text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Divulgação de matéria jornalística. Dano moral. Direito de resposta. Proporcionalidade no caso concreto. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O art. 5º, inciso V, da Constituição Federal assegura o direito de resposta proporcional ao agravo. 2. A proporcionalidade, contudo, deve ser aferida in concreto, pelas instâncias de origem, haja vista que tal questão não prescinde da análise dos fatos e das provas da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Editora Globo S.A. interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Editora Globo S.A. interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, incisos V e IX, e 220 da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: ‘CONSTITUCIONAL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO QUANTO À PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA AUTORA DA MATÉRIA E À PREJUDICIAL RELATIVA À DECADÊNCIA DO DIREITO DO AUTOR. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO: MATÉRIA JORNALÍSTICA. INVERACIDADE DAS INFORMAÇÕES. RESPONSABILIZAÇÃO DA AUTORA DA MATÉRIA E DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO. DANO MATERIAL NÃO CARACTERIZADO. ALTERAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADO NA SENTENÇA. NÃO CABIMENTO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. PUBLICAÇÃO DO JULGADO PELO MESMO MEIO DE VEICULAÇÃO DA MATÉRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA. 1. A responsabilidade pelos danos decorrentes de matéria jornalística não é apenas da pessoa jurídica responsável pela sua publicação, mas também do o autor da referida matéria. Inteligência da Súmula 221 do STJ. 2. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o julgador, na condição de destinatário das provas, conclui pela desnecessidade da dilação probatória, porquanto os fatos que se pretende demonstrar não contribuiriam para o desfecho da lide. 3. O prazo decadencial de três meses, previsto na Lei de Imprensa, para a propositura de ação de reparação de danos, decorrentes de publicação de matéria jornalística, não se sobrepõe à garantia constitucional que assegura a todo o cidadão ‘o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.’ (art. 5º, inciso X, CF/88). Além disso, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF 130, considerou a Lei de Imprensa totalmente incompatível com a ordem constitucional vigente, razão pela qual foi considerada não recepcionada pela Constituição Federal. 4. A liberdade de expressão do pensamento representa um dos fundamentos que amparam o estado democrático de direito e deve ser assegurada a todos de forma indistinta. Contudo, não se trata de um direito absoluto, devendo ser observados certos limites, para que não sejam afetadas a honra, a dignidade e a imagem das pessoas. 5. O valor fixado na r. sentença monocrática (R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de reparação pelos danos morais, revela-se razoável e proporcional, não merecendo, portanto, ser majorado ou reduzido. 6. Na ausência de qualquer comprovação acerca de eventuais danos emergentes ou lucros cessantes, não há que se falar em danos materiais. 7. Não apenas no âmbito penal é cabível a publicação do julgado que reconhece a responsabilidade pela veiculação da matéria jornalística que deu ensejo aos danos morais sofridos pela parte, consoante dicção do art. 75 da Lei de Imprensa. 8. Na indenização por danos morais decorrentes de ato ilícito, os juros de mora incidem a partir do evento danoso. Inteligência da Súmula 54 do STJ. 9. Preliminares de cerceamento de defesa e de ilegitimidade passiva da segunda requerida rejeitadas. Prejudicial de decadência rejeitada. Agravo Retido e Apelação das rés não providos. Recurso do autor parcialmente provido.’ Opostos embargos de declaração, foram providos ‘sem alteração do resultado do julgamento, apenas para reconhecer a existência de erro material no v. acórdão, para que fique expressamente consignado que a determinação de publicação da r. sentença tem por fundamento as disposições contidas no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal’. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem reconheceu a ocorrência dos fatos ensejadores dos danos morais, bem como a responsabilidade da agravante em indenizá-los, sob os seguintes fundamentos: ‘(...) Colhe-se dos autos que a segunda ré, autora da matéria, atribuiu ao autor fatos inverídicos, ao informar que o seu veto à indicação ao cargo de direção da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ ocorreu em razão de ‘uma encrenca em que ele estaria metido no Maranhão, em 1998, com direito até a detenção’. Cumpre transcrever, na íntegra, a matéria veiculada pela Revista Época, in verbis: ‘Balsa O cargo é poderoso. O candidato idem. Só que houve um pequeno probleminha e Luiz Henrique Baldez, indicado pelo próprio Ministério dos Transportes, onde trabalha, não poderá assumir a poderosa Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Foi vetado porque se descobriu uma encrenca em que ele estaria metido no Maranhão, em 1998, com direito até a detenção’ (grifos incluídos). Percebe-se, assim, que, mais do que apenas informar o público acerca do veto da indicação do autor para assumir a direção da mencionada autarquia especial, vinculada ao Ministério dos Transportes, a matéria leva o leitor a concluir que o autor praticou algum ilícito penal, tendo, inclusive, sido detido em razão de tal fato. Não merece prosperar a alegação das rés de que se limitaram a informar as razões que levaram à preterição do autor para o cargo mencionado. A valer, a matéria não apenas lança dúvida sobre a idoneidade do autor, como lhe atribui uma conduta ilícita, na medida em que pontua que, em razão da ‘encrenca’ ocorrida em 1998, o autor teria sido detido. Assim, ao desbordarem da mera narrativa de fatos, as rés atingiram a honra objetiva do autor, consubstanciada no seu conceito perante a sociedade, porquanto teve sua reputação, evidentemente, abalada em razão das referências lançadas na matéria publicada. O artigo 186 do Código Civil estabelece que ‘Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’. Desta forma, tanto a autora da matéria, quanto a editora, devem responder pelos danos morais emergentes, na forma prevista no artigo 927 do Código Civil de 2002. Comprovada, portanto, a prática de ato ilícito e caracterizado o dano moral que, aliás, prescinde de comprovação, e nexo causal entre estes, mostra-se impositiva a condenação das requeridas ao pagamento da respectiva indenização.’ Como visto, o acórdão recorrido amparou seu entendimento no conjunto fático-probatório que permeia a lide. Desse modo, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem e acolher a pretensão da ora agravante, seria necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOTÍCIA PUBLICADA EM JORNAL. DANOS MORAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida à luz de norma infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de violação meramente reflexa do texto da Constituição. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 766.309/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 27/11/09). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil’ (RE nº 541.739/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/10/08). ‘CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA 279 DO STF. I - A apreciação do recurso extraordinário demanda o exame de matéria de fato, o que atrai a incidência da Súmulas 279 do STF. II - Agravo regimental improvido’ (AI nº 634.072/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 22.6.07). ‘Indenização. Dano moral. Notícias divulgadas por jornal. Controvérsia que exige o prévio exame de provas (Súmula 279). Precedentes. Regimental não provido’ (RE nº 375.095/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 21/5/04). ‘1. RE: descabimento: questão relativa a indenização por danos morais decorrentes de veiculação de notícia em periódico: caso em que, para constatar a existência ou não das alegadas violações aos dispositivos constitucionais apontados no recurso extraordinário, seriam imprescindíveis o reexame da prova e o revolvimento de matéria de fato: incidência da Súmula 279. 2. Julgamento antecipado da lide: debate de natureza processual ordinária: alegada ofensa a dispositivos constitucionais que, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, que não enseja o RE’ (RE nº 394.622/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7/5/04). No mesmo sentido, ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 464.916/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 7/4/08; AI nº 595.395/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/8/07; e RE nº 533.109/MG, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 18/6/07. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se.” Insiste a agravante que foi violado o art. 5º, inciso V, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “(...) após o julgamento da ADPF nº 130 a obrigação de fazer consistente na publicação de sentença condenatória foi extinta do ordenamento jurídico pátrio, a Editora Globo S/A interpôs Recurso Extraordinário em face da ofensa ao art. 5º, V, da Constituição Federal. (...) (...) o exame do não cabimento da obrigação de fazer inerente à publicação do inteiro teor da sentença, data venia, é matéria exclusivamente de direito. Ao apreciar a ADPF nº 130, essa Eg. Suprema Corte ressaltou que independente de norma infraconstitucional, o direito de resposta previsto no art. 5º, inciso V, da Constitucional Federal, deve ser aplicado pelo Poder Judiciário, tendo em vista tratar-se de norma constitucional auto-aplicável. Todavia, a incidência do direito de resposta deve observar o princípio da proporcionalidade, sob pena de inviabilizar o regular exercício de imprensa e liberdade de expressão. Consolidado a manutenção no ordenamento jurídico do direito de resposta proporcional ao agravo, essa situação não pode ser aplicada à leitura/publicação de sentença condenatória disposta nos arts. 68 a 75 da Lei nº 5.250/67. (...) A publicação jornalística objeto do presente feito ocupa 05 (cinco) linhas no acórdão recorrido, enquanto a sentença condenatória possui 06 folhas. (...) Não é forçoso repetir, como a publicação de sentença não encontra guarida no art. 5º, V, da CF/88, bem como, é desproporcional ao suscitado dano causado ao Agravado, o julgado recorrido deve ser reformado.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. O Tribunal de origem, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela ora agravante, consignou o seguinte: “Após examinar detidamente os autos, verifico que, de fato, constou da ementa do v. acórdão embargado que a determinação de publicação da sentença teria supedâneo no artigo 75 da Lei de Imprensa. Ocorre que, tal indicação decorreu de erro material, o que pode ser facilmente verificado pelo teor do voto exarado por esta Relatoria, por ocasião do julgamento do recurso, consoante o trecho a seguir transcrito, verbis: ‘Quanto à publicação da sentença pelo mesmo veículo de comunicação em que ocorreu os danos morais, merece reparo a r. sentença de primeiro grau. Malgrado a Lei de Imprensa tenha sido considerada 'incompatível com a constituição Federal’, não se pode olvidar que não apenas no âmbito penal é cabível a publicação do julgado que reconhece a responsabilidade pela veiculação da matéria jornalistica que deu ensejo aos darias morais sofridos pela parte. O objetivo da publicação da sentença é justamente o de divulgar o ilícito civil praticado pelo veiculo de comunicação e, ao mesmo tempo, confortar aquele que teve indevidamente sua honra ou imagem maculada em razão da notícia publicada, assegurando-lhe o direito a um desagravo. Cumpre destacar que a própria Constituição Federal prevê essa garantia em seu art, 5º, inciso V, ao assegurar o ‘direito de resposta, proporcional ao agravo.’ (...) Assim, impõe-se a correção do erro material constatado na ementa do v. acórdão, para que fique consignado que a determinação de publicação da r. sentença tem por fundamento as disposições contidas no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal.” Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADPF nº 130DF, Relator o Ministro Ayres Britto, apesar de reconhecer que a Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa) não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, consignou a possibilidade, em vista do vigente texto constitucional, de responsabilização nas esferas penal, civil e administrativa daqueles que, ao veicularem matéria jornalística, abusarem da liberdade de imprensa, sem que referidas sanções, aplicadas a posteriori, configurem censura. Nesse sentido, vide trecho da ementa do referido julgado: “(...) O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa” (DJe de 6/11/09). Sobre o tema, anote-se, ainda, o seguinte precedente: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. DIREITO DE RESPOSTA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA DA HONRA: EXERCÍCIO DO DIREITO DE RESPOSTA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O direito de resposta pode ser exercido pela parte que foi ofendida na sua honra, nos termos do art. 5º, inc. V, da Constituição da República” (AI nº 787.215/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/9/10). Evidencia-se, portanto, que o Tribunal de origem não se afastou do entendimento perfilhado nesta Corte. Por outro lado, em que pese haver a Constituição Federal assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, é certo que a proporcionalidade deve ser aferida in concreto, pelas instâncias de origem, haja vista que tal questão não prescinde da análise dos fatos e das provas da causa, operação vedada no recurso extraordinário, a teor do que dispõe a Súmula nº 279/STF. Nesse sentido, anote-se: “DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. MATÉRIA JORNALÍSTICA. RESPONSABILIZAÇÃO DE VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ADPF 130/DF. VERIFICAÇÃO IN CONCRETO. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.4.2009. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 279 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo conhecido e não provido” (AI nº 857.313/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º/4/13). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 853.662 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : EDITORA GLOBO S/A ADV.(A/S) : JOSÉ PERDIZ DE JESUS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : LUIS HENRIQUE TEIXEIRA BALDEZ ADV.(A/S) : RAUL FREITAS PIRES DE SABOIA E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : JOYCE PASCOWITCH ADV.(A/S) : OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 9.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO PREMATURA DE AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a extinção de ação penal de forma prematura somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade. 2. Denúncia que contém a adequada indicação da conduta delituosa imputada ao paciente, apontando os elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, o que lhe permite o pleno exercício do direito de defesa. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro CELSO DE MELLO. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Fabiano Antonio Rossi Rodrigues contra acórdão proferido pela Quinta Turma do STJ, nos autos do HC 204.058/SP, com a seguinte ementa: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRABANDO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRECEDENTES. 1. Há indícios, nos autos, que revelam a possibilidade de configuração de conduta criminosa, razão pela qual a ação penal deverá ter sua tramitação regular, a fim de ser apurado o cometimento, ou não, dos crimes descritos na denúncia. Não se mostra possível, nesta fase inicial, a extinção, desde logo, da ação penal em curso. 2. Não procede a alegação de falta de justa causa, na medida em que a denúncia demonstrou a existência de indícios aptos à deflagração da ação penal, não sendo possível, na via eleita, a análise profunda das provas para conclusão diversa, o que careceria de razoabilidade. 3. Ordem denegada. HC 112957 Sustenta o impetrante, em síntese, que: (a) o paciente foi denunciado pela prática do crime descrito no art. 334 do Código Penal, tendo em vista a importação, por intermédio da sociedade empresária Hanyelle e Exportação Ltda, de cinco mil e duzentas ampolas de anabolizantes injetáveis à base da substância stanozolol; (b) não há a demonstração do elemento subjetivo do tipo penal que lhe é imputado; (c) ausência de lastro probatório mínimo para o prosseguimento da ação penal; (d) tendo em vista que a autoridade fazendária decretou o perdimento das mercadorias, “não se faz necessária a implicação da matéria no âmbito penal”. O pedido de medida liminar foi indeferido pelo então Relator, Min. Carlos Ayres Britto. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. É conhecido o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que a extinção da ação penal de forma prematura, via habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade. Ilustrativo a esse respeito, entre outros, os seguintes precedentes: HC 110.697/DF, 2ª T., Min. Joaquim Barbosa, Dje de 08.10.2012; HC 107.412, 1ª T., Min. Dias Toffoli, Dje de 23.05.2012; HC 110.321/DF, 2ª T., Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 13.08.2012, HC 94591/SP, 2ª T., Min. Celso de Mello, Dje de 03.04.2009, este último assim ementado: HABEAS CORPUS PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS - PEDIDO INDEFERIDO. - A extinção anômala do processo penal condenatório, em sede de habeas corpus, embora excepcional, revela-se possível, desde que se evidencie com base em situações revestidas de liquidez a ausência de justa causa. O reconhecimento da inocorrência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de habeas corpus, reveste-se de caráter excepcional. Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de HC 112957 dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal. - Havendo suspeita fundada de crime, e existindo elementos idôneos de informação que autorizem a investigação penal do episódio delituoso, torna-se legítima a instauração da persecutio criminis, eis que se impõe, ao Poder Público, a adoção de providências necessárias ao integral esclarecimento da verdade real, notadamente nos casos de delitos perseguíveis mediante ação penal pública incondicionada. Precedentes. - A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o remédio processual do habeas corpus não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de prova. Precedentes. No caso, não se constata nenhuma daquelas hipóteses que justificariam a extinção da ação penal de forma prematura. Por oportuno, eis o trecho da inicial acusatória, a qual descreve fato criminoso e o vincula à conduta do paciente, Fabiano Antônio Rossi Rodrigues: “(...) No dia 03/01/2002 foram apreendidas, na alfândega do aeroporto de Viracopos na cidade de Campinas, 5.200 (cinco mil de duzentas) ampolas anabolizantes pela via injetável à base de stanolozonol 50mg, mercadoria de importação proibida no Brasil pela RDC nº 47 de 2 junho de 2000 da ANVISA, advinda da Espanha, tendo como consignatário Davi Costa dos Reis. A mercadoria entrou no território nacional através da empresa Hanyelle Importação e Exportação Ltda., que tem como acionista majoritário Fabiano Antônio Rossi Rodrigues. Quando ouvido em declaração confirmou que realmente adquiriu mercadoria desta natureza, além de pagar o preço por elas ao exportador na Espanha. Desta forma, esta mercadoria de entrada e circulação proibida no Brasil, tinha como destinatário o denunciado Davi Costa dos Reis, que informou se tratar conteúdo de sua remessa expressa, constituído em um volume, despachado pela DRE-I nº HC 112957 200200012-3, quando na verdade não se tratava apenas de amostras, mas sim de grande quantidade de ampolas com a substância stanolozonol, conforme laudo de exame produto farmacêutico de fls. 195/198. É nítida a intenção e a vontade dos denunciados em tentar burlar à fiscalização, certo de que a empresa importadora Hanyelle Importação e Exportação na figura de seu sócio, segundo denunciado, introduziu no território nacional, substância proibida para que o primeiro denunciado colocasseas em livre circulação (…) Contudo, não resta dúvida que os denunciados Davi da Costa dos Reis e Fabiano Antônio Rossi Rodrigues agiram com unidade de desígnios, para perpetuarem a conduta delitiva caracterizada pela introdução de mercadoria proibida e posterior tentativa de colocá-las em circulação, estando-as em desacordo com a RDC 47/2000, estatuída pela ANVISA. Bem se vê, portanto, que a inicial acusatória narrou de forma individual e objetiva a conduta do paciente, adequando-a, em tese, ao tipo descrito no art. 334, primeira parte, do CP (= “importar ou exportar mercadoria proibida”). Ademais, há a indicação dos elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, o que permite ao paciente o pleno exercício do direito de defesa, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. Desse modo, não há como avançar nas alegações postas na impetração que, a rigor, pretende a verificação da ocorrência ou não da versão apresentada na peça acusatória, pretensão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Caberá ao juízo natural da instrução criminal, com observância ao princípio do contraditório, proceder ao exame das provas colhidas e conferir a definição jurídica adequada para os fatos que restarem comprovados (v.g: RHC 112.583/CE, 1ª T., Min. Luiz Fux, Dje de 19.02.2013; HC 112.254/RJ, 2ª T., Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 17.12.2012). HC 112957 3. Diante do exposto, denego a ordem de habeas corpus. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.957 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : FABIANO ANTONIO ROSSI RODRIGUES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 02.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária


text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE MAQUINÁRIO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DE OBJETO. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A sentença condenatória superveniente em que o Juízo aprecia e mantém a prisão cautelar anteriormente decretada implica a mudança do título da prisão e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento. Precedentes. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em julgar extinta HC 110490 a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão. Por maioria de votos, em rejeitar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, no sentido de conceder a ordem, de ofício. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: Tem este teor a decisão mediante a qual Vossa Excelência indeferiu o pedido liminar: FLAGRANTE – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – TÍTULO SUBSISTENTE ANTE A ESPECIALIDADE – HABEAS CORPUS – LIMINAR INDEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: Busca-se infirmar decisão liminar proferida, no Habeas Corpus nº 214.903/SP, pelo Ministro Adilson Vieira Macabu, do Superior Tribunal de Justiça, na qual foi indeferido pedido de revogação da prisão preventiva. O impetrante alega ter sido o paciente preso em HC 110490 flagrante delito, no dia 14 de fevereiro de 2011, pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33, cabeça e § 1°, 34 e 35 da Lei n 11.343, de 2006, e 16 da Lei nº 10.826, de 2003 (tráfico de drogas, posse de maquinário destinado à preparação de entorpecentes, associação para o tráfico e porte de arma de fogo de uso restrito). Segundo aduz, o ato que implicou o não acolhimento do pleito de liberdade provisória está desfundamentado, pois amparado somente na gravidade abstrata do delito e no artigo 44 da Lei nº 11.343, de 2006. Formulado e reiterado pedido de informações por Vossa Excelência, não vieram ao processo cópias do mandado de prisão cumprido e da decisão do Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo em que mantida a segregação cautelar (Processo nº 050.11.010842-8.) Do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual indeferida a ordem, extraem-se os seguintes fundamentos para a custódia preventiva: o paciente está sendo processado, juntamente com outros corréus, porque mantinha depósito, nas imediações de estabelecimento de ensino e envolvendo adolescente, um tijolo com peso de 793,5g (setecentos e noventa e três gramas e cinquenta decigramas) de crack, 84 (oitenta e quatro) porções com peso total de 39,5g (trinta e nove gramas e quarenta decigramas) de cocaína e 250 (duzentos e cinquenta) porções com peso total de (setenta gramas) de ‘crack’, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, levando à conclusão de que a HC 110490 droga apreendida, ainda em tese e ao contrário do que se sustenta, destinava-se ao tráfico de entorpecentes, incidindo, nesse particular, a vedação para a concessão do benefício disposta no artigo 44, caput, da Lei n 11.343, de 2006. O Relator no Superior Tribunal de Justiça reportou-se aos motivos acima citados para afastar a ocorrência de flagrante ilegalidade. Segundo assinalou, a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, sob pena de o relator suprimir do colegiado a apreciação do mérito. Em ofício remetido ao Supremo, o Tribunal local diz ter sido o paciente, em 2 de maio de 2011, condenado a pena privativa de liberdade de oito anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, sendo-lhe vedado recorrer em liberdade. Encaminhou-se a folha de antecedentes penais e informou-se a interposição de apelação contra a sentença condenatória. Conforme noticiado pelo Superior Tribunal de Justiça, o mérito do habeas lá formalizado foi julgado em 4 de outubro de 2011, havendo a ordem sido indeferida. Volta o processo concluso para apreciação do pedido de medida acauteladora. 2. Observem o critério da especialidade. No caso, a regência do flagrante faz-se pela Lei de Tóxicos – nº 11.343/06 –, não havendo campo propício, ante a cláusula do artigo 44 dela constante, para a incidência da reforma do Código de Processo Civil, mediante a qual se impôs a substituição do flagrante por ato judicial retratando a preventiva, ou seja, o exame da possibilidade de afastar a custódia. A oportunidade a que a lei obstaculize a HC 110490 liberdade provisória – assim como o faz o mencionado artigo 44 – é aberta no inciso LXVI do artigo 5º da Constituição Federal. Confiram: LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. 3. Indefiro a liminar. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento da ordem. Consoante afirma, o habeas formalizado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo teve como objeto o implemento de liberdade provisória. Em data posterior, o paciente foi condenado à pena de oito anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33, cabeça, e 35, cabeça, combinado com o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, e ainda, no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, em concurso material, havendo-se negado o direito de recorrer em liberdade. Assevera não ter o Superior Tribunal de Justiça se manifestado, no julgamento do habeas, quanto ao direito do paciente de recorrer em liberdade, mas tão somente sobre a liberdade provisória. Alega ser a sentença condenatória o título que sustenta a prisão do paciente, sobre a qual não houve pronunciamento nas decisões anteriores. Em resposta às informações solicitadas por Vossa Excelência, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo enviou cópia das peças requeridas e noticiou que a apelação criminal encontra-se na Procuradoria Geral de Justiça HC 110490 para oferecimento de parecer. O processo está aparelhado para apreciação de mérito. Lancei visto no processo em 1º de abril de 2013, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 9 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional. Colegiado do Superior Tribunal de Justiça julgou idêntica medida, indeferindo a ordem. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus HC 110490 substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se HC 110490 pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Sob o ângulo do implemento da ordem de ofício, o que afirmei sobre o critério da especialidade veio a ser afastado em razão da circunstância de o Plenário, contra o entendimento por mim exteriorizado, ter concluído pela inconstitucionalidade da cláusula vedadora da liberdade prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Vale dizer que, ante esse pronunciamento, tem-se o trato da matéria pelas normas do Código de Processo Penal no que versam a necessária substituição da prisão em flagrante pela preventiva. Então, nota-se que o Juízo vislumbrou na imputação, até aqui simples imputação – já agora, no entanto, com decisão condenatória sujeita a revisão –, a periculosidade do paciente. Na sentença que se seguiu, apenas ficou assentado que, tendo ele e os demais acusados respondido ao processo presos, deveriam continuar nessa situação ante a equiparação do crime, que teria sido perpetrado, a hediondo. Em síntese, voltou-se a considerar a acusação e partiu-se, de imediato, para a execução temporã do título judicial, determinando-se, inclusive, a expedição de mandados de prisão. A esta altura, surge, ainda, o excesso de prazo. A prisão em flagrante ocorreu em 14 de fevereiro de 2011 e ainda pende de exame a apelação interposta pela defesa. Implemento a ordem de ofício, determinando a expedição de alvará de soltura em favor não só do paciente como também dos corréus, no que estão em idêntica situação. Deve ser cumprido com as cautelas próprias: HC 110490 caso não se encontrem recolhidos por motivo diverso do retratado no Processo nº 1390/10, da 13ª Vara Criminal Central de São Paulo, e que foi analisado acima. 09/04/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 110.490 SÃO PAULO NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Peço vênia ao eminente Relator e fico com a extinção do processo sem resolução do mérito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Então Vossa Excelência vota pela extinção por inadequação da via eleita? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Isso. Eu não implementaria a ordem de ofício. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Sobreveio sentença condenatória. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Houve alteração do título e continuo com nossa jurisprudência no sentido de que a ordem atacada é anterior à sentença. Então, pela alteração do título, entendo prejudicado; houve perda do objeto nos moldes como deduzida a pretensão no habeas corpus. 09/04/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 110.490 SÃO PAULO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora para o acórdão): O paciente foi preso preventivamente pela prática dos crimes de tráfico de drogas, de posse de maquinário destinado à preparação de entorpecentes, de associação para o tráfico e de porte de arma de fogo de uso restrito (arts. 33, 34 e 35 da Lei 11.343/2006 e 16 da Lei 10.826/2003). O magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido de liberdade provisória. A Defesa, ao argumento da inidoneidade da decisão de indeferimento da liberdade provisória, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem. Em 04.10.2011, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 214.903/SP, indeferiu o writ forte na presença dos requisitos autorizadores da constrição cautelar e na inviabilidade da concessão de liberdade provisória. Na presente via, insiste a Defesa na falta de fundamentação da decisão de manutenção da prisão preventiva. A liminar foi indeferida pelo Relator originário, Ministro Marco Aurélio. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opina pela denegação da ordem. Na sessão de julgamento, o eminente Relator votou pela extinção do habeas corpus sem resolução de mérito mas, de ofício, concedeu a ordem. Apresentei divergência. O presente habeas corpus foi impetrado originariamente contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 214.903/SP. Contra o ato apontado como coator, prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de HC 110490 novo habeas corpus, em caráter substitutivo (HC 104.045/RJ, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 06.9.2012). Todavia, ao exame do mérito da controvérsia, não detecto manifesta ilegalidade ou teratologia no acórdão hostilizado a justificar a concessão da ordem de ofício, porquanto houve a alteração do título prisional dada a superveniência da sentença de condenatória. Nessa linha, registra o parecer ministerial que “sobreveio sentença condenando o paciente como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput, c.c. o art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, e no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, em concurso material, às penas de 08 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado e multa. Na oportunidade, foi negado o direito de recorrer em liberdade”. Portanto, ocorreu substancial alteração do quadro fático da impetração, não mais subsistindo prisão preventiva decretada antes do julgamento, e sim segregação cautelar baseada em sentença condenatória, com a consequente alteração do título prisional. A jurisprudência majoritária desta 1ª Turma assenta que “A superveniência de sentença de pronúncia ou condenatória na qual é mantida a prisão cautelar, anteriormente decretada, implica a mudança do título da prisão e prejudica o conhecimento do habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento” (HC 103.027/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Redatora para o acórdão Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 12.8.2013). Precedentes: HC 104.859/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.12.2012, e HC 112.763/MG, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 11.9.2012). Ante o exposto, com a vênia do Relator, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito. 09/04/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 110.490 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Também peço vênia ao Relator. Aqui sobreveio sentença condenatória de oito anos, cinco meses e dez dias. Na hipótese, portanto, não aplico o excesso de prazo; fico apenas na extinção. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.490 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : IHURY SANTOS DE JESUS IMPTE.(S) : EURIPEDES VICENTE DA SILVA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão. Por maioria de votos, rejeitou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, no sentido da concessão da ordem, de ofício. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 9.4.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. Roubo. Condenação. 2. Pedido de afastamento da reincidência, ao argumento de inconstitucionalidade. Bis in idem. 3. Reconhecida a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena (RE 453.000/RS). 4. O aumento pela reincidência está de acordo com o princípio da individualização da pena. Maior reprovabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir a ordem; e, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, autorizar os ministros a, monocraticamente, decidirem casos idênticos, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Adroaldo Mendes da Rosa, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento a agravo regimental no Recurso Especial n. 958.914/RS. Eis a ementa desse julgado: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Os arts. 59 e 61, I, do Código Penal prevêem, respectivamente, os maus antecedentes como circunstância judicial a ser considerada na fixação da pena-base, e a reincidência como circunstância legal que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória. 2. Não há falar, no caso em bis in idem pois o juiz levou em consideração condenações diversas para elevar a pena em decorrência dos maus antecedente e da reincidência. 3. Agravo regimental improvido.” (fl. 35). O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no art. 157, caput, do Código Penal. A defesa, então, interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado HC 93815 do Rio Grande do Sul (TJ/RS), que deu parcial provimento ao recurso e afastou o aumento decorrente da reincidência, reduzindo a pena imposta para 4 anos e 6 meses de reclusão. Inconformado, o Ministério Público estadual interpôs recurso especial, que foi provido para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na sentença, ou seja, 5 anos e 6 meses de reclusão. Decisão mantida no agravo regimental. No presente habeas corpus, alega a incompatibilidade entre o inciso I do art. 61 do Código Penal e o princípio constitucional que veda o bis in idem. Pede, assim, o restabelecimento da decisão proferida pela Corte estadual, que afastou a majorante da pena pela reincidência. A impetrante sustenta que nossa ordem constitucional proíbe a punição de alguém, por mais de uma vez, pela mesma conduta delituosa, asseverando que a reincidência – ao estabelecer punição a fato já punido – promove o bis in idem. Nesse sentido, argumenta: “a punição por uma condenação anterior, independente de qualquer consideração, promove a condenação pura e simplesmente, daí a inconstitucionalidade”. (Fl. 4). E, ainda, consigna: “Não se nega que a reincidência possa servir de fundamento à majoração da pena se o magistrado, aferindo as circunstâncias do delito, entender necessário fazê-lo. O espaço para que se possa distinguir entre quem já delinquiu e quem nunca o fez é absolutamente imprescindível para a perfeita individualização da pena, porém, não se pode chegar ao ponto de estabelecer o bis in idem como regra.” (Fl. 4). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. A Segunda Turma, em sessão realizada no dia 28.9.2010, deliberou afetar ao Plenário o julgamento do presente writ. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (RELATOR): Cinge-se o presente habeas corpus à questão relativa à recepção da agravante genérica da reincidência (CP, art. 61, I) pela Constituição Federal de 1988. Preliminarmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, em 3.10.2008, teve oportunidade de reconhecer a repercussão geral desse tema nos autos do Recurso Extraordinário 591.563/RS da relatoria do Ministro Cezar Peluso. Ocorre que, posteriormente, em 29.6.2012, o RE 591.563/RS foi julgado prejudicado, em razão do provimento do recurso especial no STJ. Em 7.3.2013, esse último paradigma foi substituído para julgamento do tema pelo RE 732.290 de minha relatoria. No presente caso, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao apreciar a Apelação 70016143661, considerou inconstitucional o aumento da pena em razão da reincidência. O Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, ao analisar o agravo regimental no REsp 958.914/RS, consignou que o agravamento da pena pela reincidência não representa bis in idem, refletindo somente a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Pois bem. Insta observar, de início, que, desde sempre e em todos os sistemas criminais, se impôs a ideia de punir de forma agravada os agentes reincidentes. (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, Coimbra, p. 258). O conceito de reincidência, ligado à ideia de habitualidade da delinquência, de que humanun est pecare, diabolicum perseverare, começa a ser integrado, a partir da lição de Farinacius, pela exigência de uma condenação prévia, considerada como índice de desprezo do reincidente pela solene advertência da condenação ou da execução da pena que, para além da inclinação criminosa do agente revelada pela reiteração dos factos criminosos, traduziria uma especial tendência antissocial (Eduardo HC 93815 Correia, Direito Criminal, Coimbra, Almedina, p. 144). Predominava a ideia de que a reincidência representava uma “culpabilidade especial, tanto moral como política, pois o delinquente, repetindo a infração, insiste em menosprezar a ordem jurídica. Não seria apenas sob o ponto de vista ético que se dispensava tratamento mais austero ao reincidente imoral e depravado, e sim, também, pela manifestação positiva na prática do novo delito” (Rossi apud Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, p. 317). Na doutrina pátria, assentava, igualmente, Aníbal Bruno que “se pode justificar a exacerbação da pena, ao segundo crime, pela maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai em razão de sua vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu a ação inibidora da ameaça de sanção penal e mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação afligida, que para um homem normalmente ajustável á ordem de Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para afastá-lo da prática de novo crime”. (Direito Penal, Forense, p.114). Essa concepção, todavia, não impediu que as diversas codificações estabelecessem diferentes pressupostos formais para agravação, vg. ”excluindo-se ela ou não nos crimes de menor gravidade; exigindo apenas que o agente tivesse sido anteriormente condenado ou que tivesse também cumprido, total ou parcialmente, a pena a que fora condenado; requerendo-se um lapso de tempo, maior ou menor, decorrido desde a última condenação; admitindo que a reincidência pudesse verificar-se relativamente a todos os tipos de crimes ou só relativamente a certos e determinados tipos; enfim, impondo-se ou não que os crimes relevantes para efeito de agravação fossem da mesma espécie ou da mesma natureza, ou inclusivamente que fossem da mesma espécie as penas a que o agente fosse condenado” (Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 259). A verdade é que a doutrina, como já observava Roberto Lyra, não conseguiu unanimidade, sequer para a inclusão da reincidência entre as agravantes. E, de fato, vários doutrinadores pátrios e estrangeiros defendem que a reincidência deveria ser atenuante, “pois o hábito, agindo sobre a vontade, diminui os obstáculos que esta encontra e, portanto, a liberdade, donde ser a culpabilidade moral no reincidente menor do que no primário. HC 93815 Sustentava-se, já no passado, que “a repetição do delito implicaria fácil tendência ao mal e menor a liberdade para decidir-se e, portanto, menor a imputabilidade” (Comentários ao Código Penal, p. 318-319). Zaffaroni, em contundente crítica ao modelo posto, afirma que, “na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar pessoas em disciplinadas e indisciplinadas, e é óbvio não ser esta função de um direito penal garantidor”. (Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 718-719). Nesse sentido, também, Lênio Streck: “esse duplo gravame de reincidência é antigarantista, sendo, à evidência, incompatível com o Estado Democrático de Direito, mormente pelo seu conteúdo estigmatizante, que divide os indivíduos em ‘aqueles que aprendem viver em sociedade’ e ‘aqueles que não aprendem e insistem em continuar delinquindo’” (Tribunal do Júri: símbolos e rituais, Livraria do Advogado, 3ª edição, p. 66). As citações do parágrafo anterior não podem quitar um sério inconveniente que apresenta a reincidência, questão formulada desde o século passado: em toda agravação de pena pela reincidência existe uma violação do princípio do non bis in idem. A pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada. Pode-se argumentar que a maior pena do segundo não tem seu fundamento no primeiro, e sim na condenação anterior. Mas isso não passa de um jogo de palavras, uma vez que a condenação anterior decorre de um delito e é uma consequência jurídica dele. E, ao obrigar a produzir seus efeitos num novo julgamento, de alguma maneira estar-se-á modificando as consequências jurídicas de um delito anterior. Em face da objeção centenária de que a reincidência afeta o princípio do non bis in idem e, por consequência, a coisa julgada, elaborou-se uma única teoria, que pretende elidir esta consequência. Assim, Armin Kaufmann sustentou que, ao realizar o segundo delito, violam-se duas normas: a do segundo tipo (não furtarás, por exemplo) e a que, partindo do primeiro delito, proíbe cometer um segundo. De acordo com essa teoria, cada tipo teria duas normas: uma específica, tutelar o bem jurídico HC 93815 de que se trata e, outra, genérica, referida à proibição de um futuro delito. Admitido isso, resulta claro que cada tipo teria dois bens jurídicos e a reincidência estaria ofendendo a um bem jurídico diferente daquele que afeta o segundo delito. A tipicidade com duplo bem jurídico, um concreto e outro abstrato, desconhecido, seria de difícil compreensão, mas esta não seria a principal objeção. Esta estaria ligada à pergunta sobre qual seria outro bem jurídico e a conclusão que se chegaria é que não pode ser outro que não o geral sentimento de segurança jurídica mas, o geral sentimento de segurança jurídica provém da efetiva segurança jurídica de todos os bens jurídicos, que é nenhum bem jurídico independente e nem concreto, mas a somatória de todos os bens jurídicos. Rejeita, portanto, esta única tentativa teórica de fundamentar a agravação da pena pela reincidência, sem violar o non bis in idem e a consequente intangibilidade da coisa julgada, estabelece-se o corolário lógico de que a agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, que levaram o legislador colombiano, por exemplo, a eliminar a reincidência, e, muito embora no nosso País não se a tenha excluído, parece terem pesado considerações deste tipo para a limitação do seu alcance, numa comparação com o Código de 1940. Algo similar passou-se na Argentina, com a reforma de 1984, que restringiu consideravelmente os seus efeitos. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 718-719.). Há, ainda, quem “defenda a ‘relativização’ do instituto da reincidência de modo que possibilite sua incidência não de forma automática, mas até um limite que não supere a gravidade da culpabilidade. Dito de outra forma, a reincidência, para conciliar-se com o Princípio de Culpabilidade, não poderia ser imperativo de aumento, baseada em dados meramente objetivos; seria mister a conjugação de crimes de maneira que a reincidência somente pudesse agravar a pena se entre os delitos houvesse conexão que recomendasse recrudescer a sanctio juris” (Cernicchiaro apud Nivaldo Brunoni, Princípio de Culpabilidade, Juruá, p. HC 93815 74). Em síntese, para os que pugnam pela não recepção do instituto da reincidência pela Constituição Federal de 1988, há duas linhas de argumentação: a primeira, consiste em consignar que sua observância para majoração da pena, em razão da prática de crime anterior, afronta o princípio do non bis in idem, tendo em vista que o réu estaria sendo punido duas vezes pelo mesmo fato; e, a segunda, refere-se à situação em que, consideradas características ou peculiaridades subjetivas do agente, ficaria reconhecido o direito penal do autor. A despeito das profícuas teses no sentido da não recepção da agravante genérica da reincidência, assevero a necessidade de se proceder a uma análise sistêmica do ordenamento constitucional, devendo-se sopesar os diversos valores inseridos no art. 5º da CF/88, além de prospectar no texto constitucional alguma proibição clara à existência da agravante por fato anterior ou à aplicação de maior punição em razão dos elementos subjetivos do agente. Releva aclarar que majorar uma pena em razão de outro fato anterior, já punido, não revela propriamente um bis in idem, na medida em que não se trata de punir duas vezes o agente em razão do mesmo fato, mas de considerar o fato criminoso anterior como condição futura de aumento de pena. Na presente divergência teórica, o que se observa é a consideração de que majoração por condenação anterior – condição objetiva – é confundida com nova condenação em razão do mesmo ato já punido. Todavia, ao aplicar-se a reincidência não se está apenando duas vezes o mesmo ato criminoso, mas considerando condenação anterior como elemento designativo de maior reprovabilidade da conduta. Quem já foi condenado por um delito e comete outro delito por uma segunda vez, suporta um grau de reprovação social e penal mais elevado do que o criminoso eventual ou tecnicamente não reincidente. Demais disso, a utilização de critérios subjetivos para fixação da pena, ou de critérios objetivos apoiados em condições subjetivas do agente, não está proibida pela ordem constitucional. Ao contrário, este HC 93815 referencial é extraído do princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5, XLVI). Esta Corte, em diversos julgados, já entendeu que condições subjetivas estão sempre presentes quando se trata de fixação da pena, na sua substituição ou no livramento condicional. A Corte tem repelido o argumento da impossibilidade de fixação de substituição de pena nos casos de tráfico de entorpecente e bem assim ao tratar do livramento condicional, exatamente por contemplar a individualidade do agente, que impede o tratamento único para casos diferentes. A reincidência é instituto que visa a tratar de forma desigual os desiguais, realizando o princípio constitucional da individualização da pena. Em outras palavras, não há que se falar em uniformização de punições e, para aplicar a justa pena a cada caso concreto, necessário levar em conta os aspectos subjetivos de cada apenado. Assim, ao agravar a pena do indivíduo reincidente, o magistrado não o está punindo duas vezes pelo mesmo fato e, ao fazê-lo, com base na condição subjetiva que a reincidência revela, não está desviando-se do comando constitucional. Ao contrário, o juiz do caso, ao assim proceder, estará individualizando a pena (CF, art. 5º, XLVI), atribuindo maior grau de reprovabilidade àquele que já foi repreendido pela Justiça, em razão da prática de fato criminoso. Pune-se o contumaz, o recalcitrante, o repetente de forma mais severa que o novel criminoso, o eventual delinquente. Destaco excerto da obra Código Penal Comentado, de Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fabio M. de Almeida Delmanto, na defesa do argumento de compatibilidade do dispositivo com a Constituição Federal: Como já salientamos em nota ao art. 59 sob a rubrica culpabilidade, antecedentes, personalidade, e conduta social, e o chamado 'direito penal do autor', a análise das circunstâncias pessoais do agente não se confunde, a nosso ver, com o inaceitável 'direito penal do autor', em que as pessoas eram punidas em razão de sua 'personalidade criminosa', isto é, pelo HC 93815 perigo que sua 'personalidade' representaria à sociedade (como na negra época da Escola da Defesa Social), e não em razão de terem, efetivamente, cometido um ilícito penal ('direito penal do fato'), o que é a característica do Direito Penal moderno, fundado no valor da dignidade da pessoa humana e priorizando a tutela das liberdades individuais [...]. O fato do reincidente ser punido mais gravemente do que o primário é, a nosso ver, justificável, não havendo violação à Constituição da República e à garantia do ne bis in idem, isto é, de que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Com efeito, se é certo que ao cumprir integralmente a pena imposta pela prática de determinado delito, o condenado, em razão desse fato, não pode ser punido novamente, a valoração da reincidência para fins de aumento de pena em relação a um novo crime cometido pelo sujeito, em prazo inferior a cinco anos (CP, art. 64) e não tendo sido ele reabilitado (CP, arts. 93 e 94), diz, em nosso entendimento, com a maior reprovabilidade de sua conduta em relação ao novo crime (cf., nesse sentido, STJ, HC 776.996, RT 850/560), já que reiteradamente vem desprezando os valores essenciais da sociedade em que vive (a vida, a liberdade etc.). O agravamento da pena em razão da reincidência, portanto, não se confunde com dupla punição em relação ao crime anterior e, tampouco, com 'maior juízo de periculosidade' do sujeito. Há, sim, uma maior reprovabilidade de sua conduta ao violar a lei penal de forma reiterada. Pelo contrário, até por uma questão de justiça, não seria proporcional que o criminoso primário receba, pelo mesmo fato, idêntica pena em relação àquele que é contumaz violador da lei penal. Não vemos, assim, a reincidência como sendo um instituto não recepcionado pela Constituição da República de 1988; afinal, quando se julga um crime, não se julga um fato frio, estático, descrito na denúncia; julga-se um ser humano que praticou um fato criminoso [...]. (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; JÚNIOR, Roberto Delmanto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal Comentado e Legislação Complementar. 7ª ed. Rev. e Atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 207-208.). HC 93815 Importante ressaltar que os órgãos fracionários deste Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, vem assentando essa linha de entendimento. Confiram-se: “HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENABASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUADRO EMPÍRICO DA CAUSA. IMEDIATA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO PATAMAR MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM INDEFERIDA. 1. A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderação dos efeitos ético-sociais da sanção e das garantias constitucionais, especialmente a garantia da individualização do castigo. 2. Em matéria penal, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, penhor de status civilizatório dos povos, tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. 3. Não há ilegalidade ou abuso de poder se, no trajeto da aplicação da pena, o julgador explicita, coerentemente, os motivos de sua decisão. O inconformismo da impetrante com a análise das circunstâncias do crime não é suficiente para indicar a evidente falta de motivação ou de congruência dos fundamentos da pena afinal fixada. 4. O quadro empírico da causa impede o imediato estabelecimento da pena-base no mínimo legal. Inexistência de afronta às garantias constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do art. 5º e inciso IX do art. 93 da CF). 5. Por outra volta, a valoração da reincidência, na segunda fase do processo judicial de dosimetria da pena, por si só, não configura bis in idem. De parelha com o mandamento constitucional de individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF), tal agravante genérica repreende por modo mais gravoso aquele que optou por continuar delinquindo; sendo certo que não houve uma dupla valoração de um mesmo fato como maus antecedentes e como reincidência. HC 93815 6. Ordem denegada”. (HC 96.871/RS, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 8.10.2010). “PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO NA FORMA TENTADA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CAUSA AGRAVANTE GENÉRICA OBRIGATÓRIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – As circunstâncias judiciais são colhidas dos elementos fáticos trazidos pelo processo para a fixação da pena-base, sobre a qual são aplicadas as agravantes e atenuantes e, após, as causas de aumento e diminuição. II - O aumento da pena, em função da reincidência, expressamente prevista no art. 61, I, do Código Penal, não constitui bis in idem quando não utilizada como circunstância judicial para a fixação da pena-base. III - Ordem denegada”. (HC 94.020/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 24.10.2008). “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA PELO TRIBUNAL A QUO. I. Reconhecida a reincidência, à vista da certidão de antecedentes criminais constante dos autos, o Tribunal a quo, dando provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, agravou corretamente a pena aplicada pelo juízo de primeiro grau. II. - H.C. indeferido”. (HC n. 74.746/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 11.4.1997). Dessa forma, entendo que o instituto da reincidência não afronta o texto constitucional e deve ser aplicado conforme previsto no Código Penal. Não se pode olvidar que, na prática, nosso sistema repressivo penal reclama urgentes medidas de reengenharia, precisa humanizar-se, precisa abandonar o lado negro, obscuro e inaceitável das estatísticas negativas. A deficiência ou a falência das políticas de reinserção social dos presos HC 93815 são evidentes e conhecidas. Porém, não observo que a falha sistêmica justifique o abandono dessa premissa secular. Também, observo que, na perspectiva dogmática, não se está a etiquetar e rotular os indivíduos em disciplinados ou indisciplinados, em perigosos e não perigosos mas, efetivamente, cumprindo o mandamento da individualização da pena. Ante o exposto, voto pela não concessão da ordem. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 93.815 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) : ADROALDO MENDES DA ROSA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Afetado ao Plenário. Decisão justificadamente, neste julgamento, o Senhor Mello. 2ª Turma, 28.09.2010. unânime. Ausente, Ministro Celso de Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, indeferiu a ordem. Autorizados os ministros a decidirem monocraticamente casos idênticos, vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Teori Zavascki. Plenário, 04.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Carlos Alberto Cantanhede Secretário