text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/06). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719-STF. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. HC 114100 3. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). 4. In casu, a) ” a pena-base foi fixada na sentença em 5 (cinco) anos e, ausentes agravantes ou atenuantes, foi mantida no patamar mínimo. Depois, reconhecido o ‘tráfico privilegiado’, a pena foi reduzida em 2/3 (dois terços) e, em seguida, majorada em 1/6 por força da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, totalizando 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, tendo em vista ‘a gravidade do delito cometido – análogo aos hediondos – cujos resultados funestos repercutem diretamente na sociedade’. b) “O Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a pena aplicada, bem assim o regime inicial de cumprimento da pena, sob o fundamento de que ‘independentemente da aplicação no caso da minoração prevista no § 4º da norma incriminadora, não deixa a atividade desvendada de ser tráfico ilícito de drogas, não fazendo jus o condenado, então, à concessão da substituição pretendida, ou mesmo ao 'sursis', pelos mesmos motivos acima elencados, tratando-se de benefícios não condizentes com a natureza do delito, buscando o art. 44 da lei nº. 11.343 de 2006 espancar quaisquer dúvidas porventura existentes a este respeito’. c) A referência à gravidade abstrata do delito de tráfico não justifica a imposição do regime inicial fechado, mesmo porque o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (redação da Lei nº 11.464/2007): HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo nº 670.”. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o HC 114100 paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Deveras, mercê de incabível o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, é juridicamente possível a concessão da ordem de ofício. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida a ordem de ofício, ex officio, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra (s) restritiva (s) de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao writ lá impetrado, verbis: “Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Luiz Alberto Carmo da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, e § 4º, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 193 (cento e noventa e três) diasmulta. No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, que a aplicação da causa de diminuição pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 impõe o afastamento da hediondez do delito de tráfico, autorizando a concessão do regime diverso do fechado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade, tudo nos termos dos arts 33, § 2º, alínea c, e 44, ambos do Código Penal. Busca, assim, a desconsideração do caráter hediondo do delito e a fixação do regime aberto para o desconto da reprimenda privativa de liberdade com a sua substituição por penas restritivas de direitos. HC 114100 Brevemente relatado, decido. (…) Quanto ao pleito de afastamento da hediondez do tráfico de entorpecentes, cabe ressaltar que o referido delito, nos termos do art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal, é equiparado a crimes hediondos, assim definidos na Lei nº 8.072/90, sujeitando-se ao tratamento dispensado a tais infrações. As circunstâncias que criam privilégios a determinado crime, da mesma forma que as qualificadoras, só constituem verdadeiros tipos penais quando contiverem preceitos primário e secundário, com novos limites mínimo e máximo para a pena em abstrato. Por sua vez, as causas de aumento ou diminuição estabelecem somente uma variação, a partir de quantidade fixas (metade, dobro, triplo) ou frações de aumento ou redução (1/6 a 2/3, por exemplo). Assim, a incidência de causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, interfere na quantidade de pena e não na qualificação ou natureza do delito, não sendo apta a afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos. (…) No que diz respeito à fixação do regime mais brando para o início do cumprimento da pena, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nada obstante seja previsto o regime inicial fechado para os condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei nº 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, o certo é que a partir do julgamento do HC nº 97.256/RS o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Assim, reconhecida pelo STF a possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de direitos no crime de tráfico de entorpecentes, nas penas inferiores a 4 HC 114100 (quatro) anos de reclusão, reputo ser razoável a adequação do regime prisional, de acordo com os parâmetros estabelecidos no Código Penal, a fim de que sejam observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena, na forma dos precedentes deste Tribunal. Entretanto, no caso em apreço, consoante preceituam os artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo a pena tendo sido fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a substituição do regime prisional e também da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não se mostram adequadas, tendo em conta a quantidade e perniciosidade de droga apreendida em poder do paciente [ 27 (vinte e sete) pedras de crack ]. (…) Diante do exposto, com fundamento no artigo 34, XVIII, do Regimento Interno do STJ, nego seguimento ao presente habeas corpus”. Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais desproveu o recurso de apelação da defesa mantendo a sentença incólume. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando o afastamento da hediondez do crime de tráfico privilegiado, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso de fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O writ teve seguimento negado pelo Ministro Relator. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. A impetrante sustenta, em suma, que “reconhecida, na sentença, a HC 114100 primariedade do paciente, a pena aplicada, inferior a quatro anos, permite a modificação do regime de cumprimento de pena do fechado para o aberto”. Alega, ainda, que “o paciente preenche os requisitos objetivos constantes do inciso I do artigo 44 do Código Penal, pois a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa”, bem como “não é reincidente e que a pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo-lhe amplamente favoráveis as circunstâncias judiciais”, além de ter sido beneficiada com a redução de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo. Requer, ao final, a concessão da ordem para fixar o regime inicial aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Ministério Público Federal manifestou-se pela “pela concessão do habeas corpus para reconhecer o direito ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 114100 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 114100 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 114100 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Além disso, o Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de relator de Tribunal Superior que nega seguimento de impetração em idêntica via processual, sob pena de indevida supressão de instância e violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores. Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial aberto para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos cominada em razão da prática do HC 114100 crime de tráfico de entorpecentes, bem como da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. In casu, o magistrado de primeiro grau, na sentença condenatória, fixou a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 11 (onze) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado e negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos seguintes termos: “Verifico que o acusado, primário e de bons antecedentes, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, vez que preenche todos os seus requisitos (…). Quanto ao regime prisional, considerando a gravidade do delito cometido análogo aos hediondos – cujos resultados funestos repercutem diretamente na sociedade, verifico que o regime mais adequado para garantir que as finalidades da sanção sejam atingidas é o inicialmente fechado. (...) Por fim, indefiro a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e também o sursis, em face do óbice legal – art. 44 da Lei 11.343/06” (grifei). A sentença condenatória está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, afastando a obrigatoriedade da fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012). Ademais, o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. HC 114100 A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). Destarte, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, a primariedade do paciente e o reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se a fixação do regime inicial aberto. Nesse sentido, foi o parecer da Procuradoria Geral da República: “(...) 5. A pena-base foi fixada na sentença em 5 (cinco) anos e, ausentes agravantes ou atenuantes, foi mantida no patamar mínimo. Depois, reconhecido o ‘tráfico privilegiado’, a pena foi reduzida em 2/3 (dois terços) e, em seguida, majorada em 1/6 por força da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, totalizando 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, tendo em vista ‘a gravidade do delito cometido – análogo aos hediondos – cujos resultados funestos repercutem diretamente na sociedade’. 6. O Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a pena aplicada, bem assim o regime inicial de cumprimento da pena, sob o fundamento de que ‘independentemente da aplicação no caso da minoração prevista no § 4º da norma incriminadora, não deixa a atividade desvendada de ser tráfico ilícito de drogas, não fazendo jus o condenado, então, à concessão da substituição pretendida, ou mesmo ao 'sursis', pelos mesmos motivos acima elencados, tratando-se de benefícios não condizentes com a natureza do delito, buscando o art. 44 da lei nº. 11.343 de 2006 espancar quaisquer dúvidas porventura existentes a este respeito’. 7. A referência à gravidade abstrata do delito de tráfico não justifica a imposição do regime inicial fechado, mesmo porque o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (redação da Lei nº 11.464/2007): HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo nº 670. HC 114100 8. Assim, tendo sido fixada a pena-base no mínimo cominado, de nada valem os argumentos agregados pelo Superior Tribunal de Justiça, que inovou na invocação da natureza e da quantidade da droga apreendida com o paciente. Cumpre considerar que a quantidade da pena e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial aberto e, também, a substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos, diante da inconstitucionalidade das restrições dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006 (HC nº 97.256/RS)”. Por outro lado, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06, afastando o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. Eis o teor da ementa: “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto HC 114100 balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. HC 114100 Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.” Ex positis, julgo o habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedo a ordem de ofício, ex officio, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra (s) restritiva (s) de direitos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.100 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : LUIZ ALBERTO CARMO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 210.119 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR EXCESSIVO DA RES FURTIVA. INGRESSO NA RESIDÊNCIA. REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O elevado valor do bem furtado, avaliado acima da metade do salário mínimo da época dos fatos, atesta reprovabilidade suficiente a afastar aplicação do princípio da insignificância. 3. Não tem pertinência o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso sub-reptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta. 4. A existência de registros criminais pretéritos obsta a aplicação do princípio da insignificância, consoante jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012; HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011). Ressalva de entendimento pessoal da Ministra Relatora. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os HC 114289 Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Rudimar da Silveira Maciel contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do contra julgamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no REsp 1.262.756/RS. O Paciente foi denunciado pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal), por ter subtraído, mediante destruição e rompimento de obstáculo, um aparelho de DVD avaliado em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais). O magistrado de primeiro grau julgou improcedente a denúncia para absolver Rudimar da Silveira Maciel, nos termos do art. 395, inciso II, do Código de Processo Penal. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em sede de apelação criminal, negou provimento ao recurso do Parquet. Contra esta situação, o Ministério Público Estadual manejou recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, que, por decisão monocrática da lavra do Ministro Marco Aurélio Bellizze, deu provimento ao apelo para determinar o recebimento da denúncia e o prosseguimento da ação penal. Irresignada, a Defensoria Pública interpôs agravo regimental, mas não logrou êxito. Eis o teor do acórdão impugnado: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DESTRUIÇÃO E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRINCÍPIO DA HC 114289 INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. BEM SUBTRAÍDO AVALIADO EM R$ 240,00. MAUS ANTECEDENTES. VÍTIMA CUNHADO DO RÉU, QUE PRATICOU O DELITO EM REGIME SEMIABERTO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A decisão deve ser mantida, porque proferida em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Quinta e da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a reincidência e a habitualidade delitiva específicas implicam uma maior reprovabilidade da conduta porque denotam certo profissionalismo delitivo, praticado em doses módicas, visando, assim, fintar a lei, livrando-se do seu alcance por meio da aplicação do princípio da insignificância. 2. Não há como negar que a prática reiterada de delitos contra o patrimônio viola de forma mais acintosa o bem jurídico que se almeja proteger por meio da norma penal incriminadora, afastando, por conseguinte, o reconhecimento de sua irrelevância delitiva. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” Neste writ, insiste a Defesa, em síntese, na aplicação do princípio da insignificância. Afirma que o fato de o paciente ser reincidente não deve impedir o acolhimento da tese. Requer a concessão da ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade material da conduta delitiva imputada ao paciente e, em consequência, trancar a ação penal. Não houve pedido de liminar. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a aplicação ou não do princípio da insignificância ao caso concreto. Conforme relatado, o Paciente foi denunciado pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal), por ter subtraído, mediante destruição e rompimento de obstáculo, um aparelho de DVD avaliado em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais). O Superior Tribunal de Justiça, em sede de agravo regimental no REsp 1.262.756/RS, ao afastar a aplicação do princípio da insignificância, recebeu a denúncia para dar prosseguimento à ação penal de origem. Esta Suprema Corte tem admitido a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo crimes de pequena dimensão. Nesse contexto, a conduta delitiva seria tão diminuta que não afetaria materialmente o bem jurídico protegido pela norma penal, sendo atípica da perspectiva material. Tal entendimento encontra-se consubstanciado em diversos acórdãos desta Suprema Corte: “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.” (HC 109.739/SP – Rel. Min. Carmen Lúcia – 1ª Turma do STF – un. - j. 13.12.2011 – Dje-032, de 13.02.2012) “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, HC 114289 na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.” (RHC 107264/DF – Rel. Min. Celso de Mello – 2ª Turma – un. – j. 19.04.2011 – Dje-232, de 06/12/2011). A doutrina majoritária tem se posicionado no sentido de que o princípio da insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, considerando a torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado – se necessário – como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134). O princípio da insignificância também encontraria fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Impor prisão ou condenação criminal por crimes de diminuta dimensão não se justificaria por sua desproporcionalidade. Nessa linha, alguns julgados desta Corte, entre eles o seguinte da lavra do eminente Ministro Ayres Britto: “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.” (HC 109.277/SE – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma – un. – j. 13.12.2011 – DJe-036, de 17.2.2012). HC 114289 De todo modo, qualquer que seja a base jurídica para a aplicação do princípio da insignificância, a pontual atenuação do rigor da lei em crimes de diminuta expressão é medida necessária sob pena da criação de situações de acentuada injustiça e da incômoda sensação de identificação da Justiça e do acusado com os personagens literários Inspetor Javert e Jean Valjean, da obra imortal de Victor Hugo. O furto envolveu bem avaliado em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), correspondente a aproximadamente 51% do salário mínimo vigente à época dos fatos – 12.4.2009 –, de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais). Embora inviável estabelecer um parâmetro de valor objetivo para aplicação do princípio da insignificância, não pode ser considerado inexpressivo o furto de bem com valor próximo ao salário mínimo. Em casos similares, esta Corte Suprema recusou a aplicação do princípio para furtos envolvendo bens de valor inferior ao do salário mínimo da época dos fatos. Assim, ilustrativamente, “não se considera de reduzida expressividade financeira o valor do bem que o paciente tentou subtrair – avaliado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) –, se levado em conta que o valor do salário mínimo vigente à época era de R$ 380,00 (trezentos e oitenta) reais. 2. Conclui-se, portanto, que o valor do bem que o paciente tentou subtrair era equivalente a praticamente 2/3 (dois terços) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos” (HC 108.330/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.4.2012). Também deve ser considerado que o bem foi furtado da residência da vítima. Houve, portanto, não só a lesão patrimonial, mas igualmente a violação à privacidade e à tranquilidade da vítima, perturbada em sua residência pela invasão do Paciente. Merece assim a conduta juízo de maior censura, por suas consequências e também por revelar maior culpabilidade do agente. Não tem pertinência o princípio da insignificância quando o crime de furto é praticado mediante ingresso sub-reptício na residência da vítima, não sendo o valor do bem subtraído o único elemento a ser considerado na valoração da conduta delitiva. Nesse sentido destaco o HC 114289 precedente de minha lavra consubstanciado no HC 108.089/RS (Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, un., j. 15.5.2012). Agregue-se o fato de que o Paciente possui registros criminais pretéritos. Quanto ao ponto, destacou o Superior Tribunal de Justiça que “a folha de antecedentes do recorrido demonstra a prática reiterada de delitos da mesma natureza, o que impede a plicação do princípio da bagatela, pois à sua aplicação faz-se imprescindível não só a análise do dano causado pela ação, mas também da culpabilidade do agente, sob pena de se aceitar, ou mesmo incentivar, a prática de pequenos delitos”. Enfatizo que a jurisprudência consolidada desta 1ª Turma compreende que “apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, pois não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente, como é o caso do ora paciente, apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica” (HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012). Nessa linha, representaria, o reconhecimento da insignificância para agente com registros criminais pretéritos, estímulo para a prática reiterada de pequenos crimes sem punição. É o que emerge dos precedentes, v.g., HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696 rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 112.262, rel. Min. Luiz Fux, DJe 10.4.2012. Diversa, contudo, a minha visão. Se a insignificância afeta a chamada tipicidade material - vale dizer, implica atipicidade da conduta -, antecedentes criminais não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Assim, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, não lhe tenha causado lesão de relevo. Nessa ótica, com a devida vênia, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei. HC 114289 Acato, todavia, em atenção ao princípio da Colegialidade, a firme orientação desta Turma no que não admite a aplicação do princípio da bagatela quando o indivíduo possui registros criminais pretéritos. Em síntese, no presente caso, pelo valor do bem, pelo ingresso subreptício no domicílio da vítima e pelos registros criminais pretéritos do Paciente, não tem lugar o princípio da insignificância. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. É como voto.