text: DEVIDO PROCESSO LEGAL – PAUTA – JULGAMENTO – INTERRUPÇÃO – PEDIDO DE VISTA. Fica longe de vulnerar o devido processo legal o fato de a sequência do julgamento, interrompido ante pedido de vista, acontecer sem nova publicação da pauta, desde que haja intervalo razoável. DEVIDO PROCESSO LEGAL – JUNTADA DE DOCUMENTO – CIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. Despicienda é a juntada de documentos sem vista à parte contrária, quando não levados em conta na decisão proferida e a vinda ao processo tenha ocorrido entre a prolatação do voto do relator e a continuidade do julgamento, presente o interregno resultante de pedido de vista. SINDICATO – REUNIÃO DE CATEGORIAS QUE GUARDAM AFINIDADE – DESMEMBRAMENTO. A impossibilidade de desmembramento de sindicato, considerados segmentos diversos, decorre da circunstância de as categorias terem regência legal única, não alcançando categorias simplesmente conexas ou afins, quando prevalece a liberdade de associação. Precedente: Recurso Ordinário em Mandado Segurança nº 21.305/DF, por mim relatado no Plenário, acordão publicado no Diário da Justiça de 29 de novembro 1991. RE 291.822 SINDICATO – EXISTÊNCIA JURÍDICA. O registro versado no inciso I do artigo 8º da Constituição Federal é o civil das pessoas jurídicas, não se podendo cogitar de observância da formalidade presente Poder ou Órgão público, ou seja, o Ministério do Trabalho. ORGANIZAÇÃO SINDICAL – CATEGORIAS AFINS – CONTABILISTAS E CONTADORES. Mostra-se possível o desmembramento do Sindicato se referente a categoria específica no que o primitivo englobava contabilistas e contadores – inteligência do Diploma Maior da República, a nortear a disciplina normativa ordinária, revelando recepcionado o artigo 571, primeira parte, da Consolidação das Leis do Trabalho, não subsistindo a exigência de autorização da Comissão do Enquadramento Sindical. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto a título de relatório as informações prestadas pela Assessoria: O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Cível nº 594073728, entendeu focar-se a discussão na liberdade e na unicidade sindical, ante o disposto no artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal. Consignou estarse diante da criação de um novo sindicato, cujo efeito concreto é o desmembramento do sindicato titular. Decidiu ser possível o fenômeno em uma mesma categoria profissional, dentro de determinada base territorial, respeitando-se a área mínima de um município. Afastou o argumento de afronta ao princípio da unicidade sindical. A dissociação referir-se-ia a classes ecléticas, constituídas de atividades ou profissões específicas, mas conexas ou similares, no caso, contadores e técnicos em contabilidade. Concluiu que, após a criação do novo sindicato, relativo aos contadores, cessaria a representatividade do antigo órgão de classe, independente de exclusão por ato formal. RE 291.822 Os embargos desprovidos. de declaração protocolados foram No extraordinário interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, os recorrentes articulam com violação aos artigos 5º, incisos LV e LX, 8º, incisos I, II e V, 93, inciso IX, do Diploma Maior. Sustentam o cerceamento de defesa decorrente da falta de intimação para se manifestarem quanto a documento apresentado pelos recorridos, circunstância que lhes teria ocasionado prejuízo processual. Asseveram a inexistência de publicação da pauta com vista à continuidade do julgamento, apesar de expressamente requerida. Anotam a inconstitucionalidade da criação de um sindicato dos contadores, em face de o Sindicato dos Contabilistas abranger bacharéis e técnicos em contabilidade e de a Carta da República estabelecer o princípio do sindicato por categoria e não por função. Afirmam descaber a possibilidade de os próprios substituídos virem a escolher a qual categoria pertencem. Arguem não ser o princípio da liberdade sindical ilimitado. Salientam ter o Supremo firmado entendimento de que o Ministério de Estado do Trabalho é o órgão estatal competente para o registro que confere o caráter sindical, resultando inválido o mero registro civil. Citam como precedente o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 21.305/DF, da relatoria de Vossa Excelência. O recorrido, nas contrarrazões, apontou o acerto da decisão atacada. Explicita que, no campo contábil, existem dois profissionais distintos reconhecidos por lei: o contador e o técnico em contabilidade. Defende a impossibilidade de confundir-se categoria com função, pois aquela consubstancia o conjunto de pessoas que exercem determinadas funções dentro de um âmbito profissional. Aduz ser contador uma categoria, na qual são realizadas auditoria, perícia, avaliação, consultoria, entre outras. Reitera não fazerem os contadores e os técnicos em contabilidade parte da mesma classe ante o fato de a legislação designar-lhes atribuições distintas – Decreto-Lei nº 7.988/45 e RE 291.822 Lei nº 3.384/58. Os contadores graduam-se nas Faculdades de Ciências Contábeis e os técnicos, em cursos profissionalizantes, sendo os sucessores dos chamados guarda-livros. O extraordinário foi admitido na origem (folha 958 a 964). Por decisão do Ministro Celso de Mello, relator originário, os autos foram encaminhados à Procuradoria Geral da República (folha 1317). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Helenita Caiado de Acioli, manifestou-se pelo provimento do recurso. Alude à contrariedade ao entendimento do Supremo de que somente o registro posterior no Ministério de Estado do Trabalho é apto a constituir uma entidade sindical. Ressalta que o técnico faz parte da categoria geral de contadores, por força do artigo 2º do Decreto-Lei nº 9.295/46, devendo a questão ser vista sob o aspecto do “gênero” e não da “especialidade”. Em 17 de março de 2006, o Ministro Celso de Mello deu provimento ao extraordinário nos seguintes termos (folha 1353 a 1360): DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão, que, emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, reconheceu ser, a parte ora recorrida, “(...) o único representante sindical da categoria dos contadores, dentro da sua base territorial (...)” (fls. 558). Sustenta-se, na presente sede recursal, que o Tribunal de Justiça local teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. HELENITA CAIADO DE ACIOLI, ao opinar pelo conhecimento e provimento do apelo extremo, assim resumiu e expôs a controvérsia instaurada nesta sede recursal (fls. 1.333, 1.337/1.341): RE 291.822 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIAÇÃO DE NOVO SINDICATO NA MESMA BASE TERRITORIAL. PLURALISMO SINDICAL. AFRONTA AO ART. 8º, DA LEI MAIOR. DESMEMBRAMENTO DE CATEGORIA DIFERENCIADA. DECRETO-LEI 9295/96. REGISTRO DO ATO CONSTITUTIVO ARQUIVADO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso. 14. Segundo estabelece o art. 5º, inciso XVII, da Constituição Federal ‘é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar’ e o inciso XVIII garante que ‘a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento’. Mais adiante, o inciso XX preconiza que ‘ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado’. 15. Como se vê, a Constituição Federal de 1988 consagrou no Capítulo ‘Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos’ a regra da plena liberdade de associação para fins lícitos e, como caso especial, outra correspondente à da liberdade profissional e sindical (CF; art. 8). 16. Com efeito, a ampla liberdade de associação profissional ou sindical constitui princípio geral, determinando o art. 8º, incisos I e II da Constituição Federal o registro dos atos constitutivos da entidade no órgão competente e a observância da unicidade sindical, ao dispor, ‘in verbis’: ‘art. 8º... RE 291.822 I - a lei não poderá exigir a autorização do Estado para a fundação do sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, em que será definida pelos trabalhadores ou empregados interessados, não podendo ser inferior à área de um município’. 17. Acresce notar que, segundo entendimento esposado pela Excelsa Corte, somente o Ministério do Trabalho tem condições de avaliar, com base nos dados contidos em seus arquivos, a observância desses requisitos (nesse sentido: RE – 146822, Segunda Turma, eminente Ministro Relator PAULO BROSSARD, ‘in’ DJ de 15.04.94, pp. 05049, dentre outros). 18. Postas essas considerações, verifica-se, primeiramente, que o acórdão recorrido, ao decidir que ‘o registro de ato constitutivo de entidades sindicais far-se-á no ofício do Registro Civil das Pessoas jurídicas’ (fls. 556), contrariou o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 19. Por outro lado, a decisão impugnada inobservou a regra inscrita no inciso II do art. 8º, da Lei Maior, já que o técnico em contabilidade faz parte da categoria geral de contadores por força do art. 2º do Decreto-lei 9.295/46, que regulamenta atividade profissional na área contábil, cujo teor se reproduz: ‘A fiscalização de exercício da profissão de contabilista, assim entendendo-se os profissionais habilitados como contadores e técnicos em RE 291.822 contabilidade...’. 20. O fato do acórdão recorrido ter decidido que para o contador se exige, necessariamente, diploma de curso superior e para o técnico em contabilidade apenas o de nível médio, cada um com atribuições exclusivas, o que tornaria viável a criação de um novo sindicato deste último, não parece a melhor exegese do art. 2º do Decreto-lei 9.295/46, uma vez que inexistem, na espécie, duas categorias de trabalhadores que possam ensejar o seu fracionamento. Destarte, a profissão ora em análise tem que ser vista pelo gênero e não pela especialidade porquanto ambas fazem parte do ramo das ciências contábeis. 21. Sobreleva notar, ainda, o disposto no art. 511, § 3º, da C.L.T, recepcionado pela Constituição Federal, que define a categoria profissional diferenciada como sendo a que se forma de empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas em razão de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares. 22. Ora, considerando que a profissão de contador constitui uma categoria única, com regulamento próprio, dela fazendo parte, como visto, os técnicos em contabilidade, seria inviável o seu desdobramento sem ofensa ao princípio da unicidade sindical. 23. À toda evidência, a criação de um novo sindicato, o Sindicato dos Técnicos de Contabilidade, na mesma base territorial, levaria ao pluralismo sindical, tão nocivo aos interesses dos trabalhadores, haja vista o enfraquecimento da categoria em relação ao sindicato patronal. 24. A propósito do tema, vale destacar o acórdão proferido pelo eminente Ministro MARCO RE 291.822 AURÉLIO, ‘in verbis’: ‘Criação por desmembramento – Categoria diferenciada. A organização sindical pressupõe a representação de categoria econômica ou profissional. Tratando-se de categoria diferenciada, definida à luz do disposto no § 3º do art. 511 da Consolidação das Leis do Trabalho, descabe cogitar de desdobramento, por iniciativa dos interessados, consideradas as funções exercidas pelos sindicalizados. O disposto no parágrafo único do art. 570 do referido Diploma aplica-se às hipóteses de existência de categorias similares ou conexas e não de categoria diferenciada, muito embora congregando trabalhadores e empregadores diz respeito à base territorial do sindicato – artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal e não à categoria em si, que resulta das peculiaridades da profissão ou da atividade econômica, na maioria das vezes regida por lei especial, como ocorre em relação aos aeronautas. Mostra-se contrária ao princípio da unicidade sindical a criação de ente que implique desdobramento de categoria disciplinada em lei como única (...)’ (RTJ 137/1131) Isto posto, o parecer é pelo conhecimento e provimento do recurso.” (grifei) Passo a apreciar a postulação recursal ora deduzida na presente causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, quando sustenta que o v. acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça local transgrediu o art. 8º, incisos I e II, da RE 291.822 Constituição da República. Cumpre assinalar, desde logo, o fato de que o Tribunal ora recorrido – ao decidir que “O registro do ato constitutivo de entidades sindicais faz-se no Ofício do Registro Civil das Pessoas Jurídicas” (fls. 556), mostrandose desnecessária, em conseqüência, a efetivação ulterior desse mesmo ato registral no Ministério do Trabalho (fls. 556/558) – dissentiu, frontalmente, do entendimento jurisprudencial prevalecente no Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, firmada em 1992 (MI 144/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ 147/868869), tem sido observada em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte (RTJ 152/782, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 153/273-274, Rel. Min. PAULO BROSSARD – RTJ 159/661, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – MI 388/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA RE 146.822-EDv-AgR/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES), valendo referir, no ponto, a decisão do Supremo consubstanciada em acórdão assim ementado: “REGISTRO SINDICAL E LIBERDADE SINDICAL. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma inscrita no art. 8º, I, da Carta Política - e tendo presentes as várias posições assumidas pelo magistério doutrinário (uma, que sustenta a suficiência do registro da entidade sindical no Registro Civil das Pessoas Jurídicas; outra, que se satisfaz com o registro personificador no Ministério do Trabalho e a última, que exige o duplo registro: no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para efeito de aquisição da personalidade meramente civil, e no Ministério do Trabalho, para obtenção da personalidade sindical) -, firmou orientação no sentido de que não ofende o texto da Constituição a exigência de registro sindical RE 291.822 no Ministério do Trabalho, órgão este que, sem prejuízo de regime diverso passível de instituição pelo legislador comum, ainda continua a ser o órgão estatal incumbido de atribuição normativa para proceder à efetivação do ato registral. Precedente (...). - O registro sindical qualifica-se como ato administrativo essencialmente vinculado, devendo ser praticado pelo Ministro do Trabalho, mediante resolução fundamentada, sempre que, respeitado o postulado da unicidade sindical e observada a exigência de regularidade, autenticidade e representação, a entidade sindical interessada preencher, integralmente, os requisitos fixados pelo ordenamento positivo e por este considerados como necessários à formação dos organismos sindicais.” (RTJ 159/413-414, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Essa orientação jurisprudencial, hoje consagrada no enunciado constante da Súmula 677/STF, de que claramente divergiu o Tribunal de Justiça ora recorrido, nada mais reflete senão o reconhecimento de que, embora a entidade sindical possa constituir-se independentemente de prévia autorização governamental – eis que é plena a sua autonomia jurídico-institucional em face do Estado (CF, art. 8º, I) -, a Constituição não vedou a participação estatal no procedimento administrativo de efetivação, mediante ato vinculado, do registro sindical. O eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, em magnífico estudo sobre essa especial questão jurídica (LTr, vol. 53/11, p. 1.273/1.285), após resenhar as várias posições assumidas pela doutrina – uma, sustentando a suficiência do registro da entidade sindical no Registro Civil das Pessoas Jurídicas; outra, satisfazendo-se apenas com o registro personificador no Ministério do Trabalho e a última, exigindo duplo registro: no Registro Civil das RE 291.822 Pessoas Jurídicas, para efeito de aquisição da personalidade meramente civil, e no Ministério do Trabalho, para obtenção da personalidade sindical -, expendeu magistério definitivo a propósito do tema, enfatizando, com absoluta correção, com apoio nas lições, dentre outros, de AMAURI MASCARO NASCIMENTO (“Organização Sindical na Perspectiva da Constituição”, “in” LTr, vol. 52/1, p. 5-15), de OCTAVIO BUENO MAGANO (“A Organização Sindical na Nova Constituição”, “in” LTr, vol. 53/1, p. 38-43) e de EDUARDO GABRIEL SAAD (“Constituição e Direito do Trabalho”, p. 178-179 e 226, 1989), que a necessidade do registro sindical não se expõe à cláusula constitucional que proíbe a exigência da autorização estatal para que se possam fundar organismos sindicais. Vê-se, pois, considerado esse primeiro aspecto da controvérsia constitucional em exame, que o acórdão ora questionado na presente sede recursal extraordinária não pode subsistir. Há, ainda, no entanto, um outro fundamento cujo relevo jurídico-constitucional foi bem ressaltado pela douta Procuradoria-Geral da República (fls. 1.339/1.340): “19. Por outro lado, a decisão impugnada inobservou a regra inscrita no inciso II do art. 8º, da Lei Maior, já que o técnico em contabilidade faz parte da categoria geral de contadores por força do art. 2º do Decreto-lei 9.295/46, que regulamenta atividade profissional na área contábil, cujo teor se reproduz: ‘A fiscalização de exercício da profissão de contabilista, assim entendendo-se os profissionais habilitados como contadores e técnicos em contabilidade...’. 20. O fato do acórdão recorrido ter decidido que para o contador se exige, necessariamente, diploma de curso superior e para o técnico em RE 291.822 contabilidade apenas o de nível médio, cada um com atribuições exclusivas, o que tornaria viável a criação de um novo sindicato deste último, não parece a melhor exegese do art. 2º do Decreto-lei 9.295/46, uma vez que inexistem, na espécie, duas categorias de trabalhadores que possam ensejar o seu fracionamento. Destarte, a profissão ora em análise tem que ser vista pelo gênero e não pela especialidade porquanto ambas fazem parte do ramo das ciências contábeis. 21. Sobreleva notar, ainda, o disposto no art. 511, § 3º, da C.L.T, recepcionado pela Constituição Federal, que define a categoria profissional diferenciada como sendo a que se forma de empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas em razão de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares. 22. Ora, considerando que a profissão de contador constitui uma categoria única, com regulamento próprio, dela fazendo parte, como visto, os técnicos em contabilidade, seria inviável o seu desdobramento sem ofensa ao princípio da unicidade sindical. 23. À toda evidência, a criação de um novo sindicato, o Sindicato dos Técnicos de Contabilidade, na mesma base territorial, levaria ao pluralismo sindical, tão nocivo aos interesses dos trabalhadores, haja vista o enfraquecimento da categoria em relação ao sindicato patronal.” (grifei) Como precedentemente salientado, assiste plena razão ao Ministério Público Federal também na passagem de seu douto pronunciamento, na qual reconhece vulnerada a cláusula inscrita no inciso II do art. 8º da Constituição da República. RE 291.822 Com efeito, sustenta-se, nesta sede recursal, que, tratando-se de contador e de técnico em contabilidade vinculados a uma mesma entidade fiscalizadora (o Conselho Regional de Contabilidade), tornar-se-á infringente do princípio da unicidade sindical o ato que objetivar a constituição de entidade representativa somente dos contadores, estruturada em base territorial na qual já atue, como sucede no caso, organismo sindical que represente os integrantes da categoria dos Contabilistas, gênero de que são espécies os contadores e os técnicos em contabilidade. Cabe ter presente, neste ponto, o que dispõe o DL nº 9.295/46, que, ao regulamentar a atividade profissional na área contábil, expressamente prescreveu que a profissão de contabilista - que constitui categoria profissional diferenciada (CLT, art. 511, § 3º) - abrange “os profissionais habilitados como contadores e técnicos em contabilidade (...)” (art. 2º - grifei). Esse dado particular - vale dizer, a circunstância de o profissional contabilista (que compreende tanto o contador quanto o técnico em contabilidade) constituir uma categoria profissional diferenciada, legalmente disciplinada como única (DL 9.295/46, art. 2º) - assume relevo jurídico na resolução da presente controvérsia, pois o Supremo Tribunal Federal, ao versar o tema concernente à criação de organização sindical, na hipótese de categoria profissional diferenciada, e tendo em perspectiva o postulado constitucional da unicidade sindical, assim decidiu tal questão (RTJ 137/1131, Rel. Min. MARCO AURÉLIO): “Criação por desmembramento - Categoria diferenciada. A organização sindical pressupõe a representação de categoria econômica ou profissional. Tratando-se de categoria diferenciada, definida à luz do disposto no § 3º do artigo 511 da Consolidação das Leis do RE 291.822 Trabalho, descabe cogitar de desdobramento, por iniciativa dos interessados, consideradas as funções exercidas pelos sindicalizados. O disposto no parágrafo único do artigo 570 do referido Diploma aplica-se às hipóteses de existência de categorias similares ou conexas e não de categoria diferenciada, muito embora congregando trabalhadores que possuem funções diversas. A definição atribuída aos trabalhadores e empregadores diz respeito à base territorial do sindicato artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal e não à categoria em si, que resulta das peculiaridades da profissão ou da atividade econômica, na maioria das vezes regida por lei especial, como ocorre em relação aos aeronautas. Mostra-se contrária ao princípio da unicidade sindical a criação de ente que implique desdobramento de categoria disciplinada em lei como única (...).” (grifei) Cumpre não desconhecer, no ponto, ante a pertinência de sua aplicabilidade ao caso, a advertência emanada desta Suprema Corte, no sentido de que “A inviabilidade do surgimento de sindicato específico corre à conta das chamadas categorias diferenciadas, no que submetidas a estatuto único, considerada a prestação de serviços (...)” (RTJ 176/943, Rel. Min. MARCO AURÉLIO grifei). Se é certo que, em princípio, a lei não pode impedir a criação e o surgimento de novas entidades sindicais, considerada a cláusula constitucional que consagra a liberdade de associação (CF, art. 8º, “caput”), não é menos exato - consoante proclamou o Supremo Tribunal Federal (RTJ 129/1045, Rel. Min. CÉLIO BORJA - RTJ 153/273- -274, Rel. Min. PAULO BROSSARD) - que o direito de associação sofre as restrições ditadas pelo postulado da unicidade sindical (CF, art. 8º, II), de tal modo que, havendo duas entidades sindicais referentes à mesma categoria profissional, com identidade de base territorial, como sucede na espécie, deverá prevalecer aquela RE 291.822 primeiramente constituída e titular de registro sindical efetivado em momento anterior (RTJ 180/1104-1105, Rel. Min. NELSON JOBIM), em ordem a prestigiar a fórmula segundo a qual “prior in tempore, potior in jure”. Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 1.333/1.341), conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º - A), em ordem a julgar procedente a ação ordinária ajuizada pela parte ora recorrente, invertidos os ônus da sucumbência. Publique-se. O Sindicato dos Contadores do Estado do Rio Grande do Sul – SINDICONTA/RS interpôs agravo regimental contra a aludida decisão (folha 1363 a 1386). Instado a pronunciar-se, o Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Sandra Cureau, manifestou-se pelo provimento do regimental, sustentando a diferença entre as categorias de contador e de técnico em contabilidade (folha 1404 a 1408). Em 1º de fevereiro de 2007, o Ministro Celso de Mello declarou-se suspeito por razões de foro íntimo, conforme previsão do artigo 135, parágrafo único, do Código de Processo Civil (folha 1475). Houve a redistribuição do processo a Vossa Excelência em 5 de março de 2007 (folha 1418). Por meio da decisão de folhas 1435 e 1436, Vossa Excelência reconsiderou o provimento do extraordinário: UNICIDADE SINDICAL MITIGADA – CRIVO DO COLEGIADO. 1. Por meio do ato de folha 1353 a 1360, foi acolhido o pleito formulado no extraordinário e julgado procedente o pedido inicial, relativo à impossibilidade de criação do RE 291.822 sindicato dos contadores. No agravo de folha 1363 a 1386, o Sindicato dos Contadores do Estado do Rio Grande do Sul SINDICONTA/RS argumenta que o pronunciamento implica afronta ao princípio constitucional da liberdade de associação sindical, previsto no artigo 8º, inciso I, da Carta da República. Sustenta que o extraordinário nem merecia ultrapassar a barreira do conhecimento, diante da evidente pretensão dos recorrentes de obter o reexame de matéria fática e em razão do envolvimento de tema legal. Alude à pertinência dos Verbetes nos 279 e 636 da Súmula desta Corte. Em seguida, discorre sobre a existência de duas categorias profissionais autônomas: a de contador e de técnico em contabilidade. Aduz que, ao contrário do que registrado na decisão atacada, no julgamento do Mandado de Segurança nº 21.305-DF, de minha relatoria, apenas se “vedou a constituição do Sindicato dos Pilotos da Aviação Comercial porque os pilotos, além de não representarem uma profissão em si, assim definida pela legislação específica, tal profissão (sic) também não era reconhecida como uma categoria diferenciada no quadro do artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho. A profissão lá elencada era a dos aeronautas” (folha 1376). Com relação ao caso concreto, reafirma a existência de duas profissões distintas, a dos contadores e a dos técnicos em contabilidade, e ressalta que (folha 1378): alegar que CONTABILISTA representa uma categoria diferenciada, que não comporta a constituição de sindicatos específicos para cada profissão - CONTADOR E TÉCNICO EM CONTABILIDADE - significa atentar não apenas contra a CLT e as normas que regulamentam as referidas profissões, como também contra o próprio preceito constitucional da liberdade de associação RE 291.822 sindical (art. 8º, I/CF). Evoca o Decreto-Lei nº 9.295/46, a Resolução CFC nº 496/79 e o artigo 1º da Lei nº 3.384/58. Transcreve trechos do voto proferido pelo ministro Carlos Velloso no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 524.983/RJ, no qual envolvida situação análoga à presente, relativa a enfermeiros e técnicos e auxiliares de enfermagem. A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 1404 a 1408, preconiza o provimento do agravo. Os agravados, na contraminuta de folha 1422 a 1430, salientam o acerto da conclusão adotada no ato impugnado, porquanto o profissional da contabilidade se denomina contabilista. Citam precedentes jurisprudenciais. 2. Na interposição deste agravo, foram observados os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente constituído (folhas 934 e 982), restou protocolada no qüinqüídio. Conforme ressaltado pela Procuradoria Geral da República, o quadro está a ensejar o crivo de Colegiado da Corte quanto ao tema veiculado no recurso extraordinário, de modo a viabilizar a possibilidade de os interessados procederem à sustentação oral. Processo a processo, caso a caso, o Supremo há de definir o alcance da unicidade sindical versada no artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal. 3. Reconsidero a decisão proferida, formalizada pelo meu antecessor, para que o extraordinário tenha o regular seguimento e venha a ser submetido ao Colegiado. 4. Publiquem. Informo ter o Superior Tribunal de Justiça negado provimento ao Recurso Especial nº 112.190/RS, interposto pelo ora recorrente, em acórdão assim ementado: RE 291.822 PROCESSUAL – RECURSO ESPECIAL – DIVERGÊNCIA – ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – SINDICATO DOS CONTABILISTAS – SINDICATO DOS CONTADORES – DISSOCIAÇÃO (CLT ART. 571) – OFENSA INEXISTENTE. I – O STJ não compõe dissídio pretoriano, em que o paradigma é acórdão do Supremo Tribunal Federal, tomado em recurso extraordinário. II – Não ofende o Art. 571 da CLT, acórdão, que declara lícita a dissociação de sindicato, louva-se no Art. 1º, alíneas a e b, do DL 9.295/46, para afirmar que não existe a profissão de contabilista, mas convivem duas categorias legalmente diferenciadas, atuando na área contábil. Anoto ser o extraordinário anterior à vigência do sistema da repercussão geral. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado devidamente credenciado (folhas 24 e 544), restou protocolada no prazo assinado em lei. A publicação do acórdão impugnado ocorreu em 15 de abril de 1996, segunda-feira (folha 846), vindo à balha a manifestação do inconformismo em 30 de abril seguinte, terça-feira (folha 883). Conheço. Relativamente ao devido processo legal, observem que o recurso apreciado pelo Tribunal de Justiça entrou em pauta, ganhando o fenômeno publicidade, em 7 de fevereiro de 1995. Deu-se início, nessa data, ao julgamento. Após o voto do relator provendo o recurso, pediu vista o revisor. Houve a retomada do julgamento em 2 de maio imediato. Conforme ressaltado no pronunciamento decorrente dos embargos declaratórios, o próprio Regimento Interno do Tribunal de Justiça prevê que, ante pedido de vista, o processo permanece em pauta. Em outras palavras: pode ser julgado em qualquer das sessões subsequentes, como no caso, muito embora depois do interregno de quase sessenta dias. No tocante ao problema do documento juntado, ficou esclarecido que isso aconteceu após o voto do relator, não tendo influenciado a maioria formada. Vale frisar que o Superior Tribunal de Justiça não deu provimento ao recurso especial interposto. Quanto à matéria de fundo propriamente dita, atentem para a liberdade de associação prevista no inciso XVII do artigo 5º da Constituição Federal. Sendo esta um grande todo, nota-se a mitigação do princípio da unicidade sindical. O artigo 8º da Lei Maior revela livre associação profissional ou sindical e encerra a desnecessidade da autorização do Estado para a criação de sindicato, remetendo ao registro no órgão competente, vedada a interferência e a intervenção do Poder Público. A alusão a registro no órgão competente direciona àquele das RE 291.822 pessoas jurídicas e, no acórdão proferido, ficou consignada a ocorrência. No inciso II do citado artigo 8º, apenas há obstáculo ao surgimento do mesmo sindicato em área geográfica representada por município. Então, desde que o novo sindicato seja criado em município diverso, é possível placitá-lo. Conforme fez ver o Tribunal de Justiça – e a premissa fática mostrase inafastável –, na espécie, ocorreu o desdobramento de categorias profissionais afins, ou seja, separaram-se os contadores dos contabilistas. Antes, o Sindicato dos Contabilistas de Porto Alegre, o Sindicato dos Contabilistas de Canoas e o Sindicato dos Contabilistas de Pelotas, congregados sob a Federação dos Contabilistas do Rio Grande do Sul, representavam não só os contabilistas como também os contadores. Consoante assentou o Tribunal de Justiça, viável seria o desdobramento, com a criação de sindicato próprio aos contadores. Pertinente é a lição do mestre Amauri Mascaro Nascimento transcrita no acórdão impugnado no que, presente a reunião de categorias em um mesmo sindicato, dá-se a possibilidade de virem a implementar a dissociação: A dissociação ou desmembramento de categorias ecléticas, assim caracterizadas porque são constituídas de atividades ou profissões específicas, mas, também, conexas ou similares, é perfeitamente possível, nada impedindo o desmembramento, passando a constituir uma categoria própria, específica. O artigo 571 da Consolidação das Leis do Trabalho dá respaldo à dissociação.(Direito Sindical, 2ª Edição, página 243) A origem da junção, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, é única, ou seja, o somatório de forças considerados segmentos afins que não teriam, inicialmente, como formarem, isoladamente, entidade sindical. Não cabe evocar o que decidido quando do julgamento do Recurso Ordinário no Mandado de Segurança nº 21.305, do qual fui relator. No caso, havia categoria diferenciada, englobando segmentos, com regência normativa própria, unificada. Por isso prevaleceu a óptica sobre a inviabilidade de desmembramento. Eis a ementa do acórdão do RE 291.822 Plenário, publicada no Diário da Justiça de 29 de novembro de 1991: CRIAÇÃO POR DESMEMBRAMENTO – CATEGORIA DIFERENCIADA. A organização sindical pressupõe a representação de categoria econômica ou profissional. Tratando-se de categoria diferenciada, definida à luz do disposto no § 3º do artigo 511 da Consolidação das Leis do Trabalho, descabe cogitar de desdobramento, por iniciativa dos interessados, consideradas as funções exercidas pelos sindicalizados. O disposto no parágrafo único do artigo 570 do referido Diploma aplica-se às hipóteses de existência de categorias similares ou conexas e não de categoria diferenciada, muito embora congregando trabalhadores que possuem funções diversas. A definição atribuída aos trabalhadores e empregadores diz respeito à base territorial do sindicato – artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal – e não à categoria em si, que resulta das peculiaridades da profissão ou da atividade econômica, na maioria das vezes regida por lei especial, como ocorre em relação aos aeronautas. Mostra-se contrária ao princípio da unicidade sindical a criação de ente que implique desdobramento de categoria disciplinada em lei como única. Em vista da existência do Sindicato Nacional dos Aeronautas, a criação do Sindicato Nacional dos Pilotos da Aviação Civil não subsiste, em face da ilicitude do objeto. Segurança concedida para cassar-se o ato do registro no Ministério do Trabalho. Na situação em debate, não se trata da unicidade que norteou o julgamento referido. Inexiste lei a disciplinar, de forma una, as categorias profissionais dos contabilistas e dos contadores, valendo notar distinção substancial entre elas no que a última, ao contrário da anterior, pressupõe integrantes com nível superior. Concluo – ante as peculiaridades do caso, as premissas fáticas, irremovíveis, constantes do acórdão impugnado – pela improcedência do inconformismo dos recorrentes. Desprovejo o recurso. 29/11/2011 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 291.822 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no Recurso Extraordinário nº 217.328, que era lícito, no caso de ficar evidenciada a diferenciação entre as espécies de trabalhadores, mesmo sendo conexas que é este caso -, há a possibilidade de desmembramento sindical. E aqui também há exatamente essa premissa, quando se assenta que a diversidade de interesse e a possibilidade de conflito entre eles restaram apuradas pelo acórdão, cuja revisão, nesta Sede, encontra óbice na Súmula nº 279 desta Corte. Inadmissibilidade da exigência de obediência às prescrições estatutárias da Federação mais antiga, tendo em vista a garantia da liberdade de instituição da nova entidade. Então, com esses fundamentos, acompanho integralmente o Ministro Marco Aurélio. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 291.822 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : FEDERAÇÃO DOS CONTABILISTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E OUTROS ADV.(A/S) : ROBERTO OZELAME OCHOA E OUTRO RECDO.(A/S) : SINDICATO DOS CONTADORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SINDICONTA/RS ADV.(A/S) : ATHANÁSIOS G. FLESSAS E OUTROS ADV.(A/S) : LUCIANO BRASILEIRO DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : CÁSSIO EDUARDO DIAS MARQUES Decisão: A Turma negou provimento ao nos termos do voto do Relator. Unânime. Ozelame Ochoa, pelos Recorrentes, e o Flessas, pelo Recorrido. Presidência da Lúcia. 1ª Turma, 29.11.2011. recurso extraordinário, Falaram: o Dr. Roberto Dr. Athanásios Georgio Senhora Ministra Cármen Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL MILITAR. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA CÔNJUGE POR MOTIVOS ALHEIOS ÀS FUNÇÕES MILITARES, FORA DE SITUAÇÃO DE ATIVIDADE E DE LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CRIME MILITAR DESCARACTERIZADO (ART. 9º, II, “A”, DO CPM). COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ORDEM CONCEDIDA. 1. A competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes contra a vida prevalece sobre a da Justiça Militar em se tratando de fato circunscrito ao âmbito privado, sem nexo relevante com as atividades castrenses. 2. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “o fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da (...) comunhão civil; o fôro especial é só para o crime que elle praticar como soldado, ut miles, na phrase do jurisconsulto romano. Affrontaria o princípio da egualdade o arredarse da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdicção especial e de excepção." (Constituição Federal de 1891, comentários por João Barbalho U. C., ed. Fac-similar, Brasília: Senado Federal – Secretaria de Documentação e Informação, 1992, p. 343, nota ao art. 77) 3. Os militares, assim como as demais pessoas, têm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum (HC nº 58.883/RJ, rel. Min. Soares Muñoz). 4. Essa necessária congruência entre a definição legal do crime HC 103.812 militar e as razões da existência da Justiça Militar é o critério básico, implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense (Recurso Extraordinário nº 122.706, rel. Min. Sepúlveda Pertence). 5. In casu, embora a paciente e a vítima fossem militares à época, nenhum deles estava em serviço e o crime não foi praticado em lugar sujeito à administração militar, sendo certo que o móvel do crime foi a falência do casamento entre ambos, bem como o intuito da paciente de substituir pensão alimentícia cessada judicialmente por pensão por morte e de obter indenização do seguro de vida, o que é o suficiente para afastar a incidência do art. 9º, II, “a” do CPM. 6. Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem. 7. Habeas corpus concedido para declarar a incompetência da Justiça Militar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, com a determinação imediata de soltura. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo Advogado MICHEL STRAUB em favor de MIRIAN CRISTIANE SENCHE ZACARIAS, Soldado da Polícia Militar, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.3.2010, denegou a ordem nos autos do Habeas Corpus 129.936, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. 2. Tem-se nos autos que, em 15.3.2004, a Paciente foi denunciada “como incursa nos arts. 205, par. 2º, inc. II e IV, c.c o art. 53, ambos do Código Penal Militar” (crime de homicídio duplamente qualificado em coautoria). 3. Em 16.3.2004, o Juiz Auditor da 3ª Auditoria Militar de São Paulo recebeu a denúncia e decretou a prisão preventiva da Paciente “para a garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal”. 4. Em 30.5.2005, o Conselho Permanente de Justiça julgou improcedente a ação penal, absolvendo a Paciente, que “foi colocada imediatamente em liberdade”. 5. Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs recurso de HC 103.812 apelação no Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, que, em 9.9.2008, deu parcial provimento ao apelo ministerial “para condenar a Apelada nos termos do artigo 205, § 2º, inciso II, combinado com o artigo 70, inciso II, alínea 'f', ambos do Código Penal Militar, restando a pena finalizada em 14 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão em regime inicial fechado”. 6. Contra esse acórdão foi impetrado Habeas Corpus 129.936 no Superior Tribunal de Justiça, no qual o Impetrante sustentou a) a “incompetência da Justiça Militar para processar e julgar o feito, pois, apesar de a ré e a vítima integrarem o quadro da Polícia Militar de São Paulo, o homicídio, em si, não guarda nenhuma relação com a atividade militar”; e b) que “a execução da pena depende do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Em 16.3.2010, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem, nos termos seguintes: “ HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRATICADO POR MILITAR DA ATIVA CONTRA MILITAR DA ATIVA, AMBOS FORA DE SERVIÇO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 9º, II, a DO CPM. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PLEITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PREJUDICADO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O termo situação de atividade não se confunde com militar em serviço. Aquele diz respeito à condição de militar da ativa, o que se contrapõe à reserva ou reforma; ao passo que, a expressão em serviço representa o desempenho efetivo de sua atividade ou função, o que se opõe à folga. 2. Compete à Justiça Militar o processamento e julgamento do crime em questão, porquanto, a despeito da folga que fruíam autora e vítima, ambos eram militares em situação de atividade, ex vi do art. 9º, II, a do CPM. Precedentes do STJ e do STF. 3. Sobrevindo o trânsito em julgado da sentença condenatória, resta prejudicado o pedido de aguardar em liberdade o encerramento HC 103.812 do feito. 4. Habeas Corpus denegado, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário, cassando-se a liminar inicialmente deferida” (DJ 26.4.2010, trânsito em julgado em 18.6.2010). 7. Daí a presente impetração, na qual o Impetrante reitera as questões suscitadas no Superior Tribunal de Justiça, ressaltando, basicamente, que a) “a paciente foi processada, julgada e condenada por Autoridade incompetente” e b) o processo-crime “não [teria] transit[ado] em julgado”. 8. Este o teor dos pedidos: “(...) Diante de todo o exposto, pelo fato de não haver motivos que justifiquem a execução provisória da pena, eis que pendente de agravo de instrumento e bem como pela incompetência da Justiça Militar, que seja concedido de ofício a ordem Liminar, em virtude dos fatos ora narrados e declarando ao final competente o Tribunal do Júri, eis que se trata de crime não militar e nem em situação de atividade. E ainda caso entenda de modo diverso, que seja concedido de ofício o presente Habeas Corpus, e ainda caso reconhecida a competência da Justiça Militar, a transferência para o Presídio Militar (...)”. 9. Em 4.2.2011, indeferi o pedido de medida liminar, requisitei informações ao ao Juiz Auditor da 3ª Auditoria Militar de São Paulo e determinei fosse dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República. 10. Em 13.4.2011, as informações foram prestadas. 11. Em 16.8..2011, a Procuradoria-Geral da República opinou “pelo deferimento da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, cuida-se de pedido de declaração de incompetência da Justiça Militar para o julgamento do crime de homicídio qualificado cometido pela Paciente e, “caso reconhecida a competência da Justiça Militar, de transferência para o Presídio Militar” . 2. Ao indeferir a liminar na presente ação, realcei terem sido inúmeras as medidas judiciais impetradas e interpostas em favor da Paciente no Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus ns. 38.468, 43.035 e 129.936; Recurso Ordinário no Habeas Corpus ns. 16.349, 16.389 e 17.609; Mandado de Segurança n. 14.180; e Agravo de Instrumento n. 1.141.417), com pedidos diversos, todos buscando a liberdade da Paciente, sem que, em qualquer caso se tenha convencido o Poder Judiciário da incompetência da Justiça Militar e da existência de qualquer ilegalidade ou abuso de poder. Em 24.8.2004, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 16.349, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso nos termos seguintes: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. 'Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa' (Súm. 64/STJ). A presença ou não dos requisitos para a decretação da prisão HC 103.812 preventiva não foi examinado pelo Tribunal de Origem, sua análise, portanto, acarretaria supressão de instância. Recurso conhecido em parte e desprovido” (DJ 27.9.2004, trânsito em julgado em 4.11.2004). Em 21.9.2004, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 16.389, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso, mas concedeu a ordem de ofício nos termos seguintes: "RECURSO EM HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INVIABILIDADE RECURSAL. PRISÃO PREVENTIVA. TEMAS AVENTADOS PELA IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA E NÃO LEVADOS À APRECIAÇÃO DO COLEGIADO. VIOLAÇÃO AO DIREITO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RETORNO DA DISCUSSÃO AO TRIBUNAL A QUO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. É incabível a interposição de recurso ordinário contra decisão monocrática de relator. Contudo, constatado nos autos que os temas aventados na impetração originária não foram objeto do julgamento da Corte a quo em razão de entendimento singular, e sendo a discussão indispensável para a avaliação do direito da Paciente, a omissão reveste-se, no mínimo, de violação ao princípio da obrigatoriedade da prestação jurisdicional. Ordem concedida de ofício para o fim do retorno dos autos ao Tribunal de Justiça Militar, para que julgue os pontos veiculados como entender de direito” (DJ 18.10.2004, trânsito em julgado em 23.11.2004). Em 14.12.2004, no julgamento do Habeas Corpus n. 38.468, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem nos termos seguintes: “HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR. PRETENSÃO HC 103.812 DE REVOGAÇÃO. RÉ POLICIAL ACUSADA DE ASSASSINATO DO MARIDO. REQUISITOS DA CUSTÓDIA ATENDIDOS. CONDUTA DELITUOSA GRAVE A SER SOPESADA. PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. A prisão se mostra justificada quando o julgador demonstra a necessidade de proteção da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do agente e o modus operandi da ação delituosa. Ordem denegada, determinando-se seja informado o Tribunal a quo, em razão do que foi decidido no RHC 16389” (DJ 21.2.2005, trânsito em julgado em 2.5.2005). Em 28.6.2005, o Ministro José Arnaldo da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, julgou prejudicado a) o Habeas Corpus n. 43.035, pois “[c]uida[va]-se de habeas corpus com pretensão de soltura em cujos autos veio informação de que a Paciente restou absolvida do ilícito penal que lhe era imputado” (DJ 1º.7.2005, trânsito em julgado em 1º.9.2005); e b) o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 17.609, ao argumento de que as “[i]nformações colhidas do Tribunal a quo dão conta da absolvição da Paciente e, por conseguinte, de sua soltura, o que torna sem objeto o apelo” (DJ 1º.7.2005, trânsito em julgado em 1º.9.2005). Em 6.4.2009, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente o Mandado de Segurança n. 14.180, nos termos seguintes: “(...) 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MÍRIAM CRISTIANE SENCHE ZACARIAS (ex-Policial Militar), apontando-se como autoridades impetradas o Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo e o Juiz de Direito Corregedor permanente da Justiça Militar do Estado de São Paulo; o primeiro, porque negou seguimento ao Recurso Especial da impetrante, determinando o cumprimento do acórdão que a condenou por homicídio, sem atentar para a ausência de trânsito em julgado, pois interposto Agravo de Instrumento dirigido a esta Corte HC 103.812 Superior; e o segundo, porque encaminhou-a para um presídio comum, ignorando sua condição de ex-policial militar. 2. De início, cumpre destacar que, por força do art. 105, inciso I, alínea b da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar Mandado de Segurança limita-se às hipóteses em que os atos coatores forem praticados por Ministro de Estado, Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou pelo próprio Tribunal. 3. Dessa forma, levando-se em conta que o presente pedido ataca ato de Desembargador de Tribunal Militar, inviável o conhecimento deste mandamus por este Superior Tribunal de Justiça. 4. O ato judicial aqui impugnado (decisão que indeferiu o processamento de Recurso Especial) é suscetível de recurso específico, qual seja, o Agravo de Instrumento do art. 545 do CPC c/c o art. 28 da Lei 8.038/90, já interposto, de sorte que incide, na espécie, o enunciado da Súmula 267 do STF, segundo o qual não cabe Mandado de Segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição . 5. Ademais, foi impetrado Habeas Corpus nesta Corte Superior (HC 129.936/RS), com o mesmo objeto deste mandamus. 6. Diante do exposto, com fulcro nos arts. 210 e 212 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Mandado de Segurança” (DJ 10.3.2009, trânsito em julgado em 16.3.2009). Em 24.6.2009, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao Agravo de Instrumento n. 1.141.417, nos termos seguintes: “(...) 1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que negou trânsito a Recurso Especial, tendo em vista o não exaurimento das instâncias ordinárias. 2. Incensurável o decisório agravado. 3. O art. 105, III da Magna Carta prevê a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar, em Recurso Especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios . HC 103.812 4. No caso em comento, o agravante interpôs o Apelo Nobre em 10.10.2008, antes do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela parte agravante, que se deu na sessão de julgamento de 21.10.2008, sem posterior ratificação. Dessa forma, o Recurso Especial não transpõe a barreira da admissibilidade, porquanto interposto antes do julgamento dos Embargos de Declaração, ou seja, antes do exaurimento das instâncias ordinárias, em desconformidade com o disposto no referido art. 105, III da Constituição Federal 5. Citem-se, por oportuno, os seguintes precedentes: (...) (AgRg no Resp. 970.023/RS, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJU 07.04.08). (...) (EDcl no AgRg no Ag 933.282/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJU 05.05.2008). 6. Diante do exposto, com fundamento no art. 34, VII do RISTJ, nega-se provimento ao agravo (...)” (DJ 4.8.2009, trânsito em julgado em 26.8.2009). 3. Quanto à competência para o processo e julgamento do crime perpetrado pela Paciente, a Procuradoria-Geral da República opina pela concessão da ordem, sob o fundamento de que “o crime foi praticado em via pública e por motivo estritamente pessoal, qual seja a falência do casamento da paciente com a vítima”, ressaltando, inclusive, que a “mera condição de policiais militares do autor e da vítima não é suficiente para afastar a competência da Justiça Comum, notadamente do Tribunal do Júri, que é constitucionalmente o juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, sem a reunião de outros elementos que justifiquem a submissão da jurisdição castrense, principalmente a análise envolvendo a lesão , ou não, do bem ou serviço militar juridicamente tutelado”. 4. Entretanto, apesar de bem justificado o parecer ministerial no ponto, a Procuradoria-Geral da República partiu de uma premissa equivocada, pois, pelo que se tem nos autos, o crime não foi simplesmente “praticado em via pública e por motivo estritamente pessoal”. 5. Verifica-se, na denúncia, que a Paciente teria decidido matar a HC 103.812 tiros a vítima PAULO ROBERTO ZACHARIAS CUNHA, ambos militares “em situação de atividade”, com o nítido propósito de a) substituir a “pensão alimentícia (…) já (…) cessa[da] judicialmente” pela pensão por morte; b) obter indenização do “seguro de vida de cerca de R$ 300.000,00”; e c) “continuar seu relacionamento” com o corréu FÁBIO BEZERRA. Há ainda na ação penal a informação de que a Paciente, “quando exercia suas funções na Central de Atendimento e Despachos (C.A.D.)”, teria conversado com o corréu FÁBIO BEZERRA instantes antes do crime, “fazendo uso do telefone público situado defronte à Companhia da Polícia Militar”. Tem-se, assim, quatro elementos de conexão militar do fato: a) a condição funcional da Paciente (Soldado feminino); b) a condição funcional da vítima (Tenente Coronel); c) o exercício de atividade fundamentalmente militar pela Paciente no instante do crime (serviço na Central de Atendimento e Despachos); d) o móvel do crime (pensão por morte e indenização). A excepcionalidade do foro castrense para processar e julgar militares que atentam dolosamente contra a vida de militar apresenta-se, portanto, incontroversa na espécie. 6. Ademais, ainda que os elementos “c” e “d” não tivessem sido caracterizados, a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera “crime militar o doloso contra a vida, praticado por militar em situação de atividade, contra militar, na mesma situação, ainda que fora do recinto da administração militar, mesmo por razões estranhas ao serviço” (CC 7.071, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 1º.8.2003). No mesmo sentido: “CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME MILITAR. JUSTIÇA MILITAR: COMPETÊNCIA. C.F., ARTIGO 124. CPM, HC 103.812 ART. 9., II, ‘A’. I. CRIME PRATICADO POR MILITARES, AMBOS DA ATIVA, CONTRA MILITAR NA MESMA SITUAÇÃO, VALE DIZER, NA ATIVA: MESMO NÃO ESTANDO EM SERVIÇO OS MILITARES ACUSADOS, O CRIME É MILITAR, NA FORMA DO DISPOSTO NO ART. 9., II, ‘A’, DO CPM. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. C.F., ART. 124. II. PRECEDENTES DO STF: RE 122.706-RJ, RTJ 137/418; HC 69.682-RS, RTJ 144/580. III. - CONFLITO CONHECIDO, DECLARANDO-SE A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR FEDERAL E, EM CONSEQUÊNCIA, DO S.T.M. PARA JULGAR A APELAÇÃO” (CJ 7.021, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.08.95); e “CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME MILITAR. JUSTIÇA. MILITAR. COMPETÊNCIA. JÚRI. C.F., 1967, ART. 127; ART. 129; ART. 153, PAR-18. C.F., 1988, ART. 5., XXXVIII; ART. 122; ART. 124. C.P.M. ART. 9. II, ‘a’. I. Crime praticado por militar, em situação de atividade, contra militar da mesma situação (homicídio de um cabo da Marinha contra um cabo da mesma Força, ambos da ativa, na residência da vítima, fora de zona militar): mesmo não estando em serviço o militar acusado, o crime e militar, na forma do disposto no artigo 9., II, ‘a’, do Cod. Penal Militar. Competência da Justiça Militar. C.F./67, art. 129; C.F./88, art. 124. II. A Justiça Militar não comporta a inclusão, na sua estrutura, de um júri, para o fim de julgar os crimes dolosos contra a vida. C.F./67, art. 127; art. 153, par-18. C.F./88, art. 5., XXXVIII; art. 124, parag. único. III. RE não conhecido” (RE 122.706, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Redator para o acórdão Min. Carlos Velloso, DJ 3.4.92). 7. Diversamente do que propôs a Procuradoria-Geral da República, portanto, não é o caso de concessão da ordem para que seja declarada a incompetência da Justiça Militar, mas sim de se denegar o presente habeas, HC 103.812 pois, por diversas razões, nenhum constrangimento pode ser extraído da versão de fato e de direito firmada nos autos do processo-crime a que a Paciente está por ora submetida. 8. Por fim, não se deve conceder habeas corpus de ofício para determinar a transferência da Paciente para o Presídio Militar, notadamente pela circunstância da Paciente não ser mais membro efetivo da Polícia Militar. Ademais, ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, os pedidos de transferência devem ser direcionados ao Juízo da Execução Penal competente, nos termos da Lei n. 7.210/84. Em sentido semelhante, o parecer da Procuradoria-Geral da República, que bem ressaltou a inviabilidade da pretensão deduzida pelo Impetrante: “Finalmente, improcede o questionamento quanto à execução da pena e ao local do cumprimento. A condenação proferida pela Justiça Militar estadual transitou em julgado com o arquivamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Agravo de Instrumento nº 1.141.417, em 26.08.2009. Portanto, não há falar em execução provisória da pena. Além disso, conforme o mandado de prisão, datado de 17.03.2010, a paciente já foi excluída dos quadros da Polícia Militar, o que justificou a determinação para que fosse recolhida à Penitenciária Feminina do Estado. Sendo ela agora civil, deve cumprir a pena imposta pela Justiça Militar em estabelecimento prisional comum (artigos 61 e 62 do Código Penal Militar e art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal)”. 9. Pelo exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus. 29/11/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 103.812 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, eu destaquei aqui um trecho dos comentários de João Barbalho à Constituição Federal de 1891, editada pela Secretaria de Documentação do Senado Federal, na qual o eminente Jurista, já àquela oportunidade, afirmava que: "O fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da (...) comunhão civil; o fôro especial é só para o crime que elle praticar como soldado, ut miles, na phrase do jurisconsulto romano Affrontaria o princípio da egualdade o arredar-se da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdicção especial e de excepção. " E essa é uma jurisdição, quer dizer, é uma exceção a um princípio basilar que é o julgamento democrático pelo Tribunal do Júri, que, no meu modo de ver, é o juiz natural deste caso. Eu até queria, evidentemente, me aproveitar desse momento de leveza espiritual do eminente Advogado quando citou esses exemplos, porque, quando eu era estagiário, eu ouvia uma história de que, no Rio de Janeiro, havia um Colega que se dirigia às pessoas do seu lar e da sua família dizendo que o tratamento exclusivo do juiz era "excelência", e que ele fazia questão de ser tratado assim. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Eu já vi juiz exigir esse tratamento no campo de futebol, em que "passa bola, excelência" é um pouco..., mas eu já vi. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, aí, até que pode HC 103.812 analogamente. Agora, exigir da mulher ou dos filhos que o chamem de "excelência" também é algo que extravasa aos limites da vaidade humana. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acabei de ver uma série sobre Henrique VIII e, naquela época, realmente a mulher chamava o marido de majestade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Ministro, eu já vi coisa pior. Disseram que uma mulher falou: Ah, meu Deus!! O rapaz falou: pode me chamar de você, mesmo. Vossa Excelência vê que nós, mulheres, já sofremos muito na vida. Mas isso muda! É que a gente gosta, então paga o preço. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É apenas para retribuir a espiritualidade com que o advogado se houve da tribuna. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - A seriedade do julgamento realmente não é alterada por conta disso. Apenas para dizer, Ministro, que quando estudei esse caso - é um caso, aliás, que me fez estudar com mais detença, porque poderia realmente encaminhar com mais facilidade, exatamente nesse sentido, o que me levou à denegação foi a circunstância, primeiro, de que embora até o próprio Ministério Público dizer: estavam de folga - isso que eu contei - ela não estava; ela estava no CAD - como eu disse - saiu, porque ela foi considerada, nos termos, aqui, autora. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O telefone da repartição não teria sido o veículo para encomendar a morte! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Ela foi em frente, porque ela teria indicado onde o marido ou ex-marido estava, ela que entregou a arma do crime, isso está confessado; ela, então, sabendo para que casa ele se deslocara, até para a HC 103.812 casa de alguns amigos militares, ela teria ido em frente à repartição, para não telefonar de lá, que é o que, como eu disse, está em depoimentos que tenho aqui... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já teria encomendado, antes, a morte. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Teria encomendado, mas o próprio corréu diz a ela onde ele estava. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O paradeiro. É um nexo para estabelecer-se o fato criminoso como militar, esse seria o único nexo? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Não, para dizer que ela estava em atividade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas atividade? Será que falar de um telefone público, deixando a repartição, é estar em atividade militar? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Em situação de atividade, pela jurisprudência. Enfim, como eu disse, o meu estudo maior foi por conta exatamente disso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Há um distinção que aponta atividade como contraposição à reserva. Está em atividade, mas não está na reserva. Isso não quer dizer absolutamente nada. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Como salientou bem o Ministro Marco Aurélio, ela estava no local de serviço, vai até o local em frente para telefonar e volta. Mas aí HC 103.812 ela saiu. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Qual seria o comprometimento da corporação a gerar a conclusão sobre a existência de um crime militar? Nenhum. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Eu considerei a situação só de atividade do artigo 9º, mas é uma interpretação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu trago aqui, mais recentemente, que, por exemplo, esse se encaixa bem no Habeas Corpus nº 58.883, o Ministro Soares Muñoz assenta que os militares, assim como as demais pessoas, têm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No caso, diríamos: econômica e financeira também, porque se buscou a pensão por morte e também o seguro que o ex-marido fizera. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O Ministro Sepúlveda Pertence, no Recurso Extraordinário nº 122.706, bem mais recente nesta visão, entende: "Essa necessária congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar é o critério básico, que tenho por implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense (...)". Acho que, nessa hipótese, eu sou contrário a essa - digamos utilização imoderada do habeas corpus, mas já que nós julgamos, eu concedo a ordem, com a vênia de Vossa Excelência, para declarar a incompetência da Justiça Militar. 29/11/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 103.812 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, formei convencimento harmônico com o que sustentado pelo Ministério Público Federal no Superior Tribunal de Justiça, e já, agora, no Supremo. O único elo que temos é o fato de a autora e a vítima deterem, à época do crime, a condição, a qualificação, de militar, porque, no mais, estabeleceu-se, como nexo de causalidade, para concluir pela existência de um crime militar, a circunstância de ela ter se dirigido, no horário em que deveria estar na repartição, a um telefone público, e ter passado o paradeiro da vítima ao autor material do crime. Mas, a meu ver, isso é muito pouco para concluir-se que, no caso, existe crime militar. Com a disciplina, crime militar, o objeto que se busca proteger é o militar, propriamente dito. Por isso, peço vênia a Vossa Excelência, reportando-me ao parecer do Procurador, que nesta assentada já elogiei, o Doutor Edson Oliveira de Almeida, para conceder a ordem e assentar a competência da Justiça Comum, mais precisamente. Acompanho o Ministro Luiz Fux no voto proferido. 29/11/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 103.812 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, creio que ela está presa, devendo ser expedido o alvará de soltura. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ela está presa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - E determinando; então, neste caso... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Um pedido para que ela cumpra no regime comum. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Não, mas agora nós declaramos a nulidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eu sei. Mas como declaramos insubsistente o título condenatório, ela há de ser solta, é a consequência natural. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) -Nesse caso, nós devemos determinar a soltura imediata. Ela está presa, cumprindo a pena, porque já houve o trânsito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Interessante que, na primeira instância, tinha sido absolvida. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) Então, na proclamação eu registro a concessão da ordem com a determinação imediata de soltura. HC 103.812 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu, particularmente, entendo que nos casos de declaração de incompetência se deva, simplesmente, remeter os autos ao juízo competente; e no caso de execução... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - É que nesse caso é da Justiça Militar, e era execução definitiva. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, mas, se é caso de execução, é o que pede a parte. E o que pede a parte? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quem pode o mais pode o menos. Estamos declarando insubsistente todo o processo! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - E mais, ela está cumprindo pena... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ela está presa em razão da condenação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA ( PRESIDENTE E RELATORA) - Da condenação. Se o processo foi nulo, não subsiste o processo não subsiste fundamento para... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Insubsistente a condenação, há de ser solta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (Cancelado) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O processo..., porque, na minha percepção, na incompetência, o processo subsiste. A matriz lascio judicio, o que se faz é remeter os autos ao juízo competente, a incompetência não anula o processo. HC 103.812 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Mas ela está cumprindo pena, por uma decisão que foi transitada em julgado, e em razão da nulidade determinada não subsiste mais, o título não subsiste. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nem mesmo a denúncia ofertada pelo Ministério Público Militar. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Nada subsiste, é militar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tive a impressão que a parte pediu no habeas corpus que ela cumprisse pena em estabelecimento submetido à Justiça Comum. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Mas uma pena, Ministro, que foi dado como alternativo... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Um pedido sucessivo, reconhecida a competência, e como não tem mais a condição de militar, deve cumprir a pena no presídio comum. Está prejudicado ante a conclusão sobre a competência da Justiça Comum. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - ... que pelo menos ela cumprisse. Acho que não há fundamento. Mas não subsiste a pena; não subsiste processo, determinando-se a soltura imediata. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.812 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : MIRIAN CRISTIANE SENCHE ZACARIAS IMPTE.(S) : MICHEL STRAUB COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, com a determinação imediata de soltura, nos termos do voto do Senhor Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão, vencida a Senhora Ministra Cármen Lúcia, Relatora-Presidente. Falou o Dr. Michel Straub, pela Paciente. 1ª Turma, 29.11.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 40, § 2º; 42 E 142, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL 16/1999. LEI 10.426/1990. REEXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULAS 280, 282 e 356 DO STF. A questão constitucional suscitada, referente ao art. 40, § 2º, não foi debatida no Tribunal de origem e nem foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, assim, o indispensável prequestionamento. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem seria necessário o reexame de legislação local. Óbice da Súmula 280 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao agravo de instrumento (fls. 156/157): “Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. QUESTÃO DE OFÍCIO: INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA ECE Nº 16/99. APELO PROVIDO À UNANIMIDADE. 1 - Ao revés do que se entendeu na primeira instância, o pedido inicial não diz respeito a restauração de forma de cálculo de proventos, mas, sim, à inclusão, nestes, do Adicional de Inatividade, nunca antes percebido pelo Autor/Apelante. 2 - A referida parcela não consta dos contra-cheques do demandante em virtude da ECE nº 16/99, a qual vedou a percepção de proventos em montante superior ao dos AI 766.259 AGR respectivos vencimentos. Entretanto, devido à inconstitucionalidade formal de tal texto modificativo, deve a aplicação do mesmo ser afastada, possuindo direito, o Apelante, à vantagem requerida. 3 - O demandante, contudo, não comprovou haver servido por 30 anos, restando claro apenas sua atuação na Corporação entre 11/08/1978 e 28/06/2005. Dessa forma, o mesmo possui direito à percepção do Adicional de Inatividade não no percentual de 30%, mas no de 25%. 4 - Devem ser observadas, entretanto, as disposições do art. 1º da LCE nº 32/01, que desvinculou o Adicional de Inatividade do soldo, atribuindo-lhe valor nominal, e do art. 19 da LCE nº 59/04, que transformou a referida vantagem em Parcela Autônoma de Vantagem Pessoal. 5 - Apelo provido à unanimidade.’ (Fls. 74) No recurso extraordinário, a parte ora agravante alega violação ao disposto nos arts. 40, § 2º; 42 e 142 da Constituição Federal. O recurso extraordinário, alegando que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 40, § 2º, da Constituição Federal, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 desta Corte). Por outro lado, a análise das demais violações apontadas à Constituição demandaria interpretação de direito local (Lei estadual 10.426/1990 e Emenda Constitucional estadual 16/1999), o que inviabiliza a abertura da via extraordinária, ante o óbice contido na Súmula 280 desta Corte. Nesse sentido: RE 606.623-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 06.09.2011. Do exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento.” Dessa decisão interpõe-se agravo regimental em que se alega que todas as questões apresentadas no recurso extraordinário foram devidamente prequestionadas. Além disso, sustenta-se que a vantagem em exame não possui natureza genérica, razão por que não deve ser concedida ao ora agravado. AI 766.259 AGR Mantenho a decisão agravada e submeto o agravo à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Inconsistente o recurso. Com efeito, o Tribunal de origem concluiu que o ora agravado tem direito ao recebimento do Adicional de Inatividade no percentual de 25%, nos termos da Lei estadual 10.426/1990, não se aplicando ao caso a Emenda Constitucional estadual 16/1999. Verifica-se, inicialmente, a ausência de prequestionamento do art. 40, § 2º, da Constituição Federal. De acordo, com a jurisprudência desta Corte, para se ter como prequestionada, a matéria deve ter sido trazida nas razões da apelação, ou nas contrarrazões a ela apresentadas, e abordada no acórdão recorrido, ou, caso omisso o tribunal recorrido, suscitada em embargos de declaração. Da mesma forma, para que a ofensa surgida no acórdão decisão recorrido seja considerada prequestionada, deve-se dar ao tribunal recorrido, via embargos de declaração, oportunidade para manifestar-se acerca da violação apontada. Nesse sentido, confira-se o AI 392.689-AgR (rel. min. Moreira Alves, DJ 28.03.1993), cuja ementa transcrevo: “- Agravo regimental. - Não tem razão o agravante. Com efeito, a questão constitucional só está prequestionada se foi ventilada na decisão recorrida ou, se esta for omissa, foi objeto de embargos de declaração; e, se ela surgiu originariamente na decisão recorrida, para o seu prequestionamento é mister que seja levantada em embargos de declaração para possibilitar ao Tribunal ‘a quo’ pronunciar-se sobre ela. Nada disso ocorreu no caso sob julgamento. Agravo a que se nega provimento.” AI 766.259 AGR Quanto às demais questões abordadas no recurso, observa-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que o exame da questão apresentada dependeria da análise prévia da legislação local pertinente (Lei estadual 10.426/1990, Leis Complementares estaduais 32/2001 e 59/2004 e Emenda Constitucional estadual 16/1999). Assim, eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa, o que enseja o descabimento do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 280 da Corte. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. INATIVO. DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais locais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.”(RE 606.623-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 06.09.2011) “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. APOSENTAÇÃO EM FUNÇÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. LEI 10.426/90. NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA. 1. A Súmula 280 do STF dispõe; verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Precedentes: AI 591.980-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/05/07, AI 830.176, Rel. Min. Ayres Britto, Dje de 16/02/11. 2. In casu, a controvérsia dos autos foi decidida ordinariamente com fundamento em lei infraconstitucional local, (Lei 10.426/90) o que impede a apreciação da matéria nesta instância. É que discutiu-se na origem a possibilidade de aposentadoria de policial militar do AI 766.259 AGR Estado de Pernambuco em grau hierárquico imediatamente superior nos termos do art. 83, III, da Lei 10.426/90. 3 . Deveras, o acórdão recorrido, com fundamento na lei local e nas provas carreadas nos autos, entendeu pela procedência do pedido autoral, que teve reconhecido o direito à aposentação na função de 3º sargento. 4. Agravo regimental desprovido.” (AI 802.074-AgR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 25.05.2011) Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 766.259 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : FUNDACAO DE APOSENTADORIAS E PENSOES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO AGDO.(A/S) : DANIEL FONSECA DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : GIOVANNI ATANÁSIO DE FREITAS LIMA Decisão: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 29.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. INOVAÇÃO DE MATÉRIA EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. II – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissível o RE, ante a incidência da Súmula 280 do STF. III – A questão referente à violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte não foi arguida no recurso extraordinário e, desse modo, não pode ser aduzida em agravo regimental. É incabível a inovação de fundamento nesta fase processual. Precedentes. IV – Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e RE 649.173 AGR das notas taquigráficas, por decisão unânime, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, sob o fundamento de que incidem na espécie as Súmulas 280, 282 e 356 desta Corte. Ademais, decidiu-se que eventual ofensa ao texto constitucional se daria de forma meramente reflexa. O agravante alegou, em suma, a inaplicabilidade das súmulas mencionadas, bem como a existência de violação, pelo Tribunal de origem, da Súmula Vinculante 10 desta Corte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Eis o teor da decisão agravada: “Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão assim ementado: 'ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAIS MILITARES EM ATIVIDADE. INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS NÃO GOZADAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. INDENIZAÇÃO ADMISSÍVEL. NÃO INCIDÊNCIA DO TERÇO CONSTITUCIONAL AOS PERÍODOS DE FÉRIAS ANTERIORES À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE' (fl. 112). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegouse, em suma, ofensa aos arts. 5º, XXXV e XXXVI, e 93, IX, da mesma Carta. Como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. Além disso, a orientação desta Corte, por meio de remansosa jurisprudência, é que, em regra, a alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando dependente de exame prévio de normas infraconstitucionais, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso RE 649.173 AGR extraordinário. É certo, ainda, que não há contrariedade ao art. 93, IX, da Carta Magna, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: AI 663.125-AgR/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 806.313-AgR/RN, Rel. Min. Ayres Britto; AI 756.336-AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 634.217-AgR/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 764.042-AgR/MA, Rel. Min. Eros Grau; AI 508.047AgR/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso; AI 643.180-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 787.991-AgR/DF, de minha relatoria. Por fim, o Tribunal de origem decidiu a questão posta nos autos com fundamento na interpretação da legislação local aplicável à espécie (Leis estaduais 3.933/1981 e 6.932/1996). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo juízo a quo, o que inviabiliza o extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF. Nesse sentido: AI 799.622-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput)” (fls. 209-210). Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. O acórdão recorrido não abordou a questão referente à aplicação, na espécie, dos arts. 5º, XXXV e XXXVI, e 93, IX, tampouco os declaratórios opostos pelo recorrente provocaram a manifestação do Tribunal a quo a respeito do tema. Aplicáveis, portanto, as Súmulas 282 e 356 do STF. Ademais, indispensável a análise das Leis Estaduais 3.933/1981 e 6.932/1996 para se verificar, no caso, a existência do direito dos recorridos à indenização pelo período de férias não gozadas, circunstância que torna inviável o recurso nos termos da Súmula 280 do STF. Por fim, ressalto que a questão referente à violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte não foi suscitada pelo recorrente no recurso RE 649.173 AGR extraordinário e, por isso, não pode ser aduzida em agravo regimental. Tem-se, no caso, inovação temática que não pode ser apreciada nesta via recursal. Nesse sentido, cito as seguintes decisões, entre outras: AI 714.139-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie; RE 513.466-AgR/RS e RE 448.920AgR/PR, Rel. Min. Ayres Britto; RE 371.200-AgR/RJ e RE 382.347-AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau; RE 368.858-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 446.272-AgR/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 468.138-AgR/RS, de minha relatoria. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 649.173 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : SIEGFRID FRAZÃO KEYSSELT E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : GILMAR MARINHO SANTOS Decisão: recurso improvido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 29.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora