text: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Condenação com base na antiga lei de drogas. Pretendida aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 sobre a pena cominada ao paciente com base na Lei nº 6.368/76. Possibilidade assentada no julgamento Plenário do RE nº 596.152/SP, Relator para acórdão o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/2/12. Writ extinto. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que a Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que é o caso. 3. A pretendida aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 sobre a pena cominada com base na Lei nº 6.368/76 encontra HC 98190 amparo em julgado proferido pelo Tribunal Pleno no RE nº 596.152/SP, Relator para acórdão o Ministro Ayres Britto. 4. Habeas corpus extinto, por inadequação da via processual eleita. 5. Ordem concedida de ofício para determinar ao Juízo de origem que, considerando as circunstâncias do caso, analise a possibilidade de aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 sobre a pena cominada ao paciente com base na Lei nº 6.368/76. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, por inadequação da via processual. Acordam, ademais, os Ministros, verificado empate na votação, em conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator para o acórdão. Votaram pela não concessão da ordem de ofício o Senhor Ministro Luiz Fux, Relator e Presidente, e o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em acórdão cuja ementa tem o seguinte teor (fls. 09): “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12, CAPUT, DA LEI 6.368/76). PENA APLICADA: 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. ACÓRDÃO QUE RECONHECE QUE O PACIENTE POSSIVELMENTE PERTENCE À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/06 PARA DIMINUIÇÃO DA PENA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM O HABEAS CORPUS. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. Para fins de obtenção da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, exige-se que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em penas restritivas de direito. 2. Na hipótese dos autos, o egrégio Tribunal a quo reconheceu que o paciente possivelmente é integrante de organização criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 HC 98190 da Lei 11.343/06. 3. A alteração dessa conclusão, a fim de verificar se o paciente paciente faz parte ou não de organização criminosa, enseja, necessariamente, reexame de circunstâncias fáticas, que, in casu, não estão evidentes, impedindo a análise por meio da via exígua do Habeas Corpus. 4. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 5. Ordem denegada.” O paciente foi denunciado, em 31/05/2004, pelo crime de tráfico de entorpecentes tipificado no art. 12 da Lei n. 6.368/76. O Juiz da 1ª Vara Criminal de Sete Lagos/MG desclassificou a imputação de tráfico para a de usuário de entorpecentes, descrita no artigo 16 da Lei n. 6.368/76, condenando-o à pena de 6 (seis) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa (fls. 19/29). Inconformado, o Ministério Público estadual interpôs recurso de apelação, provido pelo Tribunal de Justiça local, em 26/03/2008, para condenar o paciente pelo crime de tráfico de entorpecentes ao cumprimento da pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 30/34). Com o advento da Lei n. 11.343/2006, a defesa do paciente opôs embargos de declaração sustentando a aplicação retroativa da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da superveniente Lei de Entorpecentes. Rejeitados os embargos, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça alegando que a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista na nova Lei de Entorpecentes deveu-se à mera cogitação, do Tribunal de Justiça, de que o paciente “possivelmente é integrante de organização criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06” fls. 2). HC 98190 Sustenta que, ao decidir nesses termos, o Tribunal a quo violou o disposto nos incisos LVI e LV da Constituição Federal, verbis: “Art. 5º (omissis) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” Assevera que o texto do § 4º do art. 33 é claro ao indicar que a participação em atividade criminosa constitui um dado concreto, e não apenas possível, de modo que a dúvida a respeito da participação, ou não, do paciente milita em seu favor. Ademais, o paciente é primário e tem bons antecedentes. Requer a concessão da ordem a fim de que se determine “ao d. Juiz sentenciante que aplique a diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006” (fls. 4). A PGR opina no sentido da denegação da ordem, em parecer assim ementado (fl. 63): “HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI DE DROGAS SOBRE PENA IMPOSTA NA VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. COMBINAÇÃO ENTRE LEIS CONFLITANTES NO TEMPO. VEDAÇÃO. - Inadmissível a conjugação da pena-base base prevista na Lei n. 6.368/1976 e a causa de diminuição contida na Lei n. 11.343/2006, para se extrair uma terceira, de natureza híbrida, apta a beneficiar o réu. - Parecer pela denegação do writ.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifico tratar-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o HC 98190 Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações HC 98190 cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudo nulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, HC 98190 expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” (HC 109956, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012) Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Versa o presente habeas corpus sobre a querela jurídica que se formou em torno do art. 33, § 4º, da nova Lei de Drogas, mais especificamente, a respeito da sua aptidão para atingir fatos passados. Esse tema foi apreciado recentemente em Recurso Extraordinário HC 98190 afetado ao Pleno, sob a sistemática da Repercussão Geral. Contudo, configurou-se empate no julgamento e a Corte optou por não fixar a tese naquele caso. Assim foi proclamado o resultado: Decisão: Em face do empate na votação, após os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio, que deram provimento ao recurso extraordinário, e os votos dos Senhores Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso (Presidente), Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que lhe negavam provimento, o Tribunal proclamou a decisão mais favorável ao recorrido com base no artigo 146, parágrafo único, do RISTF, e, como tal, negou provimento ao recurso extraordinário. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Ayres Britto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 13.10.2011. (RE nº 596.152, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2011) Tendo em vista que ainda não foi submetido novo Recurso paradigma sobre o tema para julgamento na sistemática de Repercussão Geral, não é o caso de determinar o sobrestamento do habeas corpus, ante a eminência dessa ação constitucional, possibilitando a célere decisão no caso sub judice. Passo, portanto, ao exame do tema de fundo. O novel diploma, no que atine ao crime de tráfico de drogas, inovou em dupla frente em relação ao seu antecessor, a Lei nº 6.368/76: se por um lado modificou a escala penal básica – que era estabelecida em 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, também de reclusão –, recrudescendo a pena mínima, por outro lado, trouxe uma inédita causa de diminuição de pena, permitindo a redução da reprimenda de um sexto a dois terços desde que o agente seja HC 98190 primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Eis o cerne da questão ora debatida: a referida minorante, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve retroagir para atingir fatos anteriores à vigência deste diploma? O tema da retroatividade da lei penal é dos mais debatidos na doutrina, o que denota o quão áspero é o vertente julgamento. Nas palavras de Vincenzo Manzini, “uma vez que a Lei tenha eliminado ou abrandado uma restrição imposta à liberdade, o Estado, garante desta, não pode exigir ou implementar o que ele mesmo reconheceu não mais necessário ou excessivo e não conforme à justiça” (tradução livre do trecho: “non appena la legge ha sciolto o rallentato un vincolo imposto alla libertà, lo Stato, garante di questa, non puo richiedere od attuare ciò che esso medesimo ha riconosciuto non più necessario o eccessivo e non conforme a giustizia”. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 370-371). Se a justificativa para a irretroatividade da lei criminal reside na proteção dos indivíduos contra o superveniente aumento no rigor do tratamento penal de um fato, essa razão cai por terra quando a nova lei é benigna ao status libertatis dos cidadãos. O princípio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos em que a legislação superveniente seja mais gravosa. A lei, expressão da democracia e garante das liberdades individuais, não pode ter a sua incidência manietada quando se trata de favorecer os direitos fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius. A grande dificuldade, nesta seara, é estabelecer qual é a Lei mais favorável. Parece simples, à primeira vista, apontar, em um conflito de HC 98190 leis no tempo, aquela que deve ser considerada como a lex mitior. Entretanto, é de ser considerado que as leis não são editadas com sinais indicativos, que permitam uma clara identificação daquela que é mais favorável ao réu. A nova lei pode ser mais benéfica em alguns aspectos e prejudicial em outros, tornando árdua a tarefa de aplicar o art. 5º, XL, da Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Nesses casos complexos, indaga-se se é dado ao intérprete aplicar a lei nova aos fatos passados em parte, apenas naquilo em que for mais favorável. Conforme adverte Guillermo Oliver Calderón, Professor da Universidad Católica de Valparaíso, um dos maiores estudiosos da matéria no mundo: No âmbito das consequências penais, também pode resultar extremamente difícil determinar qual é a lei mais favorável. Verbi gratia, poderia acontecer que a lei posterior diminuíra o limite inferior da pena privativa de liberdade estabelecida na lei anterior, mas aumentara o limite superior, ou, ainda, que rebaixara o limite superior, porém aumentara o inferior. Poderia ocorrer, também, que a lei nova eliminara a pena privativa de liberdade de muito curta duração contemplada na lei precedente, mas a substituíra por uma pena restritiva de liberdade de larga duração ou por uma pena pecuniária de elevada monta. Poderia suceder, ainda, que a lei posterior criara uma nova atenuante de responsabilidade penal, porém estabelecera uma nova agravante. (...) a maioria dos autores assinala que deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente, em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favoráveis delas. Isso se traduz em uma proibição da denominada lex tertia ou princípio de combinação. (Tradução livre. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. p. 5661) HC 98190 No mesmo sentido é a lição de Manzini, que afirma que “a escolha deve recair sobre a lei antiga ou a nova, uma ou outra considerada integralmente e distintamente, sendo vedado aplicar simultaneamente as disposições mais favoráveis de ambas, a menos que haja disposição expressa em sentido diverso” (tradução livre do trecho: “la scelta deve cadere sulla legge antica o sulla nuova, l’una o l’altra considerata integralmente e distintamente, essendo vietato di applicare simultaneamente le disposizioni più miti di entrambe, a meno che non sia disposto diversamente in modo espresso”. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 391). Ainda se alinham a essa vertente doutrinária: José Cerezo Mir (Curso de derecho penal español. Parte general. T. I. 6ª ed. Madrid: Tecnos, 2004. p. 234); Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán (Derecho penal. Parte general. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 146); e Fernando Mantovani (Diritto penale. Parte generale. 3ª ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 123), dentre outros. O Código Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o aplicador do ordenamento penal como um todo, dispõe, em seu art. 2º, § 1º, que, verbis: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. É de se ressaltar, todavia, que doutrina de escol defende orientação inversa, reclamando a retroatividade dos elementos mais benéficos da lei superveniente e refutando, por outro lado, a aplicação das demais disposições aos fatos passados. José Frederico Marques, ferrenho defensor da tese da lex tertia, expunha os seguintes argumentos: Dizer que o Juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de HC 98190 integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está tirando ex nihilo a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo porque a própria dogmática legal obriga a essa subordinação, pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo Juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem. (Tratado de direito penal. 2ª ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1964. p. 210-211) Somam-se, ainda, as vozes de Mirabete, para quem “a melhor solução (...) é a de que pode haver combinação de duas leis, aplicando-se ao caso concreto os dispositivos mais benéficos” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal interpretado. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de Delmanto, que entende “que a combinação de leis para beneficiar o agente é possível” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22), apenas para citar alguns nomes de prestígio na doutrina pátria. Na doutrina estrangeira, colhe-se a lição de Günther Jakobs, verbis: HC 98190 De acordo com a doutrina majoritária, deve-se comparar a gravidade das consequências do fato da lei antiga, acumuladas, com as da lei nova, também acumuladas, e não cada uma das reações jurídico-penais separadamente (alternatividade das leis). Por conseguinte, em conclusão, só pode ser mais favorável a lei antiga ou a lei modificada, mas não a antiga, apenas com relação a uma consequência, e a modificada, no que atine a outra. Não se pode manter essa solução; em todo caso, nas reações mencionadas no § 2.5 StGB há que se levar a cabo a determinação individual: a proibição de retroatividade do § 2.5 StGB é completamente idêntica a um mandado de recortar retroativamente a nova lei para alcançar a antiga regulação; é dizer, rompe a alternatividade. (Tradução livre. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoria de la imputación. 2ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 125) A jurisprudência comparada nos revela exemplos de soluções intermediárias. Na França, conforme explica Gilles Mathieu, “na prática, os Tribunais fazem uma distinção dependendo se a nova lei contém disposições divisíveis ou indivisíveis. Se a lei for divisível, apenas as partes mais favoráveis retroagirão (...). Uma lei é divisível quando as suas disposições formam um bloco indissociável” (tradução livre do trecho: “Dans la pratique, la jurisprudence opére une distinction selon que la loi nouvelle contient des dispositions divisibles ou indivisibles. Si la loi est divisible, seules les parties plus douces rétroagissent (...). Une loi est donc indivisible lorsque ses dispositions forment un bloc indissociable”. L’application de la loi pénale dans le temps (Dans la perspective du nouveau code pénal). In: Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. nº 2, avril-juin 1995. Sirey Editions. p. 269). Essa solução temperada encontra eco na doutrina de Nilo Batista e Zaffaroni, valendo transcrever suas lições: Parece que a única objeção lógica oponível à combinação de leis, que outorgaria consistência ao argumento tradicional da aplicação de lei inexistente, residiria na fissura de dispositivos HC 98190 legais incindíveis, organicamente unitários, preocupando-se a Corte Suprema com que sejam “separáveis as partes das normas em conflito” e a doutrina com a aplicação do “preceito por inteiro”. Ressalvada, portanto, a hipótese em que a aplicação complementar dos textos legais concorrentes no tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, pela abusiva subtração de cláusula que condicionaria sua eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente), cabe admitir no direito brasileiro a combinação de leis no procedimento para reconhecer a lei mais benigna. (BATISTA,Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro – I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 215) Estabelecida a divergência acadêmica, e antes de me filiar a qualquer dos entendimentos, deve-se aferir qual a real intenção da Lei nº 11.343/06. Na análise de Luiz Flávio Gomes, “de uma forma geral, percebe-se que os tipos penais existentes na Lei 6.368/76 foram mantidos, sofrendo, entretanto, uma majoração significativa da pena” (Lei de Drogas Comentada. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p. 25). O legislador observou a orientação contida na Convenção de Viena sobre Substâncias Psicotrópicas, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 90 de 1972, que assim dispõe em seu artigo 22.1: ARTIGO 22 Disposições Penais 1 a) Ressalvadas suas limitações constitucionais, cada parte tratará como delito punível qualquer ato contrário a uma lei ou regulamento adotado em cumprimento às obrigações oriundas da presente Convenção, quando cometido intencionalmente, e cuidará que delitos graves sejam passíveis de sanção adequada, particularmente de prisão ou outra penalidade privativa de liberdade. b) Não obstante a alínea precedente, quando dependentes de substâncias psicotrópicas houverem cometido tais delitos, as partes poderão tomar providências para que, como uma HC 98190 alternativa à condenação ou pena ou como pena, tais dependentes sejam submetidos tratamento, pós-tratamento, educação, reintegração social, em conformidade com o artigo 20. complemento à a medidas de reabilitação e parágrafo 1 do A ratio legis, evidenciada em diversos trechos do novo diploma, é a de enrijecer a resposta penal aos grandes traficantes de drogas e àqueles que enriquecem a custas dessa mazela social, e, ao mesmo tempo, abrandar a sanção aos usuários e traficantes de pouca expressão. O tratamento penal mínimo conferido pela Lei nº 11.343/06 aos traficantes primários, de bons antecedentes, e que não se dedicam às atividades criminosas nem integram organização criminosa, resulta em uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, correspondente à incidência máxima da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, (dois terços) sobre a menor pena prevista na escala penal do caput do mesmo artigo (cinco anos). Pretender a retroatividade isolada da minorante alcunhada como “tráfico privilegiado”, significa altercar uma sanção penal mínima de 1 (um) ano de reclusão para a mesma conduta. Desse modo, aqueles que praticaram o crime antes da novel legislação seriam favorecidos por regramento privilegiado, mais favorável do que aquele aplicável aos que delinquirem após o advento da Lei de Drogas de 2006. Diversas razões militam contra essa conclusão. Passo a enumerá-las. A primeira, e mais evidente, é a afronta acachapante ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição. Nenhum argumento é capaz de justificar que o princípio da retroatividade da lei penal mais benigna permita que duas pessoas, que praticaram o mesmo fato delituoso, nas mesmas condições, recebam penas distintas, apenas em razão do tempo em que o crime foi levado a cabo. Essa situação é possível quando a lei antiga punia o crime de maneira mais branda que a lei modificada – aplicando-se o princípio da irretroatividade da novatio legis in pejus –, porém, em tal conjuntura é mantida a reprimenda prevista na HC 98190 legislação anterior. Os que defendem a lex tertia talvez não tenham percebido o paradoxo que seria uma lei retroagir conferindo aos fatos passados uma situação jurídica mais favorável do que àqueles praticados durante a sua vigência. Vale lembrar que a igualdade perante a lei é um dos fundamentos da retroatividade da lei penal mais favorável. Conforme dito alhures, outro fundamento desse princípio reside na mudança da valoração de uma conduta delituosa pela sociedade, que passa a considerar despicienda ou excessiva a punição até então dispensada a ela. Ocorre que a retroatividade da lei “em tiras” consiste em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável por expressar os anseios sociais, manifestou a respeito dessa mesma conduta. Em palavras mais singelas: a sociedade pós-Lei 11.343 quer uma punição mínima de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão para o “tráfico privilegiado”, não sendo possível dispensar tratamento mais brando aos crimes pretéritos dessa natureza. A lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art. 5º, XL, in fine, da Lei Maior: o princípio da legalidade e a democracia. Cria-se, com a tese que ora se refuta, uma regra que não está prevista nem na lei antiga e nem na lei nova, que não goza do batismo democrático atribuído à Lei formal. Ao Judiciário não é dado arvorar-se no papel de legislador para pretender, mediante manobra interpretativa, resultado contrário à vontade da lei (ou melhor, das leis) e da Constituição. A questão em tela reclama, portanto, o que Mathieu denomina como “sistema da apreciação in concreto” (op. cit. p. 270), em conjunto com o princípio da alternatividade referido por Jakobs (loc. cit.); é dizer, o julgador, caso a caso, deve avaliar se é mais favorável ao réu a aplicação da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente. Assim, é lícito afirmar que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode retroagir; porém, desde que associado à pena-base prevista no caput do mesmo artigo, e contanto que não seja mais benéfica ao agente a HC 98190 incidência da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei nº 6.368/76. As duas dosimetrias deverão ser realizadas, pela lei nova e pela lei antiga, a fim de aferir qual a que melhor favorece o status libertatis do sentenciado. O Código Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o aplicador do ordenamento penal como um todo, dispõe, em seu art. 2º, § 1º, que, verbis: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. Essa é a solução também encontrada por Damásio de Jesus, que assim se manifesta a respeito do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06: O redutor previsto no dispositivo é digno de encômios, porém, tem uma razão de ser: cuida-se de causa de redução de pena vinculada aos novos limites mínimo e máximo previstos no caput do art. 33 da Lei. A lei pretendeu temperar os rigores da punição ao traficante primário, de bons antecedentes, que não tenha envolvimento habitual com o crime ou que não faça parte de associação criminosa. Por esse motivo, não há razões plausíveis, com o respeito às opiniões contrárias, para que seja aplicado o redutor sobre as penas cominadas no preceito secundário do art. 12 da Lei n. 6.368/76. (Lei Antidrogas anotada. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 128) In casu, o Superior Tribunal de Justiça, malgrado tenha reconhecido ser admissível a redução da pena na forma do art. 33, § 4º da Lei 11.343⁄06, consignou que o Tribunal a quo reconheceu que o paciente possivelmente é integrante de organização criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Afirmou, ainda, ser impossível questionar as conclusões do Tribunal de origem em sede de habeas corpus, porquanto indispensável o exame de circunstâncias fáticas cuja apreciação seria vedada na via estreita dessa HC 98190 ação constitucional. Ex positis, extingo a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL. AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. ART. 7º, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O direito ao aviso-prévio proporcional é assegurado a todos aqueles que impetraram mandado de injunção em data anterior à entrada em vigor da Lei 12.506/2011, em 13/10/2011, de acordo com os critérios legais. Jurisprudência do Plenário: Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090. 2. O pagamento do aviso prévio em valor inferior ao que seria devido com a regulamentação do art. 7o, XXI, da Constituição, caracteriza a pretensão resistida. 3. Pessoa jurídica de direito privado, sem poderes para elaborar ou aprovar a norma regulamentadora do direito constitucional, não é legitimada passiva no mandado de injunção. Ilegitimidade do empregador do impetrante. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para excluir a agravante do polo passivo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do MI 1008 AGR-SEGUNDO Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro JOAQUIM BARBOSA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao agravo regimental, para excluir a agravante do pólo passivo, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pela Vale S/A contra decisão monocrática que concedeu a ordem pleiteada, com os seguintes fundamentos: (...) 2 . Ao julgar os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090 (Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), encerrado em 06/02/2013, o Plenário do STF reconheceu a existência de omissão legislativa no tocante à regulamentação do disposto no art. 7º, XXII, da Constituição. Além disso, tendo em vista que o julgamento teve início antes da promulgação da Lei 12.506/2011, os pedidos foram julgados procedentes, declarando-se a mora legislativa e regulamentando o assunto: Mandado de injunção. 2. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Art. 7º, XXI, da Constituição Federal. 3. Ausência de regulamentação. 4. Ação julgada procedente. 5. Declaração da mora legislativa. Ficou decidido ainda que, nos mandados de injunção impetrados anteriormente à data de entrada em vigor da lei regulamentadora, os relatores são autorizados a decidir monocraticamente que os impetrantes têm direito ao aviso- MI 1008 AGR-SEGUNDO prévio indenizado de acordo com os critérios da Lei 12.506/2011. O caso destes autos se enquadra nessa situação, fazendo jus o impetrante ao deferimento de seu pedido. 3. Diante do exposto, em juízo de retratação, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem, para reconhecer a mora legislativa e garantir a concretização do aviso-prévio indenizado previsto no art. 7º, XXI, da Constituição, devendo ser observadas retroativamente em favor da parte impetrante as regras da Lei 12.506/2011, respeitada a prescrição prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 13 de março de 2013. Ministro Teori Zavascki Relator Sustenta a agravante, em suma, que (a) a mora legislativa deixou de existir em 13/10/2011, data da publicação da Lei 12.506/2011, levando à perda do objeto do pedido inicial, (b) a agravante não tem legitimidade passiva ad causam, e (c) não há interesse processual, tendo em vista que o mandado de injunção foi impetrado após a extinção do contrato de trabalho e o recebimento do aviso prévio pelo impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A ausência de perda do objeto do pedido inicial foi afastada na decisão agravada com fundamento na decisão do Plenário do STF nos Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090, encerrado em 06/02/2013. Na ocasião, foi autorizado o julgamento monocrática dos Mandados de Injunção impetrados em data anterior à entrada em vigor da Lei 12.506/2011, situação em que se enquadra este processo. Conforme a ementa do MI 943: Mandado de injunção. 2. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Art. 7º, XXI, da Constituição Federal. 3. Ausência de regulamentação. 4. Ação julgada procedente. 5. Indicação de adiamento com vistas a consolidar proposta conciliatória de concretização do direito ao aviso prévio proporcional. 6. Retomado o julgamento. 7. Advento da Lei 12.506/2011, que regulamentou o direito ao aviso prévio proporcional. 8. Aplicação judicial de parâmetros idênticos aos da referida legislação. 9. Autorização para que os ministros apliquem monocraticamente esse entendimento aos mandados de injunção pendentes de julgamento, desde que impetrados antes do advento da lei regulamentadora. 10. Mandado de injunção julgado procedente (MI 943/DF, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/02/2013). Logo, segundo a jurisprudência firmada no STF, todos aqueles que MI 1008 AGR-SEGUNDO impetraram mandados de injunção sobre o tema anteriormente à data de entrada em vigor da Lei 12.506/2011 têm seu direito assegurado, de acordo com os critérios legais. No caso concreto, a decisão agravada observou tais parâmetros, reconhecendo o direito da parte impetrante ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. 2. O interesse processual na impetração do mandado de injunção surge com a mora legislativa, que impede a eficácia plena do direito do impetrante. No caso concreto, o recebimento do aviso prévio em valor inferior ao que seria devido com a regulamentação da norma constitucional caracteriza a pretensão resistida. Assim, o pagamento do aviso prévio pelo empregador não impede o empregado de impetrar mandado de injunção para ter assegurado seu direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. 3. Ainda segundo a jurisprudência do STF, as pessoas jurídicas de direito privado não têm legitimidade passiva no mandado de injunção, por não deter o poder de elaborar ou de aprovar a lei regulamentadora da norma constitucional: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. PRECEDENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que apenas a autoridade, órgão ou entidade que tenha o dever de regulamentar a norma constitucional dispõe de legitimidade passiva ad causam no mandado de injunção. Precedentes. (...) (MI 1231 AgR/DF, Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/11/2011, DJe 01/12/2011). MI 1008 AGR-SEGUNDO Mandado de Injunção. Aviso prévio proporcional. Constituição, art. 7º, inciso XXI. Mandado de injunção ajuizado por empregado despedido, exclusivamente, contra a exempregadora. Natureza do mandado de injunção. Firmou-se, no STF, o entendimento segundo o qual o mandado de injunção há de dirigir-se contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade que tem o dever de regulamentar a norma constitucional, não se legitimando "ad causam", passivamente, em princípio, quem não estiver obrigado a editar a regulamentação respectiva. Não é viável dar curso a mandado de injunção, por ilegitimidade passiva "ad causam", da ex-empregadora do requerente, única que se indica como demandada, na inicial. Mandado de injunção não conhecido (MI 352 QO/RS, Pleno, rel. Min. Néri da Silveira, j. 04/09/1991, DJ 12/12/1997, p. 65569). No mesmo sentido: MI 1525 AgR/DF, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2011, DJe 12/04/2011; MI 1463 AgR/DF, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 02/03/2011, DJe 13/05/2011 Logo, estando tal pretensão recursal em consonância com a jurisprudência desta Corte, a Vale S/A, empregadora do impetrante, deve ser afastada do polo passivo da demanda. 4. Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental, para excluir a agravante do polo passivo. É o voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 1.008 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD ADV.(A/S) : PEDRO LOPES RAMOS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CARLOS ELI DOS SANTOS ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO REIS CLETO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu parcial provimento ao agravo regimental, para excluir o agravante do pólo passivo. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Plenário, 16.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, a jurisprudência do STF também reconhece o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro JOAQUIM BARBOSA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental (fls. 132/142) interposto pela União contra decisão monocrática que concedeu parcialmente a ordem pleiteada, com os seguintes fundamentos: “vistos, etc. Trata-se de mandado de injunção, impetrado por servidor público portador de deficiência, sob alegação de mora legislativa na regulamentação do § 4º do art. 40 da Constituição Federal. 2. De saída, relembro que a Constituição, em tema de direitos e liberdades constitucionais, se desejou pleno-operante, isto é, investiu no chamado Princípio da Máxima Eficácia das Normas dela própria, Constituição. É o que se infere da interpretação conjugada de dois dispositivos emblemáticos da Carta de 1988. O primeiro é o § 1º do art. 5º. Dispositivo que foi inspirado no art. 18, nº 1 da Constituição Portuguesa de 1976, e que está assim vernacularmente posto: Art. 5º...................................... § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 3. O segundo dispositivo é o mandado de injunção justamente ele, o mandado de injunção -, no art. 5º, inciso LXXI, assim redigido: Art. 5º ..................................... LXXI conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 4. Quero dizer o seguinte: ou a Constituição é aplicada por conter um dispositivo específico para um determinado direito ou liberdade, ou por então merecimento do mandado de injunção; ou a Constituição é plenamente eficaz à face de um dispositivo para tanto aparelhado, apetrechado, ou, se for o caso de ausência de norma regulamentadora de que dependa o efetivo gozo de um direito ou liberdade constitucional, faz-se uso do mandado de injunção. Os dois dispositivos hão de ser interpretados casadamente e não solteiramente , pois cumprem a mesma função de tornar a Constituição plenamente eficaz nesse tema fundamental dos direitos e liberdades constitucionais, e têm uma característica comum: um e outro são redigidos de modo clarissimamente ultrapassante do próprio conjunto normativo de que fazem parte, ou seja, têm a característica da ultra-aplicabilidade topográfica ou capitular; extravasam os diques do capítulo de que fazem parte para alcançar todo e qualquer direito constitucionalmente assegurado, e não apenas, como à primeira vista parece, um direito figurante do capítulo intitulado Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. 5. Nesse contexto, o mandado de injunção, seja o individual, seja o coletivo, é uma ação constitucional, mas uma ação que se inscreve no sistema de freios e contrapesos para favorecer, justamente, o Poder Judiciário. O mandado de injunção é um mecanismo extremamente prestigiador do Poder Judiciário, habilitando esse Poder a, heterodoxamente embora, atuar ali nos flancos, ali no espaço vago deixado intencionalmente pelo Poder Legislativo. Por isso, diante desse vácuo legislativo, dessa inércia legislativa, o Poder Judiciário fica autorizado a produzir uma norma individual, ou seja, uma sentença, uma decisão naquela linha Kelseniana: toda decisão judicial é uma norma, não geral, não impessoal, não abstrata, mas individual, particular e concreta. 6. Com isso, o Poder Judiciário não estará legislando, absolutamente, não estará decidindo erga omnes ; estará se debruçando sobre direitos que lhe são postulados em concreto e decidindo para o caso concreto, atento às especificidades dele (caso concreto) e liberado de qualquer tentação de incursionamento pelos domínios da transcendência dos fundamentos ou dos motivos determinantes da decisão. 7. Nesse caso, ao prestigiar, sobremodo, o Poder Judiciário, a Constituição também dá uma resposta firme como deve ser - à inércia do Poder Legislativo. Uma inação grave porque opera de modo a paralisar a Constituição naquilo em que a Constituição se deseja mais dinâmica: propiciar o efetivo gozo dos direitos e liberdades constitucionais, ou seja, uma inação do Poder Constituído que termina por paralisar a vontade objetiva do Poder Constituinte, o que é absolutamente inadmissível. Ou seja, o Poder Constituído a esterilizar, por inapetência legislativa, o Poder Constituinte, em uma matéria emblemática, de primeira grandeza e estatura constitucional, que é esse domínio dos direitos e liberdades fundamentais. 8. Muito bem. Trago, agora, à colação essas palavras, mal alinhavadas, com que prefaciei o livro Mandado de Injunção, do Professor Carlos Augusto Alcântara Machado: Em verdade, o presente livro resgata a grandiosidade operacional do mandado de injunção, instituto pelo qual a Magna Carta de Outubro colocou um providencial contraponto na inércia do Estado quanto à produção de norma regulamentadora de que dependa o efetivo gozo dos direitos e liberdades constitucionais(...) (...) o Texto Magno de 1988 assim saiu de uma era constritiva de direitos subjetivos para uma era construtiva e não quis ficar na retórica: disse, em alto e bom som, que certas situações jurídicas ativas de berço constitucional teriam no Poder Judiciário a garantia de sua efetividade, via mandado de injunção, caso o Estado optasse pelo cruzar de braços quanto à edição daquelas normas gerais que se fizessem necessárias à viabilização do pleno exercício daquelas situações. Assim prescrevendo, a nossa Lei Maior veio a positivar uma das mais importantes regras de hermenêutica: hoje eu diria que a mais importante das regras de hermenêutica a regra de que a Constituição deve ter o máximo de eficácia por si mesma. - essa é a regra das regras e a hermenêutica das hermenêuticas: a Constituição deve ter o máximo de eficácia por si mesma Com o mérito suplementar de não confundir o exercício da função jurisdicional com a legislativa, pois o novo writ não significa jamais usurpação de competência legiferante. O Judiciário apenas resolve uma questão inter partes (não erga omnes , como é próprio da lei em sentido material) e por nenhuma forma inibe a verdadeira autoridade legiferante de vir a ocupar o espaço normativo até então deixado in albis . É ainda falar: o espaço de normatividade abstrata que é próprio de um poder não jurisdicional permanece à espera desse poder não jurisdicional, a despeito do provimento judicial do mandamus no caso concreto. 9. Em síntese: como somente cabe a impetração do mandado de injunção diante de uma norma constitucional de eficácia limitada, não faz sentido que a decisão judicial também seja de eficácia limitada. Ora, a uma norma constitucional de eficácia limitada há de se seguir uma decisão judicial de eficácia plena, senão a Constituição estaria lavrando na inocuidade absoluta em tema tão fundamental. 10. Estabelecidos os marcos teóricos da matéria, cumpreme anotar que, no julgamento do MI 721, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal avançou um novo olhar sobre o inciso LXXI do art. 5º e sobre o § 4º do art. 40 da Constituição Federal, dando-lhes maior concretude. Ao fazê-lo, reconheceu a falta de lei específica sobre a aposentadoria especial do servidor público e determinou a adoção da disciplina própria dos trabalhadores em geral (art. 57 da Lei 8.213/91). 11. Prossigo para anotar que, na Sessão de 15.04.2009, esta Suprema Corte manteve a nova orientação, ao julgar os MIs 795, 797, 809, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962, 998 (sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia), bem como os MIs 788, 796, 808 e 825 (sob a minha própria relatoria). Mais: o Plenário, resolvendo questão de ordem, autorizou o julgamento monocrático dos casos semelhantes. Ora, diante deste quadro decisório, a refletir uma nova e mais arejada postura de concretização constitucional, julgo parcialmente procedente o pedido para remover o obstáculo da falta de lei complementar disciplinadora, de modo a assegurar ao impetrante o direito de ter seu pedido de aposentadoria especial examinado pela autoridade competente, no bojo do respectivo processo administrativo e na forma do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Publique-se. Brasília, 29 de novembro de 2011. Ministro AYRES BRITTO Relator ”. Sustenta a agravante, em suma, que (a) a decisão na ADI 1967 ainda não transitou em julgado, razão pelo qual não está pacificado o direito dos servidores públicos portadores de deficiência à aposentadoria especial; (b) não foi superado prazo razoável para a regulamentação do art. 40, § 4º, I, da Constituição; (c) não há viabilidade para o cumprimento da decisão, pela ausência de parâmetros na Lei 8.213/91. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Ao julgar os Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), o Plenário do STF reconheceu a existência de omissão legislativa no tocante à regulamentação do disposto no art. 40, § 4º, da Constituição. Ficou decidido que, inexistindo disciplina específica na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, que trata do plano de benefício dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Ainda segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (“A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”). Nesse sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011, DJe 03/08/2011. A decisão proferida no MI 1967 transitou em julgado no dia 19/09/2012, e reconheceu o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência: “MANDADO DE INJUNÇÃO - MAGISTRADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º, I) - INJUSTA FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO EM DECORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO IMPUTÁVEL A ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL - CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA (…) ” (MI 1967 AgR/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 20/10/2011, DJe 05/12/2011). No caso concreto, a decisão recorrida observou tais parâmetros, reconhecendo o direito da parte impetrante em ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pelo órgão competente, mediante a incidência das normas do RGPS. É de ser mantida, por isso, a decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 1.596 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : JOSÉ MARIA FERREIRA ADV.(A/S) : ARÃO MOREIRA SANTOS NETO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : ESTADO DE PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Plenário, 16.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, a exigência do requerimento e do indeferimento prévios do beneficio relaciona-se diretamente com a inviabilização do direito pela Administração Pública. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro JOAQUIM BARBOSA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental (fls. 121/127) interposto pela parte impetrante contra decisão monocrática que negou seguimento ao pedido inicial, com os seguintes fundamentos: “1. Trata-se de mandado de injunção impetrado em face de omissão atribuída à Excelentíssima Senhora Presidente da República , relativamente à regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Alega a parte impetrante, em síntese, que a falta de regulamentação do referido dispositivo constitucional, por lei complementar, inviabilizaria de forma absoluta o exercício do direito à aposentadoria especial. Em 5.6.2012, proferi despacho no sentido de que o impetrante juntasse aos autos prova documental de que seu pedido de aposentadoria especial foi indeferido pela autoridade administrativa competente, em razão da inexistência de regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição da República. O impetrante manifestou-se em 25.6.2012 (cf. Petição nº 33.034/2012, fls. 101/106). 2. Inviável o pedido. De acordo com o entendimento pacífico desta Corte, constituem pressupostos essenciais para a admissibilidade do mandado de injunção: i) a comprovação de que a parte impetrante preenche os requisitos necessários para o exercício de direitos ou liberdades constitucionais; e ii) a demonstração da concreta inviabilidade do exercício de direito ou liberdade pelo titular, em razão da inexistência de norma regulamentadora de dispositivo constitucional. Nesse sentido, a seguinte ementa exemplar: Constitucional. Mandado de Injunção. Seguimento Negado pelo Relator. Competência do Relator (RI/STF, art. 21, par 1º; Lei n. 8.038, de 1.990, art. 38): Constitucionalidade. Pressupostos do Mandado de Injunção. Legitimidade Ativa. I. É legitima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso -agravo regimental -- possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado. II. A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido ( MI nº 375-AgRg , Rel. Min. CARLOS VELLOSO , Pleno, DJ 15.5.1992 Grifos nossos). Nesses termos, é dever da parte impetrante comprovar a existência do direito subjetivo à aposentadoria especial (art. 40, § 4º, da CF/88), bem como a inviabilidade concreta do seu exercício ou gozo , em decorrência da falta de regulamentação do disposto no art. 40, §4º, da CF/88. É o que, aliás, decidiu o Plenário da Corte ao julgar o MI nº 4.500-AgRg (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA , Pleno, DJe de 01.8.2012) : AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1. Constituem pressupostos de cabimento do mandado de injunção a demonstração pela Impetrante de que preenche os requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade de usufruí-la pela ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento (Grifos nossos. No mesmo sentido: MI nº 3.583-AgRg , Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA , Plenário, DJe 6.2.2012). Nos termos do voto da Relatora: [...] A inexistência de atos concretos e específicos que comprovem que o exercício do direito à aposentadoria especial estaria sendo inviabilizado, por ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República, revela ser a Agravante carecedora da ação proposta . Na espécie, verifico que a parte impetrante, apesar do despacho proferido em 5.6.2012 (fl. 86), não juntou aos autos prova documental de que a Administração Pública lhe tenha efetivamente negado a concessão da aposentadoria especial com fundamento na inexistência de norma regulamentadora do disposto no art. 40, § 4º, da CF/88. 3. Diante do exposto, nego seguimento ao pedido, nos termos do art. 283 e art. 284, § único, do CPC. Publique-se. Int.. Brasília, 28 de agosto de 2012. Ministro Cezar Peluso Relator”. Sustenta a agravante, em suma, que não apresentou seu requerimento individual de aposentadoria especial tendo em vista que o Estado do Paraná o condiciona à impetração prévia do mandado de injunção. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Ao julgar os Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), o Plenário do STF reconheceu a existência de omissão legislativa no tocante à regulamentação do disposto no art. 40, § 4º, da Constituição. Ficou decidido que, inexistindo disciplina específica na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, que trata do plano de benefício dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Ainda segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (“A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”). Nesse sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011, DJe 03/08/2011. Não há uniformidade quanto à verificação do interesse processual: (a) alguns precedentes exigem o prévio requerimento administrativo e o respectivo indeferimento (ex: MI 4449 ED/DF, decisão monocrática, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14/08/2012, DJe 17/08/2012), (b) enquanto outros pressupõem a existência da pretensão resistida e do interesse de agir diante da mora na regulamentação legislativa (ex: MI 1967 AgR/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 20/10/2011, DJe 05/12/2011). Portanto, para apuração do interesse de agir, adota-se a conjugação dessas duas concepções, da seguinte forma: o impetrante deve comprovar inicialmente o requerimento administrativo da aposentadoria especial, mas, nos processos já instruídos, presume-se a resistência quando há impugnação ao mérito ou omissão quanto à ausência de interesse por parte dos impetrados. No caso concreto, a decisão recorrida observou tais parâmetros. É de ser mantida, por isso, a decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.407 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ANTONIO LUIZ FERREIRA ADV.(A/S) : FRANCISCO CARLOS MELATTI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Plenário, 16.05.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Servidor público. Férias-prêmio. Cálculo. Ofensa a direito local. Incidência da Súmula nº 280/STF. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando a questão constitucional nele veiculada não houver sido debatida nas instâncias de origem, uma vez que, desse modo, não se dá como preenchido o requisito do prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A Corte de origem analisou quais parcelas remuneratórias integram a base de cálculo das férias-prêmio com fundamento nas Leis municipais nºs 7169/96 e 6560/94. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de Belo Horizonte interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que segou seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: ‘SERVIDOR PÚBLICO – MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE – FÉRIAS – PRÊMIO – BASE DE CÁLCULO – PARCELA PERCEBIDA A TÍTULO DE JORNADA COMPLEMENTAR – INTEGRAÇÃO. - A parcela percebida pelos servidores do Município de Belo Horizonte, a título de jornada complementar, que é incorporável à remuneração e aos proventos desses servidores, constitui base de cálculo para a indenização de férias-prêmio’ (fl. 133). No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 5º, inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal, uma vez não ser cabível a inclusão da parcela remuneratória relativa à jornada complementar na base de cálculo das férias-prêmio. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. Não merece prosperar a irresignação, haja vista que para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem seria necessária a interpretação da legislação infraconstitucional pertinente e o reexame das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. ‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Servidor público. Concessão de férias-prêmio. Cômputo do tempo de serviço sob regime celetista. Controvérsia decidida com base em legislação local (leis municipais 5.809/90 e 7.169/96). 3. Incidência da Súmula 280. 4. Ausência de prequestionamento. Súmula 282. 5. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE nº 657.716/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 29/11/11). Nesse mesmo sentido: ARE nº 660.724/MG, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 13/12/11; e ARE nº 710.906/MG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/9/12. Por fim, mostra-se incabível o recurso extraordinário também pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional, haja vista que o apelo extremo, nesse ponto, não possui a devida fundamentação. Nesse sentido: ‘ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO, DE PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: PRECEDENTES. ALÍNEA C DO INC. III DO ART. 102 DA CF: SÚMULA STF 284. 1. O Supremo Tribunal Federal, em princípio, não admite o ‘prequestionamento implícito’ da questão constitucional. Precedentes. 2. A apreciação da controvérsia demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional. Eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente reflexa. Precedentes. 3. Quanto à interposição do recurso extraordinário fundamentado na alínea c do permissivo constitucional, a parte recorrente sequer menciona como a citada alínea serviria de base para a apresentação do recurso, o que faz incidir na espécie a Súmula STF 284. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 560.608/RS-AgR, Segunda Turma, Ministra Ellen Gracie, Dje de 22/2/11). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Aduz o agravante, in verbis, que “(...) o caso em exame apresenta peculiaridade apta a distingui-lo dos demais: a norma local com base na qual o Tribunal de origem reconheceu o direito do servidor público padece do vício de inconstitucionalidade, posto que originada de emenda parlamentar que implica aumento de despesas para o erário sem a criação de receita correspondente. (…) (…) No julgamento da apelação aviada pelo MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, o e. TJMG reconheceu o direito ao cômputo da gratificação da jornada complementar na base de cálculo das férias prêmios sob o fundamento de que a legislação municipal de regência agasalharia o direito cujo reconhecimento se pretende com o ajuizamento da presente ação. Ora, o julgamento da apelação se deu irrelevando as razões apresentadas pelo Município no que a tempo e modo argumentou com vício de inconstitucionalidade que está a macular a base legal na qual a servidora recorrida lançou o seu pleito. Daí porque o caso em exame está a revelar que o tribunal de origem aplicou lei inconstitucional – e dela extraiu a procedência do pedido deduzido pela ora recorrida” (fls. 193/195). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Inicialmente, anote-se que a questão relativa à inconstitucionalidade da Lei municipal nº 7169/96, em virtude de suposto vício de iniciativa, em momento algum foi analisada no acórdão recorrido, sendo certo que o agravante não opôs embargos declaratórios para sanar eventual omissão no julgado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. É certo que, no caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, é necessário que o acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria objeto do apelo extremo. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anotem-se os seguintes julgados: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALÍNEA DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL EM QUE SE FUNDOU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITOS INFRINGENTES. RESERVA DE PLENÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. Com razão a parte embargante ao afirmar que o recurso extraordinário foi interposto com base apenas na alínea ‘a’ do permissivo constitucional. Da sanação do erro material, no entanto, não decorrem efeitos infringentes, pois não houve alteração do sentido do acórdão embargado. A suposta ofensa à regra da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade de lei, questão prejudicial à matéria de fundo, não foi debatida no Tribunal de origem e também não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, assim, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF). Embargos de declaração parcialmente providos para a correção do erro material, sem atribuição de efeitos modificativos” (RE nº 353.608/PR-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20/9/12). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOCORRÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Inocorrência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte. II – Ausência de impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. III – Agravo regimental improvido” (RE nº 607.071/DF-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/7/11). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Alegação de ofensa ao art. 5º, LXIX e 97, da Carta Magna. Ausência de prequestionamento. Caso a violação à Constituição surja no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável à oposição dos embargos de declaração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 411.859/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 3/3/06). De resto, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, assim se manifestou: “A discussão dos autos cinge-se a se saber se a parcela integrante da remuneração da autora, paga a título de jornada complementar, integra ou não a base de cálculo para a indenização de férias-prêmio, desde que o Município efetuou o pagamento sem incluí-las no cálculo. Conforme a legislação Municipal, Lei nº 7.169/96, art. 159, ‘após cada período de 10 (dez) anos de efetivo exercício em cargo ou função pública da administração direta do Município, o servidor fará jus a 6 (seis) meses de licença por assiduidade, com direito à percepção do seu vencimento e das vantagens de caráter permanente’. Por seu turno, há também previsão legal de incorporação da parcela percebida a título de jornada complementar para fins de aposentadoria, na proporcionalidade ali prevista, sendo esta, por tal razão, integrante da base de cálculo para as contribuições previdenciárias (art. 5º da Lei 6.560, § 1º, alterado pelo art. 11 da Lei 7.971/2000). Como se vê, o cálculo das férias-prêmio indenizadas tem por base a remuneração, que abrange, pois, o vencimento básico e as vantagens de caráter permanente do servidor, do mês em que ocorreu o efetivo pagamento da parcela. Com efeito, não há dúvidas de que a quantia paga a título de jornada complementar ou dobra de turno, é parte integrante do vencimento da servidora e, não simplesmente vantagem temporária, desde que constitui base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária e, por consequência, constitui vantagem incorporável para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria. (…) Nas circunstâncias dos autos, é incontroverso que as horas prestadas de forma habitual e permanente, como as relativas à jornada complementar, se incorporam aos vencimentos e também aos proventos dos servidores para todos os fins e efeitos de direito, ainda que para esta ultima finalidade, na proporcionalidade ao tempo de exercício estabelecida por lei. Assim, enquanto percebidas as horas relativas à jornada complementar e, em especial se efetivamente cumpridas no período aquisitivo das férias-prêmio, tal parcela deve ser contabilizada no cômputo do valor da indenização das fériasprêmio, que devem ter por base o valor da remuneração que o funcionário recebe mensalmente e não, apenas o vencimento padrão do cargo” (fls. 135/138). Desse modo, é certo que a Corte de origem analisou quais parcelas remuneratórias integram a base de cálculo das férias-prêmio com fundamento nas Leis municipais nºs 7169/96 e 6560/94. Assim, para rever o entendimento adotado na origem, seria necessário interpretar a legislação local, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF. Em situações análogas, esta Corte assim já se manifestou: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 185/2000. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte concluiu que a gratificação prevista pela Lei Complementar estadual 185/2000 deve ser acrescida ao vencimento básico. II - Inviável, nesta sede recursal, a análise de legislação infraconstitucional local, a teor da Súmula 280 do STF. III - Agravo regimental improvido” (RE nº 591.455/RN-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/9/10). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PRECEDENTES. NATUREZA DE GRATIFICAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (SÚMULA 280). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 692.250/RJ-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 7/8/09). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 728.819 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE AGDO.(A/S) : NÁDIA CÁTIA DO CARMO ADV.(A/S) : MARCELE FERNANDES DIAS E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 21.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma