text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA A OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE RELATIVA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 104.767, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 17.08.11; HC 84.098, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 07.05.04; RE 263.012-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 23.02.01; HC 79.446, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26.11.99. 2. Ademais, “é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de carta precatória para inquirição de testemunha” (Súmula 155/STF). 3. In casu, inobstante a defesa não tenha sido intimada da expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha, não houve comprovação HC 119293 da existência de qualquer prejuízo efetivo. Além disso, o depoimento da testemunha foi acompanhado por defensor dativo e a condenação da paciente lastreou-se em todo o conjunto fático-probatório colhido no durante o processo-crime, não estando embasada apenas no depoimento da testemunha no juízo deprecado. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 5. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem, de ofício. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em benefício de ELIDE SILVA DOS SANTOS, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. NÃO INTIMAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 155/STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. MATÉRIA NÃO ARGUÍDA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por HC 119293 objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. Não obstante a ausência de intimação da defesa, acerca da expedição de carta precatória, foi devidamente nomeado defensor dativo para o ato, não sendo possível se falar, dessarte, em ausência de defesa. Ademais, nos termos do que dispõe o verbete nº 155 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, ‘é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição da carta precatória para a inquirição de testemunhas’. Portanto, deveria a defesa ter demonstrado o prejuízo sofrido. A simples prolação de sentença condenatória não revela, por si só, o prejuízo sofrido em virtude da suposta nulidade apontada, pois o édito condenatório pode se embasar em arcabouço probatório mais amplo, sendo imprescindível a real demonstração de que a oitiva da testemunha em tela, com a prévia intimação do causídico da paciente, poderia determinar desfecho diverso, o que em momento algum foi explicitado pela defesa. 3. A apontada nulidade, por ser relativa, deve ser alegada no momento oportuno, no caso, o encerramento da instrução, sendo certo que o silêncio da defesa torna preclusa a matéria, nos termos do que ressaltou a Corte de origem, pois a nulidade apenas foi questionada após a condenação, nas razões do pedido de apelação. 4. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada a 17 (dezessete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos I e IV do Código Penal (homicídio qualificado). A defesa apelou, mas o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco HC 119293 negou provimento ao recurso. Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido. Nesta impetração, sustenta, em síntese, que não teria sido intimada da expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha, o que consubstanciaria causa de nulidade absoluta. Ressalta que a ausência de intimação da defesa teria violado os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que a condenação da paciente teria sido lastreada no depoimento da testemunha no juízo deprecado. Destaca, ainda, que o fato da nulidade não ter sido arguida em sede de apelação, não impede o conhecimento da matéria pelos Tribunais Superiores na via do habeas corpus. Requer, ao final, a concessão da ordem a fim de anular a ação penal a partir da oitiva da testemunha no juízo deprecado, bem como a fim de determinar a expedição do alvará de soltura. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “PENAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA CABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO MANDAMUS ANTERIOR. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA A INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. DEFENSOR DATIVO NOMEADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 155 DO STF. NULIDADE RELATIVA QUE NÃO FOI ARGUIDA NAS ALEGAÇÕES HC 119293 FINAIS. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: HC 119293 “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da HC 119293 República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma HC 119293 integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. A defesa requer a declaração de nulidade do processo-crime, tendo como causa de pedir o fato de não ter sido intimada da expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha. Com efeito, é importante ressaltar que o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em sede de apelação, afirmou que, inobstante a ausência da intimação, não houve prejuízo para a defesa da paciente e destacou que o juízo deprecado nomeou defensor dativo para acompanhar o depoimento da testemunha. Transcrevo o seguinte trecho do voto condutor do julgado na Corte HC 119293 Estadual, verbis: “(...) Suscitam, os apelantes, preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa, alegando não terem sido intimados da expedição da carta precatória de fls. 710/711, para ouvida da testemunha Almir Avelino da Silva, realizada às fls. 838/838v. Cuido não assistir razão aos recorrentes. Primeiramente, trata-se de nulidade relativa, e não absoluta, como entende a defesa, consoante entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, verbis: Súmula 155: ‘É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de carta precatória para inquirição de testemunha.’ Em segundo, presente questão prefacial, por se tratar de ato ocorrido no decorrer da instrução criminal, deveria ter sido arguida, nos termos do art. 571, inciso I, do Código de Processo Penal, no prazo a que alude o art. 406, do mesmo diploma, o que não foi feito pelos apelantes, consoante se depreende das alegações finais acostadas às fls. 845/846 e 847/856, tendo operado a preclusão. Por fim, a defesa dos acusados não demonstrou a ocorrência de qualquer prejuízo, principalmente pelo fato de o juiz deprecado ter nomeado defensor dativo para os acusados conforme se depreende do termo de assentada de fls. 837. (...)” - Sem grifos no original. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o writ lá impetrado, acrescentou que: “(...) Com efeito, verifica-se, num primeiro momento, que, não obstante a ausência de intimação da defesa acerca da expedição de carta precatória, foi devidamente nomeado defensor dativo para o ato, não sendo possível se falar, dessarte, em ausência de HC 119293 defesa. (...) Note-se que a simples prolação de sentença condenatória não revela, por si só, o prejuízo sofrido em virtude da suposta nulidade apontada pelo impetrante, pois o édito condenatório se embasa em arcabouço probatório mais amplo, o qual já foi inclusive analisado por esta Corte Superior. De fato, no julgamento do Habeas Corpus nº 173.965/PE, assentou-se inexistir constrangimento ilegal, pois o édito condenatório baseou-se não só em elementos de informação colhidos durante a investigação, mas também durante a instrução criminal, considerados fonte idônea de convencimento. Outrossim, imprescindível a real demonstração de que a oitiva da testemunha em tela, com a prévia intimação do causídico da paciente, poderia determinar desfecho diverso, o que em momento algum foi explicitado pela defesa. (…).” Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem assentando cuidar-se de nulidade relativa, cuja declaração estaria a depender da demonstração de efetivo e concreto prejuízo para a defesa, consoante o disposto na Súmula 155 desta Corte, verbis: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de carta precatória para inquirição de testemunha.” No mesmo sentido, os seguintes julgados: “Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL COMINADO COM CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. CP, ARTS. 231, § 1º, E 288. INTIMAÇÃO PESSOAL HC 119293 DO DEFENSOR PÚBLICO ACERCA DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO REALIZADA. NÃO COMPARECIMENTO DO DEFENSOR PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Preliminarmente, o habeas corpus não é substitutivo de recurso ordinário. A utilização promíscua do remédio heróico deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar, como no caso em exame. 2. A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária quando realizada a intimação da expedição da carta precatória. Cabe ao impetrante acompanhar toda a tramitação da precatória perante o juízo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data designada para a diligência. (Precedentes: HC 89186, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006; HC 84098/MA, Rel. Ministro ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, DJ 20/04/2004). 3. É cediço na Corte que: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS NO JUÍZO DEPRECADO. INTIMAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA. INCERTEZA. NULIDADE ARGÜIDA HÁ MAIS DE DEZ ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária; imprescindível apenas a intimação da expedição da carta precatória. No caso, havendo incerteza quanto à intimação da expedição da carta precatória, afigura-se correta a aplicação, pelo Tribunal a quo, da Súmula 155/STF, que proclama ser relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da Carta Precatória para a inquirição de testemunha. A defesa do paciente silenciou sobre o tema nas alegações finais e no recurso de apelação, suscitando a nulidade após dez anos do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quando já flagrantemente acobertada pela HC 119293 preclusão. Ordem denegada.“ (HC 89186, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006). 4. A instância a quo assentou que a Defensoria Pública foi pessoalmente intimada da expedição da carta precatória para a inquirição da testemunha, e que, tendo em vista o não comparecimento do Defensor Público naquele ato, procedeu o Juízo Singular à nomeação de defensor ad hoc, justamente para garantir a defesa dos interesses do acusado. 5. A doutrina do tema assenta, verbis: “Intimada a defesa da expedição de precatória, desnecessária nova intimação da data designada para a realização da audiência no juízo deprecado (nesse sentido: Súmula 273 do STJ). Essa providência não é tida por lei como essencial ao exercício da defesa, por considerar que, primordialmente, cabe ao defensor inteirar-se naquele juízo sobre a data escolhida para a realização da prova.” (in Jesus, Damásio E. - Código de Processo Anotado, 23ª edição atualizada, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 195). 6. No caso, tendo sido realizada a intimação da expedição da carta precatória e a nomeação de defensor ad hoc para a realização do ato, afigurase correta a aplicação, pelo Tribunal a quo, da Súmula nº 155 do Supremo Tribunal Federal, que proclama, verbis: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.” 7. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 CPP, verbis: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” 8. A doutrina assenta, verbis: “Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para correta HC 119293 aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício” (in Grinover, Ada Pellegrini - As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7ª EDIÇÃO, 2001, p. 28). 9. É que o processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, adota o Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual "não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade." 10. Outrossim, é cediço na Corte que: ‘(...) O princípio do pas de nullité sans grieg– corolário da natureza instrumental do processo – exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010). À guisa de exemplo, demais precedentes: HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA , DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010. 11. In casu, colhe-se que não houve a efetiva demonstração de prejuízo para a defesa. A impetrante se limita a defender que “(...) não há como provar como seria a audiência se um defensor com verdadeiro conhecimento do processo tivesse participado da audiência. O prejuízo é óbvio. Não meramente presumido, mas certo, muito embora indemonstrável’. 12. Parecer do parquet pela denegação da ordem. Ordem denegada.” - Sem grifos no original HC 119293 (HC 104.767, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 17.08.11) “PROCESSO PENAL. NULIDADE. CARTA PRECATÓRIA. CPP, art. 222. 1. Pacífico é o entendimento do STF, já objeto da Súmula 155, de ser relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunhas. Essa relatividade mais se robustece quando, como ocorreu na espécie, a sentença, que transitou em julgado para a acusação, desconsiderou o valor probante das testemunhas de acusação ouvidas por precatória. Inexistência de qualquer prejuízo ao paciente. 2. HC indeferido.” (HC 84.098, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 07.05.04) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ALEGAÇÃO TARDIA. PRECLUSÃO. 1. Questão constitucional não ventilada no acórdão recorrido, porque não argüida nas razões de apelação. Oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento. Ineficácia. Incidência das Súmulas 282 e 356 desta Corte. 2. Expedição de carta precatória para inquirição de testemunha. Ausência de intimação. Alegação tardia, dado que cumpria à parte interessada argüi-la na primeira oportunidade que tivesse de se manifestar nos autos. Nulidade relativa (Súmula/STF nº 155). Conseqüência: preclusão. Agravo regimental não provido.” - Sem grifos no original. (RE 263.012-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 23.02.01) “EMENTA: HABEAS-CORPUS. EXTORSÃO. HC 119293 INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA POR CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DAS PARTES. RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO. 1. O artigo 222 do CPP determina que as partes sejam intimadas da expedição de precatória para oitiva de testemunhas em outra comarca. O Tribunal, interpretando os artigos 572, I, e 571, II, do mesmo Código, editou a Súmula 155, entendendo que a falta da referida intimação implica em nulidade relativa, a qual deve ser argüida até as alegações finais (artigo 500), concomitantemente com a demonstração do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de convalidação do ato. Precedentes. 2. Não há nulidade a ser declarada quando não ocorre intimação para a audiência de oitiva de testemunha na comarca deprecada, por inexistência de previsão legal. À parte cabe acompanhar o cumprimento da precatória, inclusive os seus incidentes. Precedente. 3. Nenhuma das partes pode argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (CPP, artigo 565). 4. Quando a defesa do paciente está a cargo de advogado constituído, que pratica todos os atos processuais previstos em lei na defesa do seu constituinte, não se vislumbra o prejuízo exigido pela Súmula 523 para a decretação de nulidade por deficiência de defesa. Precedente. 5. Habeascorpus conhecido, mas indeferido.” (HC 79.446, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26.11.99) Destarte, o fato da defesa não ter sido intimada da expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha não implica, por si só, a nulidade do processo, dado que a ausência da intimação somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” -, porquanto a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do vício (Grinover, HC 119293 Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28). Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.293 PERNAMBUCO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Igualmente, Presidente, louvando a bela sustentação, concatenada e incisiva, do doutor Rodrigo Gonçalves Trindade e o seu empenho, penso que não há como superar o obstáculo de natureza processual. De modo que acompanho Vossa Excelência. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.293 PERNAMBUCO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, acompanhando Vossas Excelências na louvação à bela sustentação oral, também os acompanho ao entender configurada a preclusão, aplicando a Súmula 155. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.293 PERNAMBUCO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Em razão da preclusão, acompanho Vossa Excelência. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 119.293 PERNAMBUCO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quanto mais grave a imputação, quanto mais gravosa a sentença proferida, maior deve ser o cuidado com as regras alusivas ao devido processo legal. Que houve um vício, não há a menor dúvida. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) - É incontroverso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É incontroverso. A paciente, como autora intelectual de um crime de homicídio, está condenada. Indago: é possível placitar essa situação? Uma situação em que não houve intimação quanto à expedição da carta precatória para ouvir testemunha em outra comarca? Em que não houve intimação para a audiência designada nessa outra comarca? Em que praticamente – perdoem-me a picardia de carioca – laçou-se no corredor um profissional da advocacia, para ter-se o implemento da audiência em que seria ouvida testemunha? Para mim, a resposta é negativa. Existe um princípio básico: o de o acusado escolher a defesa técnica; escolher aquele que o defenderá no processo. Ausente o profissional da advocacia, porque não teve sequer o conhecimento da expedição da carta precatória, incumbia ao Juízo a intimação do acusado, na espécie, da acusada, para constituir novo defensor, porque o anterior teria – é a presunção – simplesmente abandonado a defesa, o processo-crime. O ilustre Advogado apontou da tribuna, que, no caso concreto, aquele defensor anterior perdera inclusive, o prazo para interposição do recurso especial. Mais ainda, ante a sentença de pronúncia, não manuseou o recurso visando submetê-la a órgão revisor. Surge – não é a problemática de se tratar de nulidade relativa ou absoluta quanto à ausência de intimação, quanto à expedição da carta precatória, porque observo, de qualquer forma, o Verbete nº 155 da HC 119293 Súmula do Supremo – um outro dado: a acusada esteve indefesa no processo. Por isso – a maioria já está formada, os Colegas o acompanharam no voto proferido –, peço vênia para implementar a ordem de ofício e entender que, no caso, está configurado o vício decorrente do fato de a acusada ter ficado indefesa, não cabendo falar de preclusão pela passagem do tempo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.293 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ELIDE SILVA DOS SANTOS IMPTE.(S) : RODRIGO GONCALVES TRINDADE COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem, de ofício. Falaram: o Dr. Rodrigo Gonçalves Trindade, pela Paciente, e a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 8.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO PÚBLICO. COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO. EXTENSÃO. POSSIBILIDADE. 1. A imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, alcança as sociedades de economia mista que prestam serviços público de administração portuária, mediante outorga da União. Precedente: RE 253.472, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 1º/2/2010. 2. In casu, a 1ª Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, prolatou acórdão assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. COBRANÇA DE IPTU. NÃO OCORRÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 (ANOS) PARA A PROPOSITURA DE EXECUÇÃO FISCAL, ART. 174, CTN. SENTENÇA MERECEDORA DE PARCIAL REPARO, VEZ QUE A PRESCRIÇÃO NÃO ABRANGEU O EXERCÍCIO DE 1997. PROVIDO APELO DO EMBARGADO. DESPROVIDO APELO DO EMBARGANTE.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO PÚBLICO. COMPANHIA DAS DOCAS DO RIO DE JANEIRO. EXTENSÃO. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO NO JULGAMENTO DO RE Nº 253472. JURISPRUDÊNCIA REITERADA NA REPERCUSSÃO GERAL NO ARE Nº 638315. PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. O Plenário do Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 253472, Rel. Min. Joaquim Barbosa, apreciando a questão da imunidade tributária da companhia das docas do estado de São Paulo, se pronunciou: EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livreconcorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVREINICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento. 3. No julgamento da repercussão geral no ARE nº 638315, o Pleno reiterou a jurisprudência assentada, ante os seguintes argumentos: RECURSO. Extraordinário. Imunidade tributária recíproca. Extensão. Empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição a extensão de imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público. 4. In casu , a 1ª Turma do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, prolatou acórdão assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. COBRANÇA DE IPTU. NÃO OCORRÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 (ANOS) PARA A PROPOSITURA DE EXECUÇÃO FISCAL, ART. 174, CTN. SENTENÇA MERECEDORA DE PARCIAL REPARO, VEZ QUE A PRESCRIÇÃO NÃO ABRANGEU O EXERCÍCIO DE 1997. PROVIDO APELO DO EMBARGADO. DESPROVIDO APELO DO EMBARGANTE. 5. O pronunciamento impugnado, ao concluir em sentido contrário ao exposto nos precedentes do STF, merece reforma. 6. Recurso extraordinário provido.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso alegando em síntese que: “De outra banda, é necessário registrar que a manutenção da decisão recorrida que reconheceu a imunidade tributária da recorrida no tocante ao recolhimento do IPTU sobre o imóvel discriminado na presente demanda coloca em risco o equilíbrio concorrencial ou da livre iniciativa, uma vez que a sociedade de economia mista recorrida pode até mesmo participar como sócia e acionista de entidades privadas, bem como desenvolver atividades fins conexas, acessórias, industriais, comerciais e de prestação de serviços. Ademais, é importante registrar que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 407.099, que reconheceu a imunidade recíproca do art. 150, VI, a, da Carta Política de 1988, a favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, é inaplicável no caso em tela, uma vez que a Suprema Corte através de uma interpretação sistemática dos textos constitucionais, equiparou a referida empresa publica a uma autarquia, para fins do § 2° do art. 150 da CF e afastou, ao mesmo tempo, as restrições de seu § 3° e do art. 173, § § 1° e 2° do art. 173 da Carta Política, sob a alegação de que a ECT, enquanto prestadora de serviço público de competência privativa da União (art. 21, X, da CF), não se identifica com empresa privada, mas integra o conceito de Fazenda Pública. Assim, não ocorreria quebra do princípio da live concorrência, que norteia as restrições impostas a empresas públicas e sociedades de economia mista.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada. Consoante consignado na decisão agravada, a controvérsia cinge-se à verificação do enquadramento ou não da ora recorrida à regra de imunidade tributária do artigo 150, VI, da CF/88. Na espécie, a ora recorrida - Companhia das Docas do Rio de Janeiro - foi constituída sob a forma de sociedade de economia mista e tem como uma de suas atribuições o exercício do serviço púbico de administração portuária. Em caso análogo ao dos presentes autos, o Plenário desta Corte, por ocasião do julgamento do RE nº 253.472, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, analisando a hipótese de imunidade tributária da Companhia das Docas do Estado de São Paulo, assim se pronunciou: “EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livreconcorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVREINICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.” No mesmo sentido: RE Lewandowski, DJe 28/3/2012. 589.463-ED, Relator Min. Ricardo Destarte, a situação concreta enquadra-se perfeitamente no paradigma em destaque supra. E, nesse sentido, percebe-se que a conclusão exarada pelo Tribunal a quo não se coaduna com a jurisprudência do Supremo. Sobre o tema, aliás, houve reiteração da jurisprudência por meio da repercussão geral reconhecida no ARE nº 638315, cuja ementa restou assim redigida: “RECURSO. Extraordinário. Imunidade tributária recíproca. Extensão. Empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição a extensão de imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público.” Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental . É como voto.


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, por jurisprudência consolidada, admite que pode ser exigido fundamentadamente o exame criminológico pelo juiz para avaliar pedido de progressão de regime. Precedentes. 3. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão. E, por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, no sentido da concessão da ordem, de ofício. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto HC 114137 Barroso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 21 de março de 2012, ao dar provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, cassou a decisão mediante a qual o Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de São Paulo deferiu ao paciente a progressão para o regime semiaberto sem a prévia realização de exame criminológico. Segundo consignou, a perícia, na espécie, revelou-se necessária, ante a condenação por crime cometido com violência e grave ameaça e a má conduta carcerária. Salientou a prática de falta grave, consistente na quebra da tornozeleira eletrônica usada por ocasião da saída temporária, ato que resultou na regressão ao regime fechado. Considerado fato ocorrido durante a fruição de benefício prisional, entendeu que nova progressão de regime deveria ser precedida de maiores cuidados. O ministro Jorge Mussi negou seguimento ao Habeas Corpus nº 242.510-SP, formalizado no Superior Tribunal de Justiça. Assentou a inexistência de constrangimento ilegal, porquanto a indispensabilidade do exame criminológico, para fins de progressão, foi justificada com suporte nas HC 114137 circunstâncias específicas do pronunciamento impugnado. caso concreto. Este é o O impetrante afirma haver o paciente satisfeito todos os requisitos exigidos à progressão de regime prisional. Sustenta a excessiva demora para a realização do exame criminológico, o que implicaria ilegalidade. Em âmbito liminar, requer o deferimento de liberdade condicional. No mérito, busca a confirmação da providência. No ato atacado, consta ter sido o paciente condenado à pena de cinco anos, três meses e cinco dias de reclusão, a encerrar-se em 23 de novembro de 2014, em virtude da prática do crime de roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso de pessoas. A Procuradoria Geral da República opina pela não admissão do habeas ou, sucessivamente, pelo indeferimento do pedido. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 29 de julho de 2013, revelou que o processo no qual formalizado o ato atacado nesta impetração encontra-se arquivado em definitivo, após o trânsito em julgado da decisão, ocorrido em 15 de outubro de 2012. Lancei visto no processo em 5 de agosto de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 20 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade irrestrita do substitutivo do habeas corpus. PENA – EXECUÇÃO – PROGRESSÃO – EXAME CRIMINOLÓGICO. Implemento da ordem de ofício para restabelecer a decisão do Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de São Paulo. Em um primeiro passo, em processos anteriores, veiculei: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus HC 114137 este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a HC 114137 expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de HC 114137 locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. A situação retratada neste habeas não se enquadra nessa perspectiva, mas é conducente ao implemento da ordem de ofício para restabelecer a óptica do Juízo e, portanto, afastar a exigência do exame criminológico. Ressalto, assim, entendimento pessoal em relação ao que vem sendo assentado por ambas as Turmas quanto à exigibilidade da perícia, pois não posso desconhecer que a Lei nº 10.792/2003, ao conferir nova redação ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais, expungiu o requisito para progredir-se no cumprimento da pena. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. Ordem de habeas corpus não conhecida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PROCESSO-CRIME – DEFESA TÉCNICA – ESCOLHA. Cumpre ao Judiciário, interpretando o Código de Processo Penal de forma sistemática e teleológica, observar o direito substancial do acusado à escolha do defensor técnico. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: O Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida contra o paciente, condenando-o a nove anos e quatro meses de reclusão, em regime inicialmente fechado – por infringir o artigo 159 (extorsão mediante sequestro) combinando com o 71 (em continuidade delitiva), ambos do Código Penal –, e absolvendo-o da imputação do artigo 157, § 2º, incisos I e II (roubo circunstanciado pelo uso de arma e concurso de agentes), do mesmo diploma. Interpostas apelações, da acusação e da defesa, o réu HC 114101 requereu a remessa do processo ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para apresentação de razões, na forma do § 4º do artigo 600 do Código de Processo Penal, tendo sido protocoladas as contrarrazões ao recurso do Ministério Público ainda no primeiro grau. O relator, no Tribunal de Justiça, assinalando a inércia do causídico – quanto à formalização das razões recursais –, nomeou Defensor Público para arrazoar o recurso. Após o julgamento da apelação, foram interpostos embargos de declaração. Aduziu-se que o despacho monocrático – visando a apresentação de contrarrazões – teria induzido o Colegiado a erro, pois o patrono do ora paciente não fora intimado para juntar as razões. Apontou-se a nulidade absoluta, notadamente porque ao réu não haveria sido dada oportunidade de constituir novo advogado. A Turma julgou-os improcedentes, consignando ser incabível, naquela fase, o reexame do conjunto fático-probatório. Interpôs-se recurso especial – de nº 140.049/2009 – por suposta violação ao artigo 600, § 4º, do Código de Processo Penal. Em 11 de fevereiro de 2010, o VicePresidente do Tribunal negou-lhe seguimento. Formalizado o Habeas Corpus nº 240.987/MT no Superior Tribunal de Justiça, a relatora, ministra Laurita Vaz, indeferiu a liminar. Assentou a ausência de demonstração inequívoca do vício arguido, sublinhando o caráter satisfativo da medida. Neste habeas, o impetrante alega tratar-se de situação excepcional a justificar o afastamento do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Sustenta a erronia da decisão do HC 114101 relator no Tribunal de Justiça que implicou a nomeação de Defensor Público para arrazoar o recurso. Assevera que, ainda que estivesse configurada a inércia, o paciente deveria ter sido intimado a eleger novo procurador. Ressalta ser caso de flagrante cerceamento de defesa, com manifesto prejuízo para o réu. Requer a concessão de liminar a fim de suspender-se a expedição do mandado de prisão concernente ao início do cumprimento de pena. Pleiteia, ainda em caráter cautelar, a declaração de nulidade do acórdão e do processo de origem, a partir do despacho mediante o qual o relator nomeou Defensor Público para apresentar a mencionada peça. No mérito, pretende a confirmação da providência. [...] A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento da ordem ou, sucessivamente, pelo indeferimento do pedido, com a revogação da liminar implementada. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 24 de junho de 2013, revelou que o Habeas Corpus nº 240.987/MT foi concluso à relatora no dia 18 de outubro de 2012, com parecer do Ministério Público Federal. Lancei visto no processo em 22 de junho de 2013, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 6 de agosto seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : PROCESSO-CRIME – DEFESA TÉCNICA – ESCOLHA. Cumpre ao Judiciário, interpretando o Código de Processo Penal de forma sistemática e teleológica, observar o direito substancial do acusado à escolha do defensor técnico. A circunstância de o ato que se rotula como de constrangimento ilegal ter sido formalizado de modo individual não é óbice à apreciação deste processo, uma vez existente órgão com competência constitucional para manifestar-se sobre a matéria, como é o caso do Supremo no tocante a pronunciamentos de membros de Tribunal que guarde a qualificação de Superior. Conforme venho consignando, o Verbete nº 691 da Súmula do Supremo há de ser tomado em harmonia com o Diploma Maior. É que o habeas corpus não se faz limitado à natureza da decisão impugnada, exceto a previsão relativa a transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei – inciso LXI do artigo 5º da Carta Federal. Cabe, portanto, examinar o pedido formulado e dizer se o indeferimento da liminar no Superior Tribunal de Justiça implicou, ou não, ilegalidade a alcançar a liberdade de locomoção. Somente assim haverá a preservação dessa ação nobre. Admito o habeas. No mais, deve-se observar que o cidadão tem o direito de escolher defensor técnico em quem confie. Somente se não o fizer, uma vez intimado, é que cumpre nomear defensor dativo ou, mesmo, acionar a Defensoria Pública. Isso não ocorreu na espécie. Essa conclusão decorre da interpretação sistemática do Código de Processo Penal. Vê-se, no artigo 261, que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Já o artigo 263 prevê que, não tendo o acusado defensor, ser-lhe-á nomeado pelo HC 114101 juiz. O dispositivo contém exceção, justamente, quanto à escolha pessoal, versando-se o instituto da confiança: “... ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”. Seguem-se preceitos sobre a impossibilidade de o defensor técnico abandonar a causa, valendo notar que, no § 2º do artigo 265, cogita-se da designação provisória pelo Juízo. Em síntese, forçoso é reconhecer que o acusado tem o direito substancial de escolher, com base na confiança, aquele que, sob o ângulo técnico, patrocinará, no processo-crime, os respectivos interesses. Cabia ao Tribunal de Justiça, uma vez não apresentadas as razões recursais, intimar o acusado para, se assim o desejasse, credenciar outro causídico. Somente após essa diligência, seria possível a designação do defensor público. Implemento a ordem para declarar a insubsistência do processo a partir da oportunidade em que o Tribunal de Justiça deixou de observar a escolha técnica do profissional da advocacia pelo próprio acusado. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.101 MATO GROSSO ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, este habeas corpus foi impetrado contra o indeferimento de liminar. Pedindo vênia ao eminente Relator, não o conheço aplicando a Súmula nº 691. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.101 MATO GROSSO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): O paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 do Código Penal). Interpostas as apelações, a Defesa requereu a remessa do feito à Corte Estadual para apresentação das razões recursais (art. 600, § 4º, do CPP). Diante da omissão do patrono do apenado, o Desembargador Relator nomeou Defensor Público para arrazoar o recurso. Ato contínuo, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso negou provimento ao recurso. Opostos embargos de declaração pelo advogado de Defesa originário ao argumento da nulidade processual dada a falta de intimação para apresentar as razões recursais. A Corte Estadual rejeitou os embargos declaratórios. Em 07.5.2012, a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a liminar no HC 240.987/MT. Na presente via, aduz a Defesa nulidade do acórdão exarado pela Corte Estadual por falta de intimação do advogado para apresentar as razões recursais. Deferida a liminar, em 08.10.2012, pelo relator originário, Ministro Marco Aurélio, para suspender a expedição do mandado de prisão destinado à execução da pena imposta ao paciente. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marque, opina pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem, com a revogação da liminar anteriormente concedida. Na sessão de julgamento, o eminente Relator votou pela concessão da ordem. Apresentei divergência. O presente habeas corpus foi impetrado HC 114101 originariamente contra decisão indeferitória de liminar no HC 240.987/MT, do Superior Tribunal de Justiça. À falta de pronunciamento final do colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão esbarra na Súmula nº 691/STF : “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. A compreensão expressa em tal verbete sumular tem sido abrandada em julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em hipóteses excepcionais, de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder na denegação da tutela de eficácia imediata. Nesse sentido, v.g, as seguintes decisões colegiadas: HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010. De todo modo, não detecto a ocorrência de situação autorizadora do afastamento do mencionado verbete. Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do presente habeas corpus. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 114.101 MATO GROSSO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Também não identifico teratologia que me faça superar a Súmula nº 691. Fico, então, no óbice da súmula, com a vênia do Ministro Marco Aurélio. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.101 PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : ELIFRAN DA SILVA E SILVA IMPTE.(S) : LEONARDO MORO BASSIL DOWER E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HC Nº 240.987 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 8.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. AI 843.287-RG REL. MIN. PRESIDENTE CEZAR PELUSO. TEMA 406. ARE 748.371-RG REL. MIN. GILMAR MENDES. TEMA 660. QUESTÕES INFRACONSTITUCIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que indeferiu liminarmente o recurso extraordinário sob os fundamentos de que: (a) não permite a compreensão de como o acórdão recorrido teria ofendido as normas constitucionais indicadas e não aborda diretamente os argumentos do aresto atacado, o que impõe, ao seu conhecimento, o óbice da Súmula 284/STF; (b) diz respeito a tema cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do AI 843.287-RG (Rel. Min. Presidente CEZAR PELUSO, DJe 31/08/2011, Tema 406) e do ARE 748.371-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 31/07/2013, TEMA 660), por se tratar de questões infraconstitucionais. Sustenta a parte agravante, em suma, que a Turma Recursal é quem deu causa à não compreensão da matéria. No mais, repisa os argumentos de mérito do recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: A fundamentação recursal (a) não permite a compreensão de como o acórdão recorrido teria ofendido as normas constitucionais indicadas e (b) não aborda diretamente os argumentos do aresto atacado, o que impõe, ao conhecimento do recurso extraordinário, o óbice da Súmula 284/STF. Ademais, o objeto deste recurso diz respeito a tema cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do AI 843.287-RG (Rel. Min. Presidente CEZAR PELUSO, DJe 31/08/2011, Tema 406) e do ARE 748.371-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 31/07/2013, Tema 660), por se tratar de questões infraconstitucionais. Considerando que a decisão de inexistência de repercussão geral tem eficácia em relação a todos os recursos sobre matéria idêntica (art. 543-A, § 5º, do CPC c/c art. 327, § 1º, do RISTF), indefiro-o liminarmente. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 695.908 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : CARMEN MARIA HOFFMANN HAAS ADV.(A/S) : ANTÔNIO LUIS WUTTKE E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 08.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que representou o STF no evento “Fortalecimento da Governança Pública”, no Tribunal de Contas da União. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: DIREITO DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 17.6.2011. O exame da espécie de prescrição aplicável – total ou parcial – dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria. Precedentes. O Plenário do STF, no exame do ARE 697.514/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela ausência da repercussão geral da questão atinente à espécie de prescrição aplicável no âmbito da Justiça do Trabalho, haja vista o âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Sindicato dos Bancários de Santa Cruz do Sul e Região. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “a única pretensão é o exame de ofensa direta à Carta Magna, passando longe da análise de normas ordinárias ou do exame do cabimento de recurso trabalhista”. Afirma “inexistência de prescrição total no presente feito”. Insiste na alegação de afronta direta ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho publicado em 17.6.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 7º, XXIX, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há como superar o óbice oposto no despacho agravado, de que inocorrente, na hipótese em que discutida a prescrição aplicável – total ou parcial -, afronta direta ao art. 7º, XXIX, da Lei Maior, em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte: “EMENTA: Agravo regimental a que se nega provimento, pois incabível recurso extraordinário para análise de matéria processual, sendo inexistente a alegada ofensa ao art. 7º, XXIX, da Constituição, porque esse dispositivo não se ocupa em afirmar se a prescrição por ele regulada é parcial ou total. Precedentes deste Tribunal.” (AI 289207 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 17/04/2001, DJ 1805-2001 PP-00069 EMENT VOL-02030-08 PP-01564) “PRESCRIÇÃO - VIOLÊNCIA À CARTA. Não configura violência aos artigos 5, par. 1. e 7., inciso XXIX, alínea "a", ambos da Constituição Federal, decisão em que se conclui pela prescrição parcial de demanda que envolve controvérsia a respeito de diferenças de prestações sucessivas ligadas a complementação de proventos da aposentadoria. Os dispositivos constitucionais não disciplinam a espécie de prescrição, se total ou parcial.” (AI 137562 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 18/02/1992, DJ 20-03-1992 PP03326 EMENT VOL-01654-03 PP-00541 RTJ VOL-00141-01 PP-00317) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição parcial do acórdão que julgou os embargos declaratórios proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho: “(...) Esta Turma acolheu a prescrição total quanto à pretensão do Reclamante, consignando que não estando o direito à parcela assegurado por preceito de Lei, a prescrição da pretensão deduzida na ação, em que se impugna alteração do pactuado, é total. (...) Conclui-se, portanto, que, caso haja lesão ao direito do empregado, como a supressão dos anuênios, este possui o prazo de cinco anos para requerer em juízo a revisão do ato. Para normatizar a questão da prescrição foi editada a Súmula nº 294 do TST, que dispõe: “PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.” Verifica-se que, caso a parcela esteja prevista em lei, incide a prescrição parcial tendo em vista o caráter de maior relevância que se reveste a parcela garantida por norma legal. Ocorre que, no caso, os anuênios foram criados por norma coletiva, portanto, incide a prescrição total”. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o TST analisou controvérsia relativa à espécie de prescrição aplicável, se total ou parcial. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que essa discussão não alcança estatura constitucional, pois depende da prévia análise da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, o que é defeso em sede extraordinária. Nesse sentido, colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA TRABALHISTA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA ESPÉCIE DE PRESCRIÇÃO, SE TOTAL OU PARCIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO INCISO XXIX DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. 1. Caso em que eventual ofensa à Carta Magna de 1988 ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido” (AI 819.935/AgR-DF, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 02/3/11) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Trabalhista. Prescrição parcial ou total. Ausência de repercussão geral da matéria. Questão adstrita ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do ARE nº 697.514/RO, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao tipo de prescrição aplicável às ações trabalhistas, se total ou parcial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 714.176- AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 19.12.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL OU PARCIAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – Os Ministros desta Corte, no ARE 697.514-RG/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia acerca da prescrição trabalhista, se parcial ou total, por entenderem que a discussão possui natureza infraconstitucional, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica. II – Agravo regimental improvido” (ARE 711.514-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 20.11.2012). Destaco que o Plenário do STF, no exame do ARE 697.514/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 14.09.2012, concluiu pela ausência da repercussão geral da questão atinente à espécie de prescrição aplicável, se total ou parcial, no âmbito da Justiça do Trabalho, verbis: “Trabalhista. 2. Prescrição aplicável, se total ou parcial. Controvérsia que se situa no âmbito da legislação infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral”. Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – CRÉDITO –ENERGIA ELÉTRICA – ESTABELECIMENTO COMERCIAL INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA VENDIDA. A aquisição de energia elétrica consumida em atividade comercial, salvo autorização legal, não gera o direito ao crédito, tendo em conta o fato de a adquirente, na realidade, ser destinatária final. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MOLDURA FÁTICA. Na apreciação do enquadramento do recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais, parte-se da moldura fática delineada pela Corte de origem. Impossível é pretender substituí-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se a conclusão sobre a ofensa a dispositivo da Lei Básica Federal. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folha 206, neguei provimento a este agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ENERGIA ELÉTRICA – CREDITAMENTO DO IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – SOCIEDADE COMERCIAL – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A Corte de origem, no tocante ao aproveitamento dos créditos relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago em decorrência da aquisição de energia elétrica, consignou dedicar-se a ora recorrente ao comércio e não à produção de mercadorias (folha 141). 2. No caso, não há configuração de violência ao princípio da não-cumulatividade. O Tribunal de origem assentou ser descabido pretender-se aproveitar o ICMS pago em estabelecimento comercial na venda de mercadoria. Cumpre realmente distinguir o que recolhido à guisa de satisfação do tributo levando em conta o consumo de energia elétrica na produção e na comercialização, notando-se, quanto a esta última, que o gasto não é realizado mediante integração no produto, mas na própria atividade do estabelecimento comercial. Assim, não se enquadra a energia na espécie do gênero “insumo”. 3. Por não vislumbrar ofensa à Constituição Federal, conheço deste agravo e o desprovejo. 4. Publiquem. O agravante, na minuta de folha 222 a 232, alega a dificuldade de se classificar um estabelecimento unicamente como industrial ou comercial. Afirma ser necessária a energia elétrica para as operações relativas à produção e circulação das mercadorias. Ressalta que o ICMS acarretará crédito para quem utilize a energia tanto no processo de industrialização como no de comercialização. O Estado, instado a se manifestar, apresentou a contraminuta de folha 238 a 240, assentando o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissionais da advocacia regularmente credenciados, foi protocolada no quinquídio. Conheço. A questão relativa ao creditamento do ICMS no tocante à aquisição de energia utilizada em atividade industrial desenvolvida por supermercados teve repercussão geral reconhecida, em 22 de outubro de 2009, no Recurso Extraordinário nº 588.954/SC, da relatoria do ministro Cezar Peluso, hoje relatado pelo ministro Gilmar Mendes. Acontece que o Tribunal de origem, em harmonia com parecer ministerial, não vislumbrou a possibilidade de se perpetrar atividade industrial, ensejadora do reconhecimento ao aludido direito, no interior do estabelecimento comercial da agravante. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanemente pelo Tribunal de origem, consideradas as premissas constantes do acordão recorrido. Há de se realizar o enquadramento jurídico-constitucional relativo ao teor do próprio pronunciamento impugnado, no qual foi assentado entendimento considerada atividade exclusivamente comercial. Fica inviabilizada, assim, a correspondência deste processo ao paradigma. Na observância do princípio da não cumulatividade, cumpre perquirir o elo entre a mercadoria adquirida e a atividade, em si, na produção da própria empresa. Assim, a aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa não gera o direito ao crédito, tendo em conta que a adquirente mostra-se, na realidade, como consumidora final. Esse enquadramento harmoniza-se com a premissa segundo a qual, vindo a vender tais bens, sobre o negócio jurídico não se dará a incidência do ICMS. A mesma conclusão aplica-se ao consumo de energia elétrica envolvida atividade comercial. A jurisprudência do Supremo está pacificada no mesmo sentido. Precedentes: Recurso Extraordinário nº 195.894-4/RS, da minha relatoria, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 461.878-8/MG, relator ministro Eros Grau, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 497.405-3/SP, relator ministro Ricardo Lewandowski, cujos acórdãos foram publicados, respectivamente, no Diário da Justiça de 16 de fevereiro de 2001, 1º de agosto de 2008 e 23 de maio de 2008. A alegação de que o contribuinte utiliza a energia elétrica em processo industrial contraria, consoante destacado, o que assentado na origem. Observem o contido no Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante a multa de 5% sobre o valor da causa, devidamente atualizada, a reverter o benefício do agravado. É c omo voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 659.690 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : TRÊS PODERES S/A SUPERMERCADOS ADV.(A/S) : JOSÉ OSWALDO CORRÊA AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 8.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 132 e 133, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE – AGRAVO DESPROVIDO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em síntese, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar-se a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, o acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Acresce que, no caso, o que sustentado nas razões do extraordinário não foi enfrentado pelo Órgão julgador. Assim, padece o recurso da ausência de prequestionamento, esbarrando nos Verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de outro processo. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. A agravante, na minuta de folha 148 a 157, insiste no processamento do extraordinário. Discorre acerca do tema de fundo e afirma que a decisão de inadmissão do recurso implicou ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Sustenta que, diante da impossibilidade de interposição de recurso especial em sede de Juizado Especial, deve o Supremo admitir o recurso extraordinário, inclusive para análise de normas infraconstitucionais. A parte agravada, instada a manifestar-se, não apresentou contraminuta (certidão de folha 162). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia devidamente credenciada (folha 158), foi protocolada no prazo legal. Conheço. No tocante à ausência de envergadura constitucional do tema, atentem para o que decidido na origem. A Turma Recursal confirmou a sentença por seus próprios fundamentos. O Juízo singular, por sua vez, consignou (folha 55 a 57): Não basta, portanto, a indicação da taxa de juros mensal e anual, denotando a existência da capitalização mensal implícita. Exige-se, consoante acima afirmado, a existência de cláusula contratual adequada e clara estabelecendo o encargo. Subsumindo tais premissas ao caso dos autos, concluo que no caso vertente não é possível a prática da taxa de juros anual efetivamente contratada e da capitalização previstas no contrato. Em primeiro lugar, porque o instrumento contratual não foi redigido de maneira suficientemente clara e destacada, a ponto de permitir que a parte contratante o compreendesse e visualizasse de maneira fácil a prática da capitalização (arts. 46 e 54, § 3º, do CDC). Em segundo lugar, porque o consumidor não apôs sua assinatura anuindo expressamente com as cláusulas que a preveem. Com efeito, não há qualquer indício de aquiescência expressa e específica do consumidor quanto ao pagamento das taxas de juros em análise, sendo certo que isso não pode ser presumido. Nesse sentir, não poderia ter sido cobrado da parte requerente a a capitalização e a taxa de juros previstas de forma disfarçada no contrato em análise. O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A par deste aspecto, não foram examinados, na origem, os preceitos constitucionais tidos por violados, padecendo o recurso da ausência do prequestionamento. Atentem não para o apego à literalidade do Verbete nº 356 da Súmula do Supremo, mas para a razão de ser do prequestionamento e, mais ainda, para o teor do Verbete nº 282 da referida Súmula. O instituto do prequestionamento significa o debate e a decisão prévios do tema jurídico constante das razões apresentadas. Se o ato impugnado nada contém sobre o que versado no recurso, descabe assentar o enquadramento deste no permissivo constitucional. Assim concluiu o Supremo no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 541.696-6/DF, de que fui relator, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 24 de fevereiro de 2006, sintetizado na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da parte agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 764.312 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : BV FINANCEIRA S/A - C F I ADV.(A/S) : BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MAURO SÉRGIO NARCISO DOS SANTOS ADV.(A/S) : JOSÉ AMAZIAS CORREIA DOS SANTOS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 8.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma