text: Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Pedidos de redução da pena-base; de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), no patamar máximo; de fixação de regime inicial aberto e substituição da pena. 4. Majoração da pena-base justificada em razão da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido (quase 3 kg de cocaína), conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/2006. 5. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa. 6. Regime inicial fixado somente em razão da hediondez do delito, na forma do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados a partir do julgamento do HC 111.840/ES, relatoria do Ministro Dias Toffoli. 7. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Paciente condenado à pena superior a 4 anos (art. 44, I, do CP). 8. Recurso parcialmente provido para determinar que o Juízo de origem proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso RHC 116001 ordinário quanto ao pedido de redução da pena-base e de substituição da privativa de liberdade; porém, dar-lhe parcial provimento para determinar ao Juízo das Execuções que reaprecie o regime inicial, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Mweluwala Ramadhani Papa, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, denegou a ordem nos autos do HC 211.357/SP. Na espécie, o recorrente foi preso em flagrante e denunciado pela suposta prática de tráfico internacional de entorpecentes (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006). Segundo a denúncia, no dia 1º de setembro de 2009, às 19h, no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos, o recorrente foi surpreendido junto ao embarque da Cia Áerea South African, quando tentava embarcar em voo para Joanesburgo, África do Sul, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior, 2.940 g (dois mil, novecentos e quarenta gramas) de cocaína, ocultos em sua bagagem. Sobreveio condenação à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 490 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput e § 4º c/c art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006. RHC 116001 Naquela oportunidade, o Juízo da 1ª Vara Federal em Guarulhos/SP negou ao sentenciado o direito de apelar em liberdade bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. A defesa e o Ministério Público Federal (MPF) interpuseram apelação perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Em suas razões, o Parquet Federal pleiteou o aumento da pena-base fixada e o afastamento da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Já a defesa requereu a redução da pena-base ao mínimo legal e a aplicação da minorante disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo (2/3). O TRF da 3ª Região negou provimento à apelação do réu e deu parcial provimento ao apelo do MPF para, elevando a pena-base e afastando a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, majorar as penas para 7 anos e 7 meses de reclusão e 758 dias-multa. Confira-se a ementa: “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE COCAÍNA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE. 1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do crime de tráfico ilícito de drogas, é de rigor confirmar a solução condenatória decretada em primeiro grau de jurisdição. 2. A natureza da droga e a respectiva quantidade – 2.940g de cocaína – autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. Aplica-se a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal sempre que a confissão contribuir para a formação do juízo condenatório. 4. Tratando-se de pessoa presa na iminência de embarcar em voo ao exterior, transportando drogas em seu poder, é de RHC 116001 rigor majorar a pena nos termos do inciso I do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006. 5. A existência, no passaporte do réu, de múltiplas viagens ao exterior, sem qualquer explicação plausível e com custo incompatível com a condição econômica informada, indica dedicação a atividade ilícitas, circunstância que afasta a incidência do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 6. Imposta pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há falar em substituição por penas restritivas de direitos (Código Penal, artigo 44, inciso I), tampouco em suspensão condicional de cumprimento. 7. Tratando-se de réu sem vínculos com o distrito da culpa, que foi preso em flagrante pelo crime de tráfico ilícito de drogas, que sob custódia estatal permaneceu durante toda a tramitação do processo e que restou condenado por acórdão contra o qual descabe recurso com efeito suspensivo, não há falar em direito a aguardar em liberdade o trânsito em julgado. 8. Recurso ministerial provido em parte. Recurso defensivo desprovido”. A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o STJ, que denegou a ordem nos termos da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A exasperação da pena-base restou suficientemente fundamentada, em razão da natureza e da grande quantidade de droga apreendida (2.940g (dois mil, novecentos e quarenta gramas) de cocaína). 2. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, RHC 116001 com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. Na hipótese, destacou o Tribunal de origem que a quantidade da droga apreendida – 2.940g (dois mil, novecentos e quarenta gramas) de cocaína –, bem como o fato do passaporte do Paciente revelar a realização de viagens despidas de qualquer justificativa plausível e de custo incompatível com as condições econômicas informadas, evidenciam o seu grau de envolvimento com o tráfico de drogas, distinguindo-o, portanto, do traficante ocasional. 4. Não se aplica a causa de diminuição inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que, conforme consignado no acórdão impugnado, de forma devidamente fundamentada, o Paciente não preenche os requisitos legais. 5. Para efeitos de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, ‘A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.’ (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010.) 6. Habeas corpus denegado”. No presente recurso ordinário, a defesa afirma ser ilegal a fixação da pena-base acima do mínimo legal tão somente com base na natureza e quantidade da droga apreendida. Aduz, ainda, que o réu tem direito à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo. Por fim, “requer o provimento do recurso ordinário (...), para o fim de diminuir a pena base até o mínimo legal ou próximo disto, aplicando-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da lei 11.343/06, qual seja até 2/3 (dois terços), bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, alterando-se o regime de cumprimento de pena, ou então, se digne esse RHC 116001 Tribunal em determinar ao Juízo de piso que pondere o quantum de diminuição a ser considerado”. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso, em parecer ementado nos seguintes termos: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE (1) FIXAÇÃO DA PENABASE NO MÍNIMO LEGAL, (2) APLICAÇÃO, NO PATAMAR MÁXIMO, DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI N.º 11.343/2006 E (3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, BEM COMO ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – QUASE TRÊS QUILOS DE COCAÍNA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE – ART. 33, § 4º DA LEI N.º 11.343/2006. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE APONTAM O TRÁFICO DE DROGAS COMO PRÁTICA HABITUAL. VIA MANDAMENTAL DE RITO CÉLERE E SUMÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. PENA ALTERNATIVA – ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. - Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, o recorrente foi condenado à pena de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, porquanto foram apreendidos em seu poder, quando tentava embarcar para Joanesburgo, na África do Sul, 2.940 gramas de cocaína. No presente recurso ordinário em habeas corpus, a defesa requer: a) a redução da pena-base ao mínimo legal; b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo; c) a fixação do regime inicial aberto; e c) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Da fixação da pena-base. Inicialmente, evidencio que, quanto à fixação da pena, o CP adotou o sistema trifásico de Nelson Hungria, nos termos do art. 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. Dessarte, preliminarmente, o juiz deve fixar a denominada penabase, levando em conta as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, passando, posteriormente, às agravantes e às atenuantes dos artigos 61, 62 e 65 do CP e, por fim, às causas especiais de aumento ou de RHC 116001 diminuição de pena. Certo é, todavia, que essa fixação não pode se dar de forma arbitrária, devendo o magistrado motivá-la de maneira adequada, sob pena de infringir o disposto no art. 93, IX, da CF. No ponto, verifico que o Juízo da 1ª Vara Federal em Guarulhos/SP fixou a pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a saber: “No tocante à fixação da pena-base da pena privativa de liberdade, há que se conjugar o disposto no artigo 59 do Código Penal ao quanto determinado pelo artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, entendendo-se como circunstâncias preponderantes para a determinação da pena a natureza e a quantidade da substância ou do produto, e ainda a personalidade e a conduta social do agente. Não se pode desconsiderar que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, razão pela qual quanto mais nociva a droga e maior a sua quantidade, maior será a reprimenda legal. No caso concreto, tem-se que o réu MWELUWALA RAMADHANI PAPA foi detido com a substância entorpecente denominada cocaína, droga esta de notórios efeitos maléficos ao organismo humano, não raro levando a óbito seus usuários pelo uso desmedido e progressivo aumento da dependência físico-químico-psicológica que gera. Sua atuação danosa ao cérebro humano, ademais, acarreta reações extremadas de seus usuários, levando-os não raro à prática de delitos violentos como forma de angariar recursos para o sustento de seu incontrolável vício, levando pânico e desespero a parentes e amigos do viciado e aumentando as estatísticas criminais de nossas polícias. A pena do réu, sob esse prisma, não pode partir do mesmo patamar a ser conferido a um indivíduo flagrado na posse de droga de menor potencial lesivo. Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que o réu foi flagrado transportando quantidade elevada da droga, levando 2.940g (dois mil novecentos e quarenta gramas – peso líquido), destinada certamente ao sustento do vício de RHC 116001 uma variedade incalculável de pessoas, dado que o consumo individual de substância dessa natureza não demandaria mais que alguns gramas. A conduta do réu, portanto, tinha por escopo o fornecimento de expressivo numerário aos controladores da mercancia internacional de entorpecentes, tudo em prejuízo da saúde e do patrimônio honesto de milhares de cidadãos. Sob mais esse prisma, a pena do réu, da mesma forma, não pode partir do mesmo patamar a ser conferido a um indivíduo flagrado na posse de pequena quantidade de droga. Analisando, em prosseguimento, a personalidade e a conduta social do agente, tenho-as como totalmente desabonadoras, haja vista que se está a tratar de indivíduos que se dispõem a cruzar fronteiras internacionais desprendendo-se facilmente de sua comunidade como meio de angariar alguns poucos dinheiros, revelando, dessa forma, enorme desprezo pela vida ordeira em sociedade e perto de seu seio familiar, frieza no agir e arrivismo extremo. Evidencia-se, com isso, a mais não poder, uma maior grau de danosidade social e, por corolário, maior censurabilidade de suas condutas. Da mesma forma, a pena do réu deve ser aumentada. Quanto às demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal ainda não citadas, como a culpabilidade, os antecedentes, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima tenho que: a culpabilidade é circunstância judicial que deve ser valorada em prejuízo do acusado. Trata-se de reprovação social que deve incidir sobre quem aceita voluntariamente atuar ou colaborar para o tráfico de drogas. É de se considerar que o réu não agiu de inopino, ao contrário, sabia que iria transportar entorpecentes, teve tempo para refletir a respeito dessa conduta e ainda assim persistiu no intento criminoso; quanto ao antecedentes, observo que nada de importante evidenciou-se sobre o réu, nas certidões juntadas aos autos; no que concerne ao motivo, entendo tal circunstância como totalmente desabonadora, haja vista que a intenção de obter lucro fácil proporcionado pela narcotraficância, reveste-se de maior RHC 116001 gravidade do que a de outras condutas que revelam modalidade gratuita e, quanto às circunstâncias e consequências anoto os efeito deletérios que, chegando a seu destino, a substância entorpecente iria deflagrar. Por último, verifico que o comportamento da vítima em nada influenciou no cometimento do delito, porquanto o objeto jurídico tutelado na espécie é a saúde pública. (…) Atenta aos ditames do artigo 42 da Lei de Tóxicos, considero, com preponderância, a natureza, a quantidade, a personalidade e a conduta social do agente, e, no caso concreto, por todo o acima exposto, não as tenho como favoráveis, impondo, pois, a necessidade de exacerbação da pena-base, pelo que fixo a pena-base em 6 anos de reclusão”. Já o TRF da 3ª Região deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal e aumentou a pena-base nos seguintes termos: “Quanto à dosimetria da pena, mesmo que todas as demais circunstâncias sejam favoráveis ao réu, a significativa quantidade e a natureza droga – de elevado potencial lesivo e grande poder entorpecente – autorizam a fixação da pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão. É que o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 confere preponderância a tais critérios sobre aqueles previstos no artigo 59 do Código Penal”. A majoração da pena-base do recorrente em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (quase 3 kg de cocaína) não destoa do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, que confere preponderância à qualidade e quantidade da droga sobre as circunstâncias do art. 59 do CP. Destaco, também, que o relator da Apelação Criminal n. 00974543.2009.4.03.6119, do TRF da 3ª Região, analisou as circunstâncias da natureza e quantidade da droga apenas na primeira fase do cálculo da pena, atendendo, assim, ao entendimento firmado pelo Pleno do STF nos HCs 112.776 e 109.193 (sessão de 19.12.2013), e evitando, com isso, o bis in idem. RHC 116001 Assim, nesse ponto, não vislumbro ilegalidade flagrante a ser corrigida por esta Corte e voto no sentido de negar provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cumpre observar que as balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) são as seguintes: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. Inicialmente, o magistrado de origem aplicou a causa de diminuição de pena no patamar de 1/6. Vejamos: “É evidente que a conduta do réu contribuiu para a distribuição de entorpecentes em escala mundial, sendo, dessa forma, potencialmente mais gravosa que o mero abastecimento do mercado interno. Em razão dos fatos, e a despeito de nada ter sido comprovado nos autos para que se exclua a aplicação do § 4º do mencionado artigo 33, entendo que a redução que ele impõe não pode, no caso, ser outra que não a do mínimo legal, um sexto (1/6), tornando a pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão”. Já o TRF da 3ª Região deu provimento ao apelo ministerial e afastou a referida minorante, in verbis: “No que tange à causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, assiste razão ao Ministério Público Federal. Com efeito, o passaporte do réu revela a realização de viagem aos Emirados Árabes Unidos, além de duas recentes ao Brasil, e, em seu interrogatório, ele aformou ter ido ao Quênia e Uganda. Tais viagens, despidas de qualquer justificativa RHC 116001 plausível e de custo incompatível com as condições econômicas informadas, indicam a dedicação do réu a atividades ilícitas, de sorte que deve ser afastada a aludida minorante”. Com relação à existência de provas nos autos que apontam a dedicação do sentenciado a atividades criminosas, transcrevo os seguintes trechos das razões de apelação do MPF: “da análise do passaporte do sentenciado e das suas declarações prestadas em juízo, verifica-se que ele empreendeu outras viagens ao exterior com rota típica de tráfico internacional de entorpecentes. Com efeito, o acusado já esteve em Dubai, nos Emirados Árabes Unidos, por duas vezes, nos anos de 2006 e 2007, além disso, em seu interrogatório, o condenado disse ter ido também ao Quênia e Uganda. Em sua defesa, na fase de interrogatório, o acusado alega ter realizado essas viagens para comprar roupas e depois revendê-las em seu país e, da mesma forma, justificou sua vinda ao Brasil pelos mesmos motivos. Entretanto, é totalmente contraditório alguém dizer que passa por dificuldades financeiras, mas, ao mesmo tempo, ter dinheiro para realizar viagens tão longas. A rota, então, desenvolvida pelo acusado, e o curto período de permanência são típicos de viagens destinadas ao tráfico internacional de entorpecentes. Não resta dúvida que, por um período relativamente longo, o acusado vem prestando ‘serviço’ de transportar substância entorpecente para organização criminosa”. Por tudo acima exposto, verifico que o TRF da 3ª Região afastou a incidência da causa de diminuição, destacando que o recorrente realizou diversas viagens sem justificativa plausível e a custo incompatível com as condições econômicas informadas. Desse modo, destaco que a Corte Federal concluiu, com base nos dados do processo, que o recorrente pertencia a organização criminosa dedicada à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse mesmo sentido: RHC 116001 HC 113.917/SP, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 4.11.2013 e HC 111.197/ES, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 22.10.2012. Conforme já mencionei no voto-vista no HC 101.265/SP, penso que não devemos afirmar aprioristicamente que todo indivíduo apontado como “mula” sempre integrará determinada organização criminosa. Penso que a diferenciação deve ser feita caso a caso, a partir de dados do processo. Ocorre que, no presente writ, entendo que não assiste razão à defesa pois o réu não serviu apenas de “mula” e de forma eventual para a prática do tráfico de entorpecentes. A dinâmica dos fatos (quantidade da droga apreendida bem como a realização de viagens despidas de justificativa plausível e de custo incompatível com as condições econômicas do agente) evidencia que o tráfico não é ocasional. Assim, com relação à incidência da minorante da Lei de Drogas, voto no sentido de negar provimento ao RHC. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No que concerne ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tenho que razão não assiste à DPU. Dispõe o art. 44 do Código Penal: “Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. RHC 116001 Na espécie, o recorrente foi condenado à pena de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. Assim, inviável a substituição requerida pela defesa, ante o disposto no inciso I do artigo acima citado. Nesse ponto, também nego provimento ao presente recurso. Da fixação do regime inicial do cumprimento da pena. Quanto ao regime inicial fixado, colhe-se da sentença que o magistrado determinou o regime fechado para cumprimento da reprimenda apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo, o que foi confirmado, em grau de apelação, pelo TRF da 3ª Região. Ocorre que o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação conferida pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. Refiro-me ao HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli. Dispositivo. Ante o exposto, com relação aos pedidos de redução da pena-base ao mínimo legal; de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Considerada a superação da obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, com o julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, dou parcial provimento ao recurso, a fim de que o Juízo das Execuções reaprecie o regime inicial de cumprimento de pena, segundo o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Penal Militar. Homicídio culposo (CPM, art. 206) e lesões corporais culposas (CPM, art. 210). Incidência, quanto aos crimes culposos, das qualificadoras genéricas decorrentes de motivo fútil e do fato de o ofendido estar sob imediata proteção da autoridade (CPM, art. 70, II, a e i). Impossibilidade. Elementos já considerados na dosimetria, diante da aferição do grau de culpa do agente (CPM, art. 69). Impossibilidade de dupla exasperação. Bis in idem reconhecido. Ordem concedida. 1. Razão assiste àqueles que sustentam a impossibilidade de consideração de circunstâncias agravantes genéricas (tirante a reincidência), porquanto, na fixação da reprimenda nos crimes culposos, necessária se faz a aferição da culpabilidade do agente (CP, art. 59) ou do grau de sua culpa (CPM, art. 69), de modo que, a se considerar, em um segundo momento, circunstâncias outras que revelem maior culpabilidade do agente, estar-se-á incorrendo em dupla valoração de um mesmo elemento, devendo incidir, no caso, a vedação do bis in idem. 2. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir a ordem de HC 120165 habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de André Acário Siebra, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que rejeitou os Embargos Infringentes nº 16-67.2011.7.03.0203/DF. Sustenta a impetrante, em síntese, que se está impondo constrangimento ilegal ao paciente, em razão da incidência das circunstâncias agravantes previstas no art. 70 do Código Penal Militar aos crimes culposos. Nesse contexto, entende que, “[o] acórdão do STM, mantendo a incidência de agravantes na dosimetria da pena em crime de natureza culposa,potencialmente viola os incisos XV, XLVI do artigo 5º da Constituição Federal, pois impõe reprimenda superior à justa e necessária, indevidamente limitando a liberdade de locomoção do paciente ao incorretamente realizar a individualização da pena. A questão da incidência, ou não, de agravantes subjetivas na dosimetria da pena,em crime de natureza culposa, possui exígua jurisprudência nesta corte. Foram encontradas apenas duas, nenhuma delas recente, e com posicionamentos opostos: o HC 62.214-3, de 1984, no qual é afastada a incidência das agravantes em crimes culposos, e o HC 70.362, de 1993, em que o entendimento é pela possibilidade de sua incidência. HC 120165 Também na doutrina existem posicionamentos divergentes, tanto contrários, quanto favoráveis. Filiamo-nos à corrente que entende não ser possível a incidência de agravantes em crimes culposos. O entendimento contrário à incidência das agravantes em crimes culposos funda-se na ausência de intenção do agente em produzir o resultado efetivamente ocorrido. (…) As agravantes justificam-se pela necessidade de punir mais severamente aqueles réus que, conscientemente, ao praticar o crime, o fizeram em desacordo com valores acessórios resguardados pela sociedade nas alíneas enumeradas no inciso II do artigo 70 do COM. Nos crimes culposos, pela sua própria natureza, não há intencionalidade na produção do resultado. (…) A corrente doutrinária contrária argumenta que embora o resultado não tenha sido conscientemente desejado, a conduta do agente foi consciente, e, quando inconsequente, merece reprimenda mais enérgica. A agravante incide objetivamente em razão da conduta realizada, independente da vontade do agente quanto ao resultado produzido. Todavia esta abordagem traz séria inconveniência, conquanto a avaliação da conduta do agente já ocorre ao ser realizada a análise da culpabilidade do agente (no CPM, grau de culpa) durante a primeira fase da dosimetria da pena. Portanto utilizar a reprovabilidade da conduta do agente novamente para justificar a incidência de agravantes em crimes culposos é incorrer em bis in idem. Assim, foi demonstrada a necessidade de atuação deste egrégio Tribunal para fixar orientação jurisprudencial contra a indevida incidência das agravantes na dosimetria das penas dos crimes culposos e, particularmente, rever a pena aplicada ao paciente,afastando o acréscimo da majorante e os reflexos do aumento do concurso formal” (fls. 3/5 da inicial – destaques da autora). HC 120165 Requer a concessão da ordem “para reformar o acórdão recorrido, afastando a incidência das agravantes das alíneas a e i do inciso II do artigo 70 do Código Penal Militar na fixação da pena, pelos motivos de direito acima expostos” (fl. 6 da petição inicial). Por não haver pedido de liminar a ser apreciado e estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei o pedido de informações da autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pela denegação da ordem (anexo de instrução 7). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato do Superior Tribunal Militar, o qual rejeitou os Embargos Infringentes nº 1667.2011.7.03.0203/DF. Narra a impetrante, na inicial, que: “(...) [o] paciente foi denunciado por homicídio culposo decorrente de acidente de trânsito (fls. 02-05, numeração dos autos originais). Julgado pelo Conselho Permanente de Justiça, o paciente foi condenado à pena total de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses; com a pena base fixada em 02 (dois) anos, acima do mínimo legal de 01 (um) ano, aplicação de agravantes na proporção de 1/4 (um quarto) e causas de aumento da pena na proporção de 1/3 (um terço) (fls. 611-647). A Defensoria Pública apelou da sentença (fls. 664-676v), a qual restou integralmente mantida pelo acórdão do STM, em decisão majoritária (fls. 1029-1058). Na aplicação de pena, entenderam os julgadores anteriores pelo reconhecimento das majorantes de ter sido cometido o crime por motivo fútil e estar a vítima sob a proteção de autoridade, o que, no entender da defesa, não deve prevalecer, uma vez que o crime é culposo. Eis o brevíssimo relato dos fatos” (fl. 2 da inicial). Daí a interposição no Superior Tribunal Militar da Apelação nº 1667.2011.7.03.0203/RS, à qual aquela Corte Castrense negou provimento, em decisão assim ementada: “Apelação. Homicídio culposo. Lesões Corporais. Multiplicidade de vítimas. Preliminar de incompetência da HC 120165 Justiça Militar. Rejeição. Preliminar de nulidade. Indeferimento de prova pericial. Elementos do crime culposo. Agravante em crime culposo. Individualização da pena. Prequestionamento de matéria constitucional. Preliminar de incompetência da Justiça Militar para conhecer e julgar o presente processo suscitada pela Defensoria Pública da União. Reputa-se como incabível a arguição de incompetência da Justiça Castrense quando o crime é praticado por militar contra militar em situação de atividade, no exercício de função militar, nos termos do art. 9º, inciso II, alínea a, do CPM. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. Preliminar de nulidade do presente feito suscitada pela Defensoria Pública da União, mediante a alegação de cerceamento de defesa. O indeferimento do pleito de produção de prova pericial não tem o condão de macular o princípio constitucional da ampla defesa, sendo perfeitamente legal. Ao se configurar a hipótese prevista no art. 315, parágrafo único, do CPPM, salvo no caso de exame de corpo de delito, o juiz poderá negar a perícia se a reputar desnecessária ao esclarecimento da verdade. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. Incabível alegação da Defesa, quando argumenta a ausência dos elementos característicos do crime culposo, por não existir prova nos autos; e ajuste na individualização da pena. Para que se configure o delito culposo, deve ser comprovada a imprudência, a negligência ou a imperícia do agente. A culpa é caracterizada pelo fato de o agente não ter previsto um resultado de sua própria conduta, que deveria tê-lo como previsível, evitando sua consumação. Inobservância do dever de cuidado evidenciada, dada a circunstância de o Apelante ter assumido a direção de veículo automotor, sem justo motivo. HC 120165 Presentes os elementos formadores do crime culposo: conduta voluntária; resultado não intencional; inobservância do dever de cuidado e atenção; previsibilidade e ausência de previsão por parte do Acusado. Fixação da pena acima do mínimo legal motivada com base no elevado grau de culpa do agente — por ter agido de forma imprudente, negligente e com imperícia. A doutrina admite a incidência de agravantes em crimes culposos, justamente porque compreendem a idéia de que a agravante referente ao motivo pode estar ligada à conduta voluntária culposa, e não ao desejo, direto ou indireto, na produção do resultado. Cabível a aplicação do aumento de pena do art. 206, § 2º, do CPM na proporção de 1/3 (um terço}, em atenção à pluralidade de vítimas, sendo uma fatal e mais 3 (três) decorrentes de lesões corporais acentuadas, que ocasionaram o afastamento dos Ofendidos por vários dias de suas funções habituais. A Sentença atendeu corretamente ao Princípio da Individualização da Pena, que tem matiz constitucional no art. 52, inciso XLVI, da CF/88, e visa evitar a injusta padronização da sanção penal. A correta aplicação da individualização da pena impede igualar, em tabula rasa, os casos de culpa leve, média e grave. Autos não atestam qualquer afronta aos dispositivos constitucionais citados especificamente para prequestionamento. Apelo desprovido. Decisão por maioria” (www.stm.jus.br). Diante dessa decisão, interpôs a defesa os Embargos Infringentes nº 67.2011.7.03.0203/DF, que foram rejeitados em decisão assim sintetizada: “EMBARGOS INFRINGENTES. HOMICÍDIO CULPOSO. LESÕES CORPORAIS. MULTIPLICIDADE DE VÍTIMAS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. PENA-BASE ACIMA DO HC 120165 MÍNIMO LEGAL. MOTIVO FÚTIL VÍTIMA SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE. INCIDÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. EMBARGOS REJEITADOS. Afigura-se correta a cominação da pena-base acima do mínimo legal, em observância ao art. 69 da Lei Penal Militar, considerando o elevado grau de culpa do embargante. A conduta é acentuadamente reprovável, consubstanciada em dirigir de forma imprudente, negligente e com imperícia, em alta velocidade, sem carteira de motorista, ocasionando acidente automobilístico que culminou com o falecimento de um militar e com lesões corporais em outros três colegas de farda. Do mesmo modo, irretocável o aumento da pena em % (um quarto), em face da aplicação das circunstâncias agravantes relativas ao motivo fútil e por estar a vítima sob imediata proteção da autoridade (art. 70, inciso II, alíneas ‘a’ e ‘i’, c/c os arts. 73 e 74, todos do CPM). Respeitadas as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, verifica-se a possibilidade da incidência de circunstância agravante em crime culposo, desde que diretamente relacionada com a conduta voluntária adotada, e não com o resultado desejado ou de risco assumido, próprio da modalidade dolosa. Acertado, igualmente, o aumento da pena-base, com fulcro no art. 206, § 22 do CPM, na proporção de 1/3 (um terço), tendo em vista a multiplicidade de vítimas, o grau de culpa e a gravidade do resultado obtido pela imprudência e imperícia do réu, causando o afastamento das vítimas sobreviventes de suas atividades funcionais por vários dias, além de ter agido com negligência em relação aos seus deveres de chefe de viatura militar. Embargos rejeitados. Decisão majoritária.” Esse é o motivo pelo qual se insurge a impetrante neste writ. HC 120165 De início, destaco não se tratar, na espécie, de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário ou extraordinário em impetração originária perante Tribunal Superior, mas de writ manejado contra decisão em sede de embargos infringentes. Portanto, conheço da impetração. Quanto ao tema de fundo, ressalto que a questão suscita controvérsias tanto na doutrina como na jurisprudência. Como destacado no voto da eminente Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, por ocasião do julgamento da apelação interposta pelo paciente ao Superior Tribunal Militar, esta Suprema Corte, no julgamento do célebre caso “Bateau Mouche” (HC nº 70.362/RJ, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 12/4/96), reconheceu a possibilidade de incidência de circunstâncias agravantes genéricas nos crimes culposos, em especial aquelas atinentes aos motivos, quando relativas à valoração da conduta, independentemente da não voluntariedade do resultado. Essa orientação, todavia, discrepa de entendimento externado no julgamento do HC nº 62.214/MG, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Djaci Falcão (DJ de 8/11/84), cuja ementa tem o seguinte teor: “HOMICÍDIO CULPOSO. INADMISSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE SER A VÍTIMA UM ANCIÃO (ART-44, INC. II, LETRA ‘I’, C.P.P.). SALVO A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (ART. 44, INC. I, DO C.P.), AS DEMAIS SOMENTE INCIDEM NOS CRIMES DOLOSOS. DEFERIMENTO DA ORDEM DO HABEAS CORPUS, ESTENDENDO-SE O EFEITO DA DECISÃO AO CO-RÉU (ART-580 DO C.P.P.).” A doutrina, por sua vez, também traz posições antagônicas sobre o tema. A meu sentir, todavia, razão assiste àqueles que sustentam a impossibilidade de consideração dessas circunstâncias (tirante a reincidência), porquanto, na fixação da reprimenda nos crimes culposos, HC 120165 necessária se faz a aferição da culpabilidade do agente (CP, art. 59) ou do grau de sua culpa (CPM, art. 69), de modo que, a se considerar, em um segundo momento, circunstâncias outras que revelem maior culpabilidade do agente, estar-se-á incorrendo em dupla valoração de um mesmo elemento, devendo incidir, no caso, a vedação do bis in idem. Nesse sentido, me parece relevante destacar as seguintes lições da doutrina: “(...) 32. Rol do inciso II para crimes dolosos: as circunstâncias agravantes previstas no inciso II somente aos crimes dolosos, por absoluta incompatibilidade com o delito culposo, cujo resultado é involuntário. Como se poderia chamar de fútil o crime culposo, se o agente não trabalhou diretamente pelo resultado? Como se poderia dizer ter havido homicídio culposo cruel, se o autor nada fez para torná-lo mais sofrido ã vítima? Enfim, estamos com a doutrina que sustenta haver incompatibilidade entre o rol do inciso II e o delito culposo. Nessa ótica: SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e ALCEU CORRÊA JÚNIOR, Teoria da pena, p. 265” (Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Militar comentado. São Paulo: RT, 2013. p. 136137). “(...) As circunstâncias agravantes são legais, porque estão previstas em lei; genéricas pela localização na Parte Geral do Código Penal Militar; e aplicáveis aos crimes dolosos, com exceção da reincidência, circunstância subjetiva, que pode ser aplicada ao crime culposo.” (Enio Luiz Rosseto, Código Penal Militar comentado. São Paulo: RT, 2012. p. 347). “(...) Crimes culposos: As agravantes previstas no art. 61, II, do só se aplicam aos crimes dolosos ou preterdolosos. Não se aplicam aos crimes culposos” (Fernando Capez et al, Código Penal comentado. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 149). HC 120165 (…) Exceção nos crimes culposos: Salvo a reincidência (Código Penal, art. 61, I), todas as demais circunstâncias agravantes só incidem nos crimes dolosos e não nos culposos. Quanto aos crimes preterdolosos ou preterintencionais, esta exceção não é pacífica na doutrina.” (Celso Delmanto et al, Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 287). “(...) Deve-se, também, observar que as agravantes previstas no artigo, com exceção da reincidência, somente se aplicam aos crimes dolosos e preterdolosos, uma vez que apenas quando conhecidas e aceitas pelo agente podem ser tidas como índice de maior culpabilidade a exigir censura mais grave do agente. No crime culposo, irrelevante que haja culpa inconsciente ou consciente. No caso de crime preterintencional, entretanto, há dolo no crime antecedente e, portanto, são cabíveis as agravantes.” (Julio Fabbrini Mirabete et al, Código Penal Interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 357-358). (…) Inaplicabilidade nos crimes culposos Com exceção da reincidência, todas as demais circunstâncias agravantes somente serão reconhecidas se a conduta do agente for dolosa. Há precedentes no sentido de não se aplicar as agravantes quando for culposo o crime pratica contra criança e contra velho, como é frequente nos crimes de trânsito (RT 485/362, 524/449, 552/316).” (René Ariel Dotti, Curso de Direito Penal – Parte Geral. 4. ed. São Paulo: RT, 2012. p. 621). Note-se que, nessas circunstâncias, o agravamento empreendido pelo juízo de primeiro grau, reconhecendo: a) – “a futilidade do motivo que levou o réu a tomar para si o volante da viatura, (…) por mero HC 120165 capricho” (fl. 65 do anexo de instrução 3); e b) - “firmar que a vítima fatal estava sob proteção imediata do chefe da viatura” (fl. 65 do anexo de instrução 3), são circunstâncias que, inegavelmente, foram aferidas na primeira fase da fixação da pena-base, com reconhecimento do maior grau de culpa havida pelo sentenciado (CPM, art. 69), pois, como anota Souza Nucci, (ibidem, p. 134), “o que se indica como grau da culpa concerne à maior leviandade do agente no descumprir seu dever de cuidado objetivo” (destaque do autor). Nessas condições, penso que deva a ordem ser concedida para o fim de decotar da pena imposta ao paciente o agravamento correspondente a ¼ (um quarto) da pena-base, o qual foi imposto nos moldes do art. 74 do CPM. Com essas considerações, voto, pela concessão da ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 120.165 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : ANDRÉ ACÁRIO SIEBRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma deferiu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 11.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280/STF. Em casos análogos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afastou o cabimento de recurso extraordinário, tendo em vista depender o deslinde da controvérsia do exame prévio da legislação local aplicável à espécie (Súmula 280/STF). Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou do julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que julgou prejudicado o recurso, pelos seguintes fundamentos (fls. 249): “Trata-se de agravo de instrumento cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. O recurso está prejudicado, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial simultaneamente interposto pela parte agravante e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que prosseguisse no exame da apelação, no tocante à alegada impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública. Desse modo, o recurso extraordinário e, consequentemente, o agravo de instrumento manejado contra a decisão que negou trânsito ao recurso extraordinário perderam os respectivos objetos. Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, IX, do RI/STF, julgo prejudicado o recurso.” 2. A parte agravante sustenta que os recursos interpostos simultaneamente, especial e extraordinário, impugnam capítulos distintos do acórdão recorrido, devendo o recurso extraordinário seguir seu curso e ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Tal como constatou a decisão agravada, o recurso extraordinário, no ponto em que alega a impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública, perdeu o objeto, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o agravo de instrumento interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, deu provimento ao próprio recurso especial para que o Tribunal de origem prosseguisse no exame da apelação tão somente quanto à alegada impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela contra a fazenda pública. Nesse ponto, não resta dúvida acerca do prejuízo do recurso extraordinário. 2. Quanto às demais alegações constantes do recurso extraordinário, para dissentir da conclusão do Colegiado de origem, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional local aplicada ao caso. Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação local sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição (Súmula 280/STF). Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte firmada a partir da análise de casos análogos ao dos autos: RE 342.341-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; AI 646.860, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 571.937, Rel. Min. Ayres Britto; e AI 830.214, Rel. Min. Gilmar Mendes. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 840.083 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : CONCEIÇÃO TEODORA DE PAULA LISBOA ADV.(A/S) : CRISTIANE DE FREITAS AGUIAR Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO PRATICADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. AUSÊNCIA DE ABUSO OU ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA Nº 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.7.2011. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Precedentes. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. O Plenário Virtual desta Corte, no exame do ARE 639.228/RJ, manifestou-se pela inexistência de repercussão geral do tema atinente à suposta afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ante o indeferimento de produção de prova em processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. Divergir do entendimento do Tribunal de origem que, fundamentando-se no conjunto fático-probatório da causa, não vislumbrou abuso ou ilegalidade nos atos praticados pelo Tribunal de Contas, demandaria o reexame de fatos e provas da causa, o que é vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Carlos Antonio Tortato. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “(...) a decisão é NULA DE PLENO DIREITO – por cerceamento de defesa – diante da inoportunização da produção das provas necessárias à instrução judicial do feito e, também, porque jamais foi dado ao autor conhecer sob qual fundamento se negara seu expresso e reiterado requerimento”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 2º, 5º, LV, 60, § 4º, III e 93, IX, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná publicado em 19.7.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 2º, 5º, LV, 60, § 4º, III e 93, IX, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: “Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.” (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09). “Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.” (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08). “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.” (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03). O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005). "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, razão pela qual não se vislumbra a apontada violação dos arts. 2º e 60, § 4º, III, da Constituição Federal. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF)”. Nada colhe. Tal como consignado na decisão agravada, inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Cito precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 12.3.2013). De outra parte, oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: “(...) O autor, ex-prefeito de Paranaguá, reclama de julgamento do tribunal de contas acerca do convênio 190/95 com a SUCEAM- Superintendência de controle de erosão e saneamento ambiental, dizendo que prestou cotas dos valores recebidos pelo convênio, mas o Tribunal de Contas não aprovou essas contas, argumentando que a obra não fora construída totalmente, e que a modalidade de licitação escolhida estava equivocada. Foi então condenado a devolver ao erário o valor (…) No entanto, alega que a obra foi sim concluída regularmente, e que a licitação, embora apresentando vício formal, atingiu sua finalidade, não existindo dano ao erário nem razoabilidade na decisão do Tribunal de Contas, da qual pede anulação para ver suas contas julgadas boas. (...) Não há se falar em cerceamento de defesa. Primeiro, porque o apelante se conformou com a prova documental na sua manifestação (…), dizendo que as provas documentais eram suficientes para embasar seus argumentos. Segundo, porque o fato de a cerca ter sido removida em parte após a sua conclusão foi sim considerado pelo Tribunal de Contas nos pedidos de revisão do julgamento administrativo daquela Corte, como se vê da farta documentação acostada aos autos (inclusive parecer do Ministério Público daquela Corte de Contas aceitando o fato de que a cerca fora construída). O que pesou, destaco, é que, mesmo tendo sido feita tal cerca, ela foi em grande parte removida ainda na gestão do apelante, e este nada fez para regularizar a situação do convênio, isto é, não apresentou justificativa, não devolveu o valor parcial do convênio e nem deu conta efetiva do material removido. Vale conferir, a propósito, a análise de fls. (…) do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, e a decisão da Corte de Contas às fls (…), na qual se reverberou que o fim do convênio restou atingido. Ademais, a decisão do Tribunal de Contas também se lastreou numa segunda ilegalidade perpetrada pelo apelante: a realização de licitação por modalidade equivocada de cartaconvite, quando deveria ter sido tomada de preços. (…) Sabe-se que não pode o Judiciário invadir o mérito do ato decisório da Administração para analisa a “justiça” desse mesmo ato. O controle de legalidade se não nos aspectos formais, ou quando o mérito se confunde com a própria legalidade lato sensu. Mas aqui neste caso tal não ocorre, pois o fato da construção integral da cerca fora considerada pelo Tribunal de Contas, bem assim as justificativas do apelante, as quais somente não restaram acolhidas. Não se vê abuso ou excesso de poder nessa decisão, eis que proferida dentro da competência discricionária do Tribunal de Contas de analisar os fatos e as provas, dando-lhes o enquadramento que entendeu adequado. (…) De resto, bem ponderou a Procuradoria Geral de Justiça que o fato de o Tribunal de Contas não ter acolhido as defesas do apelante, não significa que a decisão daquela Corte Administrativa esteja eivada de nulidade. (…) não cabendo ao Judiciário rever a “justiça” da decisão da Corte de Contas, e não vislumbrando excessos ou abuso de poder naquela decisão, tenho que a sentença em reexame merece ser prestigiada nesta instância. (…) a decisão administrativa está de acordo, inclusive, com a proporcionalidade, já que considerou a quantidade de cerca existente no local, determinando a restituição de apenas parte do valor do convênio, (...)” (Grifos nossos). Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo decidiu pela inocorrência de cerceamento do direito de defesa. Verifica-se, portanto, que a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA LEI MAIOR. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os Ministros desta Corte, no ARE 639.228RG/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral do tema referente à alegada violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório nos casos de indeferimento de diligência probatória, decisão que vale para todos os recursos sobre matéria idêntica. II – Reafirmou-se, naquela ocasião, o entendimento no sentido de que a análise da alegada violação ao art. 5º, LV, da Constituição, proveniente do indeferimento de produção de prova, depende de exame da legislação processual, o que configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional e, portanto, inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. III – Este Tribunal firmou orientação no sentido de que não há contrariedade ao art. 93, IX, da mesma Carta quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. IV - Agravo regimental improvido”(ARE 742.476-AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, Dje 12.6.2013). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Princípio da ampla defesa. Prova testemunhal. Repetição. Indeferimento. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Repercussão geral. Ausência. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmulas nº 279/STF. 2. O Plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, concluída em 16/6/11, no exame do ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, entendeu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 3. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 4. Agravo regimental não provido”(ARE 702.326- AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 10.10.2012). Ressalto que o Plenário Virtual desta Corte, no exame do ARE 639.228/RJ, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, manifestou-se pela inexistência de repercussão geral do tema atinente à suposta afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ante o indeferimento de produção de provas pelo Juízo a quo, dado o caráter infraconstitucional da matéria, verbis: “RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. Indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional.” Ademais, é certo que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos Poderes. Ocorre que, o Tribunal de origem, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, não vislumbrou abuso ou ilegalidade nos atos praticados pelo Tribunal de Contas, razão pela qual divergir de tal entendimento demandaria o reexame de fatos e provas da causa, o que é vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NOS ATOS PRATICADOS. SÚMULA 279/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, só cabe exercer o controle de atos administrativos na hipótese de ilegalidade ou de abuso de poder. Precedentes. Dissentir do entendimento do Tribunal de origem e concluir que os atos praticados pelo Tribunal de Contas local foram irregulares exigiriam uma nova análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 762.323-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 18.12.2013). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Cláusula da justa indenização. Títulos da dívida agrária. TDA. Terceiro adquirente. Direito ao resgate com seus consectários. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é assente no sentido de que a cláusula da justa indenização de que trata o caput do art. 184 da Constituição Federal alcança tão somente o expropriado, não se estendendo a terceiros adquirentes de títulos da dívida agrária que com ele realiza ato mercantil, em negócio estranho à reforma agrária. 2. Orientação que se aplica à garantia constitucional da preservação do valor real que não protege o terceiro adquirente do Título da Dívida Agrária (TDA). 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Silvana Carraro opõe tempestivo agravo regimental contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal Regional da Primeira Região, assim ementado: ‘’CIVIL. CONSTITUCIONAL. TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA. MANUTENÇÃO DO REAL VALOR DA INDENIZAÇÃO EXPROPRIATÓRIA. PRELIMINARES REJEITADAS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANO BRESSER (6,08%). PLANO COLLOR II (13,89%). JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS. ISENÇÃO DE IMPOSTOS. 1. Trata-se de ação ordinária em que foi pleiteada a correção dos TDA´s com os expurgos inflacionários, nos percentuais de 6,08% e 13,89%, ocorridos em julho/87 (Plano Bresser) e fevereiro/91 (Plano Collor II) respectivamente, com a incidência, ainda, de juros compensatórios e remuneratórios, no percentual de 6% ao ano cada, a partir do vencimento das cártulas, e a isenção tributária desses valores. 2. Sentença de primeiro grau que julgou procedente em parte o pedido condenando a União a aplicar os índices inflacionários expurgados nos percentuais de 6,08% (junho/87) e 13,89% (fevereiro/91), reconhecendo a prescrição dos títulos resgatados há mais de cinco anos da propositura da ação. 3. Apelação da FAZENDA NACIONAL alegando, em preliminar, a inépcia da petição inicial e a falta de interesse da autora, sustentando, quanto ao mérito, que a autora não pode se beneficiar da isenção tributária; que o pagamento dos expurgos inflacionários importaria em violação aos princípios da legalidade tributária e da isonomia; que o percentual do Plano Bresser, se aplicado, seria de 6,81%, e não 8,03%; e que a correção monetária, se devida, somente incidiria sobre os títulos emitidos antes de julho/87 e fevereiro/91. 4. Entretanto, deve-se observar que os TDA´S foram emitidos, todos, entre junho de 1988 e julho de 1989, consoante documento de fls. 99/100, não sendo devida, portanto, a aplicação dos expurgos inflacionários de Plano Bresser (julho/1987) na correção desses títulos, porque evidentemente emitidos após esta data. 5. Assim, a fim de manter justa a indenização decorrente da expropriação, devem ser aplicados na correção dos TDA´s os expurgos inflacionários referentes ao Plano Collor II, no percentual de 13,89%, porque emitidos antes de fevereiro/91, devendo ser mantida, portanto, a sentença a quo neste aspecto, bem como em relação à aplicação de juros moratórios e compensatórios no cálculo de atualização dos títulos, no percentual de 6% (seis por cento) ao ano cada, a partir dos seus respectivos vencimentos. 6. Quanto ao pleito de isenção tributária questão de suma importância neste processo é a definição de ser ou não a Autora proprietária expropriada, e não somente proprietária dos TDA´s, uma vez que somente na primeira hipótese a isenção de impostos será cabível. Já é entendimento pacífico no Excelso Pretório que a denominada isenção de impostos, prevista no § 5° do art. 184 da Constituição Federal, trata-se, em verdade, de uma imunidade tributária, concedida ao proprietário desapropriado como forma de recompor o patrimônio do qual foi privado em razão do interesse público. Da mesma forma, é também já sedimentado o entendimento de que tal benefício somente é concedido aos proprietários expropriados, não sendo extensível àqueles terceiros que adquirem e realizam operações mercantis com os TDA´s, uma vez que tal extensão implicaria em desvio da finalidade deste dispositivo constitucional, que visa facilitar o procedimento expropriatório e a realização da reforma agrária. O Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que essa imunidade, no entanto, não alcança terceiro adquirente desses títulos, o qual, na verdade, realiza com o expropriado negócio jurídico estranho à reforma agrária, não sendo assim também destinatário da norma constitucional em causa (RE 168110 / DF, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 19/05/2000, p. 20). Os documentos de fls. 98/100 demonstram que os TDA´s ali listados, que são títulos ao portador, estavam sob o domínio da Autora quando ela requereu o registro dos mesmos no Sistema Centralizado de Liquidação e de Custódia, SECURITIZAR/CETIP (fl. 98). Considero, entretanto, que nos autos não há prova de que a Autora era a proprietária desapropriada, mas tão somente que era a detentora dos TDA´s em comento, não podendo beneficiar-se, portanto, dessa imunidade do § 5° do art. 184, da CF. 7. Apelação e remessa oficial providas em parte, para excluir da condenação a incidência da correção das TDAs pelos expurgos do Plano Bresser e a isenção tributária.’ A União aduz com afronta aos arts. 5º, incs. I e II, e 184, da Constituição Federal. Sustenta que o acórdão recorrido ao adotar o entendimento de que o terceiro adquirente dos Títulos da Dívida Agrária também é protegido pela cláusula constitucional que garante a justa indenização, equiparando-o ao expropriado, afronta o art. 184 da Constituição Federal, por desvirtuar a sua finalidade e a sua essência. Decido. A irresignação merece prosperar. O cerne da controvérsia consiste em saber se a cláusula constitucional que garante a justa indenização persegue o portador do Título da Dívida Agrária, independentemente da condição de expropriado. O Tribunal regional decidiu: ‘a fim de manter justa a indenização decorrente da expropriação, devem ser aplicados na correção dos TDA´s os expurgos inflacionários referentes ao Plano Collor II, no percentual de 13,89%, porque emitidos antes de fevereiro/91...’ Esse entendimento conflita com a orientação da Corte, desde o RE n° 169.628/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa , DJ de 19/4/02. Na oportunidade, embora a contenda fosse restrita ao alcance da imunidade prevista no art. 184, § 5º da Magna Carta, firmou-se a orientação de que a cláusula que garante a justa e prévia indenização alcança tão somente o expropriado, pois ‘a desapropriação não é operação de venda, mas sim reposição do patrimônio expropriado com as garantias constitucionais do justo e prévio valor, condições que não estão presentes na transação efetuada com títulos recebidos do desapropriado e que configura contrato de compra e venda... No entendimento da Corte, ...o terceiro possuidor dos TDAs n ão é destinatário da norma constitucional, cuja finalidade é a proteção do proprietário do imóvel expropriado para a concretização da reforma agrária. Por consequência, não se pode estender o benefício a quem não participou, direta ou indiretamente, do processo desapropriatório.’ Julgando o RE nº 571.164/DF, o qual versava exatamente sobre o direito de portadores de títulos da dívida agrária (TDAs) pleitearem a aplicação dos índices de correção monetária correspondentes aos expurgos inflacionários referentes aos Planos Bresser (julho/1987) e Collor II (fevereiro/1991), com base no real valor indenizatório que representa o título, o Ministro Joaquim Barbosa aplicou a orientação da Corte, reafirmando o entendimento consubstanciado em diversos precedentes no sentido de que ‘As prerrogativas previstas no art. 184 e parágrafos da Constituição Federal alcançam somente o expropriado, não podendo ser invocadas pelo terceiro adquirente de títulos da dívida agrária, que realiza negócio mercantil estranho à reforma agrária.’ (DJe de 28/9/11). Firme na orientação da Corte, dou provimento ao recurso extraordinário. Condeno o recorrido no pagamento das custas e em honorários de advogado, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, em R$ 1.500,00.” A ora agravante alega que a Lei nº 4.504/64 assegura que os Títulos da Dívida Agrária terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda. Alega que o caso dos autos vai além do que decidido nos precedentes da Corte, “pois estende a discussão acerca da aplicabilidade ou não de todo o art. 184 da CF terceiro adquirente de títulos da dívida agrária, que realiza negócio mercantil estranho à reforma agrária e não apenas do seu § 5º, que trata apenas da imunidade tributária.” Aduz a Lei nº 8.629/93, que regulou a reforma agrária no âmbito infraconstitucional, reforçando a Lei nº 4.504/64, assegurou a preservação do valor real do Título da Dívida Agrária (TDA). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O recurso não merece prosperar. É certo que o precedente consubstanciado no RE nº 169.628/DF versa efetivamente sobre a imunidade prevista no art. 184, § 5º, da Constituição Federal. Todavia, o cerne da discussão diz respeito à cláusula que garante a justa e prévia indenização, na forma do caput do referido art. 184 da Constituição, e o seu alcance. Quanto ao ponto, a jurisprudência da Corte é assente no sentido de que o benefício alcança tão somente o expropriado, não se estendendo a terceiros adquirentes de títulos da dívida agrária que com ele realiza ato mercantil, em negócio estranho à reforma agrária. O entendimento de que a cláusula de preservação do valor real (CF, art. 184) adere ao TDA, mesmo depois de sua circulação, beneficiando quem quer que seja o portador título, confronta com essa orientação. Descabe, ao terceiro possuidor, invocar a cláusula da justa indenização de que trata o referido dispositivo constitucional para buscar, na circulação do título, prerrogativas estranhas à reforma agrária. Acertado, ao meu sentir, o entendimento externado pelo Ministro Joaquim Barbosa nos autos do RE nº 571.164/DF, DJe de 29/9/11. Na ocasião, o Relator reafirmou o entendimento consubstanciado em diversos precedentes no sentido de que: “[as] prerrogativas previstas no art. 184 e parágrafos da Constituição Federal alcançam somente o expropriado, não podendo ser invocadas pelo terceiro adquirente de títulos da dívida agrária, que realiza negócio mercantil estranho à reforma agrária (DJe de 28/9/11).” Os fundamentos da agravante são insuficientes para modificar a decisão ora agravada e demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE PROVEU RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO. DESCABIMENTO. DESCAMINHO. VALOR DO TRIBUTO SUPRIMIDO INFERIOR A VINTE MIL REAIS. INSIGNIFICÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 2. Em matéria de aplicação do princípio da insignificância às condutas, em tese, caracterizadoras de descaminho (art. 334, caput, segunda parte do Código Penal), o fundamento que orienta a avaliação da tipicidade é aquele objetivamente estipulado como parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal: o valor do tributo devido. 3. A atualização, por meio de Portaria do Ministério da Fazenda, do valor a ser considerado nas execuções fiscais repercute, portanto, na na análise da tipicidade de condutas que envolvem a importação irregular de mercadorias. 4. Eventual desconforto com a via utilizada pelo Estado-Administração para regular a sua atuação fiscal não é razão para a exacerbação do poder punitivo. 5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para restabelecer o acórdão absolutório proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do HC 120096 Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus, mas a deferir, de ofício, nos termos do voto do Relator. Vencido o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado do Paraná para afastar a aplicação do princípio da insignificância e determinar o processamento da denúncia oferecida na origem. 2. Segundo a Defensoria Pública da União, o paciente foi denunciado por suposto delito de descaminho (CP, art. 334) e absolvido sumariamente pelo Juízo de primeiro grau, que considerou atípica a supressão de tributos, estipulados em R$ 17.755,22 (dezessete mil e setecentos e cinquenta e cinco reais e vinte e dois centavos). 3. Contra a sentença, o Ministério Público do Estado do Paraná interpôs apelação, que foi desprovida. 4. No Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial apresentado pela acusação foi provido, de modo a determinar-se a instauração da ação penal contra o paciente pela suposta prática de descaminho (CP, art. 334). A decisão impugnada está embasada na premissa de que, “é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito previsto no art. 334 do CP, desde que o total do tributo ilidido não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previstos no art. 20, da Lei nº 10.522/2002.” 5. Neste habeas corpus, a impetrante desenvolve o raciocínio HC 120096 de que o parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância em casos como o presente é o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), definido na Portaria nº 75 do Ministério da Fazenda, publicada no DOU de 29.03.2012. Nesse sentido, requer, em sede liminar, a suspensão dos efeitos do ato impugnado. No mérito, o pedido é de restabelecimento da decisão do Juízo de origem. 6. A tutela de urgência foi indeferida pela ausência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar. Posteriormente, a Procuradoria Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Inicialmente observo que este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática, proferida pelo Relator do RESP 1.415.778, Ministro Moura Ribeiro. Dessa forma, inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido, foram julgados, por exemplo, o HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux, e o HC 117.502, Redator para o acórdão Min. Luís Roberto Barroso. 2. Por outro lado, a desconformidade do ato impugnado com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal autoriza a concessão da ordem de ofício. 3. Em matéria de aplicação do princípio da insignificância, consulta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal indica que, apesar de certa uniformidade na indicação de condicionantes para a caracterização da bagatela (mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada), não há um enunciado claro e consistente para as instâncias precedentes a respeito daquilo que a Corte considera suficiente para afastar a aplicação da norma penal. Nesse cenário, não são incomuns julgamentos díspares para hipóteses fáticas relativamente homogêneas. 4. Tal disparidade, contudo, não é observada nos casos que tratam da aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho. Isso porque o fundamento que orienta a avaliação da tipicidade da conduta é aquele objetivamente estipulado como parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal: o valor do tributo devido (v.g HC 104.407, Rel. Min. Ayres Britto, HC 96.852, Rel. HC 120096 Min. Joaquim Barbosa, RE 550.761, Rel. Min. Menezes Direito, RE 536.486, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, HC 101.074, Rel. Min. Celso de Mello). Vale registrar que para a aferição do requisito objetivo, assim como estabelecido na legislação fiscal, o Supremo Tribunal Federal considera a soma dos débitos consolidados (e, consequentemente, a reiteração na conduta). Nesse sentido, confira-se, por exemplo, o HC 97.257, Rel. Min. Marco Aurélio: “CRIME DE BAGATELA – TRIBUTO – CONFIGURAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, o fato de o tributo sonegado ser inferior a dez mil reais atrai a teoria da insignificância do ato para efeito penal. Óptica suplantada ante o somatório de valores considerados processos diversos a ultrapassar o montante referido.” 5. No caso, a autoridade impetrada afastou a aplicação do princípio da insignificância pelo fundamento de que o valor de R$ 17.755,22 (dezessete mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e vinte e dois centavos) ultrapassaria aquele estabelecido pela legislação de regência para o arquivamento da execução fiscal (R$ 10.000,00). Ocorre que, por meio da Portaria 75, do Ministério da Fazendo, definiu-se o valor de R$ 20.000,00 como novo parâmetro para a atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional e para o arquivamento das pretensões de natureza fiscal. 6. Nessas condições, consideradas as diretrizes até então utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal na análise da tipicidade de condutas que envolvem a importação irregular de mercadorias, não há como deixar de reconhecer a atipicidade dos fatos imputados ao paciente. Notadamente se se considerar que eventual desconforto com a via utilizada pelo Estado-Administração para regular a sua atuação fiscal não é razão para a exacerbação do poder punitivo. Nesse mesmo sentido, recentemente a Primeira Turma, vencido o Ministro Marco Aurélio, julgou o HC 120617, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, que foi assim ementado: HC 120096 “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Na espécie, aplica-se o princípio da insignificância, pois o descaminho envolveu elisão de tributos federais que perfazem quantia inferior ao previsto no referido diploma legal. 4. Ordem concedida.” 7. Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo a ordem de ofício para restabelecer a sentença que absolveu sumariamente o paciente. É como voto.