text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE NA VIA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DOS REQUISITOS DA CONTINUIDADE DELITIVA. VEDAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IGUAL OU INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, C, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 2. “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13). Precedentes: RHC 115.213, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 26.06.13; RHC 114.965, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27.06.13; HC 116.531, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 11.06.13. 3. In casu, a Corte Estadual, no julgamento da apelação interposta. pela defesa, reduziu a pena-base fixada na sentença condenatória, mantendo-a, contudo, em patamar acima do mínimo legal, sob o HC 121548 fundamento de que a culpabilidade, a conduta social, os antecedentes e a personalidade do paciente são desfavoráveis. 4. A caracterização da continuidade delitiva prescinde do preenchimento de requisitos objetivos (mesmas condições de tempo lugar e modus operandi) e subjetivos (unidade de desígnios). Destarte, o reconhecimento, ou não, da continuidade delitiva depende do revolvimento de fatos e provas, inviável na via do writ. Precedentes: HC 110.250, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12; RHC 103.170, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 16.05.11; RHC 102.984, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 10.05.11. 5. In casu, o juiz singular, analisando o contexto fático-prabatório, concluiu que os crimes contra a ordem tributária, cometidos nos exercícios de 1990 e 1991, foram praticados em continuidade delitiva. 6. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13; HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13; ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13; HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12; HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12; RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12; HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 07.11.12. 7. In casu, o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90. A Corte Estadual, no julgamento da apelação interposta pela defesa, reduziu a pena para 4 (quatro) anos de reclusão, mantendo, contudo, o regime inicial HC 121548 semiaberto, tendo em vista que a culpabilidade, a conduta social, os antecedentes e a personalidade do paciente são desfavoráveis. 8. A valoração negativa das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal obsta a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. Precedentes: RHC 118.405, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 27.02.14; HC 114.171, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 04.10.13; RHC 115.227, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 14.08.13; RHC 114.715, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 08.08.13. 9. Ordem denegada, prejudicado o pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a medida liminar. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de MARCOS PAULO SILVA, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ART. 71, DO CP. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Eg. Tribunal de origem não reconheceu vício capaz de anular a dosimetria, porém entendeu que a pena-base não poderia ter sido fixada em patamar máximo reduzindo-a, mantendo o aumento da continuidade delitiva, fazendo incidir o óbice da Súmula 7, STJ a desconstituição de tal entendimento. 2. Agravo regimental não provido.” Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90. Isso porque ele e seus comparsas, “na condição de sócios-gerentes e administradores da empresa ARTPLAST IND. COM. LTDA., nos exercícios de 1990 e 1991, deixaram de recolher o ICMS normal incidente sobre saídas não registradas na escrita fiscal”. HC 121548 A defesa apelou e o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a pena para 4 (quatro) anos de reclusão. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo, provido pelo Ministro Campos Marques, Desembargador Convocado do TJ/PR, “tão somente, para determinar a sua conversão em recurso especial, a fim de que o recurso possa ser melhor apreciado pelo Colegiado”. Posteriormente, o Ministro Moura Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento ao recurso especial. Transcrevo a ementa da decisão monocrática, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ART. 71, DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO PRETENDIDA. REVOLVIMENTO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE.” Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, não provido pelo colegiado do STJ. Nesta impetração, sustenta, em síntese, (i) a ausência de base concreta para a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) a inaplicabilidade da continuidade delitiva ao caso sub examine; (iii) a ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto; e (iv) a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direito. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de suspender a ação penal até o julgamento definitivo deste writ. No mérito, pleiteia a concessão da ordem a fim de determinar a fixação da pena no mínimo legal, a exclusão da continuidade delitiva, bem como a imposição do HC 121548 regime aberto para o início do cumprimento da pena ou, alternativamente, a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE, OU NÃO, DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. APLICABILIDADE, OU NÃO, DA CONTINUIDADE AO CASO SUB EXAMINE. A CAUSA DE PEDIR DA MEDIDA LIMINAR CONFUNDE-SE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR.” O Ministério Público manifesta-se pleo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA PELO COLEGIADO. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUANTO AO NÃO PROSSEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA QUE DEMANDA O REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. MÉRITO IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DOSIMETRIA DA PENA FUNDAMENTADA. REGIME MAIS BRANDO. HC 121548 IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” Em 14.03.14, a defesa peticionou nos autos requerendo a reconsideração da decisão que indeferiu a medida liminar. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, é possível a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. Decidiu, ainda, que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13). No mesmo sentido, os seguintes julgados: “Ementa: Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76. Dosimetria da pena. Pena-base exacerbada de forma fundamentada. Reanálise das circunstâncias judiciais. Não cabimento em sede de habeas corpus Constrangimento inexistente. 1. O habeas corpus não é cabível para reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sopesadas desfavoravelmente (HC 98.900/MS, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30/11/2010; HC 94.882/RS, Relator Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 21/05/2009; HC 90.045/RJ, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 20/3/2009). 2. In casu, o recorrente, condenado por tráfico de entorpecentes e associação para o narcotráfico (arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76), é reincidente específico no crime de tráfico de entorpecentes e principal líder de estruturada quadrilha com a qual foram apreendidas quase duas toneladas de maconha (precisamente, 1.920,95kg), por isso a pena de 19 (dezenove) anos de reclusão, posteriormente reduzida para 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses, mostra-se HC 121548 suficiente à prevenção e reprovação do crime. 3. É relevante anotar, ademais, o que consignado no acórdão recorrido, no sentido de que ‘As características pessoais do paciente que, beneficiado com a progressão para o regime semiaberto, aproveitava os momentos que estava fora da penitenciária em que se encontrava cumprindo pena pena por idêntico delito – tráfico de entorpecentes – para comandar a quadrilha envolvida na prática dos crimes em comento, igualmente autorizam o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria’. 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal deu-se em razão de as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal terem sido consideradas desfavoráveis, de forma fundamentada, não cabendo a esta Corte, como é cediço, o reexame dos elementos fáticos que formaram a convicção do Magistrado. 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido” - Sem grifos no original. (RHC 115.213, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 26.06.13) “EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. HC 121548 Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27.06.13) “EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou HC 121548 arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado” - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 11.06.13) In casu, o magistrado fixou a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão, patamar acima do mínimo legal, sob o fundamento de que a culpabilidade, a conduta social, os antecedentes a personalidade do paciente são desfavoráveis. Transcrevo o seguinte trecho da sentença penal condenatória, verbis: “(...) Passo a dosar a pena do réu Marcos Paulo Silva. Trata-se de réu primário, mas não possui bons antecedentes. É importante registrar que na ação penal nº 001.1996.068789-1 o réu Marcos Paulo Silva já foi condenado por este Juízo a uma pena concreta e definitiva de 03 (três) anos de reclusão e ainda 60 (sessenta) dias multa, estando aquele feito atualmente no Tribunal de Justiça de Pernambuco aguardando o julgamento da apelação interposta (APCRim nº 117179-3). O caso concreto revela uma intensa culpabilidade do acusado. No afã de ludibriar a Fazenda Estadual e auferir maiores lucros no seu negócio, o acusado não titubeou em omitir a saída de mercadorias do seu estabelecimento. Apesar de não constar neste processo maiores informações sobre a conduta social do réu, o que se extrai dos autos é que o acusado possui personalidade fortemente voltada para a fraude contra o Fisco Estadual. O caso dos autos retrata uma sonegação fiscal, cujo valor HC 121548 original na época (28/04/1999) atingiu o montante de R$ 534.839,48 (quinhentos e trinta e quatro mil, oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e oito centavos), valor que não pode ser tido como pouco expressivo. Trata-se de crime perverso, muito grave, pois praticado contra o Estado, sem falar que a significativa quantia desfalcada da Fazenda Estadual reflete diretamente sobre os mais pobres, pois são eles os que mais sentem a falta de recursos públicos decorrentes da sonegação fiscal. Tais circunstâncias estão a exigir um razoável grau de censura e reprovação. Em sendo assim e tendo sempre em mente que a pena a ser aplicada deverá ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fixo a pena base do réu Marcos Paulo Silva em 04 (quatro) anos de reclusão. (…)” - Sem grifos no original. A Corte Estadual, em sede de apelação, embora tenha mantido a valoração negativa das circunstâncias judiciais, decidiu que “a elevação da pena-base mostrou-se excessiva”, reduzindo-a para 3 (três) anos de reclusão. Transcrevo o seguinte trecho do voto condutor do julgamento no TJ/PE, verbis: “(...) Com relação à fixação da pena-base, a Defesa sustentou que o MM. Juízo de Direito incorreu em erro quando valorou as circunstâncias judiciais, em especial quando considerou a existência de condenação em grau de recurso e a intensidade do dolo para majorar a reprimenda. Para melhor análise deste ponto recursal, transcrevo parte da dosimetria ora impugnada (fls. 1801/1802): (…) Senhores, a sentença condenatória atendeu plenamente ao denominado sistema trifásico de aplicação da pena e também analisou, de forma exauriente, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CPB. HC 121548 Muito embora não haja vício capaz de anular a dosimetria, entendo que a elevação da pena-base mostrou-se excessiva, conforme argumentou a defesa. Tem-se que considerar que a pena abstrata do crime em comento varia de 01 (um) a 05 (cinco) anos de reclusão. Logo, entendo que a pena-base não poderia ser fixada próximo ao patamar máximo, pois as circunstâncias judiciais indicam um quantum intermediário, que seria de 03 (três) anos de reclusão. Isso em homenagem aos Princípios da legalidade e da Proporcionalidade. (…).” Por outro lado, a caracterização da continuidade delitiva prescinde do preenchimento de requisitos objetivos (mesmas condições de tempo lugar e modus operandi) e subjetivos (unidade de desígnios). Destarte, o reconhecimento, ou não, da continuidade delitiva depende do revolvimento de fatos e provas, inviável na via do writ. Precedentes: “Ementa: Habeas Corpus. Condenação transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o writ constitucional como sucedâneo de revisão criminal. Exclusão de causa de aumento de pena e reconhecimento de continuidade delitiva. Inadmissibilidade. Necessidade de reexame do conjunto fáticoprobatório. Medida socioeducativa de internação. Adequação. Art. 122 da Lei nº 8.069/90. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal à ausência de ilegalidade flagrante em condenação transitada em julgado. A caracterização da continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, lugar e modus operandi) e subjetivos (unidade de desígnios). Precedentes. Portanto, o reconhecimento da continuidade delitiva demanda, necessariamente, o revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório contido nos autos da ação penal de origem, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. Pela mesma razão, inviável é HC 121548 apreciação do pedido relativo à exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º do Código Penal. Justificada é a imposição da medida socioeducativa de internação quando da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 122 da Lei nº 8.069/1990, conforme se verifica no caso. Ordem denegada” - Sem grifos no original (HC 110.250, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Paciente condenado a 26 anos de reclusão por duplo crime de homicídio simples. Continuidade delitiva não configurada. Necessidade de unidade de desígnios. Reexame de fatos e provas. Imprópria a via estreita do habeas corpus. Pena-base. Dosimetria. Nulidade. Inexistência. Recurso não provido. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inclusão de qualificadora como circunstância agravante da pena. Recurso exclusivo da defesa. Exasperação da pena determinada pelo Juiz-Presidente. Inadmissibilidade. Ocorrência de reformatio in pejus. Ordem concedida de ofício. 1. A via estreita do habeas corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos ou para promover dilação probatória tendente a comprovar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 2. Esta Corte tem adotado orientação pacífica segundo a qual não há nulidade na decisão que majora a pena-base considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, quando de terceiro julgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu por ocasião do primeiro julgamento, não pode incluir e quesitar circunstância agravante que per se qualificaria o crime de homicídio pelo qual o réu foi denunciado sem que tivesse ela sido mencionada na denúncia, na pronúncia e no libelo-crime acusatório. Impossibilidade de aplicação de pena mais grave do que aquela que resultou de anterior decisão anulada, uma vez que presentes os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias HC 121548 admitidos no julgamento anterior. Em tal situação, aplica-se ao Juiz-Presidente a vedação imposta pelo art. 617 do CPP. Precedentes. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício” - Sem grifos no original. (RHC 103.170, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 16.05.11). “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Paciente condenado a 14 anos e 2 meses de reclusão por formação de quadrilha, roubo circunstanciado (duas vezes), sequestro e cárcere privado (duas vezes). Continuidade delitiva não configurada. Necessidade de unidade de desígnios. Reexame de fatos e provas. Via estreita do HC imprópria. Quadrilha armada e roubo circunstanciado pelo emprego de arma. Bis in idem. Inocorrência. Cárcere privado. Retenção das vítimas em seu próprio veículo durante os roubos. Pretensão de exclusão dos crimes de sequestro. Supressão de instância. Matéria não debatida no Tribunal a quo. Recurso desprovido. Verificação, todavia, da ocorrência de novatio legis in melius. Reconhecimento da figura única do roubo qualificado (CP, art. 157, § 2º, inciso V, introduzido pela Lei nº 9.426/96). Ordem concedida de ofício para exclusão dos crimes de sequestro. 1. A via estreita do habeas corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos do processo ou para a dilação probatória tendente a comprovar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva. 2. As condenações por roubo circunstanciado pelo emprego de arma e por quadrilha armada não configuram o vedado bis in idem, em face da autonomia dos crimes, bem como das circunstâncias que os qualificam. Precedentes. 3. A tese de que a retenção da vítima em seu próprio veículo durante o roubo não configura o crime de sequestro não foi apreciada nas instâncias antecedentes, inviabilizando sua análise nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Conforme narrado na denúncia, as vítimas foram privadas momentaneamente de sua liberdade, sendo, contudo, postas espontaneamente em HC 121548 liberdade pelos roubadores tão logo assegurada a posse mansa e pacífica das res furtivae, o que enseja, nos termos do que dispõe o parágrafo único do art. 2º do ordenamento penal, a aplicação da novatio legis in melius, com o reconhecimento da figura única do roubo qualificado, na forma prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do CP, introduzido pela Lei nº 9.426/96. 5. Recurso ordinário a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício” - Sem grifos no original. (RHC 102.984, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 10.05.11) In casu, o juiz singular, analisando o contexto fático-prabatório, concluiu que os crimes contra a ordem tributária, cometidos nos exercícios de 1990 e 1991, foram praticados em continuidade delitiva. Transcrevo o seguinte trecho da sentença penal condenatória, verbis: “(...) Por outro lado, em que pese o Dr. Promotor de Justiça haver na denúncia capitulado o crime como sendo tão somente o previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, o que se observa do teor daquela peça acusatória e que efetivamente restou comprovado nos autos é que o acusado Marcos Paulo Silva, ao longo dos exercícios de 1990 e 1991, omitiu a saída de produtos, deixando de escriturá-las no Livro Registro de Saída, o que revela uma continuidade delitiva, a teor do disposto no art. 71 do C.P., perfeitamente aplicável ao caso, sabido que o ´réu se defende da imputação de fato contido na denúncia, não da classificação do crime feita pelo Promotor de Justiça (STF, HC 56.874, DJU 86.79, p. 4534). (…).” Noutro giro, com relação à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena privativa de liberdade igual ou inferior a 4 (quatro) anos, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a fixação do HC 121548 regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º do mesmo Código, verbis: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." Segue-se daí que, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento no regime aberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, HC 121548 o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 2. Revela-se possível, destarte, a imposição de regime inicial fechado em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 3. In casu, o magistrado singular condenou o paciente a 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do tráfico internacional de entorpecentes, por ter sido preso em flagrante, em 15.08.07, com 4.004 (quatro mil gramas e quatro decigramas) de cocaína, circunstância que justificou a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Considerada tão-somente a quantidade da pena, o paciente, consoante o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, teria direito ao regime inicial semiaberto. 5. Deveras, a fixação de regime mais gravoso, in casu, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por isso que na regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, emergindo daí o acerto da sentença condenatória ao considerar a quantidade e a qualidade do entorpecente para fixar o regime inicial fechado como o adequado à reprovação e prevenção do crime. 6. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via processual” - Sem grifos no original. (HC 104.827, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 06.02.13) “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO HC 121548 TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 1 02, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI 6.368/76. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão parcial da ordem, ex officio, 2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 3. O regime inicial semiaberto revela-se possível, destarte, em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 4 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais HC 121548 elencadas no artigo 59 do Código Penal, consoante concessão anterior do E. STJ. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada (três anos e quatro meses de reclusão), o paciente teria direito ao regime inicial aberto, consoante o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (sem grifos no original). É que a instância a quo, decidindo com ampla cognição, constatou que, “na hipótese presente, embora a sanção corporal não alcance 4 (quatro) anos de reclusão, tenho que a considerável quantidade de entorpecentes – repito: aproximadamente 400 frascos de ‘lança-perfume’ - autorizam o estabelecimento do regime prisional intermediário, a saber, o semiaberto”. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida parcialmente a ordem, ex officio, para confirmar a medida liminar que removeu o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006” - Sem grifos no original. (HC 111.365, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 19.03.13). “Agravo regimental em agravo interposto nos próprios autos do recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Crime de desacato. Artigo 331 do CP. 4. Fixação do regime HC 121548 prisional semiaberto. 5. Alegação de incompatibilidade entre o regime fixado e a pena imposta. 6. Circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu justificaram a reprimenda mais severa. Ausência de violação ao princípio da individualização da pena. Inaplicabilidade do Enunciado 719. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” - Sem grifos no original. (ARE 675.214-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.02.13). “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NÃO ATENDIDO O REQUISITO SUBJETIVO PARA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. 1. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Quinta Turma desse Superior Tribunal as questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à eventual possibilidade de substituição da pena. Impossibilidade de conhecimento desta impetração nessa parte, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. 2. Reconhecida a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado, a autoridade apontada como coatora o manteve e assentou não estar atendido o requisito subjetivo previsto no art. 33 do Código Penal, consideradas a natureza do entorpecente, a habitualidade criminosa do Paciente e as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inexistência de constrangimento ilegal. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 113.880, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 17.12.12) HC 121548 “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. Precedentes. 3. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 112.351, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.11.12) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida substituição. 2. HC 121548 Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a ‘observância dos critérios previstos no art. 59’, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção ‘para reprovação e prevenção do crime’. 6. Recurso não provido” Sem grifos no original. (RHC 114.742, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 08.11.12) “EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia HC 121548 fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime inicial fechado para cumprimento de pena. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal constituem motivo válido para negar a substituição e para impor o regime fechado, conforme remissões do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” (HC 108.390, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dj de 07.11.12) In casu, as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal foram valoradas negativamente pelas instâncias precedentes. Destarte, a Corte Estadual, embora tenha reduzido a pena privativa de liberdade para 4 (quatro) anos de reclusão, manteve o regime inicial semiaberto. Acrescente-se, ainda, que a existência de circunstâncias judiciais negativas obstam a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte. HC 121548 Precedentes: “Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS NEGATIVAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, o juízo de primeira instância contrariou entendimento firmado pelo Plenário desta Corte no HC 111.840/ES, Min. Dias Toffoli, que, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 2. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (= pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (=quantidade e natureza da droga apreendida). Precedentes. 3. Recurso parcialmente provido, para, confirmando a liminar deferida, determinar ao juízo competente que fixe o regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal” - Sem grifos no original. (RHC 118.405, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 27.02.14) “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE HC 121548 DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, foi negada a possibilidade de conversão da reprimenda corporal em sanção restritiva de direitos à luz das circunstâncias do caso concreto, ou seja, em razão da quantidade e da qualidade do entorpecente apreendido. 2. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. Dias Toffoli), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo das Execuções Penais que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal” - Sem grifos no original. (HC 114.171, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 04.10.13) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/06, art. 33). Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Recurso não provido. 1. Devidamente motivada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não se HC 121548 presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC 115.227, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 14.08.13) “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/06, art. 33). Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação de regime prisional aberto. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Precedentes. Recurso parcialmente provido. 1. Diante do que foi decidido pelo Plenário da Suprema Corte no HC nº 111.840/ES, da relatoria do Min. Dias Toffoli, está reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. 2. Essa circunstância não elide a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 3. A decisão do juízo de origem, diante do que dispõe o art. 33, § 3º, do Código Penal, não analisou se estariam presentes as circunstâncias judiciais justificadoras da imposição de regime mais severo do que aquele previsto na alínea c do § 2º do citado dispositivo para o caso em apreço. Recurso provido para que o juízo das execuções competente, afastado o óbice do § 1º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, reexamine, HC 121548 com base no art. 33, § 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena. 4. Devidamente motivada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. 5. Recurso ordinário parcialmente provido.” (RHC 114.715, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 08.08.13) Ex positis, denego a ordem, prejudicado o pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a medida liminar. 08/04/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.548 PERNAMBUCO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Quanto às circunstâncias judiciais, houve apenas referência à culpabilidade. Posteriormente, justificou-se essa referência com o fato de o acusado ter omitido a saída de mercadorias do estabelecimento, que é um elemento próprio ao tipo. O fato não consubstancia algo diverso do tipo, a ser enquadrado como circunstância judicial. Sob o ângulo da personalidade voltada à pratica criminosa, reportou-se o Juízo à própria acusação. A acusação, por si só, antes de terse a culpa como formada, não é suficiente para acionar-se o artigo 59 do Código Penal. Mencionou-se, é certo, o prejuízo, ou seja, a consequência do crime, a circunstância de a sonegação fiscal ter alcançado quinhentos e trinta e quatro mil reais. Mas o dado, por si só, não é conducente a chegar-se ao dobro da pena mínima fixada para o tipo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - (Inaudível) tirou esse (inaudível). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – E ficou em quanto a majoração? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Três. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – E o mínimo? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Aí, depois, o Tribunal aplicou a continuidade delitiva. HC 121548 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Não me lembro do mínimo previsto para o tipo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Dois. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Dois anos. Uma única circunstância judicial apontada. Então, quanto à dosimetria da pena está configurado o ilícito. Examino a continuidade delitiva. Diz-se que houve várias práticas criminosas no correr dos exercícios de 1990 e 1991. Então, tem-se base para o fenômeno. Quanto ao regime de cumprimento, o Juízo levou em conta a circunstância judicial negativa, tal como previsto no § 3º do artigo 30 do Código Penal. Sob o ângulo da substituição da pena, entendeu que, no caso, não era cabível. Acionou, portanto, o disposto no Código Penal. Admito a impetração. Implemento a ordem, para que haja nova fixação da pena, ante a circunstância judicial, única, que é a consequência do crime em termos de valor em pecúnia. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.548 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : MARCOS PAULO SILVA IMPTE.(S) : PLINIO LEITE NUNES E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Falou o Dr. Plínio Nunes, pelo paciente. Primeira Turma, 8.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, II E IV, DO CP). FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA CRIMINOSA. PACIENTE QUE PERMANECEU FORAGIDO POR 8 (OITO) ANOS. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A prisão cautelar para a garantia da ordem pública, posto necessária para acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa, constitui-se em motivação idônea. Precedentes: HC 109.723, Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 27.06.12; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º.09.11; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11. 2. A segregação cautelar justifica-se também para assegurar a aplicação da lei penal quando o acusado, tendo conhecimento do processo, permanece foragido. Precedentes: HC 115.045, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 20.05.13; HC 112.753, Primeira Turma, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 07.06.13; HC 111.691, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20.11.12; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo HC 120794 Lewandowski, DJe de 21.11.12; RHC 112.874, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22.10.12; RHC 108.440, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 17.04.12; HC 107.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.08.11. 3. In casu, o paciente foi condenado a 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado (artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal). O magistrado vedou-lhe o direito de recorrer em liberdade, com fundamento na fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa, bem como na fuga do paciente do distrito de culpa. 4. Ademais, a Corte Estadual afirmou que "o paciente, embora tenha se apresentado perante a autoridade policial antes do recebimento da denúncia (...), se aproveitou de que, naquela oportunidade, não foi deferida a representação por sua prisão preventiva e permaneceu foragido por 08 anos, até ser capturado no Distrito Federal em 08 de julho de 2012". 5. “A primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Contudo, existe, no caso sub examine, excepcionalidade que justifique a concessão parcial, ex officio, da ordem. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. HC 120794 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que admitia a impetração e implementava a ordem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de PLÍNIO LÚCIO VAZ VALADARES contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. REITERAÇÃO DELITIVA. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. A negativa do apelo em liberdade deu-se para o resguardo da ordem pública e para garantir a aplicação da lei penal, tendo em vista a reiteração delitiva do paciente e sua fuga do distrito da culpa, o que encontra eco na jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 3. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas HC 120794 sanções do artigo 121, § 2º, incisos II e IV, c/c o artigo 29, ambos do Código Penal, por ter, em tese, matado a vítima Mateus Henrique Silvério Martins em razão de uma dívida de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Narra a denúncia que o paciente e o corréu, “agindo com vontade de matar, previamente ajustados e irmanados por idênticos propósitos delituosos”, teriam matado a vítima com dois disparos de arma de fogo. O paciente teria dirigido o veículo utilizado para a prática do crime, tendo permanecido na direção do automóvel, com a intenção de assegurar a fuga após a empreitada criminosa, enquanto o corréu efetuou os disparos. A denúncia foi recebida em 15.09.04. Em 31.05.07, o paciente foi pronunciado pela prática do crime de homicídio qualificado (artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal) e teve a prisão preventiva decretada, com fundamento no artigo 408, § 1º, c/c o art. 312, ambos do Código de Processo Penal. O mandado de prisão, contudo, só foi cumprido em 08.07.12, pois o paciente encontrava-se foragido. A defesa interpôs recurso em sentido estrito contra a sentença de pronúncia, mas o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento ao recurso. Em 18.06.10, o paciente foi condenado a 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, sendo-lhe vedado o direito de recorrer em liberdade. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ainda não julgada. Ato contínuo, impetrou habeas corpus na Corte Estadual, indeferido. Irresignada, impetrou novo writ no Superior Tribunal de Justiça, não HC 120794 conhecido. Nesta impetração, sustenta, em síntese, ausência de base concreta para a segregação cautelar, ressaltando que o paciente é primário, ostenta bons antecedentes e possui residência fixa e trabalho lícito. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de determinar a imediata expedição de alvará de soltura, assegurando ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o julgamento da apelação interposta pela defesa. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE BASE CONCRETA PARA A SEGREGAÇÃO CAUTELAR E DE EXCESSO DE PRAZO NA CUSTÓDIA. REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE LIMINAR PARA DETERMINAR A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA. NO MÉRITO, A CONFIRMAÇÃO DA CAUTELAR. AUTOS NÃO INSTRUÍDOS COM CÓPIA DO ATO IMPUGANDO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. NATUREZA SATISFATIVA DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR REQUERIDA. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 120794 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 120794 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 120794 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Isso porque o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal” (HC 109.723, Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 27.06.12). No mesmo sentido, os seguintes acórdãos: “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO FUNDAMENTADA. HC 120794 EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão preventiva fundou-se na garantia da ordem pública, dado o risco da reiteração criminosa por parte do paciente. 2. Como já decidiu esta Corte, ‘a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos’ (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 03.06.2005). Nessa linha, deve-se considerar também o ‘perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação’ (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 17.05.2007). 3. O entendimento assentado pelo juiz se coaduna com a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal de que a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva. Precedentes. 4. A apreciação da nulidade da perícia realizada na vítima implicaria aprofundado exame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão lícita são circunstâncias que, por si sós, não afastam a possibilidade da preventiva. Precedentes. 6. Writ denegado.” (HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: HC 120794 CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, consideradas a quantidade de drogas apreendida e a participação do Paciente em organização criminosa, o exercício de chefia e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, não desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a garantia da instrução criminal não constitui fundamento válido da prisão preventiva do condenado. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a sentença penal, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Ordem denegada.” (HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º.09.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Decretação da prisão preventiva, baseada na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da participação da Paciente em organização criminosa, da possibilidade de reiteração delituosa e da fuga do distrito da culpa, situação que perdura até a presente data. Precedentes. 2. Ordem denegada.” HC 120794 (HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11) In casu, o paciente foi condenado a 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado (artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal). O magistrado vedou-lhe o direito de recorrer em liberdade, com fundamento na fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa, bem como na fuga do paciente do distrito de culpa. Transcrevo o seguinte trecho da sentença penal condenatória, verbis: “(...) Restaram reconhecidas a materialidade e a autoria. O delito imputado ao denunciado é doloso e punido com reclusão. Outrossim, o réu encontra-se foragido e consta de sua folha de antecedentes criminais tratar-se de pessoa que responde por outros delitos, de modo que é efetiva a possibilidade de perseverança na prática de delitos, o que evidencia a necessidade de acautelamento para resguardo da ordem pública. A propósito, o risco à ordem pública deve ser avaliado não somente na hipótese dos autos, como também em outros processos. Além disso, neste momento, com maior intensidade, se faz presente a necessidade de garantir a aplicação da lei penal, uma vez que, sabedor da certeza da condenação, o réu permanecerá foragido do distrito da culpa, com o qual não possui vínculos afetivos.” (Sem grifos no original). Acrescente-se, ainda, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a segregação cautelar justifica-se para a garantia da aplicação da lei penal quando o acusado, tendo conhecimento do processo, permanece foragido: “EMENTA HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. HC 120794 FUGA DO DISTRITO DA CULPA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. O efeito diruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos, inclusive acerca da possibilidade do processado por crime de tráfico de drogas responder em liberdade durante o processo. 4. O fato de o Paciente permanecer foragido, tendo ciência do processo, há quase 5 anos, constitui causa suficiente para caracterizar risco à aplicação da lei penal, autorizando a preventiva. 5. No exame da segregação cautelar, a circunstância de ser primário, ter ocupação lícita e não ter antecedentes criminais não constitui óbice à decretação ou manutenção da prisão preventiva, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP. Precedentes. 6. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” - Sem grifos no original. (HC 115.045, Primeira Turma, HC 120794 Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 20.05.13) “EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. FORAGIDO. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Risco à aplicação da lei penal caracterizado pelo comportamento processual do paciente que se evadiu do distrito da culpa, permanecendo foragido por cerca de três anos. Justificada, portanto, a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, uma vez que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria delitivas. 2. Habeas corpus denegado.” (HC 112.753, Primeira Turma, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 07.06.13) “Habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Prisão preventiva. Paciente que permaneceu foragido por mais de 1 ano, sem deixar endereço onde pudesse ser encontrado, até ser preso em comarca diversa da culpa. Fuga realizada após a instauração da persecução penal e não para evitar prisão manifestamente ilegal. 4. Necessidade da segregação para garantir a ordem pública, considerado o modus operandi do crime perpetrado, demonstrando a periculosidade para tranquilidade do meio social. Precedentes. 5. Constrangimento ilegal não caracterizado. 6. Ordem denegada, cassando a liminar anteriormente deferida.” (HC 111.691, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20.11.12) “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. PACIENTES ENVOLVIDOS COM TRÁFICO DE DROGAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO HC 120794 ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar mostra-se suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e para a preservação da ordem pública. Isso diante da periculosidade dos pacientes, verificada pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, além das ameaças de morte feitas às testemunhas e seus familiares. II – A todos esses fundamentos, o juízo ainda acrescentou que a custódia dos pacientes se faz necessária para garantir a aplicação da lei penal em caso de condenação, haja vista que os acusados estavam foragidos por ocasião da decretação da custódia cautelar. III – Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21.11.12). “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes. Homicídio qualificado pelo uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima. Uso de documento falso. 2. Prisão preventiva. Manutenção da custódia na pronúncia. 3. Garantia da ordem pública. Periculosidade do agente. Modus operandi dos crimes. 4. Evasão do distrito da culpa. Réu foragido há mais de 7 anos. Nítido intuito de se furtar à aplicação da lei penal. 5. Prisão devidamente fundamentada. Recurso a que se nega provimento” - Sem grifos no original. (RHC 112.874, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22.10.12) “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma HC 120794 conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. ‘A antecipação cautelar da prisão’, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, ‘não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade’ (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime revelam risco de reiteração delitiva e a periculosidade do agente, justificada está a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 2. O fato do acusado estar foragido há cerca de três anos, tendo conhecimento do processo, justifica a manutenção da prisão preventiva para garantia da aplicação da lei penal. 3. Na espécie, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente está devidamente fundamentada e embasada em elementos concretos comprobatórios de sua necessidade. 4. O tema da extensão ao paciente da liberdade provisória concedida ao corréu não foi debatido pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impossibilita seu conhecimento diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. 5. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (RHC 108.440, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 17.04.12) “Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS HC 120794 CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RÉU REVEL E FORAGIDO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I - Conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva. II - Ordem denegada.” (HC 107.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.08.11) In casu, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao julgar o writ lá impetrado, afirmou que "o paciente, embora tenha se apresentado perante a autoridade policial antes do recebimento da denúncia (...), se aproveitou de que, naquela oportunidade, não foi deferida a representação por sua prisão preventiva e permaneceu foragido por 08 anos, até ser capturado no Distrito Federal em 08 de julho de 2012". Por fim, verifica-se que “a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. 08/04/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 120.794 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Peço vênia para divergir, admitindo, no primeiro passo, a impetração, porque se faz em jogo a liberdade de ir e vir, já alcançada no caso concreto. Em segundo passo, não houve ainda o trânsito em julgado da decisão proferida, ou seja, consoante veiculado da tribuna, pende de apreciação apelação interposta contra o ato do Tribunal do Júri, e se encontra o paciente preso – vamos admitir o que veiculado pelo relator, e não o que da tribuna – há praticamente dois anos, não mais de dois anos, muito embora também tenha aludido à circunstância de que fora recolhido anteriormente, ou seja, estivera sob a custódia do Estado por seis meses. Há a problemática de ter deixado o distrito da culpa. Conforme o disposto no Código de Processo Penal, essa circunstância, por si só, não é capaz de conduzir à inversão da ordem natural, que é apurar para depois prender, não prender para depois apurar. Está no artigo 366 do Código de Processo Penal que, citado o acusado por edital, mesmo citado por edital, não constituindo advogado, ficam suspensos o processo e o prazo prescricional, e sabemos que, com uma das últimas reformas do Código, deixou de haver necessidade de o acusado estar presente quando da realização do Júri. Ante esse contexto, peço vênia para admitir a impetração e implementar a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 120.794 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : PLÍNIO LÚCIO VAZ VALADARES IMPTE.(S) : JOAQUIM ROMEU VALADARES DO PRADO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente, que admitia a impetração e implementava a ordem. Falaram: o Dr. Joaquim Romeu Valadares do Prado, pelo paciente, e a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Primeira Turma, 8.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: INSS – ATENDIMENTO – ADVOGADOS. Descabe impor aos advogados, no mister da profissão, a obtenção de ficha de atendimento. A formalidade não se coaduna sequer com o direito dos cidadãos em geral de serem atendidos pelo Estado de imediato, sem submeter-se à peregrinação verificada costumeiramente em se tratando do Instituto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pela Assessoria: O Tribunal Regional Federal da 4ª Região não acolheu pedido formulado em apelação, ante fundamentos assim sintetizados (folha 106): MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR – LEI nº 8437/92CIRCULAR-125/93 DECADÊNCIA INTERESSE DE AGIR - EXERCÍCIO DA PROFISSÃO ADVOGADO. Suspensos, por decisão da Presidência do Tribunal, os efeitos da liminar deferida, resta superada a discussão acerca do descumprimento do disposto no art-2 da Lei8437/92. Não há falar em decadência do direito do autor quando o ato atacado decorre de Circular renovada diariamente. O interesse de agir para a impetração do mandado de segurança coletivo, visando à defesa dos interesses dos membros da entidade de classe, não se condiciona à RE 277065 substituição processual de todos os membros da entidade, podendo ser exercido com relação a apenas alguns dos seus integrantes. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. ( art-33 da CF88 ). Daí o recurso extraordinário de folha 114 a 119, interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, no qual o Instituto Nacional do Seguro Social argui a transgressão ao artigo 5º, cabeça e inciso LXX, da Carta Federal. Inicialmente, discorre sobre a inadequação do mandado de segurança coletivo, uma vez que não estão envolvidos interesses comuns a uma coletividade de pessoas, mas apenas a alguns membros da classe. Considera que os interessados poderiam utilizar-se de mandado de segurança individual e aponta ausência de interesse de agir da Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Rio Grande do Sul. Sustenta que o atendimento preferencial aos advogados implica desrespeito aos demais segurados, à luz dos princípios da isonomia e da universalidade do atendimento. A recorrida, nas contrarrazões de folha 126 a 131, ressalta o cabimento da ação coletiva e a ausência de demonstração de ofensa ao princípio da igualdade. Alude ao livre exercício da advocacia. O recurso foi admitido à folha 135. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do especial simultaneamente interposto (folha 141 a 147). A Procuradoria Geral da República, no parecer de folhas 152 e 153, preconiza o desprovimento do extraordinário. RE 277065 À folha 164, Vossa Excelência negou seguimento ao recurso, vindo a reconsiderar a decisão à folha 204, proclamando: AGRAVO INOMINADO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – AUDIÇÃO DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. 1. O Instituto Nacional do Seguro Social insurge-se contra o ato de folha 164, mediante o qual neguei seguimento ao extraordinário consignando que no acórdão impugnado tratou-se de matéria estritamente legal. Aduz estar em jogo o privilégio concedido a advogados, de serem recebidos durante o horário de expediente, sem enfrentar as filas ou aguardar a chamada de senha. Insiste na ofensa ao princípio da igualdade. 2. Reconsidero o ato impugnado. Restaurem a autuação do extraordinário e remetam o processo ao Ministério Público Federal. 3. Publiquem. O Ministério Público Federal, no parecer de folhas 152 e 153, opina pelo desprovimento do recurso. Anoto ser o recurso anterior à entrada em vigor do sistema da repercussão geral. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradora autárquica, foi protocolada no prazo dobrado a que tem jus o recorrente. Conheço. Atentem para o alcance da ordem implementada no mandado de segurança. Conforme consta do relatório do acórdão formalizado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na sentença, o Juízo assentou o direito de os advogados serem recebidos diariamente nos postos do Instituto Nacional do Seguro Social, durante o horário de expediente, independentemente de distribuição de fichas, em lugar próprio ao atendimento. A autarquia alega implicar a medida tratamento diferenciado em favor dos advogados em detrimento dos demais segurados, configurado desrespeito ao princípio da isonomia. Não assiste razão ao recorrente. Segundo o artigo 133 da Carta Maior, o advogado é “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. A norma constitucional tem razão de ser no papel central e fundamental do advogado na manutenção do Estado Democrático de Direito, na aplicação e na defesa da ordem jurídica, na proteção dos direitos do cidadão. Nesse sentido foram as palavras do ministro Celso de Mello no Habeas Corpus nº 98.237/SP, julgado em 15 de dezembro de 2009, do qual Sua Excelência foi o relator: Não constitui demasia assinalar que as prerrogativas profissionais dos Advogados representam emanações da própria Constituição da República, pois, embora explicitadas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), foram concebidas com o elevado propósito de viabilizar a defesa da integridade dos direitos fundamentais das pessoas em geral, tais como RE 277065 formulados e proclamados em nosso ordenamento constitucional. Compõem, por isso mesmo, considerada a finalidade que lhes dá sentido e razão de ser, o próprio estatuto constitucional das liberdades públicas. As prerrogativas profissionais não devem ser confundidas nem identificadas com meros privilégios de índole corporativa, pois se destinam, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente do Advogado, a conferir efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhe são confiados. O Supremo Tribunal Federal, por isso mesmo, compreendendo a alta missão institucional que qualifica a atuação dos Advogados e tendo consciência de que as prerrogativas desses profissionais existem para permitir-lhes a tutela efetiva dos interesses e direitos de seus constituintes, construiu importante jurisprudência, que, ao destacar a vocação protetiva inerente à ação desses imprescindíveis operadores do Direito, tem a eles dispensado o amparo jurisdicional necessário ao desempenho integral das atribuições de que se acham investidos. Ninguém ignora – mas é sempre importante renovar tal proclamação – que cabe, ao Advogado, na prática do seu ofício, a prerrogativa (que lhe é dada por força e autoridade da Constituição e das leis da República) de velar pela intangibilidade dos direitos daquele que o constituiu como patrono de sua defesa técnica, competindo-lhe, por isso mesmo, para o fiel desempenho do “munus” de que se acha incumbido, o pleno exercício dos meios destinados à realização de seu legítimo mandato profissional. Considerada a atividade desempenhada e os bens jurídicos tutelados, atua o advogado como guardião da liberdade. Conforme disse o Mestre José Afonso da Silva, a advocacia “é um dos elementos da RE 277065 administração democrática da Justiça”, sendo “nada mais natural, portanto, que a Constituição o consagrasse e prestigiasse, se se reconhece no exercício do seu mister a prestação de um serviço público” (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 612-613). Daí não ter a decisão recorrida implicado ofensa ao princípio da igualdade, não vindo a conferir privilégio injustificado, e sim a observar a relevância constitucional da advocacia, presente, inclusive, atuação de defesa do cidadão em instituição administrativa. A alínea “c” do inciso VI do artigo 7º da Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – é categórica ao revelar como direito dos citados profissionais ingressar livremente “em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado”. Essa norma dá concreção ao preceito constitucional a versar a indispensabilidade do profissional da advocacia, e foi justamente isso que assentou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, afastando a situação jurídica imposta pelo Instituto aos advogados – a obtenção de ficha numérica, seguindo-se a da ordem de chegada. Além do mais, incumbe ao Instituto aparelhar-se para atender, a tempo e a modo, não só os profissionais da advocacia que adentrem o recinto para cuidar de interesses de constituintes, mas também todos os segurados. Espera-se que o tratamento célere seja proporcionado tanto aos advogados quanto ao público em geral. Desprovejo o recurso. Remetam ao Ministro de Estado da Previdência Social cópia do acórdão que vier a ser proferido. 08/04/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 277.065 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu peço vênia para dar provimento ao recurso. Realmente, o caso demonstra que o Brasil é o país das corporações. Aquela pessoa que não tem condições de pagar um profissional da advocacia - e aqui nós estamos falando dos que têm relações com o Instituto Nacional do Seguro Social, a grande parcela, cerca de 80% são beneficiários com o salário mínimo -, essa pessoa vai ficar atrás na fila, porque o cidadão vai ter que esperar o advogado constituído ser atendido. Depois de muitos anos, o INSS acabou com as filas que existiam, criando o agendamento pela internet. Isso vai cair por terra. O prejudicado será o hipossuficiente. Peço vênia para dar provimento ao recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 277.065 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DO RIO GRANDE DO SUL ADV.(A/S) : VALDIRENE ESCOBAR DA SILVA E OUTRO(A/S) Decisão: Retirado de pauta por indicação do Relator. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 27.11.2013. Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falou a Dra. Karina Teixeira de Azevedo, Procuradora Federal, pelo recorrente. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 8.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma