text: Habeas corpus. 2. Paciente denunciado, juntamente com outros corréus, pela suposta prática do crime previsto no art. 157, § 3º, parte final, c/c o art. 61, II, “c”, ambos do CP. 3. Finda a instrução, restou condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, na forma do art. 29, § 2º, todos do CP. 4. Documento certificando o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e para o paciente no dia 30.10.2008. 5. Paciente contemplado com indulto natalino, tendo sido declarada a extinção de sua punibilidade, nos termos do art. 107, II, do CP. 6. Apelação interposta por outros corréus. Acórdão que anula a sentença e encaminha os autos ao Tribunal do Júri. Efeitos da decisão estendida ao paciente. 7. Súmula 160: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.” 8. Superada a restrição da Súmula 691 para conceder a ordem de habeas corpus a fim de decretar a nulidade da decisão proferida pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia nos autos da Apelação Criminal n. 1012839-07.2007.8.22.0002 em relação ao paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do HC 110.597 Senhor Ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Jaime Ferreira, em favor de Valdecir Fernandes da Silva. Neste writ, a defesa questiona decisão proferida pela Ministra Laurita Vaz, que indeferiu o pedido de liminar requerido no HC 220.987/RO. Na espécie, o paciente (Valdecir Fernandes da Silva) foi denunciado, juntamente com os corréus Lindomar Lucas de Souza, Rafael Fonseca de Paula e Marcílio do Nascimento, pela suposta prática do crime previsto no art. 157, § 3º, parte final, c/c o art. 61, II, “c”, ambos do CP. Finda a instrução, em 12.9.2008, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ariquemes-RO condenou o paciente à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, na forma do art. 29, § 2º, todos do CP (roubo tentado qualificado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo). Na mesma ocasião, também, foram condenados os acusados Lindomar Lucas de Solza — pela prática do crime previsto no art. 157, § 3º, c/c o art. 61, II, ‘c’, ambos do CP — e Rafael Fonseca de Paula e Marcílio do Nascimento — pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 29, todos do CP. Consta dos autos, documento certificando o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e para os acusados Lindomar e Valdecir (ora paciente) no dia 30.10.2008. HC 110.597 Em 2.2.2010, o paciente foi contemplado com o indulto natalino (Decreto 7.046, de 22 de dezembro de 2009, c/c o art. 192 da LEP), tendo sido, portanto, declarada extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, II, do CP. Ocorre que os dois últimos acusados (Rafael Fonseca de Paula e Marcílio do Nascimento) interpuseram apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Em julgamento proferido em 2.6.2011, a 1ª Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso interposto pelo acusado Rafael, para anular a sentença proferida pelo Juízo de 1º grau e determinar o encaminhamento do feito ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, por reputar que o ilícito penal praticado subsume-se no tipo penal previsto no art. 121 do CP. Os efeitos dessa decisão foram estendidos ao apelante Marcílio do Nascimento e aos demais corréus, entre eles o paciente. Diante dessa decisão, em 19.8.2011, o Ministério Público do Estado de Rondônia ofereceu aditamento à denúncia, a fim de imputar ao paciente (Valdecir Fernandes da Silva), bem como aos demais corréus, a prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do CP. Diante desse quadro, a defesa, irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, pugnando, liminarmente, pela suspensão da Ação Penal n. 0128390-52.2007.8.22.0002 em trâmite na 1ª Vara Criminal de Ariquemes-RO. A liminar foi indeferida pela Ministra Laurita Vaz. Daí o presente habeas corpus perante este Supremo Tribunal Federal, no qual a defesa requer a superação da Súmula 691/STF. Aduz ser flagrante a ilegalidade da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na medida em que, mesmo já tendo sido declarada a extinção da punibilidade do paciente, este fora surpreendido com decisão desfavorável, exarada em recurso interposto por corréu. Sustenta que, a prevalecer o entendimento do Tribunal estadual, o paciente será novamente processado e julgado, podendo ser condenado pela prática do crime de homicídio, cuja pena varia entre 12 e 30 anos de reclusão, estando enquadrado como crime hediondo. HC 110.597 Alega ser evidente o agravamento da situação do paciente, “pois outrora fora condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pela prática, em tese, de crime não inserido no rol de crimes hediondos, tendo, inclusive, a punibilidade extinta; por outro giro, agora está sujeito a ser condenado pela prática de crime hediondo, pena mais elevada, regime mais severo e, sobretudo, voltar para a prisão”. Nesses termos, requer seja deferida a medida liminar para determinar a suspensão do processo n. 0128390-52.2007.8.22.0002 em tramite na 1º Vara Criminal da Comarca de Ariquemes/RO até o julgamento do mérito do presente habeas corpus. No mérito, pleiteia a decretação da nulidade da decisão exarada pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia na Apelação Criminal n. 1012839-07.2007.8.22.0002, com a consequente absolvição do paciente; alternativamente, a decretação da nulidade da decisão exarada pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia nos autos da Apelação Criminal n. 101283907.2007.8.22.0002 em relação ao paciente, mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau. Em 17 de outubro de 2011, superei a vedação prevista na Súmula 691 e deferi a liminar, a fim de determinar, quanto ao paciente, a suspensão do Processo n. 0128390-52.2007.8.22.0002 em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Ariquemes-RO até o julgamento do mérito do presente habeas corpus. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo afastamento da Súmula 691 e pela concessão da ordem para que, anulando-se o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, seja restabelecida a sentença condenatória. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus, a defesa requer a decretação da nulidade da decisão exarada pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia na Apelação Criminal n. 1012839-07.2007.8.22.0002, com a consequente absolvição do paciente; alternativamente, a decretação da nulidade da decisão exarada pela 1ª Câmara Criminal daquele Tribunal nos autos da Apelação Criminal n. 1012839-07.2007.8.22.0002 em relação ao paciente, mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau. Registro que, em princípio, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de idêntica natureza articulada em tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ (cf. HC-QO n. 76.347/MS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC n. 79.238/RS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 6.8.1999; HC n. 79.776/RS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 3.3.2000; HC n. 79.775/AP, Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ 17.3.2000; HC n. 79.748/RJ, Min. Celso de Mello, 2ª Turma, maioria, DJ 23.6.2000; HC n. 101.275/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJe 5.3.2010; e HC n. 103.195, Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJe 23.4.2010). Esse entendimento está representado na Súmula 691; eis o teor: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. É bem verdade que o rigor na aplicação dessa Súmula tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na HC 110.597 caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC n. 84.014/MG, Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 25.6.2004; HC n. 85.185/SP, Min. Cezar Peluso, Pleno, por maioria, DJ 1º.9.2006; e HC n. 90.387, da minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ 28.9.2007). Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula. É que, consoante relatado, trata-se de caso a envolver paciente devidamente processado e condenado, contemplado, supervenientemente, por indulto natalino (Decreto 7.046, de 22 de dezembro de 2009, c/c o art. 192 da LEP), tendo sido declarada extinta a sua punibilidade, nos termos do art. 107, II, do CP. Ocorre que, diante de recurso interposto estritamente por corréus — frise-se, não houve recurso por parte da acusação —, vê-se submetido novamente à persecução penal do Estado, imputando-se-lhe, dessa vez, a prática de crime mais grave (CP, art. 121, § 2º, I e IV), previsto no rol dos definidos como hediondos. No ponto, observo que há construção jurisprudencial nesta Suprema Corte no sentido de não poder o Tribunal, transitada em julgado a sentença condenatória para o Parquet, “em recurso exclusivo da defesa, anular a sentença e restabelecer situação mais gravosa para o agravante e para corréu que, por ter sido absolvido, sequer havia recorrido”. – (AI 422.549/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 20.2.2004). Esse entendimento encontra-se, inclusive, consubstanciado na Súmula 160 deste Supremo Tribunal Federal: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Ad argumentandum tantum, admitida a possibilidade de superação da citada súmula, considerando tratar-se de nulidade absoluta decorrente de competência constitucional (Tribunal do Júri), tema que suscita divergência doutrinária, no caso, mister se faz destacar a particular situação do paciente – sentença penal condenatória transitada em julgado e pena extinta por sentença publicada em 2 de fevereiro de 2010. HC 110.597 Não bastasse o que venho de expor, seria de concluir, ainda, que a decisão exarada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia ofende a autoridade da coisa julgada. Para mim, ratificar o entendimento fixado pelo Tribunal estadual seria promover verdadeira revisão criminal às avessas, podendo vir a prejudicar a situação jurídica consolidada do condenado, que sequer a provocou, com inequívoca afronta à Constituição Federal, no que tange à proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI). Por fim, conforme tenho repetido, não se deve banalizar a persecução criminal, pois essa atitude está a afrontar, também, o princípio da dignidade da pessoa humana que, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição Federal. Como se sabe, na sua acepção originária, esse princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado vincula-se ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [“Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.”] (MAUNZDÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1 18). Não é difícil perceber os danos que a mera existência de ação penal impõe ao indivíduo. Daí, a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir-lhe o curso. Diante de todo o exposto, supero a restrição da Súmula 691 para conceder a ordem de habeas corpus, a fim de decretar a nulidade da decisão proferida pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do HC 110.597 Estado de Rondônia na Apelação Criminal n. 1012839-07.2007.8.22.0002 em relação ao paciente, mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA PELA CORTE ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REFORMAR O ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GAÚCHO. DECISÃO BASEADA, APENAS, NA VEDAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 44 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. I – Não obstante a vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, a Segunda Turma do STF, desde o julgamento do HC 93.115/BA, Rel. Min. Eros Grau, e do HC 100.185/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, passou a admitir a possibilidade de concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico de substância entorpecente, devendo o magistrado processante, para manter a prisão, analisar, no caso concreto, se estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso sob exame. II – Ordem concedida para assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessário, fixe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e HC 110.865 das notas taquigráficas, por decisão unânime, conceder a ordem de habeas corpus para assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, nos autos do Processo 21000076221, em curso na 4ª Vara Criminal da Comarca de Canoas/RS, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessário, fixe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (na redação conferida pela Lei 12.403/2011), nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de VANESSA GARCIA ÁVILA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental e manteve a decisão que deu provimento ao Resp 1.248.562/RS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ). Infere-se dos autos que a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de drogas. Postulada a liberdade provisória, o pedido foi indeferido pelo magistrado de primeiro grau, o que deu ensejo à impetração de habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. A Primeira Câmara Criminal da Corte gaúcha, por unanimidade, concedeu a ordem para revogar a prisão cautelar da paciente. Inconformado, o Ministério Público estadual interpôs recurso especial para o STJ, provido para indeferir a liberdade provisória, ao fundamento de que “a expressa proibição legal à concessão do benefício de o réu responder a ação penal em liberdade, enquanto cumpre prisão cautelar, é razão idônea e suficiente para o indeferimento da medida”. Esse decisum foi HC 110.865 mantido no agravo regimental interposto pela defesa da paciente. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, a inexistência de fundamentação idônea para a manutenção da custódia cautelar da paciente, que não registra antecedentes criminais, tem residência comprovada e possui filhos menores. Afirma, nesse contexto, que é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a liberdade provisória somente pode ceder lugar à aplicação da prisão preventiva quando preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não se verifica no caso sob exame. Destaca, também, que a vedação à concessão de liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, tem sido repelida pela jurisprudência desta Corte, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do devido processo legal. Prossegue, dizendo que “alegar que a vedação à liberdade provisória para o delito de drogas advém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade, mostra-se juridicamente equivocada e políticocriminalmente incorreta, porquanto angariada de um punitivismo exacerbado, típico do direito penal do inimigo”. Assevera, então, que é imprescindível a “fundamentação da prisão cautelar em elementos empíricos idôneos, com base na situação fática capaz de caracterizar a real necessidade desta medida excepcional”. Requer, ao final, liminarmente, a concessão da ordem para assegurar HC 110.865 à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da decisão final do processo originário, cassando-se a decisão do STJ. Em 27/10/2011, ante a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, deferi a medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão proferida no Resp 1.248.562/RS até o julgamento definitivo deste writ. Solicitei, ainda, informações atualizadas sobre o trâmite da ação penal a que responde a paciente e determinei que, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas por meio do Ofício 094/2011. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão da ordem. O decisum ora questionado tem o seguinte teor: “Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento nas alíneas 'a' e 'c' do permissivo constitucional, em face do acórdão proferido pelo Eg. Tribunal a quo, assim ementado: 'HABEAS CORPUS. tráfico de drogas. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONCEDERAM A ORDEM'. (fl. 79) Irresignado, o Parquet estadual interpôs o presente apelo extremo, apontando ofensa aos arts. 44 da Lei 11.343/06 e 312 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a expressa vedação legal é razão idônea e suficiente ao indeferimento da liberdade provisória. Sustenta, ainda, divergência jurisprudencial sobre a matéria. Contrarrazões às fls. 117/123. No seu parecer, o douto Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 110/114). É o relatório. A irresignação merece prosperar. É notório que o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 11.09.2009, reconhecera a Repercussão Geral no julgamento do RE 601.384/RS, sob a relatoria do Exmo. Sr. Min. MARCO AURÉLIO, cujo mérito refere-se à impossibilidade de concessão de liberdade provisória aos acusados por crime de tráfico de HC 110.865 drogas, preconizado pelo art. 44, da Lei n.º 11.343/06. No entanto, enquanto o mérito do referido Recurso Extraordinário não for julgado pela Excelsa Corte, persiste o entendimento cristalizado deste Colegiado. No mesmo sentido: 'CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/07. RECURSO DESPROVIDO. I. Considerando que a Lei 11.343/2006, legislação especial que rege a matéria, veda expressamente a concessão de liberdade provisória ao acusados pela prática do delito de tráfico, não se mostra plausível a tese de que tal dispositivo foi derrogado tacitamente pela Lei 11.464/2007 (Precedentes). II. Em que pese o STJ, nos autos do RE 601.384/RS, ter se manifestado pela existência de repercussão geral, a constitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06 ainda não foi dirimida, devendo prevalecer o entendimento desta Turma até o julgamento final da matéria, no sentido da legalidade do óbice à concessão de liberdade provisória aos denunciados pela prática de delito previsto na Lei de Tóxicos. III. Acórdão que deve ser cassado, restabelecendo-se a decisão que indeferiu a liberdade provisória aos recorridos. IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator' (REsp 1202528/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 14/03/2011). 'AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. DESCABIMENTO. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE EXAMINA O MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. PARADIGMAS QUE NÃO CONHECEM DO APELO. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DA TERCEIRA SEÇÃO. SÚMULA N.º 168/STJ. HC 110.865 1. É descabido o pedido de sobrestamento do julgamento do presente recurso, em decorrência do reconhecimento da repercussão geral da matéria objeto nele veiculada pelo Supremo Tribunal Federal. De acordo com o prescrito no art. 543-B do Código de Processo Civil, tal providência apenas deverá ser cogitada por ocasião do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto contra decisão desta Corte. 2. Não são cabíveis embargos de divergência quando o aresto paradigma adentra no mérito do recurso e o embargado sequer o conhece, especificamente quando o acórdão embargado adentra no mérito do recurso especial e os acórdãos paradigmas sequer conhecem do apelo por reconhecer a a natureza constitucional da matéria. 3. Estando o acórdão embargado em sintonia com o atual entendimento consolidado deste Superior Tribunal, deve incidir a Súmula n.º 168/STJ, que preconiza que 'Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.' 4. Agravo regimental desprovido' (AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 27/05/2009). A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em remansosos julgados, expõe o entendimento de que a vedação expressa do art. 44, da Lei 11.343/06, norma especial e anterior, não conflita com a não proibição do inciso II, do art. 2°, da Lei 8.072/90, com redação dada pelo art. 1°, da Lei 11.464/07, norma geral e posterior ou com a norma geral do parágrafo único do art. 310, do Código de Processo Penal. Com efeito, a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei do Tráfico de Entorpecentes de 2006 demonstram relação de especialidade com o Código de Processo Penal, por disciplinarem através de critérios distintos a liberdade provisória. Todavia, é de sobrelevar-se que a primeira, ao elencar todos os tipos penais considerados hediondos fazse genérica para com a segunda, já que se refere a um deles, qual seja o tráfico ilícito de entorpecentes. Diante do exposto, a expressa proibição legal à concessão do HC 110.865 benefício de o réu responder a ação penal em liberdade, enquanto cumpre prisão cautelar, é razão idônea e suficiente para o indeferimento da medida. Confira-se o seguinte precedente: 'CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PROVAS INSUFICIENTES À CONDENAÇÃO. ANÁLISE INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. LIBERDADE PROVISÓRIA. RÉU PRESO EM FLAGRANTE E QUE RESPONDEU AO PROCESSO SOB CUSTÓDIA. VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA MANTIDA. APELAÇÃO JULGADA. EXECUÇÃO DA PENA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. I. A análise da alegações concernentes ao pleito de absolvição do réu demandaria análise do conjunto fáticoprobatório, inviável em sede de habeas corpus. II. É sabido que a via estreita do writ é incompatível com a investigação probatória, nos termos da previsão constitucional que o institucionalizou como meio próprio à preservação do direito de locomoção, quando demonstrada ofensa ou ameaça decorrente de ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, inciso LXVIII), sendo que nenhuma dessas hipóteses restou prontamente evidenciada, razão pela qual a impetração não merece ser conhecida no particular. III. Hipótese em que o juízo de primeiro grau negou ao réu o direito ao apelo em liberdade, considerando o fato desse ter sido preso em flagrante delito, tendo permanecido sob custódia durante o curso do processo, bem como a existência de vedação expressa à concessão de liberdade provisória os apenados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, conforme disposto no art. 44 da Lei 11.343/06. IV. No tocante à alegada inconstitucionalidade da vedação ao direito de liberdade provisória aos acusados pela prática do delito de tráfico de drogas, em que pese o Supremo Tribunal HC 110.865 Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 601.384/RS, ter se manifestado pela existência de repercussão geral, a questão constitucional ainda não foi dirimida, devendo prevalecer o entendimento consolidado no âmbito desta Turma até o julgamento final da matéria pelo Pretório Excelso, no sentido da existência de vedação expressa à concessão do benefício aos acusados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes. V. Considerando-se a validade da proibição prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, no que se refere à concessão de liberdade provisória, conclui-se também pela vedação ao apelo em liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade provisória (Precedentes). VI. Apelação defensiva que já foi julgada, tendo a sentença condenatória transitado em julgado, sem a interposição de recursos extraordinário e especial em favor do impetrante. VII. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada' (HC 139.475/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 08/11/2010)' Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso especial, para indeferir o pedido de liberdade provisória”. Essa decisão foi mantida por acórdão proferido pela Quinta Turma do STJ no agravo regimental que se seguiu. Neste writ, a impetrante postula o reconhecimento do direito de a paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, ao fundamento de que a vedação à concessão de liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei de Drogas é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. A pretensão merece acolhida. Isso porque a decisão que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público para indeferir a liberdade provisória fundou-se, tão HC 110.865 somente, na vedação legal prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, o que, num primeiro momento, teve o aval de ambas as Turmas desta Corte, que firmaram entendimento no sentido de que era vedada a liberdade provisória ao crime de tráfico de entorpecentes. Contudo, a Segunda Turma, no julgamento do HC 93.115/BA, Rel. Min. Eros Grau, e do HC 100.185/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, posicionou-se em sentido contrário para admitir a possibilidade de concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico de substância entorpecente, devendo o magistrado processante, para manter a prisão, analisar, no caso concreto, se estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Eis a ementa desses julgados: “HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 2. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A HC 110.865 regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII, estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e não deve --- considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se, porém, ao juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso, ou assim mantido cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso” (HC 93.115/BA). “Habeas Corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei 11.343/2006, art. 44). 3. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 4. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 5. Ordem concedida para tornar definitiva a liminar” (HC 100.185/PA). Portanto, sem me manifestar, ainda, sobre a validade da vedação legal do art. 44 da Lei 11.343/2006, questão que se encontra em julgamento no Plenário desta Suprema Corte, tenho que, no caso sob exame, a decisão impugnada não demonstrou os requisitos necessários, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, para reformar o acórdão do Tribunal gaúcho e indeferir o pedido de liberdade provisória da paciente. HC 110.865 Nos termos de remansosa jurisprudência desta Corte, o decreto de prisão processual há que se fundar em elementos fáticos concretos, suficientes a demonstrar a necessidade da medida constritiva. A prisão, antes da condenação definitiva, como se sabe, pode, sim, ser decretada, segundo o prudente arbítrio do magistrado, quando evidenciada a materialidade delitiva e desde que presentes indícios suficientes de autoria. Mas ela deve guardar relação direta com fatos concretos que a justifiquem, sob pena de se mostrar ilegal. Ante esse quadro, concedo a ordem para assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, nos autos do Processo 21000076221, em curso na 4ª Vara Criminal da Comarca de Canoas/RS, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessário, fixe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (na redação conferida pela Lei 12.403/2011). SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.865 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : VANESSA GARCIA ÁVILA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus concedido para assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, nos autos do Processo 21000076221, em curso na 4ª Vara Criminal da Comarca de Canoas/RS, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessário, fixe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (na redação conferida pela Lei 12.403/2011), nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 06.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Karima Batista Kassab Coordenadora