mesmo sentido, vejam-se: HC 86.970/SP, Segunda Turma, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa, DJ 26/06/2009; HC 93.576-reconsideração/ES, decisão monocrática do ministro Celso de Mello, DJ 12/03/2008; HC 69.300/RJ, Primeira Turma, da relatoria do ministro Celso de Mello, DJ 27/10/2006; HC 89.130-AgR/SP, Primeira Turma, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, DJ 22/09/2006; HC 71.035/RJ, Primeira Turma, da relatoria do ministro Moreira Alves, DJ 10/06/1994. 7. Outra, aliás, não poderia ser a orientação desta Casa de Justiça, devido a que o habeas corpus só pode ter por alvo, lógico, a liberdade de locomoção do paciente. Estou a dizer: quanto ao processo que se instaura por ajuizamento de um habeas corpus, salta à evidência que sua tramitação tem primazia sobre o andamento de qualquer outra ação, ainda que essa outra ação também seja de expressa nominação constitucional. 8. Deveras, é para o mais forte amparo à liberdade de locomoção que a nossa Lei Maior: a) faz o habeas corpus anteceder, topograficamente, a todas as ações por ela também diretamente cunhadas (mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, habeas data e ação popular, normadas, respectivamente, nos incisos LXIX , LXX, LXXI, LXXII e LXXIII do mesmo art. 5º); b) somente admite o manejo do mandado de HC 110.946 segurança se a proteção a direito líquido e certo não comportar aviamento por ele, habeas corpus (nem por impetração do habeas data, seqüencialmente); c) deixa de exigir que o responsável por qualquer dos pressupostos de ilegalidade ou de abuso do poder seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (requisitos exigidos, agora sim, para o cabimento do mandado de segurança). 9. Não podia ser diferente, no corpo de uma Constituição que faz a mais avançada democracia coincidir com o mais depurado humanismo. Afinal, habeas corpus é, literalmente, ter a posse desse bem personalíssimo que é o próprio corpo. Significa requerer ao Poder Judiciário um salvo-conduto que outra coisa não é senão uma expressa ordem para que o requerente preserve, ou, então, recupere a sua autonomia de vontade para fazer do seu corpo um instrumento de geográficas idas e vindas. Ou de espontânea imobilidade, que já corresponde ao direito de nem, ir nem vir, mas simplesmente ficar. Autonomia de vontade, enfim, protegida contra ilegalidade ou abuso de poder parta de quem partir, e que somente é de cessar por motivo de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal). 10. Assim postas as coisas, acolho o parecer ministerial público e não conheço da impetração. 11. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.946 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : GLEBER VOLTAIRE AMARAL LOPES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus não conhecido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: Agravo interno em reclamação. Perfil constitucional da reclamação. Paradigma extraído de ações subjetivas. Ausência dos requisitos. Agravo regimental não provido. 1. O perfil constitucional da reclamação (art. 102, inciso I, alínea “l”, CF/1988) é o que a ela confere a função de preservar a competência e de garantir a autoridade das decisões deste Tribunal. Não é possível converter a reclamação em sucedâneo de recurso, com o objetivo de rediscutir matéria impugnada na origem por idênticos fundamentos. 2. O uso, como paradigmas, de acórdãos prolatados em ações intersubjetivas, despossuídas de caráter erga omnes e de eficácia vinculante, não é válido na reclamação quando delas não fez parte o reclamante. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Sr. Ministro Ayres Britto, Vice-Presidente, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. RCL 3.235 AGR O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Cuida-se de agravo regimental interposto por PAULO ROBERTO MANSUR DAVID, que visa a submeter ao crivo do colegiado do Supremo Tribunal Federal a decisão em que o Ministro Sepúlveda Pertence negou seguimento à reclamação constitucional (fls. 176/177), nos termos seguintes: “Cuida-se de reclamação - com pedido de liminar ajuizada pelo ex-Prefeito Municipal de Chavantes/SP, visando reconhecer incompetência absoluta do juízo de primeiro grau para julgar ação civil pública contra a autoridade reclamante. Não se vislumbra no ato impugnado (Sentença condenatória) usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a autoridade reclamada atuou nos limites que lhe são reservados pela ordem jurídica. Pretende o reclamante utilizar a via da reclamação para suspender o curso da ação civil pública ajuizada por improbidade administrativa com o escopo de reconhecer a competência do Tribunal de Justiça, sem, contudo, utilizar-se dos meios jurídicos ordinários1 que trariam a matéria à 1 Consta dos autos que foi interposta apelação. Não consta referencia sobre o seu RCL 3.235 AGR discussão em instância superior: a reclamação não substitui recursos previstos no Código de Processo Civil. Ademais, funda-se a Reclamação na preservação da autoridade da decisão da ADIn 2797 que, até o momento, não teve decisão (julgamento iniciado em 22.09.2004, vista ao Min. Eros Grau). Além, a negativa de medida cautelar nessa ação direta, proferida pelo Min. Ilmar Galvão (art. 37, I, RISTF), não impede que se proceda ao controle incidente de inconstitucionalidade da lei pelos órgãos do Poder Judiciário, como aconteceu no caso. Tenho, assim, como manifestamente incabível, na hipótese, a reclamação (v.g. Rcl 1082/MG, Ilmar Galvão, DJ 9.6.99). Nego seguimento ao pedido (art. 21, parágrafo 1º, RISTF).” O agravante, em suas razões, sustenta que seu pedido não se baseou na decisão que indeferiu a medida cautelar na ADI nº 2.797/DF, mas sim na Rcl nº 2.381, julgada pelo Plenário desta Corte, apontando essa ação como paradigma a ser observado. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso interno, em parecer que restou assim ementado: “RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO PEDIDO FORMULADO NA INICIAL. ALEGADA OFENSA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA POR ESTE STF NOS AUTOS DA RCL Nº 23818/MG-AGR. LEI 10.628/02. POSSIBILIDADE DE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU JULGAR AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA CONTRA EX-PREFEITO MUNICIPAL. - Ausência de impugnação de todos os fundamentos jurídicos em que se assentou a decisão agravada. - Em razão de sua natureza subjetiva, a decisão tida como julgamento. RCL 3.235 AGR vulnerada, proferida nos autos da Rcl nº 2381-8/MG, possui eficácia vinculante apenas em relação às partes nela envolvidas. Com efeito, por não ter o agravante participado daquela relação jurídica, tal decisão não se aplica a ele. - Parecer pelo não provimento do agravo regimental” (fl. 203). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): I. A moldura fático-jurídica do objeto da reclamação Discute-se nos autos a incompetência absoluta do juízo de primeiro grau para julgar ação civil pública, de improbidade administrativa, contra o ex-prefeito municipal de Chavantes/SP, ora agravante. Na espécie, sustenta-se a necessidade de o julgamento se iniciar no Tribunal de Justiça, o qual possui competência para julgar a autoridade em questão. II. O CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO O perfil constitucional da reclamação (art. 102, inciso I, alínea l, CF/1988) é o que a ela confere a função de preservar a competência e garantir a autoridade das decisões e das súmulas vinculantes deste Tribunal. Em torno desses dois conceitos, a jurisprudência desta Corte desenvolveu parâmetros para a utilização dessa figura jurídica, entre os quais, para o julgamento da presente ação constitucional, se destacam: 1. Inadmissibilidade do uso da reclamação por alegada ofensa à autoridade do STF e à eficácia de decisão proferida em processo de índole subjetiva quando a parte reclamante não figurou como sujeito processual nos casos concretos versados no paradigma. “(...) Não cabe reclamação por suposta ofensa à autoridade de decisão proferida em processo subjetivo, do qual não é nem foi parte o reclamante” (Rcl nº 5.335/MG-ED, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe de 8/5/08). RCL 3.235 AGR 2. Decisão judicial que desrespeita enunciado de súmula do STF sem efeito vinculante não dá ensejo ao ajuizamento de reclamação constitucional, pois não há obrigatoriedade de acatamento vertical pelos tribunais e juízos. “Eventual descumprimento de súmula do Supremo Tribunal Federal, mas desprovida de efeito vinculante, não autoriza o manejo da reclamação” (Rcl nº 5.063/PR-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe de 25/9/09). Precedente: Rcl nº 5.082/DF-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/07. 3. Reclamação não pode se confundir com sucedâneo recursal, ação rescisória ou emprestar efeito suspensivo a RE. “O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo a quo” (Rcl nº 5.703/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe-195 de 16/10/09). Precedentes: Rcl nº 5.926/SC-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe-213 de 13/11/09; Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08. 4. Impossibilidade do uso da reclamação como meio de saltar graus jurisdicionais. “O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes” (Rcl nº 5.926/SC-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe-213 de 13/11/09). Nesse sentido, a Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08. 5. Caráter estrito da competência do STF no conhecimento das reclamações. “A competência originária do Supremo Tribunal Federal não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição. Precedentes” (Rcl nº 5.411/GO-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo RCL 3.235 AGR Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08). III. O CASO DOS AUTOS O agravante aponta como paradigma de confronto a Reclamação nº 2.381/MG, da relatoria do Ministro Celso de Mello. Nesse ponto, ressalto que a decisão referida possui natureza subjetiva e, portanto, sua eficácia vinculante é restrita às partes nela relacionadas. O agravante não figurou no polo da citada relação processual tida por violada, sendo assente a ilegitimidade ativa na presente reclamação. Nesse sentido a Rcl nº 3.051/RS-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJ de 15/9/06, com acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. A decisão tomada no RE 197.917, em razão da sua natureza subjetiva, possui eficácia vinculante apenas em relação às partes que dele participaram. Por isso mesmo, não figurando a agravante em nenhum dos pólos da precitada relação processual, falta-lhe legitimidade ativa ad causam . Ainda que assim não fosse, a edição das Resoluções nºs 21.702 e 21.803, do Tribunal Superior Eleitoral, observou as diretrizes fixadas quando do julgamento do mencionado RE 197.917, razão por que não se divisa nenhum desrespeito ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no pré-falado apelo extremo. Agravo regimental desprovido.” Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica no sentido de que não se conhece de reclamação fundada em precedentes sem eficácia geral e vinculante da qual não tenha sido parte o reclamante. Nesse sentido: RCL 3.235 AGR “RECLAMAÇÃO. Alegação de afronta a decisão proferida em agravo regimental em agravo de instrumento. Causa de índole subjetiva. Decisão desprovida de eficácia erga omnes . Vinculação restrita às partes. Autoridade diversa daquela que é sujeito processual do recurso extraordinário. Processo extinto, sem julgamento de mérito. Inteligência do art. 102, I, l, da CF. Precedentes. Agravo regimental improvido. Não cabe reclamação por suposta ofensa à autoridade de decisão proferida em processo subjetivo, do qual não é nem foi parte o reclamante” (Rcl nº 5.335/MG-ED, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe de 8/5/08). O interesse da parte foi manejar a reclamação como sucedâneo de recurso, o que é vedado pela jurisprudência do STF, conforme inúmeros precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SÚMULA 734/STF. 1. 'Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal' (Súmula 734 do STF). 2. A reclamação não é sucedâneo de ação rescisória ou de recursos não interpostos, oportunamente, pelos interessados. 3. Agravo a que se nega provimento” (Rcl nº 9.127/RJ-AgR, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe de 20/8/10). “RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DE AUTORIDADE DE PRECEDENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARESTO FIRMADO EM JULGAMENTO DE ALCANCE SUBJETIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE PARA PROPOR A RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE INDEFERE DE PLANO O SEGUIMENTO DA RECLAMAÇÃO. 1. Agravo regimental interposto de decisão com a qual se RCL 3.235 AGR negou seguimento à reclamação, destinada a assegurar a autoridade de precedente da Corte. 2. A reclamação não é instrumento de uniformização jurisprudencial. Tampouco serve de sucedâneo de recurso ou medida judicial cabível para fazer valer o efeito devolutivo pretendido pelo jurisdicionado. 3. Nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, são legitimados à propositura de reclamação todos aqueles que sejam prejudicados por atos contrários às decisões que possuam eficácia vinculante e geral (erga omnes). Se o precedente tido por violado foi tomado em julgamento de alcance subjetivo, como se dá no controle difuso e incidental de constitucionalidade, somente é legitimado ao manejo da reclamação as partes que compuseram a relação processual do aresto. 4. No caso em exame, o reclamante não fez parte da relação processual em que formado o precedente tido por violado (agravo de instrumento julgado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal). Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento” (Rcl nº 6.078/SC-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 30/4/10). Impõe-se um tratamento mais rigoroso ao trâmite desses incidentes no STF, sob pena de sua transformação de um tribunal constitucional em um tribunal de reclamações, no sentido vulgar do termo. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ESTELIONATO. REABERTURA DE PRAZO PARA RECURSO. INEXISTÊNCIA DE FORÇA MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. ARE 639.151 ED Precedentes: RE n. 389.096-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.09.2009 e AI n. 763.419-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10.11.2010. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REABERTURA DE PRAZO. MAIS DE UM PATRONO. ADVOGADO ENFERMO. ADVOGADO EM VIAGEM. INEXISTÊNCIA DE FORÇÃ MAIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – A enfermidade de apenas um dos causídicos constituídos não se caracteriza força maior apta a ensejar a reabertura do prazo recursal. II – A viagem de causídico no curso do prazo recursal, por si só, não é motivo de força maior e tampouco obstáculo judicial. Agravo regimental desprovido.” 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração opostos por RENY GUERRA, contra a decisão que prolatei às fls. 494-499, assim ementada, verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CRIMINAL. ESTELIONATO. REABERTURA DE PRAZO PARA RECURSO. INEXISTÊNCIA DE FORÇA MAIOR. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, ARE 639.151 ED Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 3. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010, e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 6. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento”. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso de fls. 501-504 alegando em síntese que, impedir a devolução do prazo, quando comprovadamente se verifica que o advogado não pode praticar o ato processual, além de prejudicar a atuação do patrono, viola a defesa do réu, consubstanciada na garantia da ampla defesa. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): declaração foram opostos contra decisão do Relator. Os embargos de Prima facie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator como agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011 e a Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011, ementada nos seguintes termos: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. O CONTROLE ABSTRATO DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO NÃO PODE SER O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. “ Destarte, converto os embargos de declaração em agravo regimental e passo a apreciá-lo. A presente irresignação não merece prosperar. Os argumentos deduzidos na petição de fls. 501-504, são insuficientes para desconstituir os fundamento da decisão agravada. Consoante apontado na decisão agravada, a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de norma infraconstitucional. A violação ARE 639.151 ED constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Nesse sentido: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10, entre outros. Demais disso, esta Suprema Corte firmou jurisprudência nos termos da qual a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Nesse sentido são os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta.” (AI 804.854AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010) (grifo nosso). “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA REFLEXA AO ARTIGO 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, DA CF. DECISÃO CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. SÚMULA STF ARE 639.151 ED 279. 1. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal a quo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta sede recursal (Súmula STF 279). 2. A ofensa aos postulados constitucionais da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se existente, seria, segundo entendimento deste Supremo Tribunal, meramente reflexa ou indireta. Precedentes. 3. Decisão fundamentada contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF. 4. Agravo regimental improvido.” (AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010) (grifo nosso). Ressalte-se, por derradeiro, que a solução da controvérsia esbarra no óbice erigido pelo enunciado da Súmula 279 desta Corte. Destarte, não se revela cognoscível, em sede de Recurso Extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se a fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito e, portanto, não servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, face ao óbice da Súmula 279/STF de seguinte teor, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de ARE 639.151 ED fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Com essas considerações, uma vez convertidos os embargos de declaração em agravo regimental, NEGO-LHE PROVIMENTO. 22/11/2011 PRIMEIRA TURMA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 639.151 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico vencido na conversão. Faço-o ante fundamentos já consignados em ocasiões anteriores: Entendo que os embargos declaratórios são cabíveis, quer direcionados a decisão definitiva, terminativa do processo, interlocutória, de colegiado ou individual, não sofrendo, sequer, esse recurso sui generis, as peias decorrentes da cláusula da irrecorribilidade, já que prescinde até mesmo do gravame, ou seja, da sucumbência. No caso, a parte, vislumbrando não sei se omissão, obscuridade ou contradição na decisão que implicara a apreciação do agravo de instrumento, protocolizou os declaratórios. A meu ver, incumbia o julgamento desses declaratórios, não sendo possível [...] inverter o princípio da fungibilidade, mesmo porque, caso se assentasse que não cabem os embargos declaratórios, estaríamos diante de um erro grosseiro, que não ensejaria, portanto, a conversão desse recurso em agravo regimental. Penso que há um prejuízo enorme para a parte, quando se procede a essa conversão. É que as causas de pedir dos embargos declaratórios são diversas e devem estar centradas num daqueles defeitos que os respaldam – em omissão, contradição ou dúvida –, enquanto, no agravo, a articulação é outra: afirma-se o desacerto da decisão proferida, sob o ângulo do vício de procedimento ou de julgamento. Por isso, peço vênia para não conhecer do recurso interposto como agravo inominado, agravo interno, na dicção do professor Sálvio de Figueiredo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 639.151 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX EMBTE.(S) : RENY GUERRA ADV.(A/S) : MARCELO CAMA PROENÇA FERNANDES E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do Relator. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 22.11.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Coordenadora