text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. MAJORANTE DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU DE ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. A especial valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a exasperação da pena-base (art. 42 da Lei 11.343/2006). 3. Presentes indícios de que o Recorrente se dedicava a atividades criminosas, impõe-se a denegação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Caracterizado o tráfico internacional, tem aplicação a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei 11.343/2006 como forma de RHC 117528 repreender, com mais rigor, o agente que promove a disseminação da droga para além das fronteiras. 5. Concretizada a pena em patamar superior a oito anos, inviável a imposição de regime inicial diverso do fechado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a , e 44, ambos do Código Penal. 6. Superada a possibilidade de concessão de liberdade provisória com o trânsito em julgado do acórdão condenatório. 7. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Elano da Silva Mendes, representado pela Defensoria Pública da União, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 203.231/SP. O Ministério Público Federal denunciou o Recorrente pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, por ter, supostamente, no dia 19.02.2007, no Aeroporto Internacional de Guarulhos-SP, embarcado no voo TP 190 da TAP Air Portugal com destino a Madri, após escala em Lisboa, portando 2.800g (dois mil e oitocentos gramas) de cocaína. Segundo a denúncia, foi impedida a imigração de Elano em Portugal e, em seguida, localizada uma mochila etiquetada em seu nome com fundo falso, preenchida com embalagens da aludida substância entorpecente. Repatriado, o Recorrente foi preso quando retornou ao Brasil. Em razão desses fatos, o Juízo da 4ª Vara Federal da Comarca de Guarulhos-SP condenou o Recorrente às penas de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e de 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006. O juiz singular, constatada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Reduziu a pena em ¼ (um quarto) diante da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, por fim, elevou-a em ¼ (um quarto) dada a transnacionalidade do RHC 117528 delito (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), tornando-a definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação da Defesa e deu parcial provimento ao apelo ministerial para excluir a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando a reprimenda em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 890 (oitocentos e noventa) dias-multa. A pena-base, fixada em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, foi mantida pela Corte de Apelação. Ato contínuo, o Tribunal inadmitiu os recursos especial e extraordinário manejados pelo Recorrente. Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da impetração. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defesa reputa desproprocional a exasperação da pena-base, consideradas a quantidade e a qualidade da droga apreendida, sobretudo porque os tráficos realizados no âmbito internacional geralmente envolvem o transporte de maior quantidade de droga. Assevera que a gravidade em abstrato do delito não se presta, por si só, para a elevação da pena. Salienta, ainda, inidônea a fundamentação do Tribunal Regional, corroborada pelo Superior Tribunal de Justiça, para afastar a diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, enquanto decorrente de simples suposição sobre a dedicação do Recorrente às atividade criminosas. Ressalta que as viagens por ele realizadas ao exterior foram financiadas por recrutador em busca de mão de obra para a construção civil. Conclui, neste ponto, que “não se pode utilizar de presunção em desfavor do réu, como fez o Tribunal ao asseverar que as circunstâncias do delito – não especificadas, frise-se – indicam a possível participação do réu em organização criminosa, reduzindo o quantum referente à causa de diminuição”. Defende que a elevação da pena pela transnacionalidade afronta o art. 40, I, da Lei 11.343/2006, pois estabelecida de forma isolada dos demais parâmetros legais, impondo-se sua aplicação no patamar mínimo. Afirma, também, cabível a substituição da pena privativa de RHC 117528 liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos legais, e a imposição de regime inicial menos severo. Suscita, por fim, a possibilidade de revogação da prisão preventiva ratificada na sentença, antes do trânsito em julgado da condenação, ausentes os requisitos autorizadores da segregação e superada a proibição da liberdade provisória estabelecida no art. 44 da Lei 11.343/2006, que não se estende aos casos de tráfico privilegiado do § 4º do art. 33. Requer, nessa linha, o provimento do recurso para que se reduza a pena-base ao seu mínimo legal, com a aplicação do redutor máximo do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a diminuição ao patamar mínimo da majorante da transnacionalidade do delito, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a fixação de regime de pena menos severo e a concessão de liberdade provisória. Manifestação do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, pelo desprovimento do recurso ordinário. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus no qual se insurge o Recorrente contra a dosimetria da pena. Em síntese, busca o Recorrente a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a imposição de regime inicial menos severo e a concessão de sua liberdade provisória. Conforme relatado, com o Recorrente foram apreendidos 2.800 g (dois mil e oitocentos gramas) de cocaína armazenados no fundo falso de sua mochila na imigração de Portugal, de onde prosseguiria com destino a Madri. Ao condenar o Recorrente às penas de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e de 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa, o juiz singular assim exasperou a pena-base: “Reputo significativo o grau de culpabilidade do réu, tendo em vista tratar-se de pessoa com instrução razoável (2º grau completo), contando com 27 anos de idade, o que lhe garante experiência suficiente para saber a gravidade da conduta praticada e sua repercussão maléfica na sociedade. Considerando que a preparação da viagem mencionada na denúncia demandou tempo e esforços, é certo que o acusado não agiu de inopino, ao contrário, teve tempo para refletir a respeito dessa conduta e ainda assim, persistiu no intento criminoso. No que concerne aos antecedentes, nenhum traço digno de nota evidenciou-se nas certidões expedidas pela Justiças Federal e Estadual; a conduta social e a personalidade do réu são boas, presumidamente; o motivo do crime foi o lucro rápido proporcionado pela narcotraficância, revestido de maior gravidade a conduta do réu. As circunstâncias já forma mencionadas por ocasião do exame da RHC 117528 culpabilidade, inexistindo outros dados a serem considerados como tal. As consequências do crime, por sua vez, não vão além daquelas que integram a gravidade do próprio tipo penal, que tutela a saúde pública, sendo irrelevante o fato de ter sido apreendida a droga antes da chegada ao seu destino final, pois se trata de crime de perigo; o comportamento da vítima em nada influenciou no cometimento do delito e o comportamento do réu foi o de colaborar com a Justiça. Considerando a apreensão de 2.800g (dois mil e oitocentos gramas) de cocaína, verifica-se que a natureza e a quantidade da droga lhe são desfavoráveis. Do confronto entre as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis, considerando a preponderância – nesta fase da fixação da pena – das que se referem à natureza e à quantidade da droga, conforme determina o artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo-lhe a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Inexistindo informações acerca da situação econômica do réu, estabeleço o valor de cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente na data do fato”. O Tribunal Regional Federal corroborou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, destacando que, além de desfavoráveis a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito, o magistrado federal teria sopesado, com predominância, a quantidade e a natureza da droga apreendida. Nesse mesmo sentido compreendeu o Superior Tribunal de Justiça, enfatizando que “as instâncias ordinárias, na fixação da pena-base, atuaram em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, considerando, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a quantidade de droga apreendida, bem como a sua natureza mais nociva em relação a outras substâncias entorpecentes, a afastar o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o condenado nesse ponto” Pela descrição da conduta delitiva, entendo devidamente justificado o incremento da pena-base promovido pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis e pelo especial rigor no cotejo da natureza e da quantidade da droga, em observância ao previsto no art. 42 da Lei 11.343/2006. RHC 117528 Ao contrário do afirmado pelo Recorrente, afastar tal possibilidade nos casos de tráfico internacional, por supostamente envolver maior quantidade de droga, revela-se inadequado e incoerente com o sistema penal em vigor, além de incongruente com o entendimento já esposado por esta Suprema Corte: “CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA (ART. 42 DA LEI DE DROGAS): CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES SOBRE AS ELENCADAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA” (HC 114.388/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.7.2013). A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Além do que, não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. A esse respeito, cumpre transcrever o seguinte julgado desta Corte: “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena mostra-se RHC 117528 adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada. (HC 101.209/SP, Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, Julgamento em 21.9.2010). Assim, não reputo excessiva ou arbitrária, diante das aludidas vetoriais negativas, a fixação da pena-base dois anos acima do mínimo. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias do caso concreto e conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Na espécie, embora o Juízo sentenciante tenha aplicado a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o Tribunal Regional Federal, ao dar provimento ao recurso ministerial, afastou a redução da pena à compreensão da existência de indicativos de que o Recorrente se dedicava ao tráfico internacional de drogas como meio de vida. Isso porque “o acusado realizou constantes viagens para o exterior, sem ao menos ter renda para tal intento, e principalmente, depois de ter alegado que passava por dificuldades econômicas”. Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu devidamente fundamentada a exclusão da minorante pelo descumprimento dos requisitos exigidos para sua aplicação. Verifico igualmente presentes fundamentos idôneos para afastar a diminuição da pena nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. O contexto fático do crime praticado pelo Recorrente, envolvendo o transporte de droga de efeito potencialmente lesivo e as pretéritas RHC 117528 viagens ao exterior, em que pese a alegação de que o crime teria sido motivado por dificuldades financeiras, constitui fator idôneo, a evidenciar dedicação às atividades criminosas. Acerca da causa de aumento de pena decorrente da transnacionalidade do delito, reputa o Recorrente não terem sido ponderadas todas as circunstâncias delineadas no art. 40, I, da Lei 11.343/2006 para a regular elevação da reprimenda, postulando a fixação da majorante em sua fração mínima. Nesse diapasão, convém reproduzir a análise realizada pelo juiz singular ao aplicar a aludida causa de aumento de pena, verbis: “Caracterizada a transnacionalidade do delito, considerando a efetiva introdução da droga em país diverso da sua origem – Brasil e Espanha, respectivamente, aplico a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006 no patamar de ¼ (um quarto)”. O Superior Tribunal de Justiça, nos termos do elucidativo voto condutor do acórdão, deliberou que “tendo o Juízo sentenciante utilizado o fato de a droga haver sido apreendida já em território estrangeiro para justificar a escolha da fração de ¼ (um quarto) para a exasperação da pena diante a transnacionalidade do delito em questão, evidencia-se que o aumento em fração superior à mínima legal encontra-se devidamente fundamentado e é proporcional às circunstâncias que envolveram o delito praticado pelo ora paciente, inexistindo, nesse contexto, a aventada ilegalidade na sua manutenção pelo Tribunal a quo”. É certo que, caracterizado o tráfico como internacional, procede o aumento de pena do art. 40 da Lei 11.343/2006 como forma de repreender, com mais rigor, o agente que promove a disseminação da droga para além das fronteiras. No caso, o magistrado exerceu regularmente a discricionariedade na escolha do aumento que lhe pareceu mais adequado diante das circunstâncias do fato, sobretudo pelo local em que apreendida a droga, em terras estrangeiras, elevando a pena em ¼, com estrita observância do intervalo legal de 1/6 a 2/3. RHC 117528 Mantida a condenação do Recorrente, forçoso concluir que o quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a , e 44, ambos do Código Penal. Por derradeiro, compreendo superada a possibilidade de concessão de liberdade provisória ao Recorrente, tendo em vista que o acórdão condenatório transitou em julgado em 14.11.2011 em observância ao que foi decidido no Superior Tribunal de Justiça, verbis: “E, finalmente, no tocante ao pretendido deferimento ao paciente do direito ao recurso em liberdade, cumpre esclarecer que, em consulta processual realizada junto à página eletrônica do Tribunal Regional Federal da 3ª Região verifica-se que, em 14-11-2011, deu-se o trânsito em julgado da Apelação Criminal n.º 0001580-75.2007.4.03.6119/SP, encontrando-se prejudicado, também neste ponto, o presente remédio constitucional, em razão da perda de seu objeto”. Portanto, não merece reparo passível de correção o acórdão recorrido ausente de constrangimento ilegal. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pena-base. Dosimetria. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Exame circunscrito à motivação de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão. Motivação idônea. Pretensão à diminuição da pena, em decorrência da figura privilegiada, em grau máximo (Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º), bem como à substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Recurso não provido. 1. Na via do habeas corpus, o exame da reprimenda fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógicojurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). 2. Devidamente motivado o quantum de pena fixado na sentença condenatória por força da qualidade e da quantidade do entorpecente apreendido (art. 42 da Lei nº 11.343/06), além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 3. Não há qualquer ilegalidade na exasperação levada a cabo em virtude da qualidade e da quantidade do estupefaciente apreendido em poder do paciente. No caso concreto, considerou-se o fato de ter sido RHC 117027 apreendido estupefaciente com alto poder destrutivo, e em quantidade expressiva (29 porções de ‘crack’), tendo-se ponderado, inegavelmente, sobre as graves consequências do crime para a sociedade, bem como sobre sua natureza, conforme preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 4. No que toca à pretensão ao reconhecimento da redução da penabase em grau máximo, decorrente da figura privilegiada, e à substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos, o juízo de piso reconheceu condições desfavoráveis ao paciente, descabendo, na via estreita do habeas, revolver-se o acervo fático-probatório para se reanalisar essa questão. 5. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Max Caetano da Silva, por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, buscando a redução da pena que lhe foi imposta pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, com a adoção do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo (2/3) e a consequente fixação do regime inicial aberto, substituindo-se, ademais, a reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. O recurso foi interposto contra acórdão em que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do HC nº 244.726/ES, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Alega o recorrente, em síntese, estar sofrendo constrangimento ilegal, tendo em vista que, consoante a dicção do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, os requisitos para que seja concedida a redução de um sexto a dois terços para os delitos tipificados no caput são a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação do agente a atividades criminosas e a não integração em organização criminosa. Afirma, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento diverso quanto à aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e da regra de dosimetria determinada no art. 42 da mesma Lei. Entende a Suprema Corte, segundo diz, que o art. 42 se refere à primeira fase da dosimetria da pena, na qual o magistrado deve-se guiar de acordo com o RHC 117027 art. 59 do Código Penal. Por fim, aduz o recorrente que “o caso em debate retrata clara dupla valoração negativa, o que caracteriza bis in idem. Assim, quanto à minorante, por se tratar de recorrente primário e de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas, nem integra qualquer organização criminosa, merece ser beneficiado com a redução máxima de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06” (fls. 143 do anexo de instrução 1). Requer o provimento do recurso “para reformar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça e, com isso, aplicar o redutor máximo previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas” (fl. 144 do anexo de instrução 1). Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou a ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques pelo não provimento do recurso (anexo de instrução 3). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão em que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do HC nº 244.726/ES, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Narra o recorrente que “(...) [o] Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de MAX CAETANO DA SILVA, imputando-lhe o crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas. O recorrente foi ao final condenado por tráfico de drogas pela 4ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES, a uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado. Insatisfeito com a decisão de 1ª instância, o recorrente interpôs recurso de apelação, tendo a Primeira Câmara Criminal do TJES negado provimento ao apelo. Por força de tal resultado, a defesa técnica impetrou habeas corpus perante o Tribunal da Cidadania. Na oportunidade, pugnou, em linhas gerais, pela aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo, assim como a fixação de regime diverso do fechado para cumprimento da sanção e, por fim, a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos. No entanto, o writ não foi conhecido pela Sexta Turma do STJ. (…) Cumpre destacar que a denúncia trata da apreensão de 100 (cem) ‘papelotes de cocaína’ e 22 (vinte e duas) ‘pedras de crack’, quantidade de droga que não pode ser considerada RHC 117027 expressiva e inviabilizadora da aplicação de regime diverso do fechado; nem mesmo de substituição por restritiva de direitos. Explicando. Ao fixar a reprimenda, o juízo de piso não utilizou a quantidade e a natureza da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal. No entanto, tais critérios foram considerados para não aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo. O mesmo juízo processante, ao definir o regime de cumprimento da sanção, preferiu o fechado, lastreando sua decisão tão somente na orientação apriorística da Lei 11.464/07. A substituição também foi negada a partir de fundamentação superficial. Em sede de recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo manteve a sanção imposta, utilizando como fundamentos negativos a quantidade e a natureza da droga apreendida em três oportunidades: pena-base, minorante e substituição. No writ em julgamento, o Superior Tribunal de Justiça também utilizou em mais de uma oportunidade a quantidade de droga apreendida como fundamento negativo (1) para negar uma maior redução por conta da aplicação da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas e (2) para negar o regime menos rigoroso. A questão é que o juízo de piso não utilizou tais fundamentos. Ao assim procederem, inovando com motivos prejudiciais ao recorrente, com a devida vênia, tanto o Tribunal de Justiça do Espírito Santo quanto o Superior Tribunal de Justiça geraram constrangimentos ilegais de magnitudes superiores aos atos coatores por eles analisados. Com todas as vênias ao brilhantismo dos julgadores que já se debruçaram sobre o caso, parece não caber às instâncias revisoras, sejam ordinárias, sejam extraordinárias, reforçar os motivos da decisão guerreada por recursos ou por remédios heróicos. A apreciação dos recursos em geral é norteada pelo RHC 117027 princípio do non reformatio in pejus, que impede, em caso de recurso exclusivo da defesa, a piora de uma situação já consolidada. No caso do habeas corpus, este constitui meio exclusivo de defesa do cidadão, não sendo lícito ao Tribunal inovar na fundamentação para prejudicar (ainda mais) a situação do recorrente. Mas não é só. Em suas decisões, o TJES e o Superior Tribunal de Justiça incorreram em claro bis in idem ao considerar a quantidade de droga para negar uma maior redução da pena na terceira etapa da dosimetria e, a um só tempo, ao utilizar o mesmo parâmetro de referência para ‘fundamentar’ as negativas de regime diverso do fechado e de substituição da pena. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a quantidade de droga apreendida deve ser sopesada na primeira fase de aplicação da pena, não podendo servir de fundamento, sob pena de bis in idem, quando da análise do §4º do art. 33 da Lei de Drogas" (fls. 49 e 55/57 do anexo de instrução 2). Eis a ementa daquele julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PRETENSÃO DE REDUÇÃO MÁXIMA. QUANTUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. INVIABILIDADE. NÃO RHC 117027 CONHECIMENTO. 1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível. 2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. ‘O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição’ (STF, HC 104.045/RJ). 4. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser sanada. Reconhecida a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inviável a aplicação do redutor em seu patamar máximo se existe fundamento válido para justificar o quantum fixado na origem. Hipótese em que as instâncias ordinárias fizeram menção à quantidade e à natureza das substâncias entorpecentes apreendidas - 100 papelotes de cocaína e 22 pedras de crack -, mostrando-se tal motivação concreta e adequada para justificar a incidência da minorante no patamar de 1/4 (um quarto). 5. Não configura bis in idem a utilização da quantidade e da natureza das drogas para aumentar a pena-base e para aplicar o art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas em patamar inferior ao máximo, porquanto é cabível que um mesmo ente jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos.” (fl. 119 do anexo de instrução 1). 6. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por RHC 117027 restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a reprimenda final alcançado 4 anos, 2 meses e 7 dias de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 8. Irrepreensível, outrossim, a fixação do regime inicial fechado, porquanto a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e a natureza, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas foram invocadas como fundamento para o regime mais rigoroso. 9. Habeas corpus não conhecido” (www.stj.jus.br). Essa é a razão pela qual se insurge o recorrente neste recurso. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao impor a sanção ao ora paciente, fez as seguintes considerações: “(...) Apesar da culpabilidade negativa (já que o Réu, podendo agir em conformidade com o direito optou por conduta diversa, estando, inclusive, foragido da Colônia Penal), a quantidade (29 pedras) e natureza da droga (crack) justificarem um aumento da pena-base, os antecedentes maculados, a personalidade voltada para o crime e as conseqüências graves - assim analisados no decisum - merecem algumas ressalvas. Inicialmente registro que, quanto à personalidade, impossível tal análise pelo magistrado, leigo em assuntos de psicologia e psiquiatria. No que tange aos antecedentes, embora haja registro de andamentos processuais nos autos em face do Réu, não há notícia de qualquer decisão condenatória transitada em julgado que possa ser sopesada em desfavor do Acusado. As conseqüências, como foram consideradas, são ínsitas ao tipo penal. Sob tais considerações, as circunstâncias que mantenho desfavoráveis justificam um aumento em 01 ano da pena-base, motivo pelo qual fixo-a em 6 anos de reclusão e em 600 diasmulta, no mínimo legal. RHC 117027 Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Incide a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual reduzo em 1/4 - quantum que considerado compatível com as circunstâncias negativas, com a natureza e quantidade de droga apreendidos - a pena aplicada, tornando-a definitiva em 04 anos e 08 meses de reclusão, ante a ausência de causas de aumento. A pena de multa será fixada em 450 dias-multa, no mínimo previsto em lei” (fl. 23 do anexo 1). O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, fez as seguintes ponderações sobre o tema: “(...) Cumpre ressaltar, então, no tocante ao pedido de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, que a diretriz imposta pelo art. 42 da Lei 11.343/2006, a saber, preponderância da natureza e quantidade da droga, também deve ser observada na aplicação da redutora. Não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos” (fl. 128 do anexo 1). Ressalto, de início, que é pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). Destaco, ainda, que a dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto, exame esse, que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). RHC 117027 Analisando as invocadas circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base imposta ao paciente, verifico que não foi a quantidade de entorpecente traficado, nem tampouco a sua qualidade, a circunstância única e preponderante que ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Nessa conformidade, portanto, independentemente da condição de primariedade e bons antecedentes do paciente e de outras circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras, inexiste qualquer ilegalidade na consideração, por ocasião da eleição do redutor decorrente da causa de diminuição de pena (no caso, em grau intermediário – 1/4), da qualidade e da quantidade do estupefaciente apreendido em poder do paciente. Ao contrário, o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no patamar que entender necessário e suficiente para reprovar e prevenir a ocorrência do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo de redução. No caso concreto, considerou-se o fato de ter sido apreendido estupefaciente com alto poder destrutivo e em expressiva quantidade (29 porções de crack), conforme preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Esses dados, a meu ver, demonstram o imenso potencial ofensivo à sociedade por parte do agente, o que conduz a uma maior reprovabilidade de sua conduta, fato que não poderia ser desprezado quando da análise do grau de redução, máxime quando a pena-base, como no caso, é estabelecida no mínimo legal, de modo que a consideração desses elementos na eleição do grau de redução não resulta em bis in idem. Descabe, ademais, na via estreita do habeas, revolver-se o acervo fático-probatório para se reanalisar a questão. Aliás, esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de que, “ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de RHC 117027 substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendida” (HC nº 94.655/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 9/10/08). No mesmo sentido, o HC nº 99.398/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 5/2/10. Nesse aspecto, a decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida mitigação do redutor. Vide, ainda: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua RHC 117027 fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de RHC 117027 mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento.” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10). Por essas razões, não me animo a prover o recurso, como sugerido pelo Parquet Federal. Diante desse quadro, voto pelo seu não provimento. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.027 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : MAX CAETANO DA SILVA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 20.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. POLICIAIS CIVIS QUE TRABALHAM EM REGIME DE PLANTÃO. HORAS EXTRAS. SÚMULAS 279 E 280/STF. Caso em que a resolução da controvérsia demandaria a análise da legislação local e o reexame dos fatos e provas constantes nos autos. Providências vedadas em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos (fl. 817/818): “Trata-se de agravo de instrumento de decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que versa sobre a possibilidade de percepção de horas extras e adicional noturno por policiais civis. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o AI 783.172, rel. min. Dias Toffoli, não reconheceu a repercussão geral do tema tratado no presente processo (Administrativo. Servidor público. Policial civil. Adicional noturno. Regime de plantão. Matéria restrita ao plano do direito local). Ademais, a Segunda Turma desta Corte apreciou questão idêntica e concluiu que a aferição da alegada afronta à Constituição exigiria, na espécie, reexame das provas documentais que fundamentaram a decisão recorrida e análise prévia das normas que disciplinam o regime jurídico dos servidores estaduais. Constatou-se a incidência, no caso, do óbice das Súmulas 279 e 280 desta Corte: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO. FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ART. 7º, IX E XVI, CF/88. ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - LEI 2.148/77. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS STF 279 E 280. 1. O Tribunal de origem decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de maneira reflexa (Súmula STF 280). 2. Para reforma do acórdão recorrido é imprescindível o reexame de fatos e de provas, inviável em sede extraordinária. Incidência da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental improvido. (RE 433.577-AgR, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 22.05.2009) No mesmo sentido: RE 581.296, rel. min. Carmem Lúcia, DJ de 22.02.2010 e RE 529.464, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ e de 17.06.2008. Do exposto, nego seguimento ao presente recurso.” A parte agravante reconhece que, “no tocante ao adicional noturno, o recurso não tem como prosperar”. No entanto, quanto “à temática das horas extraordinárias, o precedente paradigmático apontado não tem o condão de impedir, por si só o conhecimento da irresignação estatal” (fl. 822). Por fim, alega que, na hipótese, é inaplicável a Súmula 279/STF. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator) O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que não se discute, no recurso extraordinário, matéria constitucional. Tal como constatou a decisão recorrida, a solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a análise da legislação local. Veja-se o seguinte trecho conclusivo do voto condutor do acórdão recorrido (fl. 27): “Neste toar, deve-se pagar as horas trabalhadas excedentes às 30 horas semanais previstas na lei nº 2.148/77, com o adicional de 50%, conforme previsto no art. 7º, XVI da Constituição (…) A vantagem em questão, com previsão na lei nº 3868/97, tem como condição para a concessão apenas o exercício efetivo das atividades policiais civis, não possuindo, destarte, o caráter remuneratório da sobrejornada de trabalho”. Dissentir da solução conferida pelo Tribunal de origem à controvérsia, relativa ao pagamento, ou não, de horas extraordinárias aos policiais civis que trabalham em regime de plantão, demandaria a análise da legislação local e uma nova apreciação dos fatos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. Nesse sentido, confira-se o entendimento de ambas as Turmas desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL CIVIL DO ESTADO DE SERGIPE. JORNADA DE TRABALHO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. 1. Eventual ofensa ao Magno Texto apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental desprovido”. (RE-AgR 597.351, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 22.9.2011) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE COMPENSAÇÃO. LEIS ESTADUAIS 2.068/1976, 2.148/1977 E 3.868/1977 E DECRETO 21.892/2003. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base no conjunto fático-probatório dos autos e na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, o que inviabiliza o recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido”. (RE-AgR 606.516/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 4.5.2011) Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 743.028 PROCED. : SERGIPE RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DE SERGIPE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SERGIPE AGDO.(A/S) : JOSÉ AUGUSTO SOARES ADV.(A/S) : ADEMIR MEIRA DOS SANTOS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 20.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão em agravo regimental. Direito Civil e Processual Civil. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Embargos à execução. Extinção da dívida. Discussão. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Princípio do devido processo legal. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser considerada como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Acordam, ademais os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Maria Cristina Torioni Galavotti opõe tempestivos embargos de declaração contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (fls. 372/373), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos artigos 5º, inciso LIV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão. A irresignação não merece prosperar. Não procede a alegada violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. Anote-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ressalte-se, por fim, que as instâncias de origem decidiram a lide amparadas nas provas dos autos e na legislação infraconstitucional pertinente, de reexame incabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste a embargante que teriam sido violados os arts. 5º, inciso LIV; e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Aduz, em síntese, que as decisões proferidas pela Turma Recursal, nos autos da ação de embargos à execução careceriam de fundamentação, uma vez que, apesar de ter sido instada a se manifestar mediante oposição de embargos de declaração, não teria se pronunciado acerca de provas que demonstrariam a extinção da dívida mantida com o ora embargado, o que, segundo alega, resultaria na extinção da própria execução. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Inicialmente, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, recebo os presentes embargos de declaração como agravo regimental, o qual passo a analisar. O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “A r. sentença prolatada a fls. 178/184, por estar baseada em equivocada premissa, há que ser reformada. (…) Não se pode falar que, em razão do exame da documentação colacionada aos autos pela embargante, exsurge a novação, figura prevista na Lei Civil Pátria como bastante a causar a extinção de uma obrigação. (…) Na hipótese dos autos, inexiste o animus novandi entre as partes. Com efeito, os documentos colacionados aos autos pelo embargado, não autorizam a conclusão da existência desse modo de extinção das obrigações, até porque o que as partes ora litigantes celebraram foi um Termo de Renegociação da Dívida. Evidente que novação não houve. A nova obrigação veio confirmar a original, substituindo-se apenas seu embasamento. Não se extinguiu a obrigação anterior, apenas cercou-se a credora de maior garantia, e a devedora inadimplente, de prazo e condições mais favoráveis de pagamento. Nada mais. Não se verifica incompatibilidade entre a novel obrigação e a original; ao revés, veio a primeira apenas confirmar a segunda, como já se disse, tanto é que nos termos da avença remetem as partes, em mais de uma instante, à obrigação primeira. A novação não se presume, por dar azo à extinção da obrigação sem pagamento. Deve ser demonstrada de forma inequívoca, quer por termos expressos, quer por outros que, implicitamente, reconheçam a ocorrência do instituto. Ausentes tais condições, impossível o reconhecimento da novatio” (fls. 273/275). Desse modo, conforme consignado na decisão agravada, é certo que não houve negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação no julgado recorrido, uma vez que a decisão está suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão da recorrente, tendo a Corte de origem justificado suas razões de decidir. A exigência constitucional é de que o órgão judicante fundamente as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, e não de que ele se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa. Sobre o tema, os seguintes precedentes: “PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. O fato de a decisão ser contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 809.411/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 20/6/11) “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - A alegada violação aos postulados constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, em regra, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. II - A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada, bastando que o julgador informe, de forma clara e concisa, as razões de seu convencimento, tal como ocorreu no caso em tela. III - Necessidade do reexame do contexto fático probatório que envolve a matéria, o que é inadmissível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (AI nº 653.010/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 29/8/08). Ademais, é certo que a Turma Recursal concluiu, com fundamento no Código Civil e nos fatos e nas provas dos autos, que não teria ocorrido a extinção do débito exequendo pela novação, motivo pelo qual deveria a execução da dívida ter regular processamento. Assim, para divergir desse entendimento e acolher a pretensão da agravante de que o valor em execução devido ao ora agravado já teria sido integralmente quitado, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional e reexaminar o conjunto fático-probatório da causa, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. Nesse sentido, anote-se: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE CONDOMÍNIO. ACORDO EXTRAJUDICIAL. SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A Súmula 279/STF dispõe verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 2. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimentos de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 841.434/PR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/10/11) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 2. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. 3. VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos. Providência vedada neste momento processual. 2. Violação a garantias constitucionais do processo, se existente, apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. Precedentes. 3. De mais a mais, o aresto impugnado, em que pese haver dissentido dos interesses da parte agravante, está devidamente fundamentado. Agravo regimental desprovido” (RE nº 580.334/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 4/3/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI nº 666.499/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 7/11/08). Por fim, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser considerada como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE EMPRESARIAL. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010; e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE nº 644.667/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 5/10/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO EXTRAORDINÁRIO. CERCEAMENTO DE RECURSO DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. 1. O acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não ofende o artigo 5º, LV, da Constituição do Brasil. Precedentes. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 531.906/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 14/11/07). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 739.310 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : MARIA CRISTINA TORIONI GALAVOTTI ADV.(A/S) : LUIZ FERNANDO BONESSO DE BIASI EMBDO.(A/S) : CARLOS OLEGÁRIO DIAS ADV.(A/S) : MARIA CAROLINA GABRIELLONI Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 20.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.02.2009. Jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, bem como ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando preservado seu valor nominal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Tendo o Tribunal de origem dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação local, incide, na espécie, o óbice da súmula 280/STF : “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” . Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora, com as ressalvas do Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Maria Stella Ramos de Miranda Henriques. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa aos arts. 5º, XXXVI e 7º, VI, da Constituição Federal. Alega afronta ao direito adquirido em razão do seu não enquadramento na última faixa de vencimentos do Plano de Cargos e Salários – PCCS, ocasionando “diminuição da metade do valor que percebia a título de pensão.” (fl. 235). Sustenta que “a solução da lide depende de exame de provas.” (fl. 238). Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará publicado em 02.02.2009. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , maneja agravo de instrumento Maria Stella Ramos de Miranda Henriques. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta ofensa aos arts. 5º, XXXV e XXXVI, 7º, VI, e 37, XV, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo da remuneração. Nesse sentido: ‘DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.’ (RE 563.965/RN, Tribunal Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 20.3.2009). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUIÇÃO DA REMUNERAÇÃO NA FORMA DE SUBSÍDIO. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO E A FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE N. 563.965. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. O regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em consequência, não provoque decesso de caráter pecuniário, não viola o direito adquirido (Precedentes: RE n. 597.838-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 24.2.11; RE n. 601.985-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 1.10.10; RE n. 375.936-AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 25.8.06; RE n. 550.650-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 27.6.08, entre outros). 2. A repercussão geral do tema, reconhecida no julgamento do RE n. 563.965-RG/RN, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, confirmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido à forma de cálculo de remuneração, enfatizando, ainda, a legitimidade de lei superveniente que, sem causar decesso remuneratório, desvincule o cálculo da vantagem incorporada dos vencimentos do cargo em comissão ou função de confiança outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 643.289-AgR/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.02.2012).’ ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Procurador federal. Reestruturação da carreira pela MP 305/2006. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 852.070-AgR/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 07.02.2012).’ Ressalte-se que a análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo refoge à competência extraordinária desta Corte, prevista no art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: ARE 650.574AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; e ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012, cuja ementa transcrevo: ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE SEXTA PARTE SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR ESTADUAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 2. Na hipótese em apreço, o cálculo do adicional de sexta-parte foi solucionado à luz do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não desafiando o acórdão, recurso extraordinário. … 5. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a tempestividade o agravo regimental e negar-lhe provimento.’ Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput ).” Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (fls. 151-2): “Tais precedentes jurisprudenciais possuem imediata correlação com a lide sub examine uma vez que a Lei Estadual nº 12.473/95 cuidou somente de alterar a nomenclatura dos grupos ocupacionais, dentro dos quais encontrava-se o cônjuge da recorrente, sem, contudo, ocasionar qualquer diminuição da pensão percebida pela apelante. Assim, era inarredável, para o sucesso da pretensão exordial, o ônus autoral de comprovar, inicialmente, que seu falecido marido ocupara a referência máxima da carreira, sob a égide da Lei Estadual nº 11.965/92 e que a edição da Lei Estadual nº 12.473/95 ocasionara redução vencimental da pensão paga pela autarquia recorrida. Com efeito, nenhum dos dois fatos quedou-se comprovado pela promovente, ensejando a confirmação plena da sentença hostilizada, conforme recomendado pelo insigne representante do parquet de segunda instância.” A decisão do Tribunal de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, bem como ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando preservado seu valor nominal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Colho precedentes: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público aposentado. Magistério. Reenquadramento. Alteração da carga horária semanal. Redução dos proventos. Princípio da irredutibilidade de vencimentos. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há direito adquirido à manutenção da forma de cálculo da remuneração, o que importaria em direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada, entretanto, a irredutibilidade de vencimentos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional local e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 734.022-AgR/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 09.8.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. LEGITIMIDADE DE ALTERAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO, DESDE QUE RESPEITADA A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. OCORRÊNCIA DE DECESSO REMUNERATÓRIO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, sendo legítima a alteração da fórmula de cálculo da remuneração, desde que não provoque decesso remuneratório. Precedentes. II – Para divergir do acórdão impugnado quanto à existência de redução nos vencimentos da recorrida, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 desta Corte. III - Agravo regimental improvido.” (AI 828.365-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2013). De outra parte, tendo o Tribunal a quo dirimido a lide com interpretação de legislação local – Leis Estaduais nºs 11.965/92 e 12.473/95, incide, na espécie, o óbice da súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” . Nesse sentido, cito os seguintes julgados: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Reexame de legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 394.776-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 13.9.2012). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.” (RE 408.841-AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 20.9.2012). “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS STF 280 E 636. 1. Inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa à CF, pretende-se o reexame de legislação local, dado o óbice das Súmulas STF 280 e 636. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 837.567-AgR/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 27.6.2011). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. CRIME DE ESTELIONATO (CPM, ART. 251). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. OFENSIVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. ALTA REPROVAÇÃO SOCIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO PRATICADO POR SOLDADO DAS FORÇAS ARMADAS CONTRA MEMBRO DA CORPORAÇÃO FORA DAS DEPENDÊNCIAS MILITARES. AUSÊNCIA DE INTUITO DE CONTRAPOR-SE À INSTITUIÇÃO MILITAR OU A QUALQUER DE SUAS ESPECÍFICAS FINALIDADES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A REMESSA DO FEITO PARA A JUSTIÇA COMUM. 1. O princípio insignificância penal é aplicável apenas quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada, o que reclama criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. Precedentes do STF: AI-QO nº 559.904, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07/06/2005, Primeira Turma; HC nº 104.401/MA, Segunda Turma, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 08.02.011; HC nº 101.998/MG, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 22.03.11). 2. In casu, o desfalque patrimonial de R$ 900,00 (novecentos reais) sofrido pela vítima ocorreu, porquanto se colhe da inicial que “(...) o paciente (...), no dia 08/07/2011, utilizou o cartão e senha, mediante fraude, [da HC 115590 vítima], sem o conhecimento desta, para saque de dinheiro no Banco do Brasil. Como havia pouco dinheiro em conta corrente, o paciente contraiu um empréstimo em nome do lesado no terminal de Autoatendimento no valor de R$ 792,31 em 10 parcelas”, caracterizando fato penalmente relevante, máxime quando considerado o soldo de um soldado conscrito das Forças Armadas, bem como a existência de prévia condenação do paciente por crime de mesma natureza pela Justiça Militar. Inviável, portanto, a declaração de atipicidade da conduta do paciente com fulcro no princípio da insignificância penal. 3. A necessária congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar exsurge como critério básico, implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense (RE nº 122.706, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, j. 21/11/1990). 4. Na espécie, embora o paciente e a vítima fossem militares à época, o crime não foi praticado em lugar sujeito à administração militar nem durante o horário de expediente, sendo certo que não há quaisquer elementos nos autos que denotem sua intenção de contrapor-se à instituição militar ou a qualquer de suas específicas finalidades ou operações. Destarte, não há elementos suficientes para assentar a excepcional competência da Justiça Penal militar. 5. Ordem de habeas corpus concedida para determinar a remessa do processo para a Justiça Comum. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em proveito de Luiz Felipe Cardoso, em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar em sede de recurso em sentido estrito, cuja ementa dispõe o seguinte: Ementa. Princípio da insignificância Não caracterização. Restituição parcial do valor. I - Na espécie, afasta-se a tese da insignificância, tendo em conta o valor nominal do prejuízo R$ 900,00 e a condição profissional da vítima, Soldado conscrito do Exército. Precedentes da Corte. II - A restituição de parte do valor, anda que antes do oferecimento, não descaracteriza a conduta típica do estelionato; atenua a pena aplicada, conforme prevê o art. 250 c/c o art. 240, § 2º, do CPM. Colhe-se da inicial que “(...) o paciente Luiz Felipe Cardoso, ex-soldado do Arsenal de Guerra do Rio de Janeiro, capital (AGR), no dia 08/07/2011, utilizou o cartão e senha, mediante fraude, do ex-soldado Werik Aleixo Barbosa, sem o conhecimento deste, para saque de dinheiro no Banco do Brasil. Como havia pouco dinheiro em conta corrente, o paciente contraiu um empréstimo em nome do lesado no terminal de Autoatendimento no valor de R$ 792,31 em 10 parcelas”, advindo, por isso, a instauração de de Inquérito Policial Militar. HC 115590 A denúncia pelo crime de estelionato (CPM, art. 251) restou rejeitada pelo Juízo da 1ª Auditoria da 1ª CMJ em razão do reconhecimento do princípio da insignificância, dando ensejo ao recurso em sentido estrito do Ministério Público Militar, provido para afastar o aludido princípio e determinar o prosseguimento do feito em primeira instância. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. Alega, preliminarmente, a incompetência da Justiça Militar, que deve ser declarada de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, à luz do art. 113 do Código de Processo Civil (Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção). Nesse sentido, aduz que o estelionato não foi praticado dentro de instituição militar e que o paciente, na oportunidade, não estava em serviço, o que caracterizaria crime comum. Afirma que as provas coligidas apontam para a incompetência da Justiça Militar, porquanto o estelionato não foi praticado dentro instituição militar e o paciente, na oportunidade, não usava roupa militar, inferindose que o referido saque ocorreu fora do horário de serviço e, ainda, fora da circunscrição militar. Sustenta, no mérito, que “o crime que aqui se analisa, estelionato, evidentemente, não trouxe nenhuma lesividade ao bem jurídico tutelado, ao patrimônio da vítima, e, portanto, deve ser considerado um crime de bagatela, ao qual se deve aplicar rigorosamente o Princípio da Insignificância ou da intervenção mínima”. Invoca precedentes desta Corte nos quais foi reconhecido o princípio da insignificância (HC nº 93.393/RS e nº 92.246/RS). Requer a concessão de liminar para suspender todos os efeitos do acórdão proferido e, ao final, pede o deferimento do writ para reconhecer o princípio da insignificância, com a consequente extinção da punibilidade, ou, caso rejeitada a tese da bagatela, para declarar a incompetência da Justiça Castrense. HC 115590 Em 31 de outubro de 2012, indeferi o pedido liminar nos termos da seguinte ementa: Penal e processual penal militar. Estelionato art. 251 do CPM. Incompetência da Justiça Militar. Tema inaugurado neste writ. Supressão de instância, ressalvada a possibilidade de exame da questão CPC, art. 113. Princípio da insignificância. Verificação da ocorrência, cumulativa, de seus pressupostos. Inviabilidade, em sede cautelar. Periculum in mora não demonstrado. - Liminar indeferida. Remetidos os autos ao Ministério Público federal, sobreveio manifestação pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. MILITAR. ESTELIONATO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME COMETIDO CONTRA OUTRO POLICIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DA COISA. INAPLICABILIDADE. OUTROS ELEMENTOS A SEREM SOPESADOS. MILITAR QUE FEZ USO DE DOCUMENTO DE COLEGA DE FARDA PARA AUFERIR VANTAGEM ECONÔMICA. FATO QUE TEM RELEVÂNCIA PENAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, assento o cabimento do presente habeas corpus, porquanto impetrado com fulcro no art. 102, I, i, da Constituição da República, que dispõe ser de competência originária do Supremo Tribunal Federal “o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior”. É o que ocorre na hipótese, em que o writ foi impetrado em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 0000010792.2012.7.01.0101/RJ. No mérito, rejeito, desde logo, a atipicidade da conduta do paciente supostamente fundada no princípio da insignificância. Isso, como se sabe, o aludido postulado incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes, de ambas as Turmas desta Corte: Habeas corpus. Furto de barras de chocolate. Res furtivae de pequeno valor. Mínimo grau de lesividade. Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Inaplicabilidade. Paciente reincidente específico em delitos contra o patrimônio, conforme certidão de antecedentes criminais. Ordem denegada. 1. Embora seja reduzida a expressividade financeira dos produtos subtraídos pelo paciente, não há como acatar a tese de irrelevância material da conduta por ele praticada, tendo em vista ser ele reincidente específico em delitos contra o patrimônio. Esses aspectos dão claras demonstrações de ser um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte, “o HC 115590 reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário”. (HC nº 96.202/RS, DJe de 28/5/20. 3. Ordem denegada. (HC 101.998/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 22.03.11) DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA NO CASO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A questão de direito tratada neste writ , consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pelos pacientes com base no princípio da insignificância. 2. O fato insignificante (ou irrelevante penal) é excluído de tipicidade penal, podendo, por óbvio, ser objeto de tratamento mais adequado em outras áreas do Direito, como ilícito civil ou falta administrativa. 3. Não considero apenas e tão-somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância. Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º). 4. Habeas corpus denegado. (HC 104.401/MA, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 08.02.011) A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. In casu, a decisão ocorrida assentou que a vítima do crime amargou “prejuízo nominal decorrente do empréstimo bancário efetuado indevidamente na conta de seu colega de farda, no valor de R$ 900,00 (novecentos reais)”. Poder2 HC 115590 se-ia sugerir que tal valor é inexpressivo, ou ainda que o paciente teria restituído, em parte, o quantum subtraído de forma criminosa. Sem embargo, as razões não prosperam. A uma porque a quantia representa volume significativo quando analisada à luz do soldo de um soldado conscrito das Forças Armadas, fazendo com que o desfalque do patrimônio seja relevante penalmente. A duas porque, como apontado na decisão da Justiça Militar, o paciente “sofre condenação por crime da mesma natureza – art. 251 do CPM, ora em grau de apelação nessa instância, recebido a pena de 2 anos de reclusão, suspensa pelo benefício do sursis”. Consoante o parecer do MPF, tal circunstância denota que “não se trata de prática única a ser tida como indiferente, mas sim de comportamento altamente reprovável a ser combatido pelo direito penal”. Destarte, ante a ofensividade concreta da prática delituosa e o caráter não isolado da conduta criminosa, não há que se cogitar de descaracterização da tipicidade penal. Rejeito, portanto, a incidência do princípio da insignificância à espécie. Sem embargo, entendo que assiste razão ao paciente quando alega a falta de competência da Justiça Penal Militar para processar e julgar o feito. Reconheço que a matéria não foi previamente ventilada nas instâncias inferiores. Não obstante, como dispõe o art. 113 do Código de Processo Civil brasileiro, “a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção”. Na hipótese, como precisamente apontado pela inicial, observa-se que, “nas imagens capturadas pelo caixa eletrônico e cedidas pelo Banco do Brasil a requerimento da Justiça Militar, pode-se constatar que o acusado, no dia do saque, não estava utilizando qualquer roupa que o identificasse como um militar, inferindo-se que o referido saque ocorreu fora do horário de serviço e, ainda, fora da circunscrição militar, ou seja, não estava a serviço, frise-se. Tais imagens podem ser vistas nas páginas 89 e 90 do processo”. HC 115590 Nesse cenário, é preciso rememorar as lições de João Barbalho, em trabalho de comentários à Constituição Federal de 1891, editada pela Secretaria de Documentação do Senado Federal, na qual o eminente Jurista, já àquela oportunidade, afirmava que: "O fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da (...) comunhão civil; o fôro especial é só para o crime que elle praticar como soldado, ut miles, na phrase do jurisconsulto romano Affrontaria o princípio da egualdade o arredar-se da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdicção especial e de excepção. " Relembro ainda a passagem do i. Min. Soares Muñoz, nos autos do HC nº 58.883/RJ, apreciado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no ano de 1981, quando se discutia a competência para julgar crime de uxoricídio praticado por militar. A Corte assentou que “os militares, assim como as demais pessoas, têm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum”. E concluiu que “embora o militar tenha matado sua mulher no interior da casa em que ambos residiam, situada em zona sob a administração militar, a Justiça comum é a competente para julgar crime”. Destaco também o raciocínio apurado e singular do ex-Min. Sepúlveda Pertence, segundo o qual há de existir uma “necessária congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar” como “critério básico, implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense” (RE nº 122.706, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, j. 21/11/1990). HC 115590 In casu, embora o paciente e a vítima fossem militares à época, o crime não foi praticado em lugar sujeito à administração militar nem durante o horário de expediente, sendo certo que não há quaisquer elementos nos autos que denotem sua intenção de contrapor-se à instituição militar ou a qualquer de suas específicas finalidades ou operações. No caso concreto, a única circunstância de conexão militar do episódio é a qualidade do réu e da vítima, o que, a meu sentir, se revela insuficiente para assentar a excepcional competência da Justiça Penal militar. Ex positis, voto no sentido de conceder a ordem pleiteada para declarar “a incompetência da Justiça Militar da União para julgar o feito, remetendo-se a ação penal para a justiça comum”. 20/08/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 115.590 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para divergir. O artigo 9º, inciso II, alínea “a”, do Código Penal Militar dispõe: "Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...) II - (...) praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;" Penso que, no caso, a subtração do cartão ocorreu por militar e de militar, em órgão ou prédio sob a administração militar. Daí ter-se a competência da Justiça Militar. Voto nesse sentido. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.590 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : LUIZ FELIPE CARDOSO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Por maioria de votos, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 20.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma