text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Prequestionamento. Ausência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Impossibilidade de reexame de legislação infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. Limitação dos juros. Ausência de repercussão geral. 1 - Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2 - A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada, do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3 - O recurso extraordinário não se presta ao reexame da legislação infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Inexistência de repercussão geral no tocante à limitação dos juros em 12% ao ano nos contratos celebrados após o advento da Emenda Constitucional n. 40/2003. Matéria Infraconstitucional. 5 - Agravo regimental não provido. AI 804.208 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Banco Prosper S/A interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Banco Prosper S.A. interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, incisos LIV e LV, e 192, § 3º, da Constituição Federal e 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Segunda Turma Recursal Mista dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado: ‘APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – MITIGAÇÃO DO 'PACTA SUNT SERVANDA' – JUROS – LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. CAPITALIZADOS ANUAL – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E/OU ENCARGOS FINANCEIROS – INAPLICABILIDADE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA SIMPLES RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AI 804.208 AGR As Instituições Financeiras submetem-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, pois prestadoras de serviços consoante conceito esculpido no art. 3º, § 2º, do CDC. Segundo a legislação vigente os juros contratados, remuneratórios ou moratórios, encontra limitação em 12% ao ano, com capitalização anual, salvo de autorizada de forma diversa em legislação especial. Vedada a incidência de comissão de permanência e/ou 'encargos financeiros', por serem índices unilateralmente estabelecidos por uma das partes, impondo-se atualização pelo IGPM-FGV por melhor refletir a variação da moeda. Eventuais saldos resultantes da revisão do contrato devem ser restituídos, de forma simples, de modo a impedir que se legitime o locupletamento indevido’. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não houve negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação no acórdão recorrido, uma vez que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão AI 804.208 AGR do recorrente, tendo o Tribunal de origem justificado suas razões de decidir. Por outro lado, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI nº 594.887/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 30/11/07). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância AI 804.208 AGR essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a garantia constitucional do ato jurídico perfeito não elide a possibilidade da revisão judicial do contrato para coibir o enriquecimento sem causa. Nesse sentido, anote-se: ‘1. Recurso extraordinário: descabimento: dispositivos constitucionais dados por violados não analisados pelo acórdão recorrido nem objeto de embargos de declaração: incidência das Súmulas 282 e 356. 2. Recurso extraordinário: inadmissibilidade: controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636. 3. A garantia constitucional do ato jurídico perfeito não exclui a possibilidade de revisão judicial do contrato para coibir o enriquecimento sem causa’ (AI 587.727-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20/10/06). ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279-STF. I. - O acórdão assenta-se na prova, que não se examina em recurso extraordinário (Súmula 279-STF). II. - A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional. III. - Agravo não provido’ (AI 496.468-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 22/10/04). AI 804.208 AGR Ademais, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do AI nº 804.209/MS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela ausência da repercussão geral da matéria referente à limitação dos juros remuneratórios nos contratos celebrados posteriormente à Emenda Constitucional nº 40/03. A decisão do Pleno está assim ementada: ‘Juros. Limitação em 12% ao ano. Contratos celebrados após o advento da Emenda Constitucional n. 40/2003. Legislação Infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral’. Essa decisão, nos termos do artigo 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 11.418/06, ‘valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente’. A questão referente à possibilidade de capitalização dos juros em periodicidade inferior a anual, conforme prevista no artigo 5º das Medidas Provisórias nºs 1.963-17 e 2.170-36 carece do necessário prequestionamento, uma vez que não foi apreciada pelo Tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Por fim, o acórdão recorrido decidiu as demais questões amparado em legislação infraconstitucional (Código Civil e Código de Defesa do Consumidor) e nas provas dos autos. Nesse caso, a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais apontados como violados, se houvesse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja reexame na via do recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 636 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE AI 804.208 AGR INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. JUROS: APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO DECRETO N. 22.626/33. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil’ (AI nº 617.814/GO-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/12/2008). ‘1. Recurso extraordinário: descabimento: controvérsia de natureza infraconstitucional (Código de Defesa do Consumidor), decidida com base em fatos e provas, de reexame vedado no recurso extraordinário: incidência, mutatis mutandis, das Súmula 636 e Súmula 279. 2. Alegações improcedentes de negativa de prestação jurisdicional ou de violação do art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal’ (AI nº 597.064/BA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20/10/06). No mesmo sentido as seguintes decisões monocráticas: AI nº 821.596/MS, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/5/11; AI nº 791.802/MS, Relator o Ministro Ayres Brito, DJe de 27/9/10, e RE nº 611.227/MS, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 13/4/10. Ante o exposto, nego provimento ao agravo”. Sustenta o agravante, in verbis, que: “Ora, resta clara e inequívoca a repercussão geral da matéria ora versada, uma vez que o v. acórdão recorrido não acolheu as alegações do Agravante no que diz respeito à AI 804.208 AGR impossibilidade de limitação da taxa de juros a 12% ao ano. (…) Com efeito, ao longo dos autos, inclusive em sede de Recurso Extraordinário, restou demonstrado pelo Agravante que (i) as disposições do Decreto n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional; (ii) com o advento da Emenda Constitucional nº 40/03, restou revogado o § 3º do artigo 192 que limitava a cobrança de juros em 12% (doze por cento) ao ano, que antes mesmo de sua revogação sequer era autoaplicável, já que necessitava de edição de Lei Complementar que regulasse a matéria; e (iii) de acordo com a Medida Provisória nº 2.170-36 (M.P nº 1963-17) é possível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Vale dizer, o que se discute no Recurso Extraordinário é, tão-somente, a interpretação totalmente equivocada de questões única e exclusivamente de direito emprestada pelo Tribunal a quo, que, na oportunidade, acabou por violar os artigos 5º, LIV e LV e 192 da CF/88.“ É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar, haja vista que as alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada, a qual se encontra em sintonia com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Conforme consignado na decisão agravada, o julgado recorrido encontra-se devidamente fundamentado, não estando caracterizada a alegada afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. A exigência constitucional é de que o órgão judicante explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, e não de que se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa. Sobre o tema, os seguintes precedentes: “PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. O fato de a decisão ser contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 809.411/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 20/6/11). “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - A alegada violação aos postulados constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e AI 804.208 AGR contraditório, em regra, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. II - A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada, bastando que o julgador informe, de forma clara e concisa, as razões de seu convencimento, tal como ocorreu no caso em tela. III - Necessidade do reexame do contexto fático probatório que envolve a matéria, o que é inadmissível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (AI nº 653.010/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 29/8/08). Ademais, a questão referente à possibilidade de capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, tal como prevista no art. 5º das Medidas Provisórias nºs 1.963-17 e 2.170-36, em nenhum momento foi analisada no acórdão recorrido, sendo certo que o agravante não opôs embargos declaratórios para sanar eventual omissão no julgado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. É certo que, para haver prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que ele tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anotem-se os seguintes julgados: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 454. I - Falta de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 e 356 do STF. II - Não se presta o recurso extraordinário à apreciação de AI 804.208 AGR cláusulas contratuais. Incidência da Súmula 454 do STF. III Agravo regimental improvido” (AI nº 594.612/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19/12/07). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Alegação de ofensa ao art. 5º, LXIX e 97, da Carta Magna. Ausência de prequestionamento. Caso a violação à Constituição surja no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável à oposição dos embargos de declaração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 411.859/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes DJ de 3/3/06). A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada, do ato jurídico perfeito, do direito adquirido, e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja o reexame da matéria em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CF. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não há negativa de prestação jurisdicional, tampouco contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. II – A orientação desta Corte, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e AI 804.208 AGR LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. III - Incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos suficientes da decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 283 do STF. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido” (RE nº 326.742/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12/4/11). “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, entre outros, configuram ofensa reflexa à Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido” (AI nº 643.654/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 22/6/07). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. Nos termos da Súmula n. 636 do STF, não cabe recurso extraordinário por ofensa ao princípio da legalidade, se houver necessidade de rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais. 3. A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional. 4. Agravo regimental a AI 804.208 AGR que se nega provimento” (AI nº 670.173/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 22/8/08). Ressalte-se, outrossim, que o Tribunal de origem decidiu a lide com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável ao caso (Código Civil e Lei nº 8.078/90) e nas cláusulas do contrato firmado entre as partes, bem como com base no conjunto fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. CANCELAMENTO DO CONTRATO. DANO MORAL. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XXXVI, DA CF/88. INOCORRÊNCIA. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 3. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto de verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicar análise de matéria infraconstitucional. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento (AI 837.616/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/12/11). Por fim, conforme consignado na decisão agravada, esta Corte, ao AI 804.208 AGR apreciar o AI nº 804.209/MS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou a ausência de repercussão geral do tema versado nestes autos, ante o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Esse julgado recebeu a seguinte ementa: “Juros. Limitação em 12% ao ano. Contratos celebrados após o advento da Emenda Constitucional n. 40/2003. Legislação Infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.” Essa decisão, nos termos do § 5º do art. 543-A do CPC, vale para todos os recursos sobre matéria idêntica, sendo certo que o ora agravante sequer alega que a discussão versada nestes autos é diversa da abordada no referido agravo. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 804.208 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : BANCO PROSPER S/A ADV.(A/S) : GESSE CUBEL GONÇALVES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : LUIZ FABIANO CAMARA ADV.(A/S) : EVERTON HEISS TAFFAREL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em agravo de instrumento. Servidor público. Lei nº 16.272/08 e Lei Delegada nº 04/03 do Estado de Goiás. Extensão a inativos. Ofensa a direito local. Reexame de fatos e provas. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário à análise de matéria ínsita ao plano normativo local e ao reexame de fatos e provas. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado de Goiás interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Estado de Goiás interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 37, caput, incisos X, XI, XIII e XV, 39, § 4º, e 40, § 8º, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Segunda Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. CARGOS COMISSIONADOS NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. SECRETÁRIO DA FAZENDA NA QUALIDADE DE AUTORIDADE COATORA. IMPROPRIEDADE DAS INFORMAÇOES PARA VEICULAR PEDIDO DE APLICAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. REPRESENTAÇÃO DE FUNÇÃO. LEI Nº 16.272/2008. ISONOMIA ENTRE ATIVOS E INATIVOS. I - O mandado de segurança não se constitui em meio apropriado para discutir questão em relação a qual AI 838.593 A GR pende a necessidade de dilargação probatória, à qual fica reservado o meio próprio das vias ordinárias. II - O Secretário da Fazenda do Estado de Goiás enquadra-se na condição de autoridade coatora, já que a Lei n° 16.272/2008 conferiu ao mesmo, poderes de gestão acerca da previdência dos servidores públicos. III - Na via do mandado de segurança, as informações prestadas pela autoridade coatora não se mostram como meio adequado à formulação de pedido para aplicação de prescrição em relação às parcelas porventura atingidas. IV - O prazo para impetração do mandado de segurança renova-se a cada ato lesivo omissivo ou comissivo que envolva prestações de trato sucessivo, como o pagamento e vencimentos ou outras prestações periódicas. V - O chamado subsídio, criado pela Lei Delegada nº 04/2003 e mantido pela Lei nº 16.272/2008, não passa de um substitutivo da Representação de Função, anteriormente paga como forma de retribuição pelo exercício do cargo comissionado previsto em lei. VI - Aquele servidor que havia incorporado aos seus proventos de aposentadoria a chamada Gratificação de Função, faz jus à nova forma de retribuição, ora definida pela Lei nº 16.272/2008, sob a denominação de 'subsídio', não havendo, pois, infringência ao art. 39, § 4º da CF. CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO À PRIMEIRA IMPETRANTE E SEGURANÇA CONCEDIDA EM RELAÇÃO A SEGUNDA.’ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na AI 838.593 A GR Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não merece prosperar a irresignação, haja vista que o Tribunal de origem, interpretando a legislação infraconstitucional pertinente e as provas que permeiam a lide, concluiu o que se segue: ‘No que diz respeito ao tema propriamente dito, constato, pela peça de ingresso, que a superveniência da Lei 16.272/2008, a qual promoveu a reforma administrativa do Estado e de modo contínuo à Lei Delegada nº 04/2003 - a qual modificou o regime de remuneração no Estado, substituindo-o pelo sistema de subsídio - alterou-lhe o seu valor. Emerge dos autos a circunstância de que a modificação operada não alcançou as impetrantes, seja no que se relaciona ao próprio subsídio, seja no que toca à majoração, fato comprovado pelo art. 13, § 10 que assim se pronuncia: (...) Em que pese o impetrado sustentar que se tratam de regimes jurídicos diversos e que o reajuste das impetrantes deve seguir o índice aplicado a todos os servidores, esta Corte tem se posicionado de maneira diversa, entendendo que a mudança de nomenclatura e do código não promoveu qualquer desvinculação no que toca ao vencimento da impetrante, a qual assiste o direito de buscar a paridade vencimental em relação aos que se AI 838.593 A GR encontram na ativa. O subsídio, portanto, não passa de uma retribuição pelo exercício do cargo em comissão exercido pela impetrante, que substitui, exatamente, a Gratificação de Representação anteriormente paga referente ao mesmo cargo. Assim, não é difícil perceber que o servidor inativo, que teve incorporada aos seus proventos a retribuição que anteriormente se pagava para o exercício do cargo em comissão, faz jus à nova forma de retribuição ora definida pela Lei nº 16.272/2008, sob a denominação de 'subsídio'.’ A atual jurisprudência da Corte está consolidada no sentido de que a discussão acerca da manutenção de gratificação concedida a servidores do Estado de Goiás, depois da edição de Leis Delegadas, no âmbito daquela unidade da federação, com o escopo de regulamentar-lhes a remuneração, por meio de subsídios, está restrita à interpretação da legislação infraconstitucional e ao reexame dos fatos e provas que compõem a lide, operações vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Nesse sentido, anotem-se os seguintes precedentes, específicos daquele Estado: ‘Decisão 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão que concedeu segurança objetivando a inclusão aos proventos da aposentadoria da impetrante do acréscimo remuneratório concedido aos integrantes da ativa, assim ementado (fls. 108-131): ‘MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INOCORRÊNCIA. Não revela a carência de ação por ausência de prova pré-constituída, a instrução da ação mandamental com os documentos necessários à ilustração da AI 838.593 A GR situação esboçada pela impetrante. SERVIDOR INATIVO. ISONOMIA. PERCEPÇÃO DE SUBSÍDIOS CUMULADA COM OUTRAS VERBAS REMUNERATÓRIAS. LEI DELEGADA ESTADUAL Nº 04/2003. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. O subsídio criado no Estado de Goiás, por meio da Lei Delegada nº 04/03, não se trata de novo regime remuneratório com fulcro no art. 39, § 4º, da CF/88, sendo apenas uma nova nomenclatura para o regime antigo, que se caracteriza pelo pagamento de gratificações como forma de remuneração de cargos comissionados. II – OFENSA À NORMA CONSTITUCIONAL. IRRETROATIVIDADE DA EC Nº 41/2003. A não extensão, das vantagens conferidas aos servidores em atividade, aos inativos, por meio de subsídio, ofende a regra constitucional consagrada no art. 40, § 8º, da CF/88, haja vista que a modificação deste adveio com a Emenda Constitucional nº 41/2003 e, por não ter aplicação retroativa, prevalece, assegurando aos aposentados à data da publicação da citada Emenda, o direito à paridade, ou seja, o direito da percepção das vantagens financeiras concedidas aos servidores em atividade na mesma proporção e n a mesma data, sempre que houver modificação na remuneração. SEGURANÇA CONCEDIDA.’ Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 136-139). 2. O recorrente sustenta, em síntese (fls. 146-150), que houve ofensa aos arts. 5º, XXXV; 37, X, XI, XIII e XV; 39, § 4º; e 40, §§1º e 2º, da Constituição Federal. Afirma que o Tribunal de origem não prestou a jurisdição devida, uma vez que se absteve de enfrentar as alegações da defesa, consistentes na inidoneidade do documento juntado pela impetrante, bem como na ausência de paridade entre as funções comparadas. E, ainda, que o acórdão recorrido, ao AI 838.593 A GR admitir a acumulação do subsídio, criado por Lei Estadual, com os proventos de aposentadoria, contrariou o § 4º do art. 39 da Carta Magna, que veda a referida acumulação. 3. Inadmitido o recurso (fls. 171-172), subiram os autos em virtude do provimento do AI 639.043/GO (fl. 179). 4. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso (fls. 184-189). 5. O recurso não merece prosperar. O Tribunal a quo asseverou que ‘a Lei Delegada nº 04/2003, não instituiu um novo regime remuneratório, mas tão-somente alterou o regime utilizado, embora, refira-se, textualmente, em pagamento em forma de subsídios, mas na verdade, tratase de pagamento das gratificações, assim nomeadas anteriormente. Por conseguinte, esta alteração de regime remuneratório deve ser estendida à impetrante’ (fl. 115). E, para divergir desse entendimento, seria necessária a análise de legislação local aplicável à espécie (Lei Delegada Estadual 04/2003), o que é defeso nesta fase recursal, dado o óbice da Súmula STF 280. A alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa ou indireta. Nesse sentido é o posicionamento de ambas as Turmas desta Suprema Corte: AI 651.271-AgR/GO, de minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJe 09.10.2009; e RE 394.635-AgR/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJe 07.08.2009. 6. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 19 de fevereiro de 2010’ (RE nº 551.828/GO, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Dje de 2/3/10). Tal decisão monocrática, objeto de agravo regimental, foi AI 838.593 A GR mantida, pela Segunda Turma da Corte, através de acordão assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI DELEGADA ESTADUAL 04/2003. SÚMULA STF 280. 1. Esta Corte já pacificou sua jurisprudência no sentido de que a análise da Gratificação de Representação, prevista na Lei Delegada estadual 04/2003, depende de exame da legislação local. 2. Para se concluir, como pretende a parte agravante, pelo caráter específico da gratificação em análise, necessário seria o reexame de fatos e de provas, além de legislação local, o que é defeso nesta via extraordinária (Súmula STF 279 e 280). Precedentes. 3. Agravo regimental improvido’ (DJe de 21/5/10). De igual teor, ainda da Segunda Turma e relatados pela mesma Ministra Ellen Gracie, destaquem-se os seguintes julgados: AI nº 707.465-AgR/GO (DJe de 3/9/10), AI nº 712.158AgR/GO, DJe de 25/6/10 e AI nº 651.271-AgR/GO (DJe de 9/10/09). E, por fim, as seguintes decisões monocráticas, recentemente proferidas: ‘DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. DESNECESSIDADE DE EXAME. ART. 323, PRIMEIRA PARTE, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AGRAVO AO QUAL SE NEGA AI 838.593 A GR SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alíneas a e c, da Constituição da República. 2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Goiás: 'Mandado de segurança. Ilegitimidade passiva. Não configuração. Não há falar em ilegitimidade passiva, quando o impetrado tem responsabilidade e competência para responder pelo ato impugnado. 2. Ausência de prova pré-constituída. Inocorrência. Comprovado documentalmente pelo impetrante a incorporação de gratificação de representação do cargo de superintendente, à sua remuneração, quando da aposentadoria, a mera ausência da respectiva nomenclatura do cargo, no anexo único dos cargos em comissão da estrutura básica do Poder Executivo, não significa ausência de prova préconstituída, se todos os cargos de `Superintendente', trazem o mesmo símbolo (GPS-05) e o mesmo valor de subsídio. 3. Gratificação de representação de função. Lei Delegada nº 04/03 não deve ser equiparado ao regime remuneratório introduzido pela EC nº 19/98 (artigo 39, § 4º CF/88), uma vez que neste é vedada a cumulação com outras verbas, enquanto o subsídio criado em nossa esfera estadual permite tal cumulação (artigo 5º, da Lei Delegada nº 08/03). 4. Isonomia entre ativos e inativos. Violação a direito líquido e certo. Aquele servidor que teve incorporada aos seus proventos de aposentadoria a Gratificação de Representação de Função, possui o direito líquido e certo de a ele se estender a nova forma de retribuição denominada de subsídio prevista na Lei Delegada nº 04/2003, porquanto as AI 838.593 A GR pensões devem ser revistas na mesma proporção e na mesma data, sempre que houver modificação na remuneração dos servidores da ativa, ex vi do§ 8º, do artigo 40, da Constituição Federal. Segurança concedida, à unanimidade de votos' (fls. 107-108). 3. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a circunstância de que a ofensa à Constituição, se tivesse ocorrido, seria indireta (fls. 149-150). 4. O Agravante alega que o Tribunal a quo teria afrontado os arts. 37, inc. XIII, 39, § 4º, e 40, § 8º, da Constituição da República. Argumenta que '(...) a Lei Delegada n. 04/2003 criou uma nova forma de remuneração para os cargos em comissão que especifica, desvinculando esta espécie remuneratória do cargo em comissão anteriormente ocupado pelo servidor. O subsídio, como é consabido, implica a percepção da remuneração em parcela única, sem qualquer outro acréscimo de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação, ou qualquer outra verba de natureza remuneratória, excetuando-se, tãosomente, o adicional de férias e 13º salário. No entanto, a pretensão do recorrido é em sentido absolutamente contrário ao que preconiza o art. 39, § 4º, da Constituição Federal, que é a cumulação do subsídio com outras parcelas remuneratórias' (fls. 119-120). Sustenta, ainda, que '(...) o advento do subsídio no âmbito estadual obedece ao mandamento constitucional, todavia, deferir tal direito ao recorrido consubstancia verdadeira excrescência que afronta aos preceitos constitucionais por permitir a cumulação do subsídio com outras parcelas remuneratórias percebidas pelo recorrido' (fl. 120). Apreciada a matéria trazida à espécie, DECIDO. 5. Em preliminar, é de se ressaltar que, apesar de ter sido o Agravante intimado depois de 3.5.2007 e constar no AI 838.593 A GR recurso extraordinário capítulo destacado para a defesa da repercussão geral da questão constitucional, não é o caso de se iniciar o procedimento para a aferição da sua existência, pois, nos termos do art. 323, primeira parte, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal 'com a redação determinada pela Emenda Regimental n. 21/2007 -, esse procedimento somente terá lugar 'quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão'. Essa é a situação do caso em exame, em que a análise da existência, ou não, da repercussão geral da questão constitucional torna-se dispensável, pois há outro fundamento suficiente para a inadmissibilidade do recurso. 6. O Tribunal a quo asseverou que a legislação local não criou novo regime remuneratório com base no art. 39, § 4º, da Constituição da República, mas, tão-somente, nova nomenclatura para o antigo sistema de gratificação. Assim, concluiu, com base em lei local, ser devida a extensão do acréscimo à gratificação de representação dos servidores em atividade aos proventos do Agravado. Concluir de forma diversa do que foi decidido pelas instâncias originárias demandaria a análise prévia de legislação local aplicável à espécie (Lei Delegada n. 04/2003). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie, a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: 'EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL (SÚMULAS 282 E 356). LEI DELEGADA ESTADUAL N. 4/03. OFENSA AI 838.593 A GR CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO' (AI 713.487-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 13.3.2009). 'EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280. EXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Para se chegar ao exame da alegada ofensa à Constituição, faz-se necessário analisar normas infraconstitucionais locais, o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. II - Para dissentir da conclusão a que chegou o acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido' (AI 637.297-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJE 6.3.2009). 'EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REENQUADRAMENTO. SERVIDORES APOSENTADOS. NOVOS PADRÕES DE REFERÊNCIA. LEI ESTADUAL N. 13.456/99 E LEI DELEGADA N. 4/03. REEXAME DE PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A controvérsia dos autos --- reenquadramento de servidor inativo a partir de legislação posterior à aposentadoria, que altera a estrutura da carreira --- depende da análise da legislação local pertinente, e do revolvimento de matéria fático-probatória, providências vedadas nesta instância, em face da incidência das Súmulas AI 838.593 A GR ns. 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento' (AI 666.701-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 23.3.2008). 7. Inadmissível também o recurso extraordinário pela alínea c do inc. III do art. 102 da Constituição da República, pois o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição da República. Nesse sentido: 'Recurso extraordinário. - Inocorrência da hipótese prevista na alínea `c' do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Falta de fundamentação, por isso mesmo, a esse respeito. Aplicação da Súmula 284' (RE 148.355, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 5.3.1993). 8. Não há, pois, divergência entre a decisão agravada e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 9. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 6 de abril de 2009’ (AI nº 722.969/GO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/09). ‘DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. DESNECESSIDADE DE EXAME. ART. 323, PRIMEIRA PARTE, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo de instrumento contra decisão que não AI 838.593 A GR admitiu recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República. 2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Goiás: 'EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ' APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXTENSÃO DE GRATIFICAÇÃO. DECADÊNCIA. SUBSÍDIO. LEI DELEGADA N. 04/03. NOVO REGIME REMUNERATÓRIO. NÃO CARACTERIZADO. ISONOMIA ENTRE ATIVOS E INATIVOS. VANTAGENS FINANCEIRAS CONCEDIDAS APENAS AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. Conforme precedente desta Corte, o subsídio criado por meio da Lei Delegada n. 04/03 não deve ser equiparado ao regime remuneratório introduzido pela EC n. 19/98 (art. 39, parágrafo 4º, CD/88), uma vez que neste é vedada a acumulação com outras verbas enquanto o subsídio criado em nossa esfera estadual permite tal cumulação (nos termos do art. 2º, da Lei Delegada n. 04/03). É assegurado aos aposentados e pensionistas à data da publicação da EC n. 41/03 o direito à paridade, ou seja, o direito à revisão na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade. Remessa obrigatória e apelação conhecidas e improvidas' (fls. 128-129). 3. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a circunstância de que não teria sido indicada com precisão a hipótese constitucional de cabimento do recurso (fl. 179). 4. O Agravante alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 37, inc. XIII, e 39, § 4º, da Constituição da República. Argumenta que 'O que não se pode admitir, sob o AI 838.593 A GR fundamento da isonomia, é que a pensionista recorrida, enquadrada no sistema de vencimentos ou remuneração, a qual fora assegurado o direito adquirido à percepção de gratificação de encargo/representação, com os reajustes gerais previstos aos servidores públicos estaduais (database), possa se beneficiar do sistema de subsídio, em parcela única, deferido, ademais, tão-somente ao ocupante do cargo de assessoramento ou direção superior (em exercício atual), sob pena, repita-se, de se violar o disposto no art. 39, § 4º, da Constituição Federal; podendo-se divisar, inclusive, violação, de forma inversa, ao princípio isonômico, uma vez que os atuais ocupantes de tais cargos em comissão jamais incorporarão tal subsídio aos seus vencimentos, ao passo em que a recorrida, acaso ratificado o r. decisum a quo, estará em situação privilegiada, de forma totalmente desarrazoada, pois já incorporada a gratificação de encargo aos seus proventos' (fl. 152). Apreciada a matéria trazida à espécie, DECIDO. 5. Em preliminar, é de se ressaltar que, apesar de ter sido o Agravante intimado depois de 3.5.2007 e constar no recurso extraordinário capítulo destacado para a defesa da repercussão geral da questão constitucional, não é o caso de se iniciar o procedimento para a aferição da sua existência, pois, nos termos do art. 323, primeira parte, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - com a redação determinada pela Emenda Regimental n. 21/2007 -, esse procedimento somente terá lugar 'quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão'. Essa é a situação do caso em exame, em que a análise da existência, ou não, da repercussão geral da questão constitucional torna-se dispensável, pois há outro fundamento suficiente para a inadmissibilidade do recurso. 6. De se afastar, ainda, o fundamento da decisão agravada, pois apesar de ter o Agravante fundamentado seu recurso no art. 101, inc. III, alínea a, da Constituição AI 838.593 A GR verifica-se com clareza ter havido erro material na indicação do artigo: ao invés de 102 digitou 101, fato que ademais não prejudica a compreensão do recurso. 7. A superação desse óbice, contudo, não demonstra assistir razão de direito ao Agravante. O Tribunal a quo asseverou que a legislação local não criou novo regime remuneratório com base no art. 39, § 4º, da Constituição da República, mas, tão-somente, nova nomenclatura para o antigo sistema de gratificação. Assim, concluiu, com base em lei local, ser devida a extensão do acréscimo à gratificação de representação dos servidores em atividade aos proventos da Agravada. Concluir de forma diversa do que foi decidido pelas instâncias originárias demandaria a análise prévia de legislação local aplicável à espécie (Lei Delegada n. 04/2003). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incide, na espécie, a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: 'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. NECESSIDADE DO EXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA SÚMULA 280 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO' (AI 617.625-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 2.3.2007). E ainda: 'CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. REFORMA. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE FUNÇÃO. PERCENTUAL. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. I - O AI 838.593 A GR acórdão recorrido decidiu a questão dos autos com base em normas locais Lei Estadual 10.426/90, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual 13/95, sendo certo, assim, que a ofensa à Constituição Federal, se ocorrente, seria indireta, o que não autoriza a admissão do recurso extraordinário. Incidência da Súmula 280 do STF. II - Agravo improvido' (AI 597.980-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJE 18.5.2007). 8. Não há, pois, o que prover quanto às alegações do Agravante. 9. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 16 de março de 2009’ (AI nº 728.554/GO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 31/3/09). Ante o exposto, instrumento.” nego provimento ao agravo de Aduz o agravante, in verbis, que: “(...) não se faz necessário a análise de qualquer elemento de fato e prova, nem mesmo da legislação estadual para a verificação da ofensa aos dispositivos constitucionais em testilha (...) o regime de vencimentos adotado pelo Estado de Goiás é o de subsídio, sendo defesa a inclusão nos estipêndios de inatividade do servidor, do valor correspondente ao subsídio do cargo de Superintendente de Indústria e Comércio, como se mera gratificação fosse aquela verba. (...) Com efeito, inexiste direito adquirido de servidores ativos e inativos à permanência do regime legal de reajuste de vantagem correspondente. AI 838.593 A GR (...) O acórdão recorrido de extraordinário fere, ainda, o princípio da isonomia, ao estender o regime de subsídio exclusivo de servidor ativo a servidor que se encontra na inatividade e, portanto, detentor de cargo que já deixou de existir. Tal entendimento contraria a Súmula 339 desta Excelsa Corte que estabelece não caber ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. O acórdão recorrido fixou entendimento no sentido de que o subsídio, que atualmente remunera o cargo em comissão outrora ocupado pelos agravados, é um mero substitutivo da gratificação de representação antes recebida, razão pela qual consignou que os servidores aposentados “fazem jus à nova forma de retribuição ora definida pela Lei 16.272/2008, sob a denominação de ‘subsídio’”. Desse modo, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher as alegações do agravante, seria necessário analisar a legislação local aplicável ao caso – Lei nº 16.272/08 e Lei Delegada nº 04/03 –, a fim de verificar se se pretendeu alterar simplesmente o nome da gratificação percebida, mantendo-se, entretanto, sua natureza, ou instituir um novo sistema remuneratório. Ocorre que tal análise não é possível no recurso extraordinário, consoante a pacífica jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula nº 280. Sobre o tema, anotem-se os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI DELEGADA 04/2003 DO ESTADO DE GOIÁS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. 1. No caso, a controvérsia foi decidida à luz da interpretação do Direito estadual pertinente. Pelo que entendimento diverso encontra óbice na Súmula 280/STF. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE nº 641.259/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 24/8/11). AI 838.593 AGR “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DA LEI DELEGADA ESTADUAL 04/2003. SÚMULAS STF 279 E 280. 1. Esta Corte já pacificou sua jurisprudência no sentido de que a análise da Gratificação de Representação, prevista na Lei Delegada estadual 04/2003, depende de exame da legislação local. 2. Para se concluir, como pretende a parte agravante, pelo caráter específico da gratificação em análise, necessário seria o reexame de legislação local e de fatos e provas, o que é defeso nesta via extraordinária (Súmulas STF 279 e 280). Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (AI nº 651.271/GO-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 9/10/09). “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Para se chegar ao exame da alegada ofensa à Constituição, fazse necessário analisar normas infraconstitucionais locais, o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. II Para dissentir da conclusão a que chegou o acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido” (AI nº 637.297/GOAgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/03). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA AI 838.593 AGR CONSTITUCIONAL (SÚMULAS 282 E 356). LEI DELEGADA ESTADUAL N. 4/03. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 713.487/GO-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/3/09). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 838.593 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS AGDO.(A/S) : HERCÍLIA OSÓRIO MAROCLO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : SILVIO MESQUITA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INSTITUIÇÃO PELOS ESTADOS DE CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DESTINADA AO CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS AOS SEUS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – Falece aos Estados-membros competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Precedentes. II – A controvérsia atinente ao direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição declarada inconstitucional possui natureza infraconstitucional. III – Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, negar provimento ao RE 639.972 AGR recurso, nos termos do voto do Relator. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, sob o fundamento de que os Estados não possuem competência para instituir contribuição compulsória destinada ao custeio da saúde. Ademais, salientou-se que a questão referente à devolução dos valores eventualmente cobrados possui natureza infraconstitucional. Os agravantes sustentaram, em suma, que o precedente firmado no julgamento do RE 573.540/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, é inaplicável à espécie, visto que naquela oportunidade esta Corte debateu a contribuição à saúde instituída pela Lei Complementar mineira 64/2002 e o caso discutido nos presentes autos refere-se unicamente à contribuição previdenciária prevista na Lei Estadual 9.380/1996. Aduziram, ainda, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida de modo a impedir a repetição do indébito nos termos em que deferida pela Corte de origem. RE 639.972 AGR Por fim, requereram o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais nos autos da ADI 3.106/MG, Rel. Min. Luiz Fux, em que se pleiteia a modulação dos efeitos da decisão proferida naquela ação. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que os recorrentes não aduzem novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Improcedente a alegação dos agravantes no sentido de que os precedentes invocados na decisão monocrática, por referirem-se à contribuição destinada ao custeio da saúde, são inaplicáveis a este recurso. Isso porque no presente extraordinário discutiu-se unicamente a possibilidade de os Estados instituírem contribuição compulsória dos seus servidores destinada aos custeio de serviços de saúde. De fato, apesar de o objeto da ação proposta pelo recorrido abranger tanto a contribuição exclusivamente previdenciária, quanto a contribuição para a saúde, o recurso extraordinário, interposto pelos ora agravantes, restringiu-se a impugnar a última contribuição mencionada, conforme se verifica do próprio pedido efetuado pelos recorrentes: “Assim, requer-se o conhecimento e provimento do presente Recurso, declarando-se a nulidade do r. Acórdão relativo aos Embargos de Declaração, bem como tendo em vista a contrariedade demonstrada aos ARTS. 1º, 5º, XXXV, LV, 18, 24, XII e 24, §§1º, 2º, 3º, 25 C/C ART. 149, §1º, 150, II, 195, §4º, TODOS PRECEITOS DA CARTA POLÍTICA, para declarar-se a constitucionalidade da contribuição para a saúde, de toda sorte vedada a restituição e fruição da assistência” (grifos meus, fl. 168). Ademais, a tese defendida pelos recorrentes apoia-se na possibilidade de os Estados-membros deterem legitimidade para a RE 639.972 AGR instituição de contribuição compulsória cobrada dos seus servidores destinada ao custeio dos serviços de saúde a eles prestados. Contudo, conforme salientado na decisão agravada, a tese defendida pelos recorrentes vai de encontro ao que decidido por esta Corte no julgamento do RE 573.540/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, no sentido de que falece aos Estados-membros competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Confira-se a ementa desse julgado: “CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002 (sic), DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. RE 639.972 AGR IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão 'regime previdenciário' não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos”. Extrai-se do voto condutor: “Em outras palavras, a Constituição não autoriza os Estadosmembros a instituir, para o custeio de serviços de saúde, exação que possua natureza tributária, cujo pagamento seja exigido a todos os servidores independentemente da voluntária adesão ao 'plano' Por outro lado, não há óbice constitucional ao oferecimento desses serviços, pelo Estado, aos seus servidores, desde que a adesão e a 'contribuição' não sejam compulsórias. Convém esclarecer, também, que os serviços somente serão prestados àqueles que, voluntariamente, aderirem ao 'plano', inexistindo, pois, direito subjetivo à sua fruição independente do pagamento da 'contribuição'. Ressalte-se que o termo 'contribuição', nesse contexto, não é mais entendido em sua acepção jurídico-tributária. Diante de todos esses argumentos, conclui-se que os Estadosmembros possuem competência apenas para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime próprio de previdência de seus servidores. Falece-lhes, portanto, competência para a criação de contribuição ou de qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Ademais, não há óbice constitucional à prestação, pelos Estados, de serviços de saúde a seus servidores, desde que a adesão a esses 'planos' seja facultativa”. Nesse mesmo sentido, observe-se o julgamento da ADI 3.106/MG, Rel. Min. Eros Grau, de cuja ementa destaco o seguinte trecho: “2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à RE 639.972 AGR Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir.(...)”. Por fim, no que se refere à restituição do indébito, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança, esta Corte, no RE 633.329-RG/RS, Rel. Min. Presidente, assentou que a controvérsia em questão – direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição declarada inconstitucional – possui natureza infraconstitucional. Dessa forma, inviável a análise da questão no presente recurso, o que afasta, de igual forma, a necessidade do sobrestamento deste feito, pleiteado pelos agravantes, até o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais nos autos da ADI 3.106/MG, Rel. Min. Luiz Fux. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 639.972 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS AGTE.(S) : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : ESPÓLIO DE ARGENTINO DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : MARCOS CHAVES VIANA E OUTRO(A/S) Decisão: recurso improvido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 13.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Os fatos que deram ensejo à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas. 3. A conduta social do Paciente, condenado a partir da premissa de gerenciar “boca de fumo”, o concurso eventual de pessoas, a quantidade de droga e as situações residuais de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não serve para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito e refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Não tem o Paciente direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, por não terem sido atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei. 6. Ordem denegada. HC 109.168 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas Corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de CARLOS EDUARDO SEVERO DA COSTA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.5.2011, denegou o Habeas Corpus n. 180.605, nos termos seguintes: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade criminosa. 2. No caso concreto, conforme provas colhidas nos autos, havia informações de que o paciente se dedicava à comercialização de substâncias ilícitas, sendo inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de drogas, impossível acolher a pretensão de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-probatório que arrimou o mencionado HC 109.168 fundamento. 4. Ordem denegada”. 2. Tem-se, nos autos, que o Paciente foi denunciado, em 24.6.2009, e condenado, em 11.12.2009, à pena de cinco anos e dez meses de reclusão e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (arts. 33 e 40, inc. IV, da Lei n. 11.343/06). 3. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Em 6.6.2009, a Primeira Turma Criminal desse Tribunal negou provimento ao apelo defensivo, nos termos seguintes: “EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO OU PARA USO COMPARTILHADO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILDIADE. RECURSO IMPROVIDO. Se o conjunto probatório deixa evidente que o agente comercializava drogas, não há falar em absolvição, muito menos em desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06; Não há falar em aplicação da causa especial de diminuição do art. 33 § 4º da Lei 11.343/06, quando fica comprovado nos autos que os apelantes de dedicam a atividade criminosa”. 4. Contra esse julgado a defesa da Paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.5.2011, denegou a ordem, julgado esse objeto da presente impetração. Tem-se no voto-condutor do julgado no Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu, verbis: HC 109.168 “(...) O pedido inicial expõe a tese da possibilidade da aplicação da causa especial de diminuição da pena ao acusado por crime de tráfico de drogas que demonstre ser primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades ou integre organização criminosa. Não há como albergar a pretensão do impetrante, pelos fundamentos a seguir. O Supremo Tribunal Federal entende que o reconhecimento, nas instâncias ordinárias, da dedicação do réu ao tráfico ilícito de entorpecentes, fazendo dessa atividade criminosa o seu meio de vida, fica inadmissível, na via estreita do remédio heroico, apreciar o acervo fático-probatório para resvalar a mencionada conclusão. No mesmo sentido: (…) (RHC 95615, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL02352-03 PP-00491 RTJ VOL-00210-01 PP-00391) De acordo com a orientação da Excelsa Corte, as Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem ser impossível a aplicação da pretendida diminuição da pena, diante do reconhecimento, pelo Tribunal a quo, das circunstâncias que caracterizaram a prática delitiva, evidenciando, portanto, a dedicação às atividades criminosas. Outrossim, a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, circunstância diversa do caso em tela, dadas a apreensão de grande quantidade e natureza da substância entorpecente, com alto poder destrutivo. Confira-se o seguinte precedente: (…) De igual teor os seguintes julgados: HC 174.971/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2011, Dje 04/04/2011; HC 166.075/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 09/03/2011). HC 109.168 Ressalto que, ao reconhecer a dedicação à atividade criminosa perpetrada pelo paciente, o Tribunal a quo fundamentou-se no acervo probatório colacionado aos autos. Como se decota do seguinte trecho: ‘Correta a decisão de primeiro grau quanto à impossibilidade de redução das penas em face da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, porquanto os réus respondem a outros processos criminais (fls. 71 e 83) e, ainda, porque, segundo a confissão extrajudicial da ré Silvia, já fazia um mês que o tráfico era praticado por eles, tudo a demonstrar que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas e, portanto, não preenchem os requisitos estabelecidos no mencionado dispositivo legal.’ (fls. 48/49). Outrossim, o impetrante não demonstrou, de plano, prova ou argumento capaz de abalar o acórdão vergastado. Destarte, a via estreita deste mandamus obstaculiza o revolvimento do conjunto fático que arrimou a condenação nas instâncias ordinárias. Diante do exposto, conheço do habeas corpus e denego a ordem. (...)”. 5. Na presente ação, a Impetrante pretende reduzir a pena imposta ao Paciente com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo. Afirma que a “QUINTA Turma do STJ, autoridade coatora, perpetuou o erro de considerar como antecedentes inquéritos e processos em andamento a fim de não aplicar o §4º do art. 33 da lei 11.343/06”, ressaltando “que, em termos da substância MACONHA, 375 gramas não podem ser consideradas grande quantidade”. Argumenta que “a E. QUINTA Turma (AUTORIDADE COATORA), ao ratificar entendimento do juízo a quo, impôs requisitos mais gravosos, e não constantes em lei, para a não fixação da causa de diminuição da pena no máximo previsto, o que afronta o princípio da legalidade disposto na Constituição Federal[; e] ainda usou, ofendendo a não culpabilidade, falso argumento baseado em inquéritos em andamento e processos sem trânsito para fundamentar o HC 109.168 engajamento criminoso do réu”. Sustenta que “[o] fato de ter praticado atividade criminosa, a qual, em grande parte, é realizada por organização criminosa, não significa que o Paciente a ela se dedique, tampouco que integre organização criminosa”. Informa que “o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade e não integra organização criminosa, merecendo a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo”. Pede a “concessão da ordem, para o fim de garantir ao Paciente a redução máxima da pena, prevista pelo art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, com sua conseqüente substituição para restritiva de direito ou a fixação do regime semiaberto”. 7. Em 28.9.2011, a Procuradoria-Geral da República opinou “pela denegação da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, a presente ação tem por objetivo a) reduzir a pena imposta ao Paciente, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo; e b) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou fixação do regime semiaberto. Parte a Impetrante da premissa de que as instâncias antecedentes, ao indeferirem a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, teriam incidido em erro, pois, segundo a defesa, o Paciente preencheria os requisitos legais necessários à concessão do benefício. 2. A Impetrante, contudo, não tem razão de direito, pois não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 3. Pelo que se tem na decisão ora impugnada, o Superior Tribunal de Justiça, ao denegar a ordem, acertadamente ressaltou ser a) “inadmissível, na via estreita do remédio heroíco, apreciar o acervo fático-probatório para resvalar a (…) conclusão (…) [d]as instâncias ordinárias, [no sentido] da dedicação do réu ao tráfico ilícito de entorpecentes, fazendo dessa atividade criminosa o seu meio de vida”; e b) “impossível a aplicação da pretendida diminuição da pena, diante do reconhecimento, pelo Tribunal a quo, das circunstâncias que caracterizaram a prática delitiva, evidenciando, portanto, a dedicação às atividades criminosas”. Por outro lado, quando da denegação da ordem, o Superior Tribunal “[r]essalto[u] que, ao reconhecer a dedicação à atividade criminosa perpetrada HC 109.168 pelo paciente, o Tribunal a quo fundamentou-se no acervo probatório colacionado aos autos”, merecendo destaque a seguinte passagem da decisão proferida no Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, verbis: “(...) Quanto a autoria do delito destaco algumas provas testemunhais, como podemos verificar (f.10), Policial Militar Sérgio Martinez, in verbis: ‘(...) Que, o depoente é policial militar e que na data de hoje, por volta das 19:20 horas, estava em serviço juntamente com seus companheiros de farda, quando foram acionados pelo serviço reservado da polícia militar, pelo soldado Tiago, para que dessem apoio a uma ocorrência na Rua Frentini, nº 73, Vila Santo Eugênio, nesta capital. Que ao chegaram ao local tomaram conhecimento que o endereço era ponto de vendas de drogas e a equipe de serviço reservado havia visto as adolescentes Luana Cristina da Cruz e Jéssica Pontes Milan saindo da residência e que foram até uma caixa d’água, lugar usado pelos adolescentes do bairro para consumir entorpecentes e encontraram, além das menores, vários outros adolescentes usando droga. Que o apelante solicitou que as menores informassem o local onde haviam adquirido a droga e que as mesmas acabaram por confirmar o mesmo endereço que o serviço reservado havia informado. Que o depoente chegou ao numeral 73 e encontraram a pessoa de CARLOS EDUARDO SEVERI DA COSTA, proprietário da residência e ainda em seu interior as pessoas de Luiz Antônio Procópio Marques, Jurema de Cássia Martinez da Cunha e Ana Paula Gomes do Nascimento, não presenciando ninguém fazendo uso de entorpecente, mas um forte odor de maconha. Que localizaram parte da droga sobre uma cama que fica na sala e outra parte junto com roupas, dentro de um quarto. Que Carlos assumiu a propriedade da droga e disse inicialmente que a droga era para consumo próprio e depois acabou por dizer que realmente vendia droga, cobrando cada porção R$ 5,00 (cinco reais), que no momento da abordagem não foi encontrado nenhum dinheiro com o conduzido. Que CARLOS disse que Jéssica foi até sua residência HC 109.168 pegar a droga, a qual ele nada cobrou, fornecendo-a gratuitamente. Que as pessoas que estavam no interior da casa com CARLOS disseram que estava apenas consumindo entorpecente (...)’. Entretanto, apesar do recorrente, na ocasião de sua prisão, ter dito aos policiais que vendia entorpecentes e que teria fornecido a droga apreendida com os adolescentes gratuitamente, em seu depoimento na fase policial, o apelante, modificou sua versão, in verbis: ‘(...) Que, o interrogando relata que em dado momento vários policiais militares entraram em sua casa e realizaram busca no interrogando e em todas as pessoas que estavam no local, não tendo encontrado nada de ilícito com sua pessoa e nem com as outras pessoas; Que, em busca no interior de sua residência, os policiais militares encontraram em cima da cama 01 (uma) embalagem de substância entorpecente análoga à maconha pesando aproximadamente 100gr (cem gramas), e debaixo de uma penteadeira foi encontrado mais 02 (duas) embalagens de substância entorpecente análoga à maconha pesando aproximadamente 200gr (duzentos gramas); Que, o interrogando relata que as drogas são para seu consumo pessoal, e teria adquirido a mesma há dois dias pelo valor de R$70,00 (setenta reais), de uma pessoa desconhecida, nas proximidades da rodoviária desta capital; Que, o interrogando diz que antes da chegada dos policiais militares, o interrogando estava usando drogas juntamente com as pessoas de JUREMA e LUIZ ANTONIO, esclarecendo que foi o interrogando que entregou o cigarro de maconha para as referidas pessoas fumarem, não tendo comprado nada dos mesmos; Que perguntado se o interrogando vendeu droga para a adolescente JÉSSICA PONTES MILAN, o interrogando confessa que deu um pedaço de maconha para a mesma usar, mas não cobrou pelo produto. […] Que, o interrogando nega todas as acusações feitas em seu desfavor, alegando que é apenas usuário de droga [...]’. Vê-se pelo depoimento, apenas que o recorrente confirmou o fato de ter fornecido a droga, a título gratuito à adolescente Jéssica, HC 109.168 negando, contudo a mercancia de entorpecentes em sua residência. Ao ser interrogado em Juízo, o recorrente confirmou a versão apresentada na fase policial, porém apresentou algumas divergências acerca da época e do lugar em que teria adquirido a maconha apreendida, e qual foi o valor pago por ela, vejamos: ‘MP: Então eu te pergunto: é verdade que, no dia 18 de junho de 2009, por volta das dezoito e quarenta e cinco, lá na Rua Frentine, na Vila Santo Eugênio, você guardava dentro de sua residência, 375g de maconha, distribuídos em três porções e ainda, que você forneceu, graciosamente, a duas adolescentes um pedaço de maconha? INTERROGANDO:Sim, senhor. MP: É verdade? INTERROGANDO: É verdade, sim, senhor. MP: E onde você obteve essa maconha? INTERROGANDO: De onde eu consegui? MP: É. INTERROGANDO: Foi na Costa e Silva, Senhor. Na avenida que tem lá. MP: Você pode dizer com quem você pegou essa droga para... INTERROGANDO: No tempo, no tempo, porque já tinha uns meses já isso daí, no tempo, eu tinha pegado com uma travesti lá, né, uma travesti. Mas o nome dela mesmo, eu não sei o nome dela, não. MP: E essa droga era para ser comercializada? INTERROGANDO: Não, senhor. Eu sou usuário de droga, era pra ser consumida. Pro meu próprio consumo mesmo. (...) MP: Você, na época, trabalhava em que? E ganhava quanto por mês? INTERROGANDO: Ganhava em torno de cem reais por semana, trabalhava de lavador de carro, mas não era assim um emprego fixo, entendeu, era um emprego assim, que de vez em quando a dona me chamava lá no estabelecimento, que é conhecida nossa, chamava pra mim da uma força pra ela. HC 109.168 MP: E você pagou quanto por essa droga? INTERROGANDO: Essa droga eu lembro que eu paguei sessenta reais, senhor. São 365g, paguei sessenta reais. MP: e essa droga daria para você consumir durante quanto tempo? INTERROGANDO: Pra mim mesmo é um mês, pra eu conseguir consumir ela. Que sou usuário, é tipo assim, não gosto de ficar em ‘boca’ assim, né, já compro essa quantia já, que era pra dar pra mim a semana e o mês todo, entendeu? MP: E por qual motivo você forneceu parte dessa droga a duas adolescentes? INTERROGANDO: Elas... Eu sou conhecido delas, elas me conhece lá da rua lá. Aí ela chegou na minha casa, elas é [sic] viciadas também, o senhor entendeu? Aí, ela chegou na minha casa lá, pedindo. Inclusive, querendo comprar, pra ver se eu não tinha, porque direto já fumei maconha com elas lá, aí, tipo assim, tava com dois reais, querendo comprar, e eu falei pra ela que era necessário os dois reais, que eu ia dar pra ela. Dei uma porção, mais ou menos, o que dá um baseado, um cigarro, mais ou menos. A polícia ela na esquina’. Além das evidentes contradições observadas nas versões apresentadas pelo recorrente, analisando o seu interrogatório judicial, constata-se outra incoerência, visto que o apelante afirmou que a droga apreendida daria para seu consumo por um mês, porém, ele afirma ter comprado a maconha há alguns meses, confirmando, assim, que a substância apreendida, destinava-se ao comércio, caso contrário, já teria sido consumida. Não fosse isso, a conduta pela qual, o apelante foi condenado resta caracterizada pela confissão do mesmo, porquanto fornecer droga, ainda que gratuitamente, para adolescentes, por si só, configura típica do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Com relação a aplicação da benesse do art. 33,§4º da Lei 11.343/06, verifico que não há qualquer reparo a ser feito, pois para sua aplicação a lei exige o cumprimento de alguns requisitos, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organizações criminosas. HC 109.168 No caso em tela, ficou claro que o apelante possuía uma ‘boca de fumo’, ou seja, se dedicavam a atividade criminosa, assim, ausente um dos requisitos indispensáveis para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, não há cogitar sua aplicação. Nesse sentido: (…) (2009.032373-0/0000-00 – Amambai.- Rel.Des. João Batista da Costa Marques – 1ª turma Criminal – D.J 27/04/2010 – 2188). Portanto, pelos fundamentos expostos, com o parecer, conheço e nego provimento ao recurso (...)” (grifos nossos). A dizer, apesar de terem sido feitas referências aos antecedentes do Paciente e à quantidade/natureza da droga apreendida, isso não significa que o indeferimento da causa de diminuição tenha se amparado simplesmente nesses elementos, pois, pelo que se tem na presente ação, a não aplicação da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 se deu em razão do Paciente “possu[ir] uma ‘boca de fumo’, ou seja, se dedicav[a] a atividade criminosa”. Tem-se, ainda, que o Paciente, além de “possu[ir] uma ‘boca de fumo’”, portava quantidade relevante de drogas (maconha), praticou o crime acompanhado de terceiros e fornecia drogas a adolescentes. Esses fatos caracterizam a dedicação às atividades criminosas e foram bem sopesados pelas instâncias de mérito para o fim de afastar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Verifica-se, portanto, que os fatos que deram ensejo à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas. 4. O art. 33, caput e §4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, HC 109.168 transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Dedicar-se tem o sentido de “aplicar-se, destinar-se, ocupar-se, empregar-se, entregar-se, consagrar-se, dar-se” (Dicionário Eletrônico Aurélio da Língua Portuguesa); atividade é denominada como “qualquer ação ou trabalho específico” (Dicionário Eletrônico Aurélio da Língua Portuguesa); e criminosa significa subsumida a um tipo legalmente definido como delito. Ao apresentar sua justificativa sobre esse dispositivo na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (PLS n. 115/2002), o Deputado Paulo Pimenta afirmou que “[n]ão nos olvidamos da diferença existente entre pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de diminuição da pena para o agente que seja primário e de bons antecedentes e cuja conduta se caracterize por ausência de habitualidade e caráter não profissional”. Reconheceu, assim, o legislador que, para fazer jus à causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos, o agente não poderia a) ser reincidente, b) ostentar condenações anteriores e c) agir de forma rotineira ou sistemática. Nas palavras de Luiz Flávio Gomes, o traficante passível de ser beneficiado com a causa de diminuição seria aquele que agiria “de modo HC 109.168 individual e ocasional” (Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165). Como ensina Jayme Welmer de Freitas, “[o] dedicar-se a atividades criminosas (tal como o dolo pode se evidenciar pela sede das lesões) pode se inferir pelas circunstâncias objetivas que permeiam o crime (...) e subjetivas quanto à pessoa do agente (...), elucidando a incursão do traficante no seio da criminalidade. Este trânsito pelo crime é relativo na dedicação a atividades criminosas, mas teoricamente absoluto nos casos de reincidência, maus antecedentes e participação em organização criminosa” (Juris Plenum – Ano IV – Número 19 - A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. O conceito de atividades criminosas. Critérios judiciais para aferição da sua aplicabilidade. Caxias do Sul: Editora Plenum Ltda., 2008. p. 52). Sem pretender esgotar as situações caracterizadoras de atividades criminosas, Jayme Welmer de Freitas pronuncia-se no sentido de que a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, c) a receptação, d) os petrechos relacionados ao tráfico (tais como “papel celofane, plásticos, papel alumínio, ampolas ou assemelhados, recortados ou não, utilizados para embalagem de porções individualizadas”), e) a quantidade de droga e f) as situações residuais dos maus antecedentes serviriam de exemplos para a não concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Há precedente específico do Supremo Tribunal Federal, de minha relatoria, em caso análogo a este, desfavorável à tese da impetração: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE HC 109.168 ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (HC 94.806, de minha relatoria, DJe 16.4.2010 – grifos nossos). 6. Ademais, na espécie vertente, a redução da pena pretendida pela Impetrante somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus (HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007). 7. Afastada a possibilidade de diminuição da pena provisória, não tem o Paciente direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, uma vez que não se tem por atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei, nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República: “(...) 4. Não assiste razão à impetrante. HC 109.168 5. As instâncias ordinárias concluíram, com fundamento na prova colhida, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, pois geria uma 'boca de fumo' (ele foi preso em flagrante dentro de sua residência, local apontado como ponto de venda de drogas). E assim afastou a aplicação da redutora prevista na Lei nº 11.343/2006 (art. 33, § 4º): ‘Com relação a aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, verifico que não há qualquer reparo a ser feito, pois para a sua aplicação a lei exige o cumprimento de alguns requisitos, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organizações criminosas. No caso em tela, ficou claro que o apelante possuía uma 'boca de fumo', ou seja, se dedicava a atividade criminosa, assim, ausente um dos requisitos indispensáveis para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, não há cogitar sua aplicação’. 6. Nem é permitido, nesta via restrita, reavaliação da prova para nova discussão do envolvimento do paciente no comércio de substâncias ilícitas: ‘O habeas corpus não serve para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito e refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.’ (HC nº 105.764/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 06.5.2011). 7. Por outro lado, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, estabelece o regime inicial fechado para os crimes hediondos e de tráfico de drogas. E, além da previsão legal, as circunstâncias do caso concreto, que conduziram à imposição da pena acima do mínimo, também servem para justificar a imposição do regime mais gravoso. 8. Finalmente, a quantidade da pena aplicada, superior 4 anos de reclusão, não permite a substituição (art. 44, I, do Código Penal)”. 8. De tudo, conclui-se que a redução da pena pretendida pela Impetrante somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus (v.g., Habeas Corpus n. 87.684, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; Habeas Corpus n. 88.132, Rel. Ministro HC 109.168 Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 90.525, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007). 9. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.168 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : CARLOS EDUARDO SEVERO DA COSTA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 13.12.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Coordenadora