text: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. GRATIFICAÇÃO DE LOCOMOÇÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DISCUSSÃO RESTRITA À NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279 e 282/STF. PRECEDENTES. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do agravo para negar-lhe provimento, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: ‘AGRAVO LEGAL NA APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES RETIDOS PELA RIOPREVIDÊNCIA. PERÍODO DE 2000 ATÉ DEZEMBRO DE 2010. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE LOCOMOÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO PARA RESTITUIR OS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, RECONHECENDO A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CARÁTER PRO LABORE FACIENDO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STJ E NESTE E. TJ/RJ. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA AFASTAR A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. FUNDAMENTOS INABALADOS. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO’. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 40, §3º, 149, §1º, todos da Carta. A pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que para dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber, a Lei Estadual 4.620/05 e nº 3.309 eu Código Tributário Nacional, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. Confira-se: ‘DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE LOCOMOÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.9.2014. 1. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 2. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 3. Agravo regimental conhecido e não provido’ (ARE nº 874633 AgR / RJ, Rel. Min. Rosa Weber) ‘ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÃO DE LOCOMOÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO’ (ARE nº 871378 AgR / RJ, Rel. Min. Teori Zavascki) ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. NATUREZA JURÍDICA DA GRATIFICAÇÃO DE LOCOMOÇÃO. ANÁLISE DE NORMAS LOCAIS. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’. (ARE nº 743981 ED / RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia) Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, a , do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo para negar-lhe provimento” 2. A parte agravante sustenta a desnecessidade de saber a natureza da gratificação, porquanto estaria definido pelas instâncias ordinárias estaduais que a gratificação não incorpora para fins de aposentadoria. Insiste que o debate é relativo à incidência de contribuição previdenciária sobre gratificação não incorporável. Sustentar que o tema é de natureza constitucional e que a matéria se encontra sob a sistemática da repercussão geral no RE 593.068. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo regimental não merece provimento tendo em vista que, tal como constatou a decisão agravada, a matéria relativa à natureza jurídica da verba demanda o exame da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Cumpre registrar que a discussão posta nos autos restringe-se à natureza jurídica da verba, não abordando a relação de retributividade e equivalência com o benefício previdenciário que será usufruído pelo contribuinte. Assim, não deve ser aplicada ao presente caso a repercussão geral reconhecida nos autos do RE 593.068-RG. Neste último processo será dirimido se o princípio da solidariedade é fundamento suficiente para legitimar a incidência sobre parcela da base que não compõe os proventos a receber. Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão assentado pelo Plenário Virtual: “CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO” (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida”. 3. No caso dos autos, a discussão é diversa. O Tribunal de origem consignou o seguinte: “[...] A gratificação de locomoção sempre teve o caráter indenizatório, o que impede a incidência de contribuição previdenciária sobre tal parcela.” 4. Note-se que o acórdão recorrido decidiu a questão posta nos autos fundamentando-se apenas na natureza jurídica das verbas pagas ao empregado. 5. Nessas circunstâncias, não há como considerar superado o óbice do prequestionamento e nem mesmo considerar o tema de índole constitucional, uma vez que não houve discussão acerca da aplicação da norma à luz da Constituição Federal e, por conseguinte, não restou evidenciada qualquer declaração de incompatibilidade com seus preceitos. Segue precedente da Primeira Turma corroborando o referido entendimento: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 863.262-AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso) 6. Dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem quanto à natureza da verba demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional, providência vedada nesta fase processual. 7. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 766.927 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - RIOPREVIDÊNCIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : MARCELO RODRIGUES DE PAULA ADV.(A/S) : CRISTIANO MESCOLIN DO CARMO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 2.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Prequestionamento. Ausência. Artigo 93, inciso IX, da CF. Violação. Não ocorrência. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Comissão de corretagem. Repercussão geral. Inexistência. Precedentes. 1. Inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral dos temas trazidos nestes autos. Vide: (i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, Tema 660 e (ii) RE nº 823.319/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 21/10/14, Tema 769. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Umberto Piassa interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que conheci de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Turma Julgadora da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. I- É de se negar provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão monocrática, quando o agravante, além de não apresentar fato novo suscetível de justificar a reconsideração do julgado, também não comprova que os fundamentos utilizados na decisão são contrários à jurisprudência predominante nesta Corte Estadual e nos Tribunais Superiores. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO’ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 5º, caput e incisos XXII, LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. No que se refere ao artigo 5º, caput e incisos XXII, LIV e LV, da Constituição Federal, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Não procede a alegada violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. Anote-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ressalte-se, por fim, que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do RE nº 823.319/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, concluiu pela ausência da repercussão geral da matéria versada nesse feito em virtude de sua natureza infraconstitucional. O acórdão desse julgado ficou assim ementado: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABUSIVIDADE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ÓBICE DA SÚMULA 454 DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.’ Essa decisão, nos termos do artigo 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 11.418/06, ‘valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente’. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Insiste o agravante na alegação de que teria havido ofensa direta aos arts. 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Aduz que a matéria suscitada no recurso extraordinário estaria devidamente prequestionada e que para a solução da lide não seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório da causa, desse modo, não incidiriam os óbices das Súmula nºs 282, 356 e 279/STF no caso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Anote-se, inicialmente, que o art. 5º, incisos XXII, LIV e LV, da Constituição Federal, indicados como violados no recurso extraordinário, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que as referidas normas também não foram objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido, a seguinte fundamentação: “Consoante noticiado alhures, a decisão monocrática de fls. 181/193 negou seguimento ao recurso de agravo de instrumento a fim de manter a decisão singular que deu prosseguimento aos atos executórios. A princípio, cumpre salientar que o julgamento do recurso mediante decisão monocrática do Relator possui respaldo legal no artigo 557 do Código de Processo Civil, sendo que tal possibilidade encontra-se expressamente prevista no caput do já mencionado dispositivo, sobretudo levando-se em conta que a matéria discutida está sedimentada no âmbito deste Tribunal de Justiça. (…) De feito, observe-se que o recorrente insurge-se contra a decisão que deu prosseguimento aos atos executivos e, sobre este tema, restou consignado que: ‘Com efeito, em fase de cumprimento de sentença, o agravante ajuizou embargos à execução perante a Comarca de Ipameri-GO, os quais foram recebidos pelo magistrado como sendo impugnação ao cumprimento de sentença ante a aplicação do princípio da fungibilidade, mormente por ser ela tempestiva, já que interposta dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias, a qual foi rejeitada. Ora, entende-se que o mero oferecimento da impugnação não tem o condão de gerar efeito suspensivo à execução. Na verdade, o próprio teor da lei (art. 475-M) dispõe que, em regra, a impugnação será recebida sem efeito suspensivo, salvo se estiverem presentes os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora e, contra a decisão interlocutória que resolve a impugnação, poderá ser atacável por meio de agravo de instrumento. No caso em exame, o magistrado de 1º grau rejeitou a impugnação, dando prosseguimento aos atos executivos, o que reputo correta a sua decisão, haja vista que, em nenhum dos meios de defesa do devedor, haverá a suspensão do curso da execução, salvo o disposto no art.558 do CPC’. Por esse raciocínio, em que pese o recorrente pretender discutir nesta via recursal acerca da ausência de contrato de compra e venda de imóvel rural, fato que não gerou a comissão cobrada, reafirmo que esta matéria deverá ser apreciada na instância de 1º grau. Com efeito, verifica-se que, de forma bastante clara e objetiva, foram rejeitadas as teses defendidas pelo agravante, que insiste em ver reconhecido o suposto direito de suspender o cumprimento da sentença de 1º grau.” Desse modo, é certo que não houve negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação no acórdão recorrido, porquanto a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente fundamentada, não obstante tenha sido contrária à pretensão do recorrente, tendo o Tribunal de origem apresentado suas razões de decidir. Registre-se que o referido art. 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ressalte-se que o referido entendimento foi reafirmado no julgamento do AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10. De resto, ressalte-se que esta Corte assentou a ausência de repercussão geral dos temas suscitados nestes autos, haja vista que não alcançam status constitucional. Vide: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE nº 748.371/MT-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, Tema 660). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABUSIVIDADE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ÓBICE DA SÚMULA 454 DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (RE nº 823.319/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 21/10/14, Tema 769). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 934.778 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UMBERTO PIASSA ADV.(A/S) : ALESSANDRA REIS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : DELAZZERI E HAGESTEDT LTDA ADV.(A/S) : HENRIQUE VERAS DA COSTA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 2.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME DE TURMA QUE NEGA PROVIMENTO A AGRAVO REGIMENTAL EM DECISÃO QUE INDEFERIU DILIGÊNCIAS DO ART. 10 DA LEI Nº 8.038/1990. DESCABIMENTO. 1. Não cabem embargos infringentes fora das hipóteses previstas nos incisos do art. 333 do RI/STF. Precedentes. 2. Recurso a que se nega seguimento, decretada a preclusão da decisão que indeferiu as diligências do art. 10 da Lei nº 8.038/1990. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento aos embargos infringentes, com o seguinte teor: “Trata-se de embargos de infringentes interpostos contra acórdão da Primeira Turma, assim ementado: ‘Direito Processual Penal. Agravo Regimental. Ação Penal. Diligências. 1. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental. Recurso que não impugna todos os fundamentos da decisão atacada. 2. As diligências compatíveis com a fase processual do artigo 10 da Lei nº 8.038/90 são aquelas que decorrem de circunstâncias e fatos apurados na instrução ou, ainda, relacionadas a elementos não disponíveis por ocasião do oferecimento da denúncia ou da resposta. 3. Agravo desprovido.’ A parte embargante pretende que prevaleça o voto do Ministro Marco Aurélio que dava provimento ao agravo regimental. Para tanto, sustenta o cabimento das diligências requeridas para prevalecer os princípios da ampla defesa e do AP 864 AGR-EI-AGR contraditório. Afirma que ‘após a instrução da presente ação penal que a defesa vislumbrou a necessidade de trazer aos autos informações referente à verba destinada aos gabinetes dos parlamentares (orçamento, saldo e relação de utilização, nos exercícios de 2000 a 2001)’, dados que estariam sujeitos à reserva de jurisdição. É o relatório. Decido. O recurso não reúne condições de prosseguir, a espécie não se encontra no rol das hipóteses que ensejam a interposição dos embargos infringentes, nos termos do art. 333 do RI/STF: ‘Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: I – que julgar procedente a ação penal; II – que julgar improcedente a revisão criminal; III – que julgar a ação rescisória; IV – que julgar a representação de inconstitucionalidade; V – que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado. Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta.’ A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica a respeito do descabimento dos embargos infringentes opostos com fundamento em hipótese diversa da previsão regimental. Vejam-se os seguintes precedentes: ‘Agravo regimental. Recurso ordinário em "habeas corpus". Embargos infringentes. Não cabimento. - Em face dos artigos 307 a 309 e 333 do Regimento Interno, não cabem embargos infringentes contra decisão prolatada pelo Pleno ou pelas Turmas do STF em recurso ordinário em "habeas corpus". Inexistência de ofensa, por isso, aos artigos 5º, LIV e LV, e 102, I, "a", da Constituição de 1988. AP 864 AGR-EI-AGR Agravo a que se nega provimento.’ (RHC 79.788-AgR-EI, Rel. Min. Moreira Alves) ‘“EMBARGOS INFRINGENTES NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO EMBARGADA QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DO ART. 333 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.’ (Rcl 15.155-AgR-EI, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia) Nessas condições, com base no art. 38 da Lei nº 8.038/1990, c/c arts. 21 e 335, § 1º, do RI/STF, nego seguimento aos embargos infringentes.” 2. A parte agravante sustenta que o rol elencado no art. 333 do RI/STF é exemplificativo, que “deve ser interpretado em consonância com o alcance mais amplo que lhe dá o referido artigo 609 do Código de Processo Penal, que admite a impugnação sempre que ‘não for unânime’ a decisão ‘desfavorável ao réu’, úncia consentânea com a garantia de ampla defesa prevista no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.” 3. O Procurador-Geral da República apresentou contrarrazões requerendo o não conhecimento do agravo regimental com o consequente prosseguimento da ação penal. 4. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Os embargos infringentes são assim previstos no art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: I – que julgar procedente a ação penal; II – que julgar improcedente a revisão criminal; III – que julgar a ação rescisória; IV – que julgar a representação de inconstitucionalidade; V – que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado. Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”. 2. Conforme assentado na decisão agravada, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica a respeito do descabimento dos embargos infringentes opostos com fundamento em hipótese diversa da previsão regimental. Nesse sentido: “EMBARGOS INFRINGENTES NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO EMBARGADA QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DO ART. 333 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.” (Rcl 15.155AgR-EI, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia) AP 864 AGR-EI-AGR “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DESCABIMENTO. 1. Não cabem embargos infringentes fora das hipóteses previstas nos incisos do art. 333 do RI/STF. 2. Além disso, os embargos infringentes são expressamente vedados em sede de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 597/STF). 3. Recurso a que se nega seguimento, com decretação do trânsito em julgado, por abuso do direito de recorrer.” (RMS 32.488 AgR-EI-AgR, de minha relatoria) (grifei) 3. Considerando a manifesta inadequação do recurso, o Tribunal tem decretado o trânsito em julgado do acórdão, solução adotada em casos de abuso do direito de recorrer (e.g., ARE 684570 ED, Rel. Min. Rosa Weber; AP 396 ED-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia). Na esteira deste entendimento, a decisão de fls. 3323/3325 está preclusa, devendo a ação penal prosseguir. 4. Assim, diante do manifesto descabimento dos embargos infringentes em exame, não conheço do recurso e decreto a preclusão da decisão que indeferiu as diligências do art. 10 da Lei nº 8.038/90, devendo a ação penal prosseguir em seus ulteriores termos. 5. É como voto.


text: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DA PENA. AVALIAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A teor da Súmula 691/STF, não se conhece do habeas corpus impetrado contra decisão de relator que indefere liminar em writ originário, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada. 2. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e autorizar a substituição da pena privativa da liberdade pelas restritivas de direitos, conforme artigos 33 e 44, ambos do Código Penal. 3. Writ julgado extinto, sem resolução do mérito, mas com concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao Paciente o direito ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução. HC 121356 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, mas conceder a ordem, de ofício, nos termos da conclusão do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que ficou vencido quanto à admissão do habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O paciente foi condenado a três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 389 dias-multa, ante a prática do crime previsto no artigo 33, § 4º (tráfico com redução de pena), combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006 (circunstanciado pela proximidade a escola), porquanto trazia consigo 18 (dezoito) porções de cocaína e guardava 40 (quarenta) na residência, totalizando 23,34g (vinte e três gramas e trinta e quatro centigramas). Na sentença, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Araraquara/SP negou o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de tratar-se de delito assemelhado a hediondo, estarem presentes os requisitos da preventiva, bem como ante o fato de haver permanecido preso durante todo o processo, não se justificando a soltura após a condenação. Contra esse pronunciamento, a defesa em habeas corpus – de nº 0162526-60.2013.8.26.0000 – no Tribunal de Justiça do HC 121356 Estado de São Paulo, pleiteou a reforma da sentença, a fim de alterar o regime para o aberto, com a substituição da pena privativa da liberdade por restritivas de direito, em razão de ter sido beneficiado, na sentença, com a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Apontou haver o Supremo declarado inconstitucional a norma que vedava sanções alternativas quanto aos condenados por crime de tráfico. A 9ª Câmara de Direito Criminal inadmitiu a impetração, por não ser a via própria para discutir a substituição da pena imposta. Assentou estar a sentença condenatória devidamente motivada e destacou o fato de o réu ter apelado visando impugnar eventual ilegalidade. Formalizou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça – de nº 277.422/SP. O ministro Moura Ribeiro, relator, indeferiu a liminar. Aduziu que a premissa utilizada para a manutenção da custódia está em conformidade com o entendimento daquele Tribunal. Consoante afirmou, a análise do pedido de fixação do regime aberto e de substituição da pena acarretaria supressão de instância, pois o Tribunal de origem não se manifestou sobre o mérito. Consignou a ausência de flagrante ilegalidade a respaldar a medida de urgência. Neste habeas, o impetrante alega inexistirem motivos concretos para que o paciente permaneça no regime fechado. Sustenta ter o Senado Federal promulgado a Resolução nº 5/2012, suspendendo a eficácia do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, norma proibitiva da conversão da pena restritiva de liberdade por limitadora de direitos no tocante aos réus condenados por tráfico privilegiado, em virtude do julgamento do Habeas Corpus nº 97.256/RS pelo Supremo. Ressalta a presença de excepcionalidade capaz de superar o óbice do Verbete nº 691 da Súmula do Tribunal, consubstanciado no constrangimento ilegal de haver prisão considerada norma declarada inconstitucional. HC 121356 Requereu, em âmbito liminar, o direito de responder ao processo em liberdade. No mérito, busca a substituição da pena por restritivas de direitos, impondo-se o regime prisional aberto. Em 10 de julho de 2014, Vossa Excelência deferiu a medida acauteladora para, até a apreciação final deste habeas corpus, suspender a eficácia do título judicial condenatório, com expedição do alvará de soltura. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não admitiu o Habeas Corpus nº 277.422/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para, mantida a condenação, determinar que o Juízo da Execução avaliasse a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No Processo de Execução nº 1.067.194, em curso na Vara do Júri e Execuções Criminais da Comarca de Araraquara/SP, o Juízo, ao indeferir o pedido, fez ver que “o sentenciado praticou conduta extremamente grave, deveras perniciosa à sociedade ordeira”, não sendo a providência suficiente para que “abandone a nefasta traficância de drogas e o caminho do ilícito por ele trilhado”. Salientou a premência de descartar “os sonhos e as divagações meramente acadêmicas, voltando nossos olhos à realidade que nos cerca”. Proclamou ser “tempo de adotarmos postura intransigente e severa em relação àqueles que, por mera ganância financeira, adotam postura desse jaez”, enfatizando que, “realizado juízo de ponderação que a situação exige, opta-se pela preservação da dignidade das pessoas de bem, que integram a sociedade ordeira, livrando-as do acesso às drogas ilícitas, bem assim dos efeitos deletérios – individuais e coletivos – decorrentes do consumo”. A sentença penal condenatória foi confirmada, na íntegra, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 28 de agosto de 2014, que permitiu ao paciente aguardar em HC 121356 liberdade o trânsito em julgado do pronunciamento. Anoto que, em primeiro grau, fixou-se o regime inicial fechado e afastou-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por força de imposição legal – artigos 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 e 44, cabeça, da Lei nº 11.343/06. O Tribunal de Justiça manteve o regime e a negativa da substituição, com amparo na quantidade e natureza do entorpecente apreendido e nas circunstâncias em que isso ocorreu. Ante o julgamento do Habeas Corpus nº 277.422/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, o parecer da Procuradoria Geral da República havia sido pelo prejuízo da impetração. Em face da notícia de que o Juízo da Execução enfrentou o pedido de substituição da pena restritiva de liberdade por limitadora de direitos, indeferindo-o, o parecer foi pela inadmissão do habeas, a fim de evitar supressão de instância. O Habeas Corpus nº 124.491, posterior, é repetição deste, tendo Vossa Excelência determinado o apensamento ao presente. Lancei visto no processo em 7 de novembro de 2015, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 17 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : RECURSO – DEFESA – SUPLEMENTAÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL CONDENATÓRIO – IMPROPRIEDADE. É imprópria decisão mais gravosa em recurso da defesa. PENA – REGIME FECHADO – OBRIGATORIEDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90. O Supremo declarou a inconstitucionalidade do preceito da Lei de Crimes Hediondos que impunha o regime inicial fechado – Habeas Corpus nº 111.840, relator ministro Dias Toffoli, julgado em 27 de junho de 2012, acórdão publicado em 17 de dezembro de 2013. PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DA LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. O Supremo assentou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Tóxicos, no que vedava a substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos – Habeas Corpus nº 97.256, relator ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1º de setembro de 2010, acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. A circunstância de o ato que se rotula como de constrangimento ilegal ter sido formalizado de modo individual não é óbice à apreciação desta ação constitucional, uma vez existente órgão com competência para manifestar-se sobre a matéria, como o Supremo no tocante a pronunciamentos de membros de Tribunal que guarde a qualificação de Superior. HC 121356 Declaro prejudicada a impetração em relação ao pedido de o paciente responder ao processo em liberdade, porque deferido pelo Tribunal de Justiça na apelação. Quanto ao regime de prisão, o Juízo fixou o inicial fechado, ante o preceito contido no § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi assentada pelo Pleno no julgamento do Habeas Corpus nº 111.840, da relatoria do ministro Dias Toffoli, em 27 de junho de 2012, no qual fiquei vencido, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2013. O Tribunal de Justiça, ao apreciar apelação exclusiva da defesa, manteve o regime, mas com fundamentação diversa, atrelada à natureza e à quantidade da substância, bem como às circunstâncias da apreensão. O mesmo ocorreu relativamente ao indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: em primeiro grau, a negativa pautou-se na vedação revelada no artigo 44 da Lei nº 11.343/06 – também declarada inconstitucional pelo Pleno, contra meu entendimento, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.256, da relatoria do ministro Carlos Ayres Britto, em 1º de setembro de 2010, acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro subsequente –, vindo a ser confirmada pelo Tribunal com lastro nos elementos acima mencionados: qualidade e volume de droga e modo mediante o qual foi arrecadada. O recurso da defesa serviu para sanar, em favor da acusação, vício verificado na fundamentação da sentença, consubstanciando reforma penal mais gravosa, de ofício, em descompasso com o artigo 617 do Código de Processo Penal, o que não é concebível, segundo já assentou a Turma em várias oportunidades, como, por exemplo,, no Habeas Corpus nº 109.678, da minha relatoria, apreciado em 16 de outubro de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de novembro de 2012, e no julgamento do Habeas Corpus nº 122.626, relator ministro Dias Toffoli, em 7 de outubro de 2014, o qual presidi, acórdão publicado em 17 de novembro imediato, ambos com votação unânime. O pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus nº 277.422, implementando a ordem de ofício para que o Juízo da HC 121356 Execução se manifestasse sobre a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não suplantou o constrangimento, porquanto o Órgão de primeiro grau, ao negar a substituição, vociferou contra a admissibilidade, em tese, da observância de pena não privativa de liberdade no tocante ao tráfico, sem apontar, minimamente, qualquer dado concreto que não recomendasse a substituição. Ante o quadro, defiro a ordem para fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena restritiva de liberdade por duas limitadoras de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução, declarando prejudicado o Habeas Corpus nº 124.491. É como voto. 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.356 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, registro inicialmente que o habeas corpus, neste caso, foi impetrado em face de indeferimento de liminar no Superior Tribunal de Justiça. Portanto, estou aqui fazendo registro que, nos termos da Súmula 691, não me parece que logre transpor esse óbice sumular. Mas, nada obstante, quanto à conclusão, acompanho integralmente o eminente Ministro-Relator. Parece-me mesmo ser a hipótese da fixação do regime inicial aberto. Acompanho também no reconhecimento do prejuízo já referido, na parte pertinente, e, por último, na substituição da pena privativa de liberdade, tal como proposto por Sua Excelência. Portanto registro e ressalvo o não conhecimento, nada obstante quanto à conclusão, acompanho integralmente Sua Excelência o Relator. 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.356 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu, na verdade, não supero. Eu fico no óbice da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, porque o habeas se volta contra indeferimento de liminar no STJ. Então, parece-me que nós enfrentarmos desde logo essas questões todas, que inclusive, não foram objeto de enfrentamento nem no Tribunal de origem nem no STJ, implicaria dupla supressão de instância. Eu tenho entendido assim. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - O paciente não está preso neste momento, pelo que eu entendi do relatório do Ministro Marco Aurélio. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Eu não tenho esse dado. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Quer dizer, embora, porque Sua Excelência considerou prejudicado porque ele está em liberdade, não foi isso Ministro Marco Aurélio? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Prejudicado o outro habeas, a que me referi, o 124.491, e consignei, neste, que o Tribunal de Justiça, julgando apelação, implementou a liberdade, como apanhado por Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO LUÍS (PRESIDENTE) - É, foi o que entendi. ROBERTO BARROSO 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.356 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, apenas pela ordem, só para rememorar uma especulação que nós fizemos no final do ano passado, que, em se tratando desses delitos, quando há assim uma comprovação de integração a uma organização criminosa expressiva, nos casos de drogas, nós íamos adotar uma política menos prisional. Iríamos ponderar isso, para que nós pudéssemos colaborar de alguma maneira com essa crise que há no sistema penitenciário. Eu me lembro que nós ficamos de especular sobre isso. Então talvez seja, adotando soluções assim, que nós consigamos de alguma maneira atender esse objetivo. Eu até, aproveitando e pedindo vênia, também vou acompanhar o Ministro Marco Aurélio. 16/02/2016 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 121.356 SÃO PAULO DEBATE O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Vamos tentar organizar aqui, porque são muitas ideias e elas são importantes. O réu neste momento está em liberdade. E a hipótese é de Súmula 691. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Se bem que o Colegiado, no Superior Tribunal de Justiça, já suplantou essa fase. O SENHOR MINISTRO LUÍS (PRESIDENTE) - Sim, e concedeu a ordem. ROBERTO BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Porque há uma decisão da Turma. Concedeu, de ofício, a ordem, para que o Juízo apenas se manifestasse sobre a viabilidade da substituição da pena restritiva da liberdade pela de direitos. Só que, no caso, ele a indeferiu, porque o crime de tráfico apenas ensejaria a pena privativa da liberdade, ou seja, contrariando a jurisprudência do Plenário, quando, contra o meu voto, declarou inconstitucional a vedação da substituição. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Contra o nosso voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Contra o nosso voto. E depois dizem que sou libertário, sou progressista. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu devo estar fazendo alguma confusão. Mas eu estava lendo o relatório do Ministro Marco Aurélio, porque, como são dois habeas, talvez a confusão seja minha. Eu HC 121356 já me penitencio. Mas eu leio: "A sentença penal condenatória foi confirmada, na íntegra, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 28 de agosto de 2014, que permitiu ao paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado do pronunciamento." Então, eu tenho dificuldade com este atropelo, via habeas corpus, e sucessivos habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas, Ministra, a defesa recorreria a quem, se já julgada a apelação? Adentraria uma via muito afunilada, que seria a do recurso especial? Estou querendo chegar num denominador comum. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu tenho certas preocupações processuais também de nós não virarmos a bolsa de todas as súplicas, saltando instâncias. Vamos entender. Essa pessoa foi condenada aparentemente em primeiro e em segundo grau pelo crime de tráfico de entorpecentes, envolvendo cocaína - dezoito porções de cocaína mais quarenta, com peso líquido total de 23, 34 gramas. Ele foi condenado em primeiro grau e em segundo grau a regime fechado. Aí vai ao Superior Tribunal de Justiça, e o Superior Tribunal de Justiça determina que se aprecie a possibilidade de substituição da pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso é sinalização para o juiz. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Portanto eu acho que, para mandar apreciar a substituição da pena, ele já disse que tem que ser regime aberto, certo? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Não HC 121356 necessariamente, porque não se condiciona a suspensão ao regime de cumprimento. Exige-se que a pena não ultrapasse quatro anos. No caso, ficou em três, dez meses e vinte dias de reclusão. Portanto, de ofício, estou fixando o regime aberto e substituindo a pena restritiva da liberdade por duas limitadoras de direito. Adentrou o Juízo campo que já foi suplantado pelo Plenário: disse que o tráfico não enseja a substituição. Deixo que ele fixe quais são as restrições, as limitadoras de direitos, considerada a substituição. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - A nossa discussão, aqui, dúvida, digamos, ligeiramente existencial é: fazemos já de logo o que nós achamos ou respeitamos o mínimo da sequência processual... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quanto ao regime aberto, penso que não há dúvida, não é? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - ...que é aguardar o cumprimento da decisão. O STJ já deu uma determinação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) (RELATOR) – Mas já foi cumprida, e mal cumprida. É o que estou a dizer. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Exatamente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO (PRESIDENTE) - A determinação do STJ já foi cumprida? BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que fez o Juízo? Desconheceu a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo, da vedação à substituição. Por isso é que estou glosando o ato. HC 121356 O SENHOR MINISTRO LUÍS (PRESIDENTE) - Mas deu regime fechado? ROBERTO BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O regime, estou implementando o aberto. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Não, o juiz. O STJ determinou que ele revisse e considerasse a substituição. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Não o fez. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Apenas implementou a ordem, de ofício, para que o Juízo da execução se manifestasse sobre a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Certo. LUÍS ROBERTO BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Então digo: o Juízo se manifestou. O SENHOR MINISTRO LUÍS (PRESIDENTE) - Sabemos o que ele fez. ROBERTO BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – De que forma? O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Ah, se manifestou. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO MARCO AURÉLIO BARROSO (RELATOR) – HC 121356 Manifestou-se, com base em fundamento que já foi repudiado pelo Supremo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ele disse que não pode por quê? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Proclamou que, em tráfico, não se pode substituir. Então, como a penabase ficou aquém dos quatro anos, do mínimo previsto para o tipo, cinco anos, estou implementando o regime aberto e reconhecendo o direito à substituição da privativa da liberdade pela restritiva de direitos, remetendo ao Juízo a fixação das restrições. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Está certo. Então, só pra ter certeza de que nós estamos na mesma página quanto aos fatos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Isso é incontroverso. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Houve uma decisão de primeiro grau, houve uma decisão de segundo grau. O SENHOR Confirmando. MINISTRO MARCO AURÉLIO O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Confirmando. LUÍS (RELATOR) ROBERTO – BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Dando a liberdade. HC 121356 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - E o Superior Tribunal de Justiça determinou que o juízo da execução avaliasse a possibilidade de substituição da pena privativa por pena restritiva de direitos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E o que ele fez? Contrariou a jurisprudência do Supremo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - E aí o juiz não deu a pena restritiva de direitos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Por quê? Porque entendeu que a lei vedaria a substituição. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO (PRESIDENTE) - Não, eu entendo o fundamento. BARROSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas o Supremo declarou inconstitucional, contra o meu voto e o do ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Portanto aqui eu acho que há um quê de economia processual, porque caberia nova impetração. E, aí, embora eu compartilhe da preocupação da Ministra Rosa, quer dizer, se nós adotarmos como praxe resolver o problema saltando as instâncias, nós vamos estimular que se venha aqui antes de se cumprirem as etapas adequadas; o que eu não gostaria de fazer. Porém, neste caso, aparentemente, cumpridas as etapas, o juízo não procedeu de acordo com a orientação do Supremo. De modo que, aqui, eu penso que, por exceção manifesta, nós podemos, seguindo a nossa posição, não conhecer, mas, de ofício, acompanhar a solução proposta pelo Ministro Marco Aurélio. Eu acho que isso resolve a situação. Portanto ressalvamos e o Ministro Marco HC 121356 Aurélio continua como relator, certo? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Defiro a ordem na primeira parte, quanto ao regime aberto, e a substituição, como o Tribunal não admite a impetração, fico vencido. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Portanto o Tribunal julgou extinto o processo sem resolução de mérito, porém, de ofício, concedeu a ordem para fixar o regime em regime aberto e determinar a... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Substituição e a fixação das restrições, fixação pelo Juízo da execução. Fica bem assim. Fico vencido no que implementava a ordem. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - A substancialmente o voto é do eminente Ministro Marco Aurélio. rigor, O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A única diferença é na admissão. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Mas eu jamais deixaria de, acompanhando a conclusão, redigir a preambular do não conhecimento. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Acho que este caso, por ser mais simples, podemos dizer: concedida de ofício a ordem, nos termos da fundamentação do relator originário. Redige o Ministro Luiz Edson Fachin. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 121.356 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN PACTE.(S) : ANDERSON FERREIRA MARTINS IMPTE.(S) : JOSÉ ROBERTO NUNES JÚNIOR COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 277.422 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos da conclusão do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que ficou vencido quanto à admissão do habeas corpus. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Edson Fachin. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS. IOF. INCIDÊNCIA SOBRE A TRANSMISSÃO DE AÇÕES DE COMPANHIAS ABERTAS E RESPECTIVAS BONIFICAÇÕES. ART. 1º, IV, DA LEI 8.033/90. 1. Tese do Tema 109 da sistemática da repercussão geral: “É constitucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/90, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar”. 2. Não há incompatibilidade material entre os arts. 1º, IV, da Lei 8.033/90, e 153, V, da Constituição Federal, pois a tributação de um negócio jurídico que tenha por objeto ações e respectivas bonificações insere-se na competência tributária atribuída à União no âmbito do Sistema Tributário Nacional, para fins de instituir imposto sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários. 3. A instituição do IOF-Títulos e Valores Mobiliários não ofende o princípio da anterioridade, dada expressa previsão no art. 150, III, “b” e §1º, do Texto Constitucional, ao passo que também não viola o princípio da irretroatividade, porquanto tem por fato gerador futura operação de RE 583712 transmissão de títulos ou valores mobiliários. 4. A reserva de lei complementar para a instituição de imposto de competência da União somente se aplica no caso de tributos não previstos em nível constitucional. Precedentes. 5. Recurso extraordinário conhecido a que se dá provimento, para reformar o acórdão recorrido, assentando a constitucionalidade do art. 1º, IV, da Lei 8.033/90 e, com efeito, a exigibilidade do IOF sobre a transmissão de ações de companhias abertas e respectivas bonificações. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em apreciando o tema 102 da repercussão geral, conhecer do recurso extraordinário e a este dar provimento, para reformar o acórdão recorrido. Em seguida, também por unanimidade, o Tribunal fixou a seguinte tese: “É constitucional o art. 1º, IV, da Lei nº 8.033/90, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar”. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa se transcreve a seguir: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IOF. OURO ATIVO FINANCEIRO E O CRÉDITO A ELE RELATIVO. SAQUES EM CADERNETAS DE POUPANÇA. TRANSMISSÕES DE AÇÕES. LEI Nº 8.033/90. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Inconstitucionalidade da Lei nº 8.033/90, na parte em que pretendeu instituir a incidência do IOF sobre ouro ativo financeiro e o crédito a ele relativo e sobre os saques em cadernetas de poupança. Precedentes do STF e deste Tribunal. 2. Igual inconstitucionalidade da mesma Lei, declarada pelo Órgão Especial do Tribunal, na parte em que pretendeu instituir o imposto em exame sobre “transmissões de ações de companhias abertas e das conseqüentes bonificações emitidas”. 3. Considerando que não houve discussão ou decisão, nestes autos, a respeito dos índices aplicáveis, sua exata RE 583712 determinação fica relegada à fase de execução, de acordo com a orientação desta Turma. 4. Ainda de acordo com a atual jurisprudência da Turma, seria cabível a aplicação da taxa SELIC a partir de outubro de 2000, de forma não cumulativa com quaisquer outros índices. Considerando que a aplicação do referido índice não foi impugnada pela parte autora, mantém-se a orientação firmada na sentença quanto à aplicação dos juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado (art. 161, § 1º, CTN). 5. Devido o aumento dos honorários de advogado fixados na sentença, de forma a compatibilizá-los com a regra do art. 20, § 4º, do CPC. 6. Apelação da autora e remessa oficial a que se dá parcial provimento. Apelação da União improvida”. (fl. 164) No recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, III, “b”, da Constituição Federal, aponta-se a declaração de inconstitucionalidade de lei federal, qual seja, o artigo 1º, IV, da Lei 8.033/90. De plano, alega-se que “o presente recurso diz respeito somente quanto às declarações de inconstitucionalidade da exação quanto à transferência de ações de companhias abertas”. (fl. 171) Sustenta-se que “não houve violação do princípio da anterioridade, uma vez que o mesmo, quanto ao IOF, está excepcionado em decorrência do disposto no parágrafo §1º do artigo 150 da Constituição Federal”. (fl. 171) Assevera-se, ainda, que “Também não houve violação do princípio da irretroatividade, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, inexistindo igualmente hipótese de incidência nova; trata-se, em verdade, de efetiva operação financeira, a ensejar a incidência do imposto em questão” (fl. 171) Afirma-se também que “não se pode vislumbrar a violação ao princípio de lei complementar, estabelecido no artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, uma vez que não ocorreu a hipótese de tributo novo, mas apenas a explicitação de tributo já existente”. (fl. 171) Por fim, pugna-se pela adstrição do tributo em tela às hipóteses previstas no artigo 153, V, do Texto Constitucional. RE 583712 Em 19.09.2008, o Tribunal Pleno do STF afetou a presente matéria à sistemática da repercussão geral, nos seguintes termos: “CONSTITUCIONAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA SOBRE TRANSMISSÃO DE AÇÕES DE COMPANHIAS ABERTAS E DAS CONSEQUENTES BONIFICAÇÕES EMITIDAS. ART. 153, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Questão relevante do ponto de vista econômico e jurídico.” (RE 583712 RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 19.09.2008) O Ministro Ricardo Lewandowski, meu antecessor na relatoria do feito, admitiu o ingresso da Associação Brasileira das Companhias Abertas (ABRASCA) na qualidade de amicus curiae. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso extraordinário, a fim de afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, IV, da Lei 8.033/90. (fl. 284) Os autos me vieram conclusos em 18.06.2015, após substituição da relatoria. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Inicialmente, cumpre consignar o exato objeto do presente recurso, a fim de fixação de tese objetiva apta a gerar orientação jurisprudencial a todo o sistema judicial, como é próprio da sistemática da repercussão geral. Trata-se da constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF) sobre a transmissão de ações de companhias abertas e respectivas bonificações emitidas. Ademais, convém reproduzir o assentado pelo Tribunal de origem: “3. Do IOF incidente sobre as transmissões de ações. Embora esses arestos tenham se referido apenas ao IOF – ouro e o IOF – poupança, algumas das razões invocadas para a pronúncia de inconstitucionalidade dos incisos II e III do art. 1º da Lei nº 8033/90 são inteiramente aplicáveis ao inciso IV do mesmo artigo, que previu a instituição do imposto em exame sobre ‘transmissões de ações de companhias abertas e das conseqüentes bonificações emitidas’. De fato, o tributo instituído pelo inciso IV citado incidiu também sobre posse das ações de companhias abertas, não de sua “transmissão” ou das operações com ela realizadas. De igual forma, pretendeu incidir retroativamente, em ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária previsto no art. 150, III, ‘a’, padecendo, destarte, de irremissível inconstitucionalidade. É o que decidiu, a propósito, o Órgão Especial deste Tribunal no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 95.03.056130-2, Rel. Des. Fed. LÚCIA FIGUEIREDO, precedente que vincula os demais órgãos fracionários.” RE 583712 Nesses termos, com base em precedente do Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o Juízo de origem afastou a exigibilidade do IOF no caso concreto, tendo em vista sua inconstitucionalidade. Diante das variadas alegações da parte Requerente, adoto como metodologia do voto o enfrentamento da questão que me parece preceder as demais, a saber: a hipótese de incidência prevista no art. 1º, IV, da Lei 8.033/90 está amparada pelo artigo 153, V, da Constituição Federal. Transcreve-se, a propósito, ambos os dispositivos normativos: “Constituição Federal de 1988 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; Lei 8.033/1990 Art. 1º São instituídas as seguintes incidências do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários: IV - transmissão de ações de companhias abertas e das conseqüentes bonificações emitidas;” O Código Tributário Nacional também dispõe sobre o IOF-Títulos e Valores Mobiliários nos artigos 63 e 64, in verbis: “Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador: IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável. Parágrafo único. A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito. RE 583712 Art. 64. A base de cálculo do imposto é: IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários: a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver; b) na transmissão, o preço ou o valor nominal, ou o valor da cotação em Bolsa, como determinar a lei; c) no pagamento ou resgate, o preço.” Por sua vez, a Lei 6.385/1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários, prevê em seu artigo 2º que “São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: I - as ações, debêntures e bônus de subscrição”. Nesse contexto, cita-se escólio doutrinário de Misabel Abreu Machado Derzi: “O tributo mantém o seu perfil anterior, tradicional. Onera operações financeiras independentemente de seu resultado, sem retratar a real capacidade econômica do contribuinte. Atingindo atos financeiros, presta-se à perseguição de fins extrafiscais, que são competência privativa da União, segundo a Constituição. A hipótese de incidência do imposto tem um núcleo comum: operações jurídicas, que configuram execução de atos e negócios jurídicos mercantis-financeiros, desde que sejam relativos a crédito, câmbio, seguro, títulos e valores mobiliários. Não atinge a simples movimentação financeira, como depósitos, transferências, saques relativos a contas do contribuinte, guarda e administração de títulos e valores, que não correspondam a operações reais contratos ou negócios jurídicos de crédito (mútuo), de câmbio ou de seguro. Mas também independe do resultado daquelas operações” (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12 ed. Atualização de Misabel Abreu Machado Derzi. Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 693) Essas razões nos levam a concluir que não há incompatibilidade RE 583712 material entre os arts. 1º, IV, da Lei 8.033/90, e 153, V, da Constituição Federal. Isso porque a tributação de um negócio jurídico, que tenha por objeto ações e respectivas bonificações, insere-se na competência tributária atribuída à União no âmbito do Sistema Tributário Nacional, para fins de instituir imposto sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários. Não há espaço, portanto, para alegações de que a exação incidiria sobre o patrimônio, a titularidade das ações, pois resta claro que a incidência se dá em relação ao negócio jurídico que envolve a transferências dos ativos. Acerca desse ponto, o Tribunal Pleno já se pronunciou expressamente no bojo do RE 223.144, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, DJ 21.11.2003. A esse respeito, transcreve-se excerto do voto do Relator: “Não há falar, portanto, que o art. 1º, I, c.c. o art. 2º, I, da Lei 8.033/90, instituiu imposto sobre patrimônio dos contribuintes, existente em 16.3.90. Os títulos integravam, na verdade, o patrimônio do contribuinte, em 16.3.90 (art. 2º, I). Todavia, o imposto incidiria não sobre tais títulos, mas “sobre operações praticadas” com tais títulos (art. 2º, I), operações essas consistentes na transmissão ou resgate dos mesmos (art. 1º, I), que são fatos geradores do IOF, tal como definidos no art. 63, IV, CTN” No mesmo julgamento, o eminente Ministro Relator Carlos Velloso também rechaçou as alegações de ofensa aos princípios tributários da irretroatividade e da anterioridade, nos seguintes termos: “Também não estaria ocorrendo, na hipótese sob julgamento, ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária (C.F., art. 150, III, a), dado que a hipótese de incidência do IOF não são os ativos e aplicações financeiras existentes em 15.3.90, mas as operações que seriam praticadas relativamente aos mesmos, a partir da data mencionada no inc. RE 583712 II do art. 2º. Registre-se que a Lei 8.033/90 é lei de conversão das Medidas Provisórias 160, de 15.3.90, e 171, de 17.3.90. E se temos, como na realidade temos, no caso, o imposto inscrito no art. 153, V, C.F., e art. 63, IV, CTN, é forçoso concluir que a ele se aplica o disposto no § 1º do art. 150, C.F., a excluir o IOF do princípio da anterioridade inscrito no art. 150, III, b, da mesma Carta”. Em síntese, a instituição do IOF-Títulos e Valores Mobiliários não ofende o principio da anterioridade, dada expressa previsão no art. 150, III, “b” e §1º, do Texto Constitucional, ao passo que também não viola o princípio da irretroatividade, porquanto tem por fator gerador futura operação de transmissão de títulos ou valores mobiliários. Em relação à suposta reserva de lei complementar para a instituição desse tributo, vale ressaltar que aquela somente se aplica no caso de impostos não previstos em nível constitucional. Veja-se excerto do voto do Ministro Ilmar Galvão no RE 232.467, de sua relatoria, DJ 29.09.1999: “Com efeito, a União, por meio da lei em tela, obviamente, teve em mira exercer a competência tributária prevista no art. 153, V, da Constituição Federal, que está regulamentado pelos artigos 63 e seguintes do Código Tributário Nacional. Na verdade, a Carta Magna não institui tributo. O tributo é instituído por lei ordinária da entidade jurídica competente, salvo a hipótese do imposto extraordinário, do art. 154, I, da referida Carta. Daí, em princípio, a legitimidade da Lei nº 8.034/90 para instituir o imposto ‘sobre operações de crédito, câmbio e seguros, ou relativas a títulos ou valores mobiliários’ - IOF, definindo-lhe novas hipóteses de incidência. Não se fazia mister lei complementar que, no caso, não teria maior eficácia do que a ordinária”. Conclui-se, portanto, que não há consistência jurídica na declaração RE 583712 de inconstitucionalidade do art. 1º, IV, da Lei 8.033/90, de modo que a irresignação da parte Recorrente merece prosperar. Além disso, fixa-se como tese do Tema 102 da sistemática da repercussão geral o seguinte: “É constitucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/90, uma vez que a incidência de IOF sobre a transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar”. Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário a que se dá provimento, para reformar o acórdão recorrido, assentando a constitucionalidade do art. 1º, IV, da Lei 8.033/90 e, com efeito, a exigibilidade do IOF sobre a transmissão de ações de companhias abertas e respectivas bonificações. 04/02/2016 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 583.712 S ÃO PAULO DEBATE O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu queria indagar do eminente Relator se Vossa Excelência quer formular uma tese sobre o resultado. Está no voto? O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - É o item 1 da ementa, tal como propus, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Então a tese, para conhecimento geral, é a seguinte: “É constitucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/90, uma vez que a incidência de IOF sobre a transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar”. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas uma ponderação. Talvez fosse – porque é a base inclusive do Relator e também é a do precedente da lavra do ministro Carlos Velloso – conveniente mencionar a incidência não sobre, em si, o patrimônio, que são os títulos, mas o negócio jurídico envolvendo esses títulos. Isso está no voto, penso, do ministro Luiz Edson Fachin. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhor Presidente, eu estou de acordo com a achega sugerida pelo eminente Ministro Marco Aurélio. Se Vossa Excelência me permite - não sei se isso atenderia à sugestão do Ministro -, na redação poderia constar: É RE 583712 constitucional o art. 1º, IV, da Lei nº 8.033/90, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores... O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Está ótimo assim. RICARDO LEWANDOWSKI PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 583.712 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN RECTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) : ADALBERTO ANGELO DOSSIN ADV.(A/S) : ROBERTO GOMES CALDAS NETO INTDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS COMPANHIAS ABERTAS ABRASCA ADV.(A/S) : HAMILTON DIAS DE SOUZA Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 102 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e a este deu provimento, para reformar o acórdão recorrido. Em seguida, também por unanimidade, o Tribunal fixou a seguinte tese: “É constitucional o art. 1º, IV, da Lei nº 8.033/90, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar”. Ausentes, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Falou, pela recorrente União, a Dra. Alexandra Maria Carvalho Carneiro. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.02.2016. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Maria Sílvia Marques dos Santos Assessora-Chefe do Plenário