text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. O agravo é inadmissível quando interposto contra decisão monocrática suscetível de impugnação na via recursal ordinária (Súmula 281 do STF). 3. In casu, o recurso extraordinário foi interposto em face de decisão monocrática proferida por relator. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das ARE 683.215 AGR notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR ): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo, nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281 DO STF. 1. O agravo é inadmissível quando interposto contra decisão monocrática suscetível de impugnação na via recursal ordinária (Súmula 281 do STF). 2. In casu, o recurso extraordinário foi interposto em face de decisão monocrática proferida por relator, com fundamento no artigo 557, caput, do CPC. 3. Agravo a que se nega seguimento.” Nas razões de agravo regimental, a recorrente sustenta que a decisão agravada viola o princípio da economia e celeridade processual, pois, segundo entende, ocorreu o exaurimento da instância ordinária com a interposição de embargos de declaração com o fito de prequestionar a matéria. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A irresignação não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). De saída, destaco que o art. 102, III, da Constituição Federal dispõe sobre a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar recurso extraordinário, restringindo as hipóteses de cabimento do apelo extremo às causas decididas em única ou última instância. Ocorre que, no caso em apreço, a parte ora recorrente não exauriu as vias recursais ordinárias, porquanto cabível o agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil em face da decisão monocrática proferida pelo relator. Incide, pois, o entendimento constante da Súmula 281 desta Corte: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.” A propósito, menciono os seguintes precedentes: “EMENTA: 1. Recurso extraordinário: descabimento: decisão monocrática que negou seguimento a embargos de ARE 683.215 AGR declaração, da qual ainda era cabível a interposição de agravo regimental (C.Pr.Civil, art. 557, § 1º): incidência da Súmula 281. 2. Agravo regimental manifestamente infundado: aplicação da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor corrigido da causa (C.Pr.Civil, art. 557, § 2º).” (AI 497.244-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 25/06/2004) “CABIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 557, § 1º- A. SÚMULA 281. APLICABILIDADE. 1. Diante da decisão monocrática do relator no Tribunal a quo, a ora agravante deveria ter colocado a matéria em discussão em seu órgão colegiado, mediante agravo. Omitindo-se quanto a esta providência, não esgotou a instância especial e, por isso, é de se aplicar a Súmula STF nº 281 à espécie. 2. Agravo regimental improvido.” (AI 474.730AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 04/03/2005) Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVOS REGIMENTAIS. PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO DA EMPRESA CATARINENSE – PRODEC. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO PROCESSUAL. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE REPASSE DE RECURSOS. LIMITAÇÃO POR PLANO DE BENEFÍCIO FISCAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que incabíveis embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática. Recebimento como agravos regimentais com fundamento no princípio da fungibilidade. Tese não suscitada no recurso extraordinário, a configurar inovação processual. Inviabilidade de apreciação em agravo regimental. Precedentes. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de questão com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento no sentido de que “o repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se a condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual” (RE 572.762/SC). Embargos de declaração recebidos como agravos regimentais, aos quais se nega provimento. RE 555.235 ED Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão monocrática proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual foi dado provimento ao recurso extraordinário, com fundamento na jurisprudência dominante desta Corte, opõem embargos de declaração o Município de Calmon e o Estado de Santa Catarina. O Município de Calmon alega a existência de omissão e inova ao pleitear que “esta Corte expressamente consigne que as parcelas de ICMS pertencentes ao Município embargante, indevidamente retidas anteriormente à decisão prolatada no Recurso Extraordinário nº 555.535 (e durante todo o prazo prescricional), devem ser repassadas à municipalidade independentemente da expedição de precatório judicial, na forma do artigo 100 da Constituição Federal, corrigidas monetariamente e com juros de mora de 1% ao mês, a partir de sua indevida retenção” (fl. 239). O Estado de Santa Catarina sustenta que “o acórdão é omisso quanto a norma expressa no artigo 35 da Lei federal n. 4.320/64 que define o que é ‘produto da arrecadação‘ e o ‘momento’ em que se pode considerar a receita como arrecadada” (fl. 251). Aponta omissão “quanto ao registro da necessidade de observância do percentual do valor adicionado – índice de participação – que o Município detém” (fl. 251). Aduz que “o acórdão é contraditório quanto ao voto e o dispositivo, pois ao tempo em que RE 555.235 ED destaca que o recurso se refere ao incentivo PRODEC – postergação, invoca argumento do incentivo PRODEC – financiamento” (fl. 251). Acórdão do Tribunal de origem publicado em 03.5.2006 (fl. 166). Substituição do Relator à fl. 256 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, recebo, como agravos regimentais, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, aplicado o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “Ementa: RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação.” (AI 841.137-ED/RS, rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2011) “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011).” (ARE 656.354-ED/BA, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.3.2012) Passo ao exame do mérito dos agravos regimentais. Transcrevo o teor da decisão monocrática que desafiou os agravos: RE 555.235 ED “1. O Tribunal a quo entendeu que a retenção, por parte do Estado de Santa Catarina, de parcela do ICMS devido aos Municípios, pela repartição de receitas tributárias, ante o sistema de fomento à economia fixado pelo Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense – PRODEC, instituído pela Lei Estadual 11.345/2000, não ofende o art. 158, IV, da Constituição Federal. 2. Entretanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 572.762/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, pub. DJE 05.9.2008, decidiu que o repasse de parcela do tributo devida aos Municípios não pode ficar sujeita aos planos de incentivo fiscal do ente maior, no caso, o Estado, sob pena de ferir o sistema constitucional de repartição de receitas. 3. O acórdão recorrido, portanto, divergiu da orientação firmada por esta Corte. 4. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1ºA, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário. Determino a inversão dos ônus da sucumbência.” (fl. 232) Nada colhem. No tocante ao agravo regimental interposto pelo Município de Calmon (fls. 237-44), verifico que a questão referente à inaplicabilidade da disciplina constitucional dos precatórios judiciários (art. 100, caput, da CF/88) não foi objeto das razões do recurso extraordinário. Assim, essa matéria não deve ser apreciada porque, conforme a reiterada jurisprudência desta Corte, a parte não pode inovar em sede de agravo regimental. Nesse sentido, cito o RE 509.259-ED/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, por unanimidade, DJe 16.10.2009, cujo acórdão está assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS NO PRODUTO DA RE 555.235 ED ARRECADAÇÃO DO ICMS. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA - PRODEC. TRANSFERÊNCIA AO MUNICÍPIO DO VALOR INDEVIDAMENTE RETIDO PELO ESTADO. DISPENSA DE PRECATÓRIO. QUESTÃO NOVA. Não cabe à parte inovar em agravo regimental, trazendo à discussão questão que não tenha sido objeto do recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento.” O agravo regimental interposto pelo Estado de Santa Catarina (fls. 246-51) também não merece prosperar. Não há falar em omissão ou contradição na decisão agravada, que, seguindo a orientação da sistemática da repercussão geral, apenas aplicou o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Ressalto que o mérito da causa foi decidido no julgamento do RE 572.762/SC, cujo acórdão, aliás, já transitou em julgado. Cito o AI 645.282ED/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º Turma, por unanimidade no mérito, DJe 18.02.2011, verbis: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS. PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO DA EMPRESA CATARINENSE – PRODEC: INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” Agravos regimentais conhecidos e não providos. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. MANIFESTA DISCREPÂNCIA DA PENA EM RELAÇÃO AO FATO DELITIVO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. HC 107.709 3. Diminuta dimensão das drogas apreendidas em revista corporal que não justifica a imposição de pena de reclusão superior a quatro anos, a ensejar, excepcionalmente, a concessão da ordem, pela manifesta discrepância da pena em relação ao fato delitivo e às condições pessoais da paciente. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com a concessão da ordem de ofício para redução da pena. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de votos, em conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Cleuza Maria Colla contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 189.193/RS. A Paciente foi condenada pelo Juízo de Primeiro Grau às penas de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). No caso, a Paciente foi presa em flagrante na Penitenciária Modulada da Cidade de Osório/RS ao tentar visitar um detento portando dois tabletes de maconha, escondidos em suas partes íntimas. A droga foi apreendida durante uma revista corporal a que foi submetida antes de sua entrada na penitenciária. Ao recurso de apelação interposto pela Defesa foi negado provimento, contudo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento à apelação ministerial e redimensou a pena para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado. Inconformada, a Defesa impetrou o HC 189.193/RS perante o Superior Tribunal de Justiça. A ordem foi denegada nos termos da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. HC 107.709 33, CAPUT, C/C O ART. 40, III DA LEI 11.343/06). PENA TOTAL: 4 ANOS, 10 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, E 486 DIASMULTAS. PORTE DE 102,03 GRAMAS DE MACONHA. PEDIDO DE INCREMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO EM 1/6 JUSTIFICADA NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, BEM COMO NO LOCAL DA INFRAÇÃO PENAL (ESTABELECIMENTO PRISIONAL). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A primariedade, os bons antecedentes, bem como o preenchimento dos demais requisitos legais são elementos autorizadores da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, mas não determinam que essa redução deva se dar na fração máxima. 2. Há relativa discricionariedade do Magistrado para escolher, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, o percentual da redução da reprimenda penal a ser aplicado ao caso concreto, sendo possível sopesar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, e, predominantemente, a quantidade ou o tipo de entorpecente apreendido (art. 42 da Lei 11.343/06). Precedentes do STJ. 3. Ausente constrangimento ilegal, na hipótese, pois está devidamente fundamentada a redução da pena em 1/6, com fulcro no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, com base na quantidade da droga apreendida (maconha), bem como no local em que o crime aconteceu (estabelecimento prisional). 4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial”. No presente writ, busca a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em sua fração máxima, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen Gracie. HC 107.709 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão da ordem bem como pela fixação do regime aberto e pela substituição da pena privativa de liberdade. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 189.193/RS proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, acórdão ainda não publicado), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. HC 107.709 Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). HC 107.709 Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ( "art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão ( art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha HC 107.709 chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues ( História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tetela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" ( História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção – ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do HC 107.709 Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus. O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal – e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo, HC 107.709 comandada pelo art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. A impetração restringe-se ao pleito de aplicação da minorante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. À ora Paciente foi cominada pelo Juízo de Primeiro Grau pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial fechado, por ter levado consigo dois tabletes de maconha, escondidos em suas partes íntimas, ao tentar visitar um detento da Penitenciária HC 107.709 Modulada da Cidade de Osório – RS. Na ocasião, 16.5.2009, foi presa em flagrante e respondeu presa ao processo. O magistrado sentenciante realizou a dosimetria da pena aos seguintes fundamentos, no que sobrelevam: “No que tange à culpabilidade, a reprovabilidade da conduta da Ré excede à habitualidade, já que tinha condições de entender a ilicitude da conduta de ingressar em estabelecimento prisional com drogas, incitando a criminalidade. Não registra antecedentes, conforme se depreende da certidão de fls. 32. Quanto à conduta social da Ré, não há nos autos elementos a indicar desvinculação ou má conduta no meio em que vive. Em relação à personalidade, nada consta nos autos que indique propensão à prática delitiva. Os motivos do crime são inerentes ao tipo penal. As circunstâncias em que o crime ocorreu são graves, já que a acusada tentou burlar a vigilância dos agentes penitenciários e ingressar com drogas em estabelecimento prisional. Com referência às consequências do delito estas não revelaram especial gravidade, já que o delito não chegou a ser perfectibilizado. Desta maneira, analisadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Não há nos autos circunstâncias agravantes que possam influir na quantificação da sanção imposta a ré, presente, porém, a atenuante da confissão espontânea, que utilizo para reduzir a pena em 04 (quatro) meses, fixando a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão. Em virtude da presença da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, pelo fato de o crime ter sido cometido no interior de estabelecimento penal, aumento a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Todavia, em razão do reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, diminuo em 2/3 a reprimenda, levando em consideração as circunstâncias judiciais, fixando definitiva a pena em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, em razão de o delito de tráfico de entorpecentes ser equiparado à hediondo. HC 107.709 Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em razão do que dispõe o art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos e, da mesma forma, não é possível oferecer a suspensão condicional do processo, por não se enquadrar a reprimenda imposta à Ré nas condições do art. 77 do Código Penal”. Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reformou a sentença, elevando a pena anteriormente fixada por aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar mínimo, nos seguintes termos do voto condutor do acórdão: “O agente ministerial da origem discorda no que tange ao quantum de pena estabelecida para Cleuza Maria, particularmente ante a incidência da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pretendendo seja ela determinada em 1/6. Com efeito, a quantidade de droga apreendida, bem como o local em que se deu a prisão em flagrante da acusada (ingressando em estabelecimento prisional), já seriam suficientes para afastar a incidência da redutora (…). No caso em tela, salvo melhor juízo, tenho que a quantidade de droga apreendida não aconselha a redução máxima, a qual se mostraria insuficiente para a reprovação e a prevenção da prática criminosa. Ademais, não pode ser olvidado que a conduta da denunciada se reveste de extrema gravidade porque obstaculiza a recuperação e a ressocialização dos apenados. A Lei de Execuções Penais, em seu artigo primeiro, objetiva proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado, devendo ser seriamente reprimido aquele que a isso buscar atentar. Assim, considerando que com a majorante a pena encontrava-se fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão, aplico a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos na fração de 1/6, totalizando a reprimenda em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão”. As razões esposadas pelo Tribunal de Justiça gaúcho foram HC 107.709 corroboradas pelo Superior Tribunal de Justiça, com destaque para o fato de que “embora reconhecida a primariedade da paciente, sendo favoráveis as demais circunstâncias judiciais, o Tribunal a quo justificou adequadamente a redução da pena em 1/6, por força da incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, acentuando a quantidade da droga apreendida (maconha), bem como o local em que o crime aconteceu (estabelecimento prisional)”. Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes nos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. E, na minha compreensão, não se mostra hábil o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Tendo presentes esses fundamentos, tenho sido refratária à utilização do habeas corpus para a revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores. O caso presente, porém, comporta exceção. É que a quantidade de droga apreendida, 102 (cento e dois) gramas de maconha, é muito pouco expressiva e o outro elemento levado em consideração pela Corte de Apelação, o fato de que o tráfico foi praticado HC 107.709 visando ao ingresso de droga em um estabelecimento penitenciário, não é, por si só, suficiente, para justificar um tratamento mais gravoso para a paciente, já que persiste o caráter diminuto da conduta. É improvável, pela pequena quantidade, que a paciente pretendesse comercializá-la com lucro significativo. É mais provável que a estivesse levando para consumo pessoal de alguns detentos. E, sem registro de antecedentes criminais ou de dedicação à atividade, não se justifica, a meu juízo, pela total excepcionalidade, pena de reclusão acima de quatro anos e em regime fechado. Portanto, excepcionalmente, entendo, na esteira do parecer do Ministério Público, que este é um daqueles casos excepcionais em que se justifica a concessão da ordem de ofício, ainda que para a revisão da dosimetria da pena, já que manifesta a discrepância desta em relação à dimensão do fato delitivo e às condições pessoais da paciente. Deve ser restaurada a pena fixada em primeiro grau de jurisdição, de um 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dias) de reclusão. Deixo de promover a alteração do regime ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que, com a diminuição da pena e considerando que a paciente foi presa em 16.5.2009, ela, nesse momento, já cumpriu integralmente a pena privativa redimensionada. Assim, apesar da inadequação do habeas corpus, concedo, excepcionalmente a ordem de ofício, para reduzir a pena privativa de liberdade cominada à paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dias) de reclusão, devendo ser colocada em liberdade caso já a tenha cumprido integralmente e salvo se por outro processo tiver que remanescer presa. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus por sua inadequação como substitutivo de recurso e pela concessão da ordem de ofício nos termos acima expostos. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.709 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, estamos no campo da dosimetria da pena e acabamos de proclamar que a controvérsia se resolve no campo do justo ou injusto, não da legalidade ou ilegalidade. Por isso, indefiro a ordem. Quer dizer, não acolho a proposta de concessão de ofício, isso para não “indeferir de ofício”. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Senhor Presidente, um registro, acabei de trazer outra solução. Mas lá, disse com todas as letras: "salvo casos de teratologia". Entendo, com todo respeito, que há manifesta ilegalidade pela absoluta desproporção entre o fato, que foi acolhido como delituoso, e a penalidade. Por isso, compreendo a posição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Todo julgamento encerra um subjetivismo maior. Daí se dizer que "cada cabeça uma sentença". É a ciência e consciência possuídas, nada mais. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.709 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE): Eu também vou pedir vênia ao Ministro Marco Aurélio, pois a Turma tem aquela jurisprudência de que a quantidade de droga é motivo suficiente para não se aplicar, na quantidade máxima, o benefício ao paciente, ao condenado. E, aqui, a eminente Relatora trouxe que a quantidade de droga era ínfima, a não demonstrar sequer que era o caso de organização criminosa. Fica até a dúvida; enfim, é algo que aponta para uma teratologia e uma ilegalidade. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) – Presidente, se me permite? A droga era a maconha, não era cocaína. 04/09/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.709 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há um detalhe, a paciente ingressou com droga em estabelecimento prisional. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Foi o fundamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Daí, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ter calcado na pena, reformando a decisão do Juízo. Este aplicara, considerada a causa de diminuição da pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343, um ano e onze meses. E o Tribunal majorou, ante a culpabilidade intensa – e é intensa mesma a culpabilidade, tendo em conta o estabelecimento prisional –, para cinco anos e quatro meses e, depois, reduziu, pela confissão espontânea, essa pena. Entendo que o quadro não sugere a concessão de habeas de ofício. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.709 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATORA : MIN. ROSA WEBER PACTE.(S) : CLEUZA MARIA COLLA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora, vencido, nesta parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que não concedia a ordem, de ofício. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.9.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para completar quorum (Art. 41 do RISTF) e para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma ARE 649.046 AGR precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). IIIA realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DO MARANHÃO contra a decisão que prolatei, assim ementada, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS ARE 649.046 AGR DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convolase em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). IIIA realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso de fls. 218/224 alegando em síntese que: “Aí se vislumbra a alegada e comprovada violação, ARE 649.046 AGR expressa e cristalina, de norma constitucional que rege a admissão de pessoal no setor público. Assim, estando configurada a hipótese prevista no art. 2º e 61, § 1º, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição da República, avulta admissível o recurso extraordinário de que se fala, e quanto à questão de mérito deduzida, a procedência do pedido com o provimento do recurso”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Cuida-se de agravo nos próprios autos interposto pelo ESTADO DO MARANHÃO, com fundamento no art. 544 do Código de Processo Civil, com o objetivo de ver reformada a r. decisão de fls. 193/194, que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo Constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão (fls. 141/161), assim ementado (fls. 141/142), verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em ARE 649.046 AGR flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação aos arts. 2º, 37, IX e, 61, §1º, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo extremo, por entender que, não houve o devido prequestionamento, deixando o recorrente, assim, de preencher a exigência da admissibilidade preconizada na Súmula 282. É o relatório. DECIDO. O Agravo não merece prosperar. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas ARE 649.046 AGR atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Assim sendo, comprovada a existência de vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, configura preterição do candidato aprovado em concurso público. Nesse sentido, trago, à guisa de ilustração, o julgamento do AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011 verbis: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Existência de candidatos aprovados em concurso público. 3. Contratação de temporários. 3. Preterição. Precedentes do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Confiram-se, ainda, por amostragem: AREs 648.613-AgR e 648.980, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; AI 594.955-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; bem como RE 555.141-AgR, da relatoria da ministra Ellen Gracie. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PRÊMIO POR DESEMPENHO FAZENDÁRIO - PDF. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. OFENSA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo. (Súmula 280 do STF) 3. O princípio da reserva de plenário resta indene nas hipóteses em que não há declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário do Tribunal de origem, mas apenas a interpretação da norma em sentido contrário aos interesses da parte. Precedentes: ARE 676.661-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 15/05/2012; e RE 612.800AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 05/12/2011. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “Mandado de Segurança preventivo. Prêmio por Desempenho Fazendário (PDF). Observase dos autos que o impetrante vem percebendo o Prêmio por Desempenho Fazendário PDF e vê seu direito à percepção da gratificação ameaçado quando de sua aposentação. A não extensão do PDF aos servidores inativos se constitui em ARE 664.985 AGR direta afronta às Constituições Federal e Estadual. Violação ao art. 40, § 8º, da CF, ao art. 7º da EC 41/2003 e ao art. 42, § 2º CEBA. Este último dispositivo é claro ao determinar tratamento isonômico entre ativos e inativos. Precedentes desta Corte. Presente a ameaça de violação a direito líquido e certo do impetrante. Segurança concedida para determinar que a autoridade apontada como coatora não suprima o pagamento do Prêmio por Desempenho Fazendário dos proventos do impetrante quando o mesmo entrar na inatividade.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo, assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PRÊMIO POR DESEMPENHO FAZENDÁRIO PDF. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. LEI ESTADUAL 7.800/2001. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo. (Súmula 280 do STF) 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘Mandado de Segurança preventivo. Prêmio por Desempenho Fazendário (PDF). Observa-se dos autos que o impetrante vem percebendo o Prêmio por Desempenho Fazendário PDF e vê seu direito à percepção da gratificação ameaçado quando de sua aposentação. A não extensão do PDF aos servidores inativos se constitui em direta afronta às Constituições Federal e Estadual. ARE 664.985 AGR Violação ao art. 40, § 8º, da CF, ao art. 7º da EC 41/2003 e ao art. 42, § 2º CEBA. Este último dispositivo é claro ao determinar tratamento isonômico entre ativos e inativos. Precedentes desta Corte. Presente a ameaça de violação a direito líquido e certo do impetrante. Segurança concedida para determinar que a autoridade apontada como coatora não suprima o pagamento do Prêmio por Desempenho Fazendário dos proventos do impetrante quando o mesmo entrar na inatividade.’ 4. Agravo a que se nega seguimento.” Nas razões de agravo regimental, o agravante alega que a controvérsia tem natureza constitucional, porquanto, segundo alega, o Tribunal de origem concluiu erroneamente pelo caráter geral da verba em comento, pois tratar-se-ia de vantagem pro labore faciendo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. De saída, destaco que o Tribunal a quo considerou que a vantagem em comento possui natureza genérica e, assim, concluiu pela afronta aos dispositivos da Constituição Federal e da Constituição do Estado da Bahia que previam a paridade integral entre a remuneração dos servidores ativos e os proventos dos servidores inativos. Desta feita, a controvérsia sub judice, relativa à extensão aos inativos do Prêmio de Desempenho Fazendário - PDF, demanda a análise da legislação infraconstitucional local que disciplina a espécie (Constituição do Estado da Bahia, Lei Estadual 7.800/2001 e Decreto Estadual 7.800/2001), razão pela qual eventual ofensa à Constituição Federal operase de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do recurso extraordinário. Incide o disposto na Súmula 280 desta Corte, verbis: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. No mesmo sentido cito o AI 490.927, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06/08/2009; ARE 665.024, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 08/02/2012; Relativamente ao aludido verbete, traz-se a lume o comentário do ilustre professor Roberto Rosas, in Direito Sumular, 12ª edição, Editora Malheiros: A interpretação do direito local ou então a violação de direito local para possibilitar o recurso extraordinário é impossível, porque o desideratum do legislador e a orientação do STF são no sentido de instituir o apelo final no âmbito da lei ARE 664.985 AGR federal, mantendo a sua supremacia. A Súmula 280, seguindo nessa esteira, afirma que por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Ressalte-se que, quando as leis estaduais conflitam no tempo, a matéria já está no plano do direito federal, porquanto o Direito Intertemporal é do âmbito da lei federal (RE 51.680, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU 1.8.1963). Quanto às leis municipais adota-se o mesmo ponto concernente às leis estaduais. As Leis de Organização Judiciária são locais, estaduais, portanto não podem ser invocadas para a admissão de recurso extraordinário, sendo comum os casos onde surgem problemas no concernente ao julgamento da causa pelo tribunal a quo, discutindo-se a sistemática nos julgamentos: juízes impedidos, convocação de juízes etc. (RE 66.149, RTJ 49/356). Não será matéria de direito local se essa mesma sistemática é contrária à lei federal, verbi gratia, o Código de Processo Civil. Na mesma linha de raciocínio estão os regimentos internos dos tribunais. Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento interno de tribunal (Súmula 399; RE 57.747, Rel. Min. Cândido Motta, RTJ 43/87; RTJ 54/197, 444 e 610; RE 85.909, Rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 83/584; RE 81.855, Rel. Min. Soares Muñoz, RTJ 89/529). Acrescento que não há falar em violação ao artigo 97 da Constituição Federal por inobservância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário do Tribunal de origem, mas apenas a interpretação da norma em sentido contrário aos interesses da parte. Neste sentido, menciono os seguintes julgados: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO ARE 664.985 AGR OSTENSIVO. 1) Vantagem de caráter geral: extensão aos inativos. Precedentes. 2) Natureza da gratificação. Impossibilidade de análise de legislação local. Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. 3) Ausência de contrariedade ao art. 97 da Constituição da República. 4) Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 676.661-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 15/05/2012) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo Superior Tribunal de Justiça demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie. Providência vedada neste momento processual. 2. Não há ofensa ao art. 97 da constituição Federal em caso em que a instância judicante de origem não afastou a aplicação da norma ao caso concreto, por suposto vício de inconstitucionalidade, apenas entendeu que os dispositivos legais apontados não se aplicam à matéria em exame. 3. De mais a mais, ao analisar o RE 611.505, da minha relatoria, o Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral do tema versado nestes autos. 4. Agravo regimental desprovido. (RE 612.800AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 05/12/2011, sem grifo no original) Destarte, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 664.985 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : WATERLOR BORGES DE JESUS ADV.(A/S) : MARIA JOSSELIA DA SILVA CARRILHO ROSA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL RURAL. BOIA-FRIA. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. (LEI 8.213/91). INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. SÚMULA 279 DESTE TRIBUNAL. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. A Súmula 279/STF dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: A prova elencada nos autos é suficiente para demonstrar o direito ao benefício pleiteado. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do ARE 666.134 AGR Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão de minha relatoria (fls. 170-174), assim ementada: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL RURAL. PROVA DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE BOIA-FRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (LEI 8.213/91). REEXAME DAS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. 2. A súmula 279/STF dispõe: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou que a prova elencada nos autos é suficiente para demonstrar o direito ao ARE 666.134 AGR benefício previdenciário pleiteado. 5. Recurso extraordinário com agravo desprovido.” Inconformado com a decisão supra, o agravante interpõe o recurso de fls. 178-180, por meio do qual requer seja exercido o magnânimo juízo de retratação, por se tratar de matéria evidentemente constitucional, reportando-se, para tanto, a razões do Recurso Extraordinário. Caso não se convença V. Exª, pede o julgamento colegiado do feito. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. O agravante, em seu recurso, não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Consoante apontado na aludida decisão, o acórdão recorrido entendeu pela concessão da aposentadoria especial rural com fundamento na prova testemunhal constante dos autos, que foi robusta o suficiente para firmar a convicção dos julgadores, e na lei infraconstitucional de regência (Lei 8.213/91). Destarte, o acórdão impugnado mediante o extraordinário revela interpretação de normas infraconstitucionais, não ensejando o cabimento do apelo extremo. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Ademais, consta no acórdão recorrido que: “No caso, a prova testemunhal foi coesa e se mostrou suficiente para comprovar o labor rural da autora. Veja-se que as testemunhas citaram detalhes do trabalho rural desempenhado pela autora, como os nomes dos gatos e o fato de a autora ter diminuído o ritmo de trabalho nos últimos anos, em razão de ter adoecido.” Para dissentir desse entendimento seria necessário o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, o que não é viável nesta ARE 666.134 AGR instância face ao óbice erigido pela Súmula 279/STF de seguinte teor, “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula n. 279/STF, qual seja: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados ( RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso ARE 666.134 AGR extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula 7 do STJ”. (in, Direito Sumular, 14ª ed. São Paulo, Malheiros). Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 671.330-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 5.2.10) “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas na instância extraordinária. 2. Agravo regimental desprovido.” (AI 463.405AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 19.6.09) ARE 666.134 AGR “Aposentadoria de trabalhador rural: recurso extraordinário: descabimento: controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional - L. 8.213/91 - que regula a contagem do tempo e serviço especial para efeito de aposentadoria: alegada violação de dispositivo constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (RE 310.183-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20.10.06) Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.


text: Embargos de declaração no recurso extraordinário. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Administrativo. Cessão de uso de imóvel. Retomada do bem. Processo administrativo prévio. Observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Necessidade. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, os atos da Administração Pública que tiverem o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverão ser precedidos de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Acordam, ainda, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. ARE 674.663 ED O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de Jahu opõe tempestivos embargos de declaração (fls. 170 a 173 – fax – e 176 a 179 – original) contra decisão em que conheci de agravo para dar parcial provimento ao recurso extraordinário do ora embargado (fls. 162 a 166), com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Colégio Recursal do Juizado Especial Cível da Comarca de Jaú/SP que, em síntese, concluiu ser desnecessária a ‘instauração de procedimento ao qual se concederia o direito ao contraditório e a ampla defesa’ para a rescisão de contrato de cessão de imóvel com promessa de doação celebrado entre o autor, ora recorrente, e o Município recorrido. No recurso extraordinário sustenta-se violação do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Decido. Merece prosperar a irresignação, em parte, haja vista que as garantias constitucionais da ampla de defesa e do contraditório devem ser asseguradas nos casos em que ocorra a imposição, a determinada pessoa ou entidade pública ou privada, de limitação de direitos, sob pena de nulidade da própria medida restritiva. ARE 674.663 ED Nesse sentido, destaque-se o seguinte trecho da ementa do acórdão proferido no julgamento da AC nº 2.156/SP-REF-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello: ‘(...) LIMITAÇÃO DE DIREITOS E NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIÇÃO, DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - A Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a determinada pessoa ou entidade, seja ela pública ou privada, de medidas consubstanciadoras de limitação de direitos. - A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade do princípio da plenitude de defesa, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no âmbito político-administrativo, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo. Doutrina. Precedentes’ (DJe de 5/6/09). Para melhor elucidar a matéria, transcrevo trecho da fundamentação do voto proferido pelo Relator do referido julgado, que bem aborda a questão: ‘(...) Cabe advertir, neste ponto, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de ARE 674.663 ED defesa e do contraditório, que a Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a determinada pessoa ou entidade (mesmo que se cuide de pessoa jurídica de direito público), de medidas consubstanciadoras de limitação de direitos. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha de decisões que já proferi nesta Corte (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer pessoa (ainda que se trate de entidades de direito público, impregnadas de capacidade política), não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois - cabe enfatizar - o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem, como no caso, conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ‘Comentários à Constituição Brasileira de 1988’, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, ‘Comentários à Constituição Brasileira’, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, ‘O Direito à Defesa na Constituição de 1988’, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, ‘O Direito à Defesa na Constituição’, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, ‘Comentários à Constituição do Brasil’, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ‘Direito Administrativo’, p. 401/402, 5ª ed., 1995, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, ‘Curso de Direito ARE 674.663 ED Administrativo’, p. 290 e 293/294, 2ª ed., 1995, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, ‘Direito Administrativo Brasileiro’, p. 588, 17ª ed., 1992, Malheiros, v.g.). A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, pública ou privada, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no âmbito político-administrativo, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo (RDA 97/110 – RDA 114/142 – RDA 118/99 - RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, ‘in’ Informativo/STF nº 253/2002 – RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): ‘RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’. - O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal - que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele ARE 674.663 ED reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina’ (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO).’ Nesse mesmo sentido, ainda, anotem-se os seguintes precedentes: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento’ (RE nº 594.296/MG, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 13/2/12). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUÇÃO SUPLEMENTAR - GPS. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE CÁLCULO. REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A Administração Pública somente ARE 674.663 ED poderia alterar a sistemática de cálculo da gratificação, sem a instauração de procedimento administrativo, caso essa alteração não repercutisse no campo de interesses individuais. Agravo regimental improvido’ (RE nº 405.236/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 24/3/06). O acórdão atacado divergiu dessa orientação. Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento parcial ao recurso extraordinário para anular o ato administrativo de retomada do imóvel do recorrente, facultada a instauração de novo processo administrativo em que seja oportunizado ao autor o contraditório e a ampla defesa. Por força do princípio da sucumbência, condeno o agravado no pagamento das custas processuais e em honorários de advogado, que arbitro, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, em R$ 1.000,00. Publique-se.” Alega o embargante que a decisão embargada incorreu em contradição. Aduz, in verbis, que: “(...) consoante se verifica dos autos, a retomada do imóvel estava prevista em contrato em razão do descumprimento de suas cláusulas, sendo inequívoco que o ora Embargado infringiu as cláusulas do ‘Contrato Particular de Cessão de Uso de Imóvel com Promessa de Doação do Lote’ firmado pela Municipalidade com o mesmo. Ora, o referido contrato previa, dentre uma das condições, a edificação da sua casa, com mão de obra própria, no terreno doado, conforme projeto aprovado e cedido pela Municipalidade, dentro do prazo estabelecido no contrato, sendo que, transcorrido o prazo legal, não houve a edificação da moradia no tempo estabelecido, em manifesta infringência às obrigações assumidas em contrato” (fl. 177). ARE 674.663 ED É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Nos termos da jurisprudência desta Corte, recebo os embargos declaratórios como agravo regimental, o qual passo a analisar. Não merece prosperar o inconformismo. O Tribunal de origem, ao permitir a retomada do imóvel cedido pela Administração ao embargado independentemente da instauração de prévio procedimento administrativo a fim de apurar as responsabilidades pelo descumprimento do negócio, divergiu do entendimento desta Corte que, em inúmeros julgados, afirmou a necessidade da observância do devido processo legal para a anulação de ato administrativo que tenha repercussão no campo de interesses individuais do administrado. Mais recentemente, o Plenário desta Corte, ao apreciar o mérito do RE nº 594.296/MG, de minha relatoria, cuja repercussão geral havia sido reconhecida, concluiu que qualquer ato da Administração Pública que repercuta no campo dos interesses individuais do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento administrativo no qual se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, garantias previstas no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Conforme citação na decisão agravada, o mencionado julgado restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser ARE 674.663 ED precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (DJe de 13/2/12). No mesmo sentido, o seguinte precedente de minha relatoria: “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação desta Corte. Suspensão de benefício previdenciário, em razão de alegada fraude. Ato que deve ser precedido do devido processo legal. Precedentes. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a necessidade da instauração de procedimento administrativo previamente à suspensão de benefício previdenciário. 2. Estando ainda em curso o referido procedimento, em razão da existência de recurso administrativo pendente de apreciação, não se mostra possível a suspensão do benefício. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento” (RE nº 469.247/MGED, Primeira Turma, DJe de 16/3/12). Seguindo essa orientação, registre-se ainda: “AGRAVO REGIMENTAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUÇÃO SUPLEMENTAR – GPS. CÁLCULO. ALTERAÇÃO. REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ORIENTAÇÃO REAFIRMADA PELO PLENO DO STF. RE 594.296. O acórdão recorrido está em conformidade com a orientação firmada nesta Corte, no sentido ARE 674.663 ED de que é ilegal a anulação de ato administrativo cuja formalização repercuta no campo dos interesses individuais sem a observância do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 712.316/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 22/5/12). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 674.663 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : MUNICIPIO DE JAHU ADV.(A/S) : RODRIGO DALAQUA DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : DEVAIR FRANCO ADV.(A/S) : FABRÍCIO MARK CONTADOR Decisão: Por maioria de votos, a Turma converteu os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 28.8.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma