text: Mandado de segurança. Ato do Tribunal de Contas da União. Irregularidades no repasse e na aplicação de recursos federais. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. Denegação da segurança. 1. O mandado de segurança é remédio constitucional colocado à disposição do jurisdicionado quando seu direito líquido e certo estiver sendo violado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. 2. A existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança. Precedentes. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório relativo ao desenvolvimento do processo administrativo. 4. Denegação da segurança. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a segurança, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ARGEMIRO ANTÔNIO FONTES MENDONÇA E OUTROS em face do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, com o objetivo de anular decisão administrativa que manteve a aplicação de multa a gestores públicos. Na peça vestibular, os impetrantes narram que a) foi instaurado o Processo TC 007.036/2005-6 com o objetivo de apurar indícios de irregularidades nas obras de construção da Avenida Leste-Oeste, em Goiânia, tendo em vista a existência de repasse de recursos federais; b) por meio do Acórdão nº 2.280/2005, o Tribunal de Contas da União determinou a aplicação de multa em desfavor dos ora impetrantes. Argumentam que o procedimento licitatório desenvolveu-se “em consonância com a legislação vigente” e que “os Ministros julgadores reconheceram que os agentes públicos agiram de boa-fé e não causaram nenhum dano ao Erário”. Concluem ser ilegal e abusiva a decisão em que o TCU responsabilizou os ora impetrantes sem a comprovação de “culpa, dolo ou má-fé” na gestão de recursos, inclusive sem o reconhecimento de prejuízo ao Erário, não se admitindo, da sua perspectiva, a MS 32244 responsabilidade objetiva de agentes públicos. Asseveram a falta de previsão legal da sanção imposta, pois “não se pode pretender a legalidade da multa por uma interpretação extensiva das normas contidas na Lei n. 8.443/1992”. Requerem a concessão de ordem para declarar “as nulidades dos Acórdãos nº 1.458/2013; nº 172/2012 e nº 2.280/2005 (cf. DOC. 03, DOC. 04 e DOC. 05), por ferirem direitos líquidos e certos dos Impetrantes, que não cometeram ilícitos, nem agiram com dolo ou culpa de modo a ameaçarem a integridade do dinheiro público em execução de obra de interesse social”. O pedido de liminar foi indeferido, por ausência de plausibilidade jurídica da tese dos impetrantes. A autoridade impetrada manifestou-se pela regularidade do processo administrativo, no qual foi “aferida a existência de culpa [dos gestores] pelas irregularidades na aplicação dos repasses dos recursos federais”. A Procuradoria-Geral da República opina pela denegação da segurança, em parecer assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU. APLICAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS. PROGRAMA MORAR MELHOR. CONSTRUÇÃO DE AVENIDA. IRREGULARIDADES. APLICAÇÃO DE MULTA AOS GESTORES. APRECIAÇÃO QUE REFOGE AO EXAME DE LEGALIDADE E QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA . 1. A multa aplicada aos gestores decorreu das seguintes irregularidades: (i) não apresentação do EIA/RIMA exigido pelo edita l convocatório e anexos; (ii) realização de subcontratações que caracterizam sub-rogação parcelada da obra; (iii) não rescisão do contrato administrativo quando ultrapassado o prazo de 120 dias de paralisação nas obras sem autorização do MS 32244 Tribunal de Contas da União e fora das exceções por este admitidas. 2. A conclusão quanto a ausência de dolo/culpa ou boa-fé dos impetrantes, capaz de afastar a aplicação da multa cominada com base no inc. II do art. 58 da Lei 8.443/92, além de não estar restrita ao simples exame de legalidade — a exigir a reapreciação do mérito administrativo —, dependeria de dilação probatória incompatível com a estreita via do mandado de segurança. 3. A aplicação da multa aos ex-gestores em decorrência das irregularidades apuradas pela SECEX/GO na construção das obras da Av. Leste/Oeste em Goiânia/GO decorre de grave infração à Lei nº 8.666/93, em atenção, ainda, ao art. 71, VIII, da Constituição Federal. 4. O EIA/RIMA é instrumento de afirmação do princípio da precaução e sua indisponibilidade consubstancia a cláusula do não-retrocesso de normas ambientais protetivas, não sendo dado ao legislador federal, estadual ou municipal dispensar sua exigência com base em instrumentos de avaliação de impacto ambiental mais permissivo e flexível. Precedentes. 5. Parecer pela denegação da segurança.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O objeto do presente mandamus consiste na aplicação de multa, pelo Tribunal de Contas da União, aos gestores de recursos públicos federais repassados ao DERMU (autarquia municipal) para a construção da Avenida Leste-Oeste na cidade de Goiânia, tendo em vista irregularidades apuradas em sede de processo administrativo. Os impetrantes defendem que possuem direito líquido e certo de não serem sancionados, uma vez que não houve a comprovação de “culpa, dolo ou má-fé” na gestão dos recursos, nem foi constatada, pelo próprio TCU, a existência de dano ao Erário. Preliminarmente, ressalto que o mandado de segurança é remédio constitucional colocado a disposição do jurisdicionado quando seu direito líquido e certo estiver sendo violado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Vide o que dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo , não amparado por 'habeascorpus' ou 'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (grifouse).” A doutrina também é assente no entendimento de que a ação MS 32244 mandamental exige a presença de direito líquido e certo, cuja definição se extrai da seguinte passagem: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesta na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fato ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meio judiciais.” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 34) . No caso dos autos, a Corte de Contas da União, após regular processo administrativo, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, imputou aos gestores públicos, ora impetrantes, inúmeras irregularidades. Vide trechos do ato impugnado: “16. A primeira questão preliminar trata-se da responsabilidade dos agentes públicos. A decisão ora recorrida ressaltou a inexistência de desvio de recurso público e de superfaturamento na obra em questão, o que afasta a condenação em débito dos responsáveis. 17. Contudo, restou caracterizada, a princípio, naquela decisão a culpa dos responsáveis na medida em que se é exigido do homem médio o conhecimento das leis, principalmente quando assumem cargos comissionados de gestão a frente de uma autarquia pública como neste caso. Assim, era imprescindível no presente caso não só conhecimento, mas o domínio do Estatuto de Licitações que de acordo com seu art. 1º também alcança a municipalidade. 18. Verifica-se pela leitura do voto condutor da MS 32244 decisão ora recorrida a violação de diversos dispositivos do referido diploma legal, que determina a responsabilização dos agentes públicos que o violarem, como exemplo tem-se o § 6º do art. 7º da Lei 8666/1993. Inclusive, ao atentarem contra a Lei de Licitações, violam também princípios constitucionais. 19. Assim, resta caracterizada a possível responsabilização dos gestores que ora impetram os presentes pedidos de reexame na medida em que se trata de ex-diretores do Dermu, autarquia municipal tratada como interveniente executor nos contratos de repasse firmados com a União, e do ex-prefeito, que figura como contratado no referido ajuste (fl. 2474, Anexo 14). 20. No que tange à previsão legal da multa, concordase com os recorrentes o fato de as irregularidades que serviram de fundamento para cominação da penalidade não se enquadrarem no inciso III do art. 58 da LOTCU na medida em que foram afastadas as hipóteses de desvio de recursos e superfaturamento, não tendo restado caracterizado dano ao erário. 21. Contudo, o fato de não ter sido verificado dano ao erário é razão para, tão somente, o Tribunal alterar, de ofício, a fundamentação legal da multa que foi aplicada aos recorrentes. Frise-se não se justificar redução da penalidade porque essa não foi aplicada em decorrência de dano ao erário, mas sim, em virtude da conduta dos responsáveis que violaram diversos dispositivos legais (…) 22. Nessa linha, equivocam-se os recorrentes ao afirmarem que as irregularidades que geraram a penalidade cominada não se enquadram no inciso II, do art. 58, da LOTCU, pois este dispositivo seria genérico não abarcando especificamente as irregularidades a eles imputadas. 23. Ora o inciso II do referido dispositivo da Lei 8443/1992 é claro ao estabelecer a possibilidade de aplicação de multa em caso de ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Nessa linha qualquer MS 32244 infração a norma legal ou regulamentar das naturezas ali expostas estão sujeitas a sofrer penalidade de acordo com a referida disposição legal. Não seria razoável exigir que fossem descritos de forma exaustiva todos os dispositivos legais passíveis de violação pelos gestores públicos, que somente podem fazer o que estiver disposto em lei. (…) III) Sr. Adhemar Palocci, fls. 8/16, Anexo 5 Argumentos 77. O recorrente informa ter sido diretor geral do DERMU de 1/1/2001 a 17/3/2003 (fls. 1105 e 1106, v.5.). 78. Em seguida lista as irregularidades a ele imputadas e passa a discorrer sobre elas. 79. No que tange à não apresentação do EIA/RIMA, o recorrente coloca que o administrador da época da elaboração do edital agiu corretamente na medida em que estava em vigor a Resolução Conama 1/86 e o art. 225, IV, da CF, que exigia o Estudo de Impacto Ambiental. 80. Afirma que a intenção do administrador foi cumprir determinação legal, não podendo ser penalizado por isso, já que a Resolução Conama 237 somente entrou em vigor em 1997 após a licitação e a assinatura do contrato. 81. Assevera que, em sua gestão, estava vigente a Resolução 237/97 do Conama que não exigia o EIA/RIMA. Diz ter sido a Secretaria Municipal de Meio Ambiente – SEMMA/GO quem estabeleceu os procedimentos e estudos adequados para identificar e mensurar o impacto ambiental da obra e as medidas mitigadoras e compensatórias, sem exigir o EIA/RIMA. Como estava em seu poder discricionário decidir qual a melhor forma de avaliar o impacto ambiental, optou pelo definido pela SEMMA/GO não tendo incorrido em nenhuma irregularidade. 82. Por fim, quanto a essa questão, informa que o Diretor da unidade técnica elidiu essa irregularidade em face das licenças ambientais emitidas pela SEMMA/GO. 83. Em relação aos Termos Aditivos VI, VII, IX e XII MS 32244 contidos no ofício de audiência 746/2005, o recorrente afirma que não foram firmados em sua gestão. Informa que o termo V foi assinado em 19/6/2003 e os demais em data posterior, não sendo possível responsabilizá-lo por eventuais irregularidades neles contidas. Coloca que em sua gestão somente foram firmados os termos aditivos III e IV, que não foram objetos de audiência (fls. 11 e 12, Anexo 5). 84. Quanto ao Ofício 753/2005, afirma que a irregularidade ali contida é a adoção de procedimentos diferentes para situações idênticas, quais sejam, não rescisão do contrato sob análise e rescisão do contrato 6/91 por ter excedido 120 dias de paralisação (Decisão 257/2002-TCU). 85. Informa que a licitação foi realizada com base em previsão orçamentária que não assegura sua efetividade tendo em vista os possíveis contingenciamentos. Coloca que nem mesmo os empenhos garantem a execução contratual, sendo descabido multar um gestor, que agiu de acordo com os ditames legais, por ter sido obrigado a impedir o início da obra por falta de recursos em face da instabilidade da gestão daquilo que é previsto nos orçamentos públicos. Conclui que se entender ser cabível a multa será criada situação temerária impedindo licitações neste país. 90. Acrescenta, ainda, que o TCU decidiu pela continuidade do contrato sob análise, ao contrário do contrato 6/91. 91. Nessa linha, conclui não haver qualquer semelhança entre os dois ajustes, sendo inexistente a irregularidade apontada pela unidade técnica. 92. Por fim, assevera que quando a Administração suspende a execução da obra por mais de 120 dias é prerrogativa do contratado rescindir o ajuste. Relembra que a suspensão se deu pela não disponibilização dos recursos. Nessa linha, conclui que seus atos não se revestiram de discricionariedade, na medida em que fez o que a lei determina neste caso. 93. Conclui não ser possível prosperar a multa MS 32244 cominada. Análise 94. De início, ressalva-se que a questão do EIA/RIMA foi discutida nos itens 61/63 desta instrução, tendo sido considerada superada essa questão pela decisão ora recorrida em face da apresentação de todas as licenças ambientais exigidas. 95. Em relação aos Termos Aditivos VI, VII, IX e XII contidos no ofício de audiência 746/2005, o recorrente tenta induzir a erro esta Serur ao asseverar que não foram firmados em sua gestão, afirmando inclusive que o termo aditivo V teria sido firmado em 19/6/2003 e ‘logicamente os demais foram firmados em data posterior’. 96. Ora, compulsando os autos é possível caracterizar a inverdade destas afirmativas. Às fls. 1001/1005, v.4, consta o termo aditivo VI firmado em 29/4/2002 e assinado pelo recorrente, Sr. Adhemar Palocci. Na mesma data o recorrente assinou o termo aditivo VII (fls. 1008/1013, v. 4) e os IX e XII foram assinados pelo Sr. Argemiro Mendonça, em 2004. Inclusive consta à fl. 2444, v. 14, Ofício assinado pelo Sr. Adhemar Palocci encaminhando ao secretário do governo municipal extratos dos termos aditivos VI e VII para serem publicados no Diário Oficial do Município de Goiânia. 97. Como o recorrente não apresentou nenhum outro argumento para esta irregularidade senão as falsas afirmativas acima relatadas, e, em face de sua má intenção, a princípio, a multa aplicada ao recorrente pela decisão ora recorrida não deve ser reduzida. 98. Quanto à rescisão contratual, antes de adentrar no mérito da questão, cumpre ressalvar que, ao contrário do que afirma o indigitado, não foi ele quem firmou o termo aditivo III em 19/6/2001 (fl. 15, Anexo 5). Na verdade este termo foi assinado em 12/6/2000 pelo Sr. Everton, diretor geral do Dermu à época (fls. 2316 e 2317, v.13). O recorrente assinou o termo aditivo IV em 23/5/2001 e não 19/6/2002 como este afirma em sua peça recursal. MS 32244 99. Feitas as ressalvas acima passa-se à análise do mérito da questão. 100. O fato de a decisão ora recorrida ter considerado como solução mais vantajosa para a Administração a continuidade do contrato, caso realizados os ajustes necessários ao projeto básico, não afasta a violação do art. 57 da Lei 8.666/1993. Isto porque a decisão desta Corte pautou-se também no fato de a obra já ter sido iniciada e ter sido executado cerca de 68% da obra, senão veja-se trecho do relatório condutor da decisão ora recorrida que transcreve parecer do Diretor da unidade técnica: ‘Outro ponto a ser levantado refere-se ao fato de que esta obra atravessa uma região de grande tráfego e adensamento populacional, em especial o trecho compreendido entre as Avenidas Castelo Branco/Anhanguera/Bernardo Sayão/Rua 74. Ora, este trecho totaliza 6.760 m, sendo que 4.580 m já se encontram prontos (cerca de 68 %), sendo assim mostra-se razoável terminá-lo para a entrega à utilização da população.’(grifou-se) 101. Ora, em 2001, quando na gestão do recorrente foi firmado o termo aditivo IV (23/5/2001), o contrato estava quase completando 5 anos de vigência, já que firmado em 31/7/1996, indo de encontro ao art. 57 da Lei de Licitações, cabendo ao gestor encerrá-lo para realizar nova licitação e não prorrogá-lo por mais um ano como o fez naquele termo aditivo. 102. Veja-se que a Lei 8.666/1993 quando veda contrato com prazo de vigência indeterminado possui razões lógicas para tanto, como a defasagem no preço de mercado, que pode acarretar desvantagem financeira para a Administração Pública ao ter quer equilibrar financeiramente o ajuste, entre outras razões. 103. Nesse sentido, há necessidade de realizar novo certame licitatório de acordo com as novas condições MS 32244 mercadológicas e até mesmo locais, como no caso desta obra tendo em vista a necessidade de adaptação do projeto básico. 104. Inclusive, em face do longo tempo decorrido entre a contratação e o início da obra, no presente caso, houve a necessidade de subcontratar a obra sob análise, pois a empresa contratada em 1996 não possuía mais a mesma capacidade técnica da época, conforme expõe o Parecer n.º 8591/2002 do Ministério Público junto ao TCM, fl. 2731, v.15, senão veja-se: ‘Cobra relevo que os Termos Aditivos II, III, IV e V, foram firmados somente para manter o Contrato n. 001/96 e após longa paralisação dos serviços, a contratada, subcontrata, alegando impossibilidade de execução dos serviços por razões técnico-operacionais, fls.03, firmando 02 subcontratações: GAE – CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA (Termo Aditivo VI) e a ora analisada.’(grifou-se) 105. Importante esclarecer que se equivoca o recorrente quando afirma que se mantida a multa não se poderá mais licitar neste país. Isto porque a atitude correta da administração municipal quando não houve liberação dos recursos municipais previstos em seu orçamento era rescindir o contrato e realizar nova licitação a partir do momento em que houvesse nova previsão orçamentária englobando o valor total da obra e real perspectiva de liberação dos recursos. Note-se que o contrato foi prorrogado diversas vezes a espera de surgir, por exemplo, um contrato de repasse com a União que pudesse cobri-lo financeiramente, ao menos em parte, conforme dispunha o item 8.1 do contrato (fl. 2543, v.14 ). 106. Veja-se o que dispõe a respeito trecho do relatório condutor da decisão ora recorrida, com cuja análise se anui plenamente: ‘112. A forma como o DERMU/COMPAV tem executado o contrato, como exaustivamente demonstrado MS 32244 nesta instrução, pode-se inferir que este contrato é por prazo indeterminado, pois, apesar dos responsáveis afirmarem que havia dotações orçamentárias nas LOA do município de Goiânia, os recursos aplicados na obra são federais. E, repassados ao município por meio de diversos contratos de repasses, quando não há estes recursos a obra é suspensa até que se firme novo convênio com a União. 113. Desta feita, em que pese os argumentos de que os serviços estiveram paralisados entre 1997 e 2002, não há razão para que uma obra, prevista para durar 760 dias corridos, perdure indefinidamente, violando inclusive os prazos de duração de contrato estabelecidos no artigo 57 da Lei n.º 8.666/93.’ (grifou-se) 107. Verifica-se situação peculiar nesse caso na medida em que não fora firmado um único contrato de repasse com o valor integral da obra previsto no contrato 1/96 o que cria situação temerária para o interesse público. Enquanto não tivesse sido previsto o valor total da obra esta não deveria ter sido iniciada, o que acarretou diversas suspensões até fosse firmado novo contrato de repasse. Assim, a medida legal que deveria ter sido levada a efeito era exatamente a rescisão contratual para que fosse realizada licitação com base nos contratos de repasse existentes e não nos que estavam por vir. 108. O art. 57 da Lei de Licitações é claro ao estabelecer que o contrato deve ter prazo determinado, limitando-se à vigência dos créditos orçamentários, neste caso aos contratos de repasse firmados com a União. Ressalta-se que o contrato de obras não se enquadra nas exceções do dispositivo. 109. Assim, assiste razão à decisão ora recorrida quanto a esta irregularidade na medida em que houve grave violação do art. 57 da Lei de Licitações, devendo ser mantida a multa cominada ao recorrente que contribuiu para a prolongação no tempo de um contrato que deveria ter sido MS 32244 encerrado e não iniciado como o foi em sua gestão com o fim de justificar os contratos de repasse firmados com a Administração Federal. 110. Ressalta-se também que a não entrega da obra para uso da população no prazo inicialmente previsto no contrato agrava ainda mais esta irregularidade. 111. Ressalve-se o fato que a Decisão 257/2002 ao tratar de prazo indeterminado considera as diversas prorrogações de prazo por meio de termo aditivo como ocorreu neste caso em concreto. Não se pode dizer que há identidade entre as duas situações, tanto que o posicionamento adotado foi distinto, mas há similaridades, como a violação do art. 57 do Estatuto de Licitações. 112. A irregularidade que pautou a multa foi a violação do referido dispositivo e não a adoção de medidas distintas em situações semelhantes, como quer o recorrente. A Decisão 257/2002 apenas foi utilizada como parâmetro. 113. Como o recorrente não conseguiu elidir as irregularidades a ele imputadas, a multa cominada deve ser mantida em seus exatos termos. IV) Sr. Argemiro Antônio Fontes Mendonça, fls. 16/18, Anexo 5 Argumentos 114. O recorrente informa que sua gestão ocorreu no período de 10/6/2003 a 1/1/2005 (fls. 1107 e 1108, v.5.). Em seguida lista as irregularidades a ele imputadas. 115. No que tange ao termo aditivo IX, que readequou a planilha orçamentária, sem reflexo financeiro, a fim de incluir a construção de um acesso com um viaduto não constante da planilha licitada o que iria de encontro ao art. 7º da Lei 8666/93, o recorrente ressalta que o próprio Diretor da Secex/GO coloca como condição sine qua non a readequação do projeto inicialmente licitado em face das novas condições impostas pelo crescimento da região atingida devido ao lapso temporal decorrido. 116. Assevera que a readequação da planilha MS 32244 orçamentária visou atender o interesse público. O recorrente afirma que se respaldou na justificativa técnica e em parecer da diretoria jurídica do órgão que consideraram que as modificações não eram eletivas, mas necessárias na medida em que otimizam a obra final para atender suas finalidades socioeconômicas. Afirmam ainda que a readequação não importava em alteração das características básicas da obra nem transfiguravam o objeto contratual inicial. 117. Nessa linha, afirma não existir irregularidade no termo aditivo IX. 118. Afirma que os termos aditivos VI, VII, XI e XII que tratam sobre a subcontratação da obra também são regulares na medida em que tanto o edital como o contrato previam essa possibilidade. Assevera que a subcontratação foi previamente autorizada pelo DERMU havendo pareceres técnicos e jurídicos favoráveis. Nessa linha, conclui que sua administração respeitou o inciso VI do art. 78 da Lei de Licitações. Coloca que o art. 72 do referido diploma legal concede a prerrogativa ao contratado de subcontratar caso haja previsão editalícia e contratual sobre o assunto. 119. Dessa forma, conclui não ter infringido nenhum dispositivo legal, sendo inadequada sua condenação. Análise 120. Os argumentos apresentados pelo recorrente são insuficientes para afastar a multa cominada. Explica-se. 121. A Secex-GO analisou a questão de forma pertinente considerando todas as peculiaridades do caso, senão veja-se trecho do relatório condutor da decisão ora recorrida: ‘71. ANÁLISE: Tem-se que o mérito da questão está relacionado ao contrato firmado com a Empresa Andrade Guitierrez, cuja execução está sendo realizada pelas empresas GAE e LATER, execução esta diferente da que foi licitada, como pode ser observado nos argumentos apresentados pelos responsáveis, principalmente os constantes dos itens 66.1, 67, 68, 68.4 e 68.6 desta MS 32244 instrução. 71.1. Assim, a interpretação que os responsáveis fizeram do artigo 65 da Lei n.º 8.666/93, bem como as possibilidades de alterações ‘qualitativas’ e ‘quantitativas’, não se aplicam a esta obra. 71.2. Observa-se que nas razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, ao transcrever trechos da Decisão Plenária n.º 215/99 (fls. 10/96/1097), para justificar as alterações acima do estabelecido na lei de licitações, suprimiram a alínea ‘a’ do trecho copiado, transcritos a seguir: ‘a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as alterações qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I- não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; MS 32244 II- não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômicofinanceira do contratado; III- decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas um imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V- ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI- demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência’. 71.3. Como se vê, a citada Decisão 215/99 – Plenário não trouxe nenhum entendimento novo acerca da sujeição dos contratos aos limites estabelecidos para alterações, constantes dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93. 71.4. A possibilidade de ultrapassar esses limites foi admitida em condições, como o próprio texto diz, exepcionalíssimas, desde que satisfeitos cumulativamente os pressupostos ali definidos, não presentes no caso em exame. 71.5. Quanto à aprovação destes termos aditivos pelo TCM, verifica-se que aquele Tribunal considerou os atos legais enquanto a obra permaneceu paralisada, e com o início das obras, passou a simplesmente registrá-los para MS 32244 conhecimento, conforme fls. 424/425, 438/439, 466/467, 474/475, 487/488, 513/514, 525/526, 551/552, 561, 566/567, 589/590, ou seja, não foram aprovados. 71.5.1. Ao contrário do que afirmam os responsáveis, constata-se que nos pareceres que embasaram as citadas Resoluções, foram feitas inúmeras restrições, como exemplo o Parecer n.º 8591/2002 do Ministério Público junto ao TCM, fls. 27282732, onde o Senhor Procurador assim se posicionou: ‘... Há muito, este Ministério Público se posicionou contra tais contratos, oriundos de verbas federais, como o ora analisado, tendo em vista a realização de licitação sem recurso financeiro, inobservância dos procedimentos da Lei n. 8.666/93, aguardando convênios que serão firmados posteriormente, com objetos múltiplos, sobre forma de execução continuada e com freqüentes aditamentos, que devem ser vistos com toda a reserva pela Administração, representando verdadeira burla ao Estatuto das Licitações e, que a fiscalização da aplicação de citados recursos é de competência do TCU de acordo com o art. 71, VI da CF, (STF, TRJ, 152:74 e ADIN n.º 1934-7). Mutatis Mutandis, a Decisão n.º 257/2002 – TCU – Plenário – Processo TC n. 003.159/2001-5, proveniente de auditoria por amostragem, para verificar a aplicação de recursos federais transferidos ao Município de Goiânia, determinou a Administração que observe rigorosamente os dispositivos da Lei n.º 8.666/93: arts. 3º; 7º, § 2º, I; 65, § 1º; 23, § 5º (fracionamento de despesas) e que aplique os recursos federais provenientes de convênios dentro do prazo de vigência estabelecido, os quais, como no Termo em exame, estão sendo MS 32244 esquecidos. Cobra relevo que os Termos Aditivos II, III, IV e V, foram firmados somente para manter o Contrato n. 001/96 e após longa paralisação dos serviços, a contratada, subcontrata, alegando impossibilidade de execução dos serviços por razões técnicooperacionais, fls.03, firmando 02 subcontratações: GAE – CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA (Termo Aditivo VI) e a ora analisada.’ 71.6. Ademais, mesmo que o TCM tivesse aprovado estes procedimentos, que não é o caso, cumpre ressaltar que a competência, por imposição constitucional, para aprovar a regular aplicação de recursos federais é do Tribunal de Contas da União. 71.7. Quanto aos argumentos de que a obra não foi sub-rogada, por ter sido pago às empresas subcontratadas apenas 50% do valor originalmente contratado, tem-se que estas razões reforçam nosso entendimento que a obra foi sub-rogada e não subcontratada, considerando que: 71.7.1. apesar de já ter sido pago 50% do valor inicialmente contratado, a execução não corresponde à este percentual, pois os responsáveis consideram todos os valores pagos (valor originalmente contratado mais as atualizações), para chegarem a este percentual. 71.7.2. estes 50% correspondem à 100% dos serviços que já foram realizados, como pode ser observado nos demonstrativos apresentados pelo DERMU/COMPAV. 71.7.3. neste percentual incluíram também o viaduto construído na interseção com a Avenida República do Líbano, o qual não fora sequer licitado. 71.7.4. o percentual executado pela Construtora Andrade Gutierrez é zero. 71.7.5. a cada contrato de repasse firmado com a União é feito novo termo de subcontratação, como pode MS 32244 ser confirmado pela simples comparação dos contratos de repasses para esta obra com os termos aditivos de subcontratação firmados com as empresas GAE e LATER. 71.8. por último, destaca-se que os termos de ‘subcontratação’ (sub-rogação) para as empresas GAE e LATER não permitem identificar as responsabilidades individuais, pois cada uma é responsável pela execução de 50% de cada item constante das planilhas anexas aos citados termos. Assim, pode-se inferir também que estas empresas estão atuando em forma de consórcio, situação que foi vedada pelo ato convocatório em seu item 3.1.2.1, fls. 18. 71.9. Assim, o DERMU/COMPAV não só esta subrogando a obra em parcelas, com o subterfúgio da subcontratação, como também, esta executando uma obra completamente diferente da que foi originalmente licitada. 71.10. Pelo exposto as razões de justificativas apresentadas são improcedentes.’(grifou-se) 122. Concorda-se com a análise realizada acima. Vejase que a obra já estava sendo subcontratada em face da incapacidade técnica da empresa contratada quando foi firmado o termo aditivo IX acrescentando a construção de um acesso com um viaduto não constante da planilha licitada. 123. Ademais, este TCU se posicionou favoravelmente à continuidade do contrato também pelo fato de já ter sido construído 68% da obra prevista, conforme exposto no item 100 desta instrução. Frise-se que esse posicionamento não tem o condão de convalidar todos os atos irregulares praticados no âmbito do ajuste sob análise, como insistem alguns recorrentes. 124. No que tange à subcontratação, atente-se que a Lei de Licitações impõe limites mesmo que o edital e o contrato estabeleçam essa possibilidade, como bem exposto pelo trecho reproduzido acima. No presente caso a empresa contratada não executou nenhum percentual da obra o que caracteriza a sub-rogação do objeto contratado. MS 32244 125. Assim, despiciendo tecer maiores considerações. 126. Consideram-se descabidos os argumentos apresentados pelo recorrente, devendo a decisão ora recorrida ser mantida em seus exatos termos.” As multas ora questionadas foram aplicadas com fundamento no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92: “Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por: (…) II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial”. Os impetrantes pretendem desconstituir a multa aplicada, sob o fundamento de que “não atuaram com culpa e, muito menos, com dolo, nada contendo os Acórdãos em sentido contrário, impossível, assim, a responsabilização, bem como a punição pelo Tribunal de Contas da União”. Com efeito, a existência de controvérsia sobre matéria de fato revelase bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança, nos termos da jurisprudência da Corte: “(...) SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA E ILIQUIDEZ DOS FATOS. - O exame de situações de fato controvertidas - como aquelas decorrentes de dúvida fundada sobre a extensão territorial do imóvel rural ou sobre o grau de produtividade fundiária - refoge ao âmbito da via sumaríssima MS 32244 do mandado de segurança, que não admite, ante a natureza especial de que se reveste, a possibilidade de qualquer dilação probatória incidental. Precedentes. - Direito líquido e certo: conceito de ordem processual. Noção inconfundível com a de direito material vindicado em sede de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes” (MS 24.307/DF, Rel. Min. Celso de Mello , DJ de 9/2/07). Isso porque a pretensão deduzida nos presentes autos demanda análise da legalidade dos termos aditivos firmados por Argemiro Antônio Fontes Mendonça e Adhemar Palocci e de toda a documentação do processo instaurado na Corte de Contas da União, o que demanda revolvimento do conjunto fático-probatório do Processo TC 007.036/20056, inadequado na via do mandamus. Vide precedentes: “PROCESSO ADMINISTRATIVO – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – DEFESA. Se ficar demonstrado que foi aberta ao administrador oportunidade de defesa, descabe cogitar de violência ao devido processo administrativo. MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS – IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS – GLOSA – REVOLVIMENTO DE FATOS – INADEQUAÇÃO. O mandado de segurança não é meio próprio a conduzir ao reexame dos elementos probatórios que conduziram o Tribunal de Contas à glosa de administração implementada, consignando o desprezo a comezinhas noções relativas ao trato da coisa pública” (MS nº 28.212/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 21/2/13). “Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Demissão. Sindicância e processo administrativo. Ampla defesa e contraditório. Ausência de violação. Impossibilidade de reexame do conjunto fático probatório. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Esta Corte já pacificou o entendimento de que a sindicância é procedimento preparatório ao processo administrativo MS 32244 disciplinar, não cabendo alegar, em seu decorrer, a violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. O debate acerca da ilicitude das provas utilizadas no procedimento administrativo, da inobservância do princípio da publicidade e do excesso de poder na apuração dos fatos necessariamente implica o revolvimento do conjunto fático probatório relativo ao desenvolvimento do processo administrativo e da penalidade imposta. Impossibilidade de dilação probatória na via mandamental, pois inconciliável com seu rito. Ausência de direito líquido e certo. 3. Agravo regimental a que nega provimento” (RMS nº 26.274/DF-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 11/6/12). “PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. NATUREZA ANCILAR DO PARECER DO COORDENADOR DE ASSUNTOS DISCIPLINARES DO MINISTÉRIO DA JUSTICA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO. DISPENSABILIDADE DE PARECER DO CONSULTOR-GERAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DO ATO DEMISSÓRIO. 1. O revolvimento de fatos e provas, não é viável em sede de mandado de segurança. 2. Ministro de Estado pode prescindir do parecer da Consultoria Jurídica, se entender que os elementos constantes do processo administrativo são suficientes para a sua decisão. 3. A instância penal e a administrativa são independentes conforme precedentes desta Corte (MS 23.242 e MS 22.055, rel. Min. Carlos Velloso, MS 22.438, rel. Min. Moreira Alves, entre outros). 4. O despacho ao Ministro da Justiça reportou-se aos fundamentos do relatório da Comissão Processante, e o ato de demissão serviu-se também de fundamentação da proposta de demissão de fls. 172/186, que antecedeu o decreto do Presidente da República e na qual foi feita percuciente análise de todo o processado. 5. Inexistência do direito líquido e certo. Segurança denegada” (MS nº 23.201/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ de 19/8/05). MS 32244 Essa circunstância, por si só, é suficiente para justificar a extinção do writ, pois, como se sabe, o mandado de segurança não admite dilação probatória, exigindo-se prova inequívoca do alegado pelos impetrantes. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte de que o direito líquido e certo é aquele demonstrável de plano. Neste sentido: “O PROCESSO MANDAMENTAL NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA . - O processo de mandado de segurança qualifica-se como processo documental, em cujo âmbito não se admite dilação probatória, pois a liquidez dos fatos, para evidenciar-se de maneira incontestável, exige prova pré-constituída, circunstância essa que afasta a discussão de matéria fática fundada em simples conjecturas ou em meras suposições ou inferências” (MS nº 23.652/DF, Relator o Ministro Celso de Mello , Tribunal Pleno, DJ de 16/2/01). “MANDADO DE SEGURANÇA - PROVA. O mandado de segurança não abre margem a dilação probatória. Os fatos articulados na inicial devem vir demonstrados mediante os documentos próprios, viabilizando-se requisição quando se encontrarem em setor público” (RMS nº 26.744, Relator o Ministro Marco Aurélio , Primeira Turma, Dje 13/11/09). “MANDADO DE SEGURANÇA - PETIÇÃO INICIAL DESACOMPANHADA DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À COMPROVAÇÃO LIMINAR DOS FATOS ALEGADOS INDISPENSABILIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA CONCEITO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - FATOS INCONTROVERSOS E INCONTESTÁVEIS - PRETENDIDA INTERVENÇÃO DE TERCEIRO, NA CONDIÇÃO DE "AMICUS CURIAE", NO PROCESSO MANDAMENTAL INADMISSIBILIDADE RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS. - Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito MS 32244 do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória . Precedentes. - A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída . Precedentes. - Não se revela juridicamente possível a invocação da Lei nº 9.868/99 (art. 7º, § 2º) para justificar o ingresso de terceiro interessado, em mandado de segurança, na condição de amicus curiae. É que a Lei nº 9.868/99 - por referir-se a processos de índole eminentemente objetiva, como o são os processos de controle normativo abstrato (RTJ 113/22 - RTJ 131/1001 - RTJ 136/467 RTJ 164/506-507, v.g.) - não se aplica aos processos de caráter meramente subjetivo, como o processo mandamental. - Não se revela admissível a intervenção voluntária de terceiro, "ad coadjuvandum", na condição de assistente, no processo de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes” (MS nº 26.553 AgR-AgR/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 16/10/09). “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. SINDICÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DAS ILEGALIDADES APONTADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA MANDAMENTAL . RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RMS nº 27.959/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/7/10). Portanto, não há nos autos direito líquido e certo que mereça ser amparado por mandado de segurança, em razão de não ser patente qualquer abuso de poder ou ilegalidade no ato impugnado no presente writ. Ante o exposto, voto pela denegação da segurança. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 32.244 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI IMPTE.(S) : ARGEMIRO ANTÔNIO FONTES MENDONÇA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOSÉ DO CARMO ALVES SIQUEIRA E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma denegou a segurança, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI ESTADUAL Nº 6.763/1975 E DECRETO ESTADUAL Nº 43.080/2002. ICMS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 15.06.2012. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir de análise restrita da legislação infraconstitucional (Lei Estadual nº 6.763/1975 e Decreto Estadual nº 43.080/2002), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento ao recurso extraordinário, maneja agravo regimental DMA Distribuidora S/A. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a violação da Constituição Federal se dá de forma direta. Acrescenta que “a admissibilidade do apelo extraordinário afigura-se como imperativo de justiça, vez que o v. acórdão recorrido, ao referendar a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS, afrontou o art. 155, II, § 2º, I, da Constituição Federal (princípio da não cumulatividade). Ora, tal vedação somente se sustenta se as sacolas plásticas em comento realmente pudessem ser classificadas como material de uso e consumo. E tal análise não foi enfrentada pelo v. acórdão recorrido proferido pelo E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que somente proferiu entendimento no sentido de NÃO considerar referidas sacolas plásticas como embalagem ou insumo.” Alega, ainda, a desnecessidade de revolver o conjunto probatório, in verbis: “(…) cumpre repelir o argumento consignado na r. decisão agravada no sentido de configuração da Súmula 279/STF, haja vista que o v. acórdão proferido pelo Tribunal de origem não pautou-se em provas, mas tão somente nos aspectos conceituais que circundam a questão sub judice (conceito de embalagem, insumo, ativo permanente e material de uso e consumo). Neste sentido, este Excelso Supremo Tribunal Federal também não terá que revolver quadro fático e probatório para decidir a controvérsia”. Acórdão recorrido publicado em 15.06.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 155, II, § 2º, I, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: AI 856.698-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.02.2013; e RE 604.736AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 26.4.2013, cuja ementa transcrevo: Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito de crédito de ICMS em operações envolvendo insumos supostamente imprescindíveis ao processo produtivo. Creditamento que possui fundamento no regime de crédito financeiro, o qual não irradia da Constituição Federal. 1. As hipóteses de creditamento sob o regime de crédito financeiro foram reputadas constitucionais no julgamento da ADI nº 2.325/DF-MC. Contudo, o direito ao reconhecimento de tais créditos irradia da Lei Complementar nº87/96 e não da Carta Magna. 2. O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências. As minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade. 3. Agravo regimental não provido. Outrossim, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário . Nesse sentido o AI 779.314-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 06.5.2011, verbis : TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CREDITAMENTO DO ICMS. SACOLAS PLÁSTICAS PERSONALIZADAS. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA STF 279. 1. O Tribunal de origem decidiu a causa fundamentando-se na análise do conjunto fático-probatório dos autos. Assim, a revisão do entendimento firmado pelo acórdão recorrido esbarra no óbice da Súmula STF 279. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC)”. Nada colhe o agravo. Verifico a prescindibilidade de análise de fatos e provas para o desfecho da controvérsia. Nesse sentido, elucidativo o seguinte trecho do acórdão recorrido: “(...) diviso que a adequada resolução da controvérsia parte do estudo sistemático das normas aplicáveis ao aproveitamento de créditos de ICMS, matéria de cunho eminentemente jurídico, sendo desnecessárias considerações técnicas ostensivas.” Todavia, tal conclusão é insuficiente para o sucesso recursal. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir de análise restrita da legislação infraconstitucional (Lei Estadual 6.763/1975 e Decreto Estadual nº 43.080/2002), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Acompanhando esse entendimento, reitero os precedentes já colacionados: AI 856.698-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.02.2013; e RE 604.736-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 26.4.2013. Agravo conhecido e não provido. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 770.164 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : DMA DISTRIBUIDORA S/A ADV.(A/S) : HENRIQUE MACHADO RODRIGUES DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR ANISTIADO. ANULAÇÃO DE TERMO DE ADESÃO. LEI Nº 11.354/06. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXV E XXXVI, E 37, CAPUT, DA LEI MAIOR. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.5.2013. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV e XXXVI, e 37 da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Divergir do entendimento do acórdão recorrido quanto à correção da rescisão do acordo de parcelamento, haja vista o seu descumprimento pelo recorrente, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 11.354/06), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Edvaldo José dos Santos. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “a questão em debate é estritamente interpretativa e cinge-se a questões unicamente de Direito, devendo ser rechaçada a incidência da Súmula nº 279, do STF”. Afirma que “a impetrada não respeitou a interpretação sistemática das normas referentes ao acordo afirmado pela Lei nº 11.354/06, a exposição de motivos nº 0089/MD/MJ/MP, a Portaria Normativa 1.235 e distorceu tais institutos para impedir o direito do agravante de acesso ao judiciário, bem como adimplir o acordo firmado, ferindo o direito líquido e certo do agravante (...)”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 5º, XXXV e XXXVI, e 37, caput, da Constituição Federal. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça publicado em 21.5.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, maneja agravo Edvaldo José dos Santos. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 1º, III, 5º, caput, XXXV e XXXVI, e 37, caput, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da inafastabilidade da prestação jurisdicional e da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Além disso, na esteira da jurisprudência desta Corte, a matéria discutida nos presentes autos não alcança status constitucional, pois não prescinde da análise da legislação infraconstitucional aplicável. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR. ANISTIA. LEI 11.354/2006. TERMO DE ADESÃO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO E DAS CLÁUSULAS DO TERMO DE ADESÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. INEXISTÊNCIA. 1. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. Precedentes: ARE 723.979-AgR, Relator Min. Celso de Mello, DJe 22/4/2013, RE 671.202-AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º/8/2011. 2 . As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu, o óbice da Súmula 454 do STF, verbis : Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário . 3. A jurisprudência desta Corte se orienta no sentido de que o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto o ade verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicarem análise de matéria infraconstitucional. Precedentes. AI 700.685-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe 23/2/2008 e AI 635.789-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 27/4/2011. 4. In casu, o acórdão recorrido originariamente assentou: “AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. ANISTIADO. TERMO DE ADESÃO. LEI Nº 11.354/2006. AÇÃO JUDICIAL. PROMOÇÕES. 1 Através do Termo de Adesão firmado, nos termos da Lei 11.354/2006, foi reconhecida a condição de anistiado político do impetrante, com previsão do parcelamento das verbas pretéritas, tendo a parte manifestado sua expressa concordância com o valor a ser pago, o prazo, a forma e as condições de pagamento. Além disso, o anistiado declarou não ser parte em ação e se comprometeu a não ingressar em juízo reclamando ou impugnando o valor a ele devido, assim como a desistir de ação ou de recurso, caso estivesse em juízo questionando os efeitos financeiros da anistia, tudo nos termos do art. 2º da Lei nº 11.354/2006. 2- Por conseguinte, correto o ato administrativo que determinou a anulação do Termo de Adesão firmado, considerando-se que o Impetrante descumpriu as condições do referido termo ao propor ação requerendo a concessão de promoções, com base no disposto na Lei nº 10.559/2002, postulando, portanto, valores superiores aos que foram definidos pela Comissão de Anistia, o que denota sua insurreição contra a quantia que foi reconhecida como devida administrativamente. 3Agravo interno desprovido.” 5. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE 702.454-AgR/RJ, Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 17.9.2013) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR ANISTIADO. TERMO DE ADESÃO. POSTERIOR PROPOSITURA DE AÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA E ANULAÇÃO DE ACORDO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (LEI N. 11.354/2006) E DE REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 729.136-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 30.8.2013). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF)”. Nada colhe. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa aos arts. 5º, caput, XXXV e XXXVI, e 37, caput, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102, da Constituição Federal. Cito precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou orientação no sentido de que, em regra, a alegação de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, quando dependente de exame prévio de normas infraconstitucionais, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que impede o cabimento do recurso extraordinário. II - Agravo regimental improvido”(ARE 646.526-AgR/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 6.12.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. Alegada contrariedade aos princípios constitucionais da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, do ato jurídico perfeito e da inafastabilidade da prestação jurisdicional. Necessidade de análise de normas infraconstitucionais: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 681643- AgR/AL, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 15.8.2012). “PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DOS FATOS E DAS PROVAS DA CAUSA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO: OFENSA REFLEXA. 1. São inviáveis os embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento quando o tema constitucional não tiver sido ventilado previamente no recurso interposto perante o Tribunal de origem. 2. Inviável o recurso extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 3. Alegação de ofensa aos princípios do ato jurídico perfeito e da inafastabilidade de jurisdição configura, quando muito, ofensa meramente reflexa às normas constitucionais. 4. Ainda que a matéria esteja prequestionada, tal argumento, no caso, é incapaz de infirmar de maneira suficiente a decisão agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental improvido” (AI 397237-AgR/MA, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 21/5/10). Ademais, oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “À falta de argumento novo capaz de infirmar a decisão agravada, mantenho-a por seu próprios fundamentos. Ao aceitar as condições previstas no Termo de Adesão de que trata a Lei 11.354/2006, o agravante comprometeu-se a não ingressar em juízo para reclamar ou impugnar o valor a ele devido na condição de anistiado político (art. 2º, I) ou dela desistir (art. 2º, II). Assim, uma vez descumprido o acordo a partir do ajuizamento de ação na qual discute novas promoções na carreira – o que implica a necessária rediscussão da graduação que lhe foi reconhecida pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça –, autorizada está a rescisão do acordo de parcelamento firmado entre o anistiado e o Poder Executivo”. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o STJ decidiu, à luz da legislação infraconstitucional, no sentido da correção da rescisão do acordo de parcelamento, haja vista o seu descumprimento pelo recorrente. Divergir de tal entendimento demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 11.354/06), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR ANISTIADO. INDENIZAÇÃO. ANULAÇÃO DE TERMO DE ADESÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. LEI Nº 11.354/06. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CARTA MAGNA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636/STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 503093 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 11/12/2009; RE 421119 AgR, Relator: Min. Carlos Britto, DJ 11/02/2005; RE 402557 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJe- 27/042007; RE 405745 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe- 19/06/2009. 2. O princípio da legalidade e sua eventual ofensa não desafiam o recurso extraordinário quando sua verificação demanda a análise de normas de natureza infraconstitucional. 3. O enunciado nº 636 da Súmula do STF dispõe, verbis: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Precedentes: ARE 640150 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, DJe- 25-08-2011; AI 745965 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe- 29-06-2011; RE 561980 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira DJe- 08-04-2011. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL - MILITAR ANISITIADO TERMO DE ADESÃO AJUIZAMENTO DE AÇÃO - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO - LEI 11354/06 INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SÚMULA 269 E 271, AMBAS DO STF - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. - Objetivando o restabelecimento do pagamento dos valores determinados pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, constantes do Termo de Adesão nº524, nos moldes da Lei 11354/06, suspenso por determinação da Portaria nº1406/DPMM/08, em decorrência de ação proposta, de nº2007.51.01.007930-4, em curso na 16ª Vara Federal requerendo a reintegração na reserva remunerada com as promoções até o posto de capitão-de-mar-e-guerra com proventos de contra-almirante, abstendo se de descontar as parcelas já pagas, mais o pagamento retroativo, impetrou o ora apelante o presente mandamus. - Improsperável o recurso. Destarte, a uma, a opção do impetrante ao ajuizar demanda autônoma, desconsiderando o termo celebrado, implica na incidência do artigo 2º, da Lei 11354/06, de molde a se evitar duplicidade de pagamentos, resguardado, portanto, por um lado, o direito à tutela jurisdicional, e, por outro lado, a observância dos pactos, e o interesse público, de resguardo do Erário; a duas, que o tema não foi objeto de debate, no âmbito de liquidez e certeza do direito, e sim do direito líquido e certo, inexistente na hipótese, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade objetiva; e a três, que, efetivamente, a via mandamental é inadequada, para os fins colimados, quanto a, eventuais, valores pretéritos, dado o seu, predominantemente, mandamental, não havendo que se falar em diversidade de lides, vez que o fim colimado se identifica na espécie, pelo que, incorporando-se a fundamentação da decisão de piso, resta inautorizado o trânsito da irresignação. - Recurso desprovido. 5. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO” (AI 826.105- AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.4.2013). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Anistia política. Reparação econômica. Ajuizamento de ação judicial pelo anistiado. Suspensão do pagamento parcelado. 4. Análise de legislação infraconstitucional. Lei n. 11.354/06. Ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. 5. Reexame do conteúdo fáticoprobatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 723.979- AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 22.4.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR ANISTIADO. TERMO DE ADESÃO. POSTERIOR PROPOSITURA DE AÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA E ANULAÇÃO DE ACORDO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (LEI N. 11.354/2006) E DE REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 729.136-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 30.8.2013). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 14.4.2012. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da configuração do nexo de causalidade caracterizador da responsabilidade civil do Município e pelo seu consequente dever de indenizar a agravada pelos danos morais e materiais sofridos demandaria a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária, em face do óbice da Súmula 279/STF. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Município de Niterói. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “há violação direta à Constituição e não há necessidade de se reexaminar a matéria fática, uma vez que apenas se requer a apreciação de que, em casos de suposta omissão estatal, a responsabilidade do Estado é subjetiva”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 5º, V e X, e 37, § 6º, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicado em 14.4.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, V e X, e 37, § 6º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento no sentido de que, na espécie, pode ser atribuída à conduta do réu – comissiva ou omissiva – a responsabilidade pelos danos extrapatrimoniais eventualmente sofridos pela autora. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo. Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF, segundo a qual “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: AI 839.590-AgR/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 07.8.2012; AI 810.613-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 1º.02.2011; e AI 776.920-AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 27.61.2013, assim ementados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ARTIGO 37, § 6º, DA CF. DANO MORAL. TERCEIRO NÃO-USUÁRIO DO SERVIÇO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. SÚMULA 279 DESTA CORTE. 1. A Súmula 279/STF dispõe verbis : Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 2. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 6° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apreciação do recurso extraordinário, no que concerne à alegada ofensa ao art. 37, § 6°, da Constituição, encontra óbice na Súmula 279 do STF. Precedentes do STF. II - Agravo regimental improvido.” “Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade civil do Poder Público. Nexo de causalidade comprovado nas instâncias de origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem, ao analisar os fatos e as provas constantes dos autos, concluiu pela existência do nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo agente público e o dano causado ao ora agravado. 2. Rever esse entendimento demandaria o reexame dos fatos e das provas da causa, o que é inadmissível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: “(...) Quanto à alegação de que "a responsabilidade pela conservação da via é do proprietário do imóvel situado à sua frente" (fl. 146) é de todo oportuno aludir que "o Município pode exigir que o particular conserve a calçada contígua à sua propriedade, mas não se exonera do poder-dever de fiscalizar o estado de conservação da via pública, inclusive para prevenir acidentes como o que vitimou a autora". Em resumo, na medida em que o Apelante não conserta, deixando na via pública uma espécie de armadilha urbana, assume o claro risco da fatalidade, qual um transeunte que se expõe àquela armadilha gerada não apenas pela falta de conservação, mas também pela falta de reparação. (…) Perceba-se que a prova da consequência, do nexo de causalidade, sobreveio na fase processual pertinente através do meio testemunhal, que não foi impugnado. A rigor, acolher a insurgência recursal seria condicionar a prova testemunhal a uma anterior impugnação documental, o que não existe na ordem jurídica processual. (…) Por fim, quanto ao correto valor de R$ 10.000,00 a título de dano morais, ressalvadas as questões acima resolvidas, o Apelante apresenta razões genéricas de cunho doutrinário acerca da caracterização e quantificação do dano imaterial, de todo despiciente, sem fazer o diálogo necessário com as especificidades do caso examinado, não apontando onde estaria configurada a alegada desproporção do valor arbitrado, notadamente diante do fato de que a Apelada vive com o peso de uma incapacidade parcial permanente. Frise-se que o grau dessa incapacidade interessa para fins de danos materiais, atinentes à pensão vitalícia, mas para fins de danos morais o grau está na permanência perene do mal que condena a pessoa humana, e essa é a extensão do dano contra o qual nada disse o recorrente”. Emerge, portanto, do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo entendeu, à luz do conjunto fáticoprobatório dos autos, configurado o nexo de causalidade caracterizador da responsabilidade civil do Município e concluiu pelo seu dever de indenizar a agravada pelos danos morais e materiais sofridos. Ao analisar o recurso extraordinário esta Corte considera os fatos conforme apresentados pelo Tribunal de origem. Assim, o reenquadramento jurídico pretendido pelo agravante demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Dano moral. Acidente em via pública. Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Município. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 720.081- AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 15.4.2013). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Queda em bueiro. Omissão estatal. Falta de serviço. Responsabilidade civil do Estado. Precedentes. 4. Necessidade de revolvimento da matéria fáticoprobatória. Impossibilidade. Súmula 279. 5. Alegação de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Controvérsia que depende do exame prévio de normas infraconstitucionais. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Inexistência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 720.215 -AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 07.3.2013). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OMISSÃO ESTATAL ESPECÍFICA AFIRMADA NAS INSTÂNCIAS ORIDNÁRIAS. REEXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RE 692.332-AgR/PB, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 22.8.2013). “AGRAVO INSTRUMENTO. REGIMENTAL NO AGRAVO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS E DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apreciação do recurso extraordinário, na espécie, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279 do STF – e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria meramente indireta. Precedentes. II Agravo regimental improvido” (AI 805.947-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 07.5.2013). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 757.427 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE NITERÓI PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE NITERÓI AGDO.(A/S) : TANIA APARECIDA SILVA OLIVEIRA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FURTO. MOCHILA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. QUESTÕES DEFENSIVAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE ESTADUAL. CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. A habitualidade e a reincidência delitiva revelam reprovabilidade suficiente a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 3. Pendentes de apreciação pela Corte de Apelação outras teses defensivas – inexistência da prova qualificadora, reconhecimento do delito na forma tentada, alteração da pena-base e abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem denegada, com concessão de habeas corpus, de ofício, para a remessa da ação penal de origem ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para complementação do julgamento do recurso de apelação. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, mas a conceder, de ofício, nos termos HC 118514 do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Robson Reis de Brito contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.360.995/MG. O Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ipatinga/MG condenou o paciente às penas de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, tipificado no art. 155, § 4º, IV, c/c arts. 61, I e 65, III, d, todos do Código Penal. Consta da peça inaugural que, em 15.2.2011, Robson Reis de Brito e dois coacusados subtraíram de um estabelecimento comercial 1 (uma) mochila avaliada em R$ 14,90 (catorze reais e noventa centavos). Em sede de apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao reputar aplicável à espécie o princípio da insignificância, deu provimento ao recurso defensivo para absolver o paciente. Inconformado, o Ministério Público manejou recurso especial, que, admitido na origem, ensejou sua remessa para o Superior Tribunal de Justiça. A Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE), por decisão monocrática, deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau. Ato contínuo, a Quinta Turma da Corte Especial negou provimento ao agravo regimental defensivo, em acórdão assim ementado: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO HC 118514 ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. LESÃO MÍNIMA, CONDUTA DE PEQUENA REPROVABILIDADE E PERICULOSIDADE IRRELEVANTE. INEXISTÊNCIA. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. - Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil e 3º do Código de Processo Penal, que permite ao relator dar provimento, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Precedentes. - A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. - Na hipótese dos autos, constata-se que há evidente carga de reprovabilidade na conduta do recorrido, pois é portador de maus antecedentes, ostentando três condenações anteriores com trânsito em julgado, dentre elas uma por furto qualificado e outra por roubos consumado e tentados, ambos qualificados. - A reiteração no cometimento de crimes contra o patrimônio não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, o que demonstra do delito de que aqui se trata não é fato isolado na vida do réu e revela que as sanções penais anteriormente impostas não foram suficientes para impedir seu retorno às atividades criminosas. Agravo regimental desprovido”. No presente writ, alega a Defesa, em síntese, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na espécie, uma vez que o bem subtraído foi uma mochila avaliada em R$ 14,90 (catorze reais e noventa HC 118514 centavos). Ressalta que a res furtiva foi restituída e que a reincidência não interfere na caracterização do crime de bagatela. Requer o reconhecimento da atipicidade da conduta e, consequentemente, a absolvição do paciente. Não houve pedido de liminar. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do SubprocuradorGeral da República Mario José Gisi, pela concessão da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a aplicação ou não do princípio da insignificância ao caso concreto. Conforme relatado, o paciente foi condenado às penas de 3 (três) anos de reclusão, e de 30 (trinta) dias-multa, por ter, o paciente e outros dois coacusados, subtraído de um estabelecimento comercial 1 (uma) mochila avaliada em R$ 14,90 (catorze reais e noventa centavos). Colho excerto da sentença condenatória: “(...). In casu, em análise acurada dos autos, constata-se nem todos os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância foram preenchidos, a despeito do valor diminuto da res furtiva. A ofensividade da conduta do acusado restou manifesta com participação de outros autores no crime. A reprovabilidade do comportamento é evidente diante da reiteração criminosa. Por derradeiro, mister ressaltar a reincidência do acusado, pois quando da execução do crime apurados nos autos, já era condenado por sentença transitada em julgado, inclusive cumprindo pena por crime contra o patrimônio, consoante se infere de seus antecedentes criminais às fls. 86/87. Portanto, diante das provas coligidas nos autos, forçoso concluir pela imputabilidade do acusado no tipo penal do artigo 155, § 4º, inciso IV, do CPB, aliado ao fato de inexistir qualquer excludente de antijuridicidade, culpabilidade, ou escusa absolutória, impondo, assim, um decreto condenatório”. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao dar provimento ao recurso defensivo, reputou aplicável à espécie o princípio da insignificância, para absolver o paciente. A Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE), HC 118514 do Superior Tribunal de Justiça, rechaçou a possibilidade de aplicação do princípio de insignificância, à compreensão de que o paciente “é portador de maus antecedentes, ostentando três condenações anteriores com trânsito em julgado, dentre elas uma por furto qualificado e outra por roubos consumado e tentados, ambos qualificados”. A Corte Especial, ao julgar o agravo regimental, negou provimento ao recurso defensivo e acrescentou que “a reiteração no cometimento de crimes contra o patrimônio (...) não é fato isolado em sua vida e revela que as sanções penais anteriormente impostas não foram suficientes para impedir seu retorno às atividades criminosas”. Nesse writ, insiste a Defesa na aplicação do princípio da insignificância à hipótese dos autos. Esta Suprema Corte, a princípio, tem admitido a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo crimes de pequena dimensão. A conduta delitiva seria tão diminuta que não afetaria materialmente o bem jurídico protegido pela norma penal, sendo atípica da perspectiva material. Tal entendimento encontra-se consubstanciado em diversos acórdãos desta Suprema Corte: “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.” (HC 109.739/SP – Rel. Min. Carmen Lúcia – 1ª Turma do STF – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 13.02.2012) “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos HC 118514 vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.” (RHC 107264/DF – Rel. Min. Celso de Mello – 2ª Turma – un. – j. 19.04.2011 – Dje-232, de 06/12/2011) A doutrina majoritária tem se posicionado no sentido de que o princípio da insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, considerando a torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado – se necessário – como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134). O princípio da insignificância também encontraria fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Impor prisão ou condenação criminal por crimes de diminuta dimensão não se justificaria por sua desproporcionalidade. Nessa linha, alguns julgados desta Corte, entre eles o seguinte da lavra do eminente Ministro Ayres Britto: “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, HC 118514 embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.” (HC 109.277/SE, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 17.2.2012). De todo modo, qualquer que seja a base jurídica para a aplicação do princípio da insignificância, a pontual atenuação do rigor da lei em crimes de diminuta expressão é medida necessária sob pena da criação de situações de acentuada injustiça e da incômoda sensação de identificação da Justiça e do acusado com os personagens literários Inspetor Javert e Jean Valjean, da obra imortal de Victor Hugo. O princípio da insignificância observa vetores cumulativos de aplicação, quais sejam: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 100.935/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 17.9.2010). Entretanto, tais pressupostos não se fazem presentes no caso em tela. Na espécie, a res furtiva foi avaliada em R$ 14,90 (catorze reais e noventa centavos), ou seja, correspondente a aproximadamente 3% do salário mínimo vigente à época dos fatos – fevereiro de 2011 –, de R$ 540,00 (quinhentos e quarenta reais). É certo que tal valor pode ser considerado ínfimo para eventual aplicação do princípio da insignificância, contudo não podemos deixar de ponderar as circunstâncias peculiares do caso concreto. O Juízo de primeiro grau e o Superior Tribunal de Justiça não admitiram a aplicação do princípio da bagatela forte na reincidência delitiva. Do acórdão recorrido infere-se que o paciente é, de fato, reincidente, tendo sido condenado por 3 (três) crimes contra o patrimônio (furto e roubo qualificados), em outra oportunidade, por decisão transitada em julgado. Enfatizo que a jurisprudência consolidada desta 1ª Turma compreende que “apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, pois não HC 118514 está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente, como é o caso do ora Paciente, apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica” (HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012). Nessa linha, representaria, o reconhecimento da insignificância para agente com registros criminais pretéritos estímulo para a prática reiterada de pequenos crimes sem punição. É o que emerge dos precedentes, v.g., HC 109.739/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011. Diversa, contudo, a minha visão. Se a insignificância afeta a chamada tipicidade material - vale dizer, implica atipicidade da conduta –, antecedentes criminais não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Assim, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, não lhe tenha causado lesão de relevo. Nessa ótica, com a devida vênia, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei. Acato, todavia, em atenção ao princípio da colegialidade, a firme orientação desta Turma no que não admite a aplicação do princípio da bagatela quando o indivíduo possui registros criminais pretéritos. Em síntese, no presente caso, pela reincidência do paciente, não tem lugar o princípio da insignificância. Por outro lado, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do recurso especial interposto pelo Ministério Público, ao cassar o acórdão absolutório da Corte Estadual forte na aplicação do princípio da insignificância, restaurou os efeitos do édito condenatório. Todavia, restaram pendentes de apreciação pela Corte de Apelação outras teses defensivas lá suscitadas – inexistência da prova qualificadora, reconhecimento do delito na forma tentada, alteração da pena-base e HC 118514 abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. Nesse contexto, persiste o interesse recursal na apreciação das referidas teses defensivas, em sede de apelação criminal, por repercutirem diretamente na condenação do paciente. Portanto, os autos da ação penal devem retornar ao Tribunal de Justiça para que seja complementado o julgamento da apelação, com a apreciação das questões anteriormente reputadas prejudicadas. Medida da espécie se impõe para resguardar a ampla defesa do paciente. Ante o exposto, denego o habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem com o comando de encaminhamento da ação penal de origem ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para complementação do julgamento do recurso de apelação com a apreciação das teses defensivas. É como voto.