text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folha 354, neguei seguimento ao extraordinário, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL E FÁTICA – QUINTOS – INTEGRAÇÃO. 1. A Corte de origem dirimiu a controvérsia a partir da análise de fatos com base em preceitos estritamente legais. Registrou a ocorrência de integração dos quintos à luz da legislação de regência, assentando a irredutibilidade de vencimentos e proventos. Somente pelo reexame dos dados fáticos e consideradas normas estritamente legais, seria possível concluir pelo desacerto do acórdão impugnado mediante o extraordinário. 2. Ante o quadro, nego seguimento ao extraordinário. 3. Publiquem. O Estado do Amazonas, na minuta de folha 357 a 364, insiste na demonstração de ofensa aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 40, § 8º, da Constituição Federal. Sustenta não possuir o servidor público direito RE 593.013 AGR adquirido à forma de cálculo e à constante atualização de vantagem pessoal. Alega ser desnecessário examinar-se norma de direito local ou o conjunto fático-probatório do processo. Evoca precedente do Supremo, julgamento do Recurso Extraordinário nº 563.965/RN –, em que o tema em debate teve a repercussão geral reconhecida, e no mérito, confirmouse a jurisprudência do Tribunal no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo de remuneração. A parte agravada apresentou a contraminuta de folha 384 a 393, apontando o acerto do ato impugnado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador do Estado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas concedeu a segurança, assentando o seguinte entendimento (folha 241): Em sendo assim, tenho que o impetrante tem razão, e seu pedido tem procedência, por tratar-se in casu, de servidor ativo do quadro funcional do FHEMOAM e busca ordem judicial para determinar a Autoridade Coatora, que lhe assegure o direito de receber, o pagamento da vantagem pessoal em questão. O impetrante de acordo com o cálculo correspondente efetuado pela SEAD, no valor mensal de R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS) a partir do mês corrente, conforme determina o art. 7º, inciso II, da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951. É conveniente ressaltar que a revogação do mencionado art. 82 da Lei 1.762/86, pela Lei Estadual 2.531, de 16 de Abril de 1999, não prejudicou a percepção dessa vantagem pelo Impetrante, diante da proteção estabelecida na garantia fundamental constante do item XXXVl, do art. 5° da Constituição Brasileira, garantia essa que foi expressamente ressalvada pela mencionada lei estadual, nos termos seguintes: Art. 1°. - Fica extinto o adicional pelo exercício de cargo ou função de confiança instituído pelo artigo 82 da lei 1.762/86, e previsto nas leis 1.778 de 08 de janeiro de 1987, 2.271 de 10 de janeiro de 1994 e 1.869 de 07 de outubro de 1988. RE 593.013 AGR Parágrafo único - A importância relativa ao adicional de que trata o caput deste artigo ADQUIRIDA E/OU INCORPORADA NA FORMA DA LEI ATÉ A DATA DA PUBLICAÇÃO DESTE DIPLOMA PASSA A CONSTITUIR VANTAGEM INDIVIDUAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos estaduais, sendo a sua percepção incompatível com o exercício de cargo ou função de confiança, salvo se o servidor optar pela remuneração do cargo efetivo por ele ocupado. O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho no Tribunal de origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. RE 593.013 AGR Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício do agravado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.013 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS AGDO.(A/S) : EVANDRO MONTEIRO DE ALMEIDA ADV.(A/S) : AMANDA LIMA MARTINS E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS – ADEQUAÇÃO. Mostra-se adequado o habeas corpus quando constatada ilegalidade a alcançar, direta ou indiretamente, o direito de ir e vir do cidadão, pouco importando se em decorrência de decisão individual ou de Colegiado. PRISÃO PREVENTIVA – EXCEPCIONALIDADE. A regra é apurarse para, assentada a culpa, prender-se. A exceção corre à conta de situações em que há o enquadramento no artigo 312 do Código de Processo Penal. PRISÃO PREVENTIVA – GRAVIDADE DA IMPUTAÇÃO. O ordenamento jurídico não contempla a custódia automática conforme a gravidade da imputação. Esta surge neutra quanto à preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – CELERIDADE PROCESSUAL. Descabe potencializar a celeridade processual a ponto de determinar a prisão do acusado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por empate, em sessão HC 111.497 presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PRISÃO PREVENTIVA – EMBARALHAMENTO DA INSTRUÇÃO POR CORRÉ – HABEAS CORPUS – JULGAMENTO DE FUNDO PELO COLEGIADO. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente e a corré Roberta Nogueira Cobra Tafner foram denunciados em razão da prática do crime de homicídio qualificado – artigo 121, § 2º, incisos I (motivo torpe), III (meio cruel) e IV (recurso que dificultou a defesa dos ofendidos), combinado com o § 4º, segunda parte (contra pessoa maior de sessenta anos), bem assim com os artigos 29 (concurso de pessoas) e 61, inciso II, alínea “e” (contra ascendente), por duas vezes, na forma do HC 111.497 artigo 69 (concurso material), do Código Penal. O Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barueri, Estado de São Paulo, no Processo-Crime nº 2010.026.828-0 (Controle nº 1900/00), determinou a prisão preventiva do paciente e da corré. Anotou a existência de indícios de autoria e prova da materialidade do delito. Asseverou que a medida excepcional se impunha para garantia da ordem pública, dada a periculosidade dos agentes e conveniência da instrução criminal, em face de o delito ter ocorrido em âmbito familiar, havendo a proximidade dos réus com as diversas testemunhas a serem ouvidas em Juízo, principalmente parentes e vizinhos, e para assegurar a aplicação da lei penal, haja vista que, em caso de eventual condenação, mostrar-se-ia incabível a concessão de benefício que implique a liberdade dos agentes, considerando-se a pena prevista para o tipo. Impetrou-se habeas contra a referida decisão. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo indeferiu a liminar. Formalizou-se idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo. Nesse interregno, o Juízo Criminal prolatou a sentença de pronúncia, na qual foi confirmada a prisão cautelar. Ante esse fato, o Superior Tribunal de Justiça declarou o prejuízo do pedido formulado no Habeas Corpus nº 193.011 e o impetrante apresentou pleito de desistência do habeas formalizado no Supremo – de nº 109.943. Sucedeu que, no âmbito do Tribunal de Justiça, apreciou-se o mérito do habeas impetrado contra a ordem de prisão preventiva. Ressaltou-se que, mesmo na hipótese de ter sido proferida a sentença HC 111.497 de pronúncia, impunha-se o exame da controvérsia relacionada à prisão cautelar, pois, se detectada a desnecessidade da medida, a ordem deveria ser deferida para que o paciente aguardasse, em liberdade, o julgamento pelo Tribunal do Júri. Apontou-se, contudo, que, na espécie, não se mostrava apropriada a substituição da custódia pelas medidas alternativas versadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, destacando que a invocação do contido no inciso II do artigo 282 do referido Código também não favorecia o paciente, porquanto a adoção da providência cautelar nele prevista impõe seja verificada a adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado. E, no caso, trata-se de duplo homicídio qualificado, supostamente praticado com crueldade, por móvel torpe e contra ascendentes, sendo maior a gravidade e a hediondez da conduta imputada ao paciente. Após transcrever trechos da pronúncia, o Tribunal estadual afirmou estar devidamente fundamentada a decisão, sendo observado o disposto no artigo 413, § 3º, do Código de Processo Penal. Asseverou que testemunhas, consoante documentação remetida com as informações prestadas pelo Juízo Criminal, declararam sentiremse ameaçadas pelo paciente e a corré. Desse modo, em liberdade, eles poderiam influenciar na coleta da prova. Na impetração formalizada perante o Superior Tribunal de Justiça contra esse acórdão – o Habeas Corpus nº 226.486/SP –, buscou-se a conversão da custódia preventiva em medidas cautelares, na forma do artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal. HC 111.497 O Ministro Gilson Dipp, relator, não acolheu o pedido, pois não vislumbrou a existência de manifesta ilegalidade no acórdão impugnado e na sentença de pronúncia, ressaltando, ademais, que o pleito de liminar se confundia com o mérito da impetração, a ser apreciado em momento oportuno. A inicial deste habeas volta-se contra essa decisão. O impetrante sustenta que a hipótese admite a relativização do óbice previsto no Verbete nº 691 da Súmula do Supremo, acentuando a ilegalidade da ordem de prisão preventiva, que foi mantida na sentença de pronúncia. Pede o deferimento de liminar, visando converter a custódia preventiva – efetivada em 15 de dezembro de 2010 – em medidas cautelares previstas no artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal. No mérito, pretende seja reformada a decisão que implicou a preventiva, mantida no ato de pronúncia. Este habeas foi distribuído a Vossa Excelência, por prevenção, porque fora relator do Habeas Corpus nº 108.558, no qual, em 17 de novembro de 2011, proferiu decisão homologando o pleito de desistência formulado na impetração. Anoto que também a corré Roberta Nogueira Cobra Tafner, presentes as mesmas causas de pedir e pedidos formulados neste processo, formalizou habeas no Supremo – de nº 111.498/SP. Vossa Excelência, em 17 de dezembro de 2011, indeferiu a liminar requerida, cuja cópia segue em anexo. 2. Está-se diante de quadro a direcionar ao crivo do Colegiado. É que, no Habeas Corpus nº 111.498, indeferi a liminar no tocante à corré. Ao fazê-lo, assentei: HC 111.497 [...] 2. Inicialmente, consigno que, na sentença de pronúncia, repetiram-se os fundamentos lançados anteriormente, alusivos à preventiva. O ato concernente a esta última revela elemento concreto sobre tentativa de embaralhar a instrução criminal. A paciente teria ameaçado certa testemunha. Esse dado é obstáculo a caminhar-se para o implemento da medida acauteladora pretendida. Não se pode vislumbrar constrangimento ilegal na decisão formalizada pelo Superior Tribunal de Justiça. [...] Muito embora, na decisão mediante a qual impôs a prisão preventiva aos réus, o Juízo tenha aludido a ameaça perpetrada pela ré Roberta e não pelo ora paciente, a situação de ambos, sob o ângulo da prática delituosa, é a mesma, pois surge, de início, o entrelaçamento do interesse. Então, deve-se aguardar o crivo final do Colegiado. 3. Indefiro a liminar. 4. Apensem a este processo o revelador do habeas corpus concernente à corré, de nº 111.498. 5. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 6. Publiquem. A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta não haver ilegalidade ou abuso de poder capazes de afastar a HC 111.497 observância do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. No mérito, afirma estar devidamente fundamentada a decisão mediante a qual determinada a custódia cautelar do paciente, implementada em 15 de dezembro de 2010, e da corré, para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, pois teria ocorrido ameaça a testemunhas e retorno ao local do crime utilizando nomes falsos, demonstrando, com isso, o objetivo de prejudicar as investigações. Quanto às medidas cautelares alternativas à segregação, introduzidas pela Lei nº 12.403/11, asseverou não ser o caso de aplicação na espécie, presente o fato de o paciente estar sendo processado pelo delito de homicídio triplamente qualificado, em relação ao qual está prevista pena privativa de liberdade superior a quatro anos de reclusão, incidindo o disposto no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Opina pelo não conhecimento e, no mérito, pelo indeferimento da ordem. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou que o Habeas Corpus nº 226.486/SP foi redistribuído, em 28 de setembro de 2012, à ministra Marilza Maynard, desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, convocada, e encontra-se concluso com parecer do Ministério Público Federal. Lancei visto no processo em 4 de novembro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 13 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Os fundamentos da prisão preventiva não se sustentam. Apontou-se a gravidade dos delitos, a circunstância de haverem sido perpetrados, no âmbito familiar, contra vítimas maiores de sessenta anos, tendo a prática ocorrido com violência e de forma cruel. Extraiu-se daí a periculosidade dos agentes. Em síntese, foram lançados elementos que contrariam o princípio da não culpabilidade. Inexiste, no ordenamento jurídico, a prisão automática decorrente da gravidade da imputação. A seguir, mencionou-se a proximidade dos acusados das testemunhas. Mais um dado que se mostra neutro presente a inversão da sequência natural das coisas, que direciona a apurar-se para, selada a culpa, dar-se a execução da pena. Incumbe ressaltar, até mesmo, que a notícia alusiva à ameaça a certa testemunha veio acompanhada da autoria do ato, ou seja, teria partido não do paciente, mas da corré Roberta Nogueira Cobra Tafner. Também não se harmoniza com o figurino legal a busca, mediante a custódia, de celeridade processual. Premissa duvidosa, aliás. Do mesmo modo, descabe cogitar de possível pena a ser aplicada. Por último, a assertiva segundo a qual o paciente poderia deixar o país não se revela base legal para a prisão, valendo notar a entrega do passaporte. Na sentença de pronúncia, remeteu-se a tais fundamentos, consignando-se que o paciente foi preso após o ato relativo à preventiva. A custódia data de 15 de dezembro de 2010, caminhando-se para o biênio. Está configurado, então, o excesso de prazo considerada a provisoriedade própria à espécie. Concedo a ordem para afastar a prisão preventiva. Cumpram o alvará de soltura com as cautelas pertinentes. Advirtam o paciente da necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos HC 111.497 chamamentos judiciais e adotando postura inerente ao homem integrado à sociedade. 13/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.497 SÃO PAULO EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, no caso, teríamos o óbice da Súmula nº 691, porque no STJ houve o indeferimento da liminar pelo Ministro Gilson Dipp e, agora, houve a redistribuição. Então, teria que, para a concessão da ordem de ofício, a meu sentir, entender configurada uma situação de teratologia ou de flagrante ilegalidade. Eu assim não a vejo. Agora, há, realmente, a questão desse prazo: eles estão presos desde dezembro de 2010. Já estamos com quase dois anos de prisão. O SENHOR MARCO (ADVOGADO) - É correto. ANTÔNIO ARANTES DE PAIVA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Houve a pronúncia, mas dela recorrem os acusados. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Já houve a pronúncia e esse habeas é anterior. O SENHOR MARCO ANTÔNIO ARANTES DE PAIVA (ADVOGADO) - Pela ordem, Senhor Presidente. Há pronúncia também. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Agora, na pronúncia, o Juízo reportou-se aos fundamentos lançados anteriormente. Não houve qualquer inovação, qualquer fato novo. O SENHOR MARCO ANTÔNIO (ADVOGADO) - É contra a pronúncia. ARANTES DE PAIVA HC 111497 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): O advogado diz que o habeas corpus também tem como objeto a pronúncia. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu tive uma notícia de vestígio de sangue de uma das vítimas no banheiro do quarto do casal acusado de homicídio. Haveria alguns elementos. Eu acho tão difícil, no âmbito do habeas corpus, fazer esse tipo de valoração e, ainda, concluir pela teratologia. Eu sei que o eminente Ministro Relator tem defendido sempre uma posição contrária a minha. Estou fundamentando, no que tenho compreensão, com relação à Súmula nº 691. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas quanto ao excesso de prazo? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ainda sobrou. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quando haverá o júri? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Mas da sentença de pronúncia, aí se disse, da tribuna, que há dezenove nulidades arguidas. O SENHOR MARCO ANTÔNIO ARANTES DE PAIVA (ADVOGADO) - Dezenove nulidades que ainda serão analisadas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pois é, quando haverá esse júri? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Essa é a questão da presunção de não culpabilidade da nossa Carta Maior. HC 111497 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Se criminosos, repito, são episódicos – se criminosos. Não estou lançando a culpa dos acusados, até aqui, simples acusados. 13/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.497 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, a única dificuldade que eu tenho, assim, é... o que diz a Súmula nº 691? "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar." Por que? Porque a nossa competência é para conhecer habeas corpus que tenha como coator um tribunal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência coloca o relator acima do Colegiado? Quer dizer, a decisão do Colegiado desafia o habeas e a do relator, ainda que discrepando da ordem jurídica, não? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas eu não acho que ela está discrepando não. Porque se Vossa Excelência... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Eu sei, Ministro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu também não sei, Ministro. Por isso eu acho prematuro nós, agora, concedermos o habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Eu sei. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu também não sei, eu confesso a Vossa Excelência. Eu não posso aqui assentar a culpa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É o que digo sempre. Em matéria na qual em jogo a liberdade de ir e vir, editar HC 111497 um verbete que, posteriormente, passa a ser utilizado como carimbo, em verdadeira autodefesa, é algo seriíssimo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, particularmente, escapando desse carimbo, estou entendendo que, nesse momento, per saltum, o Tribunal local, com ampla cognição fáticoprobatória, não liberou, tem todas as provas ali nos autos. Aqui, nós estamos per saltum, depois de uma liminar do Ministro Gilson Dipp, sem o Superior Tribunal de Justiça analisar ainda o... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não deferiu. Se o tivesse feito, a impetração estaria prejudicada. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, eu sei. Mas o STJ ainda nem analisou. O Tribunal local, com ampla cognição fático-probatória, entendeu que era caso de manter a segregação cautelar, porque eles têm lá as provas que foram produzidas. É claro que merece todo crédito da palavra do eminente Advogado, mas eu não posso julgar de acordo com a palavra do advogado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência admite que os pacientes podem ser absolvidos... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu admito, claro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – … ou sela a culpa? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não. Eu admito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Está bem! HC 111497 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Como estou tão distante dos fatos e o Tribunal local tão mais perto não os exonerou, eu acho que, nesse caso, não é uma aplicação de carimbar a súmula. É apenas ter a cautela. Porque, o que diz a súmula? "Não compete ao Supremo, per saltum, conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal Superior, ainda indeferiu a liminar." O STJ ainda vai analisar. Quer dizer, o Tribunal local concluiu que não era para liberar, lá com as provas que eles têm. Qual é o âmbito de cognição nosso aqui no Supremo Tribunal Federal? Verificar se há alguma teratologia, alguma ilegalidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O excesso de prazo na preventiva, nessa inversão de prender para, após, apurar, salta aos olhos. Vai-se completar o biênio, e não sabemos quando serão afastadas as prisões. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu analiso também sob o ângulo do fumus boni juris. Por exemplo, nós não sabemos se eles são nem culpados nem inocentes. Muito bem! Qual é a pena para esse delito deles? Então, eu acho que não há nenhuma desproporção. Aliás, evidentemente, se o eminente Advogado arguiu dezoito preliminares, o que já não fez até agora? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Depois se devolverá a liberdade aos absolvidos! Espero vivenciar o dia em que o Estado será responsabilizado, com largueza, quanto a prisões precipitadas. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - No caso específico, fiquei com uma dúvida, porque também me preocupa essa questão da presunção de inocência. Sabemos, inclusive de outros casos, que as HC 111497 pessoas, às vezes um filho, uma filha, há a suspeita, mas não estão recolhidos à prisão, porque poderão ser inocentes e presume-se a inocência; mas, aqui, há essa questão que foi ventilada também da tribuna e pelo eminente Relator, da ameaça. Nós sabemos exatamente qual foi essa ameaça feita à testemunha pela Roberta? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Na verdade, explicita o eminente Advogado que a filha se resignou que alguém publicou uma foto na televisão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu vi a colocação e, em absoluto, estou colocando em dúvida que essa seja a notícia trazida pelo eminente patrono. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, sim, a essência, a essência mesmo. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É uma questão de fato, não sei se nós teríamos como, porque, aí, sim, haveria risco de liberá-la. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministra, no habeas de Roberta, admito como válido o fundamento para prisão – ameaça à testemunha. Agora, de qualquer forma, há a problemática do excesso de prazo. Quanto a ele, muito embora casados com comunhão de bens, não pode ser responsabilizado, no campo penal, pelo ato da mulher, que teria ameaçado testemunha. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): O Advogado, Ministro Marco Aurélio, pede a palavra. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Qual seria, exatamente, a ameaça? O Advogado está pedindo a palavra, não sei se poderíamos, é HC 111497 aspecto fático. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sempre estou pronto a ouvir os advogados. Como, para mim, a ameaça, na espécie, não deixará de ser ameaça por ter sido feita deste ou daquele modo, a informação não é suficiente, mesmo porque a concessão da ordem no habeas que visa beneficiar Roberta é em razão do excesso de prazo da custódia, dita provisória. O SENHOR MARCO ANTÔNIO ARANTES DE PAIVA (ADVOGADO) - Eu vou colocar apenas, Ministra, que houve uma investigação posterior - e essa investigação data deste ano - ao ingresso do habeas corpus e encontra-se no processo. Então foram ouvidas as três pessoas: quem recebeu a ameaça, a ameaçada e o marido da ameaçada. A circunstância é essa: na segundafeira, um dia após enterrar, ela quis saber da amiga Dayana quem foi aquela pessoa que colocou isso daí lá no jornal. Aí a amiga Dayana fala: "olha, foi a Cláudia". Ela falou: "olha, eu não vou nem aparecer - eu acho que é textual - no condomínio senão eu sou capaz de pegar ela, vou matála, vou fazer e vou acontecer". Nesse contexto ela falou isso. Está no processo. Depois, essa moça vem este ano - decorrido um ano e meio -e fala: "aquilo eu entendo que foi num momento de nervoso". O marido vem e fala: "isso foi uma coisa que está expresso, jamais ela faria isso, eu não acredito". E, com relação à pessoa que recebeu a ameaça, ela diz: "eu sou inimiga - está no processo - da Cláudia e eu não falei nada, eu só falei para o delegado." Um outro detalhe, Ministra, Cláudia, até o momento em que ela vai à Delegacia de Polícia e fala que existe uma ameaça, ela não tinha sido ouvida, ela não era testemunha do processo. Se havia alguma coisa aí era uma ameaça pessoal, não coação no curso do processo. E é isso que ainda nós estamos infelizmente andando. São esses os esclarecimentos, Senhor Presidente, Senhora Ministra. HC 111497 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu, particularmente, por essas razões e por outras é que eu sou contrário ao cabimento de habeas corpus, dessa maneira imoderada, no Supremo Tribunal Federal, porque nós temos uma limitação de cognição natural, nós não temos ali, nós estamos num contato direto dos fatos, e vem-se de per saltum buscar uma presunção de inocência no Supremo Tribunal Federal, depois que uma parte é denunciada, a denúncia é acolhida, ela é condenada, é pronunciada, o Tribunal local não a libera, o Superior Tribunal de Justiça não libera e ela só é inocente no Supremo? Não consigo entender isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não foram condenados até aqui. Ainda não houve o júri. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Aqui nós não estamos a julgar a inocência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ainda não houve o júri. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ela está pronunciada, pronunciados estão, no caso ela está pronunciada. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pronúncia é a submissão ao Juiz natural para julgamento, ao Tribunal do Júri. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nesses casos duvidosos, que eu não tenho certeza, eu fico na Súmula 691, porque eu acho o Superior Tribunal de Justiça pode resolver melhor isso. 13/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.497 SÃO PAULO NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, vou exatamente por essa circunstância e, porque na verdade, a demora agora se deve inclusive ao recurso, porque é recurso da defesa quanto à sentença de pronúncia. Então, até que haja esse julgamento. E há possibilidade do STJ, com melhores condições, apreciá-lo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministra, perdoe-me, mas o argumento não subsiste. A prisão seria uma forma, então, de se inibir até mesmo o exercício do direito de defesa? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Não, Ministro Marco Aurélio, tenho superado o teor da súmula da Supremo Tribunal Federal apenas em casos excepcionais. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O verbete da Súmula tem sido afastado. Já deveria estar enterrado, sem direito à missa de sétimo dia, considerada a liberdade de ir e vir e a envergadura constitucional dessa ação nobre, que é o habeas corpus. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Vou continuar refletindo a respeito, Ministro Relator, mas nada impede que, da decisão proferida pelo STJ, a parte recorra ao Supremo Tribunal Federal. Por isso, com todo respeito, vou manter a minha postura, entendendo que não há uma teratologia, até em função dessa ameaça à testemunha e vou, na verdade, não conhecer do habeas corpus. Senhor Presidente, aplico a Súmula nº 691. 13/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.497 SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : WILLIANS DE SOUSA : MARCO ANTÔNIO ARANTES DE PAIVA E OUTRO(A/S) : RELATOR DO HC 226486 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, torno a frisar que, se o único argumento quanto a Roberta fosse o da insubsistência da ameaça, indeferiria o habeas, porque penso que quem ameaça – muito embora isso tenha ocorrido em época anterior ao arrolamento de Cláudia, como testemunha – tenta embaralhar a investigação. Estamos lembrados do caso do Governador de Brasília, em que indeferi o habeas, pois houve tentativa de atrapalhar a investigação. No tocante a ela, há a problemática também do excesso de prazo da preventiva. Implemento a ordem. 13/11/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.497 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu peço vênia à divergência para acompanhar o eminente Relator. Entendo inexistir fundamentação em ambos os casos. Assistimos agora, recentemente, o julgamento de um crime que trouxe clamor à sociedade paulista. Quem lesse na imprensa concluiria pela autoria de determinada pessoa em relação àquele oficial, aquele coronel da Polícia Militar, Ubiratan. Essa pessoa, veio, agora, neste mês, a ser absolvida. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Por sinal, também uma advogada. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu não sei se ela ficou presa, se ela respondeu presa ou se ela respondeu solta. Eu não sei. Eu sei que o júri, soberano, absolveu a acusada, mas quem lia a matéria na imprensa ficava com a impressão, ou com a ideia, de que era ela a responsável por aquele homicídio. Essas questões que não envolvem crime organizado, não envolvem organização criminosa, não envolvem, digamos assim, algo que atente contra a sociedade como um todo, realmente, são difíceis para a própria Polícia, para o próprio Ministério Público, para os próprios órgãos de investigação. Deve-se ressaltar, não são casos simples. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, veja, e, se absolvidos posteriormente, há a execração à frente da opinião pública: a acusação da morte dos pais. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Presidente, há só um HC 111497 pequeno detalhe. Eu estou única e exclusivamente me amparando na Súmula nº 691, não estou emitindo nenhum juízo de valor, porque, de fato, tenho a aplicado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Mas eu preciso justificar. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Até porque não li nada em jornal algum, até desconhecia o crime até fazer a leitura agora das peças. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Vossa Excelência tem toda a razão. Vossa Excelência não emite juízo, o que não impediria, inclusive, de vir um novo habeas corpus enfrentando uma decisão já de fundo do STJ. Mas, como eu acompanho o Relator e supero a Súmula nº 691, porque entendo, realmente, que é uma questão que nós deveríamos enfrentar desde agora, seja em razão do tempo, seja em razão dos fundamentos colocados para a decretação da prisão ou das circunstâncias que eu estava a desenvolver no meu voto: não se trata de organização criminosa, não se trata de um crime organizado, não se trata de quadrilha, não se trata de pessoas que estão forjadas na atuação criminosa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É isso que eu digo a Vossa Excelência, Ministro Dias Toffoli, eu não sei se foi isso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Pressupõe-se uma culpa, pressupõe-se uma autoria. Quem dirá se são inocentes ou não é o tribunal do júri. Agora, quando isso? Depois de eles estarem quatro, cinco, seis anos presos? E aí, depois de tudo isso, pode vir uma decretação de inocência? Então, fundamento o meu voto, até para distinguir de outros casos. HC 111497 Já houve outros casos aqui com fundamentos à primeira vista mais frágeis no despacho do juiz que decretou a preventiva, mas, nos quais, as circunstâncias dos fatos e as circunstâncias dos autos traziam, realmente, elementos que indicavam a necessidade daquela prisão. O que se coloca aqui? De que modo esse casal pode atentar contra a sociedade? Contra que esse casal atenta em relação ao dia a dia da convivência humana? Não me parece que haja necessidade de prisão. E as hipóteses colocadas - de eventual fuga, de eventual ameaça, enfim, de eventual, necessidade de manutenção da prisão cautelar, por outros motivos -, no caso específico, não me convencem. Por isso, eu peço vênia à divergência para acompanhar o Relator e conceder a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.497 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : WILLIANS DE SOUSA IMPTE.(S) : MARCO ANTÔNIO ARANTES DE PAIVA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC 226486 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por empate na votação, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Votaram pelo não conhecimento da impetração a Senhora Ministra Rosa Weber e o Senhor Ministro Luiz Fux. Falou o Dr. Marco Antônio Arantes de Paiva, pelo Paciente. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Fundo Social de Emergência. PIS. Base de cálculo. Receita bruta. Conceito. MP nº 517/94. ADCT, arts. 72, inciso V, e 73. Improcedência. Precedentes. 1. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a Medida Provisória nº 517/94 apenas dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição ao PIS, mantendo inalterado o conceito de receita bruta previsto no art. 72, inciso V, do ADCT, com a redação dada pelas EC nº 1/94 e nº 10/96. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Banco Real de Investimentos S.A. e outros interpõem tempestivo agravo regimental (fls. 499 a 517) contra decisão mediante a qual se deu provimento ao recurso extraordinário (fls. 493 a 495), com a seguinte fundamentação: “DECISÃO Vistos. A União interpõe recurso extraordinário, com fundamento nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado, na parte em que interessa: ‘TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISÃO Nº 1/94. INSTITUIÇÃO DO FUNDO SOCIAL DE EMERGÊNCIA. ART. 72, V, DO ADCT. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL TAL COMO DEFINIDA NA LEGISLAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MODIFICAÇÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA E SUAS REEDIÇÕES. AFRONTA AO ARTIGO 73 DO ADCT. FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) RE 331.496 AGR II – O preceito constitucional em referência adotou como base de cálculo da contribuição ao PIS a receita bruta operacional, tal qual definida na legislação do imposto renda. Dessa forma, o texto magno vedou à lei a possibilidade de inclusão, redução ou exclusão de qualquer parcela integrante de sua definição (art. 44 da Lei nº 4.506/64). Destarte, os resultados financeiros não compõem a receita bruta operacional. III – Por sua vez, o artigo 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é incisivo ao determinar que, na regulação do Fundo Social de Emergência, não poderá ser utilizada como instrumento a medida provisória. Portanto, se o PIS constitui um dos elementos integrantes do Fundo, a inconstitucionalidade afigura-se patente. IV – Precedentes deste Tribunal (Acolhimento da Argüição de Inconstitucionalidade em Mandado de segurança nº 164500, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Medida Provisória n° 517/94 e suas respectivas reedições). V- Apelação e Remessa Oficial improvidas” (fl. 250). Alega a recorrente contrariedade ao artigo 153, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Afirma que ‘o v. acórdão discutido ao declarar a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 517/94 e suas reedições e ao adotar um conceito restritivo para a base de cálculo do PIS contrariou o art. 153, § 2º, inciso I’ (fl. 271). Contra-arrazoado (fls. 347 a 387), o recurso extraordinário (fls. 254 a 272) foi admitido (fl. 471). Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Eitel Santiago de Brito Pereira, pelo desprovimento do recurso extraordinário. Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 30/3/99, como expresso na certidão de folha 252, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso RE 331.496 AGR extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação merece prosperar. A Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que o Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por Medida Provisória, nos termos do artigo 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Verifica-se que a Medida Provisória nº 517/94 não contrariou aquele dispositivo constitucional, haja vista que somente dispôs sobre a contribuição para o Programa de Integração Social - PIS. Nesse sentido, confira-se: ‘EMENTA: TRIBUTO. Contribuição para o PIS. Medida Provisória nº 517/94. Fundo Social de Emergência. Matéria estranha à MP. Receita bruta. Conceito Inalterado. Constitucionalidade reconhecida. Recurso provido. A Medida Provisória nº 517/94 não dispõe sobre Fundo Social de Emergência, mas sobre exclusões e deduções na base de cálculo do PIS’ (RE nº 346.983/RJ, Segunda Turma Relator o Ministro Cezar Peluso, DJE de 14/5/10). ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. PIS. Constitucionalidade. MP no 1.212, de 28 de novembro de 1995. 3. Inexistência de violação ao artigo 239 da Carta Magna. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 617.899/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJE de 7/3/08). ‘TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.212/95 E REEDIÇÕES. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO’ (AI nº 450.090/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 16/2/07). RE 331.496 AGR ‘I. PIS: MPr 1212/95: firmou-se o entendimento do STF, a partir do julgamento da ADIn 1417 (Gallotti, DJ 23.03.01), no sentido da constitucionalidade das alterações incorporadas à disciplina do PIS pela MPr 1212/95 e suas reedições. II. Contribuição social: instituição ou aumento por medida provisória: prazo de anterioridade (CF., art. 195, § 6º). O termo a quo do prazo de anterioridade da contribuição social criada ou aumentada por medida provisória é a data de sua primitiva edição, e não daquela que - após sucessivas reedições - tenha sido convertida em lei: precedentes’ (AI nº 520.091/SP-AgR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19/5/06). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, §1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege. Publique-se. Brasília, 8 de junho de 2010.” Aduzem os agravantes que a Medida Provisória nº 517/94 violou o disposto no art. 73 do ADCT, uma vez que “O Fundo se confunde com as receitas que o compõem, de tal modo que não podendo, ele como um todo, ser regulado por Medidas Provisórias” (fl. 513). Sustentam, ainda, que “se o art. 72, V do ADCT refere-se a ‘receita bruta operacional nos termos da legislação do imposto de renda’, e se este conceito é expresso nesta legislação, é a ele e não a outro que o Legislador Constitucional está se referindo, não sendo admissível que outro seja criado pelo intérprete por razões de qualquer natureza” (fl. 510). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O recurso não merece prosperar. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas deste Tribunal, no sentido de que a matéria disciplinada pela Medida Provisória nº 517/1994, convertida na Lei nº 9.701/1998, se limita a estabelecer casos de exclusão ou dedução na base de cálculo da contribuição para o PIS, sem, no entanto, delimitar o conteúdo da referida base de cálculo, que deve ser auferido com base em outras normas infraconstitucionais. Saliente-se que a previsão expressa de referidas exclusões ou deduções não implica, necessariamente, alteração no conceito de receita bruta previsto nas EC nº 1/94 e nº 10/96. Nesse sentido, transcrevo a ementa do RE nº 346.983/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe de 13/5/10: “TRIBUTO. Contribuição para o PIS. Medida Provisória nº 517/94. Fundo Social de Emergência. Matéria estranha à MP. Receita bruta. Conceito Inalterado. Constitucionalidade reconhecida. Recurso provido. A Medida Provisória nº 517/94 não dispõe sobre Fundo Social de Emergência, mas sobre exclusões e deduções na base de cálculo do PIS.” Naquela oportunidade, afastou-se, ainda, o argumento de que o diploma legal mencionado teria modificado o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, V, do ADCT. Merece transcrição, nesse ponto, o seguinte trecho do voto proferido pelo Relator: “Também merece acolhida o argumento da recorrente de que a MP nº 517/94 não viola o art. 72, V, do Dispositivo Transitório, uma vez que não alterou o conceito de receita RE 331.496 AGR bruta, previsto na legislação relativa ao Imposto de Renda. A medida apenas permitiu exclusões e deduções da receita bruta operacional auferida no mês, na base de cálculo da contribuição, sem introduzir novo conceito ou definição do que seria receita bruta (art. 1º).” Nos embargos de declaração opostos do referido julgado, já sob a relatoria do Ministro Relator Gilmar Mendes, afastou-se a alegação de omissão quanto ao argumento da “ausência de regulamentação do Fundo Social de Emergência”, deixando-se claro que a questão jurídica trazida no extraordinário, relacionada à validade da disciplina legal da contribuição ao PIS, foi devidamente enfrentada e que, desse modo, “como consequência lógica, afastou-se a tese segundo a qual a exigibilidade da contribuição ao PIS, para efeito do art. 75, inciso V, do ADCT, estaria subordinada à edição de lei complementar destinada a regulamentar o Fundo Social de Emergência”. Em recente julgado, esta Primeira Turma também se manifestou sobre a constitucionalidade da Medida Provisória nº 517/94, ao julgar o RE nº 576.213/MG-AgR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia (DJe 8/4/11), conforme ementa que segue: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 517/1994. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” Confira-se, no mesmo sentido, as seguintes decisões: RE nº 380.751, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 3/5/10; RE nº 390.749, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 18/12/09; RE nº 433.077, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/9/09; e RE nº 576.213, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/11 e ainda, o RE nº 527.977-ED, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 15/9/11. Ainda que assim não fosse, análise mais profunda desse ponto específico - a definição do conceito de receita bruta operacional, ou operacional bruta - demandaria o cotejo da MP nº 517/94 com a Lei nº RE 331.496 AGR 4.506/64, relativa ao imposto de renda - legislação infraconstitucional -, o que seria incabível na estreita via do recurso extraordinário. Assim, eventual afronta aos dispositivos constitucionais apontados pelo recorrente como violados, se ocorresse, seria meramente reflexa. Constata-se, assim, que o agravante pretende rediscutir matéria já decidida à saciedade em decisão devidamente fundamentada e em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 08/11/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 331.496 S ÃO PAULO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhora Presidente, recebi o eminente Advogado em meu gabinete, ainda nesta segunda- feira, e ele reiterou os argumentos expostos e também aduziu que não haveria precedente de Plenário. De qualquer sorte, como eu já havia trazido na minha decisão monocrática, há precedentes tanto da Segunda Turma quanto desta Primeira Turma sobre a matéria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Preocupa-me muito um aspecto: observou-se o artigo 557 do Código de Processo Civil, para declarar-se a legalidade de ato normativo. Fiz várias anotações reportando-me, inclusive, quanto ao mérito dessa problemática, a questionamento se a medida provisória disciplinou, ou não, o fundo no que alterou a base de cálculo; fiz referência ao voto, que está transcrito, da saudosa Lúcia Figueiredo num incidente que serviu de base ao acórdão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É, do Tribunal Regional, realmente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Foi reformado e o Tribunal declarou inconstitucional. Então, a partir do artigo 557 referido, declarou-se constitucional. Poderia, monocraticamente, o relator fazê-lo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O que trago à Turma - o Ministro Marco Aurélio, como sempre atento, pediu o destaque, assim como o eminente Advogado, e, por isso, eu o trouxe em destaque - é a síntese do meu voto no agravo regimental, negando provimento ao agravo regimental e aceitando os dois RE 331.496 AGR precedentes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há mais. Vossa Excelência me permite... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu só queria concluir, para fins de registro, o voto, a proclamação, que é uma síntese simples. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Está bem, depois terei a palavra. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estou mantendo o meu despacho, Senhora Presidente, eminentes Colegas, com o fundamento de que, muito embora não tenha sido esse tema especificamente levado ao Plenário, há precedentes das duas Turmas pela constitucionalidade da medida provisória. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Foi o que o Relator aproveitou para aplicar o artigo 557. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Exatamente, tanto há o precedente desta Primeira Turma da relatoria de Vossa Excelência, que cito, quanto há o precedente da Segunda Turma do Ministro Cezar Peluso - cito um outro também da Segunda Turma, do Ministro Gilmar Mendes, no meu voto -; de tal sorte, Senhora Presidente, que mantenho o meu voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental. Agora, há as ponderações que o Ministro Marco Aurélio faz. Vamos ouvi-lo com atenção. 08/11/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 331.496 S ÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não vou cansar os colegas com a leitura do voto, que penso bem fundamentado, da saudosa colega Lúcia Figueiredo. Mas o que aponto – e apontei, inclusive, com a esferográfica vermelha na folha de rosto do memorial apresentado pelo doutor Leo Krakowiak – é que o Tribunal de origem assentou em incidente a inconstitucionalidade da medida provisória. Logo, o provimento do recurso extraordinário pelo relator implicou a declaração de constitucionalidade. Substituiu a pecha de inconstitucional, assentada pela origem, por outro pronunciamento no sentido da constitucionalidade. Primeiro aspecto: os precedentes citados no agravo e no recurso extraordinário de Turmas não servem à espécie. Por quê? Porque somente o Pleno pode julgar constitucional ou inconstitucional ato normativo. Então, não os posso potencializar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas a reserva de Plenário é para declarar a inconstitucionalidade, porque o controle difuso até o juiz de primeiro grau pode. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Ministro, não é o que está na Constituição. O incidente de inconstitucionalidade... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O incidente inconstitucionalidade não é recorrível, ele integra o acórdão. de O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, não é o que está, mas vou prosseguir. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): No fundamento do meu despacho fui bem claro e agora, no meu voto, reitero. As duas Turmas já julgaram essa norma constitucional, RE 331.496 AGR preciso levar isso para plenário? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Pois é, porque temos uma jurisprudência exatamente nesse sentido de que, havendo precedente do Supremo, não precisaria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Prossigo, apenas revelando detalhes: os artigos 73 e 75, inciso V, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias obstaculizam a serventia da medida provisória. Vejam o acórdão da lavra da juíza Lúcia Figueiredo no incidente que serviu de base ao acórdão reformado monocraticamente. Digo, mais, provejo o agravo para o extraordinário – julgado monocraticamente – ir ao Pleno, mesmo porque, vem o detalhe, tendo sido admitida a repercussão geral do tema no Recurso Extraordinário nº 609.096, do Rio Grande do Sul, relator ministro Ricardo Lewandowski, a própria matéria está pendente de apreciação. 08/11/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 331.496 S ÃO PAULO RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. DIAS TOFFOLI : BANCO REAL DE INVESTIMENTOS S/A E OUTRO(A/S) : LEO KRAKOWIAK E OUTRO(A/S) : UNIÃO : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vou pedir vista, porque aí faço uma depuração disso. 08/11/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 331.496 S ÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, provejo o agravo para que o recurso extraordinário seja levado ao Plenário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 331.496 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : BANCO REAL DE INVESTIMENTOS S/A E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : LEO KRAKOWIAK E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, que negava provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que o provia para que o recurso extraordinário fosse levado a julgamento no Plenário, pediu vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 8.11.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Coordenadora 13/11/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 331.496 S ÃO PAULO VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Trata-se de agravo regimental interposto pelo BANCO REAL DE INVESTIMENTOS S.A, contra decisão de fls. 493/495, de lavra do Em. Ministro Dias Toffoli, publicada no DJe de 03.08.2010, que deu provimento ao recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, ao fundamento de que “A Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que o Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por Medida Provisória, nos termos do artigo 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Verifica-se que a Medida Provisória n° 517/94 não contrariou aquele dispositivo constitucional, haja vista que somente dispôs sobre a contribuição para o Programa de Integração Social - PIS.”. Na sessão de 08/11/2011, o DD. Relator trouxe o feito a julgamento, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos e consignando que a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte sufragaram entendimento no sentido de que a Medida Provisória nº. 517/1994 apenas dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição ao PIS, mantendo inalterado o conceito de receita bruta previsto no art. 72, V, do ADCT, com redação dada pelas EC nºs 1/94 e 10/96. Formulei pedido de vista no intuito de aprofundar as reflexões sobre a matéria. Maturadas minhas considerações, trago-as à apreciação desta Colenda Turma e passo a votar. Deveras, este Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que a matéria disciplinada pela Medida Provisória nº 517/1994 – exclusões e deduções na base de cálculo da contribuição para o PIS –, não diz respeito à regulação do Fundo Social de Emergência. Desse RE 331.496 AGR modo, não se aplica à aludida medida provisória a vedação prevista no art. 73 do ADCT. Ademais, a MP nº 517/94 não viola o art. 72, V, do Dispositivo Transitório, uma vez que não alterou o conceito de receita bruta, previsto na legislação relativa ao Imposto de Renda. A medida apenas permitiu exclusões e deduções da receita bruta operacional auferida no mês, na base de cálculo da contribuição, sem introduzir novo conceito ou definição do que seria receita bruta, como bem assentou o Em. Ministro Cezar Peluso por ocasião do julgamento do RE nº. 346.983/RJ, Dje 14.05.2010, cuja ementa restou vazada nos seguintes termos, in verbis: EMENTA: TRIBUTO. Contribuição para o PIS. Medida Provisória nº 517/94. Fundo Social de Emergência. Matéria estranha à MP. Receita bruta. Conceito Inalterado. Constitucionalidade reconhecida. Recurso provido. A Medida Provisória nº 517/94 não dispõe sobre Fundo Social de Emergência, mas sobre exclusões e deduções na base de cálculo do PIS. (RE 346983, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00733) Nesse mesmo sentido, ambas as Turmas já se manifestaram conforme se verifica das seguintes decisões: RE nº. 603.546, Relatora Min. Rosa Weber, julgado em 01/10/2012, publicado em 09/10/2012; RE nº. 631.143, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28/03/2012, publicado em 09/04/2012. Ex positis, acompanho o voto proferido pelo Em. Relator, e nesse sentido, dou provimento ao recurso extraordinário. É como voto.


text: Agravos regimentais em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor público. 4. Base de cálculo do adicional de insalubridade. Não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/85, do Estado de São Paulo pela Constituição Federal de 1988. Congelamento do adicional de insalubridade até que sobrevenha legislação própria sobre a matéria. Possibilidade. 5. Posterior edição da Lei Complementar estadual 1.179/2012, que alterou a LCE 432/85, no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, desvinculando sua indexação ao valor do salário mínimo. Efeitos retroativos a janeiro de 2010, o que encampa o pleito do autor. 6. Negado provimento ao agravo regimental de Luis Antonio dos Santos. 7. Agravo regimental do Estado de São Paulo provido para declarar a perda superveniente do interesse do autor. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental de Luis Antonio dos Santos, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravos regimentais interpostos, respectivamente, por Luis Antonio dos Santos e pelo Estado de São Paulo, em face da decisão de fls. 208-210, que conheceu do agravo e deu provimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos: “Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento de mérito do RE-RG 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/85 do Estado de São Paulo, tendo em vista a impossibilidade de indexação de qualquer adicional à variação do valor do salário mínimo. Confira-se a ementa: ‘CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da ARE 684.565 AGR parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento’. (RE-RG 565.714, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, ARE 684.565 AGR REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJe 8.8.2008) Na ocasião, a fim de resguardar o direito dos servidores ao recebimento do adicional de insalubridade, consignou-se que a base de cálculo do referido adicional deve ser equivalente ao total do valor de dois salários mínimos, segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado do mencionado paradigma, até que sobrevenha legislação própria sobre a matéria. Nesses termos, tendo em vista a ausência da edição de legislação sobre o tema, a recorrente, ao efetuar o “congelamento” do valor pago a título de adicional de insalubridade, nada mais fez do que dar efetivo cumprimento à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, conheço do presente agravo para dar provimento ao recurso extraordinário e cassar o acórdão recorrido, a fim de que seja observada a orientação firmada por esta Corte no julgamento do RE-RG 565.714,Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 8.8.2008. (Art. 544, § 4º, II, “c”, do CPC)”. No primeiro regimental (fls. 214-226), interposto por Luis Antonio dos Santos, o agravante sustenta que possui direito ao reajustamento do adicional de insalubridade na forma determinada pela Lei Complementar estadual 432/85, ou seja, de acordo com a variação do salário mínimo, até que diploma posterior venha a fazê-lo, tendo em vista o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Já no segundo (fls. 228-229), interposto pelo Estado de São Paulo, sustenta-se que após o julgamento do RE-RG 565.714, rel. Min. Cármen Lúcia, pelo Plenário do STF, o ora agravante editou a Lei Complementar estadual 1.179, de 26 de junho de 2012, alterando o art. 3º da Lei Complementar estadual 432/85 e fixando novos valores a serem considerados para base de cálculo do adicional de insalubridade. O Estado aduz, ainda, que a mencionada LC possui efeitos retroativos a 1º de janeiro de 2010, data de origem da pretensão do autor, motivo pelo qual requer o reconhecimento da perda superveniente do ARE 684.565 AGR objeto da presente demanda. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Passo à análise do primeiro agravo regimental, interposto por Luis Antonio dos Santos. Com efeito, como já demonstrado pela decisão ora agravada, o Plenário do STF, no julgamento do RE-RG 565.714, declarou que o art. 3º, § 1º, da LC 432/85 do Estado de São Paulo não foi recepcionado pela Constituição Federal, tendo em vista a impossibilidade de indexação de qualquer adicional à variação do valor do salário mínimo. Ressalto que esta Corte, a fim de resguardar o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, também firmou entendimento no sentido de ser viável o congelamento do valor pago a esse título até que legislação superveniente regulamente a matéria (ADPF-MC 151, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, redator p/Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2011). Ademais, analisando o segundo, de fls. 228-229, verifico que o Estado de São Paulo, após decisão proferida por esta Corte no RE-RG 565.714, editou a Lei Complementar 1.179/2012 (fl. 230), alterando a LC 432/85, no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, desvinculando sua indexação ao valor do salário mínimo. Cumpre, ainda, esclarecer que a referida LC fixou o adicional de insalubridade no mesmo valor pleiteado por Luis Antonio dos Santos na peça inicial, bem como determinou a retroação dos efeitos a 1º de janeiro de 2010, o que engloba todo o período questionado pelo autor. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental de Luis Antonio do Santos e dou provimento ao recurso do Estado de São Paulo, para declarar a perda superveniente do interesse do autor. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 684.565 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : LUIS ANTONIO DOS SANTOS ADV.(A/S) : ELIEZER PEREIRA MARTINS AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental de Luis Antonio dos Santos, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 13.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. P/ Fabiane Duarte Secretária


text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 1. DECADÊNCIA. 2. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTOS EM EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 3. DISCUSSÃO SOBRE O PRAZO DE VALIDADE E SOBRE A PRORROGAÇÃO DO CONCURSO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. 4. NÃO OCORÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE ABUSIVIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Aline Mirilli Mac Cord e outros contra julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu o Mandado de Segurança n. 14.149/DF nos termos seguintes: “DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE DIPLOMATA. INSURGÊNCIA CONTRA O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. A impugnação do prazo de validade de concurso público deve ocorrer, por meio de mandado de segurança, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da publicação do edital. Inteligência do art. 18 da Lei 1.533/51. 2. Candidato aprovado em concurso público não tem direito subjetivo, em regra, à nomeação se aprovado além do número de vagas previsto no edital do certame. Há, nessa hipótese, mera expectativa de direito, inexistindo violação a direito líquido e certo em decorrência da abertura de novo certame após expirado o prazo de validade do RMS 28.911 anterior. 3. Não há ilegalidade, abuso ou desvio de poder no ato que determina a abertura de novo Concurso de Admissão à Carreira de Diplomata quando não mais válido o anterior, no qual foram convocados todos os candidatos aprovados e classificados no número de vagas previsto no edital. 4. Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado” (fl. 193). 2. Os Recorrentes argumentam que ”o fato de terem sido preenchidas as vagas previstas no Edital de 28/12/2007 não compromete a premissa de que os recorrentes deveriam ter sido nomeados, na medida em que a convocação de excedentes é autorizada quando há cargos não providos criados por lei – no caso, a Lei n. 11.292/2006. Tanto é verdade que, no certame seguinte ao Edital de 27/12/2007, quatro excedentes foram convocados juntamente com os 105 primeiros aprovados – estes correspondentes as 105 vagas inicialmente ofertadas pelo edital” (fl. 201). Afirmam que “a omissão ilegal consubstanciou-se a partir da oferta de mais 105 vagas pelo Edital de 19/01/2009, este é o termo inicial para o cômputo do prazo e, pois, é tempestivo o mandamus impetrado em 12/02/2009” (fl. 202). Alegam que, “diferentemente do que afirmou a autoridade coatora, o mandado de segurança não se volta contra mera disposição do Edital de 28/12/2007, mas sim, especialmente, contra a omissão ilegal na nomeação dos recorrentes, quando da publicação do Edital de 19/01/2009, logo após o término do prazo de validade do certame anterior” (fl. 202). Sustentam que “não se questiona, neste mandado de segurança, o entendimento de que há mera expectativa de direito em relação a aprovados em concursos públicos, ou, ainda, a existência de discricionariedade quanto à prorrogação de concurso público (…) É que, no caso, ao tempo da validade do certame, já havia necessidade do provimento das vagas previamente criadas por lei e, pois, a mera expectativa de nomeação converte-se em direito subjetivo à RMS 28.911 nomeação” (fl. 203). Asseveram que “o exíguo período de validade do concurso (90 dias) serviu, exatamente, para consumar o desvio de finalidade perpetrado. Espera-se o término do prazo para, em seguida, abrir idêntico novo certame, sem a convocação dos candidatos remanescentes aprovados no certame anterior, quando havia – e ainda há – cargos criados por lei não providos” (fl. 204). Defendem que, “além da violação ao art. 37, IV, da CR, torna-se visível a violação ao princípio da isonomia, na medida em que o tratamento dado aos impetrantes foi discriminatório se comparado com os excedentes convocados no certame aberto em seguida” (fl. 206). 3. Em 26 de maio de 2010, a União apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em mandado de segurança (fls. 215-223). Argumenta que “a decadência do direito de concessão de mandado de segurança para proteger eventual direito líquido e certo dos impetrantes é inequívoca, tendo em vista que o edital impugnado é datado de dezembro de 2007 e a exordial foi protocolada em fevereiro de 2009, ou seja, além do prazo decadencial de 120 dias, nos termos do que dispõe o artigo 18 da Lei n. 1.533/1951” (fl. 218). Afirma que “os impetrantes sequer foram aprovados dentro do número de vagas oferecidas e o prazo de validade do concurso já expirou, o que afastaria até mesmo a expectativa de direito de vir a ser nomeado, que somente existe para o candidato aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no prazo de validade do certame (…) Portanto, não existe direito líquido e certo a amparar a pretensão dos impetrantes e viabilizar o uso da via mandamental” (fl. 221). Pede seja negado provimento ao recurso ordinário. 4. Em 8 de junho de 2010, o presente recurso ordinário em mandado RMS 28.911 de segurança foi admitido pelo Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça (fl. 225), cuja decisão foi publicada no DJe de 14.6.2010 (fl. 226). 5. Em 23 de julho de 2010, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso (fls. 234-239). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): Preliminar de Decadência 1. Preliminarmente, há de se analisar se teria havido decadência da impetração. Para tanto, relembro que a devolutividade do recurso ordinário em mandado de segurança é ampla, o que autoriza o Supremo Tribunal Federal a rever todas as questões suscitadas no mandado de segurança (RMS 21.300/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 14.8.1992). O prazo decadencial de 120 dias para que seja impetrado o mandado de segurança tem início com a ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da Lei n. 12.016/2009). Nesse sentido: “IMPETRAÇÃO. PRAZO. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado. 2. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (MS 23.528-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe 22.8.2011). “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO-CABIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONVERSÃO DOS EMBARGOS EM AGRAVO REGIMENTAL. 1. Ato do Tribunal de Contas da União que tornou sem efeito a aposentadoria da Impetrante. 2. Impetração do mandado de segurança com mais de RMS 28.911 cento e vinte e dias da divulgação do ato no Diário Oficial. Decadência do direito de agir. Art. 18 da Lei n. 1.533/51 e parágrafo único do art. 200 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MS 26.870 – ED, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.8.2008). Na espécie vertente, o pedido do mandado de segurança é para a invalidação do item 14.24 do Edital de 28 de dezembro de 2007, que fixou em noventa dias a validade do concurso para provimento do cargo de diplomata (fl. 23). A data da publicação do edital no Diário Oficial constitui o termo inicial para a impetração de mandado de segurança, contando-se o prazo a partir do primeiro dia útil seguinte à publicação. Se o edital foi publicado em 28/12/2007 e o mandado de segurança impetrado somente em 12/2/2009, decaiu o direito dos Recorrentes de impugnar o edital. Mérito do Recurso Ordinário 2. Conforme relatado, Aline Mirilli Mac Cord e outros interpuseram o presente recurso ordinário em mandado de segurança contra o julgado proferido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança n. 14.149/DF. 3. Argumentam que teriam direito líquido e certo à nomeação no cargo de diplomata, porque a abertura de novo certame, três meses após o término do prazo de validade do concurso anterior, demonstraria a necessidade de provimento das vagas criadas pela Lei n. 11.292/2006. 4. No julgamento do Mandado de Segurança n. 14.149/DF, o Ministro Relator, Arnaldo Esteves Lima, consignou que: RMS 28.911 “Candidato aprovado em concurso público não tem direito subjetivo à nomeação se aprovado além do número de vagas previsto no edital do certame, Há, nessa hipótese, mera expectativa de direito, inexistindo violação a direito líquido e certo em decorrência da abertura de novo certame após expirado o prazo de validade do anterior. (…) No caso em exame, não se discute o rompimento da ordem de classificação. Tampouco a eventual contratação de terceiros. Os impetrantes (…) sustentam que têm direito subjetivo de serem nomeados logo, à asserção de que, logo após o término do prazo de validade do anterior, foi aberto novo certame, o que indicaria a existência de vagas. (…) As autoridades não atuaram com ilegalidade, abuso ou desvio de poder. Não houve convocação parcial de candidatos, mas de todos aqueles devidamente aprovados e classificados dentro do número de vagas previsto. Foi, ainda, observado o prazo de validade de 90 dias, expressamente previsto no edital do concurso público. A abertura do novo certame deu-se quando já expirado o anterior. (…) Outrossim, não há falar em ato omissivo das autoridades impetradas, consistente a não-nomeação dos impetrantes, porquanto, diante do término da validade do certame, não teriam mais autorização legal para praticar referido ato. A circunstância de os impetrantes terem alcançado pontuação além da mínima estabelecida e, por conseguinte, terem figurado na relação final de aprovados não lhes confere o direito líquido e certo de serem matriculados no curso de formação. (…) O Concurso de Admissão à Carreira de Diplomata possui peculiaridades. O candidato, devidamente aprovado e nomeado, toma posse no cargo inicial de Terceiro Secretário e frequenta o curso, que segue metodologia de curso de nível de Mestrado Profissional em Diplomacia, no renomado Instituto Rio Branco - IRBr, nos termos da Lei 7.501/86. são formadas turmas anuais, com número limitado de matriculados. A prevalecer a tese dos impetrantes, o ingresso na carreira não se dará de acordo com as vagas previstas no edital do certame, que se RMS 28.911 presumem conforme a capacidade do IRBr para o ano correspondente, mas observando-se o número total de aprovados, ainda que ultrapasse o expressamente previsto, desde que tenham vagas criadas” (fls. 179183). 5. O entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça guarda perfeita harmonia com jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou que a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas em edital não gera direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido: “O Plenário desproveu recurso extraordinário interposto de acórdão do STJ que, ao reconhecer o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público no limite do número de vagas definido no edital, determinara que ela fosse realizada. Entendeu-se, em síntese, que a Administração Pública estaria vinculada às normas do edital e que seria, inclusive, obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Acrescentou-se que essa obrigação só poderia ser afastada diante de excepcional justificativa, o que não ocorrera no caso. Após retrospecto acerca da evolução jurisprudencial do tema na Corte, destacou-se recente posicionamento no sentido de haver direito subjetivo à nomeação, caso as vagas estejam previstas em edital. Anotou-se não ser admitida a obrigatoriedade de a Administração Pública nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas, simplesmente pelo surgimento de nova vaga, seja por nova lei, seja decorrente de vacância. Observou-se que também haveria orientação no sentido de que, durante o prazo de validade de concurso público, não se permitiria que candidatos aprovados em novo certame ocupassem vagas surgidas ao longo do período, em detrimento daqueles classificados em evento anterior. Reputou-se que a linha de raciocínio acerca do tema levaria à conclusão de que o dever de boa-fé da Administração Pública exigiria respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Afirmou-se que, de igual maneira, dever-se-ia garantir o respeito à RMS 28.911 segurança jurídica, sob a forma do princípio de proteção à confiança. O Min. Ricardo Lewandowski ressalvou inexistir direito líquido e certo. Ademais, enfatizou o dever de motivação por parte do Estado, se os aprovados dentro do número de vagas deixarem de ser nomeados. O Min. Ayres Britto, por sua vez, afirmou que o direito líquido e certo apenas surgiria na hipótese de candidato preterido, ou de ausência de nomeação desmotivada” (grifos nossos). 6. Ademais, não prospera a alegação de contrariedade ao art. 37, inc. IV, da Constituição, que dispõe que, dentro do prazo de validade do concurso público de provas ou de provas e títulos, o aprovado tem prioridade na convocação sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego. Isso porque os novos aprovados no concurso público realizado em 2009 somente foram nomeados após expirado o prazo de validade do concurso no qual os Recorrentes foram aprovados. 7. Quanto à ilegalidade na fixação do prazo de validade do concurso, cumpre anotar o que esclarecido pelo Ministério das Relações Exteriores: “Ao estabelecer o prazo de validade do CACD em 90 dias, a contar da divulgação do resultado final, o IRBr age com prudência e pragmatismo, tendo sempre em vista a utilização mais eficiente e eficaz de seus recursos. O referido prazo mostra-se perfeitamente adequado para a realização criteriosa dos exames pré-admissionais, para o transcurso dos prazos legais entre a nomeação e a posse e entre esta e o início do efetivo exercício. Uma vez constituída a turma, idealmente com o preenchimento de todas as vagas oferecidas, e uma vez iniciado o período letivo, não há qualquer benefício em convocação adicional, que só traria prejuízo para as atividades de formação. O ingresso de novos diplomatas só voltará a atender os interesses da Administração quando, daí a um ano, se fizer necessária a constituição de nova turma, com base em novo concurso. (…) A periodicidade anual com o que o CACD é realizado pelo Instituto Rio Branco enseja, por um lado, a preparação de longo prazo RMS 28.911 dos candidatos e permite, por outro lado, que cada turma se constitua dos candidatos com melhor desempenho entre os que se apresentarem cada ano. A realização do concurso com número de vagas superior à estabelecida no edital não atenderia ao interesse da Administração, pelos motivos aduzidos acima e pelo risco de queda na qualidade dos recrutados. (…) Há também, razões de ordem administrativa que recomendam o recrutamento anual. Em situação de estabilidade de quadros, a realização regular de concursos permite a recomposição de pessoal. Em um contexto como o atual , (…) a convocação de seleções anuais possibilita o adequado escalonamento da incorporação de novos quadros. Ao mesmo tempo em que evita o rebaixamento do nível dos recrutados, que seria inevitável se todos os 400 novos cargos fossem imediatamente preenchidos, a distribuição do preenchimento das vagas ao longo dos anos permite ao Ministério preparar-se adequadamente – até mesmo quanto às instalações físicas – para receber os novos funcionários. O número de vagas oferecidas, desde 2006, pelo IRBr reflete, também, suas limitações físicas e financeiras claro para absorver novos alunos” (fls. 115-117). Do cotejo das informações prestadas pela Recorrida e da análise pormenorizada dos autos, verifico que não há qualquer ilegalidade no ato da Recorrida passível de anulação por meio de mandado de segurança. Validade e prorrogabilidade inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, que, diante da especificidade e complexidade do concurso para a carreira de diplomata, pode fixar em edital prazo de validade de noventa dias. 8. O Supremo Tribunal Federal assentou que ao Poder Judiciário cabe o controle somente da legalidade do ato administrativo, dos excessos cometidos por qualquer dos outros Poderes que culminem em ofensa às liberdades e garantias individuais. Se não há ilegalidade nem abuso, não há espaço para atuação do Poder Judiciário. Confira-se o seguinte julgado: RMS 28.911 “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR PARA EXERCÍCIO DE CARGO DIVERSO DAQUELE DE QUE É TITULAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. II – Consoante jurisprudência deste Tribunal, é inválido o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele de que é titular. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (RE 559.114-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 14.4.2011). 9. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.911 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : ALINE MIRILLI MAC CORD E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MARIA CLÁUDIA BUCCHIANERI PINHEIRO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Por indicação da Relatora e, por maioria de votos, a Turma retirou o processo da Pauta n. 20/2011, publicada no DJe de 6.10.2011, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 11.9.2012. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 13.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. P/ Fabiane Duarte Secretária


text: Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Lei 6.368/1976. Condenação. 3. Pedidos: a) exclusão da majorante do concurso eventual de agentes; b) aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; c) substituição da pena; e d) fixação de regime inicial diverso do fechado. 4. Concessão parcial da ordem pelo STJ. Juízo de origem que não admitiu a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ao fundamento de ser vedada a combinação de normas. 5. Com o julgamento do RE 596.152/SP, o Plenário do STF assentou a possibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos condenados sob a vigência da Lei 6.368/1976. 6. Ordem concedida, de ofício, para remover o óbice à incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na pena imposta pelo crime do art. 12 da Lei 6.368/1976 e determinar ao Juízo de origem que analise se o paciente preenche os requisitos legais da minorante. E, após a fixação da pena, analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, ofício, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Antonio Roberto Sanches, em favor de Alberto Francisco Donatti, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que concedeu parcialmente a ordem, nos autos do HC 220.589/SP. Na espécie, o paciente foi denunciado pela prática dos delitos descritos nos arts. 12, caput, c/c arts. 14 e 18, da Lei 6.368/1976 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes combinados com a majorante pelo concurso eventual para a prática dos delitos da Lei de Drogas). Segundo a denúncia, a apreensão atingiu um total de 442,689 Kg (quatrocentos e quarenta e dois quilos e seiscentos e oitenta e nove gramas) de maconha. Sobreveio sentença absolutória com base no art. 386, VI, do CPP. O Ministério Público Federal, então, interpôs apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu parcial provimento ao recurso para condenar o paciente às penas de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime integralmente fechado, e de 120 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 12 c/c 18, I e III, da Lei 6.368/1976 (internacionalidade do tráfico e concurso de agentes). A defesa, então, impetrou habeas corpus no STJ, requerendo o afastamento da condenação relativa ao art. 18 da Lei 6.368/1976, em face da revogação pela Lei 11.343/2006. Buscou, também, a aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, assim como a fixação de regime prisional mais benéfico e a Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.254 substituição da pena privativa por restritivas de direitos. A Quinta Turma do STJ concedeu parcialmente a ordem, nos termos da ementa transcrita: “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 6.368/76. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO EM SEDE DE WRIT. MATÉRIA A SER EVENTUALMENTE DEBATIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. FLAGRANTES ILEGALIDADES EVIDENCIADAS. MAJORANTE DO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES. ABOLITIO CRIMINIS. REGIME PRISIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DO ART. 33 DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. A substituição da revisão criminal pelo habeas corpus somente é admitida quando a análise do pleito prescindir de revolvimento de provas e a ilegalidade for manifesta, o que se infere na hipótese dos autos. II. Com o advento da Lei n. 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n. 6.368/1976, não foi mantida a previsão de majorante pelo concurso eventual para a prática dos delitos da Lei de Tóxicos, devendo ser reconhecida a abolitio criminis no tocante ao inciso III do artigo 18 da vetusta Lei n. 6.368/76 (Precedente). III. A Terceira Seção entende que a aplicação retroativa do § 4º do artigo 33 da novel Lei de Drogas deve ser verificada, caso a caso, a fim de se aferir a situação mais vantajosa ao condenado, isto é, se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei com a incidência da causa de diminuição, sem se admitir, contudo, a combinação dos textos legais, sob pena de contrariar a lógica da nova legislação, criando uma norma híbrida. IV. Com esteio na Súmula/STF n. 611, deve ser determinado ao Juízo das Execuções que proceda à análise da viabilidade da aplicação integral da novel Lei de Tóxicos ao fato ocorrido antes da sua entrada em vigor. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.254 V. Compete ao Magistrado de 1º grau igualmente verificar a possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, considerando o fato de o Plenário do STF ter declarado incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do artigo 33. IV. Tratando-se de crime de tráfico cometido antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, em observância ao princípio da irretroatividade in pejus, faz-se mister reconhecer a impossibilidade de fixação do regime inicialmente mais gravoso, sem que o Juízo tenha procedido à análise dos critérios trazidos pelo art. 33 do Estatuto Repressor Penal. V. Deve ser determinado ao Juízo das Execuções que, afastada a incidência do art. 18, III, da Lei 6.368/76, readeque a pena imposta ao ora paciente e verifique a viabilidade de aplicação retroativa da Lei 11.343/06, devendo, ainda, analisar a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos e de fixação de regime menos gravoso para o desconto inicial da reprimenda. VI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.” Agora, a defesa afirma que o Juízo da 1ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão Preto/SP, ciente do acórdão proferido pela Corte de Justiça, afastou o inciso III do art. 18 da Lei 6.368/1976, diminuindo a pena em 10 meses, fixando-a, assim, em 6 anos e 8 meses. Foi mantido o regime fechado para início do cumprimento da pena e negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Alega que, com relação à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o Juízo das Execuções não a admitiu, ao fundamento de ser vedada a combinação de normas. Sustenta, por fim, que o paciente preenche os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para concessão dos benefícios pretendidos, bem como que os tribunais superiores têm permitindo a fixação do regime aberto, a Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.254 substituição da pena privativa de liberdade e a redução de pena prevista na Lei 11.343/2006, em casos análogos ao aqui tratado. Por fim, pede a “concessão da ordem de habeas corpus, nos exatos termos pleiteados, facultando-se ao Paciente o cumprimento da pena imposta em regime aberto, ou semiaberto no caso de mantida a pena no patamar estabelecido pela autoridade coatora; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. Liminar indeferida. Informações prestadas. A Procuradoria-Geral da República pugnou pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa extensão, pela denegação. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, no qual a defesa requer: a) aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, no seu patamar máximo; b) fixação de regime inicial diverso do fechado; e c) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Consta dos autos que o paciente, absolvido em primeira instância, foi condenado pelo TRF da 3ª Região pela prática do crime de tráfico, ainda sob a égide da Lei 6.368/1976. A defesa, então, impetrou habeas corpus no STJ, requerendo o afastamento da condenação relativa ao art. 18 da antiga Lei de Drogas, em face da revogação pela Lei 11.343/2006. Buscou, também, a aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, assim como a fixação de regime prisional mais benéfico e a substituição da pena privativa por restritivas de direitos. Inicialmente, a Constituição Federal estabelece, no art. 5º, XL, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Por seu turno, o art. 2º do Código Penal dispõe que lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Segundo Francisco de Assis Toledo, reputa-se mais benigna a lei na qual: “a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, quantidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução; b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas de diminuição de pena ou benefícios relacionados com a extinção, suspensão ou dispensa de execução da pena, ou, ainda, maiores facilidades para o livramento condicional; c) forem extintas circunstâncias agravantes, causas de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.254 aumento de pena ou qualificadora; d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidência das já existentes, notadamente quando são reduzidos prazos de decadência, de prescrição, ou se estabelece modo mais favorável de contagem desses prazos; e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias ou efeitos da condenação; f) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de atipicidade, de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpabilidade ou de isenção de pena”. (Toledo, Francisco de Assis. Princípio Básicos de Direito Penal, 5ª ed., pg. 35-36. São Paulo: Saraiva, 2007). De qualquer sorte, a análise da lei mais benigna restará sempre submetida à avaliação do resultado final in concreto, até porque um juízo abstrato pode levar, não raras vezes, a percepções equivocadas no que concerne à aplicação da sanção e à sua execução. No caso, a Corte Superior entendeu tratar-se de lei penal mais benéfica, devendo, portanto, retroagir para favorecer o paciente. Ao fim, concedeu parcialmente a ordem. Sustenta a defesa que o STJ, ao delegar ao Juízo da Execução Criminal, a análise da aplicação de dispositivos da nova Lei de Drogas, a possibilidade de mudança de regime menos gravoso e a conversão da pena privativa em restritivas de direitos, submeteu o paciente a constrangimento ilegal, a ser sanado pelo Supremo Tribunal Federal. Passo à análise do pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à sanção prevista no art. 12 da Lei 6.368/76. Preliminarmente, ressalto que a questão sempre foi bastante controvertida. De fato, observo que — no próprio âmbito deste Supremo Tribunal Federal — formaram-se duas posições bem delineadas. A primeira no sentido da impossibilidade de aplicar dispositivos mais benéficos da lei anterior (Lei 6.368/76) e, concomitantemente, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.254 dispositivos favoráveis da lei posterior (Lei 11.343/2006), dado que — ao combiná-los e aplicá-los ao caso concreto — o juiz estaria a criar uma terceira lei (lex tertia), invadindo atribuições inerentes ao exercício do legislador, o que seria de todo inviável. A propósito, colho alguns precedentes: HC 96.844/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 5.2.2010 e RHC 101.278/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 21.5.2010. Entendimento diverso, a tese sufragada nesta própria Segunda Turma. Os adeptos dessa corrente (Ministro Cezar Peluso e Ministro Eros Grau) entendiam que adequar a causa especial de diminuição de pena da lei nova à pena prevista na lei antiga não significa misturar, baralhar ou combinar normas, na medida em que o juiz, ao assim agir, somente movimenta-se dentro de quadros legais para uma integração perfeitamente possível, o da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido: HC 95.435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. do acórdão Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 7.11.2008 e HC 101.511/MG, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 21.5.2010. A despeito de toda essa divergência, cumpre observar que, em sessão realizada em 13.10.2011, o Plenário desta Suprema Corte, diante do empate na votação, negou provimento ao RE 596.152/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, no qual se discutia exatamente a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos condenados sob a vigência da Lei 6.368/76. O voto do Min. Ayres Britto, redator do acórdão, consignou que o fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno traficante, a merecer tratamento diferenciado — não contemplada na legislação anterior — não implicaria conflito de normas, tampouco mescla indevida, visto que a minorante seria inédita, sem contraposição a qualquer regra pretérita. Ficou assentado, portanto, ser possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos condenados sob a vigência da Lei 6.368/1976. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.254 Ademais, no caso, o acórdão da apelação proferido pelo TRF da 3ª Região menciona a ausência de antecedentes criminais e que a única circunstância que deve ser levada em conta é a grande quantidade de droga traficada. Diante de todo o exposto, ante a decisão proferida por este STF no RE 596.152/SP, meu voto é no sentido de conceder a ordem, de ofício, para remover o óbice à incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na pena imposta ao paciente pelo crime do art. 12 da Lei 6.368/1976 e determinar ao Juízo da 1ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão Preto/SP que analise se o paciente preenche os requisitos legais da minorante. E, após a fixação da pena, analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É como voto.