text: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE DE RECURSO ESPECIAL RECONHECIDA NO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, CONTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER. DIREITO DE IR E VIR. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. O WRIT NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL, SALVO NOS CASOS DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. I - Não se verifica nos autos a presença de constrangimento ilegal, nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. II – A via estreita do habeas corpus não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso para discutir questões alheias a liberdade de locomoção, tais como tempestividade recursal. Precedentes. III – Inexistindo nulidade ou ilegalidade flagrante a ser sanada, não se pode admitir o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou definitiva a condenação. IV – Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. HC 103.811 O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: Trata-se de habeas corpus impetrado por Valter Augusto Kaminski em favor de VALDIRENE VANDA NEUMANN SIMÕES, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou os embargos de declaração opostos no Agravo de Instrumento 1.206.088/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. O impetrante informa, inicialmente, que a paciente foi condenada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, em sede de apelação, à pena de um ano de reclusão e dez dias-multa, substituída por prestação de serviço à comunidade, pela prática do crime de falso testemunho. Inconformada com a condenação, a defesa interpôs recurso especial, que inadmitido na origem, ensejou a interposição de agravo de instrumento no Superior Tribunal de Justiça, ao qual foi negado seguimento em virtude da intempestividade do especial. Na sequência, a defesa interpôs agravo regimental e embargos de declaração que restaram, respectivamente, desprovidos e rejeitados pela Turma julgadora. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge o impetrante. HC 103.811 Sustenta, em síntese, que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial por considerá-lo intempestivo ao fundamento de que não teria sido transladada a peça comprobatória do envio do especial por fax para formar o agravo de instrumento. Alega, ainda, o direito de a paciente ter o mérito de seu recurso examinado pelo STJ, uma vez que o recurso especial foi interposto dentro do prazo legal, sendo que constou dos autos informação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acerca da data do protocolo transmitido via fax. Argumenta, também, que, ao não considerar tal informação apta para comprovar a tempestividade do recurso enviado por meio de fax, a Corte Superior negou “existência ao princípio da presunção de legitimidade e veracidade dos atos públicos”. Afirma, assim, que, “por mais que não tenha constado nos autos o protocolo da petição enviada via fax, constou informação gozada de fé pública, a qual, comprova a data de interposição do recurso especial”. Diz, mais, que não há legislação que exija a necessidade de comprovação do protocolo da petição enviada por fax, mas apenas que o recurso especial deve ser interposto dentro do prazo legal e comprovada sua tempestividade por ocasião do ajuizamento do recurso cabível contra sua inadmissão pelo juízo a quo. Assevera, assim, que inexistindo forma específica prescrita em lei, a informação prestada pelo Tribunal gaúcho é verossímil, passível de comprovação, não podendo o STJ exigir o protocolo da petição enviada por fax, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal. Aduz, ademais, que a paciente está na iminência de sofrer cerceamento de sua liberdade de locomoção, em razão da HC 103.811 inadmissibilidade do recurso especial. Requer, ao final, a concessão da ordem para determinar que o Superior Tribunal de Justiça aprecie o mérito do recurso especial inadmitido. Em 6/5/2010, por estarem os autos devidamente instruídos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson de Oliveira de Almeida, manifestou-se pela concessão da ordem para que, “superada a preliminar de intempestividade, o Superior Tribunal de Justiça prossiga no exame do agravo de instrumento”. É o relatório. O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Relator): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. Eis a ementa do acórdão impugnado: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. JUÍZO PRÉVIO NA INSTÂNCIA A QUO. NÃO VINCULAÇÃO. JUNTADA POSTERIOR DE PEÇAS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impraticável o agravo de instrumento ante a intempestividade do Recurso Especial. 2. O juízo prévio de admissibilidade realizado pela Corte a quo não vincula ou restringe o exame dos pressupostos recursais a ser realizado pelo relator na instância ad quem. 3. É pacífico nesta Corte o entendimento no sentido de ser impossível a juntada posterior das peças faltantes, com o objetivo de completar o traslado, em razão da ocorrência da preclusão consumativa 4. Agravo regimental improvido”. Conforme relatado, o impetrante sustenta que o Superior Tribunal de Justiça equivocou-se ao inadmitir recurso especial lá ajuizado, ao fundamento de que seria intempestivo. Assim, pretende neste writ o reconhecimento da tempestividade do Resp para determinar que o STJ analise o seu mérito. Ao contrário do que foi mencionado, não vislumbro nessa decisão nenhuma ilegalidade, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. HC 103.811 Com efeito, o habeas corpus, tal como está no art. 5º, LXVIII da Constituição Federal, é instrumento que se destina a garantir o direito à liberdade de locomoção do indivíduo, sempre que este sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em tal direito, por ilegalidade ou abuso de poder. Daí porque o referido remédio constitucional visa a resguardar a liberdade de ir e vir do ser humano, quando efetivamente houver constrangimento decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. É dizer, o habeas corpus é instrumento nobre, de uso excepcional, razão pela qual não pode ter seus contornos deformados a ponto de banalizá-lo. Assim, não se pode ter, via de regra, como constrangimento à liberdade de locomoção decisão que nega seguimento ao agravo de instrumento em virtude da intempestividade do recurso especial interposto. Desse modo, não se vislumbra, nem mesmo em tese, a suscitada ilegalidade e coação por parte da autoridade apontada como coatora. Cumpre, destacar, ainda, que a discussão sobre os pressupostos de admissibilidade recursal deve esgotar-se dentro do próprio recurso, não sendo cabível essa pretensão por meio do remédio heróico. Ressalte-se, também, que as vias ordinárias poderão ser adequadamente acionadas para a consecução dos fins pretendidos pelo impetrante. O pedido, portanto, é de todo incabível. Nesse sentido, é o entendimento de ambas as Turmas desta Corte: “HABEAS CORPUS. Pedido de absolvição em ação penal. HC 103.811 Prescrição reconhecida. Punibilidade extinta. Não ocorrência de fatos capazes de repercutir na liberdade de locomoção física do paciente. Inexistência de cerceamento da liberdade de ir e vir. Remédio processual impróprio. HC não conhecido. Agravo improvido. Precedentes. Habeas corpus não é via processual adequada para pleitear a absolvição de acusado cuja punibilidade foi declarada extinta, pela ocorrência de prescrição, por inexistir risco à liberdade de ir e vir do paciente (86.011-AgR/MG, Rel. Min. Cezar Peluso – grifos meus). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGADA DIFICULDADE NO ACESSO DA DEFESA ÀS INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS DO PROCESSO-CRIME: ALEGAÇÃO INÉDITA, QUE NÃO PODE SER CONHECIDA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA NÃO APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA E DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A EVENTUAL PRISÃO: INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. (...) sendo firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, não havendo risco efetivo de constrição à liberdade de locomoção física, não se revela pertinente o remédio do habeas corpus, cuja utilização supõe, necessariamente, a concreta configuração de ofensa - atual ou iminente - ao direito de ir, vir e permanecer das pessoas. Precedentes. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.” (HC 96.220/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia). No mesmo sentido: HC 97.119-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello; HC 103.811 HC 82.880-AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 76.605/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC 79.791/GO, Rel. Min. Néri da Silveira. Nessa mesma linha, em recente julgamento de caso análogo, HC 94.574/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, realizado em 10/8/2010, esta Turma entendeu que o habeas corpus é incabível para analisar questões alheias à privação da liberdade de locomoção, tais como discussões relativas ao reconhecimento de tempestividade de recurso. Nesse julgado, assentouse que: “A impetração, tal como posta nos autos, tem a finalidade exclusiva de reconhecer a tempestividade do agravo de instrumento interposto no Superior Tribunal de Justiça, o qual, por sua vez, tem o objetivo de dar seguimento ao recurso especial interposto para aquela Corte Superior, não havendo previsão legal para a concessão da ordem nestes termos. Demonstrado, em última análise, que o impetrante/paciente não busca afastar ou evitar qualquer ameaça ao seu direito de locomoção, mas tão somente desincumbir-se do ônus de comprovar a tempestividade do recurso no momento da sua interposição, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Suprema Corte, a impetração não merece conhecimento” (grifos meus). Cito, ainda, na mesma esteira o HC 81.524/SP, Rel. Min. Néri da Silveira: “ Habeas Corpus. 2. Decisão do STJ que negou seguimento a agravo de instrumento, por deficiência na formação do traslado. 3. A decisão impugnada não atenta contra a liberdade de ir e vir do paciente. 4. Ressalvada a possibilidade de discutir os temas do recurso especial, em habeas corpus, até com maior amplitude. 5. Habeas corpus não conhecido” . De qualquer sorte, destaco, que, neste caso, não houve qualquer HC 103.811 ilegalidade, pois conforme constou do acórdão que julgou o agravo regimental no STJ, a paciente não juntou no agravo de instrumento protocolo de que o recurso especial havia sido interposto por meio de fax, realizando apenas posteriormente, na petição do agravo regimental. Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos do referido julgado, que bem esclarecem o ocorrido: “(...) conforme já salientado na decisão ora agravada, a informação juntada à fl. 134 não tem o condão substituir o protocolo processual. De fato, a comprovação da interposição do recurso se faz por meio do protocolo ou de certidão que comprove a data de sua apresentação. Dessarte, tendo o recorrente transmitido seu recurso via fax, deveria ter trasladado, pelo menos, a página do fax com o protocolo, a fim de comprovar sua interposição dentro do prazo legal, não bastando para os fins legais a simples juntada de informação do Tribunal, que nem ao menos atesta a interposição do Recurso Especial via fax. Note-se que é assente o entendimento desta Corte, no sentido de que a tempestividade dos recursos é aferida pela data do protocolo lançado na petição da interposição destes, e não por termo de recebimento do Tribunal, comprovante de movimentação processual ou informações processuais, como pretende o agravante” (grifos meus). Assim, consoante pronunciamentos reiterados desta Corte, é dever processual da parte zelar pela correta formação do agravo de instrumento, não sendo possível sanar o vício com a juntada posterior de documento. Nesse sentido cito, entre outras, as seguintes decisões: AI 237.361-AgR/SC, Rel. Min. Maurício Corrêa; AI 308.589-AgR/PR, Rel. Min. Moreira Alves; AI 493.916-AgR/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 252.090AgR/PE, Rel. Min. Celso de Mello; e AI 550.987-AgR/MG, Rel. Min. Carlos Velloso; AI 583.803-AgR/SP e AI 582.086-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau. Por outro lado, a defesa deveria ter observado a correta formação do HC 103.811 instrumento, inclusive com a cópia integral da peça enviada por fax, possibilitando a realização do juízo de admissibilidade do recurso pela Corte Superior, pois o exame dos pressupostos realizado pelo Tribunal a quo não vincula ou restringe sua análise pela Corte ad quem. Por fim, verifico, em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que a decisão ora atacada transitou em julgado em 24/5/2010, restando definitiva a condenação imposta à paciente. Assim, eventual erro judiciário deve ser questionado por meio de instrumento próprio, qual seja, a revisão criminal. Isso porque, como é sabido, o habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante ilegalidade ou nulidade, o que, a meu sentir, não é o caso dos autos. Diante do exposto, denego a ordem. 31/08/2010 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 103.811 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, vou pedir vênia para subscrever o parecer da Procuradoria Geral da República. Eis o resumo do que ocorreu no Superior Tribunal de Justiça: "Publicado o acórdão dos embargos em 30.03.2009, o prazo do recurso especial, iniciado em 01.04.2009, terminou no dia 15.04.2009. Nessa data foi protocolada a petição enviada por fax (fls. 134)," – utilizou-se o meio de transmissão moderno, facsímile – "sendo que, no dia seguinte (16.04.2009)," – não se aguardou nem o transcurso dos cinco dias – "foi protocolada a petição original (fls. 135). Donde a tempestividade do recurso especial (art. 2º da Lei 9.800/99). Isso posto, opino pelo deferimento da ordem para que, superada a preliminar de intempestividade, o Superior Tribunal de Justiça prossiga no exame do agravo de instrumento." Em síntese, houve a interposição do recurso via fac-símile no prazo assinado em lei e a protocolação do original no dia imediato. Não se chegou a utilizar o espaço de tempo de cinco dias para essa apresentação. Peço vênia para, ante esse quadro, conceder a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.811 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : VALDIRENE VANDA NEUMANN SIMÕES IMPTE.(S) : VALTER AUGUSTO KAMINSKI COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 31.08.2010. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à Sessão os Ministros Marco Aurélio, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Fabiane Duarte Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: OU “HABEAS CORPUS” – FUGA DO PACIENTE APÓS A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – APELAÇÃO JULGADA DESERTA – DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL FUNDADA NO ART. 595 DO CPP – REGRA LEGAL CONSIDERADA INCOMPATÍVEL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM O MODELO CONSAGRADO NA VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (HC 85.369/SP, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA) – CONTEÚDO NORMATIVO DESSE DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL ASSEMELHADO AO DO ART. 594 DO CPP, QUE, NÃO OBSTANTE HOJE DERROGADO (LEI Nº 11.719/2008), JÁ HAVIA SIDO CONSIDERADO INCOMPATÍVEL, POR ESTA SUPREMA CORTE, COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (RHC 83.810/RJ, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA) – OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DO “DUE PROCESS OF LAW”, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PEDIDO DEFERIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir a ordem, nos HC 92439 termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 130/134): “‘HABEAS CORPUS’. PEDIDO DE LIMINAR. APELAÇÃO. FUGA APÓS A INTERPOSIÇÃO DO APELO DEFENSIVO. DESERÇÃO. APLICABILIDADE. – Não se mostra ilegal, tampouco inconstitucional, a deserção à vista de fuga do réu após interposta a apelação, porquanto trata-se de óbice ao conhecimento do recurso. Inteligência do art. 595, do CPP. – Parecer pela denegação da ordem. …................................................................................................... Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de EDALBERTO PEREIRA DOS SANTOS (ou EDALBERTO PEREIRA SANTOS), contra decisão da 5ª Turma do Superior HC 92439 Tribunal de Justiça, que nos autos do HC nº 72.213/SP denegou a ordem sob a seguinte ementa: ‘CRIMINAL. ‘HC’. ROUBO QUALIFICADO. RECURSO DE APELAÇÃO. RÉU FORAGIDO. DESERÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que o paciente, após a interposição de recurso de apelação, evadiu-se do estabelecimento prisional, tendo a Corte de origem julgado o recurso deserto. II. Na esteira do entendimento firmado nesta Turma, a fuga do réu enseja a deserção do recurso de apelação, nos termos do art. 595 do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do mencionado dispositivo de lei, bem como em cerceamento de defesa. III. Precedentes da Turma. IV. Ordem denegada.’(fl. 44) O paciente foi denunciado pela prática dos delitos tipificados no art. 157, § 2º, incisos I e II c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, em concurso material com o art. 1º da Lei nº 2.252/1954. Recebida a denúncia, o processo transcorreu até a prolação da sentença que absolveu o paciente quanto ao crime da Lei nº 2.252/1954 e o condenou quanto aos demais crimes à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa, vedado o apelo em liberdade. Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o TJ/SP, que deliberou pela deserção em vista da fuga do paciente do estabelecimento prisional logo após a condenação, decisão secundada pelo STJ nos autos do HC nº 72.213/SP e contra a qual se insurge o impetrante nesta via. O impetrante defende, em apertada síntese, que a negativa de seguimento à apelação com base em deserção, bem assim a reiteração desse posicionamento pelo ‘decisium’ hostilizado consubstanciaram-se em ofensa patente ao princípio da ampla defesa, insculpido no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, e disposto no Pacto de São José da Costa Rica. HC 92439 Isto posto, requer a concessão de liminar para suspender os efeitos da condenação. No mérito, postula a concessão definitiva da ordem para determinar ao TJ/SP o regular processamento da apelação, bem assim ‘a declaração ‘incidenter tantum’ da inconstitucionalidade do art. 595 do CPP.’ (fl. 07) Liminar concedida às fls. 31/32. É o breve relatório. A tese do impetrante não merece acolhida. A deserção − declarada em desfavor do paciente em vista da fuga empreendida após interposição do apelo defensivo − não configura ilegalidade manifesta apta a viabilizar a concessão de ‘habeas corpus’. O art. 595 do CPP, ao caracterizar deserto o apelo defensivo em que o réu foge após a interposição, revela uma presunção de desistência, vez que o recolhimento do réu é condição indispensável ao conhecimento do recurso, em consonância com a decisão proferida pelo juiz singular que negou o apelo em liberdade. (fl. 104) Nessa esteira preleciona a doutrina: ‘(...) Há quem sustente ser este dispositivo inconstitucional, pois impediria o direito ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa e também porque atentaria contra o direito à fuga. Pensamos de maneira diversa. A lei pode impor requisitos para o apelo ser recebido e processado, que são os pressupostos de admissibilidade. Tais requisitos não afrontam o duplo grau de jurisdição, que necessita ser regrado, para não haver abuso. Se o condenado deve recolher-se ao cárcere, porque não merece ficar em liberdade, trata-se de requisito legal e constitucional para o processamento e conhecimento do apelo. Não há princípio constitucional absoluto, de maneira que todos devem ser interpretados em harmonia com outros, inexistindo razão para a ampla defesa suplantar o direito à segurança que a sociedade possui.’ Importante ainda é o uso da máxima da proporcionalidade. Os princípios constitucionais constituem mandamentos de otimização, isto é, só são realizados na medida do HC 92439 possível, comportando uma relativização a ser exercida no caso concreto entre os valores conflitantes, através de um método que assegure a ambos a máxima efetividade possível. Nas palavras de Robert Alexy: ‘Los principios son mandatos de optimización con respecto a las posibilidades juridicas y fáticas. La maxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con caracter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental depende del princípio opuesto. Para llegar a una decisión, es necesaria una ponderación en el sentido de la ley de colisión’. Com efeito, o princípio fundamental assegurado constitucionalmente – o da presunção de inocência, ora invocado – não é absoluto, sendo imperativa a sua harmonização com as demais garantias fundamentais certificadas pela Carta Magna. Como destaca Gomes Canotilho, a ponderação ou balanceamento se impõe quando se verifica ‘a existência de dois bens ou direitos reentrantes no âmbito de proteção de duas normas jurídicas que, tendo em conta as circunstâncias do caso, não podem ser ‘realizadas’ ou ‘optimizadas’ em todas suas potencialidades’. Portanto, em respeito à primazia do interesse coletivo, e sem olvidar o fortalecimento de tese diversa no seio deste Pretório Excelso, a exemplo do RHC nº 83.810/RJ, pautamo-nos pela viabilidade da deserção até pronunciamento definitivo do Plenário desta Casa sobre o tema. Opinamos, pois, pela denegação da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 26): “CRIMINAL. ‘HC’. ROUBO QUALIFICADO. RECURSO DE APELAÇÃO. RÉU FORAGIDO. DESERÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que o paciente, após a interposição de recurso de apelação, evadiu-se do estabelecimento prisional, tendo a Corte de origem julgado o recurso deserto. II. Na esteira do entendimento firmado nesta Turma, a fuga do réu enseja a deserção do recurso de apelação, nos termos do art. 595 do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do mencionado dispositivo de lei, bem como em cerceamento de defesa. III. Precedentes da Turma. IV. Ordem denegada.” (HC 72.213/SP, Rel. Min. GILSON DIPP – grifei) Pretende-se, nesta ação constitucional, o deferimento do “habeas corpus”, para que seja declarada “(...) ‘incidenter tantum’ a inconstitucionalidade do art. 595 do CPP, diante de sua total incompatibilidade com a nova ordem constitucional” (fls. 07). Passo ao exame do pedido. E, ao fazê-lo, não obstante a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes HC 92439 para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão deduzida pela parte ora impetrante. É que a decisão colegiada de segunda instância, ao negar a possibilidade de conhecimento do recurso do ora paciente, apoiou-se, unicamente, sem referência a qualquer outra situação que assim o justificasse, no conteúdo normativo inserto no art. 595 do Código de Processo Penal, que dispõe: “Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação”. Ocorre, no entanto, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o conteúdo de referida norma legal (CPP, art. 595), entendeu-a incompatível com o modelo consagrado na vigente Constituição da República, vindo a formular, por isso mesmo, juízo negativo de recepção, como resulta de julgamento assim ementado: “‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONAL. PENA DE DESERÇÃO. ART. 595 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO-RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. OBRIGATORIEDADE DO PROCESSAMENTO DA APELAÇÃO. 1. Contraria o direito à ampla defesa a declaração da deserção da apelação em razão do não-recolhimento do condenado à prisão, ou da sua fuga depois de ter apelado. 2. Entendimento consubstanciado pela jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo (ADI n. 1.976, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.5.2007), e pelas alterações produzidas pela Lei n. 11.719/08, que alteraram a interpretação e a aplicação do art. 595 do Código de Processo Penal, pois, além de se revogar expressamente o art. 594 desse diploma legal, alterou-se o seu art. 387, que passou a estabelecer competir ao juiz decidir, ‘fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem HC 92439 prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta’ (parágrafo único do art. 387). 3. Ordem concedida.” (HC 85.369/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) É importante ressaltar que a diretriz mencionada já era prevalecente, sem maiores disceptações, na jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, como resulta claro de decisões desta Suprema Corte consubstanciadas em acórdãos assim ementados: “DIREITO PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PENA DE DESERÇÃO. ART. 595, CPP. NÃO-RECEPÇÃO PELA CF/88. OBRIGATORIEDADE DA APRECIAÇÃO DA APELAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A questão de direito em debate neste ‘writ’ consiste na vigência (ou não) da regra contida no art. 595, do Código de Processo Penal, ou seja, a declaração de deserção da apelação quando o réu foge após a interposição do recurso. 2. A previsão de pressuposto recursal relacionado à exigência da prisão do condenado para poder apelar (CPP, art. 594), na atualidade, se revela violadora dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º LIV e LV), eis que somente se admite a prisão cautelar quando houver a presença dos pressupostos e condições da prisão preventiva (CPP, art. 312). 3. O mesmo raciocínio é válido na leitura interpretativa do art. 595, do Código de Processo Penal, eis que se reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de recolhimento do condenado à prisão para poder apelar, também o será a norma que repute a fuga como causa para a deserção da apelação anteriormente interposta. A fuga, assim, seria um pressuposto negativo de admissibilidade do recurso. 4. Não há mais legitimidade na restrição à interposição de apelação criminal consistente na obrigatoriedade do recolhimento à prisão em razão de sentença condenatória e na HC 92439 deserção na eventualidade de fuga do condenado após a interposição da apelação. 5. Ordem concedida.” (HC 91.945/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. ART. 595 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APELAÇÃO JULGADA DESERTA EM RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO DO RÉU À PRISÃO. VIOLAÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O não recolhimento do réu à prisão não pode ser motivo para a deserção do recurso de apelação por ele interposto. 2. O art. 595 do Código de Processo Penal institui pressuposto recursal draconiano, que viola o devido processo legal, a ampla defesa, a proporcionalidade e a igualdade de tratamento entre as partes no processo. 3. O fato de os efeitos do julgamento da apelação dos co-réus terem sido estendidos ao paciente não supre a ausência de análise das razões por ele mesmo alegadas em seu recurso. 4. O posterior provimento pelo Superior Tribunal de Justiça do recurso especial da acusação não alcança a esfera jurídica do paciente, cuja apelação não havia sido julgada. Possíveis razões de ordem pessoal que poderiam alterar a qualidade da sua participação nos fatos objeto de julgamento. Adoção da teoria monista moderada para o concurso de pessoas, que leva em consideração o dolo do agente (art. 29, § 2º, do Código Penal). 5. Ordem concedida, para determinar que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios proceda ao julgamento do mérito da apelação interposta pelo paciente. Somente contra esse futuro julgamento é que eventual recurso acusatório poderá ser interposto contra o paciente.” (HC 84.469/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) Cabe destacar, por relevante, que essa orientação tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário, que sustenta a insubsistência, em HC 92439 nosso sistema de direito positivo, da deserção em decorrência do teor da norma emanada do art. 595 do Código de Processo Penal, valendo referir, no ponto, entre outros eminentes autores (EDILSON MOUGENOT BONFIM, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 1.041, 3ª Ed., 2010, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 977/978, item n. 37, 9ª ed., 2009, RT; JOSÉ SILVA JÚNIOR, “Das Nulidades e dos Recursos em Geral”, “in” Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, coordenado por Alberto Silva Franco e Rui Stoco, vol. 4/1.651, 2ª ed., RT; DAMÁSIO DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 488/489, 23ª ed., 2009, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “Manual de Processo Penal”, p. 1.020/1.021, item n. 1.2, 4ª ed., 2009, Lumen Juris; RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA, “Curso Temático de Direito Processual Penal”, p. 657/659, 2ª ed., 2009, Jus Podivm), a lição de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 1.174/1.175, 2010, Lumen Juris): “Contudo, de inúmeros dispositivos do atual Código vigente (formalmente vigente), talvez nenhum expresse tanto resquício ainda atrelado a um regime que não se faça condizente com o que se pretende num Estado Social e Democrático de Direito como a norma em comento (...). Observe-se que a ‘penalidade’ (deserção da apelação) não decorre de uma questão fenomênica vinculada à ação criminosa ou a quaisquer eventuais requisitos da privação cautelar (por aplicação analógica que seja, em última análise, para quem deles se utiliza). Impõe-se por regra ‘infraconstitucional’ a deserção unicamente porque o réu se evadiu do cárcere depois de ter apelado, como se requisito fosse para o processamento do recurso a manutenção no cárcere. Evidente que não é! Podem-se encontrar posicionamentos assentando que eventual ‘recaptura’ do fugitivo até mesmo antes da análise da apelação pelo tribunal seria irrelevante: ‘a penalidade’ (deserção) seria definitiva. HC 92439 Se se estiver restringindo determinado agente em sua liberdade (e a restrição é pressuposto do raciocínio quando se tem a norma em voga para valoração) é porque se afiguram (ou deveriam se afigurar) presentes os requisitos da cautelaridade, bastante restritos. Nunca é demais gizar: a prisão é exceção, e a regra, a liberdade. ....................................................................................................... Não se visualiza qualquer razão jurídico-constitucional ou lógica que justifique ainda o reconhecimento de que essa norma guarde compatibilidade vertical com quaisquer normas de hierarquia da Constituição Federal. O absurdo gera tamanha ilogicidade que, apenas a título argumentativo, se o réu se evadir antes de ter apelado não se cogitará da deserção. A pena é para quem foge depois de ter apelado. ‘Data venia’, um inafastável ‘non sense’. ....................................................................................................... Exatamente por esses argumentos é que, no ano de 2008, o STJ editou a Súmula nº 347, dispondo que ‘o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão’. (...) Importante anotar que, sendo preexistente ao novel ordenamento constitucional, tecnicamente, ao menos em nossa compreensão, trata-se de situação de não recepção (por incompatibilidade vertical), e não ‘propriamente’ de inconstitucionalidade.” (grifei) Cumpre assinalar, ainda, que esta Suprema Corte, em processo que versava tema semelhante ao ora discutido na presente sede, igualmente reconheceu a não recepção, pela Constituição Federal de 1988, do art. 594 do Código de Processo Penal, hoje expressamente derrogado pela Lei nº 11.719/2008: “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ART. 594 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO E RECOLHIMENTO DO RÉU CONDENADO À PRISÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. HC 92439 1. O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo. 2. Não recepção do art. 594 do Código de Processo Penal da Constituição de 1988. 3. Recurso ordinário conhecido e provido.” (RHC 83.810/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) É por tal motivo que, em situações como a que ora se registra nesta causa, o Supremo Tribunal Federal tem garantido ao condenado o direito de ver julgado o recurso eventualmente interposto, ainda que tenha empreendido fuga da prisão (HC 85.961/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 92.006/SP, Rel. p/ o acórdão Min. CEZAR PELUSO – HC 92.008/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), valendo mencionar, por relevante, que esta Suprema Corte (AI 567.167/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO) já assegurou, inclusive monocraticamente, o direito de julgamento do recurso, mesmo não se encontrando o réu recolhido à prisão. Em suma: a análise dos fundamentos em que se apóia a presente impetração leva-me a concluir que a decisão judicial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mantida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, não pode prevalecer, eis que frontalmente contrária à Constituição da República, considerada, no ponto, a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em causa, no sentido de que não mais subsiste, em nosso ordenamento positivo, a deserção decorrente da fuga da prisão por parte do réu condenado, fundada no art. 595 do Código de Processo Penal. Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, para invalidar o trânsito em julgado da condenação imposta ao ora paciente (Processo-crime nº 050.04.058256-6 – Controle nº 1044/04 – 4ª Vara Criminal do Foro Central da comarca de São Paulo/SP), determinando-se ao HC 92439 E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a apreciação e o julgamento do mérito da Apelação Criminal nº 889380.3/8-0000-000. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 92.439 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : EDALBERTO PEREIRA DOS SANTOS OU EDALBERTO PEREIRA SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Deferida a ordem, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 15.02.2011. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador


text: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO (ART. 334 DO CP). TIPICIDADE. INSIGNIFICÂNCIA PENAL DA CONDUTA. TRIBUTO DEVIDO QUE NÃO ULTRAPASSA A SOMA DE R$ 3.339,00 (TRÊS MIL, TREZENTOS E TRINTA E NOVE REAIS). ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ÓBICE DA SÚMULA 691/STF. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância opera como vetor interpretativo do tipo penal, que tem o objetivo de excluir da abrangência do Direito Criminal condutas provocadoras de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado. Tal forma de interpretação assume contornos de uma válida medida de política criminal, visando, para além de uma desnecessária carcerização, ao descongestionamento de uma Justiça Penal que deve ocupar-se apenas das infrações tão lesivas a bens jurídicos dessa ou daquela pessoa, quanto aos interesses societários em geral. 2. No caso, a relevância penal é de ser investigada a partir das coordenadas traçadas pela Lei 10.522/2002 (objeto de conversão da Medida Provisória 2.176-79). Lei que determina o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sendo certo que os autos de execução serão reativados somente quando os valores dos débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ultrapassarem esse valor. 3. Incidência do princípio da insignificância penal, segundo o qual, para que haja a incidência da norma incriminadora, não basta a mera adequação formal do fato empírico ao tipo. Necessário que esse fato HC 104.407 empírico se contraponha, em substância, à conduta normativamente tipificada. É preciso que o agente passivo experimente efetivo desfalque em seu patrimônio, ora maior, ora menor, ora pequeno, mas sempre um real prejuízo material. Não, como no caso, a supressão de um tributo cujo reduzido valor pecuniário nem sequer justifica a obrigatória cobrança judicial. 4. Entendimento diverso implicaria a desnecessária mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste. Poder que não é de ser acionado para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 5. Não há sentido lógico permitir que alguém seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que será cobrado no âmbito administrativo-tributário do Estado. Estado julgador que só é de lançar mão do direito penal para a tutela de bens jurídicos de cuja relevância não se tenha dúvida. 6. Jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Casa de Justiça: RE 550.761, da relatoria do ministro Menezes Direito (Primeira Turma); RE 536.486, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Segunda Turma); e HC 92.438, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa (Segunda Turma). 7. Ordem concedida para restabelecer a sentença de Primeiro Grau. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder, de ofício, a ordem, superando a restrição fundada na Súmula 691/STF, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão singular de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (relator do HC 171.133). Decisão singular que indeferiu o provimento cautelar ali requestado, à falta dos seus pressupostos. 2. Pois bem, a impetrante, antes mesmo de um pronunciamento de mérito pelo Superior Tribunal de Justiça, sustenta a atipicidade material da conduta increpada ao paciente. O que faz sob o fundamento de que o valor das mercadorias apreendidas em poder do paciente sem o recolhimento dos tributos devidos não ultrapassa a soma de R$ 3.339,00 (três mil, trezentos e trinta e nove reais). Conseqüentemente, o valor dos tributos que se deixou de recolher está entre aqueles que não ensejam o ajuizamento de execução fiscal. Daí invocar a adoção do princípio da insignificância penal, não obstante o óbice da Súmula 691 do STF, com a imediata suspensão do processo-crime instaurado contra o acionante. No mérito, a Defensoria Pública da União pugna pela concessão da ordem para que esta Casa de Justiça reconheça “a atipicidade material da conduta do paciente”. 3. Prossigo neste relato da causa para anotar que Daniel Mantovani dos Santos, paciente, foi denunciado pelo delito de descaminho (art. 334 do CP). Isso porque, no ano de 2003, foi flagrado na posse de diversas mercadorias de origem estrangeira sem a devida documentação fiscal de HC 104.407 importação. E o que diz a denúncia? Fala que o valor das mercadorias que se tentou introduzir no país alcançou o valor de R$ 3.339,00 (três mil, trezentos e trinta e nove reais). 4. Prossigo para anotar que o Juízo da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal rejeitou a denúncia, assentando a atipicidade material do fato imputado ao agente. 5. Sucede que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região acolheu recurso em sentido estrito, manejado pelo órgão ministerial público, para receber a inicial acusatória e determinar o regular processamento da causa. 6. Já me encaminhando para o desfecho deste relato, anoto que deferi a medida liminar requestada. Na seqüência, abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pelo deferimento da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Feito o relatório, passo ao voto. Antes de tudo, consigno a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da inadmissibilidade de impetração sucessiva de habeas corpus, sem o julgamento definitivo da ação constitucional anteriormente ajuizada (cf. HCs 79.776, da relatoria do ministro Moreira Alves; 76.347-QO, da relatoria do ministro Moreira Alves; 79.238, da relatoria do ministro Moreira Alves; 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 79.775, da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência, essa, que deu origem à Súmula 691, segundo a qual não compete “ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 9. Sucede que esse entendimento jurisprudencial sumular comporta abrandamento, quando de logo avulta ilegalidade ou abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). O que me parece ser o caso dos autos. Caso em que a tese desenvolvida na impetração afina com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 10. Com efeito, colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado porque “[...] em data incerta, mas certamente no ano de 2003, com vontade livre e consciente, importou mercadoria estrangeira que totalizava R$ 3.339,00 (três mil, trezentos e trinta e nove reais), iludindo, no todo, o pagamento de impostos devidos pela sua entrada no território nacional. A procedência estrangeira da mercadoria apreendida no dia 04 de setembro do ano de 2003 encontra-se comprovada pelo Laudo Merceológico acostado às fls. 55. A autoria também revela-se corroborada pelos docuemntos apresentados pelo representante da empresa Pró- HC 104.407 computer, o Sr. Rodrigo da Silva, bem como pelo seu termo de declarações prestado à autoridade policial, que denotam que a referida empresa comprou a mercadoria estrangeira, no Brasil, da empresa Central Hardware, que por sua vez, não logrou comprovar o recolhimento do tributo devido na internação. [...] Assim procedendo, o denunciado DANIEL MANTOVANI DOS SANTOS tornou-se incurso nas penas do artigo 334, do Código Penal, razão pela qual contra ele é oferecida a presente denúncia [...]”. 11. Presente essa moldura, averbo que o princípio da insignificância é doutrinariamente versado como vetor interpretativo do tipo penal. É dizer: vetor interpretativo que tem o objetivo de excluir da abrangência do Direito Penal condutas provocadoras de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado. Tal forma de interpretação assume contornos de uma válida medida de política criminal, visando, para além de uma desnecessária carcerização, ao descongestionamento de uma Justiça Penal que deve ocupar-se apenas das infrações tão lesivas a bens jurídicos dessa ou daquela pessoa, quanto aos interesses societários em geral. Estou a falar: numa visão humanista do Direito Penal, o princípio da insignificância não é de ser desprezado nem mesmo sob a aparente força do argumento da expansão da impunidade. Donde a seguinte contribuição intelectual de Fernando Célio de Brito Nogueira, in verbis: “[...] o que fomenta a impunidade e o recrudescimento da criminalidade são muito mais a ausência de resposta estatal efetiva aos grandes desmandos e ilicitudes da Nação, condutas que não raras vezes sangram os cofres públicos e o bolso dos cidadãos que trabalham e pagam impostos, bem como no não atendimento das necessidades básicas das pessoas.” (NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Os miseráveis e o princípio da insignificância. Boletim IBCCRIM 116/7, ano 10, jul. 2002.) 12. Certo, não se nega o caráter dual da aplicabilidade do princípio HC 104.407 da insignificância penal. Se, de um lado, revelam-se patentes a necessidade e utilidade da consideração da insignificância, por outro, é imprescindível que sua aplicação se dê de maneira criteriosa. Isso para evitar que a tolerância estatal vá além dos limites do razoável em função dos bens jurídicos envolvidos. É dizer: todo cuidado é preciso para que a insignificância, como verdadeiro “indiferente penal”, não seja aplicada para estimular condutas atentatórias da legítima esfera de interesses tanto dos supostos agentes passivos quanto da sociedade como um todo. 13. Muito bem. Atento às peculiaridades do caso, passo a avaliar a possibilidade de aplicação da idéia-força da insignificância penal. Ao fazê-lo, ressalto que o delito de descaminho (art. 334 do CP) — inserido no Título XI (Dos Crimes contra a Administração Pública), Capítulo II (Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração em geral) — é modalidade de tipo penal incriminador que se destina à proteção dos interesses da Fazenda Nacional; isto é, visa à incriminação da conduta de todo aquele particular que deixa de recolher o tributo devido pela entrada de mercadoria estrangeira no país. 14. No caso dos autos, o paciente se acha denunciado pelo delito do do art. 334 do Código Penal, sem que o débito ultrapasse o valor de R$ 3.339,00 (três mil, trezentos e trinta e nove reais). Pelo que o nosso desafio é saber se esse valor é ou não relevante sob o ângulo penal. Relevância que é de ser investigada, penso, a partir das coordenadas traçadas pela Lei 10.522/2002 (lei objeto de conversão da Medida Provisória 2.176-79). Lei que, ao dispor sobre o “Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais”, estabeleceu os procedimentos a serem adotados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em matéria de débitos fiscais. Leio o que se contém no art. 20, in verbis: “Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). HC 104.407 § 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.” (Sem destaques no original.) 15. Daqui se conclui que, atualmente, se o tributo devido não superar o limite de dez mil reais, é muito provável que o devedor nem sequer seja citado em uma eventual ação de execução fiscal para o pagamento do débito tributário. A não ser, é claro, que o somatório de todos os seus débitos para com o Fisco supere o referido montante. O que não é o caso dos autos. Caso em que o Juízo processante não enxergou nenhuma lesão ao Fisco em grau que justifique a repressão penal, dado que “[...] a própria Fazenda Nacional não se interessa pelos débitos de valor inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), determinando o seu arquivamento provisório até que ultrapassem tal valor ou sejam reunidos com outros. [...] Assim, na hipótese dos autos, em que o valor das próprias mercadorias importadas sem o devido pagamento dos direitos e impostos devidos não alcança o teto dos débitos submetidos à execução pela Fazenda Nacional, há de ser aplicado o princípio da insignificância, excluindo-se a tipicidade do fato. [...] Se não há interesse na execução, porque insignificante o valor devido, também não há de haver interesse em punir penalmente o infrator, que já foi apenado com a perda das mercadorias apreendidas. Outrossim, quando há a comprovação de perdimento de bens – como ocorreu no presente caso – venho manifestando argumentos mais relevantes e inibidores da deflagração de uma ação penal pelo crime de descaminho. [...] HC 104.407 Entretanto, o indivíduo que não paga o imposto de importação, realizando o crime previsto no artigo 334, segunda parte do Código Penal, além de perder sua mercadoria – já que estará sujeito à pena de perdimento do bem -, se sujeita, ainda, em grande parte das vezes, a uma ação tributária para realizar o pagamento do tributo devido, qual seja o imposto de importação. Aliás, este débito tributário constitui-se em gravame para o autor do descaminho, já que ele não pode obter certidão perante a Receita Federal de quitação de tributos, sendo, portanto, alijado de certames licitatórios, além de outras conseqüências como sua inclusão no CADIN [...]. A apreensão da mercadoria pelo Estado já proporciona ao Poder Público um retorno financeiro maior do que teria direito pela cobrança do imposto de importação. Isto porque a venda do bem apreendido, na maioria das vezes, e assim verificado no presente caso, supera em muito o valor do tributo devido. [...] Esclareço, ainda, que não se trata de conferir licitude ao comportamento do denunciado. Trata-se, sim, da falta de incidência do direito penal no comportamento do autor do descaminho, uma vez que a atuação administrativa já basta para a reprovação e prevenção do crime em razão do alto prejuízo econômico experimentado pelo autor. Só haverá a imposição de pena criminal quando não houver apreensão das mercadorias. No presente caso, comprovadamente, houve a apreensão e o perdimento das mercadorias descaminhadas, conforme se vê de fls. 39. [...]” 16. Se é assim, penso que é de incidir mesmo o princípio da insignificância penal. Isso porque, para que haja a aplicabilidade da norma incriminadora, não basta a mera adequação formal do fato empírico ao tipo penal. É preciso que esse fato empírico se contraponha, em substância, à integridade do bem ou interesse juridicamente protegido. Ainda noutro falar, é preciso que o agente passivo experimente efetivo desfalque em seu patrimônio, ora maior, ora menor, ora pequeno, HC 104.407 mas sempre um real prejuízo material. Não, como no caso, a supressão de um tributo cujo reduzido valor pecuniário nem sequer justifica a obrigatória cobrança judicial. Pensar de modo diferente implicaria a desnecessária mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste. Poder que não é de ser acionado para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 17. Deveras, não há sentido lógico em permitir que alguém seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que será cobrado no âmbito administrativo-tributário. Pelo que tenho como acertados os diversos precedentes que reproduzo da jurisprudência do nosso Supremo Tribunal Federal, a saber: “HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO (ART. 334 DO CP). TRIBUTO DEVIDO QUE NÃO ULTRAPASSA A SOMA DE R$ 2.500,00 (DOIS MIL E QUINHENTOS REAIS). DESNECESSÁRIO O REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. ALEGADA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A simples leitura dos autos revela que o valor do tributo suprimido pelo paciente não ultrapassa o montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Pelo que é desnecessário o revolvimento de matéria fática. 2. A relevância penal da conduta imputada ao paciente, no caso dos autos, é de ser investigada a partir das diretrizes do artigo 20 da Lei nº 10.522/2002. Dispositivo que determina, na sua redação atual, o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Autos que serão reativados somente quando os valores dos débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ultrapassarem esse limite (§ 1º). O que não sobressai do exame desta causa. HC 104.407 3. Incidência do princípio da insignificância penal, segundo o qual, para que haja a incidência da norma incriminadora, não basta a mera adequação formal do fato empírico ao tipo. Necessário que esse fato empírico se contraponha, em substância, à conduta normativamente tipificada. É preciso que o agente passivo experimente efetivo desfalque em seu patrimônio, ora maior, ora menor, ora pequeno, mas sempre um real prejuízo material. Não, como no caso, a supressão de um tributo cujo reduzido valor pecuniário nem sequer justifica a obrigatória cobrança judicial. 4. Entendimento diverso implicaria a desnecessária mobilização de u'a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste. Poder que não é de ser acionado para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 5. Não há sentido lógico permitir que alguém seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que será cobrado no âmbito administrativo--tributário do Estado. Estado julgador que só é de lançar mão do direito penal para a tutela de bens jurídicos de cuja relevância não se tenha dúvida. 6. Jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Suprema Corte: RE 550.761, da relatoria do ministro Menezes Direito (Primeira Turma); RE 536.486, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Segunda Turma); e HC 92.438, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa (Segunda Turma). 7. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal.” (HC 93.072, da minha relatoria.) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM E NÃO APLICADO PELA CONTUMÁCIA DO RÉU. ARTIGO 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PRECEDENTES. HC 104.407 1. Não se admite Recurso Extraordinário em que a questão constitucional cuja ofensa se alega não tenha sido debatida no acórdão recorrido e nem tenha sido objeto de Embargos de Declaração no momento oportuno. 2. Recorrente condenado pela infração do artigo 334, caput, do Código Penal (descaminho). Princípio da insignificância reconhecido pelo Tribunal de origem, em razão da pouca expressão econômica do valor dos tributos iludidos, mas não aplicado ao caso em exame porque o réu, ora apelante, possuía registro de antecedentes criminais. 3. Habeas corpus de ofício. Para a incidência do princípio da insignificância só devem ser considerados aspectos objetivos da infração praticada. Reconhecer a existência de bagatela no fato praticado significa dizer que o fato não tem relevância para o Direito Penal. Circunstâncias de ordem subjetiva, como a existência de registro de antecedentes criminais, não podem obstar ao julgador a aplicação do instituto. 4. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atipicidade do fato narrado na denúncia, cassar o decreto condenatório expedido pelo Tribunal Regional Federal e determinar o trancamento da ação penal existente contra o recorrente.” (RE 514.531, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa.) “AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito teórico de descaminho. Tributo devido estimado em pouco mais de mil reais. Valor inferior ao limite de dez mil reais estabelecido no art. 20 da Lei nº 10.522/02, com a redação da Lei nº 11.033/04. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Precedentes. Reputa-se atípico o comportamento de descaminho, quando o valor do tributo devido seja inferior ao limite previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, com a redação introduzida pela Lei nº 11.033/2004”. (HC 96.976, da relatoria do ministro Cezar Peluso.) HC 104.407 “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pela paciente com base no princípio da insignificância. 2. No caso concreto, a paciente foi denunciada por transportar mercadorias de procedência estrangeira sem pagar quaisquer impostos, o que acarretou a sonegação de tributos no valor de R$ 1.715,99 (mil setecentos e quinze reais e noventa e nove centavos). 3. O art. 20 da Lei nº 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais, sem baixa na distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Lei nº 11.033/04). 4. Esta colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta justa causa para a ação penal por crime de descaminho quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02. 5. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus”. (HC 96.374, da relatoria da ministra Ellen Gracie.) “HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. INSIGNIFICÂNCIA PENAL DA CONDUTA. DESCAMINHO. VALOR DAS MERCADORIAS. VALOR DO TRIBUTO. LEI Nº 10.522/02. IRRELEVÂNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O postulado da insignificância é tratado como vetor interpretativo do tipo penal, que tem o objetivo de excluir da abrangência do Direito Criminal condutas provocadoras de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado. Tal forma de interpretação assume contornos de uma válida medida de política criminal, visando, para além de uma desnecessária HC 104.407 carceirização, ao descongestionamento de uma Justiça Penal que deve se ocupar apenas das infrações tão lesivas a bens jurídicos dessa ou daquela pessoa quanto aos interesses societários em geral. 2. No caso, a relevância penal é de ser investigada a partir das coordenadas traçadas pela Lei nº 10.522/02 (lei objeto de conversão da Medida Provisória nº 2.176-79). Lei que, ao dispor sobre o ‘Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais’, estabeleceu os procedimentos a serem adotados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em matéria de débitos fiscais. 3. Não há sentido lógico permitir que alguém seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que será cobrado no âmbito administrativo--tributário. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória.” (HC 94.058, da minha relatoria.) 18. Transcrevo, pela sua pertinência, trecho do voto do ministro Joaquim Barbosa, proferido no julgamento do HC 92.438: “no caso em análise, a única acusação que consta da denúncia contra o paciente é a de ter deixado de recolher R$ 5.118,60, não havendo qualquer alusão, no acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a uma possível continuidade delitiva ou acúmulo de débitos, que conduza à superação do valor mínimo previsto na Lei nº 10.522/02 – dez mil reais. Ora, por maior que seja a irresignação do Ministério Público ou do Tribunal Regional Federal da 4ª Região contra a norma antes transcrita, prevista na lei federal nº 10.522/01, c/c Lei nº 11.033/04, não é possível reconhecer, na hipótese, a existência de justa causa para a ação penal. À luz de todos os princípios que regem o direito penal, especialmente o princípio da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima, é HC 104.407 inadmissível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e, ao contrário, seja considerada criminalmente relevante e punível. A única conclusão a que se pode chegar, na espécie, é a de que não houve lesão ao bem jurídico tutelado.” 19. Nessa mesma linha de orientação, vejam-se os REs 550.761, da relatoria do ministro Menezes Direito; e 536.486, da relatoria da ministra Ellen Gracie. 20. Por tudo quanto posto, não conheço do habeas corpus, ante o óbice da Súmula 691/STF. Todavia, concedo a ordem de ofício, na linha do parecer ministerial público. O que faço para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que rejeitou a denúncia. 21. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 104.407 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : DANIEL MANTOVANI DOS SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 171133 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, superando a restrição fundada na Sumula 691/STF, concedeu, de ofício, a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 15.02.2011. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador


text: “HABEAS CORPUS” – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA – COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DELEGOU, VALIDAMENTE, EM SEDE REGIMENTAL (RISTF, ART. 192, “CAPUT”, NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DESSA DELEGAÇÃO REGIMENTAL – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES – DROGA ORIUNDA DO EXTERIOR – CRIME PERMANENTE – COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA FEDERAL DEFINIDA PELA INTERNACIONALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E, AINDA, PELO FATO DE O DELITO HAVER SIDO ALEGADAMENTE PRATICADO A BORDO DE AERONAVE – ATUAÇÃO, NO CASO, DE MAGISTRADO LOCAL INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL (LEI Nº 6.368/76, ART. 27, HOJE DERROGADO PELO ART. 70 DA LEI Nº 11.343/2006) – SUJEIÇÃO AO CONTROLE RECURSAL DO RESPECTIVO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – DELEGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE JURISDIÇÃO FEDERAL A MAGISTRADO LOCAL (CF, ART. 109, §§ 3º, “in fine”, E 4º) – INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER GONÇALVES, assim resumiu e apreciou o presente recurso de agravo (fls. 294/296): “AGRAVO REGIMENTAL EM HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DELITO PRATICADO A BORDO DE AERONAVE ORIUNDA DO EXTERIOR. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. ART. 109, INCISO IX, DA CF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DECISÃO RECORRIDA FUNDAMENTADA NA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESSA CORTE SOBRE O TEMA. PARECER PELO DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão de fls. 268/276, que indeferiu o pedido de ‘habeas corpus’ (...): ….................................................................................................... 2. No recurso de fls. 279/289, o recorrente reitera argumentos apresentados anteriormente, sustentando que a apreensão da droga deu-se no Estado do Paraná, razão pela qual a competência para o julgamento do caso não é da Justiça Federal, mas sim do juízo estadual. 3. Pede, em suma, a reconsideração do ‘decisum’ agravado e, em caso diverso, que as razões recursais sejam submetidas à apreciação dessa Colenda 2ª Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora agravante, eis que a decisão impugnada na presente sede recursal, consoante destacado pelo próprio recorrente, além de haver sido proferida por órgão judiciário competente (o Relator da causa, na espécie), ajusta-se, com absoluta fidelidade, ao magistério jurisprudencial desta Suprema Corte. Registro, preliminarmente, por necessário, tal como já o fizera na decisão ora recorrida, que o Supremo Tribunal Federal, mediante edição da Emenda Regimental nº 30, de 29 de maio de 2009, delegou expressa competência ao Relator da causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem de “habeas corpus”, “ainda que de ofício”, desde que a matéria versada no “writ” em questão constitua “objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal” (RISTF, art. 192, “caput”, na redação dada pela ER nº 30/2009). Ao assim proceder, fazendo-o mediante interna delegação de atribuições jurisdicionais, esta Suprema Corte, atenta às exigências de celeridade e de racionalização do processo decisório, limitou-se a reafirmar princípio consagrado em nosso ordenamento positivo (RISTF, art. 21, § 1º; Lei nº 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557) que autoriza o Relator da causa a decidir, monocraticamente, o litígio, sempre que este referir-se a tema já definido em “jurisprudência dominante” no Supremo Tribunal Federal. Nem se alegue que essa orientação implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre HC 87078 A GR restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A legitimidade jurídica desse entendimento decorre da circunstância de o Relator da causa, no desempenho de seus poderes processuais, dispor de plena competência para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, justificando-se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175 – RTJ 173/948), valendo assinalar, quanto ao aspecto ora ressaltado, que este Tribunal, em recentes decisões colegiadas (HC 96.821/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 104.241-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO), reafirmou a possibilidade processual do julgamento monocrático do próprio mérito da ação de “habeas corpus”, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 192 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 30/2009. Tendo em vista essa delegação regimental de competência ao Relator da causa, impõe-se reconhecer que a controvérsia em exame ajusta-se, efetivamente, à jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise, tal como acentuado na decisão ora recorrida, a justificar, desse modo, a plena legitimidade da resolução monocrática do litígio penal subjacente à impetração. A impetração insurge-se contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 222): “PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO HC 87078 A GR A BORDO DE AERONAVE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, INCISO IX, DA CF. Consoante entendimento do Pretório Excelso (HC nº 80.730-5/MS, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, DJU de 14/12/2001), o crime de tráfico internacional via aérea consuma-se no momento em que a aeronave decola do país de origem, no caso em tela, Paraguai. Assim, o ingresso da aeronave no espaço aéreo nacional firma a competência da Justiça Federal brasileira, não se devendo confundir o momento da consumação do delito com o da apreensão da droga. O crime, portanto, cometido a bordo de aeronave, enseja a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso IX, da CF (Precedentes do STF e do STJ). ‘Writ’ denegado.” (HC 35.143/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER – grifei) O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER GONÇALVES, formulou parecer (fls. 241/247) cuja ementa bem resume tal manifestação: “‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. 1. O paciente é acusado de transportar substância entorpecente – delito de natureza permanente – a bordo de aeronave, oriunda do exterior, o que caracteriza o tráfico internacional. De acordo com a Jurisprudência desse Pretório Excelso, a consumação do crime em questão ocorre desde que é iniciado o ato de transportar, e não somente quando da apreensão da droga (HC n.º 74.287/PA, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 10/12/1999, pág, 03). 2. Nos termos do art. 109, inciso IX, da CF, compete à Justiça Federal processar e julgar ‘os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar’. 3. Parecer pelo indeferimento.” (grifei) Ao proferir a decisão ora agravada, enfatizei, naquela oportunidade, assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da HC 87078 A GR República, quando, ao examinar o fundo da controvérsia, opinou, em fundamentado parecer, pela denegação da ordem. Com efeito, a análise dos elementos constantes dos autos evidencia que a decisão ora questionada não violou qualquer regra de competência nem afrontou o princípio constitucional do juiz natural ou o postulado do devido processo legal. Na decisão ora agravada, destaquei que as sanções ou medidas restritivas de direitos só podem ser validamente impostas com estrita observância da cláusula constitucional da naturalidade do juízo, vale dizer, somente se legitimam quando aplicadas “pela autoridade competente” (CF, art. 5º, incisos XXXVII e LIII). Todas essas considerações revelam-se de indiscutível importância em face do caráter de fundamentalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, o princípio do juiz natural. Com efeito, o postulado da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e que condicionam o desempenho, por parte do Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório ou da atividade de natureza administrativo-disciplinar. A essencialidade do princípio do juiz natural impõe ao Estado o dever de respeitar essa garantia básica que predetermina, em abstrato, os órgãos judiciários (ou administrativo) investidos de competência funcional para a apreciação dos litígios penais ou das infrações disciplinares. Na realidade, o princípio do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em procedimento HC 87078 A GR judicial ou administrativo-disciplinar, à ação persecutória do Estado e, enquanto limitação insuperável, incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover, judicial ou administrativamente, a repressão penal ou, quando for o caso, a responsabilização disciplinar. Vê-se, desse modo, que o postulado da naturalidade do juízo, ao qualificar-se como prerrogativa individual (“ex parte subjecti”), tem por destinatário específico o réu ou, quando for o caso, o indiciado/sindicado, erigindo-se, em consequência, como direito público subjetivo inteiramente oponível ao próprio Estado. Esse mesmo princípio, contudo, se analisado em perspectiva diversa, “ex parte principis”, atua como fator de inquestionável restrição ao poder de persecução penal ou disciplinar, submetendo o Estado a múltiplas limitações inibitórias de suas prerrogativas institucionais. Isso significa que o postulado do juiz natural deriva de cláusula constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a dois destinatários distintos, ora representa um direito do réu ou do indiciado/sindicado (eficácia positiva da garantia constitucional), ora traduz uma imposição ao Estado (eficácia negativa dessa mesma garantia constitucional). O princípio da naturalidade do juízo, portanto, ao encerrar uma garantia constitucional, limita, de um lado, os poderes do Estado (impossibilitado, assim, de instituir juízos “ad hoc” ou de criar tribunais de exceção) e assegura ao acusado (ou ao indiciado/sindicado), de outro, o direito ao processo (judicial ou administrativo) perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei anterior (vedados, em consequência, os juízos “ex post facto”). É por essa razão que ADA PELLEGRINI GRINOVER – após destacar a importância histórica e político-jurídica do princípio do juiz natural – acentua, com apoio no magistério de JORGE FIGUEIREDO HC 87078 A GR DIAS (“Direito Processual Penal”, vol. 1/322-323, 1974, Coimbra), que esse postulado constitucional acha-se tutelado por garantias irredutíveis que se desdobram, “na verdade, em três conceitos: só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja” (“O Processo em Sua Unidade – II”, p. 39, item n. 6, 1984, Forense – grifei). O fato irrecusável em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural – é que ninguém poderá ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos senão mediante julgamento pela autoridade competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado – consagrou, agora de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. A importância político-jurídica desse princípio essencial – que traduz uma das projeções concretizadoras da cláusula do “due process of Law” – foi acentuada pelo autorizado magistério de eminentes autores, tais como ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo em sua unidade – II”, p. 3/4, 1984, Forense), GIUSEPPE SABATINI (“Principii Costituzionali del Processo Penale”, p. 93/131, 1976, Napoli), TAORMINA (“Giudice naturale e processo penale”, p. 16, 1972, Roma), JOSÉ CIRILO DE VARGAS (“Processo Penal e Direitos Fundamentais”, p. 223/232, 1992, Del Rey Editora), MARCELO FORTES BARBOSA (“Garantias Constitucionais de Direito Penal e de Processo Penal na Constituição de 1988”, p. 80/81, 1993, Malheiros) e ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (“Constituição de 1988 e Processo”, p. 30/32, item n. 10, 1989, Saraiva). HC 87078 A GR Torna-se importante observar, neste ponto, que as diretrizes firmadas por esta Suprema Corte a propósito de tão relevante postulado constitucional têm sido acolhidas pelo magistério da doutrina (RTJ 169/557, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 179/378-379, Rel. Min. CELSO DE MELLO): “O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL. – O princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e que condicionam o desempenho, por parte do Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. O postulado do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado e, enquanto limitação insuperável, representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. É irrecusável em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural – que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judicial competente. Nenhuma pessoa, em conseqüência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, agora, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente’.” (RTJ 193/357-358, Rel. Min. CELSO DE MELLO) HC 87078 A GR Vê-se do lúcido magistério que venho de referir e da jurisprudência consagrada por esta Corte que a cláusula do juiz natural compõe a garantia do “due process”, seja no âmbito judicial, seja no âmbito da Administração Pública, de tal modo que a observância do princípio da naturalidade do juízo representa condição inafastável para a legítima imposição, a qualquer pessoa, de sanções ou medidas restritivas de direitos. A incidência do postulado do juiz natural, portanto, guarda íntima vinculação com a exigência de atuação impessoal, imparcial e independente do órgão julgador, que não pode, por isso mesmo, ser instituído “ad hoc” ou “ad personam”, eis que designações casuísticas dos membros que o integram conflitam, de modo ostensivo, com essa expressiva garantia de ordem constitucional. A análise do contexto emergente desta ação de “habeas corpus”, no entanto, revela que esse postulado fundamental não foi transgredido, pois a decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça ajusta-se à orientação jurisprudencial desta Suprema Corte (HC 70.627/PA, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – HC 74.287/PA, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – HC 86.998/SP, Rel. p/ o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA): “‘HABEAS CORPUS’. PENAL. PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO A BORDO DE AERONAVE. CONSUMAÇÃO E COMPETÊNCIA. O tráfico internacional de entorpecentes, praticado a bordo de aeronave, é da competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IX). Quando a aeronave ingressa no espaço aéreo brasileiro, incide a referida competência. Ela não se desloca para a Justiça Estadual porque a apreensão foi feita no interior de aeronave. HC 87078 A GR A Justiça Estadual tem competência, se no lugar onde o delito for praticado, não houver Vara da Justiça Federal (L. 6.368/76, art. 27). Não se confunde o momento de consumação com o da apreensão da droga. A consumação ocorre quando tem início o transporte, por ser delito de natureza permanente. Precedente. ‘Habeas’ indeferido.” (HC 80.730/MS, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei) “I. Competência para o processo de crime de tráfico internacional de entorpecente apreendido no interior de aeronave que pousou em Município que não é sede de Vara da Justiça Federal: Alegada competência da Justiça estadual (art. 27 da L. 6.368/76): nulidade relativa: preclusão: Precedente. Conforme o decidido no HC 70.627, 1ª T., Sydney Sanches, DJ 18.11.94, é federal a jurisdição exercida por Juiz estadual na hipótese do art. 27 da L. 6.368/76. Corrobora a tese o disposto no art. 108, II, da Constituição, segundo o qual cabe aos Tribunais Regionais Federais ‘julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição’. É territorial, portanto, o critério para saber se ao Juiz federal ou estadual, na hipótese do art. 27 da L. 6.368/76, cabe o ‘exercício de competência federal’; e, por isso, se nulidade houvesse seria ela relativa, sanada à falta de argüição oportuna. II. Competência da Justiça Federal: crime praticado a bordo de navios ou aeronaves (art. 109, IX, da Constituição): Precedente (HC 80.730, Jobim, DJ 22.3.02). É da jurisprudência do STF que, para o fim de determinação de competência, a incidência do art. 109, IX, da Constituição, independe da espécie do crime cometido ‘a bordo de navios ou HC 87078 A GR aeronaves’, cuja persecução, só por isso, incumbe por força da norma constitucional à Justiça Federal.” (HC 85.059/MS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) Vale enfatizar, ainda, que, ao contrário do sustentado na impetração, não se “(...) tentou alterar a classificação da imputação de tráfico internacional para crime cometido a bordo de aeronave” (fls. 251), eis que a acusação penal veiculada na denúncia, além de narrar que a substância entorpecente era proveniente do Paraguai, demonstra, detalhadamente, que a Polícia Federal monitorou o transporte do material tóxico efetuado por meio aéreo, em ordem a viabilizar a prisão em flagrante daqueles que, alegadamente, teriam cometido o delito de tráfico internacional de drogas, a bordo de aeronave. Cabe registrar, presente o contexto delineado nos autos, e qualquer que seja a perspectiva de análise dos fatos ora em exame, que se revela evidente, na espécie, a competência penal da Justiça Federal, cuja configuração resulta tanto da internacionalidade do crime de tráfico de drogas (Lei nº 6.368/76, art. 27, hoje derrogado pelo art. 70 da Lei nº 11.343/2006) quanto da suposta prática delituosa a bordo de aeronave (CF, art. 109, IX). Também não descaracteriza a competência da Justiça Federal o fato de a localidade em que alegadamente cometida a infração penal não se qualificar como sede de Vara Federal, pois o magistrado local que atuou no processo penal achava-se investido de jurisdição federal, por efeito do art. 27 da Lei nº 6.368/76 (hoje derrogado pelo art. 70 da Lei nº 11.343/2006). É que, em tal hipótese, opera-se verdadeira delegação constitucional de jurisdição federal ao magistrado local, com direta sujeição de seus atos ao controle recursal do respectivo Tribunal Regional Federal (CF, art. 109, §§ 3º, “in fine”, e 4º), tudo a evidenciar a configuração da competência penal da Justiça Federal. HC 87078 A GR Em suma: impende salientar, por relevante, na linha dos precedentes acima referidos, que o Supremo Tribunal Federal tem proclamado ser da Justiça Federal a competência para processar e julgar crime de tráfico de drogas impregnado de internacionalidade, cometido, ou não, a bordo de aeronave. Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão proferida a fls. 268/276. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 87.078 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ERINEU DOMINGO SOLIGO ADV.(A/S) : MANOEL CUNHA LACERDA AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 01.03.2011. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador


text: Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito administrativo. 3. Acumulação de aposentadorias em cargos públicos. Vedação pelas constituições federais de 1967 e 1988. Admitidas apenas as hipóteses previstas no texto constitucional, entre as quais não se inclui o caso dos autos. 4. Interpretação restritiva do art. 11 da EC 20/98. Possibilidade de acumular um provento da inatividade com um vencimento de cargo da ativa, no qual tenha ingressado antes da publicação da referida emenda, ainda que inacumuláveis os cargos. Vedada, em qualquer caso, a cumulação de duas aposentadorias. Não aplicação à hipótese dos autos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em mandado de segurança contra decisão que negou seguimento à ação com fundamento na jurisprudência dominante desta Corte. A agravante sustenta que o art. 11 da EC 20/98 assegura o direito de acumular dois proventos de aposentadoria. Aduz, ainda, que o cargo exercido no DASP – referente à primeira aposentadoria – possui natureza técnica, o que possibilita a cumulação pretendida. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Não assiste razão à agravante. Como já demonstrado pela decisão ora agravada, tanto a CF/67 quanto a CF/88 vedam a acumulação de cargos públicos, excetuadas apenas as hipóteses expressamente previstas nos referidos textos, entre as quais não se inclui o caso dos autos, hipótese em que a agravante pretende acumular proventos oriundos de aposentadoria em um cargo de administrador (UnB) e outra em cargo de técnico administrativo (DASP). Ademais, o disposto no art. 11 da EC 20/98 também não socorre a agravante, uma vez que essa disposição deve ser interpretada de forma restritiva. Trata-se de possibilidade de acumulação de um provento de aposentadoria com a remuneração de um cargo na ativa, no qual se tenha ingressado antes da publicação da referida emenda, ainda que inacumuláveis os cargos, o que não se verifica no caso dos autos, no qual a agravante pretende acumular duas aposentadorias. Ressalto que é vedada, em qualquer hipótese, a percepção de mais de uma aposentadoria de cargos inacumuláveis. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 14/02/2012 SEGUNDA TURMA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 24.664 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Aqui é um caso interessante, clássico - e ninguém melhor do que Vossa Excelência para falar sobre isso -, de interpretação restritiva de direito subjetivo, porque a acumulação já é excepcional, e, se é excepcional, não pode, a nível de interpretação, se fazer uma interpretação generosa, fazer um alargamento das possibilidades de acumulação. ********** 14/02/2012 SEGUNDA TURMA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 24.664 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - De acordo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Perdão, Ministro Ricardo Lewandowski, até terminei antecipando o juízo de mérito. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não, mas Vossa Excelência já dá logo os esclarecimentos necessários para que a matéria seja bem decidida. Eu acompanho. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mais foi para confirmar o equacionamento jurídico preciso que fez o Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não, mas esse é o papel do Presidente. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 24.664 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : CARMÉLIA PINHEIRO RIBEIRO ADV.(A/S) : JULIO CÉSAR BORGES DE RESENDE AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 14.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora