text: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (CP, ARTIGO 121, § 2º, INCISOS III E IV). EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROVIMENTO DOS EMBARGOS. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS A PARTIR DO REEXAME APROFUNDADO DA PROVA. RECURSO ESPECIAL. 1. As qualificadoras não são circunstâncias da pena, mas elementos acidentais do crime, uma vez que, ao contrário das elementares estruturantes do tipo (essentialia delicti), influem sobre a sua gravidade e, por via de consequência, acarretam o aumento da pena. Consectariamente, posto integrarem o tipo, o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pleno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis. 2. O art. 413, § 1º, do Código de Processo Penal impõe que a sentença de pronúncia seja fundamentada, sendo necessária a explicitação dos fatos jurídico-penais que lhe deram origem, razão pela qual a norma in procedendo dispõe que o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, declarando o dispositivo legal em que julga incurso o acusado e especificando as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. 3. In casu: HC 108.374 a) a sentença de pronúncia foi desafiada por recurso em sentido estrito, em cujo julgamento, por maioria, foram mantidas as qualificadoras de emprego de meio cruel, de recurso que impossibilitou ou dificultou a defesa e motivo fútil; b) subsequente, houve interposição de embargos infringentes, no qual restou decidida a exclusão das qualificadoras; c) a partir do exame da prova e da reconstrução do cenário no qual ocorrera a prática delituosa, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios entendeu que, na denúncia e na pronúncia, indicou-se o emprego de meio cruel levando-se em conta a multiplicidade de golpes e a circunstância de o segmento de madeira utilizado para os golpes iniciais ter se partido, bem como o uso da faca, sendo certo que assentou não ser possível admitir a referida qualificação - uso de meio cruel -, uma vez que os golpes repetidamente desferidos contra a vítima poderiam, quando muito, configurar a intensidade do dolo e a culpabilidade, influindo na dosimetria da pena. A utilização de pedaço de pau não foi valorado, haja vista constar do laudo cadavérico feridas produzidas por instrumento pérfuro-cortante estreito – a faca -, sem alusão à ocorrência de lesões contusas; d) a qualificadora de emprego de recurso que tornou impossível ou dificultou a defesa do ofendido também foi afastada, por estar motivada na superioridade numérica dos contendores – dois contra um, por isso que o Tribunal de origem realçou o fato de ter o embate decorrido de entrevero anterior entre a vítima e o primeiro acusado, quando, deveras, aquela – a vítima – abordou-o para lhe dizer que estava apaixonado pela filha deste – à época, contando com quatorze anos -, diante da manifestação contrária do genitor da menor, a vítima afirmou que “casaria com ela de qualquer jeito, daí surgindo o impasse”, vindo o ora paciente, tio da menor, também a se envolver nos acontecimentos que evoluíram para a prática do homicídio, fato que, para a Instância a qua, não justificaria a qualificadora; e) o motivo fútil foi descartado pelo Tribunal de Justiça, que destacou não terem sido “as declarações de amor da vítima à Dianici que HC 108.374 levaram os réus a matá-la”, conforme assentado na pronúncia, porquanto a declaração comunicada ao pai da menor servira somente para motivar a briga, cuja consequência fora o homicídio. 4. A interposição de recurso especial contra o acórdão dos embargos infringentes mereceu provimento para restabelecer a sentença de pronúncia, tendo em consideração o fato de o Tribunal de Justiça ter incursionado pela prova, proferindo juízo de valor e antecipando julgamento da matéria afeta à competência do Tribunal do Júri. 5. Habeas corpus que veicula como causa de pedir o afastamento das qualificadoras, restabelecendo-se, em consequência, a tese acolhida no julgamento dos embargos infringentes. É cediço na Corte que o Tribunal de Justiça deve ater-se ao juízo de verificação da correta subsunção dos fatos à norma incriminadora – questão puramente de direito (HC nº 80.491/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 07/12/2000) -, vedando-se proceder, de modo minudente, à análise e à valoração da prova, reconstruindo o cenário em que ocorreu o crime, proferindo, a seguir, verdadeiro juízo de mérito a respeito da conduta do paciente e do corréu, sem se aperceber que a incerteza quanto à situação de fato, relativamente ao tipo e às qualificadoras, é matéria a ser submetida ao Tribunal do Júri, ao qual compete conhecer e julgar os crimes dolosos contra a vida. 6. As qualificadoras, sendo elementos acidentais do crime, influem sobre a gravidade do delito e acarretam o aumento de pena. Por integrarem o tipo, a controvérsia a respeito da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri e somente podem ser afastadas quando, sendo totalmente divorciadas do conjunto fático-probatório, forem, por isso, declaradas manifestamente improcedentes ou incabíveis. Excluí-las da sentença de pronúncia a partir do exame e da análise do mérito da prova é promover prematuro juízo das condutas dos acusados, subtraindo-as da cognição do Conselho de Sentença, reduzindo a amplitude do julgamento do Tribunal popular (HC nº 66.334-6/SP, Pleno, redator para o acórdão Ministro Moreira Alves, DJ de 19/05/89; HC nº 106.902/DF, Primeira HC 108.374 Turma, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Dje 04/05/2011). 7. A competência constitucional do tribunal do júri interdita o Supremo Tribunal Federal de engendrar ilações acerca da ocorrência ou não de qualificadora, tanto mais que para esse fim exigir-se-ia o exame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus (RHC n.º 107.585/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/10/2011). 8. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios objetivando a inclusão das qualificadoras “emprego de meio cruel e o uso de recurso que dificultou a defesa do ofendido”. Provimento do recurso, assentando-se a tese jurídica da competência constitucional do Tribunal do Júri para exclusão de qualificadoras. Possibilidade de entender-se pela ocorrência implícita de reformatio in pejus, procedendo-se à indevida reinclusão da qualificadora “motivo fútil”. 9. Habeas corpus parcialmente concedido, para expressamente excluir da pronúncia a qualificadora “motivo fútil”, por não ter sido objeto de impugnação na via do recurso especial. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Roberto Cosmo da Silva, mediante o qual se impugna acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 236.655/DF, cujo ementa é a seguinte, verbis: “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO. QUALIFICADORA. EXCLUSÃO. 1. Não há falar em exclusão de qualificadoras pela sentença de pronúncia – exceto quando manifestamente improcedentes – que não se confunde com a de mérito, pois examina os indícios da autoria, a existência do fato e a materialidade do delito, caracterizando o juízo de probabilidade, observado o princípio in dubio pro societatis, enquanto aquela aplica o juízo de certeza, exigido à condenação. 2. Cabe ao Tribunal do Júri, diante dos elementos probatórios a serem produzidos, julgar o réu culpado ou inocente e declarar a incidência ou não das qualificadoras. 3. Recurso conhecido e provido.” O impetrante pretende a reforma deste julgado, restabelecendo-se o que decidido no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no julgamento dos embargos infringentes formalizado contra acórdão HC 108.374 proferido no recurso em sentido estrito, mediante o qual foram afastadas as qualificadoras do artigo 121, § 2º, incisos II, III e IV, do Código Penal 1 (homicídio, qualificado pelo emprego de meio cruel, de recurso que impossibilitou a defesa da vítima e por motivo fútil), estabelecidas na sentença de pronúncia. A ementa do acórdão dos embargos infringentes tem a seguinte redação: “EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. QUALIFICADORAS. MEIO CRUEL. RECURSO IMPOSSIBILITADOR DA DEFESA DO OFENDIDO. MOTIVO FÚTIL. - A reiteração de golpes confusos e pérfuro-cortantes para a execução de homicídio não configura o meio cruel que possa resultar perigo comum. - A superioridade numérica dos autores (dois contra um) não constitui o uso de recurso dificultador da defesa do ofendido. - Não advém de motivo fútil o homicídio que se segue ao entrevero entre as partes.” Consta do processo que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ofereceu denúncia contra Pedrosa Rodrigues e o paciente, porque, no dia 25 de setembro de 1993, utilizando pedaço de madeira e 1 Art. 121. Matar alguém. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. (…) § 2º. Se o homicídio é cometido: (…) II – por motivo fútil; III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; (…) Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) dias. HC 108.374 faca, teriam praticado o crime de homicídio contra Getulino dos Santos. Na peça acusatória, apontou-se a existência das qualificadoras de motivo fútil (por haver a vítima se declarado apaixonado pela menor Dianaci, filha do primeiro denunciado e sobrinha do segundo), de emprego de meio que impossibilitou a defesa da vítima (esta teria sido agredida por duas pessoas) e de meio cruel (teria sido imposto à vítima o padecimento físico desnecessário). Concluída a instrução processual, sobreveio a prolação de sentença de pronúncia contra o paciente e o corréu, sendo rejeitado o pleito de absolvição sumária calcado no argumento de legítima defesa, bem assim o da inocorrência das circunstâncias qualificadoras. O Juiz Criminal entendeu provada a materialidade do crime e existirem indícios suficientes de autoria, assentando a seguir: “(...) Tenho que as teses defensivas não restaram estremes de dúvidas, não encontrando, nesta fase, evidência probatória a autorizar a absolvição sumária, isto porque, das provas até então colhidas, não restou suficientemente evidenciada qualquer agressão anterior da vítima, a justificar a suposta ação contrária defensiva dos réus. Registre-se que a única testemunha que prestou depoimento compromissada, já que não era parente nem amiga dos réus (…), asseverou (…) que a vítima e o acusado Roberto discutiam fora do bar, quando se aproximou o acusado Pedrosa e, vendo a discussão, ‘partiu para cima’ da vitima. Há, pois, indícios contrários à ocorrência da excludente de ilicitude. No que tange às qualificadoras, tenho que estas deverão também serem analisadas pelo Júri Popular, uma vez que não cabe, nesta fase, proceder um meticuloso exame da prova e, em cognição superficial, as provas colhidas não as afastam. Eis as justificativas: a uma porque, em condições normais, em sendo dois os contendores de um banda, contra outro solitário de outra, o que está em menor número restará com sua capacidade de defesa dificultada; a duas porque se o móvel do crime foi o fato de haver a vítima se declarado apaixonado pela menor HC 108.374 Dianaci, filha do primeiro denunciado e sobrinha do segundo, pode restar caracterizado a futilidade; a três porque se restar demonstrado que a vítima foi morta com ‘facadas e pauladas’, além de poder haver sido penetrada com o pedaço de madeira que se quebrou, pode restar caracterizado o meio cruel.” O recurso em sentido estrito interposto contra a sentença de pronúncia foi desprovido, por maioria, assentando o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ter-se como melhor orientação a não exclusão de circunstâncias qualificadoras articuladas na denúncia, “salvo quando manifestamente improcedentes e incompatíveis com a prova dos autos, sob pena de sobrepor-se à competência do Júri, castrando assim o corpo de jurados da possibilidade de amplamente apreciar o tema probatório”. É este o acórdão restabelecido por ocasião do julgamento do recurso especial. O impetrante assevera que os fatos tidos como delituosos não se amoldam ao tipo penal descrito na denúncia e na pronúncia, pois as provas colhidas não sustentariam a imposição das qualificadoras. Aduz que, in casu, não estaria demonstrada a hipótese de motivo fútil, não podendo ter como insignificante o fato de ter havido luta corporal entre os pronunciados e a vítima, após injusta provocação desta, que declarara o desejo de possuir sexualmente, ainda que à força, a adolescente, filha do corréu Pedrosa Rodrigues e sobrinha do paciente; no que se refere ao emprego de meio cruel, diz não ser possível evidenciar a existência da qualificadora na repetição de golpes de facadas contra a vítima, por cuidar-se, por certo, de conduta tendente à efetivação do animus necandi que movia o acusado, e não para causar sofrimento além do necessário à vítima. Afirma, ainda, a impossibilidade de, para assentar a qualificadora, mensurar a quantidade exata de golpes aptos a fazer cessar a luta corporal. Quanto à qualificadora pertinente ao emprego de meios que impossibilitaram ou dificultaram a defesa da vítima, assevera ter ocorrido discussão prévia, decorrente de provocação da vítima, o que HC 108.374 culminou com a agressão e, posteriormente, com as facadas que ocasionaram-lhe a morte. O impetrante sustenta que, feita uma análise à luz da teoria geral do crime, há necessidade de verificar não só a adequação do fato da vida à norma, sendo também exigida a realização de juízo axiológico de reprovabilidade e de adequação social da conduta. No caso em exame conforme alegado na inicial -, os fundamentos apontados na pronúncia não seriam suficientes para qualificar o crime e o afastamento das qualificadoras imputadas ao paciente – bem assim ao corréu -, não viria prejudicar ou suprimir a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Nesta impetração, pretende-se restabelecimento da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal no julgamento dos embargos infringentes, mantendo-se, apenas, a imputação da prática de homicídio simples. Não houve pedido de concessão de liminar. A Procuradoria Geral da República opina no sentido da concessão parcial da ordem, sustentando que apenas a qualificadora relativa ao motivo fútil não deve ser levada à apreciação do Tribunal do Júri, porquanto estaria evidenciada sua não incidência no momento em que o crime de homicídio foi perpetrado. Isto porque o comportamento da vítima - conforme descrição contida nos votos proferidos nos embargos infringentes apreciados pelo Tribunal de Justiça – longe estaria de ser uma declaração de amor, como afirmado pelo Juízo de primeiro grau, mas, sim, uma atitude afrontosa, que não justificaria o cometimento de um crime, mas, também, não denotaria futilidade. Diz não ser possível ter-se como fútil ou como causa insignificante à prática do crime o comportamento da vítima, pessoa agressiva, dada à ingestão de bebidas alcoólicas e ao consumo de maconha, que ameaçara estuprar a filha de HC 108.374 um dos réus – à época, contando com quatorze anos. A conclusão do parecer tem o seguinte resumo, verbis: “Ementa: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INCISOS II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. MOTIVO FÚTIL. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE QUANTO ÀS DEMAIS – EMPREGO DE MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. JUÍZO DE PROBABILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NO RITO CÉLERE E SUMÁRIO DO HABEAS CORPUS. - Parecer pela concessão parcial da ordem para que seja excluída tão somente a qualificadora prevista no art. 121, § 2º, inciso II, do Código Penal (motivo fútil).” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Superior Tribunal de Justiça, ao prover o recurso especial, assentou a impossibilidade de o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em sede recursal, adentrar no campo da prova do fato e da autoria do delito, para, então, afastar as qualificadoras acolhidas pelo Juízo da pronúncia. Afirmou ser incabível exame de provas nesta fase processual, porque não se busca um juízo de certeza quanto à realização do tipo penal e à existência de qualificadoras, que há ser formado em momento subsequente, pelo Tribunal do Júri, o Juiz natural competente para o julgamento de crimes dolosos contra a vida. Assim como ao Juízo da pronúncia não é dado proceder à valoração aprofundada de provas e, a partir daí, decidir sobre a presença de circunstâncias qualificantes indicadas na denúncia, também ao Tribunal de Justiça não competia fazê-lo. O afastamento das qualificadoras acolhidas pelo Juízo da pronúncia somente dar-se-ia quando fosse possível concluir-se pela manifesta improcedência e descabimento dessas, a partir da uma realidade processual incontroversa. A Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, para reformar o acórdão proferido no Recurso em Sentido Estrito, incursionou e valorou as provas colhidas na fase do judicium accusationis, concluindo então no sentido de serem afastadas as qualificadoras de motivo fútil, emprego de meio cruel e de meio que impossibilitou a defesa da vítima. Para registro, transcrevo os fundamentos da decisão proferida nos referidos embargos infringentes: “Segundo a denúncia, conforme expresso na pronúncia, o crime teria sido cometido por motivo fútil (por haver a vítima se declarado apaixonado pela menor Dianaci, filha do primeiro denunciado, PEDROSA RODRIGUES e sobrinha do segundo HC 108.374 ROBERTO COSME DA SILVA, ora embargante, bem como de modo a impossibilitar a defesa da vítima (esta teria sido agredida por duas pessoas e recebera as facadas fatais quando já ‘zonza’, pelas pauladas, no chão) e por crueldade (tendo em vista o padecimento físico desnecessário). Para indicação desse padecimento físico desnecessário, dado como caracterizador da crueldade, indicou-se na denúncia a multiplicidade de golpes e a circunstância de o segmento de madeira, utilizado para os golpes iniciais, ter-se partido, bem como a lâmina da faca. Dessas qualificadoras, somente a referente à futilidade do motivo é de ordem subjetiva, sendo o uso de meio cruel e de recurso impossibilitador da defesa, de ordem objetiva. O exame destas, por mais fácil diante da objetividade, deve preceder. O fato de se desferir repetidos golpes, contundentes ou pérfuro-cortantes, não configura o emprego de meio cruel. Pode configurar a intensidade do dolo ou culpabilidade a influir na dosagem da pena. O Código Penal indica ‘o veneno, o fogo, o explosivo, asfixia, tortura ou outro meio idêntico, insidioso ou cruel, ou que possam resultar perigo comum’, como formas aptas à caracterização do meio insidioso ou cruel, mas nunca com instrumento que não se reveste de insídia ou crueldade ou que não pode provocar perigo comum, como o utilizado na execução do homicídio, um segmento de pau e uma faca, nunca equiparável, por extensão ao veneno, fogo, explosivo, etc. Além do mais, o laudo de exame cadavérico – fls. 15 – indica que ‘as feridas foram produzidas por instrumento pérfuro-cortante estreito’, ou seja, somente por faca, não indicando produção de lesões contusas próprias das produzidas por um pedaço de pau, indicado como instrumento também utilizado. Logo, não se pode admitir qualificação do homicídio pelo uso de meio cruel. Quanto ao emprego de recurso que tornou impossível ou HC 108.374 dificultou a defesa do ofendido, como na qualificadora anterior, o legislador indica a ora a ser examinada com uma forma exemplificativa, ou seja, homicídio cometido à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. No caso, não houvera fato a se adequar à fórmula genérica, pois a execução do crime não fora de forma sorrateira, insidiosa, inesperada ou de surpresa. Ora, o fato adveio de entrevero anterior entre a vítima Getulino e o acusado Pedrosa quando aquele abordou este para lhe dizer que estava apaixonado por Dianaci, sua filha, e que queria se casar com ela, recebendo resposta negativa sob a alegação de ser ele casado, com mulher e filhos, ordenando então a ele, vítima, que fosse cuidar de sua família quando recebera, em resposta, a promessa de que casaria com ela de qualquer jeito, daí surgindo o impasse. Como, pouco após, surgira o outro acusado, Roberto, tio da menor Dianici, a este fora relatado o fato, havendo então também ele se envolvido nos acontecimentos que evoluíram para o homicídio noticiado, executado sem ocultação do desígnio ou subterfúgio a caracterizar até mesmo a suposição de ter sido a vítima colhida desprevenida, descuidada, de surpresa ou de inopino, a caracterizar objetivamente a impossibilidade de sua defesa, em razão de qualquer das circunstâncias caracterizadoras do emprego de recurso dificultador ou impossibilitador da defesa. A superioridade numérica, dois contra um, não tipifica tal qualificadora, na execução objetiva do crime. Afasto-a, também, diante da evidente falta de adequação fática atinente à espécie legal prevista, como ocorre, ainda, em relação à anterior. Quanto à qualificadora subjetiva do motivo fútil, única a exigir um juízo de valoração, afastou-a o douto voto vencido, ao fundamento de o ocorrido ter-se dado por provocação da vítima, dando início a uma discussão seguida de agressões verbais e física recíprocas que culminaram com o homicídio HC 108.374 noticiado. ‘Não foram as declarações de amor da vítima a Dianici que levaram os réus a matá-la, pois tais alusões, ao pai da moça, serviram para motivar a briga cuja conseqüência fora o homicídio’. Daí é que não pode ser este tido como fútil, como causa insignificante, insuficiente ou inadequada ao crime. O motivo pode não justificar o fato, como o em apreço, mas isto não basta para considerá-lo fútil porque este não se confunde com o motivo injusto. Noticiando os autos discussão precedente próxima imediata ao crime, tal é o bastante para afastar a qualificadora. (...)” O parecer do Ministério Público Federal é no sentido de serem mantidas as qualificadoras do emprego de meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima, porquanto estariam devidamente fundamentadas na pronúncia. Anota que o Tribunal de Justiça chegou à conclusão em sentido contrário do contido na sentença a partir de uma apreciação detida dos elementos coligidos para o processo-crime e, desse modo, inadvertidamente, procedeu-se a um verdadeiro juízo de mérito, fazendo-se um exame criterioso desses elementos, numa tentativa de reconstruir todo o cenário em que ocorreu o crime. Opina, contudo, pelo afastamento da qualificadora “motivo fútil”, acentuando que, consoante juízo de valoração desenvolvido no julgamento dos embargos infringentes pelo Tribunal de Justiça, o comportamento da vítima longe estaria de ser uma declaração de amor, como alegado pelo Juízo de primeiro grau, mas, sim, uma atitude afrontosa, que não justifica o cometimento de um crime, mas, também não denota futilidade. Verifica-se que o Tribunal de Justiça não se ateve ao juízo de verificação da correta subsunção dos fatos à norma incriminadora – questão puramente de direito (Habeas Corpus nº 80.491-8/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 07/12/2000), mas, sim, procedeu, de HC 108.374 modo minudente, à análise e à valoração da prova. Facilmente se percebe a dissensão estabelecida nas instâncias ordinárias. Enquanto o Juiz Criminal, atento ao disposto no § 1º do artigo 413 do Código de Processo Penal, limitou-se ao exame superficial dos elementos probatórios ao manter as qualificadores descritas na denúncia, o Tribunal de Justiça, para afastá-las, proferiu verdadeiro juízo de mérito a respeito da conduta do paciente e do corréu, valorizou elementos probatórios e depoimentos e reconstruiu o cenário em que ocorreu o crime. Ora, qualquer incerteza quanto à situação de fato – relativamente ao tipo e às qualificadoras – deverá ser submetida ao Tribunal do Júri, ao qual compete conhecer e julgar os crimes dolosos contra a vida. Consoante decisão desta Corte no julgamento do Habeas Corpus nº 66.334-6/SP, Tribunal Pleno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89, as qualificadoras não são circunstâncias da pena, mas, na verdade, elementos acidentais do crime, porque, ao contrário das elementares (que são elementos essenciais do crime), influem sobre a sua gravidade e, por via de consequência, acarretam o aumento de pena quando verificadas. Por integrarem o tipo, se não forem manifestamente improcedentes e incabíveis, o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida. Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça, ao reformar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça nos embargos infringentes, sem adentrar à seara das provas, limitou-se a resguardar a competência do Tribunal do Júri e a reafirmar a jurisprudência, também assente no Supremo Tribunal, no sentido de que as qualificadoras só podem ser afastadas da pronúncia quando não houver nenhum apoio nas provas dos autos e, por isso, sejam manifesta e indiscutivelmente impróprias e descabidas (Habeas Corpus nº 93.920-1/RJ, Segunda Turma, relator HC 108.374 Ministro Eros Grau, DJe 04/09/2008). Excluí-las da sentença de pronúncia, como fez o Tribunal de origem a partir do exame aprofundado das provas, é promover prematuro juízo das condutas dos acusados, subtraindo-as da cognição do Conselho de Sentença, reduzindo a amplitude do julgamento do Tribunal popular (Habeas Corpus n º 106.902/DF, Primeira Turma, relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 04/05/2011). Nesse sentido é o seguinte precedente: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. NULIDADE. QUALIFICADORAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I – As qualificadoras do crime de homicídio só podem ser afastadas pela sentença de pronúncia quando totalmente divorciadas do conjunto fático-probatório dos autos, sob pena de usurpar-se a competência do juiz natural, qual seja, o Tribunal do Júri. Precedentes. II – A análise das alegações apresentadas pelos impetrantes implicaria no reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede de habeas corpus. III – Ordem denegada.” (HC nº 97.230/RN, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgamento em 17/11/2009, publicado no DJE 18/12/2009). “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. (CP, ART. 121). TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INCLUSÃO DE QUALIFICADORA. MOTIVO FÚTIL. EXCESSO DE LINGUAGEM. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E HC 108.374 PROVAS. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O art. 413, § 1º, do Código de Processo Penal impõe que a sentença de pronúncia seja fundamentada, sendo necessária a explicitação dos fatos jurídico-penais que lhe deram origem, não configurando excesso de linguagem a descrição, de forma sucinta, dos fatos subsumíveis à sua definição legal. (Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.) 2. In casu, a sentença de pronúncia foi desafiada por recurso em sentido estrito, sendo certo que o relator do acórdão, cumprindo o dever constitucional de motivação das decisões judiciais (art. 93 da CF), ao incluir a qualificadora de motivo fútil, limitou-se a afirmar que o homicídio fora antecedido de um pequeno desentendimento ocorrido durante partida de futebol. 3. Deveras, a competência constitucional do tribunal do júri interdita o Supremo Tribunal Federal de engendrar ilações acerca da ocorrência ou não de qualificadora, tanto mais que para esse fim exigir-se-ia o exame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Precedentes: HC 97.230/RN, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 17/11/2009; HC 103.569/CE, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 24/8/2010; HC 98.171/SE, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 23/11/2010; HC 96.267/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 8/9/2009. 4. Recurso ordinário desprovido”. (RHC nº 107.585/MG, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 27/09/2011, publicado no DJe de 11/10/2011). HC 108.374 Observo que, nas razões do Recurso Especial nº 236.655/DF interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, a controvérsia ficou circunscrita à inclusão das qualificadoras previstas no artigo 121, § 2º, incisos III e IV (homicídio qualificado pelo emprego de meio cruel e por uso de recurso que dificultou a defesa do ofendido). O Superior Tribunal de Justiça proveu o recurso, nos limites do pedido. Os impetrantes, contudo, pleiteiam qualificadoras, inclusive a de motivo fútil. o afastamento das Ex positis, concedo parcialmente a ordem, para expressamente excluir da pronúncia a qualificadora de motivo fútil, ante a possibilidade de se entender pela ocorrência de implícita “reformatio in pejus” no julgamento do recurso especial. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.374 DISTRITO FEDERAL VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber: Eu estou acompanhando o eminente Relator. Entendo que deve ser excluída, sim, a qualificadora do motivo fútil, na medida em que não foi objeto do recurso ao Superior Tribunal de Justiça. Mas, quanto às demais qualificadoras, acompanho o eminente Relator, que, na verdade, no seu exame, entende que compete ao Tribunal do Júri, no momento adequado, com base na prova produzida, na sua valoração, decidir. Não cabe em sede de habeas corpus esse exame aprofundado da prova. Acompanho o eminente Relator, Presidente. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.374 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu também, Presidente, acompanho o Relator, tenho exatamente como foi posto. A questão relativa ao motivo fútil não foi objeto de questionamento no momento processual oportuno. Então, exatamente por isso é que eu tenho perfeitamente válido decotar esse dado. Estou acompanhando o Relator. XXXXX 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.374 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a via do habeas corpus é bem mais alargada do que a do recurso especial. Julgando recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça reformou a decisão da Câmara Criminal, que foi proferida em instância ordinária, a partir do exame dos elementos coligidos no processo. Sabemos que o Júri não é composto de técnicos em direito. O Júri é composto de leigos. Por isso mesmo, existe a sentença de pronúncia, quando o juiz-presidente do Júri analisa a acusação formalizada pelo Ministério Público e submete ou não – especificando, se for o caso, as qualificadoras – o acusado ao tribunal, ao juiz natural. O que ocorreu na espécie – e penso que, quanto ao motivo fútil, não pesa qualquer dúvida? O Ministério Público abandonou um predicado que é próprio ao órgão como instituição, a impessoalidade. O integrante do Ministério Público, que atuou junto à Câmara, pronunciou-se no sentido do provimento do recurso da defesa, mas não continuou acompanhando a tramitação do processo, não foi ele que definiu se recorreria – e seria um contrassenso se o fizesse, considerado o próprio integrante do Ministério Público –, ou não, ao Superior Tribunal de Justiça. Um colega o fez – e já verificamos isso inclusive no âmbito do Judiciário –, praticamente numa autofagia, descredenciando, portanto, a visão daquele que oficiara na Câmara. Reformou-se o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça para restabelecer as qualificadoras, inclusive uma que não teria sido objeto de devolução – vamos falar assim – ao Tribunal, porque não havia recurso quanto ao afastamento dela, que seria o motivo fútil. Não sei, Presidente, se aqui o motivo seria fútil, no que a vítima, um homem casado, e, segundo trecho transcrito na manifestação do Ministério Público junto à Câmara, pessoa agressiva, dada à ingestão de bebidas alcoólicas e ao consumo de maconha. Não sei se seria motivo fútil chegar-se a esse desfecho, que merece realmente a excomunhão, de se HC 108.374 atentar contra a vida de outrem, porque importunara uma menina moça de quatorze anos. Vamos às qualificadoras. A Primeira delas meio que dificultou a defesa da vítima. Será que, no caso, o fato de haver o concurso de pessoas na prática criminosa, no homicídio, leva, sempre e sempre, a essa qualificadora, a concluir-se que se teria dificultado a defesa pela vítima? Para mim, a resposta é negativa. O concurso pode levar a dosagem mais gravosa da pena, mas não à qualificadora em si. Portanto, já aqui, peço vênia ao relator para divergir, até mesmo, considerada a via afunilada do recurso especial, entendendo que essas questões, quanto à configuração ou não das qualificadoras, resolvem-se no campo da prova, e o Superior Tribunal de Justiça não é afeito ou incumbido de reexaminar a prova. A segunda qualificadora diz respeito ao meio cruel. O próprio Código Penal sinaliza o que se pode entender como meio cruel. Ele o faz de forma exemplificativa, – estou convencido disto: não é de forma exaustiva –, versa a prática do crime mediante veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio idêntico. Nelson Hungria – e a lição está transcrita no memorial que nos foi distribuído pelo Professor Livino – aponta que: Meio cruel é todo aquele que produz um padecimento físico inútil ou mais grave do que o necessário e suficiente para consumação do homicídio. É o meio bárbaro, martirizante, denotando, da parte do agente, a ausência de elementar sentimento de piedade. Teria havido o desforço físico e, então, os agentes lançaram mão de um pedaço de madeira e, também, de uma arma branca. Esses dois elementos consubstanciam algo que se equipara à utilização de veneno, de fogo, de explosivo, de asfixia, de tortura ou outro meio idêntico? Não fosse o desforço físico entre os agentes – o pai e um tio da menina – e aquele que estaria, a pretexto de se apontar como apaixonado, importunando essa mesma menina. A meu ver, Presidente, com a devida vênia do relator e das duas HC 108.374 colegas que já o acompanharam, acertou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ao prover os embargos interpostos contra o acórdão da Turma e afastar, como preconizado pelo Ministério Público – claro, não foi o Ministério Público que recorreu, mas oficiara perante a Câmara Criminal –, as duas qualificadoras. Por isso, vou um pouco além e concedo a ordem restabelecendo o que decidido pela derradeira instância ordinária em termos de pronúncia, em termos de qualificadoras – a Câmara do Tribunal de Justiça. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. CONTRATO DE TRABALHO. SÚMULA N. 288/TST. HORAS EXTRAS. AFASTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVI. REGULAMENTOS DE 1967 e 1997. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 18/SBDI-1/TST. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 5º, XXXV, XXXVI E LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 454/STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes. 3. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como ARE 653.882 AGR os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 4. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto de verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicar análise de matéria infraconstitucional. 5. Súmula 454: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. 6. In casu, o acórdão recorrido assentou: RECURSOS DE REVISTA DA PREVI E DO BANCO DO BRASIL S.A. - MATÉRIAS COMUNS. I) HORAS EXTRAS - INTEGRAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 18, I, DA SBDI-1 DO TST. Conforme assentado na Orientação Jurisprudencial 18, I, da SBDI-1 do TST, as horas extras não integram o cálculo da complementação de aposentadoria dos empregados do Banco do Brasil S.A. Assim, o acórdão regional merece reforma, para se adequar à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. II) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL - VERBA INDEVIDA - SÚMULA 219 DO TST. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 219, firmou-se no sentido de que a condenação em honorários advocatícios, nesta Justiça Especializada, nunca superior a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou do de sua família. 2. Assim sendo, o Regional, ao entender que os honorários advocatícios em comento eram devidos, embora o Autor não estivesse assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, contrariou a referida súmula, deve ser reformada a decisão. Recursos de revista parcialmente conhecidos e providos. 7. Agravo Regimental a que se nega provimento. ARE 653.882 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto por MARIA ELIZABETE BLASCHKE, em face da decisão assim ementada: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. CONTRATO DE TRABALHO. SÚMULA N. 288/TST. HORAS EXTRAS. AFASTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVI. REGULAMENTOS DE 1967 e 1997. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 18/SBDI-1/TST. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 5º, XXXV, XXXVI E LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 454/STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). ARE 653.882 AGR 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes. 3 . Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 4 . O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto de verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicar análise de matéria infraconstitucional. 5. Súmula 454: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. 6. In casu , o acórdão recorrido assentou: RECURSOS DE REVISTA DA PREVI E DO BANCO DO BRASIL S.A. MATÉRIAS COMUNS. I) HORAS EXTRAS INTEGRAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 18, I, DA SBDI-1 DO TST. Conforme assentado na Orientação Jurisprudencial 18, I, da SBDI-1 do TST, as horas extras não integram o cálculo da complementação de aposentadoria dos empregados do Banco do Brasil S.A. Assim, o acórdão regional merece reforma, para se adequar à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. II) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL - VERBA INDEVIDA - SÚMULA 219 DO TST. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 219, firmou-se no sentido de que a condenação em honorários advocatícios, nesta Justiça Especializada, nunca superior a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar ARE 653.882 AGR assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou do de sua família. 2. Assim sendo, o Regional, ao entender que os honorários advocatícios em comento eram devidos, embora o Autor não estivesse assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, contrariou a referida súmula, deve ser reformada a decisão. Recursos de revista parcialmente conhecidos e providos. 7. Agravo de instrumento a que se nega seguimento. Em suas razões, aduz a agravante que não pretende a revisão de cláusulas contratuais, nem tampouco o exame de normas infraconstitucionais. Sustenta, ainda, que a questão refere-se tão somente à violação do direito adquirido em razão das alterações dos Estatutos da Previ. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão à agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Cuida-se de agravo de instrumento interposto por MARIA ELIZABETE BLASCHKE, contra decisão que não admitiu seu recurso extraordinário. O Tribunal Superior do Trabalho, negou provimento ao recurso de revista em acórdão assim ementado: RECURSOS DE REVISTA DA PREVI E DO BANCO DO BRASIL S.A. - MATÉRIAS COMUNS. I) HORAS EXTRAS INTEGRAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 18, I, DA SBDI-1 DO TST. Conforme assentado na Orientação Jurisprudencial 18, I, da SBDI-1 do TST, as horas extras não integram o cálculo da complementação de aposentadoria dos empregados do Banco do Brasil S.A. Assim, o acórdão regional merece reforma, para se adequar à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. II) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL - VERBA INDEVIDA - SÚMULA 219 DO TST. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 219, firmou-se no sentido de que a condenação em honorários advocatícios, nesta Justiça Especializada, nunca superior a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da ARE 653.882 AGR sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou do de sua família. 2. Assim sendo, o Regional, ao entender que os honorários advocatícios em comento eram devidos, embora o Autor não estivesse assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, contrariou a referida súmula, deve ser reformada a decisão. Recursos de revista parcialmente conhecidos e providos. Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados. Irresignada com o teor do acórdão prolatado, a recorrente interpôs recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, a , da Constituição Federal, sustentando a preliminar de repercussão geral e apontando como violados os arts. 5º, XXXV, XXXVI e LV, e 93, IX,da Carta Federal. Brevemente relatados, DECIDO . O agravo de instrumento não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). A violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Confira-se à guisa de exemplos, os seguintes precedentes: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. - A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. ARE 653.882 AGR (AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011) Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Nomeação retroativa. Vencimentos atrasados. Indenização. Prequestionamento. Ausência. Ofensa reflexa. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando tema nele suscitado não está devidamente prequestionado. Incidência da Súmula nº 282/STF. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. (AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011) Demais disso, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 22/10/2010. Quanto à alegada violação ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação, em cada caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não desafia a instância extraordinária, visto (também) situar-se no âmbito infraconstitucional. Nesse sentido: AI n. 135.632-AgR, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, 1ª Turma, DJ de 03/09/99 e AI n. 551.002-AgR, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, 2ª Turma, DJ de 16.12.05). Por fim, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido necessário seria a interpretação do Regulamento de 1967 e de 1997, o que inviabiliza o ARE 653.882 AGR extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 454 do Supremo Tribunal Federal, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, interpretar cláusulas contratuais. Ao comentar a Súmula 454/STF, afirma o ilustre Professor Roberto Rosas: O CC (1916) não se estende além do art. 85 (art. 112 do CC-2002) no tocante à interpretação dos atos jurídicos. Nele adota-se o princípio da manifestação da vontade acima do sentido literal da linguagem. Menos regras temos em relação à interpretação dos contratos. Mas podemos verificar que essa interpretação está no plano dos fatos, principalmente como deixa entrever Danz. Como observa Washington de Barros Monteiro, para chegarmos à interpretação do contrato é necessário reconstruir o ato volitivo em que se exteriorizou o negócio jurídico, pesquisando meticulosamente qual teria sido a real vontade do agente e, assim, corrigindo sua manifestação, verbal ou escrita, expressa erradamente ( Curso , v. 5/38). Portanto, os fatos voltariam a ser examinados no STF quando da apreciação do recurso extraordinário. Teríamos o STF como terceira instância, aliás entendida assim por João Mendes, contraditado por José Rodrigues de Carvalho ( Do Recurso Extraordinário , Paraíba, 1920, p. 14; RTJ 109/814). Ver Súmula 5 do STJ. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros) Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Resta evidenciado que a agravante não expendeu qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual tenho que a mesma há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. 1. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). Precedentes: RE n. 573.751-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 07.06.2011, e monocraticamente, ARE n. 638.690, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.04.2011 e o RE n. 626.316, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 09.09.2010. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “Remessa oficial e apelação cível voluntária. Ação de cobrança. Complementação de aposentadoria. Município de Ipatinga. Lei municipal n. 1.311, de 1994. Funcionário público municipal. Direito assegurado. Sentença confirmada. 1. O art. 19 do ADCT da Constituição da República conferiu aos funcionários públicos admitidos sem concurso há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição da República de 1988 o direito à estabilidade. 2. O art. 10 da Lei municipal n. 1.311, de 1994, prevê a complementação aposentadoria aos funcionários público do Município de Ipatinga sem qualquer distinção entre os efetivos, estabilizados pelo art. 19 do ADCT e não estabilizados. 3. Comprovado o vínculo funcional com o referido Município na vigência da Lei municipal n. 1.311, de 1994, o funcionário tem direito à complementação da aposentadoria. 4. Remessa oficial e apelação cível voluntária ARE 653.962 AGR conhecidas. 5. Sentença que acolheu o pedido inicial confirmada em reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário.” 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE IPATINGA, contra a decisão que prolatei às fls. 241-245, assim ementada verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNCIPAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL. LEI MUNICIPAL N. 1.311/1994. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. O direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário. Precedentes: RE n. 573.751-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 07.06.2011, e monocraticamente, ARE n. 638.690, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.04.2011 e o RE n. 626.316, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 09.09.2010. ARE 653.962 AGR 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “Remessa oficial e apelação cível voluntária. Ação de cobrança. Complementação de aposentadoria. Município de Ipatinga. Lei municipal n. 1.311, de 1994. Funcionário público municipal. Direito assegurado. Sentença confirmada. 1. O art. 19 do ADCT da Constituição da República conferiu aos funcionários públicos admitidos sem concurso há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição da República de 1988 o direito à estabilidade. 2. O art. 10 da Lei municipal n. 1.311, de 1994, prevê a complementação aposentadoria aos funcionários público do Município de Ipatinga sem qualquer distinção entre os efetivos, estabilizados pelo art. 19 do ADCT e não estabilizados. 3. Comprovado o vínculo funcional com o referido Município na vigência da Lei municipal n. 1.311, de 1994, o funcionário tem direito à complementação da aposentadoria. 4. Remessa oficial e apelação cível voluntária conhecidas. 5. Sentença que acolheu o pedido inicial confirmada em reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário.” 4. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso de fls. 260-267 alegando em síntese que: “(...) No presente caso, data venia, o entendimento manifestado pelo DD. Ministro Relator, a análise do cerne da discussão atinente à impossibilidade de equiparação entre servidor público estável com servidor público efetivo para fins de concessão de complementação de aposentadoria, não demanda interpretação e/ou reexame de Lei local. Isso porque a matéria enfrentada na decisão recorrida é de cunho eminentemente constitucional, prevista no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, sendo, assim, perfeitamente admissível o Recurso Extraordinário (fl. 264).” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O agravante não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada, limita-se a repisar as alegações deduzidas no recurso extraordinário e no agravo de instrumento. Consoante apontado na aludida decisão, a controvérsia foi decidida à luz de interpretação de norma local, no caso sub examine, a Lei Municipal n. 1.311/1994. Incide, in casu, o veto erigido pelo enunciado da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, de seguinte teor, verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LEGISLAÇÃO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS STF 279 E 280. PRECEDENTES. 1. Se a questão constitucional invocada no recurso extraordinário não foi objeto de debate no acórdão recorrido, nem opostos os embargos de declaração, fica desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento, imprescindível para o conhecimento do apelo extremo. 2. Análise do recurso extraordinário que envolve interpretação de direito local (Leis Municipais 1.579/98 e 1.311/94) e matéria fático-probatória, o que faz incidir a Súmula STF 279. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 573.751-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen ARE 653.962 AGR Gracie, DJe de 07.06.2011) e monocraticamente, ARE n. 638.690, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.04.2011 e o RE n. 626.316, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 09.09.2010. A respeito do enunciado da Súmula n. 280, traz-se à lume as lições do ilustre professor Roberto Rosas, verbis: "A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356).” (in, Direito Sumular. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DIREITO CIVIL. REVISÃO DE CONTRATO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. II – A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do ato jurídico perfeito situa-se no campo infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. III – Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, negar provimento ao AI 738.622 AGR recurso, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a agravo instrumento. Eis o teor da decisão agravada: “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, cuja ementa segue transcrita: ‘AÇÃO DECLARATÓRIA – contrato de abertura de crédito para operações de exportação – Revisão pretendida – Alegação de abusividade e irregularidade na cobrança de taxas e encargos – Preclusão da prova pericial para apurar matéria fática – julgamento no estado – inexistência de nulidade ou cerceamento de direito – Matéria de direito remanescente – Confissão quanto à cobrança de taxa não prevista no contrato – Irregularidade reconhecida – Ação parcialmente procedente para determinar a restituição ou compensação desses valores – Recurso provido para esse fim’ (fl. 527). No RE, fundado com base no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se ofensa aos arts. 5º, XXXVI, e 170 da mesma Carta. O agravo não merece acolhida. Ressalta-se, preliminarmente, que o art. 170 da Constituição não foi prequestionado. Assim, como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão AI 738.622 AGR recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. Nesse sentido, anote-se: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE TRABALHO. ALTERAÇÃO. ART. 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356. 1. Ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais dados como contrariados. Caso em que o aresto impugnado não abordou a questão constitucional disposta nos dispositivos tidos por violados (arts. 5º, LV; 93, IX e 207 da CF), tampouco foram opostos embargos de declaração, imprescindíveis a suprir eventual omissão. Incidência das Súmulas STF 282 e 356. 2. Agravo regimental improvido’ (RE 363.743–AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). Além disso, a verificação, em cada caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação ao ato jurídico perfeito situa-se no campo infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a alegação de afronta ao princípio da legalidade e a verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de ofensa ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, se dependentes de análise prévia da legislação infraconstitucional, configurariam apenas ofensa constitucional indireta’ (AI 684.188-AgR/AL, Rel. Min. Cármen Lúcia) Isso posto, nego seguimento ao recurso” (fls. 725-726). O agravante sustenta, em suma, que AI 738.622 AGR “(...) dada a circunstância que a matéria foi no mínimo implicitamente prequestionada, deve-se queda o óbice dos enunciados º 282 e 356 da Súmula do STF” (fl. 742). Aduz, ainda, que “Ao contrário das conclusões adotadas na decisão agravada, houve ofensa direta à disposição constitucional apontada como violada, razão pela qual o exame do mérito recursal e tão viável quanto indispensável” (fl. 746). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas, que devem ser mantidas por seus próprios fundamentos. Ressalte-se, inicialmente, que, ao contrário do que alegado pelo recorrente, a questão atinente à suposta violação ao art. 170 da Constituição não foi suscitada nas razões dos embargos de declaração. Cumpre destacar, por oportuno, que os embargos de declaração servem para obter o prequestionamento quando o Tribunal a quo se omite na apreciação da questão constitucional suscitada. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL SUSCITADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. INTERPOSIÇÃO DO APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA 'C' DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃOCONFIGURAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. 1. O acórdão recorrido não tratou dos dispositivos constitucionais tidos por violados, nem foram opostos embargos de declaração para suprir eventual omissão. Caso em que o recurso não tem condições de apreciação. 2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados ante a Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário no tocante à alínea 'c' do inciso III do art. 102 da Carta Magna. Agravo desprovido” (AI 228.270-AgR/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma). AI 738.622 AGR “PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS STF 282 E 356. 1. Não tendo sido apreciadas, pela instância a quo, as questões constitucionais em que se apoia o extraordinário, é imprescindível a oposição de embargos de declaração para suprir o prequestionamento. Súmulas STF 282 e 356. 2. O Supremo Tribunal não admite o 'prequestionamento implícito' da questão constitucional. AI 413.963AgR/SC, rel. Min. Celso de Mello, DJ 1º.04.2005. 3. Não há negativa de prestação jurisdicional quando a parte recorrente opta por não atacar o fundamento infraconstitucional, arrastando para si a preclusão temporal para viabilizar, em tese, a sua pretensão. 4. Agravo regimental improvido” (RE 353.514-AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). Ademais, como já asseverado na decisão agravada, é inadmissível a interposição de RE por violação ao ato jurídico perfeito, quando a verificação da ofensa envolva a análise de norma infraconstitucional. Nesse sentido, cito ementas de ambas as Turmas desta Corte: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Danos morais. Prequestionamento. Ausência. Princípios da legalidade, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o exame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido” (AI 829.605AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma). “PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DOS FATOS E DAS PROVAS DA CAUSA. PRINCÍPIO DA AI 738.622 AGR INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO: OFENSA REFLEXA. 1. São inviáveis os embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento quando o tema constitucional não tiver sido ventilado previamente no recurso interposto perante o Tribunal de origem. 2. Inviável o recurso extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fáticoprobatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 3. Alegação de ofensa aos princípios do ato jurídico perfeito e da inafastabilidade de jurisdição configura, quando muito, ofensa meramente reflexa às normas constitucionais. 4. Ainda que a matéria esteja prequestionada, tal argumento, no caso, é incapaz de infirmar de maneira suficiente a decisão agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental” (RE 397.237-AgR/MA, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 738.622 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : BANCO SANTANDER S/A ADV.(A/S) : ISABELA BRAGA POMPILO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INTELEATHER AGROINDUSTRIAL LTDA ADV.(A/S) : ANÍBAL ALVES DA SILVA Decisão: recurso improvido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 28.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora