text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 4.824/2016 DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. OBRIGAÇÃO DE APRESENTAR MENSALMENTE A VELOCIDADE DIÁRIA MÉDIA DE ENVIO E DE RECEBIMENTO DE DADOS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AFRONTA AOS ARTS. 21, XI, E 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. 1. Ao obrigar as empresas prestadoras de serviço de internet móvel e de banda larga, na modalidade pós-paga, a apresentar ao consumidor, na fatura mensal, gráficos informando a velocidade diária média de envio e de recebimento de dados entregues no mês, a Lei nº 4.824/2016 do Estado do Mato Grosso do Sul, a pretexto de tutelar interesses consumeristas, altera, no tocante às obrigações das empresas prestadoras, o conteúdo dos contratos administrativos firmados no âmbito federal para a prestação do ADI 5569 serviço público de telefonia, perturbando o pacto federativo. 2. Segundo a jurisprudência reiterada desta Suprema Corte, revelase inconstitucional, por invadir a competência privativa da União para regular a exploração do serviço público de telefonia – espécie do gênero telecomunicação –, a lei estadual cujos efeitos não se esgotam na relação entre consumidor-usuário e o fornecedor-prestador, interferindo na relação jurídica existente entre esses dois atores e o Poder Concedente, titular do serviço (arts. 21, XI, 22, IV, e 175 da Constituição da República). Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, por unanimidade de votos, em julgar procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 4.824/2016 do Estado do Mato Grosso do Sul, nos termos do voto da Relatora, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, em compromisso na Universidade de Oxford, no Reino Unido, e o Ministro Gilmar Mendes. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Associação das Operadoras de Celulares – ACEL e pela Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Comutado – ABRAFIX contra a Lei nº 4.824/2016 do Estado do Mato Grosso do Sul, que obriga as empresas prestadoras de serviço de internet móvel e de banda larga, na modalidade pós-paga, a apresentar ao consumidor, na fatura mensal, gráficos que informem a velocidade média de envio de recebimento de dados entregues no mês. As autoras afirmam a sua legitimidade ativa, nos moldes do art. 103, IX, da Constituição da República, por congregarem e representarem, com abrangência nacional, a ABRAFIX, desde 1999, todas as concessionárias de serviço telefônico comutado, e a ACEL, desde 1998, a totalidade das operadoras de telefonia móvel. Apontam atendido o requisito de pertinência temática, uma vez impostas, pela lei estadual ADI 5569 atacada, obrigações regulatórias diretas sobre a atividade econômica das suas associadas. Defendem a inconstitucionalidade do diploma normativo estadual atacado, a teor dos arts. 21, XI, 22, IV, e 175 da Lei Maior, por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre as condições de exploração de serviços de telecomunicações. A medida pleiteada, com escopo de suspender a eficácia da Lei nº 4.824/2016 do Estado do Mato Grosso do Sul até o julgamento final da ação, tem por fundamento a plausibilidade do direito invocado e o periculum in mora decorrente da circunstância de que, desde o início da vigência do diploma legal impugnado, as associadas das autoras estão obrigadas a observar a regulação estadual sobre serviços de telefonia, em flagrante ofensa à competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações. Pede, ao final, a procedência da ação direta a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do diploma normativo impugnado em seu inteiro teor. Requisitadas informações nos moldes do art. 12 da Lei nº 9.868/1999. A Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso do Sul sustenta que a tramitação e promulgação da lei questionada observou as exigências do devido processo legislativo, inocorrente a alegada inconstitucionalidade, uma vez não abrigada, no diploma impugnado, qualquer tipo de privilégio ou discriminação. Requer seja a ação direta julgada improcedente. O Governador do Estado do Mato Grosso do Sul defende a constitucionalidade da norma questionada, por se tratar de norma protetiva dos direitos dos consumidores, matéria de competência legislativa concorrente, a teor do art. 24, V, da Constituição da República. Pugna pela improcedência do pedido. Manifestação do Advogado Geral da União pela procedência do pedido. O Procurador-Geral da República opina pelo não conhecimento da ação direta, por ilegitimidade ativa ad causam, e, caso conhecida, no ADI 5569 mérito, pela procedência do pedido. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Senhora Presidente, à alegação de vulneração dos arts. 21, XI, 22, IV, e 175 da Constituição da República, as autoras impugnam a Lei nº 4.824/2016 do Estado do Mato Grosso do Sul, que obriga as empresas prestadoras de serviço de internet móvel e de banda larga, na modalidade pós-paga, a apresentar ao consumidor, na fatura mensal, gráfico que informe a velocidade diária média de envio e recebimento de dados entregues no mês. Eis o teor do diploma normativo atacado: “Art. 1º – As empresas prestadoras de serviços de internet móvel e de banda larga, na modalidade pós-paga, contratadas por consumidores do Estado do Mato Grosso do Sul, ficam obrigadas a apresentar na fatura mensal a ser entregue ao consumidor, gráfico que demonstre o registro médio diário de entrega da velocidade de recebimento de dados e de envio de dados pela rede mundial de computadores. §1º A velocidade de recebimento e de envio de dados entregue entre as 00h00 e as 8h00 não poderá ser computada para aferimento da média diária informada. §2º Deverá ser apresentado um gráfico específico referente ao recebimento de dados e outro gráfico específico relativo ao envio de dados. Art. 2º – As empresas referidas no art. 1º que descumprirem a determinação, ficam sujeitas às sanções dispostas no art. 56 do Código de Defesa do Consumidor. Art. 3º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.” ADI 5569 2. A legitimidade ativa da ABRAFIX – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO foi reconhecida por esta Corte na ADI 4.369/SP (Relator Ministro Marco Aurélio, julgamento em 15.10.2014, DJe-216 03.11.2014), na ADI 4.907MC/DF (Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 07.02.2013, DJe-045 08.3.2013), na ADI 4.478 (Relator p/ acórdão Ministro Luiz Fux, julgamento em 01.9.2011, DJe-045 30.11.2013) e na ADI 4.603MC/RN (Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 26.5.2011, DJe-046 06.3.2012). Confira-se: “ (…) Conforme visto, a questão central a ser enfrentada na presente ação direta cinge-se à alegada usurpação da competência da União para legislar sobre o instituto das telecomunicações. Antes desse enfrentamento de mérito, porém, devo me pronunciar sobre a questão preliminar da legitimidade da requerente para, justamente, a propositura da presente ADI. Fazendo-o, sou pelo reconhecimento de tal legitimidade ativa ad causam, na linha da decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, no exercício da presidência deste Supremo Tribunal Federal, que assim se pronunciou: “a requerente parece ser legitimada para a propositura desta ação. Da leitura do estatuto social da empresa, verifica-se que constitui associação de abrangência nacional que representa as concessionárias de serviço telefônico fixo comutado, constando, entre as suas associadas, empresas que prestam serviço em todo o território brasileiro” (ADI-MC 4369, Ministro Gilmar Mendes, no exercício da Presidência). Além disso, também entendo presente o requisito da pertinência temática entre o objeto desta ação de natureza abstrata e as atividades desempenhadas pela autora. (...)” (ADI 4.478, Relator p/ acórdão Ministro Luiz Fux, julgamento em 01.9.2011, DJe-045 30.11.2013) “(...) De início, reconheço a legitimidade ativa ad causam da requerente, conforme já reconhecida pelo Plenário desta Corte (Cf. ADI 4.369/SP-MCREF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 4/5/11). Presente também a pertinência temática entre a ADI 5569 atividade da requerente e o objeto desta ação.” (ADI 4.603MC/RN, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 26.5.2011, DJe-046 06.3.2012) Na ADI 4.715-MC/DF (Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 07.2.2013) e na ADI 3.846/PE (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 14.3.2011), esta Corte reconheceu a legitimidade ativa da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS OPERADORAS DE CELULARES – ACEL. Confira-se: “A Associação das Operadoras de Celulares – ACEL, integrada por todas as operadoras de telefonia móvel do País, busca a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 4.084/2011, de 12 de setembro de 2011, do Estado do Mato Grosso do Sul, que proíbe a imposição de prazo máximo para a utilização de créditos pré-pagos para telefones celulares, sob pena de incidência das sanções previstas no artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor. (…) No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.846/PE, relator Ministro Gilmar Mendes, em 25 de novembro de 2010, o Plenário reconheceu a legitimidade da Associação das Operadoras de Celulares – ACEL, de abrangência nacional, para a propositura de ação direta. (...)” (ADI 4.715-MC/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 07.2.2013) “(...) Primeiramente, reconheço a legitimidade da requerente para a propositura desta ação. Da leitura do estatuto social da empresa, verifica-se que constitui associação de abrangência nacional, representativa das empresas privadas prestadoras do Serviço Móvel Celular (SMC), constando, entre suas associadas, sociedades prestadoras de serviço em todo o território brasileiro.” (ADI 3.846/PE, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 14.3.2011) Na esteira desses precedentes, reconheço a legitimidade ativa ad causam da ABRAFIX – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CONCESSIONÁRIAS DE ADI 5569 SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO, entidade de classe representativa, em âmbito nacional, das empresas prestadoras do serviço telefônico fixo comutado, e da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS OPERADORAS DE CELULARES – ACEL, entidade de classe representativa, em âmbito nacional, das empresas prestadoras do serviço de telefonia móvel celular (SMC), para o ajuizamento da presente ação direta, nos moldes dos arts. 103, IX, da Constituição da República e 2º, IX, da Lei 9.868/1999. Presente, ainda, o vínculo de afinidade temática entre o objeto da demanda e os objetivos institucionais das autoras, sendo certo que a norma impugnada visa a disciplinar particularmente negócios jurídicos celebrados pelas prestadoras dos serviços de telefonia fixa e celular. Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e, satisfeitos os demais requisitos legais, conheço da ação direta de inconstitucionalidade. 4. A tese defendida na ADI é a da inconstitucionalidade formal, a teor dos arts. 21, XI, 22, IV, e 175 da Lei Maior, por versar, a Lei nº 4.824/2016 do Estado do Mato Grosso do Sul, sobre telecomunicações, matéria reservada à competência legislativa privativa da União. Nos termos do art. 21, XI, da Lei Maior, compete à União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” (destaquei). A seu turno, o art. 22, IV, fixa a competência privativa da União para legislar sobre “água, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão” (destaquei). O significado da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, IV) há de ser compreendido na ótica da titularidade da União para a exploração dessa atividade (art. 21, XI). Consagrado, na Carta de 1988, o monopólio da União sobre os serviços públicos de telecomunicações – ainda que a atividade seja delegada a particulares mediante autorização, concessão ou permissão – somente a ela cabe dispor acerca do seu regime de exploração, aí incluídas as obrigações específicas das prestadoras do serviço. O art. 21, XI, da Carta ADI 5569 Política não apenas reserva à União a exploração das atividades de telecomunicações, como remete expressamente à lei federal a “organização dos serviços”. 5. A despeito de traduzirem os serviços de telefonia, mormente quando prestados por empresas particulares, uma dimensão de efetiva atividade econômica, comercial, de consumo – e, nessa medida sujeitos aos princípios e normas de proteção aos direitos e interesses do consumidor –, não se pode perder de vista que se trata, antes, de prestação de serviço público. E nesse contexto, a prestação de serviços de telefonia se dá em ambiente jurídico marcado por regulamentação complexa, em que convivem empresas submetidas a diferentes condições e regimes jurídicos de exploração, além de metas ligadas aos objetivos da política nacional de telecomunicações. Nessa linha, enfatizo, embora ostente características de relação de consumo, a relação jurídica entre o usuário do serviço e a empresa prestadora é um segmento de uma relação jurídica trilateral que envolve, além desses sujeitos, o Poder Público, titular do serviço, a quem compete a definição dos parâmetros técnicos e econômicos da sua prestação. Pertinente observar que mesmo a alteração da redação do art. 21, XI e XII, “a”, da Constituição da República pela Emenda Constitucional nº 8/1995 – na busca de um arranjo para a organização institucional do setor de telecomunicações que conciliasse a promoção do investimento privado com a necessária existência de uma estrutura estatal de regulação assecuratória do cumprimento de seu papel de segmento estratégico do ponto de vista do interesse social –, preservou a competência da União para explorar os serviços de telecomunicações. Permaneceram eles na condição de serviço público de competência material exclusiva da União, embora permitida a exploração, mediante concessão, permissão ou autorização, a particulares. 6. Na minha compreensão, a norma estadual impugnada interfere nitidamente na estrutura de prestação serviço de telefonia, espécie do gênero telecomunicação, cujo regramento compete, como visto, a teor dos arts. 21, XI, e 22, IV, da Carta da República, à União, que disciplina a ADI 5569 matéria na Lei nº 9.472/1997. 7. Por mais necessária e importante que seja a proteção do consumidor, sua implementação, no âmbito da prestação de serviços públicos, não se pode dar de forma não integrada, desvinculada do sistema como um todo, sob pena de mesmo medidas bem-intencionadas, por desconsiderarem o funcionamento do sistema no nível mais amplo, se revelarem não apenas ineficazes, mas verdadeiramente contraproducentes na consecução dos fins a que se propõem. 8. Nessa ordem de ideias, para determinar se invadida a competência da União, reputo necessário examinar se a medida se esgota na relação entre o consumidor-usuário e o fornecedor-prestador do serviço público, ou se interfere, para além dessa dimensão, na relação jurídica existente entre esses dois atores e o Poder Concedente, titular do serviço. E, a meu juízo, a norma estadual impugnada interfere no conteúdo dos contratos administrativos firmados no âmbito federal para prestação do serviço público, pelo que não vejo como afirmar que se esgota na tutela de interesses consumeristas. Tal distinção, aliás, não é alheia à ratio decidendi que emerge dos diversos precedentes desta Suprema Corte. Na ADI 2.832, o objeto da norma estadual impugnada – cuja constitucionalidade, no aspecto, esta Suprema Corte reconheceu – se restringe aos aspectos consumeristas da relação que pretende regular. In verbis: “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ADI CONTRA LEI PARANAENSE 13.519, DE 8 DE ABRIL DE 2002, QUE ESTABELECE OBRIGATORIEDADE DE INFORMAÇÃO, CONFORME ESPECIFICA, NOS RÓTULOS DE EMBALAGENS DE CAFÉ COMERCIALIZADO NO PARANÁ. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 22, I e VIII, 170, CAPUT, IV, E PARÁGRAFO ÚNICO, E 174 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. OFENSA INDIRETA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I - Não há usurpação de competência da União ADI 5569 para legislar sobre direito comercial e comércio interestadual porque o ato normativo impugnado buscou, tão-somente, assegurar a proteção ao consumidor. II - Precedente deste Tribunal (ADI 1.980, Rel. Min. Sydney Sanches) no sentido de que não invade esfera de competência da União, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que assegura ao consumidor o direito de obter informações sobre produtos combustíveis. III - Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra indispensável o exame de conteúdo de outras normas infraconstitucionais, no caso, o Código do Consumidor. IV - Inocorre delegação de poder de fiscalização a particulares quando se verifica que a norma impugnada estabelece que os selos de qualidade serão emitidos por entidades vinculadas à Administração Pública estadual. V Ação julgada parcialmente procedente apenas no ponto em que a lei impugnada estende os seus efeitos a outras unidades da Federação.” (ADI 2.832/PR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 19.6.2008) De outro lado, o Tribunal não tem atribuído validade constitucional a normas estaduais que, embora animadas pelo desiderato de afirmar a proteção do sujeito hipossuficiente em uma relação de consumo, têm a consequência prática de interferir na estrutura de prestação do serviço público e no equilíbrio dos contratos administrativos. É o que se extrai dos seguintes precedentes: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Direito do Consumidor. 3. Telefonia. 4. Assinatura básica mensal. 5. Lei n. 11.908, de 25 de setembro de 2001, do estado de Santa Catarina. 6. Inconstitucionalidade formal. 7. Afronta aos arts. 21, XI, e 22, IV, da Constituição Federal. 8. É inconstitucional norma local que fixa as condições de cobrança do valor de assinatura básica, pois compete à União legislar sobre telecomunicações, bem como explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão seus serviços. 9. Ação direta julgada procedente.” (ADI 2615/SC, Relator p/ acórdão Ministro Gilmar Mendes, ADI 5569 julgamento em 11.3.2015, DJe-091 18.5.2015) “COMPETÊNCIA NORMATIVA – TELEFONIA – ASSINATURA BÁSICA MENSAL. Surge conflitante com a Carta da República lei local a dispor sobre a impossibilidade de cobrança de assinatura básica mensal pelas concessionárias de serviços de telecomunicações. Precedentes: Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.847/SC, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão publicado no Diário da Justiça de 9 de março de 2012, e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.478, relator ministro Ayres Britto, acórdão publicado no Diário da Justiça de 30 de novembro de 2011.”(ADI 4369/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, julgamento em 15.10.2014, DJe-215 03.11.2014) “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 14.150, de 20/12/2012, do Estado do Rio Grande do Sul. Vedação da cobrança de assinatura básica pelas concessionárias de telefonias fixa e móvel. Serviço público de telecomunicações. Invasão da competência legislativa privativa da União. Violação dos artigos 21, XI, 22, IV, e 175, parágrafo único, da Constituição Federal. Precedentes. Medida cautelar deferida. I – A competência para legislar sobre a disciplina e a prestação dos serviços públicos de telecomunicações é privativa da União, nos termos dos artigos 21, XI, 22, IV, e 175, parágrafo único, todos da Constituição Federal. II – Medida cautelar deferida.”(ADI 4907-MC/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 07.02.2013, DJe-045 08.3.2013) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES (CF, ART. 21, XI, E 22, IV). LEI Nº 1.336/09 DO ESTADO DO AMAPÁ. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. FIXAÇÃO DA ADI 5569 POLÍTICA TARIFÁRIA COMO PRERROGATIVA INERENTE À TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, III). AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CONSUMO (CF, ART. 24, V E VII). USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CUJO REGIME GUARDA DISTINÇÃO COM A FIGURA DO CONSUMIDOR (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, II). PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O sistema federativo instituído pela Constituição Federal de 1988 torna inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a prestação dos serviços públicos de telecomunicações (CF, art. 21, XI, e 22, IV). 3. Inexiste, in casu, suposto respaldo para o diploma impugnado na competência concorrente dos Estados-membros para dispor sobre direito do consumidor (CF, art. 24, V e VII), cuja interpretação não pode conduzir à frustração da teleologia da referida regra expressa contida no art. 175, parágrafo único, III, da CF, descabendo, ademais, a aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços públicos, já que o regime jurídico deste último, além de informado pela lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I), encontra sede específica na cláusula “direitos dos usuários” prevista no art. 175, parágrafo único, II, da Constituição. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 4478/AP, Relator p/ acórdão Ministro Luiz Fux, DJe 29.11.2011) “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei estadual n. 13.921/2007, de Santa Catarina. 3. Serviço público de telecomunicações. 4. Telefonias fixa e móvel. 5. Vedação da cobrança de tarifa de assinatura básica. 6. Penalidades. 7. Invasão da competência legislativa da União. 7. Violação dos artigos 21, XI, 22, IV, e 175, parágrafo único, da Constituição Federal. Precedentes. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 3847/SC, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 08.3.2012) ADI 5569 “Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 9.450, de 31 de janeiro de 2011, do Estado do Rio Grande do Norte, a qual veda a cobrança, no âmbito daquele Estado, das tarifas de assinatura básica pelas concessionárias prestadoras de serviços de telefonia fixa e móvel. Competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações. Violação do art. 22, IV, da Constituição Federal. Precedentes. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia da Lei nº 9.450, de 31 de janeiro de 2011, do Estado do Rio Grande do Norte.” (ADI 4603-MC/RN, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 05.3.2012) 9. Nessa linha, julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei nº 4.824/2016 do Estado do Mato Grosso do Sul, por ofensa aos arts. 21, XI, e 22, IV, da Constituição da República. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 6.2.2017. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DA TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLÍVIA BRASILS.A. DISCUSSÃO SOBRE OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. Nos termos da orientação firmada no STF, compete à Justiça do Trabalho dirimir as controvérsias instauradas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, compreendendo, inclusive, a fase pré-contratual. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Fica a parte vencida exonerada de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual, de 5 a 11 de maio de 2017, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC, ficando a parte vencida exonerada de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF, tudo nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão monocrática em que dei provimento ao recurso, nos seguintes termos (eDOC 9): Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, cuja ementa transcrevo (eDOC 6, p. 26): “Apelação cível. Mandado de segurança. Candidata aprovada em concurso para analista financeiro sênior, promovido pela Transportadora Gasoduto Bolívia Brasil. Competência da Justiça Estadual. Autoridade coatora que, à luz das assertivas da inicial, praticou ato de império (convocação de terceirizado em detrimento da impetrante), passível de lesionar o direito líquido e certo invocado. Preliminar de inadequação da via eleita corretamente rechaçada pelo juízo unitário. Precedente do Supremo Tribunal Federal que confirma o acerto da sentença. Demonstrada a existência dos cargos, a necessidade da contratação, a disponibilidade de recursos no orçamento e a escolha de mão de obra não concursada, em detrimento daqueles que se submeteram ao concurso e foram aprovados, é inegável o direito subjetivo líquido e certo da impetrante à nomeação. Recurso desprovido.” Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 6, p. 48/49). No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se contrariedade aos arts. 2º; 109, VIII; 37, II; e 173, § 1º, II, da Constituição Federal. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso com base nas Súmulas 279, 280 e 284 do STF, bem como na assertiva de que a alegada ofensa à Constituição seria indireta ou reflexa. Sustenta-se, preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido, em virtude da incompetência absoluta da Justiça Estadual para apreciação do feito. Isso porque, se a Recorrente for considerada como uma sociedade de economia mista, como parece ter sido assim considerada pelo acórdão recorrido, seria competente a Justiça Federal. Aduz-se que a Recorrente é uma sociedade anônima de capital fechado, apenas indiretamente controlada pela Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras. Por essa essa razão, ela não integra a Administração Pública e não se submete à regra do concurso público. É o relatório. Decido. A jurisprudência do STF é firme quanto à competência da Justiça do Trabalho para dirimir as controvérsias instauradas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, compreendendo, inclusive a fase pré-contratual. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: “EMENTA: PROCESSUAL DIREITO DO TRABALHO E DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. DEMANDA AJUIZADA POR CANDIDATO EM FACE DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. FASE PRÉ- CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 284/STF. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.395-MC, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006, afastou a aplicação do art. 114, I, da CF/88, na redação conferida pela EC 45/04, às causas entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídica estatutária. 2. Tal entendimento não se aplica às demandas instauradas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (RE 505.816-AgR, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe de 18/5/2007), sendo irrelevante que a ação seja relativa ao período pré-contratual, em que ainda não há pacto de trabalho firmado entre as partes. 3. Conforme orientação pacífica desta Corte, a ocupação precária por terceirização para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, ensejando o direito à nomeação (ARE 776.070-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/3/2011; ARE 649.046-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/9/2012). 4. Agravo regimental desprovido.” (RE 774.137segundo AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.10.2014) “DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. FASE PRÉCONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. RECURSO MANEJADO EM 04.02.2016. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 934646-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 01.08.16. “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PETROBRAS. PROCESSO SELETIVO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 910.430-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.02.16) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO. PETROBRAS. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 788.593-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 27.02.15) Constata-se que o acórdão recorrido diverge dessa orientação. Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, RISTF, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a nulidade do acórdão recorrido, face à incompetência da Justiça Estadual, e reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para apreciação do feito, nos termos do art. 114, I, da Constituição Federal e da jurisprudência da Corte. Publique-se. Sustenta-se, em síntese, a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciação do feito, conforme alguns precedentes do STF mencionados nas razões recursais, em que foi mantida a competência da Justiça Estadual. Ademais, alega-se que a ora agravada, nas razões do recurso extraordinário, não invocou a competência da Justiça do Trabalho, razão por que houve julgamento extra petita (eDOC 10). A parte agravada apresentou manifestação (eDOC 14). É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): As razões recursais são insuficientes para infirmar a conclusão da decisão agravada. Com efeito, o Tribunal de origem concluiu que a Justiça Estadual é competente para apreciar o presente feito, porquanto a recorrente não é sociedade de economia mista, “porque, como ela mesma informa, apenas 16% de seu capital pertence indiretamente à União” (eDOC 6, p. 28). Nos termos da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, compete à Justiça do Trabalho apreciar as controvérsias instauradas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, compreendendo, inclusive, a fase pré-contratual. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: EMENTA DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. EMPRESA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (ARE 969781-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, Dje 6.12.2016) EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Fase précontratual. Competência da justiça do trabalho. Curso de formação. Reconhecimento do vínculo empregatício. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É pacífico o entendimento, nas duas Turmas da Corte, de que compete à Justiça laboral o julgamento das controvérsias nas quais se discutem questões afetas à fase pré-contratual relativas às pessoas jurídicas integrantes da administração indireta. 2. Para dissentir das conclusões do Tribunal de origem no tocante ao reconhecimento do vínculo empregatício, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, assim como dos fatos e das provas dos autos, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve fixação prévia de honorários advocatícios na causa. (ARE 972.204-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29.8.2016) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PETROBRAS. PROCESSO SELETIVO. FASE PRÉCONTRATUAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 910.430-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.02.16) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO. PETROBRAS. FASE PRÉCONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 788.593-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 27.02.15) Constata-se, portanto, que a decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Ante o exposto, voto pelo não provimento do presente agravo regimental, bem como, diante da manifesta improcedência do agravo, nos termos da fundamentação acima declinada, por aplicar à parte agravante multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC, em face de decisão desta Turma na hipótese de deliberação unânime, condicionando-se a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio da quantia fixada, observado o disposto no art. 1.021, § 5º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, em virtude da Súmula 512 do STF. É como voto.