type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. TIPO PENAL – NORMATIZAÇÃO. A existência de tipo penal pressupõe lei em sentido formal e material. LAVAGEM DE DINHEIRO – LEI Nº 9.613/98 – CRIME ANTECEDENTE. A teor do disposto na Lei nº 9.613/98, há a necessidade de o valor em pecúnia envolvido na lavagem de dinheiro ter decorrido de uma das práticas delituosas nela referidas de modo exaustivo. LAVAGEM DE DINHEIRO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUADRILHA. O crime de quadrilha não se confunde com o de organização criminosa, até hoje sem definição na legislação pátria. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em, por unanimidade, julgar extinta a ordem de habeas corpus, por inadequação da via processual, mas em concedê-la de ofício, para trancar a ação penal em relação a todos os acusados quanto à lavagem de dinheiro, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Luiz HC 108715 Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete prestou as seguintes informações: Tem este teor a decisão mediante a qual Vossa Excelência indeferiu o pedido liminar formulado pela paciente: AÇÃO PENAL – SOBRESTAMENTO – IMPROPRIEDADE – HABEAS CORPUS – LIMINAR INDEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: A paciente foi denunciada perante o Juízo Federal da 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro em virtude da suposta prática dos crimes de descaminho (artigo 334) e de formação de quadrilha (artigo 288), todos do Código Penal, bem assim dos crimes de lavagem de dinheiro, tendo como crime antecedente o descaminho, e o de participação em organização criminosa (Lei nº 9.613/98, artigo 1º, incisos V e VII). Surgiu, então, a Ação Penal nº 2006.51.01.5237722-9. Os impetrantes afirmam o não cabimento da denúncia relativamente à imputação por lavagem, HC 108.715 considerada suposta participação em organização criminosa. Dizem que, no Direito Penal brasileiro, conquanto a Lei nº 9.304/95 se refira ao delito de organização criminosa, está ausente a tipificação do referido crime, razão pela qual, tendo em conta o princípio da legalidade estrita em matéria penal, mostra-se descabida a imputação. Ressaltam não ser admissível aplicar-se, por analogia, o que previsto para o delito de quadrilha ou bando (Código Penal, artigo 288), nem preencher-se a lacuna com a utilização das disposições da Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil mediante o Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, e o Decreto Presidencial nº 5.015, de 12 de março de 2004, porquanto a criação de tipo penal na ordem interna depende da edição de lei em sentido estrito e os termos da Convenção têm caráter meramente programático – diretrizes básicas a serem observadas pelos Estados signatários. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região não acolheu as teses sustentadas pelos impetrantes e indeferiu o pedido de trancamento da ação penal. Formalizada idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça – Habeas Corpus nº 137.628/RJ –, a ordem foi parcialmente deferida. A Sexta Turma do Superior Tribunal determinou o trancamento da ação penal quanto ao crime de descaminho, em virtude de, na data do oferecimento da denúncia, não ter sido encerrado o processo administrativo-fiscal. Assim, faltava a condição objetiva de punibilidade exigida pelo tipo penal: constituição definitiva do crédito tributário. Nesta impetração, impugna-se a parte do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, HC 108.715 em que mantidas as imputações relativas à suposta prática dos crimes de lavagem e de participação em organização criminosa. Os impetrantes buscam ver integralmente trancada a Ação Penal nº 2006.51.01.5237722-9, em curso no Juízo da 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. Anotam que a suposta prática do crime de descaminho era o delito tomado como antecedente para a imputação do crime de lavagem de dinheiro. Desse modo, se, relativamente à infração descaminho a ação penal foi trancada, não poderia subsistir a imputação quanto ao crime de “lavagem de capitais”. Reiteram ser inadmissível falar em participação em “organização criminosa”, pois, embora a Lei nº 9.304/95 se refira ao delito de organização criminosa, no âmbito interno não há definição e tipificação do referido crime. Ressaltam impor-se a observância do princípio da legalidade estrita em matéria penal, mostrando-se descabida a imputação, por analogia, do que previsto para o delito de quadrilha ou bando (Código Penal, artigo 288). Pedem a concessão de liminar para determinar o sobrestamento da Ação Penal nº 2006.51.01.5237229, em curso no Juízo da 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, até o julgamento final desta impetração. No mérito, pleiteiam o trancamento da ação também quanto à imputação da prática do crime de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98, artigo 1º, incisos V e VII) e de participação em organização criminosa. HC 108.715 2. Conquanto procedente o que articulado sobre o crime de lavagem de dinheiro, presente a organização criminosa, tipo ainda na dependência de definição mediante lei em sentido formal e material, não cabe, por isso, sobrestar o andamento da ação penal em curso no Juízo da 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. A razão é muito simples: persiste a imputação no tocante ao crime de quadrilha. Para vir a ser expungido o crime de lavagem também quanto ao antecedente de quadrilha, por ausência deste último na ordem jurídica, deve-se aguardar o julgamento final deste habeas corpus. 3. Indefiro a liminar. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. A Procuradoria Geral da República, no parecer, afirma que o trancamento de inquéritos ou ações penais, por ausência de justa causa, pela via do habeas corpus, somente é viável quando se demonstra, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade, a falta de indícios mínimos de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre na espécie. Aponta não ser o habeas o meio processual adequado para a análise aprofundada do acervo probatório, revelador de grupo criminoso complexo dedicado à lavagem de dinheiro. Refuta a tese de que o crime de descaminho serviria de antecedente aos delitos tipificados na Lei nº 9.613, de 1998, ante a previsão expressa do artigo 2º, inciso II, do mesmo diploma. Transcrevendo precedentes do Supremo, opina pela não concessão da ordem. Por meio de petição eletrônica, os impetrantes reafirmam HC 108.715 a inexistência do tipo penal de “formação de organização criminosa”, sendo juridicamente inviável a imputação versada no artigo 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613, de 1998, o que reconhecido pela Primeira Turma do Supremo no julgamento do Habeas Corpus nº 92.682/RJ. Ante o aparelhamento deste habeas para exame, requerem a reconsideração do ato em que se indeferiu o pleito liminar, para determinar-se o sobrestamento do processo revelador da Ação Penal nº 2006.51.01.523722-9, em curso na 2ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, até o julgamento definitivo da ordem. Lancei visto no processo em 20 de julho de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 7 de agosto seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-se a previsão do recurso ordinário HC 108.715 constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a HC 108.715 demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Quanto à possibilidade de concessão da ordem de ofício, a situação retratada na espécie a respalda. Colho, da denúncia relativa à lavagem de dinheiro, a imputação a partir do disposto nos incisos V e VII da Lei nº 9.613/98 – delito praticado contra a administração pública e por organização criminosa. No julgamento do Habeas Corpus nº 137.628, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para trancar a ação penal quanto ao crime de descaminho, no que atrairia o previsto no inciso V da referida lei. Observou, para tanto, a ausência de encerramento do processo administrativo tributário. Sobejou, assim, presente a ação penal, a lavagem de dinheiro considerada a organização criminosa, inconfundível com o crime de quadrilha de que trata o artigo 288 do Código Penal – precedente: Habeas Corpus nº 96.007, de minha relatoria, apreciado na Primeira Turma em 12 de junho de 2012, quando fiz ver: Observem a denúncia formalizada pelo Ministério Público. Aos pacientes e corréus foi imputada a prática de lavagem de dinheiro, fazendo-se alusão ao inciso VII do artigo 1º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Para tanto, sob o ângulo da organização criminosa, a peça primeira da ação penal remete ao fato de o Brasil, mediante o Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Eis a definição de crime organizado dela constante: “Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício HC 108.715 material;” Alude-se ainda ao que seria a prática de estelionatos e de fraude pela organização criminosa. Conforme decorre da Lei nº 9.613/98, o crime de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de crimes depende do enquadramento, quanto a estes, em um dos previstos nos diversos incisos do artigo 1º. É certo que o evocado na denúncia – VII - versa crime cometido por organização criminosa. Então, a partir da óptica de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, diz-se compreendida a espécie na autorização normativa. A visão mostra-se discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal – inciso XXXIX do artigo 5º da Carta Federal. Vale dizer que a concepção de crime, segundo o ordenamento jurídico constitucional brasileiro, pressupõe não só encontrar-se a tipologia prevista em norma legal, como também ter-se, em relação a ela, pena a alcançar aquele que o cometa. Conjugamse os dois períodos do inciso XXXIX em comento para dizer-se que, sem a definição da conduta e a apenação, não há prática criminosa glosada penalmente. Por isso, a melhor doutrina sustenta que, no Brasil, ainda não compõe a ordem jurídica previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Vale frisar que, no rol exaustivo do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, não consta sequer menção ao de quadrilha, muito menos ao de estelionato, cuja base é a fraude. Em síntese, potencializa-se, a mais não poder, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado para pretender-se a persecução criminal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem ter-se o crime HC 108.715 antecedente passível de vir a ser empolgado para tal fim. Indago: qual o crime, como determina o inciso XXXIX do artigo 5º da Carta da República, cometido pelos acusados se, quanto à organização criminosa, a norma faz-se incompleta, não surtindo efeitos jurídicos sob o ângulo do que requer a cabeça do artigo 1º da mencionada lei, ou seja, o cometimento de um crime para chegar-se à formulação de denúncia considerada prática, esta sim, no que completa, com os elementos próprios a tê-la como criminosa, em termos de elementos de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores? Nota-se, em última análise, que, não cabendo a propositura da ação sob o aspecto da Lei nº 9.613/98, presente o crime de estelionato, evocou-se como algo concreto, efetivo, o que hoje, no cenário nacional, por falta de previsão quanto à pena - fosse insuficiente inexistir lei no sentido formal e material -, não se entende como ato glosado penalmente ― a organização criminosa do modo como definida na Convenção das Nações Unidas. Não é demasia salientar que, mesmo versasse a Convenção as balizas referentes à pena, não se poderia, repito, sem lei em sentido formal e material como exigido pela Constituição Federal, cogitar-se de tipologia a ser observada no Brasil. A introdução da Convenção ocorreu por meio de simples decreto! A não se entender dessa forma, o que previsto no inciso em comento passa a ser figura totalmente aberta, esvaziando o caráter exaustivo do rol das práticas que, fazendo surgir em patrimônio um dos bens mencionados, conduzem, estas sim, porque glosadas no campo penal, à configuração da lavagem definida. Toda e qualquer prática poderá ser tomada como a configurar crime, bastando que se tenha o que definido na Convenção como organização criminosa e que se aproxima de quadrilha nela não prevista. Ante o quadro, defiro a ordem de ofício para trancar a ação penal HC 108.715 ajuizada contra a paciente no tocante ao crime de lavagem de dinheiro considerado o tipo, até aqui ainda não definido pela legislação brasileira, de organização criminosa. Estendo esta decisão aos demais acusados. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, precisamos adotar uma postura como guardas-maiores da Carta da República, visando acabar com esse círculo vicioso. Julgado o habeas corpus, aciona-se a cláusula constitucional e interpõe-se, no prazo de quinze dias – e é um prazo dilatado, em termos de recurso –, o ordinário constitucional, podendo-o ser, inclusive, por cidadão comum. Não se exige, porque se estará a julgar habeas com a roupagem de recurso, a capacidade postulatória. Vou adiante, no caso, para apreciar a concessão, de ofício – que penso que se impõe. No julgamento do Habeas Corpus nº 137.628, o Superior Tribunal de Justiça deferiu a ordem para trancar a ação penal contra o crime de descaminho – não foi quanto ao de lavagem –, no que não se tinha ainda o encerramento do processo administrativo tributário. Então, sobejou a ação quanto à lavagem de dinheiro, considerado o descaminho e a organização criminosa. Inconfundível esta última com o crime de quadrilha de que trata o artigo 288 do Código Penal. Poderia muito bem o legislador da Lei nº 9.613/98, ao disciplinar a lavagem de dinheiro, ter cogitado desse crime antecedente que seria o de quadrilha – não o fez. Teço considerações e digo que a Turma – e ontem mesmo isso foi lembrado na Ação Penal nº 470, da tribuna, no Plenário –, em 12 de junho de 2012, concluiu o julgamento do Habeas Corpus nº 96.007, envolvendo os Bispos Hernandes e Sônia, e assentou, a uma só voz – penso, se não me falha a memória –, que não havia ainda, na ordem jurídica, o tipo revelado pelo crime organizado, já que inexistente lei, em sentido formal e material, o prevendo e versando a pena. Por isso, Presidente, implemento a ordem, de ofício, entendendo incabível o habeas, pelas razões que lancei, não importa se dirão, como já disseram, há pouco, que eu teria tido uma recaída, em termos de perfil HC 108715 progressista, e quem sabe libertário. Meu dever é para com a consciência e também o Diploma Maior da República. Entendo inadequado o recurso e defiro a ordem, de ofício, para trancar a ação penal, presente a lavagem de dinheiro e o antecedente descaminho ante o pronunciamento do Superior trancando a ação penal alusiva a esse último crime – não há crime antecedente, por enquanto, ou seja, até o término do processo administrativo tributário – e, também, sob o ângulo da lavagem, considerado o tipo organização criminosa. É como voto. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO VOTO SOBRE PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, pela ordem, se a Ministra Rosa Weber, me permite? Eu gostaria só de fazer uma abordagem rápida. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Fique à vontade, Ministro. Senhor Presidente, em um primeiro momento, queria, paradoxalmente, em prol do Ministro Marco Aurélio, dizer que a sua involução é uma verdadeira evolução. No estudo do processo civil, o Professor Chiovenda afirmava que a grande evolução do processo civil brasileiro e do processo contemporâneo em geral seria uma lenta involução ao velho processo romano, é o que está acontecendo. Então, na verdade, entrevejo, nessa preliminar citada pelo Ministro Marco Aurélio, uma grande evolução, até porque calcada numa visão bem ampla da própria política judicial, porquanto Sua Excelência mencionou aquilo que é uma realidade devastadora. Os tribunais estão repletos substitutivos de recursos, sendo certo que, na gênese, o habeas corpus nasceu de uma ideia que depois foi importada pelo mandado de segurança porque não cabia habeas corpus à tutela de outros direitos que não fosse a liberdade de ir e vir. E o que o Supremo fez em relação ao mandado de segurança, respeitando a eminência dessa garantia constitucional? Estabeleceu que não cabe mandado de segurança como substitutivo de recurso. E assim também não deve caber habeas corpus como substitutivo de recurso exatamente no afã de não promiscuir a utilização da figura, de não vulgarizar a utilização do habeas corpus, relegando para as questões mais expressivas. HC 108715 A própria Constituição Federal, conforme o Ministro Marco Aurélio destacou, não traz essa previsão desse habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Sempre combati essa utilização imoderada do habeas corpus, porque o habeas corpus estritamente da competência do Supremo Tribunal tem como paciente o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso, os seus Ministros, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estados, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mais um argumento bem colocado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas a jurisprudência também tem admitido, em casos excepcionais, a utilização do habeas corpus em que eu tenho me colocado contra - e agora, estou absolutamente de acordo. E só por uma questão histórica também, Ministro Marco Aurélio, como é importante essa outra ótica que Vossa Excelência aborda, que é uma ótica moderna e, por isso, não é involução, é evolução, nós todos sabemos que a Justiça sofre desse binômio da morosidade e do excessivo custo. Com relação à morosidade, criou-se, originariamente, na Itália, a tutela de urgência. Por quê? Porque a tutela de urgência é rápida, a resposta inicial é imediata. Então, ela foi utilizada, como maior habeas corpus aqui, de maneira tão imoderada, que chegou-se à conclusão de que tudo estava sendo resolvido à luz da tutela de urgência. E, naquela oportunidade, a tutela de urgência se encartava dentro da independência jurídica, tão epidêmica, que o legislador estabeleceu recursos dessas decisões que eram irrecorríveis essas tutelas de urgência. E isso, evidentemente, é que diminui, digamos assim, a eminência da garantia constitucional, essa utilização imoderada, essa utilização indevida. HC 108715 Então, estou absolutamente de acordo e encantado com o voto de Vossa Excelência, e não admito que Vossa Excelência diga que isso esteja em involução. Isso é uma grande evolução diante do quadro que Vossa Excelência retrata todos os dias aqui. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A mudança de óptica não implica surpresa, considerado o Judiciário. Se for o caso, concede-se, como na espécie, de ofício. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É como Vossa Excelência está fazendo agora. Nessa parte, então, eu não tenho a menor dúvida de que a Primeira Turma está dando um grande exemplo nesse particular. Agora, há uma outra questão residual, e quanto a essa questão é que eu queria pedir a compreensão da Turma. Eu gostaria de me deter mais nessa questão relativa, não no caso concreto, mas aqui está se relançando uma tese com a qual, num primeiro momento, eu não concordo, mas, evidentemente, como nós convivemos num colegiado, nós temos de acompanhar; isso faz parte da vida em colegiado. Mas eu gostaria de revisitar esse tema da lavagem de dinheiro da organização criminosa e manifesto, de certa maneira, uma preocupação, uma ilegitimidade para tal. Por conta, eu levei ao Plenário uma Lei de Alagoas sobre os juízos de primeiro grau colegiados para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. E surgiu, então, a lei que veio atender, criando esses juízos colegiados. Por outro lado, tenho eu a percepção: primeiro, que a Convenção de Palermo define o crime, que o Brasil ratificou o Tratado e que sempre se considerou que o Tratado ratificado pelo Parlamento se equiparava à lei ordinária. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E qual seria a pena? HC 108715 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Em segundo lugar, eu tenho que organização criminosa às vezes utilizada pelo Ministério Público nas suas digressões é o meio de praticar o crime, é uma expressão utilizada para fazer as vezes de um ilícito que não é perpetrado stricto sensu em coautoria, mas através de uma organização criminosa que, no Brasil, já tem a chancela através do crime de quadrilha. Nunca me pareceu que o Ministério Público estivesse aludindo ao crime de organização criminosa. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : REBECA DAYLAC : NILSON PIRES VIDAL DE PAIVA E OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Por isso é que, como ainda estou repensando esse tema, e até pedi vista de um para outro processo sobre essa questão, eu vou perguntar à Turma se me permite pedir vista desse tema que estou fazendo exatamente uma comparação dos termos da Convenção de Palermo com essa necessidade de uma legislação interna para definir organização criminosa e se isso, efetivamente, é um meio de praticar o crime ou é um crime em si. Por essa razão, acompanhando integralmente a preliminar do Ministro Marco Aurélio, mas, já agora, nesse outro passo da concessão, de ofício, eu gostaria de repensar esse tema. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, tenho uma proposta a fazer à Turma. Penso cabível – e até aqui, pelo menos, a matéria é pacífica quanto à inexistência do tipo penal e, portanto, do crime antecedente – implementarmos medida acauteladora para suspender, sob esse ângulo apenas, a tramitação do processo-crime, podendo até mesmo o Juiz, se for o caso, ou outro órgão judicante, chegar ao resultado que, acredito, chegaremos nesse habeas corpus. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO DEBATE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): O pedido de vista não carece de ser placitado pela Turma. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, pedido de vista é uma prerrogativa do integrante do Colegiado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Mas, uma vez feito o pedido, há a sugestão do Ministro Marco Aurélio de implementarmos a liminar. Então, antes de proclamar o resultado parcial do julgamento, pergunto à Ministra Rosa Weber como vota em relação à proposição da liminar. O SENHOR FERNANDO FERNANDES (ADVOGADO) - Só pela ordem em relação à liminar... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Algum esclarecimento de fato? O SENHOR FERNANDO FERNANDES (ADVOGADO) - Isso. O periculum in mora está exatamente em que o processo está concluso para sentença nesse aspecto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): O Relator precisa autorizar o uso da palavra. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estou sempre pronto a ouvir os senhores advogados, no que contribuem para a HC 108715 feitura da almejada justiça. O SENHOR FERNANDO FERNANDES (ADVOGADO) - Inclusive, quero dizer a Vossa Excelência que - dizem que o cachimbo entorta a boca, ou a boca já... - os Advogados terão de se acostumar a manejar o recurso ordinário com a nova jurisprudência, ou seja, é um ensinamento do Ministro Marco Aurélio e da Turma, mas nós, Advogados, vamos ter de nos acostumar com as novas medidas. A questão fática é que o processo está... A questão fática é que o processo está concluso para a sentença em relação exatamente a esse assunto, ou seja, o periculum in mora está na conclusão para a sentença. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): De qualquer forma, o eminente Relator já havia consignado a existência dos pressupostos para a concessão da ordem, na medida em que propôs a concessão liminar e de acordo com o precedente. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO VOTO SOBRE PROPOSTA (DE LIMINAR) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu aqui talvez proponha uma medida que concilie todos os pontos de vista. Se assim não for, evidentemente que não há problema nenhum, porque só formular o pedido de vista para trazer o processo e continuar o processo em primeiro grau, em relação aos demais crimes, pode ser que o pedido de vista não tenha a menor eficácia prática. Então, talvez, sugerindo uma medida mais ampla, quer dizer, defere-se a liminar, em parte, para suspender o processo até que venha... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Porque a instrução está encerrada, não está? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A instrução está encerrada. Eu vou trazer um pedido de vista com toda... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu entendi que a proposição do Ministro Relator era nesse sentido, de suspender a tramitação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Até mesmo para que se observe a organicidade do Direito. O processo é único e, de início, o título judicial, a sentença, também deve ser único. Não creio que ressoaria bem ter-se a suspensão da persecução criminal quanto à lavagem e não se ter, no mesmo processo, a suspensão quanto aos demais crimes, podendo, depois, haver duas sentenças. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): HC 108715 Uma sentença parcial, porque, depois, pode vir... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Por isso, tinha adiantado, quando o Ministro ponderou, que aderiria, como adiro, à colocação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): … a suspensão da tramitação do processo até o final julgamento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Até o julgamento. Creio que Sua Excelência devolverá o processo em breve. E a Turma não tem o problema da exclusividade quanto a certo julgamento, apenas o Plenário ante a Ação Penal nº 470. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO VOTO S/ PROPOSTA (DE LIMINAR) A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, estou de acordo. Acompanho a proposta e, diante do pedido de vista do Ministro Luiz Fux, reservo-me o direito de proferir o voto no momento próprio. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 VOTO S/ PROPOSTA (DE LIMINAR) A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também adiro à proposta do eminente Relator quanto à liminar, portanto, para o sobrestamento da suspensão do processo até a finalização deste julgamento, sem me manifestar ainda e aguardando, como é óbvio e sempre faço, qualquer pedido de vista de Colega. ***** 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO VOTO S/ PROPOSTA (DE LIMINAR) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu também me manifesto apenas quanto à proposição de suspensão do processo, à qual adiro. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, na verdade, se fosse votar seria quase um voto fatiado. O Ministro Marco Aurélio assim o fez, votou, no primeiro momento, pelo não conhecimento, os votos não foram colhidos. Posso adiantar que sou contrária ao uso do habeas corpus como substitutivo recursal - tenho defendido isso em inúmeras oportunidades -, não gostaria de fazer o voto fatiado. Prefiro aguardar o voto-vista para, depois, me pronunciar no todo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Fico contente com a sinalização de Vossa Excelência. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, aguardo porque, até pelo passo que estamos dando, extremamente importante, e que fará diferença para os cidadãos em geral, como disse o Ministro Marco Aurélio, faz-se necessário meditar sobre o assunto. O habeas corpus vinha sendo - vou utilizar uma palavra que talvez seja um pouco forte – mas como disse o Ministro, muito mais gentil, talvez, no seu trato com o tema, acho que é uma banalização do uso do habeas corpus, o que conduz a um desacerto sobre a sua importância. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O Ministro Francisco Rezek tinha outro vocábulo: o habeas foi “barateado” e esvaziado em termos de importância, driblando-se a Carta da República. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Esvaziado em termos de importância constitucional. E mais, Ministro, isso gerou consequências. O nobre Advogado, competente, todas as vezes que vem nos honra com belas sustentações, afirma que será necessária haver uma mudança até de postura e que talvez seja muito boa, porque nós temos notícia de advogados mesmos que se apressavam em gabinetes no Superior Tribunal - isso foi-me narrado por advogado mesmo - e diziam para indeferir rápido porque se pode, então, ir ao Supremo. Isso também é uma banalização da jurisdição constitucional entregue ao Superior Tribunal e a um juiz, porque nenhum de nós, quando recebe um processo, mais ainda habeas corpus, deixamos de ter enorme cuidado, porque ali está a vida de uma pessoa, não papel sobre a mesa; e é a vida, naquilo que tem de muito precioso, que é a liberdade, que é núcleo do Direito Constitucional e do Direito contemporâneo. Então não é possível continuar realmente nessa HC 108715 avalanche de processos, que só traz prejuízo ao próprio paciente. Por essa razão, eu gostaria de aguardar até para trazer mais fundamentos, mas, em princípio, antecipo que pretendo secundar a tese do Ministro Marco Aurélio. Mas, até pela seriedade disso e pela marca processual que esse julgado representa, a mudança na prática que vem sendo adotada, também gostaria de aguardar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? Sem elogiar o meu ofício judicante, considero-me um juiz operoso, e tenho no gabinete, para exame, seiscentos habeas corpus substitutivos. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Para se ter uma ideia da seriedade do tema, como Vossa Excelência diz, realmente. E o Ministro Marco Aurélio, além disso, como decano da Turma, é o que tem, pela sua experiência, talvez até mais rapidez para decidir, porque tem toda a jurisprudência na cabeça. E, mesmo assim, acumula esse número. Portanto, acho que é um passo muito importante, muito salutar. Por isso, gostaria de trazer o voto quando o momento for apropriado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Além de um instrumental muito ágil, que é o ditafone. Não digito, não escrevo, apenas gravo decisões e votos a partir de informações do Gabinete. O sistema funciona. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Já vislumbro um voto isolado, mais à frente, da minha parte. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E não pretendo gravar qualquer CD, qualquer disco! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Por isso é que eu gostaria, Presidente, tal como a Ministra Rosa Weber, também, de trazer HC 108715 fundamentos sobre a matéria, porque quero também trazer esses dados que nós trazemos, às vezes, mais como referências. Lembro-me de um voto do Ministro Sepúlveda Pertence, nesta Turma, dizendo que hoje ninguém entra mais com recurso, o recurso ficou em desuso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O processo-crime, o especial e o extraordinário ficaram. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ficaram. E eu me lembro de, no voto, ele ter dito exatamente isso, aconteceu algo que só acontecia em matéria penal que era a norma deixar de ser aplicada pela falta de uso. E, por isso mesmo, é quegostaria de aguardar, não para ser contra. Gostaria de trazer o voto completo, ouvir a vista do Ministro e apresentar um voto mais completo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não serei o único a ser crucificado pelos aligeirados. 07/08/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu só queria dizer que tudo quanto eu deveria expor sobre a preliminar suscitada pelo Ministro Marco Aurélio, já o fiz. As notas taquigráficas serão anexadas, e o meu pedido de vista adstringe-se somente à questão de mérito. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 108.715 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : REBECA DAYLAC IMPTE.(S) : NILSON PIRES VIDAL DE PAIVA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que julgava inadequada a via do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário e concedia a ordem, de ofício, pediu vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux apenas quanto à concessão da ordem de ofício, pois, quanto à inadequação do habeas corpus, acompanhou o Relator. Aguardam as Senhoras Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, e o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente, tanto sobre a análise da preliminar quanto sobre a análise da questão de fundo. Por unanimidade, a Turma acatou a proposta do Relator quanto à concessão de liminar para suspender a tramitação do processo na origem até o final julgamento deste habeas corpus. Falou o Dr. Fernando Fernandes, pela Paciente. 1ª Turma, 7.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 14/05/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO VOTO–VISTA HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INCISO VII DO ART. 1º DA LEI Nº 9.613/98. NORMA PENAL EM BRANCO. LAVAGEM DE DINHEIRO PROVENIENTE DE CRIMES COMETIDOS POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MULTIPLICIDADE DE ESPÉCIES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. QUADRILHA OU BANDO COMO MODALIDADE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MATÉRIA ALHEIA AO JULGAMENTO PROFERIDO NA ADI Nº 4.414. INVIABILIDADE DE INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O ordenamento jurídico brasileiro contempla diversas espécies do gênero “organização criminosa”, verbi gratia: (i) “grupo criminoso organizado” (art. 2 da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto nº 5.015 de 12 de março de 2004); (ii) “associação para o tráfico” (art. 35 da Lei nº 11.343/06); (iii) associação para a prática de genocídio (art. HC 108715 2º da Lei nº 2.889/56); (iv) bando ou quadrilha (art. 288 do Código Penal). 2. A Lei Federal nº 12.694/2012, que prevê, em seu art. 2º, conceito de “organização criminosa” para fins de processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição, não opera revogação das espécies preexistentes de organização criminosa, nem exclui a caracterização como tal das figuras acima enumeradas. 3. O inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98 tipifica a lavagem de dinheiro que tenha como antecedente o crime, seja qual for a sua natureza, “praticado por organização criminosa”, é dizer, qualquer das espécies desse gênero, como o “grupo criminoso organizado”, a “associação para o tráfico” ou a quadrilha. 4. A expressão “organização criminosa” é prevista no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98 não como objeto, ou seja, como o crime antecedente em si, tratando-se, isso sim, do sujeito ativo responsável pela consecução do delito antecedente. 5. A técnica legislativa utilizada na espécie é a da norma penal em branco, cuja integração, no caso, é feita por diplomas que também têm caráter legal, não havendo que se cogitar de qualquer afronta ao princípio da legalidade, máxime considerando ser essa a tendência das legislações penais no Direito Comparado (TIEDEMANN, Klaus. Tecnica legislativa HC 108715 nel Diritto Penale Economico. Trad. Claudia Kaufmann. In: Rivista Trimestrale di Diritto Penale Dell’economia, ano XIX, n. 1-2, jan.-jun. 2006, CEDAM. p. 2; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Derecho Penal Económico – consideraciones jurídicas y económicas. Lima: IDEMSA, 1997. p. 24). 6. O delito do inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98 possuía aplicabilidade mesmo no período pretérito à internalização da Convenção de Palermo, com o Decreto nº 5.015/04, porquanto vigentes outras modalidades de organizações criminosas, a par da figura do “grupo criminoso organizado” criada pela referida Convenção, dentre elas o crime de bando ou quadrilha tipificado no art. 288 do Código Penal. Doutrina: MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 78. 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.414, decidiu ser defeso à Lei do Estado de Alagoas, a pretexto de definir a competência de Vara especializada, estabelecer conceito de “crime organizado”, matéria reservada à competência legislativa da União e, por isso mesmo, interditada à lei estadual, à luz da repartição constitucional (art. 22, I, CRFB), de modo que o referido julgado não versou, sequer incidentalmente, sobre HC 108715 a interpretação ou a constitucionalidade do inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98. 8. In casu, a paciente foi denunciada, em conjunto com outros corréus, pela suposta prática dos crimes de descaminho (art. 334 do CP), quadrilha (art. 288 do CP) e lavagem de dinheiro (art. 1º, V e VII, da Lei nº 9.613/98), por meio de condutas praticadas, nos termos da denúncia, “desde, pelo menos, janeiro de 2003”, argumentando a impetração, em síntese, que: (i) a ausência de tipificação do crime de organização criminosa impede a imputação com base no art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98, sob pena de violação ao princípio da taxatividade da lei penal; (ii) a utilização do conceito de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do CP implicaria analogia in malam partem, o que seria vedado; (iii) a Convenção de Palermo não pode ser utilizada para preencher a alegada lacuna, na medida em que não emprega a locução “organização criminosa” e não constitui lei penal em sentido estrito; (iv) a sociedade empresária “Casa & Vídeo” não foi constituída para a prática de crimes, motivo pelo qual não pode ser considerada sujeito ativo do crime de lavagem de dinheiro. 9. A alegação de que a sociedade empresária não foi constituída para a prática de crimes, por demandar incursão em matéria fático-probatória, não pode ser HC 108715 conhecida na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (HC 106393, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011; RHC 98731, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010; HC 72979, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 23/02/1996; HC 93369, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009). 10. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita, com a consequente revogação da liminar anteriormente concedida para a suspensão do processo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Cuida-se de habeas corpus impetrado em face de decisão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada: PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEFINIDO NA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL (CONVENÇÃO DE PALERMO). DECRETO LEGISLATIVO Nº 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE APONTA FATOS QUE, EM TESE, CARACTERIZAM O CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E PERMITE O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MEDIDA EXCEPCIONAL. ORDEM DENEGADA. HC 108715 1. O conceito jurídico da expressão organização criminosa ficou estabelecida em nosso ordenamento jurídico com o Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004, que promulgou o Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo). Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos termos do art. 2, "a", da referida Convenção, o conceito de organização criminosa ficou definido como sendo o "grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material". 3. A denúncia aponta fatos que, em tese, configuram o crime de formação de quadrilha para prática de crimes de lavagem de dinheiro e contra a administração pública e somente pelo detalhamento das provas próprio da instrução criminal é que se esclarecerá se houve e qual foi a participação da paciente nos delitos imputados pelo parquet, sendo certo que a extensa inicial acusatória faz menção expressa a inúmeras fraudes nas operações comerciais, existência de locações simuladas nas 90 lojas do grupo, de sonegações fiscais milionárias e "blindagem patrimonial" visando à ocultação de patrimônio dos envolvidos, não havendo que se falar, assim, em inépcia da denúncia . 4. O trancamento da ação em sede de habeas corpus é medida excepcional que somente pode ser deferida quando se mostrar evidente a atipicidade do fato, se verifique a absoluta falta de indícios de materialidade e de autoria do delito ou que esteja presente uma causa extintiva da punibilidade, hipóteses não encontradas no presente caso, pois foi apontada na denúncia a prática reiterada de fatos que, em tese, podem caracterizar a participação da paciente na prática dos crimes a ela imputados, possibilitando o pleno exercício do direito de defesa, inviabilizado, portanto, o encerramento prematuro do HC 108715 processo criminal em relação ao crime previsto no art. 288 do Código Penal. Precedentes deste Tribunal Superior e da Suprema Corte. 5. Habeas corpus denegado. (HC nº 138.058, Rel. Des. Convocado Haroldo Rodrigues, 6ª Turma, julg. 22/03/2011) Narra a inicial que a paciente foi denunciada, em conjunto com outros corréus, pela suposta prática dos crimes de descaminho (art. 334 do CP), quadrilha (art. 288 do CP) e lavagem de dinheiro (art. 1º, V e VII, da Lei nº 9.613/98), por meio de condutas praticadas, nos termos da denúncia, “desde, pelo menos, janeiro de 2003”. Os impetrantes afirmam, em suma, que: (i) a ausência de tipificação do crime de organização criminosa impede a imputação com base no art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98, sob pena de violação ao princípio da taxatividade da lei penal; (ii) a utilização do conceito de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do CP implicaria analogia in malam partem, o que seria vedado; (iii) a Convenção de Palermo não pode ser utilizada para preencher a alegada lacuna, na medida em que não emprega a locução “organização criminosa” e não constitui lei penal em sentido estrito; (iv) a sociedade empresária “Casa & Vídeo” não foi constituída para a prática de crimes, motivo pelo qual não pode ser considerada sujeito ativo do crime de lavagem de dinheiro. Além disso, a impetração indica que o Superior Tribunal de Justiça, no HC nº 137.628 (Rel. Des. Convocado Haroldo Rodrigues, 6ª Turma, julg. 26/10/2010), determinou o trancamento da demanda criminal quanto ao tipo penal do art. 334 do CP por julgá-lo eminentemente tributário, ficando, por isso, condicionada a persecução penal ao prévio esgotamento do procedimento administrativo-fiscal. Pede-se, em razão de tais argumentos, o “trancamento parcial da ação penal de nº. 2006.51.01.523722-9, em trâmite perante o d. Juízo da 2ª Vara HC 108715 Federal Criminal do Rio de Janeiro, no tocante à acusação de lavagem de dinheiro (art. 1º, incisos V e VII, da Lei nº. 9.613/98), assim como o reconhecimento de que não havia indícios de crimes quando decretado o afastamento do sigilo telefônico dos investigados, ensejando a declaração de ilicitude do material confeccionado no bojo da respectiva medida cautelar”. Conforme consta do andamento processual, obtido no sítio eletrônico da Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o processo de origem (nº 2006.51.01.523722-9), embora já em fase de prolação de sentença, foi suspenso, com relação a todos os réus, em função da liminar concedida por esta Primeira Turma. O Ministro Relator, malgrado tenha reconhecido o descabimento do presente habeas corpus em virtude da inadequação da via eleita, por ser veiculado como substitutivo de recurso ordinário, concedeu a ordem de ofício, nos seguintes termos: Ante o quadro, defiro a ordem de ofício para trancar a ação penal ajuizada contra a paciente no tocante ao crime de lavagem de dinheiro considerado o tipo, até aqui ainda não definido pela legislação brasileira, de organização criminosa. Estendo esta decisão aos demais acusados. Feito o breve escorço do quanto ocorrido antes do pedido de vista, e desde já aderindo ao voto do Ministro Relator no que tange ao descabimento do presente habeas corpus, por tratar-se de substitutivo de recurso ordinário, passo à apreciação do mérito da impetração. O presente caso, conforme elucidado, diz respeito à legitimidade da denúncia ofertada contra a paciente no que diz respeito ao delito de lavagem de dinheiro proveniente de crime praticado por organização criminosa (art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98, na sua redação original). Em primeiro lugar, insta ressaltar que o recente advento de duas leis HC 108715 tratando da matéria não tem o condão de interferir no presente julgamento, cujo objeto é a situação do paciente ante a legislação pretérita. A Lei nº 12.683/2012, em vigor desde o dia 10 de julho de 2012, alargou o tipo penal da lavagem de dinheiro para abranger a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer tipo de infração penal. Não houve alteração das penas cabíveis, de modo que não constitui novatio legis in mellius para o paciente. Por sua vez, a Lei nº 12.694/2012, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, prevê um conceito para tal figura, in verbis: “Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art. 2º). Referido diploma, contudo, apenas acresce ao ordenamento mais uma modalidade de organização criminosa, ao lado de outras espécies de tal figura que são de longa data conhecidas pelo nosso direito, não operando a revogação destas. A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, cognominada “Convenção de Palermo”, promulgada pelo Decreto nº 5.015 de 12 de março de 2004, alberga uma dessas espécies, o denominado “grupo criminoso organizado”, nos seguintes termos: Artigo 2 Terminologia Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: HC 108715 a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada; Ao lado desta, o nosso ordenamento prevê outra espécie de organização criminosa, a chamada “associação para o tráfico”, prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/06, verbis: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. A Lei nº 2.889/56, em seu art. 2º, tipifica mais uma modalidade de organização criminosa, configurada pela associação de mais de 3 (três) pessoas para a prática de crime de genocídio. Por fim, reside no art. 288 do Código Penal a espécie mais conhecida de organização criminosa, qual seja, o bando ou quadrilha, cuja definição é de comum sabença: “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”. Vale dizer que o próprio art. 1º da Lei nº 9.034/95 se refere à quadrilha ou bando, exemplificativamente, como tipo de organização criminosa (“Esta Lei define e regula meios de prova e HC 108715 procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”). Posto isso, algumas conclusões podem ser alcançadas. Como primeira delas, revela-se infundada a alegação de que o inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98 jamais pôde ser aplicado, à míngua de definição legal de um “crime de organização criminosa”. É que a Lei nº 9.613/98 em momento algum prevê, como delito antecedente à lavagem de dinheiro, um “crime de organização criminosa” tal como referido. Nem parece razoável acreditar que tenha sido a intenção do legislador fazer referência a um crime que ele mesmo não criou. Em verdade, punese, por meio do inciso VII da redação original da referida Lei, a lavagem de dinheiro que tenha como antecedente o crime “praticado por organização criminosa”, algo absolutamente distinto da figura delitiva suscitada pelo impetrante. Sabe-se que as legislações de combate à lavagem de dinheiro podem ser classificadas historicamente em três gerações. A primeira diz respeito às leis que previam somente o tráfico de drogas como delito antecedente do branqueamento de capitais. A geração subsequente é composta pelos diplomas que listam diversos crimes que podem figurar como antecedentes da lavagem. Por fim, na terceira geração de leis, qualquer delito é apto a constituir antecedente da prática da lavagem de dinheiro. Oliveira Ascensão, a respeito da evolução legislativa, ressalta manifestar-se “orientação internacional no sentido de estender a incriminação ao branqueamento de capitais com origem noutras actividades criminosas” (ASCENSÃO, J. Oliveira. Repressão da lavagem do dinheiro em Portugal. In: Revista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003. p. 42). A própria Convenção de Palermo exige de todos os Estados-Partes, no seu art. 6º, n. 2, “a”, a extensão do crime de lavagem de dinheiro ao maior HC 108715 número possível de infrações subjacentes. Antes do advento da Lei nº 12.683/2012, que colocou a legislação brasileira definitivamente na terceira geração do combate à lavagem de dinheiro, situava-se a Lei nº 9.613/98 a meio caminho entre a segunda e a terceira gerações. Isso porque, apesar de, via de regra, enumerar quais as espécies delitivas aptas a figurar como antecedentes, permitia que o branqueamento ocorresse ante a dissimulação ou ocultação de capitais provenientes de quaisquer crimes cometidos por organização criminosa. Organização criminosa, conforme já exposto, é gênero, cujas espécies são definidas em diversos preceitos devidamente contemplados no ordenamento pátrio. A expressão “organização criminosa” é prevista não como objeto, ou seja, como o crime antecedente em si, tratando-se, isso sim, do sujeito ativo responsável pela consecução do delito antecedente. Desse modo, o crime cometido por qualquer das espécies de organização criminosa que conhecemos (Decreto nº 5.015/04, art. 288 do Código Penal, art. 35 da Lei nº 11.343/06 etc.) é apto a figurar como antecedente da lavagem de dinheiro, seja qual for a sua natureza. Valeu-se o legislador, no ponto, da conhecida técnica da norma penal em branco, cuja integração, no caso, é feita por diplomas que também têm caráter legal, não havendo que se cogitar de qualquer afronta ao princípio da legalidade. Quanto à Convenção de Palermo, não se deve esquecer que este Supremo Tribunal Federal tem longeva jurisprudência no sentido de reconhecer aos tratados e convenções internacionais devidamente internalizados ao ordenamento brasileiro o mesmo status conferido às leis ordinárias (RE nº 80.004, Relator: Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/1977; ADI nº 1.480 MC, Relator: Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997). Refute-se, ainda, quaisquer críticas à legitimidade da utilização de norma penal em branco para a definição do crime de lavagem de HC 108715 dinheiro, na medida em que a referida técnica é utilizada mundialmente no combate aos delitos cometidos por organizações criminosas, que operam com múltiplas faces, por diferentes modos e atividades, sempre com o intuito de furtar-se à repressão das autoridades. Klaus Tiedemann assevera que as normas penais em branco (Blankettstrafgesetze) são o meio típico e mais importante à disposição da técnica legislativa no Direito Penal econômico (TIEDEMANN, Klaus. Tecnica legislativa nel Diritto Penale Economico. Trad. Claudia Kaufmann. In: Rivista Trimestrale di Diritto Penale Dell’economia, ano XIX, n. 1-2, jan.-jun. 2006, CEDAM. p. 2). Abanto Vásquez alerta que essa técnica da norma penal “em branco” e, portanto, lex dixit quam voluit, é a adequada para conseguir o objetivo final: a proteção suficiente dos bens jurídicos que o legislador considere importantes (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Derecho Penal Económico – consideraciones jurídicas y económicas. Lima: IDEMSA, 1997. p. 24). Também não se pode sustentar a inexistência de definição de “organização criminosa” antes da internalização da Convenção de Palermo, com o Decreto nº 5.015/04. Conforme já se referiu alhures, o ordenamento brasileiro, muito antes de 2004, já previa outras modalidades de organizações criminosas, a par da figura do “grupo criminoso organizado” criada pela Convenção. Sobre o tema, Rodolfo Tigre Maia, fazendo menção ao idêntico posicionamento de Mirabete, afirma que, para determinar-se a presença de uma organização criminosa, “bastará – tão somente – a presença dos requisitos tradicionalmente exigíveis para o crime descrito no art. 288 do Código Penal, desde que associados à efetiva prática de pelo menos um crime” (MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 78). Cabe mencionar, por derradeiro, que a decisão do Plenário desta Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.414 nada tem que ver com a matéria versada no presente habeas corpus. Naquele caso, em nenhum momento o Pretório Excelso analisou a constitucionalidade ou mesmo a devida interpretação a ser conferida ao HC 108715 inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98. Na realidade, o Pleno, analisando Lei do Estado de Alagoas que criou Varas especializadas no julgamento de casos envolvendo crime organizado, decidiu que a definição do conceito de “crime organizado” é matéria reservada à competência legislativa da União, tema interditado à lei estadual, à luz da repartição constitucional (art. 22, I, CRFB). Na ocasião, posicionei-me pela possibilidade de a lei estadual, ao criar Vara especializada em razão da matéria, criar um conceito de crime organizado para a única finalidade de delimitar a competência do novo órgão jurisdicional, assim como poderia, para os mesmos fins, conceituar “Direito de família” sem invadir a competência da União para legislar sobre Direito Civil. Apesar de ter restado vencido nesse ponto, não se altera a total impertinência daquele julgado para a presente causa. Aliás, seria absurdo pensar que o Supremo Tribunal Federal, apreciando Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra Lei estadual, afetasse em qualquer medida a validade da Lei Federal nº 9.613/98. Quanto ao argumento do impetrante no sentido de que a sociedade empresária “Casa & Vídeo” não pode ser considerada sujeito ativo do crime de lavagem de dinheiro, porquanto não constituída para a prática de crimes, melhor sorte não lhe assiste. É que a análise de referida matéria demandaria incursão em matéria fático-probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus, conforme a remansosa jurisprudência desta Corte: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE PRONUNCIADO POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 121, § 2º, IV E V, C/C 29, CAPUT; 121, § 2º, IV E V, C/C 29, CAPUT; 121, § 2º, V, C/C 29 E 14, II; 157, § 2º, I E II; 157, § 2º, I, II E V; 157, I, II E III; 155, § 4º, I E IV, C/C 14, II; 288, PARÁGRAFO ÚNICO; E 307, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA ORIGEM PARA JULGAR OS CRIMES CONEXOS: IMPROCEDÊNCIA. HC 108715 IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE E EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO: IRRELEVÂNCIA JURÍDICA. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INÚMERAS NULIDADES NA AÇÃO PENAL: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a competência penal do Júri tem base constitucional, estendendo-se - ante o caráter absoluto de que se reveste e por efeito da vis attractiva que exerce - às infrações penais conexas aos crimes dolosos contra a vida. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece que não mais cabe discutir o flagrante ou o despacho indeferitório da revogação da custódia quando existir sentença de pronúncia, que, expressamente, manteve a sua prisão, sendo também inviável a anulação do processo penal em razão das irregularidades detectadas no inquérito, pois as nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. Precedentes. 3. Se a alegação da eventual excesso de prazo da prisão processual não foi submetida ao Tribunal de Justiça estadual, não cabe ao Supremo Tribunal delas conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância. Ademais, não há constrangimento ilegal por excesso de prazo quando estiver vencida a fase de formação da culpa e a complexidade da causa justificar a razoável demora para o encerramento da ação penal. Precedentes. 4. Além de não ter sido demonstrado prejuízo concreto pela parte suscitante do vício, a verificação sobre as diversas nulidades argüidas pelo Recorrente esbarra na inadequação da via eleita, pois o habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. 5. Recurso HC 108715 ordinário desprovido. (RHC 98731, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-02 PP-00357) "HABEAS CORPUS" - PRISÃO PREVENTIVA - NECESSIDADE COMPROVADA - DECISÃO FUNDAMENTADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUE ENCONTRA APOIO EM FATOS CONCRETOS - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUANTO À AUTORIA DO FATO DELITUOSO - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS - INVIABILIDADE DESSA ANÁLISE NA VIA SUMARÍSSIMA DO "HABEAS CORPUS" - LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO CAUTELAR - PEDIDO INDEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE. - Reveste-se de legitimidade jurídica a decisão judicial que decreta prisão cautelar com apoio em fundamento empírico idôneo, revelador da necessidade de adoção, pelo Estado, dessa excepcional medida de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. Doutrina. Atendimento, no caso, dos requisitos legitimadores da decretação, contra o ora paciente, de sua prisão preventiva. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - PRETENDIDA DESCARACTERIZAÇÃO DESSE PRESSUPOSTO LEGAL NECESSIDADE, PARA TANTO, DE REEXAME DE FATOS E DE PROVAS - INVIABILIDADE DESSA ANÁLISE NA VIA HC 108715 SUMARÍSSIMA DO "HABEAS CORPUS". - A ação de "habeas corpus" - de caráter sumaríssimo - constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou instrutórios coligidos no procedimento penal. Precedentes. (HC 93369, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009, DJe-191 DIVULG 08-10-2009 PUBLIC 09-10-2009 EMENT VOL-02377-02 PP-00288 LEXSTF v. 31, n. 370, 2009, p. 396-410 LEXSTF v. 31, n. 371, 2009, p. 326340) Ex positis, julgo extinto o presente habeas corpus, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita, revogando, por consequência, a liminar concedida para a suspensão do processo. É como voto. 14/05/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu não concedo a ordem de ofício, quer dizer, eu acompanho o Ministro Marco Aurélio pela inadequação da via eleita, mas não concedo a ordem, de ofício, porque esse caso era um caso de trancamento da ação penal pela inexistência desse tipo, e, aí, como eu concluí lá no acórdão da AP. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Para bem compreender: então a Turma está modificando o entendimento, admitindo como crime precedente... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - A Turma não; eu estou mantendo o meu voto lá, porque não houve lá unanimidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, como precedente da lavagem o crime de organização criminosa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É, nesse, eu estou mantendo meu... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Tipo. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu não, Ministro Marco Aurélio, acompanho Vossa Excelência como votei no Plenário junto com o Ministro Celso, o Ministro Gilmar... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É, exatamente. Então Vossa Excelência e a Ministra Rosa concedem de ofício. Eu não concedo de ofício. 14/05/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A questão de fundo é a da organização criminosa? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) – É. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É saber se havia, no ordenamento jurídico pátrio, o crime de organização criminosa que possa figurar como o antecedente do crime de formação de quadrilha. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Não, não, de lavagem. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Perdão! De lavagem de dinheiro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu também aqui, o voto é enorme. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu modifiquei o meu entendimento, porque, na Primeira Turma, eu havia acompanhado o Ministro Marco Aurélio, entendendo que, realmente, seria necessário haver um tipo penal próprio para organização criminosa. Depois, ao longo do julgamento da Ação Penal nº 470, eu, expressamente, fiz essa declaração de mudança de entendimento, justificando que, na verdade, o art. 1º da Lei de Lavagem, na sua redação original, falava de crimes antecedentes, que eram aqueles ali elencados, entre eles o de organização criminosa. A lei não exigia a tipificação de organização criminosa. HC 108715 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não, Ministro, na redação primitiva, o rol era exaustivo. Houve a modificação para considerar-se qualquer crime, mas desde que realmente esteja definido e não há crime sem lei, no sentido formal e material, que o defina. É a garantia constitucional. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, eu conheço o entendimento de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não, é que Vossa Excelência afirmou que a lei, na redação primitiva, não era exaustiva. Digo que era exaustiva quanto aos crimes precedentes. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, eu não me fiz entender bem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ah, então não percebi bem. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O que eu disse é que a lei estabelecia os crimes antecedentes, que eram, obviamente, aqueles que estavam nela citados. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Colocados de uma forma numerus clausus e, vale dizer, fechada, não apenas exemplificativa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Então, eu vou proclamar o resultado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não, mas eu ainda não votei. HC 108715 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Ah, não? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Se Vossa Excelência, me permite, eu vou pedir vista. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vote! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu peço vista. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 108.715 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : REBECA DAYLAC IMPTE.(S) : NILSON PIRES VIDAL DE PAIVA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que julgava inadequada a via do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário e concedia a ordem, de ofício, pediu vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux apenas quanto à concessão da ordem de ofício, pois, quanto à inadequação do habeas corpus, acompanhou o Relator. Aguardam as Senhoras Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, e o Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente, tanto sobre a análise da preliminar quanto sobre a análise da questão de fundo. Por unanimidade, a Turma acatou a proposta do Relator quanto à concessão de liminar para suspender a tramitação do processo na origem até o final julgamento deste habeas corpus. Falou o Dr. Fernando Fernandes, pela Paciente. 1ª Turma, 7.8.2012. Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, e da Senhora Ministra Rosa Weber, que julgavam extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concediam, de ofício; e do voto do Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente, que apenas julgava extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, pediu vista do processo o Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 14.5.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 24/09/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.715 RIO DE JANEIRO VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Rememoro o caso, para uma perfeita compreensão da controvérsia. Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Nilson Pires Vidal de Paiva e outros em favor de Rebeca Daylac, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 138.058/RJ, Relator o Ministro Haroldo Rodrigues. Sustentam os impetrantes, em linhas gerais, que a falta de previsão legal, à época, quanto à tipificação da figura “organização criminosa” tornaria atípica a conduta de lavagem de capitais imputada à paciente, cujo crime antecedente seria a participação em organização criminosa (art. 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98). Em reforço argumentativo, alegam que o pretérito trancamento da ação penal em relação ao crime de descaminho, tido como antecedente do delito de lavagem, esvaziaria por completo o tipo penal imputado na denúncia, o que justificaria o trancamento da ação penal deflagrada nesse particular. Mais adiante, afirmam não ser possível a utilização do conceito de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do Código Penal para tipificar o que seria organização criminosa (fl. 15), razão jurídica pela qual não seria possível “conceber as considerações feitas na denúncia acerca da empresa CASA & VIDEO, como se esta tivesse sido concebida para a prática de crimes” (fl. 18 da inicial). De outra parte, aduzem não ser aceitável “que a Paciente seja acusada pelo delito de quadrilha quando, extreme de dúvidas, os fatos a ela imputados não têm o condão de posicioná-la como integrante dum bando criminoso” (fl. 21). Defendem, por fim, a impossibilidade de se utilizarem as disposições da Convenção de Palermo para tipificar a figura da HC 108715 organização criminosa. Aduzem, para tanto, que, “tomando em conta os paradigmas estabelecidos pela Constituição da República em matéria penal, especialmente a norma inscrita no art. 5º, inciso XXXIX, não é possível a adoção cega de dispositivos da Convenção para fins de tipificação penal sem que haja previamente o devido processo legislativo. Em se tratando de norma penal restritiva de direitos fundamentais elementares, o processo competente para sua inauguração é aquele da lei em sentido estrito, não via Decreto Legislativo, tal como feito” (fl. 25 da inicial). Em sede liminar, pleiteiam os impetrantes o “sobrestamento de todos os procedimentos penais decorrentes do inquérito policial nº. 2006.51.01.523722-9, no mérito, a sua confirmação” e, no mérito, buscam “o trancamento parcial da ação penal de nº. 2006.51.01.523722-9, em trâmite perante o d. Juízo da 2ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, no tocante à acusação de lavagem de dinheiro (art. 1º, incisos V e VII, da Lei nº. 9.613/98), assim como o reconhecimento de que não havia indícios de crimes quando decretado o afastamento do sigilo telefônico dos investigados, ensejando a declaração de ilicitude do material confeccionado no bojo da respectiva medida cautelar (….)” (fls. 36/37 da inicial). A liminar foi indeferida pelo eminente Relator, o Ministro Marco Aurélio. O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação da ordem. Em sessão inaugural, o Relator, acompanhado pela Ministra Rosa Weber, votou pela extinção da impetração, por inadequação da via eleita, e pela concessão de ordem de ofício para trancar a ação penal ajuizada contra a paciente no tocante ao crime de lavagem de dinheiro, estendendo HC 108715 a proposta aos demais acusados. Por sua vez, o Ministro Luiz Fux acompanhou o voto do Relator tão somente quanto à extinção do feito, por ser ele substitutivo de recurso ordinário. Pedi vista dos autos para analisar as circunstâncias do caso. É o breve relatório. Como dito, o feito volta-se contra acórdão com que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no HC nº 138.058/RJ, conforme a seguinte ementa: “PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEFINIDO NA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL (CONVENÇÃO DE PALERMO). DECRETO LEGISLATIVO Nº 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE APONTA FATOS QUE, EM TESE, CARACTERIZAM O CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E PERMITE O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MEDIDA EXCEPCIONAL. ORDEM DENEGADA. 1. O conceito jurídico da expressão organização criminosa ficou estabelecida em nosso ordenamento jurídico com o Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004, que promulgou o Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo). Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos termos do art. 2, ‘a’, da referida Convenção, o conceito de organização criminosa ficou definido como sendo o ‘grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente HC 108715 Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material’. 3. A denúncia aponta fatos que, em tese, configuram o crime de formação de quadrilha para prática de crimes de lavagem de dinheiro e contra a administração pública e somente pelo detalhamento das provas próprio da instrução criminal é que se esclarecerá se houve e qual foi a participação da paciente nos delitos imputados pelo parquet, sendo certo que a extensa inicial acusatória faz menção expressa a inúmeras fraudes nas operações comerciais, existência de locações simuladas nas 90 lojas do grupo, de sonegações fiscais milionárias e ‘blindagem patrimonial’ visando à ocultação de patrimônio dos envolvidos, não havendo que se falar, assim, em inépcia da denúncia . 4. O trancamento da ação em sede de habeas corpus é medida excepcional que somente pode ser deferida quando se mostrar evidente a atipicidade do fato, se verifique a absoluta falta de indícios de materialidade e de autoria do delito ou que esteja presente uma causa extintiva da punibilidade, hipóteses não encontradas no presente caso, pois foi apontada na denúncia a prática reiterada de fatos que, em tese, podem caracterizar a participação da paciente na prática dos crimes a ela imputados, possibilitando o pleno exercício do direito de defesa, inviabilizado, portanto, o encerramento prematuro do processo criminal em relação ao crime previsto no art. 288 do Código Penal. Precedentes deste Tribunal Superior e da Suprema Corte. 5. Habeas corpus denegado.“ No caso, como destacado nos votos antecedentes, a impetração foi manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, o que esbarra em decisão da Primeira Turma, a qual assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio (DJe de 11/9/12), a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. HC 108715 Não ignoro a existência das hipóteses excepcionais autorizadoras da utilização do habeas corpus em caráter substitutivo enunciadas pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento do HC nº 110.328/RS (21/5/13), o qual se encontra pendente de conclusão, em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux. Entretanto, ressalvado meu entendimento pessoal quanto ao cabimento do writ, mantenho-me, por ora, alinhado ao entendimento que prevalece na Primeira Turma desde o julgado proferido no HC nº 109.956/PR (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12). Assim, julgo extinta a impetração, por ser ela inadequada. No que concerne à concessão da ordem de ofício, na linha do que proposto pelo Ministro Relator, faço algumas breves considerações. De fato, o cerne da questão, na espécie, se resume à tipicidade do delito de lavagem de dinheiro que tenha como crime antecedente a participação em organização criminosa (art. 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98). A esse respeito, reitero que, não obstante o meu entendimento externado no julgamento do HC nº 96.007/SP (Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 8/2/13), consistente na impossibilidade de os crimes praticados por organizações criminosas serem considerados como antecedentes do delito de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98), convenci-me, após uma reflexão aprofundada a respeito do tema, de que o conceito de organização criminosa tinha amparo na legislação brasileira, na Lei nº 9.034/95, o que, portanto, não elidiria a tipicidade da conduta nessa configuração. Aliás, por ocasião do julgamento da AP nº 470/MG, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, deixei explícita a mudança no meu entendimento a esse respeito, embora tenha ficado vencido. Com efeito, naquela ocasião, formou-se uma maioria quanto à inadmissibilidade de se acolher o tipo penal “organização criminosa”, o qual estava previsto na Convenção de Palermo, considerando-se, portanto, como atípico o crime de lavagem de dinheiro calcado nessa premissa. É o que se infere dos votos proferidos pelas Ministras Rosa HC 108715 Weber e Cármen Lúcia e pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello. O tema foi objeto de discussão no julgamento da ADI nº 4.414/AL, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 17/6/13. Do Informativo/STF nº 667, colho o seguinte excerto, na parte que interessa: “O Min. Cezar Peluso apontou que, na medida em que a lei estadual definiria o que fosse organização criminosa em termos de tipificação, ela extrapolaria seus limites, visto que esse conceito, apesar da Convenção de Palermo, poderia ser estabelecido apenas por lei federal. A respeito, o Min. Celso de Mello pontuou que convenções internacionais não se qualificariam como fontes formais de direito penal, para o qual vigoraria o princípio da reserva legal. O Min. Dias Toffoli registrou a necessidade de compatibilizar a lei atacada com o texto constitucional, por meio de interpretação conforme a Constituição, considerada a existência de projeto de lei em trâmite no legislativo, a tipificar crime organizado. O relator lembrou, também, a funcionalidade do sistema inaugurado pela lei vergastada, já que a 17ª Vara existiria desde 2007. No ponto, o Min. Cezar Peluso dessumiu que o art. 1º deveria ser interpretado de forma que a vara especializada fosse competente para processar e julgar delitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas, nos termos da Lei 9.034/95, visto que ‘organização criminosa’ não diria respeito a fatos, mas a autores de crime e a modo de execução. O Min. Ricardo Lewandowski aduziu existirem três figuras assemelhadas que a lei alagoana teria buscado compreender no seu art. 1º: a) quadrilha (CP, art. 288); b) associação criminosa (Lei 11.343/2006, art. 35); e c) associação (Lei 2.889/56, art. 2º). Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava inconstitucional o preceito. Asseverava que os tipos penais ‘organização criminosa’ e ‘crime organizado’ não estariam descritos no Código Penal e, por isso, o Supremo não poderia tomar de empréstimo o que contido na Convenção de Palermo, sob pena de colocar em segundo plano o princípio HC 108715 constitucional da reserva de lei. Afirmava que, ante a ausência da definição dos tipos mencionados, não poderia haver atividade judicante a ser desempenhada pela vara criada no tribunal de justiça” (grifei). Conclui-se, portanto, haver um consenso majoritário na Corte a respeito do tema. Diante dessas circunstâncias, ressalvo meu ponto de vista quanto à possibilidade de os crimes praticados por organizações criminosas serem considerados, à época, como antecedentes do delito de lavagem de dinheiro. Entretanto, aplico ao caso concreto o entendimento jurisprudencial formado em sentido diverso por aquela douta maioria no julgamento da AP nº 470/MG. Apenas para registro, ressalto que questão já se encontra superada, em razão da edição de normas supervenientes. Refiro-me à Lei nº 12.683/12, que passou a admitir o crime de lavagem de dinheiro como decorrente da ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer infração penal, bem como à Lei nº 12.694/12, que, em seu art. 2º, definiu como organização criminosa, in verbis: “a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”. Entretanto, cuida-se de norma penal ulterior, não observada na espécie, por se tratar nela de fatos pretéritos, como bem destacou o Ministro Luiz Fux em seu voto vista. No mais, não vislumbro plausibilidade jurídica no argumento de que o pretérito trancamento da ação penal em relação ao crime de HC 108715 descaminho - tido como antecedente do delito de lavagem - esvaziaria por completo o tipo penal imputado na denúncia, fulminando, por consequência, a ação penal em relação ao delito de lavagem. Segundo a lei de regência, no seu art. 2º, inciso II, em sua redação primitiva, o processo e o julgamento dos crimes previstos independem do processo e do julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país. A esse respeito, a Corte se manifestou no sentido de que “a autonomia do crime de lavagem de dinheiro viabiliza inclusive a condenação, independente da existência de processo pelo crime antecedente” (HC nº 93.368/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/8/11). Esses aspectos foram destacados pela Procuradoria-Geral da República em seu parecer, in verbis: “(...) [N]ão merece prosperar a alegação de, com o trancamento da ação penal em relação ao crime de descaminho, esse crime não serve de antecedente à lavagem de dinheiro. Nos termos do art. 2º, II, e § 1º, da Lei 9.613/1998, o processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro ‘independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes’, bastando que a denúncia seja ‘instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente’. Ora, o trancamento da acusação pelo crime de descaminho, tão somente pelo não encerramento do processoadministrativo fiscal, não elimina, por si só, os veementes indícios do crime de descaminho, sendo essa situação suficiente à sustentação da acusação”. Do mesmo modo, para se concluir, como pretendem os impetrantes, que as circunstâncias do caso não se amoldam ao tipo previsto no art. 288 do Código Penal, seria necessário se fazer uma incursão no acervo fático probatório – o qual está intimamente ligado ao mérito da ação penal -, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: HC 108715 “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. QUESTÃO SUPERADA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. MESMOS FUNDAMENTOS. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no entendimento de que habeas corpus não é meio hábil para reexame de fatos e das provas, a fim de verificar a negativa de autoria. 2. A alegação de excesso de prazo na conclusão da instrução criminal está superada pela superveniência da sentença penal condenatória. 3. Segundo a jurisprudência do STF, não há perda de objeto quando a sentença condenatória superveniente mantém a custódia cautelar pelos mesmos fundamentos do decreto prisional originário. 4. As circunstâncias concretas da prática do crime (modus operandi) e a fuga do acusado durante boa parte da instrução criminal justificam a decretação e a manutenção da prisão cautelar para garantia da ordem pública e salvaguarda da aplicação da lei penal. 5. Ordem denegada” (HC nº 114.616/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 17/9/13); “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA BASE. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra HC 108715 juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito pelo qual apenado, é contrária ao decidido por este Supremo Tribunal no HC 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, j. 27.6.2012. 5. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo de 1º grau reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de imposição à Paciente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal” (HC nº 116.568/DF, Segunda Turma, Relator a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/9/13). Diante desse quadro, pedindo venia à divergência, acompanho o eminente Ministro Marco Aurélio quanto à concessão de ordem de ofício para trancar a ação penal ajuizada contra a paciente no tocante ao crime de lavagem de dinheiro - tendo em conta a figura da organização criminosa -, estendendo, ainda, os efeitos da decisão aos demais acusados. É como voto.