text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TENTATIVA DE FURTO. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SITUAÇÃO DE NECESSIDADE PRESUMIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. HC 119672 4. In casu, a) a paciente foi presa em flagrante e, ao final da instrução, foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas, avaliado em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) de um estabelecimento comercial. b) A atipicidade da conduta está configurada pela aplicabilidade do princípio da bagatela e por estar caracterizado, mutatis mutandis, o furto famélico, diante da estado de necessidade presumido evidenciado pelas circunstâncias do caso. 5. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 6. Os fatos, no Direito Penal, devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos devem escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. 7. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta da paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do HC 119672 Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, mas em deferi-la, de ofício, para trancamento da ação penal na origem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra ato de Ministro do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em decisão de seguinte teor: “Trata-se de habeas corpus, substitutivo de Recurso Especial, com pedido de liminar, impetrado em favor de FABIANA BARBOSA MARTINS, contra acórdão da 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal 0024902-81.2011.8.26.0050). Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, permanecendo 2 (dois) meses e 10 (dez) dias no cárcere, denunciada e condenada, em 1º Grau, à pena de 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 3 (três) dias-multa, como incursa no art. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal, pela tentativa de furto de um pacote de fraldas descartáveis. O Ministério Público interpôs recurso de Apelação, buscando a fixação do regime prisional fechado, tendo o Tribunal de origem provido parcialmente o pedido, fixando o regime prisional semiaberto, em razão da reincidência da ré (fls. HC 119672 43/46e). Neste writ, sustenta a impetrante, em síntese, que o regime prisional semiaberto foi fixado com fundamento exclusivo na reincidência da paciente, o que caracteriza constrangimento ilegal, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal e a pena definitiva restou fixada em 4 (quatro) meses de reclusão. Ressalta que as circunstâncias judiciais, que são favoráveis, não foram consideradas. Requer, nesse contexto, a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que a paciente cumpra o restante da pena em regime aberto, uma vez que ‘já cumpriu o lapso exigido pela lei – 1/6 da pena imposta (total de 04 meses de reclusão), tendo, portanto, direito ao cumprimento do restante da reprimenda em regime aberto’. Ressalta que ‘não se trata de pedido de progressão de regime e sim da aplicação do instituto da Detração, previsto no artigo 42 do Código Penal, nos moldes do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação alterada pela Lei nº 12.736/2012’ (fl. 5e). O pedido de liminar foi indeferido (fls. 73/74e). Solicitadas informações à autoridade apontada como coatora, foram devidamente prestadas (fls. 83/103e). O Ministério Público Federal opinou pela extinção do writ, sem resolução do mérito, tendo em vista que o regime aberto foi concedido antes da impetração deste writ (fls. 106/107e). O Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento, pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, dos HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), firmou entendimento pela inadequação do writ, para substituir recursos especial e ordinário ou revisão criminal, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: HC 213.935/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/08/2012; e HC 150.499/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS HC 119672 MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/08/2012. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também tem negado seguimento a habeas corpus, substitutivos de recurso ordinário, com fulcro no art. 38 da Lei 8.038/90, quando inexiste flagrante ilegalidade, apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício (HC 114.550/AC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 24/08/2012; HC 114.924/RJ, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 28/08/2012). Em caso de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal – que não merece conhecimento –, cumpre analisar, contudo, em cada caso, se existe manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, que implique ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Inicialmente, cumpre ressaltar que o Parquet, em seu parecer, equivocou-se, ao mencionar que carece a paciente de interesse de agir. As informações prestadas pelo Tribunal a quo, quanto à progressão ao regime aberto, em 10/01/2013, referemse ao cumprimento da pena imposta na Ação Penal 74730/2011, diversa da que se discute nestes autos, que diz respeito à Ação Penal 441/2001. À paciente foi fixada, pela sentença condenatória, penabase no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ante a ausência de circunstâncias judiciais valoradas negativamente. Em seguida, a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, a pena foi reduzida em 2/3 (dois terços), em razão da tentativa, resultando definitivamente fixada em 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 03 (três) dias-multa. O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo ministerial, para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo, no mais, a sentença condenatória, conforme se observa do seguinte trecho do acórdão: ‘A reprimenda mostrou-se adequada e HC 119672 motivadamente dosada: pena-base fixada no mínimo legal, compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, e reduzida de 2/3 pela tentativa. Assim sendo, e não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, a punição deve ser mantida, tal como monocraticamente estabelecida. Entretanto, o regime prisional comporta reformulação. Isso porque a reincidência específica (fls. 14 do apenso próprio) impede a concessão do regime prisional mais brando. Fixa-se o regime inicial semiaberto, diante da quantidade da pena, das circunstâncias judiciais favoráveis e da culpabilidade diminuída (tentativa). Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo, no mais, a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos’ (fls. 92/93e). Observa-se, pois, que à paciente, reincidente (fls. 32e e 45e), foi mantida a pena inicialmente fixada pela sentença, alterando o Tribunal a quo, contudo, o regime inicialmente fixado, em razão de sua reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Não obstante as circunstâncias judiciais favoráveis do art. 59 do Código Penal e a pena aplicada à paciente ser inferior a quatro anos de reclusão, verifica-se que se trata de sentenciada reincidente, conforme reconhecido, expressamente, pela sentença e pelo acórdão impugnado, não sendo cabível, portanto, a fixação de regime inicial mais brando, conforme pretende a defesa. De fato, o art. 33, § 2º, c, do Código Penal, autoriza a aplicação do regime aberto ao condenado não reincidente, cuja pena fixada seja inferior a 4 (quatro) anos. Logo, a paciente não se encontra na situação descrita no referido dispositivo legal. Ademais, a fixação do regime semiaberto é razoável e encontra amparo na Súmula 269 desta Corte Superior: ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos HC 119672 reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.’ No mesmo sentido, os seguintes precedentes: (…) Pelo exposto, nego seguimento ao presente Habeas corpus, nos termos do art. 38 da Lei 8.038/90 c/c art. 34, XVIII, do RISTJ” (grifos no original). Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, em 27/3/2012, e ao final da instrução foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (furto tentado. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, em razão de a paciente ser reincidente. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça que teve seguimento negado pela Ministra Relatora. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. Sustenta, em suma, que em razão do quantum da pena fixada, o regime inicial para cumprimento da pena deve ser o aberto, uma vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 foram favoráveis à paciente. Alega, ainda, que “a argumentação de que a paciente deve ser encarcerada no regime mais grave porque o regime aberto é inaplicável a reincidentes, independentemente do montante da pena imposta, não pode prosperar, pois claramente infringiria o princípio da individualização da pena”. Assevera, nesse sentido, que considerando a pena imposta e o crime HC 119672 praticado, seria desproporcional a fixação do regime semiaberto. Destaca, ademais, que a paciente já cumpriu mais de 1/6 da pena, porquanto permaneceu presa preventivamente por 2 (dois) meses e 10 (dez) dias, tendo direito ao cumprimento do restante da pena em regime aberto, nos termos do art. 387, § 2º, do Código Penal. Requer, ao final, a concessão liminarmente da ordem para que seja assegurado à paciente o direito de cumprir o restante da pena no regime aberto. O pedido liminar foi deferido para determinar ao Juízo da execução criminal que providencie o início do cumprimento da pena da paciente no regime aberto. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ, parecer que possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. PENAL. FURTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DO REGIME ABERTO. DETRAÇÃO PENAL. QUESTÃO QUE DEVE SER APRECIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Anote-se, preliminarmente, o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “i”, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. Como se depreende, o legislador constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na primeira parte da alínea “i” do inciso I do artigo 102 – quando o coator for Tribunal Superior. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via de interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC 85.858-ED/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26/08/2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se esse mesmo entendimento por HC 119672 ocasião do julgamento do HC 85.558-AgR/MS, de que foi Relatora a Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, “d” e “i”, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma HC 119672 Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. Destarte, não tendo o STJ examinado o mérito da matéria alegada no presente writ, fica o Supremo Tribunal Federal impedido de apreciá-la, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado”. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011). HC 119672 “HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema HC 119672 Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator” (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011). “Habeas corpus. Homicídio. Prisão ordenada independentemente de trânsito em julgado. Superveniência do trânsito em julgado. Writ prejudicado. Fixação de regime inicialmente fechado. Questão não submetida ao crivo do STJ. supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior fundada em decisão liminar, precária e efêmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. Superveniência de trânsito em julgado da decisão condenatória, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetrações. 3. A questão relativa à propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela decisão condenatória não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não se admitindo a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância. Precedentes. 4. Writ não conhecido” (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010). In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão HC 119672 monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao habeas corpus e se tem a utilização do presente writ como substitutivo de agravo regimental. Com efeito, a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”) e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental, observando, deste modo, o princípio da colegialidade previsto na Constituição Federal. Destaca-se, ainda, que é inadmissível o writ impetrado em substituição do recurso ordinário cabível (CRFB, art. 102, II, a), na medida em que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. A ementa do acórdão proferido na Pet nº 1.738-AgR, Pleno, rel. Min. Celso de Mello (DJ de 1º.10.99), é elucidativa e precisa quanto à HC 119672 taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: (...). A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes. (grifou-se). Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral - com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre HC 119672 função de guardião da Constituição da República. E não se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC nº 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. HC 119672 Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. “ (HC 109956, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012 - grifou-se) No caso sub examine, a paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, o que desautoriza o conhecimento do presente writ. Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. In casu, a paciente foi presa em flagrante, em 27/3/2011 e permaneceu custodiada cautelarmente por 2 (dois) meses e 10 (dias). Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifica-se que a liberdade provisória foi concedida em 3/6/2011. Ao final da instrução, a paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas de um estabelecimento comercial. O regime inicial para cumprimento da pena, após o recurso de apelação do Ministério Público, foi fixado no semiaberto, em razão da paciente ser reincidente, nos termos do art. 33 do Código Penal. Apesar da possibilidade de imposição do regime semiaberto para os condenados reincidentes com pena inferior a 4 (quatro) anos, no caso sub examine, a paciente permaneceu presa cautelarmente por 2 (dois) meses e HC 119672 10 (dez) dias, cumprindo, portanto, mais da metade da pena que lhe foi imposta em regime fechado. Destarte, nos termos do art. 387, § 2°, do Código de Processo Penal, o tempo da prisão provisória deve ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Desse modo, considerado o quantum da pena imposta (4 meses), deferi medida liminar para fixar, desde logo, o regime inicial aberto para cumprimento da pena. Contudo, tenho como aplicável o princípio da insignificância. O valor da res furtiva, de fato, não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. Trata-se de condenada reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. De fato, ambas as Turmas deste Supremo Tribunal, em julgados mais recentes, têm sedimentado o entendimento no sentido de que a reincidência na prática criminosa obsta a aplicação do princípio da insignificância, sob pena de incentivar-se a prática de pequenos delitos. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 115.707, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12.08.13; RHC 111.489, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.13; HC 113.196, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º.10.12. Não obstante a jurisprudência desfavorável às razões da impetração, tenho que a matéria é passível de exame, ex officio, pelo ângulo do furto HC 119672 famélico ou necessitado, como preferem alguns autores, considerada a natureza da res furtiva: um pacote de fraldas descartáveis. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. Alguns autores sustentam que o furto famélico decorre da inexigibilidade de conduta diversa, outros, como Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso (Comentários ao Código Penal, 4ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1980, vol. VII, p. 34), afirmam que essa causa extinção da ilicitude está umbilicalmente ligada ao estado de necessidade, in verbis: “Furto necessitado. Desde a Idade Média, por influência do direito canônico, se reconhecia a impunibilidade do furto famélico, isto é, do furto praticado por quem em estado de estrema penúria, é impelido pela fome (coactus fame), pela inadiável necessidade (propter necessitatis vim) de se alimentar. Discutiam os doutores sobre o fundamento de tal impunibilidade: ora se dizia que a necessidade excluía o dolo específico do furto, ora que fazia retornar as coisas ao primitivo estado de comunhão (necessitas legem). A Carolina expressamente isentava de pena o furto quando premido o agente pela necessidade de se alimentar a si próprio e à sua família. Na França, ao tempo do bom juge MAGNAUD, o furto necessitado foi um tema rumorosamente debatido, e como o Código de Napoleão não contemplasse, como excludente de crime, o estado de necessidade, a isenção de pena foi admitida, em famosa decisão do Tribunal de Chateau-Thierry, porque ‘a fome é suscetível de privar parcialmente a todo ser humano o livre-arbítrio e reduzir nele, em grande parte, a noção do bem e do mal’. Presentemente, o estado de necessidade figura nos HC 119672 códigos penais em geral como descriminte, e na sua órbita se inclui o furto famélico, o que vale dizer que é um fato penalmente lícito.” No Direito Penal, os fatos devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos deveriam escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. No caso sub examine, a paciente foi condenada por tentar furtar um pacote de fraldas de uma farmácia, avaliadas em R$ 45,00, sendo presumida situação de necessidade da paciente. Na minha ótica uma mulher, uma mãe, que tenta furta um pacote de fraldas precisava ser ouvida em uma outra seara, que não fosse a seara penal. Demonstra-se, portanto, patente a atipicidade da conduta da paciente, pela aplicabilidade do princípio da bagatela e mutatis mutandis de restar caracterizado o furto famélico, diante das circunstâncias fáticas presentes nos autos. Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita, mas concedo a ordem de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta da paciente. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO. ANÁLISE NA VIA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes: HC 101754, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.06.10; HC 92959, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 11.02.10. 2. “A denúncia que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de manchá-la com a inépcia” (HC 94.272, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes de Direito, DJe de 27.03.09). No mesmo sentido: HC 101.066, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 02.05.12; HC 96.608, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 04.12.09; HC 94.160, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 22.08.08; HC 89.433, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.11.06. 3. In casu, narra a denúncia que a paciente “apropriou-se, em proveito próprio, valendo-se de facilidade que lhe proporcionava a qualidade de funcionária, de bem móvel, consistente nos valores elencados, conjuntamente RHC 120573 com seus titulares, em Auditoria de fls. 39/43, sob guarda do referido banco. Conforme averiguado, a denunciada ocupava o cargo de ‘Gerente de Contas’, cargo de confiança; sendo que este lhe conferia a vantagem de uso do ‘Cartão Operacional Nível III’, o qual possibilitava seu acesso a contas da agência onde trabalhava. Apurou-se que, a denunciada realizou transferências e pagamentos de débitos pessoais, usando-se dos benefícios de referido cartão, porém sem autorização dos clientes e em proveito próprio e, diante disso, o Banco ressarciu todos os clientes e, por tais fatos, demitiu a funcionária por justa causa. Consta também que a denunciada se utilizou da conta de seu filho e de sua empregada doméstica para a transferência dos citados valores, sendo que estes desconheciam as movimentações. Por fim, apurou-se que a denunciada, além da quitação de débitos pessoais, destinou parte dos valores desviados para a aquisição de um apartamento”. 4. A “capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus, antecipar-se ao Magistrado de 1º grau e, antes mesmo de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa narrada” (HC 90.187, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 25.04.08). No mesmo sentido: HC 113.169, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.03.13. 5. In casu, a defesa sustenta equívoco na capitulação jurídica do fato, sob o argumento de que a conduta, em tese, praticada pela paciente, configuraria o crime de “peculato-apropriação” e não de “peculato-furto”, como consta na peça acusatória. 6. O exame da existência, ou não, de documentos apresentados pela defesa que comprovariam que os clientes da instituição bancária teriam autorizado a paciente a efetuar movimentações em suas respectivas contas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. 7. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. RHC 120573 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por NELI DE ARAUJO FERNANDES contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PECULATO. DENÚNCIA. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DA SÚPLICA. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. Não é inepta a denúncia que descreve satisfatoriamente os fatos tidos por delituosos, narrando, de maneira suficiente, a atuação da paciente e as implicações disso decorrentes. 3. Em tal contexto, estão satisfeitos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, possibilitando o exercício do direito de defesa. 4. Ausência de flagrante ilegalidade. 5. Writ não conhecido.” RHC 120573 Colhe-se dos autos que a paciente foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 312, § 1º, do Código Penal (peculato), por ter, em tese, na condição de Gerente de Contas do Banco do Brasil, apropriado-se de dinheiro de correntistas daquela instituição financeira. Narra a denúncia que: “(...) Restou apurado no incluso inquérito policial que, no período em que trabalhava no Banco do Brasil, na Agência da Avenida Amazonas, nesta Capital, a denunciada, apropriou-se, em proveito próprio, valendo-se de facilidade que lhe proporcionava a qualidade de funcionária, de bem móvel, consistente nos valores elencados, conjuntamente com seus titulares, em Auditoria de fls. 39/43, sob guarda do referido banco. Conforme averiguado, a denunciada ocupava o cargo de ‘Gerente de Contas’, cargo de confiança; sendo que este lhe conferia a vantagem de uso do ‘Cartão Operacional Nível III’, o qual possibilitava seu acesso a contas da agência onde trabalhava. Apurou-se que, a denunciada realizou transferências e pagamentos de débitos pessoais, usando-se dos benefícios de referido cartão, porém sem autorização dos clientes e em proveito próprio e, diante disso, o Banco ressarciu todos os clientes e, por tais fatos, demitiu a funcionária por justa causa. Consta também que a denunciada se utilizou da conta de seu filho e de sua empregada doméstica para a transferência dos citados valores, sendo que estes desconheciam as movimentações. Por fim, apurou-se que a denunciada, além da quitação de débitos pessoais, destinou parte dos valores desviados para a aquisição de um apartamento.” A defesa impetrou, habeas corpus no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pleiteando o trancamento da ação penal. RHC 120573 Denegada a ordem, sobreveio nova impetração no Superior Tribunal de Justiça, não conhecida. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta, em síntese, (i) a inépcia da denúncia, que não conteria a descrição pormenorizada da conduta, dificultando, inclusive, o exercício do direito de defesa; (ii) o equívoco na capitulação jurídica do fato, tendo em vista que a conduta, em tese, praticada pela paciente, configuraria o crime de “peculato-apropriação” e não de “peculato-furto”, como consta na peça acusatória; e (iii) a omissão de documentos apresentados pela defesa que comprovariam que os clientes da instituição bancária teriam autorizado a paciente a efetuar movimentações em suas respectivas contas. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de suspender a ação penal até o julgamento definitivo deste recurso. No mérito, pleiteia o trancamento da ação penal. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. ANÁLISE DA INÉPCIA, OU NÃO, DA DENÚNCIA. A CAUSA DE PEDIR DA MEDIDA LIMINAR CONFUNDE-SE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, consoante jurisprudência desta Corte, verbis: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONDUTA SUFICIENTEMENTE INDIVIDUALIZADA. INEXISTÊNCIA. DEPÓSITO EM AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE QUESTÃO PREJUDICIAL. MATÉRIA NÃO TRATADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Suprema Corte tem admitido ser dispensável, nos crimes societários, a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando que a peça acusatória narre, no quanto possível, as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa. 2. A conduta do paciente foi suficientemente individualizada, ao menos para o fim de se concluir pelo do juízo positivo de admissibilidade da imputação feita na denúncia. 3. O trancamento de ação penal só se verifica nos casos em que há prova evidente da falta de justa causa, seja pela atipicidade do fato, seja por absoluta carência de indício de autoria, ou por outra circunstância qualquer que conduza, com segurança, à conclusão firme da inviabilidade da ação penal. Precedentes. 4. Para se evitar o jus puniendi estatal, o paciente deveria ter promovido o pagamento do tributo devido antes do recebimento da denúncia, conforme estabelece o art. 34 da Lei 9.249/95. 5. A alegação de existência de questão RHC 120573 prejudicial externa (art. 93 do CPP) decorrente da propositura de ação anulatória de débito fiscal não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o seu conhecimento por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado na parte conhecida.” (HC 101754, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.06.10) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGADA CARÊNCIA DE ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO DELITO DE QUADRILHA OU BANDO. PLURALIDADES DE DENÚNCIAS PELO CRIME DE QUADRILHA. SIMILITUDE FÁTICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em considerar excepcional o trancamento da ação penal, pela via processualmente acanhada do habeas corpus. Via de verdadeiro atalho que somente autoriza o encerramento prematuro do processo-crime quando de logo avulta ilegalidade ou abuso de poder (HCs 86.362 e 86.786, da relatoria do ministro Carlos Ayres Britto; e 84.841 e 84.738, da relatoria do ministro Marco Aurélio). 2. No caso, a denúncia descreveu, suficientemente, os fatos supostamente ilícitos, sendo descabido o nível de detalhamento requerido na impetração. Denúncia que permitiu aos acusados o mais amplo exercício do direito de defesa. Pelo que não é de ser considerada como fruto de um arbitrário exercício do poder-dever de promover a ação penal pública. 3. O quadro empírico do feito não permite enxergar a flagrante ausência de justa causa da ação penal quanto ao delito contra a ordem tributária. Isso porque a impetração não demonstrou, minimamente, a pendência de constituição definitiva do crédito tributário objeto da acusação ministerial pública. Além disso, a natureza filantrópica da fundação investigada também não é de RHC 120573 molde a afastar, de plano, eventual prática de crime tributário. 4. Por outro lado, a denúncia objeto deste habeas corpus, no tocante ao delito de formação de quadrilha, é mera reiteração de acusação que tramita no Juízo processante da causa, tanto que se trata de simples transcrição literal da inicial previamente ajuizada. A constituir patente situação de ‘bis in idem’, o que autoriza o trancamento da ação penal, no ponto. 5. Ordem parcialmente concedida.”(HC 92959, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 11.02.10) Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que “a denúncia que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de manchá-la com a inépcia” (HC 94.272, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes de Direito, DJe de 27.03.09). No mesmo sentido, as seguintes decisões: “Ementa: PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO JULGAMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PUBLICAÇÃO EM NOME DE UM DOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. BAIXA DOS AUTOS PARA IMEDIATA EXECUÇÃO DO JULGADO. RECURSOS PROTELATÓRIOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA. ALEGAÇÃO DE ERRO NA CAPITULAÇÃO DA CONDUTA. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. 1. A análise de conta telefônica de delegacia policial não é de ser confundida com a interceptação telefônica, regulada pela Lei 9.296/1996. 2. O julgamento de embargos declaratórios independe de pauta e não contempla a possibilidade de sustentação oral. 3. Se a defesa não formula pedido expresso de que as publicações sejam feitas em nome de um dos advogados constituídos, não há ilegalidade na RHC 120573 publicação em nome de um dos causídicos; mormente se, como no caso, a defesa manejou diversos recursos, mesmo após a publicação impugnada. 4. Em situações excepcionais, admite-se a baixa dos autos para imediato cumprimento do acórdão, desde que evidente a abusividade na interposição de sucessivos recursos, meramente protelatórios. Precedentes. 5. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à excepcionalidade do trancamento de ação penal pela via processualmente acanhada do habeas corpus. Jurisprudência, essa, assentada na idéia-força de que o trancamento da ação penal é medida restrita a situações que se reportem a conduta não-constitutiva de crime em tese, ou quando já estiver extinta a punibilidade, ou, ainda, se não ocorrentes indícios mínimos da autoria (HCs 87.310, 91.005 e RHC 88.139, da minha relatoria; HC 87.293, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 85.740, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e HC 85.134, da relatoria do ministro Marco Aurélio). 6. Não é inepta a denúncia que descreve, suficientemente, os fatos supostamente ilícitos e permite o exercício da ampla defesa pelo acusado. No caso, a peça ministerial pública descreveu as condutas tidas por delituosas com todas as circunstâncias até então conhecidas, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa dos acusados. 7. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal examinar, per saltum, pretensão de desclassificação da conduta debitada ao paciente. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem” - Sem grifos no original.(HC 101.066, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 02.05.12) “EMENTA Habeas corpus. Penal e processual penal. Corrupção ativa. Ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal não configurada. Materialidade comprovada e indícios de autoria. Precedentes. 1. A denúncia que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de manchá-la com a inépcia. No caso, a RHC 120573 denúncia demonstrou, de forma clara, o crime na sua totalidade e especificou a conduta ilícita supostamente praticada pelo paciente. 2. O trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado com fundamento na ausência de justa causa é medida excepcional que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada narra adequadamente fatos que constituem o crime. 3. Habeas corpus denegado” - Sem grifos no original.(HC 96.608, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 04.12.09) “EMENTA Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tentativa de estelionato, falsidade ideológica e uso de documento falso. Ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal não configurada. Materialidade. Reexame de provas. Inviabilidade. Precedentes. 1. A denúncia que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de manchá-la com a inépcia. No caso, a denúncia demonstrou claramente o crime na sua totalidade e especificou a conduta ilícita do paciente. 2. O trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado com fundamento na ausência de justa causa é medida excepcional que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada narra suficientemente fatos que constituem o crime. 3. A via estreita do habeas corpus não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova, sendo estes reservados a via ordinária da ação penal. 4. Habeas corpus denegado” - Sem grifos no original.(HC 94.160, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 22.08.08) “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO INDEFERIDO. A denúncia descreve os fatos imputados à paciente e aponta o fato típico criminal, atendendo ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal. RHC 120573 Conduta suficientemente delineada e apta a proporcionar o exercício da defesa. Habeas corpus indeferido” - Sem grifos no original.(HC 89.433, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.11.06) In casu, narra a denúncia que a paciente – na condição de Gerente de Contas do Banco do Brasil – teria se utilizado de cartão operacional fornecido-lhe pelo próprio Banco, em razão do exercício do cargo de confiança, para realizar transferências e pagamentos de débitos pessoais com o dinheiro de correntistas da instituição bancária, sem o consentimento destes. Além disso, teria transferido parte do dinheiro dos correntistas para a conta de seu filho e de sua empregada doméstica. Transcrevo o seguinte trecho da peça acusatória, verbis: “(...) Restou apurado no incluso inquérito policial que, no período em que trabalhava no Banco do Brasil, na Agência da Avenida Amazonas, nesta Capital, a denunciada, apropriou-se, em proveito próprio, valendo-se de facilidade que lhe proporcionava a qualidade de funcionária, de bem móvel, consistente nos valores elencados, conjuntamente com seus titulares, em Auditoria de fls. 39/43, sob guarda do referido banco. Conforme averiguado, a denunciada ocupava o cargo de ‘Gerente de Contas’, cargo de confiança; sendo que este lhe conferia a vantagem de uso do ‘Cartão Operacional Nível III’, o qual possibilitava seu acesso a contas da agência onde trabalhava. Apurou-se que, a denunciada realizou transferências e pagamentos de débitos pessoais, usando-se dos benefícios de referido cartão, porém sem autorização dos clientes e em proveito próprio e, diante disso, o Banco ressarciu todos os clientes e, por tais fatos, demitiu a funcionária por justa causa. Consta também que a denunciada se utilizou da conta de seu filho e de sua empregada doméstica para a transferência dos citados valores, sendo que estes desconheciam as RHC 120573 movimentações. Por fim, apurou-se que a denunciada, além da quitação de débitos pessoais, destinou parte dos valores desviados para a aquisição de um apartamento.” Verifica-se, portanto, que a denúncia descreve satisfatoriamente a conduta praticada pela paciente, de modo a permitir o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Destarte, não há falar em inépcia da peça acusatória. Ademais, esta Corte fixou entendimento no sentido de que “qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus, antecipar-se ao Magistrado de 1º grau e, antes mesmo de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa narrada” (HC 90.187, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 25.04.08). No mesmo sentido, o seguinte precedente: “Ementa: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA PELO CRIME PREVISTO NO ART. 155, § 4º, II, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE EMENDATIO LIBELLI PARA DAR-SE DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA DA QUE FOI INDICADA NA DENÚNCIA. PRELIMINAR AFASTADA POR DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. I – A assertiva de ausência de fundamentação da decisão que rejeitou o pedido de emendatio libelli, com a declaração de prescrição da pretensão punitiva, não deve ser acolhida, pois o magistrado processante examinou, ainda que de forma concisa, as teses defensivas apresentadas e concluiu pelo prosseguimento da ação penal por não vislumbrar nenhuma das hipóteses de absolvição sumária, previstas no art. 397 do CPP. II – Eventual equívoco ocorrido na capitulação penal dos fatos apontados na denúncia poderá ser corrigido pelo juiz na sentença, e não no exame preliminar sobre a viabilidade da ação penal. III – Ausência de violação do art. 93, RHC 120573 IX, da Constituição Federal, que impõe ao magistrado o dever de motivar e fundamentar toda decisão judicial. IV – Habeas corpus denegado” - Sem grifos no original. (HC 113.169, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.03.13) In casu, a defesa sustenta equívoco na capitulação jurídica do fato, sob o argumento de que a conduta, em tese, praticada pela paciente, configuraria o crime de “peculato-apropriação” e não de “peculato-furto”, como consta na peça acusatória. Acrescente-se, ainda, que a análise da existência, ou não, de documentos apresentados pela defesa que comprovariam que os clientes da instituição bancária teriam autorizado a paciente a efetuar movimentações em suas respectivas contas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: HC 120.518, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 03.04.14; HC 118.892, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.04.14; HC 114.821, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 07.04.14; HC 112.138, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 26.03.14; HC 120.435, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 27.03.14. Ex positis, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 06/05/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 120.573 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu, em primeiro lugar, cumprimento o eminente Advogado, Doutor Leonardo Avelar Guimarães, pelo esforço empenhado e bem desenvolvido de tentar trancar esta ação no nascedouro. Eu bem entendo que quem responde a um processo penal tem pressa em acabar com esse tipo de constrangimento. Porém e infelizmente há ritos que nós não podemos superar. De modo que eu estou me alinhando à posição do eminente Relator e negando provimento ao recurso. ************** PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 120.573 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : NELI DE ARAUJO FERNANDES ADV.(A/S) : GUILHERME MARINHO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Falaram: o Dr. Leonardo Avelar Guimarães, pela recorrente, e a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 6.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA (CF, ART. 102, I, N ). NORMA DE DIREITO ESTRITO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE AJUDA DE CUSTO PARA TRANSPORTE E MUDANÇA. VANTAGEM QUE NÃO É EXCLUSIVA DA MAGISTRATURA. AÇÃO AJUIZÁVEL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO STF. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental apresentado pela União contra decisão que determinou a remessa dos autos ao juízo de origem, por não se encontrarem configuradas as hipóteses do art. 102, I, n , da Carta Magna. Neste recurso, a agravante ataca os fundamentos da decisão agravada e insiste na manutenção da demanda no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, verifico que a decisão agravada não merece reforma. Por oportuno, transcrevo o inteiro teor da decisão ora combatida: “Trata-se de demanda proposta por Gilvânklim Marques de Lima, magistrado da Justiça Federal, contra a União Federal, cujo objeto é o pagamento de ajuda de custo para transporte e mudança, em razão de remoção para a comarca de Campina Grande/PB. Citada, a União contestou (fls. 43-53). Aduziu, em síntese, que a jurisprudência pacificou o entendimento de que não caberia o pagamento da referida ajuda de custo em caso de remoção a pedido, requerendo, ao final, a improcedência do pedido. A sentença de fls. 59-64 julgou procedente o pedido. Foram apresentados o recurso inominado de fls. 68-86 e as contrarrazões de fls. 88-104. No entanto, antes do julgamento do feito pela Turma Recursal, foi comunicado ao juízo de primeiro grau o resultado do julgamento da Reclamação 15.371/PB, à qual dei provimento para cassar a referida sentença. É o relatório. Decido. A jurisprudência do Supremo é assente no sentido de que não se aplica o disposto no art. 102, I, n, da Constituição Federal aos casos em que o objeto da demanda não envolva direitos, interesses ou vantagens que digam respeito exclusivamente à magistratura. A propósito, vide AO 662-MC/PE, Rel. Min. Celso de Mello; AO 955-AgR/ES, Rel. Min. Ellen Gracie; AO 1.635-TA/MS, Rel. Min. Celso de Mello; e AO 1.688/SC e AO 1.775/DF, Rel. Min. Dias Toffoli. Em caso envolvendo a mesma verba que ora se examina, ressaltou o Ministro Celso de Mello: ‘RECLAMAÇÃO INADMISSIBILIDADE FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO (RTJ 134/1033 RTJ 166/785) AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM A SUA UTILIZAÇÃO REQUISITOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 102, i, n , DA CONSTITUIÇÃO INOCORRÊNCIA INVIABILIDADE DA ARGÜIÇÃO, EM CARÁTER GENÉRICO , DO IMPEDIMENTO E/OU SUSPEIÇÃO DE TODOS OS DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRESSUPOSTOS INERENTES AO IMPEDIMENTO E/OU À SUSPEIÇÃO DEVEM SER APRECIADOS, EM PRINCÍPIO, PELO TRIBUNAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA CAUSA PRECEDENTES LITÍGIO QUE, ADEMAIS, NÃO CONCERNE A INTERESSE ESPECÍFICO E EXCLUSIVO DA MAGISTRATURA EXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE CONTROVÉRSIA QUE ENVOLVE VANTAGENS E DIREITOS COMUNS À PRÓPRIA MAGISTRATURA E AO MINISTÉRIO PÚBLICO COMUNHÃO DE INTERESSES CUJA EXISTÊNCIA EXCLUI A APLICABILIDADE DA REGRA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA ESPECIAL (CF, ART. 102, i, n) PRECEDENTES CONSEQÜENTE INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO PROCESSO DE RECLAMAÇÃO IMPUGNAÇÃO RECURSAL RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO’ (Rcl 2.136AgR/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO – grifos no original). E, mais recentemente, esclareceu que: ‘Isso significa que, se os interesses, direitos ou vantagens constituírem situações comuns a outras categorias funcionais como sucede , p. ex., tratando-se de ajuda de custo para transporte e mudança de agente público, com os membros do Ministério Público da União ( Lei Complementar nº 75/93, art. 227, i, a e b), com os membros da Defensoria Pública da União (Lei Complementar nº 80/94, art. 39, § 2º, na redação dada pela Lei Complementar nº 98/99), com os membros da Advocacia-Geral da União (Lei Complementar nº 73/93, art. 26), com os servidores públicos civis da União (Lei nº 8.112/90, art. 53), com os militares das Forças Armadas (Medida Provisória nº 2.215-10/2001, art. 2º), descaracterizar-se-á , em função desse estado de comunhão jurídica, , a própria ratio essendi justificadora da especial competência originária do Supremo Tribunal Federal instituída pela Constituição da República. Cabe assinalar, finalmente, que o eventual reconhecimento da competência originária do Supremo Tribunal Federal, com fundamento no art. ART. 102, i, n, da Constituição da República, para processar e julgar causas cujo objeto envolva vantagens comuns tanto a magistrados como a agentes públicos em geral, culminaria por transformar esta Corte em verdadeiro forum attractionis de múltiplas demandas que, na realidade, poderiam (e deveriam) ser resolvidas pelas instâncias judiciárias de primeiro grau, inclusive, a depender do valor da causa, pelos próprios Juizados Especiais Cíveis, como no caso’ (Rcl 16.172 MC/CE - grifos no original). Em caso idêntico ao presente, a Ministra Rosa Weber ressaltou: ‘Na dicção do art. 102, I, n, da Constituição da República, identificam-se duas hipóteses distintas de deslocamento da competência judicante para o Supremo Tribunal Federal: (i) existência de interesse direto ou indireto de todos os membros da magistratura no julgamento da causa; e (ii) impedimento ou suspeição de mais da metade dos membros do tribunal de origem. Em ambas as hipóteses, o deslocamento excepcional da competência judicante objeto do art. 102, I, n, da Carta Política tem assento na existência de choque de interesses tal que seja inviável a instalação de um julgamento imparcial na instância que, de outro modo, seria a originalmente competente. O que se busca preservar, em todos os casos, é a própria garantia do juiz natural, no seu sentido mais amplo. A respeito da primeira hipótese, firmou-se a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de somente reconhecer a incidência da norma de competência inscrita no art. 102, I, n , primeira parte, da Lei Maior, considerada a sua ratio essendi, quando em litígio interesse qualificado como privativo peculiar e exclusivo da magistratura. (...) Direto ou indireto, o interesse na ação cogitado no art. 102, I, n, da Lei Maior é aquele que pode ser traduzido, pelo menos em tese, à dimensão processual. Alcides de Mendonça Lima compara o art. 102, I, n, da Constituição Republicana, à hipótese clássica de suspeição do art. 135, V, do CPC: Não basta que a causa se reflita em alguns ou muitos magistrados, mas, sim, a todos , direta ou indiretamente interessados. É caso típico de suspeição do juiz originariamente competente pelo Código de Processo Civil, ex vi do art. 135, V. (…) Ocorrendo a conjuntura básica para a incidência do dispositivo de alto sentido ético a causa deverá ser remetida ao Supremo, para conhecê-la e julgá-la. (O Poder Judiciário e a Nova Constituição, Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 81.) Não comporta, a regra do art. 102, I, n, da Carta Política, exegese que desloque para o Supremo Tribunal Federal o julgamento de toda e qualquer ação ajuizada por magistrados em que discutido algum aspecto do seu estatuto funcional . (...) De outra parte, a regra de competência inscrita na parte final do art. 102, I, n , da Constituição da República impedimento ou suspeição de mais da metade dos membros do tribunal de origem somente se verifica, na esteira da jurisprudência assente desta Corte, quando formalmente manifestada no feito, espontaneamente ou em consequência do oferecimento da correspondente exceção. Conclui-se, enfim, não amoldada a espécie a nenhuma das hipóteses de incidência do art. 102, I, n, da Carta Política. Consequentemente, tampouco se verifica a hipótese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, autorizadora do cabimento da reclamação prevista no art. 102, I, l, da Constituição da República.’ (Rcl 16.971/MT, Rel. Min. Rosa Weber - grifos nossos). Com efeito, embora tenha adotado entendimento em sentido contrário na reclamação objeto dos autos (fls. 109-114), penso que a jurisprudência evoluiu na direção correta, justamente para dar interpretação estrita ao disposto no art. 102, n, da Constituição Federal, com vistas a preservar a missão principal do Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional da liberdade e do controle de constitucionalidade propriamente dito. A propósito, muito pertinentes as observações do Ministro Luiz Fux a respeito da evolução do entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em apreço: ‘Em que pese o Plenário deste Tribunal, no julgamento da AO 1.569-QO/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ter definido a competência originária desta Corte para julgar a matéria referente ao pagamento do benefício de ajuda de custo para despesas de transporte e mudança (art. 65, I, da Lei Complementar nº 35/79) aos magistrados federais, assinalo que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em momento posterior, 01/08/2011, no julgamento da Rcl 2.136-AgR, veio a reafirmar a jurisprudência desta Corte que desautoriza a pretensão reclamatória ora em exame, verbis: ‘RECLAMAÇÃO INADMISSIBILIDADE FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO (RTJ 134/1033 RTJ 166/785) AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM A SUA UTILIZAÇÃO REQUISITOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 102, I, n, DA CONSTITUIÇÃO INOCORRÊNCIA INVIABILIDADE DA ARGÜIÇÃO, EM CARÁTER GENÉRICO, DO IMPEDIMENTO E/OU SUSPEIÇÃO DE TODOS OS DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRESSUPOSTOS INERENTES AO IMPEDIMENTO E/OU À SUSPEIÇÃO DEVEM SER APRECIADOS, EM PRINCÍPIO, PELO TRIBUNAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA CAUSA PRECEDENTES LITÍGIO QUE, ADEMAIS, NÃO CONCERNE A INTERESSE ESPECÍFICO E EXCLUSIVO DA MAGISTRATURA EXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE CONTROVÉRSIA QUE ENVOLVE VANTAGENS E DIREITOS COMUNS À PRÓPRIA MAGISTRATURA E AO MINISTÉRIO PÚBLICO COMUNHÃO DE INTERESSES CUJA EXISTÊNCIA EXCLUI A APLICABILIDADE DA REGRA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA ESPECIAL (CF, ART. 102, I, n) PRECEDENTES CONSEQÜENTE INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO PROCESSO DE RECLAMAÇÃO IMPUGNAÇÃO RECURSAL RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO’ (Rcl 2.136-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, Dje de 29/09/2011). No julgamento da Rcl 2.136-AgR, restou consignado no voto do Relator: O benefício em referência - analisado na perspectiva do estatuto jurídico pertinente à Magistratura não tem qualquer conotação de natureza corporativoinstitucional, pois, segundo o próprio reclamante (fls. 51), é também titularizado pelos membros do Ministério Público, não se restringindo, por isso mesmo, apenas aos agentes vinculados à carreira judiciária. Significa dizer que se os interesses, direitos ou vantagens constituírem situações comuns a outras categorias funcionais, descaracterizar-se-á a própria razão de ser justificadora da especial competência originária do Supremo Tribunal Federal instituída pela Constituição da República’ (Rcl 17.017/CE, Rel. Min. Luiz Fux – grifos no original). Na hipótese, de fato, tem-se que a vantagem objeto dos autos é conferida a vários agentes públicos, e não exclusivamente à magistratura, como bem assinalado pelos Ministros Celso de Mello e Luiz Fux. Da mesma maneira, foram ponderadas as razões da decisão da Ministra Rosa Weber no sentido de que o preceito constitucional em foco não alberga a hipótese da recusa em julgar por motivo de foro íntimo, mas apenas autoriza o deslocamento da competência para a Corte Suprema nos casos em que se configure um obstáculo de cunho mais objetivo, como as hipóteses legais de impedimento ou, ainda, caso fique constatada a presença de interesse direto ou indireto dos magistrados na causa. Nesse sentido, vide, em especial, a Rcl 16.161/SP, de minha relatoria. Isso posto, por não se encontrarem configuradas, de maneira inquestionável, as hipóteses do art. 102, I, n, da Carta Magna, não conheço desta ação originária e determino o retorno dos autos ao juízo de origem, para fins de prosseguimento”. Os argumentos lançados no regimental não são capazes de afastar os fundamentos da decisão agravada, que, por tal razão, deve ser mantida. Isso posto, nego provimento ao agravo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA AÇÃO ORIGINÁRIA 1.783 PROCED. : PARAÍBA RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : GILVÂNKLIM MARQUES DE LIMA ADV.(A/S) : THAÍSE DE OLIVEIRA DANTAS LIMA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 06.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA. FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. “A necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa” constitui motivação idônea para a decretação da custódia cautelar (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º.09.11; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11. 2. “Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade” (HC 89.089, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 01.06.07). Precedentes: HC 118.090, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 06.11.13; HC 91.470, Primeira Turma, Redator para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe 14.11.07, e HC 107.796, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de HC 122104 20.04.12. 3. In casu, o paciente permaneceu preso durante toda a instrução criminal, sendo certo que o juiz singular, ao condená-lo pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e resistência, indeferiu-lhe o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que a segregação cautelar revela-se necessária para a garantia da ordem pública, tendo em vista a fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa. 4. Em consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, verifica-se que a apelação da defesa foi julgada em 16.04.14, tendo a Corte Estadual negado provimento ao recurso. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de PAULO SÉRGIO PAULUS DA MAIA, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi adotado por este Superior Tribunal de Justiça. 2. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. GRAVIDADE DO DELITO. REINCIDÊNCIA. HC 122104 REITERAÇÃO. RISCO CONCRETO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E DEVIDA. MEDIDAS ALTERNATIVAS. SUPRESSÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não há ilegalidade quando a prisão preventiva está fundada na necessidade de se acautelar a ordem e saúde pública, diante das circunstâncias em que ocorrido o delito, a demonstrar a sua gravidade concreta, dada a quantidade e a natureza altamente lesiva das drogas apreendidas. 2. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a segregação preventiva. 3. A necessidade de fazer cessar a reiteração criminosa é fundamento para a decretação e manutenção da prisão preventiva, a bem da ordem pública, quando constata-se que o paciente é reincidente, autorizando a negativa de recorrer solto. 4. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, dada a sua incompetência para tanto e sob pena de incidir-se em indevida supressão de instância, da aventada possibilidade de substituição da medida extrema por cautelares diversas, tendo em vista que tal questão não foi analisada pelo Tribunal impetrado no aresto combatido. 5. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que o paciente – preso em flagrante delito no dia 08.01.13 – foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e do artigo 329, caput, do Código Penal, por, em tese, trazer consigo, para fins de revenda, um pacote contendo 50 (cinquenta) gramas de cocaína e dois tijolos de 75 (setenta e cinco) gramas de crack. Ademais, o paciente, ao avistar a viatura policial, teria tentado evadir-se do local e, inclusive, efetuado disparos de arma de fogo contra os policiais. Narra a denúncia que: HC 122104 “(...) policiais militares faziam patrulhamento de rotina quando avistaram ‘Da Maia’, apelido pelo qual é conhecido o denunciado, conduzindo um veículo Golf cor preta, placas MCI 1013. Como já suspeitavam do envolvimento de PAULO SÉRGIO com o tráfico de drogas, os PMs resolveram abordá-lo. Nisso, vendo a aproximação da viatura, o denunciado fugiu rapidamente do local, inclusive disparando com arma de fogo (2º fato), sendo preso logo em seguida. Em revista ao veículo do acusado, os policiais encontraram, embaixo do banco do carona, um pacote com cocaína pesando aproximadamente 50g, e dois tijolos de crack, pesando aproximadamente 75g, além de dinheiro (743,65 reais, 6 dólares americanos e 50 dólares de Hong Kong). A droga, como dito, se destinava à traficância ilícita. (…).” A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva e, concluída a instrução criminal, o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de detenção, pela prática, respectivamente, dos crimes de tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06) e resistência (artigo 329, caput, do Código Penal). O magistrado vedou-lhe o direito de apelar em liberdade. Irresignada, a defesa impetrou, sucessivamente, habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e no Superior Tribunal de Justiça. Ambos os writs foram indeferidos. Nesta impetração, sustenta, em síntese, ausência de base concreta para a vedação do direito de recorrer em liberdade. Requer, ao final, a concessão de medida liminar, a fim de revogar a prisão do paciente. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: HC 122104 “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CRIME DE RESISTÊNCIA. CONDENAÇÃO. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE BASE CONCRETA PARA A SEGREGAÇÃO DO PACIENTE. REQUERIMENTO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. NATUREZA SATISFATIVA DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR REQUERIDA. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. PLEITEANDO A REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO RECORRIDA EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESSA SUPREMA CORTE. MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 122104 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 122104 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 122104 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, in casu, inexiste excepcionalidade a justificar a concessão, ex officio, da ordem. Isto porque o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa” constitui motivação idônea para a decretação da custódia cautelar (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12). No mesmo sentido, os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão preventiva fundou-se na garantia da ordem pública, HC 122104 dado o risco da reiteração criminosa por parte do paciente. 2. Como já decidiu esta Corte, ‘a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos’ (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 03.06.2005). Nessa linha, deve-se considerar também o ‘perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação’ (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 17.05.2007). 3. O entendimento assentado pelo juiz se coaduna com a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal de que a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva. Precedentes. 4. A apreciação da nulidade da perícia realizada na vítima implicaria aprofundado exame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão lícita são circunstâncias que, por si sós, não afastam a possibilidade da preventiva. Precedentes. 6. Writ denegado.” (HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia HC 122104 da ordem pública, consideradas a quantidade de drogas apreendida e a participação do Paciente em organização criminosa, o exercício de chefia e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, não desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a garantia da instrução criminal não constitui fundamento válido da prisão preventiva do condenado. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a sentença penal, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Ordem denegada.” (HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º.09.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Decretação da prisão preventiva, baseada na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da participação da Paciente em organização criminosa, da possibilidade de reiteração delituosa e da fuga do distrito da culpa, situação que perdura até a presente data. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11) HC 122104 In casu, o juiz singular condenou o paciente a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de detenção, pela prática, respectivamente, dos crimes de tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06) e resistência (artigo 329, caput, do Código Penal). O magistrado vedou-lhe o direito de apelar em liberdade pelos seguintes fundamentos: “Tendo em vista a reincidência do acusado, mostrando que se solto existe possibilidade concreta de voltar a delinquir, mantenho a prisão preventiva, com fundamento na garantia da ordem pública.” Destarte, a sentença condenatória apresentou fundamentação idônea, convalidando os fundamentos da prisão preventiva, por isso não cabe cogitar em revogação da custódia cautelar, consoante precedente firmado no HC 89.089/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 01.06.07, verbis: “Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade”. No mesmo sentido, destaca-se ainda os seguintes precedentes: “Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. POSSIBILIDADE DE FUGA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a preservação da ordem pública, tendo em vista a HC 122104 periculosidade do paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Precedentes. II – A possibilidade concreta de fuga também se mostra apta a embasar a segregação cautelar para assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 118.090/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 06.11.13)” Cite-se, ainda, o HC 91.470, Primeira Turma, Redator para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14.11.07 e HC 107.796, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20.04.12. Ademais, consoante destacou o Ministério Público Federal, “das informações obtidas junto ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (www.tjrs.jus.br), extrai-se que a apelação foi julgada em 16/04/2014, tendo a Corte Estadual negado provimento ao recurso”. Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita. 06/05/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.104 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Ministro, creio que não é fundamento para manter a preventiva a circunstância de o paciente ter permanecido recolhido durante todo o processo, já que esse fato não torna legítima, por si só, a custódia. O fundamento teria sido apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. Qual teria sido o motivo da preventiva? Penso que, pelo tempo, ele já está preso preventivamente há muito tempo, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Deixa eu ver se tenho a data. Ele foi preso em janeiro de 2013. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – De 2013? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - 2013. O Superior Tribunal de Justiça empurrou a conta para nós. Disse que está seguindo a jurisprudência do Supremo, que não tem sentido lógico quem ficou preso durante toda a instrução apelar em liberdade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Qual seria o fundamento da preventiva, Ministro? Deixa ver se tenho esse dado no parecer. Foi preso em flagrante, não é? Então, houve a substituição pela preventiva. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ministro, tendo em vista a reincidência do acusado - é o de número 122.104? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Esse é o Habeas Corpus nº 122.104. HC 122104 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, ali, à folha 7, o magistrado vedou-lhe o direito de apelar em liberdade pelos seguintes fundamentos: tendo em vista a reincidência do acusado, mostrando que, se solto, existe possibilidade concreta de voltar a delinquir, mantenho a prisão preventiva, com fundamento da garantia da ordem pública. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Há periculosidade a partir da reincidência. Acompanho o relator, não vendo ilegalidade na prisão preventiva. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 122.104 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : PAULO SÉRGIO PAULUS DA MAIA IMPTE.(S) : VLADIMIR DE AMORIM SILVEIRA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 6.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma