text: Agravo regimental em habeas corpus. Coação emanada de Juizado Especial. Autoridade não constante do taxativo rol do art. 102, I, ‘i’, da Constituição Federal. Manifesta incompetência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. O Supremo Tribunal Federal não possui competência para processar e julgar habeas corpus contra ato da autoridade apontada como coatora, pois esta não figura no taxativo rol do art. 102, inc. I, “i”, da Constituição Federal. Ademais, é da jurisprudência desta Corte o entendimento de que “a competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República” (Pet 1.738AgR, rel. min. Celso de Mello, DJ de 01.09.1999). Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática da Presidência do Supremo Tribunal Federal, que não conheceu do habeas corpus em decorrência da manifesta incompetência desta Corte para processar e julgar o writ. A decisão agravada possui o seguinte teor: “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Marcelo Augusto Nunes de Carvalho, contra ato praticado, ao que tudo indica, por Magistrado do Juizado Especial Criminal da Comarca de Uberaba/MG. É o conciso relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal não possui competência para processar e julgar habeas corpus contra ato da autoridade apontada como coatora, pois esta não figura no taxativo rol do art. 102, inc. I, “i”, da Constituição Federal. Assim, não conheço do presente habeas corpus, conforme me autorizam os artigos 38 da Lei nº 8.038/90 e 13, inc. V, “d”, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal. Remetam-se os autos à Turma Recursal Criminal do Grupo Jurisdicional de Uberaba/MG, na forma prevista no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, para que adote as providências que entender cabíveis”. Pois bem, a parte agravante alega que “não sendo desse Supremo Tribunal a competência, também não o é da Turma Recursal”, razão pela qual requer seja “firmada a competência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais” para julgar o habeas corpus. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo. Mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos e submeto o recurso à apreciação deste Plenário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE): Entendo que o agravo regimental não merece acolhimento. Como se sabe, a competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer, processar e julgar habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do paciente (art. 102, I, ‘d’, da CF) ou da autoridade coatora (art. 102, I, ‘i’, da CF). No caso em análise, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição deste Tribunal e tampouco a autoridade coatora está inserida no rol taxativamente descrito na alínea ‘i’ do inciso I do art. 102 da Constituição Federal, razão pela qual o Supremo Tribunal Federal não possui competência para processar e julgar o habeas corpus impetrado pelo ora agravante. Ademais, é da jurisprudência desta Corte o entendimento de que “a competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República” (Pet 1.738AgR, rel. min. Celso de Mello, DJ de 01.09.1999). No mesmo sentido, destaco: HC 113.874/MG, rel. min. Luiz Fux, DJe nº 087, publicado em 10.05.2013; HC 115.557-AgR/DF, rel. min. Rosa Weber, DJe nº 198, publicado em 08.10.2013; HC 107.844-AgR/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe nº 094, publicado em 19.05.2011; e HC 101.145/SP, rel. min. Cármen Lúcia, DJe nº 099, publicado em 26.05.2011. Por fim, ressalto que “há previsão constitucional no sentido de que a competência para examinar os recursos das decisões emanadas pelos Juizados Especiais é das Turmas Recursais (CF, art. 98, I) (…) [e] a Lei que instituiu os Juizados Especiais Criminais, regulamentou a competência das Turmas Criminais para julgar os recursos interpostos de decisões proferidas pelos Juizados Especiais (L. 9.099/95, art. 41, §§ 1º e 2º)” (HC 82.718/MG, rel. min. Nelson Jobim, DJ de 27.06.2003). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos e determino a imediata remessa dos autos à Turma Recursal Criminal do Grupo Jurisdicional de Uberaba/MG. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em mandado de injunção. 2. Aposentadoria especial de servidor público. Alegação de ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição Federal. 3. É essencial a comprovação da negativa do exercício do direito à aposentadoria especial pela Administração Pública com fundamento exclusivo na omissão legislativa. Ausência de pressuposto de cabimento da ação. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática de minha relatoria que negou seguimento ao presente mandado de injunção por ausência dos pressupostos de cabimento da ação. No agravo regimental, alega-se que é sabido que a Administração não pode conceder benefício a que não está autorizada por lei e, inexistindo dispositivo específico a regulamentar a aposentadoria aplicável à impetrante, é evidente que esta o teria negado de plano, não havendo in casu discricionariedade na atuação administrativa.(eDOC 16, p. 16) É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. A agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão. Visa apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. O mandado de injunção deve ter por objeto o não cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afeta direitos constitucionalmente assegurados (falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania e à cidadania). Conforme consignei na decisão agravada, para ser cabível, é imprescindível que se demonstre o preenchimento dos seguintes requisitos: a titularidade do direito e a comprovação da inviabilidade de exercê-lo em virtude da omissão do órgão legiferante. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal: “II. A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora . IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido.” (MI-AgR 375, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 15.5.1992) Sobre o tema, cito ainda os seguintes julgados: MI 4.551 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 28.5.2013; MI-AgR 1.607, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 1.12.2011. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, a simples alegação de inviabilidade do exercício de direito constitucional não constitui elemento suficiente a ensejar a atuação jurisdicional. No caso em apreço, alega-se que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do direito à aposentadoria especial, visto que os critérios para a sua concessão deveriam ser definidos por lei complementar ainda inexistente. Consoante ressaltei na decisão impugnada, verifico a ausência de pressuposto essencial que viabiliza o regular prosseguimento do feito: a comprovação, in concreto, da negativa do exercício do direito à aposentadoria especial pela Administração Pública com fundamento exclusivo na omissão legislativa. Nessa linha de entendimento, cito os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1. Constituem pressupostos de cabimento do mandado de injunção a demonstração pela impetrante de que preenche os requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade de usufruí-la pela ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MI 5.332 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 2.12.2013) Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido. 1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988 ). 2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. 3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor. 4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado. 5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção. (MI 2.123 AgR, Rel. Marco Aurélio, Rel p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 31.7.2013) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.908 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : GUACIRA CAUDURO ADV.(A/S) : ALESSANDRA KRUGER ADV.(A/S) : ALEXANDRE SCHUBERT CURVELO AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, o Ministro Ricardo Lewandowski, para proferir Conferência e receber Homenagem no XVII Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – CONAMAT, em Gramado, Rio Grande do Sul, e a Ministra Cármen Lúcia, em razão dos preparativos para o encontro da Comissão de Veneza, que ocorrerá nos dias 5 e 6 de maio em Ouro Preto, Minas Gerais. Ausente, neste julgamento, o Ministro Marco Aurélio. Plenário, 30.04.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Recurso extraordinário com agravo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 2.600, de 8 de julho de 2009, e Decreto nº 2.716, de 28 de dezembro de 2009, ambos do Município de Guararema, os quais instituíram e regulamentaram o ‘Cartão Cidadão’ como documento hábil e de porte obrigatório para acesso aos serviços públicos municipais de educação, saúde, esporte, lazer e assistência social. Preliminar. Intempestividade. Aplicabilidade do art. 188 do CPC. Mérito. Programa instituído com intuito excludente e discriminatório. Inconstitucionalidade. 1. Aplica-se o prazo em dobro previsto no art. 188 do CPC aos recursos extraordinários interpostos em ações diretas de inconstitucionalidade no âmbito dos Tribunais de Justiça. 2. A Lei nº 2.600, de 8 de julho de 2009, e o Decreto nº 2.716, de 28 de dezembro de 2009, ambos do Município de Guararema, instituíram e regulamentaram o ‘Cartão Cidadão’ como documento hábil e de porte obrigatório para acesso aos serviços públicos municipais de educação, saúde, esporte, lazer e assistência social. O programa foi instituído com intuito excludente e discriminatório, visando somente aos habitantes do município, impondo, ainda, obstáculos aos próprios munícipes, caso não ARE 661288 obtivessem o cartão ou não o detivessem quando do comparecimento perante os órgãos públicos. A política pública em questão trata de maneira uniforme serviços públicos de naturezas distintas, os quais, por isso, deveriam receber tratamento de acordo com as suas especificidades. Ao condicionar o acesso aos serviços públicos de saúde ao porte de um cartão, excluindo do gozo de tais serviços as pessoas que não residiam na localidade ou que, residindo, não detinham o cartão, o Município violou a natureza universal e igualitária que a Constituição conferiu a esses serviços (art. 196, CF/88). O “cartão cidadão” também viola o art. 205, que fixa a educação como direito de todos e dever do Estado, e o art. 206, ambos da Constituição Federal, o qual estabelece, dentre os princípios norteadores do ensino no Brasil, a igualdade de condições para o acesso e a permanência na escola. 3. A Turma não conheceu do agravo interposto pela Câmara Municipal de Guararema e conheceu do agravo do Município de Guararema para admitir o recurso extraordinário, ao qual negou provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente, por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio de deslocamento do processo para o Plenário. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo interposto pela Câmara Municipal de Guararema. Em relação ao agravo interposto pelo Município de Guararema, acordam os Ministros, por maioria de votos, em conhecer do recurso e, por unanimidade de votos, em a ele negar provimento, nos termos do voto do relator. ARE 661288 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de agravos interpostos contra decisão em que não se admitiu recursos extraordinários interpostos pelo Município de Guararema e pela Câmara Municipal de Guararema contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n 2.600, de 08 de julho de 2009 e Decreto n. 2.716, de 28 de dezembro de 2009, ambos do Município de Guararema, que instituíram e regulamentaram o ‘Cartão Cidadão’ daquela Municipalidade como documento hábil e de porte obrigatório para acesso aos serviços públicos municipais de educação, saúde, esporte, lazer e assistência social. Exclusão ‘in abstracto’ de quem não reside naquela localidade, visando à eficiência desses serviços. Violação ao princípio da igualdade e ao disposto nos arts. 25, 114, 218, 219, 237, 264 c.c. 144, todos da CEst. Ação procedente” (fls. 97/107). Nos recursos extraordinários (fls. 115/151 e 177/204), sustenta-se ARE 661288 violação dos arts. 5º, inciso II; 34, inciso VII, alíneas b e c; 37, caput; 84, inciso IV; 165, § 9º, inciso II; e 167, incisos I, II e V, todos da Constituição Federal. Os recorrentes, ora agravantes, alegam violação de princípio constitucional sensível relativo à autonomia municipal, do qual decorre a possibilidade de o município organizar os serviços públicos locais. Suscitam, também, violação da dignidade da pessoa humana, pois o “cartão cidadão” teria sido criado com o fito de aperfeiçoar o acesso a determinados serviços públicos pelos cidadãos, visando à eficiência administrativa. Sustentam, ainda, violação do princípio da proporcionalidade, ao fundamento de que o meio utilizado – instituição do “cartão cidadão”- seria adequado ao fim almejado, qual seja, a otimização dos serviços prestados. Os recursos não foram admitidos, com fundamento na intempestividade, por terem sido interpostos mais de 15 (quinze) dias depois da publicação do acórdão recorrido. De acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a norma do art. 188 do Código de Processo Civil, que estabelece, em favor da Fazenda Pública e do Ministério Público, prazo em dobro para recorrer, não seria aplicável aos processos do controle abstrato de constitucionalidade (fls. 231/232). A manifestação do Ministério Público Federal foi pelo não provimento do agravo, com fulcro na intempestividade (fls. 339/340). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE 1. Em primeiro lugar, observo que o agravo interposto pela Câmara Municipal de Guararema é intempestivo, pois, tendo a decisão agravada sido publicada em 25 de julho de 2011 (segunda-feira - fl. 233), o recurso foi interposto somente em 16 de agosto (terça-feira - fl. 279), ou seja, 21 (vinte e um) dias depois. O mesmo não ocorre com relação ao agravo do Município de Guararema, visto que foi interposto em 3 de agosto de 2011 (fl. 235), dentro do prazo legal. Portanto, passo à análise somente do agravo interposto pela Prefeitura Municipal de Guararema (fls. 235/277). 2. Conforme relatado, o agravo foi interposto contra decisão em que se negou seguimento a recurso extraordinário com fundamento na intempestividade, visto que interposto depois de transcorridos mais de 15 (quinze) dias da publicação do acórdão recorrido. O Presidente do Tribunal de Justiça considerou o entendimento adotado em julgados deste Supremo Tribunal Federal segundo o qual não seria aplicável aos processos do controle abstrato de constitucionalidade a regra do art. 188 do Código de Processo Civil, a qual confere à Fazenda Pública e ao Ministério Público prazo em dobro para recorrer. A respeito desta orientação, remeto ao voto do Ministro Celso de Mello na ADI nº 2.130/SC-AgR, julgada pelo Plenário, em que se discutiu a aplicabilidade daquele dispositivo do CPC nos processos do controle concentrado de constitucionalidade. Aduziu o eminente Ministro que as regras relativas aos processos judiciais de natureza subjetiva – ARE 661288 compreendidos como aqueles em que se discutem relações concretas e individuais – não seriam aplicáveis aos processos de índole objetiva, como o controle abstrato de constitucionalidade, em que há a análise em tese da compatibilidade entre lei e constituição (ADI nº 2.130/SC-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 14/12/01). A inaplicabilidade do prazo em dobro previsto no art. 188 do CPC aos processos de natureza abstrata também foi afirmada nos seguintes julgados: ADI nº 1.797/PE-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 23/2/01; AI nº 633.998/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/10/09; RE nº 579.760/RS-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 20/11/09; AI nº 788.453/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 18/3/10, RE nº 375.525MG, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/11/09, e AI nº 555.860/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 14/10/09. Também já proferi decisões monocráticas aplicando esse entendimento, a exemplo do RE nº 477.624/MG (DJe de 1/6/10). Não obstante, estou revendo meu entendimento para afirmar a aplicabilidade do prazo em dobro do art. 188 do CPC ao recurso extraordinário, não obstante interposto em processo de natureza abstrata. Primeiramente, a inaplicabilidade do prazo em dobro à hipótese dos autos é orientação firmada jurisprudencialmente, mas sem amparo na legislação processual em vigor. Com efeito, o recurso extraordinário está detalhadamente disciplinado no Código de Processo Civil e na Lei nº 8.038/1990, sem que o legislador, em nenhum dos dois diplomas, tenha feito qualquer distinção com relação aos recursos interpostos em processos de natureza objetiva ou abstrata. Tampouco a Lei nº 9.868/99, que possui caráter de norma geral para os processos de controle abstrato, faz essa distinção. Se o próprio legislador não faz qualquer distinção, não cabe a nós, julgadores, fazê-la. No RE nº 181.138/SP, julgado pela Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/5/95, questionava-se a aplicação da regra do art. 188 do CPC, cuja redação é anterior à Constituição de 1988, ARE 661288 ao recurso extraordinário, que passara a ser regido pela Lei nº 8.038/90. Naquele julgado, concluiu-se que “o benefício [da] dilação do prazo para recorrer [art. 188 do CPC] somente não incidiria no procedimento recursal do apelo extremo, se a lei extravagante – a Lei n. 8.038/90, no caso – contivesse preceito que expressamente afastasse a possibilidade de aplicação supletiva da legislação processual civil codificada” (grifou-se). De igual modo, a existência de norma que expressamente afaste a aplicação do art. 188 do CPC é imperativa na hipótese dos autos. Registro que considero relevantes as razões apresentadas pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI nº 2.130/SCAgR, as quais poderiam embasar eventual proposta legislativa contendo normas especiais para o recurso extraordinário de feição abstrata. No entanto, atualmente não existe qualquer legislação nesse sentido. Como dito, a legislação atualmente em vigor sobre o recurso extraordinário não faz distinção em relação aos recursos extraordinários de índole abstrata. Por não estar prevista na legislação processual, a referida distinção acaba por causar situação de insegurança entre os destinatários da prerrogativa do art. 188 da CPC. A consulta à legislação processual é insuficiente para que se dominem os requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário em processos de natureza abstrata, sendo necessário também o conhecimento da jurisprudência do Tribunal. Esse cenário facilita o equívoco por parte dos operadores do direito, sendo esse o motivo para a maioria das inadmissões, por intempestividade, de recursos nesses casos. Ademais, tratando-se de recurso extraordinário, independentemente da natureza do processo em que interposto, o Código de Processo Civil tem plena aplicabilidade. Ora, aplicamos aos recursos extraordinários interpostos em processos de controle concentrado de lei estadual o prazo recursal, os requisitos de cabimento, as condições de admissibilidade, dentre outras normas. Por que excluir do seu âmbito a prerrogativa do ARE 661288 art. 188 da CPC? Outrossim, a prerrogativa em questão tem, dentre seus fundamentos, o fato de que a Fazenda Pública e o Ministério Público atuam em juízo em prol do interesse público. Com efeito, leciona o professor Ministro Luiz Fux: “Forçoso observar que qualquer prazo, uma vez decorrido, extingue, independentemente de declaração judicial, o direito de a parte praticar o ato previsto, ressalvando-se, sempre, que não marcando a lei outro prazo, as intimações somente obrigam o comparecimento depois de decorridas 24 (vinte e quatro) horas. Esta consequência drástica fez com que o legislador avaliasse determinadas situações especiais, tais como os feitos de interesse da Fazenda Pública e do Ministério Público, instituindo prerrogativas pro populo, haja vista que ambos, na prática dos atos processuais, atuam em prol do interesse público. Não foi outra a razão da prerrogativa de “computar-se em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público” (art. 188 do CPC). A ratio essendi do dispositivo torna clara a sua incidência às autarquias, às fundações públicas, à União Federal, ao Estado, à Prefeitura etc, máxime após o advento do novel art. 475 do CPC, ideia que se sedimentara na jurisprudência” (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 336). Esse entendimento já foi afirmado no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, também, no julgamento do RE nº 181.138/SP. Ao se afirmar a recepção do art. 188 do CPC pela Constituição de 1988, consignou-se que “o beneficio do prazo recursal em dobro outorgado as pessoas estatais, por traduzir prerrogativa processual ditada ARE 661288 pela necessidade objetiva de preservar o próprio interesse público, não ofende o postulado constitucional da igualdade entre as partes” (RE nº 181.138/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/5/95) Ora, o interesse público está presente de maneira ainda mais marcante na atuação da Fazenda Pública e do Ministério Público nos recursos extraordinários interpostos nos processos de controle de constitucionalidade abstrato estadual, nos quais estão em discussão questões de grande relevância e repercussão social no âmbito dos estados ou dos municípios. Ademais, tais recursos têm como função precípua a defesa da ordem constitucional federal, visto que cabíveis somente nos casos em que estiver em discussão a suposta inobservância de norma constitucional federal de reprodução obrigatória pelos estados, conforme pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: Rcl nº 383/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 21/5/93. A doutrina também apresenta como fundamento para a norma do art. 188 do CPC o fato de a Fazenda Pública e o Ministério Público atuarem em juízo em condição de desigualdade em relação aos advogados particulares, tendo em vista as dificuldades de ordem burocrática existentes no funcionamento dos serviços públicos e o expressivo volume de trabalho (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013. v. I p. 288). Noto que essas limitações se impõem a tais órgãos independentemente da natureza do processo em que oficiem. Por tais motivos, não vejo porque afastar a aplicabilidade do preceito do art. 188 do CPC ao recurso extraordinário de feição abstrata. Assim, tendo sido o acórdão recorrido publicado em 2 de maio de 2011 (segunda-feira - fl. 109) e o recurso extraordinário da Prefeitura Municipal de Guararema interposto dia 30 de maio 2011 (segunda-feira fl. 115), considero o recurso tempestivo. Ante o exposto, não conheço do agravo interposto pela Câmara ARE 661288 Municipal de Guararema e conheço do agravo interposto pelo Município de Guararema para admitir o recurso extraordinário. MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1. O Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 2.600, de 8 de julho de 2009, e do Decreto nº 2.716, de 28 de dezembro de 2009, ambos do Município de Guararema/SP, os quais instituíram o "Cartão Cidadão" como documento de porte obrigatório para acesso aos serviços públicos municipais de educação, saúde, esporte, lazer e assistência social. A decisão daquela Corte baseou-se nos seguintes fundamentos: (i) ofensa ao art. 25 da Constituição do Estado de São Paulo, pois as leis impugnadas não teriam indicado a dotação orçamentária destinada ao custeio do programa; e (ii) ofensa ao art. 219 (saúde como direito de todos e dever do Estado), ao art. 237 (finalidades da educação e observância dos princípios previstos na CF) e ao art. 264 (dever do Estado de apoiar e incentivar as práticas esportivas formais e não formais, como direito de todos). A recorrente, por seu turno, sustenta: (i) violação da autonomia municipal (art. 34, VII, b e c, da Constituição Federal), visto que o ente possuiria discricionariedade quanto ao modo de gestão dos serviços locais; (ii) violação do princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF), pois o “Cartão Cidadão” teria sido instituído com o fito de otimizar a prestação de serviços públicos; (iii) violação do art. 167, inciso III, da Constituição, que possibilita a abertura de crédito suplementar ou especial; e (iv) inconstitucionalidade do art. 25 da Constituição do Estado de São Paulo, por ser incompatível com o art. 167, inciso III, da Carta da República. No que tange à controvérsia relativa ao art. 25 da Constituição do Estado de São Paulo, há de se reconhecer a ausência de cabimento de recurso extraordinário, por se tratar de norma sem correspondência na Constituição Federal. ARE 661288 O acesso ao Supremo Tribunal Federal, mediante recurso extraordinário interposto em face de acordão de tribunal de justiça prolatado em processo de controle concentrado, é excepcional, e pressupõe que, na prolação do acórdão, tenha-se deixado de observar preceito da Carta da República de observância obrigatória pelo estadomembro. Isso porque a competência do tribunal de justiça para o controle abstrato de leis estaduais e municipais em face de constituição estadual nasce diretamente da Constituição Federal (art. 125, § 2º), o que ressalta o papel do tribunal de justiça como defensor e intérprete máximo da respectiva carta estadual, tal como esta Corte é a guardiã última da Constituição Federal. O acesso ao STF, em casos como esse, se dá somente em razão da necessidade de preservar-se a força normativa da Constituição Federal, e não a da Constituição Estadual. É o que se conclui a partir do seguinte julgado: “Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estadosmembros. - Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente” (Rcl 383/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 21/5/93). Considerando que o art. 25 da Constituição do Estado de São Paulo não reproduz nenhuma norma da Constituição Federal de reprodução ARE 661288 obrigatória, há que se reconhecer a ausência de cabimento do recurso extraordinário quanto à parte do acórdão que decidiu com base nesse dispositivo. Quanto aos demais dispositivos utilizados como fundamento no acórdão recorrido, observo que encontram correspondência na Constituição Federal, sendo, também, de observância obrigatória pelos estados, por tratarem de direitos fundamentais sociais. O presente recurso extraordinário é, portanto, cabível quanto a esse aspecto da controvérsia. 2. Quanto à alegada violação do art. 167, inciso III, da Constituição Federal, observa-se que a matéria não foi prequestionada, sendo certo que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não cuidou da referida norma. Tampouco foram interpostos embargos de declaração a fim de prequestionar o tema. Incidem, na espécie, as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 3. No que tange às demais alegações, também não assiste razão à recorrente. Examinando a Lei nº 2.600/2009 e o Decreto nº 2.716/2009 do Município de Guararema, que criaram o “Cartão Cidadão”, conclui-se que a implementação do programa pode implicar, efetivamente, restrições ao acesso aos serviços de saúde, educação, cultura, esporte, lazer e assistência social fornecidos naquele Município. De fato, o parágrafo único do art. 3º da Lei nº 2.600/09 afirma que o Cartão Cidadão é um direito de “todo morador da cidade”, sendo destinado à “utilização de todos os serviços oferecidos pela Rede Pública Municipal, sejam eles da área da Saúde, Educação, Cultura, Esportes e Lazer, Assistência Social e Cidadania, Turismo, entre outros, que a Prefeitura de Guararema ofereça” (grifou-se). O art. 4º, § 2º, da Lei nº 2.600/2009, por sua vez, condiciona a obtenção do cartão à comprovação de residência no Município de Guararema. O art. 5º do Decreto nº 2.716/2009, por seu turno, afirma que o Cartão é de “porte ARE 661288 obrigatório”, sendo “exigido” em diversos órgãos municipais, conforme rol constante do dispositivo. Nesse rol, figuram órgãos responsáveis por serviços públicos essenciais à população, como o Centro de Especialidades de Saúde e Atendimento à População, as unidades básicas de saúde de bairros, a Secretaria Municipal de Educação e Cultura, dentre outros. Por fim, o art. 8º, § 1º, do mesmo decreto fixa que será cobrada uma taxa pela emissão de segunda via do cartão. Percebe-se, logo de início, que o “cartão cidadão” é franqueado somente aos habitantes do Município de Guararema, tanto que sua emissão é condicionada à comprovação de residência no Município. Nota-se, também, que o “cartão cidadão” constitui verdadeiro “passaporte” de acesso a todos os serviços públicos fornecidos pelo Município de Guararema, por ser de porte obrigatório e exigido nos órgãos arrolados no decreto. Sendo assim, as pessoas que residem fora daquele município ficam automaticamente excluídas dos serviços ali fornecidos. Considerando o teor das informações da Prefeitura Municipal de Guararema, fornecidas nos autos da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, o programa foi instituído justamente com tal intuito excludente e discriminatório. Confira-se: “A Municipalidade, na realidade, através do ’Cartão Cidadão’, fez instituir um sistema de controle de atendimentos para a população, tendo em vista que os recursos financeiros do Município são finitos e as despesas pública infinitas, totalmente ilimitadas. Sendo assim, como o fim de evitar que os atendimentos nos serviços do Município ficassem comprometidos, causando maior tempo de espera, principalmente para a realização de exames médicos, consultas com especialistas, fornecimento de remédios, entre outros, houve por bem a administração instituir um mecanismo de controle. Tal mecanismo se tornou imprescindível até porque as ARE 661288 prefeituras vizinhas estavam fechando as escolas e obrigando alunos residentes em seus territórios, utilizando veículos de Guararema, empreendessem viagens de oito a dez quilômetros, para frequentar escolas mantidas pela municipalidade requerida. O que se pretende na realidade com o cartão cidadão é melhor atender os cidadãos de Guararema, com quem o Município tem compromisso, uma vez que suportam o ônus tributário de manter os serviços que exigem” (fls. 37/38). Ademais, o próprio habitante do Município de Guararema pode ser privado do acesso aos serviços públicos fornecidos nesta localidade caso não obtenha o cartão ou não o detenha quando do comparecimento perante os órgãos listados no art. 5º do Decreto nº 2.716/2009. Além disso, condicionar a emissão da segunda via do cartão ao pagamento de uma taxa implica, indiretamente, onerar o acesso a serviços públicos, os quais são essencialmente gratuitos. Em suas razões, a recorrente ressalta que a União teria adotado medida idêntica ao chamado “cartão cidadão” ao instituir o cartão nacional de saúde – CARTÃO SUS. Ocorre que a Portaria MS nº 1560/2002 do Ministério da Saúde, que instituiu o mencionado cartão, ao mesmo tempo em o tornou um direito de todos os brasileiros, determinou, no art. 5º, que “a ausência do CARTÃO SUS não poderá impedir o atendimento à pessoa brasileira ou estrangeira, com qualquer tipo de visto de entrada no país, em qualquer unidade de saúde integrante do Sistema Único de Saúde, sob pena do cometimento de crime de omissão de socorro”. No caso dos autos, além de não trazerem qualquer ressalva dessa natureza, os diplomas normativos impugnados na ADI local expressamente restringem a obtenção do cartão a determinado grupo de pessoas – aquelas que comprovarem residência no Município de Guararema – e o tornam de porte obrigatório, sendo exigível em diversos ARE 661288 órgãos públicos como condição de acesso aos serviços fornecidos pelo Município. Note-se, também, que a política pública em questão trata de maneira uniforme serviços públicos de naturezas distintas, os quais, por isso, deveriam receber tratamento de acordo com as suas especificidades. A inconstitucionalidade da Lei nº 2.600/2009 e do Decreto nº 2.716/2009 do Município de Guararema é patente, por instituírem esses diplomas política pública que restringe, arbitrariamente, e de maneira discriminatória, o acesso aos serviços públicos de saúde, educação, cultura, desporto, lazer e assistência social. Vejamos, por exemplo, o caso do direito à saúde. Decorre dos arts. 196 e 198 da Constituição Federal que, embora as ações e serviços públicos de saúde estejam organizados nos três níveis da federação, de forma regionalizada, eles compõem um sistema único (SUS), cujo acesso deve ser franqueado de maneira universal e igualitária à população. Ao condicionar o acesso aos serviços públicos de saúde fornecidos em Guararema ao porte de um cartão, excluindo do gozo de tais serviços as pessoas que não residem nessa localidade ou que, nela residindo, não tenham obtido o cartão, a Lei nº 2.600/2009 e o Decreto nº 2.716/2009 violaram a natureza universal e igualitária que a Constituição conferiu a esses serviços. Outrossim, segundo leciona Uadi Lammêgo Bulos, o direito à saúde, assim como os direitos sociais em geral, exige, para a sua efetivação, o cumprimento de prestações positivas e negativas pelo Estado. No primeiro caso, o Poder Público toma medidas preventivas e paliativas no combate e no tratamento de doenças. No segundo, deixa de praticar atos que impeçam o pleno exercício desse direito fundamental (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 1538). A instituição do “cartão cidadão” no Município de Guararema constitui empecilho à efetivação do direito à saúde, por configurar o descumprimento, pelo Estado, do dever de não praticar atos que embaracem o exercício daquele direito. Nessa linha de pensamento, tem-se afirmado, no âmbito deste ARE 661288 Supremo Tribunal Federal, que o direito à saúde não pode sofrer qualquer embaraço pelo Poder Público, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar seu acesso. Nesse sentido, o seguinte julgado: “DIREITO À SAÚDE. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE PERMITIU A INTERNAÇÃO HOSPITALAR NA MODALIDADE "DIFERENÇA DE CLASSE", EM RAZÃO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO DOENTE, QUE NECESSITAVA DE QUARTO PRIVATIVO. PAGAMENTO POR ELE DA DIFERENÇA DE CUSTO DOS SERVIÇOS. RESOLUÇÃO Nº 283/91 DO EXTINTO INAMPS. O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. O acórdão recorrido, ao afastar a limitação da citada Resolução nº 283/91 do INAMPS, que veda a complementariedade a qualquer título, atentou para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, o de assistência à saúde. (…) . Recurso não conhecido” (RE 226.835, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJe de 10/3/2000, grifos nossos). Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidouse no sentido de que decorre do art. 196 da Constituição a obrigação do Estado de criar condições objetivas para o efetivo acesso ao direito à saúde por todos os cidadãos. Nesse sentido, o seguintes julgados: AI 734.487-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 20/8/10; RE 271.286-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24/11/00; AI 550.530-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 16/8/12. O “cartão cidadão” também viola os arts. 205 e 206 da Constituição Federal, os quais, respectivamente, fixam a educação como direito de ARE 661288 todos e dever do Estado e estabelecem, dentre os princípios norteadores do ensino no Brasil, a igualdade de condições para o acesso e a permanência na escola. Nesse contexto, este Supremo Tribunal Federal tem afirmado que a educação é um direito fundamental indisponível de todos os indivíduos, devendo o Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Nesse sentido: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARÊNCIA DE PROFESSORES. UNIDADES DE ENSINO PÚBLICO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. ARTS. 205, 208, IV E 211, PARÁGRAFO 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que "[a] educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental[...]’ (RE nº 594.018AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 7/8/09). No mesmo sentido: AI 658.491-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 7/5/12; RE 410.715-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/2/06. Por tais razões, o acórdão recorrido não merece qualquer reparo. 4. Pelo exposto, voto pelo não conhecimento do agravo interposto pela Câmara Municipal de Guararema e pelo conhecimento do agravo ARE 661288 interposto pelo Município de Guararema, de modo que se admita o recurso extraordinário e, no mérito, a ele se negue provimento. 11/03/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 661.288 S ÃO PAULO VISTA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, de todos os que Vossa Excelência distribuiu esse foi o único que eu fiquei com alguma dúvida, para lhe ser franco. Vossa Excelência está contando o prazo em dobro para a Fazenda em processo objetivo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Sim, eu acho que essa possibilidade já é uma tendência, até porque quem atua não é o governador, não é o prefeito. É a procuradoria. Mesmo na hipótese da Constituição dar legitimidade a um governador de estado ou à mesa de uma assembleia legislativa para a propositura de uma ação direta, eu penso que nós deveríamos estender o prazo. Penso que o Ministro Marco Aurélio sinaliza nesse sentido, e o Ministro Fux também. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A impressão que eu tenho é que a orientação do Plenário é diferente, não é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Eu estou com vários casos, e, muita vez, o procurador municipal nós temos que lembrar, são cinco mil e quinhentos municípios... e na ampla maioria dos municípios, até porque a Constituição não exige, não há procuradoria institucionalizada - olha lá e pensa que o prazo é em dobro e acaba perecendo o recurso apresentado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - As razões que levam à dobra do prazo são basicamente as mesmas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): São as mesmas. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu só fiquei com dúvida, como estamos divergindo de uma posição do Plenário, se ARE 661288 nós não deveríamos... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): E o Ministro Marco Aurélio, penso, também já fez manifestações nesse sentido de se alargar esse entendimento. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Entendi. E, aqui, houve uma outra dificuldade. Eu até estou de acordo com a decisão no mérito. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Sim. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu ainda fiquei com uma outra dificuldade processual, porque o acórdão de origem declarou a inconstitucionalidade, e nós, na Turma, estamos revendo isso. Então, eu também fiquei com um pouquinho de dúvida. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Mas é a declaração de inconstitucionalidade que deve ir para o Plenário; a declaração de constitucionalidade, não. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É. Mas, do fundo, nós estamos reformando... Se Vossa Excelência não se importar, gostaria de pedir vista só para eu elaborar melhor essas questões, já adiantando que, no mérito, estou de acordo. É porque, se estivermos modificando jurisprudência do Plenário, eu acho que nós teríamos que fazer isso de uma.... Ou levar? Não. Talvez nem precisasse levar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): A maioria dessas decisões são, inclusive, monocráticas. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Monocrática. Ok. Vou pedir vista para inteirar-me um pouco, porque estou chegando agora. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E ARE 661288 RELATOR): Com certeza, a vista sempre é bem-vinda. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 661.288 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : MUNICÍPIO DE GUARAREMA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE GUARAREMA RECTE.(S) : CÂMARA MUNICIPAL DE GUARAREMA PROC.(A/S)(ES) : MARCOS WEZASSEK DE BRITTO RECDO.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: Por unanimidade, a Turma não conheceu do agravo interposto pela Câmara Municipal de Guararema, nos termos do voto do relator. Em relação ao agravo interposto pela Prefeitura Municipal de Guararema e, após o voto do relator, que admitia o recurso extraordinário e, no mérito, negava-lhe provimento, pediu vista do processo o Senhor Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 06/05/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 661.288 S ÃO PAULO V O T O -V I S T A O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: I. BREVE SÍNTESE DA DEMANDA 1. Trata-se de agravos cujo objeto é decisão que negou seguimento aos recursos extraordinários interpostos contra acórdão do órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, em controle concentrado, considerou inconstitucionais as normas (Lei nº 2.600/2009 e Decreto nº 2.716/2009) que previam a obrigatoriedade do uso do “cartão cidadão” para acesso aos serviços públicos municipais. 2. As partes recorrentes alegam violação aos arts. 5º, II; 34, VII, b e c; 37, caput; 84, IV; 165, § 9º, II; 167, I, II e V, todos da Constituição Federal. Sustentam, em síntese, ofensa à autonomia municipal, da qual decorre a possibilidade de o município organizar seus serviços públicos. 3. O Tribunal de origem negara seguimento aos recursos extraordinários porque os considerara intempestivos, tendo por fundamento a tese da inaplicabilidade do prazo em dobro aos recursos interpostos em processos de controle concentrado. 4. Os recursos em análise foram apresentados para julgamento desta Turma, em 11.03.2014. O relator, Ministro Dias Toffoli, não conheceu do agravo interposto pela Câmara Municipal de Guararema, porquanto intempestivo. Tal conclusão foi acolhida, por unanimidade, por esta Turma, não sendo o recurso do referido órgão legislativo objeto do presente voto-vista. 5. Quanto ao recurso do Município de Guararema, o voto do ARE 661288 eminente relator foi pelo conhecimento do agravo e do recurso extraordinário porque interpostos tempestivamente, considerando ser aplicável a regra prevista no art. 188, do CPC, aos recursos interpostos na via direta de controle de constitucionalidade. 6. Concluiu, assim, inexistir óbice ao conhecimento dos recursos, passando à analise da controvérsia acerca da constitucionalidade da Lei municipal nº 2.600/2009 e do Decreto municipal nº 2.716/2009. Votou pela negativa de provimento do recurso extraordinário, mantendo-se o acórdão recorrido quanto à inconstitucionalidade das citadas normas. 7. Pedi vista dos autos para melhor análise do recurso interposto pelo Município de Guararema. 8. Feitos esses registros, passo ao exame do recurso. II. A QUESTÃO PROCESSUAL DEBATIDA 9. Depois de examinar os autos com atenção, concluí que na controvérsia em debate há duas questões que devem ser apreciadas: (i) a primeira versa questão preliminar, relativa à existência de pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário, qual seja a tempestividade do recurso diante da aplicação do art. 188 do CPC aos processos de controle concentrado; e (ii) a segunda, relativa ao mérito do recurso, restringe-se à discussão acerca da constitucionalidade de leis. 10. Quanto à primeira questão, a jurisprudência desta Corte é dissonante. Nota-se que esta Primeira Turma, na sessão realizada em 23.11.2011, quando do julgamento do AI 827.810, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, submeteu à apreciação do Plenário a controvérsia referente à aplicação do art. 188 do CPC aos recursos interpostos contra acórdãos em ARE 661288 processo de controle concentrado realizado pelas instâncias ordinárias. O referido recurso está ainda pendente de julgamento. 11. Ressalte-se que, ainda que não se tenha pacificado o tema, a maioria dos julgados é em sentido oposto ao constante do voto do eminente relator. Confiram-se os seguintes acórdãos do Plenário: ADI 2.130-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; e ADI 1.797-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão. Na mesma linha, vejam-se acórdãos da Segunda Turma: AI 788.453-AgR Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ARE 707.339-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; RE 561.935-ED-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 658.375-AgR, Rel. Min. Celso de Mello. 12. Penso que, até que a questão seja novamente apreciada e debatida pelo Colegiado em sua formação plena, deve-se manter a jurisprudência reiterada da Corte no sentido da inaplicabilidade do prazo especial previsto no art. 188 do CPC ao recurso extraordinário interposto em processos objetivos. Neste momento, portanto, adoto o atual entendimento majoritário do Tribunal e voto pelo não conhecimento do recurso extraordinário interposto pelo Município de Guararema, tendo em conta a sua intempestividade. Ressalto novamente que a tese será melhor debatida quando do julgamento pelo Plenário do AI 827.810-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 13. Considerando a hipótese de este Colegiado concluir pela tempestividade do recurso extraordinário interposto pelo Município de Guararema, passo à análise do mérito da controvérsia. III. A QUESTÃO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 14. De início, cumpre lembrar que esta Corte, ao interpretar o disposto no art. 97 da CF/88, assentou que a inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, seja na via incidental (controle difuso), seja via principal de controle de ARE 661288 constitucionalidade, pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal (RE 482.090, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno; AI 591.373-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma; AI 577.771-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, e RE 240.096, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma). Tal entendimento consolidou-se com a edição da Súmula Vinculante 10, a qual transcrevo: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” 15. No entanto, tal entendimento não é aplicável na hipótese, uma vez que, ao se manter o acórdão recorrido, a inconstitucionalidade da lei não estará sendo declarada pela primeira vez por este órgão fracionário. Com efeito, a cláusula da reserva de plenário não é exigida quando o Supremo Tribunal Federal, na sua competência recursal, mantém acórdão recorrido que declarou a inconstitucionalidade de norma local em processo de controle por ação direta estadual. Nesses casos, assenta-se tão-somente a conformidade do decisum recorrido com o entendimento desta Corte, órgão incumbido do papel de intérprete máximo da Constituição. Hipótese diversa é aquela em que, afastada a inconstitucionalidade pelo Tribunal de origem, esta Corte dá provimento ao recurso extraordinário para extinguir do ordenamento jurídico a norma impugnada. Em tais condições, em observância ao disposto no art. 97 da Constituição Federal, deve ser o julgamento do feito afetado ao Plenário desta Corte. 16. Esclarecido esse ponto e assentada a competência deste órgão fracionário para o julgamento do presente recurso extraordinário, voto pelo seu desprovimento, nos termos do voto do Relator. Com efeito, o acórdão recorrido alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que se deve garantir amplo acesso aos serviços ARE 661288 públicos relacionados à efetividade de direitos fundamentais, tais como à educação básica e à saúde. Nessa linha, confiram-se: RE 594.018-AgR, Rel. Min. Eros Grau; ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; ARE 635.679-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 226.835, Rel. Min. Ilmar Galvão; e RE 271.286, Rel. Min. Celso de Mello;. 17. Ainda que o sistema de cadastro feito por meio do “cartão cidadão” esteja dentro da competência do Município de Guararema para organizar os serviços públicos a ela atribuídos, a implementação de tais medidas administrativas não podem criar obstáculos para impedir ou limitar o exercício de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Vale dizer: as normas constitucionais que asseguram direitos fundamentais são dotadas de eficácia negativa. III. DISPOSITIVO 18. Diante do exposto, voto pelo provimento do agravo e não conhecimento do recurso extraordinário interposto pelo Município de Guararema. Ultrapassado o óbice da intempestividade, voto pelo provimento do agravo e pelo desprovimento do recurso extraordinário. 19. É como voto.


text: Agravo regimental em embargos de divergência em embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Não caracterização de identidade de bases fáticas entre as controvérsias. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão do então relator Min. Sydney Sanches, que negou seguimento a embargos de divergência, aos seguintes fundamentos: 1) não cabe reapreciação de preliminar de conhecimento de recurso extraordinário; e 2) não restou caracterizado o dissídio jurisprudencial sobre a matéria. Os agravantes sustentam a caracterização da divergência jurisprudencial sobre a matéria de fundo ao argumento de que, no julgamento da ADI 348 e do RE 172.816, esta Corte firmou entendimento segundo o qual “os celetistas de autarquia Caixa Econômica devem ser regidos por normas celetistas, de direito privado, e não pelo regime único dos servidores públicos” (fl. 740), razão por que estariam imunes à incidência das normas constitucionais aplicáveis aos servidores em geral. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Não assiste razão aos agravantes. Incabíveis embargos de divergência opostos contra acórdão proferido em embargos de declaração rejeitados pela 2ª Turma, afastando contradição e tentativa de reexame da matéria (arts. 330 e 332, do RISTF, art. 546, II, do CPC). Registre-se que esta Corte, ao cancelar a Súmula 599 (RE-AgR-EDEDv-AgR 283.240, DJe 14.3.2008; RE-AgR-ED-EDv-AgR 285.093, DJe 28.3.2008 e RE-AgR-EDv-AgR 356.069, DJe 28.3.2008), entendeu pela possibilidade de interposição de embargos de divergência contra decisão de Turma em agravo regimental em recurso extraordinário ou em regimental em agravo de instrumento, desde que o acórdão atacado por meio da divergência implique pronunciamento quanto ao mérito do RE, o que não ocorreu no caso dos autos, oportunidade em que o acórdão dos embargos de declaração apenas afastou a contradição e a tentativa de reexame da matéria. No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado: “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO-CABIMENTO. SÚMULA 599/STF. CANCELAMENTO. 1. O Plenário deste Tribunal evoluiu na interpretação do artigo 546 do Código de Processo Civil, determinando o cancelamento da Súmula 599/STF. Hipótese em que o Supremo admitiu os embargos de divergência em agravo regimental contra decisão monocrática que deu parcial provimento a recurso extraordinário, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do CPC. 2. Cabem embargos de divergência quando o acórdão atacado RE 153523 ED-ED V-AGR analisa o mérito do recurso extraordinário. 3. Incabíveis os embargos de divergência contra acórdão proferido em julgamento de agravo regimental em agravo de instrumento. 4. Recurso que possui nítido caráter protelatório. Multa de 1% sobre o valor corrigido da causa. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 495.660 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe 28.8.2009). Ainda que ultrapassada essa questão, os agravantes não lograram demonstrar o desacerto da decisão atacada. A controvérsia dos autos versa sobre o direito de paridade entre servidores celetistas e estatutários de autarquias (carreiras de consultores técnicos/especializados, que os reclamantes integram, com a de consultores jurídicos, hoje denominados procuradores). A questão foi dirimida no sentido de que a Resolução nº 59/78 violou o art. 98 da Constituição Pretérita, reproduzido no art. 37, XIII, da CF/88, nos termos da ementa do julgamento do presente recurso extraordinário: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. VENCIMENTOS. VINCULAÇÃO. ART. 94, PAR. ÚNICO, CARTA 67. SERVIDORES AUTÁRQUICOS. SERVIDORES CELETISTAS de autarquia – Caixa Econômica Estadual. VENCIMENTOS. Revogação da Resolução que equiparava a remuneração dos Consultores Técnicos Especializados à dos Consultores Jurídicos, com fundamento no art. 98, parágrafo único, da Carta de 1967. Direito adquirido. Inexistência se assentado em inconstitucionalidade que a qualquer tempo pode ser argüida. Não há direito adquirido contra preceito constitucional. A norma constitucional, que veda a equiparação ou vinculação ‘de qualquer natureza’ para efeito de remuneração, refere-se genericamente ao ‘pessoa do serviço público’ e não apenas ao funcionário público ‘stricto sensu’. Recurso extraordinário conhecido para julgar improcedente a ação, por ter sido a matéria constitucional regular e insistentemente prequestionada na instância ordinária RE 153523 ED-ED V-AGR trabalhista” (fl. 546). Os precedentes apontados como paradigmas em sede de embargos de divergência não discutiram a vedação de equiparação dada aos servidores públicos de autarquia, constante do art. 37, XIII, nos termos assentados na decisão de fls. 733-736, inexistindo a necessária identidade fática para configuração da divergência. Como já demonstrado na decisão ora agravada, o paradigma referente à ADI 348 trata de questão diversa da apresentada nos autos. Confira-se: “Assim é que, na ADI 348 (fls. 601/607), a Corte apreciou questão diversa. Norma transitória da Constituição mineira transformara em empresa pública a Caixa Econômica, que antes era um autarquia. Os servidores da antiga autarquia, contratados pelo regime celetista, passaram a servidores da empresa pública, com o mesmo vínculo empregatício. Não podiam, portanto, ter o vínculo celetista transformado em estatutário, pois isso afrontaria o princípio do concurso público. E não ficou decidido nesse precedente que, como servidores públicos celetista, estivessem imunes à incidência das normas constitucionais aplicáveis aos servidores públicos em sentido amplo”. (fl. 735) (grifei) O mesmo ocorre quanto ao paradigma RE 172.816, que trata de matéria totalmente diversa daquela debatida no acórdão embargado. Na realidade, o recorrente manejou embargos de divergência com o propósito de rediscutir julgado, em manifesto desvirtuamento do escopo uniformizador do instituto. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º). Pretensão ao reconhecimento de nulidade absoluta dos feitos diante da ausência do réu à inquirição das testemunhas. Não conhecimento do writ pelo Superior Tribunal de Justiça, por ser ele substitutivo do recurso ordinário cabível. Não ocorrência de nulidade absoluta. Recurso não provido. 1. Não discrepa do entendimento dominante na Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Precedentes. Ressalva do entendimento do Relator. 2. A Suprema Corte firmou o entendimento de que a ausência do réu, preso em outra localidade, à audiência de inquirição de testemunha, não implica a nulidade absoluta dessa (RE nº 602.543 QO-RG/RS, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/2/10). 3. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para à defesa, consoante dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. 4. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do RHC 120661 Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Eduardo José Moraes dos Santos, por intermédio do advogado Emerson Davis Leônidas Gomes e outro, buscando a anulação dos feitos criminais em curso contra o recorrente, a partir das audiências realizadas sem a sua presença física aos atos. O recurso foi interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto no HC nº 247.979/PE, Relator o Ministro Moura Ribeiro. Alega o recorrente, em linhas gerais, que “[o]bjetiva o presente recurso de habeas corpus assegurar ao paciente a garantia constitucional da plenitude de sua defesa nos autos dos processos criminais a que responde perante juízo de instrução cognitiva da Segunda Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, sendo estas as ações penais de nºs 005615.2002.8.17.0810, 1006-87.2003.8.17.0810, 1096543.2007.8.17.0810, 0063-26.2010.8.17.0810. É que, o paciente encontra-se recolhido desde o dia 30/12/2010 na unidade do presídio Federal de Campo Grande, no Estado do Mato Grosso do Sul em razão de sua transferência, por determinação do Juiz Federal da Quinta Vara RHC 120661 do Mato Grosso do Sul e posteriormente em razão de pedido de prorrogação da Exma Juíza de Direito da Primeira Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, cuja prorrogação encerrar-se-á no dia 31/12 do corrente ano. Ocorre que o Exmo Juiz de Direito da Segunda Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, apontado como autoridade coatora na origem, vem insistindo na realização de audiência do sumário, de inquirição de testemunhas sem a presença do acusado, violando dessa forma o seu direito de defesa e, o que é pior determinando a expedição de carta precatória para o interrogatório do mesmo em juízo alienígena, com violação do princípio do juiz natural, o que se verifica nas decisões dos processos de nºs 000100687.2003.8.18.0810 e 00010965-43.2007.8.17.0810, cujas cópias seguem anexas mas que podem ser facilmente conferidas no ciclo eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Como se verificam dos despachos do eminente Juiz e a tentativa de realização dessas audiências sem a presença do réu desrespeita uma garantia instituída pela Constituição Federal da República, da plenitude de defesa, inserida na cláusula do devido processo legal de caráter global e abrangente da função defensiva, consistente de defesa técnica e auto- defesa, do direito de audiência e da presença de acusado nesta, cláusulas estas inseridas até mesmo em pactos internacionais a que o Brasil aderiu como o dos Direitos Civis e Políticos da ONU (art. 14, N, 3,”D”) e Convenção Americana de Direitos Humanos OEA (arts, 8º,§ 2 D e F). É direito do réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o seu comparecimento pessoal, mediante requisição do Poder Judiciário a audiência de instrução judicial a que serão inquiridas as testemunhas, posto que nesta fase de instrução cognitiva o ato processual penal se realiza, sempre , sob égide do contraditório, que sem a presença do réu não pode ser exercido em sua plenitude, obstaculado que restará a autodefesa, complemento necessário da defesa técnica para RHC 120661 que se projete concretizado o caráter global da função defensiva” (fls. 53/56 do v. 2 – destaques dos autores). Requerem o provimento do recurso “no sentido de se anular o Acórdão hostilizado, e deferir a ordem, como requerido na impetração original” (fl. 81 do v. 2). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pelo não provimento do recurso (anexo de instrução 4). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão em que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto no HC nº 247.979/PE, Relator o Ministro Moura Ribeiro. Colhe-se dos autos que perante a 2ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes/PE tramitam contra o ora recorrente as ações penais nºs 0056-15.2002.8.17.0810, 100687.2003.8.17.0810, 10965-43.2007.8.17.0810 e 0063-26.2010.8.17.0810, todas por homicídio. Visando obter a anulação dos respectivos feitos, a partir das audiências realizadas sem a presença física do réu, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi liminarmente indeferido pelo relator, em decisão do seguinte teor: “Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Eduardo José Moraes dos Santos, apontando como autoridade coatora a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que proferiu o acórdão assim ementado: ‘PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU PRESO - PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA EM PROCESSOS QUE FIGURA NO PÓLO PASSIVO. REMOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1 - Há cristalina contradição entre a suposta alegação de ampla defesa do apelante em oposição aos direitos e deveres individuais dos demais denunciados nos processos: 0056-15.2002.8.17.0810; 10067.2003.8.17.0810; 10965-43.2007.8.17.0810 e 0063Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O RHC 120661 26.2010.8.17.0810. 2 - A garantia da ampla defesa não se confunde com a possibilidade de a defesa realizar todo e qualquer ato processual que pretenda produzir, sem limites legais, inteligência do 20 do art. 411 do CPP. 3 - Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada. 4 - Decisão Unânime.’ (fl. 30) Alegam os impetrantes, em síntese, que a ‘autoridade coatora, vem insistindo na realização de audiência do sumário, de inquirição de testemunhas sem a presença do acusado, violando dessa forma o seu direito de defesa e, o que é pior determinando a expedição de carta precatória para o interrogatório do mesmo em juízo alienígena, com violação do princípio do juiz natural’ (fl. 2). Requerem, assim a concessão da ordem, para assegurar ao paciente o direito de estar presente em todas as audiências. Pedido liminar indeferido (fls. 79/81). Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 125/126). Este, em síntese, o relatório. Decido. De início, é importante destacar que o habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, presta-se a sanar coação ou ameaça ao direito de locomoção, sendo restrito às hipóteses de ilegalidade evidente, incontroversa, relativa a matéria de direito, cuja constatação independa de qualquer análise probatória. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. Essa orientação foi aplicada pela Primeira Turma da Corte Suprema, no julgamento do HC nº 109.956/PR, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e do HC nº 114.550/AC, de relatoria do RHC 120661 Ministro Luiz Fux. Destaco, ainda, o HC nº 104.045/RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber: ‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HISTÓRICO. VULGARIZAÇÃO E DESVIRTUAMENTO. SEQUESTRO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heróico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Assim como a concorrência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autoriza pena base bem acima da mínima legal, a existência de uma única, desde que de especial gravidade, também autoriza a exasperação da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não RHC 120661 está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, §3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, ao reexame do conjunto fático-probatório determinante da fixação das penas. 6. Habeas corpus rejeitado.’ O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível. Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado: ‘HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE. TESES NÃO ALEGADAS NA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal. As hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso cabível, vale dizer, o especial. 2. Para o enfrentamento de teses jurídicas na via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa a matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória, sendo de rigor a observância do devido processo legal, 3. Hipótese em que as teses arguidas sequer foram objeto da apelação, razão pela qual não foras enfrentadas pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame por esta Corte, sob pena de RHC 120661 supressão de instância. 4. Habeas corpus não conhecido’ (HC 131970, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Julgamento realizado em 28/8/12, DJe 5/9/12). No entanto, considerando que este remédio constitucional foi impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, a fim de evitar prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado, para que se examine a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. O entendimento desta Colenda Corte é firme de que a mera ausência do réu, na assentada de inquirição de testemunhas, não nulifica o processo, cabendo à defesa, em momento oportuno, comprovar a existência de efetivo prejuízo aos cânones do processo penal. Nesse sentido: ‘AUSÊNCIA DO RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. EIVA RELATIVA. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO OPORTUNA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Conforme entendimento já consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a realização da audiência de oitiva de testemunhas sem a presença do acusado que se encontra preso é causa de nulidade relativa, cuja declaração depende de arguição oportuna e demonstração de efetivo 2. Da leitura da inicial do writ percebe-se que a defesa cingiu-se a ventilar que o feito seria nulo e que teria havido cerceamento de defesa, sem apontar, objetivamente, quais teriam sido os prejuízos suportados pelo paciente, e em que medida a sua participação na audiência poderia auxiliar seu advogado no questionamento às testemunhas de acusação inquiridas, não logrando demonstrar a ocorrência dos danos efetivos que teriam RHC 120661 sido por ele suportados, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada’ (5ª Turma, HC 172.972/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/9/2012) Em igual orientação é o julgado do Supremo Tribunal Federal: ‘EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. NULIDADE PROCESSUAL. ANUÊNCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. A presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). 2. Como consectário da ampla defesa, de rigor a requisição do acusado preso para participar de audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato. 3. Circunstâncias especiais do caso, especialmente a anuência do defensor com a realização do ato, o fato do acusado ser confesso, a ausência de arguição da nulidade antes da fase de apelo, e a falta de prejuízo efetivo, que não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. 4. Habeas corpus denegado.’ (1ª Turma, HC 103.971/RS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 24/9/2012). No pormenor, anotou o acórdão, que ‘diante de todas as informações prestadas entendo que não assiste razão ao paciente, pois, conceder a ordem do remédio constitucional ora analisado acarretaria graves e inúmeros prejuízos a defesa dos demais corréus que também gozam do direito constitucional da ampla defesa e de serem julgados num período razoável dentro do processo’ (fl. 34). E ainda que ‘a impetração em prol do paciente encontra-se fadada ao infortúnio, RHC 120661 assim, mantenho a decisão do MM. Juiz de Direito da 2º Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, em dar prosseguimento aos processos criminais instaurados contra o paciente, mesmo sem a sua presença, mas contando com a presença de seus representantes legais, devidamente constituídos, visto que encontra-se em outro Estado da Federação, garantindo assim, o seu direito ao contraditório e a ampla defesa, da duração razoável do processo e de outros direitos assegurados na Carta Maior’ (fl. 36). Logo, não há falar em ilegalidade perpetrada pelo decisum do Tribunal estadual. Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego seguimento ao presente habeas corpus, com base no art. 34, XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça” (fls. 3/8 do v. 2 - grifos do autor). Contra essa decisão interpôs o recorrente pertinente agravo regimental, ao qual foi negado provimento em julgado assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, NA ESPÉCIE. RÉU REPRESENTADO NA AUDIÊNCIA POR REPRESENTANTE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O entendimento desta Colenda Corte é firme no sentido de que a mera ausência do réu, na assentada de inquirição de testemunhas, não nulifica o processo, cabendo à defesa, em momento oportuno, comprovar a existência de efetivo prejuízo aos cânones do processo penal. 2. Agravo regimental não provido” (fl. 36 do v.2 – grifos do autor). Essa é a razão pela qual se insurge o recorrente neste recurso. De início, destaco que o acórdão proferido por aquela Corte de RHC 120661 Justiça encontra-se devidamente motivado, restando justificado o convencimento formado, além de estar em perfeita sintonia com manifestação da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Confira-se julgado específico sobre o tema: “HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO-CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las” (HC nº 109.956/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12). Aliás, esse é o entendimento que, até o momento, predomina na Primeira Turma. Não ignoro a existência das hipóteses excepcionais autorizadoras da utilização do habeas corpus em caráter substitutivo enunciadas pelo próprio Ministro Marco Aurélio no julgamento do HC nº 110.328/RS (21/5/13), o qual se encontra pendente de conclusão, em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux. Entretanto, ressalvado meu entendimento pessoal quanto ao cabimento do writ, mantenho-me, por ora, enquanto não definitivamente decidida a questão pelo Plenário da Corte, a quem o tema já se encontra submetido (vista do Ministro Teori Zavascki), alinhado ao entendimento que prevalece na Primeira Turma desde o julgado proferido no HC nº 109.956/PR (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12). Fixada essa premissa, anoto que, embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha conhecido daquela impetração, sob o fundamento de que aquele writ seria substitutivo de recurso ordinário constitucional, RHC 120661 acabou por analisar o seu mérito, visando a eventual implemento de ordem de ofício. No mais, tenho que o caso é de não provimento do recurso. Quanto à aventada nulidade decorrente da falta de requisição do acusado para assistir aos depoimentos das testemunhas, penso que o recurso não deve prosperar. Esta Suprema Corte possui precedentes no sentido de que “a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (HC 85.155/SP, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJ de 15/4/05). A esse respeito, cito igualmente as palavras da eminente Ministra Cármen Lúcia no HC nº 97.033/SP, desta Primeira Turma, DJ de 22/5/09: “(...) Contudo, apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de “prova impossível” - HC 84.835, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.8.2005; e HC 85.443, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.5.2005, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta (Código de Processo Penal, arts. 563 e 566; Habeas Corpus ns. 81.510, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002; e 74.671, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) quanto a de nulidade relativa (Habeas Corpus ns. 88.755, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.12.2006; 74.356, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997; 73.099, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.5.1996).” O recorrente não demonstrou o efetivo prejuízo à defesa, estando devidamente assinalado, nas decisões antecedentes, que o recorrente encontra-se regularmente assistido por defensor por ele constituído nas inquirições realizadas. Ademais, diante da natureza do crime que lhe é imputado, seria RHC 120661 igualmente factível que, diante de fundado temor por parte das testemunhas, se valesse o Estado do disposto no art. 217 do Código de Processo Penal, procedendo-se à inquirição apenas na presença de seu defensor, razão pela qual, na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, não se reconhece a ocorrência de nulidade. Nesse sentido: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO RÉU NA ASSENTADA. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para à defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: Habeas Corpus nº 68.436, rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; Habeas Corpus nº 95.654, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010; Habeas Corpus nº 84.442, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 25.02.2005; Habeas Corpus nº 75.225, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.1997. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, no ato do interrogatório foram intimados o réu e seu defensor para comparecerem à audiência de instrução e esses, reiteradamente, deixaram de comparecer às sessões sucessivamente designadas para a oitiva das testemunhas de acusação, fazendo-se presente o defensor na derradeira assentada, quando participou ativamente, inclusive fazendo reperguntas aos inquiridos. Inexistência de prejuízo para a defesa (‘pas de nullités sans grief'). Ademais, não é dado parte arguir vício a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (CPP, artigo 565). 4. Recurso ordinário a que se nega provimento” (HC nº RHC 120661 110.056/SP, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe de 9/5/12); “Habeas corpus. Roubo majorado. Alegada nulidade do processo por conter reconhecimento fotográfico realizado sem a presença do paciente. Ausência de requisição de réu preso para audiência de inquirição de testemunhas. Nulidade relativa. Alegação extemporânea e ausência de prejuízo. Alegação de inversão da ordem de colheita da prova oral. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Ordem conhecida em parte e denegada. I - O reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório. Ademais, como na hipótese dos autos, os testemunhos prestados em juízo descrevem de forma detalhada e segura a participação do paciente no roubo. Precedentes. II - Tratando-se de réu preso, a falta de requisição para o comparecimento à audiência de oitiva de testemunhas realizada em outra comarca acarreta nulidade relativa, devendo ser arguida em momento oportuno e provado o prejuízo, o que não ocorreu nos autos. Precedentes. III - Demais alegações não foram suscitadas nas instâncias antecedentes e sua apreciação originária pelo Supremo Tribunal implicaria inadmissível supressão de instância. Questões, ademais, que, por envolver reexame de matéria de fato, mostram-se insuscetíveis de apreciação no caso concreto pela via do habeas corpus. Precedentes. IV - Ordem conhecida em parte e, na parte conhecida, denegada” (HC nº 104.404/MT, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 30/11/10). Anoto, finalmente, que esta Suprema Corte firmou, em sede de repercussão geral - af. ementa a seguir -, o entendimento de que a ausência do réu, preso em outra localidade, à audiência de inquirição de testemunha não implica a nulidade absoluta dessa. RHC 120661 “AÇÃO PENAL. Prova. Oitiva de testemunha. Carta precatória. Réu preso. Requisição não solicitada. Ausência de nulidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento” (RE nº 602.543 QO-RG/RS, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/2/10). Ademais, no caso em análise, como percucientemente destacado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida em seu parecer, “6. O recorrente, de reconhecida periculosidade, encontrase recluso, cautelarmente, no presídio Federal de Campo Grande, Mato Grosso do Sul. Diante da inviabilidade da requisição do réu preso para acompanhar a instrução em Pernambuco, e para não paralisar os processos, as audiências de inquirição das testemunhas seriam realizadas sem a presença do réu. Mas, como bem salientou o Tribunal de Justiça, mesmo com a ausência do réu, os advogados constituídos estariam presentes naquelas audiências, garantindo o contraditório e a ampla defesa: ‘a impetração em prol do paciente encontra-se fadada ao infortúnio, assim, mantenho a decisão do MM Juiz de Direito da 2º Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, em dar prosseguimento aos processos criminais instaurados contra o paciente, mesmo sem a sua presença, mas contando com a presença de seus representantes legais, devidamente constituídos, visto que encontra-se em outro Estado da Federação, garantindo assim, o seu direito ao contraditório e a ampla defesa, da duração razoável do processo e de outros direitos assegurados na Carta Maior’. 7. Bem asseverou o Superior Tribunal de Justiça que ‘a ausência do réu preso, na assentada de inquirição de testemunhas, não nulifica o processo, cabendo à defesa, em momento oportuno, comprovar a existência de efetivo prejuízo aos cânones do processo RHC 120661 penal, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal’” (fls. 2/3 do anexo 4). Diante desse quadro, nego provimento ao recurso. É como voto.