text: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO PENAL CONDENATÓRIO – PERÍCIA SOLICITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – INDEFERIMENTO – POSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA DO JUIZ, QUE LHE PERMITE, A PARTIR DA AVALIAÇÃO CRITERIOSA QUANTO À CONVENIÊNCIA, UTILIDADE OU NECESSIDADE DA MEDIDA, ORDENAR, OU NÃO, SEMPRE EM DECISÃO FUNDAMENTADA, A ADOÇÃO DESSA PROVIDÊNCIA DE CARÁTER INSTRUTÓRIO – NÃO OCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA PLENITUDE DE DEFESA – PRETENDIDA INVALIDAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, QUE SE VALEU DA UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA – LEGITIMIDADE DESSE ATO DECISÓRIO – OBSERVÂNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO – SUPOSTA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM APOIO EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 59 E NO ART. 68 DO CP – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – PLEITO RECURSAL QUE, ADEMAIS, IMPÕE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E IMPLICA CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – PRECEDENTES – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. RHC 90719 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou o presente recurso (fls. 172/175): “1. Resume a ementa do acórdão recorrido (fl. 90): ‘‘HABEAS CORPUS’. PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. FIXAÇÃO DA PENA BASE E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NO CURSO DA AÇÃO PENAL. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO E VALORAÇÃO DE PROVA INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo sido a pena-base a que foi condenado o paciente elevada sob correta e concreta fundamentação, nos termos do art. 59 do CP, e tendo a sentença condenatória transitado em julgado por ausência de recurso interposto pela defesa, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado por esta via. 2. Apesar de terem sido apreciadas pelo Tribunal ‘a quo’, em sede de revisão criminal, as alegações de cerceamento de defesa decorrentes de exame pericial reclamam, RHC 90719 inexoravelmente, apreciação e valoração fático-probatória, incompatíveis com esta via. 3. Ordem denegada.’ de matéria 2. Pretende o recorrente, repisando os termos da inicial de fls. 02/24, seja cassado o acórdão reproduzido às fls. 52/55, denegatório de ‘habeas corpus’ ajuizado para que fosse decretada a nulidade da sentença que o condenou a uma pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, como incurso nas penas do art. 171 c.c. o art. 29 e na forma do art. 69, todos do Código Penal, por falta de fundamentação; ou a cassação do acórdão às 59/66, que, por maioria, indeferiu o pedido de revisão criminal, para que seja decretada a nulidade da ação penal, por violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal; ou, ainda, seja concedido ‘habeas corpus’ de ofício, para que seja absolvido com fincas no art. 386, VI, do Código de Processo Penal. 3. O recurso merece ser conhecido, e comporta parcial provimento. Transcrevo, por irretocável, a manifestação do Ministério Público junto à Corte recorrida (fls. 81/84): ‘1. Trata-se de ‘habeas corpus’ impetrado por KARINE FARIA BRAGA DE CARVALHO, em favor de ARISTON DA PAZ AGUIAR, em que aponta por autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 2. Consoante se depreende dos autos, o paciente fora condenado, pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da comarca de São João de Meriti, do Estado fluminense, por incurso nas penas do art. 171, c.c as dos arts. 29 e 69, todos do Código Penal, à corporal definitiva de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, cumulada ao pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multas. Em 18 de setembro de 1990, o edito condenatório transitou em julgado para ambas as partes. 3. Insatisfeito, ARISTON DA PAZ AGUIAR propôs revisão criminal perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Todavia, o antigo Segundo Grupo de Câmaras RHC 90719 Criminais indeferiu tal pedido, sob o argumento de que nenhuma das hipóteses versadas no art. 621, do Código de Processo Penal, restara violada (fls. 59 usque 65). Ainda contra a decisão condenatória, KARINE FARIA BRAGA DE CARVALHO impetrou ‘habeas corpus’, em favor do sentenciado, perante o mesmo Tribunal que, na esteira do voto do Desembargador MOACIR PESSOA DE ARAUJO, denegou a ordem. Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão exarado pela Sexta Câmara Criminal, ‘verbis’: ‘‘Habeas corpus’. Estelionato. Sentença condenatória. Trânsito em julgado. Desconstituição. Impossibilidade. Tendo a sentença condenatória transitada em julgado e tendo sido, inclusive, apreciada em grau de revisão criminal, que foi julgada improcedente por este Órgão Julgador, o ‘Habeas Corpus’ não é, evidentemente, a via adequada para a desconstituição daquela. Ordem denegada.’ Daí advir o presente ‘habeas corpus’, substituto de recurso ordinário, em que a impetrante requer sejam cassadas as duas decisões suso referidas. Nas razões da exordial, argúi: a uma, nulidade do processo penal, por cerceamento de defesa, uma vez que os padrões gráficos utilizados no exame grafotécnico, na ação penal n.º 1.961/88, foram recolhidos de outro inquérito policial; a duas, nulidade da sentença condenatória, porquanto não fundamentada a decisão. 4. A ordem há de ser parcialmente concedida. Como se lê do v. acórdão de fls. 52 e seguintes, o entendimento esposado para a denegação da ordem pretérita está em que, não havendo o sentenciado, outrora, interposto recurso de apelação, não poderia, agora, utilizar-se do ‘habeas corpus’, tanto mais quanto, a par disso, se valera de revisão criminal. Custa crer que um Tribunal de Justiça com as gloriosas tradições da Corte fluminense, venha a sufragar tamanho dislate. O ‘habeas corpus’, primário é dizê-lo, é remédio RHC 90719 constitucional que não cede passo à existência de recurso processual que, no passado, pudesse ter sido utilizado. 5. A impetração, é certo, aponta para essa ilegalidade, mas de cambulhada, derrama-se em demonstrar que a imprecisão do laudo grafotécnico, o que é incomportável, em sede de ‘habeas corpus’, como elementar. Deriva, a seguir, para o cerceamento de defesa na ação penal e para o inaproveitamento de prova havida por emprestado. Tais matérias, ademais, não foram objeto de pronunciamento da instância ‘a quo’, e, portanto, não pode ser examinada vanguardeiramente, nesse Superior Tribunal de Justiça. (e.g. RHC n.º 18.128/SC, Rel. Min. PAULO MEDINA, ‘in’ DJU de 22.05.2006, p. 250, ‘verbis’: ‘PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. CITAÇÃO. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM, SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. RÉU FORAGIDO E REINCIDENTE. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INEXISTÊNCIA. Não tendo o Tribunal de origem se manifestado quanto à alegada nulidade da citação, não pode esta Corte examiná-la, sob pena de supressão de instância. (…) Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, não-provido.’ 6. Ante o exposto, o parecer é pela concessão parcial da ordem, para restar afastado o constrangimento do não conhecimento da impetração primitiva, que deverá, como de direito, ser examinada pela Corte local.’ 4. Com efeito, ao contrário do que entendeu o Tribunal de Justiça, o exame de ‘habeas corpus’ independe de prévia interposição RHC 90719 de recurso de apelação, mesmo porque não há esgotamento da instância em ‘habeas corpus’. 5. Isso posto, opino pelo parcial provimento do recurso, para que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro examine a impetração primitiva.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Busca-se, nesta sede recursal, “(...) Sejam cassadas as V. decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com a conseqüente nulidade da r. sentença primitiva, por violação aos comandos inseridos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e ainda, violação ao inciso IX, do artigo 93 da Lei Fundamental da República, no sentido de que outra seja proferida de acordo com a legalidade estabelecida em nossos ordenamentos legais e processuais, ou, tendo em vista o que entendido na REVISÃO CRIMINAL proposta, primordialmente no que pertine o V. Voto do Eminente Relator, o qual restou vencido, seja concedida a ordem para, no mesmo sentido, anular-se o feito processual, remetendo-se a ação penal originária ao juízo monocrático no sentido de que seja devidamente promovida a perícia requerida pelo Ministério Público Estadual e não atendida pelo prolator da r. sentença que ora se combate” (fls. 146 – grifei). Passo, portanto, a examinar a pretensão deduzida nesta sede processual. E, ao fazê-lo, entendo não assistir razão à parte ora recorrente. Como se sabe, a discussão em torno da necessidade, ou não, da produção de determinada prova penal representa matéria que, por depender, essencialmente, da análise de quadro fático que nem sempre revela nitidez, constitui tema cujo exame não se comporta no âmbito estreito da ação de “habeas corpus”. Cumpre ressaltar, por necessário, que o caráter sumaríssimo da via jurídico-processual do “habeas corpus” não permite que se proceda, no âmbito estreito do “writ” constitucional, a qualquer indagação de ordem RHC 90719 probatória. Postulações que objetivem ingressar na análise, discussão e valoração da prova, como sucede na espécie, serão plenamente admissíveis, desde que formuladas na via recursal ordinária – que possui espectro mais amplo (RTJ 109/540) – ou, ainda, excepcionalmente, quando deduzidas na esfera revisional (RTJ 142/570). Jamais, porém, como se pretende no caso, no âmbito estreito da ação penal de “habeas corpus”: “O ‘habeas corpus’, ante a natureza sumária que lhe tipifica a forma processual, não constitui meio jurídico adequado à revisão dos elementos de fato que dão suporte aos julgados condenatórios nem se qualifica como instrumento destinado a reparar erros judiciários. Essa última finalidade tem, na ação de revisão criminal – de espectro mais amplo, na medida em que admite e comporta dilação probatória –, a sede processual juridicamente apropriada. A ação de ‘habeas corpus’, dentro desse contexto normativo, não é nem deve constituir sucedâneo do pedido de revisão criminal.” (RTJ 151/554, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Bem por isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se mostrar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de fato existentes no processo penal de conhecimento (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe registrar, de outro lado, que o indeferimento de determinada diligência probatória requerida pela defesa ou pelo próprio Ministério Público – como a realização de perícia – não se qualifica, só por si, como medida caracterizadora de cerceamento da defesa, desde que tal ato RHC 90719 encontre suporte em decisão adequadamente motivada (CPP, art. 400, § 1º, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008). É que o juiz exerce, nessa matéria, irrecusável competência discricionária, que lhe permite, a partir de uma avaliação pessoal quanto à conveniência ou necessidade da medida, ordenar, ou não, sempre em decisão fundamentada, a adoção dessa providência de caráter instrutório. Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte, cujo magistério jurisprudencial firmou orientação no sentido de que o indeferimento de produção de prova, desde que veiculado em decisão adequadamente fundamentada, não caracteriza medida configuradora de cerceamento de defesa (HC 69.575/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 80.205/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 83.578/RJ, Rel. Min. NELSON JOBIM – HC 100.988/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. ROSA WEBER – HC 102.759/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.): “‘Habeas corpus’. Constitucional. Processual Penal. Crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Artigos 213 e 214 do Código Penal. Pedido de produção de prova formulado pela defesa. Requerimento motivadamente indeferido. Possibilidade. Alegado cerceamento de defesa não evidenciado. Precedentes. Ordem denegada. 1. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que ‘não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, não sendo possível se afirmar o acerto ou desacerto dessa decisão nesta via processual’ (HC nº 106.734/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4/5/11). 2. Na espécie o pedido de provas requeridas pela defesa foi motivadamente indeferido pelo juízo de piso por entender serem elas meramente procrastinatórias. RHC 90719 3. Nesse contexto, a presença de justificativa para a negativa de produção das provas requeridas pela defesa é o que basta para se denegar a ordem, uma vez que, na linha de precedentes, a via do ‘habeas corpus’ não abre passagem para se aferir o acerto ou desacerto daquela decisão. 4. Ordem denegada.” (HC 108.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei) “‘Habeas corpus’. Constitucional e processual penal. Indeferimento de perícia técnica pelo Juízo de 1º Grau. Alegação de cerceamento de defesa e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Constrangimento ilegal não-caracterizado. Precedentes. 1. A jurisprudência predominante desta Suprema Corte é no sentido de que ‘não constitui constrangimento ilegal a prolação de decisão de primeiro grau que, de maneira fundamentada, indefere pedido de produção de prova pericial’ (HC nº 91.121/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 1º/2/08). 2. No caso concreto, não parece estar eivada de ilegalidade flagrante a decisão do Juízo processante, que indeferiu o requerimento pericial da defesa. Muito pelo contrário, apresenta-se devidamente fundamentada na impertinência da prova requerida e por não ser concludente para o deslinde do caso. 3. ‘Habeas corpus’ denegado.” (HC 95.694/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei) “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ARTIGO 499 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – O deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto probatório já existente. II – É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. III – Indeferimento devidamente fundamentado. RHC 90719 IV – Inocorrência de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema acusatório. V – Ordem denegada.” (HC 91.777/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA (...). Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se foram elas consideradas desnecessárias pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência do procedimento então proposto. …................................................................................................... ‘Habeas corpus’ indeferido.” (HC 76.614/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei) Cumpre observar, neste ponto, que esse entendimento – que reconhece a possibilidade de o juiz indeferir diligências, desde que em decisão fundamentada, sem que tal negativa configure nulidade processual por cerceamento de defesa – encontra apoio no magistério da doutrina (EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 828/830, 4ª ed., 2012, Atlas; MARIA FERNANDA DE TOLEDO R. PODVAL e ROBERTO PODVAL, “Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, coordenado por Alberto Silva Franco e Rui Stoco, vol. 4/160-163, item n. 3.03, cap. V, 2ª ed., 2004, RT; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. II/49, 14ª ed., 2012, Saraiva; DENILSON FEITOZA, “Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis”, p. 485, item n. 9.3, 6ª ed., 2009, Impetus; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 576/577, item n. 499.3, 2ª ed., 1994, Atlas), valendo referir, por relevante, nesse mesmo sentido, a lição de MARCO ANTONIO RHC 90719 MARQUES DA SILVA e JAYME WALMER DE FREITAS (“Código de Processo Penal Comentado”, p. 625/626, item n. 10, 2012, Saraiva): “10. Indeferimento de provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. O juiz deve cuidar para que as provas coligidas ao feito sejam úteis para descortinar os fatos articulados pelas partes. Dentro do espírito de aproximar o processo penal do processo civil, também aqui, inspirando-se no art. 130 do Código de Processo Civil e na Lei n. 9.099/95, atinente aos Juizados Cíveis e Criminais, arts. 33 e 81, a despeito do poder de produzir provas de ofício na busca da verdade real, o juiz tem a faculdade de indeferir determinadas provas. Será irrelevante a prova prescindível, desnecessária para o desvendamento do fato imputado ou para o fim a que se destina, tal como exigir prova pericial para descobrir de qual arma foi o disparo fatal no latrocínio, estando autor e coautor armados no local dos fatos, bem como em homicídio culposo, tendo o acusado confessado o crime, mostra-se irrelevante a realização de prova pericial no veículo. A prova deve ser tida por impertinente quando não guarda relação com o fato imputado, tal como, em sede de ‘habeas corpus’, o impetrante pretender discutir autoria e culpabilidade, quando é inviável a análise da prova produzida no remédio heroico.” (grifei) Impõe-se, ainda, de outro lado, examinar as razões – em que também se apoia o presente recurso – a propósito do suposto cerceamento de defesa, considerada a alegação de que o decreto condenatório proferido contra o ora recorrente estaria amparado em prova penal emprestada. Não há dúvida – especialmente no processo penal – de que “toda prova que tenha sido produzida à revelia do adversário é, em geral, ineficaz. O princípio dominante nesta matéria é o de que toda a prova se deve produzir com a interferência e com a possibilidade de oposição pela parte à qual possa prejudicar...” (Julgados do TACRIM/SP, Lex, vol. 78/65 – grifei). RHC 90719 Por tal razão, “a prova emprestada” produzida com inobservância do contraditório “é de valor duvidoso” (Julgados do TACRIM/SP, Lex, vol. 89/445). Ocorre, no entanto, que o recorrente questiona a utilização, no processo em que sofreu condenação, de laudo pericial que foi trasladado, por empréstimo, dos autos de outro processo-crime do qual foi parte. Enfatizo, por isso mesmo, quanto à alegada invalidade do acórdão que manteve a sentença penal condenatória que estaria fundamentada em laudo pericial elaborado em outro procedimento penal, que, apoiado em precedentes estabelecidos por esta Suprema Corte, entendo legítimo o procedimento probatório em cujo âmbito a decisão condenatória valeu-se da denominada prova emprestada, cuja validade constitucional tem sido reconhecida, como assinalado, pelo Supremo Tribunal Federal, desde que os elementos probatórios assim coligidos tenham respeitado, em sua produção, a exigência fundada na garantia constitucional do contraditório (HC 67.707/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 3.683-QO/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RHC 106.398/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos.” (Inq 2.424-QO/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) RHC 90719 “1. A utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. 2. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa. (...).” (Inq 2.774/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) “Os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por Juízo competente, admitem compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo procedimento administrativo disciplinar contra os investigados. Possibilidade jurisprudencial que foi ampliada, na Segunda Questão de Ordem no Inquérito 2.424 (da relatoria do ministro Cezar Peluso), para também autorizar o uso dessas mesmas informações contra outros agentes. (...).” (HC 102.293/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei) Esse entendimento – que tem prevalecido na jurisprudência de outros Tribunais (RT 614/69 – RT 719/166 – MS 14.405/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – MS 14.503/DF, Rel. Min. CELSO LIMONGI – MS 15.411/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – REsp 930.596/ES, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.) – também encontra fundamento no magistério da doutrina (JOÃO BATISTA LOPES, “A Prova no Direito Processual Civil”, p. 64/65, 3ª ed., 2007, RT; FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, “Curso de Direito Processual Civil”, vol. 2/50-53, item n. 7, 5ª ed., JusPodium; ADA PELLEGRINI GRINOVER, “O Processo em Evolução”, p. 54/63, 1996, Forense Universitária; ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, “Da Prova no Processo Penal”, p. 196/198, 3ª ed., 1994, Saraiva; NORBERTO AVENA, “Processo Penal Esquematizado”, p. 509/510, item n. 8.5.10, 2ª ed., 2010, Método; SÉRGIO FERRAZ e RHC 90719 ADILSON ABREU DALLARI, “Processo Administrativo”, p. 135, 1ª ed./2ª tir., 2002, Malheiros), que atribui eficácia jurídica à prova emprestada, reconhecendo-a juridicamente admissível, desde que observados determinados requisitos, notadamente aquele concernente à garantia do contraditório, sob pena de os elementos de informação nela fundados apresentarem-se desprovidos de qualquer validade jurídica. Vale mencionar, no ponto, a lição de MARCELLUS POLASTRI LIMA (“A Prova Penal de Acordo com a Reforma Processual Penal”, p. 58/59, item n. 6.3, 3ª ed., 2009, Lumen Juris), inteiramente aplicável ao caso ora em exame, em que se proporcionou à parte ora recorrente a possibilidade de impugnar a questionada prova emprestada (re)produzida em procedimento no qual se respeitou, quanto a ela, a garantia constitucional do contraditório: “(...) Assim, a chamada prova emprestada (produzida em outros autos e trazida para certo processo) não pode gerar qualquer efeito contra a parte que não participou de sua produção, salvo se for submetida ao contraditório novamente (ou repetida) no novo processo ou, ao menos se apresentada, for dado o direito de a outra parte contraditá-la.” (grifei) Conclui-se, pois, diversamente do que sustentado neste recurso, que a prova emprestada foi produzida, em outro procedimento penal do qual o recorrente foi parte, com estrita observância do postulado constitucional do contraditório, sem qualquer comprometimento do direito à plenitude de defesa. Entendo, finalmente, não assistir razão à parte ora recorrente, quando pretende o provimento do recurso ordinário em “habeas corpus”, no que concerne à aplicação da pena acima do mínimo legal cominado ao tipo penal ora em exame. RHC 90719 Observo que o magistrado, ao quantificar a pena para os crimes tipificados no art. 171 c/c os arts. 29 e 71, todos do CP, assim justificou a dosimetria penal quanto ao recorrente (fls. 41): “Ariston – Está preso cumprindo pena por outra condenação. Sua extensa e longa folha penal registra inúmeros antecedentes e condenações, ratificadas por certidões de esclarecimentos acostados. Tem contra si diversos mandados de prisão. Revela conduta social totalmente deturpada, especializando-se em aplicar golpes sucessivos. Fixo-lhe as penas bases em cinco anos de reclusão e pagamento de 100 dias-multa, fixando a diária na forma acima, em razão da continuidade, ausento-as em 2/3, obtendo o total de oito anos e quatro meses de reclusão e pagamento de 160 dias-multa, na forma acima fixada.” (grifei) Cumpre enfatizar, portanto, que a fixação da pena, no caso, estabelecida em grau acima do mínimo legal, foi devida e adequadamente motivada pelo magistrado sentenciante, que, com apoio em relevantes circunstâncias judiciais, indicou, com propriedade e inteira correção, as razões justificadoras da especial exasperação da “sanctio juris” imposta ao referido recorrente. Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não repudia a possibilidade de a condenação penal de réu (primário ou não) ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a de modo adequado, como efetivamente sucedeu na espécie ora em exame. O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras fundamentais que devem orientar o juiz na concretização do princípio constitucional da individualização das penas (CF, art. 5º, XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias judiciais. RHC 90719 Esse preceito, inscrito na nova Parte Geral do Código Penal Brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá atender, entre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime. Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que mesmo a primariedade do acusado não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar as circunstâncias referidas no art. 59 do Código Penal, vier a considerá-las, em ato fundamentado, como sendo de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e quantificação em limites juridicamente mais gravosos (HC 63.327/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 68.737/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.765/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 73.430/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “(...) na aplicação da pena dentro dos limites previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo fixado na lei: pode ele, tendo em conta as circunstâncias judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos determinantes do fato e suas conseqüências, fixar, dentro dos limites previstos, a pena-base acima do mínimo (RTJ 117/75).” (RTJ 125/188, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – grifei) Vê-se, portanto, que é da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de fixação da pena-base acima do mínimo legal, desde que – tal como se registra no caso ora em exame – essa aplicação seja, a partir da análise das circunstâncias judiciais, devidamente fundamentada (RTJ 121/101), só se proclamando, nessa hipótese, a nulidade do ato decisório por falta de adequada motivação judicial, situação de todo inocorrente na espécie (RTJ 105/129 – RTJ 123/100). No mesmo sentido: HC 63.221/RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 27/03/87 – HC 67.873/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, Segunda Turma, DJ de 04/05/90. RHC 90719 Desse modo, a aplicação da pena em bases objetivamente mais gravosas revestir-se-á de legitimidade jurídica, sempre que o juiz que a impuser indicar os motivos, as circunstâncias e os elementos que o levaram a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado. Na espécie, a sanção penal, embora fixada acima do mínimo legal, tem por suporte legitimador uma sentença condenatória plenamente motivada, na qual foram destacados, pelo magistrado que a proferiu, os diversos elementos que, revestidos de existência concreta, justificaram a fixação mais gravosa da pena aplicável ao caso. Devo salientar, de outro lado, que a postulação deduzida pela parte ora recorrente – que objetiva a pura e simples anulação da decisão que lhe impôs a pena – não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se reexaminam, uma vez observados os demais critérios fixados pela lei, os elementos de convicção que levaram o magistrado a definir a fixação da pena. A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada ao ora recorrente refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER): “O caráter sumaríssimo do ‘habeas corpus’ não permite que, nele, se proceda à ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse ‘writ’ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos RHC 90719 probatórios constitui matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do ‘habeas corpus’.” (HC 68.926/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “‘HABEAS CORPUS’ – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO. – A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em dados da realidade que dêem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal. Precedentes. – O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente, às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais. Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de ‘habeas corpus’. Precedentes.” (HC 70.762/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Pena. Fixação. Fundamentação. Pena-base. Critério trifásico. Se a sentença de 1º grau e o acórdão que a confirma fixam a pena-base, fundamentalmente, ou seja, com observância do art. 59 do C. Penal, sem quaisquer acréscimos, à falta de circunstâncias agravantes ou atenuantes e de causas de aumento ou diminuição da pena, não se torna necessária adoção do critério trifásico. RHC 90719 Não se pode, no âmbito estreito do ‘habeas corpus’, reexaminar os elementos de convicção levados em conta sobre as circunstâncias judiciais previstas no referido art. 59, para fixação da pena-base. ‘H.C.’ indeferido.” (HC 68.424/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. I – As circunstâncias e conseqüências do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta. II – Mero inconformismo com o normal resultado do julgamento não pode ser objeto de apreciação por meio de ‘habeas corpus’. III – O HC não constitui via adequada para avaliar a justiça ou injustiça da pena-base fixada na sentença quando sua majoração tenha por fundamento circunstâncias objetivas e subjetivas idôneas. IV – Ordem denegada.” (HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em dados da realidade que dêem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal. Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-base do sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito RHC 90719 normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente, às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais. Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de ‘habeas corpus’.” (HC 69.141/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “‘HABEAS CORPUS’ – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – NECESSÁRIO EXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO. – A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apóia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada. – Refoge ao âmbito estreito do ‘habeas corpus’ o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o ‘quantum’ penal imposto ao réu condenado. Precedentes.” (HC 71.528/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, em face das razões expostas, nego provimento ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 90.719 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO RECTE.(S) : ARISTON DA PAZ AGUIAR ADV.(A/S) : KARINE FARIA BRAGA DE CARVALHO RECDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 05.02.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO, HOMICÍDIO SIMPLES E COULTAÇÃO DE CADÁVER. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Inexiste, no caso, flagrante ilegalidade ou abuso de poder a justificar eventual concessão da ordem de ofício, sobretudo porque, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente ou risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Precedentes. 3. O fato de o paciente permanecer foragido constitui causa suficiente para caracterizar risco à aplicação da lei penal, autorizando a manutenção da preventiva. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, com a cassação da HC 105984 liminar anteriormente deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, e, por maioria, em cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da Redatora para o acórdão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Tem este teor a decisão mediante a qual Vossa Excelência deferiu a liminar ao paciente: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – HABEAS CORPUS – LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente, delegado de polícia civil aposentado, foi denunciado como incurso nos artigos 121, § 2º, incisos IV e V (homicídio qualificado); 121 (homicídio simples) e 211 (ocultação de cadáver), na forma do artigo 69 (concurso material), do Código Penal. O Juízo da 2ª Vara Judicial da Comarca de Iguape, Estado de São Paulo, recebeu a peça acusatória em 17 de setembro de 2009 e determinou a HC 105984 prisão preventiva do paciente. Consignou encontrarem-se presentes os indícios de autoria e comprovada a materialidade do delito. Fez remissão aos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal – garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal bem como conveniência da instrução criminal. No habeas a seguir formalizado, o Tribunal de Justiça indeferiu a ordem. Ressaltou que, além dos indícios da autoria e da prova da materialidade do delito, cuidava-se de crime gravíssimo, para o qual a custódia excepcional estaria legalmente reservada. Anotou não serem suficientes para assegurar ao autor de homicídio o direito à liberdade provisória a primariedade, os bons antecedentes, a residência e o emprego fixos. Destacou mostrar-se necessária a medida, para garantia da ordem pública e da regular tramitação do processo, afastando-se risco maior às testemunhas, pois “o segundo homicídio ocorreu para evitar que o autor do primeiro fosse descoberto”. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Gilson Dipp, relator do Habeas Corpus nº 164.249-SP, não acolheu o pedido de concessão de liminar. A Quinta Turma indeferiu a ordem, por entender hígida a decisão mediante a qual foi determinada a prisão. A inicial deste processo volta-se contra esse pronunciamento. Conforme recordam os impetrantes, os fatos imputados teriam ocorrido em 2003. Depois de cumpridas várias diligências policiais e ouvidas diversas testemunhas, o paciente permaneceu sob custódia provisória de 16 de abril a HC 105984 15 de maio de 2004, sem haver prorrogação. Em 16 de setembro de 2009, quando já decorridos seis anos da data dos atos ditos delituosos, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra o paciente e requereu a prisão preventiva, que foi determinada pelo Juízo Criminal em razão apenas, consoante afirmam, da gravidade do delito. Sustentam estar o paciente submetido a constrangimento ilegal, ante a carência de fundamentação idônea da decisão relacionada à custódia processual. Arguem, também, o decurso considerável do tempo entre a data dos fatos e a expedição do mandado de prisão preventiva. Apontam não existirem elementos concretos que justifiquem a segregação. Pedem a concessão de liminar, para determinarse a expedição de contramandado de prisão. No mérito, buscam o deferimento definitivo da ordem, assegurando-se ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final da ação penal instaurada a partir da denúncia oferecida com base no Inquérito Policial nº 500/2003. [...] A Procuradoria Geral da República, no parecer, ressalta a necessidade de manutenção da prisão preventiva para preservação da ordem pública. Afirma estarem comprovadas a materialidade e a autoria do delito, bem como evidenciadas a periculosidade e o modo cruel da execução dos homicídios. Argumenta que a existência de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, justificar o afastamento da custódia cautelar. Anota o fato de o paciente haver empreendido HC 105984 fuga após a prática dos crimes, tornando indispensável a segregação para assegurar a aplicação da lei penal. Citando precedentes do Supremo, opina pelo indeferimento da ordem. O processo encontra-se aparelhado para exame do mérito. Lancei visto no processo em 14 de dezembro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 18 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. Eis o que tenho veiculado sobre a matéria: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido HC 105984 pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do HC 105984 processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. No mais, em dezembro de 2010, ante a insubsistência dos fundamentos do ato mediante o qual implementada a preventiva, deferi medida acauteladora, determinando a expedição de contramandado. Eis o que lancei: […] 2. Observem a ordem natural das coisas, cuja força, de início, é insuplantável. Apurem para, formada a culpa, prenderem. A preventiva, de natureza excepcional, muito embora, nos dias presentes, isso não seja levado em conta, há de se fazer-se calcada em dados concretos. Lançaram-se fundamentos que serviriam para todo e qualquer processo. Após se aludir à materialidade do ilícito penal e a indícios de autoria, proclamou-se: ... nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal decretar a prisão preventiva do acusado Mário Ramos para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal. É esse o ato a ser considerado, não cabendo inserir dado fático a suplementá-lo. Nada se disse sobre o móvel de entender-se em risco a ordem pública e a instrução criminal. Sob o ângulo de assegurar-se campo propício à aplicação da lei penal, a persistir a cláusula, ter-se-á, sempre e sempre, HC 105984 automaticamente, bastando a imputação da prática criminosa, a preventiva. 3. Defiro a liminar. Expeçam o contramandado de prisão, ficando o paciente atento à necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, colaborando, assim, para a elucidação da verdade real. [...] Defiro a ordem de ofício para tornar definitiva a liminar. 05/02/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 105.984 SÃO PAULO RELATOR REDATORA DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. ROSA WEBER : MARIO RAMOS : ANTONIO AGUSTO FIGUEIREDO OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA BASTO E NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, pedindo vênia ao eminente Relator, divirjo e denego a ordem cassando a liminar anteriormente deferida. Trata-se de hipótese de homicídio em que houve o esquartejamento da vítima, louvando-me, inclusive, em dados que vêm destacados no próprio parecer e, que eu leio a Vossas Excelências, me inclino e voto em sentido diverso. Diz o parecer: "Os depoimentos das testemunhas, por sua vez, são uníssonos e harmônicos quanto à autoria delitiva, merecendo destacar que uma delas (testemunha presencial, com identidade preservada) reconheceu, com absoluta certeza, ser o paciente" - [que é um policial militar] - "o autor dos disparos que vitimaram Zaqueu, morto 'a queima-roupa'. Ademais, todas afirmaram categoricamente, e de forma coerente, a utilização de veículo que, em tese, é de propriedade do paciente e em cuja carroceria a própria vítima teria informado (via celular, por mensagem) que se encontrava e seria morta, até que veio a ser encontrada 'aos pedaços' - [a vítima foi esquartejada]. Merece destacar, ainda, que alguns objetos apreendidos junto às partes cadavéricas de Isael em princípio pertencem ao paciente e efetivamente foram utilizados na consumação do homicídio e no esquartejamento da vítima." E, ainda, houve a fuga do paciente no curso, após a prática dos crimes, e não há notícia sobre o cumprimento do mandado de prisão, o HC 105984 que também seria mais um fundamento concreto para a manutenção da custódia, dadas todas essas dificuldades que se apresentam. Então, com todo respeito, não me parece que seja um caso de concessão da ordem. 05/02/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 105.984 SÃO PAULO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): O paciente foi preso preventivamente como incurso nos crimes de homicídio qualificado, homicídio simples e ocultação de cadáver (arts. 121, § 2º, IV e V, 121, caput, e 211, todos do Código Penal. A Defesa, ao argumento da inidoneidade da decisão de manutenção da constrição cautelar, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem. Em 05.10.2010, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 164.249/SP, denegou o writ forte na higidez do decreto prisional. Na presente via, insiste a Defesa na falta de fundamentação da decisão de manutenção da prisão preventiva. Deferida a liminar, em 18.12.2010, pelo relator originário, Ministro Marco Aurélio, para revogar a prisão. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pela denegação da ordem, com a cassação da liminar anteriormente concedida. Na sessão de julgamento, o eminente Relator votou pela concessão da ordem tornando definitiva a liminar. Apresentei divergência. O presente habeas corpus foi impetrado originariamente contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 164.249/SP. Contra o ato apontado como coator, prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo (HC 104.045/RJ, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 06.9.2012). Nesse contexto, a preservação da racionalidade do sistema HC 105984 processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Ao exame do mérito da controvérsia, não detecto manifesta ilegalidade ou teratologia no acórdão hostilizado a justificar a concessão da ordem de ofício. No tocante à prisão preventiva do paciente, extraio do ato dito coator: “(...). Por outro lado, registre-se que o Magistrado de primeiro grau ao decretar a prisão preventiva do acusado, o fez cotejado toda a investigação levada a efeito e considerando os indícios de autoria e a materialidade do delito. O voto condutor do acórdão a quo, que denegou o writ, por sua vez, confirmou a segregação do paciente nos seguintes termos: ‘A prisão preventiva foi decretada em razão dos indícios de autoria e prova da materialidade dos delitos notadamente pelos Laudos Periciais e depoimentos, principalmente o depoimento da testemunha protegida que reconheceu com absoluta certeza Mário como autor dos HC 105984 disparos efetuados contra Zaqueu. Além disso, trata-se da prática de crime gravíssimo, e a custódia é medida excepcional, reservada aos casos de gravidade. A ação atribuída ao paciente, portanto, está inserida nesse contexto. Lembro que consta que o segundo homicídio ocorreu por evitar que o autor do primeiro fosse descoberto. Assim, não basta a primariedade, bons antecedentes, residência e emprego fixos, para que o autor do homicídio obtenha liberdade provisória. A garantia da ordem pública e principalmente assegurar-se a regular tramitação do processo, sem risco maior para as testemunhas, é medida que se impõe. Posto isso, denego o writ’ (fls. 57/58). (…). No caso dos autos, destaca-se aspecto citado pela denúncia e confirmado pelo acórdão recorrido que se mostra hábil a embasar a custódia cautelar do réu: o modus operandi da suposta prática criminosa. (…). Todavia, em casos como o dos autos, em que o modus operandi se sobressalta pela forma fria, cruel e insidiosa como supostamente foi cometido o crime pelo agente, cujo modo de proceder em muito se distancia de outros comportamentos capazes de atingir o mesmo fim, a jurisprudência tem entendido pela manutenção da custódia cautelar.” Nessa linha de entendimento, colho do parecer do Ministério Público Federal: "Os depoimentos das testemunhas, por sua vez, são uníssonos e harmônicos quanto à autoria delitiva, merecendo destacar que uma delas (testemunha presencial, com identidade preservada) reconheceu, com absoluta certeza, ser o paciente o autor dos disparos que vitimaram Zaqueu, morto 'a queima-roupa'. Ademais, todas afirmaram categoricamente, e de forma coerente, a utilização de veículo que, em tese, é de propriedade do paciente e em cuja carroceria a própria vítima teria informado (via celular, por mensagem) que se HC 105984 encontrava e seria morta, até que veio a ser encontrada 'aos pedaços'. Merece destacar, ainda, que alguns objetos apreendidos junto às partes cadavéricas de Isael em princípio pertencem ao paciente e efetivamente foram utilizados na consumação do homicídio e no esquartejamento da vítima." As instâncias anteriores consignaram indícios suficientes de autoria e de materialidade delitivas, bem como a presença dos fundamentos da prisão preventiva elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a garantia da ordem pública. Como reiteradamente pontuado, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, precedentes da minha lavra). Dentre eles, destaco o seguinte: "Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública" (HC 97.688, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe de 27.11.2009) Ademais, conforme registrado pelo Parquet, “o fato do paciente ter empreendido fuga após a prática dos crimes, não havendo notícia sobre o cumprimento do mandado de prisão” constitui fundamento suficiente para manutenção da constrição cautelar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a fuga do acusado do distrito da culpa é fundamento hábil a justificar a constrição cautelar com o escopo de garantir a aplicação da lei penal (HC 112.738/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.11.2012; HC 111.022/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 18.6.2012). Ante o exposto, julgo extinto o presente habeas corpus sem HC 105984 resolução do mérito, com a cassação da liminar anteriormente deferida. 05/02/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 105.984 SÃO PAULO RELATOR REDATORA DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. ROSA WEBER : MARIO RAMOS : ANTONIO AGUSTO FIGUEIREDO OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA BASTO E O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, realmente as "tintas" do parecer são fortes, mas não estamos a julgar o paciente, e não podemos, também, suplementar o que assentado pelo Juízo ao determinar a expedição do mandado de prisão. O que houve na espécie? Apontou o Juízo que estaria configurado o delito e que haveria indícios de autoria e, posteriormente, consignou algo que serviria, se válido, se harmônico com o figurino processual penal, para todo e qualquer processo, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, decretar a prisão preventiva do acusado Mário Ramos, para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal. Mais, não disse. Não cabe endossar, em termos de apego a princípios, o que decidido originariamente. Por isso, em dezembro de 2010, implementei a medida acauteladora, que já agora estou tornando definitiva. 05/02/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 105.984 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu peço vênia ao eminente Relator para, neste caso, acompanhar a divergência aberta pela Ministra Rosa Weber e ficar só na extinção do processo. 05/02/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 105.984 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu também peço vênia à divergência para acompanhar a Ministra Rosa Weber, porque eu verifico que as instâncias ordinárias, contra a cognição fáticoprobatória, concluíram que o atuar do agente realmente representava uma periculosidade social mais expressiva, até mesmo pelo modus operandi do delito, pelos seus antecedentes e pela fuga à contribuição da instrução criminal, que é também do seu interesse. Também peço vênia. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 105.984 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : MARIO RAMOS IMPTE.(S) : ANTONIO AGUSTO FIGUEIREDO BASTO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de votos, cassou a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, e rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, no sentido da concessão da ordem, de ofício. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.2.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária de Primeira Turma


text: Agravo regimental em mandado de segurança. Processo de revisão disciplinar no Conselho Nacional de Justiça. Decisão de Tribunal de Justiça estadual. Artigo 102, inciso I, alínea r, da Constituição Federal. Incompetência do Supremo Tribunal Federal. 1. Tendo em vista a ordem jurídica em vigor, torna-se necessária a interpretação restritiva da alínea r do inciso I do art. 102 da Constituição Federal, incluída pela EC nº 45/2004, a fim de que o Supremo Tribunal Federal não atue, por meio de mandado de segurança originário na Corte, como instância ordinária revisora de toda e qualquer decisão do Conselho Nacional de Justiça (MS nº 26.749/DF-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, noticiado no Informativo do STF nº 474, Brasília, 1º a 3 de agosto de 2007). 2. Decisão do Conselho Nacional de Justiça proferida nos estritos limites de sua competência ordinária de “controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes” (art. 103-B, § 4º, da Constituição Federal) que não implique intervenção na atuação dos tribunais nem determine qualquer providência lesiva do direito vindicado não dá ensejo à impetração de mandado de segurança originário no Supremo Tribunal Federal. 3. O Conselho Nacional de Justiça se limitou a atuar na manutenção de decisão administrativa proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O Ministro Marco Aurélio consignou que não deveria ser apregoado nenhum processo que não tenha sido previamente divulgado no sítio do Tribunal. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto nos autos do mandado de segurança por ALBERTO AMORIM DE MICHELI em face do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA com o qual ele intenta submeter ao crivo do colegiado do Supremo Tribunal Federal decisão monocrática de minha relatoria denegatória da segurança, assim fundamentada: “Postulava o impetrante, com o ajuizamento deste mandamus, obter a imposição de ordem, ao CNJ, para que recebesse a apreciasse, pelo mérito, o processo de revisão disciplinar que ajuizou contra a pena de disponibilidade que lhe foi imposta, pelo Tribunal de Justiça paulista, em autos de procedimento administrativo disciplinar. Constata-se, portanto, que o CNJ não alterou a decisão proferida, em âmbito administrativo, pela Corte de Justiça do Estado de São Paulo, uma vez que não conheceu do pedido contra tal decisão, apresentado pelo impetrante. Então, a rigor, a presente impetração, volta-se contra a própria decisão então proferida, pois traz, em sua fundamentação, diversos ataques ao andamento do feito, naquela Corte, bem assim e especialmente, a seu resultado final. Ora, em tais hipóteses, tem entendido a jurisprudência desta Suprema Corte falecer-lhe competência para conhecer de impetração assim dirigida contra o CNJ. Esse entendimento foi firmado a partir de brilhante pronunciamento do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, o qual, ao apreciar Questão de Ordem, nos autos do MS nº 26.749/DF, assim se pronunciou, em sessão Plenária ocorrida no dia 2/8/07: ‘A EC 45/04 instituiu o Conselho Nacional de Justiça e o inferiu na estrutura orgânica do Poder Judiciário, entre o Supremo Tribunal Federal e os demais órgãos da função jurisdicional da União e dos Estados (CF, art. 92, 1A). Ao definir-lhe, porém, as atribuições CF, art. 103-B, § 4º, a Emenda deixou inequívoco que não outorgou ao CNJ poderes jurisdicionais, mas, apenas, atribuições de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, dentre as quais são de realçar as previstas nos incisos II e III da mesma disposição constitucional: ‘II) zelar pela observência do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário (...) III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares (...)’ Sob essa perspectiva é que se há de entender a alínea r do art. 102, I, da Constituição - também aditada pela EC 45-04 -, que conferiu ao Supremo Tribunal a competência originária de ‘processar e julgar as ações contra o Conselho Nacional de Justiça’. Estou em que é de proceder a uma redução teleológica da letra dessa nova cláusula de competência do Supremo Tribunal, de modo a não convertê-lo, mediante o mandado de segurança, em verdadeira instância ordinária de revisão de toda e qualquer decisão do Conselho Nacional de Justiça. É preciso distinguir entre as deliberações do CNJ que impliquem intervenção na órbita da competência ordinária confiada, em princípio, aos juízes ou tribunais submetidos ao seu controle daquelas que, pelo contrário, traduzam a recusa de intervir. Quanto as primeiras, as positivas, não há dúvida de que o CNJ se torna responsável pela eventual lesão ou ameça de lesão a direito consequentes, submetidas ao controle jurisdicional do Supremo Tribunal Federal: assim, por exemplo, as que avoquem processos disciplinares em curso nos tribunais, apliquem sanções administrativas, desconstituam ou revejam decisões deles ou lhes ordene providências. Diversamente, com as da segunda categoria, as negativas, o Conselho não substitui por ato seu o ato ou omissão dos tribunais, objeto da reclamação, que, por conseguinte, remanescem na esfera de competência ordinária destes. Assim, o ato ora questionado. Nele, o CNJ, ao recusar o pedido do interessado de ordenar ao TRF que não instaurasse o processo disciplinar cogitado, nada decidiu quanto a sua instauração ou não, que deixa simplesmente à deliberação do órgão judicial reclamado. Sequer a motivação da decisão negativa do CNJ vinculará o Tribunal Federal, que, assim, está livre para acolher qualquer das alegações do interessado, seja mediante decisão administrativa de não instaurar o processo disciplinar, seja, a fortiori, no exercício do controle jurisdicional de deliberação administrativa em sentido contrário, o qual, mediante mandado de segurança, é de sua competência originária (LOMAN, art. 21, VI). Desse modo, a ameaça de abertura do processo disciplinar contra a qual se insurge o impetrante continua imputável exclusivamente ao Tribunal a que está subordinado. Esse o quadro, estou convencido de que carece o Supremo Tribunal de competência originária para conhecer do pedido de mandado de segurança (...).’ Inúmeras decisões monocráticas se seguiram, de igual teor, apontando no mesmo sentido dessa decisão (...) (MS nº 29.120/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 13/12/10) (...) (MS nº 27.148/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26/5/10). Essa última decisão, aliás, foi objeto de agravo regimental, unanimemente rejeitado pelo Plenário da Corte, em recente julgamento que restou assim ementado: ‘MANDADO DE SEGURANÇA CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) - DELIBERAÇÃO NEGATIVA QUE, EMANADA DO CNJ, RECONHECEU A INCOMPETÊNCIA DESSE ÓRGÃO DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO PARA INTERVIR EM PROCESSOS DE NATUREZA JURISDICIONAL INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE QUALQUER RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE HAJA DETERMINADO, ORDENADO, INVALIDADO, SUBSTITUÍDO OU SUPRIDO ATOS OU OMISSÕES EVENTUALMENTE IMPUTÁVEIS A MAGISTRADO DE JURISDIÇÃO INFERIOR - NÃO CONFIGURAÇÃO, EM REFERIDO CONTEXTO, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, NÃO OBSTANTE ÓRGÃO DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO, PARA INTERVIR EM PROCESSOS DE NATUREZA JURISDICIONAL - IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O CNJ ( QUE SE QUALIFICA COMO ÓRGÃO DE CARÁTER EMINENTEMENTE ADMINISTRATIVO) FISCALIZAR, REEXAMINAR E SUSPENDER OS EFEITOS DECORRENTES DE ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. RESOLUÇÕES NEGATIVAS DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, DESPOJADAS DE CONTEÚDO DELIBERATIVO, POR NADA DETERMINAREM, SÃO INSUSCETÍVEIS DE CONTROLE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE MANDAMENTAL ORIGINÁRIA. - O pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça que consubstancie recusa de intervir em determinado procedimento ou, então, que envolva mero reconhecimento de sua incompetência ou , ainda , que nada determine, que nada imponha, que nada avoque, que nada aplique, que nada ordene, que nada invalide, que nada desconstitua não faz instaurar, para efeito de controle jurisdicional, a competência originária do Supremo Tribunal Federal. - O Conselho Nacional de Justiça, em tais hipóteses, considerado o próprio conteúdo negativo de suas resoluções (que nada provêem), não supre, não substitui, nem revê atos ou omissões eventualmente imputáveis a órgãos judiciários em geral, inviabilizando, desse modo, o acesso ao Supremo Tribunal Federal, que não pode converter-se em instância revisional ordinária dos atos e pronunciamentos administrativos emanados do CNJ. Precedentes. O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA NÃO DISPÕE, CONSTITUCIONALMENTE, DE COMPETÊNCIA PARA APRECIAR OU REVER MATÉRIA DE CONTEÚDO JURISDICIONAL. - O Conselho Nacional de Justiça, embora integrando a estrutura constitucional do Poder Judiciário como órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura - excluídos, no entanto, do alcance de referida competência, o próprio Supremo Tribunal Federal e os seus Ministros (ADI 3.367/DF) -, qualifica-se como instituição de caráter eminentemente administrativo, não dispondo de atribuições funcionais que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus Conselheiros ou, ainda, do Corregedor Nacional de Justiça, fiscalizar, reexaminar, interferir e/ou suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e Tribunais em geral, sob pena de, em tais hipóteses, a atuação administrativa de referido órgão estatal - por traduzir comportamento ultra vires revelar-se arbitrária e destituída de legitimidade jurídicoconstitucional. Doutrina. Precedentes’ (MS 28.598-MCAgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, v.g.). Assim, ausente, in casu, a prolação de ato positivo, do CNJ, a atrair a competência originária desta Suprema Corte, para o processamento deste mandamus, impõe-se seu não conhecimento. Anote-se, por oportuno que, nos termos do artigo 205 do Regimento Interno desta Corte, em hipóteses como a presente, em que o mandado de segurança versar matéria objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, poderá o relator decidi-lo monocraticamente. E tal tipo de agir, conferido ao relator do feito, também já foi submetido ao crivo do Plenário desta Corte, o qual referendou tal possibilidade, ao apreciar o MS nº 27.236AgR/DF, relator o Ministro Ricardo Lewandowski (DJe de 30/4/10), cuja ementa assim dispõe, na parte em que interessa: (...) Nos termos do art. 205 do Regimento Interno do STF, pode o Relator julgar monocraticamente pedido que veicule pretensão incompatível com a jurisprudência consolidada desta Corte, ou seja, manifestamente inadmissível. IV - Agravo regimental improvido. Ante o exposto, não conheço do mandado de segurança. Custas pelo impetrante, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado, nos termos da Súmula nº 512, desta Corte” (fls. 230 a 251). Nas razões recursais, o agravante sustenta que, em verdade, objetivava, com a presente impetração, compelir o Conselho Nacional de Justiça a apreciar, pelo mérito, a pretensão que lá deduziu, ressaltando que a hipótese aqui em discussão é diversa daquelas constantes dos precedentes utilizados na fundamentação da decisão agravada, ressaltando, por fim, ser titular de direito líquido e certo em ver regularmente apreciada, pelo mérito, a questão que submeteu à apreciação do Conselho Nacional de Justiça. É o relatório. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: A presente irresignação não merece prosperar. Conforme constou da decisão agravada, o impetrante buscava a desconstituição de decisão administrativa do Tribunal de Justiça paulista, mas essa foi mantida inalterada pelo Conselho Nacional de Justiça, que indeferiu seu pedido de revisão disciplinar, por entender ausentes as hipóteses ensejadoras de tal pleito revisional, segundo o disposto no art. 89 do regimento interno daquele Conselho. Não ocorre, destarte, hipótese de competência desta Corte para o processamento do mandamus, devendo ser reiterado o que dantes externado sobre o tema, notadamente porque o impetrante já obteve uma resposta do Plenário do Conselho Nacional de Justiça acerca de sua pretensão. Ressalte-se, por oportuno, que inexiste, ademais, seu propalado direito líquido e certo de obter uma resposta de mérito àquela pretensão, pois não se pode condicionar o órgão que vai analisar o pedido a fornecer uma resposta que seja do agrado do interessado. Se tal pleito foi apreciado, por decisões devidamente fundamentadas, como inegavelmente ocorreu na espécie, não há direito a ser amparado. Constata-se, portanto, conforme constou da decisão agravada, que, em verdade, a insurgência do impetrante se volta contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça paulista e, assim, falece competência a esta Suprema Corte para processar o mandamus. A par do entendimento aqui firmado a partir da manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence nos autos do MS nº 26.749-QO/DF, já transcrito na decisão agravada, convém ressaltar que já há, igualmente, precedentes do Plenário desta Corte assim dispondo: “MANDADO DE SEGURANÇA - DELIBERAÇÃO NEGATIVA EMANADA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE QUALQUER RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE HAJA DETERMINADO, ORDENADO, INVALIDADO, SUBSTITUÍDO OU SUPRIDO ATOS OU OMISSÕES EVENTUALMENTE IMPUTÁVEIS A TRIBUNAL DE JURISDIÇÃO INFERIOR - NÃO CONFIGURAÇÃO, EM REFERIDO CONTEXTO, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - O pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça que consubstancie recusa de intervir em determinado procedimento ou, então, que envolva mero reconhecimento de sua incompetência ou, ainda, que nada determine, que nada imponha, que nada avoque, que nada aplique, que nada ordene, que nada invalide, que nada desconstitua não faz instaurar, para efeito de controle jurisdicional, a competência originária do Supremo Tribunal Federal. - O Conselho Nacional de Justiça, em tais hipóteses, considerado o próprio conteúdo negativo de suas resoluções (que nada provêem), não supre, não substitui, nem revê atos ou omissões eventualmente imputáveis a órgãos judiciários em geral, inviabilizando, desse modo, o acesso ao Supremo Tribunal Federal, que não pode converter-se em instância revisional ordinária dos atos e pronunciamentos administrativos emanados desse órgão de controle do Poder Judiciário. Precedentes” (MS nº 27.712/DFAgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 1º/9/11). “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DELIBERAÇÃO NEGATIVA DO CNJ. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as deliberações negativas do Conselho Nacional de Justiça não estão sujeitas a revisão por meio de mandado de segurança impetrado diretamente no Supremo Tribunal Federal. II - A Constituição Federal não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de modo claro e conciso as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (MS nº 28.202/DF-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 11/4/11). As razões do presente agravo em nada infirmam a fundamentação expendida quando da prolação da decisão agravada, a qual subsiste íntegra, até porque em consonância com a jurisprudência desta Corte a respeito do tema, no que concerne a impetrações voltadas contra deliberações negativas do CNJ. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. 19/12/2012 PLENÁRIO AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 27.763 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, o Conselho não chegou a pronunciar-se quanto ao fundo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Manteve a decisão do Tribunal local. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Manteve e, então, subscreveu a decisão. Penso que o ato do Conselho desafia o mandado de segurança? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sim, é porque há precedentes. Mandado de segurança. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Um dos precedentes diz respeito a situações concretas em que apontado que não cabe a atuação respectiva. Aqui não, aqui o conselho subscreveu o que decidido pelo Tribunal. Por isso, peço vênia para, inicialmente, entender que não deveria haver o pregão do processo, por não estar na pauta dirigida da internet e, no mérito, para prover o agravo. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 27.763 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ALBERTO DE AMORIM MICHELI ADV.(A/S) : FILINTO DE ALMEIDA TEIXEIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (PROCESSO DE REVISÃO DISCIPLINAR Nº 200710000011382) ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O Ministro Marco Aurélio consignou que não deveria ser apregoado nenhum processo que não esteja previamente agendado no sítio do Tribunal na internet. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 19.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPI. NÃO-CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS GERADOS COM AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A energia elétrica não pode ser considerada como insumo e não gera direito à crédito a ser compensado com o montante devido a título de IPI na operação de saída do produto industrializado. Precedentes: RE nº 353657, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, Dje de 7.3.2008; AI nº 753227-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 195 de 04.10.2012; RE nº 561676-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJE 145 de 06.08.2010, entre outros. 2. In casu, o acórdão recorrido decidiu, verbis: “TRIBUTÁRIO. IPI. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não representa a energia elétrica insumo ou matéria-prima propriamente dito, que se insere no processo de transformação do qual resultará a mercadoria industrializada. Sendo assim, incabível aceitar que a eletricidade faça parte do sistema de crédito escritural derivado de insumos desonerados, referentes a produtos onerados na saída, vez que produto industrializado é aquele que passa por um processo de transformação, modificação, composição, agregação ou agrupamento de componentes de modo que resulte diverso dos produtos que inicialmente foram empregados neste processo”. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática proferida pelo Eminente Ministro Eros Grau, nestes termos: “Discute-se nestes autos a possibilidade de creditamento do IPI incidente sobre os insumos utilizados na fabricação de produtos industrializados, no caso concreto a energia elétrica consumida no processo de fabricação. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI n. 460.422-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 25.6.04, fixou entendimento segundo o qual: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – CRÉDITO DO VALOR PAGO EM RAZÃO DE OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, OU DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E/OU À INTEGRAÇÃO NO ATIVO FIXO – APROVEITAMENTO – INADMISSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer , ao contribuinte do ICMS, o direito de creditar-se do valor do ICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Precedentes . 3. Os precedentes firmados em casos em que se discute ICMS, por se tratar do mesmo princípio --- não-cumulatividade ---, aplicam-se também ao IPI [RE n. 491.262, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 16.8.07]. Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF”. (fls. 302). A recorrente alega que “se nenhum outro tributo pode incidir sobre a energia elétrica, parece cediço que o IPI, como tributo que é , não pode incidir sobre a a energia elétrica. Relembre-se ainda que, diferentemente do ICMS, do II e do IE, o IPI não foi excepcionado pela Carta no artigo acima. Aliás, o constituinte foi claro e inequívoco ao mencionar, única e exclusivamente os impostos previstos nos incisos I e II do art. 153 (além do próprio ICMS), sem fazer qualquer alusão ao imposto previsto ao art. 153, IV da CF (IPI). (…) 13. Resta claro, que deixando de admitir o crédito em questão, ao tributar o produto produzido pela empresa, que utiliza a energia elétrica do processo produtivo como insumo, estar-se-ia desobedecendo e violando o disposto na Constituição Federal, tanto em seu art. 153, § 3º, II quanto em seu art. 155, § 3º, na medida em que se estaria admitindo a tributação da energia por outro imposto além daqueles expressamente mencionados e excepcionados pelo Constituinte”. Requer a reconsideração da decisão ora agravada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O recurso não comporta provimento. É certo que a jurisprudência aplicada na decisão agravada refere-se ao ICMS. No entanto, as duas exações são formadas pelo princípio da não-cumulatividade, sendo-lhes aplicável regramento semelhante, nesse particular (ubi eadem ratio ibi eadem dispositio), em outras palavras, onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito, por isso a possibilidade de utilização da mesma jurisprudência. Este Tribunal já firmou entendimento no sentido de não existir crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados decorrente da aquisição de insumos desonerados, incluindo, no caso, a energia elétrica. No mesmo sentido: “IPI – INSUMO – ALÍQUOTA ZERO – AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se o princípio da não cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero”. (RE nº 353657, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, Dje de 7.3.2008). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. 1. Ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada. Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Insumos desonerados (energia elétrica). Inexistência de direito ao creditamento. Julgado recorrido em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (AI nº 753227-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 195 de 04.10.2012). “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. I - Na sistemática que rege o princípio constitucional da não cumulatividade, a operação desonerada de IPI impede o reconhecimento do imposto pago na operação anterior e não gera crédito para a seguinte, raciocínio que deve ser aplicado de forma indistinta aos casos de alíquota zero, isenção, não incidência e de imunidade. II - Inexiste direito constitucional ao crédito de IPI decorrente da aquisição de energia elétrica empregada no processo de fabricação de produtos industrializados que são onerados pelo imposto em suas saídas. III - Agravo regimental improvido”. (RE nº 561676-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJE 145 de 06.08.2010). In casu, o acórdão recorrido decidiu verbis “TRIBUTÁRIO. IPI. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não representa a energia elétrica insumo ou matériaprima propriamente dito, que se insere no processo de transformação do qual resultará a mercadoria industrializada. Sendo assim, incabível aceitar que a eletricidade faça parte do sistema de crédito escritural derivado de insumos desonerados, referentes a produtos onerados na saída, vez que produto industrializado é aquele que passa por um processo de transformação, modificação, composição, agregação ou agrupamento de componentes de modo que resulte diverso dos produtos que inicialmente foram empregados neste processo”. Ante o exposto, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, mantenho a decisão agravada, negando provimento ao agravo regimental. 05/02/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 573.217 S ANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, estou provendo o de nº 3, que é o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 573.217. O pano de fundo é o princípio da não cumulatividade: aproveitamento de créditos gerados com a aquisição de energia elétrica. A meu ver, não há obstáculo na Carta da República. Por isso, provejo o agravo para o extraordinário vir a julgamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Eu só não dei provimento porque a matéria foi analisada à luz da legislação infra. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tomo o princípio como de envergadura maior, como constitucional, já que é tratado na própria Lei Maior. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 573.217 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : TSA QUÍMICA DO BRASIL LTDA ADV.(A/S) : MARIA FERNANDA MAGALHÃES PALMA LIMA ADV.(A/S) : FERNANDA GUIMARÃES HERNANDEZ AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.2.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária de Primeira Turma