text: AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, INCS. II, V E IX, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA FISCAL DO TRABALHO. CANDIDATOS APROVADOS NA 1ª FASE. PRETENSÃO DE PARTICIPAR DA 2ª ETAPA DO CERTAME. PRECEDENTES. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Nos termos do art. 485, inc. II, do Código de Processo Civil, o impedimento que viabilizaria a ação rescisória pressupõe ter o Ministro contrariado o art. 134 daquele Código. A circunstância de o Ministro Relator ter atuado como Advogado-Geral da União em processos distintos não causa o seu impedimento no Recurso Extraordinário n. 367.460. 2. Incabível a presente ação rescisória por fundamentar-se o acórdão rescindendo na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. 3. Erro de fato consiste em admitir existente situação não ocorrida ou ou considerar inexistente algo efetivamente ocorrido. Não há erro quando a decisão impugnada apenas contraria as pretensões dos Autores. 4. Ação rescisória julgada improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do AR 2274 Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em julgar improcedente a ação, nos termos do voto da Relatora. Votou o Ministro Marco Aurélio, que presidiu o julgamento. Ausentes, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), em viagem oficial a Lima, no Peru; o Ministro Gilmar Mendes, para participar do Congresso em honra de Peter Häberle por ocasião do seu 80º aniversário, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal, e do XVI Congresso da Conferência da Cortes Constitucionais Europeias, em Viena, na Áustria; o Ministro Celso de Mello e o Ministro Ricardo Lewandowski. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Ação rescisória ajuizada por Weidson Barbosa Lima e outros, em 9.2.2011, contra a União, com base nos arts. 134, inc. II, e 485, inc. II, V e IX, do Código de Processo Civil e art. 6º, inc. I, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de desconstituir o acórdão proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 367.460. o caso 2. Em 5.8.1997, Weidson Barbosa Lima e outros impetraram mandado de segurança contra ato do Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério do Trabalho, ao argumento de que seriam candidatos aprovados na 1ª etapa do concurso público para fiscal do trabalho realizado em 1994 e que não teriam sido selecionados para a 2ª etapa do certame (programa de formação). Alegaram que ficaram na expectativa de que o Ministério do Trabalho, no prazo de validade do concurso, convocasse-os para a 2ª etapa do certame e, na sequência, nomeasse-os para o cargo pretendido. Em 7.8.1997, o juiz da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal indeferiu a medida liminar (fls. 1-2, doc. 3) e, em 23.11.1998, denegou a segurança: AR 2.274 “O desate do presente writ cinge-se a verificar se os impetrantes têm ou não direito a serem convocados para a segunda fase do certame de fiscal do trabalho para o qual se submeteram, prioritariamente, ao novo concurso. Não há dúvidas de que o candidato, uma vez aprovado em todas as fases do concurso, tem direito à nomeação prioritariamente aos demais concursados. Não há dúvidas ainda de que, não seria razoável que a administração convocasse novo concurso para provimento de cargos idênticos àqueles aos quais já existiriam candidatos definitivamente aprovados em concursos anteriores. Ocorre que isso não é o que ocorre no presente mandado de segurança. Por primeiro, os impetrantes não foram aprovados no referido concurso. Verifico, outrossim, que a segunda fase do certame tem caráter eliminatório, não sendo mero curso de preparação, como salientado pelo ilustre patrono dos impetrantes. Constitui, pois, etapa obrigatória do concurso. Nesse sentido, a Portaria n. 1.731/97, do Sr. Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado, que no § 3º do art. 7º, dispõe a esse respeito. Portanto, não se encontra consubstanciado o pressuposto do direito à nomeação, visto que não há aprovados no concurso” (fls. 28-29, doc. 3). Contra essa decisão Weidson Barbosa Lima e outros interpuseram apelação, à qual o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento: “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DO TRABALHO. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME FORMULADO POR CANDIDATOS APROVADOS NA 1ª ETAPA DA SELEÇÃO. CONVOCAÇÃO IMEDIATA PARA A 2ª FASE. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. I – A prorrogação ou não do prazo de validade de um concurso público é ato discricionário da Administração, não constituindo direito subjetivo dos candidatos. II – Os candidatos aprovados na 1ª fase de um concurso público detêm, apenas, expectativa de direito quanto à convocação para 2ª etapa do certame, por simetria, com a hipótese de AR 2.274 candidato aprovado em concurso, em relação à nomeação. III – Os precedentes do colendo STJ, trazidos à colação, pelos autores, não possuem pertinência com o caso em comento, pois, neste não há novo concurso com edital publicado, o que garantiria a prioridade dos aprovados em concurso anterior, se dentro do prazo da validade. IV – Apelação improvida” (fl. 20, doc. 4). Rejeitados os embargos de declaração opostos contra essa decisão (fls. 22-24, doc. 4), em 6.2.2002 Weidson Barbosa Lima e outros interpuseram recurso extraordinário (fls. 1-19, doc. 5), argumentando que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região teria contrariado o art. 37, inc. IV, da Constituição da República. Em 14.10.2003, o Ministro Gilmar Mendes negou seguimento ao Recurso Extraordinário n. 367.460: “Ao contrário do que sustenta o recorrente, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, conforme se depreende da leitura do acórdão do RMS 23.793, 1ª T., Rel. Moreira Alves, DJ 14.12.01; e o RMS 23.788, 2ª T., Rel. Maurício Corrêa, DJ 16.11.01, assim ementado: ‘EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO NA PRIMEIRA ETAPA E NÃO-APROVEITAMENTO NA SEGUNDA. DIREITO ADQUIRIDO: INEXISTÊNCIA. 1. Candidatos aprovados na primeira etapa de concurso público. Classificação além do número de vagas existentes para o segundo estágio. Hipótese não amparada pelas normas do edital. 2. Mera previsão de vagas para futuros concursos não constitui fato concreto gerador de direito líquido e certo. 3. A prorrogação do concurso é ato discricionário da Administração, a teor do inciso III do artigo 37 da Carta de 1988. Recurso não provido’. É relevante consignar que o Plenário desta Corte, no julgamento da AR 1.685, Rel. Ellen Gracie, sessão de 12.06.03, referendou a AR 2.274 decisão da relatora, a qual monocraticamente concedeu a antecipação de tutela em ação rescisória contra o acórdão do RMS 23.040 e da RCL 1.728, e assentou inexistir erro de fato no acórdão rescindendo em face do caráter regionalizado concurso público e pela difícil reversibilidade dos prejuízos administrativos e econômicos que seriam causado para a União com a nomeação dos candidatos. E, ainda, em caso idêntico, a Primeira Turma reafirmou este entendimento no RMS 23.696, Rel. Moreira Alves, DJ 02.05.03, acórdão com o seguinte voto condutor, no que interessa: ‘É de notar-se que, recentemente, em 12.06.2002, o Tribunal Pleno referendou, por maioria de votos (entre os quais se incluiu o meu), cautelar deferida pela eminente Ministra Ellen Gracie na ação rescisória 1.685 que tem por objeto exatamente o decidido por esta Corte no RMS 23.040. Em seu douto voto a eminente relatora aprecia amplamente a matéria para sustentar a concessão da cautelar, observando tratar-se de concurso regionalizado, sendo que, a seguir a fundamentação do acórdão rescindendo, não seria possível realizar-se qualquer concurso para o provimento de tal função nas próximas quatro décadas; e de o novo concurso ter sido realizado depois do término do prazo de validade deste (o edital desse novo concurso é muito posterior ao término desse prazo) cujo termo inicial foi o da homologação da 1ª fase do concurso, pois o curso de formação profissional (segunda etapa) constitui apenas pré-requisito para a nomeação dos candidatos, para cujo acesso aliás os impetrantes não tinham sido classificados, inexistindo assim a preterição alegada. 2. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário’. Assim, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC)” (fls. 18-19, doc. 6, grifos nossos) . Contra essa decisão Weidson Barbosa Lima e outros interpuseram agravo regimental, ao qual a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento em 6.12.2005, nos termos do voto do Relator: AR 2.274 “Os Agravantes não trouxeram argumentos novos capazes de modificar o posicionamento deste Tribunal. A controvérsia versa sobre concurso público para Fiscal do Trabalho realizado em 1994. Os Agravantes foram aprovados na primeira etapa mas não obtiveram classificação para a segunda etapa. Impetraram, então, mandado de segurança, com pedido de liminar, para que fosse prorrogada a validade do concurso e para que fossem convocados para realização da segunda fase do concurso tendo em vista a existência de vagas. A liminar foi indeferida (fl. 99-100) e a segurança foi denegada pela sentença nos seguintes termos (fl. 139-140): ‘Não há dúvidas de que o candidato , uma vez aprovado em todas as fases do concurso, tem direito à nomeação prioritariamente aos demais concursados. Não há dúvidas ainda de que, não seria razoável que a administração convocasse novo concurso para provimento de cargos idênticos àqueles aos quais já existiriam candidatos definitivamente aprovados em concursos anteriores. Ocorre que isso não é o que ocorre no presente mandado de segurança. Por primeiro, os impetrantes não foram aprovados no referido concurso. Verifico, outrossim, que a segunda fase do certame tem caráter eliminatório, não sendo mero curso de preparação, como salientado pelo ilustro patrono dos impetrantes. Constitui, pois, etapa obrigatória do concurso. (…) Portanto, não se encontra consubstanciado o pressuposto do direito à nomeação, visto que não há aprovação no concurso’. O acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região restou assim ementado (fl. 183): ‘ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DO TRABALHO. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME FORMULADO POR CANDIDATOS APROVADOS NA 1ª ETAPA DA SELEÇÃO. CONVOCAÇÃO IMEDIATA PARA A 2ª FASE. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. I – A prorrogação ou não do prazo de validade de um AR 2.274 concurso público é ato discricionário da Administração, não constituindo direito subjetivo dos candidatos. II – Os candidatos aprovados na 1ª fase de um concurso público detêm, apenas, expectativa de direito quanto à convocação para 2ª etapa do certame, por simetria, com a hipótese de candidato aprovado em concurso, em relação à nomeação. III – Os precedentes do colendo STJ, trazidos à colação, pelos autores, não possuem pertinência com o caso em comento, pois, neste não há novo concurso com edital publicado, o que garantiria a prioridade dos aprovados em concurso anterior, se dentro do prazo da validade. IV – Apelação improvida’. A decisão agravada (fls. 264-266) negou seguimento ao recurso extraordinário com base na jurisprudência desta Corte. Ressalte-se o julgamento da AR-MC 1685, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12.03.04, assim ementado: ‘AÇÃO RESCISÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DO TRABALHO. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA AD REFERENDUM DO PLENÁRIO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. CABIMENTO. (…) 4. Ademais, os elementos trazidos aos autos revelam a inocorrência da abertura de novo concurso público durante o prazo de validade daquele prestado pelos requeridos, além da não obrigatoriedade da Administração Pública em convocar para a segunda etapa do certame (curso de formação), os candidatos que, embora aprovados na primeira etapa, não obtiveram classificação dentro do número de vagas previstas no edital. Precedentes: RMS nº 23.788, Maurício Corrêa, MS 21.915, Ilmar Galvão e RMS nº 23.793, Moreira Alves. Cautelar deferida referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.’ No mesmo sentido, o AgRRMS 23.489, 2ª T., Rel. Néri da AR 2.274 Silveira, DJ 14.09.01: ‘EMENTA: Recurso ordinário em mandado de segurança. Agravo regimental. 2. Concurso Público. Delegado de Polícia Federal. Candidato aprovado na Primeira Etapa do concurso, sem obter classificação, suficiente para entrar na Segunda Etapa desse mesmo concurso. 3. Acórdão do STJ que indeferiu mandado de segurança contra atos do Ministro da Administração e Reforma do Estado e do Coordenador da Academia Nacional de Polícia. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se negou provimento. Ausência de direito adquirido de candidatos aprovados na primeira etapa de concurso, mas além do número de vagas existentes para a segunda etapa. Precedentes. 5. Inaplicáveis ao caso os precedentes invocados. Perda de validade do concurso. Não há como ver prorrogada a eficácia da aprovação do recorrente, na primeira fase do concurso, em ordem a pretender ser convocado no concurso novo ou já ingressar na segunda etapa do mesmo. 6. Agravo regimental a que se nega provimento’. No presente caso, não houve prorrogação do prazo de validade do concurso e não houve alegação de convocação para cadastro de reserva, não sendo possível a convocação dos agravantes para a realização da segunda fase do concurso. Assim, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 1-3, doc. 7). Em 15.5.2007 e 30.9.2008, a Segunda Turma do Supremo Tribunal rejeitou os embargos de declaração opostos contra esse acórdão (fls. 1720, doc. 7, e fls. 10-15, doc. 9). Em 19.3.2009, a Seção Judiciária do Supremo Tribunal Federal certificou o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário n. 367.460 (fl. 20, doc. 9) e, em 9.2.2011, os Autores ajuizaram esta ação rescisória contra o acórdão proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 367.460. AR 2.274 3. Alegam os Autores que “o eminente Relator Ministro Gilmar Mendes invocou precedentes para justificar o improvimento do Recurso Extraordinário n. 367.460-9, para aplicar o art. 557 do CPC, o RMS 23793 distribuído em 17 de outubro de 2000, RMS 23788 distribuído em 10 de outubro de 2000, AR 1685 ajuizada pela União em 18 de dezembro de 2001, sendo que atuou como Advogado Geral da União em todos os precedentes invocados especialmente nos que se referem ao mesmo concurso com o mesmo objeto dos ora autores” (fl. 6). Afirmam que “a extrema aplicação com que se dedicou nos processos referentes aos concurso de 1994, para fiscal do trabalho na condição de advogado é a mesma que norteou sua conduta aqui neste processo opondo-se de modo absolutamente obstinado ao direito dos ora requerentes, o que não se coaduna com a sua atual função de juiz” (fl. 6), pelo que a decisão contrariaria “expressa disposição de lei. Nas razões do Recurso Extraordinário n. 367.460-9 os ora demandantes oportunamente alegaram que a incidência do art. 37, IV, da Constituição da República sobre o seu direito subjetivo público de precedência sobre candidatos de concursos subsequentes que se constituíam em concreta ameaça ante a publicação do antigo MARE de Portaria que prenunciava existência de vagas para o cargo de fiscal de trabalho e o manifesto interesse da Administração Pública, afirmado no prazo de validade do concurso dos ora suplicantes, de prover tais cargos” (fl. 7). Salientam que “o Ministro Relator aludiu a AR 1685 como um dos precedentes que integram a jurisprudência dominante dessa Suprema Corte, para negar provimento ao Recurso Extraordinário, quando na realidade a referida AR está pendente de julgamento sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia. Ora, como é possível invocar com precedente para negar provimento a um recurso extraordinário um processo que ainda está em andamento, tendo somente sido prolatada uma decisão interlocutória no sentido de deferimento de tutela antecipada” (fl. 7). Asseveram que “o acórdão que julgou os embargos de declaração no agravo regimental no RE é nulo por ter sido proferido, como se verifica em AR 2.274 simples leitura, de forma tão abstrata que não pode ser capaz de gerar o nascimento de uma norma jurídica concreta, posto que não está devidamente fundamentado pois não analisou o caso concreto. A garantia das motivações das decisões judiciais tem natureza jurídica de direito fundamental nos termos do art. 93, IX, da Constituição da República” (fl. 8). Pedem: “1- A citação da parte ré na pessoa de seu representante legal – Advogado-Geral da União; 2 – Julgar procedente o pedido de rescisão do julgado que negou provimento ao recurso extraordinário, face a violação dos artigos, incisos e alíneas invocados; 3 – No caso do julgado ser rescindido, seja reformado o acórdão recorrido no recurso extraordinário que deve ser acolhido na íntegra; 4 – A condenação da parte ré nas custas e nos honorários advocatícios” (fls. 8-9). 4. Em 1º.8.2011, determinei a citação da União para contestar a presente ação rescisória (doc. 13). Em 20.9.2011, a Coordenadoria de Processamento de Originários do Supremo Tribunal Federal certificou que, “até a presente data, não houve qualquer manifestação em relação ao despacho de 01/08/2011 (DJe de 08/08/2011)” (doc. 16). 5. Em 27.9.2011, declarei saneado esta ação rescisória e dei vista dos autos aos Autores e à Ré para apresentarem as razões finais e, na sequência, ao Procurador-Geral da República (doc. 17). Em 6.10.2011, a União apresentou contestação: “1. Ação Rescisória com fundamento no art. 485, incisos II, V e IX do CPC. 2. Aprovação na primeira etapa de concurso público e AR 2.274 não-aproveitamento na segunda. Inexistência de direito adquirido. 3. Inexistência de violação a literal dispositivo de lei. 4. Ausência de impedimento. 5. Inexistência de erro de fato. 6. Precedentes do STF. Improcedência dos Pedidos” (fl. 1, doc. 18). 6. Em 14.10.2011, Weidson Barbosa Lima e outros apresentaram razões finais, reportando-se aos argumentos da petição inicial (doc. 22). Em 20.10.2011, a União, em alegações finais, ressaltou que “contestou o feito tempestivamente, requerendo a improcedência dos pedidos deduzidos na inicial” (fl. 5, doc. 23). Afirmou que “a menção ao artigo 37, IV, da CF/88, feita pelos autores de maneira superficial e desconexa na inicial, embora possa sugerir o dispositivo tido por violado, não atende ao rigor da especificação da causa de pedir, sendo inaplicável ao caso, o princípio ‘iura novit curia”’ (fl. 7, doc. 23). Sustenta que “a outrora participação como Advogado-Geral da União em processos que trataram de questão semelhante não pode ser considerada causa de impedimento para que o agora Ministro dessa Suprema Corte possa atuar em processo distinto, como na hipótese dos presentes autos. Assim, por não se vislumbrar a ocorrência de nenhuma das causas de impedimento previstas na lei processual, incabível o ajuizamento de ação rescisória com base no art. 485, lI, do CPC” (fl. 8, doc. 23). Ressalta que “a decisão rescidenda está, sim, em consonância com a jurisprudência do STF, conforme se depreende da leitura do acórdão no RMS 23.793, 1ª Turma, ReI. Moreira Alves, DJ 4.12.01, e do RMS 23.788, 2ª Turma, Rel. Maurício Corrêa, DJ 16.11.01” (fl. 9) e que “o erro de fato a que se refere o art. 485, IX, do CPC, não consiste em erro de valoração ou de interpretação sobre a subsistência ou relevância de um fato, mas, na verdade, consubstancia-se em falsa percepção dos sentidos, de tal sorte que o juiz supõe a existência de um fato inexistente ou a inexistência de um fato realmente existente. Nesse conceito, portanto, não se enquadra a alegação dos autores. No caso dos autos, o Ministro AR 2.274 relator, na decisão que negou seguimento ao apelo extremo, nada mais fez do que invocar um precedente, no caso a AR 1685, que integra a jurisprudência da Suprema Corte” (fl. 12, doc. 23). Em 8.3.2012, o Procurador-Geral da República opinou pela improcedência da presente ação rescisória: “AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V DO CPC. DECISÃO DO STF QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 367.460. NOMEAÇÃO AO CARGO DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. CONCURSO REALIZADO EM 1994, MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO RE N. 598.099. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDADES NO EDITAL. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Conforme relatado, Weidson Barbosa Lima e outros ajuizaram a presente ação rescisória contra a União, com base nos arts. 134, inc. II, e 485, incs. II, V e IX, do Código de Processo Civil, e no art. 6º, inc. I, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de desconstituir acórdão proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 367.460. Afirmam terem sido candidatos aprovados na 1ª etapa do concurso público para fiscal do trabalho realizado em 1994, sem terem sido selecionados para a 2ª etapa do certame (programa de formação), pelo que ficaram na expectativa de convocação pelo Ministério do Trabalho, no prazo de validade do concurso, para a 2ª etapa do certame e, na sequência, de nomeação. Da alegada contrariedade ao art. 485, inc. II, do Código de Processo Civil 2. Os Autores sustentam que o Ministro Gilmar Mendes, Relator do Recurso Extraordinário n. 367.460, estaria impedido de participar do julgamento, por ter atuado como Advogado-Geral da União “em todos os precedentes invocados especialmente nos que se referem ao mesmo concurso com o mesmo objeto dos ora Autores”. Ponderam que “a extrema aplicação com que se dedicou nos processos referentes ao concurso de 1994, para fiscal do trabalho na condição de advogado é a mesma que norteou sua conduta aqui neste processo, opondo-se de modo absolutamente obstinado ao direito dos ora requerentes, o que não se coaduna com a sua atual função de juiz” (fl. 6, doc. 0). A União alega que “a outrora participação como Advogado-Geral da AR 2274 União em processos que trataram de questão semelhante não pode ser considerada causa de impedimento para que o agora Ministro dessa Suprema Corte possa atuar em processo distinto, como na hipótese dos presentes autos” (fl. 8, doc. 23). O Procurador-Geral da República ressalta que “a defesa da mesma tese jurídica, na qualidade de Advogado-Geral da União em causa anterior, não acarreta, por si só, o impedimento do Juiz, no caso Ministro do STF, para julgar outra causa semelhante. Caberia aos autores o ônus de comprovar a ocorrência da causa de impedimento neste processo. A jurisprudência do STF assentou que as causas de impedimento e suspeição previstas na regra do Código de Processo Civil (artigo 134 do CPC) são ‘aferíveis perante rol taxativo de fatos objetivos quanto à pessoa do magistrado dentro de cada processo’ e, por esse motivo, ‘não admite a criação de causas de impedimento por via de interpretação’ (AIMP 4/DF, Min. Presidente Cezar Peluso, 14-9-2011)” (fls. 6-7, doc. 27). No caso em exame, os Autores argumentam que o Ministro Gilmar Mendes, Relator do Recurso Extraordinário n. 367.460, estaria impedido por ter atuado, com dedicação, como Advogado-Geral da União em processos nos quais se discutia idêntica matéria tratada no recurso cuja decisão pretendem desconstituir. O impedimento que viabilizaria a ação rescisória, nos termos do art. 485, inc. II, do Código de Processo Civil, pressupõe que o magistrado tenha contrariado o art. 134 do Código de Processo Civil. A circunstância de o Ministro Gilmar Mendes ter atuado como Advogado-Geral da União em processos distintos não causa o seu impedimento no Recurso Extraordinário n. 367.460, a viabilizar a presente ação rescisória. Nesse sentido: “o fato de o ministro Gilmar Mendes ter assinado as informações prestadas pela união na ADI n. 2.418, na qual a constitucionalidade da Medida Provisória, que é objeto do RE n. 545.645, é questionada, não o torna impedido para julgar outros AR 2274 processos, à exceção somente daquela específica ação direta de inconstitucionalidade (ADI n. 4, Rel. ministro SYDNEY SANCHES , DJ 25-06-1993). Isso porque, nos termos do art. 134 do CPC, o impedimento é sempre aferível segundo um rol taxativo de fatos objetivos quanto à pessoa do magistrado dentro de cada processo. Daí porque a mera identidade ou semelhança de teses jurídicas em discussão ou mesmo a defesa, ainda que pública, de teses jurídicas, não são causas de impedimento. Também por isso, o impedimento em um determinado processo não acarreta o impedimento automático para outros processos” (AS 40, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 4.11.2008, grifos nossos). Não se tem nos autos o alegado impedimento do Ministro Gilmar Mendes para atuar no Recurso Extraordinário n. 367.460, o que afasta o cabimento da ação rescisória com fundamento no art. 485, inc. II, do Código de Processo Civil. Da alegada contrariedade a literal disposição de lei (art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil) 3. Os Autores argumentam que o Edital n. 1/1994, que regulamentou o concurso, dispunha que “o provimento dar-se-á em vagas existentes ou que venha a ocorrer no prazo de validade do concurso” e, ainda, que o decidido no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 23.040, Relator o Ministro Néri da Silveira, seria aplicável ao caso dos Requerentes. A União afirma que “o manejo da rescisória por violação a literal disposição legal (lei lato sensu, na qual se incluem as normas constitucionais) pressupõe a existência de decisão do STF sedimentada em sentido contrário à decisão rescindenda. Não é o que se vislumbra no presente caso (…), ao contrário, a decisão rescidenda está, sim, em consonância com a jurisprudência do STF, conforme se depreende da leitura do acórdão no RMS 23.793, 1ª Turma, Rel. Moreira Alves, DJ 4.12.01, e do RMS 23.788, 2ª Turma, Rel. Maurício Corrêa, DJ 16.11.01” (fl. 8-9, doc. 23). AR 2274 No julgamento do Recurso Extraordinário n. 367.460, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que os candidatos aprovados na primeira fase do concurso para fiscal do trabalho, realizado em 1994, não teriam direito líquido e certo de serem convocados para a segunda etapa do certame, pois “não houve prorrogação do prazo de validade do concurso e não houve alegação de convocação para cadastro de reserva, não sendo possível a convocação dos agravantes para a realização da segunda fase do concurso” (fl. 3, doc. 7): “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Concurso Público. Fiscal do Trabalho. Aprovação na 1ª etapa. Não convocação para 2º etapa. Prazo de validade não prorrogado. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 4, doc. 7). Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, assente que candidato aprovado na primeira etapa de concurso público e classificado além do número de vagas existentes para a segunda etapa do certame não titulariza direito líquido e certo a ser nomeado, por ser a prorrogação de concursos público ato discricionário da Administração Pública. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE – PARTICIPAÇÃO EM 2ª ETAPA DE CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não tem êxito o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão singular (art. 317, § 1º, RISTF). 2. Não é possível, em sede de agravo regimental, inovar nas razões do recurso ordinário em mandado de segurança. 3. Ausência de direito líquido e certo de participar em curso que consista na segunda fase do concurso público por candidatos classificados fora das vagas abertas na vigência do certame AR 2274 em que concorreram. 4. Agravo interno não provido” (RMS 23.888AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.10.2011, grifos nossos). “A Lei 8.541/92 autorizou, conforme interesse da administração pública, a convocação de candidatos para 2ª fase do certame. No caso, a aprovação na primeira fase do concurso não gera direito adquirido à participação da segunda etapa” (AI 724.066-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 6.3.2009). “Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso Público para fiscal do trabalho. - Tendo o prazo de validade do concurso expirado, pois a conclusão do certame não pressupõe a realização de sua segunda etapa como se tem orientado esta Corte, não procede a pretensão dos recorrentes de serem convocados a participar da 2ª etapa desse mesmo concurso. - A menção, no Edital do concurso, a cadastro de reserva não justifica concurso com duração e prazo de validade indefinidos. Seu verdadeiro sentido. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RMS 23.696, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 2.5.2003). “MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL - CANDIDATO NÃO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL (EDITAL Nº 01/93) - CONCURSO PÚBLICO CUJO PRAZO DE VALIDADE JÁ SE EXAURIU PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO DIREITO À PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL, A SER REALIZADO NO CONTEXTO DE NOVO CONCURSO PÚBLICO, ABERTO, POSTERIORMENTE, QUANDO JÁ ESGOTADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - PRECEDENTES (STF) - AGRAVO IMPROVIDO” (RMS 23.544-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21.6.2002). AR 2274 “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO NA PRIMEIRA ETAPA E NÃO- APROVEITAMENTO NA SEGUNDA. DIREITO ADQUIRIDO: INEXISTÊNCIA. 1. Candidatos aprovados na primeira etapa de concurso público. Classificação além do número de vagas existentes para o segundo estágio. Hipótese não amparada pelas normas do edital. 2. Mera previsão de vagas para futuros concursos não constitui fato concreto gerador de direito líquido e certo. 3. A prorrogação do concurso é ato discricionário da Administração, a teor do inciso III do artigo 37 da Carta de 1988. Recurso não provido” (RMS 23.788, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 16.11.2001). “CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA SEGUNDA FASE ANTE O SUPERVENIENTE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Pretensão incompatível com os termos do edital do certame, que previa a convocação de candidatos somente nos quinze dias subsequentes ao início do curso de formação, correspondente à segunda fase, sem contemplar a hipótese sob enfoque. Inaplicabilidade, ao caso, do mencionado dispositivo constitucional, tendo em vista que os impetrantes não foram aprovados no concurso público do qual participaram. Mandado de segurança indeferido” (MS 23.784, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Plenário, DJ 6.9.2001). 4. Para o cabimento da ação rescisória com fundamento no art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil, é indispensável que a decisão rescindenda seja manifestamente contrária ao dispositivo legal apontado. Na espécie, o acórdão impugnado harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o que inviabiliza a presente ação. Nesse sentido: “AÇÃO RESCISÓRIA - ACÓRDÃO RESCINDENDO EM HARMONIA COM PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AFASTAMENTO DA OFENSA A TEXTO CONSTITUCIONAL. Estando o acórdão AR 2274 rescindendo em sintonia com reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal, inclusive do Plenário, descabe dar seguimento a ação rescisória ajuizada a partir do disposto no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil” (AR 1.469-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 1º.2.2008). “Ação Rescisória. 2. Cálculo de benefício previdenciário. 3. Não auto-aplicabilidade do art. 202 da Carta Magna de 1988. 4. Ausência das causas de rescisão. 5. Matéria pacificada na jurisprudência desta Corte. 6. Ação que se julga improcedente” (AR 1.395, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJ 3.3.2006). “Ação rescisória: inadmissibilidade. Não cabe a ação rescisória com base em violação a literal disposição de lei (C. Pr. Civil, art. 485, V), quando a decisão rescindenda está fundada em precedente do plenário do Tribunal: precedente (AR-AgR 1.756-1, Marco Aurélio, DJ 10.09.2004). 2. Agravo regimental: necessidade de impugnação dos fundamentos da decisão agravada (RISTF, art. 317, § 1º): precedentes” (AR 1.761-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 6.5.2005). “AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLÊNCIA À LITERALIDADE DE NORMA - DECISÃO RESCINDENDA EM HARMONIA COM PRECEDENTE DO PLENÁRIO. Estando a decisão rescindenda em harmonia com precedente do Plenário, mostra-se manifestamente infundada a arguição de ofensa a texto constitucional. AÇÃO RESCISÓRIA - NEGATIVA DE SEGUIMENTO - ATUAÇÃO DO RELATOR. Consoante dispõe o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno, é atribuição do relator negar seguimento a pedido ‘improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal’” (AR 1.756-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 10.9.2004, grifos nossos). É incabível a presente ação rescisória ajuizada, nos termos do art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil, por ser o acórdão rescindendo fundado na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a AR 2274 matéria. Do alegado erro de fato (art. 485, inc. IX, do Código de Processo Civil) 5. Os Autores salientam que “o Ministro Relator aludiu a AR 1685 como um dos precedentes que integram a jurisprudência dominante dessa Suprema Corte, para negar provimento ao recurso extraordinário, quando na realidade a referida AR está pendente de julgamento sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia. Ora, como é possível invocar como procedente para negar provimento a um recurso extraordinário um processo que ainda está em andamento, tendo somente sido prolatada uma decisão interlocutória no sentido do deferimento de tutela antecipada” (fl. 8, doc. 0). Alegam que a decisão proferida nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário seria nula, por ter sido proferida de forma abstrata e sem a devida fundamentação, como dispõe o art. 93, inc. IX, da Constituição da República. A União sustenta que, “no caso dos autos, o Ministro relator, na decisão que negou seguimento ao apelo extremo, nada mais fez do que invocar um precedente, no caso a AR 1685, que integra a jurisprudência da Suprema Corte. Isso porque, no julgamento da referida ação rescisória, o Plenário dessa Corte - ao referendar a decisão da relatora, a qual, monocraticamente, concedera a antecipação de tutela após detida e minuciosa análise da questão - acabou por refletir o entendimento desse Tribunal sobre a questão posta nos presentes autos. Face ao exposto, revela-se incabível o ajuizamento da presente ação, também com base no art. 485, IX, do CPC” (fl. 14, doc. 23). 6. No Recurso Extraordinário n. 367.460, cujo acórdão pretendem os Autores desconstituir, o Ministro Gilmar Mendes citou o decidido na Ação Rescisória n. 1.685 e no Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 23.489, Relator o Ministro Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 14.9.2011. AR 2274 O erro de fato suscetível de fundamentar a rescisória é aquele relacionado a fato averiguável pelo exame das provas do processo originário. Assim, não constitui erro de fato a simples menção de acórdão proferido em medida cautelar para demonstrar que a decisão agravada estaria em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “O erro de fato consiste em a sentença ou o acórdão ‘admitir um fato inexistente’ ou então ‘considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido’, em razão de atos ou de documentos da causa. Não há erro quando a decisão impugnada apenas contraria as pretensões do autor. 2. Os dispositivos legais foram adequadamente abordados no acórdão rescindendo, o que impõe o óbice do § 2° do art. 485 do CPC. 3. Indispensável que a decisão rescindenda seja manifestamente contrária a norma legal apontada, gerando imperfeição da decisão de mérito que, por esse motivo, não pode subsistir. 4. Permissivos processuais não demonstrados pelo autor, o que impõe a improcedência da presente ação rescisória” (AR 1.470, Redadora para o acórdão a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJ 22.9.2006, grifos nossos). “Ação Rescisória. Art. 485, V e IX, do CPC. Acórdão que indeferiu mandado de segurança contra ato do Presidente da República que exonerou o impetrante de cargo público de Agente de Polícia Federal. 3. Alegação de violação a literal disposição de lei(arts. 128 e 458 do CPC). Erro de fato - não apreciação das provas. 4. Ação improcedente. Acórdão que decidiu a lide dentro dos limites em que foi proposta. Verificado, pelo aresto rescindendo, o cumprimento das formalidades extrínsecas do ato exoneratório, indispensáveis à sua validade. 5. Não há como falar em erro de fato. Incabível, na espécie, reapreciar os eventos e provas conducentes ao afastamento do autor. 6. Ação rescisória improcedente” (AR 1.230, Relator o Ministro Néri da Silveira, Plenário, DJ 22.3.2002, grifos nossos). AR 2274 “PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA COM FUNDAMENTO EM VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI E ERRO DE FATO (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 485, V E IX). 2.A AÇÃO RESCISÓRIA, NA FASE RESCINDENTE, NÃO E JUÍZO DE REEXAME OU RETRATAÇÃO, A SEMELHANÇA DO QUE OCORRE COM OS RECURSOS ORDINÁRIOS. E UM JUÍZO DE VERIFICAÇÃO DA OFENSA CLARA E INEQUIVOCA A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI, QUE CONSTITUI O FUNDAMENTO DA CONCLUSÃO DA DECISÃO. 3. A AÇÃO RESCISÓRIA, COM FUNDAMENTO NO ART- 485, IX DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PRESSUPOE: A)QUE O ERRO DE FATO RESULTE DE ATOS OU DOCUMENTOS DA CAUSA; B)QUE SOBRE ELE NÃO TENHA HAVIDO CONTROVERSIA NEM PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. 4. NÃO INCORRENDO O ACÓRDÃO RESCINDENDO EM QUALQUER DOS MOTIVOS APONTADOS, JULGA-SE IMPROCEDENTE A AÇÃO” (AR 1.135, Relator o Ministro Alfredo Buzaid, DJe 30.9.1983, Plenário). Para o cabimento da ação rescisória com fundamento no art. 485, inc. IX, do Código de Processo Civil, é pressuposto que o erro de fato surja da interpretação dos atos e dos documentos da causa, ou seja, dos elementos constantes dos autos do processo objeto da decisão rescindenda, o que não ocorre na espécie. 7. Ademais, a alegação de nulidade do acórdão proferido nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 367.460 por contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão dos Autores, o acórdão impugnado apresentou suficiente fundamentação. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; AR 2274 não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269). 8. Pelo exposto, julgo improcedente a presente ação rescisória. 15/05/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 2.274 DISTRITO FEDERAL RELATORA REVISOR AUTOR(A/S)(ES) ADV.(A/S) RÉU(É)(S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. CÁRMEN LÚCIA : MIN. DIAS TOFFOLI : WEIDSON BARBOSA LIMA E OUTRO(A/S) : CARLOS EDUARDO ROCHA BARBOSA OUTRO(A/S) : UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO E EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Presidente, Senhores Ministros, começo por cumprimentar, agradecer que não seja tomada como retórica, realmente - a bela apresentação feita pelos Senhores Advogados em defesa de seus clientes. E passo à leitura do voto, Senhor Presidente, Senhores Ministros, da primeira Ação, portanto, a que relatei, que é a de nº 2.274. Como se viu, há um mesmo concurso e há uma conjugação de teses. Porém, como relatei em primeiro lugar, e o primeiro Advogado a se manifestar foi o da primeira Ação, começo, portanto, por ela, chamando a atenção, como o Presidente já o fez, de que aqui nós temos um caso - neste caso da Ação Rescisória nº 2.274 -, no qual os autores da Ação são aqueles que se submeteram à primeira etapa do concurso. E a União comparece, portanto, na condição de ré. E, na de nº 1.685, tem-se rigorosamente o oposto. Começo, portanto, pela Ação Rescisória nº 2.274, a primeira apregoada. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 15/05/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 2.274 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Cuida-se de ação rescisória proposta por Weidson Barbosa Lima e outros, em face da União, com o objetivo de ver rescindida a decisão proferida nos autos do RE nº 367.460, por meio da qual se negou aos autores o direito de continuarem no certame público realizado em 1994 para o cargo de Fiscal do Trabalho. Os requerentes, muito embora aprovados na primeira etapa do concurso, não foram convocados para a fase seguinte (curso de formação), tendo postulado, então, a nomeação para o referido cargo. Alegam os autores, em suma, que: a) o eminente Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso extraordinário, estaria impedido de apreciar a causa, na medida em que atuou como Advogado-Geral da União em feitos semelhantes, representando interesses contrários aos perseguidos pelos então recorrentes; b) teria havido violação de expressa disposição constitucional contida no art. 37, inciso IV, da Carta, em razão de terem sido preteridos pela nomeação de candidatos aprovados em concursos posteriores destinados ao provimento de cargos de Fiscal do Trabalho; c) a decisão rescindenda teria incorrido em erro de fato, haja vista que teria sido utilizado como precedente acórdão proferido na AR nº 1.685, por meio da qual se deferiu tutela antecipada em ação semelhante promovida pela União; d) tal precedente não poderia ter sido invocado, pois ainda pende de julgamento o mérito daquele processo; e) o aresto proferido nos embargos de declaração opostos no feito original seria defeituoso, já que a argumentação construída para sua rejeição teria caráter genérico, fato que agride o dever de motivação das decisões judiciais. AR 2274 Bem analisado o caso, tenho que não merece acolhimento o pedido rescisório. De início, rechaço a preliminar de inépcia da petição inicial por ausência de apontamento do dispositivo tido por violado, pois os autores elegeram o art. 37, inciso IV, da Constituição Federal como sendo o preceito ofendido. A comprovação ou não da violação é matéria a ser abordada no julgamento do mérito, feito a seguir. Salientam os requerentes que a apreciação do RE nº 367.460 foi realizada por magistrado impedido. Sustentam que o Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso, havia representado a União, então recorrida, em processos semelhantes, na condição de Advogado-Geral, defendendo tese contrária aos seus interesses, fato que comprometeria sua imparcialidade. A hipótese de rescisão seria a prevista no art. 485, inciso II, do CPC. Descarto, contudo, a presença de vício objetivo de imparcialidade. O Código estabelece como causa de impedimento: “Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendolhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se AR 2274 verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz”. O impedimento deve ser verificado dentro de dada relação processual, não se estendendo para além dos limites subjetivos da lide, mesmo para casos em que são discutidas temáticas similares. Da mesma forma, não procede o argumento de que houve erro de fato no julgamento. A utilização supostamente equivocada de precedente jurisprudencial não é hipótese albergada pelo art. 485, inciso IX, do CPC, na medida em que não configura falsa percepção da realidade fática subjacente ao caso, a qual deve resultar da análise das provas dos autos. Como se observa no preceito legal: “Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (…) IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido”. Marinoni e Mitidieiro, sobre o tema, assim lecionam: “Não é adequado afirmar que a ação rescisória não é admissível nos casos de equivocada valoração da prova ou das alegações de fato. Ocorrendo valoração inadequada da prova a rescisória é cabível, desde de que não tenha ocorrido valoração de prova que incidiu diretamente sobre o fato admitido ou não admitido” (Código de processo civil comentado artigo por artigo. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Revista do Tribunais, 2011. p. 510). A despeito da não configuração de erro de fato, bem como da AR 2274 pendência de julgamento de mérito da AR nº 1.685/DF (também em pauta nesta sessão), verifica-se que o pronunciamento cautelar realizado nesse processo não foi o único precedente utilizado na fundamentação do julgado rescindendo. A decisão monocrática preferida pelo Ministro Gilmar Mendes, no recurso extraordinário reporta-se aos RMS nº 23.793 e nº 23.788, assim ementados: “Mandado de segurança. Recurso ordinário. Concurso público. - Como decidiu esta Corte, no RMS 23.475, em caso análogo ao presente, de concurso em duas etapas, ‘nesse processo de seleção em duas etapas, o concurso público é o da primeira etapa, sendo a segunda etapa um pré-requisito para a nomeação que depende da aprovação e da classificação no curso de formação profissional’. - Exaurido o prazo de validade do concurso, e não tendo ele sido prorrogado, os incisos III e IV do artigo 37 da Constituição e o princípio consagrado na súmula 15 desta Corte não impedem que a Administração abra posteriormente outros concursos para o preenchimento de vagas dessa natureza, sem ter que convocar os candidatos daquele concurso que não obtiveram classificação nele. Improcedência da aplicação ao caso da denominada ‘teoria do fato consumado’. Precedentes do STF contra essa aplicação. Falta de prova de ter sido o recorrente alcançado por decisão do STJ, em mandado de segurança, que teria, segundo ele, ampliado o número de vagas para a admissão no Curso de Formação Profissional por número de candidatos dentre os quais se enquadraria o recorrente. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RMS nº 23.793/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 14/12/01). “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO NA PRIMEIRA ETAPA E NÃO- APROVEITAMENTO NA SEGUNDA. DIREITO ADQUIRIDO: INEXISTÊNCIA. 1. Candidatos aprovados na primeira etapa de concurso público. AR 2274 Classificação além do número de vagas existentes para o segundo estágio. Hipótese não amparada pelas normas do edital. 2. Mera previsão de vagas para futuros concursos não constitui fato concreto gerador de direito líquido e certo. 3. A prorrogação do concurso é ato discricionário da Administração, a teor do inciso III do artigo 37 da Carta de 1988. Recurso não provido” (RMS nº 23.788/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 16/11/01). Nesse sentido, mesmo que retirado o precedente da AR 1.685-MC, remanesceriam outros que corroborariam a tese ali albergada. De igual modo, não assiste razão aos autores quando alegam violação literal do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, o qual acentua que: “Art. 37. (…) (…) IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Nesse ponto, interessante ressaltar trecho da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau no julgamento do mandado de segurança original - a qual foi reproduzida no voto do eminente Ministro Gilmar Mendes, quando da apreciação do agravo regimental -, no qual se esclarece o fato de os autores não poderem sequer ser considerados aprovados no concurso em questão (Fiscal do Trabalho), em razão do caráter eliminatório da segunda fase do processo de seleção, in verbis: “A liminar foi indeferida (fl. 99-100) e a segurança foi denegada pela sentença nos seguintes termos (fl. 139-140): ‘Não há dúvidas de que o candidato, uma vez aprovado em todas as fases do concurso, tem direito à AR 2274 nomeação prioritariamente aos demais concursandos. Não há dúvidas ainda de que, não seria razoável que a administração convocasse novo concurso para provimento de cargos idênticos àqueles aos quais já existiriam candidatos definitivamente aprovados em concursos anteriores. Ocorre que isso não é o que ocorre no presente mandado de segurança. Por primeiro, os impetrantes não foram aprovados no referido concurso. Verifico, outrossim, que a segunda fase do certame tem caráter eliminatório, não sendo mero curso de preparação, como salientado pelo ilustre patrono dos impetrantes. Constitui, pois, etapa obrigatória do concurso. [...] Portanto, não se encontra consubstanciado o pressuposto do direito à nomeação, visto que não há aprovação no concurso.’” Pelo motivo apontado, se os autores nem sequer foram aprovados no certame, não podem invocar a seu favor a cláusula proibitiva de preterição do direito à nomeação no cargo. Ainda, analisando os editais do concurso, feito em 1994, à luz da jurisprudência mais atual da Corte sobre o direito à nomeação, tem-se que o pleito não prospera. Pelo que se verifica nos autos, a teor do contido na inicial do mandamus, o concurso foi feito de maneira regionalizada, contendo vagas por Estado-membro. Pelo Edital nº 2/94, item 6.5, somente participariam “da SEGUNDA ETAPA (Programa de Formação) os candidatos selecionados na Primeira Etapa (Provas Objetivas) do concurso até o limite de vagas estabelecida neste Edital e em outros Editais que venham a ser publicados, podendo ser divididos em grupos, a critério do Ministério do Trabalho – Mtb”. AR 2274 Realizada a primeira fase do certame, a Administração Federal, por meio do Edital nº 3/95 do Ministério do Trabalho, convocou candidatos correspondentes ao dobro da quantidade de vagas previstas no edital de abertura do concurso. É o teor do Edital nº 3/95, item 3: “Considerando a possibilidade do surgimento de vagas durante o período de validade do Concurso, serão convocados para o Programa de Formação, duas vezes o número de vagas, por Estado”. Ora, os candidatos não obtiveram classificação suficiente para serem convocados para o programa de formação. Na linha defendida na atualidade por esta Corte, o direito de nomeação surge se o candidato for aprovado dentro do número de vagas do edital. Confira-se o acórdão paradigma de repercussão geral: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional AR 2274 às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias AR 2274 extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO AR 2274 EXTRAORDINÁRIO” (RE nº 598.099/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/10/11). Diante disso, não aproveita aos autores referido entendimento, já que não foram aprovados no certame, tampouco classificados dentro do número de vagas previsto no edital de abertura respectivo. Por fim, a expressão “e em outros Editais que venham a ser publicados”, prevista no Edital nº 2/94, deve ser compreendida como novos editais dentro do mesmo concurso. Tanto assim o foi que houve a ampliação da primeira previsão de convocação, limitada ao número de vagas do edital, para o dobro desse número (Edital nº 3/95). A não classificação dos autores dentro deste espectro, portanto, não poderia gerar o direito à nomeação, nem configuraria óbice à realização de novos certames ou à posse dos ali aprovados. Ante o exposto, voto no sentido da improcedência da ação. Condeno os autores nas custas e honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), com a perda do valor do depósito, se unânime a decisão. 15/05/2014 PLENÁRIO AÇÃO RESCISÓRIA 2.274 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Os autores não estavam dentro daquele número, previsto no edital, de classificados para passagem para a segunda fase? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, eles não passaram, exatamente porque não estavam naquele rol. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – E o edital previu expressamente o número? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Previu com a possibilidade de prorrogação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Está bem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A grande questão, que ficou nebulosa, é porque foi um concurso regionalizado. Então, eram vagas para vários Estados. Havia os aditamentos ao edital, que davam a ideia de que poderiam... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – A feitura foi regionalizada. Concorreram a vagas específicas. Acompanho também a relatora. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO RESCISÓRIA 2.274 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA REVISOR : MIN. DIAS TOFFOLI AUTOR(A/S)(ES) : WEIDSON BARBOSA LIMA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO ROCHA BARBOSA E OUTRO(A/S) RÉU(É)(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, julgou improcedente o pedido formulado na ação rescisória. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), em viagem oficial a Lima, no Peru; o Ministro Celso de Mello; o Ministro Gilmar Mendes, para participar do Congresso em honra de Peter Häberle por ocasião do seu 80º aniversário, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal, e do XVI Congresso da Conferência da Cortes Constitucionais Europeias, em Viena, na Áustria, e o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Falou pelos autores o Dr. Carlos Eduardo Rocha Barbosa. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurélio (art. 37, I, do RISTF). Plenário, 15.05.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio (art. 37, I, do RISTF). Presentes à sessão os Senhores Ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR QUE O PACIENTE NÃO TERIA SIDO CITADO VALIDAMENTE, MAS APENAS REQUISITADO NO MESMO DIA DESIGNADO PARA O SEU INTERROGATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. SUPOSTA NULIDADE SUPERADA COM O COMPARECIMENTO DO RÉU AO INTERROGATÓRIO E INEXISTÊNCIA DE LEI QUE PREVEJA A EXIGÊNCIA DE INTERREGNO ENTRE ESTE ATO E SUA REQUISÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Tendo havido a citação do Paciente do conteúdo da acusação, como assentado nas informações prestadas e no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não há falar em inexistência de citação ou citação inválida. 2. Precedente específico deste Supremo Tribunal Federal - em caso análogo ao que está sendo processado - no sentido de que “[a] alegação de nulidade da citação, por não ter sido expedido mandado judicial juntamente com o pedido de requisição do réu preso, está superada pelo comparecimento em juízo, onde foi constatada a desnecessidade de adiamento do interrogatório” e de que “[a] designação do interrogatório para a mesma data em que expedida a requisição não afeta o direito de defesa do acusado (...) porque não existe na lei processual exigência de interregno (HC n. 69.350)” (HC 71.839, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 25.11.1994). 3. Ausência de demonstração de prejuízo. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de “prova impossível”, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à HC 98434 parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em denegar o habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas Corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de LEANDRO LUIZ PEREIRA, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, em 6.2.2009, denegou a ordem nos autos do Habeas Corpus 119.512, de Relatora a Ministra Jane Silva: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. MERA REQUISIÇÃO DO RÉU PARA INTERROGATÓRIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DANDO CONTA DE QUE HOUVE A REGULAR CITAÇÃO. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO MESMO DIA DA CITAÇÃO. IMPROPRIEDADE. INEXISTÊNCIA, TODAVIA, DE PREJUÍZOS. ACUSADO QUE, AO SER INTERROGADO, EXERCEU COM PROFUNDIDADE A AUTODEFESA, INDICANDO, INCLUSIVE, PROVAS A PRODUZIR. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR PARA ASSISTI-LO NO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA, OUTROSSIM, DE CONSTITUIÇÃO DE DEFENSOR PRÓPRIO DURANTE TODO O DECORRER DO PROCESSO. DEFESA PATROCINADA INTEGRALMENTE PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE NÃODECLARADA. ORDEM DENEGADA. HC 98434 1. Havendo nos autos certidão cartorária dando conta de que o acusado foi devidamente citado para a integração da ação penal em seu pólo passivo, mostra-se vazia a alegação de que teria havido mera requisição de réu preso para interrogatório. 2. Apesar de ser imprópria a designação de interrogatório (primeiro ato instrutório antes das recentes reformas realizadas no Código de Processo Penal) no mesmo dia da citação, a ausência de prejuízos inviabiliza a declaração da nulidade do feito, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 3. Havendo o acusado exercido a autodefesa com profundidade, porquanto, ao ser interrogado, rebateu com veemência as acusações e, inclusive, indicou provas a produzir, não há que se falar em prejuízos pelo fato de não lhe ter sido dado tempo suficiente para a elaboração de sua defesa. 4. Da mesma forma, a ausência de constituição de defensor particular durante todo o curso processual da ação penal afasta a alegação de que o prejuízo decorreria do fato de o réu ter sido impossibilitado de se ver assistido por advogado constituído durante o interrogatório. 5. Por outro lado, deve ser notado que a Defensoria Pública patrocinou sua defesa com percuciência durante todo o processo, como sói acontecer, porém, somente aventou a nulidade em comento após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, no momento em que o feito já se encontrava em vias de ser julgado pelo Tribunal do Júri. 6. Ordem denegada” (fl. 133). 2. A Impetrante reitera, no presente habeas corpus, as questões suscitadas no Superior Tribunal de Justiça, notadamente a alegação de nulidade por suposta ausência de citação válida, uma vez que “a requisição do acusado não contém, em sua essência, o requisito essencial da citação, a saber, comunicação formal e expressa da imputação criminal articulada na denúncia” (fl. 11). A Impetrante afirma que o “paciente foi requisitado para comparecer em juízo e, no mesmo dia e momento, foi realizada audiência com o interrogatório do HC 98434 mesmo, nomeando-se advogado, naquele momento da audiência, ‘ad hoc’” (fl. 4). Ressalta, ainda, que o Paciente teria sido “impedi[do] literalmente e substancialmente de exercer as garantias constitucionais, vez que este não teve conhecimento prévio e pormenorizado da acusação formulada em juízo e sequer teve oportunidade de constituir advogado de sua confiança ou mesmo patrocínio por Defensor Público” (fl. 4). Este o teor dos pedidos: “Ante o exposto, vem requerer o conhecimento do presente remédio heróico, concedendo-se a medida liminar pleiteada, a fim de que seja suspenso (sic) os efeitos do decreto prisional que mantém o paciente encarcerado, expedindo-se alvará de soltura, até decisão final de mérito, consistente na declaração de nulidade do ato citatório e na ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, comunicando-se o Juízo de primeira instância, acerca do teor da liminar proferida. Requer também, no mérito, a concessão da ordem, pelos fundamentos expostos, a fim de corrigir o constrangimento ilegal perpetrado em desfavor do postulante” (fls. 14-15). 3. Em 30 de abril de 2009, indeferi o requerimento de medida liminar, requisitei informações ao Juízo da Comarca de Conselheiro Lafaiete/MG e, prestadas as informações, determinei a vista dos autos ao Procurador-Geral da República (fls. 144-149). 4. As informações foram prestadas (fls. 156-158 e 172-174) e a Procuradoria-Geral da República, em 15.6.2009, opinou pela denegação da ordem (fls. 162-166). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. O Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Conselheiro Lafaiete/MG, ao prestar informações, asseverou que: “O paciente foi denunciado em 19 de junho de 2007 pela prática de crime de homicídio triplamente qualificado. A denúncia foi recebida em 21 de Junho, ocasião em que foi determinada a citação e requisição do paciente para audiência de interrogatório. Na busca de dar ao feito solução rápida, designei de pronto o interrogatório do réu, bem como o do corréu, para a mesma data, sendo o paciente devidamente citado da acusação que lhe pesava (f. 142). Nomeei, na ocasião, a Defensoria Pública para atuar na defesa do paciente, vez que não tinha, até aquele momento, defensor constituído. Devidamente interrogado, a defesa prévia do paciente foi apresentada (f. 157). O feito foi instruído em 10 de julho de 2007, ocasião em que foram ouvidas as testemunhas de denúncia e de defesa (f. 187/218). Em 16 de Julho de 2007, o Ministério Público reiterou o pedido inicial em alegações finais (f. 220/226). A defesa do paciente (f. 228/235) apresentou suas razões em 26 de Julho. (...) O paciente alega constrangimento ilegal ao argumento de que i) o ato de citação foi inválido e informal e ii) houve cerceamento de defesa por não ter tido tempo hábil para constituir defensor. Patente que não pode prosperar a primeira alegação, vez que, como dito, o paciente foi devidamente citado (fls. 142) dos termos da acusação ministerial, o que demonstra a inequívoca inexistência de qualquer prejuízo e, via de consequência, de qualquer nulidade. HC 98434 Ademais, também a aventada tese de cerceamento de defesa é descabida, já que o paciente foi, em ocasião de seu interrogatório, assistido pela Defensoria Pública, situação que se perdura, uma vez que em nenhum ato processual, inclusive em grau de recurso, houve atuação de defensor constituído pelo paciente, o que reforça a idéia de que nenhum prejuízo foi causado a sua defesa” (fls. 156-158). 3. Confirmando esses fatos e ressaltando que o Paciente foi citado do teor do que alegado pela acusação, tem-se do voto condutor do acórdão do Superior Tribunal de Justiça objeto desta impetração que: “No dia 21 daquele mês o Magistrado singular recebeu a inicial acusatória, designando-se o interrogatório para a mesma data (f. 179). À f. 181 encontra-se a certidão do escrivão certificando que citou o acusado do inteiro teor da acusação, contando-se, inclusive, com sua assinatura. Portanto, deve ser refutada a tese segundo a qual o ora paciente teria sido tão-somente requisitado para seu interrogatório, posto que consta nos autos certidão dando conta de que ele foi efetivamente citado, com ciência do inteiro teor da acusação” (fl. 129). 4. Dessa forma, não há falar em inexistência de citação do Paciente ou citação inválida. 5. Quanto à alegação de que o Paciente foi “impedi[do] literalmente e substancialmente de exercer as garantias constitucionais, vez que este não teve conhecimento prévio e pormenorizado da acusação formulada em juízo e sequer teve oportunidade de constituir advogado de sua confiança ou mesmo patrocínio por Defensor Público” (fl. 4), há precedente específico deste Supremo Tribunal Federal - em caso análogo ao que está sendo processado - no sentido de que “[a] alegação de nulidade da citação, por não ter sido expedido mandado judicial juntamente com o pedido de requisição do réu preso, está superada pelo comparecimento em juízo, onde foi constatada a desnecessidade de adiamento do interrogatório” e de que “[a] designação do interrogatório para a mesma data em que expedida a requisição não afeta o direito de defesa do acusado HC 98434 (...) porque não existe na lei processual exigência de interregno (HC n. 69.350)” (HC 71.839, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 25.11.1994). 6. Ademais, como ressaltado no julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e realçado pela Procuradoria-Geral da República em seu parecer, a suposta nulidade não foi arguida em momento oportuno e não houve demonstração de prejuízo para a defesa do Paciente: “No mesmo dia em que o ora paciente foi citado seu interrogatório foi realizado (f. 185/187), oportunidade em que lhe foi nomeado defensor ad hoc. Em suas declarações, o acusado disse que seu pai teria se incumbido de constituir um advogado para promover sua defesa. Porém, diante da certidão de que os acusados não teriam apresentado a defesa prévia (f. 192) e sob o fundamento de que nenhum deles teria constituído advogado, o Juiz de 1ª Instância nomeou a Defensoria Pública para patrociná-los (f. 193). Na defesa prévia ofertada em favor do ora paciente, não foi suscitada qualquer nulidade, mas apenas foram arroladas testemunhas (f. 195). Ouvidas as testemunhas, as partes apresentaram suas alegações, havendo a defesa, novamente, se mantido silente quanto à mácula em questão (f. 270/277). Em 08 de agosto de 2007 sobreveio a decisão de pronúncia (f. 299/302). Inconformada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito (f. 330/342), porém, novamente deixou de arguir a nulidade ora debatida. O Tribunal a quo, na sessão de julgamento realizada em 25 de junho de 2008, negou o provimento pretendido (f. 394⁄405). Apenas em 09 de outubro de 2008 a defesa impugnou a nulidade sob enfoque perante a Corte de origem (f. 457⁄476). Percebe-se, portanto, que a defesa deixou para fazê-lo por demais tardiamente, apenas quando o feito já se encontra no aguardo de julgamento perante o Tribunal do Júri. Ademais, ainda que a designação de interrogatório para o HC 98434 mesmo dia em que a citação do acusado foi determinada não seja recomendável, não vislumbro, in casu, qualquer prejuízo apto a ensejar a declaração da nulidade do processo. Segundo a defesa, o prejuízo teria decorrido do fato de que, em razão da exiguidade do prazo para a realização do interrogatório do acusado, ele não teria tido tempo suficiente para tomar conhecimento da acusação que pesava contra ele, além de também ter ficado impossibilitado de constituir defensor de sua preferência. Quanto à primeira tese, entendo que não assiste razão ao impetrante, tendo em vista que o ora paciente, ao ser interrogado (f. 185⁄187), não só respondeu com profundidade as perguntas que lhe foram feitas como, também, negou veementemente o inteiro teor das acusações. A nomeação de defensor ad hoc não impediu que ele exercesse a autodefesa com a profundidade que se esperava, pois ele chegou, inclusive, a mencionar ter conhecimento de testemunhas que poderiam corroborar sua tese. Logo, com a devida vênia da defesa, entendo que esse fator não causou qualquer tipo de prejuízo ao acusado. Da mesma forma, não vislumbro a existência de prejuízo no que concerne ao fato de que o ora paciente ficou impossibilitado de constituir defensor de sua preferência para patrocinar sua causa. De fato, é certo que essa tese poderia demonstrar a existência do aventado prejuízo, porém, apenas caso a inequívoca intenção de constituir advogado próprio fosse devidamente comprovada. Ao final de seu interrogatório (f. 187), o paciente chegou a dizer que seu pai teria se incumbido de contratar defensor particular, porém, em momento algum isso foi realizado. Tanto é que, com exceção de seu interrogatório, sua defesa foi inteiramente patrocinada pela Defensoria Pública, a qual somente arguiu a nulidade em questão após o processo ser preparado para julgamento perante o Tribunal do Júri. Por tudo isso, entendo inadmissível a declaração da nulidade requestada, pois, nos termos do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’. HC 98434 (...) Portanto, inviável o acolhimento da nulidade argüida pelo impetrante” (fls. 129-131). 7. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de “prova impossível” - HC 84.835, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.8.2005; e HC 85.443, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.5.2005 -, o princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta (Código de Processo Penal, arts. 563 e 566; HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002 e HC 74.671, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) quanto a de nulidade relativa (HC 88.755, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.12.2006; HC 74.356, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997 e HC 73.099, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.5.1996), pois “não se declara nulidade processual por mera presunção” (HC 88.755, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.12.2006). 8. Por fim, ressalte-se que é no mínimo curioso que a Defensoria Pública da União, ora Impetrante, alegue que o Paciente teria sido surpreendido com sua requisição e interrogatório no mesmo dia, não lhe sendo permitido constituir advogado ou contar com a assistência de defensor público, quando há nos autos petição subscrita por Defensor Público de Minas Gerais (fls. 59-60), protocolada no dia 14.6.2007, antes, portanto, do recebimento da denúncia e da realização do mencionado interrogatório, que ocorreram no dia 21.6.2007, na qual se pedia a instauração de incidente de insanidade mental do Paciente. 9. Pelo exposto, voto no sentido de denegar a presente ordem de habeas corpus. É o meu voto. 20/05/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 98.434 MINAS GERAIS VOTO–VISTA Ementa: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1. Não acarreta a automática anulação do processo a designação do interrogatório para o mesmo dia do ato de citação. Ato praticado em momento anterior à Lei nº 11.719/2008. Precedentes. 2. Ausência de um concreto prejuízo à defesa. 3. Habeas Corpus extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via processual. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: 1. Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria da Ministra Jane Silva, que denegou o HC 119.512/MG, nos termos da seguinte ementa: “[...] 1. Havendo nos autos certidão cartorária dando conta de que o acusado foi devidamente citado para a integração da ação penal em seu pólo passivo, mostra-se vazia a alegação de que teria havido mera requisição de réu preso para interrogatório. 2. Apesar de ser imprópria a designação de interrogatório (primeiro ato instrutório antes das recentes reformas realizadas no Código de Processo Penal) no mesmo dia da citação, a ausência de prejuízos inviabiliza a declaração HC 98434 da nulidade do feito, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 3. Havendo o acusado exercido a autodefesa com profundidade, porquanto, ao ser interrogado, rebateu com veemência as acusações e, inclusive, indicou provas a produzir, não há que se falar em prejuízos pelo fato de não lhe ter sido dado tempo suficiente para a elaboração de sua defesa. 4. Da mesma forma, a ausência de constituição de defensor particular durante todo o curso processual da ação penal afasta a alegação de que o prejuízo decorreria do fato de o réu ter sido impossibilitado de se ver assistido por advogado constituído durante o interrogatório. 5. Por outro lado, deve ser notado que a Defensoria Pública patrocinou sua defesa com percuciência durante todo o processo, como sói acontecer, porém, somente aventou a nulidade em comento após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, no momento em que o feito já se encontrava em vias de ser julgado pelo Tribunal do Júri. 6. Ordem denegada.” 2. O paciente foi denunciado por homicídio triplamente qualificado (art. 121, § 2º, I, III e IV, c/c o art. 29, todos do Código Penal), sob a acusação de que teria sido contratado pela quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para atear fogo na vítima (motorista de táxi). 3. O Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Conselheiro Lafaiete/MG recebeu a inicial acusatória no dia 21.06.2007 e designou, para essa mesma data, o interrogatório, a citação e a requisição do acusado do estabelecimento prisional em que se encontrava. 4. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e o Superior Tribunal de Justiça não enxergaram nenhuma nulidade na realização do interrogatório do acusado na mesma data de sua citação. 5. Nesta impetração, a Defensoria Pública da União reitera a 2 HC 98434 alegação de que configuram vício insanável a requisição, a citação e o interrogatório do acusado no mesmo dia, uma vez que “não se possibilitou ao paciente o direito fundamental de constituir defensor, seja ele dativo ou público”. 6. Iniciado o julgamento deste processo, a eminente relatora, Ministra Cármen Lúcia, votou pela denegação da ordem, no que foi acompanhada pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Não vislumbraram, Suas Excelências, a ocorrência de prejuízo ou mesmo de um evidente cerceamento do direito de defesa do acusado. 7. O eminente Ministro Marco Aurélio votou pela concessão da ordem, em síntese, sob o fundamento de que não é possível “requisitarse alguém que está sob a custódia do Estado, proceder-se à citação dessa pessoa e, no mesmo instante […] com queima de etapas, se interrogar essa pessoa sem a entrevista com o advogado prevista no § 2º do artigo 185 do Código de Processo Penal”. 8. O eminente Ministro Ayres Britto, à época Presidente desta Turma, pediu vista dos autos para melhor análise. 9. 11.09.2013. Os autos foram encaminhados ao meu Gabinete, em 10. As últimas informações prestadas pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG dão conta de que sobreveio a condenação do paciente a uma pena de 17 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. 11. Feito esse relato da causa, antecipo que vou acompanhar o voto da eminente relatora pela denegação da ordem. 12. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus HC 98434 substitutivo de recurso ordinário. Nessas condições, tendo em vista a atual jurisprudência desta Turma, o processo deveria ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via processual (HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio). Contudo, considerando que esta ação foi ajuizada antes da alteração jurisprudencial, analiso o mérito da impetração, tal como fez a relatora. 13. O pedido deve ser indeferido. 14. De início, observo que os atos processuais impugnados neste processo ocorreram em período anterior à entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal. E o fato é que o Supremo Tribunal Federal, no período anterior à Lei nº 11.719/2008, consolidou o entendimento de que a realização do interrogatório do acusado no mesmo dia da citação não acarreta a automática anulação do processo-crime por cerceamento de defesa. Vejam-se, nessa linha, os seguintes precedentes: “[...] 1. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (pas de nulitté sans grief). Precedentes. 2. A sentença condenatória revela que o paciente apresentou defesa prévia, solicitou diligências complementares e apresentou alegações finais. Esses fatos demonstram que foi assistido, não só no interrogatório, mas durante toda a ação penal, quando teve a oportunidade de utilizar-se de todos os meios de defesa previstos em nossa legislação processual penal, em atendimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem denegada.” (HC 104.648, Rel. Min. Teori Zavascki) HC 98434 “[...]A lei processual não prevê qualquer exigência de interregno entre a citação do réu e a realização do interrogatório. Precedente: HC 69.350/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 26/3/93. 4. A citação ocorreu no mesmo dia em que o interrogatório foi realizado. Ao ser citado, teve o recorrente acesso ao inteiro teor da denúncia. 5. O fato de ter sido o recorrente interrogado no mesmo dia em que cientificado do teor da acusação não acarreta a nulidade do processo, a menos que se demonstre ter havido efetivo prejuízo para a defesa, que, no caso, se fez presente ao ato. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief, insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal. [...] 10. Recurso não provido.” (RHC 114.739, Rel. Min. Dias Toffoli) “A lei processual não prevê qualquer exigência de interregno entre a citação do réu e a realização do interrogatório. Precedente: HC 69350/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 26/3/1993. 3. In casu, o paciente estava preso em razão de outro processo e a citação ocorreu no mesmo dia em que o interrogatório foi realizado. Ao ser citado, teve acesso ao inteiro teor da denúncia, aceitando a contrafé e firmando sua assinatura. 4. A alegada nulidade sequer foi arguida no curso do processo, não havendo como reconhecê-la, em sede de habeas corpus, se não demonstrado o prejuízo para defesa. 5. Parecer pela denegação da ordem. 6. Ordem Denegada.” (HC 100.319, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux). ’HABEAS CORPUS’" - RÉU CITADO POR MANDADO E, NO MESMO DIA, REQUISITADO PARA O INTERROGATÓRIO JUDICIAL - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE - ACUSADO MENOR - NOMEAÇÃO DE CURADOR QUE RECAIU EM OFICIAL DE JUSTIÇA VALIDADE DESSA DESIGNAÇÃO - PEDIDO INDEFERIDO. - O réu preso, que foi citado pessoalmente por mandado, pode ser requisitado para interrogatório judicial no mesmo dia HC 98434 em que promovida a ‘in jus vocatio’. - O ordenamento jurídico brasileiro não exige que a nomeação de curador para o acusado menor recaia, necessariamente, em advogado. Pessoa leiga, desde que capaz e idônea, pode exercer a relevante função jurídico-processual de curador. O Oficial de Justiça dispõe de qualidade para validamente desempenhar esse múnus público.” (HC 69.350, Rel. Min. Celso de Mello) 15. No caso de que se trata, o principal argumento defensivo está na consideração de que a citação e o interrogatório realizados no mesmo dia impossibilitaram o acusado de “constituir advogado de sua confiança ou mesmo patrocínio por Defensor Público” (fls. 4). 16. Nada obstante, bem demonstrou a eminente Relatora que o paciente, antes mesmo de citado e interrogado, já vinha sendo defendido pela Defensoria Pública de Minas Gerais, que chegou a formular pedido de instauração de incidente de insanidade mental, uma semana antes da realização do ato citatório (certidão de fls. 60). 17. Nesse contexto, não vejo como acatar a tese de nulidade absoluta do processo, por não enxergar, nos autos, a demonstração de um efetivo prejuízo suportado pelo acusado, conforme evidenciam as razões lançadas no acórdão recorrido: “[...] No mesmo dia em que o ora paciente foi citado seu interrogatório foi realizado (f. 185/187), oportunidade em que lhe foi nomeado defensor ad hoc. Em suas declarações, o acusado disse que seu pai teria se incumbido de constituir um advogado para promover sua defesa. Porém, diante da certidão de que os acusados não teriam apresentado a defesa prévia (f. 192) e sob o fundamento de que nenhum deles teria constituído advogado, o Juiz de 1ª Instância nomeou a Defensoria Pública para patrociná-los (f. HC 98434 193). Na defesa prévia ofertada em favor do ora paciente, não foi suscitada qualquer nulidade, mas apenas foram arroladas testemunhas (f. 195). Ouvidas as testemunhas, as partes apresentaram suas alegações, havendo a defesa, novamente, se mantido silente quanto à mácula em questão (f. 270/277). Em 08 de agosto de 2007 sobreveio a decisão de pronúncia (f. 299/302). Inconformada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito (f. 330/342), porém, novamente deixou de arguir a nulidade ora debatida. O Tribunal a quo, na sessão de julgamento realizada em 25 de junho de 2008, negou o provimento pretendido (f. 394/405). Apenas em 09 de outubro de 2008 a defesa impugnou a nulidade sob enfoque perante a Corte de origem (f. 457/476). Percebe-se, portanto, que a defesa deixou para fazê-lo por demais tardiamente, apenas quando o feito já se encontra no aguardo de julgamento perante o Tribunal do Júri. Ademais, ainda que a designação de interrogatório para o mesmo dia em que a citação do acusado foi determinada não seja recomendável, não vislumbro, in casu, qualquer prejuízo apto a ensejar a declaração da nulidade do processo. Segundo a defesa, o prejuízo teria decorrido do fato de que, em razão da exiguidade do prazo para a realização do interrogatório do acusado, ele não teria tido tempo suficiente para tomar conhecimento da acusação que pesava contra ele, além de também ter ficado impossibilitado de constituir defensor de sua preferência. Quanto à primeira tese, entendo que não assiste razão ao impetrante, tendo em vista que o ora paciente, ao ser interrogado (f. 185/187), não só respondeu com profundidade as perguntas que lhe foram feitas como, também, negou veementemente o inteiro teor das acusações. A nomeação de defensor ad hoc não impediu que ele exercesse a autodefesa com a profundidade que se esperava, HC 98434 pois ele chegou, inclusive, a mencionar ter conhecimento de testemunhas que poderiam corroborar sua tese. Logo, com a devida vênia da defesa, entendo que esse fator não causou qualquer tipo de prejuízo ao acusado. Da mesma forma, não vislumbro a existência de prejuízo no que concerne ao fato de que o ora paciente ficou impossibilitado de constituir defensor de sua preferência para patrocinar sua causa. De fato, é certo que essa tese poderia demonstrar a existência do aventado prejuízo, porém, apenas caso a inequívoca intenção de constituir advogado próprio fosse devidamente comprovada. Ao final de seu interrogatório (f. 187), o paciente chegou a dizer que seu pai teria se incumbido de contratar defensor particular, porém, em momento algum isso foi realizado. Tanto é que, com exceção de seu interrogatório, sua defesa foi inteiramente patrocinada pela Defensoria Pública, a qual somente arguiu a nulidade em questão após o processo ser preparado para julgamento perante o Tribunal do Júri. Por tudo isso, entendo inadmissível a declaração da nulidade requestada, pois, nos termos do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa […] ”. 18. Diante do exposto, denego a ordem, acompanhando o voto da eminente Relatora. 19. É como voto.