text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LICENÇA-PRÊMIO. LEI LOCAL. CONTESTAÇÃO EM FACE DE LEI FEDERAL. INEXISTÊNCIA. A Corte de origem não julgou válida lei local contestada em face de lei federal. Impossibilidade do exame de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, ‘d’, da Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão monocrática proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual dado provimento ao agravo de instrumento para admitir o recurso extraordinário, maneja agravo regimental Joel Ferreira dos Passos. Quanto à alegada violação do art. 37, X, da Constituição Federal foi aplicada a sistemática da repercussão geral (arts. 543-B do CPC e 328 do RISTF). No tocante ao direito à licença prêmio, o recurso teve seu seguimento negado, forte na aplicação da Súmula 284/STF. O agravante sustenta que “apontou o dispositivo constitucional violado” (fl. 407). Aduz que “se discute a incidência de lei federal, lei de introdução ao código civil [sic], ao caso concreto, tendo a Corte julgada válida lei municipal, lei local, frente à lei de introdução ao código civil [sic]” (fl. 407). Afirma ser “cabível a apreciação da matéria, revogação de lei, em sede de recurso extraordinário, face ao disposto no art. 102, III, ‘d’, da CF” (fl. 408). Reitera a alegação de que é “devido o deferimento de licença-prêmio, com a fixação de seu período ou, em caso de indeferimento, a contagem em dobro do tempo de licença-prêmio, para fins de gratificação adicional e aposentadoria, na forma do art. 165 da lei 175/52 e do atual estatuto do funcionalismo estadual” (fl. 413). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 26.10.2007 (fl. 303). Substituição do Relator à fl. 422 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “1. A hipótese dos autos versa sobre concessão de licença prêmio e sobre o cabimento de indenização aos servidores públicos em razão de omissão legislativa relativa ao reajuste anual dos vencimentos, conforme preceitua o art. 37, X, da Constituição Federal. 2. Com relação à licença prêmio, revela-se deficiente o recurso porque o agravante não apontou, nas razões do RE, os dispositivos constitucionais que teriam sido violados pelo acórdão recorrido (Súmula STF 284). Veja-se o AI 408.959-AgR, rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, unânime, DJ 18.03.2005, e o RE 560.905-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJe 10.04.2008, cuja ementa transcrevo: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO INDICAÇÃO DOS ARTIGOS VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284-STF. 2. Controvérsia decidida à luz da legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Inadmissibilidade do recurso extraordinário. 3. A agravante não conseguiu demonstrar de modo objetivo qual o artigo da Constituição do AI 727.282 AGR Brasil teria sido violado pelo acórdão e a fundamentação respectiva capaz de ensejar a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.’ 3. Quanto à pretendida indenização por omissão legislativa, esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no RE 565.089, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 31.01.2008. No julgamento do RE 540.410-QO, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 16.10.2008, e do AI 715.423-QO, de minha relatoria, DJe 04.09.2008, esta Corte decidiu que, nos casos de matérias com repercussão geral reconhecida, é possível a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais de origem, para os fins previstos no art. 543-B, § 3º, do CPC. 4. Dessa forma, dou provimento ao agravo de instrumento para admitir o recurso extraordinário e assim decidir: a) Quanto à alegada violação ao art. 37, X, da Constituição Federal, nos termos do art. 328 do RISTF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil; b) No tocante ao direito à licença prêmio, dada a incidência da Súmula STF 284, nego seguimento ao recurso extraordinário.” (fls. 382-3) Nada colhe. Reputo adequado à solução da controvérsia reproduzir o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de origem: “Passo ao exame do mérito da irresignação do autor que, adianto, não prospera em nenhum de seus termos, como tem ocorrido em inúmeros precedentes oriundos da mesma Comarca de Portão. AI 727.282 AGR Para que se estabeleça o enfoque a ser dado à análise das questões colocadas no recurso, impõe-se destacar que o princípio da legalidade, especificamente no comando da lei local, justifica o afastamento da pretensão do apelante, como se verá. Pretende o autor a declaração da incidência do Estatuto dos Servidores Estaduais por força da LM nº 3246/80, que não teria sido revogada pelas legislações que lhe sucederam, em especial a LM nº 425/92, que instituiu o Regime Jurídico Único no Município de Portão. Como se verifica, a partir do ano de 1992, os servidores públicos municipais de Portão passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 425/92, que não previu dentre as licenças possíveis de serem concedidas aos seus servidores (artigos 120 e seguintes), a licença-prêmio. A LM nº 3246/80, que garantia aos servidores públicos municipais, os direitos dos funcionários públicos estaduais, fora expressamente revogada pela LM nº 425/92, que em seu art. 259, expressamente estabeleceu: ‘Art. 259 – Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogada toda a legislação municipal que disponha de matéria de que trata a presente lei.’ Em 1996, foi editada a Lei Municipal nº 804, que, igualmente, ao instituir o Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Portão, não previu dentre as licenças ali elencadas, a concessão de licença-prêmio, ou assiduidade, também revogando as demais legislações em sentido contrário. Tais fatos demonstram a impossibilidade da pretendida interpretação analógica com a legislação estadual para amparar a pretensão do recorrente, na medida em que a Administração está limitada pelo princípio da legalidade. Havendo lei local dispondo sobre a matéria deve ela ser rigorosamente observada, até porque o município goza de autonomia político-administrativa, podendo organizar seu quadro de pessoal independentemente dos demais entes federativos, nos termos do art. 18 da CF/88. AI 727.282 AGR Com isso, fica afastada a alegada incidência à espécie da Lei de Introdução do Código Civil, quanto à aplicação de lei municipal.” (fls. 299 verso-300) Da leitura do acórdão recorrido e das razões recursais, verifico que o Tribunal a quo não julgou válida lei local contestada em face de lei federal, conforme exigido pelo art. 102, III, ‘d’, da Constituição Federal, dispositivo invocado pelo agravante como autorizador da interposição do recurso extraordinário. A discussão em torno da possibilidade de interpretação analógica de legislação estadual para a concessão de licença-prêmio ao ora agravante restou afastada, pela instância de origem, em razão da existência de lei municipal sobre a matéria. Tampouco o ora agravante demonstrou, nas razões do recurso extraordinário, de que forma a Corte de origem teria ofendido o sistema de repartição de competências legislativas previsto na Constituição Federal. Ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige tal demonstração para que o recurso extraordinário seja apreciado. Nesse sentido, cito o AI 774.514-AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, por unanimidade, DJe 1º.10.2010, cujo acórdão está assim ementado: “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. CONSTITUIÇÃO, ART. 102, III, D. CABIMENTO. INVIABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEI ORDINÁRIA. QUESTÃO MERAMENTE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE CONFLITO DE COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS. Nos termos da orientação deste Tribunal, cabe à parte impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso. Ademais, o enquadramento do recurso extraordinário na hipótese de cabimento inscrita no art. 102, III, ‘d’ exige a demonstração, pelo recorrente, de que a Corte de origem, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal, ofendeu o sistema de repartição de competências AI 727.282 AGR legislativas estatuído na Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento.” Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. RHC 105.782 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Senga Francisca, representada neste ato pela Defensoria Pública da União contra julgamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 153.037/RJ. Em 04.11.2008, no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, Senga Francisca, foi presa em flagrante ao tentar embarcar para Angola com cocaína – 162,3g (cento e sessenta e dois gramas e 3 decigramas) –, ingerida em cápsulas e acondicionada em sua roupa. A recorrente foi condenada às penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, combinado com art. 40, I, da Lei 11.343/06. Em sede de apelação criminal, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região deu provimento ao recurso ministerial redimensionando a pena para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantido o regime de cumprimento, e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa. Para tanto, a Corte Federal reduziu o patamar da causa especial de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, de 2/3 (dois terços) para 1/3 (um terço). Inconformada, a Defesa impetrou o HC 153.037/RJ ao Superior Tribunal de Justiça, que assim denegou a ordem: “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO RHC 105.782 INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DIMINUIÇÃO DA PENA EM 1/3. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. 1. O magistrado, no exercício de suas funções judicantes, atendendo o princípio do livre convencimento motivado, deve fundamentar a não-aplicação percentual de 2/3 de redução, sob pena de violação ao art. 93, IX, da CF/88, uma vez que é direito subjetivo do réu a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, desde que preenchidos os requisitos previstos no referido parágrafo. 2. Correta a sentença condenatória que motiva a aplicação do percentual de 1/3 de redução no fato de haver indícios de que a paciente se dedique à atividades criminosas. 3. Ordem denegada.” (Fl. 62). Neste instrumento, argumenta a recorrente, em síntese, a incidência da causa especial de diminuição em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). Requer o provimento do recurso ordinário para aplicar a causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (fl. 82). Solicita a intimação da Defensoria Pública da União para o fim de sustentação oral na sessão de julgamento. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mário José Gisi, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 102-109). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A questão de direito tratada nos autos deste recurso ordinário em habeas corpus diz respeito à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O Juízo Federal condenou a recorrente às penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. Em relação à dosimetria da pena, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 foi aplicada em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). Em sede de apelação, o decreto condenatório foi reformado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, especialmente quanto ao patamar de redução da pena, alterado de 2/3 (dois terços) para 1/3 (um terço). Colho do acórdão proferido pela Corte Federal: “(...). Aplica-se, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Contudo, aqui é importante esclarecer que para o juiz transitar com segurança entre as quantidades de diminuição prevista e chegar a mais adequada pena deve se valer do previsto no art. 42 da Lei 11.343/06, que estabelece uma norma geral de orientação de tal discrição, ao dispor que mesmo sobre as circunstâncias do art. 59 do CP, na aplicação da pena o juiz levará em conta, preponderantemente, a natureza e a qualidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Ou seja, a Lei dá ao juiz a possibilidade de avaliar o caso como um todo, integrando elementos objetivos da conduta com elementos subjetivos do comportamento social do réu, para que não incorra na impropriedade de aplicar penas inócuas ou exacerbadas. Afinal, não se pode perder de vista que a acusada adotou conduta com o fito de lograr êxito e traficar a droga, para tal RHC 105.782 manteve-a escondida até quando pode das autoridades, inclusive ingeriu cápsulas de cocaína, colocando em risco sua própria saúde, a revelar uma maior predisposição à prática delitiva. Isso demonstra mais potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado, o que repercute desfavoravelmente, no caso, a que se lhe atribua diminuição em patamar elevado. Outrossim, a análise a ser feita para diminuição da pena com base no § 4º em questão, deve levar em conta duas coisas: a) a presença de todos os requisitos que o permitam, contidos na disposição legal, e b) as circunstâncias objetivas e subjetivas nas quais o fato foi praticado. É assim, aliás, que temos compreendido o instituto, em análise já realizada na obra: “Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei 11.343/06”. Com base nos fundamentos acima, reduzo a pena em 1/3 (um terço). Incide tal fração sobre a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) diasmulta (fl. 136), pena fixada antes da aplicação da aludida causa de diminuição. Destarte, fica a pena definitiva em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no valor mínimo unitário. Ficam mantidas todas as demais disposições da sentença, inclusive o regime inicial de cumprimento da pena, que já havia sido fixado como fechado”. (Fls. 29-30). O Superior Tribunal de Justiça manteve o acórdão que aplicou o percentual mínimo de redução (1/3), ao argumento de que “resta motivada a decisão proferida pelo Tribunal de origem, que entendeu pela ocorrência de indícios de que a paciente se dedique à prática de atividades criminosas”. Por fim, consignou que o Tribunal a quo não deveria ter aplicado a referida causa de diminuição pelo não preenchimento dos requisitos legais (fl. 71). Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias RHC 105.782 ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias Não se presta ainda o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à fixação das penas. A esse respeito, vale transcrever o seguinte julgado desta Corte: “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semi-aberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada. (HC 101.209/SP, Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, Julgamento em 21.9.2010). Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes nos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. RHC 105.782 Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Na espécie, além da inadequação do writ para rever as posições das instâncias anteriores, verifico fundamentos idôneos para a aplicação da fração mínima de redução para o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A Corte de Apelação, ao decidir a pretensão da Defesa de revisão da sentença, externou os fundamentos para aplicação da fração mínima de redução, reformando no ponto a sentença. Portanto, não se pode afirmar que houve carência de fundamentação quanto à questão. Senga Francisca foi presa em flagrante ao tentar embarcar para Angola com cocaína – 162,3g (cento e sessenta e dois gramas e 3 decigramas) ingerida em cápsulas e acondicionada em sua roupa. A quantidade apreendida, 162 (cento e sessenta e dois) gramas de cocaína, embora não possa ser considerada como de grande magnitude, não deixa de ser expressiva, considerando a natureza e potencialidade lesiva da droga em questão, o que pode ser valorado negativamente. Ademais, a conduta da paciente envolvendo o transporte internacional da droga e certamente a serviço de grupo criminoso não deixa de merecer maior reprovação. Logo, não se afigura como arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a aplicação da minorante em patamar intermediário, de RHC 105.782 um terço. Embora não tenha havido pedido nesse sentido, verifico eventual direito à substituição da pena privativa por restritiva de direitos ou ao regime mais brando de cumprimento de pena. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto - por maioria - j. 01.9.2010 DJe 247), quando reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, afastou o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em crimes de tráfico. Já no julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com os precedentes, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a concessão dos benefícios quando viáveis, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. Os julgados não reconheceram direito automático à substituição das penas ou à imposição de regime inicial menos gravoso. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais. Quanto à substituição por restritiva de direitos devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso e do condenado, com observância dos parâmetros do art. 44, inclusive inciso III, do Código Penal. Da mesma forma, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, deverá atender os critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, RHC 105.782 circunstâncias e consequências do crime. No caso, as circunstâncias do crime aliadas à situação pessoal da paciente, estrangeira, sem vínculo no Brasil, aparentam constituir óbice à substituição da pena privativa de liberdade ou à fixação de regime inicial de cumprimento menos gravoso que o fechado, sob pena de colocar em risco a aplicação da pena. Ainda assim, cumpriria remeter a questão ao juiz do processo ou da execução para reexaminar a questão a luz desses novos precedentes. Ocorre que a paciente foi presa em 04.11.2008, respondeu ao processo nessa condição e, portanto, já cumpriu mais de metade ou talvez integralmente a pena, com o que eventual concessão de ofício da ordem se mostraria inócua. Portanto, não se afigura como arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a pena atacada através deste recurso ordinário e não é o caso de conceder a ordem de ofício para revisão do regime e da substituição da pena. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus . É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INAPLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA EM FACE DA NÃO APREENSÃO DA ARMA E DA INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE NÃO CONHECEU DO WRIT COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL E ASSENTOU, QUANTO AO TEMA DE FUNDO, A IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR O CONTEXTO PROBATÓRIO. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA, EX OFFICIO, PARA AFASTAR OS ÓBICES ANOTADOS NA DECISÃO RECORRIDA E DETERMINAR AO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR O REJULGAMENTO DA CAUSA. 1. A interposição de recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal não constitui pressuposto ou requisito indispensável à impetração, bem assim ao conhecimento de habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo insubsistente o argumento de haver sido utilizada, de modo inadequado, a via do writ em substituição aos recursos previstos nas leis processuais. 2. É questão de direito e não implica reexame do conjunto probatório a apreciação do tema relacionado com a necessidade, ou não, de apreensão da arma de fogo e de realização de perícia visando aferir a sua potencialidade lesiva, para fins de imposição da causa de aumento de pena prevista para as hipóteses da prática de roubo assim qualificado. 3. In casu, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do habeas RHC 110.710 corpus impetrado contra acórdão de apelação, por entender inadmissível o writ em face da interposição do recurso especial pelo paciente e ser inadequada a utilização do habeas corpus em substituição a recurso ordinário previsto em lei processual, anotando, em seguida, que eventual ofensa à lei federal no tocante à dosimetria da pena – na espécie, a aplicação da majorante sem que fosse apreendida e periciada a arma – demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório. Insubsistência das argumentações. A interposição, ou não, de recurso especial não constitui pressuposto para a impetração do writ e é incontroverso nos autos o fato de ter sido praticado o roubo com emprego de arma de fogo. A discussão está centrada na prescindibilidade, ou não, da apreensão da arma e da realização da perícia para, a partir de então, aplicar-se a majorante. 4. Ao Supremo Tribunal Federal não compete o exame de questão sobre a qual não houve manifestação do Órgão apontado como coator, sob pena de supressão de instância. Consequentemente, não pode ser conhecido por esta Corte o pleito relacionado ao mérito da controvérsia quanto à necessidade de ser apreendida e periciada a arma, para imposição da causa de aumento da pena. 5. Recurso ordinário ao qual se dá provimento, para, afastada a exigência de interposição de recurso especial como requisito para impetração e para conhecimento do writ, determinar o retorno do processo ao Superior Tribunal de Justiça, ao qual compete o exame da questão de direito relacionada à necessidade, ou não, de apreensão e perícia na arma de fogo para imposição da majorante. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao RHC 110.710 recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de idêntica medida – o Habeas Corpus nº 161948/DF -, consoante ementa assim redigida: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCAI DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ORDEM NÃO CONHECIDA. I – Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo – crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II - Na hipótese, a condenação transitou em julgado e o impetrante não se insurgiu quando à eventual ofensa aos RHC 110.710 dispositivos da legislação federal, no tocante à dosimetria da pena imposta ao réu, em sede de recurso especial – questão que, ademais, demandaria o revolvimento do contexto fáticoprobatório -, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. III – Ordem não conhecida”. O paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito descrito no art. 157, § 2º, incisos I e II, combinado com o artigo 70, ambos do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios dado parcial provimento ao recurso, apenas para excluir da condenação a indenização à vítima. Posteriormente, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando o afastamento da causa de aumento de pena consistente no emprego de arma de fogo, sustentandose não estar configurada a majorante, tendo em vista não ter a arma sido apreendida e, consequentemente, não ter sido submetida à perícia para constatar sua potencialidade lesiva. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais. Na inicial deste recurso, a impetrante renova a causa de pedir submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça – o fato de não ter sido apreendida a arma e, consequentemente, não ter sido realizada a perícia para verificação da potencialidade lesiva – e pede a concessão da ordem, para o fim de afastar a causa de aumento de pena consistente no emprego de arma de fogo na prática delituosa. O Ministério Público Federal manifesta-se no sentido do conhecimento e do provimento do recurso ordinário, determinando-se a devolução do habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça para prosseguir no julgamento do Habeas Corpus nº 161.948/DF, pois a não RHC 110.710 interposição de recurso especial contra acórdão proferido na apelação não é impeditiva do conhecimento do pleito formulado na impetração originária. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Na interposição deste recurso foram observados os requisitos de admissibilidade. O acórdão recorrido foi publicado no dia 17 de agosto de 2011 e a impugnação protocolada no dia 23 subsequente, no prazo, em dobro, de 10 dias a que faz jus a Defensoria Pública da União. Nas razões do recurso ordinário, a impetrante sustenta o não cabimento da causa de aumento de pena consistente no emprego de arma de fogo na prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, combinado com o artigo 70 do Código Penal, sob o argumento de ser imprescindível para configuração da majorante a apreensão da arma e a realização de perícia para constatar sua potencialidade lesiva. O tema, contudo, não pode ser apreciado nesta Corte, porquanto o Superior Tribunal de Justiça não adentrou o mérito da controvérsia, limitando-se a assentar o não conhecimento do pedido formulado na inicial do writ, sob o fundamento de que o paciente, ao não interpor recurso especial contra o acórdão da apelação, não teria esgotado a instância recursal e a anotar que o reexame da pretensão implicaria revolvimento do contexto fáticoprobatório. Em relação ao primeiro tema – a imprescindibilidade da interposição de recurso especial para conhecer do writ -, anoto, em consonância com o que assentado no parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, que a não interposição de recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal não é impeditiva do conhecimento do habeas corpus, que não está sujeito a prazo. RHC 110.710 Quanto ao segundo fundamento do acórdão proferido pelo Órgão apontado como coator, no sentido da impossibilidade de reexame do tema relacionado com o uso da arma de fogo para a prática do crime, observo o fato de ter praticado o crime com emprego de arma é incontroverso. O paciente não nega o fato. O que sustentado na inicial da impetração é questão tão somente de direito: é possível ter-se como configurada a causa de aumento de pena, ainda quando a arma não tenha sido apreendida e, como decorrência lógica, não existir perícia atestando sua potencialidade lesiva. Esta controvérsia, em virtude de não ter sido apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, não pode ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Contudo, afastados os fundamentos adotados pelo Órgão apontado como coator, cumpre determinar o retorno do processo à origem, para julgamento do habeas corpus originário. Ex positis, dou provimento ao recurso ordinário para, afastada a exigência de interposição do recurso especial como requisito para a impetração e conhecimento de habeas corpus, determinando o retorno do processo ao Superior Tribunal de Justiça, para exame da questão de direito relacionada à necessidade, ou não, de apreensão e de perícia da arma de fogo para imposição da majorante. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.710 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, no tocante ao habeas, não se pode caminhar para a exigibilidade do esgotamento da jurisdição. Isso nunca fizemos. O fato de não se manusear o recurso especial não implica fechar a porta à impetração. Temos entendido assim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É porque, de qualquer maneira, não deixa de ser um substitutivo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Superior proclamou inadmissível o habeas, porque não teria sido interposto, contra a decisão do Tribunal de Justiça, o recurso especial. Essa exigência é incabível: esgotar o rol recursal para manusear o habeas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu trouxe mais para debate, para ver se nós vamos manter o mesmo entendimento do recurso ordinário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Provejo o recurso para o Superior Tribunal de Justiça julgar o habeas corpus. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A analisar, não é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Na forma, inclusive, do parecer da Subprocuradoria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Essa jurisprudência está alçando voo. Já vi várias decisões nesse sentido. Amesquinha, a meu ver, o habeas corpus. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.710 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Vamos adotar essa linha? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Está bem. Então, a minha solução está assim: Ordem de habeas corpus concedida ex officio, para afastar da exigência de interposição de recurso especial como requisito para a impetração e para conhecimento do writ, determinar o retorno do processo ao Superior Tribunal de Justiça. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Vossa Excelência concede ex officio? Aqui, nós estamos num RHC. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, provê. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É dar provimento. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Aqui é dar provimento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, provê-se para julgarem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É RHC como substitutivo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não. Não é habeas RHC 110.710 substitutivo do recurso ordinário. Utilizaram bem o recurso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Ordem não conhecida no STJ. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ah, está. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Provemos o recurso para julgarem o habeas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Então, aqui eu penso que é o caso de dar provimento, Ministro Fux. Vossa Excelência se põe de acordo? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - De acordo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 110.710 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : EZEQUIEL SANTOS DA SILVA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para completar quorum (Art. 41 do RISTF) e para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da relatora, e, por maioria de votos, em rejeitar a proposta no sentido da concessão da ordem, de ofício. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por José Leite Saraiva Filho em favor de Rogério Massaharo Kabeya contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 212.883/SP manejado contra decisão que julgou prejudicado o referido writ impetrado contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Narra a inicial que o paciente foi condenado a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de prisão pela prática do crime tipificado no art. 288 do Código Penal, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Em face da manutenção da segregação cautelar, a Defesa impetrou habeas corpus ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu a liminar pleiteada. Inconformada, a Defesa impetrou outro writ ao Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 212.883/SP, negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão que julgou prejudicado o HC, em razão da superveniência do julgamento do writ impetrado na origem. Transcrevo a ementa: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MEDIDA LIMINAR. FACULDADE DE APELAR EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. ART. 9º DA LEI 9.034/95. ÓBICE LEGAL. RÉU FORAGIDO. PRETENSÃO DE SE FURTAR À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HC 111.909 I. Hipótese na qual se trata de habeas corpus que se insurge contra decisão que indeferiu liminar em prévio writ, objetivando fosse assegurado ao paciente o direito de apelar em liberdade da sentença exarada pelo juízo singular. II. Pretensão que encontra óbice na vedação legal insculpida no art. 9º, da Lei 9.034/95, bem ainda na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que tem entendido não haver constrangimento ilegal quando o decreto condenatório justifica a necessidade da prisão cautelar, enquanto o condenado aguarda o julgamento do recurso de apelação, se demonstrado que ele pretende se furtar à aplicação da lei penal. III. Agravo interno desprovido”. No presente feito, alega o Impetrante, em síntese: a) a impossibilidade da manutenção da prisão preventiva, dada a nova redação do art. 313, I, do Código Penal, que exigiu pena superior a quatro anos para decretação da segregação, sendo que a pena aplicada ao paciente totaliza 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão; b) a inviabilidade da execução provisória do julgado; c) ausência de fundamentação da sentença, na parte que manteve a prisão cautelar; e d) o cumprimento da prisão cautelar em regime mais severo do que o aplicado no decreto condenatório. Em 1º.02.2012 indeferi o pedido de liminar. Informações prestadas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Birigui. O Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida opinou pela denegação da ordem. Há pedido de intimação para sustentação oral. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Como relatei, o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão em que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgamento de agravo regimental manejado contra decisão monocrática que reputara prejudicado o habeas corpus impetrado perante aquela Corte contra o indeferimento de liminar pelo TJ, diante da superveniência de decisão de mérito, negou-lhe provimento. Ora, contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento HC 111.909 diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford HC 111.909 University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, HC 111.909 também contra a ameaça de prisão (“art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção – ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. HC 111.909 Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus. O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal – e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. HC 111.909 A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem julgamento do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Há um óbice ao conhecimento da matéria de fundo, pois a decisão atacada do Superior Tribunal de Justiça, embora tenha tangenciado o próprio mérito da prisão preventiva, foi no sentido de reputar prejudicado o habeas corpus impetrado originalmente contra o indeferimento de liminar pela Corte Estadual, em vista de superveniência HC 111.909 do acórdão denegatório do habeas corpus. O entendimento é consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte que não tem admitido, forte na Súmula 691, habeas corpus contra negativa de liminar por instância inferior, e reputado prejudicada a impetração quando sobrevém decisão do colegiado da Corte anterior, com substituição da negativa de liminar. As exceções a esse entendimento são admitidas em casos teratológicos. Não é essa a situação da prisão decretada e mantida contra o paciente. A demonstração exige certo exame da questão de fundo. Conforme relatado, o paciente foi condenado pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Birigui-SP pelo crime de formação de quadrilha armada à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Na oportunidade, o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva decretada durante a instrução processual. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça acompanharam o entendimento pela manutenção da preventiva. Resta verificar se os motivos são válidos, ou seja, se estão presentes os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva elencados no art. 312 do Código de Processo Penal. Havendo condenação criminal, ainda que submetida a apelação, se encontram presentes mais do que os pressupostos da preventiva, a saber, prova da materialidade e indícios de autoria. Com efeito, não há, em tal hipótese, apenas um juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado. Há um julgamento condenatório, precedido por amplo contraditório e no qual as provas foram avaliadas por um órgão judiciário imparcial, um juízo efetuado com base em cognição profunda e exaustiva de que o condenado é culpado de um crime. Para concluir pela responsabilidade criminal, tem de ser reconhecida a presença de prova acima de qualquer dúvida razoável. Ainda que a sentença esteja sujeita a reavaliação crítica HC 111.909 por meio de recursos, a situação difere de uma prisão preventiva decretada antes do julgamento. Embora a jurisprudência desta Corte consagre a prevalência do princípio da não culpabilidade até o trânsito em julgado da ação penal (HC 84.078 – Plenário – Rel. Min. Eros Grau – por maioria – j. 05.2.2009 – Dje-035, de 25.2.2010), é forçoso reconhecer a atenuação de sua força depois de um julgamento, ainda que este não seja definitivo. No que se refere aos fundamentos da prisão preventiva, cumpre registrar o risco à ordem pública, pela pertinência do paciente a grupo criminoso de elevada periculosidade, e o risco à aplicação da lei penal, por estar foragido ao tempo da prolação da sentença, a despeito da prisão decretada. No que se refere ao risco à ordem pública, o paciente foi condenado por estar associado à “organização criminosa denominada Yakuza, sob a direção do coréu Renato Teruo”. Segundo a sentença: “os co-réus se associaram de forma permanente e estável para o cometimento de inúmeros crimes graves, utilizando-se de armas das mais diversas espécies e calibres (fls. 41-D, 89-D, 29-D/33-D, 36D/40-D – 1º volume), em sua grande maioria de uso restrito, de sorte que as condutas se amoldam com perfeição ao crime previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal.” Avançou o magistrado para negar ao paciente o direito de recorrer em liberdade ao seguinte fundamento: “os réus não poderão recorrer da presente sentença em liberdade, mesmo porque responderam a toda a ação penal custodiados, por força de prisão de natureza cautelar, consubstanciada na prisão preventiva, cujos fundamentos já constam na decisão que decretou a custódia, evitando-se aqui desnecessária repetição. De qualquer modo, a presente sentença vem apenas a reforçar os fundamentos já lançados alhures, aos quais me reporto, consignando, ademais, sem olvidar a manifesta presença dos requisitos e fundamentos da preventiva, a expressa proibição do apelo em liberdade decorrente do art. 9º, da Lei HC 111.909 9.034/95. Por outro lado, a prisão é necessária para a garantia da aplicação da lei penal, valendo salientar que o co-réu ROGÉRIO está foragido.” Oportuno transcrever, ainda, a fundamentação embasadora da prisão preventiva, a que se reportou o magistrado no decreto condenatório: “(...) entendo absolutamente necessária a prisão preventiva dos acusados, haja vista estarem presentes os pressupostos da prisão preventiva (indícios de autoria e prova da materialidade delitiva), assim como os fundamentos que justificam a custódia cautelar, quais sejam, a prisão para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para garantia da aplicação da lei penal. De efeito, forçoso convir que a ordem pública encontra-se ameaçada se forem os acusados postos em liberdade, visto que, além da extrema gravidade dos delitos que lhes são imputados na inicial, há sérios indícios de que integrem uma organização criminosa (Máfia Japonesa Yakuza), além de indicativos sérios, igualmente, de ligação com a organização criminosa denominada de ‘PCC’. Anoto que a prisão é necessária para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, porquanto há notícias de que os acusados estejam praticando reiteradamente crimes análogos, pondo em risco a ordem pública e a regularidade da instrução criminal. O diálogo existente nos autos indica a existência de ameaças concretas contra pessoas, circunstância que certamente afetará o normal andamento da instrução criminal. A prisão decorre, ademais, da garantia de se resguardar a credibilidade da Justiça e o meio social, que está ameaçado. (...) A gravidade em concreto dos delitos também serve como fundamento para a prisão cautelar. (…)”. Ora, a pertinência do paciente a organização criminosa armada, envolvida na prática de crimes graves segundo a sentença, é suficiente para justificar a prisão para garantir a ordem pública em decorrência da HC 111.909 periculosidade e do risco de reiteração delitiva. Não se trata de prisão decretada com base na gravidade abstrata do crime, mas fundada em circunstâncias concretas da conduta delitiva evidenciadoras de periculosidade e risco de reiteração delitiva. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. “A antecipação cautelar da prisão”, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, “não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade” (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime revelam a periculosidade do agente e o risco à ordem pública, justificada está a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Nesse sentido, vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 105.043/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 05.5.2011; HC 102.449/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 21.10.2010). Por todos eles, destaco o seguinte: "Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública" (HC 97.688 HC 111.909 - 1.ª Turma do STF - Rel. Min. Carlos Ayres - por maioria - j. 27/10/2009 - DJe de 27/11/2009) Por outro lado, o apontamento de que o paciente estava foragido na data da sentença, mesmo com prisão preventiva anterior decretada, também caracteriza risco à aplicação da lei penal, fundamento suficiente e autônomo para a medida constritiva. A negativa do direito do apelo em liberdade foi também fundamentada na expressa proibição contida no art. 9º da Lei nº 9.034/95, que veda tal possibilidade para condenados por crimes praticados por grupos criminosos. Embora vedações absolutas ao apelo em liberdade possam ser questionáveis, tal dispositivo pode ser interpretado de forma similar à interpretação que esta Corte tem conferido ao art. 59 da Lei nº 11.342/2006, no sentido de que “o direito de apelar em liberdade para os delitos contidos na Lei nº 11.343/2006 é excepcional, desafiando fundamentação própria” (HC 92.612, 1ª Turma do STF – Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 065, 11.4.2008). Por derradeiro, a alegada vulneração ao art. 313, I, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei nº. 12.403, de 04.5.2011, não foi debatida nas instâncias inferiores. Desse modo, de todo inviável a análise do pedido, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência. Precedentes: HC 108.778/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 9.8.2011; HC 104.167/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 3.5.2011; HC 105.501, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.4.2011; e HC 90.902/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 22.6.2007. De todo modo, observo, de passagem, que o art. 9º da Lei nº 9.034/1995 é especial em relação à norma geral prevista no art. 313, I, do Código de Processo Penal. Enfim, foram invocados fundamentos válidos para a prisão preventiva, subsistindo o risco à ordem pública e à aplicação da lei penal, motivo pelo qual a decisão atacada não pode ser considerada teratológica. HC 111.909 Não muda o quadro a informação mais recente prestada pelo Juízo de primeiro grau de que, por força da execução provisória da condenação instaurada por conta da preventiva, o paciente já estaria, isso desde 17.11.2011, em regime de prisão albergue domiciliar. Mesmo constituindo regime mais brando de cerceamento de liberdade, ainda é prisão. Nesse contexto, entendo não se justificar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por inadequação como substitutivo de recurso constitucional. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.909 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Turma, ilustre Representante do Ministério Público e senhores Advogados presentes. Senhor Presidente, eu também perfilho esse mesmo entendimento da Ministra Rosa. A Súmula nº 691 é flexibilizada diante de uma teratologia, quer no campo do error in procedendo, quer no campo do error in judicando. A nossa jurisprudência adota a teoria da cognição, por isso que se já advém a sentença condenatória, com exame aprofundado do material fático probatório, essa resposta judicial supera, em razão da cognição, aquela liminar anteriormente deferida. Mas, mesmo assim, o nosso Tribunal, em casos excepcionais, supera esse óbice formal, desde que haja teratologia na decisão. A nossa jurisprudência antiga - inclusive eu tenho aqui um habeas corpus, da lavra, da relatoria do Ministro Carlos Velloso - é no sentido de que essa periculosidade social do réu justifica a segregação cautelar, inclusive impedindo o recurso em liberdade, mercê até mesmo se o réu é primário, mas, por exemplo, apresenta essa periculosidade, como sói ocorrer no caso em foco, como pelo fato de pertencer a duas organizações criminosas de altíssima periculosidade: a Yakuza e o PCC. Nós temos até acórdãos e jurisprudência já pacificada na Turma de que o fato de integrar essas organizações gera, muito ao contrário de uma presunção de inocência, a presunção de reiteração delitiva, no afã de continuar a pertencer a essas organizações, até porque ir embora delas não é muito fácil. Aqui eu verifico, também, que a jurisprudência é sedimentada no sentido de que esse advento da sentença condenatória retira qualquer teratologia que autorizaria a superação da Súmula 691. Sem prejuízo no HC 111.909 minudente voto da Ministra-Relatora, houve uma avaliação de todo o contexto fático-probatório e que conduziu a essa segregação cautelar. Realmente, não enxergo teratologia capaz de permitir um habeas corpus impetrado contra uma decisão proferida em um agravo regimental, em relação ao indeferimento de uma liminar, ainda lá no Superior Tribunal de Justiça, que o considerou prejudicado pela Teoria da Cognição, porque adveio a sentença condenatória. De sorte que eu, pedindo vênia às opiniões em contrário, Senhor Presidente, também acompanho a eminente Relatora. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.909 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu acompanho a Relatora quanto à inadequação, quanto à incidência até da Súmula n. 691 - não é isso, Ministro? - que Vossa Excelência só superou, no sentido da leitura, em homenagem até à defesa. E eu vou acompanhar em razão dos argumentos por ela expostos. Porém, eu fiquei extremamente preocupada, com esse caso, porque a condenação foi a pena de dois anos e oito meses. Se ele já cumpriu a metade ou mais, se essa apelação durar o mesmo tempo, ele terá cumprido toda a pena sem uma decisão definitiva. Então eu não me animo, neste caso, a conceder de ofício por conta não da teratologia da existência, mas por um quadro que me parece, pelo menos, que foge a tudo que é a finalidade do processo penal, que seria dar uma prestação jurisdicional e permitir essa prisão para aqueles casos que, ainda que tivesse todas as condições, já tivesse superado pelo menos na fase probatória, que na apelação ainda nem se chegou a isso. Em face da gravidade do que foi posto na sentença lida pela eminente Ministra Rosa Weber, que transcreve com tanta minúcia, eu vou continuar pensando sobre o tema, mas realmente não me anima a concessão de ofício - tal como a Ministra -, exclusivamente, pelas condições muito específicas do caso que eu teria que levar adiante numa averiguação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Vossa Excelência não se animaria, ao menos, a conceder a ordem de ofício, para os fins da aplicação da Súmula 716, para que o juiz, na origem, analise os aspectos subjetivos referentes à eventual progressão da pena? HC 111.909 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu acho que não haveria até impedimento a isso, mas é que o juiz examinou com muito detalhamento da leitura feita, claro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ele já progrediu. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque ele já teria possibilidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já se está em plena execução da pena, embora pendente apelação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Por mais da metade. Por isso é que eu estou chamando atenção que a apelação... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Ele já progrediu? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já progrediu. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas realmente me chama atenção, Presidente, porque a demora na apelação pode levar ao exaurimento do cumprimento da pena, sem uma resposta definitiva. A despeito disso, eu vou acompanhar a Ministra-Relatora, exatamente pelo quadro todo posto pelo juiz, que foi analisado até aqui, pela instância, ou que está submetida ainda quanto à questão das provas, mas, de toda sorte, que foi examinada pela instância sem qualquer dado que eu pudesse considerar a teratologia na decisão objeto deste habeas corpus. Portanto, acompanho a Relatora, Presidente. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.909 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministra Relatora, qual a data da prisão? O SENHOR RODRIGO JANOT (SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Junho de 2011. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) Obrigada. Eu ainda não localizei o voto, mas o eminente Procurador me auxiliou e disse que é junho de 2011. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – 2011? Que mês? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Junho. Mês seis. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Junho de 2011. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Quatorze meses já. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, me senti em Tóquio, tendo em conta a potencialização do que seria a integração na máfia japonesa. O processo, como ressaltou a ministra Cármen Lúcia, apresenta peculiaridades. Reconheço que o crime de quadrilha é um crime autônomo, mas não houve, no processo-crime, a cumulação objetiva. O paciente está condenado pelo crime de quadrilha a dois anos e oito meses de reclusão. Afirmou-se, Presidente, que, havendo respondido ao processo preso, deve assim permanecer. Descabe potencializar a máxima segundo a qual um erro justificaria outro. Apontou-se que se teria que guardar a ordem pública, a HC 111.909 conveniência da instrução criminal, propiciando-se campo à aplicação da lei penal. A cláusula serve, como fundamento "de preventiva", a todo e qualquer processo. Estou lembrado que um ex-presidente do Tribunal, ex-presidente desta Turma e, por coincidência, hoje nos assistindo – o ministro Sepúlveda Pertence –, costumava dizer que fundamento que serve para todo e qualquer processo não é fundamento. Não se revelou um dado que pudesse atrair a problemática da preservação da ordem pública, da conveniência da instrução criminal – quanto a essa, houve uma referência a ameaças a testemunhas, mas a instrução já está encerrada – e também da preservação de campo à aplicação da lei penal. O Juízo calcou a preventiva na extrema gravidade dos fatos narrados. Ainda não se tem no Brasil a prisão automática, presente a imputação. O paciente é beneficiário do princípio da não culpabilidade. Pendente está uma apelação, que penso da defesa, considerada a pena imposta. Asseverou-se mais: que o paciente integraria organização criminosa vinculada ao tráfico de drogas. Ele não chegou a ser denunciado por tráfico? O SENHOR RODRIGO JANOT (SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Eu posso completar a pergunta de Vossa Excelência? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. O SENHOR RODRIGO JANOT (SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Ele responde a algum outro processo criminal? O SENHOR JOSÉ SARAIVA (ADVOGADO) - Responde a um processo de - nessa operação foi localizada uma arma de caça na propriedade dele. O SENHOR RODRIGO JANOT (SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Está. Obrigado pela lealdade. HC 111.909 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Foi denunciado, apenas, pelo crime de quadrilha, não é? Revelou-se que deixou o distrito da culpa, mas, conforme previsto no Código de Processo Penal, não se tem como consequência necessária de se deixar o distrito da culpa a prisão preventiva. Tanto é assim que o artigo 366 preceitua que, citado o acusado por edital e não constituindo advogado, ficam suspensos processo e prescrição, podendo-se chegar à preventiva, mas se houver fato que a justifique, a teor do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Mas há mais, Presidente: está-se em plena execução da pena. O paciente já progrediu quanto ao regime fechado imposto em sentença, e dos dois anos e oito meses, já está sob a custódia do Estado há mais de ano. Foi preso preventivamente em 2011. Se este caso não sugerir a concessão, de ofício, da ordem, não sei em que situação concreta caminharemos em tal sentido. Por isso, peço vênia para deferir a ordem. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.909 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu acompanho a Relatora, ressalvando o meu ponto de vista pessoal, quanto à extinção do processo, nos termos da nova jurisprudência da Primeira Turma, mas peço vênia à maioria formada para acompanhar o Ministro Marco Aurélio quanto à concessão de ofício. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.909 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : ROGÉRIO MASSAHARO KABEYA IMPTE.(S) : JOSE LEITE SARAIVA FILHO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Por maioria de votos, rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido da concessão da ordem, de ofício, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. Falaram: o Dr. José Saraiva, pelo Paciente, e o Dr. Rodrigo Janot, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. 1ª Turma, 4.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para completar quorum (Art. 41 do RISTF) e para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (Súmula 685 do STF). 4. In casu, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão impugnado – e afirmar que os servidores foram reenquadrados em cargos que não integram a carreira na qual foram anteriormente investidos mediante aprovação em concurso público – necessário seria o reexame da legislação local que o orientou, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 5. O acórdão originariamente recorrido assentou: “PROCESSO RE 641.602 AGR CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. REJEIADA. MÉRITO. REENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. ALTERAÇÃO DA ESTRUTURA FUNCIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. POLÍTICA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. À UNANIMIDADE.” 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE ALAGOAS em face de decisão de minha lavra, assim ementada: “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECLASSIFICAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. In casu, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto ao direito, ou não, à reclassificação funcional, necessário seria o reexame da legislação local que o orientou, o que inviabiliza o RE 641.602 AGR extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. 4. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.” Em suas razões recursais, o agravante reitera as alegações expendidas no recurso denegado, destacando a aplicabilidade, in casu, da Súmula 685 desta Corte, verbis: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Ao final, requer a reconsideração da decisão hostilizada, com o consequente conhecimento e provimento do recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: “Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DE ALAGOAS, com fundamento no artigo 102, III, ‘a’, da Constituição Federal de 1988, contra acórdão prolatado pelo TJ/AL, assim ementado (fl. 814): ‘PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. REJEIADA. MÉRITO. REENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. ALTERAÇÃO DA ESTRUTURA FUNCIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. POLÍTICA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. À UNANIMIDADE.’ Noticiam os autos que o recorrente ajuizou ação rescisória contra a Associação recorrida, pleiteando a desconstituição de decisões do TJ/AL que determinaram o reenquadramento de servidores públicos estaduais a ela filiados, nos termos da Lei 6.285/02 do Estado de Alagoas. Narra a inicial que a decisão rescindenda teria permitido o provimento derivado de cargos públicos, violando, portanto, o disposto no artigo 37, inciso II, da CF/88, verbis: ‘Art. 37 (…) II - a investidura em cargo ou emprego público RE 641.602 AGR depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;’ O Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas julgou improcedente o pedido, nos termos da ementa acima transcrita. Nas razões do apelo extremo, o recorrente reitera a alegação de que os servidores filiados à Associação recorrida foram investidos em cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público de provas e/ou provas e títulos, o que violaria o disposto no artigo 37, inciso II, da CF/88. É o relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). O Tribunal a quo consignou (fls. 816/817), verbis: ‘(...) Em análise dos autos, observo que a ré propôs, em primeiro grau, uma Ação visando compelir o Estado de Alagoas a proceder ao reenquadramento de seus afiliados, na forma do artigo 59 da Lei nº 6.285/2002, cujo conteúdo afirma que ficam enquadrados no nível IV de cada Subgrupo os integrantes do Grupo Ocupacional Tributação e Finanças que nele ingressaram até o ano de 1987. Cumpre observar, por oportuno, que com a edição do referido diploma legislativo houve a organização do Grupo Ocupacional Tributação e Finanças do Estado de Alagoas, com o estabelecimento de sua estrutura, do quantitativo de cargos, das atribuições, dos deveres, das responsabilidades e do regime jurídico de seus integrantes. RE 641.602 AGR Revela-se tal atuação como uma medida de política administrativa, em que a administração pública reestrutura seus quadros, de acordo com sua conveniência e oportunidade, cujas alterações alcançam os servidores que se encontram na ativa e os inativos, de modo que o reenquadramento nela previsto não implica provimento derivado, mas sim uma reorganização dos servidores de acordo com a nova estrutura.’ Ora, in casu, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto ao direito, ou não, à reclassificação funcional, necessário seria o reexame da legislação local que o orientou, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmulas 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. Relativamente ao verbete sumular, traz-se a lume o comentário do ilustre professor Roberto Rosas, in Direito Sumular, 14ª edição, Editora Malheiros, verbis: ‘A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes RE 641.602 AGR impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356). Não será matéria de direito local se essa mesma sistemática é contrária à lei federal, verbi gratia, o Código de Processo Civil. Na mesma linha de raciocínio estão os regimentos internos dos tribunais. ‘Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento interno de tribunal” (Súmula 399; RE 57.747, Rel. Min. Cândido Motta, RTJ 43/87; RTJ 54/197, 444 e 610; RE 85.909, Rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 83/584; RE 81.855, Rel. Min. Soares Muñoz, RTJ 89/529)’.’ Ex positis, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Ademais, a Súmula 685 do STF dispõe que: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (sem grifos no original). In casu, entretanto, o Tribunal a quo afirmou que “os servidores associados da Asfal já eram integrantes da carreira de fiscal do Estado de Alagoas, motivo pelo qual não há que se falar em violação ao inciso II do artigo 37 da Constituição Federal” (Sem grifos no original - fl. 819). Destarte, consoante afirmou-se na decisão agravada, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão impugnado – e afirmar que os servidores foram reenquadrados em cargos que não integram a carreira na qual foram anteriormente investidos mediante aprovação em concurso público – necessário seria o reexame da legislação local que o orientou, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmulas 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Assim sendo, em que pesem os argumentos expendidos nas razões RE 641.602 AGR de agravar, resta evidenciado que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DO ACUSADO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. ART. 420 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.689/2008. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPATIBILIDADE COM A AMPLA DEFESA. 1. A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. O julgamento in absentia fere esse direito básico e constitui uma fonte potencial de erros judiciários, uma vez que o acusado é julgado sem que se conheça a sua versão. 2. Julgamento in absentia propriamente dito ocorre somente quando o acusado não é, em nenhum momento processual, encontrado para citação, sendo esta então realizada por edital, fictamente, e não quando o acusado, citado pessoalmente, escolhe tornar-se revel. 3. O artigo 420 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n.º 11.689/2008, não viola a ampla defesa, pois, ainda que procedida a intimação ficta por não ser o acusado encontrado para ciência pessoal da pronúncia, o ato foi precedido por anterior citação pessoal após o recebimento da denúncia, ainda na fase inicial do processo. 4. A norma processual penal aplica-se de imediato, incidindo sobre os processos futuros e em curso, mesmo que tenham por objeto crimes RHC 108.070 pretéritos. 5. O art. 420 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n.º 11.689/2008, como norma processual, aplica-se de imediato, inclusive aos processos em curso, e não viola a ampla defesa. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por José Júlio de Carvalho contra acórdão denegatário do Superior Tribunal de Justiça, proferido no HC 171.818/RJ, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Conforme consta dos autos, o Recorrente foi denunciado, juntamente com coacusado, pela suposta prática dos crimes de homicídio qualificado e de lesão corporal cometidos contra as vítimas Floriano Marques de Rodrigues e Maria de Jesus Gonçalves Marques Rodrigues, respectivamente. Houve a decretação da prisão preventiva do Recorrente. O denunciado foi citado pessoalmente e interrogado. Posteriormente, foi-lhe concedida a liberdade provisória. Todavia, com o advento da pronúncia, o Recorrente não foi localizado para intimação pessoal da decisão e, em razão da legislação vigente à época, o feito permaneceu sobrestado. Decretada, todavia, a prisão preventiva do Recorrente. Com o advento da Lei nº 11.689, de 09.6.2008, que deu nova redação ao art. 420 do Código de Processo Penal, o processo retomou o seu curso e o Recorrente foi intimado por edital da decisão de pronúncia, sendo esse o objeto deste recurso ordinário. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Recorrente e, na mesma RHC 108.070 oportunidade, declarou a extinção de sua punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal no que concerne ao delito tipificado no art. 129 do Código Penal. Em seguida, a Defesa impetrou habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Daí, o presente recurso ordinário em habeas corpus. Nos presentes autos, a Defesa busca a declaração da nulidade da intimação da pronúncia por edital. Argumenta ser inválido aplicar o regramento da Lei nº 11.689/2008 aos processos por crimes cometidos anteriores ao advento da lei, por se tratar de norma processual com efeitos penais. Não houve pedido de liminar. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do SubprocuradorGeral da República Edson Oliveira de Almeida, pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A tese tratada neste recurso ordinário em habeas corpus diz respeito à validade da aplicação imediata das alterações determinadas no art. 420 do Código de Processo Penal pela Lei n.º 11.689, de 09.6.2008, às ações penais em curso. Responde o Recorrente por crime de homicídio qualificado. Foi pronunciado em 23.5.1995. Respondia ao processo em liberdade. Não foi, porém, encontrado para intimação pessoal da decisão de pronúncia. Por conta das disposições então vigentes dos artigos 414, 415 e 416 do Código de Processo Penal, que estabeleciam que o procedimento no Tribunal do Júri não prosseguiria sem a intimação pessoal do acusado e que a intimação, para crimes inafiançáveis, seria “sempre feita pessoalmente”, o feito foi suspenso, sendo decretada a prisão preventiva do acusado que permaneceu e permanece foragido. Na prática, as disposições impediam, nos processos do Tribunal do Júri, o julgamento in absentia, ou seja, na ausência do acusado, quando este não era encontrado para intimação pessoal da pronúncia. O quadro normativo foi alterado pela Lei n.º 11.689/2008, que passou a admitir, tanto para crimes afiançáveis como para inafiançáveis, a intimação por edital quando o acusado solto não fosse encontrado para ciência pessoal. Nesse sentido, o art. 420 do Código de Processo Penal com a nova redação: “Art. 420 A intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 deste Código. Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado”. RHC 108.070 Por força da alteração normativa, a ação penal sobrestada foi retomada, com a intimação editalícia do acusado foragido acerca da sentença de pronúncia, prosseguindo depois em seus termos. Contra a intimação editalícia e a retomada do processo, que pode levar ao julgamento in absentia, insurge-se a impetração. A Lei nº 11.689/2008 nada dispôs a respeito de sua eventual não aplicação aos processos já em curso quando de sua entrada em vigor. Na ausência de norma especial, vale a regra geral do art. 2º do Código de Processo Penal segundo a qual “a lei processual penal aplicarse-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Em outras palavras, a norma processual penal aplica-se de imediato, incidindo sobre os processos futuros e em curso, mesmo que tenham por objeto crimes pretéritos. Exceção cabe às normas de Direito Penal que não podem retroagir, salvo em benefício do réu, conforme comando constitucional expresso (art. 5º, XL, da Constituição Federal). No caso, porém, a nova regra é absolutamente processual, nada dispondo a respeito de direito material. O paralelo com a discussão havida quando da alteração do art. 366 do Código de Processo Penal pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996, não é apropriado. A redação anterior do diploma legal admitia o prosseguimento do feito, inclusive com julgamento in absentia, mesmo quando o acusado não tivesse sido citado pessoalmente. Pela nova redação, foi banido, em boa hora, o julgamento na ausência do acusado não encontrado, mas ali também se estabeleceu que a suspensão do processo acarretaria a concomitante suspensão do curso da prescrição. Foi por também dispor sobre direito material que a jurisprudência brasileira firmou-se no sentido de que a norma não poderia ser aplicada retroativamente, afetando processos por crimes pretéritos. Nada equivalente existe na nova redação do art. 420 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não se vislumbra retroação vedada constitucionalmente. RHC 108.070 É certo que a norma processual culmina por possibilitar o julgamento pelo Tribunal do Júri na ausência do acusado. Ora, a essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. Tão grande a importância desse direito, que muitos, no passado, o reputaram acima do próprio Direito Positivo, nele vislumbrando raízes religiosas. Ilustrativamente, destaco o conhecido debate entre os canonistas e glosadores medievais que vislumbraram fundamento do direito de defesa no próprio Gênesis, quando Deus oportunizou a Adão o direito de defesa após o pecado original. Se até mesmo Deus, onipotente e onisciente, garantiu defesa a Adão, então o direito estava fundado na lei divina, extraindo-se do episódio a conclusão que nem mesmo o príncipe, o legislador positivo da época, poderia suprimi-lo (sobre o tema PENNINGTON, Kenneth. The Prince and the Law: 1200-1600: Sovereign and rights in the Western Legal Tradition. Berkeley: University of California Press, 1993). O julgamento in absentia fere esse direito básico de defesa e constitui uma fonte potencial de erros judiciários, uma vez que o acusado é julgado sem que se conheça a sua versão. Julgamento in absentia propriamente dito ocorre, no entanto, somente quando o acusado não é, em nenhum momento processual, encontrado para citação, sendo esta então realizada por edital, fictamente. A situação difere daquela na qual o acusado, citado pessoalmente, torna-se, posteriormente, revel, evadindo-se do distrito da culpa e inviabilizando novas intimações. Nesse último caso, foi oportunizado o direito de defesa, tendo o acusado, por sua própria escolha, optado pela rebeldia. O julgamento em sua ausência, na última hipótese, não fere o direito de defesa, devidamente oportunizado. Assim, o artigo 420 do Código de Processo Penal, na redação vigente, não viola a ampla defesa, pois, ainda que procedida à intimação ficta do parágrafo por não ser o acusado encontrado para ciência pessoal da pronúncia, o ato foi precedido por anterior citação pessoal após o recebimento da denúncia, ainda na fase inicial do processo. Caso o RHC 108.070 acusado não tivesse sido encontrado naquela primeira oportunidade, o direito à ampla defesa seria resguardado pela incidência do mencionado art. 366 do Código de Processo Penal. Optando, porém, por, após a citação pessoal, tornar-se foragido e, assim, inviabilizando intimação pessoal da pronúncia, não há falar em vulneração do direito de defesa e nem em julgamento in absentia propriamente dito. No presente feito, houve a devida citação pessoal do acusado para responder à ação penal, sendo-lhe oferecidas todas as garantias inerentes ao devido processo legal, inclusive o direito de audiência, já que interrogado em Juízo. Tendo posteriormente se evadido, inviabilizando novas intimações pessoais, inclusive da pronúncia, não há óbice ao prosseguimento do feito com intimações editalícias. Portanto, o art. 420 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n.º 11.689/2008, como norma processual, aplica-se de imediato, inclusive aos processos em curso, e não viola a ampla defesa. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.