text: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35). PRISÃO EM FLAGRANTE. RELAXAMENTO. PRISÃO TEMPORÁRIA. CONVOLAÇÃO EM PRISÃO PREVENTIVA: GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VINCULADA AO “PCC”. PERICULOSIDADE CONCRETA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes da organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC 95.024/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009), valendo mencionar ainda os seguintes precedentes: HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11; 104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11; HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11; e HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10. 2. A ameaça a testemunhas constitui base fática que se ajusta à necessidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal. Precedentes: HC 105614/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 10/6/2011; HC 106236-AgR/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 6/4/2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; e HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ªTurma, DJ de 7/5/2010. 3. In casu, depreende-se da decisão que determinou a prisão cautelar, cujos fundamentos foram adotados na sentença para negar o apelo em liberdade, que a medida extrema de cerceio ao direito de ir e vir não Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 resultou apenas de menção a textos legais, explanações doutrinárias e repertórios jurisprudenciais, como querem fazer crer as razões da impetração, mas, ao contrário, da demonstração cabal da necessidade de preservação da garantia da ordem pública, face a evidenciada periculosidade da paciente, integrante de organização criminosa vinculada ao “PCC – Primeiro Comando da Capital” e de ameaça a testemunhas, tudo a justificar a imperativa necessidade da manutenção da prisão preventiva. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em acórdão cuja ementa tem o seguinte teor: “HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRAFICÂNCIA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 07.08.09, POSTERIORMENTE RELAXADA E SUBSTITUÍDA POR PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE QUE INTEGRA QUADRILHA BASTANTE NUMEROSA, SOFISTICADA E VOLTADA PARA A DISTRIBUIÇÃO DE ENTORPECENTE EM LARGA ESCALA, ALÉM DE ESTAR DIRETAMENTE LIGADA À FACÇÃO CRIMINOSA CONHECIDA COMO PCC. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e presentes suficientes indícios de autoria, não há ilegalidade na decisão que determina a custódia cautelar do paciente, se presentes os temores recados pelo art. 312 do CPP. 2. In casu, a prisão preventiva foi determinada para preservação da ordem pública, uma vez que há indícios nos autos de que a paciente integra organização criminosa bastante numerosa, sofisticada e volta Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 para a distribuição de entorpecente na região de Ubatuba/SP, em poder da qual foram apreendidas armas, munições e vasta quantidade e variedade de entorpecentes – mais de 18 quilos de cocaína e 200 gramas de crack – além de haver ligação direta entre a quadrilha e a facção criminosa conhecida como PCC. 3. Parecer do Ministério Público pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada.” O impetrante afirma “que a paciente encontra-se cumprindo antecipadamente pena corporal desde 7 de agosto de 2009, em virtude de combalida prisão em flagrante delito, de plano relaxada pelo douto Juiz de Direito então responsável pelo Plantão Judiciário da Circunscrição de Caraguatatuba, Estado de São Paulo, estranhamente e de forma bastante equivocada 'transformada na equivocada e desfundamentada prisão temporária, da mesma maneira convalidada em prisão preventiva, e, desta feita, fundada no novo título judicial de sentença condenatória recorrível, mantendo-se a medida cautelar de segregação extremada”. Alega, em síntese, que a prisão preventiva é ilegal e abusiva, posto inexistirem fundamentos concretos à demonstração de sua necessidade, porquanto “a Eminente Juíza de origem limitou-se em sua decisão [refere-se à sentença], desprovida de consistente fundamentação, apenas e tão somente a citação de repetitivos textos legais, explanações doutrinárias e repertórios jurisprudenciais”. Sustenta que a manutenção da prisão cautelar significa, na verdade, inconstitucional antecipação da execução da pena, refutada em precedentes desta Corte. Argumenta que, afastados os fundamentos da prisão cautelar, por serem inidôneos, deve ser levado em conta o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a vedação à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecente não impede a concessão da benesse, ante a duvidosa constitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, face Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 ao princípio da presunção de inocência. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão para que a paciente seja posta em liberdade e assim permaneça até o trânsito em julgado da sentença condenatória. A liminar foi indeferida. A PGR manifestou-se me parecer assim resumido: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO CAUTELAR. AMEAÇA À ORDEM PÚBLICA. PACIENTE QUE INTEGRA ORGANIZADA FACÇÃO CRIMINOSA. APREENSÃO DE ELEVADO MONTANTE DE ENTORPECENTES. VEDAÇÃO EXPRESSA DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU DE FORMA FUNDAMENTADA O APELO EM LIBERDADE. RÉ QUE PERMANECEU PRESA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. LIGAÇÃO COM A FACÇÃO CRIMINOSA ‘PCC’. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A prisão preventiva da paciente e outros foi decretada nestes termos: “... Segundo constam das informações trazidas nos autos da interceptação telefônica e prisão em flagrante, há provas suficientes que indicam a existência de uma associação criminosa e organizada voltada para o tráfico de drogas, que vem dominando a tempos a comarca de Ubatuba. [grifei] Trata-se de uma organização em que seus membros possuem atribuições específicas com o fim de disseminar o comércio de entorpecentes, contando com uma estrutura bem delineada como chefes, auxiliares diretos daqueles, responsáveis específicos pela guarda e transporte da droga, donos de ‘biqueiras’, distribuidores para todos estes, havendo inclusive, ligação direta do uma Facção Criminosa (PCC). Movimentam ainda, grande quantia de dinheiro em contas bancárias para o depósito referente ao tráfico de drogas, possuindo um responsável pela contabilidade das vendas. Note que a conduta de cada um dos indivíduos da associação restou bem individualizada, não apenas nas investigações policiais, como também na denúncia. Estes fatos, por si só indicam a imperiosa necessidade da decretação da custódia cautelar visando a garantia da ordem pública que já vem sendo ameaçada constantemente com a intensa atividade dos traficantes que assolam e prejudicam todos os membros da nossa sociedade. Cumpre frisar que os delitos que os acusados estão sendo processados, além de serem equiparados aos crimes hediondos representam uma das mais graves expressões da criminalidade atual, não só por sua potencialidade lesiva, mas também por conduzir à prática de outros delitos, tais como furtos, roubos e Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 homicídios, segundo revela a experiência forense. Também há de ser considerado a grande quantidade de tóxico apreendida, sua variedade (fls. 9/79), bem como o local em que foi encontrada (refinaria destinada a confecção do entorpecente). Da mesma forma, bem como frisado pelo Ministério Público, a prisão dos indiciados faz-se necessária para garantir a conveniência da instrução criminal, pois que foram arroladas testemunhas protegidas pelo Provimento 32/2000 da CGJ e, para que não haja prejuízo à apuração dos , bem como à integridade física das mesmas, a prisão cautelar torna-se imprescindível. […].” Esses fundamentos foram invocados na sentença que condenou a paciente a 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Depreende-se da decisão que determinou a prisão cautelar, cujos fundamentos, reitere-se, foram adotados na sentença para negar o apelo em liberdade, que a medida extrema de cerceio ao direito de ir e vir não resultou apenas de menção a textos legais, explanações doutrinárias e repertórios jurisprudenciais, como querem fazer crer as razões da impetração, mas, ao contrário, da demonstração cabal da necessidade de preservação da ordem pública, ante a evidenciada periculosidade da paciente, integrante de organização criminosa vinculada ao “PCC – Primeiro Comando da Capital”, e de ameça a testemunhas, tudo a justificar a necessidade da prisão preventiva. Deveras, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes da organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC 95.024/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009), valendo mencionar os seguintes precedentes desta Corte: Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO (ART. 121 C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PACIENTE ASSOCIADO A MEMBRO DE EXTENOSA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (P.C.C.). PERICULOSIDADE IN CONCRETO. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA PROFERIDA. ORDEM DENEGADA. 1. A utilização promíscua do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar, como no caso sub judice, em que a prisão preventiva se fez sob fundamento hígido e o alegado excesso de prazo encontra-se superado ante a prolação de sentença de pronúncia. 2. A periculosidade in concreto do paciente pode exurgir do caso concreto, por isso que, in casu, emerge da sua associação a pessoa apontada como integrante de extensa organização criminosa (P.C.C.) na fase de planejamento do delito, legitimando a prisão preventiva como garantia da ordem pública – art. 312 do CPP. 3. O excesso de prazo é possível de superação como in casu, posto já proferida sentença de pronúncia. 4. O habeas corpus concedido em favor de corréu por motivos pessoais não aproveita o outro imputado, máxime quando o mesmo não impugna a validade da prisão preventiva, limitando-se a determinar novo julgamento pelo STJ, ante a ofensa ao princípio do Colegiado, e o outro afronta a custódia cautelar. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem DENEGADA.” [grifei]. (HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11). “HABEAS PROCESSUAL CORPUS. PENAL. CONSTITUCIONAL E CRIME DE TRÁFICO Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 INTERESTADUAL DE DROGAS E FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, consideradas a quantidade de drogas apreendida e a participação do Paciente em organização criminosa, o exercício de chefia e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, não desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a garantia da instrução criminal não constitui fundamento válido da prisão preventiva do condenado. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a sentença penal, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Ordem denegada.” [grifei]. (104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE FUGA DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM DENEGADA 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, considerada a participação do Paciente em organização criminosa, notadamente o exercício de chefia, e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência, ademais, de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. Ordem denegada.” [grifei]. (HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. EXISTÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS NÃO IMPEDITIVAS DA PRISÃO CAUTELAR. 1.A decisão que decretou a prisão preventiva não é genérica. A atuação do paciente na organização criminosa está satisfatoriamente explicitada. 2.A custódia cautelar está concretamente fundamentada na circunstância de o paciente integrar organização criminosa habituada ao tráfico de entorpecentes, o que é suficiente à restrição excepcional da liberdade para garantia da ordem pública, considerada a real possibilidade de reiteração em crimes da espécie. Precedentes. 3.Condições pessoais [primariedade, bons antecedentes, residência e trabalho fixos] não impedem a decretação da prisão Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 preventiva quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. Precedentes. Ordem indeferida.” [grifei]. (HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10). Outrossim, a alusão a ameaça a testemunhas constitui base empírica que se ajusta à necessidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal, consoante precedentes desta Corte: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA À TESTEMUNHA DO ASSASSÍNIO. MUDANÇA DE ENDEREÇO DA FAMÍLIA DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA. 1. Se a liberdade do acusado está a dificultar a coleta dos elementos de convicção necessários ao alcance da verdade processual — notadamente quando a envolver indevida influência à prova testemunhal —, faz-se necessária a decretação da prisão preventiva. Noutras palavras: o risco de o acusado criar obstáculos para a coleta da prova é o bastante para a decretação da prisão preventiva, sob o título da conveniência da instrução criminal. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme quanto à excepcionalidade do trancamento de ação penal pela via processualmente contida do habeas corpus. É que a via estreita do habeas corpus não se presta para a renovação de atos próprios da instrução criminal. 3. A Carta Magna de 1988, ao cuidar do habeas corpus, pelo inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo manejo “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”. Mas a Constituição não pára por aí e arremata o seu discurso: “por ilegalidade ou abuso de poder”. De outro modo, aliás, não podia ser, pois ilegalidade e abuso de poder não se presumem; a presunção é exatamente inversa. Pelo que, ou os autos dão conta de uma Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 violência indevida, de um cerceio absolutamente antijurídico por abuso de poder ou por ilegalidade, ou de habeas corpus não se pode socorrer o paciente; ou seja, o indeferimento do habeas corpus não é uma exceção; exceção é o trancamento da ação penal à luz desses elementos interpretativos diretamente hauridos da Constituição. 4. Ordem denegada. (HC 105614/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 10/6/2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU FLAGRANTE ABUSO DE PODER. NEGATIVA DE TRÂNSITO À AÇÃO CONSTITUCIONAL. ÓBICE DA SÚMULA 691/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta nossa Corte é firme no sentido do não-conhecimento de HC sucessivamente impetrado antes do julgamento de mérito nas instâncias anteriores (cf. HC 79.776, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 76.347-QO, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 79.238, da relatoria do ministro Moreira Alves; HC 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e HC 79.775, da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência que deu origem à Súmula 691/STF, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 2. É certo que esse entendimento jurisprudencial sumular comporta abrandamento, mas apenas quando de logo avulta que o cerceio à liberdade de locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). O que não é o caso dos autos. Caso em que o decreto de prisão preventiva está assentado em circunstâncias concretas, indicativas de risco à ordem pública e de ameaças à testemunhas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 106236AgR/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 6/4/2011) Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS CAUTELARES DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. AUSENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. LIMINAR CASSADA. ORDEM DENEGADA. 1. O decreto de prisão preventiva está devidamente fundamentado: i) na garantia da aplicação da lei penal, considerando a fuga do paciente após o fato criminoso, não sendo encontrado mesmo depois das diligências policiais para tanto; ii) na garantia da ordem pública, considerando a personalidade violenta do paciente, que teria assassinado a vítima simplesmente por ser sua adversária política no Município; e iii) na garantia da instrução criminal, considerado que o paciente, por exercer forte influência sobre a comunidade, poderia prejudicar a busca de provas. 2. Ausente constrangimento ilegal, revoga-se a liminar concedida. 3. Ordem denegada. (HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010). HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. FALTA DE REAL FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR QUANTO À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. IDONEIDADE DO DECRETO PARA A CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INDEVIDA INFLUÊNCIA NO ÂNIMO DAS TESTEMUNHAS E FUGA DO ACUSADO LOGO APÓS O DELITO. ORDEM DENEGADA. 1. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais implica a assunção do dever de demonstrar que o aprisionamento satisfaz pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade prevalece até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 2. No tocante ao fundamento da garantia da ordem pública, não foi atendido o dever jurisdicional de fundamentação real das decisões (inciso IX do art. 93 da CF/88). No particular, nada obstante o uso de palavras de intensa carga emocional e força retórica, a decisão Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.201 em causa apenas reproduz circunstâncias elementares do delito e reporta-se à gravidade abstrata da suposta conduta de tentativa de homicídio. 3. Idoneidade do decreto prisional para a conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal. As peças que instruem o processo revelam que o paciente interferiu no ânimo tanto da vítima quanto de testemunhas do processo. Peças que também evidenciam que o acusado se evadiu do distrito da culpa, logo após a prática delituosa. O que representa a clara intenção de frustrar a aplicação da lei penal. A preencher, nesses dois pontos específicos, a finalidade do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Ordem denegada. (HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ªTurma, DJ de 7/5/2010). Ex positis, denego a ordem. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO 08/05/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 108.201 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, houve o afastamento da prisão em flagrante, substituída pela temporária e, ato contínuo, pela prisão preventiva. Ao se lançarem os fundamentos desse último ato, potencializou-se, à margem da ordem jurídica, a imputação, sem existir a culpa formada. Por isso, peço vênia ao relator para conceder a ordem. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade diante das condições subjetivas do paciente, devidamente justificadas pelas instâncias ordinárias. Impossibildade de revisão da matéria na via eleita. Ordem denegada. 1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada ao paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 3. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração HC 111.734 incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. É possível ao magistrado, na apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c o art. 59, do Código Penal, não cabendo, na via mandamental, a revisão desses fundamentos. 5. Writ denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo em favor de Marcelo Matos do Nascimento Silva, buscando a aplicação do redutor estabelecido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo, e a substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 213.401/ES impetrado àquela Corte, da relatoria do Ministro Jorge Mussi. Sustenta, em síntese, que o juízo de primeiro grau, ao prolatar a sentença penal condenatória, reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando o redutor em seu grau médio. Entende que, em razão de ser o réu primário, ostentar bons antecedentes e não dedicar-se a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, deveria o juízo sentenciante aplicar a minorante em seu grau máximo, de dois terços (2/3). Reclama, ainda, que deixou o Juízo de piso de substituir a pena privativa de liberdade, fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado, pela pena restritiva de direitos. Assevera ser possível a substituição no caso, pois HC 111.734 “o paciente preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos da substituição: (1) considerando a pena-base próxima do mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena em 1/2 (ou seja, mesmo que não considerada possível a redução proposta no capítulo anterior), prevaleceu uma privação de liberdade não superior a 04 (quatro) anos; (2) o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (3) o paciente não é reincidente; (4) as circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicam que a substituição é conveniente (tanto é que a pena-base foi aplicada próxima do mínimo legal)” (fls. 7/8 da inicial). Defende, ainda, a possibilidade de que seja estabelecido o regime inicial aberto para o início do cumprimento de sua pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que “seja o paciente imediatamente transferido para o regime aberto e, ao final; 2. que seja fixado definitivamente o regime prisional aberto para cumprimento da pena e, via de consequência; 3. substituída a reprimenda privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, como quer o art. 44 do Código Penal.” (fl. 11 da inicial – destaques conforme o original). Aos 19/12/11, em vista da ausência de elementos que demonstrassem manifesta ilegalidade da decisão impugnada, indeferi o pedido de liminar e requisitei informações à autoridade apontada como coatora e ao Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES, as quais foram devidamente prestadas (anexos nºs 10 e 12). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pela denegação da ordem (anexo nº 16). HC 111.734 É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, na hipótese vertente, o presente habeas corpus volta-se contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 213.401/ES impetrado àquela Corte, da relatoria do Ministro Jorge Mussi, nos termos seguintes: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REPRIMENDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/2 (METADE) JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há ilegalidade na escolha do redutor no patamar de ½ (metade), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dada a natureza, quantidade e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas com o paciente. 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a maior redução de pena na terceira etapa da dosimetria, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda HC 111.734 proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITOS SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" , constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legalmente previsto, haja vista a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais, os tipos, natureza e quantidade de entorpecentes encontrados, e o envolvimento do paciente em ilícitos anteriores, são fatores que demonstram que, na espécie, a negativa de conversão da sanção reclusiva encontra-se justificada, pois não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado. 3. Inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da Corte Estadual que indeferiu a permuta, por entender não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do HC 111.734 Código Penal. 4. Ordem denegada” (www.stj.jus.br) Pelo que se tem na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente motivado, restando, assim, justificado o convencimento formado. No que tange à fixação do percentual de redução da pena, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer na hipótese de pretendida mitigação. Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes precedentes: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por HC 111.734 restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11); “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de HC 111.734 atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento.” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10); “Habeas corpus: descabimento: alegações de inexistência das qualificadoras acertadas nas instâncias de mérito e de excessiva majoração da pena, dada a incorreta valoração de circunstâncias judiciais, que, como deduzidas, não prescindem do reexame de fatos e provas” (HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06). Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para alterar a pena fixada em primeiro grau, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. No caso concreto, considerou-se, ainda, o fato de terem sido apreendidos dois tipos de estupefaciente, sendo um deles com alto poder destrutivo, ponderando-se, inegavelmente, sobre as graves consequências do crime para a sociedade, sobre sua natureza e sobre a quantidade de substância ou produto apreendida, conforme preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/06. A Lei nº 11.343/06 assim dispõe: “Art. 33. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Embora o Juízo de piso tenha reconhecido as condições favoráveis HC 111.734 do paciente, destacando a sua primariedade e os seus bons antecedentes, bem como o fato de ele não se dedicar a atividades criminosas, optou por fixar a redução no grau médio previsto em lei, ou seja, na metade. Verifica-se que a decisão foi fundamentada, não padecendo de ilegalidade. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no patamar que entender necessário e suficiente para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. Como se vê, a dosimetria levada a efeito, referendada pelo TJES, não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação especial para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. Consta, ainda, dos autos que o paciente foi condenando à pena de dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa, por infração ao art. 33, caput c/c o § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Conforme se infere da decisão emanada da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, indeferiu-se a pretendida substituição da pena privativa de liberdade sob o seguinte fundamento: “Quanto à possibilidade de substituição da pena, após realizar um minucioso estudo, eis que ciente da enorme divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, inclusive no interior das Turmas dos Colendos Tribunais Superiores, comungo do entendimento de que é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de drogas, desde que preencham os requisitos objetivo (pena aplicada igual ou inferior a quatro anos para o condenado não reincidente) e HC 111.734 subjetivo (circunstâncias judiciais favoráveis) prescritos no art. 44, do Código Penal. (...) Ao analisar o caso, muito embora tenha constatado que o ora apelante preenche o requisito objetivo, previsto nos incisos I e II, do art. 44, do Código Penal, vislumbra-se que o inciso III, da citada norma penal, não encontra-se configurado, visto que restou comprovado que o ora apelante foi preso de posse de variadas substâncias entorpecentes – crack e maconha -, sendo certo do alto poder viciante do crack, além de ter realizado esta conduta em sua própria residência, onde também conviviam suas esposa e filhas. Esta conduta gravíssima perpetrada pelo apelante, impede, neste caso específico, a substituição da pena, ainda mais levando-se em contra o fato deste já ter sido condenado por uso de entorpecentes e já ter sido detido na Comarca de Guarapari-ES por ter tentado subtrair uma motocicleta do pátio do Detran usando documento supostamente falso. Os fatos indicam que a substituição da pena não se revelaria suficiente para reprovar a conduta e reeducar o acusado, ou seja, não atingiria a finalidade da pena, que neste caso visa, principalmente, reprimir a conduta da disseminação desenfreada das substâncias conhecidas vulgarmente como maconha e crack“ (fls. 41 e 43/44 do anexo nº 1). É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Min. Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com ementa do seguinte teor: HC 111.734 “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendose em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função HC 111.734 retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” No caso em análise, contudo, pondero que a negativa de substituição calcou-se na falta de atendimento aos pressupostos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, com expressa menção desabonadora às condições pessoais do paciente. Deixo consignado que é plenamente possível ao magistrado, na apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena HC 111.734 privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c o art. 59, do Código Penal, exatamente como se deu no caso concreto, não cabendo, na via mandamental, a revisão desses fundamentos. Por último, em relação ao regime prisional fechado estabelecido para início do cumprimento da reprimenda carcerária, considerando o que decidido ficou pelo Plenário desta Suprema Corte quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, da minha óptica, não se justifica, em idêntica hipótese de tráfico de entorpecentes privilegiado, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da pena se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Contudo, enquanto não haja o pronunciamento definitivo do plenário sobre o tema (HC nº 101.284/MG, Primeira Turma, de minha relatoria), mantenho-me fiel ao posicionamento consoante o texto da lei, no sentido da impossibilidade de estabelecer-se regime inicial diverso do fechado. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE EM QUE CONHECIDA, DENEGADA. O pedido subsidiário de fixação de regime prisional semi-aberto em relação à associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006) está prejudicado, porque tal pleito já foi alcançado pelo paciente. Havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, justifica-se a fixação tanto da pena-base acima do mínimo legal (CP, art. 68), quanto do regime inicial fechado, cuja imposição decorre não só do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, mas também do prescrito no § 3º do art. 33 do Código Penal. Inviável, ademais, especialmente na estreita HC 111.734 via do habeas corpus, o reexame aprofundado dos elementos de convicção que serviram de base à avaliação negativa de circunstâncias judiciais (HC 94.847, rel. min. Ellen Gracie, DJe182 de 26.09.2008). Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte em que conhecido, denegado.” (HC nº 103.141/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10/2/11 – destaque nosso). Ressalto, finalmente, que nada obsta, na eventualidade de vir a ser declarada a inconstitucionalidade desse dispositivo, venha a ser impetrado novo writ pelo paciente. Ante o exposto, denego a ordem. É como voto.


text: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – EXTEMPORANEIDADE DE ANTERIORES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IMPUGNAÇÃO RECURSAL PREMATURA, DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO – RECURSO IMPROVIDO. - A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações prematuras (que se antecipam à publicação dos acórdãos) quanto decorrer de oposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situações – impugnação prematura ou oposição tardia –, a conseqüência de ordem processual é uma só: o não conhecimento do recurso, por efeito de sua extemporânea interposição. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que a simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do prazo recursal, também não legitima a prematura interposição de recurso, por absoluta falta de objeto. Precedentes. AI 823.070 AGR-SEGUNDO-ED-ED Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em receber os embargos de declaração como agravo regimental, a que se nega provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de embargos de declaração (fls. 299/308) opostos a decisão monocrática, que, proferida em sede de anteriores embargos declaratórios (fls. 253/270), deduzidos pela parte ora embargante, deles não conheceu, em face de sua manifesta intempestividade (fls. 281/285). Inconformada com esse ato decisório, opõe, a parte ora recorrente, estes embargos de declaração (fls. 299/308), alegando, em síntese, a ocorrência dos vícios a que se refere o art. 535 do CPC. Submeto, à apreciação desta colenda Turma, os presentes embargos declaratórios. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Conheço, preliminarmente, dos presentes embargos de declaração como recurso de agravo (RTJ 145/664 – RTJ 153/834 – AI 243.159-ED/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – AI 243.832-ED/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES – Rcl 4.395-ED/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). E, ao fazê-lo, reconheço que não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame. Com efeito, tal como acentuado no ato decisório ora questionado, os embargos de declaração de fls. 253/270 foram manifestados extemporaneamente, eis que opostos em data anterior àquela em que o Supremo Tribunal Federal fez publicar o acórdão neles impugnado. Isso significa que o recurso em causa foi interposto prematuramente, pois deduzido sem que ainda existisse, formalmente, o acórdão que a parte recorrente desejara impugnar. Cabe assinalar, neste ponto, por necessário, que a intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações prematuras (que se antecipam, como na espécie, à publicação dos acórdãos) quanto resultar de interposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos recursais). AI 823.070 AGR-SEGUNDO-ED-ED Em qualquer das duas situações, no entanto (impugnação prematura ou oposição tardia), a conseqüência de ordem processual é uma só: o não conhecimento do recurso, por efeito de sua extemporânea interposição. No caso, como precedentemente referido, os embargos de declaração em questão (fls. 253/270) foram deduzidos antes da publicação formal do acórdão consubstanciador do julgamento do recurso que havia sido interposto pela parte ora agravante. Impende acentuar, por relevante, que o prazo para interposição de recurso contra decisões colegiadas só começa a fluir da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial (CPC, art. 506, III). Na pendência dessa publicação, qualquer recurso eventualmente interposto considerar-se-á intempestivo. Daí a orientação que tem prevalecido no âmbito desta Suprema Corte, cujas sucessivas decisões, no tema, proclamam que “o prazo para recorrer só começa a fluir com a publicação da decisão no órgão oficial, sendo prematuro o recurso que a antecede” (AI 437.126-AgR/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei): “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EXTEMPORANEIDADE IMPUGNAÇÃO RECURSAL PREMATURA, DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO - NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO. - A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações prematuras (que se antecipam à publicação dos acórdãos) quanto decorrer de oposições tardias (que se registram após o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situações - impugnação prematura ou oposição tardia -, a conseqüência de ordem processual é uma só: o AI 823.070 AGR-SEGUNDO-ED-ED não-conhecimento do recurso, por efeito de sua extemporânea interposição. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que a simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do prazo recursal, também não legitima a prematura interposição de recurso, por absoluta falta de objeto. Precedentes.” (RTJ 182/1161-1162, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Com efeito, a simples notícia do julgamento, além de não dar início à fluência do prazo recursal, também não legitima a interposição de recurso, por absoluta falta de objeto, conforme tem advertido o magistério jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 187/498, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 152.091-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AI 286.562/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RE 194.090-ED/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 232.115-AgR-ED/CE, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 320.440-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.): “O termo inicial do prazo para recorrer extraordinariamente pressupõe que o acórdão tenha sido lavrado, assinado e publicadas as suas conclusões, não bastando a simples publicação da notícia do julgamento, ainda que em minuciosa súmula do decidido.” (RTJ 88/1012, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA - grifei) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA - ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (...). A interposição de recurso que se antecipe à própria publicação formal do acórdão revela-se comportamento processual extemporâneo e destituído de objeto. O prazo para interposição de recurso contra decisão colegiada só começa a fluir, ordinariamente, da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial. Por isso mesmo, os pressupostos de cabimento dos embargos de declaração obscuridade (...), contradição ou omissão - hão de ser aferidos em face AI 823.070 AGR-SEGUNDO-ED-ED do inteiro teor do acórdão a que se referem. A simples notícia do julgamento efetivado não dá início ao prazo recursal.” (RTJ 143/718-719, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECEU DE IDÊNTICO RECURSO, PORQUANTO INTERPOSTO ANTES DE PUBLICADO O ACÓRDÃO QUE SE PRETENDIA IMPUGNAR. O acórdão embargado não conheceu dos embargos de declaração, por haverem se antecipado à publicação da decisão impugnada.” (RE 204.378-ED-ED/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei) “O prazo para interposição de recurso se conta a partir da publicação do acórdão. Não serve como termo inicial a mera notícia do julgamento.” (Pet 1.320-AgR-AgR/DF, Rel. Min. NELSON JOBIM - grifei) Os fundamentos que dão suporte a essa orientação jurisprudencial põem em evidência a circunstância de que a publicação do acórdão gera efeitos processuais específicos, pois, além de formalizar a integração dessa peça essencial ao processo, confere-lhe existência jurídica e fixa-lhe o próprio conteúdo material. É mediante a efetiva ocorrência dessa publicação formal que se viabiliza, processualmente, a intimação das partes, inclusive para efeito de interposição, “opportuno tempore”, dos recursos pertinentes. Daí a advertência feita por MOACYR AMARAL SANTOS (“Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 3/26, 21ª ed., 2003, Saraiva), cuja lição, na matéria ora em exame, ressalta que “É da publicação que se conta o prazo para interposição do recurso” (grifei). Esse mesmo entendimento é perfilhado por JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. 3/29, item n. 528, 9ª ed., 1987, Saraiva), que, em magistério irrepreensível, acentua ser, a AI 823.070 AGR-SEGUNDO-ED-ED publicação do pronunciamento jurisdicional do Estado, o fato relevante “que lhe dá qualidade de ato do processo”, passível, então, a partir dessa formal divulgação no órgão oficial, de todas as conseqüências autorizadas pelo ordenamento positivo, notadamente aquelas de natureza recursal. Igual percepção do tema é revelada por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V/671, item n. 377, 1999, 8ª ed., Forense), cujo comentário, a respeito da indispensabilidade da publicação do acórdão, enfatiza, considerado o que dispõe o art. 506, III, do Código de Processo Civil, que é somente com a publicação do acórdão que “começa a correr o prazo de interposição de qualquer recurso porventura cabível”. Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora questionada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 823.070 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE EMBTE.(S) : ROBERTO MANOEL GUEDES ALCOFORADO EMBTE.(S) : GUSTAVO CÉSAR DE ALENCAR ADV.(A/S) : MARIA CAROLINA AMORIM E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : AFRÁNIO RODRIGUES BARBOSA ADV.(A/S) : JOSUÉ COELHO MONTENEGRO Decisão: A Turma, por unanimidade, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental, a que negou provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 08.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA ADEQUADA SUBSUNÇÃO DO FATO AO TIPO PENAL INCRIMINADOR. REVOLVIMENTO DE PROVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCOS INTERRUPTIVOS. OBSERVÃNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A subsunção dos fatos à norma incriminadora é questão puramente de direito e encontra via processual adequada no habeas corpus. Precedente: Habeas Corpus nº 80.491/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 07.12.2000. 2. Deveras, a análise e a valoração da prova, de modo minudente, reconstruindo o cenário em que ocorreu o crime para, a seguir, proferir novo juízo de mérito a respeito da conduta do agente, é matéria cujo reexame implica revolvimento do conjunto probatório, inviável no âmbito do habeas corpus. Precedente: HC nº 108.374/DF, relator Ministro Luiz Fux, DJe de 29.03.2012. 3. In casu, as instâncias judiciais ordinárias assentaram o enquadramento da conduta como apropriação indébita, porquanto a paciente teria praticado saques, no período de fevereiro a novembro de 2003, de valores depositados pela Administração Pública na conta de pensionista falecida, valendo do fato de estar na posse do cartão bancário, da senha de acesso à conta corrente e ser detentora de procuração que lhe fora outorgada. Consequentemente, para ser acolhida a tese da impetração seria necessário o revolvimento da prova, o que não se admite por esta via processual. HC 108.553 4. Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência. Entre os marcos interruptivos da prescrição, considerada a pena in concreto de um ano, não houve, sob qualquer ângulo, o transcurso de quatro anos a que se refere o artigo 125, inciso VI, § 1º, do Código Penal Militar. 5. Ordem de habeas corpus denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, mediante o qual se impugna ato do Superior Tribunal Militar que negou provimento ao recurso de apelação formalizado em favor da paciente. A ementa do acórdão está assim redigida: Ementa: Apropriação indébita simples. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Pedido de absolvição por considerar atípica a conduta, ante a ausência de dolo, não encontra respaldo nas provas carreadas aos autos, por ser patente a consciência e vontade dirigida a um resultado, qual seja, apropriar dos valores depositados indevidamente pela Administração. Na apropriação indébita, o dolo é subsequente à posse, ou seja, há a apropriação e posterior disposição do bem. Desprovimento ao recurso da defesa para manter a decisão a quo, pro unanimidade. Consta do processo que a paciente foi denunciada como incursa no artigo 251 do Código Penal Militar (estelionato), por omitir dolosamente o falecimento de sua tia, pensionista do Exército Brasileiro. Na qualidade de procuradora da pensionista e de posse do cartão magnético da conta bancária, sendo conhecedora da senha de acesso à conta, a paciente fez sucessivos saques dos valores que a Administração Pública teria HC 108.553 continuado a depositar, no período de fevereiro a novembro de 2003, apropriando-se dos valores que, ao final, totalizaram 48.882,39 (quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta e dois reais e trinta e nove centavos). A denúncia foi recebida em 14 de fevereiro de 2007 pela JuízaAuditora da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar. Concluída a instrução processual, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército desclassificou o delito de estelionato para a apropriação indébita (CPM, artigo 248), condenando a paciente à pena de 01 (um) ano de reclusão, sendo lhe concedido o sursis pelo prazo de 02 anos, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade. A sentença foi proferida em 19 de agosto de 2009. A decisão transitou em julgado para o Ministério Público em 25 de agosto de 2009. A defesa interpôs apelação, pleiteando a reforma da decisão para absolver a paciente em face da ausência de dolo e da presença de causa excludente da culpabilidade e por entender que ausente a subsunção da conduta ao tipo de apropriação indébita, porquanto a acusada não tinha a posse ou a detenção do objeto. O Superior Tribunal Militar negou provimento ao apelo, confirmando a sentença pelos fundamentos lançados na ementa acima transcrita. A inicial deste habeas volta-se contra o referido acórdão. A impetrante sustenta a ausência de subsunção do fato ao tipo penal de apropriação indébita e pede o reconhecimento da nulidade da sentença e do acórdão condenatórios. Afirma, também, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois a paciente foi condenada à pena de 01 (um) ano de reclusão, tendo ocorrido o lapso prescricional de 04 (quatro) anos da data do recebimento da denúncia (14.02.2007). Pleiteia, portanto, a declaração de extinção de punibilidade pela transcurso do lapso prescricional. HC 108.553 Ante a ausência de pleito de liminar e porque devidamente instruído o processo, o habeas corpus foi remetido à Procuradoria Geral da República, que se manifestou no sentido do indeferimento da ordem, verbis: “Habeas Corpus. Penal. Militar. Estelionato (art. 251,caput, CPM). Desclassificação. Apropriação indébita simples (arts. 248, caput, c/c 72, II, do CPM). Nulidade da sentença e acórdão condenatórios. Conduta, autoria e materialidade robustamente provadas no processo. Prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A impetrante pretende o reconhecimento da ausência de subsunção do fato imputado à paciente ao tipo penal apropriação indébita e, em consequência, o reconhecimento da nulidade da sentença e do acórdão condenatórios, absolvendo-a. Pede também o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, tendo em consideração a pena de 01 (um) ano de reclusão aplicada à paciente e o prazo prescricional de 04 (quatro), contados da data do recebimento da denúncia, ocorrido em 14 de fevereiro de 2007. A documentação que instrui o processo revela que a paciente procedeu a saques na conta corrente de sua tia, falecida pensionista do Ministério do Exército Brasileiro, utilizando-se do cartão bancário para efetuar compras em lojas, assim procedendo por ser detentora de procuração que lhe fora anteriormente outorgada. À luz destes fatos e das provas coligidas para o processo-crime, as instâncias judiciais ordinárias assentaram o enquadramento da conduta da agente no artigo 248 do Código Penal Militar (“apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção”), tendo em conta, inclusive, a consciência e a vontade dirigida da acusada a um resultado pretendido: apropriar-se dos valores depositados indevidamente pela Administração na conta da pensionista falecida, valendo-se a sobrinha da pensionista do fato de estar na posse do cartão bancário da “de cujus”, bem assim da senha de acesso à conta corrente e de ser detentora de procuração que lhe foi outorgada pela então pensionista. É certo que a verificação da correta subsunção dos fatos à norma incriminadora é questão puramente de direito (HC nº 80.491/RS, relator HC 108.553 Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 07.12.2000). No entanto, é vedado à Corte proceder, de modo minudente, à análise e à valoração da prova, reconstruindo o cenário em que ocorreu o crime, proferindo, a seguir, novo juízo de mérito a respeito da conduta da paciente, sem perceber que a incerteza quanto à situação de fato, relativamente ao tipo, é matéria que implica revolvimento do conjunto probatório, e não encontra via processual adequada no writ, porque está afeta à competência das instâncias judiciais criminais ordinárias (HC 108.374/DF, relator Ministro Luiz Fux, DJe de 29.03.2012). Quanto à alegação de prescrição da pretensão punitiva, é importante verificar se, considerada a pena de 01 (um) ano de reclusão aplicada à paciente, teria transcorrido o lapso temporal de 04 (quatro) anos, observando o disposto no artigo 125, inciso VI, § 1º, do Código Penal Militar, no que dispõe sobre a verificação da prescrição em face da penalidade imposta: a) Os fatos imputados ocorreram no período de 4 de fevereiro a novembro de 2003. A denúncia oferecida contra a paciente foi recebida em 14 de fevereiro de 2007: primeiro marco interruptivo, não ocorrendo entre a data do último fato e o ajuizamento da ação penal o transcurso de 04 (quatro) anos; b) a sentença penal condenatória foi proferida em 12 de agosto de 2009: segundo marco interruptivo e contados a partir do recebimento da denúncia, não houve o transcurso prescrição de quatro anos; c) desprovimento do recurso de apelação interposto pela defesa e rejeição dos embargos de declaração, sendo que o acórdão deste último recurso foi publicado em 4 de março de 2011. Terceiro marco interruptivo, ocorrido antes do prazo de quatro anos. Assim sendo, tem-se por insubsistente, sob qualquer ângulo, a alegação da prescrição da pretensão punitiva da paciente. Ex positis, indefiro o pedido de habeas corpus. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 108.553 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : WANDA GATTAS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 8.5.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE “QUINTOS”. PORTARIA/MEC 474/1987. LEI 7.596/1987. LEI 8.168/1991. REDUÇÃO DO VALOR INCORPORADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DISCUSSÃO SOBRE O PERÍODO DE AQUISIÇÃO DO DIREITO À INCORPORAÇÃO DOS “QUINTOS”. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 279 DO STF. Cabe à parte agravante impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso. Nos termos da jurisprudência da Corte, não é possível inovar em agravo regimental. É firme a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os servidores que adquiriram o direito à incorporação dos chamados “quintos” em seus vencimentos, em decorrência da Lei 7.596/1987 e da Portaria 474/1987 do MEC, não são atingidos pela redução de valores estabelecida pela Lei 8.168/1991. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e RE 444.541 AGR das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): É este o teor da decisão agravada (fls. 212-214): “Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto pela Universidade Federal da Bahia-UFBA de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região que manteve sentença que concedera a segurança pleiteada para reconhecer a “legitimidade do cálculo da vantagem pessoal incorporada [aos] proventos [do servidor], a título de quintos/décimos, segundo valores das Funções Comissionadas, exercidas até 31 de outubro de 1991, preconizadas em função da Portaria nº 474, de 26 de agosto de 1987, do Ministério de Estado da Educação” (fls. 135). Alega-se violação dos arts. 5º, II, e 37 (princípio da legalidade), dos arts. 61, § 1º, II, c, e 84, III (competência privativa do presidente da República para iniciativa legislativa em matérias relativas à administração) e do art. 48, X (competência legislativa do Congresso Nacional). É o breve relato. Decido. As violações alegadas pela parte recorrente referem-se essencialmente ao questionamento da própria administração federal acerca dos efeitos da Portaria 474/1987 do ministro da Educação. Isso porque, como se afirma no recurso, esse ato teria disciplinado, irregularmente, matérias reservadas a lei ordinária e a regulamentos RE 444.541 AGR expedidos pelo presidente da República (observe-se que essa questão veio a ser tratada em parecer normativo da Advocacia-Geral da União aprovado pelo presidente da República - parecer GQ 203/AGU, de 06.12.1999). A argumentação da parte recorrente, por esse aspecto, trata apenas da ofensa à legalidade, da qual decorrem todas as outras violações apontadas (competências do presidente da República e do Congresso Nacional). Nesse ponto, entendo como aplicável à espécie a Súmula 636 da Corte, pois, se a recorrente não pede expressamente a inconstitucionalidade do ato normativo que dá suporte ao pleito dos recorridos (ainda que faça referência a uma inconstitucionalidade manifesta da qual decorre a nulidade do ato), pede, em verdade, que o Tribunal fixe a interpretação adequada de normas infraconstitucionais ou decida acerca de quais normas seriam aplicáveis à hipótese. Não seria possível, assim, afastar esse suporte normativo do pedido inicial dos recorridos, de modo que no acórdão restaria fundamento suficiente para manter a decisão no que se refere à incorporação individual de parcelas cuja revisão é o objeto do ato administrativo atacado. Noto que o próprio ato atacado no mandado de segurança tem por fundamento o parecer GQ 203/AGU citado (fls. 24-26). Nessa extensão, entretanto, os efeitos do ato individual atacado se traduzem em revisão de remuneração conforme alteração legislativa superveniente. A alteração legislativa em questão, na espécie, é a transformação, pela Lei 8.168/1991, de valores da remuneração de funções de confiança. Examinando questão semelhante à destes autos, a Primeira Turma desta Corte assim decidiu: ‘EMENTA: ADMINISTRATIVO. TRANSFORMAÇÕES DE FUNÇÕES COMISSIONADAS. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS DOS SERVIDORES. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL. RE 444.541 AGR Tendo em vista a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, não poderá ocorrer a diminuição do quanto já percebido conforme o regime anterior, não obstante a ausência de direito adquirido à sua preservação. Recurso extraordinário conhecido, mas improvido.’ (RE 378.932, rel. min. Carlos Britto, DJ 14.05.2004). Na ocasião, em voto-vista, fiz as seguintes considerações: ‘(...) se a Lei nº 8.168, por seu artigo 1º, ‘transformou’ funções de confiança em cargos de direção e em funções gratificadas, estabelecendo novos padrões remuneratórios, criou, em verdade, novo regime jurídico. Com o entendimento de que a irredutibilidade não se aplica ao decréscimo de retribuição devido aos ocupantes de função de confiança, não poderiam os então ocupantes das funções de confiança invocar a irredutibilidade que, nesse caso, se traduz em alegação de direito adquirido a regime jurídico alterado. Não há outra opção senão a aplicação imediata da Lei. No caso, não havendo direito adquirido a regime jurídico, nem sendo invocável a irredutibilidade prevista na Constituição, entendo que a decisão recorrida, ao não reconhecer a aplicação imediata da Lei nº 8.168, interpretou mal o princípio inscrito no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal.’ Esse meu entendimento ficou vencido. No sentido da decisão proferida pela Primeira Turma, menciono ainda o RE 433.123 (rel. min. Carlos Velloso, DJ 06.10.2004), o RE 294.347 (rel. min. Ilmar Galvão, DJ 18.02.2003), o RE 441.346 (rel. min. Eros Grau, DJ 02.05.2005), e o RE 448.135 (rel. min. Ellen Gracie, DJ 24.02.2006), todos com fundamento na irredutibilidade de vencimentos. Ademais, verifico que o acórdão recorrido tem por fundamento também o óbice da prescrição administrativa prevista na Lei RE 444.541 AGR 9.784/1999 para que a administração proceda à revisão a que se refere o parecer GQ 203/AGU. Esse fundamento legal suficiente à manutenção da decisão recorrida permaneceu incólume em razão do não conhecimento do agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o recurso especial (fls. 200), circunstância essa que igualmente obstaria o conhecimento do recurso extraordinário. Aplico, contudo, a orientação jurisprudencial dominante, com o registro de minhas objeções, e nego seguimento ao presente recurso, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil.” Alega-se que a parte agravada completou período aquisitivo referente à incorporação de quintos em momento posterior a janeiro de 1991. Por essa razão, seria aplicável a Lei 8.168/1991, que transformou as funções comissionadas em cargos de direção. Mantenho a decisão agravada e submeto o presente agravo à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Inconsistente o recurso. Nos termos da orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, cabe à parte agravante impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso em exame. Com efeito, para negar seguimento ao recurso extraordinário, a decisão agravada também se baseou na assertiva de que existe fundamento infraconstitucional suficiente per se para a manutenção do acórdão recorrido, referente à prescrição administrativa prevista na Lei 9.784/1999. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça não afastou esse fundamento, pois negou seguimento ao agravo de instrumento interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial. Apesar disso, a parte ora agravante não impugnou esse fundamento. Quanto à alegação de que a aquisição do direito à incorporação dos “quintos” ocorreu na vigência da Lei 8.168/1991, observo que somente agora, em agravo regimental, o tema foi levantado. Nos termos da jurisprudência do STF, não cabe inovar em agravo regimental. Ainda que superado o mencionado óbice, não mereceria prosperar o presente recurso. Isso porque o Tribunal de origem manteve a sentença que concluíra que “o impetrante adquiriu o direito à incorporação dos quintos antes da vigência da Lei nº 8.168/1991 e do Decreto 228/1991, que regulamentou esta lei, não podendo ver seus proventos reduzidos, haja vista que à época da incorporação vigia a Portaria 474/1987. Para se chegar a conclusão diversa, sobre o período de aquisição do direito à incorporação da função, seria necessário o reexame das provas constantes dos autos, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. Além disso, nos termos da orientação firmada neste Tribunal, os RE 444.541 AGR servidores das universidades federais que adquiriram o direito à incorporação dos “quintos” ou “décimos” com fundamento na Lei 7.596/1987 e na Portaria/MEC 474/1987, não podem ser atingidos pela redução de valores fixada pela Lei 8.168/1991. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS PERTENCENTES AO QUADRO DE UNIVERSIDADE FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS E DÉCIMOS AOS VENCIMENTOS. LEI FEDERAL 7.596/1987 E PORTARIA 474/1987 DO MEC. DIREITO ADQUIRIDO. INAPLICÁVEL, À ESPÉCIE, A LEI FEDERAL 8.168/1991, QUE IMPÕE A REDUÇÃO DO MONTANTE DAS REFERIDAS PARCELAS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os servidores de universidades federais que adquiriram o direito à incorporação dos chamados “quintos” e “décimos” em seus vencimentos, em decorrência da Lei 7.596/1987 e da Portaria 474/1987 do MEC, não são de ser atingidos pela redução de valores estabelecida pela Lei 8.168/1991. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 495.227, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Dje 25.10.2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. PORTARIA DO MEC 474/87. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DO AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, os ‘quintos’ ou ‘décimos’, incorporados durante a vigência da Lei 7.596/87, pelo exercício das Funções Comissionadas e Gratificadas estabelecidas pela Portaria 474/87 do MEC, constituem direito adquirido, não RE 444.541 AGR alcançados pela redução perpetrada por meio da Lei 8.168/91. Precedentes. II - Para se chegar à conclusão diversa do acórdão recorrido, fazse necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável, a teor da Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental improvido. (RE 594.979-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 10.03.2011) CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. PORTARIA MEC 474/87. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou sua jurisprudência no sentido de que os quintos incorporados, conforme Portaria MEC 474/1987, constituem direito adquirido, não alcançado pelas alterações promovidas pela Lei 8.168/1991. 2. A Portaria MEC 474/87 não configura usurpação de competência legislativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AI 754613-AgR, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje 1311.2009) Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 444.541 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA ADV.(A/S) : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : ZINALDO FIGUEIROA DE SENA ADV.(A/S) : MAX ADOLFO PASSOS MENDES Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 08.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição federal). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. RE 522.716 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto da seguinte decisão: “Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Sustenta-se, em síntese, a violação de diversos dispositivos constitucionais, na medida em que se trata de regime alternativo e facultativo de apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, no qual a redução da base de cálculo do tributo compensaria a impossibilidade de utilização dos créditos tributários, podendo o contribuinte sopesar os benefícios e os custos de sua escolha. Por ocasião do julgamento da medida cautelar na ADI 1.502, esta Corte afastou a densidade da argumentação pertinente à inconstitucionalidade de regime de apuração alternativo, posto à disposição do contribuinte, com o objetivo de simplificar a tributação das operações de serviços de transporte. Registro, por oportuno, a ementa do precedente: `EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVÊNIOS ICM Nº 46/89 E ICMS Nº 38/89 (PARÁGRAFO ÚNICO DAS RE 522.716 AGR RESPECTIVAS CLÁUSULAS SEGUNDAS), QUE ESTARIAM A IMPEDIR O PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE UTILIZAR CRÉDITOS FISCAIS RELATIVOS A ENTRADAS TRIBUTADAS, COM OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA NÃOCUMULATIVIDADE E DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ESTADUAL. REQUERIMENTO DE CAUTELAR. Dispositivo que, ao revés, se limita a estabelecer compensação automática para a redução da carga tributária operada por efeito da cláusula anterior, como parte do sistema simplificado de contabilização e cálculo do tributo incidente sobre as operações sob enfoque, constituindo, por isso, parte do sistema idealizado e posto à livre opção do contribuinte. Assim, eventual suspensão de sua vigência, valeria pela conversão do referido sistema em simples incentivo fiscal não objetivado pelos diplomas normativos sob enfoque , transformado, por esse modo, o Supremo Tribunal Federal em legislador positivo, papel que lhe é vedado desempenhar nas ações da espécie. Conclusão que desveste de qualquer plausibilidade os fundamentos da inicial. Cautelar indeferida.´ (ADI 1.502-MC, rel. min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 12/09/1996, DJ 14-11-1996 PP-44467 EMENT VOL-01850-01 PP-00097). Por outro lado, esta Corte também considera equiparável à isenção parcial o benefício fiscal de redução de base de cálculo, de modo a atrair a vedação posta no art. 155, § 2º, II, b da Constituição. Confira-se, nesse sentido, o seguinte precedente: `EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e RE 522.716 AGR art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra "b", da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88.” (RE 174.478, rel. min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 30-09-2005 PP-00005 EMENT VOL02207-02 PP-00243 RIP v. 7, n. 33, 2005, p. 264).´ Ao considerar obrigatória a manutenção de créditos tributários na hipótese da concessão de benefício fiscal, relativo à redução da base de cálculo de tributo, o acórdão recorrido divergiu da orientação exposta. Ante o exposto, com base no art. 557, § 1 o-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento. Inverto a sucumbência. Publique-se.” Sustenta-se, em síntese, que o direito ao aproveitamento do crédito de ICMS quando o contribuinte faz a saída da mercadoria com redução da base de cálculo deve se dar na mesma proporção da redução da referida base. Invoca-se, para tanto, a orientação firmada no RE 174.478. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Em que pesem as considerações da empresa-agravante, o recurso não comporta provimento. Por ocasião do julgamento do RE 174.478, o Pleno desta Corte equiparou as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial, para reconhecer a possibilidade de estorno dos créditos de ICMS, proporcional ao benefício fiscal recebido, se não houver lei específica em sentido contrário (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição federal). Ocorre que o caso em exame contém peculiaridade que não permite a aplicação linear do precedente invocado. O benefício fiscal em exame é concedido no âmbito de regime alternativo de tributação, opcional ao contribuinte e caracterizado pela contrapartida do estorno de eventuais créditos aplicáveis à operação beneficiada. O regime alternativo é assim descrito no acórdão-recorrido: “A partir daí começaram os Estados a celebrar convênios possibilitando ao sujeito passivo optar por outro sistema, qual seja o da redução da base de cálculo, abrindo mão daquele constitucional da compensação por creditamento. Portanto, criou-se uma ferramente alternativa e facultativa ao contribuinte para cumprimento do princípio da não-cumulatividade. Em nosso Estado, consta no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.198/89. Dizem, combinadamente, o art. 17, § 10º, e o art. 34, I, alínea n, o sistema de redução da base de cálculo do tributo depende da opção do contribuinte, mas, enquanto viger a opção, não poderá creditar-se do imposto pago sobre a base reduzida.” (fls. 251) De fato, partindo-se da premissa de que o objetivo do conjunto RE 522.716 AGR normativo era facilitar a sistemática de apuração do tributo, de modo a manter o equilíbrio entre a arrecadação efetiva e o direito à nãocumulatividade do ICMS, não faz sentido a permanência do benefício com a remoção do instrumento destinado a garantir o prumo da relação. Esse ponto foi notado por esta Corte, por ocasião do julgamento da ADI 1.502-MC. Por oportuno, transcrevo trecho do voto do eminente ministro-relator, Ilmar Galvão: “Desnecessário grande esforço interpretativo para concluir que se está diante de medida que objetivou tão-somente simplificar o trabalho contábil do contribuinte e, ao mesmo tempo, facilitar a tarefa de fiscalização, a cargo dos agentes da Fazenda. Optando pelo novo sistema, recolhe o contribuinte o ICMS calculado à base de apenas 5%, mas, em compensação, fica impedido de efetuar lançamentos relativos a créditos fiscais, pelas entradas tributadas. Trata-se, portanto, de um benefício vinculado, mal ou bem, tãosomente às obrigações acessórias do contribuinte (escrituração de livros, etc.), sendo de presumir, dado o caráter facultativo de que, obviamente, se reveste a opção, que não importou redução de imposto, compensada que resultou a redução da alíquota, operada pela via indireta da redução da base de cálculo, pela eliminação dos créditos fiscais, valores que a lógica faz supor equivalentes. Assim sendo, é fora de dúvida que a declaração de inconstitucionalidade tão-somente do parágrafo, como pretendido pela Autora, importaria a transformação de simples processo simplificado de cálculo do imposto em substancial redução do tributo, com o que estaria o próprio Supremo Tribunal, acaso deferida a cautelar, a conceder incentivo fiscal, substituindo-se, por esse modo, ao legislador e, o que seria ainda mais grave, em campo dos mais delicados, porque sujeito ao princípio estrito da legalidade.” Por se tratar de regime opcional, dotado de vantagens e desvantagens que podem ser plenamente avaliadas pelas partes interessadas, a concessão do benefício somente é admissível se RE 522.716 AGR assegurada a contrapartida (proibição do registro de créditos, ainda que proporcional ou parcial). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. OPÇÃO POR CONTINUAR EM ATIVIDADE. ABONO DE PERMANÊNCIA. LEI 6.513/1995 (ESTATUTO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MARANHÃO) E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 73/2004. REEXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULAS 280 DO STF. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário o reexame da legislação local pertinente. Óbice da Súmula 280 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): É este o teor da decisão agravada (fls. 120/121): “Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, cuja ementa possui o seguinte teor (fls. 52): ‘MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO DE PERMANÊNCIA. POLICIAL MILITAR. APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I – Na aposentadoria com tempo reduzido ou especial há equiparação do lapso temporal àquele da aposentadoria normal, prevista pelas regras gerais da Constituição Federal (art. 40, § 19º), pelo que é devido o abono de permanência, na forma do art. 59 da LC nº 73/2004, quando, o segurado militar, mesmo tendo implementado as exigências do regime especial para obter a aposentadoria voluntária, prefere continuar na atividade; II – segurança concedida.’ Nas razões do recurso extraordinário, o ora agravante alega RE 635.072 AGR violação do disposto no art. 42, § 1º, da Constituição federal. É o relatório. Decido. Verifico que Tribunal a quo decidiu a controvérsia com base na legislação local aplicável à espécie (Lei Complementar Estadual 73/2004 e Lei Estadual 6.513/1995). Assim, a análise da suposta ofensa aos preceitos constitucionais supracitados, se existente, seria indireta, o que inviabiliza a abertura da via extraordinária. Incide, no caso, o óbice da Súmula 280 desta Corte. No mesmo sentido, em casos semelhantes: AI 843.666-AgR (rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 22.09.2011), AI 811.602AgR-segundo (rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 12.04..2011) e AI 834.913 (rel. min. Ayres Britto, DJe de 02.02.2012). Do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.” Alega-se, em síntese, a inaplicabilidade da Súmula 280 do STF. Mantenho a decisão agravada e submeto o agravo à apreciação da Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (Relator): Inconsistente o recurso. Com efeito, o Tribunal de origem concluiu que o ora agravado tem direito ao recebimento do Abono de Permanência, nos termos da Lei 6.513/1995 (Estatuto da Polícia Militar do Estado do Maranhão) e da Lei Complementar estadual 73/2004. Isso porque, embora o servidor militar preencha os requisitos para a aposentadoria voluntária, prefere continuar em atividade. Para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente. Assim, eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa, o que enseja o descabimento do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 280 desta Corte. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. POLICIAL MILITAR ESTADUAL. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. OPÇÃO POR PERMANECER NA ATIVIDADE. ABONO DE PERMANÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL A QUO À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. LEI ESTADUAL Nº 6.513/95 E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 73/04. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 356/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. APLICAÇÃO. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos RE 635.072 AGR constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo. 3. In casu, a controvérsia acerca do benefício do “abono de permanência”, conferido ao servidor militar que, não obstante tenha satisfeito as exigências para aposentadoria voluntária, optou por permanecer em atividade, foi decidida pelo Tribunal a quo à luz de interpretação da Lei Estadual nº. 6.513/1995 e Lei Complementar Estadual nº 73/2004, revelando-se incabível a insurgência recursal extraordinária para rediscussão da matéria. (Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”). 4. Precedentes: AI 775781 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 02/12/2010; RE 603130 AgR, Relator: Min. Cármen Lúcia, DJe- 12/03/2010; AI 607497 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/03/2007; RE 598004 AgR, Relator: Min. Joaquim Barbosa, DJe 12/11/2010 AI 474884 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 10/03/2006). 5. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 6. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 7. In casu, o Tribunal a quo pronunciou-se quanto questão sub examine à luz do contexto fáticoprobatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão objurgado, in verbis: "[...] Conforme a Certidão de Tempo de Serviço, anexada à fl. 11, contava o impetrante, na data de 08/maio/2009, com mais de 31 anos de contribuição previdenciária, ainda permanecendo na ativa voluntariamente " (fl. 55). 8. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 9. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram RE 635.072 AGR opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 10. Agravo regimental desprovido. (AI 843.666-AgR, rel min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 22.09.2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ABONO DE PERMANÊNCIA: LEI ESTADUAL N. 6.513/1995 E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 73/2004. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL E DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 638.726-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje 24.06.2011) Ainda nesse sentido: AI 834.913, rel. Min Ayres Britto, Dje 02.02.2012. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635.072 PROCED. : MARANHÃO RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA AGTE.(S) : ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO AGDO.(A/S) : JOSÉ CARLOS ARAÚJO CHAGAS ADV.(A/S) : WILLIANS DOURADO COSTA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 08.05.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária