text: AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 135/10. HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: AGRAVAMENTO DO REGIME JURÍDICO ELEITORAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL): EXEGESE ANÁLOGA À REDUÇÃO TELEOLÓGICA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO: FIDELIDADE POLÍTICA AOS CIDADÃOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS ELEIÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMO E PARA OS MANDATOS EM CURSO. ADC 29 1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito). 2. A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigência constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional. 3. A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9º, da Constituição Federal. 4. Não é violado pela Lei Complementar nº 135/10 o princípio constitucional da vedação de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocência para o âmbito eleitoral. 5. O direito político passivo (ius honorum) é possível de ser restringido pela lei, nas hipóteses que, in casu, não podem ser consideradas arbitrárias, porquanto se adequam à exigência constitucional da razoabilidade, revelando elevadíssima carga de ADC 29 reprovabilidade social, sob os enfoques da violação à moralidade ou denotativos de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder político. 6. O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela Lei Complementar nº 135/10, na medida em que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos qualificados de inelegibilidade e (iii) impõe sacrifício à liberdade individual de candidatar-se a cargo público eletivo que não supera os benefícios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exercício de referido munus publico. 7. O exercício do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), em um juízo de ponderação no caso das inelegibilidades previstas na Lei Complementar nº 135/10, opõe-se à própria democracia, que pressupõe a fidelidade política da atuação dos representantes populares. 8. A Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas. 9. O cognominado desacordo moral razoável impõe o prestígio da manifestação legítima do legislador democraticamente eleito acerca do conceito jurídico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, § 9.º, da Constituição Federal. 10. O abuso de direito à renúncia é gerador de inelegibilidade dos detentores de mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos, posto hipótese em perfeita compatibilidade com a repressão, constante do ordenamento jurídico brasileiro (v.g., o art. 55, § 4º, da Constituição Federal e o art. 187 do Código Civil), ao exercício de direito em manifesta transposição dos limites da boa-fé. 11. A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4º a 9º do art. 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, acaso eleito, de os exercer, e não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos, cujas hipóteses são previstas no art. 15 da Constituição da República, e que importa restrição não apenas ao direito de concorrer a cargos eletivos ADC 29 (ius honorum), mas também ao direito de voto (ius sufragii). Por essa razão, não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegibilidade e a suspensão de direitos políticos. 12. A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena, admissível à luz da disciplina legal anterior, viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado, cumprindo, mediante interpretação conforme a Constituição, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado. 13. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente. Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes, mediante a declaração de constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 64/90, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10, vencido o Relator em parte mínima, naquilo em que, em interpretação conforme a Constituição, admitia a subtração, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado. 14. Inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 e anteriores, bem como para os mandatos em curso, à luz do disposto no art. 16 da Constituição. Precedente: RE 633.703, Rel. Min. GILMAR MENDES (repercussão geral). Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar procedente a ação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 29 e nº 30 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4578. Requer-se na ADC 29 a declaração de constitucionalidade, com pedido de medida cautelar, de normas contidas na Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, que alterou a Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, diploma legal que, editado em observância do art. 14, § 9º, da Constituição de 1988, estabelece hipóteses de inelegibilidades. Estes os dispositivos legais em apreço: Art. 2º A Lei Complementar nº 64, de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 1º. [...] I – [...] c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem ADC 29 durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos; d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 8 (oito) anos; g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, ADC 29 salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; […] j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição; k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura; l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em ADC 29 julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário; n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude; o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário; p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22; q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos; […] § 4º A inelegibilidade prevista na alínea e do inciso I deste artigo não se aplica aos crimes culposos e àqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ação penal privada. § 5º A renúncia para atender à desincompatibilização com vistas a candidatura a cargo eletivo ou para assunção de mandato não gerará a inelegibilidade prevista na alínea k, a menos que a Justiça Eleitoral reconheça fraude ao disposto nesta Lei Complementar. ADC 29 Postula o Partido Popular Socialista o reconhecimento da validade jurídica da aplicação das hipóteses de inelegibilidade instituídas pela Lei Complementar nº 135/10 aos casos em que os atos ou fatos passíveis de enquadramento tenham ocorrido anteriormente à edição da lei em comento. Para tanto, invoca o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, com redação introduzida pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94, verbis: § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Argumenta-se que a expressa referência constitucional ao exame da vida pregressa do candidato é bastante para autorizar a previsão, pelo legislador complementar, de hipóteses de inelegibilidades que tomem em consideração fatos já passados e que raciocínio oposto esvaziaria o conteúdo da lei. Sustenta-se, ademais, que a inelegibilidade não constitui pena, mas uma restrição do direito de ser votado (ius honorum). Por essa razão, afastar-se-ia a aplicação da regra constitucional de irretroatividade das leis penais no tempo, questão que, segundo seu relato, já teria sido objeto de enfrentamento na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Afasta-se, ainda, eventual óbice do princípio constitucional da segurança jurídica, pela afirmativa de que a verificação das condições de elegibilidade se dá no momento de registro da candidatura, sendo que não haveria direito “inato e inalienável” à candidatura. O Arguente anexou à peça vestibular, para fins de comprovação da ADC 29 controvérsia jurisprudencial relevante idônea a autorizar o ajuizamento da ADC, decisões do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Sergipe (SE). Pela relevância social da questão, foi determinada por esta Relatoria a aplicação analógica do procedimento abreviado previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99. Antes, porém, assinalou-se que o exame do caso envolveria, à luz da teoria da causa petendi aberta, pelo que foi determinado ao Requerente que, em nome do contraditório, aditasse a exordial para oferecer manifestação quanto à eventual incidência não apenas das normas constitucionais por ele invocadas, como também do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII), abordagem que se faria necessária, considerando o julgamento da ADPF 144 (Rel. Min. CELSO DE MELLO). O Requerente apresentou petição em que afirma não ter discorrido sobre a constitucionalidade dos dispositivos legais em face da presunção de inocência por não haver identificado controvérsia jurisprudencial relevante sobre a questão. De todo modo, reitera os argumentos expendidos na exordial e afirma haver debate doutrinário sobre o tema, salientando que o estabelecimento de hipóteses de inelegibilidade decorrentes de decisão colegiada, ainda que não definitiva, é compatível com a ordem constitucional vigente. Nesse diapasão, sustenta que a previsão do art. 14, § 9º, relativamente à observância da vida pregressa do candidato denotaria o propósito do constituinte reformador de ampliar os casos de inelegibilidade para além das condenações definitivas. Demais disso, salienta a distinção entre a inelegibilidade e a perda ou a suspensão dos direitos políticos, que alcançam também o direito de votar. Assim, não faria sentido que a lei complementar restringisse a inelegibilidade às condenações transitadas em julgado, sob pena de inocuidade, uma vez que a própria Constituição Federal, no art. 15, III, determina a suspensão ADC 29 dos direitos políticos em virtude de sentença penal condenatória. A ADC 29, ora em foco, foi distribuída por prevenção, considerada, para tanto, sua vinculação com a ADI 4578. Nesta, a Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, inciso I, alínea “m” da Lei Complementar nº 64/90, inserido pela Lei Complementar nº 135/10. Nesta ADI, alega a Requerente que o dispositivo legal está inquinado de inconstitucionalidade formal, pois confere aos conselhos profissionais competência em matéria eleitoral, ao admitir que a violação a regimentos internos elaborados por esses conselhos possa ocasionar a imposição de sanções de cunho eleitoral. Afirma, ainda, a inconstitucionalidade material, traduzida em violação do princípio da razoabilidade, ao equiparar decisões administrativas de conselhos profissionais a decisões colegiadas do Poder Judiciário para fins de imposição de inelegibilidades. Determinou-se a aplicação do procedimento do art. 12 da Lei nº 9.868/99 também a este feito. Prestaram informações a Exma. Sra. Presidenta da República, o Exmo. Sr. Presidente do Senado Federal e o Exmo. Sr. Presidente da Câmara, todos pela constitucionalidade do art. 1º, I, “m”, da Lei Complementar nº 64/90, introduzido pela Lei Complementar nº 135/10. Opinou a Advocacia-Geral da conhecimento da ADI, por ausência caracterizando inépcia da inicial – e por da CNPL. Eventualmente superadas improcedência do pedido. União no sentido do não de impugnação especificada – ausência de pertinência temática as preliminares, pugnou pela A ambas as ações foi apensada a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 30, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Postula-se nesta a declaração de ADC 29 constitucionalidade de todos os dispositivos da Lei Complementar nº 135/10, o que se faz tendo em vista “a existência de divergência nos diversos Tribunais Regionais Eleitorais, [...], não obstante as manifestações do Eg. Tribunal Superior Eleitoral”, demonstrada pelas transcrição parcial e anexação de acórdãos do TSE e dos TREs de Sergipe e Minas Gerais. A estes a Requerente adiciona as manifestações desta Corte no julgamento do RE 633.703, no intento de demonstrar a existência de controvérsia judicial relevante, capaz de ocasionar incerteza e insegurança jurídica quanto à aplicabilidade da Lei Complementar nº 135/10 às próximas eleições. São repisados na ADC 30 vários dos argumentos que lastreiam a ADC 29, com ênfase na questão da aplicabilidade da Lei Complementar nº 135/10 com referência a fatos ocorridos anteriormente à sua edição, especialmente por força da distinção entre a inelegibilidade – à qual se recusa caráter sancionatório – e a suspensão ou perda de direitos políticos, bem como na restrição da presunção constitucional de inocência à esfera penal e processual penal. Concluir em sentido diverso, afirma-se na exordial, tornaria inócua a menção à vida pregressa do candidato no art. 14, 9º, da Constituição Federal. Alega-se, ainda, que a Lei de Inelegibilidades tenciona a depuração do sistema político-partidário e o fortalecimento do regime democrático. A Requerente sustenta, então, a adequação da Lei Complementar nº 135/10 ao princípio da proporcionalidade, e invoca o elemento histórico de interpretação do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, em particular quanto ao acréscimo das expressões “probidade administrativa” e “moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato”, para assinalar o propósito do constituinte reformador de produzir a transformação dos costumes éticos e políticos. Salienta-se a inaplicabilidade do art. 5º, LVII, da Constituição da República à questão das inelegibilidades, argumentando-se que as ADC 29 previsões da Lei Complementar nº 135/10 são de natureza eleitoral e não sancionatória; defende, ainda uma compreensão harmônica do art. 14, § 9º, da Carta Magna com o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo que o mesmo ceda espaço ao princípio da moralidade administrativa. Frisa, por fim, que a própria Lei Complementar nº 135/10 ofereceu solução apropriada para a defesa do direito individual, ao inserir na Lei Complementar nº 64/90 o art. 26-C, que permite a atribuição de efeito suspensivo ao recurso contra a decisão colegiada que reconhece a inelegibilidade do candidato. A ação também é instruída com cópias de decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais dos Estados de Tocantins e de Sergipe, confrontadas com acórdãos do Tribunal Superior Eleitoral. A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer no sentido do conhecimento das ações e da procedência dos pedidos na ADC 29 e na ADC 30, bem como da improcedência do pedido na ADI 4.578, com a declaração da constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/10 em sua integralidade. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, conheço da ADI 4.578, porquanto já reconhecida a legitimidade da Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, na forma do art. 103, IX, da Constituição Federal, em precedentes desta Corte (v.g., ADI 1.590, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 19.06.1997). Afigura-se presente, ademais, a pertinência temática, uma vez que se vislumbra a relação entre as finalidades institucionais da mencionada Confederação e o teor do art. 1º, I, “m” da Lei Complementar nº 64/90, introduzido pela Lei Complementar nº 135/10, norma impugnada na ADI em apreço. De igual maneira, hão de ser conhecidos os pedidos de ambas as ações declaratórias de constitucionalidade ora em julgamento, mesmo porque ajuizadas por entidades expressamente referidas no art. 103 da Carta Magna e dotadas de legitimação universal, mas, quanto à ADC 30, apenas em parte. As exordiais atendem às exigências do art. 14, III, da Lei nº 9.686/99, especialmente no que concerne à demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre os dispositivos legais que constituem objeto da ação. De fato, há efetiva divergência jurisprudencial entre Tribunais Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral quanto à aplicabilidade da Lei Complementar nº 135/10 em amplitude maior do que a examinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 633.703 (Rel. Min. GILMAR MENDES). Naquela oportunidade, esta Corte limitou-se a pacificar a jurisprudência no que dizia respeito à inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidades previstas na Lei Complementar nº 135/10 às eleições de ADC 29 2010. Observe-se, por outro lado, que a controvérsia judicial demonstrada cuida exclusivamente das hipóteses de inelegibilidade introduzidas nas alíneas “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 64/90, por força da Lei Complementar nº 135/10. Não há demonstração dessa controvérsia para os demais dispositivos da Lei Complementar nº 135/10. Vê-se que o pedido formulado na ADC 30 é de declaração de constitucionalidade “da Lei Complementar nº 135/10”, o que poderia sugerir que se pretende atingir a totalidade do diploma legal em comento. No entanto, não foram declinados na peça vestibular da ADC 30 os fundamentos jurídicos do pedido de declaração de constitucionalidade de outros dispositivos da Lei Complementar nº 135/10 que não dizem respeito especificamente à previsão de novas hipóteses de inelegibilidades, com o que, relativamente a estes, não foi atendido o disposto no art. 14, I, da Lei nº 9.868/99. Portanto, considerada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se há de conhecer da questão concernente à constitucionalidade dos demais dispositivos da Lei Complementar nº 135/10. Cabe, então, passar-se ao exame de mérito, posto cuidar-se de exame de magnitude consideravelmente maior do que aquele submetido ao exame da Corte no julgamento do referido RE 633.703. Há três questões a responder neste julgamento, quais sejam: (1) se as inelegibilidades introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10 poderão alcançar atos ou fatos ocorridos antes da edição do mencionado diploma legal e (2) se é constitucional a hipótese de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, “m”, da Lei Complementar nº 64/90, inserido pela Lei Complementar nº 135/10. Sucede que o exame dessas questões demanda, previamente, (3) a própria fiscalização abstrata de constitucionalidade de todas as hipóteses de inelegibilidade criadas pela Lei Complementar nº 135/10, que podem ser divididas, basicamente, em cinco grupos, a saber: ADC 29 (i) condenações judiciais (eleitorais, criminais ou por improbidade administrativa) proferidas por órgão colegiado; (ii) rejeição de contas relativas ao exercício de cargo ou função pública (necessariamente colegiadas, porquanto prolatadas pelo Legislativo ou por Tribunal de Contas, conforme o caso); (iii) perda de cargo (eletivo ou de provimento efetivo), incluindo-se as aposentadorias compulsórias de magistrados e membros do Ministério Público e, para os militares, a indignidade ou incompatibilidade para o oficialato; (iv) renúncia a cargo público eletivo diante da iminência da instauração de processo capaz de ocasionar a perda do cargo; e (v) exclusão do exercício de profissão regulamentada, por decisão do órgão profissional respectivo, por violação de dever ético-profissional. Primeiramente, é bem de ver que a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a consideração de fatos anteriores não viola o princípio constitucional da irretroatividade das leis. De modo a permitir a compreensão do que ora se afirma, confira-se a lição de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5. edição. Coimbra: Almedina, 2001, p. 261-262), em textual: “[...] Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes de sua entrada em vigor. [...]” (Os grifos são do original.) O mestre de Coimbra, sob a influência do direito alemão, faz a distinção entre: (i) a retroatividade autêntica: a norma possui eficácia ex tunc, gerando efeito sobre situações pretéritas, ou, apesar de pretensamente possuir ADC 29 eficácia meramente ex nunc, atinge, na verdade, situações, direitos ou relações jurídicas estabelecidas no passado; e (ii) a retroatividade inautêntica (ou retrospectividade): a norma jurídica atribui efeitos futuros a situações ou relações jurídicas já existentes, tendo-se, como exemplos clássicos, as modificações dos estatutos funcionais ou de regras de previdência dos servidores públicos (v. ADI 3105 e 3128, Rel. para o acórdão Min. CEZAR PELUSO). Como se sabe, a retroatividade autêntica é vedada pela Constituição da República, como já muitas vezes reconhecido na jurisprudência deste Tribunal. O mesmo não se dá com a retrospectividade, que, apesar de semelhante, não se confunde com o conceito de retroatividade mínima defendido por MATOS PEIXOTO e referido no voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES proferido no julgamento da ADI 493 (j. 25.06.1992): enquanto nesta são alteradas, por lei, as consequências jurídicas de fatos ocorridos anteriormente – consequências estas certas e previsíveis ao tempo da ocorrência do fato –, naquela a lei atribui novos efeitos jurídicos, a partir de sua edição, a fatos ocorridos anteriormente. Repitase: foi o que se deu com a promulgação da Emenda Constitucional nº 41/03, que atribuiu regimes previdenciários diferentes aos servidores conforme as respectivas datas de ingresso no serviço público, mesmo que anteriores ao início de sua vigência, e recebeu a chancela desta Corte. A aplicabilidade da Lei Complementar n.º 135/10 a processo eleitoral posterior à respectiva data de publicação é, à luz da distinção supra, uma hipótese clara e inequívoca de retroatividade inautêntica, ao estabelecer limitação prospectiva ao ius honorum (o direito de concorrer a cargos eletivos) com base em fatos já ocorridos. A situação jurídica do indivíduo – condenação por colegiado ou perda de cargo público, por exemplo – estabeleceu-se em momento anterior, mas seus efeitos perdurarão no tempo. Esta, portanto, a primeira consideração importante: ainda que se considere haver atribuição de efeitos, por lei, a fatos pretéritos, cuidase de hipótese de retrospectividade, já admitida na jurisprudência desta ADC 29 Corte. Demais disso, é sabido que o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal preserva o direito adquirido da incidência da lei nova. Mas não parece correto nem razoável afirmar que um indivíduo tenha o direito adquirido de candidatar-se, na medida em que, na lição de GABBA (Teoria della Retroattività delle Leggi. 3. edição. Torino: Unione Tipografico-Editore, 1981, v. 1, p. 1), é adquirido aquele direito "[...] que é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo que se efetuou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação da lei nova, e que, sob o império da lei vigente ao tempo em que se deu o fato, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.” (Tradução livre do italiano) Em outras palavras, a elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos “negativos” (as inelegibilidades). Vale dizer, o indivíduo que tenciona concorrer a cargo eletivo deve aderir ao estatuto jurídico eleitoral. Portanto, a sua adequação a esse estatuto não ingressa no respectivo patrimônio jurídico, antes se traduzindo numa relação ex lege dinâmica. É essa característica continuativa do enquadramento do cidadão na legislação eleitoral, aliás, que também permite concluir pela validade da extensão dos prazos de inelegibilidade, originariamente previstos em 3 (três) , 4 (quatro) ou 5 (cinco) anos, para 8 (oito) anos, nos casos em que os mesmos encontram-se em curso ou já se encerraram. Em outras palavras, é de se entender que, mesmo no caso em que o indivíduo já foi atingido pela inelegibilidade de acordo com as hipóteses e prazos anteriormente previstos na Lei Complementar nº 64/90, esses prazos poderão ser estendidos – se ainda em curso – ou mesmo restaurados para que ADC 29 cheguem a 8 (oito) anos, por força da lex nova, desde que não ultrapassem esse prazo. Explica-se: trata-se, tão-somente, de imposição de um novo requisito negativo para a que o cidadão possa candidatar-se a cargo eletivo, que não se confunde com agravamento de pena ou com bis in idem. Observese, para tanto, que o legislador cuidou de distinguir claramente a inelegibilidade das condenações – assim é que, por exemplo, o art. 1º, I, “e”, da Lei Complementar nº 64/90 expressamente impõe a inelegibilidade para período posterior ao cumprimento da pena. Tendo em vista essa observação, haverá, em primeiro lugar, uma questão de isonomia a ser atendida: não se vislumbra justificativa para que um indivíduo que já tenha sido condenado definitivamente (uma vez que a lei anterior não admitia inelegibilidade para condenações ainda recorríveis) cumpra período de inelegibilidade inferior ao de outro cuja condenação não transitou em julgado. Em segundo lugar, não se há de falar em alguma afronta à coisa julgada nessa extensão de prazo de inelegibilidade, nos casos em que a mesma é decorrente de condenação judicial. Afinal, ela não significa interferência no cumprimento de decisão judicial anterior: o Poder Judiciário fixou a penalidade, que terá sido cumprida antes do momento em que, unicamente por força de lei – como se dá nas relações jurídicas ex lege –, tornou-se inelegível o indivíduo. A coisa julgada não terá sido violada ou desconstituída. Demais disso, tem-se, como antes exposto, uma relação jurídica continuativa, para a qual a coisa julgada opera sob a cláusula rebus sic stantibus. A edição da Lei Complementar nº 135/10 modificou o panorama normativo das inelegibilidades, de sorte que a sua aplicação, posterior às condenações, não desafiaria a autoridade da coisa julgada. ADC 29 Portanto, não havendo direito adquirido ou afronta à autoridade da coisa julgada, a garantia constitucional desborda do campo da regra do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna para encontrar lastro no princípio da segurança jurídica, ora compreendido na sua vertente subjetiva de proteção das expectativas legítimas. Vale dizer, haverá, no máximo, a expectativa de direito à candidatura, cuja legitimidade há de ser objeto de particular enfrentamento. Para tanto, confira-se a definição de expectativas legítimas por SØREN SCHØNBERG (Legitimate Expectations in Administrative Law. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 6): [...] Uma expectativa é razoável quando uma pessoa razoável, agindo com diligência, a teria em circunstâncias relevantes. Uma expectativa é legítima quando o sistema jurídico reconhece a sua razoabilidade e lhe atribui conseqüências jurídicas processuais, substantivas ou compensatórias. (Tradução livre do inglês) Questiona-se, então: é razoável a expectativa de candidatura de um indivíduo já condenado por decisão colegiada? A resposta há de ser negativa. Da exigência constitucional de moralidade para o exercício de mandatos eletivos (art. 14, § 9º) se há de inferir que uma condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, a rejeição de contas públicas, a perda de cargo público ou o impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional excluirão a razoabilidade da expectativa. A rigor, há de se inverter a avaliação: é razoável entender que um indivíduo que se enquadre em tais hipóteses qualificadas não esteja, a priori, apto a exercer mandato eletivo. Nessa linha de raciocínio, é de se pontuar que, mesmo sob a vigência da redação original da Lei Complementar n.º 64/90, o indivíduo que, condenado em segunda instância ou por órgão colegiado, por exemplo, teria, ao menos, a perspectiva de, confirmando-se a decisão em instância definitiva ou transitando em julgado a decisão desfavorável, de, no ADC 29 futuro, tornar-se inelegível e, caso eleito, perder o mandato. Razoável, portanto, seria a expectativa de inelegibilidade e não o contrário, o que permite distinguir a questão ora posta daquela examinada no RE 633.703 (Rel. Min. GILMAR MENDES), em que havia legítimas expectativas por força da regra contida no art. 16 da Constituição Federal, que tutelava, a um só tempo, o princípio da proteção da confiança e o princípio democrático. Sob a mesma justificativa, a presunção constitucional de inocência não pode configurar óbice à validade da Lei Complementar nº 135/10. O debate demanda a análise dos precedentes desta Corte, dentre os quais o da ADPF 144 (Rel. Min. CELSO DE MELLO) é certamente o mais adequado ao exame, sem prejuízo de outros julgados em que o STF reconheceu a irradiação da presunção de inocência para o Direito Eleitoral (v.g., o RE 482.006, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). Naquela oportunidade, o STF, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ADPF, que se prestava ao reconhecimento da inconstitucionalidade – rectius, da não recepção – de parte das alíneas “d”, “e”, “g” e “h” do inciso I do art. 1.º da LC 64/90, naquilo em que exigiam a irrecorribilidade ou definitividade das decisões capazes de ensejar a inelegibilidade. Conforme a profunda análise do eminente Min. CELSO DE MELLO, a ADPF não poderia ser acolhida porque, em síntese: (i) propunha-se, na verdade, a criação de novas hipóteses de inelegibilidades, ao arrepio da exigência constitucional de lei complementar para tanto; e (ii) violava-se o princípio constitucional da presunção de inocência, dotado de eficácia irradiante para além dos domínios do processo penal, conforme já se havia estabelecido na jurisprudência do STF. O primeiro aspecto, com a edição da Lei Complementar nº 135/10, encontra-se superado. ADC 29 Já o tema da presunção de inocência merece atenção um pouco mais detida. Anota SIMONE SCHREIBER (Presunção de Inocência. In TORRES, Ricardo Lobo et al. (org.). Dicionário de Princípios Jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2001, p. 1004-1016) que dito princípio foi consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, refletindo uma concepção do processo penal como instrumento de tutela da liberdade, em reação ao sistema persecutório do Antigo Regime francês, “[...] no qual a prova dos fatos era produzida através da sujeição do acusado à prisão e tormento, com o fim de extrair dele a confissão. [...]”. Sua recepção no ordenamento jurídico brasileiro, particularmente na jurisprudência deste STF, vinha tratando como sinônimos as expressões presunção de inocência e não culpabilidade. Por outro lado, o percuciente exame do Min. CELSO DE MELLO na ADPF 144 buscou as raízes históricas da norma em apreço, resgatando o debate que vicejou na doutrina italiana para salientar o caráter democrático da previsão constitucional da presunção de inocência na Carta de 1988, sobretudo na superação da ordem autoritária que se instaurou no país de 1964 a 1985, e para afirmar a aplicação extrapenal do princípio. Não cabe discutir, nestas ações, o sentido e o alcance da presunção constitucional de inocência (ou a não culpabilidade, como se preferir) no que diz respeito à esfera penal e processual penal. Cuida-se aqui tãosomente da aplicabilidade da presunção de inocência especificamente para fins eleitorais, ou seja, da sua irradiação para ramo do Direito diverso daquele a que se refere a literalidade do art. 5º, LVII, da Constituição de 1988. Em outras palavras, é reexaminar a percepção, consagrada no julgamento da ADPF 144, de que decorreria da cláusula constitucional do Estado Democrático de Direito uma interpretação da presunção de inocência que estenda sua aplicação para além do âmbito penal e processual penal. ADC 29 Assinale-se, então, que, neste momento, vive-se – felizmente, aliás – quadra histórica bem distinta. São notórios a crise do sistema representativo brasileiro e o anseio da população pela moralização do exercício dos mandatos eletivos no país. Prova maior disso é o fenômeno da judicialização da política, que certamente decorre do reconhecimento da independência do Poder Judiciário no Brasil, mas também é resultado da desilusão com a política majoritária, como bem relatado em obra coletiva organizada por VANICE REGINA LÍRIO DO VALLE (Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009). O salutar amadurecimento institucional do país recomenda uma revisão da jurisprudência desta Corte acerca da presunção de inocência no âmbito eleitoral. Propõe-se, de fato, um overruling dos precedentes relativos à matéria da presunção de inocência vis-à-vis inelegibilidades, para que se reconheça a legitimidade da previsão legal de hipóteses de inelegibilidades decorrentes de condenações não definitivas. De acordo com as lições de PATRÍCIA PERRONE CAMPOS MELLO (Precedentes: O Desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 233 e seguintes), o abandono de precedentes jurisprudenciais nos sistemas de common law se dá, basicamente, em virtude de incongruência sistêmica ou social. Nesta última hipótese, a possibilidade de overruling pode advir de obsolescência decorrente de mutações sociais. In verbis: “[...] A incongruência social alude a uma relação de incompatibilidade entre as normas jurídicas e os standards sociais; corresponde a um vínculo negativo entre as decisões judiciais e as expectativas dos cidadãos. Ela é um dado relevante na revogação de um precedente porque a preservação de um julgado errado, injusto, obsoleto até pode atender aos anseios de estabilidade, regularidade e previsibilidade dos ADC 29 técnicos do direito, mas aviltará o sentimento de segurança do cidadão comum. Este será surpreendido sempre que não houver uma convergência plausível entre determinada solução e aquilo que seu bom senso e seus padrões morais indicam como justo, correto, ou, ao menos, aceitável, à luz de determinados argumentos, porque são tais elementos que ele utiliza, de boafé, na decisão sobre suas condutas. Para o leigo, a certeza e a previsibilidade do direito dependem de uma correspondência razoável entre as normas jurídicas e as normas da vida real. Em virtude disso, embora para os operadores do Direito, justiça e segurança jurídica possam constituir valores em tensão, para os jurisdicionados em geral, devem ser minimamente convergentes.” (Os grifos são do original.) A mesma lógica é aplicável à ordem jurídica brasileira e, com ainda maior razão, ao presente caso. Permissa venia, impõe-se considerar que o acórdão prolatado no julgamento da ADPF 144 reproduziu jurisprudência que, se adequada aos albores da redemocratização, tornou-se um excesso neste momento histórico de instituições politicamente amadurecidas, notadamente no âmbito eleitoral. Já é possível, portanto, revolver temas antes intocáveis, sem que se incorra na pecha de atentar contra uma democracia que – louve-se isto sempre e sempre – já está solidamente instalada. A presunção de inocência, sempre tida como absoluta, pode e deve ser relativizada para fins eleitorais ante requisitos qualificados como os exigidos pela Lei Complementar nº 135/10. Essa nova postura encontra justificativas plenamente razoáveis e aceitáveis. Primeiramente, o cuidado do legislador na definição desses requisitos de inelegibilidade demonstra que o diploma legal em comento não está a serviço das perseguições políticas. Em segundo lugar, a própria ratio essendi do princípio, que tem sua origem primeira na vedação ao Estado de, na sua atividade persecutória, valer-se de meios degradantes ADC 29 ou cruéis para a produção da prova contra o acusado no processo penal, é resguardada não apenas por esse, mas por todo um conjunto de normas constitucionais, como, por exemplo, as cláusulas do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI) e a vedação da tortura – à qual a Constituição Federal reconheceu a qualidade de crime inafiançável (art. 5º, XLIII) – e do tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III). Demais disso, é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente. Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país. A este tempo em que ora vivemos deve corresponder a leitura da Constituição e, em particular, a exegese da presunção de inocência, ao menos no âmbito eleitoral, seguindo-se o sempre valioso escólio de KONRAD HESSE (A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p.20), em textual: “[...] Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos, e econômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo. Isso lhe há de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral.” (Os grifos são do original) Em outras palavras, ou bem se realinha a interpretação da presunção de inocência, ao menos em termos de Direito Eleitoral, com o estado espiritual do povo brasileiro, ou se desacredita a Constituição. Não ADC 29 atualizar a compreensão do indigitado princípio, data maxima venia, é desrespeitar a sua própria construção histórica, expondo-o ao vilipêndio dos críticos de pouca memória. Por oportuno, ressalte-se que não pode haver dúvida sobre a percepção social do tema. Foi grande a reação social ao julgamento da ADPF 144, oportunidade em que se debateu a própria movimentação da sociedade civil organizada em contrariedade ao entendimento jurisprudencial até então consolidado no Tribunal Superior Eleitoral e nesta Corte, segundo o qual apenas a condenação definitiva poderia ensejar inelegibilidade. A Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, autora da ADPF 144, já fazia divulgar as chamadas listas dos “fichas sujas”, candidatos condenados por decisões judiciais ainda recorríveis, fato ao qual, inclusive, foram dedicadas considerações na assentada de julgamento daquela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Na oportunidade, diante da manifestação da Corte no sentido de que não se poderiam criar inelegibilidades sem a previsão em lei complementar, foi intensa a mobilização social que culminou na reunião de mais de dois milhões de assinaturas e a apresentação do Projeto de Lei Complementar nº 518/09. Este, com outros projetos similares a que foi apensado, foram submetidos ao debate parlamentar, do qual resultou a Lei Complementar nº 135/10. Sobreveio, então, o pronunciamento desta Corte no julgamento do RE 633.703 (Rel. Min. GILMAR MENDES), no qual, por maioria de votos, foi afastada a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 às eleições de 2010, a teor do que determina o art. 16 da Constituição Federal (“A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.”). Mais uma vez, a reação social contrária foi considerável, retratada em fortes cores pela crítica impressa de todo o país. ADC 29 A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os juristas norteamericanos ROBERT POST e REVA SIEGEL (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash, disponível no sítio papers.ssrn.com/abstract=990968) identificam como backlash, expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica, no seio da sociedade civil, à resistência do Poder Judiciário na relativização da presunção de inocência para fins de estabelecimento das inelegibilidades. Obviamente, o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular. POST e SIEGEL, debruçados sobre a experiência dos EUA – mas tecendo considerações aplicáveis à realidade brasileira –, sugerem a adesão a um constitucionalismo democrático, em que a Corte Constitucional esteja atenta à divergência e à contestação que exsurgem do contexto social quanto às suas decisões. Se a Suprema Corte é o último player nas sucessivas rodadas de interpretação da Constituição pelos diversos integrantes de uma sociedade aberta de intérpretes (cf. HÄBERLE), é certo que tem o privilégio de, observando os movimentos realizados pelos demais, poder ponderar as diversas razões antes expostas para, ao final, proferir sua decisão. Assim, não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema “ficha limpa”, sobretudo porque o debate se instaurou em interpretações plenamente razoáveis da Constituição e da Lei Complementar nº 135/10 – interpretações essas que ora se adotam. ADC 29 Não se cuida de uma desobediência ou oposição irracional, mas de um movimento intelectualmente embasado, que expõe a concretização do que PABLO LUCAS VERDÚ chamara de sentimento constitucional, fortalecendo a legitimidade democrática do constitucionalismo. A sociedade civil identifica-se na Constituição, mesmo que para reagir negativamente ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Idênticas conclusões podem ser atingidas sob perspectiva metodológica diversa. A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida, segundo a lição de HUMBERTO ÁVILA (Teoria dos Princípios. 4. edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005), como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial a de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação criminal até que transitada em julgado a decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo. Sendo assim, a ampliação do seu espectro de alcance operada pela jurisprudência desta Corte significou verdadeira interpretação extensiva da regra, segundo a qual nenhuma espécie de restrição poderia ser imposta a indivíduos condenados por decisões ainda recorríveis em matéria penal ou mesmo administrativa. O que ora se sustenta é o movimento contrário, comparável a uma redução teleológica, mas, que, na verdade, só reaproxima o enunciado normativo da sua própria literalidade, da qual se distanciou em demasia. Como ensina KARL LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 4. edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 556), a redução teleológica pode ser exigida “pelo escopo, sempre que seja prevalecente, de outra norma que de outro modo não seria atingida”. Ora, é exatamente disso que se cuida na espécie: a inserção, pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94, da previsão do art. 14, § 9º, atualmente ADC 29 vigente estabeleceu disposição constitucional – portanto, de mesma hierarquia do art. 5º, LVII – que veicula permissivo para que o legislador complementar estabeleça restrições à elegibilidade com base na vida pregressa do candidato, desde que direcionadas à moralidade para o exercício do mandato. Nessa ordem de ideias, conceber-se o art. 5º, LVII, como impeditivo à imposição de inelegibilidade a indivíduos condenados criminalmente por decisões não transitadas em julgado esvaziaria sobremaneira o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, frustrando o propósito do constituinte reformador de exigir idoneidade moral para o exercício de mandato eletivo, decerto compatível com o princípio republicano insculpido no art. 1º, caput, da Constituição Federal. Destarte, reconduzir a presunção de inocência aos efeitos próprios da condenação criminal se presta a impedir que se aniquile a teleologia do art. 14, § 9º, da Carta Política, de modo que, sem danos à presunção de inocência, seja preservada a validade de norma cujo conteúdo, como acima visto, é adequado a um constitucionalismo democrático. É de se imaginar que, diante da perspectiva de restrição, pela Lei Complementar nº 135/10, do alcance da presunção de inocência à matéria criminal, seja eventualmente invocado o princípio da vedação do retrocesso, segundo o qual seria inconstitucional a redução arbitrária do grau de concretização legislativa de um direito fundamental – in casu, o direito político de índole passiva (direito de ser votado). No entanto, não há violação ao mencionado princípio, como se passa a explicar, por duas razões. A primeira delas é a inexistência do pressuposto indispensável à incidência do princípio da vedação de retrocesso. Em estudo especificamente dedicado ao tema (O Princípio da Proibição de Retrocesso Social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007), anota FELIPE DERBLI, ADC 29 lastreado nas lições de GOMES CANOTILHO e VIEIRA DE ANDRADE, que é condição para a ocorrência do retrocesso que, anteriormente, a exegese da própria norma constitucional se tenha expandido, de modo a que essa compreensão mais ampla tenha alcançado consenso básico profundo e, dessa forma, tenha radicado na consciência jurídica geral. Necessária, portanto, a “sedimentação na consciência social ou no sentimento jurídico coletivo”, nas palavras de JORGE MIRANDA (Manual de Direito Constitucional, tomo IV: Direitos Fundamentais. 4. edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 399). Ora, como antes observado, não há como sustentar, com as devidas vênias, que a extensão da presunção de inocência para além da esfera criminal tenha atingido o grau de consenso básico a demonstrar sua radicação na consciência jurídica geral. Antes o contrário: a aplicação da presunção constitucional de inocência no âmbito eleitoral não obteve suficiente sedimentação no sentimento jurídico coletivo – daí a reação social antes referida – a ponto de permitir a afirmação de que a sua restrição legal em sede eleitoral (e frise-se novamente, é apenas desta seara que ora se cuida) atentaria contra a vedação de retrocesso. A segunda razão, por seu turno, é a inexistência de arbitrariedade na restrição legislativa. Como é cediço, as restrições legais aos direitos fundamentais sujeitam-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, em especial, àquilo que, em sede doutrinária, o Min. GILMAR MENDES (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 239 e seguintes), denomina de limites dos limites (Schranken-Schranken), que dizem com a preservação do núcleo essencial do direito. Partindo-se da premissa teórica formulada por HUMBERTO ÁVILA (Op. cit., 2005, p. 102 e seguintes), que distingue razoabilidade e proporcionalidade, observem-se as hipóteses de inexigibilidade introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10 à luz da chamada ADC 29 razoabilidade-equivalência, traduzida na equivalência entre medida adotada e critério que a dimensiona: são hipóteses em que se preveem condutas ou fatos que, indiscutivelmente, possuem altíssima carga de reprovabilidade social, porque violadores da moralidade ou reveladores de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder político. São situações que expõem a crise do sistema político representativo brasileiro, bem exposta em dissertação de FERNANDO BARBALHO MARTINS (Do Direito à Democracia: Neoconstitucionalismo, Princípio Democrático e a Crise no Sistema Representativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 133), que, com propriedade, assinalou, verbis: “Embora a presunção de inocência pudesse indicar a legitimidade das hipóteses de inelegibilidade, o § 9º do art. 14 estende os princípios da moralidade e da probidade à regulação da matéria, razão pela qual avulta a incoerência do fato do acesso a cargos de natureza administrativa, cuja liberdade para disposição da coisa pública é incomparavelmente menor do que aquela detida por agente político, possa ser restringido por inquérito policial, medida de todo louvável na maioria dos casos, enquanto parlamentares e chefes do Executivo possam transitar pela alta direção do Estado brasileiro com folhas corridas medidas aos metros. [...]” A verdade é que o constituinte reformador modificou, ainda em 1994, o texto constitucional para que fosse expressamente admitida a previsão, por lei complementar, de hipóteses em que, tendo em vista a vida pregressa do indivíduo, fosse-lhe impedida a candidatura a cargos públicos eletivos, de modo a que se observassem os princípios da moralidade e da probidade administrativa, bem como a vedação ao abuso do poder econômico e político. O difundido juízo social de altíssima reprovabilidade das situações descritas nos diversos dispositivos introduzidos pela Lei Complementar ADC 29 nº 135/10 demonstram, à saciedade, que é mais do que razoável que os indivíduos que nelas incorram sejam impedidos de concorrer em eleições. Há, portanto, plena equivalência entre a inelegibilidade e as hipóteses legais que a configuram. Por seu turno, também se vislumbra proporcionalidade nas mencionadas hipóteses legais de inelegibilidade – todas passam no conhecido triplo teste de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Confira-se. Do ponto de vista da adequação, não haveria maiores dificuldades em afirmar que as inelegibilidades são aptas à consecução dos fins consagrados nos princípios elencados no art. 14, § 9º, da Constituição, haja vista o seu alto grau moralizador. Relativamente à necessidade ou exigibilidade – que, como se sabe, demanda que a restrição aos direitos fundamentais seja a menos gravosa possível –, atente-se para o fato de que o legislador complementar foi cuidadoso ao prever requisitos qualificados de inelegibilidade, pois exigiu, para a inelegibilidade decorrente de condenações judiciais recorríveis, que a decisão tenha sido proferida por órgão colegiado, afastando a possibilidade de sentença proferida por juiz singular tornar o cidadão inelegível – ao menos em tese, submetida a posição de cada julgador à crítica dos demais, a colegialidade é capaz de promover as virtudes teóricas de (i) reforço da cognição judicial, (ii) garantia da independência dos membros julgadores e (iii) contenção do arbítrio individual, como bem apontou GUILHERME JALES SOKAL em recente obra acadêmica (O procedimento recursal e as garantias fundamentais do processo: a colegialidade no julgamento da apelação. 2011. 313 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011, p. 73 e seguintes). Frise-se também: a tão-só existência de processo em que o indivíduo ADC 29 figure como réu não gerará, por si só, inelegibilidade, diversamente do que determinava o art. 1º, I, “n”, da Lei Complementar nº 5/70, vigente ao tempo do governo militar autoritário, que tornava inelegíveis os que simplesmente respondessem a processo judicial por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo direito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados. Ademais, o legislador também foi prudente ao admitir a imposição da inelegibilidade apenas na condenação por crimes dolosos, excluindo expressamente as condenações, mesmo que transitadas em julgado, pela prática de crimes cometidos na modalidade culposa (art. 1º, § 4º, da Lei Complementar nº 64/90, incluído pela Lei Complementar nº 135/10). Nos casos de perda (lato sensu) de cargo público, são decisões administrativas que, em muitos casos, são tomadas por órgãos colegiados (como é o caso de agentes políticos, magistrados, membros do Ministério Público e oficiais militares) e, em qualquer caso, resultantes de processos que deverão observar o contraditório e a ampla defesa. E mesmo nos casos dos servidores públicos efetivos – em geral, demitidos por ato de autoridade pública singular –, cuidou o legislador de prever expressamente a possibilidade de o Poder Judiciário anular ou suspender a demissão, com o que ficam plenamente restabelecidas as elegibilidades. A mesma lógica foi aplicada aos indivíduos excluídos do exercício profissional por decisão do órgão ou conselho profissional competente. Além de, em regra, as decisões serem colegiadas, restou expressamente consignado em lei que apenas as exclusões por infração ético-profissional poderão ensejar a inelegibilidade e que, em qualquer caso, o Poder Judiciário poderá suspender ou anular a decisão. Note-se bem que, nesta e na hipótese anterior, o juízo singular, de ADC 29 primeira instância, obviamente estará autorizado a suspender os efeitos da perda do cargo – e, portanto, a inelegibilidade –, mas o contrário, como antes visto, não ocorre. Vale dizer, o Judiciário pode restabelecer a elegibilidade de um candidato por decisão cautelar de juízo singular, mas, para decretar a inelegibilidade, somente o poderá fazer por decisão em colegiado (de segunda instância ou, nos casos de competência por prerrogativa de função, em instância única). Resta evidente, portanto, que são rígidos os requisitos para o reconhecimento das inelegibilidades, mesmo que não que haja decisão judicial transitada em julgado. Mais ainda, foi prudente o legislador ao inserir expressamente a possibilidade de suspensão cautelar da inelegibilidade por nova decisão judicial colegiada. Não haveria meio menos gravoso de atender à determinação do art. 14, § 9º, da Constituição Federal. Não há objetar que a dicção original da Lei Complementar nº 64/90 seria suficiente ao atendimento do art. 14, § 9º, da Carta Política ao demandar condenações definitivas para a caracterização das inelegibilidades, pois, permissa maxima venia, é raciocínio que não resiste a uma análise apurada. A interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais impõe que seja a mencionada norma cotejada com o art. 15, incisos III e V, que trata dos casos de suspensão e perda dos direitos políticos, envolvendo não apenas o ius honorum (direitos políticos passivos, isto é, o direito de candidatar-se e eleger-se), como também o ius sufragii (direitos políticos ativos – em síntese, o direito de eleger). A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4º a 9º do art. 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos e, portanto, não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos. ADC 29 Ora, se é certo – como, de fato, é – que a inelegibilidade contempla apenas o ius honorum e não o ius sufragii, por que teria cuidado o constituinte reformador de permitir ao legislador complementar instaurar hipótese de inelegibilidade em que se considerasse a vida pregressa do candidato, se o art. 15 já prevê a suspensão de direitos políticos em virtude de condenação definitiva em processo criminal ou por improbidade administrativa? Nessa ordem de ideias, impende concluir que o art. 14, § 9º, eu sua redação hoje vigente, autorizou a previsão legal de hipóteses de inelegibilidade decorrentes de decisões não definitivas, sob pena de esvaziar-lhe o conteúdo. Ademais, a própria Lei Complementar nº 135/10 previu a possibilidade de suspensão cautelar da decisão judicial colegiada que ocasionar a inelegibilidade, ao inserir na Lei Complementar nº 64/90 o art. 26-C, em textual: Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1º poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso. Resta, ainda, a apreciação da Lei Complementar nº 135/10 à luz do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito e, mais uma vez, a lei responde positivamente ao teste. Com efeito, o sacrifício exigido à liberdade individual de candidatar-se a cargo público eletivo não supera os benefícios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exercício de cargos públicos, sobretudo porque ainda são rigorosos os requisitos para que se reconheça a inelegibilidade. ADC 29 Ademais, não estão em ponderação apenas a moralidade, de um lado, e os direitos políticos passivos, de outro. Ao lado da moralidade está também a própria democracia, como bem alerta o já mencionado Professor FERNANDO BARBALHO MARTINS (ob. cit., p. 150-151), verbis: “A exteriorização do atendimento aos parâmetros de moralidade e probidade são condições essenciais de manutenção do Estado democrático, não sendo raros os exemplos de ditaduras que se instalam sob o discurso de moralização das práticas governamentais. A relação íntima entre Moralidade Administrativa, que alcança indubitavelmente a atuação parlamentar, e princípio democrático é inegável, já que a efetivação deste implica necessariamente a fidelidade política da atuação dos representantes populares, como bem assinala Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Mais do que isso, a confiança depositada pela sociedade em sua classe governante é elemento indeclinável da consecução da segurança jurídica erigida como um dos fundamentos da República.” (Os grifos são do original.) A balança, no caso, há de pender em favor da constitucionalidade das hipóteses previstas na Lei Complementar nº 135/10, pois, opostamente ao que poderia parecer, a democracia não está em conflito com a moralidade – ao revés, uma invalidação do mencionado diploma legal afrontaria a própria democracia, à custa do abuso de direitos políticos. Por sua vez, também não existe lesão ao núcleo essencial dos direitos políticos, porque apenas o direito passivo – direito de candidatar-se e eventualmente eleger-se – é restringido, de modo que o indivíduo permanece em pleno gozo de seus direitos ativos de participação política. Cuida-se, afinal, de validar a ponderação efetuada pelo próprio legislador, ao qual KONRAD HESSE, em outro ensaio (La interpretación constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional. Trad. Pedro Cruz ADC 29 Villallón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983), reconhece posição de primazia na interpretação da Constituição. Essa posição privilegiada do legislador – diretamente ligada ao conhecido princípio hermenêutico da presunção de constitucionalidade das leis – é ainda mais clara quando a norma constitucional é composta de conceitos jurídicos indeterminados como “vida pregressa”, confiando ao órgão legiferante infraconstitucional a sua densificação. Correto concluir, pois, que se trata de caso no qual é válida a interpretação da Constituição conforme a lei, na esteira da lição sempre valiosa de LUÍS ROBERTO BARROSO (Interpretação e Aplicação da Constituição. 5. edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 195), verbis: “Há um último ponto digno de registro. Toda atividade legislativa ordinária nada mais é, em última análise, do que um instrumento de atuação da Constituição, de desenvolvimento de suas normas e realização de seus fins. Portanto, e como já assentado, o legislador também interpreta rotineiramente a Constituição. Simétrica à interpretação conforme a Constituição situa-se a interpretação da Constituição conforme a lei. Quando o Judiciário, desprezando outras possibilidades interpretativas, prestigia a que fora escolhida pelo legislador, está, em verdade, endossando a interpretação da Constituição conforme a lei. Mas tal deferência há de cessar onde não seja possível transigir com a vontade cristalina emanada do Texto Constitucional.” (Os grifos não são do original.) Como visto acima, não se pode considerar que é vontade cristalina emanada da Constituição a absoluta presunção de inocência em matéria eleitoral – ao revés, se não se puder reconhecer a prevalência, entre os vários intérpretes da Constituição, da visão oposta, indisfarçável será, ao menos, o dissenso. Nesse caso, impende prestigiar a solução legislativa, que admitiu, para o preenchimento do conceito de vida pregressa do candidato, a consideração da existência de condenação judicial não definitiva, a rejeição de contas, a renúncia abusiva ou perda de cargo. ADC 29 É de se concluir, pois, pela constitucionalidade da instituição, por lei complementar, de novas hipóteses de inelegibilidades para além das condenações judiciais definitivas, inclusive no que diz respeito à sua aplicabilidade nas situações em que as causas de inelegibilidade por ela introduzidas tenham ocorrido antes da edição do diploma legal apreciado. Entretanto, há aspectos no texto da Lei Complementar nº 135/10 que demandam análise mais minuciosa e, como se verá, atividade interpretativa mais apurada. Primeiramente, a leitura das alíneas “e” e “l” do art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 135/10 poderia conduzir ao entendimento de que, condenado o indivíduo em decisão colegiada recorrível, permaneceria o mesmo inelegível desde então, por todo o tempo de duração do processo criminal e por mais outros 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, similar ao que se vê na alínea “l”, em textual: l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; Em ambos os casos, verifica-se que o legislador complementar estendeu os efeitos da inelegibilidade para além do prazo da condenação definitiva, seja criminal ou por improbidade administrativa, durante o qual estarão suspensos os direitos políticos (art. 15, III e V, da Constituição Federal). Ocorre que a alteração legislativa provocou situação iníqua, em que o indivíduo condenado poderá permanecer inelegível entre a condenação e o trânsito em julgado da decisão condenatória, passar a ter seus direitos ADC 29 políticos inteiramente suspensos durante a duração dos efeitos da condenação e, após, retornar ao estado de inelegibilidade por mais oito anos, independentemente do tempo de inelegibilidade prévio ao cumprimento da pena. Impende, neste ponto, recorrer ao elemento histórico de interpretação, em que se faça a comparação entre a redação original da Lei Complementar nº 64/90 e aquela atualmente vigente, determinada pela Lei Complementar nº 135/10. A redação original do art. 1º, I, “e” (não havia correspondente ao atual inciso “l”) enunciava, verbis: e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena; A extensão da inelegibilidade para além da duração dos efeitos da condenação criminal efetivamente fazia sentido na conformação legal que somente permitia a imposição da inelegibilidade nos casos de condenações transitadas em julgado. Agora, admitindo-se a inelegibilidade já desde as condenações não definitivas – contanto que prolatadas por órgão colegiado –, essa extensão pode ser excessiva. Em alguns casos concretos nos quais o indivíduo seja condenado, por exemplo, a pena de trinta anos, a impossibilidade de concorrer a cargos públicos eletivos pode estender-se, em tese, por mais de quarenta anos, o que certamente poderia equiparar-se, em efeitos práticos, à cassação dos direitos políticos, expressamente vedada pelo caput do art. 15 da Constituição. Observe-se que não há inconstitucionalidade, de per se, na cumulação da inelegibilidade com a suspensão de direitos políticos, mas a admissibilidade de uma cumulação da inelegibilidade anterior ao trânsito em julgado com a suspensão dos direitos políticos decorrente da ADC 29 condenação definitiva e novos oito anos de inelegibilidade decerto afronta a proibição do excesso consagrada pela Constituição Federal. A disciplina legal ora em exame, ao antecipar a inelegibilidade para momento anterior ao trânsito em julgado, torna claramente exagerada a sua extensão por oito anos após a condenação. É algo que não ocorre nem mesmo na legislação penal, que expressamente admite a denominada detração, computando-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória (art. 42 do Código Penal). Recomendável, portanto, que o cômputo do prazo legal da inelegibilidade também seja antecipado, de modo a guardar coerência com os propósitos do legislador e, ao mesmo tempo, atender ao postulado constitucional de proporcionalidade. Cumpre, destarte, proceder a uma interpretação conforme a Constituição, para que, tanto na hipótese da alínea “e” como da alínea “l” do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, seja possível abater, do prazo de inelegibilidade de 8 (oito) anos posterior ao cumprimento da pena, o período de inelegibilidade já decorrido entre a condenação não definitiva e o respectivo trânsito em julgado. Por fim, outra questão exige atenção especial. Assinale-se o que dispõe a novel alínea “k” do art. 1º, I, da Lei Complementar nº 64/90, inserida pela Lei Complementar nº 135/10, verbis: k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, ADC 29 para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura; A instituição de hipótese de inelegibilidade para os casos de renúncia do mandatário que se encontre em vias de, mediante processo próprio, perder seu mandato é absolutamente consentânea com a integridade e a sistematicidade da ordem jurídica. In casu, a renúncia configura típica hipótese de abuso de direito, lapidarmente descrito no art. 187 do Código Civil como o exercício do direito que, manifestamente, excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Longe de se pretender restringir a interpretação constitucional a uma leitura civilista do Direito, é certo atentar para o fato de que, assim como no âmbito do Direito Civil, é salutar – e necessário – que no Direito Eleitoral também se institua norma que impeça o abuso de direito, que o ordenamento jurídico pátrio decerto não avaliza. Não se há de fornecer guarida ao mandatário que, em indisfarçável má-fé, renuncia ao cargo com o fito de preservar sua elegibilidade futura, subtraindo-se ao escrutínio da legitimidade do exercício de suas funções que é próprio da democracia. A previsão legal em comento, aliás, acompanha a dicção constitucional estabelecida desde a Emenda Constitucional de Revisão nº 6/94, que incluiu o § 4º do art. 55, de modo a que, no que concerne ao processo de perda de mandato parlamentar, restasse estabelecido, verbis: § 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º. Vale dizer, a própria Constituição Federal determina que o processo ADC 29 de perda de mandato parlamentar prossiga mesmo após a renúncia, justamente com o propósito de tornar ineficaz o abuso de direito à renúncia. Nesse caso, a inelegibilidade é secundum eventum litis, ou seja, a parte renuncia, mas se o resultado do processo não tiver nenhuma consequência, aquela renúncia não implica inelegibilidade; se o processo tiver consequência, a inelegibilidade tem procedência, porque há uma dissonância entre a realidade normativa e a realidade prática. Pela mesma razão, uma vez engendrada a renúncia antes da instauração de processo que possa gerar a perda dos direitos políticos, este não prossegue, e deveria prosseguir. Mas, de toda maneira, este voto é permeado por uma ideologia, que é a da higidez da “Lei da Ficha Limpa”. Portanto, deve-se prestigiar a vontade do legislador para declarar-se também a constitucionalidade da alínea “k”, à semelhança do que antes foi pronunciado. Por oportuno, é de se salientar que, mesmo diante da constitucionalidade parcial da Lei Complementar nº 135/10, resta a mesma inaplicável às eleições de 2010 e anteriores e, por conseguinte, aos mandatos em curso, como já reconhecido por esta Corte no julgamento do RE 633.703 (Rel. Min. GILMAR MENDES), com repercussão geral. É aplicar, como naquela ocasião, a literalidade do art. 16 da Constituição Federal, de modo a que as inelegibilidades por instituídas pela nova lei sejam aplicáveis apenas às eleições que ocorram mais de um ano após a sua edição, isto é, a partir das eleições de 2012. Diante de todo o acima exposto, conheço integralmente dos pedidos formulados na ADI 4578 e na ADC 29 e conheço em parte do pedido deduzido na ADC 30, para votar no sentido da improcedência do pedido na ADI 4578 e da procedência parcial do pedido na ADC 29 e na ADC 30, de modo a: a) declarar a constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade ADC 29 instituídas pelas alíneas “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 64/90, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10; e b) declarar parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, o art. 1º, I, alíneas “e” e “l”, da Lei Complementar nº 64/90, com redação conferida pela Lei Complementar nº 135/10, para, em interpretação conforme a Constituição, admitir a dedução, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado. É como voto. 09/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Apenas para destacar que, naquela oportunidade, que hoje foi aqui rememorada, nós discutimos apenas a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa - assim considerada -, com os acréscimos da Lei Complementar nº 135/2010, porquanto ela entrara em vigor no mesmo ano das eleições, como aqui destacou o Ministro Marco Aurélio. Então, o artigo 16 impedia que as regras do jogo fossem modificadas; o artigo era da Constituição; o Supremo Tribunal Federal é guardião da Constituição Federal; então, não era possível entrar em vigor no mesmo ano da eleição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Entrou em vigor em 2010. Antes, a Constituição previa que passava a vigorar um ano depois. Vigorou imediatamente, não sendo aplicável, no entanto, às eleições que se realizassem até um ano após. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas não podia ser aplicada no mesmo ano. A hipótese aqui é outra, e eu peço vênia para sintetizar. 09/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Luiz Fux, Vossa Excelência entende que a vida irreprochável pregressa o é em relação à lei. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Entendo que sim. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência se referiu muito ao princípio da inocência, e a Carta encerra o da não culpabilidade, inviabilizando, portanto, a execução da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No âmbito penal. Vossa Excelência tem toda razão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agradeço o aparte concedido. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É sempre um prazer. 09/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. LUIZ FUX : PARTIDO POPULAR SOCIALISTA : FABRÍCIO DE ALENCASTRO OUTRO(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : CONGRESSO NACIONAL : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO GAERTNER E VISTA O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, se os Colegas não se importarem, eu gostaria de antecipar o pedido de vista em virtude do adiantado da hora. 09/11/2011 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, só uma questão em relação ao voto do eminente Relator - vou aguardar a vista do eminente Ministro Joaquim Barbosa -, em relação à amplitude da ação. Pelo voto do Ministro Luiz Fux, foram analisadas as alíneas relativas à inelegibilidade, só que no pedido na ADC nº 30, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, transcreve-se todo o texto da lei, e, na conclusão, diz-se: "Imperiosa, assim, a declaração de constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/2010, que ora se requer." E no capítulo específico DOS PEDIDOS, Capítulo V, diz-se o seguinte: "d) após o devido processamento, seja julgado procedente o pedido de declaração de constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/2010 ('Lei do Ficha Limpa'). Portanto, penso que a amplitude colocada na ADC não é exclusivamente em relação às alíneas relativas às novas causas de inelegibilidade, mas o pedido também abrange os dispositivos que tratam de outros temas ou outras questões correlatas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas sem apresentação de razões. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: ADC 29 Sem apresentação de razões. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nesse caso não temos enfrentado a matéria. A jurisprudência é no sentido de não se enfrentar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Essa é a questão, exatamente. A lei que regula a ação declaratória de constitucionalidade... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A questão que coloco é a delimitação do que vamos decidir. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, não, a limitação, frisei de início. A lei que regula a declaração de constitucionalidade e inconstitucionalidade estabelece com clareza que a petição inicial tem que indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo e os fundamentos jurídicos do pedido. Todas as razões foram articuladas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas aí é necessário ficar claro, Ministro Fux. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas vai ficar, mais uma vez, claro. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Por exemplo, na hipótese de prevalecer o voto de Vossa Excelência Vossa Excelência declara a inconstitucionalidade de dois dispositivos -, a contrario sensu, se não ficar explicitado o âmbito do julgamento, todos os outros dispositivos da lei complementar serão considerados constitucionais. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Todas as demais normas serão consideradas constitucionais. ADC 29 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Fecha-se a porta sem apreciação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, é necessário que façamos a delimitação do que estamos votando. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor Presidente, eu agradeço a intervenção do Ministro... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não conhece de ações que não tenham fundamentação. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência não está conhecendo do pedido em relação às demais normas? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Exatamente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Aí precisa ficar declarado, então. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, vai ficar declarado isso. Vossa Excelência não conhece do pedido em relação às demais normas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Exatamente. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, conhece em parte e, nessa parte... ADC 29 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Na parte conhecida, esse resultado, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Isso permite também ao Ministro Joaquim Barbosa estimar como vai votar. Então, eu proclamo o resultado provisório: Após o voto do MinistroRelator, que julgava improcedente a Ação nº 4.578 e parcialmente procedentes as Ações nºs 29 e 30, nos termos de seu voto, pediu vista o Ministro Joaquim Barbosa. Está encerrada a sessão. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, Sua Excelência vai esclarecer. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX REQTE.(S) : PARTIDO POPULAR SOCIALISTA ADV.(A/S) : FABRÍCIO DE ALENCASTRO GAERTNER E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Luiz Fux (Relator), conhecendo em parte da ação e nessa parte julgando-a parcialmente procedente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo requerente, o Dr. Renato Campos Galuppo; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams, Advogado-Geral da União, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 09.11.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário 01/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente, mais uma vez, esta Corte se debruça sobre o tema das inelegibilidades e sobre a constitucionalidade da conhecida Lei da Ficha Limpa. Busca-se, agora, estabelecer a inteligência do § 9º do art. 14 da Constituição Federal (com a redação dada pela EC de Revisão 4/1994), dispositivo que, numa clareza incomum, trouxe comando específico direcionado ao Congresso Nacional, para que este promulgasse lei complementar na qual ficassem claramente estabelecidos os casos de inelegibilidade destinados a proteger “a probidade administrativa”, “a moralidade para exercício de mandato considerada a vida pregressa” e a “normalidade e legitimidade das eleições”. Eis o teor da norma constitucional: Art. 14. (...) § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação da EC de Revisão nº 04/94) Este mandamento constitucional, materializado inicialmente na LC 64/1990, veio a ser aprimorado no ano passado com a promulgação da LC 135/2010, também qualificada como Lei da Ficha Limpa. Aprimorado, aperfeiçoado para fazer frente às mais sofisticadas formas de corrupção que vêm sendo forjadas nos últimos anos pelos homens políticos brasileiros, pela classe política brasileira. ADC 29 Trata-se de um rampart de verdadeiros pilares morais que a Constituição Federal de 1988 quis erguer à condição de critérios absolutos para o exercício dos cargos públicos: a probidade, a moralidade e a legitimidade das eleições. É interessante mencionar que esses critérios de probidade, moralidade, normalidade e de legitimidade das eleições foram inseridos pela primeira vez na Constituição de 1967, que, em seu art. 148, determinava: Art. 148 - A lei complementar poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade visando à preservação: I - do regime democrático; II - da probidade administrativa; III - da normalidade e legitimidade das eleições, contra o abuso do poder econômico e do exercício dos cargos ou funções públicas. Essa mesma norma foi reproduzida na EC 1/1969, em seu art. 151, acrescentando-se ao texto normativo a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato. O dispositivo ganhou também um caráter impositivo ao frisar que a lei complementar estabeleceria os casos de inelegibilidade. Eis o teor do referido dispositivo: Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos dentro dos quais cessará esta, visando a preservar: I - o regime democrático; II - a probidade administrativa; III - a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprêgo públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômico; e. IV - a moralidade para o exercício do mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato. Posteriormente, com a EC 8/1977 (o Pacote de Abril), a expressão ADC 29 “considerada a vida pregressa do candidato” foi transferida para o caput do artigo 151, que passou a ter a seguinte redação: Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos nos quais cessará esta, com vistas a preservar, considerada a vida pregressa do candidato: I - o regime democrático; II - a probidade administrativa; III - a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprêgo públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômico; e. IV - a moralidade para o exercício do mandato. Ao analisar este dispositivo, o professor Adilson Abreu Dallari, em 1987, afirmou o seguinte: No art. 151, a Constituição prevê a edição de uma lei complementar dispondo sobre inelegibilidade mas já apresenta as finalidades desse instituto, quais sejam, a preservação do regime democrático, da probidade administrativa, “a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômico”, e a moralidade para o exercício do mandato. (...) especial consideração deve ser tributada à questão central, qual seja, a inelegibilidade de quem quer que, no exercício de qualquer função, possa disso valer-se em proveito próprio, interferindo no resultado do pleito. Este é o ponto básico da questão. Este deveria ser o referencial para exame e decisão das inúmeras e infindáveis questões práticas e concretas que podem ocorrer”. DALLARI, Adilson Abreu. Inelegibilidade, Moralidade e Legitimidade de Pleitos. Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral. TRE/SP, Imprensa Oficial do Estado S.A.IMESP, nº 01, ano I, Outubro/1987, p. 9-11. O Professor Dallari, no mesmo artigo, tece duras críticas à Lei Complementar 5/1970, que regulamentou o mencionado art. 151 da ADC 29 Constituição pretérita, ressaltando a não concretização daqueles valores constitucionais de probidade e moralidade, quando já havia a obrigatoriedade de levar em consideração a vida pregressa do candidato. Vê-se, portanto, que, por mais de 40 anos, já possuímos norma constitucional que determina a consideração da vida pregressa dos candidatos para fins de inelegibilidade, cujas causas devem ser estabelecidas em lei complementar. E foram muitos anos sem que uma lei complementar consequente, em harmonia com o “espírito do texto constitucional” (na expressão de Dallari) fosse elaborada. Aliás, é importante mencionar, nas palavras de Caio Tácito, que “a Constituição de 1988 realça e destaca, em diversos de seus preceitos, a importância da moralidade administrativa entre os pressupostos máximos do sistema constitucional”. Após discorrer sobre a história da corrupção e desvios de conduta pelos administradores públicos, o professor Caio Tácito acrescenta: “Mais construtiva, porém, do que a sanção de desvios de conduta funcional será a adoção de meios preventivos que resguardem a coisa pública de manipulações dolosas ou culposas. Mais valerá a contenção que a repressão de procedimentos ofensivos à moralidade administrativa. Os impedimentos legais à conduta dos funcionários públicos e as incompatibilidades de parlamentares servem de antídoto às facilidades marginais que permitem a captação de vantagens ilícitas”. (TÁCITO, Caio. Moralidade Administrativa. RDA, 218: 1-10) Daí a relevante tarefa do legislador complementar de, calcado no art. 14, § 9º da Constituição, estabelecer outros casos de inelegibilidade destinados especificamente a proteger esses valores constitucionais da moralidade, da probidade e da normalidade e legitimidade das eleições, criando, assim, outras modalidades de inelegibilidade além daquelas já previstas diretamente na Constituição. Afinal, a inelegibilidade, como afirmou Pinto Ferreira, em artigo publicado na Revista Forense, no ano de 1959, “é um impedimento de ADC 29 ordem pública que visa, sobretudo, a moralização do voto e o interesse social, amparando consequentemente dita ordem pública. Daí a importância que as Constituições ou as legislações eleitorais lhe atribuem por toda a parte e em diversas épocas” (FERREIRA, Pinto. O problema da inelegibilidade. Revista Forense, vol. 186, ano 56, nov./dez. 1959, p. 2028). Não obstante a clareza da norma constitucional, e mesmo tendo presente a nossa arraigada tradição de patrimonialismo, é profundamente entristecedor que se tenha levado tanto tempo para se incluir no ordenamento jurídico brasileiro essa tão importante alteração legislativa destinada a compatibilizar a legislação infraconstitucional relativa às inelegibilidades aos postulados constitucionais do § 9º do art. 14 da Constituição Federal. Nesse ponto, releva destacar que a Lei Complementar 64/1990, com fundamento no § 9º do art. 14 da Constituição já fixara algumas causas de inelegibilidade. Contudo, ao longo dos mais de 20 anos de sua vigência, a forma como estabelecidas as causas de inelegibilidade demonstraram-se inaptas à proteção desses mais elevados valores emanados da nossa Constituição. Em particular, os exíguos prazos de duração da inelegibilidade em relação à duração dos mandatos eletivos aliado à exigência de trânsito em julgado de decisões de condenatórias. Assim, e levando-se em consideração especificamente a vida pregressa dos candidatos, foi preciso que a sociedade brasileira, num raro momento de efetiva mobilização, reunisse número suficiente de assinaturas para apresentar projeto de lei complementar destinado a, de acordo com o § 9º do art. 14 da Constituição Federal, incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. Somando-se a outros projetos já existentes sobre o assunto, não se pode negar que um projeto de lei de iniciativa popular que trata especificamente de um tema diretamente ligado à escolha dos nossos representantes, revela muito mais do que uma simples mobilização social. Revela, sobretudo, um despertar de consciência a respeito do real ADC 29 significado da democracia e de um dos seus elementos constitutivos essenciais que é a representação política. Sem dúvida, há na sociedade brasileira um clamor pela superação do nosso passado clientelista e patrimonialista e pela transição para um futuro de virtude e de coparticipação. O que se busca é o abandono da complacência e da conivência com a falta de moral, de honestidade, que aqui e ali ganham foros de aceitação até mesmo pela via de expressões jocosas que não raro caem no gosto popular, como é o caso da execrável “ROUBA MAS FAZ”. O objetivo é avançar rumo a uma exigência efetiva de ética e transparência no manejo da “coisa pública”, da res publica. Volto, pois, a enfatizar, não foi a iniciativa dos senhores parlamentares, mas sim a mobilização de um número expressivo de nossos concidadãos que fez com que a Lei Complementar 135/2010 viesse finalmente a dar efetividade ao comando constitucional, homenageando um dos valores fundamentais da República que é a moralidade e a honestidade no exercício das funções públicas. E não é demasiado recordar, como o fez Djalma Pinto, “a Constituição, em diversos artigos, exige probidade para o exercício de qualquer função pública, recomendando inclusive, a cassação dos direitos políticos e o afastamento do cargo nos casos de corrupção. O repúdio à improbidade pode ser aferido pela ênfase emprestada ao tema por nossa Lei Maior” (PINTO, Djalma. A Vida Pregressa no Contexto da Elegibilidade. Boletim Informativo Eleitoral/TRE-Ceará. Vol. 21, nº 226, 1999, p. 8-14). Mas não é só. Ao dar especificidade e concretude a todo um conjunto de normas, não por acaso inseridas no capítulo dos direitos fundamentais de cunho cívico e político, até então simploriamente regulamentada pelo legislador infraconstitucional, criou-se entre nós, a pretexto de conferir proteção ao bem comum e ao interesse público, um verdadeiro Estatuto da Moralidade no Processo Eleitoral. Nessa ordem de ideias, entendo que os critérios eleitos pelo legislador complementar, critérios estes, vale frisar, nascidos e fomentados no seio de nossa sociedade, defendidos e exigidos por movimento social expressivo, estão em perfeita harmonia com a Lei ADC 29 Maior. Com todas as vênias aos que pensam de modo diferente, as alegações de inconstitucionalidades dessa lei decorrem de uma interpretação limitada da Constituição Federal, que privilegia uma minoria de ocupantes de cargos eletivos em detrimento de toda a sociedade que anseia pela moralização da política brasileira, para que não haja mais engodo do eleitorado, manipulações e falsas promessas, para que os eleitores comecem a ter liberdade de escolha real, verdadeira. É chegada a hora de a sociedade ter o direito de escolher e de orgulhar-se de poder votar em candidatos probos, sobre os quais não recaia qualquer condenação criminal; sobre os quais não pairem dúvidas sobre o envolvimento em crimes ou malversação do dinheiro público; sobre aqueles que honram seus mandatos até o fim; sobre aqueles que têm por preocupação o interesse público e não o interesse pessoal. Assim, como diversas vezes já afirmei nesse Plenário, eu analiso a Lei Complementar 135/2010, sob a ótica da valorização da moralidade e da probidade no trato da coisa pública, sob a ótica da proteção ao interesse público, e não para o fim de proteção preferencial aos interesses puramente individuais e privados. É chegada a hora de por cabo a esse viés patrimonialista que nos marca como nação: o de sempre mesclar interesse público e interesse privado e o de privilegiar o privado em detrimento do público. Nessa ordem de ideias, incumbe sempre dar prevalência à ótica interpretativa que privilegie a proteção dos interesses maiores de toda a coletividade, que afirme a probidade e a moralidade administrativas como valores superiores da nossa polis, que coíba o abuso no exercício de funções públicas, pois são estes vetores, em última análise, os mais elevados valores a serem preservados quando se tem em jogo o exercício dos direitos políticos, especialmente na perspectiva passiva. Não cabe, a meu ver, neste campo, sobrevalorizar o individualismo em detrimento do coletivo. Na ponderação entre os valores concernentes aos direitos políticos individuais e os valores referentes aos direitos políticos em sua dimensão coletiva, os primeiros devem ceder ADC 29 pontualmente em face de um princípio de maior envergadura constitucional que é a própria democracia e os seus mecanismos operativos. É que a Democracia não constituirá nada além de um mero conceito vazio se não estiver revestida de legitimação. E certamente inexiste legitimação política numa democracia representativa em que possam se eleger para cargos públicos pessoas que ostentem um prontuário judicial com condenação por qualquer das condutas elencadas na Lei Complementar 135/2010, após serem julgadas por duas instâncias do Poder Judiciário, a instância monocrática e a instância colegiada. Feitas essas considerações iniciais, passo a analisar as ações declaratórias de constitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade. Preliminarmente, acompanho o relator quanto ao conhecimento da ação. No mérito, como já me manifestei nesse Plenário, mais de uma vez, entendo que a lei complementar 135/2010 é compatível com a Constituição Federal de 1988, em especial com o que determina o seu § 9º do art. 14. Mais do que isso: considero que a referida lei ao complementar o dispositivo constitucional a ele se integra para formar um todo que poderíamos qualificar como Estatuto da Ética e da Moralidade da Cidadania Política Brasileira, vocacionado a reger as relações entre o Eleitor e seu Representante. Gostaria, contudo, de tecer algumas considerações sobre o princípio da presunção de inocência, já me manifestando em total acordo com o belíssimo voto do eminente Relator nesse ponto. Inicialmente, relembro a conhecida afirmação de que “inelegibilidade não é pena”, ou seja, de que as hipóteses que tornam o indivíduo inelegível não são punições engendradas por um regime totalitário, mas sim distinções, baseadas em critérios objetivos, que traduzem a repulsa de toda a sociedade a certos comportamentos bastante comuns no mundo da política. Os que adotam esses comportamentos não podem, obviamente, ter pretensão legítima a ADC 29 ascender à condição de representante do povo. Porque não são penas, as inelegibilidades não guardam pertinência com o princípio da presunção de inocência, isto é, não exigem, para a sua configuração, que se dê margem a especulações de caráter subjetivo a respeito do fato que as gerou. A inelegibilidade não constitui uma repercussão prática da culpa ou do dolo do agente político, mas apenas a reprovação prévia, anterior e prejudicial às eleições, do comportamento objetivamente descrito como contrário às normas da organização política. Por não serem penas, às hipóteses de inelegibilidade não se aplica o princípio da irretroatividade da lei e, de maneira mais específica, o princípio da presunção de inocência. A configuração de uma hipótese de inelegibilidade não é o resultado de um processo judicial no qual o Estado, titular da persecução penal, procura imputar ao pretenso candidato a prática de um ato ilícito cometido no passado. As hipóteses de inelegibilidade partem de um ato ou fato público, notório, de todos conhecido. Sua configuração é imediata, bastando para tanto a mera previsão legislativa. Não se exige, para que seja considerada constitucional, o respeito a outros princípios manifestamente associados à persecução penal, os quais foram inseridos na Constituição com objetivo de conferir proteção ao mais importante bem da vida, a liberdade individual de ir e vir. Mesclar princípios pertencentes a searas constitucionais distintas é, a meu ver, atitude defesa ao juiz constitucional, sobretudo se o objetivo explícito ou implícito é a conservação das mazelas sócio-políticas que afligem cada país. A jurisdição constitucional não foi concebida com esse intento. Ao contrário, a jurisdição constitucional tem precisamente entre as suas metas a extirpação dessas mazelas. Aliás, creio ser importante registrar que mesmo em relação ao Direito Penal, na jurisprudência desta Corte, durante muito tempo, prevaleceu o entendimento de que era possível a execução provisória da sentença condenatória criminal na pendência dos recursos extraordinário e especial que, como se sabe, são desprovidos de efeito suspensivo. Dito de outra forma, a Corte tinha, até recentemente, sólida jurisprudência que ADC 29 sufragava o entendimento no sentido de que a condenação criminal em duas instâncias de jurisdição já autorizava a determinação para o cumprimento da pena. Ou seja, afastava-se o princípio da presunção da não-culpabilidade e executava-se a pena após o pronunciamento de mérito do órgão judicial colegiado. Cito como referência nesse sentido aquele que é considerado um dos leading cases na matéria, julgado por este Plenário: o HC 69.964 (rel. min. Ilmar Galvão, DJ 18.12.1992). Após tal julgado, o precedente se estabeleceu em ambas as Turmas da Corte (cf., por exemplo, RHC 85.024, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10.12.2004; RHC 81.786, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 26.04.2002; HC 82.490, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 29.11.2002; Pet 2.861, rel. min. Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ 13.06.2003). A partir de 2004, em decorrência da mudança de composição do Tribunal, esse tema foi revisitado. Com efeito, em 2009, quando foi concluído o julgamento do HC 84.078, rel. min. Eros Grau, a Corte firmou o entendimento no sentido de que “a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar”. Portanto, mesmo na jurisprudência desta Corte em matéria penal verificamos que o princípio da presunção de inocência ou da nãoculpabilidade cedia diante de decisão condenatória proferida por órgão colegiado. Assim, se durante quase duas décadas essa Corte considerou possível o afastamento do princípio da presunção da não-culpabilidade mesmo em seu campo próprio de incidência que é o Direito Penal, é incompreensível que se queira, nesse momento de consternação com os rumos que vem tomando a política nacional, fazer o caminho inverso, isto é, subtrair esse princípio do seu campo próprio de aplicação e trazê-lo de empréstimo para o domínio eleitoral, onde prevalecem outros valores, onde a ótica primordial a ser adotada pelo intérprete é aquela que confira maior proteção à sociedade, e não ao indivíduo, ou aos grupos e igrejinhas a que ele eventualmente pertença. Aqui, a primazia é de quem elege, isto é, da sociedade, do eleitor, que não quer e não se vê ADC 29 representado por pessoas que ostentam em seu currículo nódoas tão repugnantes como as que são elencadas na Lei da Ficha Limpa. Por outro lado, não se deve esquecer que as inelegibilidades elencadas na Lei Complementar 135/2010 não constituem novidade entre nós, sobretudo se analisadas sob o ângulo do seu suposto rigor. Elas não representam o agravamento das limitações a direitos fundamentais tradicionalmente admissíveis entre nós. Com efeito, durante quase a metade da nossa história como nação livre e independente, um contingente expressivo de brasileiras e de brasileiros sempre esteve excluído, pelas mais diversas razões, do processo político-eleitoral, tanto na perspectiva ativa quanto na passiva. Na Constituição de 1891, por exemplo, eram inelegíveis os não alistáveis (art. 70, § 2º) e eram não alistáveis os mendigos, por exemplo. Aliás, é interessante mencionar que, na Constituição de 1891, não havia qualquer norma constitucional impedindo as mulheres de se alistarem. O que as impedia e, por consequência, as tornava inelegíveis era a tradição patriarcal e o entendimento dos homens de que a mulher não tinha capacidade intelectual para tanto. Assis Brasil chegou a afirmar textualmente que “essa incapacidade não está tanto na falta de cultura intelectual como na índole da educação em vigor. Em conclusão, no Brasil, onde a mulher ainda não tem competência para imiscuir-se em eleições, o sufrágio deve ser universal, mas só para homens.” (BRASIL, Assis, Democracia Representativa. 4ª Ed. P. 53/54 apud ESTRELLA, Hernani. Direitos da Mulher. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1975). Essa situação foi sanada pelo Código Eleitoral de 1932 e, em seguida, pela Constituição de 1934 que passou a estabelecer expressamente que eram eleitores “os brasileiros de um e de outro sexo”. Do mesmo modo, a grande maioria dos negros e dos índios não gozavam de cidadania plena, pois eram excluídos do processo eleitoral. Para se chegar a essa conclusão, abominável na nossa perspectiva moderna, eram valiosos, claro, os préstimos dos bacharéis, da elite coimbrã: os negros não libertos não votavam por força de sua própria condição social: eram vistos como coisas, objeto de propriedade privada, ADC 29 como todos o sabemos. É bom ter em mente igualmente que até a década de 30 do século passado, participavam do processo político no Brasil uma ínfima minoria que não ultrapassava os 3% ou 5% da população total, como bem aponta o ilustre historiador José Murilo de Carvalho em sua indispensável obra “Cidadania no Brasil – O longo caminho”. (CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil. O longo Caminho. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002). Com efeito, o professor José Murilo de Carvalho traz dados muito expressivos acerca da irrisória participação política dos brasileiros até mais ou menos a metade do século passado, não sendo ocioso recordar que a exclusão do direito de votar implicava automaticamente a exclusão do direito de ser votado. Em outras palavras, quase é possível afirmar que a inelegibilidade era a regra. Assim, por exemplo, a Constituição de 1824, que para os padrões da época era bastante liberal, permitia o voto aos homens maiores de 25 anos que tivessem renda mínima de 100 mil-réis. Existiam, ainda, exceções a esse limite de idade, que caía para 21 anos nos casos de chefes de família, oficiais militares, bacharéis, clérigos e empregados públicos. Ainda assim, de acordo com o censo de 1872, apenas 13% da população total, excluídos os escravos, votavam. É interessante registrar, também, que a Constituição de 1824 considerava inelegíveis os que não professassem a religião do Estado. [Art. 95. Todos os que podem ser Eleitores, são hábeis para ser deputados. Exceptuam-se: (...) III- Os que não professarem a Religião do Estado]. Em 1881, a legislação retrocedeu significativamente, ao aumentar o limite de renda para 200 mil-réis e excluir do processo eleitoral os analfabetos. Considerando que somente 15% da população era alfabetizada e que somente 20% da população masculina era alfabetizada, foram excluídos do direito de votar (e por conseguinte de ser votado), 80% dos homens. José Murilo de Carvalho alerta para as drásticas consequências da inovação legislativa de 1881, afirmando que, em 1872, havia mais de um milhão de votantes ou 13% da população livre. Já em 1886, isto é, após ADC 29 cinco anos de vigência da nova regra eleitoral, votaram nas eleições parlamentares pouco mais de 100 mil eleitores, ou seja, 0,8% da população, o que significou um corte de quase 90% do eleitorado, numa época em que os países europeus caminhavam para ampliar os direitos políticos. E esse retrocesso foi duradouro. Na última eleição presidencial da Primeira República, em 1930, votaram apenas 5,6% da população brasileira. Mesmo em 1945, já sob a égide da Constituição de 1934 e da extensão do direito ao voto às mulheres, compareceram às urnas apenas 13,4% dos brasileiros, o que correspondia a pouco mais de 7,5 milhões de eleitores. Esses números são reveladores, especialmente quando comparados aos atuais 136.072.921 de eleitores, o que equivale a pouco mais de 70% da população total do país. Esses números mostram que temos um notável passado de exclusão de eleitores, mas de pobres controles sobre a qualidade do eleito. Ora, com um passado e um presente como esse, de restrições constitucionais, legais, “sociais” e “costumeiras” ao exercício da capacidade política ativa e passiva de extratos significativos da nossa população, parece-me insustentável a tese que rechaça a imposição de inelegibilidades a pessoas que se enquadram nas hipóteses da Lei da Ficha Limpa. Isto é, pessoas comprovadamente corruptas, ímprobas, que responderam e foram condenadas sob o devido processo legal por fatos extremamente graves, fatos esses que não mais poderão ser legalmente revistos, revisitados ou revertidos por qualquer Corte de Justiça do nosso País! Portanto, senhor Presidente, não vislumbro na lei qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência. Em relação à alínea k, peço vênia ao Ministro relator, para dele divergir e assentar a constitucionalidade do referido dispositivo. Retorno ao ponto que me parece central neste processo: a tese de que as inelegibilidades possuem estatura constitucional cujo ponto de apoio é o § 9º do art. 14. É o compromisso ali estabelecido que foi honrado com a ADC 29 edição da lei complementar 135/2010, ora em discussão. Qualquer interpretação rigorosa da Constituição conduz à convicção de que o § 9º é o fundamento da lei de inelegibilidade, especialmente a preocupação, ali claramente manifestada, com a vida pregressa dos candidatos. Com efeito, a ideia de mandato parlamentar, corolário do princípio da representação, está estreitamente ligada à concepção moderna de democracia, mas não apenas de uma democracia de caráter formal. No direito público atual, o representante, por meio do mandato, recebe poderes que lhe são outorgados por todo o povo e não apenas por aqueles que o elegeram. Há, assim, a necessidade de respeito ao múnus outorgado pela sociedade, através da observância concomitante dos pressupostos mínimos de ética e de moralidade, revelados também em um compromisso de servir integralmente ao mandato conferido. A noção de comprometimento, de dedicação total ao mandato, pode ser traduzida na razoável expectativa de todo o povo de que os candidatos eleitos não venham a renunciar. Isso porque se percebe, paulatinamente, que a renúncia, descrita nos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como na doutrina majoritária, como ato unilateral, de caráter personalíssimo e irretratável, não deve permanecer como ato despido de maiores atenções ou consequências jurídicas. Em outros sistemas jurídicos, como na Inglaterra, por exemplo, sequer se admite a possibilidade de um parlamentar renunciar ao mandato. E sistemas existem em que a renúncia é condicionada à aprovação da Assembleia a que pertence o parlamentar, não importando os motivos que a ensejaram. No Brasil, no texto original da Constituição de 1988, permitia-se a renúncia a qualquer tempo, sem possibilidade de interferência das Casas Legislativas na análise do ato praticado pelo parlamentar. Posteriormente, através da Emenda Constitucional de Revisão nº 6/1994, foi incluído o § 4º ao art. 55 da Constituição da República, que estabelece uma hipótese de suspensão dos efeitos da renúncia, caso o parlamentar esteja submetido a processo que vise ou possa levar à perda ADC 29 do mandato. Confira-se: Art. 55.(...) § 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º. Esta norma constitucional se inspirou no Decreto Legislativo n° 16, de 24 de março de 1994, que estabelece: Art. 1º. A renúncia de parlamentar sujeito à investigação por qualquer órgão do Poder Legislativo, ou que tenha contra si procedimento já instaurado ou protocolado junto à Mesa da respectiva Casa, para apuração das faltas a que se referem os incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, fica sujeita à condição suspensiva, só produzindo efeitos se a decisão final não concluir pela perda do mandato. Conforme já assinalei em outras oportunidades, obviamente, a intenção desta norma (voluntas legis) é evitar manobras tendentes a assegurar uma possível impunidade - na hipótese, em âmbito legislativo. Creio, portanto que, no que concerne à renúncia, a Constituição Federal já contém preceito implícito que veda a burla ao enfrentamento de processo que vise ou possa levar à perda do mandato. Isto é, a Constituição repudia os artifícios utilizados para impedir que sejam devidamente apurados os atos contrários aos seus preceitos. Volto a afirmar: norma (em sentido amplo) dessa natureza, portanto, já existia em nosso ordenamento jurídico constitucional. A lei da ficha limpa transformou esta hipótese em uma causa de inelegibilidade, dando o tratamento mais condizente com os demais princípios moralizadores inscritos no texto constitucional. E friso: não é uma simples petição ou requerimento qualquer que ocasiona a renúncia. A renúncia é fruto da valoração feita pelo parlamentar acerca dos fatos a ele possivelmente imputados e da decisão livre e autônoma de rejeitar o mandato eletivo. ADC 29 Portanto, com as devidas vênias, entendo que a Lei da Ficha Limpa não atinge qualquer dos efeitos do ato de renúncia eventualmente efetivada por candidatos. A renúncia se encontra perfeita e acabada. A lei não retroage, (seria o caso, por exemplo, de uma lei que considerasse nulos os mandatos eletivos exercidos desde a renúncia, considerando a renúncia como fato gerador da nulidade), apenas concede efeitos futuros a um ato ocorrido no passado. Em realidade, a Lei da Ficha Limpa só atingiu os atos que ocorreram após a sua entrada em vigor, isto é, os registros de candidatura, e desde que se enquadrassem na hipótese que ela elegeu como aptas a ensejar a inelegibilidade. Vale dizer, um histórico de renúncia a mandatos eletivos. Em resumo, considerando-se que toda a lei que estabelece condições para o exercício de um cargo encontra uma realidade pré-configurada e, diante dessa realidade, produz os efeitos que o legislador pretendia produzir, não há nada de especial na lei da ficha limpa para que se possa considerá-la ofensiva ao princípio da segurança jurídica ou da irretroatividade. Assim, reafirmo o que já enunciei em outras ocasiões: não tenho dúvidas de que a alínea k, ao prever que a renúncia ao mandato constitui hipótese de inelegibilidade, dá concretude à opção constitucional pela avaliação da vida pregressa. A renúncia, neste caso, é ato que desabona o candidato, que demonstra que a sua preocupação com o eleitorado é nula e que sua maior preocupação é com a própria carreira política e com possíveis mandatos futuros. Assim, como ato reprovável que é, a renúncia tática para fugir ao esclarecimento público do comportamento parlamentar merece ser incluída entre os atos que maculam a vida pregressa do candidato. É elemento constitutivo do princípio republicano que todos, sem exceção, devem arcar com a responsabilidade de seus próprios atos, inclusive os que advêm desse tipo absolutamente reprovável de renúncia. Por fim, afasto a alegação de inconstitucionalidade da alínea “m” da lei complementar 135/2010, veiculada na ADI 4578. ADC 29 Também entendo que a condenação por infração ético-profissional macula a vida pregressa do candidato a cargo eletivo, demonstrando a sua inaptidão para interferência na gestão da coisa pública. De todo o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados nas ações declaratórias de constitucionalidade e improcedente o pedido na ação direta de inconstitucionalidade. 01/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ministro Joaquim, não fiz uma objeção. Eu apenas apontei que o eminente Relator só havia abordado as alterações relativas às alíneas que tratam de inelegibilidade e que o pedido era abrangente no seu texto final, em relação a toda a ação. Na verdade, ali, eu coloquei a questão para que a Corte definisse qual era a amplitude da ação, mas não cheguei a tomar posição, se era para conhecê-la na íntegra ou não. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O Ministro-Relator votou exatamente no sentido de conhecer em parte. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E nós, inclusive, muito embora não tenhamos votado, constatamos que a declaração de constitucionalidade se adstringia às causas de inelegibilidade, porquanto a lei própria exige impugnação especificada de todos os dispositivos. O pedido foi assim interpretado porque não houve impugnação dos outros dispositivos. E foi a essa conclusão a que se chegou, à luz da própria lei. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E com relação à Ação Declaratória nº 30, porque a 29 se restringe ao artigo 1º. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ela é específica. Foi isso, Ministro Joaquim. Eu só pondero com Vossa Excelência, Ministro Joaquim, porque isso traria um debate periférico, que não interessa, em relação aos outros dispositivos que nós nem debatemos. Nós estamos aqui, digamos assim, restritos à constitucionalidade das causas de inelegibilidade, porque a discussão da lei toda vai dispersar o debate, sem dúvida. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O que trago em meu voto é a necessidade de fundamentação específica também. E eu estou superando isso, porque é evidente a controvérsia aqui mesmo no Supremo. ADC 29 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu mesmo, no TSE, duas semanas atrás, votei em relação à alteração feita pela Lei Complementar nº 135 ao inciso XIV do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, dando interpretação conforme em um julgamento num caso concreto no Tribunal Superior Eleitoral. Eu não teria dificuldade, diante da grandeza do tema, de superar as questões formais para que esta Corte, de uma vez por todas, ou placitasse, ou dissesse o que entende por inconstitucional, ou o que merece algum tipo de glosa na Lei Complementar nº 135. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Teria todo um inconveniente, data venia, pois nem o Ministério Público se pronunciou sobre a lei toda. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Só que, se essa preliminar prevalecesse, o Relator deveria novamente retomar o processo para analisar a lei como um todo, porque Sua Excelência seguiu a jurisprudência. Não há como negar que Sua Excelência, o Ministro Relator, seguiu a jurisprudência da Corte no sentido de não conhecer daqueles pontos que não foram impugnados. O Ministro Joaquim Barbosa fez menção de superar essa questão. Eu adianto que eu não teria dificuldade, e, penso, a princípio, que a Corte poderia, em razão da dimensão e da repercussão do tema da Lei Complementar nº 135/2010 enfrentá-la por inteiro. Volto a dizer que eu mesmo já votei no Tribunal Superior Eleitoral - em relação a um tema que o Ministro Relator não conhece nesta ação - pela necessidade de interpretação conforme. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas, Ministro Toffoli, toda a minha argumentação, o meu voto gira, o meu voto... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu não teria objeção em ampliar o conhecimento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu tenho toda a objeção em ampliar o conhecimento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas, aí, eu penso que a ação deveria voltar ao Relator, se assim ADC 29 decidir a Corte. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Não, não, não ! O meu voto-vista gira, única e exclusivamente, em torno da questão das inelegibilidades. Não há nada além disso. É disso que eu estou conhecendo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Então, Vossa Excelência está na mesma linha de raciocínio que eu empreendi, porque o pedido é claro como água; o pedido é para declarar-se a constitucionalidade das causas de inelegibilidades, não é a lei toda. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Sem dúvida. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas, pelo que eu entendi, o Ministro Joaquim conheceria da ação como um todo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Até porque não há nenhuma impugnação eleitoral. Por exemplo, esse artigo a que o Ministro Toffoli se referiu não tem nada a ver com inelegibilidade; ele fala em composição de um órgão? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Qual o artigo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Inciso XIV do art. 22. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ah, não, não, isso não está em discussão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Os efeitos da investigação judicial eleitoral. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Posso prosseguir, Senhor Presidente? 01/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) Senhor Presidente, na oportunidade em que votei, fiz uma exegese - que me parece correta - do artigo 55, § 4º, da Constituição Federal que estabelece que a renúncia tem efeito suspensivo. E a inelegibilidade é secundum eventum litis, ou seja, a parte renuncia, mas se o resultado do processo não tiver nenhuma consequência, aquela renúncia não implica inelegibilidade. Se o processo tiver consequência, a inelegibilidade tem procedência, porque há uma dissonância entre a realidade normativa e a realidade prática. Por isso é que, uma vez engendrada a renúncia, não se prossegue com o processo de renúncia, quer dizer, de perdas dos direitos políticos, e deveria prosseguir. Mas, de toda maneira, Senhor Presidente, o meu voto tem uma ideologia, que é a higidez da lei da ficha limpa. De sorte que eu gostaria de reajustar o voto para evitar qualquer interpretação divergente, e nesses casos de interpretação divergente, deve-se prestigiar a vontade do legislador para, reajustando o voto, declarar a constitucionalidade da alínea "k", à semelhança do que agora foi pronunciado. De sorte que, do meu voto, remanesce a declaração da constitucionalidade de todas essas alíneas até a alínea "k", dentro da restrição das causas de inelegibilidade, e o que eu mantenho apenas é a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 1º, alínea "e", da Lei Complementar, com a redação conferida pela Lei nº 135, para a interpretação conforme - consoante eu já assentei -, admitir a dedução do prazo de oito anos de inelegibilidade, posteriores ao cumprimento da pena do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado. Eu explico que, naquela oportunidade, esclareci que, uma vez que desde a condenação se torne inelegível, até o trânsito em ADC 29 julgado está inelegível, cumpre a pena inelegível e depois cumpre ainda mais a pena da inelegibilidade. Entendi que essa é uma forma oblíqua de cassação de direitos políticos; por isso dei essa interpretação conforme. Então, o meu reajuste é apenas nesse particular, Senhor Presidente, e eu aproveito a oportunidade, porque naquela assentada eu não toquei nesse pequeno ponto, porque acho até, para alguns, é despiciendo, mas nós vamos evitar embargos de declaração. É que eu também fiz constar do voto que, diante da constitucionalidade parcial da Lei Complementar nº 135/10, ou seja, adstrito às causas de inelegibilidade, resta a mesma porque está sendo declarada constitucional a Lei Complementar nº 135 inaplicável às eleições de 2010 e anteriores e, por conseguinte, aos mandatos em curso, como já reconhecido por esta Corte no julgamento do RE 633.703, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com repercussão geral. É aplicar, como naquela ocasião, a literalidade do artigo 16, de modo a que as inelegibilidades que foram instituídas pela lei nova sejam aplicadas apenas às eleições que ocorram mais de um ano após a sua edição, isto é, a partir das eleições de 2012. Quer dizer, se nós declaramos constitucional, pode eventualmente imaginar-se que isso tem uma aplicação retroativa, ou evidentemente que não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Inclusive quanto ao cidadão Jader Barbalho. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Bom, isso nós estamos aí numa causa a ser discutida. Se Vossa Excelência permite que eu responda, Ministro Marco Aurélio, eu poderia esclarecer. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não há necessidade; haverá oportunidade para isso. Vossa Excelência concluiu o seu voto? Está concluído? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Vossa Excelência compreendeu o reajuste? ADC 29 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Completamente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Depois eu respondo ao Ministro Marco Aurélio. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX REQTE.(S) : PARTIDO POPULAR SOCIALISTA ADV.(A/S) : FABRÍCIO DE ALENCASTRO GAERTNER E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Luiz Fux (Relator), conhecendo em parte da ação e nessa parte julgando-a parcialmente procedente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo requerente, o Dr. Renato Campos Galuppo; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams, Advogado-Geral da União, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 09.11.2011. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Luiz Fux (Relator), que julgava parcialmente procedente a ação declaratória, nos termos do voto ora reajustado, apenas para dar interpretação conforme à alínea "e", inciso I do art. 1º da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135/2010, e o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que a julgava inteiramente procedente, nos limites conhecidos pelo Relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 01.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Cuida-se de ações declaratórias de constitucionalidade propostas pelo Partido Popular Socialista (PPS) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio das quais se busca atestar a constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/10 (“Lei da Ficha Limpa”) e a sua aplicação a atos e fatos jurídicos que tenham ocorrido antes do advento do referido diploma legal. Cuida-se, também, da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), cujo objeto é, especificamente, a alínea m do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90, na redação a ela conferida pela LC nº 135/10. De início, esclareço que, embora na ADC nº 30, o pedido formulado seja de declaração de constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/10, em consonância com o voto do eminente Relator e com os debates ocorridos neste plenário nas assentadas anteriores, conheço parcialmente da ADC nº 30, restringindo-me à análise da constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade introduzidas, pela Lei Complementar nº 135/10, ao art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 64/90. Essa ressalva se faz necessária, tendo em vista que a LC nº 135/10 contém outras previsões autônomas em relação às alterações das causas de inelegibilidade, as quais não serão objeto de exame nesse momento. Feita essa restrição, passo à análise do mérito das ações. Senhores Ministros, é indubitável que, sob o prisma político, a propulsão do então projeto de lei, o qual culminou com a edição da Lei Complementar nº 135/10, refletiu um momento de relevante mobilização social, tanto quanto constituiu vivência da democracia direta pelo povo ADC 29 brasileiro. Vindo a lume a discussão sobre a incidência da norma sobre as eleições de 2010, a qual foi afastada com amparo no art. 16 da Lei Fundamental, remanesce o interesse da coletividade nacional na apreciação pela Corte do conteúdo próprio da legislação e o seu reflexo nos processos eleitorais vindouros. Vale reprisar, como antecedente à análise destas ações, as premissas que coloquei quando do julgamento do RE 630.147, do RE 631.102 e do RE 633.703, acerca do papel institucional desempenhado pelo STF na guarida dos direitos e interesses das minorias deficientemente representadas na composição do corpo legiferante. A) O PAPEL POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DO STF COMO FILTRO DA VONTADE DAS MAIORIAS CONTRA AS MINORIAS O caso apresenta profundas implicações para o anseio social por práticas políticas éticas e pela eliminação, do sistema eleitoral, de agentes que se mostrem desafiadores da moralidade, assim entendida não sob o prisma do Direito Administrativo, mas sob a óptica de um conjunto de valores comuns em torno de condutas socialmente adequadas. Esse discurso ético tem, por conseguinte, forte apelo nas instâncias extrajudiciais, e nós, magistrados da Suprema Corte, não ficamos alheios a esses processos e ao impacto dessas emanações coletivas sobre nossa forma de enxergar os problemas trazidos ao Poder Judiciário. Algumas vezes, deve-se proteger as maiorias contra elas mesmas e, muitas vezes, compete ao Poder Judicial o desagradável papel de restringir a vontade popular em nome da proteção do equilíbrio de forças democráticas, contra o esmagamento de minorias ou de pautas axiológicas que transcendem o critério quantitativo do número de votos em uma eleição ou um plebiscito. São exemplos disso as decisões que abominam a pena de morte, o banimento ou a degradação moral dos presos. No Brasil, em relação a esses três tópicos, convém lembrar, o próprio constituinte originário privou o constituinte derivado de sobre ADC 29 eles deliberar quando redigiu o art. 60, § 4º, CF/1988. Essa pré-exclusão da capacidade legiferante, chamada classicamente de “técnica das cláusulas pétreas”, é o melhor exemplo dessa postura defensiva contra as deliberações majoritárias. No caso em discussão, note-se que houve o processo legislativo, e seu resultado foi a Lei Complementar nº 135/10, norma que dispõe de inegável e significativa legitimidade popular. A despeito dessas considerações, existe a necessidade de atuação do Supremo Tribunal Federal no deslinde da incerta (ou certa) compatibilidade da legislação com as prescrições que a ela são superiores. É também oportuno lembrar que leis restritivas do acesso ao que os romanos chamavam de ius honorum, o direito de disputar as honras das magistraturas, o equivalente moderno ao direito de ser votado, são também cerceadoras da ampla participação democrática no processo eleitoral. No passado, foram restrições censitárias, culturais, raciais e religiosas. A história humana, mesmo recentemente, apresenta diversos – e nada edificantes – exemplos de restrições ao direito de voto (e ao direito de ser votado, por consequência) destinadas a pobres, a indivíduos de etnias diferentes daquela apresentada pela classe dominante, a filiados a partidos políticos de ideologias não conformistas e até a pessoas que se declaram fiéis de certas denominações religiosas. Esses embaraços ao direito à elegibilidade devem ser compreendidos nessa perspectiva histórica. Especialmente quando razões de natureza moral podem ser invocadas, no futuro, como no passado, para fins de exclusão política de segmentos incômodos ao regime. A participação de diversos brasileiros na vida pública foi obstada, após o movimento militar de 1964, em nome de infamantes acusações de corrupção. O fundador desta capital federal, Juscelino Kubitschek de Oliveira, é apenas a face mais visível do uso do argumento moral (quase sempre incontestável) para exautorar expoentes políticos do processo eleitoral. Dir-se-á que são argumentos para outras épocas, nas quais não havia independência judicial. Entendo que não. Esta Corte julga teses e não pessoas. Julga para o presente, mas suas decisões têm impacto para além ADC 29 de nossa permanência nestas cadeiras e do direito de ostentar a toga de juiz constitucional. Nossos julgamentos têm compromisso com o julgamento da História e esse, na maior parte das vezes, não é o mesmo das manchetes dos jornais do dia. Em 1º de abril de 1964, esses periódicos, em sua quase totalidade, cerraram fileiras em prol do novo regime, cuja apreciação pelo povo brasileiro só muito recentemente firmou-se de maneira adequada à pauta de valores humanísticos e universais. O uso, pelo regime autoritário de 1964, da improbidade e da moralidade administrativas como forma abusiva de restrição de direitos fundamentais dos cidadãos/candidatos foi denunciada no sólido voto condutor do Ministro Celso de Mello na ADPF 144. Como recordou Sua Excelência, o art. 151, incisos II e IV, CF/1967, autorizava que lei complementar estabelecesse casos de inelegibilidade visando à preservação da probidade administrativa e “a moralidade para o exercício do mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato”, o que foi conservado pela Emenda Constitucional nº 8/1977, com ligeira alteração. Nesse quadro constitucional de então, a Lei Complementar nº 5/1970 deu concretude às citadas normas magnas, ao estabelecer como causa de inelegibilidade a mera instauração de processo judicial contra qualquer potencial candidato que houvesse supostamente praticado infração criminal. Veja-se que o problema atualmente submetido ao crivo deste Pretório Excelso não é novo, e os fundamentos moralizantes, típicos de épocas de “salvação nacional”, estão de volta ao cenário político-jurídico da Nação. Ao menos por esse importante aspecto, julgo não ser ocioso avivar a memória coletiva sobre a correlação histórica e os riscos do discurso moralizante, quando ele chega ao extremo de desrespeitar o núcleo essencial de direitos fundamentais, ainda que de indivíduos pelos quais não se exprime uma opinião das mais favoráveis. Entendo que as mazelas existentes no sistema político representativo, de domínio coletivo, não são reparáveis por meios que levam ao amesquinhamento de garantias constitucionais há muito ADC 29 conquistadas, cuja imanência ou imbricação no seio social, no atual estágio de desenvolvimento da cultura jurídica, fazem-nos esquecer de sua importância. As pedras de toque do sistema constitucional, tais qual o núcleo essencial dos direitos fundamentais, intangíveis, são objeto, por vezes, de tentativa de quebra. Pequenas fissuras, em certos casos, resultam em fraturas graves à estrutura do edifício normativo, e podem levar a sua ruína. O papel da Corte, às vezes desgostoso, mas necessário, é de combater abusos perpetrados pelo Poder Público, ainda quando veiculados pelo poder legiferante. Feita essa ponderação, que considero relevante, passo ao exame das ações em suas bases estritamente jurídicas. B) DA ELEGIBILIDADE COMO DIREITO SUBJETIVO DO CIDADÃO-CANDIDATO O exercício e o gozo dos direitos políticos perfazem uma das facetas mais importantes dos direitos fundamentais do cidadão. Remontam a uma conquista histórica, resultante de séculos de batalha, e que se traduz, em suma, na possibilidade de o indivíduo influir no destino do Estado e opinar, em uma conjuntura coletiva, na fixação dos fins e das regras aplicáveis a sua comunidade, histórica e espacialmente contextualizada. Nos debates que antecederam o presente julgamento, muito se afirmou, e com razão, sobre o viés transindividual da elegibilidade (inelegibilidade), matiz da capacidade eleitoral passiva, que redunda na postulação de acesso aos cargos de representação política e de gestão governamental. A preponderância desse argumento não é de se estranhar, já que velou a Constituição Federal, embora por intermédio do legislador complementar, pela proteção dos valores da moralidade, da probidade administrativa e do livramento do processo eleitoral de investidas perniciosas do poder econômico e do abusivo exercício de função pública. Entretanto, a prevalência usual e saudável do interesse coletivo sobre o individual não pode resultar na nulificação do segundo. ADC 29 Tampouco pode configurar limitação desmedida, quando o direito individual também for revestido de fundamentalidade constitucional. Uma das salvaguardas a que, possivelmente, desatende a lei é o postulado da presunção da inocência ou cláusula da não culpabilidade. Isso porque, em várias hipóteses de inelegibilidade, acresceu-se à previsão abstrata original, ao lado do requisito de trânsito em julgado da decisão condenatória, a expressão “ou proferida por órgão judicial colegiado”. Nesse prisma, criou-se óbice à candidatura do cidadão, quando condenado por ilícito penal ou eleitoral ou de improbidade administrativa, sem que haja pronunciamento definitivo do Poder Judiciário em relação ao caso. Como ressaltei, essa circunstância não é nova no âmbito da Corte. Já na década de 1970, o STF deparou-se com o problema de aplicação da regra contida no art. 1º, inciso I, alínea n, da antiga Lei de Inelegibilidades, Lei Complementar nº 5/1970, segundo a qual eram inelegíveis “os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo direito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados”. Embora no RE nº 86.297 e no RE nº 86.583, ambos de relatoria do Ministro Thompson Flores, o posicionamento adotado fosse o da conformidade do dispositivo com o regime constitucional então vigente, ficou vencida a tese defendida inicialmente pelo Ministro Xavier de Albuquerque, e posteriormente encampada pelo Ministro Leitão de Abreu em seu voto, que externava a preocupação quanto à quebra da moralidade do candidato pelo simples oferecimento de denúncia crime, criando-se, assim, impedimento ao exercício do direito de candidatura. Confira-se: “Embora inegável a feição problemática do tema, tenho que milita, entre outros, em favor da solução adotada pelo Tribunal Eleitoral, argumento que, a meu juízo, só por si, torna ADC 29 inabalável a solidez jurídica da decisão que proclamou a inconstitucionalidade da alínea n. Consiste ele na injustiça, na grave e irreparável injustiça, que resultará na negativa de registro de candidato fundada apenas em recebimento de denúncia, se vier esse candidato, após a eleição, a ser absolvido, seja por falta ou insuficiência de prova, seja por negativa do fato, seja por negativa da autoria do delito, que lhe foi imputado . Ter-se-á, então, que o candidato era limpo de labéu que o contra-indicasse pare o exercício do cargo, e, não obstante, pelo estigma que se quis terminante e inafastável, da denúncia, viu frustrado o seu direito de concorrer ao cargo eletivo que pretendia disputar, em igualdade de condições com os demais pretendentes a esse lugar, em prélio eleitoral. O seu modo de ser-no-mundo, para falar a linguagem heideggeriana, era a de homem digno, com acessibilidade garantida, pela ordem jurídica, a posição que disputava, porém teve repelida, in limine, a sua pretensão, como se fora ilegítima, em razão de juízo provisório, interino, problemático, que terminou por se declarar, por juízo seguro, pronunciado com base no exame minucioso da prova, como juridicamente inatacável” (RE nº 86.297, RTJ 79/696). Nesse passo, haja vista o relevo do caso ora colocado em apreciação, tenho que seu julgamento também deve ser pautado pela faceta subjetiva da figura da elegibilidade, a despeito da notória importância ética da lei cuja constitucionalidade se pretende confirmar. C) DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA No presente caso, há que se perquirir sobre a existência ou não de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, sediado materialmente no art. 5º, LVII, CF/1988, cuja redação é clássica nas Constituições brasileiras: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A presunção de inocência é historicamente ligada à condição de réu ADC 29 em processo criminal. Sua origem conecta-se aos brocardos latinos “na dúvida deve o juiz absolver o acusado” (in dubiis reus este absolvendus); “na dúvida, absolve” (in dubiis, abstine) e “na dúvida, sempre devem ser preferidas soluções mais benignas” (semper in dubiis benigniora praeferenda sunt, Gaius, D. 50.17.56). Sua reprodução em documentos jurídicos modernos e contemporâneos é praticamente universal. O art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já proclamava que “todo o acusado presume-se inocente até ser declarado culpado e, se for indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela Lei” (Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi). Da mesma forma, a Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU) em 10/12/1948, em seu art. 11.1, também proclama que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”. Como bem explicita o constitucionalista chileno Humberto Nogueira Alcalá (Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ius et Práxis, v.11, n.1, Talca 2005), “o direito à presunção de inocência constitui um estado jurídico de uma pessoa que se encontra imputada, devendo orientar a atuação do tribunal competente, independente e imparcial, preestabelecido por lei, enquanto tal presunção não se perca ou destrua pela formação da convicção do órgão jurisdicional através da prova objetiva sobre a participação culposa do imputado ou acusado nos fatos constitutivos do delito, seja como autor, cúmplice ou acobertador, condenando-o por esse (delito) através de uma sentença firmemente fundada, congruente e ajustada às fontes do direito vigentes”. A presunção de inocência nas construções pretorianas do STF está fortemente ligada à aferição do trânsito em julgado da condenação como ADC 29 elemento prévio à formação do juízo de culpabilidade e à perda do status jurídico assegurado aos que não sofreram tais cominações definitivas. Desse modo, a Corte afirma que “a existência de inquérito e de ações penais em andamento não caracteriza a existência de maus antecedentes, pena de violação do princípio da presunção de inocência.” (HC 96.618, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, Dje-116, de 25/6/10). Da mesma forma, “o princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.” (HC 95.886, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe-228, de 4/12/09). Em termos de Direito Comparado, note-se que o Tribunal Constitucional da Espanha desenvolveu fortemente sua jurisprudência no sentido de que o conteúdo essencial do direito fundamental à presunção de inocência radica-se na situação jurídica de um indivíduo “até o momento em que uma sentença, pronunciada por um tribunal legal e independente no âmbito de um processo no qual se conservam todas as garantias constitucionais, condena o processado em relação a um ou vários delitos concretos.” (PÉREZ-PEDRERO, Enrique Belda. La presunción de inocencia. Parlamento y Constitución. Anuario, nº 5, 2001, p. 180). Em sede doutrinária, chega-se ao limite de associar esse princípio com a questão do tratamento respeitoso, digno e humanitário ao indivíduo que se encontra submetido às forças policiais, como se lê no excerto da obra clássica sobre o tema de Antônio Magalhães Gomes Filho (Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 45): “Sob outro aspecto, o princípio da presunção de inocência, visto como garantia do status do cidadão impõe às autoridades e ao pessoal administrativo em geral, que intervêm nas atividades processuais, tratamento respeitoso à pessoa do acusado, o que não se revela apenas no plano formal e abstrato, ADC 29 mas sobretudo nas pequenas práticas em que seja possível sua assimilação com a condição de culpado; assim, o uso de algemas deve ser restrito aos casos de absoluta necessidade, do mesmo modo que certas praxes, como a de realizar o interrogatório com o réu em pé, merecem ser revistas, em face da regra constitucional.” Em suma, o debate sobre presunção de inocência é fortemente marcado pela possibilidade de se aplicar aos simples acusados as medidas sancionadoras típicas dos que se encontram em estado de condenação irrecorrível. Como referência, confira-se, na doutrina internacional: Louis Favoreu (La constitutionnalisation du droit pénal et de la procédure pénale, vers un droit constitutionnel penal. In. Droit penal contemporain. Mélanges en l’honneur d’André Vitu. Paris: Cujas, 1989. p.169-209); Luigi Ferrajoli (Derecho y razón: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. p.555559); Alexandra Vilela (Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 105) e Américo A. Taipa Carvalho (Sucessão de leis penais. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 315). Se se transpõe esse princípio para o campo administrativodisciplinar, é forçoso admitir que é necessária a existência de um juízo condenatório ou, em casos extremos, a instauração de um procedimento sancionador, para que se ponha em causa a aplicabilidade ou não desse princípio. Dito de outro modo, até para se discutir o alcance da presunção de inocência, é necessário que exista, antes, alguma forma de constrição procedimental contra o arguido. Nesse aspecto, como teve a oportunidade de decidir o Tribunal Constitucional da Espanha, a sanção proveniente dos órgãos públicos, seja de caráter judicial, seja de caráter administrativo, aplicada em decorrência de sentença ou ato administrativo equivalente, “(...) não pode suscitar nenhuma dúvida de que a presunção de inocência rege, sem exceções, o ordenamento sancionador e já de ser respeitada na imposição de quaisquer sanções, sejam penais, sejam administrativas (...)” (8ª Sala do Tribunal ADC 29 Constitucional 76/90, caso Ley General Tributaria). No acórdão-paradigma para as questões eleitorais relativas à inelegibilidade e ao poder legiferativo, firmado na ADPF 144, Relator o Ministro Celso de Mello (DJe de 26/2/10), nota-se, claramente, a associação do primado da presunção de inocência ao caso da condenação do candidato sem trânsito em julgado. Transcrevo passagem da respectiva ementa, que é autoexplicativa: “REGISTRO DE CANDIDATO CONTRA QUEM FORAM INSTAURADOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE NATUREZA CRIMINAL, EM CUJO ÂMBITO AINDA NÃO EXISTA SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE DEFINIR-SE, COMO CAUSA DE INELEGIBILIDADE, A MERA INSTAURAÇÃO, CONTRA O CANDIDATO, DE PROCEDIMENTOS JUDICIAIS, QUANDO INOCORRENTE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO - PROBIDADE ADMINISTRATIVA, MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO ELETIVO, 'VITA ANTEACTA' E PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA - SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS E IMPRESCINDIBILIDADE, PARA ESSE EFEITO, DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO CRIMINAL (CF, ART. 15, III) - REAÇÃO, NO PONTO, DA CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA DE 1988 À ORDEM AUTORITÁRIA QUE PREVALECEU SOB O REGIME MILITAR - CARÁTER AUTOCRÁTICO DA CLÁUSULA DE INELEGIBILIDADE FUNDADA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 5/70 (ART. 1º, I, 'N'), QUE TORNAVA INELEGÍVEL QUALQUER RÉU CONTRA QUEM FOSSE RECEBIDA DENÚNCIA POR SUPOSTA PRÁTICA DE DETERMINADOS ILÍCITOS PENAIS - DERROGAÇÃO DESSA CLÁUSULA PELO PRÓPRIO REGIME MILITAR (LEI COMPLEMENTAR Nº 42/82), QUE PASSOU A EXIGIR, PARA FINS DE INELEGIBILIDADE DO CANDIDATO, A EXISTÊNCIA, ADC 29 CONTRA ELE, DE CONDENAÇÃO PENAL POR DETERMINADOS DELITOS - ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O ALCANCE DA LC Nº 42/82: NECESSIDADE DE QUE SE ACHASSE CONFIGURADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO (RE 99.069/BA, REL. MIN. OSCAR CORRÊA) - PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA: UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE A QUALQUER PESSOA - EVOLUÇÃO HISTÓRICA E REGIME JURÍDICO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA - O TRATAMENTO DISPENSADO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PELAS DECLARAÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS, TANTO AS DE CARÁTER REGIONAL QUANTO AS DE NATUREZA GLOBAL - O PROCESSO PENAL COMO DOMÍNIO MAIS EXPRESSIVO DE INCIDÊNCIA DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA - EFICÁCIA IRRADIANTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DESSE PRINCÍPIO AO ÂMBITO DO PROCESSO ELEITORAL HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE - ENUMERAÇÃO EM ÂMBITO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 14, §§ 4º A 8º) RECONHECIMENTO, NO ENTANTO, DA FACULDADE DE O CONGRESSO NACIONAL, EM SEDE LEGAL, DEFINIR 'OUTROS CASOS DE INELEGIBILIDADE' - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 14, § 9º) - IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE A LEI COMPLEMENTAR, MESMO COM APOIO NO § 9º DO ART. 14 DA CONSTITUIÇÃO, TRANSGREDIR A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA, QUE SE QUALIFICA COMO VALOR FUNDAMENTAL, VERDADEIRO 'CORNERSTONE' EM QUE SE ESTRUTURA O SISTEMA QUE A NOSSA CARTA POLÍTICA CONSAGRA EM RESPEITO AO REGIME DAS LIBERDADES E EM DEFESA DA PRÓPRIA PRESERVAÇÃO DA ORDEM ADC 29 DEMOCRÁTICA - PRIVAÇÃO DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA E PROCESSOS, DE NATUREZA CIVIL, POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NECESSIDADE, TAMBÉM EM TAL HIPÓTESE, DE CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL - COMPATIBILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 (ART. 20, 'CAPUT') COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 15, V, C/C O ART. 37, § 4º) - O SIGNIFICADO POLÍTICO E O VALOR JURÍDICO DA EXIGÊNCIA DA COISA JULGADA - RELEITURA, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, DA SÚMULA 01/TSE, COM O OBJETIVO DE INIBIR O AFASTAMENTO INDISCRIMINADO DA CLÁUSULA DE INELEGIBILIDADE FUNDADA NA LC 64/90 (ART. 1º, I, 'G') - NOVA INTERPRETAÇÃO QUE REFORÇA A EXIGÊNCIA ÉTICO-JURÍDICA DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA E DE MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA IMPROCEDENTE, EM DECISÃO REVESTIDA DE EFEITO VINCULANTE.” Na forma exposta, o princípio da presunção de inocência tem encargo de pressuposto negativo, que refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e a realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado. É corolário do postulado do devido processo legal formal, já que a aplicação de sanção, a privação de bens e a perda de status jurídicos devem ser antecedidas de legítimo, regular e dialético processo, que, em regra, se encerra com a prolação de juízos definitivos. As razões contidas no voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello na ADPF 144 convencem-me da necessidade de aplicação do princípio da presunção de inocência às causas de inelegibilidade previstas na legislação infraconstitucional, como passo a expor a seguir. ADC 29 D) A PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NAS CAUSAS DE INELEGIBILIDADES FUNDADAS EM SITUAÇÕES JUDICIAIS PRECÁRIAS Feitas as colocações teóricas necessárias, passo ao exame das alterações promovidas pela LC nº 135/10, agora, de maneira específica, sobre as alíneas em que se fez incluir a expressão “ou proferida por órgão colegiado”. São elas: “Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: (…) d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; ADC 29 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; (…) h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; (...) j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição; (...) l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; (…) p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;” Aqui residem, no meu sentir, situações de afronta ao princípio da presunção de inocência. Trata-se de hipóteses proibitivas diversas em ADC 29 que se veda a participação no pleito eleitoral daqueles que foram condenados pela suposta prática de ilícitos criminais, eleitorais ou administrativos, por órgãos judicantes colegiados, mesmo antes da atestação da definitividade do julgado. Como a apuração da ocorrência do crime, do abuso do poder econômico ou político, da improbidade administrativa, e das outras ilegalidades eleitorais depende de regular processo em trânsito na Justiça Eleitoral ou em outras esferas jurisdicionais, parece-me questionável o impedimento à candidatura antes do julgamento definitivo da questão obstativa. Sobre a incidência do princípio, advertiu o Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF nº 144, que esse gera um estado de “verdade provisória”, que inibe a produção de juízos antecipados de culpabilidade, ainda que nas instâncias judiciais superiores, sendo definido como termo da presunção o trânsito em julgado, a partir do qual finda a garantia. Vide: “O postulado do estado de inocência, ainda que não se considere como presunção em sentido técnico, encerra, em favor de qualquer pessoa sob persecução penal, o reconhecimento de uma verdade provisória, com caráter probatório, que repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade, até que sobrevenha – como o exige a Constituição do Brasil – o trânsito em julgado da condenação penal. Só então deixará de subsistir, em favor da pessoa condenada, a presunção de que é inocente. Há, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se -, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades. Mostra-se importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se ADC 29 sucedem os graus de jurisdição, a significar que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância, ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que só deixa de prevalecer – repita-se – com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como claramente estabelece, em texto inequívoco, a Constituição da República. (…) Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam, seja no domínio civil, seja no âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em geral” (DJe de 26/02/10). Continua o ilustre Ministro, afirmando que a garantia do estado de inocência não se resume ao campo estritamente penal. Ao contrário, referida cláusula constituiria limite a qualquer intervenção estatal prévia direcionada à privação de bens ou direitos ou à aplicação de regras de caráter sancionador, seja qual for o ramo do direito presente. É de se observar novamente: “Nem se diga que a garantia fundamental de presunção da inocência teria pertinência e aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e processual penal. Torna-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-os para esferas ADC 29 processuais não-criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves conseqüências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição -, que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado. (…) O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos de natureza não-criminal, como resulta dos julgamentos ora mencionados, é a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público, como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu!” Justamente daí surge a incompatibilidade das expressões “ou proferida por órgão colegiado” e “ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral” com a Constituição Federal, pois elas autorizam a aplicação da regra de inelegibilidade de maneira antecipada, sem a convicção da certeza de cometimento, pelo candidato, dos ilícitos penais, eleitorais ou administrativos elencados na legislação. Quais seriam, a propósito, os termos a quo e ad quem da inelegibilidade no caso de recurso contra a “decisão colegiada” pendente de julgamento? Essa imprecisão ofende o próprio postulado da segurança jurídica, gerando incertezas acerca da aplicação do prazo, podendo acarretar, ainda, ofensa ao postulado da isonomia. Vale salientar, ainda, o temor que se instala em razão dessas ADC 29 previsões, mediante as quais se priva o postulante ao cargo eletivo da participação no pleito, diante da inegável falibilidade dos juízos provisórios. A confrontação entre processo seguro e processo célere é recorrente no âmbito legislativo e na seara judicial. Tende-se, modernamente, ao privilégio do segundo aspecto, em razão da necessidade de efetividade da jurisdição e da impotência gerada pela prestação judicial tardia do bem da vida. Tal linha diz respeito, com razão, às lides em que se debatem valores ou bens de natureza disponível, ou àquelas em que a tutela de urgência há de prevalecer para a satisfação de interesses altamente preponderantes como a vida, a integridade, e a sobrevivência. Há outros casos, porém, em que o caráter da segurança jurídica tem de ser ressaltado, dentre eles, sobremaneira, o da aplicação de regras sancionadoras e da incidência de seus efeitos, para dentro e fora da relação processual de apuração. Ainda que se admita, por exemplo, a prisão cautelar no seio do processo penal, o surtimento dos efeitos próprios da condenação demanda o trânsito em julgado da decisão. Destaque-se, nesse sentido, o julgamento proferido por esta Corte, no HC 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, ocasião em que a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da chamada “execução antecipada da pena” antes do trânsito em julgado. Vide: “HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA ‘EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA’. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que ‘[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença’. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A ADC 29 Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos ‘crimes hediondos’ exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: ‘Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente’. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que ‘ninguém mais será preso’. Eis o que poderia ser apontado como incitação à ‘jurisprudência defensiva’, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática ADC 29 de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- ‘a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição’. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida” (HC 84078/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 26/2/10). No processo eleitoral, isso igualmente se aplica. Ora, se a pena criminal não pode ser executada provisoriamente, como poderá ela surtir efeitos eleitorais? A teor do texto expresso do art. 15, III, da Carta Política, o preso provisório não perde os seus direitos políticos, mas ficará inelegível? ADC 29 A incidência das regras de inelegibilidade deve reclamar o caráter definitivo do julgamento das causas que a elas antecedem. O impedimento prematuro à candidatura cria instabilidade no campo da segurança jurídica, pois a causa da inelegibilidade despida de certeza pode provocar prejuízo irreversível ao direito de candidatura. Supondo a ausência de tutela cautelar que assegurasse a participação no pleito ao candidato, como se sanaria a eventual injustiça resultante de sua não participação no pleito? Esse, por óbvio, não se repetirá (ou não se deveria repetir) a cada falha na apuração de eventual ilícito, reconhecida por Corte de grau superior ao do órgão colegiado prolator da decisão desabonadora. Onde se encontra a lógica ou a racionalidade de tal sistema? Se se afirmasse que a aplicação da regra de inelegibilidade é forma de tutela provisória, poder-se-ia avistar a reversibilidade do provimento? Passada a eleição, não há como o candidato impedido dela participar, nem como ser indenizado pelo dano por outra forma. É situação similar a do condenado à sanção capital, ao qual, uma vez executada a pena, não se pode devolver a vida. Tampouco se diga que a fórmula inscrita no art. 26-C da Lei Complementar nº 64/90, incluído pela LC nº 135/10, constitui maneira constitucionalmente legítima de sanar eventuais irregularidades na aplicação das causas prematuras de inelegibilidades. In verbis: “Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1º poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso. § 1º Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá prioridade sobre todos os demais, à exceção dos de mandado de segurança e de habeas corpus. § 2º Mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada a suspensão liminar mencionada ADC 29 no caput, serão desconstituídos o registro ou o diploma eventualmente concedidos ao recorrente. § 3º A prática de atos manifestamente protelatórios por parte da defesa, ao longo da tramitação do recurso, acarretará a revogação do efeito suspensivo.” Quatro são as incongruência que emanam do dispositivo. A primeira é a criação de regra de inversão do postulado da presunção de inocência. Ao invés de se patentear a presumida não culpabilidade do candidato, a fim garantir-lhe a participação na eleição, até porvindouro trânsito em julgado de condenação que desabone sua moralidade e afete seu pregresso histórico de vida, a norma tece prescrição contrária, presumindo a culpabilidade e negando o acesso do cidadão ao pleito eleitoral, a não ser que obtenha provimento cautelar permissivo. Tal situação é um descalabro jurídico, com a devida vênia, já que, como antes ressaltado, a incidência da garantia tem fim no trânsito em julgado e na consequente definitividade da situação jurídica ensejadora da inelegibilidade. O dispositivo também é marcado pela fragilização do princípio da presunção de inocência, diante da ausência de um critério objetivo que paute a concessão ou a negação de acesso do candidato ao pleito eleitoral. Não se nega a imensa validade garantista do juízo cautelar e da sensibilidade judicial aos casos da vida, quanto à aferição do risco da demora da prestação jurisdicional. Ocorre que a irrepetibilidade do momento histórico, como no caso das eleições, e a difícil ou incerta reparabilidade do dano, no caso em questão, devem levar a um juízo, em regra, permissivo, sob pena de frustar absolutamente, ou fadar à ineficácia, o provimento jurisdicional de absolvição do acusado. Mas, no meu entender, a questão que mais me causa perplexidade no dispositivo ora em análise é que ele demonstra o quanto é injusto e inconstitucional a incidência de causa de inelegibilidade antes do trânsito em julgado da decisão judicial, uma vez que ressalta a fragilidade das decisões ainda precárias. Ora, se é necessária a concessão de espaço para o afastamento cautelar da inelegibilidade se plausível a ADC 29 pretensão recursal, é porque se admite a possibilidade de equívocos nas decisões proferidas pelos órgãos colegiados, o que inegavelmente acarreta prejuízo irreparáveis ao candidato. Por fim, salta-me aos olhos o fato de que essa previsão confere aos juízes o poder de determinar, por critérios por demais subjetivos – próprio do juízo de delibação -, quem continua ou sai da disputa eleitoral. Relega-se, por completo, a premência constitucional de que as hipóteses de inelegibilidades recaiam sobre situações objetivas, de forma a evitar critérios subjetivos e não isonômicos que possam burlar, inclusive, a lisura do pleito eleitoral. Há aqui quebra da previsibilidade das condições subjetivo-políticas dos candidatos, deixando-se espaço para casuísmo, surpresa, imprevisibilidade e violação da simetria constitucional dos postulantes a cargos eletivos. Por essas razões, Senhores Ministros, com a devida vênia dos que entendem de forma diversa, meu voto é pela declaração de inconstitucionalidade das expressões “ou proferida por órgão colegiado” contidas nas alíneas d, e, h e l do art. 1º, bem como da expressão “ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral” contida nas alíneas j e p do art. 1º, por violação ao postulado da presunção de inocência. Resta, ainda, configurada a inconstitucionalidade, na íntegra, do art. 26-C, seja por arrastamento, diante da inocuidade surgida com a invalidação da inelegibilidade por julgamento colegiado sem trânsito em julgado, seja diretamente, por igual ofensa ao princípio da presunção de inocência e aos demais postulados antes citados. E) DA PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO CAMPO DOS PROCESSOS NÃO JUDICIAIS OU DISCIPLINARES A Lei Complementar nº 135/10 também inovou na parte das inelegibilidades surgidas de condenações em processos não judiciais. Tendo em mente que o postulado do devido processo legal abarca tanto relações processuais judiciais como administrativas e que a ADC 29 presunção de inocência, por conseguinte, tem vez igualmente nesses últimos, há que se conferir interpretação conforme à Constituição a algumas previsões. “m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário”. Essa alínea é objeto de impugnação específica na ADI nº 4.578, ajuizada pela Confederação Nacional dos Profissionais Liberais, na qual se questiona, exatamente, a constitucionalidade da inelegibilidade decorrente da exclusão profissional por decisão sancionatória do respectivo órgão de classe, em razão de infração ético-profissional. Embora me cause preocupação a possibilidade de essa cláusula ocasionar o uso político dos conselhos de classe nos respectivos julgamentos dos pares, trata-se de opção do legislador que não desabona, a meu ver, nenhum preceito constitucional, em especial porque nela consta a ressalva de não aplicação quando houver anulação ou suspensão pelo Poder Judiciário, o que, de certa forma, resguardará os profissionais de eventuais abusos cometidos. Em verdade, trata-se de previsão que até se justifica, tendo em conta que, se o cidadão não foi um bom profissional no desenvolvimento de suas atividades habituais, essa atuação desabonadora pode ter reflexos no desempenho de eventual mandato eleitoral. Ademais, trata-se de previsão que se assemelha às hipóteses de inelegibilidade decorrentes da perda de cargo ou função pública, mediante processo administrativo disciplinar, em virtude de falta funcional grave. Ressalte-se que essa decisão sancionatória incidirá sobre profissões regulamentadas de alta relevância social (art. 5º, XIII, CF) e será aplicada por entidades que possuem natureza autárquica. Não é demais lembrar que os conselhos de profissão, a teor do decidido na ADI nº 1717, de relatoria do Ministro Sydney Sanchez, ostentam caráter ADC 29 público, sendo-lhes reconhecida a natureza de autarquia e as prerrogativas inerentes a essa espécie de entidade da Administração Indireta. Contudo, a tal preceito deve ser incorporado o entendimento de que a inelegibilidade só resulta de condenação definitiva no âmbito administrativo, em processo disciplinar promovido pelo Conselho de Classe. Dessa forma, é importante que fique claro, com base nas premissas já fixadas neste voto, que o prazo de inelegibilidade, inclusive, somente começa a contar a partir da decisão definitiva na seara administrativa. “o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário”; As mesmas considerações acima são de valia no caso dessa alínea. Deve ser ressaltado que a demissão do servidor público, em processo judicial ou administrativo, para a incidência da causa de inelegibilidade, deve ser obra de condenação em caráter definitivo em cada âmbito. “q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos”; A situação dos magistrados e dos membros do Ministério Público, em razão da peculiaridade do gozo da vitaliciedade no cargo, reclama algumas considerações. A interpretação conforme desta regra demanda o esclarecimento de que a inelegibilidade resultante de aposentadoria compulsória, diante do seu caráter administrativo, deve pressupor condenação definitiva nessa seara. Quanto à sanção de demissão, ADC 29 resultante de ação judicial, o termo “sentença” deve ser interpretado como decisão judicial transitada em julgado, na forma do art. 95, I, da Lei Fundamental. F) DA ALÍNEA “K”, RENÚNCIA A MANDATO ELETIVO, E DA PARTE FINAL DA ALÍNEA “Q”, APOSENTADORIA OU EXONERAÇÃO VOLUNTÁRIAS DOS MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PENDÊNCIA DE PROCESSO DISCIPLINAR “k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;” “q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos;” Ambas as previsões configuram hipóteses em que se furta o acusado ao crivo de procedimento de controle de responsabilidade política ou disciplinar, por ato eminentemente voluntário. Como já ressaltei no RE nº 630.147/DF e no RE 631.102/PA, a imputação da inelegibilidade ao candidato que renunciou anteriormente a mandato eletivo não ofende, a meu ver, a cláusula constitucional da ADC 29 presunção de inocência, por se tratar de ato voluntário e unilateral do agente, que refoge da previsão de cláusula de garantia, instalada necessariamente em sede de processo judicial ou administrativo. Não poderia se beneficiar eternamente da presunção de inocência o cidadão que renuncia, já que fica prejudicado o procedimento de apuração de responsabilidade tendente à sua expulsão do quadro de agentes políticos. Mormente porque uma das consequências da procedência de sua exclusão seria a inelegibilidade prevista constitucionalmente. Em suma, não há nessas hipóteses as situações descritas, na ADPF 144, como típicas de observância do primado da presunção de inocência. Os atos de renúncia e exoneração voluntária constituem hipóteses de fatos não subsumíveis ao âmbito de eficácia do art. 5º, LVII, CF/1988. Da mesma forma, disto não se beneficiam os magistrados e os membros do Ministério Público que fulminam procedimento disciplinar via exoneração ou aposentadoria voluntárias. Não há, portanto, inconstitucionalidade nas referidas hipóteses. G) DA ALÍNEA “G” E DA REJEIÇÃO DAS CONTAS PELOS RESPECTIVOS ÓRGÃOS DE CONTROLE “g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;” Afigura-se constitucional a previsão contida na primeira parte alínea g, que trata da apreciação das contas pelos respectivos órgãos de controle, ADC 29 já que no dispositivo há menção expressa à definitividade do julgado administrativo. Contudo, o mesmo não ocorre em relação à parte final do dispositivo. Em que pese a imprecisa redação do dispositivo, depreendese que a pretensão foi submeter os Chefes do Poder Executivo (mandatários), quando da atuação como ordenadores de despesas, ao julgamento, relativamente a essas contas, pelo Tribunal de Contas, aplicando-se a disposição contida no inciso II do art. 71 da Constituição Federal. Afastou-se, por consequência, a aplicação do inciso I do art. 71 da Carta Maior, de forma que os mandatários, nesse caso, não se submeteriam ao julgamento político pelo Poder Legislativo, mas apenas ao julgamento técnico pela Corte de Contas. Confiram-se os dispositivos constitucionais: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;” A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal reconhece, dentre aquelas previstas no art. 71 da Constituição, a existência de competências autônomas e distintas do Tribunal de Contas e do Poder Legislativo. Nesse sentido, cito acórdão unânime proferido no julgamento da ADI nº 3.715/TO-MC, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25/8/06, in verbis: ADC 29 “(...) A Constituição Federal é clara ao determinar, em seu art. 75, que as normas constitucionais que conformam o modelo federal de organização do Tribunal de Contas da União são de observância compulsória pelas Constituições dos Estadosmembros. Precedentes. 4. No âmbito das competências institucionais do Tribunal de Contas, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a clara distinção entre: 1) a competência para apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, especificada no art. 71, inciso I, CF/88; 2) e a competência para julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, definida no art. 71, inciso II, CF/88. Precedentes. 5. Na segunda hipótese, o exercício da competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo. Precedentes. (...)” (grifou-se). Ressalte-se, ainda, que essa questão já foi objeto de discussão neste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 132.747/DF, ocasião em que a Corte entendeu que os Chefes do Poder Executivo, ainda quando atuam como ordenadores de despesas, submetem-se aos termos do inciso I do art. 71 da Carta Federal, cabendo aos Tribunais de Contas a emissão de parecer prévio. Vide: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - FUNDAMENTO LEGAL E CONSTITUCIONAL. O fato de o provimento atacado mediante o extraordinário estar alicerçado em fundamentos estritamente legais e constitucionais não prejudica a apreciação do extraordinário. No campo interpretativo cumpre adotar posição que preserve a atividade precípua do Supremo Tribunal Federal - de guardião da Carta Política da República. INELEGIBILIDADE - PREFEITO - REJEIÇÃO DE CONTAS COMPETÊNCIA. Ao Poder Legislativo compete o julgamento das contas do Chefe do Executivo, considerados os três níveis - federal, estadual e municipal. O Tribunal de Contas exsurge como simples órgão auxiliar, atuando na esfera opinativa - ADC 29 inteligência dos artigos 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, 25, 31, 49, inciso IX, 71 e 75, todos do corpo permanente da Carta de 1988. Autos conclusos para confecção do acórdão em 9 de novembro de 1995.” (RE 132.747/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 7/12/95). Dessa forma, entendo que a parte final da alínea g, ora em discussão, ao determinar a aplicação do inciso II do art. 71 da Constituição aos mandatários (incluem-se aqui, por óbvio, os Chefes do Poder Executivo) que atuam na condição de ordenadores de despesa, subtraindo, assim, do Poder Legislativo a competência para o julgamento político previsto no inciso I do art. 71 da Carta Federal, afigura-se inconstitucional. Por essa razão, entendo que deva ser conferida interpretação conforme à parte final da alínea g, ora em discussão, para esclarecer que os Chefes do Poder Executivo, ainda quando atuam como ordenadores de despesa, submetem-se aos termos do inciso I do art. 71 da Carta Federal. H) DA ALÍNEA “N”: DESFAZIMENTO OU SIMULAÇÃO DE DESFAZIMENTO DE CASAMENTO OU DE UNIÃO ESTÁVEL, COM O FIM DE FRAUDAR A CARACTERIZAÇÃO DE INELEGIBILIDADE É a redação da referida alínea: “n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude.” A doutrina clássica do Direito Civil, no que não é contrariada pelos novos termos do parágrafo sexto do art. 226, CF/1988, após a Emenda Constitucional 65/10, entende que o casamento pode ser validamente dissolvido pelo divórcio ou ter sua validade desconstituída por declaração de nulidade ou de anulabilidade. Os requisitos e a natureza ADC 29 dos atos de dissolução e invalidação (distinguindo-se, nesse caso, entre as duas espécies – nulidade e anulabilidade) são distintos e podem produzir consequências jurídicas variáveis. É de se reconhecer que o casamento, ao menos internamente, tem natureza jurídico-negocial. E, em assim sendo, submete-se à teoria dos planos do negócio jurídico, aproveitando-se de sua estrutura declarativa. A moderna doutrina do Direito Civil tem cuidado de que a nota essencial do matrimônio não é mais a legitimidade, rectius, sua constituição conforme as leis (legitimus como ex lege). Ter-se-ia o elemento (de baixíssima densidade conceptual) da afetividade, algo que é tão variável e complexo que pode haver até entre seres humanos e semoventes, ou entre seres humanos e objetos, como a estima que se nutre por animais domésticos (ditos de estimação) ou joias, relíquias ou fotografias, cuja destruição causa impacto psicológico indiscutível. Para o que interessa ao voto, e abstraindo essa discussão sobre a nota característica do matrimônio como um negócio jurídico distinto de outros com cariz tipicamente patrimonial, é de se ressaltar que a validade do casamento é conducente à produção de diversos efeitos (irradiação para o mundo dos fatos das causas de constituição jurídica). Eis alguns deles: a) a criação dos vínculos conjugais, o que impede novo casamento sem prévia dissolução do primeiro; b) a assunção dos encargos materiais familiares, como o dever de solidariedade no exercício do poder parental ou a obrigação de alimentos; c) o direito ao acréscimo do sobrenome de um cônjuge por outro; d) o exercício da faculdade de planejamento familiar; e) os deveres conjugais do art. 1.566, CCB/2002; f) a definição do domicílio conjugal; g) o exercício conjunto do poder familiar. Ocorre, porém, que há efeitos econômicos dessa causa jurídiconegocial, ao exemplo de uma situação jurídica que pode assumir forma preestabelecida ou de um negócio jurídico livremente pactuado sob a égide da autonomia privada, nos limites dos bons costumes e da ordem pública. Refere-se aqui ao regime de bens, que pode ser preestabelecido (regime legal) ou definido por um pacto antenupcial (regime convencional). ADC 29 A extinção do matrimônio por dissolução libera os cônjuges da maior parte dos efeitos jurídicos assinalados, embora, ainda neste caso, persistam fatores eficaciais residuais, como a prestação de alimentos de subsistência, o exercício conjunto do poder familiar, ou mesmo a continuidade do regime de bens até que se ultime a partilha, dada a faculdade (discutida doutrinariamente) de se deixar para momento ulterior a divisão plena do acervo patrimonial. A nulidade do matrimônio (ou sua anulabilidade, conforme o caso) liga-se a causas jurídicas típicas, pois há o princípio da preservação do casamento. São causas taxativas e discriminadas no Código Civil, no que se percebe a influência dos esquemas categoriais do negócio jurídico sobre o casamento. Referindo-se tão somente ao que nos importa, a invalidade é aquela afeta à vontade dos sujeitos e à observância de formas prescritas. E, mesmo que ela seja reconhecida, existem efeitos residuais do nulo, o que se dá, por exemplo, no reconhecimento do casamento putativo em relação aos filhos ou na preservação dos efeitos (em geral, patrimoniais) do casamento em face do cônjuge de boa-fé. As causas de nulidade ou de anulabilidade são taxativas, sujeitam-se a prazos extremamente exíguos para a propositura de ações e se acomodam às duríssimas regras da caducidade, pois a essência das normas reitoras do casamento está em sua preservação. Nesse sentido, o Código Civil alude aos defeitos negociais do erro e da coação. E a simulação? Ora, as causas de invalidade matrimonial são taxativas. Francisco Clementino de San Tiago Dantas (Direitos de Família e das Sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 199-201), um dos maiores civilistas brasileiros do século XX, catedrático de Direito Civil da velha Faculdade Nacional de Direito, afirma textualmente que “o Direito prefere defender a família que se constitui a defender a liberdade das partes cuja vontade foi viciada”. Assim sendo, “(...) uma das causas da anulabilidade dos atos jurídicos é a incidência dos vícios da vontade: dolo, erro, simulação, violência ou fraude. Sempre que um ato jurídico está eivado por um desses vícios, é anulável, mas o mesmo não se pode dizer quando o ato jurídico em causa é o casamento. Aqui somente certos ADC 29 vícios são ponderáveis e o grau de sua ponderabilidade varia, é específico para o matrimônio”. Prossegue o autor (p. 207): “Para que haja simulação é preciso que ambos estejam no propósito de dar eficácia ao ato que vão praticar. No matrimônio, não pode haver simulação, porque o magistrado que representa o Estado nunca pode estar nesse estado de espírito. O estado de espírito não lhe é legalmente reconhecível, como não se pode, do mesmo modo, reconhecer o Ministério Público a favor do réu, ou qualquer outra situação do gênero”. Mutatis mutandis, é o caso de se falar em uma ação condenatória contra quem simulou o “desfazimento” da relação matrimonial (para usar, entre aspas, a expressão atécnica prevista na lei)? Qual seria o expediente utilizado? Uma ação anulatória da sentença de divórcio ou do “desfazimento” da união estável? Veja-se o que afirma Francisco Clementino Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967. t. 4, § 406) sobre a questão da fraude à lei - elemento que parece ter sido visado pelo legislador e não propriamente a simulação - atualmente uma causa de nulidade e não mais um defeito do negócio jurídico: “Fraude à lei. A violação da lei cogente ainda pode ter importância nulificante quando se trate de fraude à lei, que se dá quando, pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce, se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei, com a própria lei. A interpretação há de mostrar que só se quis obter o que, pelo caminho proibido, não se obteria. O que importa é o conteúdo do negócio jurídico; não a forma. Há princípio geral, segundo o qual toda fraus legis importa nulidade (e já o mostramos de espaço); porque é preciso ao conceito que a fraude à lei consiga o que a regra jurídica cogente proibiu. A regra jurídica pode ser impositiva (sem razão, K. Linkelmann, ADC 29 Die Sicherheitbereignungen, Archiv für Bürgerliches Recht, 7, 216 s.) Já assentamos que as regras jurídicas impositivas (gebietende Rechtsnormen) são suscetíveis de fraude à lei. Se alguém deixa de satisfazer regra jurídica impositiva, há, de regra, nulidade por violação de regra jurídica cogente sobre forma (art. 145,111), ou sobre pressuposto material (art. 145, IV). Ou a regra jurídica é pré-juridicizante negativa, e não há ato jurídico. Nesse, como naquele caso (cf. E Endemann, Uber die civilrechtliche Wirkung des \/erbotsgesetze, 69 s. e 75 s.), não houve infração, mas insuficiência ou deficiência (cf. § 17, 3). Não basta que o suporte fático do negócio jurídico ou do ato jurídico strícto sensu seja ato criminal, ou ato ilícito (civil); é preciso que o preceito mesmo seja sancionado com a nulidade, no plano do direito civil, para se pensar em fraus legis.” A meu ver, em verdade, buscou o dispositivo dar concretude ou reforço de aplicabilidade à causa de inelegibilidade estampada no art. 14, § 7º, da Constituição Federal, segundo o qual são “inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”. Trata-se de regra constitucional de combate à perpetuação no poder de oligarquias políticas familiares, em contrariedade à democracia e aos valores republicanos. Confiram-se precedentes a respeito: “Agravos regimentais no recurso extraordinário. Inelegibilidade. Artigo 14, § 7º, da Constituição do Brasil. 1. O artigo 14, § 7º, da Constituição do Brasil, deve ser interpretado de maneira a dar eficácia e efetividade aos postulados republicanos e democráticos da Constituição, evitando-se a perpetuidade ou alongada presença de familiares no poder. ADC 29 Agravos regimentais a que se nega provimento” (RE nº 543.117/AM-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 22/08/08). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA AO CARGO DE PREFEITO. ELEIÇÕES DE 2004. ART. 14, §7º DA CF. CANDIDATO SEPARADO DE FATO DA FILHA DO ENTÃO PREFEITO. SENTENÇA DE DIVÓRCIO PROFERIDA NO CURSO DO MANDATO DO EX-SOGRO. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA SEPARAÇÃO DE FATO ANTES DO PERÍODO VEDADO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA REGRA DE INELEGIBILIDADE. 1. A regra estabelecida no art. 14, §7º da CF, iluminada pelos mais basilares princípios republicanos, visa obstar o monopólio do poder político por grupos hegemônicos ligados por laços familiares. Precedente. 2. Havendo a sentença reconhecido a ocorrência da separação de fato em momento anterior ao início do mandato do ex-sogro do recorrente, não há falar em perenização no poder da mesma família (Consulta nº 964/DF - Res./TSE nº 21.775, de minha relatoria). 3. Recurso extraordinário provido para restabelecer o registro de candidatura” (RE nº 446.999/PE, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 09/09/05). Carece a previsão normativa em exame, entretanto, de uma regra juridicizante ex ante, para se valer da boa e velha terminologia de Pontes de Miranda. Quais os critérios normativos a serem utilizados para se condenar alguém pela suposta fraude na extinção do vínculo matrimonial? É certo que existem situações constituídas com o fim de prejudicar terceiros ou mesmo de evadir-se o indivíduo à aplicação da lei, como se observa nos divórcios com a finalidade de se preservar o patrimônio contra credores ou de se obter direitos políticos (casamento para se obter ADC 29 determinada nacionalidade). Combatem-se os efeitos desses atos, nesses casos, no campo próprio, a saber, na questão eficacidade: atingimento de bens clausulados em execução ou perda da nacionalidade adquirida. O que não se aceita é se inventar uma causa de inelegibilidade a partir de uma condenação (não se sabe ao certo de que e em que área do Direito, se cível ou penal) por tentativa de fraude à lei por divórcio praticado com fins eleitorais. No caso específico de dissolução da sociedade conjugal, de longa data, vem o Tribunal Superior Eleitoral reafirmando que sua ocorrência para fins de se furtar à inelegibilidade, uma vez configurada em sede de processo eleitoral, dá causa à desconsideração do fim do vínculo exclusivamente para a aplicação da regra de inelegibilidade. Observese: “ELEICOES MUNICIPAIS. REGISTRO DE CANDIDATO. INELEGIBILIDADE: PARENTESCO. (ART. 14, PARAGRAFO 7, DA CF, C/C ART. 1, VII, PARAGRAFO 3 DA LC N. 64/90). A JURISPRUDENCIA DESTA CORTE E NO SENTIDO DE QUE ‘E ELEGIVEL PARA OS CARGOS DE PREFEITO OU VICE-PREFEITO O CONJUGE DO TITULAR DO CARGO EXECUTIVO MUNICIPAL, SEPARADO DESTE JUDICIALMENTE, DESDE QUE A SENTENCA DE SEPARACAO TENHA PRODUZIDO SEUS EFEITOS LEGAIS’. (PRECEDENTE: CONSULTA N. 9.224). QUANTO A AFINIDADE, A RESOLUCAO N. 17.997, ESTABELECEU ESTE TRIBUNAL QUE ‘A SUBSISTENCIA, PARA EFEITOS CIVIS, DA AFINIDADE, NA LINHA RETA, A DISSOLUCAO PELO DIVORCIO DO CASAMENTO QUE A ORIGINOU, NAO ACARRETA INELEGIBILIDADE DO ART. 14, PARAG. 7, DA CONSTITUICAO FEDERAL, SALVO A HIPOTESE DE SIMULACAO FRAUDULENTA’. (PRECEDENTE: CONSULTA N. 12.533). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (RESPE nº 9.920/PI, Relator o Ministro José Cândido de Carvalho Filho, publicado em sessão na data de 27/09/1992). ADC 29 O problema do dispositivo em comento, contudo, não é a sua finalidade, a qual é reconhecida na jurisprudência da Corte Superior Eleitoral, mas a sua redação, que faz presumir a existência de hipótese de condenação ou de ação própria, que efetivamente não há, taxando tal situação como causa de inelegibilidade. Explico melhor. O vínculo afetivo estabelecido entre o cônjuge ou o companheiro e o titular do mandato eletivo é tido pelo texto constitucional como causa de inelegibilidade, a qual, sendo configurada no bojo de processo eleitoral, gera o óbice de candidatura do outro par do relacionamento despido de cargo político. Portanto, trata-se de fato jurídico que a Constituição Federal elegeu como causa de inelegibilidade. A essa hipótese igualmente se amolda a dissolução do vínculo com o fim de burlar a proibição de participação no pleito eleitoral. A prescrição ora observada, contudo, incorre em equívoco ao partir do pressuposto inexistente de que o ato de desfazer vínculo conjugal para evitar caracterização de inelegibilidade constitui ilícito autônomo, capaz de gerar, por si, espécie de condenação, ou hipótese autônoma de inelegibilidade. Nos outros casos, como nos crimes eleitorais ou nos ilícitos de improbidade administrativa, há figura típica antecedente, à qual a legislação eleitoral acresce a inelegibilidade, como decorrência da condenação, diga-se, transitada em julgado. No caso em exame, entendo que se trata de capitulação legal impossível, pois, conquanto se admita na jurisprudência eleitoral que a hipótese de dissolução do casamento possa ser desconsiderada (não anulada), desde que verificada na ação eleitoral própria, não afaste a causa de inelegibilidade contida no art. 14, § 7º, da Constituição, não há como se admitir que se anule a cessação de vínculo conjugal, ainda que com tal intuito, sob o pálio de ser ela fraudulenta, e, muito menos, que essa “condenação(?)” possa ser elencada como causa autônoma de inelegibilidade. Em face disso, entendo ser inconstitucional a alínea n do art. 1º, ADC 29 embora não afaste a possibilidade de se reconhecer, em sede de processo eleitoral, a ineficácia da dissolução de sociedade conjugal praticada com vistas a escapar da inelegibilidade, como já o faz de longa data a Justiça Eleitoral, fazendo-se incidir, nesse caso, diretamente a aplicação da regra de inelegibilidade contida no art. 14, § 7º, da Constituição. Todavia, assim o faz não anulando a dissolução, mas afastando os seus efeitos quanto à inelegibilidade do cônjuge. I) ART. 1º, “C”, E A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS NOVAS CAUSAS E PRAZOS DE INELEGIBILIDADE A FATOS OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 135/10 Eis a redação conferida pela LC 135/10 à alínea c do art. 1º da LC 64/90: “c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;” A redação anterior era a seguinte: “c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 3 (três) anos subseqüentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;” ADC 29 Com efeito, a primeira indagação que se faz ao se ler a alteração promovida pela LC 135/10 à alínea c do art. 1º da LC 64 é se pode a legislação ampliar prazo de inelegibilidade para quem já estava cumprindo o prazo de três anos. A meu ver, essa assertiva não demanda maiores considerações. Trata-se de mera alteração do prazo de inelegibilidade, de três para oito anos, sem que isso implique qualquer reprovabilidade constitucional. Ora, se a lei pode inovar e criar novas hipóteses de inelegibilidade, por que não poderia ela ampliar ou tornar mais rigorosa causas de inelegibilidade já existentes? A mera alteração de prazo é um minus, se comparada a outras hipóteses, como a de criação de novo critério selecionador de condições subjetivas de elegibilidade. Por fim, cumpre examinar a tese da irretroatividade da legislação, a qual está relacionada com a possibilidade de se usarem situações jurídicas pretéritas, consolidadas e intangíveis no enquadramento de tipos normativos supervenientes. Os problemas de direito intertemporal (art 5º, inciso XXXVI, CF/1988, e art. 6º, LICC) regem-se por três hipóteses de eficácia das normas, segundo as antigas (e sempre atuais) lições de Paul Roubier (Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps). 2. ed. Paris: Dalloz, 1960. p. 9 e ss.): a) imediatidade: cada norma deve estabelecer todas as consequências decorrentes de pressupostos que ocorrerem durante sua vigência, o que abrange até mesmo aqueles que se completarem no desenvolvimento de fatos ou situações jurídicas advindas de tempo anterior; b) retroatividade: é possível que a norma em vigor seja aplicável, ainda, a pressupostos completados anteriormente, o que implica a modificação de consequências jurídicas que a norma revogada já havia atribuído; c) pós-atividade ou ultra-atividade: é possível que a norma revogada permaneça aplicável a pressupostos que venham a se completar depois de sua substituição por uma nova norma. ADC 29 A incidência da Lei Complementar nº 135/10 a casos pretéritos não diz respeito à retroatividade da lei de inelegibilidade, ou das novas causas de inelegibilidade, mas, sim, à sua aplicação aos processos eleitorais vindouros. E qual momento do tempo determina as regras aplicáveis às condições de elegibilidade: (i) a data da prática do ato ou fato; (ii) a data de encerramento do processo judicial ou administrativo; ou (iii) a data do ato do registro de candidatura? Como já é assente no Direito nacional, não há direito adquirido a regime jurídico de elegibilidade, o qual se afere no ato do registro da candidatura, sob o império da condição rebus sic stantibus, e, portanto, segundo as leis vigentes nesse momento. Não se impede, portanto, que se amplie o prazo de vedação à candidatura, ou a aplicação da novel legislação a fatores de inelegibilidades ocorridos anteriormente à sua vigência, pois esses requisitos devem ser aferidos em um momento único, como garantia da isonomia entre todos os postulantes à candidatura, e esse momento é e deve ser o do ato do registro da candidatura (§ 10, do art. 11, da Lei n.º 9.504/97). Esse deve ser o marco temporal único, pois somente assim se colocam em patamar de igualdade todos os postulantes. No meu sentir, aplicar o princípio da irretroatividade às hipóteses de inelegibilidade instauraria uma situação de insegurança jurídica nas eleições vindouras, pois teríamos um duplo regime jurídico de inelegibilidades, incompatível com a necessária estabilidade das regras que regem o processo eleitoral. Não aplicar a Lei Complementar nº 135/10 a todos os pedidos de registro de candidatura futuros teria o efeito de fazer permanecer a legislação anterior, e suas hipóteses e prazos de inelegibilidade, em situação de ultra-atividade, pois, ainda que revogados, permaneceriam aplicáveis aos atos, fatos e processos que foram realizados, praticados ou finalizados anteriormente à vigência da lei. Essa situação faria incidir sobre o mesmo processo eleitoral um duplo regime jurídico de inelegibilidades, de forma que, no mesmo ADC 29 pleito, teríamos candidatos submetidos à LC nº 135/10 e outros, à legislação anterior. E essa situação permaneceria por tempo indefinido, pois, embora o ato ou fato possa ter sido praticado em momento anterior à vigência da LC nº 135/10, o trânsito em julgado da condenação – ou mesmo a condenação em órgão colegiado, como afirma a legislação – poderá ocorrer somente daqui a cinco, dez - sabe-se lá quantos - anos. Sem falar que, nesse espaço de tempo, podem ser editadas novas leis e criadas novas hipóteses de inelegibilidade. Assim, ao invés de dois, teríamos três, quatro regimes simultâneos de inelegibilidade. Para melhor ilustrar o argumento, cito um exemplo, ainda mais radical: uma emenda constitucional, em tese, poderia ampliar o art. 14, § 7º, da Constituição, para estabelecer que são inelegíveis os parentes consanguíneos ou afins dos agentes políticos ali elencados, até o terceiro grau, e não mais até o segundo grau. Se, nesse caso, se impedisse a aplicação dessa causa de inelegibilidade aos fatos anteriores à edição da lei, a nova regra somente valeria para os parentes de terceiro grau (tios ou sobrinhos) dos mandatários em questão que nascessem a partir da data da vigência da emenda!? Ora, Senhores Ministros, se uma norma passa a exigir novas condições para que alguém seja candidato, essa inovação embora esteja pautada por um fato pretérito, somente deve valer para processos eleitorais futuros. Em outras palavras, o novo critério selecionador de condições subjetivas de elegibilidade terá efeitos, necessariamente, no futuro, mas buscará seus requisitos no passado. E o que evitaria a criação de cláusulas de inelegibilidades casuísticas? O art. 16 da Constituição da República. A lei que alterar o processo eleitoral, afirma o artigo 16, CF/1988, não se aplica à eleição que ocorra até um ano de sua vigência. Com o princípio da anterioridade eleitoral, a Carta Magna assegura que as mudanças no processo eleitoral não sejam editadas com a finalidade de favorecer ou prejudicar determinado candidato. Como explicitado pelo eminente Ministro Celso de Mello, na ADI 3.345, DJe-154 20/8/2010, os contornos do art. 16, CF/1988, foram devidamente assentados como uma norma “que consagra ADC 29 o postulado da anterioridade eleitoral (cujo precípuo destinatário é o Poder Legislativo)” e que se vincula, “em seu sentido teleológico, à finalidade éticojurídica de obstar a deformação do processo eleitoral mediante modificações que, casuisticamente introduzidas pelo Parlamento, culminem por romper a necessária igualdade de participação dos que nele atuam como protagonistas relevantes (partidos políticos e candidatos), vulnerando-lhes, com inovações abruptamente estabelecidas, a garantia básica de igual competitividade que deve sempre prevalecer nas disputas eleitorais”. Não vejo, por isso, inconstitucionalidade na alínea “c” do art. 1º, e não vejo óbice constitucional para concluir pela possibilidade de aplicação das novas causas e prazos de inelegibilidade a fatos ocorridos anteriormente à edição da lei complementar nº 135/10. J) CONCLUSÃO Senhores Ministros, as considerações que desenvolvi pautam-se pela ideia central de que a soberania reside na Constituição, na qual se materializa a própria soberania popular. Qualquer forma de limitação aos princípios constitucionais, especialmente se advinda do legislador, deve ser combatida em nome da guarda da Constituição. Com essas considerações, voto no sentido seguinte: 1) pela procedência parcial do pedido formulado na ADI 4.578, tão somente para conferir interpretação conforme à alínea m do art. 1º, esclarecendo que a causa de inelegibilidade somente incide após a condenação definitiva no âmbito administrativo, de forma que o prazo de inelegibilidade somente começa a contar a partir da decisão administrativa final; 2) pela procedência do pedido da ADC 29, para declarar a constitucionalidade da aplicação da Lei Complementar nº 135/10 a atos e fatos jurídicos que tenham ocorrido antes do advento do referido diploma legal; 3) pelo conhecimento parcial da ADC 30, julgando, quanto à parte ADC 29 de que conheço, o pedido parcialmente procedente, para: a) declarar a constitucionalidade do art. 1º, alíneas c, f, k, e seus §§ 4º e 5º; b) conferir interpretação conforme à expressão “aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição” contida na parte final da alínea g do art. 1º, para esclarecer que os Chefes do Poder Executivo, ainda quando atuam como ordenadores de despesas, submetem-se aos termos do inciso I do art. 71 da Carta Federal; c) conferir interpretação conforme às alíneas m e o do art. 1º para esclarecer que a causa de inelegibilidade somente incide após a condenação definitiva no âmbito administrativo, de forma que o prazo de inelegibilidade começa a contar a partir da decisão administrativa definitiva; d) conferir interpretação conforme à alínea q do art. 1º, para que (i) a expressão “por decisão sancionatória” pressuponha decisão administrativa definitiva e (ii) o termo “sentença” seja interpretado como decisão judicial transitada em julgado, na forma do art. 95, I, da Lei Fundamental; e) declarar a inconstitucionalidade da alínea n do art. 1º; f) declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou proferida por órgão colegiado” contida nas alíneas d, e, h e l do art. 1º; g) declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral” contida nas alíneas j e p do art. 1º; h) declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento, (i) do art. 15, caput; (ii) da expressão “independentemente da apresentação de recurso” contida no parágrafo único do art. 15; (iii) dos arts. 26-A e 26-C, caput e §§ 1º, 2º e 3º, todos da Lei Complementar nº 64/90, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 135/2010; e (iv) do art. 3º da Lei Complementar nº 135/10. É como voto. 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Se Vossa Excelência, Ministro Dias Toffoli, me permite, na última assentada restou absolutamente incontroverso que o objeto da nossa deliberação judicial é tão somente a aplicação das causas de inelegibilidade: se elas são aplicáveis a fatos anteriores ou se elas esbarram em resultado já oriundo de uma ADPF de presunção de inocência. Dessa forma, o restante da lei complementar não está sub judice, até porque se entendeu que na forma do artigo 14 da Lei nº 9.868 haveria uma inépcia, pois não houve nenhuma justificativa em relação aos demais dispositivos. Então, o que nós vamos decidir é a constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade. Foi isso que ficou assentado, e não a lei inteira. Isso não foi objeto de debate nem de justificativa e recairia exatamente na pecha do artigo 14 da lei, que dispõe que, não havendo fundamentação, a ação é inepta nesse particular. Ficou afixado, aqui, pelo Plenário. Eu recebi um quadro sinóptico que se refere a outros dispositivos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Estou registrando, aqui, no meu voto, o âmbito do conhecimento da ação e estou proferindo o meu voto, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É nesses termos? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Nos termos colocados aqui no meu voto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas coincide com a propositura do Relator? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (Cancelado) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Todas elas versam só sobre causa de inelegibilidade. Todas elas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: ADC 29 Elas apresentaram um pedido genérico, mas só fundamentaram em relação a esses que estou conhecendo. Todavia, em razão do meu voto, afasto outros que são levados a análise por arrastamento! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Por isso o Plenário entendeu de adstringir todas essas ações, todo esse controle abstrato, apenas às causas de inelegibilidade. Não houve compromisso da Corte, nenhuma questão de ordem, para analisar a lei toda. O Ministro Celso de Mello há de se recordar de que inclusive houve a invocação do artigo 14. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas eu não estou conhecendo em relação à lei toda. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso está discutido na ADC e na ADI? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Exatamente, aqui há uma ADI também. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Da inelegibilidade, como está no voto, que, aliás, fiz distribuir. Vossas Excelências o têm em mãos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Sei, Ministro, é que recebi um quadro de Vossa Excelência que menciona os artigos 15 e 28, mas nada disso foi objeto de debate pela Corte. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas Vossa Excelência não chegou à conclusão do meu voto. É que, por consequência do meu entendimento e do meu voto, por arrastamento, ficam prejudicados determinados dispositivos da lei complementar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas tendo essa palavra de Vossa Excelência de que nós vamos nos adstringir às causas de inelegibilidade... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: ADC 29 Ao analisar essas causas de inelegibilidade, o meu posicionamento que irá divergir, com a devida vênia, do posicionamento de Vossa Excelência, Relator, e do eminente Ministro Joaquim Barbosa -, tem por consequência o arrastamento de determinados dispositivos que são normas procedimentais referentes à medida cautelar que visa suspender a inelegibilidade, quando ainda não há trânsito em julgado. Ora, estou votando pela exigência do trânsito em julgado, daí a desnecessidade da previsão da norma procedimental da cautelar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora entendo. É um consectário lógico, quer dizer, Vossa Excelência não se dispõe a analisar a leitura porque não foi essa a provocação feita ao Judiciário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Se Vossa Excelência tivesse aguardado a leitura de meu voto, perceberia que há uma razão lógica para o quadro que fiz distribuir. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Na verdade, isso não é motivo de certa ansiedade. Isso é uma questão de deixar bem claro, porque na última assentada houve uma eventual perplexidade quanto a isso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu vou reler para Vossa Excelência o início do meu voto. 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ministro, Vossa Excelência me permite uma observação? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Pois não. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É interessante notar – e eu conversava aqui com o Ministro Celso de Mello – que, na proposta original, essa lei ao projeto resgatava uma fórmula positivada no governo Médici: a simples inelegibilidade com recebimento da denúncia. Louve-se o Congresso, que teve pelo menos o bom-senso de encontrar a fórmula de falar no colegiado, porque resgatava algo que deu ensejo, nos anos 1970, a uma intensa discussão no próprio Tribunal Superior Eleitoral. O Tribunal Superior Eleitoral declarou, com base no princípio da presunção de inocência, que não estava no texto constitucional de 1969 a inconstitucionalidade dessa norma constante da Lei Complementar nº 5, com voto do Ministro Xavier de Albuquerque. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu fiz o registro no meu voto; inclusive, foi uma das partes cuja leitura omiti, para o bem da celeridade dos trabalhos da sessão. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só para que possamos aquilatar a que ponto se pode chegar em termos de exageros. Veja que os extremos se tocam em determinados momentos. Estava-se a reeditar uma lei do governo Médici. É bom que guardemos isso na memória, para que todos nós tenhamos a noção da nossa responsabilidade, porque o TSE, naquela época, considerou inconstitucional e deu ensejo até a uma discussão sobre a proporcionalidade. ADC 29 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só para completar, a fórmula que o Congresso acabou por adotar, a fórmula positivada, ao falar em "órgãos colegiados", tem dado ensejo inclusive à perplexidade. Creio que há um precedente do Tribunal Superior Eleitoral que diz que órgão colegiado era o júri e, portanto, não era o órgão de segundo grau – só para trabalharmos nesse teatro de absurdos e de possibilidades. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro Celso, Vossa Excelência me permite? Com relação especificamente a esse tópico, houve uma grande discussão no Tribunal Superior Eleitoral. O Ministro Carvalhido foi o relator inicial da ação e considerou - e houve realmente muito debate - que as decisões dos Tribunais de Júri, não apenas por serem não individuais, mas colegiadas, pela sua natureza, não poderem ser alteradas a não ser no caso de uma possibilidade de um recurso. Então, o Tribunal Superior Eleitoral não atuou apenas considerando o número, mas interpretou a norma que leva alguém perante um júri. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, de toda sorte, foi uma decisão muito pensada, eu mesma pedi vista naquele caso e votei nesse sentido. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente esse ponto, de só poder ser nesse caso e uma vez, como no caso em que o Ministro Carvalhido oi Relator originário no TSE. ADC 29 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Sim. É exatamente o que estou insistindo, pois foi esse o objeto da discussão no TSE. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Celso de Mello, Vossa Excelência me permite um pequeno aparte? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Nós, a Justiça Eleitoral, estudamos profundamente esta lei. O argumento de que a inelegibilidade se dá a partir da condenação por parte de um órgão colegiado não nos impressionou, porque a chamada Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar 135, traz um dispositivo que nos pareceu extraordinariamente razoável e que poderia, em tempo hábil, corrigir eventual injustiça. É exatamente o art. 26-C desta Lei, que diz: "Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1 o poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu enfrento esse dispositivo em meu voto, porque ele retira da objetividade linear que o trânsito em julgado tem, isonomicamente para todos os cidadãos, e leva para o subjetivismo do caso específico e do caso concreto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não tem subjetivismo. ADC 29 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Por que, no caso "A", se poderá conceder cautelar e, no caso "B", não? Mas isso eu vou aprofundar no meu voto escrito. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Nós temos normas que dizem que todas as decisões têm que ser fundamentadas e de maneira objetiva. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E até para obviar, para ultrapassar essa barreira da subjetividade, essa lei foi mais uma vez inteligente, data venia, e razoável, dizendo que "O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação", exatamente para afastar uma eventual subjetividade de um Relator individual. Portanto, o próprio colegiado, que anula uma eventual subjetividade da apreciação monocrática de um Relator, é que vai se manifestar e conceder a suspensão dessa hipótese de inelegibilidade. Portanto, eminente Ministro Celso de Mello, sem querer evidentemente contrariar os muitos abalizados argumentos de Vossa Excelência, apenas queria trazer à colação este argumento, mostrando que a própria lei traz mecanismos para atenuar essa eventual dureza ou a impressão que se tem de que seja uma lei "draconiana". O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Lewandowski, permita-me, porque no momento oportuno não pude intervir. É sem prejuízo considerarmos que essa condenação, como Vossa Excelência bem esclareceu, seja passível de uma recorribilidade e que os efeitos dos recursos poderão fazer reverter as coisas ao estado anterior. Mas qual foi a opção do legislador diante da ausência de legitimação democrática do entendimento anterior da presunção de inocência? Foi verificar que um cidadão, condenado mais de uma vez por órgão judiciário isento e independente, tem fumus boni iuris exatamente inverso: ele não tem aptidão para gerir a coisa pública; ele não tem merecimento para transitar na vida política brasileira. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ainda que venha a ser absolvido posteriormente? ADC 29 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não. Aí eu digo a Vossa Excelência: se ele vier a ser absolvido, as coisas têm que voltar ao estado anterior, como tudo ocorre. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Só que tarde demais, porque essa pessoa, absolvida, terá sido inconstitucionalmente impedida de participar daquele processo eleitoral. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Daí vão anular a eleição? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Veja Vossa Excelência o seguinte: vamos sair desse âmbito. Por exemplo, por que se admitem atos de soberania estatal numa execução baseada em título executivo extrajudicial? Porque o devedor já assinou o título, já tem a certeza do direito e pede os embargos. Na realidade, a verossimilhança que ele eventualmente poderia pretender operar a favor de si opera contra. Então, se admitem até mesmo atos de soberania estatal. Como nós poderíamos imaginar uma penhora portas adentro, um ato de invasão ao domicílio devedor? Isso está calcado numa opção do legislador e, evidentemente, nessas interpretações que fazemos. E mesmo nessa postura - essa, sim, contramajoritária em relação ao legislador - de declararmos a inconstitucionalidade de uma lei, temos que, em primeiro lugar, levar em consideração que há uma presunção de legitimidade da lei; em segundo lugar, que essa foi a vontade do legislador; em terceiro lugar, que as nossas decisões tem que se legitimar democraticamente a partir do momento em que elas convergem para a aspiração popular. A afirmação de que o Supremo Tribunal Federal é um Tribunal contramajoritário, para bater no peito e dizer que ele julga contra a vontade do povo, não tem a menor procedência. O Supremo Tribunal Federal pode ser contramajoritário quando decide contra a maioria parlamentar, quando decide direitos da minoria previstos na Constituição. O Supremo Tribunal não é contramajoritário para ir contra a ADC 29 opinião da população, sobre o que ela entende a respeito da presunção de inocência ou sobre quem pode exercer um mandato político. Evidentemente ela não nos pauta, mas temos que ouvi-la porque todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro, permita-me um aparte em abono ao que Vossa Excelência está colocando? Lembro-me muito bem, em sessões anteriores, quando a eminente Ministra Ellen Gracie estava presente e defendia a execução da pena após uma condenação de segunda instância, quer dizer, execução sem aguardar o trânsito final em julgado. Dizia essa eminente ex-integrante da Corte que, após uma condenação de segundo grau, quando os elementos fáticos estão todos estabelecidos, um recurso somente iria discutir questões de direito. A dúvida não é pro reo, mas ela milita pro societate. Então, neste caso, quando elevadíssimos valores estão em jogo, os valores de moralidade e de probidade administrativa, após uma condenação de segundo grau, a dúvida não é mais pro reo, mas é pro societate, data venia. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Apenas para não perder a oportunidade e já pedindo desculpas ao Ministro Toffoli, por estar sendo prejudicado no seu voto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Isso só enriquece. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência ainda não terminou o seu voto, não é? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Estou na metade. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Gostaria de colocar dois pontos. Primeiro, quando se fala em órgão colegiado e admite-se o júri, não estamos falando de julgamento em segundo grau, estamos falando de julgamento em primeiro grau. Vamos deixar isso muito claro, portanto. Está-se admitindo que, com a condenação no júri, já há a inegibilidade. Não parece condizer, então, com o que disse o Ministro Fux. Em relação à função contramajoritária, a rigor a Corte pode e deve, ADC 29 muitas vezes, decidir contra a opinião popular. É isso que dimana da doutrina firme da Suprema Corte. Querer decidir; senão, faríamos plebiscito toda hora e alteraríamos a Constituição; a pena de morte seria aprovada e assim por diante. O modelo contramajoritário pretende proteger o indivíduo contra si mesmo, muitas vezes. Quando validamos invasões, a população bate palmas para operações policiais abusivas – matanças, em geral, realizadas nas favelas – porque se diz que está eliminando criminalidade. Veja a popularidade da polícia em determinados momentos: aplaudem-se os esquadrões da morte. Agora, isso é contra qualquer padrão civilizatório, e uma Corte como esta tem que cobrar, não pode permitir que se avance sobre esses valores. Temos um papel didático-pedagógico de fazer valer o direito, às vezes contra a opinião popular. É preciso dizer isso com muita clareza. Esse é o ethos da jurisdição constitucional; do contrário – e vejo prelados aqui – nós validaríamos Pilatos. Há um clássico de Zagrebelsky, "A crucificação e a democracia", em que ele discute o julgamento de Cristo. Esse julgamento foi democrático? Quem tinha razão? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Gilmar, Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É só para deixar muito claro. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Não, claro, evidente, nem eu tenho essa postura de me esconder da opinião pública. Na realidade, fiz essa colocação à luz exatamente daquilo que, no meu modo de ver, traduz as suas lições. Vossa Excelência cita Konrad Hesse, "A Força Normativa da Constituição", quando ele diz o seguinte: "Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os ADC 29 elementos sociais, políticos, e econômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo." Foi isso que eu quis dizer. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência me permite? Quando o Ministro Gilmar votar novamente, podemos estabelecer o diálogo. Vamos continuar com o voto do Ministro Dias Tofoli. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu peço desculpas, mas eu só queria deixar clara essa posição. 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Pois não. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Celso, se me permite um pequeno aparte, Vossa Excelência tem toda razão como sempre brilhante na sua fundamentação -, mas gostaria só de fazer uma ponderação a Vossa Excelência. A própria Constituição, de há muito, prevê que para a prática de determinados atos da vida civil é preciso ter capacidade. Para a prática de atos políticos, ela também prevê uma capacidade e, nesse caso, a aptidão para ser eleito reclama alguns requisitos. E essas figuras transitórias ou efêmeras, que podem reverter a um estado anterior diverso, não são incomuns no Direito. Veja o seguinte: aqui nós estamos tratando de uma aptidão específica para uma atuação política, responsável, eticamente aceitável pela sociedade. No Direito Civil - e no Processo Civil, em geral -, quando se requer uma interdição, o que diz a lei? Por segurança, uma vez decretada a interdição, ainda que haja apelação, os efeitos da interdição se produzem; amanhã, mais tarde, pode-se chegar à conclusão de que aquela causa de interdição não era de ser acolhida, mas durante aquele período aquela pessoa se tornou incapaz. É uma valoração do legislador. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro, interdição não é pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E a ADC 29 inelegibilidade também. Nós estamos só trabalhando sob o ângulo penal, quando nós estamos no campo do Direito Eleitoral, que é completamente diferente. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Nós temos óticas diversas. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL DEBATE II O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Em alguns Estados já. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ministro Dias Toffoli, só uma observação. Eu acho que nós não desconhecemos que todo esse debate tem ocorrido em virtude da demora. Na verdade, a Ficha Limpa, em certa medida – e eu já disse em relação a outra proposta que, às vezes é até uma boa metáfora – , é um atalho, em razão da demora do processo judicial. Nós sabemos que isso existe. Agora, nós sabemos também que a revisão, a reversibilidade das decisões, tomadas inclusive em juízo criminal, é altíssima. Há muitas lendas urbanas. Uma delas é a de que o recurso extraordinário, em geral, é inviável, é rejeitado, e isso não é verdade. Esses dias se divulgou uma pesquisa da FGV, lamentavelmente, com um erro metodológico muito sério. Por quê? Porque ela dizia que só 4% dos recursos extraordinários são providos. Os autores não estavam atentos – esses pesquisadores – à mudança ocorrida com a Emenda Constitucional nº 45, de que são poucos os recursos que chegam aqui, pois a maioria fica sobrestado e, depois, há esse modelo de revisibilidade. Temos dados, Ministro Ayres Britto, da Segunda Turma – e o Ministro Britto inclusive esses dias anunciava – , em que 33%, 34% dos habeas corpus admitidos são providos, são deferidos – de variada ordem, é claro. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Em torno de 35% . ADC 29 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Em torno de 35% na Segunda Turma. Esse é um dado muito importante. E muitas das questões lá veiculadas são veiculadas em habeas corpus, mas, se não houvesse, certamente seriam veiculadas em recurso extraordinário. Portanto, é preciso estar atento a isso. Vejam a provisoriedade desses juízos que ocorrem em matéria criminal. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Celso de Mello, eu realmente me manifestei nesse sentido em duas oportunidades: numa, quando me insurgi contra o cumprimento antecipado de uma pena criminal - e essa posição acabou sendo vencedora no plenário do Supremo Tribunal Federal. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Num outro contexto, portanto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Exatamente, em um outro contexto. E também me manifestei com relação ao impedimento do registro de candidaturas, em eleições passadas, antes do advento da legislação nova, sobre a qual estamos discutindo agora, mais especificamente a Lei Complementar 135, porque alguns juízes do Brasil pretendiam impedir o registro das candidaturas sem que lei complementar houvesse. Só que agora a situação é diferente, data venia, porque editou-se uma lei complementar de acordo com o previsto no artigo 14, § 9º, da Constituição, que autoriza, ipsis litteris, o seguinte: "Art.14. § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta." ADC 29 Portanto, esta lei nasceu de uma autorização expressa da Constituição e preserva outros valores. Então, a meu ver, com todo o respeito, sem abjurar aquilo que eu disse, conforme Vossa Excelência muito bem salientou, quero apenas mostrar que estamos diante de situações absolutamente distintas. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, vou continuar o voto. Agora eu adentro exatamente um dispositivo que, por consequência da minha posição de exigir o trânsito em julgado, a meu ver, deve ser levado por arrastamento e retirado do dispositivo legal em análise: artigo 26-C da LC nº 64, incluído pela LC nº 135. 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL DEBATE III O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu vou dar interpretação conforme, Ministro Celso, aqui no meu voto, para exigir o trânsito administrativo, porque a alínea m não é clara. Como a lógica da lei é que haja decisão colegiada, deve-se exigir o trânsito administrativo, havendo, ainda, a válvula de ida ao Poder Judiciário. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu também encontrei essa dificuldade, e, por isso, Senhor Presidente, Ministro Celso, acabei entendendo que a referida previsão até se justifica, tendo em conta que, se o cidadão não foi um bom profissional no desenvolvimento de suas atividades habituais, essa atuação desabonadora pode ter reflexos no desempenho de um eventual mandato eleitoral. 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL DEBATE IV O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: O debate está sempre aberto. ###### 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O problema, aqui, é de existência de tipo penal, porque a norma fala em condenação. Então, de fato, tipo penal a respeito de desfazimento de vínculo conjugal eu não conheço, nem consigo imaginar. Desfeito o vínculo conjugal, está desfeito, e morreu o assunto. Agora, em relação à união estável, é possível teoricamente crime de falsidade, porque, aí, não depende de intervenção estatal. Eu até imaginaria ser possível um desfazimento falso de união estável, para, entre outros fins, burlar as restrições de inelegibilidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas mesmo com a equiparação feita pela Constituição entre união estável e casamento? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Em relação ao desfazimento de vínculo conjugal, eu acho que foi confusão: pensar uma coisa e escrever outra. 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL DEBATE II O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Uma observação rápida em relação a esse ponto. Nós estamos nos referindo a uma pena que foi aplicada, de três anos, e que agora está sendo alargada para oito. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu discorro sobre isso e digo que, se a lei pode inovar e criar hipóteses de inelegibilidade onde elas não existem, por que ela não pode aumentar o prazo? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Aumentar pena de sanção? Ela já foi aplicada, vai aumentar a pena. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, confesso que não estou fechado à reflexão, também, desse ponto. Realmente, são vários temas que nos levam a grandes reflexões. Os votos de Vossa Excelência, do Ministro Celso e do Ministro Gilmar em relação ao fato de que alguns dispositivos dessa lei teriam sido feitos especificamente para atingir determinadas personagens realmente chamam a atenção. Agora, do ponto de vista abstrato, eu fico com dificuldades. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Veja, a se consolidar uma jurisprudência na linha do que Vossa Excelência está propondo, além de, obviamente, podermos estar aqui afrontando a coisa julgada – porque a decisão já foi tomada nesse sentido e já foi prefixada –, estamos fazendo um convite ao casuísmo, à possibilidade de que, alguém que já teve a pena imposta de três anos a tenha alargada; claro que se faz de novo o argumento da missão contramajoritária desta Corte. Esta Corte ADC 29 tem que proteger as minorias. Assim como em relação a essa lei – e eu já disse bem – , a delicadeza da fórmula envolve um outro aspecto. É se estamos a discutir, como se discutiu no TSE, a questão do órgão colegiado, e já nem sabemos bem de que órgão colegiado se cuida – se é o órgão de segundo grau, ou até o Júri, como placitou o TSE – e, com as vênias de estilo, para mim de forma absurda, porque o Júri, para todos os efeitos não é órgão de segundo grau e não é isso que a lei quer dizer. Veja Vossa Excelência a delicadeza do convite que se possa fazer ao legislador para, amanhã, adotar não o critério da decisão de segundo grau, mas a decisão de primeiro grau ou, ainda, a existência de inquérito. Lembrávamos há pouco que a proposta de iniciativa popular chegou ao Congresso dizendo que bastava a denúncia recebida. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas, nessa parte, já proferi o meu voto, exigindo a presunção de inocência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É só para deixar claro, portanto, que permitir que se estenda a pena para além, para casos já julgados é um convite ao casuísmo, à arbitrariedade. É algo que realmente envolve concepções básicas. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A retroatividade maligna. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Qual seria o fundamento constitucional para afastar? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A retroatividade maligna, a proibição da retroatividade, porque nem os regimes autoritários ousaram editar qualquer norma que atingisse atos passados, com exceção de regime nacional escabroso onde se punia o fato ADC 29 do nascimento - todos nós o conhecemos, não precisamos fazer referência a ele -, isto é, quem nascesse naquela condição seria vítima de todas as restrições possíveis, até de ordem criminal. Mas, tirando esse exemplo, não conheço, nem nos regimes autoritários, a edição de lei para apanhar fatos passados e, portanto, para atingir pessoas determinadas e determináveis segundo os fatos que estão definidos. É muito fácil descobrir qual é o universo de pessoas que se quer atingir, pela descrição do fato. Basta verificar a hipótese, e aí vamos descobrir quais são as pessoas que a lei quis atingir. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E mais do que isso, Ministro. É preciso levar em conta que essa previsão suprime a responsabilidade ética, porque a pessoa já não tem alternativa de evitar o fato censurável. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Vossas Excelências, aqui, dariam interpretação conforme ? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Acho importante enfocar esse aspecto, que já suscitei na assentada do julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.147, pois, na verdade, há uma supressão da responsabilidade ética como pressuposto da aplicação de uma sanção. Por quê? Porque o cidadão já não tem alternativa para evitar o ato. Ele vai sofrer, de qualquer maneira, a sanção, sem poder escapar; está suprimida, portanto, a sua responsabilidade ética. “Eu não posso fazer mais nada. Já aconteceu o fato. Como é que vou evitar para escapar da sanção?” Não há jeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Quanto à fundamentação, é de se lembrar – e creio que já relembrei aqui – o próprio Tribunal quando julgou aquele caso dos partidos políticos – e o ADC 29 voto do Ministro Moreira Alves. Acho que foi uma das primeiras vezes em que o Tribunal aplicou a cláusula do devido processo legal, agora sob a Constituição de 1988 em sua dimensão substantiva, dizendo o seguinte: apanhar fatos da vida política anteriores para produzir consequências posteriores – era discussão sobre a existência ou não de determinada composição de partidos políticos, se determinados partidos políticos tinham um número de representantes ou não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas sempre que se cria uma nova norma de inelegibilidade, está-se atingindo o universo de causas anteriores a ela. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não! O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E a Constituição, data venia, fala considerada a vida pretérita, portanto, a vida pretérita não é a vida futura. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A vida pretérita em relação ao momento do julgamento, mas depois da vigência da lei. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Tenho dito: vida pregressa só pode ser vida passada; não pode ser vida futura. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, a vida pregressa do sujeito, não da Constituição. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, mas é pregressa em relação ao momento do juízo de ilegibilidade. Não significa pregressa em relação à anterioridade da lei. Isso é outra coisa. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vida pregressa do indivíduo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Enfrentaremos isso no devido tempo. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vida pregressa é a totalidade da vida, se se considera moralidade para o exercício do cargo público. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: ADC 29 O debate é extremamente importante e relevante mas tenho que concluir meu voto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Entendi a postura de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, no momento, eu vou manter o voto, mas estou declarando, realmente, que ainda refletirei muito quanto a esses dispositivos até o término do presente julgamento que será longo. Depois, como está no voto escrito, é a conclusão, com a pontuação específica da consequência do meu voto, Senhor Presidente. Peço escusas pela demora da leitura. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É verdade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Obrigado. 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, egrégia Corte, com relação ao juízo de admissibilidade das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.578, estou acompanhando na íntegra o voto do eminente Relator, até mesmo no que tange ao conhecimento parcial da ADC 30, justamente para adequá-la aos preceitos da Lei nº 9.868/99, especificamente o art. 14, I. Registro a Vossas Excelências que professo o maior respeito pelos belíssimos votos dos ministros que me antecederam, a começar pelo voto do eminente Relator. Não tive a oportunidade de estar presente quando o Relator proferiu o voto porque ainda não integrava essa Corte, mas o li com profunda atenção e rendo as minhas homenagens à profundidade dos fundamentos expendidos. Digo mesmo quanto ao voto do eminente Ministro Joaquim Barbosa e ao voto-vista do Ministro Dias Toffoli. Professo também o maior respeito pelos fundamentos que vi expendidos ao longo dos debates nesta tarde, mas confesso a Vossas Excelências que, até por não ter participado dos julgamentos anteriores, sempre que essa matéria retorna ao exame da Corte, sinto necessidade de expressar a minha convicção e dar a conhecer a Vossas Excelências os fundamentos que erigi para fundamentar a minha convicção. Por isso, vou fazer, na medida do possível, um resumo do meu voto. 15/02/2012 PLENÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 29 DISTRITO FEDERAL A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER: Sr. Presidente, a matéria trazida ao exame desta Excelsa Corte, veiculada na presente ação declaratória de constitucionalidade, bem como na ADC 30 e na ADI 4578, diz com a constitucionalidade da Lei Complementar 135/2010 – a chamada Lei da Ficha Limpa -, que alterou a Lei Complementar 64/1990, acerca das hipóteses e prazos de inelegibilidade versados em seu art. 1º, inciso I, alíneas “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q”. O enfrentamento da controvérsia comporta, preliminarmente, o conhecimento da ação constitucional. Há legitimidade ativa do Partido Popular Socialista – PPS para o ajuizamento da ação, na forma do art. 103 da Lei Maior, bem como observadas as exigências contidas nos incisos I, II e III do art. 14 da Lei 9.868/1999, razão pela qual acompanho o voto do eminente Relator, Ministro Luiz Fux, pelo conhecimento da ADC 29 do Distrito Federal. No mérito, votou o eminente Ministro Relator pela parcial procedência da presente ação, declarando parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, o art. 1º, I, alíneas “e” e “l”, da Lei Complementar nº 64/90, com redação conferida pela Lei Complementar nº 135/10, para, em interpretação conforme a Constituição, admitir a dedução, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado. Nesse diapasão, consoante bem emoldurado no voto do Ministro Relator, imprescindível analisar, em primeiro plano, se constitucionais as inelegibilidades e os prazos introduzidos pela Lei da Ficha Limpa, e, em segundo, acaso declarados constitucionais, se alcançam atos e fatos ocorridos em momento anterior à edição da Lei Complementar 135/2010, respeitado o princípio da anterioridade eleitoral, nos moldes do art. 16 da Carta Política, com a redação dada pela EC 04/1993: ADC 29 “Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” Não desconheço a longa trajetória histórica, social e jurídica percorrida na construção e concretização dos direitos e garantias fundamentais, hodiernamente insertos na ordem constitucional brasileira, bem como nos ordenamentos alienígenas que perfilham, de fato, o regime Democrático de Direito. Igual a ciência que tenho no que tange aos precedentes desta Suprema Corte, em especial acerca dos preceitos constitucionais que se sobrelevam ao exame da questão das inelegibilidades, matéria trazida à baila na história recente desta Casa, de forma brilhantemente enciclopédica, na arguição de descumprimento de preceito fundamental 144/DF, da relatoria do eminente Ministro Celso de Mello. No presente caso, Sr. Presidente, registro a particular compreensão de que o foco, o centro da discussão, no que pertine ao princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade, se identifica com o definido ao exame da ADPF 144, não ocorrendo, entretanto, com o enfoque a mesma identidade. Aqui a abordagem parte de premissa diversa, porquanto o que se submete ao crivo da constitucionalidade é a Lei Complementar 135/2010, que alterou os dispositivos da LC 64/1990, passando, em sua nova redação, a explicitar a dispensa do trânsito em julgado da decisão, suficiente a condenação em colegiado nas hipóteses de inelegibilidade que assim dispõem. Naquela ADPF, em que não lograram êxito os arguentes, buscava-se afastar a necessidade do trânsito em julgado da decisão, quando esta exigência estava expressamente contida na Lei Complementar 64/1990, espécie normativa a quem o legislador constituinte originário – assim como o revisional (Emenda Constitucional de Revisão 04/1994) -, reservou à criação de outras hipóteses de inelegibilidade. Já na presente ação declaratória tem-se em controle abstrato a norma pela qual o legislador ordinário, em cumprimento a comando ADC 29 constitucional de eficácia limitada (§ 9º do art. 14), estabelece outras hipóteses de inelegibilidade, expressamente dispensado o trânsito em julgado. Em resumo, lá os arguentes pretendiam, com base na vida pregressa do candidato, elemento normativo introduzido pela Emenda Constitucional de Revisão 04/1994, afastar o critério objetivo do trânsito em julgado da decisão, exigido na Lei Complementar 64/1990, em sua redação original, anterior, portanto, à revisão constitucional, deixando ao crivo do Poder Judiciário, em espectro bastante ampliado, a valoração dos fatos ensejadores da inelegibilidade. Aqui os impetrantes buscam, no que diz com as ADC 29 e 30, poder considerar a vita anteacta, em especial as hipóteses de condenação por órgão fracionário, com estrita observância dos princípios da probidade administrativa e da moralidade, nos moldes da nova redação do art. 14, § 9º, da Lei Maior. Pretendem, pois, a declaração da constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade - critérios objetivos expressamente previstos na Lei Complementar 64/1990, introduzidos pela LC 135/2010. Destaco não haver, a meu juízo, controvérsia acerca do fato de que a Lei Complementar 135/2010 buscou dar concretude à norma prevista no § 9º do art. 14 da Constituição Federal: "§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta." Nessa perspectiva, recai sobre ela forte presunção de constitucionalidade. Toda lei infraconstitucional deve ser presumida constitucional, dada a liberdade conferida ao legislador pela Constituição, já que esta não constitui um corpo fechado de normas, tal qual um código. Leis, porém, que extraem sua validade diretamente do texto ADC 29 constitucional, que são editadas em decorrência de um expresso comando de legislar, possuem uma dignidade superior, sobre elas devendo recair, como adiantado, forte presunção de constitucionalidade. Compreendi imperioso reavivar o julgamento da ADPF 144/DF, desde já registrando profundo respeito às teses jurídicas abraçadas naquela assentada - cuja votação não foi unânime -, a fim de que pudesse firmar, sem maiores e desnecessárias digressões, algumas das premissas que irão nortear minha análise. No que pertine à presunção da não culpabilidade cumpre aferir se presentes elementos que permitam ou imponham solução diversa da estampada nos precedentes desta Corte Constitucional, a viabilizar o overruling proposto pelo eminente Ministro Luiz Fux, fenômeno radicado no sistema do common law, cuja essência bem aviva o magistério de Gustavo Zagrebelsky: “Las contradiciones jurisprudenciales no favorecem la reputacion del Tribunal. Pero tampoco es conveniente empeñarse em argumentar una continuidad cuando ésta no existe o en esconder una discontinuidad cuando por el contrario existe. A veces, ayudaría más a la autoridad del Tribunal indicar explícitamente la doctrina que cambia, incluso por completo, que intentar hipócritamente esconder el cambio de doctrina a través de un uso no objetivo de los precedentes, como si se avergonzase de lo que hace. Sería un signo de fuerza y de claridad. El Tribunal Supremo de Estados Unidos, por ejemplo, aun pudiendo acogerse al distinguish que permite a la jurisprudencia de common law proceder com flexibilidade, no renuncia a <<anular>> expressamente la doctrine contenida em un pronunciamiento anterior del que quiere apartarse, para privarla de una fuerza vinculante em el futuro, de otra manera, tendría si estuviese todavía em vigor. Si no se anulase explícitamente, no bastaría una nueva argumentación incompatible para superarla. En tal caso, em efecto, la nueva doctrina podría interpretarse como una excepción, una limitacíon, pero no como una excepción de la precedente, la ADC 29 cual podría continuar utilizándose em argumentaciones futuras. Se trata, en suma, de claridad y responsabilidad.” (Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política. Editorial Trotta S.A. 2008, pp. 76-7) Nesse passo, registro não vislumbrar os diversos campos do Direito em compartimentos isolados, estanques, e, sim, como subsistemas que ostentam suas particularidades, mas que se comunicam e entrelaçam, formando um único e incindível sistema aberto de normas, a exigir do hermeneuta constitucional interpretação sempre dirigida à preservação da unicidade da Constituição. Tenho, assim, que os princípios supralegais se irradiam por todo ordenamento jurídico, nem sempre contemplando idêntica dimensão nas diversas searas, fruto da coexistência e da maior, ou menor, preponderância dos princípios que são próprios a cada uma delas. Consagrou o legislador constituinte originário, observado princípio republicano, que orienta os Estados politicamente desenvolvidos, no parágrafo único do art. 1º, da Carta Política, que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Assegurou, no Título II da Lei Maior, que condensa os direitos e garantias fundamentais, ombreando o capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, em que inserto o inciso LVII do art. 5º (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), o capítulo IV, que trata dos direitos políticos. Em tal capítulo, a iniciativa popular resta prevista como forma do exercício da soberania e, dentre outras normas de natureza eleitoral, que regram o direito ao sufrágio, nas perspectivas ativa e passiva, culminou o legislador constituinte revisional por reservar à lei complementar, no campo das restrições ao exercício do ius honorum, o estabelecimento de “outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou ADC 29 emprego na administração direta ou indireta”. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão 04/1994). Nesse diapasão, voltando o olhar aos arts. 5º, LVII, e 14, § 9º, da Constituição Republicana, compreendo que esta empresta igual dimensão aos princípios que regem os direitos individuais e os direitos políticos, enquanto direitos e garantias fundamentais (Título II), que encerram subsistemas da Constituição Federal assecuratórios do próprio Estado Democrático de Direito. “É no regime da democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questões da representatividade, que tende a fortalecer-se no regime da democracia participativa. A Constituição combina representação e participação direta, tendendo, pois, para a democracia participativa. É o que, desde o parágrafo único, do art. 1º, já está configurado, quando, aí, se diz que todo o poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos (democracia representativa) ou diretamente (democracia participativa). Consagram-se, nesse dispositivo, os princípios fundamentais da ordem democrática adotada.” (Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros. 1998, p. 141-2) Entretanto, na órbita do direito eleitoral, precisamente dos direitos políticos, o legislador constituinte de revisão, através da ECR 4/94, com o escopo de garantir a licitude e a legitimidade das eleições - sem o que sucumbe a soberania popular e macula-se a democracia -, fez atrair para o campo das inelegibilidades os festejados princípios constitucionais regentes da coisa pública, quais sejam a probidade e a moralidade, explicitando, ainda, a norma constitucional, que a vita anteacta do homem que se pretende público, que almeja representar o povo, deve ser sopesada. A bem demostrar que a revisão do § 9º do art. 14 da Lei Maior teve por ratio essendi fazer presente - nos casos de inelegibilidade, que porventura viessem a ser instituídos pelo legislador ordinário, observada a reserva de lei complementar -, a consideração da vida pregressa do ADC 29 candidato, sob o manto dos princípios da moralidade e probidade administrativa, a norma constitucional em sua redação original e, após, nos termos da ECR 04/1994: “§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. (redação original) “§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. (ECR 04/1994 destaquei) Inelegibilidade, enquanto perda da capacidade eleitoral passiva pelo preenchimento das condições negativas, exigidas pelo ordenamento jurídico eleitoral, é espécie, todos sabemos, do gênero direitos políticos negativos, que são, na lição de José Afonso da Silva: “... determinações constitucionais que, de uma forma ou de outra, importem em privar o cidadão do direito de participação no processo político e nos órgãos governamentais. São negativos porque consistem no conjunto de regras que negam, ao cidadão, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividades político-partidária ou de exercer função pública.” (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 1993. p. 334). Não empresto, por seu turno, identidade aos institutos dos direitos políticos que versam sobre inelegibilidade, incompatibilidade e perda ou suspensão de direitos políticos, delimitado, de qualquer sorte, o objeto de estudo às hipóteses de inelegibilidade da Lei Complementar 135/2010, que estão a demandar a aferição da constitucionalidade. Conceitua Fávila Ribeiro referida restrição do ius honorum, em obra titulada “A correção ADC 29 hermenêutica à burla de princípios democráticos fundamentais inerentes à soberania popular nas atividades submetidas ao sufrágio universal”, da seguinte forma: “A inelegibilidade constitui uma restrição de natureza política, em salvaguarda não somente da autenticidade do processo eleitoral, mas acima de tudo para o desenvolvimento continuado do regime político democrático que se fundamenta essencialmente na escorreita participação popular, como força geradora e de sustentação da concepção história de legitimidade originária, para que dela não desgarrem, quanto ao seu modo de funcionamento, as instituições que em nome dela foram implantadas, mantendo-as ativadas em suas específicas reservas de competências, e dentro de seus apropriados limites e no cumprimento de suas relevantes finalidades sociais.” (Tribunal Superior Eleitoral - Secretaria de Documentação e Informação, Estudos Eleitorais, vol. 1, nº 3, set/dez, 1997, p. 7) Igualmente não identifico, nos casos de inelegibilidade, cujo fim constitucional último é o de assegurar o exercício, em sua plenitude, da soberania popular, o caráter de sanção e, mais propriamente, a natureza jurídica de sanção penal. Entendo tal espécie de restrição da capacidade eleitoral passiva como condição negativa de elegibilidade. Reiteradamente lembrado a propósito precedente desta Casa no MS 22087-2, da lavra do eminente Ministro Carlos Velloso – e em que se reporta à decisão do ilustre Ministro Sepúlveda Pertence - no sentido de que inelegibilidade não é pena, para extrair a conclusão de que possível aplicar a Lei Complementar 64/1990, com a redação da época, a fatos ocorridos antes da sua vigência. O escopo da inelegibilidade não é punir. A norma jurídica não tem no indivíduo seu destinatário primeiro – outro o foco – é sim a coletividade, buscando preservar a legitimidade das eleições, a autenticidade da soberania popular e, em última análise, a assegurar o processo de concretização do Estado Democrático de Direito. ADC 29 Essas, portanto, as balizas que respeitarei no controle concentrado da constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade, trazidas ao ordenamento jurídico com o advento da LC 135/2010, exercício a ser empreendido após escorço da trajetória percorrida até a edição da norma complementar, porquanto entendo que a democracia se concretiza em um movimento ascendente, operando-se no poder estatal de baixo para cima, da base social para as cúpulas dos Poderes instituídos, que devem emprestar ressonância às legítimas expectativas da sociedade. A iniciativa popular, ferramenta de participação direta do povo no processo legislativo, não é novidade trazida pelo constituinte de 1988, já presente tal instituto em constituições anteriores. Hodiernamente prevista no art. 14, III, da Constituição Cidadã, tem a iniciativa popular seu regramento no art. 61, caput, e § 2º, verbis: “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. ... § 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.” Decorridos 10 anos da promulgação da Lei Maior, com a edição da Lei 9.709/1998, o legislador ordinário, de forma tímida no que tange à iniciativa popular, porquanto se limitou a reproduzir o texto constitucional, regulamentou a forma de execução dos meios de participação direta do povo, de que tratam os incisos I, II e III do art. 14 da Carta da República. Não houve aprimoramento ou efetivo regramento para o exercício ADC 29 desse tão relevante instrumento de participação direta – iniciativa popular -, mantidas as condições gerais preconizadas na Lei Maior, as quais - quando confrontadas com as dimensões do Brasil, consideradas as inúmeras regiões em que a comunicação e a locomoção dos habitantes se revestem de maior dificuldade – podem ser tidas por bastante restritivas. Assim, menos pelo baixo índice de mobilização da sociedade brasileira do que pelas dificuldades que se apresentam, nos planos fático e jurídico, ao exercício da participação direta, passadas mais de duas décadas, a Lei da Ficha Limpa detém o 4º lugar no ranking das leis de iniciativa popular que lograram aprovação no Brasil, o que evidencia o esforço hercúleo da população brasileira em trazer para a seara política uma norma de eminente caráter moralizador, tamanha a repulsa da sociedade pelo sistema até então vigente, em que pretendentes a cargos eletivos, mesmo gozando de péssima reputação, carecedores de honestidade e boa-fé, com vida pregressa emoldurada de extensa ficha de registros negativos junto aos órgãos da administração pública - incluídos no rol processos criminais em curso -, podiam lançar mão do poder político para encobrir as condutas desabonadoras passadas e presentes, utilizando o mandato eletivo em proveito próprio (As demais normas de iniciativa popular aprovadas até o presente são: Lei 8.930/ 1994, que dá nova redação ao art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sobre crimes hediondos; Lei 9.840/1999, que altera dispositivos da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, e da Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral; e Lei 11.124/2005, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social – SNHIS, cria o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social – FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS). De ressaltar, também, que, para muitos, consoante retrospectiva 2010 da TV Câmara, em matéria sobre a trajetória da Lei da Ficha Limpa, referido diploma nem chegou a atender as expectativas sociais, que antes já se depositavam no projeto de Lei Complementar 168/1993, de autoria do Poder Executivo (mensagem 616/1993), que tramitou no parlamento por aproximados 17 anos e somente logrou ingressar no ordenamento jurídico após sofrer diversas emendas e ter sido apensado a sucessivos ADC 29 projetos de lei complementar, cuja resultante é a Lei Complementar 135/2010. Destaco, ademais, que a proposta original (LC 168/1993), que também tinha por objeto dar nova redação à Lei Complementar 64/1990, era mais rígida, dispensando, nas infrações mais graves, o trânsito em julgado da sentença – decisão monocrática -, consoante exposição de motivos, subscrita pelo então Ministro da Justiça, Maurício Corrêa, que assim justificava a pretendida dispensa: a “... Lei Complementar nº 64/90 erigiu o trânsito em julgado da sentença, nas hipóteses que arrolou, como condição para o afastamento da candidatura ao pleito eletivo. Permitiu, assim, que o cidadão que, gerindo negócios públicos, incorresse na prática de atos ilícitos em detrimento de bens, serviços ou interesses dos entes estatais, pudesse concorrer”. E, à conclusão de que restrito, o princípio da presunção de inocência à órbita do direito penal, afirmava que, “... amparado pela morosidade nos trâmites processuais, o condenado não definitivamente pode habilitar-se ao prélio, e eleger-se, subvertendo, desse modo, os fundamentos que autorizaram a edição da Lei especial”. Verifico, nesse leque, que a busca por instrumentos que impeçam a malversação da coisa pública, tornando inelegíveis aqueles que pretendem assumir cargos eletivos com fins outros, que não o de promover o bem de seus representados, não é novidade, nem se traduz em fenômeno pontual, impulsionado por fato passageiro e isolado. Ao contrário, a Lei da Ficha Limpa foi gestada no ventre moralizante da sociedade brasileira, que está a exigir dos poderes instituídos, primeiro do Legislativo, e, agora, do Judiciário, um “basta”. Certamente, sendo esta Corte uma instituição contramajoritária, seus julgamentos não se vinculam às aspirações da maioria. Mas igualmente não deve ser o Supremo Tribunal Federal insensível a elas, já que, em uma democracia pluralista, todos compõem a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, e diferentes pontos de vista devem ser levados em consideração para se alcançar a melhor interpretação possível do texto constitucional. É sempre oportuno recordar a lição de humildade do Juiz Robert Jackson da Suprema Corte norte-americana no sentido de ADC 29 que "nós não damos a última palavra porque somos infalíveis, mas nós somos infalíveis somente porque damos a última palavra" ("we are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final" – Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 - 1953). Feitas essas considerações, ingresso no julgamento da controvérsia. Reproduzo, de início, a lição de Ingo Sarlet que, em artigo no qual, antes de enfrentar a complexa questão do princípio da proporcionalidade como que desarmando ânimos menos arrefecidos e preparando o espírito do leitor/operador jurídico à compreensão de que a virtude, como bem sabemos nós, não reside nos extremos. Destaca, referido autor, “a necessidade de superar moral, jurídica e socialmente a era dos extremos (que caracterizou o breve século XX, na precisa historiografia de Hobsbawm) de tal sorte a combater tanto o abolicionismo, quanto a intolerável “tolerância zero”. Com efeito, uma leitura constitucionalmente adequada e genuinamente garantista da proporcionalidade não se poderá fazer a não ser no contexto de uma abordagem mite, tal qual sugere Zagrebelsky, de acordo com quem caminha para um direito da equidade que exige uma particular atitude espiritual do operador jurídico, de estreita relação prática: razoabilidade, adaptação, capacidade de alcançar composições “em que há espaço não só para uma, e sim para muitas ‘razões’. Trata-se, pois, não do absolutismo de uma só razão e tão pouco do relativismo das distintas razões (uma e outra, iguais são), e sim do pluralismo (uma e outras de uma vez, na medida em que seja possível)”. (Sarlet, Ingo Wolfgang. Doutrinas Essenciais. Direitos Humanos, Volume II, Direitos Civis e Políticos. Revista dos Tribunais – 100 anos – 2011, p. 559) Retomando a premissa da preservação da unicidade da Constituição, entendo, com a devida vênia, que não há como fugir à afirmação de que o princípio da presunção de não culpabilidade produz efeitos no campo eleitoral, comportando, porém, mitigações. Entendo que, no campo da proteção do direito à liberdade individual, imanente à seara Penal, a construção jurídica de que o momento, o ponto de inflexão, é o trânsito em julgado da decisão se mostra consentâneo com a segurança ali pretendida, em especial porque se está a salvaguardar o cidadão, o mais das vezes homem comum, do ADC 29 aparelho repressor estatal. Nessa linha de raciocínio, e não restrito às searas do Direito Penal ou Processual Penal, o princípio da presunção da inocência torna-se inevitável o exame desse princípio, expresso em nossa Carta Maior no inciso LVII do art. 5.º ("ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”). A presunção de inocência é princípio cardeal do processo penal em um Estado Democrático de Direito. Há registros de que, em uma formulação primária, no mesmo sentido do adágio in dubio pro reo, já era conhecido dos romanos (LANGBEIN, John H. The origins of adversary criminal trial: Oxford studies in modern legal history. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 261-262). Mesmo durante o período negro do processo inquisitivo na Europa continental, o princípio da presunção da inocência manteve alguma influência, já que a condenação criminal dependia de prova plena da responsabilidade criminal do acusado, “clara como a luz do dia” (luce meridiana clariores), para utilizar a expressão então corrente. Certamente, as distorções do modelo inquisitivo, com a submissão do processado ao exame sob tortura, impedem qualquer conclusão no sentido da compatibilidade daquele sistema com a presunção de inocência. O princípio da presunção de inocência tem, em sua vertente moderna, seu berço histórico na Inglaterra. A adoção desde cedo, já a partir do século XIII, naquele país do julgamento pelo Júri levou à discussão acerca da avaliação crítica das provas e dos standards probatórios apropriados para uma condenação criminal. Passando por diversos critérios, chegou-se ao já conhecido standard da “prova acima de qualquer dúvida razoável” (“beyond any reasonable doubt”). Sobre a evolução histórica desse standard, destacam-se os trabalhos de SHAPIRO, Barbara J. Beyond reasonable doubt and problable cause: Historical perspectives on de Anglo-American Law of Evidence. Los Angeles: University of California Press,1991, revelando a influência do pensamento filosófico moderno para a construção dele, e o de WHITMAN, James Q. The origins of reasonable doubt: Theological roots of the criminal trial. New Haven, London: ADC 29 Yale University Press, 2008, com ênfase na origem religiosa do standard, especificamente na teologia cristã da dúvida. Já em julgamentos do final do século dezoito, tal standard probatório pode ser encontrado em julgamentos na Inglaterra e nas então colônias norte-americanas. Nos julgamentos do Massacre de Boston de 1770, a Acusação invocou a fórmula. Em 1777, o standard teria sido utilizado pela Defesa em julgamento no Tribunal de Old Bailey, em Londres. Em julgamentos havidos entre 1783 a 1786 no mundo anglo-saxão, podem ser encontradas nas instruções dirigidas aos jurados diversas referências ao standard, assim como no julgamento de Weedom (1795), de Glennan (1796), no julgamento de 1798 de Matthew Lyon por sedição no Circuito do Distrito de Vermont e ainda no julgamento dos “Insurgentes de Northampton” perante a Corte do Circuito Federal, em 1799 a 1800, e assim cada vez mais frequentemente. Entretanto, segundo Shapiro, o standard da "prova acima de qualquer dúvida razoável" não foi uniformemente aplicado no Direito anglo-saxão antes do século XIX. O princípio da presunção da inocência, na vertente moderna, tem um significado diverso do mero adágio in dubio pro reo. A meu juízo, a melhor formulação é o standard anglo-saxônico, no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável, impondo, com acerto, um pesado ônus probatório à acusação. O exame histórico evidencia que o princípio da presunção da inocência está fortemente vinculado à questão probatória no processo penal. Reforça essa conexão à questão probatória a forma com a qual o referido princípio foi contemplado em diversos textos internacionais de Direitos Humanos, a seguir parcialmente reproduzidos. Segundo o art. XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, "todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa". Nos termos do art. 6º, item 2, da Convenção Européia dos Direitos ADC 29 Humanos, de 1950, "toda pessoa acusada de um crime deve ser presumida inocente até que seja provada a sua culpa segundo a lei". Conforme estabelecido no art. 14, item 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU, de 1966, "toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa". No mesmo sentido, encontra-se o art. 8º, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa". E, no relativamente recente Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, a vinculação da presunção de inocência com a questão probatória é posta de forma ainda mais clara quando o seu art. 66, ao definir a presunção de inocência, estabelece que, "para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável”. Dos textos, também depreende-se a forte vinculação da presunção de inocência à questão probatória. Essa exigência de prova acima de qualquer dúvida razoável para a condenação criminal é o núcleo duro do princípio da presunção de inocência e que não é passível de qualquer restrição. O princípio da presunção de inocência, embora identificado com a questão probatória, tem também outras consequências ou reflexos dentro do processo penal. Isso não é algo surpreendente, pois, de um mesmo texto normativo, é possível extrair, por interpretação, uma gama significativa de diferentes normas e direitos. Uma das consequências do princípio decorre da tradição que foi enunciada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, especificamente em seu artigo 9º: “Dado que todo homem deve ser presumido inocente até que tenha sido declarado culpado, se se julgar indispensável detê-lo, todo rigor desnecessário para que seja efetuada a sua detenção deve ser severamente reprimido pela lei.” ADC 29 A presunção de inocência protege, nessa vertente, o processado de sofrer restrições desnecessárias a seus direitos antes de ser provada a sua responsabilidade criminal, ou seja, antes de ser julgado e sem ingressar aqui na questão da necessidade de este julgamento ser definitivo ou não. Embora se tenha em mente usualmente a necessidade de proteção da liberdade de locomoção, é possível estender a proteção decorrente da presunção de inocência para outros direitos, inclusive, na temática ora debatida, para os direitos políticos. Entretanto, nessa vertente da presunção de inocência, ou seja, da vedação à restrição de direitos antes do julgamento, o princípio não tem, a meu sentir, a mesma força que a anterior, quando relacionado à questão probatória. Com efeito, como a submissão do processado à prisão provisória antes do julgamento é medida encontrada nos mais diversos sistemas processuais modernos, e com os mais variados perfis, é necessário concluir que a presunção de inocência não é nesse âmbito absoluta, ou seja, comporta ela restrições. Se, no próprio processo penal, onde está em jogo a liberdade de ir e vir, admite-se que sejam estabelecidas restrições ao princípio da presunção de inocência, como a imposição, antes do julgamento, de prisão provisória, não me parece, data vênia, correto concluir que, em outros ramos do Direito, seria vedado em absoluto também estabelecer restrições a direitos de outra natureza antes de um julgamento. E esta Corte, em julgamento por maioria, ao entender que o princípio da presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da ação penal (HC 84.078 - Plenário - Rel. Min. Eros Grau - por maioria - j. 05/02/2009 - DJe-035, de 25/02/2010), não afastou a possibilidade da prisão provisória, ou seja, de impor restrições aos direitos do processado antes do trânsito em julgado. É também digno de nota que, apesar do precedente, tal compreensão do princípio da presunção de inocência, estendendo-a até o julgamento definitivo, não é universalmente compartilhada. Com efeito, para ficar com dois exemplos, cada um de um lado do ADC 29 Atlântico, cada um de tradições jurídicas diferenciadas, mas ambos berços do princípio da presunção de inocência, não se compreende, nos Estados Unidos e na França, o princípio da presunção de inocência como vedando a imposição da prisão como regra após um primeiro julgamento, ainda que não definitivo. Nos Estados Unidos, após o julgamento e na fase de apelo, a regra é a prisão e não a liberdade, como estabelece a Seção 3.143, “b”, do Título 18 do Código Penal Federal dos Estados Unidos: "(b) Livramento ou detenção na pendência de apelo pelo acusado.- (1) Exceto o que foi estabelecido no parágrafo (2), o juiz deve ordenar que uma pessoa, que foi reputada culpada de uma ofensa e sentenciada a um período de prisão e que interpôs uma apelação ou uma petição por um writ of certiorari, seja detida, a não ser que o juiz entenda: (A) por prova clara e convincente que a pessoa não irá fugir ou colocar em perigo a segurança de qualquer outra pessoa ou da comunidade se libertada na forma da seção 3142(b) ou (c) deste título; e (B) que o apelo não tem propósito protelatório e levanta uma questão de direito ou de fato substancial e que possa resultar em – (i) absolvição, (ii) uma ordem para um novo julgamento, (iii) uma sentença que não inclui um período de prisão, ou (iv) a redução da sentença para um período de prisão menor que o total de tempo já prestado além da duração esperada do apelo.” (No original, em inglês: "(b) Release or detention pending appeal by the defendant. - (1) Except as provided in paragraph (2), the judicial officer shall order that a person who has been found guilty of an offense and sentenced to a term of imprisonment, and who has filed an appeal or a petition for a writ of certiorari, be detained, unless the judicial officer finds: (A) by clear and convincing evidence that the person is not likely to flee or pose a danger to the safety of any other person or the community if released under section 3142(b) or (c) of this title; and (B) that the appeal is not for the purpose of delay and raises a substantial question of law or fact likely to result in - (i) reversal, (ii) an order for a new trial, (iii) a sentence that does not include a term of imprisonment, or (iv) a reduced sentence to a term ADC 29 of imprisonment lessa than the total of the time already served plus the expected duration of the appeal process.") Na França, a condenação pela Cour d’ Assises, competente para julgar crimes em primeira instância, importa na manutenção do condenado na prisão ou em sua colocação na prisão mesmo durante a fase de apelação, salvo exceções específicas, conforme previsão do artigo 367 do Code de Procédure Pénale francês, com a redação da Lei 2000-516, de 15.06.2000: “Se o acusado é isento de pena ou absolvido, se é condenado a uma pena outra que não a de privativa de liberdade, ou se é condenado a uma pena privativa de liberdade coberta pela prisão preventiva, ele é imediatamente colocado em liberdade se não estiver retido por outra causa. Nos outros casos, enquanto o aresto não é definitivo e, ante o caso, durante a instância de apelo, o mandado de ‘dépôt’ [ordem judicial de prisão emitida para colocar o acusado à disposição para o julgamento] emitido contra o acusado continua a produzir seus efeitos ou a Corte entrega o mandado de ‘dépôt’ contra o acusado, até que a duração da detenção seja aquela da pena cominada, sem prejuízo para o direito do acusado de pleitear sua colocação em liberdade conforme as disposições dos artigos 148-1 e 148-2.” (No original, em francês: “Si l’accusé est exempté de peine ou acquitté, s’il est condamné à une peine autre qu’une peine ferme privative de liberté, ou s’il est condamné à une peine ferme privative de liberté couverte par la détention provisoire, il est mis immédiatement en liberté s’il nést retenu pour autre cause. Dans les autres cas, tant que l’arret n’est pas définitif et, le cas écheant, pendant l’instance d’appel, le mandat de épot délivre contre l’accusé continue de produire ses effets ou la cour décerne mandat de dépot délivré contre l’accusé, jusqu’à ce que la durée de détention ait atteint celle de la peine prononcée, sans préjudice pour l’accusé de son droit à demander sa mise en liberté conformément aux dispositions des articles 148-1 et 148-2. (...).”) Acerca do sistema francês, segundo o magistrado Christian Guéry ADC 29 (GUÉRY, Christian. Détention provisoire. Paris: Dalloz, 2001, p. 226): “O condenado por crime permanece preso (a ordem de prisão continua a produzir seus efeitos) ou é colocado na prisão (a ordem é colocada em execução), desde que ele seja condenado a uma pena de prisão não coberta pela detenção provisória. A colocação em prisão opera de pleno direito sem que a Corte tenha necessidade de precisá-la.” E afastando qualquer dúvida sobre o sistema francês, a Corte de Cassação da França já teve oportunidade de decidir pela compatibilidade do referido artigo 367 com o princípio da presunção de inocência: “Cour d’ Assises – Prisão preventiva – Ordem de prisão – Execução – Artigo 367, alínea 2, do Código de Processo Penal com a redação da Lei de 15 de jnho de 2000. Não é contrário ao princípio da presunção de inocência que, como prevê o artigo 367, alínea 2, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei de 15 de junho de 2000, a ordem de prisão seja colocada em execução ou que continue a produzir os seus efeitos até que a duração da detenção seja aquela da pena cominada enquanto o aresto não é definitivo e, ante o caso, durante a instância de apelo.” (Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 20 juin 2001, 01-82.926, Bulletin criminel 2001 n.º 154 p. 483. - No original em francês: “Cour d’Assizes – Détention provisoire – Ordonnance de prise de corps – Exécution – Article 367, alínea 2, du Code de procédure pénale dans as rédaction issue de la loi du 15 juin 2000. Il n’est pas contraire au principe de la présomption d’innocence que, comme le prévoit l’article 367, alínea 2, du Code de procedure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 15 juin 2000, tant que l’arret n’est pas définitif et, le cas écheant, pendant l’instance d’appel, l’ordonnance de prise de corps soit mise à exécution ou continue de produire ses effets jusqu’à ce que la durée de la détention ait atteint celle de la peine prononcée.”) Em síntese, antes do julgamento, os sistemas norte-americano e ADC 29 francês são semelhantes ao nosso, respondendo o processado, em regra, em liberdade, mas, após o julgamento, mesmo de primeira instância, a prisão é imediata como regra e a manutenção do condenado em liberdade, na fase de apelo, é a exceção. Os exemplos refletem o entendimento de que, após um julgamento, que foi precedido pelo debate das provas e pelo conhecimento exauriente delas por um juiz imparcial, a presunção de inocência não pode ter a mesma força do que antes. O princípio da presunção de inocência, apesar de cardeal no processo penal, não pode ser compreendido como um véu que cobre a realidade e imobiliza a ação humana. Peço escusas por essas digressões sobre o princípio da presunção de inocência, mas são elas necessárias para estabelecer as premissas que igualmente norteiam o meu voto no presente caso: i) o princípio da presunção de inocência está relacionado com a questão probatória, ii) o princípio da presunção de inocência também impede a imposição de restrições aos direitos do processado antes de um julgamento, mas não tem nessa vertente caráter absoluto, sendo elas admitidas desde que necessárias, iii) o princípio da presunção de inocência não é universalmente compreendido como perdurando até o trânsito em julgado, antes, na tradição de países que constituem o seu próprio berço histórico, perde força após um primeiro julgamento, ainda que não definitivo e iv) o princípio da presunção de inocência é pertinente ao Processo Penal. Apresentadas tais premissas, repiso minha compreensão de que o princípio constitucional em apreço irradia seus efeitos para outros ramos do Direito, como amplamente reconhecido por esta Corte no julgamento da ADPF n.º 144 (Rel. Min. Celso Mello - por maioria - j. 06.8.2008 - DJe 35, de 26.02.2010), dentre os quais o Eleitoral, comportando, porém, restrições. Voltando à questão das inelegibilidades, constata-se que a sua imposição não tem qualquer relação com a questão probatória. Tem, porém, relação com a imposição de restrições ao direito do acusado ou, mais propriamente, do processado, já que as inelegibilidades podem ADC 29 também decorrer de julgamentos cíveis ou administrativos, antes do final do processo, ou seja, antes do trânsito em julgado. A imposição de tais restrições não é, em si, incompatível com o princípio da presunção de inocência, já que, como visto, elas são admissíveis mesmo no processo penal. Outro aspecto que chama a atenção é que as inelegibilidades decorrem de um julgamento por um órgão colegiado, por exemplo, de uma condenação criminal ou de uma condenação por improbidade administrativa proferidas por um órgão colegiado, o que ocorrerá, em geral, no processo civil ou penal, no julgamento de uma apelação. Não se quer aqui desmerecer o julgador monocrático, mas, como bem pontuado pelo eminente Relator, o julgamento colegiado oferece maior segurança quanto à correção da decisão. Mesmo colegiados podem errar, mas percebe-se que o legislador teve a cautela de prever um mecanismo capaz de reparar alguma pontual injustiça. O art 26-C da Lei Complementar 64/1990 prevê a possibilidade de o órgão recursal suspender, em juízo cautelar, a inelegibilidade desde que presente a plausibilidade da pretensão. Com base em tais fundamentos, na seara eleitoral, precisamente no campo das inelegibilidades, cujos princípios constitucionais prevalentes informam - antes do individual e do privado -, a proteção do público e da coletividade - em última análise do próprio Estado Democrático de Direito -, reputo não afrontar o princípio da não culpabilidade a dispensa do trânsito em julgado na hipótese de haver condenação colegiada, consabido que os recursos das decisões em segundo grau não comportam, como regra, efeito suspensivo, e que às instâncias extraordinárias é vedado revolver fatos e provas (o que faz com que os elementos fáticos, na hipótese de condenação em colegiado, desabonadores da conduta, cristalizem-se no processo), que se alinha, na busca da maximização dos direitos fundamentais – dos direitos políticos –, aos princípios da moralidade e da probidade administrativa, assim como ao da soberania, princípio fundamental da República Federativa do Brasil. ADC 29 Nos dizeres do eminente Ministro Ayres Britto, ao julgamento da ADPF 144/DF, “não absolutizo – permitam-me assim falar – a presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, que se lê no inciso LVII do art. 5º da Constituição, isso porque não identifico de todo a esfera penal e a esfera eleitoral. Vale dizer, não identifico a individualidade e a representatividade política. Faço uma separação, não radical, mas entendo que são setores diferenciados da Constituição e que reclamam, de nossa parte, equacionamento jurídico também distinto”. À luz desses princípios constitucionais, bem como dos valores que o legislador constitucional apontou merecedores de destaque na proteção e legitimidade do sistema eleitoral, bem como ao exercício vida pública, não me permito abraçar de forma rígida a construção – que merece todo resguardo no âmbito do direito penal – de que não se pode reputar verificada a hipótese de inelegibilidade sem que a decisão condenatória, prolatada em órgão colegiado, transite em julgado. O homem público, ou que pretende ser público, não se encontra no mesmo patamar de obrigações que o cidadão comum. No trato da coisa pública o representante do povo, o detentor de mandato eletivo - e todos os agentes políticos - estão adstritos à moralidade, probidade, honestidade e boa-fé, exigências do ordenamento jurídico, as quais compõem um mínimo ético, condensado pela Lei da Ficha Limpa, através das hipóteses concretas e objetivas de inelegibilidade. Constato que o legislador ordinário, no exercício de acomodar e cristalizar as múltiplas razões, os vários interesses, que se apresentam no processo de elaboração da norma jurídica, atividade que é própria do Poder Legislativo, no que diz com a Lei da Ficha Limpa, além de não adotar a posição mais extrema, contida no projeto originário (proposta 168/1993), zelou por assegurar o devido processo legal e a ampla defesa, de resto consagrados no art. 5º, LIV, LV e LVI, da Constituição da República, emprestando as hipóteses de inelegibilidade apenas aos crimes dolosos de maior reprovabilidade, excluídos os de menor potencial ofensivo, em conformidade com o princípio da razoabilidade. Nesse sentido, basta retomar a leitura dos preceitos da Lei Complementar ADC 29 135/2010 objeto desta ação declaratória de constitucionalidade, que elencam crimes, dentre os quais destaco os praticados contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público, o sistema financeiro, o meio ambiente e a saúde pública, além dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, de tráfico de entorpecentes, de racismo, de tortura, de terrorismo, hediondos, de redução à condição análoga à de escravo, contra a vida e, ainda, os crimes praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando. Verificadas tais hipóteses, em havendo condenação colegiada, nos termos em que exige a Lei da Ficha Limpa, mostra-se de todo razoável a restrição da capacidade eleitoral passiva do candidato, porque preenchida a condição negativa de elegibilidade, critério objetivo e geral fixado na lei complementar. “É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia” (Bielsa, Rafael. Estudios de Derecho Publico: Derecho Administrativo, 1950, T I, p. 485. Silva, Fernando Neves da. A Interpretação da Inelegibilidade Constitucional, em Direito Constitucional Contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides. Ed. Del Rey, Belo Horizonte – 2005, p. 156) Nesse sentir, reputo que a lei complementar, precisamente os dispositivos submetidos ao crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade, ostentam o beneplácito da adequação, necessidade e razoabilidade, merecedoras as hipóteses de inelegibilidade em apreço da chancela da “legitimidade constitucional”, nas palavras de Ingo Sarlet: “... na sua aplicação como critério material para a aferição da legitimidade constitucional de medidas restritivas de direitos fundamentais, o princípio (ou postulado, se assim preferirmos) da proporcionalidade (na sua função precípua como proibição de excesso) desdobra-se em três elementos (no que parece existir elevado grau de consenso, ainda que subsistam controvérsias no tocante a aspectos pontuais), ADC 29 notadamente, a) as exigências (ou subprincípios constitutivos, como propõe Gomes Canotilho) da adequação ou conformidade, no sentido de um controle de viabilidade (isto é, da idoneidade técnica) de alcançar o fim almejado por aquele(s) determinado(s) meio(s); b) a necessidade ou, em outras palavras, a exigência da opção pelo meio restritivo menos gravoso para o direito objeto da restrição, para alguns designada como critério da exigibilidade (tal como prefere Gomes Canotilho); e c) a proporcionalidade em sentido estrito (que exige a manutenção de um equilíbrio (proporção e, portanto, de uma análise comparativa) entre os meios utilizados e os fins colimados, no sentido do que para muitos tem sido chamado de razoabilidade (ou justa medida, de acordo novamente com a terminologia sugerida por Gomes Canotilho) da medida restritiva, já que mesmo uma medida adequada e necessária pode ser desproporcional.” (Sarlet, Ingo Wolfgang. Doutrinas Essenciais. Direitos Humanos, Volume II, Direitos Civis e Políticos. Revista dos Tribunais – 100 anos – 2011, p. 591 – destaquei) Não há igualmente vulneração do art. 15 da Constituição Federal, que veda a cassação de direitos políticos salvo nas hipóteses ali elencadas, entre elas a condenação criminal transitada em julgado. A Lei Complementar 135/2010 tem por fundamento de validade outra norma constitucional, a do referido § 9º do art. 14. É evidente que, com tal comando constitucional, não se pretendia a edição de lei que apenas reproduzisse, tautologicamente, o conteúdo do art. 15. Se assim fosse interpretado, o § 9º seria absolutamente inútil, contrariando importante princípio hermenêutico. Afinal, "as expressões do Direito", nas palavras do célebre Ministro Carlos Maximiliano, "interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 250). Ademais, é evidente que o art. 15 da Constituição Federal buscou vedar cassações ou suspensões de direitos políticos casuísticas e ADC 29 arbitrárias ou decorrentes de processos por crimes políticos, à semelhança daquelas, de triste memória, ocorridas durante o regime militar. Não é possível igualar aqueles atos ditatoriais com as hipóteses de inelegibilidade introduzidas pela Lei Complementar 135/2010. Não se está aqui impondo restrições em decorrência da prática de crimes políticos ou a adversários políticos. Por igual ótica, reputo que a ampliação dos prazos de inelegibilidade, nos moldes da autorização dada pelo legislador constituinte revisional (Art. 14, § 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.), se operou em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico constitucional. Somadas a tais razões a compreensão, reitero, de que inelegibilidade não se traduz em sanção penal, com a devida vênia, divirjo do voto do eminente Relator, Ministro Luiz Fux, no específico ponto em que declara “parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, o art. 1º, I, alíneas “e” e “l”, da Lei Complementar nº 64/90, com redação conferida pela Lei Complementar nº 135/2010, para, em interpretação conforme a Constituição, admitir a dedução, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado”. A imposição da inelegibilidade desde a condenação pelo colegiado, passando pelo trânsito em julgado, e até por oito anos após o cumprimento da pena, constitui um prazo dilatado, mas que se encontra dentro do âmbito da liberdade de conformação do legislador. Pode o condenado, diante de uma condenação por órgão colegiado, realizar as suas escolhas, deixando o trânsito em julgado ocorrer, ou recorrendo até quando for possível, as vezes com certo abuso do direito de recorrer. A lei trata igual o condenado segundo as opções que realizar. São escolhas ADC 29 difíceis, é certo, já que quem cumprir mais cedo a pena terá restaurada mais precocemente a sua elegibilidade. Contudo, foi o próprio interessado, com sua conduta anterior, se colocou nessa posição de realizar escolhas difíceis. Quanto à alínea “m”, cuja redação restou incluída pela LC 135/2010, versando sobre a exclusão “do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional”, não vislumbro a inconstitucionalidade ventilada na ADI 4578, devidamente autorizado o legislador originário pelo constituinte revisional, nos termos do § 9º do art. 14 da Carta da República, a criar outros casos de inelegibilidade, fundamento pelo qual acompanho o eminente Ministro Relator, louvando-me do proficiente voto-vista do Exmo. Sr. Ministro Joaquim Barbosa, na parte em que assevera que “a condenação por infração ético-profissional macula a vida pregressa do candidato a cargo eletivo, demonstrando a sua inaptidão para interferência na gestão da coisa pública”. Acompanho, igualmente, o entendimento do eminente Relator pela constitucionalidade da hipótese vertida na alínea “k”, que versa sobre a inelegibilidade configurada pela renúncia ao mandato “... desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município...”. A renúncia pelo agente político, antes ou após a instauração de processo que pode resultar na cassação do mandato e na perda dos direitos políticos, é expediente utilizado para evitar a imposição da sanção quando o agente realiza um prognóstico desfavorável quanto ao seu resultado. De certa forma, representa uma tentativa de burla ao processo e à lei. Esta Corte tem assistido a utilização pontual de expediente similar por detentores de foro por prerrogativa de função que respondem à ação penal de competência originária. Conduta da espécie merece juízo de desvalor e impor a inelegibilidade como consequência encontra-se dentro ADC 29 da liberdade de conformação do legislador na concretização da norma do § 9º do art. 14. De certa forma, trata-se da aplicação do antigo princípio de Direito de que ninguém deve se beneficiar de sua própria torpeza. O momento temporal escolhido pelo legislador para a caracterização da inelegibilidade, "desde o oferecimento da representação ou de petição capaz de autorizar a abertura do processo", pode talvez não ter sido o melhor e nesse aspecto a posição original do eminente Ministro Luiz Fux, ao pontuar que seria mais apropriado que inelegibilidade decorresse da renúncia após a instauração do processo, não merece qualquer censura. Entretanto, não vislumbro na opção do legislador uma afronta a qualquer norma constitucional, encontrando-se no âmbito das alternativas válidas à disposição do legislador. Não compreendo que o princípio da proporcionalidade seja suficiente para censurar essa escolha. O agente político diante de uma representação temerária não irá renunciar, enquanto que aquele que renunciar, qualquer que seja o momento desse ato, busca burlar a lei e o processo, sendo sua conduta reprovável em qualquer momento do tempo. Referida hipótese de inelegibilidade, portanto, conforma-se ao comando do legislador constituinte, inserto no § 9º do art. 14, no sentido de se sopesar a vida pregressa do candidato. Tal comando constitucional ganha especial relevância no aspecto, porquanto não se pode alcançar o intento constitucional da probidade administrativa e da moralidade para exercício do mandato, franqueandose ao ex-agente político, que já detinha mandato eletivo e dele renunciou, em evidente desrespeito às expectativas depositadas por seus representados, acesso a um novo mandato, no prazo de inelegibilidade previsto na lei complementar. É que o homem público, representante eleito pelo povo, que prefere renunciar a se defender, a lutar pela manutenção do mandato que lhe foi conferido, furtando-se a prestar os mínimos e necessários esclarecimentos à sociedade, aos seus eleitores, para não se ver processar por infração “a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei ADC 29 Orgânica do Município”, revela intransponível discordância entre a razão de ser do mandato eletivo, que se volta ao coletivo, à representação dos anseios da sociedade, à consolidação do regime democrático, e os reais propósitos do mandatário. Constitucionais as hipóteses e prazos de inelegibilidade versados no art. 1º, inciso I, alíneas “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q”, da Lei da Ficha Limpa, ao encerramento do exame, imperioso verificar se referidas hipóteses e prazos alcançam atos e fatos ocorridos em momento anterior à edição da lei complementar. Já decorrido “um ano da data de sua vigência”, em respeito ao princípio da anterioridade eleitoral de que trata o art. 16, caput, da Carta Política, a incidência futura dos preceitos normativos acima (a aplicação das inelegibilidades e respectivos prazos previstos na LC 64/1990, com a redação emprestada pela LC 135/2010), a atos e fatos pretéritos não afronta direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da Constituição da República), nem configura retroação da norma. Assim, porque, enquanto condição negativa de elegibilidade, de caráter objetivo e geral, a subsunção do fato à norma somente se opera a partir do momento em que o candidato pleiteia o seu registro. Logo, não há falar em incorporação das anteriores regras (hipóteses de inelegibilidade e prazos) ao patrimônio jurídico do candidato, que deverá, em pretendendo disputar eleições futuras, aderir ao estatuto eleitoral à época vigente e aplicável, nos termos do art. 16 da Carta Política. Não há, a meu juízo, vedação absoluta à edição de leis com efeitos retroativos em nossa Constituição, devendo-se examinar apenas se há ou não violação dos arts. 5.º, XXXVI e XL, e 16 da Carta Magna. A inelegibilidade não é sanção que está sendo aplicada retroativamente a fatos pretéritos. Vale para eleições futuras. A elegibilidade é condição que deve ser verificada por ocasião do pleito eleitoral. Penso que não há, nesse contexto, direito adquirido à elegibilidade e que as hipóteses de inelegibilidade introduzidas pela Lei Complementar ADC 29 135/2010 não estão sendo aplicadas retroativamente às eleições pretéritas. A título argumentativo, cogite-se hipoteticamente a edição de emenda constitucional que elevasse a idade mínima de vinte e um anos para vinte e cinco anos como condição de elegibilidade para deputado federal (art. 14, § 3º, VI, "c", da Constituição Federal). Alteração da espécie entraria em vigor na data de sua publicação e, respeitado o princípio da anterioridade eleitoral, seria aplicável de imediato às próximas eleições. Aquelas pessoas que, na data da emenda, tivessem mais de vinte e um anos, mas menos de vinte e cinco até as eleições, não poderiam invocar direito adquirido frente à alteração normativa. Com as devidas adaptações, o mesmo entendimento é apropriado no presente caso. A censura a leis retroativas é uma das conquistas do Estado de Direito e busca impedir ou dificultar a edição de leis arbitrárias ou casuísticas, fortalecendo a previsibilidade da lei e ainda o caráter geral e igual desta. Não consigo identificar na Lei Complementar 135/2008 qualquer conteúdo afrontoso a esses objetivos. As inelegibilidades tem caráter geral e aplicam-se a todos e para o futuro, apenas paras as próximas eleições. Consagrando, por seu turno, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942, com a redação dada pela Lei 12.376/2010), em seu art. 6º, § 2º, que “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”, ratifica-se o entendimento de que refoge ao âmbito do direito adquirido a questão, uma vez que somente poderá ser exercido o direito a ser votado, o ius honorum, no ano eleitoral, cumpridas as exigências legais, dentre elas o encaminhamento, à Justiça Eleitoral, pelo partido político ao qual filiado o candidato, após as convenções partidárias, do pedido de registro da candidatura. Inocorrente, nesse contexto, impedimento constitucional a que as hipóteses de inelegibilidade alcancem atos e fatos pretéritos, não havendo cogitar, ainda, de retroação da norma, na linha do decidido pelo eminente Ministro Relator, ao defender que, “ainda que se considere haver atribuição ADC 29 de efeitos, por lei, a fatos pretéritos, cuida-se de hipótese de retrospectividade, já admitida na jurisprudência desta Corte”. Nesses termos, julgo procedente a ação declaratória de constitucionalidade 29 do Distrito Federal. É como voto.