text: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. PIS E COFINS. NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA ENTRE CONCESSIONÁRIAS E MONTADORAS DE VEÍCULOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REEXAME DE CONTRATOS PRIVADOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 17.12.2010. A discussão sobre natureza do negócio jurídico efetuado entre as fabricantes e concessionárias de veículos, a fim de determinar se a receita oriunda do referido negócio enquadra-se ou não no conceito de faturamento, previsto na norma regulamentadora da COFINS, é solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, das cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório dos autos. Assim, conforme jurisprudência desta Corte, supostas ofensas à Carta Magna seriam reflexas, inviabilizando a reanálise de qualquer destes vetores em sede extraordinária. Incide no caso os óbices das Súmula 279 e 454/STF. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento ao recurso extraordinário, manejam embargos de declaração Zacarias Veículos de Maringá S/A. A embargante insurge-se contra a decisão monocrática, ao argumento de que os valores referentes às vendas em consignação devem ser excluídos da base de cálculo do PIS/COFINS, por não se incluírem no conceito de faturamento. Sustentam violação direta à Carta Constitucional, in verbis: “Mas por isso, a necessidade de abordar-se a aplicabilidade ao tema dos autos da incidência da disposição do artigo 195, I, b, CF. Ora, centralmente, conforme decidido no acórdão, definiuse: ‘Passível, portanto, a incidência das contribuições para o PIS e para a COFINS, não somente sobre a diferença entre o preço praticado pela montadora e o valor pago pelo consumidor.’ Vale frisar que a diferença entre o preço praticado pelo concedente e pela concessionária é o valor que esta fatura, que adentra e integra seu cofre, seu faturamento.” Acórdão recorrido publicado em 17.12.2010. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, recebo, como agravo regimental, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, aplicado o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “RECURSO. Embargos de Declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação” (AI 841.137-ED/RS, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2011). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 7.4.2011; AI 547.827-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe 9.3.2011; RE 546.525ED, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJe 5.4.2011” (ARE 656.354-ED/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.3.2012). Passo ao exame do mérito do agravo regimental. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, Zacarias Veículos de Maringá S/A manejou agravo. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 195, I, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na legislação infraconstitucional e na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF (para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). Nesse sentido, entre outros, o AI 787.240-AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 22.5.2012 e o AI 853.078-AgR/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 14.3.2012. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC)“. Nada colhe o agravo. No caso em tela, verifico que a discussão sobre natureza do negócio jurídico efetuado entre as fabricantes e concessionárias de veículos, a fim de determinar se a receita oriunda do referido negócio enquadra-se ou não no conceito de faturamento, previsto na norma regulamentadora da COFINS, é solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, das cláusulas contratuais e do conjunto fático2 probatório dos autos. Assim, conforme jurisprudência desta Corte, supostas ofensas à Carta Magna seriam reflexas, inviabilizando a reanálise de qualquer destes vetores em sede extraordinária. Incide no caso os óbices das Súmula 279 e 454/STF. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DA NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA ESTABALECIDA ENTRE CONCESSIONÁRIAS E MONTADORAS DE VEÍCULOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE CONTRATOS PRIVADOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – A controvérsia atinente à natureza das operações realizadas entre concessionárias e montadoras de veículos, para efeitos de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS, cinge-se ao âmbito infraconstitucional, além de depender do exame de eventuais contratos firmados entre elas. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta, além de incidirem, na espécie, as Súmulas 279 e 454 desta Corte. II – Agravo regimental improvido” (RE n° 526.218/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2.4.12). “EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: questão relativa à incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores repassados às montadoras pelas concessionárias de veículos decidida à luz de legislação infraconstitucional: a alegada violação do artigo 150, I, da Constituição Federal, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI n° 443.234/RJAgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe de 17.8.07). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO-FATURAMENTO. VEÍCULOS NOVOS. OMISSÃO. 1. Ocorrência de omissão quanto à controvérsia discutida no apelo extremo, referente à incidência do PIS e COFINS sobre o faturamento de veículos novos, adquiridos das montadoras e revendidos para consumidores finais, sob o enfoque da Lei 9.716/98. 2. Questão relativa ao conceito de faturamento insuscetível de apreciação nesta Corte, por ser de nível infraconstitucional. Precedentes. 3. Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão, sem modificação do julgado” (AI n° 514.550/PR-AgR-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 11.9.09). Ainda, no mesmo entendimento: ARE 737427, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 08/04/2013, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24/04/2013 PUBLIC 25/04/2013; AI 848217, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 21/09/2011, publicado em DJe-187 DIVULG 28/09/2011 PUBLIC 29/09/201 e RE 555343, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 20/03/2012, publicado em DJe-064 DIVULG 28/03/2012 PUBLIC 29/03/2012. Nesse sentir, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Civil. Matéria jornalística. Divulgação. Ato ilícito não caracterizado. Dever de indenizar. Inexistência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 1. O Tribunal de origem, com base nos fatos e nas provas dos autos, concluiu que a empresa agravada, ao reproduzir artigo jornalístico, não teria abusado do direito de informar, nem teria tido o ânimo de ofender a honra do ora agravante, bem como que a entrevista concedida pelo segundo agravado estaria acobertada pela imunidade material em razão do mandato de Senador que então ocupava, de modo que não teria ocorrido ato ilícito apto a configurar dano moral indenizável. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 739.382/RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à configuração da responsabilidade civil por dano à imagem ou à honra, haja vista que o deslinde da questão não ultrapassa o interesse subjetivo das partes, tampouco prescinde do reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): João Alberto Rodrigues Capiberibe interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. João Alberto Rodrigues Capiberibe interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Câmara Única do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - DANO MORAL - REPRODUÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA PUBLICADA EM OUTRO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO - LEGITIMIDADE OFENSA A SENADOR DA REPÚBICA - IMUNIDADE PARLAMENTAR - DEBATE POLÍTICO. 1) Matéria jornalística tida por ofensiva à honra de Senador da República, ainda que contendo inerte reprodução de matéria jornalística anteriormente publicada em órgão de imprensa de outra unidade da federação, legitima, para efeitos de figuração no pólo passivo de demanda indenizatória por danos morais, tanto o agente de quem partiram as contumélias quanto o órgão de comunicação que as divulgou em âmbito local; 2) segundo a teoria da asserção, as condições da ação devem ser analisadas no campo hipotético, conforme a narrativa feita pelo autor em sua petição inicial, visando a aferição da pertinência subjetiva com a lide; 3) a inviolabilidade dos direitos à personalidade, de onde se destaca a honra, foi explicitamente consagrada pela Constituição Federal em vigor como direito público subjetivo de natureza fundamental, em coexistência com o direito assegurado aos órgãos de comunicação de, no legítimo exercício de sua função social, informar a sociedade sobre os fatos considerados importantes para sua vida cotidiana, simétrica equação a não admitir hipertrofias nem degenerescências capazes de permitirem, em razão de eventual maior proteção a um deles, subestima ao relevante papel cumprido pelo outro; 4) veiculação de notícia jornalística que, apesar de conter expressões desagradáveis a quem se considere ofendido, ateve-se aos limites da função social desempenhada pelos órgãos de comunicação, não incorre em ilícito civil em virtude do qual se imponha correspondente dever de compensação indenizatória por dano moral; 5) entrevista concedida a jornal de outro Estado da Federação, não no exercício de mandato parlamentar, mas em conseqüência dele, cujo teor tenha sido meramente reproduzido na imprensa local, não possui o condão de afastar a imunidade material decorrente do art. 53, caput, da Constituição Federal, fulminando, em virtude dessa excepcional circunstância, toda e qualquer pretensão a reparação por dano moral, uma vez se tenha mostrado o fato apto a exonerar dessa responsabilidade o agente e principal protagonista da repristinada entrevista, porquanto assente, na jurisprudência pátria, que a imunidade parlamentar material também estende seu manto protetor às entrevistas jornalísticas e às declarações feitas aos meios de comunicação; 6) precedentes do Excelso STF; 7) recurso de apelação conhecido e desprovido, por unanimidade’. Sustenta o agravante, nas razões do recurso extraordinário, violação dos artigos 5º, incisos V, IX e X, e 53 da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido manteve a sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais formulado pelo recorrente amparado no conjunto fáticoprobatório constante dos autos. Desse modo, para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem no sentido da inexistência do nexo causal, seria necessário o reexame dos fatos e provas que permeiam a lide, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil’ (RE nº 541.739/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/10/08). ‘CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA 279 DO STF. I - A apreciação do recurso extraordinário demanda o exame de matéria de fato, o que atrai a incidência da Súmulas 279 do STF. II - Agravo regimental improvido’ (AI nº 634.072/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 22.6.07). ‘Indenização. Dano moral. Notícias divulgadas por jornal. Controvérsia que exige o prévio exame de provas (Súmula 279). Precedentes. Regimental não provido’ (RE nº 375.095/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 21/5/04). ‘1. RE: descabimento: questão relativa a indenização por danos morais decorrentes de veiculação de notícia em periódico: caso em que, para constatar a existência ou não das alegadas violações aos dispositivos constitucionais apontados no recurso extraordinário, seriam imprescindíveis o reexame da prova e o revolvimento de matéria de fato: incidência da Súmula 279 . 2. Julgamento antecipado da lide: debate de natureza processual ordinária: alegada ofensa a dispositivos constitucionais que, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, que não enseja o RE’ (RE nº 394.622/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7/5/04). Ademais, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do ARE nº 739.382/RJ-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela ausência da repercussão geral da matéria versada nesse feito, em virtude de sua natureza infraconstitucional. A decisão do Pleno está assim ementada: ‘Recurso Extraordinário com agravo. 2. Dano moral. 3. Liberdade de expressão. 4. Crítica contundente. 5. Discussão não ultrapassa o interesse subjetivo das partes. 6. Não compete ao Supremo Tribunal Federal revolver a matéria fática para verificar a ocorrência de dano à imagem ou à honra, a não ser em situações excepcionais, nas quais se verifique esvaziamento do direito a imagem e, portanto, ofensa constitucional direta. 7. Ausência de repercussão geral da questão suscitada. 8. Recurso extraordinário não conhecido’ (DJe de 3/6/13). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste o agravante que teriam sido violados os arts. 5º, incisos V, IX X; e 53, inciso IX, da Constituição Federal, bem como que as mencionadas ofensas seriam diretas. Aduz, in verbis, que “(...) os recorridos excederam o direito a informação e publicaram matéria que vai de encontro aos direitos do Agravante, principalmente porque o Agravado Gilvam Borges, não estava protegido pela imunidade material, pois essa prerrogativa assegurada pela Constituição Federal, em seu art. 53, só abrange o parlamentar que esteja no exercício de sua função ou em consequência do mandato, o que não foi o caso. (…) [A]s palavras do ex-parlamentar Agravado, não foram proferidas no exercício e nem em consequência de seu mandato, portanto, não estão abrangidas pela imunidade material, inexistindo o nexo causal entre a atividade parlamentar e as declarações do ex- congressista. (…) (…) [A] editora Agravada, excedeu-se igualmente na utilização de seus direitos, logo está caracterizado o dano cometido, em consequência o direito à reparação”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Trata-se de ação indenizatória movida pelo ora agravante contra os agravados, na qual alega ter sofrido danos morais em decorrência de reprodução de entrevista jornalística. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “No caso dos autos, em relação à empresa jornalística, infere-se da simples análise da matéria tida por ofensiva, que, contrariamente ao quanto sustenta e quer fazer crer o autor apelante, a notícia limitou-se a reproduzir, sem quaisquer acréscimos e sem ocultar a fonte, entrevista concedida pelo então Senador da República Gilvam Borges a Jornal de outro Estado da Federação envolvendo antigas querelas entre o entrevistado e o atual Senador Capiberibe, que, de tão debatidas no cenário político amapaense, são conhecidas da sociedade local. (…) Nesse contexto, entendo que, mesmo legítima para figuração no pólo passivo da relação processual subjacente à ação indenizatória proposta, a empresa QUALITY DO BRASIL INDÚSTRIA LTDA não pode ser responsabilizada pela simples veiculação de notícia jornalística que, apesar de conter expressões desagradáveis aos olhos do autor-apelante, não ultrapassou as fronteiras de seu papel social, que é o de informar, à sociedade, fatos e acontecimentos que tenham tido repercussão na vida cotidiana (...) No que toca ao demandado GILVAM BORGES, verifica-se que o ponto nodal da controvérsia agitada nos autos reside em saber se os comentários tidos por injuriosos e agressivos encontram-se ou não acobertados pelo manto da imunidade parlamentar (...) (…) Com efeito, a notícia veiculada no jornal ‘A Gazeta’ reproduziu entrevista de um ‘Senador da República’ retrucando acusações direcionadas a outro membro do Senado Federal, inclusive, pertencente ao mesmo partido político que o entrevistado – PMDB – o que, no meu entendimento, exala posicionamento de cunho político-ideológico manifestado em consequência do mandato parlamentar que à época exercia. (…) Nesse diapasão, a entrevista concedida a jornal de outro Estado da Federação, não no exercício do mandato de Senador, mas em consequência dele, e, tão somente, reproduzida na imprensa local não possui o condão de afastar a imunidade material decorrente (...)”. Observa-se que o Tribunal de origem, com base nos fatos e nas provas dos autos, afirmou que a empresa agravada, ao reproduzir artigo jornalístico, não teria abusado do direito de informar, nem teria tido o ânimo de ofender a honra do ora agravante e que, por outro lado, a entrevista concedida pelo segundo agravado estaria acobertada pela imunidade material em razão do mandato de Senador que então ocupava. Assim, concluiu a Corte de origem que não teria ocorrido ato ilícito apto a configurar dano moral indenizável. É certo que, para divergir desse entendimento, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário, a teor do que dispõe a Súmula nº 279/STF. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. 1. Não é possível, em recurso extraordinário, analisar o acervo fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF). 2. De mais a mais, o aresto impugnado, em que pese haver dissentido dos interesses da parte agravante, está devidamente fundamentado. Logo, não cabe falar em ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Republicana. 3. Agravo regimental desprovido” (AI nº 555.546/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 11/5/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOTÍCIA PUBLICADA EM JORNAL. DANOS MORAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida à luz de norma infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de violação meramente reflexa do texto da Constituição. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 766.309/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 27/11/09). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão do Relator que determina a subida do recurso extraordinário para melhor exame não tem caráter definitivo nem se confunde com o julgamento do recurso. É inexistente o recurso interposto por advogado que não tenha procuração nos autos. Precedentes. 2. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas (Súmula 279). Ofensa constitucional indireta. 3. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (RE nº 464.916/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/10/08). Reafirmo, ainda, que esta Corte, no exame do ARE nº 739.382/RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/6/13, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à configuração da responsabilidade civil por dano à imagem ou à honra, haja vista que o deslinde da questão não ultrapassa o interesse subjetivo das partes, e tampouco prescinde do reexame de fatos e provas. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 725.297 PROCED. : AMAPÁ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : JOÃO ALBERTO RODRIGUES CAPIBERIBE ADV.(A/S) : JOAS SILVA DE MEDEIROS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : QUALITY DO BRASIL INDUSTRIA LTDA (JORNAL A GAZETA) E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANTÔNIO FERNANDO DA SILVA E SILVA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Extradição instrutória. Governo dos Estados Unidos da América. Pedido instruído com os documentos necessários para sua análise. Atendimento aos requisitos da Lei nº 6.815/80 e do tratado bilateral. Fraude postal. Dupla tipicidade. Ocorrência. Inexistência de acusação formal por outras infrações. Prescrição. Não ocorrência, sob a óptica tanto da legislação alienígena quanto da legislação penal brasileira, relativamente aos fatos posteriores a 30/11/05. Extinção da punibilidade em relação aos fatos anteriores a 30/11/05. Reexame de fatos. Impossibilidade. Sistema de contenciosidade limitada. Precedentes. Alegação de ausência de comprovação da autenticidade dos textos legais estrangeiros. Pedido encaminhado por via diplomática. Autenticidade dos documentos. Inteligência do disposto no art. 80, § 2º, do Estatuto do Estrangeiro (conforme a redação dada pela Lei nº 12.878/13). Revogação da prisão. Não ocorrência de situação excepcional que justifique a revogação de medida constritiva de liberdade imposta ao extraditando. Legitimidade constitucional da prisão cautelar para fins extradicionais. Precedentes. Pedido deferido em parte, assegurando-se a detração do tempo de prisão ao qual ele houver sido submetido no Brasil (art. 91, inciso II, da Lei nº 6.815/80). Prejudicialidade do agravo regimental. 1. O pedido formulado pelo Governo dos Estados Unidos da América, com base em tratado de extradição firmado com o Brasil, atende aos pressupostos necessários para seu deferimento, nos termos da Lei nº 6.815/80. EXT 1313 2. O fato delituoso imputado ao extraditando corresponde, no Brasil, ao crime de estelionato, previsto no art. 171 do Código Penal brasileiro, satisfazendo, assim, ao requisito da dupla tipicidade, previsto no art. 77, inciso II, da Lei nº 6.815/80. Precedentes. 3. Os fatos expostos identificam apenas os crimes de fraude praticados no período compreendido entre 13/4/05 e 18/1/06, dentro do território norte-americano estando individualizadas as condutas imputadas ao extraditando de forma suficiente e bastante ao exercício do direito de defesa. Não há, por outro lado, efetiva acusação da prática dos crimes de agressão, incesto, corrupção de menor e estupro, as quais parecem decorrer de erro material no pedido. 4. A legislação norte-americana dispõe que se extingue a punibilidade do delito se o indictment não ocorrer em cinco anos de seu cometimento (Código dos Estados Unidos, título 18, artigo 3282). Na hipótese, os delitos foram cometidos de forma continuada, havendo notícia de que as fraudes postais foram praticadas entre 13/4/05 e 18/1/06. 5. O ato de indictment ocorreu em 30 de novembro de 2010. Assim, em relação à suposta fraude cometida entre 13 e 14/4/05, verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade do agente, pelo que, por essa infração, o pedido não comporta acolhimento. Quanto aos demais atos praticados a partir de 2 de dezembro de 2005, não houve extinção da punibilidade, comportando o pedido o devido acolhimento. 6. No Brasil, o processo extradicional se pauta pelo princípio da contenciosidade limitada, não competindo à Suprema Corte indagar sobre o mérito da pretensão deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto probatório em que a postulação extradicional se apoia. 7. O pedido que foi instruído com os documentos necessários para sua análise, trazendo, inclusive, detalhes pormenorizados quanto ao local, à data, à natureza e às circunstâncias do fato delituoso. Portanto, está em perfeita consonância com as regras dos arts. IX, 1, do tratado bilateral e 80, caput, da Lei nº 6.815/80. 8. Não procede a alegação do extraditando de defeito na instrução do pedido de extradição, ao argumento de que não haveria comprovação EXT 1313 formal da autenticidade dos textos legais estrangeiros aplicáveis ao caso, os quais foram encaminhados por via diplomática, o que se revela suficiente para essa finalidade. É o que preconiza o § 2º do art. 80, caput, da Lei nº 6.815/80, atualizado pela Lei nº 12.878/13. 9. A prisão preventiva é condição de procedibilidade para o processo de extradição e, tendo natureza cautelar, “destina-se, em sua precípua função instrumental, a assegurar a execução de eventual ordem de extradição” (Ext nº 579-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 10/9/93), nos termos dos arts. 81 e 84 da Lei nº 6.815/90, não comportando a liberdade provisória ou a prisão domiciliar, salvo em situações excepcionais. 10. De acordo com o art. 91, inciso II, da Lei nº 6.815/80, o Governo dos Estados Unidos da América deve assegurar a detração do tempo em que o extraditando tiver permanecido preso no Brasil por força do pedido formulado. 11. Extradição deferida em parte. Agravo regimental prejudicado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir, em parte, a extradição e julgar prejudicado o agravo regimental interposto, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo dos Estados Unidos da América, encaminhado por via diplomática ao Ministério das Relações Exteriores e baseado em tratado de extradição firmado entre o Governo daquele país e o da República Federativa do Brasil, visando à extradição do nacional americano, John Paul Utsick, processado naquele País por suposto crime de fraude, agressão, incesto, corrupção de menor e estupro. O Estado requerente postula a decretação de prisão cautelar para fins de extradição do ora extraditando, instruindo esse pedido com mandado de prisão preventiva expedido pelo Juízo Federal dos Estados Unidos para o Distrito Sul da Flórida (fl. 83). Em 2/5/13, decretei a prisão preventiva do extraditando, por entender preenchidos os requisitos estabelecidos no art. VIII do Tratado de Extradição Brasil-Estados Unidos, firmado em 13 de janeiro de 1961 e promulgado pelo Decreto nº 55.750, de 11 de fevereiro de 1965 (fls. 103 a 106). O Departamento de Polícia Federal comunicou que, em 10/5/13, foi efetivada a prisão do extraditando, bem como que ele se encontra custodiado na Superintendência Regional de São Paulo (fl. 113). O extraditando foi interrogado (fls. 162 a 164) e apresentou defesa escrita (fls. 188 a 205). Juntou os documentos acostados às fls. 206 a 227. Formulou pedido de revogação da prisão preventiva (fls. 327 a 334), o qual foi indeferido (fls. 345 a 352). Contra essa decisão interpôs EXT 1313 pertinente agravo regimental (fls. 355 a 384). O Ministério Público Federal, em manifestação quanto ao mérito do pedido, pelo parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo deferimento da extradição (fls. 387 a 390). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, trata-se de extradição fundada em título prisional preventivo decretado contra o extraditando no país requerente, visando a seu processamento por suposta prática dos crimes de fraude, agressão, incesto, corrupção de menor e estupro. A Nota Verbal nº 178 narra todos os fatos pelos quais ele foi acusado, expondo o seguinte: “(...) JOHN PAUL UTSICK é procurado para ir a julgamento por crime qualificado de fraude perante o Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Sul da Flórida. Ele é acusado no caso nº. 10-20242-CR-ALTONGA(s), de 30 de novembro de 2010, Enquadramentos 1 a 9, por: conscientemente, e com a intenção de defraudar, planejar e com a intenção de planejar um esquema e artifício para defraudar e obter dinheiro e propriedade, por meio de pretextos materialmente falsos e fraudulentos, declarações e promessas, e ao tentar fazê-lo, deu origem ao envio de material através do correio dos Estados Unidos e um mensageiro comercial privado interestadual, em violação ao Código dos Estados Unidos (USC), Título 18, Seção 1341 e 2. Em 30 de novembro de 2010, a Corte Distrital dos Estados Unidos para o Distrito do Sul da Florida emitiu um mandado de prisão contra JOHN PAUL UTSICK. O mandado continua válido e executável. O Tribunal de Júri acusou JOHN PAUL UTSICK sob o nome ‘JOHN J. UTSICK’ ao invés de seu nome completo e correto "JOHN PAUL UTSICK". Isto não afeta a validade da pronúncia sob as leis dos Estados Unidos. Do mesmo modo, o fato de o mandado de prisão de JOHN PAUL UTSICK ter sido EXT 1313 emitido sob o nome de ‘JOHN P. UTSICK’ não afeta a validade do mandado e este continua em vigor e executável. Perante a lei dos Estados Unidos, o nome do fugitivo pode ser corrigido naqueles documentos a qualquer tempo, incluindo após sua extradição para os Estados Unidos. A investigação revelou que de janeiro de 1996 a janeiro de 2006, JOHN PAUL UTSICK influenciou e induziu fraudulentamente investidores a investir em seus negócios e desviou aqueles fundos de investidores. JOHN PAUL UTSICK conduziu negócios de entretenimento os quais incluíam concertos, tours de concertos, e eventos teatrais, através das empresas, The Entertainment Group Fund, Inc (doravante denominada ‘TEGFI’) e Worldwide Entertainment, Inc. (doravante denominada ‘Worldwide’). Esses negócios por fim operavam como esquemas ‘Ponzi’ de investimento fraudulento de títulos. Durante o período acima mencionado, TEGFI e Worldwide perderam dinheiro todos os anos, exceto um. TEGFI e Worldwide não poderiam ter operado sem o influxo constante de fundos de novos investidores. JOHN PAUL UTSICK dizia aos investidores que o dinheiro investido na TEGFI e Worldwide somente seria usado para projetos de entretenimento. Entretanto, JOHN PAUL UTSICK misturava os fundos de investidores para contas de operação com as quais a TEGFI e Worldwide pagavam várias despesas, incluindo moradia e outras despesas pessoais de JOHN PAUL UTSICK sem revelar este uso para os investidores. Além disso, JOHN PAUL UTSICK também usava o dinheiro do investidor na compra fracassada na bolsa de valores, um uso completamente não revelado dos fundos do investidor. JOHN PAUL UTSICK conseguiu angariar aproximadamente $300 milhões de dólares de aproximadamente 3 mil investidores. Até hoje investidores estimam que perderam aproximadamente $170 milhões de dólares devido aos investimentos com JOHN PAUL UTSICK. JOHN PAUL UTSICK é cidadão dos Estados Unidos, nascido em Novembro 08,1942, no estado da Pensilvânia. Ele é portador do passaporte dos Estados Unidos número 048370703. EXT 1313 O número de sua última carteira de motorista conhecida é U322-475-42-408-0.0 número do Cartão de Residente Permanente de JOHN PAUL UTSICK é RNE-V-520888-3. A extradição está prevista pelo Artigo IX do Tratado de Extradição. Os crimes nos quais o fugitivo é acusado estão previstos pelo Artigo II, Itens 18 e 20 do Tratado de Extradição. Além disso, extradição é solicitada pelas acusações de agressão, incesto e corrupção de menor, que, embora não explicitamente prevista pelo Tratado de Extradição, foram todavia praticadas simultaneamente com o estupro. Apreensão de bens está prevista pelo Artigo XX do Tratado de Extradição” (fls. 3/4). Colhe-se do ato de indictment do extraditando (fls. 71/80) a descrição dos crimes que lhe são atribuídos: “ACUSAÇÃO SUBSTITUTA O Grande Júri acusa que: ALEGAÇÕES GERAIS Sendo sempre relevante para esta Acusação Substituta: 1. O réu JOHN P. UTSICK era residente de Miami Beach, Flórida e tinha várias empresas dedicadas à promoção e produção de concertos, musicais, eventos teatrais e outros eventos artísticos assim como uma gama variada de atividades comumente relacionadas à indústria de entretenimento. 2. A partir do meio do ano de 1994, JOHN P. UTSICK realizou seus negócios no ramo do entretenimento através da empresa The Entertainment Group Fund, Inc. (doravante denominada "TEGFI"), uma empresa estabelecida segundo as leis da Flórida, que operava inicialmente em Júpiter, Flórida, e posteriormente em Miami Beach, Flórida. TEGFI era de propriedade exclusiva de UTSICK. Por meio dela, UTSICK promovia e produzia concertos e outras produções artísticas, freqüentemente usando o nome empresarial de ‘Jack Utsick Presents.’ Esses eventos de entretenimento eram conduzidos geralmente em conexão com tours em várias cidades por artistas renomados que se apresentavam em múltiplas ocasiões EXT 1313 durante um período específico e de acordo com uma agenda de tours predeterminada. 3. Em 2003, JOHN P. UTSICK criou outra companhia de propriedade exclusiva chamada Worldwide Entertainment, Inc. (doravante denominada ‘Worldwide’). A Worldwide foi formada no estado de Delaware e operava a partir dos escritórios em Miami Beach, Flórida, e logo substituiu TEGFI como a principal entidade pela qual UTSICK conduzia a maioria de seus negócios. Como no caso da TEGFI, a Worldwide continuou os negócios de UTSICK de promoção e produção de tours de concertos e produções artísticas, assim como em vários outros tipos de empreendimentos na área de entretenimento (doravante denominados em conjunto como ‘projetos de entretenimento’). 4. Os projetos de entretenimento produzidos e promovidos por JOHN P. UTSICK através da TEGFI e posteriormente através da Worldwide foram administrados por cada uma destas duas empresas de uma maneira específica ou, às vezes, em conjunto com uma de várias outras entidades comerciais que haviam sido criadas por UTSICK como subsidiárias de propriedade exclusiva ou afiliadas da TEGFI ou Worldwide. 5. Com o objetivo de adquirir fundos necessários para cobrir os volumosos custos iniciais, despesas e pagamento de obrigações contratuais que emergiam dos projetos de entretenimento de JOHN P. UTSICK. ambas as empresas TEGFI e Worldwide, por meio de atos de UTSICK e seus associados, solicitavam investidores existentes e potenciais que fornecessem fundos para TEGFI ou Worldwide para cada projeto de entretenimento. Este modo de financiamento era possível com a ajuda de notas promissórias de investimento, as quais venciam numa data que coincidia com a data de conclusão do projeto de entretenimento em questão, e as quais prometiam pagar os investidores taxas fixas de retorno. 6. Em 2003 aproximadamente, JOHN P. UTSICK e alguns EXT 1313 de seus associados começaram a utilizar um método adicional para adquirir fundos de investimento, no qual os investidores eram convencidos a investir em companhias de responsabilidade limitada (LLC, sua sigla em inglês), sendo que cada uma delas era criada de maneira a coincidir com um dos projetos de entretenimento planejados por UTSICK. Esses investimentos relacionados às companhias LLC envolviam uma nota promissória comprovando o empréstimo do investidor para a LLC ou uma participação do investidor na LLC através da compra de ações da LLC. Era responsabilidade exclusiva de cada LLC converter a totalidade dos fundos providos pelos investidores para a TEGFI ou a Worldwide por meio dos chamados ‘Acordos empresariais de empréstimos', com o propósito exclusivo de financiar o projeto de entretenimento específico administrado pela empresa LLC específica. Além disso, da mesma forma que as notas promissórias de investimento descritas anteriormente para a TEGFI ou a Worldwide, cada investimento relacionado à LLC vencia na mesma data associada à conclusão do projeto de entretenimento, e pagava taxas fixas de retorno. PONTOS 1-9 Fraude postal (18 U.S.C. §. 1341) 1. Parágrafos 1 a 6 da seção de Alegações Gerais desta Acusação Substituta foram alegadas novamente e incorporadas por referência como parte do presente documento. 2. Cerca do início de janeiro de 1996 até janeiro de 2006. no Distrito Sul da Flórida, e outras localidades, o réu, JOHN P. UTSICK atuou com conhecimento, e com intenção de defraudar, tramar, e intenção de tramar, um esquema e um artifício para defraudar e obter dinheiro e propriedade por meio de pretextos materialmente falsos e fraudulentos, declarações e promessas, sabendo que os pretextos, declarações e promessas eram falsos e fraudulentos quando foram feitos, e ao tentar fazê-lo, conscientemente deu origem ao envio de material através do EXT 1313 correio dos Estados Unidos e um mensageiro comercial privado interestadual, conforme as descrições ali contidas. O ESQUEMA E ARTIFÍCIO 3. O objetivo do esquema e artifício de JOHN P. UTSICK era defraudar os investidores potenciais e existentes (doravante denominados em conjunto como ‘investidores’) e obter dinheiro e propriedade por meio de pretextos materialmente falsos e fraudulentos, declarações e promessas, em conexão com investimentos em projetos de entretenimento conduzidos e planejados pela TEGFI e Worldwide da seguinte forma: (a) solicitar e induzir outros a solicitar milhões de dólares em fundos dos investidores já mencionados através de falsos pretextos que consistiam em declarações materialmente falsas e omissões de fatos materiais; (b) intencionalmente deixar de utilizar os fundos dos investidores da forma que havia prometido; (c) apropriar-se indevidamente dos fundos de investidores e convertê-los em benefício do próprio UTSICK e em benefício de outros sem o conhecimento ou autorização dos investidores; e (d) envolver-se em outras atividade destinadas a ocultar de forma fraudulenta esta conduta. MODOS E MEIOS DO ESQUEMA E ARTIFÍCIO Os modos e meios com os quais o réu buscou para conseguir atingir seu objetivo quanto ao esquema e artifício de fraude incluem, entre outros, os seguintes: 4. Com o propósito de induzir pessoas a investir, JOHN P. UTSICK declarou falsamente, e induziu outros a declarar, com materiais escritos que foram distribuídos aos investidores, incluindo notas promissórias, memorandos particulares, acordos empresariais de empréstimos, documentos diversos relacionados à oferta e investimento, boletins periódicos e outros tipos de comunicações com investidores (doravante denominadas em conjunto como ‘materiais de oferta’), que os fundos que estavam sendo requeridos aos investidores seriam utilizados pela TEGFI ou Worldwide para objetivos consistentes com o financiamento de projetos de entretenimento específicos, que eram o objeto dos investimentos oferecidos. UTSICK e seus EXT 1313 associados também declararam falsamente que os investidores eventualmente receberiam juros aplicáveis em montantes que variavam de 15% a 25% e/ou certas percentagens de lucro prometidas, tudo baseado na suposta renda gerada pelos projetos de entretenimento, os quais cada investimento relacionado à LLC ou nota promissória de investimento iria supostamente financiar. 5. Como parte do esquema e artifício, JOHN P. UTSICK distribuiu aos investidores, e fez com que os investidores recebessem os materiais antes mencionados contendo declarações materialmente falsas e omissões, através de entregas que UTSICK fez utilizando o correio dos Estados Unidos e mensageiros comerciais interestaduais, assim como por meio de comunicações eletrônicas interestaduais conduzidas ou ordenadas por UTSICK, sendo estas comunicações eletrônicas feitas por transmissões de fax via telefone e mensagens pela internet. 6. Como parte do esquema e artifício, JOHN P. UTSICK eventualmente teve sucesso em induzir investidores, e compelir o induzimento de investidores, pelos meios fraudulentos descritos anteriormente, a fornecer novos fundos e/ou renovar fundos investidos anteriormente na TEGFI ou Worldwide com o objetivo de investir em um ou mais projetos de entretenimento planejados por UTSICK. A partir de então, como parte do esquema e artifício, UTSICK eventualmente obteve os fundos que ele buscou dos investidores de forma fraudulenta através de transferências eletrônicas interestaduais de instituições financeiras localizadas fora do estado da Flórida para as contas bancárias da TEGFI ou da Worlwide controladas por UTSICK no Distrito Sul da Flórida, assim como através de postagem e entregas utilizando o correio dos Estados Unidos e mensageiros comerciais privados interestaduais, que continham cheques de investidores que foram eventualmente entregues aos escritórios das empresas de UTSICK no Distrito do Sul da Flórida. 7. Contrariamente às declarações feitas por JOHN EXT 1313 P.UTSICK e que ele induziu que fosse feitas aos investidores, e como parte do esquema e artifício, UTSICK intencionalmente não utilizou montantes significativos dos fundos dos investidores acima descritos para o objetivo declarado de financiar projetos de entretenimento em questão, nem para nenhum outro projeto de entretenimento. Ao invés disso, desde o início do esquema, e ao longo das operações, UTSICK apropriou-se indevidamente e freqüentemente dos fundos fornecidos pelos investidores ao, freqüentemente e repetidamente, desembolsar e induzir o desembolso desses fundos das contas bancárias de suas empresas através de transferências eletrônicas interestaduais iniciadas por UTSICK, assim como cheques descontados das contas desses bancos que UTSICK emitiu, assinou, ou induziu à assinatura, e subseqüentemente forneceu, ou induziu que fosse fornecido a terceiros. 8. Como parte do esquema e artificio, JOHN P. UTSICK, de forma fraudulenta e repetitiva, usou fundos adquiridos de investidores recentes que ele aliciou ou induziu ao aliciamento, a fim de satisfazer investidores anteriores com "reembolsos" (refere-se ao procedimento de devolver os fundos de um investidor que, na data de vencimento do investimento, escolhe não renovar os fundos em outro projeto de entretenimento) e/ou os juros e o pagamento da divisão de lucros. Este uso fraudulento e não autorizado de novos fundos de investidores, que não estavam relacionados com o projetos que os investidores haviam investido, constitui um fato material que nunca foi discutido ou revelado a qualquer investidor em nenhum dos materiais distribuídos ou nunca revelado a nenhum tempo ou de nenhuma maneira. 9. Como parte do esquema e artifício, JOHN P. UTSICK fez ou induziu que fizessem declarações materialmente falsas a investidores anteriores por meio de declarações na conta individual do investidor e outras comunicações escritas que UTSICK fez que fossem entregues através do correio dos Estados Unidos e mensageiros privados comerciais EXT 1313 interestaduais, e por meio de outros tipos de comunicação, incluindo transmissões interestaduais de fax via telefone e mensagens via internet. Estas declarações e comunicações enganosas a investidores anteriores de que os valores dos investimentos com a TEGFI e/ou Worldvvide haviam aumentado devido a suposto ganho acumulado de juros e distribuição de lucros, ao mesmo tempo em que ele nunca informava esses investidores que os valores acrescidos de seus investimentos não eram fruto do sucesso dos projetos nos quais eles haviam investido, mas sim, eram fictícios ou tinham acrescido meramente como resultado da utilização fraudulenta por UTSICK dos fundos de investimento fornecidos por mais novos investidores. Portanto, UTSICK declarou falsamente aos investidores em potencial assim como os investidores existentes, os quais estavam sendo enganados a renovar seus investimentos, que os empreendimentos em que eles haviam investido eram lucrativos, quando na verdade, a maioria dos projetos operavam com uma perda significativa, e só podiam satisfazer suas obrigações com os investidores porque UTSICK apropriava-se indevidamente e utilizava de forma fraudulenta os fundos de outros investidores de forma enganosa. 10. Como parte do esquema e artifício, JOHN P. UTSICK também converteu fundos fornecidos pelos investidores que ele havia se apropriado indevidamente para seu uso pessoal e uso de terceiros com os quais ele tinha relações, e usou esses fundos para finalidades que não tinham nenhuma conexão com nenhum projeto de entretenimento ou atividade relacionada ao entretenimento, incluindo, mas não limitada, a pensão alimentícia e pagamentos relacionados a guarda de criança à ex-esposa de UTSICK, peças de arte para a residência pessoal de UTSICK, aluguel, reparos, e acessórios para os quatro carros de coleção de propriedade de UTSICK, pagamento de cartão de crédito e outras despesas de itens pessoais em lojas de departamento, lojas de lingerie, lojas de roupas e aparelhos domésticos, pagamentos feitos ao fundo educacional criado para pagar a universidade de um parente da namorada de EXT 1313 UTSICK, como também pagamentos para acampamentos, tutores, e escolas privadas para um parente da namorada de UTSICK, apólice de seguro, despesas médicas de UTSICK, honorários a advocatícios para ao menos um advogado que UTSICK contratou para representá-lo em uma matéria pessoal, hipoteca e pagamentos de um condomínio em Miami Beach no qual UTSICK residia, compra de um iate, despesas de viagem feitas por UTSICK e sua namorada e membros da família, flores, e despesas de supermercado, sendo que o uso fraudulento e não autorizado dos fundos do investidor constituíam um fato material que nunca foi discutido ou revelado aos investidores em nenhum dos materiais anteriormente mencionados nem em nenhuma data ou maneira. 11. Como parte do esquema e artifício, montantes significativos dos fundos dos investidores que foram indevidamente apropriados por JOHN P. UTSICK e que foram objeto das transferências eletrônicas e emissão de cheques acima mencionados foram eventualmente depositados por ele, e UTSICK ordenou que o depósito fosse feito em certas contas bancárias, sendo que cada uma delas era administrada por certos corretores ou. às vezes, os agentes de compensação em conexão com uma ou mais conta de corretagem criada com os corretores por UTSICK e que eram controladas exclusivamente por ele. 12. Como parte do esquema e artifício, JOHN P. UTSICK usou uma parte dos fundos de investidores que ele havia se apropriado indevidamente da maneira acima descrita, a fim de comprar e vender de forma agressiva e especulativa ações na bolsa de valores através das várias contas de corretagem que ele havia aberto, sendo que o uso desses fundos constitui um fato material que nunca foi discutido ou revelado ao investidor em nenhum dos materiais escritos antes mencionados, nem revelados de nenhuma outra forma aos investidores. Adicionalmente, a vasta maioria dos fundos apropriados indevidamente desta maneira foram eventualmente EXT 1313 perdidos devido à negociação de ações por UTSICK de forma agressiva, outro fato material que nunca foi revelado aos investidores. USO DOS CORREIOS 13. Nas datas ou datas aproximadas referentes a cada ponto da acusação, o réu JOHN P. UTSICK, com o objetivo de executar e implementar o esquema e artificio antes mencionado para defraudar e obter dinheiro e propriedade por meio de pretextos, declarações e promessas materialmente falsas e fraudulentas, e ao tentar fazê-lo, conscientemente utilizou o serviço de correio dos Estados Unidos e um mensageiro privado comercial interestadual, conforme os destinos e itens descrito abaixo e relacionados a cada ponto da acusação: PONTO/DATA APROXIMADA/DESCRIÇÃO DA ENTREGA POSTAL 1 – 13 e 14/4/2005 - Cheque no valor de $5.000.000,00 enviado via Federal Express de JOHN P. UTSICK em Miami Beach, Flórida para GunnAllen Financial no endereço 7837 4th Ave South, St. Petersburg, FL 33707 2 – 02/12/2005 - Cheque no valor de $100.000,00 e acordo de empréstimo enviado via correio dos Estados Unidos pelo investidor J.W. em Geórgia para The Entertainment Group Fund em Miami Beach, FL. 3 – 05 e 06/12/2005 - Cheque no valor de $880.000,00 e acordo de empréstimo enviado via UPS pelo investidor M.B. em Richardson, Texas para Worldwide Entertainment Jack Utsick no endereço 300 S. Pointe Dr., # 3503 Mimai Beach, FL 33139-7350 4 – 08/12/2005 - Cheques nos valores de $45.000,00 e $55.000,00 enviados juntos via correio dos Estados Unidos pelo investidor M.N. em Forth Worth, Texas para The Entertainment Group Fund, Inc. no endereço 300 S. Pointe Dr, Miami Beach, FL. 5 – 12 e 14/12/2005 - Cheque no valor de $100.000,00 enviado via correio dos Estados Unidos pelo investidor M.P. EXT 1313 Orlando, Flórida, para The Entertainment Group Fund Inc. no endereço 300 S. Pointe Dr, Miami Beach, FL. 6 – 15/12/2005 - Cheque no valor de $50.000,00 enviado via correio dos Estados Unidos pelo investidor M.F. em Dallas, Texas para The Entertainment Group Fund, Inc. no endereço 300 S. Pointe Dr, Miami Beach, FL. 7- 19/12/2005 - Cheque no valor de $540.000,00 enviado via correio dos Estados Unidos pelo investidor T.H. em Massachusetts para The Entertainment Group Fund, Inc. no endereço 300 S. Pointe Dr., Miami Beach, FL. 8 – 19/12/2005 - Cheque no valor de $1.325.472,96 enviado via DHL por Pershing em Nova Jersey para The Entertainment Group Fund, Inc. no endereço 300 S. Pointe Dr., Miami Beach, FL. 9 – 18/01/2006 - Cheque no valor de $1.325.472,96 enviado via DHL por Pershing em Nova Jersey para The Entertainment Group Fund, Inc. no endereço 300 S. Pointe Dr., Miami Beach, FL. Em violação do título 18 do Código dos Estados Unidos, Seções 1341 e 2.” Como se vê, os fatos expostos identificam apenas os crimes de fraude praticados no período compreendido entre 13/4/05 e 18/1/06, dentro do território norte-americano, estando individualizadas as condutas imputadas ao extraditando de forma suficiente e bastante ao exercício do direito de defesa. Não há, por outro lado, efetiva acusação da prática dos crimes de agressão, incesto, corrupção de menor e estupro, as quais parecem ter decorrido de erro material no pedido. O Estado requerente possui competência para a instrução e o julgamento dos fatos narrados na acusação, pois os crimes imputados ao extraditando foram praticados naquele território, estando este caso em perfeita consonância com o disposto no art. 78, inciso I, da Lei nº 6.815/80. Os crimes também não possuem conotação política, afastando-se, EXT 1313 portanto, a vedação do art. 77 da Lei nº 6.815/80 e do art. V do tratado bilateral. O pedido formal de extradição foi devidamente apresentado pelo Estado requerente (art. 80 da Lei nº 6.815/80) e instruído com cópia do mandado de prisão expedido por autoridade judiciária competente, havendo indicações seguras sobre local, data, natureza e circunstâncias dos fatos delituosos, como se verifica nos documentos de fls. 3 a 101, devidamente traduzidos. Quanto ao atendimento dos requisitos da dupla tipicidade e da dupla punibilidade, manifestou-se o Ministério Público Federal no sentido de que: “(...) [n]ão procede o questionamento da dupla incriminação, que não exige identidade dos tipos penais e, sim, que os fatos sejam puníveis em ambas as legislações: ‘aqui não se reclama a identidade de imputatio juris nos dois ordenamentos em cotejo; o que se pede, no requisito da dupla incriminação, é que o fato imputado seja crime em ambos os ordenamentos, ainda que crimes diferentes’ (STF, Extradição 521, rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 133(3):1097, set. de 1990). No caso, o extraditando com ‘a intenção de defraudar, planejar e com a intenção de planejar um esquema e artifício para defraudar e obter dinheiro e propriedade, por meio de pretextos materialmente falsos e fraudulentos, declarações e promessas, e ao tentar fazê-lo, deu origem ao envio de material através do correio dos Estados Unidos e um mensageiro comercial privado interestadual, em violação ao Código dos Estados Unidos’, o que corresponde, pela lei brasileira, à prática do crime de estelionato em continuidade delitiva, conforme o art. 171 c.c. o art. 71 do Código Penal, pois os crimes foram supostamente praticados de 1996 a janeiro de 2006.” (fls. 239 a 242). Eis, a propósito, o posicionamento da Corte: “Extradição. 2. Tratado de Extradição entre o Brasil e os Estados Unidos da América. 3. Processamento do pedido de EXT 1313 acordo com a Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980. 4. Atendimento dos requisitos formais. 5. Configuração da dupla tipicidade, nas leis norte-americana e brasileira, quanto aos crimes de fraude postal e fraude telegráfica. 6. Inocorrência de prescrição. 7. Regime jurídico do processo de extradição no direito brasileiro. Descabida a análise quanto à autoria e materialidade dos crimes. Precedentes. 8. Extradição deferida parcialmente” (EXT nº 915/Estados Unidos da América, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJ de 14/10/05). Verifica-se, portanto, a existência da dupla tipicidade dos delitos imputados ao extraditando. Em atendimento ao disposto no art. 77, inciso VI, da Lei nº 6.815/80, cumpre salientar que, sob a óptica da legislação do Estado requerente, ocorreu a prescrição parcial da pretensão punitiva. A legislação norte-americana dispõe que se extingue a punibilidade do delito se o indictment não ocorrer em cinco anos de seu cometimento (Código dos Estado Unidos, título 18, artigo 3.282). Na hipótese, os delitos foram cometidos de forma continuada, havendo notícia de que as fraudes postais foram cometidas entre 13/4/05 e 18/1/06 (fls. 79/80). O ato de indictment ocorreu em 30 de novembro de 2010 (fl. 25, tradução fl. 71). Assim, em relação a supostas fraudes cometidas entre 13 e 14/4/05 (fl. 79), verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade do agente, pelo que, por essa infração, o pedido não comporta acolhimento. Quanto aos demais atos praticados a partir de 2 de dezembro de 2005, não houve extinção da punibilidade, comportando o pedido o devido acolhimento. Por outro lado, no ordenamento jurídico brasileiro (CP, art. 109, III), o crime do art. 171 do Código Penal prescreve no prazo de 12 (doze) anos. Datados os fatos no período compreendido entre 2/12/05 e 18/1/06, não se operou a prescrição. Portanto, sob todos os ângulos, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal relativamente ao delito praticado pelo EXT 1313 extraditando, seja sob a óptica da legislação alienígena, seja sob a óptica da legislação brasileira. Cumpre ressaltar que não cabe a esta Suprema Corte, dada a contenciosidade limitada que impera no julgamento das extradições, aprofundar-se na análise probatória em que se fundam as acusações, sendo, portanto, totalmente dispensável a apresentação de cópias dos depoimentos de testemunhas e outros elementos de prova nos quais a acusação inicial se teria alicerçado. A esse respeito, destaco que a jurisprudência desta Suprema Corte tem, reiteradamente, assinalado que “o modelo extradicional vigente no Brasil – que consagra o sistema de contenciosidade limitada, fundado em norma legal (Estatuto do Estrangeiro, art. 85, § 1º) reputada compatível com o texto da Constituição da República (RTJ 105/4-5 - RTJ 160/433434 - RTJ 161/409-411 - RTJ 183/42-43 - Ext 811/República do Peru) – não autoriza que se renove, no âmbito da ação de extradição passiva promovida perante o Supremo Tribunal Federal, o litígio penal que lhe deu origem, nem que se efetive o reexame do quadro probatório ou a discussão sobre o mérito da acusação ou da condenação emanadas de órgão competente do Estado estrangeiro” (Ext nº 866/Portugal, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 13/2/04). Igualmente, não procede a alegação do extraditando de que haveria defeito na instrução do pedido de extradição, ao argumento de que não haveria comprovação formal da autenticidade dos textos legais estrangeiros aplicáveis ao caso. Com efeito, o encaminhamento do pedido por intermédio do Ministério da Justiça ou por via diplomática confere autenticidade aos documentos. É o que preconiza o § 2º do art. 80, caput, da Lei nº 6.815/80, atualizado pela Lei nº 12.878/13. Sobre o tema, vale, ainda, ressaltar o entendimento pretérito da Corte sobre o tema, conforme o seguinte excerto da ementa da Ext. nº EXT 1313 1.171/República Argentina, Tribunal Pleno, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 25/6/10): “A Nota Diplomática, que vale pelo que nela se contém, goza da presunção ‘juris tantum’ de autenticidade e de veracidade (RTJ 177/485-488). Trata-se de documento formal cuja eficácia jurídica deriva das condições e peculiaridades de seu trânsito por via diplomática.” Quanto ao pleito de revogação da prisão preventiva do extraditando, ressalto, mais uma vez, a jurisprudência da Corte, preconizada no sentido de que a prisão preventiva é condição de procedibilidade para o processo de extradição e, tendo natureza cautelar, “destina-se, em sua precípua função instrumental, a assegurar a execução de eventual ordem de extradição” (Ext nº 579-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 10/9/93), nos termos dos arts. 81 e 84 da Lei nº 6.815/90, não comportando a liberdade provisória ou a prisão domiciliar, salvo em situação excepcional, não constatada na espécie. Perfilhando esse entendimento, destaco os julgados seguintes: “EXTRADIÇÃO - PRISÃO CAUTELAR - PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO REGULAR PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE EXTRADIÇÃO PASSIVA - INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE JUSTIFIQUE A REVOGAÇÃO DESSA MEDIDA CONSTRITIVA DA LIBERDADE DO EXTRADITANDO - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA PRISÃO CAUTELAR PARA FINS EXTRADICIONAIS - RECEPÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO, DO ART. 84, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 6.815/80 INAPLICABILIDADE, POR INSUBSISTENTE, DA SÚMULA 2/STF - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRISÃO CAUTELAR É PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO REGULAR PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE EXTRADIÇÃO PASSIVA. - A prisão do súdito estrangeiro constitui pressuposto indispensável ao regular processamento EXT 1313 da ação de extradição passiva, sendo-lhe inaplicáveis, para efeito de sua válida decretação, os pressupostos e os fundamentos referidos no art. 312 do Código de Processo Penal. - A privação cautelar da liberdade individual do extraditando deve perdurar até o julgamento final, pelo Supremo Tribunal Federal, do pedido de extradição, vedada, em regra, a adoção de meios alternativos que a substituam, como a prisão domiciliar, a prisão-albergue ou a liberdade vigiada (Lei nº 6.815/80, art. 84, parágrafo único). Precedentes. Inocorrência, na espécie, de situação excepcional apta a justificar a revogação da prisão cautelar do extraditando. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA PRISÃO CAUTELAR PARA FINS EXTRADICIONAIS. - A prisão cautelar, para efeitos extradicionais, reveste-se de plena legitimidade constitucional. A norma legal que prevê essa medida cautelar de ordem pessoal (Lei nº 6.815/80, art. 82) foi recebida pela vigente Constituição da República. Precedentes. INSUBSISTÊNCIA DA SÚMULA 2/STF. - O enunciado inscrito na Súmula 2/STF já não mais prevalece em nosso sistema de direito positivo, desde a revogação, pelo DL nº 941/69 (art. 95, § 1º), do art. 9º do Decreto-lei nº 394/38, sob cuja égide foi editada a formulação sumular em questão. Doutrina. Precedentes” (Ext nº 1.121-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 17/4/09 – grifos nossos). “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA PARA EXTRADIÇÃO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DO PLEITO EXTRADICIONAL. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE QUE A ORDEM DE PRISÃO TERIA SIDO CASSADA PELO PAÍS REQUERENTE. VÍCIOS DE FORMA NO MANDADO DE PRISÃO. INSUBSISTÊNCIA, ANTE A FORMALIZAÇÃO DO PLEITO EXTRADICIONAL. 1. A prisão preventiva para extradição constitui requisito de procedibilidade do processo extradicional, que só terá seu curso regular se o extraditando estiver preso à disposição do Supremo Tribunal Federal. 2. Não procede a alegação de que o EXT 1313 País requerente teria cassado a ordem de prisão por ele emanada. A bem da verdade, o Juiz peruano tornou sem efeito um mandado de prisão em função da existência de outro decreto expedido em momento anterior. 3. É da jurisprudência desta Corte que eventuais vícios de forma no decreto de prisão preventiva reputar-se-ão sanados com a formalização do pleito extradicional, que, no caso, ocorreu. HC indeferido” (HC nº 90.070/GO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 30/3/07). “HABEAS CORPUS. PRISÃO PARA FINS EXTRADICIONAIS. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 84 DA LEI Nº 6.815/80, PELOS MESMOS FUNDAMENTOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90. IMPROCEDÊNCIA. Conforme remansosa jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a prisão para fins extradicionais tem natureza cautelar. Seu objetivo é preservar a utilidade da mobilização da Justiça penal. Inexistência de relação necessária entre a custódia imposta no feito extradicional e a prisão decorrente de sentença definitiva. Ordem denegada” (HC nº 88.455/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 25/8/06). “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO RELATOR DA EXTRADIÇÃO A PEDIDO DO ESTADO REQUERENTE. 1. Não cabe, em sede de habeas corpus, examinar matéria não levada à apreciação do relator de extradição em curso ou referente ao mérito da extradição. 2. A prisão preventiva é requisito legal para o processamento da extradição processada nos termos da Lei nº 6.815, de 1980. 3. Habeas corpus indeferido” (HC nº 83.303/Alemanha, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 21/11/03). “HABEAS CORPUS - EXTRADIÇÃO - PRISÃO DO EXTRADITANDO - SUBMISSÃO A REGIME SEMI-ABERTO - EXT 1313 INADMISSIBILIDADE - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO - SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO PEDIDO EXTRADICIONAL - WRIT PREJUDICADO. - A prisão do súdito estrangeiro constitui pressuposto necessário ao regular processamento da ação de extradição passiva. A privação da liberdade individual do extraditando não está sujeita a prazos predeterminados em lei, devendo perdurar, ressalvada a hipótese excepcional de prisão preventiva (Lei n. 6.815/80, art. 82, parágrafos 2 e 3), até o julgamento final da extradição pelo Supremo Tribunal Federal, vedada a admissão de modalidades substitutivas do regime prisional fechado. - A prisão ordenada em sede extradicional tem por finalidade específica submeter o extraditando ao poder de disposição do Supremo Tribunal Federal. - A superveniência do julgamento do pedido extradicional prejudica a apreciação do remédio constitucional de habeas corpus, quando impetrado este com fundamento na alegação de excesso de prazo referente a prisão do extraditando” (HC nº 71.172/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 13/5/94). Portanto, no meu entendimento, encontram-se presentes todos os requisitos legais necessários ao deferimento parcial da extradição. Por tudo quanto exposto, excluídos os crimes praticados anteriormente a 30/11/05, defiro parcialmente o pedido de extradição, ressalvando que, na hipótese de condenação do extraditando pela Justiça do Estado requerente, deve ser efetuada a detração do tempo de prisão ao qual houver sido submetido no Brasil (art. 91, inciso II, da Lei nº 6.815/80). Para fins de detração, informo que o extraditando foi mantido preso, preventivamente, em virtude do pedido de extradição, desde o dia 10 de maio de 2013 (fl. 140). Por conseguinte, julgo prejudicado o agravo regimental interposto (fls. 355 a 384). É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Direito à saúde. Dever do Estado. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1.O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde, dever do Estado, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado do Rio de Janeiro interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Estado do Rio de Janeiro interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: ‘PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO ART. 557, § 1º DO CPC. APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. A Responsabilidade solidária dos entes federados no cumprimento da obrigação, consoante o disposto no artigo 2º da Lei nº 9.313/96 c/c os artigos 9º e 33 e seguintes da Lei n° 8.080/90 alcança também os medicamentos ditos excepcionais, porque a Constituição não faz qualquer diferenciação acerca da assistência farmacêutica, não importando se alguns remédios são excepcionais à lista de medicamentos padronizada pelo SUS. Ausência de comprovação de que os remédios fornecidos pelo SUS teriam o mesmo resultado terapêutico no tratamento da Autora. Prescrição do medicamento ‘ÁCIDO ZOLEDRÔNICO’ que, de toda sorte, foi feita por médico conveniado ao próprio Sistema Único de Saúde. Recurso conhecido e desprovido’. Opostos embargos de declaração (fls. 163 a 165), foram rejeitados (fls. 168 a 172) Sustenta o recorrente, violação dos artigos 2º, 5º, inciso LIV, 167 e 196 da Constituição Federal. Apresentadas contrarrazões (fls. 196 a 218), o recurso extraordinário (fls. 174 a 193) foi admitido (fls. 222 a 224). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ressalte-se, também, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos dos demais poderes, não representa ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes. Anote-se, nesse sentido: ‘CONSTITUCIONAL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE ATO DO PODER EXECUTIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO BASEADA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279, 280 E 454. AGRAVO IMPROVIDO. I - Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação. II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência da Súmula 280 desta Corte. III - O exame de matéria de fato e a interpretação de cláusulas editalícias atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. IV Agravo regimental improvido’ (AI nº 640.272/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 31/10/07). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE DO ato QUE INDEFERIU O PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DO SERVIDOR NO QUADRO DA POLÍCIA MILITAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. ato administrativo vinculado. Indeferimento do pedido de reintegração do servidor na Corporação. Ilegalidade por não terem sido observados os direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição Federal. 2. Reexame da decisão administrativa pelo poder Judiciário. Ofensa ao princípio da separação de poderes. Inexistência. A Carta Federal conferiu ao poder Judiciário a função precípua de controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Precedente. Agravo regimental não provido’ (RE nº 259.335/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 7/12/2000). Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem firmou entendimento em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o direito à saúde é dever do Estado, sendo esse obrigado a fornecer os meios necessários ao tratamento médico de enfermos. No presente caso, conforme ressaltado pelo acórdão recorrido, comprovou-se a necessidade do uso do aludido medicamento, pelo recorrido, em razão da doença de que padece. Diga-se, ainda, que essa decisão regional encontra-se em sintonia com a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte a respeito do tema, que entende que o preceito do artigo 196 da Constituição Federal, antes de ser vulnerado, é devidamente cumprido com a prolação de decisões, como essa ora atacada, que impõem ao Estado o dever de fornecer aos necessitados, medicamentos de que necessitam para sua sobrevivência. Nesse sentido, destaco os seguintes e recentes precedentes: ‘PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA ONCOLÓGICA NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO À VIDA E À SAÚDE NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) PRECEDENTES (STF) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO’ (RE nº 716.777-AgR/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 16/5/13). ‘SAÚDE. PROMOÇÃO. Medicamentos. O preceito do artigo 196 da Constituição Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensáveis ao restabelecimento da saúde’ (ARE nº 650.359-AgR/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 12/3/12). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). FORNECIMENTO DE medicamentos. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 196 da CF impõe o dever estatal de implementação das políticas públicas, no sentido de conferir efetividade ao acesso da população à redução dos riscos de doenças e às medidas necessárias para proteção e recuperação dos cidadãos. 2. O Estado deve criar meios para prover serviços médicohospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação das mesmas. (arts. 23, II, e 198, § 1º, da CF). 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso extraordinário desprovido’ (RE nº 607.381-AgR/SC, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 17/6/11). Ante o exposto, extraordinário. Publique-se.” nego seguimento ao recurso Insiste o agravante que teriam sido violados os arts. 2º, 5º, 167, 196 e 198 da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “(...) o enfrentamento da tese da solidariedade perpassa pela alegação de afronta direta aos artigos 2º, 5º, caput, 167, 196 e 198, da CR, os quais estruturam as ações de saúde em um sistema único e definem que a tutela do direito à saúde deve ser assegurada por meio de políticas públicas, as quais precisam encontrar respaldo nas previsões orçamentárias. Como se trata de um sistema, a estrutura concebida pelo Constituinte exige que os serviços de saúde sejam organizados, com a repartição de atribuições e a previsibilidade dos recursos a serem alocados, até mesmo para que seja alcançado o acesso universal às ações de saúde, assegurando pela Constituição. (…) Ressalte-se que a concretização da cooperação entre os diversos entes, cooperação esta que pressupõe a divisão de competências, conforme se extrai dos artigos 196 e 198, I, ad CR, foi reforçada pelos artigos 7º, IX e XIII, e 8º, da Lei 8.080/90, e por meio da edição do Decreto 7.508/2011, que dispõe sobre a organização do Sistema Único de Saúde – SUS, o planejamento da saúde, a assistência à saúde e a articulação interfederativa” (243/249). Sustenta, ainda, que este Tribunal teria reconhecido a repercussão geral do tema ora em debate nos autos dos RE’s nºs 566.471 e 657.718. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Com efeito, incumbe ao Estado, em toda as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, consoante determina o art. 196 da Constituição Federal, não configurando escusa válida a esse mister a suposta ausência de recursos orçamentários. Nesse sentido, anotem-se os seguintes julgados: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – PACIENTE PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL DISPLÉGICA ESPÁSTICA – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, ‘CAPUT’, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (ARE nº 743.518/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 24/10/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. DIREITO À SAÚDE: DEVER DO ESTADO. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão adotada pelo acórdão recorrido quanto à necessidade do fornecimento de fraldas descartáveis para fins de se assegurar a saúde do recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. II – O Estado tem o dever de efetivar as prestações necessárias à garantia da saúde da população, nos termos do art. 196 da Lei Maior. Precedentes. III – Agravo regimental improvido” (ARE nº 746.378/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 27/9/13). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO. CIRURGIA. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. O recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 198, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). O acórdão impugnado, ao garantir o acesso da agravada, pessoa de insuficientes recursos financeiros, a tratamento médico condigno ao quadro clínico apresentado, resguardando-lhe o direito à saúde, decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema. Precedentes. Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do estado e do município providenciá-lo. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (AI nº 550.530/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 16/8/12). Ademais, pacificou-se nesta Corte o entendimento de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do ‘mínimo existencial’ e da ‘reserva do possível’, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 642.536/AP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27/02/13). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR PARA EXERCÍCIO DE CARGO DIVERSO DAQUELE DE QUE É TITULAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. II – Consoante jurisprudência deste Tribunal, é inválido o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele de que é titular. III - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (RE nº 559.114/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14/4/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO ADMINISTRATIVO: POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 796.832/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/2/11). Por fim, anote-se que não se aplicam ao presente caos os precedentes da repercussão geral invocados pelo agravante. Inicialmente, com relação ao RE nº 566.471/RN, no qual reconhecida a repercussão geral do tema relativo ao dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo, por não ter sido debatida nos autos a configuração do tratamento pleiteado pela agravada como sendo de alto de custo. Por outro lado, com relação ao RE nº 657.718/MG, cujo tema tido como de repercussão geral nesta Corte trata do dever do Estado de fornecer medicamento não registrado na ANVISA, também não se aplica ao presente caso, uma vez que o Tribunal de origem manteve sentença que permitia ao Estado a substituição por medicamento similar, com a mesma eficácia terapêutica, previsto nos regulamentos pertinentes. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 762.242 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : SEVERINA BELARMINA DE MELO DE OLIVEIRA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma