text: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXCUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA. REQUISITOS. VALIDADE. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.3.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Ponte Vecchio Móveis Ltda. A matéria debatida, em síntese, diz com o preenchimento dos requisitos legais e validade da Certidão de Dívida Ativa. O agravante ataca a decisão impugnada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Sustenta a desnecessidade do exame das questões fático-probatórias e provas produzidas nos autos, pois “(...) as alegações relativas a incidência das contribuições tributo-previdenciárias sobre o terço constitucional, imprimem um exame imediato, uma vez que obrigação ex lege, e a Fazenda Nacional promoveu a execução com a exigência de todas as verbas previstas no artigo 22 da Lei nº 8.212/91 e alterações, em flagrante violação ao artigo 7º, XVII da Constituição Federal (...)”, o que afasta o óbice da Súmula 279 STF (doc. 08, fl. 05). Reitera a afronta ao art. 7º, XVII, da Lei Maior. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INTERESSE PROCESSUAL. VALIDADE DA CDA. MULTA MORATÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DE VEDAÇÃO AO CONFISCO. INOCORRÊNCIA. ENCARGO LEGAL. 1. Em sede de embargos à execução fiscal, não há interesse processual na discussão quanto à licitude da inclusão de determinadas verbas na base de cálculo de contribuição previdenciária, à míngua de indícios de que tais valores efetivamente compõem a dívida executada. 2. Não há falar em nulidade da CDA quando ela preenche os requisitos legais, mormente se o crédito é decorrente de confissão de dívida realizada pelo próprio executado. 3. A multa de mora limitada a 20%, com fundamento no artigo 61, §§1º e 2º, da Lei 9.430/96, não constitui confisco. 4. Conforme já assentado no âmbito da Corte Especial deste Tribunal Regional, tem-se por constitucional, sob os aspectos tanto formal quanto material, o encargo legal previsto no Decreto-Lei 1.025/69, evidenciando- se legal e legítima a sua cobrança.” (doc. 02, fl. 89) Acórdão recorrido publicado em 10.3.2014. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo regimental no recurso especial – acórdão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, a Ponte Vecchio Móveis Ltda. Aparelhado o recurso na violação do art. 7º, XVII, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. A Corte de origem indeferiu o pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas alegadas ao fundamento de que ausente comprovação de que compõem o quantum executado, veja-se: “Sustenta a embargante a ilicitude da cobrança de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas referentes à quinzena de afastamento anterior ao auxílio-doença, aviso prévio indenizado e adicional de um terço de férias, porquanto tais verbas possuem natureza indenizatória. Tal qual decidido pelo magistrado singular, entendo ausentes quaisquer indícios de que tais valores componham de fato a base de cálculo dos tributos executados pela embargada. Tampouco da leitura das CDAs, em que constam os fundamentos legais das contribuições executadas, se extrai qualquer elemento que sugira a cobrança sobre tais valores, ressaltando-se que se trata de contribuições sujeitas a lançamento pelo próprio contribuinte, a partir das informações preenchidas na GFIP. Em verdade, busca a embargante provimento genérico que declare a impropriedade da inclusão desses valores no conceito de 'remunerações' utilizado como base de cálculo de contribuições previdenciárias. Assim, à míngua de qualquer início de prova de que estão sendo cobradas contribuições sobre tais valores na execução ora embargada, entendo que inexiste interesse processual, neste ponto, nos presentes embargos à execução, razão pela qual a manutenção da sentença que não conheceu do pedido atinente a essas verbas é medida que se impõe.” Nesse contexto, o exame da ocorrência de eventual afronta ao preceito constitucional invocado no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Por seu turno, as instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Ademais, a aplicação de tal legislação ao caso concreto, consideradas as circunstâncias jurídiconormativas da decisão recorrida, não enseja a apontada violação da Constituição da República. Anoto precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS. 1. A análise dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa – CDA cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmula 279 do STF. 2. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 895582 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 19-10-2015 PUBLIC 20-10-2015) "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2.Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido.” (ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-112015) “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE LEGISLAÇÃO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia sobre a nulidade de Certidão de Dívida Ativa ante a necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 885970 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.” (ARE 859522 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-052015 PUBLIC 20-05-2015) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).” Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Oportuna a transcrição parcial do voto do acórdão recorrido: “(...) Compulsando as CDAs que instruem a execução fiscal, verifico que os títulos preenchem todos os requisitos legais e são, portanto, válidos. O valor originário inscrito está discriminado competência por competência, assim como está claramente identificada a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, com indicação do termo inicial de cada consectário. A descrição do fundamento legal dos consectários moratórios é suficiente para atender o requisito legal, uma vez que a aplicação destes encargos não decorre da vontade do fisco, nem se sujeita à discricionariedade do órgão fazendário. Por obedecer à estrita legalidade, a sua aplicação se dá nos moldes das normas mencionadas, cabendo ao embargante investigar a legislação para constatar se há irregularidade no cômputo dos consectários. Acrescento, ainda, que cabe ao contribuinte consultar os autos do procedimento administrativo, caso pretenda obter mais informações e detalhes acerca do crédito tributário em execução, nos termos do artigo 41 da Lei nº 6.830, de 1980. Diante da presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, apenas ela deve acompanhar a inicial executiva, não cabendo ao Fisco instruir o processo de execução com outros documentos, nem mesmo memória de cálculo. É o que se extrai do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 6.830, de 1980. Por outro lado, alguns dos tributos foram constituídos, inclusive, mediante declaração entregue pelo próprio contribuinte, que agora alega desconhecer a origem e outros aspectos atinentes ao débito. Assim, não há qualquer nulidade ou inépcia a inquinar a CDA ou o processo de execução fiscal. (…).” (doc. 02, fls. 85-8) Constato que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Cito precedentes de ambas as Turmas desta egrégia Corte: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. CDA. REQUISITOS. 1. A análise dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 911.619AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 11.12.2015). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2.Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido” (ARE 877.839-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 11.11.2015). “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REFORMA DA SENTENÇA DE MÉRITO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA OS SÓCIOS. NOME DOS SÓCIOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 135 DO CTN. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.02.2010. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca do redirecionamento da execução para o sócios da empresa executada promovida pelo Estado demandaria a análise de normas infraconstitucionais e da moldura fática dos autos. Na hipótese, consta a indicação do nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa - CDA que nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional – CTN preencheu os requisitos indispensáveis e essenciais de validade, razão pela qual não há falar em exclusão de responsabilidade dos sócios da empresa executada. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (AI 837.053-AgR/RN, acórdão de minha lavra, 1ª Turma, DJe 11.11.2014). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS. LEI Nº 10.522/2002. BENEFÍCIO QUE NÃO CONTEMPLA EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.12.2013. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da igualdade, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Eliasmont Montagens Mecânicas Ltda. A matéria debatida, em síntese, diz com a vedação do Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da igualdade, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Na espécie, impossibilidade do parcelamento de débitos, previsto na Lei 10.522/2002, à empresa optante do Simples Nacional. A agravante ataca a decisão impugnada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Insiste na afronta aos arts. 5º , II e 150, II, da Lei Maior, “(...) tendo em vista que que, se há uma Lei que autoriza o parcelamento de débitos administrados pela Receita Federal do Brasil pelas pessoas (leia-se, todas as pessoas), sem qualquer menção à forma de apuração tributária optada por estas, não há como este órgão discriminar e arbitrar a autorização para parcelar dependendo da modalidade de apuração tributária por afronta ao princípio da isonomia e da legalidade. Tratando-se de pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil, cabe o parcelamento em até 60 meses de qualquer exação fiscal devida à Fazenda Nacional (...)” (doc. 07, fl. 02). Sustenta que “(...) apesar de a LC nº 123/2006 não prever o parcelamento dos débitos, também não os veda expressamente (…) e ” a Lei n. 10.522 de 2002, por sua vez, em seu artigo 10, expressa que os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até sessenta parcelas mensais, sendo, portanto, o parcelamento ordinário vigente na Receita Federal do Brasil (...)”(doc. 07, fls. 05-6). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS DO SIMPLES NACIONAL COM FULCRO NA LEI Nº 10.522/2002 E LEI 11.941/2009. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 139/2011. AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. RESOLUÇÃO DO CGSN. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 17, INCISO V, DA LC Nº 123/2006. 1. A sistemática de tributação simplificada nacional, instituída pela LC nº 123/2006, abrange impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de apuração e arrecadação. 2. As Leis Ordinárias nº 10.522/2002 e 11.941/2009 tratam apenas do parcelamento de créditos tributários federais. Não é dado ao legislador ordinário federal obrigar os Estados e Municípios a aceitarem o recebimento de seus créditos de forma parcelada, ainda que a competência para arrecadação e repasse seja da União, porquanto isto implicaria indevida ingerência em matérias cuja competência legislativa tributária pertence aos demais entes federados. 3. Precedentes desta Corte. 4. Desde o advento da LC nº 139/2011, que alterou diversos dispositivos da LC nº 123/2006, entre eles o artigo 21, §§ 15 e 16, existe autorização legislativa para parcelamento de débitos do Simples Nacional em até 60 prestações mensais, nos termos em que regulamentado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional. 5. Rejeitada a arguição de inconstitucionalidade do art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006. 6. Precedente da Corte Especial deste Regional.” (doc. 02, fl. 50) Acórdão recorrido publicado em 18.12.2013. O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no recurso especial – acórdão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Conforme consignado, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não há falar em afronta aos preceitos constitucionais invocados no recurso, a teor da decisão que desafiou o agravo, verbis: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, a Eliasmont Montagens Mecânicas Ltda. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 150, II, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade do inciso V do art. 17 da LC 123/06, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: "Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais pendentes. Lei Complementar nº 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido. 1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações. 3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência. 4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido.” (RE 627543, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-212 DIVULG 28-10-2014 PUBLIC 29-10-2014) Além disso, esta Suprema Corte já decidiu pela impossibilidade de o Poder Judiciário estender o parcelamento de débitos previsto na lei 10.522/2002 a empresa optante pelo simples nacional, porquanto é vedado ao Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstas em lei. Nesse sentido: RE 493.234-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 19.12.2007; e RE 709.315-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 14.12.2012, verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – PARCELAMENTO DE DÉBITOS – LEI Nº 10.522/2002 – IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DE TAL BENEFÍCIO A EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – INOCORRÊNCIA – ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO – INADMISSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.” Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).” Irrepreensível a decisão agravada. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão impugnada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Esta Suprema Corte entende ser vedado ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da igualdade, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Cito precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. CONCESSÃO DE ISENÇÃO COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA: IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR O PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 869.598-AgR/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 28.4.2015). “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Imposto de renda. Isenção. Alcance do benefício. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. Efeito confiscatório da exação. Súmula nº 279/STF. 1. A suposta ofensa à Constituição somente poderia ser constatada a partir da análise e da reinterpretação da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, a qual é insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções de tributos não previstas em lei. 3. O caráter confiscatório da exação, no caso em exame, somente seria aferível mediante reexame do quadro fático-probatório. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido” (RE 852.409-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.4.2015). “DIREITO TRIBUTÁTIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÕES. ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CATEGORIA NÃO CONTEMPLADA. EXTENSÃO POR VIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.9.2007. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Esta Suprema Corte entende ser vedado ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da igualdade, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE 614.407-AgRsegundo/DF, acórdão de minha lavra, 1ª Turma, DJe 15.12.2014). As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM EM MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. O mandado de injunção destina-se apenas a suprir a omissão legislativa. 2. A verificação dos pressupostos fáticos para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial incumbe à autoridade administrativa. 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática pela qual neguei seguimento à reclamação, nos seguintes termos: “Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM EM MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. O mandado de injunção destina-se apenas a suprir a omissão legislativa. 2. A verificação dos pressupostos fáticos para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial incumbe à autoridade administrativa. 3. Reclamação a que se nega seguimento. 1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, em que se impugna ato do Secretário Municipal de Administração do Município de Volta Redonda/RJ, que indeferiu pedido de aposentadoria especial fundado no art. 40, § 4º, III, da Constituição. 2. Alega a parte reclamante afronta à decisão monocrática proferida no MI 6.236, feito no qual figurou como parte. Sustenta que, a despeito da ordem concedida naqueles autos, a autoridade reclamada não averiguou o cumprimento dos requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/1991 para a concessão de aposentadoria especial. Alega, ademais, que o Município de Volta Redonda se omite no dever de fornecer os documentos comprobatórios do exercício de trabalho em condições especiais. Como prova, junta informações prestadas no MI 6.236, em que a autoridade impetrada afirmou o não cumprimento dos requisitos para concessão do benefício. 3. É o relatório. Decido. 4. Dispenso as informações, bem como o parecer ministerial, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). 5. A reclamação dirigida a esta Corte só é cabível quando se sustenta usurpação de sua competência, ofensa à autoridade de suas decisões ou contrariedade a Súmula Vinculante (CRFB/1988, arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º). No segundo caso, exige-se que o pronunciamento tenha efeito vinculante ou, ao menos, que tenha sido proferido em processo subjetivo no qual o reclamante figurou como parte. Além disso, exige-se a existência de relação de identidade estrita entre o ato impugnado e o paradigma supostamente violado. Neste sentido: Rcl 6.040 ED, Rel. Min. Teori Zavascki; Rcl 11.246 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; Rcl 15.578 AgR, Rel. Min. Celso de Mello. 6. O paradigma invocado na inicial é a decisão monocrática proferida no MI 6.236, em que concedi parcialmente a ordem ‘para determinar à autoridade administrativa competente que – com base no art. 57 da Lei nº 8.213/1991 – verifique o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4°, III, da Constituição, em razão do exercício de atividade insalubre’. Assim, somente poderia violar tal decisão ato posterior da autoridade administrativa que indeferisse o pedido de aposentadoria especial sob alegação de falta de regulamentação do art. 40, § 4º, III, da Constituição. 7. Saliente-se que o mandado de injunção destina-se apenas a suprir a omissão legislativa. Deste modo, a verificação dos pressupostos fáticos para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial incumbe à autoridade administrativa, não se podendo falar em descumprimento da ordem injuncional nos casos em que o indeferimento do pedido administrativo está fundado no não preenchimento dos requisitos legais para gozo do benefício. Nesse sentido, entre outros, a Rcl 13.626, Rel. Min. Dias Toffoli; a Rcl 14.983, Rel. Min. Cármen Lúcia; e a Rcl 11.722, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, cuja ementa transcrevo: ‘EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. I Embargos de declaração recebidos como agravo regimental por terem sido opostos contra decisão monocrática. II - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pelo pedido de aposentadoria o exame das condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. Precedentes. III - Não cabe a esta Corte definir de maneira exaustiva quais os critérios legais que devem ser observados pela autoridade administrativa competente. IV Ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e aqueles emanados da súmula vinculante ora invocada. V Agravo regimental desprovido’. 8. No presente caso, o Secretário Municipal de Administração do Município de Volta Redonda considerou que o ora reclamante ‘não exerce qualquer atividade insalubre constante do art. 40, § 4º, inciso III, mas sim possivelmente atividade de risco referida no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição da República, eis que exercente do cargo de Guarda Municipal’. Correta ou errada a decisão – que pode ser impugnada nas vias próprias – não houve negativa de cumprimento da decisão-paradigma. 9. Observo, por fim, que o pedido declinado no presente feito já havia sido por mim apreciado nos autos do próprio MI 6.236, oportunidade na qual salientei que ‘eventual lesão a direito cometida pela autoridade administrativa na análise do pedido de aposentadoria especial – desde que não se fundamente na omissão legislativa suprida pela ordem injuncional – não pode ser conhecida nesta sede”, podendo o requerente “levar a situação ao conhecimento de juiz de primeira instância e requerer as providências que entender cabíveis’. A inicial não indica alteração da situação fática apreciada naquela época, de tal sorte que não há como chegar, nesta reclamação, a solução diversa. 10. Diante do exposto, com base no art. 38 da Lei nº 8.038/1990 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, prejudicada a análise do pedido liminar. Publique-se. Brasília, 22 de junho de 2015 Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator” 2. A parte agravante reitera os termos da inicial. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. O agravo regimental não merece provimento. 2. A reclamação dirigida a esta Corte só é cabível quando se sustenta usurpação de sua competência, ofensa à autoridade de suas decisões ou contrariedade a Súmula Vinculante (CRFB/1988, arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º). No segundo caso, exige-se que o pronunciamento tenha efeito vinculante ou, ao menos, que tenha sido proferido em processo subjetivo no qual o reclamante figurou como parte. Além disso, exige-se a existência de relação de identidade estrita entre o ato impugnado e o paradigma supostamente violado. Neste sentido: Rcl 6.040 ED, Rel. Min. Teori Zavascki; Rcl 11.246 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; Rcl 15.578 AgR, Rel. Min. Celso de Mello. 3. O paradigma invocado na inicial é a decisão monocrática proferida no MI 6.236, em que concedi parcialmente a ordem “para determinar à autoridade administrativa competente que – com base no art. 57 da Lei nº 8.213/1991 – verifique o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4°, III, da Constituição, em razão do exercício de atividade insalubre”. Assim, somente poderia violar tal decisão ato posterior da autoridade administrativa que indeferisse o pedido de aposentadoria especial sob alegação de falta de regulamentação do art. 40, § 4º, III, da Constituição. 4. Saliente-se que o mandado de injunção destina-se apenas a suprir a omissão legislativa. Deste modo, a verificação dos pressupostos fáticos para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial incumbe à autoridade administrativa, não se podendo falar em descumprimento da ordem injuncional nos casos em que o indeferimento do pedido administrativo está fundado no não preenchimento dos requisitos legais para gozo do benefício. Nesse sentido, entre outros, a Rcl 13.626, Rel. Min. Dias Toffoli; a Rcl 14.983, Rel. Min. Cármen Lúcia; e a Rcl 11.722, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, cuja ementa transcrevo: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. I Embargos de declaração recebidos como agravo regimental por terem sido opostos contra decisão monocrática. II - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pelo pedido de aposentadoria o exame das condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. Precedentes. III - Não cabe a esta Corte definir de maneira exaustiva quais os critérios legais que devem ser observados pela autoridade administrativa competente. IV Ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e aqueles emanados da súmula vinculante ora invocada. V Agravo regimental desprovido”. 5. No presente caso, o Secretário Municipal de Administração do Município de Volta Redonda considerou que o ora reclamante “não exerce qualquer atividade insalubre constante do art. 40, § 4º, inciso III, mas sim possivelmente atividade de risco referida no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição da República, eis que exercente do cargo de Guarda Municipal”. Correta ou errada a decisão – que pode ser impugnada nas vias próprias – não houve negativa de cumprimento da decisão-paradigma. 6. Observo, por fim, que o pedido declinado no presente feito já havia sido por mim apreciado nos autos do próprio MI 6.236, oportunidade na qual salientei que “eventual lesão a direito cometida pela autoridade administrativa na análise do pedido de aposentadoria especial – desde que não se fundamente na omissão legislativa suprida pela ordem injuncional – não pode ser conhecida nesta sede”, podendo o requerente “levar a situação ao conhecimento de juiz de primeira instância e requerer as providências que entender cabíveis”. A inicial não indica alteração da situação fática apreciada naquela época, de tal sorte que não há como chegar, nesta reclamação, a solução diversa. 7. regimental. Diante do exposto, nego provimento ao agravo PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 20.983 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : JOÃO DA CRUZ PASSOS ADV.(A/S) : VICTOR JACOMO DA SILVA AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 2.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO. RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. Ofende a autoridade do acórdão proferido na ADI 3.395-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão que considera competente a Justiça do Trabalho para apreciar causa instaurada entre Estado e servidor a ele vinculado por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídicoadministrativo. 2. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática pela qual julguei procedente reclamação, nos seguintes termos: “Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO. RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. Ofende a autoridade do acórdão proferido na ADI 3.395-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão que considera competente a Justiça do Trabalho para apreciar causa instaurada entre Estado e servidor a ele vinculado por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídicoadministrativo. 2. Reclamação julgada procedente. 1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, para preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do STF, na qual se impugna decisão de vara trabalhista do Estado de Goiás que determinou o prosseguimento de reclamação ajuizada em face do Estado de Goiás, para cobrança de verbas decorrentes de prestação de serviço. 2. A parte reclamante alega ofensa à autoridade do julgado desta Corte na ADI 3.395-MC. Afirma ser competente a Justiça comum para processar a causa, em razão da natureza administrativa do vínculo. Em sua argumentação, sustenta que o autor da ação originária foi nomeado para cargo público com base em legislação do ente reclamante. Entretanto, a lei que serviu de base à sua nomeação foi declarada inconstitucional pelo STF (ADI 5.163), razão pela qual cessou o vínculo então existente. 3. É o relatório. Decido. 4. Dispenso a prestação de informações por parte da autoridade reclamada, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, por entender que a matéria está suficientemente esclarecida e pacificada na jurisprudência do STF (RI/STF, art. 52, parágrafo único). 5. A decisão reclamada determinou o prosseguimento do feito perante a Justiça do Trabalho, e a realização de atos instrutórios. 6. Ao julgar a ADI 3.395-MC, este Tribunal deferiu a medida cautelar para suspender toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC nº 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 7. A realização de nomeação de servidor com base em legislação do ente reclamante demonstra que a relação tem caráter jurídico-administrativo. Assim, eventual nulidade desse vínculo e suas consequências devem ser apreciadas pela Justiça Comum, como entende a jurisprudência pacífica desta Corte (Rcl 7.208, Rel. Min. Cármen Lúcia): “RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA L, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS: ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÕES AJUIZADAS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CAUSA DE PEDIR RELACIONADA A UMA RELAÇÃO JURÍDICOADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO E RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que ‘o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídicoestatutária’. 2. Apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum fazê-lo, é da competência exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídico-administrativo. 3. Se, apesar de o pedido ser relativo a direitos trabalhistas, os autores da ação suscitam a descaracterização da contratação temporária ou do provimento comissionado, antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la. 4. No caso, não há qualquer direito disciplinado pela legislação trabalhista a justificar a sua permanência na Justiça do Trabalho. 5. Precedentes: Reclamação 4.904, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJe 17.10.2008 e Reclamações 4.489-AgR, 4.054 e 4.012, Plenário, DJe 21.11.2008, todos Redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia. 6. Agravo regimental a que se dá provimento e reclamação julgada procedente”. 8. Diante do exposto, com base na jurisprudência do Tribunal e no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, julgo procedente a reclamação, para cassar a decisão reclamada e assentar a competência da Justiça Comum no caso indicado na inicial. Publique-se. Intime-se. Comunique-se. Brasília, 26 de outubro de 2015 Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator” 2. O agravante alega que a decisão contraria o precedente da Medida Cautelar na ADI 3.395, tendo em vista que não há relação de caráter jurídico-administrativo capaz de atrair a competência da Justiça Comum. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) 1. O agravo regimental não merece provimento. 2. A decisão reclamada determinou o prosseguimento do feito perante a Justiça do Trabalho, e a realização de atos instrutórios. 3. Ao julgar a ADI 3.395-MC, este Tribunal deferiu a medida cautelar para suspender toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC nº 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 4. A realização de nomeação de servidor com base em legislação do ente reclamante demonstra que a relação tem caráter jurídico-administrativo. Assim, eventual nulidade desse vínculo e suas consequências devem ser apreciadas pela Justiça Comum, como entende a jurisprudência pacífica desta Corte (Rcl 7.208, Rel. Min. Cármen Lúcia): “RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA L, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS: ARTIGO 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÕES AJUIZADAS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. CAUSA DE PEDIR RELACIONADA A UMA RELAÇÃO JURÍDICOADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO E RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que ‘o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária’. 2. Apesar de ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum fazê-lo, é da competência exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídicoadministrativo. 3. Se, apesar de o pedido ser relativo a direitos trabalhistas, os autores da ação suscitam a descaracterização da contratação temporária ou do provimento comissionado, antes de se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la. 4. No caso, não há qualquer direito disciplinado pela legislação trabalhista a justificar a sua permanência na Justiça do Trabalho. 5. Precedentes: Reclamação 4.904, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJe 17.10.2008 e Reclamações 4.489-AgR, 4.054 e 4.012, Plenário, DJe 21.11.2008, todos Redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia. 6. Agravo regimental a que se dá provimento e reclamação julgada procedente”. 5. regimental. Diante do exposto, nego provimento ao agravo PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 22.213 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : LUCAS MAGALHÃES DA SILVA ADV.(A/S) : ALBANITA DOS PASSOS MÁXIMA AGDO.(A/S) : ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS INTDO.(A/S) : JUIZ DO TRABALHO DA 5ª VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA PROC.(A/S)(ES) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 2.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PRONÚNCIA. NULIDADE. CONSEQUÊNCIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO. PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO ADMINISTRATIVA NA CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A anulação da pronúncia pela instância estadual, posteriormente ao julgamento de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, que o proclamou prejudicado em razão da prolação daquela decisão e não examinou os demais aspectos da impetração, em princípio, altera o quadro fático-jurídico e repercute na solução de habeas corpus em tramitação no Supremo Tribunal, porque o enfrentamento dos temas de mérito implicaria a supressão de instância. Precedentes. 2. A fuga do Paciente do distrito da culpa e a periculosidade do réu constituem, em princípio, motivos idôneos à decretação ou à manutenção da prisão preventiva. Precedentes. 3. A indefinição da situação jurídica do Paciente, preso há mais de quatro anos, caracteriza constrangimento ilegal. 4. A constatação de atraso injustificável na tramitação da ação penal representa intolerável agressão aos princípios elementares da cidadania, o que é inconciliável com um Estado Democrático de Direito, pelo que deve a Corregedoria-Geral de Justiça diligenciar providências que permitam apurar os motivos da demora, quer para agilizar mecanismos que equacionem a situação, quer, eventualmente, para apurar responsabilidades. HC 107.483 6. Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. 1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Francisco da Silva Filho, advogado, em favor de Marcos Vinícius Feitosa de Castro, apontando-se como autoridades coatoras o “Superior Tribunal de Justiça, a 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Piauí e a Juíza de Direito da Comarca de Pio IX”. 2. Em 16.3.2011, indeferi a liminar e pontuei os aspectos relevantes da impetração, verbis: “Historia o Impetrante que o Paciente é acusado da prática de crime de homicídio duplamente qualificado (art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal), estando preso, preventivamente, desde 11.04.2007. Afirma que somente em “julho de 2010” foi prolatada a decisão de pronúncia, tendo sido mantida “a prisão cautelar do Paciente sem demonstração dos fundamentos válidos à segregação, conforme preconiza o art. 413, § 3º, do CPP”. Critica a ausência de fundamentação idônea para a confirmação da prisão cautelar, que deve ser tratada como exceção, assinalando que “a liberdade do Paciente” não coloca em risco “a ordem pública, a instrução processual” e a própria “aplicação da lei penal”. Aponta o excesso de prazo para o julgamento do Paciente pelo Tribunal do Júri, o que representa violação ao art. 5º, LXXVIII, da HC 107.483 Constituição da República, e ao art. 412 do Código de Processo Penal. Invoca a Súmula 697 do Supremo Tribunal (A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo), para o fim de anotar ser legítima a sua imediata soltura. Sustenta que o fumus boni iuris está “devidamente caracterizado” pelo “excesso para a formação da culpa”, já que “o Paciente ainda não foi sequer pronunciado”. Argumenta que o periculum in mora materializa-se na grave lesão imposta ao Paciente pela prisão excessiva. 3. Requer liminar, a fim de que seja determinado o relaxamento da prisão do Paciente, e, no mérito, pede a concessão da ordem, confirmando o direito de aguardar em liberdade o desenrolar do processo.” (Evento 8) 2. A Procuradoria-Geral da República opina, preliminarmente, no sentido de que “o Superior Tribunal de Justiça, afastada a prejudicialidade, prossiga no exame do habeas corpus”, porque se “a sentença de pronúncia limitou-se a confirmar a prisão preventiva sem agregar fundamento novo”, deve aquela instância “retomar o julgamento da legalidade da custódia”. No mérito, manifesta-se pela “pela denegação da ordem”, destacando que “o decreto contém fundamentação suficiente, estando pressentes os requisitos da segregação cautelar, não existindo ilegalidade a reparar” (evento 9). 3. O Impetrante volta à carga, pedindo preferência no julgamento do habeas corpus e sublinhando que o Tribunal de Justiça do Piauí anulou a decisão de pronúncia, pelo que o júri “não tem data provável para se realizar, sendo, pois, a prisão preventiva demasiada e desproporcional”(evento 12). 4. Os pleitos anteriores são reiterados, requerendo-se, ainda, a HC 107.483 reapreciação da medida liminar, pois estaria “devidamente caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa, estando o paciente preso por mais de cinco anos” (evento 16). 5. Em 11.8.2011, determinei que se oficiasse ao Tribunal de Justiça do Piauí, para que fosse encaminhada cópia integral do acórdão, da ementa, do relatório e dos votos do julgamento do Recurso em Sentido Estrito 2011.0001.000107-5, considerando a informação de que se anulara a decisão de pronúncia (evento 19). 6. Em 31.8.2011, foram apresentadas as peças solicitadas (evento 20). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, não há nada a acrescentar. Realmente, o quadro fático não é bom, a periculosidade do paciente é atestada nos autos, em razão da prática reiterada de delitos da mesma natureza, é um homicida contumaz, mas, de toda a sorte, esses aspectos tornam irrespondíveis essa inatividade judicial. A única ponderação que faria a Vossa Excelência, não sei se constará do voto... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - O meu voto é pela concessão. Estou ponderando... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Concessão da ordem e, se for oficiar, faça-o para o Tribunal que tem o exercício correcional sobre esse magistrado e não... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Para o Tribunal. É a Corregedoria Geral de Justiça do Piauí, porque os autos continuam lá. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou de acordo. 27/09/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.483 PIAUÍ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, o processo revela a falência do Estado na administração das penitenciárias e dos presídios. O paciente foi tido como em lugar incerto e não sabido enquanto esteve sob a custódia do Poder Público. É o fim, em termos de controle da população carcerária. Há a questão alusiva ao excesso de prazo. Uma prisão que se projeta por quatro anos não é provisória. O Brasil subscreveu o Pacto de São José da Costa Rica, inseriu na Constituição Federal o direito do cidadão ao término do processo em prazo razoável, principalmente quando, sem culpa formada – sequer existe sentença de pronúncia porque a prolatada foi declarada insubsistente –, está preso aguardando julgamento. Reafirmo – apenas para que não ocorra nenhuma dúvida – que a sentença de pronúncia não é fator interruptivo do prazo alusivo à preventiva, e – para mim, não tem importância maior a insubsistência da inicialmente proferida, tinha até mesmo comentado com o Ministro Luiz Fux – devemos, de início, ficar no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, para que adote as providências cabíveis, visando a designação de Juiz para a Comarca, não oficiando ao Conselho Nacional de Justiça. 27/09/2011 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 107.483 PIAUÍ RETIFICAÇÃO DE VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Estou propondo, Ministro... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ouvi Vossa Excelência propor as duas providências. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Exatamente. Propus, mas eu até estaria realçando com Vossa Excelência apenas para deixar claro que não tenho dúvidas em ficar apenas nessa parte, conforme proposto pelo Ministro Fux, mas nem seria porque não havia o juiz, pois há juiz agora na comarca. Era apenas para que se verificassem as razões da delonga e da ausência dos autos que sequer voltaram para a comarca. Por isso propus que, na própria Corregedoria do Tribunal de Justiça, se apurasse. E aí eu havia proposto também, mas... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência vai me perdoar, mas não veiculei o que veiculei sem uma razão. Vossa Excelência, inicialmente, preconizou, no voto proferido, que se oficiasse à Corregedoria do Tribunal de Justiça e à Corregedoria do Conselho. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Exatamente. Com a ponderação do Ministro Fux, eu reajustei. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não ouvi que Vossa Excelência teria reajustado. HC 107.483 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA ( PRESIDENTE E RELATORA) - Eu disse: Está bem. Estou justificando apenas para dizer que lá, agora, já existe juiz, mas, como a demora foi realmente excessiva, penso que seria o caso, de toda a sorte, de eles verificarem porque esse processo nem voltou para a comarca desde o mês de maio. Conforme ponderado pelo Ministro Fux, imediatamente reajustei o meu voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.483 PROCED. : PIAUÍ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : MARCOS VINICIUS FEITOSA DE CASTRO IMPTE.(S) : FRANCISCO DA SILVA FILHO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HABEAS CORPUS Nº 178196 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 27.9.2011. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Coordenadora


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE. INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS. IMÓVEIS. TEMPLO E RESIDÊNCIA DE MEMBROS. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. O fato de os imóveis estarem sendo utilizados como escritório e residência de membros da entidade não afasta a imunidade prevista no art. 150, VI, c, § 4º da Constituição Federal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do agravo para negar-lhe provimento, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 9ª Câmara Cível do Turma do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. Agravo com fundamento no artigo 557, § 1º do CPC. Ação declaratória de imunidade tributária c/c repetição do indébito. Imóvel destinado à moradia de pastores e obreiros ligados a culto religioso. Cobrança a título de IPTU pela Fazenda Pública Municipal. Muito embora preveja o ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de conferir imunidade tributária nos casos especificados no artigo 150, VI, b e §4º da CRFB/88, sendo vedado aos entes federados instituir impostos sobre templos de qualquer culto, sobre o patrimônio, a renda e os serviços a eles relacionados em suas finalidades essenciais, na hipótese em apreço, não se trata de espaço para a prática de atividades religiosas, mas sim de local para residência, a qual não foi abrangida pelo texto constitucional. Precedentes jurisprudenciais. Decisão mantida. Recurso desprovido’. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente aponta violação ao artigo 150, VI, b, da Constituição. Sustenta a divergência entre a decisão impugnada face aos julgamentos proferidos nos Recursos Extraordinários 805.492, 694.453, 577.024, 595.037, 221.395, 325.822 (Tribunal Pleno), e Súmula 724. A pretensão recursal merece prosperar haja vista que o acórdão recorrido está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que imóvel residencial de ministros religiosos gozam de imunidade tributária. Confira-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE RELIGIOSA. IMÓVEL DESTINADO À RESIDÊNCIA DE MINISTRO RELIGIOSO. INCIDÊNCIA DO ART. 150, VI, B, DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE DAS RAZÕES QUE DERAM ENSEJO À EDIÇÃO DA SÚMULA 724 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I Este Tribunal, no julgamento do RE 325.822/SP, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, assentou que a imunidade prevista no art. 150, VI, b, da Constituição impede a incidência de IPTU sobre imóveis de propriedade de entidade religiosa mas locados a terceiros, na hipótese em que a renda decorrente dos aluguéis é vertida em prol das atividades essenciais da entidade. II Se a circunstância de a entidade religiosa alugar o imóvel de sua propriedade a terceiro, sem qualquer vínculo com ela, não afasta a imunidade mencionada, nada justifica o óbice ao gozo do benefício na hipótese de o bem em questão ser destinado à residência dos seus ministros religiosos. III Agravo regimental improvido’ (ARE nº 694453 AgR / DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) ‘IMUNIDADE - INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS IMÓVEIS - ESCRITÓRIO E RESIDÊNCIA DE MEMBROS. O fato de os imóveis estarem sendo utilizados como escritório e residência de membros da entidade não afasta a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c", § 4º da Constituição Federal’ (RE nº 221.395, Rel. Min. Marco Aurélio) ‘Recurso extraordinário. 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, "b" e § 4º, da Constituição. 3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, "b", CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços "relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas". 5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas "b" e "c" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas. 6. Recurso extraordinário provido’ (RE nº 325.822, Rel. Min. Ilmar Galvão) Diante do exposto, com base no art. 544, II, c, do CPC, conheço do agravo para dar provimento ao recurso extraordinário” 2. A parte agravante sustenta haver tredestinação do imóvel tido como templo, porquanto não se realizam quaisquer cultos religiosos. Insiste que o imóvel é utilizado como residência de um prestador de serviços e por isso não há imunidade constitucional. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo regimental não merece provimento, tendo em vista que a parte recorrente se limita a repetir argumentos já devidamente rechaçados. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concebe que o imóvel residencial de ministros religiosos gozam de imunidade tributária. Seguem mais precedentes nesse mesmo sentido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. IMUNIDADE DE TEMPLOS. PRÉDIOS SEPARADOS DAQUELE EM QUE SE REALIZAM OS CULTOS. FUNCIONAMENTO E FINALIDADES ESSENCIAIS DA ENTIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPORVIDO. I - A imunidade prevista na Constituição que tem como destinatário os templos de qualquer culto deve abranger os imóveis relacionados com a finalidade e funcionamento da entidade religiosa. Precedentes. II - Recurso Protelatório. Aplicação de multa. III - Agravo regimental improvido.” (AI 690.712-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE RELIGIOSA. IMÓVEL DESTINADO À RESIDÊNCIA DE MINISTRO RELIGIOSO. INCIDÊNCIA DO ART. 150, VI, B, DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE DAS RAZÕES QUE DERAM ENSEJO À EDIÇÃO DA SÚMULA 724 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Este Tribunal, no julgamento do RE 325.822/SP, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, assentou que a imunidade prevista no art. 150, VI, b, da Constituição impede a incidência de IPTU sobre imóveis de propriedade de entidade religiosa mas locados a terceiros, na hipótese em que a renda decorrente dos aluguéis é vertida em prol das atividades essenciais da entidade. II – Se a circunstância de a entidade religiosa alugar o imóvel de sua propriedade a terceiro, sem qualquer vínculo com ela, não afasta a imunidade mencionada, nada justifica o óbice ao gozo do benefício na hipótese de o bem em questão ser destinado à residência dos seus ministros religiosos. III – Agravo regimental improvido.” (ARE 694.453-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma) 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 895.972 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : IGREJA UNIVERSAL DO REINO DE DEUS ADV.(A/S) : FABÍOLA CRISTINA SILVA DE CASTRO GAVINA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 2.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. INAFIANÇABILIDADE (INCISO XLIII DO ART. 5º DA CF/88). LIBERDADE PROVISÓRIA: POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL PARA A CONTINUIDADE DA PRISÃO. CARÁTER INDIVIDUAL DOS DIREITOS SUBJETIVO-CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. 2. O instituto da prisão opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo. Donde a necessidade do seu permanente controle por órgão do Poder Judiciário, quer para determiná-la, quer para autorizar a sua continuidade (quando resultante do flagrante delito). Vínculo funcional que se mantém até mesmo em período de “Estado de Defesa”, conforme os expressos dizeres do art. 136 da Constituição Federal. 4. A regra geral que a Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção. Regra geral que se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e assim duplamente HC 106.299 vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição: a) “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b) “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV). Instituto da prisão a comparecer no mesmo corpo normativo da Constituição como explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º da CF/88). Mais ainda, desse último dispositivo ressai o duplo caráter excepcional da prisão em flagrante: primeiro, por se contrapor à regra geral da liberdade física ou espacial (liberdade de locomoção, na linguagem da nossa Lex Maxima); segundo, por também se contrapor àquela decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Daí a imprescindibilidade de sua interpretação restrita, até porque a flagrância é acontecimento fugaz do mundo do ser. Existe para se esfumar com o máximo de rapidez, de modo a legitimar o cânone interpretativo da distinção entre ela, prisão em flagrante, e a necessidade de sua continuação. 5. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). A inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção. A inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. HC 106.299 6. Nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, não é possível minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. A liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser “imediatamente” comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução. Para o que disporá das hipóteses de incidência do art. 312 do CPP, nelas embutido o bem jurídico da “Ordem Pública”, um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de “Segurança Pública” (art. 144 da CF/88). Forma de visualizar as coisas rimada com os objetivos traçados pela recém editada Lei 12.403/2011, notadamente ao enfatizar o caráter excepcional da prisão cautelar. Lei que estabeleceu diversas medidas alternativas à prisão instrumental. 7. Na concreta situação dos autos, o ato impugnado não contém o conteúdo mínimo da garantia constitucional da fundamentação real das decisões judiciais. Decisão constritiva que simplesmente apontou o óbice à liberdade provisória, contido no art. 44 da Lei 11.343/2006, para restabelecer a prisão cautelar dos pacientes. O que não tem a força de preencher a finalidade da garantia que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se manter eqüidistante das partes processuais em litígio. Garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. 8. A garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica HC 106.299 elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Daí entender o STF que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar, sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não culpabilidade. 9. Ordem concedida para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia dos pacientes, ressalvada a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos. Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder o habeas corpus, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão singular de Ministra do Superior Tribunal de Justiça (relatora do Recurso Especial nº 1.198.058). Decisão que deu provimento ao recurso ministerial público para “restabelecer a prisão cautelar do Recorrido”, fazendo-o nos termos seguintes: “[...] A questão suscitada, em síntese, diz respeito à possibilidade de se conceder o benefício da liberdade provisória a réu preso em flagrante delito por tráfico ilícito de entorpecentes. [...] O acórdão impugnado diverge da jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior de Justiça, que se firmou no sentido de não ser possível a concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do crime de tráfico de substâncias entorpecentes, por haver vedação constitucional e legal. Com efeito, o legislador ordinário, reiterando o seu pensamento exposto na Lei dos Crimes Hediondos, ao editar a nova Lei de Tóxicos, vedou expressamente a concessão de liberdade provisória, ad litteram: HC 106.299 'Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos' Julgando válida a referida proibição, o próprio Supremo Tribunal Federal, em recentes precedentes, denegou a ordem de habeas corpus em que acusados do cometimento do crime de tráfico de drogas pretendiam ser beneficiados com a liberdade provisória, ressaltando que a vedação ao benefício decorre da própria disposição do art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a inafiançabilidade da referida infração penal. [...] Ressalte-se, por pertinente, que a supressão promovida pela Lei n.º 11.464/2007, quanto à vedação legal do benefício da liberdade provisória, em nada afetou as orientações acima esposadas. A Lei n.º 11.343/2006, por regular particularmente a disciplina dos crimes de tráfico, é especial em relação à Lei dos Crimes Hediondos, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico, à luz do brocardo lex specialis derrogat legi generali. Assim, com amparo nos precedentes e nos posicionamentos acima apresentados, conclui-se que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu acusado da prática de crime hediondo ou equiparado. Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1.º-A, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para, cassando o acórdão hostilizado e a decisão de 1.º grau, HC 106.299 restabelecer a prisão cautelar do Recorrido.” 2. Pois bem, a Defensoria Pública da União argui o que lhe parece uma vistosa ilegalidade do ato impugnado. Eis os fundamentos da sua irresignação: a) a prisão em causa afronta o princípio constitucional da “individualização da pena em uma receita universalizante da cadeia, como solução final, típica de regimes totalitários”; b) o encarceramento cautelar do paciente carece de “análise minuciosa do conjunto probatório colhido durante a instrução criminal e posterior condenação”; c) a inconstitucionalidade da “vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas)”; d) a “fiança não se confunde com liberdade provisória”, logo não pode prevalecer a interpretação de que a inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados (inciso XLIII do art. 5º da CF/88) impossibilita a concessão dessa espécie de liberdade física; e) a Lei 11.464/2007, posterior à Lei de Drogas, “suprimiu a proibição da liberdade provisória nos delitos hediondos e equiparados”. 3. Prossegue a impetração, alegando a “ausência de fundamentação idônea para a Prisão Cautelar em Recurso Especial no STJ”. Isso porque não ficou demonstrada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP para a decretação da prisão preventiva. Decisão fundamentada exclusivamente no art. 44 da Lei de Drogas. Pelo que a segregação cautelar impugnada neste processo “impõe aos réus recorrerem encarcerados, em um regresso de direitos fundamentais”. E seja em primeira instância, seja em grau de recurso, “houve consenso de que não havia motivos para que os acusados permanecessem presos”. 4. Presente essa moldura, a impetrante pugna pela concessão de medida acauteladora para a imediata suspensão do ato impugnado. Já quanto ao mérito, o pedido é de deferimento da ordem para tornar definitiva a liminar requerida, assegurando-se aos acusados o direito de aguardar em liberdade o desfecho do processo-crime. HC 106.299 5. Preenchidos os respectivos pressupostos, deferi a liminar requestada. Na seqüência, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. Órgão que opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Consoante relatado, o caso é saber se cabe, ou não, liberdade provisória a pacientes presos em flagrante delito, acusados de tráfico de substância entorpecente (art. 33 da Lei 11.343/2006). 8. Pois bem, de saída, lembro que vários foram os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal no sentido de que réu preso em flagrante pelo suposto cometimento de crime hediondo (ou equiparado) não tem direito ao benefício da liberdade provisória. A título de amostragem, cito os seguintes precedentes: HCs 83.468, 86.118, 85.711, 86.703, 89.183, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; assim como HC 82.316, da relatoria do ministro Sydney Sanches. Jurisprudência assentada na idéia-força de que “a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança” (HC 83.468, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). Entendimento, reconheço, que também perfilhei no julgamento, entre outros, dos HCs 101.673 e 103.399, da minha relatoria. O que fiz por entender que a norma veiculada pelo inciso XLIII do art. 5º da CF/88 traduz que a prisão em flagrante de crime hediondo opera por si mesma e perdura até a prolação de eventual sentença penal condenatória. Ocasião em que o órgão judicial sentenciante fundamentará no art. 312 do CPP, se for o caso, a continuidade da prisão que se iniciou com o flagrante delito, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 387 do estatuto processual penal; sabido que nessa fase derradeira da instrução criminal o magistrado já disporá de melhores condições para julgar, ao mesmo tempo, a culpabilidade e a periculosidade do agente. Esta, de serventia restrita ao juízo sobre o instituto da prisão de natureza cautelar ou simplesmente HC 106.299 instrumental; aquela, de prestimosidade voltada para a concreta fixação da pena. 9. Nada obstante, prossegui meditando sobre o tema e hoje alcanço uma diferente compreensão das coisas. É que não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. Quero dizer: tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). E como estamos a cuidar de prisão por crime equiparado a hediondo, claro que ela também se encaixa no princípio da personalização; tirante, lógico, a hipótese do flagrante delito. Mas o flagrante enquanto instituto que há de incidir por modo coerente com o seu próprio nome: situação de ardência ou calor da ação penalmente vedada. Ardência ou calor que se dissipa com a prisão de quem lhe deu causa. Não é algo destinado a vigorar para além do aprisionamento físico do agente, mas, ao contrário, algo que instantaneamente se esvai como específico efeito desse trancafiamento; ou seja, a prisão em flagrante é ao mesmo tempo a conseqüência e o dobre de sinos da própria ardência (flagrância) da ação descrita como crime. Por isso que a continuidade desse tipo de custódia passa a exigir fundamentação judicial. O que explica as normas constitucionais de que: a) “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXII do art. 5º); b) “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (inciso LXV do art. 5º); c) “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou seu fiança” (inciso LXI do art. 5º). Tudo a revelar a idéia-força de que o instituto da prisão HC 106.299 opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo. Donde a necessidade do seu permanente controle por órgão do Poder Judiciário, quer para determiná-la, quer para autorizar a sua continuidade (quando resultante do flagrante-delito). Vínculo funcional que se mantém até mesmo em período de “Estado de Defesa”, conforme os expressos dizeres dos seguintes preceitos constitucionais: “Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. [...] § 3º - Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; [...] III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;” 10. Com efeito, a regra geral que a nossa Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção. Regra geral que se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e assim duplamente vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição: a) “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b) “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV). Daí o instituto da prisão comparecer no mesmo corpo normativo da Constituição como explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou HC 106.299 crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º da CF/88). Mais ainda, desse último dispositivo ressai o duplo caráter excepcional da prisão em flagrante: primeiro, por se contrapor à regra geral da liberdade física ou espacial (liberdade de locomoção, na linguagem da nossa Lex Maxima); segundo, por também se contrapor àquela decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Daí a imprescindibilidade de sua interpretação restrita, até porque, já o dissemos, a flagrância é acontecimento fugaz do mundo do ser. Existe para se esfumar com o máximo de rapidez, de modo a legitimar o cânone interpretativo da distinção entre ela, prisão em flagrante, e a necessidade de sua continuação. 11. Nessa vertente de idéias, o fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados parece não ter a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, conforme abstratamente estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/2006 1, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). Pelo que a inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. Noutros termos, a prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). Equivale ainda a dizer: se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade, a recíproca não é verdadeira. A inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. 1 “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” HC 106.299 12. Daqui se segue que nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória, nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão. Pelo que, nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, só posso concluir que tal resposta normativa de maior rigor penal não tem a força de minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. Em suma: a liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante-delito há de ser “imediatamente” comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução. Para o que disporá das hipóteses de incidência do art. 312 do CPP, nelas embutido o bem jurídico da “Ordem Pública”, um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de “Segurança Pública” (art. 144 da CF/88). Ordem Pública, por sinal, que está a exigir do Supremo Tribunal Federal uma interpretação que lhe dê claro teor semântico e franca operatividade. 13. E a realidade é que essa forma de visualizar as coisas se me afigura rimada, a esta altura, com os objetivos que foram traçados pela recém editada Lei 12.403/2011, notadamente ao enfatizar o caráter excepcional da prisão cautelar. Lei que estabeleceu, expressamente, as seguintes medidas alternativas à prisão instrumental: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o HC 106.299 indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.” 14. Muito bem. Traçados esses vetores interpretativos, pontuo que, na concreta situação dos autos, os pacientes foram presos em flagrante pelo suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, sendo certo que dois pedidos de liberdade provisória foram indeferidos. Dando-se ainda que, encerrado o inquérito policial e recebida a denúncia, o Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Canoas/RS concedeu liberdade temporária aos pacientes, à falta dos pressupostos do art. 312 do CPP (“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”). Decisão que foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos seguintes termos: “[...] Os recorridos Cristiano Brittes e Luis Renato Weber Junior HC 106.299 foram presos em flagrante em 19 de setembro de 2008, pela prática do crime de tráfico de drogas. Em seu poder foram apreendidas cerca de 54 pedras de crack devidamente embaladas e 56 gramas de droga ainda não embalada e a quantia de R$ 103,00 em cédulas e moedas. O auto de prisão em flagrante foi homologado. Depois de notificados, os recorridos apresentaram defesa preliminar, sendo que, ao receber a denúncia, em 05 de janeiro de 2009, o Juiz de Direito concedeu liberdade provisória aos recorridos (folhas 72/75). Refiro, de início, que na atualidade, quando se verifica total falência do sistema prisional do país, bem como, a existência de várias disposições legais criadas com a finalidade de fazer com que, apenas em situações excepcionais, responda o acusado ao processo segregado, analiso seriamente a situação fática para concluir sobre a necessidade ou não da prisão cautelar. E tenho que no caso essa necessidade não se faz presente. A tramitação do recurso (veja-se que a soltura ocorreu em 06 de janeiro de 2009), por si só, já não justifica o seu provimento. É que, como dito, os recorridos estão soltos há mais de seis meses e, ao que tudo indica, neste espaço temporal não praticaram qualquer ato a autorizar nova segregação cautelar, tanto que continuam soltos. Pelas informações processuais, a denúncia foi recebida em 05 de janeiro de 2009 (folhas 72/75), não tendo ocorrido até o presente momento a audiência de instrução e julgamento com o interrogatório dos acusados, prevista somente para 03 de novembro de 2009, segundo informação colhida no site do Tribunal de Justiça. Diante das peculiaridades do caso concreto, entendo que não restaram preenchidas as hipóteses previstas no art. 312, do Código de Processo Penal. [...] Existem elementos suficientes acerca do fumus delicti, pois os acusados foram presos em flagrante embalando crack para a HC 106.299 venda. Por outro lado, o órgão ministerial não logrou êxito em demonstrar o periculum libertatis. O acusado Luis Renato é primário, não registra nenhum antecedente e possui residência fixa e, ao que tudo indica, até o presente momento, não dificultou a aplicação da lei penal ou a instrução criminal. Por outro lado, também não há informações de que Cristiano Rosa esteja dificultando aplicação da lei penal, muito embora registre antecedentes por furto. [...] Ora, no processo penal típico do Estado Democrático de Direito, conforme preconizado pela Constituição Federal de 1988, a liberdade do réu deve ser encarada como regra geral, cabendo ao Ministério Público demonstrar, através de elementos concretos, a necessidade da utilização das prisões provisórias, e não tecer singelas e hipotéticas afirmações acerca da gravidade dos delitos perpetrados, que, segundo seus argumentos, teriam atacado o próprio Poder Judiciário. A prisão pleiteada carece de instrumentalidade cautelar, se tratando de verdadeira pena antecipada. Sustentar posicionamento contrário seria subverter os princípios norteadores do sistema acusatório, transformando-se a prisão em regra geral tão-somente para facilitar os trabalhos das autoridades públicas. [...]” 15. Presente essa moldura, tenho que a ordem é de ser deferida. É que não encontro no ato adversado o conteúdo mínimo da garantia constitucional da fundamentação real das decisões judiciais. Isso porque a decisão constritiva simplesmente apontou o óbice à liberdade provisória, contido no art. 44 da Lei 11.343/2006, para restabelecer a prisão cautelar dos pacientes2. O que, por essa nova maneira de visualizar a questão, não 2 “[...] Assim, com amparo nos precedentes e nos posicionamentos acima apresentados, conclui-se que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu acusado da prática de HC 106.299 me parece ter a força de preencher a finalidade da garantia que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se manter eqüidistante das partes processuais em litígio. Garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. Entendimento que Aury Lopes Júnior bem endossa (In: Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 256), in verbis: “[...] o poder judicial somente está legitimado enquanto amparado por argumentos cognoscitivos seguros e válidos (não basta apenas boa argumentação), submetidos ao contraditório e refutáveis. A fundamentação das decisões é instrumento de controle da racionalidade e do sentir do julgador, num assumido anticartesianismo. Mas também serve para controlar o poder, e nisso reside o núcleo da garantia.” 16. É isso mesmo: a garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Daí entender o STF que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar, sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não culpabilidade. 17. Por tudo quanto posto, concedo o habeas corpus para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia dos pacientes, ressalvada, é crime hediondo ou equiparado […].” HC 106.299 claro, a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos. Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal. 18. É como voto. ************ 27/09/2011 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 106.299 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu tinha uma posição contrária a essa de Vossa Excelência, quando atuava na Primeira Turma, mas dobro-me à jurisprudência dominante nesta Turma para passar a entender, também, que uma prisão baseada exclusivamente numa suposta vedação constitucional e ilegal de liberdade provisória, em se tratando de tráfico de drogas, não seria legítima. Eu também acompanho Vossa Excelência, concedendo a ordem, mas, da mesma forma como propus em casos anteriores, eu deixaria ao alvitre do magistrado de primeiro grau determinar outras medidas de privação de liberdade que possam, eventualmente, garantir o cumprimento da lei e um prosseguimento da ação penal sem qualquer outro óbice. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE E RELATOR) - Incorporarei ao meu voto, sem nenhum problema. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 106.299 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. AYRES BRITTO PACTE.(S) : LUÍS RENATO WEBBER JÚNIOR PACTE.(S) : CRISTIANO DA ROSA BRITES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO RESP Nº 1198058 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus concedido para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia dos pacientes; ressalvada, é claro, a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos. Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no artigo 319 do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 27.09.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora