text: DIREITO TRIBUTÁRIO. CPMF. EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. PRORROGAÇÃO E MANUTENÇÃO DA ALÍQUOTA DE 0,38%. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NÃO INCIDÊNCIA. PRETENSÃO DE SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. DESCABIMENTO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO EM 05.11.2009. A mera prorrogação, pela EC 42/2003, da alíquota majorada da CPMF, estipulada em 0,38%, não se sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, inscrito no art. 195, § 6º, da Constituição Federal. Orientação firmada no RE 566.032 RG. Novas teses e alegações não justificam, por si sós, a revisão da jurisprudência desta Corte, mormente quando se trata de entendimento firmado ou ratificado na sistemática da repercussão geral, em que a questão constitucional é apreciada sob uma perspectiva global, holística, sem vinculação às teses e aos fundamentos jurídicos lançados no acórdão de origem, no recurso extraordinário ou nas contrarrazões. Reconhecida a repercussão geral da controvérsia, a causa petendi do apelo extremo, antes jungida às questões constitucionais prequestionadas pelo Tribunal de origem, passa a ser aberta, o que justifica a admissão de terceiros na condição de amici curiae, em ordem a aportar novos argumentos, perspectivas e informações à Corte e, dessa forma, propiciar a resolução da questão em abstrato, mas com uma profunda visão de todas as suas nuances e implicações. Inaptidão das razões do agravo para suscitar a revisão dessa robusta jurisprudência, firmada após detida análise da questão constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 214-8), mediante a qual foi negado seguimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental Liderança Limpeza e Conservação Ltda. (fls. 222-6). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a matéria discutida no recurso apontado como paradigma (RE 566.032-RG/RS), não abarca todos os fundamentos postos no recurso extraordinário interposto nestes autos. “Tal fato decorreu em razão do não prequestionamento levantado naquele RE acerca da violação ao princípio da segurança jurídica (fulcro no Decreto nº 3.775/2001 que regulamentou a EC nº 31/2000)”, o que ficou evidenciado no voto proferido naquela ocasião pela Ministra Cármen Lúcia, essencial para o desfecho da presente demanda. Sustenta que “o que se requer, e se faz fundamental, é a necessidade de se observar e analisar que a alíquota adicional da CPMF de 0,30%, instituída pela EC nº 42/2003, e cobrada nos meses de janeiro a março de 2004 não é constitucional”, e acrescenta (fls. 224-5): “Em caso análogo e, inclusive referido pela Ministra, a alíquota de 0,08% da CPMF instituída pela Emenda Constitucional nº 31/2000 (art. 80 da ADCT – DOU de 18.12.2000) teve sua cobrança regulada pelo Decreto nº 3.775/2001 (art. 1º), este o qual estabeleceu que essa alíquota adicional de 0,08% da CPMF (modificada/majorada) somente passaria a incidir sobre os `fatos geradores’ ocorridos a partir de 18.03.2001, o que está em estrita consonância com o princípio da anterioridade mitigada (art. 195, § 6º, da CF/88)” Por fim, postula que seja “alterado o resultado do julgamento, com novo relatório, fundamentos e dispositivo, e até repercussão geral reconhecida sob novo prisma constitucional (…), determinando-se o processamento do recurso extraordinário”, de modo a propiciar a declaração da inconstitucionalidade da cobrança majorada em 0,30% da alíquota da CPMF nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2004. Alternativamente, requer a revisão da jurisprudência da Corte, “levando os autos para apreciação do Plenário do STF”. Acórdão recorrido publicado em 05.11.2009. Decisão agravada publicada no DJe em 30.10.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo (fls. 214-8): “Vistos etc. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, diante do reconhecimento, por este Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade da cobrança da CPMF, pela alíquota de 0,38%, nos meses de janeiro a março de 2004, denegou a segurança impetrada pela ora recorrente. A impetrante alegara violação dos arts. 195, § 6º, e 150, III, c, da CF/88. Nas razões do extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, da Lei Maior, Liderança Limpeza e Conservação Ltda. sustenta, em síntese (fls. 118-39), que recorre “da fração do aresto que limitou a aplicação do princípio da anterioridade mitigada, das cláusulas pétreas e a violação ao princípio da segurança jurídica” (fl. 120). Alega violação da norma constitucional do art. 195, § 6º, sob os seguintes argumentos: (i) a majoração da alíquota da CPMF pela EC 42/2003 não respeitou o prazo nonagesimal; (ii) à época dos fatos, a EC 37/2002 encontrava-se em plena validade, vigência e eficácia, desde sua publicação, respeitados os noventa dias; (iii) a ADI 2.666/DF é inaplicável ao caso vertente, “pois não houve apenas a prorrogação da CPMF, mas, sim, modificação da alíquota”; (iv) consubstancia-se em cláusula pétrea, inafastável por emenda constitucional, nos termos do art. 60, § 4º, IV, CF/88; (v) “em caso idêntico e anterior ao da presente demanda a União preocupou-se em respeitar o princípio da anterioridade mitigada quando da majoração da alíquota da CPMF anteriormente prevista por outra norma constitucional (EC nº 21/1999 modificada pela EC nº 31/2000” (fl. 138). Contrarrazões às fls. 145-60. O Vice-Presidente da Corte de origem negou seguimento ao recurso extraordinário por considerá-lo prejudicado, com arrimo no art. 543-B, § 3º, do CPC (fls. 162-3). Tal decisão ensejou o manejo de agravo, o qual teve seguimento negado, nestes termos (fls. 166-7): “Efetivamente, diante das alterações inseridas pela Lei 11.418/2006, o acórdão em que a Suprema Corte, após reconhecida a repercussão geral (art. 543-A, CPC) apreciou o próprio mérito do recurso extraordinário, tornou-se insuscetível de ser modificado, vinculando as instâncias ordinárias, nos termos do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. Considerando que os referidos dispositivos legais têm aplicação automática, as decisões deste Regional, no âmbito dos recursos representativos de controvérsia, devem obrigatoriamente reproduzir a orientação superior”. Foram opostos embargos de declaração (fls. 170-5). Alegou-se que o juízo de origem usurpou competência exclusiva da Suprema Corte para examinar agravo de instrumento de inadmissibilidade de recurso extraordinário e que a repercussão geral apresentada diverge da definida no RE 566.032/RS, cujo trânsito em julgado ocorreu em 20.11.2009, depois, portanto, da interposição do presente recurso (23.10.2009), e que, inclusive, a questão posta nos presentes autos “vai além dos fatos e fundamentos analisados pelo STF”. Aduz que não pretende rediscutir a constitucionalidade da majoração da CPMF nos primeiros meses de 2004, mas, sim, “observar que a alíquota adicional de 0,08% da CPMF, instituída pela Emenda Constitucional nº 31/2000 (art. 80 da ADCT – DOU de 18.12.2000), teve sua cobrança regulada pelo Decreto nº 3.775/201 (art. 1º), o qual estabeleceu que essa alíquota adicional de 0,08% da CPMF(modificada/majorada) somente passaria a incidir sobre os “fatos geradores” ocorridos a partir de 18.03.2001, o que está em estrita consonância com o princípio da anterioridade mitigada” (fl.174). Recebeu-se o recurso como pedido de reconsideração da decisão supratranscrita, que foi tornada sem efeito, para admitir o apelo extremo (fls. 177-8). Substituição da relatora (RISTF, art. 38, fl. 212). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, conclui-se que nada colhe o recurso. Na sessão de 3 de abril de 2009, o Plenário desta Corte já havia reconhecido a repercussão geral da questão constitucional suscitada no RE 566.032/RS, cuja ementa transcrevo: “Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF. Alíquota de 0,38%. Cobrança nos noventa dias posteriores à publicação da Emenda Constitucional nº 42, de 2003. Observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. Existência da repercussão geral” (rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 07.8.2009). Em 23.10.2009, ao resolver o mérito, este Tribunal reafirmou a jurisprudência já consolidada no sentido da constitucionalidade da cobrança da CPMF, pela alíquota de 0,38%, nos primeiros meses de 2004, dada a inaplicabilidade do princípio da anterioridade nas hipóteses de mera prorrogação de tributo e de revogação de norma que determinava a redução de alíquota e que jamais chegou a incidir: “1. Recurso extraordinário. 2. Emenda Constitucional nº 42/2003 que prorrogou a CPMF e manteve alíquota de 0,38% para o exercício de 2004. 3. Alegada violação ao art. 195, § 6º, da Constituição Federal. 4. A revogação do artigo que estipulava diminuição de alíquota da CPMF, mantendo-se o mesmo índice que vinha sendo pago pelo contribuinte, não pode ser equiparada à majoração de tributo. 5. Não incidência do princípio da anterioridade nonagesimal. 6. Vencida a tese de que a revogação do inciso II do § 3º do art. 84 do ADCT implicou aumento do tributo para fins do que dispõe o art. 195, § 6º da CF. 7. Recurso provido”. Nesse sentido, registro acórdãos prolatados pelas Turmas desta Corte em casos semelhantes: “Agravo regimental no recurso extraordinário. CPMF. Anterioridade nonagesimal. EC nº 42/03. Não sujeição. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. O entendimento desta Corte é no sentido de que a cobrança da CPMF de que trata a EC nº 42/03 não pode ser equiparada à majoração de tributo, pois a referida emenda manteve a alíquota cobrada anteriormente à revogação do artigo que estipulava diminuição da alíquota da CPMF. 2. Fundamentos insuficientes para modificar a decisão. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com aplicação de multa” (RE 630.176-AgR/SC, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.8.2011); e, “AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. CPMF. EC 42/2003. REGRAS DA ANTERIORIDADE E DA VACATIO LEGIS. VIOLAÇÕES NÃO CARACTERIZADAS. Segundo orientação firmada por esta Suprema Corte no julgamento do RE 566.032, a EC 42/2003 prorrogou a cobrança da CPMF calculada à alíquota de 0,38%, sem implicar aumento ou recriação do tributo. Por tal razão, era-lhe inaplicável a regra da anterioridade de noventa dias, “nonagesimal”, “especial” ou “noventena”. Pelas mesmas razões, isto é, a não caracterização de ruptura de regime jurídico fomentador de justa expectativa à redução do tributo, também é inaplicável à cobrança do tributo o prazo de vacatio legis previsto na Lei de Introdução ao Código Civil – LICC. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 633.441 AgR, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje 14.11.2011) Assim, nada justifica a cassação ou a reforma do acórdão fustigado, que aplicou jurisprudência pacificada e ratificada em processo com repercussão geral reconhecida, a que me reporto. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput). As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Novas teses e alegações não justificam, por si sós, a revisão da jurisprudência desta Corte, mormente quando se trata de entendimento firmado ou ratificado na sistemática da repercussão geral, em que a questão constitucional é apreciada sob uma perspectiva global, holística, sem vinculação às teses e aos fundamentos jurídicos lançados no acórdão de origem, no recurso extraordinário ou nas contrarrazões. Reconhecida a repercussão geral da controvérsia, a causa petendi do apelo extremo, antes jungida às questões constitucionais prequestionadas pelo Tribunal de origem, passa a ser aberta, o que justifica a admissão de terceiros na condição de amici curiae, em ordem a aportar novos argumentos, perspectivas e informações à Corte e, dessa forma, propiciar a resolução da questão em abstrato, mas com uma profunda visão de todas as suas nuances e implicações. No caso dos autos, questiona-se a invocação do precedente firmado no julgamento do RE 566.032 RG, em que esta Corte entendeu ser inaplicável o princípio da anterioridade nonagesimal às alterações estabelecidas pela EC 42/2003, em especial à prorrogação da vigência da CPMF e à manutenção da alíquota de 0,38% mediante a revogação do preceito que determinava a sua redução. Recordo o teor da ementa: “EMENTA: 1. Recurso extraordinário. 2. Emenda Constitucional nº 42/2003 que prorrogou a CPMF e manteve alíquota de 0,38% para o exercício de 2004. 3. Alegada violação ao art. 195, §6º, da Constituição Federal. 4. A revogação do artigo que estipulava diminuição de alíquota da CPMF, mantendo-se o mesmo índice que vinha sendo pago pelo contribuinte, não pode ser equiparada à majoração de tributo. 5. Não incidência do princípio da anterioridade nonagesimal. 6. Vencida a tese de que a revogação do inciso II do §3º do art. 84 do ADCT implicou aumento do tributo para fins do que dispõe o art. 195, §6º da CF. 7. Recurso provido.” (RE 566.032, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/06/2009) Não detecto razão alguma para suscitar a revisão dessa robusta jurisprudência, firmada após detida análise da questão constitucional. Ademais, diversamente do que alega a agravante, o princípio da segurança jurídica, do qual a anterioridade nonagesimal é uma projeção específica na seara tributária, foi considerado expressamente no julgamento do RE 566.032 RG, como se denota desta passagem do voto do relator, Ministro Gilmar Mendes: “Todavia, a meu ver, não constato majoração da alíquota de modo a atrair o disposto no art. 195, §6º, da CF. Primeiro porque os contribuintes, durante o exercício financeiro de 2002 e 2003, vinham pagando a contribuição de 0,38% e não de 0,08%. Como visto, a EC nº 42/2003 manteve a alíquota de 0,38% para 2004 sem, portanto, instituir ou modificar alíquota diferente da que o contribuinte vinha pagando . Poder-se-ia dizer que existiria uma expectativa de diminuição da alíquota para 0,08%, porém, o dispositivo que previa esse percentual para 2004 foi revogado antes de efetivamente ser exigível, ou seja, antes do início do exercício financeiro de 2004. Cabe lembrar que esta Corte, reiteradamente, afasta a tese de direito adquirido a regime jurídico, hipótese que se aproxima a este caso. Segundo porque não constato violação a segurança jurídica, princípio sustentador do art. 195, §6º, da CF, na medida em que o contribuinte, há muito tempo, já experimentava a incidência da alíquota de 0,38% e, pois, não sofreu ruptura com a manutenção da alíquota de 0,38% durante o ano de 2004. Assim, se a prorrogação de contribuição não faz incidir o prazo nonagesimal, conforme jurisprudência pacífica desta Corte (v.g. ADI nº 2.666/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 6.12.2002; AI 392574 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 23-05-2008), quando se poderia alegar expectativa do final da cobrança do tributo, por maior razão não se deve reconhecer a incidência de tal prazo quando havia mera expectativa de alíquota menor. Como visto a EC nº 42/2003 manteve para o exercício financeiro de 2004, sem solução de continuidade, percentual que já fazia parte do cotidiano do contribuinte.” (grifos do original) Quanto à alegação de disparidade de trato, em razão de a anterioridade nonagesimal ter sido respeitada pelos atos normativos que regulamentaram a EC 31/2000, isso foi imprescindível e decorreu do fato de que dita emenda constitucional não se limitou a prorrogar a cobrança da CPMF, antes a majorou, pois a contribuição vinha sendo exigida à alíquota de 0,30%, nos termos do art. 75, § 1º, do ADCT, incluído pela EC 21/1999. Tampouco assiste razão à agravante quando assevera ter sido a alíquota adicional de 0,30% instituída pela EC 42/2003. Foi a EC 21/1999 que estabeleceu a cobrança no patamar de 0,38%. A EC 42/2003 apenas a prorrogou, tal qual a EC 37/2002 havia feito anteriormente com relação à alíquota restabelecida pela EC 31/2000. Nesse contexto, as razões do agravo regimental não infirmam os fundamentos da decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade do entendimento regional com a jurisprudência desta Casa, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: MANDADO DE SEGURANÇA – IMÓVEL RURAL – REFORMA AGRÁRIA – DECISÃO QUE ANULOU A DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA – SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO RECORRIDO – PRETENDIDO RESTABELECIMENTO DA DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL E PRÉVIA DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL RURAL QUANTO À REALIZAÇÃO DA VISTORIA (LEI Nº 8.629/93, ART. 2º, § 2º) – OFENSA AO POSTULADO DO “DUE PROCESS OF LAW” (CF, ART. 5º, LIV) – ALEGAÇÃO DE QUE A VISTORIA FOI FEITA NA PRESENÇA DE PREPOSTO INDICADO PELO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PELO EXPROPRIANTE, DE QUE REFERIDO PREPOSTO DISPUNHA DE PODERES PARA REPRESENTAR O PROPRIETÁRIO – TRANSGRESSÃO AO DIREITO DE DEFESA E AO POSTULADO DO CONTRADITÓRIO – O SIGNIFICADO DA VISTORIA PRÉVIA – REFORMA AGRÁRIA E ABUSO DE PODER – INADMISSIBILIDADE – NULIDADE RADICAL DA DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo tempestivamente interposto contra decisão que deferiu mandado de segurança impetrado pela parte ora agravada. A decisão por mim proferida, objeto deste recurso de agravo, invalidou decreto expropriatório, eis que o proprietário afetado não foi devida e previamente notificado quanto à realização da vistoria no imóvel rural (Vol. 03, fls. 528/543). Inconformada com esse ato decisório, a União Federal interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu (Vol. 03, fls. 557/597). Por não me convencer das razões apresentadas pela parte recorrente, submeto, à apreciação do Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada – cujos fundamentos são ora reafirmados – ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial consolidada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria em exame. Salientei, na decisão ora impugnada, que as razões expostas na inicial da impetração, especialmente as relativas à falta de notificação prévia do proprietário do imóvel e a consequente realização de vistoria sem que esse mesmo proprietário dela tivesse conhecimento, conferiam relevo jurídico à tese sustentada pelo autor do “writ”. Impende destacar, desde logo, tal como já o fizera quando da decisão recorrida, que o processo de reforma agrária, como se sabe, em nosso País, não pode ser conduzido de maneira arbitrária, nem de modo ofensivo aos postulados constitucionais e legais que protegem e garantem o direito de propriedade. Não custa enfatizar que o procedimento expropriatório assenta-se em duas fases principais e sucessivas, em que se inserem, a par da finalidade intrínseca a cada uma delas, meios de consecução adequados ao alcance de todas as exigências ali consubstanciadas, sejam as de ordem constitucional ou as de caráter meramente legal. Inicia-se, a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, pela verificação preliminar – exercida, administrativamente, por meio dos órgãos competentes do Poder Executivo – das características da propriedade que se pretende apta a sofrer a desapropriação-sanção. Isso significa, portanto, que esse procedimento administrativo visa a aferir, objetivamente, o grau de atendimento, por determinada propriedade rural, dos requisitos necessários à sua identificação como imóvel em harmonia com a função social que lhe é inerente. Vê-se, desse modo, que a ação administrativa concernente à propriedade rural, instrumentalizada, em sua fase introdutória, mediante vistoria prévia, constitui procedimento inafastável, eis que tem por finalidade aferir, tanto o grau de aproveitamento da terra, quanto o nível de eficiência em sua exploração, a partir de índices e parâmetros que foram estabelecidos em legislação infraconstitucional. Constata-se, pois, que a vistoria prévia, enquanto procedimento preparatório, tem por escopo viabilizar o levantamento de dados que deverão informar o Poder Público, quanto ao atendimento dos requisitos necessários à aferição da produtividade da propriedade rural, e, portanto, quanto à realização, por ela, da função social que lhe é inerente. A necessidade dessa aferição traduz procedimento de caráter meramente técnico, que objetiva exteriorizar, a partir da descrição fática das condições econômicas, ambientais e das relações de trabalho desenvolvidas no imóvel rural, um quadro autorizador de sua qualificação como propriedade produtiva ou, ao contrário, a tornar incontestável a certeza de sua improdutividade, abrindo-se-lhe, então, de modo inteiramente legítimo, a via constitucional da desapropriação, para fins de reforma agrária. Uma vez constatado que a propriedade vistoriada não atende à função social, o ordenamento positivo autoriza a edição de decreto expropriatório. É certo, desse modo, que a declaração expropriatória representa o momento culminante de um procedimento administrativo que se desenvolve mediante fases autônomas destinadas a aferir a ocorrência de requisitos técnicos essenciais à legitimação desse verdadeiro ato de intervenção do Poder Público na esfera dominial privada. Não constitui demasia insistir na asserção de que a vistoria tem por finalidade específica viabilizar o levantamento técnico de dados e informações sobre o imóvel rural, permitindo à União Federal – que atua por intermédio do INCRA – constatar se a propriedade realiza, ou não, a função social que lhe é inerente. O ordenamento positivo determina que essa vistoria seja precedida de comunicação regular ao proprietário, em face da possibilidade de o imóvel rural que lhe pertence – quando este não estiver cumprindo a sua função social – vir a constituir objeto de declaração expropriatória, para fins de reforma agrária. A exigência dessa vistoria administrativa é ditada pela necessidade de garantir, ao proprietário, a observância da cláusula constitucional do devido processo legal, sob pena de configuração de vício radical, apto a projetar-se sobre todas as fases subsequentes do procedimento de expropriação, contaminando-as, por efeito de repercussão causal, em ordem a gerar, por ausência de base jurídica idônea, a própria invalidação do decreto presidencial consubstanciador da declaração expropriatória. Assinalei, então, na decisão ora agravada, que decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento do MS 22.164/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, ao apreciar a questão da reforma agrária, sob a égide da garantia constitucional do devido processo legal, assim se pronunciou: “REFORMA AGRÁRIA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. - O postulado constitucional do ‘due process of law’, em sua destinação jurídica, também está vocacionado à proteção da propriedade. Ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). A União Federal – mesmo tratando-se de execução e implementação do programa de reforma agrária – não está dispensada da obrigação de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, por interesse social, os princípios constitucionais que, em tema de propriedade, protegem as pessoas contra a eventual expansão arbitrária do poder estatal. A cláusula de garantia dominial que emerge do sistema consagrado pela Constituição da República tem por objetivo impedir o injusto sacrifício do direito de propriedade.” Cumpre rememorar, por oportuno, neste ponto, o que disse, a tal respeito, no julgamento do MS 24.547/DF, a eminente Relatora da causa, Ministra ELLEN GRACIE, quando pôs em destaque o significado real da notificação prévia: “(...) a notificação, que inaugura o devido processo legal, tem por objetivo dar ao proprietário a oportunidade de acompanhar os trabalhos de levantamento de dados, fazendo-se assessorar por técnicos de sua confiança, para apresentar documentos, demonstrar a existência de criações e culturas e fornecer os esclarecimentos necessários à caracterização da propriedade como produtiva e, portanto, isenta da desapropriação-sanção.” (grifei) Também o eminente Ministro CARLOS VELLOSO, ao pronunciar-se em voto-vista proferido no MS 22.319/SP, definiu, com extrema propriedade, os fins a que se destina a vistoria administrativa promovida pelo INCRA: “A prévia notificação aludida no citado § 2º do art. 2º, da Lei 8.629, de 1993, tem por finalidade a instauração da vistoria que dirá se a propriedade cumpre sua função social. Em despacho que proferi no MS 21.820-SP, sustentei que o devido processo legal da vistoria, que tem por finalidade verificar se a propriedade rural cumpre, ou não, sua função social, está na Lei 8.629, de 25.02.93, art. 2º, § 2º. O critério determinador dessa função social inscreve-se no art. 9º da citada lei. Estabelece o § 2º do art. 2º que os proprietários do imóvel rural são notificados da vistoria. Essa notificação desencadeia a possibilidade de o proprietário exercitar o direito de defesa. O proprietário poderia indicar, então, o seu assistente técnico – é claro que isto seria possível, caso contrário o acompanhamento da vistoria seria praticamente inócuo – que acompanhará a vistoria. Poderá o proprietário, ademais, requerer o que entender útil à defesa. O órgão incumbido da realização da vistoria apreciará os requerimentos, deferindo-os, ou não, sujeita a decisão ao controle judicial.” (grifei) Vê-se, desse modo, considerada a correta perspectiva sob a qual os eminentes Ministros ELLEN GRACIE e CARLOS VELLOSO situam a questão da vistoria, que a possibilidade do exercício ulterior do direito de defesa, mediante impugnação aos fundamentos em que se apoia o laudo agronômico, ainda que viável em momento diverso daquele em que se realizou o levantamento técnico, não torna dispensável a efetivação – sempre necessária – da notificação prévia, pois, com tal comunicação, ensejar-se-á ao proprietário o direito de acompanhar a vistoria, de ministrar subsídios ao INCRA e de propor, no próprio local de efetivação desse mesmo ato, a adoção de medidas que visem a esclarecer ou a desfazer dúvidas. Ao proferir a decisão em causa, assinalei, naquela oportunidade, que, na realidade, a possibilidade de acompanhamento da vistoria compõe, em sua dimensão global, o próprio núcleo em que se funda o direito de defesa, que não se resume, portanto, à mera possibilidade de impugnação ulterior de peças ou de laudos periciais. Cumpre destacar, bem por isso, que, em tema de desapropriação (mesmo tratando-se de desapropriação-sanção), impõe-se, ao Poder Público, o dever de sempre observar, de modo estrito, as formas constitucionais, que, nesse contexto, atuam como exigências inafastáveis, fundadas na garantia de conservação do direito de propriedade. É certo que o direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto. A cláusula de sua proteção, embora inscrita na Carta Política, não lhe confere, ante a supremacia do interesse público, intangibilidade plena. Mas impõe, ao Estado, para que possa afetá-lo de modo tão radical, o dever de respeitar os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição. Tais restrições ao poder expropriatório do Estado objetivam, em última análise, dispensar tutela jurídica efetiva às pessoas que titularizam o direito de propriedade. Não se questiona a necessidade da execução, no País, de um programa de reforma agrária. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem, inegavelmente, elementos de realização da função social da propriedade. A desapropriação, nesse contexto – enquanto sanção constitucional imponível ao descumprimento da função social da propriedade (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 281, 33ª ed., 2010, Malheiros) – reflete importante instrumento destinado a dar consequência aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econômica e social. Sabemos que a função social da propriedade, quando descumprida, legitima a intervenção estatal na esfera das relações dominiais privadas. O princípio da função social da propriedade, de índole essencialmente constitucional, configura, sob tal perspectiva, inegável questão de fundo, apta a subordinar, notadamente em tema de expropriação estatal, a elaboração e a execução de quaisquer programas de reforma agrária. A crescente intensificação do processo de modernização do Direito, no que concerne à propriedade da terra, acentua o dever jurídico, que incumbe ao proprietário, de cultivá-la e de explorá-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposições restritivas, que, editadas pelo Estado, sancionam os senhores de imóveis ociosos, não cultivados e/ou improdutivos. Advirta-se, portanto, que a propriedade da terra estará assegurada, na medida em que desempenhe, em plenitude, a função social que lhe é inerente. Isso significa que a realização desse encargo constitucional, que incide sobre o imóvel rural, só se considerará atendida, quando o titular do direito de propriedade cumprir a obrigação (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter níveis satisfatórios de produtividade; (3) de assegurar a conservação dos recursos naturais; e (4) de observar as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que possuem o domínio e aqueles que cultivam a propriedade (Estatuto da Terra, artigo 2º, § 1º). Nada justifica , porém, o emprego ilegítimo do instrumento expropriatório, quando utilizado, pelo poder estatal, com evidente transgressão dos princípios e das normas que regem e disciplinam as relações entre as pessoas e o Estado. Não se deve perder de perspectiva , por mais relevantes que sejam os fundamentos da ação expropriatória do Estado, que este não pode desrespeitar a cláusula do “due process of law” que condiciona qualquer atividade do Estado tendente a afetar a propriedade privada. Desse modo, não se pode ignorar que a Constituição da República, após estender, ao proprietário, a garantia de sua proteção (art. 5º, XXII), proclama, em cláusula explícita, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV). Daí a advertência do magistério doutrinário no sentido de que a destituição dominial de qualquer bem não prescinde – enquanto medida de extrema gravidade que é – da necessidade de observância, pelo Poder Público, das garantias inerentes ao “due process of law” (CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/263-264, 1989, Saraiva). Não custa enfatizar, por isso mesmo, que a União Federal – mesmo tratando-se da execução e implementação do programa de reforma agrária – não está dispensada da indeclinável obrigação de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, por interesse social, os postulados constitucionais, que, em tema de propriedade, protegem as pessoas e os indivíduos contra a eventual expansão arbitrária do poder. Essa asserção – ao menos enquanto subsistir o sistema consagrado em nosso texto constitucional – impõe que se repudie qualquer medida que importe em virtual negação ou em injusto sacrifício do direito de propriedade. Veja-se, pois, que o respeito à lei e à ordem jurídica representa condição indispensável e necessária ao exercício da liberdade e à prática responsável da cidadania. Nada pode justificar o desrespeito à autoridade das leis e à supremacia da Constituição da República. O respeito ao ordenamento jurídico e a submissão de todos à ideia e à autoridade da lei (“rule of law”) traduzem comportamentos que prestam reverência ao princípio da legalidade, cuja primazia representa verdadeira pedra angular no processo de construção e de consolidação do Estado Democrático de Direito. O dever de fidelidade à lei, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, atua como importante elemento de preservação da ordem jurídica e constitui pressuposto essencial à prática legítima das liberdades públicas. Daí porque enfatizei que tinha por suficientes (e procedentes), para a concessão da ordem de mandado de segurança, as razões concernentes à falta de notificação prévia do proprietário do imóvel e a consequente realização dessa mesma vistoria sem o conhecimento do proprietário. É que o ora recorrido – único senhor das propriedades rurais afetadas pelo decreto presidencial – não foi, em momento algum, notificado, qualquer que fosse o meio de comunicação, para os atos de vistoria a que se refere o art. 2º, § 2º da Lei n.º 8.629/93. Cumpre ter presente, no caso ora em exame, que a única notificação ocorrida no procedimento administrativo que resultou no decreto presidencial ora questionado, deu-se na pessoa do irmão do proprietário, que não dispunha de poderes para representá-lo. Esse aspecto que venho de referir – ausência de prévia notificação pessoal ao real proprietário dos imóveis rurais em questão – bastaria, por si só, para inviabilizar, formalmente, o decreto presidencial impugnado na ação de mandado de segurança, eis que a União Federal, agindo por intermédio do INCRA, desrespeitou, frontalmente, a norma legal que impõe, ao Poder Público, na fase administrativa do procedimento de expropriação, o dever de promover a prévia notificação do proprietário do imóvel rural (Lei n. 8.629/93, art. 2º, § 2º). Com efeito, a notificação a que se refere o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.629/93, para que se repute válida e possa legitimar eventual declaração expropriatória, para fins de reforma agrária, há de ser efetivada na pessoa daquele que se qualifica como proprietário do imóvel rural que foi indicado como objeto de análise e vistoria prévias. A imprescindibilidade dessa prévia e regular notificação resulta das graves consequências que podem derivar do levantamento de dados e informações pertinentes ao imóvel rural, eis que a finalidade da vistoria a que se refere o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.629/93 prende-se à constatação técnica do atendimento, ou não, pelo prédio rústico, da função social que lhe é inerente. O descumprimento dessa formalidade essencial, ditada pela necessidade de garantir, ao proprietário, a observância da cláusula constitucional do devido processo legal, importa, ao contrário do que sustentado pela autoridade apontada como coatora, em vício radical que configura defeito insuperável, apto a projetar-se, por efeito de repercussão causal, como precedentemente salientado nesta decisão, sobre todas as fases subsequentes do procedimento de expropriação, gerando, em consequência, por ausência de base jurídica idônea, a própria invalidação do decreto presidencial consubstanciador da declaração expropriatória. Foi por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 23.562/TO, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, declarou, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade da alteração introduzida no § 2º do art. 2º da Lei nº 8.629/93, pela MP nº 1.577/97, para proclamar que “A vistoria preparatória de expropriação para fins de reforma agrária não dispensa a notificação prévia dos proprietários, que tem por fim assegurar-lhes o acompanhamento dos procedimentos preliminares de apuração de dados e informações relativas ao imóvel. A falta desta notificação prévia ofende, ao mesmo tempo, os postulados constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (CF, artigo 5º, LIV e LV)...” (RTJ 176/255). Daí a relevância inquestionável da notificação pessoal e prévia do proprietário, que deve ser validamente promovida pelo INCRA, para efeito de realização da vistoria a que se refere o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.629/93, a fim de que se legitime, em última análise, a própria declaração expropriatória consubstanciada no decreto presidencial, consoante tem advertido, em sucessivos pronunciamentos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 169/507, Rel. Min. NELSON JOBIM – RTJ 175/555, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 176/255, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – MS 23.012/PR, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – MS 23.855/MS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.): “NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E PESSOAL DA VISTORIA. - A notificação a que se refere o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.629/93, para que se repute válida e possa conseqüentemente legitimar eventual declaração expropriatória para fins de reforma agrária, há de ser efetivada em momento anterior ao da realização da vistoria. Essa notificação prévia somente considerar-se-á regular, quando comprovadamente realizada na pessoa do proprietário do imóvel rural, ou quando efetivada mediante carta com aviso de recepção firmado por seu destinatário ou por aquele que disponha de poderes para receber a comunicação postal em nome do proprietário rural, ou, ainda, quando procedida na pessoa de representante legal ou de procurador regularmente constituído pelo ‘dominus’. - O descumprimento dessa formalidade essencial, ditada pela necessidade de garantir ao proprietário a observância da cláusula constitucional do devido processo legal, importa em vício radical que configura defeito insuperável, apto a projetar-se sobre todas as fases subseqüentes do procedimento de expropriação, contaminando-as, por efeito de repercussão causal, de maneira irremissível, gerando, em conseqüência, por ausência de base jurídica idônea, a própria invalidação do decreto presidencial consubstanciador de declaração expropriatória.” (RTJ 164/158-160, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “MANDADO DE SEGURANÇA. REFORMA AGRÁRIA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. LEI Nº 8.629/93, ART. 2º, PARÁGRAFO 2º. REALIZAÇÃO DE VISTORIA EM DATAS DIVERSAS DAS FIXADAS NAS NOTIFICAÇÕES ENCAMINHADAS AO PROPRIETÁRIO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO QUE CONTAMINA O DECRETO PRESIDENCIAL. ....................................................................................................... 4. A jurisprudência do Tribunal considera indispensável que a notificação prevista no parágrafo 2º, do artigo 2º, da Lei nº 8.629/93 seja feita com antecedência, de modo a permitir a efetiva participação do proprietário, ou de preposto por ele designado, nos trabalhos de levantamento de dados que tem por objetivo a determinação da produtividade do imóvel. A notificação que inaugura o devido processo legal tem por objetivo dar ao proprietário a oportunidade real de acompanhar os trabalhos de levantamento de dados, fazendo-se assessorar por técnicos de sua confiança, para apresentar documentos, demonstrar a existência de criações e culturas e fornecer os esclarecimentos necessários à eventual caracterização da propriedade como produtiva e, portanto, isenta da desapropriação-sanção. Precedentes. ....................................................................................................... 7. Mandado de Segurança deferido.” (MS 24.547/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) “DESAPROPRIAÇÃO. Interesse social. Reforma Agrária. Imóvel rural. Levantamento de dados e informações. Vistoria. Prévia comunicação escrita ao proprietário, preposto ou representante. Elemento essencial do devido processo da lei (‘due process of law’). Inobservância. Proprietários cientificados apenas no dia de início dos trabalhos da vistoria. Comunicação anterior recebida por terceiro. Nulidade do decreto reconhecida. Ofensa a direito líquido e certo. Segurança concedida. Aplicação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.629/93, cc. art. 5º, LIV, da CF.Precedentes. É nulo o decreto expropriatório de imóvel rural para fim de reforma agrária, quando o proprietário não tenha sido notificado antes do início dos trabalhos de vistoria, senão no dia em que esses tiveram início, ou quando a notificação, posto que prévia, não lhe haja sido entregue pessoalmente, nem a preposto ou representante seu.” (MS 23.856/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) “MANDADO DE SEGURANÇA – REFORMA AGRÁRIA – DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO (CF, ART. 184, ‘CAPUT’) – MÉDIA PROPRIEDADE RURAL (CF, ART. 185, I) – ÁREA QUE RESULTOU DE DOAÇÃO CELEBRADA EM MOMENTO QUE PRECEDEU TANTO A EDIÇÃO DA MP 1.577/97 (REEDITADA, PELA ÚLTIMA VEZ, COMO MP 2.183-56/2001) COMO A PUBLICAÇÃO DO ATO PRESIDENCIAL QUESTIONADO – INEXPROPRIABILIDADE DO IMÓVEL RURAL EM QUESTÃO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL E PRÉVIA DO PROPRIETÁRIO RURAL QUANTO À REALIZAÇÃO DA VISTORIA (LEI Nº 8.629/93, ART. 2º, § 2º) – OFENSA AO POSTULADO DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ (CF, ART. 5º, LIV) – NULIDADE RADICAL DA DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA – MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. ....................................................................................................... A NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO PROPRIETÁRIO RURAL, EM TEMA DE REFORMA AGRÁRIA, TRADUZ EXIGÊNCIA IMPOSTA PELA CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - A vistoria administrativa do imóvel rural, na fase preliminar do procedimento expropriatório instaurado para fins de reforma agrária, deve ser precedida de notificação pessoal, dirigida ao proprietário rural, sob pena de desrespeito à cláusula constitucional do ‘due process of law’, cuja inobservância afeta a própria declaração expropriatória, invalidando-a desde o momento em que formalmente veiculada em decreto presidencial. Precedentes.” (MS 23.006/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Irretocável, sob tal aspecto, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, que, ao reconhecer a efetiva ausência, no caso, da notificação prévia do ora recorrido, para efeito de vistoria dos imóveis rurais de que é proprietário, assim se manifestou (Vol. 03, fls. 518/521): “9. Contudo, de longa data resta consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de se emprestar ao citado requisito as galas de espécie de citação do proprietário para a o processo administrativo que se instaura. Daquele ato partem os reflexos materiais do princípio do devido processo legal, garantida com o comunicado a instalação do contraditório e da ampla defesa do proprietário. 10. Essa vertente findou firmemente vitoriosa no Plenário da Corte Suprema, conforme admitiu, com tranqüilidade, o Eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE em inúmeras oportunidades (v.g., MS 23.855, Eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ de 22/3/2002, p. 32; MS 23.654, Eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ de 17/5/2002, p. 59; e mais recentemente no MS 24.547, Eminente Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 23/4/2004, p. 9). 11. Prevaleceu, de tal maneira, a dicção de que o art. 2º, § 2º, da Lei 8.629/93 ordenaria uma imposição procedimental que, descumprida, poderia ocasionar severos danos aos proprietários das terras examinadas, bastando a conclusão dos trabalhos técnicos no sentido da desatenção aos índices de produtividade, no que estaria declarado o descumprimento da função social da propriedade. A possibilidade de lesão ao particular lança a notificação a um papel de extrema relevância, revestindo-a com atribuição de garantir o direito de propriedade, inatingível sem o cumprimento do devido processo legal. 12. É a anotação de V. Exa. no voto proferido no MS 23.006: ‘(...) Daí a relevância inquestionável da notificação pessoal e prévia do proprietário, que deve ser validamente promovida pelo INCRA, para efeito de realização da vistoria a que se refere o art. 2º, § 2º, da Lei n.º 8.629/93, a fim de que se legitime, em última análise, a própria declaração expropriatória consubstanciada no decreto presidencial (...)’ (DJ de 29/8/2003, p. 21, ...). 13. Na hipótese retratada nos autos, o impetrante argumenta que a dita notificação fora recebida por pessoa que não é habilitada a lhe representar, circunstância que sugere a nulidade do ato. Anota que o signatário do comunicado – fls. 57 – não é seu preposto, representante legal ou convencional. 14. As informações respondem a tal ilação com a retórica de ser o signatário, em verdade, irmão do impetrante. Sugerem que tal parentesco seria suficientemente forte a tornar evidenciada a ciência do interessado. Soma a idéia de ter sido a correspondência enviada ao endereço de domicílio do proprietário. 15. Sob tal configuração, incontroversa nos autos, resta evidente que a notificação não foi recebida por qualquer dos agentes legitimados a tanto. 16. O parentesco em tela não confere qualquer tipo de representação legal ao signatário, que não está legitimado a agir nos interesses de seu irmão. Não há, do mesmo modo, indicação documental de existir alguma espécie de vinculação formal – seja mercantil, comercial, trabalhista ou contratual – entre o impetrante e seu irmão. A Administração sugere, a fls. 193-194, que o signatário da notificação seria administrador do imóvel, mas tal alegação não encontra respaldo em prova alguma dos autos. 17. Tal comportamento parece destoar da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Consigna parte da ementa lançada ao acórdão do MS 23.654 que, ‘(...) Cumpre à Administração tornar insuscetível de dúvida que aconteceu prévia notificação - porque, como exigência legal, é ela elemento imprescindível para a validade do processo administrativo (...)’ (Eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ de 17/5/2002, p. 59). 18. O vício, portanto, efetivamente existe, e é, consoante firme orientação jurisprudencial, suficientemente forte a crivar o procedimento administrativo. 19. Ante o exposto, o Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem.” (grifei) Em suma: os aspectos ora ressaltados revelaram-se, como ainda se revelam, suficientes para autorizar a concessão do referido mandado de segurança, para invalidar o decreto editado pelo Senhor Presidente da República, em 11 de agosto de 2004 (DOU de 12 de agosto de 2004), que declarou de interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural “Poços I, II e III”, situado no Município de Grajaú, Estado do Maranhão (Processo INCRA/SR-12/nº 54234.000033/2002-13 – fls. 22). Sendo assim, e em face das razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, a decisão proferida a fls. 528/543 (Vol. 03). É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.146 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : NIVALDO POSSAMAI ADV.(A/S) : MARTHIUS SÁVIO CAVALCANTE LOBATO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 06.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito administrativo. Concurso público. 3. Candidato portador de deficiência. Cargo de analista judiciário do STF. 4. Reserva de vagas. Limites estabelecidos no Decreto 3.298/99 e na Lei 8.112/90. Percentual mínimo de 5% das vagas. Número fracionado. Arredondamento para primeiro número inteiro subsequente. Observância do limite máximo de 20% das vagas oferecidas. O cálculo deve ser realizado levando-se em consideração o número total de vagas. 5. Inexistência de ato abusivo ou ilegal. Ausência de violação a direito líquido e certo. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao mandado de segurança, no seguintes termos: “Na hipótese, o impetrante alega que já teriam sido nomeados 153 candidatos para as vagas comuns destinadas ao cargo de Analista Judiciário/Área Judiciária e 8 candidatos para as vagas destinas aos portadores de deficiência física para o mesmo cargo. Aduz ainda que, tendo em vista a quantidade de candidatos nomeados para as vagas comuns e levando em consideração que, após algumas desistências e nomeações tornadas sem efeito, ele é o próximo colocado na condição de portador de deficiência, sustentando que teria direito teria direito líquido e certo à nomeação, em virtude da reserva legal de 5% das vagas aos portadores de deficiência. Inicialmente, registre-se que, ao contrário do alegado pelo impetrante, a autoridade coatora informou que foram nomeados 139 candidatos da listagem geral e 8 da listagem de deficientes físicos, totalizando 147 candidatos nomeados para o cargo de Analista Judiciário/Área Judiciária no certame em questão. Destaque-se que esta Corte firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de concurso público, devem ser reservadas, no mínimo, 5% das vagas aos portadores de deficiência e, em caso de obtenção de número fracionado, este deve ser arredondado para o primeiro número inteiro subsequente, desde que observado o limite máximo de 20% da vagas. Nesse sentido confira-se o seguinte precedente: “CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas”. (MS 26.310, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2007) Acompanhando o mencionado entendimento do Plenário, recentemente, a Segunda Turma proferiu a seguinte decisão: “Mandado de segurança. 2. Direito administrativo. 3. Concurso público. MPU. Candidata portadora de deficiência. Cargo de Técnico de Saúde/Consultório Dentário. 4. Reserva de vagas. Limites estabelecidos no Decreto 3.298/99 e na Lei 8.112/90. Percentual mínimo de 5% das vagas. Número fracionado. Arredondamento para primeiro número inteiro subsequente. Observância do limite máximo de 20% das vagas oferecidas. 5. Segurança concedida”. (MS 30.861, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 8.6.2012) No caso, não verifico, qualquer ilegalidade por parte da autoridade coatora em deixar de nomear o impetrante, uma vez que agiu amparada pela legislação que rege a matéria e nos estritos termos da orientação firmada por esta Corte. Isso porque 5% de 147 corresponde a 7,35, fração essa que, na hipótese, foi arredondada para mais, tendo em vista que já ocorreu a nomeação de 8 candidatos portadores de deficiência. Assim, tendo em vista que o impetrante seria o 9º da lista, consideradas as desistências, não se vislumbra direito líquido e certo a ser amparado pela via do presente mandado de segurança”. No agravo regimental, alega-se que as informações prestadas pela autoridade coatora não condizem com as informações publicadas no sítio eletrônico do STF, uma vez que, da simples contagem das vagas providas, seria possível notar que foram providas 140 vagas da listagem geral e 8 vagas da listagem de deficientes, totalizando 148 vagas e não 147. O agravante sustenta ainda que o cálculo para se chegar ao percentual de vagas a serem reservadas para os deficientes físicos teria sido realizado de forma equivocada, aduzindo, para tanto, o seguinte: “(...) as vagas destinadas aos deficientes têm como base de cálculo as vagas oferecidas no edital, as quais não devem ser incluídas no cálculo das vagas que surgirem durante a vigência do concurso, conforme o próprio edital estabelece”. Por fim, assevera: “Cumpre ressaltar, que mesmo que seja considerada a informação equivocada prestada pelo agravado, ocorreria o fracionamento, devendo ser arredondado. Vejamos: 147 vagas providas, subtraídas as 44 vagas previstas no edital, totalizam 103 convocações do cadastro reserva, 103 x 5% = 5,15, número fracionado devendo ser arredondado para 6, que somadas as 3 vagas inicialmente previstas totalizariam 9 vagas”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte, que se firmou no sentido de que, em se tratando de concurso público, devem ser reservadas, no mínimo, 5% das vagas aos portadores de deficiência e, em caso de obtenção de número fracionado, este deve ser arredondado para o primeiro número inteiro subsequente, desde que observado o limite máximo de 20% da vagas. Nesse sentido confira-se o seguinte precedente: “CONCURSO PÚBLICO CANDIDATOS TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas”. (MS 26.310, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2007) Registre-se que, no presente caso, o fato de terem sido nomeados 147 ou 148 candidatos para o cargo de analista judiciário do STF não fará diferença para resolução da lide. Isso porque 5% de 147 e 148 representa, respectivamente, as frações 7,35 e 7,4 que, arredondadas para o primeiro número inteiro subsequente totalizam, ambas, 8 vagas. Além disso, o cálculo para se chegar à totalidade das vagas a serem destinadas aos deficientes físicos deve ser realizado sobre a totalidade das vagas, não havendo que se falar em exclusão daquelas inicialmente previstas no edital. Assim, como já demonstrado pela decisão ora agravada, tendo em vista que o impetrante seria o 9º da lista de convocação, consideradas as desistências, não verifico, no caso, qualquer ilegalidade por parte da autoridade coatora em deixar de nomear o impetrante, uma vez que agiu amparada pela legislação que rege a matéria e nos estritos termos da orientação firmada por esta Corte. Feitas essas considerações, não vislumbro direito líquido e certo a ser amparado pela via do presente mandado de segurança. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 31.628 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : EVANDRO DIAS DE SOUZA ADV.(A/S) : MANUELA SIMÕES FALCÃO ALVIM DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : NATHALIA DE MELO SA RORIZ AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 06.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Preliminar formal fundamentada. Ausência. Precedentes. Regimental não provido. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Ocorrência. Habeas concedido de ofício. 1. Os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07 devem demonstrar, em preliminar formal devidamente fundamentada, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo extremo (AI nº 664.567/RSQO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07). 2. A repercussão geral deverá ser demonstrada em tópico destacado da petição do recurso extraordinário, não havendo que se falar em repercussão geral implícita ou presumida. 3. Agravo regimental não provido. 4. A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal). 5. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do agravante, em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, concedendo, no entanto, a ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): André da Silva Couto interpõe tempestivo agravo regimental (anexo 9) contra decisão mediante a qual neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação, na parte que interessa: “(...) Examinados os autos, decido. A Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/04, que acrescentou o § 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, criou a exigência da demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. Posteriormente, a matéria foi regulamentada pela Lei nº 11.418/06, que introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil e, por fim, o Supremo Tribunal Federal, através da Emenda Regimental nº 21/07, dispôs sobre as normas regimentais necessárias à sua execução. Esta Corte, com fundamento na mencionada legislação, quando do julgamento da Questão de Ordem no AI nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou o entendimento no sentido de que os recursos extraordinários em geral e, em consequência, as causas criminais, interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07, data da publicação da Emenda Regimental nº 21/07, deverão demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo. No caso em espécie, esse requisito formal não foi cumprido, pois o acórdão proferido em sede de embargos de declaração foi publicado em 15/9/9 (fl. 401), quando plenamente exigível a demonstração formal da repercussão geral. Aliás, tal entendimento já foi confirmado pelo Tribunal Pleno desta Corte Suprema em diversas oportunidades, in verbis: ‘Agravo de instrumento. 2. Apresentação expressa de preliminar formal e fundamentada sobre repercussão geral no recurso extraordinário. Necessidade. Art. 543-A, § 2º, do CPC. 3. Ausência da preliminar formal. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento’ (AI nº 733.503/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 29/05/09); (...) Na esteira desse entendimento temos, ainda, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 650.948/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/11; AI nº 848.658/MG, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 26/8/11; e AI nº 849.474/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 29/8/11. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento”. Em suas razões, sustenta o agravante que, “ao contrário do asseverado no decisório agravado, a matéria se encontra devidamente prequestionada, ressaltando-se a questão de ordem pública que enseja repercussão geral” (fl. 8 do anexo 9). Assevera, ainda, que “o decisório Agravado passou ao largo das razões do Recurso inadmitido, porquanto inobservou a arguição de incidência do intransponível fenômeno da prescrição, questão de ordem pública e causadora de repercussão geral” (fl. 8 do anexo 9). Ressalta, outrossim, que a pretensão punitiva estatal estaria prescrita, uma vez que “(...) 4.2) O Acórdão recorrido (fls. 281/286 do Doc. 01) reduziu a pena do Agravante para 5 (cinco) meses de detenção e a converteu para restritiva de direitos, na forma do art. 44, do Código Penal. 4.3) Dessa ordem, transcorrido mais de 2 (dois) anos entre a data do recebimento da denúncia – 08.10.2004 (fl. 02 do Doc. 01) e a sentença de primeiro grau - 13.02.2007 (fl. 178 do Doc. 01) ou entre esta e o Acórdão – 06.04.2009 (fls. 281/286 do Doc. 01), impende-se o reconhecimento da prescrição (...)” (fl. 11 do anexo 9 – grifos do autor). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): No caso, o inconformismo não merece prosperar. Conforme expressamente manifesto na decisão agravada, esta Corte, no julgamento da questão de ordem no AI nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07, firmou o entendimento de que os recursos extraordinários em geral e, em consequência, as causas criminais, interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07 devem demonstrar, em preliminar formal devidamente fundamentada, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo extremo. Verifica-se, nos autos, que o acórdão proferido em sede de embargos declaratórios foi publicado em 15/9/09 (fl. 401). Todavia, o ora agravante, no recurso extraordinário, não apresentou a referida preliminar, descumprindo as exigências previstas nos arts. 102, § 3º, da Constituição Federal (acrescentado pela EC nº 45/04); e 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil (introduzido pela Lei nº 11.418/06), o que impõe, destarte, o não provimento do agravo de instrumento. Sobre o tema, avigorando os precedentes citados na decisão agravada, confira-se: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DA PRELIMINAR FORMAL NA PETIÇÃO RECURSAL. A demonstração da existência de repercussão geral passou a ser exigida, nos termos da jurisprudência desta Corte, nos recursos extraordinários interpostos de acórdãos publicados a partir de 3 de maio de 2007, data da entrada em vigor da Emenda Regimental 21/07 ao RISTF. Ausência, na petição do recurso extraordinário, dessa preliminar formal. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 734.673/PR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 24/4/09); “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL SUSCITADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. 1. A parte recorrente não se desincumbiu do dever processual de apresentar preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais versadas no apelo extremo. Descumpriu, portanto, a exigência de que trata o § 3º do art. 102 da Constituição Federal, incluído pela EC 45/04 e regulamentado pelo § 2º do art. 543-A do Código de Processo Civil, na redação da Lei nº 11.418/06. 2. Agravo regimental desprovido” (AI nº 720.844/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 14/8/09). Assinale-se, ainda, que esta Corte já se posicionou no sentido de que a repercussão geral deve ser demonstrada em tópico destacado na petição do recurso extraordinário, não havendo que se falar em repercussão geral implícita ou presumida. Nesse sentido, o seguinte julgado: “AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL NA PETIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. 1 Inobservância ao que disposto no artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, que exige a apresentação de preliminar formal e fundamentada sobre a repercussão geral, significando a demonstração da existência de questões constitucionais relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes, em tópico destacado na petição de recurso extraordinário. É imprescindível a observância desse requisito formal mesmo nas hipóteses de presunção de existência da repercussão geral prevista no art. 323, § 1º, do RISTF. O Plenário desta Corte afastou a alegação de repercussão geral implícita. Precedente. 2. Agravo regimental desprovido” (AI nº 703.374/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 7/11/08). Observe-se, no entanto, que a prescrição em direito penal é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), independentemente, inclusive, de prequestionamento. Nesse sentido é o magistério de Guilherme de Souza Nucci, que preconiza que, “tendo em vista que a prescrição é considerada matéria de ordem pública, deve ser decretada de ofício (...) ou sob provocação das partes, inclusive em ações de impugnação ou por meio de recursos (habeas corpus, revisão criminal e outros). Trata-se de matéria preliminar, ou seja, impede a análise do mérito” (Código Penal Comentado. 7. ed., 2ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 514). Confira-se, ainda: “HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. MATERIAL DE ORDEM PÚBLICA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. A prescrição é matéria de ordem pública e, por isso mesmo, pode ser declarada por qualquer juiz ou tribunal, independentemente de argüição do interessado.(...)” (HC nº 87.898/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 28/4/06); “1. Habeas corpus. 2. Defensoria Pública. Intimação Pessoal. Vício. Nulidade. Princípio da Eventualidade. (...) 5. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado. 6. A prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser argüida de ofício em qualquer fase processual. 7. Recurso desprovido. 8. Deferimento da ordem, de ofício, para expedir alvará de soltura, salvo se por outro motivo não estiver preso o recorrente” (RHC nº 85.847/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 11/11/06); “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO MANTIDA POR TRIBUNAL REGIONAL, CONTRA A QUAL FOI INTERPOSTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DE APRECIAÇÃO. PRETENSÃO DE VER RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS PACIENTES PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Hipótese em que o writ não se enquadra nas hipóteses constitucionalmente previstas para a impetração de habeas corpus originário perante o STF, razão pela qual se conhece do pedido como Petição, referente ao RE nº 287.078-0, declarando-se extinta a punibilidade dos pacientes frente à prescrição da pretensão punitiva” (HC nº 80.601/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 23/03/01). Em termos de técnica jurídica, a questão é elucidada por Nelson Nery, que trata do efeito translativo dos recursos da seguinte forma: “(...) O efeito devolutivo do recurso tem sua gênese no princípio dispositivo, não podendo o órgão ad quem julgar além do que lhe foi pedido na esfera recursal. Aplicam-se na instância recursal os arts. 128 e 460 do CPC. Caso o órgão destinatário do recurso extrapole o pedido de nova decisão, constante das razões do recurso, estará julgando extra, ultra ou citra petita, conforme o grau e a qualidade do vício em que incorrer. Casos há, entretanto, em que o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (...)” (NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 415). Diante desse panorama não é possível repelir o exame da questão, que passo a analisar de ofício. Na hipótese vertente, considerando as penas restritivas de direito aplicadas em caráter substitutivo pelo Tribunal de origem, a prescrição deve regular-se pela expressão em concreto da pena privativa de liberdade ora substituída (art. 109, parágrafo único, do Código Penal), ou seja, 5 (cinco) meses de detenção (fl. 354), cujo lapso temporal é de 2 anos, com esteio no art. 109, inciso VI, do Código Penal, em sua redação original, contados entre a data do recebimento da denúncia e a publicação em cartório da sentença condenatória. Nesses termos, considerando que o recebimento da denúncia ocorreu em 8/10/04 (fl. 20) e a referida sentença condenatória (fls. 208 a 217) foi tornada pública em cartório a partir de 14/2/07 (fl. 217), é forçoso concluir que a consumação da prescrição da pretensão punitiva se efetivou em 7/10/06 (prescrição retroativa). Nesse contexto, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente no entendimento de que, em casos como o presente, imperioso se faz conceder a ordem de habeas corpus ex officio. Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 778.606/MG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28/3/11; AI nº 754.761/PB, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 22/3/09; e RE nº 452.062/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJE de 3/8/07. Registro, por fim, que os presentes autos chegaram-me conclusos tão somente em 5/3/12, posteriormente, portanto, à data da consumação da prescrição. Ante o exposto, tendo em vista serem os fundamentos do agravante insuficientes para modificar a decisão ora agravada, nego provimento ao regimental. Todavia, concedo ordem de habeas corpus de ofício para julgar extinta a punibilidade do agravante, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal (art. 107, inciso VI, do Código Penal). É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SITUADO O ESTABELECIMENTO IMPORTADOR. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. O Sujeito ativo do ICMS é o estado-membro em que localizado o domicílio ou o estabelecimento onde efetivamente se der a mercância da mercadoria importada, independentemente de onde ocorra o desembaraço aduaneiro. Precedentes: ARE nº 642.416-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 17.08.2011; AI nº 642.416AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/02/2011 e RE nº 555.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 16/12/2011. 2. A súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. Nego provimento ao agravo regimental. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por AURI JOÃO ADAMS E COMAU DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, em face da decisão de fls. 473/474, prolatada pelo Ministro Eros Grau, meu antecessor, que negou seguimento ao recurso extraordinário nos seguintes termos: “Trata-se de recurso extraordinário em que se discute a competência tributária quanto ao sujeito ativo do ICMS incidente na importação de mercadoria. 2. O Tribunal a quo enfatizou que “[n]o caso dos autos, as mercadorias importadas ingressaram no País na aduana de São Borja, e tinham como destino direto a fábrica da GM, localizada na cidade de Gravataí, neste Estado. Dessa forma, afigura-se irreal a argumentação de que, estando sediada a empresa importadora no Estado do Paraná, seria este o sujeito ativo do tributo relativo à operação” [fl.354]. 3. Alega-se, no recurso extraordinário, violação do disposto no artigo 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição do Brasil. 4. O recurso não merece provimento. O recurso não merece provimento. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento deste Tribunal, como se pode depreender do julgamento do RE n. 598.051-AgR, de que fui Relator, DJe de 12.5.09, ementado nos seguintes termos: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ALÍNEA “A” DO INCISO IX DO § 2º DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídicotributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de outro ente federativo. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravo regimental a que se nega seguimento.’ Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Inconformados com a decisão supra, os embargantes requerem efeitos modificativos da decisão por meio dos declaratórios opostos. Sustentam, em suas razões, que a jurisprudência desta Corte abarca a pretensão dos embargantes qual seja: “O SUJEITO ATIVO DA REALÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA É O ESTADO ONDE ESTÁ SITUADO O DOMICÍLIO OU ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO JURÍDICO DA MERCADORIA IMPORTADA” (fl. 486). Cita precedentes e requer acolhimento dos embargos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do Relator, por força do princípio da fungibilidade, como agravo regimental, que é o recurso cabível. Nesse sentido, Rcl n. 11.022-ED, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 7.4.2011; AI n. 547.827-ED, Relator o Ministro Dias Tofolli, 1ª Turma, DJe de 9.3.2011; RE n. 546.525-ED, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 5.4.2011, entre outros. Destarte, converto os embargos de declaração em agravo regimental, e passo a apreciá-lo. O recurso não merece prosperar. A tese sustentada pela parte agravante vai de encontro com a jurisprudência desta Suprema Corte, que se firmou no sentido de que o ICMS das importações será devido ao estado-membro onde efetivamente ocorrerá a mercância das mercadorias importadas, independentemente de onde ocorreu o desembaraço aduaneiro. Caso assim não fosse, bastaria às empresas instalarem suas sedes em regiões onde eventualmente usufruam de benefícios fiscais para vender seus produtos em qualquer parte do país sem que sejam onerados pela totalidade do tributo devido. Destarte, verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, como se pode depreender do teor da ementa dos seguintes julgados, verbis: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ICMS. Importação. 3. Sujeito ativo. estadoDocumento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O membro em que localizado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada, independentemente de onde ocorra o desembaraço aduaneiro. 4. Incidência da Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 642.416-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 17.08.2011). “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO. Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS é devido ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 405.457, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 05/02/2010 – grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO IMPORTADOR. PRECEDENTES. “IMPORTAÇÃO INDIRETA”. SÚMULA 279/STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria (alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Magna Carta de 1988), pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. 2. Incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental desprovido. (RE nº 555.654/AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 16/12/2011) Ademais, para dissentir-se do acórdão recorrido e abarcar-se a tese da parte recorrente de que a destinação das mercadorias seria o Estado da Paraíba e que só posteriormente essas seriam transferidas para o Rio Grande do Sul, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância mercê a incidência da Súmula 279 do STF, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário . Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. súmula 7 do STJ. ( in , Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMPREGADO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO CONTRATURAL. SÚMULA 279/STF. RECURSO QUE NÃO ATACA O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão ora agravada. Nesses casos é inadmissível o recurso, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que negou provimento ao agravo, tendo em vista estar correta a decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, a, do CPC), sob os seguintes fundamentos: (i) no julgamento em sede de repercussão geral do RE 596.478, o Supremo julgou constitucional o recolhimento do FGTS nas hipóteses de contratação de servidores sem concurso público; e (ii) quanto à controvérsia em relação à Competência da Justiça do Trabalho, considerou não ter sido comprovada a contratação temporária ou com base em lei especial, incidindo no caso a Súmula 279/STF. 2. A parte agravante reafirma a tese do recurso extraordinário de que, no julgamento da ADI 3395-MC, o STF firmou o entendimento de que compete à Justiça comum a análise e julgamento de controvérsia entre servidor regido pelo regime estatutário e o Poder Público. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O recurso não deve ser provido, pois a decisão agravada conheceu do agravo para negar-lhe provimento por se tratar de questão em que o Tribunal de origem, com base na análise das provas dos autos, entendeu não se tratar de contratação temporária, incidindo no caso a Súmula 279/STF, no entanto o recurso de agravo afirma que se trata de relação jurídico-administrativa, sendo a competência da Justiça comum. 2. Constato que a parte agravante não atacou o fundamento da decisão ora agravada, de modo que a decisão permanece incólume. Nessa linha, veja-se a ementa do ARE 737.174-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam o fundamento da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.“ 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 834.862 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DO PIAUÍ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ AGDO.(A/S) : MILTON JUSTINIANO DE MIRANDA ADV.(A/S) : RENATO COÊLHO DE FARIAS (0003596/PI) E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 10.5.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma