text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º) – CONFIGURAÇÃO – ANIMAL EM RODOVIA – ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO COM VÍTIMA FATAL – RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO – NÃO COMPROVAÇÃO, PELO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL – CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF) – DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. ARE 705.643 AGR Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar-lhe provimento. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu (fls. 276/289). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise. Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora agravada, o exame destes autos convence-me de que não assiste razão ao Estado de Mato Grosso do Sul, quando sustenta – para descaracterizar a sua responsabilidade civil objetiva a respeito do evento danoso em causa – que “(...) A responsabilidade por ato omissivo será sempre subjetiva, ou seja, a parte autora deveria demonstrar a conduta dolosa ou culposa da Administração Pública como fato constitutivo do seu direito” (fls. 161). É que a situação de fato que gerou o trágico evento narrado neste processo põe em evidência a configuração, no caso, de todos os pressupostos primários que determinam o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da entidade estatal ora recorrente. Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, § 6º). ARE 705.643 AGR Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais, não importando que se trate de comportamento positivo (ação) ou que se cuide de conduta negativa (omissão) daqueles investidos da representação do Estado, consoante enfatiza o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 650, 31ª ed., 2005, Malheiros; SERGIO CAVALIERI FILHO, “Programa de Responsabilidade Civil”, p. 248, 5ª ed., 2003, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Curso de Direito Administrativo”, p. 90, 17ª ed., 2000, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, “Responsabilidade Civil do Estado”, p. 40, 2ª ed., 1996, Malheiros; TOSHIO MUKAI, “Direito Administrativo Sistematizado”, p. 528, 1999, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Curso de Direito Administrativo”, p. 213, 5ª ed., 2001, Saraiva; GUILHERME COUTO DE CASTRO, “A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro”, p. 61/62, 3ª ed., 2000, Forense; MÔNICA NICIDA GARCIA, “Responsabilidade do Agente Público”, p. 199/200, 2004, Fórum, v.g.), cabendo ressaltar, no ponto, a lição expendida por ODETE MEDAUAR (“Direito Administrativo Moderno”, p. 430, item n. 17.3, 9ª ed., 2005, RT): “Informada pela ‘teoria do risco’, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como ‘responsabilidade objetiva’. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o ARE 705.643 AGR questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.” (grifei) É certo, no entanto, que o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite abrandamento e, até mesmo, exclusão da própria responsabilidade civil do Estado nas hipóteses excepcionais (de todo inocorrentes na espécie em exame) configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50 – RTJ 163/1107-1109, v.g.). Impõe-se destacar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 299.125/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 385.943/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). A compreensão desse tema e o entendimento que resulta da exegese dada ao art. 37, § 6º, da Constituição foram bem definidos e expostos pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento cujo acórdão está assim ementado: “RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. - A teoria do risco administrativo, consagrada em ARE 705.643 AGR sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o ‘eventus damni’ e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). - O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50). (...).” (RTJ 163/1107-1108, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É por isso que a ausência de qualquer dos pressupostos legitimadores da incidência da regra inscrita no art. 37, § 6º, da Carta Política basta para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado, especialmente quando ocorre circunstância que rompe o nexo de causalidade material entre o comportamento do agente público e a consumação do dano pessoal ou patrimonial infligido ao ofendido. ARE 705.643 AGR Estabelecidas tais premissas, passo ao exame deste recurso de agravo. E, ao fazê-lo, observo que as circunstâncias do presente caso – apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal “a quo” – evidenciam que todos os elementos identificadores da responsabilidade civil objetiva do Estado acham-se demonstrados no caso ora em análise, especialmente o nexo de causalidade material (que restou plenamente configurado) e cuja ruptura a parte ora recorrente, que alegara a ocorrência de causa excludente de sua responsabilidade civil, não conseguiu demonstrar. Daí a correta observação feita pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, quando do julgamento da apelação cível interposta pela parte ora recorrente (fls. 133): “Restou assentado que os motivos que ocasionaram o acidente foram a presença do animal na estrada e as más condições da rodovia estadual, que possuía buracos e não contava com acostamentos, impedindo, assim, que o motorista fizesse outra manobra, a não ser chocar-se com o animal que atravessava.” Inquestionável, desse modo, que o Tribunal de Justiça local – ao reconhecer não comprovada, pelo Estado de Mato Grosso do Sul, a ocorrência da alegada causa de exclusão da responsabilidade estatal – assim decidiu com apoio no conjunto probatório subjacente ao pronunciamento jurisdicional em referência. Esse dado assume relevo processual, pois a discussão ora suscitada pelo Estado de Mato Grosso do Sul – em torno da pretendida existência, na espécie, de causa excludente de responsabilidade – revela-se incabível em sede de recurso extraordinário, por depender do exame de matéria de fato, de todo inadmissível na via do apelo extremo. Como se sabe, o recurso extraordinário não permite que se reexaminem, nele, em face de seu estrito âmbito temático, questões ARE 705.643 AGR de fato ou aspectos de índole probatória (RTJ 161/992 – RTJ 186/703). É que o pronunciamento do Tribunal “a quo” sobre matéria de fato reveste-se de inteira soberania (RTJ 152/612 – RTJ 153/1019 – RTJ 158/693, v.g.). Impende destacar, neste ponto, que esse entendimento (inadmissibilidade do exame, em sede recursal extraordinária, da existência, ou não, de causa excludente de responsabilidade), tratando-se do tema suscitado pela parte ora recorrente, tem pleno suporte no magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (AI 411.502/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – AI 586.270/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 508.315/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 595.267/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 299.125/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 385.943/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO COM BASE NA PROVA DOS AUTOS. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 37, § 6.º, E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Impossibilidade da abertura da via extraordinária em razão da incidência, na hipótese, do óbice das Súmulas 279, 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido.” (AI 391.371-AgR/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – grifei) Cumpre ressaltar, por tal razão, em face do caráter soberano do acórdão recorrido (que reconheceu, com apoio no exame de fatos e provas, a ausência de demonstração da ruptura do nexo causal), que o Tribunal de Justiça interpretou, com absoluta fidelidade, a norma constitucional que consagra, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público. Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao fazer aplicação do preceito constitucional em referência (CF, art. 37, ARE 705.643 AGR § 6º), reconheceu, com inteiro acerto, no caso em exame, a cumulativa ocorrência dos requisitos concernentes (1) à consumação do dano, (2) à conduta dos agentes estatais, (3) ao vínculo causal entre o evento danoso e o comportamento dos agentes públicos e (4) à ausência de qualquer causa excludente de que pudesse eventualmente decorrer a exoneração da responsabilidade civil do Estado de Mato Grosso do Sul. Cabe acentuar, por relevante, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar controvérsia virtualmente idêntica à versada nesta causa, proferiu decisão que se reflete, por igual, no presente julgamento (RTJ 140/636, Rel. Min. CARLOS VELLOSO). Essa orientação jurisprudencial – cabe enfatizar – reflete-se no magistério da doutrina (RUI STOCO, “Tratado de Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência”, p. 1.204, 7ª ed., 2007, RT; ARNALDO RIZZARDO, “Responsabilidade Civil”, p. 362 e 369/371, 1ª ed., 2005, Forense; JOSIVALDO FÉLIX DE OLIVEIRA, “A Responsabilidade do Estado por ato lícito”, p. 74/82, Editora Habeas; GUILHERME COUTO DE CASTRO, “A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro”, p. 52/55, 3ª ed., 2000, Forense; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 995/997, 1.002 e 1.026/1.027, 26ª ed., 2009, Malheiros; GIANNA CARLA RUBINO LOSS, “Responsabilidade Civil do Estado por Atos Lícitos”, “in” Cadernos do Ministério Público do Paraná, vol. 8, nº 01, janeiro/março de 2005, p. 08/12, e JOSÉ ANTONIO LOMONACO e FLÁVIA VANINI MARTINS MARTORI, “A Responsabilidade Patrimonial do Estado por Ato Lícito”, “in” Revista Nacional de Direito e Jurisprudência nº 06, Ano 1, Junho de 2000, p. 23/24), valendo referir, ante a pertinência de suas observações, o preciso (e sempre valioso) entendimento de YUSSEF SAID CAHALI (“Responsabilidade Civil do Estado”, p. 44, item n. 3.5, 3ª ed., 2007, RT): “A responsabilidade civil do Estado, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a ARE 705.643 AGR responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; e c) desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.” (grifei) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 705.643 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : TERESINHA LORENZ ADV.(A/S) : ADRIANA DE SOUZA ANNES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. 2ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURÍDICAS. LEI N. 7.689/88. ART. 195, I, DA CF. INEXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. EXPORTAÇÕES INCENTIVADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO E DA PUBLICAÇÃO DO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE. 1. A ausência de ratificação do recurso interposto antes do início da abertura do prazo legal implica o não conhecimento do extraordinário por extemporaneidade. Precedentes: AI nº 329.359-AgR, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 14.12.01; AI nº 508.525AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 4.11.05; AI nº 448.152-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 22.8.03; RE nº 447.090-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 24.6.05; ARE n.º 638.700-AGR-ED, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 11.9.2012; RE n.º 449.671-AgR-EDv-AgR, Plenário, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 16.12.2010; RE n.º 421.232-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 22.5.2009; e AI n.º 497421-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29.2.2008). 2. Da análise dos autos constata-se que o recurso extraordinário foi interposto no dia 9.5.94 (fl. 166) e o acórdão dos segundos embargos de declaração foi julgado em 14.12.94 (fl. 255) e publicado em 25.4.95 (fl. 256). RE 376.596 AGR-SEGUNDO 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. LEI Nº 7.689/88. REGIME TRIBUTÁRIO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1.998. POR FORÇA DO ART. 149. EXPORTAÇÕES INCENTIVADAS. BASE DE CÁLCULO. INOVAÇÃO DO PEDIDO. LEI Nº 7.856/88. I – Necessária a observância dos princípios que regem o sistema tributário, mormente legalidade, anterioridade, nos termos do artigo 195, parágrafo 6º, não-retroatividade, exigibilidade de lei complementar. II – A pretendida contribuição é retroativa. Pouco importa quando deve ser efetuado o pagamento, se vai alcançar fato jurídico-tributário anterior (rendimento do exercício anterior à vigência). III – Os princípios de certeza e segurança jurídica, sobre princípios constitucionais, quedariam desrespeitados. IV – O orçamento da seguridade social não pode integrar o orçamento da União. V – Impossibilidade de se dar interpretação conforme à Constituição, nos termos dos artigos 1º, 2º, 3º e 8º da Lei nº 7.689/88, sob pena de se erigir o intérprete em legislador. VI – Inconstitucionalidade reconhecida pela maioria do Plenário no julgamento da AMS de nº 90.03.172943, em 13/06/91. VII – O pedido há de ser certo e determinado, explícito, não se admitindo possa a impetrante inovar a causa no juízo de apelação, trazendo aos autos discussão atinente à inclusão na base de cálculo da contribuição do lucro das exportações incentivadas. Ademais, julgada inconstitucional a exigência, prejudicado fica o disposto no artigo 7º da Lei nº 7.856/88, além de dispositivos que majoram a alíquota. Não conhecimento. VIII – Apelação parcialmente provida” 4. Segundo Agravo Regimental ao qual se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao segundo agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR ): Trata-se de agravo regimental interposto pela União, com fulcro no artigo 317 do RISTF, em face de decisão de minha relatoria, que restou assim ementada (fls. 394396): “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURÍDICAS. LEI N. 7.689/88. ART. 195, I, DA CF. INEXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. EXPORTAÇÕES INCENTIVADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A ausência de ratificação do recurso interposto antes do início da abertura do prazo legal implica o não conhecimento do extraordinário por extemporaneidade. Precedentes: AI nº 329.359-AgR, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 14.12.01; AI nº 508.525-AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, DJ de 4.11.05; AI nº 448.152-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 22.8.03; RE nº 447.090-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.6.05, entre outros julgados. 2. Da análise dos autos constata-se que o recurso RE 376.596 AGR-SEGUNDO extraordinário foi interposto no dia 09.05.94 (fl. 166) e o acórdão dos segundos embargos de declaração foi publicado em 25.04.95 (fl. 256). 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. LEI Nº 7.689/88. REGIME TRIBUTÁRIO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1.998. POR FORÇA DO ART. 149. EXPORTAÇÕES INCENTIVADAS. BASE DE CÁLCULO. INOVAÇÃO DO PEDIDO. LEI Nº 7.856/88. I – Necessária a observância dos princípios que regem o sistema tributário, mormente legalidade, anterioridade, nos termos do artigo 195, parágrafo 6º, não-retroatividade, exigibilidade de lei complementar. II – A pretendida contribuição é retroativa. Pouco importa quando deve ser efetuado o pagamento, se vai alcançar fato jurídico-tributário anterior (rendimento do exercício anterior à vigência). III – Os princípios de certeza e segurança jurídica, sobreprincípios constitucionais, quedariam desrespeitados. IV – O orçamento da seguridade social não pode integrar o orçamento da União. V – Impossibilidade de se dar interpretação conforme à Constituição, nos termos dos artigos 1º, 2º, 3º e 8º da Lei nº 7.689/88, sob pena de se erigir o intérprete em legislador. VI – Inconstitucionalidade reconhecida pela maioria do Plenário no julgamento da AMS de nº 90.03.17294-3, em 13/06/91. VII – O pedido há de ser certo e determinado, explícito, não se admitindo possa a impetrante inovar a causa no juízo de apelação, trazendo aos autos discussão atinente à inclusão na base de cálculo da contribuição do lucro das exportações incentivadas. Ademais, julgada inconstitucional a exigência, prejudicado fica o disposto no artigo 7º da Lei nº 7.856/88, além de dispositivos que majoram a alíquota. Não conhecimento. VIII – Apelação parcialmente provida.’ 4. Recurso extraordinário a que se nega seguimento”. RE 376.596 AGR-SEGUNDO Nas razões agravo regimental (fls. 406-410), o agravante aduz que “a atual jurisprudência desta Corte Suprema caminha para a consagração de tese diversa daquela trazida na v. decisão agravada”. Aduz que “os embargos declaratórios opostos pela parte adversa foram rejeitados, razão pela qual o aresto objeto do RE da União remanesceu incólume, não havendo qualquer necessidade de ratificá-lo”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão à agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: “DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III, a e b, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que reconheceu a inconstitucionalidade da Contribuição Social, instituída pela Lei nº 7.689/88, com base no julgamento, pelo Plenário, da Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 90.03.17294-3. O acórdão recorrido restou assim ementado: ‘CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. LEI Nº 7.689/88. REGIME TRIBUTÁRIO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1.998. POR FORÇA DO ART. 149. EXPORTAÇÕES INCENTIVADAS. BASE DE CÁLCULO. INOVAÇÃO DO PEDIDO. LEI Nº 7.856/88. I – Necessária a observância dos princípios que regem o sistema tributário, mormente legalidade, anterioridade, nos termos do artigo 195, parágrafo 6º, não-retroatividade, exigibilidade de lei complementar. II – A pretendida contribuição é retroativa. Pouco importa quando deve ser efetuado o pagamento, se vai alcançar fato jurídico-tributário anterior (rendimento do exercício anterior à vigência). III – Os princípios de certeza e segurança jurídica, sobreprincípios constitucionais, quedariam desrespeitados. RE 376.596 AGR-SEGUNDO IV – O orçamento da seguridade social não pode integrar o orçamento da União. V – Impossibilidade de se dar interpretação conforme à Constituição, nos termos dos artigos 1º, 2º, 3º e 8º da Lei nº 7.689/88, sob pena de se erigir o intérprete em legislador. VI – Inconstitucionalidade reconhecida pela maioria do Plenário no julgamento da AMS de nº 90.03.17294-3, em 13/06/91. VII – O pedido há de ser certo e determinado, explícito, não se admitindo possa a impetrante inovar a causa no juízo de apelação, trazendo aos autos discussão atinente à inclusão na base de cálculo da contribuição do lucro das exportações incentivadas. Ademais, julgada inconstitucional a exigência, prejudicado fica o disposto no artigo 7º da Lei nº 7.856/88, além de dispositivos que majoram a alíquota. Não conhecimento. VIII – Apelação parcialmente provida’ (fl. 164). Desse acórdão foram opostos embargos de declaração pela Rio Negro Trading S.A. (fls. 233-235), sob a argumentação, em síntese, de contradição nos fundamentos do acórdão, uma vez que, no relatório ‘há expressa referência a que o pedido inicial abrangia também a ilegitimidade da exigência de inclusão do lucro das exportações incentivadas, na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro, no voto aduz-se o oposto, afirmando-se ter sido a matéria arguida na apelação’. Esses embargos foram rejeitados (fls. 239-243). Opostos novos embargos de declaração com o fim de prequestionar o art. 289 do CPC (fl. 248), também foram rejeitados (fls. 252-255). Ambas as partes interpuseram recurso especial. O recurso especial da parte Rio Negro Trading S.A. Não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 343-348) pelo fundamento de ausência de prequestionamento. O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interposto contra a decisão que não admitiu o recurso especial interposto pela União (fls. 387-390). Nas razões do recurso extraordinário, a recorrente alega violação dos artigos 195, I, e 149 da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, os dispositivos mencionados autorizam a instituição da RE 376.596 AGR-SEGUNDO contribuição social sobre o lucro da pessoa jurídica sem necessidade de lei complementar, uma vez que não se trata de imposto, não havendo se falar em contrariedade aos princípios da anterioridade, irretroatividade e segurança jurídica. Rio Negro Trading S.A. apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário, nas quais assevera a inconstitucionalidade da ‘exigência da Contribuição Social sobre o lucro instituída por força da Lei 7689/88, relativa ao período base de 1989, bem como a majoração da alíquota de 8% para 10% prevista pelo art. 2º da Lei nº 7856/89 e a inclusão em sua base de cálculo das exportações incentivadas’ (fls. 276 a 283). In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘Da inicial, de pronto, verifica-se que o pedido se restringe a que fique assegurado o direito da impetrante de não se submeter às exigências das Leis 7.689/88 e 7.856/89, pedido esse devidamente apreciado pela Juíza singular quando da prolação da sentença a fls. 101/107 dos autos. Diferentemente da peça exordial, na apelação, o impetrante requer a reforma da sentença também no ponto que ‘pertine ampliação da base de cálculo da Contribuição Social, com a inclusão das receitas oriundas das exportações incentivadas, ao arrepio do que dispõe o art. 195 parágrafo 6º da Constituição Federal que prevê o decurso da ‘vacatio’ nonagesimal para legitimar a exação’. Ora, nesse particular, o impetrante requereu na apelação a reforma da sentença sobre questão que não fez parte do pedido inicial de forma expressa, explícita, clara. Verifica-se, pois, inovação no juízo da apelação, trazendo o apelante matéria estranha ao pedido vestibular. .............................................................................................. Admitindo-se inexistir inovação do pedido no juízo da apelação, o artigo 7º, da Lei 7.856/88 que revogou o nº 3, da alínea ‘c’, do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 7.689/88, que tratava da exclusão do lucro decorrente das exportações incentivadas, restou sem significação, isto porque o Plenário desta Corte, por RE 376.596 AGR-SEGUNDO maioria, no dia 13 de junho de 1991, reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º e 8º da Lei nº 7.689/88’ (fls. 137-139). O recurso extraordinário foi admitido na origem e remetidos a esta Corte. À época, o então Relator, o Ministro Nelson Jobim, em decisão monocrática, deu parcial provimento ao apelo extremo para ajustá-lo à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, admitindo apenas a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº 7.689/8 (fls. 355/356). Dessa decisão, a recorrida Rio Negro Trading S.A. interpôs agravo regimental, sustentando in verbis: ‘(...) merece ser reconsiderada em parte a r. Decisão ora agravada, na medida em que é inconstitucional o cômputo do lucro obtido com as exportações incentivadas na base de cálculo da CSSL a partir de 25/01/90. Com efeito, a Medida Provisória n.º 86, de 22/09/89, da qual se originou a Lei nº 7.856/89 (de modo que, quanto a ele, há apenas o vício da retroatividade já referido), nada dispôs quanto à alteração de sua base de cálculo, o que somente se deu com a própria Lei n.º 7.856/89, de 24/10/89, que modificou a Lei n.º 7689/88, incluindo na base de cálculo da contribuição social em questão o lucro decorrente das exportações incentivadas. Nesse passo, por força do disposto no § 6º. Do art. 195 da CF, a modificação da base de cálculo da contribuição social operada pela Lei n.º 7.856/89 somente entrou em vigor e atingiu fatos ocorridos a partir de 25/01/1990, não podendo, pois, ser incluído na base de cálculo da contribuição social relativamente ao período encerrado em 31 de dezembro de 1989 o lucro advindo de exportações incentivadas realizadas naquele período’ (fl. 361). O inconformismo regimental foi sustentado no que decidido no RE nº 141.602/PE, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, no sentido de que ‘(...) a contribuição criada pela L. 7.689/88 não pode RE 376.596 AGR-SEGUNDO incidir sobre a parcela decorrente de exportações incentivadas, do lucro apurado em 31.12.89, dado que a L. 7.856/89, que revogou a exclusão do seu montante da base de cálculo do tributo, só foi publicada em 25 de outubro do mesmo ano’ (fls. 361/362). Apresentadas as contrarrazões ao agravo regimental e o parecer do Ministério Público Federal, no sentido de negar provimento ao agravo regimental, o então relator o Ministro Eros Grau reconsiderou a decisão de folhas 355/356 (fl. 380) e determinou o sobrestamento do processo no Supremo Tribunal Federal até que fossem jugados os Recursos Extraordinários nºs 462.298 e 471.287, ambos da relatoria do Ministro Marco Aurélio (fl. 383). É o relatório. DECIDO. Compulsando os autos, verifica-se que o recurso não atende aos requisitos de admissibilidade indispensáveis ao conhecimento da causa por esta Corte, tendo em vista que a falta de ratificação do recurso interposto antes do início da abertura do prazo legal implica o nãoconhecimento do extraordinário por extemporaneidade. Este Tribunal adota orientação pacificada no sentido de ser extemporâneo o recurso extraordinário protocolado antes da publicação do acórdão do último recurso cabível no Tribunal a quo sobre o tema impugnado, sem posterior ratificação. Nesse sentido, AI nº 329.359-AgR, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 14.12.01; AI nº 508.525-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, DJ de 4.11.05; AI nº 448.152-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 22.8.03; RE nº 447.090-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.6.05, entre outros julgados. Da análise dos autos constata-se que o recurso extraordinário foi interposto no dia 09.05.94 (fl. 166) e o acórdão dos segundos embargos de declaração foi publicado em 25.04.95 (fl. 256). Ex positis, nego seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF”. O recurso extraordinário foi interposto pela parte agravante em 9.5.94 (fl. 166), antes mesmo do julgamento dos embargos de declaração em 14.12.94 (fl. 255) e de sua publicação em 25.4.95 (fl. 256). RE 376.596 AGR-SEGUNDO A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que é extemporâneo o recurso apresentado antes da publicação do acórdão recorrido. À guisa de exemplos, merecem ser transcritas as ementas dos recentes julgados, in verbis: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE JULGOU O AGRAVO REGIMENTAL E DE SUA MATERIALIZAÇÃO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO DO RECURSO. EXTEMPORANEIDADE. 1. Conforme entendimento predominante nesta nossa Casa de Justiça, o prazo para recorrer só começa a fluir com a publicação da decisão no órgão oficial, sendo prematuro o recurso que a antecede. Entendimento quebrantado, tão-somente, naquelas hipóteses em que a decisão recorrida já está materializada nos autos do processo no momento da interposição do recurso, dela tendo tomado ciência a parte recorrente (AI 497.477-AgR, da relatoria do ministro Cezar Peluso). O que não é o caso dos autos. 2. Embargos não conhecidos” (ARE n.º 638.700-AGR-ED, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 11.9.2012) “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. OPOSIÇÃO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. EMBARGOS PREMATUROS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a simples notícia do julgamento não fixa o termo inicial da contagem do prazo recursal, de forma que o recurso interposto antes da publicação do acórdão recorrido é prematuro, a menos que seja posteriormente ratificado. II – Agravo regimental improvido” (RE n.º 449.671-AgR-EDv-AgR, Plenário, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 16.12.2010) “RECURSO. Embargos de declaração. Interposição antes de publicado o acórdão embargado. Caráter prematuro. Objeto recursal ainda não definido de todo. Intempestividade reconhecida. Não RE 376.596 AGR-SEGUNDO conhecimento. Precedentes. Não se conhece de recurso interposto antes da publicação da decisão por impugnar” (RE n.º 421.232-AgRED, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 22.5.2009) “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. EMBARGOS DE JOSÉ MARIO PEREIRA DE LUCENA E OUTROS. EXTEMPORANEIDADE. OPOSIÇÃO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA PRIMEIRA TURMA, QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL. 2. EMBARGOS DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. MULTA PROCESSUAL. § 2º DO ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DEPÓSITO. FAZENDA PÚBLICA. 1. Conforme entendimento predominante nesta colenda Corte, o prazo para recorrer só começa a fluir com a publicação da decisão no órgão oficial, sendo prematuro o recurso que a antecede. 2. A comprovação do depósito da multa em questão é requisito de admissibilidade de novos recursos. Requisito aplicável, inclusive, à Fazenda Pública. Precedente: AI 525.511-AgR-ED, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Embargos de José Mário Pereira de Lucena e outros rejeitados e embargos do Município do Rio de Janeiro não conhecidos” (AI n.º 497421-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29.2.2008) Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao segundo agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 376.596 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) : RIO NEGRO TRADING S/A ADV.(A/S) : ADRIENE MARIA DE MIRANDA Decisão: A Turma negou provimento ao segundo agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 16.10.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL NÃO VERSADA NO DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Recurso Extraordinário não é cabível contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que, em julgamento de Recurso Especial, não inaugura discussão constitucional inexistente no acórdão proferido em segundo grau de jurisdição. Precedentes. 2. In casu: (i) o Agravo de Instrumento interposto pela União visa a reformar decisão do Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça que negou seguimento a Recurso Extraordinário, este interposto contra decisão da Sexta Turma do STJ; (ii) a decisão atacada pelo Agravo de Instrumento se fundamentou no descabimento de Recurso Extraordinário contra provimento proferido no julgamento de Recurso Especial, exceto quando houver, no bojo deste, discussão constitucional inédita em relação ao julgado do Tribunal de origem; (iii) o Tribunal Regional Federal enfrentou diretamente o tema relativo ao direito dos magistrados à incorporação dos denominados quintos, gratificações incorporadas aos estipêndios antes do ingresso na carreira da magistratura, de modo que não constituiu tema novidadeiro surgido ao tempo do julgamento do Recurso Especial. 3. Agravo regimental desprovido. AI 788.786 AGR-AGR ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental, no agravo regimental, no agravo de instrumento interposto pela União. O agravo de instrumento impugna decisão do Ministro VicePresidente do Superior Tribunal de Justiça, negativa de seguimento de Recurso Extraordinário, nos seguintes termos: DECISÃO 1. Publicado o acórdão proferido pelo Tribunal Regional da 1ª Região (fl. 68/76 e 86/90), a União Federal interpôs recurso especial (fl. 93/102) e recurso extraordinário (fl. 104/111); ambos não admitidos (fl. 128/136), foram interpostos agravos de instrumento. No agravo de instrumento interposto contra a decisão que não admitiu o recurso especial, o relator negou-lhe provimento (fl. 146/148) - decisão mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (fl. 171/176 e 202/205). A União Federal interpôs, então, novo recurso extraordinário (208/223). 2. Salvo se o tema constitucional aflorar no julgamento do recurso especial, o recurso extraordinário deve ser interposto contra o acórdão proferido pelo tribunal local. Aqui o recurso extraordinário foi interposto contra tal acórdão, sendo inviável a interposição de outro contra aquele prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça. AI 788.786 A GR-AGR Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário de fl. 208/223. Intimem-se. Brasília, 12 de novembro de 2009. Ministro ARI PARGENDLER Vice-Presidente Conforme explicitado pela aludida decisão, foi negado seguimento ao Recurso Extraordinário porque já interposto anteriormente outro apelo extremo, contra aresto do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, e o tema constitucional versado na segunda impugnação não constituiu tema novidadeiro no bojo do julgamento do Recurso Especial. O acórdão do órgão judicial de segundo grau de jurisdição possui a seguinte ementa, verbis: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOS FEDERAIS. PAGAMENTO DE QUINTOS PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA, ANTERIORMENTE AO INGRESSO NA MAGISTRATURA. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELO STJ. PRETENSÃO CONDENAÇÃO PARA CRÉDITOS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO QUANDO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO JÁ LIMITADA AO QUINQUÊNIO ANTERIOR AO MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO ORDINÁRIA PROPOSTA TRÊS MESES APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. MAGISTRADO. QUINTOS INCORPORADOS PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA ANTERIORMENTE AO INGRESSO NA MAGISTRATURA. DIREITO ADQUIRIDO. RELAÇÃO JURÍDICA JÁ ESTABELECIDA NO MANDADO DE SEGURANÇA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO PROCEDENTE. JUROS MORATÓRIOS. 0,5% AO MÊS. MP AI 788.786 A GR-AGR 2.180-35-2001. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART. 20, § 4º DO CPC. REDUÇÃO. 1% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. SÚMULA 111, DO STJ. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. O cerne da controvérsia reside na existência de direito adquirido, pelos autores, atuais magistrados federais, à incorporação aos seus subsídios, do valor correspondente aos quintos decorrentes do exercício de função comissionada anteriormente ao ingresso na magistratura, e o pagamento do crédito aferido em período precedente ao ajuizamento do mandado de segurança nº 2001.01.00.019206-4-DF, já deferido. 2. Destaco não haver pertinência o exame do pedido à luz do que estabelece a Lei n. 9.527/97, que disciplinou a extinção da incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada, na medida em que o pedido refere-se a período anterior à sua vigência, além de ser restrito à preservação de valores já adquiridos. 3. A discussão acerca da possibilidade de magistrados absorverem direitos decorrentes de relação jurídica funcional exercida anteriormente ao ingresso na magistratura já foi instaurada, por diversas oportunidades perante este Tribunal Regional, sempre merecendo resistência na sua jurisprudência, tendo em vista o específico regime jurídico estabelecido pela Lei Complementar n. 35/79, para a carreira da magistratura. 4. No caso, porém, a relação jurídica administrativa pretendida pelos Autores para justificar o pagamento do crédito existente entre 1.996 a 2.001, já foi oportunamente reconhecida pelo STJ. Assim, ao dar provimento a Recurso Ordinário interposto no Mandado de Segurança n. 15.294-DF, tendo por Relator o Min. Gilson Dipp, reformou acórdão proferido pela Corte Especial deste Tribunal. 5. Este cenário revela razão suficiente ao reconhecimento da relação jurídica postulada nesta ação, já que, embora se refira a crédito existente entre abril de 1.996 e março de 2.001, lastreia-se no mesmo fundamento jurídico já objeto de declaração pela instância superior e já definitiva. AI 788.786 A GR-AGR 6. Não fossem por estas razões, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou acerca da compatibilidade entre o regime jurídico estabelecido pela Lei Complementar n. 35/79, e a percepção de gratificações adquiridas e já incorporadas aos vencimentos, anteriormente ao ingresso do servidor na carreira da magistratura. Precedentes: (AgRg no REsp n. 236.838-RS. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJ de 09.04.2007 p. 281; REsp 766.739/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima. DJ de 03.04.2006). 7. Tratando-se de relação decorrente de vínculo funcional, a teor da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, que acrescentou à Lei n. 9.494/97, art. 1º, F, vigente ao tempo em que ajuizada a ação, o percentual de juros moratórios deve-se restringir a 0,5% ao mês. 8. Além de vencida a Fazenda Pública, e assim terem os honorários de sucumbência avaliação eqüitativa, com fundamento no quanto estabelece o art. 20, § 4º, do CPC, não se trata de ação complexa ou trabalhosa, já que toda a solução da controvérsia praticamente se exauriu no mandado de segurança anteriormente proposto. Razoável arbitrar os honorários de sucumbência no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, nos termos em que pedido no recurso em exame, limitados à prolação da sentença, consoante enuncia a Súmula n. 111, do STJ” (fls. 242/243). O decisum do Tribunal Regional Federal, portanto, desacolheu a pretensão da Fazenda Federal, em vista da coisa julgada existente a respeito da matéria de fundo, qual seja, o direito dos magistrados à incorporação dos denominados “quintos”, gratificações incorporadas aos estipêndios antes do ingresso na carreira da magistratura. Conforme declinado pelo aludido órgão jurisdicional, o direito à incorporação dos quintos já havia sido reconhecido em Mandado de Segurança anterior, transitado em julgado em 02 de fevereiro de 2006 após a negativa de seguimento, pelo Supremo Tribunal Federal, ao Agravo de Instrumento interposto pela União, de nº. 495.690 (Rel. Min. Celso de Mello). Eis o AI 788.786 A GR-AGR quanto decidido, naquele processo, pelo Superior Tribunal de Justiça, e mantido pelo Supremo Tribunal Federal: EDcl no AgRg no RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 15.294 - DF (2002⁄0115687-7) RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP EMBARGANTE : UNIÃO T.ORIGEM : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO IMPETRADO : JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO EMBARGADO : ANTÔNIO DE SOUZA PRUDENTE E OUTROS ADVOGADO : SIMÃO GUIMARÃES DE SOUSA E OUTROS EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. QUINTOS ADQUIRIDOS EM ATIVIDADE ANTERIOR AO EXERCÍCIO DA JUDICATURA. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. I – Os embargos de declaração devem atender aos seus requisitos, quais sejam, suprir omissão, contradição ou obscuridade, não havendo qualquer um desses pressupostos, rejeitam-se os mesmos. II - Consoante entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, tendo os impetrantes adquirido o direito à incorporação dos "quintos" em razão do exercício de cargo em comissão, o ingresso na magistratura não lhes restringe tal vantagem, nem mesmo sob a invocação do art. 65, § 2º da LOMAN, pois não se trata de concessão de vantagem, e sim de manutenção de um direito adquirido, nos moldes da garantia constitucional. Precedentes. III - Embargos de declaração rejeitados. AI 788.786 A GR-AGR O presente agravo de instrumento, desta feita, é oriundo de processo no qual se discute, tão somente, o recebimento das parcelas pretéritas à impetração do mandado de segurança já transitado em julgado. Reconhecido o direito ao pagamento retroativo pelo Tribunal Regional Federal, a União interpôs Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça e Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Ambos os recursos foram inadmitidos pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, motivo pelo qual o ente federal interpôs recursos de Agravo de Instrumento para o STJ (nº 1.128.166) e para o STF (nº 776.239, também de minha relatoria). O Agravo de Instrumento dirigido ao STJ teve provimento negado monocraticamente pelo Relator. Essa decisão foi impugnada por Agravo Regimental, desprovido pela 6ª Turma daquela Corte. Seguiram-se embargos de declaração opostos pela União, igualmente desacolhidos pelo colegiado. O ente federal, então, interpôs novo Recurso Extraordinário, além daquele já interposto contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Este segundo Recurso Extraordinário também foi inadmitido, por decisão da Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, já mencionada no início deste relatório. É contra esta decisão, que negou seguimento ao segundo Recurso Extraordinário, que se insurge a União no presente Agravo de Instrumento, de nº 788.786. O Relator original, Min. Eros Grau, negou seguimento ao recurso, nos seguintes termos: DECISÃO : Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição do Brasil. 2. Alega-se, no extraordinário, ofensa ao disposto nos artigos 2º, 5º, XXXVI, 39, § 4º, e 93 da CB/88. AI 788.786 A GR-AGR 3. Deixo de examinar a preliminar de repercussão geral, cujo exame só é possível quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão [RISTF, art. 323]. Se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso [CB/88, art. 102, III, § 3º]. 4. O agravo não merece provimento. O acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz dos preceitos constitucionais que o recorrente indica como violados. Além disso, os embargos de declaração são ineficazes para ventilar matéria não arguida oportunamente. Aqui incidem as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 5. O prequestionamento, no entendimento pacificado deste Tribunal, deve ser explícito [AI n. 215.724-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 15.10.99; e RE n. 192.031-AgR, Relator o Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 4.6.99]. 6. Para dissentir-se do acórdão recorrido seria necessária a análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie --- Lei Complementar n. 35/79. Eventual ofensa à Constituição dar-se-ia de forma indireta, circunstância que impede a admissão do extraordinário. Nesse sentido: o RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 2.8.96; o AI n. 157.906AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 9.12.94; o AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 30.4.93, entre outros. 7. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal fixou-se no sentido de que a verificação, em cada caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada situa-se no campo infraconstitucional [AI n. 135.632-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3.9.99, AI n. 551.002-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 16.12.05]. Nego seguimento ao agravo com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. AI 788.786 A GR-AGR Brasília, 24 de março de 2010. Ministro Eros Grau A decisão monocrática supratranscrita foi atacada por Agravo Regimental da União, motivo pelo qual o douto Relator reconsiderou sua decisão anterior, dando provimento ao Agravo de Instrumento e determinando a subida do Extraordinário para melhor exame. Insurgiu-se, então, a parte agravada, deduzindo pedido de reconsideração, no qual se alertou para a existência de coisa julgada a respeito da matéria de fundo, a saber, o direito à incorporação dos denominados “quintos”. Em atenção ao pedido de reconsideração, o então Relator proferiu a seguinte decisão: DECISÃO : Pedido de reconsideração postulado por Antônio Souza Prudente e outros contra decisão que determinou a subida do recurso extraordinário para melhor exame da controvérsia. 2. Alegam que, inconformada com a manutenção do acórdão regional no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (após uma decisão monocrática e duas colegiadas) – e com a sua conseqüente condenação ao pagamento de parcelas pretéritas referentes aos quintos incorporados pelos ora postulantes -, a União Federal interpôs recurso extraordinário, invocando violação ao art. 5º, XXXVI, art. 93, art. 39, § 4º e art. 2º da Constituição Federal. 3. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que a aferição do cabimento do REsp tem natureza processual, não alcançando nível constitucional capaz de ensejar a abertura da via extraordinária [AI n. 249.885-AgR, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 6.10.00, 1ª Turma, e AI n. 258.913, Relator o Ministro Nelson Jobim, 2ª Turma, DJ de 1º.9.00]. 4. O exame dos pressupostos de admissibilidade daquele recurso é providência privativa do Superior Tribunal de Justiça. Iterativas decisões desta Corte concluíram pela impossibilidade AI 788.786 A GR-AGR de apreciar-se tal matéria em recurso extraordinário, de modo a evitar a subversão do sistema [AI n. 139.810-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 1º.10.93; AI n. 235.713, Relator o Ministro Octavio Gallotti, 1ª Turma, DJ de 8.10.99, e AI n. 292.667, Relator o Ministro Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ de 9.3.01]. Torno sem efeito as decisões de fls. 309 e 283, para negar seguimento ao agravo de instrumento interposto pela União com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2010. Ministro Eros Grau - Relator - Em face deste decisum, a União interpôs o Agravo Regimental ora apreciado (fls. 367 a 372). Seguidamente, determinei a suspensão do presente feito, tendo em vista que a controvérsia relativa à incorporação de quintos por exercício de função comissionada anteriormente ao ingresso na magistratura teve a sua repercussão geral reconhecida no RE nº 587.371, Rel. Min. Ayres Britto. Por entender que a referida matéria está abrangida, na hipótese sub judice, pela eficácia preclusiva da coisa julgada, do que decorre que os ora agravados não podem ser alcançados pelo quanto for decidido no RE nº 587.371 (Repercussão Geral), exerci o juízo de retratação previsto no art. 557, § 1º, do CPC para reconsiderar a decisão que suspendeu o processo e determinar o processamento do Agravo Regimental da União de fls. 367 e seguintes. No Agravo ora apreciado, sustenta o recorrente, em síntese, que: (i) o acórdão recorrido teria decidido a causa basicamente com supedâneo no art. 5º, XXXVI, da Constituição, que trata do direito adquirido; (ii) o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI nº 410.946, teria reconhecido a impossibilidade da incorporação de quintos ao novo regime jurídico do servidor; (iii) por inexistir direito adquirido a regime AI 788.786 A GR-AGR jurídico, os agravados não poderiam pleitear direitos que possuíam em razão de cargo exercido antes do ingresso na magistratura. Em contrarrazões, sustentam os agravados, basicamente, que a União “tenta reavivar discussão sobre a possibilidade de percepção de quintos já sepultada e assim desviar o foco do debate travado nos autos, pois, no presente feito, trata-se de simples cobrança de atrasados com base em acórdão soberanamente transitado em julgado proferido em mandado de segurança que reconhecera direito adquirido aos agravados”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme explicitado no relatório, o Agravo de Instrumento interposto pela União visa a reformar decisão do Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça que negou seguimento a Recurso Extraordinário, este interposto contra decisão da Sexta Turma do STJ. Com razão, a decisão atacada pelo Agravo de Instrumento se fundamentou no descabimento de Recurso Extraordinário contra provimento proferido no julgamento de Recurso Especial, exceto quando houver, no bojo deste, discussão constitucional inédita em relação ao julgado do Tribunal de origem. In casu, a única discussão constitucional levantada pela Agravante diz respeito ao art. 5º, XXXVI, da Constituição, que trata do direito adquirido, tema exaustivamente tratado no acórdão proferido em segundo grau de jurisdição, que novamente transcrevo: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOS FEDERAIS. PAGAMENTO DE QUINTOS PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA, ANTERIORMENTE AO INGRESSO NA MAGISTRATURA. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELO STJ. PRETENSÃO CONDENAÇÃO PARA CRÉDITOS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO QUANDO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO JÁ LIMITADA AO QUINQUÊNIO ANTERIOR AO MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO ORDINÁRIA PROPOSTA TRÊS MESES APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. MAGISTRADO. QUINTOS AI 788.786 AGR-AGR INCORPORADOS PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA ANTERIORMENTE AO INGRESSO NA MAGISTRATURA. DIREITO ADQUIRIDO. RELAÇÃO JURÍDICA JÁ ESTABELECIDA NO MANDADO DE SEGURANÇA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO PROCEDENTE. JUROS MORATÓRIOS. 0,5% AO MÊS. MP 2.180-35-2001. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART. 20, § 4º DO CPC. REDUÇÃO. 1% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. SÚMULA 111, DO STJ. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. O cerne da controvérsia reside na existência de direito adquirido, pelos autores, atuais magistrados federais, à incorporação aos seus subsídios, do valor correspondente aos quintos decorrentes do exercício de função comissionada anteriormente ao ingresso na magistratura, e o pagamento do crédito aferido em período precedente ao ajuizamento do mandado de segurança nº 2001.01.00.019206-4-DF, já deferido. 2. Destaco não haver pertinência o exame do pedido à luz do que estabelece a Lei n. 9.527/97, que disciplinou a extinção da incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada, na medida em que o pedido refere-se a período anterior à sua vigência, além de ser restrito à preservação de valores já adquiridos. 3. A discussão acerca da possibilidade de magistrados absorverem direitos decorrentes de relação jurídica funcional exercida anteriormente ao ingresso na magistratura já foi instaurada, por diversas oportunidades perante este Tribunal Regional, sempre merecendo resistência na sua jurisprudência, tendo em vista o específico regime jurídico estabelecido pela Lei Complementar n. 35/79, para a carreira da magistratura. 4. No caso, porém, a relação jurídica administrativa pretendida pelos Autores para justificar o pagamento do crédito existente entre 1.996 a 2.001, já foi oportunamente reconhecida pelo STJ. Assim, ao dar provimento a Recurso Ordinário interposto no Mandado de Segurança n. 15.294-DF, tendo por Relator o Min. Gilson Dipp, reformou acórdão AI 788.786 AGR-AGR proferido pela Corte Especial deste Tribunal. 5. Este cenário revela razão suficiente ao reconhecimento da relação jurídica postulada nesta ação, já que, embora se refira a crédito existente entre abril de 1.996 e março de 2.001, lastreia-se no mesmo fundamento jurídico já objeto de declaração pela instância superior e já definitiva. 6. Não fossem por estas razões, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou acerca da compatibilidade entre o regime jurídico estabelecido pela Lei Complementar n. 35/79, e a percepção de gratificações adquiridas e já incorporadas aos vencimentos, anteriormente ao ingresso do servidor na carreira da magistratura. Precedentes: (AgRg no REsp n. 236.838-RS. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJ de 09.04.2007 p. 281; REsp 766.739/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima. DJ de 03.04.2006). 7. Tratando-se de relação decorrente de vínculo funcional, a teor da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, que acrescentou à Lei n. 9.494/97, art. 1º, F, vigente ao tempo em que ajuizada a ação, o percentual de juros moratórios deve-se restringir a 0,5% ao mês. 8. Além de vencida a Fazenda Pública, e assim terem os honorários de sucumbência avaliação eqüitativa, com fundamento no quanto estabelece o art. 20, § 4º, do CPC, não se trata de ação complexa ou trabalhosa, já que toda a solução da controvérsia praticamente se exauriu no mandado de segurança anteriormente proposto. Razoável arbitrar os honorários de sucumbência no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, nos termos em que pedido no recurso em exame, limitados à prolação da sentença, consoante enuncia a Súmula n. 111, do STJ” (fls. 242/243). Sendo assim, não há a mais remota dúvida de que o Tribunal Regional Federal enfrentou diretamente o tema relativo ao direito dos magistrados à incorporação dos denominados “quintos”, gratificações incorporadas aos estipêndios antes do ingresso na carreira da magistratura. Não poderia a União, portanto, interpor Recurso AI 788.786 AGR-AGR Extraordinário em face da decisão do Superior Tribunal de Justiça, que em nada inovou no julgamento do Recurso Especial. Esta a pacífica jurisprudência desta Corte, como se nota a partir dos seguintes arestos: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO DE RECURSO DA COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DIVERSO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃSO GERAL. APLICABILIDADE DA SÚMULA 343/STF. MATÉRIA PRECLUSA. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou que, nos processos em que se discutem os pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais, não há questão constitucional a ser examinada e, em conseqüência, deu pela ausência do requisito da repercussão geral (RE 598.365, da minha relatoria). 2. A admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça está adstrita a discussões constitucionais inauguradas no julgamento do recurso especial. As matérias constitucionais que já foram objeto de análise pelas instâncias ordinárias precluem, ante a não-interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso especial. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (RE 642176 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-042012) EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Ausência. Processual civil. Questão decidida no segundo grau. Ausência de interposição de recurso extraordinário concomitantemente ao recurso especial. Preclusão. Pressupostos recursais. Repercussão geral. Ausência. Questão infraconstitucional. Precedentes. 1. Não se admite recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscita questão constitucional AI 788.786 AGR-AGR resolvida na decisão de segundo grau. 2. Quanto à análise dos pressupostos recursais no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Plenário desta Corte, no exame do RE nº 598.365/MG, entendeu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 3. Não é cabível recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 4. Agravo regimental não provido. (AI 833714 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-032012) Ex positis, desprovejo o agravo regimental. É como voto.


text: HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO. A imputação, por si só, não respalda o ato alusivo à preventiva, sob pena de se colocar em segundo plano o princípio da não culpabilidade. PRISÃO PREVENTIVA – PROCESSOS EM CURSO. A simples circunstância de haver processos em curso envolvendo o acusado não conduz à preventiva, presente o princípio da não culpabilidade. PROCESSO – ILEGALIDADE – ORDEM DE OFÍCIO. Em todo e qualquer processo, se o órgão julgador defrontar-se com situação a configurar ilegalidade e estiver ameaçada, direta ou indiretamente, a liberdade de ir e vir do cidadão, impõe-se a concessão da ordem de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar, por unanimidade, extinto o habeas corpus, ante a inadequação da via HC 105.952 processual, e conceder, por empate na votação, a ordem de ofício, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Elpídio de Bastiani contra julgamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 174.426/SC. O paciente foi condenado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06) e favorecimento real (art. 349-A do Código Penal), às penas de seis anos de reclusão e cinco meses de detenção, respectivamente. Consta, em síntese, que, na Penitenciária da Comarca de Chapecó, como advogado e em contato profissional com um cliente preso, entregou, em 15.10.2009, para este 70 (setenta) gramas de maconha, um aparelho celular e o respectivo carregador. Foi na ocasião preso em flagrante. Na sentença condenatória, o Juiz ratificou a necessidade de constrição cautelar do acusado ante a presença dos requisitos da prisão preventiva. Contra essa decisão, interposta apelação, a qual a Corte estadual negou provimento. Manejado, então, recurso especial a que se negou seguimento, razão pela qual interposto agravo. No Superior Tribunal de Justiça, o agravo tomou o número 65.659 e foi desprovido em 17.8.2012 por decisão monocrática. Contra esta decisão foi interposto agravo regimental ainda não julgado. Concomitantemente, impetrado habeas corpus perante o Tribunal de Justiça estadual, que denegou a ordem, mantendo-se a prisão preventiva HC 105.952 do ora paciente. Inconformada, a Defesa impetrou o citado HC 174.426/SC perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos termos a seguir: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE PERMANECEU CUSTODIADO AO LONGO DO PROCESSO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA CONSTITUCIONAL. I - Em relação aos crimes hediondos e aos a eles equiparados, a posição desta Turma é a de que a inafiançabilidade exteriorizada em texto constitucional é, por si só, fundamento suficiente para a manutenção da prisão. II - Nestes casos, o direito de apelar em liberdade de sentença condenatória não se aplica ao réu já preso, desde o início da instrução criminal, em decorrência de flagrante. III- Se, na hipótese dos autos, sobreveio sentença penal condenatória por crime equiparado a hediondo, tendo o réu permanecido preso durante todo o processo, deve ser mantida a prisão durante a tramitação da apelação. IV - Ressalte-se, ainda, que a proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único, do art. 310, do CPP. Writ denegado.” No presente writ, alega a Impetrante, em suma: a) inexistência de fundamentação idônea da decisão que manteve a segregação cautelar do paciente; b) ausência dos pressupostos autorizadores para manutenção da prisão preventiva; c) existência de circunstâncias favoráveis ao paciente; d) possibilidade de concessão de liberdade provisória. O pedido liminar foi indeferido pela eminente Min. Ellen Gracie. HC 105.952 Substituição da relatora em 19.12.2011. O Ministério Público Federal exarou parecer pela denegação da ordem. É o relatório. I. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem de habeas corpus, impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça que denegou a ordem em idêntica via processual. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715/RJ, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale University Press, p. 44). HC 105.952 Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, HC 105.952 não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings. Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o HC 105.952 Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas HC 105.952 Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. HC 105.952 O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal quer desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Em síntese, alega a Impetrante: a) inexistência de fundamentação HC 105.952 idônea da decisão que manteve a segregação cautelar do paciente; b) ausência dos pressupostos autorizadores para manutenção da prisão preventiva; c) existência de circunstâncias favoráveis ao paciente; e d) possibilidade de concessão de liberdade provisória. Cumpre verificar se há motivos para a manutenção da prisão. O caso não envolve a possibilidade de concessão de liberdade provisória ao investigado ou acusado por crime de tráfico de drogas preso em flagrante delito. Com efeito, com a condenação criminal, alterou-se o título da prisão. A questão então diz respeito à possibilidade ou não do condenado por tráfico de drogas recorrer em liberdade. Pelas regras atualmente vigentes do Código de Processo Penal, especialmente do parágrafo único do art. 387 do diploma legal, a prisão preventiva pode ser imposta ou mantida da prolação da sentença: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.” Resta verificar se os motivos são válidos, ou seja, se estão presentes os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva elencados no art. 312 do Código de Processo Penal. Havendo condenação criminal, ainda que submetida à apelação, encontram-se presentes mais do que os pressupostos da preventiva, a saber, prova da materialidade e indícios de autoria. Com efeito, não há aqui apenas um juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado. Há um julgamento condenatório, que foi precedido por amplo contraditório e no qual as provas foram avaliadas por um órgão judiciário imparcial, ou seja, um juízo efetuado com base em em cognição profunda e exaustiva de que o condenado é culpado de um crime. Para se concluir pela responsabilidade criminal, tem que ser reconhecida a presença de prova acima de qualquer dúvida razoável. Ainda que a sentença esteja sujeita à reavaliação crítica através de recursos, a situação difere da prisão preventiva decretada antes do julgamento. HC 105.952 Embora prevaleça nesta Suprema Corte, o entendimento de que o princípio da presunção de inocência tem aplicação até o trânsito em julgado da ação penal (HC 84.078 Plenário Rel. Min. Eros Grau por maioria j. 05.02.2009 Dje-035, de 25.02.2010), é forçoso reconhecer que a força do princípio se atenua depois de um julgamento, ainda que este não seja definitivo. No caso presente, há, aliás, mais do que uma condenação em primeiro grau, pois a apelação apresentada pela Defesa já foi julgada e improvida. Pende apenas, no Superior Tribunal de Justiça, agravo regimental contra decisão monocrática que negou seguimento a agravo de instrumento interposto contra a inadmissão de recurso especial contra o acórdão condenatório (Aresp 65.659). Assim, a condenação está à beira do trânsito em julgado. No que se refere aos fundamentos da prisão preventiva, o magistrado sentenciante justificou suficientemente a manutenção do paciente na prisão. Reportou-se à decisão anterior de denegação da liberdade provisória e pontuou que ele respondeu ao processo até então preso. Na decisão de denegação da liberdade provisória, destacou a gravidade em concreto do crime e a necessidade de resguardar a ordem pública: “Observa-se, sob outro enfoque, que a manutenção da segregação é imprescindível para a garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal. (…) Além disso, os fatos objeto de persecução repercutiram negativamente na sociedade, em especial entre os operadores e os acadêmicos de direito, porquanto envolve advogado que é acusado de praticar o narcotráfico e o crime de ingresso de telefone celular em unidade prisional durante o exercício da profissão, aproveitando-se, para tanto das prerrogativas funcionais. A tudo isso acrescente-se que o conduzido foi flagrado entregando aparelho celular e substância tóxica a detento que cumpre HC 105.952 pena justamente pela prática de tráfico de drogas, denotando, com tal atitude, desrespeito às normas de convivência pacífica em sociedade e contribuindo para a desestabilização do sistema prisional, uma vez que são conhecidos os efeitos funestos que tais bens causam na manutenção da ordem nos estabelecimentos. (…) É de ser ressaltado, também, que o flagrado Elpídio responde a processo criminal acusado da prática de crime de apropriação indébita qualificada – autos 018.06.021719-4 -, o que é indicativo de que não trata de seu primeiro envolvimento em ilícito.” Os crimes imputados ao paciente se revestem de extrema gravidade. Como advogado, traindo o seu ofício, teria ingressado no estabelecimento penitenciário e entregue droga e aparelho celular para preso. Com tal conduta, além de contribuir para a traficância no âmbito do estabelecimento prisional, forneceu instrumento hábil para que os reclusos persistissem, pelo celular, a comandar crimes de dentro da prisão, o que infelizmente não é raro no sistema carcerário brasileiro. Além dos danos à sociedade, as condutas também comprometeram um dos principais objetivos da pena, a ressocialização dos presos. Quando o profissional do direito, advogado, trai o seu ofício e compromete-se com o crime, tornando-se ele mesmo um criminoso, há grave risco de utilização e de desvirtuamento de suas prerrogativas profissionais em favor do mundo do crime, com elevado risco à sociedade. Ainda que sejam poucos os profissionais que se desvirtuam, suas condutas prejudicam a sociedade e mesmo a classe profissional como um todo, pois colocam sob suspeita prerrogativas profissionais essenciais à ampla defesa. Desse desvirtuamento e da colaboração com a atividade criminal, decorre risco à ordem pública, ensejador da prisão cautelar. Não se trata de prisão decretada com base na gravidade abstrata do crime, mas fundada nas circunstâncias concretas dos crimes, a evidenciarem pelo modus operandi o risco à ordem pública, fundamento suficiente para a decretação da preventiva, conforme art. 312 do Código HC 105.952 de Processo Penal. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Embora sua origem perca-se no tempo, a formulação da máxima latina correspondente (item quilibet presumitur innocens nisi probetur nocens) remonta ao trabalho do canonista francês Johannes Monachus, já no século XIV (sobre a origem da máxima, entre outros, PENNINGTON, Kenneth. The Prince and the Law: 1200-1600: Sovereign and rights in the Western Legal Tradition. Berkeley: University of California Press, 1993, 160-163). A presunção, apesar de sua relevância, não impede em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. A antecipação cautelar da prisão, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento significativo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Nesse sentido, existem vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 109.436, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, Dje-036, de 17.02.2012; HC HC 105.952 104.332/ES Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje-175, de 12.9.2011; HC 98.754/SP Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje-232, de 10.12.2009). Por todos eles, destaco o seguinte: "Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção custódia cautelar (HC 110.313/MS Rel. Min. Carmen Lúcia Turma do STF un. - j. 13.12.2011 Dje-032, de 13.02.2012) do de da 1.ª É relevante ainda lembrar que a própria Constituição Federal de 1988 conferiu ao crime de tráfico de drogas, juntamente com outros crimes extremamente graves, como a tortura, o terrorismo e os crimes hediondos, um tratamento mais rigoroso, ao estabelecer, em seu art. 5.º, XLIII, a inafiançabilidade do crime de tráfico de drogas. É digno de nota que a inafiançabilidade esteja localizada no art. 5.º da Constituição Federal, sede dos mais importantes direitos fundamentais. Tal localização da norma decorre da compreensão pelo Constituinte de que as espécies delitivas arroladas no inciso XLIII do art. 5º implicam graves agressões aos direitos humanos, considerando o seu efeito danoso e disruptivo no meio social. Oportuno, aliás, destacar que constitui praxe universal o tratamento mais rigoroso do tráfico de drogas em relação a outros crimes, o que conta com reflexos inclusive em tratados internacionais de que o Brasil faz parte. Ilustrativamente, extraio os seguintes trechos do preâmbulo da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, dita Convenção de Viena, promulgada no Brasil pelo Decreto n.º 154/1991: “As Partes nesta Convenção, Profundamente preocupadas com a magnitude e a crescente tendência da produção, da demanda e do tráfico ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômica, culturais e políticas da sociedade, HC 105.952 Profundamente preocupadas também com a sustentada e crescente expansão do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela exploração de crianças em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na produção, na distribuição e no comércio ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculável, Reconhecendo os vínculos que existem entre o tráfico ilícito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lícitas e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados, (...)” E no art. 3.º, itens 6 e 7, encontram-se normas que dispõem sobre o papel das Cortes judiciais na implementação das previsões do tratado: “6. As Partes se esforçarão para assegurar que qualquer poder legal discricionário, com base em seu direito interno, no que se refere ao julgamento de pessoas pelos delitos mencionados neste Artigo, seja exercido para dotar de eficiência máxima as medidas de detecção e repressão desses delitos, levando devidamente em conta a necessidade de se exercer um efeito dissuasivo à prática desses delitos. 7. As Partes velarão para que seus tribunais ou demais autoridades competentes levem em conta a gravidade dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste Artigo, e as circunstâncias especificadas no parágrafo 5 deste Artigo, ao considerar a possibilidade de conceder liberdade antecipada ou liberdade condicional a pessoas que tenham sido condenadas por alguns desses delitos.” Apesar do reconhecimento internacional da gravidade do crime de tráfico de drogas, não é preciso ir tão longe, considerando que no Brasil é notória a existência até de comunidades dominadas pelo tráfico de drogas, a viverem em espécie de Estado de exceção permanente, sem lei, sem segurança e sem liberdade. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir HC 105.952 na análise dos casos concretos, inclusive acerca da possibilidade do processado por crime de tráfico de drogas responder em liberdade durante o processo, máxime na fase recursal, após uma sentença condenatória. Na esteira desse entendimento, e considerando que encontram-se presentes pressupostos e fundamentos válidos para a prisão preventiva, não tem o ora paciente direito de recorrer em liberdade. Por fim, agregue-se ao quadro a afirmação constante na decisão do magistrado de primeiro grau de que o paciente já respondia a outra ação penal, não tendo sido o fato devidamente esclarecido na impetração. Mesmo, portanto, que o presente habeas fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. É como voto.


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de agravo regimental interposto após o prazo previsto no art. 317, caput, do RISTF c/c art. 188 do CPC. Agravo regimental não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida (fls. 920-8), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental o Estado de Minas Gerais (fls. 931-43). O acórdão regional resultou publicado em 24.6.2008. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O agravo regimental não merece conhecimento, por intempestivo. Considerado o prazo de cinco dias, insculpido no art. 317 do RISTF, para a interposição de agravo regimental, por força do art. 188 do CPC, o agravante – estado da federação – dispunha do dobro desse lapso para recorrer. Publicada a decisão agravada, consoante certidão da fl. 929, no DJe de 31.8.2012 (sexta-feira), a contagem do prazo de dez dias teve início em 03.9.2012 (segunda–feira) – art. 184/CPC-, esgotando-se em 12.9.2012 (quarta-feira). Extemporâneo, pois, o agravo regimental protocolado em 13.9.2012 (fl. 931). Sinalo que não consta nos autos notícia nem qualquer elemento indicativo de causa suspensiva ou interruptiva do prazo recursal, cuja prova, na hipótese, incumbiria à parte agravante. Acresço, à demasia, que a jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que os procuradores estaduais não ostentam a prerrogativa da intimação pessoal, sendo a publicação no Diário de Justiça Eletrônico, na espécie, forma apta à divulgação da decisão ora impugnada. Anoto precedentes: “RECURSO - PRAZO - INTIMAÇÃO FICTA VERSUS PESSOAL. Não sendo pessoal, a intimação ocorre normalmente com a ciência a ser dada ao representante do Estado - um procurador. A expedição de mandado não tem o condão de reabrir o prazo recursal considerada a intimação ficta mediante a publicação do ato no Diário Oficial.” (AI 590.561/SP-Agr, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma,DJ de 23.02.2007). “O prazo processual para o Estado recorrer começa a fluir após a publicação da decisão no Diário Oficial, pois os AI 748.910 AGR procuradores estaduais não gozam da prerrogativa da intimação pessoal. É o que o artigo 236 do Código de Processo Civil dispõe: “No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial” (ACO 851 AgR-ED / GO, –Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 20.9.2012). “Saliento que na hipótese dos autos, decisão que inadmite recurso extraordinário interposto de acórdão proferido no julgamento de apelação em ação ordinária, os procuradores estaduais não gozam da prerrogativa da intimação pessoal. Equivocada, portanto, a afirmação da parte ora agravante de que não foi pessoalmente intimada da decisão agravada (AI 840.816/BA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 19.4.2012). Agravo regimental não conhecido. É como voto.