text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO E SETE TENTATIVAS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO A CORRÉU. INAPLICABILIDADE. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Inexiste, no caso, flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a justificar eventual concessão da ordem de ofício, sobretudo porque, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade dos agentes ou risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Precedentes. 3. Não há arbitrariedade na manutenção da prisão dos pacientes mesmo com outro acusado solto, pois diversas as responsabilidades criminais e as situações individuais, não sendo aplicável o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal se não há similaridade das HC 116293 condições pessoais. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, com a cassação da liminar anteriormente deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: Os pacientes foram presos em flagrante, no dia 8 de junho de 2011, e denunciados por um homicídio qualificado e sete tentativas de homicídio qualificado. Ao indeferir o pedido de liberdade provisória, o Juízo da 1ª Vara Privativa do Tribunal do Júri do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, Estado do Paraná, considerou a custódia necessária para garantia da ordem pública, haja vista a presença de fortes indícios de autoria e materialidade bem como a forma extremamente violenta na qual cometidos os crimes. Em relação a um dos corréus, entretanto, o pleito foi acolhido. O magistrado afirmou que, ao menos em princípio, as provas indicavam que havia permanecido dentro do veículo, no banco de trás, não descendo do carro para disparar contra as vítimas. Na sentença de pronúncia, a prisão cautelar dos pacientes foi mantida. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná indeferiu o habeas impetrado. Busca-se infirmar o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus nº 245.512. O HC 116293 Tribunal, inicialmente, assentou a impossibilidade de formalizar-se habeas como substitutivo de recurso ordinário. Entendeu estar a prisão preventiva devidamente fundamentada em dados concretos, relativos à dinâmica dos eventos ocorridos. Considerou não ser possível estender a liberdade provisória deferida ao corréu, na medida em que a concessão resulta de situação pessoal específica, calcada na falta de prova de efetiva participação daquele na conduta delitiva. Asseverou que eventual excesso de prazo ficou superado pela superveniência da sentença de pronúncia. Anotou não ser a ausência de antecedentes criminais razão suficiente para acolher o pedido de liberdade no caso. O impetrante alega que todas as provas técnicas produzidas no processo apontam para a negativa de autoria dos pacientes. Diz que as testemunhas que os identificaram estavam embriagadas na ocasião dos acontecimentos, havendo prova de que eles se encontravam em local diverso. Destaca a inexistência de antecedentes criminais e a presença de situação idêntica à do corréu, já beneficiado com a liberdade provisória. Sustenta ser a prisão cautelar medida excepcional, não estando configurada situação a autorizá-la. Noticia o prolongamento da custódia por mais de quinhentos e cinquenta dias sem condenação. Em âmbito liminar, requer o afastamento da prisão preventiva. No mérito, busca a confirmação da providência. A Procuradoria Geral da República opina pela extinção do processo, ante a inadequação da via eleita. Lancei visto no processo em 9 de agosto de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 27 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão ou porquanto, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente. PRISÃO PREVENTIVA – EXCEÇÃO – FUNDAMENTOS. A custódia preventiva há de guardar sintonia com o figurino legal, porque, revelando-se no campo da excepcionalidade, inverte a sequência natural das coisas, prendendo-se, para, depois, apurar-se. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação não respalda a prisão preventiva, sob pena de tornar-se, em certas situações, automática. PRISÃO PREVENTIVA – ACUSADO PRESO NO CURSO DO PROCESSO – IRRELEVÂNCIA. O fato de o acusado haver permanecido preso até a sentença de pronúncia não é base para que nesta seja mantido o ato de constrição. PRISÃO PREVENTIVA – PRONÚNCIA – AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. A sentença de pronúncia não é fator interruptivo do lapso temporal relativo à custódia preventiva. HC 116293 Em um primeiro passo, em processos anteriores, veiculei: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional HC 116293 Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo HC 116293 Superior Tribunal de Justiça. Vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução HC 116293 deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. Então, tomando de empréstimo o que tive a oportunidade de consignar ao deferir, em 22 de dezembro de 2012, a medida acauteladora, torno-a definitiva: 2. Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. O quadro retratado reclama o implemento de liminar de ofício. Em primeiro lugar, simples imputação não serve a inverter a ordem natural das coisas – prendendo-se para depois apurar-se. Em segundo lugar, o Direito Penal submete-se ao princípio da legalidade estrita. Inexiste, no arcabouço normativo, como fator interruptivo do prazo alusivo à prisão provisória, lei que o preveja presente a sentença de pronúncia. Esta é absolutamente neutra quanto ao prazo, valendo notar que ele está ligado ao encerramento do processo. Enquanto não se tem a culpa selada, o que surge é a custódia provisória e esta fica sujeita, no mínimo, a um período norteado pela razoabilidade. Esclareço, mais, que, no curso do processo na origem, houve a revogação da liberdade de Rodrigo Berto Sobrinho Pinheiro, sendo que o Juízo acabou por beneficiar Alysson dos Santos Martins. Por último, atentem para a circunstância de, na sentença de pronúncia, o magistrado haver-se reportado simplesmente à base da cautelar, proclamando, é certo, mas de forma imprópria, que os pacientes responderam ao processo presos. Esse fenômeno não perpetua a ilegalidade. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ART. 169, IV E §1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA MERAMENTE REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. CONVOCAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. REABERTURA POR DESISTÊNCIA E FALECIMENTO DE CANDIDATO CONVOCADO. RECONHECIMENTO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE. CONSTITUCIONALIDADE. COMPATIBILIDADE COM O PRECEDENTE. RE 598.099 (REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 03.10.2011) - TEMA 161. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo em recurso extraordinário aos fundamentos de que (a) ausência de prequestionamento do art. 169, IV e §1º, da Constituição Federal, atraindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF; (b) inviável a apreciação, em recurso extraordinário, de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, e aos princípios da legalidade, contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa conforme precedentes da Corte; (c) é constitucional o direito de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital em decorrência da reabertura de vaga pela desistência e falecimento de candidato anteriormente convocado, inexistindo incompatibilidade entre o decidido pelo Tribunal Pleno no RE 598.099 – TEMA 161 da Repercussão Geral e o acórdão recorrido. Sustenta o agravante, em suma, que (a) não há que se falar em ofensa reflexa ao texto constitucional; (b) o requisito do prequestionamento da matéria constitucional foi atendido; (c) não existe direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas em edital. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 2. Não houve emissão, pelo acórdão recorrido, de juízo acerca da matéria de que trata a norma inserta no art. 169, IV e § 1º, da Constituição Federal, tampouco a questão foi suscitada no momento oportuno, em sede dos embargos de declaração, razão pela qual, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser o recurso extraordinário conhecido, incidindo o óbice das súmulas 282 e 356 do STF. 3. Ademais, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é inviável a apreciação em recurso extraordinário de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa. Nesse sentido: AI 796.905 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/05/2012; AI 622.814 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08/03/2012; ARE 642.062 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19/08/2011. 4. No mais, não há incompatibilidade entre o acórdão impugnado e o que foi decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 598.099, Rel. Min. GILMAR MENDES, Plenário, DJe de 03.10.2011 – TEMA 161 da Repercussão Geral. Este paradigma trata do direito à “nomeação de candidato classificado entre as vagas previstas no edital de concurso público”, mas não exclui que outras situações de preterição de candidatos possam vir a ser configuradas no plano da realidade. No caso, o Estado convocou todos os candidatos para o preenchimento das vagas oferecidas, todavia houve reabertura dessas vagas (desistências e falecimento), o que levou o acórdão a reconhecer o direito à nomeação por parte de candidato cuja classificação propiciava figurar como o imediatamente seguinte ao dos demais nomeados (e-STJ fl. 233). O ato de convocação à nomeação representa – à semelhança da hipótese de candidato aprovado dentro do número de vagas – prova suficiente tanto da disponibilidade quanto da necessidade das vagas ofertadas. Assim, não é inconstitucional o entendimento de que a superveniente reabertura das vagas, evidenciando a necessidade de nomeação, faz nascer para os candidatos situados em faixa adequada de classificação o direito à correspondente nomeação, como decidiu o acórdão recorrido. No caso, o agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 734.049 PROCED. : PARAÍBA RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ESTADO DA PARAÍBA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA PARAÍBA AGDO.(A/S) : JOAO HENRIQUE FERREIRA DE FIGUEIREDO ADV.(A/S) : AURÉLIO HENRIQUE FERREIRA DE FIGUEIRÊDO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 29.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Embargos de declaração no recurso extraordinário. Compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e das bases negativas da CSLL. Artigos 42 e 48 da Lei nº 8.981/95. Integração do julgado. Precedentes do Plenário da Corte. 1. A matéria atinente ao direito de abatimento dos prejuízos fiscais do IRPJ e da compensação das bases negativas da CSLL, acumulados em exercícios anteriores, na forma dos arts. 42 e 58 da Lei nº 8.981/95, foi definitivamente julgada pelo Plenário da Corte, inclusive sob o enfoque do direito adquirido, nos RE nºs 344.944/PR (28/8/09) e 545.308/SP (26/3/10), relatores para acórdão os Ministros Eros Grau e Carmem Lúcia. 2. Embargos acolhidos para integrar o julgado, sem efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos por Holiday Inns Hotéis do Brasil Ltda. contra acórdão da Primeira Turma, assim ementado: “Imposto de renda e contribuição social sobre o lucro: compensação de prejuízos fiscais: limitação imposta pelos artigos 42 e 58 da Medida Provisória 812/94, convertida na L. 8.981/95: princípio da anterioridade. Publicada a Medida Provisória no Diário Oficial de 31.12.94, sábado, que circulou na mesma data, não ocorre, quanto à alteração relativa ao imposto de renda, violação do princípio da anterioridade; o mesmo não se dá, entretanto, no tocante à contribuição social sobre o lucro, sujeita à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º): precedentes. RE conhecido, em parte, e nela provido.” O embargante alega que o acórdão da Turma restou omisso quanto ao tema “direito adquirido”, reiterando suas razões no sentido de que, “até a edição da Lei nº 8.981/95, a compensação dos prejuízos fiscais era regida pelo Decreto-lei nº 1.598/77 e pelas Leis nºs 8.383/91 e 8.541/92, que a delimitavam no tempo, mas não na quantidade. Com a edição da Lei nº 8.981/95, a compensação em questão ficou limitada, a partir de 1º.1.1995, a 30%. Com isso aduz que a imposição constante da Lei 8.981/95 não pode ser aplicada aos prejuízos acumulados até 31/12/1994, sob pena de clara infringência ao direito adquirido.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Acolho os embargos de declaração tão somente para integrar ao julgado os fundamentos da decisão do Plenário da Corte nos RE nºs 344.944/PR (28/8/09) e 545.308/SP (26/3/10), relatores para os acórdãos os Ministros Eros Grau e Carmem Lúcia. Com efeito, no RE nº 344.944/PR, o qual envolvia discussão acerca do direito ao abatimento dos prejuízos fiscais do IRPJ acumulados em exercícios anteriores, na forma do art. 42 da Lei nº 8.981/95, o Tribunal afastou as alegadas ofensas à Constituição, deixando assentado que a lei em discussão não incidia sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência, bem como que os prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não caracterizavam fato gerador do tributo, concernindo a benefício fiscal consistente em deduções autorizadas por lei, a qual podia ampliar ou reduzir a proporção de seu aproveitamento. O acórdão do recurso restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI Nº 8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGO 150, INCISO III, ALÍNEAS A E B E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido. A lei nº 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência. Prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não afetam fato gerador nenhum. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” No julgamento do RE nº 545.308/SP, Relatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, o Tribunal, apreciando o art. 58 da Lei nº 8.981/95, o qual limita a compensação das bases negativas da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) também ao percentual de trinta por cento, reafirmou o entendimento firmado no RE nº 344.944/SP e concluiu pela constitucionalidade do referido artigo, em acórdão assim ementado: “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. BASE DE CÁLCULO: LIMITAÇÕES À DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. ARTIGO 58 DA LEI Nº 8.981/1995: CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, INC. II E XXXVI, 37, 148, 150, INC. III, ALÍNEA B, 153, INC. III, E 195, INC. I E § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 344.944. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 344.944, Relator o Ministro Eros Grau, ao qual se declarou a constitucionalidade do artigo 42 da Lei nº 8.981/1995, o direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido. 2. Do mesmo modo, é constitucional o art. 58 da Lei nº 8.981/1995, que limita as deduções de prejuízos fiscais na formação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. 3. Recurso extraordinário não provido.” Portanto, trata-se de matéria definitivamente julgada na Corte, inclusive sob o enfoque do direito adquirido. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para efeitos de integração do julgado, sem efeitos infringentes. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imunidade. ITBI. Requisitos. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Reabertura da instrução probatória. Súmula nº 279. 1. A questão acerca do enquadramento das atividades da agravante no Código Tributário Nacional para reconhecimento de imunidade é de índole infraconstitucional, sendo certo que eventual afronta aos dispositivos tidos por violados, caso ocorresse, seria de modo reflexo ou indireto, não viabilizando a abertura da via extraordinária. 2. Para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária, seria necessária a reabertura da instrução probatória. Incidência da Súmula nº 279. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Fazenda Itapeva Agropecuária Ltda. opõe tempestivo agravo regimental contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: ‘APELAÇÃO Embargos a EXECUÇÃO FISCAL ITBI Município de São Paulo Imóveis incorporados ao capital social da sociedade Pretensão à imunidade tributária do art. 156, § 2º, I, CF Não cabimento, pois segundo apurado em processo administrativo e no contrato social a empresa teve como atividade preponderante a locação de bens imóveis, o que afasta a benesse fiscal RECURSO IMPROVIDO.’ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário, alega que possui direito à imunidade disciplinada no art. 156, § 2º, I, da CF/88. Decido. A irresignação não merece prosperar. Verifico que o tribunal a quo decidiu a lide consignando que: ‘Ocorre que, como pode ser percebido no final do referido inciso, ficou estabelecido que o beneficiário da imunidade tributária não pode ter como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, o que é o caso da empresa executada. É que, segundo o contrato social e suas alterações de fls. 13/ss, especificamente às fls. 24 pode ser constatado que um dos objetos sociais da empresa executada é a mediação, procuradoria e administração em operações sobre bens móveis e imóveis, por conta de terceiros e, dessa forma, não pode ser contemplada com a imunidade referida no art. 156, § 2º, I, Constituição Federal. (...) Ademais, às fls. 413 do apenso há parecer do Inspetor Fiscal informando a constatação de que a atividade preponderante da empresa executada, nos exercícios de 1001 a 1994, foi a imobiliária, representando 59% de suas receitas; razão pela qual não faz jus ao reconhecimento da imunidade no recolhimento do ITBI. Nesse mesmo parecer pode-se verificar a composição de receitas da executada, tendo na atividade de locação auferido maior receita.’ Por sua vez, aduz a recorrente que os pontos nevrálgicos do presente recurso encontram-se no fato de que o acórdão guerreado, ao invés de adotar o critério previsto no artigo 37 do Código Tributário nacional para verificar se a atividade preponderante da RECORRENTE era a imobiliária e não a de venda de produtos, ratificou método externado na sentença de primeiro grau, a qual, por sua vez, baseou-se no equivocado texto de cálculo de fls. 413 do procedimento administrativo. Como visto, para ultrapassar o entendimento adotado no acórdão recorrido seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante nos autos, o que é incabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF) . Agravo regimental ao qual se nega provimento’ (ARE nº 660.434/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20/3/12) (grifo nosso).’ ‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA SOBRE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I Para acolher a pretensão do agravante quanto à exclusão da imunidade tributária reconhecia à entidade de previdência, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. II - Agravo improvido’ (AI nº 632.223/MGAgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/11/10). No mesmo sentido, a seguinte decisão monocrática: AI nº 847.536/MG, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 06/9/11. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Alega a agravante que o preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária não demandaria a análise da situação fática-probatória, por tratar-se de questão jurídica. Afirma, in verbis, que “(...) cumpre a esta C. Corte resguardar a vigência das regras em questão, na medida em que o Código Tributário Nacional é lei federal recepcionada pela Constituição Federal como complementar, sendo ela a norma competente para regular o disposto no art. 156, § 2º, II, da Carta Magna”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A irresignação não merece prosperar. A agravante não trouxe argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, a qual está respaldada na pacífica jurisprudência desta Corte. Insiste em rediscutir, na via extraordinária, o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da imunidade tributária, pretendendo a aplicação do art. 37 do Código Tributário Nacional. Como se vê, trata-se de questão de índole infraconstitucional, sendo certo que eventual afronta aos dispositivos tidos por violados, caso ocorresse, seria de modo reflexo ou indireto, não viabilizando a abertura da via extraordinária. Ademais, verifico que o Tribunal a quo assentou que a imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal não beneficia a recorrente no caso em tela com fundamento no exame do conjunto fáticoprobatório constantes nos autos, notadamente o contrato social da ora agravante e os elementos do processo administrativo, conforme se extrai do seguinte fragmento do acórdão recorrido: “(...) É que, segundo o contrato social e suas alterações de fls. 13/ss, especificamente às fls. 24 pode ser constatado que um dos objetos sociais da empresa executada é a mediação, procuradoria e administração em operações sobre bens móveis e imóveis, por conta de terceiros e, dessa forma, não pode ser contemplada com a imunidade referida no art. 156, § 2º, I, Constituição Federal. É que, segundo o procedimento administrativo de fls. 413 do apenso, foi constatado preponderância na atividade de aluguel de imóveis representada por 59% das receitas da embargante, no período de 1991 a 1994 e, dessa forma, não pode ser contemplada com a imunidade referida no art. 156 § 2º, I, Constituição Federal.” Assim, para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária, seria necessária reinterpretação da legislação infraconstitucional e a reabertura da instrução probatória. Incidência da Súmula 279 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE ASSISTENCIAL. ITBI. VENDA DE IMÓVEIS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A DESTINAÇÃO DO PRODUTO ARRECADADO ÀS FINALIDADES ASSISTENCIAIS. Para que fosse possível reverter o acórdão recorrido, na forma pretendida pela agravante, seria necessário reabrir a instrução probatória, para firmar a densidade e consequente predominância dos ‘planos futuros de empreendimentos na área educacional ou assistencial’ sobre o risco de ‘especulação imobiliária’ reconhecido pelo Tribunal de origem. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE nº 679.639/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/6/12). Nesse mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 731.022/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 23/8/13; ARE nº 756.635/RS, de minha relatoria, DJe de 20/8/13; ARE nº 744.632/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 8/5/13. Constata-se, assim, que a agravante pretende rediscutir matéria já decidida à saciedade em decisões devidamente fundamentadas. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão ou porquanto, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente. PRISÃO PROVISÓRIA – FUNDAMENTOS – APELAÇÃO DA DEFESA. Descabe, no julgamento de recurso da defesa, suplementar o ato mediante o qual determinada a custódia provisória do acusado. PENA – EXECUÇÃO. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, revela-se impróprio executar a pena antes de a culpa estar selada, ou seja, sem a preclusão maior do título condenatório. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: HABEAS CORPUS – ADEQUAÇÃO – EXAME – PROJEÇÃO PARA O JULGAMENTO DE FUNDO. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – LIMINAR DEFERIDA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: O paciente foi condenado, em 1º de maio de 2010, a trinta anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no artigo 121, § 2º, incisos I e IV (homicídio qualificado), combinado com a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h” (se cometido contra pessoa idosa), do Código Penal, porquanto teriam sido comprovadas a materialidade e a autoria no homicídio que vitimou a missionária Dorothy Mae Stang. Negou-se ao condenado o direito de apelar em liberdade. Interposta apelação criminal no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a 1ª Câmara Criminal Isolada negou provimento ao recurso, consignando a necessidade da manutenção da preventiva, determinada pelo Presidente do Tribunal do Júri ao proferir a condenação com fundamento na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei HC 114214 penal. Contra essa decisão, protocolou-se recurso especial, ao qual foi negado seguimento pelo Tribunal local, levando à interposição de agravo de instrumento. Concomitantemente, formalizou-se habeas no Superior Tribunal de Justiça – de nº 224.797/PA. O relator, ministro Adilson Vieira Macabu, desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 10 de novembro de 2011, indeferiu o pedido de liminar. Assentou estar, até aquele momento, justificada a segregação do paciente. Em 1º de fevereiro de 2012, Sua Excelência não acolheu o pleito de reconsideração formulado pela defesa. Esclareceu que a necessidade da prisão cautelar residiria no modo como teria sido cometido o crime, a revelar a periculosidade do paciente. O mérito da impetração foi julgado em 22 de maio de 2012, havendo a Quinta Turma do Superior indeferido a ordem em acórdão com a seguinte ementa: HABEAS CORPUS . CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NO ACÓRDÃO. REQUISITOS AUTORIZADORES PRESENTES. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRECEDENTES. 1. O fato de estar inserido no rol dos delitos hediondos ou equiparados não basta para a imposição da constrição cautelar, por ser necessária a existência de circunstâncias que demonstrem a sua adoção. 2. As Turmas componentes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já cristalizaram o entendimento de inexistir constrangimento ilegal quando HC 114214 a prisão, suficientemente fundamentada, retratar a necessidade da medida para as garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. 3. No caso concreto, a prisão do paciente, decretada no acórdão, encontrava-se fundamentada na sua periculosidade, caracterizada pelo modus operandi do delito e pelas circunstâncias da conduta incriminadora. 4. Ordem denegada. Neste habeas, os impetrantes sustentam a incorreção das decisões judiciais em que, em três oportunidades, foi determinada a prisão preventiva do paciente. Alegam a inexistência de ameaça à ordem pública ou à instrução processual, pois os fundamentos utilizados para justificar a manutenção da custódia teriam sido analisados e afastados pela Primeira Turma do Supremo no julgamento do Habeas Corpus nº 87.041/PA. Na assentada, consoante afirmam, determinou-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente para que aguardasse solto o julgamento da ação penal a que responde. Ponderam não haver o Juízo demonstrado, de forma concreta, a necessidade da segregação, não servindo a medida para satisfazer qualquer anseio vingativo provocado pela repercussão dos fatos. Requerem o implemento de liminar para permanecer em liberdade até o julgamento final deste processo. No mérito, buscam a anulação da prisão preventiva determinada contra o paciente. A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento da impetração e, de ofício, pela concessão da ordem para revogar a prisão cautelar do paciente. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou que o processo em que formalizado o ato atacado nesta impetração encontra-se arquivado em definitivo, após o trânsito em julgado do acórdão, ocorrido em 20 de agosto de 2012. HC 114214 Lancei visto no processo em 9 de junho de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 18 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas surge, de início, como substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem- HC 114214 se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a HC 114214 importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Quanto a esse enfoque, vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. HC 114214 Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. Então, tomando de empréstimo o que tive a oportunidade de consignar ao deferir, em 20 de agosto de 2012, a medida acauteladora, torno-a definitiva: 2. Busca-se, já agora, infirmar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus nº 224.797/PA. Em síntese, o habeas anterior, de nº 111.357/PA, foi dirigido contra o pronunciamento do Superior que implicou a ausência de acolhida do pleito liminar. Em última análise, há sucessividade passível de provocar o prejuízo da impetração antecedente. Sob o ângulo da adequação do denominado habeas corpus substitutivo do recurso ordinário constitucional, projeto o exame para o julgamento definitivo. No mais, reitero o que tive a oportunidade de consignar quando da apreciação do citado Habeas Corpus nº 111.357: Esta Turma, ao deferir a ordem no Habeas Corpus nº 87.041.4/PA, beneficiou o ora paciente com a soltura considerada a prisão preventiva inicialmente formalizada e reiterada mediante a sentença de pronúncia. O relator – Ministro Cezar Peluso – assim resumiu a visão do Colegiado: 1. PRISÃO PREVENTIVA. Medida cautelar. Natureza instrumental. Sacrifício da liberdade individual. Excepcionalidade. Necessidade de se ater às hipóteses legais. Sentido do art. 312 do CPP. Medida HC 114214 extrema que implica sacrifício à liberdade individual, a prisão preventiva deve ordenar-se com redobrada cautela, à vista, sobretudo, da sua função meramente instrumental, enquanto tende a garantir a eficácia de eventual provimento definitivo de caráter condenatório, bem como perante a garantia constitucional da proibição de juízo precário de culpabilidade, devendo fundar-se em razões objetivas e concretas, capazes de corresponder às hipóteses legais (fattispecie abstratas) que a autorizem. 2. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito, a título de garantia da ordem pública. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantir a ordem pública, se funda na gravidade do delito. 3. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na necessidade de restabelecimento da ordem pública, abalada pela gravidade do crime. Exigência do clamor público. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva baseado no clamor público para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato. 4. AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Júri. Prisão preventiva. Decreto destituído de fundamento legal. Pronúncia. Silêncio a respeito. Contaminação pela nulidade. Precedentes. Quando a sentença de pronúncia se reporta aos fundamentos do decreto de prisão preventiva, fica contaminada por eventual nulidade desse e, a fortiori, quando silencie a respeito, de modo que, neste caso, é nula, se o decreto da preventiva é destituído de fundamento legal. HC 114214 5. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Motivação ilegal e insuficiente. Suprimento da motivação pelas instâncias superiores em HC. Acréscimo de fundamentos. Inadmissibilidade. Precedentes. HC concedido. Não é lícito às instâncias superiores suprir, em habeas corpus ou recurso da defesa, com novas razões, a falta ou deficiência de fundamentação da decisão penal impugnada. Cabe perguntar a razão de ter vindo à balha, sem o trânsito em julgado do título judicial condenatório, sem a culpa estar formada, novo ato de constrição, ao menos sob o ângulo formal, provisório. Eis o que o Presidente do Tribunal do Júri proclamou ao determinar a prisão: Nego ao réu o direito de apelar desta sentença em liberdade, justificando sua constrição, em face da condenação do mesmo no dia de hoje pelo Soberano Tribunal do Júri Popular. Expeça-se o competente mandado de prisão. O Juízo desconheceu por completo não só o pronunciamento anterior desta Turma como também o princípio da não culpabilidade. A motivação da custódia mostrou-se única: a condenação imposta pelo Tribunal do Júri, muito embora sujeita, ainda, a recurso que, por sinal, veio a ser interposto. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, então, acabou por aditar o fundamento da preventiva, talvez ante a notória fragilidade, porquanto, em última análise, encerrara a execução precoce, açodada, da pena. Cumpre perquirir como o fez. A uma, consignou que seria o ora paciente o único réu, no processo, que estaria solto. A duas, assentou que este possuiria condições econômico-financeiras capazes de viabilizar a saída HC 114214 do país. A três, considerou o fato de que ameaçara testemunha. A quatro, disse da periculosidade do paciente. Os dois primeiros elementos – a circunstância de ser o único réu do processo a encontrar-se em liberdade e ter condições econômico-financeiras – revelam-se neutros, absolutamente neutros. Quanto à ameaça a testemunha, observem que essa motivação, àquela altura, não tinha razão. O paciente foi julgado pelo Tribunal do Júri e interpôs apelação em via das mais afuniladas porquanto voltada a infirmar o veredito dos jurados. A instrução, até mesmo no tocante aos trabalhos de plenário, estava encerrada. Como, nessa fase, justificar a prisão preventiva com base na ocorrência de ameaça a testemunha, o que, aliás, não foi veiculado quando da preventiva anterior à deliberação do Júri? Por último, há uma única linha sobre a periculosidade do paciente, nada se consignando a respeito. Apenas se registrou: “[...] por estar demonstrada a periculosidade do apelante […]”. Evidentemente, levou-se em conta para tanto a condenação imposta, mas esta ainda não transitou em julgado. Ante o contexto, concedo a ordem para afastar a prisão do paciente, obstaculizando, com isso, a execução da pena antes de a decisão que a implicou estar coberta pela preclusão maior. É como voto. Vale ressaltar que, na sentença, o Juízo inviabilizou o recurso em liberdade com base no fato de o Tribunal do Júri haver concluído pela culpa do paciente. Determinou, então, a expedição do mandado de prisão. Eis o trecho da decisão proferida: HC 114214 Nego ao réu o direito de apelar desta sentença em liberdade, justificando sua constrição, em face da condenação do mesmo no dia de hoje pelo soberano Tribunal do Júri Popular. Expeça-se o competente mandado de prisão. Deu, a toda evidência, o paciente como culpado, muito embora não houvesse ocorrido a preclusão do veredicto dos jurados. Acrescento que não cabia ao Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso da defesa, suplementar os fundamentos da decisão do Juízo que implicou a ordem de custódia do paciente. Reporto-me, no particular, ao que consignado, no habeas corpus anterior, pelo ministro Cezar Peluso, cujo trecho está transcrito acima, muito embora diga respeito a suplementação na via do habeas corpus. O enfoque não é diverso em se tratando de recurso da defesa. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FURTO. LIVROS DE BIBLIOTECA DE UNIVERSIDADE FEDERAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O valor irrisório dos bens furtados – cinco livros da Biblioteca de Universidade Federal –, a restituição do objeto do crime à vítima, a ausência de violência, de grave ameaça ou de circunstâncias desfavoráveis, autorizam, na hipótese, a aplicação do princípio da insignificância com o trancamento da ação penal. 3. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Aldo Fermon Costa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no REsp 1.049.156/CE. O Ministério Público do Estado do Ceará denunciou o paciente pela suposta prática do crime de furto, tipificado no art. 155 do Código Penal, porquanto, em 12.5.2006, foi flagrado ao subtrair 05 (cinco) livros do acervo da Biblioteca de Ciências Humanas da Universidade Federal do Ceará – UFC. Em 10.10.2006, o Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará rejeitou a denúncia pela aplicação do princípio da insignificância. Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito, com vista à regular tramitação do processo, recebido em seu efeito devolutivo, tendo o magistrado de primeiro grau mantido a decisão de rejeição da denúncia. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a seu turno, deu provimento ao recurso em sentido estrito, ensejando o manejo pela Defesa, de recurso especial, que, admitido na origem, foi remetido para o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Sebastião Reis Júnior, por intermédio de decisão monocrática, negou seguimento ao recurso, ao fundamento da inaplicabilidade do princípio da insignificância diante do dano pelo Poder Público e pela coletividade. Apesar de manejado agravo regimental, a Corte Superior negou provimento ao recurso. HC 116754 Nesse writ, alega a Defesa, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância. Nesse vértice, sustenta a mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade da ação, o reduzido grau de reprovabilidade da ação e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Informa que o paciente ficou preso por 5 (cinco) dias. Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão da ordem, para reconhecer a atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da insignificância. Em 17.6.2013, indeferi o pedido de liminar. Informações prestadas pelo Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará. O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opina pela denegação da ordem. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a aplicação ou não do princípio da insignificância ao caso concreto. Conforme relatado, o paciente foi denunciado por tentar subtrair 05 (cinco) livros do acervo da Biblioteca de Ciências Humanas da Universidade Federal do Ceará – UFC. O Juízo Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária do Ceará rejeitou a denúncia, oportunidade em que concedeu liberdade provisória ao paciente, que ficou preso durante 5 (cinco) dias. Inconformado, o Parquet interpôs recurso em sentido estrito perante o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que entendeu pela existência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. Colho excerto do voto condutor: “(...) In casu, o agir do acusado, ao tentar furtar cinco livros do acervo da Biblioteca da Universidade Federal do Ceará, não se caracterizou numa mínima ofensividade, até mesmo porque o prejuízo gerado, mesmo numa mera tentativa de furto, não foi somente ao patrimônio público, mas a toda uma coletividade, que se, na hipótese, tivesse ocorrido a consumação do delito, estaria privada do acesso aos livros subtraídos, porventura ausentes da referida biblioteca”. O recurso foi recebido em seu efeito devolutivo. Entretanto, o magistrado de primeiro grau manteve a decisão de rejeição da denúncia. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Sebastião Reis Júnior, Relator do recurso especial, negou seguimento aos seguintes fundamentos: “(...) HC 116754 Não assiste razão ao recorrente. Com efeito, o caso não se amolda às hipóteses em que se mostra incidente o princípio da insignificância. Na análise da tipicidade material da conduta para a aplicação do mencionado princípio, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal aderiram ao entendimento de que devem ser examinados os seguintes critérios: (I) nenhuma periculosidade social da ação; (II) mínima ofensividade da conduta do agente; (III) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Portanto, não se mostra razoável a consideração isolada do valor do bem material furtado, desacompanhada da análise do prejuízo causado. No presente caso, o Tribunal de origem asseverou o seguinte (fl.104): “[...] o agir do acusado, ao tentar furtar cinco livros do acervo da biblioteca da Universidade Federal do Ceará, não se caracterizou numa mínima ofensividade, até mesmo porque o prejuízo gerado, mesmo numa mera tentativa de furto, não foi somente ao patrimônio público, mas a toda uma coletividade, que se, na hipótese, tivesse ocorrido a consumação do delito, estaria privada do acesso aos livros subtraídos, porventura ausentes da referida biblioteca. [...] Desta forma, por haver ofensa tanto ao interesse público primário (acesso da comunidade universitária aos livros) quanto ao secundário (patrimônio de autarquia federal), não se mostra mínima a ofensividade da conduta, a ponto de possibilitar a aplicação do princípio da bagatela, uma vez que se verifica afronta de alguma gravidade ao bem jurídico protegido. Sobre o assunto, já se manifestou esta Corte no sentido de afastar a aplicação do princípio perseguido pela defesa, quando o dano é sofrido pelo Poder Público e pela coletividade, conforme os precedentes a seguir transcritos: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HC 116754 FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. OFENSIVIDADE E ESPECIAL GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. Aplicável o princípio da insignificância quando verificadas "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/04). 2. Na hipótese, não há como reconhecer a mínima ofensividade tampouco o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, aptos a ensejarem a aplicação do referido princípio, visto que o recorrente subtraiu aproximadamente 14 canos de ferro de propriedade do Governo do Distrito Federal - Parque ecológico do Riacho Fundo, após serrar e arrancar os referidos objetos do suporte do alambrado de ferro que cerca o parque, res furtiva essa posteriormente avaliada em R$ 100,00. Não obstante o valor atribuído à coisa subtraída, o modus operandi da conduta e o dano causado à coletividade e ao Poder Público evidenciam a inequívoca necessidade de repressão penal. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC n. 21.523/DF, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, DJe 26/10/2011, grifo nosso). (...) Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial”. Ao julgar o agravo regimental, o Colegiado negou provimento ao recurso, uma vez que os argumentos trazidos limitaram à reprodução das razões do recurso especial. Eis a ementa do acórdão: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO. OFENSIVIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO HC 116754 DAINSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Na análise da tipicidade material da conduta, para a aplicação do princípio da insignificância, não se mostra razoável a consideração isolada do valor do bem material furtado, desacompanhada da análise do prejuízo causado. 2. No presente caso, por haver ofensa tanto ao interesse público primário (acesso da comunidade universitária aos livros) quanto ao secundário (patrimônio de autarquia federal), não se mostra mínima a ofensividade da conduta, a ponto de possibilitar a aplicação do princípio da bagatela, uma vez que se verifica afronta de alguma gravidade ao bem jurídico protegido. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido”. Nesse writ, insiste a Defesa na aplicação do princípio da insignificância à hipótese dos autos, ainda que sem comprovação do valor dos bens furtados. Esta Suprema Corte, é certo, tem admitido a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo crimes de pequena dimensão. A conduta delitiva seria tão diminuta que não afetaria materialmente o bem jurídico protegido pela norma penal, sendo atípica da perspectiva material. Tal entendimento encontra-se consubstanciado em diversos acórdãos. Confira-se: “A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado”. (HC 109.739/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, 1ª Turma, Dje 13.02.2012) “O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da HC 116754 intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público”. (RHC 107264/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, Dje 06.12.2011). A doutrina majoritária tem se posicionado no sentido de que o princípio da insignificância afeta a tipicidade material. Por todos, considerando a torrencial doutrina existente sobre o tema, cito o eminente e saudoso Ministro Francisco de Assis Toledo: “Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto referida inicialmente (supra, n. 123), permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado se necessário como ilícito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais”. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 134). O princípio da insignificância também encontra fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Impor prisão ou condenação criminal por crimes de diminuta dimensão não se justificaria por sua desproporcionalidade. Nessa linha, alguns julgados desta Corte, dentre eles o seguinte da lavra do eminente Ministro Ayres Britto: HC 116754 “Reiteradas vezes este Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe”. (HC 109.277/SE, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 17.2.2012). De todo modo, qualquer que seja a base jurídica para a aplicação do princípio da insignificância, a pontual atenuação do rigor da lei em crimes de diminuta expressão é medida necessária sob pena da criação de situações de acentuada injustiça e da incômoda sensação de identificação da Justiça e do acusado com os personagens literários Inspetor Javert e Jean Valjean, da obra imortal de Victor Hugo. O princípio da insignificância observa vetores cumulativos de aplicação, quais sejam: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 100.935/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 17.9.2010). Tais pressupostos se fazem presentes no caso em tela. Embora não conste dos autos o valor específico dos bens furtados, não há como deixar de ponderar as circunstâncias peculiares do caso concreto. Na espécie, em 12.5.2006, o paciente foi flagrado ao subtrair 05 (cinco) livros do acervo da Biblioteca de Ciências Humanas da Universidade Federal – “A nova mídia” ; “Estudos interdisciplinares” ; “A fome com vontade de comer” ; “Pensamento comunicacional latinoamericano”; e “Convite à filosofia”. Revelam, ainda, os autos que Aldo Fermon Costa ficou cinco dias preso na carceragem da Polícia Federal, medida constritiva desproporcional à eventual condenação pela figura de furto privilegiado HC 116754 (art. 155, § 2º), em que possível a substituição da pena de reclusão pela de detenção ou a aplicação somente da pena de multa. Ao avaliar as circunstâncias concretas da conduta do paciente, destacou o magistrado federal de primeiro grau: “(...). Primeiro: a tentativa de levar os cinco livros teve uma resposta, a saber, cinco dias no cárcere da Polícia Federal. Resposta dura: dura, se adotarmos como referencial o nosso ordenamento jurídico, cuja previsão, para o caso, não é de prisão, mas sim de alguma multa ou algum serviço comunitário; dura, pela nossa cultura, valiosamente aprimorada pelas experiências coletivas, em relação a outras eras e outros lugares, onde pontifica a arbitrariedade do Estado em punir atendendo a motivos subjetivos fora da esfera da razão; dura, pela nossa calamitosa situação de profusão de crimes violentos – de ameaça ou lesão a pessoas – para os quais se destinam as cadeias públicas; por tudo isso, a resposta à tentativa de subtração dos cinco livros já emerge excessiva e desproporcional. O que move o pedido de mais repressão, de mais punição? (…). A insistência em processar criminalmente casos irrelevantes é expressão de uma ideologia intransigente com aqueles que o destino posicionou à margem do sistema. São desnecessários. Dessa posição decorre outras atitudes ao longo do processo e destaco aqui o assumir um discurso abstrato antes de aquilatar os elementos que constituem o caso concreto: tentativa de furtar cinco livros, cinco dias preso. O contraponto é o cuidado que merece cada caso, como dedução do cuidado que cada pessoa, em sua singularidade, merece.” Apesar da inexistência do valor econômico dos livros furtados em 2006, os bens foram restituídos ao acervo da Biblioteca da Universidade Federal do Ceará. Não houve, outrossim, violência ou grave ameaça na prática do delito. Nesse contexto, não vislumbro reprovabilidade suficiente a afastar o HC 116754 instituto da insignificância, segundo a compreensão que tem sido dada ao tema por esta 1ª Turma. Por fim, ao exame do acompanhamento da ação penal de origem disponibilizada no sítio da Justiça Federal da Subseção Judiciária do Ceará, verifico que o magistrado de primeiro grau, em observância às decisões da Corte de Apelação e do STJ, recentemente, determinou a citação de Aldo Fermon Costa. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus com o trancamento da ação penal de origem. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRANSFERÊNCIA DE PRESÍDIO. LAÇOS FAMILIARES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Julgado em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, segundo a qual é necessária a comprovação do vínculo familiar no caso de transferência de presídio. Reexame de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por SALVADOR CONTI TAVARES, em benefício de PABLO FERREIRA BARBOSA, contra julgado monocrático da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 6.3.2013, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 265.735, Relatora a Ministra Marilza Maynard. 2. O Recorrente foi condenado como incursos nas penas dos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006. O Recorrente foi preso em 21.12.2011, e mantido acautelado na Cadeia Pública de Leopoldina/MG, sendo posteriormente transferido para o presídio de Muriaé/MG. A defesa alega que, antes de publicada a sentença penal condenatória, o Recorrente foi novamente transferido para o Presídio de Unaí/MG, distante de seus familiares. 3. Contra essa decisão de transferência de presídio, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no qual foi proferida a seguinte decisão denegatória: RHC 117977 “EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO - CUMPRIMENTO DA PENA EM ESTABELECIMENTO PRÓXIMO AO DISTRITO DA CULPA - DIREITO QUE NÃO SE MOSTRA ABSOLUTO - ART. 66, DA LEP - NÃO COMPROVAÇÃO DO LOCAL DE RESIDÊNCIA DO PACIENTE - ART. 165, DO CPP - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. O direito do preso de ter sua pena executada em estabelecimento próximo ao local de residência de seus familiares, não é absoluto, podendo o Magistrado, nos termos do art. 66, V, 'g', da Lei nº 7.210/84, determinar o seu cumprimento em comarca distinta. 2. Impossível a determinação de transferência do apenado para o local requerido, mormente por não ter sido comprovado nos autos que seus familiares residem na Comarca mencionada. 3. Nos termos do art. 156, caput, do Código de Processo Penal, o ônus da prova incumbe a quem o alega" (fl. 11). 4. Foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 265.734. Em 6.3.2013, a Relatora, Ministra Marilza Maynard, indeferiu liminarmente o pedido: “De início, saliento que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, visando combater o excessivo alargamento da admissibilidade da ação constitucional do habeas corpus pelos Tribunais, passou a adotar orientação no sentido de não mais admiti-lo quando substitutivo de recurso ordinário. (…) Em seqüência, no julgamento do HC 104.045/RJ, na sessão do dia 28.8.2012, da relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber, a aludida Turma julgadora foi além entendendo não mais ser cabível habeas corpus ‘como substitutivo de recurso no processo penal’. (…) Este Superior Tribunal de Justiça, adotando a nova orientação da Suprema Corte, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. RHC 117977 Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. (…) Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de recurso próprio. Todavia, em observância ao princípio da ampla defesa e diante da plausibilidade jurídica da tese levantada pela defesa, passo à análise do pedido deduzido diante da possibilidade da concessão de ordem de ofício no caso de restar configurada alguma flagrante ilegalidade a ser sanada. O impetrante se insurge contra transferência do paciente para o presídio de Unaí-MG. Pleiteia, assim, sua transferência para o presídio da Comarca de Leopoldina-MG, local onde sustenta possuir laços familiares. (…) A jurisprudência desta Corte tem decidido que o direito do preso de executar suas penas onde reside sua família não é absoluto, cumprindo exclusivamente ao magistrado de 1º grau, devidamente fundamentada a sua decisão, analisar a conveniência, a real possibilidade e necessidade da transferência, decidindo sobre o cumprimento da pena em local longe do convívio familiar. (…) No caso dos autos, ao que se verifica, o magistrado singular fundamentou a transferência do paciente em questões relativas à administração carcerária promovida pela Superintendência de Articulação e Gestão de Vagas, o que pressupõe falta de vaga no estabelecimento prisional em que o paciente se encontrava, fundamento suficiente para a sua transferência. Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (fl. 54-60). 5. Essa decisão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, interposto tempestivamente, no qual o Recorrente alega que “a transferência do paciente, sem razão objetiva, para um presídio distante do distrito da culpa, sem decisão com trânsito em julgado e ainda pendente de RHC 117977 recurso de apelação já interposto, fere os princípios básicos da legislação específica e princípios constitucionalmente garantidos” (fl. 78). Este o teor dos pedidos: “Isto posto, requer o impetrante seja deferida medida liminar com a transferência imediata do paciente para uma cadeia mais próxima do distrito da culpa, no caso Muriaé ou Juiz de Fora, esperando ao final seja a presente ordem concedida em seu merecimento para que ali permaneça até julgamento final do processo a que responde” (fl. 83) . 6. Dada vista dos autos ao Procurador-Geral da República, opinou “pelo não conhecimento do recurso ordinário, ou se porventura conhecido, pelo seu desprovimento”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 2. Ao denegar a ordem, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais assentou: “Verifica-se da inicial do presente writ, que o Impetrante não conseguiu demonstrar, convincentemente, que esteja sofrendo qualquer tipo de constrangimento ilegal, mormente por não ter sido juntado nenhum documento hábil a corroborar suas argumentações. Ressalte-se que o Impetrante não juntou nenhum comprovante de endereço ou outra documentação suficiente para corroborar que os familiares do Paciente residem na Comarca de Leopoldina/MG. Cediço que, nos termos do art. 156, caput, do Código de Processo Penal, o ônus da prova incumbe a quem o alega, não tendo o paciente se desincumbido de tal ato. (…) Prestadas as informações judiciais, o MM. Juiz de Loepoldina/MG ressaltou que a transferência do Paciente para a Comarca de Muriaé/MG se deu por questões afetas à regular administração carcerária, verbis: ‘Assim é que tenho a informar a Vossa Excelência que o paciente foi condenado nas iras dos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343, de 2006, sendo determinado na sentença a sua permanência no cárcere ante a presença dos requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva, tendo sido transferido do Presídio de Leopoldina para a Penitenciária de Muriaé e, posteriormente, para a Penitenciária de Unaí, por questões afetas à regular administração carcerária, especialmente pela SAIGV - Superintendência de Articulação e RHC 117977 Gestão de Vagas -, órgão vinculado à Secretaria de Estado de Defesa Social’ (fl. 130). Ademais, sabido que o direito do preso de ter sua pena executada em estabelecimento próximo ao local de residência de seus familiares, não é absoluto, podendo o Magistrado, nos termos do art. 66, V, 'g', da Lei nº 7.210/84, determinar o seu cumprimento em comarca distinta. (…) Ademais, infere-se que a douta defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar as suas alegações, não tendo sido juntadas aos autos provas de que a família do paciente realmente reside na Comarca de Leopoldina, para a qual se requer a transferência do sentenciado (fls. 125/128). Diante do exposto, DENEGO A ORDEM (grifos nossos)”. 3. Esse julgado foi mantido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nestes fundamentos: “A jurisprudência desta Corte tem decidido que o direito do preso de executar suas penas onde reside sua família não é absoluto, cumprindo exclusivamente ao magistrado de 1º grau, devidamente fundamentada a sua decisão, analisar a conveniência, a real possibilidade e necessidade da transferência, decidindo sobre o cumprimento da pena em local longe do convívio familiar. (…) No caso dos autos, ao que se verifica, o magistrado singular fundamentou a transferência do paciente em questões relativas à administração carcerária promovida pela Superintendência de Articulação e Gestão de Vagas, o que pressupõe falta de vaga no estabelecimento prisional em que o paciente se encontrava, fundamento suficiente para a sua transferência”. 4. A decisão está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, segundo a qual é necessária a comprovação do vínculo familiar no caso de transferência de presídio: RHC 117977 “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMOÇÃO DE PRESO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. ART. 86 DA LEP. ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS SIMILARES. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA FALTA DE SEGURANÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO - DA PERICULOSIDADE SEM DADOS OBJETIVOS E CONCRETOS. VÍNCULO FAMILIAR COMPROVADO. VAGA EXISTENTE. CONCESSÃO DO WRIT. 1. O art. 86, caput, da LEP permite o cumprimento da pena corporal em local diverso daquele em que houve a perpetração e consumação do crime. 2. Entretanto, o exame minucioso de cada caso concreto pode afastar o comando legal supramencionado, desde que comprovadas as assertivas de falta de segurança do presídio destinatário da remoção, participação do preso em facção criminosa e outras circunstâncias relevantes à administração da Justiça. Ônus do Parquet. (...) 5. Ordem concedida”. (HC 100.087, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 9.4.2010 – grifos nossos). 5. Ademais, decidir de forma diversa demandaria o reexame de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus, que “constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001). 6. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso. 05/11/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.977 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, eu estou de acordo. Nesse caso houve até agravo, não é? Eu tenho vários processos da Ministra Marilza Maynard, e ela inclusive é Desembargadora convocada, foi presidente do TJ de Sergipe. Agora, ela é useira e vezeira em fazer - eu tenho até um caso aqui, em que eu também acabei... Mas ela entra no mérito, ela acaba - não são casos como os nossos, com matéria já pacificada pela jurisprudência. Ela pega, faz um exame do.... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Isso é ruim, porque nós devolvemos para dizer a mesma coisa. É decisão reiterada e houve agravo. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É, eu entendo. Eu até me permiti falar com ela, eu a encontrei numa solenidade, e disse: Olha, doutora, nossa orientação não é bem assim, porque nós entendemos que há malferimento do princípio da colegialidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Isso atrasa os julgamentos repete o trabalho, e se torna novo habeas corpus contra a decisão do Colegiado. Mas, enfim, neste caso denego a ordem. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu estou acompanhando. 05/11/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.977 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Se é certo, Senhora Presidente, que o sentenciado, em princípio, tem o direito de cumprir a pena em estabelecimento penitenciário próximo ao local de residência de seus familiares, não é menos exato, tal como adverte a douta Procuradoria-Geral da República, que esse direito não tem caráter absoluto, mesmo porque a transferência do local de execução da pena está sempre sujeita a determinadas condições, como a preservação do interesse público, a conveniência da Administração Penitenciária, a segurança prisional e a própria capacidade de lotação da unidade prisional para a qual se requer a realocação do condenado. Não basta, portanto, a mera comprovação (sequer existente nestes autos) do vínculo familiar nem da residência da família imediata do sentenciado no local para o qual se pretende a transferência, pois – insista-se – o sentenciado não tem o direito de impor ou de eleger o local de cumprimento de sua condenação penal, como já decidiu esta colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal: “’HABEAS CORPUS’ – EXECUÇÃO PENAL – PRETENSÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA NO LOCAL DA CONDENAÇÃO – ALTA PERICULOSIDADE DO PACIENTE – LIDERANÇA EXERCIDA SOBRE FACÇÃO CRIMINOSA RELACIONADA AO TRÁFICO DE DROGAS – PRESO TRANSFERIDO PARA OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO – POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM LOCAL DIVERSO DAQUELE EM QUE SE CONSUMOU O DELITO OU EM QUE TEM RESIDÊNCIA O CONDENADO (LEP, ART. 86) – PRECEDENTES (RT 686/325 – RHC 117977 RT 744/521 – RT 776/701 – RT 787/611, v.g.) – REMOÇÃO DE PRESIDIÁRIO QUE SE SUJEITA, PARA SUA EFETIVAÇÃO, À OBSERVÂNCIA DE REQUISITOS PERTINENTES À CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA E A CRITÉRIOS FUNDADOS EM RAZÕES DE SEGURANÇA PRISIONAL E DE PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA (RT 709/422) – CONSEQUENTE INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO SENTENCIADO À TRANSFERÊNCIA PARA ESTABELECIMENTO PENAL DE SUA PREFERÊNCIA, AINDA QUE COM FUNDAMENTO EM ALEGADA PROXIMIDADE DE SEUS FAMILIARES – CARÁTER MERAMENTE RELATIVO DO DIREITO INVOCADO PELO SENTENCIADO (RT 750/733) – PREVALÊNCIA, NO CASO, DO INTERESSE PÚBLICO – CONFLITO DE COMPETÊNCIA DIRIMIDO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO SENTIDO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO ONDE A SANÇÃO PENAL ESTÁ SENDO CUMPRIDA, AINDA QUE DIVERSO O JUÍZO QUE PROFERIU A SENTENÇA CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO ‘PER RELATIONEM’ – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL – PEDIDO INDEFERIDO.” (HC 88.508-MC-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Como se sabe, a própria Lei de Execução Penal permite, até mesmo, que as penas privativas de liberdade impostas “pela justiça de uma unidade federativa” possam ser executadas “em outra unidade, em estabelecimento local ou da União” (art. 86, “caput”). Na realidade, ainda que a condenação penal deva ser executada, ordinariamente, no local onde cometido o crime ou em que proferida a sentença condenatória, ou, ainda, naquele próximo aos familiares do condenado, o fato é que a implementação executiva do título penal condenatório pode realizar-se, legitimamente, em lugar diverso daqueles anteriormente referidos, desde que ocorrentes situações vinculadas a determinados fatores, como os pertinentes à conveniência da administração RHC 117977 penitenciária ou a critérios fundados em razões de segurança prisional e de preservação da ordem pública. Isso significa, portanto, tal como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, que a Lei de Execução Penal não criou “para o condenado um direito subjetivo” que se possa qualificar como sendo de observância obrigatória por parte do Estado, notadamente por parte de sua administração judiciária (RT 709/422, Rel. Min. SYDNEY SANCHES), pois o cumprimento do que prescreve o art. 86 da Lei nº 7.210/84 está sujeito a critérios de conveniência e de oportunidade que devem informar o próprio juízo a ser formulado pelo magistrado competente. É por isso que esta Suprema Corte (RT 612/422, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI), sem desconhecer que a legislação referida possibilita, sempre que viável, a permanência do condenado “em local próximo ao meio social em que vive sua família”, não subtrai, contudo, ao magistrado competente o poder de decidir sobre a conveniência, a necessidade, a oportunidade ou a utilidade de adotar medida que implique remoção do sentenciado para lugar diverso. Cabe rememorar, no ponto, o magistério, sempre autorizado, de JULIO FABBRINI MIRABETE (“Execução Penal”, p. 238/239, item n. 4.9, 9ª ed., 2000, Atlas), cuja lição, a propósito do art. 86 da Lei de Execução Penal, adverte que essa regra legal “não outorga ao sentenciado direito líquido e certo à concessão do pedido”, pois “a transferência [mesmo para o meio social em que vivam seus familiares] é uma faculdade do juiz, fundada em razões de conveniência e oportunidade” (grifei). Inquestionável, desse modo, a possibilidade de a execução da pena privativa de liberdade efetivar-se em local diverso daqueles que venho de mencionar, ainda que distante do lugar em que residam os familiares do condenado, valendo destacar que esse entendimento encontra pleno apoio na jurisprudência dos Tribunais em geral (RT 686/325 – RHC 117977 RT 744/521 – RT 776/701 – RT 787/611, v.g.), eis que, em tema de execução da pena, o sentenciado não tem direito subjetivo de caráter absoluto que lhe confira a prerrogativa de pretender transferência para estabelecimento penal de sua preferência: “À vista de ausência de mínimas condições do presídio para guarda e segurança dos condenados, o art. 86 da Lei de Execução Penal prevê a remoção de presos para estabelecimento penal de outra unidade da federação a fim de evitar fuga e ensejar o cumprimento da pena, não se constituindo em direito absoluto do sentenciado a execução da pena no local da sua residência.” (RT 744/521, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO – grifei) “O direito assegurado pelo art. 86, ‘caput’, da Lei de Execuções Penais, é relativo e não absoluto. Fica a critério do Juiz autorizar, ou não, a transferência do condenado para cumprir a pena em outro Estado da Federação.” (RT 750/733, Rel. Juiz CLÉLIO ERTHAL – grifei) Na matéria em questão, há de se ter presente o interesse público, cujo reconhecimento mostra-se preponderante sobre pretensões de índole individual manifestadas pelo condenado, especialmente em casos em que fatores de segurança penitenciária, associados a razões de ordem pública (como, p. ex., a alta periculosidade social do sentenciado ou a liderança que exerce sobre facção criminosa relacionada ao tráfico de drogas), justifiquem a recusa judicial de transferência para estabelecimento penitenciário situado em local diverso. De qualquer maneira, no entanto, cabe salientar que, sem prejuízo de tais considerações, o ora recorrente sequer comprovou a existência do alegado vínculo familiar que invocou com o objetivo de conseguir a pretendida transferência de presídio. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - É. Agora os estados têm esse grupo de gestão. RHC 117977 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Exatamente porque algumas penitenciárias nem comportam. Os tumultos acontecem pelo excesso. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É importante enfatizar, Senhora Presidente, que, mesmo a eventual comprovação do vínculo familiar revelar-se-ia insuficiente, só por si, para legitimar a pretendida transferência prisional. Como sequer se produziu nos autos tal prova, também não vejo como discutir, nesta sede recursal, os demais requisitos necessários ao reconhecimento da possibilidade de transferência de estabelecimento penitenciário. É que, além da faltante comprovação documental, incidem outros fatores de relevo que devem ser considerados pelo órgão judiciário competente (LEP, art. 66, V, “g” e “h”) na análise dos pedidos de transferência, pois – não custa enfatizar – não é possível que o local da execução da pena fique sujeito, quanto à sua determinação, ao arbítrio ou ao nuto do sentenciado. Com tais considerações, Senhora Presidente, acompanho Vossa Excelência para negar provimento ao presente recurso ordinário. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.977 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : PABLO FERREIRA BARBOSA ADV.(A/S) : SALVADOR CONTI TAVARES RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 05.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta