text: Ações diretas de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto da ADI nº 4.430 e da ADI nº 4.795. Artigo 45, § 6º, e art. 47, incisos I e II, da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições). Conhecimento. Possibilidade jurídica do pedido. Propaganda eleitoral no rádio e na televisão. Inconstitucionalidade da exclusão dos partidos políticos sem representação na Câmara dos Deputados. Violação do art. 17, § 3º, da Constituição Federal. Critérios de repartição do tempo de rádio e TV. Divisão igualitária entre todos os partidos que lançam candidatos ou divisão proporcional ao número de parlamentares eleitos para a Câmara dos Deputados. Possibilidade constitucional de discriminação entre partidos com e sem representação na Câmara dos Deputados. Constitucionalidade da divisão do tempo de rádio e de televisão proporcionalmente à representatividade dos partidos na Câmara Federal. Participação de candidatos ou militantes de partidos integrantes de coligação nacional nas campanhas regionais. Constitucionalidade. Criação de novos partidos políticos e as alterações de representatividade na Câmara dos Deputados. Acesso das novas legendas ao rádio e à TV proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados (inciso II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97), considerada a representação dos deputados federais que tenham migrado diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda no momento de sua criação. Momento de ADI 4.430 aferição do número de representantes na Câmara Federal. Não aplicação do § 3º do art. 47 da Lei 9.504/97, segundo o qual, a representação de cada partido na Câmara Federal é a resultante da última eleição para deputados federais. Critério inaplicável aos novos partidos. Liberdade de criação, fusão e incorporação de partidos políticos (art. 17, caput, CF/88). Equiparação constitucional. Interpretação conforme. 1. O não conhecimento da ADI nº 1.822/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, por impossibilidade jurídica do pedido, não constitui óbice ao presente juízo de (in)constitucionalidade, em razão da ausência de apreciação de mérito no processo objetivo anterior, bem como em face da falta de juízo definitivo sobre a compatibilidade ou não dos dispositivos atacados com a Constituição Federal. A despeito de o pedido estampado na ADI nº 4.430 se assemelhar com o contido na ação anterior, na atual dimensão da jurisdição constitucional, a solução ali apontada não mais guarda sintonia com o papel de tutela da Lei Fundamental exercido por esta Corte. O Supremo Tribunal Federal está autorizado a apreciar a inconstitucionalidade de dada norma, ainda que seja para dela extrair interpretação conforme à Constituição Federal, com a finalidade de fazer incidir conteúdo normativo constitucional dotado de carga cogente cuja produção de efeitos independa de intermediação legislativa. 2. A exclusão da propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão das agremiações partidárias que não tenham representação na Câmara Federal representa atentado ao direito assegurado, expressamente, no § 3º do art. 17 da Lei Maior, direito esse indispensável à existência e ao desenvolvimento desses entes plurais e, sem o qual, fica cerceado o seu direito de voz nas eleições, que deve ser acessível a todos os candidatos e partidos políticos. 3. A solução interpretativa pela repartição do horário da propaganda eleitoral gratuita de forma igualitária entre todos os partidos partícipes da disputa não é suficiente para espelhar a multiplicidade de fatores que influenciam o processo eleitoral. Não há igualdade material entre agremiações partidárias que contam com representantes na Câmara ADI 4.430 Federal e legendas que, submetidas ao voto popular, não lograram eleger representantes para a Casa do Povo. Embora iguais no plano da legalidade, não são iguais quanto à legitimidade política. Os incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97, em consonância com o princípio da democracia e com o sistema proporcional, estabelecem regra de equidade, resguardando o direito de acesso à propaganda eleitoral das minorias partidárias e pondo em situação de privilégio não odioso aquelas agremiações mais lastreadas na legitimidade popular. O critério de divisão adotado – proporcionalidade à representação eleita para a Câmara dos Deputados – adéqua-se à finalidade colimada de divisão proporcional e tem respaldo na própria Constituição Federal, que faz a distinção entre os partidos com e sem representação no Congresso Nacional, concedendo certas prerrogativas, exclusivamente, às agremiações que gozam de representatividade nacional (art. 5º, LXX, a; art. 103, VIII; art. 53, § 3º; art. 55, §§ 2º e 3º; art. 58, § 1º). 4. O conteúdo do art. 45, § 6º, da Lei nº 9.504/97 não afronta a exigência de observância do caráter nacional pelos partidos políticos, reforçando, ao contrário, as diretrizes de tal exigência constitucional, ao possibilitar ao partido político que se utilize, na propaganda eleitoral em âmbito regional, da imagem e da voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional. Cabe à Justiça Eleitoral ponderar sobre eventuais abusos e excessos na participação de figuras nacionais nas propagandas locais. 5. A história dos partidos políticos no Brasil e a adoção do sistema proporcional de listas abertas demonstram, mais uma vez, a importância do permanente debate entre “elites locais” e “elites nacionais” no desenvolvimento de nossas instituições. O sistema eleitoral brasileiro de representação proporcional de lista aberta surgiu, exatamente, desse embate, resultado que foi da conjugação de nossa ausência de tradição partidária com a força das nossas bases eleitorais regionais. 6. Extrai-se do princípio da liberdade de criação e transformação de partidos políticos contido no caput do art. 17 da Constituição da República o fundamento constitucional para reputar como legítimo o ADI 4.430 entendimento de que, na hipótese de criação de um novo partido, a novel legenda, para fins de acesso proporcional ao rádio e à televisão, leva consigo a representatividade dos deputados federais que, quando de sua criação, para ela migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos. Não há razão para se conferir às hipóteses de criação de nova legenda tratamento diverso daquele conferido aos casos de fusão e incorporação de partidos (art. 47, § 4º, Lei das Eleições), já que todas essas hipóteses detêm o mesmo patamar constitucional (art. 17, caput, CF/88), cabendo à lei, e também ao seu intérprete, preservar o sistema. Se se entende que a criação de partido político autoriza a migração dos parlamentares para a novel legenda, sem que se possa falar em infidelidade partidária ou em perda do mandato parlamentar, essa mudança resulta, de igual forma, na alteração da representação política da legenda originária. Note-se que a Lei das Eleições, ao adotar o marco da última eleição para deputados federais para fins de verificação da representação do partido (art. 47, § 3º, da Lei 9.504/97), não considerou a hipótese de criação de nova legenda. Nesse caso, o que deve prevalecer não é o desempenho do partido nas eleições (critério inaplicável aos novos partidos), mas, sim, a representatividade política conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se filiarem ao novo partido político, recém criado. Essa interpretação prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criação de partidos políticos (art. 17, caput, CF/88) e, por outro, a representatividade do partido que já nasce com representantes parlamentares, tudo em consonância com o sistema de representação proporcional brasileiro. 7. Continência entre os pedidos da ADI nº 4.430 e da ADI nº 4.795. Uma vez que se assenta a constitucionalidade do § 6º do art. 45 da Lei 9.504/97 e que o pedido maior, veiculado na ADI nº 4.430, autoriza o juízo de constitucionalidade sobre os vários sentidos do texto impugnado, inclusive aquele referido na ADI nº 4.795, julga-se parcialmente procedente o pedido da ADI nº 4.430, no sentido de i) declarar a inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados” contida na cabeça do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97 e ii) ADI 4.430 dar interpretação conforme à Constituição Federal ao inciso II do § 2º do art. 47 da mesma lei, para assegurar aos partidos novos, criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos dois terços do tempo destinado à propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão, considerada a representação dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda no momento de sua criação. Por conseguinte, fica prejudicado o pedido contido na ADI nº 4.795. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de necessidade de procuração com poderes específicos para se ajuizar a ação, vencido o Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade de votos, acordam os Ministros em rejeitar a preliminar de inépcia da petição inicial, e, por maioria de votos, em rejeitar a de impossibilidade jurídica do pedido, vencidos os Senhores Ministros Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. No mérito, por maioria de votos, acordam os Ministros em julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ADI nº 4.430, declarando a constitucionalidade do § 6º do art. 45 da Lei nº 9.504/1997; a inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados” contida no § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/1997; e dando interpretação conforme à Constituição Federal ao inciso II do § 2º do art. 47 da mesma lei, assegurando, assim, aos partidos novos, criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos dois terços do tempo destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, considerada a representação dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda no momento de sua criação. Vencidos os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia, que julgavam totalmente improcedente a ação, e os Senhores ADI 4.430 Ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio, que acompanhavam o Relator quanto à inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados” e declaravam a inconstitucionalidade da expressão “um terço” contida no inciso I do referido art. 47, bem como de todo o seu inciso II. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, proposta pelo Partido Humanista da Solidariedade (PHS), com o objetivo de questionar a validade da expressão “representação na Câmara dos Deputados” e dos incisos I e II contidos no § 2º do art. 47 Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições), bem assim contra a integralidade do § 6º do art. 45 do mesmo diploma, para que, ao final, se estabeleça interpretação no sentido: (i) da repartição igualitária do tempo destinado à propaganda eleitoral entre os diversos partidos políticos e (ii) da impossibilidade “de veiculação de propaganda/participação de filiados/candidatos que integrem a coligação nacional no horário eleitoral gratuito dos pleitos estaduais/regionais”. Eis o teor dos dispositivos questionados: “Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário: (…) § 6º É permitido ao partido político utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos em âmbito regional, inclusive no horário eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional.” ADI 4.430 “Art. 47. As emissoras de rádio e de televisão e os canais de televisão por assinatura mencionados no art. 57 reservarão, nos quarenta e cinco dias anteriores à antevéspera das eleições, horário destinado à divulgação, em rede, da propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo. (…) § 2º Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do parágrafo anterior, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados, observados os seguintes critérios : I - um terço, igualitariamente; II - dois terços, proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerado, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integram”. Sustenta o requerente que a legislação questionada promove tratamento diferenciado dos partidos políticos quanto à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, a qual constitui, ainda hoje, a despeito de outros meios de comunicação, o principal instrumento de divulgação das candidaturas. Aduz que esta Corte já decidiu que a propaganda eleitoral tem por finalidade igualar os candidatos, por meios ponderados, no momento de exposição de suas propostas para o eleitorado. Diante desse objetivo, conclui o autor que o atual critério de distribuição do tempo do horário eleitoral gratuito, com supedâneo no número de deputados federais eleitos por cada partido nos pleitos anteriores, dele excluindo as representações sem participação na Câmara dos Deputados, fere o princípio da isonomia ou da igualdade de chances, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal. Segundo o autor, depois “de criados e devidamente registrados perante o Tribunal Superior Eleitoral, os partidos políticos, independentemente de ADI 4.430 terem representação na Câmara dos Deputados e do número de deputados federais que tenham conseguido eleger, são absolutamente iguais uns aos outros, quer nos seus deveres como nos seus direitos, exatamente nos moldes do caput do art. 5º da Carta Magna em vigência. [Assim sendo, inexistindo] legendas partidárias de classes diferentes (…) e inexistindo exigência constitucional ou legal do apoiamento/adesão de determinado número de deputados federais para a formação/constituição de partido político, vê-se, de plano e claramente, que é de todo inconstitucional a sumária exclusão do rateio do horário eleitoral gratuito dos partidos que não tenham representação na Câmara dos Deputados, como está determinado na parte do § 2º do art. 47 da Lei das Eleições, aqui impugnada”. Afirma, ainda, que o uso da representação na Câmara dos Deputados como parâmetro para a divisão do horário eleitoral gratuito entre os partidos e coligações também padece de falta de razoabilidade, na medida em que: (i) o país tem um sistema de governo presidencialista, e não parlamentarista; (ii) a maioria dos deputados são eleitos por coligação partidária, as quais, no mais das vezes, consolidadas para dado pleito, podem não se repetir nas eleições subsequentes, gerando distorções de representatividade; (iii) não há uniformidade nacional das coligações, elaboradas de maneira diferente em nível federal, estadual e municipal; e (iv) no segundo turno das eleições, quando a disputa é menos acirrada que no primeiro turno, há distribuição igualitária do horário eleitoral gratuito. Por fim, impugna o requerente a disposição contida no art. 45, § 6º, da Lei das Eleições, por agressão ao caráter nacional dos partidos políticos (art. 17, I, CF/88) e aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa, pois “possibilita/facilita negociações espúrias do horário gratuito da propaganda eleitoral na formação de coligações partidárias”. Em despacho de 18/6/10, adotei o procedimento abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/99, a fim de que a decisão fosse tomada em caráter definitivo. ADI 4.430 A Presidência da República apresentou informações, ressaltando, preliminarmente, a ausência de capacidade postulatória por parte dos patronos do requerente, visto que não lhes foram concedidos poderes específicos na procuração, defendendo, quanto ao mérito, a constitucionalidade dos dispositivos questionados. Por sua vez, a Câmara dos Deputados limitou-se a dar notícia sobre o regular trâmite do processo legislativo que culminou na edição da legislação questionada. Por seu turno, o Senado Federal salientou: (i) a inépcia da petição inicial, por vício de congruência entre o pedido e a causa de pedir; (ii) a inaptidão da ação direta para fomentar a discussão sobre as opções de políticas legislativas adotadas pelos órgãos legiferantes; e (iv) a constitucionalidade dos dispositivos impugnados. Na sequência, manifestou-se a Advocacia-Geral da União, no sentido da: i) impossibilidade jurídica do pedido, em razão da eficácia limitada do art. 17, § 3º, da Constituição Federal, densificado justamente pelo art. 47 da Lei nº 9.504/97, já que o acolhimento da interpretação veiculada na inicial transformaria esta Corte em legislador positivo, diante da modificação do significado contido nos dispositivos; ii) adequação dos dispositivos aos ditames constitucionais, tendo em vista: (a) sua compatibilidade com o princípio da isonomia, na vertente material; (b) o reforço do caráter nacional dos partidos, pela preservação da liberdade de associação política; e, por fim, (c) a inaplicabilidade dos princípios que regem a Administração Pública a entidades de caráter privado, como é o caso das agremiações partidárias. Ultimando a instrução, a Procuradoria-Geral da República opinou pela refutação das preliminares suscitadas pelos outros atores do processo, bem assim, quanto ao tema de fundo, pelo reconhecimento da constitucionalidade das disposições questionadas. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhores Ministros, conforme relatado, as duas ações diretas de inconstitucionalidade ora em análise versam sobre a disciplina legal e a respectiva interpretação concernentes à regulação da propaganda eleitoral, em especial, relativamente aos critérios de divisão do tempo destinado à divulgação das candidaturas no rádio e na televisão. Na ADI nº 4.430/DF, se questiona a validade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados” e dos incisos I e II contidos no § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições), bem assim a integralidade do § 6º do art. 45 do mesmo diploma, visando, ao final, que se estabeleça interpretação no sentido: (i) da repartição igualitária do tempo destinado à propaganda eleitoral entre os diversos partidos políticos, independentemente de terem ou não representação na Câmara dos Deputados, e (ii) da impossibilidade “de veiculação de propaganda/participação de filiados/candidatos que integrem a coligação nacional no horário eleitoral gratuito dos pleitos estaduais/regionais”. Nesta ação direta (ADI nº 4.430), com base no art. 12 da Lei nº 9.868/99, o processo já se encontra devidamente instruído, tendo sido colhidas todas as informações e as manifestações necessárias para a sua apreciação, de modo que o processo se encontra devidamente preparado para a decisão definitiva. Por sua vez, na ADI nº 4.795/DF, recém ajuizada - em 11/6/12 -, se busca, especificamente, emprestar interpretação conforme à Constituição ao inciso II do § 2º do art. 47 da Lei nº. 9.504/97 (Lei das Eleições), no sentido de “afastar qualquer intelecção que venha a estender às agremiações político-partidárias que não elegeram representantes na Câmara dos Deputados o direito de ADI 4.430 participar do rateio proporcional de dois terços do tempo reservado à propaganda eleitoral gratuita no rádio e na TV”. Verifica-se, portanto, que, embora se busque, na ADI nº 4.795, a concessão de interpretação conforme não veiculada na ação anteriormente proposta (ADI nº 4.430), ambas têm objetos parcialmente coincidentes, já que as duas ações se insurgem em face do inciso II do § 2º do art. 47 da Lei nº. 9.504/97 (Lei das Eleições), daí a necessidade de uma análise conjunta das ações. Ressalte-se que, a depender do entendimento fixado por esta Corte em relação aos pedidos da ADI nº 4.430, pode haver, inclusive, o prejuízo da segunda ação direta ajuizada. Ademais, tendo em vista a proximidade do recesso judiciário, como a ADI nº 4.795/DF veicula pedido de medida cautelar e tem potencial para surtir efeitos nos planos de mídia para a propaganda eleitoral das próximas eleições municipais de 2012, apresentei, de imediato, o feito em mesa, dispensando assim, com supedâneo no art. 10, § 1º, da Lei 9.868/99, a oitiva dos órgãos ou das autoridades das quais emanou o dispositivo impugnado, possibilitando, assim, o pronto exame do pedido de medida cautelar, se for o caso, pelo Plenário desta Suprema Corte. Feitas essas considerações, passo ao exame das ações. Antes, porém, de analisar o mérito, impende a análise de questões preliminares arguidas na ADI nº 4.430/DF. 1) NECESSIDADE DE PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECÍFICOS Conforme a jurisprudência desta Corte, é necessário que a petição inicial das ações diretas de inconstitucionalidade sejam subscritas por procurador devidamente amparado por poderes especiais para o questionamento do ato normativo (ADI nº 2.187/BA-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 12/12/03). Ao contrário do afirmado nas informações prestadas pela Presidência da República nos autos da ADI nº 4.430, como assentado no ADI 4.430 parecer ministerial, o instrumento de procuração acostado aos autos outorga poderes especiais aos signatários da petição inicial da ação, de forma a atender a exigência referida. Por sua vez, em relação à ADI 4.795/DF, desde logo, verifico a ausência de juntada de procuração com os referidos poderes específicos por parte do Partido da República (PR). A procuração trazida aos autos não atende a exigência estabelecida por esta Corte, referindo-se, de modo genérico, à propositura de ação direta de inconstitucionalidade, sem indicar, de forma específica, os atos normativos contra os quais se insurge o mandante. Contudo, tendo em vista que os demais autores da ADI 4.795/DF apresentaram mandato com poderes específicos, não haveria, por ora, prejuízo à ação, pois o Partido da República (PR) poderá providenciar, no prazo legal, a juntada de novo instrumento, regularizando sua representação processual. Rejeito a preliminar. 2) AUSÊNCIA DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL Nas informações apresentadas pelo Senado Federal, quanto à ação mais antiga, levanta-se a ocorrência de defeito formal na peça vestibular, sob a alegação de que da narração da causa de pedir não decorreria o pedido de declaração de inconstitucionalidade, tendo-se limitado o requerente a apontar os dispositivos constitucionais violados pela norma. Sobre o tema, trago à baila as lições sempre oportunas do Ministro Celso de Mello, que assim condensa os requisitos necessários à configuração da aptidão técnica da petição inicial de ação direta, observese: “(...) ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. Não se revela inepta a petição inicial, que, ao impugnar a validade constitucional de lei estadual, (a) indica, de forma adequada, a norma de parâmetro, cuja autoridade teria sido desrespeitada, (b) estabelece, de maneira clara, a relação de ADI 4.430 antagonismo entre essa legislação de menor positividade jurídica e o texto da Constituição da República, (c) fundamenta, de modo inteligível, as razões consubstanciadoras da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor e (d) postula, com objetividade, o reconhecimento da procedência do pedido, com a conseqüente declaração de ilegitimidade constitucional da lei questionada em sede de controle normativo abstrato, delimitando, assim, o âmbito material do julgamento a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes” (ADI nº 1.856, DJe de 14/10/11). Da leitura da inicial da ADI nº 4.430, verifica-se que o postulante dirige seu pedido contra preceitos normativos específicos, tecendo, de forma adequada, as razões por que entende serem inconstitucionais, bem assim apontando os dispositivos tidos por violados. Dessa forma, a petição é idônea para a inauguração do controle abstrato, sem que a causa de pedir ali constante vincule ou limite a jurisdição constitucional exercida por esta Corte. 3) DAS PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DE AÇÃO DIRETA E DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO O Senado Federal e a Advocacia-Geral da União arguem, ainda, a existência de óbice ao conhecimento da ADI nº 4.430, seja porque o estabelecimento das regras do exercício do direito de antena pelos partidos políticos foi deferido pelo constituinte ao legislador infraconstitucional, sendo impassível de controle, seja porque, tendo em vista a eficácia limitada do art. 17, § 3º, da Constituição Federal, densificado justamente pelo art. 47 da Lei nº 9.504/97, o acolhimento da interpretação veiculada na inicial transformaria esta Corte em legislador positivo, diante da modificação do significado contido nos dispositivos atacados. Baseiam-se ambas as afirmações no conteúdo do julgado proferido na ADI nº 1.822/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, na qual se ADI 4.430 impugnava, dentre outros, o art. 47, § 2º, da Lei nº 9.504/97, também ora objeto de impugnação. Confira-se o respectivo aresto: “Ação direta de inconstitucionalidade. Medida Liminar. Argüição de inconstitucionalidade da expressão ‘um terço’ do inciso I e do inciso II do § 2º, do § 3º e do § 4º do artigo 47 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, ou quando não, do artigo 47, incisos I, III, V e VI, exceto suas alíneas ‘a’ e ‘b’ de seu § 1º, em suas partes marcadas em negrito, bem como dos incisos e parágrafos do artigo 19 da Instrução nº 35 - CLASSE 12ª DISTRITO FEDERAL, aprovada pela Resolução nº 20.106/98 do TSE que reproduziram os da citada Lei 9.504/97 atacados. - Em se tratando de instrução do TSE que se limita a reproduzir dispositivos da Lei 9.504/97 também impugnados, a argüição relativa a essa instrução se situa apenas mediatamente no âmbito da constitucionalidade, razão por que não se conhece da presente ação nesse ponto. - Quanto ao primeiro pedido alternativo sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.504/97 impugnados, a declaração de inconstitucionalidade, se acolhida como foi requerida, modificará o sistema da Lei pela alteração do seu sentido, o que importa sua impossibilidade jurídica, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, só atua como legislador negativo e não como legislador positivo. - No tocante ao segundo pedido alternativo, não se podendo, nesta ação, examinar a constitucionalidade, ou não, do sistema de distribuição de horários com base no critério da proporcionalidade para a propaganda eleitoral de todos os mandatos eletivos ou de apenas alguns deles, há impossibilidade jurídica de se examinar, sob qualquer ângulo que seja ligado a esse critério, a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados nesse pedido alternativo. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida”(DJ de 10/12/99). De início, cumpre salientar que o não conhecimento da citada ação, ADI 4.430 pela mencionada impossibilidade jurídica do pedido, não constitui óbice, no meu entendimento, ao presente juízo de (in)constitucionalidade, em razão da ausência de apreciação de mérito no processo objetivo anterior, bem como em face da falta de juízo definitivo sobre a compatibilidade ou não dos dispositivos atacados com a Constituição Federal. Ressalte-se, ademais, que, a despeito de o pedido estampado na presente ação se assemelhar com o contido na ação anterior, voltado à adoção de tratamento igualitário entre os diversos partidos políticos na distribuição do tempo destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, na atual dimensão da jurisdição constitucional, a solução ali apontada não mais guarda sintonia com o papel de tutela da Lei Fundamental exercido por esta Corte. Com efeito, está autorizado este Supremo Tribunal Federal a apreciar a inconstitucionalidade de dada norma, ainda que seja para dela extrair interpretação conforme à Constituição Federal, com a finalidade de fazer incidir conteúdo normativo constitucional dotado de carga cogente cuja produção de efeitos independa de intermediação legislativa. Foi nesse sentido que a Corte decidiu, nestes últimos anos, casos como o da Lei de Imprensa, o da união homoafetiva e o do nepotismo, dentre outros. Destaque-se que a Corte evoluiu em sua jurisprudência, com o escopo de admitir, inclusive, que o próprio pedido da ação direta encampe o pleito de interpretação conforme à Constituição Federal se a norma objeto de apreciação detiver conteúdo semântico plurissignificativo. Vide: “ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ‘INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO’ DO § 2º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006, CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE ‘INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA’. 1. Cabível o pedido de ‘interpretação conforme à Constituição’ de preceito legal portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à ADI 4.430 Constituição Federal. 2. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana, respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. 4. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1º, inciso I, alínea ‘a’, e art. 139, inciso IV). 5. Ação direta julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ‘interpretação conforme à Constituição’ e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas” (ADI nº 4.274/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 2/05/12). “1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO ADI 4.430 CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir ‘interpretação conforme à Constituição’ ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. (...) 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA ‘INTERPRETAÇÃO CONFORME’). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva” (ADPF nº 132, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 14/10/11). É de se concordar, ainda, com a Procuradoria-Geral da República quando evidencia que esta preliminar se confunde com o próprio mérito da ação, na medida em que o acolhimento ou a rejeição da interpretação da norma desejada pela requerente é dependente da conclusão do julgado. Com efeito, eventual juízo de improcedência atestaria definitivamente a constitucionalidade plena ou a inconstitucionalidade dos dispositivos questionados, sem as amarras do juízo preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. Assentar a impossibilidade jurídica do pedido em sede de controle de constitucionalidade, nesse caso, privaria a Corte de tecer juízo final de constitucionalidade sobre certa norma e evitar, assim, a insegurança jurídica decorrente da sua aplicação duvidosa pelos demais órgãos jurisdicionais e pela comunidade jurídica em geral. No mais, a sustentação do Senado Federal, na direção de que o ADI 4.430 controle de constitucionalidade não se prestaria à avaliação de opções legislativas feitas pelo legislador infraconstitucional, contrasta com a própria finalidade da jurisdição constitucional. Mesmo no tema ora abordado, referente à regulamentação da propaganda eleitoral, a atuação do Poder Legislativo é condicionada pelas balizas constitucionais, por seus princípios e regras estruturantes, sujeitando-se à sindicabilidade desta Corte. Por oportuno, vale reprisar a ementa da ADI nº 956/DF, julgada improcedente, na qual se discutia a constitucionalidade da regulação concernente à propaganda eleitoral gratuita contida no art. 76 da Lei 8.713/93: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA. ARTIGO 76 DA LEI 8.713/93. ARTIGO 220 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O horário eleitoral gratuito não tem sede constitucional. Ele é a cada ano eleitoral uma criação do legislador ordinário, que tem autoridade para estabelecer os critérios de utilização dessa gratuidade, cujo objetivo maior é igualizar, por métodos ponderados, as oportunidades dos candidatos de maior ou menor expressão econômica no momento de expor ao eleitorado suas propostas. Ação direta julgada improcedente.” (ADI nº 956/DF, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 20/4/01). Vale reprisar as considerações do Ministro Sepúlveda Pertence na citada ADI nº 956, in verbis: “É óbvio, Senhor Presidente, que essa lei, prevista para disciplinar o ‘direito de antena’ não é livre, está sujeita à observância, ao respeito, de direitos, garantias e valores constitucionais, explícitos ou implícitos. Ela está sujeita, primariamente, à própria instrumentalidade do acesso de partidos e candidatos gratuito ao rádio e à televisão. E se está sujeita ao respeito aos valores constitucionais, também a um ADI 4.430 truísmo da hermenêutica constitucional, à necessidade de ponderar valores aparentemente contrapostos e encontrar a solução de equilíbrio entre eles”. Por essas circunstâncias, afasto referido prejuízo ao julgamento da ADI nº 4.430/DF, sendo, ainda, tais razões suficientes para viabilizar, de igual modo, a análise da ADI nº 4.795/DF. Passemos, então, à análise de mérito. 4) A PROPAGANDA POLÍTICA E SUAS ESPÉCIES: PROPAGANDA PARTIDÁRIA E PROPAGANDA ELEITORAL Desde logo se vê que a análise do presente tema é de alto relevo institucional e social, assistindo razão aos requerentes quando ressaltam a importância do rádio e da televisão como meios de divulgação do pensamento político-partidário. A evolução dos modernos meios de comunicação - patrocinada pelo desenvolvimento da internet e das redes sociais -, que resultou no incremento da interatividade e na quebra do paradigma entre emissor e receptor da informação, ainda não angariou expressão e volume suficientes para suplantar o alcance das mídias tradicionais (rádio, televisão e imprensa escrita), muito embora tenha interferido nos processos de intercâmbio entre elas. Daí porque se sobreleva a importância do presente debate para a construção de um processo eleitoral razoavelmente equânime entre os partidos políticos, assim como para o livre exercício do direito de eleição dos representantes políticos pelos cidadãos. A análise destas ações diretas de inconstitucionalidade força-nos a refletir sobre temas de inegável importância para o desenvolvimento de nosso sistema político-eleitoral, como o desenvolvimento histórico do sistema partidário brasileiro, a propaganda política e o direito constitucional dos partidos ao acesso à TV e ao rádio, sua relevância no ADI 4.430 processo eleitoral, os critérios de participação nesses meios e de acesso proporcional a eles, a liberdade de criação dos partidos políticos e sua importância para o pluralismo político, além do tormentoso problema da representação dos deputados federais que migram dos seus partidos de origem para partidos criados após o pleito eleitoral, problema esse que tangencia questionamentos acerca da fidelidade partidária e da titularidade do mandato nos casos de mudanças de legendas, dentre outros. Já se antevê, portanto, a riqueza do presente julgamento para o desenvolvimento da democracia brasileira. É salutar, de início, tecer breves considerações sobre as várias noções de propaganda política e fazer uma rápida digressão sobre as definições de propaganda partidária e de propaganda eleitoral, bem como sobre o regramento legal acerca da propaganda eleitoral no rádio e na televisão. Joel J. Cândido entende que a propaganda política é gênero e, consequentemente, a propaganda partidária e a propaganda eleitoral são duas de suas espécies. Olivar Coneglian, por sua vez, entende que o gênero é a publicidade eleitoral, dentro da qual são espécies a propaganda eleitoral, em primeiro plano, e a propaganda política. A propaganda partidária, aqui, seria uma subespécie da propaganda política. Para melhor conceituar essas expressões, utilizarei o primeiro entendimento. Segundo José Jairo Gomes: “A propaganda política caracteriza-se por veicular concepções ideológicas com vistas à obtenção ou manutenção do poder estatal. (…) Tem em vista a conquista do poder, a prevalência de uma posição em plebiscito, referendo ou eleições para preenchimento de cargos eletivos, em que há a manutenção ou substituição de integrantes do governo. Também tem por objetivo informar o povo das atividades e ADI 4.430 realizações da Administração estatal” (Direito Eleitoral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 327). Nesse sentido, propaganda política é toda aquela que possui finalidade eleitoral, não apenas com o fim específico da conquista de votos, mas também com o objetivo de expor determinado posicionamento político. Por isso, correta a posição de que a propaganda política seria o gênero, pois ela, claramente, engloba os demais conceitos. A propaganda política rege-se por princípios, dentre os quais, destacam-se, na divisão de Joel J. Cândido, os princípios da legalidade, da liberdade, da responsabilidade, da igualdade, da disponibilidade e do controle judicial da propaganda. Para o presente debate, sobressai a relevância dos princípios da liberdade e da igualdade. De acordo com o princípio da liberdade, assegura-se total liberdade, dentro dos ditames constitucionais e legais, para a criação e a veiculação de propaganda política. Essa franquia decorre do pleno exercício do Estado Democrático de Direito e concerne aos direitos constitucionais de liberdade de expressão e de informação. Por sua vez, o princípio da igualdade preconiza que todos os partidos políticos, coligações e candidatos devem ter as mesmas condições e oportunidades para veicularem seus programas e ideias. Espécie de propaganda política, a propaganda partidária se presta à explicitação de ideias, programas e pensamentos do partido. Procura angariar eleitores e cidadãos que simpatizem com seus ideais e é regulada pelo art. 45 da Lei nº 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos). Conforme José Jairo Gomes: “São objetivos da propaganda partidária: (a) difundir os programas partidários; (b) transmitir mensagens aos filiados sobre a execução dos programas, dos eventos com estes relacionados e das atividades congressuais do partido; (c) divulgar a posição do partido em relação a temas políticocomunitários; (d) promover e difundir a participação política ADI 4.430 feminina” (op. cit. p. 335). Ainda sobre a propaganda partidária, segue enunciação desta Suprema Corte: “A propaganda partidária destina-se à difusão de princípios ideológicos, atividades e programas dos partidos políticos, caracterizando-se desvio de sua real finalidade a participação de pessoas de outro partido no evento em que veiculada. O acesso ao rádio e à televisão, sem custo para os partidos, dá-se às expensas do erário e deve ocorrer na forma que dispuser a lei, consoante disposição expressa na Carta Federal (art. 17, § 3º)” (ADI nº 2.677/DF-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7/11/03). Destaque-se que as presentes ações não versam sobre propaganda partidária, mas, sim, sobre a outra espécie de propaganda política, a propaganda eleitoral, analisada a seguir. A propaganda eleitoral é aquela que se realiza antes de certame eleitoral e objetiva, basicamente, a obtenção de votos, tornando-se instrumento de convencimento do eleitor, que pode, por seu intermédio, ampliar seu conhecimento sobre as convicções de cada candidato ou partido, fazendo a escolha que mais lhe convier. Assim é a doutrina de Carlos Mário da Silva Velloso e Walber de Moura Agra: “Através do conteúdo da propaganda eleitoral os participantes do pleito buscam conquistar o apoio dos cidadãos, tentando convencê-los de que as propostas defendidas são as melhores para a sociedade, utilizando-se muitas vezes de argumentos capciosos” (Elementos de Direito Eleitoral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 189). José Néri da Silveira ressalta, de igual modo, a relevância dessa propaganda para o processo eleitoral, nos seguintes termos: ADI 4.430 “No desenvolvimento do processo eleitoral, possui especial relevo a fase concernente à propaganda eleitoral, enquanto esta há de constituir o veículo pelo qual partidos políticos e candidatos aos cargos eletivos, legitimamente escolhidos em convenção, buscam conquistar o voto dos membros do corpo eleitoral das respectivas circunscrições, logo após o pleito de registro” (Aspectos do processo eleitoral. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1998. p. 109). A Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições) estabelece, na atualidade, as regras sobre a propaganda eleitoral. Consigno que a referida legislação buscou tratar minuciosamente da propaganda eleitoral, a fim de garantir a isonomia entre candidatos e partidos, com distribuição equitativa de oportunidades, inclusive em relação às propagandas no rádio e na televisão. 5. DA PROPAGANDA ELEITORAL NO RÁDIO E NA TELEVISÃO E SEU ESPECTRO DE ALCANCE COMPARATIVAMENTE A OUTRAS MÍDIAS SOCIAIS A Carta de 1988 assegurou às agremiações o “direito a recurso do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei” (art. 17, § 3º, da Constituição), direitos esses indispensáveis à existência e ao desenvolvimento dos partidos políticos. Assim como o direito de repartição dos recursos do Fundo Partidário, a previsão constitucional do direito de acesso dos partidos políticos aos meios de comunicação, também conhecido como “direito de antena”, foi inovação do Texto Constitucional de 1988. Esse direito ressalta a isonomia entre os partidos, evitando o uso do poder econômico para fins partidários. Como destaca Samuel Dal-Farra Naspolini, “[o] reconhecimento por parte do mais alto documento jurídico do país é, deveras, bastante oportuno, e reflete simultaneamente a relevância dos partidos políticos e dos ADI 4.430 meios de comunicação nas sociedades de massas contemporâneas” (Pluralismo Político: subsídios para análise dos sistemas partidário e eleitoral brasileiros em face da Constituição Federal. Curitiba: Juruá, 2006. p. 243). Note-se, por oportuno, que a Resolução nº 23.370, de 2011, do Tribunal Superior Eleitoral disciplinou a propaganda eleitoral para as vindouras eleições municipais, regulamentando o exercício do direito de promoção de candidaturas nas diversas mídias, sejam elas escritas, eletrônicas ou audiovisuais. Tal fato traz para a dimensão jurídica a realidade fática da multiplicação do fenômeno da comunicação social, com o surgimento de novos canais, para além daqueles já tradicionais (rádio, televisão e imprensa escrita). Essa evolução da comunicação social, por sua vez, tem implicações cada vez maiores para a atividade propagandística e para a formação das preferências dos eleitores quanto à sua representação política. Em 2008, por exemplo, observou-se a utilização intensiva da internet e de suas ferramentas interativas na campanha presidencial norteamericana, tendo esse uso interferido decisivamente no resultado do pleito naquele país. Não obstante, embora seja crescente a importância da mídia eletrônica no País, a situação brasileira ainda está muito aquém de um acesso maciço da população à internet, preponderando o rádio e a televisão como vias de comunicação social principais da Nação. Os recentes dados preliminares do Censo de 2010, divulgados em novembro passado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), dão conta da presença da televisão em 95% (noventa e cinco por cento) dos domicílios particulares permanentes, ao passo que o rádio estaria presente em 81% (oitenta e um por cento) desses domicílios. Comparativamente, a presença de computadores com acesso à internet nesses domínios chega próximo a 30% (trinta por cento) - porcentagem calculada com base nos números absolutos divulgados. Sem considerar o tema do controle estatal sobre as mídias sujeitas à ADI 4.430 concessão do Poder Público, o ponto que destaco é a importância desses meios tradicionais para o convencimento do eleitorado e para a divulgação dos programas e propostas de governança dos partidos políticos. Vide, a propósito o que dizia o art. 130 da Lei nº 1.164, de 1950, quando a propaganda eleitoral no rádio e na televisão ainda não era gratuita: “Art. 130. As estações de rádio, com exceção das referidas no artigo anterior e das de potência inferior e dez kilowatts, nos noventa dias anteriores às eleições gerais de todo o país ou de cada circunscrição eleitoral, reservarão diariamente duas horas à propaganda partidária, sendo uma delas pelo menos à noite, destinando-as, sob rigoroso critério de rotatividade, aos diferentes partidos, mediante tabela de preços iguais para todos.” Como informa Fávila Ribeiro, foi a Lei nº 6.091, de 15 de agosto de 1974, de iniciativa do Deputado Etelvino, que proibiu a propaganda eleitoral paga, no rádio e na televisão, com o objetivo de obstar a intromissão do poder econômico no processo eleitoral, o qual desfigurava a autenticidade democrática das eleições brasileiras. Eis o teor do art. 12 do referido diploma legal: “Art. 12. A propaganda eleitoral, no rádio e na televisão, circunscrever-se-á, única e exclusivamente, ao horário gratuito disciplinado pela Justiça Eleitoral, com a expressa proibição de qualquer propaganda paga. Parágrafo único. Será permitida apenas a divulgação paga, pela imprensa escrita, do curriculum-vitae do candidato e do número do seu registro na Justiça Eleitoral, bem como do partido a que pertence.” Fávila Ribeiro ressalta, ainda, a importância dessa alteração: ADI 4.430 “No regime instituído pelo Código Eleitoral o horário gratuito tinha o sabor de paliativo, a título de compensação, para que os candidatos de menor lastro econômico encontrassem também oportunidade de acesso aos meios de comunicação, eliminando a grande distância que os separava dos candidatos mais bafejados pela fortuna ou com melhor suporte econômico e apoio. Agora, a situação normativa se completa e se aperfeiçoa, colocando os candidatos em nível comum de disputa, participando todos, igualitária e unicamente, dos programas gratuitos distribuídos entre os partidos, ficando proibida a propaganda paga, elevando, portanto, o coeficiente democrático do debate eleitoral” (Direito eleitoral. 3. ed. Forense: Rio de Janeiro, 1988. p. 322). Com efeito, visando ao equilíbrio do pleito e à aplicação do princípio da isonomia, proibiu-se, tanto no âmbito do rádio, quanto no da televisão, qualquer tipo de propaganda paga, limitando-se o uso desses veículos de comunicação, para fins partidários e eleitorais, aos horários gratuitos que a legislação confere à propaganda partidária e à propaganda eleitoral. Historicamente, o tempo destinado à propaganda eleitoral gratuita sempre foi tratado de forma igualitária, ou seja, os partidos dispunham da mesma quantidade de horários. O Código Eleitoral de 1965 (Lei 4.737), em seu art. 250, § 2º, tratava, expressamente, da isonomia entre os partidos, deixando registrado que, “[a] Justiça Eleitoral, tendo em conta os direitos iguais dos partidos, regulará, para o efeito de fiscalização, os horários concedidos”. Posteriormente, esse dispositivo foi alterado pela Lei nº 4.961/66, possibilitando a adoção de critérios de distribuição dos horários, desde que houvesse concordância dos partidos e das emissoras, além de prévia comunicação à Justiça Eleitoral. Tal dispositivo sofreu, ainda, mais duas alterações, em 1976 e em 1977. Após a Constituição de 1988, porém, a distribuição de tempo no rádio e na televisão entre os partidos foi objeto de regulação específica ADI 4.430 por dois diplomas legais, a Lei nº 8.713/93, a qual regulava as eleições de 3 de outubro de 1994, e a Lei nº 9.100/95, que estabelecia normas para a realização das eleições municipais de 3 de outubro de 1996. Nesses dois diplomas, era clara a distribuição dos horários levandose em consideração a representação partidária na Câmara dos Deputados. Vide o que diziam os dispositivos legais: “Lei nº 8.713/93 - Art. 74. A Justiça Eleitoral distribuirá o tempo em cada um dos períodos diários do horário reservado à propaganda eleitoral gratuita entre os partidos e coligações que tenham candidato a cada eleição de que trata esta lei, observados os seguintes critérios: IV - nas eleições proporcionais, o horário definido no § 3º do artigo anterior será assim distribuído: a) vinte minutos divididos igualitariamente entre os partidos, independentemente de estarem coligados ou não; b) quarenta minutos divididos proporcionalmente ao número de representantes de cada partido na Câmara dos Deputados.” “Lei nº 9.100/95 - Art. 57. A Justiça Eleitoral distribuirá cada um dos períodos referidos no artigo anterior entre os partidos e coligações que tenham candidatos registrados, conforme se tratar de eleição majoritária ou proporcional, observado o seguinte: I - um quinto do tempo, igualitariamente entre os partidos e coligações; II - quatro quintos do tempo, entre os partidos e coligações, proporcionalmente ao número de seus representantes na Câmara dos Deputados; III - quando concorrerem apenas dois candidatos à eleição para Prefeito e Vice-Prefeito, o tempo será dividido igualmente entre eles.” Com a edição da Lei nº 9.504/97, chamada Lei das Eleições, se objetivou conferir maior estabilidade à legislação eleitoral, dotando o ADI 4.430 ordenamento jurídico de uma lei geral que regulamentasse as diversas situações que poderiam ocorrer durante o processo eleitoral. Antes do seu advento, editava-se lei específica, a exemplo das citadas Leis nº 8.713/93 e 9.100/95, para cada eleição que acontecia, com regras próprias. No entanto, quando da proposição do Projeto de Lei nº 2.695, de 1997, que deveria, inicialmente, fixar normas para as eleições de 1998, discutiu-se a possibilidade de que essas fossem destinadas a todas as eleições posteriores, tendo sido reunidas, então, contribuições importantes da legislação anterior, às quais foram somadas inovações significativas. Segundo o relator do projeto na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, Deputado Carlos Apolinário, o Substitutivo ao PL nº 2.695/97 buscava dar um caráter duradouro à matéria, disciplinando não apenas as eleições de 1998, mas também as seguintes, atualizando tópicos corriqueiros nas legislações temporárias. Com efeito, diante da prevalência, muitas vezes até perniciosa, da televisão e do rádio sobre os demais veículos de comunicação de massa, a Lei nº 9.504/97 buscou minudenciar o regramento do acesso gratuito ao rádio e à televisão em períodos eleitorais, no sentido de impedir o uso abusivo dos canais de TV e das emissoras de rádio nas campanhas eleitorais. Como mais uma vez destacam Carlos Mário da Silva Velloso e Walber de Moura Agra: “Como representa uma ferramenta poderosíssima para garantir a adesão dos cidadãos, podendo mesmo fazer com que acontecimentos falsos assumam a veste de verdadeiros, a legislação eleitoral optou por regulá-la em suas minudências, de modo que possa ser realizada de maneira paritária a todos os candidatos, na tentativa de evitar o abuso do poder econômico” (op. cit. p. 189). Para o que interessa na presente análise, é importante ressaltar que o art. 47 da Lei nº 9.504/97 disciplinou a distribuição do tempo de ADI 4.430 propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão entre os partidos/coligações concorrentes. Eis a íntegra do dispositivo: “Art. 47. As emissoras de rádio e de televisão e os canais de televisão por assinatura mencionados no art. 57 reservarão, nos quarenta e cinco dias anteriores à antevéspera das eleições, horário destinado à divulgação, em rede, da propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo. (...) § 2º Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do parágrafo anterior, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados, observados os seguintes critérios: I - um terço, igualitariamente; II - dois terços, proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerado, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integram. § 3º Para efeito do disposto neste artigo, a representação de cada partido na Câmara dos Deputados é a resultante da eleição. (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 2006) § 4º O número de representantes de partido que tenha resultado de fusão ou a que se tenha incorporado outro corresponderá à soma dos representantes que os partidos de origem possuíam na data mencionada no parágrafo anterior. § 5º Se o candidato a Presidente ou a Governador deixar de concorrer, em qualquer etapa do pleito, e não havendo a substituição prevista no art. 13 desta Lei, far-se-á nova distribuição do tempo entre os candidatos remanescentes. § 6º Aos partidos e coligações que, após a aplicação dos critérios de distribuição referidos no caput, obtiverem direito a parcela do horário eleitoral inferior a trinta segundos, será assegurado o direito de acumulá-lo para uso em tempo equivalente.” ADI 4.430 Pelas normas acima citadas, a repartição do horário gratuito tem como referência básica a representação dos partidos/coligações na Câmara dos Deputados resultante da última eleição. Um terço do horário deve ser repartido igualitariamente entre todos os partidos concorrentes que tenham representação na Câmara dos Deputados naquela data; e os dois terços restantes devem ser repartidos proporcionalmente ao número de deputados federais de cada partido naquela mesma data. Na hipótese de coligação, é considerada a soma do número de deputados federais de todas as legendas que a integram, tendo em conta, novamente, o resultado do último pleito. Por sua vez, o número de representantes do partido que tenha resultado de fusão ou a que se tenha incorporado outro corresponde à soma dos representantes que os partidos de origem possuíam na data mencionada no parágrafo anterior. Ademais, aos partidos e coligações que, após a aplicação dos critérios de distribuição referidos, obtiverem direito a parcela do horário eleitoral inferior a trinta segundos é assegurado o direito de acumulá-lo para uso em tempo equivalente. Ressalte-se que o art. 47 da Lei nº 9.504/97, ao regular a distribuição de tempo no rádio e na televisão entre os partidos de acordo com a representação partidária na Câmara dos Deputados, tomou como base os dois diplomas legais já mencionados, que regularam as eleições de 3 de outubro de 1994 (Lei nº 8.713/93) e as eleições municipais de 3 de outubro de 1996 (Lei nº 9.100/95). Nos debates legislativos acerca da distribuição do tempo reservado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, quando da aprovação do Projeto de Lei nº 2.695/97, que resultou na Lei 9.504/97, era também evidente a preocupação com a questão da fidelidade partidária. Àquela época, ainda não existiam sólidos entendimentos combatendo a infidelidade e, por essa razão, se decidiu que não bastava o partido ter candidato ao cargo eletivo, ele deveria, também, ter representação na Câmara dos Deputados. Outra polêmica, à época, foi quanto à definição de qual seria o ADI 4.430 momento em que se contaria a representação. Durante os debates legislativos, muitos sugeriram o “momento em que [os candidatos] assumisse[m] o mandato” e outros, “até o limite da Lei Eleitoral”, mas ficou assentado que a representação seria “a existente na data de início da legislatura que estiver em curso” (art. 47, § 3º, Lei 9.504/97). Posteriormente, houve alteração no § 3º do art. 47, com o advento da Lei nº 11.300/06, quando se passou a estabelecer que a representação seria a “resultante da eleição”. O objeto da impugnação contida na ADI nº 4.430 refere-se, exatamente, a esses critérios de divisão do tempo de rádio e TV, inicialmente quanto à exigência de representação na Câmara dos Deputados e, em seguida, quanto à divisão proporcional à referida representatividade do partido/coligação na Câmara Federal. Além disso, também é questionado o § 6º do art. 45 da Lei nº 9.504/97, defendendo o requerente da ADI nº 4.430 a declaração de inconstitucionalidade da disposição que autoriza os partidos políticos a utilizarem, na propaganda eleitoral de seus candidatos em âmbito regional, inclusive no horário eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional. Passo, então, para à análise dessas impugnações. 6) DIVISÃO DO TEMPO DE RÁDIO E TV DE ACORDO COM A REPRESENTAÇÃO NA CÂMARA DOS DEPUTADOS 6.1) DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS SEM REPRESENTAÇÃO NA CÂMARA DOS DEPUTADOS DA PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA Parte da impugnação do Partido Humanista da Solidariedade (PHS) dirige-se contra a expressão “e representação na Câmara dos Deputados” ADI 4.430 contida na cabeça do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97, o qual está reproduzido a seguir: “Art. 47 (...) (…) § 2º Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do parágrafo anterior, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados, observados os seguintes critérios: I - um terço, igualitariamente; II - dois terços, proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerado, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integram.” Sustenta o requerente que condicionar a participação de partido político na propaganda eleitoral à existência de representação desse na Câmara dos Deputados fere o princípio da igualdade, na medida em que cria distinção indevida entre instituições que se equivalem, desde o registro, no Tribunal Superior Eleitoral. Em parte, assiste razão ao requerente. Talvez, neste particular, não propriamente pela ofensa ao princípio da igualdade, mas, primordialmente, pela exclusão do próprio direito de participação política e pela exclusão do direito constitucional das agremiações ao “acesso gratuito ao rádio e à televisão”, consagrado no art. 17, § 3º, da Constituição, de inegável relevância para a existência e o desenvolvimento dos partidos políticos. Com efeito, da leitura isolada da expressão questionada, conclui-se que somente os partidos políticos possuidores simultaneamente de candidaturas e de representação na Câmara dos Deputados têm direito de acesso ao horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão. Em outras palavras, partido sem representação na Câmara dos Deputados não participaria do horário eleitoral gratuito. Ressalte-se que essa foi, inicialmente, a interpretação conferida pelo ADI 4.430 Tribunal Superior Eleitoral, logo após a edição da Lei nº 9.504/97, na Consulta nº 371, com relação à qual assentou o seguinte: “Propaganda eleitoral no rádio e na televisão. Propaganda eleitoral gratuita. O horário deve ser distribuído apenas entre os partidos ou coligações que tenham candidatos e representação na Câmara dos Deputados (Lei nº. 9.504/97, art. 47, § 2º)” (Resolução nº 20.069 de 16/12/1997, Rel. Min. Nilson Vital Naves, DJ de 17/2/98). A problemática reside na partícula aditiva “e”, constante da expressão “serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados”, da qual é possível retirar juízo excludente em relação àquelas agremiações que apresentam candidaturas sem possuir representação na casa legislativa. Por sua vez, a Constituição Federal, em seu art. 17, coloca o partido político como elemento essencial do processo eleitoral, sendo que o exercício da capacidade eleitoral passiva (elegibilidade) somente é viável ao cidadão que se torna filiado a uma agremiação (art. 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal). Com efeito, conforme determina o art. 17, § 3º, da Carta da República, os partidos políticos “têm direito a recursos do fundo partidária e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei”. Conquanto a Constituição Federal tenha deferido à legislação ordinária a definição dos critérios dessa participação, reconheceu, de imediato, a garantia desse acesso. Conforme esclarecimentos do eminente Ministro Ayres Britto no julgamento da ADI nº 1.351: “Não estamos diante de uma regra constitucional rigorosamente do tipo de eficácia limitada. Quero crer que o chamamento à lei, a convocação ao legislador ordinário se faz aqui no plano instrumental, no plano do modus operandi, no plano funcional.” ADI 4.430 Nesses termos, cabe à legislação regulamentar a regra constitucional sob seus aspectos instrumentais, viabilizando o exercício desse direito por todas as agremiações partidárias, definindo, inclusive, critérios de distribuição. A ela não se permite, no entanto, instituir mecanismos e exigências que venham a excluir e a inviabilização o próprio direito constitucional de participação dos partidos. Esse é o entendimento exposto por Orides Mezzaroba: “Esses critérios naturalmente não podem ser excludentes, pois o texto constitucional é muito claro ao afirmar que os Partidos Políticos têm direito. Assim, qualquer Partido que tiver os seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral passa a ter o direito aos recursos do fundo partidário e ao acesso gratuito ao rádio e à televisão” (Introdução ao direito partidário brasileiro. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 283-284). Verifica-se, ademais, que a atuação política do partido é subsidiada, ao menos, pelas duas garantias contidas no mencionado dispositivo constitucional: o acesso aos recursos do fundo partidário e a utilização gratuita do rádio e da televisão para a realização da propaganda partidária e eleitoral. Essa última, como salientado, constitui mecanismo de efetiva participação no pleito eleitoral, assegurando o espaço de comunicação necessário ao candidato e ao partido político, personagens indissociáveis do processo eleitoral. Ora, levar a cabo interpretação restritiva, que impeça a participação de partidos sem representação na Câmara Federal na propaganda eleitoral gratuita, é o mesmo que tolher direito atrelado, de forma imanente, à postulação de cargos eletivos. Note-se, a propósito, que, no julgamento da ADI nº 1.351/DF e da ADI nº 1.354/DF, este Supremo Tribunal Federal afastou a chamada “Cláusula de Barreira” - entendida como aquela que restringia substancialmente o direito ao funcionamento parlamentar, ao acesso ao horário gratuito de rádio e televisão e à distribuição dos recursos do Fundo Partidário -, por violação dos arts. 1º, V, e 58, § 1º, da Lei Maior. Na ADI 4.430 ocasião: “Considerou-se (...) sob o ângulo da razoabilidade, serem inaceitáveis os patamares de desempenho e a forma de rateio concernente à participação no Fundo Partidário e ao tempo disponível para a propaganda partidária adotados pela lei. Por fim, ressaltou-se que, no Estado Democrático de Direito, a nenhuma maioria é dado tirar ou restringir os direitos e liberdades fundamentais da minoria, tais como a liberdade de se expressar, de se organizar, de denunciar, de discordar e de se fazer representar nas decisões que influem nos destinos da sociedade como um todo, enfim, de participar plenamente da vida pública” (Informativo nº 451, de 8 de dezembro de 2006). Vide a ementa dos referidos julgados: “PARTIDO POLÍTICO FUNCIONAMENTO PARLAMENTAR - PROPAGANDA PARTIDÁRIA GRATUITA FUNDO PARTIDÁRIO. Surge conflitante com a Constituição Federal lei que, em face da gradação de votos obtidos por partido político, afasta o funcionamento parlamentar e reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidária gratuita e a participação no rateio do Fundo Partidário. NORMATIZAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - VÁCUO. Ante a declaração de inconstitucionalidade de leis, incumbe atentar para a inconveniência do vácuo normativo, projetandose, no tempo, a vigência de preceito transitório, isso visando a aguardar nova atuação das Casas do Congresso Nacional.” (ADI nº 1.351/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 30/3/07). Muito embora o tema possa ser resolvido à luz da isonomia partidária, como reconhecido quando do julgamento das ações diretas que versaram sobre a cláusula de barreira, entendo que, no caso, a exclusão das agremiações partidárias que não tenham representação na Câmara Federal afigura-se inconstitucional, tendo em vista representar ADI 4.430 atentado ao direito assegurado, expressamente, no § 3º do art. 17 da Lei Maior, indispensável à existência e ao desenvolvimento desses entes plurais, cerceando o seu direito de voz nas eleições, acessível que deve ser a todos os candidatos e partidos políticos. Ressalte-se que tem sido exatamente essa a leitura que tem sido feita pelo Tribunal Superior Eleitoral (com exceção daquela conferida na Consulta nº 371, de 1997, antes mencionada), o qual tem promovido a repartição do tempo destinado à promoção eleitoral, quanto à terça parte, de forma isonômica entre todas as legendas com candidaturas, independentemente da exigência de representatividade na Câmara dos Deputados. No que toca aos dois terços restantes, a repartição é feita proporcionalmente entre àquelas agremiações que tenham representação na Câmara dos Deputados. Exemplo disso é a Resolução nº 23.370/11, por meio da qual o TSE dispôs sobre a utilização do horário eleitoral gratuito para as eleições municipais de 2012, conforme se observa do seu art. 35: “Art. 35. Os Juízes Eleitorais distribuirão os horários reservados à propaganda de cada eleição entre os partidos políticos e as coligações que tenham candidato, observados os seguintes critérios (Lei nº 9.504/97, art. 47, § 2º, I e II; Ac.-TSE nº 8.427, de 30.10.86): I – um terço, igualitariamente; II – dois terços, proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerado, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos políticos que a integrarem.” Remontando a período anterior à Lei nº 9.504/97, observa-se que o TSE já havia discutido a tese da indispensabilidade do direito de acesso ao rádio e à televisão quando do julgamento consubstanciado no Acórdão nº 8.427. Naquela assentada, encontrava-se em litígio o direito ou não de participação dos partidos sem representação no Congresso Nacional no horário eleitoral gratuito. Em pauta, a propaganda eleitoral das eleições ADI 4.430 de 1986, objeto de regulamentação pela Lei nº 7.508/86. É de interesse recordar que, a despeito da improcedência dos mandados de segurança ali apreciados, parte da Corte Eleitoral aderiu à tese da necessidade de se assegurar o direito de participação dos referidos partidos, com fundamento no direito de igualdade partidária, defendida tanto pelo hoje Ministro Gilmar Mendes, então Procurador da República, quanto pelo Ministro Sepúlveda Pertence, que, à época, oficiava como Procurador-Geral Eleitoral. Contudo, ainda que a atual interpretação realizada pelo TSE seja no sentido de que um terço do horário deve ser distribuído igualitariamente entre todos os partidos e coligações que tenham candidatos, independentemente de representação na Câmara dos Deputados, e, portanto, nos exatos termos aqui defendido, não tem ela o condão de expungir o conteúdo normativo da referida expressão ofensiva do sistema, razão pela qual persiste a necessidade de se proferir juízo de inconstitucionalidade sobre a expressão “e representação na Câmara dos Deputados” insculpida na cabeça do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97. Faço a ressalva de que esta declaração não repercute imediatamente sobre os incisos I e II do mesmo parágrafo, os quais versam sobre os critérios de distribuição do tempo da propaganda eleitoral entre os diversos partidos, objetos da análise seguinte. 6.2) A DISTRIBUIÇÃO DO TEMPO DE PROPAGANDA ELEITORAL E A REPRESENTAÇÃO NA CÂMARA DOS DEPUTADOS: TRATAMENTO DIFERENCIADO À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA RAZOABILIDADE Partindo da minha conclusão, fixada a premissa da impossibilidade de exclusão dos partidos políticos do horário eleitoral gratuito e da inconstitucionalidade da exigência de representação na Câmara dos Deputados para que a legenda participe da propaganda eleitoral gratuita, cumpre analisar a constitucionalidade ou não da divisão do tempo de rádio e de televisão proporcionalmente à representatividade dos partidos ADI 4.430 na Câmara Federal. Trata-se, propriamente, do cotejo dos critérios de divisão contidos nos incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei 9.504/97 - quais sejam, um terço do tempo de forma igualitária entre todos os partidos/coligações concorrentes e dois terços somente entre aqueles com representação na Câmara dos Deputados - com a aludida isonomia de todas as agremiações políticas. Defende o partido autor da ADI nº 4.430 a necessidade de se declarar a inconstitucionalidade dos incisos I e II contidos no § 2º do art. 47 Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições), de forma que a repartição do horário da propaganda eleitoral gratuita se faça de forma igualitária entre todos os partidos partícipes da disputa. Tal fórmula de divisão, asseguradora da participação equitativa dos diversos partidos envolvidos no pleito, já tinha sido conjecturada nos julgamentos do MS nº 746 e do MS nº 754 do TSE, vide Acórdão nº 8.427, já mencionado, como se observa no voto do Ministro Oscar Corrêa: “Aos mandados, como se viu, aduziu o eminente Procurador-Geral Eleitoral representação, pugnando pela declaração de inconstitucionalidade das palavras ‘com representação no Congresso Nacional’ e da alínea ‘b’ do art. 27, II, da Resolução nº 12.924/86 (…). Com isso, pleiteia-se, em síntese, que partidos, mesmo sem representação no Congresso Nacional, disponham de tempo distribuído dentre dos 40 minutos da alínea ‘b’ do art. 27, II, da Resolução 12.294, que reproduziu o art. 1º, II, ‘b’, da Lei nº 7.508, de 4/7/1986.” A temática central foi amplamente discutida nesta Corte nos julgamentos da ADI nº 1.351/DF e da ADI nº 1.354/DF, quando se encontrava em xeque o art. 13 da Lei nº 9.096/95 e seus consectários. Referido dispositivo abrangia a denominada “cláusula de barreira”, por meio da qual se vedava o funcionamento parlamentar, nas diversas Casas Legislativas, dos partidos que não obtivessem representação suficiente na ADI 4.430 Câmara dos Deputados. Vide o mencionado dispositivo legal: “Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.” Essa regra de acesso tinha repercussões em outras questões, como no enquadramento do partido para a definição do tempo de propaganda partidária semestral, na distribuição dos recursos do fundo partidário, entre outras questões transitórias, conforme se verifica nos dispositivos seguintes: “Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do depósito a que se refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critérios: I - um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral; II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.” “Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração de dois minutos.” “Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado: ADI 4.430 I - a realização de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a duração de vinte minutos cada; II - a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais.” Da discussão, no que concerne ao direito dos partidos políticos na utilização do tempo de propaganda partidária, cabe destacar as conclusões veiculadas pelo Ministro Marco Aurélio, in verbis: “O que se contém no artigo 17 da Carta Federal diz respeito a todo e qualquer partido político legitimamente constituído, não encerrando a norma maior a possibilidade de haver partidos de primeira e segunda classes, partidos de sonhos inimagináveis em termos de fortalecimento e partidos fadados a morrer de inanição, quer sob o ângulo da atividade concreta no Parlamento, sem a qual é injustificável a existência jurídica, quer da necessária difusão do perfil junto ao eleitorado em geral, dado indispensável ao desenvolvimento relativo à adesão quando do sufrágio, quer visando, via fundo partidário, a recursos para fazer frente à impiedosa vida econômicofinanceira. Em síntese, tudo quanto venha à balha em conflito com os ditames maiores, os constitucionais, há de merecer a excomunhão maior, o rechaço por aqueles comprometidos com a ordem constitucional, com a busca do aprimoramento cultural.” Vide, ainda, trecho do voto do eminente Ministro Gilmar Mendes: “Ademais, como já observado, faz-se mister notar que o princípio da igualdade de chances entre os partidos políticos parece encontrar fundamento, igualmente, nos preceitos constitucionais que instituem o regime democrático, representativo e pluripartidário (CF, artigos 1º, V e parágrafo único). Tal modelo realiza-se, efetivamente, através da atuação ADI 4.430 dos partidos, que são, por isso, elevados à condição de autênticos e peculiares órgãos públicos ainda que não estatais, com relevantes e indispensáveis funções atinentes à formação da vontade política, à criação de legitimidade e ao processo contínuo de mediação (Vermittlung) entre povo e Estado (Lei 5.682/71, art. 2º). Esta mediação tem seu ponto de culminância na realização de eleições, com a livre concorrência das diversas agremiações partidárias. (...) Portanto, não se afigura necessário despender maior esforço de argumentação para que se possa afirmar que a concorrência entre os partidos, inerente ao próprio modelo democrático e representativo, tem como pressuposto inarredável o princípio de ‘igualdade de chances’. (...) Assinale-se, porém, que, tal como observado, o princípio da ‘igualdade de chances’ entre os partidos políticos abrange todo o processo de concorrência entre os partidos, não estando, por isso, adstrito a um segmento específico. É fundamental, portanto, que a legislação que disciplina o sistema eleitoral, a atividade dos partidos políticos e dos candidatos, o seu financiamento, o acesso aos meios de comunicação, o uso de propaganda governamental, dentre outras, não negligencie a ideia de igualdade de chances sob pena de a concorrência entre agremiações e candidatos se tornar algo ficcional, com grave comprometimento do próprio processo democrático.” Aderindo ao conteúdo dos votos citados, tenho que tais conclusões refletem ineludivelmente na composição dos critérios de divisão do tempo de rádio e televisão destinados à propaganda eleitoral, tal qual se reconheceu em relação ao funcionamento parlamentar e à distribuição do fundo partidário e do tempo destinado à propaganda partidária. Esse instrumento de divulgação autoriza o uso de espaço de comunicação essencial para a efetiva participação no pleito eleitoral, sem o qual a concorrência torna-se deficiente ou mesmo inexistente para o ADI 4.430 partido político preterido. Observo, contudo, quanto ao ponto chave do questionamento, que o legislador infraconstitucional foi atento a um padrão equitativo de isonomia, melhor dizendo, ponderou os aspectos formal e material do princípio da igualdade. A solução interpretativa reclamada pelo requerente, na direção do tratamento absolutamente igualitário entre todos os partidos, com a consequente distribuição do mesmo tempo de propaganda, não é suficiente para espelhar a multiplicidade de fatores que influenciam o processo eleitoral, desprezando, caso acatada, a própria essência do sistema proporcional. Nesse sentido, a lei distinguiu, em um primeiro momento, os partidos que não têm representação na Câmara Federal dos partidos que a têm. Distribuiu, então, um terço do tempo de forma igualitária entre todos os partidos/coligações concorrentes e dois terços do tempo somente entre os partidos com representação na Câmara dos Deputados (art. 47, § 2º, I, da Lei 9.504/97). Nesse ponto, adotou, isoladamente, o critério da representação. Atento a essa particularidade, entendo possível, e constitucionalmente aceitável, a adoção de tratamento diversificado, quanto à divisão do tempo de propaganda eleitoral gratuita, para partidos com e sem representação na Câmara dos Deputados. O critério adotado, do mesmo modo que reserva espaço destinado às minorias, não desconhece a realidade histórica de agregação de representatividade política experimentada por diversos partidos políticos que na atualidade dominam o cenário político. Com efeito, não há igualdade material entre agremiações partidárias que contam com representantes na Câmara Federal e legendas que, submetidas ao voto popular, não lograram eleger representantes para a Casa do Povo. Não há como se exigir tratamento absolutamente igualitário entre esses partidos, porque eles não são materialmente iguais, quer do ponto de vista jurídico, quer da representação política que têm. Embora iguais no plano da legalidade, não são iguais quanto à ADI 4.430 legitimidade política. Destaque-se que essa desigualdade está na própria Constituição, que faz a distinção entre os partidos com e sem representação no Congresso Nacional, albergando a possibilidade desse tratamento diferenciado, por exemplo, quando permite a inauguração do controle abstrato de normas e a impetração de mandado de segurança coletivo somente aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Vide: “Art. 5º (…) (...) LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional”; “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (...) VIII - partido político com representação no Congresso Nacional”. Vide, ainda, outros casos de tratamento diferenciado, agora relacionados ao funcionamento parlamentar: “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (...) § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.” “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: ADI 4.430 (…) § 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. § 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.” “Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. § 1º - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.” Como se vê, da própria Constituição Federal pode-se extrair a distinção entre partidos com e sem representação no Congresso Nacional. Mas, evidentemente, não pode a legislação instituir mecanismos que, na prática, excluam das legendas menores a possibilidade de crescimento e de consolidação no contexto eleitoral, devendo ser assegurado um mínimo razoável de espaço para que esses partidos possam participar e influenciar no pleito eleitoral, propiciando, inclusive, a renovação dos quadros políticos. Dessa perspectiva, e com a premissa da inconstitucionalidade da expressão “e com representação na Câmara dos Deputados”, antes analisada, o tempo outorgado proporcionalmente à representatividade, embora dividido de forma distinta entre as agremiações, não nulifica a participação de nenhuma legenda concorrente. ADI 4.430 Em verdade, como salientado, já na edição da Lei nº 9.100/95, para a eleição municipal de 1996, foi resguardada a distribuição igualitária de um quinto do tempo entre os partidos e coligações sem representação na Câmara dos Deputados(art. 57, I). Ressalte-se que, no mesmo vetor, a Lei nº 9.504/97, ora em apreço, ampliou o “piso” de propaganda eleitoral no rádio e na televisão, de um quinto para um terço do espaço gratuito de divulgação de candidaturas, ampliando, desse modo, o espaço de comunicação das legendas menores e sua participação na propaganda eleitoral gratuita. Por sua vez, a legislação estabeleceu, ainda, num segundo momento, outro critério de distinção, qual seja, a proporcionalidade da representação, distribuindo os dois terços do tempo restante proporcionalmente ao número de representantes de cada partido/coligação na Câmara dos Deputados (art. 47, § 2º, II, da Lei 9.504/97). Por que não distribuiu o legislador o tempo de dois terços igualitariamente entre todos os partidos que possuem representantes na Câmara Federal? Evidentemente, não se pode colocar em igualdade de situações partidos que, submetidos ao teste de representatividade, angariaram maior legitimação popular do que outros. A soberania popular, consagrada no parágrafo único do artigo inaugural da Constituição Federal de 1988 (“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”), e que constituiu elemento nuclear da democracia, é manifesta pelo povo, de maneira mais pujante, no momento do voto. Do ponto de vista empírico, talvez este seja o ato que mais se assemelha ao ideal de contrato social, manifestado por Rousseau e outros: a outorga ao eleito do mandato de representação política e da legitimidade para a definição dos rumos do Estado. Desprezar essa realidade, no momento de se compor a divisão do tempo de propaganda, é menoscabar, em certa medida, a voluntas populi. ADI 4.430 Assevero, outrossim, que o critério de divisão adotado – proporcionalidade da representação na Câmara dos Deputados – guarda propriedade com a finalidade colimada de representatividade proporcional. A Câmara dos Deputados é a Casa Legislativa de representação do povo, podendo a eleição de seus membros servir de critério de aferição, tanto quanto possível, da legitimidade popular: “Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.” Tendo o Brasil adotado, em relação às eleições parlamentares, o sistema proporcional, a divisão do tempo da propaganda eleitoral, de forma semelhante, também agasalha a diferenciação de acordo com a representação da legenda na Câmara dos Deputados. Nas palavras de Orides Mezzaroba, “[c]om a adoção do sistema proporcional (art. 45) garantese constitucionalmente, sobretudo no Legislativo, a fidelidade da representação àquela pluralidade de ideias existentes no interior da Sociedade brasileira” (Introdução ao Direito Partidário Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004. p. 238). Como salientei antes, a representação do povo, em máxima instância, é conferida à Câmara dos Deputados, sendo legítimo pressupor que a representatividade de seus membros apresenta-se como medida adequada e razoável para a divisão do tempo de acesso ao rádio e à televisão. Sendo a Câmara Federal o espelho das diversas tendências presentes na sociedade, levar em consideração a força eleitoral de cada uma dessas tendências é consonante com o sistema de representação proporcional. Daí se vê que os critérios equitativos adotados nos incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei 9.504/97 decorrem todos do próprio regime ADI 4.430 democrático e da lógica da representatividade proporcional, sem descuidarem, por outro lado, da garantia do direito de existência das minorias. O acesso gratuito ao rádio e à televisão, de forma proporcional à representação do partido mas sem excluir desse acesso, conforme assegurado no art. 17, § 3º, da Lei Maior, aquelas agremiações que não possuem representantes na Câmara Federal, viabiliza a presença das condições necessárias para que os partidos/coligações e seus candidatos possam divulgar e promover, em igualdade material de condições, o debate democrático sobre suas propostas e ideias. Por todas essas razões, Senhores Ministros, entendo que os incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97, em consonância com a cláusula democrática e com o sistema proporcional, estabelecem regra de equidade, resguardando o direito de acesso à propaganda eleitoral das minorias partidárias e pondo em situação de privilégio não odioso aquelas agremiações mais lastreadas na legitimidade popular. 7) PARTICIPAÇÃO NO HORÁRIO ELEITORAL GRATUITO DE CANDIDATOS OU MILITANTES DE PARTIDO POLÍTICO INTEGRANTE DA COLIGAÇÃO EM ÂMBITO NACIONAL NOS PROGRAMAS Antes de adentrar na análise relativa à criação de partido novo e às possíveis alterações na representatividade da Câmara dos Deputados para fins de propaganda eleitoral gratuita, cabe, rapidamente, afastar a impugnação do Partido Humanista da Solidariedade (PHS) ao § 6º do art. 45 da Lei nº 9.504/97. Vide o dispositivo questionado: “Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário: (…) § 6º É permitido ao partido político utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos em âmbito regional, inclusive no horário eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou ADI 4.430 militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional.” Segundo o PHS a disposição seria inconstitucional, por agressão ao caráter nacional dos partidos políticos (art. 17, I, CF/88) e aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa, pois facilitaria negociações espúrias do horário gratuito da propaganda eleitoral na formação de coligações partidárias. Acerca da exigência do caráter nacional dos partidos políticos, José Jairo Gomes destaca: “A exigência de expressão nacional visa afastar a estruturação de agremiações com caráter meramente local ou regional. Historicamente, trata-se de reação às oligarquias estaduais e ao regionalismo político imperante na República Velha. Nesta, sobressaíam partidos políticos estaduais, sendo os principais o Partido Republicano Paulista (PRP) e o Partido Republicano Mineiro (PRM). Daí o predomínio das oligarquia cafeeiras paulistas e mineiras, que controlavam o governo federal, fato conhecido como ‘política do café-com-leite’; tal expressão alude ao maior produtor e exportador de café (São Paulo), e ao tradicional produtor de leite e derivados – Minas.” (op. cit. p. 90) Ao confrontar o conteúdo do § 6º do art. 45 da Lei nº 9.504/97, ora em análise, com a exigência insculpida no preceito constitucional, verifico que não há violação do texto constitucional. Em sentido contrário, o dispositivo questionado, ao possibilitar ao partido político que se utilize, na propaganda eleitoral em âmbito regional, da imagem e da voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional, reforça esse caráter nacional do partido político, pois a permissividade do dispositivo é diretamente vinculada à existência de coligação em âmbito nacional. Com efeito, como bem salientado pela Procuradoria-Geral da República, não há que se falar em ADI 4.430 “inconstitucionalidade na norma do art. 45, § 6º, da Lei nº 9.504, pois, ao contrário do que diz o autor ela não mitiga, e sim reforça o caráter nacional dos partidos políticos previsto no artigo 17, inciso I, da Constituição Federal. O contrário, ou seja, impedir que militantes ou candidatos de partido político que integrem sua coligação nacional participem da propaganda regional, é que se traduziria em regionalização das disputas eleitorais (...)”. Ressalto, ainda, por oportuno, os princípios da autonomia e da liberdade de associação partidária, dispostos no § 1º do art. 17 da Constituição Federal, in verbis: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.” Acerca da liberdade na formação de coligação partidária, que é, na essência, contrária à verticalização obrigatória, o Ministro Celso de Mello, em decisão no MS nº 30.380, destacou, de forma acurada como sempre, o seguinte: “A coligação partidária, como se sabe, constitui a união transitória de dois ou mais partidos políticos, vocacionada a funcionar, nos termos do § 1º do art. 6º da Lei 9.504/1997, ‘como um só partido no relacionamento com a Justiça eleitoral e no trato dos interesses interpatidários’, objetivando viabilizar, aos organismos partidários que a integram, a conquista e o acesso ao poder político (...), além de fortalecer, no contexto do processo eleitoral, a representatividade e a sobrevivência das pequenas agremiações partidárias (...). Para esse efeito, as ADI 4.430 coligações partidárias – que conferem maior eficácia à ação, conjunta e solidária, dos partidos coligados – acham-se investidas de expressivas prerrogativas de ordem jurídicoeleitoral (...).” (MS nº 30.380-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 3/10/08). Ademais, cumpre ressaltar a resposta firmada pelo Tribunal Superior Eleitoral na Consulta nº 1209-49. Vide: “CONSULTA. PROPAGANDA ELEITORAL. UTILIZAÇÃO DE IMAGEM E VOZ DE CANDIDATO A PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PROGRAMA ELEITORAL. ÂMBITO REGIONAL. ARTS. 45, § 6º, E 54, DA LEI Nº 9.504/97. 1. Candidato a cargo majoritário na circunscrição do Estado não pode utilizar na sua propaganda eleitoral imagem e voz de candidato a Presidente da República ou militante do mesmo partido quando seu partido estiver coligado em âmbito regional com outro que também tenha lançado candidato a Presidente da República. 2. Candidato a cargo majoritário na circunscrição do Estado não pode utilizar na sua propaganda eleitoral imagem e voz de candidato a Presidente da República ou de militante de partido diverso em conjunto com candidato a Presidente da República do seu próprio partido, ainda que esses dois partidos estejam coligados em âmbito regional, de acordo com o que dispões o art. 54 da Lei 9.504/97. 3. Consulta conhecida e respondida negativamente aos dois questionamentos. Resolvem os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, responder negativamente a ambas as questões, nos termos do voto do relator” (Res. nº 23.292 de 29/6/10, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJe de 11/2/11). Ainda com relação à consulta acima citada, para aclarar o conteúdo do § 6º do art. 45 da Lei nº 9.504/97, vale transcrever trechos do voto do eminente Relator, Ministro Aldir Passarinho Junior: ADI 4.430 “(...) Por outro lado, o art. 45. § 6º, da Lei nº 9.504/97, introduzido pela Lei nº 12.034/2009 e reproduzido no art. 6º da Resolução nº 23.191/2010, permite a utilização da imagem e da voz de candidato de âmbito nacional em programa eleitoral de candidato regional desde que o partido do candidato regional integre a coligação em âmbito nacional (…) (...) Na hipótese legal, portanto, a coligação existe em âmbito nacional, enquanto na esfera regional o candidato concorre apenas sob a legenda do seu partido. Nesse contexto, a lei permite ao candidato em âmbito regional filiado ao partido A utilizar na sua propaganda eleitoral a imagem e a voz de candidato a Presidente que concorra pela coligação AB. Dessa forma, para que seja possível a participação de candidato a Presidente da República na propaganda eleitoral de candidato regional de outro partido a lei pressupõe a existência de coligação em âmbito nacional. Na consulta ora trazida à apreciação desta c. Corte, repito, os questionamentos tratam de caso diverso, no qual a coligação existe em âmbito regional. Questiona-se acerca da possibilidade de se utilizar, na propaganda eleitoral de candidato a cargo majoritário regional integrante de coligação AB a imagem e a voz de candidato a Presidente da República filiado ao partido A, considerando que o partido B também possui candidato à Presidência da república. Nessa hipótese, então, entendo que a resposta aos dois questionamentos deve ser negativa, de acordo com o disposto nos arts. 54 e 45, § 6º, da Lei nº 9.504/97 (...).” Entendo, portanto, que o conteúdo do art. 45, § 6º, da Lei nº 9.504/97 não afronta a exigência de observância do caráter nacional pelos partidos políticos, reforçando, ao contrário, as diretrizes de tal exigência constitucional. Saliente-se, contudo, que, a exemplo da consulta acima citada, a Justiça Eleitoral pode ponderar sobre eventuais abusos e excessos na ADI 4.430 participação de figuras nacionais nas propagandas locais. Por outro lado, quanto às alegações de violação dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa, acertadas as considerações da Advocacia-Geral da União: “Também por serem entidades de direito privado, alheias à estrutura da Administração Pública, não são aplicáveis as disposições constantes do artigo 37, caput, da Constituição aos partidos políticos e coligações. É que, com relação às agremiações partidárias, os pressupostos constitucionais de constituição e funcionamento estão previstos no artigo 17 da Carta. Desse modo, os princípios da legalidade e moralidade administrativas não servem como parâmetros de controle de constitucionalidade com relação à norma constante do artigo 45, § 6º, da Lei 9.504/97.” Com efeito, como conclui a douta Procuradoria-Geral da República, “a invocação de princípios que norteiam a Administração Pública é, por óbvias razões, descabida aqui”. Constitucional, portanto, o art. 45, § 6º, da Lei nº 9.504/97. 8) A CRIAÇÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS E AS ALTERAÇÕES DE REPRESENTATIVIDADE NA CÂMARA DOS DEPUTADOS Na ADI nº 4.795/DF, busca-se, especificamente, emprestar interpretação conforme à Constituição ao mesmo inciso II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições), no sentido de “afastar qualquer intelecção que venha a estender às agremiações político-partidárias que não elegeram representantes na Câmara dos Deputados o direito de participar do rateio proporcional de dois terços do tempo reservado à propaganda eleitoral gratuita no rádio e na TV”. ADI 4.430 A problemática ora em análise, mais do que a questão acerca da titularidade do mandato político, passa pela definição das prerrogativas de que dispõe um partido político criado no curso da legislatura da Câmara dos Deputados, o qual, por óbvio, não terá participado das eleições na qual tenham sido eleitos os representantes do povo. Antes de tudo, porém, é primordial termos em mente o processo histórico de formação dos partidos políticos no Brasil e suas repercussões no desenvolvimento do sistema proporcional de representação de listas abertas. 8.1) PROCESSO HISTÓRICO DE FORMAÇÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS NO BRASIL E O PROCESSO DE IMPLANTAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROPORCIONAL (SISTEMA DE LISTAS ABERTAS) A história dos partidos políticos no Brasil e a adoção do sistema proporcional de listas abertas demonstram, mais uma vez, a importância do permanente debate entre “elites locais” e “elites nacionais” no desenvolvimento de nossas instituições. Na presente análise, essa ideia recai sobre a histórica dificuldade de surgimento e fortalecimento dos partidos nacionais, diante da inegável força das autoridades locais. Durante o Brasil Colônia, a ideia mais próxima de posições partidárias – embora eles mais se aproximassem de “simples facções”, para usar a expressão de Afonso Arinos – se configurava no debate entre o grupo republicano, defensor da independência, e o dos “corcundas”, portugueses regressistas. Relativamente ao Período Imperial, afirma Samuel Dal-Farra Naspolini que, “nos primeiros anos de sua vida independente, a Nação brasileira não conhecia partidos propriamente ditos”(op. cit. p. 136). Foi durante o Período Regencial (1831-1840), em razão da ausência temporária do Poder Moderador, que surgiram, com força, as primeiras tendências de opinião relativamente estáveis: ADI 4.430 “(...) os restauradores unir-se-iam paulatinamente à ala moderada do pensamento liberal brasileiro (regressistas), advogando sobretudo a centralização do poder no Rio de Janeiro, enquanto uma maior autonomia para as províncias e uma interpretação ampliativa das liberdades públicas reconhecidas pela Constituição de 1824 eram princípios defendidos pela correntes oposta, a dos liberais autênticos” (NASPOLINI, Samuel Dal-Farra. op. cit., p. 137). Desses grupos surgem os dois grandes “partidos” do Império, os partidos Conservador e Liberal, que divergiam, sobretudo, em relação ao grau de centralização política do Império e ao poder deferido às províncias. Com a República e a adoção do federalismo, sobressaem as antigas províncias, agora Estados-membros. Afonso Arinos lembra que “[a] mentalidade republicana era federal em primeiro lugar; em segundo, antipartidária, no sentido nacional”, tendo a nova elite republicana verdadeira ojeriza, hostilidade aos partidos nacionais (História e teoria dos partidos políticos no Brasil. 3. ed. São Paulo: Alfa-Omega, 1980. p. 53-54). Em consequência disso, ganham poder e espaço as oligarquias rurais regionais, sobressaindo, conforme retratado por Victor Nunes Leal em sua clássica obra Coronelismo, enxada e voto, a chamada “política dos governadores”, cujo elo primário era a “política dos coronéis”. Com o “coronelismo”, e seu inerente sistema de reciprocidade, dá-se a manipulação do voto pelos chefes locais, em torno dos quais se arregimentavam as oligarquias locais. Nas palavras de Nunes Leal, “[e]ssa poderosa realidade reflete-se de modo sintomático na vida dos partidos, agravando os embaraços que lhes advêm da organização federativa do país” (Coronelismo, enxada e voto. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. p. 271). Com efeito, o eleitorado era dominado pelas situações estaduais. A base da política era o domínio dos governadores sobre o voto. Deixava-se ADI 4.430 de lado a ideia de partidos nacionais, que poderiam trazer riscos para a autonomia dos Estados, e surgiam “os famosos ‘P. R.’ [Partidos Republicanos] em quase todo o Brasil” (Afonso Arinos. op. cit. p. 57). Como explicita Samuel Dal-Farra Naspolini: “As atividades partidárias, conquanto exista, desenvolvese em termos estritamente regionais, tratando-se, no mais das vezes, de grupos oligárquicos reunidos em torno de um líder ou família. As iniciativas pioneiras de partidos nacionais, todas elas genuinamente parlamentares, malogram: assim o Partido Republicano Federal de Francisco Glicério (1893-1897), o Partido Republicano Conservador de Pinheiro Machado (19101914) e o Partido Republicano Liberal de Rui Barbosa. Dominam a cena política os partidos republicanos regionais dos dois Estados mais ricos da Federação, São Paulo e Minas Gerais, que, de forma praticamente ininterrupta, se revezam na presidência da República por cerca de quarenta anos” (op. cit., p. 139). De igual modo, juridicamente, os partidos então existentes não tinham sequer disciplina específica, fundavam-se no direito geral de associação civil, regulado pelo Código Civil de 1916. Foi somente após a Revolução de 1930 e de suas históricas consequências no Direito Eleitoral nacional, com a edição do Decreto 21.076, de 1932, primeiro Código Eleitoral brasileiro, que se passou a ter um instrumento jurídico nacional reconhecendo a existência jurídica dos partidos políticos e regulando o seu funcionamento. De acordo com esse regramento, os partidos políticos podiam ser (art. 18): (i) permanentes, adquirindo personalidade jurídica mediante inscrição no registro a que se refere o art. 18 do Código Civil; (ii) provisórios, formados transitoriamente para disputar as eleições; ou (iii) equiparados às associações de classe legalmente constituídas. Segundo aquele dispositivo legal, eram admitidas, ainda, as candidaturas avulsas (art. 88, parágrafo único), desde que requeridas por um número mínimo de eleitores, e permitidos os partidos estaduais. ADI 4.430 Mudanças como essas não surtiriam efeitos de um dia para o outro. Nas palavras de Afonso Arinos, “[a] nacionalização dos partidos só poderia vir mais tarde. Não estava, ainda, dentro da mentalidade da época. Seria fruto da evolução natural do pensamento político e também da experiência centralizadora da ditadura” (op. cit. p. 63, grifos nossos). Como esperado, o domínio dos partidos estaduais perdurou. Como lembra Samuel Dal-Farra Naspolini, não obstante o surgimento de algumas novas legendas, derivadas de rupturas nas oligarquias locais produzidas pelo Movimento de 1930, tais como o Partido Democrático Paulista e o Partido Libertador Gaúcho, “[esses] tímidos avanços refletem, a bem da verdade, muito da origem social e ideológica dos revolucionários, divididos entre o movimento tenentista, reformador, mas, por essência, avesso ao pluralismo e aos partidos políticos, e oligarquias regionais, como a mineira e a gaúcha, que enxergavam na Revolução apenas um instrumento para apear do poder federal a elite cafeicultora paulista” (op. cit., p. 142). Com o golpe de 1937, um dos primeiros atos do Estado Novo foi a edição do Decreto-lei nº 37, de 2 de dezembro de 1937, que dissolveu compulsoriamente todos os partidos políticos, cominando penas severas aos seus transgressores. Esse decreto-lei somente foi revogado com a edição, em 1945 - já no final da ditadura Vargas mas se beneficiando de sua influência centralizadora, do Decreto-lei nº 7.586, também conhecido como “Lei Agamenon Magalhães”, com o qual, finalmente, se passou a exigir dos partidos políticos uma atuação em âmbito nacional. Segundo Afonso Arinos, “Neste ponto a influência centralizadora do Estado Novo ADI 4.430 foi benéfica. Aquilo que não tinha conseguido a Constituinte de 1934 – o reconhecimento solene dos partidos como instrumento de governo e a imposição do seu caráter nacional – a Constituição de 1946 já encontra feito, através da lei eleitoral da ditadura. E, achando o caminho aberto, não teve mais que conserválo, o que fez sem dificuldades. Foi, não há dúvida, um grande passo, o do decreto 7.586. O processo histórico da nacionalização dos partidos achou neste diploma uma acolhida estimulante para seu desenvolvimento. As condições gerais eram mais favoráveis a essa acolhida. Progredira a mentalidade partidária e se enriquecera com a experiência de 1932-1937” (op. cit. p. 80). Procurava-se, então, estimular a mentalidade partidária nacional, impondo a criação de partidos em bases nacionais (LEAL, Victor Nunes. op. cit., p. 262). Buscava-se, com isso, diminuir a força das elites regionais, afastando-se, juntamente com os partidos estaduais, a sombra das disputas locais e a possibilidade de captura do poder central por partido de caráter (interesse) fracionário. Inegavelmente, a ausência de representatividade histórica dos partidos políticos brasileiros e o permanente debate sobre a contraposição entre a unidade nacional e a força das elites locais refletem no próprio desenvolvimento do sistema de representação proporcional brasileiro. O fato de não se conhecer um verdadeiro sistema partidário de âmbito nacional (presente o mundo real), embora necessário para assegurar a unidade da Nação, e de se ter, primordialmente, uma base eleitoral regional revela a necessidade de se conferir, embora adotando o sistema proporcional, representação às elites locais, por intermédio do voto uninominal em circunscrição que coincide com os estados da federação. Como já salientado, o sistema proporcional no Brasil teve seu início em 1932, com o Código Eleitoral, consubstanciado pelo Decreto nº 21.076, sob a égide da Constituição de 1891, que consagrava o princípio da representatividade. ADI 4.430 Contudo, ainda durante o Império, ilustres como o maranhense João Mendes de Almeida e o cearense José de Alencar, em razão dos reflexos das ideias de representação que afloravam na Europa, já defendiam a tese da representação proporcional. Como informa Juliano Machado Pires, em dissertação sobre o processo de implantação da representação proporcional no Brasil, em 1870, João Mendes de Almeida, eleito deputado pela província de São Paulo, apresentou o Projeto de Lei nº 251, propondo que o país adotasse a “representação pessoal com voto contingente”, que consistia na “divisão dos votos por classe e dependendo da quantidade e do tipo de votos recebidos, os candidatos seriam separados em três tipos de turmas, chamadas de especiais, gerais ou subsidiárias”. Embora sequer tenha sido discutida, a proposta “demonstra a presença dos pensamentos de representação proporcional entre os parlamentares brasileiros” (A invenção da lista aberta: o processo de implantação da representação proporcional no Brasil. Dissertação apresentada ao Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro/ Iuperj para a obtenção da titulação de Mestre em Ciência Política. Brasília: 2009. fl. 22). Três anos depois, em 1873, José de Alencar, parlamentar pelo Ceará, apresentou um projeto de Reforma Eleitoral, abordando, de forma profunda, a questão da representação das minorias e a necessidade de um sistema apto a viabilizar “a genuína representação”. Mas, nas palavras do escritor: “Há anos que o autor desta obra se occupou da questão eleitoral, base do governo representativo. Em janeiro de 1859 inseriu no Jornal do Commercio alguns artigos no desígnio de resolver o difficil problema da representação da minoria. Propunha o meio pratico de restricção do voto de modo a deixar margem sufficiente para que fosse também apurado o voto das fracções. Em termos mais positivos, o numero de votados devia ser inferir ao número de eleitos na proporção conveniente para garantir uma representação à minoria sem risco da maioria” ADI 4.430 (Systema representativo. ed. fac-sim. Brasília: Senado Federal, 1996. p. 3). Os questionamentos de Alencar acerca do sistema eleitoral brasileiro vieram a refletir, inicialmente, na edição do Decreto nº 2.675, de 1875, conhecido como Lei do Terço, e, finalmente, no Código Eleitoral de 1932. A Lei do Terço foi assim chamada porque os eleitores votavam em dois terços do número total de candidatos a serem eleitos, sendo dois terços dos cargos preenchidos pela maioria e um terço, pela minoria. Essa foi a primeira formulação legal de representação das minorias no Brasil. Com a edição da Lei nº 3.029, de 1881, denominada Lei Saraiva – que recebeu essa denominação porque o Conselheiro Saraiva foi o responsável pela reforma eleitoral, tendo encarregado Rui Barbosa de redigir o projeto da nova lei – aboliram-se as eleições indiretas, adotadas desde 1821, introduzindo-se, assim, as eleições diretas e por distrito para deputados da Assembleia Nacional. Precursor do sistema proporcional na República, Assis Brasil publicou, em 1893, seu principal livro, Democracia representativa – do voto e do modo de votar, escrito como justificativa para mais um projeto de reforma da legislação eleitoral brasileira. Nas ainda atuais palavras de Assis Brasil, que se autointitulava “representante da Nação”: “Antes de tudo, e não tendo em vista se não o mais elementar espírito de justiça, parece claro que a maioria dos eleitores deve fazer a maioria dos representantes, mas não a unanimidade da representação se esta representação é nacional e não de um partido, ela deve refletir, tanto quanto possível como hábil miniatura, a situação geral, a soma das opiniões do povo que compõem a nação. A minoria tem o direito de ser representada, e é preciso reconhecê-lo e satisfazê-lo” (Democracia representativa - do voto e do modo de votar. 3. ed, refundida, Lisboa: Guillard, Aillaud & C.a, pref. 1893. p. 131, grifos nossos). Defendia, ainda, Assis Brasil a necessidade de formação de uma ADI 4.430 única circunscrição nacional como instrumento de se obter o que chamava de “nacionalização do voto e da representação”. Mas teve de ceder dessa proposição, em razão da vasta extensão do país, preferindo, por fim, a representação por Estado, “pois não é de esperar que jamais se estabeleça unidade de collegio neste incommensurável colosso, cujas provincias, federadas por um vinculo mais sentimental do que politico, são mais diversas em muitos casos entre si do que algumas nações independentes em relação a outras e encerram muitas d’ellas mais territorio ou mais população do que quasi todos os Estados soberanos da America Latina” (op. cit. p. 213-214, grifos nossos). Assis Brasil reconhecia a dificuldade para a emergência de verdadeiros partidos políticos no País, ponderando, não obstante, que tal razão não se poderia transformar em um empecilho ao desenvolvimento de um sistema de representação, pois “[a] divisão dos cidadãos em partidos se torna fenômeno inevitável logo que a vida nacional começa a formalizar-se, ainda que não mui nitidamente. A existência de partidos é, pois, um fato com o qual se tem de contar necessariamente na evolução das nações” (apud BROSSARD, Paulo (org.). Ideias políticas de Assis Brasil. Brasília: Senado Federal, 1989. v. 3. p. 317-335). Com efeito, embora a adoção do sistema proporcional seja obra do Código Eleitoral de 1932, resultado da Revolução de 1930, foram as obras de Assis Brasil que, “desde os primórdios do regime republicano até as vésperas da Revolução, [focalizaram e expuseram] assim o máximo problema político da Nação, jamais resolvido e que nunca se tentara resolver integral e racionalmente” (CABRAL, João C. da Rocha. Código Eleitoral da República dos Estados Unidos do Brasil - Decreto n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 6). ADI 4.430 Juliano Machado Pires cita interessante detalhe desse momento histórico, que bem demonstra a importância para Assis Brasil do sistema por ele defendido: “Antes de tomar posse, Vargas já articulava a escolha dos nomes que iriam integrar o ministério do Governo Provisório. Escolhe Assis Brasil para a pasta da Agricultura, Indústria e Comércio. Conforme Vargas escreveu em seu diário, a escolha e a própria nomeação de Assis se deram sem que o líder do Partido Libertador tivesse sido consultado. Getúlio não quis correr o risco de ouvir uma resposta negativa (VARGAS, 1995). Assis Brasil aceitou por telegrama a oferta. Os jovens adeptos do Partido Libertador reagiram mal ao convite. Eles não aceitavam que o propagandista da república e líder civil dos maragatos e tenentistas, aceitasse ser auxiliar do ‘nouveau riche da República’. Afinal, para esses jovens, o correto seria o contrário. Em visita ao jornal Estado do Rio Grande, órgão oficial do P. L., Assis disse ao jornalista Mem de Sá, então com 26 anos, ‘olhe, menino, saiba que todo homem tem seu preço. Eu tenho o meu. Não é o Ministério da Agricultura, não. É o Código Eleitoral, que considero a Carta de Alforria do povo brasileiro. Vou arrancá-la do Governo; é o meu preço’. (SÁ, 1973, p. 124-125). Augusto Ribeiro, (2001, p. 137) em um livro pró-Vargas, afirma que Assis Brasil teria dito: ‘Getúlio vai nos dar a anistia, o voto secreto e o voto proporcional. É por isso que lutamos há tanto tempo!’” (op. cit. p. 50-51). Foi assim, sob forte influência do sistema proposto por Assis Brasil, que o primeiro Código Eleitoral brasileiro foi publicado, como o Decretolei nº 21.076, em 24 de fevereiro de 1932, trazendo uma série de inovações à legislação eleitoral, como o voto secreto, a Justiça Eleitoral e o voto feminino, mas, principalmente, o primeiro modelo de representação proporcional do país. Segundo Assis Brasil, a referida legislação “tem muito de original; não é cópia de lei alguma, começa por isto: somos o primeiro país do mundo que fez ADI 4.430 um Código Eleitoral” (op. cit. v. 2, p. 184). A representação proporcional estava disposta no art. 58 do Decreto e, já nessa época, enunciavam as ideias de quociente eleitoral e quociente partidário. O quociente eleitoral era determinado pela divisão entre o número de eleitores que concorressem à eleição e o número de lugares a serem preenchidos, desprezando-se a fração. Já para a determinação do quociente partidário, dividia-se o quociente eleitoral pelo número de votos emitidos em cédulas sob a mesma legenda, também desprezando a fração. A votação acontecia em dois turnos simultâneos e cada eleitor podia votar, no primeiro turno, em um só nome e, no segundo turno, em vários, a depender do número de lugares a preencher. Consideravam-se eleitos em primeiro turno aqueles candidatos que alcançassem o quociente eleitoral e, na ordem da votação obtida, tantos candidatos registrados sob a mesma legenda quanto indicasse o quociente partidário. Em segundo turno, eram eleitos os demais candidatos mais votados, até que fossem preenchidos todos os lugares não preenchidos no primeiro turno. De acordo com o Código de 1932, o eleitor votava em um candidato e essa votação pessoal recebida pelo candidato seria útil à legenda na hora de se dividir as vagas do segundo turno (restos após a aplicação dos quocientes). O sistema adotado era, em verdade, um sistema misto: proporcional no primeiro turno e majoritário no segundo, pois contemplava a eleição, em segundo turno, dos mais votados entre os que não haviam alcançado o quociente eleitoral. Ademais, o Decreto 21.076/32 permitia, ainda, a apresentação de candidaturas avulsas, sem vinculação à legenda partidária, o que somente foi vedado na década de 40. A Constituição de 1934 manteve a importância do regime representativo. O seu art. 23 determinou que os representantes do povo na Câmara dos Deputados fossem eleitos mediante sistema proporcional. Mas, como salienta Vitor Nunes Leal, “as críticas ao código eleitoral, suscitadas pelos pleitos de maio de 1933 e outubro de 1934, motivaram a ADI 4.430 promulgação de outro – lei nº 48, de 4 de maio de 1935” (op. cit. p. 158). Com efeito, a Lei nº 48, de 1935, modificou o Código Eleitoral de 1932, passando-se a adotar o sistema que hoje conhecemos como de listas abertas, de forma que as cédulas eleitorais passavam a conter apenas um único nome, dando novos contornos ao sistema eleitoral brasileiro. Dos debates travados acerca do projeto de lei que resultou nas referidas alterações, colhidos do estudo realizado por Juliano Machado Pires, sobressaem importantes contribuições para a presente análise. Cite-se, por oportuno, trecho do debate em torno do voto uninominal: “Barreto Campelo – [...] O Código colheu o voto natural do brasileiro, o voto espontâneo, o voto primitivo, que é o voto uninominal. Na verdade, a maneira instintiva, primária e humana de votar é o voto individual. Pedro Aleixo – Não conheço outro voto que não seja individual; mesmo dentro das organizações é sempre assim. Barreto Campelo – Não é exato; o voto de partido é voto de consórcio; não se vota aí de homem para homem. Pedro Aleixo – Mas é sempre de modo individual que se vota, preferindo este ou aquele partido. Barreto Campelo – O voto de legenda é completamente oposto ao princípio individualista; é uma forma coletivista, em oposição à individualista (DPL, 1935, p. 1201-1206)” (op. cit. p. 110). Ainda sobre a escolha do sistema proporcional, vale mencionar a defesa de João Villasbôas da adoção do sistema de listas fechadas, de forma que a ordem de votação dos candidatos fosse aquela dada no registro pelos respectivos partidos. O sistema proposto, no entanto, foi combatido por Pedro Aleixo: “João Villasbôas – A classificação deve ser dada pelos partidos. Se o partido arca com a responsabilidade de colocar ADI 4.430 determinados candidatos na cabeça das cédulas, em primeiro turno, se ele tem a certeza de que não serão vitoriosos nas urnas todos os candidatos e de que fará, apenas, um representante, por que não assume a responsabilidade da colocação de todos os demais nomes? Adolfo Bergamini – Por ordem preferencial partidária? Pedro Aleixo – Meu receio é que fossemos instituir dentro dos partidos a possibilidade de abusos pelas direções partidárias. Preferi entregar aos eleitores do partido a escolha dos seus candidatos a deixar que a direção partidária fique discricionariamente dispondo da colaboração dos candidatos (DPL, 1935, p.1227-1229)” (op. cit. p. 115). Embora a Lei nº 48 sequer tenha sido colocada em prática, pois, em 10 de novembro de 1937, antes das eleições previstas, houve a deflagração do regime ditatorial do Estado Novo e uma nova Constituição foi outorgada - da qual se depreende que os representantes do povo eram eleitos indiretamente -, a novidade do sistema de listas abertas passou a estar presente em toda a legislação eleitoral brasileira. Completando, ainda, o sistema eleitoral proporcional utilizado até os dias atuais, com a publicação do Decreto-Lei 7.586, de 28 de maio de 1945, foi, finalmente, extinta a possibilidade de candidaturas avulsas, ganhando os partidos políticos o monopólio do lançamento de candidaturas, exigindo-se, em contrapartida, a atuação em âmbito nacional. O sistema eleitoral brasileiro de representação proporcional de lista aberta surgiu, portanto, desses embates, resultado que foi da conjugação de nossa ausência de tradição partidária com a força das nossas bases eleitorais regionais: diante das dificuldades históricas de desenvolvimento de forças partidárias nacionais, não havia como forçar os eleitores do país a votar em partidos. Como já asseverava Assis Brasil, “[é] assim o caso brasileiro um d’aquelles em que a natureza das cousas sancciona a quebra dos principios” (op. cit. p. 214). ADI 4.430 Diante dessa realidade, diferentemente de outros modelos proporcionais, na maiorias das vezes de listas fechadas, desenvolveu-se, no Brasil, sistema proporcional peculiar e diferenciado - sistema semelhante, segundo informa Scott Mainwaring, é adotado, com certas diferenças, na Finlândia e no Chile. Na prática, esse modelo, fruto da cultura política brasileira, contribuiu, em muito, para o processo de personalização do voto e, em consequência, para a continuidade do enfraquecimento dos partidos políticos. Como destaca Olavo Brasil de Lima Júnior, esse modelo “encorajava a vida partidária, mas, ao mesmo tempo, incentivava o desenvolvimento de fortes lideranças individuais, criando um espaço propício ao confronto entre partidos e líderes, o que acarretaria o enfraquecimento dos primeiros diante das grandes lideranças individuais” (Partidos Políticos brasileiros – 1945 a 1964. Rio de Janeiro: Graal, 1983, p. 56). Esse continua a ser o nosso sistema atual. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, dando sequência ao modelo adotado desde 1932, estabeleceu, em seu art. 45, o sistema proporcional para as eleições de deputados federais, de deputados estaduais e de vereadores. Não adentrou o texto constitucional no modelo especificamente a ser adotado, embora, durante os debates da Assembleia Nacional Constituinte, se tenha tentado adotar modelos específicos, como o sistema distrital misto. Pessoalmente, entendo que a conjugação do sistema proporcional de listas abertas e de votação uninominal com a exigência constitucional de partidos nacionais, com bases distritais nas unidades da Federação – Estados-membros e Distrito Federal –, é, acima de tudo, solução adequada à representação federativa no âmbito da Nação. Em verdade, entendo que se trata de um sistema de freios e contrapesos, mutatis mutandis, similar àquele necessário para garantir a independência e a harmonia entre os Poderes do Estado (art. 2º da Constituição). ADI 4.430 Explico: exige-se dos partidos o caráter nacional, mas se permite que sejam eles formados pelas elites/bases regionais. Ao mesmo tempo, confere-se ao povo/eleitor a possibilidade de, ao eleger seus representantes parlamentares, fazer uso do voto uninominal, garantindose, assim, que o representante eleito represente sua base eleitoral, os interesses locais, mas sem riscos para a Nação, já que essa representação se dá no âmbito de uma plataforma ideológica nacional – o partido nacional. Ao mesmo passo não se dá aos partidos o poder de dispor sobre a ordem da lista, evitando a criação de uma elite política nacional. Além disso, impede-se a formação de uma “elite nacional”, também pela impossibilidade de candidaturas ao Parlamento pelo “distrito da Nação”. Não existem “deputados nacionais”. Os distritos são os Estados e o Distrito Federal. Como se vê, o sistema de votação uninominal, de lista aberta de candidatos, traz consequências e questionamentos de difícil solução, não se admitindo, nessa seara, afirmações absolutas ou que desconsiderem as peculiaridades que resultam desse sistema. A minha conclusão é que, no nosso sistema proporcional, não há como afirmar, simplesmente, que a representatividade política do parlamentar está atrelada à legenda partidária para a qual foi eleito, ficando, em segundo plano, a legitimidade da escolha pessoal formulada pelo eleitor por meio do sufrágio. Pelo contrário, em razão das características próprias do sistema de listas abertas, diversas daquelas das listas fechadas, o voto amealhado dá prevalência à escolha pessoal do candidato pelo eleitor, em detrimento da proposta partidária. Como explicita Maurizio Cotta, a escolha do sistema partidário não se resume à forma de decidir quais são os eleitos; a escolha entre o sistema de listas abertas e listas fechadas significa também decidir qual o aspecto da representação que se quer ressaltar (Dicionário de Política. 13. ed. Brasília: UnB, 2010. v. 2, p. 1105). Desse modo, embora a filiação partidária seja condição de ADI 4.430 elegibilidade (art. 14, § 3º, V, CF/88), não se admitindo candidaturas avulsas, o voto só na legenda partidária é apenas uma faculdade do eleitor (art. 176 do Código Eleitoral), opção exercida por uma pequena minoria de eleitores. Conquanto se faculte a possibilidade do voto de legenda, a verdade é que o voto do eleitor brasileiro, mesmo nas eleições proporcionais, em geral, se dá em favor de determinado candidato. Basta ver os números das últimas eleições para deputado federal (2010): segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral, do total de votos válidos, 9,19% foram de legenda e 90,81%, votos nominais. Bem por isso, o “peso” do parlamentar, eleito nominalmente, deve ser considerado, sim, para fins de representatividade, no caso de criação de novo partido político para o qual migrou o deputado (assim como nos casos de fusão e de incorporação). Disso já decorre, portanto, a inviabilidade de se declarar a inconstitucionalidade da interpretação questionada pelos autores da ADI nº 4.795 com fundamento no sistema proporcional de eleição (art. 45, CF/88). 8.2) O CAPUT DO ART. 17 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A EQUIPARAÇÃO CONSTITUCIONAL ENTRE AS HIPÓTESES DE CRIAÇÃO, FUSÃO E INCORPORAÇÃO DE PARTIDOS POLÍTICOS Além das razões acima, para chegar à conclusão do meu voto, tomo ainda por base, em resumo, os seguintes preceitos: A) a liberdade de criação de partidos políticos (art. 17, CF/88); B) a paridade constitucional entre as hipóteses de criação, fusão e incorporação de partidos políticos; C) a inviabilidade de aplicação do critério do desempenho eleitoral para os casos de criação de novas legendas partidárias; D) a distinção entre a hipótese de migração direta de deputados federais para partido político novo (criação, fusão e incorporação de ADI 4.430 partido político) e a hipótese de migração para legenda que já participou de eleições anteriores (justa causa sem perda de mandato). Como salienta a sempre clássica lição de Giovanni Sartori, o pluralismo político “indica uma diversificação do poder e, mais precisamente, a existência de uma pluralidade de grupos que são ao mesmo tempo independentes e não-inclusivos” (Partidos e sistema partidários. Ed. Brasileira. Rio de Janeiro: Zahar; Brasília: Universidade de Brasília, 1982. p. 34). Na atualidade, são os partidos políticos os principais entes pluralistas. Consectárias diretas do pluralismo, as agremiações partidárias constituem fundamento próprio da República Federativa do Brasil, conforme inscrito no art. 1º, V, da Lei Fundamental. Mereceram, por isso, na Constituição de 1988, atenção e disciplina especial, tendo-se destacado sua relevância no processo eleitoral, estabelecendo-se, inclusive, como condição de elegibilidade a filiação partidária (CF, art. 17). A Carta da República consagra, ademais, logo na cabeça do art. 17 da Carta Maior, a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, limitada essa liberdade à necessidade de resguardar os valores da soberania popular, do regime democrático, do pluripartidarismo e dos direitos fundamentais da pessoa humana. Vide: “Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.” Tal inovação não passou despercebida nos debates da Assembleia ADI 4.430 Nacional Constituinte. Nas palavras do Deputado Francisco Rossi: “Por oportuno, lembramos, nossa proposta contempla a possibilidade da livre criação de partidos. Essa medida, fundamental na construção de uma sociedade democrática e pluralista, harmoniza-se, de forma incontestável, com a criação dos distritos e, nestes, com o voto majoritário e proporcional, elementos essenciais para a ativação do processo de criação de agremiações partidárias.” Como bem acentuou o Ministro Gilmar Mendes na ADI nº 1.351, é o partido político que figura como ponte entre a sociedade e o Estado, seja no momento eleitoral, seja nos demais aspectos da atividade política. Vide: “Os partidos políticos são importantes instituições na formação da vontade política. A ação política realiza-se de maneira formal e organizada pela atuação dos partidos políticos. Eles exercem uma função de mediação entre o povo e Estado no processo de formação da vontade política, especialmente no que concerne ao processo eleitoral. Mas não somente durante essa fase ou período. O processo de formação de vontade política transcende o momento eleitoral e se projeta para além desse período. Enquanto instituições permanentes de participação política, os partidos desempenham função singular na complexa relação entre o Estado e sociedade. Como nota Grimm, se os partidos políticos estabelecem a mediação entre o povo e o Estado, na medida em que apresentam lideranças pessoais e programas para a eleição e procuram organizar as decisões do Estado consoante as exigências e as opiniões da sociedade, não há dúvida de que eles atuam nos dois âmbitos.” Se o processo eleitoral deve representar o instrumento mediante o qual as diversas e variáveis alternativas políticas, sociais e econômicas são apresentadas ao conjunto de eleitores, que apontarão suas preferências ADI 4.430 com o exercício do sufrágio, são os partidos políticos, nesse contexto, que viabilizam o aporte de ideias plurais. Como salienta Fávila Ribeiro, o partido político, em consonância com o postulado do pluralismo político, “[c]orresponde antes de tudo a uma exigência da democratização do poder político de modo a que se possa refletir a pluralidade de opiniões no ambiente da sociedade, tornando possível o pacífico revezamento das investiduras governamentais aplicando o método da determinação aritmética das tendências majoritárias” (op. cit. p. 222). Daí a relevância do pluripartidarismo e do estímulo constitucional à formação e ao desenvolvimento das agremiações partidárias como sujeitos do processo eleitoral. Por outro lado, como já apontava Maurice Duverger, primeiro autor a estudar as influências dos sistemas eleitorais no processo político, é própria da representação proporcional a capacidade de multiplicar o número de partidos, favorecendo a criação de novos e a cisão dos existentes (Os Partidos Políticos. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1970). Extraio, portanto, do princípio da liberdade de criação e transformação de partidos, contido no caput do art. 17 da Constituição da República, o fundamento constitucional para reputar como legítimo o entendimento de que, na hipótese de criação de um novo partido, a novel legenda, para fins de acesso proporcional ao rádio e à televisão, leva consigo a representatividade dos deputados federais que para ela migraram diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos. Destaque-se que não se está a falar apenas em liberdade abstrata de criação, no sentido formal de não se estabelecerem obstáculos a sua formação, mas, especialmente, no seu sentido material de viabilizar a permanência e o desenvolvimento dessas novas agremiações. Como já ressaltado à exaustação na primeira parte desse voto, o direito constitucional das agremiações ao “acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei”, consagrado no art. 17, § 3º, da Constituição, é de ADI 4.430 inegável relevância para a existência e o desenvolvimento dos partidos políticos. Mais ainda o é para os partidos recém-criados, consistindo a propaganda eleitoral gratuita em momento oportuno para a nova legenda se fazer conhecida, expondo ao público em geral as propostas políticas de seus candidatos. Nesse sentir, Sérgio Sérvula da Cunha e Roberto Amaral apontam que a opção do Constituinte por uma sociedade pluralista tem conteúdo prescritivo, de forma que a tentativa de conter a proliferação e a atuação dos entes plurais seria incompatível com o texto constitucional. Nas palavras dos autores, afirmar “que uma sociedade deve ser pluralista não significa fixarse uma determinação numérica, (…) dentro da qual se permite a convivência dos diferentes; Significa, ao contrário, o dever de criar e manter esse espaço de convivência; restringi-lo, direta ou indiretamente, corresponde a ferir o princípio pluralista” (CUNHA, Sérgio Sérvulo da; AMARAL, Roberto. Manual das eleições. 2. ed. São paulo: Saraiva, 2002. p. 603.) Com efeito, impedir que o parlamentar fundador de novo partido leve consigo sua representatividade, para fins de divisão do tempo de TV e rádio, esbarra, exatamente, no princípio da livre criação de partidos políticos, pois atribui, em última análise, um desvalor ao mandato do parlamentar que migrou para o novo partido, retirando-lhe parte das prerrogativas de sua representatividade política. Restaria, em evidência, desestimulada a criação de novos partidos, em especial por parte daqueles que já ocupam mandato na Câmara Federal. Ressalte-se, ademais, que a liberdade de criação de agremiações foi prevista, constitucionalmente, ao lado da liberdade de fusão, de incorporação e de extinção de partidos. Recebeu, portanto, o mesmo patamar constitucional dos direitos de fusão e incorporação, cabendo à lei, e também ao seu intérprete, preservar essa equipação do sistema constitucional. Sendo assim, diante da explicitação operada pelo § 4º do art. 47 da ADI 4.430 Lei das Eleições de que “o número de representantes de partido que tenha resultado de fusão ou a que se tenha incorporado outro corresponderá à soma dos representantes que os partidos de origem possuíam na data mencionada no parágrafo anterior”, deve-se aplicar entendimento semelhante em relação à hipótese de criação de novo partido, de forma a preservar a paridade constitucional entre as hipóteses de criação, fusão e incorporação de partidos políticos. É bem verdade que, segundo o § 3º do art. 47 da Lei 9.504/97, a representação de cada partido na Câmara dos Deputados será a resultante da eleição. Segundo essa regra, o número de representantes de cada partido na Câmara Federal, que serve de base para o cálculo do tempo de televisão e de rádio, é aquele definido pela última eleição para deputado federal. De início, a redação originária do § 3º do art. 47 da Lei 9.504/97 estabelecia que “a representação de cada partido na Câmara dos Deputados será a existente na data de início da legislatura que estiver em curso”. Como explicita Olivar Coneglian: “Houve grande discussão no Congresso Nacional sobre um ponto polêmico da Lei das Eleições: qual data deveria ser considerada para se saber o número de representantes da Câmara? Havia aqueles que queriam como data a última possível para mudança de partido em tempo de regularizar a filiação partidária, ou seja um ano antes de cada eleição. Esse critério favoreceria os partidos que tivessem grande número de novas filiações, em detrimento dos partidos que perdessem filiados. Um segundo critério se manteve à tona e integrou o projeto da lei por muito tempo: uma média entre o número de deputados que cada partido elegeu com o número de deputados existente no ultimo dia da filiação partidária. Mas mesmo esse critério acabou se esvaindo, e prevaleceu por fim o critério consagrado pelo § 3º, no sentido de que a representação é aquela existente no início da legislatura em curso” (Lei das Eleições Comentada. 5. ed. Curitiba:Juruá, ADI 4.430 2008. p. 264). Nesses termos, a Resolução nº 21.610/04 do Tribunal Superior Eleitoral, com a redação conferida pela Resolução nº 21.834/04, estabeleceu que “a representação de cada partido político na Câmara dos Deputados será a existente em 1º de fevereiro de 2003, considerando-se o número de deputados que tomaram posse nessa data e a legenda à qual estavam filiados no momento da votação” (art. 30, § 1º). Como o deputado federal eleito por um partido ainda poderia mudar para outro até o início da legislatura, na sequência, a Lei nº 11.300, de 2006, alterou o dispositivo legal, passando a fazer a previsão hoje vigente de que “a representação de cada partido na Câmara dos Deputados é a resultante da eleição”. Sabe-se que o objetivo dessa regra era exatamente evitar alterações partidárias rotineiras após o pleito, com o objetivo evidente de se aumentar a participação da legenda, seja quanto aos recursos do Fundo Partidário, seja quanto ao tempo de propaganda partidária e eleitoral. Tal prática servia para aumentar a base daquelas legendas que saiam vencedoras da disputa ao cargo majoritário e passavam, pois, a ter um alto poder de sedução. Essa realidade era prática recorrente, pública e notória. Foi exatamente nessa toada que a legislação vinculou a proporcionalidade da representação na Câmara dos Deputados, para o cálculo do tempo do rádio e da TV, ao início da legislatura em curso, e, posteriormente, com a alteração promovida pela Lei nº 11.300/06, ao resultado da eleição. Já não adiantava a mudança de partido após o pleito para aumentar ou diminuir o tempo de rádio e televisão a que cada partido teria direito, já que tal contabilização passou a ser feita levando-se em conta o resultado das votações. Contudo, tal quadro sofreu substancial alteração. ADI 4.430 Com efeito, esta Suprema Corte, confirmando o posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral na Consulta nº 1.398/DF, de 27/3/07, e alterando o entendimento consolidado no MS nº 20.927, de 1989, consagrou o princípio constitucional da fidelidade partidária, entendendo que a troca de partido por parlamentar eleito por dada agremiação enseja a essa o direito de reaver o mandato perdido, em face da caracterização da infidelidade partidária, de forma que as modificações de legendas resultam, em consequência, na perda do mandato. (MS nº 26.602/DF, Rel. Min. Eros Grau; MS nº 26.603/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MS nº 26.604/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia; MS nº 26.890/DF, Rel. Min. Celso de Mello). Por outro lado, foram fixadas justas causas aptas a legitimarem a mudança de legenda e, dentre essas causas, sobressaem, exatamente, o nascimento de novo partido político legalmente constituído no Estado pluripartidário brasileiro e a fusão ou a incorporação de partidos. Com esse espírito, em observância ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos mandados de segurança citados, o Tribunal Superior Eleitoral, por meio da Resolução nº 22.610, de 2007, disciplinou o processo de perda de cargo eletivo, bem como o de justificação de desfiliação partidária, definindo as seguintes hipóteses de justa causa para a mudança partidária: “Art. 1º - O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa. § 1º - Considera-se justa causa: I) incorporação ou fusão do partido; II) criação de novo partido; III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; IV) grave discriminação pessoal. Com efeito, se o parlamentar resolve participar da criação de nova legenda ou migrar para novo partido, tudo com a chancela deste ADI 4.430 Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, e em consonância com o pluralismo político e a liberdade de criação de partidos, não há que se falar em infidelidade partidária. Os debates relativos à fidelidade partidária são, sem dúvida, relevantes para o deslinde da questão aqui posta, especialmente no que toca à criação de novas legendas e à legítima migração de parlamentares para o novel partido. Entretanto, a pergunta a ser respondida, na presente análise, não é se o mandato pertence ao eleito (mandato livre) ou ao partido (mandato partidário). Não se está a discutir a titularidade do mandato, mas a representatividade do parlamentar que, legitimamente, migra para um partido recém-criado. Ora, se se entende que a criação de partido político autoriza a migração dos parlamentares para a novel legenda, sem que se possa falar em infidelidade partidária ou em perda do mandato parlamentar, essa mudança resulta, de igual forma, na alteração da representação política da legenda originária. Prestigiando a Constituição da República, o pluralismo político e o nascimento de novas legendas, não é consonante com o espírito constitucional retirar dos parlamentares que participarem da criação de novel partido a representatividade de seu mandatos e as benesses políticas que deles decorrem. Fazer isso seria o mesmo que dizer que os parlamentares que migram para uma nova legenda mantêm o mandato mas não mais carregam, durante toda a legislatura sequente, a representatividade que lhes conferiram seus eleitores. Desse modo, não há “autêntica” liberdade de criação de partidos políticos se não se admite que os fundadores de uma nova agremiação que detenham mandato parlamentar possam contar com sua representatividade para a divisão do tempo de propaganda. Permitir que isso ocorra significa desigualar esses parlamentares de seus pares. Cumpre observar, ademais, que a Lei das Eleições, ao adotar o marco da última eleição para deputado federal para fins de verificação da representação do partido (art. 47, § 3º, da Lei 9.504/97), não considerou a hipótese de criação de nova legenda. ADI 4.430 Essa limitação somente faz sentido quando aplicada aos partidos políticos que já tenham participado de eleição e não tenham logrado eleger representantes na Câmara dos Deputados. Situação bastante distinta é a daqueles partidos políticos criados após finda a eleição e que, por óbvio, dela não participaram. Ora, se o partido novo não pôde participar de qualquer certame, como poderia ele se submeter a um critério de desempenho? Aplicando-se tal critério, um partido novo que já nasça com representação na Câmara dos Deputados deverá aguardar novas eleições para a Câmara Federal para, somente a partir da representação obtida nesse pleito, participar da divisão proporcional do tempo de propaganda eleitoral na TV e no rádio. Ou seja, um partido criado, por exemplo, nesta legislatura, independentemente das suas dimensões e da representação atual, somente passaria a contar com o tempo de propaganda eleitoral de forma proporcional após as eleições de 2014. O novo partido ficaria com sua representação em suspenso até a realização de novas eleições para deputado federal, em condições de subpartido pelo período de quatro anos. A toda evidência, esse entendimento resulta em forte obstáculo direcionado às agremiações partidárias recém-criadas, desconsiderandose, ainda, a dimensão desses partidos e a representação de seus quadros parlamentares. O resultado de eleição anterior não pode ter o efeito de afastar, para pleito eleitoral diverso, a representatividade adquirida por partido novo, que, evidentemente, não tomou parte do referido pleito. Aqui o que deve prevalecer não é o desempenho do partido nas eleições (critério inaplicável aos novos partidos), mas, sim, a representatividade política conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se filiarem ao novo partido político, recém criado. No meu entender, o fato de a novel agremiação e o seu programa partidário não terem ainda passado pelo chamado “teste das urnas” não é suficiente para ensejar a inconstitucionalidade da interpretação aqui defendida. ADI 4.430 Se por um lado, a legenda ainda não participou da eleição, afastar a aplicação do inciso II do § 2º do art. 47 da Lei 9.504/97 seria conferir ao partido novo, que já nasce e conta com parlamentares, o mesmo tratamento conferido aos partidos já rejeitados pelo voto popular e que, por isso, não contam com representação na Câmara Federal. Situações que, no meu sentir, não se equiparam. Com efeito, conforme já salientado anteriormente, a Constituição Federal distinguiu os partidos que têm representação no Congresso Nacional daqueles que não têm essa representação, concedendo certas prerrogativas, exclusivamente, às agremiações que gozam de representatividade nacional (art. 5º, LXX, a; art. 103, VIII; Art. 53, § 3º; Art. 55, §§ 2º e 3º; Art. 58, § 1º). Todavia, não faz a Lei Maior distinção em relação ao momento em que é auferida a representação pela agremiação partidária, se resultante da eleição ou de momento posterior. A Carta Maior exige a representação, mas não faz nenhum tipo de restrição em relação ao momento em que o partido a adquire. Sendo assim, não poderia fazê-lo o legislador ordinário nos casos de criação, fusão e incorporação, haja vista o princípio da liberdade de criação e transformação dos partidos políticos contido no caput do art. 17 da Constituição Federal. Dessa forma, conquanto admitida a distinção entre partidos políticos com e sem representação no Congresso Nacional, entendo que não há respaldo constitucional para a adoção de tratamento distinto entre os partidos que gozam dessa representação, penalizando as agremiações recém-criadas que a adquiram pela migração de parlamentares de outros partidos, ainda que em momento posterior à realização das eleições nacionais. Se esse fosse o caso, os novos partidos, durante toda a legislatura em que criados, estariam impedidos de ajuizar ação direta de inconstitucionalidade e mandado de segurança coletivo, bem como de oferecer representação em face de parlamentares pela prática de atos passíveis de perda de mandato, ainda que contassem com parlamentares em seus quadros e que fossem, por isso, dotados de representação no ADI 4.430 Congresso Nacional. Compare-se, ademais, a criação de partido novo com a fusão de legendas em momento posterior às eleições. Nesse caso, a agremiação resultante da fusão de legendas também não participa do pleito eleitoral pertinente. No caso de fusão, desaparecem dois partidos para formar um terceiro, que não se confunde com nenhuma das agremiações que lhe dão origem, podendo, inclusive, contar com programa partidário completamente distinto do desses. Nesse caso, contudo, ainda que esse partido também não tenha participado de eleições gerais para a Câmara dos Deputados, tal como na hipótese de criação de partido, conforme disposição expressa no § 4º do art. 47 da Lei das Eleições, ele preserva a representatividade dos partidos que o originam. Não há razão, portanto, para conferir às hipóteses de criação de nova legenda tratamento diverso daquele conferido aos casos de fusão, já que ambas as possibilidades detêm o mesmo patamar constitucional (art. 17, caput, CF/88), cabendo à lei, e também ao seu intérprete, preservar o sistema. Em última análise, privilegiar o resultado eleitoral, nesses casos, demonstra o não vislumbramento da existência de partidos para além das eleições, conduzindo, indiretamente, a um processo de desmotivação e desmobilização para a criação de novas agremiações partidárias, pois, ainda que contem com representantes parlamentares, elas sofrerão, em seu nascedouro, limitações ao seu pleno exercício. Esclareço, por fim, que o entendimento aqui defendido se restringe aos casos de deputados federais que migram diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda, criada após as últimas eleições para a Câmara Federal. Nesses casos, embora o partido recémcriado não tenha sido submetido às eleições, conta com representantes eleitos. Desse modo, ocorrida a migração legítima de parlamentares para o novel partido, devem eles levar consigo parte da outorga democrática expressa pelo eleitorado: a representatividade dos seus membros, circunstância essa que impõe novo fator de divisão do tempo de rádio e TV. ADI 4.430 Situação diversa é aquela em que parlamentares migram de seus partidos de origem para agremiações que já tenham participado de pleitos anteriores. Nessas hipóteses, embora o deputado possa manter seu mandato, caso seja reconhecida a justa causa para a troca de partido, não há transferência de representatividade, pois não se trata de alteração partidária decorrente da criação de partido novo, reconhecida e estimulada constitucionalmente, mas, sim, de casos pessoais e individuais de troca de partido. Para concluir, no meu sentir, declarar a inconstitucionalidade da interpretação questionada pelos autores da ADI nº 4.795 seria deixar de lado a representatividade de partidos que já nascem, ao receber parlamentares oriundos de outros partidos, com força política nacional, frustando, assim, sua participação nos processos eleitorais de forma compatível e condizente com a representatividade política que ostentam e com a legitimidade popular recebida por seus membros das urnas. Por todas essas razões, reputo constitucional a interpretação que reconhece aos partidos criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados o direito à devida proporcionalidade na divisão do tempo de propaganda eleitoral no rádio e na televisão prevista no inciso II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97, devendo-se considerar, para tanto, a representação dos deputados federais que, embora eleitos por outros partidos, migrarem direta e legitimamente para a novel legenda na sua criação. Essa interpretação prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criação de partidos (art. 17, caput, CF/88) e, por outro, a representatividade do partido que já nasce com representantes parlamentares, tudo em consonância com o sistema de representação proporcional brasileiro. 9. CONCLUSÃO Como salientado, no início deste voto, confrontando as ações diretas em comento (ADI nº 4.430 e ADI nº 4.795), constata-se que se trata de ADI 4.430 nítido caso de continência de pedidos. Isso porque, enquanto na ADI nº 4.430, a impugnação aponta como inconstitucional a integralidade do art. 47, § 2º, inciso II, da Lei nº 9.504/97, na ADI nº 4.795, a postulação se limita à conferência de interpretação conforme restritiva ao referido dispositivo, no sentido de “afastar qualquer intelecção que venha a estender às agremiações político-partidárias que não elegeram representantes na Câmara dos Deputados o direito de participar do rateio proporcional de dois terços do tempo reservado à propaganda eleitoral gratuita no rádio e na TV”. Percebe-se que o segundo pedido está contido no primeiro, mais amplo, no qual se questiona o preceito por inteiro, embora com causa de pedir diversa. Caso confirmada a constitucionalidade desse preceito na ADI nº 4.430, entendo que, pelo menos a princípio, são conjuntamente corroboradas todas as interpretações possíveis do texto, tendo em conta que, nas ações de controle abstrato, há causa de pedir aberta, e esta Suprema Corte, no desempenho da função primordial de guardiã da Carta Maior, pode valer-se de fundamentos outros, não constantes do corpo da petição inicial. Nesses termos, na medida em que assentada em meu voto a constitucionalidade do § 6º do art. 45 da Lei 9.504/97 e que o pedido maior, veiculado na ADI nº 4.430, autoriza o juízo de constitucionalidade sobre os vários sentidos do texto impugnado, inclusive aquele referido na ADI nº 4.795, julgo parcialmente procedente a ADI nº 4.430, no sentido de: i) declarar a inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados” contida na cabeça do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97; ii) dar interpretação conforme à Constituição Federal ao inciso II do § 2º do art. 47 da mesma lei, para assegurar aos partidos novos, criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos dois terços do tempo destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, considerada a representação ADI 4.430 dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda na sua criação. Por conseguinte, fica prejudicado o pedido contido na ADI nº 4.795. É como voto. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A terceira preliminar, portanto, Ministro, é relativa ao não conhecimento? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Não conhecimento pela impossibilidade jurídica do pedido. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, vou ficar vencida nessa preliminar, com as vênias do Ministro Relator, porque, no julgamento da Ação Direta n. 1822, que o Ministro acaba de citar, com transcrições inclusive, cujo objeto era exatamente os mesmos incisos I e II do § 2º do artigo 47 da Lei n. 9.504, o Supremo Tribunal – como acaba de referir, como lhe é próprio, com toda honestidade intelectual, o Ministro Toffoli – não conheceu da ação, assentando a impossibilidade de atuar como legislador positivo pela instituição de uma divisão igualitária do tempo de propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão. O Ministro Toffoli acaba de ler. Vou fazer referência, Ministro – Vossa Excelência me permite –, apenas de um trecho do que Vossa Excelência leu, quando o Ministro Moreira Alves afirmou: "quanto ao primeiro pedido, sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n. 9.504" – exatamente esses incisos do § 2º do artigo impugnado – "a declaração de inconstitucionalidade, como requerida, modificará o sistema da Lei pela alteração do seu sentido, o que importa a sua impossibilidade jurídica, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, só atua como legislador negativo e não como legislador positivo". Abro parênteses para assinalar concordar com o que o Ministro Toffoli acaba de relevar, ou seja, várias vezes aqui, nós temos discutido isso e avançado muito mais do que prevalecia nessa época, mas não a ADI 4430 ponto de substituir aquela conclusão. É, ainda, do voto do Ministro Moreira Alves: "No tocante ao [segundo] pedido [alternativo], não se podendo, nesta ação, examinar a constitucionalidade, [ou não], do sistema de distribuição de horários com base no critério da proporcionalidade para a propaganda eleitoral de todos os mandatos eletivos ou de apenas alguns deles, há impossibilidade jurídica de se examinar, sob qualquer ângulo que seja ligado a esse critério, a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados nesse pedido alternativo. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida". E, ainda no mesmo voto do Ministro Moreira Alves, tem-se: "a arguição de inconstitucionalidade visa a que, se ela for acolhida, reste, de todos os dispositivos atacados, apenas a expressão 'igualitariamente' no inciso I do § 2º do artigo 47 da Lei 9.504/97, o que implicará que se fará igualmente, entre os Partidos Políticos e suas coligações, a distribuição dos horários de propaganda eleitoral gratuita pelo rádio e pela televisão. Não podendo o pedido do requerente ser ampliado para alcançar todo o sistema dessa distribuição estabelecido pelos dispositivos impugnados nessa primeira alternativa, pretende ele, com a declaração de inconstitucionalidade como requerida, modificar o sistema da Lei pela alteração do seu sentido, o que importa sua impossibilidade jurídica, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, só atua como legislador negativo e não como legislador positivo". Ele foi acompanhado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, que afirmou: "ainda quando derivasse da Constituição a imperatividade da ADI 4430 divisão igualitária do tempo de antena entre os partidos políticos, a solução seria declarar inconstitucional qualquer divisão diversa do tempo de propaganda gratuita. E não, mediante subtração artificiosa de parte do dispositivo, converter em distribuição igualitária uma distribuição proporcional que a lei quis prescrever". Nesta ação n. 4.430, o autor não se limita em pleitear a declaração de inconstitucionalidade, requerendo: "A declaração de inconstitucionalidade de forma que a repartição do horário da propaganda eleitoral gratuita se faça de forma igualitária entre os partidos partícipes da disputa e sem a possibilidade de veiculação de propaganda, a participação de filiados candidatos que integrem a coligação nacional no horário eleitoral gratuito dos pleitos estaduais e regionais". Ou seja, o que foi discutido e é de novo pode o Supremo mudar. Pode-se encaminhar num sentido diferente do que se adotava antes. Mas o Plenário, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.822, entendeu que a lei estabeleceu uma forma de distribuição. Estabelecermos outra seria uma forma de substituir o que foi estabelecido e que, inclusive, vem sendo praticado. Por essa razão eu fico vencida nesse ponto, Senhor Presidente, e peço vênia ao Ministro Dias Toffoli. Eu quis acentuar apenas a razão de ficar como voto vencido neste ponto do caso. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu gostaria só de fazer uma observação a propósito desse tema, porque ele é recorrente no Plenário. Essa expressão "legislador negativo" acredito que aparece, pela primeira vez, na célebre obra de Kelsen, a chamada Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Essência e Desenvolvimento da Jurisdição Constitucional), célebre palestra em que ele dá o marco teórico da jurisdição constitucional e, de certa forma, pacifica a questão tentando tranquilizar, com a proposta de um self-restraint, ao dizer: a Corte vai atuar apenas como legislador negativo. E isso correspondia também a uma premissa teórica dele, que era a de que as decisões só valiam ex nunc ou pró-futuro, portanto, não tinham efeitos retroativos. É claro que Kelsen não desconhecia, por exemplo, a possibilidade de uma declaração de inconstitucionalidade parcial, o que já envolve, eventualmente, ter uma capacidade – vamos chamar assim – de revogar parcialmente. Por outro lado, a gente não pode esquecer que o legislador negativo, em certo sentido, é também legislador positivo. Quando se suprime uma tal possibilidade admitida na lei, está-se dizendo ipso iure que se admitem outras possibilidades, de modo que esse termo é equívoco. É bem verdade que depois, seguindo a própria linha também do Direito americano, surgiram limitações em torno desse assunto, a propósito, por exemplo, da interpretação conforme, dizendo que se admite a interpretação conforme até um limite, observada a vontade do legislador. Mas, de novo, nós caímos num ponto que exige também esclarecimento. O que é a vontade do legislador? É a vontade objetiva, é a vontade subjetiva? Em suma, por outro lado, o eminente Relator chama atenção para algumas revoluções que tivemos nesse plano. Vejam, por exemplo, que, em relação à omissão inconstitucional, até bem pouco tempo, nós não ADI 4430 admitimos sequer a ADI, ou ação direta por omissão, quando tivesse por objeto uma omissão parcial, porque dizíamos que a declaração de inconstitucionalidade vai levar a uma situação de maior gravame; por exemplo, eu vou eliminar a tal ADI contra a Lei do salário mínimo, e dizia-se: eu tenho um quadro mais gravoso. Hoje nós já temos alternativas em termos de técnica de decisão, e temos admitido, não só no âmbito da jurisdição da omissão, mas em outros campos, a possibilidade dessas sentenças de caráter aditivo. Até, a propósito de um caso da relatoria do Ministro Peluso, é interessante um estudo do professor português Carlos Blanco de Morais, a respeito daquela questão da emenda constitucional da Previdência Social, a igualdade ou não entre servidores para fins de piso de pagamento da contribuição, em que a nossa declaração foi no sentido de dizer que o piso inferior, para servidores municipais e estaduais, era inconstitucional por conta da ideia do mínimo existencial. O professor Carlos Blanco de Morais disse assim: o Supremo produziu uma sentença aditiva de caráter demolitório. Veja, Vossa Excelência, o tipo de construção para mostrar que, na verdade, era uma sentença cassatória que colocava uma outra norma em seu lugar. De modo que nós estamos num terreno de ideias movediças, ou ideias viajantes, como Vossa Excelência certamente poderia dizer, e me parece que, hoje, diante da possibilidade e até da fungibilidade que ocorre, por exemplo, entre ação direta por omissão e ação direta de inconstitucionalidade, a mim me parece que, a despeito da belíssima fundamentação desse voto do Ministro Moreira Alves e, agora, encampado pela Ministra Cármen, nós atravessamos o Rubicão, que, realmente, já estamos a produzir decisões de caráter criativo, a despeito – depois eu vou dizer – de algumas reservas sobre a questão posta, aqui subjacente, em relação às dificuldades que temos entre os extremos que estão postos. Mas a mim me parece que, quanto à admissibilidade, devese, na linha do que o Relator está a preconizar, admitir a ação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, eu queria ADI 4430 apenas dizer, se Vossa Excelência me permitisse, que concordo com o que o Ministro Gilmar aponta. Aliás, por isso fiz referência ao que o Ministro Relator, de maneira muito serena e tranquila, baseado exatamente nessas mudanças da jurisprudência do Supremo Tribunal, firmou e que a própria expressão "legislador negativo ou positivo" é alguma coisa que tende a se superar em muito pouco tempo, até pelas decisões que nós tomamos, em que pese ainda estarmos num momento em que há que se ver, com muito cuidado, aquilo que é não um legislador positivo, mas uma substituição do legislador. Quer dizer, uma norma é interpretada de maneira clara, e se pede aqui a sua interpretação conforme, e, a despeito dos termos do pedido, altera-se isso que foi feito. Eu acho que talvez esse seja o campo em que eventualmente há essas divergências, como nesse caso eu me ponho, mas concordando em que – não tenho dúvida e por isso fiz a ressalva e pedi vênia ao Ministro Relator – realmente, entre o julgamento das Ações Diretas n. 1.822 e a 4.430, que estamos iniciando agora, o Tribunal andou, mudou, o mundo mudou, o Direito mudou, o Direito Constitucional mudou. Não tenho dúvida sobre isso. Neste caso específico é que continuo achando como exposto e, por isso, pedi vênia para ficar como voto vencido, mas concordando com os fundamentos, principalmente quanto a essas mudanças. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Presidente, só uma questão de ordem prática. A Corte, se chegar a maioria a concordar com a bem fundamentada divergência aberta... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, eu até falei que ficava voto vencido, porque deve ser um caso isolado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ... pela Ministra Cármen Lúcia... mas é por isso que eu estou falando que é absolutamente de ordem prática. Esse meu voto, amanhã eu o daria no Tribunal Superior Eleitoral e, provavelmente, a solução a que o Tribunal Superior Eleitoral chegasse, em um ou em outro sentido, seria colocada, pelo controle difuso, à discussão desta Corte. E o não conhecimento na ação direta anterior não nos impediria de enfrentar a matéria aqui, seja num mandado de segurança, seja num recurso ordinário - não sei qual seria o instrumento, pois fica a cargo das partes escolher a via processual. Então, essa é a questão de ordem prática que eu queria trazer, respeitando os fundamentos do voto da Ministra Cármen, baseado numa decisão unânime, reconheça-se, unânime, que a Corte tomou em 1998, em uma outra circunstância paradigmática. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A diferença que eu faria era, apenas, se Vossa Excelência me permite, que, se viesse num caso como este, nós teríamos um caso concreto com contornos concretos para resolver. E, neste caso, nós estamos falando da lei em tese. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, corroborando o que aqui já foi dito, inclusive essa perplexidade que foi suscitada pelo Ministro Dias Toffoli - as ações constitucionais são ações processuais, elas têm que preencher as condições da ação - e essa perplexidade fica afastada à medida em que, no processo em que se entendeu que o pedido era juridicamente impossível, tal como formulado, não implica que nós não possamos reconhecer o pedido juridicamente possível em outra sede, tal como foi formulado agora, em primeiro lugar. Em segundo lugar, os pedidos são interpretados. No fundo, o que se pretende aqui é uma declaração de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade, para dar uma interpretação conforme à Constituição, já é uma declaração de inconstitucionalidade parcial. Na realidade, aqui nós não vamos substituir absolutamente nada, porque é possível que se declare a inconstitucionalidade desse artigo que divide o direito de antena e etc. Então, não há nenhum óbice ao exame do mérito. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, existe uma regra quanto à outorga de poderes e há também a exceção contemplada no Código de Processo Civil. Sabemos, a partir da interpretação, da hermenêutica, que as normas que encerram exceção somente podem ser interpretadas de forma estrita. É o que se contém no dispositivo e nada mais. A procuração, outorgando poderes – procuração, que é o instrumento do mandato – para o foro em geral, habilita o procurador, o profissional da advocacia a atuar de forma abrangente. Não se enquadrando o ato entre aqueles constantes de um rol exaustivo que exigem a outorga de poderes especiais, descabe ao intérprete fugir a esse rol e introduzir requisito não contemplado pela ordem jurídica. Não há, no artigo 38 do Código de Processo Civil, nem tampouco na lei especial de regência, a previsão da necessidade de outorga especial de poderes para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental e ação declaratória de constitucionalidade. Por isso, não subsiste, sob o ângulo da normatividade – a não ser que venhamos a estabelecer o critério de plantão, venhamos a substituir-nos aos congressistas –, a necessidade, para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, da outorga de poderes especiais. Digo mais, Presidente: quanto maior o poder que se tem, maior deve ser a cautela no acionamento desses poderes. Quanto mais escassa a possibilidade de revisão – e inexiste, porque estamos no ápice da pirâmide do Judiciário –, há de ter-se cautela maior. Por isso, entendo que não cabe exigir o instrumento de mandato, que é a procuração, contendo a outorga de poderes especiais para ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade. Surge outra problemática: a alusiva ao pronunciamento anterior. Concordo inteiramente com a ministra Cármen Lúcia. Afirmo que, toda ADI 4.430 vez, após assentarmos, em processo objetivo, certo entendimento, e acabamos por involuir ou evoluir – não vou definir –, para concluir de forma diversa, estimulamos o ajuizamento de outras ações. Esse estímulo não se faz no âmbito de sadia política judiciária, principalmente, quando o Supremo, no Plenário, está inviabilizado em termos de produção. Repito o que consignei em ofício dirigido a Vossa Excelência e preocupado com a paralisação da jurisdição relativamente a outros processos, considerado o julgamento do Mensalão. Tivemos uma média de produção mensal, no primeiro semestre – e considerei apenas as oito sessões do mês, subtraindo os recursos que têm julgamentos sumários, como são os agravos julgados em listas –, pasmem! – de menos de dez processos. Não cabe, Presidente, adotar flexibilidade e estimular o ajuizamento de ações da competência do Supremo. O Supremo decidiu em cima desses mesmos dispositivos legais – não sei os Ministros que ficaram vencidos à época, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.822. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Foi unânime a decisão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Em 1998. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, todos erramos! Entendeu que haveria a impossibilidade jurídica. A meu ver, decidiu bem. Devo ter somado o voto, à época, ao do decano ministro Moreira Alves. Por que decidimos bem? Porque, no caso, se chegarmos à conclusão de que não cabe a dualidade na distribuição do tempo, a distribuição igualitária quanto a um terço e a proporcional à representatividade em uma das casas do Congresso, a Câmara dos Deputados, de dois terços, atuaremos como legisladores positivos. Evidentemente, não somos legisladores positivos. Há de guardar-se a autonomia e independência dos Poderes, cada qual atuando em sua área. Na ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo atua como legislador negativo. ADI 4.430 Podemos prolatar uma decisão constitutiva, declaratória negativa, fulminando o preceito, mas não chegando a um resultado que implicará nova normatização da matéria. Há, mais, Presidente: interpretação conforme à Constituição pressupõe sempre e sempre a possibilidade latente, ante os termos de certo dispositivo, de haver interpretação de forma diversificada. No caso, estamos diante de preceito claríssimo, como foi ressaltado da tribuna pela Advocacia-Geral da União, pela doutora Grace. Um preceito a revelar a distribuição do tempo. No que remete a situação que possa ser comparada, de alguma forma, com o resultado das eleições, com a necessidade de o partido ter integrado o certame e disputado as eleições? Não. O dispositivo remete a algo que tem significado próprio: a representação na Câmara dos Deputados. Por isso, Presidente, quanto à irregularidade da representação processual, a partir da exigência do que não está compreendido no artigo 38 do Código de Processo Civil, do que não está disciplinado na Lei regedora da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 9.868/99, ou seja, partindo-se para a exigência de outorga de poderes especiais, afasto a pecha, afasto o vício. A seguir, assento que já há decisão do Supremo pela impossibilidade jurídica do pedido, e fico vencido nessa parte. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, só uma observação, a propósito dessa questão da procuração. De fato, a Lei não impôs essa exigência, mas isso decorreu de uma interpretação construtiva, compreensiva do Tribunal, acredito até que num contexto muito específico desse modelo generoso, amplo, do artigo 103. Tenho a impressão de que muitos partidos políticos ou até procuradores de partidos políticos passaram a atuar sem que houvesse os poderes especiais, salvo engano, acho que foi até aquele caso da criação do Município Luís Eduardo Magalhães. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questão de ordem suscitada na ADI 2.187/BA, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, determinou que todas as procurações ou delegações outorgadas pelos autores de ação direta (CF, art. 103), a seus Advogados e Procuradores, contenham poderes especiais para a instauração do pertinente processo de controle normativo abstrato perante esta Corte, com a indicação objetiva do diploma legislativo ou do ato normativo, e respectivos preceitos (quando for o caso), que devam expor-se, especificamente, à impugnação em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Essa orientação, firmada pelo Plenário desta Suprema Corte, tem apoio em decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada.” (ADI 2.187-QO/BA, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei) ADI 4.430 O Supremo Tribunal Federal, atento a essa diretriz jurisprudencial, tem advertido que o descumprimento de tal exigência, pelo autor, importa em extinção do processo de controle normativo abstrato, sem julgamento de mérito: “Ação direta de que não se conhece, por não haver sido cumprida a diligência destinada à regularização da representação processual (procuração com poderes específicos para atacar a norma impugnada).” (ADI 2.187/BA, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno – grifei) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na verdade, o Partido recuou e alcançou, no âmbito do Supremo, o agasalho do arrependimento. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Ministro OCTAVIO GALLOTTI, Relator da ação direta, ao discutir essa questão e tendo em vista o dissenso entre a direção nacional do partido e o Advogado subscritor da petição inicial, veio a propor a solução que, desde então, tem sido observada pela jurisprudência deste Tribunal (ADI 2.017/DF, Rel. Min. NELSON JOBIM – ADI 2.774/GO, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – ADI 2.835/PE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 3.087/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADI 3.328-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 4.229-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 4.373/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A questão é diversa. Naquele caso, defrontamo-nos com problemática alusiva à legitimação para outorgar os poderes. Já, aqui, não. Estamos discutindo a necessidade de poderes especiais. ADI 4.430 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não, a questão é a mesma porque envolve, precisamente, o tema concernente à necessidade de outorga de poderes especiais ao Advogado subscritor da petição inicial com que se ajuizou a ação direta. Não se tratava, portanto, de questão pertinente à legitimação ativa, que é indiscutível, do partido político. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, aqui, isso não afeta a legitimidade, porque é apenas um dos partidos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Foi afastada a preliminar pelo eminente Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Na ação do PHS, que é o único autor, existem os poderes específicos. Então, afasto o que estaria encampado também no voto do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, não. Não por esse fundamento, por existirem poderes específicos que entendo não serem necessários. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estou concluindo pelo conhecimento. Então, na conclusão, estamos de acordo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na conclusão, estamos de acordo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Apenas, quanto à terceira preliminar, é que há duas divergências. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ADI 4.430 Só para esclarecer: em relação à medida cautelar na ADI nº 4.795, é plúrima a legitimidade ativa. Foi só o PR que não apresentou os poderes específicos. Então, eu digo que não há prejuízo de ele, depois, peticionar e juntar o instrumento. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente, eis que se formou, na espécie, um típico litisconsórcio ativo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Perfeito, está bem esclarecido. Então vamos prosseguir, não é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas, na terceira preliminar, existe divergência. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Afastadas as três preliminares; porém, na terceira, com os votos vencidos da Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na primeira, também, Presidente... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência, também, na primeira ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na primeira... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) porque ele não está afastando. - É O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Admito a ação, porque não cobro a existência, no processo, de instrumento de mandato versando poderes especiais. ADI 4.430 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas não foi o voto do eminente Relator? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, eu digo que ele tem tempo para regularizar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, e o problema de procuração não influi na legitimidade das partes. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência afastou a preliminar? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu afasto, porque existem outros partidos regularmente representados. E, em relação a esse que não tem procuração com poderes específicos, há o prazo da legislação processual para juntar a procuração com tais poderes. O Ministro Marco Aurélio diverge porque ele acha que não se deve fazer essa exigência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não afetaria a ação, Presidente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não afeta o conhecimento da ação. Afeta a representação do PR. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Afetaria o exame do pedido sob o ângulo do requerimento do Partido Republicano. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas ele não é único, é plúrima essa legitimidade. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Bem, ADI 4.430 então, também nesse ponto, eu registro o voto divergente do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas não importa. Vossa Excelência fulmina a ação proposta pelo Partido Republicano? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, não fulmino, porque ele está como legitimado ativo em litisconsórcio com outros. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Esse outro processo Vossa Excelência fulmina. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, o que eu digo é que ele tem o prazo processual para juntar a procuração com poderes específicos. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Presidente, vou aderir à divergência iniciada pela eminente Ministra Cármen Lúcia e também adiro às doutas ponderações do Ministro Marco Aurélio para não conhecer inicialmente da ação e fico vencido nesse aspecto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Muito bem. Faço o registro de que Vossa Excelência também, quanto à primeira preliminar, acompanha o voto ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Vamos ver, se declararmos a inconstitucionalidade, o que surgirá em termos de normatização. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência acompanha o voto do Ministro Marco Aurélio, como acompanha também, quanto ao não conhecimento, pela impossibilidade jurídica do pedido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não, quanto à irregularidade da representação, data venia, eu vou entender superada essa questão, tendo em vista o fato de que outros também ajuizaram a ação e com a procuração, sem qualquer irregularidade. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Então, no ponto, Vossa Excelência acompanha o Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas entendo também, tal como disse o Ministro Marco Aurélio, que, se não fôssemos conhecer em função deste vício, com relação aos argumentos veiculados por este representado de forma irregular, aí esses argumentos não poderiam ser conhecidos. Mas, de qualquer maneira, como há outras procurações regulares, eu conheço da ação neste aspecto superando a preliminar. ADI 4.430 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Perfeito. Supera a primeira preliminar, supera a segunda e não supera a terceira preliminar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Perfeito. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Na companhia dos Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 E MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.795 VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, eu gostaria também de votar na preliminar. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Pois não, Excelência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Eu acompanho também a divergência pelo não conhecimento. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência se soma à divergência. Portanto, já são quatro votos. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhor Presidente, passamos, então, à análise de mérito. Inicio dizendo, em síntese, que eu divido o meu voto em seções. Além de tecer considerações sobre aspectos históricos e conceituais relativos à propaganda e à evolução do sistema partidário no Brasil, primeiramente, vou enfocar aquilo que é o objeto da ação do PHS: se a distribuição deve ser igual entre todos ou se ela pode ser feita de maneira proporcional, como está nos incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504: um terço igualitariamente para todos e dois terços para quem tem representação. Ao final do meu voto é que vou enfrentar essa questão mais tormentosa, mais momentânea, mais conjuntural: a questão dos partidos criados. Só para Vossas Excelências se situarem, no início do meu voto, ainda não estarei fazendo juízo de valor sobre a criação de partido ou sobre a tal da “portabilidade da representatividade” na criação de partido. Isso farei ao final do meu voto. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O que é isso, Ministro: portabilidade da representação? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ele muda de partido e carrega com ele, porta com ele, o tempo de televisão. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O tempo de televisão, mais do que o mandato. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É o tema que está sendo enfrentado, conforme denominação utilizada na inicial pelos autores da ADI 4.795. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas o que é isso, gente? Que loucura é essa? ADI 4430 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu vou proferir o meu voto. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Toffoli, apenas um esclarecimento para nós podermos acompanhar o voto. Da tribuna, tanto quanto eu pude compreender, são duas causas de pedir, a questão da possibilidade de utilização da voz e das coligações em âmbito regional, quer dizer, poder fazer publicidade... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Essa é uma questão... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu sei, pequena. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Pequena perto da outra. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E a outra seria realmente essa questão da proporcionalidade no direito de antena. Acho que são só essas duas questões, não são? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, a questão é a seguinte: existe uma primeira demanda, que é igualar o direito de acesso ao rádio e à televisão nas eleições, independentemente de representação, entre todos os partidos. Os trinta partidos hoje registrados no Tribunal Superior Eleitoral teriam tempo igual, distribuído igualmente entre todos, independentemente da representação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É a isso que Vossa Excelência se refere que vai no final do voto? ADI 4430 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, isso é o que vai no início do voto, que é o tema da ação do PHS. O PHS propõe que, independentemente da representação na Câmara dos Deputados, se divida igualmente, entre todos os partidos registrados no TSE, o horário. Então, se pegaria o tempo de TV e se dividiria por trinta. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A rigor, deveria dirigir-se ao Congresso Nacional. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Com ou sem representação, isso é o objeto da ação do PHS. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas há algum destaque para essa questão da criação do partido? Porque realmente foi falado da tribuna, mas eu não encontrei na ação, em si, a questão da criação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ela é em razão da análise do caso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Está na ratio decindendi. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O que se alega? Alega-se que o partido criado não tem direito à conforme denominação usada pelos autores da ADI 4.795 “portabilidade da representação” resultante de uma eleição que ele não disputou. É a interpretação conforme que se pede na ação direta proposta pelo DEM, pelo PMDB, pelo PSDB e pelo PPS, que assomaram à tribuna. Por outro lado, o PSD, recém-criado, contesta tal interpretação, tendo vindo também à tribuna o respectivo advogado. ADI 4430 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ou seja, a primeira coisa que eu enfrento é se há que se fazer uma distinção em razão da representação. O segundo momento é: qual é o momento de aferição da representação? A representação é aferida na data da eleição, ou ela pode ser aferida depois? Esse é o segundo problema, que é o mais tormentoso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria o existente ou inexistente? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Exatamente. Seria a da época da eleição, ou não, essa representação? Então, em primeiro lugar, nós temos que analisar o seguinte: o tempo será dividido igualmente entre todos, ou pode haver a divisão proporcional entre quem tem representação e quem não tem? Porque, se nós decidirmos que deve ser dividido igualmente entre todos, o segundo problema estará superado. Depois, caso se decida que pode haver a desproporção, vem o momento: em que momento, essa representação pode ser aferida? A lei, ao estabelecer que se deve aferir essa representação no momento da eleição, é constitucional ou não é constitucional? São esses os dois pontos que eu trago, desde já, para apresentar a todos a diferenciação dos temas, porque começo por analisar exclusivamente a questão da representação/não representação. Depois, ao final, é que eu vou analisar o momento em que essa representação pode ou não ser aferida. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O espaço seria para aluguel, sem candidato! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, eu não cheguei a isso. Eu vou desenvolver o voto, porque, na verdade, nessa parte, não estou inovando no que já se aplica. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Vossa Excelência me permite, é só uma indagação: Vossa Excelência, quando anunciou, vamos dizer, o esquema do seu voto, disse que a primeira questão que Vossa Excelência iria tratar era sobre a paridade da distribuição do tempo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É isso, entre todos. Exatamente. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Entre todos. É isso que vai examinar agora? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Vou começar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É o inciso I. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É o inciso I. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É o inciso I, que seria igualitariamente, que é o que eles pedem. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - É isso tudo? É isso que eu estou dizendo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ADI 4430 Exatamente, o Ministro Celso pegou bem. Antes de entrar nos incisos, vou à cabeça do parágrafo, ao corpo do parágrafo, melhor dizendo. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - E, tanto faz, se é o problema da igualdade, se colocaria tanto em relação ao § 1º como o § 2º. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Sim. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas é que tem o critério de 1/3 e o de 2/3. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Pois é isso que eu estou dizendo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - 1/3 é para todos, segundo a jurisprudência TSE. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, a questão é extremamente instigante. Bastante instigante. 27/06/2012 AÇÃO DIRETA FEDERAL TRIBUNAL PLENO DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO DEBATE O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas não seria conveniente, então, voltarmos à eventual inconstitucionalidade com redução de texto do § 2º? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque se os incisos vão ser interpretados, já se tendo retirado a referência à representação, isso repercute, sim, na interpretação que vai ser dada aos incisos. Por isso é que agora é importante saber. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Acho que a questão antecedente é essa. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - O importante é saber se o § 2º é ou não é constitucional. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente. o SENHOR MINISTRO A YRES BRITTO (PRESIDENTE) - Quanto ao inciso I, ninguém pediu destaque. o SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Não, nós temos que verificar no § 2°. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas não é o inciso, não se chegou ao inciso. O Ministro Relator está se referindo ao ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu concluo, inicialmente, sem adentrar nos incisos I e II, que o dispositivo sobre a representação na Câmara dos Deputados ofende o § 3° do art. 17 da Constituição. r ADI 4.430 MC o SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas o Ministro Cezar Peluso está ponderando que devemos discutir o § 2º, a redação do § 2º. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Se formos destacar o voto, eu gostaria de deixar claro aos Colegas que o Relator ainda não votou sobre os incisos r e rI. Só para deixar claro. Se formos destacar, Senhor Presidente, eu gostaria que se debatesse, única e exclusivamente, a cabeça do § 22, porque senão estaria sendo votado algo sem eu ter emitido ainda o meu voto. A outra opção que nós temos é eu proferir o meu voto sobre os incisos I e II e debatermos conjuntamente tudo. , O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Não, por partes. Vamos por partes. o § 2º. Fiquemos nele. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (PRESIDENTE): Eu assento a inconstitucionalidade, no § 2º, da expressão "e representação na Câmara dos Deputados". O SENHOR MINISTRO AYRES representação na Câmara dos Deputados". BRITTO (PRESIDENTE) - "E O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - É ter registro e ter candidato. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Só candidato. Então não tem mais "representação". O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Que, na prática, é o que o TSE já aplica. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas aplica, como Vossa r ADI 4.430 MC Excelência enfatizou, sem ter declarado, que seria declarado agora. o SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Vossa Excelência vai destacar? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vou destacar. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente, particularmente, confesso a Vossa Excelência que acharia mais interessante que examinássemos como um todo. Assim destacado, acompanho o voto do eminente Relator. E por que o faço? Porque entendo que, de fato, a restrição do direito ao acesso à televisão e ao rádio, a propaganda eleitoral no rádio e na televisão apenas aos partidos que têm representação na Câmara, ou seja, excluindo todos aqueles regularmente constituídos e que não lograram a eleição de qualquer dos seus candidatos, no meu ponto de vista, afronta, viola sim o artigo 17, § 3º da Constituição Federal, até porque a legislação também inibe a propaganda paga. Senhor Presidente, então, em meu voto, requeiro juntada. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu acho que valeria a pena complementar o voto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Eu também acho que valeria a pena eu já entrar nos incisos I e 11. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tem razão a Ministra Rosa Weber, porque veja, Vossa Excelência, está-se a retirar essa expressão, segundo a proposta do Relator, do § 22, mas depois isso tem reflexo direto no inciso I, e no inciso II nós temos a menção direta à representação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É o que eu acentuei, porque, como é que o inciso lI... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): E adianto: não vou declarar inconstitucional. Eu vou manter a interpretação ADI 4.430 Me do TSE. o SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Então, eu acho que valeria a pena apreender o voto do Relator, para, depois, então ... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque, se a representação é retirada agora ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Eu, como Relator, preferiria proferir o meu voto sobre os incisos I e lI. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Os preceitos são independentes, Presidente. Uma coisa é a divisão do tempo, o fator para chegarse a essa divisão. Algo diferente é a participação, no horário de propaganda eleitoral, de todo partido que tenha candidato. Os fenômenos são diversos dos fatos. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Exatamente. Vai-se afirmar a existência, ou não, do direito substancial ao acesso à propaganda. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - A inconstitucionalidade do § 2Q não implica, necessariamente, a do inciso lI. Não? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas não haverá voto, por enquanto. Nós estaremos apenas facultando ao eminente Relator a fundamentação do seu voto em bloco. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas o critério, Ministro Marco Aurélio, passa a ser outro ... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Depois vamos saber se eventual divisão desse tempo, diferenciadamente, se baseia em algum critério .,. ~ ADI 4.430 MC I DF A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A divisão não poderá mais ter como critério a representação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Por que não? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque nós tiramos lá do inciso ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Se já se assegura ao partido espaço de tempo na propaganda eleitoral, atendendo-se ao § 3Q do artigo 17 da Constituição Federal, que, inclusive, é posterior à lei. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Bem, nesse caso, vamos fazer outra coleta de voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Teria decorrido, salvo engano, da Emenda Constitucional nº 52, de 2006. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência, Ministra Rosa Weber, vota pela continuidade do julgamento, para que o eminente Relator faça sua fundamentação em bloco, de modo a incorporar tanto o § 2º quanto os respectivos incisos I e lI? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Em bloco. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 4484408 Supremo Tribunal Federal Voto s/ Proposta Inteiro Teor do Acórdão - Página 116 de 221 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PROPOSTA A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, isso eu comecei a dizer, mas Vossa Excelência me pediu que votasse, eu o fiz, de uma forma fatiada. Agora, entendo que o correto é examinar de maneira global. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PROPOSTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, acho que a única coincidência que há é que essa expressão "com representação na Câmara" é repetida no inciso II, mas estou de acordo com a observação que fez o Ministro Marco Aurélio e a ponderação do Ministro Peluso. Acho que a primeira premissa é saber se o partido que não tem representação na Câmara pode ter um horário, e depois verificar qual horário será esse. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Isso inclusive à luz do que dispõe o artigo 17, § 3º da Constituição. Quer dizer, nós estamos interpretando essa cabeça - como diz o Ministro Toffoli - do § 2º à luz, confrontando com esse dispositivo Constituição. Essa questão é muito simples. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, eu acho que pode ser. Essa questão é uma premissa para o resto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - E mais: ela tem influência direta na interpretação do inciso I. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E do inciso II também. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Porque quer saber se vai distribuir igualitariamente entre todos os partidos ou só entre aqueles que têm representação. Por isso é que tem que cair a cabeça do artigo, para aqueles que entendem que ... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É essa a questão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Por isso é que o Presidente propõe que o Relator dê o voto completo. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu penso que é uma matéria que pode ser decidida isoladamente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Bom, eu estou de acordo com ADI 4.430 a proposta do Ministro Peluso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Então, permita-me a coloquialidade do termo: Vossa Excelência prefere a votação fatiada? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PROPOSTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhor Presidente, prefiro ler o item 6.2 do meu voto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Então, em bloco. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PROPOSTA A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, eu acompanho o Relator no ponto. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, entendo que é possível votar de forma isolada esse dispositivo, porque, como disse, trata-se de confrontá-lo com o artigo 17, § 3º, da Constituição. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 E MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.795 VOTO SOBRE PROPOSTA O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Presidente, voto em bloco. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE PROPOSTA O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, voto fatiadamente. 27/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, entendo que são coisas diversas. Em primeiro lugar, ocorre a exclusão do partido que tenha candidato do horário de propaganda eleitoral. No texto primitivo, não existia a regra – a alteração não decorreu da Emenda nº 52, mas foi de uma outra, já que são tantas as emendas que vieram tornar a nossa Carta da República um periódico. Algo diferente é definir se o fator de discriminação, para a distribuição do tempo, guarda, ou não, sintonia com a Constituição Federal. Por isso, a conclusão a respeito do § 2º não se irradia a ponto de alcançar, automaticamente – assentado que não se pode excluir o partido que tenha candidato da propaganda eleitoral –, a forma de divisão do tempo, mesmo porque o § 3º do artigo 17 da Carta Federal remete à lei, ao legislador ordinário, a disciplina da distribuição. Por isso, consigno que devemos votar separadamente e já receio até que, após nos pronunciarmos – creio que se caminha para a unanimidade – quanto à inconstitucionalidade do § 2º, chegue-se ao arrastamento quanto ao inciso II. 27/06/2012 AÇÃO DIRETA FEDERAL TRIBUNAL PLENO DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro Dias Toffoli, Vossa Excelência me permite só uma objeção para eu continuar entendendo o voto de Vossa Excelência? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Pois não. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Isso aí diz respeito ao partido político ou diz respeito a uma legitimação congressual? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Entendo que é um valor que a Constituição fez, ponderando uma diferenciação entre partidos que tenham representação e partidos que não tenham representação, legitimando, portanto, essa interpretação de distinção. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas o que eu estou indagando de Vossa Excelência, com o devido respeito, é se isso não pode ser atribuído ao fato de a lei ter considerado ser uma representação atribuída ao Congresso e por isso não a concedeu a partido que não tenha representação. Não é porque os partidos sejam diferentes, é só porque o destinatário seria o Congresso pelos partidos ali representados. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Não, eu penso que não é dado ao Congresso, penso que é dado ao partido. Porque, por exemplo, pra entrar com ação direta de inconstitucionalidade, a mesa da Câmara e a mesa do Senado têm legitimação específica, em tópico específico na Constituição. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Se o Ministro Relator me permite, parece-me, Ministro Peluso, que aqui a diferenciação que o Ministro faz, e com a qual eu concordo, é exatamente que ser partido é uma realidade que a Constituição considera e dá o tratamento que considera adequado, tendo em vista o princípio da soberania popular, ou seja, quem elegeu e tem representação e quem não tem; esse é o princípio constitucional que demarca a distinção. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministra, mas o problema é ~ I ADI 4.430 MC que o eminente Relator ainda não considerou a hipótese dos partidos que não concorreram, porque foram criados depois. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente, o que ele vai falar na sequência do voto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Eu, neste tópico, ainda não enfrento isso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas eu já estou levantando objeção. Vossa Excelência já faz uma distinção que, por enquanto, não contemplou um partido que não concorreu e, por isso, não tem representante; foi criado depois. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Para deixar mais explícita a lógica do meu voto ... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Por enquanto, só estou querendo informar-me. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): A lógica do meu voto é: primeiro, analisar - é o que eu faço neste tópico - se a Constituição permite a distinção entre partidos com e partidos sem representação; somente depois, mais ao final do meu voto, não neste tópico, é que eu vou avaliar se essa representação deve ser aferida, como determina a lei, no momento das eleições, ou se pode, em razão da criação de um novo partido, ser feita a posteriori. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - A ADIn não foi feita pra resolver o problema. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLl (RELATOR): Eu ainda estou no momento anterior, de haver distinção constitucional, ou não, entre partidos com representação ou sem representação, independentemente da época em que a tenham. Ficou esclarecido? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Completamente. l("'-t PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI REQTE.(S) : PARTIDO HUMANISTA DA SOLIDARIEDADE - PHS ADV.(A/S) : IGOR ESTANISLAU SOARES DE MATTOS E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de necessidade de procuração com poderes específicos para ajuizar a ação, vencido o Ministro Marco Aurélio; por unanimidade, rejeitou a preliminar de inépcia da petição inicial, e, por maioria, rejeitou a de impossibilidade jurídica do pedido, vencidos os Senhores Ministros Carmen Lúcia, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. O Tribunal, também por maioria, deliberou examinar as impugnações de forma global, vencidos os Senhores Ministros Cezar Peluso, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Votou o Presidente. Em seguida, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelos requerentes (MC-ADI 4.795) DemocratasDEM, o Dr. Fabrício Juliano Mendes Medeiros; Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB, o Dr. Renato Oliveira Ramos, e pelo Partido Popular Socialista, o Dr. Renato Campos Galuppo; pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso; e pelo amicus curiae (MC-ADI 4.795) Partido Social Democrático-PSD, o Dr. Admar Gonzaga. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Plenário, 27.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite apenas um aparte? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Pois não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Qual seria a situação desse parlamentar? A rigor, estaria vinculado a dois partidos: ao pretérito, quanto à representação para fins de espaço na propaganda eleitoral, e ao novo, ante a migração? Com isso, o sistema não fecha. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu entendo que, no caso de criação, fusão e incorporação - está no caput do art. 17 -, há a liberdade dada pela Constituição e a resolução contempla que isso não implica a perda de mandato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, Ministro, se a migração se mostra legítima, surge uma nova realidade. O partido pretérito perdeu a integração do deputado, passando ele a compor a representação de outro partido, para o qual migrou. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O que eu quero dizer aqui, para ir para a situação conjuntural que está colocada na realidade: uma coisa é o parlamentar que deixou o seu partido para participar da criação de um novo partido; outra coisa é esse novo partido já criado receber um parlamentar que migrou. Só estou querendo fazer essa distinção. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Concordo com Vossa Excelência. Não devemos encampar o procedimento do paraquedista, do ADI 4.430 que muda de camisa. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Porque aí ele não está albergado pela liberdade de criação. Talvez não tenha ficado claro no meu voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora percebi o raciocínio de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É essa a distinção que eu quero fazer. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se a migração se mostrou legítima, claro que essa nova realidade precisa ser considerada, sob pena de apontarmos que parlamentar pode ter dupla vinculação, presentes siglas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Vamos imaginar um partido que foi recém-criado nesta legislatura: o PSD. Ele já foi criado e já decorreram os trinta dias que a Justiça Eleitoral concede para a migração. Se alguém migrar hoje para esse partido, essa migração de hoje não contaria para tempo de rádio e televisão. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O tempo originário seria até os trinta dias. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É, exatamente. É essa a distinção que eu estou fazendo, para evitar que isso vire uma moeda de troca entre partidos: migrações para se contar a representatividade. Agora, o que eu não posso obstar, no meu entender, é que a criação de partidos tire a representatividade do parlamentar, porque isso inviabilizaria uma liberdade dada pela Constituição. É essa a distinção que eu quero fazer. ADI 4.430 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Penso que, pelo menos, nós dois estamos de acordo, não é? A nova realidade, o novo partido precisa ser considerado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ou seja, a representatividade que é levada é só a daqueles que criaram um novo partido na forma que a Justiça Eleitoral aceitou. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Fundadores. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Só os fundadores. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E quando o preceito se refere à representação, logicamente, considera a ordem natural das coisas, retratada em representação legítima. Concordo com Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ministro Toffoli, eu peço vênia a Vossa Excelência, mas eu gostaria de indagar: Vossa Excelência está, evidentemente, por meio dessa ação direta, resolvendo uma questão concreta de um determinado partido que, todos sabem, foi criado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu estou julgando uma ação direta, Ministro Joaquim. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Em segundo lugar: essa tomada de posição aí, isso não vai levar o Supremo Tribunal Federal a legitimar o mercantilismo no seio dos partidos? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ADI 4.430 É por isso que eu faço essa distinção: só os fundadores. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM robustecer? É isso o que o Tribunal vai fazer? BARBOSA - Legitimar, O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas nós podemos impedir que parlamentares criem novos partidos? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Nós estamos coonestando o troca-troca, a mercancia no meio dos partidos. É só isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Joaquim, ele não está se referindo a partido certo, nem a número de partido. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Essa ação direta foi julgada há dez anos atrás. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Essa questão foi superada no conhecimento desta ação. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Sim, sim. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas estou indo à conclusão. Falta uma página do voto, Presidente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas agora a trazemos de novo para resolver uma questão pontual da conjuntura. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhor Presidente, falta uma página do meu voto. Aí eu concluo - já falei bastante. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - (PRESIDENTE) - Vamos ADI 4.430 concluir a conclusão do voto de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Então, faço essa distinção que, em razão do aparte do Ministro Marco Aurélio, vou deixar mais clara no meu voto, mas acho que foi compreendida por todos. Ou seja, só admito a representatividade daqueles que fundaram o novo partido. As migrações que ocorrem dia a dia, essas não se contariam. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A menos que a migração se mostre legítima, porque é preciso dar consequência jurídica a um ato harmônico com a ordem jurídica. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas aí, se não houve criação, fusão ou incorporação, eu não aceito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ministro Marco Aurélio, há aquele critério que a Lei adota de fazer aferição no momento da eleição. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Da eleição. Por isso que a vinculo a essas condições. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sua Excelência - pelo que estou percebendo - está tentando também construir esse momento originário... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sim, para um novo partido. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - ... tendo em vista a lacuna identificada no texto legal. Porque, realmente, a Lei tentou fazer a fotografia daquele momento. ADI 4.430 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Aplicando à criação o que se aplica à fusão e à incorporação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A despeito das mudanças que podem até ocorrer ao longo do... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A regra é ter-se representação, presente o certame. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É a regra. Mas a ordem jurídica admite a exceção, a migração válida. Foi quando perguntei: ocorrendo uma migração válida, a representação será perquirida considerado o partido que capitaneou a eleição ou o novo partido? Claro que tem que ser o novo partido, sob pena de o parlamentar ter duas siglas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu vou à conclusão, que é o próximo tópico. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E inicia contado duas vezes. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É. Agora é a parte dispositiva do voto, Senhor Presidente. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço a palavra apenas para expor uma óptica. Não podemos potencializar o surgimento de um novo partido. Cabe estabelecer é que a referência, no inciso II do § 2º, "a representantes na Câmara dos Deputados" remete à representação legítima na data em que deva ser fixado o tempo de propaganda eleitoral. Porque, senão, estaremos, de certa forma, privilegiando apenas os partidos novos e olvidando que outros partidos, após as eleições, tiveram aumento sob o ângulo da representatividade. De duas, uma: ou a migração é legítima e, consequentemente, a representação deve ser observada, ou não é legítima, mas isso se resolve em outro campo. Agora, o que não podemos é, a um só tempo, admitir que possa haver a migração e que, ocorrida, surgirá algo incongruente, pelo menos sob a minha óptica, que é ter-se a consideração do partido do qual se saiu. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu tenho me debruçado sobre esse tema e realmente é um caso desses que demandaria talvez um maior aprofundamento, mas tenho a impressão que, diante da própria legislação, a legislação se acautelou quanto àquilo que o Ministro... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Gilmar Mendes, eu, por exemplo, seria favorável – penso que certos temas precisam amadurecer para chegarem ao Supremo – ao enfrentamento dessa matéria pela jurisdição cível eleitoral. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas a jurisdição eleitoral suspendeu o processo que lá tramitava para vir resolver pela via da ação direta aqui no Supremo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Lá, nada decidimos. ADI 4430 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Foi o que eu li na imprensa. Eu li que houve a suspensão de um julgamento para que se resolvesse aqui. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Discutimos a participação no Fundo Partidário e houve o pedido de vista do ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu também compartilho dessa sua preocupação, exatamente porque é um caso em que nós estamos a fazer um certo – vamos dizer assim – experimentalismo institucional. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Eufemismo para legislar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso. E, veja, acho que o próprio legislador, de certa forma, atento a esse ponto para o qual chama a atenção o Ministro Joaquim Barbosa, tentou adotar um antídoto contra essa vis attractiva, esse transfuguismo, ao dizer que o momento de definição era aquele da eleição para fins de fixar... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não o início da legislatura, que era a origem lá. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quanto à propaganda eleitoral, isso houve em um primeiro passo. Depois, veio a normatização de 2006, que mudou o critério e simplesmente determinou a consideração da representação. Representação em que data? Na data em que deva ser distribuído o tempo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas na data da ADI 4430 eleição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O dispositivo fala em data da eleição. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Agora, para a data da eleição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Qual dispositivo? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - O § 3º do artigo 47. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): E, como ele é aplicável no caso de fusão e incorporação... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É uma vacina contra... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Contra a mudança de sigla. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Qual é a dogmática do meu voto? O art. 17 da Constituição trata igualmente criação, fusão e incorporação. A lei tem que fazer o mesmo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, a despeito de legitimidade ou não. Porque a minha percepção, diante do critério que nós temos adotado e que, de alguma forma, tem uma certa validade, pelo menos, em termos mais ou menos gerais, também no Direito Comparado, quanto à chamada igualdade de chance ou igualdade de oportunidades, é que o referencial é o peso parlamentar, é o peso da representatividade. Há ADI 4430 aquele mínimo, mas, depois, tem que se seguir a importância, o critério etc. Agora, pode ser um critério artificial. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A ficção jurídica. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A minha percepção é de que aqui nós teríamos que encontrar uma solução que não pudesse ser a da equiparação desse partido com o peso determinado de representação parlamentar com aquele que eventualmente não tem sequer um representante. Portanto, colocá-lo na vala inicial. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Isso viabilizaria, como disse no dia de ontem, a majoração do aluguel, considerados os partidos – devemos reconhecer com desassombro – de aluguel. Se eles tivessem tempo maior, claro que a negociação seria em patamar mais elevado. Daí a distinção. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ao mesmo tempo, colocar esse partido, que tem um peso parlamentar específico, nessa mesma vala, parece absolutamente iníquo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Daí a norma distinguir um terço para a distribuição igualitária. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ao mesmo tempo, também não se pode dar a ele o peso da representação parlamentar que ele agregou ao longo do tempo. Daí, me parece, pelo menos, à guisa de pensamento inicial, que a fórmula do eminente Relator parece, pelo menos, adequada no sentido de encontrar o momento, que é esse momento da fundação. Teríamos de fazer, talvez, algum tipo de experimento. A minha percepção é de que de fato, no fundo, precisa de uma solução intermediária, que é difícil de fazer em âmbito judicial. Por isso ADI 4430 que também eu comungava dessa preocupação de Vossa Excelência, que era de fazer o experimento a partir da decisão da Justiça Eleitoral. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Por isso que eu me fixei na equiparação com a fusão e a incorporação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De um certo pragmatismo para ver as consequências. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, nós mesmos, no caso da fidelidade partidária, nos curvamos à realidade, ao solicitarmos que a Justiça Eleitoral fizesse a disciplina do processo, a partir, acho, que até de uma sugestão dos Ministros Sepúlveda Pertence e Cezar Peluso. Eu só estou tentando pensar alto em relação a essa temática. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Bem, as ideias estão expostas preambularmente em termos de debate, mas vamos à coleta dos votos. Ministro Dias Toffoli, só para deixar um pouco mais claro, quanto ao mérito, Vossa Excelência colocou todo o seu foco na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.430, porque veio a concluir pela prejudicialidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.795. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ela contém tudo quanto debatido também na ADI nº 4.795. Por isso, julgo a ADI 4.430, que já está pronta para o mérito, e julgo prejudicada a ADI nº 4.795. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Por isso, Vossa Excelência, no mérito, julgou inconstitucional a expressão: "e representação na Câmara dos Deputados". Isso está no § 2º do artigo 47 da Lei nº 9.504/97. Vossa Excelência julgou constitucionais os incisos I e II do § 2º. Deu interpretação conforme. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Qual é essa interpretação conforme? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência deu interpretação conforme aos incisos I e II do § 2º. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu dei interpretação conforme apenas ao inciso II do § 2º. Vou ler novamente: “(...) dar interpretação conforme à Constituição Federal ao inciso II do § 2º do art. 47 da mesma lei, para assegurar aos partidos novos, criados após a realização das eleições para a Câmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos dois terços do tempo destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, considerada a representação dos deputados ADI 4.430 federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda, na sua criação.” O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ou seja, parlamentares detentores do status de fundadores do novo partido. Esses serão aquinhoados com a possibilidade de compor a bancada do novo partido para todos os fins e efeitos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ou seja, uma migração hoje, mesmo que com justa causa, mas sem ser para criação originária, não levaria essa representação do tempo de rádio e televisão. Eu entendo que estamos fazendo isso, apenas e tão somente, em razão da igualdade que o caput do art. 17 estabelece entre incorporação, fusão e criação. A repartição que a lei faz desse tempo no caso de fusão e de incorporação deve valer também na hipótese de criação. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Entendi bem. A Ministra Rosa Weber, portanto... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como se trata apenas de criação, então, só aqueles que migrarem quando da fundação... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - A Senhora Ministra Rosa Weber inicia a votação deste processo, após o voto do relator, evidentemente. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL DEBATE A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, senhores Ministros, ontem, quando Vossa Excelência me deu a palavra para votar de forma fatiada, comecei afirmando que estava, na forma fatiada, a acompanhar o voto do eminente Relator no que tange à inconstitucionalidade da expressão contida no caput do § 2º do art. 47, relativa à representação na Câmara dos Deputados. E o fazia, porque entendia violado, afrontado, diretamente, o artigo 17, § 3º, da Constituição Federal, quando assegura a todos os partidos políticos o direito de antena; ou seja, a todos os partidos, sem qualquer exclusão. Senhor Presidente, interrompemos o andamento porque Vossa Excelência colocou em votação se iríamos examinar de maneira fatiada ou fazer um exame conjunto. Confesso a Vossa Excelência que - fazendo a leitura em bloco do § 2º, contemplando os seus incisos I e II, se interpretar de uma maneira sistemática, de uma maneira conjunta a norma - o dispositivo no inciso I como pertinente a uma distribuição de um terço do tempo no rádio e na televisão, de forma igualitária, a todos os partidos políticos, como tem sido feito por todos, inclusive aos que ajuizaram essas ações, também é feito pela Justiça Eleitoral na sua Resolução. Ela trata das eleições de 2012 na Resolução nº 23.370, confere essa interpretação, divide o tempo dos partidos políticos irmãmente entre todos eles, tenham ou não representação, e apenas vincula a representação na Câmara dos Deputados à divisão dos dois terços, proporcional, sim, aí, aos integrantes da bancada. Então, se eu pudesse interpretar o caput do § 2º dizendo respeito à representação da Câmara dos Deputados apenas ao inciso II, eu não vislumbraria inconstitucionalidade a declarar. Não vejo, com todo respeito, qual seria a utilidade; uma Lei desde 97 que está aí, sendo interpretada e aplicada por todos; assim está sendo feito pela Justiça ADI 4430 Eleitoral. E nós iríamos a uma declaração de inconstitucionalidade, embora - sem dúvida alguma, acompanho o Ministro Toffoli quanto à violência ao direito de acesso, ao princípio do acesso de todos, da igualdade de acesso dos partidos políticos, que reputo fundamental - não tenha dúvida de que o inciso I, de fato, afronta, nesta leitura, ou seja, que o caput seja pertinente ao inciso I e ao inciso II. Com relação à proporcionalidade, à vinculação da proporcionalidade apenas aos partidos políticos com representação na Câmara dos Deputados, não vislumbro inconstitucionalidade, porque entendo que a verdadeira igualdade está justamente em tratar desigualmente os desiguais, e aqui o legislador estaria tratando desigualmente aqueles partidos que já obtiveram, pelo referendo do voto, a representação na Câmara dos Deputados. Então, não vislumbraria inconstitucionalidade, a interpretar que a representação na Câmara dos Deputados é pertinente aos dois incisos, aí acompanho o Ministro Dias Toffoli. Não fecho questão e poderíamos deixar como está, não teria maior dificuldade. Com relação ao § 6º do art. 45, no que diz respeito à possibilidade de aproveitamento de voz e imagens de candidatos de coligações ou partidos de âmbito nacional nas eleições regionais, endosso, na íntegra, o voto do eminente Relator. Não vislumbro, ao contrário, vislumbro uma valorização, um reforço ao caráter nacional dos partidos, não vejo afrontado, de forma alguma, quer o princípio da legalidade, quer o princípio da moralidade, até porque muito bem destacado da tribuna, ontem, pela AGU, que, na verdade, princípios que dizem com a Administração Pública, no caso partidos políticos, pessoas jurídicas de Direito Privado, ou seja, endosso na íntegra o voto do eminente Relator. Senhor Presidente, confesso que tenho dificuldades em acompanhar o voto do eminente Relator no que pertine a esta Ação, ADIn nº 4.795. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu a julgo prejudicada, em razão de estar contida na ADI nº 4430. ADI 4430 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Isso. Haveria a continência. Na verdade, o eminente Relator trouxe para o exame da cautelar. Da cautelar! Ontem, a AGU disse da tribuna inclusive, sequer ainda próvido, teve conhecimento. E o que se busca? Busca-se uma interpretação - nessa segunda, nessa que estaria prejudicada, - conforme que, na verdade, inviabilize a interpretação de que partidos políticos, criados depois das últimas eleições, participem dessa divisão dos dois terços. Esse é o objetivo. E o objetivo da cautelar seria sustar a possibilidade dessa interpretação até o julgamento definitivo. E por que a minha dificuldade, embora compreenda as razões e a juridicidade do que aqui foi proposto? Porque, aí, comungo com o entendimento, com a preocupação externada pelo Ministro Marco Aurélio, também pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que essas interpretações devam ser sedimentadas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministra Rosa, Vossa Excelência - perdoe-me a pergunta, porque, dependendo da sua resposta, vou adotar uma postura ou outra - vai concluir o voto, pretende concluir, em seguida, o voto? Porque se Vossa Excelência for concluí-lo em seguida, eu só iria fazer uma ponderação. A Suprema Corte tem sido, digamos assim, acusada de exercer uma certa supremacia judicial em relação ao parlamento. Mas a verdade é que, no nosso sistema, diferentemente dos sistemas estrangeiros, a nossa Corte - e o Ministro Marco Aurélio suscitou bem - não tem o poder de não decidir uma causa que não esteja madura ainda, que haja ainda um dissenso razoável. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas ela já resolveu, já decidiu nesse caso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas isso está superado. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Está superado, ADI 4430 mas é fato que ela já decidiu. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A percepção de Vossa Excelência... Eu nem estava presente na Corte ainda, mas, pelo que ouvi ontem, a maioria entendeu que não. Eu vou me curvar à maioria. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas nós vamos reescrever uma lei? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu não vou reescrever nada, porque estou começando a escrever agora. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O Relator está reescrevendo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Apenas uma ponderação. Então, como há essa questão que o Ministro Marco Aurélio acentuou - com muita propriedade - de que há um dissenso ainda razoável e que, na verdade, não podemos proferir o não non liquet, temos que julgar; provocados uma vez, temos que julgar. Por isso não há casuísmo, no meu modo de ver, é abstrato. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Aliás, se formos ver a representatividade dos vários partidos que propuseram a ação, dá a maioria do parlamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, em razão disso, se Vossa Excelência permitir... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Foram eles que provocaram. O Judiciário não age de ofício. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Surgiu uma indagação, aqui, ADI 4430 no curso da votação, sobre nem tanto, nem tampouco. Como vou votar logo a seguir ao voto de Vossa Excelência, eu perguntaria se Vossa Excelência se incomodaria se eu pedisse vista em mesa e já trouxesse, sentindo-me mais confortável depois do intervalo, para votar. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Não há problema que Vossa Excelência peça vista em mesa e eu vote depois. Ao contrário, as luzes de Vossa Excelência, seguramente, vão iluminar o meu caminho, espero. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu não vou votar antes de Vossa Excelência, só vou pedir vista em mesa para tentar chegar a um consenso em relação a esse nem tanto e nem tampouco. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Está absolutamente tranquilo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Seria bom também termos a presença da Presidente do Tribunal Superior Eleitoral no Colegiado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa questão eu deixaria para o Presidente, quem tem a prerrogativa de encaminhar o julgamento. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Ministro Joaquim Barbosa, a Ministra Cármen está em objeto de serviço. Eu não pretendo proclamar o resultado, ainda hoje, do julgamento. Eu esperarei o retorno da Ministra e reabrirei a discussão amanhã pela manhã. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Também penso que ADI 4430 devemos aguardar a titular, muito embora o Vice esteja presente! O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, então, poderíamos ter um período de reflexão um pouco maior. Poderíamos deixar para amanhã de manhã. Peço vista em mesa, amanhã é continuação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Talvez não tenhamos composição completa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então está bem. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Em mesa. Vossa Excelência traz após o intervalo. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, eu gostaria de adiantar o meu voto. Talvez não esteja aqui no final da sessão e, certamente, não estarei aqui amanhã. Voto pela improcedência total da ação. Eu não recebi delegação do povo brasileiro para reescrever uma lei tão importante como essa, sobretudo uma lei que está em vigor há quinze anos, que vem regendo as eleições há quinze anos. E, por último, não posso deixar de externar aquilo que penso. Essa ação direta, fugindo completamente à vocação das ações constitucionais do chamado controle abstrato, foge completamente à natureza desse tipo de contencioso. Ela visa, visivelmente, a resolver um problema pontual de certas agremiações. A Ação Direta não se presta a esse tipo de jurisdição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Joaquim Barbosa, na primeira questão, no que se tem o conectivo "e" entre "candidato e representação" e se afasta, portanto, do horário da propaganda eleitoral, quem não tenha representação no Congresso, todos estamos de acordo, não é? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tanto é que o Eleitoral já avançou nesse sentido. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pois é. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Sim. Como eu estava dizendo, toda a argumentação do eminente Relator se traduz, ou melhor, não deixa dúvidas. Ele, durante várias passagens, citou a situação concreta desse recém criado partido. Ora, eu pergunto: é para isso que serve a Ação Direta de Inconstitucionalidade? ADI 4430 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu só queria fazer uma observação, quer dizer, assim que o Ministro Joaquim concluir... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Eu estou só adiantando, porque eu não estarei... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não. Eu quero dizer que eu não coparticipo desse sentimento de que estão julgando uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade com efeito concreto. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas vai ser, Ministro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu não estou com essa ideologia. Eu vou votar in abstracto. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O resultado vai ser esse. É um efeito concreto. E mais, nós estamos pisando em espinhos, nós não sabemos as consequências deletérias que essa deliberação poderá trazer ao quadro político brasileiro. Eu tenho certeza que não será boa. Não será boa! 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, sem prejuízo de ouvir as considerações do Ministro Luiz Fux, seguramente me trará luzes, no caso, há texto expresso de lei alterado em 2006. Qual era a redação anterior do § 3º : para efeito do disposto nesse artigo, e o que ele diz? § 2º: "Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do parágrafo anterior, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados, observados os seguintes critérios: I - um terço, igualitariamente; II - dois terços, proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerado, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos partidos que a integram." Aí vem o § 3º: "§ 3º - Para efeito do disposto neste artigo, a representação de cada partido na Câmara dos Deputados será a existente na data de início da Legislatura que estiver em curso". Esta era a redação primeira. A partir da Lei 11.300/2006: "Art. ................... § 3º - Para efeito do disposto neste artigo, a representação de cada partido na Câmara dos Deputados é a resultante da eleição." E aí, sim, no § 4º vêm aqueles aspectos que foram trazidos com muita pertinência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Afirmo que o § 4º diz que, nos casos de fusão e incorporação, se ADI 4.430 transfere essa representação ao partido novo, ao partido resultante da fusão. Digo que isso também deve ocorrer no caso de criação. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Seria um silêncio eloquente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, Ministro, continuo convencido de que a colocação contraria o princípio do terceiro excluído. Por quê? Não posso, a um só tempo, dizer que certo deputado integra representação do partido que capitaneou a eleição e que tem sigla diversa. A questão é complexa. Penso que precisamos considerar a ficção jurídica, a migração legítima, e perquirir a representação na data em que deva ser distribuído o tempo. Porque, senão, agasalho a migração e digo que essa migração tem efeitos relativos à representatividade do partido para o qual o parlamentar migrou. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vou aguardar a manifestação, o exame do Ministro Luiz Fux. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, por incrível que pareça, as anotações ficaram, mas não há problema em enfrentar a questão. Eu verifico - o que já é recorrência nessa argumentação aqui no Supremo Tribunal Federal - que a Constituição de 1988, que é denominada de Constituição pós-positivista, trouxe inúmeros princípios que hoje estão situados no centro do sistema jurídico e que irradiam as suas forças para a interpretação e aplicação do direito em si. Nesse particular, a Constituição Federal, no artigo 1º, estabelece que os três fundamentos da República são a cidadania, a soberania popular e o pluripartidarismo. Por outro lado, o artigo 17 da Constituição Federal dispõe que a criação dos partidos políticos é livre. Ora, então, nós temos um princípio geral que protege a soberania, a cidadania e o pluralismo político-partidário e nós temos o artigo 17, que é um princípio, digamos assim, setorial nesse campo, que informa todo o sistema jurídico no que se refere a esse segmento. Partindo-se das doutrinas inauguradas por Dworkin e Alexy, nós vamos observar que uma interpretação da legislação sobre fiscalização abstrata, à luz desses princípios, revela que não se coaduna com a democracia, principalmente com a democracia que pressupõe o que a doutrina norte-americana denomina free market place of ideas, um mercado livre de ideias, não se coaduna com esse mercado livre de ideias o fato de não se permitir que várias agremiações partidárias possam veicular as suas propostas e as suas ideias para que sejam compartilhadas com todos os cidadãos, que terão o livre arbítrio no exercício da sua soberania de escolherem os partidos que eles pretendem. Ora, sob esse ângulo, as proposições formuladas pelo Ministro Dias Toffoli revelam realmente que as restrições impostas pela lei não se ADI 4.430 coadunam com o ideário subjacente democrático que está informando a Constituição Federal e a própria Lei nº 9.504. Então, Senhor Presidente, em primeiro lugar, no meu modo de ver e aí há até uma confluência com alguns argumentos que já foram aqui esposados -, impedir que partidos sem representação possam participar desse debate, dessa escolha de propostas, teses e ideias nessa área, na política, é impedir exatamente a informação do cidadão eleitor e, o que é pior, quer dizer, sempre e sempre esses partidos não terão nenhuma chance, porque isso vai gerar um círculo vicioso que vai aniquilar com esses partidos pequenos, sem prejuízo de também haver aí um aniquilamento da própria cidadania, porque o cidadão que não é informado não pode saber escolher. Por outro lado, eu também verifico que, numa certa medida, essa disposição legal infringe aquilo que o Ministro Gilmar Mendes já invocou aqui, radicado na doutrina germânica, a igualdade de chances entre os partidos. E aduziu Sua Excelência, na oportunidade: "A importância do princípio da igualdade está em que, sem a sua observância, não haverá possibilidade de estabelecerse uma concorrência livre e equilibrada entre os partícipes da vida política, o que acabará por comprometer a essência do próprio processo democrático." E, por fim, sintetizando, evidentemente, que o voto do Ministro Toffoli foi um voto exaustivo, até para propiciar o julgamento de outros processos, por fim, se existe um papel que o Supremo Tribunal Federal tem que exercer, é o papel de tutela das minorias. E esse é um caso típico de defesa das minorias, ao se proteger essa possibilidade de que o partido político, mesmo sem representação na Câmara, com exclusão desse texto do § 2º, possa se pronunciar, porque do contrário, efetivamente, há uma afronta aos valores democráticos da cidadania e ao pluripartidarismo. Eu, Senhor Presidente, com essas sucintas razões, acompanho integralmente o voto do Ministro Dias Toffoli. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI : PARTIDO HUMANISTA DA SOLIDARIEDADE - PHS : IGOR ESTANISLAU SOARES DE MATTOS E OUTRO(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : CONGRESSO NACIONAL NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, estava com dificuldade em relação à segunda Ação Direta de Inconstitucionalidade. Na verdade, é possível, sim, seguir o eminente Relator no sentido de reputá-la prejudicada e, aí, sim, fazer o enfrentamento do inciso II, § 2º, do art. 47, da Lei Eleitoral, nesta forma proposta. Parece-me, realmente, que, fazendo a conjugação de objetos, há possibilidade, sim, até para efeito de uma interpretação conforme. Em um primeiro momento tinha ficado muito impressionada com a fundamentação - e agora, inclusive, retomada -, a questão da defesa das minorias, no sentido da garantia do direito de acesso das minorias à propaganda eleitoral, a compreensão de que não há como um partido crescer e conquistar novos eleitores se não assegurar a eles igualdade de oportunidades. Então, nessa linha, quase iria por uma declaração de inconstitucionalidade integral do § 2º, na medida em que ele condiciona essa participação proporcional de dois terços a partidos com representação na Câmara. Estava também refletindo se haveria necessidade, especificamente com relação ao caput do § 2º, de irmos pela inconstitucionalidade da expressão, aquela exigência de "e representação na Câmara dos Deputados", na medida que entendia razoável e possível, como a Justiça ADI 4.430 Eleitoral já faz, restringi-la ao inciso II. Parece-me que há possibilidade, sim, de acompanhar o voto do eminente Relator, até porque - e este fundamento eu não havia ainda explicitado aqui, embora tenha no meu voto escrito - entendo que, no momento que a Constituição Federal, no artigo 17, assegura a livre criação de partidos políticos, todos esses partidos políticos hão de ser contemplados de tal forma que se assegurem a eles as mesmas possibilidades. E, não vislumbrando, com todo o respeito aos que entendem em contrário, a possibilidade de reputar como inconstitucional, nessa nova leitura, quer dizer, as minorias estão atendidas pela norma do inciso I, então, entendendo não tão oportuno declarar a inconstitucionalidade também do inciso II. Essa solução preconizada, de interpretação conforme, entendendo alcançada a criação dos partidos políticos no sentido da portabilidade dos votos, aí acompanho o voto do eminente Relator. Senhor Presidente, até iria além, mas vou deixar, quem sabe, para o futuro. Entendo que, no caso de migração com justa causa, poderíamos até cogitar, mas receio, em função da orientação firme da Corte no sentido da fidelidade partidária, que o mandato eletivo pertence ao partido e não ao candidato. Parece-me que o eminente Relator, sobretudo se reportando ao § 4º do art. 47, quando registra ou se refere à fusão e à incorporação, conseguiu uma solução absolutamente adequada ao texto constitucional. Por isso estou acompanhando Sua Excelência em seu voto. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, o objeto da presente ação direta, com pedido de medida liminar, é a declaração de inconstitucionalidade do § 6º do art. 45 e da expressão “representação na Câmara dos Deputados”, contida no § 2º do art. 47; e dos incisos I e II do § 2º do art. 47, todos da Lei 9.504/97, que estabelece normas para as eleições. Inicialmente, em relação ao art. 45, § 6º, da Lei das Eleições, anoto enfrentei essa questão no Tribunal Superior Eleitoral, nos autos da Consulta 64740, respondida para Eleições Gerais de 2010 que tive a honra de presidir. A ocasião, assentei o seguinte: “A questão central remanescente desta consulta é saber se candidato de âmbito nacional que concorre em coligação poderá participar no plano regional, do programa eleitoral gratuito de dois ou mais candidatos, concorrentes entre si, ou apenas do programa do candidato do partido ao qual é filiado. Inicialmente, ressalto que o art. 45, § 6º, da Lei das Eleições, com redação dada pela Lei 12.034/2009, fixa que ‘É permitido ao partido político utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos em âmbito regional, inclusive no horário eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional’ (grifei). Com efeito, o referido dispositivo estabelece que é permitido ao ADI 4.430 candidato da eleição majoritária presidencial ou militante de partido político participar da propaganda eleitoral gratuita de candidatos em âmbito estadual, desde que estejam coligados no plano nacional. É dizer, se os partidos ‘A+B’ estão coligados no plano nacional, candidatos ou militantes daquela coligação, poderão participar da propaganda eleitoral gratuita dos partidos ‘A’ e ‘B’, independentemente se eles são adversários ou não no âmbito regional. A meu ver, não se pode impor, ainda que indiretamente, regra que ‘verticalize a propaganda’ eleitoral. A extinta verticalização estabelecia que os partidos, nos Estados, respeitassem o que decidido pelas coligações nacionais, proibindo, assim, que adversários no âmbito nacional se coligassem no âmbito estadual. Como se sabe, a Emenda Constitucional 52, de 2006 deu novos contornos à autonomia partidária com o fim da verticalização. A Constituição ao dispor no art. 17, § 1º que os partidos seriam livres para ‘(...) adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre candidaturas’, viabilizou um quadro de amplas possibilidades de composição partidária. Essa liberdade não integra o contexto político sem repercutir nas diversas esferas da atividade partidária, entre as quais se insere a propaganda eleitoral. Nessa linha, entendo que a liberdade para estabelecer alianças determina como consequência inafastável liberdade semelhante para escolha dos critérios em que a coligação atuará no cenário político. De fato, com a devida vênia, não me parece coerente com a autonomia partidária prevista no art. 17, § 1º, da Constituição limitar a manifestação e o exercício destas coligações formadas livremente. É dizer, os instrumentos que permitem aos eleitores a visualização das coligações e de seus candidatos não podem ser ADI 4.430 limitados. Nesse sentido, a autonomia assegurada na formação das coligações deve se estender às escolhas para realização da propaganda eleitoral. Destaco, no ponto, que o legislador ordinário, atento ao fim da verticalização implementado por emenda constitucional em 2006, conferiu máxima efetividade ao Texto Maior ao garantir a ampla liberdade de participação na propaganda eleitoral gratuita. Não pode o Tribunal Superior Eleitoral estabelecer interpretação que, a pretexto de assegurar coerência ideológico-partidária nas coligações, crie verticalização na propaganda eleitoral gratuita manifestamente inconstitucional. A avaliação da coerência na participação de candidatos ou filiados, concorrentes ou não, na propaganda eleitoral qualifica-se como questão política que deve ficar a cargo das agremiações partidárias. Atende-se, com isso, ao princípio da transparência que oportuniza aos eleitores manifestação democrática ainda mais consciente e o direito constitucional de livre informação (art. 5º, XIV, da Constituição). Em suma, se é lícito aos partidos políticos coligarem-se livremente, como pode a Justiça Eleitoral impedir que os próprios eleitores avaliem suposta incoerência de seus candidatos e respectivos partidos? Portanto, a suposta incoerência da propaganda eleitoral gratuita é uma consequência lógica do fim da verticalização que permitiu a livre escolha das agremiações partidárias, independentemente da convergência ou não de ideários partidários. Entendo que estipular a maneira com que a coligação vai interagir no ambiente sociopolítico invade seara que se situa entre as questões interna corporis resguardadas pela autonomia partidária estampada exatamente no art. 17, § 1º, da Carta da República. ADI 4.430 A propósito como bem assentou o Min. Marco Aurélio, nos autos da Consulta 729-71, de Relatoria do Min. Hamilton Carvalhido, com o advento da EC 52/2006 ‘uma nova realidade constitucional surgiu dando aos partidos políticos autonomia para dispor, como entenderem de direito, sobre as coligações’. E, nesse contexto, ‘devemos fortalecer os partidos políticos atribuindo a eles responsabilidade’. (...)”. Nesse ponto, aliás, como observou a Procuradoria-Geral da República na presente ação direta de inconstitucionalidade, a referida norma “não mitiga, e sim reforça o ‘caráter nacional’ dos partidos políticos previsto no artigo 17, inciso I, da Constituição Federal. O contrário, ou seja, impedir que militantes ou candidatos de partido político que integrem sua coligação nacional participem da propaganda regional, é que se traduziria em regionalização das disputas eleitorais” (fl. 12). Desse modo, reputo constitucional o art. 45, § 6º, da Lei das Eleições. Quanto ao art. 47, § 2º, I e II, da Lei das Eleições, anoto que os dispositivos impugnados possuem a seguinte redação: “Art. 47. As emissoras de rádio e de televisão e os canais de televisão por assinatura mencionados no art. 57 reservarão, nos quarenta e cinco dias anteriores à antevéspera das eleições, horário destinado à divulgação, em rede, de propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo. (...) § 2º. Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do parágrafo anterior, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidatos e representação ADI 4.430 na Câmara dos Deputados, observados os seguintes critérios: I – um terço, igualitariamente; II – dois terços, proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerando, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integram. (...)” (grifei). A propósito dessa distribuição, ressalto do parecer elaborado pelo Ministério Público que, “os percentuais adotados (2/3 para os partidos com representação na Câmara dos Deputados e 1/3 igualitariamente para os que não têm) inserem-se dentro do poder de conformação do legislador ordinário, especialmente porque não revelam, em si, desproporcionalidade” (fl. 12). Bem examinada a questão, observo que a expressão “representação na Câmara dos Deputados” contida no citado § 2º, colide com o art. 17 da Constituição e, também, com o inciso I do mesmo artigo por não permitir que todos os partidos e coligações, sem representação na Câmara, acessem os horários reservados à propaganda de cada eleição. Daí porque acompanho o Relator para declarar a sua inconstitucionalidade. De outro lado, são aparentemente constitucionais os mencionados incisos I e II, pois o primeiro permite a distribuição igualitária de um terço do horário para todos os partidos legalmente constituídos que tenham candidatos – independentemente de representação na Câmara dos Deputados – e, na mesma linha, não vejo inconstitucionalidade no inciso II que, de forma legítima, reserva “dois terços do tempo de propaganda para ser distribuída, “proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerando, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integram”. Ocorre que, nos autos da ADI 4795/DF, julgada em conjunto nessa assentada, os requerentes impugnam o inciso II do § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97, com o objetivo de lhe emprestar interpretação conforme a ADI 4.430 Constituição, para afastar qualquer interpretação que venha a estender às agremiações político-partidárias, que não elegeram representantes na Câmara dos Deputados, o direito de participar do rateio proporcional de dois terços do tempo reservado á propaganda eleitoral gratuita no rádio e na TV. Segundo alegam os requerentes, eventual interpretação contrária a sua pretensão violaria o princípio constitucional da soberania popular (art. 1º, parágrafo único, da CF) e o postulado do sistema proporcional de eleição (art. 45 da CF). Bem examinada a questão, observo que o pedido não merece prosperar, sob pena de afronta ao princípio do pluralismo político abrigado no art. 1o, V, da Constituição. Com efeito, o art. 45, § 2o, II, da Lei das Eleições não impõe a restrição pretendida pelos requerentes. Daí o ajuizamento desta ação direta de inconstitucionalidade, visando retirar dos partidos recém criados, com bancadas formadas por parlamentares que migraram legitimamente, o direito que eles têm de acesso proporcional à propaganda eleitoral. Em outras palavras, a Lei das Eleições assegura claramente – a meu ver – o direito de propaganda eleitoral aos partidos novos, cujas bancadas formaram-se justificadamente com a chancela da Justiça Eleitoral. Tanto é assim, que a fórmula encontrada pelos requerentes para obstar o direito das novas agremiações foi a impugnação da citada norma por meio desta ação direta. Não me impressiona o argumento segundo o qual partidos recém criados que não submeteram seus estatutos ou programas políticos aos eleitores e, portanto, não participaram de eleições, não podem receber fundo partidário nem ter acesso proporcional à propaganda eleitoral. ADI 4.430 Essa linha argumentativa não resiste a um exame objetivo do nosso sistema eleitoral pois, se tal premissa estivesse correta, apenas como um primeiro exemplo, os partidos novos criados por meio de fusão não teriam funcionamento parlamentar. A prevalecer esse equivocado raciocínio, os inúmeros partidos que surgiram por fusão também não teriam nenhum acesso, por exemplo, ao fundo partidário ou à propaganda partidária e eleitoral, uma vez que, insisto, também não participaram de qualquer certame. Na fusão, como se sabe, as legendas que se fundem desaparecem do cenário político, dando lugar a novo partido, com novo estatuto e programa, sem necessidade de vinculação aos postulados pregados nas eleições passadas. Tanto é novo o partido gerado por meio de fusão, que a Lei 9.096/1995, assim dispõe: “Art. 29. Por decisão de seus órgãos nacionais de deliberação, dois ou mais partidos poderão fundir-se num só ou incorporar-se um ao outro. (...) II – os órgãos nacionais de deliberação dos partidos em processo de fusão votarão em reunião conjunta, por maioria absoluta, os projetos, e elegerão o órgão de direção nacional que promoverá o registro do novo partido. (...) § 4o. Na hipótese de fusão, a existência legal de novo partido tem início com o registro, no Ofício Civil competente da Capital Federal, do estatuto e do programa, cujo requerimento deve ser acompanhado das atas das decisões dos órgãos competentes” (grifei). Embora não tenha participado de eleições gerais e, assim, ser ADI 4.430 submetido ao chamado “teste das urnas”, o novo partido criado por meio de fusão sempre carrega consigo, para qualquer efeito, os votos dedicados aos filiados das legendas que desapareceram. Com efeito, a nova agremiação surgida por meio de fusão de dois ou mais partidos já nasce com participação proporcional ao fundo partidário e ao tempo de propaganda eleitoral, sem que o eleitor tenha lhe destinado um só voto, ou tenha tomado conhecimento de suas novas bandeiras que podem ser inéditas. Ressalte-se, que, por essa razão, a Resolução-TSE 22.610/2007, incluiu a fusão como justa causa para desfiliação partidária, sem perda de mandato. Isto ocorre porque o novo estatuto e programa pode partir, em tese, para um ideário político absolutamente distinto, sair da situação para a oposição e vice-versa. Frise-se que o ora requerente Partido da República (PR), por exemplo, surgiu da fusão do Partido Liberal (PL) e do Partido da Reedificação da Ordem Nacional (PRONA), que se uniram, em 2006, para não serem atingidos pela cláusula de barreira, posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no final daquele mesmo ano (cf. ADIs 1.351/DF). Após a fusão, o novo partido que surgiu, o PR, teve acesso proporcional ao fundo partidário e ao tempo de propaganda partidária gratuita. É preciso considerar que a política não é estática. O sistema pode e deve evoluir com eventos claramente previstos e tutelados pela legislação eleitoral, como no caso da fusão, incorporação, criação e, até mesmo, a extinção de partidos políticos. Portanto, em suma, considerada a hipótese de fusão – que traz à luz uma nova legenda –, o argumento segundo o qual um partido recém criado estaria impedido de ter acesso proporcional ao tempo de ADI 4.430 propaganda eleitoral gratuita, por não ter participado das últimas eleições gerais, não encontra abrigo nas regras eleitorais e na Constituição. Não bastasse o fato de que a legislação eleitoral, não criou cenário de exclusividade no “direito de antena” para agremiações que disputaram determinado certame, é imperioso destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a inconstitucionalidade de normas que “em face da gradação de votos obtidos por partido político, afasta o funcionamento parlamentar e reduz substancialmente, o tempo de propaganda partidária gratuita e a participação no rateio do fundo partidário” (ADI 1.351/DF, Rel. Min. Marco Aurélio). O voto condutor daquele julgamento histórico, prolatado pelo Ministro Marco Aurélio, assentou que “a Lei Básica de 1988 não manteve a vinculação surgida com a Constituição de 1967, para o desenvolvimento da atividade política pelo partido, aos votos obtidos em determinado certame” (grifei). Resta saber se os votos obtidos por filiados do novo partido, em legendas anteriores, podem ou não ser considerados para o cálculo do rateio do tempo de propaganda partidária e eleitoral gratuita. A resposta para essa questão é simples pois impõe analisar se o filiado migrou para a nova legenda de forma legítima ou não. Se a causa para a desfiliação for a criação de novo partido, se está diante daquilo que o Min. Celso de Mello chamou de “hipóteses excepcionais que legitimam o ato de desligamento partidário” (MS 26603/DF) porque prevista em numerus clausus na Resolução-TSE 22.610/2007, editada para dar efetividade à decisão desta Suprema Corte no julgamento da fidelidade partidária. ADI 4.430 Desse modo, os votos dedicados aos candidatos que migraram legalmente, com a chancela do STF e do TSE, devem ser considerados em todos os seus efeitos. Pensar algo em contrário, implicaria indesejável afronta ao sistema representativo e ao princípio da soberania popular. Conforme assentado pela Ministra Cármen Lúcia, em passado recente, “o Estado não é democrático quando eu voto, e o meu eleito já entra sabendo não poder ter a participação que eu queria que ele tivesse” (ADI 1.351/DF, Rel. Min. Marco Aurélio). A essência deste raciocínio, a meu ver, aplica-se nesta ação direta uma vez que, autorizada a transferência do parlamentar para nova agremiação, é preciso preservar a sua representatividade, sem rebaixá-lo a uma segunda categoria, posto que isso significaria indesejável desvalorização do voto do eleitor. Ora, a resposta das urnas e todos os seus consectários devem ser preservados quando essas movimentações são legítimas e significam a evolução do sistema político que – insisto – não é e nem deve ser estático. Portanto, o eleitor que votou no parlamentar que migrou legitimamente para nova legenda continua por ele representado. E essa representação não pode ser mitigada, sob pena de grave violação a direitos políticos fundamentais e ao princípio da soberania popular abrigado no primeiro artigo da Constituição Federal de 1988. Embora entenda que o art. 45, § 2o, II, da Lei das Eleições não impõe a restrição pretendida pelos requerentes, verifico a possibilidade de interpretações inconstitucionais sobre a norma impugnada, que usurpe dos partidos recém criados, com bancadas formadas por parlamentares que migraram legitimamente, o direito que eles têm de acesso proporcional à propaganda eleitoral. Essas preocupações me ADI 4.430 conduzem a aderir proposta do Relator Min. Dias Toffoli, para conferir interpretação conforme ao dispositivo. Isso posto, julgo parcialmente procedente o pedido para: (i) declarar a constitucionalidade do § 6o do art. 45 da Lei 9.504/1997; (ii) declarar a inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados”, contida no § 2o do art. 47 da Lei 9.504/1997; (iii) conferir interpretação conforme ao inciso II do § 2o do art. 47 da Lei das Eleições, para assegurar aos partidos novos, criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados, o pleno direito de acesso proporcional aos dois terços do tempo destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, considerada a representação dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda na sua criação. É como voto. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, eu vou pedir vênia aos votos já proferidos por dois motivos: primeiro, porque vou expor ponto de vista absolutamente contrário; e segundo, porque vou raciocinar em termos muito simples para manifestar uma convicção profunda que, infelizmente, os argumentos até agora trazidos não conseguiram alterar. O artigo 17 da Constituição Federal não faz nenhuma distinção entre os partidos políticos. Concede a todos, oficial e regularmente criados e diante do seu registro, direitos iguais. Nem teria sentido que a Constituição concebesse diversidade entre os partidos que considera ingredientes do sistema democrático e representativo. Então, o simples fato de o partido ter registro oficial e regular lhe dá direito igual ao de todos os demais partidos. Isso me parece exigência do princípio democrático e, particularmente, do princípio da isonomia, do princípio da igualdade. Isso me parece, além do mais, solução absolutamente sensata, em termos práticos, porque, se o sistema e o ordenamento jurídico permitem que todos os partidos possam apresentar candidatos a cargos públicos, sem discriminá-los a priori, não teria sentido que algum partido obtivesse alguma vantagem na concorrência, isto é, nos meios de que dispõe para expor a importância das suas candidaturas e, vamos dizer, a supremacia dos princípios que sustenta. É verdade que a cláusula constitucional, ao termo final, diz "na forma da lei". Essa referência "na forma da lei", em primeiro lugar, jamais pode ser entendida como autorização para o legislador subalterno violar a regra constitucional da isonomia e a regra que, aplicando a igualdade, concedeu a todos os partidos políticos as mesmas condições de concorrência. Se não o pode, há aqui duas alternativas: a primeira delas – é a que me parece correta - é a de que essa abertura à legislação ordinária significa, como a lei, aliás, o fez em vários dispositivos, mera autorização ADI 4.430 para regulamentar os aspectos práticos que devem, necessariamente, ser objeto de disciplina específica de como se dará esse acesso aos meios de comunicação. Então, é preciso regulamentar tempo, é preciso regulamentar quais são os meios de comunicação, horário etc., enfim, todos esses aspectos. Isso é que significa a cláusula regulamentar "na forma da lei". Doutro modo, poder-se-ia imaginar que "na forma da lei" significaria autorização ao legislador infraconstitucional para estabelecer discriminações. Faço até uma concessão: sim, desde que a discriminação se baseie em critério justo que legitime desigualação ditada pela natureza desigual das situações. Mas isso, não encontro absolutamente na hipótese. Foi dito aqui, e, se não me falha a memória, eu ouvi ontem e tornei ouvir hoje, longa explanação em voto do Ministro Gilmar Mendes, a respeito da igualdade de oportunidades para representar a opinião de todos os segmentos sociais. Ora, essa igualdade de oportunidades, sobretudo de acesso aos meios de comunicação, é fundamental. Na verdade, ela é até superior a outros aspectos dessa mesma igualdade de oportunidades, porque o acesso à mídia é absolutamente determinante hoje, se não decisivo no destino e no resultado das eleições. Isto é, partido político que não tenha tempo integral, ou que tenha tempo restrito, ou que não tenha, na prática, tempo algum, evidentemente não pode aspirar a bom resultado, porque as suas mensagens, o seu ideário, o seu programa, enfim, a sua pregação não chegará aos eleitores, via de regra. A pergunta, portanto, que me proponho, é se há algum critério que torne justo e que, assim, não signifique ofensa, mas aplicação prática do princípio da igualdade, na distinção entre partidos com representação no Congresso e partido sem representação no Congresso. Qual é o critério, qual é a razão que tornaria essa discriminação razoável? O eminente Ministro-Relator fez referência a vários dispositivos constitucionais que adotariam essa discriminação baseada no critério da representação no Congresso Nacional. A meu ver, com o devido respeito, nenhuma delas apresenta as características deste caso. Eu tomo, por exemplo, o caso da legitimação ativa para ação direta de ADI 4.430 inconstitucionalidade. Por que a Constituição outorga a partido com representação no Congresso legitimidade concorrente para propositura da ação direta de inconstitucionalidade? Porque leva em conta a representatividade de segmentos da opinião pública. Noutras palavras, outorgar essa mesma legitimidade a partido que não tenha representação no Congresso significaria atribuí-la a um ente que não tem expressão no seio do povo. Então, a justificação aí é dada exatamente pela relação lógica que existe entre os fundamentos da legitimidade e o fato da representação no Congresso. Muito bem. Então, nesse caso, há discriminação legítima que, na verdade, foi operada pela Constituição, não pela lei ordinária. Eu estou falando em termos de lei ordinária. Nos outros exemplos, o raciocínio é o mesmo. Toda vez que a Constituição ou a lei recorre a uma discriminação baseada na representação, ela o faz para outros fins. A minha pergunta, aqui, é esta: o que é que justifica que partidos com representação no Congresso tenham maior espaço no acesso aos meios de comunicação para efeito de propaganda partidária? Por que é que esse simples fato justifica que partidos criados posteriormente à eleição não tenham o mesmo direito de acesso aos meios de comunicação para veicular suas mensagens? Eu não o consigo entender, com o devido respeito. E mais: acho que essa interpretação, com o devido respeito, subordina a desigualação à lábil vontade do povo, por quê? Porque está baseada numa eleição que já passou e não em razão objetiva e permanente que pudesse abrir exceção ao princípio da igualdade. Mas vou até mais longe. O próprio eminente Relator reconheceu que se trata de um privilégio. Foram palavras usadas por Sua Excelência. Os partidos com representação no Congresso, nesse esquema da lei, gozam de um privilégio. E é privilégio que, como todo privilégio, sempre tem más consequências. E, neste caso, tem consequência que eu reputo extremamente grave e danosa por uma visão democrática que eu diria mais exigente. É que, na verdade, essa preferência dada aos partidos com representação leva à tendência de perpetuação da hegemonia dos partidos com maior representação no Congresso, porque eles é que terão ADI 4.430 maiores oportunidades de se dirigir ao povo e, portanto, de renovar a sua representação; enquanto os outros partidos que têm representação menor ou que não têm representação nenhuma veem diminuída, de um modo extremamente grave, as chances, as oportunidades de poder eleger os seus representantes. É verdade que podem decorrer, na prática, algumas inconveniências, mas que são absolutamente toleráveis dentro do sistema. Se o partido tem candidato, deve ter a mesma garantia de acesso aos meios de comunicação, como qualquer outro partido, independentemente de ter ou não ter representação no Congresso Nacional. Se não, eu poderia pensar e me parece hipótese extrema que, como tal, não vale para contraargumentar – que, com o número extravagante de partidos políticos que há no Brasil, nós podemos ter aí - nem saberia - um fenômeno de dissolver o uso, ou melhor, a utilidade desses recursos. Sabemos que esses partidos todos não vão apresentar candidatos em todos os níveis e para todas as eleições. Além do mais, a solução para isso está nas próprias coligações, pois aí, sim, a soma dos partidos que se coligam representa, por força da variedade dos partidos que se unem em torno da mesma plataforma eleitoral, pede que o tempo seja maior, porque é maior o número dos partidos. E, aí, não vejo nada que ofenda, de qualquer modo, a cláusula constitucional da igualdade e, particularmente, o artigo 17 da Constituição. Além de tudo, essa inconveniência, que podemos imaginar, que podemos lucubrar, resulta da própria tibieza do sistema jurídicoconstitucional na disciplina da criação dos partidos. É exatamente essa frouxidão em criar exigências para formação de partidos que representem parcelas ponderáveis da opinião pública, que tenham ideário, que tenham programa, que tenham ideologia e, mais do que isso, a falta de exigência de condições de fidelidade do seu próprio programa. Se formos pôr, hoje, à prova os programas dos partidos políticos, veremos que alguns, para não dizer todos, estão muito longe de cumprir as promessas que constam dos seus programas. É do próprio sistema, e esse sistema vai se perpetuar com essas vantagens que a lei dá, pela ADI 4.430 manutenção dessas regras, aos partidos que hoje dominam no cenário político e, sobretudo, pela representação que têm no Congresso Nacional. Do ponto de vista prático, o meu voto significa o seguinte: eu julgo inconstitucional o § 2º, na expressão "representação na Câmara dos Deputados", e declaro inconstitucional totalmente o inciso II e, em parte, o inciso I. De tal modo que a leitura resultante significaria o seguinte: "§ 2º Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do § anterior, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados, observados os seguintes critérios: I - igualitariamente." E, para o caso concreto, o que isso significa? Significa que, se o partido está regularmente criado, então tem direito de participação igualitária no uso da propaganda eleitoral, tal como prevista na lei. É como, com o devido respeito, eminente Relator, eu voto nesta oportunidade, pedindo a máxima vênia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O voto do Ministro Cezar Peluso é mais amplo, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - De qualquer maneira, para chegar ao voto de Ministro Cezar Peluso, tem que passar pelo nosso. Então, há coincidência, pelo menos, nessa parte. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ministro Cezar Peluso, só não apanhei a terceira parte do voto de Vossa Excelência. Vossa Excelência julga inconstitucional o parágrafo 2º quanto à expressão "e representação." O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - "E representação na Câmara dos Deputados". O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Isso. Julga inconstitucional. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Julgo totalmente inconstitucional o inciso II. E reduzo o texto do inciso I , tirando "um ADI 4.430 terço". O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE)- Perfeito. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Então, o que isso significa? Eu reconheço um direito a todos, para ser exercido de modo igualitário, o que aproveita ao partido que agora foi criado, seja lá de que modo, mas, de modo regular e legal, e terá, portanto, direito às mesmas oportunidades. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu já tive oportunidade de manifestar, ontem, fazendo algumas observações a propósito dessa temática quando se discutia a construção do modelo de legislador positivo ou legislador negativo, e é preciso inclusive – talvez apenas para adensar a visão que nós temos desse assunto – mostrar que, hoje, é quase impossível que a técnica de decisão não envolva uma eventual prestação normativa por parte do legislador em casos determinados, ou que, eventualmente, as Cortes não adotem decisões de caráter normativo ou de caráter positivo. Tanto é que, quando discutimos modelos comparados, por exemplo, o modelo alemão da chamada "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade" e o modelo italiano da chamada "sentença aditiva", nós percebemos que, por técnicas diferentes, chega-se ao mesmo resultado. No modelo alemão, a sentença de caráter mandamental acaba fazendo com que o legislador atue a partir de uma determinação ou de um apelo feito pela Corte. No modelo italiano, assumindo que o parlamento não vai responder, a própria Corte tenta suprir. Nos nossos casos, temos feito variações com o artigo 27, determinando muitas vezes, nos casos de omissão, que o legislador atue, e fazendo, portanto, uma sentença de caráter mandamental, e, mais, também temos nos valido da técnica das sentenças de perfil aditivo. Isso vale para as decisões em sede de caráter incidental, em caráter difuso, mas vale também, como nós sabemos, para o controle abstrato. Então, esse é um ponto importante que precisa ser, pelo menos, ordenado nesta discussão, embora já tenha sido superado ontem. Outra temática que aflorou hoje no debate, a partir da manifestação do Ministro Joaquim, é esse entrecruzamento entre o processo de controle concreto e o processo de controle abstrato. Também aqui me parece que não há como fazer uma separação, porque o que é o controle abstrato? Na ADI 4.430 verdade, é uma denominação que se usa, desde o início do século XX, para dizer que nós não estamos a realizar uma decisão judicial com o fito imediato na proteção jurídica individual. Tanto é que Kelsen, na tal célebre conferência de 1928 sobre essência e desenvolvimento da jurisdição constitucional, dizia que esses entes que atuam na provocação do controle abstrato de normas, na instauração, são advogados da Constituição. Eles não atuam na defesa, em princípio, de interesses próprios, mas de interesses gerais. É por isso que a doutrina alemã passou a chamar, depois disso – acho que até nessa célebre conferência de 1928, um outro palestrante, o Professor Heineken Triple, falou que havia processos de dimensão objetiva, percebendo, portanto, que, nesses casos, a primazia se dava para os processos de índole objetiva. Mas o processo objetivo afeta as situações subjetivas, inevitavelmente. Claro, quando declaramos a inconstitucionalidade de uma lei num processo abstrato, essa decisão repercute em situações concretas. Tanto é que fazemos modulação de efeitos, por quê? Exatamente para afetarmos a sua aplicação em situações concretas. De modo que aqui é apenas uma situação diferenciada que precisa ser discutida. Veja, o próprio debate importante que foi aqui multicitado a propósito da cláusula de barreira, é verdade, a questão já estava posta desde a aprovação da lei, mas o Tribunal só veio a decidir, depois de que tinha denegado a liminar, a partir da concretização de situações específicas. E, claro, aquela decisão liberou determinados partidos políticos, nós dissemos aqui isso, até, de um processo de desaparecimento por inanição, porque, ao negar-lhes determinadas condições, obviamente que eles estavam quase que condenados ao desaparecimento. Então, é inevitável que haja, portanto, essa inter-relação. Bem, em relação ao caso, eu também já tive oportunidade, como foi citado inclusive pelo Relator, de me manifestar, a partir de um trabalho que fiz na Procuradoria-Geral da República, em 1986, a propósito da necessidade de se pensar essa chamada Chancengleichheit, ou igualdade de chances, como um modelo de uma igualdade submetida a uma gradação, ADI 4.430 que é, pelo menos, o que a doutrina dominante entende, valorando, portanto, a situação que cada partido obtém. Essa discussão é uma discussão importantíssima, e foi suscitada inclusive por um desses clássicos – polêmico, mas clássico – autores, que é Carl Schmitt, quando dizia que a igualdade de chances é uma base do princípio democrático, e dizia: o partido político minoritário só não vai para o direito de resistência, porque ele tem a possibilidade de fazer a alternância de poder, e é preciso, portanto, que isso seja devidamente institucionalizado. E esse sistema passou a ser valorado na jurisprudência da Corte Constitucional da Alemanha, ao entender que era razoável essa dimensão gradual ou gradativa. Não ignoro o argumento trazido pelo Ministro Peluzo, que é extremamente relevante, no sentido de adotar-se, aqui, a igualdade formal. Mas nós sabemos que esse argumento, aplicado em toda a sua dimensão, passa ao largo da própria realidade política, e talvez fosse muito mais suscetível de manipulação por parte de agremiações que seriam criadas apenas para dividir o tempo eleitoral, sem nenhuma representatividade no processo político eleitoral. Esse debate, portanto, é importante. De modo que perfilho a tese que já vinha sustentando nesse trabalho que remonta a 1986. A minha dificuldade, como eu havia até manifestado ao Relator, tendo em vista a base da controvérsia aqui colocada, considerando inclusive a disciplina legal, que foi abrangente, das próprias situações de eventual fusão entre os partidos políticos, diz respeito a esse modus faciendi especial de criação de um partido político, que nós validamos naquela importante decisão a propósito da fidelidade partidária. Tanto é que o Ministro Celso manifestava, um pouco, a preocupação quanto aos fundamentos do voto do Relator, em um momento em que parecia que Sua Excelência pretendia, pelo menos, revisar criticamente a decisão que o Tribunal tomara, e que é uma decisão verdadeiramente histórica – aquela decisão sobre a fidelidade partidária. Não são poucos observadores da cena política que dizem que aquela decisão foi a feitura da reforma política que não se realizou pelas mãos do Parlamento. Vejam, ADI 4.430 dando, portanto, seriedade ao processo eleitoral, valorando inclusive as decisões tomadas pela população no processo eleitoral. Então, parece-me, ali naquela assentada, nós dissemos que era legítimo sair sim do partido, quando houvesse deslealdade programática ou quando houvesse o propósito de constituir-se uma outra agremiação, valendo-se da liberdade que o texto constitucional propicia, tal como bem apontado no douto voto do eminente Ministro Dias Toffoli. Então, vejam que, diante da disciplina legislativa que se coloca, nós ficamos com alternativas de difícil implementação. Ou optávamos por considerar que esse novel partido, essa novel agremiação estava a disputar aquele terço inicial previsto na legislação, com todas as demais agremiações – e precisaria, portanto, do banho de urna, para então participar do novo sistema de distribuição, a despeito de, eventualmente, ter um peso específico de representatividade parlamentar enorme –, ou considerávamos também que haveria simplesmente o reconhecimento dessa representatividade que não vinha diretamente das urnas, até porque não poderia ocorrer essa unção. Essa era a perplexidade que eu revelava. E, realmente, diante dessa situação, eu dizia que é um tema que demanda uma construção, um poder de conformação que nós vemos quase que como evidente na atividade do legislador. Isso já foi objeto inclusive de consideração aqui, quando se discutiu a admissibilidade ou não da ação. Daí, eu louvar a solução alvitrada pelo eminente Relator, porque Sua Excelência, nessa lacuna que se manifesta no sistema, logo a identificar um momento inaugural de fundação desse partido, propiciando aquilo que eu chamava uma necessária cláusula de transição entre essas duas alternativas, tendo em vista que nós não podíamos ocultar essa realidade institucional diversa, uma entidade que tem a representatividade parlamentar e que não pode ser colocada na vala comum apenas um terço da distribuição, mas que, ao mesmo tempo, se cresceu, além de determinado juiz, tem que ter alguma critério sob pena de podermos estar a estimular, aí, as distorções todas que nós conhecemos nesse sistema, o mercadejamento, a mercancia, tudo aquilo que se fala em torno ADI 4.430 dessa questão. O próprio legislador, como apontávamos, tomou as suas cautelas – Ministra Rosa destacou isso muito bem – ao adotar um novo critério e, certamente, já em resposta à nossa jurisprudência sobre a fidelidade partidária, fixando aquele momento da eleição, e não o momento do início da legislatura. Porque, entre a eleição e o início da legislatura, ocorriam exatamente aquelas migrações entre os partidos ou transfuguismo de que nós falávamos.] O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Se Vossa Excelência permite? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por favor. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Se todo mutante partidário, se todo trânsfuga - melhor dizendo - partidário é um mutante, nem todo mutante é um trânsfuga. Esse caso de um partido virginalmente novo, fundado castamente no plano da novidade do seu ineditismo, ele possibilita um tipo de mutação que não tem nada a ver com o transfuguismo ou transfugismo, como outros pronunciam. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tanto é que, naquela decisão – por isso a importância daquela nossa decisão, e nós não estamos a revê-la, a decisão sobre a Fidelidade Partidária –, nós assentamos que isso era legítimo dentro do Estatuto Constitucional, a possibilidade de criação legítima de novas agremiações partidárias. E, claro, quando se criam novas entidades, nós temos de reconhecer que elas tenham condições básicas de disputar eleições, para cumprir o seu papel de dinamização da vida democrática; do contrário, seria uma manifestação de esterilização. De modo que, fazendo essas observações e tendo consciência, Presidente, como já ocorreu também na decisão – lembrava o Ministro Celso – da Fidelidade Partidária, que, talvez, a nossa decisão necessite, na prática, de complementação por parte da Justiça Eleitoral, no que ADI 4.430 concerne eventualmente, aí, aos cálculos, a implementação... O SENHOR operacionais. MINISTRO CELSO DE MELLO: Aspectos O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - ... aspectos operacionais. Parece-me que o Relator logrou sintetizar essa apreensão quanto à necessidade de uma decisão aditiva transitória que identificasse essa lacuna. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): E que fosse coerente com a decisão da Corte sobre a “fidelidade partidária”, bem como com a decisão sobre a “cláusula de barreira”. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, e reveladora dessa lacuna na disciplina legislativa hoje existente que não contempla essa forma nova de constituição de uma entidade partidária, que é uma forma óbvia a partir do modelo de democracia parlamentar que nós constituímos. De modo que, com essas brevíssimas considerações, protestando pela juntada de voto escrito, Presidente, mais uma vez, louvando a habilidosa construção trazida pelo eminente Relator, eu subscrevo o seu voto, não perdendo obviamente de vista que o Parlamento disporá; esse é até um convite para que o Parlamento continue operoso na construção da Reforma Política para, de fato, vitalizar esse sistema, que é extremamente importante no desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, também não perdendo de vista o papel que a Justiça Eleitoral há de ter na operacionalização desta nossa decisão. São essas as minhas considerações, mas, quanto à parte dispositiva, eu subscrevo o voto trazido, aqui, pelo eminente Relator. 28/06/2012 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.430 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, estamos julgando a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.430, não? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É, eu julgo a ADI nº 4.430, que está aparelhada para o mérito. Como ela contém os pedidos da ADI nº 4.795, eu julgo a ADI nº 4.795, que ainda está no momento de liminar, prejudicada. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. Presidente, nessa ação se impugna, inicialmente, o § 6º do artigo 45, que revela: Art. 45 (…) § 6º É permitido ao partido político utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos em âmbito regional, inclusive no horário eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional. Essa previsão, a meu ver, decorre do instituto da coligação. Nada se contrapõe ao fato de, no âmbito regional, vir-se a utilizar candidato ou militante de um outro partido, não sendo, portanto, do partido do candidato que integre a coligação. A coligação é um somatório de forças e, portanto, não vejo como se concluir que essa norma – quanto à participação de candidato a cargo no âmbito nacional, que integre a coligação – veda a participação, no horário de propaganda eleitoral, de candidato filiado a um dos partidos componentes da coligação. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência permite? A coligação é um instituto jurídico de expressa ADI 4.430 nominação constitucional. A Constituição fala das coligações partidárias, coligações eleitorais, no plural, no § 1º do artigo 17. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Emenda Constitucional nº 52 deu ampla liberdade aos partidos na formalização das coligações. Passo, Presidente, ao § 2º do artigo 47 da Lei nº 9.504/97. Creio que ninguém raciocina com a possibilidade de partido ser excluído da divisão do horário eleitoral, considerado o fato de, havendo candidato – a condição é inafastável para se cogitar do direito ao horário de propaganda eleitoral –, não possuir, em uma das Casas do Congresso, representação. Essa exigência, a meu ver, contraria o objetivo da própria propaganda eleitoral, que é difundir o perfil do candidato. Potencializa algo que não diz respeito, sequer, ao certame que se avizinha, relativo à propaganda eleitoral, mas ocorrido no passado. Surge a problemática da divisão do tempo, cogitando-se da igualitária apenas quanto a um terço desse tempo, reservando-se os dois terços à divisão, considerada a representação na Câmara dos Deputados. Presidente, qual é o princípio que nos vem da Carta da República? Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta que violar um princípio é muito mais sério do que transgredir uma norma ordinária. É único, e é um princípio que direi implícito e explícito na Carta de 1988: tanto quanto possível cabe homenagear o tratamento igualitário, quer em relação às pessoas naturais, quer em relação às jurídicas. Existe uma razão de ser socialmente aceitável para ter-se a distinção? O fator de discriminação quanto à distribuição do tempo é harmônico com a ordem natural das coisas, com o objetivo da propaganda eleitoral? A resposta, Presidente, é desenganadamente negativa. Não é harmônico. O que se busca, acima de tudo, no âmbito eleitoral? O tratamento igualitário dos partidos e dos candidatos. Busca-se o equilíbrio na disputa. Posso vislumbrar equilíbrio quando se reserva a certos candidatos, porque integrantes deste ou daquele partido, espaço maior, justamente a eles integrantes de partidos que já despontam no cenário ADI 4.430 nacional, do que se tem quanto a partidos que lutam para figurar na disputa? Creio que a colocação do Ministro Cezar Peluso observa o que se pode extrair da Constituição Federal quanto aos partidos políticos e também se mostra consentânea com o objetivo – vou repetir – da propaganda eleitoral. A propaganda eleitoral não visa afirmar ou reafirmar uma composição já existente na Câmara dos Deputados. Visa acima de tudo esclarecer os eleitores. Se admitimos a existência de partidos políticos – e ressalto que observo de forma muito atenta os requisitos para concluir pelo deferimento de registro de partido político, tanto que votei contra o registro do PSD e também contra, por último, o registro de um partido que surgiu, sob o ângulo numérico, como uma boa ideia, o Partido do Meio Ambiente no que ganhou o número 51 –, não posso desconhecer que, criado o partido político, o tratamento a ser observado há de ser igualitário. Não vejo uma razão aceitável, a não ser que queiramos sufocar aqueles partidos menores, conviver eternamente com os denominados partidos nanicos, tendo em conta o objetivo da norma, para estabelecer-se a distinção e considerada a bancada do partido já existente na Câmara dos Deputados, sob pena de ter-se prática que, ao invés de fomentar os partidos políticos, acabará por estabelecer, como ressaltado pelo Ministro Cezar Peluso, distinção maior entre eles. Ou seja, presente representação menor na Câmara do Deputados, o partido, considerado o horário que é viabilizado pelo Poder Público, que é satisfeito em termos de ônus por todos os contribuintes, terá espaço menor. Para quê? Para para que continue menor? Não é esse o objetivo da ordem jurídica, do arcabouço normativo. Não posso agasalhar o fator de discriminação adotado. Ao contrário, devo, sim – observando que a Constituição Federal não cogita de partido de primeira e segunda categorias –, entender que todos os partidos, considerado o certame, a disputa eleitoral, as eleições a serem realizadas, devem concorrer, na divulgação de seus candidatos no horário gratuito – que não é gratuito, é apenas gratuito para os partidos –, em igualdade de condições, não cabendo, portanto, a divisão contemplada no § 2º do ADI 4.430 artigo 47 da Lei nº 9.504/97, mais especificamente nos incisos I e II, no que o primeiro apenas homenageia o princípio do tratamento igualitário quanto a um terço do tempo disponível, e acaba criando, como ressaltou o ministro Cezar Peluso, uma casta de partidos privilegiados, que, já sendo fortes, terão espaço maior. Se pudesse – mas não posso –, inverteria o tratamento: daria horário maior aos pequenos partidos, buscando o equilíbrio na disputa, mas não posso chegar a tanto. Presidente, peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pelo ministro Cezar Peluso e assentar, como fez também o relator, que realmente é inconstitucional a alusão, no § 2º, à representação na Câmara dos Deputados. E a partir desse mesmo raciocínio – considerado o princípio igualitário, tão caro em uma República, em um Estado Democrático de Direito –, assento que a divisão deve ser equânime, deve ser por cabeça, por partido que integre a disputa eleitoral. É como voto.