text: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE NÃO CONFIGURADA. RE 595.436-AGREDV-AGR. RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. 1. Firmou-se a jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola o princípio da não cumulatividade. Precedente: RE 584.023-AgR-EDv-AgRsegundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015. 2. Agravo regimental conhecido e provido para dar provimento ao recurso extraordinário. AI 765420 AGR-SEGUNDO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma e por maioria de votos, em conhecer e dar provimento ao agravo regimental para, provido o agravo de instrumento, dar provimento ao recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul, nos termos do voto da Ministra Redatora do acórdão, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Vencido o Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator, que juntará aditamento ao seu voto. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 190 e 191, dei provimento parcial ao extraordinário, consignando: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – BASE DE INCIDÊNCIA REDUZIDA – SISTEMA OPCIONAL – REGIME PROPORCIONAL DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS – CONSTITUCIONALIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO –PROVIMENTO PARCIAL NOS AUTOS DE AGRAVO PROVIDO. 1. Afasto o sobrestamento anteriormente determinado. 2. No Recurso Extraordinário nº 477.323/RS, de minha relatoria, na sessão plenária de 16 de outubro de 2014, votei no sentido de dar provimento ao extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul para reconhecer a conformidade com o princípio da não cumulatividade da sistemática de apropriação proporcional de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, presente regime opcional de benefício fiscal a envolver base do tributo reduzida. Fui AI 765420 AGR-SEGUNDO acompanhado pelos demais ministros, sendo assegurado à empresa recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas. 3. Ante o precedente, conheço e provejo este agravo, consignando o enquadramento do extraordinário no permissivo da alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Aciono o disposto nos artigos 544, §§ 3º e 4º, e 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e julgo, desde logo, o extraordinário, conhecendo-o e provendo-o parcialmente para determinar seja dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas. Sendo as partes vencida e vencedora, os ônus da sucumbência deverão ser compensados e distribuídos entre si, consoante dispõe o artigo 21 do Código de Processo Civil. 4. Publiquem. O Estado do Rio Grande do Sul, na minuta do regimental de folhas 196 a 208, aduz não poder ser mantido o benefício da adoção de regime de base de cálculo reduzida cumulado com o registro dos créditos na escrituração do contribuinte, ainda que proporcional. Alega ter sido a orientação do Tribunal no Recurso Extraordinário nº 477.323/RS. A parte recorrida, em contraminuta de folha 213 a 214, defende a manutenção da decisão impugnada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Na interposição deste agravo, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador do Estado do Rio Grande do Sul, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul consignou, em síntese: EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS FISCAIS RELATIVOS ÀS ENTRADAS. DESCUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO. FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS CRÉDITOS APROVEITADOS. NULIDADE DO TÍTULO. A obtenção do benefício de redução da base de cálculo do ICMS previsto no Convênio 38/89 está subordinada à não utilização dos créditos fiscais relativos às entradas tributadas. O contribuinte que não deixa de utilizar os créditos fiscais consoante prevê o Convênio 38/89 não faz jus à redução da base de cálculo, devendo o imposto ser apurado segundo o sistema legal tributário. Ilegalidade da ação do Fisco que transformou os créditos fiscais aproveitados em desconformidade com o Convênio em crédito tributário por não poder compelir o contribuinte a deixar de utilizá-los por força do princípio da não-cumulatividade do ICMS. Recurso provido. AI 765420 AGR-SEGUNDO No Recurso Extraordinário nº 477.323/RS, de minha relatoria, na sessão plenária de 16 de outubro de 2014, votei no sentido de dar provimento ao extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul para reconhecer a conformidade com o princípio da não cumulatividade da sistemática de apropriação proporcional de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, presente regime opcional de benefício fiscal a envolver base do tributo reduzida. Foi reformado acórdão mediante o qual a vedação de créditos havia sido reconhecida integralmente inconstitucional ante o princípio da não cumulatividade. Como pode ser deduzido dos debates, fui acompanhado pelos demais ministros no sentido de ser assegurado à empresa o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos tão somente na proporção das saídas tributadas. Ante o quadro, desprovejo o regimental. 21/02/2017 PRIMEIRA TURMA SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 765.420 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Sobre a matéria, ministra Rosa Weber, Vossa Excelência está com vista, depois do voto que proferi, negando provimento ao agravo regimental. Tenho esclarecimento a prestar, na condição de Relator. 21/02/2017 PRIMEIRA TURMA SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 765.420 RIO GRANDE DO SUL AD ITAM E NTO A questão em jogo envolve norma do Estado do Rio Grande do Sul que instituiu regime tributário opcional para empresas transportadoras contribuintes do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS: manutenção do regime normal de crédito e débito do imposto, ou apuração do débito com o benefício da redução da base de cálculo, sendo vedada, nesse caso, a utilização de quaisquer créditos relativos a entradas tributadas. Cumpre saber se a exigência do estorno viola o princípio da não cumulatividade, ainda que presente regime opcional de benefício tributário. A controvérsia hoje posta diz respeito à extensão e pertinência do que decidido no exame do recurso extraordinário nº 477.323, de minha relatoria. Voltemos ao julgamento em questão. O Pleno, em sessão de 16 de outubro de 2014, apreciou o referido recurso em conjunto com o extraordinário de nº 635.688, relator o ministro Gilmar Mendes, com repercussão geral do tema atinente ao aproveitamento integral de créditos do ICMS pago na operação antecedente, em situações de redução parcial da base de cálculo na operação subsequente. Na oportunidade, fiz ver a diferença existente entre os processos, assentando: Merecem destaque dois pontos que se fazem em jogo no caso concreto: primeiro, trata-se de benefício obrigatório, ou seja, o contribuinte, ao praticar a venda de produtos da cesta básica, não possui escolha quanto ao regime tributário; segundo, o Estado não exige o estorno total dos créditos da entrada, podendo os contribuintes apropriar-se dos valores pagos na proporção da saída tributável. AI 765420 AGR-SEGUNDO Esses esclarecimentos são importantes para diferenciar este recurso do de nº 477.323/RS, de minha relatoria, pautado para julgamento conjunto. Neste último caso, está envolvida redução da base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias implementada no tocante à prestação de serviços de transporte, opcional ao contribuinte e condicionada à renúncia ao aproveitamento total dos créditos pela aquisição de insumos. Diferem, portanto, não apenas quanto às operações beneficiadas, mas também em relação ao caráter obrigatório, ou não, da fruição do favor fiscal e ao tipo de estorno exigido. Tendo em vista essas nuances, determinei fosse o Recurso Extraordinário nº 477.323/RS afetado ao Pleno, apesar da decisão do denominado Plenário Virtual relativamente à repercussão geral da matéria versada neste processo, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. Essas sutis, porém relevantes, diferenças justificam o crivo do Colegiado Maior em ambos os processos. Em relação ao extraordinário de nº 635.688, compus a corrente minoritária, por entender: Presentes as diferenças descritas e o dever de observar o princípio da não cumulatividade nos casos de redução da base de cálculo, e tratando-se de sistemática de cumprimento obrigatório pelo contribuinte, consigno a inconstitucionalidade da obrigação de estorno dos créditos relativos à entrada de mercadorias que compõem a cesta básica, porquanto a operação de saída está sujeita apenas à redução da base de cálculo, e não à isenção ou não incidência. Quanto ao recurso de nº 477.323, assentei: Presentes as diferenças descritas e o dever de observância do princípio da não cumulatividade às hipóteses de redução da base de cálculo, cumpre advertir tratar-se, na espécie, de AI 765420 AGR-SEGUNDO benefício fiscal por opção do contribuinte. É necessário distinguir, tendo em vista as situações concretas, os modelos legais de concessão do benefício. Segundo o Tribunal de origem, está em jogo regime de tributação favorecido às empresas prestadoras de serviço de transporte, consistente na redução da base de cálculo para o percentual de 80%, condicionada ao abandono do regime de apuração normal de créditos e débitos. Na realidade, a legislação estadual simplificou a apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, trocando o sistema de compensação, inerente à não cumulatividade, pela incidência direta do imposto no total de 80% do valor das saídas tributadas. Eis os dispositivos, envolvidos, do Regulamento local do imposto, vigentes à época dos lançamentos tributários: Art. 17 A base de cálculo do imposto é: […] XXXVII – 80% (oitenta por cento) do preço do serviço ou, na falta deste, do valor corrente do serviço, nas prestações de serviço de transporte, exceto o aéreo, sujeitas ao imposto, excetuadas a partir de 1º de setembro de 1989 (§ 10, e art. 34, I, n); […] Art. 34 Para efeito de apuração do montante devido a que se refere o art. 42: I – não é admitido o crédito fiscal: […] n) relativo às entradas tributadas, quando o contribuinte optar pelo benefício previsto no art. 17, XXXVIII, salvo em relação aos créditos fiscais incidentes sobre a mesma mercadoria. Fosse tal sistemática de observância obrigatória pelo AI 765420 AGR-SEGUNDO contribuinte, consignaria a inconstitucionalidade total da norma que impõe o estorno dos créditos relativos à entrada de insumos, haja vista cuidar-se de redução da base de cálculo, e não de isenção ou de não incidência. Todavia, no caso, o contribuinte não estava compelido a abandonar a apuração ordinária do imposto, isso porque a legislação instituiu regime opcional de redução de base de cálculo. Em última análise, é o sujeito passivo quem determina a qual sistemática de apuração estará submetido. Inexistente opção por parte do contribuinte, continuo convencido do direito ao creditamento total pelo sistema de conta-corrente, não lhe podendo ser determinado o estorno dos créditos de entrada por decorrência de saídas reduzidas. De outro modo, sendo prevista tributação reduzida como modelo opcional, pode a lei de regência versar o estorno, porém e esse é o ponto a merecer destaque , apenas de maneira proporcional à diminuição, e não total, como se dá com a legislação impugnada neste processo. Há de se preservar, ainda que em patamar mínimo, a não cumulatividade do imposto, reconhecendo-se ter o princípio certo espaço irredutível pelo legislador infraconstitucional. Em suma: ocorrendo a saída do produto com incidência do imposto e quantificação reduzida da base correspondente, ausente poder de escolha pelo contribuinte, implicará inconstitucionalidade, por vulneração ao princípio da não cumulatividade, a norma que estipular o estorno dos créditos; presente regime opcional, todavia, há de se preservar, ao menos, o conteúdo mínimo do princípio, o que implica o dever de a lei resguardar o uso dos créditos na proporção da saída tributável. Essa é a fórmula que melhor realiza, em medida equilibrada, a garantia constitucional da não cumulatividade, a liberdade do legislador tributário em definir políticas fiscais e a autonomia do contribuinte em optar pelos regimes de tributação postos à disposição. AI 765420 AGR-SEGUNDO O voto proferido foi por mim lido, inclusive o dispositivo que detalhadamente versa os termos do provimento do extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul. Nos debates, externei a óptica de que, considerada a existência de opção do contribuinte por um sistema ou outro, fica observado o princípio da não cumulatividade com o creditamento proporcional. Assim consignei: Conheço e provejo o extraordinário, reformando o acórdão recorrido, determinando seja dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas. No mais, sendo as partes vencida e vencedora, os ônus da sucumbência deverão ser compensados e distribuídos entre si, consoante dispõe o artigo 21 do Código de Processo Civil. Tal decisão transitou em julgado em 24 de fevereiro de 2015. Ressalto não terem sido interpostos declaratórios pelo Estado do Rio Grande do Sul, a veicularem eventuais equívocos. Ou seja, há precedente do Plenário do Supremo quanto à matéria, cujo fundamento foi expressamente exposto. Eis o teor: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – BASE DE INCIDÊNCIA REDUZIDA – SISTEMA OPCIONAL. Sendo opcional o sistema a envolver base do tributo reduzida, não se tem violência ao princípio da não cumulatividade no que considerado o crédito de forma proporcional. (Recurso extraordinário nº 477.323, relator o ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 16 de outubro de AI 765420 AGR-SEGUNDO 2014, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 10 de fevereiro de 2015) O que o Estado do Rio Grande do Sul aponta como erro de premissa nos diversos agravos internos e embargos declaratórios pendentes de julgamento nesta Primeira Turma nada mais é do que inconformismo com a solução de mérito apresentada pelo Relator ao seguir precedente do Plenário que, repito, alcançou a preclusão maior. A existência de precedente em sentido contrário, como o do ministro Celso de Mello, consubstanciado no segundo agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário nº 584.023, não invalida o julgamento anterior, o qual permanece hígido, como entendimento emanado do Plenário e, portanto, apto a orientar a decisão a ser tomada nos processos a versarem idêntica temática. E cito, nesse sentido, diversos pronunciamentos em que adotada a óptica versada no extraordinário de nº 477.323 como razão de decidir: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM QUARTO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. CRÉDITO PROPORCIONAL. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para rediscussão do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. Não há omissão em acórdão recorrido que foi explícito no sentido de que existe a possibilidade de compensação em discussão, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, diante do regime da redução da base de cálculo, mesmo que seja por opção do contribuinte. RE 477.323, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 10.2.2015. 3. O julgado invocado como precedente divergente ao assentado na decisão recorrida, ao invés de infirmar o precedente plenário, terminou por aplicar as razões de decidir desta decisão em sede de embargos de divergência, a título de uniformização jurisprudencial. 4. Embargos de AI 765420 AGR-SEGUNDO declaração rejeitados. (Embargos de declaração nos embargos de declaração no quarto agravo regimental no recurso extraordinário nº 572.824, relator o ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 9 de dezembro de 2016, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 19 de dezembro de 2016) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS/RS. OPERAÇÃO DE TRANSPORTE. ISENÇÃO PARCIAL. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO PROPORCIONAL. INCIDÊNCIA DA RATIO REAFIRMADA NO TEMA Nº 299 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (Agravo regimental no recurso extraordinário nº 560.039, relator o ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2 de junho de 2015, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 19 de junho de 2015) Reconheço existir controvérsia quanto à questão, mas não posso deixar de seguir o entendimento externado quando do pronunciamento perante o Pleno do Supremo no exame do extraordinário de nº 477.323, de minha relatoria. Ante o quadro, desprovejo o agravo interno interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, mantendo a decisão monocrática na qual conheci e provi o agravo de instrumento do Estado, consignando o enquadramento do extraordinário no permissivo da alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, para acionar o disposto nos artigos 544, §§ 3º e 4º, e 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil de 1973 e julgar, desde logo, o extraordinário, conhecendo-o e provendo-o parcialmente para determinar fosse dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da AI 765420 AGR-SEGUNDO base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas. 21/02/2017 PRIMEIRA TURMA SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 765.420 RIO GRANDE DO SUL ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, este tema tem suscitado debates. Com todo respeito a Vossa Excelência, faço uma leitura diversa das decisões da Corte, mas, de qualquer sorte, isso não tem maior relevância na medida em que hoje poderíamos firmar uma compreensão diversa, ou até reconsiderar uma posição anterior. Não é o meu caso. Como Vossa Excelência bem destacou, a matéria tem sido muito debatida. Todos os processos em que pedi vista dizem com a possibilidade, à luz do princípio da não cumulatividade, de aproveitamento de créditos fiscais de ICMS por empresas transportadoras, nas hipóteses em que a legislação estadual não impõe – no processo do Ministro Gilmar, ela impunha; aqui, não há essa previsão legal –, tão só “faculta ao contribuinte optar por um regime especial de tributação com base de cálculo reduzida, mediante expressa renúncia ao aproveitamento de créditos relativos ao imposto pago em operações anteriores, ainda que proporcional”. Ele, contribuinte, opta então entre esse regime especial, com base de cálculo reduzida e com a renúncia, e o regime normal, comum, de tributação, sem redução de base de cálculo, em que, aí sim, ele pode se valer do creditamento dos valores pagos nas operações anteriores. Nessa hipótese em que o contribuinte, a transportadora contribuinte, opta pela base de cálculo reduzida, eu entendi, e assim votei no Plenário, no sentido da impossibilidade de creditamento sequer proporcional. Entendi, ainda, que Vossa Excelência votara no sentido do creditamento proporcional, tanto que, no voto que lá proferi, está expresso: “para efeito de julgar improcedente os embargos na execução fiscal”. De qualquer sorte, posteriormente o Plenário voltou a se manifestar sobre o tema em acórdão em agravo regimental em embargos de AI 765420 AGR-SEGUNDO divergência, da lavra do Ministro Celso de Mello, em que Sua Excelência reafirmou a jurisprudência, que eu entendo a da Corte, no sentido da impossibilidade total e irrestrita do aproveitamento de quaisquer créditos pelas transportadoras que tenham optado por essa base de cálculo reduzida. Por isso, com toda respeito a Vossa Excelência, eu também mantenho a minha divergência – começamos esse debate na assentada anterior – e dou provimento ao agravo regimental para, provido o agravo de instrumento, dar provimento ao recurso extraordinário do Rio Grande do Sul, uma vez que, na origem, o Tribunal de Justiça julgou procedente o pedido, possibilitando ao contribuinte o aproveitamento proporcional. 21/02/2017 PRIMEIRA TURMA SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 765.420 RIO GRANDE DO SUL VOTO–VISTA A Senhora Ministra Rosa Weber: 1. Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão monocrática da lavra do Ministro Marco Aurélio, em que, após conhecido e provido o agravo de instrumento manejado pelo Estado, foi parcialmente provido o recurso extraordinário do Estado para que “[...] seja dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas [...]”. Transcrevo o teor da decisão agravada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – BASE DE INCIDÊNCIA REDUZIDA – SISTEMA OPCIONAL – REGIME PROPORCIONAL DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS – CONSTITUCIONALIDADE – PROVIMENTO PARCIAL. 1. Afasto o sobrestamento anteriormente determinado. 2. No Recurso Extraordinário nº 477.323/RS, de minha relatoria, na sessão plenária de 16 de outubro de 2014, votei no sentido de dar provimento ao extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul para reconhecer a conformidade com o princípio da não cumulatividade da sistemática de apropriação proporcional de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, presente regime opcional de benefício fiscal a envolver base do tributo reduzida. Fui acompanhado pelos demais ministros, sendo assegurado à empresa recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas AI 765420 AGR-SEGUNDO tributadas. 3. Ante o precedente, dou provimento parcial ao extraordinário, determinando seja dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas. Sendo as partes vencida e vencedora, os ônus da sucumbência deverão ser compensados e distribuídos entre si, consoante dispõe o artigo 21 do Código de Processo Civil. 4. Publiquem. Brasília, 9 de junho de 2015.” 2. A Corte de origem julgou procedente o pedido para possibilitar ao contribuinte, que exerceu opção pelo regime especial tributação em que a base de cálculo é reduzida, o aproveitamento de créditos do ICMS pago na operação antecedente, proporcionalmente à redução parcial da base de cálculo do tributo. O acórdão foi assim ementado: “EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS FISCAIS RELATIVOS ÀS ENTRADAS. DESCUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO. FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS CRÉDITOS APROVEITADOS. NULIDADE DO TÍTULO. A obtenção do benefício de redução da base de cálculo do ICMS previsto no Convênio 38/89 está subordinada à não utilização dos créditos fiscais relativos às entradas tributadas. O contribuinte que não deixa de utilizar os créditos fiscais consoante prevê o Convênio 38/89 não faz jus à redução da base de cálculo, devendo o AI 765420 AGR-SEGUNDO imposto ser apurado segundo o sistema legal tributário. Ilegalidade da ação do Fisco que transformou os créditos fiscais aproveitados em desconformidade com o Convênio em crédito tributário por não poder compelir o contribuinte a deixar de utilizá-los por força do princípio da nãocumulatividade do ICMS. Recurso provido.“ Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 3. No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado do Rio Grande do Sul alega violados os arts. 150, II, 155, § 2º, I e II, "a e "b", XII, "c" e "g", da Constituição Federal, e 34, § 8º, do ADCT. Aponta afronta ao princípio da não cumulatividade e sustenta a impossibilidade do aproveitamento dos créditos, ante a opção exercida pelo contribuinte de ser tributado no regime de tributação menos gravoso previsto na legislação estadual. Ressalta que a opção já gerou efeitos concretos no âmbito tributário, de natureza financeira, não havendo como permitir a mudança de regime, que resultaria em duplo creditamento – redução da base de cálculo e compensação proporcional de créditos. 4. Admitido na origem, foi parcialmente provido o apelo extremo para determinar “[...] seja dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas [...]”(destaquei). 5. Daí o presente agravo regimental no qual o ente estatal renova a argumentação do recurso extraordinário, especialmente no que diz respeito à impossibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS ante o exercício, pelo contribuinte, da opção pelo regime especial de tributação. Afirma que “[...] A espécie aqui tratada é em tudo similar (mesmas bases fáticas e jurídicas) ao caso objeto do recurso extraordinário 465.236-AgRG/RS, da relatoria do eminente Ministro Joaquim Barbosa [...]” no qual decidido que AI 765420 AGR-SEGUNDO “[...] Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo [...]” (RE 465.236-AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 23.4.2010). Assevera que no julgamento do “[...] RE 477.323/RS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal proveu integralmente o recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do sul, nos termos do pedido e do relatório ... merecendo integral provimento, para proibir totalmente a utilização do crédito, já que a transportadora optou pelo regime de apuração com base de cálculo reduzida [...]”. Aponta outros precedentes que entende favoráveis à sua tese. Argumenta que “[...] configurando faculdade do contribuinte a adoção do regime de apuração do valor devido com a redução da base de cálculo do imposto (em substituição ao sistema geral de tributação previsto na legislação estadual), inadmissível a manutenção do benefício sem a sua contrapartida, que é o não registro dos créditos em sua escrituração, sequer de forma proporcional [...]”. 6. Por meio da petição/STF 65.291/2015, destaca o julgamento do RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 11.12.2015, no qual o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido da impossibilidade total e irrestrita do aproveitamento de quaisquer créditos pelas transportadoras. 7. A matéria debatida, portanto, diz com a possibilidade, à luz do princípio da não cumulatividade, do aproveitamento de créditos fiscais de ICMS, por empresas transportadoras, na hipótese em que a legislação estadual faculta ao contribuinte optar por regime especial de tributação com base de cálculo reduzida – mediante a renúncia do aproveitamento, ainda que proporcional, dos créditos do imposto pago em operações anteriores –, ou permanecer no regime comum de tributação, sem a redução da base de cálculo. 8. Intimada, a parte agravada pugna pela manutenção da decisão agravada. 8. Na sessão de julgamento de 24.11.2015, em que o eminente Relator votou no sentido negar provimento ao agravo, pedi vista para melhor analisar os autos. AI 765420 AGR-SEGUNDO É a breve rememoração do feito. 1. O agravante pretende o provimento do recurso extraordinário para que sejam julgados improcedentes os embargos à execução e declarada a constitucionalidade da legislação estadual que impede o aproveitamento dos créditos do ICMS gerados na entrada de insumos tributados, na hipótese de o contribuinte exercer a opção pela tributação com redução da base de cálculo na saída das mercadorias, ao argumento de que a vedação ao crédito não viola o princípio da não cumulatividade. 2. Merece prosperar a irresignação do Estado do Rio Grande do Sul. A disciplina constitucional da não cumulatividade do ICMS está prevista no art. 155, § 2º, II, “a” e “b”, da Lei Maior, verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; 3. Diante da redação do dispositivo, conclui-se que a Constituição Federal, por meio do princípio da não cumulatividade, outorgou ao AI 765420 AGR-SEGUNDO contribuinte o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores. Dessa forma, qualquer restrição ao referido princípio somente é admitida se decorrer do próprio texto constitucional. Nessa linha, a norma do inciso II do § 2º do art. 155 da Carta da República ressalva que, nas hipóteses em que o contribuinte é favorecido com a concessão, pelo fisco, dos benefícios fiscais da “isenção” e da “não incidência”, o direito ao creditamento do imposto pago nas operações anteriores é mitigado. Assim, concedido o benefício fiscal, fica obstado o crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, bem como anulado o crédito relativo às operações anteriores, salvo determinação em contrário na legislação. 4. A hipótese dos autos, consoante já aclarado, cuida da restrição ao aproveitamento dos créditos do ICMS devido por empresas transportadoras, quando o fisco faculta ao contribuinte optar por regime especial de tributação que prevê a redução na base de cálculo do imposto na saída de mercadorias. 5. Submetida a questão à esta Suprema Corte por ocasião do julgamento do RE 477.323/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, (transitado em julgado em 24.02.2015), julgado em conjunto com o RE 635.688, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.02.2015, o Tribunal Pleno deu provimento ao recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade. Rememoro a conclusão do voto proferido pelo Ministro Relator: “O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – […] Conheço e provejo o extraordinário, reformando o acórdão recorrido, determinando seja dado prosseguimento à execução fiscal mediante o recálculo dos valores inscritos em Dívida Ativa a título do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, atendidos estes critérios: manutenção da base de cálculo reduzida no patamar de 80%, tal como previsto na legislação impugnada, assegurado à recorrida o AI 765420 AGR-SEGUNDO aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de insumos na mesma proporção das saídas tributadas. No mais, sendo as partes vencida e vencedora, os ônus da sucumbência deverão ser compensados e distribuídos entre si, consoante dispõe o artigo 21 do Código de Processo Civil […]”. (fl. 16, inteiro teor) 6. Ao proferir o voto, me posicionei no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário para “[...] restabelecer a sentença de primeiro grau proferida no julgamento dos embargos à execução fiscal em Bento Gonçalves [...]”, a qual julgou improcedentes os embargos à execução manejados pelo contribuinte ao entendimento de que constitucional a restrição imposta pela legislação estadual à cumulação dos benefícios da base de cálculo reduzida e do creditamento do ICMS relativo aos insumos. 7. Os demais Ministros assim se manifestaram: “[…] O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - […] Presidente, eu estou acompanhando o Ministro Gilmar, o que significa: negar provimento ao Recurso de que é Relator Sua Excelência e dar provimento ao recurso de que é Relator o eminente Ministro Marco Aurélio. É como voto, Presidente. […] O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Então, eu acompanho, nos dois casos, os Ministros-Relatores. […] A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Fixadas essas teses, acompanho o eminente Ministro Gilmar Mendes para negar provimento ao Recurso Extraordinário nº 635.688. Também acompanho o eminente Ministro Marco Aurélio – e pelo duplo fundamento do Ministro Gilmar e de Sua Excelência – para dar provimento ao Recurso Extraordinário nº 477.323 a fim de, na verdade, restabelecer a sentença de primeiro grau proferida no julgamento dos embargos à execução fiscal em Bento Gonçalves. […] O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - acompanho tanto o AI 765420 AGR-SEGUNDO Relator, Ministro Gilmar Mendes, quanto o Ministro Marco Aurélio, porque ambos votaram com base nessas premissas. […] O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Dou provimento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Esse do Ministro Marco Aurélio. […] O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois, não. Quanto ao Recurso 477.323, o Ministro Marco Aurélio dá provimento. Os demais dão provimento também? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Também. […] O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, no RE 477.323, voto pelo provimento total; já no RE 635.688, voto pelo não provimento. […] A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - acompanho, na verdade, a conclusão tal como posta, negando provimento ao recurso da parte, no caso do Recurso Extraordinário nº 635.688 e dando provimento ao recurso do Estado, no caso, do nº 477.323. […] O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Pois bem. Se o eminente Ministro MARCO AURÉLIO, Relator, dá integral provimento, acompanho, então, Sua Excelência no julgamento do RE 477.323/RS, deduzido pelo Estado do Rio Grande do Sul. […] O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, não há divergência neste caso. No Recurso Extraordinário 477.332, a Corte, por unanimidade, deu provimento. […].” O acórdão está assim ementado: AI 765420 AGR-SEGUNDO "IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS BASE DE INCIDÊNCIA REDUZIDA SISTEMA OPCIONAL. Sendo opcional o sistema a envolver base do tributo reduzida, não se tem violência ao princípio da não cumulatividade no que considerado o crédito de forma proporcional.” 8. Ao enfrentar a questão no RE 595.436-AgR-EDv, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 19.02.2015, transitado em julgado em 04.3.2015, o Relator deu provimento monocrático ao recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul, para afastar o direito ao creditamento total e proporcional à redução da base de cálculo. 9. Novamente submetida a controvérsia ao Plenário no julgamento do RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015, transitado em julgado em 11.02.2016, esta Suprema Corte firmou om entendimento de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte faz opção pela tributação da saída das mercadorias com base de cálculo do imposto reduzida, não viola o princípio da não cumulatividade. O acórdão foi assim ementado: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PRESSUPOSTOS FORMAIS DE SUA UTILIZAÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE SE CONSOLIDOU, POSTERIORMENTE , EM SENTIDO OPOSTO AO DO ACÓRDÃO EMBARGADO – DIVERGÊNCIA DE TESES CONFIGURADA – ICMS – SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS – REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA – VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO, AI 765420 AGR-SEGUNDO ESTABELECER, DE MODO INOVADOR, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, MODALIDADE DE APROVEITAMENTO DOS REFERIDOS CRÉDITOS DIVERSA DA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE – PRECEDENTES FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.“ (destaquei) Do voto do Relator colho o seguinte trecho: “[…] Vale referir, por relevante, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 465.236-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, nele proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente AI 765420 AGR-SEGUNDO autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, ‘b’ da Constituição). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento.’ Cumpre ressaltar, por necessário, que essa orientação vem sendo observada em decisões, que, proferidas no âmbito desta Corte, versaram questão essencialmente idêntica à que ora se examina nesta sede recursal (RE 412.336-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 412.569/ES, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 427.745/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 505.681/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 551.069/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.). Cabe destacar, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a seguinte passagem do voto do eminente Ministro LUIZ FUX, proferido por ocasião do julgamento do RE 515.765-AgR-AgR/RS, na qual reconhece a ‘legalidade das normas locais sobre ICMS que impedem o creditamento do ICMS recolhido nas operações de entrada de mercadoria em razão da opção pelo regime de tributação pela redução da base de cálculo da operação de saída de mercadoria, ressalvada a hipótese de a própria lei prever esse sistema misto’. Impende salientar, ainda, que o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento que autoriza a pretensão recursal deduzida pela ora embargante: ‘IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – BASE DE AI 765420 AGR-SEGUNDO INCIDÊNCIA REDUZIDA – SISTEMA OPCIONAL. Sendo opcional o sistema a envolver base do tributo reduzida, não se tem violência ao princípio da não cumulatividade no que considerado o crédito de forma proporcional.’ (RE 477.323/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO) Verifico que o acórdão ora embargado diverge, frontalmente, de referida diretriz jurisprudencial. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso, eis que plenamente acolhíveis, no caso, os embargos de divergência opostos pela parte ora recorrida [...]” 10. No caso dos autos, a norma do Estado do Rio Grande do Sul ,que possibilita ao contribuinte exercer a escolha de ser tributado tendo por base cálculo um montante menor do que o previsto na sistemática geral do ICMS, veda expressamente, àqueles que aderem ao benefício, o aproveitamento dos créditos advindos das operações anteriores. Veja-se: "Decreto 33.178/1989 – RICMS/RS […] Art. 17 - A base de cálculo do imposto é: […] XXXVIII - 80% (oitenta por cento) do preço do serviço ou, na falta deste, do valor corrente do serviço, nas prestações de serviço de transporte, exceto o aéreo, sujeitas ao imposto, executadas a partir de 1º de setembro de 1989 § 10; e art. 34, I, "n"); [...] § 10 - O disposto nos inciso XXXVIII e XLVI é de adoção facultativa pelo contribuinte, em substituição à base de cálculo integral prevista neste Regulamento, exceto na hipótese de substituição tributária prevista no inciso IV do art. 15, caso em que, obrigatoriamente, aplicar-se-á a base de cálculo reduzida (art. 34, I, "n")." […] AI 765420 AGR-SEGUNDO Art. 34 - Para efeito de apuração do montante devido a que se refere o art. 42: I - não é admitido crédito fiscal: […] n) relativo às entradas tributadas, quando o contribuinte optar pelo beneficio previsto no art. 17, XXXVIII, salvo em relação aos créditos fiscais incidentes sobre a mesma mercadoria; (destaquei) A pretensão do contribuinte é, justamente, aderir ao regime de tributação mais branda, com redução da base de cálculo e, ao mesmo tempo, creditar-se do imposto pago nas operações anteriores para compensar com o que for devido na operação subsequente. 11. Cumpre destacar, acerca do benefício concedido pela legislação gaúcha, que a jurisprudência desta Casa, a partir do Recurso Extraordinário 174.478, Redator do acórdão o Ministro Cezar Peluso, passou a equiparar as figuras da redução da base de cálculo e isenção parcial para os efeitos do art. 155, § 2º, II, da Carta Maior. Nesse passo, tratando a hipótese de isenção parcial, a jurisprudência predominante na Suprema Corte é no sentido de que o contribuinte somente pode se beneficiar dos créditos do ICMS, ainda que proporcionalmente ao benefício recebido, se expressamente prevista a possibilidade na legislação estadual, a teor do art. 155, § 2º, II, da Carta da República. Nesse sentido, além do já mencionado RE 584.023-AgR-EDvAgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015, transitado em julgado em 11.02.2016, colho: "DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERCADORIA ADQUIRIDA PARA ATIVO FIXO. LIMITAÇÕES TEMPORAIS AO APROVEITAMENTO INTEGRAL DE CRÉDITOS. VIOLAÇÃO À CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a não cumulatividade não confere um direito absoluto e irrestrito com relação aos créditos escriturais do AI 765420 AGR-SEGUNDO ICMS, de modo que não há qualquer vedação a restrições quanto ao aproveitamento dos créditos financeiros apurados na aquisição de bens destinados ao ativo fixo do estabelecimento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 856339 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 17-12-2015 – destaquei) “Agravo regimental em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Aproveitamento integral dos créditos. Necessidade de previsão legislativa. Precedente. RE-RG 635.688 (Tema 299). 4. Previsão na legislação estadual (Decreto 4.852/1997 e Lei 13.453/1999). 5. Agravo regimental não provido.” (ARE 658641 AgR-AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01-06-2015 – destaquei) "RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS – REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA – VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO COMO LEGISLADOR POSITIVO, ESTABELECER, DE MODO INOVADOR, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, MODALIDADE DE APROVEITAMENTO DOS REFERIDOS CRÉDITOS DIVERSA DA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE – PRECEDENTES FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (RE 602890 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 2503-2014 – destaquei) 12. Destaco, ainda, o posicionamento adotado por esta Suprema Corte no julgamento do RE 635.688, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal AI 765420 AGR-SEGUNDO Pleno, DJe 13.02.2015, no qual negado provimento ao recurso extraordinário do contribuinte em que “[...] discuti-se se o Estado do Rio Grande do Sul pode proceder à anulação proporcional do crédito fiscal relativo às operações de saída interna de mercadorias componentes da cesta básica, que são beneficiadas por redução de base de cálculo, nos termos da Lei gaúcha 8.820/89 e do Convênio ICMS 128/94 [...]”. Veja-se: "Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6. Recurso extraordinário não provido.” (RE 635.688, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2015) Ressalto que, embora neste precedente tenha sido autorizado o creditamento proporcional à redução da base de cálculo, tal somente se deu em razão da existência de previsão legal. Veja-se: “[...] Havendo previsão legislativa expressa, deve-se reconhecer o direito à manutenção do crédito; mas, à falta da previsão, a anulação do crédito relativo às operações anteriores é mandamento que se impõe. Assim, o que deve ficar claro é que, nos casos de isenção e não incidência, o princípio (ou técnica) constitucional da não cumulatividade não impõe à Fazenda estadual a manutenção integral do crédito. […] A despeito da autorização prevista no § 1º da Cláusula AI 765420 AGR-SEGUNDO Primeira do Convênio ICMS 128/94, não consta que a legislação estadual do Rio Grande do Sul tenha efetivamente previsto a possibilidade de manutenção integral dos créditos nas hipóteses de redução de base de cálculo. Ao contrário, determinou que seja exigida a anulação proporcional do crédito. Poderia o legislador estadual ter adotado solução diversa, mas não o fez. Então, à falta da lei autorizando o aproveitamento integral do crédito, tem plena aplicação a regra do art. 155, §2º, II, “b”, da Constituição Federal. […] Assim, para que fique clara a orientação aqui adotada, entendo que, na linha da jurisprudência desta Corte, os casos de redução de base de cálculo devem ser entendidos como isenções parciais, para efeito de aplicação do disposto no art. 155, §2º, II. Está, portanto, a Fazenda Estadual autorizada, nessas hipóteses, a proceder à anulação proporcional dos créditos, ressalvada a previsão em sentido contrário na legislação estadual, o que não se verificou no caso em tela. ” Depreende-se, portanto, que diante da ausência lei autorizando o aproveitamento do crédito, aplica-se a vedação do art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. No caso em estudo, a norma de regência veda expressamente o crédito do ICMS quando o contribuinte adere, livremente, ao benefício da base de cálculo reduzida. 13. Nesse contexto, verifico que o entendimento adotado no acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul não diverge da jurisprudência predominante no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não merece provimento o recurso extraordinário. Cito ainda, os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME AI 765420 AGR-SEGUNDO ALTERNATIVO DE TRIBUTAÇÃO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. VEDAÇÃO DE CREDITAMENTO DO VALOR PAGO NA ENTRADA. POSSIBILIDADE. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1. É indevido o registro de créditos de ICMS quando se tratar de benefício fiscal concedido pelo Fisco e livremente aceito pelo contribuinte que, em contrapartida, consentiu com a vedação de creditamento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 572824 AgR-quarto, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 18-12-2015) “DIREITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS. LEI Nº 10.522/2002. BENEFÍCIO QUE NÃO CONTEMPLA EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.12.2013. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da igualdade, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 933337 AgR, da minha lavra, Primeira Turma, DJe 24-02-2016) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AI 765420 AGR-SEGUNDO AO CONSUMO OU ATIVO FIXO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEGISLADOR POSITIVO. VERIFICAÇÃO DA DESTINAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS PELO CONTRIBUINTE. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. LEGISLADOR POSITIVO. […] 2. A inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo não viola o princípio da não cumulatividade. De igual modo, não ofendem o princípio da não cumulatividade a modificação introduzida no art. 20, § 5º, da LC 87/96, e as alterações ocorridas no art. 33 da mencionada lei. 3. O Poder Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo, para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de sorte a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, ou criar situação mais favorável ao contribuinte, a partir da combinação – legalmente não permitida – de normas infraconstitucionais. 4. A verificação da destinação de bens adquiridos, para fins de obtenção de crédito de ICMS, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279/STF 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: […]”. 6. Agravo regimental DESPROVIDO.” (ARE 710026 ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23-04-2015) 14. Por esses fundamentos, conheço e provejo o agravo regimental para prover o agravo de instrumento e dar provimento ao recurso extraordinário, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau AI 765420 AGR-SEGUNDO proferida no julgamento dos embargos à execução fiscal em Bento Gonçalves. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AFASTAMENTO PARA PARTICIPAR DE CURSO DE FORMAÇÃO DE CONCURSO DE ÓRGÃO ESTADUAL DIVERSO. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. 1. Hipótese em que para dissentir do entendimento do Tribunal de origem seria imprescindível nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como o reexame da legislação infraconstitucional aplicada ao caso. Incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 2. Em se tratando especificamente de supostas ofensas ao princípio da legalidade, o que se pode discutir nesta sede, em linha de princípio, é o eventual descumprimento da própria reserva legal, ou seja, da exigência de que determinada matéria seja disciplinada por lei e não por ato secundário. Não é disso que se trata nos autos. A hipótese, portanto, atrai a incidência da Súmula 636/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que negou provimento ao agravo, tendo em vista estar correta a decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, a, do CPC), sob o fundamento de que o caso atrai a incidência das Súmulas 279, 282 e 356/STF. 2. A parte agravante alega que nos “autos restou comprovado que não há previsão legal para que o servidor/agravado gozasse da licença pretendida e, sendo mantido entendimento do TJ/RO, haverá violação ao princípio da legalidade insculpido no artigo 37, caput, e no artigo 5º, todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88)”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que a parte recorrente não traz novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora gravada. 2. O Tribunal de origem entendeu que deve ser aplicado ao agravado da Lei estadual nº 76/1993, que possibilita o afastamento remunerado de servidor público estadual para participar de curso de formação. Para ultrapassar esse entendimento e acolher a pretensão da agravante, seria necessária a análise da legislação local aplicável ao caso, além do reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, tal como assentou a decisão agravada, providências inviáveis de ser realizadas neste momento processual, conforme as Súmulas 279 e 280/STF. 3. Nessa linha, confira-se a ementa do AI 670.932-AgR, julgado sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO DE PAPILOSCOPISTA. LEI N. 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 4. Ademais, ressalta-se que em se tratando especificamente de supostas ofensas ao princípio da legalidade, o que se pode discutir nesta sede, em linha de princípio, é o eventual descumprimento da própria reserva legal, ou seja, da exigência de que determinada matéria seja disciplinada por lei e não por ato secundário. Não é disso que se trata nos autos. A hipótese, portanto, atrai a incidência da súmula 636/STF: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” 5. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 833.370 PROCED. : RONDÔNIA RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DE RONDÔNIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA AGDO.(A/S) : PETTERSON DA SILVA SANTOS AGUILLERA ADV.(A/S) : CRISTIANO POLLA SOARES Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 22.9.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso e Edson Fachin. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. Compareceu o Senhor Ministro Dias Toffoli para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira do Senhor Ministro Edson Fachin. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À CF/1988. INEXISTÊNCIA DE TRANSPOSIÇÃO AO REGIME JURÍDICO ÚNICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. SÚMULA 284/STF. PRECEDENTES. 1. A controvérsia dos autos não é fundada em vínculo estatutário ou em contrato de trabalho temporário submetido a lei especial. Trata-se de contrato que fora celebrado antes do advento da Constituição Federal de 1988, em época na qual se admitia a vinculação à Administração Pública de servidores sob o regime da CLT. A competência, portanto, é da Justiça do Trabalho. Precedentes. 2. As razões do recurso extraordinário quanto à nulidade do vínculo com a Administração Pública não guardam pertinência com a fundamentação do acórdão recorrido. Nessas circunstâncias, incide a Súmula 284/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que negou provimento ao agravo, tendo em vista estar correta a decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, a, do CPC), sob os seguintes fundamentos: (i) não sendo demonstrado que a contratação ocorreu sob a égide de lei especial, ausente se revela a relação jurídico-administrativa, o que atrai a competência da Justiça do Trabalho para dirimir as controvérsias surgidas da contratação sob o regime da CLT, na forma do art. 114, I, da Carta; e (ii) quanto à controvérsia sobre a condenação ao pagamento de FGTS, incide a Súmula 284/STF, uma vez que a premissa apontada no recurso extraordinário (nulidade de contratação) não fez parte dos fundamentos do acórdão recorrido. 2. A parte agravante afasta o fundamento da decisão agravada, reafirmando as razões do recurso extraordinário. Aduz que foi condenado pela justiça trabalhista “a pagar a servidor estatutário FGTS, em flagrante arrepio a dispositivo constitucional que determina a competência da justiça comum para lides travadas entre servidores estatutários e Administração Pública, inteligência dos arts. 37, II, 39, IX e 114 da CF”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que a parte recorrente não traz novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. Nessas condições, deve-se manter pelos seus próprios fundamentos o decisum recorrido, assim transcrito: “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para julgar as causas em que figurem como parte ente público e empregado público admitido, sem concurso público, em data anterior ao advento da Constituição Federal. O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente sustenta, em síntese: (i) a incompetência da Justiça do Trabalho; e (ii) a inconstitucionalidade da condenação ao pagamento de FGTS. A decisão agravada negou seguimento ao recurso extraordinário sob os seguintes fundamentos: (i) Não sendo demonstrado que a contratação ocorreu sob a égide de lei especial, ausente se revela a relação jurídico-administrativa, o que atrai a competência da Justiça do Trabalho para dirimir as controvérsias surgidas da contratação sob o regime da CLT, na forma do art. 114, I, da Carta Magna; e (ii) quanto à controvérsia sobre a condenação ao pagamento de FGTS, incide a Súmula 284/STF, uma vez que a premissa apontada no recurso extraordinário (nulidade de contratação) não fez parte dos fundamentos do acórdão recorrido. A decisão deve ser mantida. De início, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, ao referendar a liminar concedida pelo Ministro Nelson Jobim na ADI 3.395, afastou qualquer interpretação do art. 114, I, da Constituição, incluído pela EC 45/2004, que reputasse à Justiça do Trabalho competência para o julgamento das causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores vinculados por relação jurídico-administrativa. Em outras palavras, estando o servidor protegido por um vínculo dessa natureza, a competência para solucionar as lides é da Justiça comum. Veja-se a ementa da ADI 3.395-MC: ‘INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.’ Tal entendimento foi reafirmado por esta Corte, no RE 573.202-RG (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tema 43), em que se assentou a competência da Justiça comum para julgamento das ‘causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local’. Todavia, não é essa a situação tratada nos autos. A controvérsia em análise não é relativa a trabalho temporário submetido a lei especial, mas a contrato de trabalho celebrado em época na qual se admitia a vinculação à Administração Pública de servidores sob regime da CLT. Portanto, o decidido nos citados precedentes não servem de fundamento para afastar a competência da Justiça trabalhista. Quanto ao direito aos depósitos do FGTS, o recurso extraordinário não pode ser conhecido. O Tribunal de origem assentou ser devido o recolhimento dos depósitos de FGTS, uma vez que, na espécie, o contrato celetista não se altera em razão da posterior instituição do regime jurídico único estatutário no ente público, uma vez que o disposto no art. 37, II, da Constituição, impossibilita a transposição automática. No recurso extraordinário, o recorrente suscita a nulidade de seu vínculo com a reclamante, o que afastaria o direito aos depósitos de FGTS. Alega, ademais, ser inconstitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. Nesse contexto, as razões do recurso extraordinário encontram-se dissociadas do que foi decidido pelo acórdão recorrido, o que atrai a aplicação da Súmula 284/STF: ‘é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’. Nessa linha, veja-se o decidido no ARE 860.015-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki: ‘CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO QUE INGRESSOU NOS QUADROS DO ESTADO DO PIAUÍ, SEM CONCURSO, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RELAÇÃO CELETISTA. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA. JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114, I, DA CF/88, NA REDAÇÃO DA EC 45/04. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO DECIDIDO NA ADI 3.395-MC (REL. MIN. CEZAR PELUSO, PLENÁRIO, DJ DE 10/11/2006) E NO RE 573.202 (REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE DE 5/12/2008). RECOLHIMENTO DO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.395-MC (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006) referendou decisão que concedera medida liminar para, conferindo interpretação conforme a Constituição, suspender qualquer interpretação dada ao art. 114, I, da CF/88, na redação da EC 45/04, que incluísse na competência da Justiça Trabalhista demandas instauradas entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídica de natureza estatutária. 2. Posteriormente, com base nesse precedente e em diversos julgados do Tribunal, o Pleno, ao apreciar o RE 573.202 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 5/12/2008, Tema 43), submetido ao regime do art. 543-B do CPC, explicitou estarem excluídas da Justiça do Trabalho as ‘causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local’. 3. O caso dos autos não se subsume a nenhuma das hipóteses enfrentadas nesses precedentes. Não se trata de vínculo subordinado a relação estatutária e nem de trabalho temporário submetido a lei especial. Trata-se, sim, de contrato de trabalho celebrado em 1982, época em que se admitia a vinculação, à Administração Pública, de servidores sob regime da CLT. A competência, portanto, é da Justiça do Trabalho. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, a, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo, mas lhe nego provimento.” 2. No mesmo sentido: ARE 886.776-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; ARE 877.781-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 860.171-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e ARE 853.466-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 905.983 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DO PIAUÍ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ AGDO.(A/S) : JOSÉ BORGES DA SILVA ADV.(A/S) : JAMILLA VITÓRIA HOLANDA FRANÇA SILVA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 22.9.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso e Edson Fachin. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. Compareceu o Senhor Ministro Dias Toffoli para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira do Senhor Ministro Edson Fachin. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREPARO DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 598.365-RG, REL. MIN. AYRES BRITTO. AÇÃO RESCISÓRIA. REQUISITOS. PRAZO DECADENCIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PUBLICADO EM 14.5.2015. 1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a admissibilidade do recurso especial. Não cabe recurso extraordinário para rever os requisitos de admissibilidade de recurso de competência de outros Tribunais. Ausência de repercussão geral na matéria já reconhecida por esta Suprema Corte no RE 598.365-RG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 25.3.2010. 2. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Otelino Fernandes das Neves Junior. A matéria debatida, em síntese, diz com os requisitos de admissibilidade de recurso de competência do Superior Tribunal de Justiça – na espécie discussão sobre o preparo –, bem como sobre matéria processual atinente ao prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória interposta no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Ataca a decisão agravada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Sustenta que “(...) tanto a decisão que afastou a deserção, como a decisão que deu provimento ao próprio recursal, em seu âmbito de mérito – dando-lhe monocraticamente provimento para determinar o processamento da ação rescisória, que havia sido obstada pela Corte Estadual -, violam o princípio da legalidade (...)” (doc. 06, fl. 05). Alega “(...) que a sentença deixou de ser recorrível, pois o trânsito em julgado não se deu depois de inadmitido o recurso especial, mas muito antes, quinze dias depois de publicada a sentença (…) e o trânsito em julgado da sentença não recorrida, ou não validamente recorrida, aconteceu em 23.4.2008 (…) assim, o prazo decadencial para a Ação Rescisória findou em 24.4.2010. A ação só foi proposta em 02.12.2012 (...)” (doc. 06, fl. 09). Reitera a afronta ao art. 5º, II, da Lei Maior. Requer o provimento do recurso. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial do ora agravado para determinar o retorno dos autos ao egrégio Tribunal de origem, para que este prossiga no julgamento da ação rescisória, levando em consideração, como termo inicial para o seu ajuizamento, a última decisão proferida nos autos da demanda onde restou proferida a decisão rescindenda. Segue transcrita a ementa do acórdão recorrido: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. GRU SIMPLES ENQUANTO A RESOLUÇÃO EM VIGOR DO TRIBUNAL EXIGE A GRU COBRANÇA. POSSIBILIDADE. FINALIDADE ALCANÇADA. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO ÚLTIMO RECURSO INTERPOSTO. SÚMULA 401/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Afasta-se a pena de deserção quando a parte comprova o recolhimento do preparo do recurso especial mediante GRU SIMPLES, ainda que a resolução em vigor exija que seu pagamento seja feito através de GRU COBRANÇA. Precedente da Corte Especial. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial para o ajuizamento da rescisória inicia-se apenas quando não mais for cabível recurso do último pronunciamento judicial, ainda que esse negue seguimento a recurso pela ausência de algum dos requisitos formais. Súmula 401/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Doc. 02, fl. 385). Acórdão recorrido publicado em 14.5.2015. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, II, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais, consagrador do princípio da legalidade (art. 5º, II, da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Ademais, na esteira da Súmula 636/STF: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. O exame de eventual afronta aos preceitos constitucionais apontados, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005; STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005; STF-RE-AgR154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002 e STFRE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Noutro giro, emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que a discussão travada nos autos – pressupostos de admissibilidade de recurso de competência do Superior Tribunal de Justiça – não alcança status constitucional. Não cabe recurso extraordinário para rever os requisitos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais. Ausência de repercussão geral na matéria já reconhecida por esta Suprema Corte no RE 598.365-RG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 25.3.2010, cuja ementa segue transcrita: “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso elemento de configuração da própria repercussão geral, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608”. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.