type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Ação Penal. Ex-prefeito municipal que, atualmente, é deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorizasse a condenação do réu na condição de prefeito municipal, por haver dispensado indevidamente o procedimento licitatório para a contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal do Recife/PE. 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida por parte do réu de superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente, que tenha havido vontade livre e consciente do agente de lesar o Erário. Ausência de AP 559 demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 4. Por outro lado, o que a norma extraída do texto legal exige para a dispensa do procedimento de licitação é que a contratação seja de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Há no caso concreto requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de dispensa de licitação. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 5. Acusação improcedente. 6. Ação penal julgada improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar improcedente o pedido formulado na inicial, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator. Afirmou suspeição o Senhor Ministro Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O Ministério Público do Estado de Pernambuco, em 31/3/10, ofereceu denúncia contra João Paulo Lima e Silva, ex-prefeito de Recife, Edgard Galvão Raposo Neto e Marcus Tullius Bandeira de Menezes, nos seguintes termos: “(...) No dia 06 de março de 2007, foi registrado o Procedimento de Investigação Preliminar n° 27/07, no âmbito da 26ª Promotoria de Justiça da Capital, em função do Relatório Preliminar do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (Doc. fls. 58/64) e do Voto relativos ao Processo do TC n° 0403276-7 (Doc. fls. 134/145 e 146/153), onde a Prefeitura da Cidade do Recife, através dos denunciados João Paulo Lima e Silva, Edgard Galvão Raposo Neto e Marcus Tullius Bandeira de Menezes, ex-prefeito da Cidade do Recife, ex-Diretor do Departamento de Administração Setorial da Secretaria de Saneamento e ex-secretário Municipal de Saneamento, respectivamente, contrataram diretamente o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas - IPCA, fora das hipóteses previstas na Lei n° 8.666/93, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade de AP 559 processo licitatório, no exercício de suas funções públicas, conforme documentos acostados aos autos e citados no corpo desta denúncia. No exercício financeiro de 2004, a Prefeitura da Cidade do Recife, através do Processo de Dispensa n° 03/2004 (Doc. fls. 22, 27, 30/32, 35/41, 69 e , 212/227), contratou diretamente o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas - IPCA, para a realização de serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, com arrimo no disposto no artigo 24, XIII, da Lei de Licitações. O Termo de Dispensa foi publicado no Diário Oficial do Município, em 24 de março de 2004, pelo Diretor do Departamento de Administração Setorial da Secretaria de Saneamento - Edgard Galvão Raposo Neto - sendo ratificado pelo então secretário - Antônio da Costa Miranda Neto. Tal contrato teve o valor global de R$ 2.199.000,00 (dois milhões, cento e noventa e nove mil reais). Posteriormente, no exercício financeiro de 2005, a Prefeitura da Cidade do Recife realizou o Processo de Dispensa de Licitação nº 02/05 (Doc. Fls. 70/74), findando por contratar diretamente, mais uma vez, o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas para a realização dos serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, ainda com arrimo no disposto no artigo 24, XIII, da Lei de Licitações. Em 21 de março de 2005, a Prefeitura da Cidade do Recife, representado pelo então Prefeito - João Paulo Lima e Silva - e os Secretários de Assuntos Jurídicos, Finanças e Saneamento respectivamente Bruno Ariosto Luna de Hollanda, Elísio Soares de Carvalho Júnior e Marcus Tullius Bandeira de Menezes firmou o contrato nº 45/2005 (Doc. fls. 35/39, 41/45), sendo a contraparte o dito Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas. Este segundo contrato teve o valor global de R$ 1.657.000,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e sete mil reais). AP 559 Em ambos os contratos, o objeto pactuado foi a prestação de serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, conforme especificações constantes do Termo de Referência. Segundo os elementos presentes no Termo de Referência suscitado (Doc. fls. 46/54) a dita consultoria consistiria em atividades nas áreas de Engenharia, Articulação Social e Planejamento e Apoio. Na área de Engenharia seria realizado: ‘Levantamento topográfico; relatório técnico preliminar; projeto básico de engenharia; plano urbanístico; projeto executivo de engenharia; fiscalização de obras cadastro técnico; operação e manutenção de rede e ramais prediais e de esgoto; atendimento ao público nos escritórios locais’. Na área de Articulação Social as atividades realizadas seriam: ‘Articulação com as demais secretarias do município e empresas do setor público e privado; idem com os canais de participação da sociedade civil; planejamento e coordenação das ações integradas de mobilização comunitária, educação sanitária e ambiental; convocação e sensibilização da população através das lideranças, associações comunitárias e demais instituições através dos diversos canais e fóruns de comunicação para definição de um novo arranjo institucional para prestação dos serviços de saneamento na cidade do Recife; esse trabalho se desenvolve através da realização de visitas de campo, reuniões, oficinas e assembléias.’ Na área de Planejamento e Apoio administrativo seriam: ‘A coordenação, planejamento e concepção geral dos planos, programas e projetos da SESAN; articulação de ações visando à captação de recursos; acompanhamento, avaliação e controle das ações, projetos e obras da secretaria; acompanhamento e controle orçamentário e financeiro; gestão e acompanhamento físico-financeiro dos contratos; gestão de informática no âmbito da SESAN; elaboração de relatórios mensais e da Gestão; execução orçamentária e financeira e apoio administrativo.’ No entanto, o objetivo estatutário do Instituto de AP 559 Pesquisas Sociais Aplicadas é diverso do contido nos ditos ajustes, conforme podemos observar através do artigo 2º do seu Estatuto (Doc. fls. 79), que estabelece: Art. 2º. O IPSA tem por objetivo a prestação de serviços técnicos nas áreas administrativa, contábil, social e econômica para o desenvolvimento da pesquisa científica, do ensino e da extensão através de: I - Colaboração com as Universidades, Fundações, Associações, estabelecimentos isolados de ensino superior, ou quaisquer outros tipos de entidades, público ou privadas, nacionais ou estrangeiras, em programas de desenvolvimento científico ou tecnológico; II - Promoção e realização de seminários, assessorias, consultorias, simpósios, congressos, palestras, e estudos relacionados com os diversos ramos administrativo-sócioeconômico; III - Promoção da divulgação de conhecimentos científicos e a edição de publicações, didáticas, técnicas e científicas; IV - Promoção e realização de estudos referentes à defesa, preservação e conservação do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável; V - Capacitação de estudantes e professores universitários por meio da concessão de bolsas de estudo, de pesquisa e de estágio. Ante tal incompatibilidade, a Técnica de Auditoria das Contas Públicas Patrícia Santoro de Mello, quando da elaboração do Relatório Preliminar do Processo TC nº 0403276-7 (Doc. fls. 58/64), assinalou: ‘Confrontando o objeto estatutário do IPSA e o objeto contratual, observamos que: - A prestação dos serviços a serem contratados não compreendem a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento AP 559 institucional, ou ainda, a recuperação social do preso; - A finalidade estatutária do IPSA não contempla qualquer parcela da prestação de serviço nos segmentos da engenharia, da articulação social, do planejamento e do apoio’. Na esteira de tal entendimento, a Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, proferiu, nos autos do Processo TC nº 0403276-7, a Decisão nº 1.474/2006 (Doc. fls. 146/153J, julgando irregular a Dispensa de Licitação nº 003/04, na qual consta: ‘Decidiu a Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em sessão ordinária realizada no dia 09 de novembro de 2006, considerando que o interessado não justificou as irregularidades apontadas no Relatório Preliminar, às fls. 76 a 82 dos autos, julgar IRREGULAR a Dispensa de Licitação n° 003/04 objeto da presente Auditoria Especial realizada na Secretaria de Saneamento da Prefeitura da Cidade do Recife, e determinar: 1 - Que a Secretaria de Saneamento abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação com base no disposto no inciso XIII do artigo 24 da Lei n° 8.666/93. quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar:’. Da análise da documentação acostada aos autos observase que a contratação de referida instituição afigura-se irregular, ante a ausência de correlação entre o objeto pretendido pela Administração e as atividades a serem desenvolvidas pela contratada, não enquadrando-se o objeto da contratação nas atividades descritas no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Desta forma, observa- se que: AP 559 O denunciado João Paulo Lima e Silva, na qualidade de ordenador de despesa e representante da Edilidade, firmou contratação direta do referido Instituto, mediante os Processos de Dispensa de Licitação nº 03/04 e 02/05. O denunciado Edgard Galvão Raposo Neto, na condição de Diretor do Departamento de Administração Setorial da Secretaria de Saneamento, conduziu os Processos de Dispensa de Licitação nº 03/04 e 02/05. O denunciado Marcus Tullius Bandeira de Menezes, na qualidade de ordenador de despesa, ratificou o Processo de Dispensa de Licitação nº 02/05 e firmou o referido contrato. A autoria e materialidade delitiva encontram-se consubstanciadas na documentação acostada e citada no corpo desta denúncia, o que se observa a ausência de correlação entre o objeto pretendido pela Administração e as atividades a serem desenvolvidas pela contratada, demonstrando que os denunciados no desempenho da atividade administrativa, feriram princípios constitucionais que regem a administração da coisa pública. Ante o exposto, encontram-se JOÃO PAULO LIMA E SILVA e EDGARD GALVÃO RAPOSO incursos no art. 89 da Lei nº 8.666/93 c/c art. 69 (concurso material) e MARCUS TULLIUS BANDEIRA DE MENEZES incurso no art. 89 da Lei nº 8.666/93, pelo que requer o Ministério Público seja recebida a presente Denúncia, citando-se os denunciados para interrogatório, sob pena de revelia, e para se ver processar em todos os termos da presente ação penal, notificação das testemunhas abaixo arroladas, e ao final sejam julgados e condenados nos dispositivos acima citados, de tudo ciente o Ministério Público” (fls. 2 a 9). O MM. Juiz da Vara dos Crimes Contra a Administração Pública e a Ordem Tributária da Comarca de Recife recebeu a denúncia em 12/04/10 (fl. 250). Citado em 9/6/10 (fl. 309), o primeiro denunciado apresentou resposta à denúncia, sustentando que AP 559 “(...) [a] denúncia formulada contra o denunciado, ora Defendente, data venia da ilustre Representante do Ministério Público Estadual, deve ser rejeitada, por falta de justa causa à persecução criminal, como se demonstrará a seguir e o que fica de logo requerido. INÉPCIA DA DENÚNCIA Embora negando a imputação que lhe é feita, o Defendente argui a inépcia da denúncia, porquanto não demonstrou, nem mesmo vislumbrou a ocorrência de dolo específico e do suposto dano causado ao erário, para a configuração do delito, a consubstanciar justa causa para a condenação penal, como é o entendimento da jurisprudência dos nossos tribunais superiores (…). Outrossim, importa destacar que para configuração dos crimes afeto à lei de licitações há que se verificar, em todo caso, conduta dolosa e da qual advenha prejuízo ao erário público, não se coadunando, destarte, a modalidade culposa ou mesmo o dolo eventual (…). ILEGITIMIDADE PASSIVA/INEXISTÊNCIA DE AUTORIA Tanto no que diz respeito à dispensa de licitação ocorrida em 2004, como em relação ao processo sucedido em 2005, a ilegitimidade do ora Defendente para figurar no pólo passivo da ação penal é manifesta, na medida em que o mesmo não praticou, nem contribuiu para a prática, das dispensas questionadas na denúncia. A leitura da petição inicial demonstra que os atos questionados pelo ‘Parquet’ estadual se limitam à autorização para a contratação direta do IPSA, isto é, às dispensas das licitações. Ocorre que o ora Defendente não contribuiu para as questionadas dispensas, que foram autorizadas pelo então AP 559 Secretário de Saneamento do Município do Recife, sem qualquer participação do Prefeito. A Secretaria de Saneamento é órgão superior, distinto do Gabinete do Prefeito, constituído o núcleo central do sistema de saneamento do Município, cujas atribuição estão previstas no art. 36, da Lei Municipal nº 16.662/2001: ‘Art. 36 São atribuições da Secretaria de Saneamento: I – planejar e executar a política de saneamento do Município, considerando que: a) as ações de saneamento compreendem concepção, projetos, obras, manutenção e operação do abastecimento de água, esgotamento sanitário, drenagem, bem como melhorias sanitárias domiciliares e urbanísticas necessárias para a realização dessas ações; b) as ações de saneamento devem ter caráter integral necessário à promoção da saúde e da salubridade ambiental. II – desenvolver parcerias com outros órgãos do Município do Recife, do Estado de Pernambuco e da União visando à melhoria do atendimento sanitário da cidade, garantindo a eficácia dos investimentos públicos; III – desenvolver e implementar mecanismos de participação e controle social sobre os serviços de saneamento; IV – promover o atendimento sanitário universalizado; V – exercer outras atividades correlatas com as suas atribuições’. Os processos de dispensa de licitação em questão não se originaram do Gabinete do Prefeito. Tampouco tiveram dali autorização para iniciar e prosseguir. Ao gabinete do prefeito, foram remetidos, para assinatura, os contratos de prestação de serviços a serem travados com o IPSA, sem se fazerem acompanhados dos atos administrativos AP 559 anteriormente praticados. Ao que parece (a petição inicial não é clara nesse sentido), o autor da ação penal tenta responsabilizar o ora Defendente pelo fato de o mesmo ter assinado, juntamento com o titular da Pasta em questão (Secretario de Saneamento), os contratos em tela. O MPE dá a entender que o ora Defendente, ao assinar os contratos, teria o dever de examinar a legalidade dos atos anteriormente praticados. Ocorre que esse entendimento, com o devido respeito, além de estar alijado da dinâmica administrativa do exercício do cargo de Prefeito, não se mostra em consonância com o princípio da razoabilidade, na medida em que, diante das inúmeras atribuições do Chefe do Poder Executivo Municipal, foge ao bom senso a ideia de dele exigir o exame e a análise de todos os atos (e até mesmo as omissões!) que precedem as várias contratações realizadas pela Municipalidade, diuturnamente. Por outro lado, o MPE não comprova, como deveria, que o ora Defendente era, nos anos de 2004 e 2005, ordenador de despesas daquela Secretaria. E assim não o faz porque é óbvio que o mesmo não detinha tal atribuição naquele órgão. Mesmo que tivesse, isto é, mesmo que o ora Defendente fosse ordenador de despesas, tal fato, por si só, ao contrário do entendido pelo MPE, não induz à Conclusão de que o mesmo deva ser responsabilizado pelas dispensas de licitação em questão. Ora, se tal entendimento prevalecesse, todos os diversos ordenadores de despesas daquela Secretaria, assim como do Gabinete do Prefeito, deveriam ser chamadas para responder a acusação penal, o que, é evidente, beira o absurdo. Em ações que buscam responsabilizar agentes públicos, a responsabilidade dos mesmos deve se relacionar à sua conduta concreta, ou seja, à sua contribuição para a prática do ato tido como delitivo, pouco importando se, em abstrato, são ou não AP 559 ordenadores de despesas. Em outras palavras, faz-se necessário, para que a ação tenha trânsito, que tenha havido ordem de despesa pública específica e que esta seja, mais do que ilegal ou desastrada, ímproba, dolosa, acoimada de má-fé. Mostrando-se patente a ilegitimidade passiva do ora Defendente, já que não houve a demonstração de sua autoria, requer-se, contra o mesmo, a rejeição da denúncia. MÉRITO A LEGALIDADE DA DISPENSA REALIZADA E DA CONTRATAÇÃO DO IPSA. As supostas irregularidades atribuídas ao ora Defendente, como de resto aos demais réus, in solidum, não se mostram precedentes. No máximo, seriam equívocos administrativos, alheios aos graves preceitos da Lei de Licitações. Relembra-se que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou a licitação como regra para contratação de particulares, pela Administração Pública. A dispensa de licitação somente ocorre nos casos legalmente autorizados. A Lei das Licitações (Lei nº 8666/1993, art. 24, XIII) admite a dispensa na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Como sabido, a condição para a dispensa de licitação encontra-se nas peculiaridades da pessoa da instituição contratada. E o IPSA atendeu aos requisitos inerentes à dispensa da licitação: a) instituição brasileira; b) encontra-se regimental ou estatutariamente autorizada a realizar pesquisa do ensino ou do desenvolvimento institucional; c) deter inquestionável reputação ético-profissional; d) não possuir fins lucrativos. Como acima registrado, o ‘Parquet’ estadual, AP 559 concretamente, restringiu-se a sustentar que a dispensa de licitação foi indevida porque: (i)os serviços contratados não teriam correspondência no objetivo estatutário do Instituto Réu; (ii) os serviços contratados não se enquadrariam no permissivo legal (art. 24, XIII, da Lei de Licitações). Da leitura dos contratos, assim como dos termos de referência que lhes deram suporte, observa-se que o Instituto em questão foi contratado para elaborar, em linhas gerais, a partir da I Conferência Municipal de Saneamento, realizada em abril de 2002, a política municipal de saneamento básico, que envolvia estudos e pesquisas necessários as diagnóstico do plano de ação a ser adotado para melhorar essa importantíssima política pública sócio-econômica, diretamente relacionada ao meio-ambiente, durante anos renegada ou colocada em segundo plano por governos municipais. É de se registrar que esses estudos e planejamentos foram necessários para a otimização das despesas decorrentes das ‘obrigações assumidas no contrato de financiamento firmado com o BNDES que, em termo de saneamento, atinge o montante de R$ 28 milhões’ (trecho do termo de referência, sem grifo no original). Esse plano de ação, conforme destacado nos contratos e nos termos de referência, ocorreu de forma multidisciplinar, com intersecção nos segmentos de Engenharia (‘relatório técnico preliminar, plano urbanístico, cadastros técnicos’ etc.), Articulação Social (‘articulação com empreses do setor público e privado e com os canais de participação da sociedade civil, planejamento e coordenação de ações integradas de mobilização comunitária, educação sanitária e ambiental, convocação e sensibilização da população através dos diversos canais e fóruns de comunicação para a definição de um novo arranjo institucional para a prestação de serviços de saneamento na cidade do Recife’) e Planejamento e Apoio (‘coordenação, planejamento e concepção geral dos planos, programas e projetos da SESAN, articulação de ações visando a captação de recursos, acompanhamento, avaliação e controle AP 559 das ações, projetos e obras da Secretaria’) (definições contidas nos termos de referência). O trabalho desenvolvido pelo IPSA foi de fundamental importância para que as intervenções do Poder Público municipal pudessem ser concretizadas, dando-lhe um norte de como e onde agir, possibilitando diversas obras de saneamento básico, foram contratadas pelo Município, após os serviços prestados pelo IPSA, e com base neles, quando então, ficará ainda mais evidente o salto de qualidade de vida, decorrente do imprescindível esgotamento sanitário, propiciado pela contratação direta que veio de ser questionada. Pois bem. Observa-se, do estatuto social, da entidade em questão, que o IPSA tem como objetivos, dentre outros, a prestação de serviços técnicos nas áreas administrativa, contábil, social e econômica para desenvolvimento de pesquisa científica, de ensino e de extensão através de: (i) colaboração com as Universidades, Fundações, Associações, estabelecimentos isolados de ensino superior, ou quaisquer outros tipos de entidades, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, em programas de desenvolvimento científico e tecnológico; (ii) promoção e realização de seminários, assessorias, consultorias, simpósios, congressos, palestras e estudos relacionados com os diversos ramos administrativo-sócioeconômico; (iii) Promoção e realização de estudos referentes à defesa, preservação e conservação do meio-ambiente e do desenvolvimento sustentável. Mostra-se, portanto, claramente evidenciado que os serviços contratados com o IPSA se inserem nos seus objetivos estatutários, que inegavelmente abrangem as atividades necessárias à formatação e à implementação da política pública de saneamento básico no Município do Recife. Em relação à correspondência entre os serviços contratados e o art. 24, XIII, da Lei de Licitações, a denúncia ora AP 559 preliminarmente rebatida não guarda melhor sorte. Relembra-se a redação do preceito: ‘Art. 24. É indispensável a licitação: (…) XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos’. Os serviços contratados, destinados à formatação, à implementação, ao desenvolvimento e ao prosseguimento da política pública municipal de saneamento básico, inserem-se na definição de desenvolvimento institucional. O conceito de desenvolvimento institucional não se limita ao cunho organizacional de determinado ente público, ao desenvolvimento de sua estrutura ou incremento do organograma. Tal definição, em verdade, guarda contornos materiais, e diz com a própria política pública de competência da instituição, isto é, relaciona-se ao desenvolvimento da competência material reservada à instituição pública. A propósito, confira-se o entendimento do Tribunal de Contas da União, proferida na Decisão nº 30/2000, Relator o Ministro Guilherme Palmeira: ‘Os autores citados, em que pesem as variações de abrangência admitidas, associam a expressão a alguma forma de ação social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse do Estado... A existência desse nexo é condição essencial à validação do procedimento. Caso contrário, se estará simplesmente financiando, em entidade da espécie, a criação de estruturas paralelas dedicadas não à produção de bens AP 559 constitucionalmente tutelados, mas à simples exploração de atividade econômica, desnaturando o propósito que motivou a inserção do mencionado dispositivo na lei e ferindo, por conseguinte, entre outros, o princípio constitucional da isonomia, fixado no art. 37, XXI, da Carta Magna’. (DJ: 04/12/2000). (Sem grifo no original). Ora, o art. 23, IX, da Constituição Federal, dispõem ser competência dos municípios a promoção da melhoria das condições de saneamento básico, sendo este um direito fundamental de segunda geração, ou direito social, a ser prestado pelo Poder Público municipal exigido pelo cidadão. Desta forma, considerando que os serviços contratados tiveram a finalidade de concretizar ‘um novo arranjo institucional para a prestação de serviços de saneamento na cidade do Recife”, incluindo a “coordenação, planejamento e concepção geral dos planos, programas e projetos da SESAN’, além da ‘articulação de ações visando a captação de recursos, acompanhamento, avaliação e controle das ações, projetos e obras da Secretaria’, não há como deixar e concluir que o programa de saneamento estruturado em conjunto com IPSA guarda pertinência direta com o conceito de desenvolvimento institucional, o que leva à conclusão de que não houve irregularidade na aplicação do art. 24, XIII, da Lei de Licitações, pela Municipalidade. Por outro lado, em anexo, constam cópias (i) do Relatório Preliminar de Auditoria da Prestação de Contas do exercício de 2005 da Secretaria Municipal de Saneamento, (ii) da Defesa Escrita ali apresentada pelos respectivos ordenadores de despesas, e (iii) da Decisão do Tribunal de Contas do Estado que, na parte alusiva à contratação direta questionada no presente feito, julgou regulares as contas da referida Secretaria, anotando o seguinte: ‘Ao lermos os objetivos da entidade, torna-se difícil não acatar a tese de defesa, ante a amplitude, das suas AP 559 ações, fls. 153. A burla ao concurso público, também, é difícil de caracterizar, diante da inexistência de qualquer vínculo de natureza laboral entre a autarquia e os diversos funcionários da entidade e o fato do contrato de objetivo determinado e prazo para sua conclusão. Quanto à contratação, feita mediante procedimento de dispensa de licitação, consideramos consistentes os argumentos da nossa auditoria, porém, a defesa, diante de como já dissemos, a amplitude das finalidades da IPSA, consegue justificar o porquê de enquadrar o caso em exame dentro do que determina o inciso XIII da Lei nº 8.666/93, norma que permite muitas interpretações, sendo que a adotada pela Secretaria não se pode dizer dissociada de razoabilidade’. Como se vê, o próprio Tribunal de Contas do Estado, cuja atuação pautou toda a fundamentação da denúncia penal, veio a modificar o seu entendimento inicial (referente ao exercício de 2004), passando a decidir pela regularidade da dispensa de licitação questionada pelo MPE, o que resta pro fulminar quaisquer resquícios de dúvidas ainda eventualmente existentes quanto à existência de ato de improbidade. Requer-se, portanto, seja Decisão do TCE, assim como a Defesa em anexo, tidas, no mérito, como reforço para a inadmissibilidade da petição inicial. É de se registrar, por fim, que, embora conste da documentação anexada à petição inicial, o MPE, curiosamente, não se referiu ao ‘Termo de Rescisão Amigável do Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria para Elaboração de Projetos Estruturadores, Estudos e Diagnósticos Operacionais nº 58/2004’, que tornou sem efeito o ajuste anterior, a partir de sua assinatura, datada de 31/12/2004. CONCLUSÃO De tudo resulta: (i) a inépcia da denúncia, por não demonstrar, nem mesmo vislumbrar a ocorrência de dolo específico ou de dano ao erário municipal, decorrente da AP 559 contratação do IPSA, com dispensa de licitação: (ii) a legalidade da dispensa das licitações e da contratação do IPSA; (iii) a não verificação da incompatibilidade dos preços contratados, com os valores de mercado dos serviços especializados prestados pelo IPSA; (iv) a notória especialização e experiência do IPSA, quanto a prestação dos serviços prestados à Prefeitura da Cidade do Recife; e (v) a excelência dos produtos entregues pelo IPSA e utilizados pela Prefeitura da Cidade do Recife e suas secretarias. Ante o exposto requer o ora Defendente que a denúncia contra ela apresentada seja liminarmente rejeitada, por falta de justa causa para a persecução penal, nos termos do disposto no Art. 516, combinado com o Art. 395, I e II do CPP. Considerando que as provas documentais que amparam as razões acima deduzidas encontram-se nos procedimento administrativos constantes dos arquivos da Prefeitura do Recife e do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, requer o defendente sejam os mesmos requisitados por cópia” (fls. 257 a 271). Os presentes autos foram remetidos a esta Corte por decisão de 11/1/11, proferida pelo Juiz de Direito Honório Gomes do Rego Filho, tendo em vista que o denunciado João Paulo Lima e Silva passou a exercer o mandato de deputado federal pelo Estado de Pernambuco (fl. 338). Em 27/1/11, o Ministro Cezar Peluso, então presidente deste Tribunal, abriu vista ao Ministério Público Federal, que requereu o desmembramento do feito, nos seguintes termos, in verbis: “(...) 1. Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco contra João Paulo Lima e Silva, Edgard Galvão Raposo Neto e Marcus Tullius Bandeira de Menezes em razão da prática do delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, consubstanciada na contratação direta do Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas – IPCA fora das AP 559 hipóteses previstas na Lei nº 8.666/93 e sem a observância das formalidades pertinentes à dispensa de processo licitatório (fls. 2/7). 2. A denúncia foi recebida pela Vara dos Crimes contra a Administração Pública e a Ordem Tributária de Recife/PE em 12 de abril de 2010 (fls. 250). 3. Em atenção à nova sistemática processual introduzida pela Lei nº 11.719/08, foi determinada a citação dos réus para a apresentação de resposta preliminar, conforme a atual redação do art. 396 do Código de Processo Penal, tendo sido Edgard Galvão Raposo Neto citado por edital (fls. 335/336). 4. João Paulo Lima e Silva apresentou resposta às fls. 257/271, e Marcus Tullius Bandeira de Menezes às fls. 334 verso. O réu Edgard Galvão Raposo Neto não apresentou defesa, conforme certificado às fls. 333. 5. Em razão da diplomação de João Paulo Lima e Silva para o mandato de Deputado Federal, foram os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, por força do art. 102, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal (fls. 338). 6. A competência ratione personae dessa Corte somente se dá em razão de ter sido denunciado o Deputado Federal João Paulo Lima e Silva, não existindo outra razão que justifique a permanência dos demais réus, sem prerrogativa de foro, sendo processados perante a Suprema Corte. 7. É conveniente, portanto, para o melhor andamento do feito, que permaneçam os réus Edgard Galvão Raposo Neto e Marcus Tullius Bandeira de Menezes sob a jurisdição do Juízo de primeiro grau, para evitar o retardamento do trâmite da presente ação penal. 8. Essa Corte tem admitido o desmembramento do processo com fundamento no art. 80 do Código de Processo Penal, que expressamente admite a possibilidade de desmembramento quando, ‘pelo excessivo número de acusados (...) ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação’. 9. Ademais, a preservação da garantia constitucional AP 559 da celeridade processual, inserida pela Emenda Constitucional nº 45/04 como corolário do princípio do devido processo legal, apresenta-se como motivo suficiente para o desmembramento do feito. 10. Assim, é recomendável, visando à conveniência da instrução e à racionalização dos trabalhos, o desmembramento da presente ação penal para que figure como réu, nestes autos, tão somente o Deputado Federal João Paulo Lima e Silva, extraindo-se cópia integral dos autos para remessa à Vara dos Crimes contra a Administração Pública e a Ordem Tributária de Recife/PE para prosseguimento do feito em relação aos demais réus. 11. Observe-se, outrossim, que, embora, em regra, apliquem-se aos feitos em trâmite no Supremo Tribunal Federal as normas procedimentais previstas na Lei nº 8.038/90, é aconselhável, tendo em vista que o parlamentar já apresentou sua resposta – a qual corresponde à defesa prévia prevista no art. 8º daquele diploma legal –, que continue a ser observado o novo procedimento instituído pela Lei nº 11.719/08, com a realização de seu interrogatório ao final, após a oitiva das testemunhas, inclusive porque mais benéfico à defesa do réu. 12. Ante o exposto, requer o Ministério Público Federal o desmembramento da presente ação penal para que figure como réu tão-somente o Deputado Federal João Paulo Lima e Silva, extraindo-se cópia integral dos autos para remessa à Vara dos Crimes contra a Administração Pública e a Ordem Tributária de Recife/PE” (fls. 344 a 346). O requerimento reproduzido acima foi por mim acolhido em 22/3/11 (fl. 348 a 351). Franciele Carla Torreiro de Azevedo Cunha e Patrícia Santoro de Mello, testemunhas de acusação, foram ouvidas em 4/5/11 (fls. 377 a 379 e 380 a 382, respectivamente). O réu foi regularmente interrogado (fls. 395 a 397). Em 1º/6/11, determinou-se a intimação da acusação e da defesa para requererem as diligências que entendessem necessárias (fl. 399). AP 559 A Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, e o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República, requereram: “(...) a expedição de ofício ao Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco para que envie cópia integral dos autos dos Processos TC nº 0601598-0 e TC nº 0403276-7” (fl. 401). Em 9/6/11, deferi o requerimento do Parquet Federal, determinando que se oficiasse ao Sr. Presidente do TCE/PE para que enviasse a esta Suprema Corte, no prazo de 30 (trinta dias), cópias integrais dos Processos nºs 0601598-0 e TC nº 0403276-7 (fl. 403). Por intermédio da Petição/STF nº 34.399, a defesa requereu: “(i) sejam requisitadas ao Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco cópias do Processo TC nº 0601598-0 (exercício 2005) e do processo TC nº 0403276-7 (exercício 2004); (ii) seja requisitado ao Município do Recife demonstrativo que indique quais obras e intervenções, na área de saneamento básico, foram contratadas pela Municipalidade, após os serviços prestados pelo IPSA, e com base neles” (fl. 405). Em 21/6/11, por coincidirem em parte os pedidos da acusação e da defesa, deferi tão somente o requerido sob o item (ii) (fl. 411). O Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Dr. Marcos Loreto, em 18/7/11, informou que, “(...) [e]m resposta ao que foi requerido por meio da documentação supracitada, informo que o Processo TC nº 0403276-7 (Auditoria Especial na Prefeitura da Cidade do Recife/Secretaria de Saneamento, exercício 2004) contabiliza 3 volumes (428 páginas) e o processo TC nº 0601598-0 (Prestação de Contas da Secretaria de Saneamento da Prefeitura da Cidade AP 559 do Recife, exercício 2005) contabiliza 76 volumes ( 5.130 páginas). Desta forma, encaminho Relatório DIGM nº 04/05/Análise de Procedimento Licitatório, Notas Taquigráficas (Relatório), Voto do Relator e Decisão nº 1474/2006, relativos ao processo nº 0403276-7. No tocante ao Processo TC nº 0601598-0, envio o Relatório Preliminar de Auditoria, Notas Taquigráficas (Relatório), Voto do Relator e Decisão TC nº 0814/2006. (...)” (fl. 418). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar sobre a necessidade de eventuais cópias suplementares para a instrução desta ação, requereu que se oficiasse ao Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco para que enviasse cópia integral dos autos dos Processos TC nº 0601598-0 e TC nº 0403276-7 (fl. 624), demanda que foi por mim deferida em 25/8/11 (fl. 630). Por intermédio da Petição/STF nº 85.331/11, os documentos requisitados foram devidamente acostados aos autos. O Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República, apresentou alegações finais requerendo a condenação do denunciado mediante os seguintes fundamentos: “1. O Ministério Público do Estado de Pernambuco ofereceu denúncia contra João Paulo Lima e Silva, Edgard Galvão Raposo Neto e Marcus Tullius Bandeira de Menezes imputando-lhes a prática do delito tipificado no artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93, por duas vezes, na forma do art. 69 do Código Penal (fls. 02/09). 2. Segundo a denúncia, João Paulo Lima e Silva, na qualidade de Prefeito de Recife/PE entre 2001 e 2008, dispensou a realização de licitação fora das hipóteses legais nos seguintes casos: AP 559 ‘No exercício financeiro de 2004, a Prefeitura da Cidade do Recife, através do Processo de Dispensa n° 03/2004 (Doc. fls. 22, 27, 30/32, 35/41, 69 e 212/227), contratou diretamente o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas – IPSA, para a realização de serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, com arrimo no disposto no artigo 24, XIII, da Lei de Licitações. (…) Tal contrato teve o valor global de R$ 2.199.000,00 (dois milhões cento e noventa e nove mil reais). Posteriormente, no exercício financeiro de 2005, a Prefeitura da Cidade do Recife realizou o Processo de Dispensa de Licitação n° 02/05 (Doc. fls. 70/74), findando por contratar diretamente, mais uma vez, o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas para a realização dos serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, ainda com arrimo no disposto no artigo 24, XIII, da Lei de Licitações. (…) Este segundo contrato teve o valor global de R$ 1.657.000,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e sete mil reais)’ 3. A denúncia foi recebida em 12/4/2010 (fls. 250). 4. Após o feito ter sido encaminhado a essa Corte (fls. 338), promoveu-se o desmembramento da ação penal para figurar como acusado apenas o Deputado Federal João Paulo Lima e Silva (fls. 348/351). 5. A pretensão punitiva deduzida na inicial é procedente. 6. Com efeito, em 12 de março de 2004 a Prefeitura de Recife firmou com o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas AP 559 – IPSA o Contrato n° 58/2004 para a ‘prestação de serviços de consultoria para suprir as necessidades de suporte do pessoal, composto de equipes multidisciplinares nos segmentos de Engenharia, Articulação Social e Planejamento e Apoio Administrativo’ (fls. 228/234). Posteriormente foi celebrado um termo de retificação que alterou o objeto do contrato, que passou a ser ‘a contração de Consultoria para o Desenvolvimento de Planos, Programas e Projetos nos Segmentos da Engenharia, Articulação Social, Planejamento e Apoio, conforme as atividades constantes do termo de referência da Secretaria de Saneamento’ (fls. 239/240). 7. O Contrato n° 045/2005 firmado entre a Prefeitura de Recife/PE e o Instituto de Pesquisa Sociais e Aplicadas em 21/3/2005 também possuía o mesmo objeto do termo de retificação. 8. A cláusula primeira dos referidos contratos previa que o termo de referência juntado aos autos era parte integrante do acordo firmado, devendo ser observado pela empresa contratada quando da prestação de serviços. 9. O termo de referência descrevia as atividades que deveriam ser desempenhadas pela empresa contratada: ‘3 – Atividades As atividades a serem desenvolvidas envolvem estudos e pesquisas em três áreas: Engenharia, Articulação Social e Planejamento e Apoio. 3.1 – Engenharia - Levantamento Topográfico; - Relatório Técnico Preliminar; - Projeto Básico de Engenharia; - Plano Urbanístico; - Projeto Executivo de Engenharia; - Fiscalização de Obras; - Cadastro Técnico; - Operação e Manutenção de rede e ramais prediais de esgoto; AP 559 - Atendimento ao Público nos Escritórios Locais. 3.2 – Articulação Social - Articulação com as demais secretarias do município e empresas do setor público e privado; - Idem os canais de participação da sociedade civil; - Planejamento e coordenação de ações integradas de mobilização comunitária, educação sanitária e ambiental; - Convocação e sensibilização da população através de lideranças, associações comunitárias e demais instituições através dos diversos canais e fóruns de comunicação para a definição de um novo arranjo institucional para a prestação de serviços de saneamento na cidade do Recife; - Esse trabalho se desenvolve através da realização de visitas de campo, reuniões, oficinas e assembléias. 3.3 – Planejamento e Apoio - Coordenação, planejamento e concepção geral dos planos, programas e projetos da SESAN; - Articulação de ações visando à captação de recursos; - Acompanhamento, avaliação e controle das ações, projetos e obras da Secretaria.’ 10. É entendimento corrente, consagrando pela doutrina e pela jurisprudência, que a dispensa de licitação impõe que a empresa exerça as mesmas atividades objeto do contrato. Esse, alias, tem sido Também o entendimento Tribunal de Contas da União, que editou o enunciado de Súmula n° 250 sobre a matéria: ‘Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII não representa uma espécie de válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer AP 559 contratação buscada pela Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição. Sob um certo ângulo, a execução de certa atividade por uma determinada instituição corresponde e equivale à atuação do próprio Estado. Por isso, o Estado transfere a execução da atividade para as instituições, por meio de vínculo jurídico cuja natureza é muito mais próxima de um convênio. Justifica-se a contratação precisamente pela ausência de fim lucrativo da instituição e da sua vocação para o desempenho de funções claramente estatais (ao menos, no sistema pátrio): pesquisa, ensino, desenvolvimento das instituições, recuperação social do preso. Justamente por isso, não há cabimento de invocar o inc. XIII para produzir a execução de objeto que não é inerente à atividade própria da instituição, no âmbito daquelas funções explicitamente indicadas no texto legislativo. Muito menos cabível é desnaturar o fim da instituição para agregar outros objetivos, de exclusivo interesse da Administração, que são encampados pela entidade privada como forma de captar recursos para sua manutenção. (…) Mas, ainda quando se configure uma atividade que se enquadre nos aludidos conceitos, é imperioso que objeto específico da contratação se traduze numa atividade específica da instituição contratada, Assim, uma instituição voltada à pesquisa não pode ser contratada sem licitação para desempenhar atividades de recuperação social do preso. Mais ainda, deve ter-se em vista a vocação específica e delimitada de atuação da instituição no âmbito dos diversos objetos. O raciocínio é do que não existem instituição de fins gerais. Uma instituição não se dedica à 'pesquisa', numa acepção ampla que pudesse abranger todos os setores do AP 559 conhecimento humano. (…) Em todos esses casos, é imperioso examinar se a natureza específica das atividades a que se volta a entidade abrange a atividade que é o objeto da contratação. Se não abranger, não se poderá promover a contratação com base no inc. XIII.’ 11. Da análise das provas constantes dos autos, observa-se que o descumprimento dos comandos contidos no art. 24, inciso XIII da Lei n° 8.666/93 foi flagrante. 12. O Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas, de acordo com o seu estatuto, detém conhecimento nas áreas administrativa, contábil, social e econômica para o desenvolvimento de pesquisa científica, de ensino e de extensão (fls. 96/102), não possuindo entre os seus fins atividades relacionadas a serviços de engenharia e articulação social, objeto dos Contratos n° 58/2004 e 045/2005 firmados com a Prefeitura de Recife. 13. Daí a ilegalidade do contrato firmado com dispensa de licitação. Inclusive, esse foi o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, que na Auditoria Especial n° 0403276-7 julgou irregular a contratação direta do Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas. 14. Além disso, as provas produzidas ao longo da ação penal demonstraram que outras instituições tinham interesse e capacidade técnica para prestar os serviços objeto dos Contratos n° 58/2004 e 045/2005. 15. Diante desse fato, a Prefeitura de Recife/PE não poderia privilegiar uma instituição em detrimento das outras interessadas, sendo certo que deveria ter realizado procedimento licitatório para selecionar aquela que apresentasse a melhor proposta. 16. Diversas foram as manobras empreendidas pelo acusado para a contratação da instituição. A primeira delas foi ignorar a existência de outras instituições interessadas no objeto do contrato que seria firmado com a municipalidade e a AP 559 consequente contração direta do Instituto de Pesquisa Social Aplicada. 17. A segunda foi a inobservância das formalidades legais para a contratação com dispensa de licitação da referida instituição, pois não houve qualquer preocupação em verificar se os fins institucionais do Instituto de Pesquisa Social Aplicada amoldavam-se ao objeto dos contratos. 18. A terceira diz respeito à alteração do objeto do contrato n° 58/2004. 19. De acordo com o contrato original, a instituição contratada deveria prestar ‘serviços de consultoria para suprir as necessidades de suporte do pessoal, composto de equipes multidisciplinares nos segmentos de Engenharia, Articulação Social e Planejamento e Apoio Administrativo’. 20. Uma simples leitura do objeto do contrato evidencia que o acusado tinha como objetivo principal a contratação de pessoal para prestar serviços à prefeitura sem concurso público, em clara afronta ao regramento constitucional. 21. Em razão da ilegalidade/inconstitucionalidade do fato, e em razão de o objeto não comportar a contratação por meio da dispensa de licitação, foi realizada a retificação de fls. 239/240, que visou tão-somente adequar o contrato às regras de dispensa de licitação, e com isso ratificar a irregular contratação do Instituto de Pesquisa Social Aplicada, instituição que desde o início demonstrou ser a preferida do acusado. 22. O Contrato n° 045/2005, em razão da experiência anterior, manteve o mesmo objeto do Contrato n° 58/2004 e, com isso, foi efetivada a contratação do Instituto de Pesquisa Social Aplicada de forma direta, não se fazendo necessária a retificação do contrato para encobrir a ilegalidade que estava sendo perpetrada. 23. Assim sendo, João Paulo Lima e Silva, enquanto Prefeito do Município de Recife, no período de 2004 e 2005, concorreu para a contratação do Instituto de Pesquisa Social Aplicada de forma direta sem que fossem observadas as AP 559 formalidades legais quanto à dispensa de licitação, tendo privilegiado a instituição em detrimento de outras interessadas na execução do objeto dos Contratos n° 58/2004 e 045/2005. 24. Em sua defesa o acusado sustentou que não tinha ciência da situação relativa às licitações na Secretaria de Saneamento, aduzindo que a gestão do município era feita de forma descentralizada, sendo os secretários de cada pasta responsáveis pelos contratos firmados. 25. Examinando os documentos que compõem a mídia de fls. 646 – que se referem aos processos do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco -, extrai-se que os ordenadores de despesas da dispensa de licitação referente ao contrato firmado com o Instituto de Pesquisa Social Aplicada no ano de 2005 foram Marcus Tullius Bandeira de Menezes, Edgard Galvão Raposo Neto e Isly Van Der Linden Malheiro. 26. Entretanto, apesar de descentralizada a gestão do município, o acusado, que era Prefeito de Recife, estava próximo dos fatos delituosos. Tal afirmação toma mais força quando vê-se o documento de fls. 74, em que João Paulo Lima autorizou a contratação do Instituto de Pesquisa Social Aplicada com dispensa de licitação, bem como os contratos de fls. 52/57 dos autos principais e 79/85 da mídia eletrônica (processo TC n° 0403276-1). 27. Portanto, não é crível que o acusado estivesse alheio ao que acontecia na Secretaria de Saneamento. A versão de que não tinha relação com os trâmites gerenciais do órgão é inverossímil e facilmente desmentida pelos próprios elementos dos autos. 28. Aceitar a tese de defesa do acusado, de que não tinha ciência das fraudes ocorridas em uma das secretarias do município por ele comandada, é admitir que o gestor municipal desempenha papel meramente figurativo, o que não condiz com a realidade das administrações municipais. 29. Destaque-se que a atribuição de competência a órgão/pessoa em específico para ordenar despesas e pagamento não afasta a responsabilização penal de quem a atribuiu, tendo AP 559 em vista que para que esta se faça presente é suficiente a adesão intencional ao tipo criminoso. 30. Ademais, os fatos apurados no presente feito não representam um acontecimento isolado na administração do Município de Recife/PE durante a gestão do acusado, pois a malversação dos recursos públicos representou uma prática reiterada durante todo o período da administração do exprefeito João Paulo Lima e Silva (2001-2004 e 2005-2008) e da equipe por ele selecionada, os quais associavam-se com o fim precípuo de desviar recursos públicos, dando origem a diversos processos judiciais que tramitam perante essa Corte para apuração das condutas ilícitas relacionadas (Ações Penais n° 561 e 591). 31. Nesse contexto, é imperiosa a conclusão de que a forma descentralizada de ordenação de despesas e realização de pagamentos implementada em Recife nada mais foi que um artifício engendrado pelo então Prefeito para dificultar a sua responsabilização penal e de outros corréus, em razão do grande número de pessoas envolvidas nas fraudes, umas atuando de forma direta e outras, ao contrário, apenas organizando o modo de agir. É aí que se enquadra a conduta do acusado. 32. Com efeito, a figura do autor intelectual não pode ser esquecida. Apesar de não atuar de forma, direta, praticando o núcleo do tipo, o autor intelectual arquiteta todo o esquema delituoso. Tal conduta, ao que se conclui ao término desta ação penal, foi desempenhada pelo acusado que, à época dos fatos, como Prefeito, e, por conseguinte, detentor máximo do poder de administração de Recife, articulava as atividades, lícitas e ilícitas, da municipalidade. 33. Por fim, a alegação do acusado de que a contratação direta do Instituto de Pesquisa Social Aplicada não trouxe prejuízo aos cofres públicos, o que, a seu ver, afastaria a incidência do crime descrito no art. 89 da Lei 8.666/93, não deve prevalecer. 34. A configuração do delito descrito no art. 89 da Lei AP 559 8.666/93 não exige a ocorrência de dano ao erário, tratando-se de crime de mera conduta. Para a sua tipificação basta que seja praticado um dos núcleos tipo: dispensar ou inexigir a licitação: ‘12. Nesse diapasão, também é oportuno registrar que não se pode rejeitar a denúncia por uma suposta (mas não provada, frise-se) ausência de prejuízo. É que o crime em questão se caracteriza pelo simples e singelo 'dispensar' ou 'inexigir' a licitação. Exsurge daí, como corolário lógico, que o resultado naturalístico não pode ser considerado condição imprescindível à consumação do delito.’ 35. Ante o exposto, o Procurador-Geral da República requer que seja julgada procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condenar o Deputado Federal João Paulo Lima e Silva pela prática do delito previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 69 do Código Penal” (fls. 650 a 659). João Paulo Lima e Silva apresentou alegações finais em 1º/2/12, deduzindo que: “Alegações Escritas do Réu Inexistência de Dolo Específico e Dano ao Erário A persecução criminal não tem justa causa para subsistir. A denúncia não demonstrou a ocorrência de dolo específico e do suposto dano causado ao Erário, necessários para a configuração do delito e para consubstanciar justa causa para a condenação penal, como é o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reportando-se a precedentes desse Supremo Tribunal Federal (sem destaques no original): (…) Para configuração dos crimes afetos à lei de licitações, há que se verificar a conduta dolosa do qual advenha prejuízo ao Erário, não se admitindo a modalidade culposa ou mesmo o AP 559 dolo eventual. Neste sentido têm sido os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, inclusive oriundos dessa ilustre Relatoria (sem destaque no original): (...) Dada a estreita semelhança com o caso de que ora se trata, transcrevem-se trechos do voto condutor do acórdão proferido na Ação Penal nº 527, da lavra dessa ilustre Relatoria (sem sublinho no original): (…) Tal qual na hipótese acima retratada, no caso em tela também não se verifica a presença do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), muito menos a intenção de produzir em prejuízo ao Erário municipal, de resto não verificado. A inexistência de dano ao Erário é fato incontroverso nos autos. A denúncia não traça uma linha sequer a esse respeito. Os documentos elaborados pelo Tribunal de Contas, que estariam a fundamentar a persecução criminal, tampouco sequer insinuam a existência do dano. E os depoimentos das testemunhas de acusação – servidoras da Corte de Contas – são textuais no sentido de que o dano aos cofres públicos não foi perquirido na esfera administrativa. (grifos no original – fl. 670) Não há, portanto, justa causa a autorizar a procedência da denúncia. Ilegitimidade Passiva/ Inexistência de Autoria Tanto no que diz respeito à dispensa de licitação ocorrida em 2004, como em relação ao processo de 2005, a ilegitimidade do Réu para figurar no pólo passivo da ação penal é manifesta, na medida em que o mesmo não praticou, nem contribuiu para a prática das dispensas questionadas na denúncia. A leitura da petição inicial demonstra que os atos reprovados pelo ‘Parquet’ teriam se limitado à autorização para contratação direta do IPSA, isto é, com dispensa de licitação. AP 559 Ocorre que o Réu não contribuiu para as questionadas dispensas, que foram autorizadas pelo então Secretário de Saneamento do Município do Recife, sem qualquer participação do Prefeito. A Secretaria Municipal de Saneamento é órgão superior, distinto do Gabinete do Prefeito, constituindo o núcleo central do sistema de saneamento do município, cujas atribuições estão previstas no art. 36 da Lei Municipal nº 16.662/2001: ‘Art. 36 São atribuições da Secretaria de Saneamento: I – Planejar e executar a política de saneamento do Município, considerando que: a) as ações de saneamento compreendem concepção, projetos, obras, manutenção e operação do abastecimento de água, esgotamento sanitário, drenagem, bem como melhorias sanitárias domiciliares e urbanísticas necessárias para a realização dessas ações; b) as ações de saneamento devem ter caráter integral necessário à promoção da saúde e da salubridade ambiental. II – desenvolver parcerias com outros órgãos do Município do Recife, do Estado de Pernambuco e da União visando à melhoria do atendimento sanitário da cidade, garantindo a eficácia dos investimentos públicos; III – desenvolver e implementar mecanismos de participação e controle social sobre os serviços de saneamento; IV promover o atendimento sanitário universalizado; V – exercer outras atividades correlatas com as suas atribuições’. Os processos de dispensa de licitação não se originaram do Gabinete do Prefeito. Tampouco a autorização para inciar e prosseguir o procedimento. Ao Gabinete do Prefeito foram remetidos, para assinatura, AP 559 os contratos de prestação de serviços a serem travados com o IPSA, desacompanhados dos atos administrativos anteriormente praticados. Ao que parece (a denúncia não é clara), o Autor da ação penal tenta responsabilizar o Réu pelo fato de o mesmo ter assinado os contratos juntamente com o titular da pasta de Saneamento. O Ministério Público dá a entender que o Réu, antes de firmar esses contratos, deveria ter examinado, como Prefeito, a legalidade dos atos anteriormente praticados por seu auxiliar. Não se mostra razoável essa conclusão, porquanto incompatível com a dinâmica administrativa do exercício do cargo do Chefe do Poder Executivo Municipal. Suas inúmeras atribuições afastam a ideia do prévio exame e análise de todos os atos que precedem as várias contratações realizadas pela Municipalidade, diuturnamente. Volta-se a transcrever trecho do respeitável voto condutor, dessa eminente Relatoria, por ocasião do julgamento da Ação Penal nº 527, incisivo quanto à impossibilidade de se estender a responsabilidade penal objetiva a prefeito cuja conduta, tida como ilícita, limita-se a assinar o contrato administrativo (sem grifos no original): (…) No caso em tela, além de as contratações diretas terem sido deflagradas, executadas e fiscalizadas pela Secretaria de Saneamento, o ponto controvertido, que gerou a denúncia penal, relaciona-se à conclusão (equivocada!) de que o objeto social do Instituto contratado não abrangeria os serviços contratados, que tampouco se enquadrariam no conceito de desenvolvimento institucional. Tratava-se de análise eminentemente jurídica. Examinar a correspondência entre o objeto social da instituição e os serviços contratados, assim como concluir pela sua compatibilidade para dispensa prevista no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, é tarefa reservada à Secretaria de Assuntos Jurídicos, única legalmente competente para, neste ponto, autorizar a AP 559 contratação. E, no caso, houve sinalização positiva pela Secretaria de Assuntos Jurídicos, conforme se extrai dos autos e foi ressaltado pelo Réu em seu interrogatório: ‘(...) Que os contratos foram assinados pelo depoente fiando-se nas parcelas da Procuradoria e do próprio Secretário de Saneamento que atestavam ser a contratação possível mediante a dispensa ou inexigibilidade de licitação; (…) Que o depoente não tem formação jurídica e na condição de prefeito não poderia acompanhar pessoalmente a formalização de todos os contratos; (…) Que não fez análise da pertinência entre os objetivos sociais do IPSA e os serviços contratados, análise esta que cabia ao Secretário de Assuntos Jurídicos, em cujo parecer o depoente se fiou’. A denúncia, bem assim a instrução do feito, não demonstram, como deveriam, que o Réu, nos anos de 2004 e 2005, era ordenador de despesas. E essa prova não foi produzida porque o Réu não detinha tal atribuição. Ainda que o Réu fosse ordenador de despesas, tal fato, por si só, ao contrário do entendido pelo Ministério Público, não o levaria a ser responsabilizado pela dispensa de licitação. Caso tal entendimento prevalecesse, os diversos ordenadores de despesas públicas, tanto da Secretaria como do Gabinete do Prefeito, deveriam ter sido chamadas para responder à acusação penal, o que beira o absurdo. A responsabilidade dos agentes públicos há de se relacionar à sua conduta em casos concretos, ou seja, à sua contribuição para a prática do ato tido como delitivo, pouco importando se, em abstrato, são ou não ordenadores de AP 559 despesas. Não houve ordem de despesa pública pelo Réu, cuja atitude tivesse conotação dolosa, vontade livre e consciente de superar indevidamente o processo licitatório e causar danos ao Erário. Mérito – A legalidade da Dispensa de Licitação Não procedem as supostas irregularidades atribuídas ao Réu, como de resto aos demais agentes relacionados nos autos judiciais desmembrados. No máximo, teriam ocorrido equívocos administrativos, alheios aos graves preceitos da parte penal da Lei de Licitações. A Lei de Licitações (art. 24, XIII) admite sua dispensa na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. A condição para a dispensa de licitação encontra-se nas peculiaridades da pessoa da instituição contratada. E o IPSA atendeu essas peculiaridade: i) tratava-se de instituição brasileira; ii) encontrava-se regimental ou estatutariamente autorizada a realizar pesquisa do ensino ou do desenvolvimento institucional; iii) detinha inquestionável reputação ético-profissional; iv) não possuía fins lucrativos. O ‘Parquet’ restringiu-se a sustentar que a dispensa de licitação teria sido indevida porque os serviços contratados: i)não corresponderiam ao objeto estatutário do Instituto; ii) não se enquadrariam no permissivo legal (art. 24, XIII, da Lei de Licitações). Da leitura dos contratos, assim como dos termos de referência que lhes deram suporte, observa-se o Instituto em questão foi contratado para elaborar, em linhas gerais, a partir da I Conferência Municipal de Saneamento, realizada em abril AP 559 de 2002, a política municipal de saneamento básico, que envolvia estudos e pesquisas necessárias ao diagnóstico do plano de ação a ser adotado para melhorar esse importantíssima política pública sócio-econômica, diretamente relacionada ao meio-ambiente, durante anos renegada ou colocada em segundo plano por governantes municipais. É de se registrar que esses estudos e planejamentos foram necessários para a otimização das despesas decorrentes das ‘obrigações assumidas no contrato de financiamento firmado com o BNDES que, em termo de saneamento, atinge o montante de R$ 28 milhões’ (trecho do termo de referência, sem grifo no original). Esse plano de ação, conforme destacado nos contratos e nos termos de referência, ocorreu de forma multidisciplinar, com intersecção nos segmentos de engenharia (‘relatório técnico preliminar, plano urbanístico, cadastro técnicos’ etc.), articulação social (‘articulação com empresas do setor público e privado e com os canais de participação da sociedade civil, planejamento e coordenação de ações integradas de mobilização comunitária, educação sanitária e ambiental, convocação e sensibilização da população através de lideranças, associações comunitárias e demais instituições através dos demais canais e fóruns de comunicação para a definição de um novo arranjo institucional para a prestação de serviços de saneamento na cidade do Recife’) e planejamento e apoio (‘coordenação, planejamento e concepção geral dos planos, programas e projetos da SESAN, articulação de ações visando a captação de recursos, acompanhamento, avaliação e controle das ações, projetos e obras da Secretaria’), conforme definições contidas nos termos de referência. O trabalho desenvolvido pelo IPSA foi de fundamental importância para que as intervenções do Poder Público municipal pudessem ser concretizadas, dando-lhe um norte de como e onde agir, possibilitando diversas obras de saneamento básico, sobretudo nas áreas mais carentes, mediante a regular contratação (através dos competentes processo licitatórios) de AP 559 diversas empresas de engenharia civil e empreiteiras. No curso da ação penal, a Municipalidade foi intimada para fornecer demonstrativo indicando as obras e intervenções, na área de saneamento básico, que haviam sido contratadas, após os serviços prestados pelo IPSA, e com base neles, de modo a se evidenciar o salto de qualidade de vida, decorrente do imprescindível esgotamento sanitário, propiciado pela contratação direta que veio de ser questionada. Em seu pronunciamento (fls. 452/620), o Município do Recife, através da Secretaria de Saneamento, relacionou os seguintes serviços e obras decorrentes da contratação do IPSA, questionada no presente feito: ‘(…) Conforme solicitação de informações acerca das obras e intervenções de saneamento básico executados pela Prefeitura da cidade do Recife, após a contratação do IPSA – Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas, vimos informar a relação de contratos firmados por esta Secretaria de Saneamento, conforme a seguir: 1– Execução das Obras de Saneamento Integrado no Sistema de Esgotamento Sanitário Cordeiro, envolvendo as Unidades de Esgotamento EU 41, sub-bacia A, EU 41(Mangueira Torre e Vietnã), sub-bacia B, EU 42, e EU 43, nos bairros: Cordeiro, Iputinga, Prado, Torre, Madalena, Engenho do Meio e Zumbi, na cidade do Recife/PE; 2 – Execução das Obras de Saneamento Integrado com Acompanhamento Técnico Social na Bacia do Rio Beberibe, envolvendo as Unidades de Esgotamento – UE 03, UE 04, UE 08, UE 17, UE 19, UE 20 e UE 21, nos bairros de Dois Unidos, Linha do Tiro, Beberibe, Porta da Madeira, Cajueiro e Fundão, Água Fria, Arruda e Campina do Barreto; 3 – Execução das Obras de Esgotamento Sanitário de Roda de Fogo no bairro de Torrões, na cidade do Recife/PE; AP 559 4 – Execução das Obras de Urbanização do Canal do Jacarezinho na área de abrangência do PROMETRÓPOLE; 5 – Execução de Obras de Urbanização das Unidades de Esgotamento UE’s 20 e 21 na área de abrangência do PROMETRÓPOLE; 6 – Execução de Obras e Urbanização da unidade de esgotamento UE 03 na área de abrangência do PROMETRÓPOLE. (...)’ Percebe-se que o trabalho desenvolvido pelo IPSA foi de fundamental importância para que as intervenções do Poder Público Municipal pudessem ser concretizadas, dando-lhe um norte como e onde agir, possibilitando diversas obras de saneamento básico, sobretudo nas áreas mais carentes, mediante a regular contratação (através dos competentes processos licitatórios) de diversas empresas de engenharia civil e empreiteiras. A mídia digital encaminhada aos autos pelo Tribunal de Contas do Estado (em resposta aos requerimentos formulados tanto pela acusação como pela defesa) igualmente está repleta de documentos e relatórios que materializam os importantes e complexos serviços prestados pelo Instituto contratado ao Município do Recife, e que deram um altíssimo salto de qualidade no saneamento básico das áreas mais pobres da Cidade. Por outro lado, observa-se do estatuto social da entidade em questão, que o IPSA tinha como objetivo, dentre outros, a prestação de serviços técnicos nas áreas administrativa, contábil, social e econômica para desenvolvimento de pesquisa científica, de ensino e de extensão através de: i) colaboração com as Universidades, Fundações, Associações, estabelecimentos isolados de ensino superior, ou quaisquer outros tipos de entidades, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, em programas de desenvolvimento científico e tecnológico; AP 559 ii) promoção e realização de seminários, assessorias, consultorias, simpósios, congressos, palestras e estudos relacionados com os diversos ramos administrativo-sócioeconômico; iii) promoção e realização de estudos referentes à defesa, preservação e conservação do meio-ambiente e do desenvolvimento sustentável. Mostra-se, portanto, claramente evidenciado que os serviços contratados pelo Município com o IPSA se inserem nos objetivos estatutários deste, inegavelmente abrangendo as atividades necessárias à formatação e à implementação da política pública de saneamento básico do Município do Recife. Em relação à suposta correspondência entre os serviços contratados e o art. 24, XIII, da Lei de Licitações, a denúncia não guarda melhor sorte. Relembra-se a redação do preceito: ‘Art. 24. É indispensável a licitação: (…) XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos’. Inserem-se na definição de desenvolvimento institucional os serviços contratados, destinados à formatação, à implementação, ao desenvolvimento e ao prosseguimento da política pública municipal de saneamento básico. O conceito de desenvolvimento institucional não se limita ao cunho organizacional de determinado ente público, ao desenvolvimento de sua estrutura ou ao incremento do organograma. Essa definição, na verdade, guarda contornos materiais e diz coma própria política pública de competência do órgão AP 559 municipal, isto é, relaciona-se ao desenvolvimento da competência material reservada à entidade pública. A propósito, merece destaque o entendimento do Tribunal de Contas da União, proferida na decisão nº 30/2000, Relator o Ministro Guilherme Palmeira: ‘Os autores citados, em que pesem as variações de abrangência admitidas, associam a expressão a alguma forma de ação social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse do Estado... a existência desse nexo é condição essencial à validação do procedimento. Caso contrário, se estará simplesmente financiando, em entidades da espécie, a criação de estruturas paralelas dedicadas não à produção de bens constitucionalmente tutelados, mas à simples exploração de atividade econômica, desnaturando o propósito que motivou a inserção do mencionado dispositivo na lei e ferindo, por conseguinte, entre outros, o princípio constitucional da isonomia, fixado no art. 37, XXI, da Carta Magna’. (DJ: 04/12/2000). (Sem grifo no original). Ora, o art. 23, IX, da Constituição Federal, dispõe ser competência dos municípios a promoção da melhoria das condições de saneamento básico, sendo este um direito fundamental de segunda geração, ou direito social, a ser prestado pelo Poder Público Municipal e exigido pelo cidadão. Desta forma, considerando que os serviços contratados tiveram a finalidade de concretizar ‘um novo arranjo institucional para a prestação de serviços de saneamento na cidade do Recife’, incluindo a ‘coordenação, planejamento e concepção geral dos planos, programas e projetos da SESAN’, além da ‘articulação de ações visando a captação de recursos, acompanhamento, avaliação e controle das ações, projetos e obras da Secretaria’, não há como deixar e concluir que o programa de saneamento estruturado em conjunto com IPSA guarda pertinência estreita e direta com o conceito de AP 559 desenvolvimento institucional, o que leva à conclusão de que não houve irregularidade na aplicação pela Municipalidade do art. 24, XIII, da Lei de Licitações. Não há como negar que o termo em questão (desenvolvimento institucional) guarda contornos abstratos, de difícil precisão. Esta indeterminação, todavia, não pode chegar ao ponto de embasar a responsabilização criminal do Réu. Nem mesmo a servidora do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (Sra. Patrícia Santoro de Mello), testemunha de acusação e responsável pela elaboração do relatório de auditoria que fundamentou a denúncia penal, soube precisar o significado do termo desenvolvimento institucional, conforme se observa do seu depoimento (sem destaque no original): ‘(...) que não é capaz de afirmar se projeto de saneamento básico se enquadraria dentro do conceito de promoção e realização de estudos referentes à defesa, preservação e conservação do meio-ambiente e do desenvolvimento sustentável; que não é capaz de afirmar se este mesmo conceito se amolda ao de desenvolvimento sustentável de que trata o inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações’ A outra testemunha, também indicada pelo Ministério Público, Sra. Franciele Torreio de Azevedo Cunha, responsável pela elaboração da minuta do voto condutor do julgado do Tribunal de Contas do Estado, também não soube responder se o serviço objeto da contratação direta se encaixavam no conceito de desenvolvimento institucional (sem destaque no original): ‘(...) que não é capaz de precisar se atividade de saneamento público estão subsumidas ao conceito de AP 559 desenvolvimento institucional, conceito este que a própria doutrina afirma ser de difícil conceituação’. A denúncia está praticamente embasada no relatório de auditoria e na decisão do Tribunal de Contas. Ocorre que os agentes públicos responsáveis pela elaboração desses documentos, confessadamente, não sabem definir se os serviços contratados se enquadram no conceito tido pelo legislador como fator de dispensa da licitação. Revela-se, portanto, a inexistência de elementos claros e objetivos que conduzam a juízo de certeza indispensável à criminalização do ato de dispensa de licitação. O réu não pode ser penalizado em razão de o legislador ter adotado um conceito indeterminado, impreciso. Ao menos até que a jurisprudência e a doutrina delineiem seus contornos com mais objetividade, este fato – nos casos em que a abrangência do conceito corresponder ao ponto controvertido – deve pender em favor do réu. Até porque, regra comezinha em Direito Penal, in dubio pro reo. O Ministério Público Federal, nas razões finais escritas, menciona ainda que haveria outras instituições com interesse e capacidade técnica para prestar os serviços objeto do Contratos nº 58/2004 e 045/2005. Também neste ponto o MPF modifica intempestivamente a denúncia. Esse fundamento (ainda que procedesse, e não procede!) não foi incluído na peça vestibular, sendo impossível sua inclusão a esta altura. Mas, a toda sorte, também não prospera essa derradeira alegação do Ministério Público. O IPSA foi contratado com dispensa de licitação legalmente admitida. Diante desse fato, não se cogita de quebra do princípio da isonomia. A consulta às entidades referidas pelo Ministério Público Federal (e que foi realizada pela própria Administração Municipal!) teve o único objetivo de obter elementos para a aferição da justeza do preço ofertado pelo contratado (requisito este imposto pela Lei de Licitações e não AP 559 questionado pelo TCE e nem pela denúncia). Não se cogitou de licitação entre instituições relacionadas no art. 24, XIII. A hipótese não foi de redução do universo dos licitantes possíveis para o objeto a ser contratado. Tratando-se de contratação direta, legalmente admitida, há que se relativizar a questão da isonomia. Não houve concorrência de preços. A Administração Municipal nunca tentou enquadrar os serviços contratados no campo da inviabilidade da disputa, hipótese em que estaria diante de inexigibilidade de licitação. Nunca se defendeu que apenas o IPSA poderia prestá-los. Ocorre que, embora pudesse haver em tese a viabilidade da disputa, a Lei de Licitações torna dispensável a licitação pelo fato das atividades serem prestadas por entidades sem fins lucrativos e com idoneidade reconhecida. A condição para dispensa de licitação encontra-se na peculiaridade da pessoa da instituição contratada. Se o IPSA a preencheu, não se mostra juridicamente relevante que outra também as preencheriam. O fato é que o contratado atendeu aos requisitos inerentes à dispensa da licitação: i) instituição brasileira; ii) encontrar-se regimental ou estatutariamente autorizada a realizar pesquisa do ensino ou do desenvolvimento institucional; iii) deter inquestionável reputação ético-profissional; iv) não possuir fins lucrativos. A reputação ético-profissional foi demonstrada a partir de diversas declarações de órgãos públicos que por igual contrataram o IPSA, conforme se observa das cópias dos processo de dispensa encaminhadas aos autos pelo TCE através de mídia digital. O preço praticado na contratação atendeu fielmente à sujeição a que se submete à Administração Pública, conforme prescrito pelo art. 26, III, da Lei de Licitações. A demonstração decorre do fato inequívoco de que o valor ajustado foi compatível com o solicitado a outras instituições consultadas. Constam dos autos cópias i) do Relatório Preliminar de Auditoria da Prestação de Contas do exercício de 2005, da Secretaria Municipal de Saneamento; ii) da defesa escrita ali AP 559 apresentada pelos respectivos ordenadores de despesas; e iii) da decisão do Tribunal de Contas do Estado onde, na parte alusiva à contratação direta questionada no presente feito, julgou regulares as contas da referida Secretaria, anotando o seguinte (os grifos não são do original): ‘Ao lermos os objetivos da entidade, torna-se difícil não acatar a tese de defesa, ante a amplitude das suas ações, fls. 153. A burla ao concurso público, também, é difícil de caracterizar, diante da inexistência de qualquer vínculo de natureza laboral entre a autarquia e os diversos funcionários da entidade e o fato do contrato de objeto determinado e prazo para sua conclusão. Quanto à contratação, feita mediante procedimento de dispensa de licitação, consideramos consistentes os argumentos da nossa auditoria, porém, a defesa, diante de como já dissemos, a amplitude das finalidades do IPSA, consegue justificar o porquê de enquadrar o caso em exame dentro do que determina o inciso XIII da Lei nº 8.666/93, norma que permite muitas interpretações, sendo que a adotada pela Secretaria não se pode dizer dissociada de razoabilidade’. Como se vê, o próprio Tribunal de Contas do Estado, cuja atuação pautou toda a fundamentação da denúncia penal, veio a modificar o seu entendimento inicial (referente ao exercício de 2004), passando a decidir pela regularidade da dispensa de licitação, questionada pelo Ministério Público, o que resta por fulminar quaisquer resquícios de dúvidas ainda eventualmente existentes quanto à existência do fato delituoso. Em caso em tudo semelhante ao dos presentes autos, o Superior Tribunal de Justiça, embora reconhecendo a independência entre as instâncias administrativa e penal, entendeu que a denúncia criminal calcada exclusivamente em decisão do Tribunal de Contas não tem como prosperar caso haja ulterior aprovação de contas sobre o mesmo e específico AP 559 fato que ensejou a persecução criminal: ‘HABEAS CORPUS. DENÚNCIA RECEBIDA CONTRA PREFEITO, POR SUPOSTA DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89, CAPUT DA LEI 8.666/93. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STJ. SITUAÇÃO PECULIAR DO CASO EM EXAME: APROVAÇÃO DAS CONTAS DO MUNICÍPIO PELO TCE/RS, COM ANÁLISE ESPECÍFICA DA OPERAÇÃO REALIZADA DE COMPRA DE COMBUSTÍVEIS, AFASTANDO EVENTUAL IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO. ORDEM CONCEDIDA PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Conforme entendimento há muito firmado nesta Corte Superior, o fato de o Tribunal de Contas eventualmente aprovar as contas a ele submetidas, não obsta, em princípio, diante da alegada independência entre as instâncias administrativa e penal, a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, bem como a correspondente responsabilização dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiros públicos. Precedentes do STJ. 2. Todavia, no caso em exame, quando da aprovação das contas da gestão do Prefeito Municipal pelo TCE/RS, houve específica análise da operação de compra de combustíveis, que constitui o núcleo da acusação, com decisão, ao final, favorável ao paciente, afastando eventual irregularidade. 3. Conforme a decisão emitida pela Corte de Contas Estadual, não há o que censurar na compra dos combustíveis, quando há um único posto de abastecimento na cidade; não poderia a Administração concordar que os veículos do Município se deslocassem a longas distâncias para efetuar o abastecimento., com visíveis prejuízos ao Erário. AP 559 4. Opina o MPF pela denegação da ordem. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal.’ (HC 88.370/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2008, Dje 28/10/2008). A modificação de entendimento, pelo Tribunal de Contas, fulminou o núcleo substancial da acusação. A denúncia penal, que tomou de empréstimo os fundamentos da primeira decisão do TCE, não autoriza a condenação do acusado, devendo ser julgada improcedente. Conclusão A análise dos elementos constantes dos autos evidencia: i) a ausência de dolo específico ou de dano ao Erário municipal, decorrente da contratação do IPSA com dispensa de licitação; ii) a ausência de responsabilidade do Réu pela contratação do IPSA; iii) a legalidade da dispensa da licitação e da contratação do IPSA; iv) a não verificação da incompatibilidade dos preços contratados com os valores de mercado dos serviços especializados pelo IPSA; v) as notórias especialização e experiência do IPSA, quanto a prestação dos serviços à Prefeitura Municipal do Recife; e vi) a excelência dos produtos entregues pelo IPSA e utilizados pela Municipalidade. Ante o exposto, deve a ação penal seja julgada improcedente.” (fls. 666 a 684). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, cuida-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra o Deputado Federal João Paulo Lima e Silva e outros servidores municipais imputando-lhes suposto acordo de vontades para a prática do crimes previstos nos arts. 89, caput, da Lei nº 8.666/93. O delito está assim normativamente descrito: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa”. Sinteticamente são as seguintes as imputações especificamente feitas ao réu na denúncia (fls. 2 a 17): “(...) No dia 06 de março de 2007, foi registrado o Procedimento de Investigação Preliminar nº 27/07, no âmbito da 26ª Promotoria de Justiça da Capital, em função do Relatório Preliminar do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (Doc. fls. 58/64) e do Voto relativos ao Processo do TC nº 0403276-7 (Doc. fls. 134/145 e 146/153), onde a Prefeitura da Cidade do Recife, através dos denunciados João Paulo Lima e Silva, Edgard Galvão Raposo Neto e Marcus Tullius Bandeira de Menezes, ex-prefeito da Cidade do Recife, ex-Diretor do Departamento de Administração Setorial da Secretaria de Saneamento e ex-secretário Municipal de Saneamento, respectivamente, contrataram diretamente o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas - IPCA, fora das hipóteses previstas na Lei nº 8.666/93, deixando de observar as AP 559 formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade de processo licitatório, no exercício de suas funções públicas, conforme documentos acostados aos autos e citados no corpo desta denúncia. No exercício financeiro de 2004, a Prefeitura da Cidade do Recife, através do Processo de Dispensa nº 03/2004 (Doc. fls. 22, 27, 30/32, 35/41, 69 e , 212/227), contratou diretamente o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas - IPCA, para a realização de serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, com arrimo no disposto no artigo 24, XIII, da Lei de Licitações. O Termo de Dispensa foi publicado no Diário Oficial do Município, em 24 de março de 2004, pelo Diretor do Departamento de Administração Setorial da Secretaria de Saneamento - Edgard Galvão Raposo Neto - sendo ratificado pelo então secretário - Antônio da Costa Miranda Neto. Tal contrato teve o valor global de R$ 2.199.000,00 (dois milhões, cento e noventa e nove mil reais). Posteriormente, no exercício financeiro de 2005, a Prefeitura da Cidade do Recife realizou o Processo de Dispensa de Licitação n° 02/05 (Doc. Fls. 70/74), findando por contratar diretamente, mais uma vez, o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas para a realização dos serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, ainda com arrimo no disposto no artigo 24, XIII, da Lei de Licitações. Em 21 de março de 2005, a Prefeitura da Cidade do Recife, representado pelo então Prefeito - João Paulo Lima e Silva - e os Secretários de Assuntos Jurídicos, Finanças e Saneamento respectivamente Bruno Ariosto Luna de Hollanda, Elísio Soares de Carvalho Júnior e Marcus Tullius Bandeira de Menezes firmou o contrato nº 45/2005 (Doc. fls. 35/39, 41/45), sendo a contraparte o dito Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas. Este segundo contrato teve o valor global de R$ AP 559 1.657.000,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e sete mil reais). Em ambos os contratos, o objeto pactuado foi a prestação de serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, conforme especificações constantes do Termo de Referência. (...) Da análise da documentação acostada aos autos observase que a contratação de referida instituição afigura-se irregular, ante a ausência de correlação entre o objeto pretendido pela Administração e as atividades a serem desenvolvidas pela contratada, não enquadrando-se o objeto da contratação nas atividades descritas no inciso XIII do art. 24 da Lei n° 8.666/93. Desta forma, observa- se que: O denunciado João Paulo Lima e Silva, na qualidade de ordenador de despesa e representante da Edilidade, firmou contratação direta do referido Instituto, mediante os Processos de Dispensa de Licitação n° 03/04 e 02/05.” (fls. 2 a 9). Inicialmente, destaco a competência desta Corte para o processamento da presente ação penal, uma vez que o ora réu, João Paulo Lima e Silva se encontra, atualmente, no exercício de mandato eletivo no cargo de deputado federal. Insta, ainda, destacar, consoante posicionamento jurisprudencial desta Colenda Corte Constitucional, que a competência penal originária do STF por prerrogativa de função advinda da ocorrência de investidura do sujeito ativo de um delito, no curso do processo, em uma das funções descritas no art. 102, I, alíneas b e c, da CF/88, não acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados anteriormente perante a justiça competente à época dos fatos. Dá-se, apenas, a cessação da competência da Justiça Estadual de Pernambuco e o deslocamento para o Supremo Tribunal Federal. Tal desconjunção não afasta o princípio tempus regit actum, do qual resulta a validade dos atos antecedentes à alteração da competência inicial, por força da intercorrente diplomação da denunciada. Neste sentido: AP 559 “STF – COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – ADVENTO DA INVESTIDURA NO CURSO DO PROCESSO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SUPERVENIENTE DA DENÚNCIA E DOS ATOS NELE ANTERIORMENTE PRATICADOS – REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL. 1. A Perpetuatio jurisdicionis, embora aplicável ao processo penal, não é absoluta: assim, V.G., é indiscutível que a diplomação do acusado, eleito Deputado Federal, no curso do processo, em que já adviera sentença condenatória pendente de apelação, acarretou a imediata cessação da competência da Justiça local e seu deslocamento para o Supremo Tribunal. 2. Daí não se segue, contudo, a derrogação do princípio tempus regit actum, do qual resulta, no caso, que a validade dos atos antecedentes a alteração da competência inicial, por força da intercorrente diplomação do réu, há de ser aferida, segundo o estado de coisas anterior ao fato determinante do seu deslocamento. 3. Não resistem a crítica os fundamentos da jurisprudência em contrário, que se vinha firmando no STF: a) o art. 567 Código de Processo Penal faz nulos os atos decisórios do Juiz incompetente, mas não explica a suposta eficácia ex tunc da incompetência superveniente a decisão; b) a pretensa ilegitimidade superveniente do autor da denúncia afronta, além do postulado tempus regit actum, o princípio da indisponibilidade da ação penal. 4. Enquanto prerrogativa da função do congressista, o início da competência originária do Supremo Tribunal há de coincidir com o diploma, mas nada impõe que se empreste força retroativa a esse fato novo que o determina. 5. Desse modo, no caso, competiria ao STF apenas o julgamento da apelação pendente contra a sentença condenatória, se, para tanto, a Câmara dos Deputados concedesse a necessária licença. 6. A intercorrência da perda do mandato de congressista do acusado, porém, fez cessar integralmente a competência do Tribunal, dado que o fato objeto do processo e anterior a diplomação. 7. Devolveu-se, em AP 559 conseqüência, ao Tribunal de Justiça de Estado de Rondônia a competência para julgar a apelação pendente, uma vez que a diplomação do réu não afetou a validade dos atos anteriormente praticados, desde a denúncia a sentença condenatória” (Inq 571/DF-QO, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJU de 5/3/93); “INQUÉRITO PENAL – QUESTÃO DE ORDEM – REQUERIMENTO DE SUSTAÇÃO DO PEDIDO DE LICENÇA À CÂMARA DOS DEPUTADOS POR FALTA DE RATIFICAÇÃO, PELA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DA DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA OCORRÊNCIA DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – Este Plenário, ao julgar questão de ordem relativa ao Inquérito nº 571, decidiu, reformulando a jurisprudência que se firmara anteriormente, que 'não há razão suficiente para que, advindo a diplomação do réu, na pendência de um processo já instaurado, à diplomação superveniente do juízo originário, se concedam efeitos retrooperantes de nulidade dos atos anteriormente praticados, dos quais nunca se cogitara de outorgar à necessidade superveniente da licença para o processo', não havendo, portanto, ilegitimidade superveniente do autor da denúncia, o que afrontaria o postulado tempus regit actum e o princípio da indisponibilidade da ação penal. Daí, haver-se decidido nessa questão de ordem que, inclusive, é válida a denúncia oferecida pelo Ministério Público antes de ocorrer a competência superveniente desta Corte, independentemente de ratificação pela Procuradoria-Geral da República. Questão de ordem que se resolve no sentido do indeferimento da diligência requerida” (Inq 1028/RS-QO, da relatoria do Ministro Moreira Alves, DJU de 16/5/97). A questão agora submetida a julgamento, quando já recebida a denúncia e encerrada a instrução probatória, não diz mais respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorizasse a deflagração AP 559 da ação penal contra o denunciado, mas à valoração do próprio conjunto probatório amealhado para se decidir sobre a existência ou não de fato típico, antijurídico e culpável. Duas foram, em suma, as teses desenvolvidas pela defesa para, a seu sentir, ser rejeitada a imputação contra o réu, a saber: 1 - a ausência de dolo específico e de dano ao Erário municipal decorrente da contratação do IPSA com dispensa de licitação; e 2 - a legalidade da dispensa da licitação e da contratação do IPSA para a prestação dos serviços à Prefeitura Municipal do Recife. 1. DA INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. Argumenta a defesa que, em verdade, o réu não teria cometido crime algum, pois teria agido na estrita observância dos princípios que norteiam a administração pública. Na condição de prefeito do município do Recife/PE, o réu teria efetivado a contratação do INSTITUTO DE PESQUISAS SOCIAIS APLICADAS (IPSA) após regular procedimento administrativo avalizado pelo Secretário Municipal competente, sob regime de dispensa de licitação, no qual se concluiu pela incidência da hipótese prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, ou seja, pela dispensa de licitação em face da contratação de “instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos” (cf. redação dada pela Lei nº 8.883/94). Sustenta que, objetivando a realização de serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio, o ora réu contratou diretamente o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas AP 559 (IPSA). Ressalta que os procedimentos administrativo de Dispensa de Licitação nº 03/2004 (fls. 22, 27, 30/32, 35/41, 69 e 212/227) e nº 02/05 (fls. 70/74), foram publicados pelos Diretor do Departamento de Administração Setorial da Secretaria e ratificados pelo Secretário Municipal encarregado. Em razão desses fatos, o ora réu, na condição de prefeito Municipal, em conjunto com o secretário municipal competente responsável pela tomada dos serviços, limitou-se a firmar a contratação direta do referido instituto, mediante os Processos de Dispensa de Licitação nºs 03/04 e 02/05. De início, parece-me relevante destacar os depoimentos prestados por ambas as testemunhas de acusação inquiridas em juízo, servidoras do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, a respeito dos fatos em análise. Disse Francielle Carla Torreiro de Azevedo Cunha, in verbis: “(...) Que é assessora de Auditor Substituto de Conselheiro e dentre suas funções elabora minuta de proposta de voto relativos aos processos do TCE que são distribuídos ao referido auditor; no caso em exame, a depoente elaborou uma proposta de voto; que a depoente elaborou a minuta com base no relatório de auditoria apresentado pela testemunha Patrícia, e em confronto com a defesa oferecida pelo ora acusado; que recorda-se que no caso tratava-se de um contrato celebrado mediante dispensa de licitação; que um dos pontos destacados no voto, a irregularidade verificada no caso seria a contratação de uma empresa cujos fins sociais não se relacionavam com o objeto do contrato, bem como contratação que envolvia pessoal, redundando em necessidade de concurso público; que a proposta de voto elaborada pela depoente é aquela constante às f. 157/162, cujo teor a depoente ratifica; que a dispensa de licitação, no caso, foi fundamentada no inciso XIII, do art. 24 da Lei de Licitações (Instituição incumbida de desenvolvimento AP 559 institucional); que segundo o contrato social da empresa IPSA não havia menção a essas atividades; que o valor do contrato era de R$ 2.199.000,00, que não se enquadra dentro dos valores para dispensa de licitação; que pelo que se recorda, de acordo com o relatório de auditoria verificou-se que o objeto do contrato poderia ser executado por outras empresas, tendo sido indicadas no documento duas outras pessoas jurídicas capazes de executar o mesmo tipo de serviço; que o procedimento de dispensa de licitação foi considerado irregular pelo TCE/PE; que não tem conhecimento de um segundo contrato celebrado com a mesma IPSA, nos mesmos moldes; que o procedimento analisado pela depoente refere-se ao procedimento de dispensa de licitação n. 003/04. Em seguida, às indagações da Defesa respondeu: Que a participação do acusado, pelo que a depoente se recorda, decorreu de sua subscrição do contrato onde houve a dispensa de licitação, na qualidade de Prefeito Municipal de Recife/PE; que não sabe dizer se o réu era o ordenador de despesas pois em épocas passadas não havia indicação separada dessa condição; que o nome do réu figurou no processo do TCE porque todos aqueles que assinaram o contrato foram integrados ao procedimento; que não se recorda se o procedimento de dispensa de licitação ocorreu no âmbito da Secretaria de Saneamento ou do Gabinete do Prefeito, nem se a autorização de dispensa foi assinada pelo Prefeito ou pelo então Secretário de Saneamento; que de acordo com o relatório de auditoria o objeto do contrato envolvia atividades de vários ramos do conhecimento; que pelo contrato social nem todas as atividades que foram objeto do contrato seriam executadas pela IPSA, recordando-se a depoente especificamente de serviços de engenharia, que não constavam dentre os objetivos sociais daquela empresa; que não é capaz de precisar se atividades de saneamento público estão subsumidas ao conceito de desenvolvimento institucional, conceito esse que a própria doutrina afirma ser de difícil conceituação; que a dispensa, no caso dos autos, não teve correlação com o valor do contrato, mas foi fundada em causa diversa, conceituada no artigo de lei AP 559 acima citado; que pelo que se recorda a IPSA seria uma sociedade sem fins lucrativos; que não tem conhecimento da existência de qualquer julgamento posterior pelo pleno do TCE/PE formando a decisão que entendeu irregular o procedimento de dispensa objeto da proposta de voto elaborada pela depoente; que não tomou conhecimento desse fato nem mesmo através dos meios de imprensa; que não há qualquer menção no relatório de auditoria à incompatibilidade entre o valor do contrato e o valor de mercado para execução daquele serviço; que o relatório também não aborda qualquer lesão ao erário público, tendo a rejeição do procedimento se calcado em causa diversa” (fls. 377/379). A testemunha Patrícia Santoro de Mello, por sua vez, prestou as seguintes declarações: “(...) Que é Técnica em Auditoria no TCE/PE, e elaborou relatório preliminar a respeito do procedimento de dispensa de licitação que envolveu a contratação da empresa IPSA pela Prefeitura de Recife/PE; que segundo o seu relatório, após a análise da documentação relativa à dispensa de licitação verificou-se que aquele contrato não se enquadraria na regra que permite a contratação excepcional mediante dispensa de licitação; que a depoente apresentou o relatório que se encontra copiado às f. 190/196, cujo teor ratifica; que a dispensa, no caso em exame, fundou-se no inciso XIII, do art. 24 da Lei de Licitações, que autoriza contratação oja empresas sem fins lucrativos para atividades determinadas e específicas previstas naquele inciso; que pela análise da documentação verificou-se que não haveria correlação entre o objeto do contrato e as atividades fins da IPSA, previstas em seu contrato social; que não sabe dizer se do contrato social da IPSA constam as atividades descritas no inciso XIII, do art. 24 da Lei de Licitações; que dentre os serviços contratados havia serviços de AP 559 engenharia e levantamento topográfico; que o contrato envolvia a prestação de serviços em três áreas: engenharia, articulação social e planejamento e apoio; que na área de engenharia previu-se a execução de serviços de levantamento topográfico, relatório técnico preliminar, projeto básico de engenharia, plano urbanístico, projeto executivo de engenharia, fiscalização de obras, cadastro técnico, operação e manutenção de redes e ramais prediais de esgoto, atendimento ao público em escritórios locais; que os serviços contratados para as demais áreas estão listados às fls. 192/193 dos autos; que ditos serviços de engenharia não se enquadram em nenhuma das hipóteses do inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, a ensejar a dispensa de licitação; que ditos serviços devem ser tomados através de regular licitação; que acredita que ditos serviços podem ser executados por outras empresas pernambucanas, mas não realizou este tipo de análise em seu relatório; que o valor do contrato é superior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) e não ensejaria dispensa fundada em seu valor; que os serviços de engenharia costumam ser auditados pelo núcleo de engenharia do TCE, não podendo a depoente afirmar se costumam enquadrar-se em hipóteses de dispensa de licitação. Em seguida às indagações da Defesa respondeu: Que a depoente relacionou em seu relatório as atividades que constituem objeto da IPSA; que não verificou a existência dentre as atividades de promoção e realização de estudos referentes à defesa, preservação e conservação do meioambiente e do desenvolvimento sustentável; que não é capaz de afirmar se projeto de saneamento básico se enquadraria dentro do conceito de promoção e realização de estudos referentes à defesa, preservação e conservação do meio-ambiente e do desenvolvimento sustentável; que não é capaz de afirmar se este mesmo conceito se amolda ao de desenvolvimento institucional de que trata o inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações; que a participação do ora réu provavelmente, decorreu de sua subscrição do contrato com a IPSA; que pelo que se recorda o réu era prefeito municipal, não sabendo dizer AP 559 se o mesmo era era ordenador de despesas na secretaria de saneamento; que não sabe dizer se o TCE/PE chegou a julgar regular a dispensa de licitação em um dos dois contratos objeto da denuncia; que não houve análise da questão relativa à compatibilidade entre o valor do contrato e o valor do mercado; que a depoente apenas fez uma análise jurídica da questão, não sabendo dizer se houve algum dano ao erário púbico, até porque não teve acesso à prestação de contas; que não ouviu qualquer notícia no meio de imprensa sobre a regularidade reconhecida pelo TCE/PE sobre este contrato. Finalmente, pelo MM. Juiz Instrutor foram feitas as seguintes indagações sobre os pontos não esclarecidos: Que a menção constante no item 7 do relatório preliminar ( f l s . 164) a respeito de outras empresas que poderiam executar os serviços contratados decorreram da existência de propostas de terceiros que foram apresentadas com a documentação enviada pela prefeitura de Recife; que o relatório faz menção à proposta e não a orçamento; que a análise feita pela depoente não envolveu dispensa de licitação baseada em valores” (fls. 380/382). O acusado, ao ser interrogado, negou a imputação, afirmando, em suma: “(...) O depoente foi eleito prefeito municipal de Recife/PE no ano de 2000, em uma eleição bastante polarizada; o depoente provém de família de origem humilde e que desde a infância conviveu com parentes acometidos por elefantíase; que dentre suas plataformas de governo decidiu implementar no âmbito municipal um amplo programa de saneamento integrado, uma vez que Recife tinha apenas 26% de seu esgoto coletado e 6% tratado; para esse fim criou a Secretaria de Saneamento; que uma das primeiras ações desta nova Secretaria foi a elaborações de projetos visando captar recursos junto ao BNDES no montante de R$ 28.000.000,00 (vinte e oito milhões de reais); que para o cargo de Secretário escolheu Antônio da Costa Miranda Neto, pessoa com amplo conhecimento nessa área cujo AP 559 currículo neste ato apresenta solicitando sua juntada aos autos; que sob essa nova concepção de saneamento havia a intenção de integração e oferecimento do serviço a toda a população, independentemente de pagamento pelas melhorias, possibilitando acesso ao serviço por todos; que também iniciaram um novo projeto para erradicação da filariose, projeto esse que veio a ser premiado internacionalmente, por ser direcionado a uma erradicação para as massas; que todas as contratações eram realizadas no âmbito da Secretaria de Saneamento, mediante pareceres da Procuradoria do Município; sendo os contratos assinados pelo depoente em razão do exercício do cargo de prefeito; que na execução destes projetos houve a contratação do IPSA; que o Tribunal de Contas do Estado através de um de seus auditores realizou uma auditoria questionando a contratação realizada, o que, entretanto, veio a ser repelido pelo pleno do Tribunal, que aprovou as contas do depoente; que as contas do exercício de 2004 foram aprovadas; que as contas do exercício de 2005 ainda não foram julgadas; que os contratos foram assinados pelo depoente fiando-se nos pareceres da Procuradoria e do próprio Secretário de Saneamento que atestavam ser a contratação possível mediante a dispensa ou inexigibilidade de licitação; que diversas obras resultantes desses projetos que foram elaborados pela IPSA foram ou estão sendo executados no município de Recife; que o depoente não tem formação jurídica e na condição de prefeito não poderia acompanhar pessoalmente a formalização de todos os contratos; que apenas os contratos de maior vulto ou quando houvesse convênio com algum ente público eram assinados pelo próprio depoente, sendo os demais assinados pelo próprio Secretário da pasta; que o depoente seguia as orientações de seus assessores, nos quais depositava inteira confiança; pelo^que se recorda, naquela época o Procurador-Geral do Município era Maurício Rands, atualmente deputado federal e exercendo o cargo de Secretário de Estado no Estado de Pernambuco; que não conhece as testemunhas arroladas na denúncia, nada tendo AP 559 contra elas. Pelo Ministério Público Federal foram realizadas as seguintes perguntas e respondido: ao que se recorda apenas contratou a IPSA pelos contratos mencionados na denúncia, não se recordando de haver realizados outras contratações; que a IPSA é ligada a uma das universidades de Pernambuco; que não conhecia a IPSA anteriormente; que a escolha da IPSA partiu do próprio Secretário Antônio Miranda; que Antônio Miranda foi sucedido por Marcus Tulius; que a contratação do IPSA foi específica para a elaboração dos projetos na área de saneamento e captação de recursos junto ao BNDES, articulado com a Secretaria de Orçamento Participativo; que não fez a análise da pertinência entre os objetivos sociais do IPSA e os serviços contratados, análise essa que cabia ao Secretário de Assuntos Jurídicos, em cujo parecer o depoente se fiou; que o depoente acredita que a contratação estava legalmente autorizada, uma vez que obteve a aprovação junto ao Tribunal de Contas das respectivas contas do exercício; que não tem conhecimento que o Tribunal de Contas tenha julgado irregular a dispensa de licitação referente ao contrato de 2004; que apenas tem conhecimento de que houve o questionamento da contratação por parte de um auditor, mas isso teria sido revisto e aprovado pelo pleno do Tribunal de Contas; que o co-réu Marcus Tulius apenas deu continuidade aos projetos iniciados pelo antecessor; que não se recorda do co-réu Edgar Galvão Raposo Neto; que não sabe dizer se o IPSA foi contratado por outras Prefeituras mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação. Pela defesa do réu foram feitas as seguintes perguntas e respondidas: que o depoente não era funcionalmente o ordenador de despesas da Secretaria de Saneamento, pois as secretarias tinham sua independência financeira” (fls. 396/397). Ausente, na espécie, da minha óptica, o elemento subjetivo do tipo, essencial à configuração do delito imputado ao réu. Não restou demonstrada, a meu sentir, a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte de João Paulo Lima e Silva, de superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples AP 559 (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Nesse sentido, a lição de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 831) quando sustenta que “o elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então seria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário”. Ademais, a ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida e demonstrar a vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso. A esse respeito, lembra Márcio dos Santos Barros (Comentários sobre Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: NDJ, 2005. p. 293) que “talvez seja este o crime que maior preocupação traga ao administrador público porque diz respeito a assuntos absolutamente controvertidos, que dependem em grande parte de interpretação de AP 559 questões não pacíficas. Assim, só pode ser aplicável à hipótese a clara e dolosa violação à lei” Em julgado onde se discutiu a tipicidade de infração imputada a prefeito, destacou o então relator, Ministro Ayres Britto (Inq. nº 2.646/RN – Tribunal Pleno, DJe de 7/5/10), o que segue: “(...) 16. Todavia, esse regramento constitucional não tem a força de transformar em ilícitos penais práticas que eventualmente ofendam o cumprimento de deveres simplesmente administrativos. Daí por que a incidência da norma penal referida pelo Ministério Público está a depender da presença de um claro elemento subjetivo que não enxergo neste caso: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário. Pois é assim que se garante a distinção, a meu sentir necessária, entre atos próprios do cotidiano político-administrativo (controlados, portanto, administrativa e judicialmente nas instâncias competentes) e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. E de outra forma não é de ser, pena de se transferir para a esfera penal a resolução de questões que envolvem a ineficiência, a incompetência gerencial e a responsabilidade político-administrativa. Questões que se resolvem no âmbito das ações de improbidade administrativa, portanto. 17. Hely Lopes Meirelles, em seu clássico Direito Municipal Brasileiro (RT, 1985, p. 587/588), no mesmo tom, sustenta que as figuras típicas do art. 1º do Decreto Lei 201/67: ‘[...] só se tornam puníveis quando o Prefeito busca intencionalmente o resultado, ou assume o risco de produzi-lo. Por isso, além da materialidade do ato, exigese a intenção de praticá-lo contra as normas legais que o regem [...] Mas em se tratando de crime contra Administração Municipal, é sempre possível e conveniente perquirir se o agente atuou em prol do interesse público, ou para satisfazer interesse pessoal ou AP 559 de terceiro. Se o procedimento do acusado, embora irregular, foi inspirado no interesse público não há crime a punir’.” Em voto-vista de minha lavra no Inq. nº 2.027/RO, ao analisar questão análoga atinente ao elemento volitivo do tipo, já tive a oportunidade de destacar que, na verdade, se não se pode, pura e simplesmente, imputar ao governador de Estado (ou, como no caso, especificamente ao prefeito municipal) a responsabilidade pela execução dos contratos que assina, por outro lado, não se pode deixar de identificar ser o réu João Paulo igualmente o responsável jurídico pelos contratos. A pergunta que me parece necessária, então, é saber se o fato de aparecer o réu, nominalmente, como responsável pelas contratações do instituto IPSA, sem demonstração de que tivesse ele ciência e consciência de que eventualmente esses serviços houvessem de ser contratados mediante a observância do procedimento licitatório adequado, conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado sem que se esteja adentrando no campo da responsabilidade objetiva. Mestre Aníbal Bruno ensinou, há muito, que o "resultado típico de dano ou de perigo para um bem jurídico tutelado pela lei penal conduz a ordem jurídica a procurar a vontade geradora desse resultado", e, ainda, que o direito penal "é conceitualmente um Direito Penal da Culpabilidade"; depois de mencionar Mayer, afirma que a "condenação da responsabilidade pelo resultado e essa exigência da responsabilidade pela culpabilidade vieram como produto de um processo longo de criação jurídica, que ainda hoje não chegou ao seu termo", lembrando que, nas origens, "houve uma fase de pura responsabilidade objetiva" (Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense. v. I, Tomo 2º, p. 23-24 (Parte Geral)). Não é por outra razão que Nilo Batista indica que o “princípio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. AP 559 Mas, deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada casualmente a um resultado, lhe seja reprovável". Para esse jurista, para se escapar da responsabilidade objetiva é preciso que, para "além de simples laços subjetivos entre o autor e o resultado objetivo de sua conduta, assinala-se a reprovabilidade da conduta como núcleo da idéia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena". De fato, diz Nilo Batista, "o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta a um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse aspecto conduz ao aforisma ‘a culpabilidade não se presume', que, no terreno dos crimes culposos (negligentes), nos quais os riscos de uma consideração puramente causal entre a conduta e o resultado são maiores, figura como constante estribilho em decisões judiciais: 'a culpa não se presume' . A responsabilidade penal é sempre subjetiva" (Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. REVAN, p. 103-104). De igual modo, Rogério Greco assinala, invocando a lição de Nilo Batista, "que para que determinado resultado possa ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta; se não houve conduta, não se pode falar em fato típico; e não existindo o fato típico, como consequência lógica, não haverá crime. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pela agente não podem ser a ele atribuídos, pois que a responsabilidade penal, de acordo com o AP 559 princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva" (Curso de Direito Penal. 4. ed. Impetus, 2004. p. 100 (Parte Geral)). Note-se que, recentemente, esta Suprema Corte decidiu, sob a Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, que a ausência de provas da frustração dolosa do caráter competitivo da licitação conduz ao resultado de improcedência da ação com a absolvição do réu (AP nº 430/RS, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/08). Na ocasião, o eminente Ministro Menezes Direito assinalou que "o réu não praticou a conduta apontada na denúncia, sendo certo que a prova dos autos indica que ele não participou diretamente da condução do processo licitatório". Ou seja, não é possível aceitar que o agente do suposto ilícito responda por crime se agiu sem dolo ou culpa. Nesse mesmo sentido: “Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de AP 559 licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput)” (Inq. nº 3.077/AL, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/9/12 - grifei); “PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da AP 559 Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.” (INQ nº 2.482/MG. Tribunal Pleno, relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 17/2/12 - grifei). Observe-se que, no caso, em consonância com os documentos acostados aos autos, mesmo após o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco haver desaprovado as contas relativas ao exercício de 2004, veio a aprovar, no exercício subsequente (2005), ainda que com ressalva, a contratação do IPSA pela Secretaria Municipal de Saneamento, sob regime de dispensa de licitação. Destaco, a propósito, o seguinte trecho do voto do relator, Conselheiro Ricardo Rios Pereira do TCE/PE: “(...) A defesa primeiro atacou a suposta ausência de correlação entre o objeto contratual e a finalidade estatutária do Instituto. Ao lermos os objetivos da entidade, tornou-se difícil não acatar a defesa, ante a amplitude de suas ações, fls. 135. A burla ao AP 559 concurso público, também, é difícil de caracterizar, diante da inexistência de qualquer vínculo de natureza laboral entre a autarquia e os diversos funcionários da entidade e o fato do contrato de objetivo determinado e o prazo para sua conclusão. Quanto à contratação, feita mediante procedimento de dispensa de licitação, consideramos consistentes os argumentos da nossa auditoria, porém, a defesa, diante de como já dissemos, a amplitude da finalidade do IPSA, consegue justificar o porquê de enquadrar o caso em exame dentro do que determina o inciso XIII da Lei nº 8.666/93, norma que permite muitas interpretações, sendo que a adotada pela Secretaria não de pode dizer dissociada de razoabilidade” (fl. 434). Na minha concepção – embora respeite a dos que entendam em sentido oposto -, não identifico, nos autos, indício de prova que vá além da responsabilidade penal objetiva, ou seja, indício concreto de que o réu João Paulo tenha participado de qualquer ato que ensejasse a intervenção corretiva para impedir a prática do delito (art. 13, § 2º, do Código Penal). De igual modo, não há indício algum de que tenha determinado qualquer procedimento irregular. O fato é que o exercício do cargo de prefeito municipal apresenta riscos próprios, sem dúvida, mas essa circunstância, ao meu sentir, não faz com que haja responsabilidade penal se não se demonstra, efetivamente, um mínimo de indícios de que houve participação dolosa do prefeito no ato apontado como ilícito. O risco, por si só, decorrente do fato de ter simplesmente assinado o contrato não é suficiente para a sua responsabilização penal, que seria, portanto, objetiva, a qual é rechaçada por nosso ordenamento jurídico. Imputar-se ao então prefeito municipal, pela simples razão de figurar como um dos responsáveis pelas contratações do IPSA, a prática de um crime doloso, me parece totalmente fora de propósito. Observo, ademais, que o réu tem formação de nível médio técnico, ostentando a condição de Técnico Metalúrgico, portanto, sem qualquer formação jurídica, de modo que a contratação daquele ente decorreu do AP 559 acolhimento de razões postas em pareceres antecedentes e homologação por quem de direito, no sentido da dispensa da licitação para o caso (o que o próprio TCE/PE reconheceu razoável), de modo que a responsabilidade pessoal e solidária somente se justificaria se demonstrado inequívoco dolo específico do agente, o que, como antes mencionado, não vislumbrei na hipótese sub examine. A esse respeito, vale citar o seguinte trecho de decisão do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 206/2007, Plenário, da relatoria do Ministro Aroldo Cedraz): “(...) O fato de o administrador seguir pareceres técnicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer esta devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou na jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer.” No caso concreto, não se verificou, ademais, o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, de modo a, igualmente, não se justificar a imposição de um édito condenatório contra o réu. LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO E DA CONTRATAÇÃO DO IPSA PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS À PREFEITURA MUNICIPAL DO RECIFE. Penso ainda que, in casu, conforme admitido pelo próprio TCE/PE, se poderia estar diante de hipótese de dispensa de licitação, não sendo exigível a realização do certame licitatório para a contratação do citado instituto para a prestação dos serviços de consultoria e treinamento. Como é curial, a dispensa de licitação pública na hipótese se dá em AP 559 função da pessoa a ser contratada, a qual se incumbiria de auxiliar o desenvolvimento de entidades socialmente relevantes. Essa hipótese está prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, que estabelece a possibilidade de dispensa de licitação “na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”. Destaca Joel de Menezes Niebuhr (Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. 3. ed. revista e ampliada, Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 294), que “entre todos esses termos, sobreleva o denominado desenvolvimento institucional, haja vista inexistir conceito preciso que o defina.” Pois bem. Quanto à correlação entre os objetivos estatutários do IPSA e os serviços para os quais foi contratado, de fato, observa-se que o referido instituto tinha como objetivo, dentre outros, a prestação de serviços técnicos nas áreas administrativa, contábil, social e econômica para o desenvolvimento de pesquisa científica, de ensino e de extensão, mediante: i) colaboração com as Universidades, Fundações, Associações, estabelecimentos isolados de ensino superior, ou quaisquer outros tipos de entidades, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, em programas de desenvolvimento científico e tecnológico; ii) promoção e realização de seminários, assessorias, consultorias, simpósios, congressos, palestras e estudos relacionados com os diversos ramos administrativo-sócio-econômicos; iii) promoção e realização de estudos referentes à defesa, preservação e conservação do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável (fl. 96). Perfeitamente razoável, portanto, a vislumbrada correspondência entre esses objetivos e aqueles enunciados na norma legal, o que autorizava a contratação daquele ente pela Prefeitura Municipal do AP 559 Recife. É igualmente certo que se exige a licitação pública para se tratar com igualdade os possíveis interessados nos contratos com a Administração Pública. Para que haja essa igualdade e seja viável a licitação pública, é essencial que se estabeleçam previamente critérios objetivos para comparar um ao outro. Se o critério for subjetivo, então os interessados não serão tratados com igualdade, uma vez que a disputa se resolverá pela discricionariedade do julgador. Nesses casos, eventual interessado que venha a ser preterido não terá em que se amparar para exigir tratamento igualitário, principalmente porque o critério determinante será a livre vontade do julgador, sem que se possa cogitar de igualdade, ao menos num plano objetivo. Nesse processo discricionário, o gestor público encontra certa liberdade na escolha, de sorte que, na hipótese, dentre os entes brasileiros que detinham inquestionável reputação ético-profissional e não tivessem fins lucrativos, poderia o município optar por aquele que reputasse o mais adequado à satisfação da finalidade pretendida com a contração, pressupondo-se, pois, a avaliação de conceitos de valor, variáveis em grau maior ou menor, de acordo com a estimativa subjetiva. A liberdade de escolha, reconheço, não é absoluta, mas limitada. A confiabilidade, conquanto determinada subjetivamente, depende de certos requisitos objetivos, entre os quais sobressaem a reputação éticoprofissional. Dentre os entes que preencham esses requisitos objetivos, o agente administrativo pode escolher aquele em que deposita maior confiança, na medida em que o considere mais apto a satisfazer o interesse público do que outros, valendo aí seus traços pessoais, os quais devem identificar-se com o que pretende a Administração. Nesse particular, adverte Eros Roberto Grau (Licitação e Contrato Administrativo – estudos sobre a interpretação da lei. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 74-75): “Por certo, pode a Administração depositar ‘confiança’ em mais de um profissional ou empresa dotado de notória especialização relativamente à prestação de serviço técnico- AP 559 profissional especializado, singular, mesmo porque, detendo notória especialização, todos eles são virtualmente merecedores da ‘confiança’, contudo, não pode ser objetivamente apurada, de modo que se possa identificar, entre os profissionais ou empresas nos quais o agente público incumbido de tomar a decisão referentemente a qual deles ou delas deve ser contratado, qual o que, sendo contratado, executará o trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A decisão quanto à escolha desse profissional ou daquela empresa para a prestação do serviço não pode, repito, ser demonstrada, ainda que se a possa justificar. Repito: é escolha discricionária do agente público ou dos agentes públicos competentes para contratá-lo”. No caso em exame, os serviços prestados pelo IPSA poderiam, a meu sentir, ser efetivamente contratados sob o manto da dispensa de licitação. Saliento, inclusive, não haver questionamento nos autos quanto a preencher o referido instituto os pressupostos de ordem subjetiva relativos à sua reputação ético-profissional, possuindo a instituição experiência e capacidade bastantes para destacá-la no âmbito regional. Não verifico, portanto, pela análise dos elementos que levaram ao reconhecimento da dispensa de licitação para a contratação dos serviços prestados pelo IPSA, violação flagrante dos dispositivos legais que desautorizasse sua contratação pela Prefeitura Municipal do Recife/PE para a prestação dos serviços de consultoria e treinamento, de modo a não haver, a meu sentir, razão para a imposição de um édito condenatório contra o réu. A esse respeito, cito, ainda, o seguinte precedente desta Suprema Corte: “Habeas Corpus. 2. Pacientes, ex-prefeito e ex-secretária municipais, denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93. 3. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que, instado a manifestar-se sobre a lisura do procedimento, entendeu regulares a inexigibilidade de AP 559 licitação e o contrato firmado. 4. Necessidade de o MP reunir elementos concretos que atestem a real necessidade de iniciar a persecução penal, mormente indicativos de que a Corte de contas, ao apreciar o feito, equivocou-se em sua conclusão. 5. Ausência de justa causa caracterizada. Trancamento da ação penal. 6. Ordem concedida de ofício” (HC nº 107.263/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/9/11). No caso em análise, tenho que o exame da prova documental encartada nos autos autorizava, a meu ver, a declaração de dispensa de licitação, faltando, assim, nesse aspecto, substrato mínimo que sustente a acusação feita na presente ação penal. Assim, voto pelo reconhecimento da improcedência da acusação e pela absolvição do réu, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 26/08/2014 PRIMEIRA TURMA AÇÃO PENAL 559 PERNAMBUCO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (REVISOR): Senhores Ministros, conforme relatado, o Relator, Ministro Dias Toffoli, desmembrou o processo para figurar como réu nesta ação penal apenas o Deputado Federal João Paulo Lima e Silva. Assim, a análise da procedência ou não da acusação terá por objeto apenas a conduta imputada a este réu. Imputa-se ao acusado a prática do crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/1993, que possui a seguinte redação, verbis: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa”. Segundo a denúncia, João Paulo Lima e Silva, na qualidade de Prefeito de Recife, contratou diretamente o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas - IPSA, por meio de dispensa de licitação, em desacordo com as hipóteses previstas na Lei 8.666/1993. A inicial acusatória narra, ainda, que foram celebrados dois contratos com o referido instituto para “a prestação de serviços de consultoria para desenvolvimento de planos, programas e projetos nos segmentos da Engenharia, da Articulação Social, do Planejamento e do Apoio”. De acordo com a acusação a contratação foi ilegal, devido “a ausência de correlação entre o objeto pretendido pela Administração e as atividades a serem desenvolvidas pela contratada, não se enquadrando o objeto da contratação AP 559 nas atividades descritas no inciso XIII do art. 24 da Lei n° 8.666/93”. Afirma, nesse sentido, que o objetivo estatutário do Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas é diverso do que contido nos contratos celebrados com a Prefeitura de Recife, o que demostraria a irregularidade da contratação. O Parquet destaca que restou comprovada a autoria do crime pelo acusado, uma vez que, “apesar de descentralizada a gestão do município, o acusado, que era Prefeito de Recife, estava próximo dos fatos delituosos. Tal afirmação toma mais força quando vê-se o documento de fls. 74, em que João Paulo Lima autorizou a contratação do Instituto de Pesquisa Social Aplicada com dispensa de licitação, bem como os contratos de fls. 52/57”. Feito este introito, passo a análise do meritum causae. Para a configuração da conduta descrita no art. 89, o agente deve agir impulsionado por dolo, ou seja, consciente da ilegalidade do ato que está praticando, ignorando, de modo intencional, as exigências legais impostas para a contratação direta, ou simulando a presença das mesmas. O crime está assim descrito no tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/1993: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Como se nota, o tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 não contém elemento subjetivo especial, razão pela qual não se exige a intenção de causar prejuízo ao erário, mas tão somente o dolo genérico, consistente na AP 559 vontade de dispensar ou inexigir licitação, sabendo que não estão presentes as hipóteses legais para tanto. Eis o que a doutrina vem estabelecendo acerca do elemento subjetivo do tipo penal em exame: “É o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de dispensar ou inexigir licitação ou deixar de observar as formalidades pertinentes, quando se cuidar de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nas duas situações o agente há de ter consciência da ilicitude de seu comportamento. O dolo será eventual se o sujeito da infração, tendo dúvida quanto à ilegalidade de sua conduta, assume o risco de a cometer, dispensando ou inexigindo a licitação, consoante ensina Vicente Greco Filho (ob. cit., p. 13)”. (DIOGENES, Gasparini, Crimes na Licitação, São Paulo: NDJ, 2004, 3ª ed., p. 97-98 - grifei). “É a vontade consciente e livre do agente público de dispensar ou de não exigir a licitação, ou a vontade de não cumprir o procedimento formal referente à dispensa ou à inexigibilidade, inteirado da ilicitude da omissão. O dolo é sempre genérico e determinado. Não foi prevista em lei a modalidade culposa. Assim, se o funcionário, por negligência, não vier a exigir a licitação, não terá praticado delito, mesmo fora das hipóteses previstas em lei. (…) Evidentemente, para que o delito possa aperfeiçoar-se, no campo subjetivo, deverá o agente público estar consciente da ilegalidade do que está praticando, em detrimento do erário público e em favor do particular. Ou melhor, deverá ter consciência de que está agindo desprovido de qualquer autorização legal” (DA COSTA JR., Paulo José, Direito Penal das Licitações, São Paulo: Saraiva, 2004, 2.ª Ed., p. 20-21 e 39 – grifei). AP 559 No mesmo sentido, a orientação da jurisprudência desta Corte, verbis: “Ementa: Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atualmente, deputado federal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89, da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. 1. Consoante posicionamento jurisprudencial dessa Colenda Corte Constitucional, a competência penal originária do STF por prerrogativa de função advinda da investidura de sujeito ativo de um delito, no curso do processo, em uma das funções descritas no art. 102, I, alíneas ‘b’ e ‘c’, da CF/88 não acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados anteriormente perante a justiça competente à época dos fatos. Precedentes. 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal julgada improcedente”(AP 527/PR, Rel. Ministro Dias Toffoli - grifei). “EMENTA: INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 24, INC. X, DA LEI N. 8.666/93. AQUIVAMENTO DA DENÚNCIA NA ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO AP 559 ESTRITO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMESSA DOS AUTOS A ESTE SUPREMO TRIBUNAL. JULGAMENTO DO FEITO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO NÃO PROVIDO. 1. Dada a incidência do princípio tempus regit actum, são válidos todos os atos processuais praticados na origem, antes da diplomação do parlamentar, devendo o feito prosseguir perante essa Corte na fase em que se encontrava: Precedentes. 2. Inviabilidade do Recurso em Sentido Estrito: a configuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório, o que não se demonstrou na espécie vertente. 3. Recurso ao qual se nega provimento” (Inq 2.648/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia grifei). Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes, em igual sentido: Inq 2.482/MG, Red. p/ acórdão, Ministro Luiz Fux; Inq. 3.077/AL, Rel. Min. Dia Toffoli. In casu, a acusação não logrou êxito em demonstrar a vontade livre e consciente do réu de dispensar ilegalmente a licitação. De acordo com o acervo probatório produzido, verifica-se que o acusado não participou de qualquer etapa do procedimento de dispensa de licitação, vindo apenas assinar o contrato celebrado entre o Município de Recife e o Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas. De acordo com as provas encartadas nos autos, verifica-se que a condução do processo foi promovida pela Secretaria de Saneamento e contou com o aval do Secretário de Assuntos Jurídicos que assinou os contratos em conjunto com o acusado. Sobre esse aspecto, o denunciado afirmou o seguinte, em seu interrogatório: “(...) que todas as contratações eram realizadas no âmbito da Secretaria de Saneamento, mediante pareceres da Procuradoria do Município, sendo os contratos assinados pelo AP 559 depoente em razão do exercício do cargo de prefeito; que na execução destes projetos houve a contratação do IPSA (…) que os contratos foram assinados pelo depoente fiando-se nos pareceres da Procuradoria e do próprio Secretário de Saneamento que atestavam ser a contratação possível mediante a dispensa ou inexigibilidade de licitação; que diversas obras resultantes desses projetos que foram elaborados pela IPSA foram ou estão sendo executados no município de Recife; que o depoente não tem formação jurídica e na condição de prefeito não poderia acompanhar pessoalmente a formalização de todos os contratos (…) que não fez a análise da pertinência entre os objetivos sociais do IPSA e os serviços contratados, análise essa que cabia ao Secretário de Assuntos Jurídicos, em cujo parecer o depoente se fiou; que o depoente acredita que a contratação estava legalmente autorizada (…)” (fls. 396-397). Ressalte-se, ainda, que o acusado não figurava como ordenador de despesa referente aos contratos firmados, como reconheceu o ProcuradorGeral da República nas suas alegações finais (fls. 657), momento em que corrigiu afirmação da denúncia no sentido contrário – na exordial, o ora acusado foi qualificado como “ordenador de despesa e representante da Edilidade”. Com efeito, constatou-se que os ordenadores eram os senhores Marcus Tullius Bandeira de Menezes, então Secretário de Saneamento, Edgar Galvão Raposo e Isly Van Der Linden Malheiro, conforme se observa dos processos conduzidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (fls. 273-287 e mídia eletrônica de fls. 656). É de se salientar que os dois primeiros também foram denunciados pelos mesmos fatos e respondem a ação penal perante o Juízo da Vara dos Crimes Contra a Administração Pública e a Ordem Tributária da Comarca de Recife/PE. Quanto à ausência de correlação entre o objeto do contrato e a finalidade estatutária do Instituto de Pesquisas Sociais Aplicadas, verifico que, de fato, apresenta uma dissonância, por não constar do Estatuto do AP 559 IPSA o objeto de realização de pesquisas na área de Engenharia, que foi um dos objetos contratados. Contudo, este dado não altera a ausência de prova de que o exPrefeito teve dolo de participar da dispensa ilícita de licitação. Esta conclusão se impõe por não haver prova da participação do acusado nas fases do procedimento da escolha da referida instituição, tampouco do procedimento de dispensa de licitação. Assim, não de se pode responsabilizar um prefeito, apenas pelo fato de assinar um instrumento contratual, sem que se apresente outras provas da sua ciência inequívoca de contratar irregularmente. Desse modo, as provas produzidas não demonstraram, de forma inequívoca, a participação dolosa do réu no delito. O Parquet alega que “os fatos apurados no presente feito não representam um acontecimento isolado na administração do Município de Recife/PE durante a gestão do acusado, pois a malversação dos recursos públicos representou uma prática reiterada durante todo o período da administração do ex-prefeito João Paulo Lima e Silva (2001-2004 e 2005-2008) e da equipe por ele selecionada, os quais associavam-se com o fim precípuo de desviar recursos públicos, dando origem a diversos processos judiais que tramitam perante essa Corte para apuração das condutas ilícitas relacionadas (Ações Penais n° 561 e 591)”. Argumenta, ainda, que “é imperiosa a conclusão de que a forma descentralizada de ordenação de despesas e realização de pagamentos implementada em Recife nada mais foi que um artifício engendrado pelo então Prefeito para dificultar a sua responsabilização penal e de outros corréus, em razão do grande número de pessoas envolvidas nas fraudes, umas atuando de forma direta e outras, ao contrário, apenas organizando o modo de agir. É aí que se enquadra a conduta do acusado”. Porém, em primeiro lugar, a alegada prática de outros crimes, objeto de outras ações penais, não se constitui como prova de que o acusado participou do delito narrado nestes autos. Em segundo lugar, o Ministério Público não indicou os elementos que permitiriam concluir que o acusado participou da dispensa ilegal de licitação, ainda que como autor intelectual. Nada há nos autos além da AP 559 assinatura do contrato pelo réu, na condição de Prefeito. Ora, um prefeito, sem formação jurídica, que confia no parecer da Secretaria Jurídica no sentido da dispensa da licitação, no meu modo de ver, efetivamente, não pretende cometer um ilícito, máxime porque não há qualquer indício de que o Prefeito teria, em união de desígnios, participado da elaboração do parecer favorável à dispensa de licitação, em desobediência à letra da lei, ou de outra etapa que evidenciasse seu conhecimento da prática do ilícito. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem se firmando no sentido da ausência de dolo em casos como o presente, verbis: “PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. (…) 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (‘Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. (…) 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal” (Inq 2.482/MG, Red. p/ acórdão, Ministro Luiz Fux - grifei). Cito, ainda, trecho do voto condutor proferido pelo Relator da AP 527/PR, Min. Dias Toffoli, no em que se assentou o entendimento de que não se pode atribuir a responsabilidade penal de prefeitos ou governadores apenas pelo fato de terem assinado contratos, sem AP 559 evidência de sua participação nas fases precedentes à sua elaboração: “O fato é que o exercício do cargo de prefeito municipal apresenta riscos próprios, sem dúvida, mas essa circunstância, ao meu sentir, não demonstra, efetivamente, um mínimo de indícios de que teve participação no ato apontado como ilícito. O risco, por si só, decorrente do fato de ter assinado o contrato e uma ordem de pagamento (que, isoladamente, não atinge o valor necessário à formalização de procedimento licitatório) não é suficiente para a sua responsabilização penal, que seria, portanto, objetiva, o que é rechaçado por nosso ordenamento jurídico. Veja-se, e revelo ainda uma vez, que embora tenha assinado o contrato e a autorização de pagamento e nele figure como responsável, o que é inerente à natureza do cargo que exercia, não era ele o executor do ajuste, e, portanto, não era ele o responsável direto pelo controle de sua execução”. In casu, não há elementos que demonstrem o dolo da prática do delito definido no art. 89 da Lei 8.666/93, voltada a dispensar irregularmente a licitação, especialmente considerado o fato de o acusado não ter participado da condução do processo de dispensa de licitação, bem como por não ter sido ele o ordenador de despesas, situação que poderia revelar a existência do elemento subjetivo. Ex positis, é caso de absolvição do réu, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. É como voto.