text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de HC 112776 individualização da reprimenda, em flagrante bis in idem. 3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. DIAS TOFFOLI), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto. 5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro JOAQUIM BARBOSA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em conceder parcialmente a ordem para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente (sem bis in idem quanto à natureza e a quantidade da droga) e fixe o regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal, nos termos do voto do Relator, vencidos, parcialmente, os Ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Dias Toffoli e Marco Aurélio, que concediam a ordem em menor extensão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. O Tribunal autorizou os Ministros a decidirem monocraticamente as questões idênticas. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falaram, pela Defensoria Pública da União, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Feliciano Ferreira Acácio contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 212.856/MS, nos termos da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA E MODIFICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. Na hipótese, houve a aplicação da causa de diminuição da pena no patamar inferior ao máximo legal (dois terços), valendo-se a instância ordinária de suficiente fundamentação, o que afasta a alegação de constrangimento ilegal. 3. Para concluir em sentido diverso, infirmando-se os argumentos expendidos na origem, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e HC 112776 do STF. 4. Mantida a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, descabe falar em substituição por restritivas de direitos, sob pena de ofensa à regra prevista no art. 44, I, do Código Penal. 5. Embora a sanção não alcance 8 (oito) anos, as circunstâncias do caso – considerável quantidade e natureza do entorpecente – autorizam o estabelecimento do regime fechado para o início da expiação. 6. Ordem denegada”. A impetrante alega, em síntese, que: (a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena 4 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), sentença que foi mantida pelo Tribunal de Justiça estadual; (b) ao contrário do que lá decidido, “Não se pode considerar a quantidade e natureza da droga apreendida para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, pois estaria incorrendo em analogia no bis in idem, vez que esta circunstancia já fora analisada para fixação da pena-base”; (c) o paciente faz jus a regime aberto para o cumprimento da pena, à luz do art. 33 do Código Penal; (d) estabelecida a pena corporal em patamar inferior a 4 anos, deve ela ser substituída por sanção restritiva de direitos, ante a existência de circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente (art. 59 do CP). Requer a concessão da ordem, para (a) aplicar ou determinar que se aplique a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3 e, com a redução da reprimenda, (b) a sua substituição por sanção restritiva de direitos. O pedido de liminar foi indeferido. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem. A Segunda Turma deliberou submeter o julgamento ao Plenário em face de diferente orientação das Turmas a respeito da interpretação e aplicação do art. 42 da Lei 11.343/2006. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A submissão do presente habeas corpus à deliberação do Plenário, nos termos do parágrafo único do art. 22 do RISTF, decorreu da diferente orientação das Turmas a respeito do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, que assim dispõe: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”). Na Segunda Turma, os precedentes são no sentido de que esse dispositivo diz respeito à primeira fase da dosimetria da pena, a significar que “a quantidade e qualidade da droga apreendida são circunstâncias que devem ser analisadas na 1ª fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem” (HC 113376, Min. GILMAR MENDES, DJe de 03-062013). No mesmo sentido: HC 118267, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29-11-2013; HC 115708, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 18-10-2013; RHC 116066, Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 18-04-2013; RHC 115486, Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 01-04-2013; HC 113210, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 22-10-2012; HC 113376, Min. GILMAR MENDES, DJe de 03-06-2013). Em orientação oposta, a Primeira Turma é “no sentido de admitir que a natureza e a quantidade de droga apreendida sejam utilizadas tanto na primeira fase de dosimetria quanto na graduação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”(HC 111485, Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 18-10-2013) No mesmo sentido: HC 117024, Min. ROSA WEBER, DJe de 25-09-2013; HC 111288, Min. LUIZ FUX, HC 112776 Primeira Turma, DJe de 08-08-2013; entre outros. 2. Na espécie, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, destacando, entre outras ponderações, a natureza e a quantidade da droga apreendida; na terceira etapa da dosimetria, ou seja, no exame do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerou essas mesmas circunstâncias para estabelecer a redução na fração de 1/4. Transcrevo excertos da sentença, no que importa: “Atento ao disposto no art. 59 do Código Penal e obedecido o critério trifásico, fixo-lhe a(s) pena(s). O acusado não possui antecedentes penais (fl. 59). Os motivos do crime estão ligados à ânsia do ganho fácil, sem exercício de atividade profissional lícita. As circunstâncias e consequências do crime extrapolam o normal ao tipo penal, considerando a quantidade de droga apreendida, ou seja, 14,945kg (…) de maconha e 150g (…) de ‘haxixe’, bem como pelo fato de que o acusado transportaria a droga para Goiânia/GO. O art. 42 da Lei 11.343/2006 prevê, de forma expressa, que na fixação da penas o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, ‘a quantidade da substância ou do produto’, de modo que tal circunstância constitui elemento hábil a ser considerado para agravar a pena. Em tal contexto, as circunstâncias judiciais não são plenamente favoráveis ao acusado, fundamento pelo qual fixo as penas-base acima do mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) diasmulta. (…) Em relação ao acusado incide a causa de diminuição de pena a que alude o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, posto que devidamente preenchidos os requisitos legais. (…) No que pertine ao quantum de redução, o mesmo será fixado levando em consideração as circunstâncias do art. 59 do HC 112776 Código Penal, bem como a natureza e quantidade de droga apreendida. Assim, na terceira fase da fixação da pena, faço incidir a causa de diminuição reconhecida e, considerando a natureza e quantidade da droga apreendida, reduzo as penas em ¼ (um quarto), tornando-as definitiva em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 390 (trezentos e noventa) dias-multa à míngua de outros elementos que influenciem na sua fixação”. O cerne da controvérsia é, portanto, saber se é legítima a invocação da natureza e da quantidade da droga apreendida, de forma cumulativa, nas duas fases da dosimetria, sem que isso importe bis in idem. 3. O princípio do ne bis in idem ou non bis in idem, como se sabe, traduz a proibição de sancionar ou punir alguém duas ou mais vezes pelo mesmo fato. Constitui, por isso, inequívoco limite ao poder punitivo do Estado consagrado no âmbito da legislação penal internacional (cf. PRADO. Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 158). A propósito, a Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, ratificado no Brasil pelo Decreto 678, de 1992, acolheu o princípio do non bis in idem em contexto específico, ao estabelecer que “o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos” (art. 8º, 4). A partir de uma compreensão ampliada desse princípio, não restrito à impossibilidade das persecuções penais múltiplas, desenvolveu-se uma das suas mais relevantes funções no direito penal constitucional: balizar a individualização da pena, com vistas a impedir mais de uma punição individual pelo mesmo fato em momentos diversos do sistema trifásico adotado pelo Código Penal (art. 68). Daí o fundamento pelo qual não se admite, por exemplo, o reconhecimento da agravante “contra mulher grávida” (art. 61, II, “h”, do CP) para aumentar a reprimenda do crime de aborto, ou que o homicídio qualificado pelo motivo torpe (CP, art. 121, § 2º, I) sofra a incidência da HC 112776 agravante genérica do art. 61, II, “a”, do Código Penal (“por motivo fútil ou torpe”). Ainda nesse sentido, a jurisprudência desta Corte - na linha, aliás, da Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça (“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, circunstância judicial”) -, reconhece ilegítimo bis in idem (ou dupla valoração) "quando os fatos considerados maus antecedentes embasem tambem o agravamento da pena pela reincidência” (HC 96046, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 02-05-2012). No mesmo sentido: (HC 99044, Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 21-052010; HC 107556, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01-07-2011; HC 99044, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 21-05-2010; HC 80066, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ 06-10-2000). Ainda recentemente, no julgamento dos AP 470 EDj-décimos terceiros, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 10-10-2013, ficou assentado que “há bis in idem quando um mesmo fato for considerado mais de uma vez na dosimetria de um mesmo crime”. 4. À luz dessas premissas, é inafastável a conclusão de que há caracterização do bis in idem na hipótese em julgamento, pois o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, destacando, entre outras considerações, a natureza e a quantidade da droga apreendida, e, na terceira etapa da dosimetria - ou seja, no exame do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas -, invocou essas mesmas circunstâncias para estabelecer a redução na fração de ¼. Essa dupla valoração negativa de um mesmo fato como circunstância judicial desfavorável e critério para fixação do quantum da diminuição da pena, não tem sustento no direito. Nessa linha de orientação, os seguintes julgados da Segunda Turma: HC 118267, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29-11-2013; HC 115708, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 18-10-2013; HC 113641, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16-08-2013; HC 108523, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe HC 112776 de 14-03-2012; HC 119654, Relator(a) TEORI ZAVASCKI, julgado em 29/10/2013, acórdão ainda não publicado, RHC 116066, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18-04-2013, esse último assim ementado: (…) 3. O fundamento relativo à natureza e à quantidade do entorpecente foi utilizado tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em 1/6. Bis in idem. (…) Importante registrar, todavia, que esse entendimento não é incompatível com a opção do juiz de invocar a natureza e a quantidade de droga apreendida, não para fixar a pena-base (primeira fase), mas para efeito de redução prevista na Lei de Drogas, ou seja, para a terceira fase da dosimetria. Nesses casos, não haverá bis in idem. Em outras palavras, embora o art. 42 da referida lei estabelecer que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, nada impede que determinada circunstância – por exemplo, a quantidade de droga apreendida –, possa ser considerada, alternativamente, ou para fixação da pena-base ou para cálculo da fração de redução a ser imposta na última etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Esse critério, além de afastar ocorrência de bis in idem, prestigia o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), possibilitando um sancionamento mais adequado e condizente com a realidade processual. Merece acolhida, no ponto, o pedido, para determinar-se ao juiz competente que proceda a nova dosimetria da pena, nos termos da fundamentação. 5. Quanto ao regime prisional, o magistrado sentenciante fixou o regime inicial fechado com base apenas na vedação abstrata prevista na HC 112776 Lei 8.072/1990. Veja-se: “Nos termos do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/2007, o regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, sendo que a progressão de regime obedecerá o disposto no § 2º do mesmo dispositivo legal”. Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, aquele magistrado contrariou o entendimento firmado por esta Corte no HC 111.840/ES, Min. DIAS TOFFOLI, em que o Plenário, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Sendo esse o quadro, a ordem deve ser concedida para determinar ao juízo de origem que, depois de fixada a nova reprimenda do paciente, proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena, à luz do art. 33 do CP. 6. Por fim, relativamente à substituição da sanção corporal por pena restritiva de direitos, não tem razão a impetrante. Isso porque a sentença condenatória negou ao paciente a referida substituição, sob os seguintes fundamentos: “A quantidade de pena, o expressivo volume de droga apreendida, o fato de as circunstâncias judiciais não serem plenamente favoráveis ao acusado e por decorrência de tal regime legal, resta incompatível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mesmo porque as penas substitutivas devem ser aplicadas unicamente naqueles crimes de pequeno ou médio potencial ofensivo, de acordo com o previsto no art. 44, I e III, do Código Penal”. Vê-se, portanto, que a decisão não revela nenhum constrangimento ilegal imposto ao paciente, pois ressalta que a referida conversão da pena HC 112776 não seria socialmente adequada em razão das circunstâncias concretas da prática delitiva, em especial a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido com o paciente (14,945kg de “maconha”, divididos em 13 porções, e 150g do entorpecente conhecido como “haxixe”). Registre-se, por outro lado, que a nova dosimetria da pena em nada afetará os fundamentos utilizados pelo juízo de primeira instância, nesse ponto, tendo em vista que, seja qual for a fase que se aplique, a natureza e a quantidade da droga apreendida são circunstâncias que persistirão para negar ao paciente a substituição da reprimenda, a teor do art. 44, III, do CP. Com efeito, as duas Turmas desta Corte orientam-se pela legitimidade da negativa de substituição da pena em situações como a que se apresenta nestes autos, conforme se verifica dos seguintes julgados: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. (…) PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS CRITÉRIOS OBJETIVO E SUBJETIVO. ORDEM DENEGADA. (…) 4. Não tem o Paciente direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, por não terem sido atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei. 5. Ordem denegada” (HC 105764, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 06-05-2011). “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Condenação: pena de 2 anos e 6 meses de reclusão. Regime inicial fechado. 3. Pedidos de fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 4. Expressiva quantidade de droga apreendida (17,400kg de HC 112776 maconha). Regime mais brando não recomendado. Inviabilidade da substituição, pois insuficiente e inadequada à reprovação e prevenção do crime. 5. Recurso a que nega provimento” (RHC 117697, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27-11-2013). Ainda: RHC 116175, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 01-07-2013; RHC 115227, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14-08-2013; HC 112755, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 11-12-2012; RHC 113380, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1809-2012; HC 114413, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 21-05-2013. 7. Ante o exposto, voto no sentido da concessão parcial da ordem, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente (sem bis in idem quanto à natureza e a quantidade da droga) e fixe o regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal. É o voto. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, como observou o Ministro Teori, a Primeira Turma tem uma posição divergente. Eu, recentemente, juntei-me à Primeira Turma, de modo que vou deferir, por uma rodada, a manifestação de voto ao eminente Ministro Luiz Fux, que vai fazer o contraponto e sustentar a posição da Primeira Turma, se Vossa Excelência estiver de acordo. *** 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Egrégio Tribunal Pleno, Senhor Presidente, ilustre representante do Ministério Público, Senhores Advogados presentes, estudantes. Senhor Presidente, as premissas, nas quais se baseia a Primeira Turma, são diversas das premissas fixadas aqui, em grande parte, por aplicação analógica de dispositivos pela Segunda Turma. A Primeira Turma, no tocante às premissas teóricas, entende que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria do crime do art. 33, caput, § 1º, da Lei nº 11.343, quanto para a gradação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do mesmo artigo, pois tais circunstâncias constituem elementos indiciários de dois fatores distintos. Em primeiro lugar, a intensidade da lesão à saúde pública; e, em segundo lugar, o grau de envolvimento do agente com a criminalidade; porque, como destacou o Ministro Teori Zavascki, aqui a hipótese não é de agravar a pena. Não é uma causa de aumento de pena. Aqui a hipótese é a de sopesar se é possível aplicar uma minorante, tendo em vista a quantidade da droga. Então, o que nós, na Primeira Turma, ressaltamos é que a nova Lei veio proteger, de um lado, a saúde pública e, de outro lado, agravar a situação daquele que está envolvido na atividade criminosa e na organização criminosa. Isso, porque a Lei nº 11.343 foi editada com a finalidade declarada de proteger a saúde pública de todos os malefícios que as drogas podem causar. Para atingir esse desiderato, o legislador - e isto está na exposição de motivos - dirigiu maior rigor penal às condutas daqueles que se dedicam ao tráfico organizado de drogas, dispensando, em contrapartida, um tratamento mais brando àqueles que se envolvem com a mercancia ilícita de entorpecentes de maneira apenas eventual. HC 112776 Nesse sentido, o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343 dispõe o seguinte: "§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direito, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Os pressupostos para a diminuição da pena - que é o que está em jogo aqui - são, portanto, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração à organização criminosa. Deve-se entender que só faz jus à minorante aquele que não se dedica à prática de atividades criminosas, seja de que natureza for, nem faz parte de organização criminosa de qualquer espécie, uma vez que o dispositivo legal não distingue essa organização criminosa. Percebe-se, assim, que o crime de tráfico de drogas, previsto no caput e no § 1o do artigo 33 da Lei em comento visa a tutelar o bem jurídico saúde pública, enquanto que a minorante do § 4º, denominado tráfico privilegiado, baseia-se no diminuto envolvimento do agente com a criminalidade organizada. Obviamente que sujeitos que praticam o tráfico de drogas sempre possuem algum tipo de envolvimento com o submundo criminoso, ainda que pontual e momentâneo. Nesse contexto, há que se eleger parâmetros para atender ao princípio constitucional da individualização da pena, como mencionou o eminente Procurador-Geral da República, tanto com vistas a avaliar o grau de lesão à saúde pública, quanto no afã de mensurar o grau de dedicação do criminoso ao tráfico de drogas. Então, são duas razões de ser completamente diferentes: essa, que manda considerar a preponderância da quantidade e a natureza da droga para fixar a pena, e a outra razão de ser do § 1º, que só se concede a minorante se não houver esse envolvimento com organização criminosa. O artigo 42 da Lei elege a natureza e a quantidade da substância ou HC 112776 do produto com balizas para a atividade do Magistrado na primeira fase da dosimetria, precisamente por serem fatores aptos a definir o tamanho do impacto, ainda que em potencial, que o fato delituoso é capaz de causar ao bem jurídico tutelado, que é saúde pública. Olvidou-se o legislador, no entanto, quanto aos critérios para determinar a dimensão do envolvimento do agente com o tráfico organizado. O tema é sensível não apenas por ser de rigor o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de regência, quando comprovada a dedicação do agente às atividades criminosas, mas também devido à escala de diminuição da pena prevista nesse dispositivo que varia de um sexto a dois terços. A realidade prática dos órgãos de persecução penal é particularmente ingrata, dada a notória dificuldade de definir, no caso concreto, a posição ocupada na hierarquia do tráfico por determinado sujeito. Vale notar que o tráfico de drogas é atividade praticada em contexto de subjugação de comunidades inteiras, nas quais valem apenas duas leis: a lei do silêncio e a lei do mais forte. Não é tarefa simples caracterizar a maior ou menor autonomia perante as organizações criminosas de alguém flagrado praticando uma das condutas previstas no tipo penal: vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, guardar, entregar ou fornecer a droga, dentre outros. Dentre os poucos critérios objetivos para auxiliar o Juiz nessa tarefa, figura indubitavelmente a natureza e a quantidade da droga. Com efeito, pode-se dizer, com relativa segurança, que o indivíduo, em cuja residência são encontrados milhares de envólucros contendo cocaína, é alguém que se dedica à mercancia dessa substância entorpecente. Com isso, torna-se imperioso o afastamento da causa de diminuição de pena, denominado tráfico privilegiado, sem prejuízo de o montante da droga apreendida servir também como forma de mensurar a ofensa HC 112776 gerada à saúde pública. São coisas completamente diferentes. Noutras palavras, a natureza e a quantidade da droga apreendida podem constituir amparo probatório do afastamento e da gradação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. É que, na seara do Direito Processual Penal, o princípio do favor-rei não inibe a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti por parte do magistrado para decidir questões relevantes para o exercício do ius puniendi. De tanto, procede essa afirmação que o Código de Processo Penal admite, num texto próprio, que nós já utilizamos aqui várias vezes, a prova indiciária sem que haja o tarifamento de provas no Código de Processo Penal. E aqui eu trago, sobre essa necessidade de se buscar esses indícios para verificar se o paciente é dedicado ou não às atividades criminosas, as lições de Giovanni Leone sobre essas presunções: “Assim como a quantidade e a natureza da droga apreendida podem indicar que o agente se dedica às atividades criminosas, ou seja, que ele se empenha, exclusivamente, nessa espúria tarefa, afastando de plano a figura do tráfico privilegiado - então, sem a aplicação da minorante -, esses fatores também revelam o quão ocasional é o tráfico de drogas na vida do condenado, que malgrado não se dedica ao crime, e nem integre organização criminosa, lamentavelmente optou por se envolver com esse tipo de delito. Dentre os traficantes não profissionais, há uns mais e outros menos devotados a essa atividade, circunstância que pode e deve orientar o estabelecimento da fração de diminuição da pena na escala legalmente prevista de 1/6 a 2/3.” Aliás, eu chamo a atenção para uma situação que gerará perplexidade: nós vamos fixar uma pena, e os 2/3 figurarão obrigatoriamente como causa minorante. Nesse sentido, não é possível alegar bis in idem, visto que, em verdade, o que eleva a pena-base é a intensidade da lesão à saúde pública, enquanto que a causa de diminuição - não se está falando aqui de causa de aumento de pena, não - é concedida em fração menos graciosa, dado o HC 112776 maior grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou a sua maior devoção à atividade criminosa. A natureza e a quantidade de droga servem, em ambos os casos, apenas como elemento indiciário de que se vale o juiz para formar o seu livre convencimento motivado, exigível pelo artigo 155 do Código de Processo Penal e artigo 93, IX, da Constituição Federal. Então, por essa razão, eu denego ambas as ordens, muito embora no segundo... 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) PROC.(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES) : MIN. TEORI ZAVASCKI : FELICIANO FERREIRA ACACIO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEBATE O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa Excelência, Ministro Luiz Fux, concede em menor extensão? Concede, num caso, em menor extensão? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, na verdade, eu não adoto, eu admito essa cumulação de apreciação da quantidade da droga. Acompanho, Vossa Excelência, só no último, porque é uma conclusão inequívoca. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - São duas questões. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Não, mas é que, num deles, também, tem assim ...... no último, Vossa Excelência acompanha o quanto foi fixado na terceira - certo -, onde eu denego. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, Vossa Excelência entendeu que setenta... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não houve o bis in idem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A nossa tese não se HC 112776 compromete com ... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O fundamento é que é diferente. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Mas, no primeiro Habeas Corpus, eu concedi em maior extensão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vamos conceder em menor extensão. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa Excelência concede em menor extensão o regime prisional? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Em menor extensão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O Ministro denega nos dois casos. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Denega. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu denego. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Não, em um dos Habeas, se concede em menor extensão. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Em parte, concede... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não. Em um deles, há a problemática, ministro Luiz Fux, da fixação do regime de cumprimento da pena, no que não se observou o § 3º do artigo 33 do Código Penal. HC 112776 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Em uma orientação nossa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E temos observado esse parágrafo na Turma. Então, no Habeas Corpus nº 112.776, penso que Vossa Excelência concede parcialmente. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) Concede em menor extensão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Isso, em menor extensão que o Ministro Teori. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É verdade. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu, portanto, achei próprio ouvirmos primeiro o voto do Ministro Luiz Fux, porque eu tinha conhecimento de que a posição dele era distinta, e é a posição que tem prevalecido na Primeira Turma, inclusive com o meu voto, porque não intentei modificar essa jurisprudência. No entanto, vindo este processo a Plenário, eu fiz novas reflexões sobre a matéria e gostaria de declinar, muito brevemente, a minha précompreensão sobre essa questão que envolve a política de drogas no país de uma maneira geral, especialmente pela minha constatação de que boa parte dos processos em que há condenação se refere à droga maconha. E, portanto, eu partilho as seguintes reflexões que integram a minha précompreensão. Eu não vou entrar na discussão sobre os malefícios maiores ou menores que a maconha efetivamente cause, mas é fora de dúvida que essa é uma droga que não torna as pessoas antissociais. E, diante do volume do processos que nós recebemos, eu cheguei à constatação, que me preocupa, de que boa parte das pessoas que cumprem pena nos presídios brasileiros por tráfico de drogas são pobres que foram enquadradas como traficantes por portarem quantidades - que caracterizavam tráfico, mas não eram significantes - de maconha. E a minha constatação pior é a de que esses jovens, geralmente negros e pobres, entram nos presídios por possuírem quantidades não tão significativas de maconha, e saem desses presídios escolados no crime e pessoas muito piores do que eram quando entraram. E é por esta razão que, em relação à maconha - sobre esse tópico de que eu estou falando -, penso que o debate público sobre a descriminalização é menos discutir acerca de uma opção filosófica e mais a circunstância de se fazer uma escolha pragmática. Veja que o foco do meu argumento não é a questão do usuário; não que considere esse foco desimportante, mas a minha HC 112776 preocupação é outra, e é dupla. A primeira é reduzir o poder que a criminalização dá ao tráfico e aos seus barões nas comunidades mais pobres do País, e especialmente na minha cidade de origem, o Rio de Janeiro. A criminalização fomenta o submundo, dá poder político e econômico a esses barões do tráfico, que oprimem essas comunidades, porque eles conseguem oferecer utilidades e remuneração maiores do que o Estado e o setor privado em geral. Portanto, o meu primeiro questionamento diz respeito ao poder do tráfico e o meu segundo questionamento diz respeito à conveniência de uma política pública que manda para a penitenciária jovens, geralmente primários e de bons antecedentes, que saem dessa penitenciária pósgraduados em criminalidade. Porque tenho essa pré-compreensão de que boa parte dos presos do País são pessoas não perigosas e incriminadas por quantidades de maconha, e evidentemente não estando ao meu alcance, nem deste Tribunal, modificar a legislação nessa matéria, está, no entanto, ao meu alcance e possibilidade optar por uma interpretação menos dura dessa legislação. De modo que, por essas razões, que são razões metajurídicas, razões que formam o modo como eu penso e vejo essa questão da droga e da política criminal, eu estou reajustando a posição que anteriormente mantinha na Turma e aderindo à posição que foi aqui defendida pelo Ministro Teori Zavascki. Diante do exposto, acompanho o Relator. **** 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL HABEAS CORPUS 109.193 112.776 VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, tanto o Ministro Teori quanto o Ministro Fux expuseram, com minudência e de forma absolutamente judiciosa, as posições díspares da Primeira e Segunda Turma com relação ao tema em debate. Agora o Ministro Barroso dá destaque a questões metajurídicas reveladoras da sensibilidade e delicadeza do tema de que estamos a tratar. Observo, em um primeiro momento, a necessidade de estabelecer o critério. Fiquei com uma dúvida, no voto do Ministro Luís Roberto, quanto à adoção do critério qualidade, natureza e quantidade de droga, para efeito de definição da dosimetria da pena, na sua primeira e terceira fase, de forma alternativa. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu adiro à posição do Ministro Teori de que tem de ser ou na primeira fase ou na terceira fase. Pode ser na terceira fase. Eu até, preferencialmente, adotaria na terceira fase, mas haveria um problema de texto para fazer isso. De modo que, na aplicação do 33, Ministra Rosa, ainda subsistem como critérios para valorar a minorante a questão de pertencer à organização criminosa ou de se dedicar a atividades criminosas. Mas, a natureza e a quantidade não poderiam ser critérios na terceira fase. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Obrigada, Ministro Luís Roberto. Senhor Presidente, adoto e sigo a orientação da Primeira Turma, porque me convenci de que não há o fenômeno do bis in idem. Na verdade, uma coisa, com todo o respeito, é considerar a natureza e quantidade da droga para efeito de fixação da pena-base como circunstância judicial, e obedecendo ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, HC 112776 expresso quando diz: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." E outra coisa, com o maior respeito, é entender que a natureza e a quantidade da droga podem servir, sem que implique bis in idem, como indicativos do grau de envolvimento do agente no mundo das drogas, como meros indicativos para efeito de aplicação do artigo 33, § 4º, também da Lei nº 11.343, que em sua dicção reza: "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Tivemos, há algumas semanas, na Primeira Turma, uma discussão interessante sobre a possibilidade de aplicação da minorante desse § 4º em um caso de “mula”, de pequeno traficante; um boliviano que foi surpreendido no terminal rodoviário de Barra Funda, em São Paulo, vindo de Puerto Suarez, e havia ingerido cinquenta cápsulas de cocaína. Entendi que era o caso de - e me louvando, inclusive, em um precedente da Segunda Turma, da lavra do Ministro Gilmar Mendes - aplicar, a ele, a minorante, enquanto mula. Trata-se, realmente, de questão sensível e delicada. Agora, com todo respeito, não me parece o mais adequado entender pela inviabilidade de considerar a natureza das drogas e quantidade apreendida como indicativos do grau de envolvimento em atividades criminosas ou de eventual integração em organização criminosa diante desse espectro fixado pelo próprio legislador, que autoriza e comanda a diminuição da pena, numa fração que vai de 1/6 a 2/3. O próprio Ministro Teori, quando HC 112776 invoca a doutrina de Nucci - se bem me recordo -, ainda faz essas ponderações. De fato, a própria lei, o texto legal atribui ao juízo uma discricionariedade. Como ele vai fixar e definir a minorante? Qual a fração a ser utilizada? Como o juiz vai definir o grau de dedicação a atividades criminosas? Não poderá considerar uma enorme quantidade de drogas - bem destacou, a meu juízo, o Ministro Fux - para esse efeito? Isso significa considerar duas vezes o mesmo fato para punir? A dupla consideração de um mesmo fato para a aplicação da pena, sem dúvida, seria um bis in idem. Mas aqui não é. Natureza e quantidade da droga são indicativos do menor ou maior grau para efeito de definição do percentual de redução. E não é de acréscimo, é de redução da pena, porque é uma minorante - é de uma minorante que estamos tratando. Peço vênia até por ter me estendido um pouco. Na verdade, reafirmo a minha posição na Primeira Turma. Voto, na linha proposta pelo Ministro Fux, denegando a ordem em um dos habeas e deferindo a ordem, numa menor extensão - apenas para a definição do regime de cumprimento da pena-, no outro habeas. Mas, Senhor Presidente, a se concluir pela existência de bis in idem, o meu voto seria no sentido da consideração da natureza e quantidade da droga exclusivamente na primeira fase de dosimetria da pena, pedindo vênia aos que têm respeitabilíssimo entendimento contrário. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator para manter a posição que tenho adotado na Primeira Turma. Estamos aqui diante do tráfico privilegiado. E o § 4º do art. 33, ao permitir este favor ao sentenciado, estabelece que ele não pode ser deferido a quem seja reincidente, a quem não seja primário. Só pode ser deferido, portanto, a quem seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa ou não pertença a organização criminosa. Pois bem. Aquele que tem maus antecedentes, aquele que se dedica a atividade criminosa, aquele que participa ou integra uma organização criminosa, organicamente, não tem esse benefício. Não é, portanto, beneficiado pelo § 4º do art. 33. Para aquele que se enquadra na figura do tráfico privilegiado, a lei estabeleceu uma calibragem, dizendo de quanto seria esse benefício. Se quisesse o legislador estabelecer que não caberia ao juiz ponderar, teria definido o quantum que deveria ser aplicado e ponto. Mas ele estabeleceu uma calibragem. Diante dessa calibragem que é deferida ao julgador, o que ele vai levar em consideração? Olha, a pessoa não tem maus antecedentes, é réu primário, não integra uma organização criminosa, foi uma mula eventual contratada para aquela viagem específica, não se dedicava a atividade criminosa; foi seduzida naquele momento, ad hoc, para fazer o transporte de droga - o caso mais comum. E essa pessoa está levando maconha. E temos uma outra que está levando não sei quantas pedras de crack, quantos quilos de cocaína. Não pode o juiz fazer essa ponderação, qual é o mais privilegiado, qual que é o menos privilegiado? Os dois são privilegiados, porque se tratam de casos de réus primários, nas hipóteses que estou aqui a construir; réus que não integram organização criminosa, réus que tenham dedicação, ali eventual, ad hoc, para o crime, de acordo com o que está nos autos. Um levou um quilo de maconha, outro levou um quilo de cocaína. Olha, essa HC 112776 dosagem, essa calibragem é exatamente para o juiz distinguir, com a devida vênia do avanço, da evolução, que houve aqui, tal como apresentado pelo Ministro Barroso. Essa é exatamente a circunstância que Vossa Excelência ponderou, inicialmente, ao fazer a abordagem de uma análise sobre drogas mais ofensivas ou menos ofensivas, ou mesmo drogas que são inofensivas, em tese, mas que estão penalizadas pelo nosso ordenamento. Esse desvalor da conduta é intrínseco a essa análise do tráfico privilegiado. Não há como deixar de se analisar aqui a conduta. Tanto que, quando a pena-base é fixada no mínimo legal, o que ocorre com o tráfico privilegiado? Ele é estabelecido no seu grau máximo. Exatamente quando a pena-base não é estabelecida no seu mínimo legal é que se discute a possibilidade de não haver a calibragem no grau máximo. Tanto que, na Turma, quando a pena-base é no mínimo legal, geralmente nós concedemos o habeas corpus. Porque, se é tráfico privilegiado, não houve nenhuma circunstância que levasse à elevação da pena-base. Por que não se concedeu, então, no maior grau possível, o tráfico privilegiado? Eu penso que, aqui no caso, não se está aplicando o mesmo fato para se estabelecer penas; está-se analisando o mesmo fato em relação ao grau de privilégio, e esse grau de privilégio tem que levar em consideração a realidade, o caso concreto. Por isso, subscrevo tudo quanto já foi dito pelo Ministro Luiz Fux, pela Ministra Rosa Weber, mas não sem deixar também de louvar a manifestação do ponto de vista metajurídico do Ministro Luís Roberto Barroso. Aliás, está pra ser lançado, no Brasil, um livro o qual demonstra o fracasso da chamada guerra às drogas, iniciada no Governo Nixon, nos Estados Unidos, e que tomou o mundo, como uma grande guerra. Esse livro do autor Roberto Saviano chamado Zero Zero Zero está sendo traduzido e deve ser lançado no Brasil no início no ano que vem. Ele traz à baila essa questão que foi colocada no Brasil pelo ex-Presidente Fernando Henrique sobre a necessidade de se discutir uma outra forma de se combater esse grande mau que aflige a nossa sociedade. Isso dito, acompanho a divergência. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL TRIBUNAL PLENO HABEAS CORPUS 109.193 112.776 VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, ouvi com muita atenção todas as ponderações e vou pedir vênia aos Ministros que divergem do Relator para manter minha posição exatamente como foi explanado, e muito bem-explanado, tal como foi feito também pela divergência e pelo Ministro Teori Zavascki. Tenho, para mim, que a consideração de um mesmo critério em duas fases, na fase da fixação da pena-base, e, posteriormente, como disse a Ministra Rosa Weber, para efeito de minorante, caracteriza, de toda forma, utilização de um único dado para a apenação. E, portanto, neste caso, tem-se exatamente o que, na minha compreensão, carateriza o bis in idem. Essa é a razão pela qual, Senhor Presidente, eu peço vênias à divergência, mas acompanho o Ministro Teori, apenas salientando que estou acompanhando o que foi acentuado no voto de Sua Excelência no caso do Habeas Corpus nº 112.776, o primeiro deles, em que há a concessão parcial pelo Relator. E só chamando a atenção, o pedido é mais extenso, porque pede também que o juiz faça a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, parte essa que não está sendo aqui concedida. Ou seja, fixa-se o bis in idem no voto do MinistroRelator - que eu estou acompanhando -, e, por isso, determina-se que seja fixada uma nova pena, com esse afastamento, e, a partir daí, um novo regime prisional. O que não se está concedendo é o que se refere, rigorosamente, à questão da substituição por restritiva de direito. É exatamente nesse sentido que voto. No outro caso, como foi utilizado pelo Tribunal de Minas na terceira fase, há a denegação da ordem por inexistência de legalidade ou HC 112776 constrangimento. E é nesse sentido que voto, mais uma vez, reiterando ter considerado do melhor valor os fundamentos apresentados pelas divergências, especialmente na palavra do Ministro Fux, com os acréscimos da Ministra Rosa Weber e do Ministro Dias Toffoli. É como voto, Senhor Presidente. xxxxxxx 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu peço vênia à divergência e reafirmo a posição que tenho tomado na Primeira Turma, que é a de acompanhar integralmente... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Da Segunda Turma. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Da Segunda Turma. Eu participei honrosamente da Primeira; ainda me sinto emocionalmente vinculado à Primeira, pelo tempo que passei lá. Mas, de fato, a posição que eu tenho afirmado e reafirmado na Segunda Turma é exatamente essa perfilhada pelo eminente Relator Ministro Teori Zavascki. Qual seja? A de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente pode ser empregada pelo magistrado na dosimetria, tanto na primeira, quanto na terceira fase, não sendo possível que ele aplique esse critério em duplicidade, sob pena de incorrer em vedado bis in idem. No mais, estou inteiramente de acordo com as conclusões do Relator, portanto, acompanho-o integralmente em ambos os casos. 19/12/2013 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 112.776 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, faço duas observações. Em primeiro lugar, ante o recrudescimento da prática criminosa, houve, após trinta anos da edição da lei primitiva, a Lei nº 6.368/76, tomada de posição, no campo político-normativo, pelo Congresso, quanto ao maior rigor em tratar-se a matéria. No tocante ao segundo ponto, Presidente, com a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da nova Lei de Tóxicos, a Lei nº 11.343/2006, não se elucidou, o preceito não elucida, a fixação da percentagem ao cogitar-se de um sexto a dois terços. Evidentemente, essa consideração deve ocorrer no âmbito da ponderação quanto à prática criminosa. Certamente, o intérprete deve encontrar base no Código Penal, nas normas gerais deste, para essa fixação. Há tendência, reconheço, de potencializar-se o princípio que impede, no campo penal, a duplicidade. Chega-se ao ponto de se dizer que, na fixação da pena-base, presentes as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não se pode levar em conta elementar do crime, quando para o tipo está previsto um piso e um teto. Evidentemente, considerada a prática delituosa, fixa-se a pena-base, adequada para o caso concreto, a partir do artigo referido. Presidente, causa de diminuição pode conduzir a quantitativo inferior ao piso previsto na norma que define o tipo. Por isso mesmo, deve-se marchar com absoluta segurança quanto à observância, ou seja, quanto, no caso concreto, à fixação do percentual. Dá-se a definição – e não veria outro critério a levar-se em conta – com base nas circunstâncias judiciais, ou seja, a motivação, as circunstâncias e as consequências, da prática criminosa, sem que se possa falar em duplicidade no que se considerou antes, na primeira fase de fixação da pena, a mesma circunstância. Não há duplicidade. É o único critério que surge na interpretação sistemática dos diversos dispositivos envolvidos na espécie. Por isso, tenho ressaltado na Turma que não cabe cogitar de HC 112776 ilegalidade – pode-se cogitar de critério alusivo ao justo ou ao injusto – quer no que se considera, na fixação da pena-base, presente o artigo 59 do Código Penal, portanto, em termos de circunstâncias judiciais, elementar do crime, quer quando, fixada a pena-base, parte-se para a consideração do § 3º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, da causa de diminuição, e se estipula uma percentagem. No tocante ao Habeas Corpus nº 112.776, creio que todos estamos de acordo quanto ao regime de cumprimento, que é norteado pelo § 3º do artigo 33 do Código Penal, ou seja, ante circunstâncias judiciais, e não se diz que há sobreposição no que as mesmas circunstâncias foram tomadas em consideração para fixar-se a pena-base. Não é dado cogitar de duplicidade. Então, relativamente a ambos os habeas, acompanho o voto proferido pelo ministro Luiz Fux. Implemento a ordem parcialmente, em menor extensão, no Habeas Corpus nº 112.776 e a indefiro no Habeas Corpus nº 109.193. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Na espécie, aplica-se o princípio da insignificância, pois o descaminho envolveu elisão de tributos federais que perfazem quantia inferior ao previsto no referido diploma legal. 4. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. HC 120617 A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Charlie Cavaglieri contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou os embargos de declaração no agravo regimental no REsp 1.404.750/PR. O paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de contrabando ou descaminho, tipificado no art. 334, § 1º, d, do Código Penal, por transportar mercadorias de origem estrangeira desacompanhadas de documentação legal, tendo elidido tributos federais no valor de R$ 11.789,90 (onze mil, setecentos e oitenta e nove reais e noventa centavos). O Juízo de Direito da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Foz de Iguaçu/PR absolveu sumariamente o paciente, por atipicidade da conduta, forte na aplicação do princípio da insignificância. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da apelação ministerial, também considerou atípico o crime de descaminho, pois o total da elisão tributária não ultrapassava o valor estabelecido legalmente para o arquivamento das ações fiscais de débitos inscritos como dívida ativa da União. Irresignado, o Ministério Público Federal manejou o Recurso Especial 1.404.750/PR ao Superior Tribunal de Justiça, que, por decisão monocrática da lavra do Ministro Moura Ribeiro, deu provimento ao apelo especial para afastar o princípio da insignificância e determinar o prosseguimento da ação penal na origem. Contra essa decisão, a Defesa interpôs agravo regimental, não HC 120617 provido pela Corte Superior. Eis o teor do acórdão: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESCAMINHO. ART. 334, DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. TRIBUTO ILIDIDO ACIMA DO PATAMAR PREVISTO EM LEI E APRECIADO PELO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp nº 1.112.748/TO, representativo da controvérsia, firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito previsto no art. 334, do Código Penal, desde que o total do tributo ilidido não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos no art. 20, da Lei nº 10.522/02. 2. Na hipótese, inviável a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que o próprio acórdão recorrido destacou que o quantum indevidamente apropriado pelo acusado monta o importe de R$ 11.789,90 (onze mil, setecentos e oitenta e nove reais e noventa centavos), superior, portanto, ao limite estabelecido pelo art. 20, da Lei nº 10.522/02 e pela jurisprudência desta Corte Superior. 3. Agravo regimental não provido“. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados em acórdão assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MANIFESTAÇÃO FUNDAMENTADA DO ACÓRDÃO RECORRIDO SOBRE TODOS OS PONTOS SUSCITADOS NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. O acórdão recorrido, proferido em agravo regimental, não foi omisso e fundamentadamente entendeu que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp nº 1.112.748/TO, representativo de controvérsia, firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito previsto HC 120617 no art. 334, do Código Penal, desde que o total do tributo ilidido não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do limite estabelecido pelo art. 20, da Lei nº 10.522/02 e pela jurisprudência desta Corte, o que não ocorre in casu, conforme asseverado pelo próprio embargante. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles que entender necessários para o julgamento do feito, de acordo com seu livre convencimento fundamentado, não caracterizando omissão ou ofensa à legislação infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte. 3. Não há, portanto, falar em omissão no julgado, estando ausentes os requisitos autorizadores dos embargos declaratórios, previstos no art. 619, do Código de Processo Penal. 4. Embargos declaratórios rejeitados”. Nesse writ, alega a Defesa, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância na espécie, visto que o valor do tributo suprimido é inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), na forma da Lei 10.522/2002, atualizada pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda, de 22 de março de 2012. Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a atipicidade da conduta. Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do SuprocuradoraGeral da República Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, pela denegação da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a aplicação ou não do princípio da insignificância ao crime de descaminho, cujo tributo elidido corresponde ao valor de R$ 11.789,90 (onze mil, setecentos e oitenta e nove reais e noventa centavos). Esta Suprema Corte tem admitido a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo crimes de pequena dimensão. A conduta delitiva seria tão diminuta que não afetaria materialmente o bem jurídico protegido pela norma penal, sendo atípica da perspectiva material. Tal entendimento encontra-se consubstanciado em diversos acórdãos desta Suprema Corte: “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.” (HC 109.739/SP – Rel. Min. Carmen Lúcia – 1ª Turma do STF – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 13.02.2012) “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, HC 120617 no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.” (RHC 107264/DF – Rel. Min. Celso de Mello – 2ª Turma – un. – j. 19.04.2011 – Dje-232, de 06/12/2011). A doutrina majoritária também tem se posicionado no sentido de que o princípio da insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, considerando a torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado – se necessário – como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134). O princípio da insignificância também pode ser invocado como decorrência dos princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade. Impor prisão ou condenação criminal por crimes de diminuta dimensão não se justificaria por sua desproporcionalidade. Invocando a insignificância como consequência do princípio da proporcionalidade, encontram-se alguns julgados desta Corte, entre eles o seguinte da lavra do eminente Ministro Ayres Britto: “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.” (HC 109.277/SE – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma – un. – j. 13.12.2011 – DJe-036, de HC 120617 17.2.2012). De todo modo, qualquer que seja a base jurídica para a aplicação do princípio da insignificância, a pontual atenuação do rigor da lei em crimes de diminuta expressão é medida necessária sob pena da criação de situações de acentuada injustiça e da incômoda sensação de identificação da Justiça e do acusado com os personagens literários Inspetor Javert e Jean Valjean, da obra imortal de Victor Hugo. A hipótese dos autos envolve a prática de crime de descaminho, pelo não recolhimento de tributos devidos pela importação de mercadorias de procedência estrangeira, no montante de R$ 11.789,90 (onze mil, setecentos e oitenta e nove reais e noventa centavos). Para crimes de descaminho, a jurisprudência predominante da Suprema Corte, considerava, até pouco tempo, para avaliação da insignificância, o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o mesmo previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, que determina o arquivamento de execuções fiscais de valor igual ou inferior a este patamar. Nesse sentido: “PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.033/2004. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004. II – Ordem concedida para, reconhecendo-se a atipicidade da conduta, determinar o trancamento da ação penal.” (HC 112.772/PR – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – 2ª Turma – por maioria – j. 11.9.2012)” “PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES. DELITO PURAMENTE FISCAL. HC 120617 TRIBUTO ILUDIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. DISPENSA DA UNIÃO DE EXECUTAR OS CRÉDITOS FISCAIS EM VALOR INFERIOR A ESSE PATAMAR. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância incide quando quando o tributo iludido pelo delito de descaminho for de valor inferior a R$ 10.000,00, presentes o princípio da lesividade, da fragmentariedade, da intervenção mínima e ante o disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02, que dispensa a União de executar os créditos fiscais em valor inferior a esse patamar. Precedentes: HC 96412/SP, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli; 1ª Turma, DJ de 18/3/2011; HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ de 1/12/2010; HC 102935, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 19/11/2010; HC 96852/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 15/3/2011; HC 96307/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 10/12/2009; HC 100365/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 5/2/2010) 2. In casu, a paciente fora denunciada pela prática do crime de descaminho por iludir, no ingresso de mercadorias em território nacional, tributos no valor de R$ 3.045,98. 3. Ordem concedida para restabelecer a decisão do Juízo rejeitando a denúncia.” (HC 100.942/PR – 1ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – por maioria – j. 09.8.2011).” Recentemente, o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o arquivamento de execuções fiscais, estabelecido pela Lei 10.522/2002, foi majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Desse modo, as execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), podem ser arquivadas, aplicando-se o princípio da insignificância. Oportuno destacar que este Supremo Tribunal Federal já tem considerado o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixado pelas mencionadas Portarias do Ministério da Fazenda, como parâmetro de aplicação do princípio da insignificância nesses casos. Destaco precedente: HC 120617 “(...) I – Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.” (HC 118.000/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2011) Na espécie, a soma dos tributos não recolhidos perfaz a quantia de R$ 11.789,90 (onze mil, setecentos e oitenta e nove reais e noventa centavos). Nesse contexto, como o montante de impostos devidos não ultrapassa o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), é de se afastar a tipicidade material do delito de descaminho, por aplicação do princípio da insignificância. Por fim, inaplicáveis à espécie os julgados elencados pelo Ministério Público Federal em seu parecer – HC 116.242/RR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 17.9.2013 e HC 115.331, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 01.7.2013 –, uma vez afastado o princípio da insignificância dada a reiteração da conduta criminosa. In casu, juntada aos autos certidão de antecedentes criminais atestando a inexistência de registros criminais pretéritos em nome do paciente. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente com o consequente trancamento da ação penal de origem. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PAGAMENTO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação local, sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição (Súmula 280/STF). Ademais, a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática que conheceu do agravo e negou seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos (fls. 253-255): “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, assim ementado (fls. 158): ‘PROCESSUAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. DIFERENÇAS DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. NÃO PERCEBIDAS. PERÍODO VINDICADO. PREVISÃO LEGAL. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA A QUO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA. 1 – O adicional por tempo de serviço, previsto na Lei Complementar 2.854/68, regulamentado pelo Decreto n. 939/69, teve também previsão no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí – Lei Complementar n. 13/94, no qual, em seu art. 65, disciplinou-se sua aplicação sobre o vencimento básico do cargo. 2 – Outrora incorporado aos vencimentos e aos proventos dos servidores públicos estaduais, passou a Lei Complementar n. 33/03 a regulamentar que incidirá à base de 3% (três por cento) por triênio, cumulativamente, sobre o vencimento básico do servidor, considerando, para efeitos de apuração do triênio, a data de admissão. 3 – Em sendo a ação de cobrança proposta visando ao recebimento da correção devidamente corrigida de vantagens da Gratificação de Tempo de Serviço não percebidas junto à autarquia estadual, cabível o seu provimento quando comprovado o não cumprimento a contento dos pagamentos devidos. 4 – Aplica-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquídio legal contado da data de ajuizamento da ação. 5 – Recurso conhecido e negado provimento. Manutenção da sentença monocrática.’ O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 2º; 5º, LIX; 37, XV; 167, II; e 196, § 2º, todos da Constituição. Sustenta que os recorridos pretendem, na verdade, obter aumento de remuneração e que “não há embasamento para a percepção de diferenças decorrentes da aplicação da Lei Complementar nº 33/2003, pois o seu artigo 3º, que estatuiu a continuidade do pagamento dos valores legalmente percebidos na data de entrada em vigor desta lei, sem nenhuma redução remuneratória restou devidamente obedecido pelo Estado do Piauí” (fls. 203). Por fim, requer a redução da condenação do Estado no pagamento da verba honorária. A decisão agravada negou seguimento ao recurso ante a incidência das Súmulas 279 e 284/STF. O recurso é incabível por dois fundamentos. Em primeiro lugar, o pedido de redução do pagamento da verba honorária na qual foi condenado o Estado do Piauí não foi apreciado pelo acórdão impugnado. Tampouco foram suscitados nos embargos de declaração opostos Nesse ponto, portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento, o que atrai a incidência da Súmula 282/STF, in verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’. Ademais, em segundo lugar, cabe ressaltar que o Tribunal de origem decidiu que é cabível o pagamento da diferença da vantagem denominada Adicional por Tempo de Serviço prevista na Lei Complementar 2.854/1968 e demais alterações legislativas, uma vez que foi comprovado ‘o não cumprimento a contento dos pagamentos devidos’ (fls. 158). Desse modo, para divergir deste entendimento, seria necessária a análise das legislações locais pertinentes (Leis Complementares 2.854/1968, 13/1994 e 33/2003), além do reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos. Nessas condições, aplicam-se as Súmulas 279 e 280/STF. Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b , do CPC, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço o agravo e nego seguimento ao recurso extraordinário.” 2. A parte agravante sustenta a inaplicabilidade, ao caso, das Súmulas 279 e 280/STF. Alega que “não há que se cogitar de direito adquirido a regime jurídico, máxime ante a inexistência de decréscimo vencimental, visto que os valores já haviam sido incorporados à remuneração percebida, nos termos que explicita inclusive o acórdão recorrido, tem-se que a celeuma versa sobre matéria de direito que impõe uma interpretação razoável à luz da Constituição Federal” (fls. 259/260). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental não pode ser provido. De fato, após reconhecida a repercussão geral da matéria no RE 563.965-RG, julgado sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o Supremo Tribunal Federal, reafirmando sua jurisprudência, fixou que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido à forma de cálculo da remuneração, tendo em conta a não existência de direito adquirido a regime jurídico. Assegurou-se, por outro lado, a irredutibilidade remuneratória. Veja-se a ementa do julgado: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” 2. Não é esse o caso dos autos. Na hipótese, discute-se o direito dos ora agravados ao cômputo e ao pagamento da diferença relativa à vantagem denominada Adicional por Tempo de Serviço, prevista na Lei Complementar nº 2.854/1968 e demais alterações legislativas. Vejam-se, por oportuno, trechos do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 161/162): “Com efeito, o adicional por tempo de serviço teve sua origem na Lei Complementar 2.854 de 09.3.1968, o qual foi regulamentado pelo Decreto n. 939/1969. O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí – Lei Complementar n. 13/94 – trouxe modificação em relação ao adicional por tempo de serviço, disciplinando no artigo 65, incidindo sobre o vencimento básico do cargo, verbis: (…) Esta mesma lei complementar estadual, no § 3°, do art. 43, dispõe sobre a incorporação desse adicional aos vencimentos e aos proventos dos servidores públicos estaduais: (…) Como bem ressaltou a sentença examinada que a Lei Complementar Estadual n. 33/2003 extinguiu a vinculação de qualquer vantagem pecuniária ao vencimento do servidor público do Estado do Piauí, porém a mesma Lei Complementar n. 33/2003, em seu artigo 3°, ordena: (…) Muito embora tenha o Superior Tribunal de Justiça firmado entendimento de que não existe direito adquirido do servidor público a regime jurídico, sendo-lhe assegurada, tão somente, a irredutibilidade de vencimentos, entendo que, com fulcro nos princípios da legalidade e da segurança jurídica, os autores possuem direito à percepção dos adicionais de tempo de serviço, à base de 3% (três por cento) por triênio, cumulativamente, incidente sobre o vencimento básico de cada servidor requerente, considerando, para efeitos de apuração do triênio, a data de admissão de cada um dos demandantes. Em sendo assim, conforme se observa das provas carreadas aos autos, somente em outubro de 2007, os adicionais devidos aos autores foram pagos nos valores corretos, havendo consubstancial diferença da parcela denominada ‘grat adicional’ em relação ao mês imediatamente anterior. Infere-se, desta feita, assim como alegado pelos apelados e não refutado a contento pelo apelante, que o cálculo da parcela passou a ser realizado na forma prevista em lei, sendo necessária a restituição dos valores pagos a menor no período pleiteado.” 3. Tal como constatou a decisão agravada, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário nova apreciação do material probatório constante dos autos, assim como das legislações locais pertinentes, o que é inviável em recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. Nessa linha, veja-se a ementa do RE 590.589-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. DECESSO REMUNERATÓRIO. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Tribunal de origem dirimiu a questão atinente ao pagamento do adicional por tempo de serviço com fundamento na análise da legislação infraconstitucional pertinente (Lei distrital 2.675/2001). Eventual violação ao texto constitucional se daria de forma meramente reflexa, o que atrai a incidência da Súmula 280 do STF. II – A verificação de efetiva ocorrência de decesso remuneratório demanda, na espécie, o exame da matéria fática, o que é vedado pela Súmula 279 desta Corte. III – Agravo regimental improvido.” 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 757.820 PROCED. : PIAUÍ RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DO PIAUÍ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ AGDO.(A/S) : CLEONICE DO NASCIMENTO BORGES E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : LAURINDO JOSÉ VIEIRA DA SILVA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 4.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. Execução penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impetração dirigida contra decisão monocrática da relatora da causa no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Não conhecimento do writ. 1. Segundo a jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente (HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/13). 2. Não conhecimento do habeas corpus. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Graciela Alfonso, apontando como autoridade coatora a Ministra Assuste Magalhães, do Superior Tribunal de Justiça, que proveu o REsp nº 1.223.814/MS, interposto àquela Corte pelo Parquet estadual. Sustenta a impetrante, em síntese, a possibilidade de se reconhecer a não hediondez do tráfico privilegiado e, dessa forma, de se permitir à paciente a progressão de regime prisional e o livramento condicional nos prazos previstos para os crimes comuns. Aduz, para tanto, que “(...) a lei nº 8.072/90, ao elencar os crimes considerados como hediondos ou equiparados, não relacionou em seu texto a hipótese de tráfico privilegiado, assim como não relacionou também o crime de homicídio privilegiado, razão pela quais ambos não podem receber o tratamento conferido aos crimes hediondos. O artigo 44 da lei nº 11.343/06 não faz menção ao § 4º do artigo 33 do mesmo diploma legal, o que reforça o argumento de que o tráfico privilegiado não se enquadra dentre os crimes hediondos ou a ele equiparados. O crime que é equiparado a hediondo é o tráfico ilícito de entorpecentes. Se a lei prevê modalidade cuja reprovabilidade é atenuada, o delito privilegiado perde a característica de hediondez. Embora a figura privilegiada do tráfico não seja um HC 118032 tipo penal autônomo, o exame teleológico da norma do § 4º do artigo 33 da lei de tóxicos, revela que há uma espécie determinada de tráfico ilícito de entorpecentes que não mereceu do legislador um juízo abstrato extremo de reprovabilidade. (…) Deste modo, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/06 afasta a incidência da lei nº 8.072/90, e permite a progressão de regime mediante o cumprimento do prazo comum previsto na lei de Execução Penal” (fls. 3 a 5 da inicial). Requer, liminarmente, a concessão da ordem “a fim de afastar o caráter hediondo do crime de tráfico privilegiado e, por consequência conceder [à paciente] o livramento condicional e a progressão de regime nos prazos dos crimes comuns” (fl. 7 da inicial – grifos do autor). Em 31/5/13, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida liminar e solicitei informações a autoridade coatora, que foram devidamente prestadas (anexo de instrução nº 5). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela concessão da ordem (anexo de instrução nº 7). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Ministra Assuste Magalhães, do Superior Tribunal de Justiça, que proveu o REsp nº 1.223.814/MS, interposto àquela Corte pelo Parquet estadual. Narra a impetrante, na inicial, que “os autos revelam, que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, § 4º da lei nº 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos, 4 meses e 14 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. O juízo de primeiro grau determinou que fossem observados os requisitos objetivos para a progressão de regime e livramento condicional previstos na lei nº 8.072/90, indeferindo, portanto a progressão de regime haja vista tratarse de crime de tráfico privilegiado mas ainda assim hediondo” (fl. 2 da inicial). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que concedeu a ordem para assegurar à paciente o direito de progressão de regime nos prazos previstos para os crimes não hediondos. Contra essa decisão o Ministério Público estadual interpôs ao Superior Tribunal de Justiça o REsp nº 1.223.814/MS, provido nos termos seguintes: “Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo Ministério Público, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Consta dos autos que GRACIELA ALFONSO foi condenada como incursa nas sanções do art. 33, caput e § 4º, da HC 118032 Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos, 4 (meses) e 14 (quatorze) dias de reclusão, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. Após verificar o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, pela recorrida, e o bom comportamento carcerário, a defesa requereu a progressão de regime. Foi o pedido indeferido, pelo Juiz da Vara Criminal da Comarca de Rio Brilhante/MS, sob o fundamento de que ‘o § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06 não retira a hediondez do crime, sendo, portanto, submetido às regras da Lei 11.464/07, a qual só permite a progressão de regime após o cumprimento de 2/5 da pena para réus primários e 3/5 para reincidentes’ (fl. 25e). A defesa impetrou Habeas corpus, tendo o Tribunal de origem concedido a ordem, em acórdão de seguinte ementa: ‘EMENTA - HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTES NA FORMA PRIVILEGIADA HEDIONDEZ AFASTADA CONCESSÃO DA PROGRESSÃO PRISIONAL NOS PRAZOS PREVISTOS PARA O CRIME COMUM - ORDEM CONCEDIDA. Considerando que o crime de tráfico privilegiado não está elencado no rol dos crimes hediondos e assemelhados, impõe-se a concessão da progressão prisional no prazo previsto para o crime comum.’ (fl. 67e). No Recurso Especial, sustenta o Ministério Público que o acórdão recorrido, ao conceder o indulto ao condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006, contrariou os arts. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 e 44 da Lei 11.343/2006. Afirma que ‘a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, apenas abranda a punição do traficante, mas o delito cometido pelo agente continua a ser equiparado a hediondo’ (fl. 99e). Aponta, ainda, dissídio pretoriano acerca do tema. Ao final, requer seja provido o Recurso Especial, ‘para HC 118032 reconhecer a hediondez do delito de tráfico praticado pela recorrida GRACIELA ALFONSO e aplicar-lhe os dispositivos relativos aos apenados pela prática de crimes hediondos e a eles equiparados’ (fl. 104e). Apresentadas as contrarrazões (fls. 116/124e), foi o Recurso Especial admitido, na origem (fls. 133/135e). Com vista dos autos, opinou a Subprocuradoria-Geral da República pelo provimento do reclamo (fls. 149/157e). Neste Recurso Especial, busca o Parquet o reconhecimento da hediondez do crime tipificado no art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas, com diminuição de pena). A matéria discutida no presente Recurso Especial já foi decidida pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.329.088/RS, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (representativo de controvérsia). A propósito, eis a ementa do julgado: ‘RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPP). PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. DELITO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO. REQUISITO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 8.072/1990. OBRIGATORIEDADE. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. 2. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a HC 118032 propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. 3. Recurso especial provido para reconhecer o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e para determinar que, na aferição do requisito objetivo para a progressão de regime, seja observado o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação atribuída pela Lei n. 11.464/2007, ficando restabelecida a decisão do Juízo da Execução’ (STJ, REsp 1.329.088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 13/03/2013). Sendo assim, os prazos para obtenção da progressão de regime (requisito objetivo), aos condenados pelo crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006, são aqueles previstos na Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, ou seja, 2/5 (dois quintos) da pena, para os condenados primários, e 3/5 (três quintos), para os reincidentes. Pelo exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal, dou provimento ao Recurso Especial, para restabelecer a decisão do Juiz das Execuções” (fls 1 a 3 do anexo 3). Esse é o motivo pelo qual se insurge a impetrante neste writ. De início, destaco que há óbice jurídico-processual ao conhecimento do habeas corpus. Como visto, volta-se esta impetração contra decisão singular da Ministra Assuste Magalhães no REsp nº 1.223.814/MS, a qual não foi submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o não exaurimento da instância antecedente. Portanto, inegável, na espécie, a incidência da jurisprudência desta Suprema Corte de que “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, HC 118032 impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/13). Perfilhando esse entendimento, destaco, da Primeira Turma, o RHC nº 111.395/DF, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13. Ressalvo meu entendimento pessoal quanto à admissibilidade do habeas corpus nessas hipóteses. Contudo, aplico a jurisprudência contemporânea da Corte sobre o tema. Fixada essa premissa, afirmo que nada impede, nessa circunstância, que este Supremo Tribunal analise a questão de ofício nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não ocorre na espécie. Apenas para registro, anoto que a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, a decisão questionada encontra-se suficientemente motivada, restando justificado o convencimento formado. Aliás, ela está em sintonia com o entendimento da Corte. Com efeito, a Primeira Turma, ao se debruçar sobre o tema no HC nº 114.452/RS-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, afirmou que “a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, limitando-se, por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior” (DJe de 8/11/12). Alinhado a esse entendimento, trago à colação o magistério de Guilherme de Souza Nucci, assentado em obra de grande fôlego: “Figuras de tráfico ilícito de drogas equiparadas a hediondos: são as previstas nas arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37, a teor do dispositivo 44, que proíbe liberdade provisória com ou HC 118032 sem fiança, suspensão condicional da pena, graça, indulto, anistia (…), bem como reitera que o livramento condicional somente dar-se-á após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. Lembramos de alertar que a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, apenas abranda a punição do traficante, mas o delito pelo agente cometido continua a ser equiparado a hediondo, pois a conduta é tipificada no art. 33, caput, e no § 1º, que são assim considerados. Os que escapam à denominação de equiparados a hediondos são as figuras do art. 33, §§ 2º e 3º” (Leis penais e processuais penais comentadas. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 361). Por fim, é preciso registrar que essa matéria foi afetada ao Tribunal Pleno pela Segunda Turma em 27/11/12 (HC nº 110.884/MS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski). Todavia, por ora, e sem prejuízo de reexame posterior da questão, mantenho-me filiado ao entendimento desta Turma. Ante o exposto, não conheço da impetração. É como voto.