type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA – ESTABILIDADE ECONÔMICA. De acordo com a jurisprudência do Plenário, em relação à qual guardo reservas, não encerra violação a direito adquirido ato a implicar a transformação de parcela incorporada, considerado o exercício de cargo em comissão, em vantagem pessoal nominalmente identificada, a ser corrigida por ocasião do reajuste geral de salários, e não mais de forma vinculada à remuneração do cargo que originou o benefício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Às folhas 173 e 174 desprovi o agravo, consignado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO SERVIDOR – VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA – REAJUSTE – CRITÉRIO – RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL – AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na interposição deste agravo, foram atendidos os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente credenciado, veio acompanhada dos documentos previstos no artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil. Quanto à oportunidade, ocorreu a manifestação do inconformismo no prazo assinado em lei. Tenho sustentado, no Plenário, que o objetivo da estabilidade financeira é assegurar que, deixando o servidor o cargo, o qual gerou certa percepção, seja–lhe satisfeito o valor correspondente a esta remuneração. Portanto, não importa a quantia nominal em vigor na data em que o servidor haja saído do cargo e sim o valor atual da respectiva remuneração, porquanto a agregação visa a afastar que, de forma imediata ou mediata, o servidor venha a ser prejudicado com a redução da vantagem adquirida. Tal entendimento, entretanto, jamais mereceu ressonância. Atuando no campo monocrático, devo atentar para os precedentes do Tribunal oriundos do julgamento do Recurso Extraordinário nº 226.462-5/SC, relatado pelo ministro Sepúlveda Pertence, cuja ementa, publicada no Diário da Justiça de 25 de maio de 2001, tem o seguinte teor: [...] II. “Estabilidade financeira”: inexistência de direito adquirido de servidores ativos e inativos à permanência do regime legal de reajuste de vantagem correspondente. 1. Pacífico no STF a inexistência de conflito entre a chamada “estabilidade financeira” e o art. 37, XIII, CF, que proíbe vinculação entre vencimentos (cf. precedentes citados), daí não se segue, contudo, o direito adquirido do servidor beneficiário da vantagem à preservação do regime legal de atrelamento do valor dela ao vencimento do respectivo cargo em comissão: donde a legitimidade e a aplicabilidade imediata da lei que desvincule o reajuste futuro da vantagem àqueles vencimentos do cargo em comissão, submetendo-a aos critérios das revisões gerais dos vencimentos do funcionalismo. [...] 2. Por tais razões e diante da óptica da ilustrada maioria, conheço deste agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. Os agravantes, na minuta de folha 178 a 187, insistem no processamento do recurso e sustentam a insubsistência do ato impugnado. Afirmam violado o direito adquirido, considerada a legislação regente à época da incorporação da parcela. O agravado, instado a se manifestar, não apresentou contraminuta (certidão de folha 190). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço A decisão impugnada mediante o extraordinário foi resumida na seguinte ementa(folha 104): SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Exercício de cargo em comissão de Secretário Municipal – Pretensão ao recebimento das diferenças de vencimentos – Estabilidade financeira – O servidor beneficiário da chamada estabilidade financeira não tem direito adquirido à preservação do regime legal de atrelamento do valor dela ao vencimento do respectivo cargo em comissão, mostrando-se válida a lei que submete os reajustes de remuneração aos critérios das revisões gerais dos vencimentos do funcionalismo – Recurso provido. Conforme salientado, estou convencido de que o objetivo da estabilidade financeira é assegurar a irredutibilidade da remuneração, findo o exercício do cargo comissionado, o que não se alcançaria, a longo prazo, com a alteração perpetrada. A esta altura, não se podendo dar esperança vã as partes, curvo-me ao entendimento da maioria, confirmado com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 226.462, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. Em momento posterior, o Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 563.965/RN, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, no qual reconhecida a repercussão geral, assentou a constitucionalidade dos preceitos que impliquem alteração na forma de cálculo da remuneração ou proventos do servidor, respeitada a irredutibilidade, considerado o valor nominal. Ante o quadro desprovejo o agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 753.463 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : SÉRGIO RICARDO LOSNAK E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : CAIO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE BAURU ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BAURU Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 22.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. PRECEDENTES A questão constitucional referente à suposta violação ao art. 37, IX, da Constituição Federal não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação de temporários para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público com candidatos aprovados, configura preterição e gera a estes direito subjetivo à nomeação. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos (fls. 169/170): “Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, cuja ementa tem o seguinte teor (fls. 113): ‘MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. ABERTURA DE NOVO CONCURSO. CONVOCAÇÃO TEMPORÁRIA DE CANDIDATO EXCEDENTE NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRESUNÇÃO DE EXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO DE DIREITO À NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, IV DA CF. I – A Administração Pública ao convocar candidatos excedentes de concurso público, para fins de contratações temporárias e dentro do prazo de validade do concurso que realiza novo certame para contratação temporária de terceiros, demonstra de forma inequívoca, a necessidade da prestação de serviço e consolida a existência de vagas bem como o juízo de conveniência e oportunidade a transformar mera expectativa em direito à nomeação. Artigo 37, IV da CF. II – Segurança concedida” No recurso extraordinário, alega-se violação do artigo 37, IX, da Constituição. Não prospera o recurso. O recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do arts. 37, IX, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). Esta Corte já firmou entendimento de que, existindo vagas relativas a certame cujo prazo de validade ainda não tenha expirado e preenchidas tais vagas por meio de contratação precária, fato caracterizador da necessidade de preenchimento dos cargos objeto do certame, surge o direito líquido e certo à nomeação. Transcrevo: ‘EMENTA: - Recurso extraordinário. Administrativo. Concurso Público. 2. Acórdão que negou provimento à apelação, assentando a inexistência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso para provimento de cargo de Professor Assistente. 3. Criação de dois cargos de Professor Assistente no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público. Ocorrência de contratação de professores e renovação de contrato. 4. Precedente da Turma no RE 192.569-PI, em que se assegurou a nomeação de concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. 5. Constituição, art. 37, IV. Prequestionamento verificado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido.’ (RE 273.605, rel. min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 28.06.2002) O Supremo Tribunal Federal reafirmou este posicionamento, no julgamento do RE 598.099-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03.10.2011). No mesmo sentido, confira-se, ainda: AI 777.644-AgR, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14.05.2010; AI 440.895-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 20.10.2006. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.” A parte agravante alega que o art. 37, IX, da Constituição, apesar de não expressamente mencionado no acórdão recorrido, foi devidamente prequestionado por envolver matéria referente à contratação de servidores temporários. No mérito, sustenta, em síntese, que, no caso, “somente haveria preterimento acaso a Administração estivesse contratando professores temporários em detrimento da nomeação dos candidatos aprovados no número de vagas no certame regido pelo edital n. 002/2005 e conforme se observa pelos documentos juntados pelo próprio autor a Administração contratou todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstos” (fl. 186). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): O agravo não deve ser provido. Tal como constatou a decisão agravada, a alegação de afronta ao art. 37, IX, da Constituição não foi objeto de apreciação no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. Tampouco foram opostos embargos declaratórios com o objetivo de suprir eventual omissão. Incidem no caso, portanto, as Súmulas 282 e 356/STF, que exigem o prequestionamento da matéria alegada. Ademais, nota-se que a decisão agravada assentou que o acórdão recorrido se alinha à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, esta Corte, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. Por outro lado, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo, faz nascer para o aprovado o direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido, veja-se trecho da ementa do ARE 649.046-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Luiz Fux: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.” Outros precedentes: AI 684.518-AgR, Rel. Min. Eros Grau; e AI 788.628-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.028 PROCED. : MARANHÃO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO AGDO.(A/S) : FRANCISCO WILCIRLAN LOPES ROCHA ADV.(A/S) : COSMO ALEXANDRE DA SILVA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 22.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito Constitucional e Administrativo. Competência do relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Débitos contra a Fazenda Pública. Execução. Regime dos Precatórios. Necessidade. Precedentes. 1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento “ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública, quando executada, sujeita-se ao regime de precatórios, qualquer que seja a natureza do débito, inclusive os alimentares, ressalvadas as obrigações de pequeno valor. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Helyette Magalhães Xavier de Brito e outros interpõem tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para dar provimento ao recurso extraordinário da Rioprevidência, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Fundo Único de Previdência do Estado do Rio de Janeiro – Rioprevidência intepõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, caput e incisos LIV e LV, 37, 93, inciso IX, 100 e 165 da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘Agravo de Instrumento. Execução de obrigação de fazer não adimplida. Diferenças a serem pagas em folha suplementar. Necessidade, contudo de sua prévia liquidação. Agravo parcialmente provido. 1. Agravo de instrumento tirado pela autarquia previdenciária em face de decisão que determinou efetuasse o pagamento das diferenças devidas relativamente ao período entre março de 2001 a setembro de 2005 através de folha suplementar. 2. Recurso da autarquia. 3. Recurso que merece prosperar em parte. 4. Tendo sido a autarquia citada em obrigação de fazer para revisar as pensões da agravadas e não o tendo feito oportunamente, o meio de execução das diferenças devidas desde a citação para cumprimento da obrigação de fazer até a efetiva revisão o pagamento em folha suplementar. 5. Aplicação da Súmula 138 desta Corte. 6. Não obstante, mesmo para que tal pagamento seja feito através da aludida folha, é necessário que se saiba e se apure o valor a ser pago. 7. Desconhecido tal valor, revelas-se ilíquida a determinação. 8. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento’. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos. Decido. Merece prosperar a irresignação, haja vista que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência da Corte, firmada no sentido de ser imprescindível a expedição de precatório, qualquer que seja a natureza do débito exequendo imputado ao ente público. Nesse sentido, anote-se: ‘DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO SUBMETIDO AO REGIME DE PRECATÓRIO. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que os débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido’ (ARE nº 639.219/RJAgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º/10/12). ‘PRECATÓRIO - DISCIPLINA CONSTITUCIONAL - FINALIDADE - CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTÍCIA - SUBMISSÃO NECESSÁRIA AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS - CF, ART. 100, CAPUT - RE CONHECIDO E PROVIDO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o alcance da norma inscrita no caput do art. 100 da Constituição, firmou-se no sentido de, considerar imprescindível, mesmo tratando-se de crédito de natureza alimentícia, a expedição de precatório, ainda que reconhecendo, para efeito de pagamento do débito fazendário, a absoluta prioridade da prestação de caráter alimentar sobre créditos ordinários de índole comum. Precedentes. O processo de execução por quantia certa contra a fazenda pública rege-se, nos termos do que se prescreve a própria Constituição, por normas especiais que se estendem a todas as pessoas jurídicas de direito público interno, inclusive às entidades autárquicas. O sentido teleológico da norma inscrita no caput do art. 100 da Carta política - cuja gênese reside, no que concerne aos seus aspectos essenciais, na Constituição Federal de 1934 (art.182) - objetiva viabilizar, na concreção do seu alcance a submissão incondicional do Poder Público ao dever de respeitar o princípio que confere preferência jurídica a quem dispuser de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure)’ (RE nº 181.599/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/9/95). Ante o exposto, nos termos do artigo 544, § 3º, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 9.756/98, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para vedar o fracionamento da execução e afastar o pagamento mediante folha suplementar, determinado-se a expedição de RPV ou precatório para o pagamento dos valores pretéritos. Publique-se.” Aduzem os agravante, in verbis, que “(...) não se verifica in casu a ocorrência das hipóteses legalmente previstas para o julgamento do recurso em juízo singular. Afinal, o Acórdão recorrido, data venia, não está em confronto com a jurisprudência deste Soberano Tribunal, nem muito menos os precedentes citados na decisão monocrática ora recorrida afirmam ser imprescindível a expedição de precatório, qualquer que seja a natureza do débito exequendo imputado ao ente público, e sequer tratam do mesmo tema discutido no Recurso Extraordinário. (…) (…) o Acórdão reformado, diga-se, alinhado à sedimentada jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, concluiu que não hipótese na qual o ente público devedor é citado (intimado) a cumprir obrigação de fazer (revisar uma pensão) e não o faz no prazo estipulado, as diferenças devidas desde o vencimento de tal prazo até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer, devem ser pagas por meio de folha suplementar. Prevalecendo o entendimento de que deve ser expedido um precatório judicial, qualquer que seja a natureza do débito exequendo, estar-se-ia admitindo que mesmo nas obrigações de fazer, quando esta envolver dispêndio para o ente público, deverá ser expedido um precatório. Assim, as diferenças devidas entre o valor da pensão que estava sendo pago a menor pelo ente público e o valor que deve ser pago após a decisão condenatória que determinou a sua revisão, sempre (eternamente) seriam pagar por meio de precatório, ou seja, todo mês surgiria um novo débito a ser quitado por precatório judicial. (…) Registre-se que a CRFB/88 acolhe os princípios da moralidade e da eficiência administrativa, motivo pelo qual deve imperar o rápido e efetivo pagamento das verbas devidas pela Administração Pública, o que certamente não ocorrerá caso o pagamento das verbas discutidas nos presentes autos se dê por meio de precatório judicial (...)”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Inicialmente, anote-se que não há falar em impossibilidade de julgamento monocrático do presente recurso extraordinário, haja vista que o art. 557, caput, do Código de Processo Civil permite ao relator negar “seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”, o que se dá no caso dos autos. Também o art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator “negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante no Tribunal”. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA, MONOCRATICAMENTE, DECIDIR SOBRE PEDIDOS MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES OU CONTRÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO TRIBUNAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação desta Corte, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. II – Incumbe ao recorrente o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos suficientes da decisão recorrida, sob pena de não conhecimento do recurso. Precedentes. III - O Regimento Interno do STF autoriza ao Relator do processo “negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal” (art. 21, § 1º), sem que isso configure usurpação da competência do Plenário ou das Turmas. IV - Agravo regimental improvido” (AI nº 844.615/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/12). Ademais, assentando a constitucionalidade das normas que permitem ao relator arquivar, negar seguimento a pedido ou recurso ou a ele dar provimento, vide o seguinte julgado desta Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À MORADIA. PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. LEGITIMIDADE. CONSTITUIÇÃO, ART. 6º (REDAÇÃO DADA PELA EC 26/2000). LEI 8.009/90, ART. 3º, VII. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. COMPETÊNCIA DO RELATOR (CPC, ART. 557, CAPUT, E RISTF, ART. 21, § 1º). TRANSFORMAÇÃO DE LOCAÇÃO EM COMODATO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 407.688/SP, considerou ser legítima a penhora do bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ao entendimento de que o art. 3º, VII, da Lei 8.009/90 não viola o disposto no art. 6º da CF/88 (redação dada pela EC 26/2000). Precedentes. II - Incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos da decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 283 do STF. III - Legitimidade constitucional da atribuição conferida ao Relator para negar seguimento, por meio de decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando inadmissíveis, intempestivos, sem objeto ou veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal (CPC, art. 557, caput, e RISTF, art. 21, § 1º). IV - A controvérsia referente à transformação da locação em comodato foi dirimida pelo acórdão recorrido com apoio no Código Civil e no conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa reflexa à Constituição e Súmula 279 do STF. V - Agravo regimental improvido” (RE nº 608.558/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/10). Quanto à questão de fundo, consoante expresso na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública, quando executada, sujeita-se ao regime de precatórios, qualquer que seja a natureza do débito, inclusive os alimentares, ressalvadas as obrigações de pequeno valor, não havendo falar em execução direta contra a Administração Pública. Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI nº 768.479-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC nº 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI nº 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE nº 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros). 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.’ 3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 602.184/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 9/3/12). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA ALIMENTAR. SUBMISSÃO AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS, OBSERVADA ORDEM ESPECIAL. 1. Os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado e possuem natureza alimentícia. A satisfação pela Fazenda Pública se dá por precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de igual natureza. Precedentes: AIs 623.145, sob a relatoria do ministro Dias Toffoli; 691.824, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio; 732.358-AgR, sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e 758.435, sob a relatoria do ministro Cezar Peluso; REs 470.407, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio; 538.810, sob a relatoria do ministro Eros Grau; e 568.215, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia; bem como SL 158-AgR. 2. Agravo regimental desprovido” (RE nº 415.950/RS- AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 24/8/11). “PROCESSO CIVIL. PRECATÓRIO. CRÉDITOS DE NATUREZA ALIMENTÍCIA. ART. 100 DA CF. OFENSA DIRETA. 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública são feitos por precatório, conforme dispõe o art. 100 da Constituição Federal, inclusive as verbas de caráter alimentar. 2. Agravo regimental improvido” (AI nº 768.479/RJ-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 7/5/10). “FAZENDA PÚBLICA - TÍTULO EXTRAJUDICIAL. A existência de título extrajudicial não autoriza, em si, a execução direta da Fazenda Pública. Revela simples obrigação cujo descumprimento há de ser questionado em juízo. Por outro lado, transitada em julgado a decisão contrária à Fazenda, na execução, deve-se observar o sistema do precatório - artigo 100 da Constituição Federal” (AI nº 258.523/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 17/11/2000). Colaciono, ainda, a seguinte decisão monocrática proferida pelo Ministro Celso de Mello no RE nº 602.538/PI-MC, no qual se discutia situação análoga à dos presentes autos, assim fundamentada na parte que interessa: “Observo, ainda, por relevante, que a douta ProcuradoriaGeral da República, ao opinar nesta causa, manifestou-se favoravelmente à parte ora recorrente, apoiando-se, para tanto, em fundamentos evidenciadores da viabilidade processual do recurso extraordinário em questão, em parecer assim ementado (fls. 85): ‘Recurso Extraordinário. Acórdão recorrido que estabelece obrigação de fazer à autarquia federal no sentido de revisar o benefício previdenciário concedido para incluir a devida correção monetária no valor do débito principal. Alegação de ofensa ao art. 100, § 3º, da Constituição Federal, ao afastar a norma de pagamento pela via da Requisição de Pequeno Valor. Procedência. A Constituição Federal é clara no sentido de estabelecer um procedimento específico para o pagamento de débitos oriundos de sentença condenatória transitada em julgado, a ser materializado por meio de precatório ou RPV. Afastar a natureza condenatória ao estabelecer indisfarçável característica constitutiva acaba por tornar inaplicável a norma constitucional em destaque. Precedentes do STF. Parecer pelo provimento do recurso extraordinário.’ Acolho, neste ponto, por seus próprios fundamentos, essa manifestação da douta Procuradoria-Geral da República” (DJe de 5/9/13). Desse modo, a execução dos valores referentes às diferenças devidas pela autarquia ora agravada, devidamente reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado, devem ser executados sob o regime constitucional dos precatórios ou das obrigações de pequeno valor, a depender das quantias a serem liquidadas. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 813.366 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : HELYETTE MAGALHÃES XAVIER DE BRITO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ANDREIA CRISTINA RIBEIRO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - RIOPREVIDÊNCIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 22.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro CELSO DE MELLO, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso extraordinário pelos seguintes fundamentos: (a) deficiência na preliminar de repercussão geral, que não contém fundamentação nos moldes exigidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; (b) o acolhimento do recurso demanda a reapreciação do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, conforme a Súmula 279 do STF. Sustenta o agravante, em suma, que (a) houve demonstração fundamentada da repercussão geral da matéria; (b) é desnecessário o reexame do conteúdo fático probatório dos autos. No mais, repisa as razões de mérito do recurso (fls. 229/238). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada consignou não ter o recorrente se desincumbido do ônus de demonstrar, em preliminar formal e fundamentada, que a questão constitucional suscitada em seu recurso extraordinário goza de relevância econômica, política, social ou jurídica, transcendendo os interesses subjetivos da causa e alcançando, portanto, repercussão geral. Isso porque as afirmações genéricas apresentadas pela parte, por não atenderem aos parâmetros mínimos exigidos pela jurisprudência desta Corte, mostraram-se insuficientes para que o plenário do Supremo Tribunal Federal pudesse exercer qualquer juízo acerca da existência, ou não, de repercussão geral do tema sobre o qual se controverte. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, bem como a inviabilidade de reanálise do acervo fáticoprobatório dos autos em recurso extraordinário, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada: 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é ônus do recorrente a demonstração formal e fundamentada de repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias reais que evidenciem, no caso concreto, a relevância econômica, política, social ou jurídica. Não bastam, portanto, para que seja atendido o requisito previsto nos artigos 102, § 3º, da CF e 543-A, § 2º, do CPC, alegações genéricas a respeito do instituto, como a mera afirmação de que: (a) a matéria controvertida tem repercussão geral; (b) o tema goza de importância econômica, política, social ou jurídica; (c) a questão ultrapassa os interesses subjetivos da parte ou tem manifesto potencial de repetitividade; (d) a repercussão geral é consequência inevitável de suposta violação de dispositivo constitucional; ou, ainda, (e) a existência de jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema discutido. Nesse sentido: ARE 691.595 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/02/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14.2.2013; ARE 696.263-AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19.02.2013; AI 717.821 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/08/2012. 3. Ora, no caso, a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nesses moldes exigidos pela jurisprudência do STF. 4. Ademais, o acolhimento do recurso exige a revisão dos aspectos de fato sumariados da seguinte forma pelo Tribunal de origem: Mesmo que se considerem as inúmeras dificuldades de um hospital público, não se pode presumir que os profissionais que deram um primeiro atendimento ao autor negligenciaram seu real estado clínico a ponto de comprometerem sua convalescença. Embora anos luz distante de um ambiente perfeito e harmonicamente idealizado, para efeito de ressarcimento civil, o fato é que a prova não autoriza o acolhimento da pretensão do autor. (…) O aborrecimento não excedeu os limites da normalidade dentro de um espaço natural e razoável de suscetibilidade humana. Inviável, assim, o acolhimento do pedido de indenização por dano moral. (fls. 128/129 e 130) Refutar essas afirmações demanda a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível no âmbito do recurso extraordinário, conforme estabelece a Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Diante do exposto, nego provimento ao agravo (RISTF, art. 21, § 1º). 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 767.515 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ARAMIS NOGUEIRA ADV.(A/S) : EDUARDO ALVES FERNANDEZ E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 22.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO ESTADO-MEMBRO OU INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA COM A AUTORIDADE COMPETENTE PARA A ELABORAÇÃO DA NORMA REGULADORA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CORRENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELO RECONHECIMENTO DA OMISSÃO DO LEGISLADOR NA CONCRETIZAÇÃO DO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O CITADO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EFICÁCIA DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL QUE EXIGE REGULAMENTAÇÃO MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS TERMOS DO ART. 102, I, “Q”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PARA JULGAR MANDADO DE INJUNÇÃO IMPETRADO POR SERVIDOR ESTADUAL. 1. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 2. A aposentadoria especial de servidor público cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal. Precedentes do STF: MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30/11/2007; MI 795/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22/5/2009 e ARE 727.541-AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 24/4/2013. 3. A eficácia do direito à aposentadoria especial objeto do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, exige regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, de modo que cabe ao Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, I, “q”, da Lei Maior, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/98 (incluído pela Medida Provisória 2.187-13/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Precedentes: MI 5.304/DF, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 17/5/2013. No mesmo sentido: MI 1.169AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 22/8/2011; MI 2.091/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3/4/2012, inter plures. 4. O litisconsórcio não é de imperiosa formação no mandado de injunção, quer com a autoridade competente para a elaboração da norma reguladora, quer com a unidade federada, quer, ainda, com o instituto de previdência. Precedentes: MI 1.375-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/6/2013; MI 3.952-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 3/6/2013; MI 1.375-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje de 23/5/2013. 5. Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e a este negar provimento, vencido o Ministro Marco Aurélio na conversão e no mérito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Município de Catanduva de decisão que julgou “PROCEDENTE o pedido para CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM, determinando a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 para os fins de verificação do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial da parte impetrante”. A embargante sustenta, em síntese, a existência de nulidade processual insanável, pois o “Instituto de Previdência do Municipiários de Catanduva (IPMC) não foi citado para manifestar-se acerca do pedido, não lhe foi oportunizada possibilidade de defesa”. Pede, ao final, sejam os embargos de declaração conhecidos e providos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, anoto que, consoante se verifica das razões dos embargos declaratórios, é evidente a pretensão de ver reformada a decisão monocrática por mim proferida. Em casos como o da espécie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como agravo regimental, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011 e a Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011, este último, assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. O CONTROLE ABSTRATO DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO NÃO PODE SER O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO“. Destarte, converto os embargos de declaração em agravo regimental, e passo a apreciá-lo. Eis a ementa da decisão questionada: “MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES DO STF. LIMITES OBJETIVOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO, CINGIDOS À COLMATAÇÃO DA LACUNA LEGISLATIVA NA REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. PERMANÊNCIA DO DEVER DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA DE VERIFICAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS NO CASO CONCRETO. 1. A aposentadoria especial de servidor público cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal. Precedentes do STF: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30.11.2007; MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22.05.2009). 2. Os limites objetivos da decisão no mandado de injunção cingem-se à colmatação da lacuna legislativa necessária à fruição de direito constitucionalmente assegurado. 3. A decisão concessiva da injunção não exime a autoridade administrativa competente de verificar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial (MI 1.286-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 19.02.2010). 4. Julgamento monocrático do mandado de injunção, conforme autorizado em Questão de Ordem no julgamento do MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22.05.2009. 5. Concessão parcial da ordem.” Não assiste razão ao agravante. Da desnecessidade de litisconsórcio No que concerne ao litisconsórcio passivo, assevero que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, mantendo seu iterativo posicionamento especificamente para a preliminar em questão, em 16/5/2013, ao julgar o MI 1.375-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/6/2013, decidiu, verbis: “Quanto ao litisconsórcio passivo, o STF decidiu que não é necessária a citação de outras pessoas, ao lado da autoridade competente para a elaboração da norma reguladora: - Não cabe agravo regimental contra despacho que indefere liminar, em mandado de injunção. Neste não há, igualmente, lugar para a citação, como interveniente, ou terceiro interessado, dos particulares, bem como para o litisconsórcio passivo entre estes e a autoridade competente para a elaboração da norma reguladora (MI 345 AgR/SP, Pleno, rel. Min. Octavio Galotti, j. 06/11/1991,, DJ 13/12/1991, p. 18353). Logo, não há litisconsórcio passivo necessário com instituto de previdência ou outras pessoas, naturais ou jurídicas, de direito público ou privado.” O acórdão do referido MI 1.375-AgR/DF porta a seguinte ementa: “EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais, e não há litisconsórcio passivo necessário com o Estado ou instituto de previdência. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido.” No mesmo sentido foram as decisões proferidas pelo Plenário desta Corte nos Mandados de Injunção 3.952-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber e 1.375-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/6/2013 e 23/5/2013, respectivamente. Da desnecessidade de citação do Instituto de Previdência A respeito da desnecessidade de citação do Instituto de Previdência municipal para integrar o polo passivo do mandado de injunção, destaco trecho do voto proferido pela Min. Cármen Lúcia ao julgar o MI 1.525AgR/DF, Plenário, DJe de 12/4/2011, in verbis: “A elaboração da lei complementar de que trata o art. 40, § 4º, da Constituição da República não é incumbência do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina – Iprev. Além disso, para efeitos de cumprimento da ordem concedida neste mandado de injunção, o Instituto está devidamente representado pelo Estado. Ademais, ao contrário do que sustenta o Estado de Santa Catarina, o fato de recaírem os efeitos concretos da concessão da ordem sobre o Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina – Iprev não significa que a ‘solução juridicamente [seria] atribuir ao mandado de injunção efeito meramente declaratório em relação à autoridade impetrada’ (fl. 102)”. Rejeito, pois, a alegação de nulidade arguida, nos termos da jurisprudência desta Corte. Passo ao mérito. Da omissão legislativa na matéria A aposentadoria especial de servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, fulcrada no art. 40, § 4º, da Constituição da República, já foi repetidas vezes apreciada por esta Corte, consolidando-se a jurisprudência no sentido do reconhecimento da mora legislativa. Com efeito, é expresso o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, no sentido da exigência de lei complementar que regulamentasse a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, verbis: “Art. 40. [...] § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.“ À luz da classificação proposta por Gomes Canotilho (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 315), o dispositivo constitucional transcrito acima se consubstancia numa imposição constitucional legiferante , isto é, um dever permanente e inescusável do legislador de editar a norma que concretize o comando constitucional, conferindo-lhe o grau de densidade normativa suficiente a assegurar-lhe a plena eficácia. É estreme de dúvida que a interpositio legislatoris, no caso, é indispensável a que o servidor exerça seu direito, constitucionalmente garantido, à aposentadoria mediante a adoção de requisitos e critérios diferenciados quando no exercício de atividades que o sujeitem a danos à sua saúde ou à integridade física. Inexistentes as leis complementares a que alude o art. 40, § 4º, está caracterizada a omissão legislativa inconstitucional, de modo que resta autorizada a deflagração do remédio constitucional concebido para vencer a frustração do exercício de direito previsto em sede constitucional pela inércia do legislador, qual seja, o mandado de injunção, como previsto no art. 5º, LXXI, da Lei Magna de 1988. Dessa forma, não há falar, como defende o agravante, na impossibilidade jurídica do pedido, em decorrência da suposta impropriedade da via do mandado de injunção. Além disso, a orientação jurisprudencial corrente neste STF é pelo reconhecimento da omissão do legislador na concretização do art. 40, § 4º, da Constituição. Nesse mister, concluiu a Corte pela aplicabilidade do art. 57 da Lei nº 8.213/91 também às aposentadorias especiais de servidores públicos, até que sobrevenham as leis complementares a que alude o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, de modo a conferir eficácia plena ao comando constitucional em apreço. Confiram-se, por todos, os seguintes arestos, verbis: “APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO. Enquanto não editada a lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Carta Federal, cumpre observar, no exercício do direito constitucional à aposentadoria especial, o disposto no artigo 57 da Lei Complementar nº 8.213/91.” (MI 919-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 18.10.2012). “EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. PRECEDENTES. EXAME DE CONDIÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pelo pedido de aposentadoria o exame das condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. Precedentes. II - “Efetivada a integração normativa necessária ao exercício de disciplinação normativa, exaurese a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção” (MI 1.194-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello). III - Não cabe ao Supremo Tribunal Federal definir de maneira exaustiva que critérios legais devem ser observados pela autoridade administrativa competente. IV A decisão judicial, ademais, não cria novo benefício previdenciário, mas apenas removeu, mediante a aplicação das regras estabelecidas no art. 57 da Lei 8.213/1991, o óbice à aposentadoria especial. V Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.” (MI 2.745-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 1º.12.2011). “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei nº 8.213/91.” (MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 22.05.2009). Impõe-se o alinhamento com o já consagrado entendimento jurisprudencial da Corte para, vencendo a mora legislativa, oferecer a solução normativa infraconstitucional que permitirá à parte impetrante postular, perante a Administração Pública, a aposentadoria especial. Ademais, a respeito da necessidade de regulamentação da matéria por lei complementar federal, até então inexistente, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, inclusive quanto a servidores públicos estaduais, bem como sobre a aplicabilidade, in casu, do art. 57 da Lei 8.213/91, ante a carência de parâmetros aplicáveis à concessão de aposentadoria especial pretendida pela parte impetrante, consigno o decidido no MI 5.304/DF, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 17/5/2013, in verbis: “Lado outro, condicionada a eficácia do direito inscrito no art. 40, § 4º, da Lei Maior à sua regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos moldes do art. 102, I, q, da Carta Política, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/1998 (incluído pela Medida Provisória nº 2.18713/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim tem decidido este Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica nas decisões proferidas no MI 1.169-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 19.8.2011), no MI-1.525-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 11.4.2011), no MI 1.417ED/DF (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.4.2012), no MI 2.091/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 02.4.2012) e no MI 4.196/PR (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 27.3.2012). Em todos esses casos, a Corte examinou o mérito da ordem injuncional impetrada com vistas a assegurar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 na análise do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, com base na previsão do art. 40, § 4º, da Constituição da República.” Ainda sobre o tema, enfatizo o decidido pela 1ª Turma, em 9/4/2013, no ARE 727.541-AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 24/4/2013, assim ementado: “ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES – APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MORA LEGISLATIVA – PRECEDENTES DO PLENÁRIO. O pronunciamento do Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do Supremo. Enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é o da Lei nº 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57. Adotam-se os parâmetros previstos para os trabalhadores em geral.” Portanto, em que pesem os argumentos expendidos no presente agravo regimental, resta evidenciado das razões recursais que a parte agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual ela deve ser mantida por seus próprios fundamentos, até porque consentânea com a iterativa jurisprudência do Plenário desta Suprema Corte, conforme visto. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40, § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora. 2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. 3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto de decisão que negou seguimento ao mandado de injunção (art.21, §1º, do RI/STF). O agravante sustenta, em síntese, que a ausência de norma regulamentadora especificamente no que diz respeito à contagem diferenciada lhe traz grandes prejuízos, uma vez que espera o suprimento da lacuna legislativa há muito tempo . Pede, ao final, a reconsideração da decisão agravada e o total provimento do presente feito. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Eis a ementa da decisão questionada: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTAGEM E AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS: IMPOSSIBILIDADE, PORQUE NÃO ASSEGURADAS NO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO WRIT INJUNCIONAL. 1. Conforme iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in casu, a pretensão da parte impetrante não encontra apoio no citado art. 40, § 4º, da Constituição da República, o qual não prevê o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições especiais, tampouco sua consequente averbação, o que também inviabiliza a utilização da via do mandado de injunção: MI 3.712-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 3/8/2011; MI 2.133-ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, DJe de 25/6/2013 e MI 3.836/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25/9/2012, inter plures. 2.Negativa de seguimento ao mandado de injunção, nos termos do art. 21, § 1º, do RI/STF.” A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões do recurso, resta evidenciado que a parte recorrente não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. De início, reitero que a atuação desta Corte na apreciação e julgamento do mandado de injunção restringe-se, tão somente, a verificar a existência de omissão legislativa que inviabilize o exercício de direito assegurado pela Carta Magna e determinar a norma infraconstitucional regulamentadora desse direito, sob pena de se extrapolar a previsão constitucional do cabimento do mencionado remédio constitucional. Exatamente o que ocorreu in casu. Alinhando-me à orientação jurisprudencial corrente neste STF, pelo reconhecimento da omissão do legislador na concretização do art. 40, § 4º, da Constituição, determinei a aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 também às aposentadorias especiais de servidores públicos, até que sobrevenham as leis complementares a que alude o dispositivo constitucional em apreço, de modo a lhe conferir eficácia plena. Assim, não cabe a este Tribunal determinar a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado por servidor público em condições insalubres até mesmo porque, embora permitida para os segurados do Regime Geral de Previdência Social, é vedada pelo art. 40, § 10º, da Carta Magna, assim redigido: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) (...) § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)”. A corroborar essa assertiva, menciono recente decisão do Pleno desta Corte, proferida nos autos do MI 2.123/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli : “Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido. 1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988). 2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. 3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor. 4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado. 5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção”. E ainda: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI 3875 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: Agravo regimental no agravo regimental em habeas corpus. Despacho que reconhece a existência, ou não, de prevenção a determinado ministro para relatoria de processos. Inexistência de lesividade ao interesse das partes. Manutenção das circunstâncias fáticas. Decisão agravada fundamentada na jurisprudência desta Corte. Agravo não conhecido. O despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que reconhece a existência, ou não, de prevenção a determinado Ministro para relatoria de processos, em respeito às normas regimentais de organização interna e à legislação processual, não possui conteúdo capaz de lesar direito da parte. Ademais, é inviável o agravo regimental que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada e se limita a reiterar os argumentos apresentados anteriormente, os quais foram oportunamente apreciados nos estritos limites legais e regimentais das atribuições conferidas ao Presidente. Precedentes. Agravo regimental não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em não conhecer do agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE): Trata-se de agravo regimental interposto contra despacho da Presidência do Supremo Tribunal Federal, que não conheceu do agravo regimental antecedente por reputá-lo manifestamente inadmissível. A decisão agravada possui o seguinte teor: “Trata-se de agravo regimental interposto contra despacho por mim proferido nos seguintes termos: ‘Tendo em vista as informações prestadas pela Seção de Recebimento e Distribuição de Originários, sobretudo no tocante à distribuição do presente habeas corpus segundo a regra prevista no § 5º do art. 67 do Regimento Interno deste Tribunal, restituam-se os autos ao eminente Ministro Luiz Fux’. Insiste o agravante na “redistribuição do presente habeas corpus, por prevenção, ao eminente Ministro Marco Aurélio”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE): Entendo que o agravo regimental não merece acolhimento. Conforme asseverei na decisão agravada, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a fixação da competência de um Ministro, entre todos os integrantes igualmente competentes desta Corte, para relatar causas e recursos é assunto atinente à organização interna do Tribunal e, portanto, estranho ao interesse das partes. Assim, o despacho que reconhece, ou não, a prevenção para relatoria das causas a determinado Ministro, em respeito às normas regimentais de organização interna e à legislação processual, não possui conteúdo capaz de lesar direito da parte, pois se trata de ato privativo da Presidência como órgão supervisor da distribuição, e, como tal, de mero expediente e que atrai a incidência do art. 504 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: AI 748.144-AgR, HC 89.965-AgR, MS 28.847-AgR, Rcl 9.460-AgR, e RE 627.276-AgR, todos relatados pelo ministro Cezar Peluso, e HC 91.220-ED-ED, da relatoria do ministro Ayres Britto. Ademais, é importante destacar que não foi trazido qualquer novo elemento de convicção a recomendar o provimento do agravo, permanecendo inalterado o quadro fático-jurídico que motivou a decisão que não conheceu do agravo antecedente em fiel observância à jurisprudência da Corte e nos estritos limites legais e regimentais das atribuições conferidas ao Presidente do Supremo Tribunal (artigos 13 do RISTF, e 38 da Lei nº 8.038/90). Nesse ponto, é da jurisprudência desta Corte o entendimento de que a mera reiteração das razões apresentadas e já apreciadas não é suficiente para viabilizar o provimento do agravo (AgR em AI nº 213.006-6, rel. Min. Maurício Corrêa, RE 439.362-AgR/SP, rel. Min. Ellen Gracie, dentre outros). HC 115468 AGR-AGR Ante o exposto, não conheço do agravo regimental por reputá-lo manifestamente inadmissível (art. 21, § 1º, do RISTF, e 38 da Lei nº 8.038, de 28.05.1990) e determino a imediata remessa dos autos ao eminente Min. Luiz Fux, relator do habeas corpus. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível haver situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária a interesses. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 30 de setembro de 2013, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por fazer-se voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. Acresce que o acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de outro processo. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O Município de Caxias do Sul, na minuta do regimental, insiste no processamento do extraordinário. Discorre acerca do tema de fundo, afirmando que deve ser observada a legislação própria, editada em conformidade com a competência constitucional para legislar sobre assunto de interesse local. Ressalta que a família inscrita no programa de habitação popular que se afasta do Município tem a inscrição cancelada. A parte agravada, instada a manifestar-se, não apresentou contraminuta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradora municipal, foi protocolada no prazo legal. Conheço. No tocante à falta de envergadura constitucional do tema, atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul consignou, em síntese: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. PREFEITURA MUNICIPAL DE CAXIAS DO SUL. REGULARIZAÇÃO DE IMÓVEL DE LOTEAMENTO POPULAR. DIREITO DE PREFERÊNCIA. Ato administrativo que deve ser anulado por inobservância do direito de preferência do autor, pessoa que já dispunha de cadastro e termo de compromisso junto a Prefeitura de Caxias do Sul. Sentença de procedência mantida. APELOS DESPROVIDOS. O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. Anoto não equivaler à negativa de prestação jurisdicional o julgamento fundamentado da controvérsia, mas contrário aos interesses da parte. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da parte agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.736 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL AGDO.(A/S) : SEBASTIAO CORDEIRO ADV.(A/S) : ALCEU DOMINGOS CARDOSO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 29.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, I, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Dosimetria da pena. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fundamentação idônea. 5. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 6. Ordem parcialmente concedida para reconhecer, em favor da paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3) e autorizar a substituição da pena. 7. Fixação de ofício do regime inicial aberto. 8. Estendidos os efeitos do julgado à corré (art. 580 do CPP). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder, parcialmente a ordem e estende-lhe os efeitos à corré Antonia Oliva Romero, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Maria Bazoaldo Caceres, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem nos autos do HC 209.494/MS, de relatoria do Ministro Jorge Mussi. Segundo a denúncia, no dia 28 de janeiro de 2008, dentro de um ônibus que partira da cidade de Porto Suárez, na Bolívia, rumo a São Paulo/SP, policiais rodoviários federais, ao efetuarem revista pessoal na paciente, encontraram 1.051g (um mil e cinquenta e um gramas) de cocaína. Com a corré Antonia Oliva Romero, a apreensão efetuada foi de 1.105g (um mil e cento e cinco gramas) de cocaína. Assim, a paciente, de nacionalidade boliviana, foi presa em flagrante e denunciada pelo suposto crime de tráfico ilícito de entorpecentes com duas causas de aumento de pena - transnacionalidade do delito e cometimento da infração em transporte público (art. 33, caput, c/c art. 40, incisos I e III, todos da Lei 11.343/2006). Após regular instrução, sobreveio condenação à pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 647 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, todos da Lei 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecentes cometido em transporte público), tendo sido negado o direito de apelar em liberdade. HC 115350 A defesa e o Ministério Público Federal, então, interpuseram apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF da 3ª Região). A Defensoria Pública da União pleiteou a absolvição da ré com base na excludente do estado de necessidade. Subsidiariamente, pugnou pela: a) redução da pena-base ao mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais que autorizem a majoração; b) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo e c) pelo afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006 (aumento referente ao transporte público). Já o Parquet requereu o reconhecimento da causa de aumento da transnacionalidade do delito. A Primeira Turma do TRF da 3ª Região deu provimento ao apelo ministerial por reconhecer que restou sobejamente demonstrado no conjunto probatório que a acusada trouxe a cocaína da Bolívia. E deu parcial provimento ao apelo defensivo para manter a quantidade e a natureza da droga como motivadoras da fixação da pena-base em 10 meses acima do mínimo; afastou a causa de aumento da pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas e aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto). Desse modo, a pena da sentenciada restou fixada em 4 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 520 dias-multa. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, que denegou a ordem nos termos da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA NESSE PONTO. CONSTRANGIMENTO AUSENTE. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com HC 115350 preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 2. Verificado que as instâncias ordinárias levaram especialmente em consideração a natureza e a considerável quantidade de droga apreendida - 1.050 gramas de cocaína não há que se falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada um pouco acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há ilegalidade na escolha da fração de 1/6 (um sexto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida com a paciente, cuja lesividade é maior do que a de outras drogas, à exceção do crack. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. PREJUDICIALIDADE DO MANDAMUS NESSE PONTO. 1. Ausente ilegalidade na aplicação da pena da paciente no patamar fixado pelas instâncias ordinárias, resta prejudicado o HC 115350 habeas corpus no ponto em que almeja a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois objetivamente inviável na hipótese, de acordo com o art. 44, I, do CP. 2. Ordem denegada, julgando-se prejudicado o pedido no tocante à substituição da pena reclusiva por medidas alternativas.” É contra esse acórdão que se insurge a impetrante. No presente writ, a defesa insiste na fixação da pena-base no mínimo legal, na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo (2/3), e, ainda, no pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Para tanto, afirma: “Deve-se fixar a pena-base no mínimo legal visto a falta de fundamentação suficiente para justificar sua não aplicação. (…) Como destacado acima, para a aplicação da pena-base acima do mínimo legal o MM. Juiz a quo, quando da prolação da sentença, a fez sob o fundamento da quantidade e natureza da substância, deixando de analisar as demais circunstâncias. Consabido é que a quantidade e a natureza da substância, bem como a conduta e a personalidade devem, sim, ser sopesadas na primeira fase da individualização da pena. Também é consabido que para a fixação da redução contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não se pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem”. Por fim, pede a concessão da ordem para que se proceda a nova dosimetria da pena, garantindo à paciente a cominação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo, assegurando-lhe o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo HC 115350 não conhecimento da ordem, ou, sucessivamente, pela denegação. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Consoante relatado, no presente habeas a defesa requer: a) redução da pena-base ao mínimo legal; b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo; e c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. De início, evidencio que, quanto à fixação da pena, o CP adotou o sistema trifásico de Nelson Hungria, nos termos do art. 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. Dessarte, preliminarmente, o juiz deve fixar a denominada penabase, levando em conta as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, passando, posteriormente, às agravantes e às atenuantes dos artigos 61, 62 e 65 do CP e, por fim, às causas especiais de aumento ou de diminuição de pena. Certo é, todavia, que essa fixação não pode se dar de forma arbitrária, devendo o magistrado motivá-la de maneira adequada, sob pena de infringir o disposto no art. 93, IX, da CF. No ponto, verifico que o Juízo da 5ª Vara Federal de Campo Grande/MS fixou a pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Confira-se trecho da sentença: “As acusadas não ostentam antecedentes criminais, de acordo com as folhas de antecedentes e certidões de fls. 93/94, 105/106, 110/111 e 130/131. É média a quantidade de droga apreendida, porque supera um kilo e não atinge dois kilos, para HC 115350 cada uma das acusadas, conforme auto de apreensão de fls. 14/15-IPL, sendo fundamento para elevação da pena-base. Todavia, a natureza da droga, ou seja, cocaína, revela maior nocividade à saúde pública, por isso merece reprimenda maior. Motivo da prática do crime foi a ganância, ou seja, a possibilidade de dinheiro fácil. Culpabilidade elevada, pois agiram com dolo determinado, isto é, o mais intenso dentre as espécies de dolo, [...]. Por todas essas circunstância desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal para as acusadas, ficando afastado o argumento da Defesa pela pena mínima. [...]. Após análise acima do art. 59, do CP, fixo a pena-base, pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às acusadas, em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.” Por sua vez, o TRF da 3ª Região, ao analisar o apelo defensivo, afastou as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e da culpabilidade e redimensionou a pena-base com os seguintes fundamentos: “Passo ao exame da dosimetria da pena. (…) Do exame dos autos verifico que o d. magistrado ‘a quo’ fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, levando em conta a natureza da droga apreendida (2.156 Kg de cocaína), bem como o motivo do crime (‘possibilidade de dinheiro fácil’) e o elevado grau de culpabilidade das rés, nos termos do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Diversamente do esposado na r. sentença, não restou demonstrado que o grau de culpabilidade está acima da normalidade, o que ensejaria a majoração da pena-base. Ademais, são primárias e de bons antecedentes. Todavia, mantenho a majoração, tendo em vista a natureza do entorpecente (cocaína) encontrado com as acusadas, porém no percentual de 1/6 (um sexto), o que resulta em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, que entendo suficiente e HC 115350 proporcional à natureza do entorpecente.” (grifo nosso) Consoante se depreende das decisões transcritas, entendo que a Corte federal fixou a pena-base acima do mínimo legal de forma proporcional e suficientemente fundamentada. No que se refere às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e política da pena mínima, salutar as considerações de Luiz Antônio Guimarães Marrey (apud Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 2012, p. 417-418) “(…) A lei procura, claramente, separar o joio do trigo, recomendando o aumento da pena de modo proporcional aos efeitos da conduta, tanto mais quando sempre manda ter em conta, na primeira fase do cálculo, as ‘consequências’ do crime (CP, art. 59). Logicamente, a maior extensão dos danos deve repercutir na dimensão das penas, forçando a elevação do castigo. A despeito disso, há anos generalizou-se no foro o hábito de impor os castigos nos limites mínimos, com abstração das circunstâncias peculiares a cada delito. Entretanto, pena-base não é sinônimo de pena mínima. Não se sabe o que leva Magistrados tão diferentes, das mais diversas comarcas do Estado, a assimilar os mais distintos casos, para puni-los, quase invariavelmente, no mesmo patamar, como se não apresentassem uma gravidade específica, própria e inconfundível. Decididamente, não por falta, na lei, de parâmetros adequados. Toma-se o delito de roubo, para análise: na figura fundamental, dispõe o julgador de generosa escala (4 a 10 anos de reclusão), para acomodar os diversos episódios delituosos. Apesar disso, pouco importando as circunstâncias e consequências do delito, a culpabilidade revelada pelo autor, a conduta social deste e os motivos de sua prática, quase sempre se pune o assaltante, na base, com o quatriênio, como se todos aqueles fatores pudessem ser desconsiderados na composição da reprimenda. Com a indiscriminada imposição das penas mínimas, vem-se tratando de modo igual situações completamente distintas, de sorte a que, na prática, não se notem diferenças sensíveis na HC 115350 punição, que é a mesma ou quase a mesma, tenha sido o roubo cometido sob impulso momentâneo, figurando como objeto bem de escasso valor, com subjugação de uma única vítima, sem requintes de perversidade, ou decorra, ao contrário, de um premeditado projeto, lentamente acalentado, com intimidação de diversas pessoas, para obtenção de lucro fácil, destinado a sustentar o ócio de profissionais da malandragem. Essa tendência encerra, em verdade, dupla injustiça. A mais evidente é com a própria sociedade, pois, devendo a sentença refletir no castigo o senso de justiça das pessoas de bem, não atende a tão elevado propósito essa praxe de relegar a plano subalterno os critérios legais de fixação da pena, preordenados a torná-la ‘necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (Código Penal, art. 59, caput)”. Ademais, é firme a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há nulidade na decisão que fixa a pena acima do mínimo legal considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes: HC 101.819/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, DJe 6.8.2010 e RHC 100.972/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJ 28.5.2010. Dessarte, denego a ordem neste ponto. A respeito do quantum da redução de pena admitido pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assim se manifestou o TRF da 3ª Região: “In casu, depreende-se do conjunto probatório, que as rés são primárias, com bons antecedentes e não há prova de que integram organização criminosa ou que tenham no tráfico o ‘modus vivendi’. Dessarte, a aplicação da mencionada causa de diminuição é de rigor, o qual faço no mínimo legal de 1/6 (um sexto), resultando em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pena esta que torno definitiva. Mantido, o regime inicial fechado de cumprimento de pena.” Cumpre observar que as balizas para concessão da causa de HC 115350 diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) são as seguintes: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. E, conforme precedentes desta Corte: “(...) o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e máximo. (HC 113.210/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski e HC 108.523/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa). Ressalto que primariedade, bons antecedentes, não integração em organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas são condicionantes da incidência da causa de diminuição de pena, não elementos determinantes de sua modulação. O TRF da 3ª Região, não obstante reconhecer à paciente o direito à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, optou, sem a devida motivação, por aplicar o redutor de 1/6. Como alhures afirmado, tem o juiz: “plena discricionariedade para fixar no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada”. Não bastasse a omissão, em princípio, o redutor aplicado mostra-se incompatível com as circunstâncias judiciais valoradas e com a fundamentação do decisum. Lembrando, como certa vez assentou Pertence, que, malgrado a falta de explicitação na dosimetria: “a base empírica do juízo de valor que induzir à exasperação da pena pode resultar do HC 115350 contexto da motivação global da sentença condenatória” (HC 70.362-RJ). Em resenha, o juízo negativo, conquanto não explicitado no capítulo próprio da dosimetria, pode ser aferido objetivamente da motivação da sentença. O que, igualmente, não se verifica. Já o STJ entendeu que: “Quanto à pretendida aplicação da minorante insculpida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3 (dois terços), e não em 1/6 (um sexto), como procedido pela Corte impetrada, cumpre esclarecer que, no tocante aos critérios para a escolha da fração legalmente prevista, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, ‘[...] se o legislador não forneceu especificamente os requisitos para fixação do quantum da diminuição, impõe-se como critério a observância das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, como também, e com preponderância, as dispostas no art. 42 da Lei Antidrogas. Assim, a quantidade de droga apreendida, aliada às demais circunstâncias do caso concreto, poderá atuar como parâmetro que defina o grau de redução’ (...).” No ponto, destaco que oportunamente defendi a tese, acolhida pela Segunda Turma, no sentido de que a quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, sob pena de bis in idem (HC 98.172/GO, HC 104.423/AL, ambos de minha relatoria, e HC 101.317/MS, rel. orig. Min. Ellen Gracie e red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes). Desse modo, não subsiste a fundamentação utilizada pelo STJ, porquanto não deveria ter utilizado a quantidade da droga apreendida para justificar a aplicação da causa especial de diminuição de pena no patamar de 1/6. Ante o exposto, entendo que, no caso dos autos, não houve HC 115350 motivação para aplicação da minorante em seu patamar mínimo, restando evidenciado patente constrangimento ilegal, que merece ser reparado. Preenchidas as condições do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tem a paciente o direito à redução em maior proporção, uma vez que se cuida de traficante menor e não há qualquer indicação de maior envolvimento em atividades ilícitas. Desse modo, voto no sentido de conceder a ordem e, verificando a ausência de qualquer fundamento válido ou base empírica que justifique aplicação diversa, desde já, reconhecer, em favor da paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3). Com efeito, a pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses. Na segunda fase, o Juízo de origem reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena-base em 1/6 (um sexto), resultando em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. Na terceira fase, o TRF da 3ª Região reconheceu a transnacionalidade do delito e majorou a pena no percentual de 1/6 (um sexto), encontrando a pena de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão. Agora, aplicando o redutor disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, torno a pena definitiva em 1 ano, 10 meses e 20 dias de reclusão. Com o necessário reflexo na pena de multa. Considerada a possibilidade de substituição da pena, nos termos do julgado do Plenário [HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010], defiro o pedido, cujas condições deverão ser fixadas pelo Juízo das Execuções (art. 66, inciso V, c, da Lei de Execução Penal). Superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, com o julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, e por reputar que a sentenciada preenche os requisitos para concessão, de ofício, fixo-lhe o regime inicial aberto. Por fim, constatada a identidade da situação processual da corré Antonia Oliva Romero com a da paciente (Maria Bazoaldo Caceres), entendo aplicável o art. 580 do Código de Processo Penal para estenderlhe os efeitos da decisão colegiada deste writ. HC 115350 Ante o exposto, com relação ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, voto no sentido de denegar a ordem. No que se refere à aplicação da minorante da Lei de Drogas no patamar máximo e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, concedo a ordem. Assim, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para reconhecer, em favor da paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3) e autorizar a substituição da pena. E, ainda, de ofício, fixo o regime inicial aberto. É como voto.