text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidores de conselhos de fiscalização profissional. Submissão ao disposto na Lei nº 8.112/90, em razão da norma do art. 39, da Constituição Federal, em sua redação original. Precedentes. 1. Ao servidor de órgão de fiscalização profissional admitido ainda na década de 50 é de ser reconhecido o direito de aposentar-se nos termos da Lei nº 8.112/90, em razão do disposto no art. 39 da Constituição Federal, em sua redação original. 2. Inaplicabilidade, no caso, da Súmula Vinculante n º 10 desta Corte, porque não se declarou inconstitucionalidade de lei, tampouco se afastou sua incidência. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. RE 549.211 AGR O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA/MG) interpõe tempestivo agravo regimental (fls. 535 a 544) contra a decisão monocrática por meio da qual neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 486 a 500), com a seguinte fundamentação: “DECISÃO Vistos. O Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia CREA/MG interpõe recurso extraordinário (fls. 395 a 409), contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª região, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA. SERVIDOR. REGIME JURÍDICO ÚNICO (LEI 8.112/90). INTELIGÊNCIA DO ART. 39, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. 1. Os servidores de autarquias estão submetidos ao Regime Jurídico Único de que trata a Lei nº 8.112/90. Inteligência do art. 39, da Constituição Federal, em sua RE 549.211 AGR redação original. 2. Precedente deste Tribunal. 3. Apelação a que se dá provimento’ (fl. 274). Opostos embargos de declaração (fls. 280 a 297), foram rejeitados (fls. 365 a 368). Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra alegada violação do artigo 37, inciso II e do artigo 19 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, em razão do reconhecimento de que o requerido deve ser tratado como funcionário público civil da União, fazendo jus à aposentadoria com todos os direitos previstos na Lei nº 8.112/90. Depois de apresentadas contrarrazões (fls. 419 a 434), o recurso foi admitido, na origem, (fl. 463), subindo os autos a esta Suprema Corte. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado (fls. 467 a 477), negou seguimento ao recurso especial interposto paralelamente ao extraordinário. Decido. Preliminarmente, destaco que o acórdão dos embargos de declaração foi publicado em 20/2/03, conforme expresso na certidão da folha 369, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence , DJ de 6/9/07. A irresignação não merece prosperar. Assinalo que, conforme decido na ADI nº 1.717/DF, Relator o Ministro Sydney Sanches , DJ de 28/3/03, este Supremo Tribunal Federal assentou que ‘a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas’. No mesmo diapasão, no julgamento de Questão de Ordem RE 549.211 AGR na ACO nº 684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30/9/05, reafirmou-se a natureza de autarquia federal das entidades fiscalizadoras de profissões. Por outro lado, as demandas judiciais, de cunho jurídicoestatutário, como a destes autos, sujeitam-se à jurisdição comum ordinária, conforme se esclareceu no julgamento da ADI nº 492/DF, Relator o Ministro Carlos Velloso , DJ de 12/3/93, cujas razões jurídicas serviram ao deferimento da medida cautelar na ADI 3.395/DF, assim ementada: ‘INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária’ (ADI nº 3.395/DF-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 10/11/06). Convém lembrar que, mutatis mutandis, a espécie parece adequar-se à conclusão lançada pelo voto vencedor do Ministro Carlos Velloso , Relator, no exame do MS nº 21.797/RJ, in verbis : ‘(...) Ora, o impetrante, Conselho Federal de Odontologia, é uma autarquia, com personalidade jurídica de direito público (Lei 4.324, de 1964, art. 2º). Assim, com a promulgação da Lei 8.112, de 11.12.90, que institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, (Lei 8.112/90, art. 1º), os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão RE 549.211 AGR se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990’ ( MS nº 21.797/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 18/5/01). Assim, dada a natureza de autarquia federal, da recorrente, correta se mostra a decisão atacada, ao reconhecer a um servidor de seu quadro, no qual ingressou no longínquo ano de 1958, a condição de funcionário público civil da União, para fins de aposentadoria. No mesmo sentido, destaquem-se os seguintes precedentes: ‘DECISÃO AUTARQUIA CORPORATIVA PRESTADORES DE SERVIÇO ARTIGO 19 DO ADCT INCIDÊNCIA ADMITIDA NA ORIGEM PRECEDENTES DO SUPREMO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS RECURSO EXTRAORDINÁRIO AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: Eis a síntese do que discutido no Recurso Extraordinário nº 419.120/RS, da relatoria de Vossa Excelência. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento à Apelação em Mandado de Segurança nº 2000.71.00.011698-5/RS, ante os seguintes fundamentos (folha 330): ‘ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. REINTEGRAÇÃO EM CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. REGIME JURÍDICO DO PESSOAL. ARTIGO 19 DO ADCT E 39 DA CF. 1. Os Conselhos de Fiscalização Profissional são autarquias, conforme já positivou o Supremo Tribunal Federal na ADIN 1717-6/DF e no MS 22.6439/SC. 2. Como autarquias, seu pessoal foi colhido RE 549.211 AGR pelo disposto no art. 19 do ADCT, que conferiu estabilidade no serviço público, a partir da promulgação da Constituição, àqueles que já exercessem suas funções nas autarquias, fundações públicas e na administração direta há cinco anos. 3. O art. 1º do Decreto-lei 969/98, na parte em que submete o pessoal dos Conselhos de Fiscalização Profissional ao regime celetista, não foi recepcionado pela Constituição Federal, à vista do estabelecido no art. 39 das disposições permanentes, na sua redação original e no art. 19 do ADCT. 4. Tendo o impetrante ingressado no CREA em 1970, pelo regime celetista e do FGTS, adquiriu estabilidade com a entrada em vigor da Constituição Federal, não podendo ser demitido, senão por falta grave, mediante processo administrativo. 5. Apelação provida. Segurança concedida para determinar a reintegração no serviço.’ O Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Rio Grande do Sul, no extraordinário interposto com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, sustenta a afronta ao artigo 37, inciso II, da Carta Federal, entendendo ser necessário ocorrer o ingresso no serviço público por meio de concurso, circunstância não observada no caso (folha 445). Afirma serem os empregados dos referidos conselhos regidos pela legislação trabalhista, conforme os artigos 1º do Decreto-Lei nº 968/69 e 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98. Aponta a incompetência da Justiça Federal para apreciar o processo. No mais, articula com a ofensa ao artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, argumentando referir-se a estabilidade prevista no mencionado dispositivo somente aos servidores públicos admitidos sem concurso. Anota que o reconhecimento de estabilidade funcional ao recorrido implicaria o RE 549.211 AGR enquadramento no regime jurídico dos servidores públicos da União (folha 449). Segundo aduz, como os empregados de conselhos em geral submetem-se às leis trabalhistas, porque não são admitidos mediante concurso público e recolhem as contribuições previdenciárias ao INSS, e os conselhos integram a Administração Pública, porquanto não recebem dotação orçamentária da União e possuem renda própria, não há como deferir tal benefício aos aludidos empregados (folha 458). Defende não estar subordinado ao Ministério do Trabalho, cuja organização se encontra prevista no Decreto nº 55/91, por não ser órgão da administração indireta ou direta (folha 459). Argumenta que, com o advento da Lei nº 8.042/90, ficou estabelecido o regime celetista para os servidores do Conselho de Economistas Domésticos, o que demonstraria não gozarem os conselhos das regras relativas às autarquias públicas propriamente ditas (folha 460). O recorrido, apesar de intimado, não apresentou contrarrazões (folha 537, verso). O extraordinário foi admitido na origem (folhas 540 e 541). O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo interposto contra o ato de inadmissibilidade do recurso especial, tendo negado provimento ao regimental a seguir protocolado, consoante certidão de folha 543. 2. Observem os precedentes do Tribunal sobre a natureza jurídica dos conselhos que congregam categorias profissionais. São pessoas jurídicas de direito público que, na qualidade de autarquias, exercem, inclusive, o poder de polícia. Assentada essa premissa, não cabe introduzir, no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988, exceção, no que prevê: ‘Art. 19 Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da RE 549.211 AGR administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.’ [...] O preceito não distingue a espécie de autarquia, devendo ser observado tal como se contém. Reporto-me ao substancioso voto proferido pela Juíza Taís Schilling Ferraz na Apelação no Mandado de Segurança nº 2000.71.00.011698-5/RS: ‘Discute-se, nos presentes autos, se o impetrante tem direito à estabilidade, prevista no art. 19 do ADCT, na mediante em que ingressou no CREA/RS em 02/03/1970 e foi demitido imotivadamente em 01/03/2000. Estabelece a regra constitucional transitória: ‘Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.’ O art. 39 da CF, na sua redação original estabeleceu: ‘A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.’ Dando efetividade a esta norma, a Lei 8.112/90 instituiu o regime jurídico único para os servidores RE 549.211 AGR públicos e, em seu art. 243: ‘Art. 243 Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. § 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação. § 2º As funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade onde têm exercício ficam transformadas em cargos em comissão, e mantidas enquanto não for implantado o plano de cargos dos órgãos ou entidades na forma da lei. § 3º As Funções de Assessoramento Superior FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de pessoal, ficam extintas na data da vigência desta Lei. § 4º (Vetado).’ Por disposição desta mesma lei, no art. 22, ‘o servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa’. RE 549.211 AGR Indaga-se se os Conselhos de Fiscalização Profissional foram alcançados por estas disposições, ou se permanece, frente à Constituição, válido e vigente o disposto no art. 1º do Decreto-lei 968/69, assim redigido: ‘Art. 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter geral, relativas à administração interna das autarquias federais.’ Na mesma linha, pretendeu estabelecer a Lei 9.649/98, em seu art. 58, § 3º: ‘Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.’ Inviável, porém, reconhecer-se como recepcionadas pela Constituição de 1988, as disposições do art. 1º do Decreto 969/68, considerando-se a natureza autárquica atribuída aos Conselhos de Fiscalização Profissional. São pessoas jurídicas de direito público, com natureza autárquica, pois foram criados por lei para exercer poder de polícia e desenvolver serviço público próprio, atribuições que apenas os que detêm parcela do jus imperii, e personalidade de direito público podem executar. Prova mais evidente disto, foi que, para submeter os respectivos empregados ao regime RE 549.211 AGR celetista, após a Constituição Federal, que estabeleceu regime jurídico único para os que exerciam funções nas autarquias, fundações e na administração direta, a já referida Lei 9.649/98, teve, antes, no caput e no § 2º do art. 58, que promover a modificação da natureza jurídica destes entes, de modo a dotá-los de personalidade de direito privado, estatuindo, verbis: ‘Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissão regulamentada serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público mediante autorização legislativa. (...) § 2º Os Conselhos de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.’ Esta tentativa, porém, restou frustrada, já que o Supremo Tribunal Federal, no exame de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717-6/DF, suspendeu, liminarmente, a execução e a aplicabilidade do disposto no art. 58 e seus parágrafos da Lei 9.649/98, à exceção do § 3º, em relação ao que, foi a ADIN considerada prejudicada, pela superveniência da Emenda Constitucional nº 19/98, que modificou o texto originário do art. 39 da Constituição, de modo a restabelecer, no âmbito do serviço público, a possibilidade de ingresso sob as normas da Consolidação das Leis do Trabalho. Fundou-se a decisão prolatada na ADIN, na impossibilidade de atribuição de natureza jurídica de direito privado aos Conselhos Profissionais, porque desenvolvem atividade eminentemente pública, sendo dotados de poder de polícia. Extrai-se da ementa: RE 549.211 AGR ‘(...) Quanto ao mais, porém, as considerações da inicial e do aditamento de fls. 123/125 levam ao reconhecimento da plausibilidade jurídica da Ação, satisfeito, assim, o primeiro requisito para a concessão da medida cautelar (‘fumus boni júris’). Com efeito, não me parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da CF, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. Precedente: MS 22643. (...)’ sublinhei. O Supremo Tribunal Federal já assentou, há muito, o entendimento de que os Conselhos de Fiscalização Profissional são autarquias. E vem reiterando decisões no mesmo sentido, inclusive após a Constituição Federal: No julgamento do MS 22.643-9/SC, em que relator o Min. Moreira Alves, o entendimento foi reafirmado, em votação unânime: ‘Mandado de segurança. - Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas do Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de Segurança indeferido.’ RE 549.211 AGR Destaca-se do voto do Ministro Relator: ‘Esses Conselhos o Federal e os Regionais foram, portanto, criados por lei, tendo cada um deles personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira. Ademais, exercem eles a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da Constituição Federal, é atividade tipicamente pública. Por preencherem, pois, os requisitos de autarquia, cada um deles é uma autarquia, embora a lei que os criou declare que todos, em seu conjunto, constituem uma autarquia, quando em realidade, pelas características que ela lhes dá, cada um deles é uma autarquia distinta.’ Na mesma ADIN antes referida, o Ministro Sepúlveda Pertence proferiu voto, acompanhando o Relator, em que analisa a questão da competência para o julgamento de processos em que figurem como partes, assistentes ou opoentes os Conselhos Profissionais: ‘Mais das duas uma: ou a competência é como entendo que deva ser - da Justiça Federal, porque autarquias são; ou essa competência da Justiça Federal seria de chapada inconstitucionalidade.’ São, portanto, os Conselhos Profissionais, autarquias, não importando a classificação doutrinária como autarquia corporativa que lhes atribui a doutrina. As autarquias vêm sendo classificadas como de serviço, corporativas, em regime especial, previdenciárias, educacionais, etc. Inobstante, todas pertencem ao gênero autarquia. Mesmo a OAB, que historicamente intentou escapar desta classificação, vem sendo considerada pelo STF RE 549.211 AGR como autarquia sui generis. Como autarquias que são, não escapam da incidência do que estabeleceu expressamente os arts. 19 do ADCT, 39 da CF, na redação originária e 243 da Lei 8.112/90. Se a Constituição pretendesse excluí-los, teria feito expressamente, e é a própria CF que exige a atribuição de personalidade de direito público, portanto, autárquica, aos Conselhos de Fiscalização Profissional, conforme já positivou o Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade. A lei pode estabelecer aos Conselhos Profissionais regime jurídico especial, desde que não os desnature. Neste sentido, o Decreto-lei 969/98, na parte em que ressalva o pessoal dos Conselhos, do regime do serviço público, não subsistiu ao disposto na Constituição, art. 39 (redação original) e na Lei 8.112/90, que a todos os empregados e servidores das autarquias, fundações e da administração direta, estabeleceu regime jurídico único. Isto não significa que não possa haver contratação de pessoal nos Conselhos sob o regime celetista. É que a emenda Constitucional nº 19/98, ao dar nova redação ao art. 39 da CF, restabeleceu a possibilidade. Esta modificação, porém, produz efeitos ex mine, e não revigora, automaticamente, o disposto no art. Io do Decreto-lei 969/98, pois a hipótese de repristinação no sistema jurídico brasileiro, é excepcional e depende de lei que expressamente a estabeleça (art. 2º, § 3º, da LICC). Considerando que o impetrante ingressou no Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia do Rio Grande do Sul, em 1970, é evidente que foi colhido pelo art. 19 do ADCT, tendo alcançado, a partir da promulgação da Constituição, a pretendida estabilidade. Nestas condições, inegável a ilegalidade da sua RE 549.211 AGR despedida imotivada. Como servidor público estável que passou a ser, só poderia ser demitido por falta grave, mediante processo administrativo, impondose reconhecer o seu direito líquido e certo à reintegração no Conselho Regional, como requerido na inicial. Por todo o exposto, dou provimento ao apelo do impetrante para conceder a segurança e determinar a sua reintegração no cargo que detinha perante o Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia. É o voto.‘ 3. Ante a ausência de enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional que lhe é próprio, a ele nego seguimento. 4. Publiquem. Brasília residência , 12 de agosto de 2011, às 16h15’ (RE nº 419.120/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 21/9/11). ‘DECISÃO: Vistos, etc. O Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Rio Grande do Sul - CREA/RS maneja recurso extraordinário, com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão cuja ementa é a seguinte (fls. 424): ‘ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA. SERVIDOR. REGIME JURÍDICO ÚNICO. ART. 19, ADCT. LEI 8.112/90, ART. 243. ESTABILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 1. O CREA é autarquia federal, conforme previsão do art. 80 da Lei nº 5.194/66, e considerando que o art. 58 da Lei nº 9.649/98, que alterou a RE 549.211 AGR natureza jurídica dos conselhos de fiscalização de atividade profissional, teve sua execução e aplicabilidade suspensas por decisão liminar nos autos da ADIN nº 1.717-6/DF. 2. Tendo sido preenchidos os requisitos do art. 19 do ADCT, o impetrante-apelante possui estabilidade, motivo pelo qual somente poderia ser exonerado de suas funções nas hipóteses referidas no art. 41, § 1o, da Constituição Federal. 3. Muito embora o CREA seja entidade sui generis, tal condição não afasta a disposição constante do art. 243 da Lei nº 8.112/90, que inclui expressamente as autarquias em regime especial quando se refere aos servidores abrangidos pelo regime jurídico estatutário. 4. Pedido de assistência judiciária gratuita deferido. 5. Apelação provida.’ 2. Pois bem, o recorrente sustenta violação ao inciso II do artigo 37 e aos artigos 109 e 114 da Lei Maior, além de ofensa ao artigo 19 do ADCT/88. 3 . Tenho que o apelo extremo não merece acolhida. É que a verificação dos requisitos necessários à aquisição da estabilidade prevista no artigo 19 do ADCT/88 se restringe ao campo fático-probatório. Incide, pois, na espécie, a Súmula 279 do STF. Precedentes: RE 278.468AgR, Relator Ministro Néri da Silveira; RE 145.038, Relator Ministro Ilmar Galvão; AI 260.401, Relator Ministro Celso de Mello; AI 277.567, Relator Ministro Moreira Alves; e AI 308.331, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. 4. Não bastasse, anoto que esta colenda Corte declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal em que se assentam as razões recursais. Trata-se do artigo 58 da Lei nº 9.649/98, que definia o caráter privado dos serviços de fiscalização das profissões regulamentadas. Veja-se, a propósito, a ementa da ADI 1.717, Relator o RE 549.211 AGR Ministro Sydney Sanches: ‘DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do ‘caput’ e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2.2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.’ 5. No mesmo sentido, isto é, afirmando a natureza autárquica dos Conselhos Profissionais, consultem-se também: MS 21.797, Relator o Ministro Carlos Velloso; e MS 22.643, Relator o Ministro Moreira Alves. 6. Finalmente, anoto que os artigos 109 e 114 do Magno Texto não passaram pelo crivo da Corte de origem. Pelo que incidem, no ponto, as Súmulas 282 e 356 do STF. Isso posto, nego seguimento ao recurso, nos termos do caput do art. 557 do CPC e do § 1º do art. 21 do RI/STF. Publique-se. Brasília, 1o de fevereiro de 2007’ ( RE nº 520.622/RS, RE 549.211 AGR Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 16/3/07). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput , nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 27 de outubro de 2011.” Asseverou o agravante que os precedentes transcritos na decisão agravada não se referem, especificamente, ao caso discutido nestes autos e que, como a norma do art. 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98 ainda está em vigor, pois esta Corte julgou prejudicada, nesse ponto, a ADI nº 1.717, referida decisão violaria a cláusula de reserva de plenário e a Súmula Vinculante nº 10 desta Corte. Acrescentou que, como seus servidores são regidos pela CLT, não se poderia acolher a pretensão deduzida nestes autos, aditando que os conselhos de fiscalização não podem ser entendidos como autarquias plenas, merecendo tratamento diferenciado. É o relatório. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não merece prosperar a irresignação. Apesar dos argumentos utilizados na fundamentação do presente agravo, a decisão atacada limitou-se a aplicar ao caso a pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, no sentido de que o agravado, servidor do agravante, órgão de fiscalização profissional, admitido que foi ainda na década de 50, tem o direito de aposentar-se conforme os termos da Lei nº 8.112/90, em razão do disposto no art. 39 da Constituição Federal, em sua redação original. Diga-se, inicialmente, que não prospera a alegação de que a decisão agravada teria infringido o verbete da Súmula Vinculante nº 10 desta Corte, na medida em que não foi declarada a inconstitucionalidade de lei, ou mesmo afastada sua incidência, simplesmente porque a referida norma legal (art. 58, § 3º, da Lei nº 9.649/98) apenas entrou em vigor vários anos depois de ajuizada a presente ação. Quanto ao mais, constata-se que, ao contrário do asseverado pelo agravante, os precedentes transcritos pela decisão agravada são plenamente aplicáveis à exegese do presente caso, pois demonstram a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Assim, conforme constou, por exemplo, do MS nº 21.797/RJ, então mencionado, o Plenário desta Corte assentou que servidores de Conselho semelhante ao agravante (no caso, o Conselho Federal de Odontologia) deveriam submeter-se ao regime único da Lei nº 8.112/90). Em complemento aos demais precedentes então citados, transcrevo, em acréscimo, as seguintes decisões, de igual teor: “DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento na alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal Regional RE 549.211 AGR Federal da 1ª Região. Acórdão assim ementado (fls. 388/389): ‘ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRA-RAZÕES PARCIALMENTE DISSOCIADAS DO OBJETO DA DEMANDA. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES DE LITISPENDÊNCIA, DE INÉPCIA DA INICIAL, DE EXISTÊNCIA DE FATO NOVO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONFEA. REJEIÇÃO. SERVIDORES DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS PROFISSÕES. RJU (CF, ART. 39, REDAÇÃO ORIGINAL E LEI 8.112/90). PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM BASE NAS REGRAS DO RJU E SIMULTÂNEA ANULAÇÃO DA APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. PEDIDO PROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Os pedidos constantes das contra-razões do CONFEA (fl. 350) para que sejam excluídos os reajustes dados por acordos coletivos de trabalho e para assegurar o direito de buscar via judicial os valores que a apelante recebeu a maior, durante a vigência da Lei 8.112/90, não podem ser conhecidos por serem estranhos ao objeto da demanda. 2. A preliminar de litispendência argüida pelo CONFEA deve ser rejeitadas, porque não há litispendência de ação coletiva com ação individual. Precedentes: REO 2000.01.00.067982-4/PI; Rel. Desembargadora Federal Assusete Magalhães, 2ª Turma, unânime, DJ 30/08/2001 p. 98, AC nº 2000.01.00.047442-6/MG; 1ª Turma, Rel. Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, unânime, DJ 02/07/2001 p. 66 e AMS 1998.01.00.040209-0/GO, 1ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Manoel José Ferreira Nunes, DJ de 29.01.2004, p. 41. 3. Também deve ser rejeitada a preliminar de inépcia da inicial por falta de requerimento para inclusão da CEF como litisconsorte passiva necessária, uma vez que a demanda não tem como objeto o acerto de contas entre os RE 549.211 AGR dois regimes de trabalho, pelo que não há falar em eventual devolução de FGTS. 4. Igualmente deve ser rejeitada a falta de interesse de agir, por perda de objeto, em razão do alegado fato novo - surgimento da Lei nº Lei nº 9.649/98 que, no § 3º do art. 58 excluiu os servidores dos conselhos de fiscalização do exercício de profissões do RJU -- primeiro porque tal dispositivo foi assim redigido para ser coerente com o caput do referido artigo no sentido de que os conselhos seriam natureza privada, segundo pela discutível constitucionalidade de tal dispositivo, tendo o STF, inclusive, suspendido sua eficácia em liminar deferida em cautelar de ADI, como lembra o ilustre representante do MPF, à fl. 365 e terceiro porque, quando a referida norma entrou em vigor a apelante já tinha implementado todos os requisitos para a aposentadoria ora pleiteada. 5. Deve ser rejeitada, ainda, a preliminar de ilegitimidade passiva do CONFEA, uma vez que, reconhecido o direito da apelante, à aposentadoria com base nas regras do RJU, aquele ente é o único responsável pela concessão da mesma, à vista do que dispõe o § 1º do art. 185 da Lei nº 8.112/90. 6. Nos termos da redação original do art. 39 da Constituição Federal e do art. 243 da Lei nº 8.112/90, os servidores dos conselhos de fiscalização do exercício da profissão são regidos pela referida Lei. 7. Estando a apelante na situação descrita no item acima e tendo preenchido todos os requisitos para se aposentar por invalidez em 1995, tem a mesma direito à aposentadoria por invalidez, com base na Lei nº 8.112/90, com o simultâneo cancelamento da aposentadoria previdenciária, com o pagamento das diferenças acrescido de correção e de juros de mora, devendo haver a compensação na forma do pedido. 8. Preliminares rejeitadas e apelação a que se dá provimento para, reformando a r. sentença, julgar RE 549.211 AGR procedente o pedido, com inversão dos ônus da sucumbência.’ 2. Pois bem, a parte recorrente aponta violação ao inciso II do art. 37 e ao caput do art. 39 (redação da EC 19/1998) da Magna Carta de 1988. Sustenta que é equivocado o entendimento da instância judicante de que, no julgamento da ADI 1.717, o § 3º da Lei 9.649/98 fora declarado inconstitucional por essa Casa de Justiça. Alega que os conselhos profissionais, apesar de serem classificados como autarquias, não estão submetidos ao controle do Estado e, por essa razão, ‘seu pessoal administrativo não obedece a organização de cargos e funções da administração pública’ (fls. 675). Aduz, também, a constitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei 968/69, que prevê não ser aplicável às autarquias de fiscalização do exercício profissional as disposições de caráter geral, relativa à administração interna das autarquias federais. Por fim, diz que ‘a lei 8.112/90, ao instituir em seu artigo 243 e § 1º o direito ao RJU a todos os servidores da Administração Pública Federal, que menciona, transformando os empregados por eles ocupados em cargos públicos, violou e contrariou a norma insculpida no artigo 37, II da CF’ (fls. 684). 3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Wagner de Castro Mathias Netto, opina pelo não-conhecimento do apelo extremo. 4. Da leitura dos autos, observo que a recorrida foi admitida no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA em 1981, sendo submetida, na ocasião, ao regime celetista. Aposentou-se em 1995, quando vigorava o Regime Jurídico Único, na forma da redação original do caput do art. 39 da Lei Maior. Postula a concessão de aposentadoria, em conformidade com a Lei 8.112/90. 5. Tenho que o apelo extremo não merece acolhida. É que esta colenda Corte declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal em que se assentam as razões recursais. Tratase do artigo 58 da Lei nº 9.649/98, que definia o caráter privado dos serviços de fiscalização das profissões regulamentadas. RE 549.211 AGR Veja-se, a propósito, a ementa da ADI 1.717, Relator o Ministro Sydney Sanches: ‘DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do ‘caput’ e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.’ 6. No mesmo sentido, isto é, afirmando a natureza autárquica dos Conselhos Profissionais, consultem-se também: MS 21.797, Relator o Ministro Carlos Velloso; e MS 22.643, Relator o Ministro Moreira Alves. 7. Irrelevante, no ponto, a permanência formal do § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98 no ordenamento jurídico. Explico. A recorrida aposentou-se em 1995, portanto em data anterior à edição da EC nº 19/1998 e da própria Lei nº 9.649/98. Pelo que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região resolveu a questão pelo critério da aplicação da lei no tempo. Dito de outra forma, interpretou norma infraconstitucional (art. 243 da Lei nº 8.112/90) e decidiu sobre sua incidência temporal ao caso concreto. RE 549.211 AGR Ante o exposto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 13 de setembro de 2011” (RE nº 530.004/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 6/10/11). “DECISÃO AUTARQUIA CORPORATIVA PRESTADORES DE SERVIÇO ARTIGO 19 DO ADCT INCIDÊNCIA ADMITIDA NA ORIGEM PRECEDENTES DO SUPREMO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIMENTO. 1. Observem os precedentes do Tribunal sobre a natureza jurídica dos conselhos que congregam categorias profissionais. São pessoas jurídicas de direito público que, na qualidade de autarquias, exercem, inclusive, o poder de polícia. Assentada essa premissa, não cabe introduzir, no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988, exceção, no que prevê: ‘Art. 19 Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.[...]’ O preceito não distingue a espécie de autarquia, devendo ser observado tal como se contém. Reporto-me ao substancioso voto proferido pela Juíza Taís Schilling Ferraz na Apelação no Mandado de Segurança nº 2000.71.00.011698-5/RS: ‘Discute-se, nos presentes autos, se o impetrante tem direito à estabilidade, prevista no art. 19 do ADCT, na mediante em que ingressou no CREA/RS em 02/03/1970 e foi demitido imotivadamente em 01/03/2000. Estabelece a regra constitucional transitória: ‘Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos RE 549.211 AGR Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.’ O art. 39 da CF, na sua redação original estabeleceu: ‘A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas." Dando efetividade a esta norma, a Lei 8.112/90 instituiu o regime jurídico único para os servidores públicos e, em seu art. 243: ‘ART. 243 Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos exTerritórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei n° 1.711, de 28 de outubro de 1952 Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo DecretoLei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. § 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação. § 2º As funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade onde têm exercício ficam transformadas em cargos em comissão, e mantidas enquanto não for implantado o plano de cargos dos órgãos ou entidades na forma da lei. § 3º As Funções de Assessoramento Superior FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de RE 549.211 AGR pessoal, ficam extintas na data da vigência desta Lei. § 4º (Vetado).’ Por disposição desta mesma lei, no art. 22, ‘o servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa’. Indaga-se se os Conselhos de Fiscalização Profissional foram alcançados por estas disposições, ou se permanece, frente à Constituição, válido e vigente o disposto no art. 1º do Decreto-lei 968/69, assim redigido: ‘Art. 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter geral, relativas à administração interna das autarquias federais.’ Na mesma linha, pretendeu estabelecer a Lei 9.649/98, em seu art. 58, § 3º: ‘Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.’ Inviável, porém, reconhecer-se como recepcionadas pela Constituição de 1988, as disposições do art. 1º do Decreto 969/68, considerando-se a natureza autárquica atribuída aos Conselhos de Fiscalização Profissional. São pessoas jurídicas de direito público, com natureza autárquica, pois foram criados por lei para exercer poder de polícia e desenvolver serviço público próprio, atribuições que apenas os que detêm parcela do jus imperii, e personalidade de direito público podem executar. RE 549.211 AGR Prova mais evidente disto, foi que, para submeter os respectivos empregados ao regime celetista, após a Constituição Federal, que estabeleceu regime jurídico único para os que exerciam funções nas autarquias, fundações e na administração direta, a já referida Lei 9.649/98, teve, antes, no caput e no § 2º do art. 58, que promover a modificação da natureza jurídica destes entes, de modo a dotá-los de personalidade de direito privado, estatuindo, verbis: ‘Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissão regulamentada serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público mediante autorização legislativa. (...) § 2º Os Conselhos de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.’ Esta tentativa, porém, restou frustrada, já que o Supremo Tribunal Federal, no exame de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717-6/DF, suspendeu, liminarmente, a execução e a aplicabilidade do disposto no art. 58 e seus parágrafos da Lei 9.649/98, à exceção do § 3º, em relação ao que, foi a ADIN considerada prejudicada, pela superveniência da Emenda Constitucional nº 19/98, que modificou o texto originário do art. 39 da Constituição, de modo a restabelecer, no âmbito do serviço público, a possibilidade de ingresso sob as normas da Consolidação das Leis do Trabalho. Fundou-se a decisão prolatada na ADIN, na impossibilidade de atribuição de natureza jurídica de direito privado aos Conselhos Profissionais, porque desenvolvem atividade eminentemente pública, sendo dotados de poder de polícia. Extrai-se da ementa: ‘(...) Quanto ao mais, porém, as considerações da inicial e do aditamento de fls. 123/125 levam ao RE 549.211 AGR reconhecimento da plausibilidade jurídica da Ação, satisfeito, assim, o primeiro requisito para a concessão da medida cautelar (‘fumus boni júris‘). Com efeito, não me parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da CF, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. Precedente: MS 22643. (...) ‘ sublinhei.’ O Supremo Tribunal Federal já assentou, há muito, o entendimento de que os Conselhos de Fiscalização Profissional são autarquias. E vem reiterando decisões no mesmo sentido, inclusive após a Constituição Federal: No julgamento do MS 22.643-9/SC, em que relator o Min. Moreira Alves, o entendimento foi reafirmado, em votação unânime: ‘Mandado de segurança. - Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas do Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de Segurança indeferido.’ Destaca-se do voto do Ministro Relator: ‘Esses Conselhos o Federal e os Regionais foram, portanto, criados por lei, tendo cada um deles personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira. Ademais, exercem eles a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, e RE 549.211 AGR 22, XVI, da Constituição Federal, é atividade tipicamente pública. Por preencherem, pois, os requisitos de autarquia, cada um deles é uma autarquia, embora a lei que os criou declare que todos, em seu conjunto, constituem uma autarquia, quando em realidade, pelas características que ela lhes dá, cada um deles é uma autarquia distinta.’ Na mesma ADIN antes referida, o Ministro Sepúlveda Pertence proferiu voto, acompanhando o Relator, em que analisa a questão da competência para o julgamento de processos em que figurem como partes, assistentes ou opoentes os Conselhos Profissionais: ‘Mais das duas uma: ou a competência é - como entendo que deva ser - da Justiça Federal, porque autarquias são; ou essa competência da Justiça Federal seria de chapada inconstitucionalidade.’ São, portanto, os Conselhos Profissionais, autarquias, não importando a classificação doutrinária como autarquia corporativa que lhes atribui a doutrina. As autarquias vêm sendo classificadas como de serviço, corporativas, em regime especial, previdenciárias, educacionais, etc. Inobstante, todas pertencem ao gênero autarquia. Mesmo a OAB, que historicamente intentou escapar desta classificação, vem sendo considerada pelo STF como autarquia sui generis. Como autarquias que são, não escapam da incidência do que estabeleceu expressamente os arts. 19 do ADCT, 39 da CF, na redação originária e 243 da Lei 8.112/90. Se a Constituição pretendesse excluí-los, teria feito expressamente, e é a própria CF que exige a atribuição de personalidade de direito público, portanto, autárquica, aos Conselhos de Fiscalização Profissional, conforme já positivou o Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade. A lei pode estabelecer aos Conselhos Profissionais regime jurídico especial, desde que não os desnature. Neste sentido, o Decreto-lei 969/98, na parte em que RE 549.211 AGR ressalva o pessoal dos Conselhos, do regime do serviço público, não subsistiu ao disposto na Constituição, art. 39 (redação original) e na Lei 8.112/90, que a todos os empregados e servidores das autarquias, fundações e da administração direta, estabeleceu regime jurídico único. Isto não significa que não possa haver contratação de pessoal nos Conselhos sob o regime celetista. É que a emenda Constitucional n° 19/98, ao dar nova redação ao art. 39 da CF, restabeleceu a possibilidade. Esta modificação, porém, produz efeitos ex mine, e não revigora, automaticamente, o disposto no art. Io do Decreto-lei 969/98, pois a hipótese de repristinação no sistema jurídico brasileiro, é excepcional e depende de lei que expressamente a estabeleça (art. 2º, § 3º, da LICC). Considerando que o impetrante ingressou no Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia do Rio Grande do Sul, em 1970, é evidente que foi colhido pelo art. 19 do ADCT, tendo alcançado, a partir da promulgação da Constituição, a pretendida estabilidade. Nestas condições, inegável a ilegalidade da sua despedida imotivada. Como servidor público estável que passou a ser, só poderia ser demitido por falta grave, mediante processo administrativo, impondo-se reconhecer o seu direito líquido e certo à reintegração no Conselho Regional, como requerido na inicial. Por todo o exposto, dou provimento ao apelo do impetrante para conceder a segurança e determinar a sua reintegração no cargo que detinha perante o Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia. É o voto.’ 2. Ante o exposto, dou provimento a este extraordinário para restabelecer a sentença de folha 94 a 96. 3. Publiquem. Brasília, 1º de março de 2012” (RE nº 592.811/RJ, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 12/3/12). RE 549.211 AGR Ante o exposto, voto pelo não provimento do presente agravo regimental. 10/04/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 549.211 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, vou pedir vênia a Vossa Excelência para divergir. Discute-se a problemática da aposentadoria. Penso que é matéria em aberto e que cumpre ao Supremo pronunciar-se a respeito, tanto que o extraordinário foi admitido na origem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 549.211 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA - CREA/MG ADV.(A/S) : LUIZ FERNANDO CARVALHO MACIEL E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : JOÃO BARBOSA DOS SANTOS ADV.(A/S) : WARLEY PONTELO BARBOSA E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 10.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre RE 632.644 AGR embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica. o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed. Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que “a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO. FIXAÇÃO DE PREÇOS PELO RE 632.644 AGR INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MÍNIMA. PARECER DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS – FGV. DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matéria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenização, pelo Estado, decorrente de intervenção nos preços praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2. Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra a seguinte decisão monocrática por mim proferida: Cuida-se de recurso extraordinário interposto pela União, com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, em face do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado: ADMINISTRATIVO. SETOR SUCROALCOOLEIRO. CANA-DE-AÇÚCAR E SEUS DERIVADOS. CONTROLE DE PREÇOS PELO EXTINTO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL. LEI Nº 4.870/65. PERDAS PATRIMONIAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. 1. Responsabilidade objetiva da União pelos danos materiais causados às empresas agrícolas autoras, no período de junho de 1988 a maio de 1993, decorrentes da fixação dos preços da cana e derivados, em patamar inferior àquele definido de acordo com os critérios legalmente estabelecidos pela Lei nº 4.870/65. Inobservância do levantamento dos custos de produção realizado pela Fundação Getúlio Vargas. 2. Precedente do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE nº 422.941-2/DF, DJ 24-3-2006, se posicionou pelo cabimento da indenização, sob o fundamento de que a RE 632.644 AGR “fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor, causa empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa”. 3. Tendo sido a ação ajuizada em agosto de 1993, as parcelas anteriores a agosto de 1988 foram fulminadas pela prescrição quinquenal. 4. Apelação e Remessa Oficial providas em parte. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao julgar a demanda relativa à responsabilidade objetiva da Administração por fixação de preços da indústria sucroalcooleira abaixo de parâmetros legais instituídos, considerou a União responsável pelos danos causados às empresas agrícolas. Irresignada, a União interpôs recurso extraordinário em face dessa decisão, alegando ofensa aos artigos 37, § 6º, 170, 173 e 174 da Constituição Federal. A União sustenta que o acórdão recorrido determinou a ela o pagamento de indenização em razão da fixação dos preços do setor sucro-alcooleiro em valor supostamente abaixo dos custos de produção, impondo caráter coercitivo aos estudos da Fundação Getúlio Vargas - FGV, em total contrariedade com as normas interventivas que davam grande margem de discricionariedade ao Ministério da Fazenda. Informa que a Lei n° 4.870/65 não determina que os preços da cana e seus derivados sejam idênticos aos custos médios apurados nas pesquisas da FGV, pois deveriam ser observados índices mínimos de produtividade. Aduz que não há fundamento legal para responsabilização do Estado, “não há prática de ato ilícito por parte de qualquer um dos seus agentes que tenha, efetivamente, afetado a esfera dos interesses econômicos dos autores. Ao contrário, como antes narrado, a intervenção do Estado na atividade econômica dos autores sempre se deu em seu próprio benefício.” RE 632.644 AGR É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. Contudo, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão se encontra no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988), como sobressai de doutrina abalizada, in litteris: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A intervenção está, substancialmente, consagrada na RE 632.644 AGR Constituição Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica. o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado". Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed. Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). Esta Corte firmou entendimento no sentido de reconhecer a responsabilidade objetiva da União em face do ato estatal que fixou os preços dos produtos sucro-alcooleiros em valores inferiores ao levantamento de custos realizados pela Fundação Getúlio Vargas, como se afere das ementas que ora se transcrevem, in verbis: RE 632.644 AGR CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. - A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. II. - Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. IV. - Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica. V. - RE conhecido e provido. (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006) DIREITO ECONÔMICO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. RESTRIÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SÚMULA 279 DO STF. 1. A demonstração da responsabilidade objetiva do Poder Público na fixação dos preços dos produtos do setor sucroalcooleiro abaixo do preço de custo é inviável em sede de recurso extraordinário, por depender de reexame de matéria fático-probatória. Súmula/STF 279. 2. No mérito, a jurisprudência do Supremo Tribunal RE 632.644 AGR Federal é no sentido de que a fixação de preços em valores abaixo da realidade é obstáculo ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito à livre iniciativa. 3. Agravo regimental improvido. (AI 683.098-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 25/06/2010). Pelos fundamentos regimental. expostos, nego provimento ao agravo 10/04/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.644 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Versa o processo a responsabilidade do Estado decorrente da intervenção no domínio econômico. É um tema em aberto, considerado o artigo 37, § 6º, da Carta Federal. Por isso, Presidente, provejo o regimental. A pretexto de ter-se indenização pela intervenção do domínio econômico, pode-se chegar a um extremo. Por essa razão, tenho sustentado que devemos abrir o embrulho. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.644 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : ESTREITO AGROPECUÁRIA LTDA ADV.(A/S) : NADJA MARIA DUMARESQ DE CARVALHO AGDO.(A/S) : AGROPECUÁRIA CAMAÇARY LTDA ADV.(A/S) : LUCIANO CALDAS PEREIRA DE CARVALHO Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 10.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: PAES DE BARROS E EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. 1. Não é possível, em recurso extraordinário, analisar o acervo fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF). 2. De mais a mais, o aresto impugnado, em que pese haver dissentido dos interesses da parte agravante, está devidamente fundamentado. Logo, não cabe falar em ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Republicana. 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento a agravo de instrumento porque: a) o reexame do conjunto fático-probatório dos autos é incompatível com a via recursal extraordinária; b) a jurisdição foi prestada de forma completa, em decisão devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 2. Pois bem, a agravante alega não haver a decisão agravada se manifestado quanto ao pedido de indenização por dano material, que também integrou o pedido do agravo de instrumento ao qual foi negado seguimento. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. No caso, o Tribunal de Alçada do Estado do Paraná decidiu a controvérsia em acórdão assim ementado (fls. 96): “APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO COM PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTA-CORRENTE BANCÁRIA. SALDO DEVEDOR. LANÇAMENTO INDEVIDO DO DÉBITO. EMISSÃO DE LETRA DE CÂMBIO E APONTAMENTO A PROTESTO. PREJUÍZOS DISSO DECORRENTES CLARAMENTE DELINEADOS NA PERÍCIA REALIZADA. CONDENAÇÃO DOS PREJUÍZOS EFETIVAMENTE DEMONSTRADOS DOS AUTOS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA INEQUÍVOCA. INTELIGÊNCIA DO ART. 21 DO CPC. NECESSIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS ENTRE AS PARTES. RECURSO DO APELANTE ‘UM’ PROVIDO E DA APELANTE ‘DOIS’ PARCIALMENTE PROVIDO.” 6. Pois bem, entendo que não se poderia dar solução diversa ao recurso. É que a instância judicante de origem concluiu pela configuração dos danos morais e materiais, tendo em conta as particularidades do caso concreto. Para divergir desse entendimento, seria necessária a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Providência vedada neste momento processual, conforme a Súmula 279/STF. 7. De mais a mais, o acórdão recorrido examinou todos os argumentos que lhe foram postos. Ou seja, fundamentação houve, embora contrária aos interesses da recorrente, e “a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no AI 555.546 AGR julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE 140.370, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 8. Ante o exposto, meu voto é pelo desprovimento do agravo regimental. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 555.546 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : JOSEFA CORDEIRO AGDO.(A/S) : BANCO ITAÚ S/A ADV.(A/S) : GASTÃO FERNANDO PAES DE BARROS E OUTRO(A/S) Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 10.04.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: Habeas corpus. Constitucional. Recurso de apelação julgado por turma composta integralmente por juízes convocados. Nulidade. Alegada ofensa ao princípio do juiz natural. Não ocorrência. Precedentes da Corte. Ordem denegada. 1. O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção, mas também impõe que as causas sejam processadas e julgadas por órgão jurisdicional previamente determinado, a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade. 2. A convocação de juízes de primeiro grau de jurisdição para substituir desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural, autorizado no âmbito da Justiça paulista pela Lei Complementar estadual nº 646/90. Não se vislumbra, no ato de designação do juiz convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão que vier a ser exarada pelo órgão colegiado competente. 3. Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. HC 110.925 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Luiz Felipe Deffune de Oliveira e Danilo Alves de Souza em favor de Oswaldo Valério, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 206.612/SP impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Sustentam os impetrantes, em síntese, a nulidade do julgamento da apelação interposta em favor do paciente junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Aduzem, para tanto, que o julgamento em questão teria sido realizado “por Câmara composta EXCLUSIVAMENTE E NÃO MAJORITARIAMENTE, por juízes de 1º grau, o que, além de ir de encontro ao disposto na Lei Complementar Paulista nº 646/1990, equipara o julgamento a um realizado por ‘turma recursal dos juizados especiais criminais, exclusivamente por juízes de primeira instância’.” (fl. 3 da inicial – grifos no original). Defendem, ainda, que, “se o julgamento do recurso de apelação do Paciente é nulo (…), sua prisão fica maculada, devendo ser posto em liberdade, para que aguarde novo julgamento de seu recurso, HC 110.925 destacando que em todo tempo, respondeu o processo em liberdade, sendo-lhe concedido o direito de apelar sem recolher-se à prisão, pela r. sentença de 1º grau” (fl. 3 da inicial). Requerem o deferimento da liminar para permitir ao paciente que aguarde em liberdade o julgamento final desta impetração e, no mérito, pedem a concessão da ordem para que, “sendo convalidada a expedição de alvará de soltura determinada liminarmente (...), se anulem os atos praticados no processo nº 019.01.2004.014424-4, tramitado pela i. 2ª Vara Criminal da Comarca de Americana/SP, até a r. sentença de 1º grau, possibilitando assim, nova distribuição de seu recurso de apelação, para que desta forma, o mesmo possa ser julgado por Turma composta por desembargadores que integrem de fato e de direito, os quadros daquele egrégio Tribunal de Justiça ou, Juízes Substitutos em 2º grau, que tenham ascendido à 2ª Instância sob os moldes da Lei Complementar Paulista 646/1990” (fl. 7 da inicial – grifos no original). Em 28/10/11, indeferi o pedido de liminar e, por estarem os autos devidamente instruídos com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei o pedido de informações (fls. 13 a 18). O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 206.612/SP impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Narram os impetrantes na inicial que: “(...) O Paciente, atualmente com 64 (sessenta e quatro) anos, foi denunciado aos 12 de abril de 2006, por infração ao artigo 157, § 1º c.c § 2º, I e II do Código Penal, porquanto foi pretensamente envolvido em um golpe, buscando a subtração do importe de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) das vítimas José Bonfim da Silva e Damião Ferreira da Silva. Apresentada e recebida denúncia, subsumindo o Paciente às condutas supramencionadas, apesar de o mesmo ter respondido a todo o processo em liberdade, afora negar a todo tempo a acusação lhe imputada, inclusive com álibi lícito, adveio aos 31 de outubro de 2007, condenação da lavra do 2º Juízo Criminal da Comarca de Americana/SP, à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, afora o pagamento de treze dias-multa, no piso mínimo, como incurso no artigo 157, § 2º, I e II do Código Penal, sendo afastada a imputação feita na denúncia, acerca do § 1º do mesmo artigo. Inconformado com supracitada sentença, o Paciente apelou em liberdade, tendo seu recurso sido distribuído para a 11ª Câmara Criminal ‘D’ do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, INTEGRALMENTE E NÃO MAJORITARIAMENTE, COMPOSTA POR JUÍZES DE 1º GRAU, que, em sua Turma julgadora, composta pelos magistrados Paulo César Gentile – relator, Fátima Cristina Rupert Mazzo – revisora e Lúcio Alberto Eneas da Silva Ferreira – 3º juiz, aos 15 de agosto de HC 110.925 2008, improveu seu apelo, mantendo-se dessa forma a r. sentença de 1º grau, e consequentemente, determinando a expedição de mandado de prisão (doc.04). No entanto, ressalta o Paciente que, TODOS os magistrados que compuseram a Turma julgadora de seu recurso de apelação, afora TODOS os outros componentes da e. 11ª Câmara Criminal “D”, em afronta a Lei Complementar Paulista nº 646/1990, eram e ainda são juízes de 1ª Instância, convocados temporariamente para integrar os quadros do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e não Juízes Substitutos em 2º grau, como determina já mencionada Lei. Bem por isso, em razão de no mês de março do andante ano, o Paciente tenha sido preso por cumprimento do mandado de prisão relativo à ação penal aqui mencionada, pugna a presente ordem por entender ter ocorrido nulidade absoluta, passível de ser arguida a qualquer tempo, independente de o V. Acórdão já ter transitado em julgado, tendo como ato constrangedor: julgamento de recurso de apelação, tendo como turma julgadora somente juízes de 1º grau, afrontando a Lei Complementar Paulista nº 646/1990, que regulamenta como deve se proceder a nomeação dos Juízes Substitutos em 2º grau, à época de que o entendimento firmado por esta Augusta Casa era o por este ‘writ’ pugnado.” (fl. 2 – grifos conforme o original). Essa é a decisão contra a qual se insurgem os impetrantes neste writ. Pelo que se tem no acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente fundamentado, restando justificado o convencimento formado. No que diz respeito ao princípio do juiz natural, assinalo que, em suas origens, ele consistia na vedação aos tribunais de exceção, isto é, na instituição de um órgão estatal com a finalidade precípua de julgar HC 110.925 determinada infração penal. Ao longo dos tempos, esse princípio passou a designar não apenas a exigência de um órgão preexistente, mas também a de um órgão imbuído da competência para o julgamento da causa, a qual é estabelecida a partir dos critérios postos na Carta da República. Eugênio Pacelli mostra bem o sentido e o alcance do princípio, ao afirmar que “o Direito Brasileiro, adotando o princípio em suas duas vertentes fundamentais, a da vedação de tribunal de exceção e a do juiz de cuja competência seja definida anteriormente à prática do fato, reconhece como juiz natural o órgão do Poder Judiciário cuja competência, previamente estabelecida, derive de fontes constitucionais. A razão de tal exigência assenta-se na configuração do nosso modelo constitucional republicano, em que as funções do Poder Público e, particularmente, do Judiciário, têm distribuição extensa e minudente” (Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 25). Também destacando a dúplice vertente do princípio do juiz natural, assinala sinteticamente Alexandre de Moraes que “o referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se não só a criação de tribunais e juízos de exceção, mas também de respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e imparcialidade do órgão julgador” (Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 82). Araújo Cintra, Grinover e Dinamarco ampliam a dimensão normativa do princípio como se segue: “(...) Nessa primeira acepção, o princípio do juiz natural apresenta um duplo significado: no primeiro consagra a norma HC 110.925 de que só é juiz o órgão investido de jurisdição (afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanções penais sem processo prévio, através de leis voltadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo direito inglês, através do bill of attainder); no segundo impede a criação de tribunais ad hoc e de exceção, para o julgamento de causas penais ou civis. Mas as modernas tendências sobre o princípio do juiz natural nele englobam a proibição de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após a ocorrência do fato; c) entre os juízes préconstituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 52). Em nosso sistema, a repartição da jurisdição penal, ou a fixação da competência, se dá em virtude de vários critérios, como a especialização quanto à matéria, o local do crime, a relevância da função pública em que eventualmente esteja investido o réu etc. No caso concreto, o critério eleito pela Constituição Federal para a determinação do juízo competente vem expresso no art. 125, § 1º, segundo o qual: “[a] competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça”. Desse modo, o juiz natural para julgar o recurso de apelação interposto pelo paciente contra a sentença condenatória do Juízo da 2ª Vara Criminal de Americana/SP (nº 993.09.049933-0) é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Fica, dessa forma, atendida a exigência de um órgão previamente constituído, instituído pela Constituição e detentor de competência previamente estabelecida por essa mesma Constituição, sem possibilidade de nenhuma discricionariedade. HC 110.925 Ressalte-se que esta Corte Suprema em diversas oportunidades tem afirmado a possibilidade de juízes convocados virem a integrar tribunais como substitutos de desembargadores, sem que, com isso, se esteja malferindo o princípio do juiz natural. Na esteira desse entendimento, destaco precedentes: “Habeas Corpus. 2. Órgão colegiado composto majoritariamente por juízes convocados. Previsão legal (Lei Complementar paulista n.° 646/1990). Inocorrência de violação ao princípio do juiz natural. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC nº 97.886/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/8/10); “HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES DE 1º GRAU CONVOCADOS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não viola o princípio do juiz natural a convocação de juízes de primeiro grau para compor órgão julgador do respectivo tribunal. Precedente: HC 86.889, da relatoria do ministro Menezes Direito. 2. No julgamento do HC 96.821 (Sessão de 08/04/2010 - acórdão pendente de publicação), o Plenário desta nossa Corte fixou a orientação de que não há nenhuma violação ao princípio do juiz natural quando a Turma julgadora é composta, na sua maioria, por juízes convocados de primeiro grau. Entendimento, esse, que homenageia a duração razoável do processo, 'materializando o ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva'. 3. Ordem denegada” (HC nº 99.240/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 21/5/10). Observo, ainda, que, a despeito de a Turma Julgadora que proferiu o acórdão condenatório na ação penal do paciente haver sido composta exclusivamente por juízes convocados, também compunha a 11ª Câmara de Direito Criminal D o Desembargador Antonio Manssur, que presidiu HC 110.925 o julgamento,(anexo de instrução nº 5). A convocação, ademais, se deu nos termos da Lei Complementar nº 646/90 do Estado de São Paulo, cuja constitucionalidade já foi reconhecida por esta Suprema Corte. No caso, portanto, o órgão julgador era majoritariamente composto por juízes convocados. Nesse sentido: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, I E II, DO CP). COLEGIADO FORMADO MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA NA OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA Nº 718/STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA FIXAR-SE O REGIME INICIAL SEMI-ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA CORPORAL. 1. O julgamento por Colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados não viola o princípio do juiz natural nem o duplo grau de jurisdição. Precedentes: AI 652414-AGR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 17/8/2011; RE 597133/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJ de 6/4/2011. 2. A Lei Complementar nº 646/1990, do Estado de São Paulo, que ensejou a convocação dos Juízes que participaram do julgamento cuja nulidade se alega, é constitucional. Precedentes: HC 96821/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJ de 24/6/2010; HC 97886/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ªTurma, DJ de 19/8/2010. 3. In casu, o julgamento formalizado pelo TJ/SP se deu perante Câmara integrada, na sua maioria, por Juízes convocados na forma da Lei Complementar Estadual nº 646/1990. 4. ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição do regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’ (Súmula 718/STF). 5. HC 110.925 No caso sub judice, o Tribunal de Justiça declinou fundamentação inidônea ao consignar que ‘o regime semiaberto não se mostra compatível com a natureza do delito, devendo ser estabelecido, para o início de cumprimento de pena, o fechado’. 6. Parecer do MPF pela concessão parcial da ordem para fixar-se o regime inicial semiaberto. 7. Ordem concedida para deferir-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.” (HC nº 100.211/SP, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe de 3/10/11); “Habeas corpus. Constitucional. Recurso de apelação julgado por turma composta majoritariamente por juízes federais convocados. Nulidade. Alegada ofensa ao princípio do juiz natural. Não ocorrência. Precedentes da Corte. Ordem denegada. 1. O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção, mas também impõe que as causas sejam processadas e julgadas por órgão jurisdicional previamente determinado a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade. 2. A convocação de juízes de primeiro grau de jurisdição para substituir desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei nº 9.788/99. Não se vislumbra, no ato de designação do juiz convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão que veio a ser exarada pelo órgão colegiado competente. 3. Habeas corpus denegado.” (HC nº 101.487/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/9/11). Por fim, destaco julgado do Plenário desta Suprema Corte que, ao enfrentar a vertente questão sob a óptica do instituto da repercussão geral, no RE nº 597.133/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, reafirmou a jurisprudência de que não fere o princípio constitucional do juiz natural o julgamento de recurso por órgão de tribunal composto HC 110.925 majoritariamente por juízes de primeiro grau convocados. A propósito, confira-se a ementa do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAÇÃO POR TURMA JULGADORA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES FEDERAIS CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I – Não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999. II – Colegiado constituídos por magistrados togados, integrantes da Justiça Federal, e a quem a distribuição de processos é feita aleatoriamente. III – Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. IV – Recurso extraordinário desprovido” (DJe de 6/4/11). Ante o exposto, denego a ordem. É como voto.