text: DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO COLETIVO 6/79. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. INCORPORAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DAS CLÁUSULAS DE SENTENÇA NORMATIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 454/STF. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer, em parte, do agravo regimental e nessa parte negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com base nos seguintes fundamentos: (a) “a alegada violação ao inciso VI do art. 7º do Magno Texto, se existente, ocorreria apenas de maneira indireta ou reflexa, o que não autoriza a abertura da via extraordinária” (fl. 604); (b) “os demais dispositivos constitucionais tidos por violados carecem do indispensável prequestionamento” (fl. 604). Sustenta o agravante, em suma, que (a) o tema discutido não se situa no âmbito infraconstitucional delineado pela sentença normativa do DC6/79, já que “o debate se trava em razão da negativa de efeitos a esse v. julgado, cerca de vinte anos após, de modo que a inconstitucionalidade não reside na sentença normativa, porém no que se praticou a partir dela” (fl. 609); (b) “o r. despacho agravado, ao aludir ao julgamento do RE95.085 apenas relata, data vênia, o cerne da questão, que é a interpretação da v. decisão recorrida ao v. acórdão STF, e na qual residem as ofensas constitucionais apontadas, de modo a não sustentar o decisum atacado” (fl. 611). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. As razões do agravo regimental não combatem o fundamento da decisão agravada de que não foram prequestionados os arts. 5º, I, XXXV e XXXVI, 7º, XXVI, e 93, IX, da CF/88. Incide, no ponto, a Súmula 284/STF, que estabelece a necessidade de específico ataque aos fundamentos da decisão agravada. 2. No mais, a decisão agravada é do seguinte teor: 4. Tenho que o apelo extremo realmente não merece acolhida. Isto porque a controvérsia está adstrita ao plano infraconstitucional, delineado pela sentença normativa proferida no DC 6/79, pela Súmula 277 do TST e pela própria Lei nº 6.708/79. Logo, a alegada violação ao inciso VI do art. 7 o do Magno Texto, se existente, ocorreria apenas de maneira indireta ou reflexa, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. 5. Não bastasse, a sentença normativa do DC 6/79, proferida pelo TST, passou pelo crivo desta excelsa Corte, por meio do RE 95.085, Relator Ministro Néri da Silveira. Na ocasião, a colenda Primeira Turma deste excelso Tribunal claramente assentou, quanto ao tema aqui enfocado: “(...) o plus de 4%, como produtividade, deve ter seus efeitos, com início não em 1o.12.1978, mas, sim, a partir da vigência da Lei nº 6.708, de 30.10.79, até o termo de projeção da sentença normativa.” 6. Pelo que o aresto recorrido, em harmonia com esse entendimento, não merecer qualquer reparo. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 3. Ressalte-se, ademais, que o deslinde da controvérsia demandaria a análise das cláusulas da sentença normativa proferida no DC 6/79, medida incabível no âmbito do recurso extraordinário. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado, proferido em caso semelhante ao presente: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Desacerto da decisão agravada não demonstrado. 3. Controvérsia que envolve interpretação de cláusula de acordo coletivo. Matéria circunscrita à análise de norma infraconstitucional. Aplicação da Súmula 454/STF. Ofensa reflexa à CF/88. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 403694 AgR, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 26/11/2004) 4. Diante do exposto, conheço parcialmente do agravo regimental e, nessa parte, nego-lhe provimento. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.483 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : JOÃO JACQUES GREEN ADV.(A/S) : RITA DE CÁSSIA BARBOSA LOPES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIOGRANDENSE ADV.(A/S) : VICTOR RUSSOMANO JÚNIOR E OUTROS Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu, em parte, do agravo regimental e nessa parte negou-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2a Turma, 24.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS DISTRITAIS. LEI 38/89. REAJUSTE DE 84,32%. INCORPORAÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que deu parcial provimento a recurso extraordinário com base nos seguintes fundamentos: (a) “embora seja correto limitar a incidência dos reajustes ao período de vigência da Lei distrital nº 38/89, o mesmo não se pode dizer da determinação de que as diferenças salariais deles decorrentes fiquem limitadas a esse ou a qualquer outro período, sob pena de ofensa ao direito adquirido e à garantia da irredutibilidade de vencimentos” (fl. 332); (b) “as normas afetas à remuneração das Polícias Civil e Militar do Distrito Federal são da competência da União (inciso XIV do art. 21 da Constituição Federal), motivo por que não se lhes aplicam os ditames da Lei distrital nº 38/89” (fl. 334). Sustenta o agravante, em suma, que (a) “se o Judiciário entende que os embargados têm direito às diferenças decorrentes do regime da Lei 38/89, até a revogação da mencionada norma, para guardar coerência então, deve igualmente ressalvar o direito de compensação na data base, como decorrência direta da mencionada lei” (fl. 339); (b) “o direito aos reajustes garantidos pela Lei n. 38/89, se não foi limitado à promulgação da Lei n. 117/90, ao menos passou a sofrer novo regamento, tornando-se passível de nova hipótese de compensação, também especificamente prevista em lei” (fl. 340); e (c) “o caso reclama a abordagem do tema, mesmo que não tenha sido suscitado em contra-razões, porque o STF alterou radicalmente sua interpretação sobre o assunto, que antes era totalmente favorável ao Distrito Federal” (fl. 341). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 4. Tenho que assiste razão, ainda que parcial. É que esta Corte já se manifestou diversas vezes sobre a questão em causa, fixando o entendimento de que os reajustes previstos na Lei distrital nº 38/89 são devidos aos servidores civis do Distrito Federal até o dia 23/07/90, quando esse diploma foi revogado pela Lei distrital nº 117/90 e os respectivos percentuais já se haviam integrado ao patrimônio jurídico dos servidores. 5. Com efeito, acerca da integração do reajuste, outro não pode ser o raciocínio, uma vez que o reconhecimento do direito a determinado índice implica, naturalmente, a sua incorporação ao salário, sendo inadmissível que a diferença correspondente seja subtraída após a vigência da lei que autorizou a correção ou após o decurso de qualquer outro prazo. No caso, a superveniência da lei revogadora (Lei distrital nº 117/90) apenas impediu que os vencimentos dos servidores continuassem a ser corrigidos nos moldes da lei anterior (trimestralmente e de acordo com a variação do IPC), mas de forma alguma usurpoulhes as diferenças já incorporadas em decorrência desses reajustes, usurpação que também não pode ocorrer por ocasião do advento da data-base seguinte. 6. Logo, embora seja correto limitar a incidência dos reajustes ao período de vigência da Lei distrital nº 38/89, o mesmo não se pode dizer da determinação de que as diferenças salariais deles decorrentes fiquem limitadas a esse ou a qualquer outro período, sob pena de ofensa ao direito adquirido e à garantia da irredutibilidade de vencimentos. 7. Cito, a propósito, a ementa do RE 394.494, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence: “I. Servidor Público do Distrito Federal: direito adquirido ao reajuste de vencimentos de 84,32% relativo ao IPC de março de 1990, nos termos da Lei Distrital 38/89, posteriormente revogada pela Lei Distrital 117/90: precedentes. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal não limita a percepção do percentual ao advento da L. Distrital 117/90, mas, afirma, sim, a incorporação ao patrimônio jurídico dos servidores distritais desse percentual (cf. RE 159.228, Celso, RTJ 157/1045; RE 145.006-AgR, 13.02.96, 2ª T,., Corrêa; RE 235.802, 1ª T., 09.04.2002, Moreira). 2. A disciplina da L. 38/89 teve vigência até a edição da L. 117/90, cuja superveniência não poderia ter o condão de elidir a majoração remuneratória, consumada, conforme a lei distrital anterior, sob pena de violação do princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. II. Recurso extraordinário: cabimento: direito intertemporal. Não inviabiliza o recurso extraordinário o caráter local das leis distritais pertinentes, dado cuidar-se de questão de direito intertemporal a ser resolvida à luz da Constituição da República.” 8. No mesmo sentido, confiram-se: AI 642.767-AgR, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa, e o RE 463.164-AgR-ED da relatoria do ministro Eros Grau. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Ademais, a questão relativa à compensação a que se refere o art. 2º da Lei 117/90 (a) não foi objeto do recurso extraordinário ou das contrarazões recursais, constituindo indevida inovação recursal e (b) demandaria exame de direito local, vedado no recurso extraordinário a teor da Súmula 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário). 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 355.039 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL AGDO.(A/S) : JOÃO GUILHERME WESTIN DUARTE ADV.(A/S) : MARCOS LUIS BORGES DE RESENDE Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, a justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2 Turma, 24.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: PROCESSUAL PENAL. DEPUTADO FEDERAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF INCLUSIVE NA FASE DE INVESTIGAÇÃO. DENÚNCIA LASTREADA EM PROVAS COLHIDAS POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. DENÚNCIA REJEITADA. I – Os elementos probatórios destinados a embasar a denúncia foram confeccionados sob a égide de autoridades desprovidas de competência constitucional para tanto. II - Ausência de indícios ou provas que, produzidas antes da posse do acusado como Deputado Federal, eventualmente pudessem apontar para a sua participação nos crimes descritos na inicial acusatória. III - A competência do Supremo Tribunal Federal, quando da possibilidade de envolvimento de parlamentar em ilícito penal, alcança a fase de investigação, materializada pelo desenvolvimento do inquérito. Precedentes desta Corte. VI - A usurpação da competência do STF traz como consequência a inviabilidade de tais elementos operarem sobre a esfera penal do denunciado. Precedentes desta Corte. V - Conclusão que não alcança os acusados destituídos de foro por prerrogativa de função. VI – Denúncia rejeitada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do INQ 2842 Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, rejeitar a denúncia, vencido o Ministro Luiz Fux. Declarou suspeição a Ministra Rosa Weber. Ausentes, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), para participar da celebração do Dia Mundial da Liberdade de Imprensa, na corte Interamericana de Direitos Humanos, em São José, Costa Rica, e o Ministro Teori Zavascki. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): O Procurador-Geral da República ofertou denúncia contra o Deputado Federal JOSÉ OTÁVIO GERMANO pela suposta prática dos crimes de formação de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal), peculato (art. 312, caput e §1º, do Código Penal) e dispensa de licitação fora das hipóteses legais (art. 89 da Lei 8.666/93). Segundo a acusação, entre 2003 e 2007, o denunciado teria se associado, de modo estável e permanente, em quadrilha ou bando, com a finalidade de desviar recursos públicos do DETRAN do Estado do Rio Grande do Sul, por meio de duas fundações ligadas à Universidade Federal de Santa Maria, quais sejam, a FATEC – Fundação de Apoio à Tecnologia e à Ciência e a FUNDAE – Fundação Educacional e Cultural para o Desenvolvimento da Educação e Cultura. Nesse sentido, a denúncia aduz que as referidas fundações teriam sido “contratadas mediante dispensa de licitação e por valores superfaturados para a aplicação de exames teóricos e práticos de direção” (fls. 218-219). A narrativa acusatória prossegue afirmando o seguinte: “Após a contratação, procedia-se à subcontratação de parcela substancial da atividade a empresas privadas – as chamadas INQ 2842 empresas sistemistas -, que pouca ou nenhuma atividade realizavam, mas que absorviam os recursos públicos aplicando-os na manutenção do esquema criminoso mediante o pagamento de altos valores a título de propina para os servidores públicos estaduais e federais responsáveis pela efetivação e operacionalização dos contratos, inclusive o denunciado” (fl. 219). Assim, o esquema delituoso teria proporcionado uma “fraude milionária em prejuízo dos cofres do Estado, causando o desvio de recursos públicos na ordem, aproximadamente, de R$ 44.000.000,00 (quarenta e quatro milhões de reais)” (fl. 219). A ação da quadrilha teria se iniciado em junho de 2003, quando JOSÉ OTÁVIO GERMANO exercia o cargo de Secretário de Segurança Pública do Rio Grande do Sul, órgão ao qual estava vinculado o DETRAN, sendo que a “anuência do denunciado e sua participação nas fraudes era essencial ao sucesso da empreitada” (fl. 220). Nesse sentido, além de ter dispensado a realização de certame licitatório fora das hipóteses legais para os contratos de números 34/2003 e 70/2003 entre o DETRAN e a FATEC, o denunciado teria imposto a contratação de escritório de advocacia do qual seriam sócios, além de seu irmão, um amigo de infância, com objetivo de prestar consultoria jurídica, que, conforme a acusação, seria desnecessária, “já que a própria FATEC era assistida por advogado do seu quadro de servidores” (fl. 222). Segundo a inicial acusatória, o escritório de advocacia foi contratado como empresa “sistemista” que percebia “6% do valor do contrato DETRAN X FATEC, o que correspondia a uma rendimento mensal da ordem de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais)” (fl. 222). Mesmo após a assunção de Yeda Crusius ao Governo do Estado, em 2006, embora o denunciado não mais exercesse o cargo de Secretário de Segurança Pública, a acusação assevera que ele “permaneceu vinculado ao grupo criminoso, comandando, juntamente com os demais agentes, as fraudes INQ 2842 perpetradas em detrimento do DETRAN/RS, beneficiando-se das vantagens indevidas percebidas pelo grupo” (fl. 220). Quanto à arrecadação e distribuição da propina, pelos dizeres da denúncia, na “primeira fase do esquema delituoso, o dinheiro era extraído do percentual (6%) pago à empresa ‘sistemista’ CARLOS ROSA ADVOGADOS ASSOCIADOS. Na segunda fase, a propina passou a ser recolhida das empresas ‘sistemistas’ por RUBEN HOHER – com auxílio de SILVESTRE SELHORST – que a repassava para ANTÔNIO DORNEU MACIEL ou para FLÁVIO VAZ NETO, que por sua vez providenciavam a entrega do dinheiro ao denunciado pessoalmente ou a seu irmão LUIZ PAULO ROSEK GERMANO” (fl. 225). Além de mencionar, em termos genéricos, o suposto recebimento de vantagens ilegais oriundas da ação do grupo criminoso, a acusação explicita que, entre “os dias 25 a 29 de outubro de 2007, JOSÉ OTÁVIO GERMANO, na condição de beneficiário do esquema delituoso, recebeu vantagem indevida no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), desviado dos recursos públicos destinados ao DETRAN/RS e aplicados pelo DETRAN no pagamento do contrato nº 9/2007, firmado com a FUNDAE” (fls. 14-15). Nessa linha, conforme o Parquet, os autos revelariam indícios suficientes de materialidade e autoria do cometimento, em tese, dos crimes de formação de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal), peculato (art. 312 do Código Penal) e dispensa de licitação fora das hipóteses legais (art. 89 da Lei 8.666/93). O Ministério Público arrima sua convicção em depoimentos e diálogos obtidos por meio de interceptações telefônicas, transcritos parcialmente no bojo da denúncia, bem como destaca elementos colhidos dos autos da ação penal nº 2007.71.02.007872-8 e da ação de improbidade administrativa nº 2009.71.02.002693-2, ambas em curso na 3ª Vara Federal de Santa Maria/RS. INQ 2842 Em defesa preliminar, para os fins do art. 4º da Lei 8.038/90, o acusado alegou que as investigações estariam maculadas por nulidade absoluta e insanável, uma vez que tanto o Juízo Federal de origem quanto a Polícia Federal, mesmo cientes de que o denunciado exercia o mandato de Deputado Federal, insistiram em prosseguir nas investigações, não tendo ocorrido a indispensável remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal (fls. 492 e seguintes). Em adição, a defesa protesta que o denunciado teve seu sigilo bancário violado pelas autoridades fiscais, o que revelaria a ilicitude das provas coligidas no procedimento administrativo 1.29.020.000021/2008-31, e, por conseguinte, não poderiam dar guarida à denúncia ora em foco. No mérito, em suma, negou a ocorrência dos fatos tidos por delituosos pela acusação. Ao final, a defesa requereu a degravação das mídias que contêm os diálogos telefônicos interceptados, o fornecimento de cópia integral do inquérito instaurado na 3ª Vara Federal de Santa Maria e que serviu de suporte à denúncia em testilha e, ainda, a rejeição das testemunhas arroladas pela acusação, eis que, em tese, seriam coautores dos crimes imputados ao denunciado. Intimada a manifestar-se a respeito, a Procuradoria Geral da República refutou a tese sobre usurpação da competência desta Corte sob o argumento de que, quando as investigações foram iniciadas, “o Ministério Público Federal não havia formado a sua convicção sobre a efetiva prática de delitos pelo parlamentar, que sequer havia sido indiciado, o que só veio a ocorrer no presente feito, após constatada a existência de elementos suficientes para justificar a investigação criminal contra detentor de prerrogativa de foro” (fls. 865-866). Quanto ao mais, em suma, o Parquet rebateu as alegações da defesa e INQ 2842 insistiu no recebimento da peça acusatória em face da presença, em seu entender, de indícios suficientemente claros de materialidade e autoria dos aludidos crimes de formação de quadrilha ou bando, peculato e dispensa ilegal de licitação. Às fls. 885-886, por meio de petição, o denunciado insiste no tema da suposta violação da competência do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que ofertou novos documentos, o que, mais uma vez, recebeu objeção por parte do Ministério Público (fls. 898-902). Por fim, em vista da “superveniência de fatos e no exercício da ampla defesa” (fl. 915), o acusado, por meio de seus defensores, novamente reiterou a já repisada questão da ilicitude das provas produzidas no inquérito. Todavia, por tratar-se de tema já amplamente ventilado e debatido pelas partes, em nome da celeridade processual, entendi por não abrir nova vista à acusação e, de plano, submeter o caso ao Plenário para decisão acerca do recebimento da denúncia. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Senhor Presidente, bem examinados os autos, entendo que os elementos probatórios destinados a embasar a denúncia foram confeccionados sob a égide de autoridades desprovidas de competência constitucional para tanto, conforme passo a expor. Dado o teor de vários diálogos telefônicos travados entre os diversos envolvidos, não haveria dificuldade em constatar-se que JOSÉ OTÁVIO GERMANO, então Deputado Federal, aparecia em várias ocasiões, seja como participante das conversas ou, ainda, como alguém referido por terceiro. Assim: (i) à fl. 541 existe a descrição de uma interceptação telefônica, ocorrida em 6 de agosto de 2007, em que um dos interlocutores é apontado como “Dep. Zé”. Logo abaixo, no mesmo documento, parte do diálogo é atribuída expressamente a JOSÉ OTÁVIO GERMANO; (ii) na interceptação documentada à fl. 543, datada de 8 de agosto de 2007, embora não haja alusão expressa a JOSÉ OTÁVIO GERMANO, mas apenas à sigla HNI, que, provavelmente, significa Homem Não Identificado, o número do telefone celular envolvido pertence ao denunciado; (iii) o documento de fls. 545-546, além de registrar uma interceptação telefônica de diálogo travado entre alguns envolvidos, faz as seguintes alusões: “Na data de 9 de agosto de 2007, já noutro contesto, após terem recebido o dinheiro destinado ao pagamento de propina ao deputado INQ 2842 federal JOSÉ OTÁVIO GERMANO, Maciel e Flávio, responsáveis pelo repasse do numerário ao ‘chefe’, combinaram de realizar uma reunião no escritório de JOSÉ OTÁVIO GERMANO, ocasião em que irão lhe entregar a propina mensal”; De fato, no bojo desse documento, existem frases como: “Que horas chega o Zé?”, “O Zé vai tá, eu vou me encontrar com ele...”, “Amanhã às dez horas no escritório do Zé Otávio, pode ser?”, “Tu, o José Otávio e eu”. (iv) o documento de fl. 551 trata de uma interceptação telefônica em que um dos interlocutores é identificado expressamente como JOSÉ OTÁVIO GERMANO. O mesmo ocorre em relação ao diálogo telefônico registrado às fls. 553-555. (vii) à fl. 561 consta transcrição de conversa telefônica, mantida em 4 de outubro de 2007, com a então secretária do denunciado e Flávio Vaz Neto, no sentido de marcar uma reunião com JOSÉ OTÁVIO GERMANO. (viii) na transcrição do diálogo ultimado em 5 de outubro de 2007 entre Flávio e Maciel consta a seguinte frase: “o Zé Otávio me pediu”. No mesmo diapasão, em várias outras transcrições de diálogos telefônicos interceptados em 2007, todas constantes dos autos, há frequentes referências a JOSÉ OTÁVIO GERMANO (por exemplo, fls. 567, 569, 572, 574, 578, 580, 582-585, 587, 589-590, 596-597). Destaco a matéria publicada no site do jornal gaúcho ZERO HORA (fl. 539), na qual se afirma que: “O superintendente da Polícia Federal (PF) no Rio Grande do Sul, delegado Ildo Gasparetto, disse nesta segunda-feira, no programa Atualidade, da Rádio Gaúcha, que a corporação sabia da gravação das conversas telefônicas do deputado federal José Otávio Germano e do presidente do Tribunal de Contas do Estado (TCE), João Luiz Vargas. INQ 2842 A notícia-crime foi divulgada na sexta-feira pelo Ministério Público Estadual (MP). Gasparetto afirmou que a PF não revelou as escutas anteriormente porque aguardava o momento oportuno. Ele lembrou da existência de indícios contra pessoas com foro privilegiado no dia em que o relatório da PF foi divulgado. Sobre a revelação das escutas pelo MP, Gasparetto salientou que cada órgão sabe quando deve tornar pública a informação. — O MP decidiu que era o momento oportuno. Caso o processo suba para Brasília, há risco de absolvição dos envolvidos. — O risco há. Com certeza há esse risco — confirmou Gasparetto”. Também é muito revelador o documento de fls. 888-894. Trata-se de uma cópia de diligência realizada pela Polícia Federal denominada de “OPERAÇÃO RODIN – FICHA DE ORGANIZAÇÃO – EQUIPE POA02”, cujo objetivo era a apreensão de documentos em escritório de contabilidade localizado em Porto Alegre-RS. Nessa diligência, dentre os diversos “ALVOS”, expressão que, de fato, é utilizada à fl. 889, consta o nome de JOSÉ OTÁVIO GERMANO, juntamente com outras 28 (vinte e oito) pessoas. Todos esses elementos, de modo conjugado, robustecem meu convencimento de que, embora as autoridades que conduziam o inquérito à época tivessem ciência do suposto envolvimento de parlamentar federal no caso, nada fizeram para corrigir a situação. Ressalto, ademais, que o investigado não era alguém desconhecido, que, talvez, iniciasse naquele instante uma carreira política. Ao contrário, JOSÉ OTÁVIO GERMANO já havia sido Secretário de Segurança do Estado por vários anos, não sendo crível que as autoridades ignorassem de quem se tratava. INQ 2842 Em complemento, não vislumbro a presença nos autos de indícios ou provas que, produzidas antes da posse do acusado como Deputado (o que ocorreu em janeiro de 2007), eventualmente pudessem apontar para a sua participação nos crimes descritos na denúncia. Aliás, pelas cópias trazidas aos autos, o que se verifica é que a investigação teve efetivo início precisamente no ano de 2007, ou seja, após a posse do acusado como Deputado Federal. Porém, enquanto os demais envolvidos estão sendo processados na 3ª Vara Federal de Santa Maria desde 2007, apenas em agosto de 2009 o Procurador Geral da República solicitou a instauração de inquérito contra o denunciado nesta Corte. E, desde o início, o Procurador-Geral da República esclareceu que “convém destacar que os fatos que embasam o presente pedido relacionam-se aos apurados na Ação Penal nº 2007.71.02.007872-8, em trâmite na 3ª Vara Federal de Santa Maria/RS, proposta contra 44 (quarenta e quatro) pessoas envolvidas em fraudes no DETRAN/RS” (fl. 2). A ligação entre ambos os procedimentos é, certamente, umbilical. No presente caso, após o pedido de única diligência, isto é, a requisição de cópia de ação de improbidade em curso na 3ª Vara Federal de Santa Maria, a denúncia contra o parlamentar foi apresentada (fls. 217269). Assim, é forçoso concluir que, salvo a cópia da mencionada ação de improbidade, nenhuma outra prova foi produzida no âmbito deste inquérito. Todas, com efeito, foram importadas do inquérito e da ação penal 2007.71.02.007872-8 que tramita no Juízo Federal de Santa MariaRS. INQ 2842 Nessa esteira, embora a acusação afirme que “após a propositura da Ação Penal nº 2007.71.02.007872-8 surgiram novos elementos que indicam o envolvimento do Deputado Federal JOSÉ OTÁVIO GERMANO nas fraudes praticadas no DETRAN/RS” (fl. 6), os elementos que compõem os autos, muitos por mim acima destacados, amparam minha convicção de que as provas que alicerçam a presente denúncia foram, essencialmente, confeccionadas sob a supervisão de autoridades incompetentes. Caso assim não fosse, indaga-se: quais provas surgiram após a propositura da ação penal 2007.71.02.007872-8 aptas a indicar a participação do denunciado nos fatos? Em resumo, nenhuma, não obstante as afirmações do Parquet em sentido contrário. Os elementos probatórios que compõem a ação de improbidade administrativa aforada contra o acusado, repito, uma única diligência requerida antes da oferta da denúncia, não podem ser considerados novos, uma vez que, em essência, reproduzem aqueles da referida ação penal 2007.71.02.007872-8. Como se sabe, a competência do Supremo Tribunal Federal, quando da possibilidade de envolvimento de parlamentar em ilícito penal, alcança a fase de investigação, materializada pelo desenvolvimento do inquérito. Nessa linha, destaco: “Reclamação. 2. Competência. Parlamentar. Deputado Federal. 3. Inquérito policial instaurado, após requisição encaminhada pelo Juízo da 23ª Zona Eleitoral de Barbacena, para apurar a suposta prática do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral. 4. CF, art. 102, I, ‘b’. Competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Reclamação julgada procedente, a fim de que a investigação contra o reclamante tramite nesta Corte” (Pleno, Rcl 10.908/MG, Rel. Min. Gilmar Medes, grifei). INQ 2842 “COMPETÊNCIA - TRAMITAÇÃO DE INQUÉRITO ENVOLVIMENTO DE DEPUTADO FEDERAL. Uma vez envolvido deputado federal, cumpre ao Supremo os atos próprios ao inquérito” (Pleno, INQ 2.291, Rel. Min. Marco Aurélio). “COMPETÊNCIA CRIMINAL. Originária. Parlamentar. Deputado federal. Inquérito policial. Crime eleitoral. Crime comum para efeito de competência penal original do Supremo. Feito da competência deste. Reclamação julgada procedente. Precedentes. Inteligência do art. 102, I, ‘b’, da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal supervisionar inquérito policial em que deputado federal é suspeito da prática de crime eleitoral”. (Pleno, Rcl 4.830/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, grifei). Por outro lado, ainda que os elementos de prova produzidos sob a supervisão do Juízo Federal de Santa Maria-RS possam ter amparado a deflagração da ação penal contra os demais acusados, a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal traz como consequência a inviabilidade de tais elementos operarem sobre a esfera penal do ora denunciado. Cito precedentes da Corte nesse sentido: “A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, "b" c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis. 11. Segunda Questão de Ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do parlamentar investigado. 12. Remessa ao Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso para a regular tramitação do feito. (Pleno, Pet 3.825-QO/MT, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes). INQ 2842 “A garantia da imunidade parlamentar em sentido formal não impede a instauração de inquérito policial contra membro do Poder Legislativo, que está sujeito, em consequência – e independentemente de qualquer licença congressional –, aos atos de investigação criminal promovidos pela Polícia Judiciária, desde que essas medidas préprocessuais de persecução penal sejam adotadas no âmbito de procedimento investigatório em curso perante órgão judiciário competente: o STF, no caso de os investigados serem congressistas (CF, art. 102, I, b)”. (Rcl 511-9/PB, Rel. Min. Celso de Mello). Por conseguinte, penso não haver outro caminho senão reconhecer a impossibilidade da utilização dos elementos probatórios constantes do presente inquérito como fundamento para o recebimento da denúncia. Evidentemente, essa conclusão não alcança os demais acusados que não possuem foro por prerrogativa de função. Portanto, com fulcro nas considerações acima, em meu juízo, encontrando-se a denúncia esvaziada de provas ou indícios de materialidade válidos, voto no sentido de rejeitá-la. 02/05/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.842 DISTRITO FEDERAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Senhores Ministros, tenho uma petição do eminente advogado Aristides Junqueira pedindo que o Inquérito 2.842, do Distrito Federal, seja julgado. Ele foi apregoado na sessão anterior e, a pedido do eminente Procurador-Geral da República, Doutor Roberto Gurgel, tendo em conta um quorum relativamente precário, decidimos pelo adiamento. O patrono do investigado, nessa petição, insiste que se faça hoje o julgamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quem é o Relator? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu sou o Relator. Consulto os Pares. Por ora, é apenas o recebimento, ou não, da denúncia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Já é a segunda vez que o advogado comparece. Tenho a impressão que devemos fazer. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, declaro a minha suspeição. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - A Ministra Rosa está suspeita. Mesmo assim temos quorum. Ministro Marco Aurélio, nosso decano, está de acordo que julguemos? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Sim. Devemos julgar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Então vamos apregoar o Inquérito 2.842 DF. 02/05/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.842 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, já na assentada da semana passada, nós tivemos a oportunidade de sempre destacar que temos muita preocupação com o recebimento da denúncia, porque, para nós, representa efetivamente uma ilusão submeter a parte a um processo penal, sob alegação de que terá mais chance de defesa. Por isso, é preciso que haja indícios de autoria. E, quando falta o elemento subjetivo do tipo, eu considero que a conduta é atípica. Mas, no caso específico, Senhor Presidente, eu tenho algumas dificuldades de acompanhar Vossa Excelência. Verifico, aqui, no Habeas Corpus nº 81.260, dentre outras passagens desse acórdão, consta que: "Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento dela. " Então, eu pude depreender que, efetivamente, ab initio, a investigação não ficou centrada na pessoa do parlamentar, que tem o foro de prerrogativa, aqui, no Supremo Tribunal Federal. Por essa razão é que os outros quarenta denunciados, os outros quarenta partícipes dessa empreitada, narrada com minudências pelo Ministério Público, foram todos eles denunciados, o que significa dizer que a materialidade ficou sobejamente comprovada, assim também os indícios. E verifiquei que, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 91.306, INQ 2842 da relatoria da Ministra Ellen Gracie, ela faz uma conciliação entre os elementos que foram, eventualmente, colhidos de forma fortuita, com os outros elementos dos autos. Então, eu estou entendendo - evidentemente que nós temos que prestigiar a competência do Supremo Tribunal Federal -, pelo que pude ler dos autos, que, quando muito, houve uma captação fortuita de uma informação que foi, então, interligada a outras informações. E alguns aspectos me chamaram a atenção e me levaram a pensar sobre a adoção, normalmente, dessa tese que eu tenho de que não se deve receber uma denúncia para facilitar a defesa do réu, porque isso é uma blasfêmia contra a Justiça e contra a razão. Mas eu verifiquei, aqui, que se demonstrou a existência de fortes indícios de que houve superfaturamento na contratação da FATEC; verifiquei que há suspeita do envolvimento de diversas pessoas na contratação da FATEC visando ao recebimento, por terceiros, de 40% do que seria arrecadado. O prejuízo, pelo DETRAN do Rio Grande do Sul, é de quase cinquenta milhões de reais; a fraude foi descoberta, por meio de uma profunda e reveladora operação da Polícia Federal, do Ministério Público Federal e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, denominada "Operação Rodin". O indiciado, na época, era Secretário de Segurança Pública, quando digamos assim, consta dos autos - esse esquema teve o início. E há uma testemunha de nome Efertes que declarou que, na prova oral, o Secretário de Segurança, o denunciado, à época, estava sabendo da contratação da FATEC e do que isso significava, segundo as suas próprias expressões. O caso narrado no Inquérito ensejou uma CPI imensa, publicada nos órgãos de informação, o que reforça a ideia de que, efetivamente, o ilícito ocorreu, as outras quarenta pessoas foram denunciadas. E, há, também aqui, informação de contratação de um escritório de advocacia, que INQ 2842 estaria dentro dessa empreitada e que pertenceria a um amigo de infância do indiciado e ao irmão dele. Então, são alguns dados, e outras questões que aqui mencionei, que, nesse exato momento, não me dão - pedindo vênia, evidentemente, às opiniões em contrário - conforto para rejeitar, de plano, a denúncia. Ela é muito circunstanciada, uma denúncia muito minudente na narrativa das ações. Então, eu vou pedir vênia a Vossa Excelência para receber a denúncia. 02/05/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.842 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, de fato, a nossa jurisprudência é no sentido de que ilações, menções a terceiros, ou mesmo conversa de quem tem foro por prerrogativa de função retirados de conversa de terceiros interceptada com o deferimento da Justiça não implicam, automaticamente, a vinda do processo, ou da investigação, ao Supremo Tribunal Federal. Mas penso que, aqui, no caso, Vossa Excelência deixou bastante claro, no voto, que não foram meras menções ou meras ilações – há, inclusive, um documento da própria Polícia Federal que cita o acusado como alvo da operação. Então, deveria o Ministério Público ou a Polícia Federal, àquela altura, já ter encaminhado os autos do inquérito lá instalado para o Supremo Tribunal Federal. E não se diga que, no Supremo Tribunal Federal, não há andamento, não há condenações. São inúmeras as ações penais que estão sob a nossa relatoria, sob a nossa instrução; são inúmeros os inquéritos. Não há que se falar mais nessa vetusta ideia de que, no Supremo, não se condena, até porque eu reitero aqui: só começou a haver processo em andamento no Supremo depois que se mudou o modelo, no final de 2001, do processamento dos parlamentares; porque, antes, o processo ficava suspenso. Por isso não havia ação penal e, por consequência, não havia condenação. Aqui, no caso, houve - e está demonstrado faticamente com provas que aquele que já detinha foro por prerrogativa de função foi alvo de uma investigação por autoridades não competentes. Há o próprio elemento trazido agora, na citação do Ministro Fux, no seu voto divergente, dizendo que houve CPI. Ou seja, esse não foi um caso pouco rumoroso; foi um caso grande em que houve repercussão, inclusive, na mídia nacional: a chamada Operação Rodin. INQ 2842 Portanto, peço vênia à divergência, Senhor Presidente, para Vossa Excelência, porque entendo que, realmente, aqui, já se tinha, desde a investigação, presente a coparticipação desse acusado, e não meras citações. E identificada uma coparticipação de uma autoridade com foro por prerrogativa de função, o que se deve fazer? Deve-se, então, remeter a investigação ao Supremo Tribunal Federal. Acompanho Vossa Excelência. 02/05/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.842 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO INQUÉRITO 2.842 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também não considero que a denúncia seja acanhada ou que tenha deixado de esclarecer devidamente todos os fatos. Bem ao contrário, o Procurador-Geral tem razão ao afirmar que se trata de uma peça muito bem formulada. Entretanto, os fundamentos apresentados por Vossa Excelência, relativamente à competência, às consequências e aos efeitos desses atos que foram praticados quando já de conhecimento - e comprovados devidamente - de que havia, naquela operação a que se dava seguimento, alguém que, por competência constitucional, deveria ter sido investigado sob o pálio do Supremo Tribunal Federal, faz com que outros argumentos não possam ser considerados como válidos. Por isso peço vênia ao Ministro Fux, que divergiu, para receber a denúncia, mas me atenho à fundamentação exclusiva, que foi o ponto de Vossa Excelência - sem negativa do que ocorreu, sem negativa de que relativamente aos demais poderia realmente ter curso a ação, como está tendo, parece-me -, de que aqui não se poderia sequer aventar a possibilidade de ter havido ilações ou referências a essa pessoa que, depois, levassem ao conhecimento de que se cuidava de alguém com prerrogativa de foro. Não. A gravidade dos fatos e a chamada descrita por Vossa Excelência, no voto, é exatamente no sentido de que se tinha conhecimento exatamente de quem se tratava e, portanto, não poderia ser desconhecida essa competência. Por essa razão, Senhor Presidente, acompanho Vossa Excelência, mais uma vez pedindo vênia ao Ministro Fux. ### 02/05/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.842 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, também vou pedir vênia ao Ministro Fux e acompanhar o cuidadoso voto de Vossa Excelência, porque a mim me parece que, tal como já foi amplamente ressaltado a partir do voto de Vossa Excelência, os elementos constantes dos autos indicam que se sabia, a priori, que alvo da investigação era o próprio deputado. E a menção que Vossa Excelência faz a essa indicação quanto à busca e apreensão, e a necessidade de que se apanhassem documentos relacionados com o próprio deputado, comprova sobejamente esse dado. Temos vários precedentes nesse sentido, como temos, também, apontado pelo Ministro Fux, os casos do chamado encontro fortuito de provas que deve dar ensejo à remessa, quando se faz esse tipo de investigação, ao Supremo Tribunal Federal. Tal como destacado agora também pelo Ministro Dias Toffoli, nós sabemos que há vários inquéritos cujo desdobramento tem se dado exatamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Para lembrar um que já teve algum tipo de desfecho, de seguimento, o "Caso Furacão", assim chamado, em que as medidas foram tomadas aqui, interceptação telefônica, até interceptação ambiental e tudo o mais. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro, Vossa Excelência me permite? Para lembrar, exatamente, com achega ao que afirma Vossa Excelência, nós julgamos, há poucos dias, na Segunda Turma, o caso de algumas autoridades de um estado do Centro-Oeste no qual, no primeiro momento, alguns advogados é que estavam sob investigação. Quando se soube que havia outros, foi para o Superior Tribunal, que era o órgão competente para o julgamento. E nós validamos. Não havia nada de errado, porque, num primeiro momento, INQ 2842 imaginava-se apenas que havia ali um lobby. Aqui, a questão é completamente diferente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. Temos que fazer esse distinguishing entre uma e outra situação. De fato, o encontro fortuito que acontece ou o tipo de investigação, que eventualmente já é destinado a uma autoridade com prerrogativa de foro - e aí talvez a questão envolva até outras considerações, se isso de fato se dimensiona numa outra perspectiva -, mas que é a eventual perpetração de abuso de autoridade em relação à própria competência desta Corte. De modo que me parece que é de se fazer realmente essa distinção, mas isso está muito claro no voto de Vossa Excelência. Por isso, eu o acompanho. 02/05/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.842 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, no voto que Vossa Excelência teve a gentileza de nos apresentar, apregoado processo, apregoados os autos, há um precedente em inquérito da minha relatoria, quando o Supremo assentou a competência para a tramitação de inquérito envolvendo deputado federal, e lancei ementa muito curta, no sentido de que, uma vez envolvido parlamentar federal, cumpre ao Supremo os atos próprios ao inquérito. Admito que, instaurado o inquérito na origem, para levantar situação a envolver cidadão comum, possa se aproveitar o que tenha surgido relativamente a detentor de prerrogativa de foro; mas é inadmissível que, uma vez surgindo o envolvimento de detentor de prerrogativa de foro, se prossiga nas investigações, chegando-se, até mesmo, como está no voto de Vossa Excelência, a interceptar um telefone móvel do próprio investigado, do próprio detentor da prerrogativa de foro. Há mais: falou-se em desdobramento do processo, que teria ocorrido na origem, implementado pelo Juízo. Imagina-se que esse desdobramento tenha surgido pelo envolvimento do detentor da prerrogativa de foro. Então, com o deslocamento quanto à materialização do crime, quanto aos indícios de autoria, calcou-se a denúncia no que levantado naquele processo-crime e em trechos alcançados mediante interceptação, em que houve referência ao próprio detentor da prerrogativa de foro. O caso, para mim, Presidente, é emblemático, e o Supremo há de estar preso a princípios para que situações como a presente não se repitam. E uma vez surgindo indícios do envolvimento de quem tenha a prerrogativa de ser julgado pelo Supremo, que haja a imediata remessa do inquérito ou da ação penal ao próprio Supremo. Acompanho Vossa Excelência rejeitando a denúncia. 02/05/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.842 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Ministro Celso, incluirei em meu voto o precedente ao qual Vossa Excelência fez alusão; salvo engano, é a Reclamação 511, da Paraíba, em que Vossa Excelência foi Relator e data da década de 90. Isso demonstra que essa jurisprudência não é nova, é antiga, e que a proteção da competência desta Suprema Corte vem sendo feita pelo Plenário há décadas. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA INQUÉRITO 2.842 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INVEST.(A/S) : JOSÉ OTÁVIO GERMANO ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA Decisão: Em face do pedido do Procurador-Geral da República, o Relator indicou o adiamento do julgamento do feito. Declararam suspeição os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber. Ausente o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), por participação no evento Time 100 Gala, organizado pela Time Magazine, e em seminário promovido pela Universidade de Princeton, ambos nos Estados Unidos. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski (VicePresidente). Plenário, 25.04.2013. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, rejeitou a denúncia, vencido o Ministro Luiz Fux. Declarou suspeição a Ministra Rosa Weber. Ausentes, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), para participar da celebração do Dia Mundial da Liberdade de Imprensa, na corte Interamericana de Direitos Humanos, em São José, Costa Rica, e o Ministro Teori Zavascki. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, ProcuradorGeral da República, e, pelo investigado, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 02.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (VicePresidente). Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: INQUÉRITO. APURAÇÃO DE CRIME COMETIDO POR PARLAMENTAR. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67. DELITO PRATICADO POR PREFEITO MUNICIPAL. JUSTA CAUSA PRESENTE. DOLO EVIDENCIADO. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. O juízo exercido no momento do recebimento da denúncia é de cognição meramente sumária, devendo-se ter cautela para “não rejeitar a acusação como se estivesse decidindo definitivamente sôbre o mérito da causa” (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. V. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 164 e 168). 2. A justa causa é constatada pela presença de lastro probatório mínimo a embasar a peça acusatória, a fim de que não se submeta alguém a julgamento público ante uma denúncia sem quaisquer fundamentos, exonerando o parquet da produção de prova plena sobre os fatos narrados na exordial acusatória. 3. In casu, a denúncia imputa ao réu a suposta prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, em continuidade delitiva, em virtude dos seguintes fatos: (i) em 31 de julho de 1998: celebração do Contrato nº 5.625/98 (fls. 1112/1118), como Prefeito de São José dos Campos/SP, em desacordo com o instrumento convocatório da licitação; (ii) em 24 de setembro de 1998: realização indevida de termo aditivo ao Contrato nº 5628/98 (fls. 1.140) para alterar a quantidade de talonários e o valor de cada vale; (iii) em 18 de agosto de 1999: realização de um segundo termo aditivo (fls. 1.655) para prorrogar o contrato em 24 (vinte e quatro) meses; (iv) em 3 de maio de 2001: realização de mais um termo aditivo (fls. 1.242/1.347) para acrescer INQ 2588 o valor do contrato em mais R$ 6.579.571,80 (seis milhões, quinhentos e setenta e nove mil, quinhentos e setenta e um reais e oitenta centavos), mesmo após decisão do Tribunal de Contas estadual que julgou irregulares a Concorrência Pública nº 18/97, o Contrato nº 5.625/98 e o primeiro termo aditivo; (v) pagamento de R$ 3.360.314,63 (três milhões, trezentos e sessenta mil, trezentos e quatorze reais e sessenta e seis centavos) além do total estimado à empresa contratada (conforme Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010 – NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP, fls. 4313/4327); (vi) inclusão, na relação de servidores beneficiários dos “tickets”, de nomes em duplicidade, servidores admitidos e dispensados em menos de um mês, estagiários e servidores de entidades com orçamento próprio para custear despesas com pessoal, como a Câmara Municipal e a Fundação de Atendimento à Criança e ao Adolescente Prof. Hélio Augusto de Souza – FUNDHAS (conforme Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010 – NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP, fls. 4313/4327); (vii) efetuação de pagamentos à empresa contratada até dezembro de 2001, apesar de o contrato ter sido extinto em agosto de 2001. 4. A pena máxima cominada ao delito imputado na denúncia é de 12 (doze) anos de reclusão, por isso que o prazo de prescrição da pretensão punitiva em abstrato é de 16 (dezesseis) anos (art. 109, II, do Código Penal), de modo que o referido prazo ultimar-se-á, quanto ao primeiro fato – qual seja, a celebração inaugural do contrato, em 31 de julho de 1998 –, na data de 31 de julho de 2014. 5. A prática dos atos reputados ilícitos pelo denunciado posteriormente à decisão do Tribunal de Contas competente, que concluiu pela irregularidade, é suficiente para denotar, ao menos em sede de cognição sumária, o dolo do agente. 6. Em caso semelhante, também tratando de crimes cometidos por Prefeitos, o Plenário desta Casa assentou: “O vasto conjunto probatório dos autos evidencia que o acusado se encontrava à frente da administração do Município, apesar de, ocasionalmente, transferir a respectiva gestão à vice-Prefeita. Mais: de próprio punho assinou a INQ 2588 minuta original do ajuste, como também todos os sete termos de prorrogação do prazo. Pelo que se comprova que o réu empregou os recursos financeiros em desconformidade com o objeto da avença. Improcedência da tese de que a alteração contratual partiu exclusivamente da vontade particular do Secretário de Infra-estrutura. Dolo configurado, porquanto decorrente da vontade livre e consciente de empregar recursos em desacordo com a respectiva programação” (AP 409, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2010). 7. A denúncia que se reveste de justa causa impõe seja admitida em razão da suposta prática, pelo acusado, de forma consciente e voluntária, de desvio de rendas públicas, in casu, em proveito da empresa Refeicheque Administração Ltda, fato esse que se amolda ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, in verbis: “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal (sic), sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”. 8. Denúncia recebida, nos termos do art. 7º da Lei nº 8.038/90. Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em receber a denúncia. Votou o Presidente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Procurador-Geral da República ofereceu denúncia contra Emanuel Fernandes, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 (“apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”), em continuidade delitiva. Narra o órgão acusador que, em dezembro de 1997, a Prefeitura de São José dos Campos/SP, durante o mandato do ora denunciado, publicou o edital de Concorrência Pública nº 18/97, visando à escolha de empresa responsável pelo fornecimento de vales-refeição e vales-alimentação para os servidores do Município, com quantidade mensal estimada de 3.700 (três mil e setecentos) talonários de vale-refeição e 4.700 (quatro mil e setecentos) talonários de vale-alimentação, pelo valor de R$ 5,55 (cinco reais e cinquenta e cinco centavos) cada vale. Sagrou-se vencedora na licitação a empresa Refeicheque Administração Ltda. (fls. 1112/1118), que, em 31 de julho de 1998, firmou o Contrato nº 5.625/98, no valor de R$ 13.164.422,76 (treze milhões, cento e sessenta e quatro mil, quatrocentos e vinte e dois e setenta e seis centavos), para fornecimento da quantidade mensal estimada de 4.015 (quatro mil, cento e cinco) talonários de vale-alimentação, observado o valor de R$ 5,55 para cada vale, conforme previsto no edital. Em 24 de setembro de 1998, a Prefeitura de São José dos Campos/SP, representada INQ 2588 pelo denunciado, firmou com a empresa Refeicheque Administração Ltda. o primeiro termo aditivo ao Contrato nº 5628/98, para alterar a redação do item 1.6 da cláusula 1ª do contrato, de forma a adequar a quantidade de talonários e o valor de cada vale ao valor total neste constante. Em 18 de agosto de 1999, a mencionada prefeitura firmou o segundo termo aditivo ao referido contrato, prorrogando-o pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, com a ratificação das demais disposições contratadas originalmente. Após a celebração deste termo aditivo sobreveio a decisão da Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão realizada no dia 26 de outubro de 1999, julgando irregulares a Concorrência Pública nº 18/97, o Contrato nº 5.625/98 celebrado com a empresa vencedora do certame, o primeiro termo aditivo e ilegais as despesas realizadas, “(...) porque, no procedimento licitatório, foram impostas indevidas exigências de balanço patrimonial ou balancetes trimestrais relativos ao exercício de 1997, infringindo o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e, ainda, [porque] não foi esclarecida a questão decorrente do aumento, na instrumentalização do contrato, do objeto licitado (...)” (fls. 10/11). Essa decisão foi confirmada pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado no julgamento do recurso interposto pela Prefeitura, ocorrido em 28 de junho de 2000 (fls. 7/15). A despeito desta decisão do Tribunal de Contas estadual, relacionada às exigências indevidas para participação na concorrência pública e ao aumento numérico do objeto, em 3 de maio de 2001, a Prefeitura firmou novo termo aditivo com a empresa Refeicheque Administração Ltda., em razão da insuficiência do saldo contratual (fls. 1.329). Novo termo contratual, o valor do contrato foi aditado em mais INQ 2588 “R$ 6.579.571,80 (seis milhões, quinhentos e setenta e nove mil, quinhentos e setenta e um reais e oitenta centavos), equivalente à (sic) 16,66% (dezesseis vírgula sessenta e seis por cento) do valor inicial contratado”, sendo ratificadas as demais disposições originalmente contratadas (fls. 1347). A contratação da empresa expirou em agosto de 2001, consoante informação prestada pela Prefeitura (fls. 4028). Em 30 de julho de 2002, a Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregulares os dois últimos termos de aditamento nºs 6477/99 e 8066/2001 ao contrato originário, adotando o princípio da acessoriedade, segundo o qual, por se tratarem de contratos acessórios, não seria possível dissociá-los da irregularidade averiguada, anteriormente apontada pela Corte de Contas em relação aos termos do contrato inicial (fls. 24). O Ministério Público Federal ressalta na denúncia que, com base em documentos fornecidos pela Câmara Municipal (fls. 3285/3289; 3804/3998 e 4155/4267), pela Fundação de Atendimento à Criança e ao Adolescente Prof. Hélio Augusto de Souza (fls. 3298, 4001 e 4052) e pela Prefeitura de São José dos Campos (fls. 4015/4045 e 4132/4148), foi elaborado o Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010 (fls. 4313/4327), do qual constou, que: “(...) a quantidade de servidores que de fato receberam os vales alimentação/refeição não pôde ser obtida, pois (…) a documentação que continha essa informação foi fragmentada sob justificativa de cumprimento de prazo expressa em tabela de temporalidade do município conforme Decreto 10.315/2001 [foram eliminados]. Contudo, do total de servidores apresentados, o prefeito, o vice-prefeito, secretários e professores eventuais não tinham direito ao benefício, o que gerou a coluna ‘Servidores com direito ao benefício’.” No que se refere à documentação da Câmara Municipal, os peritos teriam feito uma ressalva quanto aos pagamentos realizados INQ 2588 mensalmente pela referido órgão à Prefeitura, anotando que, ao contrário do que dispunha a cláusula segunda do contrato com a empresa Refeicheque, não teria havido o desconto do percentual de 2,35% no valor de face dos vales alimentação/refeição, sendo que o valor repassado pela Câmara para a Prefeitura correspondia ao valor “cheio” (fls. 4320). Apontou-se na perícia contábil o aumento de servidores que trabalharam na Prefeitura, Câmara e na Fundação de Atendimento à Criança e ao Adolescente Prof. Hélio Augusto de Souza, a partir de 2000 e, consequentemente, do número de servidores com direito ao benefício de vales alimentação/refeição no mesmo período. Realça, no entanto, o fato de ter sido encontrada a diferença de R$ 3.360.314,63 (três milhões, trezentos e sessenta mil, trezentos e quatorze reais e sessenta e seis centavos) entre o total pago pela Prefeitura à Refeicheque (R$ 54.347.546,10) e o total estimado. A Prefeitura teria argumentado que a diferença equivale a 6,7% a mais do total estimado era devido ao pagamento de vales referentes a horas extras cumpridas. Os peritos, contudo, não tiveram acesso a qualquer registro, controle ou memória de cálculo que comprovasse o referido pagamento (fls. 4326). Com base nessas premissas, o Ministério Público Federal afirma que a análise do laudo em questão, juntamente com os demais elementos probatórios contidas nos autos, não deixa dúvida quanto à intenção do denunciado de desviar recursos públicos em proveito da empresa Refeicheque Administração Ltda. por meio do Contrato nº 5625/98 e aditamentos. O Parquet esclarece que no início das investigações o Ministério Público do Estado de São Paulo requisitou informações ao denunciado, tendo o denunciado, hoje Deputado Federal, insistido na regularidade da exigência do balanço patrimonial relativo ao ano de 1997 das empresas participantes da Concorrência Pública nº 18/97. Quanto à contratação do objeto licitado em quantidades superiores às inicialmente especificadas no edital, afirmou que o número de talonários constante do edital foi INQ 2588 estipulado com base em mera estimativa e que a diferença verificada refere-se ao aumento do quadro de pessoal ocorrido entre o momento da licitação e ao da efetiva formalização do contrato, não tendo sido alcançado o limite legal de 25% previsto pela própria lei de licitações, alcançando somente 9,54% do valor inicial contratado. Na mesma oportunidade, o denunciado destacou que, consoante Portaria AS/001/95 do Secretário da Administração da Município, os servidores que prestem serviços extraordinários em seguida à jornada diária de trabalho têm direito ao vale refeição/alimentação (fls. 40/41). Ao prestar declarações perante a autoridade policial, o denunciado apresentou cópia do processo administrativo pertinente à licitação e à concorrência pública em questão, e, posteriormente, forneceu cópia dos documentos relativos à liquidação das despesas concernentes ao Contrato nº 5625/98 e seus aditamentos (fls. 1664/2938). No ponto, o Ministério Público Federal assevera na denúncia que, pela análise dos mencionados documentos, é possível constatar que não houve qualquer justificativa para a mudança dos valores previstos no edital da Concorrência Pública nº 18/97 e termos aditivos. Além de ter firmado o Contrato nº 5625/98 (fls. 1112/1118), a despeito da inexistência de qualquer justificativa para a alteração dos valores em relação aos previstos no edital – com ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório -, o denunciado assinou o termo aditivo, cuja cópia encontra-se a fls. 1140, com base em mero pedido de retificação do contrato (fls. 1133), apesar de não existir sequer parecer jurídico a respeito. Realça, então, o fato de o Pleno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ao confirmar decisão da Segunda Câmara daquela Corte, ter julgado irregulares a Concorrência Pública nº 18/97, o Contrato nº 5625/98 e primeiro termo aditivo (fls. 1643/1645), bem como ter assentado a ilegalidade das despesas decorrentes. O Ministério Público Federal dá relevo ao fato de o termo de prorrogação do contrato ter ocorrido em momento anterior às decisões do INQ 2588 Tribunal de Contas estadual – a última, em 30 de julho de 2002. Diz, no entanto, que o denunciado prorrogou a vigência do contrato de fornecimento de vales alimentação/refeição, acolhendo as justificativas genéricas contidas em despacho administrativo no sentido de que o prazo do Contrato nº 5625/98 expiraria na data ali consignada e, ante a nota de que a empresa Refeicheque Administração Ltda. vinha prestando “um bom serviço” e manifestara interesse na renovação do citado contrato, cedendo inclusive 10 computadores, 10 impressoras, 10 leitoras óticas e 4 cofres visando adequar e melhorar o atendimento. Agindo assim, teria ele desrespeitado o artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, pois a vigência do contrato originário era de 12 (doze) meses, não sendo possível prorrogálo pelo dobro do período, ou seja, por 24 (vinte e quatro) meses. O representante do Parquet frisa que o denunciado, ciente das irregularidades reconhecidas pela Corte de Contas estadual, assinou, em 3 de maio de 2001, o terceiro e último termo aditivo contratual, aumentando o valor do contrato em R$ 6.579.571,80 (seis milhões, quinhentos e setenta e nove mil, quinhentos e setenta e um reais e oitenta centavos), aumento que equivale não a 16,66% como constou do termo de aditamento, mas a 49,98% do valor inicial contratado, tendo sido desrespeitado o limite de 25% previsto no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Quanto aos últimos termos aditivos ao Contrato nº 5625/98, teria o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo verificado a existência de irregularidades, como a introdução de cláusula de prorrogação de prazo após a expiração do prazo de vigência do contrato; a ausência de publicações de extratos dos referidos termos, como exigido pela Lei Federal nº 8.666/93, artigo 61, parágrafo único; falta de prorrogação da caução contratual; aumento do valor do contratado, sem a devida comprovação da necessidade do acréscimo de quantidade do tíquete e nota de empenho em valor menor ao que foi editado. INQ 2588 Em virtude das irregularidades apontados pelo Tribunal de Contas estadual, o Ministério Público Federal pôs em destaque o fato de ter havido “grande oscilação no total de tickets entregues à Câmara” e que, a despeito de ter solicitado 536 (quinhentos e trinta e seis) tíquetes avulsos, e não talonários - conforme informação prestada pela Prefeitura de São José dos Campos (fls. 1416) -, sendo que este montante de 536 tíquetes avulsos equivaleria a um total de 25 talões, não há esclarecimentos sobre a devolução dos talões sobressalentes à Prefeitura Municipal ou do estorno dos valores pagos a maior à empresa Refeicheque Administração Ltda. em decorrência do equívoco anotado. Prosseguindo, o representante do Parquet afirma ter analisado a relação de servidores admitidos entre 1º de agosto de 1999 e 30 de abril de 2001, constatou-se que foram considerados nomes em duplicidade, servidores admitidos e dispensados em menos de um mês, estagiários, servidores de entidades com orçamento próprio para custear despesas com pessoal, como a Câmara Municipal e a Fundação de Atendimento à Criança e ao Adolescente Prof. Hélio Augusto de Souza – FUNDHAS, enfim, várias anomalias que provocaram dúvida quanto à efetiva necessidade do acréscimo do valor contratual efetivado por meio do Termo Aditivo nº 8066/2001. Em razão deste fato, foi elaborado o Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010 – NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP (fls. 4313/4327), no qual há a constatação de efetiva ocorrência de desvio de verbas municipais em favor da empresa Refeicheque Administração Ltda. Afirma, ainda, que a Prefeitura de São José dos Campos/SP, ao contrário do que buscou comprovar mediante o documento de folhas 1679, não teria pago o valor total de R$ 46.072.846,78 (quarenta e seis milhões, setenta e dois mil, oitocentos e quarenta e seis reais e setenta e oito centavos) em virtude do contrato firmado com a referida empresa, bem assim em razão de aditamentos, mas, sim, o valor de R$ 53.187.168,16 (cinquenta e três milhões, cento e oitenta e sete mil, cento e sessenta e oito reais e dezesseis centavos), consoante laudo pericial INQ 2588 juntado às folhas 4313/4327. Verificar-se-ia, desse modo, o pagamento de 6,7% desse valor, ou seja, R$ 3.360.314,63 (três milhões, trezentos e sessenta mil, trezentos e catorze reais e sessenta e três centavos) pagos à empresa Refeicheque Administração Ltda., sem qualquer justificativa. E, conforme poderá ser visto à folha 4028, há esclarecimento a respeito de o contrato ter sido extinto em agosto de 2001, mas até dezembro de 2001 teriam sido efetuados pagamentos à empresa contratada. O Ministério Público Federal pondera que a responsabilidade do denunciado nos fatos é extraída do Contrato nº 5625/98 e seus termos aditivos nºs 5739/98, 6477/99 e 8066 (fls. 1112/1118; 1140; 1655/1655; 1242 , 1347, respectivamente) firmados pelos Prefeito, das declarações por ele prestadas (fls. 68/69) e das informações encaminhadas ao Ministro Público do Estado de São Paulo (fls. 32/43), documentos que demonstram a plena ciência do denunciado quanto às irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo desde o momento da assinatura do contrato em questão, que possibilitaram o desvio de mais de R$ 3 milhões, conforme apurado no Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010. Em razão destes fatos, o Procurador-Geral da República ofereceu denúncia contra o investigado, imputando a prática, em continuidade delitiva, do crime previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, pois, de maneira consciente e voluntária, teria desviado, por meio do citado contrato, rendas públicas em proveito da empresa Refeicheque Administração Ltda. Pede, então, a condenação do denunciado nas penas previstas no referido dispositivo legal. O denunciado apresentou resposta (fls. 4413/4434). Afirma a defesa que não foi possível comprovar a quantidade de servidores que de fato receberam os valores alimentação/refeição, porque a documentação comprobatória foi destruída (incinerada) em cumprimento à legislação municipal; não foi considerado o número de servidores que receberam os INQ 2588 vales alimentação/refeição em virtude do cumprimento de horas extraordinárias, uma vez que a documentação comprobatória foi incinerada por força da lei municipal; o número de servidores que receberam os vales alimentação/refeição considerado no laudo é, meramente, estimativo. Portanto, segundo aduz a defesa, os peritos teriam se valido de dois dados distintos: um real, comprovado por meio de notas fiscais emitidas pela empresa contratada e dos lançamentos contábeis (valores pagos) da Prefeitura de São José dos Campos/SP, consubstanciado no valor pago; e outro, presumido, por estimativa, não sendo considerado o pagamento de vales referentes às horas extras cumpridas, valendo-se os peritos do método da amostragem. Consequentemente, não seria possível afirmar que a diferença apontada no laudo pericial, de R$ 3.360.314,63, realmente existiu, por se tratar de mera presunção, o que afasta a materialidade do crime apontado pelo Ministério Público Federal como praticado pelo denunciado. Daí concluir pela ausência de suporte probatório hábil a fundamentar a hipótese de suposta conduta delituosa de desvio de verba para si ou para outrem, bem assim a deflagração da persecutio criminis. Aponta, por isso, a ausência mínima de prova da materialidade do delito, dado que o crime imputado ao denunciado, cujo aperfeiçoamento ontológico requer a verificação de dano patrimonial específico e concreto, requer a configuração e a demonstração de desfalque patrimonial sofrido pela Administração Pública, fato não comprovado material, seja mediante o laudo pericial contábil ou pelos documentos e depoimentos colhidos. Alega também a ausência de elemento subjetivo do tipo, visto não estar minimamente descrito na denúncia a conduta dolosa do então prefeito, ora denunciado, como exigido pelo tipo descrito no inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67. Acrescenta não ser do Prefeito a obrigação de praticar atos burocráticos, como o controle de quantidade de INQ 2588 vales refeição/alimentação, o recebimento de talonários, a guarda, a efetiva distribuição, a conferência de dados e o processamento das Notas Fiscais e respectivo pagamento. Neste sentido, aponta que no edital de Concorrência vencido pela empresa Refeicheque Administração Ltda. constou que a entrega do produto, objeto do edital, seria da Divisão de Benefícios, e cumpriria à Secretaria da Administração requisitante vistoriar a execução e o recebimento do objeto do contrato, cabendo, ainda, prestar assistência e a orientação que se fizerem necessárias. Portanto, a gestão da execução contratual não estava aos cuidados do denunciado, não havendo de falar em prática delituosa quando o tipo penal incriminador exige conduta de mão própria. Acentua por fim, ser imprópria a imputação realizada na denúncia, da suposta prática do crime descrito no inciso I do artigo 1º do DecretoLei nº 201/67 (“apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”), quando poder-se-ia cogitar da prática do crime previsto no inciso III do referido artigo (“desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas”). Mas, neste último caso, também não seria possível dar curso à persecução criminal, em virtude do transcurso da lapso prescricional, considerada a pena in abstrato de maior ou igual a três anos. Pede, portanto, a rejeição da denúncia. Tendo em conta as alegações apresentadas pela defesa, determinei a remessa dos autos ao Ministério Público Federal, vindo a manifestação de fls. 4467/4474, na qual se afirma a higidez da peça acusatória oferecida, pois não estaria a sofrer dos vícios apontados pelo denunciado, reafirmando a existência de superfaturamento, com o consequente desvio em seu proveito (do denunciado) da quantia superfaturada. Discorre-se sobre os fatos relacionados com a execução do contrato firmado com a empresa Refeicheque Administração Ltda., com os aditamentos contratuais efetivados e à falta de justificação para o aumento do número de talões adquiridos, acentuando-se, ante a alegação de aumento de números de servidores e beneficiários do auxílio, o lançamento em INQ 2588 duplicidade de servidores, a admissão e demissão, no mesmo dias, de servidores e o fato de servidores terem trabalhado por período inferior a um mês para o município; a existência de grande número de estagiários, que, nos termos da Lei nº 4580/94, não eram beneficiários do programa de alimentação implantado. Diz também que os menores aprendizes da Fundação de Assistência à Criança e ao Adolescente seriam beneficiários dos vales alimentação e refeição adquiridos pela Prefeitura. No entanto, conforme documentação de fls. 4000/4001, a fundação jamais forneceu o auxílio alimentação aos menores aprendizes, sendo os vales recebidos da prefeitura entregues aos funcionários contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho e investidos em cargos comissionados. Aduz ser possível verificar, em face da tabela de funcionários juntada à folha 4321, certa estabilidade no número de empregados da referida Fundação no período de julho/98 a maio/2000, havendo certos períodos, inclusive, um número menor de beneficiários do auxílio alimentação. Quanto aos talonários de vales alimentação/refeição fornecidos à Câmara Municipal, recorda não existir nos autos qualquer elemento que aponte a devolução dos talões sobressalentes à Prefeitura Municipal ou do estorno dos valores pagos a maior à empresa contratada em decorrência do equívoco - a entrega de 748 talões de tíquetes uma vez que 536 tíquetes avulsos daria a margem a um total de 25 talões. Assevera que os elementos dos autos demonstram que não se faziam necessários os acréscimos no valor do contrato, em consonância com o Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010, restando claro o desvio de verba em favor da empresa contratada. Por fim, a participação do denunciado e sua responsabilidade é extraída do Contrato nº 5625 e dos termos aditivos que foram firmados pelo então Prefeito, bem assim dos documentos que demonstram que o investigado tinha plena ciência das irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo desde o momento da assinatura do contrato em questão. Pede, por isso, o recebimento da denúncia, nos termos propostos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme explicitado no relatório, o Procurador-Geral da República ofereceu denúncia contra Emanuel Fernandes, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 (“apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”), em continuidade delitiva. Cabe lembrar que, nas palavras de José Frederico Marques, o juízo exercido no momento do recebimento da denúncia é de cognição meramente sumária, devendo-se ter cautela para “não rejeitar a acusação como se estivesse decidindo definitivamente sôbre o mérito da causa” (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. V. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 164 e 168). Nesta sede, cabe ao julgador, quanto ao mérito, apreciar tão somente a existência de justa causa, isto é, de lastro probatório mínimo a embasar a peça acusatória, a fim de que não se submeta alguém a julgamento público ante uma denúncia sem quaisquer fundamentos. A denúncia imputa ao réu a prática do crime tipificado no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 em virtude da suposta ocorrência dos seguintes fatos: (i) em 31 de julho de 1998: celebração, na qualidade de Prefeito do Município de São José dos Campos/SP, do Contrato nº 5.625/98 (fls. 1112/1118) com a empresa Refeicheque Administração Ltda. em desacordo com o instrumento convocatório da licitação; (ii) em 24 de setembro de 1998: realização indevida de termo aditivo ao Contrato nº 5628/98 (fls. 1.140) para alterar a quantidade de talonários e o valor de INQ 2588 cada vale; (iii) em 18 de agosto de 1999: realização de um segundo termo aditivo (fls. 1.655) para prorrogar o contrato em 24 (vinte e quatro) meses; (iv) em 3 de maio de 2001: realização de mais um termo aditivo (fls. 1.242/1.347) para acrescer o valor do contrato em mais R$ 6.579.571,80 (seis milhões, quinhentos e setenta e nove mil, quinhentos e setenta e um reais e oitenta centavos), mesmo após decisão do Tribunal de Contas estadual que julgou irregulares a Concorrência Pública nº 18/97, o Contrato nº 5.625/98 e o primeiro termo aditivo; (v) pagamento de R$ 3.360.314,63 (três milhões, trezentos e sessenta mil, trezentos e quatorze reais e sessenta e seis centavos) além do total estimado à empresa contratada (conforme Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010 – NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP, fls. 4313/4327); (vi) inclusão, na relação de servidores beneficiários dos “tickets”, de nomes em duplicidade, servidores admitidos e dispensados em menos de um mês, estagiários e servidores de entidades com orçamento próprio para custear despesas com pessoal, como a Câmara Municipal e a Fundação de Atendimento à Criança e ao Adolescente Prof. Hélio Augusto de Souza – FUNDHAS (conforme Laudo de Contabilidade Pública nº 2433/2010 – NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP, fls. 4313/4327); (vii) efetuação de pagamentos à empresa contratada até dezembro de 2001, apesar de o contrato ter sido extinto em agosto de 2001. Não há como acolher, nesta fase, o argumento da defesa de que não foi apontada nenhuma conduta concreta do denunciado que sugerisse estar ele agindo dolosamente, porquanto não é a mera ocupação do cargo de Prefeito do Município de São José dos Campos/SP, pelo investigado, que embasa a peça vestibular. Demonstrou o Ministério Público que o denunciado assinou o termo aditivo ao contrato original com a empresa Refeicheque Administração Ltda., cuja cópia encontra-se a fls. 1140, com base em mero pedido de retificação do contrato (fls. 1133), apesar de não existir sequer parecer jurídico a respeito. INQ 2588 Além disso, o acusado prorrogou a vigência do contrato tendo por base justificativas genéricas, a saber, a iminente expiração da avença e a boa prestação de serviços por parte da contratada. Houve inobservância do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, que apenas permite a prorrogação do contrato de prestação de serviços a serem executados de forma contínua “por iguais e sucessivos períodos”, porquanto, apesar de o contrato original ter previsto a duração de 12 (doze) meses, houve prorrogação em mais 24 (vinte e quatro) meses (fls. 1.658). Mais ainda, o parquet afirma, com base em documentos acostados à denúncia, que o acusado, mesmo ciente da decisão desfavorável do Tribunal de Contas, assinou novo termo aditivo para aumentar o valor do contrato em 49,98% (quarenta e nove e noventa e oito décimos por cento) do valor inicial, desrespeitando o limite de 25% previsto no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93. É certo que, conforme já decidiu esta Corte, a “incidência da norma que se extrai do inciso I do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais” (AP 372, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010). No caso em tela, todavia, vários dados expõem, para fins de verificação da justa causa, o conhecimento e a vontade do agente na prática das condutas a ele imputadas. A prática dos atos reputados ilícitos pelo denunciado posteriormente à decisão do Tribunal de Contas competente, que concluiu pela irregularidade, é suficiente para denotar, ao menos em sede de cognição sumária, o dolo do agente. Nada obstante, verifica-se ainda que o acusado assinou o Contrato nº 5625/98 (fls. 1.112/1.118) e seus termos aditivos de nº 5739/98 (fls. 1.140), 6477/99 (fls. 1.658) e 8066/2001 (fls. INQ 2588 1.660) de próprio punho, a indicar a presença do elemento subjetivo do tipo penal. O conhecimento do agente acerca dos fatos apontados como delituosos também pode ser extraído das declarações por ele prestadas (fls. 68/69) e das informações encaminhadas ao Ministro Público do Estado de São Paulo (fls. 32/43). O próprio denunciado admite ter ciência da contratação da empresa Refeicheque, ao apresentar justificativas para exigir dos licitantes “a apresentação de balanço patrimonial ou de balancetes trimestrais mais atualizados (relativos ao ano de1997) [sic]” (fls. 36), bem como para “a diferença entre o valor efetivamente contratado e aquele lançado no edital” (fls. 40). Em caso semelhante, também tratando de crimes cometidos por Prefeitos, o Plenário desta Casa assentou: “O vasto conjunto probatório dos autos evidencia que o acusado se encontrava à frente da administração do Município, apesar de, ocasionalmente, transferir a respectiva gestão à vicePrefeita. Mais: de próprio punho assinou a minuta original do ajuste, como também todos os sete termos de prorrogação do prazo. Pelo que se comprova que o réu empregou os recursos financeiros em desconformidade com o objeto da avença. Improcedência da tese de que a alteração contratual partiu exclusivamente da vontade particular do Secretário de Infra-estrutura. Dolo configurado, porquanto decorrente da vontade livre e consciente de empregar recursos em desacordo com a respectiva programação” (AP 409, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2010). Sendo assim, ante a prova documental acima referida, tem-se justa causa para admitir a denúncia contra o acusado, por supostamente ter, de forma consciente e voluntária, desviado rendas públicas em proveito da empresa Refeicheque Administração Ltda, fato esse que se amoldaria ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, in verbis: “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal (sic), sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da INQ 2588 Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”. Ex positis, voto pelo recebimento da denúncia, nos termos do art. 7º da Lei nº 8.038/90. 25/04/2013 PLENÁRIO INQUÉRITO 2.588 SÃO PAULO RELATOR AUTOR(A/S)(ES) PROC.(A/S)(ES) INVEST.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. LUIZ FUX : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA : EMANUEL FERNANDES : ERNESTO APARECIDO DE ALBUQUERQUE OUTRO(A/S) E EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, não havendo sustentação oral, eu me permito, se a Corte também assim o permite, reportar-me às razões agora expostas pelo eminente representante do Ministério Público e afirmar o que eu sempre afirmo aqui: nós não barateamos o recebimento de uma denúncia contra o homem público e entendemos que, mesmo que ele vá ter a oportunidade de se defender num processo penal, o simples recebimento da denúncia já traz um prejuízo deveras expressivo na sua vida cotidiana, quiçá na sua própria vida pública. De sorte que procuramos, sempre que possível, aferir o dolo, até porque a Lei nº 8.038 permite ao Tribunal julgar até improcedente a acusação, e, se o tipo for doloso e não houver dolo, há uma questão gravitante em torno de uma atipicidade. Mas, de toda sorte, para que isso ocorra, é preciso que haja realmente elementos para que nós constatemos, prima facie, que não há justa causa para a ação penal, que foi esse o novo pressuposto trazido e que pressupõe que não haja um panorama que leve a um estado de dúvida, porque neste estado, evidentemente, o Ministério Público deve fazer prevalecer a qualidade dominus litis, a máxima in dubio pro societate, ao passo que nós, julgadores, no momento do julgamento final, assentamos os nossos julgamentos de acordo com a nossa convicção; em estado de dúvida aplicamos in dubio pro reo. INQ 2588 Mas este não é o caso aqui versado nos autos. E como eu faço sempre essa ressalva, eu encartei no meu voto que, nesta sede, efetivamente, não cabe, neste caso, essa ponderação. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA INQUÉRITO 2.588 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INVEST.(A/S) : EMANUEL FERNANDES ADV.(A/S) : ERNESTO APARECIDO DE ALBUQUERQUE E OUTRO(A/S) Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, recebeu a denúncia. Votou o Presidente. Ausentes o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), por participação no evento Time 100 Gala, organizado pela Time Magazine, e em seminário promovido pela Universidade de Princeton, ambos nos Estados Unidos, e, neste julgamento, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 25.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (VicePresidente). Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: PROCESSO – ACESSO A PEÇAS – DEFINIÇÃO PELA DEFESA TÉCNICA – VERBETE VINCULANTE Nº 14 DA SÚMULA DO SUPREMO – DESCOMPASSO NÃO CONFIGURADO. Fica longe de implicar o desrespeito ao teor do Verbete Vinculante nº 14 da Súmula do Supremo – “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” – decisão no sentido de a parte, a defesa técnica, ante inúmeros volumes e diversos acusados, indicar as peças do processo a serem copiadas, viabilizando-se, até mesmo, a entrega de mídia alusiva a gravação. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente o pedido, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eis as informações prestadas pelo Gabinete por ocasião do exame do pedido liminar: Clóvis Ruiz Ribeiro articula com a inobservância do Verbete Vinculante nº 14 pelo Juiz Federal da 4ª Vara Criminal da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo, que teria indeferido pedido de livre acesso ao Processo nº 0013358-11.2011.403.6181, em que figura como denunciado. Narra o reclamante que, em 14 de outubro de 2011, foi determinada a prisão temporária, convertida em preventiva, no dia 15 de dezembro do mesmo ano. Denunciado com mais sete pessoas por suposta associação para o tráfico internacional de drogas (artigo 33 da Lei nº 11.343, de 2006), pleiteou, em 16 de janeiro de 2012, “acesso amplo aos elementos de convicção produzidos durante a denominada Operação Niva”. O Juízo reclamado, deferindo “o acesso aos autos do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Interceptação Telefônica”, ressalvou que a extração de cópias de peças do processo estaria condicionado aos termos da Portaria nº 36/2011 da citada Vara Criminal, no sentido da necessidade de o procurador apontar as folhas que pretendia reproduzir. RCL 13215 Sustenta que o teor da mencionada Portaria afronta o Verbete Vinculante nº 14, que assegura amplo acesso aos elementos de prova “já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, que digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Ressalta não se mostrar viável exigir que, “no balcão cartorário”, o procurador “consulte mais de 60 (sessenta) volumes de intenso trabalho policial, sem a possibilidade de extração integral de cópias”, o que leva à limitação ao exercício do direito de defesa. Assevera que a obrigatoriedade de que as cópias sejam extraídas no setor de reprografia do Fórum, “lá permanecendo até a conclusão do trabalho”, somada à ponderação de que “quanto maior o número de cópias solicitadas, mais tempo os autos permanecerão fora da Secretaria”, obstaculiza o livre acesso aos dados. Afirma que a exigência do Juízo acaba por violar o “sistema de paridade de armas”, pois não se impõe igual medida ao órgão acusador. Postula o deferimento de liminar visando determinar-se a “suspensão da ação penal nº 0013358-11.2011.403.6181, em trâmite na 4ª Vara Criminal Federal da 1ª Subseção da Seção Judiciária do Estado de São Paulo”, para que “a defesa permaneça com seu direito de requerer ampla produção de provas por ocasião da apresentação de sua defesa prévia”. No mérito, busca a confirmação da providência bem como o direito ao acesso aos “60 (sessenta) apensos distribuídos sob o nº 0007745-44.2010.4.03.6181”. O pedido liminar foi indeferido. A Procuradoria Geral da República aduz que o Juízo, em momento algum, inviabilizou ao advogado do reclamante o acesso ao processo, mas tão somente impediu a carga, diante do elevado número de envolvidos, facultando a vista conforme estabelecido. Aponta a ausência RCL 13215 de inobservância ao Verbete Vinculante nº 14 da Súmula do Supremo. Opina pela declaração de improcedência do pedido. Segundo esclarece o Juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, a Portaria nº 36/2004 foi adotada em razão da excepcionalidade do caso, pois o deferimento de vista a cada um dos procuradores constituídos – pelo menos quarenta e sete denunciados – implicaria tumulto e paralisação do andamento processual, algo inaceitável quando há réus presos. Informa que, frequentemente, os advogados solicitam cópia integral do processo. Procede-se, então, do seguinte modo: a seleção é feita no exame em balcão, de maneira a serem indicadas somente peças que realmente interessam à defesa, ante a quantidade de volumes e apensos que formam a ação penal. Além disso, o não acolhimento do pedido de carga deve-se ao fato de que está em curso prazo comum para os denunciados apresentarem defesas preliminares, nos termos do artigo 55, cabeça e § 1º, da Lei nº 11.343/2006. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ao indeferir o pedido de liminar, consignei: 2. Observem o ato que se diz discrepante do Verbete Vinculante nº 14 da Súmula do Supremo. O Juízo, relativamente à Operação Niva, versou a existência do sigilo, vinculando o acesso aos autos ao devido credenciamento de profissional da advocacia. Quanto à Operação Semilla, aludiu a inúmeros volumes – 60 – e ao interesse de 47 denunciados. Por isso, viabilizou a obtenção de mídias, inclusive daquelas referentes às gravações dos áudios interceptados e, também, ao relatório apresentado pela Polícia Federal. Sob o ângulo da aquisição de cópias, mencionou que cabia ao procurador indicar as pretendidas, isso considerada a necessidade de deslocamento para o setor reprográfico do Fórum e, portanto, de saída dos autos do Cartório. De início, não há demonstração de desrespeito ao teor do citado verbete, especialmente quando se busca a suspensão de certo processo. Conforme ressaltado na manifestação da Procuradoria Geral da República, as informações prestadas revelam haver sido viabilizado o acesso ao processo, apenas se obstaculizando fosse retirado da Secretaria do Juízo, a fim de evitar prejuízo aos demais advogados e tumulto processual. Inexiste, nessa providência, inobservância ao Verbete Vinculante nº 14 da Súmula do Supremo. Julgo improcedente o pedido formalizado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECLAMAÇÃO 13.215 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECLTE.(S) : CLOVIS RUIZ RIBEIRO ADV.(A/S) : DANYELLE DA SILVA GALVÃO E OUTRO(A/S) RECLDO.(A/S) : JUIZ FEDERAL DA 4ª VARA CRIMINAL FEDERAL DA 1ª SUBSEÇÃO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma julgou improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 23.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma