type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO DOLOSO. TRÂNSITO. PRONÚNCIA. 1. O habeas corpus tem rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Não cabe na pronúncia analisar e valorar profundamente as provas, pena inclusive de influenciar de forma indevida os jurados, de todo suficiente a indicação, fundamentada, da existência de provas da materialidade e autoria de crime de competência do Tribunal do Júri. 3. Mesmo em crimes de trânsito, definir se os fatos, as provas e as circunstâncias do caso autorizam a condenação do paciente por homicídio doloso ou se, em realidade, trata-se de hipótese de homicídio culposo ou mesmo de inocorrência de crime é questão que cabe ao Conselho de Sentença do Tribunal do Júri. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. HC 109210 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, e, por maioria de votos, rejeitar a proposta do Relator no sentido da concessão da ordem, de ofício, nos termos do voto da Redatora para o acórdão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pela Assessoria: Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: TRÂNSITO – RESULTADO MORTE – ENQUADRAMENTO LEGAL – HOMICÍDIO – DESCLASSIFICAÇÃO NO JUÍZO – REFORMA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PROCESSO – SUSPENSÃO – LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi denunciado em virtude de suposta prática dos delitos previstos no artigo 121 (homicídio), por três vezes, na forma do artigo 18, inciso I, parte final (dolo eventual), combinado com o artigo 29 (concurso de pessoas), do Código Penal e, ainda, em face da infração do disposto no artigo 308 da Lei nº 9.503/97 – Código Nacional de Trânsito (participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade HC 109.210 competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada), todos em concurso material (Código Penal, artigo 69). O Juízo da Primeira Vara Criminal – I Tribunal do Júri da Comarca da Capital, Estado do Rio de Janeiro, desclassificou o delito. Entendeu não ser o Tribunal do Júri competente para apreciá-lo. Contra a referida decisão, o Ministério Público estadual e o assistente da acusação interpuseram recurso em sentido estrito. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao provê-lo, assentou: a) não se trataria de crime doloso contra a vida, mas de três homicídios simples, praticados em concurso de agentes, cumulado com o artigo 308 do Código Nacional de Trânsito. A hipótese seria de provável situação de dolo eventual; b) na fase de pronúncia, teria ocorrido mero juízo de admissibilidade e, em caso de dúvida, deve prevalecer “pro societate”; c) o exame de prova deveria ser levado ao Conselho de Sentença. O ato foi formalizado por maioria, razão pela qual se protocolaram embargos infringentes e de nulidade, desprovidos pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça. Impetrou-se habeas no Superior Tribunal de Justiça, alegando-se nulidade, por ausência de fundamentação, do acórdão mediante o qual ocorrida a pronúncia e determinada a submissão do paciente a julgamento pelo Tribunal do Júri. O Ministro Haroldo Rodrigues, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, convocado, não acolheu o pedido de concessão de liminar. HC 109.210 Concluída a instrução, o habeas foi examinado pela Sexta Turma do Superior Tribunal, que indeferiu a ordem, porque: a) a decisão por meio da qual se determinou o encaminhamento do processo ao Tribunal do Júri mostra-se devidamente fundamentada, tendo sido apontadas as provas da materialidade, os indícios suficientes de autoria e a existência de versões conflitantes sobre a dinâmica dos fatos, com sérios indícios de que os acusados trafegavam em alta velocidade, possivelmente competindo em local escuro e após ingestão de bebidas alcoólicas; b) o Tribunal estadual consignou não estar patente a inexistência da figura do dolo eventual, motivo pelo qual os acusados devem ser submetidos a julgamento perante o juiz natural da causa; c) para desconstituição do que foi assentado nas instâncias ordinárias, seria necessário o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, vedado na via do habeas corpus; d) é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal que a decisão de pronúncia não exige um juízo de certeza, não podendo o magistrado proferir, nessa fase preliminar, manifestação exauriente sobre a prática do delito, sob pena de incorrer em indevido excesso de linguagem e invasão da competência constitucional do Júri; e) não prospera a alegação de nulidade por ausência de indicação da capitulação da conduta do paciente no acórdão prolatado no recurso em sentido estrito. Contra aquele julgado, houve interposição de HC 109.210 embargos infringentes e de nulidade, nos quais foi proferido novo acórdão e especificado e, de forma clara, direta e individualizada, os tipos penais imputados aos acusados. A inicial deste habeas volta-se contra esse acórdão. Os impetrantes reafirmam as causas de pedir relacionadas à ausência de fundamentação da pronúncia, à necessidade de ter presente o elemento subjetivo do tipo penal – o dolo ou a culpa – como fator determinante para fixação da competência e submissão do paciente ao Tribunal do Júri, bem como à falta de capitulação da conduta na pronúncia. Pedem a concessão de liminar para suspender o curso da Ação Penal nº 2002.001.132256-4, que tramita no Juízo da Primeira Vara Criminal – I Tribunal do Júri da Comarca da Capital, Estado do Rio de Janeiro, até o julgamento final desta impetração. No mérito, pleiteiam o deferimento da ordem, declarando-se a nulidade da decisão de pronúncia proferida pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por ausência de fundamentação, e, como consequência necessária, a anulação de todos os atos processuais que se lhe seguiram. Anoto que, relativamente à infração do tipo previsto no artigo 308 da Lei nº 9.503/97 (Código Nacional de Trânsito), o Juiz Presidente do Tribunal do Júri – 1ª Vara Criminal da Capital, Rio de Janeiro, declarou a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, tendo em conta a pena em abstrato. Em 7 de julho de 2011, o processo foi HC 109.210 encaminhado à Presidência do Supremo, que não vislumbrou perigo iminente de restrição à liberdade do paciente, postergando o exame do pleito cautelar. A decisão foi publicada em 1º de agosto de 2011 e, transcorrido o prazo para interposição de eventual recurso, liberou-se o processo eletrônico para atuação do Gabinete. [...] Brasília – residência –, 12 de agosto de 2011, às 10h. A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta ter o Tribunal local, no julgamento de recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de primeiro grau que implicou a desclassificação do delito, analisado devidamente a questão articulada, não merecendo acolhida a alegação de falta de fundamentação. Assevera que a omissão acerca dos dispositivos legais nos quais os pacientes teriam incorrido foi suprida durante a apreciação dos embargos de nulidade e infringentes, interpostos contra a decisão formalizada no recurso em sentido estrito. Opina pelo indeferimento da ordem. Lancei visto no processo em 16 de março de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 27 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Inicialmente, aponto a existência de pronunciamento de Colegiado indeferindo a ordem. Consigno a óptica sobre a inadequação do habeas corpus quando o caso sugere recurso ordinário constitucional. A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, HC 109.210 tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina HC 109.210 judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Na situação concreta, os parâmetros versados revelam a possibilidade de concessão de ordem de ofício. Ao deferir a medida acauteladora, fiz ver: (...) 2. Repetem-se as situações concretas em que, diante de sinistro com resultado morte, presente a condução de veículo, conclui-se pela ocorrência de homicídio, potencializando-se a figura do dolo eventual, apesar do risco patente de o próprio condutor do veículo vir a sofrer lesão ou, até mesmo, a morrer no desastre. O caso deste habeas é sintomático. O Juízo da 1ª Vara Criminal – I Tribunal do Júri da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro implementou a desclassificação e o Tribunal de Justiça acabou por reformar o que decidido, para pronunciar o paciente. Percebe-se o paradoxo no que, de início, o dolo eventual não convive com o risco pelo qual passa o agente. Vale frisar que, em princípio, surge como próprio o critério da especialidade. Prevê o artigo 302 do Código de Trânsito brasileiro – Lei nº 9.503/97 – a figura do homicídio culposo na direção de veículo automotor, versando, inclusive, causas de aumento da pena. (...) Consigno surgir a incongruência no que, considerado o mesmo episódio, mesclou-se o Código de Trânsito brasileiro com o Código Penal. Vale dizer: prevaleceu o critério da especialidade quanto à condução do veículo – artigo 308 do Código de Trânsito, Lei nº 9.503/97 – e em relação HC 109.210 ao resultado morte, ao homicídio, não essa Lei no que o aponta culposo, mas o Código Penal, na forma dolosa. A menos que se coloque em segundo plano a organicidade do Direito, não se pode, ante o critério da especialidade, ante os pressupostos do dolo eventual, transmudar a infração penal alusiva ao trânsito em crime doloso contra a vida. Não é novo, nem fácil, o debate travado na doutrina e nos tribunais acerca do tema, especialmente em decorrência da dificuldade da prova do elemento volitivo homicida dos condutores de veículos automotores, mesmo daqueles sob os efeitos nocivos do álcool ou participantes dos denominados “rachas” ou “pegas”. O âmago da questão está circunscrito ao discernimento jurídico considerados os institutos penais do dolo eventual e da culpa consciente, quando aplicado aos delitos de trânsito. Para José Henrique Pierangeli, “a diferenciação entre a culpa consciente e o dolo eventual, segundo a doutrina moderna, encontra-se no animus”, a ser buscada “no íntimo da pessoa, e este é de difícil acesso”[1]. O autor, na obra “Manual de Direito Penal Brasileiro”, escrito em parceria com Eugenio Raúl Zaffaroni, afirma que “o limite entre o dolo eventual e a culpa com representação é um terreno movediço, embora mais no campo processual do que no penal. Em nossa ciência, o limite é dado pela aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, e no campo processual, configura um problema de prova”[2]. No dolo eventual, assevera Luiz Regis Prado: (...) o agente presta anuência, concorda com o advento do resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à ação. Ao contrário, na culpa consciente, o agente afasta ou repele, embora inconsideradamente, a hipótese de superveniência do evento, e empreende a ação na esperança de que esse evento não venha ocorrer – prevê o resultado como possível, mas não o aceita, nem o consente[3]. Conforme anotado, a transposição de tais conceitos para os delitos HC 109.210 de trânsito também não se faz de forma simples. Não obstante a violência verificada nas rodovias do país, a requerer pronta atuação do Poder Público para minimizá-la, o Direito Penal, possuidor de balizas estreitas, não se presta a equacionar problema que reclama a adoção de medidas educativas. Setores da doutrina e da jurisprudência vêm admitindo a ocorrência de dolo eventual nos acidentes de trânsito. Penso não ser esse o melhor caminho. A diferenciação entre os institutos da culpa consciente e do dolo eventual encontra-se na vontade do agente, no querer volitivo determinado na ação. Somente se estará diante do dolo eventual quando for afirmativa a resposta à seguinte indagação: o condutor do veículo agiria do mesmo modo se tivesse ciência do resultado danoso? Não basta, para o reconhecimento de crime doloso, que o agente assuma o risco de produzir o resultado (artigo 18 do Código Penal). É necessário que se demonstre a total indiferença quanto à possível consequência. Na espécie, depreende-se da denúncia que o paciente teria instigado “o denunciado André a desenvolver velocidade incompatível com tráfego normal de veículos automotores, envolvendo-se no referido ‘pega’, com o que também assumiu o risco da produção do resultado morte”. O Juízo desclassificou o ilícito penal porque os depoimentos colhidos na instrução não apresentaram “qualquer elemento de convicção verossímil de que os Réus, no momento dos fatos, estivessem praticando o denominado ‘pega’ ou que de qualquer outra forma tivessem assumido o risco de provocar a morte de terceiras pessoas”. Ao fundamento de que a existência de dúvida, na fase de pronúncia, deve ser interpretada em favor da sociedade, o Tribunal local resolveu pronunciar o réu, mas deixou de apontar em que dispositivo legal estaria incurso. Se, de um lado, é certa a premissa de, no referido estágio do processo, não caber o exame aprofundado da prova e de, em caso de dúvida, haver-se de decidir em benefício da sociedade, de outro, a presença do elemento anímico do dolo na conduta delituosa, a justificar a competência excepcional do Tribunal do Júri, deve ficar demonstrada no HC 109.210 processo. Na situação concreta, nem mesmo a embriaguez do motorista e a efetiva ocorrência do aludido “pega” entre os envolvidos foram comprovadas. Pretender transmudar os delitos de trânsito em crimes dolosos contra a vida revela esforço jurídico conflitante com a Teoria Geral do Crime, na medida em que se afasta do direito penal da culpabilidade, conforme observa Sérgio Salomão Shecaira: Não se deve, sob influência da pressão da mídia reconhecer qualquer alteração na estrutura do delito, para mandar alguém a júri. Por mais grave que tenha sido a conduta culposa não pode ela ser transformada em dolosa, sob pena de criarmos um direito penal do terror que venha a satisfazer interesses punitivos extra-autos. Ademais, como a avaliação distintiva entre dolo eventual e culpa consciente – é de dificílima apreciação por jurados leigos – e exige um deslinde puramente técnico, caberia ao juízo da pronúncia, nos exatos termos do art. 410, do Código de Processo Penal, sempre que houver casos semelhantes aos descritos, desclassificar o fato para o previsto no art. 121, § 3º, do Código Penal.[4] No Habeas Corpus nº 107.801/SP, redator do acórdão Ministro Luiz Fux, Diário da Justiça eletrônico de 13 de outubro de 2011, em que não se verificou que a ingestão de bebidas alcóolicas, ocorrida ao contrário do que revelado neste processo, deu-se com o objetivo de cometer crime de trânsito, esta Turma assentou a desclassificação de homicídio qualificado pelo dolo eventual para a forma culposa do artigo 121 do Código Penal. O acórdão está assim resumido: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO HC 109.210 ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que ‘O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: 'A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer HC 109.210 crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato’. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. Considerem, mais, a impossibilidade de, ante a quadra vivenciada, com um número sem fim de desastres automobilísticos com resultado morte, vir-se a desprezar o disposto no artigo 302 do Código de Trânsito brasileiro para, presente a pena imposta, concluir-se pela configuração de crime doloso contra a vida no que a regência revela apenação mais grave. Ante o quadro, entendo acertada a sentença proferida pelo Juízo do I Tribunal do Júri – 1ª Vara Criminal da Capital, que implicou a desclassificação da conduta do paciente, determinando-se a remessa do processo para uma das varas criminais singulares da Comarca. A par desse aspecto, tem-se que a decisão de pronúncia formalizada pelo Tribunal de Justiça, e não pelo Juízo, não contém a especificação do dispositivo legal em que estaria incurso o acusado, apenas há referências aos parâmetros alusivos ao sinistro. A exigência é imposta por lei: HC 109.210 Código de Processo Penal (...) Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. (...) Concedo a ordem de ofício para restabelecer o ato do Juízo e, se vier a ser suplantado esse enfoque, para declarar a nulidade do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja observado o disposto no artigo 413, § 1º, do Código de Processo Penal. É como voto. [1] Pierangeli, José Henrique. “Morte no Trânsito: Culpa Consciente ou Dolo Eventual”. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. Ano VIII – nº 44 – Jun-Jul 2007, p. 69. [2] Idem, p. 72. [3] Luiz Regis Prado. Comentários ao Código Penal. 5ª ed. Editora Revista dos Tribunais Ltda. São Paulo. 2010. p. 98. [4] Sérgio Salomão Shecaira. Dolo Eventual e Culpa Consciente. Direito Criminal Contemporâneo. Estudos em homenagem ao Ministro Francisco de Assis Toledo. Ed. Juarez de Oliveira, 2004, p. 392. 27/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.210 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, se Vossa Excelência e a Ministra Rosa me permitem, só porque houve uma citação de um acórdão nosso; e, realmente, esta questão foi trazida aqui no ano passado, quando, então, nós tivemos a oportunidade de manifestar a opinião sobre essa banalização, que estava ocorrendo em relação a categorizar esses ilícitos como dolosos contra a vida na modalidade de dolo eventual, e, portanto, submeter os imputados à apreciação do tribunal league, que é o Tribunal do Júri. Mas, naquela oportunidade, nós fizemos destacar um dado que é muito importante. Então, basicamente, noções elementares transmitidas ao alunado, desde sempre, revelam que o dolo eventual se caracteriza, por exemplo, com o disparo de uma arma de fogo na altura da perna que, eventualmente, pode romper a veia femural e aí causar a morte. E, mutatis mutandis, transmutando isso para o caso concreto, seria o mesmo que utilizar o carro como instrumento para causar a morte alheia. Então, naquela oportunidade, nós distinguimos três casos. O primeiro caso é da embriaguez pré-ordenada, embriaguez que é um instrumento para gerar o entusiasmo e a confiabilidade na prática... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na fase de sumário, as testemunhas afastaram. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pois é, Ministro, eu ainda vou entrar nisso. Então, mais esse exemplo que denominou-se aqui, segundo a doutrina já sedimentada da actio libera in causa, e, depois, a hipótese de participação em pegas. Realmente, houve uma divergência - digamos assim - axiológica sobre a valoração dessa conduta, porque os jovens que se dispõem a isso, à velocidade excessiva, eventualmente estão HC 109.210 assumindo o risco de produzir. E, finalmente, a hipótese do atropelamento com morte, que é - digamos assim - a figura típica prevista no código para o homicídio culposo. No caso específico, e naqueles também, nós não fizemos incursão em conjunto fático-probatório, o que nós fizemos foi valorar juridicamente os fatos, saber se aqueles fatos se enquadravam naquela moldura jurídica. Então, na hipótese da embriaguez, entendemos que era homicídio culposo; na hipótese do “pega” entendemos que era homicídio doloso, com base no dolo eventual, e no atropelamento fortuito é efetivamente homicídio culposo. No caso específico, eu verifico que à luz dessas três hipóteses, que nós tratamos, o conjunto fático-probatório não está sendo analisado, mas, ainda que incidenter tantum, comprovou-se que não havia essa intenção, esse elemento volitivo que conduz o julgamento pelo júri popular. E, já naquela oportunidade, quer dizer, como a prova excluiu isso, a prova excluiu a embriaguez e o “pega”... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa excelência me permite? Com toda certeza, o Tribunal não ouviu as testemunhas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - ... naquela oportunidade, nós fizemos uma clara distinção entre o dolo eventual e a culpa, porque diferentemente do dolo eventual, no caso da culpa consciente o agente entende que o fato não ocorrerá, quer dizer, não se inclui na sua esfera de cognição a possibilidade de ocorrer aquele fato tido como gerador do homicídio. Essa doutrina, exatamente, foi assentada com base nas lições clássicas de Heleno Fragoso, de Nelson Hungria e de Zaffaroni. Ainda, naquela mesma oportunidade, entendemos que era possível na sede do habeas corpus essa valoração jurídica, porque já ocorrera a análise do contexto fático-probatório, como aqui foi destacado pelo Ministro Marco Aurélio, quer dizer, na análise das provas, chegou-se à conclusão de que não era embriaguez nem “pega”. Então, nós não temos que analisar isso, nós temos que analisar o fato que ocorreu. E aí, naquela oportunidade, HC 109.210 nós destacamos: "A valoração jurídica do fato distingui-se da aferição do mesmo, por isso que o exame da presente questão não se situa no âmbito do revolvimento do conjunto fático-probatório, mas importa em mera revaloração dos fatos postos nas instâncias inferiores, o que viabiliza o conhecimento do habeas corpus. Precedentes: HC 96.820/SP" (...). Citei, inclusive aqui, recurso extraordinário do Ministro Moreira Alves e outro do Ministro Alfredo Buzaid, sem prejuízo também de termos citado esse Habeas Corpus nº 96.820, a que se referiu o Ministro Marco Aurélio. Esses os fatos que interessam com relação a essa temática do homicídio na condução de veículo automotor. Por outro lado, esse uso imoderado da figura do homicídio doloso por dolo eventual, nesses casos de acidente de trânsito, eles encerram um caso típico de analogia in malam partem na sede penal, que é absolutamente vedado. É preciso comprovar, realmente, esse elemento subjetivo do tipo. E, por fim, apenas para uma questão formal que é simples, mas é possível aplicar o artigo 249, § 2º, ao dispor que quando o juiz puder decidir do mérito a favor da parte a quem interessa a declaração de nulidade deve fazê-lo. Com as devidas vênias, acho que, na hipótese presente, o Tribunal, nesses recursos dirigidos contra sentença de pronúncia, não tem a mesma função substitutiva do artigo 512 do Código de Processo Civil, que o acórdão substitui a decisão recorrida, o Tribunal tem que se limitar à cassação e determinar que nova pronúncia seja feita, porque viola, inclusive, o princípio do juiz natural, que é o juiz da pronúncia. Por esses fundamentos, pedindo vênia à Ministra Rosa para antecipar o meu ponto de vista, mas eu procurei trazer o voto, e lembrome que essa questão foi muito debatida, para acompanhar aqui o voto do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Se Vossa Excelência me permite, não consigo conceber julgamento sem fato, só se HC 109.210 implementar-se adentrando-se o campo da mágica: o órgão sempre se pronuncia a partir de fatos, e estes ficaram estampados na decisão negativa quanto à pronúncia. Quem ouviu as testemunhas, reproduzindo na sentença o que está no processo revelador do habeas, foi o Juízo que desclassificou, excluindo, portanto, a ingestão de bebida alcoólica e também o pega ou racha. 27/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.210 RIO DE JANEIRO RELATOR REDATORA DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. ROSA WEBER : JULIANO BATAGLIA FERREIRA : ARY LITMAN BERGHER E OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, esse tema, de fato, é absolutamente delicado. Envolve uma reflexão maior, até porque, conforme destacou o eminente Relator, os limites entre a culpa consciente e o dolo eventual sempre causam alguma dificuldade. No Tribunal Superior do Trabalho, o Ministro João Orestes Dalasen, nosso então Presidente, costumava dizer que são aqueles casos tormentosos e atormentadores para o julgador. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Diria instigadores. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Quando colocada a questão pelo eminente Relator, e também na tribuna, estava a cogitar da ampliação da tese de que toda morte resultante de acidente de trânsito implique a conclusão do dolo eventual, com a remessa dos autos ao Tribunal do Júri. É uma questão delicadíssima. Há vários precedentes desta Corte quanto à possibilidade do reconhecimento do dolo eventual em caso de acidente de trânsito. Destaco, dessa Primeira Turma, o HC nº 101.698, da lavra do Ministro Luiz Fux, em que vencido o Ministro Marco Aurélio, em que consta cediço na Corte que - em se tratando de homicídio praticado na direção de veículo automotor em decorrência do chamado racha - a conduta configura homicídio doloso. Citam-se precedentes da HC 109210 Ministra Ellen Gracie e do Ministro Celso de Mello, na mesma linha e continua a ementa: A conclusão externada nas instâncias originárias, no sentido de que o paciente participava de pega ou racha empregando alta velocidade, impõe reconhecer a presença do elemento volitivo, vale dizer, do dolo eventual no caso concreto. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, nesse caso concreto, eu reconheci. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É exatamente essa a circunstância. E daí resulta a minha grande dificuldade. Quando aqui, em termos de habeas corpus, em sede de habeas corpus, temos apenas que dar um diverso enquadramento jurídico a fatos apontados com a maior clareza, não vislumbro dificuldade em proceder a esse reenquadramento e aí cassar a decisão, conceder a ordem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas não é o caso, porque o juiz, ouvindo as testemunhas, consignou que excluíram a ingestão da bebida alcoólica e a participação no pega. Agora, não vi até hoje um caso em que se tivesse cogitado do dolo eventual quando o resultado morte se fez no âmbito da própria família do condutor do veículo. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Aqui nós tivemos três mortes. Há onze anos tramita esse processo e não se resolve o caso. Que diz o STJ? Todos sabemos que a decisão de pronúncia não exige certeza, não é juízo de certeza, enfim, que há indícios, circunstâncias, e, na verdade, há necessidade de uma avaliação mais profunda do conjunto fático-probatório. Não se trata de um mero reenquadramento de fatos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Então, peça vênia ao Ministro Luiz Fux. HC 109210 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - A ambos eu peço vênia para concluir que precisaria reavaliar a prova. Eu necessitaria valorá-la, e não me sinto à vontade para fazê-lo na via estreita do habeas corpus. Por isso, e por entender que o processo sempre tem caráter instrumental - em todos os códigos há a consagração do princípio do pas de nullité sans griefnão se decreta nulidade sem prejuízo. Senhor Presidente, voto no sentido de denegar a ordem, deixando que o Tribunal do Júri, apreciando as circunstâncias fáticas e a prova produzida, chegue à conclusão e emita o julgamento que parecer mais adequado. É como voto. 27/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.210 RIO DE JANEIRO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu também vou pedir vênia ao eminente Ministro-Relator e ao Ministro Luiz Fux. No julgamento do Habeas Corpus n. 107.801, de que ficou redator para o acórdão o eminente Ministro Luiz Fux, eu já tinha votado exatamente no sentido de considerar que, claro que naquele caso havia um dado, que, depois, o Ministro Luiz Fux, até no de n. 101.691, deu a decisão considerando os três dados, a análise de um dos três dados, agora realçado por Vossa Excelência, no sentido de que neste segundo caso haveria a prova do álcool e, principalmente, do chamado pega ou racha. E neste caso também, Senhor Presidente, não há o elemento do alcoolismo e ficou afastado de que ele estaria em alta velocidade, mas que, com as provas, haveria assumido esse risco, embora não se tenha, como bem anotado pelo eminente Ministro-Relator, anotado que não havia a configuração do pega, mas da alta velocidade se está configurado. Também, como a Ministra Rosa Weber, eu entendo que seria necessário ingressar na avaliação do conjunto probatório, e eu me mantenho, portanto, no sentido que que votei, guardadas as diferenças que foram enfatizadas pelo Ministro Marco Aurélio, ou seja, neste caso, não é o mesmo daquele do 107.801, em que eu fiquei vencida isoladamente, mas, com os dados apresentados, eu peço ao Ministro Marco Aurélio para me manter na mesma posição e acompanhar a divergência iniciada pela eminente Ministra Rosa Weber. É como voto. * * * PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.210 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : JULIANO BATAGLIA FERREIRA IMPTE.(S) : ARY LITMAN BERGHER E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Relator, e Luiz Fux, que concediam a ordem de habeas corpus; e dos votos das Senhoras Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, que a denegavam, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. Falou o Dr. Raphael Mattos, pelo Paciente. 1ª Turma, 27.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu à Turma o Senhor Ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal, a fim de julgar processo a ele vinculado, assumindo, nessa ocasião, a Presidência da Turma, de acordo com o parágrafo único do art. 148 do RISTF. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.210 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, se Vossa Excelência me permite, como relator, ante o novo enfoque da Turma, assento a impropriedade, a inadequação, do habeas e concedo a ordem de ofício pelas razões já lançadas. Faço-o para, na mesma assentada, não termos decisões diferentes. 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.210 RIO DE JANEIRO RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Já votei também. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Ministro Fux, faz também o reajuste? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, eu já votei nesse sentido antes. 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.210 RIO DE JANEIRO DEBATE A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Só ocorreu o empate. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não, ocorreu o empate porque na época admitiu-se o recurso. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Sim. Eu compreendi. Mantenho a minha posição, acompanhando, no caso, o voto do eminente Relator e do Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Não, não, eu ainda não proferi o meu voto, eu vou proferir o voto de desempate. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Não. Com relação à questão de fundo; eu digo com relação à inadequação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É que a jurisdição ainda está aberta. E, hoje, temos sedimentada, na Turma, essa jurisprudência: não admitir o habeas substitutivo de recurso ordinário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É, esse voto, também, eu já havia preparado no primeiro semestre. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Só para não termos uma proclamação, nesta assentada, diametralmente oposta a essa visão, a essa jurisprudência, é que estou pedindo a palavra para apontar a inadequação, transformando o que seria o deferimento da ordem, tal como pleiteada, em concessão de ofício. HC 109.210 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Então, o empate fica na concessão, ou não, de ofício. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quer dizer, o empate, de qualquer forma, continua. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Com relação à questão de fundo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Não, continua. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É voto desempate? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Não, não. O meu voto ainda vai ser proferido. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Podemos chegar ao empate com seu voto? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Não, não, porque a Ministra Cármen já votou. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Já votou? Ela votou indeferindo ou deferindo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Denegando. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E a ministra? HC 109.210 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Também denegando. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E nós dois? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Concedendo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Então Vossa Excelência é, realmente, o juiz desempatador. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É aquela questão inerente ao acidente de trânsito sobre se isso representa dolo, para efeito de julgamento pelo Júri, ou se é culposo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Se é crime doloso ou culposo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É evidente que não podemos, não estando presente a Ministra Cármen, perguntar a ela se ela ajustaria o voto à nova jurisprudência. Mas eu vou proferir o meu voto, que, inclusive, estava preparado na linha anterior. Depois, com relação à proclamação, nós discutimos a maneira mais adequada. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas ela já reajustou, de qualquer maneira. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Sim, sim. Eu vou omitir aqui a longa transcrição que eu faço dos fatos, do acórdão atacado, enfim, e vou direto ao tema, até porque é o último voto HC 109.210 a ser proferido. 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 109.210 RIO DE JANEIRO VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Rememoro o caso, para uma perfeita compreensão da controvérsia. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Ary Litman Bergher e Fábio Dias em favor de Juliano Bataglia Ferreira, no qual apontam como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, denegou a ordem no HC nº 94.538/PR, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues, a qual foi impetrada àquela Corte com o mesmo objetivo ora pretendido. Do parecer da Procuradoria-Geral da República, colho a síntese do caso, in verbis: “’1ª série: 1) No dia 24 de dezembro de 2000, por volta das 5h30min, na Avenida Sernambetiba, sentido Recreio-Barra, terceira pessoa, na direção do veículo Ford Fiesta, placa RJ-LBV 7029, assumindo o risco de matar, atropelou RICARDO DE CAMARGO BARROSO que fazia o socorro de um acidente no local, causando-lhe as lesões descritas no auto de exame cadavérico de fl.34. 2) Estas lesões, por sua natureza e sede foram a causa da morte da vítima. 3) O liberado concorreu para a conduta acima descrita porque instigou terceira pessoa a desenvolver velocidade incompatível com o tráfego normal de veículos, assumindo também o risco da morte da vítima. 2ª série: 1) No dia 24 de dezembro de 2000, por volta das 5h30min, na Avenida Sernambetiba, sentido Recreio-Barra, terceira pessoa, na direção do veículo Ford Fiesta, placa RJ-LBV 7029, assumindo o risco de matar, atropelou CRAIG VICTOR HC 109.210 DURCHHALTER que fazia o socorro de um acidente no local, causando-lhe as lesões descritas no auto de exame cadavérico de fl.36. 2) Estas lesões, por sua natureza e sede foram a causa da morte da vítima. 3) O liberado concorreu para a conduta acima descrita porque instigou terceira pessoa a desenvolver velocidade incompatível com o tráfego normal de veículos, assumindo também o risco da morte da vítima. 3ª série: 1) No dia 24 de dezembro de 2000, por volta das 5h30min, na Avenida Sernambetiba, sentido Recreio-Barra, terceira pessoa, na direção do veículo Ford Fiesta, placa RJ-LBV 7029, assumindo o risco de matar, atropelou WALDIR LIMA DA SILVA que fazia o socorro de um acidente no local, causandolhe as lesões descritas no auto de exame cadavérico de fl. 41. 2) Estas lesões, por sua natureza e sede foram a causa da morte da vítima. 3) O liberado concorreu para a conduta acima descrita porque instigou terceira pessoa a desenvolver velocidade incompatível com o tráfego normal de veículos, assumindo também o risco da morte da vítima. 4ª série: 1) Antes das condutas acima descritas o primeiro denunciado, com vontade livre e consciente, na direção do veículo Chevrolet Vectra placa SP-CGP 9878, participou de corrida pela Av. Sernambetiba, sentido Recreio-Barra, em velocidade excessiva, assumindo o risco de provocar um acidente e causar a morte de terceiras pessoas. Ante o exposto, recebido o presente na forma do art. 421 do Código de Processo Penal, requer o Ministério Público seja o libelado julgado e condenado pelo Egrégio Tribunal do Júri como incurso nas penas do art. 121, caput, três vezes do Código Penal e art. 308 do Código de Trânsito Brasileiro (lei 9.503/97)’.” HC 109.210 (fl. 2/3 do anexo 25). O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ (1º Tribunal do Júri) desclassificou o ilícito penal imputado ao paciente e ao corréu, o que afastou a competência daquele tribunal do júri. Por consequência, os autos foram remetidos a uma das varas criminais singulares da Comarca. Contra essa decisão, o Parquet estadual interpôs recurso em sentido estrito, que, provido pelo Tribunal de Justiça estadual, reformou a decisão daquele juízo para pronunciar o paciente e o corréu, a fim de submetê-los a julgamento pelo Tribunal do Júri. Transcrevo a ementa daquele julgado: “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DECISÃO QUE DESCLASSIFICA IMPUTAÇÃO ORIGINÁRIA SUBTRAINDO A ANÁLISE PELO TRIBUNAL DO JÚRI - PRESENÇA DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA - DECISÃO QUE CONSIDERA QUE A HIPÓTESE NÃO SERIA DE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA- DENÚNCIA SUSTENTANDO A PRÁTICA DE TRÊS HOMICÍDIOS SIMPLES, PRATICADOS EM CONCURSO DE AGENTES E EM CONCURSO COM O ART. 308 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO -- PROVÁVEL SITUAÇÃO DE DOLO EVENTUAL FASE DE PRONÚNCIA MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DECISÃO QUE, EM CASO DE DÚVIDA, DEVE MILITAR PRO SOCIETATE EXAME DA PROVA QUE DEVE SER LEVADA AO CONSELHO DE SENTENÇA - RECURSOS MINISTERIAL E DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS PARA SEREM OS RÉUS PRONUNCIADOS” (fl. 1 do anexo 10). Os embargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa foram rejeitados pelo Tribunal de Justiça, em decisão assim sintetizada: “EMBARGOS INFRINGENTES. ARTIGOS 121, ‘CAPUT’, DO CÓDIGO PENAL (TRÊS VEZES) E 308 DO HC 109.210 CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI Nº 9.503/97). ARTIGO 121 ‘CAPUT’ C/C ARTIGO 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL (TRÊS VEZES) E ARTIGO 308 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO. VOTO MAJORITÁRIO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, A FIM DE PRONUNCIAR OS RECORRIDOS E SUBMETÊ-LOS A JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. VOTO VENCIDO DESCLASSIFICANDO O DELITO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. Embargos Infringentes opostos com fulcro no voto vencido O voto vencido negava provimento ao recurso para manter a sentença, que desclassificou os ilícitos penais imputados aos réus, determinando o encaminhamento dos autos para uma das Varas Criminais singulares por livre distribuição. O voto majoritário deu provimento ao recurso em sentido estrito a fim de pronunciar os recorridos e submetê-los a julgamento pelo Tribunal do Júri. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a dúvida eventual, se ocorrente, por ocasião da pronúncia, não deve favorecer os réus. Não estando patente a certeza do Juízo de que não houve dolo a desclassificação operada não pode ser confirmada. Rejeição dos Embargos” (fl. 1 do anexo 5 – grifos conforme o original). Daí a impetração ao Superior Tribunal de Justiça do HC nº 94.538/PR, o qual foi denegado pela Sexta Turma, da seguinte forma: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. NULIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT PARA DESCONSTITUIR O QUE FOI DECIDIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE EXAME DETALHADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS TIPOS PENAIS HC 109.210 IMPUTADOS AO PACIENTE NO ACÓRDÃO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. OMISSÃO SUPRIDA NO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. NENHUM ATO SERÁ DECLARADO NULO, SE DA NULIDADE NÃO RESULTAR PREJUÍZO ÀS PARTES. ORDEM DENEGADA. 1 - A decisão que determinou a submissão do paciente a julgamento perante o Tribunal do Júri mostra-se devidamente fundamentada, tendo a Corte a quo apontado as provas da materialidade do delito, os indícios suficientes de autoria e a existência de versões conflitantes sobre a dinâmica dos fatos, com sérios indícios de que os acusados ‘trafegavam em alta velocidade, em local escuro, quiça em competição de velocidade e, possivelmente tendo ingerido bebidas alcoólicas’. Afirma não estar patente nos autos que inexistiu a figura do dolo eventual, motivo pelo qual devem os acusados ser submetidos a julgamento perante o Juiz Natural da causa. 2 - Para a desconstituição do que foi decidido nas instâncias ordinárias, seria necessário o exame aprofundado do conjunto fático- probatório, procedimento vedado na estreita via do habeas corpus. 3 - É pacífico na jurisprudência desta Corte que a decisão de pronúncia não exige um juízo de certeza, não podendo o Magistrado proferir, nessa fase preliminar, uma manifestação exauriente sobre a prática do delito, sob pena de incorrer em indevido excesso de linguagem e invasão na competência constitucional do Júri. 4 - Não prospera a alegação de nulidade por ausência de indicação da capitulação da conduta do paciente no acórdão do recurso em sentido estrito, pois contra aquele julgado foram interpostos embargos infringentes e de nulidade, onde foi proferido novo acórdão e especificado de forma clara, direta e individualizada, os tipos penais imputados aos acusados. 5 - Princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, prescreve que nenhum ato será HC 109.210 declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo às partes. 6 - Habeas corpus denegado” (fls. 20/21 do anexo 9 – grifos conforme o original). Essa é a razão pela qual se insurgem os impetrantes neste writ. Em linhas gerais, sustentam os impetrantes o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista a falta de fundamentação do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, em sede de recurso em sentido estrito, reformou a decisão do juízo de piso para pronunciar o paciente para que fosse ele submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri. Aduzem, para tanto, que: “(...) 21. A necessidade de fundamentação mínima e indicação do dispositivo legal em cuja sanção incorreu o réu se justifica por não ser permitido ao Promotor de Justiça inovar ao oferecer o seu libelo acusatório, haja vista a decisão de pronúncia fixar os limites da acusação. 22. No entanto, não foi isso o que ocorreu na hipótese em análise, em que a sentença de pronúncia, além de se fundar em premissas divorciadas da realidade fática, ser contraditória e não especificar, sequer, qual o delito em cuja sanção está o paciente incurso, poderia ser utilizada em qualquer caso em que se perscruta a possibilidade de homicídio doloso em razão de competição não autorizada de velocidade (racha) com mortes” (fl. 6 da inicial – grifos conforme o original). Alegam, ainda, que: “(...) Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cabia sim ao magistrado de primeiro grau analisar o elemento subjetivo – in casu fundamental para a fixação da competência para o julgamento e do rito processual. É que o HC 109.210 Tribunal do Júri tem constitucionalmente prevista a sua competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. Se o crime contra a vida (homicídio, por exemplo) der-se na modalidade culposa, a competência para conhecer da ação será do juiz singular. 33. Destarte, é o elemento subjetivo do tipo (o dolo ou a culpa) o fator determinante da competência nos casos de crime de homicídio, competência esta de natureza constitucional, como é a exigência da fundamentação das decisões. Assim, sem esta análise, não seria possível, como não foi, o julgamento final da primeira parte do procedimento do Júri” (fls. 11/12 da inicial). Mais adiante, afirmam que “a decisão de pronúncia proferida pela 2ª. Câmara Criminal fere também o que dispunha, então, o artigo 408, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal, haja vista não ter declarado «o dispositivo legal em cuja sanção julg[ou] incurso o réu» (...)” (fl. 15 da inicial). Em razão dessas circunstâncias, defendem a nulidade do julgado que pronunciou o paciente. Pleiteiam a concessão da ordem, “determinando-se a anulação da decisão de pronúncia do paciente, proferida pela 2ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, diante da sua absoluta falta de fundamentação, com a conseqüente anulação de todos os atos processuais que se seguiram, inclusive o libelo acusatório oferecido pelo ‘Parquet’.” (fl. 18 da inicial – grifos conforme o original). O Ministério Público Federal, pelo parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, HC 109.210 opinou pela denegação da ordem. Em sessão desta Primeira Turma, o Relator, Ministro Marco Aurélio votou pela concessão da ordem para restabelecer o ato do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ (I Tribunal do Júri) e declarar a nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual, a fim de que fosse observado o disposto no art. 413, § 1º, do Código de Processo Penal, no que foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux. Inaugurando divergência, a Ministra Rosa Weber votou pela denegação da ordem, no que foi acompanhada pela Ministra Cármen Lúcia. Pedi vista dos autos, para uma análise mais detida da questão. É o breve relatório. Trago o feito a esta sessão de julgamento, ressaltando que o eminente Relator, Ministro Marco Aurélio fez a adequação de seu voto ao entendimento assentado na Turma por ocasião do HC nº 109.956/PR, julgado em 14/8/12, também da relatoria de Sua Excelência, no que tange à não admissão do writ como substituto de recurso ordinário constitucional, mantendo, de ofício, a concessão da ordem nos termos em que proposta na sessão inaugural. No mesmo sentido foi a manifestação do Ministro Luiz Fux. A Ministra Rosa Weber, mantendo a divergência inaugurada, votou, tão somente, pela extinção do writ, em razão da sua utilização inadequada como sucedâneo de recurso ordinário constitucional, no que foi acompanhada pela Ministra Cármen Lúcia. Feitos esses esclarecimentos, digo que a presente impetração tem como escopo a nulidade, por falta de fundamentação, do julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que proveu o recurso em sentido estrito interposto pelo Parquet estadual e pronunciou o paciente e o corréu, a fim de submetê-los a julgamento pelo Tribunal do Júri. Pois bem, começo por dizer que não vislumbro, na espécie, a alegada falta de fundamentação do julgado proferido, com a devida vênia. Com efeito, a decisão que pronunciou o paciente indicou, de forma fundamentada, a materialidade do delito e a presença de indícios suficientes de autoria ou participação, tudo dentro dos limites da norma HC 109.210 que rege o ato. Confira-se, na parte que interessa, os fundamentos daquela decisão: “(...) É prenhe de dúvidas que o exame da culpabilidade, em sentido lato, nos delitos de trânsito, é matéria altamente controvertida, até porque, geralmente, a conduta criminosa se situa na zona gris da culpabilidade, na tênue linha que afasta a culpa consciente do dolo eventual. A decisão na fase da pronúncia não é uma decisão de mérito, mas sim um mero juízo de admissibilidade para o fim de vir a ser o acusado submetido ao julgamento pelo tribunal do júri popular. Em havendo prova da materialidade – e comprovada ela nos autos, inclusive com os autos de exame cadavéricos – e suficientes indícios de autoria, os quais também se encontram presentes no processo, em se tratando de crimes contra a vida em que na fase probatória inicial são apresentadas versões conflitantes, existindo, também, sérios indícios de que os Recorridos trafegavam em alta velocidade, em local escuro, quiçá em competição de velocidade e, possivelmente tendo ingerido bebidas alcoólicas, eis que retornavam de uma festa, é evidente que deverá ser deixada a análise da culpabilidade para o Juiz Natural, o Tribunal do Júri a quem competirá decidir se os réus, ora Recorridos, devem ser absolvidos, se agiram com culpa consciente ou com dolo eventual. Ao examinar a prova produzida durante a instrução criminal e a conduta dos Recorridos, deveria o Magistrado monocrático examinar a existência de indícios e não a certeza quanto à forma da culpabilidade deles. É certo, pois, que em decisão de pronúncia não cabe ao Juiz adentrar em profundidade no dolo dos agentes, até porque, quer se trate de culpa consciente, quer se trate de dolo eventual, à claro que não agiram eles com suas vontades dirigidas com o fim de praticarem os delitos que lhes são imputados. Há a possibilidade da existência, in casu, do dolo HC 109.210 eventual, por isso que como bem diz a ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Lígia Portes Santos, ‘A certeza do Juízo de que não houve dolo dos agentes, na modalidade da segunda parte do artigo 18, I, do Código Penal - ‘ou assumiu o risco de produzi-lo (o resultado)’ - não está patente nos autos, e por esta razão é que a desclassificação operada não pode ser confirmada.’ Por tais razões, em CONHECENDO dos Recursos interpostos, VOTO no sentido de serem PROVIDOS os apelos do Ministério Público e do Assistente de Acusação, para o fim de ser reformada a decisão atacada, pronunciando-se os Recorridos para serem submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri” (fls. 4/5 do anexo 10). Não obstante, não tenha sido indicado expressamente no voto do Relator o dispositivo legal no qual incurso o paciente, conforme determina o § 1º do art. 413 do Código de Processo Penal, tenho que o Tribunal de Justiça estadual andou na melhor trilha processual, na medida em que, mesmo tendo rejeitado os embargos infringentes e de nulidade da defesa, ao conferir efeito integrativo ao acórdão embargado, supriu tal omissão, na medida em que devolvida a matéria ao Tribunal no recurso. Confira-se: “(...) Pelo exposto e, fazendo integrar a este, na forma regimental, o douto parecer de fls. 433/434, do ilustre Procurador e Justiça Júlio César de Sousa Oliveira, rejeitam-se os presentes Embargos Infringentes, mantêm-se a decisão da maioria da Egrégia Segunda Câmara Criminal, que os pronunciou como incursos, o primeiro – André Garcia Neumayer, nas sanções do artigo 121, caput, do Código Penal, três vezes, e artigo 308 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97) e o segundo – Juliano Bataglia Ferreira, nas sanções do artigo 121, caput, c/c/ art. 29, ambos do Código Penal, três vezes HC 109.210 e artigo 308 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) para que sejam submetidos ao E. Tribunal do Júri” (fl. 7 do anexo 5 - grifei). Com efeito, suprida tal omissão, resta superado o vício apontado, não havendo que se falar, data venia, em nulidade da decisão por falta de fundamentação, mormente se considerarmos a inexistência de prejuízo à defesa do paciente. Tanto é verdade que o libelo apresentado pelo Parquet estadual pede a condenação do acusado por incidência nos tipos pelos quais fora pronunciado (fls. 1 7 do anexo 4). Como estabelece o art. 563 do Código de Processo Penal, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Lembra Guilherme de Souza Nucci que, “no cenário das nulidades, atua o princípio geral de que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, embora produzido em desacordo com as formalidades legais” (Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 906). Como é cediço, o princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade por mera presunção. Nesse sentido, diversos os precedentes da Corte: RHC nº 99.779/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 13/9/11; HC nº 97.062/PE, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 24/4/09; e HC nº 85.017/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/8/07. Na esteira desse entendimento foi o entendimento dado à questão pelo Superior Tribunal de Justiça. Extraio do voto do Ministro Haroldo Rodrigues o excerto seguinte: “(...) Também não merece prosperar a alegação de nulidade por ausência de indicação da capitulação da conduta do paciente no acórdão do recurso em sentido estrito, pois contra aquele HC 109.210 julgado foram interpostos embargos infringentes e de nulidade, onde foi proferido novo acórdão onde ficou especificado de forma clara, direta e individualizada, os tipos penais imputados aos acusados (…) (...) Nesse ponto, deve ser observado o princípio pas de nullité sans grief insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal, o qual prescreve que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo às partes” (fls. 10/11 do anexo 9 – grifos conforme o original) De outra parte, anoto que a fase da pronúncia requer o exame de provas, que é essencial para fornecer ao julgador elementos de convicção para que possa decidir. Nesse contexto, com a devida vênia dos Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, concluir pelo acerto das decisões proferidas pelo Juízo singular ou pelo Tribunal de Justiça estadual implicaria, necessariamente, o reexame do cotejo fático-probatório intimamente ligado ao processo crime, o que é inviável na via estreita do habeas corpus (HC nº 108534/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/10/11; HC nº102.473/RJ, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 2/5/11; HC no 98.547/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/12/09). Aliás, esse foi o direcionamento dos votos das Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber na sessão inaugural de julgamento deste feito. Nesse ponto, ressalto que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ (1º Tribunal do Júri) desclassificou o ilícito penal imputado ao paciente, em linhas gerais, por entender que as provas não seriam harmônicas no sentido de que tenha o delito sido praticado com dolo. Por sua vez, o Tribunal de Justiça estadual, ao pronunciar o paciente e o corréu, assentou que, havendo indícios suficientes de autoria, a análise da culpabilidade seria do “Tribunal do Júri a quem competirá decidir se os réus (…), devem ser absolvidos, se agiram com culpa consciente ou com dolo eventual” (fl. 4 do anexo 10). Destacou-se, ainda que, “ao examinar a prova produzida durante a instrução criminal e a conduta dos Recorridos, HC 109.210 deveria o Magistrado monocrático examinar a existência de indícios e não a certeza quanto à forma da culpabilidade deles” (fl. 4 do anexo 10). Do voto proferido nos embargos infringentes e de nulidade, colho a passagem seguinte: “(...) A hipótese é deveras singular na medida em que há prova da materialidade e da autoria, chegando-se a esfera da culpabilidade em que se perquiri a conduta dos Apelantes (culpa em sentido estrito ou dolo eventual). Desnecessário enfatizar, a dúvida fundada quanto a este ponto brotou no espírito da maioria que pronunciou os acusados. Diante do quadro apresentado a exigir colheita de prova no juízo competente, havendo versões contrapostas sobre a ocorrência dos fatos, devem os Apelantes serem pronunciados e submetidos pelo Tribunal do Júri, juiz natural da (…) por força de garantia constitucional. No ‘judicium accusiationis’ a eventual dúvida não favorece aos acusados. A prova efetiva de ter ou não havido um ‘pega’ ou de ter a conduta de ambos configurado dolo eventual, diante do ‘in dubio pro societate’ afeta ao juízo de mérito, deve ser apreciada no juízo competente” (fls. 6/7 do anexo 5). À luz desses elementos, colaciono julgado do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, o qual, em síntese, ressaltou que: “(...) I - A sentença de pronúncia será nula quando extrapolar a demonstração de seus pressupostos legais e não deve realizar aprofundado exame do acervo probatório. II - A pronúncia exige, tão-somente, a demonstração da materialidade e de indícios suficientes de autoria. III - A conciliação do preceito constitucional que, de um lado, obriga a fundamentação das decisões judiciais, com aquele que, de outro, afirma a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, impõe que o magistrado se abstenha de realizar, na sentença de pronúncia, exame HC 109.210 aprofundado do acervo probatório. (...)” (HC nº 89.833/PR, Primeira Turma, DJe de 4/5/07 – grifei). Registro, ademais, que as manifestações das instâncias ordinárias demonstram serem duvidosas as circunstâncias sobre a ocorrência dos fatos, havendo versões não coincidentes sobre eles. A esse respeito, o Ministro Haroldo Rodrigues, ressaltou, em seu voto, os seguintes aspectos, in verbis: “(...) o Tribunal a quo indicou no voto condutor os motivos que o levaram a se convencer da existência do crime. Apontaram os julgados as provas da materialidade do delito, os indícios suficientes de autoria, com a existência de versões conflitantes sobre a dinâmica dos fatos e sérios indícios de que os acusados ‘trafegavam em alta velocidade, em local escuro, quiça em competição de velocidade e, possivelmente tendo ingerido bebidas alcoólicas’, afirmando não estar patente nos autos que inexistiu a figura do dolo eventual, motivo pelo qual devem os acusados ser submetidos a julgamento perante o Juiz Natural da causa” (fl. 6 do anexo 10 - grifo conforme o original). Nesse contexto, colho da doutrina de grande prestígio o entendimento de que o princípio do in dubio pro societate impera na pronúncia e, dessa forma, “deve o juiz pronunciar o réu (…) e, com isso, preservar a competência constitucional do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida (o Júri dará a palavra final sobre a classificação jurídica do fato)” (JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 385). No mesmo sentido leciona Mougenot Bonfim, ao afirmar que essa circunstância “não beneficia o réu, pois nesse caso se faz necessário que seja HC 109.210 interpretada contra o imputado e a favor da sociedade para que os jurados tenham a oportunidade de proferir a última palavra (...)” (Código de Processo Penal Anotado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 725). Perfilhando esse entendimento, colho do magistério jurisprudencial da Corte o entendimento de que “a ‘decisão de pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação, motivo por que nela não se exige a prova plena, tal como exigido nas sentenças condenatórias em ações penais que não são da competência do júri’ (HC 70.488, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29.9.1995), não sendo, portanto, ‘necessária a prova incontroversa da existência do crime para que o acusado seja pronunciado. Basta, para tanto, que o juiz se convença daquela existência’ (RE 72.801, Rel. Min. Bilac Pinto, RTJ 63/476), o que induz a conclusão de que ‘as dúvidas quanto à certeza do crime e da autoria deverão ser dirimidas durante o julgamento pelo Tribunal do Júri’ (HC 73.522, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.4.1996), já que a sentença de pronúncia não faz juízo definitivo sobre o mérito das imputações e sobre a eventual controvérsia do conjunto probatório” (HC nº 95.549/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/5/09 – grifei). Por fim, no intento de preservar a coerência, cumpre-me registrar que, embora tenha acompanhado a divergência inaugurada pelo Ministro Luiz Fux no precedente indicado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto (HC nº 107.801/SP, Primeira Turma, DJe de 13/10/11), no caso concreto, estou concluindo em sentido contrário, tendo em vista que manifestações das instâncias ordinárias demonstraram, na hipótese, serem duvidosas as circunstâncias sobre a ocorrência dos fatos, o que não ocorreu naquela outra hipótese, razão pela qual não me vali do princípio in dubio pro societate. Feito esse registro, considerando o quanto exposto, mais uma vez pedindo venia ao Relator e ao Ministro Luiz Fux, quanto à concessão da ordem de ofício, voto apenas pela extinção do habeas corpus, tendo em HC 109.210 vista a sua inadequada utilização como substitutivo de recurso ordinário constitucional. É como voto.


text: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 691. EXCESSO DE PRAZO. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia, inocorrente na espécie. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias – se gritantes e arbitrárias –, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Não se presta ainda o habeas corpus, enquanto não comporta, em seu âmbito, ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório conducente à fixação das penas. 4. Habeas corpus não conhecido. HC 104302 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Na decisão que implicou o indeferimento da medida liminar, a espécie ficou assim resumida (folha 66 a 68): HABEAS CORPUS ÓRGÃO COATOR. – AUTUAÇÃO – IMPETRAÇÕES SUCESSIVAS – EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA – LIMINAR INDEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi denunciado por infração do disposto nos artigos 297 (falsificação de documento público) e 304 (uso de documento falso) do Código Penal. O pedido formulado na peça acusatória foi parcialmente acolhido, sendo o acusado absolvido do crime de uso de documento falso. HC 104.302 Relativamente ao crime de falsificação de documento público, o Juízo da Vara Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de Brusque, Estado de Santa Catarina, condenou o paciente à pena acima do mínimo legal, fixando-a em três anos de reclusão, em regime semiaberto, e noventa dias-multa. O Juízo apontou a culpabilidade acentuada do acusado, a quem atribuiu maior grau de reprovabilidade da conduta, pois teria exercido atividade no Poder Judiciário e no serviço registral. Ressaltou o fato de o paciente possuir antecedentes criminais, por ter sido condenado por falsificação de documento público – decisão confirmada em segundo grau, mas reformada pelo Superior Tribunal de Justiça – e por crime de peculato (folha 12 a 24). Houve recurso de apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao recurso (folha 25 a 40). Contra o referido acórdão foi impetrado habeas no Superior Tribunal de Justiça – de nº 170.748/SC –, sustentandose a existência de equívoco na sentença e no acórdão da apelação, relativamente aos maus antecedentes, à exasperação da pena-base e, consequentemente, à declaração de ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. O paciente teria sido absolvido quanto ao delito de falsidade – conforme também observado pelo juiz sentenciante – e ainda está pendente de julgamento no Superior Tribunal o recurso interposto contra a sentença por meio da qual foi condenado pela suposta prática do crime de peculato (certidão de folha 44). A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora, indeferiu o pedido de liminar, por entender que a pretensão cautelar confundia-se com o mérito HC 104.302 da impetração (folhas 42 e 43). Neste processo, o impetrante reafirma os argumentos submetidos à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, relativamente ao equívoco no estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal em razão de maus antecedentes. Aduz que esse erro também serviu de motivação ao não deferimento da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Pede-se a concessão de liminar para suspender os efeitos da sentença condenatória proferida na Ação Penal nº 011.04.007395-6, que teve curso no Juízo Criminal de Brusque, Estado de Santa Catarina, determinando-se o recolhimento do mandado de prisão eventualmente expedido. No mérito, pleiteiase o deferimento da ordem, assegurando-se ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento definitivo do habeas em tramitação no Superior Tribunal de Justiça. No dia 8 de junho de 2010, o impetrante enviou, via fac-símile, petição requerendo exame urgente do pedido formulado no habeas. Até a presente data, não foi encaminhado ao Supremo o original da referida peça. Nova petição foi recebida no Gabinete – de nº 0033470, não juntada ao processo –, por meio da qual é noticiada a prisão do paciente, ocorrida em 10 de junho de 2010, em virtude de a sentença haver transitado em julgado. [...] Brasília – residência –, 21 de junho de 2010, às 11h35. HC 104.302 A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 71 a 75, afirma que o habeas corpus não é o instrumental próprio para a discussão dos critérios de fixação da pena, por envolver a análise de provas. Sustenta o óbice ao conhecimento da impetração presente no Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Assevera não haver flagrante ilegalidade apta a afastar a adequação do verbete, considerada a fundamentação da sentença condenatória. Opina pelo não conhecimento do habeas e, no mérito, pelo indeferimento da ordem. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou que o Habeas Corpus nº 170.748/SC está concluso, com parecer do Ministério Público Federal. Lancei visto no processo em 25 de julho de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 14 de agosto seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A problemática da dosimetria da pena resolve-se, especialmente quanto à pena-base, no âmbito de critérios alusivos à justiça e não à ilegalidade. Conforme consignei, ao indeferir a medida acauteladora, o Juízo, ante balizamento referente ao tipo de dois a seis anos, fixou a pena-base em três. Ao fazê-lo, levou em conta a culpabilidade, os antecedentes e não a reincidência, a personalidade do paciente. Então, considerada a disciplina do instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, presente o fato de as circunstâncias judiciais mostrarem-se negativas, não implementou a providência. Indefiro a ordem. 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 104.302 SANTA CATARINA RELATOR REDATORA DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. ROSA WEBER : SILVIO LUIS DUARTE : HAMILTON BOHN : RELATOR DO HC 170748 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, no caso, aplicaria a Súmula nº 691. 21/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 104.302 SANTA CATARINA VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber: O paciente foi condenado por crime de falsificação de documento público à pena de três anos de reclusão em regime semiaberto. Impetrou o HC 170.748/SC no Superior Tribunal de Justiça pretendendo a redução da pena, à alegação, em síntese, de que considerada como vetorial negativa condenação ainda não transitada em julgado. Contra a denegação da liminar impetrou o presente habeas corpus perante esta Suprema Corte. O eminente Relator vota pela denegação do habeas corpus. Divirjo apenas por entender que o writ não deve ser conhecido, forte na Súmula 691. Pelo que se depreende do caso, na dosimetria da pena foi considerada mais de uma vetorial negativa, entre elas a culpabilidade mais acentuada do paciente que já teria trabalhado junto ao Poder Judiciário e no serviço registral. Se assim é, a exclusão da vetorial impugnada, a saber, a condenação criminal sem trânsito em julgado, não afetaria necessariamente o montante final da pena. Consabido que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias – se gritantes e arbitrárias –, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Não se presta ainda o habeas corpus, enquantor não comporta, em seu âmbito, ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório conducente à fixação das penas. HC 104302 Por outro lado, se as vetoriais do art. 59 são negativas, tais fatores podem ser levados em consideração para fixação do regime de cumprimento da pena e para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 33, §3º, e art. 44, III, do Código Penal). Logo, não vislumbro ilegalidade ou arbitrariedade na pena fixada nas instâncias ordinárias. Por consequência, a decisão atacada, de denegação da liminar, não se afigura teratológica e apta à superação do óbice da Súmula 691 desta Corte. Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do habeas corpus. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 104.302 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : SILVIO LUIS DUARTE IMPTE.(S) : HAMILTON BOHN COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC 170748 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que a indeferia. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 21.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. 3. Incorporação de parcela remuneratória relativa a quintos. Servidor do Executivo cedido ao Poder Judiciário. 4. Matéria regida no artigo 10 da Lei 8.911/1994. Controvérsia de índole infraconstitucional. Incidência das súmulas 279 e 636. 5. Ausência de violação do artigo 97 da Constituição Federal. 6. Carência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se agravo regimental contra decisão de fls. 386-388, que negou provimento a agravo de instrumento, com fundamento na Súmula 280. Confira-se o teor da decisão agravada: (…) Não assiste razão à agravante. No presente caso, o acórdão recorrido, ora agravado, decidiu a questão interpretando o direito infraconstitucional, ou seja, a Lei n. 8.911/1994. Logo, se houvesse ofensa ao texto constitucional, essa não seria frontal e direta, mas reflexa. Para se concluir de forma diversa, seria necessária a análise prévia da legislação estadual, que atrairia o óbice da Súmula 280 do STF. Nesse sentido, destaca-se o AI- AgR 766.633, Rel. Min Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30.4.2010, que trata de caso idêntico ao do presente recurso, ementado nos seguintes termos: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CEDIDO. FUNÇÃO COMISSIONADA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO AI 728.728 AGR REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Inexistência de declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal a quo. Não há falar em ofensa ao art. 97 da Constituição da República nem em incidência da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal’. Não há, pois, o que prover quanto às alegações da agravante. No agravo regimental, insiste-se no processamento do extraordinário, ao argumento de que teria ocorrido afronta ao art. 97 da Constituição Federal. Dessa forma, em síntese, sustenta-se: Efetivamente, a decisão tomada pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça desconsidera integralmente a regra jurídica contida no art. 10, § 1°, da Lei n. 8.911/94, o que se pode perceber pela simples leitura da ementa do acórdão: ‘Administrativo. Processual civil. Análise de dispositivos constitucionais. Impossibilidade na via do especial. Servidores públicos. Incorporação de quintos. Servidores do Poder Executivo cedidos ao Poder Judiciário. Desempenho de função comissionada. Redução de parcela incorporada ao fundamento de correlação de cargos. Impossibilidade. Incorporação com base na função efetivamente exercida. Precedentes. (...) 2. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é vedada a redução dos valores incorporados a título de quintos/décimos, ao fundamento de ser necessário efetuar a correlação entre as funções dos diferentes Poderes, pois o servidor tem direito à incorporação dos quintos/décimos relativamente à função efetivamente exercida. 3. Agravo regimental desprovido.’ Ora, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a AI 728.728 AGR ‘desconsideração de preceito infraconstitucional’ só pode dar-se com observância da cláusula de reserva de Plenário prevista no art. 97 da Constituição da República (fl. 396). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. A agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte, que se firmou no sentido de ser inadmissível, na via extraordinária, rever a interpretação dada pelo Tribunal a quo à legislação infraconstitucional. Acrescente-se que, no caso, o acórdão recorrido não afastou a incidência da legislação infraconstitucional, cingindo-se a interpretá-la, motivo pelo qual não se verifica ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal. Assim, a discussão sobre o acerto ou desacerto da aplicação de norma infraconstitucional (art. 10 da Lei 8.911/1994), bem como acerca da percepção dos fatos e da condição funcional das partes implicadas, não viabiliza o processamento do recurso extraordinário, consoante os óbices previstos nas súmulas 279 e 636 deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CEDIDO. FUNÇÃO COMISSIONADA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Inadmissível o RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria reflexa. II - Não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido AI 728.728 AGR apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Lei Maior. III – Agravo regimental improvido. (AI-AgR 754.877 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 24.6.2011) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 728.728 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : THAIS ALVES RABELO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : IBANEIS ROCHA BARROS JÚNIOR E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 14.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Bombeiro militar do Distrito Federal. Medida Provisória nº 2.218/01. Transferência para a reserva. Direito à remuneração correspondente ao grau hierarquicamente superior. Impossibilidade de reexame de legislação infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. 1. O recurso extraordinário não se presta ao reexame da legislação infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Carmo Correia Lima interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Carmo Correia Lima e outros interpõem agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 5º, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal. Insurgem-se, no apelo extremo, contra acórdão da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL - CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO DISTRITO FEDERAL - RESERVA - LEI Nº 10.486/02 - REMUNERAÇÃO - COMPOSIÇÃO ALTERAÇÃO - DIREITO ADQUIRIDO – REDUÇÃO DOS PROVENTOS INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO - UNÂNIME. A Lei nº 10.486/02, ao reformular a sistemática de remuneração da carreira policial militar, preservou o montante total da remuneração, não havendo que se falar em afronta aos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos’ (fl. 63). AI 853.087 AGR Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão dos embargos de declaração foi publicado em 29/11/05, conforme expresso na certidão de folha 78, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Não merece prosperar a irresignação, uma vez que a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Sobre o tema: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI nº 594.887/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 30/11/07). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE AI 853.087 AGR OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ademais, o Tribunal de origem, interpretando a legislação infraconstitucional pertinente e as provas que permeiam a lide, concluiu o que se segue: ‘A Medida Provisória nº 2218/01 modificou a forma de calcular os proventos dos militares transferidos à reserva, estabelecendo que seriam ‘... calculados com base na remuneração correspondente ao cargo efetivo em que se deu o ato de transferência’ (art. 20, § 4º) Note-se que a Medida Provisória nº 2.218, de 5 de setembro de 2001, passou a produzir efeitos a partir de 1º de outubro de 2001, mantida a sua vigência até 3 de julho de 2002, quando foi convertida na Lei nº 10.486, de 4 de julho de 2002. Este novo diploma legal, reproduzindo a redação da MP em discussão, alterou da composição da remuneração dos militares do Distrito Federal, os quais passaram a ter seus proventos regulados pelo art. 20 da lei em comento, cujo § 4º assim dispõe, verbis: ‘(...). Como bem ressaltou o MM. Juiz sentenciante: ‘Medida provisória tem força de lei e, portanto, tem a eficácia de regular, integralmente, os fatos jurídicos AI 853.087 AGR por ela previstos que ocorram durante a sua vigência; se é convertida em lei, nenhum problema há: as relações jurídicas ficam reguladas na forma então determinada; se não, o órgão competente deve proceder de forma a dar-lhes a disciplina necessária’. In casu, os autores FRANCISCO DE ASSIS SOUSA e JOÃO GERÔNIMO MARCELINO NASCIMENTO foram transferidos para reserva em 27/12/2001 e 3/07/2002, respectivamente. CARMO CORREIA LIMA fora transferido para reserva em 1º de agosto de 2002. Infere-se, portanto, que quando foram transferidos para a reserva, ainda na vigência da MP em questão, já não possuíam direito à percepção de soldos calculados na forma da lei nº 7.469/86. Destarte, em relação aos mesmos não pode ser imposta a sistemática de composição da remuneração, adotada pela Lei em questão.’’ Constata-se que o Tribunal de origem concluiu que os agravantes reuniram os requisitos necessários para serem transferidos à reserva quando já estava em vigor a Medida Provisória nº 2.2218/01, convertida na Lei nº 10.486/02. Desse modo, não há se falar em direito adquirido a regime jurídico, aplicando-se à aposentadoria dos autores a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão. Essa orientação está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, que consolidou esse entendimento com a edição da Súmula nº 359/STF. Sobre o tema, destacam-se os seguintes julgados: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MILITAR. PROMOÇÃO AO POSTO IMEDIATAMENTE SUPERIOR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. 1. Não há direito adquirido à promoção ao posto imediatamente superior quando o preenchimento AI 853.087 AGR das condições para a aposentadoria ocorre quando já vigente norma legal e constitucional não mais a admite. 2. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento’ (RE nº 114.282/SP, Relator o Ministro Menezes Direito, Relatora para o acórdão Ministra Cármen Lúcia, DJe de 6/11/09); ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA REGULADA PELA EC 41/03. SÚMULA 359 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Os proventos regulamse pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos da inatividade, ainda quando só requerida na vigência da lei posterior menos favorável. Súmula 359 do STF. II - Agravo regimental improvido’ (RE nº 548.189/SCAgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26/11/10). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA EX-COMBATENTE. CRITÉRIOS DE REAJUSTE. DIREITO ADQUIRIDO. 1. Decisão agravada que se apóia em entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que para os critérios de reajuste dos proventos de inatividade, incide a lei vigente à época da implementação dos requisitos da aposentadoria, mesmo que previdenciária. 2. Agravo regimental improvido’ (RE nº 387.587/CE-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 3/4/09); ‘Recurso extraordinário. Agravo regimental. 2. Aposentadoria. Direito adquirido quando preenchidos todos os requisitos. Súmula 359/STF. 3. Requerimento administrativo. Desnecessidade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento, tão-somente, AI 853.087 AGR para afastar a retroação da data de início da aposentadoria’ (RE nº 310.159/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 6/8/04); Ante o exposto, instrumento.” nego Insiste o agravante nas alegações extraordinário. Aduz, em síntese, que: provimento suscitadas ao agravo no de recurso “(...) Eméritos Julgadores, os recorrentes estão subordinados pelo PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM à MP 2.218/2001 e não à Lei 10.486/02 como o Distrito Federal faz crer, ressalva-se que mesmo desconsiderado o ESTATUTO – lei nº 7.479/86, (o que é impossível), tem-se que a MP 2.218/2001 NÃO TRAS QUALQUER ARTIGO, ALÍNEA, INCISO OU PARÁGRAFO QUE PERMITA DE FORMA OBJETIVA OU SUBJETIVA A REDUÇÃO DOS SOLDO DO REQUERENTE. Vale salientar que na MP 2.218/2001, NÃO EXISTE o § 4º do art. 20 da Lei. 10.486/02 usado como paradigma pelo eminente Juízo monocrático e pelo próprio Ministro Relator deste Excelso Pretório; com efeito, não há na legislação vigente ao tempo que os recorrentes preencheram os pressupostos legais para a transposição para a inatividade, dispositivo que permita reduzir-se os soldos inativos, e de forma patente, os recorrentes se submetem a MP 2.218/2001, posto que já preenchiam os pressupostos legais para requerer a transposição para a inatividade. E pelo princípio ‘tempus regit actum’, os recorrentes estão a ela inserido, mantendo-se desta forma o SOLDO IMEDIATO SUPERIOR, a teor do que dispõe o a Lei 7.479/86 c/c a MP 2.218/2001 em seu art.20.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada. Conforme expresso na referida decisão, o Tribunal de origem, interpretando legislação infraconstitucional e as provas que permeiam a lide, concluiu que os autores reuniram os requisitos necessários para serem transferidos à reserva quando já estava em vigor a Medida Provisória nº 2.218/01, convertida na Lei nº 10.486/02, razão pela qual já não possuíam direito à percepção dos soldos na forma prevista na Lei nº 7.479/86. Nesse caso, para acolher a pretensão do agravante e ultrapassar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário reexaminar a legislação infraconstitucional pertinente (MP nº 2.218/01 e Leis nºs 7.479/86 e 10.486/02) e os fatos e as provas constantes dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Agravo de instrumento manifestamente improcedente: recurso extraordinário que apenas discute a interpretação e a aplicação das leis 3.765/60 e 10.486/2002. 3. Ofensa reflexa: impossibilidade de análise de legislação infraconstitucional pelo STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 754.286/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/3/12). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR ESTADUAL. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA AI 853.087 AGR REMUNERADA. PLEITO DE PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE 2º SARGENTO. LEIS ESTADUAIS 7.138/1978 E 10.581/1995. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.990/1997. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE NA ESFERA EXTRAORDINÁRIA. ENUNCIADO 280 DA SÚMULA/STF. PRECEDENTES. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 615.801/RS-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 22/6/11). “AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. APOSENTAÇÃO EM FUNÇÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. LEI 10.426/90. NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA. 1. A Súmula 280 do STF dispõe; verbis: ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. Precedentes: AI 591.980-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/05/07, AI 830.176, Rel. Min. Ayres Britto, Dje de 16/02/11. 2. In casu, a controvérsia dos autos foi decidida ordinariamente com fundamento em lei infraconstitucional local, (Lei 10.426/90) o que impede a apreciação da matéria nesta instância. É que discutiu-se na origem a possibilidade de aposentadoria de policial militar do Estado de Pernambuco em grau hierárquico imediatamente superior nos termos do art. 83, III, da Lei 10.426/90. 3. Deveras, o acórdão recorrido, com fundamento na lei local e nas provas carreadas nos autos, entendeu pela procedência do pedido autoral, que teve reconhecido o direito à aposentação na função de 3º sargento. 4. Agravo regimental desprovido” (AI nº 802.074/PE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/5/11). “AGRAVO INSTRUMENTO. REGIMENTAL NO AGRAVO DE ADMINISTRATIVO. MILITAR. AI 853.087 AGR PROVENTOS. PERCEPÇÃO DO GRAU HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL E DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 634.249/SE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/4/09). Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 853.087 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : CARMO CORREIA LIMA ADV.(A/S) : BRUNO LEANDRO ASSIS DO VALE E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 21.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma