text: Habeas Corpus. 2. Homicídio triplamente qualificado. Trancamento da ação penal. Inviabilidade. Fatos descritos na denúncia. Erro de direito na tipificação. Reflexos na competência. Análise antes da fase decisória. Possibilidade. 3. O trancamento da ação penal pressupõe, de forma clara e indiscutível, a atipicidade da conduta, a presença de causa extintiva de punibilidade ou, ainda, a ausência de indícios mínimos de autoria. 4. O princípio do juiz natural configura, em sede de persecução penal, direito fundamental do acusado, visando ser processando por autoridade judiciária competente para apreciar os fatos descritos na denúncia. 5. Em regra, é a sentença o momento adequado de análise da tipificação descrita na denúncia, mediante a correção pelo juiz processante através da emendatio libelli (art. 383 do CPP). 6. Admite-se, excepcionalmente, a possibilidade de o magistrado, em caso de alteração de competência, proceder ao reenquadramento jurídico dos fatos descritos na denúncia e desclassificar para outro tipo penal, antes da fase processual decisória final (sentença). Precedentes. 7. Denúncia que descreve a ação delituosa como sendo o repasse e a permissão da condução de veículo automotor a pessoa que aparentava sinais de embriaguez, vindo a ocorrer o evento morte por uma sucessão de acontecimentos conjuntos: alta velocidade, ausência de utilização de cinto de segurança e estado etílico, todos atestados por perícia. 8. Habeas Corpus a que se concede, em parte, a ordem para afastar o dolo eventual homicida, com a retirada da competência do Tribunal do Júri, devendo o magistrado competente proceder ao correto enquadramento jurídico mediante a análise do contexto fático-probatório, com a manutenção, consequentemente, da higidez dos atos processuais até então praticados, tudo isso sem prejuízo HC 113598 de eventual mutatio libelli. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, frisando a peculiaridade do caso, conceder, em parte, a ordem, para afastar o dolo eventual, com a retirada da competência do júri, nos termos do voto do Relator. Vencido Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Bóris Marques da Trindade, em favor de Homero Rodrigues Silva Neto, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que denegou a ordem, nos autos do HC n. 196.292/PE. Extrai-se dos autos que Homero Rodrigues Silva Neto, ora paciente, após a ingestão de significativa quantidade de bebida alcoólica, cedeu a direção do seu veículo automotor a Ludmila Mirelle Inácio da Silva, também alcoolizada, o que teria ocasionado o acidente automotivo e o óbito da motorista. No veículo, também teriam sido encontrados 0,354 miligramas cocaína. Por esse motivo, foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, incisos II, III e IV, do Código Penal; no art. 306 do Código Nacional de Trânsito e no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. A defesa então impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco com o intuito de trancar a ação penal, o qual foi denegado, nos seguintes termos: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS, TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROCESSO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE IN CASU. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXCEPCIONAIS. DENÚNCIA PLENAMENTE AJUSTADA AO FIGURINO AO ART. 41 DO CPP, A PERMITIR HC 113598 O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. POSTERIOR DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL. POSSIBILIDADE NO CURSO DA INSTRUÇÃO. 1. É cânone da doutrina e da jurisprudência pátrias que o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus constitui medida excepcional, somente admissível quando transparecem nos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade de sua conduta ou a extinção da punibilidade, hipóteses não evidenciadas no caso concreto. 2. Contrariamente às alegações aduzidas no writ, a denúncia descreve como teriam ocorrido os fatos, e em que circunstâncias se deram, possibilitando a mais ampla defesa, pelo que não há falar em inépcia da peça acusatória. 3. A veracidade das imputações deverá ser comprovada no curso da instrução, quando então serão produzidas as provas, por parte da acusação e da defesa, sendo prematura, por ora, a interrupção do processo. • Ordem denegada. Decisão Unânime. “ Irresignada, a defesa impetrou novo habeas corpus no STJ, sustentando que a conduta imputada ao paciente não se subsumia ao tipo penal previsto no art. 121 do Código Penal. Aduziu que “(...) o fato atribuído é delituoso, sim, em tese, referentemente ao tipo inscrito no art. 310 da Lei 9503/97 e não um assassinato". A ordem foi denegada nos termos da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA DE PLANO. EXCLUSÃO DO DOLO EVENTUAL. NECESSIDADE DE ACURADA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A existência de eventual erro na tipificação da conduta pelo Órgão Ministerial não torna inepta a denúncia e, menos HC 113598 ainda, é causa de trancamento da ação penal, pois o acusado se defende do fato delituoso narrado na exordial acusatória e, não, da capitulação legal dela constante. 2. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, que há imputação de fato penalmente atípico, a inexistência de qualquer elemento indiciário demonstrativo de autoria do delito ou, ainda, a extinção da punibilidade. 3. As circunstâncias descritas na inicial acusatória podem caracterizar o dolo eventual, já que o agente teria assumido o risco de produzir o resultado morte, com ele consentindo ao ceder a direção de veículo automotor à suposta vítima, a qual, também alcoolizada, provocou o acidente automotivo que resultou em seu óbito. 4. Assim, mostra-se inviável, na estreita via do habeas corpus, examinar o conjunto fático-probatório dos autos para avaliar se o elemento subjetivo caracterizador do dolo eventual estaria presente na conduta do agente, sobretudo quando o feito ainda está na fase do judicium accusationis, como na espécie. A análise sobre o elemento volitivo do agente deve ser feita primeiramente pelo Juiz de Direito de primeiro grau, com base nas provas a serem amealhadas sob o crivo do contraditório. 5. Ordem de habeas corpus denegada”. Daí a presente impetração, na qual a defesa reitera os argumentos deduzidos nas instâncias inferiores, no sentido de que estaria ausente a justa causa para o prosseguimento da ação penal pela prática de homicídio doloso qualificado. A defesa sustenta que, da mera leitura da peça acusatória, seria possível inferir que a hipótese fática se adequaria, no máximo, ao tipo previsto no art. 310 do CTB. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. HC 113598 Registre-se que o presente HC foi impetrado antes do julgamento do HC de competência do STJ, motivo pelo qual a defesa também alegava demora em sua apreciação. Tendo em vista o julgamento do writ pela Corte Superior, julguei, em um primeiro momento, prejudicado o presente HC. Contudo, tendo em vista a pendência de análise da matéria de fundo, recebi o agravo regimental interposto pela defesa como pedido de reconsideração e determinei o prosseguimento do feito. O sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco indica que a denúncia foi recebida em 18.5.2010, houve várias audiências de instrução (10.12.2010, 4.2.2011, 8.4.2011, 2.5.2011, 25.9.2012, 9.11.2012, 8.8.2014, 13.2.2015 e 27.4.2015) e o processo está com baixa em diligências a pedido do Parquet, tendo a secretaria do Gabinete informado a existência de pedido de preferência. É o relatório. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Conforme relatado, o paciente foi denunciado pelo suposto homicídio qualificado, com dolo eventual, de Ludmila Mirelle Inácio da Silva, fato ocorrido em 2.2.2010. A denúncia narra, também, as condutas de condução de veículo com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência e, da Lei de Drogas, trazer consigo, para uso pessoal, cocaína. A conduta imputada ao paciente, que também estava no veículo acidentado, é o de entregar à vítima, provavelmente embriagada, a direção do automóvel, concluindo-se que o mesmo teria assumido o risco da morte da motorista. As qualificadoras aventadas pela acusação são o motivo fútil, a provocação de perigo comum e a impossibilidade de defesa ou reação da vítima. Foram justificadas pelo desejo de o agente agradar à conviva ao permitir-lhe a condução de um veículo novo e moderno; pelo fato de trafegarem embriagados pelas ruas da cidade e, assim, colocarem em risco transeuntes e outros motoristas; e, ainda, pela embriaguez completa da então condutora. Não há duvida de que a jurisprudência assentada pela Suprema Corte firmou-se na excepcionalidade do trancamento da persecução penal na via do habeas corpus, recomendada tão somente quando indiscutível a atipicidade da conduta, presente a causa extintiva de punibilidade ou, ainda, quando ausentes indícios mínimos de autoria. (v.g.: HC 100.172, Min. Dias Toffoli; HC 92.959, Min. Ellen Gracie; HC 101.754, Min. Ayres Britto; HC 119.447, de minha relatoria). Especificamente quanto ao trancamento da ação penal em casos de crimes dolosos contra a vida e, portanto, submetidos à disciplina do Tribunal do Júri, esta Suprema Corte também já decidiu, sob o tema 154 da repercussão geral, que decisão judicial de rejeição de denúncia, impronúncia de réu, absolvição sumária ou de trancamento de ação penal por HC 113598 falta de justa causa, não viola a cláusula constitucional de monopólio do poder de iniciativa do Ministério Público em matéria de persecução penal e tampouco transgride o postulado do juiz natural nos procedimentos penais inerentes ao Tribunal do Júri (RE nº 593.443, relator o Ministro Marco Aurélio e redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski). A questão a ser dirimida, portanto, é saber se é possível, senão recomendável ou prudente, no caso, trancar o procedimento penal instaurado quanto ao homicídio qualificado e/ou desclassificá-lo para o delito do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97) – antes de acabada a cognição na origem, tal como almeja a defesa. Pois bem. Indo diretamente ao cerne da questão, entendo que não é o caso de se trancar a ação penal, porém, presente a descrição fática contida na denúncia, afigura-se como induvidosa a incompetência do Tribunal do Júri para processar e julgar a demanda (autos 299966.2010.8.17.0990), de forma que deve ser afastada qualquer subsunção dos fatos investigados ao art. 121, caput, do Código Penal, para que o magistrado competente proceda ao correto enquadramento para fins de competência. Explico. O fato descrito na denúncia – e do qual o réu se defende – é este: repassar/permitir a condução de veículo automotor a pessoa que aparentava sinais de embriaguez, vindo a ocorrer o evento morte por uma sucessão de acontecimentos conjuntos, quais sejam, alta velocidade, ausência de utilização de cinto de segurança e estado etílico, todos atestados por perícia médica. A questão necessariamente antecedente, que merece releitura por esta Turma, é esta: havendo incorreto enquadramento fático-jurídico na capitulação penal, o qual repercuta na competência do órgão jurisdicional, deve-se conferir ao magistrado a prática de desclassificar e encaminhar ao órgão competente. Destaque-se que não se trata de inépcia da denúncia (o réu se defende dos fatos articulados), mas tão somente da possibilidade de correção do equívoco jurídico, não se maculando aquela. É sabido que, em regra, uma vez pronunciado e submetido ao HC 113598 julgamento, com ou sem a ocorrência deste, a jurisprudência desta Corte não admite a rediscussão de pretensa desclassificação, em sede de habeas corpus, por necessitar revolver todo o acervo probatório. Com acerto, para todos citando os seguintes julgados: “HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍCIO PRATICADO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. DEBATE ACERCA DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE. CULPA CONSCIENTE X DOLO EVENTUAL. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSTA O ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO. REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I O órgão constitucionalmente competente para julgar os crimes contra a vida e, portanto, apreciar as questões atinentes ao elemento subjetivo da conduta do agente aqui suscitadas – o Tribunal do Júri - concluiu pela prática do crime de homicídio com dolo eventual, de modo que não cabe a este Tribunal, na via estreita do habeas corpus, decidir de modo diverso. II - A jurisprudência desta Corte está assentada no sentido de que o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa. Precedentes. III – Não tem aplicação o precedente invocado pela defesa, qual seja, o HC 107.801/SP, por se tratar de situação diversa da ora apreciada. Naquela hipótese, a Primeira Turma entendeu que o crime de homicídio praticado na condução de veículo sob a influência de álcool somente poderia ser considerado doloso se comprovado que a embriaguez foi preordenada. No caso sob exame, o paciente foi condenado pela prática de homicídio doloso por imprimir velocidade excessiva ao veículo que dirigia, e, ainda, por estar sob influência do álcool, circunstância apta a demonstrar que o réu aceitou a ocorrência do resultado e agiu, portanto, com dolo eventual. IV - Habeas Corpus denegado.” (HC 115352, Rel. Min. Ricardo HC 113598 Lewandowski, Segunda Turma, j. 16.4.2013, p. 30.4.2013) – grifo nosso. “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DOLO EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. PRONÚNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. 1. Admissível, em crimes de homicídio na direção de veículo automotor, o reconhecimento do dolo eventual, a depender das circunstâncias concretas da conduta. Precedentes. 2. Mesmo em crimes de trânsito, definir se os fatos, as provas e as circunstâncias do caso autorizam a condenação do paciente por homicídio doloso ou se, em realidade, trata-se de hipótese de homicídio culposo ou mesmo de inocorrência de crime é questão que cabe ao Conselho de Sentença do Tribunal do Júri. 3. Não cabe na pronúncia analisar e valorar profundamente as provas, pena inclusive de influenciar de forma indevida os jurados, de todo suficiente a indicação, fundamentada, da existência de provas da materialidade e autoria de crime de competência do Tribunal do Júri. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 116950, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 3.12.2013 e p. 14.2.2014) – grifou-se. Registro que, para ocorrer a desclassificação, é necessário ao magistrado visualizar, de plano, a ausência do animus necandi. Cito a ementa de precedente de minha relatoria: “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus . 2. Penal e Processual Penal. Duplo homicídio simples e lesão corporal leve na direção de veículo automotor. Pronúncia. 3. Alegação de inépcia da denúncia. Inocorrência. 4. Trancamento da ação penal. Excepcionalidade. Precedentes do STF. 5. Desclassificação. Necessidade do magistrado visualizar, de plano, a ausência do animus necandi, o que não se verificou no caso em apreço. 6. Presença de elementos suficientes (indícios de autoria e materialidade) aptos a submeter o acusado a HC 113598 julgamento pelo Juízo natural da causa (Júri). 7. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.“ (HC 129989, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.11.2015 e p. 2.12.2015) - grifo nosso. A singularidade deste caso é saber se, antes de ser pronunciado e submetido ao Conselho Popular, diante dos fatos descritos na denúncia, o magistrado pode alterar o enquadramento jurídico ao verificar erro de direito na capitulação realizada pelo autor da ação penal que repercuta na competência para processar e julgar o feito. Sobre o tema, importante o magistério de Eugênio Pacceli de Oliveira, in Curso de Processo Penal, 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 154, verbis in verbis: “Embora se saiba que o acusado se defende dos fatos, e não da classificação que faz dele o órgão de acusação, o Código de Processo Penal inclui entre os requisitos da denúncia ou queixa a classificação do crime, isto é, a menção feita ao tipo penal em que o fato se enquadraria (art. 41, CPP). A exigência visa atender a duas ordens distintas de interesses. A primeira é relativa à afirmação inicial da competência jurisdicional, isto é, diante das regras de competência constantes da Constituição Federal e das leis de organização judiciária, em que são fixadas varas especializadas para o julgamento de determinadas infrações penais (trânsito, tóxicos, crimes dolosos contra a vida etc.), a tipificação inicial demarcaria o juízo competente parta a apreciação da matéria. Obviamente, a definição final acerca da competência e mesmo da correta capitulação pertence ao órgão julgador. Por isso, referimo-nos à afirmação inicial da competência apenas para fins de distribuição. A segunda razão da exigência se localizaria no âmbito da ampla defesa, vedando, de um lado, acusações não lastreadas em convencimento explícito quanto ao direito a ser aplicado, na ausência de capitulação, e, de outro, permitindo ao acusado, desde logo, o conhecimento, o mais completo possível, da HC 113598 pretensão punitiva contra ele instaurada (ainda que inadequada ou incorreta a capitulação). Seja como for, o equívoco, e não ausência, na capitulação ou tipificação, não é causa de inépcia da denúncia ou queixa, precisamente em razão de a lei prever a possibilidade de emendatio libeli, ou seja, a correção e adequação da classificação do crime a ser feita pelo juiz da causa, no momento da sentença (...)” - grifo nosso. Assim, ainda que possa ter ocorrido equívoco na capitulação (erro de direito), esta não leva à inépcia da denúncia (cf. Inquérito 2952, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.11.2014 e p. 12.12.2014 e RHC 56909, Rel. Min. Cordeiro Guerra, Segunda Turma, j. 19.6.1979 e p. 3.7.1979), devendo ser conferida ao magistrado a possibilidade de, em casos de modificação de competência, proceder à análise de seu correto enquadramento, evitando processamento equivocado. Este Tribunal já teve essa leitura em tempos remotos, conforme precedente da lavra do voto do notável Min. Nelson Hungria, cuja ementa expressa: “PODE O JUIZ, AO RECEBER A DENUNCIA, DESCLASSIFICAR O CRIME IMPUTADO, SALVO QUANDO ESTE, RATIONE MATERIAE, SEGUNDO A CLASSIFICAÇÃO DO M.P., NÃO CABIA NA SUA COMPETÊNCIA. INCOMPETENCIA DO TRIBUNAL ELEITORAL PARA ALTERAR DECISÃO DA JUSTIÇA PENAL COMUM.” (CJ 1937, Rel. Min. Nelson Hungria, Primeira Turma, j. 9.11.1951, e p. 28.12.1951) Deve-se, por conseguinte, franquear ao magistrado a possibilidade de, em casos de modificação de competência, proceder à análise do correto enquadramento da tipificação, em atenção ao principio constitucional do juiz natural (art. 5º, inciso LIII, da CF), o qual possui a seguinte leitura pelo STF: HC 113598 “HABEAS CORPUS” – IMPUTAÇÃO AO PACIENTE, QUE É CIVIL, DA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIMES MILITARES: (a) ROUBO DE VALORES PERTENCENTES A EMPRESA PRIVADA, DESTINADOS A DEPÓSITO EM POSTO DE AGÊNCIA BANCÁRIA DO BANCO DO BRASIL LOCALIZADO EM HOSPITAL DO EXÉRCITO; (b) ROUBO DE FUZIS E PISTOLAS DAS FORÇAS ARMADAS; E (c) SEQUESTRO DE MILITAR – CARÁTER ANÔMALO DA JURISDIÇÃO PENAL MILITAR SOBRE CIVIS EM TEMPO DE PAZ – REGULAÇÃO DESSE TEMA NO PLANO DO DIREITO COMPARADO – OFENSA AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL – RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR UNICAMENTE QUANTO AO PRIMEIRO DELITO (ROUBO DE VALORES) – COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL – PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS CASTRENSES, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL. (...) O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL, ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. – O princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e que condicionam o desempenho, por parte do Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. O postulado do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem por titular qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado e, enquanto limitação insuperável, incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. HC 113598 – É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural –, que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado –, consagrou, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente’. (...) omissis.” (HC 110185, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 14.5.2013 e p. 30.10.2014) – grifo nosso. Tratando-se de aferir a competência, matéria cognoscível de ofício, por estar ligada ao postulado do juiz natural, posiciono-me no sentido de conferir ao magistrado proceder à análise da tipificação em qualquer momento da fase judicial da persecução penal, o que não afeta a imparcialidade. Leciona o mesmo entendimento o Prof. Dr. Eugêncio Pacceli, idem, ibidem, p. 243-244, in litteris: “Um dos requisitos da inicial, queixa ou denúncia, é, conforme o disposto no art. 41 do CPP, a classificação jurídicopenal do fato ali imputado, é dizer, a referência expressa ao tipo penal em que se acha incurso o acusado. Evidentemente, como ainda se verá, o juízo de valor ou valoração típica feita pela acusação não vincula de maneira nenhuma o juiz da causa, já que, em relação a ele, dá-me o fato que te dou o direito, na linha do antigo brocardo. Quando o juiz não concordar com classificação feita na denúncia ou queixa, poderá corrigir a inicial (emendatio libelli, art. 383, CPP), fazendo a adequação que lhe parecer mais correta, independentemente de qualquer providência, uma vez que a parte (o réu, no caso) defende-se do fato imputado, e não de sua classificação. Semelhante providência é prevista, porém, para a fase HC 113598 decisória do procedimento, por ocasião da prolação da sentença. A jurisprudência de nossos tribunais, geralmente, não aceita a desclassificação em outra oportunidade que não a fase decisória. O raciocínio parece ser no sentido de se tratar de manifestação direta sobre o mérito da ação penal; daí porque somente deveria ser realizada após a superação da fase instrutória. Quaisquer que sejam as razões para a adoção de semelhante entendimento, não estamos convencidos de seu acerto. Para fins da desclassificação a que estamos nos referindo até agora, o juízo que se faz acerca da adequação de um fato, enquanto fenômeno da realidade concreta, ao tipo penal correspondente na lei, ou seja ao direito , é pura abstração, tendo em vista que se realiza sobre a imputação feita na denúncia, e não sobre a sua efetiva e real ocorrência, matéria a ser resolvida após a instrução criminal. Por isso, do mesmo modo que ao juiz á dado rejeitar de plano (desde logo) a denúncia quando manifestamente atípica a conduta (art. 43, I, do CPP), parece-nos inexistentes maiores dificuldades em se permitir a desclassificação desde logo, sobretudo quando necessária para a aplicação de normas processuais pertinentes à tutela das liberdades públicas, de que são exemplos, a concessão de liberdade provisória e de transação penal prevista na Lei nº 9.099/95. Pois bem. O que iremos examinar agora não é essa modalidade de desclassificação. O que mais de perto nos interessa aqui é a desclassificação da qual resulte modificação de competência – a chamada desclassificação própria. É claro que, em tese, sempre será possível a modificação de competência pela simples correção ou adequação do fato narrado ao tipo penal classificado na denúncia. Por exemplo: o autor narra conduta característica de homicídio simples, conforme art. 121 do CP, e a classifica equivocadamente no art. 129, que trata da lesão corporal. Nessa situação, por certo, não será necessária qualquer instrução criminal para se saber que a HC 113598 imputação do tipo corresponde ao fato narrado. Assim, parecenos perfeitamente possível e mesmo recomendável que os autos sejam imediatamente encaminhados à competência do Tribunal do Júri. Na prática, todavia, a possibilidade de equívocos desta natureza é remota. Em tese, poderia ocorrer também – e aí a probabilidade é maior – a modificação de competência como resultado da simples correção do tipo classificado na inicial ao fato nela narrado, nas comarcas em que existam varas criminais especializadas. Assim, por exemplo, da correção feita desde logo poderá resultar encaminhamento dos autos para a Vara de Crimes de Trânsito, ainda que o tipo penal classificado na inicial não se refira às normas do Código de Trânsito Brasileiro. Curiosamente, tais questões não são tratadas como hipótese de desclassificação, preferindo a doutrina reconhecer tratar-se de simples declinação de competência, isto é, o juiz, ao analisar a hipótese concreta levada ao seu conhecimento, afirma a sua incompetência diante da existência de vara especializada para o julgamento da matéria. Não há, porém, como negar que, ao fazer prevalecer o fato narrado, estaria ele evidentemente alterando e, assim, desclassificando a infração para outra que não era de sua competência (art. 74, §2º, CPP)”. – grifo nosso. A 1ª Turma do STF teve a oportunidade de se manifestar por duas vezes sobre o tema, da seguinte forma: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EMENDATIO LIBELLI. LAVAGEM DE ATIVOS. DESCLASSIFICAÇÃO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, PARA ESTELIONATO. ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO. RELATIVIZAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO DO JUÍZO. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é a sentença o momento processual oportuno para a emendatio libelli, a teor do art. 383 do Código de Processo Penal. 2. Tal posicionamento comporta relativização – hipótese em que admissível juízo HC 113598 desclassificatório prévio –, em caso de erro de direito, quando a qualificação jurídica do crime imputado repercute na definição da competência. Precedente. 3. Na espécie, a existência de peculiaridade – ação penal relacionada a suposto esquema criminoso objeto da ação em trâmite na vara especializada em lavagem de ativos –, recomenda a manutenção do acórdão recorrido que chancelou a remessa do feito, comandada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região para a 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Maranhão, que detém tal especialização. 4. Ordem denegada.” (HC 115831, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 22.10.2013, e p. 19.11.2013) - grifo nosso. “I. Habeas corpus: descabimento. A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa, no caso, o revolvimento de fatos e provas que lastrearam a denúncia, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus. II. Denúncia: errônea capitulação jurídica dos fatos narrados: erro de direito: possibibilidade do juiz, verificado o equívoco, alterar o procedimento a seguir (cf. HC 84.653, 1ª T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05). 1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado. 2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir. (...) omissis.” (HC 89686, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 12.6.2007 e p. 17.8.2007) – grifo nosso. “I. Crime tentado: arrependimento eficaz (CP, art. 15): HC 113598 conseqüências jurídico-penais. Diversamente do que pode suceder na "desistência voluntária" - quando seja ela mesma o fator impeditivo do delito projetado ou consentido -, o "arrependimento eficaz" é fato posterior ao aperfeiçoamento do crime tentado, ao qual, no entanto, se, em concreto, impediu se produzisse o resultado típico, a lei dá o efeito de elidir a punibilidade da tentativa e limitá-la à conseqüente aos atos já praticados. II. Denúncia: tentativa de homicídio duplamente qualificado: ausência de descrição de circunstância posterior do fato - o arrependimento do agente -, que implica a sua desclassificação jurídica para um dos tipos de lesão corporal: caso de rejeição. 1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado. 2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação fática veiculada, se, por exemplo, da qualificação jurídica do fato imputado depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir. 3. A mesma alternativa de solução, entretanto, não parece adequar-se aos princípios, quando a imputação de fato não é idônea: seja (1) porque divorciada - no tocante à classificação jurídica que propõe - dos elementos de informação disponíveis; seja (2) porque a descrição que nela se contenha sequer corresponda à acertada qualificação jurídica do episódio real, segundo os mesmos dados empíricos de convicção recolhidos. 4. De um lado, não pode o órgão jurisdicional, liminarmente, substituir-se ao Ministério Público - titular exclusivo da ação penal - e, a fim de retificar-lhe a classificação jurídica proposta, aditar à denúncia circunstância nela não contida, ainda que resultante dos elementos informativos que a instruam. 5. Por outro lado, carece de justa causa a denúncia, tanto quando veicula circunstância essencial desamparada por HC 113598 elementos mínimos de suspeita plausível da sua realidade, quanto se omite circunstância do fato, igualmente essencial à sua qualificação jurídica, cuja realidade os mesmos elementos de informação evidenciem. 6. Verificada essa última hipótese, não podia ser recebida a denúncia, nem sob a capitulação que formula - fruto da omissão de circunstância do fato, que a inviabiliza -, nem mediante desclassificação que a ajustasse aos dados unívocos do inquérito, solução que implicaria inadmissível aditamento, pelo juízo, de fato não constante da imputação formulada pelo Ministério Público. 7. HC deferido para rejeitar a denúncia, sem prejuízo de que outra seja adequadamente oferecida.” (HC 84653, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 2.8.2005 e p. 14.10.2005) - grifo nosso. A 2ª Turma, de forma indireta, também acabou acenando pela excepcionalidade, conforme se confere da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. CORREÇÃO DA IMPUTAÇÃO PELO MAGISTRADO ANTES MESMO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ADITAMENTO DA DENÚNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DAR NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA AOS FATOS NARRADOS NA INICIAL ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A acusação formalizada pelo Ministério Público deve conter a exposição do fato criminoso, ou em tese criminoso, com todas as circunstâncias até então conhecidas, de parelha com a qualificação do acusado, ou, de todo modo, esclarecimentos que possam viabilizar a defesa do acusado. Isso para que o contraditório e a ampla defesa se estabeleçam nos devidos termos. 2. A higidez da denúncia opera, ela mesma, como uma garantia do acusado. Garantia que, por um lado, abre caminho para o mais desembaraçado exercício da ampla defesa e, por outro, baliza a atuação judicial. 3. A emendatio libelli autoriza ao magistrado, na sentença, a HC 113598 corrigir e adequar a classificação da conduta imputada ao paciente (art. 383 do CPP). 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de o magistrado processante antecipar o juízo desclassificatório, sempre que ‘da qualificação jurídica do fato imputado depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir’. 5. Ordem denegada.” (HC 94226, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 28.6.2011, e p. 29.11.2011) - grifo nosso. Por sua vez, por oportuno, cito o voto vencido do Min. Marco Aurélio, no HC 76.856, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, j. 2.5.2000 e p. 6.4.2001, no qual sua Excelência assentou: “Creio que até mesmo os princípios da celeridade e economia processuais direcionam ao enfrentamento imediato da capitulação, que definirá, acima de tudo, a competência do próprio Órgão para o julgamento da ação penal (...) Penso que havia interesse da defesa, quando do recebimento da denúncia, de se ter a matéria definida, considerados os fatos incontroversos, pelo menos para o Ministério Público, que formaram as premissas da denúncia, direcionados à ocorrência da falsificação quanto a uma certidão. O Ministério Público deixou isso consignado. Compelir alguém a sentar-se no banco dos réus para, só após, ante um fato incontroverso quanto à atividade desenvolvida pelo Ministério Público, chegar-se, como eu disse, à bipartição do julgamento para desclassificar, não me parece legítimo. É possível numa decisão interlocutória, já que se trata de um fato incontroverso, assentar a incidência, não do art. 297, mas do 301. Como salientado da tribuna, a capitulação pelo Ministério Público não vincula o juízo”. Adentrando no mérito da discussão – por entender que é cabível, para fins de competência, essa análise na fase judicial para proceder ao correto enquadramento jurídico dos fatos - o caso não comporta qualquer dúvida em rechaçar o dolo homicida (animus necandi), ainda que eventual, HC 113598 na situação de entrega da direção de veículo automotor a quem estiver em elevado estado etílico. Transcreva-se a denúncia quanto ao ponto: “6. A vítima Ludmila Meirelle Inácio da Silva, por sua vez, na noite do dia 01 de fevereiro de 2010 e aproximadamente às 18h30m se dirigiu em carro próprio até o estabelecimento comercial denominado Bar Marola, este situado em avenida beira-mar de Olinda-PE, onde permaneceu até aproximadamente às 21h e onde ingeriu bebida alcoólica representada por pelo menos três doses de vodka da marca ‘Smirnoff’, além de outros itens consumidos como petiscos, de lá saindo conduzindo o seu automóvel aproximadamente às 21h, circulando pela via pública e chegando ao outro bar denominado Bar Aloma Bandeira, já acima referenciado, onde então encontrou o acusado e então passou a ingerir mais bebidas alcoólicas em companhia de amigas (da vítima) e depois em companhia do denunciado, de onde todos saíram aproximadamente aos trinta minutos da madrugada do dia 02 de fevereiro de 2010. 7. Ao saírem do bar Aloma Bandeira a vítima Ludmila Mirelle deixou seu automóvel nas proximidades e passou a figurar como carona no veículo do denunciado, no qual também de lá saiu a testemunha Luiz Adolpho, este tendo sido deixado em sua residência no endereço constante dos autos, no bairro dos Aflitos, em Recife, após o que o acusado e a vítima permaneceram juntos até o momento da colisão automobilística às quarto horas da madrugada da referida data. 8. No curso da instrução processual serão esclarecidas as circunstâncias em que ambos permaneceram juntos, se ingerindo mais bebidas alcoólicas ou não, havendo nos autos a notícia de que após o bar já mencionado (Aloma Bandeira) foram ainda a outro bar não nominado e situado na orla marítima de Olinda-PE, de onde então saíram no curso da madrugada, havendo a demonstração também de que ambos mantiveram contatos antecedentes e já eram reciprocamente conhecidos, inclusive com caronas ofertadas pelo denunciado à HC 113598 vítima e, notoriamente, como ligações telefônicas igualmente efetivadas reciprocamente, para o que já foi solicitada e deferida a quebra de seus sigilos telefônicos. 9. De tudo resulta a demonstração que o denunciado estava com prévia deliberação para consumação de bebidas alcoólicas e dirigindo seu automóvel Toyota Corolla pela via pública, disto resultado a provocação de imensurável risco de morte para si e a terceiros, causando perigo comum a todos os transeuntes das vias públicas por onde passou (tanto pedestres quanto condutores e passageiros de veículos, ciclistas e outros), tudo tendo motivação o desejo de mera diversão a partir de tal conduta e assim resta evidenciada a futilidade de sua ação, mesma motivação que depois ensejou a conduta mortal relativa à vítima. Em síntese, está demonstrado que ao sair para se divertir com o próprio automóvel e já com premeditação e previsão de ingestão de bebidas alcoólicas, o acusado estava plenamente ciente de que isto é conduta letal, porém quis continuar assim agindo, assumiu em sua plenitude todos os riscos sem sequer se importunar com a letalidade previsível e prevista da situação e desta forma causou a morte de Ludmila Mirelle. 10. Em horário antecedente às quatro horas da madrugada do dia 02 de fevereiro de 2010 o denunciado entregou a direção do automóvel Toyota Corolla, já acima mencionado, à vítima Ludmila Mirelle Inácio da Silva, que então passou a conduzilo pelas vias públicas locais em elevado estado de embriaguez alcoólica 1[nota de rodapé contida na denúncia] ao tempo em que o denunciado permaneceu na condição de carona, ocasião em que ambos trafegavam pela Avenida Olinda, precisamente em frente à Escola de Aprendizes Marinheiros onde há uma curva à esquerda após o declive de viaduto lá existente, momento em que a referida vítima perdeu o controle da direção do automóvel, o qual então se dirigiu para o ângulo 1 Do laudo pericial às fls. 39 do inquérito policial: ‘...Citado exame, feito através de Cromatografia Gasosa, resultou na concentração de 2,27 gramas de álcool por litro de sangue...’ HC 113598 esquerdo, chocou-se contra a cerca metálica do local, continuou em movimento e tomou à esquerda, em seguida chocando-se contra um coqueiro (árvore), com estruturas de concreto e, por fim, capotou já dentro da área pública que lá existe (Parque Memorial Arcoverde), isto com elevada danificação do veículo, com lesões no corpo do denunciado e consequentes lesões e morte de Ludmila Mirelle 2[nota de rodapé contida na denúncia]. 11. Verifica-se nos autos que a vítima Ludmila Mirelle estava em elevado estado de embriaguez alcoólica com teor de graduação 2,27 g/l (dois gramas e vinte e sete centigramas de álcool por litro de sangue) e isto é extremamente acima do limite mínimo legal previsto na legislação de trânsito, bem como estava notoriamente sem utilização de cinto de segurança, inclusive tendo sido seu corpo arremessado para o lado externo do veículo (caiu ao solo) e com esmagamento de crânio e face (enfatize-se que a parte superior do crânio foi separada do restante do corpo, ou seja, avulsionada), ao tempo em que o acusado, socorrido em seguida pela equipe profissional do SAMU, foi atendido em ambiente hospitalar, recebeu os cuidados cabíveis e se encontra recuperado. 12. O veículo estava sendo conduzido a velocidade superior a 100km/h (cem quilômetros por hora) e por pessoa embriagada (a vítima), sem utilização de cinto de segurança, 2 Do laudo pericial às fls. 38 do inquérito: ‘...Com base nos exames procedidos no local, sede das avarias e demais condições atinentes ao evento, entendem os Peritos que o fato ocorreu quando o veículo Corolla, por seu condutor, trafegava pela Avenida Olinda, no sentido Recife/Olinda e ao passar defronte à Escola Aprendizes de Marinheiros, derivou à esquerda, realizou semi-giro no sentido anti-horário em torno de seu eixo vertical, subindo a calçada e vindo a atingir a cerca metálica de proteção com sua região lateral direita. Em continuidade a este movimento o veículo deslocou-se de ré e tombando à esquerda chocou sua região traseira contra o coqueiro existente no interior do Parque, arrancando-o e sofrendo desvio em sua trajetória, rotacionando e atingindo o banco de concreto com sua região superior esquerda (teto) e, em seguida atingiu uma pequena elevação (monte) e realizou um giro, resultando capotado em local demonstrado pelo desenho esquemático em anexo...’. HC 113598 tudo mediante entrega da direção pelo acusado e autorização de tal conduta motivado pela sua mera intenção de diversão e agradar a Ludmila Mirelle, pois ambos estavam em clima notoriamente romântico, para tanto não dando o acusado a mínima importância ao fato de que tal atitude provocaria, como provocou, acidente mortal e desta forma assumiu ele integralmente todos os riscos mortais de tal atitude e assim deu causa a todos os eventos ocorridos (dolo eventual) (...)” - grifo nosso. O que interessa é que, apesar de toda a conjuntura dos fatos, não se pode responsabilizar o paciente pelo evento morte da vítima, de forma dolosa, quando não aquiesceu conscientemente para a produção do resultado morte, ainda que a título de dolo eventual. Diferente seria se a peça acusatória afirmasse que o acusado teria aproveitado a situação de embriaguez para se vingar da vítima e colocá-la deliberadamente em risco para que ela viesse sofrer um acidente, culminando com seu óbito, o que certamente não é o caso dos autos. Do que consta na inicial acusatória, claramente inexiste o enquadramento de homicídio doloso, ainda que na modalidade eventual, pois não se inseria o evento morte na esfera de aceitação de resultado provável no desenrolar dos fatos descritos (entregar a condução de veículo a pessoa em aparente estado etílico sob clima notoriamente romântico), além da total ausência de controle da conduta da vítima, que optou por não utilizar o cinto de segurança, além de desenvolver velocidade incompatível com a via e de dirigir embriagada, entre outros fatores descritos na peça acusatória. Não custa enaltecer que o legislador penal brasileiro adotou, em relação ao dolo, as teorias da vontade (dolo direto – agir visando produzir determinando resultado) e do assentimento (dolo eventual – consente com o risco do resultado). Aqui, merecem considerações o magistério de Nelson Hungria, in Comentário ao Código Penal, vol. I – arts. 11 a 27, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 115-116, a saber: HC 113598 “Vê-se que o nosso legislador de 40, ao fixar a noção de dolo, não se ateve à chamada teoria da representação (para a existência do dolo, basta a representação subjetiva ou previsão do resultado como certo ou provável), que, aliás, na sua pureza, está inteiramente desacreditada; e, com todo acerto, preferiu a teoria da vontade (dolo é a vontade dirigida ao resultado), completada pela teoria do consentimento (é também dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável, consente no advento deste ou, o que vem a ser o mesmo, assume o risco de produzi-lo). Dolo é, ao mesmo tempo, representação e vontade. Como argumenta Florian, a representação divorciada da vontade é ‘cosa inerte dela psique’, e a vontade sem representação e´, do ponto de vista da psicologia normal, uma impossibilidade. A representação é necessária, mas não suficiente à existência do dolo. (…) os mais prestigiosos defensores da teoria da representação, isto é, Von Liszt e Frank, acabaram reconhecendo que a representação do resultado, por si, só, não basta para exaurir a noção de dolo: é necessário um momento de mais intensa ou íntima relação psíquica entre o agente e o resultado; e tal momento, como adverte Von Hippel, detidamente analisado, não é outra coisa que a concomitante volição do resultado (‘Nähere Prufung dieses Moment lehrt, dass es nichts anders ist als das Wollen (Mitwollen) des Erfolges’). Na conceituação de dolus eventualis, Von Listz e Frank aderem iniludivelmente à teoria da vontade quando, em tal caso, declaram insuficiente a simples representação do resultado e exigem para este o consentimento do agente. Ora, consentir no resultado não é senão um modo de querê-lo. Quando a vontade se exerce por causa do resultado, o dolo é chamado direto (determinado, intencional, incondicionado); quando a vontade se exerce apesar da previsão do resultado como provável, fala-se em dolo eventual (ou condicionado). (…) Também não é indeterminada a vontade no dolo eventual: quando a vontade, dirigindo-se a certo resultado, não recua ou não foge da prevista probabilidade de HC 113598 outro resultado, consentindo no seu advento, não pode haver dúvida de que esse outro resultado entra na órbita da vontade do agente, embora de modo secundário ou mediato. A menção expressa que faz o Código ao dolo eventual, para equipará-lo ao dolo direto (em que o resultado é querido de modo principal ou imediato) plenamente se justifica: não obstante a justeza do raciocínio de que ‘quem arrisca, quer’, tem-se pretendido, em doutrina e na jurisprudência, identificar o dolus eventualis com a culpa consciente (luxúria ou lascívia, do direito romano), isto é, com uma das modalidades da culpa stricto sensu. (…) São bem conhecidas,a respeito do dolo eventual, as chamadas ‘fórmulas de Frank’. A primeira delas assim decide: ‘a previsão do resultado como possível somente constitui dolo, ‘se a previsão do mesmo resultado como certo não teria detido o agente, isto é, não teria tido o efeito de um decisivo ‘motivo de contraste’. É esta a fórmula denominada ‘da teoria hipotética do consentimento’, a que o próprio Frank acrescentou esta outra (chamada ‘da teoria positiva do consentimento’): ‘Se o agente se diz a si próprio: seja como for, dê no que der, em qualquer caso não consigo deixar de agir, é responsável a título de dolo’. Ambas essas fórmulas deverão seguir de orientação para o juiz, mas é óbvio que, para sua aplicação aos casos concretos, terá ele de guiar-se pelo conhecimento das circunstâncias do fato, para retraçar os motivos do agente. É o que bem acentua M.E. Mayer, com a sua ‘teoria da motivação’: ‘Para distinguir essas duas espécies de culpabilidade (dolo eventual e culpa consciente), deve indagar-se como o agente ‘se comportou ao prever o resultado, tendo se em vista, para tal fim, o complexo total de seus motivos’. (…) Para a existência do dolo eventual, basta que o agente, na dúvida, sobre se o resultado previsto sobreviria ou não, atravesse o Rubicon, não se abstendo da ação, pois quem age em tal dúvida assume o risco de quanto possa acontecer. - grifo HC 113598 nosso”. Também é importante tecer considerações sobre o elemento subjetivo do tipo penal do art. 121, caput, do Código Penal. É oportuno renovar o pensamento de Nelson Hungria, in Comentário ao Código Penal, vol. V – arts. 121 a 136, Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 41, a saber: “Para o efeito da responsabilidade penal, como já se disse, não basta averiguar a existência de vínculo causal objetivo entre a ação ou omissão e o resultado: cumpre, igualmente, que se reconheça a culpabilidade do agente, isto é, se ele procedeu com dolo ou culpa stricto sensu. Dolo é a vontade livre e conscientemente exercida no sentido do resultado anti-jurídico. Dize-se direto, quando o agente prevê como certo o resultado, para cujo advento, precisamente, empreende o ato de vontade; e eventual, quando o agente, prevendo como provável ou possível o resultado, assume o risco de produzi-lo. (…) Como reconhecer a voluntas ad necem? Trata-se de factum internum, e desde que não é possível pesquisá-lo no ‘foro íntimo’ do agente, tem-se de inferi-lo dos elementos e circunstâncias do fato externo. O fim do agente se traduz, de regra, no seu ato. O sentido da ação (ou omissão) é , na grande maioria dos casos, inequívoco. Quando o evento ‘morte’ está em íntima conexão com os meios empregados, de modo que ao espírito do agente não podia deixar de apresentar-se como resultado necessário, ou ordinário, da ação criminosa, seria inútil, como diz Iampallomeni, alegar-se que não houve o animus occidendi: o fato atestará sempre, inflexivelmente, que o acusado, a não se que se trate de um louco, agiu sabendo que o evento letal seria a consequência de sua ação e, portanto, quis matar. É sobre pressuposto de fato, em qualquer caso, que há de assentar o processo lógico pelo qual se deduz o dolo distintivo do homicídio”. HC 113598 Já tive oportunidade de registrar no HC n 111.442, 2ª Turma, j. 28.8.2012 e p. 17.9.2012, o que se segue: “Postas essas balizas, convém destacar que, nos termos do art. 18, I, do CP, diz-se o crime ‘doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo’. Na primeira hipótese, temos o denominado dolo direto ou determinado, na segunda, o dolo indireto ou indeterminado. Na hipótese do dolo eventual, o agente, malgrado não queira diretamente praticar a infração penal, não se abdica de agir, assumindo, desse modo, o risco de produzir o resultado. Nas palavras de Damásio, ‘(...) ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento ‘ (Jesus, Damásio de. Parte Especial. Vol. 2. Editora Saraiva, 32ª edição, 2012, pp. 290-291). (...) Pois bem. No dolo eventual, a despeito de o agente ter assumido o risco de produzir o resultado, por certo não o quis (frise-se, se o desejasse, o dolo seria direto e não eventual). Nesse sentido, se não deseja a produção do resultado, muito mais óbvio concluir que o agente não direciona sua vontade para impedir, dificultar ou impossibilitar a defesa do ofendido. (...)” Consideradas essas premissas e os fatos descritos na denúncia, o paciente não agiu assumindo o risco de produzir o evento letal, o qual sequer seria a consequência de sua conduta comissiva (de emprestar o veículo) e/ou omissiva (abster-se de impedir que a autora dirigisse seu HC 113598 veículo em estado físico de embriaguez). Portanto, homicídio doloso, ainda que a título eventual, sabidamente não praticou, devendo haver a redistribuição do feito para vara com competência não correlata ao Tribunal do Júri, momento em que competirá ao magistrado de 1º grau proceder a readequação da tipificação do delito, sem prejuízo de eventual mutatio libelli caso ocorra alteração fática durante a instrução. E assim o fazendo (não indicar a tipificação exata), evita-se supressão de instâncias e resguarda-se a possibilidade de capitulação jurídica à adequada realidade fático-probatória. Destaque-se que o que se procede neste julgamento é apenas declarar que a descrição contida na denúncia não configura homicídio doloso (art. 121, caput, do CP, com ou sem as qualificadoras). A temática não é nova nesta Corte, tendo firmado, em vários julgados, o seguinte posicionamento quanto à (não) capitulação do homicídio doloso em crimes praticados no trânsito, cujas ementas seguem transcritas: “PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à HC 113598 responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: 'A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.” (HC 107801, Rel. Min. Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Ac. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 6.9.2011 e p. 13.10.2011) – grifo nosso. HC 113598 “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. SURSIS PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SOB A CONDIÇÃO RESOLUTIVA. PREJUDICIALIDADE DA IMPETRAÇÃO. I - Decisão atacada que, de ofício, desclassificou a imputação de homicídio doloso qualificado para conduta meramente culposa. II - Da suspensão condicional do processo aceita pela parte decorre a extinção da ação, ainda que sob condição resolutória. III Habeas corpus denegado.” (HC 88503, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 6.3.2007 e p. 25.5.2007) – grifo nosso. No julgamento do HC 76.778, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, j. 28.4.2008 e p. 27.4.2001, esta distinção ficou bem evidente, a saber: “Na espécie, trata-se de ocorrência que sugere, a priori, o concurso do elemento subjetivo culpa. Atente-se para o desprezo, pela ordem jurídica em vigor da teoria da causalidade. A simples circunstância de ter-se, em certo caso, de vítima fatal não é conducente, por si só, a concluir-se pela existência do elemento subjetivo que é o dolo. Indispensável é que se tenha assumido, tenha-se aceito o risco de produzir o resultado, quando, então, pode-se cogitar do dolo gênero ou das espécies compreendidas no indireto, ou seja, o eventual ou alternativo. Conforme salientado pelo saudoso Heleno Fragoso, ‘o dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade e não da representação, pois esta última pode conduzir também à culpa consciente’.” Nesse ponto, insta salientar que não se está procedendo ao revolvimento fático-probatório, mas, diante do que consta na denúncia, procedendo à nova valoração jurídica, a qual sabidamente é possível em sede do remédio heroico. No mesmo sentido: HC 113598 “Habeas-corpus: desclassificação de crime doloso para culposo: caso excepcional de cabimento e procedência. 1. É cabível o habeas-corpus para desclassificar a imputação de crime doloso para crime culposo, quando não se pretende para tanto substituir por outra a versão do fato acolhida nas instâncias ordinárias, mas sim dar a esta a correta qualificação jurídica. 2. Não configura dolo eventual, mas culpa - quiçá consciente - a ativação da offendicula na qual sequer se insinua que o agente a teria efetivado ainda quando previsse o evento morte como certo e não só como provável (Franck)”.(HC 75666, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 25.11.1997, e p. 6.2.1998) Alfim, compulsando o sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Pernambuco, observa-se que o processo encontra-se na 1ª fase do procedimento especial do Júri, sem que tenha havido sentença nesta etapa (autos 2999-66.2010.8.17.0990), de forma que não haverá maiores consequências processuais, a não ser o encaminhamento daquele ao juiz natural, mantendo a higidez dos atos praticados, sem prejuízo de, havendo necessidade, a instrução probatória ser complementada no juízo destinatário. Com essas considerações, frisando a peculiaridade do caso concreto, concedo, em parte, a ordem para afastar o dolo eventual homicida, com a retirada da competência do Tribunal do Júri, devendo o magistrado competente proceder ao correto enquadramento jurídico mediante a análise do contexto fático-probatório, com a manutenção, consequentemente, da higidez dos atos processuais até então praticados, tudo isso sem prejuízo de eventual mutatio libelli. Comunique-se ao juízo processante com urgência. 15/12/2015 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.598 PERNAMBUCO DEBATE A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Ministro Gilmar, a minha única dúvida: em habeas corpus, desclassificamos? Porque o quadro é o que Vossa Excelência apresenta. E é grave. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Sim. Mas, se não for em habeas corpus, vai resultar submissão ao Tribunal do Júri. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Na verdade, o habeas corpus, ele pede o trancamento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - O trancamento também. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O que Vossa Excelência está fazendo não é propriamente desclassificar para homicídio culposo, mas afastar homicídio doloso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – É. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sem prejuízo de que as instâncias ordinárias examinem. HC 113598 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - É. No fundo, é isso. Ictu oculi, parece-me não ser cabível a consideração de crime doloso. 15/12/2015 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.598 PERNAMBUCO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, Vossa Excelência está concedendo parcialmente, afastando o dolo, e determinando que o juiz verifique? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Que o processo tenha o devido prosseguimento. Poderá ser crime do Código de Trânsito, poderá ser homicídio culposo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na causa penal a que se refere este processo, já se realizou a fase da pronúncia? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Acho que não. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque a minha ideia era a de conceder, mas apenas para que o juiz pudesse fazer com os dados de prova... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Aqui, diz: "(...) a denúncia foi recebida em 18.5.2010, houve várias audiências de instrução (10.12.2010, 4.2.2011, 8.4.2011, 2.5.2011, 25.9.2012, 9.11.2012, 8.8.2014, 13.2.2015 e 27.4.2015) e o processo está com baixa em diligências a pedido do Parquet, tendo a secretaria do Gabinete informado a existência de pedido de HC 113598 preferência." Só isso. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - A denúncia foi recebida? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Mas, a pronúncia, ainda não houve? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Não. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Não houve a pronúncia. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque a minha dificuldade aqui é só … O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Aqui, ministra Cármen, o que não há é controvérsia sobre os fatos. Em rigor, os fatos são indiscutíveis. E é por isso que eu acho que, no caso, trata-se de nós apreciarmos os fatos, tais como estão colocados. E, não há dúvida, não há controvérsia sobre... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – É que Vossa Excelência descreveu um quadro singular. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - É, sobre isso. Então, estou dizendo, eu mesmo já fui relator de processo, aqui, em HC 113598 que admiti o dolo eventual em caso de "racha". Há vários casos nesse sentido. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Semana passada, eu trouxe um. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – É. Pois é. Nós temos. Ou mesmo hipótese em que alguém embriagado causa acidente com lesão corporal grave ou com resultado morte. Então, temos admitido, pelo menos, que aqui possivelmente pode-se cuidar de homicídio doloso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Trata-se do repasse do veículo a alguém que aparentemente estaria embriagado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Isso! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque é o que o Ministro Gilmar disse: Olha! Passou para o outro porque ele estaria embriagado. E o outro, também. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Ambos estavam embriagados. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Estava embriagado. HC 113598 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Isso, houve exame e … A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, na realidade, quanto a isso não há dúvida. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Na realidade, é melhor nem falar em desclassificação. É dizer que não se cuida de crime doloso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É, talvez isso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Isso. É. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, nós não estaríamos fazendo a desclassificação. Porque a minha dificuldade é de caracterizar, porque nós temos uma vasta jurisprudência dizendo que … O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - De fato, o caso é muito singular. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Afastando a presença do dolo. HC 113598 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Afastando o dolo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – É. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Estou dizendo que, aqui, nem dolo eventual é de cogitar. É disso que estou... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): É, porque o ato de ele ter passado o veículo para outro condutor não se traduz na intenção de gerar aquela consequência, nem eventualmente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Exatamente. E continua no carro, quer dizer... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque a minha dificuldade é que, para desclassificar, tenho que fazer uma análise de prova. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Contra o condutor que morreu não tem como fazer ação penal. Dele, agora, outras instâncias vão cuidar. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Sim, mas para desclassificar, há que se fazer uma análise de prova. E isso que não admitimos, na jurisprudência, em relação a habeas corpus Então, só se fosse só para afastar … HC 113598 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Sim, Excelência. É que os fatos são incontroversos, aqui. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Sim. Então, de toda sorte, a qualquer juízo, para fazer uma desclassificação, é que se baseia nas provas em face das análise, ainda que esse quadro que nos tenha sido trazido, no habeas corpus, seja incontroverso. Se Vossa Excelência, então, reajusta, para o fim de afastar esse dado... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Ministro Relator, a Ministra Cármen pergunta se Vossa Excelência altera de desclassificação para afastamento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, estaria reajustando para afastar isso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Corretamente. Na realidade, deve ser isso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Correto. Então, neste caso, eu acompanho, Presidente. 15/12/2015 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 113.598 PERNAMBUCO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia para denegar a ordem de “habeas corpus”, pois entendo, na linha do pronunciamento do E. Superior Tribunal de Justiça, que se mostra prematuro examinar a configuração, na espécie, de dolo eventual, notadamente em causa cujo estágio processual sequer alcançou a fase do “judicium accusationis”. Demais disso, e tal como advertiu o acórdão proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, “(...) mostra-se inviável, na estreita via do ‘habeas corpus’, examinar o conjunto fático-probatório dos autos para avaliar se o elemento subjetivo caracterizador do dolo eventual estaria presente na conduta do agente, sobretudo quando o feito ainda está na fase do ‘judicium accusationis’, como na espécie”. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.598 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) : HOMERO RODRIGUES SILVA NETO IMPTE.(S) : BÓRIS MARQUES DA TRINDADE COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO HC Nº 196.292 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por maioria, frisando a peculiaridade do caso concreto, concedeu, em parte, a ordem, para afastar o dolo eventual homicida, com a retirada da competência do Tribunal do Júri, devendo o magistrado competente proceder ao correto enquadramento jurídico mediante a análise do contexto fáticoprobatório, com a manutenção, consequentemente, da higidez dos atos processuais até então praticados, tudo isso sem prejuízo de eventual mutatio libelli, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 15.12.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária