text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Inviável o conhecimento do writ em relação a questões atinentes à dosimetria da pena não submetidas às Cortes anteriores, sob pena de supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválida, para crimes de tráfico de drogas, a imposição compulsória do regime inicial HC 113890 fechado para cumprimento de pena. O julgado não reconheceu direito automático ao regime menos gravoso. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz dos requisitos legais gerais do art. 33 do Código Penal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal constituem motivo válido para impor o regime fechado, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Dias Tofolli e Roberto Barroso. Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Dumitru Tomoroga contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC 31.855/SP, de relatoria da Ministra Laurita Vaz. O Ministério Público Federal denunciou o paciente por ter tentado embarcar em um voo para a Alemanha, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, com 1,066 kg (um quilo e e sessenta e seis gramas) de cocaína. O Juízo da 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP condenou o paciente à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput e 40, I, todos da Lei 11.343/06. Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que denegou a ordem. No Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma negou provimento ao RHC 31.855/SP, nos termos da seguinte ementa: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE, NA HIPÓTESE DE COMETIMENTO APÓS A LEI N.º 11.464/2007. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, ENTRETANTO, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR HC 113.890 SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, O QUE NÃO CONSTITUI A HIPÓTESE DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/2006, for substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, contudo, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Recorrente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista, sobretudo, o quantum da pena aplicada. Por conseguinte, deve iniciar o cumprimento da reprimenda no regime inicial fechado, nos termos da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007. 3. Recurso desprovido.” Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que o Juízo de primeiro grau não considerou, na terceira fase da imposição da pena, as causas de diminuição previstas nos artigos 33, §4º, e 41 da Lei 11.343/06. Acrescenta que a causa de aumento, prevista no artigo 40, I, da mesma lei, também não foi utilizada no seu patamar mínimo. Aduz a possibilidade de cumprimento inicial de pena em regime semiaberto, uma vez que o paciente possui todas as circunstâncias judiciais favoráveis. Requer a concessão da ordem para estabelecer o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena do paciente. Indeferi o pedido liminar em 13.6.2012. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. I. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao RHC 31.855/SP. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR: “HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las.”(HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, j. 14.8.2012, DJe 11.9.2012) Desde então, têm sido prolatadas diversas decisões no mesmo sentido. De minha lavra, destaco os Hcs 104.405/RJ, 106.377/MG e 103.779/SP. No julgamento, em 28.8.2012, do HC 104.954, esta Primeira Turma também assentou, por maioria, incabível habeas copus contra o improvimento de recurso ordinário interposto contra denegação de writ originário. Do voto do Relator, o eminente Ministro Marco Aurélio: HC 113.890 “Observem a organicidade do Direito. Acionou-se, perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a garantia constitucional alusiva ao habeas corpus . A ordem foi indeferida. Seguiu-se a interposição de recurso ordinário que veio a ser desprovido pelo Superior Tribunal de Justiça. Então, não se pode, nesta instância, voltar a fase suplantada, protocolando-se habeas corpus originário. Este, no caso, surge inadequado da mesma forma que o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, mas impõe-se a concessão de ordem de ofício.” Na esteira do precedente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus, não cabe novo writ à instância superior, o que implicaria em retorno à fase anterior. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que, quanto aos habeas corpus já impetrados, impõe-se o exame da questão de fundo, uma vez em tese possível a concessão de writ de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput e 40, I, todos da Lei 11.343/06, por, em síntese, tentar, em 16.3.2011, embarcar em voo com destino à Alemanha com pouco mais de um quilograma de cocaína. Alega a Impetrante erros na fixação da pena e do regime de cumprimento, requerendo a concessão da ordem para redução da pena e para estabelecer o regime inicial semiaberto. HC 113.890 A irresignação quanto ao montante da pena diz respeito a três pontos: falta de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); falta de aplicação da minorante do art. 41 da Lei n.º 11.343/2006 (delação premiada); e incremento da causa de aumento da internacionalidade, art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006, em ¼ e não no mínimo de 1/6. Tais questões não foram submetidas ao Superior Tribunal de Justiça no RHC 31.855/SP, como emerge do apelo, nem foram elas objeto de apreciação de ofício por aquela Corte, limitadas as razões do recurso ordinário à impugnação da fixação do regime inicial fechado. Delas, portanto, não é possível conhecer, sob pena de supressão de instância. Precedentes: HC 108.778/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 9.8.2011; HC 104.167/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 3.5.2011; HC 105.501, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.4.2011; e HC 90.902/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 22.6.2007. Já a fixação do regime inicial fechado foi objeto do recurso e de deliberação pelo Superior Tribunal de Justiça. Transcrevo a ementa: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE, NA HIPÓTESE DE COMETIMENTO APÓS A LEI N.º 11.464/2007. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, ENTRETANTO, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, O QUE NÃO CONSTITUI A HIPÓTESE DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/2006, for substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a HC 113.890 fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, contudo, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Recorrente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista, sobretudo, o quantum da pena aplicada. Por conseguinte, deve iniciar o cumprimento da reprimenda no regime inicial fechado, nos termos da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007. 3. Recurso desprovido.” No julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com o precedente, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. O julgado não reconheceu direito automático à imposição de regime inicial menos gravoso. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz dos requisitos legais gerais do art. 33 do Código Penal. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Nesse sentido, transcrevo precedente deste Supremo Tribunal da minha lavra: “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está HC 113.890 condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal” (HC 107.581/SP, Rel. Min. Rosa Weber – 1ª Turma –un. - j. 28.8.2012). Observo que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao julgar a apelação e indeferir a pretensão de alteração do regime, se fulcrou não somente na aludida imposição legal do regime fechado, mas na inadequação de regime menos gravoso para o caso concreto. Com efeito, ao negar a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, fundamentou: “Ademais, trata-se de acusado estrangeiro, sem qualquer vínculo de ordem pessoal, profissional ou patrimonial com nosso país, nada indicando que aqui venha a permanecer. Logo, a substituição de pena privativa por restritiva certamente frustraria a aplicação da lei penal, não se revelando medida recomendável e suficiente para prevenção e repressão do delito em tela.” Em seguida, forte no mesmo fundamento, justificou o regime inicial fechado: “Pelos mesmos motivos, cumpre rejeitar o pedido de fixação de regime mais brando. Em que pese haver controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da constitucionalidade da redação atual do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, persiste a vigência e eficácia da imposição legal obrigatória do regime inicial fechado para o cumprimento de pena privativa de liberdade. (…) (…) Ainda que se adotasse entendimento diverso quanto à matéria, observo que as circunstâncias do caso adrede mencionadas tornam contraindicada a fixação de regime menos gravoso.” Portanto, a imposição do regime inicial fechado teve por base as circunstâncias desfavoráveis ao paciente e não somente a aludida norma HC 113.890 inválida. E, salvo erro manifesto ou fundamentação inidônea, incabível a revisão da dosimetria, mesmo nesse aspecto, por essa Suprema Corte. Ainda, portanto, que o presente habeas fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS POR VONTADE DA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 721.001RG/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que é assegurada ao servidor público a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária, haja vista a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa. II - O direito à indenização das férias não gozadas aplica-se, indistintamente, tanto ao servidor aposentado quanto ao ativo. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a agravo sob o fundamento de que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o servidor público faz jus à indenização por férias não gozadas, tendo em vista a responsabilidade objetiva da Administração Pública e a vedação ao enriquecimento sem causa. O agravante sustenta, em suma, a inaplicabilidade ao caso dos autos da possibilidade de indenização de férias não gozadas, uma vez que o ora recorrido encontra-se em atividade. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 721.001-RG/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que é assegurada ao servidor público a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária, haja vista a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa. Registre-se, ademais, que não prospera a alegação de que o referido entendimento seria aplicável unicamente aos servidores inativos. Conforme jurisprudência desta Corte, o direito à indenização das férias não gozadas aplica-se, indistintamente, tanto ao servidor aposentado quanto ao ativo. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas desta Corte em que a discussão do direito à indenização pelas férias não gozadas refere-se a servidores públicos da ativa: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. 1. As razões deduzidas no presente recurso não são capazes de desconstituir os fundamentos do acórdão recorrido. A controvérsia suscitada nestes autos, já foi debatida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. 2. O fundamento de ofensa ao princípio da legalidade não encontra guarida, pois o estado recorrido não pode se valer do argumento de ausência de lei prevendo a conversão de férias não gozadas em pecúnia para eximir-se do pagamento do direito laboral constitucionalmente assegurado. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: 'Servidor público. Férias não gozadas a critério da administração. Prova. Pecúnia indenizatória. Pretensão a verba indenizatória em decorrência de férias não gozadas. Se o servidor fez prova de que não usufruiu férias por vontade da administração pública, impõe-se o pagamento da indenização, sob pena de enriquecimento ilícito. Direito amparado no artigo 7º, inciso XVII, c/c art. 39, § 3º, da Constituição da República e no principio geral do direito que veda o enriquecimento ilícito. Prescrição parcial das parcelas que não se verifica. Posto isso, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO DO RECURSO.' 4. Agravo a que se NEGA PROVIMENTO” (ARE 709.825AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Servidor público. Férias não gozadas. Indenização pecuniária. Possibilidade. Vedação ao enriquecimento sem causa. Inaplicabilidade da ADI 227. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 719.384-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). No mesmo sentido, cito, em situações semelhantes, os seguintes precedentes: ARE 719.395-AgR/RJ e ARE 715.042-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 698.641-AgR/RJ e ARE 701.078-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 662.624-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux. Reitera-se, por fim, que o Tribunal de origem assegurou a conversão em pecúnia das férias não gozadas com apoio na vedação de enriquecimento sem causa, e não com base na constitucionalidade do art. 77, XVII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo na ADI 227/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, não afasta a conclusão do acórdão recorrido. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 726.491 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : MILTON JOSÉ DA SILVA BRAGA ADV.(A/S) : GILVAN PEREIRA DA SILVA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 26.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE FURTO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO: PROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Considerando a pena em concreto imposta ao Paciente, configurada a prescrição retroativa da pretensão punitiva pelo decurso, entre uma causa de interrupção da prescrição e outra, de período superior a dois anos. 2. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Rodrigo Pegorari Ramos, contra decisão do Presidente do Superior Tribunal Militar que, em 5.4.2013, indeferiu requerimento para extinção da punibilidade do Paciente pela prescrição da pretensão punitiva. 2. Narra-se na inicial: “No mês de novembro de 2009, o ora paciente RODRIGO PEGORARI RAMOS foi denunciado, perante a 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, nos autos da ação penal militar 0000015-92.2009.7.02.0102, pela suposta prática do crime de furto, sendo dado como incurso no artigo 240, § 6.º, inciso II, do Código Penal Militar. A denúncia foi recebida no dia 30/11/2009. Finda a instrução do processo, o feito foi submetido a julgamento na data de 13/10/2010, quando o ora paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano de reclusão. A sentença foi publicada no dia 21/10/2010. Em face da sobredita decisão condenatória, esta Instituição Defensória interpôs recurso de apelação, ao qual foi negado provimento pelo SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, em sua sessão de julgamento realizada na data de 09/10/2012. O acórdão respectivo foi publicado no dia 14/03/2013. HC 118238 A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO recebeu os autos para intimação pessoal do sobredito acórdão na data de 19/03/2013 e formulou requerimento, no dia 21/03/2013, de declaração de extinção da punibilidade do ora paciente, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal.” (Evento 1, fls. 1/2) Sustenta a Impetrante que, “considerando-se que entre a data da publicação da sentença (21/10/2010) e o dia da publicação do acórdão proferido pelo STM (14/03/2013) transcorreu lapso temporal superior a 01 (um) ano, a pretensão punitiva do Estado já havia sido fulminada pela prescrição quando esta Instituição Defensória recebeu os autos para intimação pessoal, no dia 19/03/2013” (Evento 1, fl. 2). Continua o relato: “Não obstante, o Eminente Ministro-Presidente da Corte de Apelação Militar indeferiu o supradito requerimento defensivo, por entender que “embora a prescrição seja matéria de ordem pública, possuindo natureza jurídica de direito material, no presente caso, não pode ser declarada por decisão do MinistroPresidente deste Tribunal”. Ademais, o Eminente Ministro-Presidente do STM determinou: “após o trânsito em julgado do presente feito, encaminhem-se os autos ao competente Juízo de Execução, para as providências que entender cabíveis no tocante ao pleito da Defesa” (grifos não constam do original).” (Evento 1, fl. 2) Ressalta a Impetrante “que a sobredita decisão é equivocada e não deve subsistir” (Evento 1, fl. 2): “A uma, porque o acórdão proferido pelo STM não tem aptidão para transitar em julgado, uma vez que a pretensão punitiva estatal foi alcançada pelo fenômeno prescricional antes que tal decisão se tornasse imutável. A duas, porque o SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, em HC 118238 situações semelhantes à acima descrita, desde há muito, vem rotineiramente declarando a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, por meio de decisões proferidas pelo Ministro-Presidente daquela Distinta Corte Castrense.” (Evento 1, fls. 2/3) Salienta, ainda, que “o raciocínio desenvolvido na decisão ora impugnada (espera do trânsito em julgado) poderia levar ao reconhecimento da prescrição da pretensão executória, quando o correto seria o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, já configurada, como demonstrado acima” (Evento 1, fl. 5). Este o teor dos pedidos: “Em virtude do exposto, considerando que a prescrição é matéria de ordem pública que pode (e deve) ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, atuando na defesa de seu assistido RODRIGO PEGORARI RAMOS, requer e pede: 1. a concessão de medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos do título condenatório formado em desfavor do paciente na ação penal militar 0000015-92.2009.7.02.0102, com o sobrestamento do início da execução da pena, até o julgamento final da presente impetração; 2. ao fim da tramitação do presente pedido de habeas corpus, a concessão definitiva da ordem, para declarar extinta a punibilidade do paciente, com relação aos fatos versados na ação militar 000001592.2009.7.02.0102, em razão da superveniência da prescrição da pretensão punitiva estatal.” (Evento 1, fl. 5) 3. A impetração veio-me em distribuição, tendo sido feita a conclusão dos autos ao Ministro Teori Zavascki, em observância ao art. 38, I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Evento 6). Em 17.6.2013, o Ministro Teori Zavascki deferiu a liminar nos HC 118238 seguintes termos: “1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de Rodrigo Pegorari Ramos contra decisão do Ministro Presidente do Superior Tribunal Militar que, nos autos da ação penal militar 0000015-92.2009.7.02.0102, não conheceu do pedido de reconhecimento da prescrição punitiva do Estado. Decidiuse, em suma, que, “embora a prescrição seja matéria de ordem pública, possuindo natureza jurídica de direito material, no presente caso, não pode ser declarada por decisão do Ministro-Presidente deste Tribunal”. Na inicial, alega-se que: (a) o paciente foi denunciado pela prática do delito tipificado no art. 240, § 6º, do CPM, em novembro de 2006 (b) foi condenado à pena de 01 (um) ano de reclusão, por sentença publicada no dia 21/10/2010; (b) foi negado provimento ao recurso de apelação, em sessão de julgamento realizado em 09/10/2012, com acórdão publicado em 14/03/2013; (c) “a DPU recebeu os autos para intimação pessoal do sobredito acórdão na data de 19/03/2013 e formulou requerimento, no dia 21/03/2013, de declaração de extinção da punibilidade do ora paciente, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal”; (d) “o prazo prescricional da pena igual a 01 (um) ano seria, ordinariamente, de 04 (quatro) anos, a teor do disposto no artigo 125, inciso VI, do Código Penal Militar; contudo, o ora paciente era menor de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, razão pela qual esse prazo deve ser reduzido pela metade, conforme determina o artigo 129 do mesmo Código, ficando estabelecido, pois, em 02 (dois) anos” (e) “ o acórdão proferido pelo STM não tem aptidão para transitar em julgado, já que a pretensão punitiva estatal foi alcançada pelo fenômeno prescricional antes que tal decisão se tornasse imutável”; (f) “o STM, em situações semelhantes à acima descrita, desde há muito, vem rotineiramente declarando a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal”. Requer a concessão de medida liminar para sobrestar o início da execução penal. 2. São relevantes os fundamentos da impetração. No caso, o STM, ao julgar recurso exclusivo do paciente, manteve a sentença que HC 118238 o condenou à pena de 01 (um) ano de reclusão pela prática do crime militar de furto simples (CPM, art. 240). Desse modo, a teor do disposto no art. 125, VI, do CPM, o prazo prescricional a ser considerado é de 4 (quatro) anos, o qual deve ser reduzido à metade, por exigência do art. 129 do CPM, já que o paciente era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Na espécie, verifica-se que entre a data de publicação da sentença condenatória (21 de outubro de 2010) e o trânsito em julgado do acórdão confirmatório (25 de abril de 2013) transcorreu lapso maior que 02 (dois) anos. Não é demais acentuar, a propósito, que esta Corte já decidiu que “o simples julgamento da apelação [perante o STM], exclusiva da defesa, não interrompe o prazo prescricional (interpretação dos incisos I e II do § 5º, todos do art. 125 do CPM)” (HC 92.574/CE, 1ª T., Min. Carlos Britto, DJe de 29/08/2008). No mesmo sentido: (HC 93.566/BA, 1ª T., Min. Carlos Britto, DJe de 06/02/2009). 3. Com essas considerações, defiro o pedido de liminar, para determinar a suspensão da execução da pena. Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão (a) ao Superior Tribunal Militar e (b) à 1.ª Auditoria da 2.ª Circunscrição Judiciária Militar. Solicitem-se informações. Após, à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Intime-se.” (Evento 7, fls. 1/2) 4. Prestadas informações (Evento 15), opina a Procuradoria-Geral da República pela concessão da ordem (Evento 18). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, pretende a Impetrante seja declarada extinta a punibilidade do Paciente com relação aos fatos narrados na Ação Penal Militar n. 0000015-92.2009.7.02.0102 pela prescrição da pretensão punitiva estatal. 2. Tem-se nos autos que o Paciente foi denunciado, na 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, pela suposta prática, em outubro de 2008, de crime de furto, previsto no art. 240, § 6º, inc. II, do Código Penal Militar (Evento 2, fls. 1/3). A denúncia foi recebida em 30.11.2009 (Evento 2, fl. 4), tendo sido o Paciente, ao final da instrução processual, condenado, pelo juízo de 1ª instância, a um ano de reclusão como incurso na imputação prevista no art. 240, caput, do Código Penal Militar (Evento 2, fls. 5/24). A sentença foi publicada em 21.10.2010 (Evento 2, fls. 25/28). Interposta apelação pela Defensoria Pública da União (Evento 2, fls. 29/37), a ela foi negado provimento, mantendo-se a pena imposta ao Paciente em um ano de reclusão (Evento 2, fls. 58/70). Foi publicado o acórdão em 14.3.2013 (Evento 2, fl. 71), intimando-se a apelante em 19.3.2013 (Evento 2, fl. 72). 3. De acordo com o art. 125, caput, inc. VI, c/c § 1º, do Código Penal Militar, é de quatro anos o prazo prescricional da pretensão punitiva quando imposta pena privativa de liberdade de até um ano. HC 118238 Conforme consta da denúncia, o Paciente tinha menos de vinte e um anos ao tempo do crime, pelo que, segundo o art. 129 do Código Penal Militar, reduz-se o prazo prescricional pela metade. 4. Na espécie vertente, houve o transcurso de mais de dois anos entre a publicação da sentença condenatória de 1ª instância e o marco interruptivo seguinte do prazo prescricional, qual seja, o trânsito em julgado do acórdão condenatório, que, conforme se verifica no sítio do Superior Tribunal Militar, deu-se em 25.4.2013. Esclareça-se que “o simples julgamento da apelação [pelo Superior Tribunal Militar], exclusiva da defesa, não interrompe o prazo prescricional (interpretação dos incisos I e II do § 5º, todos do art. 125 do CPM)” (HC 92.574, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ 29.8.2008). No mesmo sentido, o HC 111.656, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 19.3.2013, e o HC 93.566, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ 6.2.2009. Ademais, mesmo considerando para fins de interrupção da prescrição o acórdão que manteve a pena imposta ao Paciente, o que, repita-se, não é o caso, a pretensão estatal punitiva estaria prescrita, tendo transcorrido mais de dois anos desde a condenação de 1º grau. 5. Configurada, portanto, a prescrição retroativa da pretensão punitiva, “matéria de ordem pública e [que], consectariamente, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal)” (ARE 684.473 AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ 20.2.2013), impondo-se seja declarada extinta a punibilidade do Paciente pelos fatos narrados na denúncia. 6. Na esteira do parecer da Procuradoria-Geral da República: “Conforme se infere dos autos, o paciente, menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, foi denunciado como incurso no art. 240, §6º, II, do Código Penal Militar, por fatos perpetrados em outubro de HC 118238 20082 (e-doc 1, fls. 1/3). A inicial acusatória foi recebida em 30/11/2009 (edoc 1, fl. 4) e, finda a instrução, proferida sentença penal condenando o ora paciente à pena de 1 (um) ano de reclusão (e-doc 1, fl. 22), lida em sessão pública realizada em 21/10/2010 (e-doc 1, fl. 25). Passada em julgado para a acusação, a sentença penal foi mantida por ocasião da apelação defensiva, julgada improcedente em sessão realizada em 9/10/2012 (e-doc 1, fl. 58). O acórdão foi publicado em 14/3/2013 (e-doc 1, fl. 71), sendo a Defensoria Pública da União intimada apenas em 19/3/2013 (e-doc 1, fl. 72). Assim, considerando o quantum de pena privativa de liberdade (art. 125, VI, CPM3) e a menor idade do agente à época dos fatos (art. 129, CPM4), tem-se o prazo prescricional de 2 (dois) anos, corrido entre a data da publicação da sentença penal condenatória e a intimação da Defensoria Pública da União quanto ao v. acórdão prolatado pelo Superior Tribunal Militar no julgamento do apelo defensivo.” (Evento 18, fls. 3/4) 7. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder a ordem, para declarar extinta a punibilidade do Paciente com relação aos fatos narrados na Ação Penal Militar n. 0000015-92.2009.7.02.0102 pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 118.238 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : RODRIGO PEGORARI RAMOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem, para declarar extinta a punibilidade do Paciente com relação aos fatos narrados na Ação Penal Militar n. 0000015-92.2009.7.02.0102 pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 26.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO DO TRABALHO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e a ele negar provimento, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 4 de novembro de 2013, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por José Luiz Rodrigues contra julgado do Tribunal Superior do Trabalho, que decidira estar em harmonia com a sua jurisprudência a decisão que admite a integração da participação nos lucros ao salário. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 6. Quanto à alegação de contrariedade aos arts. 7º, incs. VI e X, 44, 48, 49, inc. XI, 96, 103, § 1º, e 150, inc. II, 157, inc. I, e 158 da Constituição da República, verifica-se que os dispositivos não foram objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos o foram com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem na espécie vertente as Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada. Precedentes” (AI 580.465-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 19.9.2008). 7. O Tribunal Superior do Trabalho examinou a controvérsia com apoio no conjunto fático-probatório do processo, em orientações jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho e em interpretação de normas infraconstitucionais (na espécie vertente, Lei n. 10.101/2000 e Consolidação das Leis do Trabalho) e de cláusulas de acordo coletivo. Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incidem na espécie as Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito do Trabalho. Acordo coletivo de trabalho. Participação nos lucros. Redução de percentual. 3. Controvérsia decidida exclusivamente à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Ofensa reflexa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 716.905-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.9.2013). “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Trabalhista. Participação nos lucros. Natureza da vantagem. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas e de cláusulas de acordo coletivo de trabalho. Impossibilidade. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, dos fatos e das provas dos autos, bem como das cláusulas de acordo coletivo de trabalho. Incidência das Súmulas nºs 636, 279 e 454/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 734.104-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.9.2013). (...) Nada há a prover quanto às alegações do Agravante. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 13.11.2013, opõe José Luiz Rodrigues, em 18.11.2013, tempestivamente, embargos de declaração. 3. O Embargante afirma que “a respeitável decisão conhece do agravo de instrumento interposto pelo ora embargante, porém nega seguimento ao recurso extraordinário sob o fundamento de que: as ofensas constitucionais apontadas em recurso extraordinário apresentar-se-iam por via reflexa e exigiriam a interpretação de cláusula contratual; e, que o recurso não poderia ser analisado por violação aos artigos 7º, incs. VI e X, 44, 48, 49, inc. XI, 96, 103, § 1º, e 150, inc. II, 157, inc. I, e 158 da Constituição Federal (CF) porque não teriam sido prequestionados”. Assevera que “nada é mencionado acerca de o agravo de instrumento demonstrar que o recurso extraordinário interposto merece seguimento pela ofensa direta e literal ao caput, incisos VI, X e, especialmente, inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal. (…) A afronta ao artigo 7º da Carta Magna, em verdade, foi amplamente debatida em todos os recursos interpostos pelo obreiro”. Sustenta que o Tribunal Superior do Trabalho, “ao editar a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 73 de sua SBDI 1, contraria direta e literalmente o texto constitucional no que tange à impossibilidade de utilizar participação nos lucros e resultados como complemento salarial”. Requer sejam acolhidos os presentes embargos e sanadas as omissões apontadas. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recebo os embargos de declaração e converto-os em agravo regimental (Pet 1.245-ED-AgR, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 22.5.1998; e RE 195.578-ED. Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 23.8.1996). 2. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 3. Como afirmado na decisão agravada, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base em fundamento infraconstitucional: “Quanto à integração definitiva da participação nos lucros ao salário, não obstante entendimento pessoal deste relator em sentido contrário à possibilidade de o acordo coletivo de trabalho estabelecer pagamento em prestações mensais referentes à participação nos lucros e resultados, por disciplina judiciária, aplica-se o preconizado na Orientação Jurisprudencial Transitória 73 da SBDI-1, cuja diretriz é no sentido de o parcelamento mensal fixado mediante acordo coletivo não descaracterizar a natureza indenizatória da verba. Acresça-se, ainda, que a consolidação da jurisprudência nesta Corte, seja em súmulas, seja em orientações jurisprudenciais, decorre de minucioso debate acerca da legislação pertinente à matéria sobre a qual se direciona, de modo que não se pode perquirir como aviltado o princípio da legalidade” (grifos nossos). Concluir de forma diversa do Tribunal de origem demandaria o prévio exame das normas infraconstitucionais e do acordo coletivo de trabalho. Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta. Incide na espécie a Súmula n. 454 do Supremo Tribunal Federal: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 454 DO STF. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimentos de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. A prescrição em face de suposta ofensa ao artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal situa-se, também, no âmbito da legislação infraconstitucional, por isso que, in casu, a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta ou reflexa. Precedentes: AI 817.484-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.02.2011, AI 819.935-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 02.03.2011 e AI 486.246-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 06.08.2010. 3. A interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 841.480-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 7.11.2011). “AGRAVO REGIMENTAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. VALIDADE DE ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. Necessidade de exame prévio de norma infraconstitucional para a verificação de contrariedade à Constituição. Caracterização de ofensa reflexa ou indireta. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 595.703AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 30.3.2011). 4. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 774.112 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA EMBTE.(S) : JOSÉ LUIZ RODRIGUES ADV.(A/S) : PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA - INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES ADV.(A/S) : TÚLIO MARCUS CARVALHO CUNHA ADV.(A/S) : RICARDO LAERTE GENTIL JUNIOR Decisão: A Turma, por votação unânime, converteu os embargos de declaração em agravo regimental e a ele negou provimento, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 26.11.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM BASE APENAS NA NATUREZA HEDIONDA DO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990 DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal determina que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. HC 114614 3. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 4. In casu, a) A paciente foi presa em flagrante porque guardou em depósito, para fins de venda, aproximadamente 6,4g de cocaína e maconha, sobrevindo sentença condenando-a à pena de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado. b) Na sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente na natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes. c) Após o trânsito em julgado, o Juízo da Vara de Execuções Criminais substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em atenção a declaração de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, que vedava a substituição, destacando que “trata-se, pois, de pequena quantidade de droga. Outrossim, a apenada não é reincidente em crime doloso, não apresenta antecedentes, sua conduta social e personalidade foram abonadas e os motivos do delito são inerentes ao tipo”. d) O fundamento utilizado pelo Tribunal de Justiça para reformar a decisão do Juízo da Execução Penal, que converteu a pena privativa de liberdade em restrição de direitos, foi tão somente a quantidade da droga apreendida, que, no caso sub examine, é ínfima. 5. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, sendo a rigor, in casu, o restabelecimento da decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que a Corte estadual não declinou adequadamente de circunstâncias concretas atinentes aos requisitos objetivos e subjetivos para vedar a substituição da pena, valendo-se apenas da pequena quantidade de drogas. 6. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar HC 114614 autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena, bem como para ratificar a liminar deferida no sentido de cassar o acórdão proferido pelo TJ/RS no Agravo em Execução nº 70044488120 e, em consequência, restabelecer a decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que negou seguimento ao HC 225.697/RS, em decisão que possui o seguinte teor, verbis: “Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Iara Beatriz Oliveira da Silva, apontada como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa pela prática do delito previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Deferida a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos pelo juízo das execuções, o Ministério Publico interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, tendo sido dado provimento ao recurso. No Superior Tribunal de Justiça, sustenta o impetrante que o quantum de pena imposta à paciente permite a substituição da pena. Alega que a quantidade de droga apreendida com a paciente é considerada pequena pelo Superior Tribunal de Justiça, não podendo tal argumento ser invocado para negar a pretendida substituição. HC 114614 Busca, assim, seja restabelecida a decisão do juízo das execuções, que deferiu a conversão da pena em restritiva de direitos. O pedido liminar foi indeferido (fls. 82/83). Instada a manifestar-se, a douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. Brevemente relatado, decido. Confira-se o que disse o Tribunal de origem, no particular da impetração (fls. 71/74): No entanto, tenho que substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente poderá ocorrer em casos excepcionais, especialmente quando pequena a quantidade de droga apreendida e efetuado o tráfico basicamente para a subsistência do vício do agente. (…) Aqui, tenho que se não trata de caso excepcinal. (…) Como se vê, no caso concreto, de acordo com o fato delituoso descrito no denúncia e transcrito no acórdão acima citado, a agravada tinha em depósito, para o fim de venda, 02 petecas de cocaína, 01 bucha de maconha e 10 pedras de cocaína: (…). Não se trata, pois, de caso excepcional que faz jus à substituição. Tenho não assistir razão ao impetrante. Isso porque, de acordo com o que preceituam os arts. 44 do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo se tratando de pena inferior a 4 (quatro) anos (diga-se, 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão), a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito é medida que se mostra inadequada, levando em conta a quantidade, a natureza e a variedade de drogas apreendidas em poder da pacinte – 2 (duas) petecas de cocaína, pesando em torno de 1g (um grama), 1 (uma) bucha de maconha pesando aproximadamente 4,10g HC 114614 (quatro gramas e dez centigramas) e 10 pedras de cocaína em forma de crack, pesando 1,3g (um grama e três centigramas) -, circunstância essa inclusive utilizada para impedir a redução máxima quando da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Não destoa desse entendimento a jurisprudência deste Tribunal: (...) Diante do exposto, com fundamento no artigo 34, XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao presente habeas corpus.” Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante em 15/4/2009 e denunciada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Após a instrução criminal, foi condenada, em 29/9/2009, à pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, sendo aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a pena restou fixada em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime fechado. Ao longo da execução, o Juízo da Execução Penal determinou a substituição da pena privativa de liberdade restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária e de serviço à comunidade. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proveu agravo em execução do Ministério Público, desconstituindo a conversão da pena. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que teve seguimento negado pelo Ministro Relator. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. HC 114614 Sustenta, em suma, a ocorrência de bis in idem, ao fundamento de que a quantidade e a variedade das drogas, adotadas como fundamento para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já havia sido considerada para exacerbar a pena-base. Alega, nesse sentido, que “as mesmas circunstâncias fáticas não podem, de um lado, exasperar a pena-base e, de outro lado, impedir a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos. Assim ocorrendo, desponta duplo recrudescimento da sanção em razão da mesma circunstância”. Argumenta, ainda, que a quantidade total de droga apreendida em poder da paciente não é relevante para vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Requer, liminarmente e no mérito, a suspensão do acórdão proferido pelo Tribunal local, restabelecendo-se a decisão do Juízo da Execução Penal que determinou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido liminar foi deferido para cassar o acórdão proferido pelo TJ/RS no Agravo em Execução nº 70044488120, bem assim o ato ora impugnado, e, em consequência, restabelecer a decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício para “reconhecer o direito ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Anote-se, preliminarmente, o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “i”, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. Como se depreende, o legislador constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na primeira parte da alínea “i” do inciso I do artigo 102 – quando o coator for Tribunal Superior. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via de interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC 85.858-ED/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26/08/2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se esse mesmo entendimento por HC 114614 ocasião do julgamento do HC 85.558-AgR/MS, de que foi Relatora a Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, “d” e “i”, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma HC 114614 Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. Destarte, não tendo o STJ examinado o mérito da matéria alegada no presente writ, fica o Supremo Tribunal Federal impedido de apreciá-la, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado”. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011). HC 114614 “HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema HC 114614 Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator” (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011). “Habeas corpus. Homicídio. Prisão ordenada independentemente de trânsito em julgado. Superveniência do trânsito em julgado. Writ prejudicado. Fixação de regime inicialmente fechado. Questão não submetida ao crivo do STJ. supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior fundada em decisão liminar, precária e efêmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. Superveniência de trânsito em julgado da decisão condenatória, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetrações. 3. A questão relativa à propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela decisão condenatória não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não se admitindo a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância. Precedentes. 4. Writ não conhecido” (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010). In casu, aponta-se como ato de constrangimento ilegal a decisão HC 114614 monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao habeas corpus e se tem a utilização do presente writ como substitutivo de agravo regimental. Com efeito, a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”) e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental, observando, deste modo, o princípio da colegialidade previsto na Constituição Federal. Destaca-se, ainda, que é inadmissível o writ impetrado em substituição do recurso ordinário cabível (CRFB, art. 102, II, a), na medida em que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. A ementa do acórdão proferido na Pet nº 1.738-AgR, Pleno, rel. Min. Celso de Mello (DJ de 1º.10.99), é elucidativa e precisa quanto à HC 114614 taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: (...). A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes. (grifou-se). Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral - com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre HC 114614 função de guardião da Constituição da República. E não se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC nº 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. HC 114614 Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. (HC 109956, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012 - grifou-se) In casu, a paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, o que desautoriza o conhecimento do presente writ. Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial aberto para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos cominada em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes, bem como da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra (s) restritiva (s) de direitos. In casu, o magistrado de primeiro grau, na sentença condenatória, fixou a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses, a ser cumprida em regime inicial fechado nos seguintes termos: “(...) Logo, atendendo às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Sem agravantes ou atenuantes. Pela minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, diminuo a pena de metade, sopesando, aqui, a pequena HC 114614 quantidade das substâncias com Iara encontradas, embora tenham elas relativo poder alucinógeno e nítida capacidade de induzir à drogadição. Assim, a condenação resta definitiva em 2 (DOIS) ANOS E 7 (SETE) MESES DE RECLUSÃO – a ser cumprida no REGIME INICIAL FECHADO, dada a gravidade do delito e a sua equiparação a hediondo, nos termos da lei 8.072/90, alterada pela lei 11.464/07” (grifos no original). Todavia, após o trânsito em julgado da condenação, o juízo da execução criminal, considerando as circunstâncias do caso concreto, substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em decisão assim fundamentada: “Vistos. Anote-se a hediondez. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observo que, na votação do Habeas Corpus nº 92756/RS, j. em 26/08/2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou ‘incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no também aludido art. 44 do mesmo diploma legal’, por ofensa à garantia constitucional da individualização da pena. Afasto, de plano, a alegação ministerial de que a decisão proferida não possui eficácia erga omnes, de sorte que, para aplicação do recente entendimento, imperiosa a suspensão da norma pelo Senado Federal, de acordo com art. 52, X, da Constituição Federal. Por se tratar de declaração de inconstitucionalidade, entendo que a recente orientação da Corte Suprema é de observância imediata pelas vias ordinárias, devendo ser aplicada, como garantia à segurança jurídica aos casos similares. Nesse sentido, a não suspensão pelo Senado Federal da HC 114614 cláusula declarada inconstitucional não obsta a aplicação imediata de seus efeitos, pois, afastado o óbice constante nos artigos 33, §4º, e 44 da Lei nº 11.343/2006, a análise da viabilidade da substituição da pena é medida que se impõe, sob pena de se retardar a jurisdição. É esse o entendimento jurisprudencial: ‘HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. Após o Supremo Tribunal Federal afastar o óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não subsiste mais o óbice de vedação da substituição pela espécie de delito – tráfico de drogas -, cabendo ao juízo a quo analisar os demais requisitos à substituição da pena. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus nº 7003876031, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 1410/2010). Assim, passo a análise da situação trazida aos autos. A apenada foi condenada à pena de 02 anos e 07 meses de reclusão em regime fechado, pela prática do delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porque guardou, para o fim de venda, 02 petecas de cocaína, pesando em torno de 01 grama; 01 bucha de maconha, pesando aproximadamente 4,10 gramas, e 10 pedras de cocaína, na forma de crack, com peso aproximado de 1,3 gramas, conforme narrado na exordial acusatória. Trata-se, pois, de pequena quantidade de droga. [grifei] Outrossim, a apenada não é reincidente em crime doloso, não apresenta antecedentes, sua conduta social e personalidade foram abonadas e os motivos do delito são inerentes ao tipo. [grifei] Diante desse contexto, considerando as circunstâncias do fato delituoso, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços HC 114614 à comunidade, pelo tempo equivalente ao saldo de pena a cumprir, e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, a qual tenho por suficiente à reprimenda do delito, diante das condições econômicas da apenada e da quantidade de droga apreendida” (grifei). O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, reformou a decisão do Juízo da Execução Penal que converteu a pena privativa de liberdade em restrição de direito ao argumento de que a quantidade da droga apreendida justificava a negativa do benefício, conforme se verifica da ementa do acórdão proferido no agravo em execução: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade em tese, do juízo de execução converter a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, no crime de tráfico de entorpecentes, desde que preenchidos os requisitos legais, nos termos do art. 44 do CP, e em casos excepcionais, especialmente quando pequena a quantidade de droga apreendida e efetuado o tráfico basicamente para subsistência do vício do agente, o que não é o caso.” Trata-se, porém, de premissa não condizente com a realidade dos autos, pois a quantidade de entorpecente encontrada em poder da paciente é ínfima, vale dizer, totaliza 6,4g de maconha e cocaína. O artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal estabelecem os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, verbis: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 HC 114614 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. Depreende-se que o Tribunal estadual não declinou adequadamente de circunstâncias concretas atinente aos requisitos objetivos e subjetivos para vedar a substituição da pena, valendo-se apenas da pequena quantidade de drogas. Assim, tenho que deve ser restabelecida a decisão o juízo da execução penal, pois conforme destacou no decisum, “trata-se, pois, de pequena quantidade de droga. Outrossim, a apenada não é reincidente em crime doloso, não apresenta antecedentes, sua conduta social e personalidade foram abonadas e os motivos do delito são inerentes ao tipo”. Desse modo, estão preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, sendo, a rigor, o restabelecimento da decisão proferida pelo Juízo da Execução penal, que substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Nesse sentido, foi o parecer da Procuradoria Geral da República nos autos: “(...) a apreensão de pequena quantidade de droga em poder da paciente é insuficiente à recusa da substituição por penas alternativas, medida que se afigura compatível com as circunstâncias aferidas na individualização da pena privativa da liberdade, que também autorizam o regime inicial aberto (valendo destacar a inconstitucionalidade das restrições dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, HC nº 97.256/RS, e do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, HC nº 111.840/ES)”. No tocante à fixação do regime inicial para cumprimento da HC 114614 reprimenda, a fixação do regime mais gravoso teve como único fundamento a natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes, e daí se infere a ausência de quaisquer outros fundamentos. A sentença condenatória também está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, afastando a obrigatoriedade da fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012). Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita e, de ofício, concedo a ordem para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena, bem como para ratificar a liminar deferida para cassar o acórdão proferido pelo TJ/RS no Agravo em Execução n. 70044488120 e o ato ora impugnado, e, em consequência, restabelecer a decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.614 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : IARA BEATRIZ OLIVEIRA DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 225.697 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 3.12.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Preliminar formal de repercussão geral. Ausência de fundamentação. Precedentes. Extinção da punibilidade pela suposta consumação da prescrição da pretensão punitiva. Impossibilidade de sua análise. Ausência de documentos essenciais à sua aferição. Pretendida absolvição. Impossibilidade de inovar em sede de agravo regimental as razões do recurso que o originou. Precedentes. Regimental não provido. 1. É ônus da parte recorrente demonstrar a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada, a qual deve ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e ultrapassar os interesses subjetivos das partes. 2. A prescrição em direito penal é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), independentemente, inclusive, de prequestionamento. Entretanto, não se mostra possível, na espécie, tendo em vista a ausência de documentos essenciais à sua aferição. 3. É firme a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade de se inovarem, em sede de agravo regimental, as razões do recurso que o originou, motivo pelo qual não há campo para acolher a pretendida absolvição do agravante. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): João Bosco Marques de Souza interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão mediante a qual conheci do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação, na parte que interessa: “(...) A Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/04, que acrescentou o § 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, criou a exigência da demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. A matéria foi regulamentada pela Lei nº 11.418/06, que introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil, e o Supremo Tribunal Federal, através da Emenda Regimental nº 21/07, dispôs sobre as normas regimentais necessárias à sua execução. Prevê o artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, que, quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso extraordinário por outra razão, haverá o procedimento para avaliar a existência de repercussão geral na matéria objeto do recurso. Esta Corte, com fundamento na mencionada legislação, quando do julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou o entendimento de que os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07, data da publicação da Emenda Regimental nº 21/07, deverão demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo. No caso em tela, o recurso extraordinário foi interposto quando já era plenamente exigível a preliminar recursal para demonstrar a repercussão geral da matéria constitucional objeto do apelo. Entretanto, a petição recursal ora em análise fez simples menção à existência da referida repercussão, sem, contudo, trazer a repercussão geral da matéria devidamente fundamentada nos aspectos do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa frente às questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma devidamente fundamentada, expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. OBRIGATORIEDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. 1. A repercussão geral como novel requisito constitucional de admissibilidade do recurso extraordinário demanda que o reclamante demonstre, fundamentadamente, que a indignação extrema encarta questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/06, verbis : O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência de repercussão geral). 2. A jurisprudência do Supremo tem-se alinhado no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento do AI n. 797.515 AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje de 28.02.11: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RELATIVA À PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL INVOCADA NO RECURSO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO POSTERIOR A 03.05.2007. De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é insuficiente a simples alegação de que a matéria em debate no recurso extraordinário tem repercussão geral. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. A deficiência na fundamentação inviabiliza o recurso interposto. 3. Deveras, o recorrente limitou-se a afirmar que a Corte a quo deliberadamente deixou de conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita ao recorrente, mesmo o recorrente declarando-se pobre. Por essa razão, o requisito constitucional de admissibilidade recursal não restou atendido. 4. O mero inconformismo com o acórdão recorrido não satisfaz, por si só, a exigência constitucional de demonstração de repercussão geral. (Precedentes: RE n. 575.983-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 13.05.11; RE n. 601.381-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 29.10.09, entre outros). 5. Agravo regimental não provido’ (RE n° 611.400/MG- AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 16/10/12 - grifei). (…) Ante o exposto, instrumento”. nego provimento ao agravo de Sustenta o agravante que, “da leitura da petição do recurso extraordinário interposto pelo Agravante evidencia-se a correta demonstração da repercussão geral, sendo identificada, inclusive, em preliminar forma das razões recursais”. Alega, ainda, ter-se consumado a prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como que houve superveniente absolvição em processo criminal sobre os mesmos fatos tratados neste processo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): No caso, o inconformismo não merece prosperar. Conforme expressamente demonstrado na decisão agravada, esta Corte tem entendido ser do recorrente o ônus de trazer, nas razões do recurso extraordinário, a preliminar formal e devidamente fundamentada da repercussão geral da questão constitucional suscitada, a qual deve ser relevante do ponto de vista jurídico, econômico, social ou político e ultrapassar os interesses subjetivos das partes. Todavia, o ora agravante não cumpriu esse requisito, tendo apenas se insurgido em face das premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias. Sobre o tema, avigorando os precedentes citados na decisão agravada, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. PROVA EMPRESTADA. PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A repercussão geral como novel requisito constitucional de admissibilidade do recurso extraordinário demanda que o reclamante demonstre, fundamentadamente, que a indignação extrema encarta questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.418/06, verbis: O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência de repercussão geral). 2. O recorrente deve demonstrar a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei. Nesse sentido, AI 731.924/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, e AI 812.378-AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário. 3. O momento processual oportuno para a demonstração das questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos das partes é em tópico exclusivo, devidamente fundamentado, no recurso extraordinário, e não nas razões do agravo regimental, como deseja a agravante. Incide, aqui, o óbice da preclusão consumativa. 4. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 6. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE CONCUSSÃO (ART. 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). POLICIAIS MILITARES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE OS ACUSADOS FORAM CONDENADOS COM FUNDAMENTO, TÃO SOMENTE, EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICAS DERIVADAS DE OUTROS FATOS INVESTIGADOS, AS QUAIS NÃO PODEM SER RECONHECIDAS COMO PROVAS VÁLIDAS NESTES AUTOS. IMPROCEDÊNCIA.” 7. Agravo regimental DESPROVIDO (ARE nº 731.306/PR- AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 21/8/13); “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS SUSCITADAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não ficou demonstrada, nas razões do recurso extraordinário, em preliminar formal e fundamentada, a existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. II - Nos termos do art. 327, § 1º, do RISTF, com a redação dada pela Emenda Regimental 21/2007, os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral serão recusados. III - O agravante não refutou todos os fundamentos suficientes da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido (ARE nº 748.749/SP-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/9/13). Ademais, embora a prescrição, em direito penal, seja considerada matéria de ordem pública, podendo, por isso, ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal), independentemente, inclusive, de prequestionamento, registro a impossibilidade de sua análise na espécie, tendo em vista a ausência de documentos essenciais para tanto. Essa circunstância, não impede, entretanto, que a parte submeta a questão ao juízo de origem. Por fim, anoto ser totalmente estranho aos autos a pretensão de absolvição do agravante, calcada no argumento de que teria sido, em primeiro grau, absolvido em processo criminal sobre os mesmos fatos tratados neste processo. Com efeito, é firme a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade de se inovarem em sede de agravo regimental, as razões do recurso que o originou (RE nº 597.061/RN-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 18/12/12; ARE nº 679.708/PEAgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 12/8/13; Rcl nº 4.559/CE-AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 18/3/13). Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.