text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. RECEITAS PARTILHADAS CORRESPONDENTES A ARRECADAÇÃO DO ICMS. FORMA DE APURAÇÃO DO ÍNDICE. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 63/90. LEIS ESTADUAIS Nºs 115/94 E 147/96. NÃO PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. OFENSA REFLEXA. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada e O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011 e AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011. 4. In casu, o acórdão objeto do recurso extraordinário assentou: Constitucional e Tributário. Índice do fundo de participação dos municípios. Verificada diferença entre o índice informado pelo Estado e o apurado pelo TCE. Pagamento independentemente de inscrição em precatório. Possibilidade. Do valor total arrecadado pelo Estado ao longo do ano, a título de ICMS, 25% deste é devido e repartido entre os seus respectivos municípios, com base nas informações trazidas por estes, conforme disciplinado pela Lei Complementar Federal n. 63/90 e Leis Estaduais n. 115/1994 e n. 147/1996. Fere o princípio da razoabilidade impor ao ente municipal que aguarde o recebimento de crédito via precatório, visto que tinha direito a este (FPM) desde o início do procedimento apuratório, e não somente a partir do pronunciamento judicial. Admitir tal situação seria judicializar uma manobra de postergação de cumprimento de obrigação em favor do Estado, o qual celebrou acordo no sentido de tomar todas as providências necessárias a garantir o pronto repasse d crédito, sem qualquer embaraço. 5. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE RONDÔNIA, em face da decisão assim ementada: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. RECEITAS PARTILHADAS CORRESPONDENTES A ARRECADAÇÃO DO ICMS. FORMA DE APURAÇÃO DO ÍNDICE. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 63/90. LEIS ESTADUAIS N. 115/94 E 147/96. REPERCUSSÃO GERAL NÃO DISPENSA O PREENCHIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. OFENSA REFLEXA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada e O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. 4. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011 e AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: Constitucional e Tributário. Índice do fundo de participação dos municípios. Verificada diferença entre o índice informado pelo Estado e o apurado pelo TCE. Pagamento independentemente de inscrição em precatório. Possibilidade. Do valor total arrecadado pelo Estado ao longo do ano, a título de ICMS, 25% deste é devido e repartido entre os seus respectivos municípios, com base nas informações trazidas por estes, conforme disciplinado pela Lei Complementar Federal n. 63/90 e Leis Estaduais n. 115/1994 e n. 147/1996. Fere o princípio da razoabilidade impor ao ente municipal que aguarde o recebimento de crédito via precatório, visto que tinha direito a este (FPM) desde o início do procedimento apuratório, e não somente a partir do pronunciamento judicial. Admitir tal situação seria judicializar uma manobra de postergação de cumprimento de obrigação em favor do Estado, o qual celebrou acordo no sentido de tomar todas as providências necessárias a garantir o pronto repasse do crédito, sem qualquer embaraço. 6. Agravo a que se NEGA SEGUIMENTO. Em suas razões, aduz o agravante a afronta direta à Constituição Federal. Sustenta, ainda, que todas as provas que corroboram o alegado pelo Estado encontram-se nos autos. O que se busca não é o reexame da prova e sim a valoração da prova já existente. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: ESTADO DE RONDÔNIA interpõe agravo nos próprios autos contra decisão que não admitiu seu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia ementado nos seguintes termos: Constitucional e Tributário. Índice do fundo de participação dos municípios. Verificada diferença entre o índice informado pelo Estado e o apurado pelo TCE. Pagamento independentemente de inscrição em precatório. Possibilidade. Do valor total arrecadado pelo Estado ao longo do ano, a título de ICMS, 25% deste é devido e repartido entre os seus respectivos municípios, com base nas informações trazidas por estes, conforme disciplinado pela Lei Complementar Federal n. 63/90 e Leis Estaduais n. 115/1994 e n. 147/1996. Fere o princípio da razoabilidade impor ao ente municipal que aguarde o recebimento de crédito via precatório, visto que tinha direito a este (FPM) desde o início do procedimento apuratório, e não somente a partir do pronunciamento judicial. Admitir tal situação seria judicializar uma manobra de postergação de cumprimento de obrigação em favor do Estado, o qual celebrou acordo no sentido de tomar todas as providências necessárias a garantir o pronto repasse d crédito, sem qualquer embaraço. Irresignado com o teor do acórdão prolatado, a recorrente interpôs recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, a , da Constituição Federal, sustentando a preliminar de repercussão geral e apontando como violado o art. 100 da Carta Federal. Brevemente relatados, DECIDO . O agravo não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). Verifica-se, na espécie, que o artigo da Constituição Federal que o agravante considera violado (art. 100 da CF) não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da questão constitucional, que deve ser explícito, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF, verbis : É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada . e O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento . A respeito da aplicação das referidas súmulas assim discorre Roberto Rosas: A Constituição de 1891, no art. 59, III, a , dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a : quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida ( RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis , Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público , p. 236). E: Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ). (ROSAS, Roberto, in Direito Sumular, Malheiros). Ainda nesse sentido: Recurso extraordinário: prequestionamento explícito: exigibilidade. O requisito do prequestionamento assenta no fato de não ser aplicável à fase de conhecimento do recurso extraordinário o princípio jura novit curia : instrumento de revisão in jure das decisões proferidas em única ou última instância, o RE não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário: Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado prequestionamento implícito não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos. (AI 253.566-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/00). Demais disso, a violação constitucional dependente da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. Confira-se, à guisa de exemplos, os seguintes precedentes: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. - A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária . (AI 775.275-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28.10.2011) Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Nomeação retroativa. Vencimentos atrasados. Indenização. Prequestionamento. Ausência. Ofensa reflexa. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando tema nele suscitado não está devidamente prequestionado. Incidência da Súmula nº 282/STF. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. (AI 595.651-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ 25.10.2011) Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Resta evidenciado que o agravante não expendeu qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual tenho que a mesma há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTS. 12 E 14 DA LEI 6.368/76. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXACERBADA DE FORMA FUNDAMENTADA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NÃO CABIMENTO EM SEDE DE HABEAS CORPUS CONSTRANGIMENTO INEXISTENTE. 1. O habeas corpus não é cabível para reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sopesadas desfavoravelmente (HC 98.900/MS, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30/11/2010; HC 94.882/RS, Relator Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 21/05/2009; HC 90.045/RJ, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 20/3/2009). 2. In casu, o recorrente, condenado por tráfico de entorpecentes e associação para o narcotráfico (arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76), é reincidente específico no crime de tráfico de entorpecentes e principal líder de estruturada quadrilha com a qual foram apreendidas quase duas toneladas de maconha (precisamente, 1.920,95kg), por isso a pena de 19 (dezenove) anos de reclusão, posteriormente reduzida para 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses, mostra-se suficiente à prevenção e reprovação do crime. 3. É relevante anotar, ademais, o que consignado no acórdão recorrido, no sentido de que “As características pessoais do paciente que, beneficiado com a progressão para o regime semiaberto, aproveitava os momentos que estava fora da penitenciária em que se encontrava cumprindo pena pena por idêntico delito – tráfico de entorpecentes – para comandar a quadrilha envolvida na prática dos crimes em comento, igualmente autorizam o aumento da RHC 115213 reprimenda na primeira fase da dosimetria”. 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal deu-se em razão de as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal terem sido consideradas desfavoráveis, de forma fundamentada, não cabendo a esta Corte, como é cediço, o reexame dos elementos fáticos que formaram a convicção do Magistrado. 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor (fls. 455/456): “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O O NARCOTRÁFICO COMETIDOS SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. DOSIMETRIA. PENABASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER RECONHECÍVEIS DE PLANO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A elevação da pena-base encontra-se justificada diante da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram a empreitada criminosa, evidenciada, entre outros fatores, pela exorbitante quantidade de droga apreendida – quase 2 (duas) toneladas de maconha -, que seria destinada ao tráfico estadual. 2. As características pessoais do paciente que, beneficiado com a progressão para o regime semiaberto, aproveitava os momentos que estava fora da penitenciária em que se encontrava cumprindo pena pena por idêntico delito – tráfico de entorpecentes – para comandar a quadrilha envolvida na prática dos crimes em comento, igualmente RHC 115213 autorizam o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria. 3. Existindo elementos concretos dos autos que apontam para a desfavorabilidade de algumas circunstâncias judiciais, não há o que se falar em ilegalidade a ser sanada através da via eleita na imposição da sanção básica acima do mínimo. 4. A revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situação excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios, consoante orientação pacificada neste Superior Tribunal, o que, como visto, não é o caso. 5. Ordem denegada.” O paciente foi condenado, em 22/06/2006, à pena de 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos arts. 13, c/c art. 18, IV, e 14, da Lei n. 6.368/76, em concurso material. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu provimento parcial ao apelo da defesa para afastar a majorante do art. 18 da Lei n. 6.368/76, fixando a pena em 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Daí a impetração do writ no STJ, sob a alegação de exacerbação indevida da pena-base. O recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido examinou a questão somente sob o ângulo da quantidade da droga apreendida (quase duas toneladas de maconha) para concluir pelo acerto da pena-base fixada no dobro do mínimo legal previsto, “deixando de apreciar as demais questões suscitadas referentes à a) obrigatoriedade de fundamentação na fixação da pena; b) falta de fundamentação na aplicação das circunstâncias judiciais do RHC 115213 art. 59 do Código Penal; c) valoração dos antecedentes e da conduta social na fixação da pena-base; e d) individualização da pena e o critério Trifásico. De tal sorte, o R. Decisum foi lacunoso e passível de reforma”. Sustenta, por isso, que o acórdão impugnado violou o art. 93, IX, da Constituição Federal. Sustenta que o ato ora impugnado, bem como o acórdão do TJ/MG, analisaram de forma genérica as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem adentrar, como deveria, ao exame minucioso da culpabilidade, conduta social e personalidade, desfavoravelmente sopesadas na sentença. Pondera a propósito dos efeitos menos devastadores da maconha em relação a outras drogas, v.g., a cocaína, de modo que, não obstante a enorme quantidade apreendida – quase duas toneladas – não tem a virtude de justificar a exacerbação da pena-base muito acima do mínimo legal. A sentença transitou em julgado e a guia definitiva de execução foi expedida em 09/06/2009. O recorrente requer o provimento do recurso para “... que seja decretada a nulidade do V. Acórdão condenatório impugnado pelo Habeas Corpus que originou o presente Recurso, para que, o Douto Tribunal a quo prolate outra com observância aos preceitos contidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, considerando todas as informações colacionadas, também favoráveis ao Recorrente, ou como alternativa de economia processual, reduza as penas-se impostas ao aqui Recorrente para próximo do mínimo legal, porquanto não houve fundamentação idônea no que tange às circunstâncias judiciais usadas para majorar as mesmas, tudo como medida da mais lídima JUSTIÇA”. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões sustentado o desprovimento do recurso, verbis: “[...] RHC 115213 O recorrente, nesta sede, repisa a ausência de fundamento idôneo a suscitar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. As razões, todavia, não merecem acolhida. Com efeito, o pedido formulado não encontra respaldo nos autos, sendo escorreita a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que definiu a pena a partir de parâmetros legais da atividade jurisdicional de dosimetria – cuja desconstituição envolveria necessária e aprofundada análise do contexto fático, inviável na estreita sede do habeas corpus. Destaca-se, a propósito, a gravidade concreta dos delitos atribuídos ao paciente, que, ademais, ostentava razões aptas a lastrear a fixação da pena acima do mínimo legal, o que afasta a pecha de desproporcionalidade do quantum punitivo. Assim, pugna o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo desprovimento da iniciativa.” A PGR manifestou-se pelo desprovimento do recurso recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Eis o trecho da sentença relativo à dosimetria da pena: “- Quanto ao réu Leocátio Américo Pereira A) No que tange ao delito de tráfico de entorpecentes, com a majorante do art. 18, IV da Lei 6.368/76 Considerando a culpabilidade ou a conduta do réu, que é extremamente reprovável, exigindo-se-lhe outra inteiramente diversa; seus antecedentes criminais vejo que é reincidente específico, contudo, sua reincidência será considerada somente na segunda fase da aplicação da pena; as circunstâncias do crime, que não são favoráveis ao réu, pois foi engendrada uma operação bastante sofisticada para o derramamento de grande quantidade de drogas nesta Capital, a qual foi coordenada pelo réu; as consequências do crime que foram extremamente graves para a saúde pública, mormente pela enorme quantidade de droga apreendida; a conduta social do réu, que não pode ser tida como boa, tendo em vista a gravidade do delito em apreço e a formo como foi executado; sua personalidade, que é voltada para a criminalidade; os motivos do crime que não lhe são favoráveis, pois visava somente o ganho fácil, e o comportamento da vítima, no caso a sociedade, em nada contribuiu para o crime. Por tal, fixo-lhe a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias/multa. Em face da agravante genérica da reincidência, aumento-a em 01 ano e 03 meses a corporal e em 20 dias a pecuniária, passando-a para 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias/multa. Diante da majorante do art. 18, inciso IV, aumento-a em 1/3, tal seja, em 03 anos e 09 meses a corporal e em 60 dias a RHC 115213 pecuniária, concretizando-a em 15 anos de reclusão e 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, em face da inexistência de circunstâncias atenuantes ou outras agravantes, bem como de causa de diminuição e outras de aumenta de pena, devendo esta ser cumprida em regime integralmente FECHADO, em face da natureza hedionda do delito. B) Quanto ao delito de associação para o tráfico Considerando a culpabilidade ou a conduta do réu, que é extremamente reprovável, exigindo-lhe outra inteiramente diversa; seus antecedentes criminais vejo que é reincidente específico, contudo, sua reincidência será considerada somente na segunda fase da aplicação da pena; as circunstâncias do crime, que não são favoráveis ao réu, pois foi engendrada uma operação bastante sofisticada para o derramamento de grande quantidade de drogas nesta Capital, a qual foi coordenada pelo réu; as consequências do crime que foram extremamente graves para a saúde pública, mormente pela enorme quantidade de droga apreendida; a conduta social do réu, que não pode ser tida como boa, tendo em vista a gravidade do delito em apreço e a forma como foi executado; sua personalidade, que é voltada para a criminalidade; os motivos do crime que não lhe são favoráveis, pois visava somente o ganho fácil, e o comportamento da vítima, no caso a sociedade, em nada contribuiu para o crime. Por tal, fixo ao réu a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias/multa. Em face da agravante genérica da reincidência, aumento-a em 06 meses a corporal e em 10 dias a pecuniária, passando-a para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 90 (noventa) dias/multa, concretizando-a neste patamar, em face da inexistência de circunstâncias atenuantes ou outras agravantes, bem como de causas de diminuição e aumento da pena, devendo esta ser cumprida em regime inicialmente FECHADO. Em face do concurso material reconhecido nesta sentença, RHC 115213 procedo ao somatório das penas, perfazendo a corporal em 19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses e a pecuniária em 330 (trezentos e trinta) dias-multa, devendo a pena mais grave ser cumprida em primeiro lugar. Quanto ao regime de cumprimento da pena no tráfico de entorpecentes, tenho que deve ser o integralmente FECHADO, pois entendo que a recente decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal, de 23.02.06, que reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (que proíbe a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos) não gera súmula vinculante, eis que não preenche seus requisitos, quais sejam, decisão de 2/3 dos membros do STF ou decisões reiteradas, sendo de bom alvitre ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade em apreço, foi reconhecida pelo escore de 06 a 05 votos, não vinculando esta decisão àquela e com as vênias deste humilde magistrado, ouso discordar dos eminentes Ministros do STF que votaram favoravelmente à inconstitucionalidade do citado § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, pois tenho que o delito em tela é considerado hediondo e insuscetível de progressão de regime. Fixo o dia-multa, à razão diária de 1/30 do salário mínimo, vigente à época do fato, corrigido até o efetivo pagamento.” Vê-se, portanto, que o Magistrado sopesou desfavoravelmente, de forma fundamentada, como exige o art. 93, IX, da Constituição Federal, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da inadequação do habeas corpus para rever a dosimetria da pena, sobretudo quando não há, como in casu, flagrante ilegalidade a ser coarctada em sede do mandamus constitucional, consoante os seguintes precedentes: Habeas corpus. Constitucional e penal. Lesão corporal de natureza grave. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem RHC 115213 denegada. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. A dosimetria levada a efeito pela sentença de primeiro grau não apenas atendeu aos requisitos legais como respeitou o princípio da individualização da pena e o da proporcionalidade. 3. Habeas corpus denegado. (HC 98.900/MS, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 05/10/2010, DJE 30/11/2010) Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise da penabase quando sua exasperação tiver apoio nas circunstâncias judiciais constantes do artigo 59 do Código Penal. 2. A dosimetria levada a efeito pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao reformar a sentença de 1º grau, não apenas atendeu aos requisitos legais, como respeitou o princípio da individualização da pena e o da proporcionalidade. 3. A impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na espécie, apóia-se em dois fundamentos: a pena fixada pelo Tribunal de Justiça gaúcho, acima de 4 anos (art. 44, inc. I, do CP), e a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente (art. 44, inc. III, do CP). 4. Habeas corpus denegado. (HC 94.882/RS, Relator Min. Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento em 07/04/2009, DJE 21/05/2009) HABEAS CORPUS. Direito Penal Militar. Exacerbação da pena-base e aplicação de causa de aumento de pena. Fundamentação. Ocorrência. Necessidade de reexame dos elementos de fato. Inviabilidade. Nulidade. Inexistência. I. A fundamentação das decisões do Poder Judiciário, consoante o RHC 115213 inc. IX do art. 93 da Constituição Federal, é condição absoluta de sua validade, consistindo na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a evidenciar a hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes. II. Não há ilegalidade qualquer na fixação da pena acima do mínimo legal, em se mostrando desfavoráveis as circunstâncias judiciais concretamente consideradas à luz do fato-crime praticado. III. A via estreita do processo de "habeas corpus" não permite que nele se proceda à ponderação das circunstâncias referidas no art. 69 do Código Penal Militar. IV. Não cabe reexaminar, no âmbito do remédio heróico, os elementos de convicção essenciais ao estabelecimento da sanção penal, porque necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de dosimetria da pena. V. Embora vedado o revolvimento probatório na estreita via do habeas corpus, seria possível reconhecer, no bojo do writ, uma eventual ocorrência de nulidade. Não é, contudo, o caso dos autos, em que o julgamento está lastreado em acervo probatório suficientemente indicado na decisão atacada. VI. Ordem denegada. (HC 90.045/RJ, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 10/2/2009, DJE 20/3/2009) (grifos adicionados) Outrossim, em que pese a inviabilidade deste RHC como embargos de declaração não opostos do acórdão impugnado, este não omitiu, como quer fazer entender as razões recursais, a análise das circunstâncias judiciais que ensejaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme nitidamente se vê do voto condutor, verbis: “Na hipótese em apreço, verifica-se que foram consideradas especialmente desfavoráveis ao paciente, na primeira fase da dosimetria, os seus antecedentes, sua conduta social, sua personalidade, bem como as circunstâncias do delito, e assim estabeleceu-se a reprimenda básica acima do mínimo legalmente previsto para ambos os RHC 115213 crimes pelos quais restou condenado o agente. [grifos do original]. Desta forma, não se pode acoimar de ilegal o aresto combatido no ponto em que manteve a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão para o tráfico e em 4 (quatro) anos de reclusão para a associação, pois, segundo consta dos autos autos, trata-se de crime de tráfico de drogas, praticado por uma quadrilha especializada neste tipo de delito, capaz de movimentar a droga por diversos estados do país, e que foi surpreendida transportando a exorbitante quantia de quase 2 (duas) toneladas de maconha, o que por si só já autorizaria o aumento na forma como procedido. Acrescente-se a este argumento o fato de que o ora paciente era o líder da referida quadrilha e que, segundo consta do acórdão, usava ‘como fachada a fábrica de móveis de seu irmão para sair da penitenciária em suposto trabalho externo’ e, assim, aproveitava o benefício que lhe fora concedido da progressão para o regime semiaberto em condenação anterior, ao que consta também pelo crime de tráfico de drogas, da pior forma possível, qual seja, para comandar ‘uma mega operação entre traficantes de drogas’ (fls. 272), circunstâncias que, de fato, demonstram que a exasperação das penas-base dos crimes de tráfico e de associação para o narcotráfico, nos moldes em que fixadas pelas instâncias ordinárias, estão devidamente justificadas e revelam-se proporcionais às condições pessoais do condenado, bem como à gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o fato criminoso em comento. […] De se observar, de mais a mais, que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se daria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que impõe ao magistrado apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração RHC 115213 negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado. Nesse contexto, existindo elementos concretos dos autos que apontam para a desfavorabilidade de algumas circunstâncias judiciais, verifica-se que a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo é suficiente para manter a elevação das reprimendas na primeira etapa da dosimetria, pelo que ausente o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente nesse ponto, mostrando-se as sanções básicas, tal qual fixadas, proporcionais aos atos criminosos cometidos pelo agente.” In casu, o recorrente é reincidente específico no crime de tráfico de entorpecentes e principal líder de estruturada quadrilha com a qual foi apreendida quase duas toneladas de maconha (precisamente, 1.920,95kg), por isso a pena de 19 (dezenove) anos de reclusão, posteriormente reduzida para 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses de reclusão pelo Tribunal de Justiça mineiro, mostra-se suficiente à prevenção e reprovação do crime. Voto no sentido de desprovimento do recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 115.213 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : LEOCÁTIO AMÉRICO PEREIRA ADV.(A/S) : ANDRÉ ASSUMPÇÃO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 11.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROFESSOR. CONTAGEM DO PERÍODO DE REALIZAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que “a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar”, uma vez que “as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal” (ADI 3.772/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 27/03/2009). 2. Nesses limites, não é cabível enquadrar o afastamento para a realização de curso de pós-graduação como exercício de magistério, para fins de contagem de tempo para a aposentadoria especial. 3. Não há como examinar legislação local com o fim de incluir essa atividade na contagem do tempo de serviço especial (Súmula 280/STF). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ao fundamento de que “o acórdão recorrido não divergiu da orientação já firmada por esta colenda Corte no sentido de se exigir o efetivo exercício de funções próprias do magistério, em sala de aula, para aposentadoria especial de professor” (fl. 76). Sustenta a agravante, em suma, que: (a) a Administração autorizou seu afastamento da docência, para realizar curso de pós-graduação, com prejuízo de vencimentos, mas sem prejuízo de qualquer vantagem; (b) “é inadmissível que, no momento de pleitear sua aposentadoria, a Agravante seja prejudicada por ter sido autorizado seu aperfeiçoamento profissional, atendendo interesse da Administração Pública” (fl. 82); e (c) o período de realização de Mestrado deve ser contado para fins de aposentadoria especial. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A negativa de seguimento ao recurso deve ser mantida, embora por outro fundamento. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 3.772/DF, firmou o entendimento de que, para a aposentadoria especial concedida aos professores, contam como trabalho de magistério não apenas as atividades exercidas em sala de aula, mas também as administrativas, desde que exercidas em estabelecimento de ensino. Vejase sua ementa: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra. (ADI 3772, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080 RTJ VOL00208-03 PP-00961) A atual jurisprudência do STF posiciona-se da seguinte maneira sobre essa questão: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. TEMPO DE SERVIÇO. ADI 3.772/DF. ATIVIDADES EXERCIDAS FORA DE SALA DE AULA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.772/DF, decidiu que, para fins de aposentadoria especial, as funções de magistério incluem, além das restritas às salas de aula, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a preparação de aulas, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção da unidade escolar. II – A verificação das atividades que foram exercidas pela agravada fora de sala de aula demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (ARE 685219 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 20-05-2013 PUBLIC 21-05-2013) EMENTA Segundo agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Magistério. Aposentadoria especial. Contagem do tempo de serviço prestado fora de sala de aula. Readaptação. Possibilidade. Precedente. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI nº 3.772, consolidou o entendimento de que a aposentadoria especial deve ser concedida aos professores ainda que esses não desenvolvam a atividade de magistério exclusivamente em sala de aula, estando também abrangidas atividades outras, inclusive administrativas, tais como funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que desempenhadas em estabelecimento de ensino. 2. Agravo regimental não provido. (AI 623097 AgR-segundo, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 13-02-2013 PUBLIC 14-022013) Notoriamente, o alargamento efetuado no julgamento da ação direta buscou abarcar outras atividades desempenhadas pelo professor em serviço, relacionadas ao magistério. Evidentemente, a realização de curso de pós-graduação não se encaixa nesse conjunto de funções, pois não representar sequer tempo de exercício, pois a demandante foi, inclusive, afastada do serviço para freqüentar as aulas. Assim, não pode servir para fins de contagem de tempo para aposentadoria especial de professor. Ademais, a apreciação dos aspectos concernentes à Lei Complementar 444/85, por meio da qual a agravante teve seu afastamento autorizado, demanda análise de direito local, o que faz incidir o óbice constante da Súmula 280 do STF (“por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”). 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 455.717 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : LÚCIA ARAÚJO MARQUES ADV.(A/S) : GABRIELI CORCINO PIRES RIBEIRO AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 04.06.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. DISCIPLINA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.8.2010. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Tendo a Corte Regional dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação estadual, aplicável, na espécie, a Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado de Santa Catarina. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a lei estadual que autoriza o pagamento do auxílio-alimentação ao servidor licenciado para tratamento de saúde viola diretamente os arts. 5º, LIV, e 37, caput, da Constituição Federal. Considera inaplicável a Súmula 280/STF. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais publicado em 02.8.2010. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XXXV e LIV, e 37, caput, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da inafastabilidade da prestação jurisdicional e da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: ARE 656.193-AgR/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 15.10.2012; ARE 650.574-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.9.2011; e ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012, cuja ementa transcrevo: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE SEXTA PARTE SOBRE A INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR ESTADUAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 2. Na hipótese em apreço, o cálculo do adicional de sexta-parte foi solucionado à luz do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, não desafiando o acórdão, recurso extraordinário. … 5. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a tempestividade o agravo regimental e negar-lhe provimento”. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC). ” Irrepreensível a decisão agravada. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional local – Leis Estaduais 6.844/1986 e 11.647/2000 – o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (fls. 68-9): “(...) 1 Auxílio-alimentação O apelante insurge-se contra a condenação ao pagamento do auxílio-alimentação à apelada no período que gozou de licença para tratamento de saúde. Em relação ao referido benefício, a Lei Estadual n. 11.647/00 definiu taxativamente o rol das possibilidades de sua não concessão no art. 1°, § 8°, não incluindo o caso de licença para tratamento de saúde, in verbis: § 8° O auxílio alimentação não será pago nos seguintes afastamentos: a) para frequentar cursos preparatórios de pós graduação; b) licença para concorrer e/ou exercer mandado eletivo; c) licença para tratar de interesses particulares; d) licença para prestar serviço militar; e) por estar à disposição de órgãos ou entidades não integrantes da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, excetuando-se os professores em efetivo serviço das APAEs; f) passagem para inatividade, reserva ou reforma; e g) nas licença-prêmio e nas férias. Mesmo tendo o Decreto n. 1.989/00 feito essa inclusão em seu art. 2°, h, ao vedar o pagamento de auxílio-alimentação nas licenças previstas no art. 62 da Lei n. 6.745/85, o qual inclui a licença para tratamento de saúde (inciso I), a Lei Orgânica, pelo critério da superioridade, deve vigorar. Não é admissível, por meio de Decretos, a restrição do direito ao pagamento do auxílio-alimentação que se encontra expressamente previsto na legislação ordinária. Isso porque as leis ordinárias são hierarquicamente superiores aos decretos, razão pela qual estes não podem restringir os direitos estabelecidos por aquelas. Ainda, a Lei Estadual n. 6.844/86 (Estatuto do Magistério Público), garante a totalidade dos proventos aos servidores públicos em licença de saúde, vedando qualquer decesso remuneratório, ex vi do art. 110: "É integral o vencimento ou remuneração do membro do magistério licenciado para tratamento de saúde". Desta Câmara, extrai-se: APELAÇÃO CÍVEL - PROFESSOR ESTADUAL ABONOS INSTITUÍDOS PELAS LEIS ESTADUAIS N. 12.667/03 E N. 13.135/04, E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PREVISTO NA LEI ESTADUAL N. 11.647/00 - BENESSES SUPRIMIDAS POR FORÇA DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE E LICENÇA-PRÊMIO DECESSO REMUNERATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES - RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. Os professores da rede estadual de ensino, afastados de suas funções para tratamento de saúde ou gozo de licença-prêmio, fazem jus ao percebimento dos abonos instituídos pelas Leis Estaduais n. 12.667/03 e n. 13.135/04, e do auxílio-alimentação previsto na Lei Estadual n. 11.647/00. É que, a teor do que preceitua o art. 110 da Lei Estadual n. 6.844/86, o servidor público não pode ter seus vencimentos reduzidos nas hipóteses de afastamento legal (ACV n. 2009.010061-3, Rel. Des. Rui Fortes, j. Em 10.9.09)”. Nesse contexto, tendo a Corte regional dirimido a lide com espeque em interpretação de legislação estadual, mantenho a decisão agravada, na qual aplicado o óbice da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Cito a decisão monocrática proferida no ARE 656.193/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 08.8.2012, verbis: “DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – LEGISLAÇÃO LOCAL – INTERPRETAÇÃO – AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procurador do Estado, restou protocolada no prazo dobrado a que tem jus o recorrente. 2. Da leitura do acórdão impugnado mediante o extraordinário depreende-se, a mais não poder, que o Tribunal de origem julgou a apelação a partir de interpretação conferida a normas locais. Procedeu à interpretação sistemática, considerado o artigo 1º, § 8º, da Lei nº 11.647/2000 e o Decreto nº 1.989/2000, concluindo pela aplicabilidade do preceito à espécie, no que prevê a concessão de auxílio-alimentação na hipótese de servidor em licença para tratamento de saúde. Ora, a controvérsia sobre o alcance de lei local não viabiliza, conforme sedimentado pela jurisprudência - Verbete nº 280 da Súmula: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” -, o acesso ao Supremo. Está-se diante de caso cujo desfecho final fica no âmbito do próprio Tribunal de Justiça. 3. Conheço do agravo e o desprovejo.” Decisão confirmada pela 1ª Turma, em acórdão unânime, assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - JULGAMENTO LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé”. (ARE 656.193-AgR/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 15.10.2012 – trânsito em julgado em 13.02.2013). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL NÃO SÃO APTAS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS QUE LASTREARAM A DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.12.2008. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à reelaboração da moldura fática constante do acórdão recorrido, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 182-3), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Gerson Batista de Lima (fls. 185-90). O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que não há necessidade de reapreciação da matéria fática e sim “a requalificação jurídica da base empírica” do acórdão recorrido (fl. 186). Invoca ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicado em 12.12.2008 (fl. 33). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 1º, III, 5º, LIV e LV, e 37, caput , da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O Tribunal de origem, na hipótese em apreço, lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF ( para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) . Nesse sentido: AI 712.362-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 04.6.2010, ARE 637.712-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 13.12.2011, AI 710.776-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 22.6.2012 e AI 686.985-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 09.5.2011, com a seguinte ementa: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Demissão. Nulidade do processo administrativo. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, pela nulidade do procedimento administrativo que determinou a demissão da agravada do cargo público que ocupava. Inadmissível em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput ).” Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à reelaboração da moldura fática constante do acórdão recorrido, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 23-5): “Como é sabido, embora ao Judiciário seja vedado o exame do mérito do ato disciplinar, permitida é a análise da obediência ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Assim, o processo administrativo está sujeito ao crivo jurisdicional no atinente aos seus requisitos procedimentais, autorizado que, se o caso, seja anulado, bem como todos os seus efeitos. (…) Na espécie, contudo, não se constata nenhum dos vícios apontados pelo apelante. A Portaria inaugural descreveu os fatos de forma clara e objetiva, bem como a necessidade de verificação de incompatibilidade da conduta do apelante com a função policial-militar, à luz do disposto no artigo 45, inciso III, do Decreto-lei nº 260/70. O contraditório e a ampla defesa foram estritamente obedecidos. O apelante participou de todas as fases do processo administrativo, inclusive prestando depoimento pessoal (fls. 74/75), nomeando advogado para defendê-lo (fl. 76) e, ainda, apresentando alegações finais de defesa (fls. 114/118 e 122). O que se extrai dos autos, portanto, é que foi cumprido o devido processo legal, com a observância do contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, não há como reconhecer que os fatos foram descritos em portaria defeituosa, por ausência de narrativa exaustiva, bem como que tenha sido aplicada demissão por fundamento diverso daquele apontado na inaugural, com violação à exigência de correlação entre a imputação e a decisão.” Ao analisar o recurso extraordinário esta Corte considera os fatos conforme apresentados pelo Tribunal de origem. Assim, o reenquadramento jurídico pretendido pelo agravante demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor. Militar. Sindicância. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Processo administrativo disciplinar. Demissão. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Esferas penal e administrativa. Independência. Exclusão da corporação. Comando-Geral da Polícia. Competência. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 2. A Corte de origem concluiu, com base na legislação infraconstitucional e nos fatos e nas provas dos autos, que não houve violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a sindicância seria mero procedimento investigatório e que no PAD teria sido oportunizada defesa ao ora agravante. Concluiu, também, que houve apuração da falta disciplinar que resultou na demissão do militar e que a Administração dispunha de elementos comprobatórios bastantes, havendo essa sanção administrativa sido aplicada dentro dos ditames legais e de forma fundamentada. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Esta Corte já assentou a independência entre as esferas penal e administrativa. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 125, § 4º, da CF somente se aplica quando a perda da graduação for pena acessória de sanção criminal aplicada em processo penal, não ocorrendo, como no caso dos autos, quando o Comando-Geral da Polícia aplicar pena de demissão após apuração de falta grave em processo administrativo disciplinar. 6. Agravo regimental não provido.” (AI 817.415-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 22.3.2013). “AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O ato de demissão do servidor público deve ser precedido do devido processo legal em que haja oportunidade para o exercício da ampla defesa e contraditório. 2. In casu, o acórdão recorrido entendeu que não houve obediência ao princípio do devido processo legal, sendo que não há notícias nos autos da instauração do processo administrativo, e que a mera abertura de sindicância não o substitui, uma vez que tal procedimento é meramente preparatório. 3. A aferição sobre se houve obediência pela Administração Pública ao princípio do devido processo legal, impõe o reexame dos fatos e das provas da instauração do processo administrativo para demissão do servidor público, o que é inviável nessa instância face o óbice da Súmula 279 do STF (verbis): “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e o do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie. 5. Agravo de instrumento desprovido.” (AI 802.357AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 11.5.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ANULAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Para se chegar ao exame da alegada ofensa à Constituição, faz-se necessário analisar normas infraconstitucionais locais (Leis estaduais 869/1952 e 14.310/2002), bem como o conjunto fático-probatório constante dos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes. III - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido.” (AI 852.614-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 04.9.2012). “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL RODOVIÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RMS 30.974/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 12.11.2012). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 774.672 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : GERSON BATISTA DE LIMA ADV.(A/S) : ALFREDO HENRIQUE REBELLO BRANDÃO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. 1ª Turma, 4.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REINCIDÊNCIA. AÇÃO PENAL. NULIDADE. ALEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II – Não se pode considerar reduzido o grau de reprovabilidade da conduta de agente que, cumprindo pena em regime semiaberto, vem a praticar novo delito. III – Ademais, infere-se dos autos que o paciente dá mostras de fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi, uma vez que ostenta várias condenações por crimes contra o patrimônio, uma delas com trânsito em julgado, o que denota a reprovabilidade e ofensividade da conduta. IV – Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V – A pena, de resto, estabelecida em 1 ano e 2 meses de reclusão, que não foi substituída por sanção restritiva de direitos ante a vedação legal prevista no art. 44, II, do Código Penal (reincidência), não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, HC 113782 mostrando-se adequada ao caso concreto e necessária à repressão e prevenção de novos delitos. VI - É entendimento desta Corte que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu no caso sob exame. Precedentes. VII – Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de DANIEL MENDES LEGUISAMO, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem postulada no HC 107.600/RS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRJ). Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, caput (furto), do Código Penal à pena de 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 15 dias-multa. Contra essa decisão a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao recurso, mas, de ofício, desclassificou o crime para a forma tentada, reduzindo a pena para 1 ano e 2 meses de reclusão. Ainda inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Contudo, a ordem foi denegada. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, que deve ser aplicado ao caso sob exame o princípio da insignificância e reconhecida a atipicidade material da HC 113782 conduta. Alega, para tanto, que não há proporcionalidade na instauração da ação penal, e, portanto, de sujeição do acusado ao estigma da condição de réu, pela prática de crime tentado, cometido sem violência e sem nenhum tipo de violação a obstáculo. Aduz, em acréscimo, que o sistema jurídico há de considerar que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificarão quando estritamente necessárias à proteção das pessoas, da sociedade e dos bens que lhes são caros, o que, entende, não é o caso. Postula, ao final, a concessão da ordem para absolver o paciente em razão da atipicidade da conduta. Alternativamente, pede a anulação dos atos decisórios e a determinação de realizar-se exame pericial no objeto furtado para fins de avaliação de seu exato valor. Em 14/6/2012, não havendo pedido de medida liminar a ser apreciado, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela denegação da ordem. Em 11/10/2012, solicitei informações ao Juízo da 2ª Vara Federal da Comarca de Santa Maria/RS acerca da eventual extinção da punibilidade do paciente. As informações, prestadas por meio do Ofício 8887628, indicam não haver ocorrido a extinção da punibilidade. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXAME DE CORPO DE DELITO. REALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME INDIRETO. LEGALIDADE. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. Conforme dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal, quando a infração deixar vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito direto, salvo na impossibilidade de sua realização ou desaparecidos os vestígios, caso em que poderá ser suprido por outros meios de prova. 2. A jurisprudência da Quinta Turma veda a aplicação do Princípio da Insignificância ao reincidente específico no crime de furto, sob pena de incentivar-se a prática de pequenos delitos. Precedentes. 3. Ordem denegada”. Conforme relatado, a Defensoria Pública da União pleiteia a aplicação ao caso do princípio da insignificância, para que seja reconhecida a atipicidade da conduta e, por conseguinte, determinado o trancamento da ação penal a que responde o paciente. Alternativamente, pugna pela anulação dos atos decisórios e pela realização de exame pericial no objeto furtado, com vistas à avaliação do seu exato valor. Sem razão a impetrante. HC 113782 Como se sabe, a configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. Nesse contexto, tenho que a reprovabilidade da conduta praticada pelo paciente – furto de uma encomenda em poder da Empresa de Correios e Telégrafos – é intensa. Com efeito, verifica-se que a certidão de antecedentes criminais do paciente, constante dos autos, é extensa, dando conta de 3 condenações por crimes de furto (Processos 02701781095, 02702298495 e 02702536639), o que demonstra que o paciente faz das práticas delitivas o seu modus vivendi. Ademais, à época dos fatos, o paciente encontrava-se cumprindo pena em regime semiaberto pela prática de outro delito. Esse fato foi informado pela testemunha Diego da Silva Ramos e constou do voto do relator da apelação, que consignou: “Questionado pela Polícia Federal (fl. 46), Diego disse que conhece o acusado já que na época do fato estavam cumprindo pena em regime semiaberto no mesmo estabelecimento. Afirmou que, no final do mês de janeiro de 2005, ele e o réu se encontraram na Rua Vale Machado, sendo que nas proximidades havia um veículo da ECT. No mesmo dia, se encontrou com Daniel no presídio, tendo este comentado que 'depois de se falarem, tinha dado uma correria e tinha corrido até os trilhos', sem, contudo, confessar-lhe o furto”. O fato de o paciente ser reincidente também foi destacado pelo juízo sentenciante nas informações prestadas a esta Corte, oportunidade em que noticiou que a pena privativa de liberdade imposta ao réu deixou de ser substituída por sanção restritiva de direitos em razão da existência de HC 113782 condenação transitada em julgado na Ação Penal 2005.71.02.003485-6. Daí porque, para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Como visto, o paciente possui acentuada periculosidade e faz do crime o seu meio de vida, apostando na sua impunidade. É nesse contexto que se deve avaliar a reprovabilidade da conduta, e não apenas na importância econômica dos bens subtraídos. Cumpre destacar, nesse ponto, que esta Turma apresentava certa divergência quanto a considerar as questões relativas à pessoa do agente no exame da incidência ou não do princípio da insignificância ao caso concreto, por serem atinentes à culpabilidade, e não à tipicidade. Contudo, a partir do voto-vista proferido pelo Ministro Teori Zavascki no RHC 115.226/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, a Turma, por maioria, firmou entendimento no sentido dessa possibilidade. Naquela ocasião, Sua Excelência assentou que, “para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade, cumpre, portanto, que se vá além da irrelevância penal a que se referiu o legislador. É indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de que se apure se o resultado dessa investigação ampliada é compatível ou não com a finalidade perseguida pelo ordenamento penal, ou, em outras palavras, se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não, quando examinado no seu contexto social, relevância penal. Parece certo concluir, à luz dessas premissas, que a relevância penal, em casos dessa natureza, comporta, sim, juízo sobre a contumácia da conduta do agente”. Assim, tenho que os fatos narrados demonstram a necessidade da tutela penal em função da maior reprovabilidade da conduta do agente, que, conforme revelam os autos, possui larga experiência criminosa. Desse modo, não há falar em insignificância no caso sob exame. HC 113782 Registre-se, ainda, que a aplicação do referido instituto na espécie poderia significar um verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos pelo paciente, ante a certeza da impunidade de tais condutas, que estarão acobertadas pelo princípio da insignificância. Por outro lado, não deixo de reconhecer que esta Turma tem assentado, nos debates em torno da aplicação do princípio da insignificância, que o julgador deve sopesar a proporcionalidade entre o desvalor da conduta levada a efeito pelo acusado e a resposta penal a ser imposta pelo Estado. Inexistindo essa relação de proporcionalidade, chega-se à conclusão de que a imposição da sanção de constrição da liberdade ao agente revela-se muito gravosa em relação ao dano por ele provocado, o que justifica o reconhecimento do delito de bagatela. A ilustrar essa afirmação, transcrevo o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no HC 108.872/RS: “Dessarte, insta asseverar, ainda, que, para chegar à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal”. Entretanto, no caso sob exame, considerados o desvalor da conduta do agente e a sua periculosidade, o prosseguimento da ação penal é medida que se impõe. No mesmo sentido foi a manifestação do Órgão Ministerial, que assim se pronunciou sobre a matéria: “Realizando a análise contextualizada das circunstâncias em que se deram os fatos, registramos que a reprimenda imposta à (sic) HC 113782 paciente exprime a adequação da resposta penal do Estado, cujo teor educativo e intimidador pode inclusive servir como obstáculo à reiteração delitiva e ao sentimento de impunidade, sem o risco de tornar-se excessivamente severa. Os crimes de bagatela não devem encontrar amparo estatal quando utilizados como meio de vida”. A pena, de resto, estabelecida em 1 ano e 2 meses de reclusão, que não foi substituída por sanção restritiva de direitos ante a vedação legal prevista no art. 44, II, do Código Penal (reincidência), não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, mostrando-se adequada ao caso concreto e necessária à repressão e prevenção de novos delitos. Por tais razões, entendo não ser o caso de trancamento da ação penal. O pleito alternativo de anulação dos atos decisórios, em decorrência da ausência de laudo de avaliação e descrição do objeto material do crime, igualmente não prospera. Conforme consignou o Relator do writ no STJ, o exame de corpo de delito direto não foi realizado porque se tratou de furto simples, sem a apreensão da res furtiva, razão pela qual foi realizado o exame indireto, por meio de certidões de ocorrências policiais, depoimento do destinatário da encomenda e prova testemunhal. Conclui-se, pois, que, da ausência de realização da perícia no objeto furtado, não adveio nenhum prejuízo ao paciente. Assim, não há falar em anulação dos atos decisórios in casu. Como se sabe, é o entendimento desta Corte que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o HC 113782 âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). No mesmo sentido, transcrevo a ementa do HC 82.899/SP, Rel. Min. Cezar Peluso: “AÇÃO PENAL. Processo. (...). Ausência de prejuízo ao réu. nulidade inexistente. HC denegado. Precedentes. Não há, no processo penal, nulidade, ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu” (grifos meus). Por fim, ainda que fosse possível apurar o exato valor do bem objeto da subtração, com vistas à aplicação do princípio da insignificância, consoante anotei anteriormente, a circunstância de se tratar de réu reincidente impede, a meu sentir, o reconhecimento do delito de bagatela, de modo que tal providência mostra-se despicienda. Ante o exposto, denego a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.782 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : DANIEL MENDES LEGUISAMO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 04.06.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. ART. 201, V, DA LEI MAIOR. REGIME PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. INCLUSÃO DO CONJUGE VARÃO. REQUISITOS LEGAIS DIFERENCIADOS. COMPROVAÇÃO DE INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DEPENDÊNCIA FINANCEIRA. PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. INOVAÇAO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 17.12.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em homenagem ao princípio da isonomia, é vedada a exigência de comprovação de invalidez como requisito para inclusão do cônjuge varão como dependente de segurada de regime próprio de previdência. Alegada exigência de demonstração de dependência financeira prevista na legislação estadual não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental o Estado do Ceará. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que existe disposição normativa prevendo a demonstração de dependência financeira por parte do cônjuge varão para efeito de inclusão no regime previdenciário próprio dos servidores estaduais. Indica decisões favoráveis a sua tese. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará publicado em 17.12.2008. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, caput, e 201, V, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: RE 415.861-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 1º.8.2012; e RE 585.620-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 11.5.2011, cuja ementa transcrevo: Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Pensão por morte. Cônjuge varão. Demonstração de invalidez. Princípio da isonomia. Aplicabilidade imediata do Regime Geral de Previdência Social. Precedentes. 1. A regra isonômica aplicada ao Regime Próprio de Previdência Social também se estende ao Regime Geral de Previdência Social. 2. O art. 201, inciso V, da Constituição Federal, que equiparou homens e mulheres para efeito de pensão por morte, tem aplicabilidade imediata e independe de fonte de custeio. 3. A Lei nº 8.213/91 apenas fixou o termo inicial para a aferição do benefício de pensão por morte. 4. Agravo regimental não provido. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO AO CÔNJUGE VARÃO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INVALIDEZ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AGRAVO IMPROVIDO. I A exigência de declaração de invalidez para que o cônjuge varão receba pensão decorrente da morte de sua esposa viola o princípio da isonomia. Precedentes. II Agravo regimental improvido. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput). ” Irrepreensível a decisão agravada. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, em homenagem ao princípio da isonomia, é vedada a exigência de comprovação de invalidez como requisito para inclusão do cônjuge varão como dependente da esposa segurada de regime próprio de previdência. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO AO CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO DA SEGURADA ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 8.213/91. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INVALIDEZ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ARTIGO 201, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUTOAPLICABILIDADE. 1. O Princípio da Isonomia resta violado por lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da segurada, a comprovação de estado de invalidez (Plenário desta Corte no julgamento do RE n. 385.397AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe 6.9.2007). A regra isonômica aplicada ao Regime Próprio de Previdência Social tem aplicabilidade ao Regime Geral (RE n. 352.744-AgR, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 18.4.11; RE n. 585.620-AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, Dje de 11.5.11; RE n. 573.813-AgR, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 17.3.11; AI n. 561.788-AgR, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 22.3.11; RE 207.282, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJ 19.03.2010; entre outros). 2. Os óbitos de segurados ocorridos entre o advento da Constituição de 1988 e a Lei 8.213/91 regem-se, direta e imediatamente, pelo disposto no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, que, sem recepcionar a parte discriminatória da legislação anterior, equiparou homens e mulheres para efeito de pensão por morte. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 607.907-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 1º.8.2011). “Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Pensão por morte. Cônjuge varão. Art. 201, inciso V, da Constituição Federal. Lei Complementar nº 12/99 do Estado do Ceará. Termo inicial. Inovação recursal. Impossibilidade. Precedentes. 1. O art. 201, inciso V, da Constituição Federal equiparou homens e mulheres para efeito de pensão por morte. 2. A Lei Complementar estadual (Ceará) nº 12/99 apenas fixou o termo inicial para a aferição do benefício de pensão por morte. 3. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. 4. Agravo regimental não provido.” (RE 449.673-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.8.2012). Quanto à alegação de que a legislação estadual exige a demonstração de dependência financeira por parte do cônjuge varão para efeito de inclusão no regime previdenciário próprio dos servidores estaduais, a matéria não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Nesse sentido: “DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE VARÃO. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. INOVAÇÃO DA MATÉRIA: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuirlhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que afronta o princípio constitucional da isonomia lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da mulher, a comprovação de estado de invalidez. 3. A questão referente à comprovação da dependência econômica do cônjuge varão como condição para adquirir a qualidade de pensionista não foi argüida no agravo regimental, no qual a parte embargante se limitou a levantar argumentos em relação à categoria de dependente – obrigatório ou facultativo –, à fonte de custeio e à necessidade de comprovação da condição de invalidez. 4. Os embargos de declaração devem apontar omissão, contradição ou obscuridade no acórdão impugnado e não inovar matéria até então estranha à discussão dos autos. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 563.953-AgR-ED/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 26.4.2011 - destaquei). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Não ocorrência. Competência para processamento do feito. Inovação recursal. Inadmissibilidade. 1. Não há que se falar em justificativa para a ausência de prequestionamento observada nos autos, pois tal requisito de admissibilidade do recurso extraordinário é uma exigência estrita, ainda que se cuide de matéria de ordem pública. 2. Tema que não constou da fundamentação do recurso extraordinário deduzido dos autos não pode ser trazido nas razões do agravo regimental interposto contra a decisão monocrática em que se nega provimento ao agravo tirado contra o despacho denegatório de seu seguimento. 3. Agravo regimental não provido”. (AI 624.337-AgR/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 16.11.2012 - destaquei). Nesse sentir, estando a decisão agravada ajustada à jurisprudência da Suprema Corte e considerada a ausência de identidade material entre a controvérsia travada no presente feito e o debate do recurso paradigma, mantenho a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.