text: Direito Processual Civil e Constitucional. Ação civil pública. Legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública em defesa de interesses difusos. Interpretação do art. 134 da Constituição Federal. Discussão acerca da constitucionalidade do art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/1985, com a redação dada pela Lei nº 11.448/07, e do art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar nº 80/1994, com as modificações instituídas pela Lei Complementar nº 132/09. Repercussão geral reconhecida. Mantida a decisão objurgada, visto que comprovados os requisitos exigidos para a caracterização da legitimidade ativa. Negado provimento ao recurso extraordinário. Assentada a tese de que a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas. RE 733433 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, apreciando o tema 607 da repercussão geral, preliminarmente, por maioria de votos, em conhecer do recurso, e no mérito, por unanimidade de votos, em a ele negar provimento, tudo nos termos do voto do Relator. Ademais, acordam os Ministros, por maioria de votos, em fixar tese nos seguintes termos: “A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas”, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não fixava tese. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de Belo Horizonte interpõe recurso extraordinário (fls. 774 a 781) contra acórdão proferido pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim ementado: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFENSORIA PÚBLICA DIREITO DIFUSO - LEGITIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’. A teor das recentes inovações legislativas, tem a Defensoria Pública legitimidade para propor Ação Civil Pública para a tutela de interesses e direitos difusos. - Pela natureza dos direitos difusos, conceituados no art. 81, parágrafo único, inc. I, do CDC, impraticável se revela para a legitimação da atuação da Defensoria Pública a necessidade de demonstração de hipossuficiência das pessoas tuteladas, porquanto impossível individualizar os titulares dos direitos pleiteados” (fl. 749). RE 733433 Opostos embargos de declaração (fls. 759 a 763), foram rejeitados (fls. 766 a 768). Insurge-se o recorrente no apelo extremo - fundado na alínea a do permissivo constitucional - contra alegada contrariedade aos arts. 5º, inciso LXXIV; 59; 129 e 134 da Constituição Federal. Narra a municipalidade, em sua peça recursal (fls. 774 a 781), que é ré na presente ação civil pública proposta pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, cujo objeto consiste, em síntese, na obrigação de manter em funcionamento as creches e escolas de educação infantil da rede municipal de ensino nos meses de dezembro e janeiro, de forma contínua e ininterrupta. Em suas razões recursais, sustenta que os fundamentos suscitados no acórdão recorrido não têm respaldo legal, uma vez que a Defensoria Pública não seria parte legítima para ajuizar ação civil pública, tendo em vista a inexistência de previsão constitucional nesse sentido. Assevera que o § 1º do art. 129 da Constituição Federal exige expressa manifestação constitucional acerca das partes autorizadas a propor ações civis públicas. Aduz, portanto, a inconstitucionalidade do art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/85, alterado pela Lei nº 11.448/07, bem como do art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar nº 80/94, alterado pela Lei Complementar nº 132/09, ambos invocados no aresto vergastado. Por sua vez, em contrarrazões (fls. 785 a 796), a recorrida afirma que a Defensoria Pública não tem sua função limitada à proteção de direitos individuais, uma vez que atua também na tutela de direitos metaindividuais, como previsto no art. 4º, incisos VI, X e XI, da Lei Complementar Federal nº 80/94, com as modificações introduzidas pela Lei Complementar nº 132/09. O recurso extraordinário não foi admitido na origem (fls. 825 e 826) e contra a decisão em que se negou seguimento ao recurso extraordinário foi interposto agravo (fls. 829 a 835). Na análise das questões postas no apelo extremo, manifestei-me pela existência de repercussão geral da matéria suscitada, uma vez que ela ultrapassaria os interesses subjetivos das partes, por ter relevância para RE 733433 todas as defensorias públicas do país, as quais, ao ajuizarem ações semelhantes, se deparam com situações em que sua legitimidade para agir em juízo é apreciada (fls. 900 a 902). O Plenário, em sessão realizada por meio eletrônico, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (fl. 908), em decisão assim ementada: “EMENTA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL QUE LHE CONFERE TAL LEGITIMIDADE. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.” O assunto foi inscrito como Tema nº 607 da Gestão da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte descrição: “Recurso extraordinário com agravo em que se discute, à luz do inciso LXXIV do art. 5º; bem como dos arts. 59, 129 e 134, todos da Constituição Federal, a legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública em defesa de interesses difusos”. Dei, a propósito, provimento ao agravo para admitir o recurso extraordinário (fl. 916), tendo sido o ARE nº 690.838 reautuado como RE nº 733.433/MG. Foram deferidos os ingressos da Associação Nacional dos Defensores Públicos Federais (ANADEF) e da Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP) como amici curiae, que se manifestaram nos autos (fls. 871 a 880 e 924 a 933). Por fim, opinou a douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, pelo provimento do recurso (fls. 863 a 869), manifestação essa que foi posteriormente reiterada pelo SubprocuradorGeral da República Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas (fl. 964). RE 733433 É o relatório. O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator): O assunto foi inscrito como Tema nº 607 da Gestão da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal, com o seguinte título: legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública em defesa de interesses difusos. Precede o julgamento em testilha uma breve contextualização. Julgada a ação civil pública proposta pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, cujo objetivo era obrigar o Município de Belo Horizonte a manter em funcionamento as creches e escolas de educação infantil da rede municipal de ensino de forma contínua e ininterrupta, inclusive nos meses de dezembro e janeiro, com a manutenção do horário de atendimento desses estabelecimentos em 44 (quarenta e quatro) horas semanais, de forma compatível com a jornada laboral a vigorar no país para os profissionais da área da educação, decretou-se, na sentença, a extinção da ação, sem resolução do mérito, acolhendo-se a tese de ilegitimidade ativa ad causam da proponente, sob o argumento de que o art. 210 do Estatuto da Criança e do Adolescente não contemplaria a Defensoria no rol dos legitimados a propor ação civil pública nesse microssistema, afastando-se, assim, a incidência da Lei nº 7.347/1985, mesmo com a sua nova redação. A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais decidiu pela constitucionalidade e pela aplicabilidade, na hipótese, do art. 5º, inciso II, da Lei da Ação Civil Pública - modificado pela Lei nº 11.448/07 - e do art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Orgânica da Defensoria Pública - alterado pela Lei Complementar nº 132/09 -, por entender que a legitimidade se encontra de acordo com a leitura que se faz, inclusive, do art. 129, inciso III e § 1º, da Constituição Federal. Por fim, concluiu o voto objurgado que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública para tutelar interesses e direitos difusos e que apenas RE 733433 quando se tratar de ação civil pública para a proteção de interesses coletivos ou individuais homogêneos é que a atuação da Defensoria Pública exige a demonstração de hipossuficiência de recursos do grupo a ser defendido (fl. 754). O Município de Belo Horizonte, ao ofertar o recurso extraordinário, atacou o venerando acórdão com os seguintes fundamentos: a) não incidência do art. 129, inciso III e § 3º, da Constituição Federal na hipótese; b) o art. 129, § 1º, da Constituição Federal deve ser interpretado literalmente; c) o art. 59 da Constituição Federal não autoriza qualquer interpretação que legitime a Defensoria Pública a promover ações civis públicas, certo que nenhum de seus dispositivos, inclusive o art. 134, traz, nem mesmo de forma implícita, qualquer declaração nesse sentido; d) a Lei das Leis veio a se utilizar do aditivo ao prever que a legitimação a terceiros para a promoção de ação civil pública deve estar disposta na Constituição e na lei; conclui o Município, de forma categórica, que e) na esteira de tal entendimento, no que importa ao art. 129, equivocadamente invocado no v. Aresto recorrido, forçoso reconhecer que o artigo 5º, inciso II, da Lei 7.347/85, alterado pela Lei 11.448/07 (artigo 2º), bem como o artigo 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar nº 80/94 (alterado pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 132/09), ambos festejados pela egrégia Corte Estadual, são de flagrante inconstitucionalidade, ainda mais quando ela declara que [p]ela natureza dos direitos difusos, conceituados no art. 81, parágrafo único, inc. I, do CDC, impraticável se revela para a legitimação da autuação da Defensoria Pública a necessidade de demonstração de hipossuficiência das pessoas tuteladas, porquanto impossível individualizar os titulares dos direitos pleiteados (fl. 749 TJ), em inequívoca violação, frontal e direta, aos preceitos contidos nos artigos 5º, inciso LXXIV, e 134 do Texto Magno da República (fls. 781). Por sua vez, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais sustentou, em suas contrarrazões, que a instituição possui regime jurídico RE 733433 próprio e que a sua legitimidade ativa para propor ações civis públicas para a defesa de interesses difusos, como no caso em espécie, encontra-se prevista no art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/85, com as modificações introduzidas pela Lei nº 11.448/07, e no art. 4º, incisos VII, X, XI, da Lei Complementar nº 80/1994, com a redação dada pela Lei Complementar nº 132/09. Defende a constitucionalidade desses dispositivos, apoiada na doutrina, em precedentes do Superior Tribunal de Justiça e em decisão em que o Pleno desta Corte indeferiu liminar nos autos da ADI nº 558MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence . Apresenta a recorrida, com as suas contrarrazões, o parecer jurídico da eminente jurista Ada Pellegrini Grinover, elaborado a pedido da Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP), o qual avaliza a tese da constitucionalidade dos dispositivos atacados nos autos da ADI nº 3943, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), com a qual se pretende a declaração de inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos acima mencionados, tanto da lei da ação civil pública como das leis complementares. Relatados os principais pontos para um adequado julgamento do caso, passo aos fundamentos jurídicos do meu voto. Como proêmio, há que se salientar estarem prejudicadas as primeiras teses levantadas em sede de contrarrazões, ligadas ao juízo negativo de admissibilidade, em virtude do reconhecimento da repercussão geral da matéria por esta Corte Suprema. Quanto às questões de fundo, para a sua melhor compreensão, hão de ser explicitados os textos normativos hostilizados neste apelo extremo (fls. 781), no caso, o art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/1985, com a redação dada pela Lei nº 11.448/07, e o art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar nº 80/1994, com as modificações instituídas pela Lei Complementar nº 132/09, os quais assim dispõem: Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 : […] Art. 5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: RE 733433 […] II - a Defensoria Pública; […] Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994 : […] Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: […] VII - promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; […] VIII - exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; […]. Observados os limites objetivos da demanda posta a julgamento, sublinho que a solução das controvérsias está a exigir adequado detalhamento, inclusive porque reconhecida a repercussão geral da matéria e porque os fundamentos jurídicos deste julgamento possuem vínculo direto com aqueles lançados no acórdão da ADI n.º 3.943/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, em que se decidiu pela constitucionalidade do art. 5º, inciso II, da Lei da Ação Civil Pública, com redação dada pela Lei n.º 11.448/07, sendo, naquela ocasião, julgada improcedente a ação proposta pelo CONAMP e reconhecida a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública com vistas à tutela de interesses transindividuais. Registro também haver vinculação das questões da presente demanda com aquelas que serão decididas na ADI n.º 4.452/SE, Relatora a Ministra Rosa Weber, em que a CONAMP contesta a constitucionalidade de dispositivos da Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de RE 733433 Sergipe (Lei Complementar estadual nº 183/10) que permitem aos defensores públicos atuar em ações coletivas. A Constituição Federal não só traz, em seu art. 134, caput e §§ 1º e 2º, a instituição, pelo prisma constitucional, de um órgão autônomo sob o ponto de vista funcional e administrativo, mas também define a Defensoria Pública como uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, deixando, para lei complementar federal, a regulação, quanto à organização, das defensorias públicas da União, do Distrito Federal e dos Territórios e, para lei complementar estadual, a competência para o estabelecimento de regras de organização da defensoria pública do estado federado. Quanto à missão institucional da Defensoria Pública, não há dúvida de que ela foi criada pela Constituição Federal para realizar, com eficiência, a orientação jurídica e a defesa técnica e jurídica, em todos os graus, de determinado grupo de pessoas, o qual esta Corte chegou a identificar, em alguns de seus julgamentos, como sendo o dos necessitados, carentes, desassistidos, hipossuficientes, menos afortunados ou pertencentes aos estratos mais economicamente débeis da coletividade . Vide, a propósito, trechos de alguns votos proferidos na Corte: A Defensoria Pública, enquanto instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, qualifica-se como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes e necessitadas . É por essa razão que a Defensoria Pública não pode (e não deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público, pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas carentes e desassistidas -, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado (ADI nº 2.903, Rel. Min. Celso de Mello , Pleno, julgado em 1º/12/05 negritos nossos). RE 733433 LEGITIMIDADE - AÇÃO EX DELICTO - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento (RE nº 135.328, Rel. Min. Marco Aurélio , Pleno, DJ de 20/4/01 negritos nossos). É constitucional lei complementar que viabiliza a Procuradores do Estado a opção pela carreira da Defensoria Pública quando o cargo inicial para o qual foi realizado o concurso englobava a assistência jurídica e judiciária aos menos afortunados (ADI nº 3.720, Rel. Min. Marco Aurélio , Pleno, julgado em 31/10/07 negrito nosso). RE 733433 A Defensoria Pública se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inc. XXXV do art. 5º da CF/1988). Por desempenhar, com exclusividade, um mister estatal genuíno e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário (…) A estruturação da Defensoria Pública em cargos de carreira, providos mediante concurso público de provas e títulos, opera como garantia da independência técnica da instituição, a se refletir na boa qualidade da assistência a que fazem jus os estratos mais economicamente débeis da coletividade (ADI nº 3.700, Rel. Min. Ayres Britto , Pleno, julgado em 15/10/08 negritos nossos). Esta Corte firmou entendimento segundo o qual o Ministério Público do Estado de São Paulo tem legitimidade para ajuizar ação em favor dos hipossuficientes até que a Defensoria Pública estadual tenha plena condição de exercer seu múnus. Neste sentido, o RE 135.328, Plenário, Rel. Marco Aurélio, DJ 20.04.01; e, monocraticamente, o AI 549.750, Rel. Ellen Gracie, DJ 03.08.05 (RE nº 432.432, Rel. Min. Gilmar Mendes , julgado em 9/9/05 negrito nosso). Em todos esses precedentes, não fica qualquer nenhuma de que o necessitado a que se refere o art. 134, caput , da Constituição Federal é aquele que comprovadamente não possui recursos econômicos para arcar sequer com uma defesa jurídica. Sobre a importância da instituição da Defensoria Pública no Brasil e a sua missão, bem como sobre a necessidade de que não haja qualquer espécie de monopólio na defesa jurídica dos hipossuficientes, tive oportunidade de me manifestar no julgamento da ADI nº 4163/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, por meio de voto em que acompanhei o desiderato indicado pelo eminente Relator. Destaco trecho: RE 733433 Senhor Presidente, a primeira instituição, ao menos que tenho conhecimento, a prestar assessoria jurídica gratuita aos necessitados foi o Departamento Jurídico do Centro Acadêmico XI de Agosto, da Universidade de São Paulo, fundado em 1919. Antes disso, temos, na história do Brasil, por exemplo, a atuação do rábula Luiz Gama, o Advogado dos Escravos, cuja vida está descrita numa obra de Nelson Câmara pela editora Lettera, que tinha como diretor editorial o falecido Cássio Schubsky, pesquisador da história do Direito do Brasil, de quem fui contemporâneo na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. Cássio Schubsky se dedicou a pesquisar as pessoas e os homens que fizeram o Direito do Brasil, contando-nos a sua história. A Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado de São Paulo foi criada posteriormente à própria atuação do Centro Acadêmico XI de Agosto da Universidade de São Paulo. O Departamento Jurídico do Centro Acadêmico XI de Agosto da Universidade de São Paulo, que está na Praça Dr. João Mendes, nº 62, 17º andar, Centro São Paulo, atende, há dezenas e dezenas de anos, a milhares de pessoas hoje, conveniado com a Defensoria Pública do Estado de São Paulo. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo não é arredia a estabelecer convênios. O que ela busca aqui, por meio dessa ação direta, em que é parte interessada, em adição [à] inicial proposta pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, é exatamente a solução dada por Vossa Excelência, que resultou de uma análise estritamente técnica. Vossa Excelência, como sempre, do ponto de vista de uma análise absolutamente técnica, deu uma solução que concretiza a possibilidade de a Defensoria Pública do Estado São Paulo continuar atuando e não ser a chamada detentora do monopólio, como também observa o Ministro Gilmar Mendes . Penso que não é possível haver alguma instituição que seja detentora do monopólio da assistência jurídica gratuita aos necessitados, impedindo a atuação de municípios ou de RE 733433 organizações não governamentais, por exemplo. Eu mesmo, instado pelo Ministro Gilmar Mendes , quando Sua Excelência era Presidente do Supremo e do CNJ, e eu chefe da AGU, fiz um parecer permitindo que os advogados públicos federais participassem como voluntários e em caráter pro bono , dos mutirões carcerários. Isso porque também as associações dos advogados públicos federais me peticionaram para saber se eles teriam a possibilidade de atuar em advocacia pro bono naquele programa dos mutirões carcerários. Remeti o caso à Consultoria-Geral da União, e o então Consultor-Geral, Dr. Ronaldo Araújo, proferiu um parecer avalizando a possibilidade de os advogados públicos federais, no Brasil, atuarem[ ] em auxílio ao mutirão carcerário do CNJ, prestando uma advocacia - não deixa de ser uma advocacia - pro bono, para auxiliar na análise dos milhares de processos de presos, para poder, então, atuar no objetivo do mutirão carcerário a que Vossa Excelência, Ministro Peluso, agora à frente do CNJ, também deu continuidade. Ou seja, não há um monopólio da defesa daqueles que não têm condições de arcar, do ponto de vista dos seus recursos financeiros, com o pagamento de um advogado privado. E não há, também, o impedimento de um advogado privado fazer a advocacia pro bono . Tive a oportunidade, ao longo da minha vida, de ser estagiário do Departamento Jurídico XI de Agosto, onde iniciei meu aprendizado na advocacia, conveniado à época - não existia a Defensoria do Estado de São Paulo, que só foi criada em 2006, já tardiamente - à Procuradoria da Assistência Judiciária, que é a sua predecessora, um braço da Procuradoria do Estado, que era quem fazia a assistência judiciária e que, depois, se transformou na Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que manteve o convênio. Também atuei na Associação em Defesa da Moradia, uma organização não governamental, uma sociedade civil sem fins lucrativos, que dava apoio jurídico a movimentos pró moradia, que buscavam concretizar o acesso à habitação, ao local de moradia, defendendo favelas, cortiços e mutirões de construção RE 733433 de casa própria. A Associação em Defesa da Moradia, pelo menos enquanto estive lá - e, ao que sei, por ainda algum tempo, mas não sei se ainda hoje mantém convênio -, manteve convênio com a Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado de São Paulo, a predecessora da Defensoria Pública. O que se está, aqui, a discutir é um monopólio que a OAB introduziu na Constituição do Estado de São Paulo visando nem tanto a defender as pessoas hipossuficientes, mas os advogados hipossuficientes, criando uma reserva de mercado. Penso, sim, Ministro Marco Aurélio que, à luz da Constituição, isso já ofendia - e o professor Barroso já se manifestou aqui - o art. 2º, que, para mim, já impediria aquela obrigatoriedade do art. 109 da Constituição. Assim, eu até tenderia a acompanhar a questão de ordem do Ministro Marco Aurélio , mas o voto de Vossa Excelência, Ministro Presidente e ora relator, dá uma efetividade processual maior à nossa decisão, incorporando aquilo que veio disposto na Emenda Constitucional nº 45. Ora, muito melhor que já, então, sinalizemos por inteiro a interpretação atual, aproveitando este caso concreto, à luz da nova modelagem constitucional introduzida pela Emenda Constitucional nº 45, que inseriu o § 2º no art. 134 da Constituição. Portanto, com esses acréscimos de ordem, que penso necessários em razão do debate havido, não tenho dúvida em acompanhar Vossa Excelência no sentido de converter a ação em ADPF e já analisá-la à luz da nova configuração constitucional, porque isso dará maior eficiência a nossa decisão e à Constituição Federal. E deixo essas palavras - penso que os debates me impeliram a fazê-lo - no sentido de que sou testemunha de que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo não pretende um monopólio da sua atuação; o que ela quer é exercer a competência que a Constituição Federal deu às defensorias públicas, com a respectiva autonomia. Por isso, parabenizo-o e subscrevo in totum o voto de Vossa Excelência, cumprimentando também os Colegas que já votaram (no julgamento ocorrido em 05/08/13). RE 733433 As preocupações por mim esposadas foram manifestadas também pelo Ministro Celso de Mello, em seu voto na ADI n.º 3.943/DF: ‘É imperioso ressaltar, desde logo, Senhor Presidente, a essencialidade da Defensoria Pública como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que também são titulares as pessoas carentes e necessitadas. É por esse motivo que a Defensoria Pública foi qualificada pela própria Constituição da República como instituição essencial ao desempenho da atividade jurisdicional do Estado. (...) A questão da Defensoria Pública, portanto, não pode (e não deve) ser tratada de maneira inconsequente, porque de sua adequada organização e efetiva institucionalização depende a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas -, que sofrem inaceitável processo de exclusão que as coloca, injustamente, à margem das grandes conquistas jurídicas e sociais. (...) É que, Senhor Presidente, sem se reconhecer a realidade de que a Constituição impõe ao Estado o dever de atribuir aos desprivilegiados – verdadeiros marginais do sistema jurídico nacional – a condição essencial de titulares do direito a serem reconhecidos como pessoas investidas de dignidade e merecedoras do respeito social, não se tornará possível construir a igualdade nem realizar a edificação de uma sociedade justa, fraterna e solidária, frustrando-se, assim, um dos objetivos fundamentais da República (CF, art. 3º, I).” Em estrita obediência às funções institucionais definidas pela Constituição Federal, o art. 1º da Lei Complementar nº 80/94, na redação dada pela Lei Complementar nº 132/2009, reiterou a incumbência da Defensoria Pública de executar serviços de orientação jurídica e de promoção dos direitos humanos, bem como a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma RE 733433 integral e gratuita, aos necessitados. Esse dispositivo foi desfiado, destrinchado, quando o seu art. 4º, por meio de seus incisos, descreveu de forma pormenorizada as funções institucionais da Defensoria Pública. Dentre elas, temos em alguns de seus incisos, a definição de legitimações ativas para a propositura de ações transindividuais. Confiram-se os textos dos incisos que interessam para o adequado julgamento deste apelo extremo: VII - promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; VIII - exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; (…) X - promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; [e] XI - exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado. Vê-se, a partir desse rol, que, com exceção do inciso XI, onde pode haver alguma dúvida, primus ictus oculi, quanto ao tipo de público a ser atendido pela Defensoria, nos demais dispositivos, a lei complementar deixou bem claro que os beneficiários dos serviços devem ser os hipossuficientes e os carentes (VII); os consumidores com insuficiência de RE 733433 recursos (VIII); e os economicamente necessitados (X), tudo em conformidade com o art. 134, caput , da Constituição Federal. Os argumentos jurídicos e lógicos já delineados nos levam a uma primeira conclusão de que inexiste qualquer inconstitucionalidade nos incisos VII e VIII do art. 4º da Lei nº 11.448/07, com a redação dada pela Lei Complementar nº 132/09, bastando, para tanto, uma leitura conforme a Constituição da República de 1988. Foi esta também a constatação da Ministra Cármen Lúcia, relatora da ação em que, no âmbito do controle concentrado, reputou-se constitucional o ajuizamento de ação civil pública por parte da Defensoria Pública (a já citada ADI n.º 3.943/DF). Fazendo remissão ao art. 1º da Lei Complementar n.º 80/1994, bem como à alteração por ela sofrida quando da superveniência da Lei Complementar n.º 132/09, assinalou a Ministra: “Cuida-se de norma idêntica à do atual art. 134 da Constituição da República, alterado pela Emenda Constitucional n. 80/2014. O constituinte derivado, apropriando-se de norma vigente no ordenamento jurídico nacional desde 2009 (art. 1º da Lei Complementar n. 80/1994, alterado pela Lei Complementar n. 132/2009), de forma inusitada, constitucionalizou, sob o ponto de vista formal, o que já era materialmente constitucional.” Ressalte-se, aliás, a respeito das alterações introduzidas pela Lei nº 11.448/07, que a então Relatora explicitou sua crença na sua constitucionalidade, desde sua promulgação, chamando a atenção, ainda, para a coerência da EC nº 80/2014, com as novas tendências e as crescentes demandas sociais, num gesto de confirmação dos movimentos surgidos na década de 1960 com o intuito de promover a ampliação da garantia de acesso integral à Justiça. Retomando a tese a qual vinha sendo desenvolvida, encontro-me convencido de que a atuação da Defensoria Pública deve ser norteada pelo art. 134, caput, combinado com o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Adotando a mesma linha de raciocínio, já alertou José Miguel RE 733433 Garcia Medina o seguinte: Interpretação contrária, que autorizasse a atuação da Defensoria Pública em favor de pessoas que não se inserissem na previsão constitucional poderia ensejar seu desvirtuamento, permitindo que esta se desviasse de sua missão, movendo ações para a tutela de direitos que não digam respeito aos necessitados (Constituição Federal Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 586). E menciona o autor julgados a corroborar sua tese: [N]ão tem a Defensoria Pública legitimidade para postular a suspensão de aumento de alíquota de imposto de importação de veículos automotores importados, pois, agindo desse modo, não está prestando assistência judicial aos necessitados, assim considerados na forma da lei (TRF 1a. Re., ApCiv 9501349560/DF, 4a. T., rel. Des. Ítalo Mendes). Decidiu-se de igual modo, que ainda que a Lei 11.448/2007 tenha elencado a Defensoria como legitimada a propor a Ação Civil Pública sem fazer menção aos economicamente hipossuficientes, tal circunstância não afasta a delimitação, a que está submetida a Defensoria, de defender os interesses dos necessitados. Não cabe à Instituição defender interesses coletivos e individuais homogêneos de candidatos em concurso público, na medida em que não são pessoas hipossuficientes economicamente, fato que arreda a atuação da Defensoria Pública (TRF 4ª Reg., ApCiv 2008.70.00.014882-0, rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia, 4ª T., j. 19.8.2009) (…) Corretamente, decidiu o STF que norma estadual que atribui a Defensoria Pública do Estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo extrapola o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV (STF, ADIn 3.022, rel. Min. Joaquim Barbosa) (op. cit., p. 586 e 587). RE 733433 Não há qualquer dúvida quanto à importância dessa novel instituição, que deve contribuir com avanços e mudanças positivas para o país. Entretanto, como se sabe, a legitimação consiste em uma ordem jurídica de ordem pública processual e, segundo doutrina de José Almagro Nosete, para o exercício da jurisdição ou do direito de ação, mostra-se indispensável que se cumpra o requisito qualificativo adicional vital que é a legitimação ativa do sujeito promovente (Derecho procesal. V1. T1. Parte general . Madrid: Trivium, 1995, p. 401). Isso porque não basta a capacidade do indivíduo numa relação jurídica processual, pois, conforme escólio de Vicente Rao, enquanto a capacidade corresponde à aptidão natural e genérica das pessoas para a prática, por si, dos atos da vida jurídica, a legitimação indica a exigência legal, imposta a certas pessoas capazes (Ato Jurídico: noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. Atualizado por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: RT, 1997. p. 104). Essa imposição deve ser ainda mais respeitada quando se trata de legitimação extraordinária, como é a hipótese dos autos, em que a lei possibilita que terceiro, em nome próprio, busque a tutela de direitos alheios. Não se pretende, neste julgamento, adentrar e adotar uma ou outra nomenclatura classificatória, diante do impasse doutrinário existente quanto à natureza jurídica do instituto da legitimação processual (se ordinária, extraordinária, especial ou autônoma). O que impende consignar é que, nos processos coletivos, a instituição e o reconhecimento jurídico de uma legitimação ativa para se promover a demanda, acidentalmente ou não coletiva, opera-se pela lei, conforme dicção do art. 6º do Código de Processo Civil. A legitimação está ligada, essencialmente, a uma opção política, uma opção do legislador que se torna normativa. Não se trata de uma questão fática ou técnica, como bem salientado por parte da doutrina italiana (MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile . v. I. Torino: Giappichelli, 1991, p. 40-51), porquanto a escolha legislativa por determinadas pessoas, jurídicas ou físicas, instituições, órgãos públicos e RE 733433 associações na fixação da legitimidade ativa é uma opção política, o que faz concluir que o rol é taxativo, como se extrai do trabalho acadêmico de Sabrina Nasser de Carvalho, quando afirma que, [desse] modo, o legislador antecipou-se e franqueou legitimidade àqueles que, diante de sua posição e função exercida perante a sociedade e de suas atribuições constitucionais, apresentam melhores condições e capacidade de identificar os interesses fragmentados e dispersos na sociedade e de atuar com representatividade e idoneidade na defesa destes interesses coletivos. No sistema misto [que é o nosso], a potencialidade dos entes públicos une-se às vozes e aos anseios populares, estes expressos por meio da sociedade civil organizada (Processos Coletivos e Políticas Públicas: mecanismos para a garantia de uma prestação jurisdicional democrática. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Faculdade de Direito da USP, 2012, p. 175). Sustentar que o rol é taxativo não implica necessariamente o abandono das regras de hermenêutica. Obviamente, não se está a pregar uma interpretação literal pura, mas se está a sustentar que se observe, sempre, o regime jurídico incidente, o aspecto teleológico de cada norma, para que, só então, se conclua pela regra que defina a existência ou não de uma determinada legitimação ativa ad causam . É de conhecimento notório que a doutrina se encontra dividida em relação à atuação da Defensoria Pública na defesa de interesses transindividuais, no que concerne à interpretação dos dispositivos da Lei nº 11.448/07 e da Lei da Ação Civil Pública. Alguns são favoráveis a uma interpretação restritiva; outros sustentam haver ampla legitimidade, sob o fundamento de que essa instituição se somaria aos demais legitimados a propor ações civis públicas, não havendo razões, em especial, para um tratamento diferenciado entre o Ministério Público e a Defensoria Pública. Outros, por sua vez, sustentam existir uma terceira interpretação, no sentido de que, além da defesa dos economicamente necessitados, pode e deve a Defensoria Pública, pela leitura do ordenamento jurídico vigente, RE 733433 defender os interesses dos socialmente vulneráveis e dos necessitados do ponto de vista organizacional. Aliás, como se extrai do parecer anexado aos autos, da lavra da jurista Ada Pellegrini Grinover, também publicado como artigo sob o título Legitimidade da Defensoria Pública para ação civil pública (RePro nº 165/299), defende a autora a legitimidade da instituição para essas demandas coletivas e difusas, salientando, no referido parecer, que (...) a ampliação da legitimação à ação civil pública representa poderoso instrumento de acesso à justiça, sendo louvável que a iniciativa das demandas que objetivam tutelar interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos seja ampliada ao maior número possível de legitimados, a fim de que os chamados direitos fundamentais de terceira geração os direitos de solidariedade recebam efetiva e adequada tutela (fls. 806 e 807). Embora até se possa sustentar ser desejável a ideia do quanto mais, melhor, com o devido respeito, consiste essa ideia em fundamento metajurídico, o qual não autoriza, por si só, o reconhecimento da legitimidade absoluta e ampla da Defensoria Pública para a propositura de todas as ações disponíveis para assegurar os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, sem observar a missão fundamental para a qual a Constituição Federal a criou. Nesse sentido, reproduzo excerto da obra de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, na mesma linha de raciocínio acima desenvolvido: Entendemos que a legitimidade da Defensoria Pública está vinculada diretamente às suas funções definidas na Constituição Federal, as quais não podem ser ampliadas pela legislação ordinária. Portanto, o tema deve ser interpretado com razoabilidade e cuidado, de modo a não transformar a Defensoria Pública em uma espécie de Ministério Público paralelo em matéria de ação civil pública. Cada um, Defensoria RE 733433 e Ministério Público, tem suas atribuições elencadas na Constituição, e fora delas as respectivas atuações não estarão legitimadas (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 224). Embora tenha o ordenamento jurídico brasileiro adotado, na legitimação para a demanda coletiva, uma posição mista, conferindo essa legitimação a entidades públicas, público-privadas e, excepcionalmente, a particulares, como no caso da ação popular, garantiu, na maioria dos casos, uma legitimação concorrente e disjuntiva, resguardando o direito processual a que qualquer um dos habilitados promova a demanda, independendo a atuação de um legitimado da atuação processual do(s) outro(s). Esse sistema não criou regime de exclusão de legitimados, mas também não criou um sistema de concessão de legitimação a todos os titulares, como no sistema norte-americano das class actions, não podendo o legitimado defender todo e qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. No regime jurídico dos processos coletivos, no entender deste Relator, incidem os institutos da pertinência temática e da representatividade adequada. O primeiro instituto jurídico tem maior peso e influência na solução da controvérsia posta neste apelo extremo. A verificação da pertinência temática exige a adequação entre o perfil institucional do legitimado e o objeto da demanda transindividual, inclusive para a análise quanto à existência do interesse de agir num determinado caso concreto. Essa tese, inclusive, tem sido fortalecida, em nosso país, por decisões desta Corte, segundo as quais, para alguns desses legitimados para o controle concentrado de normas, haveria a necessidade de se analisar a pertinência temática. Nas palavras do Min. Celso de Mello: O requisito da pertinência temática que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada RE 733433 em sede de controle abstrato foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade (ADI nº 1157MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º/12/94, Plenário, DJ de 17/11/06). Sobre a necessidade de os legitimados especiais demonstrarem a pertinência temática, ou seja, a relação de adequação entre o interesse específico tutelado e o conteúdo da norma jurídica arguida como inconstitucional, conforme exigência da Constituição Federal, vide os seguintes julgados da Corte: ADI nº 1307, Rel. Min. Francisco Rezek; ADI nº 902, Rel. Min. Marco Aurélio; ADI nº 733, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; ADI nº 1151, Rel. Min. Marco Aurélio; ADI nº 305, Rel. Min. Paulo Brossard; ADI nº 1464, Rel. Min. Moreira Alves; e ADI nº 1507, Rel. Min. Carlos Velloso . O requisito da pertinência temática construído pelo Supremo Tribunal Federal, inicialmente, era exigido apenas das entidades de classe nas ações de controle concentrado de constitucionalidade. Posteriormente, foi estendido às confederações sindicais (ADI nº 396, Rel. Min. Paulo Brossard; ADI nº 839, Rel. Min. Carlos Velloso ; ADI nº 1114, Rel. Min. Ilmar Galvão) e contemporaneamente tem alcançado outros entes legitimados. A relação de pertinência que vem sendo exigida ao longo de mais de vinte anos de jurisprudência desta Corte tem sido construída sob o fundamento jurídico e a lógica constitucional de que deve existir homogeneidade no atendimento aos direitos dos beneficiários, bem como de que o legitimado deve representar interesses convergentes a validar as pretensões apresentadas. Não há que se olvidar que o Direito não se resume à lei e aos atos normativos, sendo certo que os precedentes judiciais são fontes do Direito, ainda mais quando advêm de órgão detentor, sob os auspícios da Constituição, de legitimidade democrática para a interpretação da própria Carta. RE 733433 O fato é que a doutrina tem-se posicionado, com propriedade e correção, a favor da tese da exigibilidade da pertinência temática, como se verifica das seguintes obras: COSTA, Susana Henriques da. O controle judicial da representação adequada: uma análise dos sistemas norteamericano e brasileiro. In: SALLES, Carlos Alberto de (Coord.). As grandes transformações do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe . São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 953-978; DIDIER JR., Fredie. O controle jurisdicional da legitimidade coletiva e as ações coletivas passivas (o art. 82 do CDC). In: MAZZEI, Rodrigo e NOLASCO, Rita (Coord.). Processo Civil Coletivo . São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 95-105. BUENO, Cássio Scarpinella. As class actions norteamericanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo , nº 82, ano 21, abr.-jun./1996, p. 92-151; FERRARESI, Eurico. Ação popular, ação civil pública e mandado de segurança coletivo: instrumentos processuais coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 118; e LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 162 a 174. Esse último autor chega, inclusive, a descrever alguns exemplos de falta de pertinência temática e, portanto, de ausência de legitimação e de interesse de agir, o que, no meu sentir, ressalta o caráter necessário desse instituto nos processos coletivos. São eles: estará ausente a pertinência i) para o Ministério Público, quando ele ajuizar uma ação em defesa de moradores de condomínio residencial em razão de interesse individual homogêneo decorrente do aumento do valor da mensalidade de um condomínio; ii) para associação de defesa do meio ambiente, quando ela pretender, por meio da ação civil pública, a defesa específica de interesses de consumidores; iii) para o município, quando ele pretender a defesa de interesses patrimoniais da União, ainda que existam também interesses de seus munícipes. Hugo Nigro Mazzili reforça esse entendimento quando, ao se referir à legitimidade do Ministério Público para defender judicialmente outros interesses transindividuais além do meio ambiente, pugna pela necessidade de que se demonstre que o interesse que se pretende ver RE 733433 tutelado possui suficiente expressão ou abrangência social: [P]ara que a instituição possa, entretanto, defender em juízo interesses individuais homogêneos, é preciso ter em conta a destinação institucional do Ministério Público, ou seja, é indispensável que a defesa desses interesses tenha suficiente expressão ou abrangência social. Não se quer, pois, dizer com isso que o Ministério Público deva sempre defender quaisquer interesses individuais homogêneos ou coletivos: deverá fazê-lo apenas se em concreto a defesa convier à coletividade como um todo. Por sua vocação constitucional, o Ministério Público não está legitimado à defesa em juízo de quaisquer interesses disponíveis de pequenos grupos determinados de consumidores, atingidos por danos variáveis e individualmente divisíveis, e sem maior repercussão na coletividade. Nesse sentido é o que dispõe a Súm. n. 7 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo, segundo a qual o Ministério Público está legitimado à defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, como: a) os que digam respeito a direitos e garantias constitucionais (como a dignidade da pessoa humana, a saúde ou a segurança das pessoas, ou o acesso das crianças e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico (A defesa dos interesses jurídicos em juízo . 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 181 e 182). Conclui o autor, no ponto que nos interessa: [A]ssim fundamentou sua súmula o colegiado paulista: a legitimação que o Código do Consumidor confere ao Ministério Público para a defesa de interesses individuais homogêneos há de ser vista dentro da destinação institucional do Ministério Público, que sempre deve agir em defesa de interesses RE 733433 indisponíveis ou de interesses que, pela sua natureza ou abrangência, atinjam a sociedade como um todo. Embora a Súm. n. 7 refira-se apenas à defesa de interesses individuais homogêneos, sua fundamentação presta-se para justificar a atuação do Ministério Público também em matéria de interesses coletivos, considerados em sentido estrito (op. cit., p. 182). Não vislumbro razão para que não se aplique o mesmo raciocínio em relação à Defensoria Pública, relativamente à exigência da pertinência temática nas ações transindividuais. Quer se denomine a pertinência temática como missão constitucional da instituição, quer como destinação institucional, o fato é que se deve analisar a pertinência do tema discutido com relação à finalidade para a qual a instituição foi criada. Vai nesse sentido a sustentação do processualista Ricardo de Barros Leonel: Recordemos que, como assentamos nos itens anteriores ao tratar da legitimação, cada legitimidade está habilitado a atuar dentro do espaço que se relaciona ao seu perfil institucional. É necessária a identificação da chamada pertinência temática (perspectiva da adequada representação), vista como nexo entre os elementos concretos do litígio coletivo e a finalidade institucional do legitimado. Assim, se a Constituição reservou à Defensoria Pública orientação jurídica e defesa judicial dos necessitados, que, em conformidade com o art. 5º, LXXIV, da CF/88, são aqueles que comprovarem insuficiência de recursos, a propositura, por ela, de ações civis públicas, mostra-se viável desde que respeitada essa cláusula constitucional (op. cit., p. 198). Obiter dictum, no tocante à representatividade adequada conhecida no sistema das class action of damages - originário do regime norte-americano - como adequacy of representation -, cuida-se de elemento essencial para a identificação da legitimidade, pois dela dependem os efeitos da coisa julgada, que deve estar interligada aos limites subjetivos da relação jurídica processual. No caso de associações RE 733433 que promovem ações metaindividuais, há que se verificar o preenchimento dos requisitos da sua pré-constituição (com antecedência ânua) e da correlação entre os objetos da ação e os fins institucionais expressamente especificados. Nesse sentido, segue o escólio do processualista Ricardo de Barros Leonel: Pela adequação da representação, o autor se apresenta em juízo como portador dos interesses da classe, grupo ou categoria, ostentando efetivamente condições de representá-los de forma aceitável, de sorte a não deixá-los desprovidos de proteção. (…) Estarão legitimados o provimento jurisdicional coletivo e a extensão de seus efeitos àqueles que não estiveram presentes na relação jurídica processual, pois não se pode afirmar que não tenham sido partes, ou melhor, que não forma representados em juízo. (…) [N]o nosso sistema, já há prévia identificação hipotética, na própria lei, dos adequados representantes, com pequena margem de aferição para o magistrado. (…) A importância da adequação da representação refere-se não só às garantias constitucionais do processo, para legitimar o provimento judicial com eficácia ampla, mas também para impedir o desvirtuamento da demanda coletiva, que pode ser utilizada de forma a contrariar os interesses metaindividuais. Evita-se, v.g., o ajuizamento de ações temerárias, sem fundamento razoável, por entidades que não tenham estofo moral ou técnico para promover a defesa coletiva em juízo e proponham a ação por motivos simplesmente políticos ou emulatórios; ajuizamento de ação por associação instituída com a exclusiva finalidade de obter um provimento para legitimar uma conduta ilícita; demanda pré-destinada ao insucesso, mal fundamentada ou conduzida para uma absolvição do demandado, fruto de colusão entre o autor e o réu (Manual do processo coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 165). Por isso, mostra-se correta a afirmação de que o sistema processual coletivo brasileiro adotou o modelo ope legis qualificado relativamente à RE 733433 legitimação ativa nas ações transindividuais, uma vez que não afastou o controle judicial da representatividade adequada, tendo em vista que o controle ope legis puro se mostra insuficiente para evitar abusos e ineficácias no que tange ao resguardo, principalmente, dos direitos fundamentais dos cidadãos, dos interessados. Nesse sentido, adverte a doutrina: Efetivamente entendo que é necessário um controle judicial da adequação dos legitimados para a ação coletiva com o intuito de impedir que o instrumento criado para beneficiar o acesso à justiça produza resultados práticos diametralmente opostos, e nesse caso deve-se frisar que a coisa julgada secundum eventum litis não alcança todas as hipóteses em que uma representação inadequada possa causar prejuízos aos substituídos, aos fins pelos quais foi concebido (FREIRE Jr., Américo Bedê. Pontos nervosos da tutela coletiva: Legitimação, competência e coisa julgada. In : Mazzei, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Orgs.). Processo coletivo . São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 71-75). Ada Pellegrini Grinover sustenta, inclusive, que a possibilidade de controle jurisdicional do requisito da pré-constituição da associação importa em verdadeira exteriorização da representatividade adequada e que esse controle, no caso concreto, é um dever-poder do magistrado exercido na análise da legitimidade ativa do ente legitimado (Direito processual coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coords.). Direito processual coletivo e anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos . São Paulo: RT, 2007, p.14). O fato é que não há discordância quanto ao entendimento de que a Defensoria pode e deve atuar quando se tratar de interesses coletivos stricto sensu ou de interesses individuais homogêneos, pois são hipóteses em que é possível realizar-se a identificação da hipossuficiência dos interessados e, por consequência lógica, a aferição da pertinência temática. RE 733433 A grande discussão surge quando se trata de interesses difusos, tema descrito e aprovado como sendo de repercussão geral. Assim, passemos à análise dos elementos jurídicos que compõe os interesses transindividuais, a fim de que fique clara a hipótese dos autos e possam ser definidas as teses constitucionais a serem concretamente assentadas por esta Corte Suprema. Como se sabe, embora a Constituição Federal faça referência aos direitos difusos e coletivos no seu art. 129, inciso III, ela não os define. Foi o art. 81, parágrafo único, incisos I a III, da Lei nº 8.078/1990 que o fez, inserindo, no nosso sistema, os direitos individuais homogêneos, visto que foi a lei que optou por dar a eles o status de direito transindividual. Esta Corte tem-se utilizado desses parâmetros legais, não havendo, pois, divergência quanto a essas definições. Vide : RE nº 163.231, Rel. Min. Maurício Corrêa , Plenário, DJ de 29/6/01; AI nº 383.919-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 11/4/03; AI nº 516.419, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 12/2/10 e ARE nº 660.140, de minha relatoria, j. em 27/6/13. Para certeza das coisas, segue trecho do voto do Min. Rel., Maurício Corrêa, no RE nº 163.231, submetido a julgamento pelo Plenário desta Corte, no qual Sua Excelência explicita vários conceitos relativos aos interesses transindividuais: Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos RE 733433 estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas (DJ de 29/6/01 negritos originais). Podemos extrair da definição e dos escritos doutrinários que os interesses difusos são aqueles em que a sua titularidade ultrapassa a esfera meramente individual, na medida em que pertencem a todos que convivem em um ambiente social. A titularidade dos direitos difusos se caracteriza pela impossibilidade de sua fragmentação, inclusive pela identificação de um determinado grupo de indivíduos. Os titulares dos direitos difusos não são determináveis e os respectivos interesses são partilhados por toda a sociedade, pois o objeto jurídico protegido é incindível. Nesses casos, inexiste uma relação jurídica base e somente algumas circunstâncias de fato estabelecem uma ligação entre os beneficiários e o(s) obrigado(s). Essa é a hipótese do caso concreto que se está a julgar. Na espécie, verificamos que há interesse difuso, pois os beneficiários não são apenas os atuais alunos matriculados no ensino infantil na rede pública do Município de Belo Horizonte/MG, estando incluídos no rol de beneficiários os próximos usuários do serviço, a ele ligados por uma situação de fato que pode ser, pelo que já me referi, presente para alguns e futura para outros. Há de se destacar que a titularidade dos direitos difusos, e aqui ficaremos apenas no âmbito da análise desses direitos, não pode ser confundida com legitimidade processual. No caso dos direitos sociais, como é a hipótese em questão, em que uma das suas características é a universalidade, os titulares são os cidadãos e toda a sociedade. Vide : Embora uma das características dessas ações seja a RE 733433 impossibilidade de determinar de forma individualizada os titulares, isto não significa que não haja um titular, ou melhor, titulares do direito fundamental transindividual. São direitos que não pertencem a uma pessoa isolada, tampouco a um grupo delimitado de pessoas, mas a uma série indeterminada de difícil ou de até impossível determinação, cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido, daí porque, podemos inferir que os titulares são os cidadãos nacionais ou não - sob o aspecto amplo. (...) Nos direitos sociais, econômicos e culturais, no entanto, além de cada indivíduo poder exigir o direito ao acesso às políticas públicas implantadas, garantindo-se com isto os direitos sociais de igualdade, esses direitos foram, outrossim, desenvolvidos para atender toda coletividade, respeitando-se os princípios que norteiam o atendimento aos serviços públicos. A regra, portanto, deve ser a de que a titularidade dos direitos sociais é efetivamente do cidadão, lato sensu, e da sociedade, razão pela qual se impõe sua proteção na forma ampliada, difusa ou coletiva, sem afastar a possibilidade de haver, outrossim, proteção individual nos casos de ameaça ao mínimo existencial ou para os casos em que as regras autorizam que se garanta o acesso a políticas públicas já instituídas. Os mecanismos processuais de tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos resolve, parcialmente, o problema aqui colocado, relativamente à sua titularidade (KIM, Richard Pae. Titularidade dos Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos. In, KIM, Richard Pae; BARROS, Sérgio Resende de; KOSAKA, Fausto Kozo Matsumoto (Coord.). Direitos Fundamentais Coletivos e Difusos: questões sobre a fundamentalidade. São Paulo: Verbatim, 2012, p. 20 e 21). Por serem indeterminados os titulares do direito transindividual ora pretendido, teria a Defensoria Pública a legitimidade para defendê-los judicialmente? A resposta se mostra positiva. Relembremos o clássico escólio de Ada Pellegrini Grinover sobre os objetos e a principal RE 733433 finalidade das ações coletivas: [O] espírito geral da regra está informado pelo princípio do acesso à justiça, que no sistema norte-americano se desdobra em duas vertentes: a de facilitar o tratamento processual de causas pulverizadas, que seriam individualmente muito pequenas, e a de obter a maior eficácia possível das decisões judiciárias. E, ainda, mantém-se aderente aos objetivos de resguardar a economia de tempo, esforços e despesas e de assegurar a uniformidade das decisões. O requisito da prevalência dos aspectos comuns sobre os individuais indica que, sem isso, haveria desintegração dos elementos individuais; e o da superioridade leva em conta a necessidade de se evitar o tratamento de ações de classe nos casos em que ela possa acarretar dificuldades insuperáveis, aferindo-se a vantagem, no caso concreto, de não se fragmentarem as decisões (GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Class Action for Damages à Ação de Classe Brasileira: os Requisitos de Admissibilidade. In : Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 - 15 anos . MILARÉ, Édis (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 19). Pois bem, ao observamos que a Defensoria Pública atende e promove, em determinada localidade, milhares de ações individuais para a tutela de direitos fundamentais de hipossuficientes e que a omissão abusiva, causa de pedir dessas demandas, poderia ser extirpada ou solucionada pelos legitimados passivos por meio de uma ação coletiva, podemos concluir que inexiste lógica em se afastar a legitimidade processual da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública em defesa do referido direito subjetivo difuso. Esta Corte, inclusive, já reconheceu essa lógica em oportunidade anterior na qual se discutia a mesma temática. Confira-se: “A constatação de serem normalmente mais graves as lesões coletivas, aliada à circunstância de tender o tempo gasto em processos coletivos a ser menor, evidencia que a opção por RE 733433 ações coletivas racionaliza o trabalho pelo Poder Judiciário e aumenta a possibilidade de assegurar soluções uniformes e igualitárias para os diferentes titulares dos mesmos direitos, garantindo-se não apenas a eficiência da prestação jurisdicional, a duração razoável do processo e a justiça das decisões, que se igualam em seu conteúdo sem contradições jurisprudenciais não incomuns em demandas individuais.”(ADI n.º 3.943/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia). Fica evidente, portanto, que os cidadãos que vinham sendo atendidos individualmente podem-se beneficiar do processo transindividual. Seria o típico caso, por exemplo, da defesa dos direitos sociais previstos no art. 6º, caput , da Constituição Federal, em que se compele o Estado a cumprir a ação positiva nela imposta. Vejamos outros exemplos, agora mais específicos. Se, no cumprimento de suas atribuições, sob o sistema escolhido pelo legislador constituinte de criar uma instituição, nos termos do art. 134 da Constituição Federal, a Defensoria Pública, e esta promove anualmente milhares de ações por ano para a obtenção, individualmente, de vagas para crianças em creches, como vem ocorrendo de forma cotidiana em cada uma das grandes capitais de nosso país, não há fundamento lógico ou jurídico para não se reconhecer a sua legitimidade para propor ação civil pública, com o objetivo de, por meio de decisão judicial única, obrigar o poder público municipal a zerar o déficit de vagas para o respectivo grupo de usuários do serviço público educacional. Aliás, esse direito social tem sido garantido, inclusive, por esta Suprema Corte (vide RE nº 410.715-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma; RE nº 464.143-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; AI nº 455.802/SP, Rel. Min. Marco Aurélio ; RE nº 402.024/SP, Rel. Min. Carlos Velloso; RE nº 411.518/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; e AI 592.075AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma). Da mesma forma, no universo da execução de políticas públicas sociais, seja no âmbito da saúde pública ou da assistência social, é fato RE 733433 notório que, diariamente, os necessitados se socorrem dos serviços da Defensoria Pública junto aos núcleos de primeiro atendimento para que sejam propostas as competentes ações judiciais individuais para compelir o poder público a fornecer medicamentos ou a atender os enfermos e os desassistidos pela sociedade e/ou pelo Estado. Nesse contexto, não se justifica reconhecer sua ilegitimidade para propor ação civil pública em que se objetive uma tutela jurisdicional difusa para buscar a cessação das omissões abusivas ou dos desvios de conduta que estejam a ferir os direitos fundamentais desses carentes, ainda que os titulares dos direitos difusos sejam os cidadãos em geral, na medida em que salta aos olhos o efetivo benefício da atuação da Defensoria não só com relação aos necessitados, mas também no que tange à eficácia da prestação jurisdicional, tendo em vista a celeridade que proporciona, direito fundamental expressamente reconhecido pelo art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004. Com a propositura de ações civis públicas por aqueles que atendem diretamente a população carente, assegurando-se, ainda que de forma indireta, a assistência judiciária aos necessitados, poder-se-á resolver, muitas vezes, os dois principais obstáculos existentes para uma prestação jurisdicional eficiente, conforme estudos de Mauro Cappelleti e Bryant Garth, quais sejam, os custos e o tempo de duração dos processos (cf. Acesso à Justiça . Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002). Como muito bem destacado por Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves Silva, em consistente obra sobre a Defensoria Pública: [a ausência de uma eficiente] tutela dos direitos difusos também é encarada com obstáculo, haja vista que a ausência de mecanismos capazes de tutelar questões coletivas desestimula as partes a percorrerem individualmente o caminho do judiciário para satisfação de suas pretensões. Em muitas situações, o custo individual de uma demanda não compensaria a obtenção do resultado final da lide. Entretanto, em uma demanda coletiva, tal argumentação poderia ser sobreposta, pois em uma única demanda diversos interessados seriam RE 733433 alcançados. (…) Diante de toda essa problemática, os professores Mauro Cappelletti e Bryan Garth observam que o processo evolutivo dos variados instrumentos utilizados para solucionar os obstáculos do acesso à justiça está sedimentado em três grandes ondas renovatórias. A primeira delas, referente à assistência judiciária aos pobres, revela a necessidade de órgãos encarregados de prestar assistência aos menos afortunados, patrocinando os direitos desta parcela humilde da população. A segunda onda renovatória, por sua vez, se relaciona com a superação dos problemas inerentes à representação e defesa dos direitos difusos em juízo, especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor. Por fim, a terceira onda renovatória expõe o problema dos procedimentos judiciais, seus custos e seu tempo de duração, sendo formuladas propostas alternativas, como a prevalência da oralidade e a concentração dos ritos processuais (...) (Princípios institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2014, p. 24 e 25). Com o devido respeito àqueles que defendem a tese contrária, não reconhecer a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura dessas ações para a proteção dos interesses difusos seria limitar uma irrenunciável atribuição que foi concedida pela própria Constituição Federal a essa instituição, no sentido de promover a inclusão das classes sociais menos favorecidas, marginalizadas economicamente, e possibilitar o atendimento a seus direitos subjetivos, ainda que por intermédio de um processo coletivo. Há de se ultrapassar qualquer discussão que leve a um debate de monopólios institucionais para a propositura de ações civis públicas, mesmo porque a Constituição Federal não definiu a legitimidade processual para a defesa de interesses difusos, com exceção da referência expressamente apontada para o Ministério Público no art. 129, inciso III, da Constituição Brasileira. RE 733433 Nos demais casos, a legitimidade de cada ator se encontra definida na Lei da Ação Civil Pública, que estabeleceu os colegitimados (Ministério Público, Defensoria Pública, União, estados, Distrito Federal, municípios, autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia mista e associações), devendo sua leitura ser realizada conforme a Lei das Leis. Podemos inferir, portanto, que a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública existirá quando a defesa do direito difuso beneficiar, em sua essência, os economicamente necessitados. O reconhecimento dessa legitimidade ativa ad causam, consoante bem anotado pelo Ministro Celso de Mello, “[...] traduz significativo avanço institucional de nosso ordenamento jurídico, além de representar, notadamente em face das pessoas socialmente desassistidas e financeiramente despossuídas, um marco significativo no processo de afirmação dos direitos metaindividuais, cuja proteção tem, naquele instrumento processual, um poderosíssimo meio de tutela e amparo, em sede jurisdicional das comunidades que reúnem pessoas carentes e totalmente marginalizadas.”(ADI n.º 3.943/DF) Note-se, todavia, que incumbe à instituição justificar, nos autos da ação transindividual, a pertinência temática, confirmando assim sua legitimidade. A pertinência ficará bem evidente, por exemplo, nas seguintes hipóteses: i) na tutela dos direitos difusos de consumidores que, embora possam ser indeterminados, vem sendo atendidos, individualmente, e de forma sistemática, pela Defensoria Pública, diante de uma situação específica de violação de seus direitos consumeristas; ii) na tutela de direitos assistenciais difusos de crianças e adolescentes; iii) e nos casos em que um dano ambiental alcance, em especial, áreas onde se encontram instaladas moradias populares ou favelas. No julgamento da ADI nº 3943/DF, bem restou consignado no voto da eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia, que RE 733433 “Não se está a afirmar a desnecessidade de observar a Defensoria Pública o preceito do art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição, reiterado no art. 134 (antes e depois da Emenda Constitucional n. 80/2014). No exercício de sua atribuição constitucional, deve-se sempre averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública. À luz dos princípios orientadores da interpretação dos direitos fundamentais, acentuados nas manifestações do Congresso Nacional, da Advocacia-Geral da União e da Presidência da República, a presunção de que, no rol dos afetados pelos resultados da ação coletiva, constem pessoas necessitadas é suficiente a justificar a legitimidade da Defensoria Pública, para não ‘esvaziar, totalmente, as finalidades que originaram a Defensoria Pública como função essencial à Justiça’ (fl. 550, manifestação da Advocacia-Geral da União)”. Há que se pontuar que a defesa dos direitos dos vulneráveis, com o devido respeito, não faz parte da missão constitucional da Defensoria Pública, pois não faz a Carta da República referência a esse grupo quando trata de sua competência. Como se extrai do Dicionário eletrônico Houaiss, a palavra vulnerável significa aquele que é “frágil, prejudicado ou ofendido”. Neste ponto é que se sustenta que sob o aspecto semântico, não há que se confundir o economicamente necessitado com o vulnerável. Embora muitos indivíduos possam-se encontrar, a um só tempo, nessa situação e na condição de hipossuficiência econômica, são diversos os grupos – necessitados economicamente e os vulneráveis. Não faz sentido a Defensoria Pública defender interesses de consumidores de classe alta econômica, ainda que os destinatários de serviços sejam crianças ou doentes. Não se argumente que, com a adoção dessa tese, estaria sendo a população alijada da proteção de seus direitos pelo afastamento, no âmbito das demandas coletivas e individuais, da proteção jurídica. Isso RE 733433 porque, a Constituição Federal atribuiu essa função, em seu art. 127, ao Ministério Público, incumbindo-lhe da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Também especificou a Constituição, em seu art. 129, inciso III, a atribuição para processar o inquérito civil e promover a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Aliás, não se olvide que o Supremo Tribunal Federal possui posição assentada no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade ativa para propor ações civis públicas para a defesa de direitos coletivos e difusos (RE nº 379.495/SP, Rel. Min. Marco Aurélio , DJ 20/4/06 e RE nº 228.177/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes , DJe de 5/3/10), como também para a defesa de direitos individuais homogêneos com relevância social (vide RE-ED-AgR nº 470.135-9/MT, Rel. Min. Cezar Peluso, e RE-AgR nº 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello , DJe de 28/8/08). O jurista e Ministro Teori Albino Zavascki, em seu percuciente trabalho doutrinário, bem sustentou a necessidade de o Ministério Público observar, dada a atribuição fixada pela nossa Constituição da República, o caráter eminentemente social ou público da sua atuação. Também nessa linha vai o magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles, para quem se afigura indispensável que, pairando ao lado dos interesses individuais homogêneos, “haja também relevantes aspectos públicos e sociais, como os relativos aos direitos à educação, à saúde, ao transporte, à moradia ou à moralidade e à eficiência da Administração, ou outros similares, e lembra importante precedente do Superior Tribunal de Justiça ao relatar que no julgamento do Resp 910.192 (Dje 24.2.2010), no qual se admitiu o cabimento da ação civil pública para o fim de cessar a captação antecipada e ilegal de poupança popular disfarçada de financiamento para compra de linha telefônica a Relatora, Min. Nancy Andrighi, chegou a consignar que a questão ganha especial importância em hipóteses envolvendo pessoas de pouca instrução e baixo poder RE 733433 aquisitivo, que, não obstante lesadas, veem-se tolhidas por barreiras sociais e econômicas, mantendo-se inertes” (op. cit., p. 225 e 226). É certo que, no julgamento do RE nº 605533, Relator o Ministro Marco Aurélio, esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral do tema ligado à questão da legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar ação civil pública com o objetivo específico de compelir entes federados a entregar medicamentos a pessoas necessitadas. O presente recurso ainda se encontra pendente de julgamento, mas a Suprema Corte ainda não modificou o entendimento, acima esposado, sobre ter o Ministério Público legitimidade para a propositura de ações transindividuais para a defesa de interesses sociais e de vulneráveis. Também não há que se olvidar os demais legitimados para propor as ações civis públicas, os quais podem, na defesa dos interesses difusos, buscar a tutela dos direitos desse grupo de cidadãos. Por derradeiro, podemos concluir que a imposição constitucional (a regra) é peremptória e tem como objetivo resguardar, como foi fundamentado neste voto, o cumprimento dos princípios constitucionais. Ausente, na espécie, qualquer inconstitucionalidade no art. 5º, inciso II, da Lei da Ação Civil Pública, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.448/07, ou no art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Orgânica da Defensoria Pública, alterado pela Lei Complementar nº 132/09, nego provimento ao recurso extraordinário, mantendo a decisão objurgada, visto que comprovados os requisitos exigidos para a caracterização da legitimidade ativa. Assento, ademais, a tese de que a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública existirá nos casos em que, em tese, ela comprovar a pertinência temática e que a defesa do direito difuso vise a beneficiar, em sua essência, os necessitados, os carentes, os desassistidos, os hipossuficientes, os menos afortunados ou as pessoas pertencentes aos estratos mais economicamente débeis da coletividade – em resumo, quando puder beneficiar os economicamente necessitados. Após as discussões e os debates realizados por esse Colendo RE 733433 Plenário, a proposta de tese final fica assim redigida: “a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas”. É como voto. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 733.433 MINAS GERAIS ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhor Presidente, pedindo escusas ao eminente defensor, eu estou trazendo meu voto - até para facilitar, porque, pelo que fui informado, só há sustentação pelas defensorias, não é? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eminente Relator, nós temos também uma sustentação pelo amicus curiae, que é a Associação Nacional dos Defensores Públicos ANADEP. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Só para objetivar, eu estou trazendo, na conclusão de meu voto, a negativa de provimento ao recurso e propondo que a Corte fixe uma tese no seguinte sentido: “A legitimidade da defensoria para a propositura da ação civil pública estará presente nos casos em que, em tese, for comprovada a pertinência temática e que a defesa do direito difuso vise a beneficiar, em sua essência, os necessitados, os carentes, os desassistidos e os hipossuficientes.” Enfim, exatamente os que são defendidos pela defensoria pública. Então, só para objetivar, eu estou trazendo a tese exatamente nesse sentido que o eminente defensor está defendendo. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 733.433 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, simplesmente nego provimento ao recurso, porque, se entendermos que cabe a limitação quanto à representatividade da Defensoria Pública, teremos que prover o recurso para reformar o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, já que essa limitação, claramente, não foi admitida nesse acórdão. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 733.433 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A manifestação do Ministro Marco Aurélio me traz à reflexão: acho que não é necessário uma interpretação conforme, haja vista que a própria fixação da tese seria suficiente. Então, eu negaria provimento e fixaria a tese. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 733.433 MINAS GERAIS ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, estou acompanhando Sua Excelência o Relator, com a negativa de provimento ao recurso. Tenho um voto escrito nesse sentido, queria juntar ao feito, mas estou aderindo às conclusões. Trago, aqui, algumas lições do Professor Luiz Guilherme Marinoni, do Professor Daniel Mitidiero. E também reforço os termos expressados pela Ministra Cármen Lúcia na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.943. Portanto, acompanho Sua Excelência o Relator negando provimento ao recurso. 04/11/2015 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 733.433 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: A questão ora em exame foi decidida recentemente por esta Corte nos autos da ADI 3.943, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgada em 07/05/20015, cuja ementa se transcreve: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 5º, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985, ALTERADO PELO ART. 2º DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART. 5º, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE NORMA DE EXCLUSIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.” (DJe 06.08.2015) Nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade, questionou-se a validade jurídico-constitucional do art. 5º, II, da Lei 7.347, com a redação dada pela Lei 11.448, de 15 de janeiro de 2007. Alegava-se vício material de constitucionalidade sob o argumento de que a Defensoria Pública teria sido criada para defender interesses dos necessitados, que deveriam ser individualizáveis, o que afastaria sua legitimidade para atuar na defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. RE 733433 Em acutíssimo voto, a Ministra Relatora Cármen Lúcia traçou os contornos normativos da legitimidade da Defensoria Pública para a defesa coletiva dos interesses dos necessitados como forma especial de acesso à justiça. Segundo a eminente Relatora, a ampliação do rol dos legitimados é imperativa em um Estado marcado por inegáveis e graves desníveis sociais e pela concentração de renda cuja barreira maior à democracia e cidadania ainda é o efetivo acesso à justiça. Na conclusão do seu voto, com costumeiro brilhantismo, a eminente Relatora entendeu que, para a legitimação da Defensoria Pública, bastaria a presunção de que necessitados constariam no rol dos atingidos pela ação coletiva no tocante à tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. A exigência de comprovação de pobreza de todo público-alvo da ação coletiva não seria compatível com os princípios regentes da instituição e, nesta perspectiva, a interpretação mais consentânea com a Constituição da República seria a que propiciasse maior efetividade do acesso à justiça. Pela perspicácia do voto, a eminente Relatora foi acompanhada por unanimidade pelos pares. Pois bem. A decisão proferida em sede de controle concentrado possui eficácia erga omnes e, portanto, nada há mais a se discutir no tocante à juridicidade da norma, isto é, sobre a compatibilidade da norma impugnada com o Texto Constitucional. Esta Corte chancelou o entendimento de que a Defensoria Pública detém sim legitimidade para buscar a tutela coletiva, seja de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. O Recurso Extraordinário sob julgamento, contudo, discute apenas a legitimidade da instituição na defesa de interesses difusos, ou seja, é menos abrangente que o decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade alhures mencionada (ADI 3.943). O ponto nodal, então, refere-se à abrangência da tese a ser fixada neste Recurso Extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral. RE 733433 Nesse sentido, destaco a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni ao se debruçar sobre o delineamento da atuação desta Suprema Corte: “No momento em que se tem em conta que o Judiciário tem a função de dar sentido à lei em conformidade com a evolução das necessidades sociais e de acordo com as características do caso concreto, há que se dar à Corte Suprema a função de outorga de unidade ao direito, vale dizer, a função de definição do sentido adequado do texto legal diante de determinadas circunstâncias de fato e num determinado momento histórico. Dessa função decorrer, naturalmente, a necessidade de o direito proclamado pela Corte Suprema adquirir estabilidade, projetando-se sobre a sociedade e sobre a solução dos casos conflitivos. A Corte assume a função de atribuir sentido ao direito quando se admite que o Judiciário trabalha ao lado do Legislativo para a frutificação do direito. O direito modelado pela Corte Suprema tem que ter estabilidade, de modo que os precedentes obrigatórios se tornam indispensáveis para garantir a igualdade e a liberdade, as quais não mais dependem apenas da lei. A força obrigatória do precedente não se destina a garantir a uniformidade da aplicação do direito objetivo, mas a preservar a igualdade perante o direito proclamado pela Corte Suprema.”(MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas Cortes Supremas. Precedente e Decisão do Recurso diante do Novo CPC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.18-19) Esta Corte, como guardiã da Constituição, deve zelar para que as normas constitucionais irradiem-se pela sociedade com máxima efetividade, buscando, sobretudo, garantir aos jurisdicionados a razoável duração do processos e os meios que garantam a celeridade da tramitação (art. 5º, LXXVIII). Não é crível que uma matéria já solucionada em sede de controle concentrado e, portanto, com eficácia erga omnes seja analisada agora sob a ótica da sistemática da repercussão geral apenas sob uma única vertente, isto é, apenas no tocante aos direitos difusos, pois já houve pronunciamento anterior declarando a validade jurídico-constitucional da norma impugnada na sua integralidade. Pensar o contrário ou agir de forma contrária acionará a Corte novamente, em recursos extraordinários RE 733433 futuros, para que se pronuncie sobre a legitimidade da Defensoria na defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos especificamente, não obstante a matéria já tenha sido definida em ação direta de inconstitucionalidade específica. Vale dizer, já foi declarada a constitucionalidade da norma contida no art. 5º, II, da Lei 7.347, com a redação dada pela Lei 11.448/2007. Por conseguinte, a Defensoria Pública detém legitimidade ampla na defesa dos interesses coletivos, ou seja, pode atuar na tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Diante disso, não há outra decisão a ser dada no Recurso Extraordinário ora analisado. Destarte, com vistas à adequação racional da atuação desta Corte no exame deste Recurso Extraordinário, a tese fixada na sistemática da repercussão geral potencializará sua eficácia se reafirmar in totum a decisão sufragada na ADI 3.943, ou seja, reafirmando a jurisprudência ali firmada em controle concentrado. Em verdade, trata-se de reconhecer, também no âmbito deste Recurso Extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, a legitimidade da Defensoria Pública para atuar na tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Portanto, a tese ora fixada impedirá que outros recursos extraordinários sejam julgados tendo como fundamento matéria já decidida na ação direta de inconstitucionalidade referida. Destaca-se o entendimento doutrinário expressado por Daniel Mitidiero: “A função da Corte Suprema, portanto, está em promover a unidade do Direito mediante a sua adequada interpretação. Como, de um lado, a interpretação jurídica pode dar lugar a uma multiplicidade de significados, e como, de outro, o Direito encontra-se sujeito à cultura, a unidade do Direito que a Corte Suprema visa a promover tem duas direções distintas: essa é tanto retrospectiva como prospectiva. Vale dizer: a Corte Suprema visa à promoção da unidade do Direito tanto para resolver uma questão jurídica de interpretação controvertida nos tribunais como para desenvolver o Direito diante das novas necessidades sociais, outorgando adequada RE 733433 solução para questões jurídicas novas.” (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Do Controle à Interpretação, da Jurisprudência ao Precedente. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 69) Privilegia-se a segurança jurídica adotando-se o caminho ora apontado e, da mesma forma, confere-se maior efetividade à prestação jurisdicional no que tange à sistemática da repercussão geral. Do exposto, em relação ao caso concreto veiculado nestes autos, nego provimento ao Recurso Extraordinário. No tocante à tese fixada sob a sistemática da repercussão geral, reafirma-se a jurisprudência para declarar a legitimidade da Defensoria Pública para atuar na tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme decidido na ADI 3.943 (rel. Min. Cármen Lúcia). É como voto.