text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 1 02, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI 6.368/76. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão parcial da ordem, ex officio, 2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, HC 111365 ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 3. O regime inicial semiaberto revela-se possível, destarte, em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 4 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, consoante concessão anterior do E. STJ. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada (três anos e quatro meses de reclusão), o paciente teria direito ao regime inicial aberto, consoante o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (sem grifos no original). É que a instância a quo, decidindo com ampla cognição, constatou que, “na hipótese presente, embora a sanção corporal não alcance 4 (quatro) anos de reclusão, tenho que a considerável quantidade de entorpecentes – repito: aproximadamente 400 frascos de ‘lançaperfume’ - autorizam o estabelecimento do regime prisional intermediário, a saber, o semiaberto”. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da HC 111365 benesse. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida parcialmente a ordem, ex officio, para confirmar a medida liminar que removeu o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas concedê-la, em parte e de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JOSÉ WANDERLEI NERVIS contra decisão proferida pelo Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem em idêntica via processual, cujo teor é o seguinte: “Vistos, etc. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de José Wanderlei Nervis, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça doEstado do Paraná, que negou provimento ao apelo defensivo. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia 27.10.2002, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas – art. 12 da Lei nº 6.368/76 –, pois transportava aproximadamente 400 (quatrocentos) frascos de cloreto de etila (‘lança-perfume’). Ao final da instrução, sobreveio sentença, condenando-o à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Houve apelação, improvida pela Corte Estadual (decisão majoritária). Neste writ, alega o impetrante que, por ter o crime sido cometido na vigência da lei antiga, a Lei nº 11.464/07 não pode retroagir ao presente caso, notadamente por ser mais gravosa quanto à previsão do regime inicial fechado para cumprimento HC 111365 de pena em crimes hediondos e equiparados. Sustenta, mais, ser possível a fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal. Requer seja fixado o regime aberto de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 23.4.2010, deferi parcialmente a liminar, nestes termos: É medida excepcional o deferimento de liminar em habeas corpus, reservada para casos em que se evidencie, desde logo, coação ilegal ou abuso de poder, o que ocorreu no caso. Com efeito, tratando-se de delito ainda cometido sob a égide da Lei nº 6.368/76, não pode ser aplicada retroativamente a Lei nº 11.464/07, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa. Considerando a quantidade de pena aplicada e também as circunstâncias apontadas como desfavoráveis, tenho que, por ora, mostra-se possível o estabelecimento do regime prisional intermediário. Pelo exposto, defiro parcialmente a liminar, com o intuito de estabelecer, até o julgamento final deste writ, seja a privativa de liberdade cumprida inicialmente no regime semiaberto. Ouvido, o Ministério Público Federal (SubprocuradoraGeral Áurea Maria Etelvina Nogueira Lustosa Pierre) opinou pela denegação da ordem. Decido. Conforme asseverei ao deferir a liminar, tratando-se de crime praticado antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464/07, esta não pode ser aplicada ao caso presente, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa. Na hipótese presente, embora a sanção corporal não alcance 4 (quatro) anos de reclusão, tenho que a considerável quantidade de entorpecente – repito: aproximadamente 400 frascos de ‘lança-perfume’ – autorizam o estabelecimento do regime prisional intermediário, a saber, o semiaberto. Pelas mesmas balizas, entendo que não se mostra HC 111365 socialmente recomendável a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, a teor do que preceitua o art. 44, III, do Código Penal. Em casos que tais, esta Corte vem assim decidindo: EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. GRAVIDADE CONCRETA. MODO MAIS SEVERO. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME SEMIABERTO DEVIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CP C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Não obstante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - culpabilidade e quantidade de droga apreendida (1 kg de maconha) - mostra-se desproporcional, no caso concreto, a imposição do regime inicial fechado quando a pena foi fixada definitivamente em patamar não superior a 4 (quatro) anos de reclusão e o paciente é primário, sendo devido o estabelecimento do modo semiaberto, consoante o disposto no art. 33, § 3º, do CP. (HC 174.379/PR, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4.10.2011) HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. (...). CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NO HC 111365 PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. (...) 6. Tendo o crime sido praticado antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464/2007, ela não se lhe pode aplicar, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa. 7. Muito embora a reprimenda final não alcance 4 (quatro) anos de reclusão, é devido o estabelecimento do regime prisional intermediário, principalmente pelas características que envolvem a questão (apreensão de considerável quantidade de cocaína e internacionalidade do delito). 8. Pelas mesmas razões, não se mostra socialmente recomendável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III, do Código Penal). (HC 144.293/SP, Sexta Turma, de minha relatoria, DJe de 9.8.2010) Pelo exposto, ratifico a liminar e concedo parcialmente a ordem, tão somente com o intuito de estabelecer o regime semiaberto para o início da expiação.” Noticiam os autos que o paciente, preso em flagrante delito quando transportava aproximadamente 400 (quatrocentos) frascos de cloreto de etila (“lança-perfume”), foi condenado a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do artigo 12 da Lei 6.368/76 (tráfico de drogas), aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Irresignada, a defesa interpôs apelação, pleiteando a fixação do regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 1º, c, do Código Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento ao HC 111365 recurso em acórdão assim ementado: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, LEI 6.368/76. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INICIALMENTE FECHADO. CRIME EQUIPARADO AO HEDIONDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O crime de tráfico não deixou de ser comparado ao hediondo e por isso deve ser fixado o regime fechado para inicial cumprimento da pena imposta. ‘Segundo a Lei 9.714/98, o objetivo da aplicação da substituição da pena por restritiva de direitos é possibilitar a aplicação de sanções outras que não a reprimenda privativa de liberdade a crimes de pequena e média gravidade, visando minimizar a crescente ação criminógena do cárcere, finalidade esta que se apresenta incompatível com a Lei 8.072/90, ou seja, com os crimes hediondos e a estes equiparados” (TJPR, IV CCr. Ap. Crime 0428726-5, Rel. Des. Antônio Martelazzo, j. 10/04/2008, p. 18/04/2008).” A defesa, então, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Og Fernandes, em decisão monocrática, concedeu parcialmente a ordem “tão somente com o intuito de estabelecer o regime semiaberto para o início da expiação”. Neste writ, a defesa sustenta a inaplicabilidade, in casu, da nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/06), bem como da Lei 11.464/07, que alterou a redação do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, para determinar a fixação de regime inicial fechado aos condenados pela prática de crimes hediondos, porquanto ambas são posteriores à prática do ato delituoso pelo paciente (27 de outubro de 2002). HC 111365 Requer seja concedida medida liminar a fim de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A medida liminar foi parcialmente deferida “para afastar o óbice imposto à substituição de penas pela expressão ‘veda a conversão em pena restritiva de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, permitindo, por consequência, a conversão da pena por outra(s) restritiva(s) de direito(s) a ser(em) especificadas pelo juiz da causa”. Transcrevo a ementa da decisão: “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI Nº. 6.368/76). PENA DE RECLUSÃO FIXADA EM TRÊS ANOS E QUATRO MESES, EM REGIME INICIAL FECHADO E MULTA. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCONSTITUCIONALIDADE, NO PONTO, DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE ENTORPECENTES, DECLARADA PELO PLENO DO STF NO HC 97.256, REL. MIN. AYRES BRITTO. LIMINAR CONCEDIDA EM PARTE PARA AFASTAR O ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PERMITINDO, POR CONSEQUÊNCIA, A CONVERSÃO EM OUTRA(S) RESTRITIVAA(S) DE DIREITO(S) A SERE(M) ESPECIFICADA(S) PELO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL. LIMINAR INDEFERIDA NA PARTE EM QUE PRETENDE A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem, sob os seguintes fundamentos: “(...) 7. Quanto ao objeto deste writ, que pretende o regime inicial aberto e a substituição por pena alternativa, é de ser destacado que, embora reconhecido o ‘tráfico privilegiado’ e aplicada pena inferior a quatro anos, as circunstâncias desfavoráveis indicadas para a exasperação da pena-base, HC 111365 notadamente a quantidade expressiva de drogas apreendidas (400 frascos de lança-perfume), apontam para a insuficiência do regime mais brando ou da substituição pro pena alternativa, que não são mera decorrência da quantidade da pena (Código Penal, art. 33, § 3º, e art. 44, III). Conforme tem decidido essa Suprema Corte ‘não é dado dissociar o tópico atinente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal e ao qual se remete a sentença. Não é o habeas corpus a via própria para aferir, in concreto, da ponderação dessas circunstâncias pelas instâncias de mérito’ (HC 86565/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence). Nesse meso sentido: ‘A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º do mesmo Código. Segue-se daí que, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento no regime semiaberto (oito anos de reclusão), nada impede que o juiz imponha regime mais gravoso quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis, como no caso sub examine’ (HC nº 109.132/MG, rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.10.2011). 8. Deve, pois, ser prestigiada a conclusão do acórdão do Superior Tribunal de Justiça: embora a sanção corporal não alcance 4 (quatro) anos de reclusão, tenho que a considerável quantidade de entorpecente – repito: aproximadamente 400 frascos de ‘lançaperfume’ - autorizam o estabelecimento do regime prisional intermediário, a saber, o semiaberto. Pelas mesmas balizas, entendo que não se mostra socialmente recomendável a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, a teor do que preceitua o art. 44, III, do Código Penal.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 111365 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 111365 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudo nulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 111365 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Todavia, existe, no caso, excepcionalidade que justifica a concessão parcial da ordem, ex officio. A controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da fixação de regime inicial fechado para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos cominada em razão da prática de crime hediondo, bem como à constitucionalidade, ou não, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, HC 111365 na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado –, destacando que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código, verbis: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." Destarte, revela-se possível a imposição de regime inicial fechado em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. In casu, o magistrado singular condenou o paciente a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do tráfico de entorpecentes, aproximadamente 400 (quatrocentos) frascos de cloreto de etila (“lança-perfume”), circunstância que justificou a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. O Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o writ lá impetrado, concedeu parcialmente a ordem, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Considerada tão-somente a quantidade da pena, o paciente, HC 111365 consoante o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, teria direito ao regime inicial aberto. Deveras, a fixação de regime mais gravoso, in casu, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. In casu, em que pese o magistrado singular ter fixado o regime fechado com respaldo no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, declarado inconstitucional por esta Corte, também justificou a imposição de regime mais gravoso pela grande quantidade de entorpecentes apreendido, consoante destacado na própria sentença condenatória, verbis: “(...) Depreende-se ter agido o réu com grau de reprovabilidade mediano, ante a reprovabilidade de seu ato, possuindo pleno conhecimento do grave ilícito praticado. Pelas certidões carreadas, afere-se ser primário e não registrar antecedentes. Quase nada foi apurado acerca da sua conduta social. Nada há nos autos a respeito de sua personalidade, porquanto deve esta ser analisada por profissional de psiquiatria. As circunstâncias do crime são desfavoráveis, haja vista que se trata de grande apreensão de substância entorpecente, o que obviamente deve ser sopesado e reprimido com maior severidade e, olhando para o caso deste processo-crime, vê-se que foram apreendidos 402 (quatrocentos e dois) frascos do tóxico cognominado ‘lançaperfume’, que seria entregue a terceiros, o que se mostra obviamente muito desfavorável. Tem-se ainda como desfavorável o fato de se tratar de crime de tráfico iniciado no Paraná e que tinha como destino o Estado de Minas Gerais, mais especificamente a cidade de Belo Horizonte, tratando-se, HC 111365 portanto, de tráfico entre Estados, o que deve ser reprimido com maior rigor. Os motivos e as consequências do delito não podem ser devidamente avaliados, diante da análise do que consta dos autos. Quanto ao comportamento da vítima, tal circunstância, obviamente, resta prejudicada para o presente feito. O Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, apontado como autoridade coatora, afastou a aplicação do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, e, por conseguinte, decidiu pela impossibilidade da fixação do regime inicial fechado. Todavia, estabeleceu o regime semiaberto, e não o aberto, para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos, em razão da quantidade da droga apreendida, verbis: “(...) Conforme asseverei ao deferir a liminar, tratando-se de crime praticado antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464/07, esta não pode ser aplicada ao caso presente, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa. Na hipótese presente, embora a sanção corporal não alcance 4 (quatro) anos de reclusão, tenho que a considerável quantidade de entorpoecente – repito: aproximadamente 400 frascos de lança-perfume’ - autorizam o estabelecimento do regime prisional intermediário, a saber, o semiaberto.” Por outro lado, conforme afirmado na decisão que deferiu a medida liminar, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06, afastando o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. Eis o teor da ementa: HC 111365 “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade HC 111365 corporal não é a única a cumprir a função retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.” Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas, ante a excepcionalidade do caso, concedo parcialmente a ordem, ex officio, para, confirmando a medida liminar deferida em parte, remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.365 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOSE WANDERLEI NERVIS IMPTE.(S) : JORGE LUIS NUNES COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HABEAS CORPUS Nº 167.990 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, em parte e de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 26.2.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 4º, I E IV). PEQUENO VALOR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INADEQUAÇÃO E AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 2. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem, porquanto inaplicável o princípio da insignificância na hipótese sub examine. 3. O Código Penal, no artigo 155, § 2º, ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, disciplina critério de fixação da pena – e não de exclusão da tipicidade -, quando se tratar de furto simples. 4. O princípio da insignificância não há de ter como parâmetro tão só o valor da res furtiva, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato e HC 113369 o reflexo da conduta do agente no âmbito da sociedade, para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela. 5. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos signos do texto legal. 6. No caso sub judice, os pacientes, mediante rompimento de obstáculo (arrombamento da porta dos fundos de uma lanchonete), subtraíram R$ 42,00 (quarenta e dois reais) em espécie e um cilindro avaliado em R$ 200,00 (duzentos reais). A soma desses valores é equivalente equivalente a 63% (sessenta e três por cento) do salário mínimo de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais) vigente à época do fato – em 3 de fevereiro de 2007 -, razão por que foram denunciados pela prática do crime de furto qualificado. 6.1. Consectariamente, a conduta imputada aos agentes não pode ser considerada como inexpressiva ou de menor afetação social, para fins penais, adotando-se a tese de atipicidade da conduta em razão do valor do bem subtraído - mesmo na hipótese de furto qualificado. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em benefício de ALAN TEÓFILO DE PAULA e DOUGLAS SILVA DE PAULA, contra acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO TENTADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE DO FATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orientase no sentido de que o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Este Sodalício, na mesma vertente da orientação da Excelsa Corte, reconhece a aplicação do princípio da insignificância como causa de atipicidade da conduta desde que presentes, na hipótese, os requisitos supramencionados, condicionando, no entanto, o aludido reconhecimento à análise HC 113369 do comportamento do acusado, mormente se já responde a outras ações penais ou tenha praticado o delito em concurso de agentes. 3. No caso concreto, não se observa a irrelevância da conduta, tendo em vista o modus operandi dos pacientes, situação que demonstra a efetiva periculosidade social, exigindo a atuação por parte do Estado. 4. Ordem denegada.” Os pacientes foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal (furto qualificado). Narra a denúncia: “No dia 03 de fevereiro de 2007, por volta de 01h55m, na Av. Ipiranga, Centro, desta cidade, os denunciados, consciente e voluntariamente, em comunhão de ações e desígnios entre si, subtraíram, para si, a quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e ainda tentaram subtrair 01 (um) cilindro para massa de pastel, melhor descrito no auto de apreensão de fl. 06, ambos pertencentes à vítima Maria Rosa de Oliveira Camilo. A subtração do cilindro para massa de pastel não se consumou por circunstâncias alheias a vontade dos agentes, uma vez que o vigia noturno da farmácia Farmacêutica percebeu o comportamento suspeito dos acusados na porta da lanchonete da vítima e chamou a polícia. A subtração em questão foi praticada pelos denunciados mediante arrombamento da porta dos fundos da lanchonete.” A defesa impetrou, sucessivamente, habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando a aplicação do princípio da insignificância e o consequente trancamento da ação penal por falta de justa causa, dada a atipicidade da conduta. Ambos os writs foram indeferidos. HC 113369 Nesta impetração, a defesa reitera a tese de aplicabilidade do princípio da insignificância, destacando que, in casu, “verifica-se a presença das quatro condições necessárias à aplicação do princípio: a mínima ofensividade da conduta (tentativa de furto de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e um cilindro para massa de pastel no importe de R$ 200,00 (duzentos reais); inexistência de periculosidade social do ato (praticado sem violência ou grave ameaça); reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada (o bem sequer deixou o estabelecimento comercial da vítima)”. Requer, ao final, “seja concedida a ordem no presente Habeas Corpus, para que, pelo princípio da insignificância, seja concedido o trancamento da ação penal”. O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem, sob os seguintes fundamentos: “(...) 6. Ressalta-se, de início, a inadequação da via eleita. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, não cabe habeas corpus substituto de recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11.0.2012; HC nº 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 06.9.2012; HC 114.550/AC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.8.2012; HC nº 114.924/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 27.8.2012; entre outros). 7. Nem cabe cogitar da concessão de ordem de ofício. É consabido que a aplicação do princípio da insignificância deve ser criteriosa e casuística, quando presentes, cumulativamente, algumas condições objetivas, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade, o grau reduzido de reprovabilidade e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Portanto, a aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de se evitar que a sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos HC 113369 patrimoniais (HC nº 111.611/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15.6.2012). 8. No caso, os pacientes, de comum acordo, arrombaram a porta de uma lanchonete, subtraíram a quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e tentaram subtrair um cilindro para massa de pastel, avaliado em R$ 200,00 (duzentos reais). Só não conseguiram concretizar o furto do cilindro porque a polícia foi acionada. Ademais, em pesquisa realizada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, verifica-se que um dos pacientes, Alan Teófilo de Paula, é reincidente específico, situação incompatível com o princípio da insignificância. 9. Portanto, tudo indica que as circunstâncias são incompatíveis com o princípio da insignificância, como bem salientou o Ministério Público: ‘não há como ignorar a ofensividade e a periculosidade social da ação de arrombar a porta de um estabelecimento comercial, em concurso de agentes, a fim de subtrair objetos de seu interior’. 10. Destaca-se da jurisprudência dessa Suprema Corte: ‘O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como tivesse praticado condutas irrelevantes’ (HC nº 107.067/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 26.5.2011); ‘Conforme a jurisprudência desta Corte, o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada [aos pacientes] serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário (HC nº 96.202/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10).”(HC nº 110.850/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25.4.2012).” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, verifica-se que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 113369 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 113369 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudo nulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 113369 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Não há, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem, ex officio, porquanto tenho como inaplicável o princípio da insignificância na hipótese sub examine. Os pacientes foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, por terem arrombado a porta de uma lanchonete e tentado subtrair a quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais), bem como um cilindro de massa de pastel, avaliado em R$ 200,00 (duzentos reais). O crime de furto apenas não se consumou porque a polícia foi acionada. No caso, tenho como inaplicável o princípio da insignificância. O valor da res furtiva, de fato, não pode ser o único parâmetro a ser HC 113369 avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. A conduta dos pacientes, como narrada na denúncia – furto qualificado pelo arrombamento -, não pode ser considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser qualificada como sendo de menor afetação social. Igualmente não me parece admissível considerar bem de ínfimo valor, ou de valor insignificante, a quantia de R$ 242,00 (duzentos e quarenta e dois reais) subtraída, quando, à época dos fatos – fevereiro de 2007 – esse valor representava aproximadamente 63% (sessenta e três por cento) do salário mínimo então vigente. Por fim, entendo relevante o fato de que o paciente Alan Teófilo de Paula é reincidente na prática de delitos contra o patrimônio, sob pena de o provimento judicial pela adoção de tese de atipicidade da conduta, quando cuidar de pequeno valor, vir, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. Ante a ofensividade da prática delituosa, a periculosidade social da ação e o alto grau de reprovabilidade do comportamento, não há que se cogitar em descaracterização da tipicidade penal, mormente quando não se trata de furto simples, mas de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Não parece, à primeira vista, que se possa imprimir à prática de furto qualificado o caráter de somenos importância à conduta dos pacientes. A pré-compreensão do significado do enunciado do dispositivo penal, tendo em conta a relação existente entre o texto e o contexto (círculo hermenêutico), não pode conduzir à inserção de uma norma não abrangida pelos signos do texto legal. Sobre o tema, parece-me oportuno recordar o parecer subscrito por Francisco de Assis Toledo, quando exercia o cargo de Subprocurador- HC 113369 Geral da República, no Recurso Extraordinário Criminal nº 100.024-4/SP, de que foi relator o Ministro Aldir Passarinho, acórdão publicado no DJ de 16.09.1983, verbis: “(...) O direito penal moderno colocou no centro do sistema a ação humana para submetê-la a uma série de valorações que, dadas certas condições, irão permitir a aplicação da pena criminal e determinar a natureza e quantidade desta. Dentro desse quadro, o certo é que, presentemente, ao ‘desvalor do resultado’, sobressai-se, de modo proeminente, o ‘desvalor da ação’. Não será mesmo exagero afirmar-se que, a partir Welzel, o ‘desvalor da ação’ desalogou do núcleo da Dogmática Penal o primitivo e puro ‘desvalor do resultado’. O injusto típico penal já não se esgota na mera causação de um resultado, mas exige bem mais que isso: deve concorrer, para a caracterização do injusto, todo um conjunto de circunstâncias e características próprias ou referidas à ação humana, as quais dão o verdadeiro colorido de ilicitude à conduta típica. Ao desvalor do resultado, acrescentase, pois, de modo dominante, o desvalor da ação. O injusto é um injusto de ação, pessoal, referido ao autor. Ora, dentro dessa colocação, torna-se evidente que um furto qualificado (qualificado pelo acréscimo de circunstâncias típicas que o tornam substancialmente mais grave do que um furto simples) não pode ser simplesmente nivelado, só pela pequenez do resultado que eventualmente produziu, ao denominado furto de pequeno valor (pequeno valor do resultado), de sorte que, aqui, contrariando a tendência doutrinária, se dê maior realce ao desvalor do resultado, com total desprezo ao desvalor da ação. E assim deve ser, segundo supomos, com mais razão no âmbito de uma interpretação teleológica, (…), pois não se compreende que, na busca dos fins da norma, considerasse o intérprete o peso do resultado de uma certa conduta e, ao mesmo tempo, usasse de restrições mentais e de abstrações para forçadamente repudiar toda uma constelação de fatores HC 113369 relevantes que compõem e dão o autêntico colorido típico à própria conduta que se tem como causa desse mesmo resultado. Em conclusão, dentro de um quadro mais amplo do que o traçado no despacho em exame, no qual ao lado do ‘resultado’ se tome igualmente na devida conta a ação humana, com seus elementos característicos e qualificadores, não vemos como se possa nivelar o furto qualificado ao furto simples. Seria o mesmo que considerar o homicídio privilegiado idêntico ao homicídio qualificado, porque ambos produzem o mesmo resultado morte, e pretender estender ao segundo os benefícios que o legislador excepcionalmente concede ao primeiro. Pelas razões expostas, não temos dúvida em manifestar nossa modesta adesão à orientação jurisprudencial prevalecente no Excelso Pretório, que não tem vacilado em afastar o preceito do art. 155, § 2º, do Código Penal, na hipótese de furto qualificado (RECr nº 74.991, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJ 30.03.73; HC 54.571, Rel. Min. Cunha Peixoto, RTJ 81/362; RECr 88.506, Rel. Min. Cunha Peixoto, RTJ 81/362; RECr 88.506, Rel. Min. Décio Miranda, DJ 23.2.79; RECr 88.087, Rel. Min. Décio Miranda, DJ 23.3.79; RECr 90.461, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ 7.12.79). Ex positis, julgo extinto o presente habeas corpus por inadequação da via eleita. É como voto.


text: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. PEDIDO QUE NÃO SE ENQUADRA ENTRE AS FINALIDADES ESTATUTÁRIAS DA ENTIDADE SINDICAL. 1. A propositura de Ação Civil Pública por sindicato ou associação, exige que o ente coletivo comprove a relação entre suas finalidades institucionais e os direitos e interesses difusos e coletivos defendidos (art. 5º, ‘b’, da Lei 7.347/85). 2. As entidade sindicais não detêm legitimidade ativa para propor ação civil pública que verse sobre tributo. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “PROCESSUAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA POR SINDICATO – ILEGITIMIDADE ATIVA EM FACE DA NATUREZA DO PEDIDO – EXTINÇÃO DO PROCESSO. Carece o sindicato de servidores públicos de legitimidade para propor ação civil pública visando compelir o Estado e fundação estadual a liquidarem dívida para com o instituto previdenciário.” 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da RE 606722 AGR-SEGUNDO Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de segundo agravo regimental interposto pelo SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA - SINJUSC em face de decisão prolatada pelo E. Ministro Eros Grau, meu antecessor. Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a ementa do acórdão recorrido, prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (fl. 234): “PROCESSUAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA POR SINDICATO – ILEGITIMIDADE ATIVA EM FACE DA NATUREZA DO PEDIDO – EXTINÇÃO DO PROCESSO. Carece o sindicato de servidores públicos de legitimidade para propor ação civil pública visando compelir o Estado e fundação estadual a liquidarem dívida para com o instituto previdenciário.” A decisão agravada foi prolatada nos seguintes termos (fls. 623-625): RE 606722 AGR-SEGUNDO “Trata-se de agravo regimental contra decisão que deu provimento ao recurso extraordinário. 2.O agravante alega em síntese que a legitimidade dos sindicatos e associações não é irrestrita, submetem-se aos limites legais. Afirma que a Lei n. 7.347/85 conferiu legitimidade às associações cuja finalidade se destine à defesa do meio ambiente e dos direitos do consumidor, não coincidindo com o objeto da presente demanda, que versa sobre valores relativos a contribuições previdenciárias descontados dos servidores pelo Estado e pela UDESC, mas não repassados ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina. 3.Assiste razão ao agravante. 4.Torno sem efeito a decisão de fl. 602 e julgo prejudicado o presente agravo regimental. Passo à análise do recurso extraordinário. 5.Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, da CB/88, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina ementado nos seguintes termos [fl. 234]: ‘PROCESSUAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA POR SINDICATO – ILEGITIMIDADE ATIVA EM FACE DA NATUREZA DO PEDIDO – EXTINÇÃO DO PROCESSO. Carece o sindicato de servidores públicos de legitimidade para propor ação civil pública visando compelir o Estado e fundação estadual a liquidarem dívida para com o instituto previdenciário’ 6.Alega-se, no recurso extraordinário, violação do disposto nos artigos 5º, incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição do Brasil. 7.O Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral da República Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, opina pelo provimento do agravo regimental [fls. 617-620]: RE 606722 AGR-SEGUNDO ‘[...] Os interesses tutelados na presente seriam, hipoteticamente, aqueles individuais homogêneos de todos os contribuintes do respectivo instituto de previdência, tendo sido ajuizada a ação com o intuito de zelar pela ‘saúde financeira’ da referida autarquia previdenciária. Não há, por certo, entre as finalidades estatutárias do sindicato, a execução de dívida tributária em favor de entidade autárquica juridicamente autônoma. Em caso análogo, o Supremo Tribunal Federal entendeu não haver pertinência entre as finalidades estatutárias de associação de defesa do consumidor e a pretensão de devolução de valores pagos a título de empréstimo compulsório, a teor da seguinte ementa: ‘Agravo regimental em Agravo de Instrumento. 2. Recurso Extraordinário. Ação Rescisória. 3. Ilegitimidade ativa de associação de defesa do consumidor para propor Ação Civil Pública na defesa de direitos individuais homogêneos. Matéria devidamente prequestionada. Questão relativa às condições da ação não pode ser conhecida de ofício. 4. Empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis. Qualificação dos substituídos como contribuintes. 5. Inexistência de relação de consumo entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito passivo (contribuinte). 6. Precedentes do STF no sentido de que o Ministério Público não possui legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de impugnar a cobrança de tributos. 7. Da mesma forma, a associação de defesa do consumidor não tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa de contribuintes. 8. Agravo regimental provido e, desde logo, provido o recurso extraordinário, para julgar procedente a ação rescisória. (AI 382298 AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Rel. p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 28-05-2004’. Por outro lado, o parágrafo único do art. 1º da Lei nº RE 606722 AGR-SEGUNDO 7.374/85, incluído pela MP nº 2.180-35 de 2001, veda expressamente a veiculação de ação civil pública a envolver tributos e contribuições previdenciárias, cujos beneficiários sejam determinados. Nesse sentido, a partir do julgamento do RE nº 195.056/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30-05-2003, o Pleno da Suprema Corte manifestou-se pela impossibilidade do Ministério Público ajuizar ação civil pública que verse sobre tributo. Inter plures, RE nº 559.985 AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 01-02-2008; RE nº 248.191 AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 25-10-2002; RE nº 206.781/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 29-062001. Desse modo, se o próprio Ministério Público, que detém legitimidade ativa ampla para a propositura da ação civil pública, está impedido de nela veicular pedido atinente à devolução ou ao pagamento de tributos, com muito mais razão o sindicato, cujo pedido deve guardar pertinência estrita com suas finalidades estatutárias.’ 8.A manifestação do Ministério Público Federal há de ser acolhida. Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso de fls. 628-637, por meio do qual pede a revisão da decisão monocrática apresentada, para o fim de restabelecer a decisão de fl. 602 que dava provimento ao recurso extraordinário, na forma do artigo 557 do CPC ou se apresente o recurso ao Plenário do STF, com vistas ao provimento do presente agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada, prolatada nos seguintes termos: “Os interesses tutelados na presente seriam, hipoteticamente, aqueles individuais homogêneos de todos os contribuintes do respectivo instituto de previdência, tendo sido ajuizada a ação com o intuito de zelar pela ‘saúde financeira’ da referida autarquia previdenciária. Não há, por certo, entre as finalidades estatutárias do sindicato, a execução de dívida tributária em favor de entidade autárquica juridicamente autônoma. Em caso análogo, o Supremo Tribunal Federal entendeu não haver pertinência entre as finalidades estatutárias de associação de defesa do consumidor e a pretensão de devolução de valores pagos a título de empréstimo compulsório, a teor da seguinte ementa: ‘Agravo regimental em Agravo de Instrumento. 2. Recurso Extraordinário. Ação Rescisória. 3. Ilegitimidade ativa de associação de defesa do consumidor para propor Ação Civil Pública na defesa de direitos individuais homogêneos. Matéria devidamente prequestionada. Questão relativa às condições da ação não pode ser conhecida de ofício. 4. Empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis. Qualificação dos substituídos como contribuintes. 5. Inexistência de relação de consumo entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito passivo (contribuinte). 6. Precedentes do STF no sentido de que o RE 606722 AGR-SEGUNDO Ministério Público não possui legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de impugnar a cobrança de tributos. 7. Da mesma forma, a associação de defesa do consumidor não tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa de contribuintes. 8. Agravo regimental provido e, desde logo, provido o recurso extraordinário, para julgar procedente a ação rescisória. (AI 382298 AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Rel. p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 28-05-2004’. Por outro lado, o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.374/85, incluído pela MP nº 2.180-35 de 2001, veda expressamente a veiculação de ação civil pública a envolver tributos e contribuições previdenciárias, cujos beneficiários sejam determinados. Nesse sentido, a partir do julgamento do RE nº 195.056/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 30-05-2003, o Pleno da Suprema Corte manifestou-se pela impossibilidade do Ministério Público ajuizar ação civil pública que verse sobre tributo. Inter plures, RE nº 559.985 AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ de 01-02-2008; RE nº 248.191 AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 2510-2002; RE nº 206.781/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 29-06-2001. Desse modo, se o próprio Ministério Público, que detém legitimidade ativa ampla para a propositura da ação civil pública, está impedido de nela veicular pedido atinente à devolução ou ao pagamento de tributos, com muito mais razão o sindicato, cujo pedido deve guardar pertinência estrita com suas finalidades estatutárias.” Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em liberdade provisória. Superveniência de sentença condenatória, que vedou à recorrente o recurso em liberdade. Novo título prisional. Impossibilidade de análise per saltum. Supressão de instância. Recurso prejudicado. 1. Conforme ressaltado no parecer do Ministério Público Federal, de acordo com informação disponibilizada pelo sítio do TJMS, constata-se que, em 6 de fevereiro de 2012, sobreveio sentença condenatória contra a recorrente, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade. 2. Não tendo sido devidamente analisada nas instâncias antecedentes a temática destacada no presente writ, calcada em título prisional diverso daquele analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe à Suprema Corte apreciá-la de forma originária, sob pena de dupla supressão de instância e de grave violação das regras de competência. Precedentes. 3. Recurso ordinário prejudicado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar prejudicado o recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. RHC 112705 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Elaine Bruna Mulina, por intermédio da Defensoria Pública da União, contra acórdão em que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no HC nº 210.495/MS impetrado àquela Corte, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze. A recorrente sustenta, em linhas gerais, que a jurisprudência desta Suprema Corte já se consolidou no sentido do cabimento da liberdade provisória em delito de tráfico de entorpecentes, reconhecendo a inconstitucionalidade do disposto no art. 44 da Lei nº 11.343/06. Afirma estarem ausentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal para a manutenção da custódia cautelar da paciente e pede o provimento do recurso para que lhe seja assegurado o direito a aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual decisão condenatória, com a concessão da ordem pleiteada. Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou a ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu não provimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se este recurso contra acórdão em que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no HC nº 210.495/MS impetrado àquela Corte, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze. Segundo a defensoria, a paciente foi presa em flagrante em 22/3/11 e foi denunciada pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, conforme o relato a seguir: “(...) [N]o dia 22 de março de 2011, por volta das 12h00m, na BR 463, nas proximidades do trevo que dá acesso à Universidade Federal da Grande Dourados – UFGD, nesta cidade, as denunciadas, em unidade de desígnios e esforços, transportavam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar 2.025 (dois mil e vinte e cinco) gramas de crack (derivado da cocaína), droga proscrita em todo o território nacional, de acordo com a Portaria SVS/MS, n.º 344, de 12 de maio de 1998, com as atualizações mais recentes.” Por essa razão, apresentou a recorrente pedido de liberdade provisória, tendo o juízo a quo indeferido o pleito, ante a vedação legal do art. 44 da Lei nº 11.343/06 e a presença dos requisitos da prisão preventiva constantes no art. 312 do CPP. Não se conformando com aquela decisão, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que foi denegado. Eis a ementa daquele julgado: RHC 112705 “HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO EM FLAGRANTE - PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA - INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE - ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA - GRAVIDADE CONCRETA - IRRELEVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAIS - ORDEM DENEGADA. 1. Presentes os elementos indicadores da existência do crime e de sua autoria, os quais não se confundem com a prova plena da culpabilidade, não é arbitrária, abusiva, tampouco absurda a manutenção da prisão cautelar da paciente. 2. In casu, a elevada quantidade de droga (mais de 2kg de crack) transportada pela paciente de Ponta Porã para Dourados é ofensiva à ordem pública e configuradora da gravidade concreta do delito. Além disso, a ausência de prova de exercício de atividade profissional lícita aliada à notícia de que ela, utilizando-se do mesmo modus operandi, efetuou o transporte de drogas outras vezes indicam a grave probabilidade de reiteração criminosa. 3. Portanto, eventuais circunstâncias favoráveis, ainda que comprovadas, não são obstáculos para a manutenção da prisão em flagrante, quando há nos autos elementos hábeis a recomendar a sua imposição. 4. Ordem denegada” (fl. 14 anexo de instrução 2). Impetrou a defesa, então, habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo a ordem sido denegada, em decisão assim ementada: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL DO ART. 44 DA LEI Nº 11.343/2006. DESNECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA NÃO EVIDENCIADA NO CASO CONCRETO. GRAVIDADE DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. ORDEM DENEGADA. 1. A concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes encontra óbice no art. 44 da Lei RHC 112705 nº 11.343/2006, de forma que não há falar em constrangimento ilegal na manutenção da custódia nesses casos. 2. A Lei nº 11.464/2007, que alterou o art. 2º da Lei nº 8.072/1990, não derrogou o obstáculo ao deferimento do benefício ora em análise, pois a Lei nº 11.343/06, legislação especial, possui dispositivo expresso no sentido da vedação da liberdade provisória aos delitos de tráfico de drogas. 3. Em síntese, tratando-se de crime hediondo, previsto na Lei nº 11.343/06, a prisão cautelar é a regra, sem qualquer nuance de ilegalidade, regra que pode ser afastada excepcionalmente pelo julgador, no caso concreto, se evidenciada situação de desnecessidade da medida extrema. 4. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias mantiveram a custódia cautelar não só com base na vedação prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06, como também na gravidade concreta da conduta praticada pela paciente, presa em flagrante com uma significativa quantidade de crack (2.025g), restando evidenciado o risco à ordem pública. 5. Habeas corpus denegado” (fl. 61 do anexo de instrução 2). O recurso está prejudicado. Isso porque, conforme ressaltado no parecer do Ministério Público Federal, de acordo com informação disponibilizada pelo sítio do TJMS, constata-se que, em 6 de fevereiro de 2012, sobreveio sentença condenatória contra a recorrente, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade, nos termos seguintes: “(...) Sem prejuízo do recebimento de eventual apelação, as sentenciadas deverão permanecer presas, notadamente considerando a periculosidade e a forte propensão com que têm se norteado, seguramente contrárias à paz social e à ordem pública por todos almejada. Não se trata, ademais, de exigir recolhimento à prisão para recorrer, e sim, de manter quem lá já se encontra.” RHC 112705 Não foi, assim, devidamente analisada nas instâncias antecedentes o título prisional pelo qual a paciente permaneceu cautelarmente presa, o qual era diverso daquele analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração, estando atualmente essa questão sob apreciação da Corte Estadual no recurso de apelação interposto pela defesa, não cabendo a esta Suprema Corte apreciá-la de forma originária, sob pena de dupla supressão de instância e de grave violação das regras de competência. Nesse sentido: “Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Pedido de liberdade provisória. Alegação de excesso de prazo e ausência dos requisitos da prisão preventiva. 3. Superveniência de sentença condenatória. 4. Perda de objeto no tocante à demora para encerramento da instrução criminal. 5. Manutenção da custódia cautelar justificada na necessidade de garantir a ordem pública. 6. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada” (HC nº 113.659/MG, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/11/12). Destaco, ainda, os precedentes seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. Assinalo, finalmente, que consoante informação constante do sítio do TJMS, confirmada por minha assessoria perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, a decisão condenatória transitou em julgado, estando a paciente, atualmente, presa em razão de condenação definitiva. Ante o exposto, voto pela prejudicialidade do recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 112.705 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : ELAINE BRUNA MULINA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma julgou prejudicado o recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 26.2.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JULGAMENTO – LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 22 de novembro de 2012, desprovi o agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – LEGISLAÇÃO LOCAL – INTERPRETAÇÃO – INADEQUAÇÃO – AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradora do Estado, veio acompanhada dos documentos de traslado obrigatório e restou protocolada no prazo dobrado a que tem jus o agravante. De início, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por fazer-se voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. No mais, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia a partir de interpretação emprestada a normas locais e, então, assente a existência de benefício outorgado ao pessoal da ativa, deu-se a extensão aos inativos, ante a regra do § 8º do artigo 40 da Constituição Federal. Dizer-se, a esta altura, que o pronunciamento não se harmoniza com o referido preceito constitucional implica a necessidade de reexame da legislação estadual, defeso em sede extraordinária, cujo acesso pressupõe decisão prolatada à margem da Carta da República, o que não se verifica na espécie. 2. Conheço do agravo interposto e o desprovejo. 3. Publiquem. Na minuta de agravo, insiste-se na demonstração de violação aos artigos 37, cabeça, e 40, § 8º, da Carta. Sustenta-se não demandar a espécie a análise de ofensa a lei local, mas de dispositivo constitucional, para solução da controvérsia. Evoca-se precedente do Supremo. A parte agravada, instada a se manifestar, não apresentou contraminuta. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador do Estado, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Na espécie, é importante destacar o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia consignou à folha 90: Do exame dos autos, verifica-se que o autor ajuizou a ação pleiteando que seus proventos fossem calculados no posto de 1° Tenente/PM, em razão da extinção da graduação de Subtenente/ PM, posto que era imediatamente superior ao qual se aposentou, bem como ao recebimento das diferenças salariais havidas no período. Vejamos o Sr. José Fernando Andrade Silva, passou para reserva remunerada em 05 de fevereiro de 2001, ocupando o posto de Sargento PM, tendo passado para a reserva remunerada com os proventos calculados sobre o soldo relativo à graduação de Subtenente PM, conforme atesta os documentos juntados. Para a solução da demanda, impende que se responda à seguinte questão: se o servidor militar inativo, ainda que já falecido, estivesse em atividade, estaria ocupando o posto que questiona? Como a aplicação da Lei modificadora, que excluiu a categoria funcional questionada, é de se esperar a reclassificação do servidor, que a ocupava. Logo, caso estivessem na ativa, o AA./ apelado teria sido reclassificado, como pleiteia. O deslinde da controvérsia deu-se considerada a legislação de regência. Está-se diante de conflito de interesses que tem solução final no âmbito do Judiciário do Estado. Anoto não equivaler à negativa de prestação jurisdicional o julgamento fundamentado da controvérsia, mas contrário aos interesses da parte. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho na origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 653.603 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : JOSÉ FERNANDO ANDRADE SILVA ADV.(A/S) : ROBERTO DE OLIVEIRA ARANHA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 26.2.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. ERRO EM EXAME DE TIPAGEM SANGUÍNEA DA AUTORA NO PRÉ-NATAL. SUPOSTA INCOMPATIBILIDADE DO SANGUE DO BEBÊ. DÚVIDAS QUANTO À PATERNIDADE. CIDADE DO INTERIOR. INFIDELIDADE. CONSTRANGIMENTO QUE ATINGIU OS GENITORES DA AUTORA. INCOMPATIBILIDADE DO SANGUE DA AUTORA COM O SEU PAI. INDENIZAÇÃO. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.7.2011. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 279 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental , nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (doc. 08, fls. 01-3), mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário interposto de acordão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, maneja agravo regimental UNIMED Caçapava – Cooperativa de Trabalho Médico (doc. 01, fls. 01-8). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que desnecessário o exame do conjunto fático-probatório para enfrentamento das razões recursais. Sustenta “que não houve os abalos psíquicos alegados e que a demandante nunca sofreu o menoscabo noticiado nos autos, inclusive após o processo gestacional”. Alega que “a recorrida possui uma vida familiar estável” e que “as agressões verbais, desconfianças familiares e conflitos conjugais jamais ocorreram, sendo estas alegações inverídicas” (doc. 01, fl. 07). Aduz, por fim, que não se aplica à espécie a Súmula 279/STF, pois o debate se dá em âmbito constitucional. Acórdão recorrido publicado em 08.7.2011 (doc. 05, fl. 92). O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial - acórdão com trânsito em julgado (doc. 07, fl. 46). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, II, X e LV, da Carta Política. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento no sentido de que, na espécie, pode ser atribuída à conduta da ré – comissiva ou omissiva – a responsabilidade pelos danos extrapatrimoniais eventualmente sofridos pela autora. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo (art. 5º, II, LV e X, da Lei Maior). Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF, segundo a qual “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Ressalte-se que o exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, bem como da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005). ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à inviabilidade de recurso extraordinário cuja suposta afronta ao texto constitucional demande primeiramente do reexame do conjunto fático-probatório constante nos autos, consoante se denota do acórdão regional, ementado nos seguintes termos: “ Responsabilidade civil – Indenização – Danos morais – Cabimento – Erro em exame hematológico que resultou em constrangimento para a vítima em razão da dúvida sobre a paternidade de seu filho – Humilhação presumível numa cidade pequena – Transtornos na vida pessoal e familiar que resultou em dúvida quanto à fidelidade da autora e de sua mãe – Danos morais indenizáveis em valor condizente a não ensejar fonte de enriquecimento e estimular a ré a realizar seus exames clínicos com prudência - Agravos retidos improvidos e apelação provida para julgar procedente a ação” (doc. 05, fl. 71). A pretensão da agravante de demonstrar a inocorrência das situações vexatórias a que exposta a autora e sua família – registradas no acórdão regional – esbarra no óbice da Súmula 279/STF, consoante jurisprudência desta Casa: ARE 685.410-AgR/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 10.12.2012, ARE 676.769-AgR/MA, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 12.12.2012, AI 811.217-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 05.12.2012, RE 635.734-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.12.2012 e AI 833.029-AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 13.08.2012, cuja ementa segue transcrita: “AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, LIV E LV, e 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. O Tribunal de origem prestou jurisdição por acórdão devidamente fundamentado, em observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ainda que assim não fosse, esta Corte firmou entendimento no sentido de que, em regra, as alegações de afronta aos mencionados princípios configuram, quando muito, ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, quanto à existência do dever de indenizar, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento”. Nesse contexto, com espeque no conjunto probatório, ante a constatação de constrangimento para a vida pessoal e familiar da autora, por erro em exame hematológico, que resultou em dúvida quanto à paternidade de seu filho e de sua própria, o Tribunal de Justiça paulista concluiu pelo cabimento de danos morais indenizáveis, a atrair a aplicação da Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DAS ENTIDADES ASSISTENCIAIS SEM FINS LUCRATIVOS. GANHOS DE CAPITAL. ART. 12, § 1º, DA LEI 9.532/1997. VIGÊNCIA SUSPENSA PELA ADI 1.802-MC/DF. EFICÁCIA ERGA OMNES DA MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DOS PROCESSOS INDIVIDUAIS. DESCABIMENTO. O Plenário desta Corte reconheceu que a imunidade das entidades de assistência social, sem fins lucrativos (art. 150, VI, c, da CF), alcança os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras, ao deferir, em parte, a medida cautelar postulada na ADI 1.802, em ordem a suspender, com eficácia erga omnes (art. 11, § 1º, da Lei 9.868/1999), a vigência do art. 12, § 1º, da Lei 9.532/1997. Essa decisão foi proferida em agosto de 1998 – e desde então vem sendo observada pela Corte. Nada justifica a suspensão das ações individuais em que se postula o reconhecimento da intributabilidade da renda auferida por entidades imunes em aplicações financeiras, bem como a repetição do indébito. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão publicada no DJe de 21.11.2012 (fl. 465), pela qual neguei seguimento ao agravo de instrumento, forte na jurisprudência desta Corte, na qual se lastreou o acórdão recorrido para firmar seu convencimento acerca da imunidade tributária da sociedade assistencial, maneja agravo regimental a União (fls. 467-70). Consigna, em síntese, que: “a medida cautelar concedida na ADI 1.802, como se sabe, se traduz em providência jurisdicional precária, na medida em que o mérito sob exame ainda não foi julgado por este Supremo Tribunal Federal, razão pela qual referida medida cautelar não poderia amparar julgamento de mérito em demandas outras” (fl. 469). Assevera que o acórdão recorrido violou a norma constitucional do art. 150, VI, c, da Constituição Federal, ao consignar que o ato de “aumentar o patrimônio da entidade e nela reinvestir” não afasta a imunidade concedida às entidades de assistência social, sem fins lucrativos. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo de instrumento a União. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação do art. 150, VI, ”c”, e § 4º, da Lei Maior. Contraminuta. Substituição da Relatora (art. 38 do RISTF). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADI 1.802/MC, suspendeu a vigência do § 1º e da alínea ”f” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: RE 590.448-AgR/SP, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 14.11.2011; e RE 480.021-AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 08.02.2011, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. LEI 9.532/1997, ART. 12, § 1º. EFICÁCIA SUSPENSA. ADI 1.802-MC. MEDIDA CAUTELAR. EFEITOS ERGA OMNES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que as entidades de assistência social, sem fins lucrativos, estão imunes à incidência do Imposto de Renda. Precedentes. 2. O Plenário desta nossa Casa de Justiça, ao apreciar o ADI 1.802/MC, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender eficácia do § 1º do art. 12 da Lei 9.532/1997, até a decisão final da ação. 3. Medida Cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é dotada de eficácia erga omnes, nos termos do § 1º do art. 11 da Lei 9.868/1999. Seu julgamento permite a análise imediata de recursos que tratem da matéria nela debatida. 4. Agravo regimental desprovido”. (destaquei). “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE RENDIMENTO E GANHOS DE CAPITAL. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. ARTIGO 12, § 1º, DA LEI 9.532/97. EFICÁCIA SUSPENSA. ADI 1.802-MC/DF. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO ‘ERGA OMNES’. 1. Esta Suprema Corte, ao julgar a ADI 1.802-MC/DF, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação direta, a eficácia do § 1º do artigo 12 da Lei 9.532/97. 2. Conforme dispõe o artigo 11, § 1º, da Lei 9.868/99, a medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é dotada de eficácia contra todos. 3. O julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade permite a análise imediata de recursos que tratem da matéria nela debatida. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (destaquei). Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)” (fls. 462-4). Nada colhe o agravo. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à subsunção do acórdão recorrido à jurisprudência desta Suprema Corte, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Com efeito, o Plenário desta Corte reconheceu que a imunidade das entidades de assistência social, sem fins lucrativos (art. 150, VI, c, da CF), alcança os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras, ao deferir, em parte, a medida cautelar postulada na ADI 1.802, em ordem a suspender, com eficácia erga omnes (art. 11, § 1º, da Lei 9.868/1999), a vigência do art. 12, § 1º, da Lei 9.532/1997. Essa decisão foi proferida em agosto de 1998 – e desde então vem sendo observada pela Corte. Portanto, nada justifica a suspensão deste processo, em que se postula o reconhecimento da intributabilidade da renda auferida pela entidade imune em aplicações financeiras, bem como a repetição do indébito. No que concerne à alegação de a autora não se enquadrar como entidade sem fins lucrativos, trata-se de inovação trazida no agravo regimental e, além disso, de questão cuja resolução demanda o revolvimento de fatos e a exegese da legislação infraconstitucional. Aplicáveis as Súmulas STF 279 e 287. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.