type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTARQUIA ESTADUAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DAS RENDAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. IMUNIDADE RECÍPROCA AFASTADA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 31.3.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento os Senhores Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental a Emater do Estado do Piauí. A matéria debatida, em síntese, diz com matéria probatória sobre autarquia estadual para que goze de imunidade recíproca. A agravante ataca a decisão agravada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Reitera a afronta aos arts. 5º, II e XXXVI, 93, IX, e 150, VI, da Constituição Federal. O Tribunal Regional Federal da Primeira Região julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTARQUIA ESTADUAL – RECEITAS ORIUNDAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA AFASTADA. 1. Não se comprovou nos autos que a autora, como autarquia estadual, presta serviços eminentemente públicos tampouco a origem de sua renda, que deve ser vinculada a atividades públicas e não de exploração de atividade econômica. Precedentes STJ e desta Corte. 2 Apelação não provida. 3. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 26, de novembro de 2013, para publicação do acórdão.” Acórdão recorrido publicado em 31.3.2014. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, II e XXXVI, 93, IX, e 150, VI, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, reputo inocorrente afronta aos dispositivos da Constituição da República acima citados. O Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento no sentido de que, na espécie, não se comprovou nos autos que a autora presta serviços eminentemente públicos, tampouco a origem de sua renda, o que afastaria a imunidade tributária vindicada. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo (arts. 5º, II e XXXVI, 93, IX, e 150, VI, da Lei Maior). Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Transcrevo trechos pertinentes do acórdão recorrido: “O lançamento fiscal foi fundamentado na própria declaração de rendimentos da autora, que alegou ter-se equivocado ao não informar ao Fisco tratar-se de autarquia estadual e, portanto, goza de imunidade. No entanto, não se comprovou nos autos que a autora presta serviços eminentemente públicos tampouco a origem de sua renda, circunstância que afasta a imunidade tributária vindicada.” O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ART. 8º, III, DA LEI MAIOR. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. AMPLA LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA RECONHECIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 883.642-RG. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DOS DIREITOS PLEITEADOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL AFIRMADA NO ARE 907.209-RG. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2011. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge do entendimento firmado em sede de repercussão geral no RE 883.642 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski), “no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos”. 2. O Plenário Virtual desta Corte, no ARE 907.209-RG (Rel. Min. Teori Zavascki), concluiu pela ausência de repercussão geral do tema referente ao exame da natureza dos direitos pleiteados para fins de aferição da legitimidade ativa de sindicato. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento os Senhores Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Gafor Ltda. Sustenta a agravante que a controvérsia versa “sobre a legitimidade do sindicato para atuar como substituto processual na defesa de direitos individuais puros ou heterogêneos” (doc. 76; fl. 3). Aduz que “são postuladas horas extras, as quais pressupõem a aferição precisa da jornada de cada empregado substituído, o que retira o caráter homogêneo dos interesses” (doc. 76; fl. 3). Argumenta que “a própria efetividade do processo está comprometida ao possibilitar ao sindicato a busca de verdadeiros direitos individuais heterogêneos” (doc. 76; fl. 4). Reitera a alegação de ofensa ao art. 8º, III, da Constituição Federal. O Tribunal Superior do Trabalho julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – SINDICATO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. Esta Corte, por meio de sua SBDI-1, tem afirmado que o Sindicato possui ampla legitimidade para pleitear, em juízo, todos e quaisquer direitos dos integrantes da categoria que representa. Com ressalva de entendimento pessoal. Recurso de revista conhecido e provido.” (Doc. 10; fl. 1.) Acórdão recorrido publicado em 19.12.2011. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 8º, III, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa ao dispositivo constitucional suscitado. Nesse sentido: ‘PROCESSO CIVIL. SINDICATO. ART. 8º, III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 8º, III da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Recurso conhecido e provido.’ (RE 193.503/SP, Relator para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 24.8.2007) ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO DO TRABALHO. SINDICATO. LEGITIMIDADE AMPLA. DIREITOS COLETIVOS E INDIVIDUAIS. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de reconhecer a legitimidade dos Sindicatos para atuarem como substitutos processuais nas ações sobre direitos coletivos e individuais de seus filiados. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.’ (AI 825.027-ED/MT, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.8.2014) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” A decisão agravada está em consonância com o que decidido no RE 883.642-RG (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE de 26.6.2015), em que reafirmada a jurisprudência desta Corte “no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos”. Acrescente-se que o Plenário Virtual desta Corte, no ARE 907.209-RG (Rel. Min. Teori Zavascki, DJE de 06.11.2015), concluiu pela ausência de repercussão geral do tema referente ao exame da natureza dos direitos pleiteados em reclamação trabalhista – se individuais homogêneos ou individuais heterogêneos – para fins de aferição da legitimidade ativa de sindicato da categoria como substituto processual. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário. Responsabilidade civil do Estado. Investidura tardia em cargo público por força de decisão judicial. Inexistência de direito indenizatório. Processual. Ausência de demonstração da divergência. 1. Mostram-se incabíveis embargos de divergência quando não há diversidade de interpretação de uma mesma norma constitucional. 2. No julgamento do RE nº 724.347/DF-RG, o Tribunal assentou que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ricardo Luiz Oliveira Ribeiro e outros interpõem tempestivo agravo regimental contra decisão na qual neguei seguimento aos embargos de divergência em agravo regimental no recurso extraordinário, a qual foi assim fundamentada: “Trata-se de embargos de divergência em agravo regimental no recurso extraordinário interpostos por Ricardo Luiz Oliveira e outros contra acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte, assim ementado: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Concurso público. Nomeação. Provimento judicial. Indenização. Impossibilidade. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. 2. Agravo regimental não provido.‘ Asseveram os embargantes que a aludida decisão teria divergido de outra, proferida pela Segunda Turma do Supremo RE 653935 AGR-EDV-AGR Tribunal Federal, nos seguintes termos: ‘Ocorre que este entendimento está em absoluta dissonância com decisão Egrégia Segunda Turma desse Augusto Tribunal . Com efeito, no julgamento no AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 339.852/RS , firmou-se o entendimento de que nos casos em que por óbice imposto pela Administração Pública declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário candidatos aprovados em concursos públicos sejam tardiamente nomeados, estes fazem sim jus à indenização por danos materiais .‘ O referido ementado: acórdão paradigma encontra-se assim ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DEMORA NA NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é cabível a indenização por danos materiais nos casos de demora na nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos, quando o óbice imposto pela Administração Pública é declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário. 2. Agravo regimental desprovido.’ (RE nº 339.852/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 18/8/11). Para a alegada demonstração analítica da divergência, mencionou também a decisão monocrática proferida pela Ministra Rosa Weber no RE nº 698.682/DF (DJe de 4/6/13), a qual se fundamentou no acórdão paradigma. Em contrarrazões, a parte embargada pugnou pelo desprovimento dos presentes embargos de divergência. Decido. RE 653935 AGR-EDV-AGR Como se sabe, o recurso de embargos de divergência tem cabimento contra decisão de uma das Turmas desta Corte que venha a divergir de julgamento proferido pela outra Turma, ou pelo Plenário (CPC, artigo 546, inciso II). A matéria vem disciplinada no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o qual, em seu artigo 330 prevê a possibilidade desse tipo de recurso em decisões proferidas em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento. Ressalte-se, por oportuno, que por muito tempo se entendeu ser incabível a interposição de embargos de divergência contra decisões proferidas em agravo regimental, entendimento esse inclusive sumulado (Súmula n° 599), matéria hoje já superada, com o cancelamento dessa súmula e a admissão de embargos de divergência em tal hipótese. Com o devido respeito às teses levantadas nos embargos de divergência, os arestos utilizados como fundamentos recursais não são capazes de traduzir a alegada divergência. Isso porque, a decisão objurgada aplicou entendimento que restou recentemente pacificado na decisão Plenária desta Corte no sentido de que na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. Assim, com o devido respeito às partes embargantes, a decisão com efeitos erga omnes restou corretamente aplicada para a hipótese dos autos. Segue a ementa do julgado, cujo tema havia sido objeto do reconhecimento de repercussão geral, apenas para ressaltar o acerto do que se decidiu com o fixado no julgamento do RE nº 724.347/DF-RG, Tribunal Pleno, Redator para acórdão o Ministro Roberto Barroso: ‘ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão RE 653935 AGR-EDV-AGR judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. (DJe de 12/3/15).’ Transcrevo, ainda, parte do voto condutor com o fim de elucidar a controvérsia : ‘No entanto, é preciso ressalvar situações de arbitrariedade qualificada, tal como faz a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada. 14. No caso concreto, ocorreu o seguinte: o edital previa 500 vagas. Cerca de 5.000 pessoas foram aprovadas na primeira fase, convocando-se apenas 500 para a segunda fase. Sobreveio lei que criou 7.000 novas vagas e facultou a convocação de aprovados além da 500ª colocação desse concurso para a segunda fase. Mais 1.000 pessoas foram convocadas. Posteriormente, em vez de convocar candidatos além da 1.500ª posição, a Administração optou por realizar novos concursos. Os autores, ora recorridos, obtiveram decisão judicial definitiva para serem convocados para a segunda fase, e foram aprovados. Antes que isso ocorresse, porém, outros concursos foram concluídos e os aprovados nomeados. Nesta ação, pede-se indenização igual à remuneração do cargo, desde a nomeação dos candidatos que primeiro RE 653935 AGR-EDV-AGR teriam preterido os autores (13.06.1995) até sua efetiva nomeação (25.07.1997). 15. Sem pretender rediscutir o mérito da decisão transitada em julgado, é fato que o Judiciário reconheceu a ilicitude dessa prática e determinou a convocação dos recorridos para a segunda etapa, na qual vieram a obter aprovação. Veja-se que a decisão judicial sequer assegurou diretamente a nomeação e posse, mas apenas a convocação dos recorridos para a segunda etapa. Seja como for, não considero o caso aberrante o suficiente para ensejar aos recorridos um direito à reparação monetária. 16. Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente relator, manifesto-me no sentido de dar provimento ao recurso, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença, propondo a seguinte tese para fins de repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.‘ Ressalte-se que, no caso dos autos, os embargantes foram reprovados no exame psicotécnico e obtiveram provimento judicial que lhes assegurou a realização das demais etapas do certame. Aprovados em todas as fases, as nomeações foram postergadas para aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial que lhes garantiu a participação no Curso de Formação. Com efeito, as posses nos cargos foram determinadas por decisão judicial, não havendo falar em indenização sob o fundamento de que deveriam ter sido investidos em momento anterior. Vê-se, assim, que a situação dos autos não se enquadra em possível exceção ou em situação de patente arbitrariedade, uma vez que não houve descumprimento de ordem judicial, litigância meramente procrastinatória, má-fé ou outras situações que revelam desprezo e mau uso das instituições. RE 653935 AGR-EDV-AGR Assim, ausente o dolo, não é devida qualquer reparação, já que não houve qualquer ilicitude praticada pelo ente estatal, afastado, portanto, o dano. Por fim, não é demais ressaltar que os embargos de divergência não se prestam ao fim de julgar ou rever a decisão do órgão fracionário, mas apenas de uniformizar o entendimento da Corte a respeito do tema em discussão, evitando tratamento desigual a matérias similares. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, por manifestamente inadmissíveis, nego seguimento aos embargos de divergência. Publique-se.” Asseveram os recorrentes que “[…] este Augusto Supremo Tribunal, quando do julgamento da Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário 724347/DF, assentou o entendimento de que ‘ […] o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante [...]’, hipótese em que a moldura fática dos autos ganha perfeito enquadramento”. Advogam a tese segundo a qual, “ […] nas hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público é impedido de assumir o cargo por ato reconhecido como ilegítimo por sentença judicial transitada em julgado, outra premissa vem à tona, porquanto não há se confundir em ato nulo, contaminado por nódoa infraconstitucional, com aquele maculado por ferida de índole constitucional.” Dessa diferenciação decorreria que aos primeiros não assistiria direito à indenização, visto tratar-se de hipótese de simples nomeação protraída no tempo em função de entraves burocráticos. Aos segundos, RE 653935 AGR-EDV-AGR todavia, por se tratar de retardamento na nomeação em razão de ato posteriormente declarado nulo em virtude de ofensa à garantia constitucional, seria assegurada a indenização correspondente. Aduzem que, caracterizada a arbitrariedade flagrante do ato emanado pelo Estado, não é exigível, para o reconhecimento do direito pleiteado, o efetivo exercício do cargo como pressuposto para o reconhecimento do direito. Defendem, ainda, que, embora a posterior nomeação tenha tido o condão de corrigir a ilegalidade consubstanciada no óbice levantado pelo poder público ao prosseguimento dos candidatos no certame, ao aguardar o trânsito em julgado da decisão a qual reputou ilegítimo e inconstitucional o ato para só então proceder à nomeação dos agravantes, a Administração Pública causou-lhes prejuízos incontestes. Por fim, arrematam dizendo que não cuida a hipótese dos autos de pagamento retroativo de vencimento sem a contraprestação, mas sim de pleito indenizatório pelos danos experimentados em razão de prática ilícita e inconstitucional do agravado, posteriormente invalidada pelo Poder Judiciário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A irresignação não prospera. Em que pese se tenha conhecimento de precedentes no sentido daquele arrolado pelos agravantes, é certo que, com o julgamento do RE nº 724.347/DF-RG, a questão aqui posta restou pacificada pela Corte. Para que se tenha certeza das coisas, inclusive do enquadramento da presente demanda no precedente de repercussão geral outrora citado, transcrevo a ementa, bem como o relatório do voto condutor do leading case, da lavra do eminente Ministro Roberto Barroso: “ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. 1. Trata-se de recurso extraordinário no qual se discute se candidatos empossados em cargo público, por força de decisão judicial definitiva, têm ou não direito a indenização por danos materiais em decorrência da demora na nomeação. 2. O acórdão recorrido, proferido pelo TRF da 1ª Região, reformou sentença de improcedência e reconheceu direito de indenização a dez auditores-fiscais da Receita Federal, correspondente à remuneração do cargo no período de 13.06.1995 (data a partir da qual alegam terem sido preteridos por outros candidatos aprovados) a 25.07.1997 (data da efetiva RE 653935 AGR-EDV-AGR nomeação dos recorridos), descontando-se eventuais rendimentos recebidos no período, com juros e correção.” Transcrevo, ainda, trecho relatório do Ministro Teori Zavascki, por explicitar mais detalhadamente a questão debatida: “1. O recurso extraordinário ora examinado originou-se em ação indenizatória promovida por 10 servidores públicos federais que, em 1991, participaram do concurso para o cargo de auditor fiscal do tesouro nacional (Edital 18/91). Embora aprovados na primeira fase do certame, somente vieram a prosseguir na seleção por força de decisão judicial, que obrigou a Administração a convocá-los para a etapa subsequente, representada por um curso de formação, no qual posteriormente vieram a lograr êxito. Sustentam que o obstáculo criado pela Admnistração Pública à sequência no concurso os teria compelido a litigar em juízo, atrasando as nomeações e respetivos empossamentos em cerca de dois anos, período durante o qual se viram injustamente preteridos pela contratação de outros servidores que, embora aprovados em concursos posteriores (edital 33/94), entraram em exercício mais cedo. Por essas razões, pedem o reconhecimento do direito a uma indenização correspondente aos valores não pagos nesse intervalo de atraso.” Vejamos agora o que assentou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região no acórdão recorrido: “Os Apelantes, candidatos do concurso público da Polícia Federal, Edital ANP 01/93, de 5 de outubro de 1993, foram considerados reprovados no exame psicológico. Pleitearam e obtiveram provimento judicial que lhes assegurou a realização das demais etapas do certame. Aprovados em todas as fases e classificados dentro do número de vagas, inclusive no Curso de Formação (28ª, 710 e 77ª colocações, cf. fls. 45, 46 e 48), tiveram a posse e nomeação RE 653935 AGR-EDV-AGR obstada, porque ainda não havia transitado em julgado a decisão judicial que lhes assegurou a participação no Curso de Formação (cf. fls. 35-41). Já empossados e em efetivo exercício no cargo, postulam, por meio da presente ação, em síntese, seja a União condenada a retificar as Portarias de nomeação dos autores, retroagindo os efeitos funcionais (classes) e financeiros (inclusive, aposentadoria) […] A indenização, segundo alegam, deve compreender o período compreendido entre as datas em que deveria ter ocorrido a posse dos autores nos cargos e aquelas em que realmente ocorreu a investidura […].” Consoante se nota, os pressupostos e os pedidos desta lide são, essencialmente, idênticos àqueles constatados no paradigma de repercussão geral: tanto lá, como aqui, houve a reprovação em uma das fases do certame e o prosseguimento no concurso por força de decisão judicial, somente tendo ocorrido a posse e a nomeação no cargo público por ocasião do trânsito em julgado de provimento judicial. Tanto no precedente como neste processo, veicula-se a pretensão de recebimento de indenização pelo tempo transcorrido até o provimento no cargo público, requerendo-se a retroação de efeitos funcionais e financeiros. Ora, uma vez constada a identidade de pressupostos, e levando em consideração a transcendência da tese decidida que embasa o instituto da repercussão geral, de rigor a aplicação, ao presente caso, da solução conferida no leading case, até mesmo pela própria força vinculante do precedente. Ademais, ante a uniformização e a solidificação do entendimento do Pleno da Corte, levado a cabo no julgamento de repercussão geral realizado no mês de fevereiro do corrente ano, fica superado o precedente do Ministro Ayres Britto avocado pela parte (RE nº 339.852/RS), proferido por órgão fracionário deste Tribunal no ano de 2011. Observo que o argumento segundo o qual o entendimento esposado no RE nº 724.347/DF-RG não se adequaria ao caso concreto pois não se cuidaria RE 653935 AGR-EDV-AGR “de simples nomeação protraída no tempo em razão de entraves meramente burocráticos, inerentes aos mecanismos próprios que envolvem o ente administrativo por ocasião dos atos correlatos aos concursos públicos. Ao revés! Trata-se de nomeação tardia ocasionada por ato ilegítimo, impregnado por pecha de inconstitucionalidade, que irradiou efeitos deletérios nas expectativas dos candidatos” não encontra guarida, dado que tais situações também se encontram abarcadas pelo julgado em questão. Ademais, o elemento determinante para o reconhecimento do direito à indenização não é a natureza da nulidade que ensejou a decisão judicial se constitucional ou infraconstitucional - mas sim, conforme ressaltado, a constatação da ocorrência de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso da instituições. No que concerne aos demais argumentos aduzidos pelos agravantes, quais sejam, a inexigibilidade do efetivo exercício do cargo como pressuposto para o reconhecimento do direito pleiteado, a necessidade de indenização pelos prejuízos advindos em razão da demora no provimento do cargo, que só ocorreu após o trânsito em julgado da decisão judicial e a não configuração de pagamento retroativo sem contraprestação, mas sim de pleito indenizatório pelos danos experimentados em razão de prática ilícita e inconstitucional, transcrevo, porque elucidativo, excerto do voto vencedor no RE nº 724.347/DF-RG: “(…) 5. Como exposto na manifestação da Procuradoria-Geral da República, a jurisprudência atualmente predominante aponta no sentido do provimento do recurso. Isso porque o pagamento de indenização referente a período em que não houve prestação de serviços configuraria enriquecimento sem causa. Nesse sentido: RE 653935 AGR-EDV-AGR ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Concurso público. Nomeação. Provimento judicial. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência, Ofensa reflexa. Indenização. Impossibilidade. (…) 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 839.459 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05.03.2013 - destaques acrescentados) ‘AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso públic. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE 593.373-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. Em 5/4/11 – destaques acrescentados) (…) 6. É certo que o Tribunal tem alguns julgados em sentido contrário à linha hoje dominante, alguns deles citados pelo eminente relator. Porém, ao investigar esses precedentes, descobri algumas diferenças relevantes que passo a expor. (…) 11. No mérito, é de conhecimento corrente que a mera aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, posse e efetivo exercício, requisitos indispensáveis para que o servidor adquira o direito à remuneração. Remuneração não é prêmio, mas contraprestação por serviço prestado, salvo exceções legais pontuais (reintegração, licença, etc). 12. Reproduzo a propósito, trecho de voto do Des. José Maria Rosa Tesheiner, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio RE 653935 AGR-EDV-AGR Grande do referido: Sul, citado no relatório do RE 221.170, acima ‘A meu juízo, também tem razão o Estado ao pretender que a sentença produza apenas efeitos futuros, desconsiderado como tempo de serviço, o período já transcorrido. Em termo de pura lógica, a anulação de ato administrativo produz efeitos ‘ex tunc’ . Entretanto, em Direito, sobre a lógica formal prepondera a do razoável. Ora os concursos públicos não se destinam a premiar candidatos, outorgando-lhes cargos como espólio a ser partilhado. Trata-se, simplesmente, de um meio previsto na Constituição, para selecionar os melhores, objetivo, aliás, nem sempre conseguido. Divergindo o juiz do administrador, afirmando aquele a nulidade de questão por este reputada válida, não soa razoável condenar-se o Estado a pagar, a candidato vitorioso, remuneração de cinco, dez ou vinte anos (recorde-se que a decisão do Judiciário pode tardar), sem que um haja prestado e o outro recebido qualquer prestação de trabalho, o que pode atender a interesses individuais, mas contraria frontalmente o interesse público e o bem comum, porque será, afinal, a sociedade que suportará os ônus correspondentes. Limitados em número os cargos públicos, a atual nomeação do anteriormente preterido poderá provocar a exoneração do que vinha exercendo o cargo. O mesmo princípio, que impede que o exonerado deva repetir o que recebeu, impõe que não se pague ao que não trabalhou. Recorde-se que a mera aprovação em concurso público não gera direito à nomeação.’ (dest. acresc.) No entanto, é preciso ressalvar situações de arbitrariedade qualificada, tal como faz jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A simples existência de um litígio sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com RE 653935 AGR-EDV-AGR instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso da instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada.” Por fim, quanto à alegação de que, no caso dos autores, houve arbitrariedade flagrante, cumpre consignar que esses foram reprovados no exame psicotécnico e obtiveram provimento judicial que lhes assegurou a realização das demais etapas do certame. Aprovados em todas as fases, as nomeações foram postergadas para aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial que lhes garantiu a participação no Curso de Formação. Assim, a toda evidência, as posses nos cargos deveram-se única e exclusivamente à superveniência de provimento judicial definitivo, não havendo falar em indenização sob o fundamento de que deveriam ter sido investidos em momento anterior. Reitero, dessa maneira, entendimento esboçado anteriormente, no sentido de que a situação dos autos não se enquadra em possível exceção ou em situação de patente arbitrariedade, uma vez que não houve descumprimento de ordem judicial, litigância meramente procrastinatória, má-fé ou outras situações que revelam desprezo e mau uso das instituições. Constatada a ausência de dolo, infere-se ser indevida qualquer reparação, uma vez que a não detecção da prática de ato ilícito por parte do Estado elide o dano necessário à configuração da responsabilidade civil. Por fim, não é demais ressaltar que os embargos de divergência não se prestam para o fim de julgar ou rever a decisão do órgão fracionário, mas apenas para uniformizar o entendimento da Corte a respeito do tema em discussão, evitando tratamento desigual a matérias similares, objetivo esse que não se pretendeu, efetivamente, alcançar com o presente recurso. Voto pelo não provimento do agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NOS EMB.DIV. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 653.935 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : RICARDO LUIZ OLIVEIRA RIBEIRO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : HEILONN DE SOUSA MELO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENSÃO RECURSAL QUE VISA, NA REALIDADE, A UM NOVO JULGAMENTO DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – PRONTO CUMPRIMENTO DO JULGADO DESTA SUPREMA CORTE, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE IMEDIATA EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA À PARTE ORA RECORRENTE – POSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – UTILIZAÇÃO PROCRASTINATÓRIA – EXECUÇÃO IMEDIATA – POSSIBILIDADE – A oposição de embargos de declaração sem que se registre qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade (CPP, art. 620) reveste-se de caráter abusivo e evidencia o intuito protelatório que anima a conduta processual da parte recorrente. – O propósito revelado pelo embargante, de impedir a consumação do trânsito em julgado de decisão que lhe foi desfavorável – valendo-se, para esse efeito, da utilização procrastinatória de embargos declaratórios AP 409 EI-AGR-SEGUNDO-ED incabíveis –, constitui fim que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza, em consequência, o imediato cumprimento da decisão emanada desta Suprema Corte, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do respectivo julgamento. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer dos embargos de declaração e determinar a imediata execução da condenação penal imposta à parte ora recorrente, independentemente da publicação do respectivo acórdão, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que conhecia dos embargos e negava-lhes provimento. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos a decisão que, emanada deste Egrégio Plenário, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 1.610/1.611): “EMBARGOS INFRINGENTES – AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA – RECURSO ‘SECUNDUM EVENTUM LITIS’, PRIVATIVO DO RÉU – SUBSISTÊNCIA DO ART. 333, n. I, DO RISTF – NECESSIDADE DE QUE HAJA, PELO MENOS, 04 (QUATRO) ‘VOTOS DIVERGENTES’ FAVORÁVEIS AO RÉU E, ASSIM MESMO, CONVERGENTES NO SENTIDO DE SUA ABSOLVIÇÃO – INOCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE TAL SITUAÇÃO – DECISÃO QUE, CORRETAMENTE, NÃO CONHECE DOS EMBARGOS INFRINGENTES – PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AP 470-Terceiros-EI-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AP 470-Décimos-EI-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AP 481-EI/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.) – AP 409 EI-AGR-SEGUNDO-ED PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Os embargos infringentes do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de processo penal originário ainda subsistem em nosso ordenamento positivo, eis que a norma inscrita no art. 333, inciso I, do RISTF foi recebida pela vigente Constituição da República com força e eficácia de lei. Precedente: AP 470-AgR-vigésimo sexto/MG, Pleno, julgado em 18/09/2013. – Essa modalidade recursal – de que somente a Defesa pode utilizar-se contra condenações penais originárias proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – depende, quanto à sua admissibilidade, da existência, em favor do réu, de, pelo menos, 04 (quatro) votos vencidos de conteúdo absolutório em sentido próprio, não se revelando possível, porém, para efeito de compor esse número mínimo, a soma de votos minoritários de conteúdo diverso, como, p. ex., a soma de 03 (três) votos absolutórios com 02 (dois) votos meramente declaratórios de prescrição penal. Precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal. – Distinção necessária, para os fins do parágrafo único do art. 333 do RISTF, entre votos minoritários de conteúdo absolutório em sentido próprio e aqueles que meramente declaram consumada a prescrição penal. Doutrina. Jurisprudência. ” Inconformada com esse ato decisório, e sustentando a ocorrência dos vícios a que se refere o art. 620 do CPP, a parte ora embargante interpõe o presente recurso com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, provocar o consequente reexame da causa. Sustenta o embargante, na presente sede recursal, em síntese, o que se segue (fls. 1.644): “Ocorre que esta Egrégia Suprema Corte, ao prolatar o acórdão que julgou improcedente o agravo regimental, foi omissa ao não analisar questão de ordem pública, qual seja, questão atinente a extinção da punibilidade pela prescrição, tendo em vista que entre a AP 409 EI-AGR-SEGUNDO-ED data do recebimento da denúncia e a publicação da ata da sessão de julgamento transcorreram-se mais de 8 (oito) anos.” Sendo esse o contexto, submeto à apreciação deste Egrégio Plenário os presentes embargos declaratórios. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir qualquer parcela de razão à parte ora embargante, eis que não há, efetivamente, nos acórdãos emanados desta Suprema Corte, qualquer obscuridade, omissão ou contradição a sanar. Tal como acentuado no julgamento em causa, fundado em orientação jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (RTJ 134/836 – RTJ 134/1296, v.g.), o recurso em questão não se revela cabível, porque – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – veio a ser utilizado com o inadmissível objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. O ora embargante, na realidade, busca desconstituir acórdãos anteriores proferidos no julgamento desta causa, pretendendo, para além do mero exame dos pressupostos condicionadores da adequada utilização dos embargos de declaração – pressupostos esses inocorrentes na espécie –, rediscutir a própria matéria que constituiu objeto de exaustiva apreciação por parte deste Supremo Tribunal Federal. Estes embargos declaratórios, portanto, considerados os próprios fundamentos que lhes dão suporte, revestem-se de caráter evidentemente infringente, circunstância essa que se revela incompatível com a natureza e a finalidade desse especial meio de impugnação recursal. AP 409 EI-AGR-SEGUNDO-ED Não custa rememorar, neste ponto, consoante tenho salientado em diversos julgamentos proferidos nesta Corte (RTJ 132/1020), que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite os embargos de declaração, quando estes revelam, como no caso, o intuito do embargante de obter, em sede absolutamente inadequada, o reexame de matéria que foi correta e integralmente apreciada pelo acórdão impugnado: “Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 – RTJ 94/1167 – RTJ 103/1210 – RTJ 114/351) não justifica – sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso – a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório.” (RTJ 158/993, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É por essa razão que o magistério jurisprudencial desta Corte tem sempre ressaltado que os embargos de declaração – desde que ausentes, como no caso, os seus requisitos de admissibilidade – não podem ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do acórdão ou de propiciar um novo exame da própria questão de fundo, em ordem a viabilizar a desconstituição do ato decisório proferido pelo Tribunal (RTJ 114/885 – RTJ 116/1106 – RTJ 118/714 – RTJ 134/1296). A inexistência, nos acórdãos impugnados, de qualquer situação caracterizadora de obscuridade, contradição ou omissão desautoriza, pois, na espécie, o conhecimento dos presentes embargos de declaração. Vê-se, desse modo, que o comportamento processual da parte ora embargante sofre as restrições ditadas pela jurisprudência do AP 409 EI-AGR-SEGUNDO-ED Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, assinala que essa modalidade recursal só se justifica quando efetivamente ocorrente qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade (RE 179.502-EDED/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.). Diante dessas considerações, e tendo presentes as razões expostas, não conheço, por inadmissíveis, destes embargos de declaração. Verifica-se, finalmente, a aplicabilidade, à espécie, da jurisprudência desta Corte que tem admitido, excepcionalmente, a possibilidade de imediata execução da decisão, mesmo tratando-se de condenação criminal (AI 177.313-AgR-ED-ED/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 260.266-AgR-ED-ED/PB, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – AI 421.932-AgR-ED-ED-ED/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 831.636-AgR-ED-ED/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – AI 861.522-AgR-ED/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – AP 396-ED-ED/RO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ARE 868.696-AgR-ED-ED/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ARE 891.647-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 870.913-AgR-ED-ED/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “Questão de ordem em recurso extraordinário. Abuso do direito de recorrer. Manejo sistemático de 3 (três) recursos extraordinários contra julgados do Superior Tribunal de Justiça provenientes do mesmo recurso especial. Caráter manifestamente protelatório. Pretensão de alcançar a prescrição da pretensão punitiva. Risco iminente da prescrição. Determinação de baixa imediata dos autos independentemente da publicação da decisão. Entendimento consolidado na jurisprudência da Corte. Precedentes. (…).” (RE 839.163-QO/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno – grifei) Em suma, Senhores Ministros: o fato é que, como precedentemente já enfatizado, não se registram, no caso, os pressupostos de embargabilidade AP 409 EI-AGR-SEGUNDO-ED que poderiam justificar, se ocorrentes, a admissibilidade destes embargos de declaração. É por tal razão que proponho, na linha da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, que se determine o pronto cumprimento das decisões emanadas desta Corte consubstanciadas nos atos decisórios anteriormente proferidos nestes autos, independentemente da publicação do acórdão pertinente ao presente julgamento. Assinalo que a medida ora preconizada, considerados os julgamentos efetuados nesta Suprema Corte, permitirá que se proceda à imediata execução das decisões anteriores proferidas neste processo, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do presente julgamento. Sendo assim, na linha dessa diretriz jurisprudencial, considerado o caráter procrastinatório destes embargos de declaração, de que não conheço, e tendo em vista os julgamentos efetuados nesta Corte, determino a imediata execução da condenação penal imposta à parte ora recorrente, independentemente da publicação do acórdão pertinente a este julgamento. É o meu voto. 25/11/2015 PLENÁRIO EMB.DECL. NO SEGUNDO AG.REG. NOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 409 CEARÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas a divergência quanto ao fecho do julgamento. Entendo que omissão, contradição e obscuridade configuram o mérito dos embargos declaratórios e não pressupostos de recorribilidade. Por isso, em vez de deixar de conhecê-los, desprovejo-os. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO SEGUNDO AG.REG. NOS EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 409 PROCED. : CEARÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : JOSÉ GERARDO OLIVEIRA DE ARRUDA FILHO ADV.(A/S) : EDUARDO ANTÔNIO LUCHO FERRÃO ADV.(A/S) : MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA ADV.(A/S) : JOÃO MARCELO LIMA PEDROSA EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, não conheceu dos embargos de declaração e determinou a imediata execução da condenação penal imposta à parte ora recorrente, independentemente da publicação do respectivo acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que conhecia dos embargos e negava-lhes provimento. Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DO STF. JUÍZO RESCISÓRIO DOS PRÓPRIOS JULGADOS. ART. 102, I, “J”, DO TEXTO CONSTITUCIONAL. 1. A competência do Supremo Tribunal Federal para o exame de juízo rescisório deve ser interpretada nos estreitos limites do art. 102, I, “j”, da Constituição Federal, logo se restringe aos casos em que o remédio processual é ajuizado contra os seus próprios julgados. Súmula 515 do STF. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. do do de do O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental ajuizado em face de decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, meu antecessor na relatoria do feito, em que se negou procedência à presente ação rescisória, com prejuízo da medida liminar, nos seguintes termos: “Trata-se de ação rescisória, com pedido de medida liminar, proposta pelo Município de Naviraí/MS contra Cirleide Ferreira da Silva Araújo e outros, com o objetivo de rescindir decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, com trânsito em julgado em 27/11/2007. Afirma o proponente que os requeridos ingressaram com ação declaratória cumulada com repetição de indébito contra o Município de Naviraí, alegando a inconstitucionalidade da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP, instituída pela Lei Complementar 36/2002. O Magistrado de 1º grau julgou parcialmente procedente a demanda e declarou a inconstitucionalidade da lei em questão. A apelação do Município ao Tribunal de Justiça local teve parcial provimento para, tão somente, afastar a devolução dos valores pagos. Assim, o requerente, ora autor, interpôs Recurso Extraordinário, que foi inadmitido. Dessa decisão, transitada em julgado em 27/11/2007, não foi interposto qualquer recurso de qualquer espécie. É o breve relatório. Passo a decidir. Com efeito, a competência desta Corte está definida em rol taxativo na Constituição Federal, nos seguintes termos: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados” (grifei). Ora, a decisão que o proponente pretende rescindir não transitou em julgado nesta Corte, mas sim no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Ademais, o argumento de que este Tribunal seria competente para analisar a rescisória, com fundamento na Súmula 249/STF, não merece prosperar. Com efeito, dispõe a Súmula 249: “É COMPETENTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA A AÇÃO RESCISÓRIA, QUANDO, EMBORA NÃO TENDO CONHECIDO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, OU HAVENDO NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO, TIVER APRECIADO A QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA”. Ora, a existência desta Súmula se deve ao fato de que algumas vezes tinha-se dúvida se o Tribunal, embora formalmente não tivesse conhecido do recurso extraordinário, mas enfrentado o mérito, poderia conhecer da ação rescisória. Nesse passo, a fim de dirimir tal conflito, editou-se a súmula para assentar que, embora não tenha conhecido do recurso, se apreciou o mérito, esta Corte seria competente para analisar a ação rescisória. No caso dos autos, da decisão que inadmitiu o RE, não foi interposto agravo de instrumento, não cabendo a esta Corte julgar a rescisória. Isso posto, não conheço desta ação rescisória (art. 21, § 1º, do RISTF). Prejudicado, pois, o exame da medida liminar. Publique-se. Brasília, 8 de setembro de 2009. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Relator -” Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, o seguinte: “Por outro norte, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul já exauriu a sua competência, sendo agora, competência da Instância Superior, e que, no caso, é do Supremo Tribunal Federal, posto que a causa é de cunho constitucional. Entendemos, ‘data vênia’, que somente os tribunais têm competência para rescindir sentença ou acórdão, e no caso vertente, seria o tribunal que apreciaria o recurso da ação, e que nesta celeuma seria o Recurso Extraordinário” Ademais, repisam-se os argumentos expostos tanto na petição de apelo extremo quanto na petição inicial da presente rescisória. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte ora Agravante. A parte insurgente não trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão ora agravada. Inicialmente, conforme já posto na decisão recorrida, a competência do Supremo Tribunal Federal para o exame de juízo rescisório deve ser interpretada nos estreitos limites do art. 102, I, “j”, da Constituição Federal, logo se restringe aos casos em que o remédio processual é ajuizado contra os seus próprios julgados. Incide, portanto, o enunciado da Súmula 515 do STF. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. INCOMPETÊNCIA DO STF PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO RESCISÓRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 505 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS DEMAIS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. I - A competência originária desta Corte para processar e julgar ações rescisórias cinge-se às ações que impugnam julgados proferidos por órgãos do Supremo Tribunal Federal. II - Inaplicável à espécie a Súmula 505, anotando-se que a ação rescisória não possui natureza de recurso. III - As razões do agravo regimental não infirmam o fundamento da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. IV - Agravo regimental improvido.” (AR 1853 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe 08.08.2008) “COMPETÊNCIA. Originária. Inexistência. Ação de desconstituição de acórdão do TSE. Pedido de caráter rescisório. Feito da competência desse mesmo tribunal. Decadência, ademais, consumada. Seguimento negado. Agravo improvido. O Supremo Tribunal Federal não tem competência para a ação rescisória de decisão do Tribunal Superior Eleitoral.” (Pet 3090 AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe 09.04.2010) “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Ação Rescisória. Competência. Questão federal. 3. Aplicação da Súmula 515 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 388835 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 28.03.2008) “AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO PEDIDO, POR MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE DESOBRIGOU OS AGRAVADOS DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS - ITBI - PELO SISTEMA DE ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. LEI MUNICIPAL PAULISTA N. 11.154/91. 1. Alegada existência de anterior decisão favorável ao agravante e que lhe fora favorável, com trânsito em julgado e objeto de novo mandado de segurança com resultado divergente. Matéria que o Agravante deixou de alegar no momento processual adequado, conforme destacou a decisão rescindenda. Preclusão. 2. A ação rescisória não se presta a nova análise das questões julgadas no acórdão rescindendo. Precedentes. 3. A competência rescisória deste Supremo Tribunal Federal para processar e julgar ação rescisória restringe-se aos casos em que ela é ajuizada contra os seus próprios julgados. A pretensão rescindenda deveria ter sido interposta contra o julgado do Tribunal Estadual Paulista. Súmula 515 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (AR 1778 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 20.08.2010) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA AÇÃO RESCISÓRIA 2.171 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE NAVIRAÍ ADV.(A/S) : ALAOR JOSÉ DOMINGOS FILHO AGDO.(A/S) : CIRLEIDE FERREIRA DA SILVA ARAÚJO AGDO.(A/S) : VALDIR FRANCISCO COUTO AGDO.(A/S) : ALICE ALEXANDRE DE SOUZA AGDO.(A/S) : CÍCERA LUZIA PEREIRA MALTA AGDO.(A/S) : ADELAIDE DE JESUS RAMOS AGDO.(A/S) : MARIA DAS NEVES PINHEIRO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. IMUNIDADE RECÍPROCA. IPTU. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. São cabíveis embargos declaratórios opostos em face de provimento judicial na hipótese de omissão no que se refere à fixação de honorários advocatícios em favor da parte Vencedora da demanda. 2. Embargos declaratórios acolhidos para a fixação de honorários advocatícios no percentual de 5% do valor da demanda. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em acolher os embargos de declaração para fixar os honorários advocatícios no percentual de 5% (cinco por cento) do valor da demanda. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostas pela Companhia Docas do Estado de São Paulo em face de decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, meu antecessor na relatoria do feito, que negou procedência à presente ação rescisória, nos seguintes termos: “Vistos. Trata-se de ação rescisória proposta pelo Município de Santos contra a Companhia das Docas do Estado de São Paulo cujo objetivo é rescindir a decisão proferida nos autos do RE 357.447-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IPTU. PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECÍPROCA. 1. A tese deduzida no recurso extraordinário restou acolhida à unanimidade por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal. Circunstância que permite ao relator julgar monocraticamente o recurso extraordinário (art. 557 do CPC). 2. Os imóveis integrantes do acervo patrimonial do Porto de Santos são imunes à incidência do IPTU, pois integram o domínio da União e se encontram ocupados pela agravada apenas em caráter precário. Precedentes: RE 253.394 (Primeira Turma, DJ de 11/04/2003) e RE 265.749 (Segunda Turma, DJ 12/09/2003). 3. Mostra-se devidamente fundamentada a decisão monocrática que faz remissão a precedentes da Corte e sintetiza os argumentos neles aduzidos. 4. Agravo regimental improvido”. O autor, em síntese, fundamenta seu pedido na previsão do art. 485, V e IX, do CPC, pois no seu entendimento: a) a CODESP não ocupa o Porto de Santos em caráter precário, porém o faz mediante concessão administrativa e visando lucro; b) os imóveis ocupados pela ré, apesar de pertencerem à União, estão afetados à exploração de atividade econômica, mediante cobrança de tarifa dos usuários, o que faria incidir a ressalva do art. 150, §3º, da Constituição; c) além de contrariar o citado art. 150, §3º, a decisão rescindenda violou o disposto no art. 170, §1º, da Carta Magna, que manda aplicar às sociedades de economia mista o regime jurídico próprio das empresas privadas, sujeitando-as inclusive às mesmas obrigações trabalhistas e tributárias; d) houve violação ao art. 170, §2º, da Constituição, que veda seja concedido às empresas públicas e às sociedades de economia mista privilégios fiscais não extensíveis as do setor privado; e) existiu infringência ao disposto no art. 34 do CTN que classifica como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou seu possuidor a qualquer título; f) as decisões que serviram de fundamento ao acórdão rescindendo (RE 253.394/SP e RE 265.749/SP) ainda não transitaram em julgado, o que impossibilitaria sua utilização como precedentes; g) o acórdão rescindendo contrariou a Súmula 76 desta Corte. Diante de tais colocações, requer seja rescindida a decisão prolatada por esta Corte no RE em comento, a fim de que nova seja proferida, para declarar a ré “contribuinte do IPTU incidente sobre os imóveis da União que ela ocupa e economicamente explora no Porto de Santos” (fl. 24). Citada a ré, esta ofereceu contestação (fls. 963-1127) na qual alega que: a) o patrimônio portuário de Santos, por ela administrado, é bem público de uso especial; b) todo o patrimônio do porto é propriedade da União, não sendo a ocupante proprietária, nem possuidora; c) a ocupante não exerce poder de disposição sobre tal imóvel, por ser mera agente da União para a prestação do serviço público federal portuário, que lhe impôs, por meio do Decreto 85.309/1980, a gestão das instalações do Porto de Santos; d) a ocupante não pratica atividade econômica imobiliária; e) a exploração portuária constitui outorga de serviço público federal e não concessão; f) o serviço portuário, em que há pagamento de tarifa pelos usuários, já é tributado pelo autor, mediante a cobrança de ISS; g) o patrimônio do porto não é explorado como atividade imobiliária, mas tão somente para a operação portuária; h) a imunidade só é excepcionada pelo art. 150, §3º, da Constituição, quando o agente explora atividades econômicas próprias do empresário, regidas pelo direito privado; i) o Decreto 85.309/1980, que atribui à ocupante a administração do Porto de Santos, pode ser revogado a qualquer momento pelo Poder Delegante; j) a posse sobre imóveis que desfrutam de imunidade, quando investida pelo proprietário para se desincumbir de atividade de sua competência, precariamente ou por determinado período, não gera poder tributário. Em réplica (fls. 1175-1197), a autora reitera a inicial, sustentando, em síntese, que: a) é da natureza jurídica das sociedades de economia mista a exploração de atividade econômica; b) a atividade portuária é econômica, em que há contraprestação ou pagamento de preços ou tarifa pelo usuário; c) diversamente do afirmando pela ré, a exploração da área portuária não se dá por mera delegação (ato unilateral), porém através de concessão, conforme dispõe o art. 2º do Decreto 85.309/80. Às fls. 1208-1227 e 1230-1256, autor e ré, respectivamente, ofertaram razões finais reiterando os argumentos antes lançados. A Procuradoria Geral da República, por seu turno, opinou pelo sobrestamento do feito (fls. 1258-1259), uma vez que a matéria está submetida ao Plenário desta Corte e ainda pende de julgamento (RE 253.472/SP, Rel. Min. Marco Aurélio). É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Assiste razão à parte ora Embargante. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos declaratórios são cabíveis no caso de omissão, contradição ou obscuridade. No caso concreto, verifica-se a omissão do provimento judicial no que se refere à fixação do valor de honorários advocatícios. Ademais, não se verifica pretensão de efeitos infringentes no caso concreto, de modo que a decisão monocrática em questão é passível de impugnação pela via dos embargos declaratórios. Nesse sentido, assim dispõe o Código de Processo Civil sobre os honorários advocatícios, inclusive na classe processual das ações rescisórias: “Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. § 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. A esse respeito, confira-se a ementa da ACO-AgR 493, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 19.03.1999: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COISA JULGADA. I. - Omitindo-se a decisão na condenação em honorários advocatícios, deve a parte interpor embargos de declaração, na forma do disposto no art. 535, II, CPC. Não interpostos tais embargos, não pode o Tribunal, quando a decisão passou em julgado, voltar ao tema, a fim de condenar o vencido no pagamento de tais honorários. Se o fizer, terá afrontado a coisa julgada. II. - Agravo não provido.” Além disso, observa-se que a parte ora Embargada atribuiu o valor de R$ 2.759.024,01 (dois milhões, setecentos e cinquenta e nove mil e vinte e quatro reais e um centavo) à causa, tendo em conta o benefício patrimonial almejado na execução fiscal. Em apreciação equitativa, fixo os honorários no percentual de 5% do valor da demanda, tendo em vista os parâmetros positivados no art. 20 do Código de Processo Civil. Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios, para fins de fixação de honorários no percentual de 5% do valor da demanda. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NA AÇÃO RESCISÓRIA 1.923 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN EMBTE.(S) : COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP ADV.(A/S) : BENJAMIN CALDAS GALLOTTI BESERRA E OUTROS EMBDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SANTOS ADV.(A/S) : NICE APARECIDA SOUZA MOREIRA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, acolheu os embargos de declaração para fixar os honorários advocatícios no percentual de 5% (cinco por cento) do valor da demanda. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. IPTU. MUNICÍPIO DE SANTOS. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. VIOLAÇÃO LITERAL À NORMA CONSTITUCIONAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há uma obrigatoriedade de julgamento colegiado, quando a decisão monocrática se pautar em entendimento reiterado do Tribunal Pleno desta Corte, em razão de expressa previsão do art. 21, §1º, do RISTF. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou, em sede de repercussão geral, que a regra imunizante do art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, estende-se à Companhia Docas do Estado de São Paulo. Precedente: RERG 253.472, de Rel. p/ Ac. Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 1º.02.2011. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental ajuizado pelo Município de Santos contra decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, meu antecessor na relatoria do feito, que negou procedência à presente ação rescisória, nos seguintes termos: “Vistos. Trata-se de ação rescisória proposta pelo Município de Santos contra a Companhia das Docas do Estado de São Paulo cujo objetivo é rescindir a decisão proferida nos autos do RE 357.447-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IPTU. PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECÍPROCA. 1. A tese deduzida no recurso extraordinário restou acolhida à unanimidade por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal. Circunstância que permite ao relator julgar monocraticamente o recurso extraordinário (art. 557 do CPC). 2. Os imóveis integrantes do acervo patrimonial do Porto de Santos são imunes à incidência do IPTU, pois integram o domínio da União e se encontram ocupados pela agravada apenas em caráter precário. Precedentes: RE 253.394 (Primeira Turma, DJ de 11/04/2003) e RE 265.749 (Segunda Turma, DJ 12/09/2003). 3. Mostra-se devidamente fundamentada a decisão monocrática que faz remissão a precedentes da Corte e sintetiza os argumentos neles aduzidos. 4. Agravo regimental improvido”. O autor, em síntese, fundamenta seu pedido na previsão do art. 485, V e IX, do CPC, pois no seu entendimento: a) a CODESP não ocupa o Porto de Santos em caráter precário, porém o faz mediante concessão administrativa e visando lucro; b) os imóveis ocupados pela ré, apesar de pertencerem à União, estão afetados à exploração de atividade econômica, mediante cobrança de tarifa dos usuários, o que faria incidir a ressalva do art. 150, §3º, da Constituição; c) além de contrariar o citado art. 150, §3º, a decisão rescindenda violou o disposto no art. 170, §1º, da Carta Magna, que manda aplicar às sociedades de economia mista o regime jurídico próprio das empresas privadas, sujeitando-as inclusive às mesmas obrigações trabalhistas e tributárias; d) houve violação ao art. 170, §2º, da Constituição, que veda seja concedido às empresas públicas e às sociedades de economia mista privilégios fiscais não extensíveis as do setor privado; e) existiu infringência ao disposto no art. 34 do CTN que classifica como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou seu possuidor a qualquer título; f) as decisões que serviram de fundamento ao acórdão rescindendo (RE 253.394/SP e RE 265.749/SP) ainda não transitaram em julgado, o que impossibilitaria sua utilização como precedentes; g) o acórdão rescindendo contrariou a Súmula 76 desta Corte. Diante de tais colocações, requer seja rescindida a decisão prolatada por esta Corte no RE em comento, a fim de que nova seja proferida, para declarar a ré “contribuinte do IPTU incidente sobre os imóveis da União que ela ocupa e economicamente explora no Porto de Santos” (fl. 24). Citada a ré, esta ofereceu contestação (fls. 963-1127) na qual alega que: a) o patrimônio portuário de Santos, por ela administrado, é bem público de uso especial; b) todo o patrimônio do porto é propriedade da União, não sendo a ocupante proprietária, nem possuidora; c) a ocupante não exerce poder de disposição sobre tal imóvel, por ser mera agente da União para a prestação do serviço público federal portuário, que lhe impôs, por meio do Decreto 85.309/1980, a gestão das instalações do Porto de Santos; d) a ocupante não pratica atividade econômica imobiliária; e) a exploração portuária constitui outorga de serviço público federal e não concessão; f) o serviço portuário, em que há pagamento de tarifa pelos usuários, já é tributado pelo autor, mediante a cobrança de ISS; g) o patrimônio do porto não é explorado como atividade imobiliária, mas tão somente para a operação portuária; h) a imunidade só é excepcionada pelo art. 150, §3º, da Constituição, quando o agente explora atividades econômicas próprias do empresário, regidas pelo direito privado; i) o Decreto 85.309/1980, que atribui à ocupante a administração do Porto de Santos, pode ser revogado a qualquer momento pelo Poder Delegante; j) a posse sobre imóveis que desfrutam de imunidade, quando investida pelo proprietário para se desincumbir de atividade de sua competência, precariamente ou por determinado período, não gera poder tributário. Em réplica (fls. 1175-1197), a autora reitera a inicial, sustentando, em síntese, que: a) é da natureza jurídica das sociedades de economia mista a exploração de atividade econômica; b) a atividade portuária é econômica, em que há contraprestação ou pagamento de preços ou tarifa pelo usuário; c) diversamente do afirmando pela ré, a exploração da área portuária não se dá por mera delegação (ato unilateral), porém através de concessão, conforme dispõe o art. 2º do Decreto 85.309/80. Às fls. 1208-1227 e 1230-1256, autor e ré, respectivamente, ofertaram razões finais reiterando os argumentos antes lançados. A Procuradoria Geral da República, por seu turno, opinou pelo sobrestamento do feito (fls. 1258-1259), uma vez que a matéria está submetida ao Plenário desta Corte e ainda pende de julgamento (RE 253.472/SP, Rel. Min. Marco Aurélio). É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão jurídica à parte ora Agravante. A parte insurgente não trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão recorrida. Inicialmente, cumpre afastar a preliminar suscitada pela parte ora agravante no sentido da impossibilidade de resolução da lide por meio de decisão monocrática, quando a demanda é manifestamente improcedente. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há uma obrigatoriedade de julgamento colegiado, quando a decisão monocrática se pautar em entendimento reiterado do Tribunal Pleno desta Corte, em razão de expressa previsão do art. 21, §1º, do RISTF. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: “TRIBUTÁRIO - ICMS - LEI 6.374/89, DO ESTADO DE SÃO PAULO - BARES E RESTAURANTES - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS, INCLUIDOS OS SERVIÇOS QUE LHE SEJAM INERENTES VALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL, NESSE PONTO, DA LEI PAULISTA - EXAÇÃO EXIGIVEL - COMPETÊNCIA DO MINISTRO-RELATOR PARA, MONOCRATICAMENTE, NEGAR SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RISTF, ART. 21, PAR. 1.; LEI 8.038/90, ART. 38) - O PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE E A QUESTÃO DA RESERVA DE PLENÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. - A Lei n. 6.374/89, do Estado de São Paulo, reveste-se de validade jurídico-constitucional no ponto em que dispõe, com suporte no Convenio ICM 66/88, sobre a tributabilidade, mediante ICMS, das operações referentes ao fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluidos os serviços que lhe sejam inerentes. O processo de criação dos tributos exterioriza-se, instrumentalmente, em leis de caráter meramente ordinário. Ressalvada previsão constitucional em contrario, a lei complementar não se revela instrumento juridicamente habil a criação das espécies tributarias. - O Convenio ICM 66/88, enquanto instrumento normativo de regencia provisoria da matéria pertinente ao ICMS, qualifica-se, nos termos do art. 34, par. 8., do ADCT/88, como sucedaneo constitucional da lei complementar exigida pelo art. 146, III, a, da Carta Politica. - A competência deferida ao Relator para, monocraticamente, negar seguimento a recurso manifestamente improcedente (RISTF, art. 21, par. 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38) não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros. - O postulado da reserva de Plenário revela-se ininvocavel na hipótese em que se tem por constitucional determinada lei ou ato normativo. Precedente.” (RE 156287 AgR, Rel.Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma,DJ 20.05.1994, grifos nossos) “Agravo regimental em ação cível originária. Conflito federativo. CAUC. Princípio da intranscendência subjetiva das sanções. Obrigatoriedade de julgamento colegiado. Não ocorrência. Artigo 21, § 1º, RISTF. Desnecessidade de trânsito em julgado do precedente utilizado como razão de decidir. Agravo regimental não provido. 1) Não há que se falar em obrigatoriedade de julgamento colegiado se a decisão monocrática seguiu entendimento firmado em precedente do Plenário (ACO nº 1.848/MA), sob expressa permissão do art. 21, § 1º, do RISTF. 2) O fato de o acórdão apontado como precedente estar submetido a recurso da União (ACO nº 1.848/MA) não interfere na possibilidade de utilização, em outros feitos, do entendimento ali consagrado (aplicabilidade do princípio da intranscendência subjetiva das sanções à imposição de restrições pela União aos entes federados), uma vez que as razões recursais expostas naqueles autos, ainda que acolhidas, serviriam apenas para impedir a aplicabilidade da tese ao caso dos autos, não sendo aptas, contudo, a desconstituí-la. 3) Agravo regimental não provido.” (ACO 1631 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 1º.07.2015, grifos nossos) Ademais, conforme posto na decisão agravada, não há violação literal de norma constitucional na hipótese, porquanto o Supremo Tribunal Federal já assentou, em sede de repercussão geral, que a regra imunizante do art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, estende-se à Companhia Docas do Estado de São Paulo. Veja-se a ementa do RE-RG 253.472, de relatoria para acórdão do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 1º.02.2011: “TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIÇÕES PARA APLICABILIDADE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO. Segundo teste proposto pelo ministrorelator, a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, é incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto. 1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política. 1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livreconcorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. CONTROLE ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILÍBRIO CONCORRENCIAL E À LIVREINICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp é instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. 2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua quase totalidade à União (99,97%). Falta da indicação de que a atividade da pessoa jurídica satisfaça primordialmente interesse de acúmulo patrimonial público ou privado. 2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Codesp concorra com outras entidades no campo de sua atuação. 3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que ‘cabe à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atende ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado’. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.” Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 25/11/2015 PLENÁRIO AG.REG. NA AÇÃO RESCISÓRIA 1.923 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou a prover o agravo que é do Município de Santos. Não consigo conceber o reconhecimento da imunidade recíproca quanto a sociedade de economia mista. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA AÇÃO RESCISÓRIA 1.923 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE SANTOS ADV.(A/S) : NICE APARECIDA SOUZA MOREIRA AGDO.(A/S) : COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP ADV.(A/S) : BENJAMIN CALDAS GALLOTTI BESERRA E OUTROS Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário