type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI COMPLEMENTAR Nº 78/1993. AUSÊNCIA DE QUÓRUM QUALIFICADO PARA A APROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 1º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 78/1993. RESOLUÇÃO Nº 23.389/2013 DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DEFINIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA CÂMARA DOS DEPUTADOS. ART. 45, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROPORCIONALIDADE RELATIVAMENTE À POPULAÇÃO. OBSERVÂNCIA DE NÚMEROS MÍNIMO E MÁXIMO DE REPRESENTANTES. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. INDELEGABILIDADE. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. FUNÇÃO NORMATIVA EM SEDE ADMINISTRATIVA. LIMITES. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. ADI 5020 1. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, viável o controle abstrato da constitucionalidade de ato do Tribunal Superior Eleitoral de conteúdo jurídico-normativo essencialmente primário. A Resolução nº 23.389/2013 do TSE, ao inaugurar conteúdo normativo primário com abstração, generalidade e autonomia não veiculado na Lei Complementar nº 78/1993 nem passível de ser dela deduzido, em afronta ao texto constitucional a que remete – o art. 45, caput e § 1º, da Constituição Federal –, expõe-se ao controle de constitucionalidade concentrado. Precedentes. 2. Embora apto a produzir atos abstratos com força de lei, o poder de editar normas do Tribunal Superior Eleitoral, no âmbito administrativo, tem os seus limites materiais condicionados aos parâmetros do legislador complementar, no caso a Lei Complementar nº 78/1993 e, de modo mais amplo, o Código Eleitoral, recepcionado como lei complementar. Poder normativo não é poder legislativo. A norma de caráter regulatório preserva a sua legitimidade quando cumpre o conteúdo material da legislação eleitoral. Pode conter regras novas, desde que preservada a ordem vigente de direitos e obrigações, limite do agir administrativo. Regras novas, e não direito novo. 3. Da Lei Complementar nº 78/1993, à luz da Magna Carta e do Código Eleitoral, não se infere delegação legitimadora da Resolução nº 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral. 4. O art. 45, § 1º, da Constituição da República comanda a definição, por lei complementar (i) do número total de Deputados e (ii) da representação dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população – e não ao número de eleitores –, respeitados o piso de oito e o teto de setenta cadeiras por ente federado. Tal preceito não comporta a inferência de que suficiente à espécie normativa complementadora – a LC 78/1993 –, o número total de deputados. Indispensável, em seu bojo, a fixação da representação dos Estados e do Distrito Federal. A delegação implícita de tal responsabilidade política ao Tribunal Superior Eleitoral traduz descumprimento do comando constitucional em sua inteireza. 5. Compete ao legislador complementar definir, dentre as ADI 5020 possibilidades existentes, o critério de distribuição do número de Deputados dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população, observados os demais parâmetros constitucionais. De todo inviável transferir a escolha de tal critério, que necessariamente envolve juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral ou a outro órgão. 6. A Resolução impugnada contempla o exercício de ampla discricionariedade pelo TSE na definição do critério de apuração da distribuição proporcional da representação dos Estados, matéria reservada à lei complementar. A renúncia do legislador complementar ao exercício da sua competência exclusiva não legitima o preenchimento da lacuna legislativa por órgão diverso. 7. Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 78/1993 por omissão do legislador complementar quanto aos comandos do art. 45, § 1º, da Carta Política de definição do número total de parlamentares e da representação por ente federado, e da Resolução nº 23.389/2013 do TSE, por violação do postulado da reserva de lei complementar ao introduzir inovação de caráter primário na ordem jurídica, em usurpação da competência legislativa complementar. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, sem modulação de efeitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, realizada em 25.06.2014, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, VicePresidente no exercício da Presidência, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar parcialmente procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 78/1993, e da Resolução nº 23.389/2013, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Roberto Barroso e Dias Toffoli, que a julgavam improcedente, e, em parte, o Ministro Teori Zavascki, que a julgava parcialmente ADI 5020 procedente para dar interpretação conforme ao parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 78/1993. E, prosseguindo no julgamento, em 1º.07.2014, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, em deixar de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por não ter sido alcançado o quorum previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99, contra o voto dos Ministros Rosa Weber, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que modulavam os efeitos da decisão para que a Resolução nº 23.389/2013, do Tribunal Superior Eleitoral, tivesse vigência para as eleições de 2014. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de ações diretas de inconstitucionalidade, todas com pedido de medida cautelar, propostas, respectivamente, pelo Governador do Estado do Espírito Santo, pela Mesa da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí e pela Mesa da Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco. 1. Da necessidade de análise conjunta das ações diretas de inconstitucionalidade 4.947, 4.963, 4.965, 5.020 e 5.028. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê a possibilidade de que processos conexos possam ser objeto de um só julgamento (art. 126) e, ainda, a possibilidade de julgamento conjunto dos processos que versarem sobre a mesma questão jurídica, ainda que apresentem peculiaridades (art. 127). Na espécie, as ADIs 4.947, 5.020 e 5.028, todas de minha relatoria, ADI 5020 discutem questões constitucionais que guardam estreita relação umas com as outras, razão pela qual, a bem da economia e instrumentalidade processuais, trago a julgamento as três, conjuntamente. Ressalto que todas elas questionam a constitucionalidade do art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei Complementar 78/1993. As ADIs 5.020 e 5.028 também discutem a constitucionalidade da Resolução 23.389/2013, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que alterou a representação dos Estados-Membros na Câmara dos Deputados e em suas respectivas casas legislativas, com base no art. 1º, caput e parágrafo único, da LC 78/1993. Informo, ademais, que estão sob a Relatoria da Min. Rosa Weber as ações diretas de inconstitucionalidade 4963 e 4965, propostas pelo Governador da Paraíba e pela Mesa da Assembleia Legislativa do mesmo Estado, as quais, de igual forma, objetivam a declaração de inconstitucionalidade da Resolução 23.389/2013. Dessa forma, mostra-se pertinente o julgamento conjunto dessas cinco ações diretas de inconstitucionalidade, que, conforme já antecipado, possuem o mesmo objeto e apresentam as mesmas questões constitucionais a serem dirimidas. 2. Dos dispositivos impugnados Nas ADIs 4.947 e 5020, os requerentes pleiteiam seja declarada a inconstitucionalidade do art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei Complementar 78/1993 (a ADI 5.028 fala em suspensão da execução do referido dispositivo), que possui a seguinte redação: “Art. 1º Proporcional à população dos Estados e do Distrito Federal, o número de deputados federais não ultrapassará quinhentos e treze representantes, fornecida, pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, no ano anterior às eleições, a atualização estatística demográfica das unidades da Federação. Parágrafo único. Feitos os cálculos da representação dos ADI 5020 Estados e do Distrito Federal, o Tribunal Superior Eleitoral fornecerá aos Tribunais Regionais Eleitorais e aos partidos políticos o número de vagas a serem disputadas”. Por sua vez, as ADIs 5.020 e 5.028 impugnam a Resolução/TSE 28.389/2013, que alterou a representação dos Estados-Membros na Câmara dos Deputados e em suas respectivas assembleias legislativas para a legislatura de 2015, com fulcro no art. 1º da LC 78/1993. 3. Dos amici curiae Requereram o ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, os Estados da Paraíba, do Pará e do Paraná, bem como a Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Em face da relevância da questão constitucional discutida e da representatividade dos entes postulantes, deferi o ingresso com base no § 2º do art. 7º da Lei 9.868/1999, para o fim de que os postulantes pudessem ofertar memoriais e, inclusive, proferir sustentação oral. 4. Da alegação de inconstitucionalidade formal da Lei Complementar 78/1993 Na ADI 5.020, proposta pela Mesa da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí, argui-se a existência de vício de constitucionalidade formal a macular a LC 78/1993. Argumenta-se que o Projeto de Lei Complementar 165, que deu origem à lei indigitada, foi aprovado pela Câmara dos Deputados mediante votação simbólica, em desrespeito ao art. 69 da Constituição Federal, que estabelece quórum qualificado para a aprovação de lei complementar. Afirma-se que não houve colheita nominal dos votos para a aprovação da lei, não sendo possível identificar, com exatidão, o número de deputados efetivamente presentes na sessão, pois o que se fez foi presumir que todos aqueles presentes concordaram no sentido de ADI 5020 aprovar o projeto de lei. Noticia-se, ainda, que o Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 186, I) prevê que o procedimento de votação nominal será utilizado para os casos em que seja exigido quórum especial de votação. 5. Da alegação de Complementar 78/1993 inconstitucionalidade material da Lei Na ADI 4.947, sustenta o requerente, o Governador do Espírito Santo, que a sistemática imposta pelo art. 1º da LC 78/1993 malfere o princípio da separação dos poderes, pois delega competência exclusiva do Congresso Nacional ao Tribunal Superior Eleitoral para fixação do número de representantes dos Estados-Membros na Câmara dos Deputados, nas Assembleias Legislativas e na Câmara Distrital. Subsidiando o argumento, aponta violação ao art. 45, § 1º, da Carta Magna, cuja redação transcrevo a seguir: “Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. § 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados”. Aduz que a competência privativa do Congresso Nacional para a regulamentação da representação parlamentar dos Estados-Membros na Câmara dos Deputados e em suas respectivas casas legislativas impede que a norma infraconstitucional delegue ao TSE atribuição inerente ao Parlamento, decorrente do próprio texto constitucional. ADI 5020 Ademais, na ADI 5.020, sustenta-se que a LC 78/1993, a pretexto de regulamentar o art. 45, § 1º, da Constituição Federal, não estabeleceu parâmetro para os cálculos de proporcionalidade, incumbindo, inconstitucionalmente, o TSE da referida competência, o que constituiria delegação de competência outorgada pela Constituição Federal violadora do princípio da separação de poderes. 6. Do requerimento de utilização da interpretação conforme em relação à Lei Complementar 78/1993 Inicialmente, na ADI 4.947, o requerente requer a utilização da técnica de interpretação conforme em relação ao art. 1º, caput e parágrafo único, da LC 78/1993, com o fim de se afastar qualquer interpretação tendente a suprimir a regra da irredutibilidade de representação parlamentar dos Estados na Câmara dos Deputados prevista no § 2º do art. 4º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Afirma, ainda, que a diretriz encartada no § 2º do art. 4º do ADCT encerra a impossibilidade de redução da representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados após a edição da Constituição Federal de 1988. Noticia que o TSE, em 9.4.2013, ao apreciar a Petição 95.457, alterou – por mero ato administrativo – o número de deputados federais dos Estados-membros com base em dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) de 2010. No caso do Estado do Espírito Santo, informa o requerente, o TSE determinou a redução do número de representantes do Estado na Câmara dos Deputados, sem observar que o referido decesso fixou a representação do Estado em número menor do que aquele verificado à época da promulgação da Constituição Federal (à época da edição da Constituição Federal, a representação do Estado era de 10 (dez) deputados federais, ao passo que após o ato do TSE o número foi fixado em 9 (nove) representantes). Na ADI 5.020, alega o requerente que a garantia de irredutibilidade ADI 5020 de bancadas foi fixada pelo ADCT sem previsão de qualquer prazo para o esgotamento de sua vigência, restando inadmissíveis quaisquer alterações tendentes a suprimir a regra após a edição da Constituição Federal de 1988. Também na ADI 5.020, aduz a requerente que a expressão “proporcional à população”, inserta no § 1º do art. 45 da CF e reproduzida pela LC 78/1993, refere-se ao número de eleitores e não ao número de habitantes para a definição da representatividades dos Estados nas casas legislativas. Sustenta que tanto a lei como a CF silenciam a respeito do critério definidor de “população” e que, como se está a falar de representação, a questão referente a saber se a população a que a lei e o texto constitucional faz referência diz respeito ao número de habitantes ou de eleitores é relevante, a ensejar a declaração de inconstitucionalidade da Resolução 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral, que previu como critério para a definição de população o número de habitantes e não o de eleitores. 7. Da alegação de inconstitucionalidade da Resolução 23.389 do Tribunal Superior Eleitoral As ADI 5.020 e 5.028 impugnam, especialmente, os dispositivos insertos na Resolução/TSE 23.389/2013. Argumenta-se que o TSE, ao editar a mencionada resolução e alterar a representação dos Estados na Câmara dos Deputados e nas suas respectivas assembleias legislativas, exerceu competência normativa que ultrapassa sua atribuição regulamentar, acabando por usurpar competência do Congresso Nacional e violar os seguintes dispositivos constitucionais: artigos 2º; 5, II; 22, I e XII; 45, caput e § 1º, todos do texto constitucional e, também, o art. 4º, § 2º, do ADCT. Na ADI 5.020, afirma-se que a referida competência concedida ao TSE pela lei complementar não é meramente regulamentar, haja vista a discussão que deu origem à referida resolução apresentada na PET 954- ADI 5020 57, Rel. Min. Nancy Andrighi, em que se discutia o porquê da escolha entre tal ou qual forma de cálculo, pois o TSE: “i) criou institutos que não encontram previsão na LC 78/93: Quociente Populacional Nacional (QPN), Quociente Populacional Estadual (QPE); ii) definiu se arredondaria ou não a fração dos cálculos; iii) definiu critérios para redistribuir a sobra de 17 (dezessete) cadeiras; iii) (sic) optou pela proporcionalidade e pela ‘vantagem’ de encontrar analogia nos arts. 106 e 109 do Código Eleitoral” (eDOC 1, p. 17). Na ADI 5.028, alega-se que não cabe ao TSE inovar e alterar o ordenamento jurídico mediante a edição de resoluções, conforme fez na fixação do número de representantes dos Estados-Membros na Câmara dos Deputados e nas casas legislativas estaduais. 8. Da adoção do rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999. Diante da relevância das questões constitucionais discutidas, adotei o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999 nas três ações diretas de inconstitucionalidade por mim relatadas. 9. Dos requerimentos Na ADI 4.947, requer-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei Complementar 78/1993 ou, subsidiariamente, que seja dada interpretação conforme ao referido preceito, para o fim de compatibilizá-lo com a regra prevista no § 2º do art. 4º do ADCT. Na ADI 5.020, requer-se: i) a declaração de inconstitucionalidade formal da LC 78/93 por descumprimento do art. 69 da Constituição Federal; ii) ou, subsidiariamente, a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, caput e parágrafo único, da LC 78/1993 por descumprimento dos artigos 45, § 1º da CF e 4º, § 2º, do ADCT; iii) seja dada interpretação conforme ao art. 1º, caput e parágrafo único, da LC 78/1993 para que seja considerado o número de eleitores no cálculo de proporcionalidade da ADI 5020 população; iv) a declaração de inconstitucionalidade da Resolução/TSE 23.389/2013, por violação ao disposto nos arts. 2º, 5º, 45, § 1º da CF e 4º, § 2º, do ADCT e em consequência da inconstitucionalidade da LC 78/93. Na ADI 5.028, reclama-se a suspensão da vigência e eficácia dos dispositivos da Resolução/TSE 28.389/2013. 10. Das informações prestadas Na ADI 4.947, a Advocacia-Geral da União, prestando informações, pugna pela improcedência da presente ação com base nos seguintes fundamentos: i. “[...] na sistemática da Lei Complementar n. 78, de 1993, a delegação ao Tribunal Superior Eleitoral se deu exclusivamente em relação a atividade de conteúdo meramente administrativo, vale dizer, a realização da tarefa quase aritmética de solucionar equação onde todas as variáveis foram editadas pelo Congresso Nacional, nos moldes e termos constitucionalmente previstos”; ii. “ […] é de se concluir pela inocorrência de qualquer contradição entre os mandamentos insculpidos no art. 45, § 1º, da CF (norteador da edição da Lei Complementar guerreada) e no art. 4º, § 2º, ADCT, vez que esse tem caráter transitório, temporário, com aplicação restrita apenas àquela legislatura que se seguiu à promulgação da Constituição de 1988, exaurindo aí seus efeitos” . O Presidente do Congresso Nacional prestou informações pronunciando-se no sentido da constitucionalidade da norma impugnada, tendo em vista os seguintes argumentos: i. As regras previstas no art. 4º do ADCT somente se referem às primeiras eleições do regime constitucional de 1988, devendo ser aplicáveis aos pleitos subsequentes a regra do art. 45 do texto constitucional; ii. O ato normativo impugnado não enseja delegação de competência do Congresso Nacional ao Tribunal Superior Eleitoral. Na ADI 5.020, a Presidência do Tribunal Superior Eleitoral prestou informações no sentido de que a Corte decidiu, por maioria, editar a Resolução 23.289/2013, “fixando o número de membros da Câmara dos Deputados e das Assembleias e Câmara Legislativa para as eleições de 2014”. ADI 5020 Informa, ainda, que o TSE “analisou […] os critérios para a redefinição do número de Deputados Federais por unidade da Federação, valendo-se, por analogia, dos critérios definidos pelo Código Eleitoral para o sistema proporcional (art. 106 e seguintes)”. Noticia, também, que o posicionamento adotado pela Corte não foi unânime, pois a divergência, iniciada pelo Min. Marco Aurélio, “concluiu pela necessidade de edição de lei complementar, elaborada pelo Congresso Nacional, para cuidar da matéria”. Ainda nos autos da ADI 5.020, a Advocacia-Geral da União prestou informações manifestando-se pela improcedência da ação. O Senado Federal também prestou informações rechaçando as alegações do requerente e consignando a constitucionalidade das normas impugnadas. 11. Das manifestações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República A Advocacia-Geral da União, reitere-se, pediu a improcedência das ações. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se apenas na ADI 4.947, opinando pela improcedência da ação por entender não ter ocorrido, na espécie, delegação de competência atribuída pela Constituição Federal ao Congresso Nacional, mas apenas uma delegação da realização dos cálculos pertinentes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): A matéria trazida ao exame do Supremo Tribunal Federal é de extrema relevância e de delicadeza ímpar. Os autores das diversas ações diretas em julgamento alegam a inconstitucionalidade do art. 1º, caput, e parágrafo único, da LC 78/93, bem como da Resolução/TSE 23.389/2013, que a regulamentou. As disposições normativas questionadas visam a dar concretude aos ditames constitucionais regulamentadores do sistema eleitoral proporcional de listas abertas que vigora no Brasil. O desafio está em regulamentar esse sistema, mantendo, dentro dos limites constitucionalmente previstos, a proporcionalidade da representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados, com as respectivas repercussões nas assembleias legislativas estaduais e na Câmara Distrital. O parâmetro constitucional para a edição da Lei Complementar 78/93 é o seguinte: “Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. § 1º O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados”. Além desses dispositivos, especialmente do parágrafo primeiro transcrito acima, também se invoca, como parâmetro de controle de ADI 5020 constitucionalidade das normas atacadas nos presentes feitos, a seguinte disposição constante do ADCT. Confira-se: “Art. 4º. (…) (...) § 2º É assegurada a irredutibilidade da atual representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados”. Assim, cumpre examinar os fundamentos que embasam o pedido dos autores. 1. A ALEGAÇÃO DE QUE A PROPORCIONALIDADE DA REPRESENTAÇÃO DE CADA UNIDADE FEDERATIVA NA CÂMARA DOS DEPUTADOS DEVE SER AFERIDA COM BASE NO NÚMERO DE ELEITORES, E NÃO DE HABITANTES (POPULAÇÃO) Cumpre deixar assentado, já no princípio deste voto, que, desde a Carta de 1891, as cadeiras da Câmara dos Deputados devem ser distribuídas de forma proporcional à população dos entes federados, e não de modo proporcional ao eleitorado dos Estados, conforme argumentam os autores. Confiram-se, a propósito, os comentários de Manoel Gonçalves Ferreira Filho ao § 1º do art. 45 da Constituição de 1988: “Adota o texto como critério para a fixação do número total de deputados, e o que cada Estado e o Distrito Federal elegerá, a proporcionalidade à população, isto é, ao número de habitantes. Este tem sido o critério seguido pelas Constituições brasileiras (…). A Emenda n. 1/69 abandonou esse critério, preferindo o número de eleitores. Entretanto, a Emenda n. 8/77 voltou ao critério anterior”. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Vol. 1. 3º ed. Atualizada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 292) A Constituição de 1891 cuidou do tema em seu art. 28, §§ 1º e 2º. ADI 5020 Confira-se: “Art. 28 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante o sufrágio direto, garantida a representação da minoria. § 1º - o número dos Deputados será fixado por lei em proporção que não excederá de um por setenta mil habitantes, não devendo esse número ser inferior a quatro por Estado. § 2º - Para esse fim mandará o Governo federal proceder, desde já, ao recenseamento da população da República, o qual será revisto decenalmente”. (grifei) A Constituição de 1934 fez previsão no mesmo sentido e já requeria a colaboração do Tribunal Superior Eleitoral para o fornecimento do número de vagas, com base nas últimas atualizações populacionais. Confira-se: “Art. 23 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas organizações profissionais na forma que a lei indicar. § 1º - O número dos Deputados será fixado por lei: os do povo, proporcionalmente à população de cada Estado e do Distrito Federal, não podendo exceder de um por 150 mil habitantes até o máximo de vinte, e deste limite para cima, de um por 250 mil habitantes; os das profissões, em total equivalente a um quinto da representação popular. Os Territórios elegerão dois Deputados. § 2º - O Tribunal Superior de Justiça Eleitoral determinará com a necessária antecedência e de acordo com os últimos cômputos oficiais da população, o número de Deputados do povo que devem ser eleitos em cada um dos Estados e no Distrito Federal”. A Constituição de 1937 manteve-se na mesma linha: “Art. 46 - A Câmara dos Deputados compõe-se de ADI 5020 representantes de povo, eleitos mediante sufrágio direto. (Redação dada pela Lei Constitucional nº 9, de 1945) (...) Art. 48 - O número de Deputados por Estado será proporcional à população e fixado por lei, não podendo ser superior a dez nem inferior a três por Estado. Art. 48 - O número de Deputados será proporcional à população e fixado em lei, não podendo ser superior a trinta e cinco nem inferior a cinco por Estado, ou pelo Distrito Federal. O Território do Acre elegerá dois Deputados. (Redação dada pela Lei Constitucional nº 9, de 1945) A Constituição de 1946 também consignou ser a representação na Câmara dos Deputados proporcional à população, ou seja, ao número de habitantes de cada unidade da Federação. Confira-se: “Art. 58 - O número de Deputados será fixado por lei, em proporção que não exceda um para cada cento e cinqüenta mil habitantes até vinte Deputados, e, além desse limite, um para cada duzentos e cinqüenta mil habitantes. Art. 58. O número de Deputados será fixado, por lei, em proporção que não exceda de um para cada trezentos mil habitantes, até vinte e cinco Deputados, e, além dêsse limite, um para cada quinhentos mil habitantes”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 17, de 1965) O art. 41, § 2º, da Constituição de 1967, seguiu a mesma postura: “Art. 41 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos por voto direto e secreto, em cada Estado e Território. (...) § 2º - O número de Deputados será fixado em lei, em proporção que não exceda de um para cada trezentos mil habitantes, até vinte e cinco Deputados, e, além desse limite, um para cada milhão de habitantes”. ADI 5020 A Emenda 1/69 alterou a tradicional disciplina da representação de forma proporcional à população para que tomasse por base os eleitores de cada Estado: “Art. 39. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, entre cidadãos maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos, por voto direto e secreto, em cada Estado e Território. (...) § 2º O número de deputados por Estado será estabelecido em lei, na proporção dos eleitores nêle inscritos, conforme os seguintes critérios: a) até cem mil eleitores, três deputados; b) de cem mil e um a três milhões de eleitores, mais um deputado para cada grupo de cem mil ou fração superior a cinqüenta mil; c) de três milhões e um a seis milhões de eleitores, mais um deputado para cada grupo de trezentos mil ou fração superior a cento e cinqüenta mil; e d) além de seis milhões de eleitores, mais um deputado para cada grupo de quinhentos mil ou fração superior a duzentos e cinqüenta mil”. A Emenda 8/77, no entanto, além de trazer de volta a participação da Justiça Eleitoral na fixação do número de representantes por unidade da Federação, restaurou o critério da representação proporcional à população, nos seguintes termos: “Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. ADI 5020 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39.Art. 39. A Câmara dos Deputados compõe-se de até quatrocentos e vinte representantes do povo, eleitos, dentre cidadãos maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos, por voto direto e secreto, em cada Estado e Território. ................................................................................... § 2º Obedecido o limite máximo previsto neste artigo, o número de deputados, por Estado, será estabelecido pela Justiça Eleitoral, para cada legislatura, proporcionalmente à população, com o reajuste necessário para que nenhum Estado tenha mais de cinqüenta e cinco ou menos de seis deputados. § 3º Excetuado o de Fernando de Noronha, cada Território será representado, na Câmara por dois deputados. § 4º No cálculo das proporções em relação à população, não se computará a do Distrito Federal nem a dos Territórios”. E, por fim, a Constituição Federal de 1988 manteve o cálculo da representação dos Estados e do Distrito federal de modo proporcional às respectivas populações, nos termos do art. 45, § 1º. Nota-se, portanto, que a alegação segundo a qual a representação dos entes federados na Câmara dos Deputados deve levar em conta o número de eleitores não encontra guarida no texto constitucional vigente, que assegura à referida Casa parlamentar a representação do povo, bem como que o cálculo para a distribuição de suas cadeiras deve obedecer à proporcionalidade das respectivas populações das unidades da Federação, dentro dos limites impostos pela Constituição. Ademais, conforme visto acima, pode-se afirmar, com tranquilidade, ADI 5020 que já é tradicional em nossa história constitucional a previsão de que tal proporção realize-se com base na população de cada unidade federativa. Ante o exposto, não merece prosperar a alegação no sentido de que o cálculo da representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados deve obedecer à proporção de eleitores de cada unidade federativa, tendo em vista estar evidenciado que a Constituição Federal requer que a Casa dos representantes do povo seja ocupada de forma proporcional à população, uma vez que não são apenas os eleitores que constituem o povo brasileiro. 2. A ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI COMPLEMENTAR 78/93 Alega-se a inconstitucionalidade formal da LC 78/93, sob o fundamento de que o Projeto de Lei Complementar 165/1993 (que deu origem à lei em exame) teria sido aprovado na Câmara mediante votação meramente simbólica, não sendo possível, portanto, aferir-se com exatidão o número de Deputados presentes na sessão. Assim, aduz-se ter ocorrido violação ao art. 69 da Constituição Federal de 1988 e ao art. 186, I, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que prevê a necessidade de votação nominal para a deliberação sobre projetos que exijam quórum especial. Cumpre observar que o Projeto de Lei Complementar, segundo consta da Ata da Sessão respectiva, foi aprovado na Câmara dos Deputados, por votação unânime, apesar de não ter havido votação nominal, conforme era a praxe da Casa à época. Vale ressaltar que, para a abertura da sessão, exige-se quórum de maioria absoluta, nos termos do art. 47 da CF/88: “Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas comissões serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros”. Assim, aberta regularmente a sessão – e isso não foi impugnado pelos autores – e aprovado o projeto por unanimidade dos presentes, ADI 5020 tem-se que a maioria absoluta dos membros da Casa, exigida pelo art. 69 da CF/88, foi alcançada. Aliás, os próprios autores reconhecem que a sessão na qual ocorreu a deliberação foi aberta com o quórum de 254 Deputados presentes. Ressalte-se que, à época, o número total de parlamentares da Câmara era igual a 503, de modo que 254 significava dois representantes a mais do que o necessário para se cumprir o art. 47 da CF/88. A irresignação está no fato de a votação ter sido simbólica e registrada em ata a adesão unânime dos presentes. O requerente aduz não ser possível saber se os 254 parlamentares que estavam presentes na abertura da sessão continuavam lá no momento da votação em análise e, por isso, pede a declaração de inconstitucionalidade formal da LC 78/93. A alegação não merece prosperar. O registro dos 254 Deputados presentes à sessão, aliado ao registro em ata de aprovação unânime do projeto, conduz à presunção de constitucionalidade formal da lei impugnada. Isso porque não se pode presumir o contrário, isto é, não é viável, tampouco recomendável, declarar-se a inconstitucionalidade de uma lei com base em conjecturas relativas ao quórum de deliberação presente na sessão de sua aprovação. Ao contrário, todos os registros disponíveis levam à presunção da regularidade constitucional do processo legislativo em exame. Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade formal da LC 78/93; tampouco eventuais violações ao Regimento Interno da Câmara dos Deputados têm o condão de macular a constitucionalidade da lei em comento. Ante o exposto, considero não haver vício formal de constitucionalidade a eivar a edição da LC 78/93. 3. A ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LC 78/93, EM RAZÃO DE TER ATRIBUÍDO COMPETÊNCIA LEGISLATIVA AO TSE, BEM COMO DA RESOLUÇÃO/TSE 23.389/2013, POR USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL ADI 5020 A principal alegação de inconstitucionalidade deduzida nas ações em exame diz respeito à impossibilidade de a LC 78/93 atribuir ao Tribunal Superior Eleitoral a fixação do número de representantes, por unidade federativa, na Câmara dos Deputados, em atendimento à proporcionalidade à população, consoante o disposto no art. 45, § 1º, da CF/88. De início, vale lembrar os dispositivos constitucionais que cuidaram do tema. No corpo do texto constitucional, os seguintes dispositivos: “Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. § 1º O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados”. E no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o seguinte: “Art. 4º. (…) (...) § 2º É assegurada a irredutibilidade da atual representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados”. A última redação do texto constitucional de 1967/69 assim dispunha sobre o assunto: “Art. 39. A Câmara dos Deputados compõe-se de até quatrocentos e oitenta e sete representantes do povo, eleitos, dentre cidadãos maiores de dezoito anos e no exercício dos direitos políticos, por voto direto e secreto em cada Estado ou Território e no Distrito Federal. (Redação da pela Emenda Constitucional nº 25, de 1985) ADI 5020 (...) § 2º Observado o limite máximo previsto neste artigo, o número de Deputados, por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido pela Justiça Eleitoral, para cada Legislatura, proporcionalmente à população, com o reajuste necessário para que nenhum Estado ou Distrito Federal tenha mais de sessenta ou menos de oito Deputados”. (Redação da pela Emenda Constitucional nº 25, de 1985) Desse modo, ao entrar em vigor a Constituição Federal de 1988, iniciou-se o processo de discussão, em especial, acerca da bancada paulista na Câmara dos Deputados. Isso porque, sob a Carta de 67/69, São Paulo contava com 60 cadeiras, que era o número máximo permitido pela Constituição pretérita e, na medida em que a nova Constituição aumentou este limite para 70 representantes, naturalmente veio à tona o pleito paulista no sentido do acréscimo de sua bancada. Tendo em vista que a Constituição de 1988 atribuía à Lei Complementar a fixação tanto do número total de Deputados como da representação por Estado e pelo Distrito Federal, uma das medidas imaginadas foi a impetração de mandado de injunção nesta Corte, ante a omissão do Congresso concernente à edição da referida legislação. Assim, Deputados federais paulistas, capitaneados por José Serra, impetraram o MI 219, requerendo que a Corte fixasse em 70, desde logo, o número de representantes de São Paulo na Câmara dos Deputados. O referido MI 219, de relatoria do Min. Octavio Gallotti, Plenário, julgado em 22 de agosto de 1990, restou assim ementado: “Mandado de Injunção, de iniciativa de Deputados Federais pelo Estado de São Paulo, para que o Supremo Tribunal determine, em setenta, o número de representantes daquela unidade da Federação, à Câmara dos Deputados, diante do vazio legislativo, decorrente de não ter sido elaborada a Lei Complementar, prevista no art. 45, § 1º, da Constituição. Legitimidade ativa dos impetrantes, como cidadãos, titulares de prerrogativas político-jurídicas que são ADI 5020 inequivocamente difusas, mas por sua própria natureza. Pedido deferido, em parte, dentro dos limites de provisão constitucionalmente cabível, para, reconhecidas a omissão e a mora apontadas, dar ciência das mesmas ao Congresso Nacional, a fim de que supra a omissão. Votos vencidos, tanto no tocante à preliminar de legitimidade, como a propósito da extensão ou finalidade do deferimento da medida”. O Supremo Tribunal Federal manteve-se fiel à sua jurisprudência para, ao deferir a ordem, apenas reconhecer a omissão e apontar a mora legislativa, dando ciência ao Congresso Nacional, a fim de que suprisse a omissão em tempo hábil. O Min. Marco Aurélio, que ficou vencido na ocasião, adiantava seu posicionamento no sentido de deferir a ordem para, a partir da eleição seguinte, aumentar as vagas do Estado de São Paulo de 60 para 70 na Câmara dos Deputados. Ressaltava que era preciso dar concretude às decisões da Corte, mas fixava o aumento apenas para as próximas eleições, sem, portanto, interferir na legislatura em curso, em homenagem à segurança jurídica. O Min. Moreira Alves fazia objeção à fixação do número de Deputados de São Paulo, desde logo, em 70, em razão de, em sua leitura, o texto constitucional não impor que o Estado mais populoso tivesse 70 Deputados, pois isso dependeria do critério de proporcionalidade que sera estabelecido pela lei complementar requerida pelo art. 45, § 1º. Para Moreira Alves, a locução constitucional constante do § 1º do art. 45, “para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados”, não determinava, por exemplo, que o limite máximo fosse efetivamente utilizado pelo legislador complementar para fixar a bancada paulista na Câmara dos Deputados. E, assim, para justificar seu voto, que divergia do proferido pelo Min. Marco Aurélio, alegava que, se o MI houvesse sido impetrado por parlamentares de outro Estado, não seria possível a decisão de viés concretista que Marco Aurélio propunha. ADI 5020 O argumento do Min. Moreira Alves era forte, uma vez que, sem a lei complementar que fixasse o número total de representantes na Câmara, o aumento do número de Deputados paulistas levaria à necessidade de se rever o tamanho da bancada dos demais entes federados. Lembre-se de que, àquela altura, a Câmara era composta por 503 representantes. O Min. Sepúlveda Pertence interveio no debate travado entre os ministros Marco Aurélio e Moreira Alves para, posicionando-se ao lado de Moreira Alves, lembrar que a discussão sobre a aprovação do art. 45, caput e § 1º, foi uma das mais dramáticas da Assembleia Nacional Constituinte. Nesses debates, durante o julgamento do MI 219, o Min. Pertence assim se pronunciou acerca da proporcionalidade da representação de cada Estado na Câmara e da necessidade ou não de se chegar ao teto de 70 Deputados para o Estado de São Paulo: “(...) Pois bem, a fórmula do art. 45 foi daquelas composições de adiamento de um problema. O que se teve, aí, foi um limite máximo (justo ou injusto, não é hora de cogitar), da ampliação da futura representação de São Paulo, até 70. Veja V. Exª que é uma opção política delicadíssima. Chegar ao teto foi uma opção política deixada ao Congresso. Não foi à-toa que o Congresso disse que nenhum Estado terá menos de oito e que o número de Deputados do maior não ultrapassará 70. E, não, que o maior Estado terá 70”. O Min. Moreira Alves, na esteira de Pertence, e fazendo objeção ao voto do Min. Marco Aurélio, salientava: “Há um problema muito mais sério do que esses. É que há lei, atualmente, estabelecendo o número fixo de deputados [o MI havia sido impetrado justamente em razão de não haver sido aprovada a lei complementar que deveria fixar novo número de integrantes da Câmara]. Se aumentarmos para 70 os deputados pelo Estado de São Paulo na próxima legislatura, ADI 5020 obviamente, estaremos diminuindo a representação de todos os Estados que estão acima do limite mínimo”. O Min. Paulo Brossard ainda explicitou a necessidade de que a omissão fosse cumprida pelo Congresso Nacional em tempo útil, isto é, até as eleições seguintes, sem, contudo, adotar a posição de que o STF devesse fixar prazo ao Poder Legislativo: “Não me parece que o Tribunal deva fixar prazo para que o Congresso legisle a respeito. Não me parece que a Corte devesse enveredar por esse caminho, mas acho que deveria dizer que a lei fosse elaborada “em tempo útil”, ou seja, antes da eleição. Para quê? Para que, na eleição ou na diplomação, a representação pelo Estado de São Paulo já estivesse com o seu número, não direi corrigido, mas melhorado, em relação à representação pelos demais Estados da União”. O Min. Moreira Alves, debatendo com o Min. Brossard sobre a necessidade e o possível conteúdo da nova lei complementar que deveria ser elaborada, fez questão de explicitar o alcance da cláusula do art. 4º, § 2º, do ADCT: “A Constituição, inclusive, ao dizer no § 2º do art. 4º do Ato das Disposições Transitórias que é assegurada a irredutibilidade da composição atual, isso significa que, posteriormente, poderá ser reduzida”. (grifei) Assim, com todas essas relevantíssimas considerações de seus integrantes e apesar dos votos parcialmente divergentes proferidos pelos ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso, o Supremo Tribunal Federal, atento às colocações feitas pelos Ministros Moreira Alves, Sepúlveda Pertence e Paulo Brossard, apenas deferiu a ordem para reconhecer a omissão legislativa e dar ciência ao Congresso Nacional para que a suprisse em tempo hábil (até as eleições seguintes). Em 30 de dezembro de 1993, foi finalmente sancionada, pelo Presidente Itamar Franco, a Lei Complementar 78, cujo inteiro teor é o seguinte: ADI 5020 “Art. 1º Proporcional à população dos Estados e do Distrito Federal, o número de deputados federais não ultrapassará quinhentos e treze representantes, fornecida, pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, no ano anterior às eleições, a atualização estatística demográfica das unidades da Federação. Parágrafo único. Feitos os cálculos da representação dos Estados e do Distrito Federal, o Tribunal Superior Eleitoral fornecerá aos Tribunais Regionais Eleitorais e aos partidos políticos o número de vagas a serem disputadas. Art. 2º Nenhum dos Estados membros da Federação terá menos de oito deputados federais. Parágrafo único. Cada Território Federal será representado por quatro deputados federais. Art. 3º O Estado mais populoso será representado por setenta deputados federais. Art. 4º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário”. A LC 78/93 fixou o número total de representantes na Câmara dos Deputados em 513, impôs ao IBGE o fornecimento da atualização estatística demográfica das unidades da Federação e delegou ao TSE, com base na referida atualização estatística, a elaboração dos cálculos da representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados, a fim de fornecer aos TREs e aos partidos políticos os respectivos números de vagas a serem disputadas em cada eleição. Além disso, a LC 78/93 fixou o número mínimo de cadeiras por unidade da Federação em 8 e determinou que o Estado mais populoso contasse com 70 cadeiras na Câmara, afastando quaisquer dúvidas a respeito de que tamanho deveria ter a bancada paulista. A partir dessas balizas, finalmente fixadas pelo legislador complementar, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 14.235DF (publicada em 18.4.1994), que fixou o número de Deputados por unidade da Federação na Câmara dos Deputados. ADI 5020 Essa Resolução levou em consideração, especialmente, os seguintes aspectos: (i) que a LC 78 somente foi publicada em 5.1.1994; (ii) que seu art. 3º determinou que o Estado mais populoso (SP) tivesse 70 representantes; (iii) que seu art. 1º limitou a 513 deputados o total da Câmara; e (iv) que o § 2º do art. 4º do ADCT trouxe a regra transitória da irredutibilidade das bancadas, nos termos do entendimento fixado pelo STF no julgamento do MI 233, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 08.02.1991, cuja ementa transcrevo: “Mandado de Injunção. Aumento do numero de Deputados Federais. Auto-aplicabilidade do paragrafo 1. do artigo 45, da Constituição. Exegese desse dispositivo e do paragrafo 2. do artigo 4. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Hipótese de convocação de suplentes de Deputados Federais. Ilegitimidade ativa dos suplentes. - O paragrafo 1º do artigo 45 da Constituição Federal, como resulta claramente de seu próprio texto, não e autoaplicável. A interposição de mandado de injunção, que visa a compelir o Congresso Nacional a editar a lei complementar a que se refere esse dispositivo, não se concilia, por incoerência, com a afirmação de sua auto-aplicabilidade, a depender apenas de atos executórios da Câmara dos Deputados. • Por outro lado, quando o texto do paragrafo 1º do artigo 45 da Constituição manda proceder, no ano anterior as eleições, aos reajustes necessários nos números de deputados fixados na lei complementar de que ela cuida, não permite a conclusão de que essa alteração inicial na composição da Câmara dos Deputados atinja a legislatura em curso, com o preenchimento das vagas criadas, pela convocação de suplentes. Essa exegese, que emerge clara do texto do citado dispositivo, que só tem aplicação a eleições subsequentes a edição da lei complementar, é também confirmada pelo disposto no paragrafo 2º do artigo 4º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que prevê a irredutibilidade do número atual de representantes das unidades federativas na Câmara Federal, na legislatura ADI 5020 imediata. • Nos termos do paragrafo 1º do artigo 56 da Constituição Federal, os suplentes de Deputados Federais, além das hipóteses de substituição temporária, nos casos de afastamento dos titulares para investidura em função compatível ou licença por mais de 120 dias, somente são convocados, para substituições definitivas, em vagas ocorrentes, e não para a hipótese de criação de mandatos por aumento da representação. • Ocorrência, portanto, de falta de "legitimatio ad causam" dos autores. Mandado de Injunção não conhecido”. (grifei) Assim, o TSE editou a Resolução 14.235, que manteve, para a legislatura que se iniciou em 1995, a mesma representação eleita para a Câmara dos Deputados em 1990 (disciplinada pela Resolução/TSE 1.336, de 22 de março de 1990), com exceção da representação do Estado de São Paulo, em razão do disposto no art. 3º da LC 78/93, que aumentou de 60 para 70 o número de cadeiras destinadas àquela unidade federativa. No voto do Min. Diniz de Andrada, que conduziu a edição da referida Resolução, foi cogitado acolhimento de proposta elaborada pela assessoria técnica do TSE, que fixava em 70 o número de representantes paulistas na Câmara e, quanto às demais unidades da Federação, procurava adequar a representação à população, conforme o mandamento constitucional. O Min. Diniz de Andrada assim resumiu essa proposta: “A primeira, levando em consideração os dados populacionais atualizados, assegura ao Estado de São Paulo, consoante o próprio disposto na lei complementar referida, setenta vagas, acresce de três integrantes a bancada da Bahia, de dois as de Minas Gerais e do Pará, de um as do Rio grande do Sul e Rio grande do Norte, bem como diminui de um as do Rio de Janeiro, Paraná, Maranhão, Paraíba, Piauí e Espírito Santo e de três a de goiás”. ADI 5020 Não obstante a apresentação de tal proposta de Resolução, o relator preferiu encaminhar o seu voto, que restou vencedor, perfilhando o que consignado na segunda proposta recebida, a qual mantinha a representação eleita em 1990, acrescendo apenas as 10 cadeiras ao Estado de São Paulo, nos termos da LC 78/93. Ao justificar sua opção, o relator indicava a necessidade de o TSE manter-se atrelado à LC 78/93, bem como ao que decidido pelo STF no MI 233 (cuja ementa está transcrita acima), no sentido de que a cláusula do art. 4º, § 2º, do ADCT, sobre a irredutibilidade das bancadas, deve ser interpretada de modo a proteger a legislatura seguinte àquela em que se deu a aprovação da lei complementar que alterou a composição da Câmara dos Deputados. Confira-se a manifestação do Min. Diniz de Andrada, cujo voto prevaleceu no TSE: “A elevação do número de cadeiras consagradas no texto complementar circunscreveu-se a uma dezena. E determinou-se ali que o Estado mais populoso passaria a contar com setenta Deputados. Ora, é sabido que a referência compete a São Paulo, que possui, no momento, sessenta representantes. Por outro lado, preocupou-se o legislador em garantir um mínimo de oito parlamentares por membro da Federação, indiferente aos parâmetros de proporcionalidade. Quanto aos Estados cuja representação já superava tal índice, é de ver-se que a composição de suas bancadas não pode sofrer redução, a teor do § 2º do art. 4º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para a primeira legislatura seguinte à edição da lei complementar”. (grifei) Nota-se, portanto, que, em prestígio à segurança jurídica e à interpretação emprestada pelo Supremo Tribunal Federal à cláusula de transição do ADCT, o TSE preferiu editar a Resolução 14.235 com esse teor mais conservador, apenas alterando a representação de São Paulo, nos termos determinados pela LC 78/93. Não há dúvida alguma, e apenas repasso a matéria para que fique ADI 5020 explícito, de que a regra disposta no art. 4º, § 2º, do ADCT teve a eficácia exaurida após a edição da LC 78/93 e com o fim da legislatura seguinte a ela, que se iniciou em 1995. Isso porque o entendimento contrário levaria ao esvaziamento do disposto no art. 45, § 1º, da CF/88 (a regra da proporção da representação conforme a população de cada ente federado). O problema surge a partir daí, ou seja, nas eleições de 1998 e seguintes. Isso porque o comando constitucional é claro ao fixar a regra segundo a qual a distribuição de cadeiras na Câmara dos Deputados deve observar a proporcionalidade da população de cada unidade federativa, dentro das balizas constitucionalmente previstas. Ocorre que o TSE (tampouco o Congresso Nacional) nunca atualizou as bancadas, de modo que, a rigor, excepcionando-se a correção da bancada paulista e da bancada dos novos Estados de Amapá e Roraima, jamais foi dado cumprimento ao mandamento constitucional que determina que a representação na Câmara deverá observar a proporcionalidade da população existente em cada unidade da Federação, no ano anterior às eleições. Deve-se ressaltar que o Tribunal Superior Eleitoral tentou proceder à referida atualização em algumas oportunidades. Ao relatar a Petição 1.642-AM, o Min. Caputo Bastos votou no sentido de que o próprio TSE deveria fazer os ajustes necessários à garantia da proporcionalidade almejada pelo texto constitucional. Ocorre que o TSE acompanhou o voto do Min. Marco Aurélio, que, em homenagem à segurança jurídica (e aqui me coloco de acordo com a observação de Sua Exa.), argumentou que, ante o número máximo de representantes (513) estabelecido na LC 78/93, “(...) o acréscimo em certas unidades da Federação resultará em diminuição nas outras. Daí a necessidade de marchar-se com absoluta segurança em termos de dados”. A partir desse raciocínio, o Min. Marco Aurélio lembrou à Corte Eleitoral que a referida lei complementar afirma que a atualização estatística demográfica das unidades da Federação deverá ser fornecida pelo IBGE. Ocorre que esse levantamento somente é realizado de forma ADI 5020 concreta e segura nos Censos, os quais são feitos a cada 10 anos (vide Lei 8.189/91 – o próximo seria realizado em 2010). No caso concreto, afirmara o Min. Marco Aurélio, a atualização proposta pelo Min. Caputo Bastos ancorava-se em mera estimativa populacional levada a efeito pelo IBGE, procedimento que não se mostrava capaz de conferir aos dados a segurança necessária para que fossem realizados os ajustes. Por essa razão, o TSE acompanhou o voto divergente do Min. Marco Aurélio e não realizou a atualização na oportunidade. Para as eleições de 2010, o TSE procurou, novamente a partir de provocação oriunda do Estado do Amazonas, editar Resolução que procedesse aos ajustes necessários de que se cuida. Ocorre que, no mês de fevereiro de 2010, o relator da PET 2.970, Min. Arnaldo Versiani, agendara audiências públicas para debater a Resolução que faria os ajustes. Por ocasião das audiências, diversos Estados argumentaram que tal espécie de Resolução deveria observar a regra da anterioridade eleitoral, prevista no art. 16 da CF/88, bem como resgataram a jurisprudência do TSE formada a partir do voto do Min. Marco Aurélio, resumido acima, no sentido de que a Resolução que atualizasse a representação das unidades da Federação na Câmara dos Deputados deveria ser baseada no Censo, o qual seria realizado pelo IBGE naquele mesmo ano de 2010. O próprio relator acatou as alegações. A PET 2.970 restou indeferida e, consequentemente, adiada a aprovação da Resolução. Realizado o Censo pelo IBGE em 2010, o TSE viu-se munido dos dados seguros, necessários e suficientes para que se procedesse à atualização das bancadas dos entes federados na Câmara dos Deputados, em obediência ao comando do art. 45, § 1º, da CF/88. Assim, o TSE iniciou o procedimento de elaboração da referida norma, o qual contou com audiências públicas, que serviram à oitiva dos cidadãos, Estados, Ministério Público, entre outros interessados. O procedimento culminou com a aprovação da Resolução 23.389, de 9 de abril de 2013 (também objeto de impugnação), que, finalmente, fez as alterações necessárias para que as bancadas dos entes federados na ADI 5020 Câmara dos Deputados guardassem maior proporção relativamente às suas respectivas populações atuais. A primeira questão que se coloca diz respeito à possibilidade de participação do TSE na fixação do número de cadeiras na Câmara dos Deputados por unidade da Federação. Isso porque se alega que o § 1º do art. 45 da Constituição teria exigido que, a cada 4 anos, no ano anterior às eleições, se editasse uma nova lei complementar para a atualização das cadeiras da Câmara dos Deputados segundo as respectivas populações dos entes federados. Basta a leitura de tal exigência para se perceber o absurdo políticoconstitucional a que essa interpretação conduziria. Isso porque a Constituição afirma ser a Câmara a casa do povo. Não obstante isso, a eleição para o preenchimento de suas cadeiras é realizada, por questões administrativas, de forma estadualizada. Assim, é necessário estabelecer-se a proporcionalidade a que tanto se alude nesse voto. É claro que a proporção entre o número de habitantes de cada ente federado e sua bancada na Câmara dos Deputados, almejada pela Constituição, não é absoluta. Isso porque, em um federalismo político-jurídico, há outras questões que são observadas para a determinação dessa espécie de desenho institucional, tais como as desigualdades regionais e as diferentes necessidades relacionadas ao desenvolvimento econômico. Dessa forma, a Constituição fixou as balizas entre as quais tal proporcionalidade deverá ser perquirida (mínimo de 8 e máximo de 70 representantes por Estado) e delegou à lei complementar a fixação do número máximo de representantes para integrar a Câmara dos Deputados. Atribuir-se a realização dos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, ao legislador complementar jamais foi uma interpretação tranquila, e isso ficou comprovado neste voto, a partir do relato sobre as tentativas de aprovação de Resoluções pelo TSE nas diversas eleições. Além disso, é da tradição constitucional republicana brasileira a participação da Justiça Eleitoral na fixação das bancadas dos entes da ADI 5020 Federação na Câmara dos Deputados. A Carta de 1891 delegou ao legislador ordinário a fixação do número de representantes. Criada a Justiça Eleitoral, no entanto, a Constituição de 1934 delegou ao seu Tribunal Superior a atualização demográfica para fins de fixação da representação na Câmara. Confira-se: “Art. 23 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas organizações profissionais na forma que a lei indicar. § 1º - O número dos Deputados será fixado por lei: os do povo, proporcionalmente à população de cada Estado e do Distrito Federal, não podendo exceder de um por 150 mil habitantes até o máximo de vinte, e deste limite para cima, de um por 250 mil habitantes; os das profissões, em total equivalente a um quinto da representação popular. Os Territórios elegerão dois Deputados. § 2º - O Tribunal Superior de Justiça Eleitoral determinará com a necessária antecedência e de acordo com os últimos cômputos oficiais da população, o número de Deputados do povo que devem ser eleitos em cada um dos Estados e no Distrito Federal”. (grifei) Após um hiato, a participação da Justiça Eleitoral na seara examinada foi resgatada pela Emenda 8/77 à Constituição de 1967/69. Confira-se: Art. 39 A Câmara dos Deputados compõe-se de até quatrocentos e vinte representantes do povo, eleitos, dentre cidadãos maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos, por voto direto e secreto, em cada Estado e Território. ................................................................................... § 2º Obedecido o limite máximo previsto neste artigo, o número de deputados, por Estado, será estabelecido pela Justiça Eleitoral, para cada legislatura, proporcionalmente à população, com o reajuste necessário para que nenhum Estado tenha mais de cinqüenta e cinco ou menos de seis ADI 5020 deputados”. (grifei) Embora o texto constitucional atual não tenha previsto diretamente a participação da Justiça Eleitoral nessa função de atualização das bancadas da Câmara dos Deputados, essa possibilidade não escapou aos Constituintes que debateram a matéria. A título de exemplo, menciono trecho em que a Sra. Constituinte Sandra Cavalcante, ao debater o assunto, pronunciou-se durante os trabalhos da Assembleia: “Considero a emenda do Constituinte Osvaldo Coelho quando estabelece que a Justiça Eleitoral definirá, proporcionalmente à população, quais os ajustes necessários que possam atender às bancadas, mantidos os limites mínimos de oito e máximo de sessenta, o modo mais sensato de, primeiro, não deixarmos que no Plenário comecem a influir as linhas de divisão estadual. (...) Voto, pois, a favor da Emenda Osvaldo Coelho, que deixa a Câmara dos Deputados com sua composição global atual e permite que os reajustes se façam internamente, de acordo com as mudanças de população, as quais ocorrerão gradualmente, não devendo ficar fixadas no texto da Constituição, e terão, certamente, uma tradução exata através da forma encontrada pela justiça eleitoral.” (grifei) Não obstante a redação final do texto constitucional não tenha feito menção à participação da Justiça Eleitoral na tarefa examinada, para muitos a solução dada pela Assembleia Constituinte foi típica das cláusulas dissolutórias ou de adiamento. Comungo dessa visão. O Constituinte jogou a questão para o legislador. Esse é também o posicionamento do Min. Sepúlveda Pertence, externado nos debates durante o julgamento do MI 219: “(...) Pois bem, a fórmula do art. 45 foi daquelas composições de adiamento de um problema. O que se teve, aí, ADI 5020 foi um limite máximo (justo ou injusto, não é hora de cogitar), da ampliação da futura representação de São Paulo, até 70. Veja V. Exª que é uma opção política delicadíssima. Chegar ao teto foi uma opção política deixada ao Congresso. Não foi à-toa que o Congresso disse que nenhum Estado terá menos de oito e que o número de Deputados do maior não ultrapassará 70. E, não, que o maior Estado terá 70”. O experiente Min. Célio Borja, participando dos debates por ocasião do julgamento do MI 233, referido acima, jamais cogitou que leis complementares pudessem surgir de 4 em 4 anos para fazer a atualização das bancadas e, naturalmente, atribuía ao legislador ordinário essa tarefa: “(...) As vagas que venham a ocorrer no curso da legislatura preenchem-se por suplentes. Não se criam vagas, vagas ocorrem, surgem da representação já fixada; foi isso que o constituinte fez, quando disse, nesse mesmo § 1º do art. 45: ‘no ano anterior às eleições’. Tanto a lei complementar que fixa o número de representantes por Estado quanto as leis que vierem a estabelecer os ajustes necessários em razão da fixação de um novo numerus clausus para o total de representação”. (…) Ressalte-se que o § 1º do art. 45 da Constituição de 1988 dispõe que “o número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar (...)”, mas isso jamais ocorreu. A LC 78/93 fixou o número máximo de Deputados, mas não a representação por Estado e pelo Distrito Federal. A fixação das bancadas sempre foi tarefa do Tribunal Superior Eleitoral, desde a Resolução 16.336, de 22 de março de 1990, passando pela Resolução 14.235, de 12 de abril de 1994, a primeira posterior à edição da LC 78/93, até a Resolução 23.389, objeto das ações em exame. Desse modo, não admitir que o legislador complementar delegue ao TSE essa função de atualização não apenas nega a realidade política do país – e o Direito Constitucional não pode ser compreendido dissociadamente da realidade política que o circunscreve –, como também ADI 5020 faz pouco da história institucional brasileira e coloca em situação de inconstitucionalidade todas as eleições realizadas no Brasil posteriormente ao advento da Constituição de 1988. Durante os debates que levaram à edição da LC 78/93, parlamentares revelaram seu entendimento dessa realidade política. O então Deputado Marcos Formiga assim se manifestou: “Seria um absurdo jurídico supor, aqui, que uma Lei Complementar, a cada ano anterior às eleições, necessite ser editada para ajustar o número de representantes por Estado e pelo Distrito Federal quando este ajustamento representa uma medida rotineira, quase de natureza administrativa, e que pode ser implementada a nível de resolução, portaria ou ato. Assim, é de se entender que um projeto de lei complementar que se proponha disciplinar a questão aponte uma metodologia que possa ser cumprida a nível hierárquico menos elevado na escala jurídica. Nesse sentido, o projeto do insigne Deputado Adhemar de Barros Filho acode bem à questão, onde propõe uma metodologia irrepreensível e remete os cálculos para o Tribunal Superior Eleitoral.” Soma-se a tudo isso o fato de que a LC 78/93 não delegou poder legiferante primário ao Tribunal Superior Eleitoral, mas apenas a função de, com base na atualização estatística demográfica das unidades da Federação realizada pelo IBGE, proceder aos cálculos que definirão as bancadas dos entes federados na Câmara dos Deputados. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece tal possibilidade. Recentemente, no julgamento da ADI 4.568, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 30.3.2012, a Corte manifestou-se no sentido de reconhecer a constitucionalidade de lei que delegava a decreto presidencial a atualização do valor do salário mínimo. E deve ser salientado que a atualização por lei do salário mínimo, ao contrário do que acontece na hipótese em exame, ocorria todos os anos. Confira-se a ementa do referido julgado: ADI 5020 “CONSTITUCIONAL. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. ART. 3. DA LEI N. 12.382, de 25.2.2011. VALOR NOMINAL A SER ANUNCIADO E DIVULGADO POR DECRETO PRESIDENCIAL. DECRETO MERAMENTE DECLARATÓRIO DE VALOR A SER REAJUSTADO E AUMENTADO SEGUNDO ÍNDICES LEGALMENTE ESTABELECIDOS. OBSERVÂNCIA DO INC. IV DO ART. 7. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo está atendida pela Lei n. 12.382/2011. 2. A utilização de decreto presidencial, definida pela Lei n. 12.382/2011 como instrumento de anunciação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece o comando constitucional posto no inc. IV do art. 7o. da Constituição do Brasil. A Lei n. 12.382/2011 definiu o valor do salário mínimo e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado (arts. 1o. e 2o.). Cabe ao Presidente da República, exclusivamente, aplicar os índices definidos legalmente para reajuste e aumento e divulgá-los por meio de decreto, pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor. 3. Ação julgada improcedente”. (grifei) Nota-se, portanto, que atribuir a órgãos que atuam na administração a realização de cálculos matemáticos que fixem valores ou atualizem bancadas parlamentares é prática legislativa não apenas comum, mas também salutar, em razão de conferir maior efetividade à vontade constitucional consubstanciada, no primeiro caso, na manutenção do poder de compra do salário mínimo e, na hipótese em exame, na proporcionalidade da representação parlamentar relativamente às populações das unidades da Federação. É preciso afastar, desde logo, a equivocada interpretação segundo a qual a LC 78/93 estaria a delegar competência ao TSE. Em verdade, o ADI 5020 Tribunal Superior Eleitoral apenas realiza os cálculos, com base nos parâmetros previamente fixados pela Constituição e pela lei complementar. Além disso, não há que se falar em aplicação do art. 68, § 1º, da CF/88 à hipótese. Isso porque, conforme mencionado, a LC 78/93 não delegou competência legislativa ao TSE, mas apenas a realização dos cálculos pertinentes, prática referendada pela jurisprudência desta Corte, conforme entendimento esposado no julgamento da ADI 4.568, cuja ementa transcrevi acima. A par de não ter havido delegação legislativa na hipótese em apreço, o art. 68, § 1º, da CF/88 também não se aplica à situação sob análise, em razão de cuidar, exclusivamente, da possibilidade – quase em desuso no plano federal – de, por Resolução (vide § 2º do art. 68, CF/88), o Congresso Nacional delegar ao Presidente da República a possibilidade de legislar sobre determinada matéria durante certo prazo. Confira-se o texto constitucional: “Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: (…) § 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício”. Os dispositivos transcritos referem-se, por óbvio, à disciplina das leis delegadas pelo Congresso ao Presidente da República, matéria absolutamente estranha às ações em julgamento. A possibilidade de delegação legislativa ao Poder Executivo existe em diversos textos constitucionais, com balizamentos variados. ADI 5020 Nos casos em exame, no entanto, o Poder Executivo não recebe qualquer delegação. Aliás, o Presidente da República, que participa do processo legislativo de elaboração das leis complementares, pelo menos no momento da sanção, colocou-se de acordo com o projeto que culminou na aprovação da LC 78/93. Deve-se repetir: a lei complementar em análise não delegou competência legislativa ao TSE, apenas convocou a Justiça Eleitoral a realizar os cálculos pertinentes, conforme é da tradição de nosso sistema de administração das eleições desde a Carta de 1934. Dessa forma, resta evidenciado ser absolutamente impertinente trazer à colação o art. 68 da CF/88, que cuida exclusivamente das leis delegadas ao Poder Executivo, uma vez que, além de não ter havido qualquer delegação legislativa por parte da LC 78/93, a hipótese cuida da relação entre o Congresso Nacional e a Justiça Eleitoral, a qual possui inegável função de administração das eleições no Brasil desde a sua criação. Assim, tem-se que não há razão para se atribuir a pecha de inconstitucionalidade a uma prática institucional legítima, tradicional em nossa cultura constitucional, que não constitui usurpação legislativa e que se afigura de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. A ALEGAÇÃO DE INSEGURANÇA JURÍDICA EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE 3 FORMAS DE CÁLCULO PELA RELATORA DA RESOLUÇÃO 23.389, NO TSE, MIN. NANCY ANDRIGHI Resta examinar, ainda, a alegação de que a relatora no TSE teria apresentado 3 formas de cálculo da atualização das bancadas, o que evidenciaria a insegurança dos procedimentos adotados. De fato, a Min. Nancy Andrighi, por dever do ofício e prestigiando a transparência do procedimento administrativo, relatou ter recebido duas propostas de metodologia de cálculo da atualização das bancadas a partir dos dados fornecidos pelo IBGE. A primeira delas foi-lhe apresentada por ADI 5020 um cidadão comum, que participou do processo na qualidade de interessado; a segunda foi apresentada pela Assessoria Especial da Presidência do TSE. Após examinar ambas as propostas e encontrar algumas inadequações, a Min. Nancy resolveu oferecer outra metodologia de cálculo, que, sem dúvida, chegou a melhor resultado, e que aplicou por analogia o próprio Código Eleitoral. Não é o caso de descrever aqui a metodologia aplicada pelo TSE, que de resto está disponível no substancioso voto proferido pela Min. Nancy Andrighi. Cumpre apenas relatar que, após realizadas as operações de distribuição das vagas com todas as unidades da Federação, constatou-se o preenchimento de 496 das 513 cadeiras. Para preencher as 17 vagas restantes, a metodologia excluiu os Estados que atingiram o QPE (quociente populacional estadual) acima de 70, é o caso de São Paulo, ou abaixo de 8 (caso do Acre, Amapá, Distrito Federal, Mato Grosso do Sul, Rondônia, Roraima, Sergipe e Tocantins). Assim, restaram 18 Estados que disputariam as 17 vagas restantes. Para se realizar essa distribuição final, a Min. Nancy Andrighi, longe de inventar método novo, procurou na própria legislação eleitoral regras aplicáveis por analogia à situação. Utilizou, assim, os arts. 106 e 109 do Código Eleitoral, que cuidam da distribuição das sobras eleitorais em nosso sistema de eleições proporcionais, para realizar a distribuição das 17 vagas restantes. Sempre se poderá questionar as metodologias de cálculo adotadas. E não estou a defender que esse seja o melhor método, tampouco a inibir o legislador de atuar, criando a metodologia que julgar mais adequada. É preciso reconhecer, todavia, que os esforços empreendidos pela Min. Nancy e por seus pares no TSE foram frutíferos. Gerou-se a atualização almejada e finalmente cumpriu-se, de forma mais do que satisfatória, a Constituição Federal de 1988, no que determina que a representação na Câmara dos Deputados seja proporcional à população das unidades da Federação. ADI 5020 5. A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO LEGISLATIVO 424/2013, QUE SUSTOU OS EFEITOS DA RESOLUÇÃO/TSE 23.389/2013 A Mesa do Senado Federal ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade 33, de minha relatoria, em face de ato do Congresso Nacional, consubstanciado no Decreto Legislativo 424, de 4 de dezembro de 2013, cujo art. 1º tem a seguinte redação: “Art. 1º. Ficam sustados os efeitos da Resolução nº 23.389, de 9 de abril de 2013, expedida pelo Tribunal Superior Eleitoral, que dispõe sobre o número de membros da Câmara dos Deputados e das Assembleias e Câmaras Legislativas para as eleições de 2014”. A ADC 33 foi proposta depois de pautadas as ADIs em análise, razão pela qual fiz com que a Medida Cautelar nela requerida fosse apresentada em Mesa para julgamento conjunto com as ADIs examinadas, uma vez que o DL 424/2013 faz parte do mesmo conjunto de normas ora apreciadas. Isto é, há evidente relação lógica entre a LC 78/93, a Resolução/TSE 23.389/2013 e o DL 424/2013. Além disso, durante o estudo das ações em julgamento, pude perceber que é possível utilizar-se a instrução das ADIs pautadas para o processamento da ADC 33. Por essa razão, peço licença ao Plenário e proponho, desde já, que a Corte proceda ao exame do mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade de que se cuida. Assim, passo à apreciação do referido decreto legislativo. Ao deliberar sobre o DL 424/2013, o TSE afastou a sua aplicação e ratificou a aprovação da Resolução 23.389/2013, com base em dois fundamentos principais: (i) o decreto legislativo violaria o art. 16 da CF/88, pois foi editado em dezembro de 2013, portanto, há menos de um ano das eleições; e (ii) uma atribuição outorgada ao TSE por meio de lei complementar não lhe poderia ser retirada por mero decreto legislativo. Ambas as razões merecem ser corroboradas pelo Supremo Tribunal ADI 5020 Federal. De fato, a inobservância do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da CF/88) é evidente, não sendo necessárias maiores digressões sobre o assunto. Quanto ao segundo fundamento utilizado pelo TSE, não há dúvida de que um Decreto Legislativo dessa espécie está a alterar os termos de uma lei complementar (no caso a LC 78/93) em plena vigência. Por óbvio, apenas uma nova lei complementar poderia fazê-lo. Ressalte-se que decretos legislativos sequer vão à sanção presidencial, de modo que a inversão da hierarquia normativa é evidente na espécie. A esses fundamentos, acresço mais um: não há previsão constitucional para a edição desse tipo de decreto legislativo. O art. 49 da Constituição de 1988, que traz as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, as quais, em sua maior parte, devem ser levadas a cabo por meio da edição de decretos legislativos, não traz a atribuição de sustar atos normativos emanados pelo Poder Judiciário, o que de resto seria absurdo. O Congresso pode sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos termos da delegação legislativa eventualmente recebida. A atribuição de controlar o Poder Executivo é certamente uma das principais outorgadas pelas constituições modernas ao Poder Legislativo. Tal competência, no entanto, não pode ser estendida ao Poder Judiciário por meio de mera interpretação extensiva. Antes o que ocorre é o contrário, o Poder Judiciário é que fiscaliza o relacionamento entre os outros dois poderes. Admitir a higidez jurídica de decreto legislativo dessa espécie poderia nos levar a um quadro em que tal prática se tornasse comum, comprometendo a independência dos poderes. Nunca é demais relembrar que propostas tais como a PEC 33/2011, apresentada pelo Dep. Nazareno Fonteles (PT/PI), trazia expedientes similares ao do Decreto Legislativo em exame. Além disso, não faz muito tempo (em 20/11/2013), a Comissão de Direito Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados aprovou projeto de decreto legislativo que cassa a Resolução/CNJ 175/2013, a qual obriga os cartórios a converterem em ADI 5020 casamento as uniões estáveis homoafetivas. Sobre o mesmo tema, a Frente Parlamentar Evangélica apresentou o Projeto de Decreto Legislativo 224/2011, que simplesmente pretendia sustar o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos casos relacionados à união homoafetiva. Esses exemplos estão a revelar que não se pode dar brecha para esse tipo de atuação por parte de alguns parlamentares. Propostas de decretos legislativos dessa natureza, bem como a malsinada PEC 33/2011, subvertem a organização e a independência dos poderes disposta no texto constitucional e violam a própria democracia brasileira, tal como desenhada pela Constituição Federal de 1988. Assim, regressando ao exame da hipótese em julgamento, deve ficar assente que decreto legislativo algum pode alterar uma lei complementar, tampouco influir no processo eleitoral, sem observar o art. 16 da CF/88. Além disso, não há previsão constitucional para a edição dessa espécie de decreto legislativo. Muito ao contrário, a Constituição veda esse tipo de expediente. Dessa forma, por fazer parte do mesmo complexo normativo examinado, havendo evidente relação lógica entre a LC 78/93, a Resolução/TSE 23.389/2013 e o Decreto Legislativo em análise, bem como tendo em vista que foi apresentada em Mesa a Medida Cautelar na ADC 33 para julgamento conjunto nesta tarde, e, ainda, ante a possibilidade de se tomar de empréstimo a instrução das ADIs em exame para o processamento da presente ADC, peço licença ao Colegiado para, desde já, votar no sentido de declarar a inconstitucionalidade do DL 424/2013 e, assim, julgar improcedente a ADC 33. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de julgar improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.947, 5.020 e 5.028, para declarar a constitucionalidade do art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei complementar 78/1993, e também declarar constitucional a íntegra da Resolução/TSE 23.389/2013. ADI 5020 Voto, ainda, no sentido de declarar a inconstitucionalidade do DL 424/2013 e, assim, julgar improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade 33. Por fim, por economia processual, voto no sentido de julgar improcedente também a ADI 5.130, de minha relatoria, que, apesar de não ter sido integralmente instruída, tem o mesmo objeto das demais ações diretas apreciadas neste julgamento. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Redatora): Senhor Presidente, adoto os fundamentos do voto que proferi ao exame das ADIs nºs 4.963 e 4.965. 2. Transcrevo o teor da Resolução nº 23.389/2013 do TSE, que implicou, na Câmara dos Deputados, a alteração do número da bancada de treze Estados, com a majoração de deputados em cinco deles (Pará, mais quatro, Minas Gerais e Ceará, mais dois, e Santa Catarina e Amazonas, mais um) e a redução em oito (Paraíba e Piaui, menos dois, e Alagoas, Espirito Santo, Pernambuco, Paraná, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro, menos um): “O Tribunal Superior Eleitoral, no uso das atribuições que lhe confere o paragrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 78. de 30 de dezembro de 1993, e tendo em vista o disposto nos arts. 27, caput; 32, § 3º e 45, caput e § 1º, da Constituição Federal, resolve: Art. 1º Para a legislatura que se iniciará em 2015, a representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados, observados os resultados do XII Recenseamento Geral do Brasil (Censo 2010) divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, será o seguinte: CÂMARA DOS DEPUTADOS ESTADO São Paulo Minas Gerais Rio de Janeiro Bahia NÚMERO DE DEPUTADOS 70 55 45 39 ADI 5020 Rio Grande do Sul Paraná Ceará Pernambuco Pará Maranhão Goiás Santa Catarina Paraíba Amazonas Espírito Santo Acre Alagoas Amapá Distrito Federal Mato Grosso do Sul Mato Grosso Piauí Rio Grande do Norte Rondônia Roraima Sergipe Tocantins TOTAL 30 29 24 24 21 18 17 17 10 9 9 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 513 Art. 2º Em relação à Câmara e Assembleias Legislativas a legislatura a ser iniciada em 2015 terá o seguinte número de deputados(as): CÂMARA E ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS ESTADO São Paulo Minas Gerais Rio de Janeiro NÚMERO DE DEPUTADOS 94 79 69 ADI 5020 Bahia Rio Grande do Sul Paraná Ceará Pernambuco Pará Maranhão Goiás Santa Catarina Paraíba Amazonas Espírito Santo Acre Alagoas Amapá Distrito Federal Mato Grosso do Sul Mato Grosso Piauí Rio Grande do Norte Rondônia Roraima Sergipe Tocantins TOTAL 63 54 53 48 48 45 42 41 41 30 27 27 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 1019 Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.” 3. A preliminar de não conhecimento da ação no tocante à Resolução nº 23.339/2013 do TSE, arguida pelo Advogado-Geral da União e preconizada pelo Procurador Geral da República, parece sedutora em um primeiro olhar, uma vez esgrimido pedido de declaração de inconstitucionalidade, em caráter autônomo, contra resolução do TSE que aponta como fundamento de validade a Lei Complementar nº 78/1993, especificamente o art. 1º, parágrafo único, que estaria a lhe conferir ADI 5020 atribuições para tanto. 4. Consabido que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal não admite a instauração do procedimento jurisdicional de fiscalização in abstracto de constitucionalidade quando o ato normativo objeto da impugnação carece de coeficiente de normatividade suficiente a qualificálo como ato normativo de caráter primário ou autônomo. Firme o entendimento de que eventual vício de inconstitucionalidade que resulte, materialmente, da lei que confere suporte jurídico ao ato normativo infralegal questionado expõe não este, mas somente aquela, se for o caso, à tutela jurisdicional objetiva. É que, em tal hipótese, “eventual conflito hierárquico-normativo com a Constituição, se houver, resultará, pois, de vícios a serem identificados no próprio ato legislativo. Só por repercussão – vale dizer, por via indireta, reflexa ou oblíqua – é que se poderá vislumbrar, no regulamento em questão, possível eiva de inconstitucionalidade. Esta, contudo, acaso configurada, certamente não resultará, originariamente, do próprio ato regulamentar” (ADI 996/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 06.5.1994). Daí resulta que o desrespeito apenas à lei não se mostra hábil a fundamentar – senão indiretamente, como desdobramento ulterior –, juízo de inconstitucionalidade sobre ato normativo a ela hierarquicamente subordinado, situando-se a controvérsia jurídica, em tal hipótese, no campo da legalidade/ilegalidade. Assentado, por outro lado, que “a inconstitucionalidade que autoriza o exercício do controle concentrado é apenas aquela decorrente da incompatibilidade frontal e direta com o Texto Maior”(ADI 996/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 06.5.1994). Nessa linha, “evidente o descabimento da ação direta quando a pretendida inconstitucionalidade do ato regulamentar, que é meramente ancilar e secundário, representa uma derivação e um efeito consequencial de eventual ilegitimidade constitucional da própria lei em sua condição jurídica de ato normativo primário e principal” (ADI 996/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 06.5.1994). Esta Suprema Corte, contudo, ainda que para rechaçar a admissibilidade de ação direta de inconstitucionalidade contra atos ADI 5020 normativos secundários – regulamentadores de normas primárias, notadamente leis formais –, também tem afirmado a viabilidade do controle abstrato da constitucionalidade de ato normativo de natureza regulamentar com conteúdo jurídico-normativo essencialmente primário. Confira-se a ementa da AD1 2.792-AgR/MG, relatada pelo Ministro Carlos Velloso (DJ 123.2004): “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REGULAMENTO. NOTÁRIOS. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE: IMPOSSIBILIDADE. Resolução nº 350/99 e Editais 001/99 e 002/99 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. I. - Ato regulamentar não está sujeito ao controle de constitucionalidade, dado que se vai ele além do conteúdo da lei, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - No caso, têm-se atos regulamentares da Lei 12.919/98, do Estado de Minas Gerais. III. - Agravo regimental não provido.” (ADI 2.792-AgR/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 12.3.2004, destaquei). No mesmo trilhar, ainda, os seguintes precedentes: “EMENTAS: 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação de resolução do Poder Executivo estadual. Disciplina do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, consumo e assuntos análogos. Ato normativo autônomo. Conteúdo de lei ordinária em sentido material. Admissibilidade do pedido de controle abstrato. Precedentes. Pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, o ato normativo subalterno cujo conteúdo seja de lei ordinária em sentido material e, como tal, goze de autonomia nomológica. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Resolução nº ADI 5020 12.000-001, do Secretário de Segurança do Estado do Piauí. Disciplina do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, consumo e assuntos análogos. Inadmissibilidade. Aparência de ofensa aos arts. 30, I, e 24, V e VI, da CF. Usurpação de competências legislativas do Município e da União. Liminar concedida com efeito ex nunc. Aparenta inconstitucionalidade a resolução de autoridade estadual que, sob pretexto do exercício do poder de polícia, discipline horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, matéria de consumo e assuntos análogos.” (ADI 3.731-MC/PI, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 29.8.2007, destaquei). “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 1.798/97; E ART. 8.º DO DECRETO N.º 9.115/98, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 150, § 6.º; E 155, § 2.º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O primeiro ato normativo estadual, instituindo benefícios relativos ao ICMS sem a prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal, contraria os dispositivos constitucionais sob enfoque. Alegação de inconstitucionalidade igualmente plausível no tocante ao art. 8.º do Decreto n.º 9.115/98, que, extrapolando a regulamentação da mencionada lei, fixa, de forma autônoma, incentivos fiscais sem observância das mencionadas normas da Carta da República. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das normas em questão.” (ADI 2.439/MS, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 13.11.2002, destaquei). “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida Liminar. Resolução 04/00, de 13 de junho de 2000, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que altera a jornada de trabalho dos servidores do Tribunal e da Justiça de primeiro grau do Estado. - Não há dúvida de que a Resolução em causa, que altera o horário de expediente da Secretaria do Tribunal de Justiça e da Justiça de primeiro grau ADI 5020 do Estado de Santa Catarina, e que consequentemente reduz para seis horas, em turno único, a jornada de trabalho de todos os servidores de ambas, é ato normativo e tem caráter autônomo, porquanto dá como fundamento, para justificar a competência para tanto do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, o disposto nos artigos 96, I, "a" e "b", da Constituição Federal e no artigo 83, III, da Constituição Estadual. - Em exame sumário como é o compatível com pedido de concessão de liminar, é inegável a plausibilidade jurídica da arguição de inconstitucionalidade em causa, com base especialmente na alegação de ofensa aos artigos 5º, II, 37, "caput" (ambos relativos ao princípio da legalidade), 96, I, "a" e "b" (que versa a competência dos Tribunais) e 61, § 1º, II, "c" (que atribui competência exclusiva ao Chefe do Poder Executivo para a iniciativa de lei relativa a regime jurídico do servidor público), todos da Constituição Federal. - Por outro lado, é conveniente a suspensão da eficácia da Resolução em apreço, não só pela relevância da arguição de inconstitucionalidade dela, mas também por causa do interesse do público em geral e, em particular, dos serviços administrativos do Tribunal e da justiça de primeiro grau com a não redução da jornada de trabalho de todos os seus servidores. Liminar deferida para suspender, ex nunc e até o julgamento final desta ação, a eficácia da Resolução nº 04/00, de 13 de junho de 2000, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.” (ADI 2.308-MC/DF, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 05.10.2001, destaquei). “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Dispositivos dos Provimentos nºs. 08/95-CGJ, 34/95-CGJ e 39/95-CGJ da Corregedoria-Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Pedido de liminar. Esta Corte já firmou o entendimento de que só é cabível ação direta de inconstitucionalidade para verificar-se se há ofensa ao princípio constitucional da reserva legal ou de invasão de competência legislativa de um dos membros da Federação, quando o ato normativo impugnado é autônomo, ou seja, ato ADI 5020 normativo que não vise a regulamentar lei ou que não se baseie nela, pois, caso contrário, a questão se situa primariamente no âmbito legal, não dando ensejo ao conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade. Ação de que não se conhece, ficando prejudicado o pedido de liminar.” (ADI 1.383-MC/RS, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 18.10.1996, destaquei). Destaco, ainda, que este Supremo Tribunal converteu em ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4.105, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 17.6.2010) arguição de descumprimento de preceito fundamental em face de Portaria do Ministério da Saúde, à convicção de que constituía esta ato normativo abstrato e autônomo. E igualmente o Plenário, à unanimidade, ao exame da medida liminar na ADI nº 2.075/RJ, manejada contra ato normativo infralegal, rejeitou preliminar de não conhecimento e deferiu a suspensão cautelar do Decreto n° 25.168/1999 do Estado do Rio de Janeiro (a fixar o teto remuneratório dos servidores públicos estaduais), em decisão assim ementada: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIOS, PENSÕES E PROVENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS, ATIVOS E INATIVOS, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - FIXAÇÃO DE TETO REMUNERATÓRIO MEDIANTE ATO DO PODER EXECUTIVO LOCAL (DECRETO ESTADUAL Nº 25.168/99) INADMISSIBILIDADE - POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL ESTIPULAÇÃO DE TETO REMUNERATÓRIO QUE TAMBÉM IMPORTOU EM DECESSO PECUNIÁRIO - OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL (CF, ART. 37, XV) - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS E POSTULADO DA RESERVA LEGAL. - O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de ADI 5020 lei, vedando-se, em consequência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. (…). ” (ADI 2075-MC/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 27.6.2003, destaquei) Na ocasião, assentou o eminente Relator: “Entendo, (…), que o ato normativo ora impugnado – que ADI 5020 não se vincula a qualquer diploma legislativo, editado que foi para regulamentar, desde logo, autonomamente, o novo regime remuneratório instituído pela EC 19/98, (…) qualifica-se, para fins de controle abstrato de constitucionalidade, (…), como espécie inteiramente revestida de conteúdo normativo. (…) Esse conteúdo material do ato em questão claramente evidencia que o decreto impugnado encerra uma proposição de dever-ser e veicula, em seu âmbito, enquanto manifestação subordinante de vontade, uma prescrição – revestida de inquestionável positividade (…), subsumindo-se, desse modo, no plano dogmático, à noção conceitual de norma. (…) Vê-se, desse modo, que o ato ora em exame, ao dar expressão formal a uma atividade nitidamente veiculadora de restrições jurídicas, tornou possível realizar, na dimensão do seu alcance, um dos momentos concretizadores do processo normativo, muito embora o procedimento institucional concernente à edição desse ato estatal tenha sido efetivado de maneira incompatível com a ortodoxia dos padrões que regem, de modo estrito, dentro da organização constitucional brasileira, o sistema de poderes limitados. Como o ato estatal ora impugnado possui inegável densidade normativa, revela-se, por isso mesmo, suscetível de apreciação em sede de controle abstrato de constitucionalidade.” (destaquei) O tema também mereceu destaque quando o Plenário referendou a medida liminar concedida pelo Relatar, o eminente Ministro Celso de Mello (AC 1033-AgR-Q0), em sessão realizada em 25 de maio de 2006, para suspender a eficácia da Instrução Normativa nº 01/2005 da Secretaria do Tesouro Nacional, a impor sanção a Estado-membro (ente político) em razão de inscrição, no Cadastro Único de Convênio (CAUC), por inadimplemento obrigacional, de ente da Administração estadual indireta (autarquia, empresas pública, entidade paraestatal) e, portanto, dotado de personalidade jurídica própria. Confira-se a ementa: ADI 5020 “A RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUALIFICA-SE COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. - O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. - O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua "contra legem" ou "praeter legem", não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN nº 01/2005.” (AC 1033-AgR-QO, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 16.6.2006, destaquei) E não poderia ser de forma diversa, uma vez imprescindíveis mecanismos institucionais de fiscalização, em face da Constituição da República, da legitimidade formal e material da produção normativa extraparlamentar, sob pena de paradoxo intransponível, a saber, sujeição das normas gerais e abstratas emanadas do Congresso Nacional a controle de constitucionalidade e normas da mesma densidade – igualmente marcadas pelos traços de generalidade e abstração, mas emanadas de estruturas administrativas sem a legitimação democrática proporcionada pelo voto popular –, a pairarem acima dos limites ADI 5020 impostos pela Carta da República ao Poder Legislativo. Como pontua, com propriedade, o eminente Ministro Gilmar Mendes, em manifestação doutrinária sobre o tema: “Estou também convencido de que a clara violação de autorizações legislativas por parte do Poder Executivo, especialmente quando impõe obrigações, não se traduz apenas no descumprimento da lei. Na verdade, fere a própria Constituição, de forma elementar, a ideia de reserva legal. (…) Acho que se colocam essas duas hipóteses, tanto do Regulamento delegado, aquele que tem um marco institucional definido, o conteúdo vem inicialmente definido no texto da lei, mas, a discrição do órgão regulador é ampla, e há casos em que o enunciado da competência é tão abstrato que nós estamos diante efetivamente, de casos de regulamento autônomo.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade dos Atos Administrativos das Agências Reguladoras. In anais do Seminário As Agências Reguladoras. Escola da Magistratura Federal da 1ª Região, 2004) 5. Quanto às Resoluções do TSE, orienta a jurisprudência desta Casa, que podem elas (i) ostentar a condição de atos normativos dotados de abstração, generalidade e autonomia, a inovarem o ordenamento jurídico e desafiarem, enquanto tais, pela tessitura normativa, a tutela constitucional abstrata, ou (ii) se circunscrever ao exercício do poder regulamentar, na qualidade de atos normativos secundários, ensejando, nesta hipótese, o juízo de não conhecimento das ações de controle concentrado. Confiram-se os seguintes precedentes, nos dois primeiros admitida a ADI (ADI 3.999 e ADI 3.345) , e, no último, não conhecida (ADI 2.243), a evidenciar a exigência, no juízo de cognoscibilidade, de exame acurado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL ADI 5020 22.610/2007 e 22.733/2008. DISCIPLINA DOS PROCEDIMENTOS DE JUSTIFICAÇÃO DA DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DA PERDA DO CARGO ELETIVO. FIDELIDADE PARTIDÁRIA. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação partidária. 2. Síntese das violações constitucionais argüidas. Alegada contrariedade do art. 2º da Resolução ao art. 121 da Constituição, que ao atribuir a competência para examinar os pedidos de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária ao TSE e aos Tribunais Regionais Eleitorais, teria contrariado a reserva de lei complementar para definição das competências de Tribunais, Juízes e Juntas Eleitorais (art. 121 da Constituição). Suposta usurpação de competência do Legislativo e do Executivo para dispor sobre matéria eleitoral (arts. 22, I, 48 e 84, IV da Constituição), em virtude de o art. 1º da Resolução disciplinar de maneira inovadora a perda do cargo eletivo. Por estabelecer normas de caráter processual, como a forma da petição inicial e das provas (art. 3º), o prazo para a resposta e as conseqüências da revelia (art. 3º, caput e par. ún.), os requisitos e direitos da defesa (art. 5º), o julgamento antecipado da lide (art. 6º), a disciplina e o ônus da prova (art. 7º, caput e par. ún., art. 8º), a Resolução também teria violado a reserva prevista nos arts. 22, I, 48 e 84, IV da Constituição. Ainda segundo os requerentes, o texto impugnado discrepa da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes que inspiraram a Resolução, no que se refere à atribuição ao Ministério Público eleitoral e ao terceiro interessado para, ante a omissão do Partido Político, postular a perda do cargo eletivo (art. 1º, § 2º). Para eles, a criação de nova atribuição ao MP por resolução dissocia-se da necessária reserva de lei em sentido estrito (arts. 128, § 5º e 129, IX da Constituição). Por outro lado, o suplente não estaria autorizado a postular, em nome próprio, a aplicação da sanção que assegura a fidelidade partidária, uma vez que o mandato "pertenceria" ao Partido.) Por fim, dizem os requerentes que o ADI 5020 ato impugnado invadiu competência legislativa, violando o princípio da separação dos poderes (arts. 2º, 60, §4º, III da Constituição). 3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existência do dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária. Ressalva do entendimento então manifestado pelo ministro-relator. 4. Não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo. 5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional e transitório, tão-somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar. 6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.” (ADI 3.999, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.4.2009) “DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS, PELAS CÂMARAS MUNICIPAIS, NA FIXAÇÃO DO RESPECTIVO NÚMERO DE VEREADORES - ALEGAÇÃO DE QUE ESSE ATO REVESTIR-SE-IA DE NATUREZA MERAMENTE REGULAMENTAR - RECONHECIMENTO DO CONTEÚDO NORMATIVO DA RESOLUÇÃO QUESTIONADA - PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO REJEITADA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em tema de fiscalização concentrada de constitucionalidade, firmou-se no sentido de que a instauração desse controle somente tem pertinência, se a resolução estatal questionada assumir a qualificação de ato normativo (RTJ 138/436 - RTJ 176/655-656), cujas notas tipológicas derivam da conjugação de diversos elementos inerentes e essenciais à sua própria compreensão: (a) coeficiente de generalidade abstrata, (b) autonomia jurídica, (c) impessoalidade e (d) eficácia vinculante das prescrições dele constantes. Precedentes. - Resolução do ADI 5020 Tribunal Superior Eleitoral, que, impugnada na presente ação direta, encerra, em seu conteúdo material, clara "norma de decisão", impregnada de autonomia jurídica e revestida de suficiente densidade normativa: fatores que bastam para o reconhecimento de que o ato estatal em questão possui o necessário coeficiente de normatividade qualificada, apto a torná-lo suscetível de impugnação em sede de fiscalização abstrata. (...) CONSAGRAÇÃO, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, COM A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 21.702/2004, DOS POSTULADOS DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. - O Tribunal Superior Eleitoral, ao editar a Resolução nº 21.702/2004, consubstanciadora de mera explicitação de anterior julgamento do Supremo Tribunal (RE 197.917/SP), limitou-se a agir em função de postulado essencial à valorização da própria ordem constitucional, cuja observância fez prevalecer, no plano do ordenamento positivo, a força normativa, a unidade e a supremacia da Lei Fundamental da República. EFEITO TRANSCENDENTE DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES DO JULGAMENTO DO RE 197.917/SP INTERPRETAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 29 DA CONSTITUIÇÃO. - O Tribunal Superior Eleitoral, expondo-se à eficácia irradiante dos motivos determinantes que fundamentaram o julgamento plenário do RE 197.917/SP, submeteu-se, na elaboração da Resolução nº 21.702/2004, ao princípio da força normativa da Constituição, que representa diretriz relevante no processo de interpretação concretizante do texto constitucional. - O TSE, ao assim proceder, adotou solução, que, legitimada pelo postulado da força normativa da Constituição, destinava-se a prevenir e a neutralizar situações que poderiam comprometer a correta composição das Câmaras Municipais brasileiras, considerada a existência, na matéria, de grave controvérsia jurídica resultante do ajuizamento, pelo Ministério Público, de inúmeras ações civis públicas em que se questionava a interpretação da cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da Lei Fundamental da ADI 5020 República. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E O MONOPÓLIO DA ÚLTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. - O exercício da jurisdição constitucional - que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição - põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que "A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la". Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a função eminente de "guarda da Constituição" (CF, art. 102, "caput") assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político- -jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental.” (ADI 3.345/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 25.8.2005, DJe 20.8.2010) “CONTROLE CONCENTRADO DE CONST1TUCIONALIDADE PARÂMETROS. O controle concentrado de constitucionalidade pressupõe descompasso de certa norma com o Texto Fundamental, mostrando-se inadequado para impugnar-se ato regulamentador, como é a Resolução nº 20.562 do Tribunal Superior Eleitoral, de 2 de março de 2000, sobre a distribuição dos horários de propaganda eleitoral, versada na Lei nº 9.504/97.” (ADI 2.243, Relator Ministro Marco Aurélio, ADI 5020 julgamento em 16.08.2000, DJ 06.06.2003). 6. No caso sub judice, a ausência de pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 78/1993, que estaria, repito, a emprestar suporte à edição pelo Tribunal Superior Eleitoral do ato normativo impugnado, não constitui por si só, a meu juízo, óbice ao conhecimento da ação. Basta que a Resolução nº 23.389/2013 inaugure conteúdo normativo não veiculado na LC 78/1993, nem passível de ser dela deduzido, em afronta ao texto constitucional a que ela própria remete – o art. 45, caput e § 1º, da Constituição Federal –, para repelir a preconizada condição de ato normativo secundário. Impõe-se, portanto, o confronto com o parâmetro de constitucionalidade apontado. 7. A questão central submetida à jurisdição constitucional no presente feito diz com a definição dos contornos e limites da função normativa legitimamente exercida, em sede administrativa, pelo Tribunal Superior Eleitoral. A discussão, como visto, tem como pano de fundo a edição da Resolução nº 23.389/2013 do TSE que, supostamente com lastro na Lei Complementar nº 78/1993, “dispõe sobre o número de membros da Câmara dos Deputados e das Assembleias e Câmara Legislativa para as eleições de 2014”. 8. A celeuma em torno do problema da distribuição de cadeiras entre os Estados integrantes da Federação não é exclusividade brasileira. Tratase de tema sensível e da maior relevância, integrante da pauta de discussão político-eleitoral de todo e qualquer Estado que adote o modelo federado — caso do Brasil –, razão pela qual também objeto de preocupação do legislador brasileiro desde a Constituição de 1891. Não haveria como ser diferente, observada a questão pelo prisma de que, para além da discussão acerca do tamanho da bancada de determinado ente federado na Câmara dos Deputados, ou, ainda, da quantidade de cadeiras no âmbito das assembleias legislativas (arts. 27 e 45 da Lei Maior), a pedra de toque da controvérsia diz com o número de representantes da população deste ou daquele Estado ou Distrito Federal, representação cuja finalidade é a defesa dos multitudinários interesses levados ao cenário político nacional. Trata-se, portanto, em ADI 5020 dimensão maior, da representação do povo brasileiro no parlamento federal. Consabido que a representação dos Estados e Distrito Federal, porque bicameral o nosso sistema parlamentar, tem como palco próprio o Senado Federal, cuja composição, no que tange ao número de representantes, é igualitária, a teor do § lº do art. 46 da Carta Política (“§ 1º - Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos”). Já a Câmara dos Deputados há de ser, primordialmente, a caixa de ressonância do povo brasileiro, sendo esse, a meu juízo, o elemento central, que bem denota a dimensão política da questão, a nortear o seu equacionamento. Assim, adotado o modelo federativo, conceito indissociável da representação política dos cidadãos (na visão que remonta à polis grega), do povo, da população, dos habitantes ou, ainda, dos eleitores, a depender da base de referência, mais um aspecto se apresenta, qual seja, a permanente alteração da base de cálculo, porque flutuante – no tempo e no espaço – o contingente populacional de cada unidade da Federação. Também o número de entes federados pode sofrer alterações, consoante experimentado na quadra recente da história brasileira, bem como diversos os critérios ou metodologias de cálculo para sistemas proporcionais de votação, a merecer da ciência ramo próprio, comumente denominado de teoria matemática das eleições, cujo objeto diz, dentre outros pontos relevantes, com análise e comparação de tais critérios, visando ao aperfeiçoamento dos modelos, sistemas e métodos de representação proporcional. A vol d'oiseau, registro, em sistemas proporcionais eleitorais, a ilação dos estudiosos no assunto é de que todos os critérios apresentam vantagens e desvantagens (em especial no que concerne a privilegiar grupos minoritários ou majoritários), nenhum deles, contudo, capaz de alcançar a perfeita proporcionalidade das representações políticas. 9. A busca dos Estados federais modernos por um modelo teórico ideal de representação proporcional, que historicamente reuniu esforços ADI 5020 de matemáticos e estadistas, economistas e juristas, estatísticos e cientistas políticos, levou, aliás, ao desenvolvimento, pelo economista vencedor do Nobel de 1972, Kenneth Arrow, do célebre Teorema geral da impossibilidade, ou paradoxo de Arrow, a demonstrar que sequer possível a existência de critério capaz de propiciar uma distribuição proporcional perfeita quando mais de uma condição precisa ser atendida. Tal digressão – a partir da constatação de que resultados de cálculos proporcionais em matéria eleitoral são flutuantes, a depender de fatores em constante mutação, a exemplo do contingente populacional e do critério ou metodologia que se adote – conduz ao convencimento de que a questão em apreço ostenta caráter político sensível, ao inserir no exercício de estabelecimento do número de representantes de cada Estado e Distrito Federal, inegavelmente, amplas discricionariedade e carga valorativa. 10. Ao exame, colijo os dispositivos que versam sobre a composição da Câmara dos Deputados, presentes em todas as Constituições brasileiras e Emendas, desde a sua segunda Carta, de 1891, marco da transição da Monarquia para a República: Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891) “Art. 28 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante o sufrágio direto, garantida a representação da minoria. § 1º - o número dos Deputados será fixado por lei em proporção que não excederá de um por setenta mil habitantes, não devendo esse número ser inferior a quatro por Estado. § 2º - Para esse fim mandará o Governo federal proceder, desde já, ao recenseamento da população da República, o qual será revisto decenalmente. Art. 29 - Compete à Câmara a iniciativa do adiamento da sessão legislativa e de todas as leis de impostos, das leis de fixação das forças de terra e mar, da discussão dos projetos oferecidos pelo Poder Executivo e a declaração da procedência, ADI 5020 ou improcedência da acusação contra o Presidente da República, nos termos do art. 53, e contra os Ministros de Estado nos crimes conexos com os do Presidente da República.” Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934) “Art. 23 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas organizações profissionais na forma que a lei indicar. § 1º - O número dos Deputados será fixado por lei: os do povo, proporcionalmente à população de cada Estado e do Distrito Federal, não podendo exceder de um por 150 mil habitantes até o máximo de vinte, e deste limite para cima, de um por 250 mil habitantes; os das profissões, em total equivalente a um quinto da representação popular. Os Territórios elegerão dois Deputados. § 2º - O Tribunal Superior de Justiça Eleitoral determinará com a necessária antecedência e de acordo com os últimos cômputos oficiais da população, o número de Deputados do povo que devem ser eleitos em cada um dos Estados e no Distrito Federal.” Constituição dos Estados Unidos Do Brasil (1937) “Art. 46 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes de povo, eleitos mediante sufrágio direto. (Redação dada pela Lei Constitucional nº 9, de 1945) (...) Art. 48 - O número de Deputados será proporcional à população e fixado em lei, não podendo ser superior a trinta e cinco nem inferior a cinco por Estado, ou pelo Distrito Federal. O Território do Acre elegerá dois Deputados.” (Redação dada pela Lei Constitucional nº 9, de 1945) Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1946) ADI 5020 “Art. 58. O número de Deputados será fixado, por lei, em proporção que não exceda de um para cada trezentos mil habitantes, até vinte e cinco Deputados, e, além dêsse limite, um para cada quinhentos mil habitantes.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 17, de 1965) Constituição da República Federativa do Brasil (1967) “Art. 41 - A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos por voto direto e secreto, em cada Estado e Território. (...) § 2º - O número de Deputados será fixado em lei, em proporção que não exceda de um para cada trezentos mil habitantes, até vinte e cinco Deputados, e, além desse limite, um para cada milhão de habitantes.” Emenda Constitucional nº 1/1969 “Art. 39. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, entre cidadãos maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos, por voto direto e secreto, em cada Estado e Território. (...) § 2º O número de deputados por Estado será estabelecido em lei, na proporção dos eleitores nêle inscritos, conforme os seguintes critérios:” Emenda Constitucional nº 8/1977 “Art. 39. A Câmara dos Deputados compõe-se de até quatrocentos e vinte representantes do povo, eleitos, dentre cidadãos maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos, por voto direto e secreto, em cada Estado e Território. (...) ADI 5020 § 2º Obedecido o limite máximo previsto neste artigo, o número de deputados, por Estado, será estabelecido pela Justiça Eleitoral, para cada legislatura, proporcionalmente à população, com o reajuste necessário para que nenhum Estado tenha mais de cinqüenta e cinco ou menos de seis deputados.” Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 “Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. § 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.” Da leitura dos preceitos transcritos, em consolidação dos elementos normativos em debate, constato que, à exceção da Emenda Constitucional n° 1/69, em que alterada a base de cálculo da população para o número de eleitores, os demais textos, oito no total, se mantiveram fieis ao fator população (ou habitantes). Quanto à fixação do número de representantes dos entes federados, a Carta de 1934 explicitou incumbir ao Tribunal Superior Eleitoral, e a Emenda Constitucional nº 8/1977, à Justiça Eleitoral, enquanto os demais textos constitucionais, sete no total, exigiam a fixação do número de representantes pela via legislativa ordinária ou, caso da Constituição vigente, por lei complementar. 11. A partir de tais dados, bem como porque de clareza solar a dicção do § 1º do art. 45 da Lei Maior de 1988, penso não merecer maiores incursões a tese de que o número de eleitores, e não a população do ente federado, deva ser utilizado como base de cálculo à representação política. 12. No que tange à delegação da fixação do número de deputados ADI 5020 federais, contudo, reputo presentes elementos que não permitem trilhar o mesmo caminho. Ainda com base nos dados compilados, concluo que a tradição na história do federalismo brasileiro não é a de delegar à Justiça Eleitoral ou ao TSE tal responsabilidade. Consoante assinalado, dos nove textos transcritos apenas dois dispuseram em tal sentido (Constituição de 1934 e Emenda nº 8/1977), enquanto os demais, sem fazer referência à possibilidade de delegação ou participação suplementar da Justiça Eleitoral, consagraram o estabelecimento da representação política pela via legislativa. Nessa linha, o comando contido no art. 45, § 1º, da Carta de 88 não contempla a inferência de que suficiente à espécie normativa complementadora, in casu a LC 78/1993, o estabelecimento do número total de deputados, sem a fixação, de imediato e em seu bojo, da representação por Estado e pelo Distrito Federal, em manifesto descumprimento do comando constitucional em sua inteireza, com a delegação implícita, ato contínuo, de tal responsabilidade política ao Tribunal Superior Eleitoral. Repiso o teor do preceito constitucional em exame: “§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar (...).” E leio tal comando do legislador constituinte originário no sentido de impor o estabelecimento, por lei complementar, tanto do número total de Deputados, quanto da representação por Estado e pelo Distrito Federal. Compreendo, igualmente, que, na história constitucional brasileira, quando o legislador constituinte pretendeu delegar tal atribuição, assim o fez expressamente, em absoluto passando ao largo das suas preocupações políticas tal aspecto. Revelador dessa leitura, além do teor dos textos suplantados pela ordem jurídico-constitucional vigente, o Ato das Disposições ADI 5020 Constitucionais Transitórias, em que, pela consciente necessidade de viabilizar a transição dos modelos constitucionais, observada a originalidade dos Poderes a serem instituídos, incumbiu expressamente — e apenas para tal finalidade, razão de ser das disposições constitucionais transitórias – o Tribunal Superior Eleitoral da edição das normas necessárias à realização do pleito eleitoral de 1988, na hipótese de lacuna normativa específica, verbis: “Art. 5º. Não se aplicam às eleições previstas para 15 de novembro de 1988 o disposto no art. 16 e as regras do art. 77 da Constituição. § 1º - Para as eleições de 15 de novembro de 1988 será exigido domicílio eleitoral na circunscrição pelo menos durante os quatro meses anteriores ao pleito, podendo os candidatos que preencham este requisito, atendidas as demais exigências da lei, ter seu registro efetivado pela Justiça Eleitoral após a promulgação da Constituição. § 2º - Na ausência de norma legal específica, caberá ao Tribunal Superior Eleitoral editar as normas necessárias à realização das eleições de 1988, respeitada a legislação vigente.” 13. A ratificar a compreensão de que o legislador constituinte originário intencionalmente afastou da redação do art. 45, § 1º, da Constituição Federal eventual delegação, o § 2º do art. 2º do ADCT, preceito em que, para o plebiscito do ano de 1993, expressamente autorizada a Corte Superior Eleitoral a editar normas regulamentares: “Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) … § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste ADI 5020 artigo.” 14. Registro, ainda, na mesma senda de raciocínio, que, embora o anteprojeto constitucional, elaborado pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais – Comissão Affonso Arinos –, tenha atribuído à Justiça Eleitoral a definição do número de representantes dos entes federados na Câmara dos Deputados, a lei fundamental promulgada em 5 de outubro de 1988 não contemplou tal possibilidade, a reforçar a compreensão de que o comando do art. 45, § 1°, da Lei Maior está a exigir o estabelecimento do número de representantes no bojo da lei complementadora, sem que se possa delegar tal atribuição ao TSE ou à Justiça Eleitoral. Reproduzo o teor do anteprojeto: “DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Art. 168 – A Câmara dos Deputados compõe-se de até quatro centos e vinte representantes do povo, eleitos dentre cidadãos maiores de vinte e um anos, e no exercício dos direitos políticos, em cada Estado, no Distrito Federal e nos Territórios. § 1º – Observado o limite máximo previsto neste artigo, o número de Deputados por Estado e pelo Distrito Federal será estabelecido pela Justiça Eleitoral, proporcionalmente à população, com os reajustes necessários para que nenhum Estado ou o Distrito Federal tenha menos de seis ou mais de setenta Deputados.” Tal anteprojeto, embora não tenha prosperado, teve inegável influência no trabalho das comissões e subcomissões encarregadas de redigir o texto da Constituição de 1988. Nesse compasso, a Ata da Comissão de Organização dos Poderes e Sistema de Governo, já no âmbito da Assembleia Nacional Constituinte, documento que, além de noticiar os embates sobre a modelagem a ser adotado para fins de composição da Câmara dos Deputados, registra que a redação do artigo proposto pelo relator da matéria, mesmo após emendas, contemplava a fixação do número de representantes pela Justiça Eleitoral, sem qualquer referência à via legislativa, nos moldes ADI 5020 constantes do anteprojeto, verbis: “CAPÍTULO I Do Legislativo SEÇÃO I Do Congresso Nacional ... Art. 2º A Câmara dos Deputados compõe-se de até quatrocentos e oitenta e sete representantes do povo, eleitos, dentre os cidadãos maiores de dezoito anos e no exercício dos direitos políticos, pelo voto direto, secreto e proporcional em cada Estado, Território e no Distrito Federal. (...) § 2º O número de Deputados por Estado e Distrito Federal será estabelecido pela Justiça Eleitoral, proporcionalmente à população, com os ajustes necessários para que nenhum Estado ou o Distrito Federal tenha menos de oito ou mais de sessenta Deputados.” 15. Feitas essas considerações, promulgada a Lei Fundamental em vigor sem que em seu texto tenha sido contemplada a atribuição de estabelecer o número de representantes das unidades federadas ao Tribunal Superior Eleitoral, bem como porque expressamente exigida tal providência pela via da legislação complementar, reafirmo minha convicção de que o § 1º do art. 45 não comporta leitura constitucional de que suficiente ao seu integral cumprimento a Lei Complementar nº 78/1993 estabelecer o número total de deputados, deixando de fixar, de imediato e em seu bojo, a representação por Estado e pelo Distrito Federal. Não obstante justificada pelos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, consagrados no art. 3º, II e III, da Carta de 1988, de garantir o desenvolvimento nacional e reduzir as desigualdades regionais, a fixação, na própria Constituição, de número mínimo e máximo de representantes por unidade da Federação, representa, por si só, fator de distorção da proporcionalidade relativa à população, a ADI 5020 incrementar a complexidade da aferição, e que deve ser levado em conta na definição do método de rateio das cadeiras, de modo a que, na inviabilidade matemática de distribuição perfeitamente proporcional, nessas condições, se assegure, pelo menos, a menor disparidade possível entre o número de votos necessários para eleger um Deputado Federal nos diferentes estados. 16. Vale registrar, em abono à compreensão de que não se esgota a matéria em considerações de natureza técnica, que a primeira vez na história em que exercido, pelo Presidente dos Estados Unidos da América, o poder de veto a uma proposta legislativa, o foi para rejeitar a adoção, pelo Congresso, do critério de rateio apresentado por Alexander Hamilton, o que levou à adoção, em sequência, de critério distinto, atribuído a Thomas Jefferson, e que conduzia a uma distinta distribuição do número de Deputados entre os diferentes Estados daquela então recém-criada Federação. 17. Diversos são os métodos clássicos de distribuição proporcional de representantes entre unidades federadas, como, entre outros, o Webster, o Hamilton, o Huntington-Hill (atualmente utilizado para definição do número de representantes por Estado na Câmara dos Representantes dos Estados Unidos), o Jefferson, o D'Hondt e o Adams. Na experiência constitucional portuguesa, por exemplo, lançou-se mão do método D'Hondt, também conhecido como método da média mais alta ou dos quocientes, também adotado na Argentina, Espanha, Dinamarca, Bélgica e Uruguai, dentre outros países. Na linha da compreensão de que o método não somente define, como também influencia os resultados, ressalto que a Constituição de Portugal, em seu art. 149, expressamente consagra o método, verbis: “1. Os Deputados são eleitos por círculos eleitorais geograficamente definidos na lei, a qual pode determinar a existência de círculos plurinominais e uninominais, bem como a respectiva natureza e complementaridade, por forma a assegurar o sistema de representação proporcional e o método da média mais alta de Hondt na conversão dos votos em ADI 5020 número de mandatos.” Assim, tenho que a Constituição Portuguesa de 1976, ao cristalizar em seu texto o método de cálculo, pacificou aspectos relevantes acerca da representação proporcional, como os aqui enfrentados, mas, em particular, o passo mais importante, além de afastar a discricionariedade, o juízo valorativo, sempre presente na escolha do método, foi o de assegurar que a representação proporcional da população na Câmara dos Deputados, a cada novo pleito eleitoral, seja estabelecida com base no mesmo método. Por seu turno, o método D'Hondt, quando mesclado com o Jefferson, deságua em um terceiro modelo, o do quociente eleitoral, utilizado pela Justiça Eleitoral brasileira, em linhas gerais, para definir partidos e/ou coligações que têm direito a ocupar vagas em eleições proporcionais. E é justamente esse tertius genus que, por analogia, consoante informações prestadas no feito pelo TSE, a Resolução nº 23.389/2013 pretende fazer aplicar ao pleito eleitoral de 2014, definindo o número de representantes dos Estados e do Distrito Federal na legislatura vindoura. 18. Independentemente da constitucionalidade ou não da Lei Complementar nº 78/1993, dela não é possível extrair, a meu juízo, fundamento para a fixação do número de representantes por Estado tal como empreendida na Resolução nº 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral, tampouco delegação para tanto. Reproduzo a Lei Complementar nº 78/1993: “Art. 1º Proporcional à população dos Estados e do Distrito Federal, o número de deputados federais não ultrapassará quinhentos e treze representantes, fornecida, pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, no ano anterior às eleições, a atualização estatística demográfica das unidades da Federação. Parágrafo único. Feitos os cálculos da representação dos Estados e do Distrito Federal, o Tribunal Superior Eleitoral fornecerá aos Tribunais Regionais Eleitorais e aos partidos ADI 5020 políticos o número de vagas a serem disputadas. Art. 2º Nenhum dos Estados membros da Federação terá menos de oito deputados federais. Parágrafo único. Cada Território Federal será representado por quatro deputados federais. Art. 3º O Estado mais populoso será representado por setenta deputados federais. Art. 4º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.” Reconheço que em nossa tradição político-jurídica o Tribunal Superior Eleitoral desempenha, na medida em que ocupa posição de independência quanto aos interesses em jogo no processo eleitoral, papel fundamental na normalização, organização e arbitramento do jogo consubstanciado no processo político eleitoral. E a controvérsia relativa aos limites hermenêuticos da Lei Complementar nº 78/1993 diante do art. 45, § 1º, da CF desafia a delimitação da extensão das funções normativas especificamente previstas nessa lei complementar, tendo em vista o parâmetro constitucional. Com efeito, o escopo da competência normativa do Tribunal Superior Eleitoral, bem como suas repercussões sobre os princípios da legalidade, da separação de poderes e da legitimação democrática das decisões políticas, é tema de vasto debate no âmbito do direito constitucional eleitoral. 19. A normatização, organização, condução e arbitramento das eleições por um órgão técnico, especializado e independente, representa inegável aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado democrático no sentido de oferecer segurança e legitimidade ao processo democrático. Tais exigências de autonomia e independência demandam mecanismos aptos e eficazes para o desempenho das suas funções, o que inclui necessariamente a competência para editar atos qualificados como normativos. ADI 5020 Tal poder manifesta-se também pela edição de atos normativos abstratos e de alcance generalizado (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Apontamentos sobre o poder de polícia". In Revista de Direito Público, n. 9), de modo análogo, pode-se afirmar, à competência das agências reguladoras para, com base no poder geral de polícia da Administração, editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas. É certo que não há perfeita identidade entre a função normativa sui generis do Tribunal Superior Eleitoral, exercida na esfera administrativa, e a função tradicionalmente exercida pela Administração Pública de regulamentar as leis de modo a viabilizar o seu cumprimento (art. 84, IV, da Lei Maior), e nem com a figura do regulamento autônomo (art. 84, VI). Talvez mais se assemelhe à atividade normativa desempenhada pelas agências reguladoras. A respeito das aproximações e distanciamentos entre regulação e regulamentação, anota, com pertinência, Marcos Juruena Vilela Souto: “Ainda que os limites e condições impostos à edição de ‘regulamentos autônomos’ se apliquem integralmente às normas regulatórias, não há que se confundir ambas as espécies de atos normativos; o regulamento, autônomo ou não, é emanado de autoridade política, sem compromisso de neutralidade; a norma regulatória, (...), traça conceitos técnicos, despidos de valoração política (que deve estar contida na norma a ser implementada); deve ser equidistante dos interesses em jogo, resultando de uma ponderação entre os custos e os benefícios envolvidos (daí deve ser necessariamente motivada e editada, preferencialmente, por agente ‘independente’, i.e. protegido contra pressões políticas)”. (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, destaquei) A medida da competência para editar normas da Justiça Eleitoral não exorbita do que perfeitamente especificado em lei complementar – ato qualificado do Parlamento – seja, no caso particular, a LC 78/1993, ADI 5020 seja, de modo mais amplo, a competência normativa prevista no Código Eleitoral, como tal recepcionado. Consoante o magistério de Benedicto Porto Neto: “É legítima a outorga de competência normativa (...) quando a própria lei fixe estes parâmetros de forma clara e completa, fazendo com que ela exerça essa competência em conformidade com a vontade do legislador (ou da lei).” (NETO, Benedicto Porto. A Agência Nacional de Telecomunicações. In SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002) José Adércio Leite Sampaio, discorrendo sobre os limites materiais dos regulamentos editados pelo Poder Executivo de um modo geral, fornece considerações pertinentes ao devido dimensionamento do âmbito da produção normativa do Tribunal Superior Eleitoral, na esfera administrativa: “Ficam de fora de sua atribuição normativa, portanto, as modificações de disposições normativas primárias ou, simplesmente, a criação no ordenamento jurídico de direitos ou de obrigações jurídicas destinadas a vincular fora dos círculos da própria Administração. Não pode, assim, facultar o que a lei proíbe, nem ordenar o que a lei não obriga; tampouco limitar, modificar ou ampliar direitos, deveres, ações ou exceções, tornar exemplificativo o que é taxativo ou suspender ou adiar a execução da lei, instituir tribunais ou criar autoridades públicas, nem tampouco estabelecer formas de exteriorização de um ato diferentes daquelas determinadas pela lei.” (SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, destaquei) Embora apto a produzir atos normativos abstratos com força de lei, o poder normativo exercido no âmbito administrativo pelo Tribunal ADI 5020 Superior Eleitoral vê os seus limites materiais condicionados aos parâmetros fixados pelo legislador. Assim, “em tese, todo regramento editado por (...) órgão autônomo não pode ir além do previsto em lei, não cabendo qualquer tipo de delegação legislativa ou de deslegalização em sentido próprio. A atribuição do poder regulador, seja em sede constitucional, seja legal, diz respeito a questões de natureza técnica, restrita e pontual, podendo ser desafiada por uma contestação judicial das medidas ou disciplinas adotadas em face das disposições legais pertinentes e do fundamento técnico apresentado.” (SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, destaquei) A norma de caráter regulatório preserva sua legitimidade quando cumpre o conteúdo material da legislação eleitoral. Nesse exercício, pode, sim, conter regras novas, desde que preservada a ordem vigente de direitos e obrigações, que se impõe como limite ao agir administrativo: regras novas, e não direito novo. Consoante observa, com clareza, Marçal Justen Filho, “O princípio da legalidade significa a ausência de poder normativo (...) para instituir norma jurídica que não tenha sido, anteriormente, delineada legislativamente. Como já destacado, a instituição de uma norma faz-se pela previsão de uma hipótese de incidência a que se vincula um mandamento. O princípio da legalidade impõe que uma lei tenha previsto alguns aspectos da hipótese e o núcleo do mandamento normativo.” (FILHO, Marçal Justen. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, destaquei) Sem afastar o entendimento afirmado nos precedentes, conquanto razoável admitir que o princípio da reserva de lei inscrito no art. 5°, II, ADI 5020 da CF permita a delegação de funções normativas — e não legislativas — a entes de feição administrativa, não se pode dispensar a lei formalizadora da delegação de preestabelecer as diretrizes de tais competências mediante tipificação mínima do conteúdo normativo a ser integrado. Dessa forma, pode-se afirmar que "delegações demasiado amplas não são compatíveis com referido princípio constitucional, por não oferecerem critérios para avaliar se a norma de competência foi ou não cumprida" (BRUNA, Sérgio Varella. Agências Reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003). 20. Ao TSE não compete legislar, e sim promover a normatização da legislação eleitoral (art. 23, XVIII, do Código Eleitoral). Poder normativo, repita-se, não é poder legislativo. O campo no qual o TSE atua com liberdade tem suas margens definidas pelos conteúdos que podem ser inequivocamente extraídos, senão da letra da lei, pelo menos do propósito claro e manifesto do legislador. Em outras palavras, a orientação seguida pelo TSE, na condição de Administrador do processo eleitoral, deve necessariamente traduzir uma escolha previamente realizada pelo Legislador, a lhe conferir autoridade, e não uma interpretação possível, entre tantas outras, de conceitos jurídicos indeterminados. Isso em absoluto significa reduzir o poder normativo ao preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei. Exercida em um espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência normativa é conformada pela ordem constitucional e legal vigente. 21. O poder normativo atribuído ao Tribunal Superior Eleitoral pelo Código Eleitoral e, no caso particular, pela Lei Complementar nº 78/1993, ambos com fundamento no art. 121 da Carta Política, consiste em instrumento para que dele lance mão o órgão disciplinador do processo eleitoral na consecução das finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição Federal e na legislação eleitoral. O poder normativo do TSE vocaciona-se a traduzir, por critérios técnicos e neutros, a disciplina constitucional e legal acerca do processo eleitoral. ADI 5020 Deve, assim, se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, (adaptando e) especificando o seu conteúdo. Nesse contexto, despiciendo reafirmar que o Código Eleitoral confere expressamente ao TSE poder (normativo) para expedir instruções e tomar outras providências que julgar convenientes para a execução da legislação eleitoral (art. 23, IX e )(VIII). Da Lei Complementar n° 78/1993, todavia, não é possível inferir delegação a legitimar, nos moldes da Constituição da República e do Código Eleitoral, a edição da Resolução nº 23.389/2013 pelo Tribunal Superior Eleitoral. 22. O art. 45, § 1°, da Constituição da República, consoante já assinalei, contempla dois comandos distintos, embora relacionados, destinados ao legislador complementar: (i) estabelecer o número total de Deputados; e (ii) estabelecer a representação por Estado e pelo Distrito Federal, proporcionalmente à população, respeitadas a quota mínima de oito cadeiras, bem como o teto de setenta assentos por ente federado. Pode-se até admitir cumprido o primeiro comando acima pela Lei Complementar n° 78/1993, ao assentar que “o número de deputados federais não ultrapassará quinhentos e treze representantes” (número máximo, não necessariamente o número total). Ainda que tenha reafirmado o caráter proporcional da representação na Câmara dos Deputados, bem como aludido à atualização demográfica das unidades da Federação fornecida pelo IBGE como fonte dos dados populacionais a ser empregada no cálculo dessa representação, mostra-se, todavia, Lei Complementar nº 78/1993, absolutamente omissa no tocante ao cumprimento do segundo comando contido no art. 45, § 1°, da Lei Maior – a definição do número de representantes por Estado e pelo Distrito Federal, o número das bancadas na Câmara dos Deputados, ou, o que teria o mesmo efeito, a precisão de um critério definido para a sua aferição. Ao deixar de observar, em sua integralidade, o art. 45, § 1º, da Constituição da República, a Lei Complementar n° 78/2013 não concretiza o comando nele inscrito quanto ao estabelecimento da representação por ADI 5020 Estados e pelo Distrito Federal, proporcional à população. Lado outro, a Lei Complementar nº 78/1993, observada sua dicção, em absoluto delega ao Tribunal Superior Eleitoral – e nem poderia fazêlo, por se tratar de competência constitucional indelegável do legislador complementar –, a definição dos critérios para a realização dos cálculos da representação, atribuindo-lhe tão somente a feitura dos cálculos a partir dos dados estatísticos fornecidos pelo IBGE. Dito de outro modo: a Lei Complementar aponta os valores a serem utilizados na equação (dados demográficos fornecidos pelo IBGE) e o encarregado de inserir os valores na equação e divulgar o resultado da operação (o Tribunal Superior Eleitoral). Deixou, contudo, o legislador complementar de formular a própria equação, incumbência a ele atribuída pela Constituição em caráter indelegável. Nessa medida, a Resolução n° 23.389/2013 do TSE em absoluto encontra respaldo na atribuição eminente executiva a ele conferida pela Lei Complementar, qual seja, a de proceder a operação aritmética para aferir o número de representantes por Estado. Ora, competência normativa expressamente determinada pela Constituição da República não pode ser objeto de delegação, sob pena de fraude ao comando constitucional. Ao confiar determinada matéria ao legislador complementar, a Constituição dele requer uma valoração, uma escolha. 23. A força normativa da Constituição, quando convoca o legislador complementar, é análoga à constrição exercida sobre a atuação do constituinte estadual, nos moldes do minucioso exame empreendido pela Ministra Cármen Lúcia ao julgamento da ADI 3.140/CE. Na ocasião, impugnada a constitucionalidade do art. 108, VII, "b", in fine, da Constituição do Estado do Ceará em face do art. 125, § 1º, da Constituição da República, assentou a eminente Relatora em seu voto: “O constituinte originário nacional outorgou ao constituinte estadual a tarefa de definir a competência do Tribunal de Justiça, o qual não poderia deixar de honrar a atribuição que lhe foi assim fixada, nem dela desbordar, ADI 5020 conferindo, como se fez na espécie, ao legislador estadual infraconstitucional a tarefa de tornar possível novos conteúdos não definidos na Constituição do Estado. A opção do constituinte nacional, ao definir a competência para curar o tema, não haveria de ser desconhecida ou descumprida pelo constituinte estadual, (...).” A ratio do precedente citado amolda-se sem dificuldade à espécie. Diante do comando inscrito no art. 45, § 1°, da Carta Política, compete ao legislador complementar definir, no diploma legislativo o critério, dentre as possibilidades existentes, para calcular a distribuição do número de Deputados dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população, e observados os demais parâmetros constitucionais, não podendo a escolha de tal critério, que necessariamente envolve juízo de valor, ser transferido ao Tribunal Superior Eleitoral ou qualquer outro órgão. Não existe autorização para o TSE exercer juízo de valoração quanto ao critério de cálculo da representação proporcional. 24. Fundamental, ainda, ressaltar que, a teor do art. 68, § 1º, da Constituição, não será objeto de delegação a matéria reservada à lei complementar, a ensejar o convencimento de que a Resolução 23.389/2013 do TSE usurpa a competência legislativa reservada à lei complementar. A propósito, a situação é diametralmente oposta àquela verificada na ADI 4.568/DF. Eis o teor da ementa do julgado: “CONSTITUCIONAL. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. ART. 3º DA LEI Nº 12.382, de 25.2.2011. VALOR NOMINAL A SER ANUNCIADO E DIVULGADO POR DECRETO PRESIDENCIAL. DECRETO MERAMENTE DECLARATÓRIO DE VALOR A SER REAJUSTADO E AUMENTADO SEGUNDO ÍNDICES LEGALMENTE ESTABELECIDOS. OBSERVÂNCIA DO INC. IV DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo está atendida pela Lei nº 12.382/2011. 2. A utilização de decreto presidencial, definida pela Lei nº 12.382/2011 como ADI 5020 instrumento de anunciação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece o comando constitucional posto no inc. IV do art. 7º da Constituição do Brasil. A Lei nº 12.382/2011 definiu o valor do salário mínimo e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado (arts. 1º e 2º). Cabe ao Presidente da República, exclusivamente, aplicar os índices definidos legalmente para reajuste e aumento e divulgá-los por meio de decreto, pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor. 3. Ação julgada improcedente.” Na hipótese objeto do precedente transcrito, a lei ordinária efetivamente positivou o critério para reajuste do valor nominal do salário-mínimo no período por ela abrangido, cabendo ao decreto presidencial tão somente declarar e divulgar o novo valor, sem absolutamente inovar na ordem jurídica. Na espécie, ao contrário, não foi definido parâmetro algum a vincular a atuação do TSE, que se viu livre de constrangimentos para adotar um critério de distribuição de cadeiras segundo seu próprio juízo – não cabe discutir, aqui, o mérito dessa escolha, questionando-se apenas se lhe competia ou não fazê-lo. Ao contrário da Lei nº 12.382/2011, que efetivamente fixa, cumprindo o comando constitucional (art. 7º, IV, da Lei Maior), o valor do salário-mínimo e os critérios para o seu reajuste e atualização durante um determinado período, remetendo ao Poder Executivo a mera quantificação aritmética e divulgação do valor nominal, segundo os índices definidos pelo Congresso Nacional, a Lei Complementar nº 78/1993 não fixa o tamanho das bancadas estatuais, tampouco define os critérios ou métodos para aferição da proporcionalidade na distribuição dos assentos em relação à população dos Estados, respeitada a quota mínima de oito e o máximo de setenta representantes por Estado. Se a Lei nº 12.382/2011 não deixou ao Presidente da República discricionariedade alguma na definição do valor do salário-mínimo, o mesmo não ocorre na espécie, em que a Lei Complementar nº 78/1993 não ADI 5020 estabelece, como lhe cabia, parâmetros inteligíveis para a atuação do Tribunal Superior Eleitoral. A Resolução impugnada evidencia o exercício de plena discricionariedade daquele órgão na definição do critério de apuração da distribuição proporcional da representação dos Estados, fazendo-o, no entanto a respeito de matéria reservada à Lei complementar. A renúncia do legislador complementar ao exercício da sua competência exclusiva não se presta a legitimar o preenchimento da lacuna legislativa por outro ente. 25. Não se sustenta o argumento segundo o qual entendimento diverso levaria à insensata exigência de edição de nova lei complementar a cada quatro anos, a fim de que o comando constitucional restasse satisfeito. A definição, na lei complementar, da equação, do critério a ser observado para o cálculo da representação proporcional, a partir do qual efetuasse o TSE o cálculo para os ajustes necessários, parece em princípio suficiente. O que não se pode admitir é que o TSE tenha um cheque em branco para definir o próprio critério matemático de distribuição das cadeiras, consabido que não existe apenas um. Longe de proporcionar segurança jurídica ao processo eleitoral, tal situação gera mera ilusão de segurança, uma vez que se o TSE pode fixar livremente a forma de cálculo em uma eleição, também livremente poderá alterá-la em outra. Ante o exposto, conheço da presente ação direta e a julgo parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 78/1993, por omissão do legislador complementar quanto aos comandos que lhe foram endereçados pelo art. 45, § 1º, da Carta Política no tocante à definição do número total de deputados federais e da representação por ente federado, e da Resolução nº 23.389/2013 do TSE, por violação do postulado da reserva de lei complementar, ao introduzir inovação de caráter primário na ordem jurídica, em usurpação da competência legislativa complementar. É como voto. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO Ementa: AÇÕES DIRETAS. LEI COMPLEMENTAR Nº 78/1993 E RESOLUÇÃO Nº 23.389/2013 DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA CÂMARA DOS DEPUTADOS. 1. Ao exigir maioria absoluta para a aprovação de leis complementares, o art. 69 da Constituição não impõe uma técnica específica de apuração dos votos. É válida, portanto, a adoção do procedimento simbólico de votação. 2. O termo população, adotado pelo art. 45, § 1º, da Carta Federal não se refere ao conjunto de eleitores, mas ao número de habitantes de cada Estado e do Distrito Federal. 3. A Câmara dos Deputados deve ser uma expressão da diversidade e do pluralismo existentes na sociedade brasileira, aferido a partir da premissa básica da igualdade política de todos os cidadãos. A desproporcionalidade na representação estadual e distrital gera um estado de inconstitucionalidade, incompatível com o princípio democrático. 4. O art. 45, § 1º, não exige que a lei complementar defina a expressão numérica das bancadas estaduais e distrital. A definição dos espaços das minorias não pode se submeter à discricionariedade das maiorias da ocasião. Esse é um campo em que se justifica uma atuação mais intensa por parte do Poder Judiciário, particularmente da Justiça Eleitoral. Ao tratar da matéria, a LC nº 78/1993 estabeleceu todos os parâmetros necessários à atuação do TSE. 5. Não há direito adquirido à expressão numérica das bancadas estaduais: sendo flutuante a população dos Estados, também deve ser mutável a composição da Câmara, a fim de refleti-las. Já se exauriu a eficácia do art. 4º, § 2º, do ADCT. 6. Improcedência dos pedidos. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: 1. Senhor Presidente, geralmente sou o primeiro a votar – o que é bem difícil –, mas hoje tive o benefício do voto da Ministra Rosa Weber, que é diametralmente oposto ao do eminente Ministro Gilmar Mendes, a demonstrar que a matéria não é banal. 2. Não desconheço que existem muitos interesses políticos legítimos postos na mesa. Evidentemente, alguém ganha e alguém perde com essa nova distribuição, e cada um dos lados tem as suas circunstâncias e as suas razões. Penso que, nessas situações, Presidente, é preciso buscar os valores que inspiram a democracia e os princípios constitucionais como a bússola capaz de oferecer um direcionamento seguro nessa matéria. 3. Por essa razão, embora o meu voto seja relativamente breve, gastarei dois minutos estabelecendo as três premissas teóricas e filosóficas que o inspiram. Antes de fazê-lo, porém, faço a ressalva de que, embora a resolução oferecesse uma dificuldade – porque, a meu ver, ela basicamente acompanha a lei complementar –, estou conhecendo das ações, porque considero que a lei complementar e a resolução estão de tal maneira imbricadas que fazer essa dissociação não traria proveito. Além disso, o Supremo tem uma tradição de conhecer de ações diretas contra resoluções do TSE. Assim, supero a preliminar e prossigo no voto. I. PREMISSAS TEÓRICAS E FILOSÓFICAS 4. Em primeiro lugar, o que está em jogo é a representação eleitoral, matéria que afeta o próprio núcleo do autogoverno popular e, portanto, a concretização do princípio democrático. A Câmara dos Deputados é a Casa Legislativa concebida para a representação do povo no Poder Legislativo da União. A forma como se opera essa representação ADI 5020 não é, nem pode ser, aleatória ou arbitrária, porque dela depende a diferença entre um verdadeiro sistema representativo e um simples arremedo de democracia1. Tanto quanto possível, a Câmara deve ser uma expressão da diversidade e do pluralismo existentes na sociedade brasileira, aferido a partir da premissa básica da igualdade política de todos os cidadãos. É isso o que dispõe o art. 14, da Constituição, ao estabelecer que a “ soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos”. Foi esse princípio básico, aliás, que embalou as revoluções liberais e a ascensão do constitucionalismo, sendo sintetizado pelos norte-americanos na máxima one man, one vote2. 5. No sistema adotado no Brasil, a composição da Câmara dos Deputados procura refletir o pluralismo político (CF/88, art. 1º, V), tal como verificado em cada Estado, no Distrito Federal e nos Territórios. Idealmente, a força relativa das diferentes correntes ideológicas na Câmara dos Deputados deve corresponder ao peso dessas mesmas manifestações no âmbito de cada circunscrição eleitoral. A distorção na representação desses entes leva a uma super-representação das ideologias majoritárias em alguns Estado, distanciando a Câmara dos Deputados da realidade política que ela deveria espelhar. 6. É bem verdade que a própria Constituição impõe limites à satisfação desse fim. O exemplo mais evidente disso é a definição de um 1 Destacando que o “aspecto mais importante de um sistema político” é “a qualidade da representação”, v. Scott W. Desposato, Reforma política brasileira: o que precisa ser consertado, o que não precisa e o que fazer. In: Jairo Nicolau e Timothy J. Power (Orgs.), Instituições representativas no Brasil: balanço e reforma, 2007, p. 125.Antônio Octávio Cintra e Marcelo Barroso Lacombe, A Câmara dos Deputados na Nova República: a visão da Ciência Política. In: Lúcia Avelar e Antônio Octávio Cintra (Orgs.), Sistema político brasileiro: uma introdução, 2007, p. 146. ADI 5020 piso (elevado) e de um teto (reduzido) para as bancadas estaduais, o que acaba contribuindo para impedir uma representação mais fiel. A título de exemplo, nas eleições de 2010, 233,6 mil eleitores de Roraima foram às urnas para eleger 8 Deputados Federais, enquanto, em São Paulo, 25,3 milhões de votos elegeram 70 Deputados Federais. Isso significa que o voto de um cidadão em Roraima vale quase 12 vezes mais que o voto de um paulista3. 7. A relevância do ponto é potencializada, ainda, pela constatação de que a instituição do Senado foi criada justamente para contrabalançar o poder numérico dos Estados mais populosos na Câmara dos Deputados. A participação paritária dos Estados no Senado tem como fim dar força às menores unidades da Federação que, deixadas apenas com a Câmara, seriam sempre minoritárias 4. Ocorre, porém, que quando se une a combinação de piso e teto na Câmara com a composição igualitária do Senado, o que se tem é um cenário de difícil compatibilização com a ideia de igualdade política: as quinze unidades federativas menos populosas do Brasil, com cerca de 18,4% dos habitantes, controlam algo em torno de 40,2% do poder do Congresso Nacional, computados os votos na Câmara e no Senado5. 8. É bem verdade que essas aparentes distorções decorrem do texto originário da Constituição de 1988 e, por isso, não podem ser Fonte:TSE. Dados disponíveis em: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-anteriores/eleicoes-2010/estatisticas>. Acesso em: 9 jun. 2014. James Madison, The Federalist n. 62. In: Alexander Hamilton, JamesMadison, and John Jay, The Federalist Papers, 2004 (ed. Pocket Books), pp. 4423. 5 Diante da paridade das Casas Legislativas no modelo bicameral brasileiro, considerou-se o Senado como um equivalente da Câmara dos Deputados. Dessa forma, cada voto na Câmara Alta corresponderia a cerca de 6,33 votos na Câmara Baixa. ADI 5020 objeto de correção jurisdicional. Sem prejuízo disso, a constatação do quadro acima reforça a necessidade de que, ao interpretar o sistema constitucional, o Judiciário promova a igualdade política na maior medida possível. Apesar de não poder reescrever a Constituição, o Supremo Tribunal Federal pode – em rigor, deve – afastar qualquer interpretação que promova disparidades ainda maiores na representação política. Observados os limites postos pelo poder constituinte, compete aos juízes zelar para que o processo político-eleitoral seja tão próximo da justiça quanto possível. 9. O que se acaba de dizer se justifica, ainda, por outra razão. Este é o segundo ponto a ser destacado: as presentes ações dizem respeito à funcionalidade do processo democrático. Quando se discutem os critérios de atualização das bancadas parlamentares, o que está em jogo, em última instância, é o poder das maiorias políticas de conservarem ou aprofundarem o seu próprio poder, impondo limites à influência das minorias. Essa circunstância exige uma atuação especialmente cuidadosa por parte do Poder Judiciário, encarregado de zelar para que o peso político de determinados atores não seja utilizado para fechar ou direcionar os canais de representação segundo as suas conveniências. Nesse universo, a Justiça Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal apresentam melhores capacidades institucionais do que o sistema político, autointeressado nos resultados a que se pode chegar. A definição do espaço que cada corrente ocupará no processo político não pode se submeter ao controle absoluto ou total das maiorias parlamentares de cada momento. Afirmar o contrário seria admitir que o grupo que hoje está no poder tivesse em suas mãos os meios de moldar a representação democrática, podendo, assim, impedir ou dificultar o acesso de outros atores, partidos ou ideologias. 10. Em terceiro lugar, e por fim, a representação política não pode ser petrificada. O Parlamento só pode atingir a sua finalidade se for capaz de absorver e acolher as eventuais novas concepções e perspectivas ADI 5020 que surgirem no meio social. Se a sociedade é plural – e é bom que seja assim –, é natural e esperado que novas opiniões apareçam e alcancem diferentes forças relativas com o passar do tempo. Maiorias de hoje podem ser minorias amanhã, e vice-versa. Como órgão de representação do povo por excelência, a Câmara dos Deputados deve estar igualmente aberta, a fim de espelhar, com o máximo de fidelidade possível, a diversidade da população brasileira. Dessa forma, defender uma espécie de direito adquirido à representação eleitoral me parece, data venia, um erro de partida. As bancadas são, e devem ser, flexíveis, a fim de acomodar a diversidade do povo brasileiro. 11. Feitos esses registros, passo ao exame das alegações formuladas nas ações. II. MÉRITO II.1. Inconstitucionalidade formal da Lei Complementar nº 78/1993 12. Alega-se que a Lei Complementar nº 78/1993 seria inconstitucional por não obedecer à regra do art. 69 da Constituição, que exige maioria absoluta para aprovação de leis complementares. Sustentase que o projeto que resultou no diploma teria sido submetido a votação simbólica na Câmara dos Deputados, onde foi aprovado pela unanimidade dos presentes (254 Deputados Federais). 13. Com o devido respeito, o que a Constituição exige é o número de votos, e não um procedimento particular de apuração. No espaço deixado pela Carta, cabe às próprias Casas “elaborar seu regimento interno” e “dispor sobre[seu] funcionamento” (CF/88, arts. 51, III e IV, e 52, XII e XIII). Em linha de princípio, ressalvada eventual demonstração de direcionamento das deliberações, não há violação constitucional na adoção de mecanismos mais céleres e simples para a contagem dos votos ADI 5020 dos parlamentares6. Seja como for, embora as normas regimentais não sirvam de parâmetro para o controle de constitucionalidade, vale registrar que o Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 185) 7 admite a substituição da votação simbólica pela nominal se assim deliberar a Casa, por requerimento de qualquer Deputado (art. 186, II) 8. Em outras palavras: os parlamentares presentes não questionaram a forma de votação, o que demonstra que o total apurado corresponde à opinião dos presentes. Houve, portanto, a maioria necessária. 6 É o que registra o parecer elaborado pelo Ministro Carlos Velloso, que já honrou este Tribunal: “O art. 69 da Constituição, ao dispor que as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta, não veda a adoção da votação simbólica, que constitui técnica do processo legislativo” (Carlos Mário da Silva Velloso, Câmara dos Deputados. Sistema proporcional. Fixação do número de vagas para cada unidade da Federação. Constitucionalidade da Lei Complementar nº 78, de 1993, e da Resolução TSE nº 23.389, de 2013 (Parecer), 2013, p. 28).Regimento Interno da Câmara dos Deputados, art. 185: “Pelo processo simbólico, que será utilizado na votação das proposições em geral, o Presidente, ao anunciar a votação de qualquer matéria, convidará os Deputados a favor a permanecerem sentados e proclamará o resultado manifesto dos votos.§ 1º. Havendo votação divergente, o Presidente consultará o Plenário se há dúvida quanto ao resultado proclamado, assegurando a oportunidade de formular-se pedido de verificação de votação. § 2º. Nenhuma questão de ordem, reclamação ou qualquer outra intervenção será aceita pela Mesa antes de ouvido o Plenário sobre eventual pedido de verificação.§ 3º. Se seis centésimos dos membros da Casa ou Líderes que representem esse número apoiarem o pedido, proceder-se-á então à votação através do sistema nominal.§ 4º. Havendo-se procedido a uma verificação de votação, antes do decurso de uma hora da proclamação do resultado, só será permitida nova verificação por deliberação do Plenário, a requerimento de um décimo dos Deputados, ou de Líderes que ADI 5020 14. Por essas razões, rejeito essa primeira alegação. II.2. Interpretação do art. 45, § 1º, da Constituição 15. Dispõe o art. 45, da Constituição: “Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. § 1º. O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. § 2º. Cada Território elegerá quatro Deputados.” 16. Em relação a esse dispositivo, são duas as questões que se colocam: (i) como deve ser interpretado o termo população – como conjunto de habitantes ou de eleitores; (ii) qual o alcance da reserva de lei representem esse número.§ 5º Ocorrendo requerimento de verificação de votação, se for notória a ausência de quórum no Plenário, o Presidente poderá, desde logo, determinar a votação pelo processo nominal.” 8 Regimento Interno da Câmara dos Deputados, art. 186: “O processo nominal será utilizado: I – nos casos em que seja exigido quórum especial de votação; II – por deliberação do Plenário, a requerimento de qualquer Deputado; III – quando houver pedido de verificação de votação, respeitado o que prescreve o § 4º do artigo anterior; IV – nos demais casos expressos neste Regimento. § 1º O requerimento verbal não admitirá votação nominal. § 2º Quando algum Deputado requerer votação nominal e a Câmara não a conceder, será vedado requerê-la novamente para a mesma proposição, ou para as que lhe forem acessórias.” ADI 5020 complementar prevista no texto. Convém examinar cada ponto separadamente: a) Interpretação do termo população 17. A primeira indagação diz respeito à adequada leitura do termo população, utilizada como referência para definição das bancadas estaduais e distrital na Câmara dos Deputados. Sustenta-se que se deveria entender incluídos apenas os eleitores, e não os habitantes, de forma geral. 18. A afirmação não procede. O povo é formado pelo conjunto de todos os brasileiros – i.e., de todos os membros da sociedade política –, aqueles em cujo nome se decide. Os representados, portanto, são os brasileiros, que excedem em número os eleitores. Como bem ressalta José Afonso da Silva, não se pode confundir o povo – “coletivo que exprime os membros da sociedade estatal” – com o corpo eleitoral, “que não constitui o povo, mas simples técnica de designação de agentes governamentais por via eleitoral”9. 19. Apesar disso, para quantificar os mandatos parlamentares, a Constituição adota um critério ligeiramente diferente, de índole demográfica: a população, i.e., o número de habitantes10. Assim se passa, e.g., na composição das Câmaras Municipais (CF/88, art. 29, IV) e da primeira Assembleia Legislativa de um Estado recém-criado (CF/88, art. 235, I). Além de ser esse o sentido da palavra população, utilizada textualmente pelo art. 45, § 1º, da Carta, não seria boa técnica interpretativa extrair dois critérios diferentes para tratar do mesmo tema (a definição do número de vagas disputadas nas eleições). 20. Dessa forma, considerando que o critério adotado pelos diplomas impugnados não foi outro senão o populacional, também nesta 9 José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 2007, p. 389.Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 2010, p. 128. ADI 5020 parte o pedido deve ser julgado improcedente. b) A reserva de lei complementar 21. Chegamos, então, à tese em que se contrapõem mais claramente as posições do Ministro Gilmar Mendes e a da Ministra Rosa Weber. Não é fora de propósito a interpretação de que somente a lei complementar poderia fixar o número de representantes de cada Estado na Câmara dos Deputados. Diria até que essa é a leitura mais óbvia da textualidade do dispositivo. Apesar disso, e com todas as vênias da eminente Ministra Rosa Weber, penso que não seja a melhor leitura. 22. Sobre a interpretação literal, Presidente, eu sempre me lembro de uma passagem inspirada e espirituosa do Ministro Luiz Gallotti, que honrou este Tribunal como magistrado. Remetendo a uma famosa obra de Stendhal, La chartreuse de Parme, Sua Excelência dizia que havia sido pela interpretação literal que Clélia, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que não mais veria o seu amante Fabrício, passou a recebê-lo na mais absoluta escuridão, supondo que assim estivesse cumprindo o compromisso. Ou seja: embora relevante, a interpretação literal nem sempre oferece a melhor solução. É o que, a meu ver, acontece neste caso. Afirmo isso por algumas razões. 23. Como referido, o processo democrático não permite a sua integral submissão aos interesses do grupo dominante, como se fosse uma questão de mera conveniência política. É isso o que justifica, aliás, a própria existência da Justiça Eleitoral e sua competência ampla para conduzir as eleições, desde a verificação das elegibilidades até a verificação de eventuais abusos de poder econômico, inclusive após a apuração final dos resultados. Essa é uma questão de princípio: é normal que as maiorias prevaleçam razoavelmente nas deliberações legislativas que se seguirão, mas as regras do jogo não estão à disposição das vontades políticas ordinárias. Dessa forma, é normal, esperado e razoável ADI 5020 – para não dizer melhor – que o encarregado de distribuir as cadeiras na Câmara não seja um órgão político-partidário, mas uma autoridade imparcial e isenta. 24. Isso conduz a outro elemento relevante: a Constituição não confere ao Congresso Nacional uma competência amplamente discricionária nesta matéria. Apesar de não descer às minúcias do tema, a Carta estabelece parâmetros objetivos a serem observados, o que transfere a disciplina do tema do campo da pura criação jurídica para o espaço mais limitado da aplicação dos critérios constitucionais. Com efeito, as bancadas devem ser proporcionais à população de cada Estado e do Distrito Federal, o que se faz por operações matemáticas, tendo em vista a definição legislativa do total de Deputados e o mínimo de 8 (oito) e o máximo de 70 (setenta) parlamentares por bancada. Ademais, diante da relativa rigidez das leis complementares – que exigem maioria absoluta para sua aprovação –, seria no mínimo estranho que a Carta demandasse uma nova lei complementar a cada quatro anos, apenas para que se promovessem os ajustes impostos pelas alterações demográficas 11. Essa interpretação já foi acolhida por este Tribunal quando do julgamento do no MI 233/DF, relatado pelo Ministro Moreira Alves, insuspeito de qualquer ativismo excessivo. Na ocasião, afirmou o Relator: “Portanto, desse preceito [o art. 45, § 1º, da Carta] decorre que há necessidade da edição de uma Lei Complementar para a fixação inicial do número total de deputados e da representação por Estado e pelo Distrito Federal, não podendo esta ser inferior a 8 nem superior a 70 deputados, tendo em vista o critério da proporcionalidade em face das populações. Já quanto aos ajustes necessários à manutenção dessa proporcionalidade, far-se-ão eles, no ano anterior às eleições, segundo o 11 Carlos Mário da Silva Velloso, Câmara dos Deputados. Sistema proporcional. Fixação do número de vagas para cada unidade da Federação. Constitucionalidade da Lei Complementar nº 78, de 1993, e da Resolução TSE nº 23.389, de 2013 (Parecer), 2013, p. 31. ADI 5020 procedimento a ser estabelecido nessa mesma Lei Complementar, certo como é que não é sequer razoável sustentar que o texto constitucional tenha pretendido, implicitamente, que se fizessem eles apenas por Leis Complementares sucessivas, nos anos anteriores às eleições para deputado.” (negrito acrescentado) 25. Em outras palavras: o art. 45, § 1º, da Constituição exige que a lei complementar discipline a matéria, mas não impõe (ou reserva) ao Congresso a promoção dos ajustes necessários antes das eleições. Por afinidade material, essa incumbência recai sob a responsabilidade da Justiça Eleitoral. Recorrendo novamente a José Afonso da Silva, pode-se dizer que “[a] Constituição não fixa o número total de deputados federais, deixando isso e a representação por Estado e pelo Distrito Federal para serem estabelecidos por lei complementar, que terá que fazê-lo em proporção à população, determinando reajustes pela Justiça Eleitoral, em cada ano anterior às eleições, de modo que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de 8 ou mais de 70 deputados”12. Na mesma linha, vale conferir o que afirmou a Comissão de Justiça e Redação da Câmara dos Deputados, no parecer proferido durante a apreciação do projeto que resultou na LC nº 78/199313: “Por outro lado, os ‘ajustes necessários’, no ano anterior às eleições significam, na prática, a execução de cálculos numéricos que garantam a satisfação do mandamento constitucional de um número mínimo de oito e máximo de setenta deputados para os Estados e o Distrito Federal. Seria um absurdo jurídico supor, aqui, que uma lei 12 José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 2012, p. 397 (negrito acrescentado).Extraído do parecer, já citado, do Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, Câmara dos Deputados. Sistema proporcional. Fixação do número de vagas para cada unidade da Federação. Constitucionalidade da Lei Complementar nº 78, de 1993, e da Resolução TSE nº 23.389, de 2013 (Parecer), 2013, p. 31. ADI 5020 complementar, a cada ano anterior às eleições, necessite ser editada para ajustar o número de representantes por Estado e pelo Distrito Federal, quando este ajustamento representa uma medida rotineira, quase de natureza administrativa, e que pode ser implementada a nível de resolução, portaria ou ato.” 26. Essa afirmação vai ao encontro da premissa desenvolvida anteriormente quanto aos papéis do Judiciário e da política ordinária na disciplina do tema: por envolver a própria funcionalidade da democracia, as questões envolvendo a representação política se submetem mais diretamente à jurisdição do que ao procedimento majoritário. 27. Como observou o Ministro Gilmar Mendes, o fato de haver a resolução do TSE não impede que o Congresso Nacional exerça sua competência mediante edição de lei complementar, se assim lhe aprouver, e se processo político majoritário conseguir produzir esta norma. Não para aumentar a desproporção interna entre os Estados – o que seria flagrantemente inconstitucional –, mas pela modificação no total de Deputados Federais, o que produziria efeitos sobre o tamanho das bancadas em termos absolutos. Ainda que possível em tese, uma eventual medida como essa teria de ser analisada com muito cuidado, sobretudo em vista do risco de aumento das disparidades já existentes na representação dos entes locais. De toda forma, a falta de consenso no Congresso não pode congelar a representação política e produzir uma desproporcionalidade que viola claramente a Constituição. Até que sobrevenha alguma mudança legislativa, a atualização ou não das bancadas não é uma questão de escolha política livre. Daí a competência da Justiça Eleitoral para dar aplicação às normas constitucionais e legais vigentes. 28. Naturalmente, a delegação legislativa pode e deve ser questionada quando ela se faça sem parâmetros. Mas, a meu ver, a Lei Complementar nº 78/1993 atende a todas as exigências. Além de fixar o número total de Deputados Federais, o diploma ainda definiu uma ADI 5020 relação aritmética específica: o Estado mais populoso terá sempre 70 (setenta) Deputados. No momento em que foi produzida, a lei complementar esgotou inteiramente a matéria: a representação estadual e distrital já contava com 503 (quinhentos e três) Deputados Federais, sendo que 60 (sessenta) deles eram de São Paulo14; a lei aumentou o total em dez – passou a 513 (quinhentos e treze) –, sendo que as novas vagas foram todas atribuídas à bancada paulista. Não houve, assim, qualquer delegação de competência normativa para o Tribunal Superior Eleitoral. No entanto, e levando em conta o caráter dinâmico das populações estaduais, o legislador federal – tal como previa a Constituição – determinou que a Justiça Eleitoral promovesse os ajustes anteriores às eleições com base nos dados passados pelo IBGE. Vale dizer: ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) cabe simplesmente observar os parâmetros constitucionais e legais na redistribuição das vagas na Câmara dos Deputados. 29. E aqui se deve ter o cuidado de não se cair em um erro singelo. O simples fato de haver mais de uma interpretação possível da lei e da Constituição não transforma a atividade hermenêutica em uma manifestação de decisionismo. Como o Poder Judiciário em geral, a Justiça Eleitoral deve sempre justificar as suas opções interpretativas, expondo-se à crítica pública e aos meios de impugnação eventualmente aplicáveis. Nem o caráter sintético do diploma legal nem o debate jurídico sobre a sua melhor interpretação conduzem à conclusão de que o legislador teria conferido poderes excessivos ao TSE. 30. Apenas para registro, vale notar que o TSE foi bastante prudente, do ponto de vista técnico, na interpretação dos comandos aplicáveis. Considerando que a LC nº 78/1993 não teria esgotado o assunto, os Ministros do TSE recorreram a outro diploma, igualmente pertinente no caso: o Código Eleitoral (Lei nº 4.737/1965), que traz normas bastante específicas quanto à distribuição proporcional (por partidos) dos 14 Resolução/TSE nº 16.339/1990. ADI 5020 assentos na Câmara dos Deputados (art. 106 e ss.). Assim, em vez de criar critérios próprios, o Tribunal Superior Eleitoral valeu-se da integração por analogia (LINDB, art. 4º), invocando normas muito afins ao tema que se lhe apresentava. E tudo isso – ressalte-se – para pôr fim a uma situação inequivocamente inconstitucional de congelamento prolongado da representação dos Estados e do Distrito Federal. Aqui, mais do que em outras matérias, a inércia era apenas aparente: a imutabilidade das bancadas não preserva o status quo político. Ao revés, aprofundava a desproporção já existente em favor daqueles entes a quem não interessava a exigência constitucional de proporcionalidade. A Constituição exige ajustes e a Justiça Eleitoral os promoveu. Sem inventar; recorrendo a normas já vigentes. Trata-se de uma operação jurídica normal e bastante simples. Sua ousadia está nos interesses a que se contrapôs e na coragem de fazê-lo; não na técnica de decisão. 31. Diante desse quadro, não vejo qualquer inconstitucionalidade, seja na Lei Complementar nº 78/1993, seja na Resolução/TSE nº 23.389/2013, no que se refere à alegação de afronta ao art. 45 da Constituição Federal. Justamente ao contrário: os diplomas impugnados vieram restabelecer a força normativa do art. 45, § 1°, longamente paralisada pelo congelamento das bancadas. Pelas mesmas razões, não vejo afronta ao princípio da legalidade, delegação sem parâmetros ou excesso de poder regulamentar. II.3. Interpretação do art. 4º, § 2º, do ADCT 32. O último ponto a ser debatido quanto à lei complementar e a resolução diz respeito à alegação de ofensa ao art. 4º, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Confira-se o teor do dispositivo: “Art. 4º. O mandato do atual Presidente da República terminará em 15 de março de 1990. § 1º. A primeira eleição para Presidente da República após a promulgação da Constituição será realizada no dia 15 de ADI 5020 novembro de 1989, não se lhe aplicando o disposto no art. 16 da Constituição. § 2º. É assegurada a irredutibilidade da atual representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados. § 3º. Os mandatos dos Governadores e dos ViceGovernadores eleitos em 15 de novembro de 1986 terminarão em 15 de março de 1991. § 4º. Os mandatos dos atuais Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores terminarão no dia 1º de janeiro de 1989, com a posse dos eleitos.” 33. Também aqui, há duas formas de interpretar esse dispositivo: (i) compreendê-lo como uma norma permanente mal situada no ADCT, garantindo a cada Estado e ao Distrito Federal o direito de manter, para sempre, o número de Deputados que tinham em 1988; ou (ii) vê-lo como uma norma transitória, aplicável apenas durante algum período específico. Com o respeito devido a quem pense diferentemente, a segunda opção é muito mais consistente com o sistema constitucional e com a própria lógica. 34. De início, não é irrelevante o fato de o dispositivo integrar o conjunto de disposições transitórias. Ainda que haja artigos do ADCT que produzem efeitos de forma continuada, essa não é, certamente, a presunção natural. Não se trata, portanto, de mero apego à topografia – embora, neste caso, ela pareça bastante elucidativa. Aprofundando essa primeira impressão, o exame do processo constituinte permite constatar que a localização desse dispositivo decorreu de uma opção deliberada: nas primeiras versões da Carta, a previsão de que se trata estava inserida no que hoje corresponde ao art. 45, § 1º, da Constituição; a sua transferência para o ADCT ocorreu por proposta do Relator na Comissão de Sistematização, Constituinte Bernardo Cabral. Extrai-se do Relatório Geral do Projeto de Constituição (B)15: 15 Assembleia Nacional Constituinte, Comissão de Sistematização, ADI 5020 “Essas regras [de técnica legislativa adotadas] são, em resumo, as seguintes: [...] 7. Nos artigos que exijam desdobramentos numerosos, deve-se agrupar, tanto quanto possível, os parágrafos, incisos e alíneas sobre assuntos correlatos. 8. Disposições transitórias não cabem entre as de caráter permanente e vice-versa. [...] Art. 46, § lº: Transpus para o Ato das Disposições Transitórias a parte final do dispositivo que assegura a irredutibilidade das representações dos Estados e do Distrito Federal na atual legislatura. [...] As normas de caráter transitório aprovadas no curso de votação dos diversos títulos do texto permanente e aquelas acolhidas quando da discussão do Ato, englobei-as neste segmento final do Projeto. Umas e outras mereceram tratamento semelhante ao dispensado às que integram os demais títulos, obedecidas as regras fixadas no início deste relatório.” (negrito acrescentado) 35. Como se vê, não foi por acaso ou deslize técnico que a irredutibilidade da representação foi incluída no ADCT, em um artigo que cuida da transição de regimes. A localização da norma atende precisamente ao seu caráter transitório – caráter este, aliás, que já foi reconhecido por esta Corte no já citado MI 233/DF, relatado pelo Ministro Moreira Alves. Confira-se a ementa do julgado: “- Mandado de Injunção. Aumento do numero de Projeto de Constituição (B) – 2º turno. Presidente: Constituinte Ulysses Guimarães. Relator: Constituinte Bernardo Cabral. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos /vol-299.pdf>. Acesso em: 9 jun. 2014. ADI 5020 Deputados Federais. Auto-aplicabilidade do paragrafo 1º do artigo 45, da Constituição. Exegese desse dispositivo e do paragrafo 2º do artigo 4º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Hipótese de convocação de suplentes de Deputados Federais. Ilegitimidade ativa dos suplentes. - O parágrafo 1º do artigo 45 da Constituição Federal, como resulta claramente de seu próprio texto, não é autoaplicável. A interposição de mandado de injunção, que visa a compelir o Congresso Nacional a editar a lei complementar a que se refere esse dispositivo, não se concilia, por incoerência, com a afirmação de sua auto-aplicabilidade, a depender apenas de atos executórios da Câmara dos Deputados. - Por outro lado, quando o texto do parágrafo 1º do artigo 45 da Constituição manda proceder, no ano anterior as eleições, aos reajustes necessários nos números de deputados fixados na lei complementar de que ela cuida, não permite a conclusão de que essa alteração inicial na composição da Câmara dos Deputados atinja a legislatura em curso, com o preenchimento das vagas criadas, pela convocação de suplentes. Essa exegese, que emerge clara do texto do citado dispositivo, que só tem aplicação a eleições subsequentes a edição da lei complementar, é também confirmada pelo disposto no parágrafo 2º do artigo 4º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que prevê a irredutibilidade do numero atual de representantes das unidades federativas na Câmara Federal, na legislatura imediata. [...] - Ocorrência, portanto, de falta de ‘legitimatio ad causam’ dos autores. Mandado de Injunção não conhecido.” (sublinhado no original; negrito acrescentado) 36. Em seu voto, registra o Relator: “Com efeito, [...] esse preceito [o art. 4º, § 2º, do ADCT] admite outras interpretações que não a de que a ADI 5020 irredutibilidade da representação atual dos Estados e do Distrito Federal seria necessariamente apenas nesta legislatura em curso [...]. Essa interpretação restritiva [...] reduziria o preceito transitório a uma redundância inexplicável (proibir a cassação legal de deputados que já estariam protegidos dela pelo princípio constitucional do respeito ao direito adquirido pela lei nova), o que só seria admissível se não houvesse outra interpretação mais plausível. E, no caso, há. De feito, o preceito transitório, ao aludir à irredutibilidade da atual representação dos Estados e do Distrito Federal, torna, sem dúvida alguma, irredutível o número atual dos representantes dessas unidades federativas, mas não limita essa irredutibilidade à presente legislatura, nada impedindo – o que, aliás, resulta da interpretação sistemática, levando-se em conta o disposto no § 1º do artigo 45 – que essa irredutibilidade seja um limite transitório para a fixação inicial, pela Lei Complementar, dessas representações, a fim de que não sofram diminuição em virtude da nova proporcionalidade.” (negrito acrescentado) 37. Em outras palavras: o art. 4º, § 2º, do ADCT dizia respeito ao regime transitório vigente até a edição da lei complementar reclamada pelo art. 45, § 1º, da Constituição Federal. Uma vez definida a nova proporcionalidade, nos termos da parte permanente da Carta, o preceito transitório esgotou a sua eficácia; a relação de representatividade passou a ser medida pelos parâmetros do mencionado art. 45, § 1º, e pelas normas da lei complementar que ele prevê. 38. Por fim, muito mais importante do que essa incursão na história legislativa é a constatação de que a irredutibilidade das bancadas tornaria virtualmente impossível a manutenção da necessária proporcionalidade entre estas e as respectivas populações – essa sim uma exigência do sistema constitucional permanente, contida em norma expressa e decorrente da igualdade política dos cidadãos. Considerado o limite total de Deputados na Câmara, a única forma de fazer ajustes é ADI 5020 com a redução de bancadas16. A hipótese é de “soma zero”: o que uma bancada ganha, outra deve perder; não fosse assim – i.e., se algum Estado ganhasse Deputados sem que outro os perdesse –, o número total de parlamentares aumentaria, o que é vedado pela Constituição. 39. Em verdade, nem mesmo aumentos constantes seriam capazes de resolver o problema, uma vez que a Constituição impõe a definição das bancadas pela comparação relativa e não como grandezas absolutas, e isso após já haver fixado a quantidade mínima e máxima. Assim, se a diferença populacional entre entes aumenta de forma significativa, é impreterível que haja mudanças não-lineares nas correspondentes bancadas. O que está em causa não é a representação dos Estados em si mesmos – realizada paritariamente no Senado Federal – e sim das correspondentes populações. Não há fundamento constitucional que autorize a deturpação da lógica do sistema para dar origem a um domínio de supostos direitos estaduais adquiridos. Estamos concretizando o princípio democrático; não julgando uma ação possessória. 40. Em suma, afirmar a permanente irredutibilidade das bancadas é tornar matematicamente impossível o atendimento de um comando constitucional claro, pelo qual se exige que a dinâmica populacional se reflita na representação política. Diante da impossibilidade de superar o total definido por lei complementar, o único 16 Foi o que bem observou, no parecer que proferiu na ADI 4.947, o Dr. Roberto Gurgel, então Procurador-Geral da República (item nº 27): “A contínua aplicação da norma da irredutibilidade, engessando o número de Deputados por unidade federativa, negaria vigência à parte do art. 45, § 1º, da Constituição que prevê que a representação seja proporcional à população. Afinal, é matematicamente impossível alterar periodicamente a representação dos Estados se for preciso observar, ao mesmo tempo, o limite máximo de membros (513) e a irredutibilidade da representação de cada Estado-membro.” ADI 5020 meio de atender a esse comando é redistribuir as cadeiras existentes entre as bancadas. Repetindo o que se já disse acima: as bancadas estaduais e distrital não são objetos de direitos adquiridos por parte das respectivas unidades federativas. A qualidade da representação política – direito difuso dos brasileiros – não pode ser reduzida ao interesse de ter certo número de assentos na Câmara. Ou, muito menos, à pretensão de consolidar um estado de crônica inconstitucionalidade. 41. Por todas essas razões, também neste ponto, considero improcedentes os pedidos formulados nas ações diretas. Passo, então, à ação declaratória de constitucionalidade. III. CONCLUSÃO 42. Diante do exposto, acompanhando o voto do Ministro Gilmar Mendes, julgo improcedentes os pedidos, declarando a constitucionalidade da Lei Complementar nº 78/1993 e da Resolução/TSE nº 23.389/2014. 43. É como voto. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI: 1. Estão em causa seis ações diretas de inconstitucionalidade direcionadas contra a Lei Complementar 78/93 (parágrafo único do art. 1º) e a Resolução 23.389/13, do Tribunal Superior Eleitoral, além de uma ação direta de constitucionalidade promovida pelo Senado Federal com o objetivo de abonar a legitimidade do Decreto Legislativo 424, editado em 04 de dezembro de 2013 e destinado a sustar os efeitos da referida Resolução do TSE. São as seguintes, essencialmente, as questões postas ao crivo do Supremo Tribunal Federal: (a) existência ou não de inconstitucionalidade formal da LC 78/93, cuja aprovação por votação simbólica teria afrontado o quórum qualificado instituído pelo art. 69 da CF para a aprovação de leis complementares; (b) a existência ou não de inconstitucionalidade material da mesma Lei Complementar 78/93, por não ter atendido suficientemente o comando do art. 45, § 1º, da CF, além de ter instituído uma ilegítima delegação de poderes ao TSE; (c) a existência ou não de inconstitucionalidade da Resolução TSE 23.389/13, que, baseando-se em ilegítima delegação de poderes, teria estabelecido a representação de cada Estado e do Distrito Federal mediante critérios de proporcionalidade incompatíveis com os preceitos constitucionais, além de ter ofendido ao disposto no art. 4º, § 2º, do ADCT ao reduzir o número de representantes dos Estados de Alagoas, Espírito Santo, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul; (d) e, por fim, a legitimidade do ato do ato do Congresso Nacional que determinou a suspensão da referida Resolução do TSE. 2. A alegação de inconstitucionalidade formal por violação ao art. 69 da CF não pode ser acolhida. O que a Constituição exige, para a aprovação de lei complementar, é que se cumpra o requisito de maioria ADI 5020 absoluta, o que foi atendido no processo de votação da LC 78/93. O vício apontado na inicial, a respeito do modo simbólico pelo qual foram tomados os votos dos parlamentares, não pode ser aferido a partir de parâmetros constitucionais, mas apenas de padrões normativos estritamente regimentais. E, segundo as informações prestadas pelo Senado Federal, a modalidade simbólica de votação é usualmente empregada na deliberação de projetos de lei complementar, podendo ser questionada mediante pedido de verificação a ser formalizado nos termos da disciplina interna daquela Casa Legislativa. Cuida-se, portanto, de um dissídio de ordem infraconstitucional, cuja resolução é da alçada interna do parlamento, e, por isso, não comporta apreciação nesta sede de controle concentrado. 3. De modo geral, as impugnações lançadas pelos requerentes compartilham o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 1º e seu parágrafo único da LC 78/93 e, subsidiariamente, de sua interpretação conforme, para que se estabeleça que ele não poderia ter confiado ao TSE o encargo de ajustar a proporção de representantes de cada Estado-membro na Câmara. Para responder a este requerimento, cumpre definir, num primeiro momento, se a LC 78/93 realmente se desincumbiu do encargo de dar efetividade ao art. 45, § 1º, da CF, segundo o qual “O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar”. No julgamento do MI 219, ocorrido em 1990, este Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora do Poder Legislativo em disciplinar o referido dispositivo. Pouco tempo depois, no julgamento da cautelar na ADI 267, a Corte deixou assente que o art. 45, §1º, da CF somente poderia ser regulamentado “pela edição de lei complementar, que constitui o único e exclusivo instrumento juridicamente idôneo, apto a viabilizar e concretizar a fixação do número de Deputados Federais por Estado-membro”. No propósito de preencher este hiato normativo, o Congresso Nacional apreciou algumas proposições legislativas, dentre elas o PL ADI 5020 80/89, apresentado pelo Deputado Adhemar de Barros, e o PLC 165/93, de autoria do Deputado Genebaldo Correia. O primeiro destes projetos, com substitutivo do Deputado Marcos Formiga, propunha uma fórmula detalhada para cálculo de proporcionalidade na representação na Câmara dos Deputados e conferia ao TSE a atribuição de baixar as Resoluções necessárias para proceder à atualização periódica desse cálculo. Este projeto, contudo, restou prejudicado pela aprovação do PLC 165/93, que, na prática, positivou a solução normativa da LC 78/93, manifestamente insuficiente para atender ao previsto no art. 45, § 1º, da CF. Realmente, a LC 78/93 (a) não estabeleceu o número de deputados (quando dispôs que esse número “não ultrapassará a quinhentos e treze representantes”, não significa que determinou que o número total deva corresponder exatamente a esse número); (b) não estabeleceu a representação de cada Estado ou do DF, a não ser em relação a territórios, que terá, cada um, quatro representantes (art. 2º, § único) e em relação ao “Estado mais populoso”, cuja representação terá o número certo de setenta deputados (art. 3º); e (c) não definiu qualquer critério que pudesse permitir a quem quer que seja fixar o número total de deputados e o da sua distribuição entre cada unidade federativa. Não há dúvida, portanto, que a LC 78/93 é manifestamente insuficiente para os fins previstos no art. 45, §1º, da CF. Na verdade, o único efeito prático que ela acarretou foi o de atribuir ao Estado de São Paulo um número adicional de dez representantes (art. 3º). Quanto ao número de cadeiras dos demais Estados-membros, a LC nada alterou na representação que vinha sendo adotada desde 1986 e desde então chancelada pelo Tribunal Superior Eleitoral nos sucessivos pleitos. Aliás, o próprio número total de deputados federais somente foi alterado, nesse período, em decorrência da criação de novos Estados (artigos 13 e 14 do ADCT) e do aumento dos representantes de São Paulo, operado pelo art. 3º da LC 78/93. ADI 5020 4. A grande inovação normativa tendente a objetivar o comando do art. 45, §1º, da CF somente se deu, portanto, em 2013, com a Resolução 23.389/13 do TSE aqui questionada. Com efeito, foi essa Resolução que efetivamente (a) fixou o número total de deputados em quinhentos e treze e (b) estabeleceu a representação de cada unidade federativa. Para esses efeitos: (a) elegeu um dentre vários critérios possíveis de cálculo de proporcionalidade (os três indicados no voto da Minª. Nancy Andrighi; mas outros mais existiam, como, v. g., o previsto no PLC 89/1989, prejudicado pela aprovação do PLC 165/93, que deu origem à LC 78/93). Com essa Resolução, consequentemente, transformou-se em número certo (de quinhentos e treze) o que a LC estabelecia como número máximo de deputados federais; transformou-se em número certo (de oito) o que a LC estabelecia como número mínimo de representantes de cada Estado; e, sobretudo, modificou, para mais ou para menos, em relação a vários Estados, a sua representação na Câmara dos Deputados. 5. Não há dúvida, portanto, que a Resolução 23.389/13 do TSE – ao contrário de Resoluções anteriores, que nenhuma alteração trouxeram na representação da Câmara dos Deputados, mas simplesmente mantiveram a situação então estabelecida até então - inovou profundamente no plano normativo, servindo-se, inclusive, de opções tipicamente situadas no plano da discricionariedade política. Essa integração normativa, embora tenha partido da inspiração louvável de efetivar da melhor maneira possível o comando do art. 45, §1º, da CF, foi concebida à margem do desenho institucional estabelecido no texto constitucional para deliberações legislativas do interesse de toda a nação. Não há, nem no texto permanente, nem no ADCT, qualquer disposição que capacite o Tribunal Eleitoral para proceder da forma como procedeu. 6. É inconstitucional, portanto, a Resolução 23.389/13. Quanto ao § único do art. 1º da LC 78/93, sua inconstitucionalidade seria manifesta e insuperável se a ele se conferisse o sentido e o alcance que lhe atribuiu o TSE, ou seja, como uma norma de delegação de poderes normativos, com ADI 5020 a amplitude e aptidão para habilitar aquele Tribunal a inovar a ordem jurídica com a extensão como o fez a Resolução aqui em causa. Aparentemente foi esse mesmo o desiderato do legislador complementar, especialmente pela absoluta parcimônia com que implementou o art. 45, §1º, da CF. Todavia, nos termos como aprovado, aquele parágrafo único comporta outra interpretação, essa sim compatível com o sistema constitucional: a de que a atribuição conferida ao TSE não traduz propriamente uma delegação de poderes normativos, mas apenas uma atribuição meramente executiva, destinada a atualizar, periodicamente (no ano anterior a cada eleição), mediante simples “cálculos”, “o número de vagas a serem disputadas”. Nessa compreensão, não cabe ao TSE fazer juízo de valor sobre os critérios que necessariamente deverão embasar a elaboração desses cálculos, critérios esses de alçada exclusiva de lei complementar, por enquanto ainda não implementada. 7. É certo que o déficit normativo da LC 78/93 mantém um estado de desproporcionalidade na representação das unidades federativas na Câmara dos Deputados. E diz-se também que o Poder Legislativo, limitado por dificuldades políticas insuperáveis, não tem reunido condições para aprovar as normas necessárias ao efetivo implemento do art. 45, §1º, da CF. Isso, todavia, ainda que verdadeiro, não justifica que o TSE supra essa omissão do legislador mediante deliberação administrativa. Na verdade, a persistir a omissão do legislador na matéria, o caminho indicado pela CF é o mandado de injunção. No passado, essa via não foi aceita pelo STF. Mas, a nova visão que o STF hoje adota em relação ao papel normativo-concretizador do mandado de injunção e o longo tempo em que persiste a omissão legislativa, aliado à agudização da desproporcionalidade da representação na Câmara dos Deputados, tudo isso justifica que esse caminho, do mandado de injunção, possa ser trilhado para preencher a lacuna normativa, enquanto não sobrevenha a LC de que trata o art. 45, §1º, da CF. Assim, caso se entenda indispensável a intervenção do Poder Judiciário para regulamentação provisória do comando constitucional, quem deverá ADI 5020 promovê-la é o administrativamente. STF, jurisdicionalmente, e não o TSE, 8. Por essas razões, julgo procedentes os pedidos no sentido de (a) atribuir ao parágrafo único do art. 1º da LC 78/90 interpretação conforme a Constituição, nos termos acima indicados, afastando, consequentemente, a que lhe foi conferida pela Resolução 23.389/13; e (b), por efeito de derivação, julgar inconstitucional essa mesma Resolução. Ficam, consequentemente, prejudicados os demais pedidos formulados. É o voto. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu fiquei com uma dúvida. Ministro Teori, Vossa Excelência entendeu que foi a resolução e não a lei complementar que fixou o número máximo em 513? Foi isso? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu estou dizendo que ela fixou um número certo; a lei complementar fixou um número máximo. O que eu disse é que a resolução transformou em número certo o que era um número máximo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A quem se dirigiria esse comando do artigo 1º da Lei Complementar nº 78 (“Art. 1º Proporcional à população dos Estados e do Distrito Federal, o número de deputados federais não ultrapassará quinhentos e treze representantes [...]”)? Quem é o destinatário desse comando? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Pouco interessa quem seja o destinatário, pode ser o TSE. Esse comando não implementa o artigo 45, § 1º, da Constituição. Esse comando não autoriza o TSE a transformar o número máximo em número certo. É isso que aconteceu. Nada impedia, assim como não havia impedimento na Constituição, que o legislador fixasse num número menor ao fixar a representação de cada Estado. A verdade é a seguinte: essa Lei complementar não fixou a representação dos Estados. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu não consigo imaginar outra leitura para o caput que não seja a fixação de quinhentos... Apesar da redação truncada. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – A lei complementar ADI 5020 fixou um número máximo, mas não fixou um número certo. Esse número máximo é de quinhentos e treze. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Certo, mas é que a norma se dirige a alguém, por isso que eu fiz a pergunta: a quem se dirigiria essa norma? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vossa Excelência está dizendo que quem podia fixar em número menor é o TSE? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Acho que há duas leituras... Em menor eu não creio, acho que eles, por uma via... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, se a lei disse que é o número máximo, é possível ter um número menor. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É. A minha leitura é que, por uma via atravessada, eles fixaram em quinhentos e treze. Mas, ainda que não fosse uma determinação fixa, eu acho que, também aí houve uma delegação para o TSE. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Bom, se houve uma delegação, então, aí não seria..., O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Uma delegação implícita, Ministro? Uma delegação implícita? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - ... inconstitucional tanto a Resolução como, também, essa Lei que delegou. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu tenho que imaginar que uma lei se dirige a alguém. Essa lei não se dirige aos cidadãos, ela se... ADI 5020 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ministro Barroso, eu não gostaria de ter que advogar a boa qualidade dessa Lei complementar. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu tampouco. Nessa parte estamos de acordo. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Essa Lei complementar, na verdade, teve uma única finalidade - quem leu o histórico de como ela surgiu constata isso claramente – que foi aumentar a bancada de São Paulo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Sim, a começar pela dicção. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - E, às vésperas de um pleito eleitoral, resolveu-se o problema de São Paulo. É isso que aconteceu. E é isso que ela fez. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Sim, eu levei dez minutos para achar o sujeito da frase. Vossa Excelência tem razão, a frase começa: “Proporcional à população dos Estados e do Distrito Federal, o número...” O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vossa Excelência tem toda razão, eu não sei para quem é que está dirigido isso. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ministro Lewandowski. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois não. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - Eu ADI 5020 tenho que adiantar, eu vou ter que me ausentar, Vossa Excelência... Eu gostaria de adiantar o meu voto e passo a Presidência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Sim, é muito curioso, também, Presidente – só fazendo uma observação –, que, se nós chegarmos à conclusão de que a lei complementar é inconstitucional, aí o processo de suicídio democrático se consolida em toda a extensão, porque todas as eleições realizadas desde de então poderiam ser questionadas. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Desde 1993, em quinhentos e treze. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - E antes também. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E nós podemos chegar aqui a uma situação em que o TSE não terá, então, uma orientação sobre como fazer essa distribuição. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu gostaria de repetir ... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - O problema é do Congresso Nacional; não é nosso. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Nós vamos valorar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Nós temos uma eleição agora em 2014, que critérios que vamos utilizar? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Bom, aí é outro problema. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - Os critérios que já estão em vigor. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – O número de quinhentos e treze. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - ADI 5020 Pronto. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, o quinhentos e treze, tudo bem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, mas a... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: São todos baseados em resoluções do TSE. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Barroso, por exemplo, a sua indagação comporta duas respostas: ou o destinatário é o TSE ou o destinatário é o Congresso, não tem saída. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Olhem a responsabilidade dessa decisão. Se essa resolução é inconstitucional, as anteriores também o são. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O Congresso não vai fazer uma norma dirigida a ele mesmo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa é uma outra questão. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Olha, eu acho... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, mas essa é uma outra questão: saber se o Congresso vai fazer uma norma boa ou ruim para ele, eu acho que essa sindicância não vai. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - Eu acho que temos que ir à essência das coisas. Fixar o número total de Deputados e a representação por Unidade, cada uma das Unidades, isso é matéria para ser tratada na via administrativa e por uma Corte inferior? Evidentemente que não é, não é. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas isso foi tratado na Lei complementar, Presidente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - Na Lei complementar, sim, mas agora se quer dar um outro desdobramento. Leiam o que diz a Constituição, e não há nada que contradiga o que está dito aqui no § 1º do art. 45: "Art. 45. § 1º. O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar [...]." Essa Lei complementar não existe. Ora, então, vamos usar de sofismas para contornar a Lei, a Lei é clara: quando há in claris cessate interpretatio. A Lei é muito clara. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não cessa. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A Lei é clara: são quinhentos e treze. Ela é claríssima. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A lei é clara quanto a um instrumento legislativo. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não de uma forma atravessada. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas a questão é: a Constituição não delegou poderes ao Tribunal Superior Eleitoral para fazer o que ele fez. Essa é a questão. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Acho que a Lei complementar fixou, mas o fez em um texto ruim. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não há critério. Aponte-me qual é o critério. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, eu tenho a impressão de que nós temos que tomar votos, porque senão... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Aponte-me, Presidente, o critério. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Justamente porque não há critério é que o TSE não pode criá-lo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Qual é o critério? O Congresso Nacional é que tem de encontrá-lo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, como é que nós vamos fazer a eleição de 2014? Nós não fazemos, então, eleição para parlamentares? Com qual divisão? Com qual divisão de bancadas? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - Não o Tribunal ad hoc, um tribunal instável que muda de composição a cada... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A ADI 5020 interpretação é para esclarecer; não pode ser para confundir. Nós temos de interpretar da forma mais óbvia. A Lei Complementar nº 78 disse que são 513 – de uma forma meio truncada, mas disse. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - É muita criatividade, Ministro Barroso. Nós, o Supremo, temos que nos manter... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Não, não disse, data venia, Ministro, disse que não ultrapassará: é de 513. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas tem 513, Ministra Rosa, desde 1993, aplica-se 513. Então, agora não vão ser mais 513? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Não ultrapassará, mas não é proporcional à população? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Agora, o Ministro Toffoli vai presidir a eleição, quantos deputados vão ser? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vão ser 513, porque foi assim desde a Constituição de ... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, eram 503, a Lei Complementar que aumentou. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Só um minutinho, só um minutinho... eu coloquei no meu voto ... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eram 503, depois passaram para 513. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eram 503. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O número total é o mesmo que tinha na Constituição de 88, acrescido do número mínimo decorrente da criação dos novos Estados e dos 10 deputados de São Paulo. É isso que é. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Do problema dos territórios e dos novos Estados. É isso. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Só aumentou 10: aumentou de 503 para 513, pelos 10 de São Paulo. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas aumentou também pela transformação de 2 territórios em Estado. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Houve uma resolução do Tribunal Superior Eleitoral que aumentou pelos Estados, adequou aos novos Estados. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Bem, eu com essas brevíssimas considerações, eu peço vênia, porque eu tenho que sair, eu acompanho os votos dos Ministros Teori e Rosa Weber. Acho que são eles que expressam com maior fidedignidade o quis o legislador constituinte. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu vou pedir vênia, porque o meu voto é muito rápido. Eu acompanho o Ministro Gilmar Mendes, julgando improcedentes todas as ações, declarando constitucionais a lei complementar e a resolução do TSE e inconstitucional o decreto legislativo do Senado. É como voto, Senhor Presidente. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, Egrégia Corte, Ilustre Representante do Ministério Público, Senhores presentes. Senhor Presidente, em primeiro lugar, até para nós abreviarmos a nossa intervenção, eu gostaria de manifestar a minha concordância com o voto do Ministro Gilmar, assim como fez a Ministra Rosa Weber, em relação à ausência de vício formal na promulgação da Lei Complementar nº 78/93. Subscrevo tudo o que Sua Excelência destacou, com o adendo do Ministro Luís Roberto Barroso, ao se referir ao Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que tornou, vamos dizer assim, administrativamente preclusa qualquer possibilidade de se inquinar de inválida essa Lei, por força do artigo 185, parágrafo 1º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Em segundo lugar, Senhor Presidente, eu também gostaria de me solidarizar e, evidentemente, juntar fileiras com o Ministro Gilmar Mendes no tocante à flagrante constitucionalidade daquele Decreto Legislativo, que ele é absolutamente inaplicável, tecnicamente, ao Poder Judiciário, sem prejuízo dessa visão crítica que o Ministro Gilmar lançou quanto à pretensão incabível de o Parlamento infirmar decisões da Suprema Corte através dos meios que se tem de controle de constitucionalidade. Eu citaria apenas o Professor José Afonso da Silva - exatamente para corroborar a tese do Ministro Gilmar Mendes - no sentido de que afirma Sua Excelência, o Professor José Afonso da Silva, essa competência da lei delegada: "Esta é uma competência inusitada no sistema brasileiro. Tem natureza de verdadeiro controle político de constitucionalidade, pois se o ato normativo (regulamento ou lei delegada) do Poder Executivo exorbita do seu poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa é porque contraria as regras de competência estabelecidas pela Constituição. Ou, melhor, contraria o princípio ADI 5020 da divisão de Poderes. Veja-se que o inciso só se aplica a atos normativos do Poder Executivo, não a atos do Poder Judiciário. O preceito contém um meio específico de o Congresso Nacional zelar pela preservação de sua competência legislativa" mas é inaplicável ao Poder Judiciário. E assim assenta o Professor José Afonso da Silva no seu comentário contextual à Constituição, além do aspecto interdisciplinar, que foi aqui mencionado pelo Ministro Gilmar Mendes, que demonstra à saciedade, prima facie, a inconstitucionalidade desse Decreto Legislativo. É algo sobre o qual não é preciso se debruçar mais do que um minuto para verificar esse vício do ato normativo. Por outro lado, Senhor Presidente, eu também, de uma certa forma, tenho muita simpatia por essa posição jusfilosófica do Ministro Barroso, certamente calcado nas lições de John Hart Ely, no sentido de que talvez essas crises políticas, com relação ao sistema político, realmente o Legislativo não seja o melhor centro de debates para essas questões, porque, evidentemente, eles nunca irão propor algo que seja prejudicial a eles, e, várias vezes aqui nós - digamos assim -, nós preconizamos esse ensinamento, muito embora os juízes não sejam eleitos, mas talvez aqui no Supremo seja uma sede mais própria para esse debate. Não obstante essa concordância ideológica, eu verifico que nós sempre utilizamos essa válvula de escape, inclusive, essa estratégia de interpretação das leis conforme a Constituição, quando há uma brecha para esse fim. Agora, aqui não há brecha; aqui é aplicável, a toda evidência, o princípio in claris cessat interpretatio, sob pena de negar vigência à Constituição Federal. A Constituição Federal é clara no sentido de afirmar: "O número total de Deputados" - e agora vem aqui -," bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar ...". É claro que, de acordo com o ângulo que irá entrever esse dispositivo, é até possível abandonar-se essa interpretação literal, da qual deriva a máxima in claris cessat interpretatio. Mas há um aspecto que a interpretação histórica nos auxilia sobremodo. É que no projeto dessa Lei ADI 5020 complementar o Supremo Tribunal Federal, antecedentemente, julgou um mandado de injunção por ausência de regulamentação desse artigo 45, que dispõe que a lei complementar estabelecerá o número de integrantes da bancada. E, nesse julgamento, então, evidentemente que, naquela oportunidade, utilizava-se a jurisprudência de que, no mandado de injunção, apenas se permitia à Corte Suprema oficiar para que legislasse, e não se desse uma solução para o caso concreto - como se exige hoje, que, no mandado de injunção, o juiz e o membro da Suprema Corte têm que ser os artesões da solução do caso concreto, mas, naquela época, havia essa forma de entendimento do mandado de injunção -, naquela oportunidade, discutindo o projeto de lei complementar, o então Deputado Genebaldo Correia, e outros deputados do PMDB da Bahia, assim se expressaram: “Aos 24 de agosto de 1990, o Supremo Tribunal Federal enviou, para esta Casa, o Ofício nº 495, exatamente reclamando da falta de regulamentação do artigo 45.” E aí conclui, nos debates da exposição de motivos da Lei Complementar nº 78: “Já se passaram três anos desde a expedição do Ofício nº 495 do Supremo Tribunal Federal, e, no entanto, até o presente momento, o Congresso não foi capaz de suprir a sua omissão.” Aí agora vem o trecho em destaque: “A Constituição Federal já nos deu, em seu artigo 45 e parágrafos, a linha mestra que conduzirá a representação popular na Câmara dos Deputados. Ao legislador, só resta estabelecer, dentro dos critérios e limites determinados pela Constituição, o número de deputados que comporá a Câmara dos Deputados.” Então, essa interpretação histórica revela, de forma inequívoca, que a mens legis da Constituição Federal não delegou esse poder normativo ao TSE. Efetivamente, não delegou esse poder normativo ao Tribunal Superior Eleitoral. E como nós aqui trabalhamos também com ponderações de princípios e cláusulas - e alguns elegem uns princípios mais importantes do que outros -, eu destaco que a nossa solução tem que ser uma solução de estrita retenção, porque o que se pretende com essa solução judicial é se suprimir uma prerrogativa do Parlamento, vale dizer, violar-se uma cláusula pétrea, que é a cláusula de separação de Poderes. ADI 5020 Então, a atuação minimalista, com a devida vênia, no meu modo de ver, deve ser o norte na nossa solução judicial, por força de todos esses fatores. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Vossa Excelência me permite? O Ministro Barroso já demonstrou com muita clareza que, desde o começo desse debate, discute-se exatamente a aplicação do Princípio da da Proporcionalidade, que é um princípio muito caro no sistema constitucional, até porque as distorções se acumulam a partir do próprio modelo. Nós temos quatro unidades federadas que têm menos de um milhão de habitantes. O Ministro Barroso demonstrou isso ao mostrar que, fazendo aquela soma de representantes, o número pequeno de habitantes consegue ter um número elevado de representantes. Então, essa distorção já existe a partir da opção constitucional. A inalterabilidade tem implicações ainda mais sérias nesse modelo, e não foi o TSE que avocou para si essa atividade. Esta foi uma definição do Congresso Nacional. O argumento do minimalismo ou da ideia de que caberia um selfrestrained por parte do Judiciário teria toda a condição de ser desenvolvido se nós estivéssemos diante de um protagonismo da Justiça Eleitoral, que ocorre até em outras searas, em outros segmentos, mas não aqui, em que o Congresso fez a avaliação. Em função das próprias dificuldades, ele entendeu que era possível, sim, porque haveria, de fato, um cálculo por parte do IBGE que transferiria os dados para a Justiça Eleitoral, tanto é que a Lei estabelece a alteração de quatro em quatro anos. E a Justiça Eleitoral houve por bem esperar, em função de uma ponderação feita pelo Ministro Marco Aurélio, em outro momento, chamando atenção para a necessidade de que houvesse dados consistentes calcados não em uma estimativa, mas no próprio censo. Então, a mim, parece-me que essa é a questão, na medida em que nós vamos agora chancelar essa fórmula da inconstitucionalidade. E veja, se nós aprofundarmos, pelos argumentos que se desenvolvem, nos teremos que chegar à conclusão de que é inconstitucional a Lei não só na parte da ADI 5020 delegação, mas no seu todo. E aí nós temos, inclusive, que solucionar a questão da modulação de efeitos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas ela é Lei complementar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Não, mas, veja, ela não fixa um número. Nunca houve! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ela está omissa. Está em estado de mora ainda o Congresso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Que estado de mora? E a fixação em resolução? Todos os anos, desde 90, tem sido fixado o número de parlamentares em resolução, não na lei. O texto que Vossa Excelência acaba de ler, exige que seja na lei, logo a composição (...) Veja, é um caso quase que único no constitucionalismo moderno. Eu me lembro, por exemplo, que no Direito alemão aparece a discussão sobre igualdade eleitoral, e é um dos casos em que se desenvolveu o apelo ao legislador. Nós tivemos, aqui, o caso do número de vereadores, o caso de Mira Estrela. E, por isso, fizemos a modulação de efeitos mais radical. Por quê? Porque alterávamos toda a composição da Câmara dos Deputados. Agora, se nós estamos sustentado que a lei complementar, ela é inconstitucional, porque também não fixou o número de parlamentares porque ela foi fixada por resolução -, então, nós estamos dizendo que a composição da Câmara dos Deputados, em todos esses anos, foi irregular. Isso tem implicação já no que diz respeito a tudo que foi aprovado. Veja, veja as consequências disso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quantas vezes aqui nós já modulamos, exatamente, por força desse periculum in mora a que Vossa Excelência está se referindo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, pois é, para ver. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Deixe-me só fazer um comentário. Não quero convencer ninguém. Percebo que o Ministro Fux já tem um convencimento formado e eu o respeito. Mas o § ADI 5020 1º do artigo 45 dispõe assim: “O número total de Deputados […] “será estabelecido por lei complementar [...]”. Aí, vem uma lei complementar e diz: “[...] o número de deputados federais não ultrapassará 513 representantes […]". Ou se entende que a Lei já fixou o número – o que é uma interpretação possível e razoável – ou que ela está delegando, dentro desse parâmetro, a fixação pela resolução do TSE. Qualquer uma dessas interpretações me parece legítima. Por isso que nós nunca devemos interpretar fora da lógica do razoável. Qual seria o sentido dessa lei complementar se não fosse a fixação dos 513? Para que ela existiu? Ou ela estabeleceu ou ela delegou. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu verifico, inclusive, Ministro Barroso que a questão não é tão serena assim. O Parlamento está altamente irresignado com essa ingerência constitucional. Por isso é que o Parlamento fez editar aquele Decreto Legislativo. O que nós estamos querendo, data maxima venia, é alterarmos uma competência constitucional através dessa exegese, que é algo que eu não consigo me convencer. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Votado pelo próprio Parlamento. Essa é que é a questão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não, mas eu acho que o Parlamento não votou nesse sentido que nós estamos agora alterando através da chancela de uma mera resolução. De sorte que, com todas as vênias e compreendendo os entendimentos em contrário, Senhor Presidente, eu vou acompanhar a divergência inaugurada pela Ministra Rosa Weber. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quanto à ação declaratória de constitucionalidade, digo que o arrependimento verificado no âmbito do Congresso não se mostra eficaz. Acompanho, portanto, o ministro Gilmar Mendes, ressaltando que, no que versada, na Carta de 1988, a competência do Congresso para cassar atos, há referência – explícita – aos do Executivo, no que extravasem o campo regulamentar ou a delegação legislativa. O que ocorre quanto à Lei Complementar nº 78/93? Percebemos que, na fixação das cadeiras, há um forte conteúdo político considerado o sistema a ser utilizado, tanto que a relatora, no Tribunal Superior Eleitoral, apontou duas formas que surgiram: uma decorrente da Audiência Pública, e outra da Assessoria Especial da Presidência. Apresentou uma terceira, ressaltando – como até mesmo o ministro Gilmar Mendes, no voto proferido, o fez – que talvez não seja a definitiva, o que bem revela contornos políticos na definição das representações dos Estados. A Constituição anterior remetia a distribuição das cadeiras a ato da Justiça Eleitoral. Possível era a atuação do Tribunal Superior Eleitoral, mas a Carta de 1988 mostrou-se muito clara, ao prever que o número total de deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido – e se houvesse simplesmente um critério objetivo, talvez o próprio IBGE, tendo em conta a densidade populacional, pudesse sinalizar as representações dos Estados – por lei complementar. Veio à balha, em 1993, a Lei Complementar nº 78. Repetiu os preceitos da própria Carta quanto ao número mínimo de deputados por Estado e também ao máximo que caberia – como está na Constituição – ao Estado mais populoso, sabidamente o de São Paulo. Dispôs ainda sobre o total de cadeiras na Casa Legislativa – 513. Essa Lei Complementar não atendeu ao comando maior, ao comando do § 1º do artigo 45, deixando ADI 5020 de revelar o número de deputados federais por Estado, sabidamente com reflexo nas assembleias legislativas. Dir-se-á que, anteriormente, o Tribunal Superior Eleitoral, a partir da Carta de 1988, baixou Resoluções dando publicidade ao número de cadeiras por Estado. Mas é interessante perceber – e isso sinaliza muito – que não houve controvérsia quanto a essas resoluções. A razão é simples: não procedeu o Tribunal Superior Eleitoral a qualquer adaptação, considerada a população dos Estados. Simplesmente tomou por base o que já se tinha, e foi apanhado pela Carta de 1988, e deu, nessas resoluções, publicidade maior ao próprio Texto Constitucional, no que direciona a ter-se, por Estado – e houve transformação, pela Carta de 1988, de Territórios em Estados, Amapá e Roraima, bem como a criação do Estado de Tocantins –, o número mínimo de oito deputados, observado o máximo de 513. O que ressalto é que jamais o Tribunal Superior Eleitoral, depois da Carta de 1988, considerou a população dos Estados para fixar o número de cadeiras na Câmara dos Deputados. Simplesmente, repito, deu publicidade maior, nas resoluções, à realidade revelada a previsão da própria Carta quanto ao número mínimo e máximo de deputados por Estado, a transformação de dois territórios – contava cada qual com quatro deputados, passando para oito – e a criação do novo Estado. Reitero – e lamento não estar presente a ex-Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Ministra Cármen Lúcia, que votou também nesse sentido no Tribunal Superior Eleitoral –, o que tive a oportunidade de sustentar no Tribunal. Em vez de, o que chamei de dança das cadeiras, vir, como impõe o § 1º do artigo 45 da Constituição Federal, por lei complementar, acabou sendo introduzida, no cenário jurídico, por simples deliberação administrativa do Tribunal Superior Eleitoral. Por isso, concluo pela procedência do pedido formalizado, reconhecendo a pecha de inconstitucionalidade. Quanto às ações sob a relatoria da ministra Rosa Weber, no que atacam exclusivamente a Resolução do Tribunal Superior Eleitoral, a rigor as tenho por prejudicadas, já que a consequência natural de fulminar-se a ADI 5020 Lei Complementar nº 78/93 será, justamente, não subsistir o que dela decorreu – a Resolução. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Ministro, só uma consideração. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu, por uma falha, em função da pressa, acabei não registrando, mas o eminente Procurador-Geral também propôs uma ADI contra este decreto legislativo, mas foram amontoados de ações, de modo que eu mesmo não tive tempo de trazer. E como havia para apreciação – porque ainda tinha que, pelo menos, pedir informações, e não houve tempo –, mas como havia a ADC, ela seria suficiente em função do caráter dúplice. Porém, eu gostaria de fazer registro desse fato também em homenagem ao trabalho do senhor Procurador-Geral. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Ministro, permita-me só uma observação. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Imagine Vossa Excelência que, amanhã, o Congresso Nacional decida expedir um decreto legislativo para suspender uma norma de caráter ADI 5020 regimental do Supremo Tribunal Federal, ou do TSE. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas considerando os eleitores ou a população? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Porque, interessantemente, a doutrina faz uma distinção muito clara, e muito pertinente, a meu ver, e, talvez, a partir daí é que surgem todas essas controvérsias: população é um conceito numérico, demográfico, estatístico; e quando se fala em povo se fala no conjunto dos cidadãos, incluindo os eleitores. O conceito de população inclui os apátridas, os estrangeiros, aqueles que estão de passagem, eventualmente, pelo País; e daí a fonte de todos os equívocos, a meu ver. E Vossa Excelência fez menção ao fato de que a Constituição de 1969 fala em eleitores. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E, aí, por isso mesmo é que se mostra mais consentânea a atribuição ao TSE, porque o TSE é que tem o controle dos eleitores, e não outro órgão, como o IBGE, da população. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhor Presidente, também eu, na linha dos votos proferidos pelos Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, no Tribunal Superior Eleitoral, entendo que o regramento previsto no § 1º do art. 45 da Lei Maior possui uma limitação incontornável em seu próprio texto, na medida em que determina que o número total de Deputados, assim como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar. Assim, a suposta “delegação” dessa competência ao Tribunal Superior Eleitoral, para que ele a exerça mediante resolução, embora aparentemente derive da Lei Complementar 78/2013, não encontra, a meu sentir, respaldo na Constituição Federal. É que, na conhecida lição de Gomes Canotilho, o processo de concretização da norma que emana de determinado dispositivo da Carta Magna “começa com a atribuição de um significado aos enunciados linguísticos do texto constitucional”1. Nessa linha, por não me achar, na espécie, diante de um conjunto de palavras de conteúdo indeterminado ou polissêmico, encontro, logo de início, uma dificuldade insuperável em admitir uma interpretação ampliativa do texto que conduza à conclusão de que qualquer norma infraconstitucional – que não seja uma lei complementar – possa definir o número de deputados ou estabelecer critério para desvendá-lo sem frontal violação à Carta Maior. Sim, porque a taxatividade da determinação revelada no dispositivo 1 CANOTILHO J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed., Almedina, 2003, p. 1215. ADI 5020 em comento, segundo a qual “o número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar”, configura, ao meu sentir, uma clara hipótese em que a norma revela-se pelo seu próprio texto. No caso sob exame, verifico que a Lei Complementar 78/2013, ao fixar, em seu art. 1º, o número total de Deputados Federais, prevê que esse quantitativo “não ultrapassará quinhentos e treze representantes”, atendendo, portanto, à primeira parte do § 1º do art. 45. Da mesma forma, constato que o art. 2º, ao definir que “nenhum dos Estados membros da Federação terá menos de oito deputados federais”, e o art. 3º, ao prescrever que “o Estado mais populoso será representado por setenta deputados federais”, também observam fielmente as previsões constantes do mandamento constitucional. O óbice jurídico insuperável, todavia, para mim, reside, não nos aludidos preceitos, mas na elaboração de cálculos realizados pelo Tribunal Superior Eleitoral para chegar ao número de integrantes da Câmara dos Deputados e das Assembleias e Câmaras Legislativas dos entes federados, os quais desembocaram na Resolução 23.389, de 9/4/2013. Tal sistemática, que permitiu fosse gestado o diploma normativo em tela, segundo entendo, afronta diretamente a cristalina dicção do art. 45, § 1º, da Carta da República. Não é despiciendo recordar, nessa senda, as palavras de Jorge Miranda, segundo o qual “nenhuma autoridade do Estado pode praticar actos que não se reconduzam a competência pré-estabelecidas”2. E no caso de poderes criados ou derivados da lei, e não da Constituição, como parece ser o caso em comento, ressalto trecho do magistério desse jurista português, que bem se afeiçoa ao caso: “Tais poderes são legítimos, desde que entronquem em poderes 2 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 384. ADI 5020 constitucionais; desde que, justamente mediante interpretação sistemática de todos os preceitos constitucionais de competência, possam ser entendidos como poderes implícitos nele contidos; desde que tenham ‘base constitucional’”3. Assim, procedendo-se a uma exegese sistemática, não se mostra possível, a meu ver, concluir que a previsão contida no art. 45, § 1º, CF, tenha autorizado uma delegação competência - atribuída pelos constituintes ao Congresso Nacional - à Justiça Eleitoral, mais especificamente ao TSE, conforme consta do parágrafo único do art. 1º da LC 78/2013, para que este, efetuados a seu talante os cálculos da representação, forneça aos partidos políticos e aos Tribunais Regionais Eleitorais o número de vagas a serem disputadas. Em primeiro lugar porque ela configura um claro extravasamento da competência normativa atribuída à Justiça Eleitoral pelo ordenamento legal pátrio4, não sendo possível identificar qualquer suporte constitucional a amparar essa suposta delegação. Depois, porque o instrumento normativo para a fixação do número de vagas, conforme exigência expressa do texto constitucional, como visto, é a lei complementar, e não uma simples resolução editada pelo Tribunal Superior Eleitoral. Celso Ribeiro Bastos, ao discorrer sobre o significado da lei complementar, esclarece que o constituinte, “(...) receoso de uma maioria eventual, não quis delegar à lei ordinária certas matérias que também não achou por bem inserir no próprio texto constitucional. Procurou, por isso, uma terceira espécie normativa que, sem se confundir com uma ou com outra, pudesse produzir efeitos específicos por ele desejados, quais sejam, uma maior 3 Idem, p. 386.Sobre o tema: ALMEIDA NETO, Manoel Carlos de. Direito Eleitoral Regulador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. ADI 5020 dificuldade para sua aprovação, o que implica num consenso político mais amplo, e consequentemente, numa maior dificuldade para sua alteração, o que envolve certamente numa maior durabilidade e estabilidade da ordem jurídica”5 (grifei). Em sentido análogo, no âmbito do TSE, foi a manifestação proferida pelo Min. Marco Aurélio, durante o julgamento da Pet 95457, ocasião em que a Corte eleitoral deliberou a respeito da necessidade de redefinição do quantitativo de Deputados, verbis: “O que nos vem da Constituição Federal? Refiro-me à Carta como estando em bom vernáculo. Contém preceito muito categórico, que não permite qualquer dúvida a respeito do alcance. Consta, no artigo 45, § 1º, que o número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido em resolução do Tribunal Superior Eleitoral no campo administrativo? Não, a resposta é desenganadamente negativa. Será estabelecido por lei complementar, exigindo-se, portanto, para aprovação, quórum específico, a maioria absoluta dos integrantes das Casas. E segue-se: ‘proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários no ano anterior às eleições’. Mediante que instrumental? Resolução do Tribunal Superior Eleitoral? Temos esse poder? Se temos, não me imaginava detentor de fração dele, tendo em conta a circunstância de compor a bancada de sete julgadores. A adequação prevista no § 1º do artigo 45 há de ser feita por quem de direito, por quem tem a competência para normatizar, considerado o instrumento, a lei complementar à Carta da República. (…) É fato, não desconheço, que veio a lume a Lei Complementar n° 78, de 30 de dezembro de 1993, dispondo que as bancadas seriam fixadas - repito: não sabia que tínhamos esse poder - pelo Tribunal 5 BASTOS, Celso Ribeiro. A Constituição de 1988 e seus problemas. São Paulo: Ltr, p. 228. Apud VALADÃO, Rodrigo Borges. O Princípio da Reserva de Lei Complementar e a Hierarquia entre Espécies Normativas. Revista de Direito da Procuradoria Geral. Rio de Janeiro, n. 54, p. 236, 2001. ADI 5020 Superior Eleitoral, passando-as aos Tribunais Regionais Eleitorais e aos Partidos Políticos. No ápice da pirâmide das normas jurídicas está a Constituição Federal. Esta não versa a possibilidade de substituir-se a lei complementar, mencionada no artigo 45, § 1º, por simples resolução do Tribunal Superior Eleitoral, assentada, é certo, em cálculos aritméticos. Para mim, a Lei Complementar em comento é escancaradamente conflitante com o Texto Maior. Quer a Carta da República que o Congresso, no ano anterior às eleições, mediante esse instrumento excepcional, a Lei Complementar, fixe o número de cadeiras. Como, então, entender-se, dando se o dito pelo não dito, que, nessa referência, está embutida a possibilidade de delegação, incompatível com os novos ares constitucionais, com a Carta de 1988, para que o Tribunal Superior Eleitoral o faça?”. Destaco, outrossim, que, ainda que se pudesse cogitar da possibilidade de delegação da competência prevista no § 1º do art. 45 da CF, o que faço apenas para argumentar, recordo que o Plenário desta Corte já teve oportunidade de assentar que só não constitui afronta à Constituição Federal a hipótese em que a norma regulamentadora, sem proceder à inovação no ordenamento jurídico, se limite a conferir mera aplicação a parâmetros preestabelecidos pelo legislador. Refiro-me, especificamente, ao julgamento da ADI 4.568/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, ocasião em que o STF considerou válida, em face do princípio da reserva de lei, a fixação do salário mínimo, previsto no art. 7º, IV, da CF. Consignou a Corte, naquela oportunidade, que não caberia ao Poder Executivo, mediante decreto presidencial, fixar o valor do salário mínimo, mas tão somente – como de fato o fez - proceder a um mero cálculo aritmético, em estrita observância a critérios técnicos previamente estabelecidos pelo Congresso Nacional. Eis o que assentou a Ministra Relatora: “ (...) o que se conterá no decreto presidencial é apenas a ADI 5020 aplicação do índice e divulgação do que valorado pelo Congresso Nacional segundo fórmula, índice e periodicidade fixados na lei. (…) Vale dizer, a Presidente da República não pode, no decreto, senão aplicar o que nos termos da lei foi posto a ser apurado e divulgado. O decreto conterá norma de mera aplicação objetiva, vinculada e formal da lei, sem qualquer inovação possível, sob pena de abuso do poder regulamentar, passível de fiscalização e controle pela via administrativa e judicial”. Na espécie, creio que estamos diante de situação diversa. Acertadas, nessa senda, segundo entendo, as considerações lançadas pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados na petição inicial da ADI 5.130/DF, cujo contexto é semelhante a este caso. Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos: “(...) Não há no parágrafo único do artigo 1º da LC nº 78, de 1993, a fixação do critério matemático a ser utilizado para o cálculo das bancadas estaduais da Câmara dos Deputados. A lei determina apenas que será feito o cômputo, mas não fixa qual será a metodologia utilizada para atingir a finalidade. 9. Se a lei complementar houvesse assentado o critério aritmético a ser utilizado para o cômputo das bancadas, não haveria inconstitucionalidade e a situação seria idêntica à apresentada na ADI nº 4.568. Não obstante, não houve na lei complementar a escolha de uma metodologia, o que deixou um vácuo legislativo impossível de ser preenchido mediante resolução do Tribunal Superior Eleitoral. 10. A inconstitucionalidade da norma legal e da resolução editada pelo Tribunal Superior Eleitoral, assim, são patentes. Isto porque a escolha da metodologia a ser utilizada para estabelecer o número de deputados de cada Estado na Câmara dos Deputados envolve um inegável juízo político, pois diferentes critérios provocam resultados distintos. Desse modo, o ato normativo editado pelo Tribunal Superior Eleitoral, ao contrário do decreto presidencial que atualmente fixa o salário ADI 5020 mínimo, produz inegável inovação no ordenamento jurídico, sendo inconstitucional. 11. A contrario sensu o Tribunal deve aplicar ao caso em análise a mesma lógica aplicada na ADI nº 4.568, pois naquela ADI a norma secundária só não foi declarada inconstitucional porque não produziu inovação no ordenamento jurídico. Cabe lembrar, porque não, o princípio da integridade que deve ser mantido pela Corte Constitucional mediante as próprias decisões. 12. Por sua vez, não há prova maior no sentido de que a escolha sobre a metodologia a ser utilizada para a definição das bancadas envolve um juízo político e inovação no ordenamento jurídico do que o próprio acórdão do Tribunal Superior Eleitoral que justificou a edição da Resolução nº 23.389, de 2013” (grifos no original). Não há cogitar, pois, que o TSE tenha se limitado a efetuar meros cálculos aritméticos - decorrentes de uma fórmula preestabelecida pelo ato normativo adequado - para chegar ao número de vagas correspondentes à representação dos entes federados. Isso se extrai do relatório elaborado pela diligente Min. Nancy Andrighi no acórdão do TSE, que levou à edição da Resolução 23.389. Confira-se: “(...) reuniram-se três propostas de cálculo do número de deputados federais por unidade da Federação – de autoria de Jarbas Bezerra Xavier (engenheiro eletricista que participou da audiência pública), de autoria da ASESP [Assessoria Especial da Presidência do TSE] e de minha autoria. (…) Ressalte-se que, nas três propostas, não há falar em fórmulas corretas ou incorretas, haja vista a possibilidade de adoção de diversas premissas matemáticas para o cálculo, acrescida ao fato de inexistir disciplina legal específica sobre a matéria, quer na legislação federal, quer em resolução deste Tribunal” (grifei). Relativamente à suposta afronta à disposição contida no art. 4º, § 2º, ADI 5020 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, muito embora seja cediço que esta Corte não está adstrita à causa de pedir quando da análise e julgamento dos processos do controle abstrato de constitucionalidade, afasto-a, de plano, destacando, por oportuno, a conclusão exposta na manifestação oferecida pelo Parquet Federal, juntada aos autos da ADI 4.947/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes: “(…) a irredutibilidade prevista no art. 4º, § 2º, do ADCT, não se aplica ao caso. Eis o inteiro teor do dispositivo: ‘Art. 4º O mandato do atual Presidente da República terminará em 15 de março de 1990. § 1º A primeira eleição para Presidente da República após a promulgação da Constituição será realizada no dia 15 de novembro de 1989, não se lhe aplicando o disposto no art. 16 da Constituição. § 2º É assegurada a irredutibilidade da atual representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados. § 3º Os mandatos dos Governadores e dos ViceGovernadores eleitos em 15 de novembro de 1986 terminarão em 15 de março de 1991. § 4º Os mandatos dos atuais Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores terminarão no dia 1º de janeiro de 1989, com a posse dos eleitos’. 22. Trata-se de norma de transição entre a ordem constitucional pretérita e a instaurada em 1988, com a função de evitar ruptura institucional e de representação popular. Segundo José Afonso da Silva: ‘As disposições contidas nos arts. 1º a 6º [do ADCT] foram aplicadas, com o quê sua eficácia se exauriu. (…) o art. 4º [foi aplicado e exaurido] com o término do mandato do presidente José Sarney, no dia 15.3.1990, quando assumiu o novo presidente eleito, Collor de Mello; (…).’6 23. No mesmo sentido, Ives Gandra Martins: ‘Todo o artigo [4º] tem sua eficácia esgotada. 6 SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 915. ADI 5020 A irredutibilidade da representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados encerrou-se na posse dos deputados eleitos em 1989, ocorrida em 15 de março de 1990’7. (...) 27. A contínua aplicação da norma da irredutibilidade, engessando o número de Deputados por unidade federativa, negaria vigência à parte do art. 45, § 1º, da Constituição, que prevê que a representação seja proporcional à população. Afinal, é matematicamente impossível alterar periodicamente a representação dos Estados se for preciso observar, ao mesmo tempo, o limite máximo de membros (513) e a irredutibilidade da representação de cada Estado-membro. 28. O conflito aparente de normas resolve-se pela interpretação de que a norma do ADCT teve aplicação transitória e perdeu sua razão de ser após as eleições de 1989. Essa abordagem, além de lógica, prestigia a norma do art. 45, § 1º, que é direcionada para o futuro, no intuito de manter a proporção entre a população e os respectivos representantes legislativos”. Além de todas as premissas até aqui expostas, penso, ainda, que, observadas as diretrizes contidas no comando constitucional em questão, a deliberação acerca da redistribuição das vagas de deputados nos entes federados constitui matéria que reclama juízo eminentemente político, não sendo possível, a meu sentir, que um discurso aparentemente pragmático possa servir de escusa à mitigação de uma constitucional competência. Essa regra, não por acaso, consubstancia um dever constitucional de produzir uma norma de maior estabilidade e consenso entre parlamentares, legítimos representantes que são da vontade popular. Como adverte Paulo Bonavides, a “investida contra os parlamentos não os atinge na base de sua legitimidade como expressão da soberania nacional, mas no feixe material das atribuições que lhe são cometidas” 8. 7 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988). 9º vol. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 180.BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 289. ADI 5020 Feitas essas breves considerações, julgo procedente esta ação a fim de declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar 78/1993 e, por arrastamento, da Resolução TSE 23.389/2013. É como voto. 18/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu só gostaria de fazer um comentário – é uma frase só. Na verdade, não tenho um ponto de vista, quanto à filosofia, divergente de Vossa Excelência ou do Ministro Celso de Mello. O que entendi foi que o Congresso, titular de uma competência que lhe dera a Constituição, entendeu – e a meu ver com acerto – que melhor seria delegar esta tarefa para um órgão técnico, sob pena de, ao se politizar essa decisão, criar-se a situação em que o Congresso, autointeressado, dificilmente produziria o resultado exigido pela Constituição. Quanto a ser uma competência política, estou de acordo. Mas acho que o Congresso – e, a meu ver, sabiamente – delegou esta competência, por entender que ela tinha mais de técnica do que de juízo valorativo. Portanto, a minha decisão não é – e acompanhando o Ministro Gilmar – de desautorizar o Congresso e, sim, de prestigiar aquilo que eu considerei que fosse a decisão política do Congresso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Ela é muito séria a partir da própria colocação trazida pelo Ministro Barroso. Nós tivemos oportunidade, e eu lembrei, en passant, aqui, o caso Mira Estrela. Num dado momento, o Tribunal entendeu que a fixação do número de vereadores, tendo em vista o número da população, era um critério político, dizia-se assim. Até isso traduzia a posição do Ministro Pertence no TSE, até que o Tribunal entendeu que, diante da clareza do Texto Constitucional, não havia como fazer-se de outra maneira. E seguindo, então, uma orientação proposta pelo saudoso Ministro Maurício Corrêa, entendeu de fazer, então, cálculos e extraiu normas do ADI 5020 Texto Constitucional que fixavam, de fato, essa distribuição. Claro, isso envolvia uma revisão de todo o sistema de cálculo já feito em eleições realizadas, e, por isso, então, o Tribunal adotou o modelo mais radical de modulação de efeitos, naquele caso, aplicando o art. 27 e permitindo, então, que o TSE regulamentasse a matéria para a próxima legislatura. Depois tivemos a resposta do Congresso, a Emenda Constitucional fixando um novo critério. Mas, em suma, aqui também houve o debate sobre a proporcionalidade à população. É o que se coloca aqui. E o próprio Congresso anteviu de alguma forma, porque me parece que alguns dos argumentos aqui desenvolvidos sugerem que isso se traduz num protagonismo da Justiça Eleitoral, o que não é verdade, neste caso, sobretudo, porque, de fato, houve essa autorização para o TSE. É claro, era preciso fazer os cálculos, era preciso eleger alguma forma. Certamente esse debate também ocorreria no Congresso, mas há um dado inegável: é que, por exemplo, o Estado do Pará aumentou em dois milhões e quinhentos, em dez anos, a população. E que isso vai traduzir num descumprimento do Texto Constitucional. O fato de ser político não faz com que o tema deixe de ser jurídico. Por quê? Porque o Texto Constitucional diz que é proporcional à população. Agora, claro, toda vez que essa questão se colocar, nós vamos ter incômodos. Por isso que o debate é, é por isso que, naquele momento, o Congresso sabiamente entendeu de deferir essa atividade ao TSE. Por quê? Porque, claro, alguns Estados, veja aqui, aqui nós tivemos, frequentemente, um pedido do Estado do Amazonas, porque se sentia que a população havia aumentado, é um Estado que se beneficia com o recálculo, e outros Estados perdem um representante. E, como eu disse, nós estamos falando de realpolitik. Nós estamos falando disso, quer dizer, há parlamentares que já detêm a última vaga num dado Estado. Nós estamos falando de Estados que perdem representantes. O Piauí, por exemplo, perde dois representantes, segundo o critério estabelecido. O Rio Grande do Sul perde representantes. Veja, agora, é um dado inevitável a partir da fixação. ADI 5020 Mas há uma outra questão que nós precisamos de fato explicitar e encaminhar, independentemente da proclamação porque não vamos ter quorum: é que, se afirmamos, como parece que estamos afirmando, que essa Lei complementar é inconstitucional, inclusive, porque ela não fixa o número de parlamentares por Estado, o que é uma exigência que decorre do Texto Constitucional - parece-me que é a premissa dos votos vencedores -, nós temos um problema que se coloca, inclusive, para as próximas eleições. Porque as próximas eleições, já o disse o Ministro Toffoli, já tem um número definido de parlamentares por Estado, que não está previsto em lei complementar, como as eleições anteriores também; todas as eleições. Por isso que eu disse, mas eu não estava fazendo catastrofismo. Mas, em relação a essas eleições, é uma questão muito séria, porque o Congresso ou terá que aprovar uma lei complementar agora, e nós teremos que ultrapassar, inclusive, a exigência do artigo 16! Por isso que essa questão é delicada. Por isso que essa questão é sensível. Porque todo o tempo pós 88, a fixação tem sido feita por resolução. "Ah, mas ela reproduziu". Mas é resolução, e nós precisamos dar uma resposta, porque temos que ter um juízo de consequência. Nós temos que dizer o que fica no lugar. E essa é a questão, porque agora nós estamos dizendo que é inconstitucional também a Lei. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A lei complementar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - A Lei complementar, porque ela não fixou critério, quer dizer, qualquer um poderá dizer que a resolução do TSE, no ponto que fixa critério sem base na Lei complementar, ela é inconstitucional. Agora, nós temos que dizer, para o distinto público, qual é o número de Deputados em todo o Brasil. E essa é uma questão que precisamos encaminhar. Por isso que eu brinquei: nós não podemos cometer o suicídio democrático, porque esse é o exemplo clássico. Esse é o exemplo clássico. Quando se discute a questão da igualdade, quer dizer, eu me lembro, é ADI 5020 uma lição de escola, Walter Jellinek dizia isso, em 1927: Nós não podemos adotar a teoria da nulidade, porque determinados casos de declaração de inconstitucionalidade levam a um impasse. E ele pegava exatamente um exemplo desses. Foi eleito um governo, ele trabalhava com a ideia de um sistema parlamentar de Governo, com base numa eleição parlamentar; mas agora se descobriu que aquele Parlamento foi eleito indevidamente, irregularmente, ilegalmente, inconstitucionalmente, quer dizer, então, vamos desfazer o Parlamento? Vamos desfazer o Governo? E quem é que vai fazer uma nova lei adequada para fazer novas eleições, para eleger parlamentares e um novo Governo? De alguma forma, nós estamos colocando essa questão, aqui. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu, inclusive, disse que, no meu voto, ia propor modulação de efeitos, mas não temos nem quorum para isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não, então, nós vamos... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Teria que indicar adiamento. E, na verdade, só assim para pensar de uma forma, com os Colegas. Eu lembro aquela hipótese da base de cálculo do adicional de insalubridade em que este Plenário declarou a inconstitucionalidade da Lei sem pronúncia de nulidade. Quer dizer, então, temos que pensar o que tem sido reiteradamente feito pelo Plenário. Até a semana que vem, quem sabe? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Este Tribunal, com a responsabilidade republicana que tem, saberá encontrar uma solução adequada à situação que vivemos de véspera de eleições nacionais. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES REQTE.(S) : MESA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PIAUÍ ADV.(A/S) : JOELSON DIAS E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL INTDO.(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ AM. CURIAE. : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES) : FABIO DE MAGALHAES FURLAN Decisão: Após o relatório e as sustentações orais do Dr. Joelson Costa Dias, pela requerente Mesa da Assembléia Legislativa do Estado do Piauí; do Ministro Luís Inácio Lucena Adams, pela Advocacia-Geral da União; do Dr. Caio de Azevedo Trindade, Procurador-Geral do Estado, pelo amicus curiae Estado do Pará, e do Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal, o julgamento foi suspenso. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 11.06.2014. Decisão: Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes (Relator), Roberto Barroso e Dias Toffoli, julgando improcedente a ação direta, e os votos dos Ministros Rosa Weber, Teori Zavascki, Joaquim Barbosa (Presidente), Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, julgando-a procedente, o julgamento foi suspenso. Ausente a Ministra Cármen Lúcia, representando o Tribunal no XX Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales, Salas y Cortes Constitucionales de América Latina, em Buenos Aires, Argentina, e no Primer Encuentro Internacional sobre “Justicia Constitucional con Perspectiva de Género”, em Quito, Equador. Plenário, 18.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, nós ficamos sem resolver a questão da proclamação do resultado da ADI. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim, depois nós faremos, vamos julgar em seguida. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, se não houver uma decisão desta Suprema Corte sobre a questão da modulação, não haverá como fazer eleições para deputado federal neste País. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Nós vamos votar essa questão ainda hoje, seja até a hora que for necessário. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Não podemos ser inconsequentes. A decisão que este Tribunal tomou, declarando a lei complementar e a resolução inconstitucionais, está levando a uma situação de não haver normas para a divisão de bancadas à eleição de deputados federais no nosso País. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu, como ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Isso é de uma gravidade maior, penso eu, e deveríamos dar prioridade a esse julgamento da modulação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, é, eu ... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu relembro aos eminentes Pares que, na Sessão passada, nós suspendemos a Sessão, inclusive porque a Ministra Cármen Lúcia estava ausente, justificadamente, por viagem oficial ao exterior, e nós marcamos a continuidade da Sessão para esta quarta-feira. Portanto, esse assunto será examinado ainda hoje. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Só uma observação, Ministro ADI 5020 Lewandowski. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não, Ministro Fux. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tenho impressão de que a preocupação legítima do Ministro Toffoli é porque hoje há sessão no Eleitoral também. Hoje há uma sessão extraordinária no Eleitoral? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Também há sessão no Eleitoral. As convenções partidárias já começaram, desde o dia 10 de junho, com as regras da resolução vigente, porque ainda não há proclamação definitiva. As convenções estão terminando no dia 30. Já há convenções que se realizaram, com as divisões de bancadas, com base na resolução emanada do Tribunal Superior Eleitoral. É da responsabilidade desta Corte a consequência da decisão que vier a ser tomada na data de hoje. E a pior situação é não ter decisão nenhuma, ou uma decisão que interfira em atos que afrontariam o art. 16 da Constituição Federal, porque as convenções já se iniciaram com as regras atuais, pois as convenções se iniciam, pela lei, no dia 10 de junho. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois não. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Como Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, eu tenho que alertar esta Corte sobre as consequências do que está a decidir. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois não. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu irei tomar votos a respeito dessa questão. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu serei extremamente breve, até porque já votei sobre a matéria no Tribunal Superior Eleitoral, acompanhando no sentido da declaração de inconstitucionalidade da resolução, na esteira do voto - parece-me - da Ministra Rosa Weber na sua relatoria. Então, estou também votando no sentido da declaração de inconstitucionalidade. ***** 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Presidente, apenas para esclarecer meu voto. Eu julguei procedente a ação em relação à resolução. Em relação à lei complementar, artigo 1º, o meu voto é no sentido de dar interpretação conforme ao artigo. O meu voto não declara a inconstitucionalidade da lei, apenas dá interpretação conforme ao parágrafo único do artigo. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Eu tenho a impressão de que os que seguiram a Ministra Rosa Weber - Vossa Excelência me corrija se estiver errado -, Vossa Excelência julgou inconstitucional a lei complementar e, por consequência, por arrastamento, a resolução do TSE também ficou prejudicada. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Como havia preparado as duas ações sob a minha relatoria, examinei a resolução especificamente e passei pela lei complementar. Acontece que, nas ADIs do Ministro Gilmar Mendes, também foi arguida a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 78 quanto ao artigo 1º e parágrafo único, porque nos artigos 2º e 3º não há inconstitucionalidade, a lei complementar se limita a referir que o número mínimo de deputados será o de oito e o Estado mais populoso do país terá o número de setenta, no caso, São Paulo, é o artigo 3º. Não poderia declarar inconstitucional o artigo 3º quando atende o comando constitucional, ele o esclarece. Compreendi que há inconstitucionalidade por omissão, na medida em que ela não define o número da bancada nem a representação dos Estados e do Distrito Federal, porque só se refere " (…) não poderá ultrapassar o teto (...)", não fixa a bancada em si. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A minha impressão é que os demais artigos que não foram considerados inconstitucionais não subsistem por si só, porque, se ADI 5020 nós eliminarmos o art. 1º e o art. 3º, salvo engano, a lei deixa de ter sentido, visto que ela simplesmente reproduz a Constituição. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, data venia, o art. 3º não, porque a Constituição estabelece um teto e a lei complementar define que o teto será do Estado mais populoso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, eu acho que nós podemos avançar no seguinte sentido: Já temos uma maioria no sentido de que o art. 1º e o art. 3º dessa lei complementar são considerados inconstitucionais por esta Corte, ressalvada a posição do Ministro Teori Zavascki. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vejo que Ministra Rosa também está colocando aqui uma alegação de inconstitucionalidade por omissão, quer dizer, por insuficiência. Acho isso importante, Senhor Presidente, porque meu voto é nesse sentido. Uma coisa é declarar inconstitucional com redução de texto, outra é dizer que há uma insuficiência normativa, uma omissão do legislador. Essa omissão poderia ser suprida inclusive através de mandado de injunção. Isso é importante. De modo que o meu voto é nesse sentido: Não há propriamente uma inconstitucionalidade no texto, o que há é uma insuficiência, uma omissão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas de toda sorte, Senhor Presidente, objetivamente, praticamente falando, o que é mister se assentar é, se declarada a inconstitucionalidade da resolução, qual é o número de componentes das bancadas que vai prevalecer, o que sempre foi até agora ou o que a resolução modificou? Trocando em miúdos essa questão. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Em segundo passo, na fase da modulação, nós veremos como vamos resolver a situação de vácuo jurídico a que alude o eminente Presidente do TSE, o Ministro Dias Toffoli. É preciso, agora, proclamar corretamente o resultado e nós precisamos chegar a um consenso. Eu entendi, num primeiro momento, que a lei complementar havia sido julgada inconstitucional por maioria. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A resolução. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A resolução, sim. Eu, por exemplo, me concentrei na lei, e a resolução, por arrastamento, foi considerada inconstitucional no meu voto. Não sei, então, qual a opinião que prevaleceu. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, só para deixar bem claro, nas ADIs relatadas pelo Ministro Gilmar Mendes, foi acoimado de inconstitucional o art. 1º e seu parágrafo único da Lei Complementar 78. Entendo que esse dispositivo é inconstitucional, porque ele atribui, na minha leitura, ao TSE a realização dos cálculos, sem definir os critérios. Em última análise, o Ministro Teori entende que a esse artigo e seu parágrafo pode-se dar uma interpretação conforme, mas entendo que a lei ainda é inconstitucional por omissão, porque ela não define, sequer, o número máximo e a representação por bancadas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu tenho a impressão de que a posição do Ministro Teori Zavascki restou isolada, data venia, embora seja uma contribuição importante. O que vale, para efeito de proclamação, a meu ver, é assentar, esmiuçando melhor o voto do Ministra Rosa Weber, que inaugurou a divergência, que foi considerado inconstitucional o art. 1º e o parágrafo ADI 5020 único da Lei Complementar 78. Pergunto se há divergência com relação a esse ponto de vista, por parte daqueles que aderiram a divergência? Eu não tenho nenhuma dificuldade nesse sentido. E, por via de consequência, por arrastamento, a resolução do TSE ficou prejudicada também no ponto de vista de sua constitucionalidade. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, eu gostaria de alertar, antes de mais nada, que, pela proclamação, nós estamos declarando também a inconstitucionalidade do artigo 1º, que tem as regras sobre a forma de cálculo, mas também tem o limite, o número de parlamentares, os quinhentos e treze. Agora, portanto, nós estamos retirando. A une grosse confusion, como se diz em alemão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque o objeto do pedido foi a inconstitucionalidade da resolução. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A rigor, não há conflito da cabeça do artigo com a Carta da República. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Quer dizer, nós estamos conseguindo piorar o caos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Penso que o ministro Gilmar Mendes tem razão. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Está proclamada a inconstitucionalidade. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Está proclamada. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ainda estamos julgando e estamos na mesma sessão. Portanto, a matéria pode ser revisitada. ADI 5020 O que temos no artigo 1º, e o Ministro Gilmar salientou? O critério a ser utilizado, que é o sinalizado pela Constituição, ou seja, o levantamento, no caso, efetuado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e também a fixação do número máximo de cadeiras. Então esse dispositivo não é contrário à Carta. O dispositivo que a maioria entendeu contrário à Carta é o parágrafo único, no que implicou a delegação, ao Tribunal Superior Eleitoral, para implementar o que chamei de dança das cadeiras. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, haveria omissão porque não estabelece o tamanho da bancada. Na verdade, ele se limita a estabelecer um teto " (…) não poderá ultrapassar a (...)", quando o texto da Constituição diz que " (…) o número será definido por (…) ". Uma coisa é estabelecer um número, outra coisa é estabelecer um teto, pelo menos na minha leitura. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, Presidente, se é uma declaração de inconstitucionalidade por omissão, a norma subsiste no sistema, ela não cai. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A omissão é de elementos, como afirma o Ministro Barroso. Aquilo que foi posto e que não foi considerado contrário persiste. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Nós estamos dizendo ao Congresso que tem que fazer mais, mas não estamos retirando isso do mundo jurídico. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas não retirando o que está sendo feito. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - O caput, não, mas o parágrafo único, sim. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Foi o que o Ministro Marco Aurélio observou. É só o parágrafo único então que cai por inválido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Perfeito. Então vamos reproclamar. Eu também concordo que nós não podemos ser formalistas ao extremo e dizer que, uma vez proclamado, na mesma sessão, não possamos reproclamar, porque nós estamos ainda em pleno julgamento e raciocinando em cima de algo extremamente importante que é a representação da soberania popular. Então eu creio que há consenso, do ponto de vista da maioria formada, de que o parágrafo único da Lei Complementar 78/1993 é inconstitucional. Com relação ao § 1º, nós julgamos inconstitucional por omissão. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O artigo 1º. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - O artigo 1º, perdão. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu votei vencido, mas penso que essa seja a posição da maioria. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Essa é a conclusão. Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para divergir. Não vislumbro qualquer conflito do artigo 1º, tal como se contém, com a Carta da República, já que apenas alude, como ressaltado com perspicácia pela Ministra Rosa Weber, ao teto de cadeiras na Câmara dos ADI 5020 Deputados e também ao fato de levar-se em conta o levantamento feito pelo IBGE e a atualização estatística demográfica das unidades da federação. Em relação a esse dispositivo, por mais que procuremos algo na Carta da República para concluir pelo conflito, não vamos encontrar. Tem-se preceito constitucional e estamos nos defrontando com uma ação direta de inconstitucionalidade pura, e não uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Esse era o ponto que eu queria ressaltar e, agora, a Ministra Rosa Weber chama a atenção para o voto. Ontem eu ainda analisava, e hoje ainda conversei com o Ministro Teori, porque Sua Excelência, no seu voto, fala em omissão em relação ao parágrafo único. Sua Excelência entendeu – e se eu for infiel, por favor, corrija-me, Ministro Teori – que a norma que delegou ou autorizou o TSE teria sido vaga, não teria adotado critérios e, por isso, ela seria inconstitucional por omissão. Daí Sua Excelência ter proposto uma interpretação conforme. A Ministra Rosa também – Ministra Rosa, ajude-me se eu estiver equivocado – fala numa omissão mais ampla. E aí acho que abrange a própria lei, porque Sua Excelência diz que, tendo em vista o comando do artigo 45, § 1º, a lei deveria ter fixado não só o piso, de oito, etc., mas também feito a distribuição, e também não só o piso, o teto. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Ou estabelecido critérios para. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E os critérios para. E isto ficou faltante, quer dizer, pelo menos em termos de causa petendi, está se afirmando também uma inconstitucionalidade por omissão, portanto, a meu ver, com possíveis divergências em termos de abrangência. O problema é saber, diante disso, o que nós propomos como eventual solução, colmatação de lacuna. Parece-me que é essa a questão ADI 5020 que se coloca. A Ministra Rosa disse: "O comando da Constituição exigia que o legislador complementar tivesse tratado inclusive da distribuição", que é o que está no texto constitucional na sua literalidade. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É o artigo 45, na sua literalidade. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E o Ministro Teori disse: "Se era para transferir para o TSE, dever-se-ia ter adotado um critério", quer dizer, balizas que não gerassem alternativas, critérios por parte do TSE. Então me parece que esse é o ponto. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Na minha compreensão, a escolha, o juízo de valor, não poderia, frente ao texto constitucional, ser entregue ao TSE. Essa é a questão. Até lembrei da Constituição portuguesa quando o próprio critério foi inserido no texto, artigo 149, se bem me recordo. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Ministro Fux, pois não. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Como destacou o Ministro Gilmar, a modulação vai atuar somente nesse vácuo jurídico, ou seja, não há o número, quer dizer, a lei não se incumbiu de fazer essa distribuição, então, nós temos que decidir: ou se mantém o statu quo ante ou se adota a resolução que seria uma contraditio in terminis na medida em que a resolução foi declarada inconstitucional. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Fica com uma sobrevida. Pois não. Mas remanesce agora o seguinte problema: Eu já verifiquei que não há nenhuma discrepância com relação à maioria já formada no que toca à inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º. Aí, não há dúvida, ADI 5020 essa "delegação" ao TSE. Resta saber agora se existe esse mesmo consenso da maioria formada com relação ao artigo primeiro. O Ministro Marco Aurélio acaba de colocar uma posição no sentido de que, sob o ponto de vista dele, não há choque, não há colisão com a Constituição no que tange ao caput, em si mesmo considerada. A Ministra Rosa parece que avança um pouco mais e entende que há uma omissão no caput. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite, para efeito de encaminhamento? O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Pois não, Ministro Teori. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Penso que está se estabelecendo um consenso de que aquilo que está no caput não é inconstitucional. Inconstitucional seria aquilo que não está escrito. Ou seja, a inconstitucionalidade seria não da lei, mas do legislador, por omissão. Então, é cabível proclamar, sim, que está se declarando a inconstitucionalidade apenas do parágrafo único. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Isto, até porque nós estamos em sede de ação direta de inconstitucionalidade, não de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Deixamos isso para uma próxima oportunidade, ou quem quiser que argua essa questão. Então nós poderíamos nos centrar e declarar que, por maioria, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o parágrafo único do artigo 1º da Lei Complementar 78, de 30 de dezembro de 93. Com os votos que nós computamos e foram explicitados. Agora passamos à modulação. Ministra Rosa com a palavra, numa eventual sugestão, em seguida o Ministro Gilmar Mendes e depois o Ministro Dias Toffoli. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO (SOBRE MODULAÇÃO) A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, declarada a inconstitucionalidade da Resolução nº 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral, por violação do postulado da reserva de lei complementar, ao introduzir inovação de caráter primário na ordem jurídica em usurpação da competência legislativa complementar, entendo que se impõe, face às especiais nuances apresentadas pela espécie – e diversamente do pretendido pelos autores das duas ADIs sob a minha relatoria –, a modulação dos efeitos da decisão, forte no art. 27 da Lei nº 9.868/1999. Toda a questão está em saber se há ou não um vácuo jurídico, porque sabemos que uma declaração de inconstitucionalidade, como regra, produz efeitos ex tunc. Aliás, nas duas Ações Diretas, sob a minha relatoria, o pedido veio no sentido da declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc. No meu ponto de vista, há, sim, o vácuo jurídico, porque a entender, como entendo, inconstitucional uma resolução que tem como fundamento de validade uma lei complementar – naquele aspecto de delegação que reputo e votei no sentido de que é inconstitucional – há o vácuo que, considerado o princípio da segurança jurídica e da própria anualidade, me levaria a propor uma declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e com a adoção, nesse pleito, dos critérios da Resolução nº 23.389 do TSE. Essa seria a minha compreensão. Tenho por inviável cogitar de qualquer efeito repristinatório, à falta de ato normativo outro, no ordenamento jurídico pátrio, a disciplinar, com a mesma densidade, a matéria objeto da Resolução nº 23.389/2013 do TSE, qual seja, o número de membros e a representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados e nas Assembleias e Câmara ADI 5020 Legislativa, para a legislatura a ser iniciada em 2015. Fui examinar, em termos práticos, o encadeamento das Resoluções e digo que a Resolução do Tribunal Superior Eleitoral nº 23.220/2010 dispôs estritamente sobre o número de membros da Câmara dos Deputados, das Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa para a legislatura iniciada em 2011 – eleições de 2010. Da mesma forma, restritos os efeitos da Resolução nº 22.144/2006 do TSE à legislatura iniciada em 2007 – eleições de 2006, os da Resolução nº 20.986/2002 à legislatura iniciada em 2003 – eleições de 2002, e os da Resolução nº 20.060/1997 à legislatura iniciada em 1999 – eleições de 1998, até a Resolução nº 14.253/1994, que fixou em 513 (quinhentos e treze) o número total de representantes, em função do disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 78/1993 (“O Estado mais populoso será representado por setenta deputados federais”). A adequação foi feita em função de São Paulo, que tinha 60 cadeiras e passou a ter 70. Então, na verdade, somou os dez ao número de 503, que tinha sido fixado pela Resolução nº 16.336/90. A seu turno, a Resolução nº 16336/1990, ao fixar em 503 (quinhentos e três) o número total de membros da Câmara dos Deputados para as eleições daquele ano – legislatura iniciada em 1991, nada mais fez do que adequar as representações dos recém-criados Estados do Amapá e Roraima ao mínimo assegurado no texto constitucional, preservada a representação eleita em 1986, em observância, assim, tanto do art. 4º, § 2º, quanto do art. 14, caput e §§ 1º e 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “§ 2º - É assegurada a irredutibilidade da atual representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados.” “Art. 14. Os Territórios Federais de Roraima e do Amapá são transformados em Estados Federados, mantidos seus atuais limites geográficos. § 1º - A instalação dos Estados dar-se-á com a posse dos governadores eleitos em 1990. ADI 5020 § 2º - Aplicam-se à transformação e instalação dos Estados de Roraima e Amapá as normas e critérios seguidos na criação do Estado de Rondônia, respeitado o disposto na Constituição e neste Ato.” A “atual representação” a que se referiu o art. 4º, § 2º, do ADCT correspondia, naquele momento à composição da Câmara dos Deputados por 487 (quatrocentos e oitenta e sete) representantes do povo, tal como fixado pelo art. 39 da Constituição de 1967/1969, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 25/1985, e que resultava do mero acréscimo dos oito do Distrito Federal – que, até então, não eram considerados – aos 479 que prevaleceram nas eleições de 1986, ou seja, anterior à atual Constituição de 88. Por outro lado, uma vez declarada, nas ADIs sob a relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, também a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 78/1993 – com ressalva do art. 3º – por omissão do legislador complementar quanto aos comandos que lhe foram endereçados pelo art. 45, § 1º, da Carta Política no tocante à definição do número total de deputados federais – enquanto se limitou a estipular que não poderia ser ultrapassado o máximo de 513 deputados, bem como da representação dos Estados e do Distrito Federal –, cabe a este Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu elevado mister voltado à restauração da ordem constitucional, dar solução adequada ao vácuo normativo decorrente da exclusão da norma inconstitucional do mundo jurídico. Observo, a propósito, que a contemporânea doutrina constitucional alemã distingue, na prática jurisprudencial do Tribunal Constitucional, a declaração de constitucionalidade propriamente dita da constatação declaratória de constitucionalidade (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011). Essa ferramenta hermenêutica se mostra apropriada para lidar tanto com o problema da repristinação indesejável quanto, e principalmente, resolver o problema da lacuna normativa resultante da decisão que declara a inconstitucionalidade de um ato, mediante a definição de uma regra de ADI 5020 transição. A respeito da jurisprudência desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Alemão, comenta Klaus Schlaich, citado por Bonavides (Curso de Direito Constitucional, 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011): “Excepcionalmente, disposições infraconstitucionais devem, em parte, ou totalmente, continuar a ter aplicação, se a peculiaridade da norma declarada inconstitucional fizer necessário por razões constitucionais, nomeadamente aquelas derivadas da segurança do direito, que se deixe existir o preceito inconstitucional como regulação durante um período de transição, a fim de que nesta fase uma situação não se produza muito mais apartada da ordem constitucional do que aquela até então prevalecente.” (destaquei) Com efeito, o art. 27 da Lei nº 9.868/1999 autoriza o Tribunal a proceder, por maioria de dois terços de seus membros, não só à modulação temporal dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (“decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”), mas também, alternativamente, a proferir decisão com efeitos limitados (“restringir os efeitos daquela declaração”). A modulação temporal dos efeitos da decisão pode conduzir à declaração de inconstitucionalidade com efeito ex nunc e à declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro. Já a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo, ou com limitação de efeitos, compreende – e aqui me alinho ao magistério do eminente Ministro Gilmar Mendes – a declaração de nulidade sem pronúncia da nulidade. Nesse último caso, “um juízo rigoroso de proporcionalidade poderá recomendar que se declare a inconstitucionalidade sem nulidade, congelando a situação jurídica existente até o pronunciamento do legislador sobre a superação da situação inconstitucional” (MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013). Tenho como pressuposto para a modulação ou limitação dos efeitos da decisão proferida na jurisdição constitucional a circunstância de que a ADI 5020 situação de lacuna normativa decorrente da supressão retroativa da norma constitua, ela mesma, na hipótese considerada, afronta ainda mais grave à ordem constitucional, distanciamento ainda maior da vontade da Constituição, do que a sua manutenção provisória. O fundamento da modulação ou da limitação dos efeitos da decisão proferida na jurisdição constitucional não ostenta caráter consequencialista. Ao contrário, deve estar calcado na – e legitimado pela – deontologia extraída da própria Constituição. Justifica-se a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade quando necessário evitar “consequências extremamente gravosas, um estado de anomia, no qual toda a legalidade fica suspensa, permitindo a manifestação do estado de exceção” (ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Constitucionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011). Nessa ordem de ideias, longe de ostentar caráter discricionário ou traduzir arbítrio da Corte Constitucional, a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade consubstancia o dever, inerente à jurisdição constitucional, de assegurar a melhor harmonização possível entre o reconhecimento da supremacia da Constituição, que tenciona no sentido da decretação da nulidade ab initio do ato normativo com ela incompatível, e de outro, o excepcional interesse social e os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade que, em tais circunstâncias, apontam noutro sentido. Ora, “(...) é preciso que a decisão jurisdicional seja fruto da prudente ponderação entre a aplicação decorrente de um raciocínio lógico dedutivo e os efeitos que dela podem advir, considerando que os conflitos ou desajustes que de momento possam parecer resolvidos, podem converter-se em fontes de males maiores que aqueles que se quis resolver. Evitar que uma resolução aparentemente satisfatória venha a dar margem para problemas mais graves, é dever da Justiça.” (FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos ADI 5020 Tribunais, 2004, destaquei) Na mesma linha manifestou-se o eminente Ministro Gilmar Mendes ao julgamento dos embargos de declaração na ADI 2791-ED/PR, de que foi Relator (embora vencido quanto à efetiva ocorrência de omissão no caso específico): “Como se sabe, o princípio da nulidade continua a ser a regra. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista a análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante, manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.” (destaquei) Tal rejeição da atribuição de caráter discricionário ou consequencialista à modulação de efeitos na jurisdição constitucional tem sido endossada, ainda, por expressiva doutrina. Cfr.: ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Constitucionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011; MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica Portuguesa, 1999; BLANCO DE MORAIS, Carlos. Justiça constitucional. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Ed. 2006; LUENGO, Javier García. Retroactividad normativa o pertección de la confianza?: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996. In: WAGNER, Francisco Sosa. El Derecho Administrativo em el umbral del Siglo XXI. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000; SARMENTO, Daniel. Eficácia temporal do controle de constitucionalidade das leis – o princípio da proporcionalidade e a ponderação de interesses, RDA 212/36, 1998. Ressalto, ademais, não encontrar eco na atual jurisprudência do STF a identificação da simples manutenção do status quo como critério justificador da restrição dos efeitos da declaração de ADI 5020 inconstitucionalidade (FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004). Conforme ensina Jorge Miranda, citado por Regina Maria Macedo Nery Ferrari, “não basta justificar a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade sob o argumento de que envolvem alguma incerteza para o mundo do direito e para a vida social; é preciso que ao envolver uma insegurança de grau elevado, seus efeitos sejam reduzidos ao estritamente necessário para salvaguardar os valores constitucionais.” (Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004) Destaco, ainda, por absolutamente pertinente à hipótese em tela, o percuciente e erudito voto proferido pelo eminente Ministro Gilmar Mendes ao exame do RE 197.917-8/SP (Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 07.5.2004), ocasião em que a Corte declarou, com efeitos limitados pro futuro, a inconstitucionalidade incider tantum de dispositivo de Lei Municipal que fixara número de vereadores superior ao limite imposto no art. 29, IV, da Constituição da República, proporcional à população local: “(...) A observação, ainda que à guisa de obiter dictum, sobre a repercussão que a declaração de cassação de mandatos haveria de produzir, traz à lembrança uma velha fórmula atribuída a Walter Jellinek sobre a aporia envolvida na declaração de nulidade de lei eleitoral. Sustentava Walter Jellinek que o conteúdo normativo do artigo 13, II, da Constituição de Weimar deveria ser limitado, de modo que o Reichsgericht somente deveria decidir com base nesse preceito se a pronúncia da nulidade da lei se mostrasse apta a resolver a questão. Essa seria a hipótese se, em lugar da lei declarada inconstitucional ou nula, surgisse uma norma apta a preencher eventual lacuna ADI 5020 do ordenamento jurídico. Do contrário, deveria o Tribunal abster-se de pronunciar a nulidade. Assim, não poderia o Tribunal declarar a nulidade de uma lei que contrariasse o art. 17 da Constituição de Weimar (princípio da eleição proporcional), uma vez que “a consequência seria caos, o Estado-membro não teria uma lei eleitoral” (Jellinek, Walter. Verfassung und Verwaltung des Reichs und der Länder, 3 ed. Leipzig und Berlim, 1927, p. 27). (…) É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a idéia de que a expressão “lei inconstitucional” configurava uma contradictio in terminis, uma vez que “the inconstitutional statute is not law at all” (Willoughby, Westel Woodbury. The Constitutional Law of the United States, New York, 1910, v. 1, p. 9/10; cf. Cooley, Thomas M., Treaties on the Constitutional Limitations, 1878, p. 227), passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade (Tribe, Laurence. The American Constitutional Law, The Foundation Press, Mineola, New York, 1988). A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não se há que cogitar de alteração de julgados anteriores. Sobre o tema, afirma Tribe: ‘No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: ‘a Constituição nem proíbe nem exige efeito ADI 5020 retroativo.’ Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que ‘a constituição federal nada diz sobre o assunto’, a Corte de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: ‘Os critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões”. (Tribe, American Constitutional Law, cit., p. 30)’ (...) A jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem (Palu, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, São Paulo 2a. ed., 2001, p. 173; Medeiros, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, Universidade Católica Editora, Lisboa, 1999). (...) De resto, assinale-se que, antes do advento da Lei nº 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. Não só a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker), mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos (Cf. v.g. Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã (Lei Orgânica, § 31, 2 e 79, 1), a Corte ADI 5020 Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. Cf. Garcia de Enterría, Justicia Constitucional, cit., p. 5), a Corte Constitucional portuguesa (Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia (art.174, 2 do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13 de junho de 1979. Cf. Siqueira Castro, Carlos Roberto. Da Declaração de Inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis nº 9.868 e 9882/99, in: Sarmento, Daniel, O Controle de Constitucionalidade e a Lei 9.868/99 (organizador), Rio de Janeiro, 2001)). (...) entendo que o princípio da nulidade enquanto cláusula não-escrita continua a ter plena aplicação entre nós. Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação. Desse modo, em muitos casos, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito. A aceitação do princípio da nulidade da lei inconstitucional não impede, porém, que se reconheça a possibilidade de adoção, entre nós, de uma declaração de ADI 5020 inconstitucionalidade alternativa. É o que demonstra a experiência do direito comparado, acima referida. Ao revés, a adoção de uma decisão alternativa é inerente ao modelo de controle de constitucionalidade amplo, que exige, ao lado da tradicional decisão de perfil cassatório com eficácia retroativa, também decisões de conteúdo outro, que não importem, necessariamente, na eliminação direta e imediata da lei do ordenamento jurídico. (...) Fica evidente, pois, que o STF deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da fórmula apodítica da declaração de inconstitucionalidade com equivalência de nulidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei ou bastante para justificar a sua aplicação provisória. Expressiva nesse sentido é a observação de Pertence, ao destacar que “o caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou ainda, na hipótese de lei ordinária préconstitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição.” Daí observar, ainda, os reflexos dessa orientação no plano da segurança jurídica, ao enfatizar que essas “alternativas radicais — além dos notórios inconvenientes que gera — faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição — ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada —, subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem” (RECrim 147.776, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.06.98) É inegável que a opção desenvolvida pelo STF inspira-se ADI 5020 diretamente no uso que a Corte Constitucional alemã faz do “apelo ao legislador”, especialmente nas situações imperfeitas ou no “processo de inconstitucionalização”. Nessas hipóteses, avalia-se, igualmente, que, tendo em vista razões de segurança jurídica, a supressão da norma poderá ser mais danosa para o sistema do que a sua preservação temporária. (...) Essas considerações demonstram que razões de segurança jurídica podem revelar-se aptas a justificar a não-aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional. (...) No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. O que importa assinalar é que, consoante a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social (Cf., a propósito do direito português, Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 716). Observe-se que sequer o argumento de que a existência de uma decisão alternativa acabaria por debilitar a aplicação da norma constitucional há de ter acolhida aqui. Como observa Garcia de Enterría, se não se aceita o pronunciamento prospectivo, não se declara a inconstitucionalidade de um número elevado de leis, permitindo que se crie um estado de greater restraint (Cf., Garcia de Enterría, Justicia Constitucional, cit., p. 13). Tudo indica, pois, que é a ausência de uma técnica alternativa à simples declaração de nulidade que pode enfraquecer a aplicação da norma constitucional. Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência ADI 5020 dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. (...) Anoto que, (...), a doutrina e jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade. (...) A propósito, recorde-se a decisão do Bundesverfassungsgericht de 22 de maio de 1963, que revela exemplo clássico do processo de inconstitucionalização (Verfassungswidrigwerden) em virtude de uma mudança nas relações fáticas. Ressaltou-se, nesse acórdão, que, em virtude da significativa alteração na estrutura demográfica das diferentes unidades federadas, a divisão dos distritos eleitorais, realizada em 1949 e preservada nas sucessivas leis eleitorais, não mais atendia às exigências demandadas do princípio de igualdade eleitoral (BVerfGE 16, 130 s.) (Lei Fundamental, art. 38). O Tribunal absteve-se, porém, de pronunciar a inconstitucionalidade sob a alegação de que tal situação não podia ser constatada na data da promulgação da lei (setembro de 1961) (BVerfGE 16, 130 (141/142)). O Bundesverfassungsgericht logrou infirmar, assim, a ofensa ao art. 38 da Lei Fundamental. Conclamou-se, porém, o legislador “a empreender as medidas necessárias à modificação dos distritos eleitorais, com a redução da discrepância existente para patamares toleráveis”. Essa exortação do Tribunal foi atendida com a promulgação da Lei de 14 de fevereiro de 1964 (Gesetz zur ADI 5020 Änderung des Bundeswahlgesetzes). Assinale-se que esse caso estava marcado por peculiar dilema. Caso o Bundesverfassungsgericht tivesse declarado a inconstitucionalidade da lei que disciplinava a divisão dos distritos eleitorais, ter-se-ia de reconhecer a invalidade das últimas eleições parlamentares e, por conseguinte, a ilegitimidade do Parlamento e do próprio Governo. Nessa hipótese, inexistiria órgão com legitimidade para promulgar uma nova lei eleitoral, uma vez que a legislatura anterior já se havia encerrado (Lei Fundamental, art. 39, parágrafo 1º, 2º período) e a disposição sobre o estado de necessidade legislativa (Gesetzgebungsnotstand) não se mostrava aplicável à situação em apreço (Lei Fundamental, art. 81) (Rupp v. Brüneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Ge-setzgeber appellieren?, 1970, p. 372; Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 182; Gusy, Christoph, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, Berlim, 1985, p. 211).” Em juízo de proporcionalidade, reputo presentes os requisitos da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito, a amparar, no caso, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. A providência mostra-se necessária porque, não obstante a sua inconstitucionalidade, a súbita cassação da Resolução nº 23.389/2013 do TSE teria como consequência o aprofundamento do atual estado de inconstitucionalidade, mediante a produção de um vazio normativo, um vácuo jurídico, com nítidos efeitos deletérios para todo o processo democrático eleitoral. A imediata pronúncia da nulidade da Resolução nº 23.389/2013 do TSE teria como inadmissível consequência a inexistência de qualquer normatividade reguladora do número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, para as eleições de 2014, conduzindo à manifestação de verdadeiro estado de exceção, identificado, na acepção de Giorgio Agamben, com a suspensão da ordem jurídica estabelecida, o rompimento do tecido da ordem instituída, na ADI 5020 medida em que situações jurídicas fundamentais para a manutenção do Estado democrático e da forma federativa do Estado resultariam destituídas de qualquer conteúdo normativo que as regulamentasse. Aporia que leva à anomia. A preservação transitória da vigência da Resolução nº 23.389/2013 do TSE parece-me adequada à finalidade do mecanismo da declaração de nulidade sem pronúncia de nulidade, qual seja, evitar o vácuo normativo decorrente da exclusão da norma inconstitucional do mundo jurídico. Por fim, ao adotar critério que substantivamente se qualifica, no mínimo, como razoável para a fixação do número de membros e da representação dos Estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados e nas Assembleias e Câmara Legislativa, para a legislatura a ser iniciada em 2015, a vigência provisória do conteúdo da Resolução nº 23.389/2013 atende ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Então, do meu ponto de vista, há vácuo jurídico, sim, e por isso é que proponho a adoção, observado, (i) o postulado constitucional da anterioridade da lei eleitoral (art. 16); e (ii) que materialmente razoável o critério de distribuição do número de deputados por unidade da Federação adotado pelo TSE na Resolução nº 23.389/2013 do TSE; deixo de pronunciar a sua nulidade, de modo a assegurar a sua vigência para as eleições a serem realizadas em 2014, bem como a manutenção do critério de cálculo da distribuição proporcional da representação dos Estados e do Distrito Federal adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral na Resolução nº 23.389/2013, enquanto não sobrevier a Lei complementar que se impõe. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Na verdade, Vossa Excelência está declarando inconstitucional, sem pronúncia de nulidade, a Resolução e não o parágrafo único, porque esse me parece que há consenso no sentido de que há uma inconstitucionalidade e com a consequência nulidade, aguardando-se que o Congresso Nacional legisle. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que teria de ser a mesma proposta. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Acho que não. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Mas é a Resolução que subsiste. LEWANDOWSKI A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Isso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É para a Resolução e também para … O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Se o parágrafo único é que delega competência, ele não pode cair. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Faço apenas uma ponderação: não fosse a Resolução do Tribunal Superior Eleitoral, não haveria eleições? Sim, adotando-se os parâmetros das eleições 2010. Creio que não podemos, a esta altura, sob pena de... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas se o parágrafo único, na delegação ao TSE, é inconstitucional, as outras resoluções também o são. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, deixe-me terminar o raciocínio sem excitação maior. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: É uma aporia. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não o é. Aliás, excomungo argumentos que aponto como extravagantes, em um linguajar jurídico e considerado o latim, ad terrorem. Estamos decidindo e há ainda uma Constituição em vigor. Concluir, a esta altura, depois da declaração de inconstitucionalidade, que o ato fulminado permanece em vigor é a Babel. Repito: o Tribunal Superior Eleitoral apenas promoveu a "dança das cadeiras" – e tivemos eleições anteriores – para as eleições de 2014, que se avizinham. Uma vez fulminada a Resolução, é como se não tivesse sido editada e, consequentemente, será observada a distribuição que vigorou nas eleições de 2010. Não vejo vácuo algum, a ponto de levar a essa perplexidade de, a um só tempo, declarar-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar e, por consequência, da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral, e determinar-se a observância nas próximas eleições. Por isso, já adianto o ponto de vista apontando que o pronunciamento do Supremo está de bom tamanho, no que implicou a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º da Lei Complementar nº 78/1993, e, por consequência da Resolução. Estou confiante de que teremos eleições em 2014! 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, uma pequena justificativa. Essa representação atual, só com essas adequações, reflete a Câmara dos Deputados em 1986. E o próprio comando constitucional, na verdade, determina que se observe a proporcionalidade, observado o teto de 70 e o piso de 8. Evidentemente que o juízo valorativo e a escolha política, no meu ponto de vista, não cabem ao Judiciário. Cabem, sim, ao Congresso Nacional. Mas a situação está aí e eu justifico porque entendi que esse critério - já que, na minha compreensão, existe o vácuo - atende à proporcionalidade, atende aos próprios dados do censo demográfico. Portanto, só para fazer essa justificativa, Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tivemos eleições gerais em 2010. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ MODULAÇÃO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, o debate que se trava agora, tendo em vista os efeitos da decisão, faz-me lembrar – eu já tive oportunidade de relembrar aqui – uma passagem notável do professor e Ministro, ex-Colega, Ministro Vitor Nunes Leal. Num texto sobre técnica legislativa, ele dizia que quem lida com legislação é como se acondicionasse explosivo – os resultados não eram espetaculares, mas poderiam ser muito trágicos, desastrosos. Eu diria, hoje, um pouco seguindo Victor Nunes Leal que o mesmo se dá com quem lida com atividade de jurisdição constitucional, não é? A pretexto de atuar como legislador negativo, na fórmula velha de Kelsen, nós também podemos provocar inúmeros desconfortos, se não tragédias. O caso, eu não vou pronunciar voto, mas apenas também na linha de discussão, permitida no Regimento, gostaria de pontuar alguns aspectos. Eu já disse até à Ministra Rosa que, a meu ver, tal como nós fizemos no célebre caso da medida provisória - a discussão no caso Instituto Chico Mendes –, talvez aqui melhor avisado seria que nós, ao invés de declararmos a inconstitucionalidade, disséssemos que a norma, assim chamada delegatória - estou fazendo uma leitura a partir do voto de Sua Excelência -, que nós declarássemos que a norma é ainda constitucional, a fim de que pudéssemos fazer essa transição sem sobressaltos. Por outro lado, como eu já tive oportunidade (...) então, este era um ponto importante e como nós fizemos no caso do Instituto Chico Mendes, por quê? Porque ali nós verificamos que uma coisa era isolar apenas a lei no caso concreto, mas quando vimos que a decisão importava rejulgar, reapreciar um cem número de medidas provisórias, nós entendemos, então, de passar uma outra mensagem para o Congresso, dizendo: agora, ajustem-se ao que está no artigo 62, parágrafo 9º. Foi esse o espírito do Ministro Fux, era o Relator e há de se lembrar deste caso. Agora, nós ADI 5020 temos um pouco essa situação. Depois, outro ponto importante, que eu já tive ocasião de recordar. O Ministro Teori e a Ministra Rosa falam em omissão. E aí, então, acho que o Ministro Teori em menor grau, porque Sua Excelência se limita à falta de critérios - aqui é até uma discussão que nós temos quando a questão envolve uma transferência de poder para o Legislativo, que é aquela discussão sobre se o regulamento é um regulamento delegado puramente, e aí seria inconstitucional, ou seria autorizado, aquele regulamento que tem paradigmas fixados na legislação -; e a Ministra Rosa já diz: A lei a rigor não executou o que está no parágrafo 1º do artigo 45; e aponta, portanto, uma omissão mais geral, que também demandaria uma solução. Só que aí é o dilema que marca esses casos, especialmente os casos de omissão parcial, lembrado a partir do voto do Ministro Barroso. É que, nesses casos de omissão parcial, declarar a nulidade da lei é tornar a inconstitucionalidade, as mais das vezes, mais gravosa. Este é o ponto. E claro, uma das soluções para a superação da omissão, especialmente da omissão parcial, é de fato a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. E nós já tivemos um precedente aqui nessa linha, inclusive, reconhecendo a possível fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta por omissão, que é o caso do FPE, do julgamento lá do Fundo de Participação dos Estados, em que nós declaramos procedentes tanto as ações diretas por omissão, como as ações diretas de inconstitucionalidade. E solucionamos tudo numa declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, deixando a lei em vigor e dando prazo para que o Congresso deliberasse. Nós sabemos que essa construção nem sempre produz os efeitos desejados. Vossa Excelência há de se lembrar que o próprio Congresso não conseguiu, num primeiro momento, atender a essa demanda no prazo fixado e acabou entrando, algum governador de Estado, pelo menos, ou alguns governadores de Estado entraram com ação direta por omissão pedindo liminar. Vossa Excelência, acho que, no exercício da Presidência, acabou por dar a liminar para prorrogar, de certa forma, o prazo estabelecido. ADI 5020 Mas, veja, então, eu estou tocando num terceiro ponto, a partir da ideia da omissão, que é a possibilidade da fungibilidade, de a ADI também poder ser usada como um instrumento de correção eventual nos casos de omissão parcial; fungibilidade entre a ação direta por omissão e ação direta de inconstitucionalidade. Isso se reforça ainda mais diante da disciplina hoje existente, uma vez que, se nós olharmos a lei que disciplina a ação direta por omissão hoje incorpora o espírito que domina a Lei nº 9.868, inicialmente destinada à ADI e à ADC. De modo que me parece que nós deveríamos contemplar essa questão da fungibilidade, tendo em vista um aspecto que é relevante, e que a toda hora aparece e que depois é olvidado, e, na Sessão passada, falou-se que essa é uma questão eminentemente política, e ninguém discute que é. Mas o fato de a questão ser eminentemente política não faz com que ela perca a característica jurídica. Nós temos um comando constitucional muito claro quanto à necessidade de se observar a proporcionalidade. Já estamos distantes, praticamente vinte anos da decisão tomada na elaboração da Lei Complementar nº 78, de 1993. Portanto, dois censos já foram realizados. É evidente, nós podemos até ter divergências quanto a critérios, etc., mas nós não conseguimos negar que de fato está aumentando a diferença entre os Estados, com repercussão naquilo que o Ministro Barroso chamou atenção: na desproporcionalidade da representação e na desigualdade da representação. Então, parece-me que nós deveríamos levar em conta esses aspectos. É inegável que alguns Estados ganharam dois ou três milhões de habitantes nesses vinte anos, ou mais, e isso está ficando sem qualquer contabilidade, sem qualquer reflexo na mudança de bancadas. Então, isso é extremamente importante que se leve em conta. Eu não teria dificuldade de, reconhecida a omissão parcial, acompanhar a modulação proposta pela Ministra Rosa, ou ainda de entender que se deve emitir algum tipo de comando ou de orientação para que se supere a omissão claramente existente. É evidente que nós temos aqui um imbróglio político. ADI 5020 No caso do FPE, nós vimos isso, como nós vimos no caso dos royalties: a dificuldade que se tem no Congresso de se produzir um consenso básico. Por isso essa situação extravagante. Vejam, senhores, a situação extravagante: nós tivemos uma decisão do Congresso tomada em 93, depois de disputas aqui no Supremo sobre mandado de injunção; São Paulo se fez presente aqui para fazer valer o comendo dos setenta, do teto; dois mandados de injunção foram objeto de discussão, polêmica, no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Saiu essa solução: a afixação do teto de setenta para o Estado mais populoso e saiu esse critério do artigo 1º, parágrafo único. E depois se passa a dizer - veja -, a partir de um juízo concreto, porque, é claro, isso é uma pescaria no aquário, evidentemente. Quer dizer, fixado o teto e tendo que haver distribuição, é claro que sempre haverá descontentes, como no caso do FPE; certamente haveria dificuldades: o Estado tal perde, o Estado tal ganha. A partir desse cálculo, há o impasse. Aqui de novo nós estamos diante desse tipo de situação. E aí o Ministro Teori, na Sessão passada, disse: a solução, a meu ver, estaria no mandado de injunção. Ora, mas se há essa relativa fungibilidade entre a ADI e a ação direta por omissão, e ação direta por omissão podendo cumprir o papel do mandado de injunção, inclusive com força ampla, por que não pensarmos, então, pelo menos, em expedirmos uma orientação que, de fato, obrigue o Congresso a deliberar? Veja, depois de um avanço institucional, que se traduziu na aprovação da Lei Complementar nº 78, agora nós estamos fazendo uma viagem de regresso para um non liquet, quer dizer, é uma não decisão. E aí aprofundamos – isso é muito importante – a lesão material à Constituição, ao comando que diz que o número de representantes tem que ser proporcional à população. E nós já reconhecemos isso inclusive quando deferimos os mandados de injunção. Agora, o problema nosso - se aceitarmos aqui acolhermos o mandado de injunção, não será certamente menor, embora, claro, haja diferenças inclusive quanto à decisão judicial, o Ministro Teori observava ADI 5020 isso, também o Ministro Marco Aurélio - não será menor do que o problema com que se defrontou o TSE, no que diz respeito à adoção de algum critério. E eu lembrava, na Sessão anterior, que nós já vivenciamos esse problema com a questão da proporcionalidade em relação ao número de vereadores. E qual foi a solução alvitrada a partir de uma proposta do Ministro Sepúlveda Pertence? É o caso de Mira Estrela. O Ministro Sepúlveda Pertence propôs que o Supremo Tribunal expressamente autorizasse o TSE a expedir uma resolução fixando o número de vereadores por Município, naqueles casos de lacuna. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: No caso da fidelidade partidária, este Tribunal autorizou o TSE a estabelecer uma legislação processual do rito para a perda de mandato ou para a justa causa - lei processual. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Gilmar, se eu bem entendi, Vossa Excelência está aderindo à proposta da Ministra Rosa Weber que, enquanto não sobrevenha a legislação pelo Congresso, subsista como norma transitória a resolução. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E a nossa decisão seria um apelo ao legislador para que ele proveja a esse respeito, nos termos da Constituição. É essa a posição da Ministra Rosa Weber a qual Vossa Excelência adere. O Ministro Toffoli também? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E que respeita o art. 16, o princípio da anterioridade da legislação eleitoral, haja vista que essa resolução que fixou a distribuição é de março de 2013, ou seja, muito mais de um ano anterior à decisão. E a nossa decisão, aqui, respeitaria também esse prazo. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO SOBRE MODULAÇÃO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, rapidamente, eu penso que essa catarse inicial da sessão de hoje para que este caso fosse analisado já produziu um grande efeito, Ministro Presidente que foi, na voz do Ministro Marco Aurélio, não declararmos inconstitucional o art. 1º, porque nós ficaríamos sem parâmetro de número de parlamentares. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O levantamento da matéria foi feito pelo ministro Gilmar Mendes, aderi. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas nós fomos vencidos e a palavra de um voto vencedor tem mais peso, e, neste caso - Vossa Excelência, talvez, contra a própria a vontade, Vossa Excelência gosta, muitas vezes, de falar que é um voto vencido -, mas, Vossa Excelência, neste caso, é o voto vencedor. E, como voto vencedor, quando Vossa Excelência abordou o tema da necessidade da manutenção do art. 513, aí, sim, Vossa Excelência pôde dizer: vamos ter eleições, porque nós não teríamos parâmetro, Ministro Gilmar Mendes, Ministra Rosa Weber, do número de deputados, porque a Constituição não fixa o número de deputados. A Constituição fixa aquilo a que acabou de se referir o Ministro Gilmar Mendes, a proporcionalidade. E ela fixa os número mínimos e máximo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Será que não tivemos parâmetro nas eleições gerais pretéritas? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Por resolução editada com base no parágrafo único que esta Corte ADI 5020 declarou inconstitucional. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A essa altura, a pior solução será dar o dito pelo não dito, com a modulação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, qual é a resolução menos inconstitucional? A resolução antiga, com uma proporção equivocada em relação à realidade atual? Ou é mais efetiva e dá mais eficácia ao comando do caput do art. 45 sobre a proporcionalidade a atual resolução, que respeita o art. 16 da Constituição Federal, enquanto essa decisão que nós estamos a tomar não está a respeitar o art. 16? Eu penso que o próprio Supremo Tribunal Federal e a Justiça Eleitoral também se submetem ao comando do art. 16. Por isso é que já modulamos efeitos em outras situações, como, por exemplo, a do chamado prefeito itinerante, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, declarando a inelegibilidade desse prefeito, mas só valendo a decisão para eleições futuras. Mas, de maneira objetiva, Senhor Presidente, este debate já estabeleceu a manutenção do caput do art. 1º, ou seja, nós temos um número total de deputados, com o parâmetro constitucional do mínimo de oito e o máximo de setenta. Agora, resta saber qual a resolução que manteríamos com eficácia? Se é a última editada, que respeita a cabeça do artigo 45, baseada em dados do IBGE, a proporcionalidade, ou se é a mais antiga, que não leva em consideração o aumento de população de estados como o do Pará, que é o de número mais significativo, ou de Minas Gerais, que também teve um aumento significativo entre outros estados da federação. Como todas as resoluções anteriores foram fundamentadas no mesmo parágrafo único da Lei Complementar 78 - que esta Corte acabou de proclamar incompatível com a Constituição, porque deveria a própria Lei Complementar fixar o número de vagas de parlamentares por unidade da Federação -, as outras, a fortiori - porque, além de ADI 5020 desrespeitarem o parágrafo único, desrespeitam a cabeça do artigo 45 -, são mais inconstitucionais do que a mais recente, porque a mais recente, pelo menos, respeita a proporcionalidade o caput do artigo 45. E todas elas, Ministro Teori, foram editadas com base no parágrafo único da lei complementar. Basta iniciar a leitura das resoluções. E se se declara inconstitucional esse parágrafo único, por consequência, devem cair por terra todas as resoluções que foram editadas com base nele. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Elas já se exauriram, as resoluções anteriores. As legislaturas já acabaram. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, sobra a última. E se elas se exauriram, então, nós vamos restabelecê-las? Nós vamos repristinar aquilo que seria inconstitucional ou vamos manter a validade da atual como propõe a eminente Relatora? Mas eu vou concluir o meu voto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência não está votando, ainda, mas, se quiser adiantar o voto, pode fazer isso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Eu já vou concluir, porque, senão, vou repetir a mesma coisa. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois, não. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Então, eu concluo o meu voto, pedindo vênia aos colegas para acompanhar a modulação, nos termos do voto proferido pela eminente Relatora e pelo Ministro Gilmar Mendes. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO (SOBRE MODULAÇÃO) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu penso que a proposta feita pela Ministra Rosa, e endossada pelos Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, produz o resultado material mais próximo do que considero correto e mais próximo do que, a meu ver, é o mandamento constitucional, porque a Constituição deseja a proporcionalidade da representação na Câmara e a maior igualdade possível entre os eleitores. O que a maioria decidiu, a meu ver, contrariamente a meu ponto de vista é que essa fixação deva ser feita sempre por lei complementar e que não possa ser feita pelo Tribunal Superior Eleitoral. A minha divergência, aí, é que se estaria submetendo, ao processo político majoritário, o cumprimento da Constituição, e acho que isso não é correto. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) – Ministro Roberto Barroso, Vossa Excelência me permite um rápido aparte? Com relação ao meu voto especificamente, eu até fiz uma comparação com o julgamento da ADI, em que nós decidimos a validade do decreto presidencial e da Lei do Salário Mínimo. E eu mesmo ressaltei que, se uma lei complementar for editada com parâmetros objetivos, nada impediria que o TSE estabelecesse o número de deputados. Eu acho que a Ministra Rosa Weber está anuindo, e parece-me que essa também... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Data venia, não só anuí, foi a minha fundamentação. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas essa é a questão vencida. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Então eu me apropriei dela sem querer. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER inconstitucionalidade se houvesse a definição do critério. Não haveria O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não, Vossa Excelência prossegue. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu, na minha leitura, que foi vencida, não consegui imaginar critério melhor do que se determinar ao IBGE que fizesse o levantamento demográfico da população em função do qual seriam definidos. Mas essa é a matéria vencida. Portanto, eu acho que a subsistência da Resolução é o que produz a melhor proporcionalidade possível dentro do cardápio de opções. A questão aqui é que há uma distinção ontológica no fundamento do voto da Ministra Rosa Weber e do Ministro Gilmar. E é preciso escolher, porque a Ministra Rosa Weber está modulando para dizer que a Resolução, embora inconstitucional, subsistirá até que o Congresso proveja a respeito. E, pelo que entendi, o Ministro Gilmar está propondo, que, diante da declaração de inconstitucionalidade, existindo um vácuo normativo, o Supremo sane esta omissão, e está propondo sanar a omissão nos termos da Resolução. O que eu, pessoalmente, do ponto de vista dogmático, considero melhor do que nós mantermos em vigor a Resolução que - contra o meu voto - foi declarada inconstitucional. De modo que, no fundo, nós estamos sanando a omissão, aderindo aos termos da Resolução vigente. O que produz o mesmo resultado... ADI 5020 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - De qualquer sorte, eu coloquei as alternativas, mas, é claro, que com o objetivo de sair uma orientação … O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas é porque, eu acho dogmaticamente melhor dizer, ao cair a Resolução, ficou uma situação de vácuo e de inconstitucionalidade que nos cabe remediar. E estamos remediando nos termos que o TSE havia feito. De modo que o resultado é o mesmo, mas a fundamentação é diversa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu queria, se Vossa Excelência me permite... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ou seja, a fixação das cadeiras será implementada pelo Supremo! O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Bem, em termos pragmáticos, eu gostaria primeiramente de tomar os votos no sentido da permanência ou não dos critérios, digamos assim, da atual Resolução. Depois, nós cuidaremos dos fundamentos, que é algo mais complexo. Se alguém quiser avançar desde logo, que o faça. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Mas eu acho que já está implícito isso, se Vossa Excelência me permitir. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, há pequena discordância; quer dizer, eu acho que a fundamentação, cada um vai adotar a sua. O que nós estamos votando é o dispositivo e, portanto, o dispositivo é: eu sou a favor de que permaneçam os critérios ADI 5020 estabelecidos pela Resolução do TSE até que o Congresso venha, nos termos da Constituição, a dispor a respeito, acompanhando, portanto... O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Salvo engano. Perdão. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Imagina? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Peço perdão por interrompê-lo. O Ministro Gilmar Mendes, salvo engano, propôs até a possibilidade de propormos um prazo, porque, se nós não fixarmos um prazo, ainda que sujeito eventual, enfim, discussão por parte do Congresso, que é o detentor da soberania popular, na verdade, essa Resolução vai se perpetuar por outras e outras eleições gerais. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Lewandowski? O SENHOR (PRESIDENTE) - Sim. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O Congresso foi tão apressado que expediu um decreto legislativo teratológico. Eles estão com muita pressa. Eu tenho a impressão de que desse medo nós não vamos morrer. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, Presidente. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois não. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Com todas as vênias, eu me absteria de fixar um prazo, porque isso nos criará um ADI 5020 problema no futuro se eles não dispuserem a respeito. De modo que, se eles não dispuserem a respeito, vai continuar vigendo esta Resolução. Nós estamos deferindo ao Congresso que dê a última palavra. Se eles não derem, prevalece a nossa. A SENHORA MINISTRA ROSA superveniência de lei complementar. WEBER - Seria até a 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO ( SOBRE MODULAÇÃO) O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, temos que partir de uma distinção fundamental. Uma coisa é o vácuo, o alegado, o pretenso vácuo legislativo decorrente da declaração de inconstitucionalidade dessa Resolução nº 23.389; outra coisa é o vácuo legislativo decorrente da falta de implementação, pelo Congresso Nacional, do artigo 45, § 1º, da Constituição. Relativamente ao primeiro vácuo legislativo que a Ministra Rosa apontou como existente, com todas as vênias, não há vácuo legislativo nenhum. As anteriores resoluções do TSE a respeito do número da composição das bancadas jamais tiveram o efeito constitutivo de modificar as bancadas já existentes anteriormente, seja por força do que resultou da Constituição e do ADCT, seja por força do que resultou do artigo 3º dessa Lei Complementar nº 78, que aumentou a bancada de São Paulo. Na verdade, as bancadas estaduais sempre foram as mesmas desde 1986, com as modificações decorrentes do ADCT, que transformou dois territórios em Estados, criou o Estado de Tocantins, e dessa modificação, que não declaramos inconstitucional, que fixou em 70 o número de deputados do Estado mais populoso. Ou seja, todas as anteriores resoluções do TSE nada mais fizeram do que dar publicidade a essa situação existente, que decorria não de decisão do TSE, mas de decisão imposta por este conjunto normativo. De modo que o TSE nunca havia produzido uma resolução com efeito constitutivo, a não ser agora, ao editar esta que foi declarada inconstitucional, e por isso mesmo é que ela foi declarada inconstitucional. De sorte que, declarando inconstitucional, não teremos vácuo legislativo nenhum; teremos a situação que sempre existiu, decorrente do conjunto normativo antes referido. Nada impede que o ADI 5020 TSE, até com base no Código Eleitoral (no art. 22, que autoriza a editar instruções sobre o pleito), baixe instruções, ou mesmo uma resolução, reiterando o número de cadeiras existentes anteriormente. Todavia, se agora declararmos inconstitucional e ao mesmo tempo mantivermos a resolução, na prática, teremos produzido uma decisão meramente acadêmica, sem resultado prático nenhum. Eu diria até que o resultado prático poderia ser desastroso, porque, se mantivermos essa resolução para essa eleição e não houver uma modificação normativa, qual é a bancada para a próxima eleição? Estamos dizendo que o TSE não pode modificar, e também, se o Congresso não modificar, teremos que voltar ao passado. Ou seja, a manutenção dessa resolução inconstitucional para a eleição de 2014 produzirá o efeito nefasto de haver retrocesso na eleição de 2018. Portanto, não há vácuo legislativo nenhum em decorrência da declaração de inconstitucionalidade da resolução. Não vejo vácuo nenhum. De maneira que não vejo necessidade de modulação alguma. Isso num ponto. Agora... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, em termos práticos, a posição de Vossa Excelência coincide com a do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Inteiramente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Só que Vossa Excelência aduz um outro argumento que, no entender de Vossa Excelência, o TSE poderia baixar uma nova resolução segundo critérios diversos. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Desde que não modifique. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI ADI 5020 (PRESIDENTE) - Bem, mas isso não está, data venia, em questão agora, porque simplesmente declaramos inconstitucional o parágrafo único e, por arrastamento, a resolução. Se vier uma próxima resolução, como ela vai ser editada, é um outro problema que talvez possamos enfrentar. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O Ministro Marco Aurélio apontou bem a questão. A falta de resolução do TSE não inviabilizará as eleições, porque se manterá o status quo normativo anteriormente existente a essa resolução que declaramos inconstitucional. Bom, esse é o ponto. Mas o que é muito grave é a outra omissão, ou seja, o vácuo legislativo pela ausência de uma lei complementar estabelecendo a composição das cadeiras de todos os Estados proporcional à Constituição, proporcional à população, como determina a Constituição. No meu voto, como lembrou o Ministro Gilmar, registrei que a essa altura, o Supremo Tribunal Federal deveria reconsiderar as suas posições anteriores a respeito do não cabimento do mandado de injunção nesse particular. Fiz questão de colocar no meu voto o seguinte: A persistir a omissão do legislador na matéria, o caminho indicado pela Constituição é o mandado de injunção. No passado, essa via não foi aceita pelo Supremo, mas a nova visão que o Supremo, hoje, adota, em relação ao papel normativo concretizador do mandado de injunção, e o longo tempo em que persiste a omissão legislativa, aliado à agudização da desproporcionalidade da representação na Câmara dos Deputados, tudo isso justifica que esse caminho, no mandado de injunção, possa ser trilhado para preencher a lacuna legislativa, enquanto não sobrevenha a lei complementar de que trata o art. 45, § 1º, da Constituição. Assim, caso se entenda indispensável a intervenção do Poder Judiciário para a regulamentação provisória do comando constitucional, quem deverá promovê-lo é o Supremo Tribunal Federal, e não o TSE. Não se trata simplesmente de transferir do TSE, para o Supremo, o mesmo problema. O TSE decidiu no âmbito administrativo, nós decidiríamos no âmbito jurisdicional e produzindo uma decisão típica de mandado de injunção. É ADI 5020 muito diferente do que a resolução do TSE, com a devida vênia. Portanto, no meu entender, esse é um outro problema que não tem nada a ver com a modulação de efeitos. Tive notícia, por meio do nosso Procurador-Geral da República, de que tramitam pelo menos dois mandados de injunção, já prontos para julgar, sobre essa matéria, na Procuradoria da República. Assim, vamos ter oportunidade, até antes da próxima eleição, se antes não houver uma ação do Congresso Nacional, de quem sabe produzirmos uma decisão de caráter normativo concretizador, de caráter jurisdicional sobre esta matéria. Também não me parece que se poderia pensar nessa solução que o Ministro Gilmar colocou agora. E saliento: não tem nada a ver com modulação. Poderíamos, quem sabe, tomar uma decisão complementar em apartado de acolhermos a ação direta de inconstitucionalidade como ação de inconstitucionalidade por omissão e, desde logo, suprirmos essa lacuna, mas isso para a próxima eleição. Agora, focando explicitamente na questão da modulação proposta pela Ministra Rosa, entendo-a desnecessária. Portanto, eu voto em sentido contrário. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só para entender, Vossa Excelência acha possível adotar o entendimento que o Ministro Barroso acabou de enunciar, de adotar o critério, se não houver mudança, para a próxima eleição? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Próxima eleição. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu tenho a impressão de que isso ficou implícito. Todos nós, quando declaramos a inconstitucionalidade do § 1º, nós estamos entendendo que essa resolução subsiste para as próximas eleições de outubro de 2014. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Presidente. ADI 5020 O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Não? Ela fica ad eternum? LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque a delegação é inconstitucional. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Exatamente. A delegação é inconstitucional, mas é que... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ela não pode regular isso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim, mas os critérios agasalhados nessa resolução é que vão prevalecer para as próximas eleições. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, é isso mesmo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Presidente. Pelo menos, eu não penso assim. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - No meu voto, ela vige até superveniência de lei complementar. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, até superveniência de lei complementar. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E, se essa lei complementar não sobrevier, ficamos com a... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Melhor a ADI 5020 resolução do que o que vigorava anteriormente, porque a resolução produz melhor a proporcionalidade. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, este Plenário declarou a inconstitucionalidade da observância do saláriomínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade até que sobrevenha lei disciplinando ou elegendo outra forma, ou uma norma coletiva ou consensual, escolhendo outro critério, e o fez através da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Foi o parâmetro que observei para a minha proposta. Mas nada impede que se faça um aperfeiçoamento. Temos que definir quais os números que vão vigorar. O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - Os critérios para a próxima eleição. LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, eu penso que, aqui, é uma situação típica. Essa resolução que declaramos inconstitucional, foi editada para valer para essa eleição. Se nós dissermos que vamos mantê-la, para essa e para futuras eleições, nós não só vamos revigorá-la, como vamos dar a ela uma eficácia futura que ela mesma não tem. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Que o próprio TSE não pretendia dar. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Quer dizer ... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Por nenhuma resolução das anteriores tem. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Então, apenas para efeito de organização dessa decisão, a minha sugestão é que se tome o ADI 5020 voto primeiro sobre esse possível vácuo a respeito da resolução declarada inconstitucional; no meu entender, não existe vácuo nenhum. E, depois, se for o caso, se tome votos a respeito do vácuo decorrente da omissão do legislador. O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - Pois não. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu acho que são coisas distintas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Para efeito dessa primeira anotação, o seu voto coincide com o voto do Ministro Marco Aurélio, não é? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Coincide. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - No sentido de que se mantenha os critérios que vigoraram na eleição de 2010, por ora. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Exatamente. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ MODULAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, em primeiro lugar, nós sabemos que a declaração de inconstitucionalidade com essa mitigação de impronúncia da nulidade é absolutamente excepcional e só se aplica quando a lei já produziu muitos efeitos jurídicos. Aqui foi citado, por exemplo, o Instituto Chico Mendes, que já existia há quase uma década, e, aí, nós iríamos nulificar a existência do Instituto exatamente em um ano em que se realizaria um evento internacional relativo ao meio ambiente; até politicamente, não ressoaria bem. Então, nós consideramos o Instituto Chico Mendes ainda constitucional, apesar de criado por medida provisória, até que o Congresso, através de lei própria, instituísse o mesmo instituto. Então, essa declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade pressupõe que já tenha produzido vários efeitos jurídicos, o que não é o caso concreto. Por outro lado, Senhor Presidente, com a devida vênia, essa outra proposta, que não a que o Ministro Marco Aurélio inaugurou, é uma maneira de subverter o resultado da Corte, porque a Corte considerou a resolução inconstitucional, então, a resolução inconstitucional vai regular as eleições, mercê de ter sido declarada inconstitucional. E ela, na realidade, nem repete as resoluções anteriores, o principal efeito jurídico dela ainda não se produziu, que é a alteração do número das bancadas. E esse número das bancadas preexiste há vinte anos, há duas décadas. Isso é que é manutenção de segurança jurídica, isso é que é modulação. Quer dizer, já existe há vinte anos, como é que vamos mudar isso agora? De sorte que eu manifesto a minha aderência integral às propostas dos Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki, porque, na verdade, quando aqui se aduziu a modulação, foi no sentido de que as resoluções anteriores também se basearam no mesmo texto normativo, então, as ADI 5020 eleições anteriores seriam também todas elas hirtas. Mas acontece que as resoluções já se exauriram e já produziram todos os efeitos, e já acabaram as legislaturas. Poder-se-ia dizer o seguinte: todas as demais eleições são válidas. Isso é chover no molhado. Em segundo lugar, aplicar neste caso específico. Se nós declaramos a inconstitucionalidade da Resolução, vamos manter o que se produz no Brasil, em termos de eleição, há vinte anos, há duas décadas. Portanto, por essas razões, eu manifesto a minha aderência à proposta dos Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki. 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ MODULAÇÃO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, Senhores Ministros, como eu disse rapidamente, votei contra essa Resolução, acompanhando a divergência que tinha sido inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, no Tribunal Superior Eleitoral. E o fiz exatamente porque a Ministra-Relatora Nancy Andrighi, naquele Tribunal, tanto afirmava a inexistência de uma delegação, tal como foi pretensamente exercida, que apresentou três sugestões possíveis, uma de cunho doutrinário - passada num telão, na hora, para o nosso julgamento -, a dizer que nós estávamos realmente, naquela sessão administrativa, inaugurando algo que deveria ser, com reserva de lei complementar, do Congresso Nacional. Portanto, não tenho dúvida quanto ao meu voto, com as vênias da divergência, sobre a inconstitucionalidade, tal como foi posto aqui. Entretanto, vou pedir vênia à divergência, neste caso da modulação, porque, diferentemente do que pensa, principalmente agora, o Ministro Luiz Fux, acho que já se produziram efeitos. As convenções foram realizadas, por força de lei, desde o dia 10 de junho, e teriam que ser refeitas evidentemente, e já se cria uma situação tal que, a meu ver, geraria sim insegurança jurídica. Eu não acompanharia, Ministra Rosa Weber, com todas as vênias, a proposta de Vossa Excelência no sentido de modular efeitos, ou ausente a pronúncia de nulidade para fins de perdurar até que sobrevenha a lei, primeiro, porque pode não sobrevir nenhuma; segundo, porque as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral são feitas em cada período préeleitoral exatamente para regular uma eleição. Por isso, ela se exaure. E, aí, nós estaríamos dando uma força que nem as resoluções têm. Em terceiro lugar, porque, no meu voto, ao acompanhar o Ministro Marco Aurélio no Tribunal Superior Eleitoral, eu dizia exatamente aquilo que foi objeto agora da observação do Ministro Teori - e por isso é que concordo ADI 5020 quanto ao efeito da nulidade pela inconstitucionalidade - e citei expressamente o que disse o Ministro Ayres Britto, quando Presidente daquele Tribunal, ao votar a resolução que determinou o número, em 2009, para 2010. Ele dizia: nós não estamos mudando nada. Foi expresso no seu voto. Assim, naquela ocasião, dizia que era inconstitucional. Portanto, a meu ver, apenas para não gerar a insegurança jurídica e desfazer atos que foram feitos com base no princípio da confiança - nesse caso, num ato de um Tribunal Superior Eleitoral -, por uma situação consolidada, ainda que não de maneira petrificada, poderia ser desfeito. Mas estamos a cinco dias do final do prazo dessas convenções. Eu vou acompanhar, em parte, o voto do Ministra Rosa Weber, no sentido de modular para que produza efeitos nos termos dessa Resolução, apenas porque não vislumbro uma outra alternativa que propiciasse a segurança jurídica, mas pronuncio a nulidade e modulo os efeitos para o fim específico de segurança desse processo eleitoral. É como voto, Presidente, com as vênias da divergência. xxxxxx 25/06/2014 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.020 DISTRITO FEDERAL VOTO S/MODULAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu profiro meu voto no seguinte sentido, brevissimamente. Nós estamos diante de três princípios constitucionais fundamentais. Em primeiro lugar, o princípio da proporcionalidade, princípio esse a que fizeram alusão vários Ministros que me precederam, e que está estampado, com todas as letras, no parágrafo 1º do artigo 45. Então, no primeiro momento, eu, desde logo - como também já fizeram vários dos meus Pares -, digo que a Resolução editada pelo TSE, Resolução 23.389 - e parece-me que o Ministro Barroso disse com todas as letras -, é a norma que melhor homenageia esse princípio da proporcionalidade. Nós temos também um outro princípio explícito na Constituição, que é o princípio da segurança, genericamente veiculado, mas que abrange também o princípio da segurança jurídica. E nós temos que respeitar esse princípio, dar-lhe concreção e não podemos permitir que, antes das eleições, nós vivamos aqui um vácuo jurídico, tendo em conta, sobretudo, o fato de que várias convenções partidárias já se realizaram, confiantes na legislação vigente e, sobretudo, no pronunciamento do TSE. Portanto, se nós, neste momento, tendo em conta a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º da Lei Complementar 78, se nós não permitíssemos uma sobrevida dessa Resolução, nós estaríamos transgredindo o terceiro princípio, que é o princípio da boa-fé, que deve reger as relações dos jurisdicionados, do cidadão, com a Administração Pública genericamente considerada. Então, o meu voto quanto à modulação segue, num primeiro momento, o pronunciamento da Ministra Rosa Weber, que entende, como de fato eu também entendo, que é inconstitucional o parágrafo único do artigo 1º da Lei Complementar 78/93. No entanto, para estas eleições, e apenas para estas eleições, entendo ADI 5020 que devam prevalecer os critérios estabelecidos na Resolução 23.389/2013, do TSE, por duas razões: em primeiro lugar, como disse o Ministro Toffoli, elas foram editadas em março de 2013 - portanto, respeitando o princípio da anualidade do artigo 16 da nossa Carta Magna -; em segundo lugar, ouso discordar de alguns membros desta Corte, que querem dar uma sobrevida ainda maior a essa Resolução porquanto, como disse a Ministra Cármen Lúcia, a própria intenção do TSE foi darlhe apenas vigência para as próximas eleições. Nós estaríamos praticamente legislando, indo além da vontade do TSE e além da praxe da edição das resoluções do próprio TSE. Portanto, voto no sentido de pronunciar a inconstitucionalidade desse parágrafo único do artigo 1º da Lei Complementar 78. No entanto, entendo que, em termos de modulação, possa-se e deva-se adotar a sobrevida dos critérios - e não da Resolução - veiculados na Resolução 23.389/2013 até as próximas eleições. É como voto.