text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INC. I, DA LEI N. 8.137⁄1990, COMBINADO COM O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). 1. AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 2. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DESSA CIRCUNSTÂNCIA. 3. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA PELA SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE DEBATE DA TESE DE AUTODEFESA DO PACIENTE E AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. DEVOLUTIVIDADE DA MATÉRIA COM A INTERPOSIÇÃO DA APELAÇÃO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Ausência do advogado constituído na audiência de instrução. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 2. Não há nulidade na decisão que majora a pena-base considerando fundamentação idônea para ter como negativa a circunstância judicial das consequências do crime. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 3. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes. 4. Alegação de cerceamento de defesa pela suposta inexistência de HC 111.987 debate da tese de autodefesa do Paciente e ausência de defesa prévia. A apelação da defesa, salvo limitação explícita no ato de sua interposição, devolve ao Tribunal todas as questões relevantes do processo, independentemente de terem sido arguidas nas razões de apelação. Inexistência de supressão de instância. 5. Ordem parcialmente concedida apenas para determinar que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheça do Habeas Corpus n. 144.299 na parte relativa à alegação de cerceamento de defesa pela suposta inexistência de debate da tese de autodefesa do Paciente e ausência de defesa prévia e examine a matéria. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder parcialmente a ordem apenas para determinar que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheça do Habeas Corpus n. 144.299 na parte relativa à alegação de cerceamento do direito de defesa em razão da suposta “inexistência de debate da tese de autodefesa do acusado quanto à origem dos valores que circularam por sua conta-corrente (principal tese de defesa)” e “falta de apresentação de defesa prévia e, consequentemente, da indispensável produção de prova testemunhal pelo advogado constituído” e examine a matéria, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Celso de Mello. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado por GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA, advogado, em favor de CHAFIC ESPER KALLAS NETO, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.9.2011, ao julgar o Habeas Corpus n. 144.299, Relator o Ministro Jorge Mussi, conheceu parcialmente da impetração e, nessa parte, concedeu “parcialmente a ordem apenas para reduzir o valor da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária impostas ao paciente para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais, as conclusões do acórdão objurgado”. O caso 2. Tem-se nos autos que o Paciente foi denunciado como “incurso nas sanções do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 c/c art. 71 do Código Penal”. Expõe a denúncia: “Consta do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal lavrado pela Delegacia da Receita Federal em Londrina/PR (fls. 95/112 do Procedimento), que o denunciado deixou de recolher Imposto de Renda de Pessoa Física referente aos anos-calendários de 1997 a 2000, exercícios de 1998 a 2001, por omitir reiteradamente rendimentos tributáveis em sua declaração de imposto de renda, a fim HC 111.987 de suprimir a tributação de tal imposto, totalizando R$ 158.828,12 (cento e cinquenta e oito mil, oitocentos e vinte e oito reais e doze centavos) na data de 15 de outubro de 2003, conforme auto de infração de folhas 123/130. Atualmente a dívida do denunciado com a Receita Federal permanece acrescida de multa e juros, sendo que até o presente momento não foi efetuado nenhum acordo, nem sequer houve manifestação do denunciado, para quitação do referido débito, estando o débito inscrito em Dívida Ativa da União (fl. 137 do Procedimento). Deste modo, ao deixar de declarar acréscimos patrimoniais de modo reiterado, visando o não pagamento do imposto sobre a renda de referidos anos, praticou crime contra a Ordem Tributária, capitulado no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 c/c artigo 71 (crime continuado) do Código Penal”. 3. Em 27.3.2006, o juízo da Vara Federal Criminal e Juizado Especial Federal de Londrina, Seção Judiciária do Parana, condenou o Paciente à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade), e 22 dias-multa, sendo concedido o direito de apelar em liberdade. 4. A defesa do Paciente interpôs a Apelação Criminal n. 2004.70.01.006450-0, à qual a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 18.11.2008, deu parcial provimento para reduzir a pena imposta ao Paciente para dois anos e onze meses: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICIAL FACULTATIVA. SUSPENSÃO DO FEITO CRIMINAL A CRITÉRIO DO MAGISTRADO DA CAUSA. JULGAMENTO IMEDIATO DA AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO HC 111.987 TRIBUTO DISCUTIDO. PRISÃO POR DÍVIDA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO DE APRESENTAÇÃO, À ÉPOCA PRÓPRIA, DE DECLARAÇÕES DE RENDIMENTOS. CRÉDITO APURADO REFERENTE À PARCELA DO PERÍODO OMISSO. VÍCIO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.137/90. NÃO-CABIMENTO. 1. A nomeação de defensor dativo para a audiência de oitiva da testemunha da acusação, ante a falta de comparecimento - ainda que motivada - do defensor constituído ao ato instrutório, não implica nulidade processual, quando, além de não demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo, a condenação é calcada em diversos outros elementos de prova colhidos na instrução criminal. 2. É de se ter por elidida eventual ilicitude decorrente de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial que pudesse afetar a prova fornecida diretamente por instituição financeira à Receita Federal, porquanto o próprio denunciado tenha prestado tais informações, no âmbito administrativo e antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal, à autoridade fazendária. 3. A existência de discussão sobre a existência e a exigibilidade dos tributos em tese sonegados é hipótese de questão prejudicial facultativa, do art. 93 do CPP, a determinar a suspensão do feito criminal apenas ao critério do magistrado da causa, que poderá conhecer e incidentalmente resolver a discussão dentro dos próprios autos criminais. 4. Sempre poderá o réu pagar o tributo discutido e assim obter o favor legal da extinção da punibilidade criminal, pleiteando após a eventual restituição ou compensação de diferenças. 5. Improcede a alegação de inconstitucionalidade da prisão por dívida, pois a punição, no caso, não decorre da dívida fiscal, mas do não-atendimento de uma obrigação legal, conduta à qual é cominada sanção criminal, prevista em tipo penal específico. Aplicação, por analogia, da Súmula n.º 65 deste Tribunal. 6. A condenação por delito de sonegação fiscal, dada a natureza material do crime, deve limitar-se às competências em que HC 111.987 efetivamente apurado crédito fiscal suprimido ou reduzido, ainda que o acusado tenha sido omisso quanto à apresentação de declarações de ajuste de imposto de renda pertinentes a período mais amplo. 7. A existência de eventual vício na constituição do crédito tributário não comporta discussão no âmbito da ação penal, devendo ser apurada em ação própria, perante o juízo cível competente, sobretudo em razão da presunção de legitimidade que se confere ao ato administrativo de lançamento. 8. A conduta realizada de omitir indicadores de renda insere-se na tipificada supressão ou redução de tributos, do art. 1º da Lei nº 8.137/90, pois no art. 2º a conduta é formal, onde o agente presta a declaração com a 'finalidade de se eximir do pagamento dos tributos'. 9. Apontando a denúncia a ocorrência de um crime de resultado (natureza do delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90), a desclassificação para o delito do art. 2º (crime formal) mostra-se descabida”. 5. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 144.299, Relator o Ministro Jorge Mussi. Em 13.9.2011, a Quinta Turma conheceu parcialmente da impetração e, nessa parte, concedeu “parcialmente a ordem apenas para reduzir o valor da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária impostas ao paciente para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais, as conclusões do acórdão objurgado”. Esta a ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI 8.137⁄1990, COMBINADO COM O ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL). APONTADA FALTA DE DEFESA. NÃO VEICULAÇÃO DE TESE DE AUTODEFESA NAS RAZÕES DAS PEÇAS APRESENTADAS PELO ADVOGADO CONTRATADO PELO PACIENTE. NÃO APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. TEMAS NÃO SUSCITADOS PELA DEFESA DURANTE O CURSO DA AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EFEITO HC 111.987 DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 2. Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão que deu parcial provimento ao apelo do paciente não fez qualquer menção à alegada nulidade do processo pelo fato de o seu advogado não haver veiculado nas razões das peças que apresentou a tese de autodefesa do acusado, e porque não teria ofertado resposta prévia em seu favor, até mesmo porque em momento algum do processo criminal em comento a defesa suscitou os mencionados temas, tendo sustentado, apenas e tão somente, mácula no feito porque o magistrado singular realizou audiência para inquirição de testemunha sem a presença do causídico contratado pelo réu. 3. Tais matérias deveriam ter sido, por óbvio, arguidas no momento oportuno e perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração, no ponto, por este Sodalício, sob pena de configurar-se a indevida prestação jurisdicional em supressão de instância. ALEGADA AUSÊNCIA DE DEFESA DO PACIENTE EM RAZÃO DO NÃO COMPARECIMENTO DE SEU DEFENSOR À AUDIÊNCIA EM QUE OUVIDA A ÚNICA TESTEMUNHA DO PROCESSO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PARA O ATO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO EM TESE SUPORTADO PELO ACUSADO. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. 1. Nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, ‘no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’. 2. O caso dos autos não pode ser enquadrado como hipótese de HC 111.987 falta de defesa, pois, consoante as várias peças processuais acostadas ao mandamus, o paciente viu-se assistido por causídico por ele contratado para patrocinar a sua defesa durante todo o curso do processo. 3. No caso dos autos, embora previamente intimado da data agendada para inquirição de testemunha, o advogado do paciente somente requereu o adiamento da audiência no início da tarde do dia em que ela seria realizada, motivo pelo qual o Juízo de origem indeferiu o pleito defensivo, ressaltando, outrossim, que a auditora fiscal a ser ouvida não poderia ser reinquirida a não ser no ano seguinte, o que prejudicaria o curso do feito. 4. A simples ausência do patrono do paciente à audiência de instrução não caracteriza falta de defesa, uma vez que o acusado foi devidamente assistido durante o ato por advogado dativo que atuou ativamente em seu favor, inclusive questionando a testemunha ouvida na ocasião. 5. Ademais, constata-se que o impetrante deixou de demonstrar qual teria sido o prejuízo resultante da atuação do defensor dativo no ato de inquirição da testemunha, cingindo-se a afirmar, num juízo de mera especulação, que a condenação do paciente teria decorrido da ausência do advogado por ele contratado na audiência. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO PERSONALIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO CONCRETO E IDÔNEO. 1. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração como personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste Superior Tribunal de Justiça. 2. O prejuízo que excede o resultado normal do ilícito em tese HC 111.987 praticado pelo agente pode servir para autorizar a elevação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, pois não se pode dizer que seja inerente ao tipo, motivo pelo qual não se mostra desarrazoada a elevação da reprimenda básica do agente em decorrência das consequências do crime contra a ordem tributária supostamente por ele praticado, que causou danos ao erário em valor que já alcançava R$ 371.223,40 (trezentos e setenta e um mil, duzentos e vinte e três reais e quarenta centavos) ao tempo que em julgado o recurso de apelação interposto pela defesa. PENA DE MULTA. CRITÉRIO BIFÁSICO. FIXAÇÃO DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. DIRETRIZES DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA ANTE A DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA AO PACIENTE. VALOR DO DIA-MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DO MONTANTE. SANÇÃO PARCIALMENTE REDIMENSIONADA. 1. É entendimento desta Corte de Justiça que ‘a pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de diasmulta, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu’ (HC 132.351⁄DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄08⁄2009, DJe 05⁄10⁄2009). 2. Na hipótese dos autos, diante da inidoneidade de uma das circunstâncias judiciais consideradas pelas instâncias de origem para elevar a reprimenda base imposta ao paciente, restando-lhe desfavoráveis apenas as circunstâncias do crime, mostra-se desproporcional a manutenção da pena de multa na quantidade em que inicialmente fixada, motivo pelo qual deve ser ela redimensionada. 3. No que tange à segunda fase da individualização da pena pecuniária, observa-se que o Tribunal Regional Federal, apontando elementos concretos que justificam a não aplicação do mínimo legalmente previsto, arbitrou em 1 (um) salário mínimo o valor de cada dia-multa estabelecido, razão pela qual não se constata qualquer HC 111.987 constrangimento ilegal a ser reparado no caso concreto. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INDIGITADA DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A REPRIMENDA CORPORAL E A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA IMPOSTA AO PACIENTE. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS PREVISTOS NO § 1º DO ARTIGO 45 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. Nos termos do § 1º do artigo 45 do Código Penal, a finalidade da prestação pecuniária é reparar o dano causado pela infração penal, motivo pelo qual não precisa guardar correspondência ou ser proporcional à pena privativa de liberdade irrogada ao acusado. 2. Inexiste ilegalidade na imposição de prestação pecuniária ao paciente no valor de 1 (um) salário mínimo mensal em favor de entidade social a ser designada pelo Juízo da Execução, notadamente se for levado em consideração o valor do prejuízo causado pela conduta atribuída ao paciente. 3. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida parcialmente a ordem apenas para reduzir o valor da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária impostas ao paciente para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais, as conclusões do acórdão objurgado”. 6. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual o Impetrante alega cerceamento do direito de defesa, em razão dos seguintes fatos: “a) ausência do advogado constituído na única audiência de instrução existente, tendo o advogado informado o motivo justo de sua falta com antecedência; b) inexistência de debate da tese de autodefesa do acusado quanto à origem dos valores que circularam por sua contacorrente (principal tese de defesa); c) falta de apresentação de defesa prévia e, consequentemente, da indispensável produção de prova testemunhal pelo advogado constituído”. HC 111.987 Ressalta que se trata na espécie de nulidade absoluta, que independeria de comprovação de prejuízo e que, se assim não fosse, seria nulidade relativa e estaria evidenciado o prejuízo à defesa. Sustenta que a pena-base referente à condenação do Paciente deveria ser reduzida, pois a circunstância judicial das consequências do crime teria sido valorada de forma desfavorável em razão do “valor sonegado, acrescido de juros e multa, seria elevado”, o que seria elementar do tipo do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, caracterizando bis in idem. Este o teor dos pedidos: “a) que seja reconhecida a nulidade apontada, reiniciando-se a instrução criminal, com a abertura de prazo para a defesa arrolar testemunhas em sede de resposta preliminar; b) ad argumentandum, que seja diminuída a pena fixada”. 7. Em 1º.2.2012, não havendo requerimento de medida liminar a ser apreciado e suficiente a instrução, determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou “pelo parcial conhecimento da ordem e, nessa extensão, pela denegação. Se conhecida for, pela denegação”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste em parte ao Impetrante. 2. Quanto à alegação de cerceamento do direito de defesa, em razão da ausência do advogado constituído na audiência de instrução, tem-se no julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “Melhor sorte não socorre o impetrante no tocante à aventada nulidade do processo pelo fato de o Juízo de origem haver realizado audiência para inquirição da única testemunha arrolada no processo sem a presença do defensor do paciente, embora este tenha comunicado a sua impossibilidade de comparecimento ao ato. No caso dos autos, a única testemunha ouvida na instrução criminal foi inquirida por meio de carta precatória (fls. 100, 114 e 129), tendo o Juízo de origem determinado a intimação das partes acerca da data em que o ato se realizaria. Somente no dia designado para a audiência de oitiva da testemunha o patrono do paciente apresentou petição informando que não poderia a ela comparecer, pois ‘teria outro compromisso, inadiável diante das circunstâncias do caso concreto na cidade de Cambe⁄PR’, motivo pelo qual requereu o adiamento do ato (fls. 129⁄130). O pedido formulado pelo advogado do paciente foi indeferido pela magistrada responsável pelo feito, que assim se pronunciou: ‘I - Indefiro o pedido de adiamento da audiência formulado pela defesa do réu, porquanto foi apresentado somente na data de hoje, e em razão da testemunha Maria Aparecia Gerolamo ter informado que, como está trabalhando constantemente em Brasília, afora esta data, só poderá comparecer em Juízo no ano que vem, o que prejudicaria o andamento do feito’ (fl. 132). Diante da ausência do defensor do acusado, foi-lhe nomeado HC 111987 defensor dativo, que inclusive formulou perguntas à testemunha (fls. 133⁄134). Desse modo, não se pode afirmar que a simples ausência do patrono do paciente à audiência de instrução caracterizaria falta de defesa, uma vez que o acusado foi devidamente assistido durante o ato por advogado dativo que atuou ativamente, inclusive questionando a auditora fiscal inquirida na ocasião. (…) Desse modo, o simples indeferimento do pedido de adiamento da audiência de instrução dada a impossibilidade de comparecimento do causídico contratado pelo paciente não é suficiente para demonstrar a inexistência de sua defesa efetiva. Nessa ordem de ideias, há que se destacar o que contido no enunciado 563 da Suprema Corte, pelo qual ‘no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’. (…) Na hipótese vertente, constata-se que o impetrante deixou de demonstrar qual teria sido o prejuízo resultante da atuação do defensor dativo no ato de inquirição da testemunha, cingindo-se a afirmar, num juízo de mera especulação, que a condenação do paciente teria decorrido da ausência do advogado por ele contratado na audiência. Desse modo, ausente a comprovação do prejuízo suportado pelo paciente em razão da conduta do profissional nomeado para exercer a sua defesa na audiência de inquirição da testemunha, e tendo o advogado por ele contratado estado presente em seu interrogatório, apresentado alegações finais e recorrido da sentença condenatória, mostra-se inviável o reconhecimento da nulidade apontada” (grifos nossos). 3. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002; e HC 74.671, Rel. Min. HC 111987 Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) quanto à de nulidade relativa (HC 74.356, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997; e HC 73.099, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.5.1996), pois “não se declara nulidade por mera presunção” (RHC 99.779, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13.9.2011). Esse princípio, corolário da natureza instrumental do processo, exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002; e HC 74.671, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 11.4.1997), o que não foi feito. Nesse mesmo sentido: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. (…) O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada” (HC 103.525, de minha relatoria, DJe 27.8.2010, grifos nossos). 4. Na espécie vertente, não há falar em prejuízo, pois, como consta do acórdão objeto desta impetração e da ata de audiência de instrução de 21.7.2005, o Paciente não esteve sem defesa, sendo nomeado defensor dativo que atuou de forma combativa inquirindo a testemunha. 5. Ademais, nos termos do que assentado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o advogado constituído pelo Paciente pediu o adiamento somente no dia audiência, esteve “presente em seu HC 111987 interrogatório, apresent[ou] alegações finais e recorr[eu] da sentença condenatória”, sendo inviável reconhecer a nulidade alegada, em razão da inexistência de prejuízo. 6. Nessa mesma linha, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “Com efeito, o indeferimento do pedido de nulidade é medida que se impõe. Isso, porque o causídico, além de não ter comprovado o patrocínio de réu preso em ação penal em trâmite na comarca de Cambé/PR (o que justificaria seu não comparecimento na audiência do feito de que tratam os autos), procedeu com desídia (ou mesmo com nítido caráter procrastinatório), eis que poderia haver comunicado com bastante antecedência as razões de sua ausência na audiência para oitiva de testemunha de acusação MARIA APARECIDA GEROLAMO. Ademais, mencione-se ainda que o defensor dativo participou ativamente da audiência, inclusive questionando a auditora fiscal inquirida na ocasião. A ausência do prejuízo aqui também se faz presente, pois a condenação do Sr. CHAFIC ESPER KALLAS NETO está embasada em diversos outros elementos de prova colhidos na instrução criminal, sobretudo no procedimento administrativo fiscal no âmbito do qual foi apurado o crédito tributário, e não apenas no depoimento da testemunha MARIA APARECIDA GEROLAMO. Em síntese, a anulação do feito, para realização de nova audiência de instrução, não influiria, sob qualquer ótica, na decisão atacada” (grifos nossos). 7. Razão de direito também não assiste ao Impetrante com relação à alegação de que a pena-base referente à condenação do Paciente deveria ser reduzida, pois a circunstância judicial das consequências do crime teria sido valorada de forma desfavorável em razão do “valor sonegado, acrescido de juros e multa, seria elevado”, o que seria elementar do tipo do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, caracterizando bis in idem. 8. Ao proferir o julgado objeto desta impetração, a Quinta Turma do HC 111987 Superior Tribunal de Justiça concedeu “parcialmente a ordem apenas para reduzir o valor da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária impostas ao paciente para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais, as conclusões do acórdão objurgado”. Dessa forma, manteve a valoração negativa da circunstância judicial das consequências do crime apresentada nas instâncias antecedentes, considerado o prejuízo ao erário, e afastou a circunstância judicial da personalidade, tida por desfavorável em razão de inquéritos policiais em andamento e ações penais sem trânsito em julgado. Extrai-se do ato ora apontado como coator: “Por outro lado, no que diz respeito à ilegalidade na aplicação da pena-base imposta ao paciente, parcial razão assiste ao impetrante. Ao prolatar o édito condenatório, o [juízo] de origem procedeu à dosimetria nos seguintes termos: ‘5. - Com relação à aplicação da pena privativa de liberdade, considerando-se a culpabilidade (agiu com dolo inerente à espécie); os antecedentes (são maus, uma vez que há notícias de que o réu responde a outros inquéritos policiais e ações penais, conforme certidões de fls. 21⁄26), o que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal); a conduta social (nada desabonador nos autos); a personalidade (normal); os motivos do crime (visando à obtenção de lucro fácil com a sonegação fiscal); as circunstâncias do crime (inerentes ao próprio tipo penal); e as consequências do crime (geraram ausência de arrecadação fiscal no montante de R$ 371.223,40, resultando em grande prejuízo ao Erário, razão pela qual a penabase deve ser sopesada acima do mínimo legal; (...); não havendo porque se falar em comportamento da vítima; fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão’ (fl. 673). Por sua vez, o Tribunal de origem manteve a reprimenda básica cominada ao paciente sob os seguintes fundamentos: ‘Na fixação da pena-base, o magistrado a quo considerou como desfavoráveis as seguintes circunstâncias judiciais: 1) HC 111987 antecedentes do acusado, uma vez que há notícia nos autos de que o réu responde a outros inquéritos policiais e ações penais, conforme certidões de fls. 21⁄26; 2) e as consequências do crime, o qual gerou ausência de arrecadação fiscal no montante de R$ 371.223,40, resultando em grande prejuízo ao Erário. Daí resultou a pena-base de 02 anos e 06 meses de reclusão (fl. 643). No tocante aos antecedentes criminais, revendo meu posicionamento anterior passo agora a adotar o entendimento majoritário no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da penabase, em respeito ao princípio da presunção de inocência. Tal situação se verifica na espécie, razão pela qual passo a considerar como neutra a vetorial em exame. Inobstante, tenho que a matéria levantada neste tópico deve ser obrigatoriamente considerada como negativa na dosimetria da pena, embora sob o pálio de outra circunstância judicial, pois nada impede que o Tribunal de Apelação reexamine a inserção dos fatos dentro de uma ou outra circunstância judicial, não importando a alteração na classificação dentro das circunstâncias do art. 59 do CP em prejuízo ao condenado, mas em efetivo exercício da jurisdição, dando o direito aplicável aos fatos em julgamento, inclusive expressamente admitido quanto ao tipo penal no art. 383 CPP (emendatio libelli). Objetivamente quanto à prova dos autos, em análise acurada das certidões de antecedentes, constata-se o registro de diversas ocorrências policiais e processos criminais em desfavor do acusado, pela suposta prática dos delitos de estelionato e contra a fé pública (Inquérito Policial nº 905, distribuído em 17⁄05⁄2000 à Quinta Vara Criminal da Comarca de Londrina⁄PR; Processo Criminal nº 263⁄02, cuja denúncia foi ofertada em dezembro de 2002 perante a Quarta Vara Criminal da Comarca de Londrina⁄PR; Inquérito Policial nº 17⁄95, instaurado em 21⁄11⁄1995 pela Delegacia de Polícia do Município de São Jorge do Ivaí⁄PR; Inquérito Policial nº 148⁄95, instaurado em 21⁄11⁄1995 pela Delegacia de Polícia do HC 111987 Município de Mandaguaçu⁄PR). Nesse contexto, considero que a prática delitiva do réu traduz comportamento criminoso contumaz, capaz de caracterizar personalidade tendenciosa ao crime e, com isso, fazer valer como negativa esta circunstância judicial, como já referido na sentença atacada. As consequências do crime somente poderão ser valoradas como circunstância judicial de especial reprovação quando do crime resultem efeitos anormalmente gravosos, desvinculados da normal produção do resultado típico. Sendo nesse crime admitida insignificância do dano fazendário até dez mil reais, pela somatória dos crimes em continuação delitiva - ressalvado diverso entendimento pessoal - acolho como anormalmente gravosos danos acima de dez vezes esse montante, ou seja, maiores do que R$ 100.000,00 (cem mil reais). Tal situação ocorre no caso presente, tendo em vista que o montante dos tributos sonegados foi de R$ 25.460,75 no exercício de 1999, R$ 30.410,03 no exercício de 2000 e R$ 102.957,34 no exercício de 2001, que, acrescidos de juros e multas, totaliza R$ 371.223,40, como se vê à fl. 273 dos presentes autos e às fls. 121-122 do apenso, o que deve ser considerado como anormal à espécie delituosa. Assim, mantenho a r. sentença que considerou as consequências do crime como circunstância gravosa. De consequência, havendo duas circunstâncias judiciais negativas (personalidade do réu e consequências do crime), permanece a pena-base em 02 anos e 06 meses de reclusão’ (fls. 819⁄820). Da análise do trecho acima transcrito, verifica-se que a Corte impetrada, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, elevou a pena-base do paciente considerando a sua personalidade criminosa, porquanto responderia a outros processos criminais, bem como as consequências do delito, que seriam graves ante o considerável prejuízo causado ao erário. Observa-se que o que motivou as instâncias ordinárias a exasperar a sanção-base do paciente com base em sua personalidade foi HC 111987 o fato de ele responder a outros processos criminais, nos quais, conforme afirmado pela própria autoridade apontada como coatora, ainda não houve trânsito em julgado (fl. 820). Consoante a pacífica jurisprudência deste Sodalício e do Supremo Tribunal Federal, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações anteriores ainda não transitadas em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. (...) No caso dos autos, a ilegalidade, quanto ao ponto, mostra-se evidente, uma vez que o paciente possui contra si apenas inquéritos policiais em andamento e ações penais ainda não concluídas. Por outro lado, não se vislumbra qualquer ilegalidade na majoração da reprimenda-base imposta ao paciente em razão das circunstâncias do crime, ante os elevados prejuízos causados ao erário. (...) Por conseguinte, verificado que o decreto condenatório carece em parte de motivação apta a justificar a fixação da pena-base no patamar aplicado, e tendo sido reconhecida a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, merece ser reformado nesse ponto, para fixar a pena-base do paciente em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, e mantida a causa de aumento referente à continuidade delitiva no mínimo legal, tal como determinado pela Corte de origem, a sanção corporal na espécie fica definitivamente fixada em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto” (grifos nossos). 9. Dessa forma, tem-se que a circunstância judicial das consequências do crime foi valorada negativamente nas instâncias antecedentes de forma fundamentada, com a indicação do fato concreto do prejuízo ao erário em razão da “ausência de arrecadação fiscal no montante de R$ 371.223,40”, não se mostrando juridicamente HC 111987 desproporcional a fixação definitiva da pena-base pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em dois anos e três meses de reclusão. Nesse sentido, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “O Sr. CHAFIC ESPER KALLAS NETO restou, ao final, condenado à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Código Penal. O montante do prejuízo aos cofres públicos, ao tempo em que julgado o recurso de apelação interposto pela Defesa, já alcançava R$ 371.223,40 (trezentos e setenta e um mil, duzentos e vinte e três reais e quarenta centavos). Tal valor foi considerado pelas demais instâncias do Judiciário como circunstância judicial (consequências do crime) desfavorável apta a autorizar a majoração da pena-base. De fato, a lesão aos cofres públicos está inserta no tipo penal por que foi condenado o Paciente, contudo o montante, ainda sim, deve ser levado em consideração para fins de fixação da pena. Afinal de contas, o elevado desfalque suportado pelo erário está, in casu, também previsto no art. 59 do Código Penal (…). Ao nosso ver, a majoração da pena-base em 03 meses foi bem aquilatada diante do considerável intervalo previsto no tipo penal (art. 1º da Lei n.º 8137/90) que varia de 02 (dois) a 05 (cinco) anos” (grifos nossos). 10. Ademais, este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC 90.531, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007). 11. Ressalto, ainda, que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC 111.668, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC 101.892, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC 97.677, de minha HC 111987 relatoria, DJe 18.12.2009; HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). 12. No entanto, tenho que é o caso de concessão da ordem com relação ao alegado cerceamento do direito de defesa pelas supostas “inexistência de debate da tese de autodefesa do acusado quanto à origem dos valores que circularam por sua conta-corrente (principal tese de defesa)” e “falta de apresentação de defesa prévia e, consequentemente, da indispensável produção de prova testemunhal pelo advogado constituído”. 13. Ao apreciar essas questões, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração da defesa do Paciente com base nestes fundamentos: “Pois bem. Inicialmente, tem-se que o writ não pode ser conhecido no tocante à alegada nulidade do processo pelo fato de o advogado do paciente não haver veiculado nas razões das peças que apresentou a tese de autodefesa do acusado, bem como pelo fato de não ter sido ofertada defesa prévia. É que o acórdão que deu parcial provimento ao apelo do paciente apenas para reduzir a pena que lhe foi imposta, confirmando, no mais, a sentença condenatória, não fez qualquer menção a tais teses, até mesmo porque em momento algum do processo criminal em comento a defesa as aventou, tendo sustentado, apenas e tão somente, mácula no feito porque o magistrado singular realizou audiência para inquirição de testemunha sem a presença do advogado contratado pelo acusado. Há que se ressaltar que embora o recurso de apelação interposto tenha devolvido ao Tribunal de origem o exame de toda a matéria controvertida, a defesa não pode suscitar, somente nesta instância superior, questões não levantadas perante as instâncias ordinárias, o que configuraria a atuação desta Corte Superior de Justiça em indevida supressão de instância. Como é cediço, o efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da HC 111987 dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal. (…) Portanto, tendo em vista que o recurso de apelação, nos termos do artigo 515 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal (artigo 3º da Lei Processual Penal), devolve para o órgão ad quem apenas o exame da matéria impugnada, que se restringe aos limites da impugnação, o Tribunal impetrado não tratou da nulidade do feito por falta de apreciação de tese da autodefesa e pela ausência de apresentação de defesa prévia, que deveria, por óbvio, ter sido pleiteada no momento oportuno e perante o juízo competente, garantindo-se o indispensável contraditório” (grifos nossos). 14. Nessa parte o julgado objeto da presente impetração contraria a jurisprudência deste Supremo Tribunal, segundo a qual a “apelação da defesa, salvo limitação explícita no ato de sua interposição, devolve ao Tribunal todas as questões relevantes do processo, independentemente delas terem sido arguidas (...) nas razões de apelação” (RHC 94.350, de minha relatoria, DJe 31.10.2008). No mesmo sentido: HC 92.956, de minha relatoria, DJe 25.4.2008; HC 86.248, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.12.2005, entre outros. 15. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder parcialmente a ordem apenas para determinar que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheça do Habeas Corpus n. 144.299 na parte relativa à alegação de cerceamento do direito de defesa em razão da suposta “inexistência de debate da tese de autodefesa do acusado quanto à origem dos valores que circularam por sua conta-corrente (principal tese de defesa)” e “falta de apresentação de defesa prévia e, consequentemente, da indispensável produção de prova testemunhal pelo advogado constituído” e examine a matéria. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.987 PROCED. : PARANÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : CHAFIC ESPER KALLAS NETO IMPTE.(S) : GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem apenas para determinar que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça conheça do Habeas Corpus n. 144.299 na parte relativa à alegação de cerceamento do direito de defesa em razão da suposta “inexistência de debate da tese de autodefesa do acusado quanto à origem dos valores que circularam por sua contacorrente (principal tese de defesa)” e “falta de apresentação de defesa prévia e, consequentemente, da indispensável produção de prova testemunhal pelo advogado constituído” e examine a matéria, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE – RECURSO UTILIZADO COM O OBJETIVO DE INFRINGIR O JULGADO – INADMISSIBILIDADE – ABUSO DO DIREITO DE RECORRER – IMPOSIÇÃO DE MULTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO SE REVESTEM, ORDINARIAMENTE, DE CARÁTER INFRINGENTE. - Os embargos de declaração – desde que ausentes os seus requisitos de admissibilidade – não podem ser utilizados com o indevido objetivo de infringir o julgado, sob pena de inaceitável desvio da específica função jurídico-processual para a qual esse tipo recursal se acha instrumentalmente vocacionado. Precedentes. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer – por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual – constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de AI 537359 AGR-ED-ED multa. A multa a que se refere o art. 538, parágrafo único, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração e aplicar multa de 1% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de novos embargos de declaração, opostos ao acórdão de fls. 217/223, que rejeitara, por incabíveis, os primeiros embargos declaratórios, também deduzidos pela parte ora recorrente. O acórdão, contra o qual se insurge a recorrente, está assim ementado (fls. 223): “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes.” AI 537359 AGR-ED-ED Sustenta, a embargante, na presente sede recursal, em síntese, que (fls. 226): “Esta é a questão constitucional debatida na petição de recurso extraordinário, e nos recursos subsequentes: é válido o julgamento de recurso por turma de juizado especial sem a intimação prévia da pauta, com a antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas previstas em lei, ao arrepio, portanto, do princípio do devido processo legal? Não obstante seja essa a questão constitucional objeto destes autos, certo é que ela ainda não foi enfrentada, em que pese o zelo costumeiro tanto do anterior relator, quanto de V. Exa.” Submeto, pois, estes segundos embargos de declaração, ao exame desta colenda Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte ora embargante, eis que efetivamente não há, no acórdão emanado desta colenda Segunda Turma (fls. 217/223), qualquer obscuridade, omissão ou contradição a sanar. Tal como pude acentuar no julgamento em referência, fundado em orientação jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (RTJ 134/836 – RTJ 134/1296, v.g.), o presente recurso não se mostra processualmente viável, porque – a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, omissão ou contradição – veio a ser utilizado, uma vez mais, com o inadmissível propósito de desconstituir o acórdão ora questionado, em ordem a ensejar um incabível reexame da causa. A ora embargante, na realidade, busca desconstituir acórdãos anteriores, proferidos no julgamento desta causa, pretendendo, para além do mero exame dos pressupostos condicionadores da adequada utilização dos embargos de declaração – pressupostos estes inocorrentes na espécie – rediscutir a própria matéria que constituiu objeto de exaustiva apreciação por parte deste Supremo Tribunal Federal. Estes novos embargos declaratórios, portanto, considerados os próprios fundamentos que lhes dão suporte – revestem-se de caráter evidentemente infringente, circunstância esta que se revela incompatível com a natureza e a finalidade desse especial meio de impugnação recursal. AI 537359 AGR-ED-ED Não custa rememorar, neste ponto, consoante tenho salientado, em diversos julgamentos proferidos nesta Corte (RTJ 132/1020), que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite os embargos de declaração, quando estes revelam, como no caso, o intuito do embargante de obter, em sede absolutamente inadequada, o reexame de matéria que foi correta e integralmente apreciada pelo acórdão impugnado: “Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 – RTJ 94/1167 – RTJ 103/1210 – RTJ 114/351), não justifica – sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso – a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em conseqüência, a desconstituição do ato decisório.” (AI 153.060-ED-AgR-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É por essa razão que o magistério jurisprudencial desta Corte tem sempre ressaltado que os embargos de declaração – desde que ausentes, como no caso, os seus requisitos de admissibilidade – não podem ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do acórdão ou de propiciar um novo exame da própria questão de fundo, em ordem a viabilizar a desconstituição do ato decisório proferido pelo Tribunal (RTJ 114/885 – RTJ 116/1106 – RTJ 118/714 – RTJ 134/1296). A inexistência, no acórdão ora impugnado, de qualquer situação caracterizadora de obscuridade, contradição ou omissão desautoriza, na espécie, o recebimento dos presentes embargos de declaração. Vê-se, desse modo, que o comportamento processual da parte ora embargante sofre as restrições ditadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema – embora considerando possíveis, em tese, novos embargos de declaração – assinala que essa AI 537359 AGR-ED-ED modalidade recursal só se justifica quando efetivamente ocorrente qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade: “Embargos de declaração. - Improcedência da alegação de que, nos primeiros embargos, não puderam ser levantadas todas as omissões do acórdão então embargado. - Novos embargos declaratórios só podem ser opostos com base na alegação de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão do aresto que julgou os primeiros embargos de declaração. - Improcedência das alegações que tiveram como objeto esse acórdão que julgou os primeiros embargos. Embargos declaratórios rejeitados.” (RE 179.502-ED-ED/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei) A oposição destes novos embargos declaratórios, ao contrário do que sucedeu quando da primeira utilização de tal espécie recursal, está a revelar, agora, um nítido intuito procrastinatório, que busca, com a injustificável reiteração do recurso em causa, obstar, de maneira indevida, a execução do acórdão emanado desta colenda Turma. Tenho para mim, desse modo, que o comportamento processual da parte ora embargante traduz hipótese de evidente abusividade, apta a justificar, por si só, a aplicação, ao caso ora em julgamento, da norma inscrita no art. 538, parágrafo único, do CPC, que assim dispõe: “Art. 538. (...) Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento (10%), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.” (grifei) AI 537359 AGR-ED-ED Torna-se importante enfatizar que o disposto no parágrafo único do art. 538 do CPC, além de encontrar fundamento em razões de caráter ético-jurídico (privilegiando, desse modo, o postulado da lealdade processual), também busca imprimir celeridade ao processo de administração da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado. Esse entendimento – que destaca a “ratio” subjacente à norma inscrita no art. 538, parágrafo único, do CPC – põe em evidência a função inibitória da sanção processual prevista no preceito em causa, que visa a impedir, na hipótese nele referida, o exercício irresponsável do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuação processual do “improbus litigator”. Concluindo: o abuso do direito de recorrer – por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual – constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpuser recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitimará a imposição de multa. Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, rejeito, por incabíveis, estes segundos embargos de declaração e, por considerá-los procrastinatórios (CPC, art. 538, parágrafo único), condeno a parte ora embargante ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, em favor da parte ora embargada, ficando, a interposição de qualquer outro recurso, condicionada ao depósito do respectivo valor. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 537.359 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : ANCAR GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA ADV.(A/S) : ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : ROGÉRIO LUIS VASCONCELOS ADV.(A/S) : LEOCADIO RAIMUNDO MICHETTI E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração e aplicou multa de 1% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet p/ Fabiane Duarte Secretária


text: ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇAMATERNIDADE. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo em recurso extraordinário sob os seguintes fundamentos: (a) divergir do entendimento do Tribunal a quo demanda análise de direito local, o que se veda por força da Súmula 280/STF; e (b) a jurisdição foi prestada de forma completa, apenas de modo contrário aos interesses da agravante. A parte agravante sustenta, em síntese, que: (I) a matéria discutida nos autos é de índole constitucional; (II) houve o devido prequestionamento; e (III) a decisão do Tribunal de origem não foi devidamente fundamentada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. O agravo regimental não merece prosperar, pois a ausência de qualquer subsídio trazido pela agravante capaz de alterar os fundamentos da decisão ora agravada faz subsistir incólume o entendimento nela firmado. Portanto, não há falar em reparos na decisão, pelo que se reafirma seu teor: O recurso não merece acolhida. Isso porque, para se chegar a conclusão diversa da adotada pela instância judicante de origem, se faz necessário o reexame da legislação local aplicada à espécie. Tal providência, contudo, é vedada neste momento processual, conforme a Súmula 280/STF. 2. De mais a mais, a jurisdição foi prestada de forma completa, em decisão devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. Ante o posto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 657.730 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : JAQUELINE DA SILVA FREITAS MARTINS ADV.(A/S) : LUIZA RIBEIRO XAVIER E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Embargos de declaração em embargos de declaração em agravo regimental em ação rescisória. Caráter manifestamente protelatório. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Não conhecimento dos embargos. 1. No julgamento do recurso, as questões postas pelas partes foram enfrentadas adequadamente. Inexistência, portanto, de quaisquer dos vícios do art. 535 do Código de Processo Civil. 2. Alegações reiteradamente apresentadas pelo embargante e que já foram satisfatoriamente apreciadas pelas decisões anteriores proferidas nos autos. 3. Não conhecimento dos embargos de declaração, com aplicação da multa agravada prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em não conhecer dos embargos de declaração, aplicando multa. O Ministro Marco Aurélio consignou que não deveria ser apregoado nenhum processo que não tenha sido previamente divulgado no sítio do Tribunal. AR 2127 AGR-ED-ED O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração, com pedido de efeito modificativo, opostos por José Dionizio de Oliveira em face da União, com o objetivo de ver reformado o acórdão de julgamento de anteriores embargos de declaração, cuja ementa é a seguinte: “Embargos de declaração em agravo regimental em ação rescisória. Ausência de omissão, obscuridade ou contradição. Matéria objeto de deliberação pelo Plenário. Evidente intuito de rediscussão da matéria. Impossibilidade. Caráter protelatório. 1. O acórdão é impassível de retoque, restando ausente omissão, obscuridade ou contradição que justifique o acatamento dos embargos de declaração, nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil. 2. O embargante tem por objetivo o rejulgamento da causa, para reabrir a discussão de matéria já decidida pelo Plenário da Corte, o que é inadmissível na via estreita desta espécie recursal, a não ser em caráter excepcional, o que não é o caso. Precedentes. 3. Todos os pontos abordados no recurso foram objeto de apreciação pela Corte, insistindo o embargante em teses já rechaçadas, não só quando do julgamento do agravo regimental, mas em todos os graus de jurisdição pelos quais AR 2127 AGR-ED-ED ascendeu a ação originária e os conseguintes recursos. 4. Embargos de declaração rejeitados” (fl. 373). Sustenta o embargante que: “Maneja (...) estes embargos, para obter a prestação jurisdicional integral, porquanto, em qualquer dos recursos interpostos no processo foi enfrentado o mérito da questão, enfatizando todos, sem exceção, repetidamente, que o postulante havia implementado o tempo de serviço que lhe asseguraria o direito à aposentadoria quando foi editada a Medida Provisória 1.523/96, olvidando que a vigência dessa Medida só obteve eficácia 90 dias após sua publicação. Nesse lapso temporal reuniu as condições indispensáveis à aposentação, encontrando-se, é imperioso reclamar, no exercício da judicatura trabalhista. Disto foram acostadas aos autos inquestionáveis provas, sequer mencionadas nos julgamentos. A perseverança para alcançar o legítimo direito perquirido e de obter do Poder Judiciário, sobretudo da maior Corte do Brasil – STF – pronunciamento concreto e com absoluta certeza sobre o discernimento questionado no presente processo, se é aplicável ou não o art. 195, § 6º, da Constituição Federal, pois esta Lei Maior assegura no seu art. 5º, inc. XXXV: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, muito menos admite discriminação, sem distinção de qualquer natureza, e que todos os cidadãos são iguais perante a lei (art. 5º, caput/CF)” (fls. 383/384). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Opõe o embargante novos declaratórios, com pedido de efeito modificativo, mesmo depois de o Tribunal ter afastado a tese por ele defendida. Não se verifica a presença de nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso de embargos de declaração. O acórdão ora embargado não incorreu em omissões, contradições ou obscuridades, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, todas as questões postas em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Insiste o embargante em reiterar questões que já foram devidamente repelidas em julgamentos anteriores, em clara manifestação de inconformismo com o julgado, hipótese que, como se sabe, não enseja a interposição de embargos de declaração. Como já ressaltado em oportunidades anteriores, somente o juiz classista que haja completado cinco anos de exercício antes da data em que entrou em vigor a MP 1.523/96 (13/10/96), convertida na Lei nº 9.528/97, teve assegurado o direito à aposentadoria especial. Arrasta-se o feito originário com o incessante protocolo de expedientes processuais tendentes a evitar o encerramento da lide, em sede da qual já houve manifestação do colegiado pleno da Corte por duas oportunidades (acórdãos de fls. 238 a 253 - agravo regimental - e de fls. 367 a 374 - embargos de declaração), ocorrendo, inclusive, a condenação sucessiva da parte ao pagamento de multa processual. O exercício regular de direito, inclusive dos processuais, é homenageado pelo ordenamento jurídico, o qual, contudo, encontra limite no próprio sistema quando resulta em abuso de direito, configurado como ato de caráter ilícito. AR 2127 AGR-ED-ED Vale trazer à baila precedente em que a Corte se externa, justamente, a preocupação de não se dar azo às manifestações processuais abusivas. Confira-se: “EMENTA: PETIÇÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL. REEDIÇÃO DE RAZÕES JÁ APRECIADAS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU VÍCIOS. MERA EMULAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. ARQUIVAMENTO IMEDIATO. 1. Embargos em que o Embargante reedita razões antes aduzidas, enfrentadas e devidamente afastadas está ao desamparo do direito. 2. Reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal inexistirem qualquer omissão ou vícios apontados no julgado originário, nada pende a ser apreciado. 3. Aos caprichosos atos de mera emulação não deve aderir o Tribunal, pena de deixar de ocupar-se com questões verdadeiramente importantes. 4. Embargos Declaratórios rejeitados, com ordem de imediato arquivamento dos autos, independentemente de outra manobra recursal” (Pet nº 4.131/MG-AgR-ED, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/3/09). Ante o exposto, não conheço dos embargos de declaração e, reconhecendo o caráter manifestamente protelatório do presente recurso, bem como a reiteração de seu uso, condeno o embargante em multa agravada de 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. É como voto.


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Alegação de violação da reserva de lei complementar para disciplinar a prescrição em matéria tributária. Acórdão recorrido em que se afastou a prescrição com base em diretriz sumular do STJ, sem se fazer referência à Lei de Execuções Fiscais. Vício quanto à devolutividade. Falta de prequestionamento. Incidência, no caso, da Súmula nº 282 desta Corte. 1. No acórdão recorrido, afastou-se a prescrição reconhecendo-se que não haveria inércia por parte da Fazenda quanto à adoção de medidas voltadas ao recebimento do crédito. Entendimento constante da Súmula nº 106 do STJ. 2. Quanto à contagem do prazo prescricional, o Tribunal de origem fez alusão ao art. 174 do CTN, deixando de fazer qualquer consideração acerca das disposições da Lei de Execuções Fiscais a esse respeito. 3. A tese de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 6.830/80 que tratam de prescrição não poderia ser invocada neste feito, pois, no acórdão regional, quanto à prescrição, fez-se referência ao Código Tributário Nacional. 4. A questão de direito devolvida ao Supremo Tribunal Federal não foi a quaestio iuris debatida na origem, razão pela qual urge reconhecer a ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 282 desta Corte. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estofados e Forrações Ltda. interpõe tempestivo agravo regimental contra a decisão mediante a qual neguei provimento ao agravo de instrumento, com os seguintes fundamentos: “Vistos. ESTOFADOS E FORRAÇÕES LTDA interpõe agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 146, inciso III, a, do Texto Maior. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, assim ementado: ‘TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE DA FAZENDA PÚBLICA NO ANDAMENTO DO FEITO. RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 Entendo que não é causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente o mero transcurso do quinquídio legal, se o credor não concorreu com culpa para a estagnação ou mesmo lentidão na condução do processo de execução, sendo evidente que o impulsionamento do presente executivo fiscal não dependia de qualquer atuação positiva da Fazenda exequente, que não se mostrou inerte, diligenciando em diversas ocasiões dentro do prazo prescricional para o fim de dar andamento ao feito executivo. 2 Apesar de não ter sido previamente intimado para arguir eventuais causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional, o Fisco Estadual nada suscitou nem comprovou acerca da existência das mesmas quando da interposição do seu recurso de apelação, não havendo razão, portanto, para desconstriur a sentença, voltar ao primeiro grau para intimação do exequente e posterior retorno dos autos ao Tribunal se causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas da prescrição não existem. 3 No presente caso, à toda evidência, não deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, já que a execução fiscal não atingiu sua satisfação dentro do prazo por razões inerentes aos mecanismos da justiça, alheias a vontade do exequente concretizada nos petitórios supramencionados. Faz-se imperioso registrar que apenas a inércia injustificada do credor autoriza o reconhecimento da prescrição vez que a paralisação da execução não se deu por culpa da Fazenda exequente, sendo atribuível exclusivamente à morosidade do aparelho judiciário. 4 Recurso de Agravo não provido. 5 Decisão unânime. (fl. 64/65)’ Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, conforme certidão constante à fl. 72, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence , DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão . A irresignação não merece prosperar, haja vista que os dispositivos constitucionais indicados como violados no recurso extraordinário carecem do necessário prequestionamento. Com efeito, o acórdão recorrido não tratou do tema constitucional invocado nas razões de recurso limitando-se a decidir, a partir do suporte fático dos autos, sobre impossibilidade de reconhecimento de ofício da chamada prescrição intercorrente. É certo, também, que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no referido acórdão. Incidência na espécie das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Mesmo que assim não fosse, esta Corte tem entendimento consolidado sobre a natureza infraconstitucional da matéria sob enfoque. Veja-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. LEIS NS. 6.830/80 E 11.280/06. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 713295 AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, Dje 14/08/08)’ No mesmo sentido as seguintes decisões democráticas: AI n° 684.925/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 03/09/10; RE n° 593.311/RS, Rel. Min. Carmem Lúcia, Dje 18/09/09; RE n° 603.299/SP, Rel. Min. Carmem Lúcia, Dje 14/12/10. Diante do exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Brasília, 18 de fevereiro de 2011. ” Alega a agravante, in verbis: “Vê-se, claramente, que o v. acórdão recorrido está suportado no §2º do artigo 8º e no caput do artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22.09.1980, cuja aplicação foi contestada em face das normas do artigo 146, III, alínea “b”, da Carta Magna, e do artigo 174 da Lei nº 5.172, de 25.10.1966. Ademais, está patente que o v. acórdão contrariou a norma do mesmo artigo 146, inciso III, alínea ‘b’ , da Carta Magna, ao admitir requisitos para a ocorrência da prescrição não prevista pelo CTN, assim incluindo regra nova, no que usurpou a competência legislativa do Congresso Nacional. ” Sustenta, essencialmente, que a previsão de requisitos não positivados na forma de lei complementar para aferir a ocorrência do lapso prescricional do crédito tributário representa uma violação ao art. 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, ainda que se trate de prescrição intercorrente. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme consignado em relatório, a agravante sustenta a violação do art. 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal. Aduz que o acórdão recorrido estaria amparado no art. 40, caput, e no art. 8º, § 2º, ambos da Lei nº 6.830/80. Pleiteia a reforma do acórdão regional com base no argumento de que apenas a lei complementar poderia disciplinar a prescrição em matéria de direito tributário. Esta Suprema Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, apreciando o RE nº 636.562-RG/SC, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, reconheceu haver repercussão geral da questão constitucional nele suscitada, assim como ser essa coincidente, em aspectos determinantes, com a mesma controvérsia jurídica ora versada no recurso extraordinário interposto pela contribuinte. O tema objeto do recurso extraordinário representativo da mencionada controvérsia jurídica refere-se à “Reserva de lei complementar para tratar da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal” (Tema nº 390 – www.stf.jus.br – Jurisprudência – Repercussão Geral). Diante desse cenário, reconsidero minhas razões quanto ao suposto caráter infraconstitucional da matéria. Contudo, a falta de prequestionamento da tese devolvida à apreciação deste Sodalício permanece, razão pela qual deixo de proceder à devolução de que trata o art. 328 do Regimento Interno desta Corte. A tese deduzida no apelo extremo possui estrita pertinência com o tema submetido à repercussão geral. Todavia, o acórdão recorrido não tratou da questão trazida no recurso extraordinário, de modo que foi devolvida a este Tribunal matéria não enfrentada pela instância ordinária. Mantenho firme a incidência do verbete da Súmula nº 282 desta Corte na espécie. Conforme já assentei, a agravante sustenta que o acórdão recorrido encontra fundamento na Lei de Execuções Fiscais. Com fulcro nessa circunstância, concluiu pela violação do dispositivo constitucional apontado, pois o thema decidendum em voga seria afeto à prescrição, matéria submetida à reserva de lei complementar. Ocorre que, a despeito do que alega a agravante, o Tribunal de origem não afastou a prescrição com base na Lei de Execuções Fiscais, mas com base no entendimento constante da Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, com relação à contagem do lapso prescricional para o reconhecimento da prescrição intercorrente, ficou consignado, expressamente, no acórdão vergastado que a questão seria dirimida à luz do art. 174 do Código Tributário Nacional, de modo que não houve qualquer alusão à Lei nº 6.830/80 para fins de reconhecimento de prescrição. Vejamos: “Observando os precedentes do Superior Tribunal de Justiça ora colacionados, tenho como certo afirmar que a prescrição intercorrente exige a conjugação de dois fatores, sem os quais não se deflagra a sua incidência: o decurso do tempo previsto no art. 174 do CTN e a comprovação da inércia da parte interessada” (grifei). No acórdão regional, sustentou-se que o crédito não estaria prescrito porque não estaria caracterizada a inércia por parte da Fazenda Pública. Segundo o que se verifica da fundamentação oferecida, o Fisco adotou as diligências cabíveis para obter a satisfação do crédito. Todavia, por motivos alheios ao alcance das providências adotadas, não foi possível obter a quitação por parte da contribuinte. Se o lapso prescricional se opera por motivos que não podem ser imputados à desídia da Fazenda, deve ser afastada a prescrição. Esse é, basicamente, o teor da súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, a qual serviu de sustentação para o posicionamento defendido no acórdão regional. Vejamos: “Entendo que não é causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente o mero transcurso do quinquídio legal, se o credor não concorreu com culpa para a estagnação ou mesmo para a lentidão na condução do processo de execução, sendo evidente que o impulsionamento do presente executivo fiscal não dependia de qualquer atuação positiva da Fazenda exequente, que não se mostrou inerte, diligenciando em diversas ocasiões dentro do prazo prescricional para o fim de dar andamento ao feito executivo. No presente caso, a toda evidência, não deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, já que a execução fiscal não atingiu sua satisfação dentro do prazo por razões inerentes aos mecanismos da justiça, alheias a vontade do exequente concretizada nos petitórios supra-mencionados (…). ” Cumpre observar o seguinte aspecto: o apelo extremo possui similaridade com um recurso representativo da controvérsia, mas os fundamentos do acórdão recorrido não dão ensejo ao debate da questão de direito devolvida ao Supremo Tribunal Federal. A falta de apreciação da tese externada no apelo extremo pelas instâncias ordinárias conduz ao inequívoco acerto do decisum monocrático no que concerne à falta de prequestionamento e à consequente aplicação do verbete da Súmula nº 282 ao presente caso. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 746.634 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTOFADOS E FORRAÇÕES LTDA ADV.(A/S) : RAIMUNDO DE SOUZA MEDEIROS JÚNIOR E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.2.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária de Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES CONTRA A HONRA. REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME. JUSTA CAUSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Se a questão constitucional invocada no Recurso Extraordinário não foi objeto de debate e decisão no acórdão recorrido, fica desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento. 3. A rejeição de ação penal por falta de justa causa não pode ser atacada por meio do extraordinário, pois demandaria revolvimento de provas e encontraria óbice na Súmula 279 desta Suprema Corte. 4. Inviável o Recurso Extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, a depender de ARE 707.672 ED interpretação da legislação infraconstitucional. Precedentes. 5. Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de embargos de declaração de S. S. B. contra decisão da lavra do Ministro Joaquim Barbosa na qual negou seguimento a agravo interposto contra anterior inadmissão de extraordinário no Tribunal a quo. Diante da iminência da ocorrência de prescrição e por integrarem os autos acervo de cargo vago, dada a posse do Relator na Presidência desta Suprema Corte, os autos foram redistribuídos à minha relatoria em 03.12.2011 (fls. 469 e 471-2). No caso, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santo André/SP rejeitou a queixa-crime oferecida pelo ora Embargante em desfavor de Alexandre Ribeiro Lopes e Elisete Ribeiro Ogata, pela suposta prática dos crimes de calúnia e difamação, previstos nos arts. 138 e 139 do Código Penal. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso em sentido estrito e rejeitou os embargos de ARE 707.672 ED declaração opostos em face do julgado. Contra o acórdão foi interposto recurso extraordinário inadmitido na origem. Agravo de instrumento apresentado pelo ora Embargante foi desprovido como adiantado, ensejando os persentes embargos. Nas razões do presente embargo de declaração, suscita contradição e omissão no julgado. Insiste ainda na ofensa ao art. 5º, caput, X, LIV e LV, da Constituição Federal. Em suma, realça que a rejeição da queixa-crime, lastreada na inexistência de indícios de autoria e materialidade delitivas e na falta de procuração com poderes específicos, resultou em ofensa ao direito de ação e aos princípios do contraditório e da ampla defesa nos crimes contra a honra. Afirma a possibilidade de aditamento da queixa nos casos de vício do instrumento de mandato (fls. 453-9). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Esta Corte já firmou entendimento de que não cabem embargos de declaração contra decisão monocrática do relator (Plenário, Pet. 1.245/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 22.05.98). Recebo, portanto, como agravo regimental os embargos de declaração. A decisão agravada, da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, negou seguimento ao agravo com espeque na falta de prequestionamento, na natureza reflexa da impugnação e nos óbices das Súmulas 279 e 287/STF. Nos embargos, o Recorrente insiste que a rejeição da queixa-crime, lastreada na inexistência de indícios de autoria e materialidade delitivas e na falta de procuração com poderes específicos, resultou em ofensa ao princípio do direito de ação e aos princípios do contraditório e da ampla defesa nos crimes contra a honra. Em que pese à argumentação do Recorrente, a rejeição de ação penal por falta de justa causa não pode ser atacada por meio do extraordinário. A revisão do decidido demandaria avaliação probatória quanto à presença de substrato probatório para o início da ação penal, o que não é viável no recurso extraordinário, conforme Súmula 279 desta Suprema Corte. Cumpre transcrever ementa do acórdão do recurso em sentido estrito julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 330): “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Queixa-crime rejeitada – Ausência de justa causa para o exercício da ação penal – Recurso não provido”. Do voto condutor do acórdão, destaco os seguintes trechos (fls. 331Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O ARE 707.672 ED 2): “O recorrente interpôs o presente recurso porquanto teve rejeitada sua queixa-crime, (…) anotando o MM. Juízo de primeiro grau que “as causas de pedir são absolutamente distintas”, rejeitando a queixa-crime “à míngua de indícios de autoria e da existência da infração penal” (…). (…) Com efeito, determina o artigo 44 do Código de Processo Penal que deve constar do instrumento de mandato, além do nome do querelante, a menção do fato criminoso. Analisando as procurações juntadas aos autos (…), verifica-se que elas não contém qualquer indicação sobre o fato criminoso (…). Observe-se que nem ao menos o querelante subscreveu a petição inicial, razão pela qual a omissão na procuração não tem como ser suprida e o vício de ilegitimidade do representante não pode ser sanado, constituindo-se em obstáculo ao prosseguimento da ação penal, até porque já decorrido o prazo decadencial dos fatos imputados na hipótese dos autos”. Como consignado na decisão atacada, não se encontram prequestionados os dispositivos constitucionais apontados como violados, porque não abordados pelo acórdão recorrido nem suscitados nos embargos de declaração opostos do julgado (Súmulas STF 282 e 356). Naqueles embargos, limitou-se a parte a apontar omissão referente ao aditamento da queixa-crime e da procuração, com arrimo no art. 44 do Código de Processo Penal e no art. 83, § 3º, da Lei 9.099/95. É pacífica, neste Tribunal, a orientação de que o apelo extremo possui como requisito necessário à sua admissão o pronunciamento explícito sobre a controvérsia objeto do recurso, sob pena de supressão da instância inferior (AI 318.142-AgR/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ 28.9.2001 e AI 335.182-AgR/SP, rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, DJ 31.10.2001). Sobressai a natureza eminentemente infraconstitucional das razões ARE 707.672 ED recursais, envolvendo a validade da queixa-crime e o suposto vício no instrumento do mandato, sem observância dos requisitos elencados no art. 44 do Código de Processo Penal. Ofensa à Constituição, se houvesse, seria meramente reflexa, sendo incabível o extraordinário, conforme jurisprudência uníssona do Supremo Tribunal Federal (v.g.: “Inviável em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional” - RE 660.186 AgR/RS – 1.ª Turma – Rel. Min. Dias Toffoli – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 14.02.2012; “Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária” - RE 642.408 AgR/SP – 1.ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 14.02.2012). Portanto, a decisão ora agravada não merece quaisquer reparos, não se admitindo o extraordinário pelo óbice da Súmula 279, pela falta de prequestionamento e pela natureza reflexa da impugnação, convergindo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal sobre esses temas. Ante o exposto, conheço do recurso como agravo regimental, mas nego-lhe provimento. É como voto.