text: “HABEAS CORPUS” – CRIME MILITAR DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – PRISÃO CAUTELAR – UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – A DENEGAÇÃO, AO PACIENTE, DO DIREITO DE ESTAR EM LIBERDADE, DEPENDE, PARA LEGITIMAR-SE, DA OCORRÊNCIA CONCRETA DAS HIPÓTESES REFERIDAS NO ART. 312 DO CPP – A JUSTIÇA MILITAR DEVE JUSTIFICAR, EM CADA SITUAÇÃO OCORRENTE, A IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOÇÃO DE MEDIDA CONSTRITIVA DO “STATUS LIBERTATIS” DO ACUSADO OU DO RÉU – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE – ILEGITIMIDADE NA DECRETAÇÃO DE PRISÃO MERAMENTE PROCESSUAL COM APOIO, TÃO SOMENTE, NO ART. 453 DO CPPM – INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO – PRECEDENTES – PEDIDO DEFERIDO. – A prisão processual prevista no dispositivo inscrito no art. 453 do CPPM não prescinde da demonstração da existência de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal, a significar que a Justiça Militar deve justificar, em cada caso ocorrente, a imprescindibilidade da medida constritiva do “status libertatis” do indiciado ou do acusado, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação de prisão meramente processual. HC 112487 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de “habeas corpus”, em ordem a assegurar, ao paciente, nos autos da Instrução Provisória de Deserção nº 0000002-41.2011.7.05.0005 (Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar), o direito de não ser preso, cautelarmente, em decorrência da mera invocação do art. 453 do CPPM, garantindo-se-lhe, em consequência, até o trânsito em julgado de eventual condenação penal e se outro motivo não existir, o direito de aguardar em liberdade a conclusão do procedimento penal em questão (IPD nº 0000002-41.2011.7.05.0005/Auditoria da 5ª CJM), nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, proferida pelo E. Superior Tribunal Militar, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “‘Habeas Corpus’. Deserção (CPM, art. 187). Ausência desautorizada de militar ao quartel por mais de oito dias. Alegação da Defesa de ilegalidade da prisão preventiva que fere as garantias constitucionais. Improcedência. O crime de Deserção é classificado como propriamente militar, recebendo tratamento diferenciado pelo legislador ao excepcionar a prisão cautelar. Não havendo ilegalidade ou abuso de poder, impõe-se a denegação da Ordem de ‘Habeas Corpus’. ‘Habeas Corpus’ denegado. Decisão Unânime.” (HC 148-38.2011.7.00.0000/PR, Rel. Min. OLYMPIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR – grifei) Postula-se, no presente “writ”, seja garantido, ao ora paciente, o exercício do direito de estar em liberdade, “a fim de evitar que ele seja automaticamente preso mediante a invocação pura e simples da vedação legal de concessão de liberdade provisória para os acusados da prática do crime HC 112487 de deserção, prevista no Código de Processo Penal Militar” (grifei). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “‘HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187, CPM). VEDAÇÃO PARA A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INSCRITA NO ART. 270, PARÁGRAFO ÚNICO, ‘B’, DO CPPM. NÃO RECEPÇÃO PELA CF/88. TESE IMPROCEDENTE. MEDIDA CONSTRITIVA QUE SE COADUNA COM O TRATAMENTO DADO PELA CF/1988 AOS ACUSADOS POR CRIMES PROPRIAMENTE MILITARES. PRESERVAÇÃO DA ORDEM E DISCIPLINA MILITARES. RÉU FORAGIDO. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. - Parecer pela denegação da ordem.  Trata-se de ‘habeas corpus’ impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de André Luiz do Nascimento, contra ato do Superior Tribunal Militar, que, à unanimidade de seus membros, denegou a ordem ao HC n. 148-38.2011.7.00.0000/PR, em aresto exarado nos moldes da ementa abaixo transcrita: ‘‘Habeas Corpus’. Deserção (CPM, art. 187). Ausência desautorizada de militar ao quartel por mais de HC 112487 oito dias. Alegação da Defesa de ilegalidade da prisão preventiva que fere as garantias constitucionais. Improcedência. O crime de Deserção é classificado como propriamente militar, recebendo tratamento diferenciado pelo legislador ao excepcionar a prisão cautelar. Não havendo ilegalidade ou abuso de poder impõem-se a denegação da Ordem de ‘Habeas Corpus’. ‘Habeas Corpus’ denegado. Decisão Unânime.’ Consta nos autos que o paciente teve lavrado Termo de Deserção lavrado contra si pelo Comando do 5ª Batalhão de Suprimentos, situado em Curitiba/PR, por ter se ausentado, desde 14/12/2010, daquela Organização Militar. Aos 21/12/2010 teria consumado o crime de deserção (art. 187, CPM), razão pela qual foi excluído do Serviço Ativo do Exército. Atendendo pedido do Ministério Público Militar, o magistrado da Auditoria da 5ª CJM determinou a suspensão do Termo de Deserção, autuado na IPD n. 0000002-41.2011.7.05.0005, até a recaptura do paciente ou, ainda, a sua apresentação espontânea. Em face da decisão a defesa impetrou ‘habeas corpus’ à própria Auditoria, que, todavia, encaminhou o ‘mandamus’ para a apreciação do Superior Tribunal Militar, onde a pretensão defensiva foi indeferida. Na via excelsa, requer a impetrante, em sede liminar, a expedição de salvo-conduto em benefício do paciente e, no julgamento de mérito, o afastamento da vedação constante do art. 270, parágrafo único, ‘b’, do Código de Processo Penal Militar, a fim de, ausentes os requisitos da custódia cautelar, permitir que o paciente aguarde em liberdade a conclusão da Instrução Provisória de Deserção. Alega a impetrante que o art. 270, parágrafo único, ‘b’, do Código de Processo Penal Militar, não foi recepcionado pela Lei Maior, diante da flagrante ofensa aos princípios da presunção de inocência e da inafastabilidade do controle jurisdicional. Daí que, à míngua dos requisitos autorizadores da constrição cautelar, a decretação da prisão provisória do paciente seria inconstitucional, consistindo, em verdade, em antecipação de pena. HC 112487 Deferida a pretensão liminar e colhidas as informações da Auditoria da 5ª CJM, vieram os autos à Procuradoria-Geral da República para a emissão do parecer de estilo. É o relatório. A súplica não merece prosperar. Conforme relatado, a impetração aduz a não recepção do art. 270, parágrafo único, ‘b’, do Código de Processo Penal Militar pela Carta Política de 1988, pois ao proibir a concessão de liberdade provisória aos acusados pelo crime de deserção, o dispositivo violaria os princípios da presunção de inocência e da inafastabilidade do controle jurisdicional. Eis a dicção do aludido dispositivo: ‘Casos de liberdade provisória Art. 270. O indiciado ou acusado livrar-se-á sôlto no caso de infração a que não fôr cominada pena privativa de liberdade. Parágrafo único. Poderá livrar-se sôlto: [...] b) no caso de infração punida com pena de detenção não superior a dois anos, salvo as previstas nos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Código Penal Militar.’ A primeira vista, poder-se-ia concluir que o artigo suso transcrito, de fato, ofenderia os princípios constitucionais suscitados pela impetrante. Deve-se atentar, entretanto, que a interpretação da dita norma proibitiva deve ser realizada de forma conjunta com o tipo que define o crime de deserção (art. 187, CPM), de natureza propriamente militar, com o art. 453 e o art. 457 do Código de Processo Penal Militar, que regulam o procedimento para apuração do crime de deserção, e, ainda, com o art. 5º, LXI, da Carta Política, que, apesar de condicionar a decretação da prisão provisória à existência de ordem judicial escrita e fundamentada, excetua da regra os acusados por transgressão ou por crime propriamente militar. Pois bem, a tipificação penal da conduta praticada pelo paciente no exercício das atividades de caserna está inscrita no art. 187 do Código Penal Militar, cuja redação é a seguinte: HC 112487 ‘Deserção Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.’ Do texto legal depreende-se ser a deserção classificada como crime permanente e de natureza propriamente militar, voltada à tutela da ordem e da disciplina militares. Vale dizer, ao ausentar-se ilegalmente de seu posto, o desertor desfalca o efetivo disponível à instituição militar, comprometendo a efetiva prestação de seus serviços à comunidade. Assim sendo, tendo em vista a gravidade de sua conduta desidiosa e do tratamento dispensado pela Constituição Federal aos crimes dessa espécie, a constrição imediata do agente desertor se afigura razoável, coadunada com os valores protegidos pela legislação penal castrense e pela Carta Magna, não havendo falar-se na inconstitucionalidade de sua determinação. Não se pode olvidar a razoabilidade do procedimento disposto no Código de Processo Penal Militar para a apuração do crime de deserção, do qual a prisão provisória do desertor faz parte. Se de um lado o seu imediato encarceramento visa o restabelecimento da ordem e disciplina militares, de outro, o próprio Código Adjetivo preserva garantias libertárias ao acusado, como, v.g., a expressa previsão de hipótese configuradora de excesso de prazo na formação da culpa, ao determinar a soltura do agente desertor se em sessenta dias, contados de sua recaptura ou apresentação voluntária, o feito criminal não tiver sido julgado (art. 453, CPPM). Frise-se: a necessidade da constrição de liberdade no crime de deserção sobressai da própria conduta ilícita, qual seja o abandono do posto de serviço, bem como de suas graves consequências, dentre elas o desfalque no efetivo da unidade militar, argumentos que, a nosso ver, são aptos a justificar a adoção da medida constritiva para o restabelecimento da ordem e da disciplina militares, HC 112487 assim como, em maior abrangência, para o resguardo da própria ordem pública. Na espécie resta configurada, ainda, a real necessidade de decretação do cárcere cautelar, pois, não obstante ter consumado o crime de deserção em 21/12/2010, o primeiro ato defensivo voltado à expedição de salvo-conduto em favor do paciente foi praticado somente nove meses depois, em 14/09/2011, mediante o manejo de ‘habeas corpus’ à Auditoria da 5ª CJM, encaminhado ao Superior Tribunal Militar. Até a presente data o paciente não se apresentou junto à unidade militar de rigor, o 5º Batalhão de Suprimentos, em Curitiba/PR, e tampouco apresentou justificativa idônea a afastar a necessária adoção da custódia provisória. Está, em verdade, foragido da Justiça, perpetuando a ofensa à ordem e disciplina militares, bens tutelados não só pelo art. 187 do Código Penal Militar, mas sobretudo pelo art. 142 da Constituição Federal, ‘in verbis’: ‘Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.’ (…) A deserção praticada pelo paciente, que estava alistado para cumprimento de serviço militar obrigatório, do qual buscava esquivar-se, ofende também o art. 143, ‘caput’ e § 1º, da Lei Maior, que diz: ‘Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. § 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica HC 112487 ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.’ Outrossim, a Constituição Federal dispensa tratamento diferenciado aos acusados por crimes propriamente militares, à exemplo da exceção constante de seu art. 5º, inc. LXI, que determina: ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’. Sobre tema, pertinentes as lições de Célio Lobão, ‘ipsis litteris’: ‘A Constituição, no crime propriamente militar, contém norma restritiva da liberdade do militar, ao autorizar a autoridade militar, em vez da autoridade judiciária, decretar a prisão do autor do referido delito. Logo, a lei ordinária que impõe prisão provisória ao desertor, pelo prazo de 60 dias, compatibiliza-se com o tratamento dispensado pela Lei Fundamental, ao militar, autor do crime propriamente militar. O constituinte, ratificando a lei ordinária, teve em vista o requisito da alín. ‘e’ do art. 255, supra citada.’ Esse Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 84.330/RJ assentou a recepção da norma proibitiva pela Carta Política promulgada em 1988, consoante informam as seguintes passagens do voto condutor: ‘[...] verifica-se que o inciso LXI do rol das garantias constitucionais, ao disciplinar a prisão e jungi-la ao flagrante delito ou à ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, ressalva os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei. A deserção o é, valendo notar que permanece enquanto não se apresente o militar. A razão de ser do preceito está na disciplina a ser mantida, dispondo o artigo 457 do Código de Processo Penal Militar que o desertor sem estabilidade que se apresente ou for capturado deve ser submetido à inspeção de saúde e, considerado HC 112487 apto para o serviço militar, será reincluído. Em suma, não procede o que articulado pela Defensoria Pública no tocante à ausência de recepção da legislação especial de regência do caso.’ Esta a ementa do julgado suso mencionado: ‘CRIME MILITAR – DESERÇÃO – PRISÃO – ARTIGOS 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR E 456 A 459 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR – RECEPÇÃO PELA CARTA DE 1988. A prisão no crime de deserção – artigo 187 do Código Penal Militar – mostra-se harmônica com o disposto no inciso LXI do artigo 5º da Constituição Federal.’ Destarte, somos pela denegação da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão deduzida pela parte impetrante. Cumpre ter presente, por relevante, no que concerne à discussão em torno da prisão cautelar prevista no art. 453 do CPPM, que a colenda Segunda Turma desta Suprema Corte firmou orientação no sentido de que a Justiça Militar deve justificar, em cada situação ocorrente, a imprescindibilidade da adoção de medida constritiva do “status libertatis” do indiciado/réu, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação de prisão meramente processual: “‘Habeas Corpus’. 1. No caso concreto, alega-se falta de fundamentação de acórdão do Superior Tribunal Militar (STM) que revogou a liberdade provisória do paciente por ausência de indicação de elementos concretos aptos a lastrear a custódia cautelar. 2. Crime militar de deserção (CPM, art. 187). 3. Interpretação do STM quanto ao art. 453 do CPPM (‘Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo’). O acórdão impugnado aplicou a tese de que o art. 453 do CPPM estabelece o prazo de 60 (sessenta) dias como obrigatório para a custódia cautelar nos crimes de deserção. 4. Segundo o Ministério Público Federal (MPF), a concessão da liberdade provisória, antes de ultimados os 60 (sessenta) dias, previstos no art. 453 do CPPM, não implica qualquer violação legal. O ‘Parquet’ ressalta, também, que o decreto condenatório superveniente, proferido pela Auditoria da 8ª CJM, concedeu ao paciente o direito de apelar em liberdade, por HC 112487 ser primário e de bons antecedentes, não havendo qualquer razão para que o mesmo seja submetido a nova prisão. 5. Para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudência deste STF, com relação às prisões preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar desse direito fundamental (CF, art. 5º, XV – HC nº 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC nº 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC nº 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, maioria, DJ 24.11.2006; e HC nº 88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJ 17.8.2007). 6. O acórdão impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a prisão preventiva, nos casos em que se apure suposta prática do crime de deserção (CPM, art. 187), deve ter duração automática de 60 (sessenta) dias. A decretação judicial da custódia cautelar deve atender, mesmo na Justiça castrense, aos requisitos previstos para a prisão preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Precedente citado: HC nº 84.983/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 11.3.2005. Ao reformar a decisão do Conselho Permanente de Justiça do Exército, o STM não indicou quaisquer elementos fático-jurídicos. Isto é, o acórdão impugnado limitou-se a fixar, ‘in abstracto’, a tese de que ‘é incabível a concessão de liberdade ao réu, em processo de deserção, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM’. É dizer, o acórdão impugnado não conferiu base empírica idônea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrição provisória da liberdade do ora paciente (CF, art. 93, IX). Precedente citado: HC nº 65.111/RJ, julgado em 29.5.1987, Rel. Min. Célio Borja, Segunda Turma, unânime, DJ 21.8.1987). 7. Ordem deferida para que seja expedido alvará de soltura em favor do ora paciente.” (HC 89.645/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) Assinalo, por relevante, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, defrontando-se com idêntica controvérsia jurídica, HC 112487 reafirmou esse mesmo entendimento, quando do julgamento do RHC 105.776/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Impende rememorar, quanto ao aspecto ora ressaltado, valioso precedente emanado do próprio E. Superior Tribunal Militar, no qual se acentuou que a prisão processual prevista no dispositivo inscrito no art. 453 do CPPM não prescinde da demonstração da existência de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal: “‘HABEAS CORPUS’. LIBERDADE PROVISÓRIA. 1. A nova sistemática constitucional referente a prisão cautelar fundada no respeito à dignidade da pessoa humana, no princípio da presunção de inocência, no ‘due process of law’ e na garantia da motivação de todas as decisões judiciais, impede a prisão processual do cidadão sem que haja concretas razões que impeçam a manutenção da liberdade individual. 2. Dispositivos, como o arts. 270 e 453 do Código de Processo Penal Militar, que vedam ‘ex lege’, sem motivação, a concessão de liberdade provisória, são incompatíveis com a ordem constitucional. Não tem cabimento, portanto, o entendimento segundo o qual o acusado pelo crime de deserção deve permanecer preso por 60 (sessenta) dias, até que se julgue a ação penal. 3. A superveniência de decisão condenatória recorrível, em nada altera a ilegalidade de prisão mantida sem elementos concretos a ensejarem a custódia cautelar. Se o acusado tinha direito à liberdade provisória até a sentença condenatória recorrível, inexistindo fato concreto que importasse necessidade da prisão processual para acautelar o feito, continuará tendo direito de permanecer em liberdade, enquanto recorre às superiores instâncias. 4. Ordem concedida, por maioria, para cassar decisão de 1º grau que negava ao acusado o direito de apelar em liberdade e conceder-lhe o referido direito nos termos do art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, c/c o art. 467, ‘d’, do CPPM. HC 112487 5. Decisão Majoritária.” (HC 2008.01.034520-5/CE, Rel. Min. FLAVIO FLORES DA CUNHA BIERRENBACH – grifei) Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a prisão preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial, apoiada em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos abstratos – juridicamente definidos em sede legal – autorizadores da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO). É por essa razão que esta Corte, em pronunciamento sobre a matéria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 376, 2ª ed., 1994, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, p. 243/244, 1991, Saraiva), que, uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de meros indícios de autoria – e desde que concretamente ocorrente qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal –, torna-se legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, dessa especial modalidade de prisão cautelar. Para que se legitime a prisão cautelar, no entanto, impõe-se que os órgãos judiciários competentes, inclusive aqueles estruturados no âmbito da Justiça Militar, tenham presente a advertência do Supremo Tribunal Federal no sentido da estrita observância de determinadas exigências (RTJ 134/798), em especial a demonstração – apoiada em decisão impregnada de fundamentação substancial – que evidencie a imprescindibilidade, em cada situação ocorrente, da adoção da medida constritiva do “status libertatis” do indiciado/réu, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação da prisão meramente HC 112487 processual (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO HC 80.892/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). DE MELLO – Com efeito, nada impede que o Poder Judiciário decrete, excepcionalmente, a prisão cautelar do indiciado ou do réu, desde que existam, no entanto, quanto a ela, reais motivos evidenciadores da necessidade de adoção dessa extraordinária medida constritiva de ordem pessoal (RTJ 193/936, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 71.644/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A denegação, ao indiciado ou ao acusado, do direito de permanecer em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP (RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 86.164/RO, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.), a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privação meramente processual da liberdade do réu, esse ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque destituído, em referido contexto, da necessária cautelaridade (RTJ 193/936): “(...) PRISÃO CAUTELAR – CARÁTER EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Doutrina. Precedentes.” HC 112487 (HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Em suma: a prisão cautelar (“carcer ad custodiam”) – que não se confunde com a prisão penal (“carcer ad poenam”) – não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar “em benefício da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense), tal como esta Suprema Corte tem proclamado: “A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. - A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.” (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, com a consequente (e inadmissível) prevalência da ideia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade HC 112487 individual, em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar – considerada a função exclusivamente processual que lhe é inerente – não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da liberdade (HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim , e em face das razões expostas, defiro a ordem de “habeas corpus”, em ordem a assegurar, ao ora paciente, nos autos da Instrução Provisória de Deserção nº 0000002-41.2011.7.05.0005 (Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar), o direito de não ser preso, cautelarmente , em decorrência da mera invocação do art. 453 do CPPM, garantindo-se-lhe, em consequência, até o trânsito em julgado de eventual condenação penal e se outro motivo não existir, o direito de aguardar em liberdade a conclusão do procedimento penal em questão (IPD nº 0000002-41.2011.7.05.0005/Auditoria da 5ª CJM). É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.487 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : ANDRE LUIZ DO NASCIMENTO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, em ordem a assegurar, ao paciente, nos autos da Instrução Provisória de Deserção nº 0000002-41.2011.7.05.0005 (Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar), o direito de não ser preso, cautelarmente, em decorrência da mera invocação do art. 453 do CPPM, garantindo-se-lhe, em consequência, até o trânsito em julgado de eventual condenação penal e se outro motivo não existir, o direito de aguardar em liberdade a conclusão do procedimento penal em questão (IPD nº 0000002-41.2011.7.05.0005/Auditoria da 5ª CJM), nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 24.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168, § 1º, I, DO CP). ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃOEXIGÊNCIA. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. NÃO-COMPROVAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O crime de apropriação indébita previdenciária exige apenas “a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária” (AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11). 2. A inexigibilidade de conduta diversa consistente na precária condição financeira da empresa, quando extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser admitida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente. Precedente: AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11. 3. Deveras, a análise da precariedade, ou não, da condição econômica da empresa demanda o revolvimento do conjunto fático probatório, inviável na via do habeas corpus. Destarte a ausência de comprovação nas instâncias ordinárias das dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa impede a exclusão da culpabilidade do agente HC 113418 em razão da aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Precedentes: HC 98.272, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 16.10.09; RHC 86.072, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28.10.05) 4. In casu, o paciente deixou de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas de seus empregados no período compreendido entre março de 1999 e janeiro de 2000. Destarte, foi condenado a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (apropriação indébita previdenciária) e a pena privativa de liberdade foi substituída por duas reprimendas restritivas de direito. 5. A defesa, ao não comprovar que empresa administrada pelo paciente passava por dificuldades financeiras que a impossibilitavam de cumprir a obrigação de repassar à Previdência Social os valores referentes às contribuições descontadas de seus empregados, não se desincumbiu de conjugar do quadro fático-jurídico o dolo específico. 6. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de LUIZ JORGE NEGRI, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. DELITO OMISSIVO PRÓPRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A orientação jurisprudencial deste Sodalício firmou-se no sentido de que o crime de apropriação indébita previdenciária não exige a demonstração do fim especial de agir, ou do dolo específico de fraudar a Previdência Social, bastando que as contribuições recolhidas dos empregados não sejam repassadas à previdência. 2. Não se divisam, nas razões deste regimental, argumentos aptos a modificar o decisum agravado, razão pela qual deve ser mantido. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” Colhe-se dos autos que o paciente – sócio-gerente da empresa Colégio PHD Ltda. – foi denunciado como incurso nas sanções do artigo HC 113418 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (apropriação indébita previdenciária), por deixar de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas de seus empregados no período compreendido entre março de 1999 e janeiro de 2000. Narra a denúncia que: “(...) O incluso inquérito policial foi instaurado por provocação da Procuradoria Federal Especializada do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com o escopo de apurar a responsabilidade criminal dos dirigentes da empresa COLÉGIO PHD LTDA. [...] pela prática do crime previsto no art. 168-A, §1º, I, do Código Penal brasileiro, em virtude de desconto e não recolhimento, aos cofres da Previdência Social, nas épocas próprias, das contribuições descontadas dos salários de seus empregados, a abranger o período de março de 1999 a janeiro de 2000, consoante o atesta o Lançamento de Débito Confessado n.º 35.023.197-4 (fls. 07). Cumpre assinalar, ainda, que, segundo o documento acostado às fls. 51 dos presentes autos, a dívida, em valores atualizados ainda em abril de 2003, alcança o expressivo montante de R$ 177.644,84 (cento e setenta e sete mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), sem que, até a presente data, tenha-se procedido à sua liquidação. (...)” Concluída a instrução criminal, o paciente foi condenado a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas reprimendas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária em favor de entidade social, de natureza pública ou privada, no valor de 10 (dez) salários mínimos. HC 113418 Acusação e defesa apelaram. O Tribunal Regional da 5ª Região deu provimento ao recurso da defesa, absolvendo o paciente, e julgou prejudicado o apelo do Ministério Público. Transcrevo a ementa do acórdão: “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. REGULAR ESCRITURAÇÃO DOS DESCONTOS. DOLO NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO. - A lei penal não pode descrever como crime o mero não pagamento, posto que não é lícito ao legislador comum contornar proibição inserta na Constituição, que vedou a prisão por dívidas, ressalvadas as exceções que ela própria consagrou. - O crime de apropriação indébita previdenciária não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico de se apropriar dos valores, iludindo o fisco, razão por que não o comete quem registra todos os débitos em sua contabilidade e não dispõe de ativos suficientes para a quitação dos tributos questionados. - Apelação do réu provida. Apelação do MPF prejudicada.” Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso especial. O Ministro Adilson Vieira Macabu, Desembargador Convocado do TJ/RJ, deu provimento ao recurso “para, cassando o acórdão recorrido, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda o julgamento dos recursos de apelação como entender de direito”. Transcrevo a ementa da decisão monocrática: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. DELITO OMISSIVO PRÓPRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A orientação jurisprudencial deste Sodalício firmou-se HC 113418 no sentido de que o crime de apropriação indébita previdenciária não exige a demonstração do fim especial de agir, ou do dolo específico de fraudar a Previdência Social, basta que as contribuições recolhidas dos empregados não sejam repassadas à previdência. 2. Recurso especial provido.” Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, não provido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Nesta impetração, a defesa sustenta, em síntese, a ausência de dolo específico de fraudar a Previdência Social e a inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista que a empresa passava por dificuldades financeiras. Requer, ao final, “a absolvição sumária, em face da demonstração inequívoca de atipicidade da conduta do paciente em face do art. 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal”. A medida liminar foi indeferida, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. LIMINAR EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL). NÃO ESPECIFICAÇÃO DO PEDIDO DE LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE DE O RELATOR DEDUZI-LO (NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO). LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem, verbis: “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – ART. 168-A, CP. CONSUMAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. CRIME HC 113418 OMISSIVO PRÓPRIO, QUE SE CONSUMA COM A MERA OMISSÃO DO AGENTE EM REPASSAR OS VALORES DESCONTADOS AO SEU DESTINATÁRIO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE. FRAGILIDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NÃO DEMONSTRADA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. - Parecer pela denegação da ordem.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A controvérsia dos autos refere-se à necessidade, ou não, do dolo específico de lesar à Previdência Social para a caracterização do crime de apropriação indébita previdenciária, bem como à possibilidade da exclusão da culpabilidade do agente em razão da aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa quando a empresa enfrentar comprovadas dificuldades financeiras. Verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 516, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11, fixou entendimento no sentido de que “para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária” (Sem grifos no original). Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu ainda que, “no âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não-recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o HC 113418 elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento”. Transcrevo a ementa do referido julgado: “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CO-RÉU DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DA CO-RÉ . INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, PARA CADA DELITO, TOTALIZANDO 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA, FIXADOS EM ½ (UM MEIO) SALÁRIO MÍNIMO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMI-ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. DESCABIMENTO. 1. O acusado, detentor do foro por prerrogativa de função, na condição de sócio-gerente da empresa Curtume Progresso Indústria e Comércio Ltda., deixou de repassar ao INSS, no prazo legal, no período de janeiro de 1995 a agosto de 2002, valores arrecadados pela empresa a título de contribuições incidentes sobre a remuneração de empregados, relacionados em folha de pagamento mensal e rescisões de contrato de trabalho. Além disso, no período de maio de 1999 a agosto de 2002, omitiu fatos geradores de contribuições previdenciárias HC 113418 nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP referentes a remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais e à diferença de remuneração paga a segurados empregados. Valores consolidados em 14 de março de 2003, respectivamente, em R$ 259.574,72 (duzentos e cinqüenta e nove mil, quinhentos de setenta e quatro reais e setenta e dois centavos) e R$ 618.587,06 (seiscentos e dezoito mil, quinhentos e oitenta e sete reais e seis centavos). 2. A materialidade delitiva ressai do procedimento fiscal já encerrado, acompanhado de farta de documentação, que resultou nos valores indevidamente apropriados e sonegados, detalhados nas notificações fiscais de lançamento de débito lavradas pela autoridade fazendária e não impugnadas na esfera administrativa. 3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária. 4. Não se presta para a suspensão da pretensão punitiva estatal, nos moldes do art. 9º da Lei 10.684/2003, a juntada de ‘Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009’, cuja primeira prestação não foi paga no prazo previsto no referido documento, porque não comprova a efetiva obtenção do parcelamento administrativo do débito fiscal. 5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sóciogerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível HC 113418 figura de responsabilidade penal objetiva. 6. Os elementos probatórios confrontados com as diferentes versões externadas pela defesa no curso da persecução penal, bem como a juntada de alteração contratual com registro falso da junta comercial excluindo o acusado da sociedade permitem chegar à conclusão da responsabilidade penal deste. No procedimento fiscal, ganha destaque e corrobora inequivocamente a condição contratual de sócio-gerente do acusado o instrumento procuratório por ele outorgado, representando a empresa, em que concede poderes a mandatário para os atos relacionados à ação fiscal. Mandatário que efetivamente assinou todas as notificações fiscais de lançamento de débito e os atos com ela relacionados. A transmissão de poderes, típicos de administração societária, confere certeza do grau de envolvimento do acusado com a administração da empresa. De outra parte, a concessão de procuração pelo acusado a terceiro, com outorga de poderes de gerência da empresa, não conferiu exclusividade de poderes ao outorgado, preservando os poderes de gestão do acusado. 7. A prova testemunhal produzida durante a instrução criminal não infirma a condição do acusado de responsável pela administração da sociedade, se nenhuma das pessoas ouvidas mantinha contato direto ou tinha vínculo com a empresa. Se não mantiveram contato com o dia-a-dia da empresa, não há de se atribuir ao depoimento de empregados de pessoas jurídicas outras – ainda que de empresas de um mesmo grupo familiar – a força de afastar do acusado a condição de responsável pela administração da sua empresa. 8. No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do nãorecolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, HC 113418 nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento. 9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas – incompatíveis com a boa-fé – instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora. 10. Hipótese em que o conjunto probatório não revela, em absoluto, a precária condição financeira da empresa. Nítida é a deficiência da prova de tal condição, não havendo nos autos um só documento que permita concluir por modo diverso. De mais a mais, a posterior autuação da empresa, referente ao período de setembro de 2002 a abril 2004, demonstra a plena continuidade dos seus negócios, de maneira a patentear que os elementos de convicção constantes dos autos caminham em sentido contrário à tese defensiva. 11. A continuidade delitiva se configura pela sucessão de crimes autônomos de idêntica espécie – praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – e que se considera um só crime por fictio iuris (ficção de direito). 12. Não há nos autos prova ou evidência de que a co-ré detivesse poder de mando, ou houvesse exercido qualquer atividade na empresa. O que afasta, por completo, a sua responsabilidade penal pelos crimes cometidos. 13. Réu condenado à pena-base de 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, para cada delito, que, na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e aumentada de 1/6 (um sexto) ante a continuidade delitiva, foi tornada definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 30 (trinta) dias-multa. Pena que, somada, devido ao concurso material, totalizou 7 (sete) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, fixados no valor unitário de ½ (um meio) salário mínimo, vigente em agosto de 2002 (término da continuidade delitiva), atualizados monetariamente desde então. Fixação do regime HC 113418 semi-aberto para o início do cumprimento da pena, seguido do reconhecimento da impossibilidade de conversão das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou da falta de direito ao sursis da pena. 14. Co-ré absolvida por insuficiência de provas, nos termos do inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal” - Sem grifos no original. Todavia, a análise da precariedade, ou não, da condição econômica da empresa demanda o revolvimento do conjunto fático probatório, inviável na via do habeas corpus. Destarte a ausência de comprovação nas instâncias ordinárias das dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa impede a exclusão da culpabilidade do agente em razão da aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Precedentes: “PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO PREENCHIDO PARA JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência da Egrégia 2ª Turma deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária basta a demonstração do dolo genérico. 2. Consoante restou consignado pela eminente relatora do REsp 1.084.072-AgR/PE, Min. Laurita Vaz, ‘o acórdão recorrido, ao absolver os Réus pela falta de provas da ocorrência do dolo específico, afastou implicitamente o dolo genérico, restando, portanto, comprovado o requisito do prequestionamento.’ 3. Além disso, não houve análise de matéria probatória no julgamento do Recurso Especial, eis que o acórdão impugnado limitou-se a afirmar que não se exige dolo específico para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária. 4. Esta Suprema Corte já decidiu que ‘a pretensão visando ao reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, traduzida na impossibilidade de proceder-se HC 113418 ao recolhimento das contribuições previdenciárias, devido a dificuldades financeiras, não pode ser examinada em habeas corpus, por demandar reexame das provas coligidas na ação penal’ (RHC 86.072/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJ 28.10.2005). 5. Habeas corpus denegado” - Sem grifos no original. (HC 98.272, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 16.10.09) “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NÃO-RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. DIFICULDADE FINANCEIRA. MATÉRIA PROBATÓRIA. 1. O artigo 3º da Lei n. 9.983/2000 apenas transmudou a base legal da imputação do crime da alínea ‘d’ do artigo 95 da Lei n. 8.212/1991 para o artigo 168-A do Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo genérico. Daí a improcedência da alegação de abolitio criminis ao argumento de que a lei mencionada teria alterado o elemento subjetivo, passando a exigir o animus rem sibi habendi. 2. A pretensão visando ao reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, traduzida na impossibilidade de proceder-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias, devido a dificuldades financeiras, não pode ser examinada em habeas corpus, por demandar reexame das provas coligidas na ação penal. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” - Sem grifos no original.(RHC 86.072, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28.10.05) In casu, o paciente deixou de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas de seus empregados no período compreendido entre março de 1999 e janeiro de 2000. Destarte, foi condenado a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (apropriação indébita previdenciária). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas reprimendas HC 113418 restritivas de direito. Por outro lado, a defesa não comprovou que empresa administrada pelo paciente passava por dificuldades financeiras que a impossibilitavam de cumprir a obrigação de repassar à Previdência Social os valores referentes às contribuições descontadas de seus empregados. Transcrevo o seguinte trecho do voto proferido no julgamento da apelação pelo Desembargador Francisco Barros Dias, do TRF da 1ª Região, que, apesar de vencido, não foi contestado, neste particular, pelo voto vencedor, verbis: “(...) “4. Quanto à alegativa do Condenado acerca da inexigibilidade de conduta diversa, observa-se que não basta fazer afirmações das dificuldades financeiras da empresa, sem, contudo, produzir provas robustas de sua insolvência. De fato, o próprio parecer contábil oriundo da Procuradoria Regional da República (fl. 828) diz, textualmente, que '[...] no ativo imobilizado apresentado no balanço patrimonial, o Colégio PHD possuía bens no montante de R$ 777.945,09 em 1999 e de R$ 1.590.856,54 em 2000, já considerando as despesas de depreciação nos dois anos, ou seja, poderia saldar/amortizar seus débitos por meio da alienação de alguns desses bens [...]'. (...) 8. Trata-se, pois, de precedentes que se adequam perfeitamente à situação espelhada nos autos, onde inegavelmente a prova deixou a desejar no particular aspecto da extinção da culpabilidade em consideração, de modo a justificar um decreto condenatório. 9. Realmente, as supostas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa a que vinculado o Réu deveriam ser por ele cabalmente demonstradas, consoante dispõe o art. 156 do CPP, prova esta que não restou produzida. (…).” Ex positis, denego a ordem. 24/09/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 113.418 PARAÍBA VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu não acho desimportante o argumento do Tribunal Regional Federal quando modificou a decisão de primeiro grau, referindo-se às dificuldades financeiras da empresa, mas evidentemente esta não pode ser uma escusa legítima para apropriação indébita. Portanto, eu acompanho Vossa Excelência. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.418 PROCED. : PARAÍBA RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : LUIZ JORGE NEGRI IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 24.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma