text: DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. DEMORA EXCESSIVA NA READEQUAÇÃO DA REDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.5.2012. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Além de a pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso demandar reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a suposta afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 162-4), mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental RGE – Rio Grande Energia S/A (fls. 170-1). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que desnecessário o revolvimento do conjunto probatório. Sustenta que a ofensa aos dispositivos elencados nas razões recursais é direta e frontal à Constituição da República. Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul publicado em 22.5.2012 (fl. 128) É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 37, § 6º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento no sentido de que, na espécie, pode ser atribuída à conduta da ré – comissiva ou omissiva – a responsabilidade pelos danos eventualmente sofridos pela autora. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo (art. 37, § 6º, da CF/88). Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF, segundo a qual “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: AI 839.590-AgR/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 07.8.2012; AI 810.613-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 1º.02.2011; e AI 727.483AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 13.11.2010, assim ementados: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ARTIGO 37, § 6º, DA CF. DANO MORAL. TERCEIRO NÃOUSUÁRIO DO SERVIÇO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. SÚMULA 279 DESTA CORTE. 1. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 2. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. In casu, acórdão recorrido assentou: ‘RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NOS TERMOS DO ART. 37, §, 6º, DA CF. PROVA PERICIAL COMPROVANDO O NEXO DE CAUSALIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INCAPACIDADE LABORATIVA. ENSÃO VITALÍCIA NO VALOR CORRESPONDENTE À UM SALÁRIO MÍNIMO. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. CORREÇÃO MONTETÁRIA A PARTIR DA DATA DA SENTENÇA QUE FIXOU O QUANTUM INDENIZATÓRIO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.’ 4. Agravo regimental a que se nega provimento’. ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 6° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I A apreciação do recurso extraordinário, no que concerne à alegada ofensa ao art. 37, § 6°, da Constituição, encontra óbice na Súmula 279 do STF. Precedentes do STF. II - Agravo regimental improvido’. ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. FALTA DE CONSERVAÇÃO DE VIA PÚBLICA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. QUEDA EM BUEIRO ABERTO. ART. 37, § 6º, CF/88. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Em sede de recurso extraordinário não é permitido inovar com argumentos não abordados pelo acórdão recorrido. Ausência do necessário prequestionamento (Súmula STF 282). 2. Incidência da Súmula STF 279 para alterar conclusão do Tribunal de origem, que se limitou a aferir a responsabilidade subjetiva do município por ato omissivo específico, nos termos da teoria do faute du service. 3. Agravo regimental improvido’. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à inviabilidade de recurso extraordinário cuja suposta afronta ao texto constitucional demande primeiramente interpretação de matéria infraconstitucional, consoante se denota do acórdão regional, ementado nos seguintes termos: “CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO POR MUITOS DIAS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A DEMORA VERIFICADA NO RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO, APESAR DA OCORRÊNCIA DE ALTERAÇÕES DA NATUREZA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO CONSIDERANDO O CONTEXTO COLETIVO ADVINDO DA REPETIÇÃO DE AÇÕES ENVOLVENDO O MESMO FATO. REPERCUSSÃO FINANCEIRA QUE NÃO PODE SER DESCONSIDERADA PELO JULGADOR NO MOMENTO DO ARBITRAMENTO DO DANO IMATERIAL. RECURSO DESPROVIDOS” (fl. 116). Além de a pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso demandar reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Anoto precedentes relativos a julgamentos de recursos da ora agravante – Rio Grande Energia Elétrica S/A, referentes ao mesmo fato – ausência de justificativa para a demora no restabelecimento do serviço de fornecimento de energia, interrompido por muitos dias-, em que se concluiu pelo âmbito infraconstitucional do debate e pelo óbice da Súmula 279/STF: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E CIVIL. 1. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 2. NEXO DE CAUSALIDADE E DANO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 721.818-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 14.2.2013). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Responsabilidade civil de concessionária de serviço de público. Suspensão do fornecimento de energia elétrica. Demora injustificada do restabelecimento. Forte temporal. Indenização por dano moral. Possibilidade. 4. Reexame do conteúdo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Precedentes. 5. Análise de legislação infraconstitucional. Código de Defesa do Consumidor. Ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE 721.766-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 25.02.2013). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Danos morais. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 709.515-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 19.12.2012). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. EMANCIPAÇÃO DE MUNICÍPIO. INSPEÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. DECRETO N. 6.293/00. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, XXXV E LV, 71, 75 E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279/STF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 3. Os postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se violados, a ofensa seria indireta ou reflexa, o que também inviabiliza o recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 803.857-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17.03.11; AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 08.02.11; AI n. 513.804-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.02.11 . 4. O reexame dos fatos e provas que fundamentaram a decisão recorrida também inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, ante a vedação contida no enunciado da Súmula n. 279 desta Corte, verbis: para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. In casu, o acórdão objeto do recurso extraordinário assentou: COBRANÇA. Município autor que busca receber um crédito a seu favor, no valor de R$ 3.719.120,62, decorrente da sua emancipação em face do município réu e subsequente instalação. O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, através do processo TCE-RJ nº 200.089- 6/02, procedeu inspeção Especial onde constatou a existência do referido crédito, com base no Decreto 6.293/00. Ressalte-se que o Processo Administrativo TCE/RJ nº 212.486-2/01 transcorreu regularmente, havendo registro expresso da solicitação e análise dos documentos contábeis do município de Nova Iguaçu, ora apelante. Agravo retido que se rejeita. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Prova documental Suplementar. Descabimento. Documentação produzida de forma unilateral, razão pela qual desprovida de maior valor probante no presente processo. A prova que embasa o pedido inicial, de fls. 09/39, ao revés, decorre de minuciosa inspeção feita pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, órgão imparcial e competente para apurar a existência de créditos entre os municípios em litígio. Condenação em custas que se mostra indevida, ante a isenção de que goza o município réu. Verba honorária que merece ser reduzida. Merece, pois, reparo a sentença apenas para afastar a condenação imposta ao município réu quanto ao pagamento de custas e para reduzir a verba honorária ao percentual de 2% sobre o valor da condenação. APELO PARCIALMENTE PROVIDO." 6. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): ): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU, em face da decisão de fls. 301/302, prolatada pelo E. Ministro Eros Grau, que negou seguimento ao agravo de instrumento nos seguintes termos: “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. 2. Deixo de examinar a preliminar de repercussão geral, cujo exame só é possível quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão [RISTF, art. 323]. Se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso [CB/88, art. 102, III, § 3º]. 3. O agravo não merece provimento. O acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz dos preceitos constitucionais que o recorrente indica como violados. Além disso, os embargos de declaração são ineficazes para ventilar matéria não arguida oportunamente. Aqui incidem as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 4. O prequestionamento, no entendimento pacificado deste Tribunal, deve ser explícito [AI n. 215.724-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 15.10.99; e RE n. 192.031-AgR, Relator o Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 4.6.99]. 5. Para dissentir-se do acórdão recorrido seria necessária a análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie. Eventual ofensa à Constituição dar-se-ia de forma indireta, circunstância que impede a admissão do extraordinário. Nesse sentido: o RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 2.8.96; o AI n. 157.906-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 9.12.94; o AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 30.4.93, entre outros. 6. Quanto à alegação de ofensa ao disposto nos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição do Brasil, a jurisprudência deste Tribunal fixou-se no sentido de que as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância que não viabiliza o acesso à instância extraordinária [AI n. 238.917-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20.10.00]. 7. Por fim, entendimento diverso do adotado pelo acórdão recorrido implicaria, necessariamente, o reexame da matéria fático-probatória que o orientou, providência vedada nesta instância, em face da incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Nego seguimento ao agravo com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Em suas razões, aduz o Município agravante que houve ofensa direta à Constituição Federal, restando preenchidos os requisitos do prequestionamento com a oposição dos embargos de declaração. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. A aferição da violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. À guisa de exemplos, merece transcrição a ementa dos seguintes julgados, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - REEXAME DE FATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 279/STF - RECURSO IMPROVIDO . - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza - ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica - a utilização do recurso extraordinário. Precedentes . - A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta , só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes . - Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. Precedentes . (AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11) DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF 282 e 356. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. FALTA DE PEÇA NO TRASLADO. RAZÕES DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE SUSPOSTA OMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. A questão constitucional invocada no recurso extraordinário não foi objeto de debate e de decisão no acórdão recorrido. Desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento, imprescindível para o conhecimento do apelo extremo. Exigência do cumprimento desse requisito recursal, ainda que a questão suscitada seja de ordem pública. Precedentes. Súmulas STF 282 e 356. 2. Ausência de cópia das razões de apelação. Segundo reiterada orientação do Supremo Tribunal, é encargo da própria agravante fiscalizar a inteireza do traslado, a fim de se possibilitar a análise de eventual omissão do acórdão. 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica em não admitir o recurso extraordinário quando o deslinde da controvérsia dependa do reexame da análise da legislação infraconstitucional, pois, nesse caso, eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11) Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se firmou no sentido de que os postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se violados, a ofensa seria indireta ou reflexa, o que também inviabiliza o recurso extraordinário. Nesse sentido, os seguintes julgados, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - INVIABILIDADE DO APELO EXTREMO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO . - As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da plenitude de defesa e da motivação dos atos decisórios, por dependerem de exame prévio e necessário da legislação comum, podem configurar, quando muito , situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta , só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes . (AI n. 803.857-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17.03.11) CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º XXXV, LIV e LV, 37, E 93, IX, DA CF/88. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DECISÃO FUNDAMENTADA CONTRÁRIA AOS INTERESSES DA PARTE. 1. Não há como infirmar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem sem a análise da legislação local aplicável à espécie (Lei Complementar Estadual 107/2005), hipótese inviável em sede extraordinária. 2. A ofensa aos postulados constitucionais da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da prestação jurisdicional, se existente, seria, segundo entendimento do Tribunal, meramente reflexa ou indireta. 3. Decisão fundamentada contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 08.02.11) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II e LIV. INEXISTÊNCIA.CONTRIBUIÇÃO SESC E SENAI. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. VEDAÇÃO. OFENSAS REFLEXAS OU INDIRETAS À CONSTITUIÇÃO. 1. A questão referente à alegação de ofensa aos arts. 5º, II e LIV, da Constituição, não merece prosperar, dado que a decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência firmada nesta Corte. 2. Este Tribunal já pacificou entendimento no sentido de que em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, do devido processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, hipóteses em que também não se revelará cabível o recurso extraordinário (AI 477.645-AgR, rel. min. Celso de Mello). 3. Cumpre ressaltar, ainda, que mesmo que fosse superado o óbice supramencionado, também não assistiria razão à ora agravante, em relação ao mérito, visto que a decisão do Tribunal de Origem decidiu sobre a sujeição das empresas prestadoras de serviços às contribuições destinadas ao Sesc/Senac à luz da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. Para ser reexaminada, seria necessária a análise de normas infraconstitucionais. Ou seja, a afronta à Constituição, se tivesse ocorrido, seria também indireta. (AI n. 513.804-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.02.11 ) Por fim, o Tribunal a quo pronunciou-se quanto à questão sub examine à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos. Destarte, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido necessário seria o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros) Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR ANISTIADO. INDENIZAÇÃO. ANULAÇÃO DE TERMO DE ADESÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. LEI Nº 11.354/06. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CARTA MAGNA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636/STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 503093 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 11/12/2009; RE 421119 AgR, Relator: Min. Carlos Britto, DJ 11/02/2005; RE 402557 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJe- 27/042007; RE 405745 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe- 19/06/2009. 2. O princípio da legalidade e sua eventual ofensa não desafiam o recurso extraordinário quando sua verificação demanda a análise de normas de natureza infraconstitucional. 3. O enunciado nº 636 da Súmula do STF dispõe, verbis: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Precedentes: ARE 640150 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, DJe- 25-08-2011; AI 745965 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe- 29-06-2011; RE 561980 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira DJe- 08-04-2011. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL - MILITAR ANISITIADO TERMO DE ADESÃO AJUIZAMENTO DE AÇÃO - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO - LEI 11354/06 INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SÚMULA 269 E 271, AMBAS DO STF - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. - Objetivando o restabelecimento do pagamento dos valores determinados pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, constantes do Termo de Adesão nº524, nos moldes da Lei 11354/06, suspenso por determinação da Portaria nº1406/DPMM/08, em decorrência de ação proposta, de nº2007.51.01.007930-4, em curso na 16ª Vara Federal requerendo a reintegração na reserva remunerada com as promoções até o posto de capitão-de-mar-e-guerra com proventos de contra-almirante, abstendo se de descontar as parcelas já pagas, mais o pagamento retroativo, impetrou o ora apelante o presente mandamus. Improsperável o recurso. Destarte, a uma, a opção do impetrante ao ajuizar demanda autônoma, desconsiderando o termo celebrado, implica na incidência do artigo 2º, da Lei 11354/06, de molde a se evitar duplicidade de pagamentos, resguardado, portanto, por um lado, o direito à tutela jurisdicional, e, por outro lado, a observância dos pactos, e o interesse público, de resguardo do Erário; a duas, que o tema não foi objeto de debate, no âmbito de liquidez e certeza do direito, e sim do direito líquido e certo, inexistente na hipótese, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade objetiva; e a três, que, efetivamente, a via mandamental é inadequada, para os fins colimados, quanto a, eventuais, valores pretéritos, dado o seu, predominantemente, mandamental, não havendo que se falar em diversidade de lides, vez que o fim colimado se identifica na espécie, pelo que, incorporando-se a fundamentação da decisão de piso, resta inautorizado o trânsito da irresignação. - Recurso desprovido. 5. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ FABIANO DA SILVA, em face da decisão assim ementada: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. MILITAR ANISTIADO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE SUSPENSÃO DE PAGAMENTO. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. LEI Nº 11354/06. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CARTA MAGNA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636/STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 503093 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 11/12/2009; RE 421119 AgR, Relator: Min. Carlos Britto, DJ 11/02/2005; RE 402557 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJe- 27/042007; RE 405745 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe- 19/06/2009. 3. O princípio da legalidade e sua eventual ofensa não desafiam o recurso extraordinário quando sua verificação demanda a análise de normas de natureza infraconstitucional. 4. O enunciado nº 636, da Súmula do STF dispõe, verbis : Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida . Precedentes: ARE 640150 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, DJe- 25-08-2011; AI 745965 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe- 29-06-2011; RE 561980 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira DJe- 08-04-2011. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL MILITAR ANISITIADO TERMO DE ADESÃO AJUIZAMENTO DE AÇÃO - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO - LEI 11354/06 INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SÚMULA 269 E 271, AMBAS DO STF - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. -Objetivando o restabelecimento do pagamento dos valores determinados pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, constantes do Termo de Adesão nº524, nos moldes da Lei 11354/06, suspenso por determinação da Portaria nº1406/DPMM/08, em decorrência de ação proposta, de nº2007.51.01.007930-4, em curso na 16ª Vara Federal requerendo a reintegração na reserva remunerada com as promoções até o posto de capitão-de-mar-e-guerra com proventos de contra-almirante, abstendo se de descontar as parcelas já pagas, mais o pagamento retroativo, impetrou o ora apelante o presente mandamus. -Improsperável o recurso. Destarte, a uma, a opção do impetrante ao ajuizar demanda autônoma, desconsiderando o termo celebrado, implica na incidência do artigo 2º, da Lei 11354/06, de molde a se evitar duplicidade de pagamentos, resguardado, portanto, por um lado, o direito à tutela jurisdicional, e, por outro lado, a observância dos.pactos, e o interesse público, de resguardo do Erário; a duas, que o tema não foi objeto de debate, no âmbito de liquidez e certeza do direito, e sim do direito líquido e certo, inexistente na hipótese, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade objetiva; e a três, que, efetivamente, a via mandamental é inadequada, para os fins colimados, quanto a, eventuais, valores pretéritos, dado o seu, predominantemente, mandamental, não havendo que se falar em diversidade de lides, vez que o fim colimado se identifica na espécie, pelo que, incorporando-se a fundamentação da decisão de piso, resta inautorizado o trânsito da irresignação. -Recurso desprovido. 6. Agravo de Instrumento a que se nega seguimento.” Em suas razões, aduz o agravante a flagrante violação à Constituição Federal, porquanto a ora agravada não respeitou o acordo firmado nos termos da Lei n. 11.354/06, da exposição de motivos nº 0089/MD/MJ/MP e da Portaria Normativa n. 1235, dado que a citada lei veda tão somente que o anistiado político prossiga com ação de cobrança do valor fixado pela Portaria do Ministério da Justiça. No caso, o pleito judicial que deu ensejo à anulação do termo de adesão do agravante diz respeito a promoções complementares, não se tratando do mesmo objeto da Lei n. 11.354/2006, não tendo assim, a Administração, justa causa para referida anulação. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ FABIANO DA SILVA, com fulcro no art. 544 do Código de Processo Civil, contra a r. decisão de fls. 47/49, que não admitiu seu recurso extraordinário, ao fundamento de que a violação reflexa ao texto da Carta Magna não viabiliza o apelo excepcional. Noticiam os autos que em sede de apelação em mandado de segurança, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, negou provimento ao recurso, em julgado que restou assim ementado, in verbis : ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL - MILITAR ANISITIADO TERMO DE ADESÃO AJUIZAMENTO DE AÇÃO - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO - LEI 11354/06 INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SÚMULA 269 E 271, AMBAS DO STF - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. -Objetivando o restabelecimento do pagamento dos valores determinados pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, constantes do Termo de Adesão nº524, nos moldes da Lei 11354/06, suspenso por determinação da Portaria nº1406/DPMM/08, em decorrência de ação proposta, de nº2007.51.01.007930-4, em curso na 16ª Vara Federal requerendo a reintegração na reserva remunerada com as promoções até o posto de capitão-de-mar-e-guerra com proventos de contraalmirante, abstendo se de descontar as parcelas já pagas, mais o pagamento retroativo, impetrou o ora apelante o presente mandamus. -Improsperável o recurso. Destarte, a uma, a opção do impetrante ao ajuizar demanda autônoma, desconsiderando o termo celebrado, implica na incidência do artigo 2º, da Lei 11354/06, de molde a se evitar duplicidade de pagamentos, resguardado, portanto, por um lado, o direito à tutela jurisdicional, e, por outro lado, a observância dos.pactos, e o interesse público, de resguardo do Erário; a duas, que o tema não foi objeto de debate, no âmbito de liquidez e certeza do direito, e sim do direito líquido e certo, inexistente na hipótese, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade objetiva; e a três, que, efetivamente, a via mandamental é inadequada, para os fins colimados, quanto a, eventuais, valores pretéritos, dado o seu, predominantemente, mandamental, não havendo que se falar em diversidade de lides, vez que o fim colimado se identifica na espécie, pelo que, incorporando-se a fundamentação da decisão de piso, resta inautorizado o trânsito da irresignação. -Recurso desprovido. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo, a ora recorrente sustenta, preliminarmente, estar caracterizada a necessária repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao art. 1º, inciso III, 5º, caput e incisos XXXV e XXXVI, e art. 37, caput, da Constituição Federal. Aduz, em suma, que o administrador não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições, como ocorreu in casu (fl. 365). Contrarrazões às fls. 42/46. Brevemente relatados. DECIDO. Ab initio , a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre ao agravante. Isso porque a alegação de ofensa ao princípio da legalidade, quando sua verificação demanda a análise de normas de natureza infraconstitucional, não viabiliza a abertura da instância extraordinária, conforme dispõe o Enunciado n.º 636 da Súmula do STF, adiante transcrita: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida . A propósito, cito as considerações do professor Roberto Rosas in Direito Sumular, 12ª edição, Editora Malheiros, verbis : O Recurso Extraordinário é cabível por contrariedade a dispositivo constitucional, de forma direta. Se a invocação do princípio da legalidade (CF art. 5º, II) demanda exame da lei ordinária para justificar esse princípio, então, não há matéria a ser examinada no recurso extraordinário.Com efeito, fundandose o acórdão recorrido em interpretação de matéria de índole exclusivamente infraconstitucional, in casu , sobre os direitos e obrigações decorrentes de relação cambiária firmada entre as partes, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto apreciar tais premissas significaria exceder competência que, por expressa determinação da Carta Maior, não assiste a este Supremo Tribunal Federal, cujas atribuições estão exaustivamente arroladas no art. 102 da Carta Máxima. Deveras, este Pretório Excelso, em reiterados julgados, vem decidindo no sentido de que, quando o exame de violação ao princípio da legalidade, em cada caso concreto, demanda análise de norma infraconstitucional, a via extraordinária não pode ser aberta, porquanto a apontada violação dos dispositivos constitucionais, conforme se verifica na hipótese dos autos, se de fato ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta, obstando o exame do apelo máximo e atraindo a inarredável incidência da súmula 636/STF, cujo teor, já foi mencionado. Nesse sentido: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Princípio da legalidade. Ofensa reflexa. Danos morais. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta ao princípio da legalidade, quando dependente, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. Súmula nº 636 desta Corte. 2. Omissis . 3. Agravo regimental não provido. (ARE 640150 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/08/2011, DJe-163 DIVULG 24-08-2011 PUBLIC 25-08-2011 EMENT VOL-02573-04 PP-00605) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I O Tribunal entende não ser cabível a interposição de RE por contrariedade princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). II Omissis . III - Agravo regimental improvido. (RE 561980 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 23/03/2011, DJe-067 DIVULG 07-04-2011 PUBLIC 08-04-2011 EMENT VOL-02499-01 PP-00139) EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento, quando fundado na alegação de ofensa reflexa a Constituição. 1. Tem-se violação reflexa a Constituição, quando o seu reconhecimento depende de rever a interpretação dada a norma ordinária pela decisão recorrida, caso em que e a hierarquia infraconstitucional dessa última que define, para fins recursais, a natureza de questão federal. 2. Admitir o recurso extraordinário por ofensa reflexa ao princípio constitucional da legalidade seria transformar em questões constitucionais todas as controvérsias sobre a interpretação da lei ordinária, baralhando as competências repartidas entre o STF e os tribunais superiores e usurpando até a autoridade definitiva da Justiça dos Estados para a inteligência do direito local. (AI 134736 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 21/06/1994, DJ 17-02-1995 PP-02747 EMENT VOL-01775-01 PP-00047) A mesma sorte é reservada ao recorrente quanto às demais questões ventiladas em seu apelo excepcional, uma vez que o Tribunal a quo ao solucionar a controvérsia, fê-lo com espeque na lei nº 11.354/06, o que, inevitavelmente, inviabiliza a abertura da via extraordinária. Desta feita, descabe a esta Corte reexaminar a questão, pois apreciar tais premissas significaria exceder competência que, por expressa determinação da Carta Maior, não assiste a este Supremo Tribunal Federal, cujas atribuições estão exaustivamente arroladas no art. 102 da Carta Máxima. Desta feita, este Pretório Excelso, em reiterados julgados, vem decidindo no sentido de que a ofensa reflexa à Constituição Federal não viabiliza o apelo excepcional. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA E AUXÍLIOACIDENTE. MP 1.596-14 E LEI 8.213/91. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI E 7º, XXVIII. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. Omissis. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte ao não admitir, em sede extraordinária, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AI 503093 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/11/2009, DJe-232 DIVULG 10-12-2009 PUBLIC 11-12-2009 EMENT VOL-02386-03 PP-00641) EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO POR SUSPEITA DE OCORRÊNCIA DE FRAUDE NA CONCESSÃO. ALEGADA OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. Para se chegar à conclusão pretendida pela autarquia previdenciária seria necessário o prévio exame da legislação infraconstitucional aplicável, bem como do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede extraordinária. Omissis. (RE 421119 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 28/09/2004, DJ 11-02-2005 PP-00011 EMENT VOL-02179-04 PP-00534) EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: controvérsia decidida à luz da legislação infraconstitucional pertinente ao caso (DL 2.310, L. 8.112 e L. 8.880/94): a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636. (RE 402557 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 02/03/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00066 EMENT VOL-02273-03 PP-00636) Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Resta evidenciado que o agravante não expendeu qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual tenho que a mesma há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. MATÉRIA JORNALÍSTICA. RESPONSABILIZAÇÃO DE VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ADPF 130/DF. VERIFICAÇÃO IN CONCRETO. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.4.2009. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 279 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (doc. 39, fls. 01-3), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, maneja agravo regimental Empresa Folha da Manhã S/A (doc. 41, fls. 01-13). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que desnecessário o exame do conjunto fático-probatório para enfrentamento das razões recursais e que os acórdãos indicados na decisão recorrida estão em confronto com o entendimento da Corte sedimentado na ADPF 130. Sustenta que a matéria jornalística “foi publicada no legítimo exercício de expressão, informação, e imprensa expressamente garantidas pelos dispositivos constitucionais elencados, sem que tenha havido, ao contrário do entendimento adotado pela E. Turma julgadora, qualquer abuso no exercício de tais direitos” (doc. 41, fl. 07). Aduz, por fim, que não se aplica à espécie a Súmula 279/STF, pois o debate se dá em âmbito constitucional. Acórdão recorrido publicado em 27.4.2009 (doc. 20). O Superior Tribunal de Justiça rejeitou os embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental em agravo de instrumento no recurso especial - acórdão com trânsito em julgado (doc. 37, fl. 01). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, IV, IX e XIV, e 220 da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de responsabilização de veículos de comunicação por eventuais danos decorrentes da veiculação de matérias jornalísticas, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: ARE 650.931-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.8.2012, verbis: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DANO MORAL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. RESPONSABILIZAÇÃO, A POSTERIORI, DE VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ADPF 130/DF. VERIFICAÇÃO, IN CONCRETO, DA EXISTÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte, no julgamento da ADPF 130/DF, Rel. Min. Ayres Britto, assentou que não constitui forma de censura à imprensa a responsabilização penal, civil ou administrativa, a posteriori, de veículo de comunicação em razão de dano moral por ele causado ante a publicação de matéria jornalística. II – No caso dos autos, a verificação da existência de dano moral indenizável exige a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, na espécie, a Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental improvido’ (destaquei). O Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento no sentido de que, na espécie, pode ser atribuída a conduta do recorrente – comissiva ou omissiva – a responsabilidade pelos danos eventualmente sofridos pelo autor. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo. Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF, segundo a qual “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: RE 601.166-AgR/RP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 14.8.2012; RE 516.836-AgR/DF, Rel. Min. Dias Tóffoli, 1ª Turma, DJe 30.9.2011; AI 804.596-AgR/SE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 16.9.2011; ARE 698.782-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 04.9.2012; AI 826.234-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 02.3.2011, cuja ementa transcrevo: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. IMPOSIÇÃO DE MULTA EM RAZÃO DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)”. Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à inviabilidade de recurso extraordinário cuja suposta afronta ao texto constitucional demande primeiramente do reexame do conjunto fático-probatório constante nos autos, consoante se denota do acórdão regional, ementado nos seguintes termos: “APELAÇÃO CIVIL. DANO MORAL. LEI DE IMPRENSA. RECURSO ADESIVO. 1. Todo dano é indenizável, seja material ou moral, é o que decorre do comando das disposições do artigo 159, do antigo Código Civil Brasileiro. Responsabilidade da empresa Jornalística – matéria sumulada no STJ sob o verbete 221 - ‘São civilmente responsáveis pelos ressarcimentos de danos, decorrentes de publicações pela imprensa, tanto o autor do escrito, quanto o proprietário do veículo de divulgação’. 2. Negado provimento aos recursos” (doc. 13, fl. 01). A jurisprudência da Corte é pacífica ante a necessidade de reelaboração da moldura fática constante no acórdão regional – sobre indenização por danos morais e materiais-, em face do óbice da Súmula 279/STF, nesse sentido: ARE 685.410-AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 10.12.2012, ARE 676.769-AgR/MA, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 12.12.2012, AI 811.217-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 05.12.2012, RE 635.734-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.12.2012 e AI 833.029-AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 13.08.2012, cuja ementa segue transcrita: “AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, LIV E LV, e 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. O Tribunal de origem prestou jurisdição por acórdão devidamente fundamentado, em observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ainda que assim não fosse, esta Corte firmou entendimento no sentido de que, em regra, as alegações de afronta aos mencionados princípios configuram, quando muito, ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, quanto à existência do dever de indenizar, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”. Com espeque no conjunto probatório, ante a constatação de ofensa à personalidade, causada pela publicação da matéria jornalística que transborda o direito de liberdade de informação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal concluiu pelo cabimento de danos morais indenizáveis. A pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso encontra óbice na Súmula 279/STF. De outra parte, Não há falar em ofensa ao julgado na ADPF 130. O Pleno decidiu que a responsabilização penal, civil ou administrativa de veículo de comunicação em razão de dano moral por ele causado decorrente de publicação de matéria jornalística, a posteriori, não constitui forma de censura à imprensa. Trago à colação trecho do acórdão da ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, que firmou entendimento sobre a questão: “(...) PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. (...)” (DJe 06.11.2009). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO. IMPUGNAÇÃO DE CÁLCULOS. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.4.2009. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 208-10), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA (fls. 213-20). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta e frontal aos dispositivos alegados no recurso extraordinário. Sustenta a necessidade de correção dos cálculos feitos pela Central de Cálculo da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Requer a reforma da decisão agravada, alegando que o acórdão recorrido feriu os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Acordão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia publicado em 15.4.2009 (fl. 81). O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo em agravo de instrumento - acórdão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo de instrumento a Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. A ponta violação do art. 5º, XXXVI e LIV, da Constituição Federal. Contraminuta. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005). ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput )”. Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos – impugnação de cálculos apresentados na fase de execução-, não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Cito o AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 1º.02.2012, cujo acórdão está assim ementado: “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República”. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia: “(...) Mais adiante, às fls 40/44 se verifica cópia de Acórdão proferido nos autos da apelaçao cível nº 38876-4/2003 oriunda da sentença proferida na ação de execução de julgado, dando provimento ao recurso interposto pela ora agravante, que assim estabelece: ‘(...) O cálculo apresentado pela recorrente acostado às fls. 89 a 93 dos autos apresenta todos os índices de correção e fatores de atualização aplicados sobre o salário mínimo desde junho de 1992 até agosto de 2002’. (...) ” (fl. 48). Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal baiano se limitou ao exame da matéria à luz de normas infraconstitucionais e do conjunto probatório dos autos. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventual ofensa reflexa à norma constitucional não viabiliza o trânsito do recurso extraordinário. Nesse sentido, cito os seguintes julgados: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Execução de sentença. Alegação de excesso. Impugnação de cálculo. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 825.252-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 15.12.2001). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. CÁLCULOS ARITMÉTICOS APRESENTADOS. ACERTO DO VALOR APURADO PELO CONTADOR JUDICIAL ACOLHIDO PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO QUE DEMANDA REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS INSCULPIDOS NO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COISA JULGADA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CARTA MAGNA. AGRAVO INTERNO: AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. 1. O agravo de instrumento é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia. (súmula 287/STF). 2. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 25/06/2010. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMBARGOS À EXECUÇÃO Título judicial Liquidação por cálculos Expurgos inflacionários Caderneta de poupança - Acerto do valor apurado pelo contador judicial e acolhido em primeiro grau Irresignação insubsistente por parte do devedor. Preclusa, ademais, a oportunidade para o devedor se insurgir contra o cálculo, já que não o impugnou em primeiro grau quando expressamente intimado com esta finalidade. Recurso a que se nega provimento. (fl.162). 4. Agravo regimental desprovido” (ARE 649.901-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 29.02.2009). “A discussão em cujo exame insiste o agravante está a depender do exame probatório, a fim de se verificar se os cálculos da execução correspondem ao que foi estabelecido no título judicial transitado em julgado. Descabe, assim, falar em ofensa direta ao disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição, o que torna incabível o recurso extraordinário. Agravo regimental desprovido” (RE 322.713-AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma, DJ 04.10.2002). Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. 1. PREJUÍZO À PREVIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA DE PARCELAMENTO. INCABÍVEL O REEXAME DE PROVAS PARA A DESCONSTITUIÇÃO DESSAS PREMISSAS. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA REPROVABILIDADE DO FATO. 3. JULGADO RECORRIDO FUNDAMENTADO, NOS TERMOS DO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Pelos elementos dos autos, não há se falar em reflexo no processo penal pelo que viria a ocorrer na via administrativa, pois se afirmou nas instâncias antecedentes a constituição do crédito tributário quanto aos valores não recolhidos e o não parcelamento para seu pagamento. 2. Afastar essas premissas demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. 3. Concluir pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, incabível em recurso ordinário em habeas corpus. 4. Não há falar em omissões e contradições no julgado objeto do presente recurso. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça apresentou fundamentação suficiente, em observância ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República, embora em sentido contrário à pretensão RHC 112941 dos ora Recorrentes. 5. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto por ANSELMO BATSCHAUER e LUIS BATSCHAUER contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido, em 19.5.2011, no julgamento do Habeas Corpus n. 197.169, Relatora a Ministra Laurita Vaz, complementado pelo julgamento dos embargos de declaração, rejeitados em 20.10.2011. O caso 2. Tem-se nos autos que, em 6.5.2008, o juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Joinville/SC condenou cada um dos Recorrentes à pena de dois anos e onze meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, sem substituição por pena restritiva de direito, e setenta diasmulta, pela prática do delito previsto no art. 168-A, § 1º, inc. I, c/c art. 71 do Código Penal. Aos Recorrentes foi assegurado o direito de recorrer em liberdade. 3. A defesa dos Recorrentes interpôs a Apelação Criminal n. 2003.72.01.002498-7, à qual a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento “para determinar o cumprimento das penas em regime inicial aberto”: RHC 112941 “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PAGAMENTO INTEGRAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DOSIMETRIA. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE INFERIORES A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CONDENADOS NÃO REINCIDENTES. REGIME INICIAL ABERTO. ARTIGO 33, § 2º, C, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO. CRITÉRIO DA SUFICIÊNCIA. NÃO ATENDIMENTO. ARTIGO 44, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. Não está configurada a inépcia da inicial quando a peça acusatória, de forma clara, descreve os fatos criminosos, apresenta a qualificação dos denunciados e a classificação dos delitos, preenchendo, assim, os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. A conduta incriminada no art. 168-A do Código Penal não se confunde com a inadimplência de natureza civil, resultando que eventual prisão não decorrerá de dívida, mas do descumprimento de uma obrigação legal - recolhimento das contribuições descontadas dos salários dos empregados no prazo da lei (aplicação da Súmula n. 65 deste Tribunal). A extinção da punibilidade pelo pagamento, prevista no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003, somente pode ser reconhecida quando adimplido o valor total do débito, incluindo os juros e a multa. Configurada a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 168-A do Estatuto Repressivo no caso de as provas dos autos demonstrarem que o agente, à frente do seu empreendimento, deixou de repassar ao INSS os valores relativos à retenção das contribuição previdenciária de seus empregados. Tratando-se de delito omissivo-formal a caracterização do tipo subjetivo nos crimes de omissão de recolhimento de contribuições RHC 112941 previdenciárias independe da intenção específica de auferir proveito (animus rem sibi habendi), pois o que se tutela não é a apropriação das importâncias, mas o seu regular repasse ao INSS. É imprescindível, para que as dificuldades financeiras possam configurar inexigibilidade de conduta diversa, que a defesa apresente provas contundentes da insolvência do empreendimento. A interposição de recursos ou de petições desprovidos de teses e conteúdo relevante para o deslinde do processo, bem como a reiterada não localização das testemunhas, são insuficientes para a caracterização da má-fé processual quando não acarretam significativo prejuízo ao andamento do feito, porquanto representam o exercício da garantia constitucional da ampla defesa. A reclassificação pela Corte recursal de alguns dos elementos empregados no juízo monocrático para fundamentar a exacerbação da pena nas etapas do sistema trifásico não acarreta prejuízo algum aos demandados quando remanesce observado o limite final da reprimenda estabelecida a quo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Os réus não reincidentes condenados a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos de reclusão podem cumpri-las em regime inicial aberto, a teor do disposto no artigo 33, § 2º, c, do Estatuto Repressivo. Substituição das sanções corporais obstadas pelo critério da suficiência insculpido no artigo 44, inciso II, do Código Penal por terem os corréus personalidades voltadas a prática de delitos”. 4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 197.169, Relatora a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça. Em 19.5.2011, a Quinta Turma concedeu parcialmente a ordem para reduzir a pena imposta a cada Recorrente para dois anos, sete meses e quinze dias de reclusão: “HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE DOS RÉUS. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ORDEM RHC 112941 CONCEDIDA PARCIALMENTE. 1. Conforme entendimento desta Corte, inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem utilizados como fundamento para majoração da pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o crime. 2. Apesar do indevido agravamento da pena-base pela personalidade dos réus, o acórdão impugnado reconheceu corretamente que as consequências do crime são desfavoráveis aos Pacientes, uma vez que os danos infligidos à Seguridade Social foram consideráveis, de forma apta a elevar a reprimenda um pouco acima do mínimo legal. 3. Ordem concedida parcialmente para reduzir a pena aplicada aos Pacientes [para 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão] , mantido o regime aberto fixado pela acórdão. Prejudicado o pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar” (grifos nossos). 5. Esse acórdão foi objeto de embargos de declaração, rejeitados em 20.10.2011: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. OPOSIÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Dessa forma, a pretensão de rediscutir matéria devidamente analisada e decidida, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é inviável na via dos aclaratórios. 2. Ademais, os próprios Embargantes admitem sustentar omissão no acórdão para fins de prequestionamento, com o intuito de interpor recurso ordinário constitucional, o que não se coaduna com a via eleita. 3. Embargos de declaração rejeitados”. RHC 112941 6. Os Recorrentes interpõem o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual alegam que: a) não teria sido demonstrado nas instâncias antecedentes o prejuízo à Previdência, que seria indispensável à incidência do tipo penal do art. 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal. Ressaltam que teria sido considerada a existência do prejuízo pelo mero não recolhimento dos valores devidos, quando seria necessário o exame da “impugnação do auto de infração, recurso voluntário, e oferta de penhora na execução fiscal, pois, na presença destes, tais prejuízos e danos, tributariamente, só poderiam existir ao final do processo de execução fiscal”. Afirmam ter havido omissão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao não apreciar essas alegações. b) preencheriam os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e ter havido omissão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao não apreciar alegações referentes a essa matéria. c) a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça teria deixado de apreciar suposto erro material no julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que assentou o não cumprimento do disposto no inc. II do art. 44 do Código Penal em razão da personalidade dos condenados, quando esse dispositivo trata de reincidência. d) o “agravamento da pena base em razão dos danos causados à Previdência constitui indevido bis in idem por erigir o crime sob si próprio, como também pelo aspecto temporal, posteriormente utilizado para justificar o aumento pela continuação delitiva”. Ressaltam que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não examinou essa alegação. e) a “5ª Turma do E. STJ, ao manter a decisão da E. Corte Regional quanto ao regime inicial aberto com base na personalidade dos réus, incorreu em contradição, pois tal elemento já tinha sido rechaçado em trecho anterior do RHC 112941 decisum”. f) os embargos de declaração “possuem objetivo de aclarar decisão, tratando-se de contradições, obscuridades e omissões e para as questões que devam ser melhores norteadas, aquelas mencionadas no artigo 463 do CPC”. Dessa forma, afirmam que, por “questão de prudência, torna-se conveniente que a parte apresente os embargos de declaração, ainda que o fim seja de atingir efeitos modificativos, tampouco importando que a decisão seja definitiva ou não, final ou interlocutória”. Este o teor dos pedidos: “Presente o fumus boni iuris e o periculum in mora, requerse o deferimento da medida liminar da presente ordem, mantendo a eficácia do deferimento da liminar até a decisão definitiva do presente writ; Pugna a defesa para que seja apreciado o presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus e ao fim concedida a ordem para: I) Determinar a devolução dos autos à colenda 5ª Turma do E. STJ, para que todos os méritos dos Embargos de Declaração sejam apreciados em sua íntegra. Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requerse: II) Acolher os argumentos da defesa, pela modificação da decisão que manteve o aumento da pena base em 3 (três) meses acima do mínimo legal, por reconhecimento da inexistência de danos infligidos à Previdência, agravando a pena base pelas consequências do crime, em razão de danos/prejuízos inexistentes à Previdência, de sorte a eliminar o bis in idem, eis que a sentença e o acórdão regional erigiram o crime sob si próprio, por tais danos/prejuízos já fazerem parte integral da tipologia da norma contida no art. 168-A, §1º, I, do CP, para fixar a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos. III) Acolher os argumentos lançados pela defesa, pela aplicação de penas alternativas, nos termos do art. 44 do CP, eis que o elemento valorativo de personalidade dos réus já tinha sido afastado RHC 112941 anteriormente no respeitável voto, assim não servindo para agravar o regime inicial de cumprimento da pena, frente ao erro material contido no acórdão regional eis que inexistem ações penais com trânsito em julgado final, para aplicar as penas alternativas, com base no inciso II do art. 44 do CP”. 7. Em 13.4.2012, indeferi a medida liminar, requisitei informações e determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República. 8. Foram prestadas informações e a Procuradoria-Geral da República opinou “pelo não conhecimento do recurso ou, sucessivamente, pelo seu não provimento”. 9. Em 5.12.2012, os ora Recorrentes protocolaram a Petição/STF n. 63.441/2012, na qual se tem que: “A defesa vem informar que paralelamente ao andamento da ação penal que deu origem a este HC, tramitou na Vara Federal de Execuções Fiscais de Joinville, SC, a ação execução fiscal sob n. 2003.72.01.001006-0 ( DOC.01). Na execução fiscal estava sendo discutida a CDA n. 35.339.7334, crédito tributário referente a mesma NFLD n. 35.339.733-4 procriou a denúncia da ação penal (DOC. 02). O Magistrado decidiu pela extinção da ação (DOC 03), conforme foi requerido pela própria exequente, tendo em vista o cancelamento da CDA nos termos do art. 26 da Lei n. 6.830/80, sendo determinado, ainda, o consequente levantamento da penhora (…). Neste sentido, é importante ressaltar que o cancelamento da CDA afeta diretamente a existência da ação penal, forte no princípio de dupla tipicidade, inerente ao tipo contido no art. 168-A, §1º, I, do Código Penal, objeto da denúncia”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste aos Recorrentes. 2. Quanto às alegações referentes à demonstração do prejuízo à Previdência e ao não exaurimento na via administrativa da discussão dos valores não recolhidos, tem-se na sentença condenatória: “1.1 Alega ainda a defesa dos réus, a ausência de condição de procedibilidade, consistente na prejudicialidade do procedimento administrativo-tributário. Não desconheço a recente decisão do STF no julgamento do HC 2537 (rel. Ministro Marco Aurélio, jul. 10.03.2008), entendendo que o crime de apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material, exigindo a definitiva constituição do crédito tributário para fins de persecução penal. No caso dos autos, porém, o crédito tributário apurado na NFLD n. 35.339.733-4, que deu origem à denúncia, já restou devidamente constituído (fl. 1092). Consta dos autos que a impugnação apresentada pelos acusados na esfera administrativa foi julgada improcedente, mantendo o lançamento fiscal (fls. 1087/1089). A decisão administrativa transitou em julgado em 04.10.2002 (fl. 1092), havendo, destarte, a constituição definitiva do crédito tributário. Observo, por oportuno, que a denúncia foi recebida em 04.08.2004 (fls. 739/745), posteriormente, portanto, à constituição definitiva do crédito tributário. (...) 3. Extinção da punibilidade em referência à NFLD n. 35.339.733-4 com a aplicação do art. 34 da Lei 9.249/95 c/c Lei n. 9.964/00 e Extinção pela Novação - Transação. RHC 112941 Dispõe o artigo 34 da Lei n. 9.249/95 que se extingue ‘a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia’. Por sua vez, o artigo 15, caput e parágrafo 3º da lei n. 9.964/00, estabelece que ‘é suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal’. O § 3º do mesmo artigo prevê que se extingue ‘a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal’. A causa de extinção da punibilidade do art. 34 da Lei n. 9.249/95 é o pagamento integral do débito, o que não ocorreu no caso dos autos, tendo em vista que não há sequer prova nos autos de que a empresa tenha aderido a qualquer espécie de parcelamento. Muito pelo contrário, a Procuradoria Federal informa à fl. 1057, que não consta qualquer espécie de parcelamento em relação ao crédito tributário consubstanciado na NFLD n. 35.339.733-4. (…) Os réus aduzem, ainda, que foram optantes do REFIS e que desta forma os créditos nele incluídos são considerados novação de dívida, passando-se a existir novo débito, extinto o anterior e, que a adesão ao parcelamento regulariza a situação do contribuinte perante o Fisco, desse modo, opera-se a extinção da punibilidade, com a extinção do crédito consolidado em nova dívida, para todos os contribuintes optantes desta forma de parcelamento. Em que pesem as alegações dos réus de terem optado à época própria pelo Programa de Recuperação Fiscal instituído pela Lei n. RHC 112941 9.964/00, vejo que os créditos que deram ensejo a esta ação penal (NFLD n. 35.339.733-4), não foram, em nenhum momento, incluídos em qualquer modalidade de parcelamento, como ressalta a autarquia previdenciária à fl. 1057, restando devidamente constituídos. O REFIS foi instituído em abril de 2000 com a publicação da Lei n. 9.964/00, possibilitando aos contribuintes o parcelamento dos créditos tributários devidos em prazo dilatado e sistema de amortização especial. Possibilitou, inclusive, o parcelamento de créditos oriundos de retenção das contribuições previdenciárias (art. 1º, in fine), o que seria o enquadramento para os créditos dos autos. Entretanto, referida lei estabeleceu condições e limitações ao alcance do parcelamento. O parcelamento, como favor fiscal, pode limitar seu alcance, estipular prazo para pagamento livremente e condições para o enquadramento do contribuinte, obedecidos os princípios que regem a administração pública. Assim, temos como limitação imposta pela própria Lei n. 9.964/00, em seu artigo 1º, que os créditos passíveis de inclusão nesta modalidade de parcelamento seriam somente aqueles com vencimento até 29 de fevereiro de 2000 (…). A Lei n. 10.189/01 ainda estabeleceu outra forma de parcelamento ‘agregado’ ao REFIS, cujos créditos tenham vencimento até 15 de setembro de 2000 (…). Ocorre que os fatos geradores da NLFD n. 35.339.733-4 compreendem, respectivamente, as competências agosto de 2001; outubro a dezembro de 2001, inclusive décimo terceiro do ano de 2001, com seus vencimentos datados para o dia 02 do mês seguinte à ocorrência do fato gerador, conforme dispunha à época o art. 30, inciso I, alínea b da Lei n. 8.212/91 (alterado o prazo ali estipulado pela Lei n. 11.488 de 15 de junho de 2007). Estão seus vencimentos, desse modo, colocados muito além da abrangência do REFIS, razão pela qual não foram, e nem poderiam ter sido, incluídos naquele Programa. Ainda, não só é vedada a inclusão de créditos posteriores àquela data neste parcelamento, como a existência para o contribuinte optante de créditos constituídos e não pagos após a data legalmente RHC 112941 estipulada, importará em sua exclusão do parcelamento especial (…). Entendo que ainda que o resultado naturalístico não seja exigido para a configuração do tipo do art. 168-A, §1º, inciso I, sempre que o contribuinte, deliberadamente, deixa de recolher importância retida aos cofres da autarquia previdenciária, configura-se dano efetivo à seguridade social, pela simples ausência da entrada daqueles valores. Desse modo, o resultado ‘dano à seguridade social’ justifica, por si só, a tutela penal estipulada pelo Estado, que se vê obstado, pela conduta dos réus, em cumprir sua função de guarida social, cuja finalidade neste caso, em última análise, é assegurar a existência digna de seus cidadãos. Ademais, o bem juridicamente tutelado pelo tipo do art. 168-A e parágrafo, não se limita ao ‘caixa’ da Seguridade Social, mas, secundariamente, tutela-se também a ordem tributária, vez que referidas contribuições têm natureza tributária e estão insertas no sistema tributário nacional. São, ambos, bens jurídicos constitucionalmente assegurados merecedores da proteção penal, que abarca, cada vez mais, valores difusos e coletivos, como a ordem econômica, a saúde e o meio ambiente. Assim, a alegação de que o Estado visa, pelo tipo do art. 168-A, punir o sonegador, na sua essência, é descabida, vez que o que se tutela diretamente é a subsistência financeira da Previdência Social e indiretamente, a função estatal compreendida na seguridade social, e a ordem tributária. (…) Crimes tributários como os que se imputam aos acusados nestes autos lesam gravemente o patrimônio da Previdência Social, atingindo indiretamente os contribuintes que têm suas contribuições recolhidas e não repassadas a quem de direito - ainda mais se tendo em conta o considerável valor das contribuições que deveriam ter sido repassadas à Previdência: aproximadamente R$ 328.411,17 (trezentos e vinte e oito mil, quatrocentos e onze reais e dezessete centavos), consolidado pela LDC n. 35.339.733-4, em 28.06.2002” (grifos nossos). 3. Esses fundamentos foram corroborados nas instâncias 4 RHC 112941 antecedentes. Dessa forma, não há se falar em qualquer reflexo no processo penal pelo que viria a ocorrer na via administrativa, pois se afirmou a constituição do crédito tributário quanto aos valores não recolhidos e o não parcelamento para seu pagamento. 4. Ademais, decidir de forma diversa demandaria o reexame de fatos e provas dos autos, ao que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. Este Supremo Tribunal assentou que o “habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 74.295, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.6.2001). 5. Na Petição/STF n. 63.441/2012, protocolada pelos ora Recorrentes, tem-se que: “A defesa vem informar que paralelamente ao andamento da ação penal que deu origem a este HC, tramitou na Vara Federal de Execuções Fiscais de Joinville, SC, a ação execução fiscal sob n. 2003.72.01.001006-0 ( DOC.01). Na execução fiscal estava sendo discutida a CDA n. 35.339.7334, crédito tributário referente a mesma NFLD n. 35.339.733-4 procriou a denúncia da ação penal (DOC. 02). O Magistrado decidiu pela extinção da ação (DOC 03), conforme foi requerido pela própria exequente, tendo em vista o cancelamento da CDA nos termos do art. 26 da Lei n. 6.830/80, sendo determinado, ainda, o consequente levantamento da penhora (…). Neste sentido, é importante ressaltar que o cancelamento da CDA afeta diretamente a existência da ação penal, forte no princípio de dupla tipicidade, inerente ao tipo contido no art. 168-A, §1º, I, do Código Penal, objeto da denúncia”. 6. No entanto, qualquer reflexo superveniente do que decidido na RHC 112941 ação de execução fiscal do crédito tributário na ação penal referente aos presentes autos deverá ser submetido ao juízo da origem, pois os julgamentos nas instâncias antecedentes foram proferidos considerada a constituição definitiva desse crédito tributário e a inexistência de parcelamento. 7. Com relação à necessidade de demonstração de prejuízo, considerado o tipo penal do art. 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal, este Supremo Tribunal assentou: “PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, ‘D’, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009. 2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos). 3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a ‘subsistência financeira à Previdência Social’, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz RHC 112941 Regis Prado, ‘o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social’ (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606). 4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada” (HC 102.550, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 8.11.2011 – grifos nossos). 8. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade imposta aos Recorrentes pela restritiva de direitos, tem-se na sentença condenatória: “A Lei n. 9.714/98 ampliou o rol das modalidades de penas restritivas de direito, dando nova redação ao art. 44 do CP e condicionando a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito aos seguintes requisitos: ‘I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente’. Nota-se que as circunstâncias arroladas no inciso II guardam semelhança com as do art. 59 do CP, utilizados na fixação da pena. Desse modo, como exposto anteriormente, entendo que as circunstâncias não indicam que a substituição seja suficiente à condenação dos réus, ante a alta reprovabilidade da conduta perpetrada pelos mesmos e a prática reiterada do mesmo delito. RHC 112941 Como já exposto alhures, o delito causa consequências diretas (ordem tributária e subsistência financeira da Seguridade Social) e, principalmente indiretas (prejudica a função estatal de provimento social aos seus cidadãos). Desse modo, temos que a vítima, indireta, não é individualizada, mas coletiva, vez que a conduta dos réus traz prejuízo à sociedade, merecendo repreensão proporcional à lesão causada. Vale ressaltar que o ordenamento admite a dupla função da pena, reprimir e prevenir, devendo, portanto, a pena ser fixada de forma a punir o agente pela conduta e também para trazer ao núcleo social a prevenção de que o crime é punido de forma proporcional e adequada. Desta forma, tenho que no caso dos autos não é possível substituir-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, por não preencher os requisitos do art. 44 do CP e pelas razões acima aduzidas” (grifos nossos). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região assentou: “Por fim entendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade dos recorrentes por penas restritivas de direitos, porquanto, em que pese terem preenchido o requisito temporal previsto no artigo 44, inciso I, do Estatuto Repressivo, o critério da suficiência, insculpido no inciso II do dispositivo legal em comento, não restou atendido em função da personalidade dos acusados”. 9. Ao julgar os embargos de declaração opostos contra o julgamento proferido no Habeas Corpus n. 197.169, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu: “[I]ndependentemente do fundamento utilizado pelo acórdão impugnado, a substituição da pena privativa de direitos na hipótese não se mostra possível na espécie, tanto pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis quanto por não ser socialmente recomendável, uma vez que os elementos instrutórios revelam que os Pacientes praticava habitualmente o crime de apropriação indébita de RHC 112941 contribuições previdenciárias. Com efeito, o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam que os Condenados, ainda que sejam primários, não preenchem os requisitos previstos no art. 44, inciso III, do Código Penal. Por fim, o aumento pela continuidade delitiva foi fixado no mínimo legal, nada havendo a reparar no acórdão vergastado” (grifos nossos). 10. Portanto, embora possa parecer ter havido erro material no acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao fazer menção da personalidade e referir-se ao inciso II do art. 44 do Código Penal, as instâncias antecedentes consideraram que os Recorrentes não preenchem todos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 11. Concluir pela substituição somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus (HC 103.742, de minha relatoria, DJe 25.11.2010; HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007). 12. Quanto às alegadas omissões e contradições no julgado objeto do presente recurso, tem-se que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça apresentou fundamentação suficiente, em observância ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República, embora em sentido contrário à pretensão dos ora Recorrentes. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal, o “que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência RHC 112941 constitucional” (RE 140.370, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269). 13. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 112.941 PROCED. : SANTA CATARINA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : ANSELMO BATSCHAUER RECTE.(S) : LUIS BATSCHAUER ADV.(A/S) : REGIANE DA SILVA SOUZA RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 12.03.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária