text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. A incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria especial de professor, quando sub judice a controvérsia, revela uma violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 689.879-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26/9/2012 e o ARE 702.764-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/12/2012. 2. In casu, o acórdão recorrido manteve a sentença, por seus próprios fundamentos, a qual dispôs: “A aposentadoria dos professores não se confunde com a aposentadoria especial prevista no regime geral de previdência social. As normas constitucionais e infraconstitucionais existentes, no caso dos professores, tratam apenas de aposentadoria por tempo de serviço de caráter excepcional, assim como faz também, por exemplo, com a aposentadoria por idade do segurado especial. Verifica-se, assim, que a lei compensa, com o acréscimo de cinco anos para o professor e de dez anos para a professora, as reduções de tempo de contribuição em relação à aposentadoria comum, com trinta e cinco anos. Portanto, tendo a lei tratado as peculiaridades das diferentes aposentadorias de forma diversa, de modo a corrigir as distorções que poderiam ser causadas pela aplicação pura e simples do fator previdenciário, não sendo punido com a aplicação de um fator maior aquele professor ou professora que exercer seu direito de aposentadoria com tempo reduzido em relação aos demais trabalhadores, não foi ferido o princípio isonômico”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por MARIBEL HELENA BLASI, contra decisão que prolatei, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CÁLCULO DO BENEFÍCIO. CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. CONVERSÃO PARA REGIME COMUM. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. ARE Nº 748.444. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. A incidência do fator previdenciário no período em que o segurado laborou em regime especial convertido em tempo de atividade comum, para fins de cálculo do benefício previdenciário, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 748.444, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 2. In casu, o acórdão recorrido manteve a sentença, por seus próprios fundamentos, a qual dispôs: ‘A aposentadoria dos professores não se confunde com a aposentadoria especial prevista no regime geral de previdência social. As normas constitucionais e infraconstitucionais existentes, no caso dos professores, tratam apenas de aposentadoria por tempo de serviço de caráter excepcional, assim como faz também, por exemplo, com a aposentadoria por idade do segurado especial. Verifica-se, assim, que a lei compensa, com o acréscimo de cinco anos para o professor e de dez anos para a professora, as reduções de tempo de contribuição em relação à aposentadoria comum, com trinta e cinco anos. Portanto, tendo a lei tratado as peculiaridades das diferentes aposentadorias de forma diversa, de modo a corrigir as distorções que poderiam ser causadas pela aplicação pura e simples do fator previdenciário, não sendo punido com a aplicação de um fator maior aquele professor ou professora que exercer seu direito de aposentadoria com tempo reduzido em relação aos demais trabalhadores, não foi ferido o princípio isonômico’ 3. Agravo DESPROVIDO..” Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o recurso alegando, em síntese: “No entanto, não prospera o argumento de que eventual afronta seria exclusivamente infraconstitucional e ou reflexa. Isto porque, este e. Tribunal já apreciou recurso como matéria idêntica àquela tratada no caso dos autos (RE 635.824/SC, DJ 04/04/2011). Até porque, no caso, está sob litígio direito a concessão de benefício previdenciário, previsto que está na Constituição Federal, no inciso XXIV, do artigo 7º. Ainda, tem-se que o v. acórdão proferido pela e. Turma Recursal, objeto do recurso extraordinário, afrontou o disposto no art. 201, § 1º (aposentadoria especial), art. 201, § 8º (aposentadoria do professor), art. 5º, da CF/88 (princípio da isonomia), art. 1º, inc. II, CF/88 (princípio da dignidade da pessoa humana), art. 6º, CF/88 (direito fundamental à Previdência Social), art. 5º, inc. XXXIV e LXIX (princípio da razoabilidade/proporcionalidade, evidenciado pelo princípio da legalidade). Dessa forma, conforme demonstrado, a Recorrente entende que a incidência do fator previdenciário na aposentadoria do professor extrapolou a competência do legislador ordinário em face dos dispositivos constitucionais invocados” (fl. 4 do documento eletrônico 109). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão à agravante. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que a recorrente não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante afirmado na decisão agravada, o Tribunal de origem resolveu a controvérsia relativa a aplicação do fator previdenciário na apuração da aposentadoria especial de professor, com fundamento nas normas infraconstitucionais de regência. Destaco passagem ilustrativa da sentença, que foi mantida por seus próprios fundamentos: “A Lei n° 9.876/99, ao criar o fator previdenciário, dando nova redação ao artigo 29 da Lei n° 8.213/91, prevê nos incisos I e II, respectivamente, aqueles benefícios que terão sua incidência e aqueles sobre os quais não incidirá referido fator: (...) Os benefícios previstos nas alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, nos quais não incide o fator previdenciário, são, respectivamente, aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio doença e auxílio acidente. Já os benefícios das alíneas b e c (aposentadoria por idade e aposentadoria por tempo de contribuição) terão a incidência do fator previdenciário. Como referido anteriormente, a aposentadoria do professor é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, ou seja, enquadra-se na alínea c do artigo 18 da Lei de benefícios, não se tratando da aposentadoria especial prevista na alínea d do mesmo artigo. Para compatibilizar a aplicação do fator previdenciário na concessão da aposentadoria com tempo reduzido para os professores, de modo a não aplicar um fator maior em decorrência justamente dessa redução de tempo, que, consequentemente, reduz a idade da aposentadoria, a própria lei n° 9.876/99 nos parágrafos 7º a 9º, do artigo 29, inseridos na Lei n° 8.213/91, estabelece: (...) Verifica-se, assim, que a lei compensa, com o acréscimo de cinco anos para o professor e de dez anos para a professora, as reduções de tempo de contribuição em relação à aposentadoria comum, com trinta e cinco anos. Portanto, tendo a lei tratado as peculiaridades das diferentes aposentadorias de forma diversa, de modo a corrigir as distorções que poderiam ser causadas pela aplicação pura e simples do fator previdenciário, não sendo punido com a aplicação de um fator maior aquele professor ou professora que exercer seu direito de aposentadoria com tempo reduzido em relação aos demais trabalhadores, não foi ferido o princípio isonômico. A igualdade perseguida pela Constituição não é apenas aquela que trata todos de forma isonômica (igualdade formal), mas também aquela que trata desigualmente, na medida das desigualdades, situações diversas, de modo a alcançar a igualdade material ou substancial, o que a Lei n° 9.876/99 pretendeu no caso” (fls. 3-5 do documento eletrônico 34). Com efeito, a violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Desse modo, eventual ofensa à Constituição se daria de forma meramente reflexa. Incide, na espécie, mutatis mutandis, o entendimento firmado no ARE nº 748.444, da Relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Dje 16/8/2013, o qual possui a seguinte ementa: “PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL CONVERTIDO EM TEMPO DE SERVIÇO COMUM. CÁLCULO DE BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” Destaca-se, ainda, em casos análogos ao dos autos, os seguintes precedentes: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Fator previdenciário. Constitucionalidade. Aposentadoria especial. Professor. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI nº 2.111/DF-MC, Relator o Ministro Sydney Sanches, concluiu pela constitucionalidade do fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº 9.876/99. 2. Não se presta o recurso extraordinário ao reexame de legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636. 3. Agravo regimental não provido” (AI 689.879-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26/9/2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. LEI 9.876/1999. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.111-MC/DF. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES. CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO. APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.111-MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, entendeu constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei 8.213/1991, com redação dada pelo art. 2º da Lei 9.876/1999. II – Naquela oportunidade, o Tribunal afirmou, ainda, que a matéria atinente ao cálculo do montante do benefício previdenciário já não possui disciplina constitucional. Por essa razão, a utilização do fator previdenciário, previsto na Lei 9.876/1999, no cálculo do valor devido à recorrente a título de aposentadoria, não implica qualquer ofensa à Carta Magna. De fato, por ser matéria remetida à disciplina exclusivamente infraconstitucional, a suposta violação do Texto Maior se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso extraordinário. III – Agravo regimental improvido” (ARE 702.764-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4/12/2012). Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: FILHO E HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PENA – SUBSTITUIÇÃO – LEI Nº 11.343/2006 – OBSTÁCULO LEGAL AFASTADO. O Supremo, ao julgar o Habeas Corpus nº 97.256/RS, declarou inconstitucional a vedação, contida no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, à substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. Implemento da ordem de ofício para que o Juízo da Execução aprecie a situação jurídica do paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la de ofício, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: O paciente foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 – tráfico de drogas –, a dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Joinville, Estado de Santa Catarina, afirmou a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante “a ausência dos requisitos legais e pelo fato de ser o crime hediondo”. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina indeferiu habeas no qual formulado pedido de substituição da sanção aplicada. Consoante assentou, a decisão do Supremo na qual declarada a inconstitucionalidade da proibição legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no delito de tráfico de drogas, não é vinculante, pois prolatada em caráter incidental e em controle difuso. Busca-se infirmar o acórdão formalizado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus nº 188.726/SC. A Quinta Turma consignou que, no caso concreto, a vedação legal à substituição da pena de prisão não foi o único motivo para negar o cumprimento de sanção alternativa. Segundo aduziu, foi salientado o não atendimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, considerada a grande quantidade de HC 114651 droga apreendida, o fato de o paciente ser estrangeiro e a gravidade concreta do delito. Neste habeas, o impetrante alega que o paciente, conforme anotado na sentença, é primário, não possui antecedentes criminais e não cometeu o delito mediante violência ou grave ameaça. Assevera haver o Juízo atuado de maneira contraditória, pois reconheceu a prática de tráfico privilegiado, mas negou a possibilidade de aplicação de pena restritiva de direitos. Sustenta ser proibido ao Tribunal de origem e ao Superior Tribunal de Justiça acrescer fundamentos à decisão de primeiro grau, em prejuízo do paciente. Em âmbito liminar, requer a suspensão, até o julgamento definitivo deste habeas, da execução da pena imposta. No mérito, busca a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A Procuradoria Geral da República opina pela não admissão do habeas, ante a inadequação da via eleita. Lancei visto no processo em 26 de agosto de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 17 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em um primeiro passo, em processos anteriores, veiculei: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos HC 114651 artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na HC 114651 prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos HC 114651 regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. A situação retratada neste habeas não se enquadra nessa perspectiva, mas é conducente ao implemento da ordem de ofício. Veio a prevalecer a óptica segundo a qual a vedação à substituição da pena restritiva de liberdade pela de direitos conflita com o princípio constitucional da individualização da pena. Com efeito, o Supremo, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.256/RS, da relatoria do ministro Ayres Britto, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 15 de dezembro de 2010, assentou a inconstitucionalidade do óbice, considerado o disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006. Na ocasião, fiquei vencido, na companhia dos ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia e Ellen Gracie. Ante a decisão do Plenário, afasto o óbice à substituição da pena, devendo o Juízo da Execução examinar a situação do paciente em face dos requisitos legais. Reporto-me ao que tive a oportunidade de consignar ao deferir, em 6 de outubro de 2012, a medida acauteladora: 2. Observem a organicidade do Direito instrumental. O denominado habeas corpus substitutivo do recurso ordinário constitucional não tem o efeito de esvaziar a Carta da República. Nesse sentido vem decidindo a Primeira Turma. No mais, o quadro revela que, ao se indeferir a substituição da pena restritiva da liberdade pela de direitos, potencializou-se a natureza hedionda do crime. Quanto a esse aspecto, o Supremo assentou a insubsistência da vedação. A seguir, sem apontar-se a base necessária, consignou-se, HC 114651 simplesmente, que não estariam presentes os requisitos legais. É tema a ser enfrentado pelo Colegiado considerada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Enquanto isso, sob tal ângulo – da atuação de ofício –, deve-se afastar a execução da pena. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO ELEITORAL E PROCESSUAL ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. INSURGÊNCIA EXCLUSIVAMENTE QUANTO MÉRITO DO JULGADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. CARÁTER INFRINGENTE. HIPÓTESE PARA A QUAL DESSERVE A VIA ELEITA. Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 535 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Impedido o Senhor Ministro Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra o acórdão das fls. 427-37, pelo qual esta 1ª Turma negou provimento ao agravo regimental, opõe embargos de declaração (fls. 435-8 e certidão da fl. 439) Anthony William Garotinho Matheus de Oliveira. Com amparo no art. 535 do CPC, reputa omisso o julgado. Assevera o embargante que “o presente feito envolve flagrante violação do artigo 5º, incisos IV e IX, da Constituição da República, na medida em que se permite a exploração de filiado a Partido Político em respeito à liberdade de expressão” (fl. 436). Sustenta, ainda, que “não há [...] falar em reexame de prova, mas sim correta aplicação dos fatos, que devem ser analisados em consonância com a jurisprudência do TSE” (fl. 437). Destaco cuidar-se de agravo em recurso extraordinário, aparelhado na afronta aos arts. 5º, IV, IX, LIV e LV, e 220 da Constituição Federal, interposto por Anthony William Garotinho Matheus de Oliveira, ora embargante, em face da decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral (fls. 246-50), pela qual negado seguimento a agravo de instrumento. Tal agravo de instrumento restou manejado contra decisão denegatória de seguimento do recurso especial eleitoral (fls. 222-8), cuja matéria de fundo diz com representação da Procuradoria Regional Eleitoral, imputada ao ora embargante a veiculação de propaganda extemporânea em seu favor, em desatenção ao comando do art. 36 da Lei nº 9.504/97. ARE 695178 AGR-ED Inadmitido na origem o apelo extraordinário, Anthony William Garotinho Matheus de Oliveira interpôs agravo, que teve o provimento negado por esta Suprema Corte (fls. 395-8). Manejado, então, agravo regimental, ao qual também se negou provimento (fls. 427-37), e, agora, opostos os presentes declaratórios. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Satisfeitos os pressupostos extrínsecos, passo à análise do mérito dos embargos de declaração. Assevera o embargante que “o presente feito envolve flagrante violação do artigo 5º, incisos IV e IX, da Constituição da República, na medida em que se permite a exploração de filiado a Partido Político em respeito à liberdade de expressão”. Sustenta, ainda, que “não há [...] falar em reexame de prova, mas sim correta aplicação dos fatos, que devem ser analisados em consonância com a jurisprudência do TSE”. O acórdão embargado foi assim ementado (fl. 436): “DIREITO ELEITORAL E PROCESSUAL ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO EM SENTIDO DIVERSO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA DELINEADA NO ACÓRDÃO REGIONAL (SÚMULA 279/STF). A AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO ATRAI A APLICAÇÃO DA SÚMULA 282/STF. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.12.2011. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior. A pretensão da parte recorrente de obter decisão em sentido diverso somente se ARE 695178 AGR-ED viabilizaria a partir da reelaboração da moldura fática delineada no acórdão regional – a atrair também a aplicação da Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido.” Não há vícios a sanar. Destaco, de plano, à luz das alegações trazidas nos declaratórios, que o embargante, embora titule a peça recursal como “da omissão na decisão embargada”, de fato, não aponta qualquer vício de tal natureza, veiculada a insurgência exclusivamente quanto ao mérito do julgado, hipótese para a qual desserve a via eleita. De qualquer sorte, reproduzo fragmento do decisum acerca da afirmação do embargante de que “o presente feito envolve flagrante violação do artigo 5º, incisos IV e IX da Constituição da República, na medida em que se permite a exploração de filiado a Partido Político” (fl. 436), verbis: “A matéria constitucional versada nos arts. 5º, IV e IX, e 220 da CF/88 não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco mencionada nos embargos de declaração opostos para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012 e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo: (...) Ressalte-se que, consoante entendimento desta Corte, o prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário.” Por seu turno, igualmente consignado no acórdão embargado (fl. ARE 695178 AGR-ED 431), verbis: “Consoante registrado na decisão agravada, a jurisprudência desta Casa exige o prequestionamento das questões constitucionais para o respectivo exame mediante recurso extraordinário.” Noutro giro, quanto à alegação de que “não há [...] falar em reexame de prova, mas sim correta aplicação dos fatos, que devem ser analisados em consonância com a jurisprudência do TSE” (fl. 437), e que “o caso dos autos não envolve revolvimento de matéria a obstar os recursos extremos, haja vista a possibilidade existente, segundo a jurisprudência mansa e pacífica, de se proceder ao correto enquadramento dos fatos” (fl. 437), assim registrado no acórdão impugnado: “De outra parte, a pretensão da parte recorrente de obter decisão em sentido diverso somente se viabilizaria a partir da reelaboração da moldura fática delineada no acórdão regional – a atrair também a aplicação da Súmula 279/STF. Oportuna a transcrição, em parte, da ementa do acórdão proferido pelo Tribunal Superior Eleitoral: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. DESPROVIMENTO. 1. Afirmada a prática de propaganda eleitoral extemporânea pelo Tribunal a quo com base na avaliação crítica da prova, encontra óbice seu reexame em sede extraordinária. (...)’ (fl. 269). Acresço que as razões do agravo não são aptas a infirmar ARE 695178 AGR-ED os fundamentos que lastrearam a decisão agravada - alicerçada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser incabível recurso extraordinário, em regra, para tratar de matéria referente aos postulados da legalidade, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois a ofensa, acaso existente, seria meramente reflexa ou indireta.” Não configuradas, portanto, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 535 do CPC, evidenciando-se tão somente o inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável. Rejeito, pois, os embargos declaratórios. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível haver situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária a interesses. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 355 e 356, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por fazer-se voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. Acresce que o acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de outro processo. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. Os agravantes, na minuta de folha 358 a 365, insistem no processamento do extraordinário. Defendem a não incidência do Verbete nº 279 da Súmula do Supremo e articulam com a existência de ofensa direta aos artigos 5º, incisos II, XIII, XXXV e LV, 37, cabeça e § 6º, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Apontam a ausência de fundamentação da decisão agravada. O Estado do Amapá, instado a manifestar-se, não apresentou contraminuta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado devidamente credenciado (folha 366), foi protocolada no prazo legal. Conheço. No tocante à falta de envergadura constitucional do tema, atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado do Amapá consignou, em síntese (folha 241): PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – DATILOSCOPISTAS – ATRIBUIÇÕES DEFINIDAS POR LEI – REALIZAÇÃO DE EXAMES PERICIAIS – AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR ACERCA DE MATÉRIA PROCESSUAL. 1) A Lei de Organização da Polícia Técnica e Científica do Estado do Amapá não atribuiu aos datiloscopistas a competência para elaboração e emissão de laudos periciais, porquanto existe expressa vedação legal para tanto, insculpida na norma do artigo 159 do Código de Processo Penal. 2) O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Assim, por se tratar de matéria processual a competência para legislar sobre o assunto é exclusiva da União, vedando-se a confecção de tais peças por datiloscopistas. 3) Apelo não provido. O deslinde do caso deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. Anoto não equivaler à negativa de prestação jurisdicional o julgamento fundamentado da controvérsia, mas contrário aos interesses da parte. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 834.718 PROCED. : AMAPÁ RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ADIEL GARCIA MEDEIROS E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : LUIZ ANTÔNIO MÜLLER MARQUES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DO AMAPÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAPÁ Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 8.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO QUE EXTINGUE EMBARGOS À EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO INOCORRENTE. CARÁTER INFRINGENTE. Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 535 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra o acórdão das fls. 270-9, pelo qual esta 1ª Turma negou provimento ao agravo regimental, opõem embargos de declaração (fls. 285-7) Antônio Carlos Lopes da Silva Rocha e outros. Sustentam os embargantes que “o presente recurso extraordinário foi interposto com espeque na ocorrência de violação ao princípio da inafastabilidade da apreciação judicial, corolário do devido processo legal (art. 5º LIV e LV da CF)” (fl. 285), e que a oposição destes declaratórios visaria “coibir a flagrante ofensa ao devido processo legal, e à consequente amplitude de defesa, o que não se pode demonstrar sem se fazer menção a normas infraconstitucionais” (fls. 285-6). Destaco cuidar-se de ação rescisória ajuizada por Antônio Carlos Lopes da Silva Rocha e outros, ora embargantes, com o objetivo de rescindir sentença por meio da qual extintos os embargos à execução manejados pela Caixa Econômica Federal – CEF, sem exame de mérito, com fundamento no artigo 267, VI e § 3º, do CPC. Entenderam os requerentes que seria irrisório o valor de R$ 200,00 fixado a título de honorários advocatícios, diante da sucumbência da CEF. Citada, a CEF apresentou contestação e reconvenção. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região extinguiu a ação rescisória e a reconvenção, sem exame do mérito (fls. 125-9), por entender que “ambas visam à rescisão de sentença que não julgou o mérito” (fl. 127). O recurso extraordinário, aparelhado na afronta ao artigo 5º, XXXV e ARE 695427 AGR-ED LV, da Constituição Federal (fls. 143-58), restou inadmitido na origem. Contra tal decisão os ora embargantes aviaram agravo (fls. 248-50), ao qual neguei seguimento, a desafiar o manejo de agravo regimental. Negado, por esta 1ª Turma, provimento ao regimental, (fls. 270-9), foram opostos os presentes declaratórios. Pugnam pela concessão de efeito modificativo. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Satisfeitos os pressupostos extrínsecos, passo à análise do mérito dos embargos de declaração. Sustentam os embargantes que “o presente recurso extraordinário foi interposto com espeque na ocorrência de violação ao princípio da inafastabilidade da apreciação judicial, corolário do devido processo legal (art. 5º LIV e LV da CF)” (fl. 285), e que a oposição destes declaratórios visaria “coibir a flagrante ofensa ao devido processo legal, e à consequente amplitude de defesa, o que não se pode demonstrar sem se fazer menção a normas infraconstitucionais” (fls. 285-6). O acórdão embargado foi assim ementado (fl. 278): “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. NECESSIDADE DE PRÉVIA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO PUBLICADO EM 09.3.2009. O exame dos postulados da inafastabilidade da jurisdição, contraditório e ampla defesa dependeria de prévia análise da legislação processual que disciplina a matéria. A suposta afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, a, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido.” Não há vícios a sanar. Verifico, de plano, à luz dos argumentos veiculados pelos ARE 695427 AGR-ED embargantes, nítido o caráter infringente com o qual opostos os declaratórios, hipótese para a qual desserve a via eleita. Da leitura da decisão embargada, por seu turno, forçoso concluir ausente omissão, devidamente explicitados os fundamentos pelos quais não prospera a tese recursal de que “o presente recurso extraordinário foi interposto com espeque na ocorrência de violação ao princípio da inafastabilidade da apreciação judicial, corolário do devido processo legal (art. 5º LIV e LV da CF)” (fl. 285). Cito trecho do acórdão embargado em que abordada a questão (fls. 273-6): “[…] Irrepreensível a decisão agravada. A Corte Regional dirimiu a lide com espeque em interpretação de legislação infraconstitucional - Código de Processo Civil -, consoante se denota do acórdão atacado (fl. 129): PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. FGTS. HONORÁRIOS. 1. Sentença extintiva do processo sem exame de mérito não é passível de rescisória (CPC, art. 485). 2. Ação rescisória e reconvenção extintas sem julgamento do mérito. Verifica-se que o acórdão recorrido tratou de matéria de índole processual relativa a pressuposto de cabimento de ação rescisória. Trata-se, portanto, de questão infraconstitucional, cuja análise é inviável na via extraordinária, por não implicar ofensa direta ao texto constitucional. Nesse sentido posicionam-se ambas as Turmas desta Corte: AI 653.793-AgR/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Menezes Direito, unânime, DJe 17.4.2009; RE 575.447AgR/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, unânime, DJe 08.5.2009; AI 483.783-AgR/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, unânime, 28.8.2009; AI 671.572-AgR/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, unânime, DJe 30.11.2007.” Acresço, à demasia, jurisprudência desta Suprema Corte pela natureza infraconstitucional do debate no qual insistem os embargantes ARE 695427 AGR-ED em devolver à apreciação desta Casa: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI ESTADUAL 200/1974 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. A questão alusiva ao cabimento de ação rescisória se enquadra no âmbito processual, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. 2. Agravo regimental desprovido.” (RE 591636 AgR/SP, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 01.6.2011) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. I – É de natureza infraconstitucional o debate acerca dos pressupostos de admissibilidade de ação rescisória. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta II – Ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. III - Agravo regimental desprovido.” (RE 609215 ED/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 22.02.2011) Não configuradas, portanto, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 535 do CPC, evidenciando-se tão somente o inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável. Rejeito, pois, os embargos declaratórios. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 12 DA LEI 6.368/76). A NATUREZA E A QUANTIDADE DO ENTORPECENTE JUSTIFICAM A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÍNIMO. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.343/06, POR SER MAIS GRAVOSA AO CONDENADO DO QUE A LEI 6.368/76. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. 2. O tráfico privilegiado, como minorante aplicável na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade, máxime por ser conhecida no processo penal a figura da presunção hominis ou facti, consoante precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (Doutrina: LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). 3. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese. 4. In casu, o agravante foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76), por transportar, com a finalidade de fornecer a terceiros, 700 (setecentos) comprimidos de ecstasy. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus lá impetrado, considerando a quantidade da droga apreendida em poder do agravante, decidiu, fundamentadamente, pela incidência da causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto) e, destarte, concluiu que a aplicação retroativa da Lei 6.378/76 seria mais gravosa ao paciente. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 6. Agravo regimental em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o provia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por JORGE CERVELIM NETO contra decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, cuja ementa possui o seguinte teor: “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo. Matéria de direito estrito. Interpretação extensiva: Paradoxo. Organicidade do Direito. Tráfico de drogas. Aplicação retroativa do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 às hipóteses de prática de crime na vigência da Lei nº 6.368/76. Precedentes do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário à pretensão deduzida na inicial. Inviabilidade da concessão ex officio do writ em face da ausência de ilegalidade ou teratologia. Habeas corpus não conhecido, com fundamento artigo 192 do Regimento Interno desta Corte e no artigo 38 da Lei n. 8.038/90, por manifesta incompetência do Supremo Tribunal Federal.” Colhe-se dos que o agravante foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 12, caput, da Lei 6.368/76, “porque no dia 17 de junho de 2005, por volta de 0h10min, na praça de pedágio situada na altura do km 39 da Rodovia dos Bandeirantes, nesta cidade e comarca, agindo em concurso e com unidade de desígnios, transportavam para fim de posterior fornecimento a terceiros, setecentos comprimidos de ecstasy, substância capaz de causar dependência, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Concluída a instrução criminal, foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (artigo 12 da Lei 6.368/76). O magistrado assegurou-lhe o direito de recorrer em liberdade. A defesa apelou, mas o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou seguimento ao recurso. Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando a aplicação retroativa do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. Denegada a ordem, impetrou novo writ nesta Corte, sustentando, em síntese, que “apesar dos fatos terem ocorrido sob a égide da Lei 6.368/76, deve ser aplicado ao caso presente o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por ser a mesma mais benéfica ao acusado, ora Paciente”. Destacou, ainda, que a minorante deve ser aplicada em seu patamar máximo (dois terços). Requereu, ao final, a concessão de medida liminar a fim de “aplicar o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, reduzindo a reprimenda de cinco anos, para um ano e oito meses de reclusão, a ser descontada em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do que determina o artigo 44 do Código Penal”. No mérito, pleiteou a confirmação da cautelar. A liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. MATÉRIA PENDENTE DE APRECIAÇÃO PELO PLENO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (700 COMPRIMIDOS DE ‘ECSTASY’). FUNDAMENTOS DIVERSOS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA NA 3ª FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO PELO ART. 12 DA LEI 6.368/76. PLEITO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL. PLEITO QUE SE BASEIA EM INTERPRETAÇÃO ISOLADA DO PARÁGRAFO. EQUÍVOCO. NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DO PARÁGRAFO EM FOCO. REGRAS DE HERMENÊUTICA. A INTERPRETAÇÃO DA PARTE SOB A LUZ DO TODO. A INTERPRETAÇÃO DO PARÁGRAFO NO CONTEXTO DO ARTIGO E DA NOVA LEI. OBSERVÂNCIA DOS REAIS ESCOPOS DO NOVO DIPLOMA ANTI-DROGAS. MAIOR RIGOR NA REPRESSÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PENA MÍNIMA ABSTRATAMENTE COMINADA MAIOR DO QUE AQUELA PREVISTA NO DIPLOMA ANTERIOR (LEI 6.368/76). INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” Neguei seguimento ao writ, com fundamento no artigo 38 da Lei 8.038/90. Neste agravo regimental, a defesa sustenta, preliminarmente, o cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No mérito, reitera a tese de aplicabilidade da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 ao caso sub examine, colacionando precedente desta Corte favorável, em tese, à sua pretensão (RE 596.152). Afirma, ainda, que “a quantidade de droga aprendida, é uma circunstância que deve ser valorada na primeira fase da individualização da pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006 e do artigo 59 do Código Penal, mas jamais no momento da redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem, como se verifica no presente caso”. Requer, ao final, o provimento deste agravo regimental a fim de que seja concedida a ordem de habeas corpus no sentido de determinar a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso. O recorrente peticionou nos autos sustentando a prevenção da Segunda Turma desta Corte para julgar o feito. Isto porque, em data anterior a esta impetração, a defesa teria interposto agravo de instrumento (AI 797.944) contra a decisão do Tribunal Estadual que inadmitiu o recurso extraordinário, tendo o agravo sido distribuído ao Ministro Eros Grau, integrante da Segunda Turma do STF. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que no tocante à alegação de prevenção da Segunda Turma desta Corte, não assiste razão ao recorrente. O artigo 10, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que “A Turma que tiver conhecimento da causa ou de algum de seus incidentes, inclusive de agravo para subida de recurso denegado ou procrastinado na instância de origem, tem jurisdição preventa para os recursos, reclamações e incidentes posteriores, mesmo em execução, ressalvada a competência do Plenário e do Presidente do Tribunal”. Contudo, in casu, o agravo de instrumento interposto contra decisão da Corte Estadual que inadmitiu o recurso extraordinário da defesa foi originalmente distribuído ao Ministro Eros Grau que, monocraticamente, negou seguimento ao recurso com fundamento no artigo 327, § 1º, do RISTF. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, que me foi distribuído por sucessão e, em seguida, desprovido pela Primeira Turma desta Corte. Ato contínuo, foram opostos embargos de declaração, rejeitados também pela Primeira Turma. Destarte, verifica-se que, em que pese o relator originário do agravo de instrumento ser integrante da Segunda Turma deste Tribunal, a Primeira Turma desta Corte foi a primeira a conhecer da causa, tendo, por conseguinte, sua jurisdição preventa para recursos, reclamações e incidentes posteriores, nos termos do artigo 10 do RISTF. Ademais, com relação à tese da defesa de que é cabível habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário, observa-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas HC 110516 A GR corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. HC 110516 A GR - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. HC 110516 A GR A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão HC 110516 A GR proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Conforme consta da decisão agravada, não há, no excepcionalidade que justifique a concessão da ordem, ex officio. caso, A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3. Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao agravante encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. Verifica-se que o agravante foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76), por transportar, com a finalidade de fornecer a terceiros, 700 (setecentos) comprimidos de ecstasy. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus lá impetrado, considerando a quantidade da droga apreendida em poder do agravante, decidiu, fundamentadamente, pela incidência da causa de HC 110516 A GR diminuição na fração de 1/6 (um sexto) e, destarte, concluiu que a aplicação retroativa da Lei 6.378/76 seria mais gravosa ao paciente. Transcrevo o seguinte trecho do voto condutor daquele julgamento, verbis: “O Superior Tribunal de Justiça, tem admitido a aplicação retroativa do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, na sua integralidade, sem a combinação de lei anterior e posterior, isto é, sem a possibilidade de aplicar a minorante com a pena prevista na Lei n.º 6.368/76. (…) Vedada a aplicação parcial da Lei n.º 11.343/06, resta saber qual das normas é a mais favorável ao réu, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna, observando-se a peculiaridade de que deve ser considerada a pena estabelecida pelas instâncias originárias, em razão da vedação à reformatio in pejus. A lei antiga prevê pena mínima de 3 (três) anos de reclusão (art. 12, caput, da Lei n.º 6.368/76), enquanto a nova 5 (cinco) anos de reclusão (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), denotando, em princípio, ser mais gravosa e, por conseguinte, inaplicável aos fatos anteriores. A alteração do sistema introduzido com a novel legislação, a par de dispensar tratamento mais rigoroso ao traficante, com a elevação das penas mínimas, possibilitou ao magistrado o abrandamento do rigorismo, instituindo causa de diminuição de 1/6 a 2/3 (§ 4.º do mesmo art. 33), em se tratando de réu primário, de bons antecedentes. Na espécie, não obstante a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal, pelo que consta dos autos, o paciente é primário, de bons antecedentes e, ao que se tem, não se dedica à atividades criminosas nem integra organização criminosa. Desse modo, nada impediria a aplicação da minorante em questão. Contudo, diante da expressiva quantidade de droga apreendida - 700 (setecentos) comprimidos de ecstasy essa redução deveria ser operada no mínimo legal 1/6 (um HC 110516 A GR sexto). (…) No caso, o Tribunal a quo, soberano na análise das provas, em nenhum momento afirmou que o Paciente se dedicava à atividade criminosa ou que integrava organização criminosa, ao contrário. Não há dúvida sobre sua primariedade e não possui ele maus antecedentes. Por sua vez, o art. 42 da Lei n.º 11.343/06 é expresso no sentido de que o ‘juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto’. Esse critério, por certo, deve ser usado tanto para a fixação da pena-base como para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Antidrogas, de modo adequado. Sob tal contexto, resta indagar qual lei apresenta-se mais favorável ao paciente. E, no caso, tem-se que será a Lei nº 6.368/76 (antiga Lei de Tóxicos). Com efeito, nos termos da Lei 6.368/76, a reprimenda final é de 5 (cinco) anos de reclusão (1/6 de 12 anos - latitude entre 3 e 15 anos), sem a minorante, inexistente na lei. Nos termos da Lei nº 11.343/06, mantida a pena-base acima do mínimo legal, pela existência de uma circunstância desfavorável ao paciente, tem-se a reprimenda no patamar de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão (1/6 de 10 anos – latitude entre 5 e 15 anos). Aplicando-se a minorante prevista na nova lei em seu índice mínimo 1/6 (um sexto), chegar-se-á à reprimenda final de 5 (cinco) anos e sete (sete) meses de reclusão. Mesmo sob outro raciocínio, a postulação não pode ser acolhida. Com a Lei 6.368/76, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos, ou seja, 2/3 acima do mínimo, inexistindo minorante. Com a Lei 11.343/06, mantida a pena-base em 2/3 acima do mínimo, ter-se-á o quantitativo de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses. Aplicando-se a minorante em seu índice mínimo (1/6), chegar- HC 110516 A GR se-á à reprimenda de 7 anos de reclusão. Destarte, não há como deferir a presente postulação, dado que a nova lei, ainda seria mais desfavorável ao paciente. (...)” - Sem grifos no original Destarte, o montante da droga apreendida pode constituir o amparo probatório para a terceira fase da dosimetria no que tange à minorante denominada “tráfico privilegiado”, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade. Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria. Nesse sentido, a jurisprudência da Primeira Turma, inclusive, vem reconhecendo a possibilidade de considerar-se a quantidade da droga apreendida como elemento indicativo do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ainda que o montante de entorpecente tenha figurado como elemento desfavorável na primeira fase da aplicação da pena, conforme indicam os seguintes precedentes: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação HC 110516 A GR constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. (HC 107581, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 11-09-2012 PUBLIC 12-092012) HC 110516 A GR “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102487, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-110 DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010 EMENT VOL-02406-03 PP-00668 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 412-418 LEXSTF v. 32, n. 380, 2010, p. 449-455). A entender-se de forma contrária, restaria anulada a vontade do legislador de conferir certo grau de discricionariedade ao magistrado, por meio da fixação de uma escala de diminuição de pena de um sexto a dois terços, à míngua de elementos que possam ser utilizados pelo juiz para dimensionar a incidência da minorante dentro dessa escala. HC 110516 A GR Ao exposto agregue-se ainda que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar o grau máximo da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/20006, tendo discricionariedade para aplicar a redução no patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime, desde que faça de forma fundamentada, tal como ocorreu na espécie. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada” (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa – grifei). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM HC 110516 A GR CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski - grifei). Destaca-se, ainda, que revela-se inadequado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 44, I, do Código Penal). Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 110.516 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, aqui, temos a minorante do § 4º do art. 33; e, na sessão anterior, trouxe aquele caso, em que terminei concedendo a ordem de ofício, lembro, ele é o Eleutério Coca, mas, ali, o que se discutia era a aplicação, ou não, da minorante, aqui, no caso, houve a aplicação. O que se pretende é uma fração superior. E, por essa razão, ao entendimento de que a dosimetria sempre envolve a discricionariedade, não vislumbrando ilegalidade manifesta, nem constrangimento ilegal que pudesse ensejar a concessão da ordem, eu acompanho Vossa Excelência. 08/10/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 110.516 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, provejo o agravo, para que o processo, devidamente aparelhado, venha à bancada e seja julgado o habeas corpus. Não aplico ao processo revelador dessa ação nobre, no que voltada a preservar a liberdade de ir e vir, os artigos 557 do Código de Processo Civil e 21 do Regimento Interno. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 110.516 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : JORGE CERVELIM NETO ADV.(A/S) : CICERO JOSE DA SILVA AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o provia. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 8.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 84 e 85, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – INVIABILIDADE – AGRAVO DESPROVIDO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em síntese, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar-se a viabilidade do recurso. A par desse aspecto, o acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da República, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Acresce que, no caso, o que sustentado nas razões do extraordinário não foi enfrentado pelo Órgão julgador. Assim, padece o recurso da ausência de prequestionamento, esbarrando nos Verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo. Este agravo somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de outro processo. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. A agravante, na minuta de folha 90 a 95, insiste no processamento do extraordinário. Defende a existência de violação direta ao artigo 5º, incisos XXXV, LV e LIV, da Constituição Federal, afirmando ser desnecessário o reexame do conjunto fático-probatório. Sustenta o prequestionamento da matéria ante a interposição de embargos declaratórios. A parte agravada apresentou a contraminuta de folha 100 a 117, apontando o acerto da decisão impugnada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradora do Estado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. No tocante à ausência de envergadura constitucional do tema, atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco consignou, em síntese (folhas 116 e 117): EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. GRUPO OCUPACIONAL MAGISTÉRIO. EXTINÇÃO E INCORPORAÇÃO AOS VENCIMENTOS. LCE N° 112/08. PAGAMENTO DA DIFERENÇA RELATIVA A NÃO OCORRÊNCIA DA INCORPORAÇÃO DA REFERIDA GRATIFICAÇÃO AOS PROVENTOS. POR UNANIMIDADE. 1. Versa a presente lide acerca do pedido de restabelecimento da gratificação do adicional por tempo de serviço, retirada dos proventos da autora/apelada a partir de setembro/08. 2. Consoante se depreende dos autos, mais especificamente dos contracheques acostados às fls. 35, a referida gratificação era percebida pela autora/apelada até o mês de agosto/2008, quando foi suprimida de seus proventos, como se pode observar pela cópia do contracheque. 3. Em sua defesa, a FUNAPE alega que a supressão não resultou em redução do quantum percebido pela Apelada e que, por conta da edição da LCE nº 112/08, houvera a extinção da gratificação do adicional por tempo de serviço, ao tempo em que houve a incorporação de tal benefício aos vencimentos dos servidores, em estrita observância do enunciado contido no artigo 1º e parágrafo único da supracitada Lei Complementar. 4. Diante da edição da citada Lei Complementar, que instituiu o piso profissional para os servidores do Grupo Ocupacional Magistério, a gratificação do adicional por tempo de serviço foi extinta, devendo seu valor nominal ser incorporado ao vencimento base dos servidores ocupantes dos referidos cargos. 5. Ocorre que, no caso concreto, observando o contracheque da autora/apelada (fls. 35), houve sim a implementação do novo piso dos professores, sendo a autora/apelada enquadrada na classe III, faixa A, com vencimento base no valor de R$ 1024,71 (um mil e vinte quatro reais e setenta e um centavos), consoante se vê no anexo I contido na referida Lei. Contudo, vislumbro que não ocorreu a incorporação dos qüinqüênios ao seu vencimento base, como assevera a FUNAPE. 6. Desta feita, caracterizado está o decesso remuneratório, o que enseja o pagamento da diferença relativa ao valor nominal da gratificação do adicional por tempo de serviço, como bem julgou o magistrado de 1º grau, devendo ser mantida a sentença em sua integralidade. 7. Apelo NÃO PROVIDO para MANTER A SENTENÇA, no sentido de condenar a FUNAPE a pagar a diferença relativa a não implementação da incorporação da gratificação do adicional por tempo de serviço aos proventos da autora/apelada, julgando improcedente o pedido de revisão dos proventos. Decisão unânime. O deslinde da controvérsia deu-se à luz dos fatos e das provas e sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A par deste aspecto, não foram examinados, na origem, os preceitos constitucionais tidos por violados, padecendo o recurso da ausência do prequestionamento. Atentem não para o apego à literalidade do Verbete nº 356 da Súmula do Supremo, mas para a razão de ser do prequestionamento e, mais ainda, para o teor do Verbete nº 282 da referida Súmula. O instituto do prequestionamento significa o debate e a decisão prévios do tema jurídico constante das razões apresentadas. Se o ato impugnado nada contém sobre o que versado no recurso, descabe assentar o enquadramento deste no permissivo constitucional. Assim concluiu o Supremo no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 541.696-6/DF, de que fui relator, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 24 de fevereiro de 2006, sintetizado na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da parte agravada. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 751.392 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : FUNAPE - FUNDAÇÃO DE APONSENTADORIAS E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO AGDO.(A/S) : BETH HENRIQUE DANTAS ADV.(A/S) : ADOLFO HENRIQUE NUNES MONTEIRO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 8.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma