text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é RE 601314 uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. RE 601314 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 225 da repercussão geral, em conhecer do recurso e a este negar provimento, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Por maioria, o Tribunal fixou, quanto ao item “a” do tema em questão, a seguinte tese: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”; e, quanto ao item “b”, a tese: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN”, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa se reproduz a seguir: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SIGILO. DADOS. INTIMIDADE. VIDA PRIVADA. PROCEDIMENTO FISCAL DE QUEBRA. APURAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/01. LEIS Nº 9.311/96 E Nº 10.174/01. LEGITIMIDADE DA AÇÃO ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. 1. A declaração de direitos e garantias fundamentais, em RE 601314 favor da cidadania, não pode inviabilizar e, pelo contrário, deve harmonizar- se com o exercício de competências constitucionais pelo Poder Público, nos exatos limites em que definidas, visando à tutela de interesses sociais de maior alcance. 2. O inciso XII do artigo 5º da Carta Federal não tem o sentido de tutela do sigilo de dados, para conferir inviolabilidade aos dados bancários e, de resto, a qualquer dado, exatamente porque esta interpretação estaria em confronto com idéias básicas da organização da vida social. A interpretação constitucionalmente adequada situa a tutela no sigilo da comunicação de dados, na segurança do sistema de informação, de modo a coibir a interferência abusiva na transmissão dos dados, e não diretamente impedir o conhecimento dos dados em si, que podem, ou não, ser acessados por outrem, em grau de publicidade variável – de nenhuma a alguma, ou sem qualquer restrição -, a depender do quanto isto afete uma outra garantia da individualidade, tutelada, em tese, não pelo inciso XII, mas pelo X do artigo 5º da Constituição Federal. 3. A inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas é garantia individual que, por evidente, não possui contornos absolutos porque situado num plano de convivência constitucional com outros princípios e valores, conduzindo, em caso de aparente conflito, à concretização de técnicas de interpretação, específicas do direito constitucional. A intimidade e a vida privada não podem ser visualizadas apenas pelo ângulo da defesa do patrimônio individual, embora este seja essencial, justamente porque, se é verdade que o público torna necessário o privado, como reserva de consciência, de expressão e de desenvolvimento da própria individualidade, tampouco pode ser olvidado que o social conduz à necessidade de conversão, em grau a ser aferido pelo critério da razoabilidade, do segredo absoluto em relativo como conseqüência e na extensão do rigorosamente necessário à interação do indivíduo com a sociedade a que pertence. 4. Não convence a idéia de que os dados bancários RE 601314 constituem segredo constitucionalmente tutelado e, pois, infenso a qualquer intervenção, mesmo a título de interesse público e social. Pelo contrário, uma vez que tais informações não envolvem típica, necessária e exclusivamente a esfera da atuação íntima do indivíduo (v.g. – religião, relações de família), na qual, de qualquer maneira, sequer pode ser invocada a garantia de proteção absoluta ao seu titular (contra, por exemplo, a investigação de crimes por ideologia religiosa, ou contra a própria família), resta evidente que pode o legislador definir não apenas o sigilo, mas os seus limites, ou seja, a medida do razoável nesta interação de valores, destinada a permitir que terceiros, devidamente identificados e em condições especificadas, possam acessar os dados bancários para tutelar este ou aquele direito constitucionalmente relevante e que, por isso, legitimamente contrapõem-se ao rigor do segredo absoluto pretendido. Certo, pois, que o “sigilo bancário” é, acima de tudo, uma garantia legal porque é a lei, afinal, que deve definir os seus exatos contornos, sem que, com isto, possa ser invocada inconstitucionalidade por ofensa a uma garantia individual. Esta interpretação – é claro – não se alinha com o entendimento tradicional da “reserva de jurisdição”, que impede o legislador de outorgar, a quem quer que seja e em qualquer situação, a iniciativa de qualquer procedimento destinado a romper com o sigilo bancário, sujeitando sempre a autoridade administrativa ao crivo judicial. Porém, o Estado Constitucional de Direitos e Garantias não legitima a idéia de que o Poder Público esteja alijado da disposição do poder de auto-execução, no exercício regular de suas competências legais e constitucionais, sempre – é claro – sob o regime de controle, a priori, mas igualmente a posteriori, e de efetiva e ampla responsabilidade, seja do próprio ente, seja do respectivo agente. 5. Por evidente, deve-se mencionar que a quebra do sigilo bancário foi admitida, na jurisprudência, como possível apenas por autoridade judicial e mediante processo judicial, mas cabe destacar, igualmente, que a legislação, à época, contemplava e RE 601314 legitimava tal solução, ao contrário da atual que é clara e inequívoca no sentido de prever casos específicos de iniciativa administrativa, sem que com isto se possa, ao que parece, ser invocada a lesão a direito de dimensão constitucional. Não se trata, por certo, de reconhecer competência plena à autoridade, seja administrativa ou legislativa, para tornar pública, sem menor critério de razoabilidade, a vida financeira e bancária de qualquer indivíduo, mas, ao revés, o que se afirma, como diretriz para a compreensão e solução do problema, é que, ao lado da intimidade e da vida privada, existem outros valores, com igual estatura constitucional, que conduzem à necessidade de formulação de uma solução prática e equilibrada para esta complexa equação de princípios. 6. A Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, reconhece o sigilo bancário (v.g. - caput do artigo 1º, caput e §§ 5º e 6º do artigo 2º, artigos 10 e 11), define as instituições que se sujeitam a tal dever em suas operações ativas e passivas (§ 1º do artigo 1º), fixa as hipóteses excepcionais de quebra administrativa (v.g. - § 3º do artigo 1º, §§ 1º a 3º do artigo 2º, artigo 9º), especifica a competência judicial e as situações sujeitas à reserva judicial (§ 4º do artigo 1º, caput e § 1º do artigo 3º, artigo 7º) e - no mesmo sentido - no âmbito parlamentar (artigo 4º). No que concerne à administração tributária, a LC nº 105/01 estabeleceu o dever de informação, acerca de operações financeiras, mas restrito ao necessário para a identificação dos titulares das operações e dos montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (§ 2º). Para o exercício desta competência, é que se permite, diante das informações prestadas e da efetiva necessidade/indispensabilidade, apurada em prévio processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras pelas autoridades competentes (artigo 6º). Note-se que, em qualquer caso, as informações prestadas ou os dados apurados pela fiscalização encontram-se amparados pelo sigilo fiscal (§ 5º do RE 601314 artigo 5º), ficando a quebra do sigilo bancário fora das hipóteses autorizadas, assim como o uso indevido das informações cobertas pelo sigilo fiscal, por servidores públicos, sujeitos às sanções penal, civil e administrativa. 7. Em coerência com a legislação complementar, a Lei nº 10.174, de 09.01.2001, introduziu alteração no artigo 11 da Lei nº 9.311/96, permitindo que a Secretaria da Receita Federal, de posse das informações sobre a movimentação financeira de titulares de contas bancárias (§ 2º: “informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações”), utilize-as para a apuração de divergências e, em face delas, para instauração de procedimento administrativo, tendente à verificação da existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, e para o lançamento de crédito porventura existente (§ 3º, com a redação dada pela referida lei), dentro da técnica de “cruzamento de dados”, compatível com a outorga constitucional de competência à administração tributária para identificar a efetiva capacidade contributiva dos administrados, aplicando, na prática, o princípio da isonomia (artigo 145, §1º, da Constituição Federal). 8. O artigo 6º da LC nº 105/01 foi regulamentado pelo Decreto nº 3.724, de 10.01.2001, que, dentre outras providências, instituiu o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF: artigo 2º) e a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF: artigo 4º), e indicou os casos de indispensabilidade para o efeito de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras (artigo 3º). 9. Como se observa, é possível reconhecer que a legislação foi minuciosa e criteriosa na identificação das situações sujeitas à denominada quebra do sigilo bancário e dos procedimentos de fiscalização, resguardando, por meio de sigilo fiscal, as informações prestadas e os dados aferidos pelo exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, e reservando o seu uso a fins específicos, que não transcendem ao que necessário para o regular, justificado, proporcional e RE 601314 razoável exercício da competência constitucional e legal que possui o Estado-Administração de arrecadar os tributos e fiscalizar o cumprimento das obrigações fiscais. 10. Tampouco procede a tese de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. Com efeito, inexiste direito adquirido a não-prestar informações ou a não-recolher tributos em face de situações tributáveis, desde antes, mas apenas, e eventualmente, a possibilidade de invocação de decadência ou prescrição, para impedir a constituição ou a execução, respectivamente, do crédito tributário, quando decorridos os prazos, para tanto, legalmente fixados. Por isso é que se deve compreender que a criação de mecanismos de fiscalização e apuração de crédito tributário por lei nova não impede a sua aplicação mesmo no período anterior, desde que ainda possua o Fisco o poder de imposição, seja constituindo, seja revisando o lançamento efetuado pelo contribuinte. 11. Em casos que tais, não se trata, por evidente, de criação ou majoração de tributo, com alteração da legislação vigente na data do fato gerador, mas apenas e tão-somente de aferição da existência de tributo, devido conforme a lei da época, mas, eventualmente, não recolhido ou não declarado pelo contribuinte: em suma, a legislação impugnada não cria nem majora, em absoluto, qualquer tributo, mas apenas permite que o Fisco combata a sonegação fiscal, quando e se existente, o que é muito diferente. 12. No âmbito do procedimento administrativo, com direito à ampla defesa, tem o contribuinte o direito de justificar a origem dos recursos, identificados pelo Fisco como nãodeclarados, e impugnar eventual apuração e constituição de crédito tributário, não se podendo, porém, suprimir o poderdever da Administração de promover, observado o devido processo legal, a fiscalização, tendente à apuração de débitos fiscais. 13. Não existe direito liquido e certo do contribuinte de ser dispensado, por ordem judicial, de exibir os documentos necessários à apuração de crédito tributário. Cabe ao Fisco RE 601314 intimar o contribuinte para exibir a documentação necessária à fiscalização e, em caso de recusa, aplicar as sanções legais próprias da situação. Se o contribuinte não atender à intimação fiscal fica sujeito às penalidades previstas em lei, sem que configure ilegalidade a sua própria exigência, nos termos da legislação. 14. Precedentes”. (fls. 270-273) No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, X, XII, XXXVI, LIV, LV; 145, §1º; e 150, III, “a”, do Texto Constitucional. Nas razões recursais, sustenta-se a necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário. Alega-se, ainda, ofensa ao princípio da irretroatividade das leis, em decorrência da utilização da Lei 10.174/01 para constituir créditos tributários relativos a outros tributos que não a CPMF. Por fim, assevera-se a ausência de legítimo interesse à Administração Tributária para requerer os extratos bancários da parte Requerente. A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região inadmitiu o recurso, em decorrência da infraconstitucionalidade da matéria controversa. O agravo de instrumento interposto foi provido pelo Ministro Ricardo Lewandowski, meu antecessor na relatoria do feito, para melhor exame da questão, à fl. 522. A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Rocha Campos, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, por se tratar de ofensa reflexa; porém, caso conhecido, pelo seu desprovimento. Em 22.10.2009, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da presente controvérsia, nos seguintes termos: “CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE SIGILO BANCÁRIO. INFORMAÇÕES SOBRE RE 601314 MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001 PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DE SUA VIGÊNCIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 601314 RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 20.11.2009) Foram admitidos, na qualidade de amicus curiae, o Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, a Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o Banco Central do Brasil. Após, houve requerimento, por parte da PGR, por nova vista dos autos o qual foi deferido. O Parquet opinou pelo conhecimento parcial do recurso e, na parte conhecida, pelo desprovimento do apelo extremo. Os autos vieram a mim conclusos, por substituição de relatoria, em 18.06.2015. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Inicialmente, constata-se que as questões veiculadas no presente Tema da sistemática da repercussão geral são duas. A primeira é a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105/2001 frente ao parâmetro do sigilo bancário. A segunda indagação é saber se a utilização dos mecanismos fiscalizatórios previstos na Lei 10.174/2001 ofende o princípio da irretroatividade das leis, quando empregados para a apuração de créditos relativos a tributos distintos da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), cujos fatos geradores tenham ocorrido em período anterior à vigência deste diploma legislativo. Visto isso, também se acredita necessário tecer breve histórico legislativo e jurisprudencial acerca do tratamento normativo dado ao sigilo bancário na ordem jurídica brasileira, notadamente no tocante ao período posterior à promulgação da Constituição Federal de 1988. 1. HISTÓRICO LEGISLATIVO E JURISPRUDENCIAL DO SIGILO BANCÁRIO De plano, torna-se conveniente adotar a Lei 4.595/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências, como marco inicial para os fins deste voto. Isso porque o artigo 38 desse diploma legislativo preconizava que as instituições financeiras conservariam sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. Transcreve-se, a propósito, o teor do dispositivo precitado, em sua versão original: “Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. RE 601314 § 1º As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documento em Juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a êles ter acesso as partes legítimas na causa, que dêles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2º O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. § 3º As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952), obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4º Os pedidos de informações a que se referem aos §§ 2º e 3º, dêste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5º Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados sòmente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6º O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados se não reservadamente. § 7º A quebra do sigilo de que trata êste artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções RE 601314 cabíveis.” (grifos nossos) No artigo 8º da Lei 8.021/90, que dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais, também fora prevista a solicitação de informações bancárias pela autoridade fiscal, para fins fiscalizatórios: “Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°.” Por sua vez, na Lei 9.311/96, a qual institui a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), verifica-se que artigo 11, com a redação dada pela Lei 10.174/01, assim dispõe: “Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. § 1° No exercício das atribuições de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros, bem como estabelecer obrigações acessórias. § 2° As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda. RE 601314 § 3o A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores. § 3o-A. (VETADO) § 4° Na falta de informações ou insuficiência de dados necessários à apuração da contribuição, esta será determinada com base em elementos de que dispuser a fiscalização.” (grifos nossos) Enfim, reproduzo os artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/01, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras: “Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. § 1o Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo: I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; V – contratos de mútuo; VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros RE 601314 títulos de crédito; VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável; VIII – aplicações em fundos de investimentos; IX – aquisições de moeda estrangeira; X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior; XII – operações com ouro, ativo financeiro; XIII - operações com cartão de crédito; XIV - operações de arrendamento mercantil; e XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente. § 2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. § 3o Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de RE 601314 instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.” (grifos nossos) Aliás, ressalte-se que esses artigos foram regulamentados pela Presidência da República no Decreto 3.724/01, com vistas à fiel execução da referida lei complementar. Por outro lado, na seara jurisprudencial, o artigo 6º da LC 105/01 já foi objeto de debates nas espacialidades das Cortes Supremas da República, notadamente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu razão à Fazenda Nacional, sob o rito do recurso repetitivo. A esse respeito, transcreve-se excerto da minudente ementa do REsp 1.134.665, de relatoria do então Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux, 1ª Seção, julgamento em 25.11.2009, DJe 18.12.2009: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. […] 14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto. RE 601314 15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional. […] 20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Por sua vez, em 24.11.2010, esta Suprema Corte negou referendo à medida cautelar na AC 33, de relatoria do Ministro Marco Aurélio e redatoria para acórdão do Ministro Joaquim Barbosa, DJe 10.02.2011, nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA (PODER GERAL DE CAUTELA). REQUISITOS. AUSÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. REFERENDO DE DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 21, V DO RISTF). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DADOS BANCÁRIOS PROTEGIDOS POR SIGILO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS DA ENTIDADE BANCÁRIA AO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. LEI 10.174/2001. DECRETO 3.724/2001. A concessão de tutela de urgência ao recurso extraordinário pressupõe a verossimilhança da alegação e o risco do transcurso do tempo normalmente necessário ao processamento do recurso e ao julgamento dos pedidos. Isoladamente considerado, o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade sobre o tema é insuficiente para justificar a concessão de tutela de urgência a todo e qualquer caso. Ausência do risco da demora, devido ao considerável prazo transcorrido entre a sentença que denegou a ordem e o ajuizamento da ação cautelar, sem a indicação da existência de qualquer efeito lesivo concreto decorrente do ato tido por coator (21.09.2001 – 30.06.2003). RE 601314 Medida liminar não referendada. Decisão por maioria.” Contudo, em 15.12.2010, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte, tendo em vista que a quebra do sigilo bancário é matéria sob reserva de jurisdição. A esse respeito, transcreve-se a ementa do RE 389.808, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 10.05.2011: “SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.” Resta dizer que o precitado recurso extraordinário não transitou em julgado, em função da oposição de embargos declaratórios, ainda pendentes de julgamento. De qualquer forma, conforme já relatado, em 22.10.2009, esta Corte já houvera decidido por afetar o tema à sistemática do art. 543-B do CPC, de modo que se apresenta nova oportunidade, agora com efeitos de repercussão geral, para analisar a complexa questão constitucional que se haure do presente feito. Demais disso, na esteira do alegado no parecer do Procurador-Geral da República, a presente demanda guarda alguma pertinência temática com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.386, 2.390, 2.397 e 2.859, todas de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, assim como as ADIs 4.006 e 4.010, ambas de relatoria da Ministra Rosa Weber. RE 601314 2. PREMISSAS JURÍDICO-FILOSÓFICAS Na ambiência institucional do Estado Democrático de Direito, espera-se de um juiz constitucional a justificação de suas decisões, não só quanto aos resultados alcançados, mas também no que se refere aos pontos de partida. Nesse sentido, permito-me tecer breves comentários a respeito das premissas adotadas para o deslinde da causa, à luz da necessária controlabilidade racional e democrática da argumentação jurídica de uma Corte Constitucional. Em primeiro lugar, é imperativo pensar as questões constitucionais do sigilo bancário e dos limites dos poderes fiscalizatórios da Administração Tributária com a devida complexidade que o tema oferece em nível global. Por isso, revela-se também necessário ter em vista as peculiaridades do sistema tributário brasileiro, a começar por sua constitucionalização, porquanto a tradição pátria parece apontar por um processo de ampliação da rigidez e exaustividade do sistema constitucional em matéria fiscal. Do mesmo modo, deve-se afastar duas visões funcionais do fenômeno tributário em prol de aportes do constitucionalismo igualitário pressupostos por este voto. No pensamento de Marçal Justen Filho, infere-se de uma “ideologia oficial” do Direito Tributário brasileiro uma concepção de tributação que considera o sistema constitucional tributário um instrumento de defesa do cidadão. Caso se perceba a estatalidade unicamente como prestadora de serviços públicos, os ânimos se agravam, porquanto se percebe um Poder Público incompetente e mal gerido: “Busca-se evitar, a todo custo, a tributação – não porque se negue a necessidade (e legitimidade) de apropriação da riqueza privada, mas porque os serviços públicos não serão beneficiados pelo incremento da tributação. Para o particular, opor-se à arrecadação tributária corresponderia a uma conduta defensável por dois fundamentos. Por um lado, constituir-se-ia em modalidade de ‘legítima defesa’ do contribuinte em vias de RE 601314 ser espoliado pelo Estado. Por outro, reduzir o montante de recursos em poder do Estado acarretaria correspondente diminuição de desperdício, desvio e corrupção” (Sistema Constitucional Tributário: uma aproximação ideológica. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998, pp. 215-233, p. 222) Assim, não é demais apontar que uma perspectiva hegeliana de estrita separação entre sociedade civil e Estado, ao concebê-los como instituições distintas, com interesses divergentes e com alta carga de potencial conflitivo, mostra-se equivocada na atual quadra histórica. É necessário também atentar para os impactos socio-jurídicos ao corpo social, pois essa concepção da atividade tributária causa graves prejuízos ao consentimento fiscal, que se traduz em um dos alicerces da construção do Estado Fiscal e Social no século XX, cujo objetivo é a integração social pela garantia estatal de igual acesso dos cidadãos aos bens considerados essenciais. De novo, recorre-se às lições doutrinárias do professor Justen Filho: “A relação entre ‘custo do Estado’ e ‘sistema tributário’ produz outra ordem de considerações, sob o ponto de vista ideológico. É que a inexistência ou ineficácia da atividade tributária produz efeitos diretamente sobre a própria sociedade. Em uma consideração puramente teórica, o cidadão é o principal beneficiário da atividade tributária do Estado. É o bem-estar do cidadão que justifica a existência do sistema tributário”. (Ibid., p. 221) Outra visão do Sistema Tributário Nacional a ser rechaçada é aquela que o entende como instrumento para o abastecimento dos cofres públicos, tendo em conta que essa contraria a própria axiologia inerente ao Estado Democrático de Direito não podendo desconsiderar a identificação do contribuinte, uma vez que a persecução dos objetivos da República, encartados no art. 3º da Constituição Federal, possui como condição de possibilidade a progressividade da matriz tributária RE 601314 brasileira. Nas palavras do multicitado jurista paranaense, essa perspectiva da tributação é insuficiente e incompatível com a ordem constitucional vigente: “É que o sistema tributário não se destina apenas e tão somente a abarrotar os cofres públicos de recursos. O direito tributário é instrumento – como toda as demais competências estatais – da realização dos valores jurídicos fundamentais. O direito tributário está comprometido com a consecução e realização concreta do princípio da dignidade da pessoa humana. Emanação direta deste é o postulado da supressão da pobreza e da eliminação das desigualdades individuais e sociais. Não é admissível dissociar o sistema tributário dos princípios constitucionais mais relevantes e fundamentais, que dão conformação ao Estado e ao poder público”. (Ibid., p. 232) Nesse sentido, parece-nos que o tributo é a inovação humana com grande aptidão para a redução das desigualdades jurídicas, políticas e econômicas entre os homens. A partir do escólio doutrinário de Liam Murphy e Thomas Nagel, tem-se que “Numa economia capitalista, os impostos não são um simples método de pagamento pelos serviços públicos e governamentais: são também o instrumento mais importante por meio do qual o sistema político põe em prática uma determinada concepção de justiça econômica ou distributiva”1. Em síntese, a meu ver, a interpretação mais consentânea com a axiologia da Constituição Federal de 1988 é aquela que considera a tributação como instrumento para a produção da igualdade entre os cidadãos. Por conseguinte, o tributo extrai seu significado normativo do princípio constitucional da igualdade. A respeito desse princípio, mostra-se irreparável a doutrina da eminente Ministra Cármen Lúcia, tal como escrita na Primavera de 1990: 1 O Mito da Propriedade: os impostos e a justiça. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 5. RE 601314 “Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isto é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental. […] Pois não se aspira uma igualdade que fruste e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único”. (O princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Lê, p. 118) Nessa perspectiva, a finalidade da tributação se põe em um contexto de esfera pública mais ampla do que a estatalidade, em que se delibera e se decide sobre a arrecadação, a gestão e o dispêndio dos recursos públicos. Segundo Nagel e Murphy, tem-se a seguinte situação conceitual e normativa: “A tributação tem duas funções principais. (1) Ela determina que proporção dos recursos da sociedade vai estar sob o controle do governo para ser gasta de acordo com algum procedimento de decisão coletiva, e que proporção será deixada, na qualidade de propriedade pessoal, sob o arbítrio de indivíduos particulares. Essa é a repartição entre o público e o privado. (2) Ela é um dos principais fatores que determinam de que modo o produto social é dividido entre os diversos indivíduos, tanto sob a forma de propriedade privada quanto sob a forma de benefícios fornecidos pela ação pública. Essa é a RE 601314 distribuição”. (op. cit., p. 101, grifos no original) Em suma, a igualdade tributária apresenta-se em uma dinâmica relacional entre os cidadãos, à luz da justiça social, para além de uma dicotomia entre Administração Tributária e Contribuinte. A meu sentir, olhar o sistema constitucional tributário por essa perspectiva mostra-se mais producente e justo na medida em que localiza a conflitividade em sua raiz, na dinâmica social. Ao fim e ao cabo, o litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política. Nesse âmbito, evidencia-se a insuficiência de uma concepção unitária “Fisco-Contribuinte”, tal como explica Marçal Justen Filho: “As relações entre tributação e justiça social evidenciam a insuficiência essa concepção unitária ‘fisco-contribuinte’, em que se contrapõe o Estado ao particular ‘pagador de tributos’. Não existe uma categoria unitária de particulares, com interesses homogêneos e comuns. Os diferentes particulares têm interesse distintos e diversos no tocante à atividade tributária do Estado. Isso deriva da ausência de homogeneidade na distribuição de riqueza. Enormes parcelas da sociedade são destituídas de riqueza mínima necessária a sujeitar-se a tributação direta de seus patrimônios. As garantias tributárias são relevantes e essenciais não para todo e qualquer ‘cidadão’, mas apenas para os titulares de fortuna. O conflito não se põe entre ‘Estado e contribuinte’, mas entre ‘cidadão titular de riqueza’ e ‘cidadão destituído de riqueza’.” (op. cit., p. 226) Trata-se, portanto, da difícil tarefa de equalizar em uma concretude histórica o duplo compromisso da igualdade, isto é, o autogoverno coletivo e a autonomia individual2. 2 GARGARRELA, Roberto. La sala de máquinas de la Constitución: dos siglos de constitucionalismo em América Latina (1810-2010). Katz: Buenos Aires, 2014, p. 9. RE 601314 Noutras palavras, o problema da legitimidade política do sistema constitucional tributário se move entre dois eixos: (i) aquilo que devemos aos nossos concidadãos; e (ii) a soberania que podemos conservar sobre a nossa própria pessoa, livres da autoridade do Estado, mesmo sendo membros da sociedade e estando sujeitos ao controle estatal em certos aspectos3. 3. A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001 Na perspectiva da autonomia individual, o exame de constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105/2001 se resume na conformação normativa do direito à privacidade na realidade brasileira. Igualmente, vale lembrar que a privacidade não foi genericamente garantida pela Carta Constitucional, uma vez que o constituinte optou por uma fórmula legislativa que tutelasse autonomamente os diversos direitos correlatos à integridade moral do sujeito de direitos. Nesse ponto, transcreve-se escorreita explanação de André Ramos Tavares sobre o direito à privacidade: “Pelo direito à privacidade, apenas ao titular compete a escolha de divulgar ou não seu conjunto de dados, informações, manifestações e referências individuais, no caso de divulgação, decidir quando, como, onde e a quem. Esses elementos são todos aqueles que decorrem da vida familiar, doméstica ou particular do cidadão, envolvendo fatos, atos, hábitos, pensamentos, segredos, atitudes e projetos de vida. O direito à privacidade é compreendido, aqui, de maneira a englobar, portanto, o direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo das comunicações e ao segredo, dentro outros.” (Curso de 3 MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. O mito da propriedade: os impostos e a justiça. trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 56. RE 601314 Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 530531) Do mesmo modo, entende iterativamente o Supremo Tribunal Federal que o sigilo bancário encontra guarida constitucional no art. 5º, X, da Constituição Federal, à luz de sua natureza de direito da personalidade. Veja-se, a propósito, a ementa do MS 22.801, de relatoria do Ministro Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJe 14.03.2009: “Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Banco Central do Brasil. Operações financeiras. Sigilo. 1. A Lei Complementar nº 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. 3. Ordem concedida para afastar as determinações do acórdão nº 72/96 - TCU - 2ª Câmara (fl. 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acórdão nº 54/97 - TCU – Plenário.” (grifos nossos) Conclui-se, portanto, que do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de RE 601314 personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. Na perspectiva do autogoverno coletivo, os tributos são contributos indispensáveis a um destino em comum e próspero de todos os membros da comunidade politicamente organizada. Nesses termos, tendo em vista a decisão constituinte de formar um Estado Fiscal, pode-se conceber um dever fundamental de pagar tributos, em decorrência do princípio da subsidiariedade, segundo o qual há uma responsabilidade coletiva da comunidade política para satisfazer as necessidades dos cidadãos, especialmente aqueles mais vulneráveis nos aspectos socio-econômicos. Na clássica tese de doutoramento do tributarista português José Casalta Nabais, expõe-se o seguinte: “Pelo que, o dever de pagar impostos constitui um dever fundamental como qualquer outro, com todas as consequências que uma tal qualificação implica. Um dever fundamental, porém, que tem por destinatários, incluindo-se neles, de um lado, as pessoas (ou organizações) colectivas e, de outro, mesmo os estrangeiros e apátridas […] Há, isso sim, o dever de todos contribuírem, na medida da sua capacidade contributiva, para as despesas a realizar com as tarefas do estado. Como membros da comunidade, que constitui o estado, ainda que apenas em termos económicos (e não políticos), incumbe-lhes, pois, o dever fundamental de suportar os custos financeiros da mesma, o que pressupõe a opção por um estado fiscal, que assim serve de justificação ao conjunto de impostos, constituindo estes o preço (e, seguramente, um dos preços mais baratos) a pagar pela manutenção da liberdade ou de uma sociedade civilizada.” (O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 186) Essa constatação tem reflexos óbvios na questão da oponibilidade do RE 601314 sigilo bancário contra a Administração Tributária, porquanto limita o exercício do direito subjetivo à privacidade, na medida em que reputa ilegítimo utilizar o figurino do segredo bancário com a finalidade de elidir os tributos devidos por uma pessoa. A esse respeito, os Tribunais brasileiros têm asseverado o caráter não absoluto do direito ao sigilo bancário quando contraposto às legítimas expectativas de obtenção de receitas públicas. Veja-se trecho da argumentação esposada pelo então Ministro do STJ Luiz Fux no REsp 1.134.665, já mencionado: “13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos. 14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.” Confira-se, ainda, excerto do voto do Ministro Carlos Velloso na Pet 577, de sua relatoria, Tribunal Pleno, DJ 23.04.1993: “O sigilo bancário protege interesses privados. É ele espécie de direito à privacidade, inerente à personalidade das pessoas e que a Constituição consagra (C.F., art. 5º, X), além de atender ‘a uma finalidade de ordem pública, qual seja a de proteção do sistema de crédito’, registra Carlos Alberto Hagstrom, forte no magistério de G. Ruta […] Não é ele um direito absoluto, devendo ceder, é certo, diante do interesse RE 601314 público, do interesse da justiça, do interesse social, conforme, aliás, tem decidido esta Corte […] Esse caráter não absoluto do segredo bancário, que constitui regra em direito comparado, no sentido de que deve ele ceder diante do interesse público, é reconhecido pela maioria dos doutrinadores […] O Segredo há de ceder, entretanto, na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei.” Por outro lado, ressalta-se que o autogoverno coletivo relacionado ao sigilo bancário não se restringe aos limites da territorialidade brasileira, dado que se trata de uma questão transconstitucional, de maneira a demandar tratamento em múltiplos níveis jurídicos. Refere-se, aqui, a um novo paradigma de tributação o qual o notável Professor Titular da USP Heleno Taveira Torres denominou de “Fisco Global”. Nesse sentido, é digno de nota que o G20, em conjunto com a OCDE, tenham estabelecido um Fórum Global, em abril de 2009, com a missão de acabar com a “era do segredo bancário”. Desde então, a República brasileira aderiu a diversos tratados internacionais em matéria tributária voltados para trocas, automáticas ou a pedido, de informações fiscais entre mais de cem países signatários, notadamente a “Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal”; e a “Convenção para Troca Automática de Informação Financeira em Matéria Tributária” (Automatic Exchange of Financial Information in Tax Matters). Ademais, o Brasil aderiu ao Programa da OCDE “Base Erosion and Profit Shifting”, de modo a evitar os efeitos negativos da chamada concorrência fiscal entre Estados soberanos, especialmente no tocante aos “paraísos fiscais”. Recentemente, também chancelou sua adesão ao Programa “Foreign Account Tax Compliance Act – FACTA”, o qual permitirá aos EUA enviar ao Governo brasileiro informações que se referem às contas correntes e situações patrimoniais de brasileiros disponíveis no sistema financeiro americano. No plano empírico, observam-se sérias críticas à legislação tributária do Brasil no tocante à transparência fiscal. A título exemplificativo, no RE 601314 segundo semestre de 2015, a Transparência Internacional (Transparency International), organização não-governamental de nível global, divulgou estudo em que se constatou a baixa adequação do quadro legal brasileiro aos princípios de transparência acordados na ambiência do G20, em Sydney, no fim de 2014. Concluiu-se que “O país ainda não possui uma adequada definição de proprietário beneficiário e mecanismos para assegurar que as autoridades competentes estejam aptas para identificar o efetivo proprietário de entidades legais domésticas e internacionais que operam no Brasil”4. Em suma, no plano internacional, o Estado brasileiro tem reiteradamente tomado decisões soberanas a fim de se integrar ao conjunto de esforços globais de combate à fraude fiscal internacional, evasão de divisas, lavagem de dinheiro e paraísos fiscais, por meio do aprimoramento da transparência fiscal em relação às pessoas jurídicas e arranjos comerciais. Tais escolhas políticas parecem acertadas, caso o parâmetro seja a fruição empíricas dos direitos fundamentais, tendo em vista a gravidade da situação brasileira e mundial, como, por exemplo, segundo o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes 5, 2 a 5% do PIB global (USD 0,8 a 2 trilhões) passa anualmente por processo de branqueamento de capitais, ao passo que aproximadamente 8% da riqueza mundial está localizada em paraísos fiscais6. Entende-se, por conseguinte, que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo, por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez 4 <http://www.transparency.org/files/content/publication/2015_BOCountryReport_Brazil.pdf>. Acesso em 23.11.2015. Tradução Livre. No original: “The country still lacks an adequate definition of beneficial ownership and mechanisms to ensure that competent authorities are able to identify the beneficial owners of domestic and foreign legal entities operating in Brazil”. 5 <https://www.unodc.org/unodc/en/money-laundering/globalization.html>. Acesso em 23.11.2015. 6 Cf. ZUCMAN, Gabriel. The Hidden Wealth of Nations: The Scourge of Tax Havens. Chicago: Universidade de Chicago, 2015. RE 601314 vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. Essas duas conclusões acerca do duplo compromisso do princípio da igualdade são particularmente relevantes como chaves de leitura para interpretar o artigo 145, §1º, da Constituição Federal, in verbis: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” Nesses termos, a identificação do patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte pela Administração Tributária serve para a efetivação do princípio da capacidade contributiva, o qual, por sua vez, encontra-se em risco de violação em todas as restritivas hipóteses autorizadoras de acesso da Administração Tributária às transações bancárias dos contribuintes, tal como arroladas nos incisos do art. 3º do Decreto 3.724/01, que regulamenta o art. 6º da lei impugnada. No campo da autonomia individual, verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. Veja-se que o artigo 6º da Lei Complementar 105/01 é taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, somente se (i) houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e (ii) tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. RE 601314 Demais disso, o parágrafo único desse dispositivo legal preconiza que “O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”. Logo, não há dúvida sobre a aplicação do artigo 198 do CTN na presente hipótese e de todas as limitações ao agente público decorrentes do sigilo fiscal, sob pena de responsabilização nas esferas cível, administrativa e penal. Enfim, para fins de equacionar ambas as dimensões da igualdade, recorre-se à lúcida argumentação da tributarista Mary Elbe Gomes Queiroz: “Em sua essência, na verdade, não existe qualquer sigilo a ser oposto ao Fisco com relação aos valores objeto de transações bancárias, pois tais valores já são, ou deveriam ser, de conhecimento prévio do próprio Fisco e a ele já deveriam ter sido informados espontaneamente pelo contribuinte através das respectivas declarações, cuja apresentação é prevista em lei como obrigatória. Inclusive, a própria Lei Complementar nº 105/2001, também prevê a transferência de informações bancárias à Comissão de Valores Mobiliários, órgão que fiscaliza as sociedades a fim de proteger ao mercado. Diversamente, entretanto, quando existirem valores de movimentação bancárias não declaradas,caso não haja o devido esclarecimento, a lei autoriza a presunção de que esses valores tiveram suas origens outras e foram omitidos para fins de evitar tributação. Ora, se todos são obrigados a prestar informações ao fisco, inclusive sobre todo o seu patrimônio e rendimentos percebidos de qualquer espécie e não só sobre os valores em contas bancárias, bem como de fatos da vida privada, passíveis de tributação, que poderão ser considerados muito mais íntimos, bem assim se todos os dados têm que ser informados e deverão constar das diversas declarações apresentadas por eles […] não há, portanto, segredo sobre esses fatos para as autoridades fiscais. Igualmente, os rendimentos que se encontram depositados em contas bancárias já deveriam estar RE 601314 declarados à Fazenda Pública, salvo se o sujeito passivo houver omitido tais informações, o que configuraria crime de sonegação.”(A Inexistência de Sigilo Bancário para o Fisco. p. 28. Disponível em: <http://www.ibet.com.br/a-inexistencia-desigilo-bancario-para-o-fisco-por-mary-elbe-gomes-queiroz/>. Acesso em 23.11.2015) No bojo do RE-RG 673.707, de relatoria do Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 30.09.2015, entendeu-se que “Aos contribuintes foi assegurado constitucionalmente o direito de conhecer as informações que lhes digam respeito em bancos de dados públicos ou de caráter público, em razão da necessidade de preservar o status de seu nome, planejamento empresarial, estratégia de investimento e, em especial, a recuperação de tributos pagos indevidamente”. Nesse sentido, ante a ausência de uma dicotomia definitiva e real entre Fisco e Contribuinte, como colocado nas premissas desse voto, a meu ver, a mesma lógica de boa-fé, lealdade cívica e cooperação com a atividade fiscal é exigível de todos os contribuintes, em decorrência do imperativo de igualdade que se coloca em relação aos demais concidadãos. Por isso, firmo a convicção no sentido da compatibilidade material do art. 6º da Lei Complementar 105/01 em cotejo com a normatividade constitucional. 4. A CONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DOS MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS DA LEI 10.174/2001 PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF De plano, percebe-se que o acórdão recorrido foi particularmente feliz ao observar a coerência entre a Lei 10.174/01 com a lógica de transferência do sigilo prevista na Lei Complementar 101/01. A propósito, reproduz-se o item 7 da ementa dessa decisão: “Em coerência com a legislação complementar, a Lei nº 10.174, de 09.01.2001, introduziu alteração no artigo 11 da Lei nº RE 601314 9.311/96, permitindo que a Secretaria da Receita Federal, de posse das informações sobre a movimentação financeira de titulares de contas bancárias (§ 2º: ‘informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações’), utilize-as para a apuração de divergências e, em face delas, para instauração de procedimento administrativo, tendente à verificação da existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, e para o lançamento de crédito porventura existente (§ 3º, com a redação dada pela referida lei), dentro da técnica de ‘cruzamento de dados’, compatível com a outorga constitucional de competência à administração tributária para identificar a efetiva capacidade contributiva dos administrados, aplicando, na prática, o princípio da isonomia (artigo 145, §1º, da Constituição Federal).” Assim sendo, a questão que ora se põe é saber se o mecanismo fiscalizatório descrito pode ser empregado para a apuração de créditos relativos a tributos distintos da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), cujos fatos geradores tenham ocorrido em período anterior à vigência desse diploma legislativo, à luz do princípio da irretroatividade tributária. Ocorre que por mais nobre e sincero que seja o objetivo de concretização da equidade tributária, não compete ao Poder Legislativo infirmar as limitações constitucionais ao poder de tributar, sejam as imunidades, sejam os princípios constitucionais. Acerca do princípio da irretroatividade, traz-se à baila lição doutrinária do professor Sacha Calmon Navarro Coêlho: “(...) o princípio da irretroatividade da lei tributária deflui da necessidade de assegurar-se às pessoas segurança e certeza quanto a seus atos pretéritos em face da lei (…) Nos casos da irretroatividade e da anterioridade, é a lei material em relação ao futuro e ao passado. Quanto ao fato passado, não pode a lei retroagir para dizê-lo jurígeno, gerador de obrigação. Quando RE 601314 ao fato futuro, deverá a lei, previamente, defini-lo como demiúrgico (criador de dever jurídico-tributário).” (Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 214-215) Nesse sentido, parece-nos correta a argumentação de Patrícia Saad Neto: “Com efeito, houve uma alteração de natureza instrumental. Se o acesso aos valores dos depósitos bancários de determinado contribuinte será feito a partir de informações prestadas diretamente pelas instituições financeiras por solicitação da administração tributária, ou se será feito a partir de informações prestadas no âmbito da fiscalização da CPMF em cumprimento de obrigação acessória, é circunstância que em nada influi nos aspectos essenciais da obrigação tributária, ou seja, no valor do tributo propriamente dito, tratando-se de prerrogativa que apenas amplia os poderes de fiscalização assegurados à administração pública. Não se vê na espécie alteração legislativa de cunho material, dito de outra forma, que implique no estabelecimento de hipótese de incidência nova em relação a esse tributo, a instituição de uma nova obrigação tributária principal para o contribuinte, senão o aprimoramento da atividade fiscalizatória empreendida pelos entes da administração pública direta, assegurando àqueles investidos de atividade plenamente vinculada, instrumentos hábeis à consecução dessa finalidade que redundará no exercício do legítimo direito de cobrança.” (Da natureza do Comando Normativo Insculpido na Lei nº 10.174/2001. In: PIZOLIO, Reinaldo; GALVADÃO JR., Jayr Viégas (coords.). Sigilo Fiscal e Bancário. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 383). Visto isso, resta claro que a alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de RE 601314 competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do CTN, in verbis: “Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.” (grifos nossos) Por conseguinte, também não merece reforma o acórdão recorrido nesse ponto. DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário a que se nega provimento. Para fins de orientação jurisprudencial, proponho a fixação das seguintes teses ao Tema 225 da sistemática da repercussão geral: Em relação ao item “a” do Tema: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. No que se refere ao item “b” do Tema: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. RE 601314 É como voto. 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, nas últimas 24 horas, nós temos nos defrontado com questões verdadeiramente complexas: ontem, questão do cabimento de habeas corpus contra Ministro do Supremo; em seguida, a questão de a partir de qual momento pode ter início a execução de uma condenação criminal; e hoje essa delicadíssima questão envolvendo a quebra ou transferência de sigilo bancário. Eu devo dizer a Vossa Excelência que tenho uma posição antiga no sentido de que a regra geral deve ser a da reserva de jurisdição sempre que se cuide de quebra de sigilo fiscal, de sigilo bancário ou de sigilo telefônico. Já sustentei isso doutrinariamente em relação até mesmo às Comissões Parlamentares de Inquérito, tese que, todavia, não prevaleceu aqui no Supremo Tribunal Federal. E, na Turma - penso que anteriormente ao ingresso do Ministro Fachin -, eu votei vencido relativamente a pedidos de informação do Tribunal de Contas da União ao BNDES, a propósito de informações comerciais de determinada empresa, também por entender que seria necessária a autorização judicial. E eu continuo pensando assim, como regra geral: quebra de sigilo, em qualquer das suas formas, deve depender de autorização judicial, porque acho que é uma segurança da cidadania e uma forma de proteção dos direitos fundamentais que um órgão externo àquele diretamente interessado exerça esse tipo de controle. Portanto, essa é a minha posição doutrinária, como regra geral, que, no entanto, parece-me merecer atenuação nesse caso envolvendo a Receita Federal. Eu penso que - estou me referindo especificamente ao Recurso Extraordinário da relatoria do Ministro Luiz Edson Fachin -, no que diz respeito à Receita Federal, ela já é uma destinatária natural dessas informações, como, aliás, foi destacado no voto do Ministro Dias Toffoli. Vale dizer, o contribuinte que cumpre adequadamente as suas obrigações RE 601314 já presta à Receita Federal, no mínimo na sua declaração de ajuste anual, informações relevantes sobre os seus saldos bancários, sobre pagamentos a terceiros, sobre seus investimentos. E, de fato, a previsão é que essas informações sejam prestadas anualmente, mas nada impediria - o Ministro Toffoli também fez menção a isso - que se previsse que as informações fossem semanais ou até diárias, quando então todas as movimentações seriam de conhecimento da Receita. Porém, mais do que isso, se nós estamos aqui preocupados com a questão do direito à intimidade e à vida privada, a Receita Federal é depositária de informações mais graves e relevantes sobre a vida de uma pessoa do que as suas informações bancárias. Se o indivíduo tiver, por exemplo, um filho fora do casamento, e o filho for seu dependente, ele tem que declarar na sua declaração de ajuste anual. E esta é uma informação personalíssima. Ou, por exemplo, se uma determinada pessoa tem uma doença grave que lhe dá o direito de uma isenção do imposto de renda, ele tem que declarar também. E possivelmente essas são informações mais delicadas na vida de uma pessoa do que propriamente a sua movimentação bancária, se ele não tiver nada a esconder. De modo que eu acho que há uma situação particular em relação à Receita Federal e à autoridade tributária federal que é a de que, na fiscalização da renda do contribuinte - e esta é a materialidade em questão -, a Receita já tem acesso natural a essa informação. Para não repetir argumentos e, em primeiro lugar, louvando o voto do eminente Ministro Luiz Edson Fachin, que, com detalhamento e sofisticação intelectual e doutrinária, explorou a questão, eu estou acompanhando as conclusões de Sua Excelência. Vou juntar um voto escrito, do qual, Presidente, eu lerei a ementa, apenas para documentação e para deixar clara a minha posição, que é a seguinte: O princípio da transparência, significando clareza, abertura e simplicidade, vincula tanto o Estado quanto a sociedade. Se a criação do Estado é um projeto coletivo, deve-se reconhecer que a solidariedade se projeta também no campo fiscal. Assim, o pagamento de tributos é um RE 601314 dever fundamental, lastreado na feição fiscal assumida pelo Estado contemporâneo e no elenco de direitos fundamentais que pressupõem, para sua concretização, o necessário financiamento. Além do que também vislumbro lastro constitucional no artigo 145, § 1º, que cuida da capacidade contributiva, e no artigo 150, inciso II, que cuida da isonomia tributária. Aqui há, por evidente, uma ponderação com um direito fundamental, e, sobre ela, também me pronuncio a seguir. O direito à intimidade e à proteção da vida privada dos indivíduos são direitos fundamentais de extrema relevância, já que se ligam diretamente aos valores da liberdade e da dignidade humana, pilares de qualquer Estado que se pretenda democrático e de direito. Contudo, considero que a oposição do sigilo bancário à Administração Tributária não tem relação direta com tais garantias constitucionais, conforme se entende nas principais democracias do mundo - e isso foi enfatizado em mais de um dos pronunciamentos. De todo modo, ainda que assim não fosse, o sigilo de informações financeiras, a meu ver, não se encontra no núcleo essencial do direito à intimidade e, portanto, é passível de restrição razoável pelo legislador, principalmente com o objetivo de compatibilizá-lo com o dever fundamental de pagar tributos, a isonomia tributária e a capacidade contributiva. Sendo assim, verifica-se que o legislador não desbordou dos parâmetros constitucionais ao exercer sua relativa liberdade de conformação, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação, pela Administração Tributária, às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se uma transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. E aqui destaco, porque considero igualmente importante, que o Decreto nº 3.724, que regulamenta o artigo 6º da Lei Complementar, foi publicado na mesma data de promulgação da Lei, e esse Decreto regulamenta de maneira minuciosa os procedimentos destinados a RE 601314 preservar o sigilo das informações obtidas. De modo que, quanto a essa primeira parte da decisão do Ministro Luiz Edson Fachin, eu o estou acompanhando integralmente e, ainda que vazado em forma eventualmente diversa, substantivamente assemelhada. E, quanto à outra questão, de Direito intertemporal, eu igualmente estou acompanhando Sua Excelência, dizendo que: A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei nº 10.174/2001 não atrai a aplicação do princípio da retroatividade das leis tributárias por se tratar de regra relativa ao lançamento tributário e não constituir hipótese de instituição ou majoração de tributo. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional. De modo que, pedindo todas as vênias a quem eventualmente pense de maneira diferente, eu estou acompanhando o voto do Ministro Luiz Edson Fachin numa hipótese concreta que diz respeito ao acesso a informações bancárias pela Receita Federal. Passo agora, Presidente, a me manifestar sobre as Ações Diretas de Inconstitucionalidade sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli. E aqui eu também vou acompanhar Sua Excelência, mas com - não é uma ressalva, porque eu concordo com tudo que Sua Excelência enunciou - um pequeno acréscimo, talvez uma interpretação conforme a Constituição, que submeterei ao próprio Relator para ver se Sua Excelência estaria de acordo: a Lei e o artigo 6º não se referem apenas à União Federal, referem-se aos três níveis Estatais - União, Estados e Municípios. Foi essa a razão pela qual eu fiz uma indagação ontem à ilustre Procuradora da Fazenda que esteve na tribuna. No âmbito federal, o art. 6º da Lei Complementar nº 105 - que é um dos dois artigos impugnados - é regulamentado pelo Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, que foi, como acabo de dizer, publicado concomitantemente à Lei, ao tempo em que era Secretário da Receita essa figura exemplar de brasileiro, que é o Doutor Everardo Maciel - que teve a preocupação de publicar a regulamentação da Lei na mesma data da sua promulgação. Portanto, em matéria federal, existe um decreto que limita de RE 601314 maneira relevante e impõe restrições e procedimentos protetivos do contribuinte e protetivos do sigilo fiscal. Portanto, Presidente e eminente Relator, eu imaginaria que o acesso por autoridades estaduais e municipais fica condicionado, a meu ver, primeiro, a uma "pertinência temática" - é preciso que aquela informação bancária tenha alguma relevância para o tributo que esteja sendo cobrado. É a primeira informação relevante. Em segundo lugar, fica condicionado, a meu ver, à existência de um decreto regulamentador nos moldes da normatização federal para a proteção dos dados sigilosos do contribuinte. Portanto, eu acho que a legislação estadual ou municipal, a normatização para habilitá-la a pretender obter essas informações precisa seguir uma normatização nos moldes federais, por exemplo, para: 1) a sujeição do pedido ao delegado ou à chefia, portanto, ter um segundo juízo da necessidade daquela informação; 2) a existência de sistemas adequados de segurança; 3) os registros de acesso - é preciso saber, para você poder responsabilizar, quem é que pediu e quem que teve acesso ao sigilo, para evitar a manipulação indevida. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Como nós fizemos agora, anteontem, no CNJ, quando nós regulamentamos ou tentamos evitar o vazamento de dados sigilosos em processos que tramitam sob segredo de Justiça. Então, nós estamos, por meio da Resolução, obrigando que o juiz assente com muita clareza quais são as pessoas – servidores do Judiciário, eventuais magistrados, membros do Ministério Público, peritos, tradutores, enfim, auxiliares do Poder Judiciário – que têm acesso aos dados, para que isso fique bem claro, para que se possa eventualmente persegui-los numa eventual investigação, na hipótese de quebra do sigilo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Exatamente. E, por fim, tal como no Decreto Federal, é preciso que haja a previsão das punições adequadas para quem viole o sigilo ou use abusivamente desse poder. RE 601314 De modo que, e concluindo, Presidente, eu estou acompanhando o eminente Relator para considerar constitucionais os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105, sendo certo, todavia, que considero imprescindível que o ente que se valha da faculdade do artigo 6º tenha normatizado adequadamente a matéria nos moldes do que já existe no plano federal, para assegurar a proteção do sigilo e a eventual responsabilização por força dos abusos. Portanto, é essa a ideia que submeto ao Relator e evidentemente aos eminentes Colegas. 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO VOTO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SIGILO BANCÁRIO. ACESSO DIRETO ÀS INFORMAÇÕES FINANCEIRAS DOS CONTRIBUINTES PELA RECEITA FEDERAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O pagamento de tributos é um dever fundamental, lastreado (i) na feição fiscal assumida pelo Estado contemporâneo, (ii) no elenco de direitos fundamentais que pressupõem para a sua concretização o necessário financiamento, (iii) na capacidade contributiva e (iv) na isonomia tributária. 2. Os diretos à intimidade e à proteção da vida privada dos indivíduos, conforme se entende nas principais democracias do mundo, não guardam relação direta com o fornecimento de informações fiscais à Administração Tributária. Ainda que assim não fosse, o sigilo das referidas informações financeiras não se encontra no núcleo essencial do direito à intimidade, sendo, portanto, passível de restrição razoável pelo legislador com o objetivo de compatibilizá-lo com outros valores fundamentais do Estado Fiscal. 3. O legislador não desbordou dos parâmetros constitucionais ao exercer sua relativa liberdade de conformação na disciplina do acesso direto às informações financeiras de contribuintes por parte da Receita Federal do Brasil. Ademais, garantiu a manutenção do sigilo fiscal dos dados obtidos, deixando-os, portanto, afastados do acesso por parte de terceiros estranhos à Administração Tributária. 4. Não há óbice ao acesso, pelo Fisco, de informações relativas a períodos contributivos anteriores à edição da lei que autorizou a obtenção administrativa de dados financeiros para fins de lançamento tributário. O princípio da irretroatividade das leis tributárias não se aplica ao caso, por não estar em jogo a RE 601314 instituição ou a majoração de tributo. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento, fixando-se a seguinte tese de repercussão geral, nos termos propostos pelo Relator: (i) item “a”: “O art. 6º da Lei Complementar 101/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”; (ii) item “b”: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. INTRODUÇÃO 1. O presente recurso trata de duas questões principais. A primeira delas é a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, em vista do dever de sigilo bancário. A segunda delas é a possibilidade de aplicação da legislação que autorizou a utilização de tais informações para a constituição de créditos relativos a outras contribuições ou impostos que não a CPMF. 2. Quanto à questão do sigilo bancário entendo que a solução adequada passa por três ordens de ideias que irei tratar a seguir. A primeira delas está associada ao contexto atual da tributação e do sigilo bancário no mundo. A segunda gravita em torno daquele que considero seja o tratamento constitucional adequado da matéria. A terceira e última está ligada aos efeitos práticos e sistêmicos que a manutenção de uma concepção absoluta de sigilo bancário pode acarretar. CONSTITUCIONALIDADE DAS BANCÁRIO PARA FINS TRIBUTÁRIOS REGRAS ANTI-SIGILO 1. TRIBUTAÇÃO E SIGILO BANCÁRIO NO CONTEXTO GLOBAL RE 601314 1.1. Tributação na Sociedade de Massa 3. Historicamente, o lançamento, a liquidação e a cobrança dos impostos era uma atividade exclusiva da Administração Tributária. Por um imperativo de ordem prática, o processo de massificação que marcou a gestão fiscal na segunda metade do século XX alterou esse quadro, provocando profundas modificações nessa dinâmica. No atual contexto do Direito Tributário, o contribuinte passa a atuar de forma cooperativa com a Administração, cabendo-lhe o cálculo, a declaração e o pagamento dos tributos devidos por ele e, muitas vezes, até mesmo daqueles devidos por terceiros1. Se cada ato do contribuinte demandasse a chancela pontual do Fisco o sistema arrecadatório entraria em colapso, expondo os dois elos da relação jurídico-tributária à insegurança jurídica. Portanto, fato é que a maior parte da arrecadação tributária atual depende da correção das declarações e pagamentos efetivados de forma prévia pelos próprios sujeitos passivos do tributo. 4. Nesse ambiente, cabe à Administração Tributária uma atividade, quase que exclusiva, de controle e fiscalização a posteriori do cumprimento desses pagamentos e do adimplemento dos deveres de cooperação. Promover essa transferência de responsabilidade aos contribuintes e ao mesmo tempo retirar do Fisco os meios necessário para o seu efetivo controle, como ocorreria com a criação de mais obstáculos ao acesso aos dados bancários, equivale a estabelecer uma presunção quase absoluta em relação às declarações de pagamento efetivadas por aqueles que, de certo modo, são interessados no não pagamento. Isso manieta a Administração Tributária e abre um espaço amplo para a evasão tributária e a sonegação fiscal, que corroem as ideias de justiça e de igualdade fiscal. 5. Diante desse quadro, as regras que disciplinam as relações entre 1 No que diz respeito à possibilidade de constituição do crédito tributário por parte do sujeito passivo da relação, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido da admissibilidade do exercício de tal posição ativa pelo contribuinte, dando ensejo inclusive à edição do verbete nº 436 da Súmula de Jurisprudência Dominante. RE 601314 Administração Tributária e contribuintes não podem continuar a ser elaboradas e interpretadas segundo um referencial teórico e fático que não corresponde mais ao momento que vivemos. A realidade da tributação impôs uma feição colaborativa à relação entre Estado e contribuintes, que vem sendo positivada em diversos diplomas legais e tratados internacionais. Esse novo referencial reforça a responsabilidade das duas partes na exata apuração dos tributos em geral, impondo a transparência como regra e reduzindo a praticamente zero o espaço para o segredo. 1.2. Globalização, Sociedade de Riscos e Transparência 6. Em paralelo a isso, deve-se dizer que o momento atual é marcado pela Sociedade de Risco, que se caracteriza por algumas notas relevantes: a ambivalência, a insegurança, a procura de novos princípios e o redesenho do relacionamento entre atribuições das instituições do Estado e da própria sociedade2. Para RICARDO LODI RIBEIRO, a sociedade de risco é caracterizada pela imprevisibilidade dos riscos presentes, que não mais podem ser explicados com base em dados oferecidos pela experiência passada; e pela ambivalência, com as medidas adotadas para solucionar problemas gerando outros para outras pessoas 3. 7. Em síntese, os riscos atuais não se restringem mais àqueles naturais, que desde sempre acompanharam a humanidade, mas são criados pelo próprio desenvolvimento humano e potencializados pelo fenômeno da globalização. Terrorismo, lavagem de dinheiro, evasão fiscal, crises financeiras são todos riscos da pós-modernidade, que transcendem a individualidade das pessoas e até mesmo as comunidades locais, países e regiões, fazendo com o que os riscos assumam uma escala global. Tais características impõem que se revise não só a relação entre Estado e Sociedade, mas também a própria relação entre os Estados e os 2 Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário, volume II. Valores e Princípios Constitucionais Tributários, 2008, pp. 173-174.Ricardo Lodi Ribeiro, A segurança jurídica do contribuinte. Legalidade, Nãosurpresa e Proteção à Confiança Legítima, 2008, p.263. RE 601314 mecanismos para se atacar problemas antigos, como é o caso da evasão fiscal. 8. Nesse contexto, a tributação se afasta da ótica eminentemente individualista, típica do Estado Liberal, e também da ideia de seguridade social e do Estado como segurador universal, marca do Estado Social, para se consolidar na ideia de seguro social, a partir da repartição, não só de direitos, mas também de danos e custos pelos cidadãos, de acordo com regras extraídas do pluralismo político e social4. Reconhece-se que os direitos fundamentais e sociais representam custos 5 que, em última análise, são repartidos por toda a sociedade e financiados quase que exclusivamente pela receita dos tributos. É dizer, tanto a norma de incidência quanto as diversas espécies de desoneração, formais ou informais, representam uma repartição dos custos dos direitos e da prevenção dos riscos sociais por toda a sociedade, em uma equação que onera determinados indivíduos e concede benefícios a outros 6. 9. Como lembra RICARDO LOBO TORRES, nesse ambiente a transparência surge como o melhor princípio para a superação das ambivalências da Sociedade de Risco. Somente quando se desvenda o mecanismo do risco, pelo conhecimento de suas causas e de seus efeitos, é que se supera a insegurança. O princípio da transparência, significando clareza, abertura e simplicidade, vincula assim o Estado e a Sociedade e se transforma em instrumento importante para a superação dos riscos fiscais provocados pela globalização. Somente a transparência na atividade financeira, consubstanciada na clareza orçamentária, na responsabilidade fiscal, no respeito aos direitos fundamentais do contribuinte, no aperfeiçoamento da comunicação social e no combate à corrupção dos agentes públicos, em contraponto à transparência na conduta do contribuinte garantida pelas normas antielisivas, pelas regras 4 Ricardo Lodi Ribeiro, A segurança jurídica do contribuinte. Legalidade, Nãosurpresa e Proteção à Confiança Legítima, 2008, p.263.Flávio Galdino, Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores, 2005.Ricardo Lodi Ribeiro. A segurança jurídica do contribuinte. Legalidade, Nãosurpresa e Proteção à Confiança Legítima, 2008, p.263. RE 601314 anti-sigilo bancário e pelo combate à corrupção ativa, pode conduzir à minimização dos riscos fiscais do Estado Democrático de Direito 7. 1.3. Movimento Global de Pressão às Práticas de Lavagem de Dinheiro e Evasão Fiscal Internacional 10. Em linha como isso, os últimos anos foram marcados pelo aumento significativo da pressão internacional pelo fim do sigilo fiscal, especialmente após a crise financeira de 2008. Esse movimento vem sendo capitaneado principalmente por Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido e França e tem o objetivo claro de acabar com a era do sigilo bancário no mundo8. Embora o principal móvel seja a necessidade de financiamento doméstico dos Estados afetados pela crise e o combate à evasão fiscal, tais medidas também são impulsionadas pelas crescentes preocupações com o terrorismo, a lavagem de dinheiro e os esquemas globais de corrupção. 11. Na reunião do G-20 ocorrida em 2009 para tratar dos efeitos da crise econômico-financeira mundial, concluiu-se que a transparência internacional e a adoção de medidas de controle de paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados são objetivos a serem alcançados com vistas à superação da crise e como meio de evitar novos sobressaltos. Em fevereiro de 2011, a OCDE editou o relatório “Tackling Agressive Tax Planning Through Improved Transparency and Disclousure” que conclui que a resposta para planejamentos fiscais agressivos é a disponibilidade de informação tempestiva, específica e abrangente9. Com o agravamento da crise, ainda em 2012, o Conselho da OCDE aprovou a alteração do art. 26 da sua Convenção Modelo para Tributação da Renda e do Capital, que é o dispositivo que disciplina a troca de informações entre os Estados 7 Ricardo Lobo Torres, Sigilo Bancário e Fiscal. In: Sigilo Bancário e Fiscal – Homenagem ao jurista José Carlos Moreira Alves, O. Othon de Pontes Saraiva Filho; V. Branco Guimarães (Coord.), 2011, pp. 147-159.<http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/48996146.pdf>Acesso em: 16.02.2016. 9 <http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/48322860.pdf>Acesso em: 16.02.2016. RE 601314 contratantes. Com isso, passou-se a permitir expressamente a utilização das informações trocadas para outros fins que não apenas os previstos nos tratados, desde que autorizados pela legislação interna, abrindo espaço para utilização de tais dados para apuração de outros tributos não previstos no tratado e para a persecução criminal, quando for o caso. 12. Cabe lembrar que, ainda em 2011, o Brasil assinou a Convenção Modelo Multilateral da OCDE/Conselho da Europa sobre Assistência Administrativa sobre Assuntos Tributários, na parte relativa à troca de informações e, em setembro de 2012, tornou-se signatário de uma Convenção sobre Troca de Informações em Matéria Tributária com o Reino Unido. Em outubro do mesmo ano, acordos semelhantes foram firmados com as Ilhas Bermudas e o Uruguai. No início de 2013, adotamos o mesmo caminho em relação às Ilhas Cayman, Guernsey e Jersey. E, ainda em 2013, finalmente foi publicado o decreto nº 8.003, o qual promulgou o Acordo entre os governos brasileiro e americano para o Intercâmbio de Informações Relativas a Tributos, que fora assinado em 200710. 13. Todos esses instrumentos de direito internacional trazem mecanismos de controle e cooperação internacional que, em maior ou menor medida, pressupõem a coleta interna e o compartilhamento de informações fiscais e econômicas entre Estados. Ou seja, em sede internacional, a abordagem do tema já pressupõe a ausência de empecilhos internos à obtenção dos dados e caminha no sentido de se estabelecer mecanismos que possibilitem as trocas automáticas de informações, inclusive superando a lógica do pedido específico de informações. Isso tem uma explicação que será melhor desenvolvida à frente: as principais democracias do mundo não impõem sigilo aos agentes fiscais em relação aos dados bancários e pautam também suas relações internacionais segundo essa lógica.Sergio André Rocha, Troca de Internacional de Informações para Fins Fiscais, 2015, p. 33. RE 601314 2. DIMENSÃO NORMATIVA 2.1 Dever Fundamental de Pagar Tributos 14. A Constituição Federal colocou a solidariedade ao lado da igualdade e da justiça como objetivos fundamentais da República, insculpidos no art. 3, inciso I da CF/88. A noção de solidariedade social pode ser visualizada tanto como valor ético e jurídico, absolutamente abstrato, quanto como princípio positivado, que é o caso do Brasil. Tratase, sobretudo, de uma obrigação moral e um dever jurídico que, em razão da correlação entre deveres e direitos, informa e vincula a liberdade, a justiça e a igualdade11. Por meio dele, a alteridade se insere de forma definitiva também no discurso jurídico. 15. Nesse ponto, algumas aproximações são inevitáveis. A primeira delas é com a definição de tributo como um dever fundamental 12. É comum que as pessoas após alguns séculos esqueçam que as principais formulações sobre o contrato social o conceberam com um acordo entre pessoas e não entre essas e o Estado, o que é um desvio de percepção bastante comum13. Se a criação do Estado é um projeto coletivo, deve-se 11 Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário: Valores e Princípios Constitucionais Tributários – vol. II, 2005, p. 180.Sobre o tema vide: José Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos: Contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo, 2009.“Um dos aspectos frequentemente mal interpretados da temática do contrato social diz respeito à relação entre os agentes contratantes e o Estado. Esta varia de formulação para formulação, mas o acordo subjacente quase nunca é feito entre o governante e o povo. Tratase, antes, de um acordo mútuo entre pessoas para repudiar a ação unilateral em defesa do direito individual, desde que haja a garantia de que todos os outros também repudiem tal ação. A formulação de Hobbes deixa muito claro que o acordo fundamental não se dá entre o governante e o povo. Para ele os indivíduos racionais concordariam mutuamente em se submeter a um soberano absoluto porque a alternativa é a guerra civil permanente (...). Em outras formulações, ocorre uma relação de mediação entre as pessoas, quer elas atuem individual ou coletivamente, e o Estado, mas que é subordinada ao acordo mútuo fundamental de repudiar a auto-ajuda do estado natureza. É por isso que, para Locke, uma revolução não significa necessariamente o retorno ao estado de natureza. É por isso que RE 601314 reconhecer que a solidariedade se projeta com muita força no direito fiscal, que se traduz na disciplina da repartição igualitária dos custos dos direitos prestados e/ou garantidos pelo Estado. Nesse contexto, o pagamento de tributos constitui-se um dever fundamental estabelecido constitucionalmente14. Dever esse juridicamente fundamentado quer na feição Fiscal15 assumida pelo Estado contemporâneo16, quer no elenco de direitos fundamentais constitucionalmente previstos17 e que pressupõem o necessário financiamento. 16. Com isso, se quer dizer que todos os membros da sociedade têm o dever de contribuir, na medida da capacidade econômica manifestada, para o sucesso desse projeto coletivo que, repita-se, tem como principal forma de financiamento a receita advinda de tributos. Ao descrever o papel atual que assume a Administração Tributária, em passagem feliz, KLAUS TIPKE afirma que a função das autoridades fiscais não corresponde ao mero interesse do Tesouro, mas sim ao interesse que encontramos, entre os diferentes autores da tradição do contrato social, a defesa de diferentes sistemas institucionais. Na verdade, todos eles – Hobbes, Locke e Rousseau – pensavam que os sistemas de governos ideias podiam variar de acordo com o tamanho da população e outros acidentes históricos. Mas consideravam que as questões de formato institucional estavam subordinadas ao contrato social subjacente entre as pessoas. É desse que afirmava retirar a legitimidade fundamental.” Ian Shapiro, Os fundamentos morais da política/ tradução: Fernando Santos, 2006, pp. 145-146. 14 Na visão de Ricardo Lobo Torres: “o tributo se define como dever fundamental estabelecido pela Constituição no espaço aberto pela reserva da liberdade e pela declaração dos direitos fundamentais. transcende o conceito de mera obrigação prevista em lei, posto que assume dimensão constitucional.” Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário: Valores e Princípios Constitucionais Tributários – vol. II, 2005, p. 181.No Estado Fiscal os tributos arrecadados dos particulares são a principal fonte de custeio do Estado, superando o modelo anterior do estado Patrimonialista, em que o Estado era financiado basicamente pela exploração de seu próprio patrimônio. Não significa que no Estado Fiscal não haja mais a exploração do patrimônio estatal, mas apenas que essas receitas passam a ter uma reduzida importância frente aos valores amealhados pela via tributária. Para um estado mais completo sobre a diferença dos dois modelos, v. Ricardo Lobo Torres, A Idéia de Liberdade no Estado Patrimonial e no Estado Fiscal, 1991. RE 601314 o contribuinte tem de que os demais também paguem os tributos devidos18. E conclui que, em uma acepção mais correta, a Administração Tributária age como um agente fiduciário da comunidade solidária formada por todos os contribuintes19. 17. É preciso dizer que no Sistema Constitucional Tributário brasileiro essa ideia que acabo de expor encontra fundamento positivo direto nos arts. 145, § 1º, que estabelece o princípio da capacidade contributiva, 150, inciso II, que trata da isonomia tributária, ambos da Constituição20. Deles é possível extrair a noção atual de capacidade contributiva, que tem uma dimensão subjetiva importante, representada 16 Juan Manuel Barquero Estevan, citando Josef Isensee colaciona as principais características do Estado Fiscal ESTEVAN, Juan Manuel Barquero. La Función Del tributo em El Estado social y democrático de Derecho, 2002, pp. 21-22José Casalta Nabais, em síntese, sustenta que não há necessidade de uma cláusula constitucional explícita que estabeleça o pagamento de tributos como uma um dever fundamental. Para o referido autor, basta que uma Constituição preveja em seu corpo uma “constituição fiscal”, ou se constitua efetivamente em um Estado Fiscal ou ainda traga um rol de direitos fundamentais cuja promoção, garantia e defesa, por certo, dependerá dos valores recolhidos pela via dos tributos. José Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo, 2009, p. 63.Klaus Tipke, Moral Tributaria Del Estado y de los Contribuyentes. Trad. Pedro M. Herrera Molina, 2002, p.81.Klaus Tipke, Moral Tributaria Del Estado y de los Contribuyentes. Trad. Pedro M. Herrera Molina, 2002, p.81.CRFB/88: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...)§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.(...) Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;” RE 601314 no comando dirigido ao legislador para que busque graduar o aspecto quantitativo do fato gerador, de modo que de todos contribuam na medida da sua capacidade econômica, e que autoriza, portanto, a utilização da progressividade como principal critério de distribuição da carga tributária dos tributos, em geral. 18. Porém, há também um aspecto menos famoso, mas não menos importante, da capacidade contributiva, que é a sua dimensão instrumental. Essa ligada diretamente à efetividade da dimensão subjetiva mencionada anteriormente e ao princípio da isonomia. Ela está contida no mandamento presente na parte final do § 1º do art. 145, CF/88, que é direcionado à Administração Tributária. Nessa passagem, o texto constitucional é claro ao autorizar a criação de instrumentos que permitam ao Fisco, no momento da apuração dos tributos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas de todos os contribuintes na medida das efetivas manifestações de riqueza. 19. Em última análise, essa dimensão instrumental decorre também do princípio da efetividade das normas constitucionais aplicado à justiça fiscal (art. 150, II, da CF/88), na medida em que busca impedir que entre a ocorrência do fato gerador e o efetivo pagamento das obrigações tributárias, essa ideia-força, que dá sustentação ao sistema tributário, seja corroída por práticas como a sonegação, a evasão e a fraude fiscal. Mecanismos que confiram à Administração Tributária instrumentos eficazes de combate à fuga ilegítima da tributação potencializam a ideia de justiça fiscal e ajudam a impedir que o ônus do custeio do Estado fique desequilibrado, recaindo, essencialmente e de forma absolutamente iníqua, sobre aqueles contribuintes que cumprem de forma regular suas obrigações. 20. Estabelecidas tais premissas, fica fácil demonstrar que: (i) na feição atual do Estado, todos têm a obrigação de contribuir, na medida das suas capacidades, para a manutenção do Estado Fiscal; e (ii) para garantir a efetividade da primeira afirmação, é necessária a criação de regras que auxiliem a fiscalização e arrecadação de tributos, RE 601314 possibilitando que tais recolhimentos possam representar de maneira concreta o percentual da riqueza revelada pelo contribuintes. Um sistema tributário constitucional que consagre a capacidade contributiva e a utilize na gradação dos seus tributos, mas não conceda à autoridade fiscal os mecanismos necessários para fazer cumprir esse objetivo na prática e coibir os abusos, frustra a vontade da Constituição de promover uma repartição equitativa da carga tributária, o que é, repito, um direito de todos21. 2.2. Tributação, Sigilo Bancário e o Direito à Intimidade e à Vida Privada 21. Como o próprio texto constitucional ressalva no art. 145, § 1º da CF/88, as prerrogativas que decorrem da dimensão instrumental da capacidade contributiva encontram limites nos direitos e garantias fundamentais dos contribuintes. Nesse sentido, o principal argumento constitucional contra o acesso às informações bancárias diretamente pelos agentes fiscais está na proteção à intimidade e à vida privada, dois direitos fundamentais. Em rumo oposto ao que caminhou o resto do mundo, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido da necessidade de intermediação judicial para obtenção, para fins fiscais, de dados relativos a movimentações financeiras dos contribuintes22. Em verdade, penso que a discussão nunca alcançou a profundidade, a pluralidade e a visibilidade do debate travado no presente recurso. Assim, parece ser essa uma boa oportunidade para a Corte aprofundar um pouco mais essa importante discussão e atualizar o seu entendimento sobre a correlação entre o direito à intimidade e o sigilo bancário nos dias atuais. 22. Um breve olhar sobre o panorama desse tema no direito comparado, mostra que tal rigor na proteção ao sigilo bancário não 21 Klaus Tipke e Joachim Lang, Direito Tributário (Steuerrecht), volume III – tradução Elisete Antoniuk, 2014, p. 217.Nesse sentido, RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 15.12.2010. RE 601314 encontra eco nas principais democracias do mundo. Os Estados Unidos da América, desde 1970, contam com legislação específica, “Bank Secrecy Act”, que obriga as instituições financeiras a auxiliarem as agências governamentais a identificar e prevenir a ocorrência de crimes como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas e a sonegação fiscal, devendo ser comunicada incontinenti ao Estado toda atividade bancária suspeita. Da mesma forma, estão sujeitas à comunicação compulsória as transações diárias em dinheiro que excedam o montante de US$ 10,000. Na França, o sigilo bancário é tratado apenas como segredo profissional e a proteção é meramente legal, não constitucional. Assim, permite-se o acesso automático pela Administração Tributária e Aduaneira. E, em paralelo com os EUA, as operações suspeitas também devem ser imediatamente informadas ao órgão de controle competente. Em Portugal, a Administração Tributária pode acessar dados financeiros não apenas do contribuinte, mas também de seus familiares ou terceiros que encontrem numa relação especial com o contribuinte quando não houver a declaração de tais valores ou quando comprovada a existência de dívidas com a administração fiscal ou a seguridade social, entre outras diversas hipóteses previstas no art. 63-B da Lei Geral Tributária23. 23 “1 - A administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários, bem como a informações ou documentos de outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, alterado pelos Decretos-Leis n.os 317/2009, de 30 de outubro, e 242/2012, de 7 de novembro, sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos: a) Quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária; b) Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível; (Redacção dada pela Lei n.º94/2009, de 1 de Setembro) c) Quando se verifiquem indícios da existência de acréscimos de património não justificados, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 87.º; (Redacção dada pela Lei n.º94/2009, de 1 de Setembro) d) Quando se trate da verificação de conformidade de documentos de suporte de registos contabilísticos dos sujeitos passivos de IRS e IRC que se encontrem sujeitos a contabilidade organizada ou dos sujeitos passivos de IVA que tenham optado pelo regime de IVA de caixa;(Redação do DL n.º 71/2013, de 30 de maio) e) Quando exista a necessidade de controlar os pressupostos de regimes fiscais privilegiados de que o contribuinte usufrua; (Aditado pela Lei n.º94/2009, de 1 de Setembro) f) Quando se verifique a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da RE 601314 23. Tome-se como último exemplo o caso Alemão, que tem um dos sistemas mais desenvolvidos e robustos de proteção de dados do mundo. O ordenamento germânico não contém uma regra expressa, assim como no Brasil, que preveja a proteção do sigilo bancário, embora seja considerado elemento integrante da esfera privada das pessoas. Em síntese, prevalece a ideia de que o sigilo bancário não compõe o conjunto de dados sensíveis – núcleo essencial da intimidade – que mais diretamente se ligam à personalidade. Por tal razão, apenas dados relativos à opção religiosa, orientação sexual, política e informações de saúde merecem uma disciplina mais rigorosa. Em relação aos dados bancários e de natureza eminentemente econômica é franqueado o acesso direto pelas Agências Estatais24. matéria tributável, nos termos do artigo 88.º, e, em geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a uma avaliação indirecta. (Aditado pela Lei n.º94/2009, de 1 de Setembro) g) Quando se verifique a existência comprovada de dívidas à administração fiscal ou à segurança social. (Redacção da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro) h) Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado. (Redação do artigo 220.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro) 2 - A administração tributária tem, ainda, o poder de aceder diretamente aos documentos bancários e aos documentos emitidos por outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta, quando se trate de familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte.” 24 “1 - A administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários, bem como a informações ou documentos de outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, alterado pelos Decretos-Leis n.os 317/2009, de 30 de outubro, e 242/2012, de 7 de novembro, sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos: a) Quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária; b) Quando se verifiquem indícios da falta de veracidade do declarado ou esteja em falta declaração legalmente exigível; (Redacção dada pela Lei n.º94/2009, de 1 de Setembro) c) Quando se verifiquem indícios da existência de acréscimos de património não justificados, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 87.º; (Redacção dada pela Lei n.º94/2009, de 1 de Setembro) d) Quando se trate da verificação de conformidade de documentos de suporte de registos contabilísticos dos sujeitos passivos de IRS e IRC que se encontrem sujeitos a contabilidade organizada ou dos sujeitos passivos de IVA que tenham optado pelo regime de IVA de caixa;(Redação do DL n.º 71/2013, de 30 de RE 601314 24. Quanto ao tratamento dado à matéria pelas Cortes Constitucionais pelo mundo, destaco que as Supremas Cortes da Espanha25 e da Itália26 expressamente rejeitaram a ideia de oposição do sigilo bancário às autoridades fiscais, afirmando que simplesmente não é possível se extrair do direito à intimidade e à vida privada uma proteção de acesso dos dados bancários dos contribuintes em face da Administração Tributária. Nesse contexto, o Brasil se coloca em situação peculiar em relação à absoluta maioria dos países civilizados com a manutenção de um entendimento jurisprudencial excessivamente ampliativo do âmbito de proteção do direito à intimidade e que interdita o acesso a tais dados pela Administração Tributária sem prévia autorização judicial. 25. De todo modo, ainda que se considere o sigilo fiscal como uma decorrência do art. 5º, X, da CF/88 e, portanto, merecedor de algum nível de proteção constitucional, é preciso reconhecer que se trata de uma dimensão eminentemente patrimonial desse direito, que, além de não ser absoluto, comporta um nível ainda maior de compressão. Assim, em um juízo de ponderação racional com o dever fundamental de pagar tributos e com o principio da isonomia, materializado na esfera fiscal como dever maio) e) Quando exista a necessidade de controlar os pressupostos de regimes fiscais privilegiados de que o contribuinte usufrua; (Aditado pela Lei n.º94/2009, de 1 de Setembro) f) Quando se verifique a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, nos termos do artigo 88.º, e, em geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a uma avaliação indirecta. (Aditado pela Lei n.º94/2009, de 1 de Setembro) g) Quando se verifique a existência comprovada de dívidas à administração fiscal ou à segurança social. (Redacção da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro) h) Quando se trate de informações solicitadas nos termos de acordos ou convenções internacionais em matéria fiscal a que o Estado português esteja vinculado. (Redação do artigo 220.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro) 2 - A administração tributária tem, ainda, o poder de aceder diretamente aos documentos bancários e aos documentos emitidos por outras entidades financeiras previstas como tal no artigo 3.º da Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta, quando se trate de familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte.” 25 26 Sentencia número 110/1984, Tribunal Constitucional Espanhol. Sentenza 51/1992, Corte Costituzionale dela Repubblica da Italiana. RE 601314 de todos os contribuintes de contribuírem de forma equânime para o financiamento do Estado, tal direito pode e deve ceder. 26. Mesmo porque, como se observa dos dispositivos que são aqui atacados, a obrigação acessória imposta às instituições financeiras é a de entrega daquelas informações que voluntariamente o contribuinte deveria ter fornecido e não forneceu, com o objetivo de embasar o lançamento tributário. E mais: informações que a absoluta maioria das pessoas efetivamente entrega e que compõem o dia a dia dos dados fiscais sigilosos sob a guarda da Administração Tributária. Portanto, o que está sendo tratado aqui, a rigor, é se existe ou não um direito constitucionalmente protegido a se recusar a oferecer à tributação valores sob a guarda de instituições financeiras. 27. Não tenho dúvidas que o direto à intimidade e à proteção da vida privada dos indivíduos são direitos fundamentais de extrema relevância, já que se ligam diretamente aos valores da liberdade e da dignidade humana, pilares de qualquer Estado que se pretenda Democrático e de Direito. Todavia, considero que a oposição de sigilo bancário à Administração Tributária não tem relação direta com tais garantias constitucionais. Ou, ainda que tenha, não estão no seu núcleo essencial a ponto de apresentarem a eficácia jurídica de regra, como pretendem os defensores de uma concepção quase absoluta de sigilo bancário. 28. Em outros termos, o que se quer dizer com isso é algo absolutamente trivial em matéria de direito constitucional: os direitos fundamentais, aí incluídos a intimidade e a vida privada, podem sofrer restrições e o grau aceitável de compressão desses direitos varia também de acordo com circunstâncias e os demais direitos em jogo, sem que isso, prima facie, possa ser considerada uma violação à Constituição. Sendo assim, somente através de uma análise à luz do caso concreto será possível definir se a restrição promovida a um determinado direito fundamental respeitou ou não o princípio da proporcionalidade, postulado que irá conduzir o processo de decisão27. 27 Situação análoga à dos autos já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Suspensão de Liminar n° 623, na qual a Advocacia Geral da União pediu a RE 601314 2.3. Aplicação do Princípio da Proporcionalidade ao Caso 29. Como já afirmado, os direitos ou garantias fundamentais não são absolutos28 o que significa que não se admite o exercício ilimitado das prerrogativas que lhes são inerentes e, portanto, são passíveis de restrição razoável por parte do legislador. Em tais casos, o princípio instrumental da proporcionalidade assume um papel central na análise da legitimidade constitucional da restrição, sempre aplicado a partir de seus três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 30. Em relação à adequação da medida, é preciso verificar se o acesso direto aos dados bancários dos contribuintes por parte da Administração Tributária é um meio idôneo para alcançar os fins suspensão dos efeitos liminares deferidos em ação ordinária proposta pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil - CSBP, com o objetivo de impedir a divulgação, pela União, dos rendimentos dos servidores públicos federais. O argumento utilizado pela CSBP foi a suposta afronta aos princípios constitucionais da privacidade e da dignidade da pessoa humana. Naquela oportunidade, partindo da lógica de que tais direitos não absolutos, o ministro Carlos Ayres Britto, relator da referida ação judicial, evidenciou o exercício de ponderação entre direitos fundamentais à privacidade e à intimidade e o princípio constitucional da publicidade, concluindo claramente pela prevalência do último na hipótese. Veja-se o seguinte trecho da ementa:“2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade” (§6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. (SS 3.902/ SP, Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, Julgamento em 09.06.2011, DJE 03/10/2011).” 28 STF, MS 23452, Rel. Min. Celso de Mello: “OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto.” RE 601314 pretendidos. Isto é, se as restrições impostas aos direitos fundamentais dos contribuintes são aptas a promover os interesses contrapostos de permitir que a fiscalização promova um combate eficaz aqueles contribuintes que buscam sonegar tributos, omitir receitas, ocultar patrimônio e dar curso à evasão de fiscal. Nesse sentido, entendo ser fora de dúvidas que um instrumento que imponha às instituições financeiras, e não ao contribuinte eventualmente interessado em se esquivar do pagamento, a obrigação de prestar as informações que podem levar a efetiva apuração do valor devido dos tributos, é um mecanismo com aptidão de promover a finalidade de combater as mais diversas formas de fuga ilegítima da tributação e controlar o fluxo de capitais, inclusive, para fins penais. 31. Portanto, a possibilidade de acesso aos dados bancários dos contribuintes sem prévia autorização judicial é medida plenamente adequada às novas finalidades de promover uma fiscalização eficiente e que possa alcançar a todos os contribuintes, indistintamente, mesmo aqueles sem acesso aos mais sofisticados meios de estruturação financeira. Ela confere maior efetividade à fiscalização, contribuindo para estimular a adimplência voluntária, incrementar a arrecadação e promover a justiça fiscal. Também torna mais difícil a vida dos devedores contumazes, que pretendem extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de tributos, da evasão fiscal e da omissão de receitas. Isso tudo, sem falar na possibilidade de rastreamento e cruzamento dos dados relativos aos fluxos financeiros, inclusive mediante troca de informações entre países, como mecanismo de combate ao terrorismo e ao tráfico internacional de drogas e armas. 32. Em relação à necessidade da medida, é fácil verificar que não há outro meio alternativo igualmente idôneo para o acesso aos dados bancários que determinados contribuintes, deliberadamente, pretendem esconder. Salvo a imposição de uma obrigação para que um terceiro, que deles tenha conhecimento, os forneçam, no caso, as instituições financeiras. São elas que possuem os dados relativos à movimentação, à origem ou à titularidade dos recursos financeiros que seus clientes, RE 601314 eventualmente, tentam afastar da tributação. Contudo, assentada a necessidade da obtenção de tais informações, a comparação entre a hipótese de requisição diretamente pela Administração Tributária e o acesso precedido de autorização judicial, pressupõe uma análise da eficácia das duas medidas, o que demanda a verificação de um número elevado de variáveis e, assim, uma ponderação de custo benefício, o que desborda do subprincípio da necessidade. Para tais hipóteses, a doutrina recomenda que tal discussão seja transposta para o próximo teste, do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito29. 33. Em relação ao terceiro subprincípio, da proporcionalidade em sentido estrito, cabe destacar que o afastamento do sigilo bancário para fins fiscais sem prévia autorização judicial corresponde a medida proporcional em sentido estrito, de modo que as eventuais restrições aos direitos fundamentais dos contribuintes sejam compensadas pela promoção de interesses contrapostos. Trata-se de uma análise comparativa entre custos e benefícios. 34. Em relação aos benefícios decorrentes da medida em questão, é possível apontar: (i) a promoção da isonomia tributária e da justiça fiscal (art. 150, II, da CF); (ii) a realização dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade na cobrança dos créditos tributários (arts. 37 e 70, CF); (iii) a garantia da livre concorrência, evitando-se que alguns agentes possam extrair vantagens competitivas indevidas da sonegação de tributos (art. 170, IV, CF), e (iv) o descongestionamento do Judiciário, em benefício da realização do princípio da razoável duração do processo o (art. 5 , LXXVIII, CF). 35. Em primeiro lugar, a cobrança efetiva dos créditos estatais não atende apenas o interesse secundário do Estado, mas também interesses de toda a coletividade. Isso porque permite que a arrecadação dos valores para o custeio dos serviços e prestações materiais que irão beneficiar a todos seja norteada e represente de maneira adequada a capacidade contributiva efetivamente revelada, inclusive atingindo aqueles que 29 Jane Reis Pereira Gonçalves, Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais, 2006, pp. 342-343. RE 601314 tentam se esquivar de forma ilegítima da tributação. De forma indireta, é certo que tal mecanismo promove também um aumento de arrecadação e coíbe desvios. 36. Em segundo lugar, o acesso direto auxilia no combate mais efetivo à inadimplência, viabilizando a promoção em maior medida da justiça fiscal e impedindo que a sonegação fiscal confira aos maus pagadores uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem seus deveres tributários ou desequilibre de maneira ilegítima a repartição do ônus individual de participar do custeio das despesas estatais. 37. Em terceiro lugar, ao permitir o acesso direito aos dados bancários, sem prévia autorização judicial, a medida tem o condão de ser mais célere e evitar uma sobrecarga ainda maior do Poder Judiciário, com todos os efeitos sistêmicos dela decorrentes. Por tudo, sopesando-se os custos e benefícios da medida questionada nesta ação direta, parece evidente que o acesso direto dos dados bancários por parte da autoridade fiscal proporciona ganhos que compensam largamente as leves restrições aos direitos fundamentais de índole meramente patrimonial dos contribuintes. Daí porque, além de adequada e necessária, a medida é também proporcional em sentido estrito, atendendo por completo o princípio da proporcionalidade. 3. CONSIDERAÇÕES DE ORDEM PRAGMÁTICA 38. Os métodos de atuação e argumentação dos órgãos judiciais são essencialmente jurídicos, mas a natureza de sua função, notadamente quando envolva a jurisdição constitucional e os chamados casos difíceis30, tem uma inegável dimensão política. Isso é devido ao fato de o intérprete desempenhar uma atuação criativa – pela atribuição de sentido a cláusulas abertas e pela realização de escolhas entre soluções alternativas 30 Casos difíceis são aqueles para os quais não existe uma solução pré-pronta no Direito. A solução terá de ser construída argumentativamente, à luz dos elementos do caso concreto, dos parâmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito. Três situações geradoras de casos difíceis são a ambiguidade da linguagem, os desacordos morais e as colisões de normas constitucionais. RE 601314 possíveis – , e também em razão das consequências práticas de suas decisões. 39. Como é corrente, desenvolveu-se nos últimos tempos a percepção de que a norma jurídica não é o relato abstrato contido no texto legal, mas o produto da integração entre texto e realidade. Em muitas situações, não será possível determinar a vontade constitucional sem verificar as possibilidades de sentido decorrentes dos fatos subjacentes. Como escrevi em texto doutrinário: “A integração de sentido dos conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios deve ser feita, em primeiro lugar, com base nos valores éticos mais elevados da sociedade (leitura moral da Constituição). Observada essa premissa inarredável – porque assentada na ideia de justiça e na dignidade da pessoa humana – deve o intérprete atualizar o sentido das normas constitucionais (interpretação evolutiva) e produzir o melhor resultado possível para a sociedade (interpretação pragmática). A interpretação constitucional, portanto, configura uma atividade concretizadora – i.e., uma interação entre o sistema, o intérprete e o problema – e construtivista, porque envolve a atribuição de significados aos textos constitucionais que ultrapassam sua dicção expressa” 31. (grifo acrescentado) 40. O pragmatismo possui duas características que merecem destaque para os fins aqui visados: (i) o contextualismo, a significar que a realidade concreta em que situada a questão a ser decidida tem peso destacado na determinação da solução adequada; e (ii) o consequencialismo, na medida em que o resultado prático de uma decisão deve merecer consideração especial do intérprete. Dentro dos limites e possibilidades dos textos normativos e respeitados os valores e direitos fundamentais, cabe ao juiz produzir a decisão que traga as melhores consequências possíveis para a sociedade como um todo. 41. Pois bem: o pragmatismo jurídico, que opera dentro dos 31 Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporâneo, 2015, p. 322. RE 601314 sentidos possíveis da norma jurídica, oferece três argumentos que reforçam a necessidade de revisão da atual jurisprudência do STF quanto à possibilidade de acesso direto por parte da autoridade fiscal aos dados bancários dos contribuintes. 3.1. Efeitos Sistêmicos Sobre a Atividade de Fiscalização 42. Primeiramente, falando da atividade de fiscalização, acho importante realçar a distinção entre a quebra de sigilo, ocasião na qual os dados antes protegidos em virtude do direito de intimidade são tornados públicos, e a transferência de sigilo, em que os dados continuam excluídos do acesso público, mas na guarda do Poder Público. Essa intenção do constituinte, de permitir a transferência de informações protegidas por meio de sigilo, pode ser extraída da leitura do art. 37, XXII, da Constituição32. 43. Nesse sentido, nas situações normais, quando ocorre a transferência de dados, é preservada a garantia da intimidade (art. 5º, X, da Constituição Federal), tendo em vista que os dados, mesmo depois de repassados à Administração requisitante, permanecem protegidos e sem divulgação para terceiros. Violar tal regra importa em sanções nas esferas criminal33, isso sem falar nos efeitos no campo funcional, civil e criminal. Ademais, cabe destacar também que os dados bancários também são 32 CF/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) “as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.”É o que se observa do art. 198 do Código Tributário Nacional, veja-se: “Art. 198 da CF. “Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.” RE 601314 comumente acessados por terceiros sem que se alegue que tenha ocorrido violação ao sigilo, ficando resguardados por uma mera relação contratual. É o caso dos funcionários ou gerentes de instituições financeiras, que têm constante acesso a todas as informações bancárias de seus clientes. O direito à intimidade, no caso, não é afetado, tendo em vista que tais informações são gerenciadas para finalidades específicas e de maneira a manter o seu sigilo salvaguardado do público, em geral. Levar às últimas consequências a argumentação trazida pelos defensores de uma versão ampliativa do sigilo bancário, poderia conduzir a um engessamento das próprias relações bancárias e dos sistemas de proteção ao crédito. 44. Também é preciso relembrar que a Administração Tributária já é a guardiã natural da compilação de todas as informações bancárias e econômicas daqueles contribuintes que cumprem corretamente suas obrigações e entregam esses dados ao Fisco, sendo corriqueira a utilização de tais dados para promover a cobrança. Imaginando no caso do imposto de renda das pessoas físicas, há informações diretamente ligadas à porção existencial da vida do contribuinte, tais como: a assunção como dependente de um filho havido fora do casamento e sem o conhecimento do conjugue; despesas médicas por tratamentos de doenças graves que são discriminados para que possam ser deduzidos da base de cálculo; doações feitas a outras pessoas físicas; a indicação de alguma das enfermidades grave que dão direito à isenção do imposto; entre outras. Nem por isso, se cogita de declarar tais obrigações inconstitucionais ou condicionar o seu fornecimento à prévia determinação judicial. 45. Contudo, um dos efeitos sistêmicos da consagração da tese favorável ao sigilo é que a Administração Tributária, além de não poder exigir de terceiros (instituições financeiras), também, por razões semelhantes, não poderia exigir diretamente dos contribuintes tais informações, ser portadora de tais dados ou deles se utilizar para aferir o valor de imposto corretamente devido sem uma prévia autorização judicial. Isso porque, os contribuintes que “espontaneamente” os fornecem a autoridade fiscal no prazo correto, o fazem por uma RE 601314 imposição da legislação tributária em vigor e não por mera liberalidade. Portanto, por dever de coerência, é preciso dizer que boa parte dos argumentos aqui levantados, se acatados, deveriam conduzir de igual maneira à inconstitucionalidade dos atos normativos que respaldam a exigência de tais dados dos próprios contribuintes. Adotar tal entendimento teria um efeito especialmente devastador sobre a atividade fiscalizatória de uma maneira geral. 46. Em conclusão parcial, penso que, no mundo atual e em constante revolução tecnológica, não se pode ter a ilusão de sigilo absoluto de dados. Cada vez mais se caminha, por razões jurídicas ou de ordem prática, para a garantia de uma troca segura de informações entre os órgãos de controle, bancos e até mesmo Estados soberanos, afastandose da ultrapassada noção de interdição total do acesso aos dados acobertados por sigilo bancário ou fiscal, bem como de uma reserva de jurisdição para obtenção dessas informações. 3.2. Consequências para o Sistema Tributário Interno 47. No âmbito interno, uma consequência da impossibilidade de se atingir integralmente as manifestações de riqueza na medida em que elas ocorram será o aumento da pressão fiscal sobre aqueles contribuintes que não tem a opção de omitir de qualquer forma suas receitas. Assalariados em geral, funcionários públicos e todos aqueles que de alguma forma estão sujeitos à retenção de rendimentos diretamente na fonte, o que constituem a imensa maioria das pessoas, irão suportar os ônus da não tributação de uma parcela pequena, mas economicamente representativa da população. Também a tributação sobre o consumo, que já constitui hoje um problema fiscal à parte e dramático, será o esteio natural para se auferir mais receitas, agravando ainda mais o atual estado de injustiça fiscal nesse campo. 48. Caso persista a lógica da reserva de jurisdição, outro problema de ordem prática será criado, também em desproveito da isonomia e da capacidade contributiva. O Judiciário teria que decidir prévia e RE 601314 pontualmente se existe a necessidade de dar acesso aos dados bancários dos contribuintes e não apenas cuidar das eventuais ações daqueles que se sentissem, de alguma forma, lesados pela transferência dos dados sigilosos. Para além da duvidosa constitucionalidade dessa interpretação, que mitiga o campo de atuação do Poder Executivo, isso tudo se passaria em um cenário de quase esgotamento da capacidade material do Judiciário de fazer frente ao volume de processos hoje em tramitação. Afora os efeitos danosos para a tramitação de processos em geral, essa perda de agilidade será mais um estímulo àqueles que pretendem viver à sombra da tributação, reforçando os efeitos deletérios para os demais contribuintes que irão, em última análise, suportar esse ônus. 3.3 Consequências no Campo Internacional 49. Em mais uma demonstração da complexidade do momento atual, vivemos em uma época na qual os países disputam globalmente para atrair capitais, mas, ao mesmo tempo, se unem para travar uma verdadeira batalha contra os paraísos fiscais, países com tributação favorecidas ou pouco transparentes, em geral. O que antes era uma questão doméstica relativa à tributação de cada país, passa a ter uma relevância global e efeitos que não se sabem exatamente quais são, em uma clara demonstração da ambivalência e imprevisibilidade que marcam a Sociedade de Risco. 50. Nesse ponto, como já destaquei inicialmente, burocratizar e criar mais barreiras ao acesso de dados bancários, não apenas se configura como uma medida que distancia o Brasil da quase totalidade dos países desenvolvidos, como também caminha em sentido oposto à transparência que tem sido apontada como o principal remédio para enfrentar e minorar os riscos fiscais globais. Com efeito, do ponto de vista prático e geopolítico, isso tem o potencial de produzir um isolamento do Brasil no cenário internacional, além de, mais diretamente, frustrar diversos acordos internacionais já celebrados e mencionados no início do voto, que pressupõem a obtenção, a guarda e o compartilhamento de tais RE 601314 informações pela autoridade fiscal nacional. DA SUPOSTA IRRETROATIVIDADE DA REGRA DE LANÇAMENTO 51. Quanto à alegação de suposta retroatividade da regra que autorização a utilização das informações bancárias para lançamento de fatos geradores ocorridos anteriormente a sua edição, penso que o art. 144, 1º§ do CTN é expresso em autorizar a utilização de novos critérios de apuração a novos processos de fiscalização 34. Isso porque o lançamento tributário é necessariamente retrospectivo, referindo-se sempre a fatos já ocorridos, mas se abre a utilização e ferramentas mais atualizadas porventura surgidas e em vigor no momento da lavratura do auto de infração. O que de maneira nenhuma importa em aplicação retroativa da lei de incidência, mas a apenas a utilização os meios mais modernos e efetivos para apuração da capacidade contributiva verdadeiramente demonstrada no passado. CONCLUSÃO 52. Diante do exposto, conheço do recurso extraordinário e negolhe provimento, fixando as seguintes teses de repercussão geral: (i) item “a”: “O art. 6º da Lei Complementar 101/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera 34 “Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.” (grifos nossos) RE 601314 bancária para a fiscal”; (ii) item “b”: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 53. É como voto. 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO DEBATE O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) – Ministro Relator, apenas uma pequena observação. Eu estava preparado, tendo em conta a dinâmica das discussões, para também eventualmente evoluir para uma interpretação conforme, quase que nessa linha que Vossa Excelência está sugerindo, mas também no sentido de algo que está contido no próprio voto do eminente Ministro Relator, Dias Toffoli, que é o seguinte: Sua Excelência fez alusão a uma lei federal que disciplina o procedimento ou os processos administrativos – se quisermos – na Administração Pública. Pois bem, essa lei é a Lei 9.784/1999. O art. 6º, caput, da Lei Complementar 105 – todos têm em mãos este artigo, porque ele está sendo impugnado – diz o seguinte: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente". Muito bem, então o sigilo só pode ser quebrado se houver um processo administrativo em curso. A Lei Complementar diz isso no art. 6º. Bem, o que diz a Lei Federal 9.784? A que fez alusão o eminente Ministro Relator, Dias Toffoli. "Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;" RE 601314 Portanto, eu estaria sugerindo, num primeiro momento, como uma possível interpretação conforme, sem redução de textos, que, primeiramente, fosse observado o art. 3º, II, desta Lei Federal 9.784, dando ciência da instauração do processo administrativo por parte do Fisco e possibilitando ao interessado ter vista dos autos, ter cópia, enfim, de todos os documentos neles contidos, inclusive tendo em conta a nossa Súmula Vinculante que disciplina a matéria exatamente nessa linha. Ademais, eminente Ministro Barroso, e peço licença e perdão por interrompê-lo, o art. 50 desta mesma Lei Federal 9.784 diz o seguinte: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;". Então, na linha do que Vossa Excelência está propondo, eu, dependendo do encaminhamento deste julgamento, eventualmente sugeriria que se desse interpretação conforme ao art. 6º, conforme a Constituição, sem redução do texto, observadas as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição, que estão materializados exatamente no art. 3º, II, da Lei 9.784. Tudo isso sem desconsiderar os postulados da necessidade de fundamentação dos atos administrativos, que consta exatamente no art. 50 desta mesma Lei, e da inafastabilidade da jurisdição. A motivação que consta no art. 50 da Lei Federal 9.784 já vem, de certa maneira, discriminada neste Decreto 3.724. Então, eu penso que o sigilo não pode ser oponível ao contribuinte, ou seja, no momento em que se abre o processo administrativo, que é condição sine qua non para o compartilhamento do sigilo, é preciso que se tomem esses cuidados que estão previstos na própria Lei Federal, à qual fez alusão o eminente Ministro Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, veja, Vossa Excelência: se a Lei Complementar nº 105, no artigo 6º, exige a instauração de processo administrativo, eu concordo plenamente com Vossa Excelência de que estas regras da lei do processo administrativo RE 601314 hão de se aplicar. Eu não teria dificuldade. Podemos explicitar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas é preciso dizer isso com todas as letras, já deixar isso claro no processo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O que eu estou propondo é um pouco a mais: que o Decreto Federal seja adaptado pelas Administrações Estaduais e Municipais, porque ele contém normas de proteção do sigilo e de responsabilização da autoridade que se porte mal. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Como eu não quero deixar no ar a discussão para que se saiba ou se discuta se essa Lei Federal 9.784, que estabelece ou disciplina o procedimento administrativo, é uma lei federal, é uma lei de caráter nacional, abrangendo todos os níveis político-administrativos da Federação, eu penso que, nesta nossa decisão, se o Tribunal considerar hígido, do ponto de vista constitucional, esse art. 6º, essa Lei 9.784, ou pelo menos esses ditames devem aplicar-se também aos Estados e aos Municípios. E também, como Vossa Excelência está sugerindo, esse Decreto, enfim, as regras do Decreto, linhas gerais, pelo menos, do Decreto 3.724. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não dá para se determinar uma aplicação automática, porque ele é muito talhado para o tributo federal. Então, tem que ser uma analogia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não, claro, porque digo em geral, no que couber, no que for cabível. Isso, portanto, coaduna-se, a meu ver, com aquilo que determina o art. 50 dessa Lei Federal 9.784, que exige a motivação toda vez que se RE 601314 negam, limitam ou afetam direitos ou interesses do contribuinte, porque, aí, nós realmente protegemos o constituinte de alguma forma, quer dizer, porque não pode haver o processo sigiloso, o processo confidencial com relação ao cidadão, isso só ocorre nas ditaduras, nos regimes autocráticos. Então, como exige o art. 6º da Lei Complementar 105, aberto o processo administrativo, eu acho que o cidadão tem de ter imediatamente ciência disso, ele tem de ser cientificado, nos termos do inciso II do art. 3º da Lei 9.784, e ter amplo acesso aos autos. E essa decisão tem de ser motivada nos termos do Decreto 3.724. Desculpe-me, Ministro Barroso, mas apenas complementando... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, se Vossa Excelência me permite, por favor, Ministro Barroso, só para esclarecer. A lei do processo administrativo é uma lei federal, ela é fruto de uma formulação de Caio Tácito, basicamente. E digo isso, porque tive a honra de fazer parte da Comissão que a elaborou. Ela é federal, mas hoje é repetida em 23 Estados, pelo menos. Ou seja, determinou-se que os Estados fariam suas próprias leis no exercício da Federação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Perdão, Ministra. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Pois não, por favor. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - O eminente Procurador está sugerindo que nós, se formos caminhar nesse sentido, em vez de citarmos a Lei, citássemos o conteúdo do dispositivo, que ele realmente estabeleça. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Neste caso, nós estaríamos impondo o que já se tem como imposição, quer dizer, o conteúdo dessas normas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Data venia, eu ainda quero ouvir o Relator, mas a minha preocupação é no sentido de proteger o contribuinte. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É por isso mesmo que seria bom que o Ministro-Relator esclarecesse, porque acho que a RE 601314 preocupação dele é casada com o que põe o Ministro Barroso agora. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Toffoli. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhor Presidente, como primeiro passo, antes de chegarmos ao art. 6º e enfrentar o debate travado agora, eu gostaria de relembrar o art. 5º; é fundamental relembrar o art. 5º, porque a automaticidade da informação é dada pela lei complementar apenas ao Fisco Federal. Então, estamos todos esclarecidos em relação a isso: "Art. 5º - O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União [exclusivamente] as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços." E, aí, tem o decreto que vai regulamentar isso em instruções normativas da própria Receita Federal. Então, essa automaticidade não entra no âmbito dos demais entes da Federação: estados, municípios e Distrito Federal não têm esse direito de receber o pacote completo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O Everardo chama de acesso sistêmico. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É, acesso sistêmico. Pois bem, já o art. 6º, que vai se referir, além de à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, diz o seguinte: para essas autoridades terem acesso ... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Incidental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ... incidental, tem de ter um processo aberto previamente, ou seja, elas não vão ter o acesso sistêmico; elas já têm que ter identificado, então, alguma situação e aberto o processo, e processo pressupõe a intimação do interessado para sua formação. Não é uma investigação administrativa, RE 601314 tem que estar autuado, tem que estar intimado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Identificado, não é, Ministro? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Justificado, fundamentado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Todas identificadas, inclusive dos servidores. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Embora tenha havido belíssimas sustentações orais criticando esse dispositivo e essa possibilidade de estar havendo a atuação de fiscos municipais, estaduais ou distrital para além daquela da Receita Federal, digo que não é o caso, a não ser num dispositivo, que não está aqui atacado, porque é uma criação posterior até às ações, que é o relativo ao Supersimples e ao Simples, com que se unificou a maneira de fazer o pagamento de tributos federais, estaduais e municipais. Aí, então, há um compartilhamento entre as receitas, verificando-se, por exemplo, se determinada empresa tem ou não o direito de atuar como simples. Pois bem, aqui se pressupõe um processo anterior. Todas as preocupações do Ministro Luís Roberto Barroso e de Vossa Excelência, Presidente, entendo que elas estão compreendidas nos dispositivos legais ora em vigor, mas, muitas vezes, no Brasil, às vezes, é necessário explicitar o que já é explícito e dizer o óbvio. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Isso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não basta ser óbvio, tem que ser óbvio ululante. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O velho Seabra Fagundes dizia: No Brasil, a gente precisa dizer tudo tim-tim por tim-tim, e, mesmo assim, é difícil. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Porque aqui se pressupõe o processo aberto, o contribuinte já intimado, e ele sabe que ele vai ter aquele acesso; se ele acha que aquele acesso está sendo abusivo, ele vai se socorrer no Judiciário. RE 601314 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Isso, isso que é importante. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Isso, para mim, já está totalmente contemplado. A princípio, eu vou manter minha posição. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A minha posição. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Só para concluir. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu concordo com esse ponto integralmente. Eu acho que, se há processo, já se aplica a lei do processo administrativo. É que, no âmbito federal, você tem um decreto que dá proteção ao sigilo e responsabilização da autoridade que o recebe. É isso que eu acho que se deveria exigir dos Estados e Municípios como um plus à lei, para que seja válida a obtenção do sigilo. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas, aí, Ministro Barroso, se Vossa Excelência me permite. Agora que a Ministra Cármen Lúcia, que foi uma das autoras dessa Lei 9.784... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Da Lei , não, só do projeto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Do projeto. Bom, uma das autoras do anteprojeto, do projeto, então, portanto, deve ter resultado numa excelente Lei, como ela vigora apenas no âmbito federal, e me parece que, no inciso II do art. 3º, é fundamental que se dê ciência da tramitação dos processos administrativos, é possível que, em algum Município, em algum Estado, a pretexto de que a investigação é sigilosa, o processo corra em sigilo, quando isso é absolutamente inadmissível, inclusive, à luz da nossa Súmula Vinculante 14, quando nós falamos aqui de órgão de competência de Polícia Judiciária, nós temos interpretado isso mais amplamente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): RE 601314 É dado o sigilo em relação ao contribuinte. É dado o sigilo em relação ao próprio interessado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Inclusive, no julgamento do poder de investigação do Ministério Público, nós assentamos que os próprios expedientes que correm no âmbito do Ministério Público estão sujeitos à Súmula Vinculante 14. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mantendo-se o sigilo e dando-se ciência prévia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Isso, para mim, Ministro Toffoli, se Vossa Excelência disser que está claro... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Compatibilizar várias posições. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) – Que todo processo administrativo pressupõe a intimação do contribuinte, que ele terá pleno acesso, se Vossa Excelência está afirmando isso... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu estou pensando alto, embora eu pense que nós estamos aqui a dar um passo além, porque eu não sei se essa tese prevalecerá. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O dispositivo final do nosso julgamento será no sentido da improcedência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas é que, para mim, para que eu formule a minha opinião, para que eu firme a minha opinião, a minha convicção, eu preciso desse esclarecimento. Se Vossa Excelência disser que no seu voto está compreendido isso... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu faria uma sugestão até porque talvez nós não vamos concluir, na RE 601314 data de hoje, este julgamento. Talvez fosse o caso, Senhor Presidente, de continuarmos com a colheita dos votos, e nós pensaríamos em uma solução que não fosse mandar aplicar a Lei Federal aos estados. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Isso, como sugeriu o Procurador. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Dizer que, garantido o sigilo, se dá... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Apenas a garantia do sigilo, a garantia das prerrogativas dos contribuintes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Valida o que o Doutor Janot está sugerindo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Garantindo-se o sigilo de todas as informações, dá-se acesso integral ao processo, e a pessoa fica previamente ciente de que haverá aquele tipo de "devassa" nas suas contas e nas suas movimentações, porque, se ela entender necessário, ela vai à Justiça. Para haver processo administrativo, ela tem que ter sido intimada, senão não há processo; há um procedimento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Está bom. Obrigado, Ministro. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Pensamos, pensamos. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, eu já adianto que vou acompanhar os Relatores. Tive oportunidade de examinar esse tema no STJ, inclusive no que se refere à aplicação retroativa. Fui Relator de um dos casos em que se considerou legítimo o procedimento. Foi o EREsp 608.053, julgado pela Primeira Seção. Reporto-me ao voto que lá proferi. Gostaria apenas de fazer alguns acréscimos. O Supremo, por uma maioria representativa, considera que a formatação do chamado sigilo bancário e do sigilo fiscal é eminentemente infraconstitucional. Há votos expressivos nesse sentido, como os do Ministro Rezek e do Ministro Pertence, referidos ontem aqui, proferidos no Mandado de Segurança nº 21.729. O que se trouxe da tribuna é a argumentação das petições iniciais e do recurso envolve basicamente três ordens de valores: o primeiro é o direito à privacidade, e à intimidade; em segundo lugar, a preservação da segurança das informações; e em terceiro lugar, a questão da reserva prévia de jurisdição. Digo reserva prévia de jurisdição, porque ninguém pode negar que, como qualquer outro ato administrativo, o ato da Receita Federal nessa matéria está sujeito ao controle jurisdicional. Não está sujeito a um controle prévio, mas evidentemente está sujeito a um controle jurisdicional. O que se questiona aqui é a necessidade da reserva prévia de jurisdição. No que se refere à questão da privacidade dos dados bancários, a matéria não pode ser focada com base no art. 5º da Constituição. Como eu disse, há um perfil eminentemente infraconstitucional. O Ministro Barroso também acabou de afirmar que essa informação sobre as operações bancárias não se situam propriamente no âmbito das informações privativas pessoais e íntimas, protegidas pelo art. 5º da Constituição. RE 601314 Se examinarmos as operações elencadas no § 1º do art. 5º da Lei, constataremos, como já foi acentuado aqui, que, a rigor, todos os contribuintes já têm obrigação de fornecê-las ao Fisco, ainda que essa obrigação seja um retrato de um determinado dia do ano, 31 de dezembro, que serve de base para o ajuste anual. Mas nada impediria, teoricamente, que, como já ocorre com as empresas, haja obrigação de prestar informações numa periodicidade menor. De modo que, a se afirmar que há uma reserva de intimidade em relação a elas, teríamos de afirmar que há uma reserva de intimidade também em relação às demais informações exigidas pelo Fisco. E sabemos que não é assim. O Ministro Barroso mostrou muito bem que prestamos à Receita informações muito mais íntimas, inclusive sobre as pensões alimentícias ou sobre a nossa saúde, a nossa condição pessoal, dos nossos filhos, dos nossos dependentes, que vai desde a pediatria até a geriatria, passando pela psiquiatria. Penso que a questão não se coloca no plano da intimidade. E falar em intimidade das pessoas jurídicas soa muito estranho já que elas têm obrigação de prestar contas não apenas ao Fisco, mas também à CVM ou aos seus acionistas, enfim, têm obrigação tornar públicas a grande maioria de sua situação patrimonial financeira. Quanto à segurança dessas informações, o que a Lei prevê não é quebra de sigilo. Já foi acentuado aqui também: a Lei, expressamente, autoriza, no art. 6º, às autoridades e aos agentes fiscais tributários da União, dos Estados e Municípios, examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras. O que se afirma na Lei é que o Fisco tem autorização para examinar os dados bancários, não para quebrar sigilo. O sigilo não é quebrado, pelo contrário. Aqui, o que a Lei disciplina, entre seus vários artigos, é um sistema para que, nesse exame, não se quebre o sigilo. É claro que pode haver risco de vazamento desses dados, como pode haver risco de vazamento desses dados pelas próprias instituições financeiras, por outros agentes que já têm acesso a esses dados. Por exemplo, o Banco Central tem amplo acesso, há muitos anos, a todas as RE 601314 operações de todas instituições financeiras, inclusive dos particulares. E pode haver vazamento. Ontem se afirmou aqui da tribuna, que não é uma exclusividade nacional o vazamento de informações sobre contribuintes. Pergunta-se: o que a prévia reserva de jurisdição acrescentaria em termos de segurança? Penso que, nesse aspecto, absolutamente nada. Pelo contrário! A não ser que transformássemos essa prévia reserva de jurisdição num processo sigiloso, a participação do Judiciário somente ampliaria o risco de insegurança das informações. Aliás, Ministro Toffoli referiu exemplos recentes que mostram que há muito mais vazamento de informações protegidas por lei que constam em processo judicial do que propriamente vazamentos de informações bancárias ou de informações fiscais. Portanto, sob o aspecto de segurança, também não haveria, propriamente, nenhuma incompatibilidade da Lei com a Constituição. Não será a prévia reserva de jurisdição que vai inibir o vazamento dos dados. E, sobre a questão de reserva de jurisdição, que é o terceiro ponto, volto a acentuar: a atividade do Fisco não está imune ao controle jurisdicional. O que não há um controle prévio. E eu perguntaria: se fôssemos exigir o controle prévio, como é que, na prática, dar-se-ia esse controle? Seria uma ação contenciosa da União contra o contribuinte? Mas uma ação contenciosa, não havendo lide? Quando busca examinar os dados bancários, o Fisco ainda não tem elementos decisivos para dizer que há um ilícito fiscal. O Fisco quer apenas exercer sua função fiscalizatória, que pode chegar à conclusão de que não existe ilícito nenhum. Quer dizer, seria um contrassenso imaginarmos que o Fisco só pode examinar se há ilícito se ele já tem prova do ilícito. Ele precisa dos dados justamente para saber se há ilícito. Portanto, não há propriedade uma lide. Não sendo um processo contencioso do Fisco contra o contribuinte, seria o quê? Uma espécie de jurisdição voluntária? Ou seja, sempre que o Fisco sentisse necessidade de examinar os dados bancários de um determinado contribuinte para saber correspondem com aqueles dados RE 601314 que ele tinha a obrigação de fornecer, haveria uma intermediação do Judiciário, uma espécie de controle jurisdicional não contencioso, em caráter sigiloso - porque não pode ser em caráter não sigiloso, porque haveria quebra do sigilo necessário. Ou seja, teríamos que inaugurar uma espécie de jurisdição que, no meu entender, não tem previsão, hoje, no nosso sistema. Nem mesmo medida cautelar seria o caso, porque, até pelo novo Código de Processo, sequer haverá um processo cautelar desatrelado de uma ação principal. As medidas cautelares, por natureza, não têm uma autonomia, nem instrumental – tinham até agora, não terão mais no novo CPC -, e muito menos uma autonomia material, da pretensão ou da prestação jurisdicional pedida. Penso, finalmente, Senhor Presidente, ainda sobre a questão de reserva de jurisdição, que, nesses casos, a jurisdição repressiva é eficaz, suficientemente eficaz. Se houver abusos, obviamente, o contribuinte poderá obter as medidas desconstitutivas ou anulatórias próprias da jurisdição repressiva. Então, sim, no âmbito de uma atividade jurisdicional contenciosa, que será bem adequada. Em suma: também sobre o aspecto da reserva de jurisdição, não vejo incompatibilidade nenhuma da Lei com a Constituição. No meu entender, Senhor Presidente, e um pouco na linha do que Vossa Excelência ontem falou a respeito da indesejada tendência de se cultuar muito mais os valores patrimoniais do que os pessoais, eu vejo, nesse embate envolvendo sigilo bancário - que não é novo -, uma espécie de culto fetichista aos dados bancários, preocupado, não propriamente a preservar a intimidade das pessoas, mas a impedir que o acesso das autoridades a dados bancários impeça que eles realizam, com eficiência, a fiscalização da correção das informações, que já são obrigatoriamente prestadas nas declarações anuais. De modo que eu vou, louvando os votos já proferidos, acompanhar os eminentes Relatores. 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu estava aqui com minhas anotações, e observações a fazer, até porque ainda ontem à noite reli os belíssimos votos do Ministro Celso de Mello, do Ministro Marco Aurélio, do Ministro Cezar Peluso e também de Vossa Excelência ao exame daquela Ação Cautelar nº 33, em que se objetivou a concessão de efeito suspensivo ativo ao Recurso Extraordinário, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, de nº 389.808, em que esta Corte afirmou a reserva de jurisdição quanto a dados concretos em se tratando de sigilo bancário frente à Receita Federal, já com exame da higidez constitucional, ou não, da Lei Complementar nº 105. Mas, diante dos votos dos belíssimos votos do Ministro Fachin e do Ministro Dias Toffoli, secundados pelas achegas dos Ministros Luís Roberto e Teori, sinto-me dispensada de maiores considerações, em especial porque, ao fim e ao cabo, a grande questão constitucional que há nesses processos diz com a reserva de jurisdição, a reserva de juízo, ou, como disse agora o Ministro Teori, a prévia reserva jurisdicional. A se entender que a hipótese regrada pela Lei Complementar nº 105 implica quebra de sigilo bancário, necessariamente estará configurada hipótese de reserva de jurisdição. Só que a minha convicção não se fez nessa linha; a minha convicção é a de que há, na verdade, transferência de sigilo bancário, e não quebra de sigilo bancário nesse acesso do Fisco às informações bancárias. E há que privilegiar, do meu ponto de vista, justamente o interesse coletivo, à luz do próprio artigo 145, § 1º, da Constituição Federal. Então, assim sintetizadas as razões nos processos apregoados, em função do horário e até porque desnecessário repetir o que os Colegas já disseram com maior brilho, voto no sentido de acompanhar o Relator em todos eles, pedindo vênia às compreensões contrárias. Transcritos, a seguir, para melhor explicitação sobre o tema, os apontamentos a que me referi, especificamente quanto ao RE 601314, sob RE 601314 a Relatoria do Ministro Fachin. Como visto, trata-se de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida por esta Suprema Corte, aparelhado em afronta aos arts. 5º, X, XII, XXXVI, LIV e LV, 145, § 1º e 150, III, “a”, da Lei Maior, interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, pelo qual reputados constitucionais o art. 6º da Lei Complementar 105/2001 e a Lei 10.174/2001. Os preceitos constitucionais indicados contemplam, em síntese, o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada (5º, X), a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (5º, XXXVI), os princípios do devido processo legal e da ampla defesa (5º, LIV e LV), da irretroatividade tributária (150, III, “a”). Merecedores, ainda, de reprodução integral o inciso XII do art. 5º, que versa sobre o sigilo de dados e aponta a necessidade de ordem judicial à sua quebra, e o § 1º do art. 145, § 1º, da Carta Política, que informa, por um lado, que a administração tributária deve observar a capacidade econômica do contribuinte, buscando identificar o seu patrimônio, rendimentos e atividades econômicas, e, por outro, que a efetivação desse objetivo se faça em respeito aos direitos individuais e nos termos da lei. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do RE 601314 contribuinte.” Cumpre registrar os preceitos infraconstitucionais igualmente necessários ao deslinde da controvérsia, a saber: i) o parágrafo único do art. 6º da LC 105/01, pelo qual autorizados agentes fiscais e autoridades tributários a examinar dados bancários, na forma e hipóteses que elenca, observado o dever de sigilo; e ii) o § 3º da Lei 10.174/01, que alterou o art. 11 da Lei 9.311/96, facultando a utilização de informações decorrentes da CPMF, para fins de procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário. LC 105/01: “Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.” Lei 10.174/01: “§ 3º A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.” Dois são os aspectos trazidos à apreciação deste Supremo Tribunal RE 601314 Federal no presente recurso: i) a oponibilidade do sigilo bancário à Receita Federal, a impedir o acesso a informações bancárias dos contribuintes, ainda que transladado o dever de sigilo e no bojo de procedimento administrativo devidamente formalizado, sem prévia autorização judicial, e ii) a sujeição da Lei 10.174/01 ao princípio da irretroatividade tributária, a inviabilizar a cobrança de tributos, com base nos dados decorrentes da CPFM, no período antecedente à vigência do referido diploma legal. Examino o primeiro aspecto (sigilo bancário). Destaco de início similitudes entre o que aqui se analisa com temas vertidos nas ADIs 2.110, 2.386, 2.389, 2.390, 2.397, 2.406, 2.859, que tramitam em conjunto, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, e nas ADIs 4.006 e 4.010, estas sob a minha relatoria, pendentes de julgamento, já lançado parecer pelo Procurador-Geral da República na ADI 2.389, de objeto mais amplo, em que opina, “no mérito, pela constitucionalidade dos artigos 3.°, § 3.°, 5.° e 6.° da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001”. Certo é que este Supremo Tribunal Federal já apreciou o tema do sigilo bancário oponível à Receita Federal, em especial ao julgamento do RE 389.808, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, acórdão publicado em 10.5.11, mas ainda sem trânsito em julgado, pendentes de análise os declaratórios opostos pela União. Em tal feito se questionou a possibilidade de utilização das informações relativas à CPMF para efeito de lançamento de tributos diversos, oportunidade na qual vencedora, por maioria, a tese de que sujeita, a apresentação de informações bancárias detalhadas, à prévia autorização judicial, observada a reserva de jurisdição nas hipóteses de quebra de sigilo. Ainda, portanto, em vias de construção a jurisprudência desta Suprema Corte sobre o tema. Consabido que não há direitos absolutos e que, diante do permanente e natural processo de transformação social e jurídico, se exige do hermeneuta olhar atento e sensível, de modo a evitar rupturas graves RE 601314 no modelo constitucional. O processo de conformação, mutatis mutandis, pode ser observado, frente ao próprio inciso XII do art. 5º da Lei Maior, quanto à possibilidade de interceptação telefônica, medida até o advento da Lei 9.296/96 de todo vedada, “mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal”. Na mesma toada, o julgamento, em 17.12.07, do MS 22.801, em que concedida a ordem para afastar determinação do Tribunal de Contas da União – TCU de quebra de sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil, forte na reserva de jurisdição, compreensão mitigada recentemente, quando no MS 33.340, em 31.7.15, denegada a segurança ao entendimento de que “o direito ao sigilo bancário e empresarial, mercê de seu caráter fundamental, comporta uma proporcional limitação destinada a permitir o controle financeiro da Administração Pública por órgão constitucionalmente previsto e dotado de capacidade institucional para tanto”. Mantida, portanto, a determinação de quebra de sigilo bancário expedida pelo TCU contra o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, igualmente sopesados a reserva de jurisdição e os termos da Lei Complementar nº 105/01. Não há dúvida de que o interesse público há de sobrepairar sim sobre o interesse privado, bem como de que o sigilo bancário tem estatura, sim, constitucional, proteção constitucional. Sob tal prisma, entendo que os contornos do direito fundamental ao sigilo bancário não impedem a existência de um sistema de arrecadação que inclua, adotadas as devidas cautelas, o acesso do Estado a determinados dados por instituições do Estado responsáveis por zelar pela lisura das relações tributárias, em hipótese em que se opera verdadeira transferência de sigilo. Não se trata, enfatizo, de afastar ou eliminar o direito ao sigilo de dados (bancários), como se o particular fosse ficar a descoberto em face do Estado. Preserva-se o delineamento dessa tão importante garantia constitucional, verificando a sua conformação com outros preceitos constitucionais regentes da disciplina e compatibilizando-o com a RE 601314 moldura jurídico-constitucional tributária vigente. Consabido que a relação entre particulares e Estado jamais se dá em condições de igualdade, mesmo naquelas hipóteses em que o ente público atua despido de certas prerrogativas, porque jamais se afasta do dever de preservação do interesse público, consoante leitura que faço, o art. 145, § 1º, da Constituição da República se apresenta ao princípio da isonomia entre os contribuintes. Assim, cumprindo ao Estado, por sua administração tributária, nos termos da lei e respeitados os direitos individuais, observar a capacidade econômica do contribuinte, e havendo de ser conferida efetividade a esse objetivo por meio da identificação dos patrimônios, rendimentos e atividades econômicas, entendo que a concretização do princípio isonômico, no sentido de que todos os contribuintes devem ser tradados igualmente pelo Estado, também reclama a adoção de ações e instrumentos afirmativos voltados, exatamente, à neutralização da situação de desequilíbrio. E por essa ótica, sem que se possa apontá-lo desprovido de razoabilidade ou de proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), labora o preceito do parágrafo único do art. 6º da LC 105/01, ao franquear a autoridades e agentes fiscais tributários, por um lado, o acesso a documentos, livros e registros de instituições financeiras – em ganho de eficiência no sistema tributário, e, portanto, em medida de igualação dos contribuintes segundo as suas capacidades -, e, por outro, ao exigir que o acesso se dê no bojo de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e desde que a autoridade responsável considere indispensável o exame dos dados, bem como ao trasladar aos agentes públicos o dever de sigilo, cuja inobservância acarreta consequências não somente na esfera administrativa, mas também na penal. É o que emerge dos preceitos legais pertinentes: “Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, RE 601314 aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar. Art. 11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.” Quanto ao segundo aspecto (irretroatividade da Lei 10.174/01). O § 3º da Lei 10.174/01, ao assegurar a utilização de dados preexistentes - em virtude da arrecadação da CPMF - para fins de verificação, em procedimento administrativo, da existência de crédito tributário, tão somente reconhece e faculta à Administração Pública a utilização de método novo de confrontação de dados. Portanto, de rigor concluir que o caso em apreço não se traduz em instituição ou aumento de tributo, muito menos se confunde com cobrança de tributo em relação a fato gerador ocorrido antes do início da sua vigência, hipóteses constitucionais atrativas do princípio da irretroatividade da lei tributária (art. 150, III, “a”, da CF). Em síntese, sem desconsiderar que uma das mais importantes funções das normas constitucionais – que pela própria natureza limitam a autodeterminação das gerações futuras – é conferir certo grau de estabilidade a um sistema de direitos, entendo não consentânea com a vontade do Poder Constituinte originário exegese da cláusula da irretroatividade que vincule de tal modo as opções políticas das gerações futuras a um modelo tributário não receptivo de novas propostas e mecanismos legais tendentes à efetivar a igualdade tributária pela melhor identificação da real capacidade contributiva dos cidadãos. RE 601314 É dizer, não extraio do regime de direitos estabelecido na Constituição, cujo objetivo primeiro é construir “uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I), obstáculo à rediscussão, pela comunidade política, das profundas assimetrias distributivas que assolam a sociedade. Compromissos sobre questões de direitos substantivos fixados pela Constituição devem, na minha compreensão, ser reconhecidos e honrados como aquilo que são: salvaguardas de longo prazo contra os riscos políticos de curto prazo. Não podem, entretanto, funcionar como obstáculos a qualquer tentativa de efetuar correções de rumo relativamente a escolhas prévias sobre a arquitetura do regime tributário. Com essas breves considerações, concluo que a legislação infraconstitucional questionada – art. 6º da LC 105/01 e Lei 10.174/01 –,visando a afastar distorções e promovendo a isonomia no contexto do equilíbrio contributivo, não afronta os preceitos constitucionais invocados. Nego, pois, provimento ao recurso extraordinário, na linha dos judiciosos fundamentos do voto do eminente Relator, a quem cumprimento e acompanho na íntegra. É o voto. 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, só para registrar meu voto, acompanho, no RE, o voto do Relator, a quem também cumprimento pelo belo voto trazido, no mesmo sentido do voto do Ministro Luiz Edson Fachin. 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu vou precisar sair, infelizmente. Então, eu gostaria, se Vossa Excelência me permitir, de deixar explicitada a minha posição, que é muito próxima da do Ministro Dias Toffoli. Apenas vou procurar lê-la para ficar claro. No geral, estou acompanhando o Ministro Toffoli, mas eu confiro interpretação conforme à Constituição, ao artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, para estabelecer que a obtenção de informações nele prevista depende de processo administrativo devidamente regulamentado por cada ente da federação, em que se assegure, tal como se dá quanto à União, por força da Lei nº 9.784/99 e do Decreto nº 3.724/2001, no mínimo as seguintes garantias. E aí vem: a) a notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos; b) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico do requerente; c) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; d) por fim, estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios. Portanto, eu considero a Lei constitucional e nisso estou de pleno acordo com o Ministro Dias Toffoli e acho que ninguém diverge disso. Apenas, no meu voto, eu faço questão de explicitar essas exigências, porque são cinco mil Municípios, mais de cinco mil Municípios. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Cinco mil e seiscentos. LEWANDOWSKI RE 601314 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E acho que se nós não fixarmos... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, Vossa Excelência me permite um aparte? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro! O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ainda não foram tomados todos os votos. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Porque Sua Excelência tem de sair. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sua Excelência assevera que ninguém diverge? Ou será que encerraremos o julgamento antes da tomada dos votos dos Ministros mais antigos? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, não, só estou explicitando o meu, porque eu vou precisar sair, eu já votei; não, pelo contrário, e até vou lamentar não poder ouvir Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Asseverou que ninguém diverge do que colocado por Vossa Excelência. É muito professoral para o meu gosto. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, não. Ninguém diverge, eu digo me referindo aos Relatores. 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também começo por elogiar, realmente, tanto os votos dos MinistrosRelatores, quanto as sustentações orais todas, em sentido contrário, mas de nível a nos levar a ponderar com muita profundidade sobre o que foi alegado, com muita percuciência. E esta matéria – conforme já mencionado - foi objeto de outros julgados. O Ministro Dias Toffoli até lembrou, em seu voto, da nossa participação no Recurso Extraordinário nº 389.808, no qual ficamos vencidos. E a conclusão a que chegamos, então, nos nossos respectivos votos, foi no sentido do que se decidiu hoje, tanto no Recurso Extraordinário relatado pelo Ministro Fachin, como nas Ações Diretas relatadas pelo Ministro Dias Toffoli. E, naquelas ocasiões, naquele julgamento, especificamente, eu afirmava não ver contrariedade, Presidente, dessa transferência, porque considerei que não havia quebra de sigilo. Pelo contrário, a minha leitura era no sentido de que se garantia o sigilo mediante uma série de normas, que eram necessárias para que o contribuinte tivesse segurança, mas que o interesse público fosse resguardado e as estruturas tanto da Receita Federal quanto dos Estados também tivessem os acessos necessários para a tomada das decisões e a prática dos atos necessários para evitar qualquer tipo de desbordamento por parte do contribuinte. Então, mantenho a minha compreensão de que aqui não há agressão ou afronta ao art. 5º, ao princípio do segredo dos dados financeiros, até porque, como lembrou o Ministro Teori, falar-se na intimidade da empresa já traz uma dificuldade de compreensão, porque intimidade vem de imo, que é a alma do ser humano. Quer dizer, nós podemos falar em privacidade das pessoas jurídicas, e a privacidade não está rompida, porque não é para dar a público, é para dar a outro ente que demanda esses dados e que realmente nem pelo princípio da eficiência da RE 601314 Administração Pública necessitaria dessa reserva de jurisdição. Tenho a convicção de que há ótimos argumentos. Aliás, foram expostos brilhantemente tanto pelos advogados na tribuna, nos memoriais e principalmente nos precedentes do próprio Tribunal, em que os votos, tanto do Ministro Marco Aurélio quanto do Ministro Celso de Mello, apenas para citar os dois que estão aqui presentes e que são luminares do Tribunal, realmente fazem-nos pensar. Mas não consigo me convencer da posição contrária a essa que foi esposada nos votos, razão pela qual, como disse, estou votando no sentido de acompanhar a conclusão a que chegaram e, portanto, julgar o Recurso Extraordinário no sentido de desprovê-lo e de julgar improcedentes as Ações Diretas, ressalva feita à primeira delas, a qual julgo conhecida em parte; na parte conhecida, em parte prejudicada; e, na outra parte, improcedente. É como voto, Senhor Presidente. ***************** 18/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314 S ÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, à altura do terceiro voto, proferido pelo ministro Luís Roberto Barroso, já estava o Plenário, sem audição dos demais Membros, a discutir o que seria a placitação do afastamento do sigilo de dados bancários. Com isso, a meu ver, foi para o brejo a organicidade e a dinâmica dos trabalhos do Supremo, com menosprezo para a participação de alguns integrantes do Tribunal. Ao contrário do que se pode ter percebido, não recebi qualquer voto sobre essa matéria antecipadamente. Continuo acreditando que devemos vir para a bancada sem opinião preconcebida a respeito do tema. Continuo acreditando que devemos vir, para atuar no ofício judicante, com atenção máxima às sustentações da tribuna, à manifestação do fiscal da Lei Maior, o Procurador-Geral da República, e à troca de ideias entre os integrantes, no que, no Colegiado, há um somatório de forças distintas, e nos completamos mutuamente. Ontem, disse que vivenciava um dia triste, uma tarde triste, mas vejo que a unidade de tempo foi mal sinalizada. Em termos de pronunciamentos do Supremo, a semana é de tristeza maior, no tocante às liberdades fundamentais e às franquias constitucionais, pois, em um primeiro passo, não se admitiu o manuseio dessa ação nobre constitucional, a de habeas corpus, voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, considerado ato de integrante do Supremo. Tentei ressaltar que essa visão, porquanto nosso Direito positivo é uno, será a que virá a prevalecer nos vinte e sete Tribunais de Justiça do País, nos cinco Regionais Federais, nos Tribunais Superiores, excluído o Tribunal Superior do Trabalho – que não possui a competência penal –, ou seja, no Superior Tribunal Militar, no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Superior Eleitoral e, portanto, nas Cortes de Brasília. Prejudicado maior – e diria prejuízo para a cidadania – o cidadão. Na tarde de ontem, sem mudança do Texto Constitucional, talvez RE 601314 colocando-se em segundo plano o princípio da impessoalidade, que reina também no tocante ao Supremo, reviu-se jurisprudência sedimentada, que vinha sendo observada nos diversos patamares do Judiciário, e permitiu-se, no campo do Direito Penal, a execução provisória do título judicial. Vossa Excelência ressaltou muito bem que, considerado o próximo Código de Processo Civil, que entrará em vigor no dia 18 de março, mesmo no âmbito patrimonial, tem-se a adoção de cautelas para se chegar a tanto, exigindo-se até mesmo a caução. É sabença, porque diz respeito à ordem natural das coisas, que ninguém devolve a liberdade perdida pelo cidadão. Disse, Presidente, que mil vezes ter culpados soltos do que um único inocente preso. É uma profissão de fé. Já agora caminha-se para rever outra jurisprudência, um pronunciamento de 2010, do Plenário do Supremo, e mais uma vez – o que gera insegurança – o fazemos sem que se tenha como ocorrida mudança de texto constitucional. Presidente, embora não pareça, a Carta Federal é um documento rígido, a gerar, essa adjetivação, a supremacia. Está no ápice da pirâmide das normas jurídicas, e todo diploma a ela deve obséquio, deve respeitála. Refiro-me à legislação-gênero. É certo que tivemos emenda constitucional que abriu margem para conferir, a tratado e convenção internacional, força de texto constitucional. Mas originário? Não, força de emenda, a exigir os mesmos requisitos para ter-se a aprovação de emenda constitucional. Refiro-me ao § 3º do artigo 5º da Carta da República. Sobre a matéria, o que temos no rol das garantias constitucionais – o principal rol, porque há outras garantias em dispositivos diversos da Carta de 1988? Vem-nos, do inciso XII do artigo 5º, uma regra e, para confirmá-la, uma exceção. A regra está na revelação da inviolabilidade dos dados – gênero –, incluídos, iniludivelmente, os bancários. Mas o legislador constituinte, ao cogitar da inviolabilidade do sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações, abriu exceção, que, pelo visto, não é tão exceção assim, ao RE 601314 prever que esse sigilo poderia ser afastado por parte integrante de relação jurídica? Afastado pela feitura de justiça pelas próprias mãos? Não, Presidente. Poderia o sigilo ser afastado, como pode ser afastado – e, muitas vezes, o é – por ordem judicial, a pressupor a atuação de órgão equidistante quanto ao conflito de interesses, que deverá atentar para outra regra constitucional, a versar que as decisões judiciais devem ser fundamentadas. Parou nisso, na delimitação da exceção, o constituinte? Não, foi além e restringiu a atuação do Judiciário, ao prever que o sigilo só pode cair por terra se vindo à balha por ordem judicial devidamente fundamentada e apenas – advérbio de modo – para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Quebrado o sigilo, na forma preconizada no figurino constitucional, é possível compartilhamentos? Em termos, é possível, desde que se observem os objetos alusivos à quebra, ou seja, o compartilhamento para efeitos únicos. Repito, investigação criminal, ou instrução processual penal, conforme está em bom vernáculo na parte final do inciso XII do artigo 5º. Presidente, o precedente estampado no acórdão, formalizado no Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, tem histórico um tanto quanto interessante. Implementei, como ressaltou a ministra Rosa Weber, a eficácia suspensiva ativa a esse extraordinário. E submeti a liminar – porque em jogo matéria constitucional, necessidade de definir-se a constitucionalidade ou não de certa interpretação conferida à Lei Complementar nº 105/2001 – ao referendo do Tribunal. O referendo foi negado, creio, em novembro de 2010. Apressei-me no trabalho visando aparelhar o processo para julgamento da matéria de fundo. Vencido, quanto à liminar, na companhia honrosa de Vossa Excelência, do Decano e do ministro Ricardo Lewandowski, procedi ao relato, visando à decisão definitiva: no processo, isso em 15 de dezembro do mesmo ano. Claro, recebendo cerca de cem processos por semana no Gabinete – porque entendia da maior relevância o que discutido, porque vislumbrei, na fogueira, os contribuintes –, conferi preferência absoluta a esse processo. RE 601314 Quorum de julgamento: o presidente Cezar Peluso, o ministro Celso de Mello, eu próprio, como Relator, a ministra Ellen Gracie, o ministro Gilmar Mendes, o ministro Ayres Britto, Vossa Excelência, a ministra Cármen Lúcia e o ministro Dias Toffoli. Foi formada a maioria. Daqueles que integraram o quorum de julgamento, não apenas a corrente majoritária, permanecem no Tribunal o ministro Celso de Mello, eu próprio, o ministro Gilmar Mendes, Vossa Excelência, a ministra Cármen Lúcia e o ministro Dias Toffoli. Friso, ficaram vencidos – e cumprimentoos pela coerência – o ministro Dias Toffoli, a ministra Cármen Lúcia, o ministro Ayres Britto e a ministra Ellen Gracie. O Tribunal, para sintetizar o entendimento que prevaleceu, lançou duas pequenas ementas, mediante a minha pena, a minha lavra: “SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim,” – o que, devo reconhecer, não ocorrerá quanto à Receita Federal – “para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.” Segunda ementa: SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal, parte na relação jurídico-tributária, o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. Esteve aberta a Lei das Leis, a Constituição Federal. No dispositivo desse acórdão, revelado no voto que proferi, subscrito pela maioria, ficou lançado: “Defiro a ordem para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto aos dados bancários da recorrente. RE 601314 Com isso, confiro à legislação de regência – Lei nº 9.311/1996, Lei Complementar nº 105/2001 e Decreto nº 3.624/2001 – interpretação conforme à Carta Federal, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, da pessoa natural” – recuso-me a abandonar o Código Civil e adotar a nomenclatura do Fisco, pessoa física – “ou da jurídica sem ordem emanada do Judiciário.” Tranquilizo-os, porque não aprecio tanto ouvir a minha própria voz. Não lerei o voto que prevaleceu naquela oportunidade, ante o mesmo Texto Constitucional – isso é muito importante. Transcrevo-o nesse voto de improviso: Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. Os documentos de folhas 26 e 110 revelam a regularidade da representação processual e do preparo. Quanto à manifestação do inconformismo, respeitou-se o prazo de quinze dias assinado em lei. É sempre oportuno atentar para os princípios consagrados na Carta Maior. A República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana – artigo 1º, inciso III –, estando as relações internacionais norteadas pela prevalência dos direitos humanos – artigo 4º, inciso II. A vida gregária pressupõe segurança – artigos 5º e 6º –, pressupõe estabilidade, e não a surpresa. No rol das garantias constitucionais de que desfrutam brasileiros e estrangeiros residentes no país, figura a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas – inciso XII. O acesso ao Judiciário consta desse mesmo rol, visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito – inciso XXXV. Por isso mesmo consubstancia tipo penal fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permita – artigo 345 do Código Penal. A referência a lei, a encerrar observância do princípio da legalidade, medula em um Estado RE 601314 que se diga Democrático de Direito, remete à necessária harmonia com o texto constitucional. Relativamente à inviolabilidade referida, a Constituição Federal prevê exceções. A primeira faz-se ao mundo jurídico considerado o primado do Judiciário. A este, mediante ato fundamentado, nas hipóteses e forma contempladas em lei, é dado afastá-la e, mesmo assim, com finalidade única, ou seja, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Muito embora do preceito conste a exceção quanto às comunicações telefônicas, a sedimentada jurisprudência revela poder a ordem judicial alcançar o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados – Habeas Corpus nº 70.814/SP, da relatoria do Ministro Celso de Mello, e o Recurso Extraordinário 418.416/SC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, cujos acórdãos foram publicados no Diário da Justiça de 24 de junho de 1994 e de 19 de dezembro de 2006, respectivamente. Nota-se, ante remissão contida no artigo 58, § 3º, da Lei Maior, que as comissões parlamentares de inquérito atuam com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Em síntese, a regra é assegurar a privacidade das correspondências bem como das comunicações telegráficas de dados e telefônicas, correndo à conta de exceção a possibilidade de ser mitigada por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Já aqui surge a conclusão sobre a inviabilidade de estender-se a exceção, quando se tratar de outras finalidades que não a ligada à investigação criminal ou à instrução processual penal. A razão do preceito mostra-se única – resguardar o cidadão de atos extravagantes que possam, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade. Então, apenas se permite o afastamento do sigilo mediante ato de órgão equidistante, mediante ato do Estado-juiz, que não figura em relação jurídica a envolver interesses, e, mesmo assim, para efeito de persecução criminal. Idêntica premissa pode ser assentada quanto às comissões parlamentares de inquérito. Em tal sentido tem sido a RE 601314 jurisprudência do Supremo. É certo que, no Mandado de Segurança nº 21.729-4, do qual fui relator, sendo designado para redigir o acórdão o Ministro Néri da Silveira, abriu-se uma exceção, relativa à atuação direta do Procurador-Geral da República no tocante a investigação concernente a verbas públicas. Proclamou-se, então, em 1995: “Não cabe ao Banco do Brasil negar ao Ministério Público informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público”. Admitiu-se a primeira exceção estranha ao texto constitucional. Na oportunidade, manifestei entendimento contrário, sendo acompanhado pelos Ministros Maurício Corrêa, Celso de Mello, Ilmar Galvão e Carlos Velloso. Potencializou-se, a meu ver, a mais não poder – e por seis votos a cinco, por maioria de apenas um voto, como ocorreu na surpreendente cassação da liminar neste caso, seis a quatro, conforme consignado no relatório –, o que seria não o interesse público primário, mas o secundário quanto às verbas envolvidas na espécie. De qualquer forma, ficou delimitado o acesso direto proporcionado ao Procurador-Geral da República, fiscal da lei e titular exclusivo da ação penal pública perante o Supremo, que não se confunde com a Receita Federal. Esta é parte na relação jurídico-tributária, surgindo o interesse fiscalarrecadador. Restringiu-se o acesso à movimentação de verbas públicas. Em 26 de setembro de 2001, o Tribunal, no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.851/DF, examinou situação jurídica em que a quebra de sigilo viria a decorrer, se admitida, de ato de comissão parlamentar de inquérito. Ressaltou o relator, Ministro Celso de Mello, que a medida não pode ser utilizada como instrumento de devassa indiscriminada, sob pena de ofensa à garantia constitucional da intimidade: RE 601314 A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurídico-constitucional brasileiro, necessita apoiarse em decisão revestida de fundamentação adequada, que encontre apoio concreto em suporte fático idôneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta. A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa – quando ausente a hipótese configuradora de causa provável – revela-se incompatível com o modelo consagrado na constituição da república, pois a quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. não fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria, ao Estado – não obstante a ausência de quaisquer indícios concretos – o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a viabilizar, mediante a ilícita utilização do procedimento de devassa indiscriminada (que nem mesmo o judiciário pode ordenar), o acesso a dado supostamente impregnado de relevo jurídico-probatório, em função dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos. A fundamentação da quebra de sigilo há de ser contemporânea à própria deliberação legislativa que a decreta. A exigência de motivação – que há de ser contemporânea ao ato da Comissão Parlamentar de Inquérito que ordena a quebra de sigilo – qualifica-se como pressuposto de validade jurídica da própria deliberação emanada desse órgão de investigação legislativa, não podendo ser por este suprida, em momento ulterior, quando da prestação de informações em sede mandamental. RE 601314 Somei o meu voto ao do relator e o entendimento mostrou-se unânime. Voltou o Plenário a enfrentar a matéria quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 22.801-6, impetrado pelo Banco Central do Brasil e por Gustavo Jorge Laboissière Loyola contra ato do Tribunal de Contas da União. O saudoso Ministro Menezes Direito, relator, fez ver, em 17 de dezembro de 2007, que a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, não conferiu ao Tribunal de Contas da União – órgão que não guarda a qualidade de parte, mas a natureza fiscalizatória relativamente ao interesse público – o poder de determinar a quebra do sigilo bancário e de dados constantes do Banco Central do Brasil. Mais uma vez, o pronunciamento foi unânime. Este Colegiado, em 27 de agosto de 2009, apreciando a Petição nº 3.898, do então momentoso caso Francenildo, ressaltou a eficácia constitucional do sigilo bancário. O relator, Ministro Gilmar Mendes, na ementa elaborada, consignou que: [...] 5. O Ministro da Fazenda e seu assessor de imprensa não figuram dentre os agentes integrantes da cadeia de pessoas autorizadas, em lei ou regulamento, a conhecer, por transferência, dados cobertos pelo sigilo bancário. 6. Existência de base empírica para a configuração de justa causa para a ação penal em relação ao então Presidente da Caixa Econômica Federal. Embora tendo a posse legítima de informações acobertadas pelo sigilo bancário, o denunciado as revelou indevidamente ao então Ministro da Fazenda, pessoa não autorizada a conhecê-las. [...] RE 601314 8. Denúncia rejeitada em relação ao ex-Ministro da Fazenda e assessor de imprensa do mesmo Ministério e recebida quanto ao então Presidente da Caixa Econômica Federal. Ficou assentado que nem mesmo o Ministro de Estado da Fazenda poderia ter acesso a dados bancários de certo cidadão – individualizado – existentes na Caixa Econômica Federal. Vêse que, apesar desse pronunciamento, no caso ora analisado, o Tribunal de origem, olvidando a reserva ao Judiciário prevista na Constituição Federal, placitou esse acesso por um órgão subordinado ao citado Ministério, ou seja, a Receita Federal. A Primeira Turma do Supremo também teve a oportunidade de examinar o tema presente a atuação não cobradora, como ocorre com a Receita, fiscalista por excelência, mas fiscalizadora do Banco Central. Em 3 de agosto de 2007, julgando o Recurso Extraordinário nº 461.366-2/DF, de minha relatoria, fez ver: SIGILO DE DADOS - ATUAÇÃO FISCALIZADORA DO BANCO CENTRAL - AFASTAMENTO INVIABILIDADE. A atuação fiscalizadora do Banco Central do Brasil não encerra a possibilidade de, no campo administrativo, alcançar dados bancários de correntistas, afastando o sigilo previsto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Na ocasião, reconheço, ficaram vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Presidente, e Carlos Ayres Britto. As questões envolvidas na espécie são muitas. A primeira delas diz respeito à rigidez, a acarretar a supremacia, da Constituição Federal. Ato normativo abstrato autônomo há de respeitar o que nela se contém. O segundo aspecto tem ligação com o primado do Judiciário. Não se pode transferir a atuação deste, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, RE 601314 sejam da administração federal, sejam da estadual, sejam da municipal. Vale notar que, nesses dois últimos patamares, também existem entidades cujo objeto, cuja destinação, assemelha-se à da Receita Federal. Admitindo-se que a Receita Federal pode ter acesso direto, por que meio for, a dados bancários de certo cidadão, dever-se-á caminhar no mesmo sentido, por coerência sistêmica, para dar idêntico poder às Receitas estadual e municipal. A terceira questão a ser considerada concerne à denominada prerrogativa de foro. Detendo-a o cidadão, só pode ter o sigilo afastado ante a atuação, fundamentada, do órgão Judiciário competente, mas, até aqui, segundo o acórdão impugnado mediante este extraordinário, ombreiam, em despropósito insuplantável, o Judiciário e a Receita Federal. Em síntese: ainda que o correntista goze da prerrogativa de ser julgado criminalmente pelo Supremo, este sim autorizado constitucionalmente a quebrar-lhe o sigilo de dados bancários, a Receita poderá fazê-lo não para efeitos criminais, mas de cobrança de tributos, fato que revelará verdadeira coação política na cobrança de tributos, a contrariar jurisprudência sedimentada – Verbetes nº 70, nº 323 e nº 547 da Súmula do Supremo: VERBETE Nº 70 É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO. VERBETE Nº 323 É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. VERBETE Nº 547 NÃO É LÍCITO À AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DÉBITO ADQUIRA RE 601314 ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFÂNDEGAS E EXERÇA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS. O passo banaliza o que a Constituição Federal quer protegido – a privacidade do cidadão, irmã gêmea da dignidade a ele assegurada mediante princípios explícitos e implícitos. Assentando que preceitos legais atinentes ao sigilo de dados bancários hão de merecer, sempre e sempre, interpretação, por mais que se potencialize o objetivo, harmônica com a Carta da República, provejo o recurso extraordinário interposto para conceder a segurança. Defiro a ordem para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto aos dados bancários da recorrente. Com isso, confiro à legislação de regência – Lei nº 9.311/96, Lei Complementar nº 105/01 e Decreto nº 3.724/01 – interpretação conforme à Carta Federal, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, da pessoa natural ou da jurídica, sem ordem emanada do Judiciário. Quais foram as premissas dessa decisão? Foram lunáticas? Não, Presidente. Foram as que encontramos na Constituição Federal. Apontouse ser fundamento da República a dignidade da pessoa humana, presente o artigo 1º da Carta de 1988, a que, disse ontem, Ulysses Guimarães referiu-se como Carta Cidadã. A esta altura, já não sei se é Carta Cidadã mesmo. A seguir, remeteu-se – para não falar na primeira pessoa – aos dois artigos da Constituição Federal que versam a segurança jurídica, e, após, houve alusão ao inciso XII do artigo 5º, mais precisamente à inviolabilidade do sigilo de dados, compreendidos – vamos repetir à exaustão – os bancários. Aludiu-se, muito mais no campo pedagógico, à cláusula de acessibilidade ao Judiciário, a fim de preservar direito, ou afastar o que se chama de indústria das liminares, das tutelas RE 601314 antecipadas: ameaça de lesão a direito. Caso se tivesse que aguardar o desfecho do processo, a ameaça, fatalmente, se tornaria em lesão. Neste ponto, aditarei o meu voto. E devo fazê-lo, principalmente ante o que ouvi, consideradas as sustentações da tribuna. Não cabe aqui, no tocante ao acesso ao Judiciário, o fenômeno da inversão. Em vez de ter-se o ingresso do interessado visando o afastamento do sigilo de dados, ter-se a necessidade de o contribuinte – numa relação jurídica que já é um tanto desequilibrada, porque é parte mais forte o Estado – vir ao Judiciário, talvez, quem sabe, em tempos estranhos, de forma acauteladora, para observar-se – o que deveria ocorrer de forma espontânea – o disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. O Tribunal fez ver que a ordem jurídica não agasalha a justiça pelas próprias mãos, consubstanciando esse modo de proceder o tipo penal definido no artigo 345 do Código Penal, e que, a se admitir o acesso, presente relação jurídica, por uma das partes, a Receita estaria a fazer, em detrimento do Texto da Lei Fundamental, justiça pelas próprias mãos. O Tribunal versou o Primado do Judiciário, o fato de a única exceção aberta, tendo em vista a inviolabilidade do sigilo de dados, estar ligada à necessária, inafastável, atuação de órgão judicante, órgão equidistante. Estabelecido um condomínio, considerada a regra constitucional e a atuação do Judiciário, ter-se-á a exceção prevista na Carta elastecida – e sabemos, ante regra de hermenêutica e aplicação do Direito, que exceção somente pode ser interpretada de forma estrita –, cessando o ato de vontade, o ato de interpretar. A não ser assim, será a Babel, e não podemos prever onde vamos terminar. O Tribunal fez referência ao precedente – em parte contrário ao que concluiu o Tribunal, em parte, apenas, contrário – revelado com o julgamento do Mandado de Segurança nº 21.729, e, por acaso, fui Relator. Porque não ressalvo entendimento nesses trinta e sete anos de ofício judicante, não redigi o acórdão. Ficou como redator um Ministro exemplar que, durante muitos anos, ocupou a cadeira que hoje ocupo, a de Vice-Decano, o ministro José Néri da Silveira. A situação concreta – e RE 601314 se afastou, em termos, o Primado do Judiciário: o Procurador-Geral da República dirigiu-se diretamente ao Banco do Brasil, objetivando dados bancários alusivos a correntistas situados na indústria sucroalcooleira. Nesse julgamento, houve definição – confesso que também ocorreu no Recurso Extraordinário nº 389.808 –, por escore muito apertado, maioria composta por um voto, vencido, na oportunidade, eu próprio, o relator, o saudoso ministro Maurício Corrêa, os ministros Celso de Mello, Ilmar Galvão e Carlos Velloso. O que tivemos nesse caso? A potencialização do envolvimento de verbas públicas. Já agora, nos casos que estamos julgando, não se trata de preservar-se a coisa pública, consideradas verbas dessa natureza. Abriu-se a porteira para afastar-se a limitação do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal quanto à inviolabilidade do sigilo de dados? A meu ver, não. Esse precedente deve ficar como escoteiro, já que à margem do que disposto no inciso mencionado. Vamos repetir a todos os ventos: a Receita Federal é parte de uma relação jurídico-tributária. Por isso, não se pode cogitar de interesse público primário, mas, sim, de secundário, como arrecadadora de tributos. Há um precedente muito interessante que guarda parcial adequação com a espécie, da lavra do ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurança nº 23.851/DF, e que esteve ligado à quebra do sigilo bancário por Comissão Parlamentar de Inquérito. O ministro Celso de Mello, de forma pedagógica, concluiu que autorização para o afastamento da inviolabilidade do sigilo de dados não pode ser concebida como a retratar uma verdadeira devassa. E fez ver Sua Excelência: "[...] A quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurídico-constitucional brasileiro, necessita apoiar-se em decisão revestida de fundamentação adequada" – até pela CPI; e eu diria: acima de tudo pela CPI –, "que encontre apoio concreto em suporte fático idôneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta. A ruptura da esfera de intimidade de qualquer pessoa – quando ausente a hipótese configuradora de RE 601314 causa provável – revela-se" – mas parece que, no Brasil, pressupõe-se que todos sejam salafrários, até que provem em contrário – "incompatível com o modelo consagrado na Constituição da República, pois a quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. Não fosse assim, a quebra de sigilo converter-seia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria ao Estado – não obstante a ausência de quaisquer indícios concretos – o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a viabilizar, mediante a ilícita utilização do procedimento de devassa indiscriminada (que nem mesmo o Judiciário pode ordenar), o acesso a dados supostamente impregnado de relevo jurídico-probatório, em função dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos. A fundamentação da quebra de sigilo há de ser contemporânea" – contemporânea – "à própria deliberação legislativa que a decreta. A exigência de motivação – que há de ser contemporânea ao ato da Comissão Parlamentar de Inquérito que ordena a quebra de sigilo – qualifica-se como pressuposto de validade jurídica da própria deliberação emanada desse órgão de investigação legislativa, não podendo ser por este suprida, em momento ulterior, quando da prestação de informações em sede mandamental [...]". Houve outro caso interessante. O Tribunal de Contas da União pretendeu, junto ao Banco Central – e o Banco Central veio ao Supremo, via mandado de segurança – dados bancários. De forma unânime, a uma só voz, este Plenário assentou que o Tribunal de Contas da União não teria esse poder. E o Tribunal de Contas da União é, exclusivamente, um órgão fiscalizador. A Receita é mais; é um órgão arrecadador, cobrador. A ordem – repito – foi deferida à unanimidade. Em outro caso, relatado pelo ministro Gilmar Mendes e mencionado, creio – peço que me corrijam se estiver errado –, pelo ministro Dias Toffoli, a envolver a situação de Francenildo. Discutiu-se se o Ministro da RE 601314 Fazenda – e a Receita, Vossa Excelência ressaltou esse aspecto do acórdão, é órgão, até certo ponto, vinculado ao Ministério da Fazenda – poderia ter acesso, ainda que individualizado, referente a uma única pessoa, aos dados bancários. Mas, se quer crer – e não me convenço disso – que a mesma óptica não deve prevalecer, de forma indiscriminada inclusive, quanto à quebra do sigilo, considerada a Receita Federal. Na Primeira Turma, julgamos o Recurso Extraordinário nº 461.3662/DF, do qual fui relator. Apontamos que não poderia haver acesso a dados bancários, sem que antes se tivesse uma ordem judicial. A ementa ficou assim redigida: SIGILO DE DADOS – ATUALIZAÇÃO FISCALIZADORA DO BANCO CENTRAL – AFASTAMENTO – INVIABILIDADE. A atuação fiscalizadora do Banco Central do Brasil não encerra a possibilidade de, no campo administrativo, alcançar dados bancários de correntistas, afastando o sigilo previsto no XII do artigo 5º da Constituição Federal. Reconheço que ficaram vencidos, na Turma, os ministros Sepúlveda Pertence e Carlos Ayres Britto. O Judiciário detém a prerrogativa de quebrar sigilo, mas de forma limitada. Não entra na minha cabeça – talvez por ser neto de português – que a Receita, órgão fiscalizador e arrecadador, tenha prerrogativa superior à do Judiciário, assegurada na Carta da República. Aludiu-se, ainda, nesse julgamento, que, a se reconhecer essa prerrogativa ilimitada da Receita, ter-se-ia coação política no tocante a recolhimento de tributos, fazendo-se referência aos Verbetes nº 70, 323 e 547 da Súmula do Supremo, que revelam jurisprudência a repudiar essa coação. Vulnera a privacidade do cidadão, irmã gêmea da dignidade, concluir-se que é possível ter-se a quebra do sigilo de dados bancários de forma linear, mediante comunicações automáticas, como ocorre segundo instrução da Receita, pelos estabelecimentos bancários. Vulnera-as a quebra linear pela Receita. RE 601314 O que mudou de 2010 para hoje, Presidente? Mudou a norma primitiva de cotejo, a Constituição Federal? Não! A Lei Básica da República é a mesma. Mudou a norma a ser cotejada, ordinária – no bom sentido –, complementar ou não? Não! Estamos a nos defrontar com a mesma hipótese, com questão de idênticos parâmetros. Mas, embora o Supremo seja uma instituição impessoal, houve mudança significativa na composição, e, da anterior, verificada quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808, apenas estão no Plenário eu próprio, o ministro Celso de Mello, Vossa Excelência, os ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. O que tivemos em termos de defesa, e reporto-me ao que reiterado da tribuna? Ouvi, com grande encantamento, a voz de uma outrora colaboradora no meu Gabinete, a Doutora Luciana. E fez sustentação, comentamos, primorosa, da maior serenidade possível – não bastasse o encanto que sempre decorre quando ouvimos o gênero feminino. Apontou Sua Excelência ocorrer uma simples transferência de dados, e não quebra do sigilo. Como leigo, faria um paralelo: considerado segredo passado a outrem, continua sendo segredo? Não, Presidente, deixa de ser segredo. Fez referência à circunstância de o precedente no Recurso Extraordinário nº 389.808/PR ter envolvido pessoa jurídica, e não pessoa natural. Mas indaga-se: o Texto Constitucional, protetor dessa liberdade fundamental, que é o direito à preservação da intimidade, distingue? Não distingue. E, onde o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Acrescentou mais: que o contribuinte é instado a apresentar os dados. Para quê, se a Receita tem um banco com esses dados, ante as comunicações periódicas dos estabelecimentos bancários? Para alcançarse a forma pela forma? Que vingue a primazia da realidade. Disse-se mais: que o contribuinte – e não é à toa que demanda com o Estado, só o fazendo quando tem um direito espezinhado – pode ingressar em Juízo. Como fica a ordem das coisas, preconizada no inciso XII do artigo 5º? Inverte-se essa ordem? Quebra-se o sigilo para, posteriormente, não sei em que termos, admitir-se a impugnação pelo interessado, presente essa quebra, a porta arrombada? A inversão dos RE 601314 papéis é incabível. Conhecemos, evidentemente, as ações preparatórias de atos a serem praticados não só em Juízo, como também no âmbito da Administração e no cível em geral. Também deu-se ênfase enorme ao movimento mundial. O Brasil ainda é uma nação soberana, e não se sobrepõe a Carta, tratados e convenções com ela conflitantes. O dever maior do Supremo, assim se proclama, é o de guarda, não dos tratados e convenções internacionais, não da reciprocidade internacional, mas da Constituição Federal. Veio um argumento que nos conduziria à postura da hipocrisia, do politicamente correto, ou seja, o combate à corrupção e à lavagem de dinheiro. Conserte-se o Brasil com "c" e com "s", mas sem menosprezo às liberdades fundamentais. Somente se avança culturalmente e somente se tem Estado verdadeiramente Democrático de Direito quando essas liberdades são observadas. Há mais, e não me canso de dizer isso, embora seja vala comum: em Direito o meio justifica o fim, mas não este àquele, sob pena de não se ter justiça, mas justiçamento. E, quem sabe, talvez seja mais interessante construir-se, na Praça dos Três Poderes, um paredão. Cooperação mundial? Assustou-me a evocação da cooperação mundial, porque escancarou, a mais não poder, que os dados recebidos são utilizados nessa mesma cooperação. O que fazemos, no Supremo, quando determinamos quebra de sigilo? Embora o processo seja público, mandamos envelopar os elementos alusivos à quebra. Mas a Receita quer os dados, sigilosos por mandamento maior, o decorrente da Carta, para adentrar o campo da cooperação mundial! Busquemos a transparência, mas sem atropelos, porque não se avança culturalmente dessa forma. A cooperação internacional deve ser harmônica com o arcabouço normativo pátrio, sem o que não pode ser implementada. Falou, pela Advocacia-Geral da União, a sempre admirada Doutora Grace e apontou que o poder do Fisco não suplanta o do Judiciário, tal como versado na Constituição. O do Judiciário, pela Constituição, é limitado. Apenas cabe quebrar para os efeitos de instrução criminal ou RE 601314 visando prova em processo criminal. Mas a Receita não. Destacou que, no caso, não há quebra, mas simples extensão do conhecimento quanto aos dados, que devem ser sigilosos. O que é o sigilo, sob pena de ter-se o sofismo? É a guarda dos dados sob os olhos de um único órgão, porque, a partir do momento em que haja comunhão, em termos de conhecimento desses dados, não há mais o sigilo. Disse-se que o sigilo só estará ao acesso de certos auditores. Pouco importa, mesmo porque presumo que ombreiam todos os auditores, em termos de honorabilidade, em termos de honra. Presidente, disse-se mais: a sonegação é da ordem de trilhão. Utilizemos os mecanismos próprios, assim previstos na legislação, para afastar esse mal. Nós, assalariados, não sonegamos, porque ocorre, até mesmo, o desconto na fonte que visa atender ao coletivo. Mas se argumentou, como se estivéssemos preocupados com a avalanche de processos – se estivéssemos, já teríamos deixado a capa –, com a sobrecarga do Judiciário que advirá do fato de a Receita não dispor desses dados bancários, com a automaticidade que hoje é notada. Hoje, por exemplo, emiti cheque e não sei se comunicarão esse saque que fiz. Acho que não, porque não ultrapassou dois mil reais e, quanto a pessoas naturais, até dois mil reais é dado sacar sem a vigilância da Receita, e a jurídicas, até seis mil. Devo imaginar que outros cheques talvez já tenham sido comunicados, em termos de saque, à Receita. O Procurador do Banco Central aludiu ao compartilhamento. Já ressaltei, e ressalto muito, que, em Direito, há princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio e que, na pureza da linguagem, está o entendimento desejável, a paz social, não se podendo confundir sigilo com compartilhamento. A partir do momento em que haja o compartilhamento totalmente fora das balizas constitucionais, desaparece o próprio sigilo. É a questão que acabei de referir: sigilo com compartilhamento não é sigilo; como segredo participado a outrem deixa de ser segredo. O acesso ao Judiciário foi mais uma vez evocado, dizendo-se que a quebra do sigilo não afasta a possibilidade de o interessado ingressar no RE 601314 Judiciário, e mencionou-se algo que, espero, tenha ocorrido segundo os ditames legais, as comunicações feitas ao Ministério Público. A semana não está sendo muito boa para os cidadãos em geral, e quem perde com isso não é o cidadão individualizado, é a cidadania, no que se coloca em segundo plano – como ressalta o nosso Decano, ministro Celso de Mello – liberdades fundamentais. Concluo, Presidente, dizendo que o filho – decorrente do julgamento do Recurso Extraordinário nº 398.808/PR – não se mostrou feio. E continuo senhor da paternidade inicial, conjunta, desse mesmo filho. Então, pedindo desculpas ao Colegiado por ter me demorado um pouco na exposição desalinhavada, provejo o recurso extraordinário. Quanto à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.859/DF, no que atacado o Decreto nº 4.545/2002, que viabilizava – o argumento – a cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF, acompanho o Relator. Está prejudicada, nessa parte. No tocante ao mais e também quanto às Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.390, 2.397, 2.386, dou interpretação conforme aos dispositivos legais atacados, de modo a afastar a possibilidade de acesso direto aos dados bancários pelos órgãos públicos – já que se citaram outros órgãos públicos. É como voto.