text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Ausência. Direito Constitucional, Administrativo e Urbanístico. Ordenamento urbano. Competência municipal. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Os dispositivos constitucionais tidos como violados não foram examinados pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que a Constituição da República confere aos municípios competência para legislar sobre o ordenamento de seu território e que essa prerrogativa constitucional não viola o direito de propriedade ou os princípios que regulam o mercado, como a livre concorrência e a livre iniciativa. 3. Submissão de concessionárias da União às posturas municipais: constitucionalidade. 4. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Claro S.A. interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Claro S.A. interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, incisos XXII e XXIII, 22, inciso IV, e 170, incisos II e III, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: ‘Construção irregular. Descumprimento de posturas municipais. Irregularidade que não convalesce por se cuidar de serviço de telecomunicações. Matéria adstrita ao âmbito municipal. Inexistência de interesse da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Recurso desprovido’. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, firmada no sentido de que o Município tem competência legislativa para disciplinar o devido uso e ocupação de seu espaço territorial, mediante a criação de leis editadas em prol de sua política de desenvolvimento urbano, mesmo que importem em limitação administrativa ao direito de construir. Sobre o tema em questão, transcrevo o teor da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, em caso análogo ao presente, nos autos do RE nº 746.356/SP (DJe de 10/5/13), que bem aborda a questão: ‘Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo ementado nos seguintes termos: ‘NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. DEMOLIÇÃO. Antena de telefonia móvel desconforme com as posturas municipais, erigida antes da concessão da licença correspondente. Embargos administrativos ignorados. Impossibilidade de adequá-la à distância mínima legal de residências sem a demolição. Competência federal para serviços de telecomunicações que não interfere com a competência exclusiva do Município para dispor sobre uso e ocupação do solo municipal. Normas urbanísticas por natureza indisponíveis por dizerem respeito ao interesse de toda a coletividade. Demolição necessária para o restabelecimento da ordem legal, com possibilidade de nova edificação no mesmo local, porém em consonância com as posturas municipais. Prejuízo exclusivo da empresa que teimou em promover a obra antes da licença municipal e em ignorar os embargos administrativos. Responsabilidade extensiva ao dono do terreno, que embora por contrato, permitiu a obra irregular. Provido o recurso adesivo do Município quanto a este último aspecto e não provido o recurso da requerida TIM’. (fl. 298) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, sustenta-se, em preliminar, a repercussão geral da matéria deduzida no recurso. No mérito, aponta-se violação aos arts. 21, XI; 22, IV; 24, I, VI, XII e XIII, e parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º; e 30, I, II e VIII, todos do texto constitucional. Alega-se que a Lei Complementar Municipal 1.246/2001, ao estabelecer critérios técnicos para a instalação de sistemas transmissores, ‘representa verdadeiro impedimento a regular expansão e instalação das redes de estações transmissoras, colocando em risco a própria prestação do serviço público no Município de Ribeirão Preto’. (fl. 323) Afirma-se que a União é o único ente federado autorizado a legislar sobre telecomunicações, razão pela qual sustenta ser inconstitucional a fixação de restrição técnica por meio de norma municipal. Sustenta-se que ‘sendo de competência privativa da União legislar sobre telecomunicações, conforme dispõe o art. 22, IV, da Constituição Federal, as normas por ela editadas, logicamente, serão obrigatórias em todo o país e não poderão ser dispensadas ou agravadas por disposição estaduais ou municipais’ (fl. 326), de forma que ‘a legislação urbanística do Município não poderá trazer consigo violação daquilo que resulta de lei federal ou estadual legitimamente válida’ (fl. 326). Em síntese, aduz-se que: ‘(...) conquanto não haja dúvidas acerca da necessidade da instalação das estações rádio-base se sujeitarem às disposições urbanísticas municipais, inexiste dúvida também quanto ao fato de que ditas normas do Município deverão atender a parâmetros de razoabilidade e jamais poderão ser fonte de impedimento à aplicação de normas regulamentares editadas nas órbitas federal ou estadual, assim como menos ainda poderão se constituir em obstáculo intransponível à produção de efeitos de atos regularmente expedidos naquelas mesmas esferas de Poder’. (fl. 328) Requer-se, assim, seja declarada inconstitucional a Lei Complementar Municipal 1.246/2001, por afronta aos arts. 21, XI; 22, IV; 24, I, VI, XII e XIII, e parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º; e 30, I, II e VIII, todos do texto constitucional. Decido. A irresignação não merece prosperar. Isso porque o Município é ente competente para editar leis que imponham limitações administrativas ao direito de construir em face da existência de política de desenvolvimento urbano a ser executada em seu território. É dizer, insere-se no âmbito da competência legislativa municipal a adequação de seu ordenamento territorial, mediante o planejamento e o controle do uso e ocupação do solo urbano. Nesse sentido, confira-se o RE 178.836, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 20.8.1999: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DIREITO DE CONSTRUIR. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. I. - O direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade: C.F., art. 5º, XXII e XXIII. Inocorrência de direito adquirido: no caso, quando foi requerido o alvará de construção, já existia a lei que impedia o tipo de imóvel no local. II. - Inocorrência de ofensa aos §§ 1º e 2º do art. 182, C.F. III. - Inocorrência de ofensa ao princípio isonômico, mesmo porque o seu exame, no caso, demandaria a comprovação de questões, o que não ocorreu. Ademais, o fato de ter sido construído no local um prédio em desacordo com a lei municipal não confere ao recorrente o direito de, também ele, infringir a citada lei. IV – RE não conhecido’. Colhem-se dos autos, ainda, as seguintes razões de decidir do acórdão recorrido: ‘De fato, em cumprimento do determinado pela Lei Municipal n. 3.66879 (sic), em 18 de março de2002, a Ré protocolou na Prefeitura projeto de construção (fls. 64), sendo que, deveria aguardar pelo prazo máximo de sessenta dias manifestação da Municipalidade a respeito da aprovação ou não da obra pretendida. Porém, no dia seguinte ao mencionado, o órgão de fiscalização constatou a construção clandestina efetuada no local por preposto da Ré, tendo sido apontado (sic) quatro itens que já estavam sendo realizados (fls. 10/11), o que gerou o auto de infração e embargo administrativo da construção que se realizava (fls. 11/15). (…) Não bastasse isso, a perícia constatou de forma irretorquível e inatacada que a construção efetuada desrespeitava as restrições impostas pela Lei Municipal n. 1.246/2001, tanto no artigo 10 como no artigo 14 dessa referida Lei (fls. 189/205). (…) A despeito de toda a argumentação formulada no recurso, não há como compatibilizar a obra, distante 20,85 metros, com a distância mínima legal de trinta metro de residências, embora seja possível adequá-la, nos fundos, com o recuo mínimo de quatro metros em relação à área vizinha, que pertence ao locador da área para a construção efetuada pela ré, com a extensão da locação de modo a atingir o referido recuo mínimo. Desse modo, não cabendo transigir com as normas de ordenação urbana, por natureza indisponíveis porque interessam a toda a coletividade, a retirada da obra constitui a forma única de restabelecer a ordem legal, o que não afasta a possibilidade de ser novamente erigida nesse mesmo local, porém em conformidade com as posturas municipais, a prejuízo exclusivo da autora, que teimou em promover a obra antes da licença municipal e em ignorar os embargos administrativos’. (fl. 299-301) Dessa forma, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem ajusta-se à jurisprudência desta Corte, segundo a qual a faculdade de construir, enquanto forma de manifestação do direito de propriedade, depende do prévio ajustamento a pedido de licença com observância das regras vigentes na data de sua expedição. No caso, conforme assentou o aresto recorrido, a recorrente iniciou a construção sem obter, anteriormente, o deferimento da licença para construção, além de estar em desacordo com as disposições legais aplicáveis. Leia-se, a propósito disto, o RE 212.780, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 25.6.1999, cuja ementa transcrevo a seguir: ‘LOTEAMENTO URBANO. APROVAÇÃO POR ATO ADMINISTRATIVO, COM DEFINIÇÃO DO PARCELAMENTO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. Ato que não tem o efeito de autorizar a edificação, faculdade jurídica que se manifesta validamente diante da licença expedida com observância das regras vigentes à data de sua expedição. Caso em que o ato impugnado ocorreu justamente no curso do processamento do pedido de licença de construção, revelando que não dispunha a recorrida, ainda, da faculdade de construir, inerente ao direito de propriedade, descabendo falar-se em superveniência de novas regras a cuja incidência pudesse pretender ela estar imune. Da circunstância de plantas do loteamento haverem sido arquivadas no cartório imobiliário com anotações alusivas a índices de ocupação não decorre direito real a tais índices, à ausência não apenas de ato de aprovação de projeto e edificação, mas, também, de lei que confira ao registro tal efeito. Legitimidade da exigência administrativa de adaptação da proposta de construção às regras do Decreto n. 3.046/81, disciplinador do uso do solo, na área do loteamento. Recurso conhecido e provido’. Portanto, não viola o texto constitucional a edição de norma municipal que diga respeito a edificações e construções no âmbito de seu território. Nesse sentido, confira-se o AI-AgR 491.420, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 24.3.2009, a seguir ementado: ‘1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peça obrigatória. Procuração outorgada ao advogada da parte agravada. Ausência. Não configuração. Conhecimento do agravo. Deve conhecido agravo, quando lhe não falte peça à instrução, sem que isso implique consistência do recurso extraordinário. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Competência legislativa. Município. Edificações. Bancos. Equipamentos de segurança. Portas eletrônicas. Agravo desprovido. Inteligência do art. 30, I, e 192, I, da CF. Precedentes. Os Municípios são competentes para legislar sobre questões que respeite a edificações ou construções realizadas no seu território, assim como sobre assuntos relacionados à exigência de equipamentos de segurança, em imóveis destinados a atendimento ao público’. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º, do RISTF e 557, caput, do CPC). Registre-se que essa decisão foi confirmada pela Segunda Turma desta Corte, no julgamento do RE nº 746.356/SP-AgR (DJe de 10/6/13). O acórdão desse referido julgado restou assim ementado: ‘Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito de construir. Limitações administrativas. Adequação ao ordenamento territorial municipal. Planejamento e controle do uso e ocupação do solo urbano. Competência municipal. Precedente. 3. Construção. Manifestação do direito de propriedade que não prescinde de licença para construir. Não observância das regras aplicáveis. Ausência da faculdade de construir. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se”. Alega a parte agravante que teriam sido violados os arts. 5º, incisos XXII e XXIII; 21, inciso XI; 22, inciso IV, 30, inciso VIII; e 170, incisos II e III, da Constituição Federal, assim como o princípio da legalidade. Aduz, in verbis, que “(...) a intervenção irrestrita do Município de São José acabou por ferir o princípio federativo, uma vez que a norma municipal invadiu seara de competência federal. É forçoso reconhecer que o município não pode estabelecer parâmetros conflitantes com as normas federais, ou que partam da premissa de que o serviço de telecomunicações, tal como disciplinado pela União, não pode ser prestado no âmbito do seu território. (…) (…) a referida norma municipal (DECRETO), sob pretexto de se estabelecer adequada ordenação urbanística, da saúde e ambiental, interfere frontalmente nos artigos 21, XI e 22, IV da Constituição Federal, bem como, em determinados pontos na própria Lei 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações e também da Lei 11.934/09. (…) A competência legislativa do Município, portanto, estava adstrita à autorização (alvará) para a construção e não para permitir o funcionamento de antenas retransmissora de telefonia celular, permissão esse que somente pode ser dada pela ANATEL, nos termos da LGT, esta, por sua vez, fincada no dispositivo constitucional que confere competência privativa à União para legislar sobre telecomunicações. (cf. Constituição, art., 22, IV). (…) Não há obra clandestina nenhuma. A única obra executada e que reclamava licença para a sua realização, obteve essa licença com a concessão do competente alvará. (…) (…) não se está discutindo sobre o uso e ocupação do solo em relação a SEIS das antenas instaladas em prédios já existentes, nada influindo a instalação das antenas em uso ou ocupação do solo. E, a única antena para cuja instalação foi construída uma torre, teve a construção desta autorizada por alvará. (…) Se considerarmos a referida norma (tal como arguido pela defesa do agravado) como sendo de zoneamento e controle de uso e ocupação do solo, teremos manifesto vício de competência do Poder Executivo na prolação do preceito. Para regulamentar essas matérias é certo que o meio adequado é a edição de lei e não por simples decreto, tal a restrição que suas disposições pode gerar na sociedade”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Anote-se, inicialmente, que as supostas violações do princípio da legalidade e dos arts. 5º, incisos XXII e XXIII, 21, inciso XI; 22, inciso IV; e 170, incisos II e III, da Constituição Federal, apontadas no recurso extraordinário, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram dos referidos preceitos. Ressalte-se, também, que a discussão sobre eventuais inconstitucionalidades dos enunciados normativos utilizados para o julgamento pelo Tribunal de origem não foram objeto dos embargos de declaração opostos pela parte recorrente. Portanto, era mesmo o caso de se aplicar as Súmulas nºs 282 e 356/STF. É certo que, no recurso extraordinário, para se considerar que houve prequestionamento, não se exige que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria constitucional abordada, o que não ocorreu no caso em tela. Ressalte-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário que sejam opostos embargos de declaração que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional, o que não veio a ocorrer na hipótese dos autos. Sobre o tema, anote-se: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOCORRÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Inocorrência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte. II – Ausência de impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. III – Agravo regimental improvido” (RE nº 607.071/DF-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/7/11). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Alegação de ofensa ao art. 5º, LXIX e 97, da Carta Magna. Ausência de prequestionamento. Caso a violação à Constituição surja no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável à oposição dos embargos de declaração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 411.859/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 3/3/06). Por outro lado, conforme expresso na decisão agravada, assentou o Supremo Tribunal Federal que a Constituição da República confere aos Municípios competência para legislar sobre o ordenamento de seu território e que essa prerrogativa constitucional não viola o direito de propriedade ou os princípios que regulam o mercado, como o da livre concorrência e o da livre iniciativa. Nesse sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. INTERESSE LOCAL. ORDENAMENTO TERRITORIAL. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 582.859/RS-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/10/13). “1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peça obrigatória. Procuração outorgada ao advogada da parte agravada. Ausência. Não configuração. Conhecimento do agravo. Deve conhecido agravo, quando lhe não falte peça à instrução, sem que isso implique consistência do recurso extraordinário. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Competência legislativa. Município. Edificações. Bancos. Equipamentos de segurança. Portas eletrônicas. Agravo desprovido. Inteligência do art. 30, I, e 192, I, da CF. Precedentes. Os Municípios são competentes para legislar sobre questões que respeite a edificações ou construções realizadas no seu território, assim como sobre assuntos relacionados à exigência de equipamentos de segurança, em imóveis destinados a atendimento ao público” (AI nº 491.420/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 24/3/06). “CONSTITUCIONAL. BANCOS: PORTAS ELETRÔNICAS: COMPETÊNCIA MUNICIPAL. C.F., art. 30, I, art. 192. I. - Competência municipal para legislar sobre questões que digam respeito a edificações ou construções realizadas no município: exigência, em tais edificações, de certos componentes. Numa outra perspectiva, exigência de equipamentos de segurança, em imóveis destinados ao atendimento do público, para segurança das pessoas. C.F., art. 30, I. II. - R.E. conhecido, em parte, mas improvido” (RE nº 240.406/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 27/2/04). “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DIREITO DE CONSTRUIR. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. I. - O direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade: C.F., art. 5º, XXII e XXIII. Inocorrência de direito adquirido: no caso, quando foi requerido o alvará de construção, já existia a lei que impedia o tipo de imóvel no local. II. - Inocorrência de ofensa aos §§ 1º e 2º do art. 182, C.F. III. - Inocorrência de ofensa ao princípio isonômico, mesmo porque o seu exame, no caso, demandaria a comprovação de questões, o que não ocorreu. Ademais, o fato de ter sido construído no local um prédio em desacordo com a lei municipal não confere ao recorrente o direito de, também ele, infringir a citada lei. IV. - R.E. não conhecido” (RE nº 178.836/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 20/8/99). “LOTEAMENTO URBANO. APROVAÇÃO POR ATO ADMINISTRATIVO, COM DEFINIÇÃO DO PARCELAMENTO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. Ato que não tem o efeito de autorizar a edificação, faculdade jurídica que somente se manifesta validamente diante de licença expedida com observância das regras vigentes à data de sua expedição. Caso em que o ato impugnado ocorreu justamente no curso do processamento do pedido de licença de construção, revelando que não dispunha a recorrida, ainda, da faculdade de construir, inerente ao direito de propriedade, descabendo falar-se em superveniência de novas regras a cuja incidência pudesse pretender ela estar imune. Da circunstância de plantas do loteamento haverem sido arquivadas no cartório imobiliário com anotações alusivas a índices de ocupação não decorre direito real a tais índices, à ausência não apenas de ato de aprovação de projeto e edificação, mas, também, de lei que confira ao registro tal efeito. Legitimidade da exigência administrativa de adaptação da proposta de construção às regras do Decreto nº 3.046/81, disciplinador do uso do solo, na área do loteamento. Recurso conhecido e provido” (RE nº 212.780/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 25/6/99). De resto, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “É impositivo manter a r. sentença, pois a petição inicial trouxe dois fundamentos para o pedido: inexistir licença para a construção, de que resultaram autuação e intimação da ré, e haver descompasso com a legislação municipal, que dispõe sobre a ordenação do território e controle do parcelamento, do uso e da ocupação do solo no município de São José dos Campos, bem como aos decretos regulamentadores da instalação e funcionamento de antenas emissoras de radiação eletromagnética naquele município. O certo é não ter havido autorização da municipalidade para que a ré construísse a tal estação, circunstância que toma a obra clandestina, irregular. Não é caso de se perquirir sobre serviço de telecomunicações, a envolver interesse da União, mas apenas de singela situação em que se constatou como irregular a construção, verdadeira obra clandestina porque feita fora da ordem municipal, pois não houve licença para que ela fosse realizada. Então, pouco importa a destinação da obra, se ela não foi autorizada pela Prefeitura Municipal. (…) É fundamentação também para afastar qualquer argumento sobre ser da União a competência para regulamentar e legislar sobre o tema, pois não se cuida de regular ou regulamentar serviço de telecomunicação, mas sim construção não autorizada . A autora não autorizou a obra e, ao contrário, ficou provado ter sido feita sem sua licença, a resultar na clandestinidade da construção, motivo por que, pelo meu voto, entendo não merecer reforma a r. sentença, diante também de seus próprios fundamentos, os quais, registro, bem examinaram a questão controvertida”. Destarte, para divergir desse entendimento e acolher a tese da agravante de que o decreto municipal que criou limitações ao direito de construir estaria em desacordo com a Lei Federal nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações) e que ela não teria dado início à obra irregular, seria necessário analisar a mencionada legislação infraconstitucional e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é admissível em sede de recurso extraordinário. Incide ao caso, portanto, o óbice da Súmula nº 279/STF. Por derradeiro, há que se salientar que a circunstância de competir à Agência Nacional de Telecomunicações a fiscalização do serviço de comunicação não dispensa a observância das posturas municipais pelas concessionárias da União, como se depreende dos debates colhidos no julgamento do RE nº 581.947, Rel. Ministro Eros Grau, Plenário, DJe 27/8/10. Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 769.177 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : CLARO S/A ADV.(A/S) : JOSÉ CARLOS TANNURI VELLOSO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. 1. Os embargos de declaração não se prestam a veicular mero inconformismo da parte recorrente, sendo incabível a reforma do julgado a pretexto de sanar vícios de omissão, contradição ou obscuridade inexistentes. 2. Embargos de declaração desprovidos, com decretação do trânsito em julgado, por abuso do direito de recorrer. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração e, por maioria de votos, decretar o trânsito em julgado, nos termos do voto do Relator. Vencido, nesse ponto, o Ministro Marco Aurélio, Presidente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Trata-se de embargos de declaração contra acórdão da 1ª Turma deste Tribunal, por mim relatado, com a seguinte ementa: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. 1. Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal (Súmula 734/STF). 2. Os elementos trazidos pelo reclamante na pretendida emenda à inicial não afastam a aplicação da Súmula. 3. Agravo regimental desprovido.” 2. Afirma a embargante que o acórdão recorrido “está em total contradição com o contexto fático e probatório dos autos”, e que a data a ser considerada para efeitos da aplicação da Súmula 734/STF seria a do protocolo inicial da reclamação, e não a da emenda à petição inicial. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Conheço dos embargos, por tempestivos. 2. No mérito, nada há a prover. 3. Os argumentos do recorrente foram analisados pela fundamentação do acórdão embargado nos seguintes termos: “A petição inicial foi expressa e inequívoca em impugnar a decisão proferida pelo STJ no Ag 1403865. Assim, não havia motivos para determinar a emenda à inicial, sob o pretexto de um suposto equívoco no seu envio. De toda forma, também não há elementos no recibo de protocolo aptos a obrigar o órgão julgador a abrir prazo para emenda da inicial, pois nele não consta o número do processo em que proferida a decisão reclamada, dado que consta exclusivamente no corpo da petição. De toda sorte, ainda que pudesse ser admitida a emenda da petição inicial, constata-se que a nova pretensão da parte reclamante ressente-se do mesmo problema apontado na decisão monocrática: isto porque, conforme andamento disponível na internet, a decisão proferida pelo STJ no AgRg no EREsp 876705 também transitou em julgado, o que ocorreu no dia 11.11.2013, antes, portanto, da pretendida emenda à inicial (18.11.2013). Assim, igualmente incide a Súmula 734/STF: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal . RCL 16717 ED-ED-SEGUNDOS Ante o exposto, manifesto-me no sentido de conhecer os embargos de declaração como agravo regimental, negando-lhe provimento.” 4. A contradição que possibilita o manejo de embargos de declaração é aquela interna ao julgado, e não a que o recorrente considera existir entre a fundamentação e os argumentos que entende corretos. Para mera insurgência quanto ao mérito não cabem embargos de declaração. Nesse sentido, confira-se, exemplificativamente, a jurisprudência: “Embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Questões afastadas nos julgamentos anteriores. Não há omissão, contradição ou obscuridade. Embargos rejeitados. 1. No julgamento do agravo regimental, as questões postas pela parte embargante foram devidamente enfrentadas, nos limites necessários ao deslinde do feito. Inexiste, portanto, qualquer dos vícios do art. 337 do RISTF. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e a sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (AI 853653 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli) 5. Verifica-se, portanto, que os embargos revelam mero inconformismo do recorrente, propósito para o qual não se prestam os embargos de declaração. Não pode o embargante pretender a reforma do julgado a pretexto de sanar vícios de omissão, contradição ou obscuridade inexistentes. 6. Considerando a manifesta inadequação do recurso, decreto ainda o trânsito em julgado do acórdão, solução que o Tribunal tem adotado em casos de abuso do direito de recorrer ( e.g. , ARE 684570 ED, Rel. Min. Rosa Weber; AP 396 ED-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia). RCL 16717 ED-ED-SEGUNDOS 7. Diante do exposto, manifesto-me no sentido de negar provimento ao recurso e de decretar o imediato trânsito em julgado. 8. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. Para se chegar à conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que negou seguimento a agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo de instrumento cujo objeto é decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: ‘APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE - REJEIÇÃO - PEDIDO DE DIREITO DE RESPOSTA - LEI DE IMPRENSA REVOGAÇÃO PELA ADFP Nº 130-7 - PROCEDIMENTO ABOLIDO - DIREITO EXERCIDO PELA APELANTE AINDA QUE EM DISSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS DISPOSTOS NA EXTINTA LEI 5.250/67 IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - RECURSO PROVIDO. Constatado que o prazo recursal nem mesmo se iniciou em decorrência da ausência de intimação regular dos advogados da apelante, a tempestividade da apelação é inquestionável. - Extinta a Lei de Imprensa, através da ADPF 130-7, aboliu-se a forma pela qual se permitia ao ofendido seguir com a forma procedimental, a fim de exercer seu direito de resposta; e, inexistindo norma suplementar regulamentadora, deve ser julgando improcedente o pedido de direito de resposta, ainda mais quando resta comprovado o seu exercício, mesmo que destoante das regras impostas pela extinta legislação.’ O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, V, e 220 da Constituição. Requer o provimento do extraordinário para que seja garantido o direito de resposta proporcional à ofensa, o que no caso dos autos não existiu. A decisão agravada não admitiu o recurso extraordinário sob o fundamento de que o direito de resposta, garantido pela Carta Constitucional, foi observado, contudo, através de procedimento diverso daquele determinado pela legislação infraconstitucional. O recurso extraordinário não pode ser conhecido, tendo em vista que para se chegar a conclusão diversa do acordão recorrido seria necessário apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Como consta do voto condutor do acórdão impugnado, verifica-se, outrossim, que o direto de resposta, garantido pela Carta Magna, restou exercido, conforme suficientemente demonstrado às f. 125/155, ainda que em dissonância com os parâmetros outrora emoldurados. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nessa linha, veja-se a ementa do ARE 687.835-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes: ‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processo Penal. Pedido de resposta. Art. 29 da Lei 5.250/67. 3. Alegação de violação ao art. 5º, inciso V, da Constituição Federal. Não extrapolação dos limites da liberdade de imprensa. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.’ Diante do exposto, com base no art. 38 da Lei nº 8.038/1990 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.” 2. A parte agravante alega que é “possível a apreciação do recurso extraordinário sem o revolvimento de fatos ou provas, eis que o que pugna é o enquadramento do quanto delimitado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sem imiscuir na faticidade”. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em vista que, tal como constatou a decisão agravada, para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Quanto à necessidade de reavaliação dos fatos subjacentes, confira-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido: “(...) Verifica-se, outrossim, que o direto de resposta, garantido pela Carta Magna, restou exercido, conforme suficientemente demonstrado às f. 125/155, ainda que em dissonância com os parâmetros outrora emoldurados. (...)” 2. Nessa linha, vejam-se o ARE 687.835-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, o AI 857.313-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, e o AI 853.662-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, assim ementado: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Divulgação de matéria jornalística. Dano moral. Direito de resposta. Proporcionalidade no caso concreto. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O art. 5º, inciso V, da Constituição Federal assegura o direito de resposta proporcional ao agravo. 2. A proporcionalidade, contudo, deve ser aferida in concreto , pelas instâncias de origem, haja vista que tal questão não prescinde da análise dos fatos e das provas da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 859.851 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : MARIA DO CARMO LARA PERPÉTUO ADV.(A/S) : LUCIANO LARA SANTANA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : SEMPRE EDITORA LTDA ADV.(A/S) : DÉCIO FLÁVIO GONÇALVES FREIRE ADV.(A/S) : MARCELLO PRADO BADARÓ E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 18.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. REPETIÇÃO DE ENCARGOS INDEVIDOS. INDÉBITO NÃO COMPROVADO. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.10.2011. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. O acórdão regional consignou a não comprovação da prática de capitalização e não reconheceu o crédito reclamado. Obter decisão em sentido diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada na origem, assim como a análise da legislação infraconstitucional pertinente, o que é vedado a esta instância extraordinária. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental Indaru Indústria e Comércio Ltda. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta e frontal ao art. 5º, XXXVI e LIV, da Constituição Federal. Sustenta que o Tribunal a quo inovou na questão – a capitalização dos juros foi afastada - em sentença com trânsito em julgado (doc. 05, fl. 04). Requer a reforma da decisão agravada, alegando que o acórdão recorrido feriu dispositivos constitucionais. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicado em 28.10.2011. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo em recurso especial – decisão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, XXXVI e LIV, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. Emerge do acórdão proferido pelo Tribunal paulista, em liquidação de sentença, que julgou procedente a impugnação do ora agravado para declarar não comprovada a prática de capitalização (após análise de todo o encadeamento das operações de crédito havidas entre o banco e a correntista) e, em consequência, não reconhecer o crédito reclamado pela ora agravante (doc. 03, fl. 42). Transcrevo a ementa: “Liquidação de sentença – repetição de encargos indevidos – Indébito, porém, não comprovado pela exequente – Capitalização assumida por seguidas transações entre mutuante e mutuária nos contratos extintos e não existente no contrato em que a dívida foi liquidada – Agravo de instrumento provido para julgar procedente a impugnação do executado” (doc. 03, fl. 38). O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI e LIV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie - Código Civil e Código de Processo Civil-, e do reexame da moldura fática delineada no acórdão regional, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Colho precedentes: “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República” (AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 1º.02.2012). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente” (AI 858.796AgR/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 19.9.2013). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 25.8.2009. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, XXII, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição da República. Não há falar em violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal quando explicitados, de forma clara e suficiente, os motivos de decidir adotados pela Corte de origem. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. Agravo regimental conhecido e não provido” (AI 795.870-AgR/GO, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.5.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO DE CÁLCULOS. 1. Inexistência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 2. Ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada. Questões arguidas pela primeira vez em embargos de declaração: Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 3. Alegada contrariedade aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Limites objetivos da coisa julgada. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 665.211-AgR/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 03.4.2013). Nesse contexto, as razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. Agravo regimental conhecido e não provido . É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA EXCEPCIONAL DE ANISTIADO EM REPARAÇÃO ECONÔMICA EM PRESTAÇÃO MENSAL, PERMANENTE E CONTINUADA. COMISSÃO DE ANISTIA: PROCEDÊNCIA. RECURSO ADMINISTRATIVO: NÃO-JULGAMENTO. ALEGADA OMISSÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA NA EDIÇÃO DA PORTARIA DE CONVERSÃO. ATO COMPOSTO: IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA ENQUANTO NÃO ESGOTADA A COMPETÊNCIA DA COMISSÃO DE ANISTIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA PARA A PRÁTICA DO ATO PLEITEADO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Impedido o Ministro Teori Zavascki. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Félix Silveira Rosa Neto, em 26.5.2009, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança n. 13.940/DF, impetrado contra alegada omissão do Ministro da Justiça na publicação de portaria determinando a concessão de reparação econômica ao Impetrante, conforme parecer favorável da Comissão de Anistia. 2. Consta dos documentos juntados ao mandado de segurança ser o Recorrente beneficiário de aposentadoria excepcional, tendo sido reposicionado na carreira de funcionário do Banco do Brasil e obtido todas as promoções a que fazia jus, “inclusive superando a remuneração média de seus paradigmas” (fl. 100), pelo reconhecimento da condição de anistiado político em 26.10.1993. Em 25.6.2004, encaminhou à Comissão de Anistia requerimento visando a substituição da aposentadoria excepcional pelo regime de reparação econômica em prestação mensal, permanente e continuada, no valor da remuneração do mesmo cargo em que estava posicionado. Em 15.6.2005, a Segunda Câmara da Comissão de Anistia opinou RMS 28220 pelo deferimento do pedido formulado pelo Recorrente (fl. 102). Sob o argumento de erro quanto à nomenclatura do cargo a que teria direito, a data de início da reparação econômica e a forma de cálculo dos valores atrasados, em 15.8.2005 interpôs recurso administrativo dirigido ao Presidente da Comissão de Anistia (fl. 109). Em 23.4.2007, o Recorrente apresentou requerimento ao Ministro da Justiça, solicitando “a interferência direta e eficaz (...) para a imediata solução do impasse administrativo, com publicação da consequente portaria” (fl. 117). Sem resposta a esse pleito, impetrou mandado de segurança no Superior Tribunal de Justiça em 22.10.2008, denegado em 11.3.2009 com esta ementa: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO PELA COMISSÃO DE ANISTIA. INEXISTÊNCIA DA ALEGADA OMISSÃO DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. PRECEDENTE: MS 12.333/DF, 1ª SEÇÃO, MIN. DENISE ARRUDA, DJ DE 18.02.2008. ORDEM DENEGADA” (fl. 294). 3. Os embargos de declaração opostos, nos quais suscitada, dentre outras questões, a aplicação da denominada ‘teoria da encampação’, foram rejeitados (fl. 316). 4. No recurso ordinário, o Recorrente insiste na legitimidade passiva ad causam do Ministro da Justiça, citando o art. 10 da Lei n. 10.559/2002 e o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Sustenta que a autoridade apontada como coatora teria a obrigação de expedir a portaria pleiteada, pois a petição apresentada à Comissão de Anistia como ‘embargos de declaração administrativos’ não tem efeito RMS 28220 suspensivo e visou somente correção de erro material, sem alteração do valor definido para a reparação econômica. Argumenta que a ausência de decisão da Comissão de Anistia sobre o recurso mencionado no prazo de cinco dias teria acarretado a competência do Ministro da Justiça para decidi-lo, conforme disposto no § 1º do art. 55 da Lei n. 9.784/99 (“§ 1º O recurso será dirigido para a autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior”), sendo-lhe aplicável, ainda, o prazo previsto no art. 49 da Lei n. 9.784/1999 (“Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada”). Reitera os argumentos sobre a aplicação da chamada ‘teoria da encampação’, realçando que “a autoridade pública DEFENDEU, SIM, O ATO; justificou a desídia de sua própria assessoria, afirma que não há omissão ou retardo” (fl. 335). Requer concessão da ordem “para determinar-se à autoridade pública que imediatamente remeta à publicação Portaria que convola a aposentadoria excepcional de anistiado do autor em Reparação Econômica em Prestações Mensais, Permanente e Continuada, e que fixa tais valores na forma como estabelecido pela Comissão de Anistia e mediante atualização oriunda do Banco do Brasil”, ou que a autoridade indigitada coatora decida o processo administrativo referido no prazo de trinta (30) dias, “encaminhando o resultado sob a forma da regular Portaria para publicação” (fl. 341). Pede, ainda, que, “esgotado o prazo previsto para cumprimento da Ordem sem que seja efetivado o cumprimento pela autoridade coatora (...), seja, para todos os efeitos, considerada publicada a referida Portaria, nos exatos termos decididos pela Comissão de Anistia e conforme as atualizações oriundas do Banco do Brasil, disso sendo formalmente notificado o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão para fins de cumprimento” (fls. 341 e 342). RMS 28220 5. A União apresentou contrarrazões ao recurso em 15.6.2009, afirmando que o Impetrante “interpôs recurso administrativo com o intuito de ter aumentado o valor da sua pensão”, não havendo falar, portanto, em mero erro material na espécie. Por isso o requerimento do Impetrante “não exig[iria] qualquer atuação do Ministro da Justiça, mas, sim, da Comissão de Anistia” (fls. 353 e 354). 6. O recurso ordinário foi admitido pelo Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça em 19.6.2009 (fl. 360). 7. Distribuído o processo ao Ministro Joaquim Barbosa, Sua Excelência determinou vista dos autos ao Procurador-Geral da República em 1º.9.2009 (fl. 367), tendo o Chefe do Ministério Público Federal opinado pelo desprovimento do recurso em 9.9.2009. 8. Em 14.3.2012, o Ministro Relator determinou a requisição de informações “acerca do andamento do processo administrativo de anistia do ora recorrente” (fl. 372). 9. Em resposta àquela requisição, a União limitou-se a apresentar resumo do andamento do processo administrativo do Recorrente, no qual consta apenas notícia de interposição do recurso mencionado pelo Impetrante, sem informação sobre o seu julgamento pela Comissão de Anistia ou pelo Impetrado (fls. 379-415). 10. Em 21.5.2013, o Recorrente requereu prioridade na tramitação do processo por ser idoso. A redistribuição deu-se em 23.5.2013 (fl. 427), vindo-me em conclusão em 10.6.2013. 10. Pelo transcurso de mais de um ano desde as últimas informações e o disposto no inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição da República (“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do RMS 28220 processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”), determinei fossem requisitadas novas informações sobre eventual decisão no processo administrativo objeto desta impetração (n. 2003.01.26531) ou a razão de sua inexistência (DJe 15.8.2013). 11. Em 2.9.2013, a União afirmou que o processo administrativo do Recorrente “está prestes a entrar em pauta de julgamento do Plenário da Comissão de Anistia” (fl. 437, Petição n. 42.927/2013). 12. Em 10.9.2013, o Recorrente sustentou ser injustificável a nãoimplementação da decisão incontroversa e a demora no julgamento do seu processo administrativo pela Comissão de Anistia (Petição n. 44.750/2013). 13. No sítio do Ministério da Justiça em 1º.10.2013, verifiquei que o processo administrativo do Recorrente (Processo n. 2003.01.26531) está no Setor Técnico de Informação Processual da Comissão de Anistia desde 26.8.2013. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Descabida é a discussão sobre a legitimidade passiva ad causam do Ministro da Justiça. Conforme realçado pelo Relator do Mandado de Segurança no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Teori Zavascki, a ordem foi denegada “sob o fundamento de que não h[ouve] omissão do Ministro de Estado da Justiça, mas ‘demora do julgamento do recurso administrativo, de competência da própria Comissão de Anistia” (fl. 316). 2. O expresso reconhecimento do Ministro da Justiça no pólo passivo da impetração torna despicienda, ainda, a invocação da denominada ‘teoria da encampação’. E mostra-se descabida sua invocação na presente causa, porque o mandado de segurança foi impetrado contra Ministro de Estado sob a alegação de sua omissão em apreciar pedido que lhe forem dirigido: não se tem, portanto, situação na qual é atribuída a superior hierárquico, equivocadamente, a responsabilidade por ato praticado por seu subordinado, circunstância que poderia tornar admissível a aplicação da teoria. 3. Não se há cogitar, portanto, de interesse processual do Recorrente no ponto. 4. A questão posta é se o Recorrente tem direito líquido e certo à RMS 28220 edição da portaria de substituição da sua aposentadoria excepcional de anistiado pelo regime de reparação econômica, de natureza indenizatória, em prestação mensal, permanente e continuada, ainda que o processo administrativo estivesse sob o crivo da Comissão de Anistia para a análise de recurso no qual se discute o valor resultante da conversão pleiteada. 5. Segundo o Recorrente, a ausência de efeito suspensivo ao recurso administrativo interposto na Comissão de Anistia, e a circunstância de não ter requerido “qualquer majoração do valor de sua indenização” (fl. 328), imporia a edição da portaria pelo Ministro da Justiça. Argumenta, ainda, que a legislação que regula o processo administrativo conferiria ao Ministro da Justiça competência para apreciar e julgar o recurso administrativo dirigido à Comissão de Anistia. Em síntese, a argumentação desenvolvida pelo Recorrente busca demonstrar a prescindibilidade da manifestação da Comissão de Anistia sobre eventual recurso interposto contra seu parecer. 6. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 7. Conforme asseverou o Recorrente no seu recurso ordinário, é a publicação da portaria do Ministro da Justiça que dá “concretude final ao ato” de anistia (fl. 324). A lei que regulamenta o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (Lei n. 10.559/2002) condiciona a edição desse ato do Ministro da Justiça à existência de “parecer favorável da Comissão de Anistia de que trata o art. 12 desta Lei”, que dispõe: “Art. 12. Fica criada, no âmbito do Ministério da Justiça, a Comissão de Anistia, com a finalidade de examinar os requerimentos referidos no art. 10 desta Lei e assessorar o respectivo Ministro de Estado em suas decisões.” RMS 28220 Nesses termos, os requerimentos baseados na Lei n. 10.559/2002, dentre os quais a reparação econômica em prestação mensal, permanente e continuada pleiteada pelo Recorrente, somente serão decididos pelo Ministro da Justiça após o seu exame pela Comissão de Anistia, que poderá “realizar diligências, requerer informações e documentos, ouvir testemunhas e emitir pareceres técnicos com o objeto de instruir os processo e requerimentos” (§ º do art. 12 da Lei n. 10.559/2002). 8. A formação do ato de concessão de anistia, portanto, não se caracteriza como ato simples; reclama a intervenção de mais de um órgão ou agente administrativo, inobstante manifeste uma só vontade autônoma. Sobre o tema, leciona José dos Santos Carvalho Filho: “O problema surge quando se tem que caracterizar os atos cujo processo de formação reclama a intervenção da vontade de mais de um órgão ou agente administrativo. Apesar das divergências, parece-nos que se possam subdividir tais atos em complexos e compostos. Atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após, pela aferição do Senado Federal; e culmina com a nomeação (art. 101, parágrafo único, CF). Já os atos compostos não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há, na verdade, uma só vontade autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, porque se limitam à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio. Exemplo: um ato de autorização sujeito a outro ato confirmatório, um visto. No que toca aos efeitos, temos que os atos que traduzem a vontade final da Administração só podem ser considerados perfeitos e RMS 28220 acabados quando se consuma a última das vontades constitutivas de seu ciclo. Embora, nos atos compostos, uma das vontades já tenha conteúdo autônomo, indicando logo o objetivo da Administração, a outra vai configurar-se, apesar de meramente instrumental, como verdadeira condição de eficácia.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos; Manual de Direito Administrativo – 25ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 129-130, grifos nossos). Na mesma linha, Maria Sylvia Zanella Di Pietro anota que “[o]s atos, em geral, que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico, homologação, visto etc., são atos compostos” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; Direito administrativo – 25ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 230). A omissão na Lei n. 10.559/2002 sobre o cabimento de recurso das manifestações da Comissão de Anistia é indicativa da impossibilidade de se transferir para outro órgão ou agente administrativo a competência que lhe foi atribuída. Por isso, em homenagem ao duplo grau de jurisdição administrativa, os atos regulamentares do processo de anistia preveem a interposição de recurso apenas das deliberações das Turmas ao Plenário da Comissão de Anistia, sendo expresso o não cabimento de recurso ou pedido de revisão do parecer conclusivo emanado deste (art. 21 das Normas Procedimentais da Comissão de Anistia – Portaria n. 2.523-GM/MJ, de 17.12.2008; art. 5º, inc. I, do Regimento Interno da Comissão de Anistia – Portaria-GM/MJ n. 1.797, de 30.10.2007). 9. Indiferente, portanto, saber se a impugnação dirigida ao Plenário da Comissão de Anistia busca a correção de mero erro material no parecer conclusivo de Turma para autorizar o encaminhamento do processo ao Ministro da Justiça, pois este somente poderá ocorrer quando exaurida a competência própria da Comissão de Anistia. Embora o Recorrente alegue não ter buscado “qualquer majoração do RMS 28220 valor de sua indenização” (fl. 328), os termos dos pedidos realizados no recurso administrativo evidenciam o contrário, o que é reconhecido, aliás, pelo Recorrente, quando afirma no presente recurso ordinário que, “em decorrência da inadmissível omissão da autoridade pública, mês a mês vem o Impetrante tendo prejuízos de natureza financeira” (fl. 325). Correta, portanto, a objeção contrarrazões a este recurso ordinário: manifestada pela União nas “Excelências, suponhamos que seja concedida a segurança ao impetrante, determinando ao Min. da Justiça que edite a Portaria, objeto do pleito. Qual o valor a ser atribuído à pensão do anistiado? Certamente nenhum, pois ainda paira a dúvida sobre o referido montante a ser atribuído, pois a própria comissão de anistia que já havia chegado a um valor superior a dezoito mil reais, está analisando a possibilidade de aumentar tal valor, em virtude do recurso interposto nas vias administrativas pelo impetrante. Não há qualquer plausibilidade de atribuir ao Min. da Justiça a responsabilidade de editar qualquer portaria ao presente caso, e similar a este, sem que esteja respaldado pelo parecer favorável dado pela Comissão de Anistia...” (fl. 354). 10. Nesses termos, a omissão que poderia ser imputada ao Ministro da Justiça estaria na ausência de resposta ao requerimento de “interferência direta e eficaz” na Comissão de Anistia, pedido feito em 2007, mas que pode ser considerado atendido com a prestação de informações neste mandado de segurança. 11. Não se há cogitar, contudo, em omissão do Ministro da Justiça no que se refere à edição da portaria de conversão da aposentadoria excepcional de anistiado em reparação econômica de prestação mensal, permanente e continuada, sendo irrepreensível, assim, a conclusão do Superior Tribunal de Justiça no acórdão recorrido. RMS 28220 12. Esse entendimento não autoriza a Comissão de Anistia ignorar o dever de garantir razoável duração ao processo administrativo, previsto no inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição da República, nem se eximir do cumprimento dos prazos fixados em lei, como o previsto no art. 49 da Lei n. 9.784/1999 (“Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada”). O transcurso de mais de oito anos desde a interposição do recurso administrativo pelo Impetrante, pessoa idosa e alegadamente doente, sem qualquer sinalização de sua submissão ao Plenário da Comissão de Anistia, apesar das reiteradas tentativas do Impetrante de obter a prestação jurisdicional-administrativa pleiteada, culminando neste mandado de segurança, configura situação questionável, sendo passível, inclusive, de apuração por irregularidade no atendimento ao idoso, com as implicações administrativas e penais previstas na Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Essas questões escapam dos estreitos limites do mandado de segurança, sendo certo, ainda, que a constatação da Comissão de Anistia como autoridade coatora afasta a possibilidade da concessão de ordem mandamental por este Supremo Tribunal em sede de recurso ordinário. 13. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.220 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : FÉLIX SILVEIRA ROSA NETO ADV.(A/S) : CAROLINA MARIN MAIA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Falou, pelo recorrente, a Dra. Carolina Marin Maia. Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 18.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TERMINAIS PRIVATIVOS EM ÁREA DE PORTO ORGANIZADO. UTILIZAÇÃO DAS INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS. CONTRATO DE ADESÃO. MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL POR ATO UNILATERAL DA UNIÃO. INTERESSE PÚBLICO: PRESSUPOSTO ESSENCIAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. 1. Quando a Administração Pública contrata com particulares, conduz o interesse público e pode, unilateralmente, modificar cláusula contratual, desde que observados os termos da lei. 2. A remuneração devida pela utilização da área portuária permaneceu proporcional ao uso que dela se fizer. A obrigação de pagar pelo uso da infraestrutura portuária estava prevista no Contrato de Adesão originário. Estabeleceu-se, posteriormente, critério proporcional à tonelagem embarcada, desembarcada e baldeada, para o cálculo da tarifa pela utilização da infraestrutura portuária. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das RMS 24286 notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto pela Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTP contra julgado da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: “Mandado de Segurança. Coletivo e Preventivo. Terminais Privativos e Utilização da Estrutura Portuária da União. Ato Administrativo. Efeitos nas Cláusulas Contratuais. Direito Líquido e Certo Sem Demonstração Inequívoca. Dependência de Prova. Carência de Ação. Extinção do Processo. Constituição Federal, artigo 5º, LXIX e LXX, b - Lei 8630⁄93. 1. Funcionário sujeito à determinação de hierarquia superior, sem carga própria de autoridade para decidir, não podendo modificar ou revogar o ato editado e demonstrado que é mero executor, está órgão de legitimação para figurar no pólo passivo da relação processual. 2. Ato de autoridade competente e explicitando a finalidade, apropriado à atividade de interesse público na organização e administração dos fatos, não está maculado por ilegalidade formal. Efeitos lesivos ou ofensivos à garantia individual, somente dimensionáveis caso por caso e dependentes de comprovação específica, inviabilizam processualmente o mandamus, cuja ação tem como RMS 24286 condição fundamental o direito líquido e certo. 3. Extinção do processo” (fl. 389). 2. A Recorrente impetrou, preventivamente, no Superior Tribunal de Justiça, Mandado de Segurança contra ato do Ministro de Estado dos Transportes, para tornar ineficaz provimento de sua lavra, pelo qual “determinou ao Secretário de Transportes Aquaviários que executasse as providências cabíveis para a modificação da cláusula décima primeira dos contratos de adesão firmados entre a União Federal e os titulares de terminais portuários privativos...” (fls. 395). Em síntese, a ora Recorrente argumenta que o indeferimento do seu pedido teria sido baseado em Parecer CONJUR/MT nº 108/99, da Consultoria Jurídica, que concluiu: “No tocante aos terminais privativos, localizados na área do porto organizado, os seus titulares são usuários das facilidades do porto público ou organizado e, por esse motivo, não devem ser favorecidos com a isenção de tarifas portuárias. (...) De outro lado, não assiste razão dos terminais quando insistem em nomear um perito para dirimir a dúvida suscitada, tendo em vista que a relação jurídica é mantida com a União, que tem o poder do ‘jus impere’, na qualidade de poder concedente, incumbindo-lhe decidir sobre a real tarifa a ser cobrada, bem assim sobre a penalidade a ser aplicada no caso de descumprimento da decisão ministerial, que poderá, inclusive, culminar com a rescisão dos Contratos de Adesão.” (fls. 398-399). Alega que teria sido firmada “presunção juris et de jure de que, só por estarem situados dentro da área de ‘porto organizado’, os terminais utilizam sua infra-estrutura e por ela devem pagar, sem espaço para maiores digressões” (fls. 399). Sustenta que “os terminais privativos não são usuários dos serviços públicos objeto da concessão dos portos organizados. Ao contrário, até mesmo, em alguns casos, os terminais privativos competem com a concessionária do porto RMS 24286 organizado, oferecendo aos potenciais usuários serviços similares”. E que, “dependendo de sua localização, os terminais privativos utilizam, no todo ou em parte, ou não a infra-estrutura de proteção e acesso aquaviários do porto organizado. Esse fato, óbvio, é reconhecido expressamente pela cláusula décima primeira dos contratos de adesão, aliás redigida pelo próprio Ministério dos Transportes...” (fls. 401). Pontua que “a Autoridade Impetrada pretende impor uma alteração fundamental nos contratos de adesão já celebrados, que modificará substancialmente a equação financeira subjacente a tais contratos. Em vez de pagarem, se for o caso e em termos mutuamente acordados, à concessionária ou à União, a parte que lhes competir, na proporção em que efetivamente se valerem da infra-estrutura aquaviária, os terminais privativos terão de pagar a tarifa portuária cobrada dos navios que demandam ou partem do porto organizado, os quais, indistintamente, têm de utilizar a totalidade da infra-estrutura de proteção e acesso do porto organizado”. (fls. 402). Sob a alegação de violação a ato jurídico perfeito, a Recorrente assevera que o contrato de adesão é “...ato administrativo condicionado e sujeito a prazo determinado, que não pode ser revogado ou modificado por ato unilateral da Administração, sem a adrede manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro da avença” (fls. 403). Aduz, ainda, que “pelo teor da nova cláusula décima primeira pretendida pela autoridade coatora, acima reproduzida, verifica-se que ali se pretende estabelecer a obrigatoriedade de os terminais remunerarem a utilização da infraestrutura do porto pela tarifa, qualquer que seja o grau de utilização dessa infraestrutura e quiçá até mesmo quando tal infra-estrutura sequer seja usada. Ora, a tarifa portuária é aplicada às embarcações que demandam ou partem de um porto organizado, os quais necessariamente utilizam por inteiro a infra-estrutura aquaviária do porto, desde o início do canal de acesso até a bacia de atracação. É, portanto, calculada em vista da utilização integral dessa infra-estrutura, na proporção da tonelagem das embarcações que demandam ou partem do porto RMS 24286 organizado. Caso flagrantemente diverso, portanto, das embarcações que demandam ou partem dos terminais privativos.” (fls. 405). Nesse sentido, afirma que “as embarcações que demandam ou partem dos terminais privativos autorizados por contrato de adesão somente em alguns casos se valem da infra-estrutura do porto...” (fls. 405) e, por isso, entende que “os terminais privativos devem remunerar as concessionárias dos portos organizados pelos gastos em que essas incorrem, sempre que se utilizarem da infra-estrutura do porto organizado, mas não mediante o pagamento da tarifa, que tem outras destinação e natureza.” (fls. 406). Pede o provimento do recurso, a fim de que “seja tornado írrito e ineficaz o despacho do Exmº. Sr. Ministro dos Transportes publicado no Diário Oficial da União de 15 de outubro de 1999, que determinou ao Secretário de Transportes Aquaviários que executasse as providências cabíveis para a modificação da cláusula décima primeira dos contratos de adesão firmados entre a União Federal e os titulares de terminais portuários privativos autorizados por aquele Ministério a funcionar” (fls. 412). 3. Em 10.5.02, o presente Recurso Ordinário em Mandado de Segurança foi admitido pelo Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça (fl. 415). 4. Em suas contrarrazões (fls. 417-423), a União defende a “impropriedade da via eleita para discutir lesão individual particularizada de cada associado, não se podendo olvidar que o mandamus pressupõe a existência de prova pré-constituída, sendo que, na hipótese ora apreciada, não haveria como comprovar a suposta lesão ao direito individual dos associados sem a realização de perícia, implicando em uma dilação probatória inadmissível em sede de mandado de segurança” (fls. 422). 5. Em parecer de fls. 428-431, o Procurador-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso. RMS 24286 É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): Do ato administrativo 1. Como relatado, este Mandado de Segurança preventivo foi impetrado, originariamente, no Superior Tribunal de Justiça, contra ato do Ministro de Estado de Transportes que, nos autos do Processo nº 50000.006631/99, determinou: “a cobrança da tarifa portuária pela utilização da infraestrutura aquaviária operada e mantida pela União ou concessionária de serviço portuário, de acordo com a tarifa portuária homologada pelo Conselho de Autoridade Portuária – CAP, devendo a CDP adotar as medidas administrativas indispensáveis naquele sentido. No caso de inadimplência, por parte dos Terminais, autorizo sejam aplicadas as penalidades previstas nas Cláusulas Décima Quinta e Décima Sexta dos Contratos de Adesão nºs 024/91 e 039/95, firmados, respectivamente, em 26 de agosto de 1994 e 26 de junho de 1996, o que poderá culminar, inclusive, com a rescisão dos instrumentos de adesão. Determino, ainda, à Secretaria de Transportes Aquaviários que adote as indispensáveis medidas no sentido de providenciar a lavratura de termo aditivo aos contratos de adesão, celebrados no âmbito deste Ministério, nos moldes proposto pela Consultoria Jurídica, a fim de melhor explicitar a referida obrigação dos terminais privativos, tudo em conformidade com o PARECER CONJUR/MT nº 108/99, aprovado pelo DESPACHO CONJUR/MT nº 656/99, do Senhor Consultor Jurídico deste Ministério, por mim adotado.” (fls. 72). RMS 24286 Do acórdão recorrido 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, denegou a segurança sob o fundamento de que a cobrança da tarifa portuária é legal, quando utilizada a infraestrutura aquaviária. Em seu voto, a Ministra Eliana Calmon anotou: “Ao advento da Lei dos Portos, Lei 8.630 de 26/02/93, ficou estabelecido no art. 48, que os contratos de exploração de terminais ou embarcadouros, de uso privativo, deveriam ser adaptados no prazo de 180 (cento e oitenta) dias. Efetivamente, os artigos 75 e 76 da referida Lei revogaram expressamente os contratos até então firmados, bem assim o DL 83, de 26/12/66, ao tempo em que o art. 48 da mesma lei ordena a adaptação dos contratos existentes. Ora, passados 180 (cento e oitenta)dias, não houve adaptação do contrato, o que estimulou a empresa a pretender, sem contrato e sema tabela de preços ‘N’ (revogados ambos pelos artigos 75 e 76 da Lei n. 8.630/93, respectivamente), continuar utilizando-se do terminal privativo sem nada pagar. Esta é pois a controvérsia que reina não só nos autos, mas esta Corte”. Prossegue, nestes termos: “Ora, a questão é contratual e, como tal, está previsto na legislação – art. 33, § 1º da Lei 8.630/93 -, que o modelo tarifário antigo seria substituído. E no artigo 30 da Lei dos Portos ficou estabelecida a competência do Conselho de Autoridade Portuária para homologar os novos valores das tarifas, ficados pelas administrações dos portos organizados. Em verdade, o que houve foi o atraso na instituição dos RMS 24286 Conselhos de Autoridade Portuária e, consequentemente, a impossibilidade de serem instituídas as tarifas. Entretanto, a pretensão da impetrante não é a de não pagar, mas sim só pagar quando se utilizarem os seus associados, efetivamente, da infraestrutura. (...) Verifica-se que, em verdade, o ponto aqui examinado restringe-se à questão do quantitativo da cobrança pela utilização, alterada pelo impetrado. O meu entendimento é o de que a nova sistemática simplificou a cobrança das tarifas portuárias, mensurando a utilização pelo volume de carga ou descarga de cada embarcação, sendo certo que, se não houver utilização efetiva, não será lícita a cobrança. Entretanto, é natural que se possa aferir, com perfeição, a maior ou menor utilização dos portos e seus equipamentos de acordo com a carga e descarga de cada embarcação. Dentro desta ótica, não vejo como imputar de ilegal o ato impugnado, razão pela qual acompanho o relator, denegando a segurança” (fls. 375-376). Da legislação 3. A Lei n. 8.630/93 - Lei dos Portos -, ao dispor sobre o regime jurídico de exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, propiciou o rompimento do monopólio estatal e possibilitou a descentralização das atividades portuárias por concessão, precedida de licitação pública. Em seu art. 1º estabelece que “cabe à União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado”. E no § 1º e incisos conceitua “Porto Organizado”, “Operação Portuária”, “Operador Portuário”, “Área do Porto Organizado”, “Instalação Portuária de Uso Privativo”, “Estação de Transbordo de Cargas” e “Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte”. RMS 24286 Desses conceitos, interessam-nos agora: “I - Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária; (...) IV – Área do porto organizado: a compreendida pelas instalações portuárias, quase sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que deveriam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta lei. V – Instalação Portuária de Uso Privativo: a explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação de passageiros ou na movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário”. Ao tratar das Instalações Portuárias, aquela lei dispõe em seu art. 4º, incisos I e II: “Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: I – de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado; II – de autorização do órgão competente, quando se tratar de Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto RMS 24286 organizado”. O inciso IV do § 4º do art. 4º da Lei n. 8.630/93 estabelece que o valor do contrato, “nele compreendida a remuneração pelo uso da infraestrutura a ser utilizada ou posta à disposição da referida instalação, inclusive a de proteção e acesso aquaviário” é cláusula essencial do contrato para exploração de instalação portuária de uso público. No art. 30 se previu a instituição, em cada porto organizado ou em cada concessão um Conselho de Autoridade Portuária. Dentre suas competências está a homologação do valores das tarifas portuárias (inciso VIII). O art. 48, inserido nas Disposições Transitórias da Lei n. 8.630/93, dispõe: “Os atuais contratos de exploração de terminais ou embarcadores de uso privativo deverão ser adaptados, no prazo de até cento e oitenta dias, às disposições desta lei, assegurado aos titulares o direito de opção por qualquer das formas de exploração previstas no inciso II do § 2º do art. 4º desta lei”. Também determinou-se no art. 53 que “o Poder Executivo promoverá, no prazo de cento e oitenta dias [a contar da publicação da lei, em 26.2.93], a adaptação das atuais concessões, permissões e autorizações às disposições desta lei”. Da alteração da cláusula contratual 4. Pelo exemplar do “Contrato de Adesão” (fls. 100-113), a Cláusula Décima Primeira, objeto de alteração pela União, estava assim redigida: “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA Da Utilização das Vias de Acesso Aquaviário RMS 24286 A AUTORIZADA, quando a operação do TERMINAL exigir a utilização de proteção e acesso aquaviários operados e mantidos pela UNIÃO ou por concessionária de serviço portuário, acordará com uma ou outra, conforme o caso, a forma da remuneração proporcional que será devida pelo uso da referida infra-estrutura” (fls. 107) Conforme o “Termo Aditivo de Rerratificação ao Contrato de Adesão” (fls. 97-98), esta passou a ser a redação da referida cláusula: A autorizada obriga-se a remunerar, mensalmente, pela utilização da infra-estrutura aquaviária operada e mantida pela União ou concessionária de serviço portuário, de acordo com a tarifa portuária homologada pelo Conselho de Autoridade Portuária – CAP, calculada sobre a tonelagem embarcada e desembarcada ou baldeada nos terminais, a partir da publicação do extrato no D.O.U. dos respectivos instrumentos”. Do parecer da Procuradoria-Geral da República 5. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer de fls. 428-431, nos termos seguintes: “9. Não há dúvidas de que à Administração Pública socorre a prerrogativa de alterar unilateralmente as cláusulas dos contratos por ela celebrados com os particulares, quando assim reclamar o interesse público, e desde que observados os limites da lei. Não há, portanto, que se invocar o postulado do ato jurídico perfeito para se furtar à incidência das chamadas ‘cláusulas exorbitantes’, que permeiam os contratos administrativos e instrumentalizam a atuação do Estado. 10. Fixada essa premissa, passa-se ao exame do conteúdo da cláusula. E, neste ponto, verifica-se que, ao contrário do que sustenta a recorrente, a norma contratual estabelece a obrigatoriedade do pagamento da taxa apenas quando da efetiva utilização da infraestrutura aquaviária. (...) 11. Ora, não há, portanto, qualquer ilegalidade na cláusula sob RMS 24286 comento, já que a nova redação manteve os mesmos termos previstos na cláusula original, especificamente no que se refere à remuneração proporcional ao efetivo uso das instalações aquaviárias. 12. Outrossim, o receio de as associadas da recorrente virem a serem cobradas pela citada taxa em casos de não utilização dos acessos aquaviários não há que ser discutido na presente impetração, mas deve ser suscitado individualmente para cada interessado, a partir de ampla instrução probatória, conforme disto na decisão do STJ. Ante o exposto, o parecer é pelo desprovimento do recurso.” 6. De tudo se tem não assistir razão à Recorrente. Não se há cogitar de inobservância a ato jurídico perfeito. Ao contratar a Administração Pública com particulares conduz ela o interesse público e pode, unilateralmente, modificar cláusula contratual, desde que observados os termos da lei. O interesse público é pressuposto essencial do contrato administrativo e, assim, ressalvados o objeto do procedimento licitatório e a essência do contrato dele proveniente, alterações contratuais são legalmente aceitáveis. O contrato administrativo tem peculiaridades. Nesse sentido é que Marçal Justen Filho, in Curso de Direito Administrativo, 4ª ed. revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 358, refere-se à natureza funcional do contrato administrativo: “Reconhecer ao contrato administrativo natureza contratual não significa identificá-lo com os contratos privados. Há uma diferença fundamental: o contrato administrativo traduz o exercício da função administrativa, o que significa sua vinculação à satisfação dos direitos fundamentais. Os poderes atribuídos à Administração Pública pela lei ou derivados da própria avença se identificam como instrumento de satisfação de necessidades coletivas, como forma de promover os direitos fundamentais. Por isso, a própria situação do particular acaba funcionalizada. Como ensina BERÇAITZ, RMS 24286 reportando-se a Waline, ‘a Administração Pública considera seu cocontratante como um colaborador voluntário, não desinteressado, cujos interesses, ainda que pecuniários, não são necessariamente opostos ao interesse bem entendido do Estado’.” [Miguel Angel Berçaitz. Teoria general de los contratos administrativos, 2. ed., Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 438] Essa colaboração consta, expressamente, dos arts. 4º, I e II, e 6º, § 1º da Lei n. 8.630/93, que dispõe sobre o direito do interessado de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, por autorização que se dará por ato unilateral da União. Tanto significa que a delegação desses serviços sujeita-se às normas de direito público, sendo autorização unilateral, ainda que formalizada por contrato de adesão. Antes, pelo art. 28, parágrafo único, “b”, do Decreto-Lei n. 5/66, admitia-se a utilização das instalações portuárias, nos termos em que formalizado o contrato, ou seja, a prazo ou para operação de carga ou descarga de navio. Portanto, o arrendamento era o instrumento legal adotado para a movimentação e armazenagem de cargas. Ao instituir o contrato de arrendamento como único meio para exploração das áreas e instalações portuárias, a Lei n. 8.630/93 revogou expressamente essa norma, que permitia o contrato com prazo menor. Nesse ponto, embora ainda não editada a Lei n. 8.987/95, a disciplina se assemelhava ao regime jurídico da concessão de serviço público, pois a exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres sempre foi atribuída à União, de forma direta ou mediante autorização, concessão ou permissão, nos termos do art. 21, XII, al f, da Constituição da República. Atualmente, o Decreto n. 6.620/08 determina, expressamente, a aplicação da Lei n. 8.666/93 - Lei de Licitações - e da Lei n. 8.987/95, que RMS 24286 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos ao processo administrativo de licitação para o arrendamento de instalações portuárias. Na espécie, inadmissível considerar que a Administração Pública tenha causado desequilíbrio econômico-financeiro aos terminais privativos com a nova cláusula contratual. A remuneração devida pela utilização da área portuária permaneceu proporcional ao uso que dela se fizer. Essa obrigação – a de pagar pelo uso da infraestrutura portuária – já estava prevista no Contrato de Adesão originário. Estabeleceu-se, agora, critério proporcional à tonelagem embarcada, desembarcada e baldeada, para o cálculo da tarifa pela utilização da infraestrutura portuária. De relevar-se que, para tanto, havia permissão legal no inciso V do art. 1º da Lei n. 8.630/93: “V – Instalação Portuária de Uso Privativo: a explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação de passageiros ou na movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário. (...)” (grifos nossos). Descabida, pois, a alegação de que a União não poderia modificar unilateralmente o contrato de adesão. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 24.286 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS TERMINAIS PORTUÁRIOS - ABTP ADV.(A/S) : ANTONIO CARLOS DANTAS RIBEIRO E OUTROS RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Por indicação da Relatora e, por maioria de votos, a Turma retirou o processo da Pauta n. 4/2010, publicada no DJe de 18.3.2010, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 11.9.2012. Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Falou, pela recorrente, o Dr. Daniel Ferreira da Ponte. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária Substituta