text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO. VALORES PAGOS A MAIOR. REGULAMENTAÇÃO QUE SUPOSTAMENTE INVIABILIZA O DIREITO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO CONSTITUCIONAL IMEDIATA. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que os embargos declaratórios opostos, com caráter infringente, objetivando a reforma da decisão do relator, devem ser conhecidos como agravo regimental (Plenário, MI 823 ED-segundos, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl 11.022 ED, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; ARE 680.718 ED, Rel. Min. Luiz Fux). Não existe direito constitucional à imediata restituição parcial do tributo na substituição tributária, o que não impede que a legislação estadual venha a prever tal possibilidade. A hipótese não remonta a qualquer ofensa ao Texto Magno, que se limita a assegurar a repetição diante da inocorrência do fato imponível, tal como decidido na ADI 1851/AL. Desse modo, a conclusão é no sentido de que o direito de restituição parcial provém da lei estadual e não da Constituição. Não há repercussão constitucional na hipótese de confronto entre a previsão legal estadual e os atos expedidos pela Administração fazendária local (Lei nº 6.374/1989, Portaria CAT 45/1996 e DEAT Nº 288). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, acordam em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de embargos de declaração cujo objeto é decisão que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos (fls. 283-286): “Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que negou trânsito ao recurso extraordinário lançado contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: ‘Mandado de segurança. Objetivo: reconhecimento do direito de transferir ao fornecedor créditos retidos a maior em operações pretéritas e futuras realizadas por valor inferior ao presumido, em regime de substituição tributária. Pretensão de natureza normativa. Mandado de segurança concedido. Recursos providos para julgar a impetrante carecedora da segurança.’ Trata-se de processo em que se discute se o procedimento criado pela Administração tributária do Estado de São Paulo viola o direito de restituição imediata que pretensamente assiste ao contribuinte nas operações cuja base de cálculo concreta corresponda a um valor inferior ao empregado na sistemática da substituição tributária. De início, reconsidero a decisão de fls. 281. Inicialmente, destaco que a ADI 2.777, proposta pelo governador do Estado de São Paulo, busca a declaração de inconstitucionalidade da lei local que institui a possibilidade de os contribuintes sujeitos ao regime da substituição tributária serem restituídos do imposto recolhido a maior em face da base presumida ser maior do que a base apurada no momento da circulação da mercadoria. A possibilidade de se proceder ao ajuste previsto na lei paulista não é o cerne da questão posta nestes autos, em que pese exista uma prejudicialidade aparente. A rigor, só faria sentido discutir se o método previsto para restituir é constitucional se o fato de restituir em si também o for. Todavia, presente um óbice autônomo e suficiente com relação ao cabimento do recurso que discute a idoneidade da via de restituição, não há necessidade de aguardar pronunciamento sobre a possibilidade restituir. Com efeito, ainda que seja constitucional o ajuste e a possibilidade de reaver o valor recolhido a maior, não há repercussão constitucional na eventual inépcia do rito constante de atos infralegais expedidos pelo Fisco no intuito de assegurar o direito de restituição que emana da lei local. De acordo com o relato do contribuinte, verifico que sua irresignação volta-se contra um procedimento criado pela Administração tributária, o qual teria substituído um modelo anterior, e acarretado prejuízo ao recorrente. Neste sentido, confira-se trecho das razões veiculadas no agravo de instrumento: ‘Apesar de reconhecer o direito à restituição, a Administração Pública impôs aos contribuintes os kafkanianos procedimentos traçados por obscuros Comunicados da Coordenadoria de Arrecadação (vide CAT 45 e CAT 83 – acostados à peça inaugural). Pelos procedimentos dos comunicados (que vigoravam à época da impetração, em 04 de fevereiro de 1997), o contribuinte passaria a ter que (a) Formular pedido administrativo (nunca exigido pelo art. 248); (b) aguardar a aprovação fiscal pelo prazo de 45 dias; e (c) findo tal período, poderia proceder à mera escrituração contábil dos valores para compensar, em seus livros, com ICMS a pagar futuro. Por este mecanismo, a recuperação poderia demorar até anos, ou nem mesmo ocorrer, pois ao voltar-se os olhos para o ramo de concessionários de veículos, é possível vislumbrar,dada a obviedade do fato, de que tais empresas JÁ COMPRAM veículos com o ICMS retido na fonte pela montadora. Desta forma, não se destaca o imposto na saída do bem ao consumidor, pois o ICMS já foi pago por retenção.’ O contribuinte afirma, em outras palavras, que a via eleita para promover a restituição não viabiliza o direito assegurado pela lei. Ao restringir o ressarcimento à exclusiva possibilidade de escrituração de créditos, o que se verifica na prática é a efetiva perda das importâncias pagas a maior. Isso porque a concessionária já recebe o veículo com o imposto pago e não haverá nada a recolher na saída. Ora, do que valeria dispor de créditos se não há valor devido para utilizá-los. A princípio, a insatisfação do contribuinte está assentada em fundamentos razoáveis. Ocorre que o problema é notoriamente operacional e não constitucional. A lei local previu uma possibilidade que a Constituição Federal não contemplou. A rigor, trata-se de venda apurada por valor a menor e não de fato gerador inocorrente. A hipótese remete à uma situação em que as normas administrativas expedidas pelo Fisco estão inviabilizando um direito previsto na legislação do Estado de São Paulo. Desta forma, concluo que a hipótese não encontra ressonância constitucional. Ademais, ressalto que esta conclusão não se modifica com o resultado do julgamento da ADI 2.777, razão pela qual afastei o sobrestamento. No mesmo sentido da solução ora adotada, destaco o RE 474241, julgado sob a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence: ‘EMENTA: 1. Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido que se limitou a aplicar legislação que regulamenta o recolhimento do ICMS sob o regime de substituição tributária (RICMS), de natureza infraconstitucional: a alegada violação aos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636. 2. ICMS: regime especial de fiscalização: ausência de ofensa ao princípio da isonomia (CF, art. 5º, II) e à garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF, art. 5º, XIII): não incidência, no caso, das Súmulas 70, 323 e 547, que versam sobre a proibição de restrições à atividade econômica como meio coercitivo de pagamento de tributos.’ (negrito acrescentado) Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b , do CPC e no art. 21, §1º, do RI/STF, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” 2. A parte embargante sustenta que foi reconhecida a repercussão geral da matéria relativa à restituição de valores pagos a maior no regime de substituição tributária, motivo pelo qual o presente feito deveria ter sido sobrestado até o julgamento final da matéria. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Em preliminar, recebo os presentes embargos de declaração como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão ora impugnada (MI 823-EDsegundos, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl 11.022-ED, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; ARE 680.718-ED, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Passo a apreciar a matéria. 3. Tal como constatou a decisão agravada, a declaração de inconstitucionalidade da lei local que institui a possibilidade de os contribuintes serem restituídos do imposto recolhido a maior em face da base presumida ser superior à base apurada no momento da circulação da mercadoria não é a questão principal posta nestes autos. 4. Verifica-se, na realidade, que a pretensão do recorrente volta-se contra norma regulamentadora criada pela administração tributária paulista que estabelece os procedimentos necessários à efetivação da restituição do imposto pago a maior. 5. O agravante pretende ver afastadas as disposições da Portaria CAT nº 45, a qual consignou como condições prévias à fruição do direito à restituição: (i) a formulação expressa de pedido administrativo e (ii) a declaração do direito, pela autoridade fiscal, dentro do prazo de 45 dias. Sustenta, portanto, que não há imediata e preferencial restituição da quantia paga, em suposta afronta ao art. 150, 7 §º, da Constituição Federal. 6. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 1.851/AL, declarou expressamente que não existe direito constitucional à restituição parcial do tributo, não havendo, portanto, necessidade dos Estados procederem à complementação do imposto pago a maior, em razão da ocorrência de fato gerador com conteúdo econômico inferior ao presumido. Concluiu-se, então, que o art. 150, § 7º, da Constituição somente faz referência às hipóteses de não realização do fato gerador presumido. Confira-se, a propósito, trecho da ementa da decisão: “(…) o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.” 7. Diante das conclusões do julgado citado, é possível afirmar que não existe direito constitucional à imediata restituição parcial do tributo, o que não impede a legislação estadual de prever tal possibilidade. Pois bem, a legislação paulista reconheceu tal direito e a tese do contribuinte é de que a regulamentação expedida pelo Fisco é inepta para o fim pretendido, de modo que os atos exarados não asseguram a efetividade do direito legalmente estabelecido. Observo, então, que a hipótese não remonta a qualquer ofensa ao Texto Magno, que, repita-se, restringe-se a assegurar a repetição diante da inocorrência do fato imponível. Vale ressaltar que o raciocínio ora adotado é imutável ante o resultado da ADI 2777/SP. Efetivamente a situação do contribuinte só poderia ser agravada, haja vista a possibilidade de que o contribuinte não possa sequer controverter sobre a regulamentação se a lei paulista for declarada inconstitucional. 8. Esclareça-se, novamente, que a constitucionalidade da Lei estadual nº 6.374/1989 não está sendo enfrentada. Do contrário, seria necessário manter o sobrestamento. A razão de decidir ora adotada ampara-se em uma prejudicialidade quanto a ausência de repercussão constitucional da controvérsia. O contribuinte afirma, em síntese, que o rito definido no plano regulamentar não seria apto a promover a restituição do tributo tal como definido em lei. Trata-se, inequivocamente, de um confronto entre lei e regulamentos (Lei nº 6.374/1989, Portaria CAT 45/1996 e DEAT Nº 288). 9. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 488.006 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO EMBTE.(S) : DISVESA - DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS SANTO ANTÔNIO LTDA ADV.(A/S) : PABLO ARRUDA ARALDI EMBDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Primeira Turma, 5.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO DO TRABALHO. NORMA COLETIVA. PLANO DE SAÚDE. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO PUBLICADO EM 25.5.2012. Esta Suprema Corte já pacificou a jurisprudência de que o reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas de acordo ou convenção coletiva de trabalho não credencia o recurso de natureza extraordinária, situada no âmbito infraconstitucional a solução emprestada pela Corte de origem. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta e frontal à Lei Maior. Sustenta a constitucionalidade da matéria “(...) haja vista que os dispositivos afrontados efetivamente são os que regulam a questão no texto constitucional e que toda a matéria relativa ao estabelecido pelo Acordo Coletivo de Trabalho é incontroversa.” Requer a reforma da decisão agravada para “(...) que possa ser apreciada principalmente a afronta direta ao artigo 7º, inciso XXVI, vez que houve direta ofensa aos princípios constitucionais da autonomia coletiva e da valorização da negociação coletiva.” Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho publicado em 25.5.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, II, 7º, XXVI e XXIX, 8º, VI, e 37, caput, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais, consagrador do princípio da legalidade (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis : ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido.’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). A verificação da ocorrência de eventual afronta aos demais preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demanda prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem às cláusulas do acordo coletivo apontado no apelo extremo, o que é vedado a esta instância extraordinária, a teor da Súmula 454/STF, segundo a qual simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário . Nesse sentido: ARE 654.842-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 28.11.2012; e AI 774200 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 11.5.2011, cujas ementas transcrevo: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. DISSÍDIO COLETIVO. ACORDO COLETIVO. REAJUSTE SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA N. 68 DA SBDI-1. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 5º, CAPUT , 7º, XXVI, E 8º, III E VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 454/STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011 e AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011. 2. É cediço na Corte que a interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 454 do Supremo Tribunal Federal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: AGRAVO INTERPOSTO PELO SINDICATO. BANESPA. CONVENÇÃO COLETIVA. REAJUSTE SALARIAL. SUPERVENIÊNCIA DE ACORDO EM DISSÍDIO COLETIVO. PREVALÊNCIA. ABRANGÊNCIA NACIONAL. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA N.º 68 DA SBDI-1. Em face do princípio do conglobamento, o acordo homologado no Dissídio Coletivo n.º TST - DC 810.905/2001.3, que estabeleceu a garantia de emprego, prevalece sobre a fixação do reajuste salarial previsto na convenção coletiva firmada entre a Federação Nacional dos Bancos - Fenaban e os sindicatos dos bancários. Tal diretriz não excepciona os empregados do Banco Banespa representados pelo Sindicato dos Bancários de Belo Horizonte, tal como pretende demonstrar o Autor. Conforme declinado pela Turma, a situação do Banco Banespa é peculiar, por possuir tal instituição quadro de carreira em nível nacional, o que afasta as convenções coletivas de trabalho regionalizadas e autoriza a aplicação do acordo coletivo homologado no Dissídio Coletivo em que figurou a CONTEC. Incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 68 da SBDI-1. Agravo a que se nega provimento . 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO TRABALHISTA. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. Para se verificar a ocorrência da alegada violação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente. Assim, eventual ofensa à Constituição seria indireta ou reflexa, o que enseja o descabimento do recurso extraordinário. Inexistência de ofensa aos arts. 5º, XXXV, XXXVI e LV, e 93, IX, da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento.’ Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).”. Nada colhe o recurso. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho: “(...) 2.1 - PRESCRIÇÃO O Regional consignou o seguinte: “II. DA PRESCRIÇÃO. Inconsistente, em parte, a tese da promovida de que a pretensão do Autor, relativa ao pedido de sua inclusão e de seus dependentes no plano de assistência médicohospitalar e odontológica (Correio Saúde), estaria totalmente prescrita. Firmado por assinatura digital em 23/05/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a InfraEstrutura de Chaves Públicas Brasileira. Referido Plano fora criado através de Acordo Coletivo de Trabalho em 01/08/2004, é bem verdade, mas ratificado em 2006/2007 e 2007/2008. Ora, o caso dos autos configura, em verdade, a hipótese de suposta omissão patronal quanto a obrigação que decorreria do pactuado (convenção coletiva), não da lei, por isso atraindo a aplicabilidade da Súmula 294 do TST. Nesse diapasão, a prescrição se opera bienalmente, porquanto já extinta a relação de trabalho (aposentado) e se dá de forma total, em face de cada contrato coletivo, deflagrando-se o prazo, de per si, a partir, sucessivamente, de agosto de 2004, agosto de 2006 e agosto de 2007 (datas em que iniciada a vigência das Convenções). Ora, como a ação foi ajuizada em fevereiro de 2009, tem-se que a pactuação celebrada em agosto de 2006 restara atingida pela prescrição, integralmente, em agosto de 2008, porém a firmada em agosto de 2007 somente prescreveria em agosto de 2009. Assim, de se acolher, parcialmente, a preambular prescricional a fim de proclamar prescrita a vertente ação quanto ao período anterior a agosto de 2007.” O Reclamado alega que a pretensão está fulminada pela prescrição, pois a petição inicial foi protocolizada em 02/02/2009 e a relação trabalhista foi extinta pela aposentadoria em 31/01/84. Sucessivamente, alega que a pretensão também está prescrita se for contada da data da dilação do benefício aos aposentados, pois o direito surgiu em 01/08/2004, por meio do acordo coletivo de trabalho de 2004/2005. Aponta violação do art. 7.º, XXIX, da Constituição da República. Transcreve aresto. O Regional esclareceu que a ação foi ajuizada no biênio subsequente à pactuação firmada em agosto de 2007, portanto, não há que se falar em prescrição. Desse modo, conclui-se que a matéria versada nos autos refere-se ao marco inicial para a contagem da prescrição relativa à pretensão de inclusão em plano de saúde, instituído por meio de acordo coletivo. Assim, não há como se reconhecer a alegada ofensa ao artigo 7.º, XXIX, da Constituição da República, pois a citada norma não trata do tema, o que impede sua violação literal. Nego provimento ao Agravo de Instrumento. (…) 2.3 – CORREIOS. PLANO DE SAÚDE MÉDICOHOSPITALAR. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS O Regional se pronunciou nos seguintes termos: “Compulsados os autos verifica-se haver a Reclamada, através de Regulamento Interno e Convenção Coletiva de 2004, instituído, em favor dos seus funcionários da ativa e aposentados a partir de 01/01/1986, plano de saúde médico-hospitalar e odontológico. Desse benefício, contudo, restou privado o reclamante, pois jubilado em 31/01/1984. Ora, o procedimento adotado pela empregadora, de conceder a vantagem em comento apenas aos aposentados a partir de 1986, constitui discriminação injustificável, ensejadora de ofensa direta ao princípio da isonomia, previsto no art. 7º, VI da Carta Política, pois condiciona a inclusão de ex-empregados no Plano Assistencial à data de sua jubilação. Deveras, não se afigura razoável desamparar o Autor com base apenas em aspecto de índole temporal, sem indicação de nenhuma circunstância ou condição pessoal ou social. A conduta patronal além de não conferir aos iguais o mesmo tratamento, atenta contra princípio matriz de nosso sistema constitucional, o da dignidade da pessoa humana, cuja transgressão representa a negação do próprio Estado de Direito. Ilícita, pois, a atitude da empresa que favorece, com plano de saúde, apenas parcelas de ex-funcionário e exclui os demais sem uma justificativa plausível, coerente. Nem diga a Reclamada, por ser equiparada à Fazenda Pública, que a ausência de previsibilidade legal para o deferimento do auxílio ora postulado seria um impeditivo a sua concessão. Ora, o princípio da legalidade, consubstanciado no artigo 37, caput, da Constituição Federal, deve ser interpretado, não em sua literalidade, mas em consonância com todo o ordenamento jurídico pátrio, inclusive com os princípios já abordados: o da igualdade e dignidade da pessoa humana. Em assim, efetuando-se uma interpretação harmônica entre os postulados insertos em nossa Carta Magna, e tendo em vista a previsão expressa do benefício assistencial questionado em norma empresarial e Acordo Coletivo, patente o direito do Autor a seu deferimento. Firmado por assinatura digital em 23/05/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. Não se há falar, ainda, em grave lesão à ordem econômica, e menos em oneração dos funcionários da ativa, mercê do princípio da solidariedade, inerente a tais planos assistenciais, máxime quando há participação do Promovente no custeio, conforme ressaltado na Sentença de origem. Registre-se, outrossim, que o fato de o Promovente estar acometido de doença antes de sua inscrição no plano assistencial não constitui empecilho ao seu pleito, considerada a ilegalidade de sua exclusão como beneficiário respectivo ao tempo em que instituída a benesse por força de dispositivo convencional. Também não merece guarida o argumento relativo ao efeito multiplicador da vertente decisão sobre situações semelhantes, pois assim se estaria prestigiando a conduta patronal ilícita. Merece ratificada, ainda, a concessão da tutela antecipada, porquanto presentes os requisitos enunciados no artigo 273 do CPC. Com efeito, exsurge dos autos que o pedido do Autor, em persistindo a resistência patronal em incluí-lo no referenciado Plano Assistencial, restaria inócua, o que certamente lhe acarretaria danos irreparáveis à saúde, por estar acometido de neoplasia maligna de próstata. Impõese, por outro lado, uma análise cautelosa da irreversibilidade da medida. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, in verbis: ‘a regra do § 2º do art. 273 do CPC não impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado’ (STJ,4ªT.,Resp.nº417.005/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, AC. De 25/11/02, DJU 19/12/02, P.368). ‘A exigência da irreversibilidade inserta no par. 2º do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina’ (STJ, 4ª T., Resp. Nº 144.656/ES, Rel. Min. ADLHEMAR MACIEL, AC. De 06/10/97, Ver. Jurisprud. Mineira, 142/464). Em assim, impõe-se mantida a Sentença a qua, inclusive no pertinente à antecipação da tutela, uma vez preenchidos os requisitos autorizativos de sua concessão(...)” Em Agravo de Instrumento, a Reclamada alega que não há Lei que determine a inclusão de ex-empregado e sua dependente no Correios Saúde. Sustenta que as normas coletivas estenderam o benefício apenas aos aposentados a partir de 1986. Assevera que decisão nega validade a Acordo Coletivo de Trabalho e onera injustificadamente os empregados que atualmente contribuem para a manutenção do benefício. Argumenta existência de má-fé do Reclamante, pois somente após tomar ciência de possível doença em 2009 pleiteou o direito ao plano de saúde. Aponta violação dos arts. 5.º, II, 7.º e 37, caput, da Constituição da República, 2.º e 8.º da CLT. A questão versa sobre a validade da imposição de data limite da aposentadoria, estabelecida em norma coletiva, para a integração dos aposentados ao plano de saúde. Os dispositivos apontados pela Reclamada não viabilizam o apelo, pois não tratam da matéria em debate. Assim, não se vislumbra ofensa literal aos artigos 5.º, II, 7.º e 37, caput, da Constituição da República, 2.º e 8.º da CLT, conforme estabelece o artigo 896 da CLT. Nego provimento ao Agravo de Instrumento.” (Vol. 08 – fls. 02-07) Transcrevo a ementa do acórdão recorrido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. A matéria versada nos autos refere-se ao marco inicial para a contagem da prescrição relativa à pretensão de inclusão em plano de saúde, instituído por meio de acordo coletivo. Assim, não há como se reconhecer a alegada ofensa ao artigo 7.º, XXIX, da Constituição da República, pois a citada norma não trata do tema, o que impede sua violação literal. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 840 DA CLT. A petição inicial atende ao artigo 840 da CLT, porque contém todos os requisitos necessários para o deslinde da controvérsia, como a exposição dos fatos e o pedido. Intacto, portanto, o art. 282 do CPC. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. CORREIOS. PLANO DE SAÚDE MÉDICO-HOSPITALAR. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS. Os dispositivos apontados pela Reclamada não viabilizam o apelo, pois não tratam da matéria em debate. Assim, não se vislumbra ofensa literal aos artigos 5.º, II, 7.º e 37, caput, da Constituição da República, 2.º e 8.º da CLT, conforme estabelece o artigo 896 da CLT. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ausente o interesse recursal, pois não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios, mas apenas concessão do benefício da Justiça Gratuita. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (Vol. 08 – fls. 01). Esta Suprema Corte já pacificou o entendimento de que é incabível recurso extraordinário quando a verificação da ocorrência de eventual afronta à Lei Maior demande prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Aplicação da Súmula 454/STF: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Nesse sentido: AI 839.748AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 05.5.2011; AI 817.580AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.5.2012; e ARE 654.467AgR/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 16.12.2011, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VALIDADE DE NORMA COLETIVA DE TRABALHO QUE ESTABELECE LIMITE DIÁRIO PARA PAGAMENTO AO EMPREGADO DE HORAS EXTRAS A TÍTULO DE DESLOCAMENTO (HORAS IN ITINERE). CONTROVÉRSIA CIRCUNSCRITA AO ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. Não é possível, em recurso extraordinário, reexaminar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, dado que eventual ofensa à Constituição Republicana apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. 2. De mais a mais, o Supremo Tribunal Federal entende ser incabível na via recursal extraordinária o reexame da validade de cláusula de acordo ou convenção coletivos. Isso porque a interpretação de tais instrumentos normativos demanda o revolvimento de matéria fática, atinente à realidade de trabalho própria de cada categoria, incluindo a ponderação, caso a caso, das vantagens e desvantagens oriundas da estipulação de determinadas condições de trabalho pelas partes acordantes (Súmulas 279 e 454/STF). 3. Agravo regimental desprovido”. Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS TIDAS POR VIOLADAS NÃO PREQUESTIONADAS. SÚMULAS 282 E 356/STF. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. TAXA DE JUROS PACTUADA. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. ANÁLISE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULA 454/STF. Os temas constitucionais do apelo extremo não foram objeto de análise prévia e conclusiva pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Para dissentir da conclusão do acórdão recorrido seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como das cláusulas do contrato firmado entre as partes demandantes. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, b, do CPC), sob os seguintes fundamentos: (i) “as alegadas ofensas à Constituição não foram apreciadas pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão quanto aos temas (Súmulas 282 e 356/STF)”; e (ii) “para dissentir do acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e das cláusulas do contrato firmado entre as partes, cuja revisão é inviável em sede de recurso extraordinário (Súmulas 279 e 454/STF)”. 2. A parte agravante afasta os fundamentos da decisão agravada e reafirma as razões do recurso extraordinário no sentido de que ocorreu ofensa ao art. 5º, caput, XXXVI e LV, da Constituição. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo é inadmissível. No caso, a Quarta Turma Recursal do Colégio Recursal de Sorocaba/SP decidiu a controvérsia em acórdão assim ementado (fls. 77): “Consumidor – Plano de Previdência Privada – rendimentos auferidos abaixo da taxa de juros equivalente a 6% ao ano (4,86%, no ano de 2009), estipulada em cláusula contratual do Plano (cláusula 7.4., do Manual do Participante) – Alegação da ré, ora recorrente, no sentido de que o fundamento para o recebimento de valores inferiores ao contratualmente previsto seria decorrente de despesas administrativas – Alegação da ré que está em dissonância com com o disposto nas cláusulas 7,2; 7.4 E 8.1, do contrato – Despesas administrativas não esclarecidas pela ré – Dano material reconhecido no valor equivalente à perda dos valores no período especificado – Recurso que deve ser provido em parte, contudo, para ser afastada a indenização por danos morais, com fundamento na Súmula 25, do Colégio Recursal desta comarca, porquanto o simples descumprimento contratual, tal como caracterizado, não apresentou abalo suficiente à dignidade do autor para justificar a reparação de danos morais – Indenização de danos morais que se afasta – Recurso a que se dá provimento parcial e para esse fim, mantida no mais a sentença.” 2. Como se vê, os preceitos constitucionais tidos por violados (art. 5º, caput, XXXVI e LV) não foram objeto de análise pelo Colegiado de origem. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. O recurso carece, portanto, de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 3. De qualquer forma, para dissentir da conclusão do acórdão recorrido, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como das cláusulas do contrato firmado entre as partes demandantes. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 454/STF. 4. Diante do exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 808.805 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A ADV.(A/S) : OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES ADV.(A/S) : NÁDIA TORRES RIBEIRO DE CASTRO CORDEIRO AGDO.(A/S) : TONY KANBACH ADV.(A/S) : JOZI PERSON E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 5.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇAO TEMPORÁRIA. PROFESSOR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 87/2000. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.4.2010. Divergir do acórdão recorrido quanto à natureza do contrato temporário de professores celebrado com a Administração Pública Estadual, disciplinado pela Lei Complementar Estadual 87/2000, exigiria o reexame da moldura fática constante nos autos e análise de normas infraconstitucionais, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Controvérsia divergente daquela em que reconhecida a repercussão geral pelo Plenário desta Casa – RE 596.478-RG/RR. Inadequada a aplicação da sistemática da repercussão geral (art. 543-B do CPC). Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, manejam agravo regimental Angela Maria Sanches Patron e Outro (a/s). Os agravantes insurgem-se contra a decisão impugnada ao argumento de que há divergência na jurisprudência da Suprema Corte, o que autoriza a viabilidade do recurso extraordinário (fl. 133). Alegam que em matéria similar à dos autos há decisão no AI 817.693/MS “ (…) que reconheceu o cabimento do presente recurso estando apto a ser julgado pela Corte Suprema (...)” (fls. 134-5). Requerem a aplicação da sistemática da repercussão geral, alegando identidade com o tema discutido no RE 596.478-RG/RR, em que reconhecida a repercussão geral da controvérsia. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul publicado em 30.4.2010. O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo de instrumento – decisão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 37, II e IX, da Lei Maior, bem como a inconstitucionalidade da Lei Complementar 87/2000 do Estado de Mato Grosso do Sul. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. A matéria veiculada no extraordinário, recurso que buscam os agravantes destrancar, já foi objeto de exame por esta Suprema Corte, a denotar a desnecessidade de reparos na decisão prolatada pelo Tribunal de origem. Colho precedentes: ‘Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que indeferiu o pedido de recebimento de verbas relativas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, sob o entendimento de que a irregularidade no prazo de contratação temporária não transmuda o regime jurídico estatutário para celetista. Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 37, II e IX, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. O acórdão impugnado concluiu que “(...) a irregularidade na forma de investidura dos recorridos no cargo de professor não transmuda o regime jurídico estatutário para celetista, mormente por tratar-se de relação estabelecida entre o Poder Público e seu servidores. Portanto, tendo sido os agravantes contratados a título precário e sem vínculo de emprego, não têm direito ao recebimento do FGTS, que é verba trabalhista para os trabalhadores contratados pelo regime celetista (...)” (fl. 747) Por sua vez, o recurso extraordinário limitou-se a sustentar a irregularidade do contrato temporário em exame. Desse modo, contata-se que o apelo extremo não impugnou o fundamento central do acórdão recorrido no sentido de que, mesmo sendo irregular o contrato temporário, o servidor não faz jus ao FGTS. Assim, ante a deficiente fundamentação do recurso, incide no caso a Súmula 284 do STF. Ademais, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no sentido de que a prorrogação do prazo de contratação temporária não transmuda o vínculo administrativo mantido com o Poder Público para o de natureza trabalhista. Assim foi decidido pelo Plenário desta Corte no julgamento da Rcl 7.157-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado: ‘AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADI nº 3.395/DF-MC. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS SUSCEPTÍVEIS DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É competente a Justiça comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídicoadministrativa. 2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente. 3. Agravo regimental não provido” (grifos meus). Registro ainda que no julgamento do RE 573.202/AM, de minha relatoria, Plenário, no qual se declarou competente a Justiça Comum para apreciar pleito ajuizado por servidores públicos contratados temporariamente, consignei em meu voto que: “a mera prorrogação do prazo de contratação da servidora temporária em comento não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que esta mantinha com o Estado do Amazonas em relação de natureza trabalhista. A prorrogação do contrato nessas circunstâncias, seja ela expressa ou tácita, em que se opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as consequências que isso acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de servidores, mas não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de cunho administrativo que se estabeleceu originalmente”. No mesmo sentido, cito, ainda, os seguintes precedentes: Rcl 4.824AgR/MS, Rel. Min. Menezes Direito; RE 632.002/MS, Rel. Min. Ayres Britto. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput). Publique-se.’ (RE 660453, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 29/05/2012, publicado em DJe-108 DIVULG 01/06/2012 PUBLIC 04/06/2012) ‘DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que não admitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a) de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, cuja ementa tem o seguinte teor (fls. 31): “APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – PROFESSOR CONVOCADO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – NÃO RECONHECIDA – FGTS – IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO – CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DO ESTADO – NORMAS CONSTITUCIONAIS E ESTADUAIS ATENDIDAS – CONSTITUCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. Não é aplicável o prazo trintenário de prescrição para a cobrança de contribuições de FGTS, pois este se destina aos contratos trabalhistas. Considerando que a pretensão versa sobre pedido de declaração de nulidade de contrato administrativo, ação contra a Fazenda Pública, deve ser aplicada a prescrição quinquenal prevista no artigo 1º do Decreto n. 20/910/32. Os direitos do servidor público estadual contratado em regime temporário são apenas aqueles expressamente previstos no contrato ou na legislação estadual que trata da matéria, cuja inconstitucionalidade não se vislumbra haja vista o disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal, não sendo aplicáveis as normas contidas na CLT – Consolidação das Normas Trabalhistas.” No recurso extraordinário, indica-se ofensa ao disposto no art. 37, II e IX, da Constituição federal. Sustenta-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar estadual 87/2000, porque não está evidente o caráter de temporariedade da necessidade de contratação de professores, não define o prazo máximo de duração do contrato e não determina a realização de processo seletivo como exigência para contratação. É o relatório. Decido. Os agravantes pretendem que o Estado agravado recolha o FGTS, com arrimo no art. 19-A da Lei 8.036/1990, sob a alegação de que o contrato é nulo. O Tribunal a quo reconheceu que os agravantes foram “contratados a título precário para atender necessidade temporária de excepcional interesse público”, que os direitos assegurados “são apenas aqueles expressamente previstos no contrato ou na legislação estadual que trata da matéria” e que o direito ao FGTS não consta na legislação de regência, sendo exclusivo dos trabalhadores regidos pela CLT. Além disso afastou a tese de inconstitucionalidade, sob o seguinte fundamento (fls. 33): “Não vislumbro inconstitucionalidade na referida Lei [Complementar estadual 87/2000], pois resta nítido que a contratação temporária efetivada teve amparo na Constituição Federal de 1988 (artigo 37, IX) e, consequentemente, na legislação estadual (Lei Complementar Estadual nº 97/2000), o que demonstrada a inexistência de ofensa ao princípio da legalidade.” O recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 37, II, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). Ademais as questões constitucionais, na forma que foram veiculadas, não podem ser analisadas sem prévio exame da legislação local e dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões da decisão recorrida. O recurso extraordinário é, pois, inviável por esbarrar na vedação das Súmulas 279 e 280 desta Corte. Do exposto, nego seguimento ao agravo. Publiquese.’ (AI 842912, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 09/05/2011, publicado em DJe-092 DIVULG 16/05/2011 PUBLIC 17/05/2011) ‘DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO POSTERIOR A 3.5.2007. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: INSUFICIÊNCIA DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. NÃO-ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO § 2º DO ART. 543-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NO ART. 327 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base na alínea a do inc. III do art. 102 da Constituição da República. 2. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul julgou apelação em ação ordinária, nos termos seguintes: “APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – PROFESSORES CONTRATADOS A TÍTULO PRECÁRIO PELO ESTADO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA – UNICIDADE DOS CONTRATOS E DIREITO AO FGTS – NÃO-CARACTERIZAÇÃO – CONTRADIÇÃO POR TEMPO DETERMINADO – PREVISÃO LEGAL – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – RECURSO IMPROVIDO. Os direitos do contratado para atender às necessidades de trabalho são expressos no contrato administrativo e na legislação estadual, não se aplicando as regras previstas na CLT. Tendo sido contratados a título precário para exercer a função de professores e não havendo vínculo de emprego, o servidor não tem direito ao recebimento do FGTS, posto que tal verba não é prevista no contrato administrativo” (fl. 127). 3. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a ausência da preliminar de repercussão geral da questão constitucional suscitada. 4. Os Agravantes argumentam que: “Contrariamente ao entendido pelo julgador, a repercussão geral da matéria constitucional foi devidamente apresentada em sede de preliminar dentro do tópico referente à ‘Condições de Cabimento do Recurso’ (item 3), assim consignada: (...). Os agravantes obedeceram estritamente a regra de ordem processual, apresentando em preliminar em relação ao mérito recursal a questão constitucional da matéria” (fls. 5-6). No recurso extraordinário, alega que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 37, inc. IX, da Constituição. Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 5. Razão jurídica não assiste aos Agravantes. A intimação do acórdão recorrido ocorreu no dia 10.11.2009 (fl. 131) e, em consequência, a verificação do atendimento ao requisito de demonstração da repercussão geral da questão constitucional em preliminar formal na petição recursal antecede a análise dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário. 6. O § 1º do art. 543-A do Código de Processo Civil estatui que, “para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”. 7. Conforme se verifica nos presentes autos, os ora Agravantes limitaram-se a afirmar no recurso extraordinário interposto que: “No que tange a demonstração de repercussão geral da matéria constitucional, é fácil percepção sob o ponto de vista econômico e jurídico, pois torna- se causa de enriquecimento sem causa ao ente público, bem como sob o ponto de vista jurídico e hermenêutico, a alta indagação existente acerca do tema em inúmeros Tribunais de Justiça, sem uma orientação da matéria” (fl. 160). Não basta, entretanto, dizer que o tema tem repercussão geral, sendo ônus exclusivo da parte recorrente demonstrar, com argumentos substanciais, que há no caso relevância econômica, política, social ou jurídica. A ausência de fundamentação expressa, formal e objetivamente articulada pela parte recorrente para demonstrar, nas razões do recurso extraordinário, a existência de repercussão geral da matéria constitucionalmente arguida inviabiliza o exame do recurso. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL INVOCADA NO RECURSO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO POSTERIOR A 03.05.2007. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é insuficiente a simples alegação de que a matéria em debate no recurso extraordinário tem repercussão geral. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância - do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico - das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. A deficiência na fundamentação inviabiliza o recurso interposto. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE 601.381-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 29.10.2009 – grifei). Assim, embora tenha mencionado em seu recurso extraordinário a existência, na espécie vertente, de repercussão geral, os ora Agravantes não desenvolveram argumentos suficientemente convincentes para cumprir o objetivo da exigência constitucional. A decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual nada há a prover quanto às alegações dos Agravantes. 8. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.’ (AI 813762, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/09/2010, publicado em DJe-194 DIVULG 14/10/2010 PUBLIC 15/10/2010) Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)”. Irrepreensível a decisão agravada. Oportuna a transcrição do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ACOLHIDA – MÉRITO – SUCESSIVOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE TRABALHO TEMPORÁRIO – REGIME JURÍDICOADMINISTRATIVO – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO FGTS – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – VERBA INDEVIDA – PEDIDO IMPROCEDENTE – RECURSOS PROVIDOS – SENTENÇA REFORMADA. Compete à Justiça Comum Estadual dirimir controvérsia acerca de contratação temporária efetuada pela Administração Pública, para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF). Em se tratando de contrato administrativo, não é aplicável o prazo trintenário de prescrição, estabelecido na súmula n. 210 do STJ, para a cobrança de contribuições de FGTS, por ter este aplicação específica aos contratos trabalhistas, cabendo à hipótese a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. Configurada a hipótese de contratação temporária disciplinada por lei especial, o vínculo estabelecido entre poder público e servidor é de natureza administrativa, e não celetista, o que exclui o direito deste ao recebimento de verba típicas da relação trabalhista regida pela CLT, entre elas o FGTS” (fl. 29). Divergir do acórdão recorrido quanto à natureza do contrato temporário de professores celebrado com a Administração Pública Estadual, disciplinado pela Lei Complementar Estadual 87/2000, exigiria o reexame da moldura fática constante nos autos e análise de normas infraconstitucionais, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Cito decisões monocráticas em casos semelhantes, AI 826.531/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.2.2012, com trânsito em julgado em 02.4.2012, RE 632.002/MS, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 10.4.2012, com trânsito em julgado em 20.4.2012 e ARE 757.448/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.8.2013, com trânsito em julgado em 20.8.2013. Quanto à alegação que há precedente dando provimento ao recurso em caso semelhante no AI 817.693/MS, razão não assiste aos agravantes. Esclareço que o provimento do agravo de instrumento foi para a subida do recurso extraordinário que recebeu o nº RE 632.002/MS, julgado monocraticamente em 15.3.2012, pelo Ministro Ayres Britto, que negou seguimento ao recurso, com trânsito em julgado em 20.4.2012, cujo teor segue transcrito: “DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul. Acórdão assim ementado (fls. 253): ‘APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA A JUSTIÇA COMUM – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – MÉRITO – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO FGTS – SUCESSIVOS CONTRATOS DE TRABALHO CELEBRADOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL – CONTRATO TEMPORÁRIO – REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – VERBA INDEVIDA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO EXORDIAL – RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. [...] Não há possibilidade, na relação jurídica entre servidor e Poder Público, seja ele permanente ou temporário, de ser regido senão pela legislação administrativa, em consequência do que não fazem jus os servidores aos valores de FGTS, porquanto tal direito não foi previsto no artigo 39, § 3°, da CF/88, tampouco na Lei Estadual que rege o contrato temporário a que estão submetidos. Sendo jurídico-administrativa a relação existente entre os apelantes e o Estado apelado, não há falar em direito à percepção de FGTS, o que leva à improcedência do pedido contido na inicial. Recurso improvido. Sentença mantida.’ 2. Pois bem, os recorrentes apontam violação aos incisos II e IX do art. 37 da Magna Carta. 3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo de Tarso Braz Lucas, opina pelo “não conhecimento do presente recurso extraordinário e, se conhecido, pelo seu improvimento”. 4. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque o entendimento adotado pela instância judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça. Leia-se, a propósito, a ementa da Rcl 7.157-AgR, da relatoria do ministro Dias Toffoli: ‘AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. ADI nº 3.395/DF-MC. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS SUSCEPTÍVEIS DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É competente a Justiça comum para processar e julgar ações para dirimir conflitos entre o Poder Público e seus agentes, independentemente da existência de vício na origem desse vínculo, dada a prevalência de sua natureza jurídicoadministrativa. 2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente. 3. Agravo regimental não provido.’ 5. No mesmo sentido, vejam-se o RE 573.202-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e as Rcls 4.824AgR, da relatoria do ministro Menezes Direito; 10.343, da relatoria do ministro Dias Toffoli. Ante o exposto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso.“ De outro lado, inadequada à aplicação da sistemática da repercussão geral, ausente identidade com o tema tratado no paradigma apontado pelos agravantes RE 596.478-RG/RR, Relatora Ministra Ellen Gracie. Com efeito, a controvérsia versada no recurso em que reconhecida a repercussão geral pelo Plenário desta Casa discute eventual efeito de contratação nula, porque efetuada sem concurso público, enquanto o presente recurso versa sobre contratação temporária de servidores públicos disciplinada pela Lei Complementar Estadual 87/2000. Nesse sentir, a decisão impugnada está ajustada à jurisprudência da Suprema Corte e considerada a ausência de identidade material entre a controvérsia travada no presente feito e o debate do recurso paradigma, mantenho a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC N° 4 MC. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão agravada assentou, verbis: “em recente decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, esta Corte fixou o entendimento no sentido de que a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, para os fins de nomeação e posse em cargo público, não ofende o decidido na ADC n. 4, vez que o pagamento de vencimentos consubstancia tão somente efeito secundário da investidura”. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado do Ceará, em face da decisão proferida por meu ilustre antecessor, Ministro Eros Grau, nos seguintes termos: “[…] 9. Ademais, em recente decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, esta Corte fixou o entendimento no sentido de que a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, para os fins de nomeação e posse em cargo público, não ofende o decidido na ADC n. 4, vez que o pagamento de vencimentos consubstancia tão somente efeito secundário da investidura: ‘EMENTA : SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Concurso público. Candidato aprovado. Nomeação e posse. Antecipação de tutela contra a Fazenda Pública para estes fins. Admissibilidade. Pagamento consequente de vencimentos. Irrelevância. Efeito secundário da decisão. Inaplicabilidade do acórdão da ADC nº 4. Reclamação indeferida liminarmente. Agravo improvido. Precedentes. Não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADC nº 4, a decisão que, a título de antecipação de tutela, assegura a candidato aprovado em concurso a nomeação e posse em cargo público’. [Rcl n. 5.983-AgR, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, DJe de 6.2.09] 10. No mesmo sentido: Rcl n. 7.424, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, DJe de 5.3.09; Rcl n. 6.500, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe de 12.9.08; Rcl n. 6.138, Relator a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe de 4.8.08; Rcl n. 5.553, Relator o Ministro CARLOS BRITTO, DJ de 22.10.07. Julgo improcedente a reclamação, nos termos do disposto no artigo 161, parágrafo único, do RISTF”. O agravante alega que a nomeação de candidato por meio de decisão liminar se enquadra nos casos vedados pela Lei n° 9.494/97, declarado constitucional no julgamento da ADC n° 4. Menciona o disposto no art. 3° e parágrafo único da Lei 8.112/90, no sentido de que a própria denominação de cargo público pressupõe a existência de remuneração, não constituindo, portanto, efeito secundário, mas direito subjetivo do servidor. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental nos seguintes termos: “Reclamação. Agravo Regimental. Decisão que julgou improcedente a reclamação. Nomeação e posse de candidato em decorrência de aprovação em concurso público. Evolução jurisprudencial. Superveniência de sentença de mérito. Não caracterizada ofensa à decisão do STF proferida na ADC n° 4. Parecer pelo desprovimento do agravo regimental.” Requer, ao final, o provimento do presente agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O presente agravo regimental não merece ser provido. O agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Antes de examinar se, de fato, há contrariedade entre a decisão de antecipação de tutela e a questão posta no julgamento da ADC n° 4, é preciso esclarecer o que fora discutido no caso, para, em seguida, efetuar, se for o caso, a parametricidade pretendida pelo Reclamante. Em 11/2/1998, o Plenário desta Corte deferiu, em parte, a medida liminar postulada na ADC 4 , Rel. Min. Sydney Sanches, em acórdão que restou assim ementado: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1. Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º . Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º , 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o S.T.J. - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Código de Processo Civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na argüição de constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o requisito do "periculum in mora", em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido.” O alcance dessa decisão foi delimitado pelo eminente Ministro Celso de Mello da seguinte maneira: “Na realidade, uma vez atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC, na redação dada pela Lei nº 8.952/94 - e observadas as restrições estabelecidas na Lei nº 9.494/97 (art. 1º) -, tornar-se-á lícito ao magistrado deferir a tutela antecipatória requerida contra a Fazenda Pública. Isso significa , portanto, que Juízes e Tribunais - sem incorrerem em desrespeito à eficácia vinculante decorrente do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do pedido de medida cautelar formulado na ADC 4/DF , Rel. Min. SYDNEY SANCHES - poderão antecipar os efeitos da tutela jurisdicional em face do Poder Público, desde que o provimento de antecipação não incida em qualquer das situações de pré-exclusão referidas, taxativamente , no art. 1º da Lei nº 9.494/97. A Lei nº 9.494/97 , ao dispor sobre o tema ora em análise, assim disciplinou a questão pertinente à antecipação da tutela relativamente aos órgãos e entidades do Poder Público: Art. 1º - Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, e no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. ( grifei ) O exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questão evidencia que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: ( a ) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; ( b ) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; ( c ) outorga ou acréscimo de vencimentos; ( d ) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou ( e ) esgotamento , total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente , a qualquer das matérias acima referidas. Daí a correta observação feita por SERGIO SAHIONE FADEL (Antecipação da Tutela no Processo Civil , p. 85 e 87, item n. 25.1, 1998, Dialética), em lição na qual - após destacar que as restrições legais ao deferimento da tutela antecipatória apenas enfatizam o fato de ser inquestionável o seu cabimento contra o Poder Público ( pois , caso contrário, não haveria necessidade de a norma legal restringir o que estaria explicitamente proibido ou vedado) - assinala que as limitações impostas pela Lei nº 9.494/97 (art. 1º) apenas alcançam as ações, propostas contra a Fazenda Pública, que impliquem pagamentos a servidores públicos com a incorporação, em folha de pagamento, de vantagens funcionais vencidas, equiparações salariais ou reclassificações (Rcl 3.662/CE, DJ 7/12/2006).” Devo ressaltar que o provimento de antecipação da tutela concedido pelo Juiz da 2° Vara de Fazenda Pública do Estado do Ceará limitou-se a determinar fosse o autor nomeado e empossado no cargo para o qual logrou aprovação. Verifica-se, pois, que o caso sob exame nestes autos não se enquadra em qualquer das hipóteses especificadas pelo art. 1° da Lei n° 9.494/97, objeto de decisão desta Corte no julgamento da ADC n° 4. Nesse sentido, menciono alguns precedentes deste Sodalício, entre outros: Rcl 5.042 AgR, Rel. Min Cezar Peluso, DJ de 6/2/2009; Rcl 5.205, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/9/2010, Rcl 6.138, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 18/6/2010. Ainda que assim não fosse, esta Corte já firmou o entendimento no sentido de que a superveniência da sentença de mérito torna prejudicada a reclamação por suposta afronta ao que decidido na ADC 4, justamente o que se observa in casu. A corroborar essa assertiva: “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO: NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO QUE DECIDIDO NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 4. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL RECLAMADO: PREJUÍZO DA RECLAMAÇÃO. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO CONTRÁRIA À FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Inadmissível o prosseguimento de reclamação contra decisão definitiva, ainda que nela se confirme o que tinha constituído efeito da tutela inicialmente requerida” (Rcl 6.155 AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2010, DJe 20/08/2010). “Agravo regimental na reclamação. ADC nº 4/DF-MC. Superveniência de decisão de mérito. Perda de objeto. 1. A superveniência de decisão de mérito nos autos da ação originária, substituindo a decisão precária reclamada, torna destituída de objeto a reclamação constitucional em que se alega afronta à ADC nº 4/DFMC. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”(Rcl 6.374 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, DJe 19/03/2013). Diante do exposto, desprovejo este agravo regimental. É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 6.191 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ AGDO.(A/S) : GILVANDA SOARES TORRES DE MORAIS ADV.(A/S) : IZAC GENUINO DO NASCIMENTO E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA (AÇÃO CAUTELAR Nº 2005.0009.8949-7) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 5.8.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTROVÉRSIA SURGIDA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. APELO EXTREMO MANEJADO CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 11.3.2013. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de não admitir recurso extraordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, quando a questão constitucional haja surgido no julgamento do recurso do segundo grau. Pretendesse impugnar a matéria perante o Supremo Tribunal Federal, deveria o agravante interpor, juntamente com o recurso especial, recurso extraordinário contra o acórdão proferido em sede de apelação. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado de Santa Catarina. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a controvérsia constitucional teria surgido no julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. Assevera que “(...) a análise dos autos revela a ausência de fundamento constitucional na solução da controvérsia relativa à (i)legitimidade ativa do contribuinte de fato para questionar a incidência de tributo indireto, dirimida apenas com base no art. 166 do CTN.“ Alega que “(…) a tese inconstitucional utilizada pelo STJ surgiu apenas quando do julgamento do recurso especial e foi trazida de ofício pelo eminente Ministro relator, sem provocação das partes ou prévio debate nas instâncias ordinárias”. Sustenta que “(...) o STJ afastou o fundamento do TJSC e adotou de ofício fundamento inédito sobre o tema, jamais suscitado pelas partes, socorrendo-se de legislação ordinária para conferir legitimidade ao contribuinte de fato para questionar a incidência de tributo indireto, em flagrante violação aos artigos 146, inciso III, Letra b, 155, inciso II, da Constituição Federal.” Acórdão do Superior Tribunal de Justiça publicado em 11.3.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado de Santa Catarina . Aparelhado o recurso na violação dos arts. 97, 146, III, b, e 155, II, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. Inviável a interposição de recurso extraordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao recurso especial da parte recorrente. Apenas se admite recurso extraordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça quando a questão constitucional haja surgido no julgamento do recurso especial, o que não é o caso dos autos, uma vez que o inconformismo da agravante diz com questão surgida na decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Nesse sentido, dentre vários, cito os seguintes precedentes deste Supremo Tribunal Federal: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Processual civil. Questão decidida no Segundo Grau. Ausência de interposição de recurso extraordinário concomitantemente ao recurso especial. Preclusão. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Não se admite recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscita questão constitucional resolvida na decisão de segundo grau. 3. Agravo regimental não provido;’ (ARE 665.016-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.5.2012) ‘DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. II - Necessidade de análise de legislação ordinária. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. III Somente admite-se recurso extraordinário de decisão do Superior Tribunal de Justiça se a questão constitucional impugnada for nova. Assim, a matéria constitucional impugnável via RE deve ter surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial, o que não é o caso dos autos. IV - Agravo regimental improvido.’ (AI 714.886AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 27.3.2009) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).” Irrepreensível a decisão agravada. Transcrevo a ementa do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, atacado via recurso especial: “TRIBUTÁRIO - ICMS - ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO, INÉPCIA DA INICIAL E CARÊNCIA DE AÇÃO - PRELIMINARES AFASTADAS - FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO - CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA TARIFAÇÃO BINÔMIA - RESOLUÇÃO N. 456/2000 DA ANEEL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OS VALORES DA ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA E DA DEMANDA DE POTÊNCIA UTILIZADA E MEDIDA QUE COMPÕEM O PREÇO DA MERCADORIA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL SUPERADA PRIMEIRAMENTE PELA UNIFORMIZAÇÃO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA (SÚMULA N. 21 DESTE TRIBUNAL) E DEPOIS PELA NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, COM A EDIÇÃO DE NOVA SÚMULA N. 391 - APLICAÇÃO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PARA A RESTITUIÇÃO PRETENDIDA PELA PARTE AUTORA PROVA SUFICIENTE DE PAGAMENTO DE AO MENOS UMA FATURA - "QUANTUM DEBEATUR" QUE PODE SER CONHECIDO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Se o consumidor final da energia elétrica (contribuinte de fato) é quem desembolsa os valores concernentes ao ICMS, tem ele legitimidade ativa para buscar a sustação da cobrança eventualmente indevida do tributo incidente sobre a demanda reservada de potência. É equivocada a discussão da incidência do ICMS sobre o valor da demanda contratada de potência pela ótica do fato gerador, que jamais deixou de ser o fornecimento de energia elétrica. O que deve ser discutido é se na base de cálculo se deve incluir ou não o valor da demanda de potência efetivamente utilizada e medida, que compõe o valor total da operação. A base de cálculo do ICMS é o valor total da operação de circulação de mercadoria que, no caso de consumo de energia elétrica, é o preço final pago pelo consumidor. No fornecimento de energia elétrica com demanda contratada de potência a tarifação é binômia, composta de duas parcelas distintas, ou seja, do valor do consumo de energia elétrica e do valor da potência contratada e, nessa hipótese, incide o referido imposto sobre a soma dos valores do consumo e da potência efetivamente utilizada e medida, inclusive a de ultrapassagem. Potência é, na verdade, a força com que a energia elétrica chega ao estabelecimento consumidor em face da demanda previamente calculada para atender às necessidades empresariais. Para disponibilizar essa reserva de potência ao consumidor a concessionária tem maior custo que é repassado à tarifa paga pelo usuário, daí porque compõe o preço da energia elétrica que é consumida com aquela maior potência, o que caracteriza por inteiro o fato gerador do tributo. A divergência que havia neste Tribunal acerca da incidência de ICMS sobre o consumo de energia elétrica com demanda reservada de potência restou superada pelo Grupo de Câmaras de Direito Público que editou a Súmula n. 21, assim vazada: "Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado". Consoante a nova orientação do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS deve incidir apenas sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Súmula n. 391, do STJ). Presente ao menos uma fatura que comprove o pagamento indevido do ICMS sobre parte da demanda contratada de energia elétrica, o arbitramento do "quantum" a ser restituído poderá ser realizado na fase de cumprimento da sentença, sendo cabível a requisição posterior à CELESC das faturas de energia elétrica quitadas, a fim de se elaborar a memória de cálculo. Prescreve em cinco anos a pretensão de restituição do tributo pago indevidamente pelo contribuinte à Fazenda Pública (Decreto 20.910/32, art. 1º; CTN, art. 168) (TJSC, AC n. 2000.021315-2, Rel. Des. Newton Trisotto). "Na repetição do indébito tributário os juros de mora são devidos do trânsito em julgado da sentença (CTN, art. 167, parágrafo único; STJ, Súmula 188). Até o advento desse termo, sobre o valor de cada parcela indevidamente recolhida incide apenas correção monetária, de acordo com a variação do INPC, parâmetro eleito pelo Superior Tribunal de Justiça para quantificar a perda do poder aquisitivo da moeda (REsp n.º 256.427, Min. Franciulli Netto; REsp n. 424.154, Min. Garcia Vieira; REsp n.º 152.981, Min. Milton Luiz Pereira); posteriormente, a Taxa Selic - que compreende juros de mora e correção monetária - pois está 'em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional' (CC, art. 406; Lei 9.065, art. 13)" (TJSC, AC n. 2004.003279-0, Rel. Des. Newton Trisotto). Havendo improcedência de considerável parte do pedido exordial, cabe também à autora pagar honorários ao advogado do réu. Honorários recíprocos se compensam até o montante comum (CPC, art. 21 e Súmula n. 306 do STJ).” (fl. 330-1) Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual negou seguimento ao recurso especial da parte agravante: “Na hipótese vertente, a decisão agravada restringiu-se a aplicar tese jurídica consagrada pela Primeira Seção do STJ em sede de recurso especial repetitivo (art. 543-C do CPC), segundo a qual, "diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (Recurso Especial 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/8/2012). E para aplicação desse direito à espécie não foi necessário declarar a inconstitucionalidade do mencionado art. 4º da LC 87/96, razão pela qual fica afastada a alegação de violação do art. 97 da CF. Desde logo, registro que eventual nulidade em face do entendimento adotado em julgamento ocorrido pelo rito do art. 543-C do CPC deve ser invocada, ainda por meio de intervenção de amicus curiae, naquele processo, sob pena de subverter o escopo dos recursos repetitivos. Nada obstante, tenho que o aludido precedente da Primeira Seção, diversamente do alegado, não deixou de aplicar o mencionado art. 4º da LC 87/96, mas, apenas, em razão das peculiaridades do Setor Elétrico, em que a concessionária, via de regra, não tem interesse de demandar contra o Poder Concedente, legitimou o usuário a discutir e repetir indébito tributário de ICMS cujo encargo econômico foi por ele absorvido, porque concluiu que, nesse cenário, ele exerce efetivamente a figura do contribuinte de fato e de direito. Dessa forma, verifica-se que houve, tão somente, adequação da norma à realidade dos fatos. É o que se retira do voto condutor do acórdão repetitivo, da lavra do eminente Ministro Cesar Asfor Rocha: ‘Veja-se que, quando se trata de "criação ou alteração" de tributos, devendo-se incluir aí as modificações na forma de calcular e na base de cálculo, a concessionária encontra-se sempre protegida, impondo a lei nesses casos, para preservar o "equilíbrio econômicofinanceiro", a majoração da tarifa. Sob esse enfoque é que o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente. O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido. Esse quadro revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas "formalmente", assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente "formal". […] Também reitero a norma do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, igualmente reproduzida, que garante ao usuário do serviço público o direito de defender os seus interesses diante do Estado-concedente e da concessionária, preservando os princípios da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário. Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica. […] Concluindo, estando o poder concedente e a concessionária, principalmente quando se cuida de majoração de tributos (com exceção do imposto de renda), no mesmo polo, não há como reconhecer a ilegitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica, lembrando que, em Direito Tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das suas relações.’ Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. (fls. 529-31) Transcrevo a ementa do acórdão recorrido: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.299.303/SC. VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. NÃO OCORRÊNCIA. 1. "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (Recurso Especial 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/8/2012). 2. A decisão agravada restringiu-se a aplicar a tese consagrada pelo rito do art. 543-C do CPC, identificada no item anterior. Não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da LC 87/96, nem tampouco tal dispositivo deixou de ser aplicado, motivo pelo qual resta afastada a alegação de violação do art. 97 da Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido.” (fl. 529) Emerge dos autos que o Superior Tribunal de Justiça manteve os fundamentos do acórdão regional impugnado via recurso especial. Constato, portanto, conforme acima demonstrado, surgida a controvérsia acerca da legitimidade ativa do contribuinte quando da apreciação do recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Pretendesse impugnar a matéria constitucional perante o Supremo Tribunal Federal, deveria o agravante interpor, juntamente com o recurso especial, recurso extraordinário contra o acórdão proferido em sede de apelação. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de não admitir recurso extraordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça quando a questão constitucional haja surgido no julgamento do recurso do segundo grau, hipótese ocorrente na espécie. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Processual Civil. Questão decidida no segundo grau. Ausência de interposição de recurso extraordinário concomitantemente ao especial. Preclusão. Precedentes. 3. Tributário. Imposto de renda retido na fonte. Servidor estadual. União. Interesse na causa. Ausência. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 813.005-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 04.11.2013) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Processual civil. Questão decidida no Segundo Grau. Ausência de interposição de recurso extraordinário concomitantemente ao recurso especial. Preclusão. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Não se admite recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscita questão constitucional resolvida na decisão de segundo grau. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 154.158-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.5.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: PRECLUSÃO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ART. 512 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 154.158-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 06.5.2011). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELO EXTREMO MANEJADO CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS ALEGADAS. 1. Nos termos da jurisprudência do STF, a admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça está adstrita a discussões constitucionais inauguradas no julgamento do recurso especial. As matérias constitucionais que já foram objeto de análise pelas instâncias ordinárias precluem, ante a não interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso especial. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido” (AI761.983-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma DJe 17.12.2010). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.