text: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do redator do acórdão. RE 601392 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a da Constituição) interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. SERVIÇOS TIPICAMENTE POSTAIS ABARCADOS PELO MONOPÓLIO. 1. A ECT, empresa pública que presta serviços postais, os quais são de competência da União, está abrangida pela imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, letra ´a´ da Constituição Federal. 2. A imunidade aqui delineada, entretanto, restringe-se aos serviços tipicamente postais mencionados no art. 9º da Lei nº 6.538/78, sendo lícito ao município na cobrança de ISS, relativamente aos serviços não abarcados pelo monopólio concedido pela União.” (Fls. 462). RE 601.392 A empresa-recorrente sustenta, em síntese, que a imunidade tributária recíproca tem extensão maior do que a definida pelo acórdão recorrido. Segundo argumenta, todas as suas atividades deveriam ser tidas por imunes aos impostos (Fls. 473). As razões de recurso são antecedidas por preliminar de repercussão geral (Fls. 470). O município-recorrido não apresentou contra-razões ao recurso extraordinário (Fls. 478). Esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria constitucional debatida (Fls. 487-494). O Ministério Público Federal, em parecer elaborado pelo suprocurador-geral da República, Dr. Francisco Adalberto da Nóbrega, opina pelo provimento do recurso (Fls. 503-510). É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Senhor Presidente, meu voto não propõe alteração da jurisprudência da Corte acerca da imunidade tributária da ECT. O intuito é apenas o de calibrar essa imunidade à luz de balizas já conhecidas pela Corte, para impedir que a orientação não seja desvirtuada das funções que a imunidade tributária recíproca exerce no sistema constitucional. Dispõem o art. 150, VI, a, e os §§ 2º e 3º da Constituição, textualmente: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”. Em diversos precedentes, alguns de minha relatoria, esta Corte vem reiterando três funções da imunidade tributária recíproca que condicionam o alcance do benefício: 1) A imunidade recíproca opera como salvaguarda do RE 601.392 pacto federativo, para evitar que a tributação funcione como instrumento de coerção ou indução de entes federados; 2) A imunidade recíproca deve proteger atividade desprovida de capacidade contributiva, isto é, atividades públicas em sentido estrito, executadas sem intuito lucrativo; 3) A imunidade tributária recíproca não deve beneficiar a expressão econômica de interesses particulares, sejam eles públicos ou privados, nem afetar intensamente a livre iniciativa e a livre concorrência (excetuadas as permissões constitucionais). A Corte bem conhece os fundamentos de cada um dos vetores interpretativos, mas considero importante recuperar algumas peculiaridades inerente à impossibilidade de utilização da imunidade tributária como instrumento de benefício de interesse econômico particular, sem contrapartida pública. A Constituição conferiu a cada ente federado competência para instituir e arrecadar tributos próprios, de modo a preservar-lhes meios para prover efetiva autonomia e liberdade política, nos respectivos limites. Sem prejuízo da importância de todas as imunidades tributárias, a proibição constitucional para tributação de algumas grandezas está em constante tensão com o direito constitucional ao exercício local do poder legislativo. De fato, o benefício sempre implica perda parcial do direito de tributar de um ou mais entes federados e, assim, de obter meios para alcançar seus objetivos políticos. A tensão se resolve pela relevância conferida pela própria Constituição ao valor que se quer proteger, isto é, manter a autonomia dos entes federados pressupõe alguma limitação da competência de cada um para cobrar reciprocamente impostos. Assim, a imunidade recíproca não se presta a assegurar ao ente federado vantagens contratuais ou de mercado, para, pura e simplesmente, permitir-lhe contratar e remunerar em condições mais vantajosas. Se o Poder Público age com intuito preponderantemente lucrativo, em favor próprio ou de terceiro, a imunidade recíproca não se lhe aplicará. Afinal, a atividade lucrativa em si mesma constitui signo de RE 601.392 capacidade contributiva, ao mesmo tempo em que afasta o risco de pressão econômica. Por outro lado, a imunidade recíproca também não deve ter como função auxiliar particulares em seus empreendimentos econômicos. Lembro, a propósito, que estamos a discutir em outro recurso o alcance da imunidade conferida à Infraero. Inúmeras entidades privadas aproveitam-se dos abundantes e bem localizados terrenos cedidos àquela empresa pública para desenvolver suas atividades empresariais. Trata-se de academias de ginástica, concessionárias de veículos, hospitais particulares caríssimos, hotéis, residências particulares, entre outros. E não me refiro ao espaço interno das instalações aeroportuárias, nos quais há prestação de serviços lucrativos, como as lojas francas, os restaurantes, as lanchonetes, as casas de câmbio e as lojas. Refiro-me a empreendimentos de porte e separados dos prédios aeroportuários. Para termos a proporção das vantagens, basta observar os terrenos no entorno e imediações do aeroporto de Jacarepaguá, no Rio de Janeiro. Já a questão que se discute aqui é se a exoneração integral e incondicionada à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos desvia-se dos objetivos justificadores da proteção constitucional. E a resposta a essa questão, sem dúvida, é positiva. E isto porque a ECT desempenha algumas atividades de intenso e primário interesse privado-particular, ou seja, não-público. Por exemplo, é notório que os Correios cedem sua estrutura e serviços para a “venda” de títulos de capitalização. As operações com tais títulos têm como objetivo o lucro das entidades públicas ou privadas que os disponibilizam, sem qualquer vinculação com a função institucional da ECT. Nesta perspectiva, a exoneração tributária teria como conseqüência a diminuição do preço a ser cobrado do interessado em distribuir os títulos, dado ser possível calcular a carga tributária e repassá-la àquele que terá o maior benefício com a exploração da atividade. Sabe-se também que as agências dos Correios são utilizadas para operações do chamado “Banco Postal”. Atualmente, uma grande instituição financeira privada é responsável pelo Banco Postal, e é lícito RE 601.392 supor que uma parceria desta natureza não tenha motivação filantrópica[1]. Não causa qualquer perplexidade a tributação de instituições financeiras quando estas atuarem com base em agências próprias. Dada a capacidade contributiva da atividade e a inexistência de risco de desequilíbrio entre empresa da União e outros entes federados, não há razão para aplicar a imunidade tributária ao produto obtido com este tipo de parceria. Por fim, trago um terceiro exemplo. Recentemente, empresa privada firmou acordo com os Correios para produção e venda de lingotes banhados a ouro, no formato de selos históricos. Sem prejuízo da importância cultural da iniciativa filatélica, a venda de cada conjunto de lingotes por R$ 9.875,00 visa evidentemente à obtenção de acréscimo patrimonial das partes envolvidas. Está, pois, presente a capacidade contributiva e não há como fazer aproximação entre a atividade inerente ao serviço postal e a produção e venda de obras de arte ou jóias. Em sentido semelhante, também entendo que sempre que os Correios prestarem serviços também franqueados à iniciativa privada a imunidade não deverá ser aplicada, para evitar vantagens competitivas artificiais em detrimento do princípio da concorrência. Em especial, o acórdão recorrido menciona o item 95 da lista anexa à LC 56/1987, assim redigido: “ [O ISS incide sobre]: 95. Cobranças e recebimentos por conta de terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de títulos, sustação de protestos, devolução de títulos não pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimentos de posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou recebimento (este item abrange também os serviços prestados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central);” Atualmente, a matéria é regida pelo item 15.10, que tem a seguinte redação: “[O ISS incide sobre:] 15.10 – Serviços relacionados a RE 601.392 cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, de títulos quaisquer, de contas ou carnês, de câmbio, de tributos e por conta de terceiros, inclusive os efetuados por meio eletrônico, automático ou por máquinas de atendimento; fornecimento de posição de cobrança, recebimento ou pagamento; emissão de carnês, fichas de compensação, impressos e documentos em geral”. Esta Corte, ao julgar a ADPF 46, deu ao art. 42 da Lei 6.538/1978 interpretação conforme a Constituição, de modo a restringir sua aplicação aos serviços previstos no art. 9º da mesma lei. Ao transpor os fundamentos para a seara tributária, o Tribunal de origem chegou à mesma conclusão: limitou a imunidade aos serviços postais previstos no art. 9º e permitiu a incidência do ISS sobre os “serviços não abarcados pelo monopólio concedido pela União” (Fls. 462). O entendimento se aplica se os serviços forem prestados pela própria ECT. A extensão irrefletida e desmesurada da imunidade tributária proposta pela recorrente irá garantir aos particulares que contratam com os Correios redução expressiva da carga tributária. Estas empresas particulares aproveitam-se da grande abrangência territorial das agências postais para distribuir produtos e serviços sem que despesas ordinárias, como aluguel, contratação de funcionários, encargos trabalhistas e tributários (como o IPTU) onerem sua margem de lucro. Neste sentido, lembro que nada impede que os Correios repassem eventual carga tributária à contraprestação exigida de seus clientes de serviços alheios à atividade postal. Por fim, abordo o tópico levantado pela recorrente, em que ela afirma ser a imunidade tributária aplicável sem restrições, em razão do fato de as receitas obtidas pela ECT serem integralmente aplicadas em seus objetivos institucionais. A importância da atividade protegida pela imunidade não pode justificar a colocação dos princípios da livre-iniciativa e da concorrência em segundo plano, em toda e qualquer hipótese. Entendo que a ênfase na aplicação dos recursos como motivo RE 601.392 suficiente em si para garantir o benefício abre margem ao abuso e à desconsideração do equilíbrio concorrencial. Por exemplo, não há como aplicar pura e simplesmente a uma grande rede de panificação o mesmo precedente firmado para as singelas e limitadas operações de venda de pães examinada no precedente “Lar de Maria”[2], por mais que tais operações se intitulem assistenciais ou filantrópicas. Daí decorre que a circunstância de a ECT aplicar os recursos, aferidos em atividades de primordial interesse econômico de terceiros, em suas atividades essenciais é insuficiente, tão-somente por si, para reconhecer-lhe imunidade ampla e irrestrita. Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário, mas a ele nego provimento. É como voto. [1] [2] RE 210.251-EDv, rel. min. Ellen Gracie, red. p/ acórdão min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ de 28.11.2003.[2] 25/05/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.392 P ARANÁ RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. JOAQUIM BARBOSA : MIN. GILMAR MENDES : ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS : GUSTAVO ESPERANÇA VIEIRA E OUTRO(A/S) : MUNICÍPIO DE CURITIBA : ROBERTO DE SOUZA MOSCOSO : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FIANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA : MUNICIPIO DE SAO PAULO : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, em um primeiro momento, imaginei que efetivamente essa questão ficasse eclipsada a essa distinção que foi feita na ADPF sobre o exercício de atividade inerente ao serviço público, estritamente, e o exercício de atividade privada por essa empresa pública que foi dotada de um regime especial, até por força de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal. Entretanto, foram trazidos argumentos no sentido de que algumas atividades extrapolantes, elas são servis ao financiamento da atividade fim e que, por isso, haveria um arrastamento dessa imunidade. Fiz aqui uma consulta a diversos textos e verifiquei, basicamente, o seguinte: é verdade que a concessão imoderada de imunidade gera uma violação ao princípio da isonomia tributária. Mas não menos verdade RE 601392 também é o fato de não conceder imunidade quando ela é cabível. O parecer do Ministério Público está em contraposição ao voto do Ministro Joaquim Barbosa - um voto excepcional -, o que efetivamente me faz pedir vista, para que eu possa reavaliar a questão. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.392 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS ADV.(A/S) : GUSTAVO ESPERANÇA VIEIRA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE CURITIBA ADV.(A/S) : ROBERTO DE SOUZA MOSCOSO INTDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FIANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA INTDO.(A/S) : MUNICIPIO DE SAO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator), negando provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pela recorrente, a Dra. Misabel de Abreu Machado Derzi, pelos amici curiae Município de São Paulo e Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras, respectivamente, a Dra. Simone Andréa Barcelos Coutinho e o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 25.05.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/Luiz Tomimatsu Secretário 16/11/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.392 P ARANÁ VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: A existência de contraste entre o parecer ministerial e o voto do eminente Relator ensejou o pedido de vista. No entanto, há que se concluir pela total adesão aos termos do voto proferido pelo Ministro JOAQUIM BARBOSA, que, com precisão, trouxe a lume, para além da mera questão tributária, perspectiva mais ampla do caso, que também aborda a repercussão da imunidade recíproca da Recorrida sobre a livre concorrência. Cumpre apenas, sem prejuízo dos argumentos já muito bem expostos pelo eminente Relator, aduzir as considerações a seguir. Uma consideração, de pronto, não foi objeto de maiores questionamentos: a venda de títulos de capitalização, o recebimento de mensalidades de associações e sindicatos e de inscrições em vestibulares e concursos não se caracterizam como serviço público. Permita-se aqui adotar o entendimento de ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO (Direito dos Serviços Públicos. 2. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 157), que cunhou a seguinte conceituação, verbis: [...] serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.” Trata-se, portanto – e de modo aqui incontroverso – que são atividades econômicas em sentido estrito, desempenhadas por outros entes privados, tais como as instituições bancárias. Nessa ordem de ideias, é clara a dicção do art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal a respeito da sujeição das empresas públicas ao regime jurídico-tributário RE 601392 próprio das empresas privadas. No entanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos presta serviço público – o serviço postal –, com o que se revestiria das prerrogativas da Fazenda Pública e, no que interessa ao julgamento deste feito, mereceria a extensão da imunidade recíproca. Nesse sentido, os seguintes julgados, verbis: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.” (Segunda Turma, RE 407099, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. 22.06.2004). “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. 1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento da imunidade recíproca prevista na norma supracitada. 2. Ação cível originária julgada procedente.” (STF, Pleno, ACO 765, Rel. Min. MENEZES DIREITO, ac. por maioria, j. RE 601392 13.05.2009) “EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do RE 601392 serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.” (Pleno, ADPF 46, Rel. para o acórdão Min. EROS GRAU, j. 05.08.2009) É possível extrair-se da jurisprudência da Corte que o regime jurídico da EBCT foi assemelhado ao regime autárquico, uma vez que integrante da Administração Pública Indireta. Estende-se-lhe, pois, a imunidade recíproca quanto aos impostos de que tratam o art. 150, inciso VI, alínea “a” e os §§ 2º e 3º, da Constituição da República, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; [...] § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. RE 601392 § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Ocorre que, consoante o disposto na parte final do § 2º do art. 150 da Constituição Federal, a imunidade das entidades da Administração Pública Indireta é afastada naquilo que não se vincula às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes Sobre o tema, é perfeita a síntese de RICARDO LODI RIBEIRO (Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 192), verbis: [...] Se a entidade imune abandona os seus objetivos institucionais para desempenhar a atividade econômica em regime de concorrência com as entidades de direito privado, deve ser tributada como se particular fosse (art. 173, § 1º, II, CF). [...] Ora, se é o caso de aproximação do regime jurídico da EBCT ao autárquico, como concluiu a Corte nas oportunidades acima mencionadas, são de se lhe aplicar também as restrições à imunidade recíproca constitucionalmente estabelecidas para as autarquias, de modo que os serviços desvinculados das suas finalidades essenciais – como são, evidentemente, aqueles de que ora se cuida – não seriam alcançados pela imunidade recíproca. Ademais, bem observou o eminente Relator que, no caso vertente, a Recorrente se expõe à concorrência de mercado no desempenho de atividade econômica. Dessa forma, a imunidade tributária relativamente aos serviços prestados em regime de livre concorrência representará vantagem competitiva para a Recorrente relativamente aos demais agentes do mercado, afrontando claramente o disposto no art. 173, § 2º, RE 601392 da Carta Política de 1988 (“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”). É bem de ver que, pela sua própria condição de empresa pública, a EBCT já usufrui posição privilegiada no mercado. Nas palavras de GASPAR ARIÑO ORTIZ (Princípios de Derecho Público Económico. Granada: Ed. Comares e Fundación de Estúdios de Regulación, 1999, p. 221. Apud ARAGÃO, ob. cit., p. 142, nota n.º 48), verbis: “A empresa pública sempre terá privilégios em sua atuação, nem que seja no seu financiamento com capital público, cujo acionista é menos exigente em relação a dividendos. Por isso, a concorrência leal entre a empresa pública e a privada é quase impossível, o que torna necessário o princípio da subsidiariedade da empresa pública, a fim de que a liberdade de empresa em uma economia de mercado seja efetiva.” Paradoxalmente, noticiou o Jornal O Globo, em 14 de julho de 2011, que a EBCT atingiu, no primeiro semestre de 2011, lucro da ordem de 500 milhões de reais, incríveis 48% acima do resultado registrado no mesmo período de 2010. A mesma notícia informa o interesse da empresa na participação em outros empreendimentos, como o propalado “trem-bala” que ligaria as cidades do Rio de Janeiro, de São Paulo e de Campinas. Ora, revela-se o privilégio duplo da Recorrente, que desfruta de clara vantagem concorrencial, ao arrepio do já mencionado art. 173, § 2º e ao princípio geral da ordem econômica da livre concorrência, insculpido no art. 170, IV, da Constituição. Assinale-se que, como é cediço, não podem ser as normas constitucionais interpretadas isoladamente, impondo-se a sua interpretação sistemática. Dessa forma, afigura-se inadmissível que, sob RE 601392 o argumento da fruição da imunidade tributária recíproca, venha uma empresa pública federal a atingir exagerada vantagem concorrencial. Não convence o argumento do subsídio cruzado, por duas razões. Primeiramente, a circunstância de que a venda de títulos de capitalização, o recebimento de mensalidades de associações e sindicatos e de inscrições em vestibulares e concursos financiam os serviços efetivamente postais não conduz à conclusão de que deveriam ser abarcados pela imunidade, mesmo porque a incidência da tributação certamente repercutirá no preço final dos serviços e produtos comercializados pela Recorrente. Esses serviços e produtos, cumpre lembrar, não se confundem com serviços públicos em sentido estrito, pelo que não se orientam pelos princípios da universalidade, da continuidade e da modicidade tarifária, mas pela dinâmica própria do mercado de formação de preços. Em segundo lugar, perceba-se que a extensão da imunidade tributária, de modo a bloquear a incidência do ISSQN sobre as operações em apreço, iria de encontro à própria ratio esssendi da imunidade recíproca. Como é cediço, a imunidade recíproca se justifica pela manutenção do equilíbrio federativo, que decerto seria violado. Explicase. De acordo com o art. 21, X, da Constituição Federal, compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. Portanto, o eventual subsídio cruzado, consistente na desoneração tributária de atividades que custeariam o serviço postal – tido como deficitário –, sujeitaria os Estados e, especialmente neste caso, o Município Recorrente a suportar, em alguma medida, os custos de um serviço que, por dicção constitucional expressa, deve ser mantido pela União. Vale dizer, mesmo que se considere que deva existir, na espécie, o subsídio cruzado, deve o mesmo restringir-se aos tributos de competência da União, sob pena de impor aos demais entes federados o custeio de RE 601392 serviço público que não está entre suas competências. Frise-se que são conclusões que não infirmam os precedentes da Corte relativamente à imunidade recíproca da Recorrida na prestação do serviço postal. A jurisprudência é consolidada no reconhecimento dessa imunidade para o desempenho do serviço postal, que se dá em caráter exclusivo e não num ambiente concorrencial, como no caso em apreço. Em virtude do exposto, acompanho o eminente Relator e voto pelo DESPROVIMENTO do recurso extraordinário em exame. 16/11/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.392 P ARANÁ TRIBUNAL PLENO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.392 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, considerando que essa atividade não está incluída no núcleo central das atividades contempladas como serviço público de privilégios, também acompanho o Relator para negar provimento ao recurso. **** 16/11/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.392 P ARANÁ VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, também acompanho o eminente Relator e, agora, esclarecido ainda mais pelos proficientes votos proferidos na sequencia, eu apenas gostaria de observar que a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deve ser revista, inclusive à luz da recente Medida Provisória 532, de 28/4/2011, que altera substancialmente a própria natureza da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Na exposição de motivos dessa medida provisória, destaco dois itens. O item 16, por exemplo, diz o seguinte: "16. Está sendo proposta, ainda, a alteração do Decreto-lei nº 509, de 1969, de modo a autorizar a ECT a adquirir participações societárias, quer sejam majoritárias ou minoritárias, além de constituir subsidiárias, para a execução de atividades compreendidas em seu objeto social". O inciso 19 diz o seguinte: "19. Por fim, prever-se-á a aplicação subsidiária da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, de modo a aplicar à ECT, guardadas as suas particularidades institucionais, a mesma disciplina jurídica incidente sobre as sociedades anônimas. Com essa modificação pretende-se aproximar a ECT das melhores práticas organizacionais e de governança corporativa usadas em sociedades de economia mista como o Banco do Brasil e a Petrobras, constituídas na forma de sociedades por ações". Recentemente a imprensa divulgou, inclusive, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deverá atuar no sentido de ter um RE 601392 banco próprio, ingressar em serviços de telefonia móveis, além de novas possibilidades de atuação no mercado digital. Ademais disso, houve um anúncio por parte de autoridades ligadas à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no sentido de que ela participaria do projeto do trem de alta velocidade. Portanto, são atividades absolutamente incompatíveis com o monopólio que foi atribuído pelos constituintes de 1988. No caso sob apreço, entendo que os serviços elencados na Lista 95 anexa à Lei Complementar 56/87 são, sim, sujeitos à incidência do ISS; portanto, acompanho integralmente o douto voto do eminente Relator negando provimento ao apelo. 16/11/2011 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.392 P ARANÁ VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, sempre que essa questão vem ao Plenário - a imunidade tributária extensível às atividades da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, atividades por completo ou limitadamente à correspondência, ao que nós chamamos de serviço postal -, vejo-me a braços com extrema dificuldade de equacionamento. Tem sido para mim uma questão tormentosa essa da imunidade tributária recíproca no plano da sua extensão aos Correios e Telégrafos. Confesso que já antecipei em votos anteriores essa minha dificuldade, sobretudo naquela discussão mantida com o Ministro Gilmar Mendes. Paro para refletir sobre o conteúdo significante, a extensão eficacial dessa expressão constitucional "manter" o correio aéreo nacional e os serviços postais e telegráficos - manter. Quando a Constituição usa esse verbo "manter", o faz num contexto de grande importância institucional. Por exemplo: manter a polícia civil aqui no Distrito Federal; manter o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública; manter as atividades de diplomacia. Manter o serviço entregue à cura da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos cada vez mais me parece que é manter a qualquer custo, a qualquer preço, de qualquer maneira, ainda que sob retumbante, acachapante prejuízo. É uma atividade que não pode deixar de ser prestada, que não pode sofrer solução de continuidade; é obrigação do Poder Público manter esse tipo de atividade. Por isso que o lucro eventualmente obtido pela Empresa não se revela, com muito mais razão, como um fim em si mesmo; é um meio para a continuidade, a ininterrupção dos serviços a ela afetados. De outra parte, sabemos que os Correios - o Ministro Nelson Jobim lembrava isso - são destinados a um atendimento de modo a alcançar todos os municípios brasileiros, distritos, as subdivisões geográficas- RE 601.392 territoriais desses municípios, em busca desse valor mais alto da integração nacional - que Vossa Excelência, Ministro César Peluso, chamou de "coesão nacional" em uma das nossas discussões. Isso tudo obriga os Correios e Telégrafos a adotar uma política tarifária de subsídios cruzados, ou seja, buscar obter lucro aqui para cobrir prejuízo certo ali. E como os Correios realizam também direitos fundamentais da pessoa humana, como a comunicação telegráfica e telefônica e o sigilo dessas comunicações, praticando uma política de modicidade tarifária, eles alcançam a maior parte da população carente, da população economicamente débil. Assim, nesta oportunidade, com um pouco mais de clareza ou menos dubiedade, parece-me que os Correios são como uma longa manus, uma mão alongada das atividades da União, um apêndice da União absolutamente necessário. Estender aos Correios o regime de imunidade tributária de que fala a Constituição está me parecendo uma coisa natural, necessária, que não pode deixar de ser, independentemente se a atividade é exclusiva ou não. No caso, parece-me que os fins a que se destinam essas atividades são mais importantes do que a própria compostura jurídica ou a estrutura jurídico-formal da empresa. O conteúdo de suas atividades é que me parece relevar sobremodo, à luz da Constituição. Então, reconhecendo a minha dificuldade de equacionar a causa sempre que vem à baila, vou pedir vênia ao eminente Relator para prover o recurso extraordinário. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Justa e prévia indenização. Art. 5º, XXIV, da Constituição Federal. 3. Aferição. Perda definitiva do direito de propriedade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em agravo de instrumento contra decisão monocrática de fls. 125-129 de minha relatoria, que negou provimento ao recurso interposto, com fundamento na jurisprudência desta Corte segundo a qual a garantia da justa e prévia indenização compreende a perda definitiva do direito de propriedade e não a imissão provisória na posse. No agravo regimental, sustenta-se, em síntese, que foram pagas parcelas a maior à agravada, pois o agravante havia depositado valor para imissão provisória na posse superior àquele fixado ao final da ação de desapropriação, com a perda do direito de propriedade. Afirma-se, em síntese, que as parcelas devidas foram pagas sem demora, razão pela qual não é devido o cômputo de juros moratórios em favor do agravado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Conforme consignado na decisão agravada, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem encontra consonância com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que a garantia da justa e prévia indenização compreende, tão somente, a perda definitiva do direito de propriedade, ao final da ação de desapropriação, não sendo a imissão provisória na posse critério para sua aferição. A propósito, confira-se o RE 196.586, rel. Min. Octávio Galloti, Primeira Turma, DJ 26.4.1996, a seguir ementado: “1. Preliminar de prejudicialidade rejeitada, ante a diversidade dos procedimentos respectivos e da modalidade de execução, entre a imissão provisória na posse (a que se refere o mandado de segurança ora em grau de recurso extraordinário) e o julgamento definitivo da ação expropriatória. 2. Subsiste, no regime da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXIV), a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal sob a égide das Cartas anteriores, ao assentar que só a perda da propriedade, no final da ação de desapropriação - e não a imissão provisória na posse do imóvel - está compreendida na garantia da justa e prévia indenização”. No mesmo sentido, cito o RE 176.108, redator do acórdão Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 26.2.1999, do qual extraio o seguinte excerto: “(...) o art. 15 do Decreto-lei n. 3.365/41 sempre foi interpretado em função de textos constitucionais que são, na sua essência, absolutamente iguais ao texto constitucional presente. Com efeito, a imissão na posse, quando há desapropriação, é sempre provisória, até porque é possível ao Estado, a seu talante, desistir da desapropriação. Por outro lado, trata-se de imissão na posse, o que significa dizer que se perde apenas a posse e não a propriedade, tanto assim que proprietário continua a ser o desapropriando, que pode, inclusive, alienar o seu direito de propriedade, cabendo então ao adquirente o recebimento da indenização que afinal vier a ser estabelecida na ação de desapropriação, para esse efeito”. Do referido julgado, confira-se, também, trecho do voto do Min. Maurício Corrêa: “não há que se exigir o depósito integral em caso de imissão de posse provisória, sob a alegação de ser prévio o pagamento do justo preço. Como demonstrado, este Tribunal tem considerado que esse preceito somente é aplicável no caso de indenização final que precede à transferência definitiva do domínio; não ao depósito que enseja a simples imissão na posse, tanto mais que ‘ao dispor sobre o depósito prévio, não teve a lei em vista a exata cobertura do desfalque patrimonial imposto ao particular, como o teve a Constituição ao cogitar do pagamento, mas tão-somente obrigar a Administração a uma contraprestação que, embora provisória, retire à medida excepcional o caráter de gratuidade’ (RMS nº 1.368, Relator Ministro OROSIMBO NONATO, in RDA 31/265), pois, ‘sem meios de permitir o imediato apossamento dos bens resultariam, em muitos casos, graves transtornos às necessidades e planos da Administração e ao interesse público correlato com elas e deles dependente’. (Da Desapropriação no Direito Brasileiro, de SEABRA FAGUNDES, pág. 214, nº 221)”. Sobre a controvérsia, destacam-se, ainda, os julgados: RE 184.069, rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 8.3.2002; e o RE 191.078, rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 20.6.2008. Não há, pois, o que prover quanto às alegações recursais. Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento a este agravo regimental. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO – TRANSPORTE COLETIVO – USUÁRIOS OU NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO PÚBLICO – INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 591.874/MS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar-lhe provimento, eis que correta a decisão que não admitiu o recurso extraordinário deduzido pela parte ora recorrente. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame. Com efeito, o Plenário desta Suprema Corte, após reconhecer configurada a existência de repercussão geral do tema, julgou o fundo da controvérsia constitucional (igualmente objeto de veiculação nesta causa), proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II – A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III – Recurso extraordinário desprovido.” (RE 591.874/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) Cumpre ressaltar, por necessário, que essa orientação plenária vem sendo observada em decisões, que, proferidas no âmbito desta Corte, versaram questão virtualmente idêntica à que ora se examina nesta sede recursal (AI 779.629-AgR/MG, Rel. Min. AYRES BRITTO – ARE 675.704/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ARE 691.214/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – RE 697.023/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.). Impende destacar, de outro lado, com relação à alegada ofensa à norma inscrita no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição, que foi assegurado, no caso ora em exame, à parte agravante, o direito de acesso à jurisdição estatal, não se podendo inferir, do insucesso processual que experimentou, o reconhecimento de que lhe teria sido denegada a concernente prestação jurisdicional. Com efeito, não se negou, à parte recorrente, o direito à prestação jurisdicional do Estado. Este, bem ou mal, apreciou, por intermédio de órgãos judiciários competentes, o litígio que lhe foi submetido. É preciso ter presente que a prestação jurisdicional, ainda que errônea, incompleta ou insatisfatória, não deixa de configurar-se como resposta efetiva do Estado-Juiz à invocação, pela parte interessada, da tutela jurisdicional do Poder Público, circunstância que afasta a alegada ofensa a quanto prescreve o art. 5º, inciso XXXV, da Carta Política, consoante tem enfatizado o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 141/980, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 120.933-AgR/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – AI 125.492-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA). A prestação jurisdicional que se revela contrária ao interesse de quem a postula não se identifica, não se equipara nem se confunde, para efeito de acesso à via recursal extraordinária, com a ausência de prestação jurisdicional. Cabe salientar, ainda, a propósito da alegada violação ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição, que a orientação jurisprudencial emanada desta Suprema Corte, firmada na análise desse particular aspecto no qual se fundamenta o recurso extraordinário em causa, tem salientado, considerado o princípio do devido processo legal (neste compreendida a cláusula inerente à plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Daí revelar-se inteiramente ajustável, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que “O devido processo legal – CF, art. 5º, LV – exerce-se de conformidade com a lei” (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei), razão pela qual a alegação de desrespeito à cláusula do devido processo legal, por traduzir transgressão “indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais” (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), não autoriza o acesso à via recursal extraordinária: “DUE PROCESS OF LAW E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. - A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisório configurará, quando muito, situação tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a utilização do recurso extraordinário. Precedentes.” (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “– Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.” (AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei) “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição. Agravo regimental improvido.” (AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgressão ao ordenamento legal – derivada da interpretação que lhe deu o Tribunal “a quo” – teria importado em desrespeito ao princípio constitucional da legalidade. Não se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência vem proclamando, a propósito desse tema, que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior – quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide – não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É por essa razão – ausência de conflito imediato com o texto da Constituição – que a jurisprudência desta Corte vem enfatizando que “A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)” (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei): “E é pacífica a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir, em R.E., alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (...).” (AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) “A alegação de ofensa ao princípio da legalidade, inscrito no art. 5º, II, da Constituição da República, não autoriza, só por si, o acesso à via recursal extraordinária, pelo fato de tal alegação tornar indispensável, para efeito de sua constatação, o exame prévio do ordenamento positivo de caráter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situação, à possibilidade de reconhecimento de hipótese de mera transgressão indireta ao texto da Carta Política. Precedentes.” (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Não foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexão com o emprego do recurso extraordinário, assim se pronunciou: “A alegação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição, por implicar o exame prévio da legislação infraconstitucional, é alegação de infringência indireta ou reflexa à Carta Magna, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário.” (AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei) Cumpre acentuar, por oportuno, que essa orientação acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulação possui o seguinte conteúdo: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” (grifei) Desse modo, qualquer que seja o ângulo sob o qual se examine a pretensão recursal deduzida pela parte ora agravante, o fato é que essa postulação encontra obstáculo de ordem técnica na jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante resulta claro de decisão, que, emanada desta Corte, reflete, com absoluta fidelidade, o entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Tribunal: “Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos artigos 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV e 93, IX da Constituição. Agravo regimental improvido.” (AI 437.201-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Impende registrar, finalmente, no que se refere à alegada transgressão ao postulado constitucional que impõe, ao Poder Judiciário, o dever de motivar suas decisões (CF, art. 93, IX), que o Supremo Tribunal Federal – embora sempre enfatizando a imprescindibilidade da observância dessa imposição da Carta Política (RTJ 170/627-628) – não confere, a tal prescrição constitucional, o alcance que lhe pretende dar a parte ora recorrente, pois, na realidade, segundo entendimento firmado por esta própria Corte, “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RTJ 150/269, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). Vale ter presente, a propósito do sentido que esta Corte tem dado à cláusula inscrita no inciso IX do art. 93 da Constituição, que os precedentes deste Tribunal, mesmo afastando-se, por mera concessão dialética, a questão da ofensa reflexa, desautorizam a abordagem hermenêutica feita pela parte ora agravante, como se dessume de diversos julgados (AI 731.527-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 838.209-AgR/MA, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 840.788-AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX – AI 842.316-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.), notadamente daqueles referidos, em sua manifestação, pelo eminente Relator do processo em cujo âmbito se reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia em causa (RTJ 150/269, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – AI 529.105-AgR/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 637.301-AgR/GO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 327.143-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 719.772 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : VIACAO VALMIR AMARAL LTDA ADV.(A/S) : LUÍS FERNANDO CUNHA CASTRO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CARINA ROCHA ANTUNES SANTANA MAGALHAES ADV.(A/S) : JOSÉ HELVÉCIO DE CASTRO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2ª Turma, 05.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Negativa do direito de recorrer em liberdade. Decisão devidamente fundamentada na garantia da ordem pública. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Denilson Carlos Lara, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem, nos autos do HC 233.679/MG. Eis o teor da ementa deste julgado: “HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. No caso, a custódia cautelar encontra-se suficientemente amparada na necessidade de garantia da ordem pública, porquanto, como salientou o juiz de primeiro grau, o paciente tem se voltado à reiteração delitiva, circunstância extraída de sua folha de antecedentes, com destaque a suposto envolvimento anterior em tentativa de homicídio. 3. Ademais, o crime foi cometido com acentuada RHC 115078 reprovabilidade, o que se evidencia pelo seu modus operandi, já que o paciente, com a ajuda de um menor, após invadir um estabelecimento, colocou uma faca no pescoço da vítima enquanto o adolescente subtraía o dinheiro. 4. Ordem denegada”. Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, do CP (roubo majorado pelo concurso de agentes), tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sustentando, em síntese, não estarem presentes os requisitos do art. 312 do CPP e requerendo a concessão do direito de apelar em liberdade. A Corte estadual denegou a ordem. Irresignada, impetrou novo habeas corpus no STJ, que denegou a ordem, nos termos da ementa acima transcrita. Daí, a interposição do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual reitera alegações suscitadas nas instâncias antecedentes, no sentido de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, nos termos do art. 312 do CPP. Para tanto, invocam-se o princípio da presunção de inocência e as condições pessoais favoráveis do recorrente (primariedade, residência fixa e labor lícito). Ao final, postula o provimento do RHC para que se conceda ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do presente recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): No presente recurso ordinário em habeas corpus, a defesa sustenta constrangimento ilegal, em razão da falta de fundamentação, na sentença condenatória, apta a justificar a manutenção da custódia provisória do paciente, devendo ser garantido a este o direito de aguardar o trânsito em julgado da sentença em liberdade. Conforme já relatado, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, do CP (roubo majorado pelo concurso de agentes), tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade. De modo geral, atesto que a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para decretação da prisão cautelar, nos termos do art. 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da aplicação da lei penal; e III) conveniência da instrução criminal. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. Colho, na parte que importa, excertos da sentença condenatória: “Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade neste processo, tendo em vista a gravidade do delito, que foi cometido com grave ameaça à pessoa e recomendando-o na prisão em que se encontra, considerando também que o mesmo é versado à prática criminosa, conforme se apreende de sua RHC 115078 certidão de antecedentes criminais, de fls. 32/35, vem praticando delitos em ordem crescente de agressividade, tendo informado na delegacia que no ano de 2010 se envolveu em tentativa de homicídio”. (eDOC 1, p. 32). Já no acórdão impugnado do STJ, consta o seguinte: “A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. No caso, a custódia cautelar encontra-se suficientemente amparada na necessidade de garantia da ordem pública, porquanto, como salientou o juiz de primeiro grau, o paciente tem se voltado à reiteração delitiva, circunstância extraída de sua folha de antecedentes, com destaque a suposto envolvimento anterior em tentativa de homicídio. Não apenas isso, o crime foi cometido com acentuada reprovabilidade, o que se evidencia pelo seu modus operandi, já que o paciente, com a ajuda de um menor, após invadir um estabelecimento, colocou uma faca no pescoço da vítima enquanto o adolescente subtraía o dinheiro. Tais circunstâncias, não há como negar, estão a revelar que o paciente ostenta concreta periculosidade social justificadora da prisão processual”. (eDOC 1, p. 94-95). A rigor, saliento que o simples fato de o crime imputado ser grave — ou mesmo considerado hediondo —, bem como o fato de ter respondido ao processo preso, não inviabiliza, de plano, a possibilidade de apelar em liberdade. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência da Corte: HC 84.662/BA, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, rel. RHC 115078 Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ de minha relatoria, 2ª Turma, DJ 9.3.2007, e HC 101.244/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010. Todavia, afastadas essas premissas, friso que, apesar de o decreto originário não ser primoroso em termos de motivação, é certo que, bem ou mal, apresenta dados concretos hábeis a justificar a preservação da segregação cautelar, sobretudo a necessidade de garantir a ordem pública, atendendo, assim, ao disposto no artigo 312 do CPP, que rege a matéria, e à interpretação que o STF dá ao dispositivo. Some-se, ainda, a concreta possibilidade de reiteração da conduta delitiva, fato hábil a justificar a segregação cautelar. Nesse sentido: HC 109.436/ES, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, unânime, DJe 22.2.2012, e HC 102.098/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, maioria, DJe 8.8.2011. Nesse mesmo sentido, colho trecho do parecer ministerial: “(...) o decreto de prisão preventiva ampara-se para fins de garantia da ordem pública, tendo em vista a perigosidade do agente, dado extraído da gravidade em concreto da conduta por que restou condenado e, a despeito de ser tecnicamente primário, do seu envolvimento em outras infrações penais, dentre elas a de homicídio tentado”. (Grifo no original; eDOC 2, p. 3) Ressalto, também, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a primariedade e os bons antecedentes do réu, por si sós, não afastam a possibilidade de manutenção da constrição cautelar: HC n. 98.113/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 12.3.2010, e HC n. 96.235/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 5.3.2010. Por fim, destaco que a segregação cautelar se estendeu por toda a instrução criminal. E, da análise de todos os elementos dos autos, entendo não ser plausível, na atual fase processual, colocar o paciente em liberdade. Nesse mesmo sentido, cito precedente do Min. Ricardo RHC 115078 Lewandowski (HC 110.842/MG, 2ª Turma, unânime, DJe 14.6.2012). Nesses termos, meu voto é no sentido de negar provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.


text: DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA DE EMPREGADO DE MUNICÍPIO, SUJEITO AO REGIME CELETISTA. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. 1. Não ofende a decisão da ADI 1.770 decisão que determinou a reintegração de empregado estável que pediu aposentadoria. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo monocrática, por mim proferida: regimental a seguinte decisão “Ementa: APOSENTADORIA DE EMPREGADO DE MUNICÍPIO, SUJEITO AO REGIME CELETISTA. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. 1. Não ofende a decisão da ADI 1.770 decisão que determinou a reintegração de empregado estável que pediu aposentadoria. 2. Reclamação julgada improcedente. 1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, contra decisão interlocutória da Segunda Vara do Trabalho de Paranaguá/PR, que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a ‘reintegração da parte autora no emprego’, em decisão assim fundamentada: ‘Partindo dos pressupostos acima relatados, torna-se evidente que a parte autora possui a estabilidade prevista no art. 41 da CF, conforme diretriz sufragada na Súmula 390, item I, do c. TST, de modo que sua dispensa só poderia ocorrer com fundamento nas hipóteses previstas no § 1º do art. 41 da CF, mormente considerando que a aposentadoria espontânea não põe fim ao contrato de trabalho, conforme já assentado pelo E. STF e pela OJ n° 361 da SBDI-1 do c. TST. Ressalte-se que a vedação prevista no § 10 do art. 37 da CF impede a cumulação de remuneração de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria decorrentes apenas dos arts. 40, 42 ou 142 da CF, ou seja, de regimes previdenciários especiais (servidores estatutários, magistrados, membros das polícias militares e corpos de bombeiros militares e membros das Forças Armadas). Essa vedação não se aplica, portanto, aos empregados públicos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) – art. 201 da CF, tal como ocorrido com a Autora.’ 2. Alega-se que a decisão reclamada permitiu a cumulação de remuneração com aposentadoria, o que teria desrespeitado a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.770. Afirma a inicial: ‘Ao antecipar os efeitos da tutela de mérito para reintegrar o empregado público, a respeitável decisão, sem embargo do respeito que lhe é devido, data venia, permitiu e tolerou a indevida acumulação de proventos de aposentadoria com salário o que é expressamente vedado pela Constituição Federal, desrespeitando e fazendo menoscabo da autoridade do Venerando Acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.770’ 3. É o relatório. Decido. 4. Estando o feito suficientemente instruído, dispenso as informações. Deixo de solicitar, ademais, a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). 5. Este Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 453, §§ 1º e 2º, da CLT, na redação assim conferida pela Lei nº 9.528/97: ‘§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.’ 6. Os dois parágrafos acima transcritos foram declarados inválidos, respectivamente, nos autos da ADI 1.770, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADI 1.721, Rel. Min. Ayres Britto, ambas julgadas no mesmo dia (11.10.2006). Transcrevo abaixo as respectivas ementas: ADI 1.770: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. (...) É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade.’ (destaques acrescentados) ADI 1.721: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. (...) 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.” (destaques acrescentados) 7. A decisão reclamada não aplicou o § 1º do art. 453 da CLT, considerado inconstitucional na ADI 1.770. O que o reclamante pretende, em verdade, é atribuir efeitos vinculantes a um dos fundamentos utilizados para o reconhecimento da invalidade do dispositivo. De todo modo, ainda que isto fosse possível, o pedido não mereceria acolhimento. 8. Na ADI 1.770, como visto, foram usados dois fundamentos distintos e autônomos para o juízo de inconstitucionalidade: (a) impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos; e (b) ausência de rompimento de vínculo empregatício com o pedido de aposentadoria. Já na ADI 1.721 somente foi utilizada a segunda motivação. 9. Os dois argumentos invocados na ADI 1.770 são mutuamente excludentes, a depender do entendimento que se adote quanto à aplicação, ou não, da vedação de acumulação de proventos com vencimentos aos empregados de empresas estatais. Nesse sentido, reproduzo o trecho pertinente do votocondutor, que transcreveu manifestação do Min. Moreira Alves ao deferir a medida liminar: “Esse dispositivo é paradoxal no tocante à sua constitucionalidade, porquanto qualquer que seja a posição que se adote das duas que são radicalmente antagônicas entre si, não se pode deixar de reconhecer que é relevante a fundamentação de uma e de outra no tocante à inconstitucionalidade dele. Com efeito, para os que entendem que, por identidade de razão, a vedação de acumulação de proventos e de vencimentos não se aplica apenas aos servidores públicos aposentados, mas também aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, exceto, tanto para aqueles quanto para estes, se a acumulação na atividade for permitida constitucionalmente, o dispositivo em causa será inconstitucional porque admite, sem qualquer restrição – e, portanto, acumulando remuneração de aposentadoria e salário –, que o aposentado dessas entidades seja readmitido, desde que preste concurso público. Já para os que consideram que essa vedação de acumulação de remuneração de aposentadoria com remuneração da atividade só alcança os servidores públicos, não se aplicando aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, sob o fundamento de que há diferença entre o benefício previdenciário em favor do servidor público e o devido, por força do artigo 202 da Constituição, ao empregado do setor privado, como o é o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista (artigo 173, § 1º, da Carta Magna), a inconstitucionalidade do dispositivo legal em causa decorre de outro fundamento: o de que esse § 1º indiretamente pressupõe que a aposentadoria espontânea desses empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação essa que deu margem ao deferimento de liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só – fui um dos quatro votos vencidos –, é suficiente para que seja ela tida como relevante.” (destaques acrescentados) 10. A fim de sustentar o primeiro fundamento, o votocondutor da ADI 1.770 baseou-se em precedentes relativos a servidores públicos, e não a empregados públicos, como no caso. Além disso, fundamentou-se no art. 37, § 10, da Constituição, o qual, porém, somente exclui a possibilidade de acumulação de vencimentos com proventos de aposentadoria de regime próprio, e não do regime geral de previdência. 11. A jurisprudência deste Tribunal tem acolhido o segundo fundamento, isto é, a ausência de rompimento de vínculo empregatício com o pedido de aposentadoria, o que, logicamente, exclui o primeiro (impossibilidade de acumulação de vencimentos com proventos quando se trata do regime geral). É o que se vê de julgados proferidos antes e depois das decisões nas ADIs 1.770 e 1.721, e.g.: RE 449.420, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 463.629, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 737.279, Rel. Min. Marco Aurélio; AI 749394, Rel. Min. Ayres Britto. 12. Assim, a pretensão do reclamante, e não o acórdão reclamado, contraria as decisões deste Tribunal na ADI 1.770 e na ADI 1.721, uma vez que, a pretexto de uma inexistente proibição de acumulação de vencimentos com proventos do regime geral, implicaria a extinção do vínculo empregatício de seu empregado, em razão de sua aposentadoria, o que foi vedado expressamente pelo próprio acórdão-paradigma (segundo fundamento da ADI 1.770). 13. Tanto é assim que o Plenário desta Corte não tem acolhido reclamações semelhantes à presente, como se conclui da seguinte ementa: “RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.721/DF E 1.770/DF. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 1.770/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADI 1.721/DF, Rel. Min. Ayres Britto, declarou inconstitucionais o § 1º e o § 2º do art. 453 da CLT, sob o fundamento de que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. II – A contrario sensu, pode-se afirmar, então, que é permitido ao empregado público requerer a aposentadoria voluntária no Regime Geral de Previdenciária Social e continuar trabalhando e, consequentemente, recebendo a respectiva remuneração. Isso porque em tais situações não há acumulação vedada pela Constituição Federal. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 9762 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) 14. Dessa forma, com fundamento no art. 38 da Lei nº 8.038/90 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, prejudicada a análise da medida liminar. Publique-se. Comunique-se. Brasília, 1º de agosto de 2014. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator” 2. A parte agravante reitera a alegação trazida na inicial, no sentido da decisão reclamada ter desrespeitado a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.770. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, pois a decisão agravada está alinhada à jurisprudência deste Tribunal. 2. Este Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 453, §§ 1º e 2º, da CLT, na redação assim conferida pela Lei nº 9.528/97: “§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.” 3. Os dois parágrafos acima transcritos foram declarados inválidos, respectivamente, nos autos da ADI 1.770, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADI 1.721, Rel. Min. Ayres Britto, ambas julgadas no mesmo dia (11.10.2006). Transcrevo abaixo as respectivas ementas: ADI 1.770: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃOCONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. (...) É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade.” (destaques acrescentados) ADI 1.721: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. (...) 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.” (destaques acrescentados) 4. A decisão reclamada não aplicou o § 1º do art. 453 da CLT, considerado inconstitucional na ADI 1.770. O que o reclamante pretende, em verdade, é atribuir efeitos vinculantes a um dos fundamentos utilizados para o reconhecimento da invalidade do dispositivo. De todo modo, ainda que isto fosse possível, o pedido não mereceria acolhimento. 5. Na ADI 1.770, como visto, foram usados dois fundamentos distintos e autônomos para o juízo de inconstitucionalidade: (a) impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos; e (b) ausência de rompimento de vínculo empregatício com o pedido de aposentadoria. Já na ADI 1.721 somente foi utilizada a segunda motivação. 6. Os dois argumentos invocados na ADI 1.770 são mutuamente excludentes, a depender do entendimento que se adote quanto à aplicação, ou não, da vedação de acumulação de proventos com vencimentos aos empregados de empresas estatais. Nesse sentido, reproduzo o trecho pertinente do voto-condutor, que transcreveu manifestação do Min. Moreira Alves ao deferir a medida liminar: “Esse dispositivo é paradoxal no tocante à sua constitucionalidade, porquanto qualquer que seja a posição que se adote das duas que são radicalmente antagônicas entre si, não se pode deixar de reconhecer que é relevante a fundamentação de uma e de outra no tocante à inconstitucionalidade dele. Com efeito, para os que entendem que, por identidade de razão, a vedação de acumulação de proventos e de vencimentos não se aplica apenas aos servidores públicos aposentados, mas também aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, exceto, tanto para aqueles quanto para estes, se a acumulação na atividade for permitida constitucionalmente, o dispositivo em causa será inconstitucional porque admite, sem qualquer restrição – e, portanto, acumulando remuneração de aposentadoria e salário –, que o aposentado dessas entidades seja readmitido, desde que preste concurso público. Já para os que consideram que essa vedação de acumulação de remuneração de aposentadoria com remuneração da atividade só alcança os servidores públicos, não se aplicando aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, sob o fundamento de que há diferença entre o benefício previdenciário em favor do servidor público e o devido, por força do artigo 202 da Constituição, ao empregado do setor privado, como o é o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista (artigo 173, § 1º, da Carta Magna), a inconstitucionalidade do dispositivo legal em causa decorre de outro fundamento: o de que esse § 1º indiretamente pressupõe que a aposentadoria espontânea desses empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação essa que deu margem ao deferimento de liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só – fui um dos quatro votos vencidos –, é suficiente para que seja ela tida como relevante.” (destaques acrescentados) 7. A fim de sustentar o primeiro fundamento, o votocondutor da ADI 1.770 baseou-se em precedentes relativos a servidores públicos, e não a empregados públicos, como no caso. Além disso, fundamentou-se no art. 37, § 10, da Constituição, o qual, porém, somente exclui a possibilidade de acumulação de vencimentos com proventos de aposentadoria de regime próprio, e não do regime geral de previdência. 8. A jurisprudência deste Tribunal tem acolhido o segundo 4 fundamento, isto é, a ausência de rompimento de vínculo empregatício com o pedido de aposentadoria, o que, logicamente, exclui o primeiro (impossibilidade de acumulação de vencimentos com proventos quando se trata do regime geral). É o que se vê de julgados proferidos antes e depois das decisões nas ADIs 1.770 e 1.721, e.g.: RE 449.420, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 463.629, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 737.279, Rel. Min. Marco Aurélio; AI 749394, Rel. Min. Ayres Britto. 9. Assim, a pretensão do reclamante, e não o acórdão reclamado, contraria as decisões deste Tribunal na ADI 1.770 e na ADI 1.721, uma vez que, a pretexto de uma inexistente proibição de acumulação de vencimentos com proventos do regime geral, implicaria a extinção do vínculo empregatício de seu empregado, em razão de sua aposentadoria, o que foi vedado expressamente pelo próprio acórdãoparadigma (segundo fundamento da ADI 1.770). 10. Tanto é assim que o Plenário desta Corte não tem acolhido reclamações semelhantes à presente, como se conclui da seguinte ementa: “RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.721/DF E 1.770/DF. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 1.770/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADI 1.721/DF, Rel. Min. Ayres Britto, declarou inconstitucionais o § 1º e o § 2º do art. 453 da CLT, sob o fundamento de que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. II – A contrario sensu, pode-se afirmar, então, que é permitido ao empregado público requerer a aposentadoria voluntária no Regime Geral de Previdenciária Social e continuar trabalhando e, consequentemente, recebendo a respectiva remuneração. Isso porque em tais situações não há acumulação vedada pela Constituição Federal. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 9762 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) 11. Diante do exposto, manifesto-me no sentido de negar provimento ao agravo regimental. 12. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Contribuição dos servidores para o custeio de serviços de saúde. ADI nº 3.106/DF. Impossibilidade de continuidade da prestação do serviço sem o pagamento. Fundamento autônomo não atacado (Súmula nº 283/STF). Distinção pretendida. Impossibilidade. Matéria infraconstitucional. Revolvimento do contexto fático probatório (Súmulas nºs 279 e 280/STF). 1. O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE nº 573.540/MG-RG, cuja repercussão geral havia sido reconhecida, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/6/10, decidiu que falece aos estados-membros competência para a criação de contribuição compulsória ou de qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos ou odontológicos prestados aos seus servidores. 2. Como bem assentado no acórdão recorrido, o que se discute desde a exordial não é a compulsoriedade da contribuição, mas, sim, o seu não pagamento com a permanência da prestação do serviço. Pleito que colide com o entendimento da Corte, consubstanciado no julgamento do RE nº 573.540/MG, no qual foi bem delineado que os serviços somente serão prestados àqueles que, voluntariamente, aderirem ao plano, inexistindo, pois, direito subjetivo à sua fruição independentemente do pagamento da contribuição. 4. Premissas fáticas e legais estabelecidas no acórdão recorrido. Impossibilidade de, na instância atual, se verificar a natureza da contribuição, se previdenciária ou de assistência à saúde (serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos), tendo em vista as Súmulas nºs 279 e 280 da Corte. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cleci Naimayer Ceroni interpõem agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Cleci Naimayer Ceroni interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: ‘AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO ASSISTENCIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO DESCONTO. Era devido no patamar de 2% sobre a parcela mensal da pensão, em favor do IPERGS, forte no disposto no art. 42, alínea 'o', da Lei 7672/82, o desconto assistencial à saúde. Apenas o desconto de natureza previdenciária do inativo e pensionista é que restou proibido pela nova ordem constitucional introduzida pela EC n.º 20/98, sendo que recentemente, com a EC n.º 41/03, novamente tornou- se possível, observado o piso salarial de imunidade, conforme posição do STF no julgamento de ADINs. Sendo assim, não há falar, na espécie, em ilegalidade do desconto procedido na pensão da autora, pois tem este natureza exclusivamente assistencial à saúde. E a assistência à saúde é apenas um dos pilares da seguridade social, que também está assentada na assistência social e na previdência social. Caráter não-obrigatório, contudo, do referido desconto, podendo o servidor (ativo, inativo) e pensionista postular sua sustação. Nestes casos, contudo, perderá o direito aos benefícios correspondentes. Não sendo esta, entretanto, a pretensão deduzida na inicial, mas sim de sustação da contribuição, continuando a usufruir dos benefícios correspondentes ao plano, a demanda improcede. APELAÇÃO DESPROVIDA’ (fl. 70). Alegam os recorrentes violação dos artigos 1º, inciso III, 5º, inciso XX, 149 da Constituição Federal. Sustenta a inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária de 2% para o custeio da assistência médicohospitalar prestada pela Associação Cruz Azul de São Paulo. Contra-arrazoado (fls. 368 a 374), o recurso extraordinário (fls. 347 a 361) foi admitido (fls. 376/377). Decido. A irresignação não merece prosperar. Observo que a ora recorrente aduz ser pensionista e, portanto, não sujeita a contribuição previdenciária prevista na Lei do Estado do Rio Grande do Sul. Tal insurgência destoa do decidido pelo tribunal de origem, que decidiu sobre o desconto relativo a contribuição assistencial à saúde, conforme sobressai da fl. 74 dos autos. Como tal fundamento não foi atacado nas razões do recurso extraordinário, incide na espécie a súmula 283 da corte que assim dispõe, in verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.’ Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL. RAZÕES EXTRAORDINÁRIAS QUE NÃO SE INSURGEM CONTRA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange a todos eles. Súmula 283/STF. Agravo regimental não provido’ (RE nº 408.184/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 30/9/05). ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL NÃO RECORRIDO. CONHECIMENTO DO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIOS NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange a todos eles. Matéria expressamente esclarecida no acórdão recorrido. Vícios no julgado. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados’ (RE nº 162.926/SP-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4/4/03). Mesmo que assim não fosse, o Tribunal a quo acompanhou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao restringir o âmbito da decisão sobre a impossibilidade de utilização dos serviços de saúde sem que ocorram os descontos da contribuição para saúde como contraprestação. Na ocasião do julgamento do RE 573.540/MG, em que a matéria teve sua repercussão geral reconhecida, restou bem delineada essa questão pelo Ministro Gilmar Mendes. Transcrevo trechos elucidativos: ‘Não há dúvida, portanto, de que os termos saúde e previdência retratam realidades distintas. Por conseguinte, revela-se infundada a tese segundo a qual a expressão regime previdenciário também englobaria os serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos prestados pela autarquia previdenciária estadual. (...) Nesse ponto, convém esclarecer que a criação de planos de saúde pelos entes federativos não se afigura, a priori , inconstitucional. Como bem salientado pelo Ministro Eros Grau no voto que proferiu na ADI 3.106, a inconstitucionalidade reside apenas na compulsoriedade da contribuição instituída para o financiamento desses planos de saúde, no empdo vocábulo compulsoriamente no § 5º do art. 85 da Lei Complementar/2002. Em outras palavras, a Constituição não autoriza os Estados-membros a instituir, para o custeio de serviços de saúde, exação que possua natureza tributária, cujo pagamento seja exigido a todos os servidores independentemente da voluntária adesão ao plano. Por outro lado, não há óbice constitucional ao oferecimento desses serviços, pelo Estado, aos seus servidores, desde que a adesão e a contribuição não sejam compulsórias. Convém esclarecer, também, que os serviços somente serão prestados àqueles que, voluntariamente, aderirem ao plano, inexistindo, pois, direito subjetivo à sua fruição independente do pagamento da contribuição. Ressalte-se que o termo contribuição, nesse contexto, não é mais entendido em sua acepção jurídico-tributária. Diante de todos esses argumentos, conclui-se que os Estados-membros possuem competência apenas para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime próprio de previdência de seus servidores. Falece-lhes, portanto, competência para a criação de contribuição ou de qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Ademais, não há óbice constitucional à prestação, pelos Estados, de serviços de saúde a seus servidores, desde que a adesão a esses planos seja facultativa’ (grifos nossos). Por fim, quanto à restituição de indébito tributário verifico ser imprescindível a análise da legislação infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, tornando-se incabível a via extraordinária. Para corroborar tal entendimento, ressalto que no plenário virtual em 26/5/11, ao julgar o RE 633.329 de relatoria do Ministro Cezar Peluso, a Corte entendeu pela ausência de repercussão geral dessa matéria, por possuir natureza infraconstitucional. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.” Sustenta a agravante que a contribuição em discussão não tem natureza assistencial à saúde, mas que se trata de contribuição previdenciária, o que fundamentaria a restituição do desconto efetuado pela autarquia. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A irresignação não merece prosperar. Conforme expresso na decisão agravada, a recorrente aduz ser pensionista e, portanto, não se sujeitar à contribuição previdenciária prevista na Lei do Estado do Rio Grande do Sul. Tal insurgência destoa da decisão do tribunal de origem concernente ao desconto relativo à contribuição assistencial à saúde, conforme sobressai da fl. 74 dos autos. Como tal fundamento não foi atacado nas razões do recurso extraordinário, incide na espécie a Súmula nº 283 da Corte. Mesmo que ultrapassado esse óbice, o Plenário desta Corte, ao apreciar o RE nº 573.540/MG-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/6/10, cuja repercussão geral foi reconhecida, decidiu que falece aos estados-membros competência para a criação de contribuição compulsória ou de qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos ou odontológicos prestados aos seus servidores. Todavia, como bem assentado no acórdão recorrido, o que se discute, desde a exordial, não é a compulsoriedade da contribuição, mas, sim, o seu não pagamento com a permanência da prestação do serviço. Observe-se: “Assim, é incompreensível a pretensão deduzida na inicial, pois sem a contribuição correspondente, com a dedução do desconto assistencial, quer continuar usufruindo dos benefícios correspondentes ao plano” (fl. 72). Esse pleito não prospera, pois colide com o entendimento desta Corte, consolidado no julgamento do RE nº 573.540/MG, no qual ficou bem delineado que os serviços somente devem ser prestados àqueles que, voluntariamente, aderirem ao plano, inexistindo, pois, direito subjetivo à sua fruição independentemente do pagamento da contribuição. Por fim, para ultrapassar as premissas fáticas estabelecidas no acórdão recorrido e verificar a natureza da contribuição, se previdenciária ou de assistência à saúde (serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos), necessário seria o revolvimento do conjunto fático e probatório, bem como da legislação infraconstitucional, o que é vedado nesta instância recursal. Incidem, no caso, as Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 547.286 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : CLECI NAIMAYER CERONI ADV.(A/S) : DANIEL D'ALÓ DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - IPERGS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Rosa Weber. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.3.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma