text: CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). 1) LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. SUPERVENIENTE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PREJUDICIALIDADE. EXECUÇÃO PENAL. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. VEDAÇÃO LEGAL: § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.464/2007. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está inserido em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 2. In casu, não há excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem, porquanto: a) a pretensão de liberdade provisória restou prejudicada em face do superveniente trânsito em julgado da sentença; b) o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, dispõe, expressamente, que o regime de cumprimento da pena por tráfico de entorpecentes é o inicialmente fechado; e c) o paciente foi condenado à pena 5 (cinco) anos de reclusão, reduzida para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses no recurso de apelação, HC 108.859 extrapolando o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. 3. Habeas corpus extinto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, substitutivo de Recurso Ordinário, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. HEDIONDEZ DO DELITO. NÃO AFASTAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FIXADO POR LEI INDENPENDENTE DO QUANTUM DA PENAL. LEI 11.464/2006. ODEM DENEGADA. I. A incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não afasta a equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos. II. Com o advento da Lei 11.464/2006, que deu nova redação ao § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, ficou estabelecido o regime inicialmente fechado de cumprimento das penas por crimes ali previstos. III. O regime inicial de cumprimento da pena é imposição legal e independe da quantidade da sanção imposta. IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.” O paciente foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos de HC 108.859 reclusão, em regime inicial fechado, em razão de ter sido preso em flagrante trazendo consigo 29 (vinte e nove) invólucros contendo crack e 7 (sete) porções de maconha. Em sede de apelação, obteve o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, em seu patamar mínimo, resultando em diminuição da pena privativa de liberdade para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e negada a substituição por restritiva de direitos sob os seguintes fundamentos: “Assim, fixada a pena em 5 anos de reclusão mais 500 diasmulta, deve-se reduzi-la em 1/6, passando-a para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão mais 410 (quatrocentos e dez) dias-multa. Esse montante da pena, por si só, afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito bem como a concessão do "sursis", benefícios esses que não poderiam, de qualquer forma, ser concedidos, no caso, diante de expressa vedação legal (Lei nº 11.343/06, artigos 33, § 4º, e 44). Quanto ao regime de cumprimento de pena, tenho que deva ser ele o fixado na sentença recorrida. Ocorre que, segundo o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação da Lei nº 11.464/07, o regime de cumprimento da pena nos casos de crimes hediondos, ou a ele assemelhados, é o inicialmente fechado, independente do montante de pena a ser cumprida. Ora, o crime do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é hediondo. E é porque a conduta capitulada no art. 33, § 4º, da citada Lei nº 11.343/06, nada mais é do que o crime de tráfico, capitulado no caput do aludido artigo, com uma causa de diminuição de pena que se refere a questões pessoais do agente, e não a circunstâncias elementares do delito. “ Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça com o escopo de afastar o caráter hediondo por se tratar do crime de tráfico privilegiado, em decorrência da incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e, consectariamente, para que seja fixado o regime HC 108.859 semiaberto para o início de cumprimento de pena. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta: i) descumprimento ao estabelecido na Repercussão Geral nº 192; ii) inidoneidade da fundamentação da prisão preventiva, eis que desprovida de base empírica e calcada apenas na proibição genérica do art. 44 da Lei nº 11.343/06; iii) aplicação do princípio da posteridade, que implicaria na derrogação do art. 44 da Lei nº 11.343/06 pela Lei nº 11.464/07, no que permitiu a liberdade provisória para os crimes equiparados a hediondos; iv) inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06; e v) possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, segundo precedente do STF, eis que a pena do paciente teria sido fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão. Requer, liminarmente, que seja deferida liberdade provisória ao paciente até o julgamento definitivo do writ e, no mérito, o direito de aguardar em liberdade o julgamento definitivo. A liminar foi indeferida. O Ministério Público Federal manifestou em parecer ementado nestes termos: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E PERDA DO OBJETO. INÍCIO DA EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PRIVAÇÃO DE LIBERDADE POR RESTRIÇÃO DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44 DO CPB. PARECER PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO WRIT E, NO QUE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgRg, Rel. o Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 1º/10/199, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE HC 108.859 COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Destarte, afigura-se flagrantemente paradoxal, em tema de direito HC 108.859 estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados: Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudo nulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se HC 108.859 a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Não há sequer excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Destarte, o tema alusivo à fundamentação inidônea da prisão preventiva não foi apreciado pelo TJ/MG nem pelo Superior Tribunal de Justiça, a evidenciar supressão de instância seu conhecimento nesta Corte, consoante firme jurisprudência, verbis: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade HC 108.859 coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011). HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, “multi-reincidente”. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas “b” e “c” do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE HC 108.859 INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I – O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV – Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator. (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011). EMENTA: Habeas corpus. Homicídio. Prisão ordenada independentemente de trânsito em julgado. Superveniência do trânsito em julgado. Writ prejudicado. Fixação de regime inicialmente fechado. Questão não submetida ao crivo do STJ. Supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior fundada em decisão liminar, precária e efêmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. HC 108.859 Superveniência de trânsito em julgado da decisão condenatória, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetrações. 3. A questão relativa à propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela decisão condenatória não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não se admitindo a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância. Precedentes. 4. Writ não conhecido. (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010). (grifos acrescidos) Saliente-se ainda que os autos da ação penal n. 002409663318-5 encontram-se em fase de execução definitiva da pena desde 15/09/2011, por isso impõe-se seja declarada, no ponto, a perda de objeto no que tange à pretensão de liberdade provisória (consulta feita no site TG/MG). No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do preceito legal que a vedava, verbis: EMENTA: HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto HC 108.859 balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. HC 108.859 Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos , constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc , da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97.256/RS, relator Min. Carlos Britto, julgamento: 1º/9/2010, DJe de 15/12/2010) Contudo, a inicial é equivocada ao afirmar que a pena privativa de liberdade do paciente foi reduzida em 2/3, por aplicação da minorante do § 4º do art. 33, resultando a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, quando, na verdade, restou assentado no acórdão da apelação que o paciente não tem direito à substituição por ter a pena definitiva ultrapassado os 4 (quatro) anos previstos no art. 44 do Código Penal, in verbis: [...] Assim, fixada a pena em 5 anos de reclusão mais 500 diasmulta, deve-se reduzi-la em 1/6, passando-a para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão mais 410 (quatrocentos e dez) dias-multa. Esse montante da pena, por si só, afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito bem como a concessão do "sursis", benefícios esses que não poderiam, de qualquer forma, ser concedidos, no caso, diante de expressa vedação legal (Lei nº 11.343/06, artigos 33, § 4º, e 44). - fl. 151 do original [...] HC 108.859 (grifos adicionados) A pretensão de início do cumprimento da pena em regime diverso do fechado esbarra no óbice legal previsto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, verbis: Lei n. 11.464/2007, art. 1º. O art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 2º. ..... .... § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.'" [grifei]. Ex positis, julgo extinto o presente writ, dada a manifesta incompetência desta Corte. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 108.859 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : EUGENIO DIAS DA SILVA IMPTE.(S) : ROBSON DE SOUZA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 25.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL: § 2º DO ART. 1º DA LEI N. 8.072/90. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DO ÓBICE À CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. HC EXTINTO. ORDEM CONCEDIDA, EX OFFICIO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo cento que o paciente não estão inserido em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 2. In casu, o paciente foi condenado a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o TJ local proveu o apelo da acusação para a substituição pelo regime inicial fechado, ante a vedação de regime diverso contida no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90. 3. Deveras, o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, dispõe, expressamente, que o regime de cumprimento da pena do condenado por tráfico de entorpecentes é o inicialmente fechado. 4. Vislumbra-se, no caso, excepcionalidade que torna viável a concessão, ex officio, porquanto o paciente foi condenado a pena inferior a HC 110.114 4 (quatro) anos de reclusão, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no ponto que vedava, ao réu condenado por tráfico de entorpecentes, a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos (HC n. 97.256, j. em 1º/9/2010, Rel. o Min. Ayres Britto). 5. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário extinto, mas, ante a excepcionalidade do caso, concedida a ordem, ex officio, para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.464/2007. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da lei Lei nº 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Precedentes. 2. Segundo o entendimento da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não afasta o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas. Precedentes. 3. Ordem denegada.” O paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 33 HC 110.114 da Lei n. 11.343/06, porquanto trazia consigo, com a finalidade de mercancia, 63 (sessenta e três) pedras de cocaína. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais proveu o apelo do Ministério Público para alterar o regime de cumprimento da pena para o fechado, com fundamento no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, ou seja, por se tratar de crime hediondo. Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça com a pretensão de restabelecer o regime semiaberto fixado na sentença, sob o fundamento de que o crime de tráfico de entorpecente na figura privilegiada pode ser considerado hediondo. Denegada a ordem, nos termos da ementa acima transcrita, sobreveio o presente writ no qual a Defensoria Pública sustenta “... o reconhecimento da conduta privilegiada deste crime, por si só, afasta o seu caráter hediondo”, visto que o “... conceito de privilégio não se harmoniza com o conceito de hediondo, pois os dois são incompatíveis”. Requer a concessão da ordem a fim de restabelecer o regime semiaberto fixado na sentença. Não houve pedido de liminar. O Ministério Público Federal manifestou-se em parecer assim resumido: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. - Parecer pena denegação da ordem e concessão de habeas corpus de ofício para permitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgRg, Rel. o Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 1º/10/199, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE HC 110.114 CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” HC 110.114 Destarte, afigura-se flagrantemente paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados: Súmula Vinculante e Repercussão Geral, com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudo nulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, HC 110.114 nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” In casu, a pretensão de regime inicial diverso do fechado, para o crime de tráfico de entorpecentes, decorre de expressa vedação legal contida no § 2º do art. 1º da Lei n. 8.072/90, valendo conferir nesse sentido a ementa do HC n. 108.011, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 03/10/2011: EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, C/C ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006). DIMINUIÇÃO ESPECIAL DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI DE ENTORPECENTES) EM 1/3 (UM TERÇO). DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, NOS TERMOS DO ART. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAISDA LEI N. PREPONDERAM 11.343/2006, EM CUJAS RELAÇÃO ÀS 59 DO CPB. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA NO REGIME ABERTO E CONVERSÃO EM OUTRA(S) RESTRITIVA(S) DE DIREITO(S). TEMAS INAUGURADOS NESTA SEDE RECURSAL. PRETENSÃO DA ANÁLISE E DA CONCESSÃO DA ORDEM EX OFFICIO. VEDAÇÃO LEGAL A REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO PARA O RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES (§ 2º DO ART. 1º ELENCADAS NO ART. HC 110.114 DA LEI N. 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006, NO PONTO EM QUE VEDAVA A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (HC N. 97.256, MIN. AYRES BRITTO, J. EM 1º.9.2010). 1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 regula causa especial consistente na diminuição da pena, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), para o condenando primário que não se dedica ao crime de tráfico de entorpecentes nem integra organização criminosa. 2. Deveras, o quantum da diminuição da pena dá-se com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB e do art. 42 da Lei Antidrogas, sendo certo que as balizas da lei especial preponderam em relação às do Código Penal. 3. In casu, a pena foi diminuída na fração intermediária de 1/3 (um terço) - ante previsão legal de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) -, em razão da expressiva quantidade e da natureza da droga apreendida (3,2kg de cocaína), circunstância que não pode ser ignorada no caso sub judice. 4. O Regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva(s) de direito(s) são temas que não foram suscitados nas instâncias inferiores. 5. O § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, dispõe, expressamente, que o regime de cumprimento da pena do condenado por tráfico de entorpecentes é o inicialmente fechado. Há, pois, vedação legal ao início do cumprimento da pena no regime aberto. 6. A inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi declarada pelo STF no ponto em que vedava, ao réu condenado por tráfico de entorpecentes, a conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos (HC n. 97.256, j. em 1º/9/2010, Rel. o Min. Ayres Britto). 7. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido, porém concedida a ordem, de ofício, para afastar o óbice à conversão da pena privativa de liberdade em outra restritiva de direitos, ficando a efetivação da benesse a cargo do Juízo processante, a quem compete a análise dos requisitos objetivos e subjetivos. HC 110.114 [grifei] Destarte, como bem observou o Ministério Público Federal, “O tráfico de drogas, equiparado aos crimes hediondos por expressa disposição legal (Lei nº 8072/90), sujeita-se ao mesmo tratamento dispensado a tais crimes, de modo que, nesse contexto, o benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos não afasta a sua hediondez, limitando-se apenas a abrandar a pena dos que infringirem o seu caput e § 1º – em se tratando de réus primários, possuidores de bons antecedentes, que não se dediquem às atividades criminosas, nem integrem organização criminosa. Não há margem para qualquer interpretação diversa do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, bem como violação ao princípio da legalidade, conforme afirmado na exordial”. In casu, contudo, é viável a concessão, ex officio, da ordem para que o Juiz avalie a possibilidade de converter a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, considerada a pena fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos. Deveras, o Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, no julgamento do HC n. 97.256, realizado em 1º/9/2010, Rel. Min. Ayres Britto, a inconstitucionalidade do artigo do artigo 44 da Lei n. 11.343/2006, afastando o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. Eis o teor da ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. HC 110.114 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, HC 110.114 aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Vale dizer, ademais, que o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, afastando o cenário jurídico o preceito declarado inconstitucional por esta Corte. Ex positis, julgo extinto o presente HC substitutivo de recurso ordinário, mas, ante a excepcionalidade do caso, concedo a ordem, ex officio, tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.114 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ADVANIO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 25.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. 2. Negativa do direito de recorrer em liberdade. Decisão devidamente fundamentada na garantia da ordem pública. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada. 5. Habeas corpus deferido, de ofício, para que o Juízo de origem avalie se o paciente atende aos requisitos para progressão de regime. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a ordem; mas, de ofício, deferir o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Jakson Florencio de Mello Costa, em favor de Juscelino Ogum da Rocha, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem nos autos do HC 207.374/SP. Na espécie, o paciente foi preso em flagrante e denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, caput de ambos c/c o art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, porquanto, no dia 28 de outubro de 2010, trazia consigo e tinha em depósito, para entrega a consumo de terceiros, 27 porções de maconha, com peso aproximado de 33,3 gramas, e 8 invólucros de cocaína, com peso aproximado de 63,6 gramas. Finda a instrução, sobreveio condenação às penas de 4 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 893 dias-multa. Na oportunidade, foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pleiteando, em síntese, apelar em liberdade. A Corte estadual denegou a ordem. Irresignada, impetrou habeas corpus no STJ que, também, denegou a ordem. No presente writ, novamente busca o direito de o paciente aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação. Aduz que a sentença condenatória, em momento algum, logrou demonstrar a existência de elementos concretos hábeis a justificar a constrição. Assevera que o simples fato de o réu ter permanecido preso durante Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.395 toda a instrução não é motivo razoável e justo para lhe negar o direito de recorrer em liberdade. Liminar indeferida. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (RELATOR): No presente habeas corpus, a defesa sustenta constrangimento ilegal, em razão da falta de fundamentação, na sentença condenatória, apta a justificar a manutenção da custódia provisória do paciente, devendo ser garantido a este o direito de recorrer em liberdade. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 4 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 893 diasmulta, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.343/2006, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade. Cumpre mencionar que o paciente foi preso em flagrante e a custódia cautelar mantida pela sentença condenatória. Colhe-se da sentença que: “O réu esteve preso durante todo o transcorrer da instrução criminal e foi condenado pela prática de crime grave, equiparado a hediondo, cuja prática sobressalta a ordem pública e recomenda a manutenção da segregação também para fins de assegurar a aplicação da lei penal. Assim, não poderá recorrer em liberdade. Expeça-se mandado de prisão.” Já no acórdão impugnado do STJ, consta o seguinte: “Note-se que, durante toda a instrução criminal, o sentenciado permaneceu segregado, e tanto o Juízo singular quanto o Tribunal de Justiça estadual entenderam adequado manter a prisão cautelar, destacando a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 27 (vinte e sete) invólucros de plástico contendo maconha, totalizando 33g (trinta e três gramas), e 08 (oito) invólucros contendo cocaína, pesando 63 g (sessenta e três gramas) -, bem assim o fato de o crime ter sido praticado em associação com um adolescente. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.395 Assim, mostra-se intangível a realidade indiciária cognitiva decorrente da prisão em flagrante e preservada pela sentença condenatória, sendo certo que a própria mecânica delitiva empregada pelo paciente expressa ofensa à ordem pública, que deve ser resguardada, não se vislumbrando o alegado constrangimento ilegal, mormente porque este Tribunal já firmou a compreensão de que o paciente custodiado durante toda a instrução criminal deve assim permanecer, como um dos consectários lógicos e necessários da condenação.” De modo geral, atesto que a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para decretação da prisão cautelar, nos termos do art. 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da aplicação da lei penal; e III) conveniência da instrução criminal. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de uma excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. Desse modo, saliento que, apesar de o decreto não ser primoroso em termos de motivação, é certo que, bem ou mal, apresenta dados concretos hábeis a justificar a preservação da segregação cautelar, sobretudo a necessidade de garantir a ordem pública, atendendo, assim, ao disposto no artigo 312 do CPP que rege a matéria e à interpretação que dá ao dispositivo o STF. Da análise de todos os elementos dos autos, entendo não ser plausível, na atual fase processual, colocar o paciente em liberdade. Nesse mesmo sentido, cito precedente do Min. Ricardo Lewandowski (HC 110.842/MG, 2ª Turma, unânime, DJe 14.6.2012). Ademais, em consulta ao sítio do TJ/SP, verifica-se que, em 19.9.2012, a Corte estadual deu provimento parcial ao apelo defensivo para absolver Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 111.395 o réu do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, fixando-lhe as penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias-multa. Ante o exposto, meu voto é no sentido de denegar a ordem. Mas, defiro, de ofício, o habeas corpus, nos termos dos arts. 647 e 654, § 2º, do CPP, e 193, II, do RI/STF, a fim de determinar ao Juízo de origem que avalie se o paciente atende aos requisitos para progressão de regime. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime inicial fechado para cumprimento de pena. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal constituem motivo válido para negar a substituição e para impor o regime fechado, conforme Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 remissões do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da relatora. Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Maria da Penha Oliveira Neta contra acórdão denegatório do Superior Tribunal de Justiça em idêntica via processual (HC 191.237/MS). A paciente foi condenada à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 266 (duzentos e sessenta e seis dias-multa) pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). Em síntese, foi flagrada portando nove papelotes de pasta base de cocaína no quintal de sua residência, enquanto o coacusado, preso em flagrante na mesma oportunidade, tinha consigo 3 (três) papelotes da mesma droga. Contra essa decisão, interposta apelação pela Defesa, postulando a desclassificação da conduta para uso de entorpecentes (art. 28 da Lei 11.343/06) sob o argumento de não haver provas da traficância. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul negou provimento ao recurso, mantendo a sentença em sua íntegra. Inconformada, a Defesa impetrou o citado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. No presente writ, a Impetrante requer, em suma, a fixação de regime aberto para início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O pedido liminar foi indeferido pela eminente Min. Ellen Gracie. O Ministério Público Federal manifestou-se, em parecer da lavra do Subprocurador Geral de Justiça Mário José Gisi, pela denegação da Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 ordem. É o relatório. I. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou ordem de habeas corpus. Ora, contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. O habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus, que também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem julgamento do mérito II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Em síntese, no presente writ, requer a Impetrante a fixação do regime aberto bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conforme relatado, a paciente foi condenada à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 266 (duzentos e sessenta e seis dias-multa) pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), pois foi flagrada portando nove papelotes de pasta base de cocaína no quintal de sua residência, enquanto o coacusado, preso em flagrante na mesma oportunidade, tinha Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 consigo 3 (três) papelotes da mesma droga. Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção, eventual, de discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores. Não se presta ainda o habeas corpus, por não permitir ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à fixação das penas. Pertinentes à dosimetria da pena encontra-se a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS (Plenário - Rel. Min. Ayres Britto - por maioria j. 01/09/2010 DJe247), reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. No julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com os precedentes, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a substituição da pena privativa de liberdade ou fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Observo que os benefícios não estão condicionadoss somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. No caso, o Juízo de primeiro grau, na dosimetria da pena, não impôs o regime fechado ou negou a substituição da pena privativa fundado nas aludidas normas reputadas inconstitucionais, mas sim expressamente nas circunstâncias desfavoráveis à paciente. Apesar da quantidade não tão expressiva de droga apreendida (nove papelotes de cocaína), entendeu que ela dedicava-se à prática do tráfico de drogas há algum tempo. Transcrevo: “(...) apesar de primária, atuou com significativo grau de culpabilidade, face à premeditação e ao longo do iter que percorreu, delineador de sua persistência na prática do delito, pois, como se vê já vinha há tempos comercializando drogas a mando do comparsa. Ostenta censurável conduta social (f. 31, 219) e preocupante propensão à criminalidade, tamanha a desenvoltura com que entregou-se (sic) à prática delituosa tão grave (...). Por tais razões, fixo-lhe a pena base em seis (06) anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Fulcrado no art. 33, § 4º, do atual diploma Antitóxico, diminuo as reprimendas em 1/3, fixando-as em quatro (04) anos de reclusão e pagamento de quatrocentos (400) dias-multa, à razão mencionada. A redução se deu no patamar acima porque a acusada atuou no caso presente com significativo grau de culpabilidade, sendo-lhe, ainda, desfavoráveis as diretrizes do art. 59 do CP, consoante já mencionado, aliando-se a isso a considerável quantidade de papelotes que consigo mantinha para fins de traficância, em detrimento de crianças, adolescentes, adultos, enfim, famílias inteiras. (...) Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 Respaldado, entretanto, no art. 46 da Lei 11.343/06, reduzo as aludidas penas em 1/3, fixando-as em dois (02) anos e oito (08) meses de reclusão e pagamento de duzentos e sessenta e seis (266) diasmulta, à razão unitária já citada, as quais torno definitivas, à míngua de outros aspectos a serem considerados. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena (art. 44, III, do CP), assim como a concessão de sursis (art. 77, caput e inc. II, do mesmo codex), porquanto não atendidos os pressupostos subjetivos. A despeito do limite antes fixado, a personalidade, a conduta social e a culpabilidade da acusada, bem como a gravidade, as negativas consequências, a noção de periculosidade à saúde pública e os motivos da prática delituosa, lucro fácil em detrimento de famílias, deixam claro que tal possibilidade redundaria em insuficiência da reprimenda, inobservando-se a exigência espelhada no inciso III do art. 44 e no inciso II do art. 77, ambos do Código Penal. Considere-se, ainda, a vedação expressamente prevista no art. 44 da Lei 11.343/06. A pena privativa de liberdade será inicialmente cumprida em regime fechado, nos exatos termos da Lei 8.072/90, e também porque desfavoráveis à ré às diretrizes do art. 59 do Código Penal, conforme já frisado. (...)” A sentença, nesse aspecto, foi mantida em sua íntegra pela Corte de Apelação e pelo Superior Tribunal de Justiça, com específica referência às circunstâncias desfavoráveis. Transcrevo a ementa do HC 191.237/MS do Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.464/2007. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.390 1. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90. Precedentes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 3. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, uma vez que a paciente, conforme observado na sentença condenatória, não preenche os requisitos previstos no art. 44, inciso III, do Código Penal. Precedente. 4. Ordem denegada.” Portanto, a negativa da substituição da pena e a imposição do regime inicial fechado tiveram por base as circunstâncias desfavoráveis à paciente e não as aludidas normas inválidas, não sendo cabível, salvo erro manifesto, a revisão da dosimetria, mesmo nesses aspectos, por essa Suprema Corte. Ainda, portanto, que o presente habeas fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. É como voto.