text: DIREITO CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. EXCLUSÃO DO BENEFICIÁRIO EM RAZÃO DE DEMISSÃO. CONTINUIDADE NO PLANO, ASSUMINDO O PAGAMENTO INTEGRAL DAS MENSALIDADES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos incisos II, LIV e LV do art. 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer do agravo regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora e por unanimidade de votos, com ressalva do Ministro Marco Aurélio, em sessão virtual da Primeira Turma realizada entre 09 a 15 de dezembro de 2016, na conformidade da ata do julgamento. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Promédica (Proteção Médica a Empresa S.A.). A matéria debatida, em síntese, diz com a legitimidade de permanência em plano de saúde de funcionário demitido quando este consente em manter o pagamento integral das mensalidades anteriormente estabelecidas. A agravante ataca a decisão impugnada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Insiste na tese da afronta aos princípios da legalidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Reitera a afronta aos arts. 5º, II, e 170 da Constituição Federal. A 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. EXCLUSÃO DO BENEFICIÁRIO EM RAZÃO DE DEMISSÃO. DECURSO DO PRAZO LEGAL. DIREITO DE CONTINUAR VINCULADO, JUNTAMENTE COM SEU GRUPO FAMILIAR, AO RESPECTIVO PLANO DE SAÚDE PELO TEMPO QUE ENTENDER NECESSÁRIO, NAS MESMAS CONDIÇÕES DA COBERTURA ASSISTENCIAL DE QUE GOZAVAM QUANDO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO, ASSUMINDO O PAGAMENTO INTEGRAL DAS MENSALIDADES, COM BASE EM NORMAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, REAFIRMADOS NO CDC, AOS QUAIS TAMBÉM SE SUBMETEM OS CONTRATOS DE SAÚDE, MESMO COLETIVOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.” Recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/1973. Agravo manejado sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, II, e 170 da Constituição Federal. Acórdão recorrido publicado em 21.8.2014. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa ao inciso II do art. 5º da Constituição da República – que consagra o princípio da legalidade – demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido." (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). O âmbito no qual travada a discussão no presente feito, por seu turno, atrai a aplicação da Súmula 454/STF: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário.” Colho precedentes desta Corte acerca da matéria: “DECISÃO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO CONSUMIDOR. MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE APÓS DEMISSÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E CONTRATO. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” (ARE 702839, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-159 de 14.8.2012) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.” (AI 822710, Rel. Min. Luiz Fux, publicado em Dje-224 de 25.11.2011) “AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MANUTENÇÃO. ÓBICE DAS SÚMULAS/STF 454 E 636. A controvérsia em exame foi decidida à luz de legislação infraconstitucional. A alegada ofensa à Constituição, se existente, seria indireta ou reflexa, o que enseja o descabimento do recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 601.046-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 28.11.2008). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. ENTIDADE EMPREGADORA. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE CONSUMO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de norma infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. II - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos e de cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. Precedentes. III Agravo regimental improvido.” (RE 607.218-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.4.2012). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentir, o exame de eventual afronta aos preceitos constitucionais apontados, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie. Desse modo, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal (AI 495.880-AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ de 05.8.2005; AI 436.911-AgR/SE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 17.6.2005; RE 154.158-AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 20.9.2002; e RE 153.781/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 02.02.2001). Ademais, o âmbito no qual travada a discussão no presente feito, por seu turno, atrai a aplicação da Súmula 454/STF: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário.” As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO CIVIL. SERVIÇO DE TELEFONIA. DANO MATERIAL E MORAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. SÚMULAS Nº 282 E Nº 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas nº 282 e nº 356/STF: “Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”, bem como “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários advocatícios anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer do agravo regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora e por unanimidade de votos, em sessão virtual da Primeira Turma realizada entre 09 a 15 de dezembro de 2016, na conformidade da ata do julgamento. Por maioria, foram majorados os honorários advocatícios anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, vencido, nesse ponto, o Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Telefônica Brasil S.A. A matéria debatida, em síntese, diz com a condenação ao pagamento de dano material e moral por empresa de telefonia. A agravante ataca a decisão impugnada ao argumento de que devidamente prequestionada a matéria constitucional. Insiste na tese da afronta aos arts. 5º, V, X, XXXV e LV, 21, IX, e 22, IV, da Lei Maior. Aduz que “há direta afronta ao princípio constitucional da legalidade e devido processo legal, que são garantias constitucionais que asseguram proteção contra eventual decisão arbitrária e contrária aos ditames legais, o que deve ser observado sob pena de insegurança jurídica”. A Turma Recursal do Estado de Sergipe da Comarca de Aracaju ratificou a sentença proferida com o seguinte dispositivo: “Isto posto, JULGA ESTE JUÍZO PROCEDENTES os pedidos autorais,para DETERMINAR que a empresa requerida que regularize a prestação dos serviços de internet do autor, sob pena de multa diária no importe de R$ 200,00, no prazo de 05 dias, até o limite de 30 vezes esse valor, a ser convertida em favor do demandante, bem como que cancele o serviço de franquia diária no valor de R$ 0,99 , sob pena de multa no valor de R$ 200,00, por cada cobrança indevida, até o limite de 30 vezes esse valor, a ser convertida em favor do demandante; CONDENAR a requerida a ressarcir ao demandante o valor de R$ 11,88 (onze reais e oitenta e oito centavos) atualizado monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e a pagar o importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de indenização por danos morais, corrigido monetariamente a partir da data desta decisão, com base no INPC, e com incidência de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95. Em caso de recurso inominado, confeccione a Secretaria guia de recolhimento correspondente ao preparo e às custas processuais. Interposto o recurso no prazo legal, e após o prazo para a apresentação das contrarrazões, com ou sem manifestação da parte adversária, remetam-se os autos à Turma Recursal. Caso não haja recurso inominado, certifique-se sobre trânsito em julgado.” Recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/2015. Agravo manejado sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, V, X, XXXV e LV, 21, IX, e 22, IV, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: ‘é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada’ e ‘o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJE de 08.3.2012, e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, unânime, DJE de 07.11.2011, cuja ementa transcrevo: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.’ Ainda que não se ressentisse o apelo extremo da ausência do pressuposto de admissibilidade relativo ao prequestionamento, nada colheria o recurso, porquanto decidida a questão nas instâncias ordinárias com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (CDC). Ademais, a aplicação de tal legislação ao caso concreto, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, não enseja a apontada violação da Constituição da República. Outrossim, ressalto que, para aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo, seria necessário o revolvimento do quadro fático delineado na instância ordinária, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, a matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco suscitada nos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento, a atrair o óbice das Súmulas nº 282 e nº 356/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Cito precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Ausência. Reexame de legislação local. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alegam violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 853.128-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJE de 21.5.2012.) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. SÚMULA 279/STF. A questão alegada no recurso extraordinário não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. De todo modo, o exame da alegação pressuporia uma nova apreciação dos fatos e do seu enquadramento à legislação processual que disciplina, de forma específica, o instituto da coisa julgada, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 639.238AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJE de 13.9.2013.) A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentir, o exame de eventual afronta aos preceitos constitucionais apontados, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie. Se afronta à Constituição ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 05.8.2005; STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 17.6.2005; STFRE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 20.9.2002, e STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 02.02.2001). Ressalto que no julgamento do RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJE de 1º.8.2013, decidiu-se pela inexistência de repercussão geral da matéria relacionada à alegação de violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, cuja ementa transcrevo: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” Constato, ademais, que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. Majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. É como voto.


text: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV e LV, da Lei Maior, nos moldes com que solvida a controvérsia pelas instâncias de origem, bem como observados os limites com que devolvida a matéria à apreciação deste Supremo Tribunal Federal, demandaria vedada incursão na legislação infraconstitucional aplicada ao caso (art. 102 da Constituição da República). 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Inaplicável o artigo 85, § 11, do CPC/2015, considerada a sucumbência recíproca fixada pelo juízo de origem. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer do agravo regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora e por maioria de votos, em sessão virtual da Primeira Turma realizada entre 09 a 15 de dezembro de 2016, na conformidade da ata do julgamento. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que determinava a fixação de honorários recursais. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Genair Rodrigues. A matéria debatida, em síntese, diz com controvérsia acerca do reconhecimento de tempo de serviço rural e urbano, bem como quanto à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. A agravante ataca a decisão impugnada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Insiste na tese da afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Reitera a afronta aos arts. 1º, III, 5º, XXXVI e LV, e 201, I e V, § 1º, da Lei Maior. Intimado o agravado, apresentou contraminuta. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL E URBANO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. 1. O artigo 557 do Código de Processo Civil consagra a possibilidade de o recurso ser julgado pelo respectivo Relator. 2. Segundo entendimento firmado nesta Corte, a decisão do Relator não deve ser alterada quando fundamentada e nela não se vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em dano irreparável ou de difícil reparação para a parte. 3. A decisão agravada abordou todas as questões suscitadas e orientou-se pelo entendimento jurisprudencial dominante. Pretende o agravante, em sede de agravo, rediscutir argumentos já enfrentados pela decisão recorrida. 4. Recebimento dos embargos de declaração como agravo. 5. Agravo desprovido. Decisão mantida.” Recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/1973. Agravo manejado sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 1º, III, 5º, XXXVI e LV, e 201, I e V, § 1º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da inafastabilidade da prestação jurisdicional, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, verbis: “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito.” (RE 956.302-RG, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 16.6.2016) "Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Aplicação retroativa de lei mais benéfica às infrações de trânsito. Exegese das normas de trânsito. Interpretação realizada à luz das normas do Código Brasileiro de Trânsito revogado e do vigente. Matéria eminentemente infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. 1. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que discute efeitos de normas de trânsito revogadoras e revogadas. 2. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que os conceitos dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontram na Constituição Federal, senão na legislação ordinária, mais especificamente na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 3. Ausência de repercussão geral.” (RE 657.871-RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.11.2014) “PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE DE BENEFÍCIOS. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA RELATIVOS AOS ANOS DE 1997, 1999, 2000, 2001, 2002 E 2003. CONSTITUCIONALIDADE. PERCENTUAIS SUPERIORES AO ÍNDICE NACIONAL DE PREÇOS AO CONSUMIDOR (INPC). REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 376.846, rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 02-04-2004, afastou a alegação de inconstitucionalidade das normas que fixaram os índices de correção monetária de benefícios previdenciários empregados nos reajustes relativos aos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001, que foram de um modo geral superiores ao INPC e observaram os comandos normativos de regência. 2. Tratando-se de situações semelhantes, os mesmos fundamentos são inteiramente aplicáveis aos índices de reajuste relativos aos anos de 2002 e 2003. 3. Incabível, em recurso extraordinário, apreciar violação ao art. 5º, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal, que pressupõe intermediário exame e aplicação das normas infraconstitucionais pertinentes (AI 796.905-AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 4. Agravo a que se conhece para, desde logo, negar seguimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (ARE 808.107-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 1º.8.2014) “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 1º.8.2013) Ressalto que no julgamento do ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 1º.8.2013, decidiu-se pela inexistência de repercussão geral da matéria relacionada à alegação de violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, cuja ementa transcrevo: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” Não prospera a insurgência pelo prisma do inciso XXXV do art. 5º da Carta Política, consagrador do princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o Plenário Virtual desta Suprema Corte negou a existência de repercussão geral da questão no RE 956.302-RG, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 16.6.2016, verbis: “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito.” Ademais, o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. DECADÊNCIA AFASTADA. ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 807923 AgR, Rel.Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe156 DIVULG 13-08-2014 PUBLIC 14-08-2014) ] “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Aposentadoria integral. Trabalhador rural. Requisitos para concessão do benefício não demonstrados na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 648437 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 13-12-2013 PUBLIC 16-12-2013) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentir, o exame de eventual afronta aos preceitos constitucionais apontados, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005; STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005; STF-REAgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002 e STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Ressalto que no julgamento do RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 1º.8.2013, decidiu-se pela inexistência de repercussão geral da matéria relacionada à alegação de violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, cuja ementa transcrevo: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” Não prospera a insurgência pelo prisma do inciso XXXV do art. 5º da Carta Política, consagrador do princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o Plenário Virtual desta Suprema Corte negou a existência de repercussão geral da questão no RE 956.302RG, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 16.6.2016, verbis: “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito.” Constato, ademais, que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Inaplicável o artigo 85, § 11, do CPC/2015, considerada a sucumbência recíproca fixada pelo juízo de origem. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS RELACIONADOS NO ART. 619 DO CPP. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. 1. Não há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade, nos termos do art. 619 do CPP. 2. A via recursal adotada não se mostra adequada para a renovação de julgamento que se efetivou regularmente. 3. Embargos de declaração desprovidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, em questão de ordem, acordam, por maioria de votos, em retificar a decisão proferida em 27.9.2016 apenas para negar provimento ARE 948578 AGR-ED aos embargos de declaração, nos termos do voto do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, Redator para o acórdão. Vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Primeira Turma negou acolhida a pedido formulado em agravo, ante fundamentos assim resumidos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, preconizados no artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil de 2015, quando tratar-se de extraordinário formalizado no curso de processo cujo rito os exclua. O embargante, nos declaratórios, aponta omissão no ARE 948578 AGR-ED pronunciamento. Alega a ausência de manifestação sobre os seguintes pontos: violação ao devido processo legal e à ampla defesa; nulidade processual por cerceamento de defesa, decorrente da não oitiva de duas testemunhas no julgamento do Tribunal do Júri; e pendência de apreciação, à época do júri, do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. O embargado, instado a manifestar-se, não apresentou contrarrazões (certidão de 5 de setembro de 2016). É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO – DESPROVIMENTO. Uma vez voltados os embargos declaratórios ao simples rejulgamento de certa matéria, inexistindo, no acórdão proferido, qualquer dos vícios que os respaldam – omissão, contradição e obscuridade –, impõe-se o desprovimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Descabe a fixação de honorários recursais previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, em sede de declaratórios, considerada a finalidade destes – aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Na interposição destes embargos, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado regularmente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Não prosperam as alegações do embargante. O tema objeto destes embargos foi expressamente enfrentado pela Turma. Transcrevo o constante no acórdão embargado: Rememorem o decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim assentou: APELAÇÃO DEFENSIVA. PROCESSO DE COMPETÊNCIA DO TRUBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DA ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE NULIDADE (ART. 593, ARE 948578 AGR-ED III, ALÍNEA “a”, DO CPP): - “Insurgiu-se a defesa do Apelante pela realização do julgamento "antes da decisão do recurso especial que tramita no STJ'. A pretensão não merece acolhida. A um, porque, o Recurso Especial é desprovido de efeito suspensivo, conforme decidiu o eminente Desembargador Jorge Luiz Dall’Agnol, então 2º Vice–Presidente desta Corte, ao deferir o pedido do Ministério Público. A dois, porque o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, integrante da egrégia Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu o pedido deduzido na Medida Cautelar n. 16.680-RS. A três, porque o Recurso Especial foi admitido, principalmente, em relação a questão que dizia com qualificadora do motivo torpe , sendo que esta não foi reconhecida pelos Sr. Jurados. - Por outro lado, a defesa do apelante arrolou, para serem ouvidas em plenário, as seguintes testemunhas, indicando os respectivos endereços, todos residentes na Comarca de Bagé: (3) J.S.S.; (4) M.S.D.R.;e, (5) R.O.M. Consignou, na mesma ocasião, que “NA IMPOSSIBILIDADE DE UM DAS TESTEMUNHAS NÃO PUDERAM (sic) OU NÃO QUISER DEPOR, arrolamos em substituição” (6) A.R.C.e (7) J.R.S. - Verifica-se que todas as testemunhas residentes na Comarca foram ouvidas. - Foram, ainda, arroladas como testemunhas a (2) co-ré, que, corretamente, foi ouvida somente nesta condição e, sem indicar o nome, a Comarca onde estava exercendo a atividade e, ainda, sem cláusula de imprescindibilidade, (1) a “EXMA SRA DRA PROMOTORA DE JUSTIÇA QUE FOI SUBSTITUÍDA PELO ATUAL PROMOTOR, estando ela militando em outra comarca”. Verifica-se, daí, que não houve qualquer irregularidade em sua não oitiva. Com efeito, o defensor não indicou o nome, nem o endereço da testemunha (ônus da parte). Não consignou clausula de imprescindibilidade, sendo que a testemunha, ainda, não residia na Comarca. - Lições de ANDREY BORGES DE MENDONÇA (comentando INCISO ARE 948578 AGR-ED os arts. 422 e 461 do CPP). Além dos precedentes do Pretório Excelso, citados pelo douto Professor, temos outro julgado do mesmo Sodalício, HC 82281/SP, de relatoria do eminente MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA. Com efeito, proclamou SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: “A testemunha residente fora da Comarca, ainda que arrolada com cláusula de imprescindibilidade, não está obrigada a comparecer ao Tribunal do Júri para depor.” - A testemunha E.C.L., Policial Militar, não foi nomeada pela defesa do apelante, nem foi arrolada em caráter de imprescindibilidade. Resulta, daí, que não assiste, aqui também, razão ao recorrente, conforme anteriormente analisado. - Por fim, não vinga a alegação de cerceamento de defesa, ante a não juntada dos termos circunstanciados, matéria deduzida no ‘item 1.1.4’ do apelo. Com efeito, a diligência incumbiria à defesa. Deveria, se fosse o caso, solicitar certidão ao Sr. Escrivão em relação aos mencionados termos circunstanciados, apontando aqueles que fossem do interesse da defesa e providenciar a juntada de cópias ou de certidão narratória, no momento oportuno, ou seja, no prazo do art. 422 do CPP (após a pronúncia), ou no do art. 479 do CPP (03 dias antes do julgamento). - Rejeitam-se, assim, tais preliminares, desacolhendo o recurso fundado na alínea “a”, inc. III, do art. 593 do CPP. ● DA ALEGAÇÃO DE SENTENÇA DO JUIZ-PRESIDENTE CONTRÁRIA À LEI EXPRESSA OU À DECISÃO DOS JURADOS (ART. 593, INC. III, ALÍNEA “b”, DO CPP): - A última preliminar, na realidade, se funda na alínea “b”, inc. III, do art. 593 do CPP, apontando o apelante, em suma, a “ausência de fundamentação da pena.”. - A alegação que não foi obedecido o método trifásico, no caso em exame, não tem passagem. É que a pena definitiva se esgotou com o exame da primeira fase (circunstâncias judiciais), pois não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes (circunstâncias legais - 2ª fase), tão-pouco se fizeram presentes causas de especial aumento ou diminuição de pena (majorantes ARE 948578 AGR-ED e minorantes - 3ª fase) - A Magistrada examinou as circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal) e entendeu como presentes os seguintes vetores negativos: (a) personalidade; (b) móvel do delito; (c) circunstâncias; e, (d) culpabilidade. - Pensamos que, aqui, assiste parcial razão a defesa. É que ao ser ponderado como negativo o móvel do delito (“motivos desfavoráveis, pois diz respeito a desentendimento referente a relacionamento anterior da esposa do réu;”) a digna Julgadora contrariou a decisão dos Jurados. Com efeito, o Conselho de Sentença afastou a qualificadora do motivo torpe. - Quanto a personalidade, a Magistrada reconheceu tratarse de réu primário, com conduta social abonada. Tais vetores, tidos como favoráveis, não indicam que o acusado seja portador de personalidade deformada ou anti-social. O modo de execução do delito importou no reconhecimento do recurso que dificultou a defesa do ofendido, que, reconhecido pelos Srs. Jurados, serviu para qualificar o delito. - Das circunstâncias anteriormente mencionadas, assim, pesa, realmente, contra o recorrente a culpabilidade, considerando a presença do dolo direto e a pertinácia, os quais estão a indicar uma conduta mais reprovável. Quanto à culpabilidade deve ser ter em conta as lições de JULIO FABBRINI MIRABETE. Assim, decotada as circunstâncias mencionadas e presente uma circunstância desfavorável (culpabilidade) a pena vai redimensionada para 13 anos de reclusão. ●DA PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO VEREDICTO DO TRIBUNAL DO JÚRI POR ALEGADA DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (ART. 593, INC. III, ALÍNEA “d”, DO CPP): - A pretensão de modificação do veredicto do Tribunal do Júri por alegada decisão contrária à prova dos autos (art. 593, inc. III, alínea “d”, do CPP), não tem passagem. - Com efeito, no caso em exame, há nos autos explicação que serve como embasamento para afastar a alegação de que o Tribunal Popular tenha decidido de forma arbitrária, ARE 948578 AGR-ED dissociando-se de toda e qualquer evidência probatória. - Importante lembrar, então, que esta Câmara, quando do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 70023478407, deixou consignado que a versão apresentada pelo ora apelante não se apresenta estreme de dúvida, ou seja, isenta de polêmica relevante. É que havia outra versão para o acontecimento, contrária a explicação do episódio fornecida pelo acusado. - Com efeito, as testemunhas M.M.F. e D.J.F. informaram que a situação foi criada pelo réu, sendo que foi este que deu inicio a agressão (soco). - O Conselho de Sentença, assim, apenas escolheu uma entre as versões consubstanciadas no conjunto probatório. Devemos lembrar, neste passo, que: (a) “O advérbio "manifestamente", constante do art. 593, III, d, do CPP, autoriza os jurados a apoiarem-se em qualquer prova dos autos, não cabendo questionar-se se tal prova é a melhor ou se foi corretamente valorada.” (passagem da ementa do AO 1047 ED/RR, Relator MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, j. em 19/12/2008, Tribunal Pleno); (b) o Júri “é soberano no seu pronunciamento e tal decisão deve ser atendida pelo Tribunal Superior, que não é árbitro do veredictum”.; e, (c) a opção, pelos jurados, por uma das versões constante dos autos não autoriza a cassação do veredicto. Trata-se de orientação dominante, tanto na doutrina como na jurisprudência. - Cumpre não esquecer que “O Júri é livre para escolher a solução que lhe pareça justa, ainda que não seja melhor sob a ótica técnico-jurídica, entre as teses agitadas na discussão da causa. Esse procedimento decorre do princípio da convicção íntima – corolário do primado constitucional de soberania (CF , art. 5º, inciso XXXVII)". (Precedentes: Resp 163760/DF; Rel.Gilson Dipp; DJ 15.05.2000 – Resp 242592/DF; Rel. Hamilton Carvalhido; DJ 24.06.2002).” (Informativo, APR18142) - Na espécie, sequer se pode afirmar que a tese acolhida não era a “melhor sob a ótica técnico-jurídica”. Com efeito, quem dá inicio as agressões não pode esgrimir tese de legítima defesa. Lição de DAMÁSIO E. DE JESUS e Precedentes da Corte. ARE 948578 AGR-ED - O Conselho de Sentença ao acolher a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima não afrontou a prova dos autos. O Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que “1.As circunstâncias qualificadoras, devidamente reconhecidas pelo Plenário do Júri, somente podem ser excluídas, em sede de apelação, com base no art. 593, III, "d", do Código de Processo Penal, quando absolutamente improcedentes, sem amparo nos elementos dos autos, o que não se verifica na espécie. 2. Nunca é demais lembrar que "manifestamente contrária à prova dos autos é a decisão arbitrária, dissociada do conjunto fático-probatório produzido, não aquela que apenas diverge do entendimento firmado pelo órgão julgador a respeito da matéria." REsp 212.619/PR, Relator Ministro EDSON VIDIGAL, DJ 4/9/2000)” (grifamos - passagem da ementa do REsp 785122/SP, Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, j. em 19/10/2010) - A qualificadora, no caso sub judice, não era absolutamente improcedente, pois encontrava amparo em um seguimento da prova produzida. PRELIMINARES REJEITADAS APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Tendo em vista estar a discussão centrada em interpretação conferida à legislação de regência e aos fatos e às provas, o conflito de interesses não enseja campo ao acesso ao Supremo. Não há quer omissão, quer obscuridade, quer contradição no ato impugnado. Em última análise, pretende o embargante o rejulgamento do agravo com a reavaliação da multa cominada. Tenho os embargos como protelatórios. Desprovejo-os. A par desse aspecto, em se tratando de embargos de declaração, descabe fixar os honorários recursais previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015. Isso porque a premissa dos declaratórios é a ausência de prestação jurisdicional aperfeiçoada, ou seja, diz-se que não houve o exaurimento da jurisdição no órgão julgador. ARE 948578 AGR-ED É como voto.


text: Habeas corpus. 2. Dosimetria da pena. A consciência da ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do Código Penal. Não pode ser usada para exasperar a pena-base. 3. O rompimento de obstáculo qualifica o furto (art. 155, § 4º, do CP). Essa circunstância já é considerada na qualificadora, não podendo ser novamente tomada para elevar a pena-base, sem uma especial demonstração da gravidade da circunstância no caso concreto. 4. A Segunda Turma tem afastado a consideração das ações penais e investigações em andamento como circunstância desfavorável, conforme RHC 117.095, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.9.2013; e RHC 113.381, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.2.2014. 5. Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis relevantes, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 6. Ação julgada procedente para determinar que o juiz da condenação a) refaça a dosimetria da pena, deixando de considerar na primeira fase a patente culpabilidade, o rompimento de obstáculo e os maus antecedentes como circunstâncias desfavoráveis, e b) substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Gilmar Mendes, de conformidade com a ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, julgar procedente o pedido, nos termos do voto do Relator. Vencida Cármen Lúcia, que denegava a ordem. HC 122940 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Édio Ferreira de Sousa, contra decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 483.632/PI. Na espécie, o paciente foi denunciado pela prática do crime de furto qualificado, porquanto, na data de 13.4.2009, no período noturno (por volta de 2 horas da manhã), arrombou o comércio de material de construção da vítima, de onde subtraiu um TV 14 polegadas, 40 lâmpadas PL, 5 kits de banheiro, 1 caixa de colas grandes, 1 caixa de colas pequenas, 10 tubos de esgoto de 100 mm, 20 tubos soldáveis de 20 mm, 10 tubos de esgoto de 50 mm, 4 caixas de tinta esmalte sintético, extensões elétricas de 5 m, 150 joelhos de 20 mm, 30 fitas isolantes pequenas, 10 caixas de descarga, 5 assentos sanitários, 10 galões de esmalte sintético, 36 torneiras de jardim e R$ 400,00 (quatrocentos reais) em dinheiro. Foram danificados o sistema de alarme, a porta e uma grade. Após regular instrução, sobreveio condenação à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do HC 122940 Estado do Piauí, que negou provimento ao apelo. Opostos embargos de declaração, estes restaram rejeitados. A defesa, então, interpôs recurso especial que, não admitido no Tribunal de origem, motivou o manejo de agravo no Superior Tribunal de Justiça, o qual lhe negou provimento. Interposto agravo regimental, este também não foi provido, nos termos da ementa a seguir transcrita: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. ART. 544, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES . IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Afasta-se a alegada ofensa ao princípio da colegialidade diante da existência de previsão legal para que o relator julgue, monocraticamente, o agravo em recurso especial, quando constatar uma das situações descritas no art. 544, § 4º, do Código de Processo Civil. 2. A reanálise das circunstâncias judiciais desfavoráveis, no caso concreto, implica a necessidade de revolvimento fáticoprobatório dos autos vedado pela Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. A jurisprudência desta Corte admite que o reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas justifica o indeferimento da substituição da pena corporal, nos termos do HC 122940 art. 44, inciso III, do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.” Daí, o presente habeas corpus, impetrado nesta Corte. Neste writ, a defesa alega, em síntese, que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da desproporcionalidade da pena-base aplicada e da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta que: “(...) a majoração da pena-base acima do mínimo legal, em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, baseada unicamente em dois dos elementos do art. 59 do Código Penal, valorados de forma inidônea, configura flagrante ilegalidade, ferindo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A pena base deve ser calculada no mínimo legal para atender os ditames do art. 59 do CP.” (eDOC 2, p. 5). Aduz ainda: “O paciente preenche os requisitos objetivos constantes do artigo 44 do Código Penal, pois a pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos e o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Quanto aos requisitos subjetivos, verifica-se que o paciente não é reincidente e nem possuidor de maus antecedentes, diferentemente do que afirma o Tribunal de origem no acórdão para negar a substituição, sendo que, nem foi colacionada aos autos nenhuma certidão de antecedentes criminais para dar razão às teses da justiça. HC 122940 Nesse sentido, se não há condenação com trânsito em julgado por fato anterior ao crime imputado, impõe-se o afastamento de valoração negativa aos antecedentes, conforme o Enunciado da Súmula 444 do STJ. Ademais, lhe são favoráveis todas as circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal.” (eDOC 2, p. 6). Ao final, requer a concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No presente writ, a defesa pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal por entender não corretamente valoradas as circunstâncias judiciais. Aduz, ainda, ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o paciente atende aos requisitos exigidos no art. 44 do Código Penal. No que se refere às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e à política da pena mínima, salutar as considerações de Luiz Antônio Guimarães Marrey (apud Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 2012, p. 417-418): “A lei procura, claramente, separar o joio do trigo, recomendando o aumento da pena de modo proporcional aos efeitos da conduta, tanto mais quando sempre manda ter em conta, na primeira fase do cálculo, as ‘consequências’ do crime (CP, art. 59). Logicamente, a maior extensão dos danos deve repercutir na dimensão das penas, forçando a elevação do castigo. A despeito disso, há anos generalizou-se no foro o hábito de impor os castigos nos limites mínimos, com abstração das circunstâncias peculiares a cada delito. Entretanto, pena-base não é sinônimo de pena mínima. Não se sabe o que leva Magistrados tão diferentes, das mais diversas comarcas do Estado, a assimilar os mais distintos casos, para puni-los, quase invariavelmente, no mesmo patamar, como se não apresentassem uma gravidade específica, própria e inconfundível. Decididamente, não por falta, na lei, de parâmetros adequados. Toma-se o delito de roubo, para análise: na figura fundamental, dispõe o julgador de generosa escala (4 a 10 anos de reclusão), para acomodar os HC 122940 diversos episódios delituosos. Apesar disso, pouco importando as circunstâncias e consequências do delito, a culpabilidade revelada pelo autor, a conduta social deste e os motivos de sua prática, quase sempre se pune o assaltante, na base, com o quatriênio, como se todos aqueles fatores pudessem ser desconsiderados na composição da reprimenda. Com a indiscriminada imposição das penas mínimas, vem-se tratando de modo igual situações completamente distintas, de sorte a que, na prática, não se notem diferenças sensíveis na punição, que é a mesma ou quase a mesma, tenha sido o roubo cometido sob impulso momentâneo, figurando como objeto bem de escasso valor, com subjugação de uma única vítima, sem requintes de perversidade, ou decorra, ao contrário, de um premeditado projeto, lentamente acalentado, com intimidação de diversas pessoas, para obtenção de lucro fácil, destinado a sustentar o ócio de profissionais da malandragem. Essa tendência encerra, em verdade, dupla injustiça. A mais evidente é com a própria sociedade, pois, devendo a sentença refletir no castigo o senso de justiça das pessoas de bem, não atende a tão elevado propósito essa praxe de relegar a plano subalterno os critérios legais de fixação da pena, preordenados a torná-la ‘necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (Código Penal, art. 59, caput)”. É firme a posição do Supremo Tribunal Federal de que não há nulidade na decisão que fixa pena acima do mínimo legal considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes (HC 101.819/SP, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma, unânime, DJe 6.8.2010; RHC 100.972/MS, rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, unânime, DJ 28.5.2010 e HC 97.134/PE, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJe 18.9.2009. Verifico que o Juízo de primeiro grau fixou a pena-base acima do HC 122940 mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Confira-se trecho da sentença: “(…) Deste modo, CONSIDERANDO: a) Patente a culpabilidade do acusado entendida como reprovabilidade de sua conduta, uma vez que plenamente consciente da ilicitude de seu comportamento ainda assim decidiu por concretizá-lo; (…) b) que, todavia, concernente às circunstâncias do delito em foco (…), observa-se a circunstância de haver o acusado incidido no inciso I, do §4º, do art. 155, do CP, eis que, para a consumação do crime, houve rompimento de obstáculo à subtração da coisa, segundo o Laudo de Exame em Local de Furto Qualificado; FIXO a PENA-BASE em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, no valor de 10 (dez) dias-multa, sendo o diamulta no valor de 1/10 (um décimo) do Salário Mínimo vigente à época dos fatos, devendo a reprimenda estatal ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto na Colônia Agrícola estadual Major César Oliveira.” (eDOC 3, p. 146-152). Por sua vez, a Corte estadual, ao analisar o apelo defensivo, manteve a pena por seus próprios fundamentos, acrescentando que o réu teria maus antecedentes. Assim, foram utilizadas em desfavor do condenado as seguintes circunstâncias: (i) patente culpabilidade (...) uma vez que consciente da ilicitude, (ii) rompimento do obstáculo e (iii) maus antecedentes. Analiso cada uma delas. • "Patente culpabilidade” por consciência da ilicitude. HC 122940 A consciência da ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do Código Penal. Tendo isso em vista, a doutrina – AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aplicação da pena. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. – e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – HC 169.813/GO, rel. ministra LAURITA VAZ, relator do acórdão ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11.10.2011, DJe 20.3.2012; HC 216.776/TO, rel. ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 14.5.2013, DJe 4.8.2014 – são tranquilas em rechaçar esse argumento para exasperação da pena. De fato, não há como acolher por idônea a circunstância invocada. • Rompimento de obstáculo. O tipo-base do furto (art. 155 do CP) prevê pena de reclusão de um a quatro anos. O rompimento de obstáculo qualifica o furto (art. 155, § 4º, do CP), elevando a pena de reclusão de dois a oito anos. No presente caso, incidia apenas uma qualificadora, justamente o rompimento de obstáculo. Ou seja, essa circunstância já é considerada na qualificadora, não podendo ser novamente tomada para elevar a penabase, sem uma especial demonstração da gravidade. Assim, tendo em vista que a decisão usou o rompimento de obstáculo para qualificar o crime, incorreu em bis in idem ao invocar a circunstância na fixação da pena-base. • Maus antecedentes. Os maus antecedentes foram considerados pelo Tribunal com base no trâmite de quatro processos em desfavor do réu. Nenhum deles com decisão condenatória transitada em julgado. HC 122940 Esta Corte está analisando, no Recurso Extraordinário 591.054, a viabilidade da consideração de inquéritos e ações penais sem decisão condenatória transitada em julgado como maus antecedentes na aplicação da pena, na forma do art. 59 do CP. Votei, juntamente com os ministros Marco Aurélio (relator), Roberto Barroso e Teori Zavascki, pela inviabilidade do reconhecimento, em homenagem à cláusula constitucional de não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). É certo que os ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia votaram em sentido contrário, estando o julgamento atualmente suspenso. Ainda que não haja pronunciamento final do Pleno, a Segunda Turma tem afastado a consideração das ações e investigações em andamento como circunstância desfavorável, conforme RHC 117.095, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.9.2013; e RHC 113.381, rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.2.2014, esse último ementado nos seguintes termos: “A MERA EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTOS PENAIS (ARQUIVADOS OU EM CURSO), NOS QUAIS INEXISTENTE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO, NÃO BASTA, SÓ POR SI, PARA JUSTIFICAR A FORMULAÇÃO DE JUÍZO NEGATIVO DE MAUS ANTECEDENTES. - A mera sujeição de alguém a simples investigações policiais (arquivadas ou não) ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si ante a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes. Somente a condenação penal transitada em julgado pode legitimar a recusa de aplicação, ao réu, do princípio da insignificância, pois, com o trânsito em julgado (e somente com este), descaracteriza-se a presunção juris tantum de inocência do acusado, que passa, então, a ostentar o status jurídico-penal de condenado, com todas as HC 122940 consequências legais daí decorrentes. Precedentes. Doutrina.“ Assim, a circunstância foi indevidamente considerada. Feitas essas considerações, verifico que a pena-base foi dosada sem fundamento consistente. Na terceira fase, foi aplicado aumento de 1/3 pela majorante do repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP). Essa aplicação não foi discutida no Superior Tribunal de Justiça, nem é levantada neste habeas corpus. Inicialmente, propus que a aplicabilidade da majorante fosse afastada de ofício. Isso porque, neste caso, foram aplicados cumulativamente os §§ 1º e 4º do art. 155 do Código Penal, assim redigidos: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. A própria topografia do artigo revela que a causa de aumento deve HC 122940 incidir apenas sobre a pena do tipo-base. Por definição, as qualificadoras estabelecem uma nova pena em relação ao tipo-base, ao passo que as causas de aumento incidem sobre a pena cominada no tipo-base ou na qualificadora, na terceira fase da dosimetria da pena. O furto noturno é previsto já no primeiro parágrafo. Está antes da qualificadora. Essa localização seria ilógica se a majorante fosse destinada a incidir sobre a pena qualificada. Além disso, a pena qualificada é o dobro da pena do tipo simples, revelando a desnecessidade da cumulação dos parágrafos. A doutrina e a jurisprudência entendem que a majorante do repouso noturno e a qualificadora não se acumulam. No Superior Tribunal Justiça, ambas as turmas da 3ª Seção afirmam a inaplicabilidade da cumulação: “PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. I - Incide a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal se o delito é praticado durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos comerciais, como ocorreu in casu (Precedentes). II - Entretanto, a causa especial de aumento de pena do repouso noturno é aplicável somente às hipóteses de furto simples, sendo incabível no caso do delito qualificado (Precedente). Recurso desprovido. REsp 940.245/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA HC 122940 TURMA, julgado em 13.12.2007”. “HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA POR TER SIDO O DELITO PRATICADO DURANTE O PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1) Se a questão constante da inicial não foi analisada pelo juízo de origem, não pode esta E. Corte dela conhecer e analisar, sob pena de indevida supressão de instância. 2) O aumento de pena por ter sido o delito de furto praticado durante o período noturno não incide nos crimes qualificados. Nestes, as penas previstas já são superiores. 3) Impetração não conhecida, com concessão de "habeas corpus" de ofício para, cancelado o aumento de pena por ter sido o delito cometido no período noturno, reduzir as penas dos pacientes a três anos de reclusão e ao pagamento de dez dias-multa, mantido o regime prisional inicial fechado, reconheço a extinção da punibilidade da espécie, com relação ao paciente Carlos Fernando Mendonça Marinho, nos termos do artigo 109, inciso IV; 110; e 115, do Código Penal. HC 131.391/MA, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 19.8.2010”. Na doutrina, também, prepondera a inaplicabilidade da cumulação. Leciona Nelson Hungria: “Furto noturno. Como um meio-termo entre o furto simples (art. 155, caput) e o furto qualificado (§4º do art. 155), o Código contempla o furto noturno, isto é, o furto praticado HC 122940 ‘durante o repouso noturno’. A pena é a mesma cominada ao furto simples, mas aumentada de um terço, o que se não dá com o furto qualificado, em que a pena, além de muito mais grave do que a correspondente ao furto simples, é autônoma” HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VII. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 29. Em mesmo sentido: JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, v. 2. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 315. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 414. DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 458. Entretanto, no julgamento do HC 130.952, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13.12.2016, a 2ª Turma do STF concluiu por manter a cumulação da majorante com a qualificadora. Tendo isso em vista, reajusto meu voto, afastando a proposta de concessão da ordem de ofício. Por fim, pela falta de circunstâncias desfavoráveis importantes, percebe-se que não há óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do art. 44 , § 2º, do CP. Assim, o Juízo da condenação deverá refazer a dosimetria da pena e aplicar a substituição. Ante o exposto, julgo procedente o pedido para determinar que o juiz da condenação: a) refaça a dosimetria da pena, deixando de considerar na primeira fase a patente culpabilidade, o rompimento de obstáculo e os maus antecedentes como circunstâncias desfavoráveis; e b) substitua a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. HC 122940 É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. SÚMULA 192 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A discussão que envolve o cabimento de ação rescisória enquadrase no âmbito infraconstitucional, de modo que não se apresenta cabível o recurso extraordinário. 2. Agravo regimental, interposto em 14.03.2016, provido para restabelecer a decisão monocrática proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso em 17.06.2015. RE 671351 AGR-TERCEIRO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao terceiro agravo regimental, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencido o Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente e Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Trata-se de dois agravos regimentais interpostos, em 11 e 14.03.2016, contra decisão monocrática por mim proferida, que recebeu a seguinte ementa (doc. 14): “DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. URP DE 02.1989. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF. 1. O princípio da proteção da confiança legítima exige que sejam temperados os efeitos de mudanças de súmulas ou de RE 671351 AGR-TERCEIRO jurisprudência consolidada, de modo a não surpreender quem tenha pautado sua conduta pela orientação até então vigente. 2. A ação rescisória foi ajuizada perante o TRT, com base na redação original da Súmula 192/TST, então vigente. Julgado improcedente o pedido, houve recurso ordinário para o TST. A Corte Superior julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, por ‘impossibilidade jurídica do pedido’, com base na redação superveniente da Súmula 192/TST, segundo a qual o feito seria de sua competência originária. Tal prática representa negativa de jurisdição e viola o princípio da proteção da confiança legítima. 3. Hipótese em que o Tribunal Superior do Trabalho resiste em adotar a jurisprudência inequívoca do Supremo Tribunal Federal, acerca da inexistência de direito ao índice salarial de 26,05% (URP de 02.1989). 4. Decisão monocrática reconsiderada para prover parcialmente o extraordinário, determinando o retorno do feito ao TST.” 2. No primeiro agravo (doc. 18), Walter Dias, assistente litisconsorcial, defende que a redação originária da Súmula 192/TST exigiria o não conhecimento sucessivo de recurso de revista e de embargos no TST para o processamento e julgamento da ação rescisória no TRT. Sustenta assim que a agravada, ao deixar de apresentar os embargos, não teria esgotado as vias recursais no âmbito do TST, de modo que não lhe assistiria o direito de ajuizar a ação rescisória no TRT. 3. No segundo agravo (doc. 21), o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Energia Elétrica de Niterói sustenta, preliminarmente, a inaplicabilidade do art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, sob a alegação de inexistir jurisprudência dominante no STF acerca do cabimento da ação rescisória e da competência para o seu julgamento. Afirma que os precedentes citados na decisão agravada não tratariam especificamente desta matéria. No mérito, defende o seguinte: RE 671351 AGR-TERCEIRO (i) a natureza infraconstitucional da matéria discutida no recurso extraordinário, uma vez que se limitaria ao cabimento da ação rescisória e à competência para o seu julgamento; (ii) a inexistência de surpresa processual ou de negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a legislação processual já previa que a decisão a ser atacada na ação rescisória é sempre a de mérito; e que a modificação da redação da Súmula 192/TST veio apenas a esclarecer “as hipóteses de não-conhecimento dos recursos que se dão razões processuais daquelas em que o não-conhecimento decorre de sedimentação de entendimento jurisprudencial quanto ao mérito do tema em discussão” (sic, p. 10); (iii) a inexistência de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, pois a agravada não teria sido surpreendida com a chamada “modificação abrupta de jurisprudência”, tendo em vista que, quando do ajuizamento da ação rescisória, em 1996, “a jurisprudência do TST já apontava para a adoção do entendimento atualmente consolidado Súmula nº 192” (p. 14); e (iv) a inaplicabilidade das regras de direito intertemporal às súmulas e orientações jurisprudenciais, ao argumento de que, mesmo que alterado o entendimento da Súmula 192/TST, o ”cenário jurisprudencial no momento do protocolo não cria, para os jurisdicionados, expectativa judicialmente tutelável de ter o resultado esperado” (p. 20). 3. Houve contrarrazões (docs. 28 e 30). 4. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente e eminente Relator, a matéria, do ponto de vista dos seus contornos processuais, embora pareça singela, de alguma maneira, pelo exame que fiz e pela exposição de Vossa Excelência, perpassa um pouco o histórico da formação do enunciado da Súmula 192 perante o TST e as suas, digamos assim, adequações ou atualizações no curso do histórico que se pode haurir. Esta Súmula 192 tinha uma redação originária, pelo que depreendi, da Resolução nº 14/1983. Depois, foi alterada pela Resolução nº 121/2003. Ainda novamente mais tarde, a Súmula vem a ser alterada pela Resolução nº 137/2005, e ainda pela Resolução nº 153/2008. Portanto há um percurso que obviamente dá sentido ao exame e também a essa circunstância de ter levado Vossa Excelência a proferir uma primeira decisão e, depois, fazendo um juízo de reconsideração, no reexame da matéria - o que não raro ocorre em várias circunstâncias com todos nós, quando somos chamados a reexaminar um tema -, Vossa Excelência concluiu em direção diversa. Parece-me, todavia, Senhor Presidente, que o tema de fundo aqui não é exatamente a questão da URP. O tema de fundo é um tema de competência e, portanto, de índole processual: qual é a competência para julgar uma ação rescisória na seara trabalhista? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Na minha visão, o tema de fundo é saber se é possível aplicar norma posterior que fixou competência a uma ação que já havia sido ajuizada, portanto violação da segurança jurídica, porque a parte tem que propor a ação perante o órgão que naquele momento é considerado competente. Agora, uma mudança superveniente, que entende que aquele órgão não é mais competente, não RE 671351 AGR-TERCEIRO pode penalizar quem propôs a ação no foro certo, isso é uma aplicação retroativa que viola o princípio da confiança legítima. Imagine se alguém entra hoje com uma ação perante a vara competente, muda a jurisprudência, e você então considera que ele ajuizou a ação perante órgão absolutamente incompetente e nega a prestação jurisdicional a essa pessoa, posto que a ação rescisória foi julgada pelo TRT no mesmo ano em que o TST disse que propor a ação perante o TST constitui erro grosseiro. Então não é uma questão de competência, é uma questão de proteção da confiança. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Com toda vênia, penso que é uma questão de competência e fico com a primeira percepção que atraiu a decisão de Vossa Excelência, entendendo que a matéria é infraconstitucional. Aliás, leio, se me permite Vossa Excelência, na sua primeira decisão monocrática: "O recurso é inadmissível uma vez que não discute matéria constitucional. Com efeito, a discussão envolvendo o cabimento da ação rescisória se enquadra no âmbito infraconstitucional," (...). E aí segue a argumentação que, obviamente, depois, na revisita do tema, Vossa Excelência, manuseando e bem arguindo os princípios, que acaba de citar, da confiança e da segurança jurídica, concluiu em sentido diverso. Mas do exame que fiz, Senhor Presidente, peço todas as vênias para entender, conforme Vossa Excelência houvera entendido na primeira decisão, que o tema em questão é cabimento da ação rescisória, é um tema de competência e, portanto, de matéria infraconstitucional. Portanto, peço vênia para divergir no sentido de dar provimento ao terceiro agravo regimental e, como consequência, julgar prejudicados o segundo agravo regimental e os embargos de declaração, restabelecendo a monocrática proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso em 17.06.2015. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318, V, DO CPP. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVALIAÇÃO A SER REALIZADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. 1. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para quaisquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, pelo qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do CPP). 2. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para justificar a decretação da prisão preventiva. A decisão aponta aspectos concretos e revelantes da necessidade de se resguardar a ordem pública ante a possibilidade de reiteração delitiva, evidenciada pelo envolvimento da paciente com grupo complexo e organizado para o tráfico de drogas, com influência perante as comunidades diretamente afetadas pelas infrações. Há registro de que incumbia à paciente, na divisão de tarefas, o armazenamento de entorpecentes em sua lanchonete. 3. A conversão da prisão preventiva em domiciliar para mulher com HC 137234 filho de até 12 anos de idade incompletos, determinada pela Lei 13.257/2016, pressupõe a conjugação dos requisitos objetivos e subjetivos, e visa a tutela dos interesses da criança e do adolescente. No caso, a possibilidade de imposição da prisão domiciliar não foi submetida à apreciação do Juízo de origem. 4. Habeas corpus concedido de ofício tão somete para que o magistrado processante analise a possibilidade de conversão da prisão preventiva por domiciliar, nos moldes do art. 318, V, do Código de Processo Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro GILMAR MENDES, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em denegar o pedido de habeas corpus, mas conceder a ordem de ofício tão somente para que o magistrado processante analise a possibilidade de conversão da prisão preventiva por domiciliar (art. 318, V, do Código de Processo Penal) . O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 356.938/RJ, Rel. Min. Felix Fischer. Consta dos autos, em síntese, que (a) a paciente foi presa preventivamente, por decreto expedido em 15/10/2015, pela suposta prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006); (b) inconformada com o decreto prisional, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que denegou a ordem; (c) impetrado, então, novo habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam, em suma, que (a) o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação jurídica idônea; (b) a paciente é primária, ostenta bons antecedentes, possui domicílio certo, exerce ocupação lícita, e possui filho menor de 12 anos de idade, o que, a teor do art. 318, V, do CPP autoriza a substituição da preventiva em domiciliar. Requer, ao final, a revogação do decreto prisional, com ou sem a aplicação de medidas cautelares diversas. O pedido de liminar foi indeferido. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena (HC 122072, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 26/09/2014; HC 105556 Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 29/08/2013). Segundo o art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para qualquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, pelo qual “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”. 2. No caso, o Juízo de origem, com esteio na necessidade de garantia da ordem pública, da instrução criminal e da garantia da ordem pública, decretou a prisão preventiva da paciente, e de outros codenunciados, em decisão assim motivada: “A meticulosa investigação realizada pela 55ª DP nos autos do […] teve início a partir da constatação do registro de diversas ocorrências de crime de tráfico de drogas nas comunidades conhecidas como Morro do Cocô, São Simão e Pedreira, localizadas no bairro Nova Cidade, bem como de denúncias anônimas confirmando que o ‘tráfico está rolando solto’ nesses locais. […] apurou-se que os denunciados possivelmente HC 137234 associaram-se, de forma estável e permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas [...]. Também foram reunidas provas da participação dos demais denunciados na divisão de tarefas do bando. Pelo que se apurou, [...] Telma Pereira de Souza, a 'Tia Telma', também auxilia o grupo armazenando entorpecentes em sua lanchonete, denominada ‘Teka's Lanches' . [...] Noutro aspecto, a prisão preventiva dos denunciados revela-se imprescindível para garantir a ordem pública, pois é certo que, se permanecerem em liberdade, darão continuidade à atividade criminosa. A esse respeito, convém salientar que '[...] a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva' (Supremo Tribunal Federal, HC n. 95.024/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 20/2/2009). Nessa mesma linha de pensamento: Superior Tribunal de Justiça, HC 321.058/DF. Rei. Min. Leopoldo De Arruda Raposo (Des. Convocado do TJ/PE), j. 23/06/2015. A prisão preventiva dos denunciados também é necessária para salvaguardar a instrução criminal, porquanto evidente que, se ficarem soltos, haverá flagrante prejuízo à colheita de provas. Isso porque, em virtude da violenta dominação exercida pelos denunciados na localidade, eventuais testemunhas, que já temem naturalmente por seus relatos, ficarão ainda mais receosas de contribuir com a Justiça, o que constituirá embaraço à persecutio criminis in judicio. Mais do que isso, não se pode desconsiderar a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e a execução de eventual sentença condenatória. O cotidiano tem demonstrado que está cada vez mais difícil acessar as áreas conflagradas, dominadas por facções criminosas, de modo que servem tais locais como esconderijo perfeito para os que se furtam ao poder punitivo estatal. Assim, deixar os denunciados em liberdade, cientes de que são alvos de ação penal, significa, na prática, jamais vê-los HC 137234 espontaneamente. Logo, a custódia cautelar harmoniza-se com a necessidade de garantir a aplicação da lei penal. Dito isso, vê-se que, presentes os requisitos estampados nos arts. 312 e 313 do CPP, a prisão preventiva dos denunciados é medida imperativa” Para o Superior Tribunal de Justiça, “tem-se que a ora paciente integraria complexa associação criminosa voltada para a prática de tráfico de drogas, circunstância que, de forma inconteste, justifica a imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva”. 3. Como se observa, o decreto prisional logrou demonstrar os pressupostos e os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Ao fazer alusão à “meticulosa investigação” levada a efeito pela autoridade policial, consignou-se que “foram reunidas provas da participação dos demais denunciados (incluindo-se a paciente) na divisão de tarefas do bando”, os quais “possivelmente associaram-se, de forma estável e permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas”. Relacionou-se, ainda, diversos fatores concretos acerca da necessidade do encarceramento cautelar, como o fato de à paciente incumbir, na divisão de tarefas da associação criminosa, o armazenamento de entorpecentes em sua lanchonete, de modo que, assim como os demais membros do grupo, “se permanecerem em liberdade, darão continuidade à atividade criminosa” e o “flagrante prejuízo à colheita de provas”, possivelmente advindo da “violenta dominação exercida pelos denunciados na localidade”, sendo que “eventuais testemunhas que já temem naturalmente por seus relatos, ficarão ainda mais receosas de contribuir com a justiça”. Sobressai, dos dados carreados aos autos, a complexa e concatenada divisão de tarefas dentre os vários integrantes da suposta associação criminosa – deflagrada após cautelosas diligências, inclusive por meio de interceptações telefônicas – e a influência e opressão, em tese, exercida pelo grupo organizado perante as comunidades diretamente afetadas pelas infrações perpetradas. Esses fatores, somados ao apontado vínculo da paciente com o grupo criminoso, revela a imprescindibilidade da sua segregação para garantir a ordem pública, já que, se permanecer HC 137234 em liberdade, poderá dar continuidade à sua atividade criminosa. Sob tal prisma, a jurisprudência desta Corte possui entendimento no sentido de que “a existência de organização criminosa impõe a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de seus integrantes como garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC 95024, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 20-02-2009). Desse modo, a decisão está lastreada em aspectos concretos e revelantes da necessidade de se resguardar a ordem pública ante a possibilidade de reiteração delitiva, evidenciada pelas circunstâncias em que supostamente praticado o delito. Na linha de precedentes desta Corte, tais circunstâncias autorizam a custódia cautelar: HC 122920, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 09-09-2014; RHC 117171, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25-092013; HC 117090, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 04-09-2013; HC 116744-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-09-2013; HC 97688, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, Dje de 27-11-2009; HC 110848, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10-05-2012; HC 105043, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 06-05-2011; e, por último, o HC 127.403/TO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje 01-07-2015, assim ementado: “Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Preventiva (CPP, art. 312). Alegada falta de fundamentação para justificar a medida extrema. Não ocorrência. Gravidade em concreto da conduta e a real periculosidade dos agravantes que legitimaram, entre outros aspectos, a custódia preventiva com fundamento na garantia da ordem pública. Precedentes. Inexistência de inovação dos fundamentos justificadores da medida extrema. Regimental não provido. 1. As circunstâncias da prática criminosa narradas no título prisional, que demonstraram sua gravidade em concreto e a real periculosidade dos agravantes, legitimaram, entre outros aspectos, a custódia preventiva com fundamento na garantia da HC 137234 ordem pública, não havendo que se falar em inovação dos fundamentos justificadores da medida extrema. 2. Consoante a consolidada jurisprudência da Corte, “quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, o decreto de prisão ganha a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. Isso na linha de que a liberdade do paciente implicará a insegurança objetiva de outras pessoas, com sérios reflexos no seio da própria comunidade” (HC nº 111.244/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 26/6/12). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. 4. Referente à substituição da prisão preventiva por domiciliar, convém registrar que o pedido, sob esse prisma, não foi submetido à análise das instâncias ordinárias. De todo modo, a possibilidade decorre de inovação legislativa determinada pela Lei 13.257/2016, ao incluir, no rol do art. 318 do CPP, os incs. IV a VI, com a seguinte dicção: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei n 12.403, de 2011). (...) IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. Como se observa, a possibilidade de colocação do preso em custódia domiciliar pressupõe prova idônea dos requisitos afirmados, requisitos que seriam melhor avaliados pelo juízo de origem. Ademais, não obstante a impetração esteja instruída com cópia da certidão de nascimento de um dos filhos da paciente (Doc. 3), a conversão, nessas condições, não se HC 137234 perfaz como hipótese automática de causa e consequência, mas está condicionada, também, a elementos subjetivos relativos a imprescindibilidade da genitora para com os cuidados dos filhos. Tutelase, em verdade, os interesses da criança e do adolescente, que devem prevalecer quando do prudente convencimento do julgador, sob pena de subverter o objetivo da norma. Desse modo, o magistrado de origem terá melhores condições para analisar, sob esse enfoque, a possibilidade de conversão da prisão preventiva. Em caso análogo, há o seguinte precedente do STF: EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva. Falta de fundamentação. Não ocorrência. Omissão do acórdão embargado na apreciação das teses de defesa para revogação da prisão preventiva da embargante. Inexistência. Pretendido Rejulgamento da causa. Impossibilidade. Precedentes. Embargos rejeitados. Pedido superveniente de prisão domiciliar. Artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, incluído recentemente pela Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016. Impossibilidade. Tema submetido originariamente à Corte. Violação das regras constitucionais de competência. Questão que pode e deve ser analisada pelo juízo de origem. Ordem concedida de ofício nesse sentido. 1. O aresto embargado não incorreu em omissão, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, a questão posta em julgamento, nos limites necessários ao deslinde do feito. 2. Os embargos expressam, efetivamente, a insatisfação da embargante com o deslinde da causa, da qual pretende, em verdade, provocar o rejulgamento, fim para o qual não se presta o recurso declaratório. 3. Embargos rejeitados. 4. Pedido superveniente para se substituir a prisão preventiva da embargante por domiciliar em atenção ao inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, recentemente incluído pela Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016. 5. O tema deve ser analisado pelo juízo de origem, uma vez que não cabe à Suprema Corte apreciá-lo de forma originária, sob pena de incorrer em supressão de instância e em grave violação das regras constitucionais de HC 137234 competência. 6. Ordem concedida de ofício para determinar ao juízo de origem competente que analise se a embargante atende aos pressupostos necessários à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na forma do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal (HC 132462 AgR-ED/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje 6/6/2016). Nesse mesmo sentido, o Ministério Público Federal destacou que “considerando que a prisão domiciliar é uma modalidade absolutamente excepcional da prisão preventiva, faz-se imperioso que todos os requisitos estejam devidamente comprovados, instruídos com prova adequada, sob pena de negativa do benefício. No presente caso, somente o fato de a paciente possuir filhos menores de idade (5 e 6 anos) não é suficiente para a concessão da prisão domiciliar”. 5. Ante o exposto, concedo a ordem habeas corpus de ofício tão somente para que o magistrado processante analise a possibilidade de conversão da prisão preventiva por domiciliar (art. 318, V, do Código de Processo Penal), nos termos da fundamentação. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 137.234 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : TELMA PEREIRA DE SOUZA IMPTE.(S) : MARCOS FREITAS FERREIRA (176646/RJ) E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou o pedido de habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício tão somente para que o magistrado processante analise a possibilidade de conversão da prisão preventiva por domiciliar (art. 318, V, do Código de Processo Penal), nos termos da fundamentação, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 13.12.2016. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária