text: HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. TIPICIDADE PENAL. JUSTIÇA MATERIAL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. DIRETRIZES DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. O tema da insignificância penal diz respeito à chamada “legalidade penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF, ipsis litteris: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. É que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual 2. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição HC 111.017 Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 3. Reiteradas vezes o Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, por exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. HC 111.017 4. É nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí por que ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (entre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. HC 111.017 7. O desafio do intérprete da norma é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Vetores que decolam de uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta penalmente insignificante deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset). 8. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 9. Sob o prisma dos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à HC 111.017 saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica do agente. 10. Do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 11. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, o reconhecimento da atipicidade material da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Ou seja: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que “o crime compensa”. É dizer, o objeto material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 12. As presentes diretivas de aplicabilidade do princípio da insignificância penal não são mais que diretivas mesmas ou vetores de ponderabilidade. Logo, admitem acréscimos, supressões e adaptações ante o caso concreto, como se expõe até mesmo à exclusão, nesses mesmos casos empíricos (por exemplo, nos crimes propriamente militares de posse de entorpecentes e nos delitos de falsificação da moeda nacional, HC 111.017 exatamente como assentado pelo Plenário do STF no HC 103.684 e por esta Segunda Turma no HC 97.220, ambos da relatoria do ministro Ayres Britto). 13. No caso, nada obstante a reduzida expressividade financeira dos bens objeto da tentativa de furto, o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente servia muito mais como um nocivo estímulo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário. 14. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em denegar o habeas corpus, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Acórdão assim ementado: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE DO FATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta no sentido de que o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Este Sodalício, na mesma vertente da orientação da Excelsa Corte, reconhece a aplicação do princípio da insignificância como causa de atipicidade da conduta desde que presentes, na hipótese, os requisitos supramencionados, condicionando, no entanto, o aludido reconhecimento à análise do comportamento do agente, mormente se já responde a outras ações penais ou tenha praticado o delito em concurso de HC 111.017 agentes. 3. No caso concreto não se observa a irrelevância da conduta, tendo em vista a contumácia delitiva do agente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social, exigindo a atuação por parte do Estado. 4. Ordem denegada.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União entende que é de se aplicar o princípio da insignificância penal à conduta protagonizada pelo paciente. Paciente acusado da prática de dois crimes de furto (art. 155 do Código Penal), em continuidade delitiva. Estes, em síntese, os principais fundamentos da impetração: a) “o fato do paciente ter sido condenado provisoriamente [por tentativa de estupro] não indica e nem pode indicar a sua habitualidade delitiva”; b) a conduta praticada pelo acusado é materialmente atípica “pois não violou ou expôs a perigo o bem jurídico protegido pela norma, já que os bens foram restituídos às vítimas”; c) o Juízo de Primeiro Grau absolveu o acionante, dada a mínima ofensividade de sua conduta e o reduzido grau de reprovabilidade do respectivo comportamento. Donde o pedido de liminar para a imediata suspensão do Processo-Crime nº 053/03.09.0000592-1, em curso na 1ª Vara Criminal da Comarca de Guaporé/RS. No mérito, a defesa pugna pela concessão da ordem para restabelecer a decisão de Primeiro Grau que absolveu o paciente por ausência de justa causa da ação penal. 3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem. Parecer do qual extraio as seguintes passagens: “[...] O presente caso revela mais do que um furto simples, o exercício arbitrário das próprias razões, decorrentes de desentendimentos em programa sexual mal acertado. Além de tratar-se de valor inexpressivo, considerando o contexto em que os fatos se deram, não há evidências de dolo específico do furto, a necessitar de interferência estatal para a pequena rusga. Realizando a análise contextualizada das circunstâncias HC 111.017 em que se deram os fatos, consideramos presentes as condições autorizadoras do reconhecimento da bagatela. [...]” É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, o nosso desafio é saber se os fatos protagonizados pelo paciente autorizam, ou não, a adoção do princípio da insignificância penal. 6. Pois bem, na busca por uma consistente resposta, inicio com a lembrança de que o paciente, com mais de 24 anos de idade à data do fato, foi denunciado nos seguintes termos: “[...] 1º Fato: No dia 09 de março de 2009, por volta das 17h45min, na Rua Tobias Barreto, em Serafina Corrêa/RS, o denunciado JANDIRLEI SCHVEDE VARGAS subtraiu, para sim, um aparelho celular, Marca Nokia 2310, pertencente à vítima Luiza Kummer. Na oportunidade, após desacordo relativo à programa sexual com a vítima, o denunciado tomou o celular desta, saindo do local em seguida. Acionada a Brigada Militar pela vítima, o denunciado foi localizado e abordado pelos milicianos, estando na posse do referido aparelho. A res furtivae, arrecadada pela autoridade policial (auto de fl. 05), foi avaliada indiretamente em R$ 50,00 (auto de avaliação fl. 17), sendo restituída à vítima (fl. 07). 2º Fato: Na mesma data, porém posteriormente ao 1º fato, na Rua Tobias Barreto, nº 130, Bairro Centro, em Serafina Corrêa/RS, o denunciado JANDIRLEI SCHVEDE VARGAS subtraiu, para si, um par de chinelos marca Havaianas, nº 41/42, e, um pacote de HC 111.017 preservativos, bens pertencentes à vítima Vera Luci Alberti. Na oportunidade, o denunciado entrou no estabelecimento comercial da vítima, subtraindo os bens acima descritos. Ao ser abordado pela vítima, o denunciado fugiu do local. Acionada a Brigada Militar pela vítima, o denunciado foi localizado e abordado pelos milicianos, estando de posse dos referidos objetos. A res furtivae, apreendida pela autoridade policial, foi avaliada indiretamente em R$ 18,00 (auto de avaliação fl. 17). Assim agindo, o denunciado JANDIRLEI SCHVEDE VARGAS incorreu nas sanções do art. 155, caput, do Código Penal (02 vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal, motivo pelo qual o Ministério Público promove a presente ação penal, requerendo a citação do denunciado, para apresentação de defesa escrita. Requer, outrossim, seja admitida a acusação, prosseguindo-se nos demais termos do processo, com designação de audiência para inquirição das pessoas adiante arroladas e final condenação do acusado. [...]” 7. Prossigo para anotar que o órgão acusatório deixou de oferecer proposta de suspensão condicional do processo, “porquanto ausentes os requisitos necessários para tanto, em razão de o denunciado possuir antecedentes criminais, conforme certidão de antecedentes criminais de fls.”. 8. Muito bem. Observado o devido itinerário processual, deu-se que a denúncia foi rejeitada pelo Juízo processante da causa, sob o fundamento de atipicidade material da conduta increpada ao paciente. Decisão que foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão assim ementado: “APELAÇÃO CRIME. FURTO SIMPLES (2X). 1. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ATIPICIDADE DA HC 111.017 CONDUTA. ART. 397, III DO CPP. Hipótese na qual foi imputada ao réu a prática da subtração, em duas oportunidades, de um aparelho de telefone celular, um par de chinelos e um pacote de preservativos. Condutas descritas na denúncia compatíveis com a figura penal preconizada no art. 155, caput, do CP. Presença inequívoca da materialidade e fortes indícios de autoria. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA inaplicável na espécie. Valor da res (R$ 68,00) que não pode ser considerado insignificante, representando, em conjunto, quase 15% do salário-mínimo da época, que era de R$ 465,00. Condições subjetivas do réu que não recomendam a aplicação do princípio da insignificância. Imputado condenado provisoriamente pela prática do delito gravíssimo, reputado hediondo, de tentativa de estupro. Comportamento socialmente lesivo. Exigência de pronta resposta estatal. Precedente do E. STF. Redação do inciso III do art. 397 do CPP que não deixa dúvidas quanto à necessidade de que, à absolvição sumária, seja evidente a atipicidade, o que não ocorre na hipótese. Sentença absolutório reformada. [...]” 9. Prossigo para averbar que esse entendimento foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Tribunal Superior que recusou a adoção do princípio da insignificância penal sob o fundamento de que, “no caso concreto não se observa a irrelevância da conduta, tendo em vista a contumácia delitiva do agente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social, exigindo a atuação por parte do Estado”. 10. Assim postas as coisas, tenho que a controvérsia a ser juridicamente equacionada por esta nossa Segunda Turma diz respeito à chamada legalidade penal, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF, ipsis litteris: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. E assim afirmo por entender que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja HC 111.017 impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. Quero dizer: a norma estatal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado crime de bagatela ou postulado da insignificância penal da conduta desse ou daquele agente. Com o que esse tema de que ora nos ocupamos confirma que o devido processo legal a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 11. Dito isso, avanço para lembrar que não são poucos os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal sobre o encarecido postulado da insignificância (que, pessoalmente, prefiro chamar de princípio da insignificância penal, como doravante o farei). Pronunciamentos que, em larga medida, reproduzem os convincentes vetores propostos pelo sempre lúcido Ministro Celso de Mello, assim resumidos: “( a ) a mínima ofensividade da conduta do agente, ( b ) a nenhuma periculosidade social da ação, ( c ) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e ( d ) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (trecho do voto do HC 96.823). 12. Eu mesmo, em diversas oportunidades, segui essas diretivas para examinar os processos que recebemos sobre casos por vezes caricatos da nossa triste realidade social, tão marcada por assimetrias patrimoniais, de renda e de acesso a bens culturais. Processos em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, HC 111.017 como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Donde a compreensão de que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderalibilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 13. Com efeito, é nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados bens jurídicos) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí HC 111.017 por que ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (entre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de ofensividade. 14. Nesse fluxo de ideias, sinta-se que a nossa Constituição, ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de menor; ou seja, quando a Constituição Federal fala em infração de menor potencial ofensivo, labora por modo exauriente no campo do potencial de lesividade que tem como suficiente para tipificar penalmente determinada conduta. Suficiência louvada na premissa de que toda ação ou omissão penalmente significante é a que instabiliza por modo temerário a convivência humana. É a que provoca, ora mais, ora menos, temerária discórdia no seio da coletividade, de modo a afetar a estabilidade das respectivas relações. 15. Dito de outro modo, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 16. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. E aqui não me custa repisar que dano praticamente nulo não é lesão penalmente significante. É ofensa factual, de alguma forma, porém contingencialmente desprovida HC 111.017 de força para nem sequer deflagrar a incidência da norma penal em qualquer dos seus pressupostos e das suas finalidades punitivo-ressocializadoras do ângulo do agente, e inibidoras de comportamento igual ou assemelhado, do ângulo da sociedade (o chamado efeito profilático ou educativo da norma penal). 17. Daqui se segue que o nosso desafio é encontrar aqueles vetores que levem ao juízo da não-significância penal da conduta. Por isso que proponho uma leitura pluridimensional da figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente; quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta deve revelar muito mais uma extrema carência material do que uma firme intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização. Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y Gasset). 18. Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia. Espécie da mais consentida desreificação ou auto-apeamento de situação jurídico-subjetiva. Sem que estejamos a incluir nesse vetor aquelas situações atinentes aos bens de valoração apenas no psiquismo da vítima, porquanto de valor tão-somente sentimental (uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido ou muito admirado, por exemplo). 19. Salto para o prisma dos meios e modos de realização da conduta HC 111.017 para ajuizar que não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. É dizer: os meios e modos de execução da ação formalmente delitiva não podem consistir em atentado à vida, à saúde, à integridade física, nem à dignidade de qualquer pessoa. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica. 20. Prossigo na gradativa aproximação do tema para dizer que, do ângulo da repressão estatal, a aplicação do princípio da não-significância penal é de se dar num contexto empírico de óbvia desnecessidade do poder punitivo do Estado. Refiro-me àquelas situações em que a imposição de uma pena se auto-evidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade. 21. Por fim, e invertendo um pouco a visão até hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência brasileiras acerca do furto e demais crimes contra o patrimônio, tenho que o reconhecimento da atipicidade material da conduta há de levar em consideração o preço ou a expressão financeira do objeto do delito. Quero dizer: o objeto material dos delitos patrimoniais é de ser conversível em pecúnia, e, nessa medida, apto a provocar efetivo desfalque ou redução do patrimônio da vítima. Reversamente há de propiciar algum enriquecimento do agente. Enriquecimento sem causa, lógico, apto à estimulação de recidiva e à formação do juízo malsão de que o crime compensa. É dizer, o objeto material do delito há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para HC 111.017 ampliar o acervo de bens do agente. 22. Claro que as presentes diretivas de aplicabilidade do princípio da insignificância penal não são mais que diretivas mesmas ou vetores de ponderabilidade. Logo, admitem acréscimos, supressões e adaptações ante o caso concreto, como se expõe até mesmo à exclusão, nesses mesmos casos empíricos (por exemplo nos crimes propriamente militares de posse de entorpecentes e nos delitos de falsificação da moeda nacional, exatamente como assentado pelo Plenário do STF no HCs 103.684 e por esta Segunda Turma no HC 97.220, ambos da minha relatoria). 23. Presente essa moldura teórica, e atento às peculiaridades do caso concreto, tenho que a ordem é de ser denegada. Nada obstante a reduzida expressividade financeira dos bens subtraídos [avaliados em R$ 68,00], as peças que instruem este processo evidenciam a reprovabilidade da conduta do agente, a saber: “[...] Jandirlei foi fazer um programa com a depoente, sendo acertado entre ambos o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). Que durante o programa, Jandirlei estourou o preservativo propositadamente, sendo que a depoente quis interromper a relação. Jandirlei queria continuar, não sendo aceito pela depoente que propôs então devolver a metade do valor acordado. Que ambos saíram do quarto e Jandirlei passou a perturbar o ambiente. Quando foi devolvido os R$ 25,00 (vinte e cinco) a Jandirlei, este desferiu um tapa no Sr. Copini, pegou o celular da depoente e saiu disparada do local (sic) […] A outra vítima, Vera Luci Alberti, narrou (fl. 14): ‘que estava sozinha no estabelecimento quando percebeu que entrou um indivíduo com comportamento estranho e discalços. Que o indivíduo começou a praticar atitudes suspeitas no interior do mercado, indo para atraz das pratileiras. Que em seguida ele se aproximou dos caixas e pegou um par chinelas havaianas e um pacote de preservativos, retornando para o fundo do mercado (…) quando percebeu o indivíduo foi em direção a porta, caminhando normalmente, a depoente interpelou e disse-lhe os HC 111.017 chinelos que ele calçava eram de sua propriedade, ele ignorou e saiu do mercado, indo em direção ao bairro gramadinho. A depoente saiu em perseguição, sendo que o indivíduo começou a correr, que nesse momento surgiu um viatura da Brigada Militar, a depoente acessou para os Policiais que abordaram o indivíduo’ (sic). [...]” (Trecho da cota do Ministério Público.) 24. Nessa ambiência, não vejo como afirmar que a conduta protagonizada pelo paciente seja de mínima ofensividade; ou mesmo de um reduzidíssimo grau de reprovabilidade, a ponto de provocar a incidência do princípio da irrelevância penal. Ao contrário, entendo que o reconhecimento da insignificância material da conduta imputada ao paciente, na concreta situação dos autos, serviria muito mais como um nocivo estímulo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário. Até porque os autos dão facilitada conta de que esta não é a primeira vez que o paciente se vê em situação de contrariedade às normas penais. Tanto que a certidão de antecedentes criminais do acusado dá conta de que o paciente já foi condenado por tentativa de estupro (art. 213, combinado com o inciso II do art. 14, ambos do Código Penal). Noutras palavras: a meu sentir, a conduta discutida nestes autos justifica a mobilização do aparato de Poder em que o Judiciário consiste; até mesmo pela consideração de que o paciente chegou a praticar ato de violência física contra terceiro. O que também impossibilita a adoção do princípio da irrelevância penal. 25. Nessas condições, o processamento criminal do acusado não é de ser considerado medida drástica ou mesmo desproporcional ao particularizado modo como se deu a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. Na linha, portanto, da doutrina de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal. Volume 1. 10. edição. Página 26), a saber: “[...] HC 111.017 A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klauss Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal . [...]” 26. Por tudo quanto posto, acolho o parecer ministerial público para indeferir o habeas corpus. 27. É como voto. ************ 07/02/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 111.017 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Presidente, vou acompanhar Vossa Excelência em função das circunstâncias do caso. Lembro-me de que, na Inglaterra, o Julian Assange, ex-proprietário do site WikiLeaks, está sendo extraditado para um país escandinavo já por decisão de uma corte de primeira instância da Corte de Apelação, por ser acusado de ter tido relações sexuais não consentidas com uma determinada senhora e com outra, sem preservativos. Em alguns países mais avançados, essa atitude, de per si, já é considerada um crime, quando o mas não seja, depois, toda essa consequência ou essa sequência de atos ilícitos, como furto de celular e outros bens. Eu acompanho Vossa Excelência. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.017 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : JANDIRLEI SCHVEDE VARGAS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus denegado, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALETRANSPORTE. ART. 4º DA LEI Nº 7.418/85 E ART. 5º DO DECRETO Nº 95.247/87. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INOCORRÊNCIA DE DESCARACTERIZAÇÃO. DELIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS NORMATIVOS. SUPOSTA ABRANGÊNCIA PARA ALÉM DO DOMÍNIO TRIBUTÁRIO. TERCEIROS CUJAS ESFERAS JURÍDICAS RESTARIAM ATINGIDAS CASO PROCLAMADA A INVALIDADE DA SISTEMÁTICA DO VALE-TRANSPORTE. ADMISSÃO DE INTERVENÇÃO NAS MODALIDADES DE ASSISTÊNCIA SIMPLES E RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO. PRETENSÃO DE IMPUGNAÇÃO DAS PREMISSAS QUE EMBASARAM O ACÓRDÃO EMBARGADO. CARÁTER INFRINGENTE. EXPRESSA REJEIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA COMBATER A BURLA À “VERDADE SALARIAL”. INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DO ART. 4º DA LEI Nº 7.418/85. EXAME ESPECÍFICO PELO VOTO DO RELATOR. ANÁLISE DA CAUSA SOB O ÂNGULO DO DEVER INFRACONSTITUCIONAL DE PAGAMENTO DO BENEFÍCIO EM VALES. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO NO PRONUNCIAMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO DISPOSITIVO RE 478.410 ED CONSTITUCIONAL REPUTADO VIOLADO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CALCADA NO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, I) E DA AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A AMPARAR A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CF, ART. 195, I, ‘A’ E § 4º). DELIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 95.247/87. RESTRIÇÃO AO ÂMBITO TRIBUTÁRIO, À LUZ DA FUNDAMENTAÇÃO DO EMBARGADO. MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DO VALE-TRANSPORTE. ILICITUDE RESGUARDADA NO QUE CONCERNE AOS OUTROS DOMÍNIOS DO DIREITO POSITIVO. INCONSTITUCIOANLIDADE RESTRITA AO DOMÍNIO TRIBUTÁRIO, DE MODO A AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Tem-se por admissível a intervenção de terceiros, em recurso extraordinário decidido sob o regime da repercussão geral, de operadoras de transporte coletivo urbano que colocam em prática a vigente sistemática do vale-transporte, nos termos do art. 5º do Decreto nº 95.247/87, cujas esferas jurídicas restariam sensivelmente atingidas na hipótese de a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo normativo, constante do acórdão embargado, for entendida em termos abrangentes, produzindo efeitos para além do domínio exclusivamente tributário. 2. Manifesta-se o caráter infringente de embargos de declaração quando interpostos de modo a questionar a firmeza das premissas que embasaram o acórdão embargado, mormente quando adotada expressamente tese jurídica contrária à pretendida descaracterização da natureza jurídica do vale-transporte pelo só fato de ser pago em pecúnia, sem que a incidência tributária possa ser instituída como modalidade de sanção política a fim de combater eventual burla ao princípio da verdade salarial. RE 478.410 ED 3. Inexiste omissão quanto ao exame do art. 4º da Lei nº 7.418/85 diante da expressa manifestação do voto do relator acerca do referido enunciado normativo, destacando-se, no acórdão recorrido, a análise da causa sob o ângulo material do dever infraconstitucional de pagamento do benefício em vales. 4. Descabe arguir omissão quanto aos dispositivos constitucionais reputados violados se o acórdão embargado considera, de forma expressa e categórica, ofensiva ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I) a interpretação que chancela a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos em pecúnia a título de vale-transporte sem lei complementar que o permita, notadamente à luz dos art. 195, I, ‘a’ e § 4º, da CF. 5. A compreensão da fundamentação dos votos da maioria vencedora revela a necessária restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 7.418/85 e do art. 5º do Decreto nº 95.247/87 exclusivamente no que concerne ao domínio tributário, para afastar a incidência de contribuição previdenciária pelo só pagamento da verba em dinheiro, mantendo-se hígida, no mais, a sistemática do valetransporte para os demais fins, notadamente à luz dos domínios remanescentes do direito positivo. 6. Embargos de declaração acolhidos, nos termos do voto do Relator. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em acolher os embargos de declaração, sem modificação do teor do julgamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Na assentada de 10 de março de 2010, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em julgamento por maioria, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, deu provimento ao recurso extraordinário interposto pelo recorrente, em acórdão cuja ementa restou assim lavrada: “RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao RE 478.410 ED credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento”. (RE 478410, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145-166) Diante disso, interpõe embargos de declaração, às fls. 752-760, a Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbanos (NTU), reiterando petição na qual postula o ingresso no feito na qualidade de assistente simples da recorrida (fls. 663-669). Alega a configuração, em primeiro lugar, de contradição de fundamentação no voto proferido pelo então Relator, Min. Eros Grau, pois o cumprimento da obrigação do valetransporte em pecúnia seria incompatível com a premissa de que tal dever seria composto de duas prestações (“uma de fazer, e outra de dar coisa certa” – fls. 756). Reputa presente, por conta disso, também obscuridade no acórdão embargado “quanto à existência, ou não, de desconfiguração, pelo RE 478.410 ED julgado desse Pretório Excelso, do direito laboral legalmente configurado em torno do instituto do ‘vale-transporte’” (fls. 757). Por fim, aduz ter ocorrido omissão quanto aos arts. 173 e 176 do RISTF, diante da “ausência de explicitação pelo julgado sobre a constitucionalidade, a nulidade total ou apenas de nulidade parcial sem redução de texto (nos termos detalhados no tem 17 supra) do art. 5º do Decreto nº 95.247/87” (fls. 760). Por sua vez, às fls. 762-785 a Federação das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado do Rio de Janeiro – FETRANSPOR interpõe embargos de declaração como terceiro prejudicado, alegando que o reconhecimento em termos amplos da validade do pagamento do valetransporte em dinheiro, no acórdão embargado, poderá repercutir em muitas outras esferas, com prejuízos para o sistema atualmente em voga no Estado do Rio de Janeiro – qual seja: através de cartão eletrônico emitido, comercializado e distribuído pela embargante. Sustenta haver incorrido o acórdão embargado em omissão e obscuridade em razão da afirmação, constante da parte final do voto do Min. Relator, no sentido de que “o artigo 5º do Decreto n. 95.247/87 é absolutamente incompatível com o sistema tributário da Constituição de 1988” (fls. 714), a ensejar a interpretação de que a referida norma restaria inválida mesmo fora do domínio tributário, o que “inviabilizaria o sistema do vale-transporte como um todo” (fls. 783). De forma similar, a União, às fls. 1051-1056, interpôs embargos de declaração aduzindo a ocorrência de omissão, no acórdão recorrido, quanto à análise do art. 4º da Lei nº 7.418/85, que imporia a concessão do referido benefício in natura, de vez que o Decreto nº 95.247/87 seria ato normativo de natureza meramente secundária. Paralelamente, asseverou que o acórdão recorrido teria incorrido em obscuridade ao não definir com precisão a extensão da declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 95.247/87, “que possui sentido e alcance que desbordam da estrita observância quanto à incidência, ou não, da contribuição previdenciária” (fls. 1056), com “implicações na generalidade do sistema do vale-transporte” (fls. RE 478.410 ED 1055). Por fim, afirma a embargante o risco de “cerceio de defesa” (fl. 1056) em razão de o acórdão embargado não ter “definido, com clareza, quais dispositivos constitucionais teriam sido contrariados pelo art. 5º do Decreto nº 95.247/87” (fl. 1056). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Admito, em primeiro lugar, as intervenções promovidas pela Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbanos (NTU), como assistente simples da União, e pela FETRANSPOR, como terceiro prejudicado. O especial significado da matéria decidida no presente recurso reclama a permissão a que tenham voz entidades afetadas indiretamente pela tese jurídica aqui firmada, mormente diante da amplitude com que vazado o voto condutor do ilustre Min. Rel. Eros Grau. É que, a rigor, basta que se admita, por hipótese, que o acórdão embargado tenha de fato afirmado a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 95.247/87 em todo e qualquer contexto, e não restrito ao domínio tributário, para que se vislumbre o impacto de tal tese na esfera jurídica dos intervenientes, na medida em que representam operadoras de transporte coletivo urbano que colocam em prática a vigente sistemática do vale-transporte. Admito, portanto, as intervenções. Analiso, em primeiro lugar, os Embargos de Declaração interpostos pela Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos (NTU). Embora se esforce a embargante na tentativa de afastar o caráter infringente dos embargos de declaração, a verdade é que as alegadas contradições, obscuridades e omissões se resumem a questionar a firmeza das premissas constante dos votos proferidos no colegiado. A solução ditada pela douta maioria assentou a compatibilidade do pagamento em pecúnia do vale-transporte com a natureza indenizatória do benefício, de modo que não há contradição ou obscuridade quanto ao caráter complexo ou à suposta desconfiguração da referida obrigação. Tais aspectos foram diretamente tocados pelo raciocínio exposto nos votos vencedores, que salientaram, como exposto pelo Min. Cezar Peluso, que a RE 478.410 ED eventual burla à “verdade salarial”, pelo abuso no pagamento em pecúnia, deveria ser combatida através dos mecanismos pertinentes a cada campo do direito, sem que a incidência tributária pudesse ser instituída como modalidade de sanção política, mormente diante da violação ao princípio da legalidade tributária (fls. 723-5). A única ressalva a ser feita diz respeito à argumentação final da embargante, relativa à extensão a ser conferida à declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 95.247/87. O referido ponto, que, a rigor, representa ainda a única questão suscitada nos embargos de declaração interpostos pela Federação das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado do Rio de Janeiro – FETRANSPOR, segunda embargante, também restou apontado nos Embargos de Declaração da União, terceira embargante. Assim, por ser comum aos embargos de declaração interpostos por todos os recorrentes, será abordado a seguir, na conclusão do voto. No que pertine aos Embargos de Declaração interpostos pela União, rejeito, inicialmente, a alegação de omissão quanto ao art. 4º da Lei nº 7.418/85. Em primeiro lugar, tal dispositivo restou expressamente abordado no voto condutor do Min. Rel. Eros Grau, como se verifica da leitura de fls. 705. Além disso, a série de razões elencadas pela maioria vencedora, quanto ao regime tributário do pagamento em pecúnia do vale-transporte, abarca claramente também o conteúdo normativo do referido dispositivo, já que, na essência, a hipótese restou analisada a partir do dever infraconstitucional de pagamento do benefício em vales, previsto no art. 4º da Lei nº 7.418/85 e esmiuçado pelo art. 5º do Decreto nº 95.247/87. Sob o ângulo material, como se vê, não há qualquer omissão neste ponto. Também não assiste razão à União no que concerne à omissão quanto aos dispositivos constitucionais violados, porquanto expressamente afirmado, no acórdão embargado, a configuração de RE 478.410 ED violação, pelo Tribunal a quo, do princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I) ao promover interpretação pela possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos em pecúnia a título de vale-transporte sem lei complementar que o permita, notadamente à luz dos art. 195, I, ‘a’ e § 4º, da CF. Não há, assim, qualquer omissão a ser sanada. Por fim, entendo que os três embargos de declaração devem ser acolhidos exclusivamente no ponto em que guardam harmonia, relativo à interpretação exata dos limites do vício de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 95.247/87. Com efeito, o afastamento do vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, do salário-de-contribuição, segundo a douta maioria, decorre do próprio fato gerador da contribuição previdenciária, previsto no art. 195, I, da CF, em cujo núcleo reside a expressão “rendimentos do trabalho” pagos pelo empregador à pessoa física. Como consta dos votos dos Mins. Eros Grau, Cezar Peluso, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Ellen Gracie, ainda que haja o descumprimento do disposto no Decreto nº 95.247/87, com o pagamento em dinheiro dos valores, nem por isso caberá falar, no sentido próprio, em transmudação da natureza jurídica de tal verba, que continuará a se revestir de natureza indenizatória. Assim, não ocorre, por força exclusiva de tal fato isolado – pagamento em dinheiro –, uma suposta conversão do vale-transporte em verba remuneratória, já que, pago de uma ou outra forma, a mesma finalidade ainda restará latente. Não por outra razão, aliás, é que se mostra comum, no campo do funcionalismo público, o pagamento de verbas de natureza indenizatória em pecúnia, na linha do que expressou o Min. Cezar Peluso (fls. 733). Em outras palavras, o que consta do acórdão embargado é a afirmação de que o só pagamento em dinheiro do vale-transporte não modifica a natureza do benefício, de modo que não se mostra válida, apenas por conta disso, a pretensão de incidir a contribuição previdenciária prevista no art. 195, I, da CF, que, reitere-se, pressupõe RE 478.410 ED rendimento do trabalho (CF, art. 195, I), o que é repetido, em termos relativamente distintos, pelo teor do § 4º do art. 201 da CF, ao afirmar que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Para que pudesse incidir a contribuição previdenciária, na realidade, seria imprescindível a previsão específica de tal fato gerador em lei complementar, como exige o art. 195, § 4º, da CF, pois, como visto, já não se tratará mais de tributo com amparo no fato gerador pré-definido na alínea ‘a’ do inc. I do art. 195 da Constituição. Daí se compreende a menção, nos votos dos Mins. Cezar Peluso e Eros Grau, à infringência ao princípio da legalidade tributária, previsto nos arts. 150, I, da CF, porquanto, à luz da materialidade prevista no art. 195, I, ‘a’, da CF, apenas com lei complementar é que seria válida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de valetransporte. Mas dessa afirmação não pode ser extraída uma espécie de invalidação, em termos absolutos, do disposto no art. 5º do Decreto nº 95.247/87, cujos efeitos podem ser validamente produzidos no que concerne à disciplina genérica – não tributária, veja-se bem – do sistema de pagamento do benefício do vale-transporte. Tanto assim que mesmo os votos da maioria vencedora assentaram que o pagamento em pecúnia do benefício, embora não seja capaz de ensejar a tributação, configura um ilícito trabalhista, a ser reprimido pelos meios próprios, nos seguintes termos: “O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permite, quero não apenas antecipar meu voto, mas ver a questão sob outro ângulo. Estou de absoluto acordo não apenas com a fundamentação teórica do Ministro Relator, mas também com a conclusão de que o fato de a lei prever determinado RE 478.410 ED instrumento para cumprimento da obrigação de pagar não altera essa obrigação e não descaracteriza a natureza do instituto. Ele continua sendo vale-transporte, seja pago mediante pedacinho de papel escrito "vale-transporte", ou seja pago em dinheiro. O problema a mim me parece deve ser visto doutro ângulo: existe uma proibição legal para que este vale seja pago em dinheiro. E por que existe? Porque existe o risco de, sendo pago em dinheiro, dissimular salário. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Com certeza. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A pergunta é a seguinte: o descumprimento dessa norma descaracteriza a natureza do vale para efeito de incidência de tributo, ou, simplesmente, constituindo ilícito, vamos dizer, de caráter tributário, permite apenas à lei e à autoridade aplicar outra sanção? Noutras palavras, porque a lei quer evitar exatamente a fraude por dissimulação, isso não autoriza admitir-se que o instituto tenha mudado de natureza e, portanto, não justifica que se cobre tributo, porque o caso seria de cobrar tributo sem lei que o defina, sem lei que o autorize. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência está certo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Passando a ter-se um rendimento do trabalhador, dá-se a incidência do tributo. A parcela é tributável. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - O problema é de mero ilícito administrativo que pode suscitar sanções de outra ordem, mas que não descaracteriza a natureza do valetransporte. RE 478.410 ED O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A natureza é indenizatória e não remuneratória. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ele continua sendo vale-transporte. O descumprimento da norma legal pode conduzir, em defesa, vamos dizer assim, da verdade salarial, da verdade do pagamento, a outro tipo de sanção, não, porém, a uma que equivaleria a cobrar tributos sem lei que o preveja. Com o devido respeito estou acompanhando o voto do eminente Relator. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E cobrar tributos sobre uma verba que não é salarial. Tem caráter indenizatório, tanto que não integra os benefícios do trabalhador quando da aposentadoria nem a pensão dos seus dependentes. (...) O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Essa verba, todos sabemos, o vale-transporte tal como concebido em 86/87, se pago como tíquete, evidentemente não integra o salário de contribuição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então excluímos o instituto do salário utilidade! Não existirá mais o salário utilidade, tão comum no campo trabalhista. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas se ele for pago em dinheiro, em caráter de habitualidade, como parece ser o caso aqui. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - À margem da lei do vale-transporte propriamente dito. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mesmo RE 478.410 ED à margem da lei, incide, a meu ver, o artigo 201, § 11, da Constituição que diz: "§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário (...)" O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ganho é remuneração. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ganho tem sentido genérico. O que muda é só o instrumento. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Passa a ser salário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Não muda o conteúdo, Excelência, é o princípio da realidade a sobrepor-se à forma, à simples nomenclatura. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não incide imposto de renda, por exemplo, sobre essa parcela, não repassa para aposentadoria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tem-se espécie, camuflada, de vale-transporte. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas, aí, disse o Ministro Peluso, há outros meios de se apurar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Mas aí um ilícito trabalhista vai ser apenado com um tributo? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A administração tributária, a administração autárquica, que o caso aqui é previdencial, a autoridade previdencial que tome outras atitudes, mas não desconsidere a natureza do instituto. O RE 478.410 ED instituto é vale, e, a menos que se demonstre o contrário, é vale. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Gostaria de concluir meu voto. Peço vênia ao eminente Relator para negar provimento ao recurso”. Por certo, esse caráter restrito da desarmonia entre o art. 5º do Decreto nº 95.247/87 e a Constituição Federal já poderia, em tese, ser extraído dos termos da parte final do voto do Il. Min. Rel. Eros Grau, ao afirmar que “[p]or estas razões, o artigo 5º do decreto nº 95.247/87 é absolutamente incompatível com o sistema tributário da Constituição de 1988”. Por um lado, como se vê, há menção específica ao “sistema tributário”, de modo que deveriam ser afastadas quaisquer ilações quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo quando circunscrito ao domínio trabalhista, a ensejar, presume-se, a aplicação de sanções administrativas pelos órgãos competentes em caso de descumprimento. De outro lado, porém, a verdade é que a manifestação do relator restou vazada em termos amplos, ao assentar a inconstitucionalidade tout court do referido dispositivo. Por estas razões, considero oportuno acolher os presentes embargos de declaração para que tão-somente passe a constar de forma explícita da conclusão do acórdão embargado, fazendo uso da técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, a proclamação da inconstitucionalidade da aplicação do art. 5º do Decreto nº 95.247/87 e do art. 4º, caput, da Lei nº 7.418/85 como fundamentos para a incidência de contribuições previdenciária sobre os valores pagos em pecúnia a título de vale-transporte aos trabalhadores. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificação de encargos especiais. Concessão por processo administrativo. Extensão a servidores militares inativos. Natureza jurídica da gratificação. Ofensa a direito local. Precedentes. 1. É firme a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a discussão acerca da possibilidade de extensão aos militares inativos da gratificação de encargos especiais (GEE), concedida por processo administrativo aos coronéis da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do Rio de Janeiro, é matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado do Rio de Janeiro interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que o Ministro Sepúlveda Pertence negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo ora agravante (fl. 169), com a seguinte fundamentação: “Cuida-se de discussão acerca da gratificação de encargos especiais – prevista no artigo 24, inciso VIII, do estatuto dos Funcionários Públicos do Estado do Rio de Janeiro (Decreto Lei nº 220/75). O Tribunal de Justiça do Estado, fundado no art. 40, § 8º da Constituição (§ 4º na redação anterior à EC 20/98), determinou a extensão da mencionada gratificação ao impetrante – servidor inativo do estado – por entender ser esta vantagem remuneratória de caráter geral, não obstante concedida exclusivamente aos servidores em atividade. Sustenta o recorrente que houve violação ao artigo 37, XIII, da Constituição da República. Opina o Ministério Público pela admissão do recurso. É inviável o R. Com efeito, a gratificação de encargos especiais em questão já foi discutida neste Tribunal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a mencionada gratificação é 'vantagem remuneratória deferida, de forma geral, às categorias de servidores, tratando-se, em verdade, de melhoria de RE 368.048 AGR vencimentos sob o rótulo de gratificação, hipótese que comporta a extensão determinada, na forma do art. 40, § 4º, da Constituição Federal' (cf., AgRAg 207.594, Velloso, DJ 30.04.98; RE 234.800, Galvão, DJ 21.5.99; AgRAg 245.315 AgR, Sanches, DJ 24.11.00; AI 322.215-AgR, Corrêa, DJ 21.09.01; RE 301.034, Moreira, DJ 21.05.02, entre outros). O acórdão recorrido harmoniza-se com esta orientação. Ante o exposto, na linha dos precedentes, nego seguimento ao recurso (art. 557, C. Pr. Civil).” Alega o agravante, in verbis, que: “Destacou o Estado do Rio de Janeiro no articulado anterior a necessidade de seguimento do recurso extraordinário, posto não se confundir o particular e excepcional caso ora analisado, em que um sargento inativo pretende seja a ele estendida gratificação concedida aos coronéis da ativa, com as situações genéricas de extensão de gratificações entre servidores ativos e inativos ocupantes de mesmo cargo, estas sim, fartamente decididas pelos Tribunais. (...) A bem da verdade, os tribunais, ao decidirem tal matéria, têm enfrentado o tema sob o enfoque da extensão do benefício a servidores inativos ocupantes do mesmo cargo dos servidores ativos beneficiados” (fl. 174). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Embora a decisão agravada não esteja em perfeita sintonia com a jurisprudência pacificada nesta Corte sobre o tema, é certo que o pleito do Estado do Rio de Janeiro não merece prosperar. Com efeito, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “A Lei estadual nº 2.365/94 instituiu, a título de direito pessoal, a gratificação de encargos especiais em favor de Defensores Públicos, Procuradores do Estado e Delegados de Polícia. A sua extensão aos coronéis da Polícia Militar se deu por ato do Governador do Estado, nos autos do processo administrativo referido na peça inaugural. O Tribunal de Justiça deste Estado, examinando pleitos de extensão da mesma gratificação aos inativos, assentou, em reiteradas oportunidades, que a ‘referida gratificação é, na verdade, um abono ou melhoria salarial’, nada tendo de direito pessoal, daí o direito dos aposentados à sua percepção, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, parágrafo esse que passou a 8º mercê da Emenda Constitucional nº 19/98” (fl. 124). A Corte de origem concluiu pela possibilidade de extensão da Gratificação de Encargos Especiais (GEE) ao agravado, sargento militar inativo, por considerar que referida vantagem tem natureza de aumento remuneratório, concedida de forma geral aos policiais militares em atividade, razão pela qual deve ser estendida aos aposentados. Assim, para acolher a pretensão do agravante e rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a natureza jurídica da referida gratificação, de acordo com sua previsão na legislação local, o que é inviável em recurso extraordinário. RE 368.048 AGR Assim, aplica-se ao caso a pacífica jurisprudência desta Corte sobre o tema, no sentido de que a discussão acerca da possibilidade de extensão aos militares inativos da gratificação de encargos especiais (GEE), concedida por processo administrativo aos coronéis da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do Rio de Janeiro, é matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. Nesse sentido, anotese: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. SERVIDOR PÚBLICO. ‘GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS’. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 2. NATUREZA DA VANTAGEM. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. 1. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que as vantagens de natureza genérica, concedidas ao pessoal da ativa, são extensíveis aos aposentados, em nome do princípio da isonomia, nos termos do § 8º do art. 40 (na redação anterior à EC 41/2003) da Magna Carta. 2. A discussão acerca da natureza jurídica de parcelas remuneratórias devidas a servidores públicos é de índole eminentemente infraconstitucional. Pelo que é de incidir a Súmula 280/STF. Agravo regimental desprovido” (RE nº 576.086/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 14/2/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE ENCARGO ESPECIAL. CORONÉIS DA POLÍCIA MILITAR DO RIO DE JANEIRO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo, interpretando legislação estadual que trata da matéria, entendeu que a gratificação de encargos especiais teria caráter de aumento geral, estendendo aos coronéis da inatividade 2. Para se concluir, como pretende a parte agravante, pelo caráter específico da gratificação em análise, necessário seria o reexame de legislação local. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (RE nº RE 368.048 AGR 451.224/RJ-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 12/6/09). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS. EXTENSÃO AOS INATIVOS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que apenas as vantagens de caráter geral podem ser estendidas aos inativos. Precedentes. 2. A análise da natureza jurídica da parcela discutida --- se vantagem pessoal ou geral --- depende do exame da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie. 3. Análise de legislação de direito local. Providência vedada nesta instância. Súmula 280 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 750.325 /SE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 28/9/09). Sobre o tema, anotem-se também as seguintes decisões monocráticas: AI nº 662.673/RJ, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/6/10, e RE nº 592.548/RJ-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/2/10. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 368.048 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : AMARO PESSANHA GOMES ADV.(A/S) : PEDRO LEANDRO ALVARENGA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. RE 628.811 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Às folhas 328 e 329, proferi a seguinte decisão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE. 1. O acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando o acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a ofensa à Carta da República, pretende-se guindar a esta Corte recurso que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. A par desse aspecto, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses cuja solução se exaure na origem. A tentativa acaba por se fazer voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. RE 628.811 AGR Este recurso somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria estar sendo utilizado no exame de outro processo. 2. Nego seguimento ao extraordinário. 3. Publiquem. Os agravantes, na minuta de folha 335 a 342, insistem na configuração de ofensa aos artigos 5º, incisos XXXV, LIV e LV, 37, § 6º, 40, § 10, e 93, inciso IX, do Diploma Maior. Aduzem não demandar a espécie a análise de normas infraconstitucionais. Discorrem sobre o tema de fundo defendendo a possibilidade de proceder-se à contagem fictícia do tempo de contribuição correspondente a período anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A parte agravada, instada a se manifestar, não apresentou contraminuta (certidão de folha 349). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogada regularmente constituída (folhas 20, 22, 324 e 343), foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região consignou, em síntese (folhas 230 e 231): ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – AUDITORES FISCAIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – RETARDAMENTO DA POSSE – NOMEAÇÃO COM EFEITOS RETROATIVOS – DESCABIMENTO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – IMPOSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO – DECRETO Nº 20.910/32. 1- Conforme entendimento sedimentado, na doutrina e na jurisprudência, regulam-se os prazos prescricionais pelo princípio da actio nata, que fixa o termo a quo destes no momento da violação do direito à pretensão pretendida. 2- Na presente hipótese, a prescrição qüinqüenal merece ser acolhida, especialmente no que tange ao pedido de indenização por danos materiais. E isto porque o fato que originou a pretensão reparatória dos autores ocorreu no momento do trânsito em julgado da sentença que determinou suas nomeações em seus cargos, em 23 de outubro de 1995. Mesmo que considerássemos o fato gerador do direito subjetivo dos autores o momento de suas posses nos respectivos cargos públicos, ou seja, em abril de 1997, sendo este tomado como o termo inicial do prazo prescricional qüinqüenal, à luz do princípio da actio nata positivado no art.1º do Decreto 20.910/32, ainda assim restaria fulminada sua pretensão indenizatória. RE 628.811 AGR 3- Deve-se acolher, pois, a prescrição do fundo de direito, a teor do artigo 1º, do Decreto 20.910/32, uma vez que se trata de prescrição contra a Fazenda Pública e o prazo prescricional é de cinco anos, cujo termo a quo é o do momento em que surge o direito violado. 4- No que se refere à questão de fundo, melhor sorte não socorre os autores. Verifica-se que os autores objetivam seja o réu condenado a emitir declaração referente a tempo de serviço prestado pelo instituidor da pensão, para todos os fins de direito", no período compreendido entre abril de 1990 e abril de 1997, bem como a condenação da autarquia previdenciária a efetuar a retificação do tempo de serviço para fins de adicional e aposentadoria. Entretanto, os autores somente tomaram posse após o período em epígrafe, ou seja, em abril de 1997, o que deságua numa contagem de tempo fictícia, como se efetivamente tivessem entrado em exercício àquela época. A contagem fictícia de tempo de serviço para qualquer finalidade, é vedada pelo parágrafo 10, do art.40, da Constituição Federal. 5- Os autores não estiveram no exercício de seus cargos no período compreendido entre 30/10/1992 (data em que seus colegas de concurso ingressaram nos quadros da autarquia previdenciária) e 28/4/1997 (data em que os autores foram nomeados), não podendo ser computado o aludido período para fins de aposentadoria. No que se refere ao pedido de novo cálculo do adicional de tempo de serviço, a solução é a mesma, eis que, o ATS também se encontra vinculado ao efetivo exercício do cargo. 6- Precedente desta Egrégia 8ª Turma. 7- Apelação desprovida. O deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. A conclusão adotada pelo Colegiado de origem fez-se alicerçada em interpretação conferida às normas de regência do tema. Anoto não equivaler à negativa de prestação jurisdicional o julgamento fundamentado da controvérsia, mas contrário aos interesses RE 628.811 AGR da parte. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho aos agravantes, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a ver erter em benefício do agravado. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.811 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ALZIRO ZURITA LEÃO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Escrevente substituto de serventia extrajudicial. Efetivação como titular após a vacância da função ocorrida sob a égide da Constituição de 1988. Requisitos previstos na CF de 1967. Irrelevância. Inexistência de direito adquirido. Precedentes. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o escrevente substituto não possui direito adquirido a ser efetivado, independentemente de prévia aprovação em concurso público, no cargo de titular de serventia extrajudicial quando a vacância da função de titular haja ocorrido já sob a égide da Constituição Federal de 1988, sendo irrelevante que o substituto haja preenchido os requisitos para a efetivação previstos no art. 208 da Constituição Federal de 1967, com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 22/82. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Heloísa Helena Campos Rocha interpõe tempestivo agravo regimental (fls. 137 a 145 – fax e 147 a 155 – original) contra decisão em que o Ministro Sepúlveda Pertence deu provimento ao recurso extraordinário (fls. 133/134), com a seguinte fundamentação: “RE, a, de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (f. 97): 'APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA ESCREVENTE JURAMENTADA SUBSTITUTA PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES PARA EFETIVAÇÃO COMO TITULAR DO CARGO - ART. 208 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967 INAPLICABILIDADE DO ART. 236 DA CF DE 1988 INTELIGÊNCIA DO ART. 32 DO ADCT MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - IMPROVIMENTO DO APELO - DECISÃO.' Lê-se ainda do voto condutor do acórdão recorrido (f. 99/100): '(...) O art. 208 da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela EC nº 22/82, relaciona as condições para RE 504.645 AGR a efetivação no cargo de titular, quais sejam: 1) investidura no cargo de substituto na forma da lei; 2) exercício da substituição por cinco anos ou mais, até 31 de dezembro de 1983, na mesma serventia; e 3) a vacância do cargo. No caso em estudo, a autora/apelada é Escrevente Juramentada Substituta do Cartório de 1º Ofício de Capela desde 27 de setembro de 1978, consoante atesta o ato nº 40/78 colacionado às fls. 15. Observa-se, também, dos demais documentos acostados aos autos (fls. 18/22), que a apelada ainda no ano de 2002 assinava como tabelião de referido cartório. Em razão de tais documentos, constatase o cumprimento por parte da apelada de todos os requisitos acima citados para a regular efetivação como titular do cargo ora pleiteado. (...) A alegação do recorrente de que a vacância ocorreu após a Constituição de 1988, sendo aplicável, portanto, o art. 236, § 3º, que prevê o ingresso na atividade notarial e de registro a depender de concurso público, cai por terra ante o preceituado no art. 32 do ADCT, in verbis: 'Art. 32. O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores.' (...).' Alega o RE, em suma, violação dos artigos 5º, XXXVI, e 236, § 3º, da Constituição atual, e 208 da Constituição pretérita, com a redação dada pela EC 22/82. Decido. O acórdão recorrido não se ajusta ao entendimento do Tribunal, v.g., RREE 302.739-AgR, 19.03.2002, 2ª T., Jobim, e 201.666, Ilmar, RTJ 165/1.086, cuja ementa possui o seguinte teor: 'SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO. EFETIVAÇÃO RE 504.645 AGR COMO TITULAR COM BASE NO ART. 208 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 1/69. VACÂNCIA DO CARGO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DA CARTA ATUAL. Inexiste direito adquirido do substituto de serventia de ser investido na titularidade, com base no art. 208 da Carta anterior, se a vacância do cargo ocorrera após o advento da atual, que editou, no art. 236, § 3º, regra de aplicação imediata, exigindo o concurso de provas e títulos para o acesso à titularidade dos serviços notariais e de registro. Precedente da Primeira Turma: RE 182.641-0. Recurso extraordinário conhecido e provido.' Dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1ºA, do C.Pr.Civil) para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente a ação, invertidos os ônus da sucumbência. Fixo os honorários em 10% (dez por cento) do valor da causa”. Insiste a agravante que foram violados os arts. 5º, inciso XXXVI, e 236, § 3º, da Constituição Federal de 1988, bem como o art. 208 da Constituição Federal de 1967, com a redação modificada pela Emenda Constitucional nº 22/82. Alega, in verbis, que: “A exigência de prévia aprovação em concurso público, assim, não se aplica à Agravante: a uma, por ter sido compromissada pela Presidência do Tribunal de Justiça ainda sob a vigência da Constituição de 1967, submetendo-se ao art. 208 da Ordem Constitucional de outrora; a duas, por preencher todos os requisitos do reportado art. 208, o que lhe chama à aplicação a regra transitória do art. 32 do ADCT, frente o direito adquirido” (fl. 154). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Conforme expresso na decisão agravada, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o escrevente substituto não possui direito adquirido a ser efetivado, independentemente de prévia aprovação em concurso público, no cargo de titular de serventia extrajudicial quando a vacância da função de titular haja ocorrido já sob a égide da Constituição Federal de 1988, sendo irrelevante que o substituto haja preenchido os requisitos para a efetivação previstos no art. 208 da Constituição Federal de 1967, com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 22/82. Nesse sentido, anotem-se os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. SUBSTITUTO DO TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. VACÂNCIA APÓS A VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988: INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A SER EFETIVADO NO CARGO DE TITULAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que o substituto do titular de serventia extrajudicial não tem direito adquirido a ser efetivado no cargo de titular na hipótese de ter ocorrido a vacância após a vigência da Constituição da República de 1998, que exige a realização de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro” (RE nº 566.314/GO-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3/3/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA RECURSO DE RE 504.645 AGR PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. VACÂNCIA DA FUNÇÃO DE TITULAR APÓS A VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DIREITO ADQUIRIDO DO SUBSTITUTO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. 3. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que a investidura na titularidade de serventia cuja vaga tenha ocorrido após a promulgação da Constituição de 1988 [art. 236, § 3º] depende da realização de concurso público de provas e títulos, não configurando direito adquirido ao provimento, por parte de quem haja preenchido, como substituto, o tempo de serviço contemplado no art. 208, acrescentado à CB/67 pela Emenda n. 22, de 1982. Precedentes. 4. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 597.416/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 22/5/09). “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Serventia extrajudicial. Substituto. Efetivação no cargo do titular. Direito adquirido. Vacância ocorrida na vigência da Constituição Federal de 1988. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 654.228/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18/4/08). RE 504.645 AGR “RECURSO. Extraordinário. Provimento. Efetivação na titularidade do Cartório de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Pacaembu. Vacância ocorrida na vigência da Constituição Federal de 1988. Violação do artigo 236, § 3º. Precedentes. Agravo regimental não provido. A investidura na titularidade de Serventia cuja vaga tenha ocorrido após a promulgação da Constituição de 1988 depende de concurso público de provas e títulos” (RE nº 252.313/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 2/6/06). Nego provimento ao agravo regimental. 07/02/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 504.645 S ERGIPE O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O processo de nº 108 da lista é o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 504.645/Sergipe. Versa matéria administrativa, escrevente substituto, serventia extrajudicial. Impressionou-me muito o que se contém no enunciado da lista, ou seja, o substituto preencheu os requisitos previstos na Constituição pretérita para ocupar a titularidade. Por isso, peço vênia para prover o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 504.645, a fim de que haja o julgamento do extraordinário que, pelo visto, foi admitido pelo juízo primeiro de admissibilidade, ou seja, pelo Presidente, ou quem fez as vezes dele, do tribunal de origem. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Esclareço a Vossa Excelência e aos nobres Colegas que aqui, no caso, o tema de fundo é que a vacância ocorreu já sob a Constituição de 88. No meio, aqui, da ementa: “é firme a jurisprudência...” O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É porque temos casos em que a vacância ocorre ainda sob a égide da "Carta decaída" – para utilizar expressão do Ministro Sepúlveda Pertence – e, por questões burocráticas, não há o preenchimento, vindo a nova Constituição. É essa matéria que teríamos... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Ele preencheu. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ele preencheu sob a RE 504.645 AGR égide da Constituição anterior. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Exatamente. E a vacância surgiu após a Constituição de 88. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se Vossa Excelência declara que a vacância apenas surgiu após a Carta de 1988, assento que havia uma simples expectativa de direito, a qual a ordem jurídica não protege, como protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Então, acompanho Vossa Excelência, ante o esclarecimento. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 504.645 PROCED. : SERGIPE RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : HELOÍSA HELENA CAMPOS ROCHA ADV.(A/S) : AUGUSTO SÁVIO LEÓ DO PRADO AGDO.(A/S) : ESTADO DE SERGIPE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SERGIPE Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora