text: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. NÃO INCLUSÃO DE TODOS OS SUPOSTOS COAUTORES E PARTÍCIPES NO POLO PASSIVO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Embora a ação penal pública seja pautada, como regra, pelo princípio da obrigatoriedade, “o Ministério Público, sob pena de abuso no exercício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não haja qualquer prova segura e idônea de haver cometido determinada infração penal” HC 71429, Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ 25-08-1995). Doutrina. Precedentes. Nesses casos, não se verifica inépcia da peça acusatória, tampouco renúncia ao direito à acusação. 2. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Alexandre Oliveira Rocha, Bárbara Kátia de Oliveira e Júlio Cesar de Oliveira contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC 218.042/SP. Eis a ementa do julgado, no que importa: “(...) ESTELIONATO E EVASÃO DE DIVISAS (ARTIGOS 171 DO CÓDIGO PENAL E 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/1986). ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANTO AO CRIME DE ESTELIONATO. DENÚNCIA QUE NÃO TERIA ARROLADO TODOS OS COAUTORES DO DELITO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE ÀS AÇÕES PENAIS PÚBLICAS. EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE ARQUIVAMENTO QUANTO A DETERMINADAS PESSOAS DEVIDAMENTE HOMOLOGADO PELO JUÍZO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Embora parcela da doutrina sustente a aplicabilidade do princípio da indivisibilidade às ações penais públicas, prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento pelo que tal postulado só incide nas ações penais privadas. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, observa-se que o titular da ação penal, de posse dos elementos de informação colhidos na fase HC 117589 inquisitorial, entendeu que os possíveis coautores do crime de estelionato não teriam agido com culpabilidade, motivo pelo qual não os denunciou, requerendo o arquivamento do inquérito policial quanto a eles, o que foi homologado pelo togado sentenciante. 3. Ora, se o Ministério Público, a quem compete privativamente promover a ação penal pública, entendeu não ser cabível a instauração de processo criminal contra determinadas pessoas, as quais não teriam agido com culpabilidade, entendimento que foi confirmado pelo Juiz responsável pelo feito, impossível considerar a denúncia ofertada nos autos inepta. 4. Ademais, a inclusão dos supostos coautores no polo passivo da ação penal em nada modificaria o desfecho do processo criminal em exame, pois tanto o órgão acusador quanto o magistrado entenderam que tais indivíduos não teriam agido com culpabilidade, ou seja, ainda que tivessem sido denunciados, não teriam sido condenados, circunstância que não obstaria a prolação de édito repressivo contra os pacientes. 5. Habeas corpus não conhecido”. Sustenta o impetrante, em síntese, que: (a) os pacientes foram condenados, em primeira instância, pela prática dos crimes de estelionato e evasão de divisas (art. 171 do CP e art. 22 da Lei 7.492/1986) às penas de: (i) Alexandre Oliveira Rocha: 14 anos de reclusão; (ii) Bárbara Kátia de Oliveira: 7 anos e 9 meses de reclusão; e (iii) Júlio Cesar de Oliveira: 9 anos de reclusão; (b) o TRF da 3ª Região deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para redimensionar as reprimendas, fixando-as definitivamente em (i) 12 anos de reclusão para o paciente Alexandre Oliveira Rocha, (ii) 7 anos e 15 dias de reclusão para a paciente Bárbara Kátia de Oliveira e (iii) 8 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão para o paciente Júlio César; (c) “a denúncia deve ser declarada inepta em relação ao crime de estelionato, pela falta de elemento essencial, qual seja, a participação como coautores, das pessoas que compraram os pacotes turísticos, sob pena de se HC 117589 considerar atípica a conduta, uma vez que sem essa coautoria, macula-se formalmente o procedimento, não se justificando, dessa maneira a punição de uns e o esquecimento de outros”. Requer a concessão da ordem, para que seja declarada nula a ação penal. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A impetração objetiva a declaração de nulidade do processo originário, por inépcia da denúncia, em face da suposta violação do princípio da indivisibilidade da ação penal pública (CPP, art. 48), já que o Ministério Público não teria denunciado pessoas que seriam coautoras dos fatos delituosos imputados aos pacientes. A postulação, todavia, não merece prosperar. 2. Em primeiro lugar, é indevida a invocação da regra da indivisibilidade prevista no art. 48 do Código de Processo Penal – cujo campo de incidência é específico na ação penal privada – para sustentar a inépcia da denúncia pela circunstância de os pacientes estarem sendo processados, e outras pessoas, que estariam envolvidas na prática delituosa, não. Ora, embora as ações penais públicas sejam pautadas, como regra, pelo principio da obrigatoriedade, “o Ministério Público, sob pena de abuso no exercício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não haja qualquer prova segura e idônea de haver cometido determinada infração penal” HC 71429, Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ 25-08-1995). Nesses casos, portanto, não há falar em inépcia da peça acusatória, tampouco renúncia ao direito à acusação (cf. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 121 e 152). Precedentes: RHC 95141, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 23-10-2009; HC 96700, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe 14-08-2009; HC 93524, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 31-10-2008; HC 77723, Relator(a): Min. HC 117589 NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 15/09/1998, DJ 15-122000. 3. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de estelionato por terem supostamente concedido empréstimos fraudulentos a pessoas em dificuldades financeiras mediante a cobrança de juros extorsivos. O esquema criminoso se dava por meio de simulação de financiamentos de viagens para o exterior, operacionalizados através de cartões de crédito de bandeira internacional. Realizada a fraude contra a operadora do cartão, parcela do dinheiro liberado era entregue aos clientes que assinavam um contrato simulado de prestação de serviço, que se tratava, em verdade, de um empréstimo pessoal, mediante pagamento de juros abusivos aos pacientes. O Ministério Público requereu o arquivamento do inquérito relativamente aos tomadores dos falsos empréstimos, por entender que lhes faltavam a necessária culpabilidade para a prática do delito. A propósito, o registro do STJ: “De fato, os supostos compradores dos ‘pacotes turísticos’ que teriam sido utilizados para praticar a fraude contra a administradora de cartão de crédito não foram denunciados pelo órgão acusatório, que com relação a eles requereu o arquivamento do processo, o que foi homologado pelo magistrado sentenciante. Confira-se: ‘É certo, por outro lado, que os supostos compradores de pacotes turísticos concorriam para a consumação das fraudes, se, e somente se, comprovada a participação ciente e consciente, por parte deles, na obtenção do resultado visado pela prática do ato ilícito, não bastando para configurar a coautoria o simples auxílio material (TJSP - AC -Rel. Onei Raphael, RT 449/374). A propósito, a defesa aduziu, em suas alegações finais, que o crime de estelionato não se materializou, porque o Ministério Público Federal não incluiu, no polo passivo da ação, os compradores de pacotes turísticos HC 117589 fictícios. Não é de se acolher tal assertiva, porquanto a configuração do estelionato independe da individualização de eventuais coautores. Ademais, o Ministério Público Federal houve por bem não denunciar tais compradores, como aconteceu com relação a LUZIA APARECIDA GUEDES (fls. 1191/1194), KARSON FERNANDES MARQUES (fls. 1195/1198) e RICARDO FESTA GARCIA (fls. 1308/1311), os quais foram indiciados na fase do inquérito. Justificando a decisão de requerer-lhes o arquivamento do inquérito, pedido este ainda pendente de deferimento deste Juízo, mas que será deferido ao final desta sentença, assim se manifestou o Ministério Público Federal, assistindo-lhe razão (fls. 1959): 'Com relação as pessoas indiciadas às fls. 532, 536 648, requeiro o formal arquivamento do inquérito. De fato, tais pessoas, como diversas outras inquiridas no curso desta investigação, embora subscrevendo falsos contratos de prestação de serviços, não agiram culpavelmente. Tratava-se de condição sine qua non imposta pelos denunciados para a concessão dos empréstimos. Não pode, pois, censurar penalmente aqueles que se socorrem do mercado negro de empréstimos, visto que em verdade são vítimas necessitadas de inescrupulosos agiotas. Moralmente censurável suas condutas, não têm entretanto o condão de tipificar o crime de falso (…) grifo no original. Ante o exposto, dou como comprovados, sob o prisma objetivo, os crimes de estelionato e de evasão de divisas, cuja configuração da autoria passa-se a seguir, a examinar.’ (e-STJ fl. 67). Da passagem acima reproduzida, observa-se que o titular da ação penal, de posse dos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, entendeu que os possíveis coautores do crime de estelionato não teriam agido com culpabilidade, HC 117589 motivo pelo qual não os denunciou, requerendo o arquivamento do inquérito policial quanto a eles, o que foi homologado pelo togado sentenciante (e-STJ fl. 84). Ora, se o Ministério Público, a quem compete privativamente promover a ação penal pública, entendeu não ser cabível a instauração de processo criminal contra determinadas pessoas, que não teriam agido com culpabilidade, entendimento que foi confirmado pelo Juiz responsável pelo feito, impossível se considerar a denúncia ofertada nos autos inepta. Ademais, a inclusão dos supostos compradores dos falsos pacotes turísticos no polo passivo da ação penal em nada modificaria o desfecho do processo criminal em exame, pois tanto o órgão acusador quanto o Juiz entenderam que tais indivíduos não teriam agido com culpabilidade, ou seja, ainda que tivessem sido denunciados, não teriam sido condenados, circunstância que não obstaria a prolação de édito repressivo contra os pacientes”. Vê-se, pois, que agiu bem o Superior Tribunal de Justiça ao manter íntegra a denúncia ofertada contra os pacientes, não havendo que falar em nulidade da ação penal. 4. Pelo exposto, denego a ordem. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 117.589 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : ALEXANDRE OLIVEIRA ROCHA PACTE.(S) : BÁRBARA KÁTIA DE OLIVEIRA PACTE.(S) : JÚLIO CESAR DE OLIVEIRA IMPTE.(S) : LUIZ FLÁVIO BORGES D'URSO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 12.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS OBJETIVOS. EXISTÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. II - Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a HC 119856 possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Ordem concedida para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que proceda a nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, na fração que entender pertinente ao paciente, bem como para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte, e também analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para, em caso positivo, proceder à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, conceder parcialmente a ordem para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que proceda a nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, na fração que entender pertinente ao paciente. Do mesmo modo, determinar que o Juízo da Execução, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte, bem como proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal e se, HC 119856 da nova dosimetria, resultar uma reprimenda privativa de liberdade não superior a quatro anos, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Enio Aranges Rangel e outro, em favor de MARCOS ROBERTO CORDEIRO DE AZEVEDO, contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 245.354/SP, lá ajuizado com o mesmo objeto desta impetração. Os impetrantes narram, de início, que o paciente foi preso em flagrante e processado pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico). Afirmam que, encerrada a instrução, o paciente foi absolvido em primeira instância por insuficiência de provas. Inconformada, a acusação apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao recurso para condenar o paciente pelo art. 33 da Lei 11.343⁄2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e multa. Por sua vez, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, que indeferiu a ordem. É contra essa decisão que se insurgem os impetrantes. HC 119856 Alegam que o paciente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa, fazendo jus, assim, ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu quantum máximo. Argumentam que, uma vez atendido o primeiro pleito de redução da pena, o paciente também teria direito ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, já que tal benesse não seria defesa ao crime de tráfico, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requerem, ao final, o deferimento de medida liminar para que seja suspenso o andamento do processo penal até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, pleiteiam a concessão da ordem a fim de que se aplique o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, a fixação do regime aberto para o início de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 22/10/2013, indeferi o pedido de liminar, dispensei as informações da autoridade coatora e determinei fosse ouvido o O parecer do Ministério Público Federal, de lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que é caso de concessão parcial da ordem. Esta a ementa do acórdão questionado da Quinta Turma do STJ no HC 245.354/SP, Rel. Min. Laurita Vaz : “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto a quantidade e a natureza mais lesiva da substância apreendida - aproximadamente 1 Kg de cocaína – somadas às circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do agente e demais corréus, levaram à conclusão de que não se tratava de traficante ocasional, ou seja, que se dedicaria a atividades delituosas. 2. Para concluir-se que o condenado não se dedicava a atividades ilícitas seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fáticoprobatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. REGIME PRISIONAL. NARCOTRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. GRAVIDADE HC 119856 CONCRETA DA CONDUTA. MODO MAIS SEVERO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Plenário do STF, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/07, que estabelecia o modo inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve ser fixado de acordo com o previsto no art. 33 do Código Penal. 2. A gravidade concreta do crime, em razão especialmente da quantidade e natureza do entorpecente capturado em poder do paciente e demais corréus, justificam a imposição do regime mais severo para o inicial cumprimento da pena. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. PREJUDICIALIDADE DO MANDAMUS NESSE PONTO. 1. Ausente ilegalidade na reprimenda fixada pelas instâncias ordinárias, resta prejudicado o habeas corpus no ponto em que almeja a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois objetivamente inviável na hipótese, de acordo com o art. 44, I, do CP. 2. Habeas corpus denegado”. Conforme relatado, os impetrantes postulam a aplicação do redutor previsto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no seu grau máximo (2/3) e, por conseguinte, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos. A pretensão merece ser acolhida, em parte. O juízo de primeiro grau absolveu o impetrante de todos os delitos, quais sejam, de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) e de associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei). HC 119856 A Corte paulista, entretanto, ao julgar o apelo da acusação, condenou-o à pena base de cinco anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, somente pela prática da infração de tráfico de drogas, em regime inicial fechado. Estes os trechos que interessam: “(...) É que condenado o acusado por crime hediondo, sem direito a benesses quaisquer, muito menos a penas alternativas e regime de cumprimento de pena diverso do fechado, sequer referência aos benefícios pleiteados deveria ser feita (art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). (...) Policiais militares montam campana em Rodovia, após o recebimento de denúncias anônimas informando do transporte de entorpecente àquela Comarca, pelos acusados José e César. Ao visualizarem o veículo, onde também encontrava-se o acusado Marcos, os milicianos solicitam sua parada, momento em que, realizada revista no automóvel, logra-se êxito em localizar e apreender, em cima do banco traseiro, nada menos do que 984,8 gramas de cocaína, além de R$ 220,00, em espécie, com os acusados. Todos os réus são, então, detidos em flagrante. Estes os fatos, em suma. (…) Quem é apanhado em pleno 'iter criminis', trazendo consigo ou transportando grande quantidade de droga 984,8 gramas de cocaína não tem como justificar a situação. Não há explicação razoável ou verossímil para tal porte de entorpecentes, senão aquela que a entenda destinada ao comércio. Fugir desta realidade é fechar os olhos ao óbvio e desprezar o bom-senso. Só por aí e já seria e é verdadeiramente indisputável, nada obstante mais, e forte, também haver contra os acusados. Assim as narrativas dos diligentes e competentes Policiais Militares (i) Herivelto, f. 4 e 141/143, e (ii) Antonio, f. 6 e 145/148. HC 119856 Estoriam exatamente a ação, em correspondência de detalhes, unicidade de entendimento e ação. Descrevem minuciosamente unissonamente, reprise-se que receberam ligação anônima dando conta de que os acusados César e José voltavam, de carro, à Comarca de Marília, em poder de grande quantidade de entorpecentes. Após campana em Rodovia, os milicianos resolveram parar e abordar o veículo, ocasião em que lograram êxito em apreender nada menos do que quase um quilo da poderosa cocaína (!!), além de R$ 35,00, em espécie, com José, e R$ 185,00, em espécie, com César. Conduzidos à Delegacia de Polícia, os policiais puderam perceber uma discussão entre todos os acusados, acerca das circunstâncias da prisão. Assim, constataram que o acusado Marcos fora contratado momentos antes da abordagem policial, apenas para o transporte do entorpecente, já que era o único que possuía habilitação para dirigir. Marcos, todavia, e ainda de acordo com os milicianos, tinha pleno conhecimento de que o material levado por César e José tratavase de entorpecentes. A uma porque queria ele Marcos, o condutor do veículo que César transitasse com o vidro do automóvel aberto, para eventual dispensa da droga, em caso de abordagem policial. A duas porque o material estupefaciente fora localizado e apreendido em cima do banco traseiro do automóvel à vista, portanto, de qualquer pessoa que se encontrasse no interior do veículo. Os policiais detalham também a confissão informal da traficância por César, buscando excluir, embora sem sucesso, a responsabilidade criminal de seu companheiro José. Os competentes policiais, contudo, dão conta certa de que José apresentava-se como verdadeiro “braço direito” de César, estando envolvido, já há algum tempo, com o comércio de entorpecentes. Evidentemente autênticos os relatos. Tudo a revelar iniludível traficância. Já se disse: fugir de realidade tamanha é querer não enxergar o que os autos mostram com cristalinidade pura. E nada se alegue contra as palavras daqueles agentes da lei. HC 119856 Porquanto não há suspeita sobre elas, mormente quando, exatamente como aqui, estão coerentes e consonantes ao demais do contexto probatório. A jurisprudência pátria, a esta altura, tem constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando, como aqui, esteja coerente ao mais probatório colacionado e não discrepe do mais produzido, em sua essência. Donde inexistir qualquer dúvida de que os três acusados José, César e Marcos - realmente praticaram o delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Em remate e para além disso tudo, a confissão judicial de César, ainda que em parte, que admitiu estar transportando a droga, sem a ajuda, contudo, dos demais acusados f. 11 e 172/173. Assim, embora César tenha buscado excluir os demais acusados da responsabilização criminal, as provas produzidas, como se viu, são aptas, fortes e suficientes para embasar um decreto condenatório contra todos os acusados. No vazio, portanto, as versões exculpatórias oferecidas por José e Marcos, verdadeiramente fantasiosas e perdidas em si mesmas, quando confrontadas, não só face sua posição inverossímil, como e principalmente porque improvadas. Marcos nega a prática delitiva, afirmando que fora contratado apenas para conduzir aquele veículo, e que não tinha conhecimento do material entorpecente f. 9 e 168/169. José também nega ter conhecimento do transporte das drogas, relatando que estava no interior do veículo, tão somente porque César lhe havia prometido pagar a quantia de R$ 25,00, para acompanhá-lo na viagem f. 10 e 170/171. Nesses termos, aceitar-se a versão dos acusados, data venia, seria fechar os olhos a uma realidade manifesta e dar costas ao óbvio, em total e completo desapego às normas genéricas da verdade e de bom-senso, que emanam sem nenhuma dúvida dos autos. Nada obstante deva estar o julgador sempre atento e dedicado às teses defensórias, verdade é que há um momento em que as versões não podem ser aceitas, pelo óbvio manifesto que representam sua irrealidade. HC 119856 O julgador, então, que é e deve ser homem de bom senso e com preocupação com a realidade ideal, pode e deve sempre afastar as teses sem qualquer cunho de razoabilidade, como aqui. Dar-se crédito àqueles que são detidos em plena e objetiva ação delituosa, trazendo consigo e transportando grande quantidade de substância entorpecente aproximadamente 1 kg de cocaína -, em detrimento das palavras dos agentes da lei, que cumpriam seu papel de proteger a sociedade, seria inverter de tal forma os valores que se deixaria em descrédito a própria Justiça. Tanto não é possível, na verdade, exatamente porque as escusas são para livrá-los da responsabilização, que é imperiosa, todavia. Ou valem as palavras dos Policiais Militares ou se estará dando crédito maior a quem traz consigo, transporta e comercializa grande quantidade de droga, em plena ação delituosa. Também restou bem caracterizada, na prova acima explicitada, a associação para o tráfico entre os acusados José e César. Data venia da posição sentencial. Não há dúvida interpretativa mínima quanto a isto. Afinal, todo o quadro relatado mostra que a situação de traficância não pode ser considerada isoladamente em relação a um todo, mas sim associada, até e para que pudesse aquela atividade ilícita ser desenvolvida. Por certo isolada ou não associada fosse a ação, não se teria tamanho quadro de traficância. Afinal, os acusados transportavam no veículo enorme quantidade de droga - cerca de um quilo de cocaína (!!!). Demais disso, a denúncia anônima, que se mostrou autêntica e verossímil ao longo da instrução, aliada às informações de que ambos José e César comercializavam entorpecentes já há bastante tempo, dão conta certa da prática delituosa. Pois bem. Situações tais as relatadas e provadas nos autos, não se concebem que sejam desenvolvidas, senão em associação, se disse, tendo em conta o tipo de ação do malfeitor. Quem pratica crime deste porte mormente em casos de grande quantidade de entorpecente, como aqui - e com a extensão que os autos HC 119856 revelam, age, seguramente, em vínculo de permanência. Daí que consequência natural o reconhecimento do delito irrogado e reconhecido. O mesmo não se pode dizer, entretanto, em relação ao acusado Marcos. Não obstante o respeito que se presta à tese ministerial de primeira instância, não há elementos suficientes para garantir a materialidade e a autoria delitiva. Se há, são frágeis e não sustentam condenação alguma. A prova é no mínimo duvidosa e a dúvida leva a uma insegurança condenatória. É que restou incomprovado o caráter permanente e estável da associação entre Marcos e os demais agentes. Assim, temerário seria acreditar com o que se tem nos autos - na existência de um verdadeiro pacto associativo entre Marcos e os acusados César e José. Daí que de prudência a absolvição de Marcos quanto à associação para o tráfico, dês que as provas, como se disse, geram dúvidas severas acerca do caráter estável e permanente da associação imputada a ele e os outros algozes. Enfim. Não há nos autos elementos suficientes a garantir autoria e materialidade delitiva em relação a Marcos. Non liquet de rigor, com relação à imputada prática, por parte de Marcos, do crime de associação para o tráfico. Responsabilização, portanto, inevitável de César e José, por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico; e de Marcos apenas pela traficância. 'Quantum satis', enfim. Apenamento. Ao réu Marcos. Base fixada e mantida no mínimo legal, vez que ausentes circunstâncias modificadoras 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. (...) E não há como se aplicar, evidentemente, a qualquer dos réus Marcos, César e José -, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, HC 119856 da Lei nº 11.343/2006. Tal seria hipótese contrária, data venia e só pelo peso da droga. Volte-se a afirmar, SEMPRE. Mais ainda e tecnicamente porque, nada obstante tenha a novel legislação anti-drogas (Lei nº 11.343, 23.ago.2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui considerá-la mais benéfica e em favor dos acusados ('lex mitior'), porque meramente facultativa a situação ('as penas poderão ser reduzidas...'g.doa), o que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, mais aqui, evidentemente, face à sempre lembrada enorme quantidade do poderoso entorpecente apreendido, levando a crer que aqueles já vinham desenvolvendo a atividade ilícita há algum tempo. O que denota habitualidade constante e reiterada, a revelar que os réus não podem ser tratados igualmente a outros. Demais disso, atente-se ao fato de que os acusados José e César também saíram condenados, por força de decisão desta Instância, pelo delito de associação para o tráfico, o que, só por si, já é suficiente a impedir a incidência do redutor que não deve beneficiar àqueles que se dedicam às atividades de associações criminosas. Quanto ao regime, o inicial fechado é o único possível (Lei nº 11.464/2007), para todos os acusados. Afinal, saíram eles condenados pela prática de crimes hediondos, por disposição expressa da lei (8.072/90). E não cabe ao julgador, data venia, a fixação de regime prisional diverso daquele imposto pela norma, sob pena de verdadeira decisão 'contra legem'. Daí que impossível falar-se em imposição de regime mais brando aos acusados, face à gravidade do delito praticado. (...) Impossível, de outro modo, a concessão de penas alternativas em casos de crimes considerados ou equiparados a hediondos, como aqui. Primeiro que seria contra-senso supor que crimes de elevada gravidade e relevância pudessem ser abrangidos por esta figuração. Depois que a lei que criou os benefícios não pode atingir legislação especial, mas tão apenas a ordinária. É como, com constância e segurança, tem entendido a HC 119856 jurisprudência: 'As regras estipuladas pela Lei 9714/98 não são aplicáveis na hipótese de condenação por crimes equiparados a hediondo, já que as regras da lei 8072/90 são consideradas lei especial e 'lex specialis derrogat legi generalli' (TJSP HC 277.458-3, 22/03/99). (…) De mais a mais – e isso verdadeiramente importa -, os réus transportavam enorme quantidade de um dos mais nocivos entorpecentes de que se tem notícia nada menos do que cerca de um quilo de cocaína (!!!), capaz de entorpecer um sem-número de usuários da pacata cidade interiorana de Marília. A demonstrar a inviabilidade do pleito, pois. Some-se a isso, também, a quantidade de pena imposta aos três réus, bem como, apenas em relação ao réu José, seu péssimo passado criminoso, o que, por si só, inviabilizam a substituição de penas pretendida (art. 44, I, do Cód. Penal). Daí se vê, por qualquer ângulo que se enxergue a coisa, a aplicação de penas alternativas não se mostra jamais recomendável, a qualquer dos réus (art. 44, III, do Cód. Penal). Quanto à pretendida declaração de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, nada obstante recente posicionamento da Corte Máxima em relação à liberdade provisória e benefícios, também e pelas mesmas colocações feitas até aqui e neste julgado, tais a gravidade da situação do tráfico, só por si e especificamente, na espécie, a quantidade de potente droga apreendida, não é possível qualquer benesse. Donde a impossibilidade do sursis. Posto, repelida a matéria preliminar, (i) dá-se parcial provimento ao recurso ministerial, para: (…) i.d) condenar o réu Marcos Roberto Cordeiro de Azevedo, já qualificado, às penas de 5 anos de reclusão (regime fechado), mais pagamento de 500 dias-multa, mínimo valor unitário, pela prática da infração penal capitulada no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes)”. HC 119856 Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, mas a ordem foi denegada. Conforme relatado, postula-se a fixação do regime aberto, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Como se vê do édito condenatório acima transcrito, para fixar o regime inicial fechado, a Corte estadual apoiou-se apenas na obrigatoriedade prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, nos seguintes termos: “por se tratar de crime hediondo, por disposição expressa da Lei 8.072/1990, (...) não cabe ao julgador a fixação de regime prisional diverso daquele imposto pela norma, sob pena de verdadeira decisão 'contra legem'””. Essa orientação, contudo, está em desconformidade com o entendimento sedimentado pelo Plenário deste Tribunal no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, que, por maioria, declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade daquele dispositivo. Com efeito, não há falar em obrigatoriedade do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda aos condenados por crimes hediondos, pela prática da tortura, por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e por terrorismo. Caberá ao juízo sentenciante apreciar o caso concreto à luz do disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, para, então, fixar o regime de cumprimento mais adequado. Cito, nessa esteira, os seguintes precedentes, entre outros: HC 106.153/SP, HC 111.660/ES e HC 112.195/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 109.343/SP, de minha relatoria. HC 119856 De outra banda, anoto que este Tribunal já sedimentou entendimento no sentido de ser possível a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação, inclusive, está estampada na Súmula 719 do STF, in verbis: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Contudo, não foi o que se deu, na espécie . Quanto ao pleito de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, tenho que a irresignação é parcialmente procedente. Isso porque o Tribunal não fixou a causa especial de diminuição, invocando a natureza e a quantidade da droga apreendida, o que causou patente constrangimento ilegal ao paciente, porque presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que, no acórdão, assentou-se a primariedade, os bons antecedentes e o fato de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas e nem integrava organização criminosa. Estes os trechos: “nada obstante tenha a novel legislação anti-drogas (Lei nº 11.343, 23.ago.2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui considerá-la mais benéfica e em favor dos acusados ('lex mitior'), porque meramente facultativa a situação (“as penas poderão ser reduzidas...”g.doa), o que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, mais aqui, evidentemente, face à sempre lembrada enorme quantidade do poderoso entorpecente apreendido (...)”. “Conduzidos à Delegacia de Polícia, os policiais puderam perceber uma discussão entre todos os acusados, acerca das circunstâncias da prisão. Assim, constataram que o acusado Marcos fora contratado momentos antes da abordagem policial, apenas para o transporte do entorpecente, já que era o único que possuía habilitação para dirigir”. HC 119856 Entretanto, a Corte não está obrigada a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. Não por outra razão o legislador estabeleceu o intervalo que varia de 1/6 a 2/3. A corroborar essa assertiva, menciono os seguintes precedentes desta Corte: “Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Fundamentação idônea. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. 'O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto' (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). O Plenário desta Corte, ao julgar o HC 97.256/RS (rel. min. Ayres Britto, DJe nº 247, publicado em 16.12.2010), julgou inconstitucional o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os condenados por crime de tráfico de drogas. Ordem concedida de ofício, para determinar ao juízo de origem que examine se o paciente preenche os requisitos dispostos no art. 44 do Código Penal para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos” (HC 107.757/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 NO PATAMAR MÍNIMO (1/6). DECISÃO FUNDAMENTADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I - A fixação do HC 119856 quantum de redução da pena em seu patamar mínimo foi devidamente fundamentada, inclusive no forte indício de que a paciente integra organização criminosa ligada ao tráfico internacional de drogas, o que, caso comprovado, impediria a concessão da própria benesse. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo para a redução. III - Ordem denegada” (HC 110.452/SP, de minha relatoria). No que concerne ao pedido de substituição da pena, também tem razão a impetrante. No caso sob exame, o Tribunal fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos), considerando favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Deixou de aplicar, em seguida, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, “haja vista vedação expressa contida no art. 44 da Lei 11.343/06.” A fundamentação legal invocada pela Corte estadual para negar a conversão da pena privativa de liberdade em sanção restritiva de direitos não se mostra idônea. Isso porque está sedimentado nesta Corte o entendimento de que a gravidade abstrata do delito não é argumento apto a justificar a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena e, nessa linha, igualmente não o é para justificar a negativa de substituição da pena corporal, mormente no caso sob exame, em que foram consideradas favoráveis ao agente todas as circunstâncias judiciais. Ademais, os argumentos invocados são contrários à jurisprudência assentada nesta Corte no sentido de que a vedação à substituição da pena HC 119856 privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, viola o princípio da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal). Com efeito, o Plenário deste Tribunal já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade da vedação contida no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006. Essa decisão foi proferida no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, cuja ementa é a seguinte: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, HC 119856 estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente”. Dessa forma, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, não vislumbro nenhum óbice a que o juízo da execução, HC 119856 mediante avaliação do caso concreto, proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, se, da nova dosimetria, resultar uma reprimenda privativa de liberdade não superior a 4 anos. Por tais razões, concedo parcialmente a ordem para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que proceda a nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, na fração que entender pertinente ao paciente. Do mesmo modo, determino que o Juízo a quo, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte, bem como proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal e se, da nova dosimetria, resultar uma reprimenda privativa de liberdade não superior a 4 anos. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS NA FRAÇÃO DE 1/4. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. LIMINAR DEFERIDA. ANÁLISE PELO MAGISTRADO COMPETENTE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO CP. BENEFÍCIO NEGADO À LUZ CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. PEDIDO PREJUDICADO. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Esta Corte possui entendimento consagrado no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição da fração mínima de redução (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) sem a devida motivação, não sendo permitido ao Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, o acréscimo de fundamentos não utilizados na sentença condenatória, sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus. Precedentes. 2. Ainda que tenha concedido parcialmente a ordem para elevar a fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de 1/6 para 1/4, o Superior Tribunal de Justiça incorreu em reforço argumentativo ao mencionar que a quantidade e a natureza da droga apreendida seriam suficientes para alterar o patamar da redução para um pouco acima do grau mínimo legal. Em sede de habeas corpus, não cabe à instância superior incrementar novos fundamentos objetivando suprir eventual HC 111674 vício de fundamentação da decisão originária. Precedentes. 3. Em cumprimento à liminar deferida nestes autos, o juízo de primeiro grau negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos à luz das circunstâncias do caso e do art. 44 do Código Penal. Qualquer juízo desta Corte acerca dos fundamentos utilizados implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. Precedentes. 4. A superveniente concessão do regime aberto ao paciente torna prejudicada a impetração, nesta parte, por perda superveniente de objeto. 5. Habeas corpus conhecido em parte e, na parte conhecida, concedida parcialmente a ordem, para determinar ao juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer em parte o habeas corpus e, na parte conhecida, conceder parcialmente a ordem, para determinar ao juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, com a incidência da fração de 2/3 de redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Lucinez Marques Merlim contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 213.341/ES, concedeu parcialmente a ordem. Eis a ementa do julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REPRIMENDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E DO DELITO. DESFAVORABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. REDUZIDA QUANTIDADE DE DROGA. MITIGAÇÃO DEVIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. O legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deixando de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e maior frações indicadas para a mitigação, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que devem ser consideradas as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e HC 111674 especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos. 2. Embora as instâncias ordinárias tenham justificado concretamente a necessidade de se impor a menor fração de redução, dadas a desfavorabilidade de algumas das circunstâncias judiciais, as circunstâncias em que cometido o delito, a nocividade da substância entorpecente apreendida, verifica-se que a quantidade de droga encontrada em poder do paciente foi mínima - 10 (dez) pedras de crack, com peso total de 1,2 gramas - o que demonstra que a escolha mostra-se desproporcional. 3. Ordem parcialmente concedida, para fixar em 1/4 (um quarto) o patamar de redução pelo disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, restando a sanção do paciente definitiva em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 450 (quatrocentos) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença e o aresto impugnado”. Sustenta a impetrante, em síntese, que: (a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006); (b) o Tribunal local deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para reduzir a pena-base aplicada ao paciente, fixandoa definitivamente em 4 anos e 2 meses de reclusão; (c) o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem para aumentar o quantum de diminuição previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, de 1/6 para 1/4, redimensionando a reprimenda para 3 anos e 9 meses de reclusão; (d) ausência de fundamentação idônea para aplicar a referida minorante na fração de 1/4; (f) havendo redução da pena imposta, é possível a fixação de regime aberto e a substituição de pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Requer a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3), bem como fixado o regime prisional aberto e, por consequência, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O então relator, Min. Ayres Britto, deferiu parcialmente o pedido de HC 111674 medida liminar, apenas para “remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/06 e determinar ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia que, no prazo de 48 horas, proceda à avaliação das condições objetivas e subjetivas para eventual substituição a que se refere o art. 44 do Código Penal. Juízo que deverá observar, é claro, a pena redimensionada pelo Superior Tribunal de Justiça (HC 213.341)”. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo conhecimento parcial do habeas corpus e, na parte conhecida, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A impetração objetiva a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, com a consequente fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. Relativamente aos argumentos utilizados para a fixação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tem razão a impetrante. Ao aplicar a fração mínima, o juiz sentenciante restringiu-se a afirmar que: “Em razão da primariedade, da natureza do tráfico praticado pelo réu (pequeno traficante), reconheço em favor dele a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pelo que diminuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão”. Ou seja, não expôs nenhum fundamento para justificar a imposição da redução mínima de 1/6. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a seu turno, manteve a fração estabelecida em primeiro grau, sob o fundamento de que: “Quanto ao comando sentencial que aplicou a causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, no importe de 1/6 (um sexto), também mantenho o comando sentencial, neste ponto, pela judicialidade de seus termos. Analisando detidamente os autos verifico que o MM Juiz de Direito ‘a quo’ se utilizou de fundamentação plausível e apta para fins de destacar os motivos pelos quais não fixou a causa de diminuição no seu patamar máximo, e entendo que a fração aplicada se concretiza de forma ponderada e razoável em favor do apelante, diante das circunstâncias do delito praticado; das circunstâncias judiciais HC 111674 analisadas que militam em seu desfavor (3 - três - no seu total) e da natureza da droga apreendida que direciona nefastos efeito no meios social”. Entretanto, esta Corte possui entendimento no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição da fração mínima de redução (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) sem a devida motivação, não sendo permitido ao Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, acrescentar fundamentos não utilizados na sentença condenatória, sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus. Nesse sentido: HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18-10-2012; HC 105768, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01-06-2011; HC 103213, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23-04-2010; HC 93778, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15-08-2008. E ainda que tenha concedido parcialmente a ordem para elevar a fração da minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 para 1/4, o STJ também incorreu em reforço argumentativo, ao mencionar que, “embora devidamente justificada a escolha do menor redutor, verifica-se que, consoante o laudo acostado a fls. 103-104, a quantidade de droga capturada foi mínima - 1,2 gramas de crack, dividida em 10 pedras - mostrando-se por certo desproporcional o patamar escolhido pelas instâncias ordinárias desproporcional e contrário aos critérios de reprovação e suficiência da sanção penal”. Desse modo, não cabe à instância superior, em sede de habeas corpus, incrementar novos fundamentos objetivando suprir eventual vício de fundamentação da decisão originária (cf.: HC 116894, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 08-10-2013; HC 93498, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 18-10-2012; HC 101980, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 04-06-2010; HC 90064, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 22-062007; HC 79248, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 12-11-1999; HC 76370, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, DJ 30-04-1998). Como se vê, a quantidade de droga apreendida só foi mencionada a HC 111674 partir do julgamento da apelação exclusiva da defesa, o que não é permitido em nosso sistema penal. Assim, deverá o magistrado de primeiro grau, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena, proceder à nova dosimetria de forma fundamentada. 3. Relativamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ter sido condenado a pena superior a quatro anos de reclusão, as instâncias ordinárias negaram ao paciente a concessão do mencionado benefício em face do não cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código penal: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;”. Entretanto, ao conceder parcialmente a ordem para fixar em 1/4 o patamar de redução disposto art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, reajustando a pena definitiva para 3 anos e 9 meses de reclusão, o STJ nada mencionou a respeito da possibilidade de conceder ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apenas mantendo, quanto a esta questão, os fundamentos fixados na sentença e no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local. Ocorre que o então Relator, Min. Ayres Britto, ao verificar tal situação, deferiu o pedido de medida liminar. Na oportunidade, determinou ao juízo das execuções penais que, “no prazo de 48 horas, proceda à avaliação das condições objetivas e subjetivas para eventual substituição a que se refere o art. 44 do Código Penal. Juízo que deverá observar, é claro, a pena redimensionada pelo Superior Tribunal de Justiça (HC 213.341)”. Ao cumprir essa decisão, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES registrou, dentre outra considerações, que “as circunstâncias e os motivos que envolvem o crime de tráfico de drogas impedem que a substituição HC 111674 da pena corporal em medidas restritivas de direitos seja suficiente para a prevenção e repressão desse delito”. Conforme se percebe, foi negada a substituição da pena à luz das circunstâncias do caso e do art. 44 do Código Penal. Assim, qualquer juízo desta Corte acerca dos fundamentos agora utilizados pelo juízo de primeiro grau implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências (v.g., entre outros, RHC 112236, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 2110-2013; HC 108192 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 12-06-2013). 4. Por fim, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, constata-se que em 09/01/2013 foi concedido ao paciente a progressão para o regime aberto (Execução 000077288.2011.8.08.0030). Desse modo, está prejudicado o pedido, nesta parte, em face da perda superveniente de objeto. 5. Pelo exposto, conheço em parte o habeas corpus e, na parte conhecida, concedo parcialmente a ordem, para determinar ao juízo competente, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena, proceder à nova dosimetria de forma fundamentada. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.674 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : LUCINEZ MARQUES MERLIM IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu em parte o habeas corpus e, na parte conhecida, concedeu parcialmente a ordem, para determinar ao juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, com a incidência da fração de 2/3 de redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 12.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MAGISTRATURA. MANUTENÇÃO DOS “QUINTOS” DEVIDOS A EX INTEGRANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL QUE INGRESSOU NA MAGISTRATURA. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DO RECENTE POSICIONAMENTO DA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. A NECESSIDADE DE APLICAÇÃO, NESTE FEITO, DA TESE VENCEDORA NO PROCESSO EM QUE A MATÉRIA FOI JULGADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 587.371) IMPÕE O NÃO PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO. NA EMENTA DAQUELE DECISUM RESTOU ASSENTADO QUE “NÃO ENCONTRA AMPARO CONSTITUCIONAL A PRETENSÃO DE ACUMULAR, NO CARGO DE MAGISTRADO OU EM QUALQUER OUTRO, A VANTAGEM CORRESPONDENTE A QUINTOS, A QUE O TITULAR FAZIA JUS QUANDO NO EXERCÍCIO DE CARGO DIVERSO”. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em AI 410946 AGR-ED rejeitar os embargos de declaração. A Senhora Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pelo Plenário desta Corte que deu parcial provimento ao recurso extraordinário da União. Eis a sua ementa: “CONSTITUCIONAL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. NOMEAÇÃO NA MAGISTRATURA. VANTAGEM NÃO PREVISTA NO NOVO REGIME JURÍDICO (LOMAN). INOVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 2. Preservação dos valores já recebidos em respeito ao princípio da boa-fé. Precedentes. 3. Agravo regimental parcialmente provido”. 2. Nas razões deduzidas nos embargos, o embargante alega, em síntese, a ocorrência de omissão, contradição e obscuridade no acórdão recorrido, tendo em vista que a matéria não teria sido prequestionada e que o fundamento do acórdão recorrido, existência de direito adquirido, seria infraconstitucional. É o relatório. A Senhora Ministra Ellen Gracie - (Relatora): 1. Inicialmente, ressalto que os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, não vislumbradas no presente caso. 2. No mais, da leitura do voto condutor do acórdão ora embargado, verifica-se que o embargante, no recurso ora em exame, apenas busca renovar a discussão de questões já apreciadas por esta Corte. 3. Não há, portanto, qualquer vício a ser sanado nestes embargos. É dizer, não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser dirimida na decisão ora embargada. 4. declaração. Ante o exposto, rejeito os presentes embargos de 04/08/2011 PLENÁRIO EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 410.946 DISTRITO FEDERAL RELATORA REDATOR DO ACÓRDÃO EMBTE.(S) ADV.(A/S) EMBDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. ROSA WEBER : MIN. LUIZ FUX : JOSÉ ARNALDO DA FONSECA : JOSÉ DANIEL BRAGA DA FONSECA E OUTRO(A/S) : UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Senhor Presidente, eu tive em mãos um memorial no sentido de que o Supremo Tribunal Federal não admite essa discussão porque se trata de violação reflexa à Constituição Federal. Nesse caso específico houve a admissão do recurso extraordinário, de sorte que também peço vista deste processo. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 410.946 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE EMBTE.(S) : JOSÉ ARNALDO DA FONSECA ADV.(A/S) : JOSÉ DANIEL BRAGA DA FONSECA E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto da Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora), rejeitando os embargos de declaração, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Declarou suspeição o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.08.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Sub-Procuradora-Geral da República, Dra. Sandra Cureau. p/ Luiz Tomimatsu Secretário 14/11/2013 PLENÁRIO EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 410.946 DISTRITO FEDERAL VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Cuida-se de recurso de Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento interposto por José Arnaldo da Fonseca sob o fundamento, em síntese, da ocorrência de omissão e obscuridade no acórdão recorrido, tendo em vista que a matéria não teria sido prequestionada e que o fundamento do acórdão recorrido seria infraconstitucional. A ementa do acórdão recorrido tem o seguinte teor: CONSTITUCIONAL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. NOMEAÇÃO NA MAGISTRATURA. VANTAGEM NÃO PREVISTA NO NOVO REGIME JURÍDICO (LOMAN). INOVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 2. Preservação dos valores já recebidos em respeito ao princípio da boa-fé. Precedentes. 3. Agravo regimental parcialmente provido. O Recorrente ingressou com ação de rito ordinário em face da União com o propósito de ter incorporados os “quintos” da época em que integrava o Ministério Público Federal e que antecedeu o seu ingresso no cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Narra a parte Autora que o Conselho de Administração do Superior Tribunal de Justiça AI 410946 AGR-ED indeferiu o pleito administrativo de incorporação dos “quintos”. Entretanto, a Sexta Turma do c. STJ deferiu o pleito judicial de incorporação dos “quintos” formulado pelo Recorrente, restaurando os efeitos da sentença procedente de primeiro grau. Interposto o Recurso Extraordinário pela União, não foi ele admitido por decisão de fls. 252-253 do c. Superior Tribunal de Justiça alicerçada na tese da questão debatida ser de índole infraconstitucional. Da referida decisão, a União agravou de instrumento (fls. 02-13). Por seu turno, em decisão de fls. 285/287, o eminente Min. Celso de Mello, antes de se declarar suspeito, negou provimento ao Agravo de Instrumento, por entender inviável o Recurso Extraordinário a que ele se refere, diante do debate instaurado ser de estatura infraconstitucional e, além disso, decidiu que o recurso seria inadmissível por conta da ausência de prequestionamento. Da decisão de fls. 285/287, a União interpôs o recurso de Agravo Regimental colacionado nas fls. 291/297 e 299/305. O Min. Joaquim Barbosa declarou-se suspeito consoante certidão de fl. 313 e os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello consoante certidão de fl. 363. Em decisão certificada na fl. 403, a Segunda Turma desta Corte decidiu afetar o processo ao Plenário. Em parecer de fls. 324/332, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso de Agravo de Instrumento. Em suas razões, o parquet lembra que a controvérsia é de índole infraconstitucional, impeditiva do manejo do Recurso Extraordinário interposto pela União. A Min. Ellen Gracie, relatora, votou no sentido de dar provimento ao AI 410946 AGR-ED Agravo Regimental e de dar parcial provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela União, julgando-se simultaneamente o Agravo Regimental e o Recurso Extraordinário interpostos pela União. Acolhida a tese da eminente Relatora, o Plenário do STF, avançando no mérito do tema, e vencido o Min. Marco Aurélio, reconheceu que o Ministro José Arnaldo da Fonseca não teria direito à incorporação dos “quintos”, mas que não precisaria restituir os valores recebidos anteriormente de boa-fé. Do referido pronunciamento, o Min. José Arnaldo da Fonseca embargou de declaração, tendo salientado, na aludida peça, que o pretendido era a incorporação dos “quintos” até dezembro de 2004, eis que a partir de janeiro de 2005 foi fixado o subsídio de Ministro do STF através da Lei nº 11.143/2005. Aduziu, ainda, que o Recorrente jamais recebeu “quintos”. O Embargante sustenta, também, que não houve prequestionamento a respeito do tema constitucional e a ausência do juízo de admissibilidade quanto ao Recurso Extraordinário. Sustenta, por fim, a obscuridade do julgado, pois a Corte admitiu Recurso Extraordinário em que se discute ofensa indireta à Constituição. A necessidade de aplicação, neste feito, da tese vencedora no processo em que a matéria foi julgada em sede de repercussão geral (re 587.371) impõe o não provimento do recurso interposto. É o breve relatório. No recente julgamento do RE 587.371, restou assentado, em sede de repercussão geral, que “não encontra amparo constitucional a pretensão de acumular, no cargo de magistrado ou em qualquer outro, a vantagem correspondente a quintos, a que o titular fazia jus quando no exercício de cargo diverso”. Por essa razão, e ressalvando meu entendimento pessoal sobre o AI 410946 AGR-ED tema, curvo-me, in casu, à tese vencedora que impõe o não provimento do recurso interposto. Ex positis, voto no sentido de declarar rejeitados os Embargos de Declaração. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 410.946 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. LUIZ FUX EMBTE.(S) : JOSÉ ARNALDO DA FONSECA ADV.(A/S) : JOSÉ DANIEL BRAGA DA FONSECA E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto da Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora), rejeitando os embargos de declaração, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Declarou suspeição o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.08.2011. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Declararam suspeição os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Não votou a Ministra Rosa Weber por suceder à Ministra Ellen Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Luiz Fux. Plenário, 14.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário