text: PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS. ESTELIONATOS E ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. ESTUPROS. UNIFICAÇÃO DE PENAS PELA CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ASSENTADA NAS INSTÂNCIAS ORIGINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DO WRIT. NECESSÁRIA LIGAÇÃO ENTRE OS CRIMES, DE MODO QUE OS SUBSEQUENTES MOSTREM-SE COMO CONTINUAÇÃO DO PRIMEIRO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO LIAME ENTRE OS DELITOS. ORDEM DENEGADA. 1. O crime continuado reclama, para sua configuração, que o agente: a) pratique mais de uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d) que as condições de tempo, lugar, modo de execução e outras similares indiquem que as ações ou omissões subsequentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. In casu, o TJ/RS, confirmando o que decidido pelo Juízo, concluiu pela ausência dos requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva, o que é insindicável na via estreita do writ, que não comporta revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 107276/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 7/10/2011; HC 98949/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 95536/SP, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 7/8/2009; RHC 93144/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJ de 9/5/2008 3. É cediço na Corte que não basta haver similitude entre as condições objetivas de tempo, lugar, modo de execução e outras similares, HC 103.288 sendo necessário que entre essas condições haja um liame a evidenciar, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro. Precedentes: HC 107276/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 7/10/2011; HC 93144/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1ªTurma, DJ de 9/5/2008. 4. No caso sub judice, esse liame não restou demonstrado, porquanto os crimes de estelionato foram praticados em comarcas distintas (Garibaldi, Montenegro e Estrela), com lapso temporal considerável entre si (29/12/1999, 13/10/1999 e 10/1/2000), não havendo demonstração de qualquer ligação entre as ações delituosas, sobretudo quanto ao modus operandi. 5. Deveras, os roubos praticados pelo paciente não revelam elo entre si, à margem de comprovação nesse sentido, sendo certo que se tratam de crimes cometidos em comarcas diversas (Estrela, São Sebastião de Caí, Carlos Barbosa e Montenegro), em datas descompassadas: 26/2/1999, 27/7/1999 (mais de cinco meses), 5/11/1999 (mais de três meses) e 27/1/2000 (mais de dois meses), mercê de o fato de que dois dos cinco roubos foram praticados em concurso com o crime de estupro, o que evidencia diversidade de modus operandi. 6. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 7. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que implicou a denegação de idêntica medida. Eis a ementa do ato ora impugnado, verbis: PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES DIVERSOS. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. Não há como se reconhecer a continuidade delitiva na hipótese, em que, para se infirmar a assertiva do e. Tribunal a quo de que não há vinculo entre os crimes praticados, tratandose de reiteração criminosa, é necessário aprofundado exame da matéria fático-probatória, o que não é possível na estreita e via do remédio heróico (Precedentes). Habeas corpus não conhecido. Consta nos autos que o paciente foi condenado a 84 anos, 10 meses e 25 dias de reclusão pela prática, dentre outras infrações penais, de três crimes de estelionato (art. 71 do CP) e cinco roubos circunstanciados (art. 157, § 2º, inciso I, do CP), dois dos quais em concurso com o delito de estupro (art. 213 do CP). HC 103.288 Pleiteado ao Juízo das Execuções Penais a unificação das penas quanto aos crimes de estelionato, de um lado, e de roubo, de outro, o pleito restou indeferido, ensejando a interposição de agravo perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual foi desprovido. Daí a impetração dos sucessivos habeas corpus perante o STJ e o STF, pretendendo-se duas unificações de penas: a primeira, entre os três crimes de estelionato, e a segunda, entre os cinco delitos de roubo, os quais ter-se-iam sido praticado em comarcas diversas, mas próximas, e em condições temporais que implicariam reconhecer-se a prática de dois crimes continuados – art. 71 do Código Penal. Requer, liminarmente, a cassação do acórdão impugnado e, no mérito, a concessão da ordem para unificação das penas decorrentes dos processos nº 13848, nº 20300003499 e nº 20300006510 (estelionatos); e dos processos nº 30153, nº 2942084, nº 20100002380, nº 2020000752 e nº 2030003553 (roubos), com a consequente elaboração de novos cálculos da pena. A liminar foi indeferida pelo Ministro Eros Grau. O parecer do Ministério Público Federal é pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de habeas corpus em que se pretende a unificação de penas sob a alegação da ocorrência de dois crimes continuados, ao invés de oito delitos diversos, cada qual reconhecido em sentença própria. Com efeito, para a configuração do crime continuado, é imperioso que o agente: a) pratique mais de uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d) que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e outras similares) indiquem que as ações ou omissões subsequentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. In casu, o TJ/RS, confirmando o que decidido pelo Juízo, concluiu pela ausência dos requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva, nos seguintes termos, ad litteram: (...) Primeiramente, passo à análise do pedido quanto aos processos números 13848,2030003499 e 2030000651-0: Os requisitos estabelecidos no art. 71 do CP para o reconhecimento da continuidade delitiva, além de outros, são as condições de tempo, lugar e maneira de execução. Todas as três condenações versam acerca da mesma espécie delitiva, qual seja, estelionato. No entanto, não foram praticados na mesma Comarca, tampouco em Comarcas contíguas, uma vez que o fato referente ao processo n. 13848 foi praticado em Garibaldi: quanto ao processo n. 203.000349-9, em Montenegro e com relação ao processo n. 203.0000651-0, em Estrela. Além disso, os processos números 203.000349-9 e 13848 não possuem conexão temporal, haja vista que HC 103.288 aquele foi cometido em 13404999 e este em 29/124999. Tais delitos acima mencionados foram cometidos em longo espaço temporal entre um e outro com intervalo superior a 60 dias. Ora, vê-se que entre um e outro transcorreram mais de 30 dias, afastando o requisito temporal previsto no artigo 71 do CP que exige uma certa periodicidade entre as ações criminosas, uma certa uniformidade. (...) Assim, no caso das referidas condenações, não há o preenchimento dos requisitos do tempo e lugar. No que tange aos processos números 30153, 2942084, 20100002380, 20200000752 e 20300003553: Tais condenações não preenchem os requisitos do local tempo e forma de execução. O fato referente ao processo n. 30153 foi praticado em Estrela: do processo n. 20200000752, em Carlos Barbosa e do processo n.20300003553, em Montenegro. Vislumbra- se, portanto, terem sido cometidos em Comarca distintas e não contíguas. Já as condenações n. 2942084 e 20100002380, embora tenham sido praticadas na mesma Comarca, não preenchem o requisito temporal, pois praticados em 05414999 e 27/t) 1/2000, respectivamente. Tais delitos acima mencionados foram cometidos em longo espaço temporal entre um e outro com intervalo superior a 60 dias. Ora, vê-se que entre um e outro transcorreram mais de 30 dias, afastando o requisito temporal previsto no artigo 71 do CP que exige uma certa periodicidade entre as ações criminosas, uma certa uniformidade. Além disso, não se assemelham quanto à forma de execução, eis que a condenação n. 2942084 refere-se a delitos de estupro em concurso material com roubo majorado, praticados no mesmo contexto. Na ocasião, o apenado ingressou na residência da vítima, praticando o HC 103.288 crime de estupro e, após sua consumação, ainda mediante violência, passou a subtrair objetos de sua residência. Já com relação ao fato objeto do processo n. 20100002380, o apenado ingressou no táxi dirigido pela vítima, abordando-a e, mediante violência, subtraiu o veículo e dinheiro. Vislumbra-se de forma bastante clara que os fatos não se assemelham de forma alguma em sua forma de execução, considerando a diversidade de co-autores, ‘res furtiva’, forma do emprego da violência e grave ameaça, além do fato de um dos roubos ter sido cometido em concurso com estupro. Como se vê, descumpridos se encontram os requisitos objetivos do artigo 71 do CP a fim de ensejar o reconhecimento da continuidade delitiva, impondo-se o indeferimento da pretensão. Isso posto, INDEFIRO o pedido de UNIFICAÇÃO DE PENAS formulado". Em crime continuado, há que se distinguir a razoável exigência de uma semelhança entre si dos elementos que objetivamente o compõem, de uma igualdade que os uniformize à feição de uma unidade de desígnio que paire sobre o conjunto. Para que ocorra o crime continuado necessário se faz que toda série de delitos tenha origem num mesmo ímpeto criminoso, numa mesma ideação criminosa, o que não ocorre no caso em tela. […] Trata-se de reiteração criminosa decorrente da atividade de delinqüente habitual. Contudo, na hipótese os desígnios são evidentemente diversos, independentes e autônomos, revelando criminalidade habitual que afasta a continuidade. (...). Não há como, então, reconhecer a continuidade, e conseqüente unificação das penas em relação aos processos relacionados pela Defesa, seja pelo lapso temporal decorrido entre os delitos (superior a trinta dias), seja pela ausência de HC 103.288 conexão geográfica, porquanto praticados em municípios diversos. (fls. 143/144 do apenso) Consectariamente, a ausência da satisfação dos requisitos objetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva assentado nas instâncias originárias não é sindicável na via estreita do writ, que não comporta revolvimento do conjunto fático-probatório. Nesse sentido são os seguintes julgados da Corte: EMENTA Habeas corpus. Delitos de roubo. Unificação das penas sob a alegação de continuidade delitiva. Não ocorrência das condições objetivas e subjetivas. Impossibilidade de revolvimento do conjunto probatório. Ordem denegada. 1. Para configurar o crime continuado, na linha adotada pelo direito penal brasileiro, é imperioso que o agente: a) pratique mais de uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d) que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e outras similares) indiquem que as ações ou omissões subsequentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. É assente na doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro. 3. O entendimento desta Corte é de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado. 4. Incensurável o acórdão recorrido, pois não se constata, de plano, ocorrerem as circunstâncias configuradoras da continuidade delitiva, não sendo possível o revolvimento do conjunto probatório para esse fim. 5. Ordem denegada. (HC 107276/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 7/10/2011). Ementa: Habeas Corpus. Peculato e lavagem de dinheiro. Unificação da pena. Reconhecimento de continuidade delitiva. HC 103.288 Reexame do conjunto fático-probatório. Inadmissibilidade. Sentença condenatória transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o writ constitucional como sucedâneo de revisão criminal. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal à ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. No caso, o reconhecimento da continuidade delitiva demanda, necessariamente, o revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório contido nos autos da ação penal de origem, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada. (HC 98949/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 1/2/2011). EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. PEDIDO DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS. PRETENSA CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO INDEFERIDO. DISCREPÊNCIA ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DE TEMPO E LUGAR DE EXECUÇÃO DOS DELITOS. REVOLVIMENTO DO QUADRO EMPÍRICO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM INDEFERIDA. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA AFASTAR O ÓBICE À PROGRESSÃO E IMPEDIR A APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 11.464/2007. 1. O instituto da continuidade delitiva é modalidade de concreção da garantia constitucional da individualização da pena, a operar mediante benefício àqueles que, nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar de execução, cometem crimes da mesma espécie. 2. Na concreta situação dos autos, o pedido de unificação das penas pela continuidade delitiva foi indeferido nas instâncias ordinárias ante a falta de similitude entre as circunstâncias de tempo e lugar de execução das condutas. O que impede, na via processualmente contida do habeas corpus, o exame da pretensão do impetrante. 3. O regime integralmente fechado, HC 103.288 previsto na antiga redação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90, é inconstitucional. A declaração de inconstitucionalidade, no bojo do HC 82.959, da relatoria do ministro Marco Aurélio, não produz efeito apenas quanto às penas já extintas. 4. A Lei nº 11.464/2007 é de ser aplicada apenas aos fatos praticados após a sua vigência. Quanto aos crimes hediondos cometidos antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464/2007, a progressão de regime está condicionada ao preenchimento dos requisitos do art. 112 da LEP. Precedentes. Habeas corpus denegado. Ordem concedida de ofício, tão-somente para assegurar o afastamento do óbice à progressão de regime penitenciário. (HC 95536/SP, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 7/8/2009). EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Delitos de roubo. Unificação das penas sob a alegação de continuidade delitiva. Não-ocorrência das condições objetivas e subjetivas. Impossibilidade de revolvimento do conjunto probatório para esse fim. Recurso desprovido. Precedentes. 1. Para configurar o crime continuado, na linha adotada pelo Direito Penal brasileiro, é imperioso que o agente: a) pratique mais de uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d) que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e outras similares) indiquem que as ações ou omissões subseqüentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. É assente na doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subseqüentes continuação do primeiro. 3. O entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinqüência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado. 4. Incensurável o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ora questionado, pois não se constata, de plano, ocorrerem as circunstâncias HC 103.288 configuradoras da continuidade delitiva, não sendo possível o revolvimento do conjunto probatório para esse fim. 5. Recurso desprovido. (RHC 93144/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJ de 9/5/2008). (grifos adicionados) Aliás, nesse sentido é o parecer do MPF, lavrado nos seguintes termos: 6. O aresto hostilizado não comporta reparos. De fato, como bem decidiu a Corte dita coatora, a configuração da continuidade delitiva é discussão que demanda reexame de fatos e provas colhidas no curso da instrução criminal (no caso, de muitas instruções, tendo em vista tratar-se de 8 diferentes processos). Aprofundar a análise do conjunto fático-probatório em cada uma destas ações penais fere a própria essência do habeas corpus, que possui rito célere e exige prova préconstituída. Neste sentido, são diversos os precedentes: "EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS DISTINTAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. O acatamento da tese defensiva demandaria aprofundado exame de fatos e provas, incompatível com a via processual de verdadeiro atalho em que a ação constitucional do habeas corpus consiste. Ação que não se presta, portanto, para uma exaustiva discussão e revolvimento do quadro fático-probatório da causa. 2. Ilegalidade ou abuso de poder que não se enxerga da leitura dos autos. Paciente condenado por quatro delitos de atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), cometidos contra vítimas diferentes e mediante circunstâncias diversas. 3. Habeas corpus indeferido" - grifos nossos (HC 96917, HC 103.288 Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/10/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009) "EMENTA: HABEAS CORPUS. Ação penal. Condenação por latrocínio. Desclassificação para delito de roubo e reconhecimento de continuidade delitiva. Necessidade de exame da prova. Questão dependente de cognição plena. Inadmissibilidade na via excepcional. HC denegado. Precedentes. Pedido de reconhecimento de crime continuado e de desclassificação de delito proclamado em sentença não cabe no âmbito do processo de habeas corpus, quando dependa de reexame da prova" - grifos nossos (HC 92994, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe-232 DIVULG 04-12-2008 PUBLIC 05-12-2008). "EMENTA: Habeas Corpus. 1. Crime previsto no artigo 121, § 2o (duas vezes), incisos II e IV, do Código Penal, em concurso material (artigo 69). 2. A defesa alega, em síntese, a nulidade do decreto condenatório proferido pelo Tribunal do Júri (Comarca de Santa Cruz do Rio de Janeiro) e requer o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal. 3. Inviável a via do habeas corpus para a análise da alegação de existência de continuidade delitiva entre as condutas imputadas ao paciente, em razão da necessidade de dilação de fatos e provas. Precedentes: (...) 4. Precedentes. 5. Habeas Corpus não conhecido" grifos nossos (HC 85532, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/04/2007, DJe018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-052007). "EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. PENAS: UNIFICAÇÃO. CRIME CONTINUADO. I. - Não se HC 103.288 pode, em habeas corpus, reexaminar os elementos de prova que o acórdão impugnado tomou em consideração para denegar a unificação das penas. II. - H.C. indeferido" - grifos nossos (HC 85113, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 14/06/2005, -DJ 01-07-2005). Ademais, é cediço na Corte que não basta haver similitude entre as condições objetivas de tempo, lugar, modo de execução e outras similares, sendo necessário que entre essas condições haja um liame a evidenciar, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro. Confiram-se os seguintes precedentes: EMENTA Habeas corpus. Delitos de roubo. Unificação das penas sob a alegação de continuidade delitiva. Não ocorrência das condições objetivas e subjetivas. Impossibilidade de revolvimento do conjunto probatório. Ordem denegada. 1. Para configurar o crime continuado, na linha adotada pelo direito penal brasileiro, é imperioso que o agente: a) pratique mais de uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d) que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e outras similares) indiquem que as ações ou omissões subsequentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. É assente na doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro. 3. O entendimento desta Corte é de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado. 4. Incensurável o acórdão recorrido, pois não se constata, de plano, ocorrerem as circunstâncias configuradoras da continuidade delitiva, não sendo possível o revolvimento do conjunto probatório para esse fim. 5. Ordem denegada. (HC HC 103.288 107276/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 7/10/2011). EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Delitos de roubo. Unificação das penas sob a alegação de continuidade delitiva. Não-ocorrência das condições objetivas e subjetivas. Impossibilidade de revolvimento do conjunto probatório para esse fim. Recurso desprovido. Precedentes. 1. Para configurar o crime continuado, na linha adotada pelo Direito Penal brasileiro, é imperioso que o agente: a) pratique mais de uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d) que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e outras similares) indiquem que as ações ou omissões subseqüentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. É assente na doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subseqüentes continuação do primeiro. 3. O entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinqüência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado. 4. Incensurável o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ora questionado, pois não se constata, de plano, ocorrerem as circunstâncias configuradoras da continuidade delitiva, não sendo possível o revolvimento do conjunto probatório para esse fim. 5. Recurso desprovido. (HC 93144/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1ªTurma, DJ de 9/5/2008). No caso sub judice, esse liame não restou demonstrado, porquanto os crimes de estelionato foram praticados em comarcas distintas (Garibaldi, Montenegro e Estrela), com lapso temporal considerável entre si (29/12/1999, 13/10/1999 e 10/1/2000), não havendo demonstração de qualquer ligação entre as ações delituosas, sobretudo quanto ao modus operandi. HC 103.288 Quanto aos roubos praticados pelo paciente, nota-se o mesmo óbice, sendo certo que se tratam de crimes cometidos em comarcas diversas (Estrela, São Sebastião de Caí, Carlos Barbosa e Montenegro), em datas descompassadas: 26/2/1999, 27/7/1999 (mais de cinco meses), 5/11/1999 (mais de três meses) e 27/1/2000 (mais de dois meses). Além disso, dois dos cinco roubos foram praticados em concurso com o crime de estupro, o que evidencia diversidade de modus operandi. Ex positis, denego a ordem. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS PER SALTUM. DESCABIMENTO. CONEXÃO DE AÇÕES PENAIS. INCOGNOSCIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. REUNIÃO DE AÇÕES PENAIS. FACULDADE DO JUIZ (CPP, ART. 80). DESMEMBRAMENTO DE AÇÕES POR FATOS CONEXOS. POSSIBILIDADE. COMPLEXIDADE. CELERIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dupla supressão de instância ocorre quando o writ veicula matérias que o Tribunal Regional Federal e o Superior Tribunal de Justiça não apreciaram. Precedentes: HC 100.595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, Julgamento em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011; HC 100616/SP, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011; HC 103835/SP Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011; HC 98616/SP, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010. 2. A conexão de ações penais é matéria incognoscível em habeas corpus, por demandar dilação probatória, revelando-se a separação de feitos processuais uma faculdade do magistrado, nos termos do CPP, art. 80 - Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. (Precedentes: HC 91.895/SP, Relator Ministro Menezes Direito, Primeira HC 104.017 AGR Turma, Julgamento em 01/4/2008; HC 84.301/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 9/11/2004) 3. In casu: a) o paciente, é réu em 8 (oito) ações penais que tramitam perante a 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, processos que estão em diferentes fases, alguns com sentença condenatória proferida, outros ainda na fase instrutória, sendo-lhes imputadas as condutas tipificadas nos arts. 1º, V, § 4º, da Lei nº 9.613/98 (lavagem de dinheiro); art. 10 da Lei nº 9.296 (interceptação de comunicação telefônica); arts. 312 c/c 71 e 288 (peculato e quadrilha), do Código Penal; e arts. 89, 90 e 96, I, da Lei nº 8.666/91 (crimes previstos na Lei de Licitações). b) as ações penais a que o paciente responde correspondem, aparentemente, a fatos diversos, alguns em concurso de pessoas, outros não, e abrangem fatos ocorridos em períodos de tempo diferenciados, e que se amoldam a diversos tipos penais. 4. As ações penais de maior complexidade podem ser desmembradas, ainda que eventualmente exista conexão entre as infrações processadas, por motivos de conveniência da instrução criminal. 5. A prevenção restou observada, porque tramitam no mesmo juízo todos os feitos processuais, não havendo, quanto ao mais, patente ilegalidade ou abuso de poder que pudesse autorizar o conhecimento deste habeas corpus per saltum. 6. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental no habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática denegatória de seguimento a habeas corpus impetrado pelo advogado Luiz Carlos da Silva Neto em favor de GILBERTO LINHARES TEIXEIRA contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que implicou o desprovimento de agravo regimental contra decisão que não conheceu do writ ali impetrado. Eis a ementa do julgado (fls. 1824): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE PECULATO, QUADRILHA LAVAGEM DE DINHEIRO E INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CONEXÃO MATERIAL. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE EXAME DE MATÉRIA FÁTICAPROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O pleito de reunião das ações penais, por alegada conexão material, não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, não há como ser conhecida a impetração, diante da flagrante incompetência desta Corte Superior (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República) para apreciar originariamente a matéria, sob pena de supressão de instância. 2. Não há constrangimento ilegal no não conhecimento do writ no caso, uma vez que análise da tese de conexão sustentada pelo Impetrante, nos termos em que foi posta, demanda amplo HC 104.017 AGR reexame da matéria fático-probatória dos autos sobre as condições de tempo, lugar e maneira de execução dos delitos para determinar que os vários crimes foram continuação de um primeiro, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. Noticiam os autos que o paciente é réu em 8 (oito) ações penais que tramitam perante a 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, processos que estão em diferentes fases, alguns com sentença condenatória proferida, outros ainda na fase instrutória, por serem-lhe imputadas as condutas tipificadas nos arts. 1º, V, § 4º, da Lei nº 9.613/98 (lavagem de dinheiro); art. 10 da Lei nº 9.296 (interceptação de comunicação telefônica); arts. 312 c/c 71 e 288 (peculato e quadrilha), do Código Penal; e arts. 89, 90 e 96, I, da Lei nº 8.666/91 (crimes previstos na Lei de Licitações). Com a pretensão de reunir num só feito as diversas ações penais a que responde, impetrou-se habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, tendo o relator do processo no Tribunal indeferido a impetração sem ingressar na análise do mérito por não haver ameaça ou violação ao direito de locomoção do paciente. Daí o ajuizamento de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, onde obteve o mesmo resultado. Neste habeas corpus, o impetrante reiterou a tese de conexão material entre as diversas ações, e requereu que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região aprecie, como entender de direito, o mérito da impetração. A liminar foi indeferida pelo Ministro Eros Grau (fls. 1805). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem, e se conhecida, pela sua denegação, em parecer assim ementado (fls. 1.831): HC 104.017 AGR HABEAS CORPUS. PECULATO, QUADRILHA, LAVAGEM DE DINHEIRO E INTERCEPTAÇÃO DE LIGAÇÃO TELEFÔNICA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONEXÃO MATERIAL. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE REGIONAL NEM PELO STJ. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. NECESSIDADE DE ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PELO NÃO CONHECIMENTO. SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. Neguei seguimento ao writ em decisão assim ementada: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PECULATO, QUADRILHA, LAVAGEM DE DINHEIRO E INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO NO STJ. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DE NOVO WRIT NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR FALTAR-LHE COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO IMPUGNADA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. No agravo regimental, a defesa do paciente reitera as razões do writ, nos seguintes termos: i) a ameaça ao direito de locomoção é manifesta, uma vez que decorre do ajuizamento reiterado de ações penais, todas conexas, mediante a imposição de várias prisões preventivas; ii) error in judicando do Superior Tribunal de Justiça em não determinar que o TRF da 2ª Região se manifeste sobre o mérito da impetração; iii) é cabível o exame da conexão em sede de habeas corpus. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O agravo regimental não merece prosperar. A pretensão da parte agravante, qual seja, a reunião de 8 (oito) ações penais em trâmite contra o paciente, todas na 6ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que limitouse a assentar que “Não há constrangimento ilegal no não conhecimento do writ no caso, uma vez que análise da tese de conexão sustentada pelo Impetrante, nos termos em que foi posta, demanda amplo reexame da matéria fático-probatória dos autos sobre as condições de tempo, lugar e maneira de execução dos delitos para determinar que os vários crimes foram continuação de um primeiro, o que é vedado na estreita via do habeas corpus”. Consectariamente, o conhecimento deste writ, sem que o Tribunal Regional Federal e o Superior Tribunal de Justiça tenham julgado o mérito dos habeas corpus impetrados, implicaria dupla supressão de instância. Nesse sentido, os seguintes julgados: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena HC 104.017 AGR prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011). HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, “multi-reincidente”. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas “b” e “c” do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. HC 104.017 AGR APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I – O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV – Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator. (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011). Habeas corpus. Homicídio. Prisão ordenada independentemente de trânsito em julgado. Superveniência do trânsito em julgado. Writ prejudicado. Fixação de regime inicialmente fechado. Questão não submetida ao crivo do STJ. Supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior HC 104.017 AGR fundada em decisão liminar, precária e efêmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. Superveniência de trânsito em julgado da decisão condenatória, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetrações. 3. A questão relativa à propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela decisão condenatória não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não se admitindo a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância. Precedentes. 4. Writ não conhecido. (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010). Outrossim, ainda que superado tal óbice, esta Corte tem jurisprudência no sentido de que a conexão de ações penais é matéria incognoscível em sede de habeas corpus, por demandar dilação probatória, revelando-se a separação de feitos processuais uma faculdade do magistrado, nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal: Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Leia-se da ementa do HC 91.895/SP, da relatoria do Ministro Menezes Direito, julgado em 1º/4/2008: Habeas corpus. Crime continuado. Dilação probatória. Conexão. Reunião facultativa de processos. Prejuízo ao direito de ampla defesa em vista da multiplicidade de ações penais instauradas. 1. Não é possível, em sede de habeas corpus, examinar se estão presentes os requisitos fáticos caracterizadores da continuidade delitiva. Tal exame exigiria dilação probatória, não admitida nesta via processual. Ademais, no caso, o HC 104.017 AGR Superior Tribunal de Justiça não cuidou do tema no seu mérito, o que configura inviabilidade de seu exame nesta Suprema Corte, porquanto haveria supressão de instância. 2. "Desde que submetidos ao mesmo juízo, pode o magistrado utilizar-se da faculdade de não reunir processos conexos, por força do que dispõe o art. 80 do CPP." (HC nº 80.717/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 5/3/04). 3. Embora a conexão não implique, necessariamente, a reunião dos feitos em curso num único processo, devem eles ser submetidos à competência do mesmo Juízo prevento. 4. A multiplicidade de ações penais não constitui, por si só, obstáculo ao exercício do direito de ampla defesa do paciente. Somente é possível aferir eventual desrespeito a essa garantia constitucional diante de situação concreta. 5. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, deferido. (grifos adicionados) Nesse mesmo sentido, veja-se o HC 84.301/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 9/11/2004, DJ 24/3/2006: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO ANACONDA". INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE QUANTO ÀS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPORTANTE INSTRUMENTO DE INVESTIGAÇÃO E APURAÇÃO DE ILÍCITOS. ART. 5º DA LEI 9.296/1996: PRAZO DE 15 DIAS PRORROGÁVEL UMA ÚNICA VEZ POR IGUAL PERÍODO. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE CONDUZIRAM À DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÕES FUNDAMENTADAS E RAZOÁVEIS. A prova pericial deverá servir de base à sentença, o que não se aplica ao recebimento da denúncia. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PARA HC 104.017 AGR JULGAR OS FATOS IMPUTADOS AO PACIENTE, DADA A SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DE SUBPROCURADOR DA REPÚBLICA, O QUE DETERMINARIA A COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (ART. 105, I, A, DA CONSTITUIÇÃO). Ainda não houve o oferecimento de denúncia contra o subprocurador da República, de modo que não há como deslocar a competência para o Superior Tribunal de Justiça. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS. A regra do art. 79 do Código de Processo Penal - competência por conexão ou continência - é abrandada pelo teor do art. 80 do Código de Processo Penal, que faculta a separação dos autos quando se tratar de fatos distintos, como ocorre nos caso concreto. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. IMPEDIMENTO DO PACIENTE DE PRESENCIAR A SESSÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. Não há, nos autos, prova de incidente dessa natureza. De qualquer forma, ao magistrado é facultado o uso do poder de polícia, nos termos do art. 251 do Código de Processo Penal. A norma aplicável à espécie determina a intimação pessoal, devidamente efetuada, no caso, tendo o procurador presenciado a sessão e, inclusive, feito sustentação oral. ALEGAÇÕES DE PARCIALIDADE DA DESEMBARGADORA RELATORA DA AÇÃO PENAL E DE NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. DESCABIMENTO. ATO PROCESSUAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. A fundamentação do acórdão em fatos concretos afasta a alegação de ausência de requisitos legais para a prisão preventiva. DIREITO DE TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA LOCAL ADEQUADO, EM VIRTUDE DE SUA PRERROGATIVA DE SER RECOLHIDO APENAS EM PRISÃO ESPECIAL. A causa de pedir não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, de sorte que seu exame pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, indeferido. (grifo adicionado) HC 104.017 AGR Reitere-se que, no presente caso, a prevenção restou observada, porque tramitam no mesmo juízo todos os feitos processuais, não havendo, quanto ao mais, patente ilegalidade ou abuso de poder que pudesse autorizar o conhecimento deste habeas corpus per saltum. Com efeito, apenas a título argumentativo, da leitura da própria petição de agravo regimental (fls. 1853), verifica-se que as ações penais a que o paciente responde correspondem, aparentemente, a fatos diversos, alguns em concurso de pessoas, outros não, e abrangem fatos ocorridos em períodos de tempo diferenciados, relativos a diversos tipos penais As ações penais de maior complexidade podem ser desmembradas, ainda que eventualmente exista conexão entre as infrações processadas, por motivos de conveniência da instrução criminal. Ante o exposto, o voto é pelo desprovimento do agravo regimental. 13/12/2011 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 104.017 RIO DE JANEIRO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, hoje mesmo, trouxe habeas corpus para declarar o respectivo prejuízo, porque entendo que, pela envergadura da ação, o Colegiado deve sempre pronunciar-se a respeito. Por isso, peço vênia ao Relator para prover o agravo a fim de que o habeas, com processo devidamente aparelhado e, portanto, com a manifestação do Ministério Público, venha a julgamento. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 104.017 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : GILBERTO LINHARES TEIXEIRA ADV.(A/S) : LUIZ CARLOS DA SILVA NETO AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 13.12.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PROVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VIOLAÇÃO DE SIGILO DA COMUNICAÇÃO ENTRE O PACIENTE E O ADVOGADO. CONHECIMENTO DA PRÁTICA DE NOVOS DELITOS. ILICITUDE DA PROVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO INSUBSISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. É lícita a escuta telefônica autorizada por decisão judicial, quando necessária, como único meio de prova para chegar-se a apuração de fato criminoso, sendo certo que, se no curso da produção da prova advier o conhecimento da prática de outros delitos, os mesmos podem ser sindicados a partir desse início de prova. Precedentes: HC nº 105.527/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 12/05/2011; HC nº 84.301/SP, relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ de 24/03/2006; RHC nº 88.371/SP, relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 02.02.2007; HC nº 83.515/RS, relator Ministro Nélson Jobim, Pleno, DJ de 04.03.2005. 2. A renovação da medida ou a prorrogação do prazo das interceptações telefônicas pressupõem a complexidade dos fatos sob investigação e o número de pessoas envolvidas, por isso que nesses casos maior é a necessidade da quebra do sigilo telefônico, com vista à apuração da verdade que interessa ao processo penal, sendo, a fortiori, “lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e exija investigação diferenciada e contínua” (Inq. Nº 2424/RJ, relator Ministro Cezar Peluso, Dje de 25.03.2010). HC 106.225 3. A comunicação entre o paciente e o advogado, alcançada pela escuta telefônica devidamente autorizada e motivada pela autoridade judicial competente, não implica nulidade da colheita da prova indiciária de outros crimes e serve para a instauração de outro procedimento apuratório, haja vista a garantia do sigilo não conferir imunidade para a prática de crimes no exercício profissional. 4. O artigo 40 do Código de Processo Penal, como regra de sobredireito, dispõe que o juízes ou tribunais, quando em autos ou papéis de que conhecerem verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Desse modo, se a escuta telefônica trouxe novos elementos probatórios de outros crimes que não foram aqueles que serviram como causa de pedir a quebra do sigiloso das comunicações, a prova assim produzida deve ser levada em consideração e o Estado não deve quedar-se inerte ante o conhecimento da prática de outros delitos no curso de interceptação telefônica legalmente autorizada. 5. Habeas corpus indeferido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A título de relatório, adoto as informações prestadas pela Assessoria: Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PROVA ILÍCITA – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – FUNDAMENTAÇÃO DA ORDEM JUDICIAL E PRAZO – AÇÃO PENAL – SOBRESTAMENTO – INADEQUAÇÃO – HABEAS CORPUS – JULGAMENTO DEFINITIVO. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: Consta do processo que o paciente é sócio responsável da empresa Gonçalves & Tortola Ltda. e que, sob as orientações do escritório de advocacia Oliveira Neves Advogados Associados, teria constituído empresas no Brasil e no Uruguai para realização de operações de câmbio ilegais. As HC 106.225 companhias brasileiras recebiam vultosos valores advindos das respectivas sócias off shores, a título de investimentos diretos, e os remetiam à empresa Gonçalves & Tortola Ltda., por meio de contratos de mútuo. O Ministério Público Federal, ao discorrer sobre os fatos narrados na denúncia, apontou que, segundo o apurado durante as investigações policiais, as empresas uruguaias tinham pouco mais do que as razões sociais, encontrando-se descapitalizadas. Os valores recebidos pelas empresas nacionais eram decorrentes de operações de câmbio clandestinas: entregava-se à empresa Nantala Factoring & Fomento Mercantil Ltda. moeda nacional para pagamento de contratos de mútuo firmados entre as empresas, providenciando-se, a seguir, no exterior, o crédito em moeda estrangeira a ser internalizada em território nacional. Os referidos valores, então, eram repassados às empresas Catorey Veículos Ltda. e Alfhaville Administração e Locação de Veículos Ltda., sendo emprestados à Gonçalves & Tortola e a terceiros ou utilizados em operações de interesse, como na aquisição de veículos. Consoante veiculado na peça acusatória, esse seria o mecanismo utilizado pelo paciente e pelo corréu Newton José de Oliveira Neves, sócio da Oliveira Neves Advogados Associados. Em razão desses fatos, o paciente – bem assim os corréus Newton José de Oliveira Neves e Jurandir Vieira de Lima – foi denunciado pela prática das condutas descritas nos artigos 6º e 16 da Lei nº 7.492/86 (crime contra o sistema financeiro nacional). Em favor do paciente foi impetrado habeas HC 106.225 corpus no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, requerendo-se o trancamento da Ação Penal nº 2007.61.81.003671-6, sob o argumento de serem ilegais as interceptações telefônicas realizadas no decorrer da investigação, pois não teria sido demonstrada a necessidade da providência, havendo excesso de prazo na prorrogação da medida – em desacordo com o limite previsto na legislação atinente – e violação do sigilo das comunicações entre advogado e cliente – com afronta à garantia prevista em favor da advocacia no Estatuto dos Advogados do Brasil. O Tribunal Regional indeferiu a ordem, porque: a) o paciente seria sócio responsável da empresa Gonçalves & Tortola Ltda. e, sob as orientações do escritório de advocacia Oliveira Neves Advogados Associados, constituiu empresa no Brasil e no Uruguai, ocultando a verdadeira titularidade, para realização de operações ilegais de câmbio; b) haveria indícios de que todas as empresas investigadas pertenceriam, na realidade, ao paciente e de que os recursos das companhias uruguaias não teriam origem em capital estrangeiro, mas em operações escusas feitas no Brasil; c) a necessidade da medida de interceptação telefônica estaria demonstrada e os diálogos colhidos na investigação e degravados viriam a robustecer os indícios de autoria; d) as sucessivas interceptações teriam sido autorizadas pela autoridade judicial competente, observados os prazos estabelecidos na Lei nº 9.296/96, que foram dilatados em virtude da complexidade dos fatos em apuração e do número de pessoas envolvidas; e) quanto à alegação de imunidade, nos termos do artigo 7º, inciso II e § 6º e § 7º, da Lei nº 5.906/94, na redação da Lei nº 11.767/2008, a garantia da HC 106.225 inviolabilidade das comunicações entre advogado e cliente não se revestiria de caráter absoluto. Na idêntica medida formalizada no Superior Tribunal de Justiça, os impetrantes sustentaram idênticas causas de pedir e reiteraram os pedidos. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do Habeas Corpus nº 132.137, não acolheu o pleito de concessão de liminar. No mérito, a Quinta Turma daquele Tribunal indeferiu a ordem. Assentou a regularidade das escutas telefônicas autorizadas, do tempo de duração e das prorrogações das interceptações, que se apresentavam devidamente fundamentados. Também refutou a alegação de violação da comunicação entre cliente e advogado, fato que não teria ficado demonstrado nas razões da impetração. Anotou ser insubsistente a argumentação da defesa, porquanto o próprio escritório de advocacia estava sob investigação, por existirem indícios da prática dos crimes descritos na denúncia. Neste processo, os impetrantes reiteram as mesmas causas de pedir. Formulam pedido de concessão de liminar, no sentido de suspender, ante os vícios mencionados, o curso da ação penal formalizada contra o paciente. No mérito, pleiteiam o deferimento da ordem, para declarar a ilicitude da medida de interceptação telefônica bem assim das prorrogações, por afronta aos artigos 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e 157 do Código de Processo Penal, determinando-se o desentranhamento das peças pertinentes e de todos os elementos dela derivados, considerando-se a HC 106.225 violação ilegal da comunicação entre o paciente e o advogado, sucessivamente, em razão do excesso de prazo de duração da providência violadora do sigilo das comunicações ou da falta de fundamentação das decisões mediante as quais foram determinadas e autorizada a prorrogação. Em decorrência, buscam o trancamento da ação penal, por falta de justa causa, porquanto as provas tidas como ilícitas seriam os únicos elementos nos quais se baseia a peça acusatória. Solicitadas informações quanto ao curso da ação penal, os impetrantes, antecipando a notícia, esclareceram que, rejeitadas pelo Juízo Federal as teses da defesa preliminar apresentadas pelo paciente e pelos corréus, foi designada a audiência de instrução e determinada a expedição de cartas precatórias e rogatórias para oitiva de testemunhas. 2. Na espécie, não há risco maior a ditar a atuação precária e efêmera do relator como porta-voz do Colegiado. Deve-se aguardar o exame de fundo do habeas corpus, após encontrar-se o processo aparelhado, quando, então, a Turma decidirá sobre a existência de prova ilícita. Vale notar que, no julgamento da Ação Penal nº 2.424, relativa à “Operação Furacão”, o Plenário mitigou a lei regedora da interceptação telefônica ao admitir a projeção além dos prazos nela previstos. 3. Indefiro a liminar. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. HC 106.225 Brasília – residência –, 29 de abril de 2011, às 22h. A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta haver sido a decisão mediante a qual determinada a interceptação telefônica devidamente fundamentada na circunstância de outros meios de provas não terem sido suficientes para o esclarecimento dos fatos apurados. Alega não existir afronta ao sigilo da comunicação entre o profissional da advocacia e o cliente, em virtude de a jurisprudência do Supremo reconhecer ser o direito à inviolabilidade das comunicações restrito à atuação profissional do advogado, não servindo como imunidade para a prática criminosa. Aduz que a prorrogação do prazo das interceptações, que admite dilações, resultou da necessidade de prosseguimento das investigações, presente a natural complexidade da organização criminosa e considerado o alto número de envolvidos. Assevera, ainda, não ocorrer nulidade das interceptações telefônicas em razão de o paciente não figurar de início entre os investigados, pois o desenvolvimento da apuração policial levou a investigação até o paciente e as empresas dele. Citando precedentes jurisprudenciais, opina pelo indeferimento da ordem. Consulta ao sítio do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 8 de setembro de 2011, revelou que o ProcessoCrime nº 2007.61.81.003671-6 encontra-se na fase de instrução: oitiva de testemunha, via carta precatória. Lancei visto no processo em 27 de janeiro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 7 de fevereiro seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Observem ser o sigilo de dados a regra, estando a exceção na busca de elementos visando o êxito de investigação criminal ou de instrução processual penal. Isso decorre do disposto nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal, encerrando este último dispositivo a necessidade de ordem judicial e remetendo a situações e forma previstas em lei. No caso, a representação policial que deu margem ao afastamento do sigilo fez-se consistente, seguindo-se a manifestação do Ministério Público a endossá-la. Descabe cogitar de ausência de fundamentação do Juízo ao implementar a quebra do sigilo ora atacada. Quanto à inviolabilidade do advogado versada no artigo 133 do Diploma Maior, não é ela absoluta. Aliás, mostra-se difícil, até mesmo, conceber direito absoluto, porquanto a própria Carta da República, em situação extravagante, admite a pena de morte. Pois bem, os dados revelados na representação judicial sinalizam que integrantes de escritório de advocacia estariam a praticar crimes. Por isso se chegou à ordem de quebra do sigilo. A determinação judicial ficou balizada no tempo. De forma pedagógica, consignou-se que a interceptação ocorreria pelo prazo de quinze dias, tendo como termo inicial a efetiva implementação, vinculando-se a prorrogação da medida à comprovação da necessidade. Respeitou-se, assim, a Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal. O preceito alusivo à espécie – também artigo 5º – mostra-se categórico ao prever, como requisito da interceptação, ato judicial fundamentado, assinando-se prazo que não pode exceder os quinze dias, renovável por igual tempo, uma vez demonstrada a indispensabilidade do meio de prova. Vale dizer: fazse possível ter-se a interceptação projetada no tempo considerado o HC 106.225 período total de trinta dias. Desnecessário é frisar ser o preceito não simplesmente dispositivo, não simplesmente exemplificativo, mas imperativo. Então, a interceptação determinada, observado, repito, o prazo de quinze dias, foi prorrogada por idêntico período, vindo a alcançar-se o máximo de trinta dias. Acontece que, a título de permanecerem existentes os elementos que motivaram a interceptação, veio ela a ter o prazo mais uma vez prorrogado. Nesse ponto, no que acolhido o segundo, o terceiro, o quarto e o quinto pedidos de prorrogação, procede o inconformismo retratado na inicial. Simplesmente, o prazo limite de trinta dias acabou extravasado em sessenta dias, acarretando a pecha de ilícitos aos dados levantados nesse período. Ante o quadro, concedo a ordem para expungir do Processo-Crime nº 2007.61.81.003671-6, em curso no Juízo da 6ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, os elementos alcançados a partir do extravasamento do prazo máximo de interceptação previsto na lei de regência. É como voto. 07/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.225 SÃO PAULO RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. LUIZ FUX : ROGÉRIO WAGNER MARTINI GONÇALVES : FERNANDO AUGUSTO HENRIQUES FERNANDES E OUTRO(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estou sempre pronto a ouvir – nessa contribuição ao êxito do Judiciário – a fala dos senhores advogados. Consegui contar – pelo menos no processo revelador da impetração – cinco prorrogações, aliás, seis, contemplada aquela permitida em lei, que é a primeira prorrogação, por igual período. A lei é pedagógica ao revelar que a prorrogação não pode extravasar – mesmo porque seria o acessório em relação ao principal – o período da interceptação primeira. 07/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.225 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, apenas uma observação que eu queria fazer constar, porque, no ano passado, não tivemos oportunidade de debater este tema. O Código de Processo Penal tem uma regra de supradireito dispondo que o juiz, se tomar conhecimento de algum fato delituoso através de qualquer meio, deve endereçá-lo ao Ministério Público, tomando conhecimento da ocorrência de qualquer ilícito. Verifico - isso era também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - que o Supremo Tribunal Federal assenta, em diversos acórdãos bastante recentes, que, quando há uma complexidade maior do fato, essas interceptações são necessárias para que se possa alcançar um resultado desejado em termos de persecução penal. Nos acórdãos dos Senhores Ministros Nelson Jobim, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, há uma menção que me pareceu conciliável com o artigo 40 no sentido de que, autorizada uma interceptação telefônica - e na verdade não é uma interceptação, é uma escuta legal, porque o advogado estaria sendo também objeto de perquirição penal, porquanto participava de um evento criminoso -, se, de modo fortuito, essa escuta acaba levando ao conhecimento um outro fato criminoso, a jurisprudência desta Corte, à semelhança do que assentava a do Superior Tribunal de Justiça - onde tive a honra de frequentar durante onze anos - diz o seguinte: "O Estado não deve quedar-se inerte ao ter conhecimento da prática de outros delitos no curso de interceptação telefônica legalmente autorizada." De sorte que a interceptação telefônica foi autorizada legalmente e, no curso dessa interceptação, colheu-se a ocorrência de outro fato HC 106.225 criminoso. Será que é lícito trancar essa apuração com base nesses elementos de convicção, porque o prazo tornou-se alongado, exatamente em razão de um fato imputável ao próprio investigado, porque o fato é complexo e necessitava de mais elementos? Então nisso, realmente, é que ficou a minha perplexidade, quer dizer, eu abro até mão da discussão sobre isso, aqui, se é um habeas corpus substitutivo, de recurso ordinário... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quanto ao primeiro ponto, comungamos. Estou lembrado de um exemplo dado pelo Ministro Sepúlveda Pertence: ocorre uma escuta objetivando apuração de certo crime, e vem à balha a notícia de um homicídio. Não se levaria em conta essa informação para a persecução? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Claro que sim O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Nisso estamos de acordo. Talvez a divergência se faça quanto ao período de interceptação, em que Vossa Excelência acabaria por admitir que o prazo previsto na lei de regência não é categórico, não é peremptório. O SENHOR MINISTRO complexidade do fato. LUIZ FUX - Dependendo da O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ah, mas então, grassa o subjetivismo, a capacidade intuitiva. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Acho que, no caso específico, a autoridade demonstrou que o fato era tão complexo que impunha-se uma dilação, e essa dilação foi autorizada judicialmente. Por outro lado, aqui é uma prova de que isso começou não unicamente com a interceptação telefônica, há documentos. Então, trancar esse inquérito por HC 106.225 essa razão... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não tranco. Hoje já temos, penso, até a ação penal em curso. Apenas afasto dos autos ou do processo – conforme se esteja na fase de inquérito ou de ação penal – o que levantado no período que excedeu os trinta dias, assinados em lei, para interceptação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu até tomei a palavra, porque essa matéria nós não tínhamos antes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não sei se isso atende à defesa, no que reclamado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Tenho a impressão de que, realmente, como nós não debatemos isso no período passado - foi o primeiro período em que tive a honra de conviver com Vossas Excelências -, tenho severa dificuldade de nulificar essa prova em razão dessa postergação, porque estou favorecendo a quem está se locupletando da própria torpeza: cometeu um crime tão complexo e, com trinta dias, não foi possível apurar com a interceptação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, nossa atuação é vinculada ao direito elaborado pelos representantes, Deputados Federais e Senadores da República. Não podemos, para o caso concreto, criar os critérios norteadores. Atuamos a partir – repito que a atividade judicante é vinculada – da legislação de regência. A lei é categórica. Foi o que disse: se, durante trinta dias de interceptação, não se levantam dados, a partir daí, o que se tem, em última análise – para utilizar expressão bem a gosto dos cariocas, e Vossa Excelência é carioca –, é uma bisbilhotice. 07/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.225 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, se me permite, como é a primeira vez que faço uso da palavra nesta Primeira Turma, em primeiro lugar, parabenizo Vossa Excelência pela assunção à Presidência, embora saiba que se trata de um pesado encargo. Em segundo lugar, agradeço a todas palavras gentis a mim dirigidas. Reafirmo o meu empenho, no limite claro das minhas forças, em colaborar para que esta Primeira Turma continue a prestar, como sempre tem feito, a melhor jurisdição. Especificamente com relação ao caso, até agradeço a Vossas Excelências o debate, porque oportuniza que eu amadureça essas questões, que, de fato, comportam olhares diferentes. Eu, pelo estudo que fiz da jurisprudência do Supremo, inclino-me, com todo respeito ao eminente Relator, no sentido do indeferimento da ordem. E o faço forte no precedente do Plenário da Corte no sentido de entender válida uma prorrogação, naquele caso concreto de interceptação telefônica, por um período justamente de sete meses. Foi um decisão por maioria, vencido Vossa Excelência, Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO (RELATOR) – Pelo menos, guardo a coerência. MARCO AURÉLIO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Coerência total. E encontrei também outros precedentes de Turma nessa linha. Por isso, respeitosamente, considerando que, da tribuna, os dois aspectos trazidos foram o excesso de prazo - sobre o qual já me pronunciei - e o que se apresentou, em primeiro lugar, foram os limites dessa interceptação deferida, dessa autorização, pelo fato de o paciente não ter figurado como indiciado desde o momento inicial, aí eu também, HC 106.225 pelo menos nesse primeiro momento na Corte, filiando-me à orientação jurisprudencial do Supremo, em função do precedente do Ministro Jobim – que já foi lembrado pelo eminente Subprocurador –, da mesma forma denego a ordem. 07/02/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 106.225 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, mas reitero que já julguei, tanto naquela ocasião do inquérito que julgamos no Plenário como também em outros julgados. Por exemplo - estou anotando aqui -, o Habeas Corpus n. 106.244, em que, expressamente, eu votei no sentido de que, havendo a necessidade e a motivação específica para que se pudesse fazer isso, que se validasse especialmente porque, neste caso, estava-se diante de uma situação que, ao longo do tempo, foi se firmando, tal como colocado tanto pelo Subprocurador quanto enfatizado, aliás, pelo Ministro Marco Aurélio. Quero só deixar registrado neste caso que, tal como dito da tribuna pelo nobre Advogado, penso que todos aqui têm a enorme preocupação, que é a do Supremo Tribunal. O Ministro Marco Aurélio tem sido arauto, quando eu ainda era advogada, exatamente no sentido de se preservar, sim, o sigilo de comunicação, particularmente profissional, entre advogados e clientes. Ocorre que isso não é uma imunidade, um cheque em branco dado para que se cometam crimes naquele espaço, que é um espaço sagrado da advocacia. Então, estamos todos de acordo, até com a defesa, quanto a esse dado. O que estamos, no entanto, a cuidar aqui é de um erro ocorrido exatamente num espaço que deveria ser consagrado para o exame e a garantia da lei e não para a ilegalidades, que, pelo menos, apura-se como sendo contrárias especificamente à área do Direito Penal. Razão pela qual, com as vênias do Ministro Marco Aurélio, em parte, porque a concessão é parcial, estou discordando apenas na parte .... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Costumo trazer o relatório, a fundamentação, a parte dispositiva e a ementa, HC 106.225 quando imagino que vou ser vencedor no entendimento sufragado. Neste caso, não trouxe a ementa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Sabia disso, já conheço bem Vossa Excelência para saber que, neste caso, não perdeu tempo em elaborar a ementa. É como voto, Senhor Presidente, com as vênias do eminente Ministro-Relator. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 106.225 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ROGÉRIO WAGNER MARTINI GONÇALVES IMPTE.(S) : FERNANDO AUGUSTO HENRIQUES FERNANDES E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Senhor Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. Falaram: o Dr. Fernando Fernandes, pelo Paciente, e o Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 7.2.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU PRESO EM FLAGRANTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREIROS AFASTADO NO JULGAMENTO DO HC 97.256. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ÓBICE DA SÚMULA 691/STF. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em tema de prisão cautelar, a garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. A mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar; sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade. 3. Não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em HC 103.595 restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. Tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). 4. O flagrante há de incidir por modo coerente com o seu próprio nome: situação de ardência ou calor da ação penalmente vedada. Ardência ou calor que se dissipa com a prisão de quem lhe deu causa. Não é algo destinado a vigorar para além do aprisionamento físico do agente, mas, ao contrário, algo que instantaneamente se esvai como específico efeito desse trancafiamento; ou seja, a prisão em flagrante é ao mesmo tempo a conseqüência e o dobre de sinos da própria ardência (flagrância) da ação descrita como crime. A continuidade desse tipo de custódia passa a exigir fundamentação judicial. 5. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados parece não ter a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, conforme abstratamente estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/2006, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). Pelo que a inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). Se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a recíproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. HC 103.595 6. Nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão. Pelo que, nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, tal resposta normativa de maior rigor penal não tem a força de minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. Em suma: a liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser imediatamente comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução. Para o que disporá das hipóteses de incidência do art. 312 do CPP, nelas embutido o bem jurídico da Ordem Pública, um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de Segurança Pública (art. 144 da CF/88). 7. No julgamento do HC 97.256 (da relatoria do ministro Ayres Britto), o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem de ofício apenas para assegurar ao paciente o direito de aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação (ressalvando, é claro, a expedição de novo título prisional embasado em fundamentação válida) e afastar o óbice à substituição da pena privativa de liberdade, para determinar ao Juízo processante que refaça, no ponto, a individualização da pena, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. HC 103.595 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) O caso é de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão singular de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (relator do HC 165.146). Decisão singular que indeferiu, liminarmente, o pedido ali formalizado. 2. Pois bem, o impetrante, antes mesmo de um pronunciamento de mérito tanto do Tribunal de Justiça de São Paulo quanto do Superior Tribunal de Justiça, renova a tese de patente ilegalidade da prisão cautelar do paciente. Paciente preso em flagrante delito, desde o dia 26 de junho de 2009, condenado a um ano e oito meses de reclusão por tráfico ilícito de substância entorpecente (art. 33 da Lei 11.343/2006), em regime inicialmente fechado. 3. Prossegue a defesa para anotar que o paciente preenche os requisitos do art. 59 do Código Penal. Logo, faz jus ao regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena. Mais: argumenta que também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, até mesmo porque não se trata de acusado reincidente. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as medidas liminares requestadas nos autos dos HCs 98.769 e 101.291 (da relatoria do ministro Eros Grau), suspendeu os respectivos mandados prisionais nas mesmas condições destes autos. Daí pugnar pela imediata expedição de alvará de soltura do acionante, apesar do conteúdo da Súmula 691/STF. No mérito, o pedido é de concessão da ordem para HC 103.595 “confirmar a antecipação do mérito antes concedida” (fls. 07). 4. Avanço para anotar que deferi a medida liminar requestada. O que fiz por enxergar nas peças que instruem a inicial a plausibilidade jurídica do pedido. 5. Na seqüência, abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pela “concessão parcial da ordem, apenas para que o Juízo das Execuções aprecie se o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”; requerendo, ainda, a “cassação da liminar deferida”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Feita esta síntese do pedido, passo ao voto. Fazendo-o, anoto, de saída, que o paciente foi preso em flagrante delito, acusado de tráfico de substâncias entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/2006). Paciente afinal condenado a um ano e oito meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, na forma do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Na oportunidade, o magistrado manteve a custódia cautelar nos termos seguintes: “[...] Mantenho o réu no cárcere, onde já estava desde a prisão em flagrante, porque agora, condenado, poderá evadir-se, e o faço para assegurar a aplicação da lei penal, com fundamento no art. 312 do Código de Processo Penal. [...]” 8. Presente essa moldura, antecipo que os fundamentos lançados pelo magistrado sentenciante para a manutenção da prisão instrumental não preenchem a finalidade da garantia que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa nem se afere o dever do juiz de se manter eqüidistante das partes processuais em litígio. Garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. Entendimento que Aury Lopes Júnior bem endossa (In: Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 256), in verbis: “[...] o poder judicial somente está legitimado enquanto HC 103.595 amparado por argumentos cognoscitivos seguros e válidos (não basta apenas boa argumentação), submetidos ao contraditório e refutáveis. A fundamentação das decisões é instrumento de controle da racionalidade e do sentir do julgador, num assumido anticartesianismo. Mas também serve para controlar o poder, e nisso reside o núcleo da garantia.” 9. É isto mesmo: em tema de prisão cautelar, a garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. O que já significa dizer que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Daí entender o STF que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar; sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade. 10. Nessa vertente de idéias, não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. Quero dizer: tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). E como estamos a cuidar de prisão por crime equiparado a hediondo, claro que ela também se encaixa no princípio da personalização; tirante, lógico, a hipótese do flagrante delito. Mas o flagrante enquanto instituto que há de HC 103.595 incidir por modo coerente com o seu próprio nome: situação de ardência ou calor da ação penalmente vedada. Ardência ou calor que se dissipa com a prisão de quem lhe deu causa. Não é algo destinado a vigorar para além do aprisionamento físico do agente, mas, ao contrário, algo que instantaneamente se esvai como específico efeito desse trancafiamento; ou seja, a prisão em flagrante é ao mesmo tempo a conseqüência e o dobre de sinos da própria ardência (flagrância) da ação descrita como crime. Por isso que a continuidade desse tipo de custódia passa a exigir fundamentação judicial. O que explica as normas constitucionais de que: a) “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (inciso LXII do art. 5º); b) “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (inciso LXV do art. 5º); c) “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º); d) “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou seu fiança” (inciso LXVI do art. 5º). Tudo a revelar a idéia-força de que o instituto da prisão opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo. Donde a necessidade do seu permanente controle por órgão do Poder Judiciário, quer para determiná-la, quer para autorizar a sua continuidade (quando resultante do flagrante delito). 11. Com efeito, a regra geral que a nossa Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção. Regra geral que se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e assim duplamente vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição: a) “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b) “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV). Daí o instituto da prisão comparecer no mesmo corpo normativo da Constituição como explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou HC 103.595 crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º da CF/88). Mais ainda, desse último dispositivo ressai o duplo caráter excepcional da prisão em flagrante: primeiro, por se contrapor à regra geral da liberdade física ou espacial (liberdade de locomoção, na linguagem da nossa Lex Maxima); segundo, por também se contrapor àquela decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Daí a imprescindibilidade de sua interpretação restrita, até porque, já o dissemos, a flagrância é acontecimento fugaz do mundo do ser. Existe para se esfumar com o máximo de rapidez, de modo a legitimar o cânone interpretativo da distinção entre ela, prisão em flagrante, e a necessidade de sua continuação. 12. Nesse rumo teórico, o fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados parece não ter a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, conforme abstratamente estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/2006, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). Pelo que a inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. Noutros termos, a prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). Equivale ainda a dizer: se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a recíproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. 13. Daqui se segue que nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação HC 103.595 judicial para a continuidade da prisão. Pelo que, nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, só posso concluir que tal resposta normativa de maior rigor penal não tem a força de minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. Em suma: a liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser imediatamente comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução. Para o que disporá das hipóteses de incidência do art. 312 do CPP, nelas embutido o bem jurídico da Ordem Pública, um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de Segurança Pública (art. 144 da CF/88). Ordem Pública, por sinal, que está a exigir do Supremo Tribunal Federal uma interpretação que lhe dê claro teor semântico e franca operatividade. 14. Já me encaminhando para o desfecho deste voto, consigno que, no julgamento do HC 97.256, da minha relatoria, esta nossa Casa de Justiça declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação legal à substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos, contida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. A desautorizar, assim, a conclusão do magistrado sentenciante, in verbis: “[...] Por se tratar de crime relacionado na Lei 8.072/90, a equiparação a hediondo é incompatível com os benefícios do art. 44 do Código Penal, razão pela qual deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. [...]” 15. Esse o quadro, não conheço do habeas corpus, ante o óbice da Súmula 691 do STF. Todavia, concedo a ordem de ofício apenas para assegurar ao paciente o direito de aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação (ressalvada, é claro, a expedição de novo título HC 103.595 prisional embasado em fundamentação válida) e, afastado o óbice à substituição da pena privativa de liberdade, para determinar ao Juízo processante que refaça, no ponto, a individualização da pena. 16. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.595 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : MAICON ANDRÉ DOMINGUES DOS SANTOS IMPTE.(S) : FRANCISCO ANTONIO TORRECILHAS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 165146 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: ordem concedida de ofício apenas para assegurar ao paciente o direito de aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação (ressalvada, é claro, a expedição de novo título prisional embasado em fundamentação válida) e, afastado o óbice à substituição da pena privativa de liberdade, para determinar ao Juízo processante que refaça, no ponto, a individualização da pena, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. REMIÇÃO DA PENA PELO TRABALHO. RETROATIVIDADE DA LEI 12.433/2011. ORDEM CONCEDIDA. 1. O instituto da remição é de nítido caráter penal. Instituto que, para maior respeito à finalidade reeducativa da pena, constitui superlativo incentivo à aceitação daquilo que, discursivamente, nossa Lei de Execução Penal chama de “programa individualizador da pena privativa de liberdade” (art. 6º da Lei 7.210/1984). A remição premia o apenado que se revela capaz de disciplina e, nessa vertente, valoriza o trabalho. Trabalho que a Constituição Federal promoveu às categorias de princípio fundamental da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º) e de pilar da ordem social brasileira (art. 193). Sendo certo que a ulterior redação do art. 127 da Lei de Execução Penal desvalorizava aquilo que a Constituição qualifica sobremaneira. 2. A resposta estatal à indisciplina carcerária é de incorporar um juízo de graduação da falta, mesmo grave, para, se for o caso, proporcionalizar as consequências dela advindas. Isso em homenagem à garantia da individualização da pena, já na fase intramuros penitenciários. 3. O comando que se lê no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal faz da retroação da norma penal mais benéfica um direito que assiste a todo réu ou pessoa já penalmente condenada. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, por mérito da Constituição mesma. Constituição que se põe, então, como o único fundamento de validade da retroação penal da norma de maior teor benfazejo. É como dizer: se a benignidade está na regra penal, a retroação eficacial está na HC 110.317 Constituição mesma. 4. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder o habeas corpus para cassar a declaração judicial da perda total dos dias remidos e determinar ao Juízo da Execução Criminal que reaprecie o caso, nos moldes da Lei 12.433/2011, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão que foi assim ementado: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REINÍCIO DO PRAZO PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O cometimento de falta grave pelo condenado implica o reinício do cômputo do interstício necessário ao preenchimento do requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime. Precedentes. 2. Ordem denegada.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, postula a aplicação retroativa do art. 127 da Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei 12.433/2011. Isto sob o argumento da impossibilidade de se manter no cenário jurídico decisão que decretou a perda total dos dias remidos. Impossibilidade decorrente da indiscutível benignidade da Lei 12.433/2011. 3. Prossigo neste relato da causa para anotar que deferi a medida liminar requestada e, na oportunidade, solicitei informações ao Juízo HC 110.317 processante. Juízo que noticiou ao Supremo Tribunal Federal que “a referida Lei entrou em vigor na data de 29.06.2011, ou seja, após proferida a decisão de f. 170/172, motivo pelo qual não houve alteração da referida decisão quanto a perda dos dias remidos”. 4. À derradeira, consigno que a Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Conforme relatado, o caso é saber se o paciente tem, ou não, direito à proporcionalização dos efeitos da prática de infração disciplinar de natureza grave. 7. Pois bem, como já afirmei em julgamentos anteriores, o instituto da remição é de nítido caráter penal. Instituto que, para maior respeito à finalidade reeducativa da pena, constitui superlativo incentivo à aceitação daquilo que, discursivamente, nossa Lei de Execução Penal chama de “programa individualizador da pena privativa de liberdade” (art. 6º da Lei 7.210/1984). Estou a dizer: a remição premia o apenado que se revela capaz de disciplina e, nessa vertente, valoriza o trabalho. Trabalho que a Constituição Federal promoveu às categorias de princípio fundamental da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º) e de pilar da ordem social brasileira (art. 193). Sendo certo que a ulterior redação do art. 127 da Lei de Execução Penal desvalorizava aquilo que a Constituição qualifica sobremaneira. Foi por isso, aliás, que, na aprovação da Súmula Vinculante 09, registrei que a resposta estatal à indisciplina carcerária é de incorporar um juízo de graduação da falta, mesmo grave, para, se for o caso, proporcionalizar as consequências dela advindas. Isso em homenagem à garantia da individualização da pena, já na fase intramuros penitenciários. Confira-se: “[...] O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Isso não implica definição de falta grave, não estamos definindo o que seja falta grave; nem implica prejuízo de se analisar a falta grave sob o critério da proporcionalidade. Não é isso? O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Nada. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Está certo. [...] HC 110.317 O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhor Presidente, vou aderir, insistindo nas duas observações. O conceito de falta grave está em aberto. Nós não estamos aqui fechando nenhum compromisso com o conceito de falta grave. Depois, a perda dos dias remidos pode se dar por forma proporcional à gravidade da falta. Então, com essas duas ponderações, eu acompanho. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - De qualquer forma, submetida a controle judicial devido, claro. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Perfeito. Não estamos dizendo que se perde tudo, que os dias remidos serão totalmente perdidos a partir da constatação de falta grave. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Só está-se dizendo da previsão da perda dos dias. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Apenas isso, que a previsão da perda dos dias remidos é constitucional. É o que nós estamos afirmando. Então, está certo. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - E que, portanto, não haveria falar em direito adquirido, porque estaria submetido a regras específicas. É só isso. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Perfeito.” 8. Tal maneira de parametrar o exame da questão foi incorporada à Lei de Execução Penal pela Lei 12.433/2011. Confira-se, a propósito, a nova redação do art. 127 da LEP: “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.” 9. Assim postas as coisas, tenho que o caso é de concessão da ordem. Isso porque o comando que se lê no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal faz da retroação da norma penal mais benéfica um direito que assiste a todo réu ou pessoa já penalmente condenada. Com o que a HC 110.317 retroatividade benigna opera de pronto, por mérito da Constituição mesma. Constituição que se põe, então, como o único fundamento de validade da retroação penal da norma de maior teor benfazejo. É como dizer: se a benignidade está na regra penal, a retroação eficacial está na Constituição mesma. 10. Esse o quadro, defiro a ordem. O que faço para cassar a declaração judicial da perda total dos dias remidos e determinar ao Juízo da Execução Criminal que reaprecie o caso, nos moldes da Lei 12.433/2011. 11. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.317 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : EDSON FERREIRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus concedido para cassar a declaração judicial da perda total dos dias remidos e determinar ao Juízo da Execução Criminal que reaprecie o caso, nos moldes da Lei 12.433/2011, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 07.02.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora