text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NÃO ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 2. FUNDAMENTAÇÃO ACRESCIDA ORIGINARIAMENTE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO PARA MANTER O PERCENTUAL DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM 1/6. INOVAÇÃO EM JULGAMENTO DE RECURSO DA DEFESA. 3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. Não competia à Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de RHC 116394 direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Recurso parcialmente provido para determinar que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES também reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastadas as vedações dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso para determinar que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES também reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastadas as vedações dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Determinou, ainda, que se comunique ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça do Espírito Santo e ao juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, para que tenham ciência deste julgamento, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO, em favor de RITA PEREIRA MATOS, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 28.8.2012, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 225.050, Relator o Ministro Gilson Dipp. O caso 2. A Paciente foi denunciada pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Tem-se nos autos: “[A] Delegacia Especializada em Tóxicos e Entorpecentes (DETEN) recebeu duas denúncias anônimas, informando que numa residência de propriedade da ré estaria ocorrendo a venda ilegal de drogas, especificamente crack, cocaína e maconha. Após tal ocorrência, policiais civis se dirigiram à residência da ré, tendo avistado a mesma, juntamento com Vera Lúcia Vasconcelos Nascimento, na sacada do segundo andar da casa. Logo após, diante da recusa da ré em fornecer acesso aos policiais civis em sua residência, os policiais escalaram as paredes do RHC 116394 prédio e adentraram a sacada do imóvel, que era de uso comum das residências da ré e de Vera Lúcia. Realizada revista na casa, nada encontraram. Contudo, em revista pessoal, encontraram com a ora denunciada um pode de cor branca, onde tinha em seu interior 39 (trinta e nove) pedras de crack” (grifos nossos). 3. Em 4.5.2010, o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES condenou a Paciente à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e mil dias-multa. Nessa sentença foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6 e não foi concedido o direito de apelar em liberdade. 4. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 035090092335, parcialmente provido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em 3.8.2011, apenas para reduzir a pena de multa para quinhentos dias-multa. Esta a ementa desse julgado: “PENAL - PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO VERIFICADAS PERTINÊNCIA DA ANÁLISE DO ART. 59 DO C.P. PARA FIXAÇÃO DA PENA CORPORAL IMPOSTA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESTABELECIDA NO ART. 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº 11.343⁄06 - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL IMPOSTA - IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA FINS DE CUMPRIMENTO DE PENA - PENA DE MULTA - IMPROPRIEDADE JURÍDICA QUANTO À SUA FIXAÇÃO - REDIMENSIONAMENTO DO REFERIDO APENAMENTO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Muito embora não tenha sido objeto de irresignação, destaca-se que a autoria e a materialidade do RHC 116394 delito restaram devidamente comprovadas segundo o conteúdo das provas colhidas nos presentes autos. A materialidade conforme os termos do auto de apreensão e auto de constatação prévia de fl. 18, e Laudo de Exame Químico definitivo de fls. 142⁄144, que destacam a quantidade e a característica tóxica e alucinógena da substância apreendida com a apelante, e autoria segundo o conteúdo do auto de prisão em flagrante e demais provas contidas nos autos, como os depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pelo ‘Parquet’, à fl. 116 e fl. 131. 2. No que pertine à suposta impropriedade da análise das circunstâncias judiciais avaliadas pela Magistrada ‘a quo’, e a ausência de fundamentação apta, no decisum objurgado, para sustentar a aplicação da causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06, à fração de 1⁄6, não merecem ser acolhidas as pretensões da apelante para que seja diminuída a pena privativa de liberdade que lhe fora imposta. É que as circunstâncias judicias foram analisadas de forma pertinente à luz do que fora revelado após a dilação probatória efetivada nos autos, não havendo que se direcionar pechas de ilegalidade ao decisum objurgado neste tocante. Como sabemos, a fundamentação sumária não revela a ausência de judicialidade da decisão por ausência fundamentação, devendo ser asseverado, ainda, que a pena-base aplicada em face da apelante fora fixada de forma razoável e proporcional, em 06 anos de reclusão - de uma pena que varia de 05 a 15 anos, segundo o disposto no tipo penal transgredido - diante da análise de 04 (quatro) circunstâncias desfavoráveis à recorrente. A sobredita causa de diminuição de pena também fora aplicada de forma razoável e proporcional, no importe de 1⁄6 (um sexto), à luz mencionadas circunstâncias judiciais desfavoráveis; da forma que a atividade criminosa era praticada pela apelante - tráfico organizado e integrado à uma denominada ‘boca de fumo’ - e da natureza e quantidade da droga apreendida - 40 frações de benzoilmetilecgonina (cocaína e crack). Ademais, conforme reiteradamente manifestado pelo Colendo STJ, cabe ao julgador, dentro de seu livre convencimento motivado, atendendo-se ao disposto no art. 93, IX, da CF⁄88, sopesar a aplicação e o percentual a ser reduzido, podendo utilizar-se, para tanto, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, tendo RHC 116394 como preponderantes a natureza da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343⁄06. Em se tratando de patamar razoável utilizado pela MM Juíza de Direito ¿a quo¿, para fins de fixação da causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, parágrafo § 4º, da Lei 11.343⁄06, à luz dos motivos explicitados, não deve ser reformada a sentença com relação a este ponto específico. 3. A pretensão deduzida para fins de aplicação do art. 44 do C.P. (substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos) também não deve prosperar, na medida em que, dentre outros motivos, não fora ultrapassado o requisito objetivo-temporal contido no dispositivo supracitado, ou seja, a condenação não se efetivou em patamar igual ou inferior à 04 (quatro) anos de reclusão, impossibilitando o direcionamento do benefício à apelante. 4. Quanto à imposição de regime de pena mais brando, de igual forma não merece acolhimento as pretensões da apelante, haja vista que o delito ocorreu após a vigência da Lei 11.464⁄2007, que destaca o regime fechado para fins de início de cumprimento de pena, devendo ser asseverado, inclusive, que mesmo que não fosse aplicado o referido entendimento, a imposição de regime mais brando, in casu, não deveria ser efetivada diante das circunstâncias judiciais analisadas de forma desfavorável à apelante, da quantidade da droga apreendida, e, ainda, em virtude das circunstâncias nas quais se desenvolveu a ação criminosa denunciada, que revelam a prática organizada e continuada do tráfico de drogas pela ré, ora recorrente. 5. Razões jurídicas estão a amparar o argumento insurgente que destaca a impropriedade jurídica da sentença quanto à fixação da pena de multa arbitrada na origem. É que neste tocante não fora observado o sistema trifásico para aplicação do referido apenamento, haja vista que a Magistrada ¿a quo¿ não estipulou, quando da fixação da pena-base, qualquer reprimenda quanto a pena de multa estabelecida no artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06. Ademais, para fixar o referido apenamento em caráter definitivo, a Magistrada ‘a quo’ utilizou-se de pena-base relativa à pena corporal, circunstância atenuante e causa de aumento de pena que sequer existem nos autos, de forma que, assim agindo, atraiu pechas de ilegalidade ao julgado neste ponto específico. Desta forma, o recurso é RHC 116394 conhecido e provido parcialmente apenas para redimensionar a pena de multa imposta na origem, nos termos do voto do relator”. 5. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 225.050, Relator o Ministro Gilson Dipp. Em 28.8.2012, a Quinta Turma denegou a ordem: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ENRIQUECIMENTO COM A PRÁTICA HABITUAL. ELEMENTO INERENTE AOS DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEIS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUMENTO DA PENA BASE JUSTIFICADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DA DROGA APREENDIDA. ENTENDIMENTO DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. REGIME FECHADO JUSSTIFICADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo – crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar RHC 116394 no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n. 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da ‘inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal’. III. No caso dos autos, a condenação transitou em julgado e o impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta à ré, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. O reexame da dosimetria em sede de habeas corpus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso dos autos. V. Em relação à culpabilidade e à conduta social do réu, o Magistrado singular justificou adequadamente a majoração da reprimenda, tendo em vista estar demonstrada maior reprovabilidade na conduta do réu, bem como diante do fato de o delito ser perpetrado pelo acusado de forma habitual. VI. No que concerne ao motivo e às circunstâncias do crime, todavia, o citado ‘enriquecimento através da perpetuação de sua habitual atividade criminosa’ é inerente ao tipo penal, não podendo ser considerado para o fim de majorar a pena base se destituído de outros elementos subjetivos, extraídos da instrução processual. VII. A quantidade e qualidade da substância entorpecente apreendida justificam, por si só, o aumento da pena base acima do mínimo legal, a qual, na hipótese dos autos, restou majorada em 01 ano de reclusão. VIII. Apesar do afastamento do motivo e das circunstâncias do delito, diante da permanência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis – a culpabilidade e a conduta social –, bem como em razão da quantidade e qualidade da droga apreendida, qual seja, 39 RHC 116394 pedras de crack, mostra-se razoável a majoração da pena base em 01 ano de reclusão, não havendo que se falar em reforma na dosimetria da pena base realizada pelo magistrado singular. IX. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas tanto na fixação da penabase, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. X. Não se vislumbra ilegalidade na fixação do redutor de pena na fração de 1/6, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como em razão de o tráfico de drogas ser praticado pela paciente de forma integrada à boca de fumo. XI. Não há que se falar em abrandamento do regime prisional fixado para o desconto da reprimenda, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como diante da quantidade da pena imposta, as quais, associadas, não permitem a imposição de regime diverso do fechado. XII. Inexistência, na hipótese, de flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, restando, assim, caracterizado o uso inadequado do instrumento constitucional XIII. Ordem denegada”. 6. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto tempestivamente, no qual a Recorrente pretende a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, pois a quantidade e a natureza da droga justificariam a “aplicação do redutor máximo previsto na terceira fase de aplicação da pena”. Sustenta que, “por se tratar de [Paciente] primária e de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas, nem integra qualquer organização criminosa, merece ser beneficiada com a redução máxima de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06”. Ressalta que teria havido “bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e, a um só tempo, para negar a maior redução de RHC 116394 pena na terceira etapa da dosimetria”. Pondera que, com a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, a pena não ultrapassaria quatro anos, o “que oportunizaria, segundo os ditames do Código Penal, o cumprimento da medida em regime aberto”. Este o teor dos pedidos: “Em face do exposto, diante da presença dos requisitos necessários, pugna-se pela admissibilidade do recurso, fundado, como já dito, no art. 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal. Postula-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal conheça e dê provimento ao recurso ordinário para reformar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça e, com isso, (1) aplicar o redutor máximo previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como, (2) oportunizar o cumprimento da reprimenda imposta à [Paciente] em regime aberto”. 7. Não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado, foi dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste em parte à Recorrente. 2. Na dosimetria da pena e fixação do regime prisional, o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES afirmou: “Em atendimento ao preceito constitucional de individualização da pena, bem como o disposto no artigo 59 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena. Sua culpabilidade é intensa, vez que premeditou detalhadamente o crime, o que merece especial reprovação; em relação aos antecedentes criminais, não houve comprovação de outro crime praticado anteriormente com trânsito em julgado; a sua personalidade é de pessoa comum; sua conduta social é má, pois tem o tráfico de drogas como atividade habitual, adotando modo de vida clandestino; os motivos e as circunstâncias do crime não lhe são favoráveis, pois que se referem diretamente ao enriquecimento através da perpetuação de sua habitual atividade criminosa; já as consequências extra penais não são relevantes, visto que não houve vítima direta. Em relação ao comportamento da vítima, irrelevante o quesito, vez que não houve vítima direta. Sua condição econômica é desconhecida. Há, pois, uma preponderância de circunstâncias que lhe são desfavoráveis, pelo que fixo a pena-base em 6 (seis) anos. Presente a causa especial de diminuição da pena fixada no parágrafo quarto do artigo 33 da lei 11.343/06, motivo pelo qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto). (…) O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado” (grifos nossos). RHC 116394 3. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo manteve a pena restritiva de liberdade e o regime inicial fechado, alterando apenas a pena de multa: “Passo, então, a analisar os pontos específicos de inconformismo destacados no presente recurso. No que pertine à suposta impropriedade da análise das circunstâncias judiciais avaliadas pela Magistrada ‘a quo’, e a ausência de fundamentação apta, no decisum objurgado, para sustentar a aplicação da causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à fração de 1/6, verifico que não merecem ser acolhidas as pretensões do apelante para que seja diminuída a pena privativa de liberdade que lhe fora imposta. É que verifico que as circunstâncias judicias foram analisadas de forma pertinente pela Magistrada ‘a quo’, à luz do que fora revelado após a dilação probatória efetivada nos autos, não havendo que se direcionar pechas de ilegalidade ao decisum objurgado neste tocante. Como sabemos, a fundamentação sumária não revela a ausência de judicialidade da decisão, por ausência fundamentação, devendo ser asseverado, ainda, que a pena-base aplicada em face da apelante fora fixada de forma razoável e proporcional, em 06 anos de reclusão - de uma pena que varia de 05 a 15 anos, segundo o disposto no tipo penal transgredido - diante da análise de 04 (quatro) circunstâncias desfavoráveis à recorrente. A sobredita causa de diminuição de pena também fora aplicada de forma razoável e proporcional, no importe de 1/6 (um sexto), à luz [das] mencionadas circunstâncias judiciais desfavoráveis; da forma que a atividade criminosa era praticada pela apelante – tráfico organizado e integrado à uma denominada ‘boca de fumo’ - e da natureza e quantidade da droga apreendida - 40 frações de benzoilmetilecgonina (cocaína e crack) (…). Em se tratando de patamar razoável, conforme já dito, utilizado pela MM Juíza de Direito ‘a quo’, para fins de fixação da causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, parágrafo § 4º, da Lei 11.343/06, à luz dos motivos à que me referi, não deve ser reformada a sentença com relação a este ponto específico. RHC 116394 A pretensão deduzida para fins de aplicação do art. 44 do C.P. (substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos) também não deve prosperar, objetivo-temporal contido no dispositivo supracitado, ou seja, a condenação não se efetivou em patamar igual ou inferior à 04 (quatro) anos de reclusão, impossibilitando o direcionamento do benefício à apelante. Quanto à imposição de regime de pena mais brando, de igual forma não merece acolhimento as pretensões da apelante, senão vejamos: No tocante à fixação do regime prisional, quando do cometimento do delito de tráfico de drogas, temos que o § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990, destaca claramente que a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. E conforme entendimento já manifestado nesta Corte, bem como no Colendo STJ e STF, ‘se o delito ocorreu após a vigência da Lei 11.464/2007, impõe-se obrigatoriamente o regime fechado como o inicial, independentemente do quantum de pena aplicado’ (STJ - 5ª Turma, HC 172.379/RJ, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/11/2010 - destaquei). Nesse sentido: STF - 2ª Turma, HC 103.011/RN, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/08/2010). É o caso dos autos. Os fatos que renderam ensejo à propositura da ação penal ocorreram em 22 de maio de 2009, ou seja, após a vigência da Lei 11.464/07, que, alterando a Lei 8.072/90, impôs o regime fechado como o inicial para cumprimento da pena imposta aos condenados pelo delito de tráfico de drogas. Desta forma, Ilustres Colegas, constata-se que não se revela judiciosa a imposição de regime mais brando em favor da apelante, devendo ser asseverado, inclusive, por relevante que se perfaz, que os preceitos contidos na Lei nº 11.464/07 devem imperar sobre a regra contida no artigo 33 do Código Penal, em razão da observância do Princípio da Especialidade. E mesmo que não fosse aplicado o referido entendimento, a imposição de regime mais brando, in casu, não deveria ser efetivada diante das circunstâncias judiciais analisadas de forma desfavorável à apelante, da quantidade da droga apreendida, e, ainda, em virtude das circunstâncias nas quais se desenvolveu a ação criminosa denunciada, que revelam a prática organizada e continuada do tráfico de drogas RHC 116394 por ré, ora recorrente” (grifos nossos). 4. Esse julgado foi mantido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nestes fundamentos: “Outrossim, não se vislumbra ilegalidade na fixação do redutor de pena na fração de 1/6, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida, qual seja, 39 pedras de crack. Nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas tanto na fixação da pena base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Consta ainda, do acórdão recorrido, que o tráfico de drogas era praticado pela paciente de forma integrada à boca de fumo (fl. 35), o que também justifica a aplicação da fração mínima de redução da pena. Ademais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento do conjunto fático-comprobatório, inviável na via eleita. Por fim, não há que se falar em abrandamento do regime prisional fixado para o desconto da reprimenda, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como diante da quantidade da pena imposta, as quais, associadas, não permitem a imposição de regime diverso do fechado. Inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, resta caracterizado o uso inadequado do instrumento constitucional” (grifos nossos). 5. Embora não tenha havido bis in idem na fixação da pena, pois a quantidade e a natureza do entorpecente não foram adotadas em primeira instância para fixação da pena-base e para definição do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 1.343/2006, tenho que essa causa de diminuição deve ser aplicada no patamar máximo. 6. Ao aplicar essa causa de diminuição, o juízo da 7ª Vara Criminal RHC 116394 da Comarca de Vila Velha/ES restringiu-se a afirmar que, presente a “causa especial de diminuição da pena fixada no parágrafo quarto do artigo 33 da lei 11.343/06, (…) reduzo a pena em 1/6 (um sexto)”. Não foi apresentada qualquer fundamentação para fixação desse patamar mínimo de um sexto. 7. Ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo assentou que “sobredita causa de diminuição de pena também fora aplicada de forma razoável e proporcional, no importe de 1/6 (um sexto), à luz [das] mencionadas circunstâncias judiciais desfavoráveis; da forma que a atividade criminosa era praticada pela apelante – tráfico organizado e integrado à uma denominada ‘boca de fumo’ - e da natureza e quantidade da droga apreendida - 40 frações de benzoilmetilecgonina (cocaína e crack)”. Essa fundamentação foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 8. Dessa forma, está evidenciada a ausência de fundamentação para a fixação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo de um sexto. O que ocorreu em primeira instância foi modificado no Tribunal de Justiça do Espírito Santo, com a inserção dos fundamentos referentes às “circunstâncias judiciais desfavoráveis (...) e da natureza e quantidade da droga apreendida”. 9. Não competia à Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a menor diminuição da pena. 10. Nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição da República, todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, razão pela qual, na espécie vertente, não havendo motivação, deve-se aplicar aquilo que for mais favorável ao réu, ou seja, a causa de diminuição no patamar máximo RHC 116394 de dois terços. Em caso análogo ao destes autos, assim decidiu a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 105.768, de minha relatoria, DJe 1º.6.2011: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na terceira fase de aplicação da pena, o juízo de primeiro grau reduziu a reprimenda em seu patamar intermediário, um meio, sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo, ou seja, dois terços. 2. Não competia ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a menor diminuição da pena. Essa decisão acabou por gerar reformatio in pejus. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). 4. Ordem concedida”. 11. Quanto ao regime prisional, o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES apenas afirmou que o “regime inicial de cumprimento da pena será o fechado”. RHC 116394 12. Para manter o regime prisional inicial fechado, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao julgar recurso exclusivo da defesa, adotou como fundamento o disposto na Lei n. 11.464/2007, ressaltando que esta deve “imperar sobre a regra contida no artigo 33 do Código Penal, em razão da observância do Princípio da Especialidade”, além das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da quantidade da droga apreendida. 13. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou a manutenção do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena em razão da “existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como diante da quantidade da pena imposta”. 14. Dessa forma, também quanto ao regime prisional, em razão do julgamento de recurso exclusivo da defesa, foram acrescidos fundamentos à sentença condenatória para embasar a fixação do regime inicial fechado, entre os quais a vedação da Lei n. 11.464/2007. 15. Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, declarou a inconstitucionalidade o § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, com a alteração da Lei n. 11.464/2007, que trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Informativo STF n. 672). 16. Por fim, de ofício, tenho que, em razão da nova pena privativa de liberdade a ser fixada com a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é o caso de se determinar ao juízo de origem que examine a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 17. No julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na RHC 116394 parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, pelo que deve ser determinado ao juízo de origem que examine se estariam presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal para essa substituição. 18. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de dar parcial provimento ao recurso para determinar que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES também reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastadas as vedações dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça do Espírito Santo e ao juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, para que tenham ciência deste julgamento. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.394 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PACTE.(S) : RITA PEREIRA MATOS RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para determinar que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que o juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ ES também reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastadas as vedações dos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006 e do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. Determinou, ainda, que se comunique ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e ao juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, para que tenham ciência deste julgamento, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 07.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TAXAS BANCÁRIAS ABUSIVAS. 1. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 1º de fevereiro de 2013, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto pelo Banco Bradesco Financiamentos S/A contra julgado da Turma Recursal do Juizado Especial de Cuiabá/MT, que determinou ao Agravante a devolução de taxas abusivas cobradas em contrato de financiamento. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 6. Os dispositivos suscitados no recurso extraordinário não foram objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem na espécie vertente as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento” (AI 631.961-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.5.2009). 7. Ademais, este Supremo Tribunal assentou que a alegação de contrariedade ao art. 5º, inc. II, XXXV, XXXVI e LV, da Constituição da República, se dependente do exame da legislação infraconstitucional (na espécie vertente, do Código de Defesa do Consumidor e da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), não viabiliza o recurso extraordinário, pois eventual ofensa constitucional seria indireta: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. INTIMAÇÃO PESSOAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta” (AI 776.282-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 12.3.2010). (...) 8. Nada há a prover quanto às alegações do Agravante. 9. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 241-245). 2. Publicada essa decisão no DJe de 7.2.2013 (fl. 246), interpõe o Banco Bradesco Financiamentos S/A, tempestivamente, em 8.2.2013, agravo regimental. 3. Alega o Agravante que prequestionou o tema constitucional e que “não há (…) necessidade de que as r. decisões recorridas façam expressa referência aos artigos violados, bastando que disponham sobre as matérias relativas a tais dispositivos” (fl. 257). Assevera que “a denegação do seguimento proferida ao Agravo de Instrumento configura clara omissão do Poder Judiciário à questão apresentada, em total contrariedade ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, constitucionalmente garantido, o direito ao contraditório e à ampla defesa” (fl. 260). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, os temas constitucionais supostamente contrariados e contidos no art. 5º, incs. XXXV, XXXVI e LV, da Constituição da República não foram objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem. Tampouco foram opostos embargos de declaração de modo a se ter por provocado o necessário prequestionamento. Incidem na espécie as Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. O cumprimento do requisito do prequestionamento dá-se quando oportunamente suscitada a matéria, em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente, o que não ocorreu no caso em pauta. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF 282 E 356. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. 1. Não tendo sido apreciada pelo Tribunal a quo a questão constitucional em que se apóia o extraordinário, não se encontra configurado o prequestionamento. Súmulas STF 282 e 356. 2. A jurisprudência sedimentada desta Corte não admite, em princípio, o chamado prequestionamento implícito. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 565.808-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 13.6.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ATUALIZAÇÃO DA TAXA DE OCUPAÇÃO DE TERRENOS DE MARINHA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 839.438-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.5.2011). 3. Ademais, o Supremo Tribunal assentou que as alegações de contrariedade aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, como no caso vertente, configurariam ofensa constitucional indireta. Assim, por exemplo: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, configurariam ofensa constitucional indireta. 3. Imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI 643.746-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.5.2009). 4. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 730.028 PROCED. : MATO GROSSO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A ADV.(A/S) : JOSÉ EDGARD DA CUNHA BUENO FILHO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : JOÃO JOSÉ LAURINDO DA SILVA ADV.(A/S) : DEMÉTRIO FRANCISCO DA SILVA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 07.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. ADICIONAIS POR HORAS EXTRAS E POR TRABALHO NOTURNO. CUMULAÇÃO DE VANTAGENS. LEIS ESTADUAIS 2.148/1977 E 2.270/1980. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.9.2008. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. Tendo a Corte Regional dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação estadual, incide, na espécie, o óbice da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento ao agravo de instrumento, maneja agravo regimental o Estado de Sergipe. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que ofendido os arts. 7º, XIII e XVI e 39, §3º, da Constituição da República. Aduz que não se aplica à espécie a Súmula 280/STF, alegando que o debate se dá em âmbito constitucional. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe publicado em 05.9.2008. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo de instrumento o Estado de Sergipe. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação dos arts. 7º, XIII e XVI, e 39, § 3º, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo (Leis 2.148/1977 e 2.770/1980), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: RE 529.464-AgR/SE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 1º.02.2011; AI 661.270AgR/SE, rel. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 22.10.2010; e AI 724.775AgR/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 1º.7.2011, cuja ementa transcrevo: ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Fiscal de tributos municipais. 3. Cumulação da gratificação de produtividade com adicional noturno e hora extra. 4. Estatuto dos Servidores Públicos Municipais – Lei Municipal 2.148/77. 5. Deslinde da controvérsia demanda análise da legislação local e reexame dos fatos e provas. Impossibilidade. Enunciados 279 e 280 da Súmula do STF. Precedentes desta Corte. 6. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento’. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)”. Irrepreensível a decisão agravada. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Além dos precedentes indicados na decisão agravada, cito: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL DE SERGIPE. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. ADICIONAIS POR HORAS EXTRAS E POR TRABALHO NOTURNO. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DAS VANTAGENS. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. OFENSA A DIREITO LOCAL. LEIS ESTADUAIS 2.148/1977 E 2.270/1980. ÓBICE DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. Agravo regimental a que se nega provimento”(RE 301.159-AgR/SE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 08.3.2012). Nesse contexto, tendo a Corte Regional dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação estadual – Leis 2.148/1997 e 2.270/1980-, mantenho a decisão agravada, na qual aplicado o óbice da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. RAZÕES DE DECIDIR DEVIDAMENTE EXPLICITADAS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA DIRETA AO ART. 5º, V, X, XXXV, XXXVI E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 20.11.2008. Não há falar em violação do artigo 93, IX, da CF/88, quando explicitadas, de forma clara e suficiente, as razões de decidir adotadas pela Corte de origem. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente quanto à inexistência de afronta direta aos arts. 5º, II, V, X, XXXV, XXXXVI e LV, e 93, IX, da Lei Maior. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja embargos de declaração André Luiz Silveira Argerich. O embargante insurge-se contra a decisão embargada, ao argumento de que esta foi omissa, quanto ao fato de a Corte de origem ter aplicado retroativamente a Resolução do Conselho Federal de Medicina 1.766/2005 a fato ocorrido antes da sua edição – em 10 de março de 2000. Alega que, na época em que foi realizada a cirurgia bariátrica, não existia a obrigatoriedade ou a recomendação do Conselho Federal de Medicina de que tal procedimento fosse realizado em hospitais equipados com UTI/CTI. Alega que o Centro Médico Hospitalar e o médico estavam habilitados para a realização do procedimento cirurgico. Insiste na ofensa aos arts. 5º, II, V, X, XXXV, XXXVI e LIV, e 93, IX, da Lei Maior. Acórdão recorrido disponibilizado em 20.11.2008. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, recebo, como agravo regimental, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, aplicado o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “RECURSO. Embargos de Declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação” (AI 841.137-ED/RS, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2011). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 7.4.2011; AI 547.827-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe 9.3.2011; RE 546.525ED, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJe 5.4.2011” (ARE 656.354-ED/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.3.2012). Passo ao exame do mérito do agravo regimental. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, II, V, X, XXXV, XXXVI, LIV e LV, e 93, IX, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Negado seguimento ao agravo regimental interposto por André Luiz Silveira Argerich, ao fundamento de que incabível recurso contra despacho de sobrestamento, verifico tratar-se de julgamento do agravo de instrumento, cabendo retificar a autuação. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: ‘Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente. (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09).’ ‘Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes. (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08).’ ‘O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional. (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03).’ O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da inafastabilidade da prestação jurisdicional, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005).’ ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal. (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005)’ CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002).’ ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001).’ O Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento no sentido de que, na espécie, pode ser atribuída à conduta do réu – comissiva ou omissiva – a responsabilidade pelos danos extrapatrimoniais eventualmente sofridos pela autora. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo (art. 5º, V e X, da Lei Maior). Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF, segundo a qual “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: AI 736.234-AgR/CE, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 09.10.2009; e AI 798.770-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2011, cuja ementa transcrevo: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. MAJORAÇÃO PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 2. In casu, o acórdão recorrido decidiu a lide com aplicação de normas infraconstitucionais, por isso que eventual violação à Constituição o foi de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza a admissibilidade do recurso extraordinário. 3. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da súmula 282 do Supremo Tribunal federal. 4. O recurso extraordinário não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório encartado nos autos, em face do óbice erigido pela súmula 279 do STF, de seguinte teor: Para reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal fixou-se no sentido de que as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância que não viabiliza o acesso à instância extraordinária [AI n. 238.917-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20.10.00]. 6. Agravo regimental desprovido.’ Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput). Nada colhe. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, das razões de decidir adotadas pela Corte de origem: “Preambularmente, cumpre ressaltar que a responsabilidade civil do hospital é de ordem objetiva, independentemente de culpa, consoante estabelece o art. 14, caput, do CDC, o que faz presumir a aquela e prescindir da produção de provas a esse respeito, ficando a cargo do demandado o ônus de comprovar fato modificativo do direito da parte autora. (...) Ademais, é preciso consignar que os serviços prestados por estabelecimentos hospitalares estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo, dispondo aquele diploma legal em seu art. 3º, § 2º, o seguinte: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° (...) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. No entanto, o nosocômio demandado exonera-se do dever de indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou seja, provar a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior, ou fato exclusivo de terceiro. Não comprovada qualquer destas hipóteses de exclusão remanesce a sua responsabilização. Assim, a fim de imputar a responsabilidade ao hospitaldemandado, nos termos da legislação consumeirista, tratandose de demanda que discute a atuação técnica da médica que atendeu a demandante, cumpre verificar a ocorrência de culpa por parte da profissional que prestava serviços àquela instituição, de sorte a aferir a existência de nexo causal, a qual se aplica a responsabilidade civil subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC, in verbis: § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (…) Na análise quanto à existência de falha no serviço prestado, bem como da culpabilidade do profissional, o Magistrado, que não tem conhecimentos técnico-científicos atinente à área médica, deve se valer principalmente das informações prestadas pelas testemunhas ouvidas no feito. Congregando as provas que integram o processo de forma a elucidar se houve alguma falha na prestação do serviço médico capaz de ensejar a responsabilização, a qual se afigura no presente feito. (…) Denota-se pelas provas carreadas ao feito que o médico réu optou por um hospital sem Centro ou Unidade de Tratamento Intensivo, o que por certo, em se tratando de uma cirurgia de alto risco, foi determinante para obtenção do resultado trágico ocorrido, tendo em vista que aquele profissional não adotou as cautelas necessárias que se impunham ao caso em exame, conduta negligente e imprudente esta que deu causa ao prejuízo ocorrido. Frise-se que somente a partir de 2005, com a resolução n° 1.766 do Conselho Federal de Medicina, restou obrigatória a existência de UTI’s nos locais de realização de cirurgias bariátricas. Antes disso, cabia a cada médico, na análise do estado clínico do paciente, bem como considerando o grande percentual de complicações em tais procedimentos, optar pelo local a ser realizada a cirurgia. No caso em tela, o paciente, embora tivesse apenas 27 anos, segundo consta no relato do demandado enviado ao Conselho Regional de Medicina (fls. 84-87), era fumante a apresentava asma na infância, além de ingerir álcool esporadicamente, quadro que, associado à obesidade mórbida inerente a esse tipo de cirurgia, merece cuidados redobrados. Destaque-se que o réu, em contestação, reconheceu a condição do pai da autora como ‘paciente de risco’ (fl. 66), eis que era obeso e fumante. Wagnes Franceschi (fl. 237), médico que atendeu o genitor da postulante tempo antes da realização da cirurgia, destacou que ter procedimento deve ser realizado com cautela e com a atuação de diversos profissionais, sendo recomendável que o paciente tenha imediato acesso à UTI: ‘O depoente atendeu o pai da autora no ano de 2000 segundo anotações que tem em seu poder. A consulta verificou-se em razoa de uma obesidade severa. O objetivo era submeter-se a uma cirurgia e o depoente orientou sobre as avaliações pré-operatórias. Depois disso não teve mais contato com aquele paciente. (...) Também deve ser submetido a avaliação psicológica, afastar fatores de risco, como álcool, tabagismo e avaliação de sistema cardiorespiratórios, renal, risco de trombose, aspectos nutricionais do paciente. São pacientes que necessitam de atendimento de vários profissionais, como cardiologista, nutricionistas, pneumologista, psicólogo, se o caso recomendar. O índice de mortalidade varia vária conforme o grau de obesidade, doenças associadas que o paciente apresente o tipo de cirurgia realizada. Variando de 0,1 a 1%. Não é obrigatória a prévia internação do paciente, dependendo do caso. O depoente realiza esse tipo de cirurgia desde 1998. Utiliza-se de várias técnicas. Todos os riscos da cirurgia devem ser informados ao paciente. È recomendável, dado percentual de complicações de tais cirurgias, que tenha acesso imediato a uma UTI, se houver necessidade. ‘ De outro norte, as testemunhas ouvidas no feito corroboram no sentido de que não houve erro profissional evidente no agir do médico demandado, que era habilitado para esse tipo de intervenção, bem como, até o que se tem notícia nos autos, ministrou os medicamentos adequados no pós-operatório. Nesse sentido são os depoimentos de Gabriel Mário da Silva Pinto (fl. 263), Denizard da Silva e Souza (fl. 265), Hugo Damke (fl. 266) e Elen Schneider (fl. 267). Já a testemunha Warlandete Buglione Beck (fl. 293), enfermeira que atendeu o genitor da autora na tarde de seu óbito, relatou que o paciente por diversas vezes relatou falta de ar, bem como apresentou sintomas de cianose antes do óbito: ‘O paciente relatou falta de ar e dor. A depoente então instalou oxigênio e, por receita do médico, com quem se comunicou por telefone, administrou analgésico. O paciente mais tarde, passadas,aproximadamente 2 horas. Pediu para retirar o oxigênio, pois estava se sentindo bem a a dor havia passado. Nesse tipo de cirurgia, em face da localização, é normal a dor, em face da respiração e a ação dos pulmões. A depoente retirou o oxigênio. A depoente convidou o paciente para sair do leito novamente mas ele não aceitou. È recomendável não ficar muito tempo acamado depois de uma cirurgia. Cerca de uma hora após, o paciente chamou, referindo novamente falta de ar. A depoente reinstalou o oxigênio e fez contato com o médico André. Cerca de meia hora após o médico chegou. O médico examinou o paciente e receitou um remédio para diminuir a ansiedade. O médico foi embora e a depoente ficou periodicamente indo até o quarto. Passado algum tempo a depoente constatou sinais físicos de que o paciente estava com problema respiratório, com cianose nas pontas dos dedos. Ligou para o médico que veio novamente. O médico veio até o quarto, examinou o paciente e conversou com ele bastante. O médico começou a aplicar medicações para diminuir falta de ar. Aplicou medicações através da medicação no soro. Nisso o paciente teve queda de pressão arterial. Não lembra que tenha tido problemas de outros sinais vitais. Na hora em que se deu a parada cardíaca o médico estava dentro do quarto.’ Contudo, o demandado, ao internar o paciente em hospital que não poderia dar o tratamento adequado ao pai da autora agiu como imprudência, assumindo o risco de eventual evento futuro e previsível. O autor apresentava agravantes que recomendavam cuidado maior do que o normalmente empregado nesse tipo de cirurgia. Aliás, mesmo que a resolução n° 1.766 do Conselho Federal de Medicina só tenha sido editada em 2005, os óbitos nesse tipo de cirurgia eram consideráveis, consoante se pode ver do depoimento do médico Wagnes Franceschi (fl. 237). (…) Portanto, irretorquível se mostra a decisão de primeiro grau quanto a este aspecto, tendo em vista que ambos os demandados – médico e hospital - agiram com culpa na ocorrência do evento danoso, aquele ao realizar a cirurgia em um nosocômio que não dispunha de Unidade de Tratamento Intensivo, e este em permitir a realização de um procedimento complexo sem possuir condições para tanto. Assim, comprovada a falha na prestação do serviço, devem ser responsabilizados o Hospital e o médico demandados pela incorreção dos procedimentos adotados, conduta abusiva na qual assumiu o risco de causar lesão ao pai da demandante, mesmo os de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar. Dessa forma, restou configurada a prestação deficitária dos serviços pelos apelantes, na medida em que, na condição de instituição e profissional da medicina que prestam serviços à saúde, devem pautar suas atividades com a adoção de condutas e rotinas hospitalares adstritas a irrestrita obediência as normas técnicas e cuidados a serem adotados com os pacientes. Decorrendo daí a responsabilidade de ordem objetiva de reparar o dano causado à parte autora, ora recorrente adesiva, consoante estabelece o art. 14 da lei consumerista precitada, tendo em vista que o procedimento adotado foi temerário, atentando a boa fé objetiva ao descumprir com o dever jurídico de bem prestar, adequadamente, os seus serviços. (...)” Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que a Corte Regional se limitou ao exame da responsabilidade civil do agravante mediante a aferição da existência de culpa na ocorrência do evento danoso, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse contexto, a suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Acresço, à demasia, que a pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso, quanto à configuração da culpa, dependeria da reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF (“para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Colho precedentes: AI 736284-AgR/CE, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 09.10.2009; ARE 715949 AgR/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 13.3.2013; AI 592004 AgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 28.3.2008 e AI 798770-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2011, cujo acórdão transcrevo: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. MAJORAÇÃO PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 2. In casu, o acórdão recorrido decidiu a lide com aplicação de normas infraconstitucionais, por isso que eventual violação à Constituição o foi de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza a admissibilidade do recurso extraordinário. 3. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da súmula 282 do Supremo Tribunal federal. 4. O recurso extraordinário não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório encartado nos autos, em face do óbice erigido pela súmula 279 do STF, de seguinte teor: Para reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal fixou-se no sentido de que as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância que não viabiliza o acesso à instância extraordinária [AI n. 238.917-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20.10.00]. 6. Agravo regimental desprovido. Noutro giro, diferentemente do que alega o agravante, o Tribunal Regional reconheceu, expressamente, a inaplicabilidade da Resolução 1.766 do Conselho Federal de Medina ao presente caso, ao consignar que: “somente a partir de 2005, com a resolução n° 1.766 do Conselho Federal de Medicina, restou obrigatória a existência de UTI’s nos locais de realização de cirurgias bariátricas. Entendeu, no entanto, que “antes disso, cabia a cada médico, na análise do estado clínico do paciente, bem como considerando o grande percentual de complicações em tais procedimentos, optar pelo local a ser realizada a cirurgia.” Desta forma, não há falar em violação do artigo 93, IX, da CF/88, uma vez explicitados, de forma clara e suficiente, os motivos de decidir adotados pela Corte de origem. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Nesse sentir, razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente quanto a entrega da prestação jurisdicional e a inexistência de afronta direta à Constituição Federal, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. É como voto.