text: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. EXTRADIÇÃO. REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. CÓDIGO BUSTAMANTE – DERROGAÇÃO. “FRAUDE”. CRIME TIPIFICADO NO BRASIL COMO ESTELIONATO (ART. 171 DO CÓDIGO PENAL). DUPLA TIPICIDADE. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM AMBOS OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS. PROMESSA DE RECIPROCIDADE. EFICÁCIA. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. INSUFICIÊNCIA DOCUMENTAL. INOCORRÊNCIA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA NO BRASIL. CRIME SEM CONOTAÇÃO POLÍTICA. EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. O art. 365, 1, da Convenção de Direito Internacional Privado dos Estados Americanos, de 20/02/1928 – Código Bustamante -, que prevê cognição ampla dos elementos probatórios relacionados ao crime e justificadores do pedido de extradição, restou derrogado pela Lei n. 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro (EXT 662/PERU, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 30/05/2997), à luz do princípio da especialidade e do critério cronológico lex posteriori derrogat priori, descabendo, por isso, invocá-lo como aplicável à espécie. Descabida, pour cause, a exigência de apresentação de provas documentais dos fatos supostamente ilícitos imputados ao extraditando, porquanto não compete a esta Corte examiná-las para concluir por sua inocência; vale dizer, em matéria de extradição, o Supremo Tribunal Federal não deve imiscuir-se no mérito do que decidido por uma Corte estrangeira, que é projeção da soberania estatal, um dos fundamentos do Estado democrático de direito, pelo qual a República Federal da Alemanha também é caracterizada. 2. O processo de extradição, tal como delineado no Estatuto do EXT 1293 Estrangeiro, é norteado pela contenciosidade limitada - § 1º do art. 85 da Lei n. 6.815/80, verbis: § 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição. 3. A cognição plena dos elementos de prova em sede de extradição resta impossibilitada, devendo ser consideradas aquelas aferidas pelo juízo alienígena quanto a este tópico específico. Não obstante, o ordenamento pátrio predica no art. 29 do Código Penal que “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. 4. A autoria indireta alegada resta inadmissível, haja vista que os fatos narrados no mandado de detenção apontam o extraditando e os corréus como responsáveis pelo engendramento e execução de um projeto criminoso com o objetivo de auferir vantagem econômica indevida. Deveras, é emblemática a afirmação, no mandado de detenção, de que os investidores foram convencidos, através de experiências manipuladas pelo extraditando e pelos corréus, da funcionalidade das invenções do réu, que “... recebeu para estes projectos pelo menos 530.000,00 euros da GSDI”. Têm-se aí, sem dúvida, todos os elementos da essentialia delicti do estelionato e seus autores, e não apenas uma autoria indireta. 5. O art. 76 da Lei nº 6.815/80 dispõe que: “A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.”; por isso que a alegação de ineficácia da promessa de reciprocidade não colhe procedência, sobretudo em razão da presunção iuris tantum que norteia a boa-fé nas relações internacionais, aliada à inexistência de comprovação de descumprimento de compromisso anterior. 6. Os requisitos legais para o deferimento do pedido de extradição são extraídos por interpretação a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/80, vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub judice não se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem observadas as disposições do tratado específico. 7. In casu, os fatos supostamente delituosos imputados ao EXT 1293 extraditando consubstanciam fraude consistente em ludibriar investidores, ao convencê-los, mediante a manipulação de softwares, da eficiência de determinada tecnologia destinada ao serviço de segurança bancária, culminando com o recebimento de vantagens ilícitas entre outubro de 2006 e abril de 2009. 8. O crime de fraude tipificado na lei alemã tem correspondente no art. 171 do Código Penal pátrio, estando, por essa razão, satisfeito o requisito da dupla tipicidade. 9. O crime não prescreveu segundo a lei alemã nem no tange à lei brasileira, conforme percucientemente demonstrado no parecer ministerial, verbis: “À luz da legislação alemã, o prazo de prescrição desse delito é de 5 (cinco) anos, contados a partir da sua consumação (art. 78, 3, 4º – fl. 17). O período a ser levado em consideração é a data correspondente ao pagamento efetuado pelos investidores: outubro de 2006 e abril de 2009 (fl. 29). Na espécie, incidiram as respectivas causas interruptivas, que forçam o recomeço do cômputo do lapso prescricional (art. 78c, 12º, (3) – fls. 17/18): 1 proposta de ação pública pela Procuradoria de Dresden em 17/09/2010 (art. 78C, 6º – fl. 14); 2) ordem de detenção em 14/122011 (art. 78C, 5º – fls. 17/27); e 3) sentença proferida em 10/02/2012 (art. 78C, 9º – fls. 14/17). Como se vê, ainda que se levem em conta os fatos ocorridos no ano de 2006, não há que se falar em consumação do prazo prescricional entre os marcos interruptivos até a presente data. Noutro giro, para fins de cômputo do prazo prescricional, segundo o ordenamento jurídico pátrio, deve-se levar em consideração a pena cominada na sentença penal proferida (4 anos e 5 meses – fl. 14), de modo que, a teor do art. 109, inciso III, c/c o art. 110, § 1º do Código Penal, o prazo prescricional será de 12 (doze) anos. Mesmo considerando a não ocorrência de nenhum marco interruptivo e suspensivo do prazo prescricional, o que não é a hipótese dos autos – a prolação de sentença condenatória interrompe o curso do lapso prescricional (art. 117, IV do Código Penal) -, percebe-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva do delito em estudo à luz da lei brasileira”. 10. O delito não tem conotação política. 11. É cediço que o Estado requerente deverá firmar o compromisso EXT 1293 de detrair da pena o tempo em que o extraditando esteve preso preventivamente no território brasileiro para fins de extradição (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011; Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011; Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011); aliás, como previsto na promessa de reciprocidade. 12. Pedido de extradição deferido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de extradição, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de pedido de extradição formalizado pelo Governo da Alemanha contra o nacional HARTMUT MÜLLER, nascido em 22/12/1954, em Hildburghausen, a fim de que responda pelo crime de fraude, conforme Mandado de Prisão expedido pelo Tribunal Regional de Dresden, nº 5 Kls 109 Js 20169/08, de 14/12/2011. O crime de fraude está tipificado no art. 263, alínea 1, do Código Penal alemão, litteris: Art. 263, alínea 1 Fraude (1) Quem, na intenção de obter, para si ou para terceiro, uma vantagem patrimonial ilícita, ocasionar danos ao patrimônio de outra pessoa, provocando ou mantendo em erro, através de mentira ou de alteração ou dissimulação de factos verdadeiros, será condenado a uma pena privativa de liberdade até 5 anos ou a uma pena de multa. Os fatos supostamente ilícitos estão descritos na ordem de detenção expedida pelo Tribunal da Comarca de Dresden, in verbis: “ORDEM DE DETENÇÃO EXT 1293 Contra o réu Hartumut Müller nascido em 22.12.1954 em Hildburghausen com domicílio em 80339 München Theresienhöhe 6 B [Munique], ordena-se a prisão preventiva. O réu encontra-se sob fundada suspeita de ter atuado de forma punível do seguinte modo: Antecedentes: 1. A alegar factos incorretos sob a sua suposta carreira acadêmica como físico e matemático, na Rússia e a aquisição do título de Doutor e logo de Professor Acadêmico, o réu Müller atuando (também) de forma comercial, realizando seminários sobre a sua ‘teoria de Global Scaling’, propaga por ele, na cena científica ‘alternativa’. Neste contexto, manifestando, entre outras coisas, em artigos de revista ‘Raun und Zeit’ [Espaço e Tempo], conscientemente encontrando a verdade, que teria conseguido, em diferentes experiências, a transmissão de informações ‘sem emissor’ unicamente através de uma ‘modulação de ondas gravitacionais imóveis’. No ano de 2002, o falecido co-réu antigo Steinbach prestou atenção ao réu Müller e teve a ideia – através da crença na teoria Global Scaling propaga pelo réu Müller e dos êxitos experimentais supostos da teoria – de, baseado nisto, desenvolver e comercializar uma nova tecnologia de segurança para serviços bancários online. Em consequência entre Steinbach, assim como entre os co-réus Wieseke, Patzer e o Dr. Ungemach, que apareceram sucessivamente – atuando sob a empresa fundida para tal finalidade GSDI Cyprus Ltd. (a seguir denominada GSDI) – revelou-se uma colaboração cada vez mais estreita no decurso do ano de 2003. Do conhecimento de Steinbach e os co-réus, na crença da validade da teoria e da autenticidade dos sucessos EXT 1293 experimentados e divulgados por ele, motivaram com estas informações por meio da GSDI investidores, igualmente de boa fé, às participações financeiras importantes no projeto ‘segurança de dados’ no serviço bancário online ‘G-Com. Technik’, o réu Müller colaborou com eles de diversas formas. Entre outras coisas, demonstrou ao Steinbach e aos três co-réus em Abril de 2003 (a primeira vez) a transmissão (pretensa) de códigos redundantes idênticos entre dois laptops em Chipre e Erfurt. De modo semelhante, demonstrou num ‘evento de ciência’ celebrado em Fevereiro de 2004 em Berlim a geração simultânea de sequências de números idênticas em dois laptops não conectados. Mas, relativamente a isso, sabia que o efeito observado não se baseava em ‘ondas gravitacionais imóveis’ ou ‘teletransporte quântico sem fios’, como fez crer, mas na aplicação de um gerador pseudo-aleatório no software utilizado. Devido à cooperação iniciada, paralelamente, e logo acordada através do contrato entre o réu Müller e uma empresa suíça que teve como objeto o projeto similar de uma ‘comunicação baseada em Global Scaling’ nos anos de 2004 e 2005 inicialmente não houve uma integração do réu Müller na empresa GSDI. 2. Através de rescisão desta colaboração do sócio na cooperação suíça procedeu-se, ao longo do ano de 2006 e, o mais tardar, a partir de setembro do mesmo ano, a uma intensificação cada vez mais avançada (novamente) nos contatos a Steinbach e aos co-réus. O réu que sabia que no passado os referidos obtiveram – na própria crença e ao originar a mesma boa fé entre os investidores, na teoria do réu e no sucesso dos conhecimentos pretensos – relevantes participações importantes, acordou uma cooperação e, nos anos seguintes, colaborou, essencialmente de forma diversa, na aquisição de novos investimentos de capital – nos quais prometeu aos investidores um rendimento fixo de 18% . Desta maneira, redigiu, por exemplo, em Outubro de 2006 a brochura da publicidade, determinante para o futuro, na qual EXT 1293 se descrevia as experiências com êxito do passado, manipuladas pelo mesmo, como resultado de um ‘procedimento do intercâmbio de informações físico-quânticas através das ressonâncias de protões’ e se manifestava, de igual forma objetivamente errônea, que o procedimento promulgado, agora denominado GSPIN, relativo à segurança do serviço bancário online se baseasse numa aplicação de um ‘sincronismo global das ressonâncias de protões’. Ele controlou correios eletrônicos de publicidade editados pela GSD e participou em eventos organizados pela GSDI, apresentando nestes o procedimento descrito anteriormente e demonstrando-o parcialmente através da aplicação do software, desenhado de forma manipulada, também pelos co-réus sem ser conhecido como tal. Finalmente, passou aos co-réus o software e o hardware que conduziu finalmente no ano de 2009 aos dispositivos finais, previstos pelos co-réus para a comercialização. Mas o réu sabia e queria que os co-réus cressem na exatidão das experiências de referência, efetivamente manipuladas por ele, e na seriedade das suas alegações, de facto falsas, para a realização com êxito do procedimento de ressonância protônica da tecnologia desenhada e fornecida por ele. Ele sabia e queria que Steinbach e os co-réus motivassem a base das informações emanadas por ele, centenas de investidores a investir importâncias respectivamente importantes na crença na seriedade dos dados. Enganados desta forma pagaram no período compreendido entre Outubro de 2006 e Abril de 2009 69 investidores denominados na acusação do ministério público do dia 17.09.2010 uma soma total de 1,7 milhões de euros à GSDI ou seja a Steinbach e aos co-réus e, devido a isto, sofreram danos – que foram parcialmente sanados através do pagamento dos rendimentos fixos prometidos e dos reembolsos singulares de capital. O réu tentou, através de dolo, nos pagamentos precedentes aos investidores, obter para Steinbach e para os três co-réus as importâncias do investimento dos investidores para EXT 1293 beneficiar indirectamente, através dos pagamentos derivados de contratos de desenvolvimento concluídos com a GSDI, e participar respectivamente numa das cinco comercializações esperadas por todos eles – de preferência um grande investidor com uma expectitativa entretanto de uma soma de investimento a dividir de 200 milhões de euros. 3. Como tentou o réu Müller, Steinbach e os três co-réus concluíram um contrato de cooperação, em conjunto com ele, ou seja, com uma empresa denominada por ele e fundida com a ajuda de Steinbach, unicamente para esta finalidade, segundo o qual o réu Müller deveria receber até à data de 30.06.2007, 4 pagamentos de subvenção de desenvolvimento independente de êxito, num total de 500.000,00 euros. Este dinheiro, no caso da comercialização com êxito, deveria ser abonado à quota de rendimento de 60% a favor dele ou seja da sua empresa. Para além de Steinbach e dos três coréus concluíram, juntamente com o réu Müller, ou seja, com outra empresa dele, fundada ou adquirida para esta finalidade em Chipre do Norte, um segundo contrato de cooperação para o desenvolvimento de um sistema de computador que se baseava também na análise de um ‘espectro de ressonância protônica de geradores de ruído de alta frequência’ para o ‘prognóstico do movimento do diagrama no mercado de Forex’ (GSIOM). Para este sistema, foi-lhe prometido uma soma de desenvolvimento, no valor de 150.000,00 euros, a pagar até a data de 10.06.2008, cujo reembolso, em caso de fracasso do projeto, devia ser ‘acordado’. Como o réu sabia e queria, Steibach e os três co-réus concluíram os contratos só porque, devido às falsas alegações, sobres as experiências efetivamente manipuladas, estavam convencidos da funcionalidade das invenções do réu. Devido a esta manobra fraudulenta o réu recebeu para estes projectos pelo menos 530.000,00 euros da GSDI (e como sabia dos investimentos obtidos, por dolo indireto, dos investidores). Não obstante o fracasso do último projeto, o réu não EXT 1293 tivesse de efetuar restituições. II. Os delitos indicados em 1, 2 e 3 são, caso que se confirme a suspeita do delito, puníveis com dolo em dois casos em unidade de atos, num dos casos com autoria indireta em unidade de atos de pelo menos 69 casos em conformidade com os artigos 263, alínea 1, 25, alínea 1, alternativa 1 e 2, 52 do Código Penal Alemão. III. O réu está, devido aos resultados das provas atingidas até a presente data, na audiência principal executada desde Janeiro de 2011, sob fundada suspeita dos delitos imputados ao mesmo. Ele admitiu, em substância, os factos exteriores como descritos e confessou em princípio, relativamente à repreensão da manipulação das experiências dos anos de 2001 e 2004. A suspeita de manipulação fraudulenta, que diz respeito à aplicação dos geradores de ruído no âmbito do procedimento GSCOM, ou seja, mais tarde de GSPIN, baseia-se essencialmente na informação da análise sobre o software transmitida nos anos de 2004/2005 à empresa suíça e nos pareceres dos peritos, ouvidos na audiência principal. Há motivo de prisão por perigo de fuga. Devido à situação atual da audiência principal, o réu deve contar com uma pena privativa de liberdade, que é tão alta, que supera uma pena de liberdade condicional. Em simultâneo, tem contatos não só da sua estadia de décadas na antiga União Soviética, mas também dos seus conhecimentos fluentes de russo e de inglês. Especialmente, residiu com regularidade na Rússia onde mantém relações comerciais e amistosas de muitos anos. De acordo com as suas manifestações, atualmente não recebe quase nenhuns rendimentos dos seus negócios na Alemanha. A circunstância que surtiu até agora nas audiências principais não elimina o perigo de fuga, já que, de um lado, a Câmara tem a impressão de que o réu não realizou seriamente a possibilidade duma pena privativa de liberdade incondicional. Por outro lado, através da confissão do seu passaporte válido até 2013 e EXT 1293 emitido no seu domicílio antigo em Erfurt, ele agora mandou emitir um novo passaporte em Munique, sem ter tentado solicitar a devolução do seu passaporte anterior, que tinha sido confiscado unicamente para a avaliação das viagens para o exterior. Com vista à denúncia desta possibilidade evidente de procurar o passaporte para possíveis viagens, há o perigo concreto que, o réu arranjou o segundo passaporte de maneira profilática para uma eventual fuga. A sua alegação foi a de que tinha pedido o passaporte, porque este já não dispunha de espaço para outro visto, e não é fidedigno. No passaporte encontram-se cinco páginas livres.’ A nota verbal n. 2668/12, da Embaixada da Alemanha, veio instruída com os seguintes documentos: (a) o pedido de extradição, com a promessa de reciprocidade para casos idênticos e de observância dos compromissos elencados no art. 91 da Lei nº 6.815/90 (I – de não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido; II – de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição; III – de comutar em pena privativa de liberdade a perna corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação; IV – de não ser o extraditando entregue, sem o consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e V – de não considerar qualquer motivo político, para agravar a pena), e (b) os textos legais referentes ao crime e aos prazos prescricionais e as causas de interrupção, entre outros atinentes à apuração dos crimes e a ordem de detenção expedida pelo Tribunal da Comarca de Dresden. Ante a presença dos requisitos legais, determinei, em 03/09/2012, a prisão preventiva do extraditando, efetivada em 23/10/2012. O extraditando afirmou, em seu interrogatório, “Que sabe a respeito dos detalhes genéricos dos fatos que lhe são imputados, não sabendo dizer se conhece todos os detalhes específicos, mas tem conhecimento dos fatos que lhe foram imputados pelo Governo Alemão; que chegou a responder como réu a um processo criminal na Alemanha que originou esta extradição; que compareceu em Juízo na Alemanha por diversas vezes; que não praticou qualquer estelionato ou EXT 1293 fraude; que tentou explicar sua teoria de forma popular, mas percebeu que, como sua teoria quântica não é simples, ela não pode ser adequadamente compreendida por pessoas que não possuem especialidade em física e ou em matemática; que chegou a tentar explicar a sua teoria ao juiz alemão do processo, mas não foi corretamente interpretada, pois se trata de uma teoria complexa e que foi elaborada pelo interrogando em conjunto com a Academia Russa de Ciências; que não sabe dizer se o processo criminal a que responde na Alemanha possui alguma conotação de ordem política; que inclusive já chegou a refletir muito sobre isso e o que pode afirmar é que sua teoria permite o surgimento de novas tecnologias capazes de revolucionar equipamentos atualmente em uso; que o interrogando desenvolveu uma teoria que gira em torna de campos de aceleração, teoria que originou uma nova teoria da gravidade fundada na tese de que é possível registrar campos de aceleração gravitacional gravitacional oriundo de estrelas; que o extraditando possui uma patente concedida em Munique na Alemanha a respeito da aplicação prática de campos de aceleração; que um dos exemplos práticos da aplicação de sua teoria é o da criação de um aparelho de posicionamento global, tal como o atual GPS, mas que não necessita de satélites como referência, pois o equipamento sugerido pelo interrogando usa a posição de estrelas como referência para o posicionamento; que o extraditando vislumbra essa aplicação prática como bonita, mas reconhece que ela desagrada inúmeras companhias que investiram muito dinheiro na tecnologia do atual GPS; que o interrogando expôs sua teoria em diversas conferências ao longo do mundo; que a empresa GSDI pagou ao extraditando 250 mil euros para que ele desenvolvesse a sua teoria; que essa quantia foi recebida no final de 2006 e depositada na conta regular do extraditando; que o extraditando pagou os tributos devidos em razão do depósito que lhe foi feito; que registrou uma patente na cidade de Zurique na Suíça no ano de 2003, que permite a utilização da sua Global Scaling Theory na área de engenharia; que já foi contratado por diversas empresas na Suíça para desenvolver distintos equipamentos, sendo que uma delas o contratou para desenvolver equipamentos médicos com o uso de sua teoria; que em 2001 começou a trabalhar como professor do Institute For Space Energy Reserach e nunca abandonou o emprego lá; que evita falar alemão, pois entende que o tribunal alemão que o julgou não interpretou corretamente o que ele tentou EXT 1293 explicar a respeito de sua teoria; que como percebeu que o tribunal alemão não estava julgando corretamente, decidiu sair da Alemanha e vir para o Brasil, país em que possui muitos amigos dentre cientistas, médicos e engenheiros; que ama os amigos brasileiros e gosta muito do Brasil; que quer continuar o seu trabalho e morar no Brasil; que ao final o extraditando chegou a afirmar ‘ me ajuda, por favor’, que o extraditando preferiu não mencionar o nome de empresas que já estariam interessadas em sua teoria no Brasil, em razão da confidencialidade necessária ao negócio, mas pode assegurar que algumas grandes companhias brasileiras demonstraram um autêntico interesse de fornecer apoio financeira para o desenvolvimento das pesquisas no Brasil; que o depoente já recebeu as seguintes condecorações: uma primeira de 2004 concedida pela Russian Academic Society, organização que congrega 190 organizações científicas espalhadas pelo mundo; que essa condecoração concedida em 2004 é a maior conferida pela referida sociedade e e chama Vernadski Star; que o depoente recebeu a sua segunda condecoração também concedida pela Russan Acacemic Society, pelo seu importante trabalho científico desenvolvido na Federação Russa.” O advogado do extraditando compareceu à audiência de interrogatório e foi intimado para apresentar defesa técnica no prazo de 10 (dez) dias. A defesa do extraditando alega, em síntese: (i) “Faltaram ao pedido extradicional a cópia de documentos que permitissem identificar claramente as condutas do acusado que culminara com sua prisão (art. 80 do Estatuto do Estrangeiro, in fine), verificar a inocorrência de prescrição (artigo 77, VI) e certificar-se da competência legal da autoridade emissora da solicitação de extradição (artigo 80, caput). A essas lacunas aglutina-se o descumprimento da obrigação legal de apresentação de provas ou indícios que sustentem a condenação (artigo 365, I, do Decreto 18.871, de 1929, Código de Bustamante). Sem tais provas, é impossível determinar-se com precisão qual a conduta que teria fundamentado a condenação e qual o período em que ela supostamente teria ocorrido (artigo 77, VI). Na petição, explicita-se a vigência do dispositivo convencional invocado e EXT 1293 sua validade, em razão da ausência de conflito entre o Estatuto do Estranteiro e o Código de Bustamante, da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal sobre prevalência de tratados de extradição sobre a legislação interna, da prevalência hierárquica dos tratados de direitos humanos sobre a legislação interna e da natureza de tratado-lei do Código de Bustamante”. (ii) ineficácia da promessa de reciprocidade, uma vez que “... a legislação alemã não toleraria um pedido formulado sem clara identificação dos fatos e apresentação de provas”; (iii) não haveria a possibilidade de extradição ativa em caso similar, “... pois no Brasil ela ensejaria a suspensão condicional do processo”; (iv) o crime alegadamente cometido não teria punição superior a um ano Brasil, por isso admitiria comutação por pena de detenção; (v) não houve a dupla tipicidade, porquanto a alegação do Estado requerente é a de autoria indireta, figura inexistente no Direito Penal brasileiro; (vi) a pena mínima cominada para o tipo de é 1 (um) ano, “e como não há trânsito em julgado, deve-se tomar a pena mínima em abstrato como parâmetro para a análise do caso à luz do art. 77, IV, do Estatuto do Estrangeiro, que, além do óbice legal, impediria pedido de extradição ativa, tornando sem efeito prático a promessa de reciprocidade; (vii) não há prova cabal do envolvimento do extraditando na produção dos dispositivos da empresa dos réus[tecnologia supostamente enganosa] , nem da participação na captação de investimentos, faltando, por esta razão, condição à extradição; (viii) ocorrência de prescrição, considerados os fatos em tese confessados entre os anos de 2001 e 2004; (ix) obscuridade na narração dos fatos, passando ao largo das exigências contidas no art. 80 da Lei n. 6.815/80 “... indicações precisas sobre o local, data, natureza e circunstâncias do fato criminoso; (x) inépcia do pedido, por não atender ao disposto no art. 41 do CPP; (xi) “... para que seja possível ao Supremo Tribunal Federal extraditar legalmente, seria necessário que o Estado requerente apresentasse, na forma do artigo 365 do Decreto número 18.871, de 13 de agosto de 1929” [Código de EXT 1293 Bustamante], os seguintes dados: a) o extraditando obteve vantagem financeira com a suposta fraude; b) o extraditando prometeu aos investidores que entregaria artefatos industrializáveis que atingiriam os efeitos comerciais dos prospectos mencionados na ordem de prisão; c) o extraditando tenha feito tal promessa sabendo conscientemente que não seria possível alcançar resultados tecnológicos suficientes para dar início à industrialização de tais artefatos; a tecnologia entregue pelo extraditando seja fraudulenta e não tenha sustentação científica; e) o extraditando seja sócio das empresas dos co-réus, como se depreende ser o entendimento da Corte de Dresden”. Reitera a tese da aplicação do Código de Bustamante, agregando enxertos doutrinários no sentido de sua compatibilidade com o Estatuto do Estrangeiro e assentando, ademais, a prevalência dos tratados sobre direitos humanos em relação à legislação interna, de modo que as questões fáticas deverão merecer análise aprofundada desta Corte para chegar-se a tipicidade, ou não, dos fatos. Enaltece os predicados pessoais do extraditando e seus méritos e perspectivas na área científica. Requer o indeferimento do pedido de extradição e, consectariamente, que o extraditando seja posto em liberdade. A PGR manifestou no sentido do deferimento do pleito, verbis: “EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA FORMULADA PELO GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. ORDEM DE PRISÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE FRAUDE. PEDIDO QUE ATENDE AOS REQUISITOS FORMAIS INDISPENSÁVEIS AO SEU DEFERIMENTO. DUPLA TIPICIDADE. CARACTERIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO PELAS LEIS DE AMBOS OS PAÍSES. - Parecer pela concessão do pedido de extradição. EXT 1293 É o relatório. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. EXTRADIÇÃO. REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. CÓDIGO BUSTAMANTE – DERROGAÇÃO. “FRAUDE”. CRIME TIPIFICADO NO BRASIL COMO ESTELIONATO (ART. 171 DO CÓDIGO PENAL). DUPLA TIPICIDADE. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM AMBOS OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS. PROMESSA DE RECIPROCIDADE. EFICÁCIA. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. INSUFICIÊNCIA DOCUMENTAL. INOCORRÊNCIA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA CONOTAÇÃO BRASIL. POLÍTICA. NO CRIME SEM EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. O art. 365, 1, da Convenção de Direito Internacional Privado dos Estados Americanos, de 20/02/1928 – Código Bustamante -, que prevê cognição ampla dos elementos probatórios relacionados ao crime e justificadores do pedido de extradição, restou derrogado pela Lei n. 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro (EXT 662/PERU, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 30/05/2997), à luz do princípio da especialidade e do critério cronológico lex posteriori derrogat priori, descabendo, por isso, invocá-lo como aplicável à espécie. Descabida, pour cause, a EXT 1293 exigência de apresentação de provas documentais dos fatos supostamente ilícitos imputados ao extraditando, porquanto não compete a esta Corte examiná-las para concluir por sua inocência; vale dizer, em matéria de extradição, o Supremo Tribunal Federal não deve imiscuir-se no mérito do que decidido por uma Corte estrangeira, que é projeção da soberania estatal, um dos fundamentos do Estado democrático de direito, pelo qual a República Federal da Alemanha também é caracterizada. 2. O processo de extradição, tal como delineado no Estatuto do Estrangeiro, é norteado pela contenciosidade limitada - § 1º do art. 85 da Lei n. 6.815/80, verbis: § 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição. 3. A cognição plena dos elementos de prova em sede de extradição resta impossibilitada, devendo ser consideradas aquelas aferidas pelo juízo alienígena quanto a este tópico específico. Não obstante, o ordenamento pátrio predica no art. 29 do Código Penal que “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. 4. A autoria indireta alegada resta inadmissível, haja vista que os fatos narrados no mandado de detenção apontam o extraditando e os corréu como EXT 1293 responsáveis pelo engendramento e execução de um projeto criminoso com o objetivo de auferir vantagem econômica indevida. Deveras, é emblemática a afirmação, no mandado de detenção, de que os investidores foram convencidos, através de experiências manipuladas pelo extraditando e pelos corréus, da funcionalidade das invenções do réu, que “... recebeu para estes projectos pelo menos 530.000,00 euros da GSDI”. Têm-se aí, sem dúvida, todos os elementos da essentialia delicti do estelionato e seus autores, e não apenas uma autoria indireta. 5. O art. 76 da Lei nº 6.815/80 dispõe que: “A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.”; por isso que a alegação de ineficácia da promessa de reciprocidade não colhe procedência, sobretudo em razão da presunção iuris tantum que norteia a boa-fé nas relações internacionais, aliada à inexistência de comprovação de descumprimento de compromisso anterior. 6. Os requisitos legais para o deferimento do pedido de extradição são extraídos por interpretação a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/80, vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub judice não se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem observadas as disposições do tratado específico. EXT 1293 7. In casu, os fatos supostamente delituosos imputados ao extraditando consubstanciam fraude consistente em ludibriar investidores, ao convencê-los, mediante a manipulação de softwares, da eficiência de determinada tecnologia destinada ao serviço de segurança bancária, culminando com o recebimento de vantagens ilícitas entre outubro de 2006 e abril de 2009. 8. O crime de fraude tipificado na lei alemã tem correspondente no art. 171 do Código Penal pátrio, estando, por essa razão, satisfeito o requisito da dupla tipicidade. 9. O crime não prescreveu segundo a lei alemã nem no tange à lei brasileira, conforme percucientemente demonstrado no parecer ministerial, verbis: “À luz da legislação alemã, o prazo de prescrição desse delito é de 5 (cinco) anos, contados a partir da sua consumação (art. 78, 3, 4º – fl. 17). O período a ser levado em consideração é a data correspondente ao pagamento efetuado pelos investidores: outubro de 2006 e abril de 2009 (fl. 29). Na espécie, incidiram as respectivas causas interruptivas, que forçam o recomeço do cômputo do lapso prescricional (art. 78c, 12º, (3) – fls. 17/18): 1 proposta de ação pública pela Procuradoria de Dresden em 17/09/2010 (art. 78C, 6º – fl. 14); 2) ordem de detenção em 14/122011 (art. 78C, 5º – fls. 17/27); e 3) sentença proferida em 10/02/2012 (art. 78C, 9º – fls. 14/17). Como se vê, ainda que se levem em conta os fatos ocorridos no ano de 2006, não há EXT 1293 que se falar em consumação do prazo prescricional entre os marcos interruptivos até a presente data. Noutro giro, para fins de cômputo do prazo prescricional, segundo o ordenamento jurídico pátrio, deve-se levar em consideração a pena cominada na sentença penal proferida (4 anos e 5 meses – fl. 14), de modo que, a teor do art. 109, inciso III, c/c o art. 110, § 1º do Código Penal, o prazo prescricional será de 12 (doze) anos. Mesmo considerando a não ocorrência de nenhum marco interruptivo e suspensivo do prazo prescricional, o que não é a hipótese dos autos – a prolação de sentença condenatória interrompe o curso do lapso prescricional (art. 117, IV do Código Penal) -, percebe-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva do delito em estudo à luz da lei brasileira”. 10. O delito não tem conotação política. 11. É cediço que o Estado requerente deverá firmar o compromisso de detrair da pena o tempo em que o extraditando esteve preso preventivamente no território brasileiro para fins de extradição (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011; Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011; Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011); aliás, como previsto na promessa de reciprocidade. 12. Pedido de extradição deferido. EXT 1293 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Afasto, initio litis, a pretensão de que o pleito seja examinado à luz do art. 365, 1, do Código Bustamante1, que prevê cognição ampla dos elementos de provas, porquanto declarado derrogado no substancioso precedente desta Corte, firmado nos autos da Extradição n. 662/PERU, Rel. o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 30/05/97, cujo acórdão recebeu a ementa de seguinte teor: “EXTRADIÇÃO - CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E DE CONCUSSÃO - DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA PROBATÓRIA - INADMISSIBILIDADE DERROGAÇÃO, NESTE PONTO, DO CÓDIGO BUSTAMANTE (ART. 365, 1, IN FINE), PELO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINÁRIAS BRASILEIRAS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS PROCESSO EXTRADICIONAL REGULARMENTE INSTRUÍDO - JURISDIÇÃO PENAL DO ESTADO REQUERENTE SOBRE OS ILÍCITOS ATRIBUÍDOS AOS EXTRADITANDOS - JULGAMENTO DA CAUSA PENAL, NO ESTADO REQUERENTE, POR TRIBUNAL REGULAR E INDEPENDENTE - RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL EXTRAORDINÁRIA CONCERNENTE AO DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA - ACOLHIMENTO PARCIAL DA POSTULAÇÃO EXTRADICIONAL UNICAMENTE QUANTO AO CRIME DE CONCUSSÃO PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. CÓDIGO BUSTAMANTE ESTRANGEIRO 1 - ESTATUTO DO Artículo 365. Con la solicitud definitiva de extración deben presentarse: 1. Una sentencia condenatoria o un mandamiento o auto de prisión o un documento de igual fuerza, o que obligue al interessado a comparecer periódicamente ante la jurisdición represiva, acompañado de las actuaciones del proceso que suministren pruebas o al menos indicios racionales de la culpabilidad de la persona de que se trate. EXT 1293 - O Código Bustamante - que constitui obra fundamental de codificação do direito internacional privado - não mais prevalece, no plano do direito positivo interno brasileiro, no ponto em que exige que o pedido extradicional venha instruído com peças do processo penal que comprovem, ainda que mediante indícios razoáveis, a culpabilidade do súdito estrangeiro reclamado (art. 365, 1, in fine). O sistema de contenciosidade limitada - adotado pelo Brasil em sua legislação interna - não autoriza, em tema de extradição passiva, que se renove, no âmbito do processo extradicional, o litígio penal que lhe deu origem, nem que se proceda ao reexame de mérito concernente aos atos de persecução penal praticados no Estado requerente. Precedentes: RTJ 73/11 - RTJ 139/470 - RTJ 140/436 RTJ 141/397 - RTJ 145/428. [grifei] PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINÁRIAS BRASILEIRAS E TRATADOS INTERNACIONAIS - Tratados e convenções internacionais tendo-se presente o sistema jurídico existente no Brasil (RTJ 83/809) guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro , permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente ocorrerá - presente o EXT 1293 contexto de e v e n t u a l s i t u a ç ã o d e a n t i n o m i a c o m o ordenamento doméstico -, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori ) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. EXTRADIÇÃO E PRESCRIÇÃO PENAL - Não se concederá a extradição quando estiver extinta a punibilidade do extraditando pela consumação da prescrição penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Com a consumação da prescrição penal extraordinária pertinente ao delito de corrupção passiva, reconhecida nos termos da legislação criminal peruana, inviabilizou-se - no que concerne a essa específica modalidade de crime contra a Administração Pública - a possibilidade de deferimento da postulação extradicional.” Extraio do voto de Sua Excelência, verbis: “É certo que o Brasil, ao participar da Sexta Conferência Internacional Americana realizada em Havana, subscreveu, em 20/02/1928, a Convenção de Direito Internacional Privado dos Estados Americanos, também denominada Código de Bustamante, em homenagem ao eminente jurisconsulto cubano, Antonio Sanchez de Bustamante y Sirven. Essa fundamental obra de codificação do direito internacional privado, “o mais importante de nossos tratados normativos” (Amilcar de Castro, “Direito Internacional Privado”, p. 299, item n. 134, 4a ed., 1987, Forense), foi incorporada ao sistema de direito positivo interno do Brasil - EXT 1293 depois de aprovada pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n. 5.647/29) - por ato do Presidente da República consubstanciado no Decreto n. 18.871/29. É também irrecusável que o Código Bustamante impõe ao Estado requerente o dever de instruir o pedido extradicional com “peças do processo que subministrem provas ou, pelo menos, indícios razoáveis da culpabilidade da pessoa de que se trate” (art. 365, 1, in fine). Ocorre, no entanto, que essa específica exigência não mais prevalece em nosso ordenamento interno, pois, a exemplo de muitos outros preceitos constantes do Código Bustamante, já derrogados pela superveniência de leis brasileiras, como a própria Lei de Introdução ao Código Civil, consoante adverte o magistério da doutrina (IRINEU STRENGER, “Curso de Direito Internacional Privado”, p. 202, item 8, 1978), também a norma convencional invocada pelos ora extraditandos deixou de subsistir em face do próprio modelo extradicional consagrado no direito interno do Brasil e devidamente institucionalizado no vigente Estatuto do Estrangeiro, que adotou o sistema de contenciosidade limitada. Nem se diga que, cuidando-se de tratado internacional, o Código Bustamante não poderia sofrer alterações introduzidas, no plano normativo, por simples leis ordinárias editadas pelo Estado brasileiro. Sabemos todos que tratados e convenções internacionais - tendo-se presente o sistema jurídico existente no Brasil - guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias. Com efeito, os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 80.004-SE (RTJ 83/809, Rel. p/ o acórdão Min. CUNHA PEIXOTO), quando se consagrou, entre nós, a tese - até hoje prevalecente na EXT 1293 jurisprudência da Corte - de que existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras, mera relação de paridade normativa. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro, por isso mesmo, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas (JOSÉ ALFREDO BORGES, in Revista de Direito Tributário, vol. 27/28, p. 170-173; FRANCISCO CAMPOS, in RDA 47/452; ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA, “Da Lei Tributária no Tempo”, p. 41, 1968; GERALDO ATALIBA, “Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário”, p. 110, 1969, RT; IRINEU STRENGER, “Curso de Direito Internacional Privado”, p. 108/112, 1978, Forense; JOSÉ FRANCISCO REZEK, “Direito dos Tratados”, p. 470/475, itens 393-395, 1984, Forense, v.g.). A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico -, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade (RTJ 70/333 RTJ 100/1030 - RT 554/434). É certo que já se registra no plano do direito comparado uma clara tendência no sentido de os ordenamentos constitucionais dos diversos Países conferirem primazia jurídica aos tratados e atos internacionais sobre as leis internas. É o que ocorre, por exemplo, na ARGENTINA (Const. de 1853, com a Reforma de 1994, Art. 75, n. 22), na HOLANDA (Const. de 1982, Art. 94), na FEDERAÇÃO RUSSA (Const. de 1993, Art. 15, n. 4), no PARAGUAI (Const. de 1992, Arts. 137 e 141) e na FRANÇA (Const. de 1958, Art. 55). Tal, porém, não ocorre no Brasil, seja por efeito de EXT 1293 ausência de previsão constitucional, seja em virtude de orientação firmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, reconheceu - como precedentemente assinalado - que os atos internacionais situam-se, após sua formal incorporação ao sistema positivo doméstico, no mesmo plano de autoridade e de eficácia das leis internas. Cumpre insistir na circunstância de que, qualificando-se o Estatuto do Estrangeiro como uma típica lex specialis em matéria extradicional, deve sobrepor-se, com eficácia derrogatória, a todas as normas inscritas em convenções internacionais anteriores, que, como o Código Bustamante, hajam estabelecido normas gerais disciplinadoras do mesmo tema. “ Tem-se, portanto, que, à luz do princípio da especialidade e do critério cronológico – lex posteriori derrogat priori -, a Lei aplicável é a 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro. Daí porque não há falar em apresentação de provas documentais dos fatos supostamente ilícitos imputados ao extraditando, sobretudo porque não compete a esta Corte examiná-las para concluir por sua inocência, ou não; vale dizer, o Supremo Tribunal Federal não deve imiscuir-se na jurisdição internacional, que é projeção da soberania, um dos fundamentos do Estado democrático de direito, pelo qual a República Federal da Alemanha também é caracterizada. Deveras, o processo de extradição, tal como delineado no Estatuto do Estrangeiro, pauta-se pela contenciosidade limitada - § 1º do art. 85 da Lei n. 6.815/80, verbis: Art. 85 – omissis § 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição. EXT 1293 Cf., nesse sentido: Extradição 531, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, RTJ 136(2):540, Extradição 542, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 140(2):436, e Extradição 549, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 141(2):397. O art. 76 da Lei nº 6.815/80 dispõe que “A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.” A alegação de ineficácia da promessa de reciprocidade não tem a menor procedência, sabido que a presunção iuris tantum norteia a boa-fé nas relações internacionais, aliada à inexistência de comprovação de descumprimento de compromisso anterior, qual revelado no parecer ministerial, verbis: “... a tese de ineficácia da promessa de reciprocidade não convence, eis que, primeiramente, parte do pressuposto – equivocado – de que não estão instruídos os autos suficientemente para aferir a legalidade do pleito extradicional, especialmente quanto aos dados fáticos concernentes à conduta delituosa. Ademais, não foi acostada ao feito nenhuma cópia da legislação alemã – devidamente traduzida - em que conste o exercício do juízo perfunctório sobre eventuais pedidos da mesma natureza enviados àquele país. A reforçar nossa entendimento, valemo-nos das várias tratativas entre o Brasil e a Alemanha, por meio de promessa de reciprocidade, devidamente reconhecidas por essa Excelsa Corte. Nessa esteira, trazemos à baila os escólios do Ministro MENEZES DE DIREITO exarados na Extradição nº 1.128/República Federal da Alemanha: ‘No que concerne à falta de tratado bilateral de extradição entre o Brasil e o país requerente, é de conhecimento de todos que tal circunstância não impede a formulação e o eventual atendimento do pedido EXT 1293 extradicional, desde que o Estado requerente, como na espécie, prometa a reciprocidade de tratamento ao Brasil, mediante expediente (Nota Verbal) formalmente transmitido por via diplomática (por exemplo: Ext. Nº 1.090/Alemanha, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 22/2/08; Ext nº 1.078/Alemanha, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 31/10/07; Ext nº 1.039/Alemanha, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Melo, DJ de 23/11/07; entre outros). A existência, no caso, de promessa de reciprocidade formulada pelo Estado Requerente ao governo brasileiro, legitima o processamento, na espécie, da ação de extradição passiva, especialmente pelo que assegurado nos itens ‘a’ a ‘c’ da Nota Verbal encaminhada pelo Ministério da Justiça’ (fl. 5) (Ext 1128, Relator, Min. MENEZES DE DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2009, DJe de 11/09/2009) De mais a mais, não se deve olvidar que: ‘A nota Diplomática, que vale pelo que nela se contém, goza da presunção juris tantum de autenticidade e de veracidade. Trata-se de documento formal cuja eficácia jurídica deriva das condições e peculiaridades de seu trânsito por via diplomática. Essa presunção de veracidade – sempre ressalvada a possibilidade de demonstração em contrário – decorre do princípio da boafé, que rege, no plano internacional, as relações políticojurídicas entre os Estados soberanos.’ (Ext 633, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2996, DJ de 06/04/2001) Cabem ser destacados, entre os princípios regentes do Brasil nas suas relações internacionais, com reflexos no caso sub examine, os atinentes à não-intervenção, igualdade entre os Estados e solução pacífica dos conflitos. EXT 1293 In casu, não se afiguram presentes quaisquer dos óbices elencados no art. 77 e seus incisos, da Lei nº 6.815/80, verbis: Art. 77. Não se concederá a extradição quando: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato constituir crime político; e VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção. Os fatos delituosos imputados ao extraditando, caracterizadores da fraude imputada, consistem em ludibriar investidores, convencendo-os da eficiência de uma tecnologia de segurança para serviços bancários, obtendo, em decorrência, vantagem ilícita, entre outubro de 2006 e abril de 2009. A conduta está tipificada no art. 263, alínea 1, da Lei alemã e no art. 171 do Código Penal pátrio, restando, por isso, satisfeito o requisito da dupla tipicidade. Transcrevo, nessa ordem, os textos respectivos: Artigo 263, alínea 1 Fraude (1) Quem, na intenção de obter, para si ou para terceiro, uma vantagem patrimonial ilícita, ocasionar danos ao patrimônio de outra pessoa, provocando ou mantendo um erro, através de mentira ou de EXT 1293 alteração ou dissimulação de factos verdadeiros, será condenado a uma pena privativa de liberdade até 5 anos ou a uma pena de multa. Artigo 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena- reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. A prescrição não se consumou pela lei alemã nem pela brasileira, consoante demonstrou o Ministério Público Federal: Verifica-se, também, que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, sob a análise da legislação de ambos os Estados envolvidos, do crime de fraude (art. 77, inciso Vi da Lei nº 6815 – dupla tipicidade). À luz da legislação alemã, o prazo de prescrição desse delito é de 5 (cinco) anos, contados a partir da sua consumação (art. 78, 3, 4º – fl. 17). O período a ser levado em consideração é a data correspondente ao pagamento efetuado pelos investidores: outubro de 2006 e abril de 2009 (fl. 29). Na espécie, incidiram as respectivas causas interruptivas, que forçam o recomeço do cômputo do lapso prescricional (art. 78c, 12º, (3) – fls. 17/18): 1 proposta de ação pública pela Procuradoria de Dresden em 17/09/2010 (art. 78C, 6º – fl. 14); 2) ordem de detenção em 14/122011 (art. 78C, 5º – fls. 17/27); e 3) sentença proferida em 10/02/2012 (art. 78C, 9º – fls. 14/17). Como se vê, ainda que se levem em conta os fatos ocorridos no ano de 2006, não há que se falar em consumação do prazo prescricional entre os marcos interruptivos até a presente data. Noutro giro, para fins de cômputo do prazo prescricional, segundo o ordenamento jurídico pátrio, deve-se levar em consideração a pena cominada na sentença penal proferida (4 anos e 5 meses – fl. 14), de modo que, a teor do art. 109, inciso III, c/c o art. 110, § 1º do Código Penal, o prazo prescricional será de 12 (doze) anos. Mesmo considerando a não ocorrência de nenhum marco interruptivo e suspensivo do prazo EXT 1293 prescricional, o que não é a hipótese dos autos – a prolação de sentença condenatória interrompe o curso do lapso prescricional (art. 117, IV do Código Penal) -, percebe-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva do delito em estudo à luz da lei brasileira. Resta, pois, preenchido o requisito da dupla tipicidade. Sem embargo da impossibilidade de cognição plena dos elementos de prova, considerados pelo juízo alienígena em processo, quanto a este tópico específico, o ordenamento pátrio predica no art. 29 do Código Penal que “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Sequer cabe falar exclusivamente em autoria indireta, visto que os fatos narrados no mandado de detenção apontam o extraditando e os corréu como responsáveis pelo engendramento e execução de um projeto criminoso com o objetivo de auferir vantagem econômica indevida, verbis: “Mas o réu sabia e queria que os co-réus cressem na exatidão das experiências de referência, efetivamente manipuladas por ele, e na seriedade das suas alegações, de facto falsas, para a realização com êxito do procedimento de ressonância protônica da tecnologia desenhada e fornecida por ele. Ele sabia e queria que Steinbach e os co-réus motivassem a base das informações emanadas por ele, centenas de investidores a investir importâncias respectivamente importantes na crença na seriedade dos dados. Enganados desta forma pagaram no período compreendido entre Outubro de 2006 e Abril de 2009 69 investidores denominados na acusação do ministério público do dia 17.09.2010 uma soma total de 1,7 milhões de euros à GSDI ou seja a Steinbach e aos co-réus e, devido a isto, sofreram danos – que foram parcialmente sanados através do pagamento dos rendimentos fixos prometidos e dos reembolsos singulares de capital. EXT 1293 O réu tentou, através de dolo, nos pagamentos precedentes aos investidores, obter para Steinbach e para os três co-réus as importâncias do investimento dos investidores para beneficiar indirectamente, através dos pagamentos derivados de contratos de desenvolvimento concluídos com a GSDI, e participar respectivamente numa das cinco comercializações esperadas por todos eles – de preferência um grande investidor com uma expectitativa entretanto de uma soma de investimento a dividir de 200 milhões de euros. 3. Como tentou o réu Müller, Steinbach e os três co-réus concluíram um contrato de cooperação, em conjunto com ele, ou seja, com uma empresa denominada por ele e fundida com a ajuda de Steinbach, unicamente para esta finalidade, segundo o qual o réu Müller deveria receber até à data de 30.06.2007, 4 pagamentos de subvenção de desenvolvimento independente de êxito, num total de 500.000,00 euros. Este dinheiro, no caso da comercialização com êxito, deveria ser abonado à quota de rendimento de 60% a favor dele ou seja da sua empresa. Para além de Steinbach e dos três coréus concluíram, juntamente com o réu Müller, ou seja, com outra empresa dele, fundada ou adquirida para esta finalidade em Chipre do Norte, um segundo contrato de cooperação para o desenvolvimento de um sistema de computador que se baseava também na análise de um ‘espectro de ressonância protônica de geradores de ruído de alta frequência’ para o ‘prognóstico do movimento do diagrama no mercado de Forex’ (GSIOM). Para este sistema, foi-lhe prometido uma soma de desenvolvimento, no valor de 150.000,00 euros, a pagar até a data de 10.06.2008, cujo reembolso, em caso de fracasso do projeto, devia ser ‘acordado’. Como o réu sabia e queria, Steibach e os três co-réus concluíram os contratos só porque, devido às falsas alegações, sobres as experiências efetivamente manipuladas, estavam convencidos da funcionalidade das invenções do réu. Devido a esta manobra fraudulenta o réu recebeu para estes projectos pelo menos 530.000,00 euros da GSDI (e como EXT 1293 sabia dos investimentos obtidos, por dolo indireto, dos investidores).” Deveras, é emblemática a afirmação de que os investidores foram convencidos, através de experiências manipuladas pelo extraditando e pelos corréus, da funcionalidade das invenções do réu, que “... recebeu para estes projectos pelo menos 530.000,00 euros da GSDI”. Têm-se aí, sem dúvida, todos os elementos da essentialia delicti do estelionato e de seus autores, e não apenas uma mera autoria indireta. O crime imputado ao extraditando não tem conotação política. A alegação de insuficiência dos documentos colacionados não prospera, porquanto a pletora fornece dados reveladores das circunstâncias, datas e locais do crime, possibilitando a aferição da dupla tipicidade e da prescrição. O Estado requerente deverá firmar o compromisso de detrair da pena eventualmente imposta o tempo em que o extraditando esteve preso preventivamente no território brasileiro para fins de extradição, conforme consta da promessa de reciprocidade e na linha dos seguintes precedentes: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA A PRÁTICA DE BURLAS. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL INSTRUTÓRIO PRESENTES. PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO IMPUTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE. EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo de Portugal em desfavor do cidadão português Octávio Orlando Caleira Costa, o qual responde a ação penal no Tribunal Judicial de Torres Novas pela prática de EXT 1293 associação criminosa para a prática de burlas. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo da República Portuguesa em 7.5.1991, promulgado pelo Decreto 1.325, de 2.12.1994. 3. Não-incidência da prescrição em relação ao crime imputado. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto ao delito de associação criminosa para a prática de burlas foram preenchidos. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal. 5. Extradição deferida pela prática de associação criminosa para a prática de burlas, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, ou seja, desde 21.7.2010. (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011). EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. NACIONAL COLOMBIANO PROCESSADO PELA CORTE DISTRITAL LESTE DE NOVA IORQUE, ESTADOS UNIDOS. ACUSAÇÃO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE GRANDE VULTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. COMPROMISSO FORMAL DO ESTADO REQUERENTE QUANTO À DETRAÇÃO E À COMUTAÇÃO DE PENA DE PRISÃO PERPÉTUA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE ATÉ 30 (TRINTA) ANOS DE RECLUSÃO. CONCORDÂNCIA DO EXTRADITANDO NA SUA EXTRADIÇÃO. PEDIDO DEFERIDO. 1. Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo dos Estados Unidos da América em desfavor do cidadão colombiano Nestor Ramon Caro Chaparro, o qual responde a várias acusações perante a Corte Distrital dos Estados Unidos para o Distrito EXT 1293 Leste de Nova Iorque, pela prática de crimes de tráfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo Norte-Americano, promulgado pelo Decreto 55.750, de 11.2.1965. 3. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto aos delitos imputados foram preenchidos, inexistindo, ainda, a alegada prescrição de tais crimes nos termos da legislação pertinente. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal, bem como proceder à comutação da pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade de até no máximo 30 (trinta) anos, caso haja condenação. 5. Concordância do extraditando quanto ao pedido formulado pelo Estado requerente, havendo a necessária e imediata entrega às autoridades americanas. 6. Extradição integralmente deferida, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, ou seja, desde 16.4.2010, bem como à referida comutação de penas. (Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011). EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL INSTRUTÓRIO PRESENTES. PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO IMPUTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE.TERMO “A QUO” COM INÍCIO NA DATA DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA E NÃO DA PRISÃO POR OUTRO CRIME PRATICADO NO TERRITÓRIO NACIONAL, TAMBÉM POR TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. EXTRADIÇÃO EXT 1293 DEFERIDA. 1. Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Reino da Espanha em desfavor do cidadão espanhol David Ruiz Márquez, o qual responde a ação penal no 2º Juizado de Instrução da Seção Terceira da Audiência Provincial de Sevilha pela prática de tráfico de entorpecentes. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo do Reino da Espanha em 2.2.1988, promulgado pelo Decreto 99.340, de 27.7.1990. 3. Nãoincidência da prescrição em relação ao crime imputado. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto ao delito de tráfico de entorpecente foram preenchidos. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal, vale dizer, desde o cumprimento do mandado de prisão preventiva ocorrido aos 14/1/2011 e não desde a data em que o extraditando foi preso por outro crime de tráfico transnacional ocorrido no Brasil, com data da prisão em fevereiro de 2009. 5. Extradição deferida pela prática do crime de tráfico ocorrido na cidade espanhola de Sevilha, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, termo “a quo” 14.1.2011. (Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011). Ex positis, defiro o pedido de extradição do nacional alemão HARTMUT MÜLLER, devendo o Estado requerente comprometer-se a detrair da pena a que for condenado o tempo de prisão preventiva para extradição cumprido no Brasil, aliás, nos termos da promessa de reciprocidade. Salvo a apresentação de uma justa razão, o Estado requente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, a partir da ciência dada a sua representação diplomática, para retirar o extraditando do território nacional, conforme EXT 1293 previsto no art. Art. 86, litteris: Concedida a extradição, será o fato comunicado através do Ministério das Relações Exteriores à Missão Diplomática do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional. Ultrapassado aludido prazo sem a retirado do extraditando do território nacional, será dada vista, pelo prazo de 5 (cinco) dias, ao Estado requerente, a fim de que manifeste a respeito de sua inércia. Nessa ocasião, superado o prazo e ausente a constatação de qualquer justa razão para a demora na retirada do extraditando, será ele colocado em liberdade, o processo arquivado e novo pedido de extradição deverá ser formulado em novos autos. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. MIGRAÇÃO DE PLANO DE BENEFÍCIOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.10.2011. Não cuidou o agravante de infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, ante a necessidade do reexame de provas e de cláusulas do regulamento da entidade de previdência privada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, maneja agravo regimental Antônio Carlos Silva de Menezes. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há violação direta do direito adquirido e que o Tribunal regional deixou de reconhecer o direito do agravante em optar por plano previdenciário no qual estava vinculado. Acórdão recorrido publicado em 26.10.2011. O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial - acórdão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XXXVI, e 93, IX, da Carta Política. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005). ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Irrepreensível a decisão agravada. Diferentemente do que sustenta o agravante, a decisão regional decidiu sobre migração de plano previdenciário com espeque em interpretação do Regulamento do Plano de Benefícios BrTREV, consoante se extrai de parte do teor da ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FUNDAÇÃO ATLÂNTICO. MIGRAÇÃO DE PLANO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. OPÇÃO FORMULADA EM PERÍODO DIVERSO DO PRAZO AUTORIZADO PELA SECRETARIA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. (…) 2. Inexiste previsão regulamentar para deferir pedido de migração de plano de benefícios em período fora do prazo autorizado pela Secretaria de Previdência Complementar, que ocorreu entre 21-10-2002 e 18-01-2003. Inteligência do art. 104 do Regulamento do Plano de Benefícios BrTREV. 3. Como no período delimitado pelas datas 06/05/1996 (desligamento) e 04/09/2003 (reintegração), o autor não mantinha qualquer vínculo com a entidade previdenciária, não há falar em direito à migração do plano previdenciário, que pressupõe atendimento aos requisitos regulamentares, especialmente a condição de participante. Preliminares rejeitadas. Apelação desprovida” (doc. 06, fl. 77). De outra parte, não cuidou o agravante de infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, ante a necessidade de interpretação de normas infraconstitucionais, da análise de cláusulas do regulamento da entidade de previdência privada e do reexame da moldura fática constante no acórdão regional, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Cito jurisprudência desta Corte, proferida por ambas as Turmas, em casos semelhantes: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Migração para um novo plano de previdência privada. Interpretação de cláusulas contratuais. Matéria infraconstitucional. Enunciados das súmulas 279, 454 e 636. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 753.488-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 07.6.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. MIGRAÇÃO PARA NOVO PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DO REGULAMENTO DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 760.386-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 12.3.2010). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. MIGRAÇÃO PARA UM NOVO PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. 2. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. INSUBSISTÊNCIA. 1. Para se chegar a conclusão diversa da adotada pela Corte de origem, fazem-se necessários o reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. A alegação de ofensa às garantias constitucionais do processo é questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso extraordinário. Pelo que ofensa à Carta Magna, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que não autoriza a abertura da via extraordinária. Agravo regimental desprovido” (RE 590.614-AgR/RS, Rel. Min. Calos Britto, 1ª Turma, DJe 25.9.2009). Nesse contexto, a suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Inexiste, no caso, flagrante ilegalidade ou abuso de poder a justificar eventual concessão da ordem de ofício, sobretudo porque, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente ou risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Precedentes. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata HC 113365 de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que admitia a impetração e implementava a ordem, tornando definitiva a liminar. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na decisão que implicou o deferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUFICIÊNCIA – LIMINAR DEFERIDA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: A paciente foi presa em flagrante, no dia 24 de março de 2007, e condenada pelo Juízo da Comarca de Rio Verde/GO, em 1º de novembro do mesmo ano, a doze anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, combinado com o artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico interestadual de entorpecentes e associação para o tráfico), em concurso material, sendo-lhe vedado o direito de recorrer em liberdade. Impetrou-se habeas no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, buscando-se o reconhecimento do direito de a paciente responder ao processo solta até o trânsito em julgado da sentença condenatória. A 2ª Câmara Criminal do Tribunal, em 3 de maio de 2011, indeferiu a ordem em acórdão com a seguinte HC 113365 ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS. Presentes os requisitos legais que autorizam a manutenção da prisão cautelar, não se cogita revogação da decisão que indefere, à ré, a possibilidade de recorrer em liberdade. Não há ilegalidade a ser reparada pela via mandamental, eis que a decisão está fundamentada nos requisitos autorizadores previstos no art. 312 e art. 393, inciso I, do Código de Processo Penal. Permanecendo a ré presa durante a instrução criminal, inicialmente pela prisão cautelar, posteriormente, em decorrência da condenação por crime hediondo, impossível lhe conceder o direito de recorrer em liberdade, com fundamento na nova redação do parágrafo único do art. 387 do Código de Processo Penal. ORDEM DENEGADA. Igual medida foi formalizada no Superior Tribunal de Justiça – nº 206.713/GO, de relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze. A Quinta Turma indeferiu a ordem em acórdão assim ementado: RÉU PRESO CAUTELARMENTE DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA 1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação. 2. Na espécie, a ré, presa em flagrante, em associação, HC 113365 pelo tráfico de 16 pacotes de cocaína, pesando 16,295 Kg, permaneceu custodiada durante toda a instrução criminal, não caracterizando constrangimento ilegal a preservação da sua custódia pela sentença condenatória, mormente porque permanecem hígidos os motivos insertos no artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. Habeas corpus denegado. Neste habeas, os impetrantes sustentam constituir a sentença condenatória novo título judicial, devendo o Juízo expor, de forma fundamentada, as razões pelas quais a prisão preventiva se faz necessária, o que não teria ocorrido no caso. Afirmam haver afronta ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, ante a inexistência de motivos razoáveis a justificarem a custódia cautelar da paciente. Lembram que o Ministério Público do Estado de Goiás, entendendo caracterizada a ilegalidade suscitada, opinou pela concessão da ordem formalizada no Tribunal de Justiça estadual. Requerem o deferimento de liminar para reconhecer-se a ilegalidade da preventiva da paciente, expedindo-lhe alvará de soltura. No mérito, pleiteiam a confirmação da providência, permitindo que ela aguarde em liberdade o julgamento pelas instâncias recursais. Em resposta às informações solicitadas por Vossa Excelência, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Verde/GO prestou esclarecimentos. Ressaltou haver o Tribunal de Justiça estadual negado provimento à apelação interposta pela defesa, levando à protocolação de recursos especial e extraordinário, os quais tiveram seguimento negado pelo Presidente do referido Tribunal, e de agravo de instrumento, pendente de exame. Noticia o Juízo, ainda, que a paciente estava foragida, mas que, em 21 de outubro de 2010, foi novamente presa em flagrante na cidade de Fortaleza/CE, também pela prática de tráfico de drogas e uso de documento HC 113365 falso. Atendendo a despacho proferido por Vossa Excelência, em 13 de junho de 2012, os impetrantes juntaram ao processo cópia legível do auto de prisão em flagrante que originou o ProcessoCrime nº 200701190080 (Autos nº 525/2006). A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pelo indeferimento do pedido. Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou que o processo em que formalizado o ato atacado neste habeas encontra-se arquivado em definitivo, após o trânsito em julgado do acórdão, em 17 de fevereiro de 2012. Lancei visto no processo em 14 de maio de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 28 seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão ou porquanto, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente. FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – LIBERDADE – CLÁUSULA PROIBITIVA – ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/06 – INCONSTITUCIONALIDADE. O Supremo, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339/SP, proclamou a inconstitucionalidade da cláusula vedadora da liberdade prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/06. PRISÃO – EFEITO DA SENTENÇA – ARTIGO 393, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DERROGAÇÃO. O disposto no inciso I do artigo 393 do Código de Processo Penal, no que revela ser efeito da sentença condenatória recorrível a prisão do réu, restou suplantado pela Lei nº 11.719/2008, a qual, alterando o artigo 387 do HC 113365 referido Código, preceituou a necessidade de o juiz, ao proferir a sentença condenatória, decidir, “fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Este habeas surge, de início, como substitutivo do recurso ordinário constitucional, sendo inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece HC 113365 este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas , embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando- HC 113365 se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a comunidade jurídica e acadêmica a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à HC 113365 instrução deste, esteja em jogo na via mandado de prisão, quer porque já paciente sob custódia. Então, tomando de empréstimo consignar ao deferir, em 30 de junho torno-a definitiva: direta, quer porquanto expedido foi cumprido, encontrando-se o o que tive a oportunidade de de 2012, a medida acauteladora, 2. Observem o quadro revelado neste processo. O Juízo manteve a prisão da paciente ante o flagrante ocorrido em 24 de março de 2007. Ao fazê-lo, consignou: Verifico que o flagrante é correto, não encontra máculas, bem como a prisão atende os moldes do artigo 302, inciso I, do Código de Processo Penal, assim MANTENHO A PRISÃO EM FLAGRANTE. Isso se verificou, também, no tocante aos corréus Uender Veríssimo Ribeiro e Fábio Fernandes da Silva. De início, atentem para a circunstância de o Supremo, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339, haver concluído pela inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06, no que vedava a liberdade provisória. Na oportunidade, fiquei vencido ao assentar a higidez do preceito. O Juízo, na sentença condenatória, relativamente à paciente, aludiu ao disposto no artigo 393, inciso I, do Código de Processo Penal bem como à necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e de garantir a ordem pública, remetendo ao disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Com isso, negou-lhe o direito de recorrer em liberdade. Decisão condenatória não gera, por si só, a licitude da prisão. Revela-se indispensável lançar fundamentos enquadráveis no artigo 312 do Código de Processo Penal. A simples referência à aplicação da lei penal e à ordem pública HC 113365 mostra-se insuficiente a respaldá-la. Também não vinga o argumento de a acusada ter respondido ao processo presa. Possível equívoco quanto ao fenômeno não é perpetuado pela passagem do tempo. Aliás, a esta altura, ela já se encontra sob custódia, sem culpa formada, há mais de cinco anos. 3. Defiro a liminar pleiteada. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso a paciente não esteja recolhida por motivo diverso da preventiva implementada pelo Juízo da Comarca de Rio Verde no Processo nº 525/2006, Protocolo 200701190080. Acrescento que o disposto no artigo 393, inciso I, do Código de Processo Penal foi derrogado pela Lei nº 11.719/2008, que, alterando o artigo 387 do referido Código, fez inserir parágrafo único – hoje § 1º, ante a modificação imprimida pela Lei nº 12.736/2012 – a revelar que, ao proferir sentença condenatória, “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. De qualquer forma, o efeito da decisão condenatória a alcançar a prisão não foi recepcionado pela Carta de 1988, presentes o princípio da não culpabilidade e a impossibilidade de executar título judicial condenatório antes de selada a culpa, ou seja, de estar imutável pelo não cabimento de recurso voltado a impugná-lo. É como voto.