text: ICMS – “GUERRA FISCAL” – CONCESSÃO UNILATERAL DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO OU PELO DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS – PERFIL NACIONAL QUE QUALIFICA A ESTRUTURA JURÍDICO-NORMATIVA DO ICMS – A EXIGÊNCIA DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DE EXONERAÇÃO FISCAL DO ESTADO-MEMBRO/DISTRITO FEDERAL EM TEMA DE ICMS – RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75 PELA VIGENTE ORDEM CONSTITUCIONAL – O SIGNIFICADO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÊNIO INTERESTADUAL NA OUTORGA DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS REFERENTES AO ICMS – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INSTITUIÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DE REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO EM MATÉRIA DE ICMS QUE CULMINA POR INSTAURAR SITUAÇÃO DE APARENTE “COMPETIÇÃO FISCAL INCONSTITUCIONAL” LESIVA AO ESTADO DO AMAZONAS E A SEU POLO INDUSTRIAL – MEDIDAS QUE SE REFEREM À PRODUÇÃO DE “TABLETS” – POSSÍVEL TRANSGRESSÃO, PELOS DIPLOMAS NORMATIVOS ADI 4635 MC-AGR-REF PAULISTAS, AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO, QUE CONSAGRA O “PRINCÍPIO DA NÃO-DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA” – PRECEDENTE DO STF – MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ICMS – “GUERRA FISCAL” – CONCESSÃO UNILATERAL DE INCENTIVOS E BENEFÍCIOS DE ORDEM TRIBUTÁRIA – INADMISSIBILIDADE – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO – A existência de convênios interestaduais celebrados em atenção e em respeito à cláusula da reserva constitucional de convênio, fundada no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição da República, traduz pressuposto essencial legitimador da válida concessão, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, de benefícios, incentivos ou exonerações fiscais em tema de ICMS. – Revela-se inconstitucional a concessão unilateral, por parte de Estado-membro ou do Distrito Federal, sem anterior convênio interestadual que a autorize, de quaisquer benefícios tributários referentes ao ICMS, tais como, exemplificativamente, (a) a outorga de isenções, (b) a redução de base de cálculo e/ou de alíquota, (c) a concessão de créditos presumidos, (d) a dispensa de obrigações acessórias, (e) o diferimento do prazo para pagamento e (f) o cancelamento de notificações fiscais. Precedentes. INCONSTITUCIONALIDADES NÃO SE COMPENSAM – A outorga unilateral, por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema de ICMS não se qualifica, porque inconstitucional, como resposta legítima e juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se revele impregnada do mesmo vício de ADI 4635 MC-AGR-REF inconstitucionalidade e que, por resultar de igual transgressão à cláusula constitucional da reserva de convênio, venha a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas, assim causando gravame aos interesses do Estado-membro alegadamente prejudicado. É que situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de gravíssima transgressão à autoridade hierárquico-normativa da Constituição da República, não se compensam entre si. Precedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia (RISTF, art. 37, I), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em referendar a decisão concessiva de suspensão cautelar de eficácia das normas impugnadas e em declarar prejudicado o recurso interposto, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), em viagem à Itália para participar da “101ª Sessão Plenária da Comissão de Veneza”, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, que, ajuizada pelo Governador do Estado do Amazonas, objetiva impugnar as “normas contidas (i) nos arts. 84-B, II, e 112 da Lei n.º 6.374, de 01.03.1989, do Estado de São Paulo; (ii) no inciso XXIII do art. 1º do Decreto Estadual nº 51.624, de 28 de fevereiro de 2007, com a redação dada pelo Decreto nº 57.144, de 18/07/2011, ambos do Estado de São Paulo; (iii) no art. 51 do Decreto nº 45.490 (RICMS/SP), de 30 de novembro de 2000, no que diz com a referência ao art. 26, I, do Anexo II daquele Decreto” (grifei). Os preceitos normativos ora impugnados têm o seguinte conteúdo: “Lei nº 6.374/89, do Estado São Paulo: Artigo 84-B – No interesse da arrecadação tributária, da preservação do emprego, do investimento privado, do desenvolvimento econômico do Estado e competitividade da economia paulista, bem como para garantia da livre concorrência, o Poder Executivo poderá adotar cumulativamente as seguintes medidas: (Artigo acrescentado pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009) (…) II – incentivos compensatórios pontuais; ADI 4635 MC-AGR-REF Art. 112 – Sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceder benefícios fiscais ou financeiros, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, com inobservância de disposições da legislação federal que regula a celebração de acordos exigidos para tal fim e sem que haja aplicação das sanções nela prevista, o Poder Executivo poderá adotar as medidas necessárias à proteção da economia do Estado. ....................................................................................................... Decreto Estadual n.º 51.624/2007, com a redação dada pelo Decreto n.º 57.144/2011, do Estado de São Paulo: Art. 1º – O estabelecimento fabricante que promover saída tributada pelo ICMS dos produtos adiante relacionados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH, poderá optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7,0% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos: (…) XXIII – máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a 140 cm2 (‘Tablet’ PC) – 8471.41.90 (Inciso acrescentado pelo Decreto 57.144, de 18-07-2011, DOE 19-07-2011) ....................................................................................................... Decreto n.º 45.490/2000 Artigo 51 – Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – ‘Simples Nacional’, em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89, art. 5º e Lei Complementar nº 123/06). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009, DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009) ADI 4635 MC-AGR-REF Parágrafo único – A redução de base de cálculo prevista para as operações ou prestações internas aplica- se, também: 1 – nas saídas destinadas a não-contribuinte do imposto localizado em outra unidade da Federação; 2 – no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final. (…) ANEXO II – REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO (Relação a que se refere o artigo 51 deste regulamento) (…) Artigo 26 (DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL E AGROPECUÁRIO) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas dos produtos industrializados adiante indicados, realizadas pelo estabelecimento fabricante, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 7% (sete por cento) (Lei 6.374/89, artigo 112): (Acrescentado o art. 26 pelo inciso I do art. 1º do Decreto 48.112, de 26-09-2003; DOE 27-09-2003, efeitos a partir de 27-09-2003). I – produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial que estivesse abrangido pelas disposições do artigo 4º da Lei federal 8.248, de 23-10-91, na redação vigente em 13 de dezembro de 2000, e pela redação da a esse artigo pela Lei 10.176, de 11-1-01;” (grifei) Previamente solicitadas as informações necessárias à apreciação do pedido de medida cautelar, prestaram-nas o Governador do Estado de São Paulo e a Assembleia Legislativa dessa mesma unidade da Federação, defendendo, ambos, a plena constitucionalidade das normas ora questionadas. Ante a relevância do tema versado na presente ação direta, determinei, nos termos do art. 10, § 1º, da Lei nº 9.868/99, a audiência ADI 4635 MC-AGR-REF prévia do eminente Advogado-Geral da União, que se pronunciou “pela concessão parcial da medida cautelar postulada”. O Ministério Público Federal, por sua vez, em pronunciamento subscrito pela ilustre Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, aprovado pelo eminente Chefe do Ministério Público da União, Dr. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS, ao opinar na presente sede de fiscalização normativa abstrata, manifestou-se em parecer assim ementado: “Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 84-B, II, e 112 da Lei 6.374/1989; art. 1º, XXIII, do Decreto 51.624/2007; art. 51 do Decreto 45.490/2000 ‘no que diz com a referência ao art. 26, I, Anexo II daquele Decreto’, e art. 26, I, do Anexo II do Decreto 45.490/2000, todos do Estado de São Paulo. Preliminares. Legitimidade ativa. Ofensa direta à Constituição. Fundamentação do pedido. Mérito. ICMS. Guerra fiscal. Concessão de benefícios fiscais sem prévia celebração de convênio no âmbito do Confaz. Contrariedade aos arts. 152 e 155, § 2º, XII, ‘g’, CR. Parecer pela concessão da medida cautelar para que (i) seja suspensa a eficácia do art. 26, I, do Anexo II do Decreto 45.490/2000 e do art. 1º, XXIII, do Decreto 51.624/2007, ambos do Estado de São Paulo e (ii) seja declarada a nulidade, sem redução do texto, da interpretação dada aos arts. 84-B, II, e 112, da Lei paulista 6.374/1989 segundo a qual é possível a edição de atos normativos que concedam benefícios fiscais relativos ao ICMS sem a prévia celebração de convênio no âmbito do Confaz.” (grifei) O pedido de medida cautelar foi por mim deferido, “ad referendum” do E. Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em decorrência dessa decisão concessiva de medida cautelar, suspendeu-se a eficácia das normas legais ora impugnadas. ADI 4635 MC-AGR-REF Inconformado com essa decisão, o Senhor Governador do Estado de São Paulo interpôs recurso de agravo, sustentando, em síntese, o que se segue: “Observa-se que, presentemente, é plena a atuação do Tribunal, não havendo recesso, nem interrupção dos trabalhos. A justificativa da decisão monocrática enuncia como causa a inviabilidade de submissão do julgamento da ADI ao Plenário, por força do curso de julgamento de caso outro, identificado, e de conhecimento público, AP 470/MG, de relatoria do Min Joaquim Barbosa. Estando simplesmente ocupada a pauta de julgamento do Plenário por preferência ou demanda prévia e delongada, resta prejudicada a justificativa da concessão da medida com base na exceção prevista no art. 10 da Lei nº 9.868/99, por não configurar a hipótese de ‘recesso’. É de se ressaltar que, na continuidade dos trabalhos do Pleno estão enfileiradas, inclusive, outras ações diretas de inconstitucionalidade, igualmente acumuladas com pedido de medida cautelar, versando sobre o mesmo mérito, qual seja, – regimes tributários de exceção, que expõem à situação cognominada de ‘guerra fiscal’. Além da espera de julgamento de outras tantas ADIs, anote-se que o registro da distribuição da presente ação remonta aos idos de 2011, havendo pedidos de igual proceder mais antigos e ou mais recentes, todos eles ainda sem decisão, dentre os quais, inclusive, impugnação a regime desonerativo de ICMS semelhante concedido pelo Estado do Amazonas. Complementarmente, a decisão concessiva da liminar, referente à suspensão da interpretação dos artigos da Lei paulista nº 6.374/89 confere interpretação ampliativa à pretensão de proteção ao regime especial da Zona Franca de Manaus. Essas circunstâncias demonstram satisfatoriamente que não há fato que dê fundamento à aplicação da exceção prevista no artigo 10 da Lei nº 9.868/99, – recesso do Pleno –, para justificar a suspensão dos artigos da legislação paulista por decisão monocrática. ADI 4635 MC-AGR-REF Em defesa de seu interesse, albergado pelo Direito, o Estado de São Paulo, pelo seu Governador, representado pelo Procurador Geral do Estado, requer, então, a Vossa Excelência, a RECONSIDERAÇÃO da liminar, como e quando concedida monocraticamente, esperando a declaração da suspensão dos efeitos da decisão, até que se complete o trâmite processual determinado na lei, com a apreciação do pedido pela maioria qualificada dos membros do Plenário. Entretanto, não sendo essas razões suficientes para alcançar a pretendida reconsideração quanto aos efeitos da liminar, requer, desde já, que seja o presente recebido como AGRAVO REGIMENTAL, nos termos do art. 317 do RISTF, pleiteando recebimento e regular processamento.” (grifei) Para os fins a que se referem o art. 21, V, do RISTF e o art. 10, “caput” e § 3º, da Lei nº 9.868/99, submeto a decisão em causa ao referendo do E. Plenário desta Corte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Conheço, preliminarmente, da presente ação direta, no que concerne às normas dispostas no art. 1º, inciso XXIII, do Decreto estadual nº 51.624/2007 (na redação dada pelo Decreto estadual nº 57.144/2011), no art. 51 do Decreto nº 45.490/2000 (nos termos estabelecidos pelo Decreto estadual nº 54.650/2009) e no art. 26, I, do Anexo II deste último Decreto (a este acrescentado pelo Decreto estadual nº 48.112/2003), eis que mencionados diplomas infralegais revestem-se de conteúdo normativo, qualificando-se, em consequência, como atos estatais suscetíveis de controle normativo abstrato de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Tenho para mim que referidos decretos representam típicos atos autônomos, claramente revestidos de conteúdo normativo, editados com a finalidade de instituir, de um lado, “regime especial de tributação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS para contribuintes da indústria de informática” e de aprovar, de outro, o “Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS”. A leitura de mencionados decretos permite constatar que não foram eles editados para regulamentar, exclusivamente, o que dispõe a Lei estadual nº 6.374, de 01 de março de 1989, pois, além de conterem ADI 4635 MC-AGR-REF prescrições autônomas e absolutamente inovadoras, que não encontram qualquer fundamento neste último diploma legislativo, os referidos decretos governamentais parecem desrespeitar o quadro normativo delineado tanto pela Constituição da República quanto por convênios interestaduais celebrados com apoio no art. 155, § 2º, XII, “g”, do Estatuto Fundamental e na Lei Complementar nº 24/75, objeto de recepção pelo vigente ordenamento constitucional (ADI 902/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), eis que tais atos executivos destinam-se a conceder, em tema de ICMS, e no ponto ora questionado na presente sede de fiscalização normativa abstrata, “crédito de importância equivalente à aplicação de 7,0% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída” e redução da “base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas de produtos industrializados adiante indicados, realizadas pelo estabelecimento fabricante, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 7% (sete por cento)” (grifei). Entendo, desse modo, que os decretos estaduais ora impugnados qualificam-se, para fins de controle abstrato de constitucionalidade (RTJ 143/510, Rel. Min. CELSO DE MELLO), como espécies inteiramente revestidas de conteúdo normativo. Verifico, ainda, restar configurado, na espécie, o requisito da pertinência temática, que se caracteriza pela existência do nexo de afinidade entre o dever de proteção que incumbe, no plano institucional, ao Governador do Estado do Amazonas na preservação dos interesses dessa unidade da Federação, de um lado, e o conteúdo material dos dispositivos por ele impugnados na presente sede processual, de outro. Com efeito, existe, no caso, esse nexo de pertinência temática, eis que o conteúdo dos atos normativos ora questionados – que versam a concessão, pelo Estado de São Paulo, de benefícios fiscais pertinentes ao ICMS – relaciona-se, de modo direto, com o interesse do Estado do Amazonas, pois, como explicitado pela douta Procuradoria-Geral da República, ADI 4635 MC-AGR-REF “No caso ora em exame, o requisito é satisfeito pelo simples fato de que a concessão de benefícios fiscais do ICMS, sem a prévia celebração de convênio no âmbito do Confaz, é capaz de causar impactos na economia dos demais Estado da Federação” (grifei). Cabe relembrar, no ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o alcance da cláusula inscrita no art. 103, inciso V, da Carta Política – e após definir o vínculo de pertinência temática como requisito caracterizador da própria legitimidade ativa “ad causam” dos Governadores de Estado ou do Distrito Federal para o processo de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 902/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – ADI 2.157-MC/BA, Rel. Min. MOREIRA ALVES – ADI 2.396-MC/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – ADI 2.656/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – ADI 2.747/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 3.312/MT, Rel. Min. EROS GRAU) –, firmou orientação no sentido de atribuir ao Governador de Estado ou do Distrito Federal qualidade para agir em sede jurisdicional concentrada, sempre que o conteúdo normativo de regra estatal proveniente de outra unidade da Federação provocar discussão que repercuta, como sucede na espécie, sobre a própria economia do Estado-membro representado pelo Governador que ajuíza a ação direta. Cumpre enfatizar, ainda, por necessário, que não se registra, no caso, situação de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição Federal, cuja autoridade – segundo sustenta o Governador do Estado do Amazonas – teria sido diretamente vulnerada pelos atos normativos impugnados na presente sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Diversa seria a situação, no entanto, se a constatação da hipótese de conflituosidade com o ordenamento constitucional exigisse, para caracterizar-se, prévio confronto com qualquer estatuto de caráter meramente legal, o que tornaria, então, inadmissível a própria ADI 4635 MC-AGR-REF instauração do controle normativo abstrato, consoante jurisprudencial firmada e exposta por esta Suprema Corte: diretriz “Não se legitima a instauração do controle normativo abstrato, quando o juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo Poder Público. A ação direta não pode ser degradada em sua condição jurídica de instrumento básico de defesa objetiva da ordem normativa inscrita na Constituição. A válida e adequada utilização desse meio processual exige que o exame ‘in abstracto’ do ato estatal impugnado seja realizado, exclusivamente, à luz do texto constitucional. Desse modo, a inconstitucionalidade deve transparecer diretamente do texto do ato estatal impugnado. A prolação desse juízo de desvalor não pode nem deve depender, para efeito de controle normativo abstrato, da prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para, somente a partir desse exame e num desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado.” (RTJ 147/545-546, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “O confronto do ato questionado com os dispositivos da Carta teria que passar, primeiramente, pelo exame ‘in abstracto’ de outras normas infraconstitucionais, de tal forma que não haveria confronto direto da lei em causa com a Constituição. Não-conhecimento da ação.” (ADI 1.692/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei) Tal, porém, não sucede no caso, pois a vulneração constitucional parece evidenciar-se pelo simples, direto e imediato cotejo entre o teor dos atos ora impugnados e o texto da própria Constituição da República, como bem observado pela douta Procuradoria-Geral da República: “15. Também não merece acolhida a preliminar de ofensa reflexa suscitada pelos requeridos. ADI 4635 MC-AGR-REF 16. Ao contrário do que sustentado, a concessão de benefício fiscal do ICMS sem a prévia celebração de convênio implica contrariedade ao art. 155, § 2º, XII, ‘g’, CR, e não à Lei Complementar 24/1975. 17. Isto porque a obrigatoriedade de deliberação entre os Estados e o Distrito Federal decorre do próprio texto constitucional. A lei complementar disciplina, apenas, a forma segundo a qual o acordo deve ser celebrado. 18. Nesse particular, essa Corte já conheceu de diversas ações diretas cujo fundamento principal é justamente a violação ao art. 155, § 2º, XII, ‘g’, CR (ADI 2.549, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 209, de 3/11/2011; ADI 4.152, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 181, de 21/9/2011; e ADI 3.794, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 146, de 1º/8/2011, entre muitas outras).” (grifei) Igual entendimento é perfilhado pelo Senhor Advogado-Geral da União, cujo pronunciamento sobre esse específico ponto destaca a adequação do meio processual ora utilizado e afasta a alegação de ofensa reflexa ao texto constitucional, como foi sustentado pelo Senhor Governador e pela Augusta Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo: “(...) observa-se que a concessão de benefícios fiscais sem a prévia deliberação dos Estados e do Distrito Federal, por meio de convênio no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, segundo alegado na petição inicial, implica ofensa direta ao Texto Constitucional, em especial ao artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Carta Republicana. Isso porque a Lei Complementar nº 24/75 regulamenta, apenas, a forma pela qual as isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas, nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, decorrendo a indispensabilidade da referida deliberação das unidades federadas, diretamente, do dispositivo constitucional acima referido. ADI 4635 MC-AGR-REF Registre-se que esse Supremo Tribunal Federal já conheceu de ações diretas de inconstitucionalidade em que se discutia a compatibilidade de normas estaduais com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Carta Republicana. (…).” (grifei) Superadas essas questões preliminares suscitadas tanto pela Augusta Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo quanto pelo Senhor Governador dessa mesma unidade federada, passo a analisar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Eis, em síntese, os fundamentos em que se apoia a pretensão formulada pelo Senhor Governador do Estado do Amazonas, autor da presente ação direta: “No presente caso, conforme se verá na fundamentação, apesar de se estar atacando o conjunto normativo de outra unidade da federação, pretende-se, na verdade, a preservação dos interesses relativos à manutenção das características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais conferidos pelos arts. 40 e 92, do ADCT, à Zona Franca de Manaus, situada na capital do Estado do Amazonas, que está em risco em razão da criação de incentivos fiscais no Estado de São Paulo que não atendem aos preceitos da norma constitucional. É que os incentivos fiscais concedidos pela legislação impugnada, ainda que restritos ao Estado de São Paulo, acabam por criar competição fiscal inconstitucional em relação ao Estado do Amazonas e seu pólo industrial, distorcendo o espírito da Constituição Federal no que respeita às desigualdades regionais, especialmente relacionados à Região Norte e o projeto de desenvolvimento sustentável denominado Zona Franca de Manaus, pois estabelecem competição desigual entre os produtos fabricados ADI 4635 MC-AGR-REF em Manaus e aqueles fabricados e comercializados em São Paulo, favorecendo com carga tributária de 0% (zero por cento) o mesmo produto (‘tablet’, no caso específico) que, se fabricado na ZFM, seria taxado a 12 % (doze por cento) de ICMS. ....................................................................................................... A garantia constitucional, advinda dos arts. 40 e 92, do ADCT, não se dirige, única e exclusivamente, aos incentivos fiscais em si, mas alcança a diferenciação de regime tributário que torne mais vantajoso, sob a ótica fiscal, o desenvolvimento da atividade econômica naquela região do que em outras. Esta diferença no tratamento fiscal é constitucionalmente reputada necessária e adequada para enfrentar outras diferenças inversas que a região apresenta comparativamente às demais regiões do País (floresta, distância em relação aos mercados consumidores etc.). ....................................................................................................... Observa-se, portanto, sempre que as questões relativas à Zona Franca de Manaus chegam à apreciação dos Ministros deste Colendo Tribunal, é reafirmada a posição expressada no julgamento da liminar na ADIN 310. Ou seja, assenta-se a constitucionalização dos preceitos relativos à ZONA FRANCA DE MANAUS e rejeita-se a permanência, na ordem jurídica, de atos que excluam ou reduzam os incentivos fiscais da mesma. ....................................................................................................... As normas impugnadas estabelecem incentivos fiscais à produção de ‘tablets’ por meio de redução de base de cálculo e da fixação de um crédito tributário que resulta em uma alíquota efetiva de ICMS de 0% (zero por cento) quando o produto for fabricado no Estado de São Paulo. Lado outro, para o mesmo produto fabricado na ZFM, a alíquota do imposto estadual, quando da entrada do produto, é de 12 % (doze por cento), nos termos do art. 34, § 1.º, item 23 do Regulamento do ICMS de São Paulo, c/c Resolução da Secretaria de Fazenda de São Paulo n.º SF-31, de 30 de junho de 2008. O art. 51 do Regulamento do ICMS impugnado (Decreto n.º 45.490/2000) reduz a base de cálculo dos itens previstos no inciso I do art. 26 do Anexo II (onde se insere a produção de ‘tablets’) de forma a representar carga tributária efetiva ADI 4635 MC-AGR-REF de 7%. Por sua vez, o Decreto n.º 51.624/07, com a redação dada pelo Decreto n.º 57.144/11, concede crédito presumido de ICMS de 7%. ....................................................................................................... Demonstrado, portanto, o tratamento diferenciado em razão da origem do produto e a concessão de benefícios fiscais sem a oitiva do CONFAZ, o que, na prática, implica na alíquota de 12% para o produto oriundo da ZFM e de 0% para os fabricados no Estado de São Paulo, o que viola os arts. 152 e 155 da Constituição Federal e arts. 40 e 92 do ADCT. ....................................................................................................... A figura do convênio em matéria de ICMS – criada pela reforma tributária de 1965 e regulamentada pela Lei Complementar n. 24/75 – objetiva impedir a utilização do ICMS como incentivo de cada Estado, procedimento permissivo de disputas entre as Unidades da Federação, pela localização industrial ou na ‘guerra fiscal’ por maior arrecadação. É que, apesar de ser o ICMS um imposto da competência dos Estados-membros e do Distrito Federal (art. 155, II, CF), tem o mesmo um caráter nitidamente nacional. ....................................................................................................... A interpretação conjunta do art. 150, § 6º, e do art. 155, § 2º, XII, ‘g’, ambos da Constituição Federal, esclarece que, relativamente ao ICMS, os governos estaduais não podem conceder incentivos e benefícios fiscais unilateralmente, de forma a causar prejuízo a arrecadação dos demais Estados. ....................................................................................................... Assim, a concessão unilateral de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, pelo Estado de São Paulo, com fulcro na Lei n.º 6.374, de 01/03/1989, e nos Decretos Estaduais n.º 45.490/00 (RICMS) e n.º 51.624, de 28/02/2007, com a redação dada pelo Decreto n.º 57.144, de 18/07/2011, porque não observada a Lei Complementar 24/75, recepcionada pela CF/88, e sem a celebração de convênio, apresenta-se manifestamente inconstitucional, por afronta à norma inscrita no 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Carta de 1988. ....................................................................................................... ADI 4635 MC-AGR-REF Daí decorre que os bens de informática, dentre os quais se insere o ‘tablet’, fabricados na Zona Franca de Manaus, e que antes correspondiam a 64,25% da produção nacional (em 2005), representam hoje apenas 17,69% da produção nacional. ....................................................................................................... A causa desta distorção é exatamente a existência de incentivos fiscais não aprovados pelo CONFAZ, como no presente caso. O Estado perde competitividade para a instalação de novas plantas industriais e, pior, tem inviabilizada a competição dos produtos aqui já fabricados, com a taxação diferenciada e superior aos bens fabricados no Estado de São Paulo. (…).” (grifei) O Senhor Governador do Estado de São Paulo, ao prestar as informações que lhe foram requisitadas, defendeu a plena validade constitucional das normas impugnadas, enfatizando que a edição desses atos estatais decorreu do legítimo exercício, pelo Estado de São Paulo, da plena competência de que dispõe para legislar sobre matéria tributária, notadamente no que concerne à concessão, mesmo em tema de ICMS – e independentemente de sua veiculação em convênio interestadual ou de sua autorização pela lei complementar a que se refere o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Carta Política –, dos correspondentes benefícios de ordem tributária. A posição sustentada pelo Senhor Governador e pela Augusta Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo antagoniza-se, de modo frontal, com a tese exposta pelo Senhor Governador do Estado do Amazonas, eis que os órgãos de que provieram as normas paulistas ora impugnadas salientam que “a autorização conferida pelos arts. 84-B e 112 da Lei estadual nº 6.374/89 ao Chefe do Executivo para adotar as providências neles delineadas encontra-se em consonância com o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei Complementar nº 24/75” e que “os artigos 84-B e 112, da Lei estadual nº 6.374/89, não afrontam a Constituição Federal. Caracterizam-se, isto sim, como normas de estrutura ou de produção normativa”. ADI 4635 MC-AGR-REF Esse dissídio bem evidencia o relevo jurídico do tema ora “sub examine”, pois o eventual acolhimento da tese defendida pelo Governador e pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo implicaria, aparentemente, o reconhecimento de ampla e irrestrita competência exonerativa dos Estados-membros em tema de ICMS. O Ministério Público Federal, em pronunciamento da douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar pela concessão do provimento cautelar ora postulado pelo autor da presente ação direta, vislumbrou, com apoio em fundadas razões de ordem jurídico-constitucional, ofensa ao art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” (que legitima, em tema de ICMS, a reserva constitucional de convênio), e ao art. 152 (que veda a discriminação tributária em razão da origem ou do destino), ambos da Constituição da República: “25. Superadas as preliminares, a medida cautelar deve ser concedida. 26. O art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição da República dispõe caber à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos. A disciplina da matéria está contida na Lei Complementar 24/1975, cuja recepção pela Constituição de 1988 foi reconhecida por esta Corte em diversas ocasiões. 27. Nesse sentido, embora seja tributo da competência estadual e distrital, o ICMS recebe conformação nacional pela Lei Complementar 27/1975, que estabelece a prévia celebração de convênio como condição para a concessão de benefícios fiscais. Trata-se de exigência que tem por objetivo evitar a prática de gerra fiscal, que, em última análise, provoca a desestruturação do próprio pacto federativo, mediante o exorbitante favorecimento do ente público desonerador, em prejuízo aos demais entes da Federação. …................................................................................................... ADI 4635 MC-AGR-REF 30. Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que possui jurisprudência pacífica no sentido da inconstitucionalidade da concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem prévia celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal nos termos da Lei Complementar 24/1975. (…). …................................................................................................... 31. Nesse contexto, o art. 26, I, do Anexo II do Decreto 45.490/2000, e o art. 1º XXIII, do Decreto 51.624/2007 violam o comando do art. 155, § 2º, XII, ‘g’, CR. 32. Isso porque, sem que haja convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal no âmbito do Confaz, os dispositivos permitem a redução da base de cálculo na fabricação e comercialização de ‘tablets’, de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% (sete por cento), e concedem crédito presumido de iguais 7% (sete por cento) relativo ao ICMS incidente sobre produtos da indústria de informática fabricados por empresas que investirem em atividades de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informação. 33. Ressalte-se que a concessão dos referidos benefícios é confirmada pelo requerido ao afirmar que ‘(...) foram concedidos incentivos à produção de ‘tablets’ (computadores portáteis), por meio da redução da base de cálculo e fixação de crédito presumido de ICMS (...)’ (fl. 32 da Petição 74.583/2011). 34. A inconstitucionalidade é verificada também em relação aos arts. 84-B, II, e 112 da Lei 6.374/1989. 35. Entre as diversas interpretações que podem ser persuasivamente atribuídas a esses dispositivos, está a autorização para que o Governador edite atos normativos que, sem a prévia celebração de convênio no âmbito do Confaz, concedam benefícios fiscais relativos ao ICMS de modo a reagir a igual postura assumida por outra unidade da federação. 36. Essa interpretação é fundamento dos dispositivos infralegais ora impugnados, conforme apontam tanto o requerente quanto o Governador do Estado de São Paulo. ADI 4635 MC-AGR-REF 37. Nesse ponto, o requerido assevera ser necessário ‘reconhecer a postura ‘reativa’ do Estado de São Paulo, que, com apoio na legalidade, visa apenas eliminar desequilíbrios concorrenciais decorrentes de normas tributárias inconstitucionais (...)’ (... - fl. 35 da Petição 74.583/2011). 38. Ao analisar questão semelhante, esta Corte consignou que ‘o propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam’ (ADI-MC 2.377/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence) (...). 39. É necessário, portanto, declarar a nulidade, sem redução de texto, da norma contida nos arts. 84-B, II, e 112 da Lei 6.374/1989, a qual permite ao Governador a edição de atos normativos que concedam benefícios fiscais relativos ao ICMS sem a prévia celebração de convênio no âmbito do Confaz. 40. De mais a mais, o art. 26, I, do Anexo II do Decreto 45.490/2000, contraria também o art. 152 da Constituição da República, uma vez que confere tratamento privilegiado às operações com produtos da indústria de processamento eletrônico de dados fabricados no Estado de São Paulo, em comparação ao tratamento dispensado às mesmas operações provenientes de outras unidades da federação. …................................................................................................... 42. No mais, não se verifica a alegada ofensa aos arts. 40 e 92 do ADCT, pois as normas impugnadas não implicam a mitigação do regime diferenciado a que está submetida a Zona Franca de Manaus.” (grifei) O eminente Advogado-Geral da União, por sua vez, também reconheceu a existência, na espécie, de vulneração às prescrições constitucionais que proclamam, de um lado, a indispensabilidade de prévia celebração de convênio intergovernamental para efeito de válida concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS (CF, art. 155, § 2º, XII, “g”) e que vedam, de outro, tratamento discriminatório, em sede tributária, em razão da procedência ou da destinação de bens e serviços de qualquer natureza (CF, art. 152). ADI 4635 MC-AGR-REF Tenho para mim, em sede de estrita delibação, que se reveste de plausibilidade jurídica a pretensão cautelar ora deduzida pelo Senhor Governador do Estado do Amazonas, considerando, para tanto, os substanciosos fundamentos expendidos pela douta Procuradoria-Geral da República e pelo eminente Senhor Advogado-Geral da União. Com efeito, as normas legais em questão – ao possibilitarem a interpretação de que o Poder Executivo estadual estaria autorizado a conceder, em caráter provisório, mediante decreto específico, e independentemente de deliberação do CONFAZ, benefícios fiscais ou financeiros que importem em redução ou em exclusão do ICMS, nos casos em que se identifique, a juízo exclusivo do Governador, “interesse da arrecadação tributária, da preservação do emprego, do investimento privado, do desenvolvimento econômico do Estado e competitividade da economia paulista, bem como para garantia da livre concorrência” (art. 84-B, II), ou “Sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceder benefícios fiscais ou financeiros, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, com inobservância de disposições da legislação federal (...)” (art. 112) – parecem transgredir as cláusulas inscritas no art. 152 e no art. 155, § 2º, XII, “g”, ambos da Constituição da República. Daí a proposta formulada pela douta Procuradoria-Geral da República de que se declare “a nulidade, sem redução de texto, da norma contida nos arts. 84-B, II, e 112 da Lei 6.374/1989”, em ordem a excluir qualquer possibilidade interpretativa que busque legitimar concessões unilaterais de isenções, incentivos e benefícios fiscais referentes ao ICMS, independentemente do prévio convênio intergovernamental a que alude o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição, e cuja celebração continua a ser regida pela Lei Complementar nº 24/75. Impõe-se destacar, neste ponto, e mais expressivamente no que concerne aos atos normativos veiculados no Decreto nº 45.490, de 30 de ADI 4635 MC-AGR-REF novembro de 2000, e no Decreto nº 51.624, de 28 de fevereiro de 2007, ambos editados pelo Senhor Governador do Estado de São Paulo, que o tema concernente à exoneração tributária em matéria de ICMS, mediante deliberação autônoma e unilateral do Estado-membro, tem constituído matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados. Todos sabemos que o poder de exonerar constitui derivação do poder de tributar, de tal modo que, ausente este, torna-se inviável o exercício da competência para definir hipóteses de isenção ou de não incidência das espécies tributárias em geral. Tratando-se do ICMS – e tal como unanimemente enfatizado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 930-MC/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO –, a Constituição delineou-lhe, no que concerne ao exercício, pelo Estado-membro, de sua competência exonerativa, um regime jurídico-tributário próprio e estrito, com disciplina normativa exorbitante daquela peculiar às demais espécies tributárias. O tratamento uniforme que o legislador constituinte buscou dispensar ao ICMS encontra justificação no magistério de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO (“Revista Jurídica Mineira”, vol. 96/69, 82, Jul-Ago/1992), que, ao versar esse específico aspecto do tema, observa: “O ICM, por ser (…) um imposto nacional que difunde os seus efeitos pelo território inteiro do país, em razão, principalmente, do seu caráter não cumulativo, viu-se – imposto deveria ser da União – na contingência de ser retalhado em termos de competência impositiva entre os diversos Estados-Membros da Federação, o que antecipou sérias dificuldades no manejo do gravame que deveria ter ‘perfil nacional’ uniforme. A conseqüência foi o massacre da competência estadual, já que o imposto teve que se submeter a um regramento unitário pela União através de leis complementares e resoluções do Senado. E, para evitar políticas regionais autônomas e objetivos extrafiscais ADI 4635 MC-AGR-REF paraninfados pelos Estados de ‘per se’, foram ideados os convênios de Estados-Membros, espécie de convívio forçado em que um só podia fazer o que os demais permitissem ou tolerassem.” (grifei) Isso significa que o Estado-membro sofre importantes restrições de índole constitucional no que concerne ao regramento peculiar ao ICMS, notadamente quanto ao uso das técnicas de exoneração tributária. O perfil nacional peculiar à estrutura jurídico-normativa do ICMS – que impõe expressivas limitações à competência impositiva do Estado-membro no tratamento legislativo dessa espécie tributária – foi bem realçado em magistério expendido por RUY BARBOSA NOGUEIRA (“Curso de Direito Tributário”, p. 135/136, 14ª ed., 1995, Saraiva): “Se, como já referimos, essa disciplinação constitucional desse imposto estadual é excessivamente pormenorizada, procurando impedir a chamada guerra tributária, pode-se ainda observar que, entre Estados, esse imposto continua, em seus traços fundamentais, prefigurado no texto e contexto da Constituição e de sua legislação complementar. Neste sentido, as últimas disposições desta seção sobre o ICMS reforçam certas observações, pois o item XII estabelece que cabe à lei complementar: .............................................................................................. g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Reservando à lei complementar, que é de caráter nacional, dispor sobre todos esses itens básicos do ICMS, vê-se que a Constituição Federal previu a maior concentração e unificação da disciplina desse imposto que, embora pertença aos Estados e ao Distrito Federal, é prioritariamente regido por legislação nacional, por deliberação conjunta dos Estados e do Distrito Federal, pouco restando à criatividade legislativa dos Estados, de ‘per si’.” (grifei) ADI 4635 MC-AGR-REF A Carta Política, consoante ressaltado, prescreve, em seu art. 155, § 2º, XII, “g”, que se inclui no domínio normativo da lei complementar nacional – lei esta que se acha inscrita na esfera de competência da União Federal – a regulação da forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais poderão ser concedidos e revogados por deliberação dos Estados-membros. Essa norma constitucional, destinada a estabelecer padrões normativos uniformes em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS, acha-se teleologicamente vinculada a um objetivo de nítido caráter político-jurídico: impedir a guerra tributária entre os Estados-membros. Daí a advertência de CELSO RIBEIRO BASTOS (“Lei Complementar – Teoria e Comentários”, p. 87, 1985, Saraiva), que, ao analisar, no regime constitucional anterior, regra de conteúdo semelhante ao da cláusula referida, já acentuava: “O propósito desse dispositivo é evitar a chamada guerra tributária. A outorga de isenções do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, desde que feita unilateralmente pelos Estados, se presta a que se instaure entre eles uma luta consistente nos objetivos entre si conflitantes de cada um dos Estados ganhar parcela do mercado dos outros mediante a liberação desse imposto.” (grifei) Esse propósito teleológico visado pelo legislador constituinte com a norma inscrita no art. 155, § 2º, XII, “g”, da Carta Política levou o Pleno do Supremo Tribunal Federal a conceder medida cautelar suspensiva da eficácia de ato normativo editado pelo Estado de São Paulo, na oportunidade do julgamento da ADI 902/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, cujo voto, nas passagens mais expressivas, após destacar a imprescindibilidade do convênio interestadual como veículo legitimador ADI 4635 MC-AGR-REF da concessão de isenção e de benefícios fiscais em tema de ICMS e reconhecer a recepção, pelo vigente ordenamento constitucional, da Lei Complementar nº 24/75, assim analisou a questão jurídica ora renovada na presente sede processual: “Dispõe o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Constituição Federal, que à lei complementar cabe regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. A norma é de abrangência maior, no que cogita não apenas de isenções, mas também de incentivos e benefícios fiscais. Não se trata de inovação da Carta de 1988, razão pela qual, ao menos de início, deixo de evocar o que se contém no artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ressaltando, no entanto, que o preceito respectivo também cuida de convênio a ser celebrado pelos Estados. Na espécie, o que se nota é que, mediante decreto, o Estado de São Paulo introduziu benefício fiscal que tem inegável repercussão na política de incentivo de outros Estados, objetivando à manutenção e o alargamento do próprio parque industrial. ....................................................................................................... Quanto à relevância do tema, constata-se que se relegou a plano secundário a necessidade de o benefício estar disciplinado, no tocante às linhas gerais, e nestas situa-se o convênio, à lei complementar. O risco decorre da desigualdade estabelecida e, portanto, da possibilidade de prejuízo para o Estado do Paraná, relativamente à extensão do respectivo parque industrial.” (grifei) Esse mesmo entendimento jurisprudencial firmou-se em julgamento que, emanado do Plenário desta Suprema Corte, restou consubstanciado em acórdão assim ementado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL – ICMS – CONCESSÃO DE ISENÇÃO E DE OUTROS BENEFÍCIOS ADI 4635 MC-AGR-REF FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA DELIBERAÇÃO DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL – LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS (CF, ART. 155, 2º, XII, ‘G’) – NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSÍVEL DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO – PRECEDENTES DO STF – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL: O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Precedentes do STF. DIREITO DE PETIÇÃO E AÇÃO DIRETA: O direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se de instrumento jurídico-constitucional posto a disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica –, com a explícita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva. Entidade sindical que pede ao Procurador-Geral da República o ajuizamento de ação direta perante o STF. ‘Provocatio ad agendum’. Pleito que traduz o exercício concreto do direito de petição. Legitimidade desse comportamento. ICMS E REPULSA CONSTITUCIONAL À GUERRA TRIBUTÁRIA ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS: O legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir a ‘guerra tributária’ entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS. Os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da Republica, em tema de ICMS, (a) realçam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, ADI 4635 MC-AGR-REF (b) legitimam a instituição, pelo poder central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo uniforme, essa espécie tributaria, notadamente em face de seu caráter não-cumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre após deliberação conjunta, poderão, por ato próprio, conceder e/ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais. CONVÊNIOS E CONCESSÃO DE ISENÇÃO, INCENTIVO E BENEFÍCIO FISCAL EM TEMA DE ICMS: A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto essencial à válida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convênios – enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS – destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão. O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS. MATÉRIA TRIBUTÁRIA E DELEGAÇÃO LEGISLATIVA: A outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributaria só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da ADI 4635 MC-AGR-REF separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa. Precedente: ADIn 1.296-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO.” (ADI 1.247-MC/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Vale referir, para efeito de mero registro, o fato de que os arts. 2º, § 2º, e 4º da LC nº 24/75, que exigem concordância unânime de todos os Estados-membros e do Distrito Federal para efeito de concessão de isenções, reduções de base de cálculo e, ainda, demais benefícios tributários em matéria de ICMS, estão sendo questionados, nesta Corte, mediante ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 198/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI), na qual se sustenta ofensa ao art. 1º da Constituição da República, bem assim aos postulados da “autonomia dos Estados federados”, da “supremacia da vontade da maioria”, do princípio federativo, do princípio democrático e do princípio da proporcionalidade. Mostra-se importante rememorar, no entanto, que a jurisprudência desta Corte Suprema, ao pronunciar-se sobre a necessária observância da reserva constitucional de convênio, tem reafirmado, em sucessivas decisões, que ofende a cláusula inscrita no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição a concessão unilateral, por parte de Estado-membro, sem anterior convênio interestadual, de quaisquer benefícios tributários relacionados ao ICMS, tais como, exemplificativamente: (a) concessão de isenções (ADI 260/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 286/RO, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – ADI 1.247/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADI 1.308/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – ADI 1.522-MC/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 2.155-MC/PR, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 2.376/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 2.377-MC/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – ADI 2.439/MS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 2.688/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADI 3.312/MT, Rel. Min. EROS GRAU – ADI 3.702/ES, Rel. Min. EROS GRAU – ADI 3.794/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA); (b) reduções de base de cálculo (ADI 84/MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 4635 MC-AGR-REF ADI 2.548/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES – ADI 4.152/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – ADI 4.457/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); (c) reduções de alíquota (ADI 1.587/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – ADI 2.021-MC/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – ADI 3.246/PA, Rel. Min. AYRES BRITTO – ADI 3.413/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 3.674/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 3.936-MC/PR, Rel. Min. ROSA WEBER); (d) outorga de créditos presumidos (ADI 902-MC/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 1.999-MC/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – ADI 2.157-MC/BA, Rel. Min. MOREIRA ALVES – ADI 2.352-MC/ES, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – ADI 2.458-MC/AL, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 3.664/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – ADI 3.803/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO); (e) dispensa de obrigações acessórias (ADI 2.906/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); (f) diferimento do prazo para pagamento (ADI 1.179/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO); e (g) cancelamentos de notificações fiscais (ADI 2.345/SC, Rel. Min. CEZAR PELUSO), entre outros precedentes. Tudo o que vem de ser exposto concorre para o reconhecimento do indiscutível relevo jurídico do pedido, tanto mais quando se tem presente que a doutrina, ao analisar o tema da exoneração tributária em matéria de ICMS, não prescinde, qualquer que seja o veículo de exteriorização da competência isencional, da prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados-membros. Assim, para AURELIO PITANGA SEIXAS FILHO (“Teoria e Prática das Isenções Tributárias”, p. 73, 1989, Forense): “Visando a impedir uma ‘guerra fiscal’ entre os Estados, a concessão e a revogação de isenções e de quaisquer incentivos ou benefícios fiscais dependem de deliberação conjunta dos Estados e do Distrito Federal, através de convênios como exigia o art. 23, § 6º, da Constituição de 67/69, e que, de acordo com a Carta de 1988, deverá ser regulada por uma lei complementar, conforme o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’.” (grifei) ADI 4635 MC-AGR-REF Cabe relembrar, tal como anteriormente assinalado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem censurado a validade constitucional de leis, decretos e outros atos normativos pelos quais os Estados-membros, sem prévia celebração de convênio interestadual, têm unilateralmente concedido isenções, incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS, o que permite invocar, no caso, alguns dos muitos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte Suprema, em situações normativas que virtualmente identificam-se com a ora em exame, em que as regras impugnadas – tal como observou a douta Procuradoria-Geral da República – “(...) permitem a redução da base de cálculo na fabricação e comercialização de ‘tablets’, de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% (sete por cento), e concedem crédito presumido de iguais 7% (sete por cento) relativo ao ICMS incidente sobre produtos da indústria de informática fabricados por empresas que investirem em atividades de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informação”: “ICMS – Crédito presumido nas operações de saída de produtos resultantes de abate. Relevância da contestação desse benefício, perante o disposto nos artigos 155, § 2º, XII, ‘g’, e 150, § 6º (cláusula final). Medida cautelar deferida.” (ADI 1.999-MC/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei) “2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 52.381/2007, do Estado de São Paulo. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Redução de base de cálculo e concessão de crédito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada ‘guerra fiscal’. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra ‘g’, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício ADI 4635 MC-AGR-REF fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.” (ADI 4.152/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) Nem se pretenda justificar a legitimidade constitucional dos atos questionados mediante a alegação de que o Estado de São Paulo teria assim agido com o objetivo de assumir “postura reativa”, para, em função desta, “(...) eliminar desequilíbrios concorrenciais decorrentes de normas tributárias inconstitucionais”, como sustentado, sem razão, pelo Senhor Governador do Estado de São Paulo (item 83 de suas Informações). Com efeito, a outorga unilateral, por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema de ICMS não se qualifica, porque inconstitucional, como resposta legítima e juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se revele impregnada do mesmo vício de inconstitucionalidade e que, por resultar de igual transgressão à cláusula constitucional da reserva de convênio, venha a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas, assim causando gravame aos interesses do Estado-membro alegadamente prejudicado. Quanto a esse específico aspecto, cabe rememorar julgamento desta Suprema Corte que repudiou semelhante conduta, advertindo que “(...) o propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam” (ADI 2.377-MC/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). É que – como ninguém o ignora – situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de gravíssima transgressão à autoridade hierárquico-normativa da Constituição da República, não se compensam entre si. ADI 4635 MC-AGR-REF Há a considerar, ainda, no exame da presente controvérsia, a cláusula inscrita no art. 152 da Constituição da República, que veda tratamentos tributários discriminatórios em razão da procedência ou da destinação de bens e serviços de qualquer natureza. Os atos estaduais em questão parecem também haver transgredido a ordem constitucional sob o aspecto ora destacado, o que permite invocar, em desabono de referidos atos editados pelo Estado de São Paulo, precedente específico do Supremo Tribunal Federal: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA CONDICIONADA À ORIGEM DA INDUSTRIALIZAÇÃO DA MERCADORIA. SAÍDAS INTERNAS COM CAFÉ TORRADO OU MOÍDO. DECRETO 35.528/2004 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIOLAÇÃO DO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO. O Decreto 35.528/2004, do Estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributação para as operações das quais resultem a saída interna de café torrado ou moído, em função da procedência ou do destino de tal operação, viola o art. 152 da Constituição. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.” (ADI 3.389/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Pleno – grifei) Finalmente, e uma vez reconhecida a indiscutível plausibilidade jurídica da tese (“fumus boni juris”), cumpre ter presente que resulta evidenciado, na hipótese, o requisito do “periculum in mora”, em face da irrecusável repercussão econômico-financeira provocada pelas ora questionadas regras concessivas de unilateral exoneração tributária de ICMS. ADI 4635 MC-AGR-REF A própria disciplina nacional conferida pela Constituição ao ICMS, rompida pela concessão isolada e unilateral de exoneração fiscal ora impugnada, torna imperioso que se outorgue o provimento cautelar presentemente pleiteado. Referendo, portanto, integralmente, por seus próprios fundamentos, a decisão que suspendeu, cautelarmente, até final julgamento da presente ação direta, a eficácia, a execução e a aplicabilidade do art. 26, I, do Anexo II do Decreto nº 45.490/2000 (acrescentado pelo Decreto estadual nº 48.112/2003) e do art. 1º, XXIII, do Decreto nº 51.624/2007, na redação dada pelo Decreto nº 57.144, de 18/07/2011, ambos do Estado de São Paulo, sustando, ainda, também em caráter cautelar, qualquer interpretação que, fundada nos arts. 84-B, II, e 112, ambos da Lei paulista nº 6.374/89, torne possível a edição de atos normativos, por parte do Estado de São Paulo e de seu Governador, que outorguem benefícios fiscais ou financeiros, bem assim incentivos compensatórios pontuais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, em matéria de ICMS, sem que tais medidas sejam precedidas da necessária celebração de convênio no âmbito do CONFAZ, restando prejudicado, em consequência, o exame do recurso de agravo interposto na presente sede processual. Comunique-se a presente decisão ao autor desta ação direta, ao Senhor Governador do Estado de São Paulo e à Augusta Assembleia Legislativa dessa mesma unidade da Federação. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA REFERENDO NO AG.REG. NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.635 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AGDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, referendou a decisão concessiva de suspensão cautelar de eficácia das normas impugnadas e declarou prejudicado o recurso interposto. Ausentes, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), em viagem à Itália para participar da “101ª Sessão Plenária da Comissão de Veneza”, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia (Vice-Presidente). Plenário, 11.12.2014. Abriu a sessão o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), que se retirou para seguir em viagem à Itália para participar da “101ª Sessão Plenária da Comissão de Veneza”. Presidiu a sessão a Ministra Cármen Lúcia (Vice-Presidente). Presentes os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – IMPROPRIEDADE – “ERRO GROSSEIRO” – ADMISSÃO COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – IMPOSSIBILIDADE. Inadmitida a arguição de descumprimento de preceito fundamental ante “erro grosseiro” na escolha do instrumento, considerado o artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, descabe recebê-la como ação direta de inconstitucionalidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental na arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ao negar seguimento à arguição de descumprimento de preceito fundamental, consignei: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – SINDICATO NACIONAL – LEGITIMIDADE – INEXISTÊNCIA – LEI ORDINÁRIA FEDERAL – INADEQUAÇÃO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO PEDIDO. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: O Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo – SINANGE busca, por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida liminar, seja emprestada interpretação conforme à Constituição aos artigos 39 e 40 da Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013. Aponta transgressão ao preceito fundamental da isonomia tributária. Afirma possuir legitimidade para a formalização desta arguição ante a condição de entidade de classe de âmbito nacional e a presença de pertinência temática. Diz terem sido concedidos às instituições financeiras e seguradoras, mediante os dispositivos questionados, benefícios fiscais pagamento à vista ou parcelamento de débitos tributários para com a Fazenda Nacional com remissão e redução de multa e juros não extensíveis às demais pessoas jurídicas da mesma categoria econômica, como as operadoras de planos privados de assistência à saúde ora representadas. Sustenta, então, a afronta ao princípio da isonomia de tratamento. Discorre sobre a evolução histórica dos planos de saúde para explicitar o caráter securitário da atividade. Ressalta a natureza aleatória e não comutativa dos contratos firmados entre as operadoras e os respectivos beneficiários, que seria idêntica à dos contratos de seguros. Argui a ofensa aos princípios da igualdade e da isonomia tributária, previstos no artigo 150, inciso II, da Carta da República. Assevera ser imperiosa a intervenção judicial para que as operadoras de planos de saúde gozem dos benefícios fiscais estabelecidos pelas normas impugnadas em favor das empresas seguradoras, tendo em vista pertencerem à mesma categoria econômica e desempenharem atividades de natureza equivalente. Destaca a importância do segmento para a promoção da saúde nacional, aduzindo a viabilidade do pedido também sob a óptica da garantia do acesso da população à saúde. Consoante argumenta, a discriminação legal implicou desrespeito aos princípios constitucionais da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, promovendo manifesta desvantagem econômica e financeira em detrimento das associadas e demais empresas de natureza securitária não contempladas pelo favor fiscal. Sob o ângulo do risco, aponta o dia 31 de dezembro de 2013 como data-limite de opção do pagamento ou do parcelamento de débitos no modo previsto nas normas atacadas. Postula o implemento de medida acauteladora para que sejam estendidos, imediatamente, os benefícios tributários versados nos artigos 39 e 40 da Lei nº 12.865, de 2013, às operadoras de planos privados de assistência à saúde, prorrogando-se em 120 dias o prazo de escolha caso haja o exame do pedido liminar após o termo final aludido. No mérito, requer a declaração de existência de descumprimento dos preceitos fundamentais da igualdade e da isonomia, sendo determinada a abertura de prazo para as operadoras de planos de saúde optarem pelos favores fiscais discutidos. O requerente cumpriu o disposto no artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 9.882, de 1999. O processo encontra-se concluso para apreciação do pleito de medida acauteladora. 2. O Sindicato, em última análise, aponta haver o legislador federal incorrido em inconstitucionalidade por omissão relativa. As normas citadas teriam acarretado a concessão de benefícios fiscais em favor de um segmento empresarial, sem contemplar outros em situação equivalente. O vício residiria no alcance normativo restrito, pretendendo o requerente a ampliação via interpretação conforme. Em situações dessa natureza, questiona-se, ante a possível violação ao princípio da isonomia, se o Supremo, uma vez reconhecida a presença de um privilégio odioso (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Os Direitos Humanos e a Tributação: Imunidades e Isonomia. Vol. III. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 340), deve apenas declarar a inconstitucionalidade da norma ou pode ir além para alterá-la por meio da extensão do benefício ao grupo desprestigiado. O pedido formulado nesta arguição visa a segunda e mais complexa espécie de provimento pleiteia-se típica sentença aditiva, por meio da qual o Tribunal passa a suprir a lei na parte em que essa não prevê algo que deveria prever (ZAGREBELSKY, Gustavo. La Giustizia Costituzionale. 2ª ed. Bologna: Il Mulino, 1988, p. 298), adicionando o significado normativo faltante revelador do estado omissivo e contrário ao princípio da igualdade. A par das dificuldades envolvidas quanto à possível atuação do Supremo como legislador positivo caso viesse a deferir o pedido, surge a impossibilidade de sequência em razão da inadequação da via eleita. No tocante ao disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882, de 1999, ou seja, à regra de que não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, entendo não estar satisfeito o requisito considerado o pleito de interpretação conforme de normas constantes de lei federal. Tem-se, na realidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, dirigida contra a Lei nº 12.865, de 2013. 3. Ante o quadro, nego seguimento ao pedido. 4. Publiquem. Na minuta do agravo, o Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo – SINAMGE, evocando o princípio da fungibilidade, pede que a presente arguição seja admitida como ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Cita precedentes do Tribunal nos quais a conversão teria ocorrido. Reitera os argumentos da inicial, aduzindo haverem os artigos 39 e 40 da Lei nº 12.865, de 2013, implicado transgressão ao princípio da isonomia tributária de modo a viabilizar a apreciação do pedido por meio da aludida ação direta. A parte agravada, em contraminuta, aponta o acerto do pronunciamento atacado. Requer o não acolhimento do pleito ora formulado, ante a falta de cumprimento do requisito da subsidiariedade previsto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882, de 1999, e a ilegitimidade ativa do autor. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogados regularmente habilitados, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Consoante consignei na decisão atacada, o agravante aponta haver o legislador federal incorrido em inconstitucionalidade por omissão relativa, considerada a concessão legal de benefícios fiscais em favor de um segmento empresarial sem contemplar outros em situação equivalente, vindo a pleitear, mediante interpretação conforme, a extensão do favor tributário às associadas. Neguei seguimento ao pedido por não vislumbrar o atendimento ao disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882, de 1999. A arguição foi dirigida contra a Lei nº 12.865, de 2013, diploma legal da União e, inequivocamente, pós-constitucional, sendo manifesta a não observância da subsidiariedade – a norma impugnada é passível de controle mediante ação direta de inconstitucionalidade. O recorrente pede seja dada a sequência ao pleito, admitindo-o como formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, presente o princípio da fungibilidade. Reconheço haver precedentes do Supremo quanto à possibilidade de conversão da arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta quando imprópria a primeira, e vice-versa, se satisfeitos os requisitos para a formalização do instrumento substituto. Cito a Questão de Ordem na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 72/PR, relatora ministra Ellen Gracie, julgada em 1º de junho de 2005, o Referendo em Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.180/DF, apreciado em 10 de março de 2010, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.163/SP, examinada em 29 de fevereiro de 2012, ambas da relatoria do ministro Cezar Peluso. Segundo o entendimento adotado nesses julgados, dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais impugnados, tais como decretos, resoluções e portarias, e alteração superveniente da norma constitucional dita violada legitimam o Tribunal a adotar a fungibilidade em uma direção ou em outra a depender do quadro normativo envolvido. Para o Supremo, portanto, apenas situações extravagantes autorizam a admissão de arguição de descumprimento de preceito fundamental como ação direta, e vice-versa, revelada postura conciliatória entre instrumentalidade e celeridade processuais, de um lado, e necessidade de não se baratear os institutos, do outro. Essa excepcionalidade não está presente na espécie, ao contrário. O recorrente incorreu naquilo que a doutrina processual denomina de “erro grosseiro” ao escolher o instrumento formalizado, ante a falta de elementos, considerados os preceitos legais impugnados, que pudessem viabilizar a arguição. Aduzida a inconstitucionalidade de norma federal editada no ano de 2013, pós-constitucional, portanto, apontando-se como violado dispositivo cuja redação originária mantém-se até os dias atuais – artigo 150, inciso II, da Carta de 1988 –, a adequação da ação direta a excluir a propriedade da arguição apresentou-se acima de qualquer dúvida razoável. A particularidade impossibilita a conversão pretendida. O princípio da fungibilidade foi pensado, de início, relativamente aos recursos, para evitar prejuízos às partes em casos nos quais “o sistema recursal enseja margem a dúvidas objetivas” a ponto de ser razoável a interposição tanto de um quanto de outro recurso contra uma mesma decisão. Nessas situações, “por maior que seja a diligência do recorrente, não poderá vir a reunir condições de certeza sobre qual o recurso cabível”, surgindo campo propício à fungibilidade (ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 3ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 736). Vê-se a impropriedade do uso indiscriminado do princípio. Como ensina o Mestre Barbosa Moreira, a possibilidade de aproveitar-se instrumento erroneamente escolhido mediante a conversão na medida adequada há de se reservar aos casos duvidosos, “a cujo respeito divergem os doutrinadores e vacila a jurisprudência”, e excluída “nas hipóteses de má-fé e de ‘erro grosseiro’” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 249-251). À fungibilidade, entendida como “de meios”, tendo em conta o processo não se mostrar um fim em si mesmo, devem ser preservados esses contornos próprios, mesmo no âmbito dos processos objetivos. No controle abstrato de constitucionalidade, tal como se verifica para o sistema recursal, o princípio apenas pode ser observado quando existente dúvida objetiva sobre qual meio utilizar, ou seja, quando se revele excessivo exigir da parte o acerto quanto à forma, mormente se envolvida divergência jurisprudencial. No caso, ainda que a arguição de descumprimento de preceito fundamental tenha, desde a edição da Lei nº 9.882, de 1999, sido objeto de dissenso no Supremo quanto à extensão da cláusula da subsidiariedade, nunca houve dúvida no tocante à inadequação da medida quando o ato pudesse ser atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade. Em se tratando de impugnação de lei ordinária federal pós-constitucional, propor a arguição em vez de ação direta, longe de envolver dúvida objetiva, encerra incontestável “erro grosseiro”, por configurar atuação contrária ao disposto no § 1º do artigo 4º da mencionada Lei nº 9.882/99. Não estou a defender preocupação com o formalismo em detrimento da relevância da ação constitucional e do acesso ao Supremo, nem amor ao tecnicismo, à forma pela forma, e sim a valorização da jurisdição constitucional, não permitindo que o trabalho deste Tribunal torne-se o de corrigir equívocos procedimentais manifestos e injustificados. Em síntese, reitero que, para viabilizar a conversão buscada, além da satisfação dos requisitos próprios à formalização do instrumento substituto, deve estar presente dúvida objetiva ou inexistir erro grosseiro quando da escolha do meio substituído. Ante o exposto, desprovejo o agravo. 11/12/2014 PLENÁRIO AG.REG. NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 314 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, há jurisprudência do Supremo quanto à questão da fungibilidade, como bem mencionou o eminente Relator, mas penso que o erro grosseiro possa ser uma hipótese em que essa fungibilidade não deva ser admitida. Porém, Presidente, estou acompanhando o Relator na negativa de provimento ao agravo regimental, não obstante por uma razão diversa: é que entendo que o Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo não preenche o requisito da legitimação ativa do direito de propositura, por não ser uma confederação sindical. De modo que acompanho o Relator, negando provimento, porém por um fundamento diverso. ......................... 11/12/2014 PLENÁRIO AG.REG. NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 314 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Preliminarmente, não conheço da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, por ausência de legitimidade ativa “ad causam” da entidade sindical ora arguente. Como se sabe, somente podem propor a arguição de descumprimento de preceito fundamental “os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade” (Lei nº 9.882/99, art. 2º, I). Isso significa, portanto, tratando-se de entidade sindical, que apenas as confederações sindicais dispõem de qualidade para agir na presente sede de controle abstrato, eis que, como reiteradamente advertido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entidades sindicais de primeiro grau, mesmo de âmbito nacional, como a SINAMGE, não possuem legitimidade ativa “ad causam” para a instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade: “CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE – AÇÃO DIRETA – ILEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL PATRONAL DE PRIMEIRO GRAU, AINDA QUE DE ÂMBITO NACIONAL – AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Os Sindicatos, mesmo aqueles de âmbito nacional, não dispõem de legitimidade ativa para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Precedentes. – No âmbito da estrutura sindical brasileira, somente a Confederação Sindical – que constitui entidade de grau superior – possui qualidade para agir, em sede de controle normativo abstrato, perante a Suprema Corte (CF, art. 103, IX). Precedentes.” (ADI 5.056-AgR/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Com efeito, a jurisprudência desta Corte, atenta ao que dispõe o art. 103, IX, da Constituição, firmou-se no sentido de reconhecer às Confederações sindicais – e a estas apenas (RTJ 195/752-754, v.g.) –, entre as entidades e organizações que compõem a estrutura sindical brasileira, o poder de ativar a jurisdição constitucional de controle “in abstracto” do Supremo Tribunal Federal (ADI 797/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 1.795/PA, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.), recusando, em consequência, igual legitimidade ativa aos Sindicatos e às Federações sindicais, ainda que de âmbito nacional (RTJ 135/495 – RTJ 135/853 – RTJ 138/421 – RTJ 143/831 – RTJ 144/434 – RTJ 145/101-102 – RTJ 151/3 – RTJ 151/743 – RTJ 172/52 – RTJ 177/641 – ADI 151-QO/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 299/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – ADI 398/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 1.177/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.953/ES, Rel. Min. ILMAR GALVÃO): “No campo da organização sindical, só a Confederação, não a Federação (mesmo de âmbito nacional), é parte legítima para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103, IX, da Constituição.” (RTJ 146/421, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei) É importante acentuar, por necessário, que essa orientação tem sido observada, de modo invariável, nesta Suprema Corte, como o registram os julgados do Tribunal: “Ação direta de inconstitucionalidade: ilegitimidade ativa ‘ad causam’ da Federação Nacional dos Administradores – FENAD – para questionar, na via do controle direto, a constitucionalidade da MPr 293, de 8.5.06, que ‘dispõe sobre o reconhecimento das centrais sindicais para os fins que especifica’. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que, no âmbito das entidades sindicais, a questionada legitimação é privativa das confederações (v.g., ADIn 398, 01.02.91, Sanches, RTJ 135/495; ADIn 17, 11.03.91, Sanches, RTJ 135/853; ADIn 360, 21.09.90, Moreira, RTJ 144/703; ADIn 488, 26.04.91, Gallotti, RTJ 146/42; ADIn 526, 16.10.91, RTJ 145/101; ADIn 689, 29.03.92, Néri, RTJ 143/831; ADIn 599,24.10.91, Néri, RTJ 144/434; ADIn 772, 11.09.92, Moreira, RTJ 147/79; ADIn 164, 08.09.93, Moreira, RTJ 139/396; ADIn 935, 15.09.93, Sanches, RTJ 149/439; ADIn 166, 05.09.96, Galvão, DJ 18.10.96; ADIn 1795, 19.03.98, Moreira, DJ 30.4.98; AgADIn 1785, 08.06.98, Jobim, 7.8.98).” (ADI 3.762-AgR/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ENTIDADE SINDICAL DE SEGUNDO GRAU. ART. 103, IX, PRIMEIRA PARTE, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’. 1. A agravante busca demonstrar sua legitimidade ativa mesclando indevidamente duas das hipóteses de legitimação previstas no art. 103 da Constituição Federal. Porém, sua inequívoca natureza sindical a exclui, peremptoriamente, das demais categorias de associação de âmbito nacional. Precedentes: ADI 920-MC, rel. Min. Francisco Rezek, DJ 11.04.97, ADI 1.149-AgR, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06.10.95, ADI 275, rel. Min. Moreira Alves, DJ 22.02.91 e ADI 378, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 19.02.93. 2. Não se tratando de confederação sindical organizada na forma da lei, mas de entidade sindical de segundo grau (federação), mostra-se irrelevante a maior ou menor representatividade territorial no que toca ao atendimento da exigência contida na primeira parte do art. 103, IX, da Carta Magna. Precedentes: ADI 1.562-QO, rel. Min. Moreira Alves, DJ 09.05.97, ADI 1.343- -MC, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06.10.95, ADI 3.195, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.05.04, ADI 2.973, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 24.10.03 e ADI 2.991, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.03. 3. Agravo regimental improvido.” (RTJ 195/924, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Mesmo que se pudesse superar essa questão preliminar, ainda assim existiria um outro obstáculo revelador da impropriedade da via processual eleita, pois, como se sabe, não cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental contra diplomas estatais de natureza pós-constitucional (como sucede com a Lei nº 12.865/2013), considerado, nesse contexto, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte. Com efeito, incide, na espécie, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, circunstância essa que torna plenamente invocável, no caso, a cláusula da subsidiariedade, que atua como causa obstativa do ajuizamento, perante esta Suprema Corte, da arguição de descumprimento de preceito fundamental. A análise da pretensão de inconstitucionalidade deduzida nesta causa revela que o arguente insurge-se contra ato estatal de índole pós-constitucional. Cabe destacar, bem por isso, o fato de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recentíssimo julgamento, procedendo à interpretação do § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99, advertiu ser inadmissível a arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando ajuizada, como no caso, contra diplomas normativos pós-constitucionais, vale dizer, contra espécies normativas editadas após a vigência da presente Constituição (ADPF 158-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES). E a razão dessa diretriz jurisprudencial é uma só: por tratar-se de diploma normativo pós-constitucional, há, no plano dos processos objetivos, instrumentos de controle normativo abstrato, como a ação direta de inconstitucionalidade, em cujo âmbito torna-se possível a adoção de meio eficaz apto a sanar, com real efetividade, o estado de lesividade alegadamente resultante dos atos estatais impugnados. Por tal motivo, esta Suprema Corte tem acentuado que será inadmissível a arguição de descumprimento de preceito fundamental onde cabível a ação direta de inconstitucionalidade, como sucede na espécie: “Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão –, contido no § 1º do art. 4º da Lei nº 9.882, de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global. ….................................................................................................. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível a arguição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade – isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata –, há de se entender possível a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental.” (ADPF 33/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) Inacolhível, de outro lado, a pretendida conversão desta arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta de inconstitucionalidade, em razão de erro grosseiro, tal como assinalado, em seu douto voto, pelo eminente Ministro Relator, que bem destacou, com apoio na lição de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, que a ocorrência de erro grosseiro afasta a invocação, na espécie, do princípio da fungibilidade. Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo. É o meu voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 314 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE MEDICINA DE GRUPO SINAMGE ADV.(A/S) : DAGOBERTO JOSÉ STEINMEYER LIMA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental. Os Ministros Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia negaram provimento ao recurso por outro fundamento. Ausentes, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), em viagem à Itália para participar da “101ª Sessão Plenária da Comissão de Veneza”, e, neste julgamento, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia (VicePresidente). Plenário, 11.12.2014. Abriu a sessão o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), que se retirou para seguir em viagem à Itália para participar da “101ª Sessão Plenária da Comissão de Veneza”. Presidiu a sessão a Ministra Cármen Lúcia (Vice-Presidente). Presentes os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário