text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Competência do Relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Direito administrativo e previdenciário. Atividade insalubre. Verificação. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É competente o Relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional de regência. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sindicato dos Trabalhadores em Saúde e Previdência do Serviço Público Federal do Estado de Santa Catarina (SINDPREVS/SC) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo, com a seguinte fundamentação: “Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário, assentado em contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXV, 40, §§ 4º, 8º e 12, 201 e 202 da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE, PERIGOSA OU PENOSA. CONVERSÃO. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do advento do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, assegura o direito à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente. Precedentes do STJ e deste Tribunal. A percepção de adicional de insalubridade não assegura a conversão do tempo de serviço para fins previdenciários, ante a diversidade dos critérios e dos objetivos contidos na legislação trabalhista e na previdenciária. Se a atividade não estava expressamente prevista na legislação previdenciária como insalubre, perigosa ou penosa, e não foi comprovada a exposição a agentes nocivos, descabe a conversão pretendida’. Opostos embargos de declaração, não foram providos. Pleiteia o agravante, nas razões do recurso extraordinário, a reforma do acórdão recorrido para ‘reconhecer o direito de todos os substituídos à averbação do referido tempo de serviço na forma e condições pleiteadas no pedido inicial’. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: ‘(...) Os substituídos/representados, na grande maioria, exercem ou exerceram as funções de médico e auxiliar de enfermagem, consoante os documentos juntados (Formulários SB-40, DSS-8030 ou DISES-BE-5205). O código 2.1.3 do Anexo II ao Decreto nº 83.080/79 definia como insalubres as seguintes atividades: (…) O código 1.3.0 do Anexo I do referido Decreto previa os agentes insalubres de natureza biológica, estabelecendo, no subitem 1.3.4: (…) Ante o enquadramento legal expresso das atividades de medicina e de enfermagem, em razão de sua exposição a agente biológicos, é cabível o reconhecimento e a conversão, para fins previdenciários, do tempo de serviço prestado durante o regime celetista. Há, porém, duas exceções. A servidora Elenice Guerreiro Barbosa exerceu o cargo de agente administrativo. O Formulário juntado à fl. 189 informa que "prestava serviços de atendimento ao Público", e refere que estaria exposta a agentes biológicos, mas não indica quais seriam os referidos agentes. Além disso, não há laudo pericial que comprove a alegada especialidade do labor, para fins previdenciários. E o servidor José Alberto Luchtenberg, que também ocupava o cargo de agente administrativo, cujo Formulário, juntado à fl. 213, indica que prestou ‘serviços de Agente Administrativo onde atende a população’. Não há identificação de quais eram os agentes nocivos, nem foi juntado laudo pericial nos termos da legislação previdenciária aplicável. Não estando a atividade prevista como especial na legislação previdenciária, e não havendo laudo específico, o pedido é improcedente. O fato de perceberem adicional de insalubridade, com base na legislação trabalhista, não autoriza a pretendida conversão de tempo de serviço, porquanto são diferentes os critérios da legislação previdenciária e trabalhista. Nesse sentido: (…) Logo, não havendo previsão legal expressa da atividade como insalubre, e inexistindo prova da exposição a agentes nocivos, nos termos da legislação previdenciária, é improcedente o pedido em relação à servidora Elenice Guerreiro Barbosa e ao servidor José Alberto Luchtenberg’. Nesse caso, para acolher a pretensão do agravante e ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente (Decreto nº 83.080/79) e reexaminar o conjunto fáticoprobatório constante dos autos, operações vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Sobre o tema, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA EFEITO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. 1. A matéria sub examine, teve sua repercussão geral rejeitada pelo Plenário desta Corte, nos autos do AI n. 841.047-RG, de relatoria do E. Ministro Cezar Peluso, DJe de 1º.9.2011. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES – CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM – LEIS 3087/60 E 8213/91 – DECRETOS 53.831/64, 83.080/79 E 2.172/97 – POSSIBILIDADE. 1. O tempo de serviço especial é aquele decorrente de serviços prestados sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos normais para o segurado e, cumprido os requisitos legais, dá direito à aposentadoria especial. As atividades consideradas prejudiciais à saúde foram definidas pela legislação previdenciária, especificamente, pelos Decretos 53.831/64, 83.080/79 e 2172/97. 2. Exercendo o segurado uma ou mais atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde sem que tenha complementado o prazo mínimo para aposentadoria especial, é permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria. (RESP 411946/RS, Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 07/04/2003; AMS 2000.38.00.036392-1/MG, Relator DES. FEDERAL ANTONIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, PRIMEIRA TURMA, DJ 05/05/2003). 3. O rol de agentes nocivos previstos nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79 e no Anexo do Decreto n. 53.831/69, vigorou até a edição do Decreto n. 2.172/97 (05.03.97), por força do disposto no art. 292 do Decreto nº 611/92, devendo-se considerar como agente agressivo à saúde a exposição a locais de trabalho com ruídos acima de 80 dBA, para as atividades exercidas até 05.03.97.(AC 96.01.21046-6/MG; APELAÇÃO CÍVEL, Relator Desembargador Federa JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEGUNDA TURMA, DJ 06/10/1997, AMS 2001.38.00.032815-3/MG, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, PRIMEIRA TURMA, DJ 06/10/2003, AMS 2000.38.00.018266-8/MG, Relator DES. FEDERAL LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 17/03/2003). 4. Para a comprovação da exposição ao agente insalubre, tratando-se de período anterior à vigência da Lei n. 9.032/95, de 28.04.95, que deu nova redação ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79, não sendo necessário laudo pericial. Tratandose de tempo de serviço posterior à data acima citada, 28.04.95, dependerá de prova da exposição permanente, não ocasional e nem intermitente – não se exigindo integralidade da jornada de trabalho –, aos agentes nocivos, visto tratar-se de lei nova que estabeleceu restrições ao cômputo do tempo de serviço, devendo ser aplicada tão-somente ao tempo de serviço prestado durante sua vigência, não sendo possível sua aplicação retroativa(AC 1999.01.00.118703-9/MG, Relator Convocado JUIZ EDUARDO JOSÉ CORRÊA, PRIMEIRA TURMA, DJ 09/12/2002; AMS 2000.01.00.072485-0/MG, Relator DES. FEDERAL ANTONIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/03/2002). 5. Como documentos hábeis à comprovação do tempo de serviço sob condições insalubres são admitidos os formulários DSS 8030 e laudo técnico, devendo ser ressaltado, conforme jurisprudência da Corte, que a exigência de laudo pericial somente pode se dar a partir de 10.12.97, data da publicação da Lei nº 9.528/97. No que diz respeito à utilização de equipamento de proteção individual (EPI), ele tem a finalidade de resguardar a saúde do trabalhador, para que não sofra lesões, não podendo descaracterizar a situação de insalubridade. (AMS 2001.38.00.017669-3/MG, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, SEGUNDA TURMA, DJ 24/10/2002). 6. A correção monetária incide a partir do vencimento de cada parcela, na forma do art. 1º, caput, da Lei n. 6.899/81, utilizando-se os índices de correção monetária, de acordo com os seus respectivos períodos de vigência. Súmulas 43 e 148 do STJ. Os juros são devidos à razão de 1% ao mês, a partir da citação, considerada a natureza alimentar da dívida, na linha de orientação do STJ (RESP 314181/AL). 7. Honorários advocatícios fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, até a data da prolação da sentença. Súmula 111 do STJ. 8. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.’ 3. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 62.244/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/9/12). Nesse mesmo sentido, as recentes decisões monocráticas: ARE nº 821.036/RS, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/8/14; ARE nº 815.341/RJ, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 25/6/14; e RE nº 773.772/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/2/14. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se.” Insiste o ora agravante na alegação de que teria havido ofensa direta ao art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Afirma, também, que a presente controvérsia não poderia ter sido dirimida por meio de decisão monocrática, uma vez que i) inexiste súmula sobre a discussão ora em debate e ii) há divergência de interpretação, por parte desta Corte, sobre a matéria versada nestes autos. Alega, ainda, que não incidiriam os óbices das Súmula nºs 279 e 636/STF ao caso dos autos. Aduz, in verbis, que “(...) a parte esclarece que se a Administração declara que a atividade é insalubre e lhe paga os adicionais correspondentes não pode dizer agora que não são insalubres porque não integrantes nas categorias profissionais que garantem a exposição presumida. Qual o motivo então de lhe terem pagos os adicionais por tantos anos? (…) Como aqui não se está discutindo percentuais, valores ou critérios, somente a presença da rubrica no contracheque já é o bastante para caracterizar a presença dos referidos agentes, dando ensejo à contagem diferenciada também. Até porque tal pagamento decorre de um laudo pericial, mesmo que este não tenha sido apresentado nos autos”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Inicialmente, não há falar em usurpação de competência do Plenário ou Turma desta Corte, haja vista que o art. 557, caput, do Código de Processo Civil permite ao Relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Também o art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente ou, ainda, que contrarie a jurisprudência predominante no Tribunal, sendo certo que essa faculdade legal não ofende o princípio da colegialidade. Nesse sentido, anote-se este precedente: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DO RECURSO QUE NÃO ATACAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. COMPETÊNCIA DO RELATOR. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 557 DO CPC. 1. As razões do agravo regimental não atacam os fundamentos da decisão monocrática. 2. A competência deferida ao Relator para, monocraticamente, julgar recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência desta Corte não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito desta Corte, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (AI nº 742.738/BA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 19/3/10). Compulsando-se os autos, verifica-se que os arts. 5º, inciso XXXV, 40, § 8º e § 12º; 201 e 202, da Constituição Federal, apontados como violados no recurso extraordinário, em nenhum momento foram analisados no acórdão recorrido, tampouco foram objeto dos embargos de declaração opostos. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. No caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GDATA. SUBSTITUIÇÃO. GDPGTAS. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada e o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRELIMINAR DE INCOMPENTENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM REJEITADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACOLHIDA. SUMULA 85, STJ. LEI Nº 10.404/02(GDATA). SERVIDORES INATIVOS. PARIDADE COM SERVIDOR ATIVO. EXCLUSÃO DA GDPGTAS POR FORÇA DE REMESSA OFICIAL. 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE nº 735.586/PE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18/3/14). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOCORRÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Inocorrência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte. II Ausência de impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. III Agravo regimental improvido” (RE nº 607.071/DF-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/7/11). No mais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte: “A servidora Elenice Guerreiro Barbosa exerceu o cargo de agente administrativo. O Formulário juntado à fl. 189 informa que ‘prestava serviços de atendimento ao Público’, e refere que estaria exposta a agentes biológicos, mas não indica quais seriam os referidos agentes. Além disso, não há laudo pericial que comprove a alegada especialidade do labor, para fins previdenciários. E o servidor José Alberto Luchtenberg, que também ocupava o cargo de agente administrativo, cujo Formulário, juntado à fl. 213, indica que prestou ‘serviços de Agente Administrativo onde atende a população’. Não há identificação de quais eram os agentes nocivos, nem foi juntado laudo pericial nos termos da legislação previdenciária aplicável. (…) Logo, não havendo previsão legal expressa da atividade como insalubre, e inexistindo prova da exposição a agentes nocivos, nos termos da legislação previdenciária, é improcedente o pedido em relação à servidora Elenice Guerreiro Barbosa e ao servidor José Alberto Luchtenberg.” Verifica-se, pelo excerto transcrito, que o Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, bem como na legislação infraconstitucional de regência, que os servidores Elenice Guerreiro Barbosa e José Alberto Luchtenberg não fariam jus ao recebimento do adicional de insalubridade e, por isso, não teriam direito à conversão de tempo de serviço, supostamente laborado em condições insalubres em regime celetista, nem sua consequente averbação no regime estatutário. Assim, para divergir desse entendimento, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos e analisar a legislação infraconstitucional pertinente, para o que não se presta o recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. Nesse sentido, os seguintes julgados: “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. Caso em que a resolução da controvérsia demandaria a análise da legislação infraconstitucional pertinente e o reexame dos fatos e provas constantes nos autos. Providências vedadas em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 699.940/AP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 17/6/15). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Adicional de insalubridade. 3. Inexistência de violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal. 4. Necessidade de prévia análise e interpretação de leis locais. Súmula 280. 5. Necessidade de reexame de conteúdo fáticoprobatório. Súmula 279. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 844.569/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 2/3/15). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL ESTADUAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 827.819/RO-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 2/10/14). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 857.950 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : SINDPREVS/SC - SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE E PREVIDÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADV.(A/S) : KÁZIA FERNANDES PALANOWSKI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 25.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Competência do relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Direito administrativo. Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social. Natureza pro labore faciendo. Manutenção da pontuação após a aposentação. Discussão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame. Fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Odete Maria Franzosi interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Odete Maria Franzosi interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL GDASS. INTEGRALIDADE. ARTIGO 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005. 1. A integralidade da base de cálculo não autoriza a conclusão no sentido de se adotar como único parâmetro o valor recebido pelo servidor no último mês trabalhado, especialmente havendo parcela remuneratória de caráter variável. 2. O fato de a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS alcançada à parte autora, após a aposentadoria, possuir valor menor do que a recebida na ativa não constitui violação à garantia constitucional da integralidade.’ Opostos embargos de declaração, tiveram parcial provimento, para fins de prequestionamento. Alega-se, no apelo extremo, violação do artigo 37, inciso XV, Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar, haja vista que a pretensão recursal, no sentido de que os proventos de aposentadoria correspondam integralmente à totalidade da última remuneração percebida em atividade pelo servidor, não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, que já assentou que as vantagens de natureza pro labore faciendo são incorporadas em decorrência da aposentação de acordo com as normas de regência de cada uma delas. Nesse sentido, destaca-se a seguinte decisão da lavra do Ministro Teori Zavascki, que bem aborda a questão: ‘3. Ademais, a pretensão da recorrente encontra-se em desconformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É pacífico na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que a paridade entre ativos e inativos assegurada pelo art. 40, § 4º, da CF/88, em sua redação original, e, posteriormente, pelas regras de transição dos arts. 7º da EC 41/03 e 3º, parágrafo único, da EC 47/05, não garante aos servidores aposentados o recebimento de vantagens de caráter pro labore faciendo. Confira-se, nesse sentido, o que consignou o Min. Sepúlveda Pertence no julgamento do RE 476.279 (Plenário, DJe de 15/6/2007), de sua relatoria: ‘(…) sendo a gratificação, como é, de natureza pro labore faciendo, é óbvio que aos inativos somente será devida parcela fixa garantida a todos, porquanto o demais depende de avaliação dos servidores em atividade, que, além disso, não têm garantias do quantum lhes será permitido levar para a inatividade. No mesmo sentido manifestou-se esta Corte ao apreciar caso análogo, referente à Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia – GDACT, em processo submetido ao regime do art. 543-B do CPC: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA – GDACT. CARÁTER PRO LABORE FACIENDO. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS EM SEU GRAU MÁXIMO. INADMISSIBILIDADE. GARANTIA DE PERCENTUAL AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - A Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia – GDACT, instituída pelo art. 19 da Medida Provisória 2.048-26, de 29 de junho de 2000, por ocasião de sua criação, tinha o caráter gratificação pessoal, pro labore faciendo, e, por esse motivo, não foi estendida, automaticamente, aos já aposentados e pensionistas. II - O art. 60-A, acrescentado pela Lei 10.769/2003 à MP 2.229-43/2001, estendeu aos inativos a GDACT, no valor correspondente a trinta por cento do percentual máximo aplicado ao padrão da classe em que o servidor estivesse posicionado. III – Dessa forma, não houve redução indevida, pois, como visto, a GDACT é gratificação paga em razão do efetivo exercício do cargo e não havia percentual mínimo assegurado ao servidor em exercício. IV – Recurso extraordinário provido’ (RE 572.884, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 21/2/2013). De outro lado, a 2ª Turma deste Tribunal, em processo de minha relatoria, proferiu, recentemente, acórdão no sentido de que, avaliados os servidores em atividade e processados os resultados da primeira avaliação de desempenho, a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS) perde sua natureza geral e adquire o caráter pro labore faciendo, de modo que o pagamento da vantagem aos inativos deverá observar o art. 16 da Lei 10.855/04. Confira-se: ‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL (GDASS). PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. TERMO FINAL. PROCESSAMENTO DOS RESULTADOS DA PRIMEIRA AVALIAÇÃO INDIVIDUAL DE DESEMPENHO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL PAGO. INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. 1. Apreciando a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE), cujo regramento é similar ao da Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS), o Plenário do STF, no julgamento do RE 631.389, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 3/6/2014, Tema 351, submetido ao regime do art. 543B do CPC, decidiu pela sua concessão aos inativos, no mesmo percentual pago aos ativos, apenas até que fossem processados os resultados da primeira avaliação de desempenho. A partir desse termo, a gratificação perde sua natureza geral e adquire o caráter pro labore faciendo. 2. Assim, avaliados os servidores em atividade, o pagamento da GDASS aos pensionistas e inativos deverá observar o art. 16 da Lei 10.855/04, o que não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE 774.673-AgR-Segundo, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 24/11/2014). No mesmo sentido, citem-se: ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURO SOCIAL – GDASS. ART. 40, § 8º, DA LEI MAIOR. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL PERCEBIDO NA ATIVIDADE APÓS A IMPLEMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INOCORRENTE. CARÁTER INFRINGENTE. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 535 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. Embargos de declaração rejeitados’ (RE 745.520- AgR-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 2/2/2015). ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguro Social (GDASS). Manutenção da pontuação. Impossibilidade. Princípios do devido processo legal e da prestação jurisdicional. Discussão acerca da proporcionalidade da gratificação estendida aos inativos que se aposentaram de modo proporcional. Controvérsia que demanda a análise da legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. Agravo regimental não provido’ (RE 717.878-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014). Assim, por estar em conformidade com esse entendimento, deve ser mantido incólume o acórdão recorrido’. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste a ora agravante na alegação de que houve ofensa direta aos arts. 37, inciso XV, da Constituição Federal, e 3º da EC nº 47/05. Alega, ainda, que a presente controvérsia não poderia ter sido dirimida por meio de decisão monocrática, uma vez que não existe súmula ou jurisprudência dominante desta Corte sobre a matéria versada nestes autos. Aduz, in verbis, que “[o]s julgados apontados na decisão monocrática avaliam as gratificações e seus processos de avaliação bem como a natureza pro labore faciendo. A discussão que se traz aqui é nova em dizer que o artigo 3º da EC 47/2005 garante-lhe integralidade, não somente do vencimento básico, mas também da gratificação, o que corresponde levar para aposentadoria a última pontuação recebida em atividade. O artigo 3º da EC 47/2005 é norma auto aplicável que independe de regulamentação. Este é o mérito correto do recurso. Importa dizer que sob este fundamento de aposentadoria o fato da gratificação estar regulamentada com processo de avaliação iniciado, não resulta na redução de seu valor para os aposentados, haja visto que a integralidade do art. 3 da EC 47/2005 preserva o total remuneratório incluindo a gratificação. Soma-se a esta discussão a violação ao artigo 37 XV da CF que lhe imputa redução remuneratória no primeiro mês de aposentadoria, pela redução drástica do valor da Gratificação.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Inicialmente, não há falar em usurpação de competência do Plenário ou Turma desta Corte, haja vista que o art. 557, caput, do Código de Processo Civil permite ao relator negar “seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. Também o art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator “negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante no Tribunal”, sendo certo que essa faculdade legal não ofende o princípio da colegialidade. Nesse sentido, anote-se este precedente: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES DO RECURSO QUE NÃO ATACAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. COMPETÊNCIA DO RELATOR. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 557 DO CPC. 1. As razões do agravo regimental não atacam os fundamentos da decisão monocrática. 2. A competência deferida ao Relator para, monocraticamente, julgar recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência desta Corte não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito desta Corte, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (AI nº 742.738/BA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 19/3/10). No mais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido, o seguinte: “Trata-se de apelação em ação ordinária proposta por ODETE MARIA FRANZOSI contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da forma de cálculo aplicada aos seus proventos de aposentadoria no tocante à Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS, que devia ter observado a regra de integralidade e espelhar a pontuação então obtida concernente à gratificação e ao valor correspondente em razão do fundamento de sua aposentadoria, consubstanciada no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, combinado com os artigos artigos 186, inciso III, alínea 'a', da Lei nº 8.112/1990 e o artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal, que veda a irredutibilidade remuneratória. (…) Entende-se por INTEGRALIDADE do provento de aposentadoria a equivalência da sua base de cálculo ao somatório de todas as parcelas remuneratórias do vencimento do servidor na ativa. Sobre essa base de cálculo incide o percentual correspondente ao número de anos trabalhados (aposentadoria proporcional) ou não incide qualquer redutor nas hipóteses de aposentadoria integral. A única distinção da aposentadoria integral, em relação à proporcional, é não sofrer a redução proporcional ao número de anos que faltaria para o servidor fazer jus à aposentadoria por tempo de contribuição. Daí não confundir-se integralidade da base de cálculo com proventos integrais. Já a PARIDADE implica atualizar o provento de aposentadoria, integral ou proporcional, de forma equivalente ou na mesma proporção do vencimento do servidor na ativa, considerando-se todas as rubricas de caráter remuneratório. (…) Ainda que a emenda disponha claramente quanto à obrigatoriedade de se fixar a base de cálculo do provento de forma equivalente à remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, assim o faz remetendo ao legislador ordinário a competência para regular a matéria (na forma da lei), até porque se faz necessário definir quais são as parcelas salariais que integram a 'remuneração do cargo efetivo'. Entendo, ainda, que a integralidade da base de cálculo não autoriza a conclusão no sentido de se adotar como único parâmetro o valor recebido pelo servidor no último mês trabalhado, especialmente havendo parcela remuneratória de caráter variável. Nesse particular, os valores da gratificação de que trata a Lei nº 10.855/04 constituem parcela variável da remuneração e dependem de avaliação individual do servidor no exercício das funções. Não obstante, ficou reservada parte invariável dessa gratificação aos aposentados, não por liberalidade, mas como forma de atender à determinação constitucional da integralidade. Havendo efetiva avaliação de desempenho, deixa a Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social GDASS - de revestir caráter indiscriminado, geral e invariável, circunstâncias que antes autorizavam o entendimento pela sua incorporação ao provento de aposentadoria, por invalidez ou não.” Verifica-se do excerto transcrito que o Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, bem como na legislação infraconstitucional de regência, que a ora agravante não fazia jus à manutenção da pontuação da Gratificação e Desempenho de Atividade da Seguridade Social (GDASS) após sua aposentação, pois essa, por ter natureza pro labore faciendo, seria dependente de avaliação individual do servidor no exercício das funções, razão pela qual, apenas lhe foi assegurada a parte invariável paga aos aposentados. Assim, para divergir desse entendimento, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos e analisar a legislação infraconstitucional pertinente, para o que não se presta o recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFICIÊNCIA NA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PARTE RECORRENTE. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL - GDASS. PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. ALTERAÇÃO NA FORMA DE CÁLCULO DE REMUNERAÇÃO. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO. PRECEDENTE: RE 563.965, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO. DJE DE 20/3/2009. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 794.363/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 20/8/14). “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. CARÁTER GENÉRICO DA GRATIFICAÇÃO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 04.12.2008. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da extensão da gratificação em questão - gratificação de desempenho de atividade do seguro social - GDASS - aos servidores inativos no período em que inexistiam critérios para a avaliação de desempenho, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Precedentes. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade entre o que decidido no acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte, mantenho a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido” (AI nº 796.242/PRAgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 13/8/14). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO-ADMINISTRATIVA – GDASS. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA NO VALOR EQUIVALENTE A 80 PONTOS, MESMO APÓS O ESTABELECIMENTO DOS CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE AD AETERNUM DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE AFERIÇÃO DE ALEGAÇÃO HIPOTÉTICA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso extraordinário não pode ter por objeto eventual futura ofensa à Constituição Federal. Precedentes: AI nº 794.817/ED, relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.03.2011; AI nº 794.347-AgR, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe de 03.08.2011; AI nº 795.707-AgR-ED, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 30.06.2011; RE nº 631.295, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.10.2011; ARE nº 683.018, da Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11.06.2012. 2. In casu, o acórdão recorrido fundamentou: ‘No tocante ao preceito constitucional que assegura o direito à paridade adoto a fundamentação utilizada pela Juíza federal Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo no acórdão proferido nos autos 200770590024902 em sessão de 14/11/2008: ‘Em relação ao direito à paridade entre os servidores públicos ativos e inativos, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, originariamente, estabelecia que: § 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidas aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei. Não obstante a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a norma prevista no § 4º, do art. 40, da Constituição, permaneceu existindo, consoante se verifica no § 8º, do artigo 40: § 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, o § 8º do artigo 40 da Constituição Federal passou a garantir apenas o reajustamento dos benefícios com fins de preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Contudo, a referida alteração não significou em absoluto o fim da paridade entre ativos e inativos no serviço público, pois aos aposentados e pensionistas que já estivessem em fruição dos respectivos benefícios, ou que já tivessem direito adquirido a eles, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, foi resguardada aquela garantia.’ É de se frisar que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o direito dos funcionários públicos federais aposentados ou pensionistas à percepção das gratificações no mesmo percentual pago aos servidores ativos, quando houver a nota da generalidade. De outra parte, a Turma Regional de Uniformização fixou o entendimento de que a gratificação em comento, por ser vantagem funcional, pode ser reduzida ou mesmo suprimida, sem que isto implique ofensa à irredutibilidade de vencimentos (IUJEF 2005.70.50.014320-1 – Rel. Juíza Flavia da Silva Xavier – j. 13/02/2009). Assim, não merece provimento o recurso do autor’ 3. Agravo Regimental ao qual se nega provimento” (RE nº 664.292/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/12/12). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 863.235 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ODETE MARIA FRANZOSI ADV.(A/S) : RAFAEL DOS SANTOS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 25.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito Administrativo. Servidores públicos. Auditores fiscais da previdência social. Reajuste de 3,17%. Prequestionamento. Ausência. Motivação das decisões judiciais. Ofensa reflexa. Princípios da legalidade, da prestação jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Análise. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 3. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 4 Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social (FENAFISP) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social - FENAFISP interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, caput e incisos II, XXXV, LIV e LV, 37, caput e incisos X e XV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS E DA UNIÃO. REAJUSTE DE 3,17%. LIMITES TEMPORAIS DA MP Nº 2.225-45/2001. ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA DE AUDITOR FISCAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ANTES DA NOMEAÇÃO DOS SERVIDORES. MP Nº 1.915-3/99. 1. A Lei nº 11.098/2005 autorizou o Poder Executivo a transferir para os quadros do Ministério da Previdência Social a carreira de Auditor Fiscal da Previdência Social, a partir de julho de 2005. Todavia, esta lei foi revogada pela de nº 11.501 de julho de 2007; anteriormente, foi publicada a Lei nº 11.457/2007 que transformou o cargo de Auditor Fiscal da Previdência Social em Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. Portanto, somente a partir de julho de 2007 os autores tornaram-se vinculados à União Federal. 2. Há legitimidade da União para figurar no pólo passivo desta lide, em razão da vinculação dos demandantes a ela, por força da Lei 11.457/07. O INSS, entretanto, também deve figurar no pólo passivo, tendo em vista a vinculação originária dos autores àquela autarquia , a época de surgimento do direito buscado na presente demanda e a data de ajuizamento da presente demanda (2006). 3. O reajuste de 3,17% foi estendido aos servidores públicos federais do Poder Executivo pela MP nº 2.22545/2001, tendo como limites janeiro de 1995 e a data de reestruturação das carreiras dos servidores nos termos dos artigos 8º, 9º e 10. 4. A Medida Provisória nº 1.915-1/99 e suas reedições organizou e estruturou a carreira dos Auditores Fiscais da Previdência Social, tendo o percentual de 3,17 sido absorvido em suas remunerações. 5. Os autores foram nomeados após da estruturação da carreira dos Auditores Fiscais da Previdência Social e não fazem jus ao percentual de reajuste postulado. 6. Apelação provida. ‘ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. No que se refere aos artigos 5º, caput e inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas normas, as quais, também, não foram objetos dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessária a interpretação da legislação infraconstitucional (Lei nº 8.880/94, MP nº 2.225-45/01 e MP nº 1.915-1/99), e dos fatos e provas que compõem a lide, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FEDERAÇÃO NACIONAL DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS-FENAPRF. EMBARGOS DO DEVEDOR. REAJUSTE DE 3,17% APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 9.654/98. PERCENTUAL OBTIDO POR MEIO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2225-45/2001 E INCLUÍDO NA NOVA REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À COISA JULGADA. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CARTA MAGNA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL NÃO ANALISADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM O SEGUIMENTO DO APELO EXTREMO. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 503093 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 11/12/2009; RE 421119 AgR, Relator: Min. Carlos Britto, DJ 11/02/2005; RE 402557 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJe27/042007; RE 405745 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe- 19/06/2009. 3. In casu, o Tribunal a quo ao consignar a inaplicabilidade do percentual de 3,17% sobre os vencimentos dos policiais rodoviários federais, tendo em vista o advento da Lei nº 9.654/98 que reestruturou a carreira da classe, fê-lo com enfoque exclusivo em dispositivos de índole infraconstitucional conforme se verifica às fls. 103/104, o que obsta a abertura da via extraordinária, porquanto a violação ao texto da Carta Magna, caso ocorresse na espécie, seria meramente reflexa ou indireta. 4. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto de verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicar análise de matéria infraconstitucional. 5. O artigo 93, IX, da Constituição Federal resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, máxime o magistrado não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando já tiver fundamentado sua decisão de maneira suficiente e fornecido a prestação jurisdicional nos limites da lide proposta. Precedentes desta Corte: AI 688410 AgR, Relator: Min. Joaquim Barbosa, DJe- 30/03/2011; AI 748648 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, DJe- 19/11/2010. 6. O acórdão recorrido assentou: Processual Civil. Embargos do devedor. Legitimidade ativa do Sindicato. Impossibilidade de aplicação do reajuste de 3,17%, concedido ao embargado policial rodoviário federal, depois da implantação da Lei 9.654, de 1998, levando em conta dito percentual ter sido concedido por meio de medida provisória, de n. 2225-45/01, e de ter o percentual sido incluído na nova reestruturação ou reorganização da carreira. A posição do STF é que a legitimidade dos Sindicatos para defender, em juízo, direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes de sua categoria é ampla, atingindo também a fase de execução. É o que se infere do julgado proferido pelo Pleno do STF, da relatoria do Min. Carlos Veloso: RE 210029, DJU-I 17 de agosto de 2007, p. 25. Precedentes da Terceira Turma. Provimento do recurso. (fl. 107). 7. Agravo Regimental desprovido’ (AI nº 855.982/AL-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 2/10/12). ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Administrativo. Reajuste de 3,17%. Lei 8.880/1997 e MP 2.225-45/2001. interpretação da legislação infraconstitucional. Precedentes. 3. Alegação de negativa de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada, apesar de contrária aos interesses da parte. AI-QO-RG 791.292. 4. Alegação de violação aos postulados da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da coisa julgada. Ofensa reflexa. 5. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 852.505/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/3/12). ‘SERVIDORES PÚBLICOS. VENCIMENTOS. CONVERSÃO EM URV. RESÍDUO DE 3,17%. LEI Nº 8.880/94, ARTS. 28 E 29. O Tribunal de origem lastreou seu entendimento na interpretação de diploma normativo do mesmo modo que o Supremo Tribunal Federal e outros órgãos do Poder Judiciário, Legislativo e do Ministério Público Federal o fizeram, em sede administrativa, admitindo como legítimo o resíduo de 3,17% para seus servidores. Portanto, para se chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido seria necessário analisar previamente os diplomas legais que regem a matéria, o que não é admissível em sede extraordinária, segundo entendimento assentado por esta Corte no sentido de que a ofensa à Constituição, para que viabilize a interposição do recurso extraordinário, há de verificar-se de forma direta e frontal, e não por via reflexa. Recurso não conhecido’ (RE nº 241.408/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 2/5/00). ‘Previdenciário. Arts. 28 e 29 da Lei nº 8.880/94. Resíduo de 3,17%. Fundamentação do RE deficiente (Súmula 284). Controvérsia infraconstitucional. Precedente. Ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356). Regimental não provido’ (AI nº 436.331/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 12/8/03). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 852.469/DF, de minha relatoria, DJe de 3/4/14; AI nº 857.284/MG, Relator o ministro Roberto Barroso, DJe de 7/4/14; RE nº 614.280/RS, de minha relatoria, DJe de 13/11/13; RE n° 477.246/RJ, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 5/8/09; AI n° 730.673/MT, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 9/6/09. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se.” Afirma a ora agravante que a preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, não teria sido analisada na decisão agravada. Insiste na alegação de que houve violação direta dos arts. 5º, incisos XXXV, LIV e LV; 37, inciso XV; e 93, IX, da Constituição Federal. Alega, ainda, que não incidiriam os óbices das Súmulas nºs 279 e 636/STF ao caso dos autos. Por fim, aduz, in verbis, que “(...) [a] discussão volta-se, portanto, à garantia da revisão geral anual e a impossibilidade de sua limitação por hipóteses abstratas jamais comprovadas. Com efeito, não se pode limitar o pagamento do percentual de 3,17% (nítida revisão geral de vencimentos) ao advento de norma provisória que, em momento algum, assegurou sua incorporação.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Inicialmente, anote-se que os arts. 5º, caput e inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal, apontados como violados no recurso extraordinário, em nenhum momento foram analisados no acórdão recorrido, nem foram objeto dos embargos de declaração opostos. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. No caso do recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GDATA. SUBSTITUIÇÃO. GDPGTAS. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada e o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRELIMINAR DE INCOMPENTENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM REJEITADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACOLHIDA. SUMULA 85, STJ. LEI Nº 10.404/02(GDATA). SERVIDORES INATIVOS. PARIDADE COM SERVIDOR ATIVO. EXCLUSÃO DA GDPGTAS POR FORÇA DE REMESSA OFICIAL. 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE nº 735.586/PE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18/3/14). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOCORRÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Inocorrência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte. II Ausência de impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. III Agravo regimental improvido” (RE nº 607.071/DF-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/7/11). Ademais, é certo que não houve negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação no acórdão recorrido, porquanto a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente fundamentada, não obstante tenha sido contrária à pretensão da recorrente, tendo o Tribunal de origem apresentado suas razões de decidir. Anote-se que o referido art. 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ressalte-se que o referido entendimento foi reafirmado no julgamento do AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10. Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CF. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não há negativa de prestação jurisdicional, tampouco contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. II – A orientação desta Corte, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. III - Incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos suficientes da decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 283 do STF. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido” (RE nº 326.742/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12/4/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. 1. O acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não ofende o artigo 5º, LV, da Constituição do Brasil. Precedentes. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 531.906/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 14/11/07). “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, entre outros, configuram ofensa reflexa à Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido” (AI nº 643.654/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 22/6/07). Por outro lado, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte: “O direito ao reajuste do percentual de 3,17 é decorrente da diferença verificada entre a variação acumulada do IPC-r, medido entre o mês da emissão do real, julho de 1994 e o mês de dezembro de 1994, que resultou em 25,95%, nos termos da lei nº 8.880/94, e o índice efetivamente aplicado pelo Poder Público - 22,07%, de acordo com a Portaria Interministerial 26, publicado no D.U, de 23 de janeiro de 1995. Tal reajuste foi estendido aos servidores federais do Poder Executivo pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 04.09.2001, a partir de janeiro de 1995 e incorporado mensalmente aos seus vencimentos a partir de 1° de janeiro de 2002 (art. 8° e 9°). O artigo 10 desta medida provisória limitou tal reajuste, excetuando as parcelas percebidas a título de vantagem pessoal, quintos e décimos, à data da reestruturação ou 'reorganização das carreiras dos servidores (…). (…) Assim, verifica-se que o termo final de vigência do reajuste de 3,17% é a data do implemento da norma que reestruturou ou reorganizou a carreira dos servidores ou concedeu adicional ou gratificação. No caso dos autores/apelantes, a Medida Provisória nº 1.915-1, de 29.07.1999, e suas reedições, organizou a carreira dos Auditores Fiscais da Previdência Social e instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária - GDAT, sendo que o percentual de 3,17% foi absorvido em suas remunerações, considerando que a aumento foi em percentual superior àquele reajuste. Considerando que os autores foram nomeados em abril de 2004, não há que se falar em valores pretéritos, nem tampouco em parcelas incorporadas antes de 1994, os quais deveriam ser pagos de 1995 até a data da reestruturação da carreira, o que ocorreu antes da posse dos apelados.” Verifica-se do excerto transcrito que o Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, bem como na legislação infraconstitucional de regência, que os auditores fiscais da previdência social, ora representados pelo agravante, não fariam jus ao recebimento do reajuste de 3,17%, uma vez que esse reajuste seria devido até a implementação de norma que reestruturasse a carreira, o que teria ocorrido com a edição da Medida Provisória nº 1.915-1/99 que instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária (GDAT), a qual, por sua vez, teria absorvido o referido percentual antes da posse dos ora representados. Assim, para divergir desse entendimento, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos e analisar a legislação infraconstitucional pertinente, para o que não se presta o recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. A propósito, colaciona-se os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. RESÍDUO DE 3,17%. LIMITAÇÃO À REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. LEI 8.880/1994. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. LIMITES DA COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes. II – O exame, no caso concreto, dos limites da coisa julgada restringe-se ao âmbito infraconstitucional. Eventual ofensa à Constituição se daria de forma meramente reflexa. Desse modo, inviável o recurso extraordinário. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 751.749/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/8/14). “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Administrativo. Reajuste de 3,17%. Lei 8.880/1997 e MP 2.22545/2001. interpretação da legislação infraconstitucional. Precedentes. 3. Alegação de negativa de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada, apesar de contrária aos interesses da parte. AI-QO-RG 791.292. 4. Alegação de violação aos postulados da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da coisa julgada. Ofensa reflexa. 5. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 852.505/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/3/12). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 858.399 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : FEDERAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - FENAFISP ADV.(A/S) : RODRIGO DA SILVA CASTRO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 25.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. EXTRADIÇÃO EXECUTÓRIA. GOVERNO DA ESPANHA. SONEGAÇÃO FISCAL – ART. 1º, INC. I, DA LEI N. 8.137/90. REGULARIDADE FORMAL DO PEDIDO. DUPLA TIPICIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPANHOLA: PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM AMBOS OS ORDENAMENTOS LEGAIS. CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE: QUESTÃO AFETA À SOBERANIA ESTATAL. EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. A extradição pressupõe o cumprimento dos requisitos legais extraídos por interpretação a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/80; vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub examine não se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem observadas as disposições do tratado específico. 2. In casu, o extraditando foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão, pela prática do crime de sonegação fiscal, que restou acrescida de 5 (cinco) meses por conta do inadimplemento da pena de multa, e que restou parcialmente cumprida entre 11/04/2011 e 08/06/2012, resultando o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses a cumprir. 3. O pedido atende ao disposto no Tratado de Extradição firmado entre a Espanha e o Brasil (Decreto n. 99.340/1990), há indicações seguras sobre locais, datas, natureza e circunstâncias dos fatos. 4. A omissão de declarações ao fisco espanhol, objetivando a supressão de tributos, corresponde ao crime de sonegação fiscal tipificado no artigo 1º, inc. I, da Lei n. 8.137/1990, satisfazendo a exigência da dupla incriminação, que prescinde da absoluta identidade entre os tipos penais (EXT 1.283, Relator o Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 17/04/2014 e EXT 908, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 19/11/2004). EXT 1375 5. A ausência de cópia do inteiro teor da sentença condenatória e da certidão do tempo de pena a cumprir não impede a análise do pedido de extradição quando emergem da parte dispositiva da sentença informações seguras sobre o tempo de prisão cumprido e a cumprir. 6. A inexistência de comprovação dos marcos interruptivos do curso prescricional não impossibilita verificar a inocorrência da causa extintiva da pena, mercê de o artigo 133 do Código Penal espanhol dispor que o prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir do trânsito em julgado da sentença, ocorrido em 02/02/2011; ou seja, entre o marco inicial e a presente data não transcorreu o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na legislação espanhola. Precedentes: EXT 1305, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 23/10/2014, e EXT 576, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 01/10/1993. 7. A prescrição também não se deu segundo a lei brasileira, que prevê o prazo prescricional de 8 (oito) anos (CP, art. 109, inc. IV) para a pena superior a 2 (dois) anos e não excedente a 4 (quatro) anos. 8. A alegada prescrição da pretensão punitiva é impertinente, porquanto se trata de sentença penal transitada em julgado, vale dizer, de questão afeta à prescrição da pretensão executória. 9. A ausência de legislação a respeito da competência do Estado requerente para o processo e julgamento não tem relevância em face do princípio da territorialidade, aplicável em se tratando de prática delituosa contra o seu fisco (EXT 1094, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe de 25/04/2009, e EXT 1077, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 03/08/2007). 10. A pena foi fixada em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses e o paciente cumpriu pouco mais de 1 (um) ano e 1 (um) mês – entre 11/04/2011 e 08/06/2012 -, remanescendo o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses, por isso que não incide o óbice à extradição previsto no item 2 do artigo II do Tratado bilateral (Artigo II - […] 2) Se a extradição for solicitada para execução de uma sentença, será necessário que a parte da pena ainda não cumprida seja superior a um ano)”. 11. A impossibilidade da conversão da pena de multa em prisão em EXT 1375 decorrência de seu descumprimento é questão não afeta à jurisdição brasileira, sob pena de afronta à soberania do Estado na regulação de seus institutos penais, conforme sustentado no parecer ministerial à luz do precedente firmado na EXT 542, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de 20/03/1992, o qual se aplica, mutatis mutandis, ao presente caso, valendo destacar da ementa do julgado, in verbis: “A questão do reconhecimento, ou não, da ficção jurídica do crime continuado, traduz – enquanto expressão da benignidade estatal no tratamento jurídico-penal das infrações múltiplas cometidas pelo mesmo agente – opção legislativa peculiar ao ordenamento jurídico de cada Estado. Nesse contexto, não se pode impor, no plano das relações extradicionais entre Estados soberanos, a compulsória submissão da parte requerente ao modelo jurídico de aplicação das penas vigente no âmbito do sistema normativo do Estado a quem a extradição é solicitada. O Brasil, consequentemente, não pode, a pretexto de deferir o pedido extradicional, impor, à observância necessária dos demais países o seu modelo legal que, consagrando o instituto da unidade fictícia do crime continuado, estipula regras concernentes à aplicação da pena. A impossibilidade de o Estado brasileiro impor, mediante ressalva, ao Estado requerente, a aceitação de institutos peculiares ao direito penal positivo do Brasil – tal como se dá em relação ao fenômeno jurídico da continuidade delitiva – deriva da circunstância de que, em assim agindo, estaria a afetar a própria integridade da soberania estatal da parte requerente. A força da importação de critérios ou de institutos penais não se legitima em face do Direito da Gentes e nem à luz de nosso próprio sistema jurídico. Cabe, assim, à Justiça do Estado requerente, reconhecer soberanamente – desde que o permita a sua própria legislação penal – a ocorrência, ou não, da continuidade delitiva, não competindo ao Brasil, em obséquio ao princípio fundamental da soberania dos Estados, que rege as relações internacionais, constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu próprio ordenamento jurídico positivo possa rejeitar.” 12. O Estado requerente deverá firmar o compromisso de descontar da pena o tempo de prisão do extraditando no território brasileiro para fins de extradição (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011; Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, EXT 1375 Pleno, DJ 6/5/2011; Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011). 13. Pedido de extradição deferido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir o pedido de extradição, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de pedido de extradição executória formulado pelo Governo da Espanha, com fundamento em Tratado específico, por intermédio da Nota Verbal n. 314 (fl. 4), a fim de que o cidadão espanhol BERNABÉ CERRO JAIME cumpra o restante da pena de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses, acrescida de 5 (cinco) meses em razão do inadimplemento da pena de multa, totalizando 2 (dois) anos e 10 (dez) meses, resultado da condenação pelo crime de sonegação fiscal consistente nos seguintes fatos (fl. 21): “A empresa ‘ESERCON S.C.’ foi constituída como associação de profissionais no dia 2 de fevereiro de 2004 pelos réus BERNABÉ CERRO JAIME (DNI 8.808.592) e a sua esposa MARÍA DOLORES MATA NUÑEZ (DNI 8.853.175), ambos maiores de idade e sem antecedentes criminais, figurando os mesmos como administradores solidários; mediante acto notarial de procuração datado do dia 1 de abril de 2004, foi conferido a ambos os sócios o poder solidário e geral para actuar em nome de tal sociedade, muito embora quem exercesse as funções de direcção e controle da mesma fosse BERNABÉ CERRO JAIME. No exercício de 2005, a facturação da ESERCON S.C. (NIF G-06414767) cifrou-se em 3.252.337,77 euros, sendo que tal entidade só pagou 4.139,30 euros de IVA. Esta sociedade apresentou, no referido período fiscal, declarações correspondentes ao imposto sobre o valor acrescentado datadas de 25-04, 20-07 e 20-10-2005, apenas relativamente aos três EXT 1375 primeiros trimestres do exercício fiscal, omitindo deliberadamente, apesar de conhecer tal obrigação, BERNABÉ CERRO JAIME, a declaração correspondente ao quarto trimestre e a declaração de resumo anual. No primeiro trimestre de 2005, o valor declarado foi 1.591,90 euros; no segundo , ascendeu a 2.457,40 euros; enquanto que no terceiro trimestre solicitou compensação f iscal. Deste modo, a referida sociedade – através de BERNABÉ CERRO JAIME – não pagou, propositadamente, à Fazenda Pública o valor de 448.613,63 euros relativos a IVA. Pelo menos durante aqueles três primeiros trimestres, as declarações fiscais da ESERCON S.C. eram preparadas, exclusivamente, na qualidade de consultor fiscal, pelo réu JOSÉ MANUEL REINA CABALGANTE (DNI 8.823.804), maior de idade e sem antecedentes criminais. Ele próprio prestava os seus serviços à referida sociedade da ‘Esercon Asesores S.C., que tinha constituído juntamente com a co-réu MARÍA DOLORES MATA NUÑEZ, a 2 de janeiro de 2005, com sede social na Avenida Damián Tellez Lafuente, nº 24 – bajo, Badajoz, tal como a ESERCON S.C. mediante um documento privado datado de 16-11-2005, JOSÉ MANUEL REINA GABALGANTE passou a deter 95% das participações em tal consultora e MARÍA DOLORES MATA NUÑEZ 5%, que teria vendido esta participação à esposa deste mediante um novo documento privado de modificação da estrutura da empresa, datado de 1 de janeiro de 2006. Até a data de 10-11-2005, ‘Esercon Asesores S.C. (a qual também aparece referida como EA Asesores S.C.’) facturou os serviços de aconselhamento fiscal prestado à empresa fraudulenta.” O pedido veio instruído com: (i) mandado de detenção expedido em 3/7/20112 (fl. 28), (ii) trechos da sentença condenatória, incluída a parte dispositiva (fl. 19), (iii) comprovação de que o extraditando cumpriu parte da pena, entre 11/4/2011 e 8/6/2012, e (iv) demais documentos exigidos pelo Tratado de Extradição e pela Lei n. 6.815/80). EXT 1375 A prisão preventiva foi determinada em 14/11/2014 e efetivada em 03/04/2015 (fl. 39). O extraditando foi interrogado, oportunidade em que declarou ter constituído advogado ad hoc, ou seja, apenas para o ato (fls. 78/79), por isso que determinei fosse dada vista dos autos à Defensoria Pública da União, que apresentou defesa escrita sustentando, em síntese: (i) instrução insuficiente dos autos, por ausência do original ou de cópia autenticada da sentença, da certidão de que a pena não foi totalmente cumprida e do tempo a ser cumprido, e da legislação que regula a competência do Estado requerente para o processo e julgamento; (ii) inexistência de dupla tipicidade; (iii) ocorrência da prescrição do crime, segundo a legislação espanhola, que prevê o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, transcorridos entre a data dos fatos, em 2005, e o trânsito em julgado da sentença, em 02/02/2011; (iv) o extraditando cumpriu 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão referente à pena de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses, não sendo o caso de considerar os 5 (cinco) meses resultantes da conversão pelo inadimplemento da pena, que elevou a pena para 2 (dois) anos e 10 (dez) meses, porquanto o art. 51 do CPB dispõe que se trata de dívida de valor não conversível em prisão, devendo ainda ser descontado o tempo de prisão cumprido no Brasil para fins da extradição, do que resultaria saldo inferior a 1 (um) ano, a impedir deferimento da Extradição, ex vi do artigo II, item 2, do Tratado de Extradição, in verbis: “se a extradição for solicitada para execução de uma sentença, será necessário que a parte da pena ainda não cumprida seja superior a um ano”. A defesa requer o indeferimento do pedido de extradição, por (i) EXT 1375 insuficiência da instrução; (ii) por ausência de dupla tipicidade; (ii) pela ocorrência da prescrição, segundo a legislação espanhola; e (iv) por ser a pena subsistente inferior a 1 (um) ano. Eventualmente, caso não atendido o pleito principal, pleiteia que se exija do Estado requerente a dedução dos 5 (cinco) meses acrescidos à pena em decorrência do inadimplemento da multa. O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido do deferimento do pedido. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Os requisitos legais para o deferimento do pedido de extradição são extraídos por interpretação a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/80, vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub judice não se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem observadas as disposições do tratado específico. In casu, o extraditando foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão, pela prática do crime de sonegação fiscal, que restou acrescida de 5 (cinco) meses por conta do inadimplemento da pena de multa, e que restou parcialmente cumprida entre 11/04/2011 e 08/06/2012, resultando o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses a cumprir. O pedido atende ao disposto no Tratado bilateral de extradição (Decreto n. 99.340/1990), há indicações seguras sobre locais, datas, natureza e circunstâncias dos fatos. A omissão de declarações ao fisco espanhol, objetivando a supressão de tributos, corresponde ao crime de sonegação fiscal tipificado no artigo 1º, inc. I, da Lei n. 8.137/1990, satisfazendo a exigência da dupla incriminação, que prescinde da absoluta identidade entre os tipos penais, conforme se depreende dos seguintes precedentes: “No exame da dupla tipicidade, devem ser consideradas as peculiaridades da legislação do Estado estrangeiro, não cabendo impor a identidade absoluta dos tipos penais.” (EXT 1.283, Relator o Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 17/04/2014) EXTRADIÇÃO. PSEUDOEFREDINA. SUBSTÂNCIA EXT 1375 PRECURSORA DE PSICOTRÓPICO. A introdução de pseudoefredina, substância precursora do psicotrópico metanfetamina, embora não incluída da lista de substâncias de uso proscrito no Brasil (Portaria 344/98), caracteriza crime de descaminho (CP, art. 334, § 1º, letra d), porque cuida-se de introdução desacompanhada de documentação legal. Existência, portanto, do requisito da dupla tipicidade, a despeito da incoincidência de sua designação formal no Brasil e nos Estados Unidos. Extradição deferida.” (EXT 908, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 19/11/2004). A ausência de cópia do inteiro teor da sentença condenatória e da certidão do tempo de pena a cumprir não impede a análise do pedido de extradição quando emergem da parte dispositiva da sentença informações seguras sobre o tempo de prisão cumprido e a cumprir. A inexistência de comprovação dos marcos interruptivos do curso prescricional não impossibilita verificar a inocorrência da causa extintiva da pena, mercê de o artigo 133 do Código Penal espanhol dispor que o prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir do trânsito em julgado da sentença, ocorrido em 02/02/2011; ou seja, entre o marco inicial e a presente data não transcorreu o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na legislação espanhola. Confira, a propósito, os seguintes precedentes: “EMENTA. EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. CRIMES DE RAPTO AGRAVADO, DE OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA QUALIFICADA, DE AMEAÇA E DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES. CORRESPONDÊNCIA COM OS CRIMES DOS ARTS. 148, § 2º, 129 E 147, DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 36 DA LEI 11.343/2006. DUPLA INCRIMINAÇÃO CONFIGURADA. DELITOS DE OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA E DE AMEAÇA NÃO EXTRADITÁVEIS. ART. 77, IV, EXT 1375 DA LEI 6.815/80. CRIMES REMANESCENTES NÃO PRESCRITOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICES LEGAIS. DEFERIMENTO PARCIAL DA EXTRADIÇÃO. ENTREGA CONDICIONADA À ASSUNÇÃO DE COMPROMISSO QUANTO À DETRAÇÃO DA PENA. […] 5. Irrelevância da ausência do texto legal estrangeiro referente à prescrição, quando, excepcionalmente, demonstrada sua inocorrência. Precedente. 6. Inocorrência de prescrição ou óbices legais quanto aos delitos remanescentes. 7. O compromisso de detração da pena, considerando o período de prisão decorrente da extradição, deve ser assumido antes da entrega do preso, não obstando a concessão da extradição. O mesmo é válido para os demais compromissos previstos no art. 91 da Lei 6.815/1980. 8. Extradição parcialmente deferida.” (EXT 1305, Relª. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 23/10/2014,) “- Extradição. - Inexistência dos vícios formais alegados. - Mandado de prisão expedido em virtude de evasão do extraditando, condenado a dez anos de prisão pela prática de delitos previstos na legislação penal alemã com correspondência na legislação penal brasileira. - Irrelevância da falta de cópia dos textos alemães relativos à prescrição, dada, no caso, à evidência de sua não ocorrência. Precedente da Corte: Extradição 426, RTJ 115/969. - Inexistência de competência privativa do Brasil para julgar os crimes imputados ao extradição. Extradição deferida.” (EXT 576, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 01/10/1993). A prescrição da pretensão executória também não se nos termos da EXT 1375 lei brasileira, que prevê o prazo prescricional de 8 (oito) anos (CP, art. 109, inc. IV) para a pena superior a 2 (dois) anos e não excedente a 4 (quatro) anos. A alegada prescrição da pretensão punitiva é impertinente, porquanto se trata de sentença penal transitada em julgado, vale dizer, de questão afeta à prescrição da pretensão executória. A ausência de legislação a respeito da competência do Estado requerente para o processo e julgamento não tem relevância em face do princípio da territorialidade, aplicável em se tratando de prática delituosa contra o seu fisco (EXT 1094, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe de 25/04/2009, e EXT 1077, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 03/08/2007). A pena foi fixada em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses e o paciente cumpriu pouco mais de 1 (um) ano e 1 (um) mês – entre 11/04/2011 e 08/06/2012 -, remanescendo o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses, por isso que não incide o óbice à extradição previsto no item 2 do artigo II do Tratado bilateral (Artigo II - […] 2) Se a extradição for solicitada para execução de uma sentença, será necessário que a parte da pena ainda não cumprida seja superior a um ano)”. A impossibilidade da conversão da pena de multa em prisão em decorrência de seu descumprimento é questão não afeta à jurisdição brasileira, sob pena de afronta à soberania do Estado na regulação de seus institutos penais, conforme sustentado no parecer ministerial à luz do precedente firmado na EXT 542, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de 20/03/1992, cuja ementa possui o seguinte teor: “EXTRADIÇÃO – NATUREZA DO PROCESSO EXTRADICIONAL – EXTENSÃO DOS PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JUÍZO DE DELIBAÇÃO – INADMISSIBILIDADE DO JUÍZO DE REVISÃO – LIMITAÇÃO EXT 1375 MATERIAL DA DEFESA DO EXTRADITANDO - ‘BILL OF INDICTMENT’ E SUA NATUREZA JURÍDICA IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO ESTADO REQUERENTE A ADOÇÃO DA FIGURA DO CRIME CONTINUADO – EXTRADIÇÃO DEFERIDA. […] A questão do reconhecimento, ou não, da ficção jurídica do crime continuado, traduz – enquanto expressão da benignidade estatal no tratamento jurídico-penal das infrações múltiplas cometidas pelo mesmo agente – opção legislativa peculiar ao ordenamento jurídico de cada Estado. Nesse contexto, não se pode impor, no plano das relações extradicionais entre Estados soberanos, a compulsória submissão da parte requerente ao modelo jurídico de aplicação das penas vigente no âmbito do sistema normativo do Estado a quem extradição é solicitada. O Brasil, consequentemente, não pode, a pretexto de deferir o pedido extradicional, impor, à observância necessária dos demais países o seu modelo legal que, consagrando o instituto da unidade fictícia do crime continuado, estipula regras concernentes à aplicação da pena. A impossibilidade de o Estado brasileiro impor, mediante ressalva, ao Estado requerente, a aceitação de institutos peculiares ao direito penal positivo do Brasil – tal como se dá em relação ao fenômeno jurídico da continuidade delitiva – deriva da circunstância de que, em assim agindo, estaria a afetar a própria integridade da soberania estatal da parte requerente. A força da importação de critérios ou de institutos penais não se legitima em face do Direito da Gentes e nem à luz de nosso próprio sistema jurídico. Cabe, assim, à Justiça do Estado requerente, reconhecer soberanamente – desde que o permita a sua própria legislação penal – a ocorrência, ou não, da continuidade delitiva, não competindo ao Brasil, em obséquio ao princípio fundamental da soberania dos Estados, que rege as relações internacionais, constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu próprio ordenamento jurídico positivo possa rejeitar.” EXT 1375 O Estado requerente deverá firmar o compromisso de descontar da pena o tempo de prisão do extraditando no território brasileiro para fins de extradição (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011; Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011; Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011). Pedido de extradição deferido. 25/08/2015 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.375 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, eminente Relator, eminentes Pares, do exame que fiz, cheguei à conclusão simetricamente colocada ao lado das finalizações do eminente Relator, inclusive no tocante a essa dosimetria da pena e, ademais, com a ressalva feita, do ponto de vista do que Sua Excelência consagrou, ao final do voto, em termos do desconto do tempo de prisão do extraditando no território brasileiro e o compromisso de o Estado requerente respeitar, obviamente, esse desconto. Portanto, colocadas as coisas nesses termos e partindo das premissas do Relator, tenho a honra de acompanhar o voto de Sua Excelência. 25/08/2015 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.375 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu ouvi a sustentação do eminente Advogado e a questão da conversão da pena de multa em pena de detenção, o que me impressionou e em relação à qual fiz uma breve reflexão. Mas a verdade é que esta conversão não é considerada inconstitucional à luz do Direito brasileiro, tanto que, até 1996, era assim que se procedia no Brasil, convertia-se a pena de multa em pena de detenção. Subsequentemente, houve uma alteração do dispositivo do Código Penal. Portanto, já na vigência da Constituição de 88, essa era uma possibilidade admitida. Ela deixou de ser prevista expressamente; portanto, já não vige mais essa possibilidade no Direito brasileiro. Porém, a conversão não foi feita no Brasil, foi feita na Espanha. E, aí, a regra geral é que os atos praticados na origem, de acordo com a legislação da origem, são eficazes no Brasil, salvo se contrariarem a ordem pública brasileira à luz do artigo 17 da Lei de Introdução. E, como vigia essa possibilidade no Direito brasileiro, eu penso que não é forte o argumento de que viola a ordem pública brasileira. Apenas o legislador brasileiro não fez essa opção normativa, ou desfez essa opção normativa, mas acho que não é o caso de se considerar uma matéria de ordem pública. Por essa razão, louvando embora a forma engenhosa e bem posta do argumento, eu estou acompanhando integralmente o voto do Ministro Luiz Fux. ************** 25/08/2015 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.375 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, pela vez primeira, enfrentamos, se não me falha a memória, a matéria no Supremo. Saber se, no caso, considerado o instituto da simetria, é possível levar em conta, para chegar-se à sanção restante a ser cumprida, a transmudação da pena de multa em restritiva da liberdade. Presidente, prisão por dívida civil, hoje, regulamentada, tem-se apenas a alusiva ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, já que, quanto ao depositário, subscrevemos o Pacto de São José da Costa Rica e, com isso, revogamos a disciplina que poderia levar a essa prisão, que é a ordinária. Não revogamos, evidentemente, com a subscrição do Pacto, a Carta da República, a Lei das Leis. Presidente, a simetria tem significado muito forte para o Direito brasileiro e deve ser vista, não diria com generosidade, com rigor maior. O certo é que não se coaduna com o Direito, hoje – ao contrário do que ocorria anteriormente, mas não chegamos a enfrentar a problemática da inconstitucionalidade –, a transformação de uma dívida em pena privativa da liberdade. Hoje, pelo Código Penal, tem-se que a dívida, decorrente da multa, consubstancia crédito ativo do Estado e é passível de execução pelo Estado, não podendo ser substituída pela pena restritiva da liberdade. O que sustentado da tribuna pela Defensoria Pública merece o agasalho do Tribunal. Se entendermos que é possível somar a pena decorrente da condenação, de dois anos e cinco meses de prisão, o período alusivo à transformação da multa em restritiva da liberdade, estar-se-á mitigando o princípio da simetria. A meu ver, não cabe essa mitigação. Por isso, peço vênia ao Relator e também aos Colegas que o acompanharam para dissentir. Creio que não sobeja, a ser cumprida, segundo os ditames da legislação brasileira e presente a simetria, pena superior a um ano. Requisito para deferir-se ou autorizar-se a entrega do EXT 1375 estrangeiro ao governo requerente é que se tenha pena a ser cumprida, também segundo a nossa legislação, superior a um ano. Por isso, concluo que não é possível a entrega do extraditando. 25/08/2015 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.375 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) EXTDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX : GOVERNO DA ESPANHA : BERNABÉ CERRO JAIME : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente, eu só gostaria de reafirmar que eu analisei com vagar essa questão e que entendo que o Pleno tem total razão, porque a cognição na extradição é extremamente limitada, máxime quando se pretende impor um instituto inerente ao Brasil, que não é aquele que foi a opção do Estado requerente. Por outro lado, nós não estamos no campo de uma dívida; nós estamos no campo de uma pena acessória a uma pena criminal. É uma sanção penal. Tem a característica de sanção criminal. Se o Brasil fez essa opção, isso não significa que se deva impor ao Estado requerente a mesma solução, porque os bens jurídicos afetados o foram lá. E a nossa, digamos assim, cognição é extremamente restrita no sentido de que a entrega do extraditando é, acima de tudo, um direito transnacional. Por isso que nós devemos respeitar as instituições hígidas no país de origem. Eu me baseei na jurisprudência do Pleno. 25/08/2015 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.375 DISTRITO FEDERAL CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, a propósito da observação que o Ministro Marco Aurélio fez, eu entenderia de modo diferente se considerasse que fosse uma dívida. Sua Excelência o Ministro Marco Aurélio tem uma posição de que a multa penal, por força da nova legislação, converte-se em dívida de valor. De modo que, coerentemente com essa posição, ele está votando em sentido diverso. Posição que sustentou, minoritariamente no Plenário, na hipótese da Ação Penal nº 470. Como eu considero que a multa, neste caso, é uma pena, consequentemente a hipótese não é de prisão por dívida. De modo que estamos, o Ministro Marco Aurélio e eu, coerentes com a posição que adotamos no debate no Plenário. De modo que eu mantenho o meu voto, acompanhando o Ministro Fux. ******************** 25/08/2015 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.375 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) – Eu, também, coerente com o voto que externei, na época, no Plenário, pedindo todas as vênias ao Ministro Marco Aurélio, mas, sem prejuízo de continuar a refletir, no futuro, na tese bem colocada, bem posta da tribuna, eu acompanho o eminente Relator. 25/08/2015 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.375 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas duas palavras. A minha premissa é única – e todos estamos coerentes com a posição que adotamos no Plenário, como ressaltou o ministro Luís Roberto Barroso –, se o quadro, em termos de pena, se verificasse no Brasil, os cinco meses, resultantes da transformação da pena de multa, não seriam cumpridos. É a premissa. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) – Consequentemente, nós teríamos uma remanescente. O SENHOR MINISTRO MARCO potencializei, dei ênfase, a simetria. AURÉLIO – Por isso, O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Entendo a posição de Vossa Excelência. Entendi a posição. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) – Nós entendemos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EXTRADIÇÃO 1.375 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX REQTE.(S) : GOVERNO DA ESPANHA EXTDO.(A/S) : BERNABÉ CERRO JAIME PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL Decisão: Por maioria de votos, a Turma deferiu o pedido de extradição, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falou o Dr. Gustavo Zortea da Silva, Defensor Público Federal, pelo Extraditando. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 25.8.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza p/ Secretária da Primeira Turma