text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO DO PACIENTE. 1. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. FUNDAMENTO ADOTADO PARA A CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA MANTIDO. INEXISTÊNCIA DO PREJUÍZO. 2. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DA IDONEIDADE, OU NÃO, DO FUNDAMENTO PARA A PRISÃO, DO REGIME PRISIONAL INICIAL, DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DE EXTENSÃO DA ORDEM A CORRÉU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus fica prejudicado apenas quando a sentença condenatória que mantém o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva, o que não ocorreu na espécie vertente. Ato coator em contrariedade a essa jurisprudência. 2. Questões referentes à idoneidade, ou não, do fundamento adotado para a prisão do Paciente, ao regime inicial de cumprimento de pena, à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e eventual extensão da concessão da ordem ao corréu Marcos Daniel Severo da Rosa. Impossibilidade de exame dessas matérias, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. 3. Ordem parcialmente concedida apenas para determinar que a Ministra Maria Thereza de Assis de Moura, do Superior Tribunal de Justiça, aprecie o mérito do Habeas Corpus n. 235.917. HC 114.014 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder parcialmente a ordem apenas para determinar que a Ministra Maria Thereza de Assis de Moura, do Superior Tribunal de Justiça, aprecie o mérito do Habeas Corpus n. 235.917, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por JANDER CAUVILLA COUTINHO, advogado, em favor de JORGE LUIZ CAVANHA, contra ato do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.5.2012, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 235.917, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis de Moura. O caso 2. Tem-se, nos autos, que o Paciente e o corréu Marcos Daniel Severo da Rosa foram “presos em flagrante em 28.1.2012, pelo suposto cometimento do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06”. 3. Em 30.1.2012, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Itapema/SC “convert[eu] a prisão em flagrante d[o Paciente] e [de] Marcos Daniel Severo da Rosa em preventiva”. Ressaltou que, “[n]o caso em tela, ante as circunstâncias do fato, tem-se que a ordem pública resta ameaçada, pois, conforme depoimento dos policiais, os autuados efetivamente estavam realizando a venda de drogas, na região central do bairro Meia Praia, local por onde circulam inúmeras pessoas com familiares, amigos e, inclusive, crianças”. 4. Em 9.2.2012, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Itapema/SC indeferiu o pedido de liberdade provisória do Paciente. HC 114.014 5. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2012.007267-5 e, em 6.3.2012, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA”. 6. Inconformada, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 235.917 no Superior Tribunal de Justiça. Em 15.3.2012, a Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, indeferiu a medida liminar ali requerida. 7. Em 27.3.2012, o juízo de primeiro grau “julgo[u] procedente a denúncia de folhas II/III, e por consequência condeno[u] Jorge Luiz Cavanha e Marcos Daniel Severo da Rosa ao cumprimento de 01 ano e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 167 dias-multa, cada qual no valor de 1/30 avos do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infringência ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06”. 8. Em 30.4.2012, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, julgou prejudicado o Habeas Corpus n. 235.917, nos termos seguintes: “Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de MARCOS DANIEL SEVERO DA ROSA e de JORGE LUIZ CAVANHA, impugnando acórdão do HC 2012.007267-5, impetrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Consta dos autos que os pacientes foram presos em flagrante em 27.1.2012 e denunciados, em 8.2.2012, como incursos no art. 33, HC 114.014 caput, da Lei n.º 11.343/06. O juízo a quo converteu a prisão em flagrante em preventiva (fls. 51/53). A defesa requereu sua liberdade provisória, mas o pedido foi indeferido nos seguintes termos: Gise-se que os policiais que deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão, se deslocaram às proximidades do local dos fotos, de onde puderam verificar claramente que os acusados estavam comercializando drogas na orla da praia deste município. Ao fazerem a abordagem dos acusados, constataram que Jorge dispensou uma peteca de cocaína, que foi encontrada no chão, ao seu lado. Próximo aos acusados encontraram mais quantidade de drogas. Ainda foi possível prender alguns usuários de drogas e supostos clientes dos acusados que se aproximaram do local dos fatos. Reitera-se que naquele lugar circula um grande número de pessoas. As atitudes dos acusados indicam que soltos certamente voltarão a delinquir, uma vez que em liberdade encontrarão os mesmos estímulos, o que ameaçará, portanto, a ordem pública, que deve ser salvaguardada (fl. 86). Inconformada, ajuizou prévio writ, com pedido liminar, que foi indeferido, verbis: A liminar em habeas corpus não tem previsão legal, foi criada pela jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas, de forma clara e percuciente, na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham. Para a concessão da liminar devem concorrer dois requisitos legais: a relevância jurídica dos motivos em que se assenta o pedido e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito de ir e vir do paciente. In casu, ante a inexistência de indícios de verossimilhança das alegações dos impetrantes, porquanto se trata apenas de relato de fatos, tenho que não estão presentes os requisitos para o deferimento da medida pleiteada. Ademais, o Magistrado fundamentou a manutenção das prisões dos pacientes amparado nos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente diante dos HC 114.014 indícios de autoria e da prova da existência material do delito apresentado neste caderno (fls. 95-96). Impetrou-se, então, perante esta Corte o HC 234.977, gerador de prevenção em relação a este mandamus. Tal writ teve o seguimento negado, com fulcro no verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Sobrevindo o julgamento do mérito do anterior habeas corpus, na origem, comparece novamente, reavivando os argumentos outrora já expendidos. Colhe-se do aresto guerreado: Cuida-se de habeas corpus impetrado por Jander Cauvilla Coutinho, em favor de Marcos Daniel Severo da Rosa e Jorge Luiz Cavanha, presos pelo suposto cometimento do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, sob a alegação de que a ‘droga’ foi encontrada no chão e não em posse dos pacientes. Sustenta, ainda, que os pacientes possuem bons antecedentes, empregos e residências fixas, o que comprova a boa conduta social dos mesmos. Indeferido o pedido liminar (fls. 15-16) Informações prestadas, com o relato de que os pacientes foram presos em flagrante em 28-1-2012 e, homologada, a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva. A prisão cautelar dos pacientes 'teve como fundamento a garantia da ordem pública'. Em 6-2-2012 foi formulado pedido de liberdade provisória, o que foi indeferido. Em 8-2-2012, os pacientes foram denunciados como incursos nas penas previstas mo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Informou, por fim, ’que o feito se encontra no aguardo da defesa prévia’. Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. José Eduardo Orofino da Luz Fontes, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 22-27). (...) A ordem deve ser denegada. Verifica-se dos autos que os pacientes foram presos preventivamente e, posteriormente, denunciados pelo crime de tráfico de entorpecentes. HC 114.014 Na decisão que decretou a prisão preventiva, o magistrado entendeu comprovada a materialidade e presentes suficientes indícios da autoria do crime, consubstanciados na prisão em flagrante e nas declarações das testemunhas, motivando a decretação da medida extrema na garantia da ordem pública Vejamos: ‘[...] Impossível a concessão de liberdade provisória, pois imperiosa a decretação da prisão preventiva. Há que se salientar que as medidas cautelares demonstram-se insuficientes ante à gravidade do crime, as circunstâncias do fato, as condições pessoais dos autuados e, também, para a prevenção de novas infrações penais. Nesse diapasão, dispõe o artigo 312 do Código de Processo Penal que são fundamentos para a prisão preventiva a garantia da ordem pública e da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou à ameaça à aplicação da lei penal, quando estiverem presentes os pressupostos consubstanciados na prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria. Os pressupostos estão preenchidos. Extrai-se dos termos de depoimento, do boletim de ocorrência, do auto de exibição e apreensão e do laudo de constatação preliminar, a existência de prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria, os quais apontam para o conduzido. Igualmente, retira-se dos autos o fundamento do enclausuramento cautelar. Garantia da ordem pública: a garantida da ordem pública visa impedir o cometimento de novos crimes com projeções prejudiciais à ordem social, assegurando a credibilidade da justiça e dando uma resposta adequada, tempestiva e eficaz para a sociedade. No caso em tela, ante as circunstâncias do fato, temse que a ordem pública resta ameaçada, pois, conforme depoimento dos policiais, os autuados efetivamente estavam realizando a venda de drogas, na região central do HC 114.014 bairro Meia Praia, local por onde circulam inúmeras pessoas com familiares, amigos e, inclusive crianças. Imperioso salientar que a prática do tráfico de drogas fomenta a ocorrência de novos delitos, uma vez que na ‘ansiedade’ de obter mais drogas, os usuários e traficantes, na grande maioria das vezes, perpetuam novos delitos, visando obter lucro para custear a compra de mais drogas. Por fim, encontram-se atendidos os requisitos do artigo 313 do CPP, pois o delito em análise é punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos. Assim, visando garantir a ordem pública, e havendo prova da existência do crime e indícios de quem o cometeu, bem como, tendo em vista que o delito é punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, converto a prisão em flagrante de Jorge Luiz Cavania e Marcos Daniel Severo da Rosa em preventiva, com fulcro nos artigos 310, 312 e 313 do Código de Processo Penal’. Entendo que os motivos elencados pelo Juízo a quo, além de consistentes, mantêm-se hígidos, especialmente no que se refere à garantia da ordem pública. Isso porque a apreensão da droga diretamente em poder dos pacientes não descarta o envolvimento dos mesmos nos fatos contra eles imputados, havendo indícios a que se revelam bastantes para a manutenção das prisões, inclusive o fato da droga ter sido comercializada em uma praia bastante movimentada, no período de veraneio onde, como bem salientou o Magistrado, circulam famílias e crianças. Impende ressaltar o contido no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, que assim disciplina: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito. Como se vê, ao contrário do que alegado pelo impetrante, a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de HC 114.014 entorpecentes encontra óbice na legislação própria, regra que só pode ser afastada excepcionalmente pelo julgador, o que não se observa na hipótese. Presentes, assim, os requisitos ensejadores da prisão preventiva, em especial a garantia da ordem pública e a necessidade de assegurar a aplicação da Lei, mostra-se insuficiente e inadequada a aplicação de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (art. 310, II, in fine, CPP), já que sua concessão pressupõe a liberdade do acusado, ainda que condicionada, o que é incompatível com a situação visualizada nos autos (art. 282, § 6º, do CPP). O fato invocado dos pacientes não registrarem antecedentes criminais e, ainda, possuirem residências e trabalhos fixos não é empecilho para que permaneçam segregados, nem tampouco é, por si só, motivo para que lhes seja concedidas as liberdades, prevalecendo sempre o princípio da confiança no juiz do processo, que, por estar mais próximo dos fatos e de seus agentes, é quem tem melhores condições de avaliar a necessidade da medida. (...) Destarte, não configurada a existência de ilegalidade na decretação e manutenção das prisões cautelares do paciente, voto para denegar a ordem. Alega que os pacientes não foram presos na posse da droga ou comercializando e sequer houve apreensão de dinheiro. Aponta que é necessário ainda lembrar que apenas quanto ao paciente Jorge houve fundamentação de que teria dispensado pequena quantidade de droga, quanto ao paciente Marcos Daniel, a este foi apenas atribuído certa quantidade de droga achada no chão sendo incerta a propriedade, novamente de mera atribuição pelos milicianos. Situação que jamais deveria evidenciar tal crime, tampouco ensejar do acautelamento prisional. Aduz que são primários, portadores de bons antecedentes, possuem residência fixa e ocupação lícita. Salienta que o Supremo Tribunal Federal entendeu possível a HC 114.014 conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos aos condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Argumenta que, em caso de eventual condenação, diante das condições pessoais e do caso concreto, o magistrado aplicará a causa especial de diminuição da pena em seu grau máximo. Assere que a prisão cautelar é excepcional e pressupõe a demonstração da imprescindibilidade da medida, por meio de uma fundamentação concreta. Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da custódia cautelar dos pacientes ou a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste em parte ao Impetrante. 2. Ao converter a prisão em flagrante do Paciente e a do corréu Marcos Daniel Severo da Rosa em prisão preventiva, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Itapema/SC afirmou que, “ante as circunstâncias do fato, tem-se que a ordem pública resta ameaçada, pois, conforme depoimento dos policiais, os autuados efetivamente estavam realizando a venda de drogas, na região central do bairro Meia Praia, local por onde circulam inúmeras pessoas com familiares, amigos e, inclusive, crianças”. 3. Ao indeferir o pedido de liberdade provisória, esse juízo ressaltou que a “situação ensejadora da prisão ainda persiste, não se tendo alterado qualquer um dos motivos que delinearam a conversão do flagrante em prisão preventiva”. Expôs ainda: “Gize-se que os policiais que deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão se deslocaram às proximidades do local dos fatos, de onde puderam verificar claramente que os acusados estavam comercializando drogas na orla da praia deste município. Ao fazerem a abordagem dos acusados, constataram que Jorge dispensou uma peteca de cocaína, que foi encontrada no chão, ao seu lado. Próximo aos acusados encontraram mais quantidade de drogas. Ainda foi possível prender alguns usuários de drogas e supostos clientes dos acusados que se aproximaram do local dos fatos. Reitera-se que naquele lugar circula um grande número de pessoas. As atitudes dos acusados indicam que soltos certamente voltarão a delinquir, uma vez que em liberdade encontrarão os mesmos estímulos, o que ameaçará, portanto, a ordem pública, que deve ser salvaguardada” (grifos nossos). HC 114.014 4. Ao proferir a sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Itapema/SC negou ao Paciente e ao corréu o direito de recorrer em liberdade. Ressaltou que os condenados permaneceram presos durante a instrução processual e que persistem os “motivos ensejadores da prisão, sobretudo no que tange à necessidade da segregação para garantia da ordem pública, prevenindo a reiteração delituosa, eis que, em liberdade, encontrariam os réus os mesmos estímulos para voltar a delinquir, eis que confessadamente dependentes químicos e, pelo apurado nos autos, utilizavam-se da venda de drogas para garantir o sustento e o vício, sendo, desta forma, bastante provável a reincidência” (grifos nossos). 5. Ao julgar prejudicado o Habeas Corpus n. 235.917, a Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, adotou a seguinte fundamentação: “Diante da notícia colhida do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina de que foi proferida sentença condenatória nos autos da ação penal em que os Pacientes figuram como réus, verifica-se que esta impetração perdeu seu objeto, em razão da nova realidade fático-processual”. 6. Essa decisão foi mantida no julgamento do agravo regimental da defesa pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, não há falar em prejuízo. O fundamento apontado desde a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, consistente na necessidade de garantia da ordem pública em razão da possibilidade de reiteração delitiva, foi o mesmo adotado na sentença condenatória para negar o direito do Paciente de recorrer em liberdade. 7. Conforme reiterada jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus é prejudicado apenas quando a sentença condenatória que mantém o réu preso utiliza fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva, o que não ocorreu na espécie vertente. Nesse sentido: HC 114.014 “Habeas corpus. Prisão preventiva. Superveniência de sentença condenatória. (...) Não é causa de prejudicialidade do habeas corpus a superveniência de sentença condenatória que mantém a prisão cautelar dos pacientes, com base nos fundamentos expostos no decreto preventivo. Precedentes” (HC 93.345, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 1º.8.2008). Na mesma linha, entre outros, HC 79.200, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.8.1999; HC 82.797, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.5.2003; RHC 83.465, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 19.12.2003; e HC 91.205, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 30.11.2007. 8. Tem-se as questões referentes à idoneidade ou não do fundamento adotado para a prisão e à proposta do Procurador-Geral da República de concessão da ordem “a fim de que seja concedida a liberdade provisória ao Paciente bem como seja facultado ao juízo da execução a viabilidade de imposição de outro regime inicial de cumprimento da pena e a viabilidade, no caso concreto, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. No entanto, é inviável apreciar essas matérias neste momento, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância, pois compete ao Superior Tribunal de Justiça examiná-las com a reforma da decisão pelo prejuízo que deu ensejo à presente impetração. 9. Ademais, quanto à proposta da Procuradoria-Geral da República de “extensão da ordem, em todos os seus termos, ao corréu Marcos Daniel Severo da Rosa”, consta do sítio do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (www.tjsc.jus.br) que a sentença condenatória não transitou em julgado apenas para a defesa do ora Paciente. Transitou em julgado para a acusação em 9.4.2012 e para a defesa do corréu Marcos Daniel Severo da Rosa em 23.4.2012. Dessa forma, a prisão, quanto a este, não é mais provisória, mas definitiva. HC 114.014 10. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder parcialmente a ordem apenas para determinar que a Ministra Maria Thereza de Assis de Moura, do Superior Tribunal de Justiça, aprecie o mérito do Habeas Corpus n. 235.917. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.014 PROCED. : SANTA CATARINA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : JORGE LUIZ CAVANHA IMPTE.(S) : JANDER CAUVILLA COUTINHO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem apenas para determinar que a Ministra Maria Thereza de Assis de Moura, do Superior Tribunal de Justiça, aprecie o mérito do Habeas Corpus n. 235.917, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 04.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO A PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – A gravidade abstrata do delito não é fundamento válido para negar a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos II – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. III – Ordem concedida para determinar ao magistrado da execução que verifique se já ocorreu a extinção da punibilidade do paciente pelo cumprimento integral da pena e, se não for o caso, que analise o preenchimento dos requisitos para a substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. IV – Prejudicado o pedido de revogação da prisão cautelar ante a notícia de que a sentença condenatória transitou em julgado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da HC 115.067 Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem em parte para determinar ao juízo da execução que avalie o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, ressalvada a hipótese de já haver ocorrido o cumprimento integral da reprimenda. Julgar, ainda, prejudicado o pedido de revogação da prisão cautelar, tudo nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Claudio Azevedo Improta, em favor de ANDRÉ FELIPE GUEIROS DE CARVALHO, contra decisão do Ministro Gilson Dipp, que indeferiu a medida liminar no HC 227.506/RJ do Superior Tribunal de Justiça. O impetrante assevera, inicialmente, que o constrangimento ilegal imposto ao paciente autoriza a superação do enunciado da Súmula 691 desta Corte, ainda mais porque o habeas corpus manejado no STJ se encontra pendente de julgamento há mais de cinco meses, com parecer favorável do Ministério Público Federal. Relata, em seguida, que o paciente foi preso em flagrante, em 16/4/2011, e condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, na forma do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Narra, também, que, buscando a substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que denegou a ordem, e, posteriormente, outro writ no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Relator indeferiu a medida liminar. HC 115.067 É contra essa decisão que se insurge o impetrante. Alega, de início, que o paciente tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na linha do entendimento firmado pelo Plenário desta Corte no julgamento do HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto. Sustenta, para tanto, que o paciente reúne todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista “a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que esta substituição seja suficiente”. Requer, ao final, liminarmente, seja concedida a ordem, “para conceder a substituição de pena, e/ou, determinar a imediata revogação da prisão do Paciente, em qualquer caso, devendo ser expedido Alvará de Soltura em favor do Paciente (...)”. Em 6/9/2012, indeferi a medida liminar e solicitei informações ao juízo processante e ao Ministro Relator do HC ajuizado no STJ. Determinei, ainda, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O STJ prestou informações por meio do Ofício 1153/GP e o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Angra dos Reis mediante o Ofício 61/GAB/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela concessão da ordem. Ante a informação prestada pelo juízo de primeiro grau, no sentido de que o paciente obteve liberdade condicional, proferi despacho HC 115.067 determinando ao impetrante que se manifestasse acerca do interesse no prosseguimento do feito. Entretanto, o impetrante quedou-se inerte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de julgar o writ prejudicado em parte e, na outra parte, de concessão parcial da ordem. A decisão questionada possui o seguinte teor: “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de ANDRÉ FELIPE GUEIROS DE CARVALHO, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Foi impetrada a ordem na origem, por meio da qual a defesa pleiteou a substituição da pena por restritiva de direitos e/ou a revogação da prisão, para responder em liberdade ao recurso de apelação. A ordem foi denegada, nos termos da seguinte ementa: 'HABEAS CORPUS. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Prisão em flagrante em 17/04/2011. Condenação na pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, sem direito à substituição por restritivas de direitos. Pretensão à concessão de liberdade provisória ao paciente, fundado em que teria direito à substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, também com base em recente decisão do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a prisão é medida de exceção, e a teor da nova redação do artigo 387 do Código de Processo Penal exige fundamentação idônea acerca da sua necessidade, quando da prolatação da sentença condenatória. In casu, a substituição da pena reclusiva foi indeferida em decisão devidamente fundamentada, bem como a liberdade para apelar, uma vez que o ora Paciente respondeu preso a todo o processo, não havendo modificação na situação HC 115067 fática que ensejasse o benefício. Forçoso, pois, reconhecer a legalidade da decisão que respeitou a lei e os direitos constitucionais do condenado, não existindo constrangimento ilegal a sanar. Ademais, discussão envolvendo o mérito da ação penal importaria em análise de prova, inviável na via eleita. Recente declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06 prolatada no âmbito de habeas corpus, portanto, em determinado caso concreto, que não obriga aos demais órgãos julgadores decidirem no mesmo sentido. Ordem denegada' (fl. 210). No presente writ, o impetrante insiste nos mesmos argumentos, requerendo em sede de liminar e no mérito a substituição da pena por restritiva de direitos, eis que negada a vigência ao art. 44 do Código Penal, bem como a revogação da prisão, devendo ser expedido o competente alvará de soltura em favor do paciente. Decido: Da análise dos autos, ao menos num juízo superficial, não vislumbro a ocorrência dos pressupostos necessários ao deferimento da medida de urgência. Diante do exposto, indefiro a liminar. Ademais, o pedido urgente confunde-se com o próprio mérito da impetração. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora. Dê-se vista ao Ministério Público Federal, para parecer” (grifos no original). Como tenho reiteradamente decidido, a superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. No caso sob exame, verifico que a situação é excepcional, apta a superar o entendimento sumular, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente, como passo a demonstrar. Conforme relatado, o impetrante postula substituição da pena HC 115067 privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e a imediata revogação da prisão cautelar do paciente, com expedição de alvará de soltura. No que concerne ao pleito de liberdade provisória, verifico que o writ perdeu o objeto, haja vista as informações prestadas pelo juízo de primeiro grau no sentido de que a sentença condenatória transitou em julgado e que, em 24/9/2012, o paciente obteve o benefício da liberdade condicional. O pedido de substituição da pena, contudo, merece parcial acolhida. No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos), considerando favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ante a inexistência de atenuantes ou agravantes, aplicou, em seguida, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, ou seja, 2/3, ao fundamento de que o acusado não integra organização criminosa, não é reincidente nem ostenta maus antecedentes. Negou, entretanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com fulcro na gravidade do delito. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da individualização da pena levada a efeito pelo juízo: “Também não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que se trata de delito de extrema gravidade, motivo pelo qual há de ser sancionado de forma mais gravosa quanto à qualidade de pena. (...) O acusado é primário e de bons antecedentes, sendo que agiu com culpabilidade normal ao tipo penal. As demais circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, pelo que fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que reduzo em 2/3 (dois terços), em HC 115067 virtude da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, já que o acusado não integra organização criminosa, não é reincidente ou ostenta maus antecedentes, pelo que torno definitiva, para o crime de tráfico, a pena de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, ante a ausência de outras circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas que influam na escala penal acima apresentada, assim como causas de aumento e diminuição da pena. Fixo o dia-multa no patamar de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo. O regime para o cumprimento da pena de reclusão é o inicialmente fechado, conforme determina o artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/2007” (grifos meus). O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, ao apreciar o habeas corpus manejado pela defesa, em que se postulava a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e a revogação da prisão, denegou os pedidos. Eis o trecho do voto condutor do acórdão que interessa: “In casu, a substituição da pena reclusiva foi negada em decisão devidamente [fundamentada], bem como o foi a liberdade para apelar, uma vez que o ora paciente respondeu preso a todo o processo, não havendo modificação na situação fática que ensejasse o benefício, forçoso, então, reconhecer a legalidade da r. Decisão que respeitou a lei e os direitos constitucionais do condenado, não existindo constrangimento ilegal a sanar. Importa salientar que o delito de tráfico ilícito de drogas é equiparado aos hediondos pela legislação em vigor, exigindo maior rigor em sua repressão, sendo em princípio insuscetível da concessão da liberdade provisória, a teor do artigo 44 da Lei nº 11.343/06, não revogado pela Lei nº 11.464/07. Entretanto, eventual discussão a respeito da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nas hipóteses de crime de tráfico ilícito de drogas deverá ocorrer em âmbito recursal, tratandose de matéria que depende de análise de prova, valendo anotar HC 115067 que, em tese, recente declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06 foi prolatada no âmbito de habeas corpus, portanto, em determinado caso concreto, não obrigando aos demais órgãos julgadores decidirem no mesmo sentido” (grifos meus). Em primeiro lugar, destaco que a fundamentação invocada pelo juízo sentenciante para negar a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos não se mostra idônea. Isso porque está sedimentado nesta Corte o entendimento de que a gravidade abstrata do delito não é argumento apto a justificar a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena e, nessa linha, igualmente não o é para justificar a negativa de substituição da pena corporal, mormente no caso sob exame, em que foram consideradas favoráveis ao agente todas as circunstâncias judiciais. Tal orientação, aliás, foi consagrada na Súmula 718/STF, in verbis: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição do regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Ademais, o entendimento esposado pelo TJ/RJ é contrário à jurisprudência assentada nesta Corte no sentido de que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006 viola o princípio da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal). Com efeito, o Plenário deste Tribunal já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade da vedação contida no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006. Essa decisão foi proferida no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, cuja ementa é a seguinte: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE HC 115067 INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito HC 115067 de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente”. Dessa forma, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, não vislumbro nenhum óbice a que o juízo da execução, mediante avaliação do caso concreto, proceda à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Por tais razões, concedo a ordem em parte para determinar ao juízo da execução que avalie o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, ressalvada a hipótese de já haver ocorrido o cumprimento integral da reprimenda. Prejudicado o pedido de revogação da prisão cautelar. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 115.067 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : ANDRÉ FELIPE GUEIROS DE CARVALHO IMPTE.(S) : CLAUDIO AZEVEDO IMPROTA COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 227.506 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem em parte para determinar ao juízo da execução que avalie o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso positivo, proceda à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, ressalvada a hipótese de já haver ocorrido o cumprimento integral da reprimenda. Julgou, ainda, prejudicado o pedido de revogação da prisão cautelar, tudo nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 11.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 333 e 334, desprovi o agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. Os argumentos expendidos no recurso não foram enfrentados pelo Órgão julgador. Assim, padece o recurso da ausência de prequestionamento, esbarrando nos Verbetes nº 282 e 356 da Súmula deste Tribunal. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O agravante, na minuta de folha 339 a 351, insiste no processamento do extraordinário. Sustenta a constitucionalidade da discussão sobre a “possibilidade de nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente previsto para o certame quando realizado processo seletivo simplificado para a contratação de pessoal para atender excepcional interesse público” (folha 342). Aduz ser desnecessário o revolvimento de fatos e provas e estar devidamente prequestionada a matéria. A parte agravada, instada a se manifestar, não apresentou contraminuta (certidão de folha 354). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador do Estado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. No tocante à ausência de envergadura constitucional do tema atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão consignou em síntese (folhas 218 e 219): MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II - Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III - A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual n° 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2°. IV - Com efeito, a disposição legal acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V - A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI - Segurança concedida. Em sede excepcional, atua-se à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Colegiado de origem, considerando-se as premissas constantes do pronunciamento impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. No mais, não foi examinado, na origem, o preceito constitucional mencionado no extraordinário, padecendo o recurso da ausência do prequestionamento. Atentem não para o apego à literalidade do Verbete nº 356 da Súmula do Supremo, mas para a razão de ser do prequestionamento e, mais ainda, para o teor do Verbete nº 282 da referida Súmula. O instituto do prequestionamento significa o debate e a decisão prévios do tema jurídico constante das razões apresentadas. Se o ato impugnado nada contém sobre o que versado no recurso, descabe assentar o enquadramento deste no permissivo constitucional. Assim concluiu o Supremo no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 541.696-6/DF, de que fui relator, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 24 de fevereiro de 2006, sintetizado na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido argüida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 645.328 PROCED. : MARANHÃO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO AGDO.(A/S) : KARINE DE ARAÚJO SALAZAR ADV.(A/S) : JOSÉ GUTEMBERG FIGUEIREDO DE MEDEIROS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 11.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS A DUPLO HOMICÍDIO E DUPLA TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ESTUDO DE CASO. LAUDO DE EQUIPE INTERDISCIPLINAR. FACULDADE DO JUÍZO. ADEQUAÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A realização do estudo técnico interdisciplinar previsto no art. 186, § 2º, da Lei nº 8.069/90 constitui faculdade do juiz do processo por ato infracional e não medida obrigatória. Embora seja preferível a sua realização, dificuldades de ordem prática ou o entendimento do magistrado acerca de sua prescindibilidade podem autorizar a sua dispensa. 3. A prática por adolescente de crimes graves com violência extremada contra a pessoa justifica a medida socioeducativa de HC 107.473 internação (art. 122, I, da Lei nº 8.069/1990). 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de H.A.S. dos R contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 142.489/MG. Ao paciente e a outro adolescente foram aplicadas, pelo Juízo da Vara de Infância e Juventude da Justiça Estadual de Esmeraldas/MG, as medidas socioeducativas de internação, pela prática, junto com outros três agentes maiores de idade, de atos infracionais correspondentes a dois homicídios qualificados (art. 121, § 2º, I e IV, do CP) e duas tentativas de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I e IV, c/c 14, II, do CP). À apelação interposta pela Defesa, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento. Contra essa decisão, impetrado o referido writ perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada nos termos da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (DUAS VEZES) E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (DUAS VEZES). LAUDO TÉCNICO INTERDISCIPLINAR. ART. 186, § 2º, DO ECA. PRESCINDIBILIDADE. MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL HC 107.473 INEXISTENTE. 1. Conforme já se manifestou este Superior Tribunal de Justiça, é prescindível a realização do estudo técnico interdisciplinar previsto no art. 186, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo necessário apenas nas situações em que as informações constantes dos autos não forem suficientes para se averiguar a medida socioeducativa pertinente. Precedentes. 2. A aplicação de medida socioeducativa de internação, desde que demonstrada a necessidade imperiosa da medida, como na hipótese, encontra amparo legal quando o ato infracional é cometido mediante violência e grave ameaça à pessoa, a teor do disposto no art. 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes. 3. Ordem denegada. “ No presente writ, alega a Impetrante a nulidade do processo, em razão da ausência de realização do “estudo do caso” por equipe multidisciplinar para fins de fixação da medida socioeducativa, em observância ao art. 186, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que implicaria violação do devido processo legal. O pedido liminar foi indeferido em 14.3.2011 pela eminente Min. Ellen Gracie. Autos redistribuídos em 19.11.2011. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela denegação da ordem. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, denegatório da ordem no HC 142.489/MG. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a HC 107.473 apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão HC 107.473 diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que HC 107.473 entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17) -, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). HC 107.473 Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. HC 107.473 O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Alega a Defesa a nulidade do processo por ato infracional por HC 107.473 ausência do relatório de estudo de caso por equipe interprofissional. Sobre ele dispõe o art. 186, § 2º, da Lei 8.069/90: “Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. (...) § 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso. (...)” Como se verifica na letra expressa do dispositivo, a realização do estudo técnico interdisciplinar constitui faculdade do juiz do processo e não medida obrigatória. Certamente, é preferível que seja realizado. Dificuldades de ordem prática ou o entendimento do magistrado acerca de sua prescindibilidade podem autorizar a sua dispensa. Afinal, o laudo técnico é apenas um subsídio para auxiliar o juiz no julgamento do processo, especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada a ser aplicada. No caso presente, a representação pelo ato infracional foi motivada pelo seguinte fato: “os menores infratores HASR e NMPM, armados, respectivamente, com revólveres calibres 32 e 22, em comunhão de esforços e desígnios entre si e com os imputáveis Leandro César Rufino dos Santos, Darlan Alvez Lopes e Leandro Daniel Marques da Silva, imbuídos de animus necandi, realizaram disparos de arma de foto contra as vítimas Thiago Felício Dias Ferreira, Adriana Maria de Jesus da Silva, Débora Cristina Aparecida de Jesus e Marcelo dos Santos, atingindo as três primeiras, provocando em Thiago e Adriana HC 107.473 ferimentos que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente da morte das vítimas.” Segundo a representação, os atentados teriam sido motivados por disputa envolvendo drogas. A gravidade em concreto dos atos infracionais – dois homicídios tentados e dois consumados – além do envolvimento dos adolescentes no assim denominado mundo das drogas, justificaram, na apreciação do magistrado, a aplicação da medida de internação pelo prazo máximo de três anos e com reavaliações semestrais. Tal entendimento está em consonância com o artigo 122 da Lei nº 8.069/1990: “Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa. (...)” Embora a medida de internação seja excepcional e se possa razoavelmente divergir acerca de sua pertinência em casos limítrofes, a prática de crime graves com violência extremada contra a pessoa, hipótese dos autos, justifica a medida. Descabe, portanto, reconhecer a nulidade do processo pela falta do laudo técnico quando outros elementos, por si só, embasaram a aplicação da medida socioeducativa. Ainda, portanto, que o presente habeas fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão de ofício. III. Ante o exposto, extingo o habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. 11/12/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.473 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, não é da essência do processo essa realização; quando a lei dispõe que o juiz poderá, é que ele dispõe de poder, se entender necessário. De sorte que isso não gera nulidade processual nem infração do devido processo legal. Acompanho a Relatora. 11/12/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.473 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, entendo que, no caso, a formalidade prevista no § 4º do artigo 186, ou seja, a existência de relatório de equipe interprofissional, é essencial à valia do ato a ser praticado, principalmente quando esse ato é o mais gravoso que se tem no Estatuto da Criança e do Adolescente – o ato de internação. Por isso, peço vênia à relatora para implementar a ordem, de ofício, a fim de que se observe, em termos de forma essencial, repito, o § 4º do artigo 186 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o famoso ECA, a prever que: (…) cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que, em seguida, proferirá decisão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É que, na verdade, ele diz, na minha leitura, ele se pertine ao § 2º, que diz: (...)"designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso." O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas a premissa é outra. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Não, não, compreendi, Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, é uma óptica no Colegiado – e não devemos buscar, "a ferro e fogo", a unanimidade –, segundo a qual, consistindo a internação em medida extrema a ser HC 107473 adotada quanto ao menor, todas as cautelas devem ser observadas. E, quase sempre, quando a norma se refere a poder, não revela simples faculdade, não encerra ato discricionário, mesmo porque a atuação judicante é vinculada. Não potencializo a parte final do § 2º do artigo 186 do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas levo em conta, acima de tudo, ante o ato extremo de internação, a forma imposta no § 4º, que penso ser, no caso, inafastável. 11/12/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.473 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): São ponderáveis os argumentos do Ministro Marco Aurélio, mas vou pedir vênia a sua Excelência para acompanhar a Relatora, pois o próprio caput do art. 186 faz referência a uma faculdade, podendo-se determinar as diligências. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, longe de mim tentar desqualificar qualquer colocação de Colega. Apenas estou exteriorizando a compreensão que tenho, segundo a ciência e consciência possuídas, e, até mesmo pelo escore, devo reexaminar, posteriormente, essa posição. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): São ponderáveis os argumentos de Vossa Excelência e sempre trazem à reflexão de todos nós as questões jurídicas, principalmente quando se envolve adolescente, e é o caso. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) – Senhor Presidente, para mim, especialmente, são valiosíssimas, sempre, as observações do Ministro Marco Aurélio, que me fazem repensar, muitas vezes, aquilo que foi a minha inclinação primeira. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Fico a me perguntar em que caso, então, haveria a exigência da juntada dos relatórios. É um ponto de vista. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - São vários homicídios. HC 107473 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pela experiência prática que eu tenho, por exemplo, como é um homicídio, tem que internar o menino, porque senão ele vai longe. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ah! Mas aí, ministro, quanto mais grave a imputação, maior deve ser o cuidado com as franquias legais e constitucionais. Aprendi isso desde cedo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É sempre um argumento ponderado que Vossa Excelência traz. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não vou ao fundo para depois voltar a um aspecto que diz respeito à formalidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu peço vênia ao Ministro Marco Aurélio para acompanhar a Relatora. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.473 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : H A S DOS R IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Por maioria de votos, rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 11.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma