text: CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. ART. 28, § 12, DA LEI FEDERAL 9.504/97 (LEI DAS ELEIÇÕES). PRESTAÇÃO DE CONTAS. DOAÇÕES DE PARTIDOS PARA CANDIDATOS. DISPENSA DA IDENTIFICAÇÃO DOS PARTICULARES RESPONSÁVEIS PELA DOAÇÃO AO PARTIDO. MEDIDA ANTAGÔNICA À POLÍTICA PÚBLICA DE TRANSPARÊNCIA. APARENTE AFRONTA AO BLOCO DE PRINCÍPIOS DE SUSTENTAÇÃO DO SISTEMA DEMOCRÁTICO DE REPRESENTAÇÃO POPULAR. CAUTELAR CONCEDIDA. 1. Os dados relativos aos doadores de campanha interessa não apenas às instâncias estatais de controle da regularidade do processo eleitoral, mas à sociedade como um todo, e sua divulgação é indispensável para habilitar o eleitor a fazer uma prognose mais realista da confiabilidade das promessas de campanha de candidatos e partidos. 2. O esclarecimento público da realidade do financiamento de campanhas (a) qualifica o exercício da cidadania, permitindo uma decisão de voto melhor informada; (b) capacita a sociedade civil, inclusive os partidos e candidatos que concorrem entre si, a cooperar com as instâncias estatais na verificação da legitimidade do processo eleitoral, fortalecendo o controle social sobre a atividade político-partidária; e (c) propicia o aperfeiçoamento da própria política legislativa de combate à corrupção eleitoral, ajudando a denunciar as fragilidades do modelo e a inspirar propostas de correção futuras. 3. Sem as informações necessárias, dentre elas a identificação dos particulares que contribuíram originariamente para legendas e candidatos, o processo de prestação de contas perde sua capacidade de documentar “a real movimentação financeira, os dispêndios e recursos aplicados nas campanhas eleitorais” (art. 34, caput, da Lei 9.096/95), obstruindo o cumprimento, pela Justiça Eleitoral, da relevantíssima competência estabelecida no art. 17, III, da CF. 4. Medida cautelar deferida para suspender, até o julgamento final desta ação, com eficácia ex tunc, a expressão “sem individualização dos doadores”, constante da parte final do § 12 do art. 28 da Lei federal 9.504/97, acrescentado pela Lei 13.165/15. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em deferir a cautelar para suspender, até o julgamento final da ação, a eficácia da expressão “sem individualização dos doadores”, constante da parte final do § 12 do art. 28 da Lei Federal nº 9.504/1997, acrescentado pela Lei Federal nº 13.165/2015, conferindo, por maioria, efeitos ex tunc à decisão, vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio, que lhe dava eficácia ex nunc, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo requerente Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, o Dr. Marcos Vinícius Furtado Coelho. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou a presente ação direta de inconstitucionalidade para objetar contra a constitucionalidade de dispositivo da Lei 13.165, de 29 de setembro de 2015, que alterou o conteúdo da Lei 9.504/97 para incluir no seu art. 28, § 12 a seguinte disciplina sobre o registro de doações de partidos políticos a candidatos: “Art. 28. (…) § 12. Os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e, na prestação de contas dos partidos, como transferência aos candidatos, sem individualização dos doadores.” Narra a inicial que, embora parte expressiva do projeto da Lei 13.165/15 tenha sido vetada pela Presidente da República naquilo em que permitia doações empresariais a candidatos, remanesceu no texto o parágrafo ora atacado, a viabilizar a efetivação de “doações ocultas” de partidos políticos a candidatos, mediante a determinação de que o registro dessas operações fosse feito “sem a individualização dos doadores”, pelo mero lançamento da ocorrência “transferência dos partidos” – a constar das contas dos candidatos –, e “transferências aos candidatos” – a ser consignado nas contas dos partidos. Segundo aduzido, este mecanismo dificultaria o rastreamento das doações eleitorais, impedindo que os eleitores e as autoridades identificassem os interesses representados pelos candidatos, o que favoreceria a sustentação de relações pouco republicanas entre os políticos e os seus financiadores. Por constituir uma espécie de obstrução à transparência do processo eleitoral, o registro “despersonalizado” das doações violaria os princípios republicano e da moralidade. Além de entender que a figura do “doador oculto” é vedada pela Constituição Federal, anota o autor que ela foi objeto de reprovação direta, expressa e pontual pelo Tribunal Superior Eleitoral, que exarou atos normativos próprios – Resolução 23.406/14 e Instrução 957-41, de 27 de fevereiro de 2014 – a exigir que “as doações entre partidos políticos, comitês financeiros e candidatos deverão” (…) “identificar o CPF ou CNPJ do doador originário, devendo ser emitido o respectivo recibo eleitoral para cada doação”. Na sequência, a proponente ainda pondera que a infiltração do poder econômico nas eleições, bem assim os deletérios episódios de corrupção daí decorrentes, só podem ser eficazmente combatidos mediante “a utilização de instrumentos que possibilitem o controle e a fiscalização da origem dos recursos doados”, mas que “ao desobrigar a individualização do doador” o dispositivo impugnado estaria a sabotar o alcance desses objetivos. Após enfatizar as afrontas aos princípios republicano, da transparência e da moralidade, o autor pede a suspensão cautelar do § 12 do art. 28 da Lei 13.165/15. Destaca a alta plausibilidade do direito invocado, ilustrada pela contrariedade da norma atacada com a Resolução 23.406 do Tribunal Superior Eleitoral, e a existência de acentuado perigo com a demora na prestação jurisdicional, decorrente da proximidade dos pleitos eleitorais de 2016. Observa também a necessidade de preservar o princípio da anualidade eleitoral, contido no art. 16 da CF, que exige a definição das regras do processo eleitoral com antecedência mínima de um ano. No final, requer seja declarada a inconstitucionalidade do § 12 do art. 28 da Lei 9.504/97, “a fim de se evitar que doações eleitorais de campanhas de pessoas físicas a candidatos, através de partidos, deixem de ser registradas na contabilidade eleitoral do candidato”. Considerada a relevância da impugnação, apliquei ao caso o rito do art. 10 da Lei 9.868/99, determinando fossem prestadas as informações e ouvidos o Advogado Geral da União e o Procurador-Geral da República no prazo mais enxuto possível. Solicitadas as informações, o Congresso Nacional rechaçou a alegação de que o dispositivo impugnado esteja a produzir situação de perigo, exautorando, ainda, a plausibilidade das razões deduzidas na inicial, na consideração de que o § 12 do art. 28 da Lei 9.504/97 teria buscado conferir simplicidade e efetividade à fiscalização das campanhas pela Justiça Eleitoral. Pediu, nesses termos, o indeferimento da liminar. A Presidência da República afiançou a legitimidade da Lei 13.165/15, ponderando que a sua aprovação está em sintonia com o que decidido com o Supremo Tribunal Federal na ADI 4650 e prestigia, ainda, os princípios republicano, da transparência e da moralidade administrativa. A manifestação do Advogado-Geral da União segue exatamente a mesma linha, concluindo pela improcedência do pedido cautelar. O parecer do Procurador-Geral da República, por sua vez, é pela concessão da cautelar, na compreensão de que a norma impugnada afrontaria simultaneamente os “princípios democrático, republicano, da cidadania, do pluripartidarismo, da transparência, da publicidade, da moralidade para o exercício do mandato, da probidade administrativa, da legitimidade das eleições contra influência do poder econômico e da proporcionalidade”, bem como que estaria presente risco com a demora na prestação jurisdicional. Por fim, a Câmara dos Deputados prestou informações ponderando que, diante do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 4650, o objeto do § 12 do art. 28 da Lei 9.504/97 estaria praticamente esgotado. Nada obstante, criticou a premissa de que partem as impugnações vertidas na inicial, afirmando que doadores não financiam apenas candidatos, mas também partidos, e que, nesse contexto, o partido deve ter liberdade para decidir a respeito da destinação dos recursos recebidos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A presente ação direta submete uma vez mais ao crivo deste Plenário tema relativo à arrecadação de recursos financeiros por partidos políticos e por candidatos a cargos eletivos, matéria de inconteste importância para a dinâmica das democracias contemporâneas. Tal como acontece em praticamente todas as instâncias da vida coletiva nas sociedades de mercado, a presença do dinheiro na política é inevitável. Mas, por mais natural que seja, ela inspira cuidados constantes. Afinal, quando encontra comodidade suficiente para radicalizar sua persuasão na forma do assédio, o dinheiro se torna uma ameaça insidiosa ao funcionamento republicano da política, colocando em risco de solapamento duas características elementares do sistema de democracia representativa: a igualdade de chances na disputa pelo poder e a autenticidade da representação popular. Sabedora da relevância desses valores, a Constituição Federal firmou com eles um compromisso solene, a ser formalizado, em termos abstratos, num arranjo legislativo apto a evitar a apropriação da política pela lógica voraz dos interesses econômicos (art. 14, § 9º), e passado a limpo, periodicamente, pelo trabalho da Justiça Eleitoral, mediante o julgamento da regularidade das contas partidárias e de campanha (art. 17, III). No plano legislativo, a regulamentação do financiamento de campanhas admite combinações normativas bem variadas. Há desde modelos calcados em bases estritamente públicas até aqueles radicados puramente em contribuições privadas. Mas todos eles são montados a partir de estratégias normativas que partem de critérios mais ou menos iguais, mediante a fixação (a) das fontes de captação vedadas e (b) dos limites máximos de arrecadação. Pelo menos por enquanto, a legislação brasileira dá suporte a um sistema de financiamento de base mista. Além de reconhecer a todos os partidos – por direito constitucional (art. 17, § 3º) – o acesso a recursos públicos do fundo partidário e à propaganda gratuita no rádio e na televisão, a legislação permite a arrecadação de receitas privadas, desde que provenientes do próprio candidato, de pessoas físicas ou de outros candidatos e partidos. Até há pouco tempo, como se sabe, não era assim. O financiamento por meio de doações de pessoas jurídicas também era admitido. Porém, no recente julgamento da ADI 4650, este Supremo Tribunal Federal foi instado a declarar se os limites traçados nas duas leis brasileiras que tratam do assunto – a Lei 9.096/95 (lei dos partidos) e a Lei 9.504/97 (lei das eleições) – seriam suficientes para fomentar um sistema político minimamente igualitário e republicano. A resposta da Corte foi incisiva: em decisão por maioria, o Plenário considerou que a permissividade com as doações de pessoas jurídicas, na forma como arquitetada pela legislação vigente, era problemática do ponto de vista da representação política e, por isso, seria inválida. O Tribunal também reprovou os limites de quantidade estabelecidos nas duas leis para todos os tipos de doações privadas, fossem elas feitas pelos candidatos a si mesmos (as chamadas autodoações), por pessoas jurídicas ou por pessoas físicas, por considerar que elas gerariam iniquidade. Em função da abrangência do pedido então formulado, a Corte se pronunciou apenas sobre esses dois pontos, relativos à legitimidade dos moderadores de origem e de quantidade estabelecidos para a captação de recursos de fontes privadas. Não houve, na ocasião, questionamentos a respeito dos meios de controle estabelecidos na legislação para o cumprimento dos limites nela desenhados. 2. Aqui, a impugnação tem por objeto justamente esta fase subsequente do modelo de financiamento político, referente aos instrumentos de controle das contas dos partidos e dos candidatos. A norma impugnada pela requerente, constante do art. 2º da Lei 13.165/15, acresceu o § 12 ao art. 28 da Lei 9.504/97, verbalizando regra de escrituração contábil que tem a seguinte literalidade: Art. 28. (...) § 12. Os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e, na prestação de contas dos partidos, como transferência aos candidatos, sem individualização dos doadores.” (NR) A Lei 13.165/15 positivou a mais recente das “minirreformas eleitorais” levadas a cabo nos últimos anos pelo Congresso Nacional. Desde que as doações privadas passaram a ser novamente permitidas no contexto legislativo brasileiro – o que ocorreu a partir das eleições de 1994, sob a égide da Lei 8.713/93 – muitas foram as inovações introduzidas com a finalidade de tornar mais eficiente a fiscalização da arrecadação e dos gastos de partidos e candidatos. Antes dessa Lei, pelo menos outros três diplomas – as Leis 11.300/06, 12.034/09 e 12.891/13 – veicularam mudanças relevantes no tocante à arrecadação, aos gastos e ao processo de prestação de contas eleitorais. Entre outras novidades, essas leis (a) obrigaram instituições financeiras a identificar o CPF/CNPJ dos doadores nos extratos bancários (art. 22, § 1º, inciso II da Lei 9.504/97); (b) estabeleceram que o uso de recursos financeiros estranhos à conta específica para pagamento de gastos de campanha implica a desaprovação das contas, podendo resultar, se comprovado abuso, até na cassação do diploma (art. 22, § 3º, da Lei 9.504/97); (c) exigiram que as doações a candidatos e partidos fossem feitas mediante recibo (art. 23, § 2º, da Lei 9.504/97); (d) discriminaram os meios de transferência admitidos para a realização de doações, sempre enfatizando a necessidade de identificação do doador (art. 23, § 4º, da Lei 9.504/97); (e) ampliaram o rol de fontes de financiamento vedadas (art. 24 da Lei 9.504/97); (f) definiram quais os gastos eleitorais estão sujeitos a registro e aos limites fixados em lei (art. 39, § 5º, da Lei 9.096/95; e art. 26 da Lei 9.504/97); (g) instituíram a obrigação de divulgação na internet de relatórios com os recursos recebidos e os gastos realizados, com identificação dos doadores e respectivos valores na prestação de contas final (art. 28, § 4º, da Lei 9.504/97); (h) identificaram bens e doações que estariam dispensadas de registro na prestação de contas (art. 28, § 6º, da Lei 9.504/97); e (i) estabeleceram novas regras para apuração, processamento e julgamento das contas (art. 34, § 2º, da Lei 9.096/95; e arts. 30 e 30-A da Lei 9.504/97). Ao lado da adoção, pela Justiça Eleitoral, do Sistema de Prestação de Contas Eletrônico (SPCE), essas mudanças permitiram um monitoramento mais completo do fluxo de movimentações financeiras das contas específicas de campanha de partidos e candidatos. Ponto chave desta evolução legislativa está no cuidado com o registro transparente das entradas e saídas de recursos doados por particulares, mediante a exigência de emissão de recibos, extratos bancários e a identificação nominal dos responsáveis e dos beneficiados pelas doações. Esses documentos e informações são cruciais para que os técnicos da Justiça Eleitoral possam proceder ao confronto entre as doações eleitorais recebidas, os valores lançados nos extratos bancários e os recibos firmados pelos prestadores de serviços contratados para atuar nas campanha. Somente por meio deste cruzamento de dados é que se faz possível esclarecer, por exemplo, se as doações são oriundas de fontes tidas pela lei como ilícitas ou se excederam o teto estabelecido. Embora essas leis tenham propiciado avanços no controle da arrecadação e dos gastos eleitorais, elas evidentemente não solveram todas as inconsistências do sistema. Mas, ainda que não tenham sido tão satisfatórios como se poderia esperar, os resultados práticos dessas reformas foram úteis pelo menos para revelar outras fragilidades do modelo, que acabaram sendo aproveitadas para o encobrimento de possíveis irregularidades no financiamento de campanhas do conhecimento da sociedade e da Justiça Eleitoral. Trata-se de capítulo natural na crônica civilizatória de qualquer sociedade: para cada aprimoramento do sistema de controle social, a astúcia adaptativa do ilícito produz uma resposta correspondente. Isto é singularmente verdadeiro na seara eleitoral, em que a aplicação da legislação reclama constante supervisão por parte das instâncias estatais e da sociedade. O que se verificou foi mais uma prova da aptidão que o dinheiro possui de se fazer clandestino. A partir da vigência da Lei 11.300/06, as doações a candidatos e a comitês financeiros passaram a se submeter a regras mais rígidas de escrituração, coisa que não era exigida para doações feitas por meio dos partidos políticos. Aliás, até a superveniência da Lei 12.034/09, que inseriu um § 5º no art. 39 Lei 9.096/95, os recursos repassados por partidos políticos a candidatos em período eleitoral nem mesmo se sujeitavam aos limites previstos na Lei 9.504/97. A permissividade com esse tipo de operação causou uma sensível alteração no perfil das doações particulares. Boa parcela dos repasses a candidatos passou a ser feita por intermédio dos partidos políticos, numa triangulação que encobria a identificação dos doadores originários e que, por isso mesmo, recebeu a alcunha de “doação oculta”. O fenômeno não passou incógnito aos especialistas no tema, que deram testemunho acadêmico desta migração já nas eleições municipais de 2008: “(...) o mencionado cerco ao caixa dois e a maior contabilização de gastos e arrecadação, sem excluir a influência de alguns incrementos da Lei n. 11.300/2006 no campo das obrigações administrativas e contábeis de partidos e candidatos, devem-se muito mais ao fator psicológico advindo da pressão social, principalmente por intermédio da mídia, e do aumento da atuação do órgão de controle. A moeda de troca da criação desse cenário foi o exaustivamente noticiado aumento das doações ocultas, mediante o expediente, já tradicional nas eleições norteamericanas, de utilizar o partido político como intermediário no repasse de recursos a campanhas de determinados candidatos. De fato, ao contribuir por meio do partido, o doador fica livre de ter seu nome na relação de contribuintes apresentada à Justiça Eleitoral pelo candidato ou pelo comitê financeiro da campanha; em seu lugar aparece apenas o nome do partido. De tal forma, o nome do doador só vem a público na prestação de contas da sigla partidária, realizada anualmente em abril. A utilização de tal modelo impede a investigação acerca da obediência aos limites de doação para pessoas físicas e jurídicas, bem como a identificação da vinculação do doador a determinado candidato. Impressiona o aumento de tal expediente nas eleições municipais de 2008 em relação às de 2004. Conforme levantamento do jornal O Estado de S. Paulo, em 2004, na capital paulista, as doações em nome de partidos e candidatos ficaram em apenas 9,28% da arrecadação declarada por comitês e candidatos; já em 2008, 53% das doações foram feitas em nome dos partidos. O fenômeno teve repercussão nacional, sendo utilizado por pelo menos 17 das 26 campanhas vitoriosas nas capitais. (...)” (LORENCINI, Bruno César. O financiamento das campanhas eleitorais municipais em 2008 in Comportamento eleitoral, CAGGIANO, Monica Herman S. (Org.), Barueri, SP: Minha editora; Centro de estudos políticos e sociais, 2010, pp. 111-112) O diagnóstico dessa tendência de incremento do número de “doações ocultas” levou o Tribunal Superior Eleitoral a debater uma solução para atenuar o problema. Ela veio a ser encontrada pouco antes das eleições de 2014, e foi formalizada nos termos do art. 26, § 3º, da Resolução 23.406/14, que passou a exigir que as doações entre partidos, comitês e candidatos fossem acompanhadas do registro do doador primitivo: “Art. 26. As doações entre partidos políticos, comitês financeiros e candidatos deverão ser realizadas mediante recibo eleitoral e não estarão sujeitas aos limites impostos nos incisos I e II do art. 25. (…) § 3º. As doações referidas no caput devem identificar o CPF ou o CNPJ do doador originário, devendo ser emitido o respectivo recibo eleitoral para cada doação.” A determinação do Tribunal Superior Eleitoral esclareceu que todos os recursos recebidos a título de doação, inclusive aqueles repassados por intermédio de partidos, comitês ou outros candidatos, deveriam identificar os dados do responsável originário pelo depósito. Nada mais fez do que proclamar que o regime de registro contábil das doações de origem privada era um só, devendo ser aplicado tanto para doações diretas a candidatos como para aquelas realizadas de modo indireto. Todavia, na contramão do que havia sido estabelecido para as eleições de 2014, o Congresso Nacional aprovou a Lei 13.165/15, aqui impugnada, no que adicionou o § 12 ao art. 28 da Lei 9.504/97, eliminando o registro individualizado dos doadores nas transferências realizadas por partidos em benefício dos candidatos. Por essa nova regra, as doações serão designadas tão somente pelas rubricas “transferências dos partidos” ou “transferências aos candidatos”, conforme o lançamento se dê, respectivamente, nas contas de candidatos ou partidos. Na leitura da entidade requerente, este dispositivo é inconstitucional, porque “viola o princípio da transparência e o princípio da moralidade, e favorece, ademais, a corrupção, dificultando o rastreamento das doações eleitorais”, e por isso deve ser cautelarmente suspenso. 3. Não há como recusar plausibilidade ao argumento. Embora existam inúmeras controvérsias a respeito de qual o modelo de financiamento mais apropriado para afastar a influência predatória do poder econômico sobre as eleições – como ficou mais do que claro com as discussões que se estabeleceram quando do julgamento da ADI 4650 – um aspecto do debate parece livre de maiores disceptações: há necessidade de dar maior efetividade ao sistema de controle de arrecadação de recursos por partidos e candidatos. No voto por mim proferido neste precedente fiz questão de frisar isso, que as desavenças experimentadas no cenário político brasileiro se devem muito mais às falhas de aplicação do modelo vigente do que à sua arquitetura normativa propriamente dita. Peço vênia para transcrever trecho do que eu então ponderava, e que agora reitero: “(…) Não há dúvida que, nesse contexto, é de importância fundamental o estabelecimento de um adequado marco normativo. Mas, somente ele não é suficiente para coibir as más relações entre política e dinheiro. Há, sobretudo, a questão da conduta. É preciso que as normas sejam efetivamente cumpridas e a punição seja efetivamente aplicada, se for o caso. Talvez aqui, mais do que na precariedade do marco normativo, esteja a fonte principal dos abusos do poder econômico e da corrupção política: no desrespeito das normas e na impunidade dos responsáveis. (…) não há como desconhecer que, no Brasil, já passou da hora de prover medidas no sentido de alterar esse crônico estado das coisas, em que campeiam práticas ilegítimas de arrecadação de recursos, de excessos de gastos e de corrupção política. Todavia, mostra-se uma alternativa pouco afinada com a nossa experiência histórica imaginar que a corrupção eleitoral e o abuso do poder econômico sejam produto do atual regime normativo e que isso seria razão ou pretexto suficiente para declará-lo inconstitucional, propiciando assim a volta ao regime anterior, em que se proibia o aporte de recursos por pessoa jurídica. Só por messianismo judicial se poderia afirmar que, declarando a inconstitucionalidade da norma que autoriza doações por pessoas jurídicas e, assim, retornar ao regime anterior, se caminhará para a eliminação da indevida interferência do poder econômico nos pleitos eleitorais. É ilusão imaginar que isso possa ocorrer, e seria extremamente desgastante à própria imagem do Poder Judiciário alimentar na sociedade, cansada de testemunhar práticas ilegítimas, uma ilusão que não tardará em se transformar em nova desilusão. Por outro lado, o antídoto para os gastos excessivos de campanha eleitoral não é declarar a inconstitucionalidade das fontes de financiamento, cuja eliminação formal provavelmente seria imediatamente substituída por suplementação informal e ilegítima, como também mostram os exemplos históricos. A solução mais plausível será a criação de limites de gastos, acompanhada de instrumentos institucionais de controle e de aplicação de sanções, em casos de excessos. E a definição dos limites adequados é questão que não encontra resposta imediata nas normas constitucionais. Cumpre à lei dispor a respeito, como, aliás, está previsto no art. 17-A da Lei 9.504/97, introduzido pela Lei 11.300/2006. Nesse domínio, assim como em relação aos limites de aportes financeiros de pessoas naturais ou de recursos próprios dos candidatos, o que há, na verdade, é um déficit normativo que, conforme demonstrado, não pode ser suprido no âmbito da presente ação. É evidente, repita-se, que o marco normativo deve ser aperfeiçoado, mas não será a destruição do modelo existente, com o consequente restabelecimento de modelo anterior, que levará a esse aperfeiçoamento. A experiência comparada demonstra, no que toca às fontes de financiamento de partidos e campanhas, que o sensível e complexo empreendimento normativo está inserido necessariamente em contexto mais amplo e mais profundo de reforma política, especialmente do sistema eleitoral, empreendimento que, por elementar imposição do sistema constitucional de democracia representativa, é do Poder Legislativo. Isso não significa que o Poder Judiciário esteja de braços atados no combate à corrupção eleitoral e ao abuso do poder econômico. Muito pelo contrário, considerando, conforme reiteradamente enfatizado ao longo deste voto, que a causa principal das mazelas decorrentes da indevida intromissão do poder econômico nas questões eleitorais não está na inconstitucionalidade do marco normativo e, sim, no seu sistemático descumprimento, cabe ao Judiciário, notadamente pelo braço da Justiça Eleitoral, zelar pela efetividade do modelo existente e, se for o caso, reprimir as condutas ilegítimas, aplicando, sem tergiversações, as consequências previstas na Constituição e nas leis, inclusive a perda do cargo e a inelegibilidade, a partidos e candidatos que se valerem abusivamente do poder econômico nos pleitos eleitorais. É indispensável, sim, que o Legislativo cumpra sua parte, e todas as forças sociais devem ser mobilizadas para sensibilizálo da urgência no atendimento desse dever constitucional. Mas não há dúvida que é também importante que essas mesmas forças sociais, as entidades organizadas, os órgãos de fiscalização, o Ministério Público, empreendam um continuado esforço coletivo destinado a impor a mudança de comportamento político, para minimamente ajustá-lo às normas já existentes. É preciso, sobretudo, que os abusos do poder econômico e a corrupção política tenham severa resposta repressiva por parte do Estado, sob pena de tornar ineficaz, não só o modelo atual, mas qualquer outro que venha a substituí-lo no futuro.” Para alcançar a efetividade esperada, é indispensável imprimir transparência às contas eleitorais. Sem as informações necessárias, dentre elas a identificação dos particulares que contribuíram originariamente para legendas e candidatos, o processo de prestação de contas perde sua capacidade de documentar “a real movimentação financeira, os dispêndios e recursos aplicados nas campanhas eleitorais” (art. 34, caput, da Lei 9.096/95), e se obstrui o cumprimento, pela Justiça Eleitoral, da relevantíssima competência constitucional (art. 17, III, da CF) de fiscalizar se o desenvolvimento da atividade político-partidária realmente assegura “a autenticidade do sistema representativo” (art. 1º, caput, da Lei 9.096/95). A identificação fidedigna dos particulares responsáveis pelos aportes financeiros é informação essencial para que se possa constatar se as doações procedem, de fato, de fontes lícitas e se observaram os limites de valor previstos no art. 23 da Lei 9.504/97, como observa Denise Schlickmann, em comentário à Resolução 23.406/14, do TSE: “O objetivo da inclusão é aferir, efetivamente, a fonte das doações que financiam as campanhas eleitorais, seus doadores originários, o que permite – além de conhecer as verdadeiras fontes de financiamento das campanhas – aferir o cumprimento das disposições legais que exigem a observância das fontes lícitas em campanha eleitoral e os limites fixados pela mesma Lei das Eleições. Para tanto, é necessária a emissão de recibo eleitoral para cada doador originário, de forma a permitir, quando da doação ao beneficiário final, a identificação de todos os doadores que compuseram a origem do valor doado. Com essa providência – inovadora e de efetivo cumprimento das disposições legais, quer pelos doadores de campanha eleitoral, quer pela Justiça Eleitoral, que tem o dever de aferir sua regularidade – o processo eleitoral resta fortalecido e mais transparente, permitindo à sociedade conhecer quem são, efetivamente, os financiadores das campanhas eleitorais no Brasil.” (SCHLICKMANN, Denise Goulart. Financiamento de campanhas eleitorais. 7ª ed., Curitiba: Juruá, 2014. p. 136) Portanto, ao sonegar o conhecimento de uma informação relevante à Justiça Eleitoral, o conteúdo do § 12 do art. 28 da Lei 9.504/97, aqui atacado, já aparenta ser acintosamente contraditório com o preceito do art. 17, III, da Constituição Federal, pois, quando menos, ele retira da jurisdição eleitoral meios para exercer de forma realista o controle a posteriori das contas de partidos e candidatos. Somente isso já é substancioso o bastante para tornar a tese subscrita na inicial digna de receptividade por parte desse Tribunal. 4. Mas a impropriedade do preceito avulta para muito além isso. O retrocesso que ele representa é bem maior do que o já significativo desfalque instrumental no processo de prestação de contas. Na verdade, ele enseja o amesquinhamento das condições ideais para a fruição de uma experiência eleitoral verdadeiramente democrática. Realmente, no modelo representativo praticado no Brasil e na maioria das democracias ocidentais, os agentes eleitos possuem independência para o exercício do mandato, não se vinculando, nas suas atividades políticas, ao cumprimento de instruções daqueles que os elegeram e, a rigor, nem mesmo às próprias promessas feitas em campanha. Não se adota, portanto, a disciplina do mandato imperativo, em que a representação pode ser revogada pelos eleitores, mas um modelo de responsabilidade política retrospectiva, em que as ações daqueles que foram escolhidos pelo sufrágio popular são julgadas somente ao final do mandato, quando se expõem novamente à aprovação das urnas. Se é certo que os mandatários políticos devem desfrutar de independência para que possam cumprir o múnus público da representação – e a Constituição Federal garante isso, embora não explicitamente – em contrapartida exige-se deles um senso de responsabilidade cívica que vai além da manutenção do decoro específico do cargo em que está investido, contemplando a observância de outros deveres inerentes ao exercício de toda e qualquer função pública, dentre os quais o de dar satisfações (“informações-respostas”) à sociedade pelos atos praticados em seu nome. Como assentado em ciência política, esse mecanismo de informações-respostas é indispensável para garantir a realização de um efetivo controle social sobre a política e do financiamento eleitoral, como observou Vitor de Moraes Peixoto nesta síntese: Para a análise que aqui se propõe, os efeitos sobre a primeira esfera (a democrática) são o ponto central. Faz-se, contudo, necessária uma flexibilização do conceito de accountability, pois, considerar-se-á não apenas o controle sobre as ações ou omissões ilícitas de agentes (ou agências), mas também o controle e produção de informações acerca dos mandatários e dos pleiteantes. Nesse quesito, as agências estatais responsáveis pela “accountability horizontal” poderiam cumprir um papel para além de sua capacidade punitiva, qual seja, a de produzir “informações-respostas” necessárias para a efetivação da “accountability vertical”. Por accountability vertical entende-se a capacidade do cidadão em controlar seu representante e, obviamente, as eleições são o seu principal instrumento. Dotar o sistema de financiamento com recursos que ensejam maior answerability (capacidade de produzir “informações-respostas” acerca das ações dos mandatários, como das pretensões dos candidatos, por exemplo) seria uma forma de prevenir possíveis futuras punições. Como afirmaram Cheibub e Przeworski (1997, p.52), “A responsabilidade política é um mecanismo retrospectivo, no sentido de que as ações dos governantes são julgadas a posteriori, em termos dos efeitos que causam”. Por se consumarem, necessariamente, a posteriori, muitas destas ações produzem consequências custosas para sociedade (mesmo com a responsabilização dos agentes), que por outros caminhos poderiam ter sido evitadas caso houvesse instituições que dotassem o sistema com mais “informações-respostas”. Em outras palavras, answerability é um importante insumo para a accountability vertical (MAINWARING, 2003), no entanto, a antecipação daquela pode até mesmo evitar situações desagradáveis em que esta seja necessária no seu sentido negativo. O ponto central que aqui se defende é que a revelação de informações sobre os doadores e quantias doadas não interessa somente ao controle que as agências fiscalizadoras exercem a posteriori (após as eleições). Estas informações podem ser cruciais para os próprios eleitores no momento da tomada de decisão do voto. A identificação dos financiadores das campanhas durante o período eleitoral incrementaria o rol de “sinais” disponível aos eleitores, antecipando até mesmo prováveis punições que seriam somente possíveis quatro anos mais tarde. Em resumo: se as informações estiverem disponíveis aos eleitores durante a campanha, poderão atuar como os “sinais” (simple cues) que substituem a informação completa e conferem maior previsibilidade ao sistema. (PEIXOTO, Vitor de Moraes. Financiamento de campanhas: o Brasil em perspectiva comparada. in Perspectivas, São aulo, v. 35, jan./jun. 2009, p. 102) As informações sobre as doações de particulares a candidatos e a partidos não interessam, pois, apenas às instâncias estatais responsáveis pelo controle da regularidade das contas de campanha, mas à sociedade como um todo. E esses dados possuem valor não apenas após a realização das eleições, na forma de um diagnóstico final da arrecadação e dos gastos realizados, mas sobretudo antes disso, quando os cidadãos ainda podem alterar a sua opção de voto. A divulgação nesse momento é essencial para habilitar o eleitor a fazer uma prognose mais realista da confiabilidade das promessas manifestadas em campanha. Afinal, o conhecimento dos nomes dos doadores ilumina conexões políticas facilmente subtraídas do público nos discursos de campanha, denunciando a maior ou menor propensão dos candidatos e partidos a abandonar suas convicções ideológicas em posturas de pragmatismo político questionáveis, como o fisiologismo, que, se conhecidas de antemão, poderiam sofrer a rejeição do eleitorado. É necessário garantir ao eleitor a possibilidade de fazer esse juízo antes do momento da escolha nas urnas. Foi por isso que a própria Lei 13.165/15 conferiu a seguinte redação ao § 4º do art. 28 da Lei das Eleições, obrigando a divulgação, durante a campanha eleitoral, dos recursos recebidos por partidos, coligações e candidatos (os relatórios parciais, de que falavam as redações anteriores desse mesmo dispositivo): Art. 28. A prestação de contas será feita: (…) § 4o Os partidos políticos, as coligações e os candidatos são obrigados, durante as campanhas eleitorais, a divulgar em sítio criado pela Justiça Eleitoral para esse fim na rede mundial de computadores (internet): (Redação dada pela Lei n 13.165, de 2015) I - os recursos em dinheiro recebidos para financiamento de sua campanha eleitoral, em até 72 (setenta e duas) horas de seu recebimento; (Redação dada pela Lei n 13.165, de 2015) II - no dia 15 de setembro, relatório discriminando as transferências do Fundo Partidário, os recursos em dinheiro e os estimáveis em dinheiro recebidos, bem como os gastos realizados. (Redação dada pela Lei n 13.165, de 2015) (…) § 7o As informações sobre os recursos recebidos a que se refere o § 4o deverão ser divulgadas com a indicação dos nomes, do CPF ou CNPJ dos doadores e dos respectivos valores doados. (Incluído pela Lei n 13.165, de 2015) O esclarecimento público dessa realidade traz vantagens evidentes para a democracia brasileira. Num primeiro plano, qualifica o exercício da cidadania, permitindo uma decisão de voto melhor informada, já que confere ao eleitor um elemento a mais para avaliar a seriedade das propostas de campanha. A divulgação de informações sobre a origem dos recursos recebidos por partidos também capacita a sociedade civil, inclusive aqueles que concorrem entre si na disputa eleitoral, a cooperar com as instâncias estatais na verificação da legitimidade do processo eleitoral, fortalecendo, assim, o controle social sobre a atividade políticopartidária. Por fim, o acesso a esses dados ainda propicia o aperfeiçoamento da própria política legislativa de combate à corrupção eleitoral, ajudando a denunciar as fragilidades do modelo e a inspirar propostas de correção futuras. A ADI 4650, a audiência pública realizada a seu propósito pelo Min. Luiz Fux e os debates que ela produziu nos meios de informação são exemplos categóricos disso. Sem as informações hoje conhecidas a respeito dos maiores doadores de campanhas no Brasil, a ação direta talvez não tivesse tido o mesmo destino. Talvez não tivesse sido nem mesmo ajuizada. 5. A busca pela “verdade eleitoral”, tanto antes como após as eleições, depende, portanto, de transparência. Este conceito é mais do que um subprincípio ou uma figura parcelar do princípio da publicidade. Instrumento sine qua non para o acesso ao direito fundamental à informação, a transparência constitui verdadeira condição da realização da democracia material, uma política pública de governança exigível de toda e qualquer instância da administração pública brasileira, nos termos da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/11), mas que se impõe, de modo especialmente intenso, à regulamentação das eleições no país, por força da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003 e internalizada definitivamente ao ordenamento nacional, com força de lei ordinária, pelo Decreto Presidencial 5.687, de 31 de janeiro de 2006. O item 3 do artigo 7º determina o seguinte: 3. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar medidas legislativas e administrativas apropriadas, em consonância com os objetivos da presente Convenção e de conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, para aumentar a transparência relativa ao financiamento de candidaturas a cargos públicos eletivos e, quando proceder, relativa ao financiamento de partidos políticos. A mensagem normativa do ordenamento brasileiro em favor da transparência é tão contundente que transcende a governança pública, alcançando também as pessoas jurídicas que interagem com a Administração Pública brasileira, entre eles as associações de pessoas, como indica a Lei 12.846/13 ao caracterizar como lesivos à administração pública nacional ou estrangeira inclusive os seguintes atos: Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: (…) III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; Embora não seja estritamente aplicável à seara eleitoral, este dispositivo obvia a perplexidade que a norma impugnada na presente ação direta provoca, pois o que ela permite é justamente que doadores de campanha ocultem ou dissimulem seus interesses em prejuízo do processo eleitoral. Ao determinar que as doações feitas a candidatos por intermédio de partidos sejam registradas sem a identificação dos doadores originários, a norma institui uma metodologia contábil diversionista, estabelecendo uma verdadeira “cortina de fumaça” sobre as declarações de campanha e positivando um controle de fantasia. Pior, premia o comportamento elusivo dos participantes do processo eleitoral e dos responsáveis pela administração dos gastos de campanha, reverenciando o patrocínio eleitoral dissimulado. Isto sem dúvida alguma atenta contra todo um bloco de princípios constitucionais que estão na medula do sistema democrático de representação popular, como o princípio republicano, o da moralidade e o da publicidade. 6. Não há qualquer justificativa razoável que milite em favor da ocultação contábil dos doadores originários. Não custa lembrar que, além das doações de particulares ou de partidos, a legislação eleitoral permite o aporte às campanhas eleitorais (art. 44, III, da Lei 9.096/95) de um percentual dos valores recebidos pelos partidos políticos do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos ou somente Fundo Partidário. Mas, diante da natureza pública destes recursos, a Lei dos Partidos Políticos exige a discriminação detalhada da sua aplicação (art. 44, § 1º, da Lei 9.096/95), inclusive pela identificação dos destinatários, quando da apresentação do balanço: Art. 33. Os balanços devem conter, entre outros, os seguintes itens: I - discriminação dos valores e destinação dos recursos oriundos do fundo partidário; II - origem e valor das contribuições e doações; III - despesas de caráter eleitoral, com a especificação e comprovação dos gastos com programas no rádio e televisão, comitês, propaganda, publicações, comícios, e demais atividades de campanha; IV - discriminação detalhada das receitas e despesas. Mutatis mutandis, o que se exige em relação às doações feitas por particulares a partidos é o mesmo: que se identifique o seu destinatário final, para fins de cumprimento dos demais limites e vedações da Lei 9.504/97. Daí porque não procede aquilo que foi sustentado nas informações prestadas pelo Senado Federal, de que o § 12 do art. 28 da Lei 9.504/97 teria objetivado a mera simplificação das contas eleitorais. Como visto, o registro dos doadores originários segue a mesma intuição que já prevalece quanto a outras transferências financeiras dos partidos políticos, e nunca houve quem dissesse que isso impediu quem quer que fosse de prestar contas à Justiça Eleitoral. Esta, aliás, também parece ser a razão pela qual a Justiça Eleitoral, em boa hora, se adiantou em produzir uma regulamentação (o art. 26, § 3º, da Resolução 23.406/14) que esclarecia a necessidade de declinação do nome dos doadores originários, nos casos de transferências entre partidos, candidatos e comitês. Por tudo o que se mostrou aqui, fica claro que a Resolução apenas incorporou uma linguagem de transparência que, além de já presente em outras passagens da própria legislação eleitoral, é assente em diferentes documentos normativos de nosso ordenamento, pelo que não há que se cogitar de abuso de função regulamentar. Por derradeiro, é equivocado pensar que a divulgação dos nomes daqueles que contribuem com candidatos por intermédio de partidos possa configurar afronta aos direitos de privacidade e de expressão dos doadores, ou mesmo que a publicização da transferência produza efeitos inibitórios relevantes sobre a participação política destes últimos. Como já se disse, essas informações são relevantes para a sociedade como todo. Ademais, a legislação brasileira oferece outras possibilidades de apoiamento não financeiro além do voto, que não estão sujeitas a contabilização, dentre as quais as seguintes: “Art. 23. Pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei 12.034, de 2009): (…) § 7o O limite previsto no § 1o não se aplica a doações estimáveis em dinheiro relativas à utilização de bens móveis ou imóveis de propriedade do doador, desde que o valor estimado não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (Redação dada pela Lei 13.165, de 2015) (...) Art. 27. Qualquer eleitor poderá realizar gastos, em apoio a candidato de sua preferência, até a quantia equivalente a um mil UFIR, não sujeitos a contabilização, desde que não reembolsados.” E, como bem lembrado pelo Procurador-Geral da República em seu parecer, nem mesmo a Suprema Corte americana considerou que a liberdade de expressão pudesse constituir objeção relevante à divulgação dos nomes dos doadores de campanha: “No conhecido julgamento da Suprema Corte dos Estados Unidos conhecido como Citizens United vs. Federal Communications Comission, o tema da divulgação (disclosure) de doadores em campanhas e atos de cunho eleitoral foi abordado. Considerou-se ali até outro ângulo, não abordado desta ação: o de que a obrigatoriedade de revelação dos doadores de candidatos poderia pôr em risco o direito à liberdade de expressão, por gerar risco de retaliações e ameaças contra aqueles. O argumento foi rejeitado, com o fundamento de que o dever de transparência pode causar ônus à habilidade de o cidadão expressar-se, mas não impõe limites indevidos a atividades eleitorais nem proíbe ninguém de se expressar. Ademais, esse dever estaria justificado por um interesse público suficientemente importante, ou seja, o de fornecer ao eleitorado informação sobre as fontes de gastos eleitorais e permitir-lhe decisões informadas no espaço público.” Por tudo o que se vem de expor, é inevitável a conclusão de que a parte final do § 12 do art. 38 da Lei 9.504/97, acrescentado pela Lei 13.165/15, suprime transparência do processo eleitoral, frustrando o exercício adequado das funções constitucionais da Justiça Eleitoral e impedindo que o eleitor exerça, com pleno esclarecimento, seu direito de escolha dos representantes políticos, o que atenta contra a arquitetura republicana e a inspiração democrática que a Constituição Federal imprimiu ao Estado brasileiro. Estes motivos são mais do que suficientes para dar respaldo à plausibilidade do que sustentado na inicial e - ao lado da proximidade do ciclo eleitoral de 2016, bem assim da necessidade de prover maior segurança jurídica à regulamentação do sufrágio pelo Tribunal Superior Eleitoral (art. 105 da Lei 9.504/97) - caracterizam situação de prioridade excepcional que autorizam o Supremo Tribunal Federal a deferir a cautelar nos termos em que ela foi pedida. 7. Pelo exposto, acolho o pedido de cautelar deduzido na inicial para suspender, até o julgamento final desta ação, a eficácia da expressão “sem individualização dos doadores”, constante da parte final do § 12 do art. 28 da Lei federal 9.504/97, acrescentado pela Lei 13.165/15. Dispensável enfatizar que a presente medida cautelar alcança doações relativas às eleições de 2016, sendo impertinente a invocação do princípio da anualidade eleitoral de que trata o art. 16 da Constituição. De qualquer modo, para afastar qualquer dúvida a respeito, proponho, com base no § 1º do art. 11 da Lei 9.868/99, que se confira à decisão eficácia ex tunc. É o voto. 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, permita-me, inicialmente, fazer um cumprimento efusivo ao acutíssimo voto de Sua Excelência o Relator, que, de modo costumeiramente apurado, trouxe, ao primeiro palco da cena desta questão, esse debate sobre o dispositivo constante do § 12 do art. 28 em tela, que a falta de uma expressão mais tênue é de uma escandalosa inconstitucionalidade. De modo que, ao cumprimentar Sua Excelência, já adianto aderir, desde logo e por inteiro, inclusive quanto à eficácia que resulta do voto que acaba de ser proferido. Também me permito cumprimentar o protagonismo do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que não deixou de focalizar, nessa medida, uma injusta homenagem ao cancioneiro popular que, na voz de Ney Matogrosso, cantou que: o que a gente não quer saber se faz por debaixo dos panos. Não é o caso. Aqui é preciso que faça à luz do dia, secreto só o voto. E, portanto, nessa medida, em boa hora, o Conselho Federal traz à tona este tema e recebe o desate com a proposição de Sua Excelência o Relator, que tenho a honra de acompanhar integralmente. Senhor Presidente, eminente Relator, faço o registro apenas de um preocupação que é singela, mas, quiçá, possa ter algum relevo, e isso em nada altera a adesão integral que faço do voto do eminente Ministro Teori Zavascki. O § 12 desse artigo, ao retirar por suspensão de eficácia, como proposto - e estou aderindo -, ele fica redigido de tal modo em que não se refere à individualização dos doadores, porque, na redação atual - e como disse e repito, é escandalosamente inconstitucional -, ao suspender a eficácia, nós estamos - por proposta de Sua Excelência - retirando a expressão "sem individualização dos doadores". O sentido obviamente do voto de Sua Excelência é na direção de que obviamente é inconstitucional deixar de identificar. E, portanto, há de ser compreendido, por evidente, que a individualização, ou seja, a identificação deve ser feita. Faço esse registro, porque vejo, no mesmo art. 28, § 7º c/c o § 4º, o sentido que pode evitar qualquer interpretação não benevolente, por assim dizer, da decisão que se está em curso de tomar. Diz o § 7º do art. 28 da mesma lei: "§ 7º - As informações sobre os recursos recebidos a que a se refere o § 4º deverão ser divulgadas com indicação dos nomes, do CPF ou CNPJ dos doadores e dos respectivos valores doados." Essa hipótese, ao contrário, aliás, do que disse o Senado Federal em suas informações, não constitui um bis in idem, porque ela trata de uma outra realidade. O § 4º aqui se refere: "§ 4º Os partidos políticos, as coligações e os candidatos que são obrigados, durante as campanhas eleitorais, a divulgar em sítio criado pela Justiça Eleitoral para esse fim na rede mundial de computadores (internet):" O que Sua Excelência está a tratar - e esta ação teve esse foco - diz respeito ao inciso 3º do art. 17 da Constituição, que é o tema da prestação de contas, onde a identificação é imperativa. Portanto, apenas com essa achega no sentido de, quiçá, contribuir para a extensão do lúcido e acutíssimo voto de Sua Excelência, que é o voto que acompanho integralmente, Senhor Presidente. 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, também eu louvo o voto do Ministro Teori Zavascki e até lamento, em muitas situações, a abreviação do voto é positiva, porque a gente otimiza o tempo do Plenário. Mas eu tive chance de passar rapidamente os olhos, e o voto tem uma densidade e uma quantidade de reflexões que teriam sido de proveito se compartilhadas entre todos. De modo que eu, verdadeiramente, cumprimento Sua Excelência nas reflexões que faz, inclusive sobre o papel do dinheiro no processo eleitoral. Dois comentários, apenas, Presidente. O sistema eleitoral brasileiro tem dois problemas muito graves que, a meu ver, comprometem a legitimidade democrática e a decência política. O primeiro problema que compromete a legitimidade democrática decorre - e eu já disse aqui, mas gostaria de compartilhar novamente - de um modo de eleição proporcional com voto aberto, em que menos de dez por cento dos candidatos à Câmara dos Deputados são eleitos com votação própria. Portanto, cerca de noventa e dois porcento dos Deputados Federais são eleitos por transferência partidária de votos. No mundo real, isso faz com que o eleitor não saiba quem ele está elegendo, porque noventa e dois por cento dos eleitos não foram eleitos com voto próprio. E o eleito - o que é pior - não sabe quem o elegeu. Portanto, esse sistema compromete a legitimidade democrática, porque o eleitor não tem de quem cobrar, e o eleito não tem a quem prestar contas. E não há legitimidade democrática que resista a um situação que, na prática, produz, a meu ver, e com todas as vênias de quem pensa diferente, um descolamento entre a classe política e a sociedade, porque um não consegue se comunicar com o outro. Portanto, este é o primeiro grande problema do sistema eleitoral brasileiro: voto proporcional em lista aberta, porque compromete a legitimidade democrática e a capacidade de o eleitor identificar e cobrar do seu candidato. E, em segundo lugar, o voto proporcional em lista aberta faz com que todos os candidatos a deputado federal tenham que concorrer em todo o Estado, que é a circunscrição, disputando com todos. É uma luta de todos contra todos, sobretudo, os seus companheiro de partido. Isso é caríssimo. A campanha em todo o Estado e disputando com todos faz com que a eleição tenha esse custo astronômico que passou a ter no Brasil. E essa é, a meu ver, como manifestei desde a primeira vez que atuei nesse Plenário, uma das grandes fontes de corrupção, não apenas eleitoral, mas também política e administrativa no Brasil, o custo das campanhas e a necessidade de irrigá-las com dinheiro vindo de todas as procedências. E evidentemente essa minirreforma eleitoral não enfrentou adequadamente nenhum desses problemas e, pior que tudo, ainda criou essa possibilidade de doação oculta, que não melhora esse quadro geral. Endosso integralmente o voto do eminente Ministro Teori Zavascki e, tal como ele, embora não visse necessidade expressa de excepcionar a regra de que cautelar produz efeitos ex nunc, porque a Lei entrou em vigor há pouco tempo e ainda não houve nenhum pleito, eu penso que, nessa matéria, é melhor pecar pelo excesso, de modo que não me oponho a dar efeitos ex tunc. Cumprimento o eminente Relator, a quem acompanho integralmente, e os complementos trazidos pelo Ministro Fachin. ### 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, colho do voto do eminente Relator que, nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade, a OAB busca seja declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 12 do artigo 28 da Lei nº 9.504/97, acrescentado pela Lei nº 13.165 do ano em curso, e que, uma vez imprimido a esta ação o rito do artigo 10 da Lei nº 9.868, está a propor a suspensão do preceito justamente durante o trâmite da presente ADI. Eu, assim como o eminente Ministro Fachin, também acho que a inconstitucionalidade é escancarada, mas, adstrita ao exame em sede de liminar, limito-me a louvar o voto do eminente Relator e acompanhá-lo na íntegra, inclusive quanto à eficácia ex tunc da medida acauteladora, forte no que destacou o eminente Ministro Luís Roberto: quod abundat non nocet. Senhor Presidente, voto com o eminente Relator. 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: A controvérsia jurídica travada nos autos desta ADI consiste em perquirir a compatibilidade material do art. 28, § 12, da lei das eleições, acrescentado pela lei nº 13.165/2015, com os postulados republicano, da transparência e da moralidade administrativa. I. 1ª PREMISSA TEÓRICA: LIMITES E POSSIBILIDADE DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL EM TEMAS QUE ATINGEM O PROCESSO POLÍTICO A questão jurídica posta nos presentes autos atinge, como em alguns casos mais recentes paradigmáticos apreciados pela Corte, o cerne da teoria constitucional em um Estado Democrático de Direito, na medida em que questiona a validade jurídico-constitucional de uma norma, introduzida no ordenamento jurídico no bojo da minirreforma eleitoral, que empresta novos contornos ao sistema de prestação de contas – um dos núcleos essenciais do processo político. Justamente porque se situa na fronteira entre Direito e Política, a controvérsia exige algumas breves considerações acerca do limite e possibilidade da judicial review para examinar temas afetos ao processo político-eleitoral. Na visão tradicional – e que em boa medida predomina nos dias atuais1 –, Direito e Política são domínios do conhecimento que não se confundem. Com efeito, os sistemas político e jurídico – não obstante caminhem lado a lado – vez por outra revelam uma tensão latente entre si 2 . É que, de um lado, a política preconiza a soberania popular, que tem na 1 KRAMER, Larry. The people themselves: popular constitutionalism and judicial review. New York: Oxford University Press, 2004, p. 7.BARROSO, Luís Roberto. Jurisdição Constitucional: a tênue fronteira entre o Direito regra majoritária sua forma mais autêntica de expressão. De outro lado, o Direito propugna pela limitação do poder através de sua sujeição ao direito, o que impõe obstáculos às deliberações do povo. Foi o que destacou Vital Moreira, ao afirmar que “(...) por definição, toda Constituição constitui um limite da expressão e da autonomia da vontade popular. Constituição quer dizer limitação da maioria de cada momento, e, neste sentido, quanto mais Constituição, mais limitação do princípio democrático. (...) O problema consiste em saber até que ponto é que a excessiva constitucionalização não se traduz em prejuízo do princípio democrático”.3 À jurisdição constitucional, nesse cenário, incumbe a tarefa de encontrar o ponto ótimo de equilíbrio entre estes dois pilares sobre os quais se erige o Estado Democrático de Direito – democracia e constitucionalismo. A depender da calibragem de suas decisões (i.e., atribuindo importância maior a qualquer destes ideais), os tribunais podem tolher a autonomia pública dos cidadãos, substituindo as escolhas políticas de seus representantes por preferências pessoais de magistrados não responsivos à vontade popular, ou, ao revés, podem as cortes chancelar o advento de um despotismo das maiorias, de maneira a comprometer a supremacia e a efetividade da Lei Fundamental. Nesse sentido, de um lado, a Constituição não pode ser vista como repositório de todas as decisões coletivas, senão apenas dos lineamentos básicos e objetivos fundamentais da República. Deve-se, portanto, rechaçar qualquer leitura maximalista das cláusulas constitucionais que acabe por amesquinhar o papel da política ordinária na vida social. É esse o magistério de Dieter Grimm: “A Constituição estrutura a ação política organizando-a, guiando-a, limitando-a. Mas ela não regula a ponto de a política estar reduzida à mera execução de ordens constitucionais. e a Política. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, vol 2, n. 21 (2012), p. 15. 3 MOREIRA, Vital. “Constituição e Democracia”. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira (Org.) Constituição e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 272. Dentro da moldura constitucional, os órgãos políticos estão livres para fazer as escolhas que, de acordo com seu ponto de vista, o bem comum exige. A eleição decide qual dos pontos de vista em competição é o preferido pela sociedade e qual o grupo político deve, dessa forma, liderar as posições no Estado e executar seu programa político. A seu turno, as Cortes, especificamente as Cortes Constitucionais, são chamadas a controlar se os outros ramos de poder, ao definir, concretizar e implementar os objetivos políticos agiram de acordo com os princípios constitucionais e não ultrapassaram os limites constitucionais”4 Por outro lado, não se deve outorgar um cheque em branco ao legislador para colmatar as disposições constitucionais ao seu alvedrio ou mesmo adotar os critérios normativos que melhor lhe aprouver. A Constituição forneceu uma moldura que traça limites à discricionariedade legislativa (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 583-84). Em matéria eleitoral, por exemplo, o constituinte procedeu à escolha de questões fundamentais (e.g., princípio democrático, republicano, pluralismo político, isonomia política, moralidade e ética administrativa) que norteiam o processo político, e que, consequentemente, reduzem o espaço de liberdade do legislador ordinário na elaboração da disciplina normativa balizadora desse sistema político.Do original: “The constitution structures political action by organizing, guiding and limiting it. But it does not regulate it to an extent which would reduce politics to mere execution of constitutional orders. Within the framework of the constitution the political organs are free to make those choices which, according to their view, the common best requires. The election decides which of the competing views is preferred by society and which political group may therefore fill the leading positions in the state and carry out its political program. By contrast, courts and especially constitutional courts, are called to control whether the other branches of government, in defining, concretizing and implementing the political goals, have acted in accordance with the constitutional principles and not transgressed the constitutional limits”. (GRIMM, Dieter. Constitution Adjudication and democracy. Israel Law Review, vol. 33, 1999, p. 210). Esse desenho normativo autoriza a fiscalização por parte da Suprema Corte das leis e atos normativos emanados das instâncias majoritárias, com vistas a resguardar a supremacia e a efetividade da Constituição. Com isso, todavia, não se pretende advogar uma juristocracia ou um modelo juriscêntrico de hermenêutica constitucional. Assim é que não se objeta que o debate acerca das reformas estruturais dentro de um Estado, como reformas político-eleitorais, deva ser capitaneado pelas instâncias políticas majoritárias. É que, em uma democracia, ao menos quando idealmente pensada, o espaço político, notadamente o Parlamento, é o locus em que devem ocorrer as deliberações sobre questões políticas fundamentais da sociedade. Vale dizer: o Congresso Nacional é a instância, por excelência, vocacionada à tomada de decisão de primeira ordem sobre a matéria (sobre o tema de decisões de primeira e segunda ordens cf. SUNSTEIN, Cass; ULLMANNMARGALIT, Edna. Second-Order decisions. Disponível em http://www.law.uchicago.edu/files/files/57.CRS.SecondOrder.pdf.>). Como consequência, seria antidemocrático atribuir a juízes não-eleitos e não responsivos à vontade popular a imposição de comportamentos e/ou a invalidação de atos normativos emanados de autoridades escolhidas pelo povo. Disso, porém, não decorre uma interdição completa do exercício da jurisdição constitucional e uma deferência cega do juiz constitucional com relação às opções políticas feitas pelo legislador (judicial self-restraint). Deveras, não raro se vislumbram hipóteses em que se exige uma postura mais incisiva da Suprema Corte, especialmente para salvaguardar os pressupostos do regime democrático. Em tais cenários, diagnosticado o inadequado funcionamento das instituições, é dever da Corte Constitucional otimizar e aperfeiçoar o processo democrático, de sorte (i) a corrigir as patologias que desvirtuem o sistema representativo, máxime quando obstruam as vias de expressão e os canais de participação política, e (ii) a proteger os interesses e direitos dos grupos políticos minoritários, cujas demandas dificilmente encontram eco nas deliberações majoritárias. É esse o magistério de John Hart Ely, em clássica obra da teoria constitucional Democracy and Distrust, “A abordagem ao controle de constitucionalidade que se sustenta aqui é similar àquilo que pode ser rotulado de sistema ‘antitruste’ no campo econômico, em oposição ao sistema dito ‘regulatório’ – em vez de ditar resultados substanciais, o modelo ‘antitruste’ apenas intervém quando o ‘mercado’, no nosso caso o mercado político, não está funcionando bem. (...) Nosso governo não pode ser considerado em mau funcionamento simplesmente porque gera, em alguns casos, resultados com os quais discordamos, qualquer que seja a intensidade dessa discordância (...). Em uma democracia representativa, determinações valorativas devem ser feitas por nossos representantes eleitos e, se a maioria de nós desaprovar, podemos tirá-los do poder nas próximas eleições. O mau funcionamento ocorre quando o processo não merece confiança, quando (1) os de dentro estão bloqueando os canais de mudança política de modo a assegurar que continuarão no poder e que os de fora continuarão alijados, ou (2) quando, embora ninguém seja, a rigor, excluído do processo, os representantes vinculados às maiorias estejam sistematicamente prejudicando alguma minoria por conta de simples hostilidade ou recusa preconceituosa do reconhecimento de interesses comuns, e, assim, negam àquela minoria a mesma proteção assegurada a outros grupos pelo sistema representativo”. (tradução livre) Como se nota, conquanto desejável – e salutar – a separação entre Direito e Política, se pode desconsiderar que existam pontos de interseção entre os referidos subsistemas, e que exsurgem diversas discussões situadas nessa zona de convergência, como a defesa dos pressupostos democráticos. Conforme registrei em sede doutrinária, “parece estreme de dúvidas [que], na atual quadra histórica, certo é que a atuação desempenhada pelas Cortes Constitucionais não se restringe à atividade contramajoritária, de forma a invalidar atos dos Poderes Executivo e Legislativo editados em desconformidade com a Constituição. Enquanto órgão político, estes Tribunais de cúpula também são instâncias de representação popular, máxime quando o processo político majoritário não atende satisfatoriamente os anseios e reclames de determinado segmento da sociedade”. (FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. O Supremo Tribunal Federal na fronteira entre o Direito e a Política: alguns parâmetros de atuação. In.: SARMENTO, Daniel. Jurisdição Constitucional e Política. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 35-72). Eis, portanto, o desafio da jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito: não ir além da sua missão, nem ficar aquém do seu dever. Na lição irretocável de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, “de um lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judiciário na garantia da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, de outro, cumpre também valorizar o constitucionalismo que se expressa fora das cortes judiciais, em fóruns como os parlamentos e nas reivindicações da sociedade civil que vêm à tona no espaço público informal” (SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 240). II. 2ª PREMISSA TEÓRICA: O INSTITUTO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS – SUBSTRATOS TEÓRICOS, TELEOLOGIA SUBJACENTE E A SUA CENTRALIDADE NO PROCESSO ELEITORAL No plano de sua justificação, o dever de prestar contas encontra seu fundamento de validade no princípio fundamental republicano (CRFB/88, art. 1º, caput), e seu corolário imediato no postulado da publicidade (CRFB/88, arts. 1º, caput, 5º, XXXIII, e 37, caput). A despeito de conteúdo plurissignificativo e de vagueza semântica, afigura-se possível identificar alguns atributos normativos mínimos no conteúdo jurídico dos aludidos cânones magnos. Em interessante sistematização, o Professor de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ) Adriano Pilatti preleciona que o princípio republicano se caracteriza por (i) existência de uma concepção igualitária de bem público, cuja titularidade é atribuída ao povo, (ii) distinção entre patrimônio público e privado dos governantes, (iii) eletividade dos representantes populares, (iv) periodicidade dos mandatos e (v) dever de prestação de contas, com a consequente possibilidade de responsabilização político-jurídica de todas autoridades estatais (PILATTI, Adriano. O princípio republicano na Constituição de 1988. In: Cadernos de Soluções Constitucionais 1. Associação Brasileira de Constitucionalistas Democratas. São Paulo: Malheiros, p. 13-14). Assim é que os atos e as atividades da Administração Pública e dos seus agentes públicos devem ser pautados, via de regra, pela mais ampla transparência, de maneira a permitir o controle jurídico-político das condutas e eventual responsabilização destas autoridades públicas nos casos de inobservância ao ordenamento jurídico. Consectariamente, somente em bases excepcionais é permitido o sigilo (ou melhor, a publicidade restrita) das informações em um ambiente republicano, sob pena de amesquinhar esse controle pelos atos dos agentes estatais. Como intuitivo, correlato ao dever de publicidade, exsurge o direito à informação, ínsito a todo e qualquer cidadão, também de cariz fundamental, ex vi do art. 5º, XIV, da CRFB/88. Na seara eleitoral, o direito à informação reclama – e aqui há outro fundamento substantivo do instituto da prestação de contas – que deva ser franqueado o amplo conhecimento acerca dos gastos com as campanhas eleitorais dos postulantes aos cargos político-eletivos. Daí por que se torna imperioso, no afã de salvaguardar este direito, que o Estado não apenas se abstenha de agir, com a ausência de sigilo nas informações, mas também, e sobretudo, que o poder público adote comportamentos comissivos, mediante a adoção de providências concretas que permitam a cientificação e o conhecimento das informações ao público. Em valioso escólio acerca da temática, a Professora de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Ana Paula de Barcellos consignou, com precisão invulgar, que “o estado ideal de coisas associado aos deveres de publicidade e de prestação de contas envolve proporcionar às pessoas ciência e conhecimento acerca dos atos do Poder público: não se trata aqui apenas de tais atos não serem sigilosos. A falta do sigilo é, por certo, uma condição necessária para que se chegue ao fim pretendido pelo princípio, mas está muito longe de ser suficiente. A circunstância de um ato do Poder público não ser sigiloso corresponde a uma posição passiva por parte do Estado, que transfere aos indivíduos todo o esforço necessário para obtenção de ciência e conhecimento acerca do ato referido. O que o princípio da publicidade pretende, muito mais do que a passividade, é uma postura estatal ativa nesse particular. Quando se trata da prestação de contas, a insuficiência de uma posição passiva resta ainda mais evidente.” (BARCELLOS, Ana Paula de. Um debate para o neoconstitucionalismo. Papéis do Direito Constitucional no fomento do controle social democrático: algumas propostas sobre o tema da informação. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, nº 12, 2008). Obviamente, referido mandamento é exigido não apenas dos agentes já investidos na gestão da coisa pública. É imposto, ainda, aos players da competição eleitoral, i.e., partidos, comitês e candidatos. Como bem advertiu o Ministro Celso de Mello, quando do julgamento da ADPF nº 144, “[...] [a] plena submissão de todos os candidatos [todos os envolvidos no processo eleitoral] aos princípios que derivam da ética republicana e a integral exposição de seu comportamento individual, profissional e social, inclusive de sua vida pregressa, a amplo escrutínio público qualificam-se como requisitos cujo conhecimento deve ser transmitido aos cidadãos da República, para que disponham de elementos de informação necessários à prática responsável do poder-dever de eleger os representantes do Povo” (trecho do voto. STF. ADPF nº 144/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010) [Grifos no original]. A divulgação dos recursos auferidos pelos partidos e candidatos se revela importante instrumento de análise para os cidadãos-eleitores, irradiando-se, precipuamente, sob dois prismas: no primeiro, de viés positivo, as informações acerca das despesas de campanha propiciam a formulação de um juízo adequado, responsável e consciente quando do exercício do direito ao sufrágio, notadamente no momento da escolha de seu representante; e, no segundo, de viés negativo, possibilitam que os eleitores possam censurar, por intermédio do voto, aqueles candidatos que, eticamente, estejam em dissonância com os valores que ele, cidadão, considera como cardeais, em especial quando o fluxo de receitas amealhadas durante a campanha não restar devidamente comprovado. A par destes argumentos metanormativos, há diversas disposições constitucionais específicas que consagram o dever de prestação de contas: ilustrativamente, o inciso III do art. 17, é princípio reitor dos partidos políticos. Cuida-se, à evidência, de norma cogente a exigir que as agremiações partidárias prestem contas perante a Justiça Eleitoral, regulamentada no art. 30 da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, no afã de coibir eventuais abusos de poder econômico que poderiam, se permitidos, aviltar a competição eleitoral. Trata-se, ainda, de imposição a todos os entes da Federação e aos Territórios Federais (CRFB/88, arts. 30, III, 33, § 2º), gravada como princípio constitucional sensível, ex vi do art. 34, VII, d, e art. 35, II, que, se violado, autoriza a adoção mais drástica em um Estado Federal – a intervenção federal e estadual, suprimindo, ainda que temporariamente, a autonomia política dos Estados-membros e dos municípios, a depender da hipótese. Ademais, a disciplina analítica de apreciação das contas das principais autoridades estatais (CRFB/88, art. 49, IX, art. 51, II, art. 70 ao 75, art. 84, XXIV, dentre outros) também evidencia a centralidade da prestação de contas no desenho institucional pátrio. Neste mesmo sentido, e mais uma vez, ancorando-me nas lições de Adriano Pilatti, “o dever - republicano por excelência - de prestação de contas mereceu consagração realçada, não apenas através de sua explicitação na seção pertinente (CF, art. 70, parágrafo único), mas bem assim em sua manutenção como princípio constitucional sensível, cujo descumprimento, pelos Estados ou pelo Distrito Federal, enseja decretação de intervenção federal (CF, art. 34, VII, "d"). Observe-se, por oportuno, que esta última previsão seria até desnecessária, eis que o dever de prestação de contas é inerente à condição de todo aquele que atua como gestor da coisa pública em nome da cidadania − e, por isso mesmo, está implícito no princípio republicano, que, além de princípio fundamental, é também princípio constitucional sensível (CF, art. 34, VII, "a")”. Mas não é só. A prestação de contas se conecta umbilicalmente a princípios caros ao Direito Eleitoral, como a igualdade de chances entre os partidos políticos, a moralidade eleitoral, e, em última análise, a própria noção de Democracia. Todos estes valores estão essencialmente vinculados, como ressalta, em sede doutrinária, o Min. Gilmar Mendes, citando Herman Heller, verbis: “o Estado de Direito Democrático atual encontra seu fundamento, principalmente, na liberdade e igualdade da propaganda política, devendo assegurar-se a todas as agremiações e partidos igual possibilidade jurídica de lutar pela prevalência de suas ideias e interesses” (Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 795796). Com a prestação de contas, evita-se – ou, ao menos, amaina-se – os reflexos nefastos do abuso do poder econômico que, no limite, desvirtuam a igualdade de chances entre os candidatos e as agremiações partidárias, ao mesmo tempo em que se franqueia maior legitimidade ao processo político-eleitoral, máxime porque o dever de prestar contas dialoga com a moralidade eleitoral. Captando com destreza a relevância do instituto, José Jairo Gomes preleciona que “[a prestação de contas] constitui o instrumento oficial que permite a realização de contrastes e avaliações, bem como o controle financeiro do certame. Esse controle tem o sentido de perscrutar e cercear o abuso de poder, notadamente o de caráter econômico, conferindo-se mais transparência e legitimidade às eleições.” (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 356). Sucede que, no afã de perquirir a compatibilidade entre os recursos arrecadados e a realidade da campanha eleitoral, não raro se cometem equívocos quando do julgamento das contas por parte da Justiça Eleitoral. É que, se, por um lado, existe a necessidade legítima de investigar a origem e a destinação de quantias despendidas no certame eleitoral, o que se afigura um imperativo de salvaguarda da higidez do prélio eleitoral e de inibição de condutas não republicanas, de outro, tal exame não pode exorbitar os limites do razoável, de maneira a cominar sanções suficientemente gravosas sempre que diagnosticados vícios na prestação de contas. Imperioso buscar, pois, o ponto ótimo de equilíbrio capaz de reprimir os abusos do poder econômico, diuturnamente constatado nas campanhas eleitorais, sem perpetrar em injustiças: a virtude como sói ocorrer está no meio. Firmadas essas breves premissas, passo a aplicá-las à quaestio iuris ora debatida. III.A INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE FINAL DO § 12 DO ART. 28 DA LEI DAS ELEIÇÕES 1. ULTRAJE AOS CÂNONES FUNDAMENTAIS REPUBLICANO E DA TRANSPARÊNCIA À luz das premissas teóricas supra desenvolvidas, reputo inconstitucional o art. 28, § 12, da Lei das Eleições, na parte em que prevê a não individualização dos doadores na prestação de contas quando houver a transferência de recursos dos partidos aos candidatos. Com efeito, em um governo republicano, os atos estatais ou de interesse público – como sói ocorrer in casu – devem ser dotados da mais ampla transparência, de forma a permitir o controle social por parte da sociedade civil e dos órgãos responsáveis por apurar e fiscalizar eventuais irregularidades durante a competição eleitoral. A regra, portanto, é a publicidade; o sigilo da informação, a exceção. Precisamente por ser excepcional, qualquer norma que introduza no ordenamento jurídico um sistema de sigilos se submete a um escrutínio rigoroso de constitucionalidade. Em tais casos, recai sobre o legislador o ônus de demonstrar argumentativamente que a norma excepcional do princípio republicano se justifica à luz de outros valores constitucionalmente salvaguardados: inverte-se, em situações como a dos autos, a regra de ônus argumentativo, exigindo que a restrição ao conteúdo âmbito de proteção do postulado da publicidade e da transparência seja acompanhada de causa jurídica suficiente para amparála. Ausente qualquer justificativa idônea, a declaração de inconstitucionalidade é medida que se impõe. Não se objeta que esse critério de suficiência envolve um problema de valoração, que, no limite, permitiria que o Poder Judiciário substituísse os critérios de relevância eleitos pelo legislador. Pode-se, todavia, contornar esse problema conferindo ao Poder Legislativo significativa margem de discricionariedade para lidar com a matéria. No caso dos autos, esses riscos de supressão da discricionariedade legislativa não se colocam. É que as razões indicadas para amparar a restrição em tela são insuficientes a emprestar validade jurídicoconstitucional à norma. Segundo a Câmara dos Deputados, “as doações eleitorais são consideradas um corolário da liberdade de pensamento e expressão, na medida em que permitem ao doador contribuir para que partidos e candidatos que melhor representem suas ideias obtenham sucesso nas eleições.”. Na ADI nº 4650, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sua maioria, na esteira do meu voto, assentou que inexiste conexão necessária entre a doação de campanhas e a liberdade de expressão. Embora não se negue o seu caráter substantivo, o princípio da liberdade de expressão, no aspecto político, assume uma dimensão instrumental ou acessória. E isso porque a sua finalidade é estimular a ampliação do debate público, de sorte a permitir que os indivíduos tomem contato com diferentes plataformas e projetos políticos. Como decorrência, em um cenário ideal, isso os levaria a optar pelos candidatos mais alinhados com suas inclinações políticas. Na realidade, o que se verifica, assim, é que uma mesma empresa contribui para a campanha dos principais candidatos em disputa e para mais de um partido político, razão pela qual a doação por pessoas jurídicas não pode ser concebida, ao menos em termos gerais, como um corolário da liberdade de expressão. A práxis, antes refletir as preferências políticas, denota um agir estratégico destes grandes doadores que visam a estreitar suas relações com o poder público, de forma republicana ou não republicana. Ad argumentandum tantum, ainda que seja um corolário da liberdade de expressão, ela não justificaria a ausência de individualização das doações. Simplesmente inexiste qualquer correlação lógica entre o fato de a doação ser consectário lógico da liberdade de expressão e a previsão legal de ela [a doação] ser oculta. No mesmo diapasão, não prospera o argumento suscitado pela Câmara dos Deputados, segundo o qual “não é difícil imaginar que o doador queira contribuir com o partido, deixando a cargo deste a destinação dos recursos por ele disponibilizados.”. Referido argumento possui a mesma fragilidade do anterior. Em que medida o fato de um candidato doar para a grei partidária interdita a individualização da doação. Em um sistema pautado pela transparência dos atos de interesse público, o doador deve sofrer o ônus de ser identificado por ter injetado dinheiro na campanha eleitoral. Trata-se, assim, de aplicação decisiva do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. o teste da proporcionalidade em sentido estrito impõe a comparação dos custos e dos benefícios da medida restritiva. Consoante a abalizada lição de Robert Alexy: “quanto mais alto é o grau de não-cumprimento ou restrição de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro” (ALEXY, Robert. “On balancing and subsumption: a structural comparison” in Ratio Juris, vol. 16, nº 14, Oxford, dezembro-2003, p. 436 - tradução livre do original). É a lei da ponderação. Pretende-se, com ela, aquilatar a importância dos bens jurídicos em jogo, fundamentando juridicamente a calibragem das restrições derivadas da intervenção estatal. In casu, a individualização dos doadores importará em um custo mínimo aos doadores (que deverão ser identificados), quando cotejado com o bônus que se colherá em termos de publicidade, fiscalização e moralidade no processo eleitoral. Tampouco me convence o fato alegado ad terrorem no sentido da impossibilidade de individualização das fontes de doações, porquanto, aduz a Câmara, o “fundo partidário é composto de multas e penalidades pecuniárias aplicadas com base na legislação eleitoral, dotações orçamentárias, doações e outros recursos que sejam a ele destinados por lei”. Tanto isso é verdade que a própria Câmara dos Deputados reconhece, em sua manifestação, que “o Tribunal Superior Eleitoral tem estabelecido, ao editar as resoluções que regulamentam as eleições, que as doações feitas a partidos políticos com especificação do destinatário sejam identificadas nas prestações de contas respectivas”. Ora, se há o reconhecimento de que o Tribunal Superior Eleitoral já prevê, atualmente, a individualização das doações, cai por terra qualquer argumento de sua impossibilidade prática. O que se verifica, a rigor, é tentativa obtusa de burlar uma regra de transparência que deve presidir o sistema de prestação de contas. Noutro giro, rejeito, ainda, a tese desenvolvida pelo Senado Federal, segundo a qual a norma em comento visa a simplificar, e não turbar a prestação de contas, de sorte a evitar redundância de informações. Isso porque existe uma relação de autonomia e de independência entre as contas prestadas por partidos políticos e por seus candidatos. Tanto isso é verdade que a transferência de recursos de fonte vedada auferida por partidos a seus candidatos não tem o condão de macular automaticamente as contas dos candidatos, na esteira da remansosa jurisprudência do TSE. Pois bem. Se isso é verdade, a individualização dos doadores se justifica em virtude da necessidade de se examinar, na máxima extensão e profundidade, as contas dos candidatos. A suposta simplificação na prestação de contas, se levada a efeito, pode inviabilizar alguma espécie de controle quando do exame das prestações de contas dos candidatos, de maneira que, em havendo dúvida razoável sobre os impactos da novel disposição na análise das contas, a prudência e cautela militam em favor da sua extirpação do mundo jurídico. Na mesma toada, refuto os argumentos aduzidos pela Presidência da República, informando que a Lei nº 13.16512015 observou a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4.650/DF (financiamento de campanhas). Ao restringir a publicidade das informações, prevendo a não individualização dos doadores, o legislador não aperfeiçoou a legislação eleitoral, no afã de combater o abuso do poder econômico. Ao revés, a opacidade nas informações compromete a moralização das campanhas eleitorais, a normalidade e legitimidade da soberania popular, vulnerando os princípios republicano e da transparência. Daí por que, seja nas justificativas ao Projeto de Lei que deu origem à Lei nº 13.165/15, seja nos pareceres das Comissões congressuais que a analisaram, seja ainda nas diversas manifestações juntadas aos autos dos órgãos naturalmente encarregados da defesa do ato impugnado (AGU, Presidência da República, Câmara dos Deputados e Senado Federal), inexiste justificativa idônea a legitimar a cláusula final do § 12, do art. 28 da Lei das Eleições. Em um cenário como este, não há como o Tribunal perquirir uma pretensa suficiência na restrição criada pelo legislador, na medida em que simplesmente não houve apresentação de qualquer razão. Destarte, sequer se pode falar em problema de valoração. Ante o exposto, considero que o art. 28, § 12, da Lei das Eleições, incorre em manifesta inconstitucionalidade. 2. OFENSA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE E ÉTICA QUE DEVEM PRESIDIR O PROCESSO POLÍTICO-ELEITORAL (CRFB/88, ART. 14, § 9º) De fato, há muito a sociedade civil organizada reclama por ética no manejo da coisa pública. Se é correta a premissa de que existe um descolamento entre a classe política e a sociedade civil, e diversos estudos de ciência política corroboram tal assertiva, esse distanciamento pode, em larga medida, ser creditado à ausência de cultura sinceramente republicana e ao exacerbado (e nefasto) patrimonialismo entranhado em nossas instituições e relações sociais, já denunciado por Raymundo Faoro, em seu clássico Os Donos do Poder, e que ainda viceja nos dias atuais. Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inarredável para a boa administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país e ao resgate da credibilidade dos membros da classe política perante a sociedade. Não por outra foi editada a Lei Complementar nº 135/2010, cognominada de Lei da Ficha Limpa, verdadeiro monumento histórico no fortalecimento de nossas instituições democráticas, resultado de ampla e intensa mobilização da sociedade civil organizada, que formalizou projeto de lei junto à Câmara dos Deputados subscrito por mais de um milhão e trezentos mil cidadãos, importante mecanismo de democracia direta e participativa. Ao editar a LC nº 135/2010, o legislador ordinário não apenas prestigiou a vontade popular soberana. Ele também [o legislador] deu concretude aos cânones constitucionais de moralidade e de ética, encartados no art. 14, § 9º, que devem presidir a competição eleitoral e pautar a conduta do agente político quando da gestão da res publica. Noutros termos: o Congresso Nacional, ancorado na legítima manifestação popular de quase 1,5 milhão de eleitores, erigiu um sólido Estatuto da Moralidade do Processo Eleitoral , para valer-me de feliz expressão cunhada pelo eminente Ministro, e amigo, Joaquim Barbosa. In casu, a ratio essendi do art. 28, § 12, em sua parte final, ao permitir que os partidos não individualizem os doadores quando procederem à transferência de recursos aos seus candidatos, depõe contra estes mandamentos constitucionais de moralidade e de ética, a teor do art. 14, § 9º, da Lei Fundamental de 1988. Deveras, o constituinte de 1988, notadamente o de revisão (ECR nº 4/94), expressamente pontuou que o processo eleitoral, em qualquer de suas etapas, observe a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Trata-se, à evidência, de arranjo institucional do processo político delineado pelo titular do poder constituinte que claramente optou por prestigiar, nesta quadra histórica, a moralidade no prélio eleitoral. Em outras palavras, o próprio constituinte vislumbrou que a competição eleitoral não pode prescindir da observância de certos padrões mínimo de conduta por parte de seus players (e futuros agentes políticos): não se há de falar em legitimidade democrática quando as condutas atribuídas aos titulares dos mandatos eletivos desafiem os patamares éticos e morais salvaguardados constitucionalmente. Justamente por isso, é dever desta Suprema Corte expungir qualquer norma que amesquinhe essa teleologia subjacente ao processo eleitoral, como ocorre no caso. Volvendo à análise do dispositivo sub examine, a transferência de recursos do partido para os candidatos sem a individualização dos doadores, conforme reza o preceito, inviabiliza o controle social por parte dos cidadãos, cria um sistema de doações ocultas que pode, no limite, comprometer a moralidade e a ética que devem presidir o pleito. A ampla transparência na divulgação dos doadores é regra que moraliza a disputa eleitoral, na medida em que os cidadãos poderão verificar, se assim quiserem, aqueles que estão financiando as campanhas dos candidatos de sua preferência. Além disso, permitirá o controle social dos próprios candidatos que poderão recusar as doações, a depender da fonte que despendera recursos em sua agremiação. Por essas razões, também entendo que a norma em comento viola os princípios da moralidade e ética no processo eleitoral. 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, louvo, também, o voto proferido pelo Ministro Teori Zavascki, ao qual eu estou aderindo de maneira integral, inclusive quanto aos efeitos que Sua Excelência expõe. Gostaria apenas de destacar que, quando fui Relator da Instrução nº 95.741, que deu origem à Resolução nº 23.406/2014, que tratou exatamente das regras de financiamento das campanhas eleitorais do ano de 2014, Resolução essa aprovada no Tribunal Superior Eleitoral, eu propus, no § 3º do art. 26 da referida Resolução, a seguinte redação: "§ 3º As doações referidas no caput devem identificar o CPF ou CNPJ do doador originário, devendo ser emitido o respectivo recibo eleitoral para cada doação." E me louvei na jurisprudência que aquela Corte Eleitoral fixou a partir de um julgado de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia, que, em razão dos princípios constitucionais da transparência e da ordem democrática e, também, da Lei de Acesso às Informações - que dá, a todo cidadão, o direito de acesso às informações públicas -, constatou que o art. 28, § 4º, da Lei nº 9.504/97, que previa a divulgação desses dados na prestação de contas final, tinha sido revogada por aquela norma infralegal, a Lei de Acesso às Informações, que continua em vigor. Senhor Presidente, há quatro domingos, a manchete da capa do Jornal The New York Times, desenvolvida em extensa matéria contida em seu interior, trazia a seguinte informação: apenas cento e cinquenta e oito famílias contribuíram com quase metade do montante doado às campanhas dos concorrentes às eleições primárias que o Partido Democrata e o Partido Republicano vão realizar para a escolha dos candidatos à Presidência dos Estados Unidos. E trazia, inclusive, os números e todas as informações dessas doações feitas por pessoas físicas às pré-campanhas eleitorais. No Partido Republicano, são mais de quatorze pré-candidatos. Houve um debate, inclusive, há dois dias, televisionado na TV norteamericana. No Partido Democrata, são seis pré-candidatos. A reportagem trazia, então, toda a informação dos valores doados, destacando a concentração disso em determinados setores da economia norteamericana, na medida em que identificava, nos doadores, as empresas das quais essas famílias são proprietárias. Uma matéria muito interessante e que, Senhor Presidente, só foi possível aquele jornal fazer porque a norma norte-americana é a de que deve haver as informações de todos os haveres e de todas as despesas que são realizadas por partidos, campanhas eleitorais ou ONGs, os chamados PACs, como são referidos, que são os Political Action Committee. E todos esses têm de informar à Federal Election Commission exatamente quais são os recursos e quem são os doadores. E isso tudo é divulgado na internet. Se entrarmos neste momento, em nosso computador, no site da FECFederal Election Commission norte-americana, nós poderemos verificar quem são as pessoas que doaram para a pré-campanha da Hillary Clinton ou quais foram os que doaram para a pré-campanha do Trump, précandidato do Partido Republicano, ou do Jeb Bush, pré-candidato do Partido Republicano. E estamos falando de pré-campanha, não estamos falando sequer da verdadeira campanha eleitoral, que é após a realização das primárias, Ministro Fachin. Então, não havia como se ocultarem essas informações, que foram extremamente úteis, a partir daquilo que deliberou, em uma decisão jurisdicional de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o Tribunal Superior Eleitoral. E, a partir da jurisprudência firmada, foi introduzida em resolução, de que tive a honra de ser o relator no Tribunal Superior Eleitoral, exatamente para expor à nação brasileira aqueles que estão financiando a democracia no Brasil. É necessário que se saiba, é necessário que a imprensa divulgue, é importante que o eleitor, ao longo do processo eleitoral, possa avaliar: "Eu penso em votar neste candidato, mas ele está sendo financiado por uma indústria ou por uma família, dona de indústria armamentista, e eu sou contra o uso de arma; então, eu não vou votar neste candidato, eu vou votar no outro. Quem está financiando esse outro candidato? Vou verificar quais são os interesses dos que estão financiando esse outro candidato." E por aí vai. Essa transparência é inerente à democracia. Ela não pode ser afastada da democracia, e não pode o legislador, portanto, ocultar quem financia a democracia no Brasil. Farei juntada de voto escrito, além dessas palavras que faço rapidamente para não tomar tempo da Corte. Muito poderíamos falar sobre isso, mas, desde logo, concluo, Senhor Presidente, anotando que farei juntada de voto por escrito, mas acompanho integralmente aquilo que foi trazido, tanto nos fundamentos, quanto na conclusão e nos efeitos, pelo Ministro Teori Zavascki. E cumprimento o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil por ter trazido este importante tema a julgamento desta Suprema Corte. Ainda há tempo de o atual Relator das instruções, o Ministro Gilmar Mendes - há audiência pública marcada sobre esse tema no Tribunal Superior Eleitoral para os próximos dias -, há tempo de Sua Excelência, com essa decisão, conduzir a instrução de maneira adequada, já com a definição constitucional, ou não, deste tema. Cumprimento Vossa Excelência, Presidente, e o Ministro Relator por terem rapidamente trazido o tema à votação. 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: 1. Trata-se de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em face do § 12 do art. 28 da Lei Federal nº 9.504/97 (Lei das Eleições), acrescentado pelo art. 2º da Lei Federal nº 13.165/15. Eis o teor do dispositivo impugnado: “§ 12. Os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e, na prestação de contas dos partidos, como transferência aos candidatos, sem individualização dos doadores”. O autor sustenta que “a possibilidade de ‘doações ocultas’ de pessoas físicas a candidatos pode sustentar relações pouco republicanas entre os políticos e seus financiadores. A ausência de transparência impede a identificação dos interesses subjacentes à atuação do candidato, dificultando eventuais investigações e impedindo que o eleitor decida de modo informado” (fl. 3). Nesse quadro, sustenta violação dos princípios da transparência e da moralidade. Aduz, ainda, que a norma favorece a corrupção, visto que dificulta o rastreamento das doações eleitorais. Assevera que o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução nº 23.406/2014 com o fito de afastar a figura do doador oculto, determinando que os valores transferidos de partidos a candidatos identificassem o CPF do doador originário (§ 2º do art. 26 da Resolução). Com base nesses fundamentos, requer o autor a concessão da medida cautelar para suspender a eficácia, até julgamento definitivo, do § 12 do art. 28 da Lei Federal nº 9.504/97 (Lei das Eleições), acrescentado pelo art. 2º da Lei Federal nº 13.165/15. O Ministro relator adotou o rito do art. 10 da Lei nº 9.868/1999. A Presidência da República, o Senado Federal e a Câmara dos Deputados prestaram informações defendendo a constitucionalidade do dispositivo impugnado e a ausência de requisitos necessários à concessão da medida liminar. A Advocacia-Geral da União opinou pela não concessão da medida cautelar e, no mérito, pela improcedência do pedido. A ProcuradoriaGeral da República, por seu turno, opinou pela concessão da medida cautelar e, no mérito, pela procedência do pedido. É o breve relatório. 2. Com razão o Conselho Federal da OAB ao pleitear a declaração de inconstitucionalidade do § 12 do art. 28 da Lei Federal nº 9.504/97 (Lei das Eleições), acrescentado pelo art. 2º da Lei Federal nº 13.165/15. A norma impugnada dispõe a respeito da prestação de contas relativa aos valores aplicados em campanhas eleitorais oriundos dos caixas dos partidos políticos provenientes de doações. Segundo a parte final do preceito em tela (expressão “sem individualização dos doadores”), na prestação de contas relativa a tais valores, não deve haver a discriminação dos doadores originários. Percebam que a norma em questão corresponde à positivação, no ordenamento jurídico pátrio, de espécie da prática conhecida como “doação oculta”. Aponto, de início, que a apreciação da questão por Corte Superior não é inédita. Fui o relator da Instrução nº 957-41.2013.6.00.0000 do Tribunal Superior Eleitoral, que deu origem à Resolução nº 23.406/2014, a qual tratou das regras relativas ao financiamento das campanhas eleitorais do ano de 2014, oportunidade em que propus, no § 3º do art. 26 da referida resolução, a seguinte redação: “Art. 26. As doações entre partidos políticos, comitês financeiros e candidatos deverão ser realizadas mediante recibo eleitoral e não estarão sujeitas aos limites impostos nos incisos I e II do art. 25. (…) § 3º As doações referidas no caput devem identificar o CPF ou CNPJ do doador originário, devendo ser emitido o respectivo recibo eleitoral para cada doação”. Vejam que o preceito exige que, no registro das doações entre partidos políticos, comitês financeiros e candidatos, feito mediante recibo, seja identificado o CPF ou CNPJ do doador originário. Formulei a referida proposição louvando-me na jurisprudência daquela Corte Eleitoral, fixada a partir de decisão inédita proferida pela Ministra Cármen Lúcia nas Eleições de 2012, na qual, com fundamento nos princípios constitucionais da transparência e da ordem democrática e na Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011) – que garante a todo cidadão o acesso a informações de interesse público – Sua Excelência determinou a divulgação da lista dos doadores e fornecedores dos candidatos ainda na primeira prestação de contas parcial. A Ministra Cármen Lúcia constatara que o art. 28, § 4º, da Lei nº 9.504/1997, que previa a divulgação desses dados somente na prestação de contas final, havia sido revogada pela Lei federal de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011). Destaco que a redação do art. 26, § 3º, foi apresentada em audiência pública realizada no Tribunal Superior Eleitoral, ocasião em que não foi questionada nem pelo Ministério Público nem por qualquer partido político. Ao final, foi aprovada por unanimidade, no corpo da Resolução nº 23.406/2014. Percebam que a norma da Resolução nº 23.406/2014, que vedou a prática da doação oculta, foi aprovada no âmbito do TSE sem qualquer objeção. E não poderia ser diferente, tendo em vista que o preceito representou um grande avanço, por privilegiar a transparência no financiamento de campanhas eleitorais no Brasil. Nesse quadro, tenho que o § 12 do art. 28 da Lei Federal nº 9.504/97 (Lei das Eleições) sobreveio como um retrocesso na legislação eleitoral brasileira, por reduzir a transparência no processo eleitoral. 3. A transparência acerca da origem dos recursos doados a campanhas eleitorais permite que se divise qual setor (econômico, político ou social) está financiando determinado candidato e, consequentemente, que interesses poderão ser patrocinados pelo respectivo candidato caso eleito. O modelo norte-americano de transparência quanto aos recursos doados por pessoas físicas para as pré-campanhas e campanhas eleitorais para a presidência da República é emblemático quanto a isso. Com efeito, a longa matéria que é manchete de capa da edição de 10 de outubro de 2015 do jornal norte-americano The New York Times traz a informação de que apenas 158 (cento de cinquenta e oito) famílias contribuíram com quase metade do montante doado às campanhas dos concorrentes às eleições primárias que o Partido Democrata e o Partido Republicano vão realizar para a escolha dos candidatos que disputarão a Presidência dos Estados Unidos em 2016 (a matéria completa pode ser acessada no seguinte endereço eletrônico: http://www.nytimes.com/interactive/2015/10/11/us/politics/2016presidential-election-super-pac-donors.html?_r=1). O editorial traça um quadro completo a respeito desse financiamento, trazendo todas as informações acerca das doações feitas por pessoas físicas às pré-campanhas eleitorais. São apresentados números relativos ao montante total doado e aos valores doados por cada família. A reportagem identifica as empresas das quais essas famílias são proprietárias e, a partir disso, conclui que a maior parte dos doadores concentram-se em determinados setores da economia norte-americana (de finanças e energético). A notícia também observa que esses doadores, em sua maioria, não construíram suas fortunas ocupando postos tradicionais do universo corporativo norte-americano, nem receberam-nas por herança. Trata-se de pessoas que construíram suas próprias fortunas, seja por meio de talento ou pelo apetite por operações financeiras de risco. Ademais, o editoral registra que a maior parte dessas doações foi direcionada a pré- candidatos do Partido Republicano, fato que, aliado ao perfil dos doadores, revela, segundo a reportagem, a busca desses empresários por apoiar candidatos que eventualmente atuem em favor da menor regulação de mercado. Note-se que o The New York Times conseguiu traçar um perfil dos financiadores da Democracia americana. Só foi possível ao jornal fazer essa matéria porque a norma norte-americana impõe a publicidade de todos os haveres e de todas as despesas feitas por partidos políticos, campanhas eleitorais ou ONGs, os chamados PACs - Political Action Committes -, ou super PACs, organizações da sociedade civil voltadas ao aporte de contribuições para as campanhas federais. Todos eles têm de informar à FEC- Federal Election Commission (agência reguladora independente criada para fazer cumprir o FECA Federal Election Campaign Act, que é uma lei federal destinada a incrementar a divulgação de informações acerca das contribuições às campanhas federais) os recursos doados e quem são os doadores. Tudo isso é divulgado na internet, no site da FEC- Federal Election Commission. Se acessarmos o portal, podemos verificar, por exemplo, quem são as pessoas que doaram para a pré-campanha da Hillary Clinton ou quem doou para a pré-campanha de Donald Trump, pré-candidato do Partido Republicano, ou de Jeb Bush, também pré-candidato do Partido Republicano. Isso ainda na pré-campanha. Não estamos sequer falando da verdadeira campanha eleitoral, que ocorre após a realização das primárias. Tamanha clareza nas doações expõe quem está financiando os précandidatos e, futuramente, se escolhidos nas eleições internas dos Partidos, quem está patrocinando os candidatos à corrida presidencial, de modo que será possível ao eleitor saber quais interesses estão financiando os concorrentes, e quais interesses possivelmente pautarão a agenda política desses candidatos caso eleitos. 4. Cumpre destacar que não há democracia sem transparência. O cidadão somente torna-se capaz de conscientemente participar da vida política do país quando detêm conhecimento acerca dos eventos ocorridos no seio dessa democracia, mediante amplo acesso às informações de interesse público. Dentre os mecanismos de participação democrática, sobressai o voto direto e secreto dado periodicamente pelo cidadão eleitor nas eleições de seus representantes no Poder Legislativo e na chefia do Poder Executivo, por meio do qual exerce o direito ao sufrágio e à soberania popular. Conforme salienta Jorge Miranda, “o sufrágio é o direito político máximo, porque, através dele, os cidadãos escolhem os governantes e, assim, direta e indiretamente, as coordenadas principais de política do Estado (ou das entidades descentralizadas em que se situem)” (Os direitos políticos dos cidadãos na Constituição portuguesa. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 15, nº 60, jul.-set./2007, p. 300-301, grifo nosso). O voto é, pois, a manifestação da soberania e da vontade do povo, que, ao optar por determinado candidato, está, também, aderindo a determinada linha ideológica ou política governamental, e, com isso, influindo na formação da vontade do governo. Nas palavras de José Afonso da Silva: “[n]a democracia representativa a participação popular é indireta, periódica e formal, por via das instituições eleitorais que visam a disciplinar as técnicas de escolha dos representantes do povo. A ordem democrática, contudo, não é apenas uma questão de eleições periódicas, em que, por meio do voto, são escolhidas as autoridades governamentais. Por um lado, ela consubstancia um procedimento técnico para a designação de pessoas para o exercício de funções governamentais. Por outro, ‘eleger’ significa expressar preferência entre alternativas, realizar um ato formal de decisão política. Realmente, nas democracias de partido e sufrágio universal as eleições tendem a ultrapassar a pura função designatória, para se transformar num instrumento pelo qual o povo adere a uma política governamental e confere seu consentimento – e, por conseqüência, legitimidade – às autoridades governamentais. Ela é, assim, o modo pelo qual o povo, nas democracias representativas, participa na formação da vontade do governo e no processo político” (Comentário contextual à Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 41, grifo nosso). Assim, a plenitude do direito ao sufrágio pressupõe que se coloquem à disposição do cidadão eleitor ferramentas a partir das quais possa efetivamente conhecer os candidatos e os interesses albergados por eles. Sendo assim, não basta a mera garantia do voto. É preciso criar condições para que esse direito seja exercido de forma consciente e informada. Nesse quadro, a transparência acerca da origem dos recursos financeiros aplicados em campanhas eleitorais e oriundos de doações privadas revela-se um imperativo de democracia. É preciso saber quem patrocina a Democracia no Brasil. Faço aqui referência, embora sem qualquer juízo de valor ou de veracidade quanto à correlação ali adotada, ao documentário SICKO – SOS SAÚDE, em que o americano Michael Moore, após apresentar inúmeros casos de cidadãos americanos que ficaram alijados de atendimento integral por não terem condição de arcar com os custos do tratamento, cogita que os enormes esforços da então Primeira-Dama, Hilary Clinton em estabelecer um sistema de saúde nos EUA teriam sido arrefecidos pelo lobby da indústria de saúde e seu silêncio, recompensado por meio de financiamento de sua campanha ao cargo de Senadora, o que a teria tornado, entre 2005 e 2006, a 2ª maior receptora de recursos oriundos da indústria de saúde dentre os candidatos democratas. A situação, ainda que referente a sistema eleitoral de país diverso, revela ser fundamental que qualquer tipo de patrocínio a campanhas eleitorais seja feito às claras, de modo a facilitar a atuação dos órgãos responsáveis pela fiscalização da campanha e, sobretudo, de modo a subsidiar o cidadão com maiores elementos para o ato máximo de sua participação no processo eleitoral: o voto a seu candidato. É necessário que se divulguem tais informações para que o eleitor, ao longo do processo eleitoral, possa fazer, por exemplo, a seguinte avaliação: "Penso em votar neste candidato. Entretanto, ele está sendo financiado pela indústria de armas ou por uma família dona de uma indústria armamentista. Eu sou contra o uso de arma. Então, eu não vou votar neste candidato. Vou votar no outro. Quem está financiando esse outro candidato? Vou verificar quais são os interesses dos que estão financiando esse outro candidato". Essa transparência é inerente à democracia. Não pode o legislador ocultar quem financia a democracia no Brasil. Apenas num contexto de total transparência relativamente às origens dos recursos financeiros destinados aos candidatos, com a individualização dos doadores, o eleitor poderá, de fato, conhecer os interesses que provavelmente serão patrocinados pelo futuro mandatário e, com base nisso, opinar na esfera pública e exercer o direito ao voto de forma consciente. 5. Ademais, no meu entender, a ausência de individualização dos doadores dos valores transferidos pelos partidos políticos aos candidatos pode dificultar a fiscalização do cumprimento das balizas estabelecidas na lei eleitoral e o combate à corrupção eleitoral. No julgamento da ADI nº 4.650, de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que declarada a inconstitucionalidade das contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais, destaquei que, embora o financiamento de campanha eleitoral seja necessário para a realização do processo democrático, ele não pode gerar distorções e desigualdades na disputa eleitoral, afetando a premissa democrática da participação livre, igual e consciente dos eleitores no processo político, tendo em vista que o fator preponderante nesse processo deve ser sempre a vontade popular. Não é demais ressaltar que o processo eleitoral é o principal instrumento de efetivação do modelo democrático representativo, pois viabiliza a concretização dos ideais republicano e da soberania popular. E, para que a genuína vontade popular se consubstancie, é preciso que esse processo eleitoral garanta que a escolha dos representantes políticos pelos cidadãos se dê mediante campanhas livres e equânimes. Com efeito, a Constituição de 1988, em seu art. 14, § 9º, determinou que lei complementar estabelecesse outros casos de inelegibilidade, a fim de proteger “a normalidade e [a] legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. Ressalte-se que a Carta de 1988, inovando o que já previsto desde a Emenda à Constituição de 1946 de nº 14/65, mais do que o abuso, vedou sem nenhum adjetivo - a influência do poder econômico no processo eleitoral. Não é demais lembrar que o financiamento de campanhas eleitorais por particulares na maior parte das vezes pressupõe o comprometimento do candidato para com os interesses do patrocinador, o qual espera determinado "retorno" daquele, caso eleito, retorno esse que, algumas vezes, revela-se um retorno econômico-financeiro, angariado por meio da corrupção política. Conforme leciona José Jairo Gomes, "[s]ob o aspecto ético, o único "retorno" que se poderia esperar do mandatário público assenta-se na própria representação democrática ou promoção dos ideais políticosociais de seus apoiadores; por igual, não há problema se a atuação do político coincidir com os interesses econômicos da comunidade que representa. No entanto, condena-se o desvio do sentido da representação. Para muitos, a doação de campanha constitui verdadeiro investimento, do qual se espera retorno econômico-financeiro. A experiência tem mostrado que aí reside um dos focos (existem outros!) relevantes da corrupção endêmica que assola o País. Em numerosos casos, a retribuição se dá pela contratação de empresas ligadas direta ou indiretamente ao doador, pelo favorecimento em licitações e contratos públicos ou superfaturamento de bens e serviços contratados pelo Estado, pela concessão de anistia e renúncia fiscais. Afinal, há que se recuperar as altas somas doadas à campanha, de preferência com o acréscimo de bons lucros. Nessa perspectiva, o financiamento de campanha pode ser visto como um bom negócio, cuja álea reside na eleição do beneficiário. Pior que isso são financiadores porventura ligados ao crime organizado, pois nessa hipótese o Estado poderia tornar-se instrumento de facilitação de crimes! É despiciendo dizer que, ao final, a conta é sempre levada aos eleitores-contribuintes que, além de ludibriados em sua boa-fé, são privados dos benefícios de políticas e investimentos públicos sérios, gratuitos e de qualidade. As ilícitas contratações afetam a economia do País e em nada contribuem para melhorar a qualidade de vida dos cidadãos e a concorrência saudável entre as empresas" (GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 337). Quando há o registro da origem dos recursos aplicados em campanhas eleitorais, é mais fácil fiscalizar se eventual proveito obtido pelo agente corruptor está ou não diretamente relacionado à doação de campanha. O efetivo combate à influência negativa do poder econômico no processo eleitoral depende de uma fiscalização eficaz dos recursos doados às campanhas eleitorais. Para isso, é imprescindível a transparência de tais transações. 6. Com base em tais premissas, voto no sentido de se conceder a medida liminar, acompanhando o relator. 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também me filio ao que foi posto pelo Ministro-Relator. Como foi já, em todos os votos que me antecederam, enfatizado, a transparência faz parte da democracia: ou tem-se democracia e, portanto, transparência, ou não se tem democracia e, portanto, viola-se o princípio da democracia e da República. Eu lembro no voto que vou fazer juntar, Senhor Presidente, rapidamente, que Amaro Cavalcanti, no final do século XIX, fazia uma citação e é curta - vou pedir licença a Vossa Excelência, ainda que sabendo da brevidade com que cada um de nós deve se haver -, que parece valer para este caso. Afirmava ele e eu já citei esta passagem há alguns anos atrás: O organismo da República está visivelmente cansado pelo debate constante de uma direção, sem verdadeiras normas e costumes; é preciso revigorá-lo pelo repouso de uma paz duradoura e reanimá-lo com os preceitos da moral pública, para que, readquirida a sua atividade sã e consciente, mostre-se capaz de produzir o bem comum, de que tanto carecemos e para o que existe o Estado. Em última palavra: haja boa-fé na prática do regime instituído, haja patriotismo na direção política do País, e a República estará salva e consolidada. E Amaro Cavalcanti, que era Senador, juntamente com Rui Barbosa defenderam a transparência de todos os dados da República para que se restabelecesse a moralidade - foram eles os primeiros a tratar disso, parece-me, no Brasil. E chamo a atenção, isso já foi tratado muitas vezes neste Supremo Tribunal Federal, para a necessidade de que o Tribunal Superior Eleitoral, reiteradamente, vem pronunciando: sem informações claras para os eleitores - eu diria para os cidadãos, mesmos aqueles que não são eleitores -, não há possibilidade de controle da democracia pelos verdadeiros titulares do Poder. E também não queria deixar de fazer uma citação, que me parece muito própria, do Professor Canotilho que, tratando de partidos políticos, acentuou: Os partidos políticos estão constitucionalmente obrigados a tornar públicos patrimônio e contas. O sentido dessa exigência constitucional é o de submeter a publicidade crítica desde logo dos militantes, membros ou associados dos próprios partidos e de todos os cidadão, as fontes de financiamento, e consequentemente as pessoas ou grupos que influenciam o programa político-partidário. Além disso, disse o professor Canotilho, o princípio da publicidade do patrimônio e contas contribui ou pode contribuir para a integridade da formação da vontade políticodemocrática. E ainda, tratando deste assunto, acentua ele que: A exigência de anonimato é incompatível não apenas com o dever de prestar contas, mas também com a liberdade. Quem paga diz a música que se deve tocar nos partidos políticos. Isso está no Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Não tenho como, de alguma forma, discordar do que foi posto no voto do Ministro Teori Zavascki, porque os princípios da democracia e da República são absolutamente intangíveis, razão pela qual também defiro a liminar com efeitos ex tunc. E, como foi posto aqui, e para citar o que não era uma expressão de que gosto muito, mas que foi muito própria e muitas vezes utilizada pelo Ministro Sepúlveda Pertence: parece de chapada inconstitucionalidade esta norma. Esta a razão pela qual estou acompanhando no sentido do deferimento a medida cautelar com efeitos ex tunc. **************** 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Vogal): 1. Como relatado, a presente ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento cautelar, foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil objetivando a declaração de inconstitucionalidade da parte final do art. 28, § 12º, da Lei n. 9.504/1997, acrescido pela Lei n. 13.165/2015, que possibilita doação de recursos para campanhas eleitorais “sem individualização dos doadores”: “Art. 28. A prestação de contas será feita: (…) § 12. Os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e, na prestação de contas dos partidos, como transferência aos candidatos, sem individualização dos doadores. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)”. 2. O Autor sustenta que a norma, ao autorizar “a não individualização de doadores na prestação de contas de recursos transferidos por partidos políticos a candidatos, contrariou os princípios da transparência, republicano e da moralidade administrativa. Aduz que possibilitar doações ocultas a candidaturas compromete a lisura do processo eleitoral, prejudica o direito de informação do eleitor, dificulta investigações contra abuso de poder econômico e obsta a identificação de interesses subjacentes à atuação de candidatos”. 3. A Advocacia-Geral da União manifesta-se pelo indeferimento da cautelar e pela improcedência do pedido, em sentido contrário ao parecer da Procuradoria-Geral da União. a 4. Com frequência, este Supremo Tribunal Federal tem sido chamado assegurar o cumprimento dos mais elementares princípios constitucionais sobre os quais se estruturam os poderes derivados da soberania popular. Como manifestei-me, em 1997, retomando o desabafo de Amaro Cavalcanti, havido cem anos antes: “O organismo da República está visivelmente cansado pelo debate constante de uma direção, sem verdadeiras normas e costumes; é preciso revigorá-lo pelo repouso de uma paz duradoura, e reanimá-lo com os preceitos da moral pública – para que, readquirida a sua atividade sã e consciente, se mostre capaz de produzi o bem comum, de que tanto carecemos. Em última palavra: haja boa-fé na prática do regime instituído, haja patriotismo na direção política do país – que a República estará salva e consolidada” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, República e Federação no Brasil: traços constitucionais da organização da política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 155) No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.650, o Plenário deste Supremo Tribunal tangenciou a matéria, afirmando a necessidade de lisura das campanhas eleitorais, ao vedar a doação de recursos por pessoas jurídicas. Nos termos do voto do Ministro Luiz Fux: “De fato, não é incomum ouvir que houve um descolamento entre a classe política e a sociedade civil. Existe verdadeiramente uma crise de representatividade no país, colocando em lados opostos os cidadãos, que a cada dia se tornam mais céticos em relação aos agentes eleitos, e os membros da classe política, que, não raro, privilegiam interesses particulares em detrimento do interesse público. E tal distanciamento compromete, com o passar do tempo, o adequado funcionamento das instituições. Enquanto governo “do povo, pelo povo e para o povo”, a democracia não pode prescindir de uma atividade política intensa e preocupada com tutela dos valores republicanos. É preciso, assim, construir uma relação sinérgica entre os representantes do povo e a sociedade civil, resgatando,neste particular, a confiança e a credibilidade da população em geral no sistema político. Ciente desse desafio, um dos pontos centrais da Reforma Política é precisamente o do financiamento de campanhas eleitorais. Nos últimos anos, verificou-se uma crescente influência do poder econômico sobre o processo político, como decorrência do aumento nos gastos de candidatos e de partidos políticos durante a competição eleitoral. De acordo com informações apresentadas na Audiência Pública, nas eleições de 2002, os candidatos gastaram, no total, R$ 798 milhões, ao passo que em 2012, dez anos depois, os valores arrecadados superaram R$ 4,5 bilhões, um aumento de 471%. Para que se tenha uma magnitude desse crescimento, basta compará-lo com outros indicadores importantes. No mesmo período, o PIB brasileiro cresceu 41%, a inflação acumulada foi de 78%. Não há justificativa razoável para essa expansão volumosa dos gastos com campanhas. (…) Há mais. Nas eleições gerais de 2010, a vitória de um deputado federal custou, em média, R$ 1,1 milhão, ao passo que a de um senador R$ 4,5 milhões. Para se tornar Governador, em média se gastaram R$ 23,1 milhões. Uma campanha presidencial pode amealhar mais de R$ 300 milhões (http://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-anteriores/eleicoes2010/eleicoes-2010/estatisticas). (…) O art. 17-A da Lei nº 9.504/97 dispõe, ainda, em sua parte final, que, não sendo editada a referida lei até a data estabelecida, caberá a cada agremiação partidária fixar o limite de gastos, devendo comunicá-lo à Justiça Eleitoral, que dará publicidade a tais informações. Mais: o art. 18 da Lei das Eleições impõe que os partidos políticos e coligações devem informar aos respectivos Tribunais Eleitorais os valores máximos de gastos que farão em cada eleição a que concorrerem por cargo eletivo. Até o momento não foi editada a referida lei fixando os limites aos dispêndios, razão por que, na prática, são os partidos quem os estabelecem. (…) Sem dúvidas, a discussão acerca do financiamento de campanhas se afigura como importante ferramenta dentro dessa engenharia democrática, impactando decisivamente no prélio eleitoral. Daí por que a defesa de uma postura mais ativa do Supremo Tribunal Federal em matérias como a presente não se reduz jamais ao campo estrito da hermenêutica constitucional, exsurgindo, antes de tudo, como autêntica questão de modelagem institucional no Estado Democrático brasileiro (STRUCHINER, Noel. Posturas interpretativas e modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurídico). In.: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 540-544). Em outras palavras, a opção (ou não) por uma atuação judicial mais incisiva se traduz, aqui, como uma metadecisão ou decisão de segunda ordem (“second-order decision”) (SUNSTEIN, Cass; ULLMANN-MARGALIT, Edna. Second-Order decisions. Disponível em www.law.uchicago.edu/files/files/57.CRS.SecondOrder.pdf)”. 5. A norma impugnada não contribui para o aperfeiçoamento das instituições democráticas, instituindo indesejável sigilo em fatores de natureza econômica que subsidiam o processo eleitoral, o qual se legitima apenas quando conforme aos princípios republicano e, especialmente, o democrático, em seus desdobramentos: “normativo-substancialmente, porque a Constituição condicionou a legitimidade do domínio político à prossecução de determinados fins e à realização de determinados valores e princípios (soberania popular, garantia dos direitos fundamentais, pluralismo de expressão e organização política democrática); normativoprocessualmente, porque vinculou a legitimação do poder à observância de determinadas regras e processos (Legitimation Durch Verfahren). É com base na articulação das ‘bondades materiais’ e das ‘bondades procedimaentais’ que a Constituição respondeu aos desafios da legitimdiade-legitimação ao conformar normativamente o princípio democrático como forma de vida, como forma de nacionalização do processo político e como forma de legitimação do poder. O princípio democrático, constitucionalmente consagrado, é mais do que um método ou técnica de os governantes escolherem os governados, pois, como principio normativo, considerado nos seus vários aspectos políticos, econômicos, sociais e culturais, ele aspira a tornar-se impulso dirigente de uma sociedade”. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. 2. reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003. p. 287-288, grifos nos original). 6. Pondera a Procuradoria-Geral da República: “A norma atacada neste processo permite doações ocultas (conhecidas também como blind donations, ou seja, ‘doações cegas’, em inglês – sendo bem claro que o cego nessas doações não são doador nem donatário, ambos seguramente com visão longa, mas os eleitores). Debilita ainda mais os mecanismos atuais de transparência e controle do processo eleitoral, em grave retrocesso para o controle social e para os princípios constitucionais” 7. Para Gomes Canotilho, “a ideia republicana expressou, desde o início, uma maior adesão ao elemento democrático do que aquela que lhe emprestou, durante todo o séc. XIX, o liberalismo monárquico”1. Aos graves ideais traduzidos pelo princípio republicano soma-se o ideário democrático de um cidadão livre, suficientemente informado para decidir sobre sua história e legitimar o poder a que, também livremente, submete-se. Geraldo Ataliba ensina: “Como princípio fundamental e básico, informador de todo o nosso sistema jurídico, a ideia de república domina não só a legislação, como o próprio Texto Magno, inteiramente, de modo inexorável, penetrando todos os seus institutos e esparramando seus efeitos sobre seus mais modestos escaninhos ou recônditos meandros. Tal é a sua importância no contexto do nosso sistema, tão dominadora sua força, que influi, de modo decisivo, na interpretação 1 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. 2. reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003. p. 162. dos demais princípios constitucionais e, com maior razão, de todas as regras constitucionais. Com dados do mesmo tribunal, calculou-se o total de gastos das eleições de 2014 em R$ 4,92 bilhões, dos quais R$ 1,2 bilhão na eleição de deputados estaduais, R$ 1,1 bilhão na de governadores, R$ 1 bilhão na de deputados federais, R$ 831,3 milhões na de presidente e R$ 252,8 milhões na de senadores.” (ATALIBA, Geraldo. República e constituição. São Paulo: Malheiros, 2011, 3ª ed., p. 33). 9. É despojado de dúvidas que “os partidos políticos estão constitucionalmente obrigados a tornar públicos patrimônio e contas. O sentido desta exigência constitucional é a de submeter à publicidade crítica – desde logo dos militantes, membros ou associados dos próprios partidos – as fontes de financiamento e, consequentemente, as pessoas ou grupos que influenciam o programa político-partidário. Além disso, o princípio da publicidade do patrimônio e contas contribui ou pode contribuir para a integridade da formação da vontade político-democrática” (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. 2. reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003. p. 324). Conclui aquele constitucionalista: “a exigência de anonimato é incompatível não apenas com o dever de prestar contas mas também com a liberdade interna (‘quem paga, diz a música que se deve tocar nos partidos políticos’)”. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. 2. reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003. p. 322). 10. Como enfatiza a Procuradoria-Geral da República: “Para que se avalie a importância dos recursos econômicos nas eleições de 2014, os gastos totais declarados ao Tribunal Superior Eleitoral dos candidatos DILMAVANAROUSSEFFe MICHEL MIGUELELIASTEMER LULIA10montaram a R$ 350.575.063,64; os dos candidatos AÉCIONEVESDACUNHAe ALOYSIONUNESFERREIRA FILH01!chegaram a R$ 223.475.907,21. O total para ambos, portanto, resulta em gastos de R$ 574.050.970,85, ou seja, mais de meio bilhão de reais. Segundo o TSE, o gasto total dos nove candidatos à Presidência da República em 2010 foram de R$ 289,20 milhões,12 o que mostra o enorme aumento de despesas entre os dois pleitos”. 11. No Estado Democrático de Direito, a articulação e a legitimação dos cidadãos no governo embasa-se num sistema normativo coerente com os princípios constitucionalmente postos, a exigir dos agentes públicos o aperfeiçoamento dos mecanismos de defesa do poder político constitucionalmente válido, e não o seu contrário, como se tem norma impugnada. Desses vetores elementares de legitimação da autoridade, firma-se o princípio democrático que, ao franquear a todos os bens de todos, não se compatibiliza com o oculto, não se concilia com o segredo. Em estudo sobre a República e a Federação brasileira, asseverei o princípio da verdade como elemento indissociável da legítima expressão do voto pelo cidadão, verdade a ser contemplada e depurada com o aprimoramento das tecnologias de informação: “Livre é o cidadão que conhece os dados que circundam a escolha que lhe é dado fazer. (…) Somente com um cabedal de informações suficientes para que a sua escolha corresponda à sua vontade é que pode o cidadão exercer a sua condição crítica de opção e o seu voto ser resultado de uma alternativa, e não de mera falta de alternativa. Ademais, sem uma sólida base de informações, o cidadão não alcança plenamente a sua maturidade política, não adquire a sua pelna aptidão para a a manifestação de convicção que seja sua e não a voz ditada de fora por outros. (…) Introduz-se, nesse final de século, a conquista da teleinformática a serviço da verdade eleitoral como direito fundamental ao progresso telecnológico a serviço do homem, direito de quarta geração. Em benefício do aperfeiçoamento dos princípios e valores acima apontados e que se devem conter no exercício do direito do voto – liberdade, verdade e igualdade -, a tecnologia é aproveitada, agora, como instrumento de combate à fraude e à corrupção eleitorais, à agressão e ao desvirtuamento da vontade do eleitor expressos em sua declaração votada, à ilegitimidade do poder decorrente de eleições viciadas” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, República e Federação no Brasil: traços constitucionais da organização da política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 136) 12. O deferimento de cautelar é medida que se impõe pela demonstração de plausibilidade do direito alegado, considerada, ainda, a proximidade do pleito eleitoral (de 2016), configurador do perigo de demora no provimento final. 13. Pelo exposto, voto pelo deferimento de medida cautelar para suspender a eficácia da norma impugnada. 12/11/2015 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.394 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, estamos em sede de pronunciamento de urgência, bastando, portanto, que se tenha a relevância do pedido formalizado e o risco de manter-se o quadro delineado no ato normativo. O julgamento, Presidente, é provisório, não é definitivo, em que pese à extensão dos votos até aqui proferidos. Por isso, acompanhando o Relator – e tinha anotado, no rosto de um memorial da Advocacia-Geral da União, "defiro a cautelar, transparência", dele divirjo, em parte, para manter a jurisprudência do Tribunal quanto à eficácia da decisão, a eficácia a partir deste momento. É como voto.