text: Habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, I, da Lei 11.343/2006). Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Ordem concedida para reconhecer, em favor da paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto. 5. Estendidos os efeitos do julgado à corré (art. 580 do CPP). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Bernarda Bispo dos Santos, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 240.072/SP. Segundo os autos, a paciente, juntamente com outra corré, foi presa em flagrante e denunciada por suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de entorpecentes), porque, no dia 15 de dezembro de 2008, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos, tentava embarcar em voo da companhia aérea TAP – com destino final em Amsterdã/Holanda e escala em Lisboa/Portugal –, trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior, respectivamente, 1.072g (mil e setenta e dois gramas) e 80g (oitenta gramas) de cocaína. Sobreveio condenação à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, tendo-lhe sido negados o direito de recorrer em liberdade e a substituição por penas restritivas de direitos. O Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP reconheceu a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6. A defesa, então, interpôs recurso de apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, alegando, preliminarmente, a ausência dos HC 115153 requisitos autorizadores da prisão cautelar, nos termos do art. 312 do CPP, e pleiteando, desse modo, a expedição de alvará de soltura. No mérito, questionou a dosimetria da pena e requereu, em síntese, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), por estar demonstrado nos autos o preenchimento dos requisitos legais. Pugnou, ainda, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e progressão de regime. O TRF da 3ª Região não conheceu, apenas, do pedido de progressão de regime, por considerar que o pleito deveria ser formulado no Juízo das Execuções Criminais, e, quanto às demais alegações da defesa, negou provimento ao recurso. Daí, a impetração de habeas corpus no STJ, que denegou a ordem, nos termos da ementa transcrita: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. POSSÍVEL PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DO DECIDIDO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ORDEM DENEGADA. 1. Devidamente fundamentada a dosimetria, no tocante, especificamente, à causa especial de diminuição, notadamente pela possível participação do paciente em organização criminosa, o quantum de redução aplicado fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Negada a aplicação da causa especial de diminuição da pena em seu grau máximo, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos legais, haja vista que a pena restou fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão. HC 115153 3. Ordem denegada”. No presente writ, a impetrante alega: “a paciente é primária e conta com bons antecedentes. Não há, nos autos, certidões que afastem essa presunção. Possível também concluir que não se dedica a atividades criminosas, pois em contrário, haveria a necessidade de se provar por meio de inquéritos ou ações em curso, o que não foi demonstrado”. Prossegue: “na 3ª fase de dosimetria da pena, a r. magistrada constatou que a ré preencheria os requisitos para a redução da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006 (...) entretanto, apesar da afirmação, a referida redução da pena em seu grau máximo não foi concedida à assistida, apesar de não restar dúvidas de que a ré fora reconhecida tecnicamente primária e sem antecedentes criminais”. Pede a concessão da ordem para aplicar ou determinar seja aplicada a minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), sem qualquer limitação. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem para que seja aplicada a redutora máxima de dois terços, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e a concessão, de ofício, para que seja fixado o regime inicial aberto, bem como para que o Juízo da Execução proceda à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 66, inciso V, c, da Lei de Execução Penal). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo (2/3). De início, evidencio que, quanto à fixação da pena, o CP adotou o sistema trifásico de Nelson Hungria, nos termos do art. 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. Dessarte, preliminarmente, o juiz deve fixar a denominada penabase, levando em conta as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, passando, posteriormente, às agravantes e às atenuantes dos artigos 61, 62 e 65 do CP e, por fim, às causas especiais de aumento ou de diminuição de pena. Certo é, todavia, que essa fixação não pode se dar de forma arbitrária, devendo o magistrado motivá-la de maneira adequada, sob pena de infringir o disposto no art. 93, IX, da CF. No caso, observo que o Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP reconheceu à paciente o direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, in verbis: “(...) é primária, não possui antecedentes criminais em seu desfavor e não há prova nos autos de que se dedique a atividades delituosas ou de que integre organização criminosa”. A respeito do quantum da redução de pena admitido pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o Juízo de origem assim se manifestou: HC 115153 “Ainda na terceira fase da individualização da pena constato que a ré preenche os requisitos para a redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, vez que é primária, não possui antecedentes criminais em seu desfavor e não há prova nos autos de que se dedique a atividades delituosas ou de que integre organização criminosa. Discordo do entendimento de que as chamadas ‘mulas’ integrem as organizações criminosas, vez que a ‘mula’ serve aos fins delituosos da organização sem, contudo, ser dela parte integrante. Com efeito, a ‘mula’ é uma pessoa que recebe remuneração para transportar o entorpecente, sem saber a serviço de quem está. Desconhece por completo o modus operandi da organização, ignorando inclusive quais as funções de que cada um estaria encarregado, mesmo porque não conhece ninguém, além do aliciador. Os requisitos da benesse legal prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 são subjetivos e cumulativos: é dizer, faltando um deles resta inviável a redução da pena. Assim, preenchidos os requisitos, é possível a redução da reprimenda, a partir do patamar mínimo. O quantum da redução em razão superior ao mínimo permitido depende de haver nos autos elementos favoráveis em prol da ré, tais como fatos que, embora não justifiquem, ao menos amenizem a culpabilidade. No caso dos autos, verificou-se apenas o necessário e suficiente ao preenchimento dos pressupostos mencionados na lei, pelo que concedida a redução no patamar mínimo. Logo, reduzo sua pena em 1/6 (um sexto)”. No ponto, cumpre observar que as balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) são as seguintes: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. E, conforme precedentes desta Corte: (...) o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena HC 115153 discricionariedade para fixar no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e máximo. (HC 113.210/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski e HC 108.523/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa). Ressalto que primariedade, bons antecedentes, não integração em organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas são condicionantes da incidência da causa de diminuição de pena, não elementos determinantes de sua modulação. O magistrado de origem, não obstante reconhecer à paciente o direito à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, optou, sem a devida motivação, por aplicar o redutor de 1/6. Como alhures afirmado, tem o juiz: “plena discricionariedade para fixar no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada”. Não bastasse a omissão, em princípio, o redutor aplicado mostra-se incompatível com as circunstâncias judiciais valoradas e com a fundamentação do decisum. Lembrando, como certa vez assentou Pertence, que, malgrado a falta de explicitação na dosimetria: “a base empírica do juízo de valor que induzir à exasperação da pena pode resultar do contexto da motivação global da sentença condenatória” (HC 70.362-RJ). Em resenha, o juízo negativo, conquanto não explicitado no capítulo próprio da dosimetria, pode ser aferido objetivamente da motivação da sentença. O que, igualmente, não se verifica. Já no STJ, o Ministério Público Federal considerou que: “no caso dos autos, não agiu com razoabilidade o magistrado que fixou a redução em 1/6, sob o entendimento que a aplicação em HC 115153 patamar diverso, depende de circunstâncias favoráveis em relação à paciente (...) ora, sabe-se que a aplicação da causa de diminuição que não seja em seu patamar máximo, exige uma fundamentação correta, analisando as peculiaridades do caso concreto. A ausência de fundamentação, ou quando essa se dê de forma equivocada, impõe que ela incida em seu grau máximo”. No mesmo sentido, a PGR: “não houve fundamentação idônea para reduzir a pena da paciente somente em 1/6. Preenchidas as condições do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tem a paciente o direito à redução em maior proporção, uma vez que se cuida de um traficante menor e não há qualquer indicação de maior envolvimento em atividades ilícitas”. Ante o exposto, entendo que, no caso dos autos, não houve motivação para aplicação da minorante em seu patamar mínimo, restando evidenciado patente constrangimento ilegal, que merece ser reparado. Desse modo, voto no sentido de conceder a ordem e, verificando a ausência de qualquer fundamento válido ou base empírica que justifique aplicação diversa, desde já, reconhecer, em favor da paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3). Com efeito, diminuo a pena-base fixada (5 anos) de 2/3, tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão. Com o necessário reflexo na pena de multa. Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, colho dos autos que o Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP determinou o regime fechado: “As condenadas deverão cumprir a pena em regime inicial fechado, nos termos da Lei 11.464/07, por se tratar de crime equiparado a hediondo”. Superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles HC 115153 equiparados, com o julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, e por reputar que a sentenciada preenche os requisitos para concessão, fixolhe o regime inicial aberto. Ademais, considerada a possibilidade de substituição da pena, nos termos do julgado do Plenário [HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010], defiro o pedido, cujas condições deverão ser fixadas pelo Juízo das Execuções (art. 66, inciso V, c, da Lei de Execução Penal). Por fim, constatada a identidade da situação processual da corré Edinarde Ramos da Silva Rocha com a da paciente (Bernarda Bispo dos Santos), entendo aplicável o art. 580 do Código de Processo Penal para estender-lhe os efeitos da decisão colegiada deste writ. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – NOVA INVESTIDURA – IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. O artigo 11 da Emenda Constitucional nº 20/1998 contém regramento explícito quanto à impossibilidade de acumulação de proventos decorrentes de aposentadorias regidas pelo artigo 40 da Constituição Federal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folhas 727 e 728, dei provimento ao extraordinário, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO – NOVA INVESTIDURA – APOSENTADORIAS – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO – PRECEDENTE – PROVIMENTO. 1. Reconsidero o ato de folhas 645 e 646, ante o fato de o Plenário haver enfrentado a matéria envolvida neste processo. 2. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 584.388/SC, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, concluiu pela impossibilidade de cumulação de dois benefícios de pensão de regime próprio de previdência, ressalvadas as hipóteses previstas no artigo 40, § 6º, da Carta da República. Entendeu que, a partir da interpretação sistemática do citado artigo, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, não obstante seja possível ao servidor abrangido pela regra de transição a percepção simultânea dos proventos com a remuneração do cargo em exercício, não lhe é permitido receber ARE 708176 AGR-SEGUNDO mais de uma aposentadoria ou pensão. 3. Diante da sedimentação do entendimento, conheço do agravo e o provejo, consignando o enquadramento do extraordinário no permissivo da alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Ante o precedente, julgo, desde logo, o recurso, nos termos do artigo 544, § 4º, inciso II, alínea “c”, do Código de Processo Civil. Dele conheço e o provejo para, reformando a decisão impugnada, julgar improcedente a acumulação de aposentadorias. Após o trânsito em julgado, no particular, baixe o processo à origem para apreciação do pedido sucessivo. 4. Publiquem. Os agravantes, no regimental de folha 730 a 772, defendem o não enquadramento do extraordinário no permissivo constitucional. Apontam a incidência dos Verbetes nºs 279, 282, 283, 284 e 356 da Súmula do Supremo, a falta de repercussão geral da matéria e a ausência de ofensa direta à Constituição Federal. Sustentam a inaplicabilidade do precedente evocado, afirmando tratar-se de magistrados e não de servidores. Dizem não ter sido impugnado, no extraordinário, o princípio da confiança legítima, fundamento da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, nem a ocorrência de violação aos princípios do contraditório e do devido processo legal, relativamente ao procedimento administrativo que culminou com a cassação da segunda aposentadoria, pelo que o recurso sequer poderia ter sido conhecido. O Estado do Rio de Janeiro apresentou a contraminuta de folha 776 a 780, apontando o acerto da decisão impugnada. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogados regularmente credenciados (folhas 28, 30 e 34), foi protocolada no prazo assinado em lei. Conheço. A pretensão dos agravantes não merece prosperar. No tocante à nulidade do procedimento administrativo, consta do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, às folhas 491 e 492, a respectiva regularidade, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, "tendo sido assegurado aos apelantes o direito de se insurgirem administrativamente", pelo que não havia óbice, no particular, à análise do extraordinário interposto pelo Estado. Também ficou consignado na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, tendo o primeiro autor exercido os cargos de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional e Juiz de Direito e o segundo autor os cargos de Juiz do Trabalho e Juiz de Direito, as respectivas aposentadorias estão submetidas à regência do artigo 40 da Constituição Federal, o que implica a impossibilidade de acumulação prevista no respectivo § 6º. Ainda assim, concluiu o órgão julgador de origem pelo direito ao recebimento simultâneo dos proventos, considerado o desconto relativo às contribuições sociais. A toda evidência, houve pronunciamento explícito quanto ao contido no artigo 40, § 6º, do Diploma Maior, não prosperando as alegações de ofensa reflexa, falta de prequestionamento ou ausência de impugnação específica, consideradas as razões do extraordinário, pelo que inexiste óbice no tocante aos Verbetes nºs 282, 283, 284 e 356 da Súmula da jurisprudência do Supremo. A par desse aspecto, tampouco se pode falar em desrespeito ao ARE 708176 AGR-SEGUNDO Verbete nº 279. Conforme salientado, o Tribunal local deixou claro tratarse de imprópria a acumulação de proventos derivados de aposentadoria em cargos submetidos à vedação estabelecida no artigo 40, § 6º, da Carta. A decisão ora agravada implicou tão somente o enquadramento da situação fática na previsão constitucional, conforme vem decidindo o Supremo. Ora, o desconto das contribuições sociais não tem o condão de legitimar a acumulação pretendida - porque expressamente vedada em norma de estatura constitucional -, podendo, quando muito, gerar consequências outras, como a devolução do indébito, matéria objeto do pedido sucessivo e que será oportunamente apreciado na origem. A conclusão a que chegou o órgão julgador, quanto à procedência da cumulação pretendida, contrariou frontalmente dispositivo constitucional e o precedente referido, razão pela qual foi implementada a reforma. No precedente indicado na decisão agravada tem-se a tese agasalhada pelo Supremo, segundo a qual há vedação constitucional de percepção simultânea de aposentadorias decorrentes de cargos submetidos à regência do artigo 40 da Constituição Federal. O caso concreto, no qual se pretendeu acumular os proventos de auditor fiscal do tesouro nacional com os de Juiz de Direito e os de Juiz do Trabalho com os de Juiz de Direito, enquadra-se no dispositivo indicado e, em consequência, no contido no respectivo § 6º, estando abrangido pelos julgados desta Casa. Em síntese os cargos não podiam, constitucionalmente ser acumulados na ativa Recorde-se o preceito: [...] Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] ARE 708176 AGR-SEGUNDO § 6º – Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. [...] Ante o quadro, nego provimento a este regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 708.176 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : RAUL CELSO LINS E SILVA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES E OUTRO(A/S) AGTE.(S) : FABIANO MARTINS MANZINI AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 3.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUÍZO. A superveniência da sentença condenatória altera o título da prisão. Habeas Corpus prejudicado. Cassada a liminar deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar prejudicada a ordem de habeas corpus e cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Relator, e Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: O paciente foi preso preventivamente, em 23 de junho de 2010, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, combinado com o artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343, de 2006. O Juízo da 1ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Criminais da Comarca de Bocaiuva, Estado de Minas Gerais, assinalou que a manutenção do paciente em liberdade “coloca em risco a ordem pública, isto é, a incolumidade física e mental de dezenas de pessoas, o que desgraça suas vidas e de suas famílias”. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais indeferiu o habeas formalizado. Afastou a alegação de excesso de prazo para a formação da culpa, pois encerrada a instrução processual. No mais, anotou a vedação expressa a conceder-se liberdade provisória nos casos como o narrado, presente o artigo 44 da Lei nº 11.343, de 2006. O ato atacado é a decisão liminar proferida pelo HC 109248 Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, que não acolheu o pleito formulado visando a expedição de alvará de soltura, no Habeas Corpus nº 207.105/MG. O relator consignou não se verificar de plano o apontado excesso de prazo. Neste habeas, o impetrante reitera a arguição de excesso de prazo para formação da culpa. Menciona o pronunciamento de Vossa Excelência, no Habeas Corpus nº 107.316, no qual foi deferida liberdade provisória a coacusada no processo-crime. Ressalta a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da custódia preventiva. Junta manifestação do Promotor de Justiça da Comarca de Bocaiuva pelo arquivamento do inquérito que, à época, era movido contra o acusado. Em âmbito liminar, requer a extensão ao paciente da decisão prolatada na referida impetração ou o deferimento do pedido em virtude do excesso de prazo. No mérito, busca a confirmação da providência. A Procuradoria Geral da República opina pela não admissão do habeas ou, sucessivamente, pelo indeferimento da ordem, com a revogação da liminar implementada. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 15 de julho de 2013, revelou haver o relator assentado o prejuízo do Habeas Corpus nº 207.105/MG, ante a superveniência de sentença condenatória. A decisão transitou em julgado no dia 19 de abril de 2012. Lancei visto no processo em 9 de agosto de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 27 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão ou porquanto, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação não respalda a prisão preventiva, sob pena de tornar-se, em certas situações, automática. Este habeas surge, de início, como substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. A decisão do relator no Superior Tribunal de Justiça revela-se definitiva. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a HC 109248 jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. HC 109248 Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente HC 109248 envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. Então, tomando de empréstimo o que tive a oportunidade de consignar ao deferir, em 31 de março de 2012, a medida acauteladora, torno-a definitiva: 2. Cumpre esclarecer que “Lalá”, conforme consta do mandado de prisão, é o codinome de Lázaro Rodrigo Fonseca Santana, ora paciente. Ao deferir a medida acauteladora quanto à corré Crislaine dos Santos Silva, fiz ver: HC 109248 [...] 2. Inicialmente, é de notar que a prisão preventiva foi decretada pelo Juízo da 1ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais de Bocaiuva sem que existisse representação ou requerimento nesse sentido. Defrontouse o Juízo com três pedidos: de busca e apreensão – formulado pela autoridade policial –, de restituição de bens apreendidos e de quebra de sigilo bancário – esse último formalizado pelo Ministério Público. Após apreciálos, consignou: “Mas não paro por aqui”. Então, com base em indícios da autoria e da prática criminosa, fazendo referência à gravidade da acusação e ao risco para a ordem pública, foi além e determinou a prisão provisória. Tudo ocorreu supondo-se, à merce de capacidade intuitiva, que, em liberdade, a ora paciente continuaria a delinquir. Confiram com o que se contém à folha 61 à 72 dos autos do inquérito. Apresentado pedido de concessão de liberdade, o Ministério Público manifestou-se favoravelmente. O Juízo, no entanto, reafirmou as premissas da preventiva – folha 300 a 305 dos autos do inquérito. Observem a ordem jurídica e natural das coisas. O certo é prender-se, para haver a execução da pena, só depois de formalizada a culpa. A prisão provisória não é automática, não decorre da gravidade de possível imputação, da gravidade da apontada prática delituosa. O açodamento somente causa descrédito ao Judiciário, no que o órgão judiciário seguinte vê-se obrigado a rever a posição primeira, a harmonia ou não do ato de constrição com o sistema jurídico. Chega-se a dizer, na visão leiga, que a polícia prende para o Judiciário soltar, quando, na HC 109248 verdade, prisão e soltura resultam de atividade judicante, a não ser que se trate de prisão em flagrante, o que não é o caso deste processo. [...] Acrescento que não há, no ordenamento jurídico pátrio, a custódia automática, decorrente da gravidade do crime. Não se pode confundir, para efeitos do disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, a vedar a liberdade provisória em se tratando de tráfico de entorpecentes, a prisão em flagrante com a preventiva, no caso, implementada de ofício, sem provocação. Extravagante é a ordem de prisão contida na sentença, inclusive quanto à ré Crislaine dos Santos Silva, beneficiada com medida acauteladora no Habeas Corpus nº 107.316/MG: [...] O réu LÁZARO aguardou o processo preso e assim deve permanecer. CRISLAINE deve aguardar o trânsito presa. Afinal, manter (no segundo caso) ou restaurar (no primeiro) o estado de liberdade dos réus importa colocar em xeque a integridade física de centenas de usuários, que necessitam dos “serviços” dos réus para saciar seu vício, o que, naturalmente, compromete a ordem pública. [...] É como voto.


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito do Consumidor. Plano de saúde. Revisão contratual. Matéria infraconstitucional. Incidência dos enunciados 279 e 454 da Súmula/STF. Precedentes. 3. Ausência de prequestionamento (enunciados 282 e 356 da Súmula/STF). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso com os seguintes fundamentos: a) natureza da matéria versada nos autos revestir-se de índole infraconstitucional; b) necessidade de interpretação de cláusulas contratuais (Enunciado 454 da Súmula/STF); e c) revolvimento do conjunto fático-probatório (Enunciado 279 da Súmula/STF). No agravo regimental, sustenta-se que há matéria constitucional em debate. Argumenta-se ainda a desnecessidade de análise de fatos e provas Por fim, insiste-se no processamento do recurso extraordinário, ao argumento de que os dispositivos constitucionais tidos por violados (arts. 196 e 199 da CF) foram devidamente prequestionados no acórdão recorrido. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que a agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la. Visa apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. Conforme consignado na decisão impugnada, esta via excepcional não autoriza pretensão cujo exame demande prévia análise de legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Defesa do Consumidor) e de cláusulas contratuais, bem como reexame dos elementos probatórios dos autos. Incidem, portanto, os enunciados 279 e 454 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Cito, a propósito, o ARE-AgR 685.253, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.10.2012, cuja ementa dispõe: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. COBERTURA DE MEDICAMENTO POR PLANO DE SAÚDE. 1. Análise de matéria infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Análise de cláusulas contratuais e reexame de fatos e provas. Súmulas n. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. Além disso, verifico que o entendimento deste Tribunal é no sentido de que é exigido o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados para processamento do recurso extraordinário (enunciados 282 e 356 da Súmula do STF). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 752.201 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : SANTA HELENA ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A ADV.(A/S) : ANA RENATA DIAS WARZEE MATTOS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ROMILDA JOVENTINA NASCIMENTO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : APARECIDO C DO NASCIMENTO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 03.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS DO PLANO ESPECIAL DE CARGOS DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT – GDAPEC. REALIZAÇÃO DOS CICLOS DE AVALIAÇÃO. NECESSIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 22 de agosto de 2013, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Sandra Mara Damas Taborda contra julgado da Terceira Turma Recursal de Santa Catarina, a qual manteve sentença que indeferira pedido de pagamento da gratificação denominada Gratificação de Desempenho de Atividades Administrativas do Plano Especial de Cargos do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT - GDAPEC, a partir de julho de 2011, referente à avaliação institucional, nos mesmos patamares pagos aos servidores da ativa. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste à Agravante. 6. Concluir de forma diversa do que decidido pelo Tribunal de origem, em relação à natureza jurídica da gratificação discutida nesse processo, demandaria análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (no caso, a Lei n. 11.171/2005 e o Decreto n. 7.133/2010). Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA - GED. EXTENSÃO A INATIVOS. LEI 9.678/1998. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (RE 582.273-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJ 11.4.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA – GED. NATUREZA JURÍDICA E POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS INATIVOS. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 636.578-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.5.2011). (...) Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Agravante. 7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 27.8.2012, interpõe Sandra Mara Damas Taborda, em 27.8.2013, tempestivamente, agravo regimental. 3. A Agravante afirma que “não há motivos para sustentar que o presente debate é afeto à matéria infraconstitucional. Deve-se lembrar que a Lei que instituiu a gratificação ora em debate (Lei 11.171/2005) somente é mencionada para sustentar sua criação e moldes de aplicabilidade na administração pública”. Assevera que “toda a matéria guerreada nestes autos é afeta à paridade constitucional (§ 8º do artigo 40 da Constituição Federal), matéria que sequer tem conexão com a Lei que instituiu a gratificação de desempenho (…) Salientese que por diversas outras oportunidades esta Corte reconheceu a sua competência para julgamento da presente matéria, algumas inclusive com repercussão geral”. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. O Relator do caso na Turma Recursal decidiu a controvérsia nos termos seguintes: “os critérios e procedimentos gerais para realização das avaliações de desempenho, tanto individual como institucional, destinados ao pagamento da GDAPEC, foram regulamentados pelo Decreto nº 7.133/2010, sendo que critérios e procedimentos específicos para a realização do primeiro ciclo de avaliação de desempenho, tanto a nível individual como institucional, foram disciplinados através da Portaria nº 175/2010, do Ministério dos Transportes. Observa-se, ainda, que o legislador condicionou o pagamento da GDAPEC ao alcance das metas de desempenho individual e institucional, estabelecendo que seu valor seja composto pela somatória das pontuações obtidas em ambas as avaliações. Tanto o primeiro ciclo de avaliação de desempenho individual como o institucional restaram disciplinados pela Portaria nº 175/2010, do Ministério dos Transportes, tendo como data final 31/08/2010, nos termos do art. 7º da referida portaria. Ambas as avaliações foram regulamentadas e disciplinadas pelos mesmo dispositivos normativos e ocorreram conjuntamente. Também não há falar em pagamentos distintos, pois existe uma única gratificação de desempenho condicionada ao alcance das metas de desempenho individual e institucional”. Como afirmado na decisão agravada, concluir de forma diversa quanto aos valores devidos aos servidores aposentados e àqueles em atividade decorrentes das avaliações realizadas em conformidade com as normas legais regulamentadoras demandaria a prévia análise do Decreto n. 7.133/2010 e da Portaria n. 175/2010. Eventual ofensa constitucional, se tivesse ocorrido seria indireta. “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES DE RISCO DE VIDA E SAÚDE, DE LOCALIZAÇÃO E DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 838.847-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 12.5.2011). “DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POR DESEMPENHO DE FUNÇÃO - GADF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. 1. É inadmissível recurso extraordinário no qual se pretende a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Agravo regimental improvido” (AI 769.895-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 12.3.2010). 3. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 765.973 PROCED. : SANTA CATARINA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : SANDRA MARA DAMAS TABORDA ADV.(A/S) : LUIZ PHILIPE GEREMIAS BENINCÁ E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 03.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretensão à mitigação da pena imposta, com o reconhecimento da figura privilegiada (Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º). Writ que teve seu seguimento monocraticamente obstado perante o Superior Tribunal de Justiça, diante da existência de condenação definitiva, cujo exame deveria se dar na via da revisão criminal. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária. Constrangimento ilegal patente. Não conhecimento do habeas corpus. Ordem concedida de ofício. 1. Os temas tratados na impetração não foram objeto de consideração perante o Superior Tribunal de Justiça, que entendeu incabível a análise das questões em sede de habeas corpus. 2. A apreciação dos temas, de forma originária, no presente ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. Nesse sentido, os julgados seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº HC 117762 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. 3. Não conhecimento do writ. 4. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — deva ser devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ordinárias estabeleceram o regime inicial fechado exclusivamente com base naquele dispositivo que a Suprema Corte reconheceu como inconstitucional. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que fixe o juízo competente, nos termos do que dispõe o art. 33 e seus parágrafos, do CP, o regime inicial adequado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer da ordem de habeas corpus, concedendo, no entanto, ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Rafael Alexandre de Jesus e Ulisses da Cunha, apontando como autoridade coatora o Ministro Campos Marques, do Superior Tribunal de Justiça, que, monocraticamente, negou seguimento ao HC nº 266.571/SP. Sustenta a impetrante que era o caso de se deve conhecer do habeas corpus impetrado ao Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o constrangimento ilegal imposto aos pacientes “não é afastado pelo trânsito em julgado do acórdão, que é nulo” (fl. 3 da inicial). No mais, defende que os pacientes “são primários, conforme a sentença reconheceu, não possuem maus antecedentes, tiveram a pena-base fixada no mínimo legal, não se dedicam às atividades criminosas e nem integral organização criminosa de nenhuma espécie, o que foi reconhecido perlas decisões, já que nada declararam a esse respeito, restando, portanto, atendidos os pressupostos elencados no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, merecendo a redução máxima” (fl. 7 da inicial – grifos da autora). HC 117762 Afirma, ainda, que, sendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis aos pacientes, deve o regime inicial de cumprimento de pena ser alterado para o aberto, até porque esta Corte “declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º a Lei nº 8072/90 com a redação dada pela Lei nº 11.464/07 (...)” (fl. 8 da inicial – grifos da autora). Defende, por fim, que os pacientes “estão presos há mais de 04 anos, o que supera 2/5 da pena provisória estabelecida, lapso necessário para a progressão de regime” (fl. 11 da inicial). Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que se determine “que o Superior Tribunal de Justiça conheça e aprecie o mérito do HC nº 266.571/SP (...)” (fl. 14 da inicial). Em 10/5/13, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida liminar pleiteada e, estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, com a concessão, porém, de ordem, de ofício, para estabelecer-se o regime semiaberto para o início da execução (anexo de instrução 5). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato em que o Ministro Campos Marques, do Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento ao HC nº 266.571/SP. Narra a impetrante, na inicial, que “[o]s pacientes foram condenados, em primeira instância, à pena de 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 diasmulta, em regime fechado, como incurso nas penas do crime supramencionado. A pena-base restou no mínimo legal. A sentença reconheceu a primariedade de ambos. No entanto, não diminuiu sua pena, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com fulcro na existência de condenação posterior aos fatos pelos quais estão sendo processados. Foi fixado o regime fechado com base na determinação legal e na gravidade abstrata do crime. Somente os pacientes recorreram da decisão. O Tribunal a quo negou provimento à apelação, nos mesmos termos, acrescendo que uma das condenações não possui trânsito em julgado, para impedir a redução da pena. Ambos estão presos. Com isso foi impetrado Habeas Corpus perante o STJ, visando a aplicação do redutor e a alteração do regime, diante do reconhecimento da primariedade dos pacientes” (fl. 2 da inicial). O writ impetrado àquela Corte de Justiça teve seu seguimento negado pelo eminente relator em decisão assim fundamentada: HC 117762 “Com pedido de concessão de medida liminar, a Defensoria Pública de São Paulo impetrou o presente habeas corpus em favor de Ulisses da Cunha e Rafael Alexandre de Jesus. Consta dos autos que os pacientes foram condenados a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Interposta apelação ao Tribunal de Justiça, na qual se requereu a absolvição por insuficiência de provas, bem assim a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da referida lei na fração máxima, a modificação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o recurso teve provimento negado. Por meio da presente impetração, alega a Defensoria Pública de São Paulo, em suma, que os pacientes sofrem constrangimento ilegal pelo fato de não ter sido reduzida a pena e porque mantido o regime mais gravoso. Requer, por derradeiro, a impetrante, a concessão de medida liminar, para que seja determinado o cumprimento da pena em regime inicial aberto ou semiaberto. Este, em síntese, o relatório. Decido. Sucede, todavia, que em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo constata-se que ocorreu, em 25.2.13, o trânsito em julgado do acórdão da apelação interposta. Tendo em vista, então, a circunstância, incontroversa, de que a condenação é definitiva, é de ver que os argumentos apresentados pela defesa, alusivos a redução da pena e modificação do regime inicial, questões previstas em dispositivos de lei, há de ser examinada na via da revisão criminal. Do exposto, porque manifestamente incabível, nego seguimento ao pedido de habeas corpus formulado, a teor dos arts. 34, XVIII e 210, ambos do Regimento do Superior Tribunal HC 117762 de Justiça” (fls. 55/56 do anexo 2). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. De início, ressalto não se tratar, na hipótese, de habeas corpus manejado em substituição a recurso ordinário constitucional. Segundo o entendimento da Corte, “não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça” (RHC nº 107.877/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11). Tampouco tem esta Suprema Corte admitido a rejeição liminar da impetração pelo relator, a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julg. em 11/6/13). A mesma premissa se aplica às demais ações e recursos ordinariamente previstos. Nesse mesmo sentido vai o entendimento da Segunda Turma da Corte: “Criminal. Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso especial. Admissibilidade. Peculiaridades do caso concreto. Concessão da ordem. O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Habeas corpus concedido, para que o STJ conheça e aprecie o mérito do HC 176.122/MS” (HC 110.1184/MS, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/8/12); “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. UTILIZAÇÃO DO HC COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ORDINÁRIO OU EXTRAORDINÁRIO CABÍVEL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão HC 117762 impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Esta Turma possui entendimento diverso do esposado pelo Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a utilização do habeas corpus como sucedâneo do recurso ordinário ou extraordinário cabível não obsta sua apreciação. Precedentes. III – Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a decisão atacada e determinar a apreciação do mérito pelo colegiado competente. Prejudicado o exame do pedido de liberdade provisória” (HC nº 116.225/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/5/13). Nessa toada, por não haverem sido os temas tratados perante o Superior Tribunal de Justiça, não há como deles se conhecer nesta impetração, na qual igualmente repete a impetrante os argumentos de mérito postos no writ antecedente, pretendendo a mitigação da pena imposta aos pacientes e do regime prisional inicialmente estabelecido. A apreciação dessas questões, de forma originária, neste ensejo, por seu turno, configuraria inadmissível supressão de instância. Nesse sentido, os julgados seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. Não conheço, portanto, da impetração. É, contudo, preciso frisar que, embora as premissas fixadas por aquela Corte Superior não se coadunem com o entendimento desta Suprema Corte a respeito do manejo inadequado do habeas corpus, verificando desde já flagrante ilegalidade, circunstância que me anima à HC 117762 concessão de ordem de ofício, deixo de determinar novo julgamento do writ pelo Superior Tribunal de Justiça. Destaco, assim, de início, que, no que tange à pretensão de reconhecimento da minorante quanto ao tráfico, a decisão questionada está suficientemente fundamentada, não sendo o habeas corpus a via adequada para ponderar o seu cabimento. Perfilhando esse entendimento, destaco o seguinte precedente: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/4/10). HC 117762 No caso concreto, o Tribunal a quo, ao não aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, considerou o fato de serem os pacientes pessoas com envolvimento anterior na prática de crimes dessa natureza. Vide: “(...) Os acusados são tecnicamente primários e cometeram [outros crimes] ainda menores. Permite-se, pois, a fixação da pena no mínimo legal de cinco anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Não aplico a causa de diminuição de pena estatuída no art. 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06, pois não têm bons antecedentes: foram posteriormente condenados por tráfico de drogas. A pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, com base na Lei nº 11.464/07. O crime é grave (sic) de pois de terem a prisão relaxada, cometeram o mesmo delito. O valor do dia-multa será o mínimo legal, ante a ausência de dados que permitam fixá-lo acima deste patamar. Não poderão recorrer em liberdade, eis que após serem soltos, demonstraram que continuam a delinquir. Expeçam-se mandados de prisão” (fl. 44 do anexo eletrônico 2). Por sua vez, o voto condutor do v. acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo fez as seguintes considerações sobre a matéria: “(...) Segundo se apurou, na ocasião dos fatos, os réus traziam consigo, para fins de tráfico, 21 invólucros plásticos contendo cocaína, no total de 13,20 granas, além de R$ 57,00 em dinheiro, produto da mercancia criminosa. (...) A pena foi fixada no piso, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no piso legal, diante da primariedade técnica dos réus. Assim foi finalmente fixada, por inexistentes quaisquer circunstâncias modificativas. Não era mesmo possível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Entorpecentes. Os réus, presos em HC 117762 flagrante no dia 6 de agosto de 2008, tiveram sua prisão relaxada no dia 14 seguinte. Soltos, foram novamente presos em flagrante; Ulisses em 25 de novembro de 2008 (sendo condenado por infração aos artigos 33 e 40, inc. VI, da Lei n.º 11.343/06) e Rafael em 2 de junho de 2010, condenado por infração aos artigos 33 e 35 do referido diploma legal (embora ainda não haja trânsito em julgado). Desta forma, não é possível afirmar que os réus não tem envolvimento com atividades criminosas; ao contrário, demonstram fazer delas seu meio de vida. Tendo em vista a quantidade de pena, não há falar em substituição da pena de reclusão por restritiva de direitos, ou mesmo de sursis” (fl. 50 do anexo de instrução 2). No que toca ao regime prisional cominado, observo que, recentemente, assentou o Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. Embora pendente de publicação o julgado em questão, colho do meu voto o seguinte excerto: “Considerando o que decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese de tráfico de entorpecentes ensejadora da aplicação de pena privativa de liberdade superior a quatro (4) anos, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre elas não se encontra nenhuma que verse sobre a obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início de cumprimento da pena. HC 117762 No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07. A esse respeito, lembro as considerações feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10): “(...) Consigno, por outro lado, que, como parte de suas razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou que — após as modificações produzidas pela Lei n. 11.464/2007 — não haveria mais que se falar em constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado a condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33), haja vista a expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo: HC 117762 ‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’ No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao entendimento exarado pelo STJ e também quanto ao disposto nesse dispositivo. Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena? Essa discussão inclusive já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e inequivocamente acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. Por isso, trago estas considerações em obiter dictum. No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de HC 117762 que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e também da proporcionalidade.’ Parecem-me igualmente válidas as considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis: ‘(...) Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – ou a eles equiparados – a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso. No processo de submissão da lei ao filtro constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos direitos fundamentais. Assim, se o preceito está em harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação dúbia, empresta-se aquela que melhor confira eficácia normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma sabidamente de maior envergadura em um ordenamento jurídico. É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado Democrático de Direito, a produção das normas deve se mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e bússola de navegação do devido processo legislativo. Leia-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, in HC 117762 ‘Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98: ‘Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas’. (grifei). Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida a vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode ser interpretada de acordo com a Constituição, evidentemente não há interpretação de acordo, porém necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’ É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que os princípios, no que diz respeito a sua natureza, constituem-se verdadeiras normas jurídicas e, por isso, impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente. Em casos como o presente, a aplicação literal do dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a cumpri-la no regime mais gravoso. HC 117762 Relembrando as passagens do Eminente Ministro Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09). Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, em paradigmática decisão plenária, declarou a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime prevista no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, assentando que tal norma afronta o princípio da individualização da pena. O aresto recebeu a seguinte ementa: ‘PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.’ (HC nº 82.959/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) Resgato trecho do voto do eminente Ministro Eros Grau por entender pertinente com a matéria ora em análise: HC 117762 ‘No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado ao legislador, que não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar, segundo sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5, XLVII, ‘e’) e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo também certo que o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violação a esses preceitos constitucionais.’ Acentuou o Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, que ‘o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que se não restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização’. O legislador pátrio, atento à referida evolução jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, modificando a redação da Lei nº 8.072/90, derrogou a vedação à progressão de regime, estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado. No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso. HC 117762 Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. É certo que neste Colegiado já contamos com alguns julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os HC-130.113/SC, Relator Ministro Nilson Naves; HC154.570/RS, Relatora Ministra Maria Thereza; e HC128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CURTA DURAÇÃO. AMBIENTE DELETÉRIO E PREJUDICIAL À RECUPERAÇÃO DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Verifica-se que o delito fora praticado em 04/10/2007, quando a Lei nº 11.464/2007, que instituiu o regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, já se encontrava em vigor. Contudo, o cumprimento de pena de curta duração em ambiente deletério é prejudicial à recuperação da condenada. O raciocínio a ser utilizado é o mesmo para a concessão do sursis, cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos. 2. Na situação em análise, na qual a paciente ostenta circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser o aberto . 3. Ordem concedida para estabelecer à paciente HC 117762 o regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC-128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 5.10.09)’’ (destaques no original). No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema: ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida’ (HC nº 101.291/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 -destaquei). ‘HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos HC 117762 necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto’ (HC nº 100.590/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 27/11/2009 – destaquei). Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado” (destaques nossos). Impende, portanto, a apreciação dos motivos que levaram à fixação do regime inicial mais severo ao paciente do presente writ. A 21ª Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo, ao estabelecer o regime prisional, fê-lo da seguinte forma: “(...) A pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, com base na Lei nº 11.464/07” (fl. 44 do anexo de instrução 2). O Tribunal estadual, por sua vez, placitou o regime mais severo imposto aos pacientes, mediante os seguintes fundamentos: HC 117762 “(...) Inviável, ainda, a fixação de regime inicial mais brando, porque a Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, modificando disposição da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em seu artigo 2º, §1º que as penas relativas aos crimes previstos no caput deste artigo – entre eles o tráfico ilícito de entorpecentes – serão cumpridas inicialmente em regime fechado” (fls. 50/51 do anexo de instrução 2). Tenho, assim, que as instâncias ordinárias efetivamente não indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão dos ora pacientes em regime fechado, impondolhes o regime mais severo exclusivamente em razão do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, razão pela qual determino que o juízo das execuções competente, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP, fixe o regime inicial adequado. Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do writ. Concedo, porém, ordem de ofício para o fim de determinar ao juízo das execuções criminais competente que fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 117.762 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : ULISSES DA CUNHA PACTE.(S) : RAFAEL ALEXANDRE DE JESUS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº266571 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma não conheceu da ordem de habeas corpus, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 3.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma