text: QUEIXA-CRIME. CRIMES DE DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. ALEGAÇÕES PRELIMINARES DE IMUNIDADE PARLAMENTAR E “LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA CRÍTICA POLÍTICA”: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE DIFAMAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENÇÃO PUNITIVA ESTATAL DO CRIME DE INJÚRIA. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A preliminar de imunidade parlamentar analisada quando do recebimento da denúncia: descabimento de reexame de matéria decidida pelo Supremo Tribunal. 2. Ofensas proferidas que exorbitam os limites da crítica política: publicações contra a honra divulgadas na imprensa podem constituir abuso do direito à manifestação de pensamento, passível de exame pelo Poder Judiciário nas esferas cível e penal. 3. Preliminares rejeitadas. 4. A difamação, como ocorre na calúnia, consiste em imputar a alguém fato determinado e concreto ofensivo a sua reputação. Necessária a descrição do fato desonroso. Fatos imputados ao querelado que não se subsumem ao tipo penal de difamação; absolvição; configuração de injúria. 5. Crime de injúria: lapso temporal superior a dois anos entre o recebimento da denúncia e a presente data: prescrição da pretensão punitiva do Estado. 6. Ação penal julgada improcedente. AP 474 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em absolver o Querelado quanto ao crime de difamação, com base no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal, vencido, no ponto, o Ministro Ayres Britto, e reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de injúria, com base no art. 107, inc. IV, do Código Penal, nos termos do voto da Relatora e do Revisor. Falou pelo réu o Dr. Jânio Rocha de Siqueira. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Pela decisão no Inquérito n. 2.390, de minha relatoria, DJ 15.10.2007, transitada em julgado em 7.12.2007, este Supremo Tribunal recebeu a queixa-crime oferecida por ADEMIR GALVÃO ANDRADE contra o Deputado Federal WLADIMIR AFONSO DA COSTA RABELO, nos termos seguintes: “EMENTA: QUEIXA-CRIME AJUIZADA POR EXSENADOR DA REPÚBLICA CONTRA DEPUTADO FEDERAL, POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 20, 21 E 22 DA LEI DE IMPRENSA. DELITOS QUE TERIAM SIDO PRATICADOS POR MEIO DE DECLARAÇÕES FEITAS EM PROGRAMA DE TELEVISÃO APRESENTADO PELO QUERELADO. ALEGAÇÃO DE IMUNIDADE PARLAMENTAR (ART. 53 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINARES DE DEFICIÊNCIA NA PROCURAÇÃO E DE OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO: AFASTAMENTO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À CONDUTA TÍPICA DESCRITA NA INICIAL ACUSATÓRIA: QUEIXACRIME PARCIALMENTE RECEBIDA. 1. As afirmações tidas como ofensivas pelo Querelante não foram feitas em razão do exercício do mandato parlamentar: hipótese em que o Querelado não está imune à persecução penal (imunidade material do art. 53 da Constituição da República). 2. Procuração que atende às exigências do art. 44 do Código de AP 474 Processo Penal, contendo as datas em que as ofensas foram proferidas, os trechos pertinentes e a sua finalidade específica. 3. Decadência do direito de ação relativamente aos fatos ocorridos nos dias 5 e 12 de maio de 2006. Queixa-crime a ser recebida quanto ao fato ocorrido no dia 17 de maio. 4. Há, na inicial acusatória, prova mínima da autoria e da materialidade dos delitos de injúria e difamação (arts. 21 e 22 da Lei n. 5.250/67), pelo que deve a queixa-crime ser recebida. Atipicidade do fato quanto ao crime de calúnia, por não ter o Querelado atribuído ‘(...) ao Querelante fato específico e determinado que tipificasse infração penal, o que afasta, de pronto, o crime de calúnia’. Precedente. 5. Preliminares rejeitadas e queixa-crime parcialmente recebida, para instauração de processo penal contra o Querelado pelos crimes de difamação e injúria praticados contra o Querelante” (fls. 108-131 e 136). 2. Em 18.12.2007, deleguei a um dos juízes da Seção Judiciária do Distrito Federal o exercício da atribuição de interrogar e fazer o recebimento da defesa prévia do Querelado (fls. 140-141). O interrogatório ocorreu em 27.5.2008 (fls. 160-163) e a defesa prévia foi apresentada às fls. 173-176, quando arroladas três testemunhas, todas com residência em Belém/PA. 3. Expedida carta de ordem para a inquirição das testemunhas de defesa, a Seção de Processos Diversos do Supremo Tribunal Federal, em 24.11.2008, informou que apenas uma das três testemunhas arroladas foi ouvida (fls. 219-220). 4. Em 9.12.2008, determinei a suspensão da presente ação penal e do prazo prescricional dos crimes imputados ao Querelado, até o julgamento definitivo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, nos termos seguintes: AP 474 “4. Em 27 de fevereiro de 2008, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal referendou a liminar deferida pelo eminente Ministro Carlos Britto no julgamento da ADPF n. 130, para o efeito de suspender a vigência da expressão “a espetáculos de diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem”, contida na parte inicial do § 2º do artigo 1º; da íntegra dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º e 65; da expressão “e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa”, constante da parte final do artigo 56; dos §§ 3º e 6º do artigo 57; dos §§ 1º e 2º do artigo 60; da íntegra dos artigos 61, 62, 63 e 64; dos artigos 20, 21, 22 e 23; e dos artigos 51 e 52, todos da Lei n. 5.250/67, determinando, ainda, que juízes e tribunais suspendessem o andamento de processos e os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que versem sobre os preceitos suspensos, nos termos do artigo 5º, § 3º, da Lei n. 9.882/99. 5. Verifica-se, na espécie, que o Querelante pretende a condenação do Querelado nas penas dos arts. 21 e 22 da Lei n. 5.250/67, preceitos que estão suspensos por causa da decisão liminar proferida na ADPF n. 130, cuja liminar foi recentemente referendada (DJ 7.11.2008) pelo Plenário deste Supremo Tribunal, com a conseqüente extensão do prazo de suspensão por mais cento e oitenta dias. 6. Pelo exposto, suspendo a presente ação penal e o prazo prescricional dos crimes imputados ao Querelado, até o julgamento definitivo da ADPF n. 130. Intimem-se as partes, por meio de carta registrada com aviso de recebimento (art. 9º, § 2º, da Lei 8.038/90), para que tomem conhecimento do presente despacho. Comunique-se a Procuradoria-Geral da República” (fls. 225226). 5. Contra essa decisão, em 22.12.2008, o Querelante interpôs agravo regimental para requerer “o devido prosseguimento do feito em análise com vistas a se evitar a paralisação do mesmo” (fl. 246). 6. Em 14.5.2009, o Procurador-Geral da República manifestou-se nos AP 474 termos seguintes: “2. Tendo em vista a decisão proferida em 30 de abril de 2009 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando procedente a ADPF nº 130, de forma a reconhecer que a Lei nº 5250/67 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, verifico encontrar-se prejudicado o recurso do querelante. 3. Ante o exposto, manifesto-me pela prejudicialidade do agravo regimental e pelo prosseguimento do feito, com a aplicação, ao caso em tela, da legislação penal correspondente em vigor, qual seja, o Capítulo V, do Título I, da Parte Especial do Código Penal, que dispõe sobre os crimes contra a honra” (fl. 270). 7. Em 18.12.2009, a Secretaria do Supremo Tribunal Federal certificou que a decisão proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130 transitou em julgado no dia 13.11.2009. Em 26.2.2010, o acórdão foi republicado, não havendo notícia de interposição de recurso (www.stf.jus.br). 8. Em 1º.2.2011, julguei prejudicado o agravo regimental e determinei fosse intimado o Querelado para se manifestar sobre as testemunhas não ouvidas e fornecer, se fosse o caso, o endereço onde a testemunha Antônio Alves da Silva pudesse ser encontrada, sob pena de desistência da oitiva. 9. Em 17.2.2011, o Querelado manifestou-se nos seguintes termos: “b.1 – perdeu o contato e desconhece o endereço atualizado da testemunha Antônio Alves da Silva, pelo que, nos termos do art. 408 do Código de Processo Civil (STF, AP 470-AgR-segundo/MG), requer seja substituída pela testemunha Walter da Rocha Gonçalves, residente e domiciliado na Av. Nazaré n. 1046, próximo à generalíssimo, Bairro Nazaré, Belém/PA. b.2 – que insiste na oitiva das testemunhas remanescentes ” (fl. 281). AP 474 10. Em 28.2.2011, decidi: “10. A testemunha Antônio Alves da Silva, arrolada pela defesa, não foi encontrada no endereço fornecido, conforme certidão de fl. 197 v. Assim, nos termos do art. 408, inc. III, do Código de Processo Civil, aplicável à espécie por analogia (art. 3º do Código de Processo Penal), defiro a substituição requerida para que seja ouvida a testemunha Walter da Rocha Gonçalves. 11. Quanto à testemunha Alessandro Albuquerque Novelino, deputado estadual, o juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Pará consignou em ata de audiência que: “em mais de uma oportunidade oficiou a testemunha Alessandro Albuquerque Novelino, no sentido de buscar entendimento quanto a data para sua oitiva nos termos do art. 221 do CPP, sem que tenha havido qualquer manifestação do referido parlamentar, colocando-se este Juízo à disposição dessa Egrégia Corte para a realização do ato mediante condução coercitiva, acaso este seja o entendimento do eminente Relator ”. Contudo, não existe comprovante nos autos de que a referida testemunha tenha recebido a intimação. Assim, deverá o juízo competente da Seção Judiciária do Pará determinar a intimação de Alessandro Albuquerque Novelino, por oficial de justiça (art. 351 c/c art. 370, ambos do Código de Processo Penal), para que, querendo, exerça a prerrogativa prevista no art. 221 do Código de Processo Penal, no prazo estabelecido pelo magistrado. Se não houver manifestação, ocorrerá renúncia tácita à prerrogativa, cabendo ao juízo de primeiro grau designar data e hora para oitiva da testemunha. 12. Pelo exposto, delego a um dos juízes da Seção Judiciária do Pará, a quem o processo couber por distribuição, a competência para a inquirição das testemunhas Walter da Rocha Gonçalves e Alessandro Albuquerque Novelino. Intimem-se as partes, por meio de carta registrada com aviso de recebimento (art. 9º, § 2º, da Lei n. 8.038/1990), para que tomem conhecimento da remessa dos autos a um dos juízes da Seção AP 474 Judiciária do Pará” (fls. 289-290). 11. Em 19.8.2011, foi ouvida a testemunha Walter da Rocha Gonçalves e “a defesa do querelado requereu a desistência na inquirição da testemunha Alessandro Albuquerque Novelino” (fl. 343). 12. Em 6.9.2011, decidi: “12. Homologo a desistência da oitiva da testemunha Alessandro Albuquerque Novelino. 13. Intimem-se o querelante, o querelado e a Procuradoria-Geral da República, franqueando-se-lhes o direito de requererem diligências, no prazo de 5 (cinco) dias, (art. 10 da Lei 8.038/90)” (fl. 353). 13. Devidamente intimados, o Querelante e o Procurador-Geral da República nada requereram em diligências e o Querelado não se manifestou (fls. 358, 362 e 363). 14. Em 25.11.2011, determinei a intimação da acusação e da defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias, alegações finais (fl. 371). 15. Em suas alegações finais, o Querelante afirma a impossibilidade de se aplicar à espécie a imunidade parlamentar. No mérito, alega estarem presentes a materialidade e a autoria dos crimes de injúria e difamação. Assevera que os crimes de injúria e difamação não admitem exceção da verdade. Sustenta, por fim, que deve ser aplicada a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 141, inc. III, do Código Penal (fls. 376-391). 16. O Querelado alega, em seus memoriais finais, preliminarmente, que estaria acobertado pela inviolabilidade material dos parlamentares e que “o político que exerce um cargo público de projeção e notoriedade deve se sujeitar a limites mais amplos de críticas à sua honra do que um particular, com AP 474 todas as consequências que sua posição acarreta” (fl. 406). Assim, “ainda que a conduta do querelado não esteja amparada pela inviolabilidade material dos congressistas, que acreditamos que está; ela estaria sob o pálio do legítimo exercício da crítica política, também causa de exclusão da antijuridicidade” (fls. 408-409). No mérito, argumenta que “em nenhuma das falas atribuídas ao querelado existe menção a fato específico, concreto, determinado, existe sim atribuição de qualidades depreciativas, que podem, em tese, caracterizar o crime de injúria, jamais a difamação” (fl. 416). Sustenta que, quanto ao delito de difamação, admite-se exceção da verdade quando se tratar de fato atribuído a servidor público no exercício de suas funções, o que teria ocorrido na espécie vertente. Afirma ter havido a prescrição da pretensão punitiva do Estado quanto ao crime de injúria. 17. Em 12.3.2012, determinei vista ao Procurador-Geral da República para, no prazo de quinze dias, apresentar parecer final escrito (fls. 548554). O Procurador-Geral da República sustenta que não deve ser admitida a preliminar levantada pelo Querelado de inviolabilidade material dos parlamentares. No mérito, pondera que “as provas trazidas aos autos comprovam que as palavras proferidas pelo querelado no dia 17/05/2006 enquadram-se no tipo descrito no art. 140 do Código Penal [injúria], não havendo elementos que apontem a existência de afirmações de fatos ofensivos à reputação do autor, como exige o art. 139 do Código Penal [difamação]” (fl. 561). Requer, assim, a absolvição quanto ao delito de difamação. AP 474 Opina, finalmente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal com relação ao crime de injúria imputado ao Querelado. 18. Em 11.4.2012, em petição protocolada, a defesa solicitou sustentação oral em sessão de julgamento (fls. 566/567). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Inicialmente registro que, em 30.4.2009, este Supremo Tribunal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 6.11.2009, na qual se concluiu pela não recepção pela Constituição de 1988 dos dispositivos da Lei Federal n. 5.250/1967: “EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA ‘LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA’, EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A ‘PLENA’ LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA PRÉVIA. A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO ÀS RELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAIS DIRETA EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO PROLONGADOR. PONDERAÇÃO DIRETAMENTE AP 474 CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO E AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS APENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. (...) 11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código AP 474 Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, ‘de eficácia plena e de aplicabilidade imediata’, conforme classificação de José Afonso da Silva. ‘Norma de pronta aplicação’, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta. 12. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967” (grifos nossos). 2. Apesar de ter sido a queixa-crime ajuizada com a acusação de que o Querelado teria ofendido os arts. 20, 21 e 22 da Lei n. 5.250/1967, o acusado defende-se dos fatos a ele imputados e não da capitulação apresentada. Assim, inexiste prejuízo para a análise do processo quanto à subsunção da conduta a tipos penais previstos no Código Penal, pois esta lei proíbe a prática dos fatos imputados ao Querelado quando trata dos crime de injúria e difamação. 1ª PRELIMINAR – IMUNIDADE PARLAMENTAR 3. A matéria suscitada nesta primeira preliminar foi analisada quando do recebimento da denúncia, ocasião na qual assentei: “5. Inicialmente, afasto a possibilidade de invocar-se a imunidade material parlamentar na espécie. O art. 53 da Constituição da República dispõe que os deputados são imunes penalmente por suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da função parlamentar. Entretanto, a imunidade material ali consagrada tem os seus AP 474 contornos constitucionais definidos pelo conteúdo afirmado na opinião exarada e que haverá de ser protegida apenas no que concerne ao exercício do mandato. A ratio legis da norma está em que há de se garantir a independência do representante do povo (deputado) ou do Estado (senador). Não haverá de se estender a imunidade para toda e qualquer manifestação emitida pelo cidadão, que, exercendo mandato eletivo, exare opiniões que podem gravar a vida de alguém sem por isso responder juridicamente, quando essa manifestação não tenha qualquer pertinência com o cargo desempenhado. Mandato é honra cívica atribuída ao exercício de alguém, não é biombo funcional para esconder o autor de práticas tidas como inválidas juridicamente do débito que ele possa vir a contrair com a sociedade ou com algum de seus componentes. Ao contrário: quem mais confiança recebe do povo haverá de mais responder perante ele, não apenas política, mas também juridicamente. Essa a interpretação do art. 53 que vem sendo privilegiada por este Supremo Tribunal, conforme se verifica, por exemplo, no Inquérito n. 1.710, de relatoria do Ministro Sidney Sanches, no qual se tem: ‘O Tribunal, apreciando queixa-crime ajuizada contra deputado federal, inicialmente, pronunciou-se no sentido de que a imunidade material dos deputados e senadores, prevista na nova redação dada pela Emenda Constitucional 35/2001 ao art. 53 da CF, abrange as opiniões, palavras e votos proferidos em virtude da condição de parlamentar, não alcançando as manifestações sobre matéria alheia ao exercício do mandato. Com esse entendimento, o Tribunal afastou a possibilidade de enquadramento da espécie na imunidade material, por se tratar de fatos imputados a parlamentar relativos à divergência interna de um escritório de advocacia com manifestações do querelante e do querelado pela imprensa, fatos esses que não têm a mais remota relação com o exercício do mandato’. 6. Na espécie vertente, as afirmações feitas pelo Querelado e tidas como ofensivas pelo Querelante não foram feitas em razão do exercício do mandato parlamentar nem têm com ele pertinência. Como ressaltou a Procuradoria-Geral da República, “... as ofensas irrogadas AP 474 não têm pertinência com a atividade parlamentar do Querelado, não cabendo invocar eventual interesse público ou boa-fé para justificar a conduta, pois esses princípios não se sobrepõem ao direito à proteção da honra e da intimidade” (fls. 114-116). É incabível o reexame de matéria decidida por este Supremo Tribunal, razão pela qual a preliminar deve ser rejeitada. 2ª PRELIMINAR – “LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA CRÍTICA POLÍTICA” (fl. 409) 4. Alega o Querelado que “os ataques à honra de um político não podem ser tratados da mesma maneira que os ataques à honra de um cidadão comum. Nestes casos, mais do que liberdade de expressão, exerce-se liberdade de crítica política, inerente e necessária a qualquer regime democrático” (fl. 406). Porém, quando as ofensas proferidas exorbitam os limites da crítica política, com publicações contra a honra na imprensa, inclusive, ocorre abuso do direito à manifestação de pensamento, passível de exame pelo Poder Judiciário nas esferas cível e penal. A Constituição da República, em seu art. 5º, inc. X, estabelece serem “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. É certo que as pessoas que ocupam cargos públicos, notadamente aquelas que exercem atividades políticas, estão sujeitas a uma maior fiscalização pela população e pelos meios de comunicação. Consequentemente, o âmbito do que caracteriza a sua intimidade, a sua honra e a sua vida privada tem espaço reduzido, devendo a norma constitucional ser aplicada com maior tolerância quando atingidas. Contudo, tanto não significa que qualquer ofensa seja permitida. As AP 474 desproporcionais e desarrazoadas, como se comprovou na espécie vertente, submetem-se ao direito penal. Nesse sentido: “Ementa: 1. AÇÃO PENAL ORIGINARIA: RERATIFICAÇÃO DA DENUNCIA: CASO DE ADMISSIBILIDADE. E DE ADMITIR-SE A RE-RATIFICAÇÃO DA DENUNCIA, NO PROCESSO DA AÇÃO PENAL DA COMPETÊNCIA ORIGINARIA, QUE SE FAZ ANTES DA DECISÃO PLENARIA SOBRE O SEU RECEBIMENTO E APENAS PARA CORRIGIR ERRO MATERIAL NA TRANSCRIÇÃO DE UMA DAS FRASES TIDAS POR OFENSIVAS E IMPUTADAS AO DENUNCIADO. 2. IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL: NÃO INCIDENCIA. AINDA QUANDO SE ADMITA, EM CASOS EXCEPCIONAIS, QUE O CONGRESSISTA, EMBORA LICENCIADO, CONTINUE PROJETADO PELA IMUNIDADE MATERIAL CONTRA A INCRIMINAÇÃO DE DECLARAÇÕES RELATIVAS AO EXERCÍCIO DO MANDATO, A GARANTIA NÃO EXCLUI A CRIMINALIDADE DE OFENSAS A TERCEIRO, EM ATOS DE PROPAGANDA ELEITORAL, FORA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO E SEM CONEXAO COM ELA (CF. INQ 390, 27.9.89, PERTENCE, RTJ 129/970). 3. CRIME CONTRA A HONRA E DISCUSSÃO POLÍTICO-ELEITORAL: LIMITES DA TOLERANCIA. AS DISCUSSÕES POLITICAS, PARTICULARMENTE AS QUE SE TRAVAM NO CALOR DE CAMPANHAS ELEITORAIS RENHIDAS, SÃO INSEPARAVEIS DA NECESSIDADE DE EMISSAO DE JUIZOS, NECESSARIAMENTE SUBJETIVOS, SOBRE QUALIDADES E DEFEITOS DOS HOMENS PUBLICOS NELAS DIRETAMENTE ENVOLVIDOS, IMPONDO CRITÉRIO DE ESPECIAL TOLERANCIA NA SUA VALORAÇÃO PENAL, DE MODO A NÃO TOLHER A LIBERDADE DE CRITICA, QUE OS DEVE PROTEGER; MAS A TOLERANCIA HÁ DE SER MENOR, QUANDO, AINDA QUE SITUADO NO CAMPO DA VIDA AP 474 PÚBLICA OU DA VIDA PRIVADA DE RELEVÂNCIA PÚBLICA DO MILITANTE POLÍTICO, O LIBELO DO ADVERSARIO ULTRAPASSA A LINHA DOS JUIZOS DESPRIMOROSOS PARA A IMPUTAÇÃO DE FATOS MAIS OU MENOS CONCRETOS, SOBRETUDO, SE INVADEM OU TANGENCIAM A ESFERA DA CRIMINALIDADE: CONSEQUENTE VIABILIDADE DA DENUNCIA, NO CASO CONCRETO, QUE SE RECEBE” (Inq 503, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.3.1993). Pelo exposto, rejeito, também, a preliminar em análise. MÉRITO 5. Afastadas as preliminares arguidas pela defesa do Réu e não havendo nos autos irregularidades a serem declaradas de ofício, analiso o conjunto probatório. 6. Inicialmente se faz imprescindível delimitar os fatos submetidos a julgamento. Na decisão pela qual foi recebida, parcialmente, a queixa-crime, em 15.10.2007, ficou assentado que a acusação não seria aceita quanto aos fatos ocorridos em 5 e 12 de maio de 2006, em razão da decadência. Assim, a queixa foi recebida quanto aos fatos que ocorreram no dia 17 de maio de 2006, excluído o crime de calúnia. Examino, assim, apenas os fatos praticados no dia 17 de maio de 2006, quanto aos possíveis crimes de injúria e difamação. Nesse sentido é a parte dispositiva do meu voto, acompanhado por unanimidade, naquela assentada: AP 474 “Pelo exposto, acolhendo o parecer da Procuradoria-Geral da República, voto no sentido de rejeitar as preliminares e receber parcialmente a queixa-crime, para que seja instaurado processo penal contra o Querelado pelos crimes de difamação e injúria praticados contra o Querelante, nos termos dos arts. 21 e 22 da Lei n. 5.250/67, relativamente aos fatos ocorridos em 17 de maio de 2006” (fls. 120121). 7. Ao imputar ao Querelado a prática dos crimes de injúria e difamação, a peça inicial acusatória atribui-lhe a seguinte conduta: “Nos dias 05, 12 e 17 do mês de Maio do ano corrente, o Querelado, através do programa Comando Geral, do qual é apresentador, tecendo comentários a respeito de matéria concernente ao Querelado, veiculada no referido programa televisivo, houve por bem, prolatar palavras de baixíssimo nível contra este, conforme abaixo se detalhará os dias em que ocorreu, seguindo abaixo. (…) Não se contentando talvez, tão somente com tais agressões contra a reputação e honra do Querelante, o querelado, no programa veiculado no dia 17 de Maio de 2006, aos exatos 03 minutos do DVD 2, em anexo, calunia, imputando falsamente fato definido com crime, contra a pessoa do Querelante: ‘NÃO É QUE O ADEMIR ME AMEAÇOU DENTRO DE UM AVIÃO DA TAM’. E na mesma sequência delituosa, ‘sentencia’ o apresentador, que é ora Querelado: ‘CHEFE DE QUADRILHA AMEAÇA DEPUTADO DEFERAL DENTRO DO AVIÃO DA TAM’. Configurados os crimes definidos como Injúria, Difamação e Calúnia, praticados através da Imprensa, contra a pessoa do Querelante Ademir Galvão Andrade, o querelado Wladimir Afonso da Costa Rabelo, segue em sua conduta difamatória e injuriante, ofendendo-o, conforme segue nos exatos 28 minutos do DVD 2 em anexo: ‘EU NÃO TENHO MEDO DE BANDIDO, NÃO AP 474 TENHO MEDO DE CHEFE DE QUADRILHA. SE O SENHOR FOSSE UMA PESSOA DIGNA, O SENHOR NÃO TERIA SIDO PRESO, SE O SENHOR FOSSE UMA PESSOA DE CONDUTA ÉTICA, O SENHOR NÃO TERIA SIDO PRESO’. Continua as ofensas nos exatos 31 minutos do DVD 2 em anexo: ‘SÓ QUE VOCÊ NÃO É HOMEM, HOMEM. NEM PRA SER MULHER VOCÊ PRESTA, NEM PRA SER GAY VOCÊ PRESTA ADEMIR ANDRADE. VOCÊ É UM COVARDE’. ‘TU É CHEFE DE QUADRILHA, É VAGABUNDO, É BANDIDO, ...ADEMIR’. Parecendo impossível deter o Querelado, finaliza suas ofensas, alcançando perfeitamente em uma só frase, os elementos objetivos e subjetivos contido nas elementares de todos os tipos delituosos contra a honra praticados através da imprensa, quais sejam, injúria, difamação e calúnia, conforme transcrevemos abaixo: ‘SAIBA QUE VOCÊ É UM CACHORRO MORTO, E VOCÊ NÃO É HOMEM PARA FAZER NADA COM NINGUÉM. VOCÊ É UM DESMORALIZADO, PORQUE VOCÊ É LADRÃO, VOCÊ ROUBOU O ERÁRIO PÚBLICO’” (fls. 3-4). 8. O Laudo de Exame n. 16/2006 conclui “pela autenticidade da gravação contida no DVD periciado, descrito no item III – DO MATERIAL” (fl. 43). 9. Todavia, para a correta tipificação legal dos fatos imputados ao Querelado, deve-se fazer prévia distinção entre os crime de injúria e difamação. A difamação, semelhante ao que ocorre em caso da calúnia, consiste em imputar a alguém fato determinado e concreto ofensivo a sua reputação. É necessário, portanto, que se descreva o fato desonroso AP 474 atribuído a alguém. Nesse sentido são as lições de Luiz Regis Prado: “A difamação foi erigida à categoria de delito autônomo com o advento do atual Código Penal (1940), que a disciplina em seu Capítulo V, artigo 139. A difamação consiste na imputação de fato não-delituoso, ofensivo à reputação de alguém. A rigor, a calúnia nada mais é do que uma modalidade agravada da difamação. Algumas legislações – como o Código Penal italiano – não fazem distinção entre calúnia e difamação, optando por tratá-las conjuntamente, sob a denominação comum de difamação (art. 595). (…) A exemplo da calúnia, também na difamação o fato imputado deve ser determinado. Não há, porém, a exigência de descrição detalhada, isto é, não é preciso que o agente narre em todos os pormenores. Basta que a imputação seja clara o suficiente para que se individualize o fato desonroso que se atribui (…). O fato desonroso, portanto, é todo acontecimento concreto, pretérito ou presente, desde que não se encontre apenas no plano do imaginário ou provável – como quando se diz que alguém é bem capaz de praticar tal conduta desonrosa. Os fatos genericamente enunciados, os de realização provável e os julgamentos sobre qualidades atribuídas à vítima não configuram difamação, mas injúria. A difamação consiste no relato de fato preciso, que, pelas circunstâncias em que é enunciado, se torne digno de crédito. Dizer, por exemplo, que alguém é um ‘devasso’ caracteriza a injúria; todavia, afirmar que frequenta certo prostíbulo, difamação. Às vezes é muito difícil traçar a exata distinção entre a atribuição de fato (difamação) e a atribuição de qualidade (injúria). Na dúvida, é de prevalecer essa última, em virtude de seu caráter menos gravoso. A difamação se distingue da injúria por consistir na imputação de acontecimento ou de conduta concreta, e não na expressão de simples juízo de valor depreciativo” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial: arts. 121 a 183. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. pp. 233-236 – AP 474 grifos nossos). No mesmo sentido são os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci: “é preciso que o agente faça referência a um acontecimento, que possua dados descritivos como ocasião, pessoas envolvidas, lugar, horário, entre outros, mas não um simples insulto. Dizer que uma pessoa é caloteira configura um injúria, ao passo que espalhar o fato de que ela não pagou aos credores A, B e C, quando as dívidas X, Y e Z venceram no dia tal, do mês tal, configura a difamação” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 467). Em igual sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Ementa: INJÚRIA VERSUS DIFAMAÇÃO. A difamação pressupõe atribuir a outrem fato determinado ofensivo à reputação. Na injúria, tem-se veiculação capaz de, sem especificidade maior, implicar ofensa à dignidade ou ao decoro. QUEIXA-CRIME - INJÚRIA RECEBIMENTO. Configurando injúria os fatos narrados na denúncia, cumpre o recebimento, dando-se sequência à ação penal de natureza privada” (Inq 2543, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 8.8.2008). Assim, os fatos imputados ao Querelado não se subsumem ao tipo penal de difamação, mas ao de injúria. 10. Nesse sentido é o parecer do Procurador-Geral da República: “Quanto ao mérito, as provas trazidas aos autos comprovam que as palavras proferidas pelo querelado no dia 17/05/2006 enquadram-se no tipo descrito no art. 140 do Código Penal, não havendo elementos que apontem a existência de afirmações de fatos ofensivos à reputação do autor, como exige o art. 139 do Código Penal. (…) AP 474 Ao analisar os documentos juntados aos autos, constata-se que o fato objeto da presente Ação Penal possui conotação injuriosa quando integrado ao contexto em que ocorreu. O que se extrai do áudio do programa transmitido no dia 17/05/2006 é que o querelado, movido pelo animus de injuriar, conferiu atributos pejorativos ao autor, tais como ‘cachorro morto; vagabundo; bandido; nem pra ser mulher você serve; nem pra ser gay você serve; desmoralizado’, não havendo a atribuição de fato determinado que atinja a reputação de Ademir Galvão Andrade. A utilização da expressão ‘Chefe de quadrilha ameaça Deputado Federal dentro do avião da TAM’ foi feita unicamente para chamar a atenção do público, não havendo qualquer relação com fato específico apto a configurar o crime de difamação” (fls. 561-562). 11. Quanto à imputação do crime de injúria, tem-se que a conduta delituosa teria ocorrido em 17.5.2006 e a queixa-crime foi recebida em 15.10.2007. Em 9.12.2008, determinei a suspensão da presente ação penal e do prazo prescricional dos crimes imputados ao Querelado até o julgamento definitivo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130. A Secretaria do Supremo Tribunal Federal certificou que a decisão proferida naquela ação transitou em julgado no dia 13.11.2009. Em 26.2.2010, o acórdão foi republicado, sem notícia de interposição de recurso. Para o crime de injúria imputado ao Réu, a legislação penal prevê a aplicação de pena máxima de seis meses (art. 140 do Código Penal). O art. 109, inc. VI, do Código Penal, antes da modificação introduzida pela Lei n. 12.234/2010, aplicável ao presente caso por ter sido o crime praticado antes da alteração legislativa, estabelecia que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada para o AP 474 crime, e será de dois anos, se o máximo da pena for inferior a um ano. Assim, mesmo considerado o período de suspensão do prazo prescricional, decorreu lapso temporal superior a dois anos entre o recebimento da denúncia e a presente data, razão pela qual houve, na espécie vertente, a prescrição da pretensão punitiva do Estado. 12. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de absolver o Querelado quanto à imputação do crime de difamação, nos termos do art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal, e reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal com relação ao crime de injúria, com a consequente extinção da punibilidade do Querelado, nos termos do art. 107, inc. IV, do Código Penal. 12/09/2012 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 474 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Senhor Presidente, como Revisor, adoto o relatório proferido pela eminente Relatora. Espero que tenhamos uma sustentação breve. Senhor Presidente, só uma pergunta à eminente Relatora. Na absolvição, quanto à difamação, Vossa Excelência se fundamenta na ausência de prova? No art. 386 do Código de Processo Penal? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, na ausência do tipo. É o inciso III. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Eu acompanho Sua Excelência quanto à preliminar. Enfrento o mérito da difamação e também absolvo o réu do crime de difamação trago o voto por escrito, que farei juntar, não o lerei -, com base no art. 386, inciso III, do CPP. Julgo extinta a punibilidade do querelado pelos fatos tidos por injuriosos, nos termos do que preceitua o art. 107, IV, do Código Penal. Portanto, farei juntar o voto escrito, que vai no mesmo sentido do voto da eminente Relatora. 12/09/2012 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 474 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Conforme se depreende da peça acusatória de fls. 5 a 27, Ademir Galvão Andrade ofereceu queixa-crime contra Wladimir Afonso da Costa Rabelo, imputando-lhe a prática dos delitos de calúnia, injúria e difamação, pelos fatos seguintes: “(...) Nos dias 05, 12 e 17 do mês de Maio do ano corrente, o Querelado, através do programa Comando Geral, do qual é apresentador, tecendo comentários a respeito de matéria concernente ao Querelante, veiculada no referido programa televisivo, houve por bem, prolatar palavras de baixíssimo nível contra este, conforme abaixo se detalhará os dias em que ocorreu, seguindo abaixo. (…) Não se contentando talvez, tão somente com tais agressões contra a reputação e honra do Querelante, o querelado, no programa veiculado no dia 17 de Maio de 2006, aos exatos 03 minutos do DVD 2, em anexo, calunia, imputando falsamente fato definido como crime, contra a pessoa do Querelante: 'NÃO É QUE O ADEMIR ME AMEAÇOU DENTRO DE UM AVIÃO DA TAM'. E na mesma sequência delituosa, apresentador, que é ora Querelado: 'sentencia' o 'CHEFE DE QUADRILHA AMEAÇA DEPUTADO FEDERAL DENTRO DO AVIÃO DA TAM'. Configurados os crimes definidos como Injúria, AP 474 Difamação e Calúnia, praticados através da Imprensa, contra a pessoa do Querelante Ademir Galvão Andrade, o querelado Wladimir Afonso da Costa Rabelo, segue em sua conduta difamatória e injuriante, ofendendo-o, conforme segue nos exatos 28 minutos do DVD 2 em anexo: 'EU NÃO TENHO MEDO DE BANDIDO, NÃO TENHO MEDO DE CHEFE DE QUADRILHA, SE O SENHOR FOSSE UMA PESSOA DIGNA, O SENHOR NÃO TERIA SIDO PRESO, SE O SENHOR FOSSE UMA PESSOA DE CONDUTA ÉTICA, O SENHOR NÃO TERIA SIDO PRESO'. Continua as ofensas nos exatos 31 minutos do DVD 2 em anexo: 'SÓ QUE VOCÊ NÃO É HOMEM, HOMEM. NEM PRA SER MULHER VOCÊ PRESTA, NEM PRA SER GAY VOCÊ PRESTA ADEMIR ANDRADE. VOCÊ É UM COVARDE'. 'TU É CHEFE DE QUADRILHA, É VAGABUNDO, É BANDIDO, ...ADEMIR'. Parecendo impossível deter o Querelado, finaliza suas ofensas, alcançando perfeitamente em uma só frase, os elementos objetivos e subjetivos contidos nas elementares de todos os tipos delituosos contra a honra praticados através da imprensa, quais sejam, Injúria, difamação e calúnia, conforme transcrevemos abaixo: 'SAIBA QUE VOCÊ É UM CACHORRO MORTO, E VOCÊ NÃO É HOMEM PARA FAZER NADA COM NINGUÉM. VOCÊ É UM DESMORALIZADO, PORQUE VOCÊ É LADRÃO, VOCÊ ROUBOU O ERÁRIO PÚBLICO'.” AP 474 Como já referido pela eminente Ministra Cármen Lúcia em seu relatório, a queixa foi recebida em 15/10/2007 somente quanto ao fato ocorrido no dia 17/05/06 e pela prática dos crimes de injúria e difamação (fls. 107/130). O querelado foi devidamente interrogado (fls. 160/163), confirmando a autoria dos termos acima transcritos, negando, todavia, a intenção de caluniar ou difamar o querelante. Na defesa prévia apresentada às fls. 173/176, o Deputado Federal alegou, em síntese: (i) sua imunidade parlamentar por suas palavras, nos termos do preceituado no art. 53 da Constituição Federal; (ii) improcedência da ação penal, tendo as expressões contumeliosas sido utilizadas com intuito meramente narrativo de notícias verídicas, não constituindo, portanto, qualquer abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, consoante lhe garante o art. 5º, inciso IV, da Carta da República. Procedeu-se a oitiva da testemunha de defesa Murilo dos Santos Ferreira (fls. 200/202). Aos 24/04/08 foi proferida decisão suspendendo a ação penal e o prazo prescricional até o julgamento definitivo da ADPF nº 130, tendo o querelante interposto agravo regimental contra essa decisão. No dia 1º de fevereiro de 2011, o agravo regimental foi julgado prejudicado (fls. 272/276), haja vista o julgamento definitivo da ADPF nº 130. Diante desse fato, foi retomado o andamento da presente queixacrime, tendo sido ouvida a testemunha Walter da Rocha Gonçalves (fls. 343/345). Na fase do art. 10 da Lei nº 8.038/90, o querelante e o Ministério Público Federal não requereram provas. O querelado, mesmo intimado, não se manifestou. Ademir Galvão Andrade manifestou-se nos termos do art. 11 da Lei n° 8.038/90 às fls. 376/392 e o querelado, às fls. 397/421. O Ministério Público Federal ofereceu sua manifestação pugnando (i) pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação AP 474 ao crime de injúria imputado ao Deputado Federal Wladimir Afonso da Costa Rabelo, com a consequente extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, e (ii) por sua absolvição quanto ao delito descrito no art. 139 da mesma norma (fls. 558/564). É o relatório. De início, anoto que não deve prevalecer a preliminar apresentada pelo querelado de exclusão de antijuridicidade das declarações proferidas em razão da imunidade material constitucionalmente deferida aos Deputados e Senadores, pois as ofensas foram proferidas em contexto que não tinha nenhuma relação com o mandato parlamentar, já tendo a questão sido afastada pelo Plenário desta Suprema Corte por ocasião do recebimento da queixa, em decisão assim ementada: “QUEIXA-CRIME AJUIZADA POR EX-SENADOR DA REPÚBLICA CONTRA DEPUTADO FEDERAL, POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 20, 21 E 22 DA LEI DE IMPRENSA. DELITOS QUE TERIAM SIDO PRATICADOS POR MEIO DE DECLARAÇÕES FEITAS EM PROGRAMA DE TELEVISÃO APRESENTADO PELO QUERELADO. ALEGAÇÃO DE IMUNIDADE PARLAMENTAR (ART. 53 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINARES DE DEFICIÊNCIA NA PROCURAÇÃO E DE OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO: AFASTAMENTO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À CONDUTA TÍPICA DESCRITA NA INICIAL ACUSATÓRIA: QUEIXA-CRIME PARCIALMENTE RECEBIDA. 1. As afirmações tidas como ofensivas pelo Querelante não foram feitas em razão do exercício do mandato parlamentar: hipótese em que o Querelado não está imune à persecução penal (imunidade material do art. 53 da Constituição da República). 2. Procuração que atende às exigências do art. 44 do Código de Processo Penal, contendo as datas em que as ofensas foram proferidas, os trechos pertinentes e a sua finalidade AP 474 específica. 3. Decadência do direito de ação relativamente aos fatos ocorridos nos dias 5 e 12 de maio de 2006. Queixa-crime a ser recebida quanto ao fato ocorrido no dia 17 de maio. 4. Há, na inicial acusatória, prova mínima da autoria e da materialidade dos delitos de injúria e difamação (arts. 21 e 22 da Lei n. 5.250/67), pelo que deve a queixa-crime ser recebida. Atipicidade do fato quanto ao crime de calúnia, por não ter o Querelado atribuído ‘(...) ao Querelante fato específico e determinado que tipificasse infração penal, o que afasta, de pronto, o crime de calúnia’. Precedente. 5. Preliminares rejeitadas e queixa-crime parcialmente recebida, para instauração de processo penal contra o Querelado pelos crimes de difamação e injúria praticados contra o Querelante” (fls. 108-131 e 136). Encontra-se, portanto, preclusa a questão. Verifico, todavia, que em relação ao crime de injúria, encontra-se prescrita a pretensão punitiva, diante da consumação da prescrição pela pena abstratamente cominada ao delito - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Conforme estabelecido no art. 109, inciso VI, do Código Penal, com a redação anterior à Lei nº 12.234/10 (uma vez que praticada a infração antes do advento dessa norma), opera-se em 2 anos a prescrição da pretensão punitiva. Da data do recebimento da queixa (15/10/07), que interrompeu o prazo prescricional, até o dia 24/04/08, data em que foi proferida a decisão que suspendeu a ação penal (fls. 224/226), transcorreu o período de 6 (seis) meses e nove (9) dias. A ADPF nº 130 foi julgada no dia 30/4/09, transitando em julgado aos 13/11/09 (cf. se vê de seu andamento no sítio desta Suprema Corte na internet), com republicação do acórdão aos 26/2/10. Mesmo que se adote, em uma posição mais radical, a data de 11/3/10 (decêndio legal contado a partir da republicação do acórdão) como data de efetiva definitividade daquela decisão, verifica-se que, a partir dessa AP 474 data até os dias atuais, já se passaram mais de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses. Nessa conformidade, desde o recebimento da queixa transcorreu lapso temporal superior a 2 (anos), mesmo considerado o período de suspensão enquanto pendia de julgamento a ADPF nº 130, a fulminar a pretensão punitiva pelo crime de injúria (CP, art. 140) imputado ao querelado. Remanesceria, assim, a possibilidade de eventual imposição ao querelado de sanção pela prática do crime de difamação (CP, art. 139). Ocorre que, como bem aventado pela Procuradoria-Geral da República, as provas trazidas aos autos comprovam que as palavras proferidas pelo querelado, no dia 17/5/06, não constituem afirmações de fatos ofensivos à reputação do autor, como exige o art. 139 do estatuto repressivo. Os crimes contra a honra reclamam, para a sua configuração, o dolo e o fim específico de macular a honra alheia: o animus de difamar ou injuriar. Para verificação do animus do querelado, há que se examinar o contexto em que ocorreram as ofensas contra o querelante, a partir das alusões e do cenário dos fatos. Como bem ressaltado por Magalhães Noronha (Direito Penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 2, p. 125), “o valor ofensivo de uma expressão é relativo, variando notoriamente com o tempo, o lugar e as circunstâncias”. A valoração das provas produzidas no curso da instrução permite o reconhecimento de que o fato objeto da presente queixa-crime possui conotação injuriosa quando integrado ao contexto em que ocorreu. O que se extrai do áudio do programa transmitido no dia 17/5/06 é que o querelado, movido pelo animus de injuriar, conferiu atributos pejorativos ao autor, tais como “cachorro morto; vagabundo; bandido; nem pra ser mulher você serve; nem pra ser ‘gay’ você serve; desmoralizado”, não havendo, in casu, a atribuição de fato determinado que atinja a reputação de Ademir Galvão Andrade. AP 474 Como lembra Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado. 11. ed. São Paulo: RT, 2012. p. 710), para a configuração da difamação, “é preciso que o agente faça referência a um acontecimento que possua dados descritivos como ocasião, pessoas envolvidas, lugar, horário, entre outros, mas não um simples insulto. Dizer que uma pessoa é caloteira configura uma injúria, ao passo que espalhar o fato de que ela não pagou aos credores ‘A’, ‘B’ e ‘C’, quando as dívidas X, Y e Z venceram no dia tal, do mês tal, configura a difamação”. No mesmo sentido a clássica lição de Nelson Hungria (Comentários ao Código de Processo Penal. v. VI, p. 84/85), que, ao analisar os elementos do tipo (difamação), esclarece que “(...) consiste na imputação de fato que, embora sem revestir caráter criminoso, incide na reprovação ético-social e é, portanto, ofensivo à reputação da pessoa a quem se atribui. Segundo já foi acentuado, é estreita a sua afinidade com a calúnia. Como esta, é lesiva da honra objetiva (reputação, boa fama, valor social da pessoa) e por isto mesmo, supõe necessariamente a comunicação a terceiro. Ainda mais: a difamação, do mesmo modo que a calúnia, está subordinada à condição de que o fato atribuído seja determinado. Há, porém, diferenças essenciais entre uma e outra dessas modalidades de crime contra a honra: (…) enquanto na difamação o fato imputado incorre apenas na reprovação moral, e pouco importa que a imputação seja falsa ou verdadeira”. A jurisprudência desta Suprema Corte está sedimentada no sentido de que a atribuição de fato determinado é elemento do tipo penal descrito no art. 139 do Código Penal: “INJÚRIA VERSUS DIFAMAÇÃO. A difamação pressupõe atribuir a outrem fato determinado ofensivo à AP 474 reputação. Na injúria, tem-se veiculação capaz de, sem especificidade maior, implicar ofensa à dignidade ou ao decoro. QUEIXA-CRIME - INJÚRIA - RECEBIMENTO. Configurando injúria os fatos narrados na denúncia, cumpre o recebimento, dando-se seqüência à ação penal de natureza privada” (Inq. 2543/AC, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe de 8/8/08); “INQUÉRITO. CRIMES CONTRA A HONRA. LEI N. 5.250/67 NÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS APÓS A CESSAÇÃO DA CAUSA ENSEJADORA DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. INSTRUMENTO DE MANDATO. DESCRIÇÃO DO FATO TÍPICO. QUEIXA-CRIME ASSINADA PELO QUERELANTE. PERDÃO TÁCITO. AUSÊNCIA. EXIGÊNCIA CONTIDA NO ART. 58, INOCORRÊNCIA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CALÚNIA. ATIPICIDADE QUANTO AO CRIME DE 3º DA LEI N. 5250 DIFAMAÇÃO. INJÚRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 58, § 3º, DA LEI DE IMPRENSA. INSUBSISTÊNCIA. (...) 6. Inocorrência do crime de difamação, que pressupõe, para sua concretização, a presença de fato certo e determinado a macular a honra objetiva do querelante. 7. Pretensão, alternativa, de tipificação do crime de injúria. Impossibilidade, ante a prescrição da pretensão punitiva quanto a esse crime. 8. Exigência contida no Artigo 58, § 3º, da Lei n. 5.250/67. Insubsistência, face à decisão proferida na ADPF n. 130. Queixacrime recebida pelo delito de calúnia” (Inq. 2503/SP, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJe de 21/5/10). No que tange à utilização da expressão “Chefe de quadrilha ameaça Deputado Federal dentro do avião da TAM” - sem qualquer indicação da data e do horário do acontecimento, como bem destacado no parecer do Ministério Público Federal, da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da AP 474 República Dra. Cláudia Sampaio Marques, aprovado pelo ProcuradorGeral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos -, note-se que ela “foi feita unicamente para chamar a atenção do público, não havendo qualquer relação com fato específico apto a configurar o crime de difamação”, de molde a não constituir o fato em tela a infração penal prevista no art. 140 do Código Penal. Nessa conformidade, julgo extinta a punibilidade do querelado pelos fatos tidos por injuriosos, nos termos do que preceitua o art. 107, inciso IV, do Código Penal, diante da consumação da prescrição. Absolvo, adicionalmente, o querelado pelo crime de difamação que lhe foi imputado, nos termos art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. PLANO DE CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS E SALÁRIOS. RECLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 1º de agosto de 2012, dei provimento ao agravo e ao recurso extraordinário interpostos pelo Estado do Tocantins contra julgado do Tribunal de Justiça daquele Estado, que concedera segurança para que o Recorrido tivesse seus proventos reajustados conforme novo plano de cargos e salários estabelecido pela Lei estadual n. 1.777/2007. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “8. Razão jurídica assiste ao Agravante. 9. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos: “Observa-se nos autos que o impetrante pretende com a presente via mandamental receber reajustes salariais na mesma proporção em que fora concedido aos servidores da ativa, ou seja, aos Auditores Fiscais da Receita Estadual do Estado do Tocantins. Verifica-se que o impetrante se aposentou com proventos integrais no ano de 1996, no cargo de Agente de Fiscalização e Arrecadação da Receita Estadual do Estado do Tocantins, cargo este que foi extinto em conformidade com o artigo 38, I, § único, da Lei 1.609/2005, sendo o impetrante reenquadrado para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual, 2ª Classe, Padrão I, recebendo atualmente vencimentos correspondentes ao cargo que exercia como ocupante da 2ª Classe, padrão I dos ARE 696.437 AGR Auditores Fiscais. A Lei 1.777/07, ao modificar a Lei 1.609/05 elevou a remuneração dos auditores da ativa mantendo intacta a dos aposentados, já que estes ocupantes da classe II, não foram remetidos à classe III. Comparando a ficha financeira do impetrante, fls. 29/36, com a de outro servidor da ativa, verifica-se que no mês de agosto de 2007, data do novo reenquadramento, o impetrante permaneceu recebendo a quantia de R$ 4.509,79 (…) enquanto, outros servidores, estes da ativa, passaram a receber um valor bem superior, por conta do reenquadramento trazido pela Lei 1.777/07 (…) Dessa forma, verificase que houve violação ao direito líquido e certo do impetrante, uma vez que quando os servidores inativos ficaram de fora da reclassificação dentro da própria carreira, houve afronta aos princípios constitucionais de paridade e isonomia” (grifos nossos). Tem-se, portanto, que o Tribunal a quo divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico e a fórmula de composição da remuneração dos servidores públicos, desde que não se verifique redução no valor nominal dos vencimentos. Não há qualquer menção à redução de vencimentos. O que pretendeu e obteve o Agravado foi sua reclassificação, após a aposentadoria, por meio de decisão judicial e sob o pretenso amparo do art. 40, § 8º, da Constituição da República. Todavia, o princípio da paridade previsto neste artigo constitucional apenas garante aos servidores inativos a correspondência remuneratória com os servidores em atividade ocupantes do cargo no qual se aposentaram. Na espécie vertente, tomou-se como parâmetro servidor em atividade ocupante da Classe III, Padrão I do cargo de Auditor Fiscal, nível distinto daquele no qual se aposentou o Agravado. Logo, não há que se falar em paridade constitucional. Ademais, é também entendimento assente do Supremo Tribunal Federal que “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia” (Súmula n. 339). Confiram-se os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARE 696.437 AGR SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO: INEXISTÊNCIA. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS: NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 720.940-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.8.2009). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor. Novo plano de carreira. Reposicionamento no último padrão. Extensão aos inativos. Paridade. Impossibilidade. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 1. É pacífica a Jurisprudência desta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, podendo a Administração alterar o escalonamento hierárquico da carreira a que pertence o servidor inativo, criando novos níveis para a progressão de servidores da ativa, desde que não implique em redução dos proventos do servidor aposentado. 2. Agravo regimental não provido” (AI 796.527-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 4.8.2011). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Gratificação. Isonomia. Paridade de vencimentos. Impossibilidade. Súmula 339. 4. Artigos 5o, XXXV e 93, IX, da Constituição. Ofensa não configurada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 355.503-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.6.2007). “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. LEI 8.911/94. INAPLICABILIDADE PERÍODO ANTERIOR. ARTS 5º, XXXVI, e 37, CAPUT. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que inexiste direito adquirido a regime jurídico. 2. Nos termos da Súmula STF 339, não cabe ao Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. 3. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido” (RE 495.172-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 18.9.2009). Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido. 10. Pelo exposto, dou provimento ao agravo e, desde logo, ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, inc. II, alínea c, do Código de ARE 696.437 AGR Processo Civil), para determinar a manutenção do pagamento dos proventos do Agravado em conformidade com aqueles devidos ao cargo no qual se aposentou, Auditor da Receita Estadual, Padrão I, Classe II”. 2. Publicada essa decisão no DJe de 6.8.2012, interpõe Dionísio Alves Nunes, em 13.8.2012, tempestivamente, agravo regimental. 3. Alega o Agravante que a decisão agravada partiu da premissa equivocada de que ele “teria se aposentado no cargo de AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL criado em 2005, quando na verdade sua aposentadoria ocorreu de forma integral no cargo de agente de fiscalização e arrecadação ainda em 1996”. Afirma que “o equívoco da decisão agravada, no sentido de reconhecer que o Impetrante/Servidor teria se aposentado no cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual, Padrão I, Classe II, resultou em análise contraditória dos fatos, sem que houvesse o enfrentamento do principal argumento da demanda, caracterizado na manobra da Administração Pública Estadual adotada para fins de burlar o direito à paridade adquirido pelo Servidor”. Assevera que, “aposentado como Agente de Fiscalização e não como Auditor Fiscal, o Impetrante foi enquadrado neste último cargo em 2005 (ante a primeira reformulação na carreira que extinguiu o cargo anterior). Ocorre que em 2007, com a nova reformulação na carreira apenas para a criação da 4ª classe dos Auditores Fiscais e o automático reenquadramento de todos os servidores ativos nas 3ª e 4ª classes, o Estado do Tocantins se negou a efetuar o enquadramento do Impetrante sob a alegação de que tal procedimento tinha como origem a concessão de progressão, portanto, incabível aos aposentados” (grifos nossos). Argumenta, ainda, que a Lei estadual n. 1.777/2007 consistiria em manobra do Estado Agravado para conceder aumento aos servidores em atividade, pois seu arts. 38-B dispensava o cumprimento das condições ARE 696.437 AGR dos arts. 26 e 27 da lei para obtenção da primeira promoção; que a jurisprudência mencionada na decisão agravada não se amoldaria ao caso específico, por não tratar de paridade; e que “a concessão de uma vantagem caracterizada pela generalidade e pela padronização, ou seja, todos os servidores em atividade foram beneficiados indistintamente” feriria a regra constitucional da paridade. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. O Tribunal de Justiça do Tocantins decidiu a controvérsia nos seguintes termos: “Observa-se nos autos que o impetrante pretende com a presente via mandamental receber reajustes salariais na mesma proporção em que fora concedido aos servidores da ativa, ou seja, aos Auditores Fiscais da Receita Estadual do Estado do Tocantins. Verifica-se que o impetrante se aposentou com proventos integrais no ano de 1996, no cargo de Agente de Fiscalização e Arrecadação da Receita Estadual do Estado do Tocantins, cargo este que foi extinto em conformidade com o artigo 38, I, parágrafo único, da Lei 1.609/2005, sendo o impetrante reenquadrado para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual, 2ª Classe, Padrão I, recebendo atualmente vencimentos correspondentes ao cargo que exercia como ocupante da 2ª classe, padrão I dos Auditores Fiscais. Comparando a ficha financeira do impetrante, fls. 29/36, com a de outro servidor da ativa, verifica-se que no mês de agosto de 2007, data do novo reenquadramento, o impetrante permaneceu recebendo a quantia de (…) enquanto outros servidores, estes da ativa, passaram a receber um valor bem superior, por conta do reenquadramento trazido pela Lei 1.177/07 (...) verifica-se que houve violação ao direito líquido e certo do impetrante, uma vez que quando os servidores inativos ficaram de fora da reclassificação dentro da própria carreira, houve afronta aos princípios constitucionais da paridade e isonomia. (…) A paridade com o pessoal da ativa é direito resguardado pela legislação vigente à época em que se aposentou, ARE 696.437 AGR portanto, a referida lei deve ser aplicada a fim de resguardar o direito pleiteado nos autos (…) concedo em parte a segurança pleiteada para que o impetrante seja reenquadrado na Classe III do Cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do Estado do Tocantins, nos termos da Lei 1.177/2007” (grifos nossos). 3. O que se depreende do acórdão recorrido e das demais peças processuais é que o Agravante, aposentado no cargo de agente de fiscalização e arrecadação da receita estadual em 1996, teve extinto o seu cargo pela Lei estadual n. 1.609/2005, razão pela qual foi reenquadrado no cargo de auditor fiscal, 2ª classe, padrão I. Posteriormente, a Lei estadual n. 1.777/2007 promoveu nova reclassificação dos cargos com a criação das 3ª e 4ª classes na carreira de auditor fiscal. O Agravante, então, impetrou mandado de segurança, fundamentado em seu direito líquido e certo à paridade com os servidores da ativa, a fim de ser reenquadrado na 3ª classe do cargo de auditor. Tem-se, portanto, que os argumentos trazidos pelo Agravante não têm o condão de modificar a decisão agravada. Não se está diante de paridade, que é o direito atribuído ao servidor aposentado de manter o valor real de seus proventos, mas, sim, de pretensão de servidor inativo a reenquadramento fundado no direito adquirido. O seu reenquadramento no cargo de auditor fiscal, 2º classe, padrão I, deu-se por força da extinção do cargo no qual se aposentara (agente de fiscalização e arrecadação). Uma vez reenquadrado na carreira, não se há que falar em direito a todo e qualquer reenquadramento decorrente de novos planos de cargos e salários. Como afirmado na decisão agravada, o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que assentou a inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido: ARE 696.437 AGR “Agravo regimental no agravo de instrumento. ADI nº 575/99. Natureza dos benefícios. Interpretação da legislação infraconstitucional local. Súmula nº 280 desta Corte. 1. A regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 40, § 8º) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que, nos últimos, se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser conferidas aos integrantes do serviço ativo. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que a redução da jornada de trabalho não configura benefícios ou vantagens que devam ser estendidas aos inativos, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional local pertinente. 3. Agravo regimental não provido” (AI 608.303-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.8.2012 – grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI 13.666/02. REENQUADRAMENTO. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. O agravo regimental não merece provimento nas hipóteses em que a decisão monocrática chancela jurisprudência pacífica da Corte em recurso extraordinário interposto contra acórdão que contrariou decisão da Suprema Corte. 2. A questão constitucional posta nestes autos é relativa a reenquadramento de servidor inativo em outro nível da carreira, ainda que tenha sido aposentado no último nível desta. 3. Sob esse enfoque o Supremo Tribunal Federal, em casos idênticos, firmou entendimento segundo o qual o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico. Precedentes: AI 807.800-AgR, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 28/04/2011; AI 633501-AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje de 18/04/2008; AI 765.708-AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje de 30/11/2010; AI 720.940-AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje de 20/08/2009. 4. Deveras, havendo alteração no escalonamento dos níveis de referência da ARE 696.437 AGR carreira a que pertence o servidor inativo é possível seu reenquadramento em outro nível, ainda que tenha sido aposentado no último nível desta, por isso não há que se aduzir à violação do direito adquirido e do princípio da isonomia, uma vez não ocorrente redução dos proventos do servidor inativo. Precedente: AI 720.940-AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia. Extrai-se do voto condutor do acórdão: “(...) 2. Como assentado na decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que inexiste direito adquirido a regime jurídico e a fórmula de composição da remuneração dos servidores públicos, desde que não acarrete redução no valor nominal dos vencimentos, o que não ocorreu na espécie. 3. Ademais, o princípio da paridade previsto no art. 40, § 8°, da Constituição da República apenas garante aos servidores inativos a correspondência remuneratória com os servidores em atividade ocupantes do cargo no qual se aposentaram”. 3. Agravo regimental a que nega provimento” (RE 632.406-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.9.2011 – grifos nossos). 4. O Agravante afirma que a Lei estadual n. 1.777/2007 teria sido instrumento para que o Estado Agravado disfarçasse majoração de vencimentos concedida independentemente do cumprimento de quaisquer condições e, assim, burlasse o princípio da paridade. Todavia, eventual afronta constitucional, nesse caso, seria indireta, o que afasta o cabimento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. 5. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 6. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 696.437 PROCED. : TOCANTINS RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : DIONISIO ALVES NUNES ADV.(A/S) : ROBERTO LACERDA CORREIA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DO TOCANTINS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 18.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Reajuste de servidores públicos do Distrito Federal. Aplicação da legislação pertinente. Precedentes. 1. A decisão ora embargada apartou-se da pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, ao impor limitação temporal ao direito dos servidores de incorporarem o aludido reajuste ao seu patrimônio. 2. A revogação posterior dessa lei acarreta, tão somente, a insubsistência da sistemática de reajuste então prevista. Aplicação da novel legislação a partir de então que não precisa ser determinada, porque óbvia. 3. Embargos de declaração acolhidos, para restabelecer o acórdão proferido no julgamento do agravo regimental. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Ceila Horbilon Mendes de Assunção e outros interpõem tempestivos embargos de declaração (fls. 333 a 339) contra acórdão da Primeira Turma desta Suprema Corte que restou assim ementado: “1. RECURSO. Embargos de declaração. Acórdão embargado. Omissão quanto ao não pronunciamento sobre a limitação temporal. Existência. Embargos de declaração acolhidos nesse ponto. Acolhem-se embargos de declaração, quando seja omisso o acórdão embargado. 2. RECURSO. Extraordinário. Admissibilidade. Servidor público. Vencimentos. Reajuste trimestral. Leis distritais n os 38/89 e 117/90. Limitação temporal. Direito adquirido. Inexistência. Agravo regimental não provido. Precedentes. Não há direito adquirido do servidor público a regime jurídicofuncional, nem à permanência do regime legal de reajuste de vantagem” (fl. 330). Asseveraram os embargantes que tal decisão padece de nulidade, por cerceamento de defesa, e de contradição, quanto a seus fundamentos, pois reconheceu que o direito aos pretendidos reajustes já se encontrava integrado ao patrimônio jurídico dos embargantes quando foi alterada a legislação que o concedeu, ao mesmo tempo que entendeu que tal direito RE 246.989 AGR-ED-ED estaria limitado à data da edição da Lei distrital nº 117/90. Aduziram ter ocorrido omissão na análise da matéria, à luz dos arts. 5º, inciso XXXVI; e 37, inciso XV, da Constituição Federal, bem como haver o julgado atacado contrariado a moderna jurisprudência desta Corte sobre o tema. É o relatório. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Inicialmente, não há que se falar que, no julgamento do anterior recurso de embargos de declaração, teria havido cerceamento de defesa aos embargantes, pois esse se limitou a sanar omissão de que se entendeu padecer o anterior acórdão proferido nos autos. Na decisão ora embargada, o órgão julgador, ao acolher o pretérito recurso de embargos de declaração, entendeu omisso o acórdão então embargado, e, por isso, limitou o reajuste concedido aos embargantes à edição da Lei distrital nº 117/90. Contudo, o certo é que aquele acórdão primeiramente embargado não padecia dessa omissão. Desse modo, é o acórdão ora embargado que padece de contradição, a qual deve ser sanada. Isso porque não há que se falar na referida limitação. O que de fato ocorreu é que a revogação da legislação que instituiu o índice de reajuste de 84,32% não implicou a sua posterior subtração,, pois o disposto na Lei distrital nº 117/90 só passou a valer com a vigência dessa novel legislação, editada com o específico fito de regulamentar o tema, regendo os reajustes posteriores e as eventuais compensações porventura aplicáveis. Ressalte-se que tal matéria já foi levada ao Plenário desta Corte em ação rescisória intentada pelo Governo do Distrito Federal, ocasião em que restou corroborada a tese de que o aludido reajuste efetivamente se incorporou aos vencimentos dos servidores, apesar da revogação da aludida Lei distrital nº 38/89 pela Lei nº 117/90, observada a norma do art. 2º desse novo diploma legal, que determina a compensação de aumentos nos casos especificados. Eis a ementa desse julgado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO RE 246.989 AGR-ED-ED RESCISÓRIA CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DISTRITAIS. PLANO COLLOR. LEI DISTRITAL N. 38/89. 1. Autonomia do Distrito Federal para legislar sobre reajuste de vencimento de seus servidores. 2. Servidores públicos distritais têm reconhecido o direito adquirido ao reajuste de 84,32% previsto na Lei local n. 38/89, posteriormente revogada pela Lei Distrital n. 117/90. Precedentes. 3. Inconformismo dos Agravantes não altera a compreensão da questão debatida. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AR nº 1.373/DF-ED, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 26/9/08). A recente jurisprudência desta Corte assim se posiciona, podendo ser citados os seguintes precedentes, de minha relatoria, proferidos pela Primeira Turma desta Corte, nos autos do AI nº 637.751/DF-AgR e do AI nº 633.624/DF-AgR, assim ementados: “Agravo regimental em agravo de instrumento. Reajuste de servidores públicos do Distrito Federal. Aplicação da legislação pertinente. Precedentes. 1. A decisão ora agravada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema que reconhece a incorporação, ao patrimônio dos servidores, do aludido reajuste. 2. Posterior revogação dessa Lei, a acarretar, tão somente, a insubsistência da sistemática de reajuste então prevista. Aplicação da novel legislação, a partir de então, que não precisa ser determinada, porque óbvia. 3. Agravo regimental não provido” (DJe de 9/3/11). O acórdão ora embargado, destarte, incorreu em contradição ao estabelecer a referida limitação, a qual, destarte, deve ser sanada, restabelecendo-se, por conseguinte, o anterior acórdão proferido nos autos. Ante o exposto, voto pelo recebimento dos presentes embargos, para RE 246.989 AGR-ED-ED esse fim. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 246.989 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : CEILA HORBILON MENDES DE ASSUNÇÃO ADV.(A/S) : ORDENATO CÂNDIDO BORBA EMBDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: A Turma acolheu os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 18.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER COLETIVO E NATUREZA PREVENTIVA. ANISTIADOS POLÍTICOS. REPARAÇÃO ECONÔMICA MENSAL, PERMANENTE E CONTINUADA: CONCESSÃO PELA COMISSÃO DE ANISTA DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: REGISTRO (ART. 71, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). ALEGADA INCOMPETÊNCIA. ATO COATOR: MANUTENÇÃO DO QUADROFÁTICO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE AMEAÇA A PRETENSO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPETRAÇÃO FUNDADA EM SIMPLES INTERESSE DOS SUBSTITUÍDOS. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Mandado de segurança, de natureza coletiva e caráter preventivo, com pedido de liminar, impetrado eletronicamente em 28.10.2010 pela Associação Brasileira dos Anistiados Políticos – ABAP, com o objetivo de impedir que o Presidente e o Secretário-Geral de Controle Externo do Tribunal de Contas da União – TCU praticassem qualquer ato tendente a efetivar o que determinado pelo Plenário do TCU no Acórdão n. 1.967/2010 (Representação n. TC 017.239/2008-7), “cujo teor consagrou o entendimento de que as reparações econômicas de caráter mensal, permanente e continuado arbitradas pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, com arrimo no art. 1º, II, da Lei n. 10.559, de 13.11.2002, [fossem] submetidas ao registro no âmbito daquela Corte contábil, nos termos do art. 71, III, da Constituição Federal”. 2. Em 23.5.2012, neguei seguimento ao mandado de segurança tendo em vista o fato de a concretização do que assentado pelo Tribunal de Contas não importar, por si só, em modificação do quadro fático-jurídico dos substituídos pela Impetrante (DJe 29.5.2012). MS 29.480 AGR 3. Em 4.6.2012, a associação-impetrante interpôs agravo regimental, insistindo na existência de direito líquido e certo dos substituídos de “não terem seus benefícios reparatórios submetidos ao registro no âmbito do Tribunal de Contas da União, em decorrência do próprio art. 71, III, da Constituição Federal e das normas infraconstitucionais que regem a matéria, em especial o art. 1º, V, da Lei n. 8.443, de 16.7.1992 e o art. 1º, VIII, do Regimento Interno daquela Corte Contábil”, as quais, “ao definirem e limitarem as competências do referido órgão, impuseram-lhe o dever jurídico de abstenção quanto ao registro de benefícios legais estranhos àqueles concedidos aos servidores públicos da União e, paralelamente a isto, concederam aos cidadãos ora representados o direito subjetivo à não-submissão de suas prestações reparatórias arbitradas pela Comissão de Justiça do Ministério da Justiça ao cadastramento no âmbito daquela corte contábil” (grifos no original). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. O ato impugnado tem origem no pedido do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União para que o Ministério da Justiça remetesse os processos de reparação econômica a anistiados políticos, deferida com base na Lei n. 10.559/2002, para registro no Tribunal de Contas da União, sob a alegação de enquadramento dessa situação no inc. III do art. 71 da Constituição da República (Representação n. 017.239/2008-7). Esse pedido foi parcialmente provido, ficando a remessa condicionada à aprovação, pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, do anteprojeto de norma sobre o conteúdo e a forma de tramitação e análise dos processos referidos, a ser elaborado pela Secretaria Geral de Controle Externo do TCU no prazo fixado no Acórdão n. 1.967/2010 (90 dias). Este o ato impugnado na impetração. 3. Conforme asseverei na decisão agravada, a concretização do ato do Tribunal de Contas da União não resulta, por si só, em modificação do quadro fático-jurídico dos substituídos pela Impetrante. 4. Verifica-se, no caso, apenas a existência de interesse geral e abstrato do grupo representado pela Impetrante (anistiados políticos) de não terem alterado, pelo Tribunal de Contas da União, o valor de suas reparações econômicas de caráter mensal, permanente e continuado, donde a alegação de incompetência do Tribunal de Contas para esse exame. Ocorre que a mera controvérsia jurídica sobre os limites da MS 29.480 AGR competência do Tribunal de Contas da União na espécie evidencia a impossibilidade de sua invocação como direito apto de ser defendido pelo instrumento processual do mandado de segurança. 5. Reitero, assim, o que afirmei na decisão agravada: “12. O ato que se pretende evitar (alteração dos valores arbitrados pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça) somente poderá ocorrer quando do exame, para fins de registro, da situação individual de cada anistiado, no qual, é importante enfatizar, não se poderá adentrar no mérito do ato de declaração da anistia, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União no acórdão atacado, pois “[a] competência administrativa para tal declaração assiste ao Ministro de Estado da Justiça, com apoio da Comissão de Anistia, criada no âmbito do Ministério da Justiça, a teor dos arts. 10 e 12 da Lei n. 10.559/2002”. Tem-se, portanto, a configuração de simples interesse dos substituídos pela Impetrante de não terem as reparações econômicas permanentes, mensais e continuadas, deferidas com base na Lei n. 10.559/2002, submetidas ao controle de legalidade do Tribunal de Contas da União, o que não serve para autorizar a utilização do mandado de segurança: ‘– O mandado de segurança coletivo – que constitui, ao lado do ‘writ’ individual, mera espécie da ação mandamental instituída pela Constituição de 1934 – destina-se, em sua precípua função jurídico-processual, a viabilizar a tutela jurisdicional de direito líquido e certo não amparável pelos remédios constitucionais do ‘habeas corpus’ e do ‘habeas data’. Simples interesses, que não configurem direitos, não legitimam a válida utilização do mandado de segurança coletivo” (Questão de Ordem no Mandado de Segurança n. 21.291, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 20.10.1995). 13. Assim como fiz no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 30.973 (de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.3.2012), no qual confirmado o entendimento do MS 29.480 AGR Superior Tribunal de Justiça no sentido da inocorrência de violação de direito individual líquido e certo com a criação de grupo de trabalho destinado ao estudo preliminar acerca de eventuais ilegalidades na concessão de anistia (Portaria Interministerial n. 134/2011), realço que nada impede que, se um desses interessados, eventualmente, vier a ter sua situação alterada e, se achar que direito seu, líquido e certo, até mesmo aqueles convalidados pelo tempo, tenha sido atingido, pode arguir questões jurídicas, inclusive as suscitadas nesta impetração, por mandado de segurança” (DJe 29.5.2012). 6. Enfatizo, portanto, que esta decisão não constitui antecipação do entendimento deste Supremo Tribunal sobre a competência do Tribunal de Contas para o registro das reparações econômicas dos anistiados, mas assenta, apenas, a inviabilidade dessa discussão, em tese, na via mandamental. 7. Pelo exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. É como voto.


text: DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a eventual correção de discrepâncias apenas se gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. A prova de que o agente se dedica à atividade criminal pode decorrer da existência de outros registros criminais, de outros elementos probatórios, prova direta ou indireta, ou de circunstâncias do caso concreto. RHC 112.700 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da relatora. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Naiara Monique dos Santos e Tatiana Monica dos Santos Gonçalves contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça denegatório da ordem no HC 190.188/MG. As Recorrentes foram condenadas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão no regime fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). O magistrado sentenciante não aplicou a minorante prevista no §4º da Lei nº 11.343/2006. Consta da denúncia terem sido presas em flagrante portando doze invólucros plásticos com aproximadamente 16 (dezesseis) gramas de crack. Inconformadas, interpuseram apelação perante o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que negou provimento ao pleito. Contra essa decisão, impetrado o citado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem consoante a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. REGIME PRISIONAL. RHC 112.700 MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. 1. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. É inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora as pacientes seja primárias e sem antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído pela instância ordinária que se dedica a atividades criminosas. 3. Para concluir em sentido diverso, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e do STF. 4. Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 5. No caso, a quantidade e o tipo de entorpecente – foram apreendidos 12 invólucros contendo 16,26 gramas de cocaína – recomendam a manutenção do regime fechado para início da expiação. 6. Pelas mesmas balizas, não se apresenta socialmente recomendável o deferimento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. 7. Ordem denegada. No presente writ, as Recorrentes requerem, em suma, a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo e, em seguida, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O prazo para contrarrazões transcorreu in albis. O Ministério Público Federal manifestou-se pela negativa de provimento do recurso. RHC 112.700 É o relatório. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no 190.188/MG e visa à aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, à fixação do regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. As ora Recorrentes foram, na data de 31.10.2006, presas em flagrante em ponto de venda de drogas, tendo sido encontrados nas imediações “doze invólucros contendo cocaína – que as acusadas mantinham sob sua guarda, associadas, para a venda, além de vários saquinhos plásticos comumente usados na dolagem de drogas”. A cocaína apreendida estaria em forma de crack para venda a varejo. O magistrado sentenciante, apesar de fixar a pena mínima na condenação pelo crime de tráfico de drogas, não aplicou a minorante prevista no §4º da Lei nº 11.343/2006. Serviu-se, para as acusadas Naiara e Tatiana, dos seguintes fundamentos: “(...) Esta acusada, conhecida pelo envolvimento no tráfico de drogas, como destacam os policiais e, posteriormente condenada pela prática do tráfico, não faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (...) Esta acusada também não faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Isto porque, além de ser conhecida pelo envolvimento no tráfico de drogas, como destacam os policiais, demonstrou que já vem se dedicando à prática deste crime, uma vez que foi posteriormente condenada pelo tráfico.” Por seu turno, a Corte de Apelação também fundamentou a inaplicabilidade da referida causa de diminuição ao caso, verbis: RHC 112.700 “Incabível, também, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que as apelantes possuem outra condenação (ainda que com recurso em andamento), pelo mesmo delito, indicando estarem elas se dedicando à atividade criminosa. Há inclusive, o depoimento do policial militar Anselmo Pedrosa do Rosário, que disse que ‘já tinha informações do envolvimento das denunciadas no tráfico de drogas’.” Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores. Nessa mesma perspectiva, cabe, em crimes de tráfico de drogas, às Cortes inferiores avaliar a pertinência da aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, em caso afirmativo, definir a fração de redução cabível. Todos os elementos do caso concreto, inclusive as circunstâncias da conduta, como a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, podem ser levados em consideração para dimensionar a pena adequada à prevenção e repressão do crime. Segundo a letra expressa do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o benefício não pode ser concedido quando o agente se dedica às atividades criminosas. A prova de que o agente se dedica à atividade criminosa pode decorrer da existência de outros registros criminais, de outros elementos probatórios, prova direta ou indireta, ou de circunstâncias do caso concreto. Na espécie, o magistrado negou o benefício ao fundamento de que, RHC 112.700 segundo os depoimentos policiais, era conhecido o envolvimento das acusadas no tráfico de drogas, e que teriam elas sofrido, posteriormente ao fato delitivo, outra condenação criminal por tráfico de drogas. Examinando os autos verifico, nas certidões de antecedentes criminais de Naiara e de Tatiana, que, após o fato delitivo objeto do presente recurso, foram novamente presas em flagrante, isto em 15.8.2007, tendo sido condenadas por crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, cada uma a pena de nove anos e quatro meses de reclusão (fls. 144-7 da numeração dos autos no Superior Tribunal de Justiça). Do episódio, é possível concluir que, após a prisão em flagrante em 31.10.2006, as ora Recorrentes foram colocadas em liberdade provisória, para, no ano seguinte, serem novamente presas em flagrante por novo crime de tráfico. Nessas condições, mesmo sendo o fato posterior ao crime que é objeto deste recurso, é razoável a conclusão das instâncias anteriores quanto à prova de que as Recorrentes se dedicam ao tráfico, não fazendo, portanto, jus à minorante. Por outro lado, observo que as Recorrentes não cuidaram, na impetração ou no recurso, de melhor esclarecer a nova condenação ou apresentar qualquer escusa. Não constitui ainda o habeas corpus, por não comportar, em seu âmbito, ampla avaliação e valoração das provas, instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da fixação das penas, inclusive da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Logo, não se afigura como arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado. As penas devem ser mantidas no patamar de cinco anos de reclusão. Sendo a pena superior a quatro anos, não tem lugar a pretendida substituição da pena privativa por restritiva de direitos, conforme regras gerais do art. 44 do Código Penal. No julgamento do HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, este Supremo Tribunal Federal declarou a RHC 112.700 inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Com o precedente, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. O julgado não reconheceu direito automático à imposição de regime inicial menos gravoso. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais do art. 33 do Código Penal. No caso, a condenação posterior das Recorrentes por novo crime de tráfico de drogas não recomendaria a fixação de regime inicial de cumprimento menos gravoso do que o fechado. Ainda assim, cumpriria remeter a questão ao juiz do processo ou da execução para reexaminar a questão a luz desse novo precedente. Ocorre que a unificação das penas fixadas nas duas condenações das Recorrentes importará em um total de catorze anos e quatro meses de reclusão, com, pelas regras regais do art. 33 do Código Penal, o regime inicial fechado para o cumprimento dessas penas. Então, na prática, a devolução da questão ao juiz do processo seria inócua. Portanto, não se afigura como arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a pena atacada por meio deste recurso ordinário Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus . É como voto . PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 112.700 PROCED. : MINAS GERAIS RELATORA : MIN. ROSA WEBER RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL PACTE.(S) : NAIARA MONIQUE DOS SANTOS PACTE.(S) : TATIANA MONICA DOS SANTOS GONÇALVES RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 11.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma