type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EMENDA PARLAMENTAR EM PROJETO DE CONVERSÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI. CONTEÚDO TEMÁTICO DISTINTO DAQUELE ORIGINÁRIO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRÁTICA EM DESACORDO COM O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL (DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO). 1. Viola a Constituição da República, notadamente o princípio democrático e o devido processo legislativo (arts. 1º, caput, parágrafo ADI 5127 único, 2º, caput, 5º, caput, e LIV, CRFB), a prática da inserção, mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória. 2. Em atenção ao princípio da segurança jurídica (art. 1º e 5º, XXXVI, CRFB), mantém-se hígidas todas as leis de conversão fruto dessa prática promulgadas até a data do presente julgamento, inclusive aquela impugnada nesta ação. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente por maioria de votos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar improcedente o pedido formulado na ação direta, com a cientificação do Poder Legislativo de que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, ex nunc, de que não é compatível com a Constituição da República a apresentação de emendas parlamentares sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida à apreciação do Congresso Nacional, ressalvado o entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso, que propôs o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do costume, bem como da constitucionalidade da Resolução do Congresso Nacional que regulamenta a matéria. Restaram vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Marco Aurélio, e Ricardo Lewandowski, que julgavam procedente o pedido, e, em maior extensão, o Ministro Dias Toffoli, que o julgava improcedente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS - CNPL contra o art. 76 da Lei nº 12.249/2010, nela incluído por emenda parlamentar ao projeto de conversão da Medida Provisória nº 472/2009, e que extingue a profissão de técnico em contabilidade ao alterar a redação dos arts. 2º, 6º, 12, 21, 22, 23 e 27 do Decreto-lei nº 9.295/1946. ADI 5127 A autora afirma a sua legitimidade ativa ad causam, nos moldes do art. 103, IX, da Constituição da República, por congregar e representar os profissionais liberais, e o atendimento do requisito da pertinência temática, uma vez que a norma impugnada afeta diretamente o exercício das profissões contábeis. Alega ausente relação temática entre a emenda parlamentar que introduziu o dispositivo impugnado, pelo qual foi substancialmente alterada a disciplina normativa das profissões contábeis, com a extinção da profissão de técnico em contabilidade de nível médio, e o objeto original da medida provisória, que “instituiu o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste – REPENEC, criou o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e instituiu o Regime Especial de Aquisição de Computadores para Uso Educacional – RECOMPE, prorrogou benefícios fiscais, constituiu fonte de recursos adicionais aos agentes financeiros do Fundo da Marinha Mercante – FMM para financiamento de projetos aprovados pelo Conselho Diretor do Fundo da Marinha Mercante – CDFMM e instituiu o Regime Especial para a Indústria Aeronáutica Brasileira – RETAEROO”. Defende a inconstitucionalidade formal do preceito atacado, a teor dos arts. 2º da Lei Maior, por competir exclusivamente ao Presidente da República a iniciativa de medida provisória, que seria usurpada quando o Congresso Nacional introduz matéria completamente nova em projeto de lei de conversão. Aponta, ainda, ofensa ao art. 5º, XIII, da Carta Política diante da imposição de restrições ao exercício profissional por via diversa da lei específica. Requer, ao final, a procedência da ação direta a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 76 do diploma normativo impugnado. Requisitadas informações, nos moldes do art. 12 da Lei nº 9.868/1999, a Presidência da República argui ausência de impugnação de todo o complexo legislativo relacionado. Afirma regular a modificação e a inclusão de disposições, pelo Congresso Nacional, no curso da conversão da Medida Provisória. Aduz haver pertinência temática entre as matérias ADI 5127 tributárias objeto da Medida Provisória nº 472/2009, e as alterações promovidas no dispositivo impugnado da respetiva lei de conversão, especialmente no que tange à contribuição especial para os Conselhos Federais e Regionais de Contabilidade. O Senado Federal afirma o regular exercício, pelo Parlamento, do direito de emendar, e que, no caso concreto, as emendas acolhidas não inovam em tema de iniciativa exclusiva do Presidente da República. O Advogado-Geral da União manifesta-se pela improcedência do pedido. Argumenta inexigível, da emenda parlamentar que não versa matéria de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, relação temática com o objeto original da medida provisória, caso dos preceitos impugnados, que tratam de qualificação para o exercício profissional. Parecer do Procurador-Geral da República pela improcedência do pedido deduzido na ação direta de inconstitucionalidade. Sustenta que a “inserção pelo Congresso Nacional, em medida provisória, de dispositivos sem pertinência temática com o texto original não implica contrariedade a preceitos constitucionais” e entende legítima a veiculação de requisitos para o exercício de profissão por meio de lei de conversão de medida provisória. Admiti o ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, do Conselho Federal de Contabilidade, da Central dos Sindicados Brasileiros – CSB, da Federação dos Contabilistas do Estado de São Paulo – FECONTESP e da Federação dos Contabilistas nos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Bahia. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Senhor Presidente, cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade pela qual a autora, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS - CNPL, visa à declaração da inconstitucionalidade formal do art. 76 da Lei nº 12.249/2010, de seguinte teor: “Art. 76. Os arts. 2º, 6º, 12, 21, 22, 23 e 27 do Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, passam a vigorar com a seguinte redação, renumerando-se o parágrafo único do art. 12 para § 1º: ‘Art. 2º A fiscalização do exercício da profissão contábil, assim entendendo-se os profissionais habilitados como contadores e técnicos em contabilidade, será exercida pelo Conselho Federal de Contabilidade e pelos Conselhos Regionais de Contabilidade a que se refere o art. 1º.’ (NR) ‘Art. 6º .......................................................................... ....................................................................................... f) regular acerca dos princípios contábeis, do Exame de Suficiência, do cadastro de qualificação técnica e dos programas de educação continuada; e editar Normas Brasileiras de Contabilidade de natureza técnica e profissional.’ (NR) ‘Art. 12. Os profissionais a que se refere este DecretoLei somente poderão exercer a profissão após a regular conclusão do curso de Bacharelado em Ciências Contábeis, reconhecido pelo Ministério da Educação, aprovação em Exame de Suficiência e registro no Conselho ADI 5127 Regional de Contabilidade a que estiverem sujeitos. § 1º ............................................................................... § 2º Os técnicos em contabilidade já registrados em Conselho Regional de Contabilidade e os que venham a fazê-lo até 1º de junho de 2015 têm assegurado o seu direito ao exercício da profissão.’ (NR) ‘Art. 21. Os profissionais registrados nos Conselhos Regionais de Contabilidade são obrigados ao pagamento da anuidade. ......................................................................................... § 2º As anuidades pagas após 31 de março serão acrescidas de multa, juros de mora e atualização monetária, nos termos da legislação vigente. § 3º Na fixação do valor das anuidades devidas ao Conselho Federal e aos Conselhos Regionais de Contabilidade, serão observados os seguintes limites: I - R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), para pessoas físicas; II - R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), para pessoas jurídicas. § 4º Os valores fixados no § 3º deste artigo poderão ser corrigidos anualmente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.’ (NR) ‘Art. 22. Às empresas ou a quaisquer organizações que explorem ramo dos serviços contábeis é obrigatório o pagamento de anuidade ao Conselho Regional da respectiva jurisdição. § 1º A anuidade deverá ser paga até o dia 31 de março, aplicando-se, após essa data, a regra do § 2º do art. 21. ...................................................................................’ (NR) ‘Art. 23. O profissional ou a organização contábil que ADI 5127 executarem serviços contábeis em mais de um Estado são obrigados a comunicar previamente ao Conselho Regional de Contabilidade no qual são registrados o local onde serão executados os serviços.’ (NR) ‘Art. 27. As penalidades ético-disciplinares aplicáveis por infração ao exercício legal da profissão são as seguintes: a) multa de 1 (uma) a 10 (dez) vezes o valor da anuidade do exercício em curso aos infratores dos arts. 12 e 26 deste Decreto-Lei; b) multa de 1 (uma) a 10 (dez) vezes aos profissionais e de 2 (duas) a 20 (vinte) vezes o valor da anuidade do exercício em curso às empresas ou a quaisquer organizações contábeis, quando se tratar de infração dos arts. 15 e 20 e seus respectivos parágrafos; c) multa de 1 (uma) a 5 (cinco) vezes o valor da anuidade do exercício em curso aos infratores de dispositivos não mencionados nas alíneas a e b ou para os quais não haja indicação de penalidade especial; d) suspensão do exercício da profissão, pelo período de até 2 (dois) anos, aos profissionais que, dentro do âmbito de sua atuação e no que se referir à parte técnica, forem responsáveis por qualquer falsidade de documentos que assinarem e pelas irregularidades de escrituração praticadas no sentido de fraudar as rendas públicas; e) suspensão do exercício da profissão, pelo prazo de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ao profissional com comprovada incapacidade técnica no desempenho de suas funções, a critério do Conselho Regional de Contabilidade a que estiver sujeito, facultada, porém, ao interessado a mais ampla defesa; f) cassação do exercício profissional quando comprovada incapacidade técnica de natureza grave, crime contra a ordem econômica e tributária, produção de falsa prova de qualquer dos requisitos para registro ADI 5127 profissional e apropriação indevida de valores de clientes confiados a sua guarda, desde que homologada por 2/3 (dois terços) do Plenário do Tribunal Superior de Ética e Disciplina; g) advertência reservada, censura reservada e censura pública nos casos previstos no Código de Ética Profissional dos Contabilistas elaborado e aprovado pelos Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade, conforme previsão do art. 10 do Decreto-Lei nº 1.040, de 21 de outubro de 1969.’ (NR)” Do conhecimento da ação 2. Reconheço a presença da legitimidade ad causam ativa, forte nos arts. 103, IX, da Constituição da República e 2º, IX, da Lei 9.868/1999. Trata-se, a autora, de entidade de classe representativa, em âmbito nacional, dos interesses corporativos dos exercentes das profissões liberais. Assim já decidiu esta Suprema Corte na ADI 2522/DF (Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 18.8.2006) e na ADI 1847/SP (Relator Ministro Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 28.3.2003), e também nos seguintes precedentes: “ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOAS JURÍDICAS IMPEDIDAS DE OPTAR PELO REGIME. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Há pertinência temática entre os objetivos institucionais da requerente e o inciso XIII do artigo 9º da Lei 9317/96, uma vez que o pedido visa a defesa dos interesses de profissionais liberais, nada obstante a referência a pessoas jurídicas prestadoras de serviços. 2. Legitimidade ativa da Confederação. O Decreto de 27/05/54 reconhece-a como ADI 5127 entidade sindical de grau superior, coordenadora dos interesses das profissões liberais em todo o território nacional. Precedente. (...)” (ADI 1643, Relator Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2003) “ I. Ação direta de inconstitucionalidade: objeto Tem-se objeto idôneo à ação direta de inconstitucionalidade quando o decreto impugnado não é de caráter regulamentar de lei, mas constitui ato normativo que pretende derivar o seu conteúdo diretamente da Constituição. II. Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação das entidades nacionais de classe que não depende de autorização específica dos seus filiados. III. Ação direta de inconstitucionalidade: pertinência temática. 1. A pertinência temática, requisito implícito da legitimação das entidades de classe para a ação direta de inconstitucionalidade, não depende de que a categoria respectiva seja o único segmento social compreendido no âmbito normativo do diploma impugnado. 2. Há pertinência temática entre a finalidade institucional da Confederação Nacional das Profissões Liberais - que passou a abranger a defesa dos profissionais liberais ainda que empregados -, e a lei questionada, que fixa limite à remuneração dos servidores públicos. (...)” (ADI 1590-MC/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 15.8.1997) Presente, ainda, o vínculo de afinidade temática entre o objeto da demanda e os objetivos corporativos da Autora, uma vez que a norma impugnada promove substancial alteração do regime jurídico do exercício das profissões contábeis. 3. A arguição de não conhecimento da ação, veiculada nas informações da Presidência da República, ao argumento de que não impugnado todo o complexo legislativo referente às contribuições devidas aos conselhos profissionais, especialmente os arts. 4º, 5º e 6º da Lei 12.514/2011, bem como as normas alteradas pelo dispositivo impugnado – os arts. 21 e 22 do Decreto-lei 9.295/1946 –, não merece ADI 5127 acolhida. A tese central da presente ação direta diz com a existência de vício formal – a impossibilidade de introdução, pelo Congresso Nacional, de matéria completamente nova em projeto de lei de conversão de Medida Provisória –, de que não se ressentem os arts. 4º, 5º e 6º da Lei 12.514/2011. Já a indigitada ofensa ao art. 5º, XIII, da Carta Política tem como objeto a imposição de restrições ao exercício profissional que não se repetem na legislação específica. Atendidos, assim, os pressupostos de admissibilidade, conheço da ação direta de inconstitucionalidade e passo ao exame do mérito. Do mérito 4. Como relatei, a tese central da ação diz com a inconstitucionalidade formal do art. 76 da Lei 12.249/2010 porquanto inserido mediante emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei - instituto de iniciativa privativa do Presidente da República -, a versar sobre objeto absolutamente distinto daquele originalmente veiculado no texto apresentado à conversão. Funda-se a pretensão em alegada afronta aos arts. 2º e 5º, XIII, da Constituição da República, consagradores do postulado da separação dos Poderes e dos princípios da liberdade profissional e da legalidade estrita na imposição de restrição ao exercício de trabalho, profissão ou ofício. Observo que a questão é controvertida mesmo no âmbito do Ministério Público Federal. Se, de um lado, o parecer exarado no presente feito é no sentido de que a “inserção pelo Congresso Nacional, em medida provisória, de dispositivos sem pertinência temática com o texto original não implica contrariedade a preceitos constitucionais”, de outro, em sentido diametralmente oposto, a inconstitucionalidade da inserção, pelo Congresso Nacional, em projeto de lei de conversão, de matéria sem pertinência temática com o objeto original da Medida Provisória é justamente o fundamento sustentado pela Procuradoria-Geral da República na inicial da ADI 5012, processo sob a minha relatoria. ADI 5127 5. O art. 76 da Lei 12249/2010 altera a redação dos arts. 2º, 6º, 12, 21, 22, 23 e 27 do Decreto-lei nº 9.295/1946, que regra o exercício e a fiscalização da profissão contábil, para: (i) incluir, entre as atribuições do Conselho Federal de Contabilidade, a regulação dos princípios contábeis, do Exame de Suficiência, do cadastro de qualificação técnica e dos programas de educação continuada e a edição das Normas Brasileiras de Contabilidade de natureza técnica e profissional; (ii) extinguir a categoria profissional dos técnicos em contabilidade, ressalvado o direito ao exercício profissional daqueles já registrados ou que viessem a fazê-lo até 01.6.2015; (iii) atualizar as regras pertinentes ao pagamento da anuidade devida aos Conselhos Regionais de Contabilidade; e (iv) atualizar as penalidades ético disciplinares aplicáveis por infração ao exercício legal de profissão contábil. Já a Medida Provisória nº 472/2009, convertida na Lei nº 12.249/2010, contemplava, originalmente, as seguintes matérias: (a) instituição do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste – REPENEC; (b) criação do Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e instituição do Regime Especial de Aquisição de Computadores para uso Educacional – RECOMPE; (c) prorrogação de benefícios fiscais; (d) instituição do Regime Especial de Incentivos Tributários para a Indústria Aeronáutica Brasileira – RETAERO; (e) constituição de fonte de recursos adicional aos agentes financeiros do Fundo da Marinha Mercante - FMM para financiamentos de projetos aprovados pelo Conselho Diretor do Fundo da Marinha Mercante – CDFMM; (f) normas sobre a emissão de Letra Financeira e Certificado de Operações Estruturadas; (g) alteração do valor de crédito concedido pela União ao BNDES (art. 1º da Lei no 11.948/2009); (h) ajustes ao Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV; ADI 5127 (i) instituição do Cadastro Nacional de Pessoas Físicas e Jurídicas Impedidas de Operar com os Fundos e Programas Habitacionais Públicos ou Geridos por Instituição Pública e com o Sistema Financeiro da Habitação – CNPI; (j) instituição da Taxa de Fiscalização dos mercados de seguro e resseguro, de capitalização, de previdência complementar aberta; e (k) alteração dos valores da Taxa de Serviços Metrológicos; 6. Afasto, inicialmente, a indigitada afronta ao art. 5º, XIII, da Constituição da República, segundo o qual “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. A necessária observância do postulado da legalidade, na veiculação de normas delineadoras de exigências a serem atendidas para o regular exercício de trabalho, ofício ou profissão que suponha qualificação específica, não exclui, a priori, a espécie normativa da medida provisória. Consistindo a medida provisória em ato normativo hierarquicamente equiparado à lei ordinária, cujos efeitos somente se tornam permanentes após sua conversão em lei, resulta em tese viável a sua adoção para disciplinar liberdade cuja limitação a Constituição da República expressamente condiciona à legalidade estrita, observadas as exigências e o rito previstos no art. 62 da Lei Maior, . Ademais, tampouco se identifica a matéria objeto do dispositivo impugnado com aquelas sobre as quais é vedada a edição de medidas provisórias pelo art. 62, § 1º, da Carta Política. 7. Consabido que a adoção, em casos de relevância e urgência, de medidas provisórias, com força de lei ordinária, é prerrogativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, XXVI, da Carta Política), que deverá submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (art. 62, caput). A forma e a natureza das medidas provisórias justificam sejam certas matérias peremptoriamente excluídas do seu alcance pelo texto constitucional (art. 62, § 1º), consideradas as notas de transitoriedade e ADI 5127 precariedade que as qualificam (art. 62, § 3º), bem como a celeridade do procedimento para a sua conversão em lei comparativamente ao rito pertinente à aprovação das leis ordinárias e complementares (art. 62, § 6º). A legitimidade da alteração do texto original das medidas provisórias – de edição da competência privativa do Presidente da República-, mediante apresentação de emendas no Congresso Nacional, outrora objeto de controvérsia, hoje é reconhecida expressamente no art. 62, § 12, da Lei Maior (incluído pela Emenda Constitucional nº 32/2001), in verbis: “§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.” (destaquei) O processo pelo qual a medida provisória é convertida em lei promove a transformação de um ato legislativo do Governo em ato do Parlamento, e a prerrogativa de apresentação, no curso do processo legislativo, de emendas aos textos das espécies normativas em tramitação no Congresso Nacional é inerente ao exercício da atividade parlamentar. Trata-se de consequência necessária da efetiva participação dos membros das Casas Legislativas no processo de elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, corolário que é do próprio debate sobre as questões envolvidas na tramitação das matérias. O poder de emenda parlamentar, justamente por não se confundir com o poder de deflagração do processo legislativo, não se detém sequer diante de matéria cuja iniciativa normativa seja reservada. Assegura-se ao Parlamento, assim, a possibilidade de ampliar, restringir ou modificar a proposta normativa encaminhada pelo titular do poder de iniciativa do processo de normogênese. Confira-se: “ADIN - CÓDIGO DE DIVISÃO E ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO DO MARANHÃO (ART. 87 E PARÁGRAFO ÚNICO; ART. 88 E §; ART. 89 E PARÁGRAFO ADI 5127 ÚNICO) - SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS MATÉRIA DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA - INICIATIVA RESERVADA AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PROCESSO LEGISLATIVO - LIMITES DA ATUAÇÃO PARLAMENTAR EMENDABILIDADE DOS PROJETOS DE LEI EM TEMA DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA - (...) - A cláusula constitucional que confere exclusividade ao Tribunal de Justiça para instaurar o processo legislativo em tema de organização e divisão judiciárias do Estado não impede os parlamentares de oferecerem emendas ao correspondente projeto de lei. O poder de emendar, que não constitui derivação do poder de iniciar o processo de formação das leis, é prerrogativa deferida aos parlamentares, que se sujeitam, quanto ao seu exercício, apenas às restrições impostas, em numerus clausus, pela Constituição Federal. - O projeto de lei sobre organização judiciária pode sofrer emendas parlamentares de que resulte, até mesmo, aumento da despesa prevista. (…).” (ADI 865-MC/MA, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgamento em 07.10.1993, DJ 08.4.1994, destaquei) 8. Assim qualificado o poder de emenda, anoto que a alteração da proposta legislativa sujeita a cláusula de reserva de iniciativa somente se legitima quando a modificação proposta – seja para ampliar, restringir, adequar ou adaptar o alcance do texto original –, guarda com ele estrita relação de afinidade temática. Nessa linha, esta Suprema Corte tem reiteradamente afirmado a inconstitucionalidade de alterações normativas incluídas por emenda parlamentar quando desprovidas de vínculo de pertinência material com o objeto original da iniciativa normativa submetida a cláusula de reserva. Confiram-se os seguintes precedentes: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA LEI GAÚCHA N. 10.385/1995. PARALISAÇÃO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL. DIAS ADI 5127 PARADOS CONTADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO. EMENDA PARLAMENTAR. ALTERAÇÕES DO DISPOSITIVO APONTADO COMO PARÂMETRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO NÃO CONFIGURADA. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E À AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais n. 19/1998 e 41/2003 não causam prejuízo à análise da constitucionalidade da norma impugnada à luz do art. 96, inc. II, al. b, da Constituição da República. 2. Admissão de emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa privativa do Poder Executivo e Judiciário, desde que guardem pertinência temática com o projeto e não importem em aumento de despesas. 3. A Emenda Parlamentar n. 4/1995 afastou-se da temática do Projeto de Lei n. 54/1995, interferiu na autonomia financeira e administrativa do Poder Judiciário: desrespeito ao art. 2º da Constituição da República. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 1333/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 29.10.2014, DJe 18.11.2014, destaquei) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA LEI GAÚCHA N. 11.639/2001. (...) EMENDAS PARLAMENTARES EM PROJETO DE LEI DE INICIATIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa privativa do Poder Executivo e Judiciário são admitidas, desde que guardem pertinência temática com o projeto e não importem em aumento de despesas. 2. As normas impugnadas, decorrentes de emendas parlamentares, estabelecem o procedimento a ser adotado pelo Poder Executivo estadual para ADI 5127 a realização de inscrições no Cadastro de Contratações Temporárias, tema não incluído entre aqueles cujos projetos de lei são de iniciativa privativa do Governador do Estado. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 2583, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 01.8.2011, DJe 26.08.2011, destaquei) “INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Arts. 22 e 25 da Lei Complementar n° 176/2000, do Estado do Espírito Santo. Competência legislativa. (...) Matérias de iniciativa exclusiva do Governador do Estado, Chefe do Poder Executivo. Normas oriundas de emenda parlamentar. Irrelevância. Temas sem pertinência com o objeto da proposta do Governador. (...) Ação julgada procedente. Precedentes. São inconstitucionais as normas que, oriundas de emenda parlamentar, não guardem pertinência com o objeto da proposta do Governador do Estado e disponham, ademais, sobre organização administrativa do Executivo e criem cargos públicos.” (ADI 2305, Relator Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 30.06.2011, DJe 05.08.2011, destaquei) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 51 DA LEI 15.301, DE 10 DE AGOSTO DE 2004, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. (…) O Poder Legislativo detém a competência de emendar todo e qualquer projeto de lei, ainda que fruto da iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo (art. 48 da CF). Tal competência do Poder Legislativo conhece, porém, duas limitações: a) a impossibilidade de o Parlamento veicular matéria estranha à versada no projeto de lei (requisito de pertinência temática); b) a impossibilidade de as emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa do Executivo, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 166, implicarem aumento de despesa pública (inciso I do art. 63 da CF). Hipóteses que não se fazem presentes no caso dos autos. Vício de inconstitucionalidade formal inexistente. (...)” (ADI 3288/MG, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, ADI 5127 julgamento em 03.10.2010, DJe 24.02.2011, destaquei) “Servidores da Câmara Municipal de Osasco: vencimentos: teto remuneratório resultante de emenda parlamentar apresentada a projeto de lei de iniciativa reservada ao Poder Executivo versando sobre aumento de vencimentos (L. mun. 1.965/87, art. 3º): inocorrência de violação da regra de reserva de iniciativa (CF/69, art. 57, parág. único, I; CF/88, art. 63, I)). A reserva de iniciativa a outro Poder não implica vedação de emenda de origem parlamentar desde que pertinente à matéria da proposição e não acarrete aumento de despesa: precedentes.” (RE 134278, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 27.05.2004, DJ 12.11.2004, destaquei) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. LEI ESTADUAL 13644/2000, ARTIGO 51, §§ 1º E 2º. OFENSA AOS ARTIGOS 22, XXV, E 236 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA PARLAMENTAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. (...). A Constituição Federal veda ao Poder Legislativo apenas a prerrogativa da formalização de emendas a projeto originário de Tribunal de Justiça, se delas resultar aumento de despesa pública, observada ainda a pertinência temática, a harmonia e a simetria à proposta inicial. (…).” (ADI 2350/GO, Relator Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgamento em 25.3.2004, DJ 30.04.2004, destaquei) “Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 4º e 5º da Lei nº 9.265, de 13 de junho de 1991, do Estado do Rio Grande do Sul. - Tratando-se de projeto de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exercício dessa prerrogativa sua. - Não havendo aumento de despesa, o Poder Legislativo pode emendar projeto de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, mas esse poder não é ilimitado, não se estendendo ADI 5127 ele a emendas que não guardem estreita pertinência com o objeto do projeto encaminhado ao Legislativo pelo Executivo e que digam respeito a matéria que também é da iniciativa privativa daquela autoridade. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º da Lei nº 9.265, de 13 de junho de 1991, do Estado do Rio Grande do Sul.” (ADI 546/DF, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgamento em 11.3.1999, DJ 14.04.2000, destaquei) “TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INSTAURAÇÃO DE PROCESSO LEGISLATIVO VERSANDO A ORGANIZAÇÃO E A DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO - INICIATIVA DO RESPECTIVO PROJETO DE LEI SUJEITA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE RESERVA (CF, ART. 125, § l°, IN FINE) - OFERECIMENTO E APROVAÇÃO, NO CURSO DO PROCESSO LEGISLATIVO, DE EMENDAS PARLAMENTARES AUMENTO DA DESPESA ORIGINALMENTE PREVISTA E AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA DESCARACTERIZAÇÃO DA PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA ORIGINAL, MOTIVADA PELA AMPLIAÇÃO DO NÚMERO DE COMARCAS, VARAS E CARGOS CONSTANTES DO PROJETO INICIAL CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS PERTINENTES À PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E AO PERICULUM IN MORA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. O poder de emendar projetos de lei - que se reveste de natureza eminentemente constitucional - qualifica-se como prerrogativa de ordem político-jurídica inerente ao exercício da atividade legislativa. Essa prerrogativa institucional, precisamente por não traduzir corolário do poder de iniciar o processo de formação das leis (RTJ 36/382,385 - RTJ 37/113RDA 102/261), pode ser legitimamente exercida pelos membros do Legislativo, ainda que se cuide de proposições constitucionalmente sujeitas à cláusula de reserva de iniciativa (ADI 865/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO), desde que - respeitadas as limitações estabelecidas na Constituição da ADI 5127 República - as emendas parlamentares (a) não importem em aumento da despesa prevista no projeto de lei, (b) guardem afinidade lógica (relação de pertinência) com a proposição original e (c) tratando-se de projetos orçamentários (CF, art. 165, I, 11 e 111), observem as restrições fixadas no art. 166, §§ 30 e 40 da Carta Política. Doutrina. Jurisprudência. Inobservância, no caso, pelos Deputados Estaduais, quando do oferecimento das emendas parlamentares, de tais restrições. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Suspensão cautelar da eficácia do diploma legislativo estadual impugnado nesta sede de fiscalização normativa abstrata.” (ADI 1050/SC, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgamento em 21.9.1994, DJ 23.04.2004, destaquei) “(...) O EXERCÍCIO DO PODER DE EMENDA, PELOS MEMBROS DO PARLAMENTO, QUALIFICA-SE COMO PRERROGATIVA INERENTE À FUNÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO. - O poder de emendar - que não constitui derivação do poder de iniciar o processo de formação das leis - qualificase como prerrogativa deferida aos parlamentares, que se sujeitam, no entanto, quanto ao seu exercício, às restrições impostas, em “numerus clausus”, pela Constituição Federal. - A Constituição Federal de 1988, prestigiando o exercício da função parlamentar, afastou muitas das restrições que incidiam, especificamente, no regime constitucional anterior, sobre o poder de emenda reconhecido aos membros do Legislativo. O legislador constituinte, ao assim proceder, certamente pretendeu repudiar a concepção regalista de Estado (RTJ 32/143 - RTJ 33/107 - RTJ 34/6 - RTJ 40/348), que suprimiria, caso ainda prevalecesse, o poder de emenda dos membros do Legislativo. Revela-se plenamente legítimo, desse modo, o exercício do poder de emenda pelos parlamentares, mesmo quando se tratar de projetos de lei sujeitos à reserva de iniciativa de outros órgãos e Poderes do Estado, incidindo, no entanto, sobre essa prerrogativa parlamentar - que é inerente à atividade legislativa -, as restrições decorrentes do próprio texto constitucional (CF, ADI 5127 art. 63, I e II), bem assim aquela fundada na exigência de que as emendas de iniciativa parlamentar sempre guardem relação de pertinência (“afinidade lógica”) com o objeto da proposição legislativa. Doutrina. Precedentes.” (ADI 2681/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 11.9.2002, DJe 24.10.2013, destaquei) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA PELO ART. 29 DA LEI N. 8.216, DE 1991, AO ART. 7. E SEUS INCS., DA LEI N. 3.765, DE 1960. IMPUGNAÇÃO DO CAPUT E DO INC. I, EM RAZÃO DE EMENDA ADITIVA, FEITA PELO SENADO, NO TEXTO DESTE ÚLTIMO, COM A QUAL FOI SANCIONADA A LEI, SEM QUE O PROJETO HOUVESSE RETORNADO A CÂMARA FEDERAL, ONDE TEVE ORIGEM, PARA A DEVIDA REAPRECIAÇÃO, COMO IMPOSTO NO ART. 65, PARAGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Flagrante inconstitucionalidade formal da referida emenda, por sua absoluta impertinência, em face do texto do projeto, originário do Chefe do Poder Executivo, já que pretendeu introduzir matéria relativa a pensão militar, onde se cuidava de antecipação dos efeitos de revisão de vencimentos. Afronta ao art. 61, par. 1., II, c, da Constituição. Nódoa que, neste caso, ultrapassa os limites do texto impugnado para atingir, em sua integridade, o referido artigo 29, que, de outro modo, restaria despido de qualquer sentido, na parte remanescente. Inconstitucionalidade que, pela mesma razão, também se declara relativamente ao art. 30, na parte em que teve por revogado o art. 3. da Lei n. 3765, de 1960. Procedência da ação.” (ADI 574/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgamento em 03.6.1993, DJ 11.3.1994, destaquei) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE ESTENDE A DETERMINADA CATEGORIA FUNCIONAL O REALINHAMENTO REMUNERATÓRIO DEFERIDO A SERVIDORES PÚBLICOS DIVERSOS - ADI 5127 EXTENSÃO DESSE BENEFÍCIO PECUNIÁRIO RESULTANTE DE EMENDA DE INICIATIVA PARLAMENTAR APROVADA PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA - VETO REJEITADO PROMULGAÇÃO DA LEI PELO PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA LOCAL - AUMENTO DA DESPESA GLOBAL PREVISTA NO PROJETO DE LEI APRESENTADO PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DESSA MAJORAÇÃO POR EFEITO DE EMENDA DE INICIATIVA PARLAMENTAR - INCIDÊNCIA DA RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 63, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. PROCESSO LEGISLATIVO E ESTADO-MEMBRO. - A atuação dos membros da Assembleia Legislativa dos Estados acha-se submetida, no processo de formação das leis, à limitação imposta pelo art. 63, I, da Constituição, que veda - ressalvadas as proposições de natureza orçamentária - o oferecimento de emendas parlamentares de que resulte o aumento da despesa prevista nos projetos sujeitos ao exclusivo poder de iniciativa do Governador do Estado. O EXERCÍCIO DO PODER DE EMENDA, PELOS MEMBROS DO PARLAMENTO, QUALIFICA-SE COMO PRERROGATIVA INERENTE À FUNÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO. - O poder de emendar - que não constitui derivação do poder de iniciar o processo de formação das leis - qualifica-se como prerrogativa deferida aos parlamentares, que se sujeitam, no entanto, quanto ao seu exercício, às restrições impostas, em "numerus clausus", pela Constituição Federal. - A Constituição Federal de 1988, prestigiando o exercício da função parlamentar, afastou muitas das restrições que incidiam, especificamente, no regime constitucional anterior, sobre o poder de emenda reconhecido aos membros do Legislativo. O legislador constituinte, ao assim proceder, certamente pretendeu repudiar a concepção regalista de Estado (RTJ 32/143 - RTJ 33/107 - RTJ 34/6 - RTJ 40/348), que suprimiria, caso prevalecesse, o poder de emenda dos membros do Legislativo. Revela-se plenamente legítimo, desse modo, o exercício do ADI 5127 poder de emenda pelos parlamentares, mesmo quando se tratar de projetos de lei sujeitos à reserva de iniciativa de outros órgãos e Poderes do Estado, incidindo, no entanto, sobre essa prerrogativa parlamentar - que é inerente à atividade legislativa -, as restrições decorrentes do próprio texto constitucional (CF, art. 63, I e II), bem assim aquela fundada na exigência de que as emendas de iniciativa parlamentar sempre guardem relação de pertinência com o objeto da proposição legislativa. Doutrina. Precedentes.” (ADI 973 MC, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 19.12.2006 – destaquei) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO, 10, CAPUT, E §§ 1º, 3º E 4º, E 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI GAÚCHA N. 11.770/2002. ALTERAÇÕES NOS QUADROS DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO, DE CARGOS EM COMISSÃO E DE FUNÇÕES GRATIFICADAS DO INSTITUTO-GERAL DE PERÍCIAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa privativa do Poder Executivo e Judiciário são admitidas, desde que guardem pertinência temática com o projeto e não importem em aumento de despesas. 2. Ação não conhecida quanto à alegação de contrariedade ao art. 40, § 8º, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda n. 20/1998 posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 41/2003. O Supremo Tribunal Federal assentou que a alteração dos dispositivos que fundamentam o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, com substancial modificação, impede sua apreciação nessa via. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 2813, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dje de 26.8.2011 – destaquei) ADI 5127 “PROJETO - INICIATIVA - SERVIDOR PÚBLICO DIREITOS E OBRIGAÇÕES. A iniciativa é do Poder Executivo, conforme dispõe a alínea "c" do inciso II do § 1º do artigo 61 da Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - SERVIDOR DO ESTADO - EMENDA AUMENTO DE DESPESA. Resultando da emenda apresentada e aprovada aumento de despesa, tem-se a inconstitucionalidade, consoante a regra do inciso I do artigo 63 da Constituição Federal. PROJETO - COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO EXECUTIVO - EMENDA - POSSIBILIDADE. Se de um lado é possível haver emenda em projeto de iniciativa do Executivo, indispensável é que não se altere, na essência, o que proposto, devendo o ato emanado da Casa Legislativa guardar pertinência com o objetivo visado. PROJETO - COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO - EMENDA PRESERVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. Emenda a projeto do Executivo que importe na ressalva de direito já adquirido segundo a legislação modificada não infringe o texto da Constituição Federal assegurador da iniciativa exclusiva. LICENÇA-PRÊMIO - TRANSFORMAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM OBRIGAÇÃO DE DAR - ALTERAÇÃO NORMATIVA - VEDAÇÃO - OBSERVÂNCIA. Afigura-se constitucional diploma que, a um só tempo, veda a transformação da licença-prêmio em pecúnia e assegura a situação jurídica daqueles que já tenham atendido ao fator temporal, havendo sido integrado no patrimônio o direito adquirido ao benefício de acordo com as normas alteradas pela nova regência.” (ADI 2887, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 06.8.2004 - destaquei) 9. A deflagração do procedimento para conversão de medida provisória em lei é consequência do exercício, pelo Presidente da República, da sua competência privativa para editar medidas provisórias, submetendo-as de imediato ao Congresso Nacional. Como a jurisprudência desta Suprema Corte entende incompatível ADI 5127 com o delineamento constitucional a incorporação de emenda parlamentar a projeto de lei apresentado pelo Chefe do Poder Executivo nos limites do seu poder de iniciativa quando ausente o vínculo de afinidade material, a mesma ratio conduz a que tampouco se admita emenda absolutamente inovatória em rito legislativo sujeito a garantias mais brandas do que as que norteiam o processo legislativo ordinário. 10. Em termos comparativos, no processo de conversão de medida provisória em lei, de caráter excepcional, o Poder Legislativo não atua em toda a sua amplitude e nem detém a mesma liberdade para tanto. Nas palavras de Clèmerson Merlin Clève, “(...) o procedimento de conversão não se confunde com o ordinário de produção legislativa. A lei de conversão não pode, por isso, ser considerada um modo normal de manifestação do Congresso Nacional.” (Medidas provisórias. 2ª edição revista e ampliada. São Paulo: Max Limonad, 1999). A incorporação de emenda parlamentar sobre matéria estranha às versadas na medida provisória implica permitir se instaure o rito legislativo anômalo previsto excepcionalmente na Carta Política para a conversão de medida provisória em lei quanto a matéria não submetida ao Congresso Nacional na forma do art. 62, caput, da Constituição da República. Mais do que o poder de emenda, significa conferir ao parlamentar a titularidade de iniciativa para, esquivando-se do procedimento para aprovação das leis ordinárias, submeter propostas legislativas avulsas ao rito dos projetos de lei de conversão, aproveitando-se da tramitação de medida provisória sobre outra matéria. 11. No caso do art. 76 da Lei nº 12.249/2010, a matéria nele versada , ainda que não sujeita à reserva de iniciativa da Presidência da República, em momento algum foi tida pelo Poder Executivo como dotada de relevância e urgência justificadoras da adoção de medida provisória. Sua implementação significa permitir que o regular e democrático processo legislativo seja contornado por dispositivo que ADI 5127 promove, entre outras medidas, a extinção de uma categoria profissional, a dos técnico em contabilidade de nível médio. Nessa ordem de ideias, entendo que não encontra amparo na sistemática constitucional a admissão de emenda parlamentar sem pertinência temática com matéria versada na medida provisória submetida ao procedimento de conversão em lei. Consoante assentado pelo eminente Ministro Celso de Mello ao julgamento da ADI 2681MC/RJ, revela-se “implícita, no sistema constitucional brasileiro, a exigência de que as emendas parlamentares guardem relação de pertinência (afinidade lógica) com o objeto da proposição legislativa”. Para o Ministro Ilmar Galvão, o requisito da pertinência da emenda à matéria versada no projeto “se acha implícito no próprio significado da ação de emendar” (ADI 574/DF). Tal compreensão tem apoio no escólio do saudoso Ministro Victor Nunes Leal, citado pelo eminente Ministro Celso de Melo na ADI 2681MC/RJ): “(...) A Assembleia não pode ficar reduzida ao papel de dizer sim e não, como se fosse – frase conhecida – composta de mudos, que apenas pudessem baixar a cabeça, vertical ou horizontalmente. Ela pode introduzir elementos novos no projeto, desde que não o desfigure, que não mude a sua substância, que não estabeleça incompatibilidade entre o sentido geral do projeto e as disposições a ele acrescidas pelo órgão legislativo.” (RTJ 36/385, destaquei) Colho, ainda, a lição convergente da doutrina: "A medida provisória pode ser emendada no Congresso, não mais perdurando a proibição nesse sentido que havia no regime do decreto-lei, na ordem constitucional pretérita. As emendas apresentadas devem, porém, guardar pertinência temática com o objeto da medida provisória, sob pena de indeferimento.” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8a ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 884-5, destaquei) ADI 5127 “A lei de conversão particulariza-se e qualifica-se por: a) pressupor uma medida provisória a converter; b) possuir conteúdo delimitado e condicionado pela medida provisória; c) seguir processo legislativo específico; e d) dever ser aprovada dentro do prazo constitucional sob pena de decadência. Portanto, tendo âmbito temático próprio, bem assim processo legislativo específico, a lei de conversão da medida provisória é, insista-se, espécie normativa primária e autônoma”. (AMARAL JUNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória e sua conversão em lei: a emenda constitucional nº 32 e o papel do Congresso Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 284, destaquei) Na mesma linha a exegese empreendida pelas próprias Casas Legislativas a respeito das normas constitucionais pertinentes. O art. 4º, § 4º, da Resolução nº 01/2002 do Congresso Nacional, que integra o Regimento Comum e, interpretando o art. 62 da Carta Política, normatiza a apreciação das medidas provisórias, dispõe: “Art. 4.º, § 4º. É vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar.” (destaquei) 12. Acerca do instituto do direito italiano que inspirou a medida provisória entre nós, anota o espanhol Pablo Santolaya Machetti, citando Carlo Esposito: “(...) si los decretos-leyes han de ser necesariamente convertidos em leyes para mantener sus efectos, si bien son admisibles enmiendas, no cabe que éstas cambien el objeto o el sentido del decreto que tienem que convertir, transformándolos em una norma de naturaleza o efectos distintos.” (MACHETTI, Pablo Santolaya. El regimen constitucional de los decretos-leyes. Madrid: Tecnos, 1988, destaquei) ADI 5127 Nas experiências constitucionais italiana e espanhola, a modificação, pelo Parlamento, do provimento provisório editado pelo Poder Executivo, mediante a apresentação de emendas ao processo de conversão, é norteada pelo princípio da congruência entre a emenda proposta e a matéria do decreto-legge (na Itália) ou do decreto-ley (na Espanha) que se submete à aprovação. Em particular na Espanha, o Regulamento do Congresso dos Deputados oferece, como alternativa ao procedimento abreviado de conversão do decreto-ley em lei, que o plenário, a requerimento de algum bloco parlamentar, decida que a sua tramitação observe o mesmo procedimento dos projetos de lei, hipótese esta em que se abre a possibilidade de introdução de emendas, por iniciativa parlamentar, em caráter amplo (Cfr. NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Medidas Provisórias: controles legislativo e jurisdicional. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 152). 13. Sem embargo da indiscutível relevância adquirida pelas medidas provisórias na ordem política atual, muitas vezes funcionando, entre choques e consensos, como verdadeiros mecanismos de acoplamento de agendas entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, não há como perder de vista que não traduzem o procedimento típico e ordinário previsto na Constituição para a produção de normas jurídicas gerais e abstratas para regular as condutas individuais. Lembrando que o processo legislativo é espécie do gênero processo, André Del Negri salienta, escorado em Elpídio Donizete Nunes, que “a extrema sumariedade de seu trâmite pode ocasionar graves consequências por meio da supressão de garantias processuais, levando a um produto final desprovido de legitimidade” (Controle de Constitucionalidade no Processo Legislativo: teoria da legitimidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 86). A propósito do rito de urgência no processo legislativo em geral, Patrícia Rosset anota, em reflexão plenamente transponível para o ADI 5127 deslinde da quaestio em tela, que, sem embargo da sua efetiva necessidade e legitimidade da sua adoção nos casos para os quais previsto, que “(...) os procedimentos subtraídos são de suma relevância, e os requisitos essenciais ficam aleijados no rito de urgência, excluindo e restringindo debates, audiências públicas, participação do cidadão e da sociedade em geral, princípios esculpidos na Constituição de 1988 ao devido processo legislativo. O amadurecimento necessário, com base nas reflexões, debates e estudos que deveriam lapidar os trabalhos legislativos, no rito de urgência, praticamente some ou é exíguo. O sistema de comissões e importância desses órgãos colegiados, nas suas competências e atribuições, restam amesquinhados” (“Processo legislativo e regime de urgência” In CLÉVE, Clèmerson Merlin (Coord.). Direito Constitucional Brasileiro - volume II: organização do Estado e dos poderes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014). 14. O que tem sido chamado de contrabando legislativo, caracterizado pela introdução de matéria estranha a medida provisória submetida à conversão, não denota, a meu juízo, mera inobservância de formalidade, e sim procedimento marcadamente antidemocrático, na medida em que, intencionalmente ou não, subtrai do debate público e do ambiente deliberativo próprios ao rito ordinário dos trabalhos legislativos a discussão sobre as normas que irão regular a vida em sociedade. Com efeito, “Nas democracias constitucionais contemporâneas apenas as normas postas pelos representantes do povo construídas por meio de um processo específico podem obrigar ou proibir uma ação ou omissão, como consta, p. ex. no art. 5º, II, da Constituição Federal. Isso significa que a soberania popular deve ser exercida nos limites determinados pela ordem jurídica, ADI 5127 cujas normas apenas são válidas se criadas nos marcos constitucionais do devido processo legislativo. Nessa linha, doutrina e jurisprudência reconhecem que o devido processo legislativo é uma garantia, do parlamentar e do cidadão, inscrita na cláusula do substantive due process of law (art. 5º, LIV, da CF/88), envolvendo a correta e regular elaboração das leis. Para além da tramitação formal, a dimensão substantiva da due process of law impõe que o processo legal seja justo e adequado, o que deve ser preservado já na fase de produção das leis.” (MARRAFON, Marco Aurélio e ROBL FILHO, Ilton Norberto. “Controle de constitucionalidade no projeto de lei de conversão de medida provisória em face dos ‘contrabandos legislativos’: salvaguarda do Estado Democrático de Direito” In FELLET, André e NOVELINO, Marcelo (Orgs). Constitucionalismo e Democracia. Salvador: JusPodivm: 2013, p. 236-7, destaquei). Não se trata em absoluto de apenas de aproveitar o rito mais célere para fazer avançar o processo legislativo, supostamente sem prejuízo. A hipótese evidencia violação do direito fundamental ao devido processo legislativo – o direito que têm todos os cidadãos de não sofrer interferência, na sua esfera privada de interesses, senão mediante normas jurídicas produzidas em conformidade com o procedimento constitucionalmente determinado. Assim, “O direito ao devido processo legislativo é um exemplo de direito fundamental de titularidade difusa, não um direito subjetivo de um ou outro parlamentar, ao menos no que se refere à regularidade do processo de produção das leis. Esse direito funciona simultaneamente como um direito de defesa e como um direito à organização e ao procedimento. Enquanto direito de defesa, o direito ao devido processo legislativo articula, em princípio, pretensões de abstenção e de anulação. As pretensões de abstenção dirigem-se ao órgãos legislativos e exigem que os mesmos se abstenham de exercer ADI 5127 sua função em desconformidade com os parâmetros constitucionais e regimentais que a regulam. As pretensões de anulação, por sua vez, são comumente dirigidas ao Poder Judiciário, que delas conhece em sede de controle de constitucionalidade.” (BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. Processo Legislativo e Democracia. Belo Horizonte: Del Rey, 2010) 15. Em termos práticos, os prazos exíguos prejudicam o exame aprofundado e cuidadoso do direito novo proposto e têm como consequência a eventual aprovação de “regras que não seriam jamais aprovadas pelo Parlamento em deliberação normal” (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. 2ª edição revista e ampliada. São Paulo: Max Limonad, 1999). Do fato de a Constituição admitir tal interferência no regular processo legislativo, de modo excepcional, a fim de atender demanda reputada urgente e relevante pelo mandatário do Poder Executivo, de modo algum se infere que qualquer intenção de direito novo manifestada por parlamentar tenha legitimidade para tramitar sob o mesmo regime extremamente simplificado. 16. No caso concreto, o art. 76 da Lei nº 12.249/2010 é fruto das emendas nºs 18, 19 e 20 do Senado Federal (correspondentes às emendas nºs 109, 110 e 111 do Relator-Revisor) ao Projeto de Lei de Conversão nº 01/2010, relativo à Medida Provisória nº 472/2009. Publicada a MP nº 472/2009 no Diário Oficial da União em 16.12.2009, em 03.02.2010 foi designado Relator o Deputado Marcelo Ortiz para proferir, em substituição à Comissão Mista, parecer à medida provisória e às emendas a ela apresentadas. Segundo era a praxe do Congresso Nacional anteriormente ao julgamento da ADI 4029 (Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 08.3.2012, DJe 27.6.2012), a Comissão Mista referida no art. 62, § 9º, Constituição da República não foi sequer instalada. Em 24.03.2010, foi aprovada, em turno único, a redação final, na Câmara dos Deputados, do Projeto de Lei de Conversão oferecido pelo ADI 5127 Relator da Comissão Mista (colegiado jamais criado) à MP nº 472/2009, com alterações ao texto original, e enviada a matéria ao Senado. A matéria foi recebida formalmente no Senado e lida em Plenário na data de 08.04.2010, quando, já transcorridos mais de quarenta e cinco dias desde a publicação da MP e, portanto, instaurado regime de urgência, a teor do art. 62, § 6º, da Lei Maior, foram imediatamente sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da Câmara Alta até o encerramento da sua votação, e designado o Senador Romero Jucá como Relator-Revisor. Proferido no Plenário do Senado Federal em 04.05.2010, o parecer do Relator-Revisor incorpora, entre outras, as emendas nº 18, 19 e 20 do Senado Federal, por ele introduzidas, e sobre as quais se limita a fazer as seguintes considerações: “Os Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade e as profissões contábeis são regidos por uma legislação editada há mais de 63 anos. Diante dessa realidade, impõe-se a reformulação da legislação vigente a fim de dar um choque de atualização aos Conselhos de Contabilidade e às profissões contábeis, adequando a legislação que os rege aos modernos mecanismos de qualificação técnica aplicáveis a profissões congêneres e aos princípios que regem a profissão. Assim, as mudanças propostas abrangem competências do Conselho Federal de Contabilidade (CFC); previsão de penalidade ética, incluindo a cassação do exercício profissional; concessão de registro profissional somente para os concluintes do curso de Bacharel em Ciências Contábeis; competência expressa do CFC para regular sobre normas contábeis, educação continuada, cadastro de qualificação técnica e regular sobre Exame de Suficiência na forma já contemplada, por exemplo, na lei da Ordem dos Advogados do Brasil.” Discutido e aprovado, em turno único, o parecer do Relator-Revisor no Senado Federal, o Projeto de Lei de Conversão nº 01/2010 (MP nº 472/2009) foi encaminhado à Câmara dos Deputados retornou à Câmara ADI 5127 para apreciação das emendas do Senado. As Emendas do Senado Federal ao Projeto de Lei de Conversão nº 01/2010 foram discutidas no Plenário da Câmara dos Deputados, em turno único, na data de 18.5.2010, com base no parecer do Relator, Deputado Marcelo Ortiz, que a respeito das emendas nº 18, 19 e 20 do Senado Federal, se manifestou nos seguintes termos: “Preliminarmente, é necessário registrar que várias das emendas aprovadas no Senado Federal fogem ao escopo original da MP nº 472/2009 e, seguramente, não atenderiam às diretrizes da Presidência da Câmara dos Deputados, fixadas em concerto com os Líderes dos partidos, para garantir o bom cumprimento da função legislativa – a que é imprescindível a possibilidade de analisar e debater adequadamente a matéria, antes de convertê-la em norma jurídica. Sem adentrar o exame das razões que subjazem esse proceder, o fato é que nos cabe, agora, nesta Casa, submeter a voto todas as alterações produzidas no Senado Federal. (…) III – no mérito, entendemos que as Emendas de nºs 2 a 9, 11 a 23, 25 a 27, 30 a 41, 43, 46 a 51 e 53 aprimoram o texto aprovado nesta Casa e, portanto, merecem ser acolhidas. Em sentido contrário, pela rejeição das demais emendas.” Aprovadas, com parecer favorável do relator, as Emendas nºs 18, 19 e 20 do Senado Federal, seguiu-se a sanção, vindo elas a consubstanciar o art. 76 da Lei nº 12.249/2010. 17. Esse breve relato do trâmite do dispositivo impugnado no Congresso Nacional bem evidencia o prejuízo concreto ao regular desempenho do Parlamento enquanto instituição catalizadora da deliberação política em uma democracia. Exsurge, em primeiro lugar, ficarem as Casas do Congresso Nacional constrangidas a apreciar, com a pressa inerente ao regime de urgência – diante do sobrestamento de suas demais deliberações –, matéria ADI 5127 absolutamente estranha àquelas que legitimaram a adoção do abreviadíssimo procedimento. Além disso, o procedimento adotado inviabilizou que a abrangente alteração do regime jurídico do exercício das profissões contábeis pretendido pela norma atacada fosse (i) submetida ao exame especializado das comissões temáticas, recebendo diferentes pareceres, e podendo ser alvo de pedidos de vista dos membros do colegiado (ii) objeto de audiências públicas (participação dos cidadãos e grupos interessados e da sociedade em geral), (iii) debatida e refletida de forma aprofundada, de modo a amadurecer e legitimar o seu conteúdo, inclusive, como é da natureza da atividade legislativa, pela construção de consensos negociados a partir de concessões recíprocas, e (iv) passível, ela mesma, de sofrer emendas. A prática de nenhum desses atos – materializadores do devido processo legislativo em sua dimensão substantiva – é possível a uma emenda a projeto de lei de conversão de medida provisória em regime de urgência. Apresentada matéria nova sob a forma de emenda a projeto de lei de conversão de medida provisória, e em relação a qual não conserva afinidade temática alguma, procedeu-se, efetivamente, a um redesenho abrangente e profundo da disciplina jurídica das profissões contábeis, com fortes repercussões nas vidas e nas escolhas de indivíduos, sem que a qualquer outro Parlamentar, no Senado ou na Câmara, fosse tecnicamente possível a apresentação de emenda sobre a proposta inicial. 18. A apresentação de emendas parlamentares às medidas provisórias submetidas à aprovação do Congresso Nacional veio fortalecer e valorizar, na ordem constitucional vigente, o papel do Poder Legislativo. O poder de emenda prestigia o mandato parlamentar, conferindo-lhe maior controle sobre o conteúdo final dessa espécie normativa originada do Poder Executivo, em evidente contraste com o regime anterior, em que restrita, a atuação do Congresso Nacional, a aprovar ou rejeitar o decreto-lei que lhe era submetido pelo Presidente da ADI 5127 República, “não podendo emendá-lo”, na dicção expressa do art. 55, § 1º, da Emenda Constitucional nº 01/1969. A matéria que, não obstante autônoma, é incorporada, na forma de emenda, a projeto de lei de conversão de medida provisória, torna-se, ela mesma, imune a ser emendada. Quanto a essa matéria, a atividade dos congressistas fica reduzida à possibilidade do “tudo ou nada”, do “pegar ou largar”, e, com isso, “vozes dissidentes são emudecidas e as regras e os princípios constitucionais são desrespeitados, vilipendiando, assim, o modelo de democracia pluralista” (MARRAFON, Marco Aurélio e ROBL FILHO, Ilton Norberto. “Controle de constitucionalidade no projeto de lei de conversão de medida provisória em face dos ‘contrabandos legislativos’: salvaguarda do Estado Democrático de Direito”. In FELLET, André e NOVELINO, Marcelo (Orgs). Constitucionalismo e Democracia. Salvador: JusPodivm: 2013). 19. Conforme observam, em arremate, os professores Marco Aurélio Marrafon e Ilton Norberto Robl Filho, “a inclusão de matérias estranhas ao objeto da Medida Provisória (…) viola: i) o devido processo legislativo constitucionalmente previsto, ii) o princípio da legalidade, iii) o direito subjetivo dos membros do Congresso Nacional (…) ao pleno exercício de sua competência constitucional e iv) os limites da discricionariedade legislativa no exercício do poder de legislar” (“Controle de constitucionalidade no projeto de lei de conversão de medida provisória em face dos ‘contrabandos legislativos’: salvaguarda do Estado Democrático de Direito”. In FELLET, André e NOVELINO, Marcelo (Orgs). Constitucionalismo e Democracia. Salvador: JusPodivm: 2013, p. 235-6). 20. O exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, do controle da constitucionalidade da atividade parlamentar, longe de traduzir ingerência indevida do Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo, fortalece o aspecto essencialmente deliberativo, assegurando as condições para a efetiva participação e, assim, para a preservação da legitimidade democrática e do equilíbrio nas relações entre os Poderes, conforme ficou ADI 5127 assentado no julgamento da ADI 4.029 (Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 08.3.2012, DJe 27.6.2012): “(...) A atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. Precedentes (ADI 1910 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004; ADI 1647, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998; ADI 2736/DF, rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 8/9/2010; ADI 1753 MC, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998).” (ADI 4.029, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 08.3.2012, DJe 27.6.2012) 21. À luz do exposto, e porque não visualizo vínculo de pertinência temática com os objetos da medida provisória submetida à conversão em lei, entendo, presente o caráter aberto da causa petendi nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, que a inclusão, por emenda parlamentar, do art. 76, versando regras sobre o exercício das profissões contábeis, na redação final da Lei nº 12.249/2010, conversão da Medida Provisória nº 472/2009, afronta, além do art. 2º da Constituição Federal, os postulados do devido processo legislativo constitucional delineados nos arts. 62 e 84, XXVI, da Constituição da República. 22. Julgo procedente a presente ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 76 da Lei nº 12.149/2010, por ofensa aos arts. 2º, 62 e 84, XXVI, da Constituição da República. 23. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Declarado inconstitucional, por vício formal, o art. 76 da Lei 12.149/2010, uma vez reconhecida a ilegitimidade, perante os postulados constitucionais delineadores do devido processo legislativo (arts. 2º, 62 e 84, XXVI), a ADI 5127 inserção, em projeto de lei de conversão de medida provisória, de dispositivos versando matéria sem pertinência com o objeto original da medida provisória submetida a referendo, há de se indagar sobre o reflexo da tese sobre um não desprezível número de leis atualmente em vigor cuja constitucionalidade não foi até o presente momento questionada nesses moldes. O caso, apesar de algumas similitudes, guarda diferenças relevantes em relação a outros já julgados por esta Corte Suprema, de modo que as soluções adotadas não me parecem possam ser utilizadas como parâmetro aqui, como passo a expor. 23.1. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos prospectivos. No caso da ADI 4029 (Relator Ministro Luiz Fux, DJe 27.6.2012), questionada a constitucionalidade da lei de conversão da medida provisória pela qual foi criado o ICM-Bio (Lei nº 11.516/2007), por inobservância do art. 62, caput e § 9º, da Lei Maior, ante a não emissão de parecer pela comissão parlamentar mista, inclinava-se o Tribunal no sentido de julgar a ação direta parcialmente procedente, com modulação dos efeitos da decisão a fim de assinalar prazo para que o Congresso Nacional refizesse o processo legislativo, observada a forma constitucional, de modo a convalidar a Lei inquinada. Constatado, em seguida, que tal resultado importaria no reconhecimento da irregularidade de nada menos de quinhentos e setenta diplomas normativos, uma vez que a comissão parlamentar mista a que alude o art. 62, § 9º, da CF jamais havia sido implementada, o Tribunal se viu na condição de buscar uma solução consequencialista. Decidiu, portanto, o Tribunal julgar improcedente a ação, reconhecendo, incidentalmente, a inconstitucionalidade de dispositivo de Resolução do Congresso Nacional que dispensava o parecer da Comissão Mista. Não seria inconstitucional a lei questionada, assim, porque amparada em interpretação da Constituição fixada em Resolução do Congresso Nacional, resolução essa cuja inconstitucionalidade foi reconhecida no julgamento, mas apenas com efeitos ex nunc. Logo, ADI 5127 preservadas a validade e a eficácia da Resolução que autorizada a dispensa do parecer da comissão mista em relação às medidas provisórias editadas anteriormente à declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF, seriam constitucionais todas as leis de conversão de medida provisória que, até esse momento, tiveram amparo nessa norma interna do Congresso Nacional. A declaração de inconstitucionalidade com efeitos prospectivos, para ser útil ao caso em exame, teria que ter como objeto não a norma impugnada, resultante do processo legislativo de conversão de medida provisória, e sim a norma procedimental, incidente sobre o processo legislativo. No caso em tela, todavia, não há norma regimental ou de outra natureza, editada pelo Congresso Nacional ou alguma de suas casas, autorizando a incorporação de emendas sem pertinência temática com a medida provisória submetida a conversão. Ao contrário, a exegese da Constituição empreendida pelo próprio Poder Legislativo e assentada no Regimento Comum do Congresso Nacional, vale dizer, é no sentido de ser vedada a apresentação de emendas sobre matéria estranha àquelas tratadas na Medida Provisória. Dessa forma, inexistente marco hermenêutico passível de servir como parâmetro para a validade, ainda que transitória, do procedimento legislativo realizado em desacordo com a Carta Magna, mediante a modulação temporal pro futuro dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade desse parâmetro, não é possível adotar, in casu, a solução da ADI 4029. Pertinente a observação, ainda, de que o impacto do reconhecimento da inconstitucionalidade da inserção, nos projetos de lei de conversão, de emendas parlamentares estranhas ao objeto original das medidas provisórias, de qualquer maneira, não se compara ao impacto do reconhecimento da inconstitucionalidade da ausência de parecer da comissão parlamentar mista, objeto da ADI 4029. Isso porque o trâmite de lei alguma de conversão de medida provisória editada entre a data da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, que incluiu ADI 5127 o § 9º ao art. 62 da CF, e a data do julgamento da ADI 4029 pelo STF, em 2012, observou a exigência de apresentação do parecer da comissão parlamentar mista. Por outro lado, a grande maioria das medidas provisória é convertida em lei sem sofrer qualquer emenda, sendo ainda menor, por óbvio, o número daquelas que sofrem emendas sem pertinência temática com seu objeto original. 23.2. Lei ainda constitucional. No julgamento do HC 70.154/RS (Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 01.7.1993), o STF aplicou a técnica da lei ainda constitucional, originária do direito constitucional germânico, na qual se reconhece que determinadas peculiaridades fáticas ou sociais impõem o reconhecimento temporário da validade de uma norma, não obstante seja ela a rigor inconstitucional, para evitar uma situação de anomia ou de dano ainda maior à ordem constitucional. O leading case, no direito comparado, dizia respeito a lei sobre casamentos mistos editada sob o regime nazista. Ainda que a referida lei, porque discriminatória, fosse manifestamente inconstitucional em face da nova Constituição da República Federal da Alemanha, o Tribunal Constitucional daquele país se viu obrigado a reconhecê-la como “ainda constitucional”, à constatação de que a declaração da sua inconstitucionalidade acarretaria lacuna normativa intolerável. Já no HC 70.154/RS, paradigma da adoção dessa tese no direito constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal reconheceu incidentalmente como ainda constitucional a lei que assegurava prazo em dobro às Defensorias Públicas ao entendimento de que a situação de desorganização administrativa das defensorias públicas – naquele momento as defensorias públicas ainda não existiam na maioria dos Estados da federação – legitimava o tratamento desigual, e a elas favorável, em relação ao Ministério Público. A lei deixaria de ser constitucional, assim, quando as Defensorias Públicas adquirissem nível de organização equivalente ao dos Ministérios Públicos, situação em que o tratamento desigual previsto na lei em questão passaria a traduzir afronta ao devido processo legal. Na ocasião, a tese foi exposta com clareza pelo eminente Ministro Moreira Alves, nos seguintes termos: ADI 5127 “Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.” A dificuldade da aplicação dessa tese para solucionar a problemática em exame reside na identificação do parâmetro fático ou social que tornaria a lei questionada ainda constitucional. Afirmada a inconstitucionalidade da introdução de emendas parlamentares estranhas ao tema de medida provisória submetida à conversão em lei, eventual aplicação da tese da lei ainda constitucional deverá ser efetuada criteriosamente ao exame de cada caso eventualmente submetido à Corte, e não a partir de um comando geral, no presente julgamento, a alcançar outras situações concretas, a fim de permitir que a Corte tenha condições de examinar, ao aferir concretamente a inobservância do devido processo legislativo constitucional no tocante à pertinência temática de emenda parlamentar a projeto de lei de conversão de medida provisória, se a declaração de inconstitucionalidade conduzirá, ali, a um estado de anomia ou lacuna normativa. 23.3. Considerações finais. Uma possibilidade, para reduzir o impacto da decisão, seria adotar a data da edição da Resolução nº 1º/2002 do Congresso Nacional como parâmetro temporal para o reconhecimento da inconstitucionalidade das emendas parlamentares sem pertinência temática com o objeto original da medida provisória. Na linha da tese da “lei ainda constitucional”, a incorporação de emendas estranhas ao objeto original das medidas provisórias não seria inconstitucional, porque ainda não fixados os contornos exatos do processo legislativo a esse respeito, até a edição da Resolução. A partir do advento da resolução do Congresso Nacional, o devido processo legislativo constitucional impor-se-ia em sua plenitude, não mais sendo admissíveis as emendas sem afinidade temática. ADI 5127 Uma segunda técnica decisória viável seria o afastamento da inconstitucionalidade, forte nessa causa petendi em particular, quanto às medidas provisórias convertidas em lei em que até o julgamento da presente ação não questionada sua constitucionalidade. O Tribunal preservaria, assim, a sua prerrogativa de julgar os casos já ajuizados, mas elimina eventuais impugnações oportunistas de normas antigas, consolidadas, em momento algum questionadas com base neste ou em outro argumento. É o voto. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, uma observação. Ministra Rosa, de vez em quando, nós temos esse debate, mas, salvo engano, nós não tivemos nenhuma decisão a propósito desse tema. Já tivemos em relação a projetos de iniciativa privativa, em que houve vamos chamar assim - emendas impertinentes - lembro-me de um precedente do Ministro Sepúlveda Pertence. Mas, em relação à medida provisória, salvo engano, nós não temos precedentes. E, por outro lado - também nós temos que olhar dentro da funcionalidade do Parlamento -, isso se tornou mais ou menos normal, não só por conta de vícios, mas também como uma forma de aceleração do próprio processo legislativo. Aproveita-se da medida provisória, que tem um prazo compulsório, para fazer esse tipo de enxerto. E fazem, aí, a ironia da "MP locomotiva", "MP ônibus", essa coisa toda que, no debate, isso se coloca. O risco que eu vislumbro é que, se declararmos a inconstitucionalidade e julgarmos procedente esta ADI sem ressalvas.... E, aí, eu me lembro do caso do Instituto Chico Mendes, em que inicialmente declaramos a inconstitucionalidade por falta daquela comissão mista, salvo engano, do § 9º do art. 62, e depois tivemos que revisitar a temática, porque, a partir daí, pelo menos pela ratio decidendi, pelos fundamento determinantes, todas as MPs votadas e que foram convertidas com esses acréscimos impertinentes estariam também afetadas. Então, numa primeira olhada, eu diria talvez que, antes de declarar a inconstitucionalidade, mas sinalizando essa evolução, nós disséssemos que a norma é ainda constitucional, mas sinalizando, para o futuro, uma mudança de postura até no sentido de não admitir, a partir de agora, esse tipo de jogo ou técnica que se adote. O meu medo é não só neste caso, ADI 5127 mas também em tantos outros que nós não sabemos nem sequer... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Nós não conseguiríamos mensurar, Ministro, o que nós estamos atingindo, que é, no caso, o Instituto Chico Mendes. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Se me permite, Ministro Gilmar Mendes, eu cito em meu voto, no caso do Instituto Chico Mendes o vício decorria da falta da emissão de parecer pela comissão parlamentar mista prevista na Constituição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É uma situação diversa. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) – É de fato uma situação diversa, porque ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Diria respeito ao processo de conversão da medida provisória e não ao conteúdo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, mas quanto à decisão... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Naquele caso, em um primeiro momento julgamos procedente a ação, declarando a inconstitucionalidade, e depois tivemos conhecimento de quase seiscentos projetos de lei de conversão com a mesma irregularidade, pois as comissões mistas sequer haviam sido constituídas. Havia, contudo, norma interna do Congresso Nacional que regrava de maneira diferente. E como toda aquela atividade legislativa se desenvolvera sob a égide dessa norma regimental que, no mínimo, legitimava o procedimento, entendemos que não seria o caso de declarar a inconstitucionalidade com efeitos ex tunc. Então, corrigimos dali para a frente. ADI 5127 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O caso é pioneiro. É o primeiro caso que enfrentamos, em que teria havido a alteração da medida? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, eu acho que o dispositivo constitucional - § 9º do art. 62 - não deixa dúvida: "Art. 62 - ... § 9º - Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias .......". Portanto, o texto não deixava dúvida. A análise que nós fizemos é a de que quinhentas medidas ou mais - e essa foi uma informação que depois a AGU trouxe -, alguma coisa próxima de seiscentas medidas, tinham sido convertidas em lei sem a submissão a esse rito da comissão. Então, o Ministro Fux até sugeria que houvesse o refazimento da votação do Instituto Chico Mendes, da norma que o criou, só que isto envolveria na verdade complexíssimas negociações com outras quinhentas medidas provisórias, portanto, gerando uma grande instabilidade. Também aqui certamente nós... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Mas aqui a situação é diversa e por isso não propus desde logo a mesma solução do caso do Instituto Chico Mendes. Aqui o Regimento Comum das Casas Legislativas veda a inovação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O problema é a práxis. E veja outra questão que se coloca em termos do nosso sistema misto de controle de constitucionalidade: a partir da nossa decisão julgando inconstitucional, independentemente de qualquer situação, se um juiz de Primeiro Grau entender que não há essa relação de pertinência, ele poderá, in casu, declarar a inconstitucionalidade formal com base na nossa decisão, gerando talvez aí um terremoto de proporções significativas. Por isso eu ponderaria que a discussão já se fizesse em ADI 5127 conjunto. A mim me parece pertinente, de fato tem-se que limitar esse quadro de abuso, mas me parece que o primeiro passo - tal como naquele outro - devesse ser a da lei ainda constitucional, a ideia de uma progressividade também aqui. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) – Tenho dificuldade com relação técnica da chamada lei ainda constitucional. Em meu voto refiro que no julgamento do HC nº 70.154, sob a Relatoria do Ministro Ilmar Galvão, ainda em 1993, foi aplicada essa técnica da lei ainda constitucional, na qual se reconhece que determinadas peculiaridades fáticas ou sociais impõem o reconhecimento temporário da validade de uma norma, não obstante seja ela, a rigor, inconstitucional, justamente para evitar uma situação de anomia ou de dano ainda maior à ordem constitucional. Brevemente refiro o leading case, no Direito comparado, pertinente à lei sobre casamentos mistos editada ainda sob o regime nazista, e digo que, neste HC nº 70.154, o Supremo reconheceu incidentalmente como ainda constitucional, como bem coloca Vossa Excelência, a lei que assegurava prazo em dobro às Defensorias Públicas, ao entendimento de que a situação de desorganização administrativa das Defensorias Públicas - naquele momento ainda inexistentes na maioria dos Estados da federação - legitimava o tratamento desigual, e a elas favorável em relação ao Ministério Público. Então, a lei deixaria de ser inconstitucional quando as Defensorias Públicas adquirissem nível de organização equivalente ao do Ministério Público, situação em que o tratamento desigual previsto na lei passaria a traduzir afronta ao devido processo legal. A tese na época, foi exposta pelo Ministro Moreira Alves. Enfim, a dificuldade, Ministro Gilmar, que eu encontro para aplicar essa tese no caso concreto está na identificação do parâmetro fático ou social que tornaria essa lei questionada ainda constitucional. Mas não tenho dificuldade em aderir a uma solução que pareça razoável e adequada ao Plenário, justamente numa visão consequencialista, considerando todas essas medidas provisórias em que a lei de conversão referendou matérias estranhas ao texto original. ADI 5127 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já proferiu julgamento no sentido de declarar a existência de lei ainda constitucional (RE 135.328/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 147.776/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 341.717-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reconhecendo, em tal contexto, a ocorrência de situações constitucionais imperfeitas (LENIO LUIZ STRECK, “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”, p. 468/469, item n. 11.4.1.3.2, 2002, Livraria do Advogado Editora), a justificar – como assinala J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional”, p. 1.022, item n. 3, 5ª ed., 1991, Almedina, Coimbra – “um tratamento diferenciado, não necessariamente reconduzível ao regime da nulidade absoluta” (grifei). O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu tenho uma observação, se me permitem. Neste caso, eu verifico que a Ministra Rosa Weber julgou procedente a ação. Nós temos aqui um jurisdicionado, que é a Confederação Nacional das Profissões Liberais, que clama pela inconstitucionalidade formal do art. 76 da Lei 12.249/2010, e sua Excelência, a Relatora, reconheceu que é inconstitucional. Ou seja, então, nós estamos entendendo que a insurgência, o inconformismo desse jurisdicionado está correto, foi corretamente formulado e colocado diante desta Corte. Se nós colocarmos ou se nós concluirmos por uma decisão, reconhecendo que esta lei ainda é constitucional, eu penso que nós não estaríamos dando a devida satisfação a esse jurisdicionado que veio bater às portas do Supremo Tribunal Federal e, sobretudo, em face dessa decisão da Relatora, que creio que será acompanhada pela grande maioria. Eu até, sem ainda concluir pelo meu voto, mas, apenas levantando a discussão, talvez, atendendo a esse reclamo do jurisdicionado, nós poderíamos dar uma decisão ex nunc daqui para frente. ADI 5127 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu tenho uma sugestão na matéria também. E penso que nós devamos, sim, nos pronunciar sobre a retroatividade ou não, porém, não gostaria de furar a fila. De modo que gostaria de ouvir o Ministro Fachin e, em seguida, eu votaria. Mas penso, assim, como concepção preliminar, que nós temos que fazer um juízo, sim, acerca da retroatividade ou não pelo risco de estarmos comprometendo - como observou a Ministra Cármen Lúcia uma quantidade relevante de dispositivos já aprovados. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Sem dúvida. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas gostaria de ter o voto do Ministro Fachin, que, inclusive, teve a cortesia de distribuilo anteriormente e, em seguida, eu me manifesto. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu só gostaria, também, de registrar alguns pontos, relembrando alguns julgamentos anteriores que tivemos na Corte. Por exemplo, naquele caso de uma autarquia criada, a Chico Mendes, em que, depois da decisão do Tribunal, houve exatamente, por parte da Advocacia-Geral da União, a demonstração de que aquela decisão levaria à derrubada, por arrastamento da tese ali definida, de mais de quinhentas leis no País. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É a ADI nº 4.029, Ministro Toffoli. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Veja, também, o que recentemente tivemos de discutir na ação direta sobre a emenda constitucional - não é nem medida provisória, nem projeto de lei ou lei aprovada em projeto de lei - dos precatórios. Ontem, eu tomei uma decisão monocrática suspendendo uma decisão do TST, que, numa espécie de repercussão geral - baseado em algo que o Supremo já teria declarado inconstitucional naquela ação direta (a TR como indexador) -, determinou uma retroação até 2009 de todas as execuções trabalhistas no País, para que deixassem de utilizar a TR e passassem a utilizar o IPC. Esse tema, no âmbito trabalhista, jamais foi tratado naquela ação direta. Então, temos que ter muito cuidado com esses temas que estamos a debater e com sua repercussão. Há um terceiro ponto que trago à reflexão, Senhor Presidente. Nós vamos engessar o debate do processo legislativo dizendo como é que o Congresso tem ou não tem que fazer, indo além daquilo que está na Constituição? Como nós vamos avaliar se aquela matéria é ou não é correlata à medida provisória, se não era necessário se acrescentar aquela emenda, etc., etc., etc. Tenho muita dúvida se estaríamos dentro do nosso âmbito de competência ou se estaríamos avançando sobre um âmbito de ADI 5127 competência interna corporis do Congresso Nacional. Uma coisa são as disposições a respeito dos veículos normativos, a partir do art. 59 e seguintes da Constituição, e de sua tramitação, outra coisa é a lei complementar, que, inclusive, teve, na pessoa do Ministro Gilmar Mendes, um dos seus idealizadores - a lei complementar que regra o dispositivo constitucional sobre a normativa da elaboração das leis. Mas será que o Judiciário pode sindicar aquilo que foi aprovado dentro dos parâmetros do Regimento Interno do Congresso Nacional, da Câmara e do Senado? Eu sei que a Ministra Rosa Weber aponta uma resolução editada - eu li o voto de Vossa Excelência, gentilmente distribuído anteriormente, o que nos facilita a reflexão. Mas eu tenho muita dúvida, até porque o quórum para se aprovar emenda a medida provisória e para aprovar a própria medida provisória é o mesmo quórum para editar a resolução – maioria simples –, que é também o mesmo no caso de lei ordinária. Atente-se que medida provisória trata de matéria que pode ser veiculada por lei ordinária, com a exceção de determinadas matérias, como penal, eleitoral, relativa à cidadania e outras. Pois bem, nós íamos sindicar caso a caso. Nós temos quantos mil juízes no País hoje, Ministro Presidente? Vossa Excelência que está à frente CNJ. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Quinze mil. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Dezessete mil. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Dezessete mil juízes, todos com poderes de suspender atos normativos, o que não é pouca coisa. O que significa que uma lei aprovada, por unanimidade, na Câmara dos Deputados, uma lei aprovada, por unanimidade, no Senado da República, sancionada por uma Presidente da República com mais de cinquenta milhões de votos, esse juiz, um desses dezessete mil, pode, a qualquer tempo, suspender essa deliberação da democracia. Isso por uma questão formal, de uma ADI 5127 afronta a uma resolução interna daquela Casa Legislativa. Se fosse o caso de uma afronta direta à Constituição, eu entenderia que sim, seria o caso de acatar a tese aqui arguida. Eu trago essas questões à reflexão, sem antecipar meu voto, embora já sinalizando, evidentemente, a minha toada. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Para não ficar a dúvida. O poder do juiz não é para suspender o próprio ato normativo, é para suspender a aplicação no caso concreto. Suspender o próprio ato só o Supremo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Qualquer juiz tem direito de declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Nós temos menos poder que um juiz de primeiro grau, porque nós não podemos fazê-lo monocraticamente. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certo, mas ele só pode fazer isso com eficácia no caso concreto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Nós só podemos fazer isto - declarar uma norma inconstitucional -, tanto os tribunais de Justiça, quanto os tribunais regionais federais, os tribunais regionais eleitorais e os tribunais regionais do trabalho, por maioria absoluta, conforme o art. 97 da Constituição. O juiz de primeiro grau tem esse poder monocraticamente. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O que eu quis dizer, para não pairar dúvida ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: ....... com o objetivo. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - ..... é que ele vai fazer isso em relação ao caso concreto. Não vai suspender a própria norma. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, mas a questão aqui é delicada, tendo em vista ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, a questão é séria. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A questão é séria, e nós tivemos que voltar atrás nos precatórios, nós ADI 5127 tivemos que voltar atrás no caso do Chico Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Penso que são duas coisas diferentes. Uma coisa é a higidez do sistema, que agora foi abordada pela Ministra Rosa, outra coisa é a consequência da decisão em relação ao passado. No meu entender, haveria uma dificuldade aplicar a teoria da norma ainda constitucional, porque ela supõe a possibilidade dessa norma vir a ser inconstitucional. Ou seja, demandaria necessariamente o pressuposto de fato mutável, que aqui não existe. Mas eu penso que nós vamos encontrar uma forma ... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Tenho uma sugestão, mas só que não queria votar antes do Ministro Fachin. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Nós certamente vamos encontrar uma fórmula, se for o caso, para resolver isso. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, cumprimento a eminente Relatora, os eminentes Pares, bem assim a gentil e bondosa intervenção do Ministro Luís Roberto Barroso. E permito-me principiar pelo fim, pedindo vênia à MinistraRelatora, o meu voto é no sentido de julgar improcedente esta Ação de Declaração de Inconstitucionalidade. Entendo que, no caso concreto, a técnica de declaração de lei ainda constitucional não me parece que seja a solução adequada, nem mesmo a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, especialmente em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Também não é hipótese de modulação e nem de apelo ao legislador. Acredito que aqui o desafio é firmar um entendimento que, prestando homenagem ao princípio da segurança jurídica, também possa, por meio de uma ratio decidendi fundamentada e sólida, estabelecer doravante um entendimento, e preservando-se a constitucionalidade de todas as leis, inclusive desta que estamos aqui a examinar. (Lê o voto). 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não é possível na ambiência histórica atual sucumbir a argumentos fatalistas que aprisionem as potencialidades democráticas do futuro, negando-as em razão de um modo de agir que demonstra desrespeito sistemático à moldura institucional construída pela Constituição da República. O desvirtuamento dos mecanismos constitucionais que permitem o excepcional exercício de funções atípicas pelos diversos braços do Estado brasileiro pode desembocar em respostas dos demais em um subsequente turno de fala que, a fim de reequilibrar e acomodar os embates institucionais, não raras vezes resulte em distorções da arena democrática. Tais leituras da ordem constitucional brasileira amesquinham cotidianamente os poderes da República, notadamente o Legislativo, Poder que deve - à luz da sempre presente tensão entre constitucionalismo e democracia - prestar papel relevante na construção diuturna da narrativa constitucional brasileira. Lidas sob esse enfoque, as regras formais que regulamentam o devido processo legislativo podem ser desveladas em seu pleno potencial democrático, como arcabouço construído mediante escolhas fundamentais da comunidade nos momentos constituintes (feliz expressão cunhada por Bruce Ackerman) de modo a canalizar os futuros julgamentos políticos e as futuras tomadas de decisão. Tais questões não passaram despercebidas em sede doutrinária. Em seu livro Living Originalism, Jack M. Balkin, não obstante deixe claro apresentar, de um lado, uma teoria constitucional, e, de outro, uma teoria da interpretação e construção constitucionais, bastante específicas - todas elas pensadas a partir da peculiar realidade dos Estados Unidos da América -, traz ao debate a interessante chave de leitura do denominado originalismo de moldura (framework originalism), que, ao mesmo tempo ADI 5127 em que reconhece um dever de fidelidade às escolhas fundamentais, não ignora a noção de disputabilidade de sentido e de novas construções a serem realizadas no marco da moldura constitucional (BALKIN, Jack M. Living Originalism. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011, passim). É com base nessas considerações, ministro Presidente, que peço vênia à ilustre ministra Relatora para divergir em parte de seu profundo e arguto voto, a fim julgar improcedente a ação, mas convergindo com a i. Ministra Rosa na conclusão firmada e nos efeitos que devem decorrer deste julgamento. Isso se dá a fim de que esta Corte fixe entendimento que solucionará um sem número de controvérsias que se põe sobre o importante tema em análise, o qual já foi, inclusive, objeto de debates no Plenário. A questão constitucional posta na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade diz respeito a dois relevantes aspectos: (i) necessidade de lei específica para restringir o exercício de profissão, o que, na visão da Requerente, não poderia ocorrer mediante lei decorrente de conversão de Medida Provisória; (ii) possibilidade de, em processo legislativo de conversão de Medida Provisória em lei, ser apresentada emenda parlamentar com conteúdo temático distinto daquele objeto da Medida Provisória. No que se refere ao primeiro aspecto em discussão - exigência de lei específica para a restrição do exercício profissional (art. 5º, XIII, CRFB) - a Constituição é clara ao estabelecer o direito fundamental ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, trazendo em seu próprio texto a possibilidade de que lei estabeleça qualificações e exigências para o exercício desse direito fundamental. Ou seja, a liberdade profissional, em que pese consista em direito individual de liberdade, impondo ao Estado um dever, em princípio, de abstenção, não foi outorgada sem limites (MARTINS, Leonardo. Comentários ao art. 5º, XIII. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentário à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 298). ADI 5127 É certo que qualquer limitação legal somente poderá fixar exigências e limitações que guardem nexo lógico com as funções e atividades a serem desempenhadas, sob pena de vício de inconstitucionalidade por violação ao princípio da igualdade (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 383). Destaque-se que essa restrição ao direito fundamental ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão consiste em restrição legal qualificada, vale dizer, a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja apenas prevista em lei, mas também estabelece as condições especiais, os fins a serem perseguidos por tal limitação (MENDES, Gilmar F.; BRANCO, Paulo G. G. Curso de Direito Constitucional. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 206). No presente caso, a reserva legal qualificada foi satisfeita pela Lei nº 12.249/2010, tendo em vista que a matéria vertida em seu art. 76 tem por finalidade não à mera restrição ao direito fundamental de livre exercício da profissão de contador, mas justamente à imposição de qualificação para que o exercício desse direito, no âmbito da profissão contábil, seja mais adequadamente realizado. A necessidade de lei formal para o estabelecimento de qualificações para o exercício profissional deve, assim, observar as regras de competência legislativa e não pode impedir o exercício em si da profissão. Ao contrário, deve antes servir para assegurar à sociedade que determinados profissionais, especialmente os profissionais liberais, sejam efetiva e adequadamente qualificados para exercer uma específica atividade que dificilmente um cidadão poderia, a priori, avaliar convictamente (MARTINS, Leonardo. Comentários ao art. 5º, XIII. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentário à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 300). No caso em análise, a Lei nº 12.249/2010 estabeleceu em seu art. 76 a alteração do Decreto-Lei nº 9.295/1946, o qual dispõe sobre a profissão de contador. O dispositivo ora impugnado cria a exigência de determinadas ADI 5127 qualificações a serem cumpridas para o regular exercício da profissão de contador, quais sejam: a conclusão de curso de Bacharelado em Ciências Contábeis, reconhecido pelo Ministério da Educação, a aprovação em Exame de Suficiência e o registro no Conselho Regional de Contabilidade. A lei inova ao estabelecer exigências e qualificações específicas dantes não exigidas para o exercício da profissão de Contador e ainda estabelece uma regra de transição àqueles que exerçam o ofício de técnicos em contabilidade. Verifica-se, no entanto, que a lei foi cuidadosa ao garantir aos técnicos em contabilidade já registrados em Conselho Regional de Contabilidade, e àqueles que viessem a fazê-lo até 01/06/2015, o direito de exercício da profissão. Diante disso, resta claro que a novel exigência de qualificação imposta àqueles que queiram exercer a profissão de contador cumpriu os requisitos formais e materiais exigidos pela Constituição em seu art. 5º, XIII. Vale dizer, a lei editada consiste em lei em sentido formal, cumprindo, assim, a ressalva exigida pela Constituição quando da restrição a qualquer trabalho, ofício ou profissão. Do ponto de vista substantivo, a qualificação prevista visou a garantir aos cidadãos formação e qualificação prévia daqueles que queiram exercer a profissão liberal de contador. Ressalte-se que se trata de profissão de extrema relevância em nossa sociedade com suas extensas, amplas e complexas relações econômico-contábeis. Além disso, atenta ao princípio estruturante da segurança jurídica, a lei estabeleceu salutar regra de transição aos técnicos em contabilidade, com razoável iter temporal quinquenal para que os então atuais técnicos em contabilidade pudessem seguir exercendo a profissão e para que os futuros técnicos não fossem surpreendidos pelas novas qualificações legais exigidas, dispondo de tempo suficiente para se adequarem às novas exigências estabelecidas. Destaque-se, por outro lado, que não obstante ser o processo legislativo de conversão de Medida Provisória em lei um processo ADI 5127 legislativo peculiar e de tramitação mais célere, este consiste em espécie de processo legislativo constitucionalmente previsto, sem qualquer restrição constitucional quanto à matéria versada na lei ora impugnada. Não é possível, dessa forma, rebaixar a lei produto de projeto de conversão de Medida Provisória em verdadeira lei de segunda categoria dentro do sistema jurídico. Frise-se: o processo legislativo de conversão de Medida Provisória em lei tem por produto a edição de uma lei - lei em sentido estrito existente, válida e eficaz, tanto quanto às leis oriundas do processo legislativo ordinário. Ao se exigir no art. 5º, XIII, CRFB, que o estabelecimento de qualificações necessárias ao exercício de trabalho, ofício ou profissão se dê mediante lei não se requer nem legislação específica, nem tampouco legislação monotemática como pretende a Requerente. A expressão “lei” foi utilizada pelo dispositivo constitucional em sentido lato, bastando que a qualificação a ser exigida se dê mediante lei formal. Como a Lei nº 12.249/2010 não é menos lei porque resultou de projeto de conversão de Medida Provisória, não verifico a inconstitucionalidade alegada. No que se refere ao segundo aspecto em discussão – a possibilidade de, em processo legislativo de conversão de Medida Provisória em lei, ser apresentada emenda parlamentar com conteúdo temático distinto daquele objeto da Medida Provisória – faz-se necessária análise com mais vagar. Tem-se que a Medida Provisória é espécie normativa primária (art. 59, V), de caráter excepcional (em casos de relevância e urgência – art. 62), sujeita à condição resolutiva (art. 62, §3º) e de competência exclusiva do Presidente da República (art. 62, todos da CRFB). Se a Medida Provisória é espécie normativa de competência exclusiva do Presidente da República e excepcional, pois sujeita às exigências de relevância e urgência – critérios esses de juízo político prévio do Presidente da República –, não é possível tratar de temas diversos daqueles fixados como relevantes e urgentes. Uma vez ADI 5127 estabelecido o tema relevante e urgente, toda e qualquer emenda parlamentar em projeto de conversão de Medida Provisória em lei se limita e circunscreve ao tema definido como urgente e relevante. Vale dizer, é evidente que é possível emenda parlamentar ao projeto de conversão, desde que se observe a devida pertinência lógico-temática. De outro lado, editada a Medida Provisória, compete ao Poder Legislativo realizar o seu controle. Frise-se que este último é, a um só tempo, político e jurídico, pois se debruça sobre a análise das circunstâncias (urgência e relevância) exigidas pela própria Constituição para a sua edição. A importância do controle pelo Poder Legislativo do exercício da atípica função legislativa do Poder Executivo - robustecido pelo trabalho da comissão estabelecida pelo art. 62, § 9º, CRFB - foi objeto de aprofundada análise e debate por este Plenário no julgamento da ADI nº 4.029 (ICMBio), de relatoria do Min. Luiz Fux (julgada em 08/03/2012, DJe 26.06.2012), em que também foi ressaltado o papel desta Corte na defesa do regular processo legislativo constitucional. Na ocasião, julgada improcedente a ADI, declarou-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Os efeitos da decisão, no entanto, foram modulados a fim de se evitar que o pronunciamento da Corte pudesse semear insegurança jurídica em relação às medidas provisórias já convertidas em lei, bem como sobre aquelas então em tramitação no Poder Legislativo. Não obstante a discussão posta nestes autos não tenha sido objeto de análise na mencionada ADI, diversos Ministros manifestaram-se nos debates pela importância do tema ora posto em análise, como se vê nas falas do Min. Gilmar Mendes - ao tratar dos notórios abusos que constituem as “caldas legislativas” penduradas nas leis de conversão – e na fala da Min. Cármen Lúcia – ao consignar que o tema também é relevante para as assembleias legislativas estaduais. A decisão, de todo modo, teve um sentido claro: não é possível o mutismo desta Corte diante de, repito, desrespeitos sistemáticos e ADI 5127 reiterados à moldura constitucional. O uso hipertrofiado de instrumento excepcional – Medida Provisória -, ordinarizando-o, deturpa diuturnamente o processo legislativo desenhado pela Constituição, gerando distorções ilegítimas na arena democrática. Nessa quadra, a prática das emendas parlamentares no processo de conversão de medida provisória em lei com conteúdos temáticos distintos dos nela versados apresenta fortes complexidades democráticas. Pode, até mesmo, ser vista e explicada como uma possível resposta à atuação do Executivo diante do trancamento das demais deliberações da pauta do Legislativo (art. 62, §6º) em razão das diversas Medidas Provisórias editadas. Sob essas lentes, trata-se de oportunidade para que esta Corte fixe entendimento que solucionará um sem número de controvérsias, em respeito não apenas ao desenho institucional dado pela Constituição, mas igualmente ao princípio constitucional da segurança jurídica, arts. 1º e 5º, XXXVI. Ressalte-se que na jurisprudência da Corte a discussão sobre a pertinência temático-material é pacificada no que se refere ao objeto original de iniciativa normativa submetida à cláusula de reserva (iniciativa privativa), como se vê no precedente fixado na (ADI 1050 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 21.09.1994, DJ 23.04.2004) e em caso similar recentemente julgado na ADI 4.433 (de relatoria da Min. Rosa Weber, julgada em 18/06/2015, DJe 01.10.2015). Como é sabido, o procedimento de conversão em lei da Medida Provisória tem no processo legislativo de conversão o seu instrumento de realização. Neste, o poder Legislativo pode aprovar emendas à medida provisória, sejam elas aditivas, modificativas ou supressivas (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 249 e p. 252). Nesse quadrante, ao Poder Legislativo é cabível não apenas o controle de edição da Medida Provisória, mas também a modificação de seu texto normativo. ADI 5127 Por outro lado, porém, o fato de a Constituição não ter expressamente disposto no art. 62 a impossibilidade de se transbordar a temática da Medida Provisória, não significa que o exercício da faculdade de emendar pelo Congresso Nacional seja incondicionado. É o que se vê, por exemplo, ao se constatar que as demais limitações previstas ao poder de emenda (exemplificativamente as previstas nos arts. 61, §1°, 84, 63, I, II, 166, §§3° e 4°) também se aplicam àquelas apresentadas ao projeto de conversão de medida provisória. Assim, a menção à ausência de vedação expressa no texto da Constituição sobre a possibilidade de emenda com conteúdo diverso daquele que originou a Medida Provisória não afasta qualquer processo de cotejo interpretativo que abranja parâmetros implícitos, decorrentes de sua interpretação sistemática e unitária. Ou seja, não é apenas porque o texto constitucional não veda expressamente essa possibilidade que ela seja permitida, especialmente à luz do princípio democrático e do regular processo legislativo por ele desenhado (estampados, entre outros, nos arts. 1º, caput, parágrafo único, 2º, caput, 5º, caput, LIV, CRFB). Em uma democracia constitucional as condutas reguladoras da vida dos cidadãos devem ser definidas pelo povo e por seus representantes, por meio de um processo específico de discussão, amadurecimento de posições e decisão (GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. São Paulo: Saraiva, 2012). Isso se dá, como regra geral, mediante o processo legislativo ordinário, seja sobre o regime de tramitação tradicional ou conclusivo (art. 58, §2º, II, CRFB). Quando uma Medida Provisória, ao ser convertida em lei, passa a tratar de diversos temas inicialmente não previstos - não raras vezes de modo precoce -, o seu papel de regulação da vida comum vê-se enfraquecido no que diz respeito à legitimação pelo procedimento democrático. Gera-se, com tal prática, insegurança justamente por submeter ao rito de discussão e aprovação excepcionais e céleres, sem sequer se fazer ADI 5127 necessária a alegação dos requisitos constitucionais da relevância e da urgência necessários para a edição de Medida Provisória. Ressalte-se, assim, que os temas inseridos na lei de conversão que não guardam pertinência com a Medida Provisória se veem privados de passar pelas Comissões temáticas de ambas as casas do Congresso Nacional e sua consequente especialização. Tais temas são, dessa forma e a um só tempo -, privados da submissão a um escrutínio mais aprofundado no âmbito do próprio Congresso Nacional, bem como de um debate público que permita a maturação das reflexões sobre eles, em prejuízo com o diálogo com a comunidade ampla de intérpretes da Constituição. Perceba-se: a realização de audiências públicas não se afigura compatível com os exíguos prazos do procedimento legislativo de conversão. Frise-se que a compreensão do texto constitucional que visualiza a incompatibilidade da prática ora analisada se materializa na própria Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional que dispõe sobre a apreciação das Medidas Provisórias. Isso porque o seu art. 4º estabelece a possibilidade de apresentação de emendas perante a Comissão Mista prevista no art. 62, §9º, CRFB, sendo, todavia, vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória (§4º), cabendo, então, ao congressista Presidente da Comissão Mista o seu indeferimento liminar. Vê-se, assim, que a prática aqui descrita não é desejável e muito menos salutar. É evidente que um processo legislativo democrático, público e transparente pode e deve primar por uma uniformidade temática que o torne sempre mais acessível, passível de um debate mais robusto, conhecimento e controle pelos outros Poderes, órgãos e pelo próprio povo. Há, inclusive, discussão em marcha a fim de deixar expresso no texto aquilo que já decorre de seus princípios. A Proposta de Emenda à Constituição nº 70-A busca alterar o procedimento de apreciação das Medidas Provisórias pelo Poder Legislativo, com a previsão de dispositivo que veda a inclusão, em projeto de lei de conversão, de ADI 5127 matéria estranha ao objeto da medida provisória. Na seara infraconstitucional, já há disposição legal que veda a possibilidade de uma lei tratar de temas diversos – Lei Complementar nº 98/1998, art. 7º, II. Tal norma, no entanto, conforme entendimento consolidado desta Corte, não pode servir de parâmetro para a análise de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato de constitucionalidade, devendo o dispositivo impugnado confrontar diretamente a Constituição, e não norma infraconstitucional (ADI 2626, Rel. Min. Sydnei Sanches. Relatora para o Acórdão: Min. Ellen Gracie. J. 18/04/2004). Em sede doutrinária, a prática ora analisada não passou despercebida em razão de seu caráter pernicioso para a democracia, já tendo sido denominada de “contrabando legislativo”: “Ao analisar o processo legislativo em sentido sociológico, observa-se que há grande liberdade e liberalidade do Congresso Nacional em emendar o texto original de uma MP posta pelo Presidente da República e incluir a regulação de temas inexistentes no texto original da MP – o ‘contrabando legislativo’. Essa ampla liberdade concede grande poder para a maioria do Congresso Nacional, que vota os ‘excertos legislativos’ de maneira rápida e sem discussão, criando um novo espaço de intervenção majoritária nesse processo. Com isso, vozes dissidentes são emudecidas e as regras e os princípios constitucionais são desrespeitados, vilipendiando, assim, o modelo de democracia pluralista. Outro agravante de relevo, já há muito denunciado no Senado Federal, diz respeito ao esgotamento de todo o tempo de tramitação do PLV [Projeto de Lei de Conversão de Medida Provisória] na Câmara dos Deputados. Desse modo, o PLV entra em regime de urgência e trava as discussões existentes na Casa Alta do Congresso Nacional, fazendo com que a maioria simplesmente aprove essas emendas sem pertinência temática. Sabe-se que o controle do tempo no processo legislativo é prática corriqueira. Contudo, não é admissível que temas relevantes, que ADI 5127 deveriam ser intensamente discutidos pelos parlamentares, passem por uma tramitação ultra célere no Congresso Nacional, impossibilitando um maior debate democrático.” (MARRAFON, Marco Aurélio; ROBL FILHO, Ilton Norberto. Controle de Constitucionalidade no Projeto de Lei de Conversão de Medida Provisória em face dos ‘Contrabandos Legislativos’: Salvaguarda o Estado Democrático de Direito. In: NOVELINO, Marcelo; FELLET, André (Orgs.). Constitucionalismo e Democracia. Salvador: Editora JusPodivm, 2013. p. 238-239) Supor que o entendimento aqui formulado fortalecerá o Poder Executivo promovendo uma nefasta manifestação de hiperpresidencialismo - é partir do equivocado pressuposto de que o Parlamento é - e deva ser - sempre subserviente e submisso às proposições do Executivo. Em outras palavras, é ignorar a importante função de controle a ser exercida pelo Parlamento no que se refere aos pressupostos autorizadores da edição de medidas provisórias. Como dito no início deste voto, não se podem aprisionar as potencialidades democráticas do futuro a partir de uma compreensão equivocada da própria democracia. Esta não deve ser refletida à luz dos problemas e dificuldades circunstanciais que hoje a caracterizam, mas sim pensada, de modo dialogado, a partir do problema. Ou seja, tendo em vista a resolução das dificuldades que ora se põem, superando as circunstâncias a partir do que foi construído, pela Constituição, como arena democrática. Reconhecer que a prática sistemática da edição de emendas em processo legislativo de conversão em lei com conteúdo temático distinto daquele da Medida Provisória sob o escrutínio do Congresso Nacional demonstra desobediência sistemática à moldura institucional construída pela Constituição, não significa, necessariamente, o reconhecimento da inconstitucionalidade de todas as leis de conversão promulgadas até a presente data, incluindo a Lei objeto desta ADI. Isso se dá por razões de duas ordens distintas. Primeiramente, pois se trata da primeira oportunidade em que esta Corte teve para enfrentar o ADI 5127 tema e fixar, enquanto órgão a que compete a guarda da Constituição, o seu entendimento. Compreender de modo distinto seria subtrair do debate institucional a possibilidade de diálogo entre os diversos braços do Estado brasileiro sobre o tema. Em segundo lugar, a manifestação desta Corte ocorre após tal prática, no plano fático, encontrar-se arraigada, resultando na aprovação de um grande volume quantitativo de leis de conversão em que foram realizadas emendas parlamentares tratando de objetos distintos daqueles das Medidas Provisórias em análise. Tais elementos conjugados indicam a necessidade de que se fixe entendimento sobre o tema a fim de que a decisão da Corte não promova insegurança jurídica. Como consequência da tese aqui defendida, ficam preservadas, inclusive esta, no que diz respeito a esta inconstitucionalidade formal, as demais leis fruto de emendas em projetos de conversão de Medida Provisória em lei. Dispositivo Diante do exposto, voto pela improcedência dos pedidos formulados na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.127, tendo como pressuposto que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal decorrente da impossibilidade de se incluir emenda em projeto de conversão de Medida Provisória em lei com tema diverso do objeto originário da Medida Provisória, deve, em obediência ao princípio da segurança jurídica, preservar, até a data deste julgamento, as leis fruto de emendas em projetos de conversão de Medida Provisória em lei, inclusive esta. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, em razão de compromisso que tenho na Presidência do Tribunal Superior Eleitoral, eu gostaria de pedir licença aos eminentes Ministros Luís Roberto Barroso e Teori Zavascki para assentar que farei juntada do meu voto - já assinalei algumas das razões no sentido de improcedência da ação, pedindo vênia à eminente Relatora e, antes de tudo, elogiando seu grandioso voto, com preocupações extremamente relevantes, as quais foram secundadas pelo voto divergente do Ministro Luiz Edson Fachin. Eu, simplesmente, julgo improcedente a ação. Farei juntar as minhas razões mais alentadas, diante até daquele compromisso que discutimos ontem de ser mais objetivos nos debates e nas discussões, em razão do número de casos que temos liberados para julgamento. Então, eu assento que julgo improcedente, pedindo vênia. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada em face do art. 76 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, que alterou a redação dos arts. 2º, 6º, 12, 21, 22, 23 e 27 do Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, os quais regulamentam o exercício e a fiscalização da profissão contábil. A Lei nº 12.249/2010 é oriunda da conversão da Medida Provisória nº 472/2009, sendo que seu art. 76, impugnado nesta ação direta, é resultante de uma emenda parlamentar ao projeto de lei de conversão. Eis o teor do dispositivo impugnado: “Art. 76. Os arts. 2o, 6o, 12, 21, 22, 23 e 27 do Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, passam a vigorar com a seguinte redação, renumerado-se o parágrafo único do art. 12 para § 1º: ‘Art. 2º A fiscalização do exercício da profissão contábil, assim entendendo-se os profissionais habilitados como contadores e técnicos em contabilidade, será exercida pelo Conselho Federal de Contabilidade e pelos Conselhos Regionais de Contabilidade a que se refere o art. 1º.’ (NR) ‘Art. 6º (…) f) regular acerca dos princípios contábeis, do Exame de Suficiência, do cadastro de qualificação técnica e dos programas de educação continuada; e editar Normas Brasileiras de Contabilidade de natureza técnica e profissional.’ (NR) ‘Art. 12. Os profissionais a que se refere este DecretoLei somente poderão exercer a profissão após a regular conclusão do curso de Bacharelado em Ciências ADI 5127 Contábeis, reconhecido pelo Ministério da Educação, aprovação em Exame de Suficiência e registro no Conselho Regional de Contabilidade a que estiverem sujeitos. § 1º (…). § 2º Os técnicos em contabilidade já registrados em Conselho Regional de Contabilidade e os que venham a fazê-lo até 1º de junho de 2015 têm assegurado o seu direito ao exercício da profissão.’ (NR) ‘Art. 21. Os profissionais registrados nos Conselhos Regionais de Contabilidade são obrigados ao pagamento da anuidade. (...) § 2º As anuidades pagas após 31 de março serão acrescidas de multa, juros de mora e atualização monetária, nos termos da legislação vigente. § 3º Na fixação do valor das anuidades devidas ao Conselho Federal e aos Conselhos Regionais de Contabilidade, serão observados os seguintes limites: I - R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), para pessoas físicas; II - R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), para pessoas jurídicas. § 4º Os valores fixados no § 3º deste artigo poderão ser corrigidos anualmente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.’ (NR) ‘Art. 22. Às empresas ou a quaisquer organizações que explorem ramo dos serviços contábeis é obrigatório o pagamento de anuidade ao Conselho Regional da respectiva jurisdição. § 1º A anuidade deverá ser paga até o dia 31 de março, aplicando-se, após essa data, a regra do § 2º do art. 21. (...)’ (NR). ‘Art. 23. O profissional ou a organização contábil que executarem serviços contábeis em mais de um Estado são ADI 5127 obrigados a comunicar previamente ao Conselho Regional de Contabilidade no qual são registrados o local onde serão executados os serviços.’ (NR) ‘Art. 27. As penalidades ético-disciplinares aplicáveis por infração ao exercício legal da profissão são as seguintes: a) multa de 1 (uma) a 10 (dez) vezes o valor da anuidade do exercício em curso aos infratores dos arts. 12 e 26 deste Decreto-Lei; b) multa de 1 (uma) a 10 (dez) vezes aos profissionais e de 2 (duas) a 20 (vinte) vezes o valor da anuidade do exercício em curso às empresas ou a quaisquer organizações contábeis, quando se tratar de infração dos arts. 15 e 20 e seus respectivos parágrafos; c) multa de 1 (uma) a 5 (cinco) vezes o valor da anuidade do exercício em curso aos infratores de dispositivos não mencionados nas alíneas a e b ou para os quais não haja indicação de penalidade especial; d) suspensão do exercício da profissão, pelo período de até 2 (dois) anos, aos profissionais que, dentro do âmbito de sua atuação e no que se referir à parte técnica, forem responsáveis por qualquer falsidade de documentos que assinarem e pelas irregularidades de escrituração praticadas no sentido de fraudar as rendas públicas; e) suspensão do exercício da profissão, pelo prazo de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ao profissional com comprovada incapacidade técnica no desempenho de suas funções, a critério do Conselho Regional de Contabilidade a que estiver sujeito, facultada, porém, ao interessado a mais ampla defesa; f) cassação do exercício profissional quando comprovada incapacidade técnica de natureza grave, crime contra a ordem econômica e tributária, produção de falsa prova de qualquer dos requisitos para registro profissional e apropriação indevida de valores de clientes confiados a sua guarda, desde que homologada por 2/3 ADI 5127 (dois terços) do Plenário do Tribunal Superior de Ética e Disciplina; g) advertência reservada, censura reservada e censura pública nos casos previstos no Código de Ética Profissional dos Contabilistas elaborado e aprovado pelos Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade, conforme previsão do art. 10 do Decreto-Lei no 1.040, de 21 de outubro de 1969.’ (NR)”. A autora alega, em síntese, ter havido violação dos arts. 2º e 5º, inciso XIII, da Constituição Federal. Afirma que o dispositivo impugnado, oriundo de emenda parlamentar ao projeto de conversão da Medida Provisória nº 472/09 em lei, versa sobre a fiscalização do exercício da profissão contábil, matéria não pertinente ao objeto da referida medida provisória, o que implicaria a existência de afronta à separação dos Poderes. Sustenta também que, ao valer-se de projeto de conversão de medida provisória para disciplinar matéria totalmente diversa da originariamente tratada, o Congresso Nacional teria usurpado a competência exclusiva do Presidente da República para dispor sobre determinadas questões em caso de urgência e relevância. Por fim, aduz que o preceito em tela acaba por extinguir a profissão de técnico em contabilidade, em violação do art. 5º, inciso XIII, da Constituição, que exigiria a edição de lei específica para dispor sobre qualificações profissionais. Louvo o douto do voto da eminente Ministra Rosa Weber, Relatora. No entanto, peço vênia para divergir. Consigno, inicialmente, que, tendo o voto da Relatora acatado a tese de inconstitucionalidade formal e considerando que estou antecipando meu voto, a apreciação aqui exposta vai se restringir a esse ponto. Em meu entender, não decorre do texto constitucional a exigência de pertinência temática entre o objeto da medida provisória e a emenda parlamentar apresentada no processo de conversão daquela espécie normativa em lei. ADI 5127 A disciplina constitucional acerca das medidas provisórias consta do art. 62 da Constituição Federal, que traz normas gerais a respeito da edição dessa espécie normativa, tratando de temas como os seguintes: as matérias que não podem ser nela veiculadas, a exigência de parecer prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais, a exigência de exame da proposição por comissão mista, prazos para a apreciação pelo Congresso Nacional e os aspectos atinentes à vigência e à eficácia do ato. Ademais, as minúcias relativas à elaboração, redação, alteração e consolidação das leis foram deixadas a cargo de lei complementar federal prevista no parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, atualmente a Lei Complementar nº 95/1998. Vê-se, portanto, que a Constituição não trata diretamente de tais peculiaridades do processo legislativo. As disposições da Lei Complementar nº 95/1998 aplicam-se às medidas provisórias, conforme prevê o seu art. 1º, parágrafo único: “Art. 1º A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar. Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.” O art. 7º, inciso II, da Lei Complementar nº 95/1998, por sua vez, ao dispor sobre a estruturação das leis em geral, determina que “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”. Estando a matéria da pertinência temática tratada em lei complementar, a questão que se coloca nessa ADI, quando muito, estaria adstrita ao âmbito da legalidade. Outrossim, o detalhamento do processo legislativo de apreciação de ADI 5127 medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República, com força de lei, tem sede na Resolução nº 01/2002 do Congresso Nacional, que integra o Regimento Comum. O § 4º do art. 4º da mencionada resolução veda expressamente a apresentação de emenda ao projeto de conversão que não tenha pertinência com o objeto da medida provisória. Eis o teor do dispositivo em comento: “Art. 4º (…) § 4º É vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar”. O Congresso Nacional, no exercício do seu poder de autoorganização (art. 51, inciso III, e art. 52, inciso XII, todos da Constituição Federal), esmiuçou o rito de tramitação do projeto de lei de conversão de medida provisória, optando por exigir, como requisito para o cabimento de emenda, a pertinência temática. Ressalta-se que o próprio Congresso Nacional estabeleceu mecanismo de controle de requisito por ele criado. Segundo consta da parte final do preceito transcrito acima, cabe ao Presidente da Comissão Mista designada para a emissão de parecer sobre a medida provisória (art. 62, § 9º, da Constituição Federal) indeferir liminarmente a emenda ao projeto de conversão que verse sobre matéria estranha à tratada na MP. Nesse quadro, entendo que foge à competência deste Supremo Tribunal avaliar a pertinência entre a matéria tratada no ato normativo impugnado nesta ADI e o objeto da Medida Provisória nº 472/2009. Em primeiro lugar, porque se trata de requisito que não detém sede constitucional, e a competência desse Tribunal nas ações de controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADO, ADC e ADPF) limita-se ao exame de atos normativos em face da Constituição Federal. Em segundo lugar, porque estaremos reexaminando aspecto já analisado pelo órgão designado para tanto pelo Regimento Comum do Congresso ADI 5127 Nacional. Parece-me que eventual juízo, por esta Corte, acerca do requisito aqui referido configuraria ingerência em questão interna do Congresso Nacional. Portanto, de meu ponto de vista, não cabe a este Supremo Tribunal avaliar se determinado ato normativo, resultante de emenda a projeto de conversão de medida provisória, veicula matéria correlata ou não ao tema do ato normativo originário. Essa questão diz respeito a assunto interno do Poder Legislativo, não devendo ser sindicada pelo Poder Judiciário. Inevitável lembrar do caso julgado na ADI nº 4.029, em que se impugnava a lei federal que dispôs sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio). A norma em comento era resultante da conversão em lei de uma medida provisória. Nessa conversão, não houvera prévia emissão de parecer por comissão mista de deputados e senadores, conforme exige o art. 62, § 9º, da Constituição Federal, mas tão somente a emissão de parecer pelo relator do projeto, na forma da Resolução nº 1/2002 do Regimento Comum do Congresso Nacional, que possibilitava essa hipótese. Nesse cenário, a requerente arguia a inconstitucionalidade formal da lei federal, por ofensa ao art. 62, § 9º, da Carta Federal. Naquela assentada, esta Corte entendeu que a emissão de parecer pela comissão mista é fase de observância obrigatória no processo constitucional de conversão de medida provisória em lei ordinária. Também afirmou ser legítimo ao Poder Judiciário, em hipóteses excepcionais, realizar o controle dos requisitos constitucionais de edição de medidas provisórias. Confira-se trecho da ementa do julgado: “(...) 4. As Comissões Mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de Medidas Provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de ADI 5127 formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. 5. O art. 6º da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emissão do parecer por meio de Relator nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados, é inconstitucional. A Doutrina do tema é assente no sentido de que ‘O parecer prévio da Comissão assume condição de instrumento indispensável para regularizar o processo legislativo porque proporciona a discussão da matéria, uniformidade de votação e celeridade na apreciação das medidas provisórias’. Por essa importância, defende-se que qualquer ato para afastar ou frustrar os trabalhos da Comissão (ou mesmo para substituílos pelo pronunciamento de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa esteira, são questionáveis dispositivos da Resolução 01/2002-CN, na medida em que permitem a votação da medida provisória sem o parecer da Comissão Mista. (...) A possibilidade de atuação apenas do Relator gerou acomodação no Parlamento e ineficácia da Comissão Mista; tornou-se praxe a manifestação singular: 'No modelo atual, em que há várias Comissões Mistas (uma para cada medida provisória editada), a apreciação ocorre, na prática, diretamente nos Plenários das Casas do Congresso Nacional. Há mais: com o esvaziamento da Comissão Mista, instaura-se um verdadeiro 'império' do relator, que detém amplo domínio sobre o texto a ser votado em Plenário'. Cumpre lembrar que a apreciação pela Comissão é exigência constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem inconstitucionais as medidas provisórias convertidas em lei que não foram examinadas pela Comissão Mista, sendo que o pronunciamento do relator não tem o condão de suprir o parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judiciário afirmar o devido processo legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos normativos que desrespeitem os trâmites de aprovação previstos na Carta. Ao agir desse modo, não se entende haver intervenção no Poder Legislativo, ADI 5127 pois o Judiciário justamente contribuirá para a saúde democrática da comunidade e para a consolidação de um Estado Democrático de Direito em que as normas são frutos de verdadeira discussão, e não produto de troca entre partidos e poderes.’ (In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 178-180. V. tb. CASSEB, Paulo Adib. Processo Legislativo – atuação das comissões permanentes e temporárias. São Paulo: RT, 2008. p. 285) 6. A atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. Precedentes (ADI 1910 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004; ADI 1647, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998; ADI 2736/DF, rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 8/9/2010; ADI 1753 MC, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998)”. (...)” (ADI 4.029, Relator o Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 27/6/12, grifo nosso). A questão posta na presente ADI distingue-se daquela analisada na ADI nº 4.029 essencialmente por tratar de matéria destituída de sede constitucional. Naquele caso, estava-se diante de ofensa direta a norma que compõe o devido processo legislativo constitucional. No caso presente, suscita-se ofensa a uma norma de processo legislativo de conversão de medida provisória que não consta do texto constitucional, nem decorre dele. E mais, trata-se de uma norma somente prevista no Regimento Interno do Congresso Nacional, o que evidencia ser essa questão interna corporis do Poder Legislativo. ADI 5127 Ademais, preocupam-me as possíveis repercussões do julgamento deste caso na hipótese de esta Corte acolher a tese defendida pela requerente para se afirmar a inconstitucionalidade formal do art. 76 da Lei nº 12.249, de 2010, com fundamento em suposta exigência constitucional de pertinência temática entre o objeto da medida provisória e a matéria tratada na emenda parlamentar ao projeto de lei de conversão daquela espécie normativa em lei. O acolhimento da referida tese por este Tribunal daria margem à apreciação judicial de incontáveis leis em vigor que padeceriam da mesma “mácula” e que jamais foram questionadas em tais termos. Estamos diante de tema nunca antes analisado por esta Corte e que se encontra positivado somente no âmbito do Regimento Interno do Congresso Nacional (art. 4º, § 4º, da Resolução nº 1/2002, que compõe o Regimento Comum). Penso que devemos ter muito cuidado com a repercussão de determinadas teses firmadas por este Tribunal no âmbito da jurisdição constitucional concentrada. Vale lembrar, novamente, a ADI nº 4.029, já mencionada aqui. Naquele caso, observou-se que a conversão de medidas provisórias sem a prévia emissão de parecer por comissão mista de deputados e senadores, conforme previsto no art. 62, § 9º, da Constituição Federal, tornara-se prática comum – “direito costumeiramente constitucional”, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes. Por tal razão, num primeiro momento, a Corte julgou o pedido parcialmente procedente, reconhecendo a inconstitucionalidade da prática mencionada acima. No entanto, após questão de ordem formulada pela Advocacia-Geral da União – alertando para o elevado número de medidas provisórias convertidas em lei sem parecer da comissão mista e o risco de que a tese firmada pela Corte acarretasse uma corrida ao Poder Judiciário – no dia seguinte ao julgamento, este Tribunal reverteu a decisão anteriormente proferida, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos preceitos da Resolução nº 1/2002 do Regimento Comum do Congresso ADI 5127 Nacional que permitiam a votação de medida provisória sem parecer da Comissão Mista prevista no art. 62, § 9º, da Carta Federal. Naquela mesma assentada, o Tribunal julgou o pedido integralmente improcedente, preservando a validade e a eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até a data daquela decisão, bem como daquelas que estavam à época em trâmite no Legislativo. Também já vimos casos julgados por esta Corte surtirem efeitos inesperados no mundo do ser, que ultrapassaram os limites objetivos da decisão, com fundamento em tese firmada. Vale lembrar, a esse respeito, as repercussões da declaração de inconstitucionalidade do regime constitucional de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, quando do julgamento das ADI nº 4.425 e 4.357. Na ocasião, esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da expressão legal e constitucional “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, sob o entendimento – no qual fiquei vencido – de que esse índice não servia de atualização monetária de créditos constantes de ofícios requisitórios. Tão somente pela identidade entre o índice indicado nos dispositivos legais e constitucionais objeto do controle de constitucionalidade nas ADI nº 4.425 e 4.357 e o constante do art. 39 da Lei nº 8.177/91, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), em sede de execução de condenação imposta à Fazenda Pública do Município de Gravataí, nos autos de uma Ação Trabalhista nº 000047960.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão “equivalentes à TRD”, contida no caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91. A situação (questionada em reclamação constitucional de minha relatoria – Rcl nº 22.012) bem demonstra o potencial de irradiação que o pronunciamento desta Corte, firmado em obiter dictum, pode ter sobre feitos cujos limites objetivos não se identificam com os firmados em decisão desta Corte em sede de controle de constitucionalidade. A probabilidade de situações como essa ocorrerem é elevada pela ADI 5127 adoção, em nosso país, do controle judicial difuso de constitucionalidade – além do controle judicial concentrado. Por força da sistemática do controle judicial difuso, todo e qualquer juiz pode afastar a aplicação de determinada lei ao caso concreto em apreciação com fundamento em ofensa à Constituição Federal. Nesse quadro, imaginem o que ocorrerá se acolhermos a tese defendida pela requerente, afirmando ser exigência decorrente da Constituição Federal a existência de correlação entre a matéria tratada na emenda ao projeto de lei de conversão e aquela tratada na medida provisória? Estaremos dando carta branca para que todo e qualquer magistrado possa, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, afastar a aplicabilidade da lei ao caso concreto com fundamento em inconstitucionalidade formal, por vício no processo legislativo de conversão. Mais não é necessário dizer. Assim como assim, voto pelo não reconhecimento da inconstitucionalidade formal arguida pela requerente. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu penso, como observou Ministro Marco Aurélio ao início da votação, este é um problema novo, diferente e ainda não enfrentado. De modo que acho que as soluções que temos no nosso arsenal jurisprudencial talvez não sejam suficientes para equacioná-lo. Eu, sem fugir das categorias convencionais, pensei em construir um argumento que, em última análise, concorda com a Ministra Rosa Weber na questão de fundo, mas produz a conclusão final do Ministro Luiz Edson Fachin. A questão, basicamente, é a seguinte: não existe uma regra na Constituição que proíba expressamente a apresentação de emendas parlamentares às medidas provisórias que não tenham pertinência temática. Simplesmente não existe essa regra, nem essa previsão. Diante da ausência de proibição, pelo menos explícita, o que se desenvolveu, Presidente e Ministro Celso de Mello, foi um costume que admitia essa prática. Um costume, como sabemos, é uma importante fonte subsidiária do Direito. O costume consiste, basicamente, numa prática reiterada que seja socialmente aceita. E, portanto, parece-me fora de dúvida que estamos falando de um costume constitucional que se criou e que se consolidou ao longo dos muitos anos de vigência da Constituição de 1988. Portanto, esta é a primeira observação que eu gostaria de fazer, Presidente: há um costume socialmente aceito e praticado ao longo de décadas. A segunda observação que eu gostaria de fazer - e aí na linha de concordância plena com a Ministra Rosa Weber - é que, mais recentemente, adveio uma clara percepção de que esse costume é incompatível com a Constituição. Esse é um costume que produz efeitos colaterais graves e antagônicos à Constituição, como apontou a Ministra Rosa Weber no seu voto. Há pelo menos três violações constitucionais. ADI 5127 Admitir que um parlamentar apresente, a uma medida provisória encaminhada pelo Executivo, uma emenda que não tenha nenhuma pertinência temática viola a Constituição em três momentos. Em primeiro lugar, subtrai do Presidente da República a competência para fazer a avaliação da urgência e da relevância, que é uma competência dele, atribuída pela Constituição. Portanto, é uma usurpação de poder. Em segundo lugar - e também observou a Ministra Rosa Weber -, há uma clara violação ao devido processo legal, porque existe um modo normal e ordinário de produção legislativa. A medida provisória é a exceção, e a exceção para casos específicos. Quem apresenta uma emenda sem pertinência temática a uma medida provisória está burlando o devido processo legal, que tem uma tramitação diversa. E, em terceiro lugar - e também observado pela Ministra Rosa Weber -, há um problema de violação do princípio democrático, porque a medida provisória suprime uma parcela importante do debate público e do processo deliberativo que deve transcorrer no âmbito do Congresso Nacional. Portanto, e com a devida vênia da posição do eminente Ministro Dias Toffoli, concordo plenamente com a Ministra Rosa Weber, e, nesse particular, acompanhado pelo Ministro Luiz Edson Fachin, de que essa prática hoje passou a ser considerada incompatível com a Constituição, antagônica com a Constituição. E aqui eu gostaria de fazer uma observação puramente factual, mas acho-a relevante, de que ouvi de um político extremamente íntegro e decente; a propósito dos contrabandos nas medidas provisórias, ele disse: é aí que está o problema da corrupção. E, portanto, impedir essa prática é coibir um mecanismo que compromete muitas vezes a atuação do Congresso Nacional. Eu não estou lá dentro e eu não estou dando esse depoimento de conhecimento próprio, mas ouvi de uma pessoa digna e experiente que essa é uma inovação importante. Bom, então, nós temos duas premissas assentadas: há um costume reiterado ao longo do tempo, e há uma clara percepção contemporânea, pelo menos, de que esse costume é inconstitucional. Então, podem ter acontecido aqui duas coisas, Presidente, que eu ADI 5127 gostaria de compartilhar: ou esse costume sempre foi inconstitucional, e, portanto, há décadas se comete uma inconstitucionalidade, ou mudou a percepção de qual seja a melhor interpretação da Constituição em relação a esse ponto. Eu acho que nós estamos diante de uma dessas duas possibilidades: ou é inconstitucional desde sempre, que foi a posição da Ministra Rosa Weber, ou, a partir de um determinado momento, passouse a entender que o que antes era aceitável deixou de ser. Eu acho que não é fora de propósito a posição da Ministra Rosa Weber - aliás, como nada que ela faz é fora de propósito -, acho que é uma tese razoavelmente defensável a de que sempre tenha sido inconstitucional. Mas a verdade é que, ainda quando fosse inconstitucional desde a origem, nunca em tempo algum essa prática foi questionada, ou pelo menos não foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal. De modo que o Supremo Tribunal Federal, ao longo dessas décadas, nunca se pronunciou pela inconstitucionalidade dessa prática. Diante disso, eu acho que é plausível a tese, a segunda, de que mudou a percepção de qual seja a melhor interpretação da Constituição em relação a esta matéria, como acontece com frequência na vida das pessoas e dos próprios Tribunais; ou por uma mudança de fato, ou por uma mudança na realidade social ou por uma mudança filosófica, algo que antes era compreendido de uma determinada forma, em algum momento, passa a ser compreendido de outra forma. É essa a força, aliás, que está por trás da ideia das mudanças ou da mutação constitucional. A Constituição pode ser mudada por uma via formal, que é a da reforma, ou pode ser mudada por uma via informal, que é a da mutação constitucional, e frequentemente a mutação constitucional se dá por intermédio da interpretação constitucional. Em algum momento, passa-se a interpretar o mesmo conjunto de fatos à luz de uma nova percepção. O Supremo fez isso quando, por exemplo, cancelou a Súmula nº 394. O Supremo entendeu, por anos a fio, que a autoridade pública que deixava o cargo conservava, no entanto, o foro por prerrogativa. Depois de muito tempo decidindo assim e tendo, inclusive, sumulado, o Supremo mudou a sua compreensão do problema, sem que tivesse mudado a norma, a ADI 5127 norma continua a ser a mesma, porque, sob a Constituição de 88, por muito tempo se interpretou como válida a Súmula. Portanto, subsistente a mesma norma constitucional, ela passou a ser interpretada de uma maneira diferente. Um outro exemplo clássico, também julgado pelo Supremo Tribunal Federal, diz respeito à questão do nepotismo. Durante décadas a fio se considerou que era razoável a nomeação de parentes para cargos em comissão. E, a partir de um certo momento histórico, se passou a interpretar diferentemente a ideia de moralidade e de impessoalidade, e se passou a considerar isso ilegítimo. Ministro Fachin, a própria posição da mulher não casada foi objeto de sucessivas mudanças constitucionais, sem mudança de texto. Tal posição foi evoluindo da sociedade de fato até a união estável, sem nenhuma mudança normativa. Portanto, não é incomum, na vida do Direito, e menos ainda na jurisprudência do Supremo, que uma determinada matéria seja objeto de um mudança na percepção de qual é a melhor interpretação constitucional incidente sobre o tema. De modo, Presidente, já caminhando para a minha conclusão, eu acho que havia um costume constitucional que admitia a inclusão de emendas não pertinentes ao assunto objeto das medidas provisórias, e acho que houve uma mudança de percepção em relação a esse costume. E, portanto, a partir do momento em que mudou a percepção, nós estamos prontos, eu suponho, não tenho certeza ainda, que a maioria das pessoas considera que esse é um costume inconstitucional. Assim, Presidente, o que eu estou fazendo para enfrentar o problema que a Ministra Rosa Weber colocou com a clareza e essa forma doce que ela tem? Eu acho que é inconstitucional, mas temos que equacionar o problema da retroatividade ou não. E, portanto, atendendo a esse chamado dela, que já estava na minuta de voto, eu proponho enfrentar esta questão da seguinte forma: nós declaramos incidentalmente inconstitucional o costume, a norma que se materializa nesse costume. Como eu considero que é razoável a tese de que mudou a ADI 5127 percepção do Direito, eu estou declarando a inconstitucionalidade desse costume daqui para frente, porque até aqui ele vinha sendo aceito, tanto que nunca foi questionado perante o Supremo. Ao declarar incidentalmente o costume inconstitucional, pro futuro, eu estou - e aí nesta parte acompanhando o Ministro Luiz Edson Fachin - julgando improcedente o pedido, porque, se eu estou considerando que esta é um prática inconstitucional daqui para frente, da manifestação do Supremo para frente, para traz, ela não vale. Não é, Ministro Marco Aurélio, se me permite, uma modulação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É pior do que a modulação, perdoe-me, Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto, declara-se a inconstitucionalidade do costume daqui para frente; não se declara a inconstitucionalidade nem desta Lei, nem dos dispositivos que até aqui foram aprovados por esse mecanismo que até aqui era aceito ou aceitável. De modo que declaro a inconstitucionalidade do costume, valido o que foi feito até aqui e declaro a constitucionalidade da norma do Regimento Interno do Congresso Nacional, lembrada pela Ministra Rosa Weber, a tal que não vinha sendo cumprida, e se o Congresso não vinha cumprindo é porque entendia que ela ou era inconstitucional - porque a única forma de você não aplicar uma norma vigente é se considerá-la inconstitucional -, de modo que eu declaro a constitucionalidade da norma do Regimento Interno do Congresso Nacional. Presidente, sintetizando o meu voto nos seus efeitos para este processo e nos seus efeitos sistêmicos: i) julgo improcedente o pedido, porque considero a lei materialmente constitucional e porque considero que não houve vício formal em relação a ela; ii) declaro incidentalmente a inconstitucionalidade do costume consistente em se admitirem emendas sem pertinência temática nas medidas provisórias; iii) valido todos os dispositivos que tenham sido aprovados por essa via até aqui, ficando ADI 5127 claro que pro futuro não se admite mais; e v) declaro a constitucionalidade do dispositivo do Regimento Interno do Congresso Nacional que impõe essa vedação de emendas que não tenham pertinência temática. Vossa Excelência gostaria que eu repetisse? Improcedente o pedido, declaração incidental da inconstitucionalidade do costume, validação do que foi aprovado para trás e declaração de constitucionalidade do Regimento Interno. É como voto, Presidente. De modo que, na minha conclusão, estou acompanhando o posição do Ministro Edson Fachin. Eu quase não entenderia propriamente como uma divergência com a Ministra Rosa Weber, na medida em que ela deixou a questão de efeitos temporais, de certa forma, para debate em Plenário. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, eu concordo com os fundamentos da Ministra Rosa e dos demais Ministros que votaram a respeito da ilegitimidade dessa prática de emendas de contrabando, vamos chamar assim, no processamento das medidas provisórias. Os fundamentos de Sua Excelência estão muito bem delineados no belo voto que proferiu, o qual, nessa parte, acompanho integralmente. É claro que é importante a observação que fez o Ministro Toffoli no sentido de que, em algum momento, ter-se-á dificuldade em saber quando é que a matéria tem pertinência temática ou não tem pertinência temática. Mas essa questão se põe hoje também em relação aos projetos de lei, em que a jurisprudência do Supremo tem vedado a inclusão de emendas sobre matéria que dependa de iniciativa do Poder Executivo. Essa discussão sempre haverá e será uma questão jurídica a ser enfrentada, como o Judiciário enfrenta outras questões jurídicas. Isso não seria um fator inibidor de que se reconhecesse a vedação implícita da Constituição de embutir, numa medida provisória, matéria que não tem nenhuma pertinência ou nenhuma relação de afinidade ou de conexão. A maior dificuldade é justamente a consequência da declaração de inconstitucionalidade da emenda em relação aos demais casos passados. Se estivesse em questão apenas essa lei, não teríamos problema de reconhecer pura e simplesmente a inconstitucionalidade. A dificuldade está justamente na reiteração do vício, decorrente do que o Ministro Barroso chamou de costume. Eu diria que se trata de uma espécie de norma consuetudinária, até contra legem, porque a Lei Complementar nº 95, que trata da técnica de formulação das leis, já contém essa proibição no art. 7º, inciso II, segundo o qual "a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão". De certo modo, esse costume ou essa prática não é apenas ADI 5127 inconstitucional, mas é uma prática contra legem. A verdade é que ela tem sido adotada e com frequência na atividade legislativa. Esse problema é muito semelhante ao que enfrentamos no Mandado de Segurança nº 31.816, cujo o Relator original era o Ministro Fux, e eu acabei Relator para o acórdão. Nele também se discutia a constitucionalidade de uma prática, ou, para usar a linguagem do Ministro Barroso, de um costume do Congresso Nacional na apreciação dos vetos. A apreciação se dava de uma forma aleatória, diferente da ordem estabelecida na Constituição, uma ordem cronológica. Esse problema quanto aos votos passados, se pôs, naquela oportunidade em que apreciávamos a medida cautelar num mandado de segurança. A solução foi semelhante a essa que o Ministro Barroso acabou de colocar: reconheceu-se a ilegitimidade dessa prática, e, de certo modo, fez-se uma recomendação de que, daí para frente, ela não fosse mais adotada. E, ao que se sabe, ela não foi mais adotada. Mas, em relação ao passado, não se determinou, como havia sido determinado na medida liminar pelo Relator, o Ministro Fux, que houvesse a paralisação da apreciação de todos os demais vetos. Portanto, penso que uma solução dessa espécie, como colocou o Ministro Barroso, seja uma solução adequada. A minha proposta vai nesse caminho, ou seja: aqui estamos apreciando não apenas determinada lei, mas também a prática que ensejou sua aprovação. A solução talvez seja julgar inconstitucional essa prática com efeitos ex nunc, e, portanto, isso ressalvaria a higidez da norma. Em nome da segurança jurídica e dos elevados interesses sociais que a declaração de inconstitucionalidade ex tunc envolveria, salvar-se-iam todas as medidas provisórias com emendas sem pertinência temática. A declaração seria com eficácia ex nunc, ou seja, em relação às medidas provisórias ainda não definitivamente convertidas em lei até a data da publicação da ata do presente julgamento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Vossa Excelência julga, portanto, improcedente esta? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Talvez fosse ADI 5127 procedente em parte. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Se nós vamos manter a lei, como eu acho que nós pensamos que devemos manter, estamos julgando improcedente. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, penso que isso é um detalhe. A minha proposta seria uma procedência parcial, porque também está-se declarando, ainda que por arrastamento - vamos dizer assim -, a inconstitucionalidade de um prática legislativa. Mas se é procedência total, se é improcedência e procedência parcial... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Só para a gente não divergir no acessório, porque acho que estamos de acordo no principal. Se nós estamos declarando o costume inconstitucional a partir de agora, e essa lei foi aprovada lá atrás, eu acho que, em rigor, a nossa tese não se aplica a essa lei. Portanto, eu acho que o improcedente facilita a convergência com a minha posição e a do Ministro Fachin. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Bom, o importante é a questão principal. OO SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas o Presidente tem que proclamar um resultado. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu sei. No meu entender, considerando que estamos de alguma forma inovando, estamos dando um provimento positivo e não apenas um negativo, nós teríamos que acolher em alguma medida a pretensão da demanda. Em alguma medida, é o reconhecimento da inconstitucionalidade dessa prática. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Por isso que o Ministro Barroso, salvo engano, declara inconstitucional incidentalmente a prática. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Isso, o Ministro Teori acompanhou. A única pequena divergência é se é procedente em parte ou improcedente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI ADI 5127 (PRESIDENTE) - Exatamente. Mas Vossa Excelência declara improcedente... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu não fecho questão nesse ponto, embora me pareça que, como se está de alguma dando um provimento de natureza positiva, eu não vejo como, em qualquer ação, prover alguma coisa sem julgar parcialmente procedente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu entendo. O ponto que me intriga é: se julgamos procedente em parte e mantemos a lei tal como era. Estranho, não é? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É que, Ministro Barroso, como Vossa Excelência mesmo reconhece, não estamos apenas julgando a lei, ,mas o costume também. Bom, se nós estamos julgando o costume... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas eu entendo. Está bom, procedente em parte para considerar o costume inconstitucional e a lei preservada. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Parece-me mais adequado isso. O meu voto seria nesse sentido, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Embora o recorrente não tenha pedido isso, nem subsidiariamente. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Em parte, para declarar inconstitucional essa prática. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Procedente em parte, portanto. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Procedente em parte para julgar inconstitucional a prática de adoção de emendas impertinentes, sem pertinência temática, com eficácia ex nunc - a partir da data da publicação da ata do julgamento. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Se a maioria, Presidente, optar pela fórmula procedente em parte, eu reajusto, porque isso é o rótulo e não o conteúdo. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu, de qualquer sorte, Presidente, mantenho o voto pela improcedência. Acho que aqui um pouco de uma certa metodologia feijão com arroz talvez se aplique - ou é procedente ou improcedente. E nessa medida, parece-me que há uma improcedência. E, com todas as vênias, trazer a temática do costume na seara do Direito Público, eu reputo que é um debate interessante, mas efetivamente um pouco complexo. Mantenho o meu voto no sentido de julgar improcedente e fixar um entendimento que obviamente se projete apenas para o futuro, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, só para não ficar no debate doutrinário, existem inúmeros costumes constitucionais: desde o parlamentarismo do segundo Império, passando pelo voto de liderança, passando pelo reconhecimento de que o Executivo pode não cumprir lei inconstitucional. Tem um monte de costume constitucional. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu adotei aqui a palavra prática - uma prática -, mas obviamente que, se nós formos examinar em que consiste um costume com força de norma, realmente nós vamos entrar num campo difícil. O nosso campo aqui é suficientemente difícil e eu creio que, no caso do Instituto Chico Mendes, de alguma se declarou a inconstitucionalidade de uma prática também. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - O campo é difícil, Ministro Teori, mas não é estranho... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Naquele caso tinha uma... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tinha uma prática. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ali nós tínhamos uma resolução. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas, de qualquer modo, no caso dos vetos, naquele caso dos vetos... ADI 5127 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Havia uma prática também. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Havia uma reiteração de práticas de atos naquele sentido. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A prática era a de não fazer a comissão e o relator levar ao Plenário a matéria, a despeito de disposição da Constituição e, também, possivelmente do Regimento Comum, no sentido de que se fizesse a tal Comissão Mista. Então, a prática era de abster-se de examinar isso na Comissão Mista e levar ao Plenário. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É que era a prática baseada em uma norma que foi declarada inconstitucional. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - E, no caso dos vetos, isso ficou mais claro. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não havia norma que permitia isso. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não havia norma, mas havia uma prática. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas aqui há, Ministro. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O do veto, eu acho que é mais preciso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Aqui o Regimento prevê expressamente, como afirmado pela Ministra Rosa, e não foi ADI 5127 observado. Então, digamos, houve uma desconsideração por uma série de atos que não foram questionados. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Uma prática contra legem. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministra Cármen, por isso que eu declarei a constitucionalidade da norma do Regimento. Se eles não a cumpriam, é porque provavelmente consideravam que não era aplicável. E, portanto, ao declarar a constitucionalidade, a gente impõe a obrigatoriedade dessa norma. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O problema que se coloca aqui, Presidente, é que, como nós sabemos, a causa petendi é aberta, mas o pedido é fechado; se começarmos a espalhar declarações de inconstitucionalidade, vamos declarar a felicidade. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, no caso do Chico Mendes, declarou-se a inconstitucionalidade de uma resolução que não tinha sido questionada. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O pedido é estrito, até porque esse é um limite à supremacia do Judiciário. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu estou falando um fato objetivo. No caso Chico Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade incidental de uma resolução de que ninguém tinha falado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, não. O SENHOR Exatamente. MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - ADI 5127 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que foi declarado realmente é a constitucionalidade, porque, inicialmente, declaramos a inconstitucionalidade da conversão. O ministro Fux, inclusive, dava... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A inconstitucionalidade da resolução que dispensava a constituição da Comissão Mista. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Não. Não. Antes disso, foi declarada a inconstitucionalidade da própria lei convertida e dava-se prazo para o Congresso votar de novo, entendendo que havia sido violado o § 9º do art. 62 e outras regras. Aí, agora veio a AGU e disse: não é só essa MP, mas são quinhentas outras. E, então, o Tribunal entendeu por bem transformar a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, que envolveria votar uma nova lei, em lei ainda constitucional, sinalizando, para o Congresso, que não haveria, não se deveria mais ... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não se aceitaria mais, daí para frente, aquele tipo de conduta. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Agora eu queria observar o seguinte: a força normativa do costume é reconhecida pela doutrina há muito tempo no campo do Direito Comercial, Direito Marítimo, da prática parlamentar, quer dizer, eu não vejo problemas teóricos maiores de nós declararmos a inconstitucionalidade de uma prática parlamentar. Aliás, o Direito Constitucional inglês, que é um Direito fundamentalmente não escrito, baseia-se nas práticas parlamentares e nas práticas do relacionamento entre os Poderes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas aqui é uma ADI 5127 norma, Presidente, da Constituição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Costume conflitante com a Constituição! Prevalece? A nossa Constituição é flexível? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não sei, eu não vejo dificuldades teóricas intransponíveis. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A supremacia formal e material da Constituição não permite que subsistam práticas consuetudinárias com ela incompatíveis, independentemente do espaço institucional em que se registre a ocorrência de usos e costumes em desconformidade com o texto da Lei Fundamental. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, apenas para registro correto dos futuros estudiosos, a ementa da ADI nº 4.029 diz textualmente o seguinte - caso Chico Mendes: Ação Direta julgada improcedente, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos tais e tais da Resolução nº 1, de 2002, do Congresso Nacional, postergados os efeitos da decisão, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868, para preservar a validade e a eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até a presente data. Portanto, é isso que se decidiu. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois não. RICARDO LEWANDOWSKI A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Era exatamente o que estava procurando aqui no sistema, porque pensei que talvez tivesse me equivocado, no que fiz constar do meu voto. Mas não, constato exatamente a proclamação agora referida pelo Ministro Luís Roberto, Presidente. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, em primeiro lugar, também acho ser esta uma matéria de maior relevo, uma vez que a Constituição estabelece regras, que não vêm sendo cumpridas nos termos em que interpretadas, pelo menos, numa boa parte da jurisprudência, e até da doutrina. Quanto à inconstitucionalidade material, acompanho a Ministra Rosa no sentido de não haver realmente nada a macular a Lei nº 12.249. Entretanto, a parte que se refere especificamente à introdução de emendas não pertinentes, tenho que a interpretação haverá de ser rigorosamente no sentido de considerá-las contrárias ao Texto Constitucional, até porque, apenas para citar, por exemplo, Carlos Maximiliano: “o que é excepcional interpreta-se restritivamente”. E também, em respeito ao princípio do devido processo legislativo, há que se respeitar a natureza de cada qual das espécies legislativas. Aqui haveria até uma contradição nos termos, porque a Constituição dispõe que a medida provisória será convertida, e, por isso, adotou-se a lei de conversão. Ora, não se converte o que não veio na medida provisória; converte-se aquela matéria tratada, como medida adotada, em lei. Por isso é que se chama lei de conversão. Então, essa introdução de emendas com temas que nada tem a ver com o posto inicialmente na medida provisória esbarram não apenas na natureza, mas até mesmo na qualificação que emana do que estabelecido na Constituição. Converte-se o que existe. Essa matéria é inteiramente nova e realmente seria contrária, portanto, ao devido processo legislativo. Entretanto, como já foi debatido aqui amplamente, essa é uma interpretação que se acolheu, em determinado momento, como possível, pertinente, adequada, mesmo contra normas expressas no Regimento das Casas, e, por isso mesmo, não tenho como considerar, como posto no voto, especialmente, do Ministro Fachin nesta parte. E é nesta parte que ADI 5127 peço vênia, portanto, à Ministra Rosa, para julgar procedente esta Ação, porque, neste caso, estaria invalidando o que foi feito nos termos nunca declarados inconstitucionais, sequer sinalizado antes pelo Supremo Tribunal como não podendo ocorrer. Por isso, Presidente, concluo no sentido de julgar improcedente a ação, assinalando também, como já foi feito pela maioria, ressalva feita ao Ministro Dias Toffoli, a não continuidade dessa prática, quer dizer, valemo-nos dos precedentes que temos, e que foram lembrados pelo Ministro Gilmar Mendes, para considerar ainda constitucional essa norma e fazer com que, com essa sinalização, o Congresso Nacional não possa daqui para frente adotar a mesma prática. É como voto, Presidente. *************** 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, em relação a esta questão, como já foi destacado, nós temos talvez - o ministro Fachin já tocou nesse tópico - alguns aspectos que justificam essa práxis ou essa conduta. Sem dúvida nenhuma, uma delas é a dificuldade, muitas vezes, de uma tramitação de projetos autônomos, embora o Congresso Nacional, se houver consenso, disponha de atividades - não se trata de um juízo exclusivo do Presidente da República a relevância e a urgência -, o próprio Congresso pode fazê-lo, tem os ritos próprios para a urgência, tanto é que nós temos às vezes leis que são aprovadas, projetos de lei que são aprovados em vinte e quatro ou quarenta e oito horas, quando se atribui o rito de urgência; portanto, não se trata de um juízo exclusivo. Sem dúvida alguma, esse ponto precisa de ser discutido. E aqui uma teoria dos jogos, em função da tramitação, um princípio célere da medida provisória, aproveita-se para fazer esse tipo de emenda. Como salientou o ministro Teori, a própria legislação básica, que segue a lei complementar, na verdade, aqui segue o artigo 59, parágrafo único, da Constituição, que pede lei complementar para regular o processo legislativo. Poderíamos aqui até falar, talvez, num bloco de constitucionalidade e que recomenda exatamente que não haja esse tipo de situação, de notório abuso, essas medidas provisórias ou normas de conversão que se convertem nessas propostas-ônibus, propostaslocomotiva. Também, não acredito que a corrupção no Legislativo esteja associada a isso. Nós estamos discutindo, exatamente neste momento, casos de medidas provisórias que teriam sido compradas. E, se foram compradas, não foram compradas no Legislativo, mas teriam sido compradas no Executivo. Infelizmente, é esse o tema que se coloca. Neste caso específico, como se fez o juízo substancial aqui, não vejo ADI 5127 inconstitucionalidade substancial, como os demais colegas não viram. Não vejo, pelo contrário, como demonstrou bem o acurado voto do ministro Fachin, nós tivemos um cuidado para que essa profissão fosse regulada. Trouxe-se também consideração sobre as disposições transitórias, considerando que alguns profissionais exercem possivelmente a função de contador ou contabilista fora de regras básicas. Portanto, tentou-se fazer uma regulação toda própria. É evidente que o tema não guarda pertinência, mas essa prática estava, portanto, disseminada. E, se nós viéssemos a declarar a inconstitucionalidade neste caso, com o argumento da inconstitucionalidade formal, certamente outras MP - e esse é o risco do nosso modelo misto -, convertidas em lei agora, poderiam ser declaradas inconstitucionais incidentalmente com esse mesmo fundamento. O juiz poderia afastar no caso concreto, por quê? Porque a ratio decidendi, os fundamentos determinantes seriam inequívocos. Por isso, o cuidado neste debate e, por isso, nós tivemos que fazer a revisão do julgamento do caso Chico Mendes, porque, inicialmente, lembro-me bem, o ministro Fux propunha a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e fixava um prazo para que o Congresso editasse nova lei tratando do tema. Deixava, portanto, a lei convertida em vigor. Com a repercussão que aquilo teria, e a advertência que nos trouxe a AGU, é que se fez, então, essa reconsideração, entendendo-se, então, que a lei deveria ser declarada constitucional ou ainda constitucional. Aqui, se debate sobre a conveniência ou não da adoção dessa técnica, que é também um tanto quanto difusa. No fundo, no fundo, a discussão sobre esse aspecto - já foi dito pelo ministro Fachin -, em relação a essa prática, leva às seguintes considerações: o que é esse juízo de que uma lei é ainda constitucional? E em que ela difere do juízo de improcedência? A rigor, do ponto de vista substantivo, não há nenhuma diferença. Na parte dispositiva, as decisões são idênticas. Trata-se de um juízo inequívoco de improcedência. O que é a consideração sobre a lei ainda constitucional? É uma consideração que se diz, é obiter dictum. É coisa dita de passagem, é um diálogo que se estabelece, institucional, ADI 5127 entre a Corte e o Legislador. Não se trata, portanto, de nenhum juízo que compõe a parte dispositiva da decisão. É uma advertência, que funciona nesse alto diálogo que se faz entre órgãos constitucionais. É esse o arcabouço. E nós tivemos vários casos, como já foi citado aqui no voto da ministra Rosa Weber, a discussão, inclusive, de norma pré-constitucional, como foi o caso do art. 68 do Código de Processo Penal, caso clássico da Defensoria Pública, não é? E que se abriu a ideia para uma inconstitucionalidade ou para uma constitucionalidade enquanto não viesse uma disciplina adequada e uma organização adequada das defensorias públicas. E outros casos que se sucederam nesse tipo de prática. De modo que, em primeiro lugar, o juízo, nesse caso, a meu ver, há de ser o juízo de improcedência. A minha proposta era no sentido de que, fazendo uma advertência ao Congresso para que não dê continuidade a essa prática, que se diga que ela, essa prática ou entendimento de que a norma é constitucional, é um juízo provisório que, no futuro, estamos sinalizando uma mudança de orientação. Nesse sentido, substancialmente, não vejo diferença entre meu posicionamento e o voto já trazido do ministro Fachin. Agora, eu gostaria de deixar claro que, nesses casos, a mim me parece que seria positivo definir algum tipo de técnica a fim de que tenhamos algum tipo de uniformidade. Até porque é preciso que o próprio legislador nos entenda também nesse contexto. Quando se diz "é obiter dictum", nós estamos dizendo que não compõe a parte dispositiva, não integra a ratio decidendi, pode ser eliminado sem afetar o resultado da decisão, que continua a ser um juízo de improcedência para todos os efeitos. Então, a mim me parece que essa é a fórmula muito mais simples e adequada de sinalizar ao próprio Congresso que doravante esse tipo de conduta não mais será aceito. A meu ver, quanto a extensão de declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, embora possa haver, claro, declaração de inconstitucionalidade incidental, eu tenho as devidas cautelas, porque se ADI 5127 há um ambiente em que nós consideramos que há um limite estrito, é este do pedido feito em sede de adin. Nós afirmamos, a causa petendi é aberta, sim, mas o pedido é estrito. Vossa Excelência mesmo observava que sequer um pedido subsidiário existiria. E, ao declararmos a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, sinalizando para o futuro, de uma dada prática, estamos fazendo a comunicação para que isso não mais se repita. De modo que eu voto inicialmente no sentido da improcedência do pedido, fazendo o adendo - agora feito pela ministra Cármen - no sentido de que se sinalize para o Congresso que já não mais se aceita essa prática, fazendo, então, a declaração de que se trata de uma norma ainda constitucional até aqui. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, apenas para registrar uma divergência teórica, que acho importante deixar claro. Não trato como norma ainda constitucional porque a ideia de norma ainda constitucional projeta para o futuro o momento em que efetivamente se vai considerar inconstitucional. Estou considerando desde agora. Portanto, faz parte, das minhas razões de decidir, a declaração de inconstitucionalidade desse costume. E a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma norma, seja norma legislada, seja norma consuetudinária, é sempre possível, em qualquer circunstância, por qualquer juízo de Direito, mais ainda por um ministro do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, a minha declaração de inconstitucionalidade não é obiter dictum; ela faz parte das minhas razões de decidir. Eu poderia julgar, na linha da ministra Rosa Weber, procedente o pedido, e simplesmente considerar inconstitucional a lei. Estou fazendo um pouco menos do que isso: estou julgando improcedente, mas estou declarando, para o futuro, a inconstitucionalidade dessa prática. Dessa maneira, embora a consequência dispositiva seja a mesma, julgamento improcedente, considero importante - por isso estou falando deixar consignado no meu voto que o conceito de ainda constitucional projeta para o futuro. Eu não estou projetando para o futuro. Estou dizendo que é inconstitucional a partir de hoje o costume do "contrabando legislativo". Talvez não mude a proclamação, mas acho que quem for um dia estudar o acórdão deve entender que são posições diferentes. 15/10/2015 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.127 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, e assim é contada a história nacional. Paga-se um preço, Presidente, por se viver em um Estado de Direito, e esse preço é módico: o respeito irrestrito ao arcabouço normativo, especialmente ao arcabouço normativo constitucional. Tive a oportunidade de dizer desta cadeira que, principalmente em época de crise, é indispensável guardar princípios, guardar parâmetros, guardar valores. Acrescento, Presidente: pobre Constituição Federal, muito pouco amada, muito pouco observada; pobre Constituição Federal, que se torna, de rígida, flexível, e isso ocorre, lamentavelmente, com o endosso do guarda maior, que é o Supremo. Presidente, quanta pressa! Quanta abrangência! Explico. Pressa, porque, mediante a inserção – sob o meu modo de ver, indevida –, alterou-se uma lei mais velha do que eu próprio, uma vez que nasci em julho de 46, e a Lei é de maio de 1946. Abrangência: disciplinou-se em preceito único, em frase única, certa matéria? Não! Mediante a “carona” – verdadeira carona, para não cogitar de contrabando, descaminho –, a tomada, presente a medida provisória, alteraram-se, na Lei vetusta, de 1946, os artigos 2º, 6º, 12, 21, 22, 23 e 27 – vou me corrigir: não lei, mas Decreto-Lei, de nº 9.295, de 27 de maio de 1946. Ocorreu disciplina que diria alargada; disciplina que estaria a ensejar apresentação de um projeto de lei, com a possibilidade, portanto, do processamento, abrangidos sanção e veto pelo Executivo Nacional, mas não a carona que, de início, não fica submetida, quanto à disciplina, à sanção ou veto do Presidente da República. Quando se cogita do pontapé inicial, assumindo como que, porque autorizado pela Carta Federal, o Executivo o papel do Congresso, de Casa Parlamentar, tem-se atos sequenciais, ou seja, o que disposto na medida provisória passa pelas duas Casas, em votações separadas. Presidente, já versei em voto proferido – e acabou de lembrar-me a ADI 5127 ministra Cármen Lúcia num voto que veiculou – o princípio do determinismo: uma coisa é ou não é; ou se tem conversão, ou não se tem conversão. Não se converte o inexistente. Isso é básico! Isso, a meu ver, é bom senso, é lógica, e, se não há conversão, então, a Constituição Federal prevê, para reger as relações jurídicas surgidas, enquanto estava em vigor a medida provisória, o decreto legislativo. É possível, nesse contexto, Presidente, cogitar-se de emenda, como se se tratasse de um projeto, encaminhado pelo Executivo, sem se cogitar, no caso concreto, de iniciativa exclusiva, como deixou ressaltado a relatora, ministra Rosa Weber. Disse: Ah! É possível! É possível, porque, mediante a emenda constitucional referida por Sua Excelência, a ministra Rosa Weber, que veio a disciplinar a medida provisória, inseriu-se uma pérola, em termos vernaculares, no rol de parágrafos do artigo 12, e com o mesmo número 12. Que pérola é essa? A pérola segundo a qual, aprovado o projeto de lei – eu não conhecia essa espécie de projeto de lei – de conversão – o que há é conversão pura e simples –, alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á – se foi convertida, já não existe no sistema jurídico – integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. Que projeto? Rótulo, nomenclatura com desprezo do conteúdo. É o hiato que se tem, no Brasil, entre a norma, tomada teleologicamente, e a realidade. Presidente, mas se lançou como que, sob o título resolução, um preceito para inglês ver – a expressão vem da época da escravatura, em que fustigado o Brasil, este aprovou certa lei, apenas para satisfazer aos ingleses, quanto ao afastamento da escravatura. Que resolução é essa? Ressaltou o decano, ministro Celso de Mello, a de nº 1/2002, a confirmar o que disse quanto ao hiato entre a disciplina e a realidade. Não precisamos, no Brasil, de mais leis, nem emendas constitucionais, muito menos, porque já temos noventa e uma emendas a uma Constituição em vigor apenas há 27 anos, parecendo muito mais um periódico. O que precisamos é de homens que observem a legislação em vigor, principalmente, homens públicos, detentores de cargos, ocupantes de cargos. ADI 5127 O próprio Congresso Nacional editou a Resolução nº 1, de 2002, cujo artigo 4º, § 4º, consta transcrito no voto de Sua Excelência, a ministra Rosa Weber. O que preceitua esse dispositivo? "§ 4º É vedada a apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha (...)" – e no caso examinado é estranha a mais não poder – "(...) àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar." Fachada, Presidente, e os brasileiros estão cansados de fachada. Os brasileiros estão cansados do lero-lero, ou seja, de ter-se versado certo assunto mediante ato normativo gênero, e simplesmente desconhecer-se o que é assentado. Presidente, a situação concreta é escancarada. Inseriu-se, quando do procedimento alusivo à conversão da medida provisória em lei, matéria totalmente estranha àquela tratada, inicialmente, no ato do Executivo, ou seja, na medida provisória. Para mim, numa visão desassombrada, a impropriedade constitucional salta aos olhos – e não vou evocar, referir-me às letras, parcialmente às letras do nome – CABM, a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello. Não preciso evocar o que se contém em Direito Administrativo de Sua Excelência – já não sei mais a edição atual, porque foram muitas as edições, fenômeno a revelar o grau de acatamento – para alicerçar esse voto, porque minha conclusão decorre, como também a do emérito Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, do texto da Lei Básica, da Lei das Leis da República, que é a Constituição Federal. Vamos concluir – e Vossa Excelência aludiu há pouco em aparte – que tem razão o requerente da ação direta de inconstitucionalidade, mas que alcançará, nesta Corte, que é guarda maior da Constituição, vitória de Pirro: tem proclamado o direito sustentado na inicial da ação direta de inconstitucionalidade, mas não o leva. O que é isso? É negativa, Presidente, da prestação jurisdicional. Permita-me parafrasear o que Vossa Excelência disse: é negativa da prestação jurisdicional. ADI 5127 Presidente, toda vez que encontramos um jeitinho para acomodar situações, não avançamos culturalmente; adentramos, sim, o campo do retrocesso cultural; estimulamos o descumprimento de documento que deveria ser um pouco mais amado – as duas Casas do Congresso Nacional têm Comissão de Constituição e Justiça – que é a Carta Federal. Subscrevo, Presidente, o voto da Relatora – não quanto à parte que ainda não foi abordada por Sua Excelência, que é a subsequente ao dispositivo conforme cópia que recebi agora – no sentido de julgar procedente o pedido formulado na inicial da ação direta de inconstitucionalidade. É como voto.