text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ALEGADA PRESCRIÇÃO DO PRIMEIRO DELITO. NÃO-OCORRÊNCIA. DELITO PERMANENTE. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a regra especial do art. 132 do CPM não é aplicável ao desertor que foi reincorporado ao serviço militar ativo. Precedentes: HC 79.432, da relatoria do ministro Nelson Jobim; e HC 106.545, da relatoria da ministra Cármen Lúcia. 2. Não-ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição quanto ao primeiro delito cometido pelo paciente. O crime de deserção é de natureza permanente. Pelo que a cessação da atividade criminosa apenas se dá com a apresentação voluntária do desertor, ou com a respectiva captura. Precedentes: HC 80.540, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; HC 91.873, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 82.075, da relatoria do ministro Carlos Velloso; HC 105.017, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 3. A norma que se extrai do art. 187 do Código Penal castrense está a serviço da própria obrigatoriedade constitucional da prestação do serviço militar (cabeça do art. 143 da Constituição Federal de 1988). Esse o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal assentou a natureza permanente do crime de deserção. Delito permanente, esse, que somente cessa com a recaptura do infrator ou, então, com a sua apresentação voluntária. 4. Ordem denegada. HC 107.275 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em denegar a ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Cuida-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar. Acórdão assim ementado: “HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGAL CONSTRANGIMENTO. FALTA DE AMPARO LEGAL. Alega a impetrante que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, uma vez que o recebimento da Denúncia ocorreu em 13 de setembro de 2007 e que, após iniciada a instrução criminal, houve nova ausência do Paciente, cuja apresentação voluntária se deu em 05 de janeiro de 2010, ou seja, entre a data de recebimento da denúncia e a apresentação voluntária em 05/01/2010, transcorreu lapso temporal suficiente a ensejar a prescrição pleiteada. O art. 132 do CPM estabelece que no crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta. O art. 132 do CPM, trata de norma taxativa impositiva e absoluta, onde o legislador, em crime de Deserção, tratou de diferenciar no tocante ao fenômeno da prescrição. As regras de caráter especial se sobrepõem as de caráter geral, e, portanto, não há como admitir a prescrição prevista no art. 125 do CPM, tendo em vista o tratamento especial conferido HC 107.275 pelo art. 132 do mesmo diploma legal. Habeas corpus denegado.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União renova a tese de prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao delito de deserção imputado ao paciente, descrito no art. 187 do Código Penal Militar 1. Nas palavras da impetração, “[...] o Paciente cometeu a primeira deserção em 12.01.2007, perdendo a condição de militar após o oitavo dia, contado daquela data. Em 06.08.2007, recuperou a condição de militar e a ação penal foi instaurada em 13.09.2007. Ocorreu que, após o recebimento da Denúncia, houve nova deserção em 20.03.2008, daí advindo nova desincorporação. Tal situação perdurou por mais de dois anos, o que levou a defesa a postular a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em vista da pena in abstracto, com base no disposto no art. 125, VI, do C.P.M., contado pela metade o prazo de quatro (04) anos ali previsto, em decorrência da menoridade do ora Paciente (art. 129, do C.P.M.) [...]”. 3. Presente essa moldura, a impetrante entende que não é de se aplicar a regra do art. 132 do Código Penal Militar. É dizer, faz-se equivocado o entendimento de que a segunda deserção suspenderia ou interromperia o curso da prescrição alusiva ao primeiro delito, o que efetivamente não é previsto nos §§ 4º e 5º do art. 125 do Código em tela, que dispõem, taxativamente, sobre os casos de suspensão e interrupção da prescrição. Donde o pedido de concessão da ordem “para que seja declarada a extinção da punibilidade do Paciente, em vista da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, conforme previsto no artigo 125, VI c.c. o art. 129, tudo do C.P.M.”. 1 “Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.” HC 107.275 4. Na seqüência, requisitei informações à autoridade impetrada. Prestadas as informações, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. Órgão que opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Antes de tudo, esclareço que o paciente responde pela suposta prática de dois crimes de deserção (art. 187 do Código Penal Militar). E o que alega a defesa? Alega a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado quanto ao primeiro delito de deserção, supostamente configurado no dia 23/01/2007. O que faz sob o argumento de que o acusado contava idade inferior a 21 anos à data da configuração do delito, de sorte a deflagrar a incidência do art. 129 do Código Penal Militar, que reduz, pela metade, o lapso prescricional. 7. Pois bem, inicio o meu raciocínio pelo reconhecimento de que é mesmo pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a regra especial do art. 132 do CPM (“Art. 132. No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.”) não é aplicável ao desertor que foi reincorporado ao serviço militar ativo. O que significa dizer que, em linha de princípio, a tese perfilhada no acórdão impugnado diverge dos seguintes precedentes desta Segunda Turma. Confira-se: “HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. DESERÇÃO. PRESCRIÇÃO. O sistema do CPM configura duas hipóteses para a questão da prescrição, em caso de deserção. A primeira se refere ao militar que deserta e posteriormente é reincorporado, porque se apresentou voluntariamente ou foi preso. A este é aplicável uma norma geral relativa à prescrição prevista no CPM, art. 125. A segunda, é dirigida ao trânsfuga, ou seja, aquele que permanece no estado de deserção. HC 107.275 A ele é aplicável a norma especial do CPM, art. 132. Nessa situação, só gozará a extinção da punibilidade ao atingir os limites de idade. O prazo prescricional só se configura com o advento dos 45 anos para os praças e 60 anos para os oficiais. Habeas corpus deferido.” (HC 79.432, da relatoria do ministro Nelson Jobim.) 8. Mais recentemente, a Primeira Turma também decidiu no mesmo sentido, em acórdão da lavra da ministra Cármen Lúcia (HC 106.545), assim ementado: “CONSTITUCIONAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. REINCORPORAÇÃO. ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO RESTRITA AOS FORAGIDOS. PRESCRIÇÃO. CAUSAS DE SUSPENSÃO E DE INTERRUPÇÃO. IRREGULARIDADE NA SUSPENSÃO DE PROCESSO. IRRELEVÂNCIA. 1. As causas de suspensão e de interrupção da prescrição encontram-se expressamente previstas nos §§ 2º e 3º do art. 125, do Código Penal Militar, nelas não se incluindo a prática de nova deserção. 2. A regra do art. 132 do Código Penal Militar aplica-se apenas aos desertores foragidos. Precedentes. 3. Eventual irregularidade na decisão que suspende o curso do processo não repercute na fluência do prazo prescricional, porque exaustivas as hipóteses de suspensão e de interrupção. 4. Conceder a ordem.” 9. Nada obstante, é preciso saber se os fatos postos a julgamento autorizam, ou não, a imediata proclamação da extinção da punibilidade pela prescrição, focadamente quanto à primeira deserção do paciente. 10. De início, lembro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no tocante à natureza permanente do crime de deserção, HC 107.275 dado que a cessação da atividade criminosa apenas se dá com a apresentação voluntária do desertor, ou com a respectiva captura. Reproduzo, no ponto, os seguintes precedentes: “I. Conflito de leis penais no tempo: cuidando-se de crime permanente – qual o delito militar de deserção – aplica-se-lhe a lei vigente ao tempo em que cessou a permanência, ainda que mais severa que a anterior, vigente ao tempo do seu início. [...]” (HC 80.540, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence.) “PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTS. 125, 129, 132 E 187, TODOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ARTS. 451 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO. CRIME PERMANENTE. ORDEM DENEGADA. I - O crime de deserção é crime permanente. II - A permanência cessa com a apresentação voluntária ou a captura do agente. III - Capturado o agente após completos seus vinte e um anos, não há falar na aplicação da redução do art. 129 do Código Penal Militar. IV - Ordem denegada.” (HC 91.873, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.) “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MILITAR. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA. I. - Delito militar de deserção: crime permanente. Precedente: HC 80.540-AM, Ministro S. Pertence, 1ª T, 28.11.2000, ‘DJ’ de 02.02.2001. II. - A norma geral do art. 125 do CPM é aplicável ao militar desertor que se apresenta ou é capturado, contando-se daí o prazo prescricional. Precedente: HC 79.432-PR, Ministro N. Jobim, 2ªT, 14.11.99, “DJ” de 15.10.99. III. - Inocorrência da prescrição, no caso, porque não HC 107.275 decorridos 4 (quatro) anos da data da captura do paciente. IV - H.C. Indeferido.” (HC 82.075, da relatoria do ministro Carlos Velloso.) 11. Tal entendimento jurisprudencial também encontra apoio na própria doutrina castrense. Estes os comentários de Jorge César de Assis sobre a matéria (Comentários ao Código Penal Militar, Editora Juruá, 4ª edição, 2004, página 101), in verbis: “[...] NATUREZA DO CRIME DE DESERÇÃO Quanto à natureza do crime de deserção, os autores se alternam, ora entendendo ser crime formal, ora de mera conduta. Alguns entendem ser formal e de mera conduta ao mesmo tempo, e há quem diga ser crime ‘formal, instantâneo e de mera conduta’. Não há dúvida entretanto, tratar-se de um crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. […] Modernamente, Célio Lobão (1999: 229) sintetiza: ‘crime de mera conduta e permanente, ensejando, por este último motivo, a prisão do desertor em flagrante’. Tenho por mim, atualmente, que esta é a melhor classificação: É permanente porque a consumação se prolonga no tempo e somente cessa quando o desertor se apresenta ou é capturado. E é de mera conduta (ou de simples atividade) porque se configura com a ausência pura e simples do militar, além do prazo estabelecido em lei, sem necessidade que da sua ausência decorra qualquer resultado naturalístico. A lei contenta-se com a simples ação (deserção) ou omissão (insubmissão) do agente. Eventual classificação da deserção como delito instantâneo é absurda, visto que o crime instantâneo, conforme leciona Júlio Fabbrine Mirabete, ‘é aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga... [...]” HC 107.275 12. Mas, afinal, o que se deu na concreta situação dos autos? Deu-se que o paciente completou, no exato dia 23 de janeiro de 2007, “o tempo necessário para a consumação do crime de deserção, previsto no art. 187 do Código Penal Militar”. E o fato é que ele (o paciente) apenas se apresentou, voluntariamente, à respectiva Unidade Militar, no dia 6 de agosto de 2007, quando já contava idade superior a 21 anos. Noutros termos: o acionante permaneceu em situação de contrariedade à norma do art. 187 do Código Penal Militar desde o dia 23/01/2007 até o dia 06/08/2007, data de reapresentação à respectiva unidade castrense. Apresentação voluntária, essa, que a nossa jurisprudência tem como caracterizadora da cessação da permanência do crime em causa. Em suma: no momento em que cessou a permanência delitiva (06/08/2007), o acusado já contava idade superior a 21 anos (nasceu em 26 de maio de 1986, completando 21 anos de idade ainda em 26 de maio de 2007), o que impossibilita a incidência do art. 129 do Código Penal castrense1. 13. Bem impressiona, num primeiro momento, a tese defendida pela Defensoria Pública da União em casos análogos a este. Tese de que, uma vez configurada a deserção, o desertor, praça especial ou sem estabilidade, perde a sua condição de militar, conforme estabelecido no art. 451 do CPPM. Afinal, não poderia alguém que não é mais militar estar permanentemente cometendo crime militar próprio. 14. Sem embargo, tenho que não se pode perder de vista que a norma que se extrai do art. 187 do Código Penal castrense está a serviço da própria obrigatoriedade constitucional da prestação do serviço militar. Obrigatoriedade que se extrai da cabeça do art. 143 da Constituição Federal de 1988, ao enunciar que “O serviço militar é obrigatório, nos termos da lei”. Entendimento que Célio Lobão bem endossa (Direito Processual Penal Militar. Editora Método. 2009, páginas 410/411), ao afirmar que, 1 “Art. 129. São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta.” HC 107.275 “[...] Constituindo obrigatoriedade constitucional de todo cidadão a prestação do serviço militar compulsório, a lei penal castrense contempla como crime militar, sob duas modalidades, o fato de o convocado se furtar à prestação do serviço da Pátria. Na primeira modalidade, o convocado alcança, ilicitamente, a não concretização de sua incorporação às Forças Armadas: crime de insubmissão, no qual o convocado permanece na consumação, enquanto não ocorrer a incorporação, coercitiva ou voluntária. Na segunda, o incorporado, antes do término da prestação do serviço militar compulsório, ausenta-se ilicitamente da unidade militar: crime de deserção, no qual o cidadão, após a incorporação às Forças Armadas, interrompe ilicitamente a prestação do serviço militar, permanecendo na consumação do delito, enquanto não se apresentar voluntariamente ou não for capturado. Embora perdendo a condição de militar adquirida quando da incorporação, o cidadão, ao desertar, não está desobrigado da prestação do serviço militar obrigatório, permanecendo vinculado às Forças Armadas em decorrência da obrigatoriedade constitucional da prestação do serviço militar. A ausência ilícita resulta em infração à lei penal castrense. [...]” 15. É isso mesmo! A simples exclusão do desertor do serviço militar ativo, por efeito da configuração do crime de deserção, não me parece ter a antecipada força de abrandar a explícita opção constitucional pela compulsoriedade da prestação do serviço militar. Esse o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal assentou a natureza permanente do crime de deserção. Delito permanente, esse, que somente cessa com a recaptura do infrator ou, então, com a sua apresentação voluntária. Tudo para servir à regra constitucional da obrigatoriedade do serviço militar, nos termos do art. 143 da CF/88. 16. Nessa contextura, não tenho como acatar a tese de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição. É que, no caso, a pena HC 107.275 máxima em abstrato (dois anos), descrita no art. 187 do Código Penal Militar, implica um lapso prescricional de quatro anos, na forma do inciso VI do art. 125 do CPM. Prazo de quatro anos que não se escoou entre a data de cessação da permanência (06/08/2007) – alínea “c” do § 2º do art. 125 do CPM – e a data de recebimento da denúncia (13/09/2007). 17. Por tudo quanto posto, não tenho alternativa senão denegar o habeas corpus. 18. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.275 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : WALACE LUIS DA SILVA MACIEL IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: denegada a ordem, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 28.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSOS DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. PREPONDERÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição Federal assegura aos presos o direito ao silêncio (inciso LXIII do art. 5º). Nessa mesma linha de orientação, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São José da Costa Rica) institucionaliza o princípio da “não-auto-incriminação” (nemo tenetur se detegere). Esse direito subjetivo de não se auto-incriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do direito à presunção de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal). A revelar, primeiro, que o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégia oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. A presunção de não-culpabilidade trata, mais do que de uma garantia, de um direito substantivo. Direito material que tem por conteúdo a presunção de não-culpabilidade. Esse o bem jurídico substantivamente tutelado pela Constituição; ou seja, a presunção de não-culpabilidade como o próprio conteúdo de um direito substantivo de matriz constitucional. Logo, o direito à presunção de não-culpabilidade é situação jurídica ativa ainda mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presunção de inocência. HC 101.909 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que não se pode relacionar a personalidade do agente (ou toda uma crônica de vida) com a descrição, por esse mesmo agente, dos fatos delitivos que lhe são debitados (HC 102.486, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 99.446, da relatoria da ministra Ellen Gracie). Por outra volta, não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. Quero dizer: tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). E como estamos a cuidar de dosimetria da pena, mais fortemente se deve falar em personalização. 4. Nessa ampla moldura, a assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito a não se auto-incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social (e de suas consequências), não podendo, portanto, ser dissociada da noção de personalidade. 5. No caso concreto, a leitura da sentença penal condenatória revela que a confissão do paciente, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório, embasou o juízo condenatório. Mais do que isso: as palavras dos acusados (entre eles o ora paciente) foram usadas pelo magistrado sentenciante para rechaçar a tese defensiva de delito meramente tentado. É dizer: a confissão do paciente contribuiu efetivamente para sua condenação e afastou as chances de reconhecimento da tese alinhavada pela própria defesa técnica (tese de não consumação do crime). O que reforça a necessidade de desembaraçar o usufruto máximo à sanção premial da atenuante. Assumindo para com ele, paciente, uma postura de lealdade (esse vívido conteúdo do princípio HC 101.909 que, na cabeça do art. 37 da Constituição, toma o explícito nome de moralidade). 6. Ordem concedida para reconhecer o caráter preponderante da confissão espontânea e determinar ao Juízo Processante que redimensione a pena imposta ao paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder o habeas corpus para reconhecer o caráter preponderante da confissão espontânea e determinar ao Juízo Processante que, nestes termos, redimensione a pena imposta ao paciente. O que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) O caso é de habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão que exibe a seguinte ementa: “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM DENEGADA. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. A agravante da reincidência deve ser considerada como circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes do STJ. 3. Ordem denegada.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União postula a “compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão”. Isto sob a alegação de que a confissão espontânea é indicativa de traço da personalidade do agente e, por isso, é de ser considerada circunstância preponderante, nos termos do art. 67 do Código Penal. Daí o pedido de concessão da ordem para reduzir a pena imposta ao paciente pelo delito de roubo HC 101.909 circunstanciado. 3. Para encerrar este relato da causa, anoto que, à falta de pedido de medida liminar, e estando o processo devidamente instruído, abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pelo indeferimento da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, o caso é saber se a confissão espontânea é, ou não, circunstância atenuante relacionada à personalidade do agente e, portanto, preponderante, nos termos do art. 67 do Código Penal, in verbis: “Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.” 6. Na busca por uma consistente resposta, lembro que a Constituição Federal assegura aos presos o direito ao silêncio: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” (inciso LXIII do art. 5º). Nessa mesma linha de orientação, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São José da Costa Rica) institucionaliza o princípio da “não-auto-incriminação” (nemo tenetur se detegere). Confira-se: “Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: [...] g) de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”. (Artigo 8, 2, g.) 7. Esse direito subjetivo de não se auto-incriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do direito à presunção de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal). A revelar, primeiro, que o processo penal é o HC 101.909 espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégia oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 8. Como já afirmei em outras oportunidades, penso que esse dispositivo constitucional trata, mais do que de uma garantia, de um direito substantivo. Direito material que tem por conteúdo a presunção de não-culpabilidade. Esse o bem jurídico substantivamente tutelado pela Constituição; ou seja, a presunção de não-culpabilidade como o próprio conteúdo de um direito substantivo de matriz constitucional. Logo, enquanto não sobrevém o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o indivíduo permanece investido nesse direito material à presunção de não-culpabilidade. Não foi por acaso que a Constituição preferiu a locução presunção de não-culpabilidade ao fraseado presunção de inocência. É que a presunção de inocência é muito carregada de sentido coloquial. Todos nós dizemos assim prosaicamente: “o homem é inocente até prova em contrário”. A Constituição não se contentou com isso. O indivíduo é inocente, não só até prova em contrário. Para que ele deixe de ser inocente é necessário que a prova contra sua não-culpabilidade seja validamente produzida em Juízo, debaixo do devido processo legal, a incorporar as garantias do contraditório e da ampla defesa e, afinal, acolhida, na sua robustez, por uma sentença penal que alcance essa fase última do trânsito em julgado. Tudo isso conjugadamente, para vitalizar o encarecido direito à presunção de não culpabilidade. Portanto, esse direito à presunção de não-culpabilidade é situação jurídica ativa ainda mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presunção de inocência. 9. Nessa contextura, o chamado réu confesso assume uma postura sobremodo incomum: afasta-se do próprio instinto do auto-acobertamento individual e, eventualmente grupal, para colaborar com a elucidação dos fatos. Donde a previsão legal de atenuação da pena HC 101.909 daquele que, espontaneamente, confessa o delito. Confira-se, a propósito, a alínea “d” do inciso III do art. 65 do Código Penal, in verbis: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...] III- ter o agente: [...] d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.” 10. Dito isso, avanço para anotar que o art. 67 do Código Penal define as chamadas circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) preponderantes, a saber: a reincidência, os motivos determinantes do crime e aquelas relacionadas à personalidade do agente. Vetores, esses, que, no concurso de agravantes e atenuantes, terão maior importância na fixação da chamada pena provisória. 11. E o que diz a impetrante? Fala que a confissão espontânea indica lado positivo da personalidade do agente, sendo, portanto, englobada pela letra do art. 67 do Código Penal. 12. Muito bem. Encontrei na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal decisões em sentido diametralmente oposto ao pedido defensivo. Ambas as Turmas julgadoras têm entendido que não se pode relacionar a personalidade do agente (ou toda uma crônica de vida) com a descrição, por esse mesmo agente, dos fatos delitivos que lhe são debitados. Eu mesmo, ainda na Primeira Turma, acompanhei esse posicionamento, ao votar com a relatora do HC 102.486 1, ministra Cármen Lúcia. Na oportunidade, disse Sua Excelência: “A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.” 1 Julgamento no qual acompanhei o voto de Sua Excelência. HC 101.909 (Trecho do voto condutor do acórdão.) 13. Nesse ritmo interpretativo, encontrei também o HC 99.446, da relatoria da ministra Ellen Gracie. Julgado de cuja ementa reproduzo o seguinte: “[...] Corretas as razões do parecer da Procuradoria-Geral da República ao concluir que o artigo 67 do Código Penal é claro 'ao dispor sobre a preponderância da reincidência sobre outras circunstâncias, dentre as quais enquadram-se a confissão espontânea. Afinal, a confissão não está associada aos motivos determinantes do crime, e - por diferir em muito do arrependimento - também não está relacionada à personalidade do agente, tratando-se apenas de postura adotada pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua defesa'. 5. Não há ilegalidade quando a circunstância agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea na aplicação da pena. Nestes termos, HC 71.094/SP, rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, unânime, DJ 04.08.95. 6. Habeas corpus denegado.” 14. Nada obstante, prossegui meditando sobre o tema e hoje alcanço uma diferente compreensão das coisas. É que não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. Quero dizer: tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). E como estamos a cuidar de dosimetria da pena, mais fortemente se deve falar em personalização. HC 101.909 15. Nessa moldura, penso que a assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito a não se auto-incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social (e de suas consequências), não podendo, portanto, ser dissociada da noção de personalidade. Até porque, segundo ponderou Basileu Garcia (Instituições de Direito Penal, vol. I, tomo II, p. 487): “O agente que confessa, espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime que praticou […] denota, em regra, possuir sentimentos morais que o distinguem da massa comum dos criminosos. Ou quer evitar que um inocente seja imerecidamente castigado, ou se arrependeu sinceramente, ou, mesmo não arrependido, reconhece a soberania da ação da justiça – à qual se sujeita, colaborando com ela.” 16. Essa maneira de parametrar a questão não é estranha à jurisprudência do próprio Superior de Justiça, que, por sua Sexta Turma, no julgamento do HC 94.051, inaugurou uma série de julgados no sentido da preponderância da atenuante da confissão espontânea. Eis a ementa desse leading case: “PENAL – HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO – EXAME DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AO AGENTE – REINCIDÊNCIA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS IGUALMENTE PREPONDERANTES – TENTATIVA – REDUÇÃO MÍNIMA – EXECUÇÃO DO DELITO QUE SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA COMPENSAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, EXCLUINDO O AUMENTO PELA PRIMEIRA, DETERMINANDO A REESTRUTURAÇÃO DA PENA IMPOSTA. HC 101.909 I. A análise em boa parte desfavorável das circunstâncias judiciais referentes ao acusado permite a fixação de sua pena-base acima do patamar mínimo. II. A atenuante genérica da confissão espontânea e a agravante genérica da reincidência são igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal, porquanto a primeira diz respeito à personalidade (capacidade do agente assumir seus erros e suas conseqüências) e a segunda é assim prevista expressamente. III. Evidenciando-se que a execução do crime se aproximou bastante de sua consumação, a redução da reprimenda pela tentativa deve ser feita no mínimo legal. IV. Ordem parcialmente concedida para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, excluindo o aumento feito pela primeira, determinando a reestruturação da pena imposta.” 17. Há mais a dizer: no caso concreto, a leitura da sentença penal condenatória de fls. 19-43 revela que a confissão do paciente, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório, embasou o juízo condenatório. Mais do que isso: as palavras dos acusados (entre eles o ora paciente) foram usadas pelo magistrado sentenciante para rechaçar a tese defensiva de delito meramente tentado. Leia-se: “Como se não bastasse, os próprios réus disseram em seus depoimentos em juízo que deixaram a vítima sair do carro após 02 ou 03 quarteirões e seguiram em direção ao Ceasa, tendo a caminhonete estragado na BR-040, oportunidade em que os policiais chegaram e efetuaram a prisão dos mesmos. Assim, não há falar em tentativa. Os objetos pertencentes à vítima saíram, conforme já dito, mesmo que por pouco tempo, de sua esfera de vigilância.” 18. Como se vê, na concreta situação dos autos, a confissão do paciente contribuiu efetivamente para sua condenação e afastou as HC 101.909 chances de reconhecimento da tese alinhavada pela própria defesa técnica (tese de não consumação do crime). O que reforça, penso, a necessidade de desembaraçar o usufruto máximo à sanção premial da atenuante. Assumindo para com ele, paciente, uma postura de lealdade (esse vívido conteúdo do princípio que, na cabeça do art. 37 da Constituição, toma o explícito nome de moralidade). 19. Por tudo quanto posto, concedo a ordem. O que faço para reconhecer o caráter preponderante da confissão espontânea e determinar ao Juízo Processante que, nesses termos, redimensione a pena imposta ao paciente. 20. É como voto. ************ 28/02/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 101.909 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, Vossa Excelência, enquanto Relator, examinou o caso concreto e avaliou que a confissão espontânea prepondera sobre outros fatores. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Que serviu de fundamento para a própria decisão, foi considerado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Tendo em conta esse argumento e esse exame que Vossa Excelência fez da sentença, eu acompanho para deferir a ordem. 28/02/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 101.909 MINAS GERAIS DEBATE O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vossa Excelência confere máxima eficácia à confissão espontânea como circunstância de necessária mitigação da pena. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Da atenuação. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente. Circunstância atenuante obrigatória que, considerada, pode, inclusive, viabilizar a própria compensação de circunstâncias eventualmente adversas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - No caso, a reincidência. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente. E ordenando, portanto, a reestruturação da dosimetria. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu até ressaltei o fato de que Vossa Excelência examinou os autos, porque nem sempre esta confissão é a que tem peso e que realmente elucida o caso antes das autoridades policiais, ou judiciárias, ou membro do Ministério Público, fazerem a investigação e chegarem às próprias conclusões. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu acho que usei até o verbo "elucidar" aqui. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Estou frisando exatamente esse aspecto de que Vossa Excelência examinou. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 101.909 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : DAVI GONÇALVES DE FREITAS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus concedido para reconhecer o caráter preponderante da confissão espontânea e determinar ao Juízo Processante que, nestes termos, redimensione a pena imposta ao paciente, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 28.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Impossibilidade de reexame de legislação infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. Ação civil pública. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O recurso extraordinário não se presta ao reexame da legislação infraconstitucional e de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279 desta Corte. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de Porto Alegre interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento (fls. 159 a 165), com a seguinte fundamentação: “Vistos. O MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE interpõe recurso extraordinário (folhas 39 a 47) contra acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: ‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RECUPERAÇÃO DA PRAIA DO GASÔMETRO BEM COMO SUA INTERDIÇÃO ENQUANTO NÃO PROCEDIDAS AS OBRAS NECESSÁRIAS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ESTADO E DO MUNICÍPIO DECORRENTE DE LEI NÃO AFASTADA PELA DOAÇÃO DO TERRENO POR PARTE DO PRIMEIRO – LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO A QUE INCUMBE O LICENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES EFETIVA OU POTENCIALMENTE POLUIDORAS BEM ASSIM A VIGILÂNCIA DO LOCAL IMPEDINDO DANOS AOS CIDADÃOS – PREOCUPAÇÃO QUANTO À POLUIÇÃO DAS ÁGUAS AI 593.676 A GR BASEADAS EM LAUDO PERICIAL – INTERDIÇÃO DA PRAIA DO GASÔMETRO PARA O BANHO – FISCALIZAÇÃO DA INTERDIÇÃO A CARGO DO ESTADO ATRAVÉS DE POLICIAMENTO OSTENSIVO DA BRIGADA MILITAR – CONSTRUÇÃO DE ESTAÇÕES DE TRATAMENTO DE TODO O ESGOTO DA CIDADE COMO FORMA DE PRESERVAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA – LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO PARA FIXAR PRAZO PARA REALIZAÇÃO E CONCLUSÃO DAS OBRAS – NECESSIDADE ENTRETANTO DE FACULTAR AO MUNICÍPIO A OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIOS DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA, ENQUADRAMENTO EM DOTAÇÕES ORÇAMENTÁRIA E REALIZAÇÃO DAS NECESSIDADES LICITAÇÕES – PRAZO QUE NÃO PODE SER EXÍGUO POR ESSAS CIRCUNSTÂNCIAS ALÉM DAQUELA DE QUE AS OBRAS ABRANGEM TODO O MUNICÍPIO – RAZOABILIDADE DA FIXAÇÃO DE SEIS ANOS PARA A CONCLUSÃO DAS OBRAS. APELO DO ESTADO DESPROVIDO PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DO MUNICÍPIO’ (fl. 17). Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea ‘a’, do permissivo constitucional, contra alegada contrariedade aos artigos 2º, 18, 29 e 30, incisos I e IV, da Constituição Federal, em razão de ter sido mantida sua condenação à construção de estações para o tratamento de todo o esgoto da cidade de Porto Alegre. Depois de apresentadas contrarrazões (folhas 48 a 56), o recurso não foi admitido na origem (folhas 57 a 60), daí a interposição do presente agravo. Ao recurso especial paralelamente interposto, foi negado provimento (folhas 142 a 147), por meio de decisão já transitada em julgado (folhas 150/151). Por fim, o parecer da douta Procuradoria-Geral da AI 593.676 A GR República é pelo não provimento do recurso (folhas 154 a 156). Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 28/8/2000, conforme expresso na certidão de folha 38, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação não merece prosperar, não devendo o presente recurso sequer ser conhecido, pois os dispositivos constitucionais indicados como violados no recurso extraordinário carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não cuidou explicitamente das referidas normas, não tendo sido nem mesmo interpostos embargos de declaração, para sanar essa omissão. Incidem, na espécie, as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. No sentido dessa conclusão, cite-se o seguinte trecho do voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello, nos autos do RE nº 294.267/RJ-AgR, Segunda Turma, DJ de 4/3/05, que bem aborda a questão: ‘(...) Impende advertir, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal, que o recurso extraordinário apenas deve ser apreciado nos estritos limites temáticos em que a controvérsia constitucional for examinada pelo Tribunal ‘a quo’ sem possibilidade de aplicação do princípio ‘jura novit curia’ (RTJ 173/335, Rel. Min. CELSO DE MELLO): ‘Não se aplica ao julgamento do recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio ‘jura novit curia’ (...)’ (RTJ 147/994-995, Rel. Min. CELSO DE MELLO). ‘No exame do recurso extraordinário, no Supremo Tribunal Federal, não é aplicável o AI 593.676 A GR princípio ‘jura novit curia’ (...)’ (RE 99.978-ED/PR, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO – grifei). Isso significa, portanto, que a atividade jurisdicional desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, apresenta-se essencialmente limitada pela matéria constitucional, desde que esta, além de suscitada nas razões recursais deduzidas pela parte recorrente (RTJ 90/516, v.g.), tenha sido efetivamente prequestionada (debatida, portanto, de modo expresso, pelo acórdão recorrido). Somente os temas de direito constitucional versados no acórdão impugnado (e igualmente veiculados no recurso extraordinário interposto) revelar-se-ão suscetíveis de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento, no entanto, não poderá ‘exceder os limites da devolução, apreciando questões não ventiladas na decisão recorrida (...)’ (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO E ANTONIO SCARANCE FERNANDES, ‘Recursos no Processo Penal’ p. 298, item n. 196, 1996, RT).’ E dada a clareza com que cuidam dos aspectos concernentes ao prequestionamento, destaquem-se os seguintes precedentes: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente (...)’ (RE nº 209.290/PE-AgR, AI 593.676 AGR Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/5/09). ‘(...) Diz-se prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o preceito constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação. Incidência da Súmula 282 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 288.929/SCAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 4/4/08). Como se não bastasse, eventual análise acerca da alegada violação dos princípios constitucionais objetos do presente recurso demandaria o necessário reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que se mostra de inviável ocorrência no âmbito do recurso extraordinário, a teor do que dispõe a Súmula 279 do STF. De fato, assim restou fundamentada aquela decisão regional, quanto à rejeição da pretensão deduzida pelo recorrente: ‘Insurge-se o município, inicialmente, quanto à interdição definitiva da Praia do Gasômetro para banhos e colocação de placas de advertência, referido que tais providências há muito tempo vêm sendo adotadas, conforme a prova produzida nos autos, considerando que foram particularmente implementadas a partir do deferimento da liminar na presente demanda. Menciona, também, que vem provocando desestimular a população de tomar banho no rio junto à Usina do Gasômetro, procedendo à colocação de placas contendo advertência para o perigo de afogamento. Refere que, dentro de sua competência, age o Município no sentido de desestimular a entrada de pessoas no rio, inclusive com a instalação no local de chuveiros. Aponta para o conjunto probatório existente nos autos, consistente, principalmente, das fotografias anexadas a partir das fls. 423. A douta sentença apelada determinou a interdição AI 593.676 AGR definitiva da Praia do Gasômetro para o banho, bem assim a colocação, pelos réus, de pedras com peso de 30kg a 60Kg e de placas de advertências no local, alertando para o perigo de afogamento e de contaminação pela poluição, além da fiscalização efetiva, pelos demandados, do cumprimento da interdição. Daí, se conclui que, embora o Município venha colocando placas de advertência, desestimulando o uso do rio para banhos, principalmente a partir do deferimento da liminar, impõe-se a manutenção da condenação. Com relação à fiscalização efetiva do cumprimento da interdição, assiste razão ao Município quando destaca, a partir de constatação do laudo pericial, que 'a efetiva fiscalização da observância da interdição deverá ser determinada, pelo Governo do Estado, ao policiamento ostensivo da Brigada Militar'. Com isso, procede em parte a irresignação do Município, ao entendimento que a simples colocação cartazes não impede que a população entre no Guaíba para banho. Impõe-se, assim, determinar que ao Estado do Rio Grande do Sul, através de sua força policial, com policiamento ostensivo, cabe a efetiva fiscalização da observância da interdição, a par da manutenção e eventual reposição dos cartazes. No que diz respeito à imposição de realização da construção de estações de tratamento de todo o esgoto da cidade pelo Município de Porto Alegre, no prazo de três anos, também procede em parte a inconformidade do apelante. Não se trata, aqui, de ingressar o Poder Judiciário na discussão do mérito administrativo do ato do Município e sim de proceder a adequação deste às necessidade da população, preservação da saúde pública, bem assim a observância de critérios de oportunidade e conveniência das obras e as dotações orçamentárias para elas. AI 593.676 AGR A douta sentença hostilizada estabelece um prazo de três anos para a construção de estações de tratamento de todo o esgoto da cidade. Penso ser conveniente e aconselhável a fixação de um prazo para a conclusão das obras, sem prejuízo de facultar ao Município, na fluência do mesmo, a observa critérios de oportunidade e conveniência das necessárias licitações’ (fls. 22/23). No sentido dessa conclusão, citem-se os seguintes precedentes: ‘Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Falta de prequestionamento de dispositivos constitucionais. Matéria que não foi abordada nas razões de apelação ou mesmo em embargos declaratórios. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI 491543/SP–AgR Segunda Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ-e de 29/6/7). ‘O acórdão recorrido decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de maneira reflexa. 2. Decidir de maneira diferente do que deliberado pelo tribunal a quo demandaria o reexame de fatos e provas da causa, ante a incidência da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental improvido’ (RE- 544373-AgR/ES Segunda Turma, Relatora Ministro Ellen Gracie, DJ-e 7/8/09). Ante o exposto, não conheço do agravo.” Sustenta o agravante que “é evidente a impossibilidade de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo Municipal a realização de construção de estação de tratamento de esgoto do Município de Porto Alegre no prazo de 06 anos, adentrando o mérito administrativo, sem que ocorra invasão da competência privativa do Poder Executivo, ofendendo, AI 593.676 AGR pois, o art. 2º da Constituição Federal. A invasão da competência privativa do Executivo pelo Judiciário é uma legalidade e uma inconstitucionalidade” (fl. 170). Aduz que, “de acordo com os autos, verifica-se não se procurar reexaminar provas como, mas sim adentrar em questão jurídica típica de direito constitucional. Com efeito, a discussão está ligada ao dispositivo constitucional que dispõe acerca do princípio da independência e da harmonia dos poderes. A decisão ao condenar o Município à construção de estações de tratamento de esgoto da cidade, independentemente do prazo fixado, adentra no mérito administrativo, eis que decisão onde há nítida interferência no planejamento administrativo previsto; afrontando, portanto, o princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes” (fls. 175/176). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “Insurge-se o município, inicialmente, quanto à interdição definitiva da Praia do Gasômetro para banhos e colocação de placas de advertência, referido que tais providências há muito tempo vêm sendo adotadas, conforme a prova produzida nos autos, considerando que foram particularmente implementadas a partir do deferimento da liminar na presente demanda. Menciona, também, que vem provocando desestimular a população de tomar banho no rio junto à Usina do Gasômetro, procedendo à colocação de placas contendo advertência para o perigo de afogamento. Refere que, dentro de sua competência, age o Município no sentido de desestimular a entrada de pessoas no rio, inclusive com a instalação no local de chuveiros. Aponta para o conjunto probatório existente nos autos, consistente, principalmente, das fotografias anexadas a partir das fls. 423. A douta sentença apelada determinou a interdição definitiva da Praia do Gasômetro para o banho, bem assim a colocação, pelos réus, de pedras com peso de 30kg a 60Kg e de placas de advertências no local, alertando para o perigo de afogamento e de contaminação pela poluição, além da fiscalização efetiva, pelos demandados, do cumprimento da interdição. Daí, se conclui que, embora o Município venha colocando placas de advertência, desestimulando o uso do rio para banhos, principalmente a partir do deferimento da liminar, impõe-se a manutenção da condenação” (fl. 22). AI 593.676 AGR Desse modo, é certo que o Tribunal de origem manteve a condenação do ora agravante com fundamento nos fatos e provas dos autos. Assim, para chegar a entendimento diverso, haveria a necessidade de reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Desapropriação indireta. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 742.490/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/12/10). “AGRAVO REGIMENTAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ACÓRDÃO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. Caso em que ofensa à Carta da República, se existente, dar-se-ia de forma reflexa ou indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência da Súmula 279 desta Colenda Corte. Agravo desprovido” (AI nº 469.941/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 30/9/05). Ademais, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, que firmou o entendimento de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes, uma vez que não se trata de ingerência ilegítima de um Poder na esfera de outro. Nesse sentido, os seguintes julgados: “DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AI 593.676 AGR IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (RE nº 559.646/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora Ellen Gracie, DJe de 24/6/11). “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (AI nº 734.487/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 3/8/10). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE AI 593.676 AGR DE ALUNOS DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. 1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que ‘[a] educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental [...]. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão por importar em descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional’. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 603.575/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 14/5/10). Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 593.676 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE ADV.(A/S) : LAURA ANTUNES DE MATTOS AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Ação civil pública. Obrigação de fazer. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de São Paulo interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento (fls. 767 a 769), com a seguinte fundamentação: “Vistos. A Municipalidade de São Paulo interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 2º, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado: ‘AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RECURSO DE APELAÇÃO – PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, FALTA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE DE PARTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INOCORRÊNCIA – OMISSÃO DO MUNICÍPIO QUE NÃO RETIROU AS MORADIAS IRREGULARES – MUNICIPALIDADE QUE ADOTOU MEDIDAS PARA A REGULARIZAÇÃO DO PROBLEMA – MEDIDAS INSUFICIENTES PARA A CORRETA SOLUÇÃO DA QUESTÃO – RECURSOS IMPROVIDOS’ (folha 415). AI 708.667 AGR Opostos embargos de declaração (folhas 423/424), foram rejeitados (folhas 428 a 432). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A insurgência não merece prosperar. E isso porque a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade de atos dos demais Poderes não representa, por si só, ofensa ao princípio da separação dos poderes. Anote-se nesse sentido: ‘CONSTITUCIONAL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE ATO DO PODER EXECUTIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. DECISÃO BASEADA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279, 280 E 454. AGRAVO IMPROVIDO. I - Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula AI 708.667 AGR no ato impugnado, afastar a sua aplicação. II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência da Súmula 280 desta Corte. III - O exame de matéria de fato e a interpretação de cláusulas editalícias atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. IV Agravo regimental improvido’ (AI nº 640.272/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 31/10/07). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE DO ATO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DO SERVIDOR NO QUADRO DA POLÍCIA MILITAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. Ato administrativo vinculado. Indeferimento do pedido de reintegração do servidor na Corporação. Ilegalidade por não terem sido observados os direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição Federal. 2. Reexame da decisão administrativa pelo Poder Judiciário. Ofensa ao princípio da separação de poderes. Inexistência. A Carta Federal conferiu ao Poder Judiciário a função precípua de controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Precedente. Agravo regimental não provido’ (RE nº 259.335/RJ-AgR , Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 7/12/2000). Ante o exposto, instrumento. Publique-se.” nego provimento ao agravo de AI 708.667 AGR Insiste o agravante que foi violado o art. 2º da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que: “O que se pretende aqui, é que o controle jurisdicional dos atos administrativos seja efetivamente exercido de acordo com o princípio da independência e separação de poderes, consagrado no art. 2º da Constituição Federal. Não se discute a possibilidade do Poder Judiciário, reconhecida eventual ilegalidade, impor à Administração determinada obrigação. Todavia, ao cominar obrigação de fazer ao ente público, razoável que o faça levando-se em conta as competências e possibilidades da Administração Pública, inclusive diante do regramento a que está submetida” (fl. 787). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “Em nenhum momento o Poder Judiciário determinou a forma de intervenção da Administração Pública, ou ainda, substituiu a Administração. Mas, tão somente deu cumprimento ao ‘Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta’ firmado entre o apelante e o apelado. Os documentos juntados aos autos comprovam a existência de famílias morando em áreas de risco existente na região de Perus. Frise-se que as habitações foram construídas de maneira irregular, sem qualquer fiscalização, cujo dever compete ao Município. É certo que foi criado um ‘Grupo Permanente de Gestão de Áreas de Risco’, bem como que o documento de fl. 180, comprova que algumas famílias já foram removidas dessas áreas de risco. No entanto, restou demonstrado que as medidas adotadas não foram suficientes para a regularização de todo o problema. Assim, ainda existem, nas referidas áreas, diversas moradias construídas de maneira irregular, bem como moradores correndo risco de vida o que, por consequência, acarreta a omissão do apelante que deixou de providenciar a imediata remoção das pessoas e das construções irregulares” (fls. 417/418). Desse modo, é certo que o Tribunal de origem consignou não se tratar de substituição indevida do Poder Executivo pelo Judiciário, uma vez que o próprio Município de São Paulo se teria comprometido formalmente com o Ministério Público do Estado de São Paulo, mediante AI 708.667 AGR “Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta”, a remover as famílias instaladas em áreas de risco de determinada região do Município, sendo certo que a ação civil pública movida, na origem, pelo MP buscava apenas o cumprimento integral do referido termo, ao qual a Municipalidade livremente se obrigou. Por outro lado, pacificou-se neste Tribunal o entendimento de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso do direito à integridade física e à moradia digna dos administrados, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes, uma vez que não se trata de ingerência ilegítima de um Poder na esfera de outro. Nesse sentido, os seguintes julgados: “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - AI 708.667 AGR INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à préescola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças até 5 (cinco) anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - AI 708.667 AGR que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de AI 708.667 AGR apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À ‘RESERVA DO POSSÍVEL’ E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras ‘escolhas trágicas’, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do AI 708.667 AGR postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ‘ASTREINTES’. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito AI 708.667 AGR público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A ‘astreinte’ - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência” (ARE nº 639.337/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/9/11). “DIREITO CONSTITUCIONAL. SEGURANÇA PÚBLICA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (RE nº 559.646/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora Ellen Gracie, DJe de 24/6/11). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 708.667 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : RACHEL MENDES FREIRE DE OLIVEIRA AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora