text: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. 1. No caso de ações penais em que se discutem fatos apenas parcialmente coincidentes, a litispendência deve ser resolvida pelo critério da extensão dos fatos e não pelo critério cronológico. Precedente do Plenário do STF. 2. Situação concreta em que a superveniência da sentença condenatória evidencia a inocorrência de prejuízo aos interesses da defesa. 3. Impetração prejudicada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar prejudicada a impetração, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Relator, e Rosa Weber. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Edson Fachin. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, interposto por José Manoel Pazos Antelo, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por maioria de votos, concedeu parcialmente a ordem no HC nº 173.130/RJ impetrado àquela Corte, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Aduz o recorrente que o acórdão recorrido, reconhecendo o bis in idem, afirmou a litispendência entre os processos nº 98.0048974-6 e 2008.51.01.815994-9, em trâmite na 6ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos quais figura como réu, mas determinou que fosse extinta “a primeira ação penal (autos nº 98.0048974-6), na qual o recorrente já se encontrava citado desde 2005, e não a segunda, na qual o recorrente somente foi citado em 2008”, sob o fundamento de que o fato estaria narrado de forma mais abrangente na ação penal mais recente (anexo 22, fl. 75). Ao ver do recorrente, “[o] acórdão recorrido merece aplausos na parte em que reconhece a flagrante litispendência, a qual fazia com que o recorrente respondesse a duas ações penais sobre fatos idênticos. No entanto, a solução encontrada, qual seja, extinguir a RHC 117462 ação penal nº 98.0048974-6, na qual o recorrente já se encontrava citado e respondia desde 2005, ao invés da segunda ação penal sobre os mesmos fatos, a qual somente teve citação válida em 2008, não encontra precedentes doutrinários, sendo incoerente que a ‘lide pendente’ seja extinta unicamente porque o MPF resolveu oferecer nova denúncia em outro momento, a qual atendeu melhor os requisitos do art. 41 do CPP (pois supostamente teria narrado o fato de forma mais abrangente.” Sustenta o recorrente que “a questão não é meramente doutrinária, pois, em se confirmando a tese sustentada no acórdão recorrido, haverá prejuízo à situação processual do recorrente”. Aduz que, “(...) ao se entender que à acusação é possível modificar um dos marcos interruptivos da prescrição, qual seja, o recebimento da denúncia, ‘aperfeiçoando’ a incoativa já oferecida (através de uma descrição ‘mais abrangente do fato’), estará se ferindo de morte a garantia constitucional a razoável duração do processo e a segurança jurídica”. Após afirmar que “a jurisprudência mansa e pacífica deste Pretório Excelso”, ao reconhecer a litispendência, “determina a extinção do segundo processo”, requer o provimento do recurso para que seja concedida a ordem de habeas corpus pleiteada e, consequentemente, extinta, sem apreciação do mérito “a segunda ação penal contra o recorrente, qual seja, a de nº 2008.51.01.815994-9, em curso perante a 6ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro” (anexo 22, fl. 82). Após contrarrazões, o recurso foi recebido e encaminhado ao Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Mario José Gisi, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como exposto, trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por José Manoel Pazos Antelo, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por maioria de votos, concedeu parcialmente a ordem no HC nº 173.130/RJ impetrado àquela Corte, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Transcrevo a ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE CAPITAIS. LITISPENDÊNCIA. IDENTIDADE DO MODUS OPERANDI E DA ORIGEM DOS RECURSOS. DUPLICIDADE DE AÇÕES PENAIS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA EM MENOR EXTENSÃO. 1. Contatando-se que nas duas ações penais deflagradas em desfavor do paciente o parquet lhe atribui a prática do delito de lavagem de capitais com a utilização do mesmo modus operandi, evidenciando-se, ainda, que as quantias tiveram a mesma origem - desvio de recursos do COFEN -, configurada está a litispendência. 2. Ordem concedida em menor extensão, para determinar o trancamento da Ação Penal nº 98.0048974-6, apenas no que se refere ao delito de lavagem de dinheiro atribuído ao paciente.” Essa é a razão por que se insurge o recorrente. Nos autos do processo nº 98.0048974-6, em trâmite na 6ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o recorrente foi denunciado, em dezembro de 2004, juntamente com outros 48 (quarenta e oito) réus, como incurso nas sanções do art. 312, caput, c/c os arts. 29 e 69 do Código Penal; dos arts. 89, parágrafo único, e 90, ambos da Lei nº 8.666/93; do art. 288 do Código Penal e do art. 1º, V, na forma do § 4º, da RHC 117462 Lei nº 9.613/98 (a longa denúncia, deduzida em 351 folhas, estende-se da fl. 10 do anexo 1 à fl. 5 do anexo 18, sendo que as condutas especificamente imputadas ao recorrente, o 21º denunciado, estão descritas de fl. 17 do anexo 11 a fl. 7 do anexo 12). Posteriormente, nos autos do processo nº 2008.51.01.815994-9, em trâmite na mesma Vara Federal, o recorrente e sua esposa Selma de Aquino Lins Antelo foram denunciados, em 7/11/07, como incursos nas sanções do art. 1º, V e VII, da Lei nº 9.613/98 (vide fl. 20 do anexo 0 à fl. 8 do anexo 1). O recorrente opôs exceção de litispendência, rejeitada pelo juízo de primeiro grau, ao fundamento de que as condutas a ele imputadas em ambas as denúncias eram diversas (anexo 20, fls. 1/3). Contra essa decisão foi impetrado habeas corpus ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região em favor do recorrente, tendo a ordem sido denegada em acórdão assim ementado: “PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SIMILITUDE MODUS OPERANDI. CAUSAS DE PEDIR DIVERSAS. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Os motivos que ensejam o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus, devem ser manifestos, não demandando dilação probatória, incompatível com a via augusta deste remédio constitucional, destinado, primordialmente, à proteção da liberdade de locomoção. 2. As denúncias das ações penais apontadas como litispendentes pelos impetrantes narram duas condutas do paciente supostamente relativas à ocultação e á dissimulação da origem do dinheiro desviado do COFEN: na primeira, a apontada lavagem de dinheiro ocorreu pelo saque de valores da conta corrente da empresa SYLDITOUR do Banco do Brasil, na segunda, é narrada a ocorrência do fato típico por meio da retirada de valores das contas pessoais do paciente, de sua esposa e de sua genitora, do Banco Itaú, cujos saques ocorreram por meio do desconto de cheques emitidos para o paciente e RHC 117462 sua esposa. 3. Em que pese a conexão entre as ações penais e a similitude entre o modus operandi do paciente em ambas as denúncias, as suas causas de pedir são diversas, vez que originadas por eventos distintos, o que não configura a ocorrência da litispendência alegada, inexistindo, assim, manifesto constrangimento ilegal a ensejar o trancamento da ação penal originária. 4. Ordem denegada.” Contra esse julgado foi impetrado em favor do recorrente, ao Superior Tribunal de Justiça, o HC nº 173.130/RJ, substitutivo de recurso ordinário, ora impugnado. No julgamento desse habeas corpus, restou vencida a Ministra Relatora, que denegava a ordem, sob o fundamento de que “(...) as duas exordiais acusatórias, embora se refiram a crimes de lavagem de dinheiro perpetrados pela organização criminosa que teria desviado recursos do Conselho Federal de Enfermagem, tratam condutas distintas e de fatos diversos, ocorridos sucessivamente. E somente ocorre litispendência ou bis in idem quando mais de uma ação for proposta contra a mesma pessoa pelos mesmos fatos, o que não existe na hipótese, tendo em vista que as denúncias ofertadas contra o Paciente tratam de acusações distintas” Prevaleceu, todavia, a divergência inaugurada pelo Ministro Jorge Mussi, concedendo-se a ordem de habeas corpus em menor extensão para determinar o trancamento da primitiva Ação Penal nº 98.0048974-6, tão somente no que se refere ao crime de lavagem de dinheiro imputado ao ora recorrente. Transcrevo, no essencial, o voto condutor do acórdão: “(...) compulsando a documentação que instrui este habeas RHC 117462 corpus, estou convencido da procedência dos argumentos lançados na impetração. Com efeito, o único aspecto que distingue as duas exordiais acusatórias é que a mais moderna contém muito mais detalhes acerca do modus operandi atribuído ao paciente no processo de lavagem dos recursos ilicitamente desviados do Conselho Federal de Enfermagem - COFEN, sem relatar, contudo condutas diversas das já denunciadas na Ação Penal n. 98.0048974-6. Cabe esclarecer que nesta primeira ação penal figuram como acusados 49 (quarenta e nove) réus, sendo certo que o Ministério Público cuidou de individualizar a forma como os recursos eram desviados do aludido órgão de classe federal, bem como a maneira como se dava a sua destinação aparentemente legal às posses dos envolvidos. Na parte destinada ao paciente, e no que diz respeito ao delito de lavagem de capitais, o parquet federal narra as condutas da seguinte forma: ‘FATO Nº 06: O denunciado JOSÉ MANOEL, na condição de dirigente da SYLDITOUR, ocultou a dissimulou a origem dos recursos desviados do COFEN, conferindo- lhes uma aparência de legalidade, para depois repassar parte deles aos dirigentes da Autarquia, do sistema COFEN/COREN e de familiares destes. O laudo nº 2213/2004 discrimina em seu item 10-2 que diversos saques foram realizados das contas da SYLDITOUR, no período de 1998/2003, diretamente do caixa do banco, totalizando a quantia de R$ 508.000,00 (quinhentos e oito mil reais) e, ao mesmo tempo, o laudo pericial nº 746/2004 comprovou que a movimentação bancária dos denunciados GILBERTO, HORTÊNCIA, NELSON PARREIRAS e IVA MARIA BARROS, que exerceram a presidência do COFEN nos últimos dez anos, é totalmente incompatível com os rendimentos declarados RHC 117462 ao Fisco, o que comprova que parte dos valores sacados na "boca do caixa" da SYLDITOUR direcionavam-se ao enriquecimento ilícito dos integrantes da quadrilha. Consta, outrossim, no laudo nº 2213/2004, que o denunciado JOSÉ MANOEL efetuou diversos pagamentos, listados no item 10-1, a parentes de dirigentes do COFEN, integrantes do sistema COFEN/COREN e familiares destes, com o dinheiro desviado da Autarquia. Desta feita, os recursos obtidos com os reiterados desvios dos cofres do COFEN, que constituem a materialidade do delito de peculato (crime antecedente), tiveram sua origem dissimulada em razão da conduta do denunciado JOSÉ MANOEL. Resta plenamente caracterizado que valores provenientes do crime de peculato (art. 312 do CPB) foram "lavados" e repassados de forma "lícita" para integrantes da quadrilha ou pessoas a elas associadas. Assim agindo, o denunciado JOSÉ MANOEL se encontra incurso nas penas do artigo 1º, inciso V, na forma do § 4º, da Lei 9613/98’ (fls. 264/265, grifos no original.) Na segunda denúncia, o parquet federal continua apontando como origem dos recursos ilícitos os desvios perpetrados nos cofres do COFEN, mas inclui a esposa do paciente na prática da lavagem de capitais, e desce a minúcias sobre o modo como a conduta delitiva era executada por intermédio da empresa por eles gerida, a SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO LTDA.: ‘Os denunciados ocultaram, consciente e voluntariamente, a destinação e a localização de valores provenientes de desvios de recursos obtidos em desfavor do Conselho Federal de Enfermagem - COFEN, mediante a prática reiterada de saques de vultosos valores em dinheiro de suas contas bancárias entre os anos de 1999 e RHC 117462 2004, sendo que cabia a SELMA AQUINO receber o dinheiro em espécie em comunhão de desígnios com o co-réu JOSÉ MANOEL. O segundo denunciado JOSÉ MANOEL PAZOS ANTELO consta como réu nos autos do processo nº 98.0048974-6 por integrar uma organização criminosa liderada pelo então Presidente do COFEN GILBERTO LINHARES TEIXEIRA que atuava no âmbito da citada Autarquia desviando de forma reiterada recursos derivados de contratações fraudulentas e licitações superfaturadas, conforme se verifica pela leitura da inicial acusatória anexa (doc. 01). A empresa SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO LTDA., gerida pelos ora denunciados, foi uma das firmas beneficiadas nas licitações do COFEN conforme explicitado de forma minuciosa na inicial da ação penal nº 98.0048974-6, tendo recebido de forma fraudulenta da autarquia uma grande quantidade de recursos que eram posteriormente objeto de repartição com os demais integrantes da quadrilha. Conforme consta nos autos do processo nº 2005.51.01.50.3295-0 (doc. 02), que contêm o afastamento dos sigilos fiscais e bancários dos denunciados, diversos cheques oriundos de contas bancárias cujos titulares são os ora denunciados e a empresa por eles gerida SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO LTDA., beneficiária de contratações fraudulentas feitas pelo COFEN, foram emitidos em favor da denunciada SELMA AQUINO, esposa do co-réu JOSÉ MANOEL, e sacados em espécie diretamente no caixa, tudo com o propósito de ocultar a localização de valores obtidos de forma direta das fraudes perpetradas em desfavor do COFEN. O conjunto das operações realizadas desta forma atingiu o montante de R$ 1.195.259,29 (um milhão, cento e noventa e cinco mil, duzentos e cinquenta e nove reais e nove centavos), entre os anos de 1999 e 2004, tendo os saques sempre ocorrido em espécie. RHC 117462 A tabela abaixo apresenta relação de todos os valores dos cheques sacados em espécie por SELMA AQUINO das contas nº 17789-5 (titularizada pelos denunciados) e nº 11332-0, ambas da agência 0400, banco ITAÚ (esta última titularizada por JOSÉ MANOEL PAZOS ANTELO e FLORINDA ANTELO BUSTELO PAZOS), identificando-se as páginas dos autos em que constam as cópias dos documentos. (...) Já nos quadros abaixo constam os saques em espécie feitos por SELMA AQUINO das contas nº 200.138-1 e nº 5046-6, da agência 1251, Banco do Brasil, ambas titularizadas por SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO: (...) No total, foram sacados em espécie R$ 1.195.259,29 (um milhão, cento e noventa e cinco mil reais e duzentos e cinquenta e nove reais e vinte e nove centavos). Cumpre destacar que a maioria dos cheques sacados diretamente do caixa por SELMA AQUINO apresentavam valor correspondente a R$ 9.900,00 (nove mil e novecentos reais), quantia um pouco abaixo de um dos parâmetros estabelecidos pelo COAF para caracterização de operações suspeitas, cujo calor é de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por operação financeira (doc. 03). Além disso, tais movimentações, em sua maioria, foram feiras em um espaço curso de tempo. Somente no mês de outubro de 2000, foram registrados saques em espécie de 13 cheques no valor individual de R$ 9.900,00 (nove mil e novecentos reais), totalizando R$ 128.700,00 (cento e vinte e oito mil e setecentos reais). Da forma como foram realizadas, resta claro que as operações foram conduzidas com o objetivo de ocultar a movimentação de grande quantia em dinheiro sem atrair a atenção das autoridades responsáveis pela fiscalização. O ato de sacar o dinheiro na "boca do caixa" em grandes quantidades oculta a localização e posterior movimentação dos valores decorrentes dos ganhos RHC 117462 obtidos com os atos ilícitos perpetrados em desfavor do COFEN, uma vez que o dinheiro em espécie se desvincula de sua origem, podendo, assim, ser utilizado livremente e reintroduzido na economia formal sob aparente legalidade. Frise-se, mais uma vez, que o denunciado JOSÉ MANOEL PAZOS ANTELO já responde a uma ação penal perante esse d. Juízo Federal pela prática dos crimes previstos nos arts. 312 e 288 do Código Penal, artigo 1º da Lei nº 9613/98 e artigos 89 e 90 da Lei nº 8666/93, dentre eles figurando crimes antecedentes ao de lavagem de dinheiro, na forma do artigo 1º, incisos V e VII, da Lei nº 9613/98. De fato, as contas bancárias acima referidas foram utilizadas pelos denunciados para ocultar recursos desviados do COFEN possibilitando sua posterior reintrodução na economia formal com uma aparência de legalidade. Desta feita, encontram-se os denunciados incursos nas penas do artigo 1º, incisos V e VII, da Lei nº 9613/98. Destaque-se com relação ao denunciado JOSÉ MANOEL PAZOS ANTELO que para se evitar qualquer alegação de bis in idem, uma vez que já se encontra denunciado por lavagem de dinheiro nos autos do processo nº 98.0048974-6 (fls. 231/232 da inicial), que a imputação se subsume à movimentação fraudulenta das contas nº 17789-5 e 11332-0, pois com relação aos saques em espécie das contas da SYLDITOUR já foi feita uma imputação na ação penal referida’ (fls. 20/28, grifos no original). Da leitura dos excertos colacionados, é fácil perceber que o parquet federal sequer se refere a concurso de crimes de lavagem de dinheiro, cingindo-se a realizar uma distinção quantitativa e de origem dos recursos "lavados" para imputar ao paciente a prática de dois delitos, e à sua esposa apenas um. Mas faz questão de salientar na segunda denúncia que não RHC 117462 haveria o indevido bis in idem pelo fato da primeira denúncia se reportar a saques realizados na conta da pessoa jurídica, aduzindo que a segunda faz referência às retiradas efetivadas nas contas pessoais dos denunciados. Olvida-se, porém, que na segunda denúncia também faz referência a saques realizados na conta da SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO LTDA., conforme se infere do seguinte trecho da fl. 25 da cópia acostada aos autos: ‘(...) Já nos quadros abaixo constam os saques em espécie feitos por SELMA AQUINO das contas nº 200.138-1 e nº 5046-6, da agência 1251, Banco do Brasil, ambas titularizadas por SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO’. Ou seja, o modus operandi narrado nas duas denúncias é o mesmo: saques na "boca do caixa" de quantias depositadas nas contas da pessoa jurídica e nas contas pessoais do paciente e de sua esposa. As quantias que teriam sido o objeto das condutas narradas nas duas incoativas também teriam a mesma origem desvio de recursos do COFEN -, cuja obtenção indevida ocorreu no mesmo período - de 1998/2004. Diante destas constatações, conclui-se que a conduta narrada na primeira denúncia se encontra também descrita, em minúcias, no bojo da ação penal mais moderna, circunstância que permite afirmar que existe, sim, uma dupla acusação parcial pesando sobre o paciente. A solução, entretanto, não poderia ser simplesmente o trancamento da última das ações penais, já que nesta os fatos narrados são mais abrangentes. Com estas considerações, concedo a ordem em menor extensão, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 98.0048974-6, apenas no que se refere ao delito de lavagem de dinheiro atribuído ao paciente.” RHC 117462 Diversamente do que sustenta o recorrente, o critério adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para trancar a primeira ação penal, ao fundamento de que os fatos imputados na segunda ação penal são mais abrangentes, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. O Supremo Tribunal Federal, na Exceção de Litispendência (EL) nº 3/SE, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 1º/5/05, decidiu que, constatada a litispendência, não deveria ser levado em conta o critério cronológico de sua instauração para estabelecer qual das ações penais deveria ser extinta, mas sim o critério da extensão dos fatos imputados, razão por que determinou, tal como na espécie, a extinção da primeira ação penal, e não da segunda. Segundo José Frederico Marques, “[u]m dos efeitos da litispendência é o de impedir o desenrolar e a existência de um segundo processo para o julgamento de idêntica acusação. Resulta, pois, da litispendência, o direito processual de arguir o bis in idem, mediante exceptio litis pendentis” (Elementos de direito processual penal. Campinas : Bookseller, 1997. v. II, p. 247, grifo nosso). Como aponta Hélio Tornaghi, “[q]uando alguém propõe contra outrem, no mesmo juízo ou em juízo diverso, novamente a mesma causa, pode o réu arguir litispendência, isto é, pode alegar que aquela causa já pende de julgamento, não devendo ser objeto de dois processos (ne bis in idem) (…) Se o mesmo autor, com o mesmo fundamento, pede a mesma coisa, contra o mesmo réu, a demanda é a mesma que a anterior. Se varia qualquer desses elementos, já não há identidade de demanda” (Instituições de processo penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. I, p. 412 e 414, grifo nosso). RHC 117462 Desta feita, somente seria viável o pretendido trancamento da segunda ação penal se os fatos nela retratados fossem rigorosamente idênticos às condutas de lavagem de dinheiro imputadas na primeira denúncia ofertada, o que não é o caso. Observo que o Código de Processo Penal nada dispõe sobre o momento em que se constitui essa especial situação de pendência jurídica, razão por que deve ser aplicado, por analogia, o art. 219 do Código de Processo Civil, segundo o qual a citação válida induz litispendência (Hélio Tornaghi. Instituições de processo penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. I. Gustavo Badaró. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 231). Assim, tratando-se de ações penais idênticas, nas quais se impute ao mesmo acusado o mesmo fato naturalístico, a data da citação válida será o critério para determinar qual delas deverá ser trancada. Ocorre que, na espécie, a segunda denúncia oferecida não constitui mera réplica ou aperfeiçoamento da primitiva denúncia, com o objetivo de melhor atender aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que contém novas imputações de lavagem de dinheiro, mais abrangentes do que a imputação primitivamente deduzida. Registre-se que os fatos que lastrearam a segunda denúncia somente foram apurados após o oferecimento da primeira denúncia, com o afastamento do sigilo bancário do recorrente e de sua esposa, quando se verificou que contas bancárias de sua titularidade também teriam sido utilizadas para movimentar recursos desviados do Conselho Federal de Enfermagem (CONFEN) (confira-se a segunda denúncia, constante de fl. 20 do anexo 0 à fl. 8 do anexo 1). Nesse contexto, é evidente que, como destacado pelo juízo de primeiro grau, “o oferecimento de denúncia por fatos certos e determinados não absolve o excipiente, de antemão, da responsabilidade por outros fatos, se devidamente identificados posteriormente. E é isso, tão somente, o que ocorre na espécie” (anexo 20, fl. 3). RHC 117462 Se assim o é, não há que se falar em violação dos princípios da razoável duração do processo e da segurança jurídica, uma vez que a segunda denúncia não foi oferecida por mero capricho do Ministério Público, mas sim porque foram apuradas novas condutas que tipificam, em tese, crimes de lavagem de dinheiro. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É como voto. 10/02/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.462 RIO DE JANEIRO DEBATE O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, pela ordem. Se o Ministro Barroso me permitir, só para poder, de alguma maneira, contribuir com o debate. Seria o seguinte: pelo que eu estou entendendo aqui, há uma continência, porque um período está dentro do outro. Então, quando há continência, a própria doutrina é clara ao afirmar que a continência encerra uma litispendência parcial. Isso é pacífico, se uma ação está embutida na outra, então é litispendência, pelo menos, parcial. Isso tem repercussão para a defesa? No meu modo de ver, tem pelo seguinte: porque, com relação ao período de tempo coincidente, como houve oferecimento da primeira denúncia em relação a esse período coincidente, o oferecimento dessa denúncia anterior cria um marco interruptivo. Se anularmos esse marco interruptivo, postergamos o início da contagem do prazo da prescrição para o recebimento da segunda denúncia. Estou me fazendo claro? Quer dizer, há um período que está compreendido num período maior, só que esse período teve uma denúncia, que é um marco interruptivo. Então, digamos assim, sugeriria, por exemplo, que nós entendêssemos que há, em razão dessa coincidência, desse período de tempo, que dever-se-ia conceder a ordem para trancar só em relação a esse período e prosseguia a ação penal em relação à lavagem, daí em diante, com seus novos consectários, uma nova qualificação jurídica, que parece que o Superior Tribunal de Justiça deu aos fatos. Porque senão, de alguma maneira, o réu perde aquele marco interruptivo da primeira denúncia que tratava, em parte, do mesmo período. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Ministro Fux, na verdade, haveria coincidência de certos fatos enquadráveis como RHC 117462 ensejadores do crime de lavagem de dinheiro, de certos fatos. Com relação a eles, Vossa Excelência entende que deveria ser suspensa a segunda ação penal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tranca a segunda. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas parcialmente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A esse período. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quanto à identidade de ações. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só quanto à identidade. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Observei, aqui, no voto do eminente Ministro Toffoli, que ele diz que os fatos que lastrearam a segunda denúncia somente foram apurados, após o oferecimento da primeira denúncia, com o afastamento do sigilo bancário do recorrente e de sua esposa, quando se verificou que contas bancárias de sua titularidade também teriam sido utilizadas para movimentar recursos desviados do Conselho Federal de Enfermagem. Eu só fiquei com essa dúvida porque, da tribuna, se disse que os fatos eram absolutamente os mesmos, ou seja, que não havia surgido fato novo algum quando do oferecimento da segunda denúncia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque, caso contrário, teremos situação jurídica de litispendência, com extinção não da duplicidade, da segunda ação, mas da primeira. Creio que o Ministro provê parcialmente o recurso para trancar a segunda ação, no que abrangeu fatos já contidos na primeira. RHC 117462 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, nesse ponto, eu acho que ..., porque tem efeitos para o réu; se não tivesse nenhum efeito... Mas há uma denúncia oferecida quatro anos antes que é marco interruptivo. 10/02/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.462 RIO DE JANEIRO RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. DIAS TOFFOLI : MIN. ROBERTO BARROSO : JOSE MANOEL PAZOS ANTELO : CARLOS EDUARDO MACHADO DE ALMEIDA E OUTRO(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA VISTA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vou pedir vista, Presidente. Há uma dúvida quanto aos fatos, inclusive, porque o advogado, Doutor Márcio Barandir, disse, da tribuna, que os fatos eram os mesmos, e eu vejo, da manifestação do Ministro Toffoli, que os fatos seriam diversos Portanto, quero entender melhor a hipótese. ************** PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.462 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : JOSE MANOEL PAZOS ANTELO ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO MACHADO DE ALMEIDA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, que negava provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, pediu vista do processo o Senhor Ministro Roberto Barroso. Falaram: o Dr. Márcio Barandir, pelo Recorrente, e a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 10.2.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 17/11/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.462 RIO DE JANEIRO VOTO–VISTA EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO PREJUDICADO. 1. No caso de ações penais em que se discutem fatos apenas parcialmente coincidentes, a litispendência deve ser resolvida pelo critério da extensão dos fatos e não pelo critério cronológico. Precedente do Plenário do STF. 2. Situação concreta em que a superveniência da sentença condenatória evidencia a inocorrência de prejuízo aos interesses da defesa. 3. Impetração prejudicada. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: Senhor Presidente, trago em mesa o meu voto-vista. I. A HIPÓTESE 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão majoritário da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, redator para o acórdão o Ministro Jorge Mussi, que concedeu parcialmente o HC 173.113/RJ, nos termos da seguinte ementa: RHC 117462 “HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE CAPITAIS. LITISPENDÊNCIA. IDENTIDADE DO MODUS OPERANDI E DA ORIGEM DOS RECURSOS. DUPLICIDADE DE AÇÕES PENAIS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA EM MENOR EXTENSÃO. 1. Constatando-se que nas duas ações penais deflagradas em desfavor do paciente o parquet lhe atribui a prática do delito de lavagem de capitais com a utilização do mesmo modus operandi, evidenciando-se, ainda, que as quantias tiveram a mesma origem - desvio de recursos do COFEN -, configurada está a litispendência. 2. Ordem concedida em menor extensão, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 98.0048974-6, apenas no que se refere ao delito de lavagem de dinheiro atribuído ao paciente. ” 2. Colhe-se dos autos que o recorrente, José Manoel Pazos Antelo, na qualidade de administrador da empresa SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO LTDA, teria se associado a outras 48 pessoas para a prática de diversos delitos contra o patrimônio do Conselho Federal de Enfermagem – COFEN. Dessa associação, “por pelo menos 10 anos anteriores a 2004”, apurou-se a ocorrência de desvios de recursos da ordem de R$ 6.005.871,89. 3. Em dezembro de 2004, foi oferecida denúncia perante o Juízo 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (Processo nº 98.00489746) imputando ao acusado os seguintes crimes: i) peculato e associação criminosa (arts. 312 e 288 do Código Penal); ii) dispensa irregular de licitação e fraude a procedimento licitatório (arts. 89, parágrafo único, e 90 da Lei nº 8.666/93); iii) lavagem de dinheiro na forma do art. 1º, inciso V e § 4º, da Lei nº 9.613/98, supostamente cometida no período entre 1998 e 2003. 4. Ocorre que, em novembro de 2007, uma segunda denúncia foi oferecida contra o recorrente e, ainda, contra a sua esposa perante a RHC 117462 mesma 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (Processo nº 2008.51.01.815994-9). Nesse segundo processo, o órgão acusatório imputou aos denunciados a prática exclusivamente de lavagem de dinheiro, na forma do art. 1º, incisos V e VII, da Lei nº 9.613/98, cometida entre os anos de 1999 e 2004, a partir dos seguintes fatos: “[...] Os denunciados ocultaram, consciente e voluntariamente, a destinação e a localização de valores provenientes de desvios de recursos obtidos em desfavor do Conselho Federal de Enfermagem – COFEN, mediante a prática reiterada de saques de vultosos valores em dinheiro de suas contas bancárias entre os anos de 1999 e 2004, sendo que cabia a SELMA AQUINO receber o dinheiro em espécie em comunhão de desígnios com o co-réu JOSÉ MANOEL...” 5. Considerando essa dupla imputação do delito de lavagem de dinheiro, o recorrente opôs exceção de litispendência afirmando que os fatos narrados na segunda denúncia (de 2007) seriam idênticos aos contidos na primeira acusação (de 2004). O Juízo de origem rejeitou a arguição defensiva, sob o fundamento de que “as denúncias narram condutas diversas do excipiente”. 6. Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região postulando o trancamento da segunda ação penal. A Corte Regional, embora reconhecendo a conexão entre as ações, recusou a alegada ocorrência de dupla acusação pelo mesmo fato. 7. Contra essa decisão, sobreveio a impetração de Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça (HC 173.130/RJ). A ordem, como visto, foi parcialmente concedida para trancar a Ação Penal nº 98.0048974-6 (primeira acusação) apenas no tocante ao delito de lavagem de dinheiro. 8. De acordo com o voto do Ministro Jorge Mussi, designado 3 RHC 117462 redator para o acórdão, “a solução, entretanto, não poderia ser simplesmente o trancamento da última das ações penais, já que nesta os fatos narrados são mais abrangentes.” 9. Neste recurso ordinário, a defesa reitera a tese de que deve ser extinta a ação penal mais recente (2008.51.01.815994-9), oferecida em 2007, com apoio nos seguintes argumentos: i) na primeira ação penal (trancada pelo STJ), o recorrente já se encontrava citado desde 2005, sendo que na segunda ação penal o acusado foi citado apenas em 2008; ii) uma lide iniciada em 2008 “não pode ser pendente a uma iniciada em 2005”; iii) a modificação do marco interruptivo da prescrição (com o novo recebimento da denúncia) acarreta sérios prejuízos à defesa, o que viola a garantia da razoável duração do processo e o princípio da segurança jurídica; iv) a jurisprudência do STF afirma que “a ocorrência do fenômeno da litispendência determina a extinção do segundo processo”; 10. Iniciado o julgamento da causa, o eminente relator, Ministro Dias Toffoli, votou pelo desprovimento do recurso ordinário. 11. matéria. Pedi vista do processo para uma análise mais detida da II. A QUESTÃO DEBATIDA 12. Conforme relatado, o paciente foi denunciado em duas ações penais distintas pelo crime de lavagem de dinheiro supostamente cometido por meio de um “estratagema arquitetado para o desvio de recursos do Conselho Federal de Enfermagem – COFEN...” Em ambos os casos, o acusado, na condição de gestor de uma empresa de Turismo, teria a RHC 117462 “tarefa de dar ao produto do ilícito a aparência de legalidade”, mediante a adoção de mecanismos típicos do crime de lavagem de dinheiro. 13. Objetivando evitar uma dupla imputação pelo mesmo fato, a defesa arguiu o fenômeno da litispendência. Embora indeferido o pleito defensivo em Primeiro e Segundo Grau, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência dessa dupla, e indevida, acusação em desfavor do paciente. Ao fazê-lo, porém, entendeu que deveria prevalecer a ação penal mais recente cujos fatos narrados pelo órgão ministerial público se mostravam mais abrangentes. 14. Nessas condições, a questão jurídica a ser resolvida por esta Primeira Turma consiste em saber se o Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a ocorrência de “bis in idem” e determinar o prosseguimento da ação penal mais moderna, porque versando fatos mais abrangentes, incorreu em ilegalidade ou abuso de poder. 15. Para a defesa, embora corrigida a situação de indevido “bis in idem”, persiste constrangimento ilegal em face do paciente, tendo em vista que não foi observado o fator cronológico. Isto é, para os recorrentes, o reconhecimento da litispendência deve sempre e necessariamente resultar na extinção da ação penal mais moderna, até porque uma lide iniciada em 2008 “não pode ser pendente a uma iniciada em 2005”. A defesa cita, inclusive, precedentes desta Corte que apoiariam a sua argumentação (HC 101.131, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09.02.2012; HC 72.364, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 23.02.1996; HC 68.386, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 01.03.1991. III. DO CRITÉRIO PARA SOLUCIONAR A LITISPENDÊNCIA 16. Uma rápida análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal revela que dois têm sido os critérios para solucionar as hipóteses envolvendo o tema da litispendência. De um lado, o critério RHC 117462 cronológico de instauração das lides penais que versem fatos idênticos, segundo o qual deve ser trancado o processo-crime mais novo. De outro lado, o critério da extensão dos fatos, quando as ações penais discutirem fatos apenas parcialmente coincidentes, em que deve ser mantida a ação penal em que apurados os fatos mais abrangentes. 17. Assim colocada a questão, penso que os precedentes citados pela defesa não se aplicam ao caso concreto, tendo em vista que, nos referidos julgados, as duplas imputações que foram examinadas por esta Corte diziam respeito a fatos idênticos. Vale dizer, em tais situações concretas, o Tribunal se deparou com hipóteses em que reproduzidas demandas idênticas, pelos mesmos fatos, portanto. A ensejar, em certas situações, o encerramento da ação penal mais moderna. 18. Não é essa, contudo, a hipótese dos autos. O acórdão recorrido afirma textualmente que os fatos discutidos na ação penal mais moderna, instaurada em 2008, são mais abrangentes do que aqueles descritos na primeira ação penal. Vejam-se as seguintes passagens do respectivo voto condutor: “[...] Na segunda denúncia, o parquet federal continua apontando como origem dos recursos ilícitos os desvios perpetrados nos cofres do COFEN, mas inclui a esposa do paciente na prática da lavagem de capitais, e desce a minúcias sobre o modo como a conduta delitiva era executada por intermédio da empresa por eles gerida, a SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO LTDA.:... [...] Da leitura dos excertos colacionados, é fácil perceber que o parquet federal sequer se refere a concurso de crimes de lavagem de dinheiro, cingindo-se a realizar uma distinção quantitativa e de origem dos recursos "lavados" para imputar ao paciente a prática de dois delitos, e à sua esposa apenas um. Mas faz questão de salientar na segunda denúncia que não RHC 117462 haveria o indevido bis in idem pelo fato da primeira denúncia se reportar a saques realizados na conta da pessoa jurídica, aduzindo que a segunda faz referência às retiradas efetivadas nas contas pessoais dos denunciados. Olvida-se, porém, que na segunda denúncia também faz referência a saques realizados na conta da SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO LTDA., conforme se infere do seguinte trecho da fl. 25 da cópia acostada aos autos: [...] Já nos quadros abaixo constam os saques em espécie feitos por SELMA AQUINO das contas nº 200.138-1 e nº 5046-6, da agência 1251, Banco do Brasil, ambas titularizadas por SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO: Ou seja, o modus operandi narrado nas duas denúncias é o mesmo saques na "boca do caixa" de quantias depositadas nas contas da pessoa jurídica e nas contas pessoais do paciente e de sua esposa. As quantias que teriam sido o objeto das condutas narradas nas duas incoativas também teriam a mesma origem desvio de recursos do COFEN -, cuja obtenção indevida ocorreu no mesmo período - de 1998/2004. Diante destas constatações, conclui-se que a conduta narrada na primeira denúncia se encontra também descrita, em minúcias, no bojo da ação penal mais moderna, circunstância que permite afirmar que existe, sim, uma dupla acusação parcial pesando sobre o paciente. A solução, entretanto, não poderia ser simplesmente o trancamento da última das ações penais, já que nesta os fatos narrados são mais abrangentes. Com estas considerações, concedo a ordem em menor extensão, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 98.0048974-6, apenas no que se refere ao delito de lavagem de dinheiro atribuído ao paciente....” RHC 117462 19. Conforme demonstrado pelo relator, após a instauração da primeira ação penal e com o desdobramento dos atos de instrução, o órgão acusatório alcançou fatos novos configuradores, em tese, de lavagem de dinheiro, supostamente praticados pelo ora recorrente, na companhia de sua esposa, dentro do mesmo esquema de desvio de recursos do Conselho Federal de Enfermagem. Fatos novos, esses, mais abrangentes do que aqueles contidos na imputação primitiva. Vejam-se, nessa linha, as seguintes passagens do voto do Ministro Dias Toffoli: “[...] Ocorre que, na espécie, a segunda denúncia oferecida não constitui mera réplica ou aperfeiçoamento da primitiva denúncia com o objetivo de melhor atender aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que contém novas imputações de lavagem de dinheiro, mais abrangentes do que a imputação primitivamente deduzida. Registre-se que os fatos que lastrearam a segunda denúncia somente foram apurados após o oferecimento da primeira denúncia, com o afastamento do sigilo bancário do recorrente e de sua esposa, quando se verificou que contas bancárias de sua titularidade também teriam sido utilizadas para movimentar recursos desviados do Conselho Federal de Enfermagem (CONFEN)... Nesse contexto, evidente que, como destacado pelo juízo de primeiro grau, ‘o oferecimento de denúncia por fatos certos e determinados não absolve o excipiente, de antemão, da responsabilidade por outros fatos, se devidamente identificados posteriormente. E é isso, tão somente, o que ocorre na espécie’...” 20. Nessas condições, considerando que o recorrente foi denunciado posteriormente por fatos mais abrangentes do que os descritos na primeira denúncia, deve ser adotado o critério da extensão RHC 117462 dos fatos e, não, como pretendido pela defesa, o critério cronológico, conforme já foi decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Exceção de Litispendência nº 3/SE, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 01.06.2005 (precedente que foi citado pelo Relator). 21. No referido julgamento plenário, o acusado também havia sido denunciado por fatos parcialmente coincidentes e em momentos distintos. Nada obstante isso, o Tribunal, ao reconhecer o fenômeno da litispendência, não levou em conta o critério cronológico de instauração dos processos e acabou determinando o trancamento da ação penal mais antiga, conferindo prevalência ao critério da extensão dos fatos imputados. De modo que, na linha do voto do Ministro Dias Toffoli, não há como acatar o pleito defensivo de trancamento da ação penal mais moderna e restabelecimento do processo originário. IV. DO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO E A SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA 22. Passo a examinar, agora, a alegação defensiva de prejuízo ao denunciado, tendo em vista a alteração do marco interruptivo da prescrição. 23. O art. 117 do Código Penal, ao fixar os marcos interruptivos da prescrição, estabelece o seguinte: “Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela sentença condenatória recorrível; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; RHC 117462 VI - pela reincidência.” 24. O oferecimento de uma segunda denúncia, versando os mesmos fatos descritos em uma primeira ação penal e ainda fatos novos, deve ser equiparado ao aditamento à inicial acusatória. Vale dizer, a segunda acusação configura aditamento à denúncia anterior, qualificado pela inclusão de fatos novos. Situação que doutrina e jurisprudência entendem repercutir no marco interruptivo da prescrição, afirmando que “a interrupção só diz respeito ao fato novo contido no aditamento, não em relação ao descrito na denúncia” (Damásio de Jesus. “Prescrição Penal”. Editora Saraiva. 20ª edição, pág. 96). Veja-se, a contrario sensu, a ementa do HC 109.635, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “[...] I - É entendimento consagrado pela doutrina nacional e pela jurisprudência desta Corte que o aditamento da denúncia que não relata fatos novos, mas apenas dá definição jurídica diversa da que foi apontada na acusação primitiva, não tem o condão de interromper o prazo prescricional, o que só ocorre nas hipóteses taxativas previstas no art. 117 do Código Penal....” 25. Nessa mesma linha, colho o entendimento de Frederico Blasi Neto (“Prescrição Penal”. Editora Del Rey. 4ª edição, página 67), ao afirmar que “O aditamento com o objetivo de retificar a inicial, para correção quando referente ao mesmo fato, não interrompe a prescrição. Havendo, porém, aditamento da inicial para descrição de fato novo, ocorrerá a interrupção, mas esta se restringe ao fato novo e não ao fato já denunciado...” 26. Foi por isso que, no início do julgamento deste processo, o Ministro Luiz Fux sugeriu a adoção de solução intermediária, assim desenvolvida: “[...] Seria o seguinte: pelo o que eu estou entendendo RHC 117462 aqui, há uma continência, porque um período está dentro do outro. Então, quando há continência, a própria doutrina é clara ao afirmar que a continência encerra uma litispendência parcial. Isso é pacífico, se uma ação está embutida na outra, então é litispendência, pelo menos, parcial. O que ocorre: isso tem repercussão para a defesa? No meu modo de ver, tem pelo seguinte: porque, com relação ao período de tempo coincidente, como houve oferecimento da primeira denúncia em relação a esse período coincidente, o oferecimento dessa denúncia anterior cria um marco interruptivo. Se anularmos esse marco interruptivo, postergamos o início da contagem do prazo da prescrição para o recebimento da segunda denúncia. Estou me fazendo claro? Quer dizer, há um período que está compreendido num período maior, só que esse período teve uma denúncia, que é um marco interruptivo. Então, digamos assim, sugeriria, por exemplo, que nós entendêssemos que há, em razão dessa coincidência, desse período de tempo, que dever-se-ia conceder a ordem para trancar só em relação a esse período e prosseguia a ação penal em relação à lavagem, daí em diante, com seus novos consectários, uma nova qualificação jurídica, que parece que o Superior Tribunal de Justiça deu aos fatos. Porque senão, de alguma maneira, o réu perde aquele marco interruptivo da primeira denúncia que tratava, em parte, do mesmo período....” 27. Não teria nenhuma dúvida em adotar a solução intermediária proposta pelo Ministro Fux para trancar parcialmente a ação penal mais moderna, na parte coincidente com a ação anterior; e determinar o restabelecimento da ação penal primitiva. Ocorre que, em 11.07.2013, sobreveio a sentença condenatória do recorrente na segunda ação penal (informação obtida na página oficial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região na internet). Oportunidade em que o Juízo da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro condenou o acusado exclusivamente pelos fatos novos acrescentados pelo Ministério Público na segunda imputação. RHC 117462 Vejam-se, nessa linha, as seguintes passagens: “[...] De acordo com a peça acusatória, os acusados teriam ocultado, consciente e voluntariamente, a destinação e a localização de valores provenientes de desvios de recursos obtidos em desfavor do Conselho Federal de Enfermagem – COFEN, mediante a prática reiterada de saques de valores em espécie de suas contas-correntes, entre os anos de 1999 e 2004. Ainda segundo a acusação, os acusados sacaram o total de R$1.195.259,29 (um milhão, cento e noventa e cinco mil, duzentos e cinqüenta e nove reais e vinte e nove centavos), por meio das contas de números 17789-5 (titularizada pelos denunciados), 11332-0 (titularizada pelo denunciado JOSÉ MANOEL e FLORINDA ANTELO BUSTELO PAZOS) 200.138-1 e 5046-6 (titularizadas por SYLDITOUR VIAGENS E TURISMO LTDA, empresa gerida pelos acusados). Quanto às duas últimas contas, a denúncia abrangeu apenas a denunciada SELMA, tendo em vista que JOSÉ MANOEL já teria sido denunciado por este crime na ação penal nº 98.0048974-6...” 28. Nessas condições, não é possível cogitar de prejuízo à defesa ou mesmo de alteração indevida no marco interruptivo da prescrição. Ao contrário disso, observo que a situação de “bis in idem” reconhecida pelo acórdão recorrido acabou por acarretar situação mais favorável ao recorrente, tendo em vista que: i) o Superior Tribunal de Justiça trancou a primeira ação penal (98.0048974-6) com relação ao delito de lavagem de dinheiro atribuído ao ora recorrente. Permitindo, portanto, que o réu respondesse pela segunda ação penal (2008.51.01.8159949) tanto pelos fatos inscritos na primeira imputação quanto pelos fatos novos descritos na segunda acusação; ii) o Juízo da 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, contudo, ao sentenciar a segunda ação penal, deixou de lado os RHC 117462 fatos discutidos na primeira acusação e condenou o acusado exclusivamente pelos fatos novos (apenas pelos saques efetuados das suas contas particulares). 29. Por tudo quanto posto, não há como deixar de reconhecer o prejuízo da impetração. 30. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITO INSCRITO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DIREITO LOCAL – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO IMPROVIDO. – Revela-se inadmissível o recurso extraordinário, quando a alegação de ofensa resumir-se ao plano do direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar-lhe provimento, eis que correta a decisão que não admitiu o recurso extraordinário a que ele se refere. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Como se sabe, não cabe recurso extraordinário, quando a questão foi decidida pelo tribunal de jurisdição inferior com base no direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Impõe-se registrar, por relevante, no que concerne à própria controvérsia ora suscitada, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos por ambas as Turmas desta Suprema Corte: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. LEI MUNICIPAL Nº 7.169/1996. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 09.10.2012. A decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência desta Casa acerca do caráter infraconstitucional do debate atinente à interpretação dada pelo Tribunal de Justiça mineiro à progressão funcional prevista na Lei nº 7.169/96 do Município de Belo Horizonte. Precedentes. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo. Eventual violação oblíqua ou reflexa não viabiliza trânsito a recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 748.649-AgR/MG, Rel. Min. ROSA WEBER) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRESSÃO PROFISSIONAL AUTOMÁTICA. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL: LEI N. 7.169/1996. PRÉVIA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 870.901-AgR/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA) De outro lado, impende ressaltar que não se demonstrou, considerada a hipótese prevista no art. 102, III, “c”, da Carta Política, que o acórdão recorrido tenha julgado válida lei local em face da Constituição da República. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 917.108 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE AGDO.(A/S) : MOZART CAVAZZA PINTO COELHO ADV.(A/S) : EDUARDO MACHADO DIAS E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 17.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária


text: Habeas corpus. Penal e Processual Penal Militar. Suspensão condicional da pena (CPM, art. 84) por 2 (dois) anos. Cumprimento de 1/4 (um quarto) do período de prova. Superveniência de indulto natalino (Decreto nº 8.172/13). Pretendido reconhecimento dessa causa extintiva da punibilidade. Descabimento. Paciente que não cumpriu pena nem permaneceu preso provisoriamente. Requisito temporal não preenchido. Impossibilidade de se considerar o período de prova do sursis como tempo de cumprimento de pena. Precedentes. Ordem denegada. 1. Sursis significa suspensão da execução da pena, impedindo-se que ela se inicie (art. 77 do Código Penal e art. 84 do Código Penal Militar). 2. O art. 1º, XIII, do Decreto Presidencial nº 8.172/13 concede indulto aos condenados, não reincidentes, beneficiados com sursis que tenham cumprido 1/4 (um quarto) da pena, situação que, a toda evidência, não compreende as hipóteses de sursis em que não tenha havido, de algum modo, início de execução de pena. 3. Segundo o entendimento da Corte, “tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena o período de prova exigido para a suspensão condicional da pena” (HC nº 117.855/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 19/11/13). HC 123827 4. Para que o paciente tivesse direito ao indulto, seria mister que o decreto presidencial, expressamente, se referisse, ao invés de tempo de cumprimento de pena, ao cumprimento de determinada fração do período de prova, o que é bem diverso. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator para o acórdão. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar nos autos do Recurso em Sentido Estrito 131-37.2014.7.01.0301/RJ, Rel. Min. Cleonilson Nicácio da Silva. Consta dos autos, em síntese, que: (a) o paciente foi condenado à pena de 6 meses de detenção pela prática do crime de desacato (art. 299 do CPM), com deferimento de sursis pelo prazo de 2 anos; (b) em 21/3/2014, o Juiz-Auditor da 3ª Auditoria da 1ª CJM, nos autos da execução de sentença, concedeu ao paciente o indulto previsto no art. 1º, XIII, do Decreto 8.172/2013; (c) contra essa decisão, o Ministério Público Militar interpôs recurso em sentido estrito no Superior Tribunal Militar, que lhe deu provimento, em acórdão assim ementado: “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO INDULTO. SURSIS. NATUREZA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. A ausência do requisito objetivo do cumprimento de ¼ (um quarto) da pena, conforme estabelece o Decreto nº 8.172/2013, impede a concessão do indulto pleiteado. O período de cumprimento do sursis não é computado HC 123827 como efetivo tempo de pena, uma vez que o referido benefício, consoante a melhor doutrina e a jurisprudência desta Corte, não tem natureza jurídica sancionatória”. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta, em suma, que (a) o paciente reúne todos os requisitos necessários para a concessão do indulto previsto no inciso XIII do art. 1º do Decreto 8.172/2013, uma vez que já cumpriu mais de ¼ do período de suspensão da pena que lhe fora imposta; (b) o decreto presidencial contemplou expressamente os sentenciados beneficiados com a suspensão condicional da pena; (c) o período de suspensão descontado pelo paciente deve ser considerado como pena cumprida para fins de concessão do referido benefício, pelos argumentos que expõe. Requer, ao final, a concessão da ordem, para restabelecer a decisão de primeiro grau que concedeu o indulto ao paciente. O pedido de liminar foi indeferido. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A pretensão formulada nesta impetração apoia-se no Decreto Presidencial 8.172/2013, cujo dispositivo se transcreve: “Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: (…) XIII – condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;” Sobre a matéria, os precedentes da Primeira Turma são no sentido de que “o sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas, antes, medida alternativa a ela; por isso que não cabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a obtenção desse benefício com o requisito temporal relativo ao cumprimento de ¼ da pena privativa de liberdade para alcançar-se o indulto natalino e, consectariamente, a extinção da punibilidade” (HC 124102, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 26-11-2014). Na mesma linha de compreensão: HC 117855, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19-11-2013; HC 123425, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 07-112014; HC 123230, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 14-11-2014; HC 123147, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17-11-2014; HC 124102, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 26-11-2014. 2. Ainda que não seja muito clara a intelecção da norma, é possível HC 123827 concluir que ela oferece a concessão de indulto natalino aos condenados (a) à pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos, e (b) à pena privativa de liberdade que tenha sido suspensa, sendo certo que, em ambos os casos, impõe-se o cumprimento, de qualquer forma, de ¼ da pena, se não reincidente, até o dia 25 de dezembro de 2013. Em nenhuma das duas hipóteses, todavia, a norma induz que a prisão seja requisito para concessão do benefício. Justamente por não haver previsão normativa exigindo o enclausuramento é que, por exemplo, o Conselho Nacional do Ministério Público, por intermédio da Comissão de Aperfeiçoamento da Atuação do Ministério Público no Sistema Carcerário e no Controle Externo da Atividade Policial, já se manifestou contrário a dispositivos como o da espécie, ao argumento de que não haveria sentido “indultar penas restritivas de direito ou suspensão condicional da pena, cujo cumprimento se faz sem aflição” (http://www.cnmp.mp.br/portal/imagens/stories/Noticias/2011/Arquivos/ decreto_indulto.pdf, p. 16). Entretanto, essa sugestão não foi acolhida pela Presidência da República, que, diferentemente de decretos anteriores (v.g., 4.904/2003, 5.295/2004, 5.620/2005, 5.993/2006, 6.294/2007, 6.706/2008, 7.046/2009) optou expressamente por conceder indulto aos que cumprem penas alternativas ou que estejam no período de prova. A Constituição Federal, ademais, não restringe a concessão do indulto a condenados que estejam submetidos à pena privativa de liberdade, critério que, como se sabe, foi colocado sob a discricionariedade do Presidente da República, nos termos do art. 84, XII. Conforme destacou o Ministro ILMAR GALVÃO no julgamento do RHC 71400, Primeira Turma, DJ 30-09-1994, “o indulto, antes de ser um direito público subjetivo do acusado, é uma faculdade que, em nosso regime republicano, sempre foi conferida ao Presidente da República (art. 48, 5º, da CF/91; art. 56, 3º, da CF/34; art. 87, XIX, da CF/46; art. 81, XII, da CF/69; e art. 84, XII, da CF/88), que, por isso mesmo, detém o juízo da conveniência e da oportunidade em concedê-lo, fixando os seus requisitos”. Nessa mesma linha de consideração, ainda, os seguintes precedentes do Plenário: HC 74132, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ 27-09-1996; ADI 2795 MC, Relator(a): Min. MAURÍCIO HC 123827 CORRÊA, Tribunal Pleno, DJ 20-06-2003; ADI 1231, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 28-04-2006; HC 90364, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 30-11-2007. Sobre a matéria, vale referir, ainda, a lição de ALOYSIO DE CARVALHO FILHO (Comentários ao Código Penal, vol. IV, 2ª ed., 1979, Forense): “O indulto pode ser concedido no correr do período de prova da condenação condicional. São institutos diversos, mas não incompatíveis. Sobrevindo o indulto a um condenado condicionalmente, produz o seu completo efeito, apesar da condição especial em que se encontra o beneficiário. (…) Indulto e condenação condicional não se contrariam: o poder público, indultando, visou diminuir o rigor da pena, proporcionando-a ao absolutamente necessário. O Poder Judiciário, como se exprime Whitaker, pode completar a obra, modificando o modo de execução”. 3. Ademais, seria absurdo imaginar que a norma de indulto contemplaria, não qualquer apenado com benefício de sursis, mas aqueles que, por ter tido revogada a suspensão condicional da pena, foram obrigados a cumprir sua reprimenda no cárcere. A ser admitida essa estranha exegese, o benefício do indulto estaria assegurado por aplicação de outro dispositivo (Art. 1º, XV, do Decreto: “condenadas a pena privativa de liberdade, que estejam em livramento condicional ou cumprindo pena em regime aberto, cujas penas remanescentes, em 25 de dezembro de 2013, não sejam superiores a oito anos, se não reincidentes, e a seis anos, se reincidentes, desde que tenham cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes”). Seria letra morta o inciso XIII, que assegura o benefício também a pessoas “beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes”. Parece não haver dúvida, pois, que o desiderato do Decreto Presidencial é conceder indulto também a pessoas que cumprem medidas HC 123827 alternativas à privação de liberdade, o que, ademais, resulta claro em outro dispositivo do Decreto (“XIV – condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2013, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes”). Assim, excluir do seu âmbito de incidência os sentenciados agraciados pelo sursis, além de não refletir a leitura sistêmica que se é possível fazer da norma presidencial, seria ignorar as expressões “ainda que beneficiados pela suspensão condicional da pena” e “de qualquer forma” previstas no inciso XIII do seu art. 1º, tornando-o vago e sem aplicabilidade. 4. Indispensáveis, por fim, algumas considerações sobre a natureza da suspensão condicional da pena, sobretudo em razão das premissas lançadas nos precedentes da Primeira Turma, segundo as quais o sursis não ostenta a categorização jurídica de pena; por isso que não cabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a obtenção desse benefício com o requisito temporal relativo ao cumprimento de ¼ da pena. Essa orientação, que merece algum grau de reserva, desperta a discussão sobre a própria natureza do sursis, ao qual a doutrina, com certa uniformidade, costuma atribuir caráter sancionatório: “O Prof. René Ariel Dotti enfatiza que o sursis, como livramento condicional, é ‘reação penal de natureza peculiar’ com característica tipicamente sancionatória, consistente na restrição da liberdade e na satisfação de encargos e condições (Revista da Amagis III/l29). Outros renomados penalistas também compartilham desse entendimento, tais como Miguel Reale Júnior, Ricardo Antunes Andreucci, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (cf. Penas e Medidas de Segurança no Novo Código, Forense, 1985, p. 211), Julio Fabbrini Mirabete (Execução Penal, 3ª ed., Atlas, 1987, p. 386) e Damásio Evangelista de Jesus HC 123827 (Direito Penal- Parte Geral, de acordo com a Lei 7.209, de 11.07.1984, Saraiva, 11ª ed., 1986, p. 531). Outrossim, na atualidade, não mais se admite qualquer polêmica em torno dessa matéria, porquanto a Constituição Federal vigente é expressa no sentido de que constituem autênticas penas e por isso devem ser individualizadas no devido processo legal contraditório a privação ou restrição de liberdade, a prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI, a, d e e) (…) Se, como admite a doutrina, não se nega o efeito nocivo da prisão e dela há permanente propósito de afastar o condenado da pena de curta duração, propiciando-lhe um meio substitutivo de cumprir a sanção que lhe foi imposta, não se olvidando também em proporcionar melhores chances de sua recuperação, não parece haver dúvida tratar-se de uma medida penal de execução da condenação” (Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência/coordenação Alberto Silva Franco, Rui Stoco - 8ª Ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 414). Ainda sobre a função retributiva do sursis penal, Cezar Roberto Bitencourt assevera que, “em realidade, o sursis não é mais pura e simplesmente suspensão da execução da pena privativa de liberdade, mas – como afirmamos anteriormente – tão somente uma modificação na forma de cumprimento da pena suspensa, que é efetivamente executada, no primeiro ano de prazo, na modalidade de pena restritiva de direitos, além das demais condições” (Tratado de Direito Penal parte geral 1, 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 731-732). No mesmo sentido: PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal, 10ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 388). Vejam-se, ainda, os itens 64 e 65 da exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal: “64. Reduziu-se o limite máximo do período de prova, a fim de ajustá-lo à prática judiciária. Todavia, para que o instituto não se transforme em garantia de impunidade, HC 123827 instituíram-se condições mais eficazes, quer pela sua natureza, quer pela possibilidade de fiscalização mais efetiva de sua observância, até mesmo com a participação da comunidade. 65. Tais condições transformaram a suspensão condicional em solução mais severa do que as penas restritivas de direito, criando-se para o juiz mais esta alternativa à pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos. Os condenados ficam sujeitos a regime de prova mais exigente, pois além das condições até agora impostas deverão cumprir, ainda, as de prestação de serviços à comunidade ou de limitação de fim de semana, bem como condições outras, especificadas na sentença, ‘adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado’ (arts. 46, 48, 78, § 1º, e 79)”. Em precedente mais antigo, a própria Primeira Turma desta Corte já se manifestara no sentido de que a suspensão condicional constitui medida alternativa de cumprimento da pena privativa de liberdade. Vejase o HC 80203, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 13-10-2000, de cuja ementa se extrai o seguinte: “(…) II. Sursis: sendo forma de execução penal, posto sem privação da liberdade, impede, enquanto não extinta a pena, a transferência para a reserva remunerada (L. 6880/80 - Est. dos Militares -, art. 97, § 4º)”. Sob essa perspectiva e consideradas as condições impostas na suspensão condicional da pena, é inegável o seu viés sancionatório, ainda que parcial (BITENCOURT), sendo certo, outrossim, que, expirado o prazo de prova sem que se verifique a revogação, considera-se extinta a pena privativa da liberdade (art. 82 do CP ou art. 87 do CPM). 5. Em conclusão, não havendo razão para exigir o cumprimento de parcela de pena de prisão para a concessão do benefício em questão e considerando que as condições admonitórias fixadas ao paciente possuem natureza de sanção penal (I – tomar ocupação, dentro de prazo HC 123827 razoável, se for apto para o trabalho; II - não se ausentar do território da jurisdição do juiz sem prévia autorização; III - não portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender, exceto em serviço; IV - não frequentar casas de bebidas alcoólicas ou de jogo; V - não mudar de habitação, sem aviso prévio à autoridade competente; VI – comparecer a este Juízo de 3 (três) em 3 (três) meses), revela-se acertada a decisão emanada do Juiz Auditor da 3ª Auditoria da 1ª CJM, cujo teor se transcreve: “No meu entender, o sentenciado faz jus ao indulto natalino previsto no inciso XIII do Decreto no 8. 172. De fato, como detalhado no HC colacionado pelo representante do Parquet, não se pode confundir o sursis com pena, sendo este uma alternativa a ela, e não pode ser este o único argumento apto a reger um direito subjetivo do sentenciado, isto porque visualiza-se no texto do Decreto uma questão de falta de técnica por parte do Poder Executivo ao utilizar a palavra ‘pena’, devendo-se perseguir, portanto, o ‘espírito’ por trás do texto normativo. Ressalte-se que o indulto aplica-se, sem controvérsia, no caso de penas restritivas de direitos, sanção penal muito semelhante, embora mais grave, do que o sursis, devendo ser aplicado, no caso, a maiori ad minus, respeitando-se assim os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade no Direito Penal. Embora o sursis seja um direito público subjetivo do réu de ter suspensa a execução da pena imposta, sua natureza jurídica é a de uma forma de execução da pena. Nesse sentido, entendeu o STJ: (…) Cabe também observar que não se fez sempre presente no decreto presidencial a previsão pra indulto coletivo em caso de condenado beneficiado com a suspensão condicional da pena. O Decreto n° 7.046, de 2009 dispunha: (…) A concessão em caso de sursis surgiu, pela primeira vez, no inciso XI, do artigo 1° do Decreto n° 7.420, de 2010: HC 123827 (…) Ainda, visualiza-se uma evolução no texto do decreto anual, já que a partir do ano de 2012, por meio do Decreto n° 7.873, passou a incluir em seu texto a expressão ‘de qualquer forma’, mantido no decreto de 2013, evidenciando que a intenção do texto é, de fato, a de conceder o beneficio àqueles sob a execução da suspensão condicional da pena: (…) Assim, concluindo-se que o sursis é subsidiário à pena alternativa e de acordo com entendimento do STJ, que afirmou de forma expressa que a suspensão condicional da pena é ‘pena menos severa, eminentemente pedagógica’, e considerando o disposto no decreto 8.172 que confere o indulto a quem, de qualquer forma, tenha cumprido um quarto da pena, se não reincidente, ou um terço, se reincidente, CONCEDO o indulto a JONATHAN DA PAZ RODRIGUES, com fulcro no inciso XIII, do artigo 1º do Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013”. 6. Ante o exposto, concedo a ordem, para cassar o acórdão atacado e restabelecer a decisão da 3ª Auditoria da 1ª CJM proferida nos autos do Processo de Execução 0000249-18.2011.7.01.0301. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 123.827 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : JONATHAN DA PAZ RODRIGUES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Indicado adiamento pelo Ministro Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 19.05.2015. Decisão: Após o voto do Ministro Relator, concedendo a ordem, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Dias Toffoli. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 26.05.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. p/ Maria Silvia Marques dos Santos Secretária SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 123.827 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : JONATHAN DA PAZ RODRIGUES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Indicado adiamento pelo Ministro Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 19.05.2015. Decisão: Após o voto do Ministro Relator, concedendo a ordem, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Dias Toffoli. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 26.05.2015. Decisão: Adiado o julgamento do feito. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 27.10.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária 17/11/2015 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 123.827 RIO DE JANEIRO VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Cinge-se a controvérsia à interpretação do art. 1º, XIII, do Decreto Presidencial nº 8.172/13, in verbis: “Art. 1º Concede-se indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras; (…) XIII – condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes.” A tese da impetrante é a de que o paciente, pelo só fato de haver cumprido 1/4 (um quarto) do período de prova do sursis, faria jus à referida causa de extinção da punibilidade. Sem razão, contudo. Segundo Basileu Garcia, “sursis - substantivo masculino - significa suspensão. É correlato ao verbo surseoir – suspender. Sendo de inspiração belgo-francesa o sistema da legislação brasileira, a própria palavra sursis integrou-se aos hábitos forenses, com pronúncia já um tanto nacionalizada”. Cuida-se, portanto, de se “evitar a execução da pena, se a natureza do fato criminoso e as qualidades pessoais do agente o permitirem” (Instituições de direito penal. 4. Ed. São Paulo: Max Limonad, 1972. v. I, tomo II, p. 536-538). Sursis, portanto, significa suspensão da execução da pena, impedindo-se que ela se inicie (art. 77 do Código Penal e art. 84 do Código Penal Militar). HC 123827 O art. 1º, XIII, do Decreto Presidencial em questão concede indulto aos condenados, não reincidentes, beneficiados com sursis que tenham cumprido 1/4 (um quarto) da pena, situação que, a toda evidência, não compreende as hipóteses de sursis em que não tenha havido, de algum modo, início de execução de pena. Neste particular, registro que, nos termos do art. 66, III, d, da Lei nº 7.210/84, compete ao juiz da execução decidir sobre suspensão condicional da pena. Nada obsta, portanto, que, iniciado o cumprimento da pena privativa de liberdade que não tenha sido suspensa condicionalmente pelo juízo da condenação, venha o juízo da execução a conceder o sursis – desde que, evidentemente, preenchidos seus requisitos legais. Assim, concedido o sursis pelo juízo da execução quando já cumprido 1/4 (um quarto) da pena, se não reincidente o condenado, terá ele direito ao indulto, com base no art. 1º, XIII, do Decreto Presidencial nº 8.172/13. Outrossim, também é possível que o sentenciado, beneficiado pelo juízo da condenação com o sursis, dê causa a sua revogação, o que autoriza a execução da pena. Nessa hipótese, caso tenha cumprido 1/4 (um quarto) da pena, se não reincidente, terá direito ao indulto. Por sua vez, essas hipóteses não se confundem com a do art. 1º, XIV, do Decreto Presidencial nº 8.172/13, in verbis: “XIV - condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2013, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes.” Esse último caso compreende o sentenciado beneficiado com sursis na sentença condenatória que tenha permanecido custodiado provisoriamente durante o processo e que, por essa razão, faça jus à detração penal (art. 42 do Código Penal e art. 67 do Código Penal Militar). HC 123827 Nessa hipótese, caso o tempo de custódia provisória seja equivalente a um 1/6 (um sexto) da pena que lhe foi ao final imposta, o sentenciado não reincidente terá direito ao indulto com base no inciso XIV, e não no inciso XIII do art. 1º do Decreto Presidencial nº 8.172/13. Parece evidente a ratio do decreto de distinguir o sentenciado que permaneceu preso durante o processo e foi beneficiado com sursis, para quem se exige apenas 1/6 (um sexto) de cumprimento da pena (inciso XIV), daquele que respondeu ao processo em liberdade e cumpriu pena até a superveniência do sursis, de quem se exige 1/4 ( um quarto) de cumprimento de pena (inciso XIII). Tanto o sursis não traduz cumprimento da sanção que, revogado o benefício, a pena privativa de liberdade imposta deverá ser integralmente cumprida, sem que haja detração do período de prova eventualmente já decorrido até a data da revogação. Caso o período de prova efetivamente significasse tempo de cumprimento de pena, forçosamente nele deveria ser computado, pelo instituto da detração, o período de prisão provisória do condenado. Isso, todavia, segundo Fernando Capez, não é possível, uma vez que “[o] o sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa” (Curso de direito penal. Parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. v. I, p. 515, grifo nosso). Portanto, a alusão, no Decreto Presidencial, a tempo de cumprimento de pena tem sentido unívoco e somente compreende a efetiva execução da pena imposta. Nesse sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que o período de prova do sursis não pode ser computado como efetivo cumprimento de pena para fins de concessão de indulto. Destaco os seguintes precedentes: HC 123827 “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 251, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. REQUISITO TEMPORAL. CONTAGEM DO PERÍODO DE PROVA DO SURSIS COMO LIBERDADE. DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSSIBILIDADE. INSTITUTOS PRIVATIVA DE PENAIS DIVERSOS. ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IMPUGNAÇÃO, EM TESE, PELA VIA EXTRAORDINÁRIA (CF, ART. 102, III) 1. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas, antes, medida alternativa a ela; por isso que não cabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a obtenção desse benefício com o requisito temporal relativo ao cumprimento de ¼ da pena privativa de liberdade para alcançar-se o indulto natalino e, consectariamente, a extinção da punibilidade. 2. O inciso XII do art. 1º do Decreto nº 7.873/2012 divisou como merecedores do indulto natalino os réus condenados a pena privativa de liberdade, desde que substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiados com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2012, um quarto da pena, requisito temporal vinculado à pena privativa de liberdade, sem qualquer relação com o período de provas do sursis. 3. In casu, o paciente foi condenado a 2 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime de estelionato tipificado no art. 251 do Código Penal Militar e, beneficiado com o sursis, teve, a posteriori, negado o indulto natalino sob o fundamento de que não satisfizera o requisito temporal alusivo ao cumprimento de ¼ da pena privativa de liberdade, advindo irresignação no sentido de que tal requisito fora satisfeito em razão do cumprimento do período de provas da suspensão condicional da penal. 4. Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não HC 123827 cabe ter como tempo de cumprimento da pena o período de prova exigido para a suspensão condicional da pena. 5. O acórdão proferido por Tribunal Superior em recurso em sentido estrito desafia, em tese, o recurso extraordinário, à luz do art. 102, III, da Constituição Federal, se presentes, obviamente, seus requisitos, e não o habeas corpus. 6. Habeas corpus denegado” (HC nº 117.855/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 19/11/13). “Habeas corpus. Penal e Processual Penal Militar. Crime de abandono de posto (CPM, art. 195). Suspensão condicional da pena (CPM, art. 84) pelo período de 2 (dois) anos. Superveniência de indulto natalino (Decreto nº 8.172/13). Pretendida concessão do benefício executivo. Impossibilidade. Condições objetivas não preenchidas. Período de prova do sursis implementado que não pode ser considerado como tempo de prisão. Precedente. Ordem denegada. 1. No caso dos autos, o paciente, até 25/12/13, não teria cumprido, em prisão provisória, 1/6 (um sexto) da pena imposta, conforme estipulado pelo inciso XIV do art. 1º do Decreto nº 8.172/13. 2. Segundo o entendimento da Corte, “tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena o período de prova exigido para a suspensão condicional da pena” (HC nº 117.855/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 19/11/13). 3. Ordem denegada” (HC nº 123.147/PE, de minha relatoria, DJe de 17/11/14). “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. INDULTO. ART. 1º, INCISO XIII, DO DECRETO N.º 8.172/2013. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PROVA DO SURSIS COMO DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. REQUISITO OBJETIVO HC 123827 NÃO ATENDIDO. ORDEM DENEGADA. 1. Na dicção do art. 1º, XIII, do Decreto 8.172/2013 concede-se o indulto aos condenados “a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes”. 2. A suspensão condicional não tem natureza jurídica de pena, mas de suspensão da execução da pena privativa de liberdade. Precedentes. 3. Cumprimento do período de prova do sursis não atende ao requisito objetivo expressamente estabelecido no art. 1º, XIII, da Lei 8.712/2013, motivo pelo qual o paciente não faz jus ao benefício do indulto requerido, tampouco viável o reconhecimento da extinção de punibilidade do fato. 4. Inobservância, na hipótese, de requisito objetivo – cumprimento de um quarto da pena privativa de liberdade. 5. Ordem denegada (HC nº 123.425/PE, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 7/11/4). Na Segunda Turma, perfilha esse entendimento o Ministro Celso de Mello (HC nº 128.613/AM, DJe de 3/8/15; e RHC nº 128.514/BA-MC, DJe de 18/6/15), o qual é ora esposado pela Ministra Cármen Lúcia, Relatora do HC nº 123.698/PE. Não se olvida que o Presidente da República, com fundamento no art. 84, XII, da Constituição Federal, poderia conceder indulto a sentenciados beneficiados com sursis que nem sequer tivessem iniciado a execução da pena ou mesmo o período de prova. Aliás, tão amplo é o poder de indulto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que “não [se] reclama o trânsito em julgado da condenação” para sua concessão (HC nº 76.524/RJ, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 29/8/03). Neste particular, Aloysio de Carvalho Filho, não obstante sua HC 123827 oposição à possibilidade de indulto antes da condenação definitiva, também registrava que “o vigente direito positivo brasileiro, como bem assinala o Prof. Roberto Lyra, admite não só o indulto de penas aplicadas em decisões transitadas em julgado (indulto próprio), mas também de penas infligidas em decisões recorríveis ou até mesmo antes de qualquer condenação (indulto impróprio)” (Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. IV, p. 592). Ocorre que, na espécie, para que o paciente tivesse direito ao indulto, seria mister que o decreto presidencial, expressamente, se referisse, ao invés de cumprimento de pena, ao cumprimento de determinada fração do período de prova, o que é bem diverso. Com essas considerações, pedindo vênia ao eminente Relator, voto pela denegação da ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 123.827 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : JONATHAN DA PAZ RODRIGUES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Indicado adiamento pelo Ministro Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 19.05.2015. Decisão: Após o voto do Ministro Relator, concedendo a ordem, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Dias Toffoli. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 26.05.2015. Decisão: Adiado o julgamento do feito. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 27.10.2015. Decisão: A Turma, por maioria, denegou a ordem, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Relator, e Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 17.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária