text: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INCOMPATIBILIDADE. READEQUAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, sob pena de desvirtuamento das regras e prazos processuais, peremptoriamente previstos em lei. 2. À luz do regramento traçado nos arts. 33 e 44 do Código Penal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal, bem como em se tratando de paciente não reincidente, mostra-se adequada, desde que compatível com o montante da pena fixada, a adoção de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso que o fechado, assim como a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Habeas corpus não conhecido, mas com concessão da ordem de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da HC 100944 Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não conhecer da impetração, mas conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, vencidos, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que conhecia da impetração, e o Senhor Ministro Roberto Barroso, que apenas não conhecia do habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos: O Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte, no Estado de Minas Gerais, condenou o paciente, no Processo nº 024.07.574.394-8, à pena de quatro anos e dois meses de reclusão e ao pagamento de 417 dias-multa, ante a prática do delito versado no artigo 33, cabeça, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico). A pena-base foi fixada no mínimo legal – cinco anos –, mas, ante a causa de diminuição do § 4º do citado artigo, veio a ser reduzida em um sexto – fração mínima. O magistrado levou em conta “a culpabilidade ou a conduta do réu, que é extremamente reprovável, exigindo-se-lhe outra inteiramente diversa […] as consequências do crime, que foram graves para a saúde pública […] os motivos do crime, que não lhe são favoráveis, pois visava somente o ganho fácil”. Em apelação, pleiteou-se a absolvição e, sucessivamente, a incidência, no patamar máximo, da fração. A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça proveu parcialmente o recurso da defesa, reduzindo a sanção em um terço, estipulando-a em três anos e quatro meses de reclusão e 334 dias-multa. Acrescentou às circunstâncias judiciais negativas versadas pelo HC 100944 Juízo a natureza e a quantidade da substância entorpecente, 3,39 gramas de cocaína, “capaz de causar dependência psíquica”, reportando-se ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, isso para não aplicar o redutor máximo de dois terços. Impetrado habeas corpus – de nº 132.778/MG – no Superior Tribunal de Justiça, objetivando-se a incidência da fração de dois terços, porque inidônea a fundamentação para preteri-la, a Quinta Turma indeferiu o pedido, pois o acórdão atacado estaria devidamente motivado nas circunstâncias judiciais desfavoráveis e na quantidade e natureza de droga apreendida, 3,39 gramas de cocaína. Neste habeas, formalizado contra o acórdão do Superior Tribunal que implicou o indeferimento da ordem, a Defensoria Pública da União reitera o pedido e a argumentação veiculada nas instâncias anteriores. Afirma a erronia no cálculo da pena, enfatizando a sobreposição dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, porque a motivação, além de vaga, remete às elementares do tipo, importando dupla valoração. Postula a redução da pena na fração máxima. Requer seja procedida à intimação pessoal do Defensor Público-Geral. Na Petição/STF nº 23.130/2014, aludiu ao que decidido pelo Plenário no julgamento dos Habeas Corpus nº 109.193 e 112.776, ambos da relatoria do ministro Teori Zavascki. O Ministério Público Federal manifesta-se pela admissão parcial do pedido e, nessa parte, pelo indeferimento da ordem. Anoto que o paciente respondeu ao processo em liberdade, mas, em consulta no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, verificou-se a notícia de estar cumprindo pena em regime aberto. Lancei visto no processo em 23 de setembro de 2015, liberando-o HC 100944 para ser examinado na Turma a partir de 29 seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): TÍTULO CONDENATÓRIO – RECURSO DA DEFESA – SUPLEMENTAÇÃO – INEXISTÊNCIA. O artigo 617 do Código de Processo Penal veda a reforma gravosa em julgamento de recurso da defesa, decorrendo dessa premissa a impossibilidade de órgão revisor suplementar, em termos de fundamentos, o título judicial condenatório, o que não ocorre quando se restringe a esmiuçar a motivação, culminando na redução da pena aplicada. TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA – PERCENTAGEM. A problemática da percentagem alusiva à diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343/06 – resolve-se não no campo da ilegalidade ou da legalidade, mas sim do justo ou do injusto. Inicialmente, descabe a preliminar de não admissão do habeas, suscitada pela Procuradoria Geral da República, no tocante à aferição da incorreta definição dos critérios legais para a dosimetria da pena, à suposta ausência de laudo pericial e à pequena quantidade de entorpecente, sob o argumento de traduzir supressão de instância, porque os temas constam expressamente na inicial da impetração formalizada no Superior Tribunal de Justiça, que os examinou, indeferindo o pedido. No mais, o Juízo, ao sopesar negativamente a culpabilidade, as consequências e os motivos do crime, veio a evocá-las somente na terceira HC 100944 fase, para fazer incidir a menor redução atinente à causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 – um sexto. Fixou, então, a penabase no mínimo legal. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao apreciar a apelação exclusiva da defesa, implementou o redutor de um terço, em vez de um sexto. Articulou com a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, 3,39 gramas de cocaína, para afastar o redutor máximo de dois terços. O Superior Tribunal de Justiça também se ateve a esses dados ao deixar de aplicar tal redutor. O recurso exclusivo da defesa logrou êxito substancial, na medida em que a pena foi reduzida de um terço, em vez de um sexto, não se configurando afronta ao artigo 617 do Código de Processo Penal, a vedar a reforma penal mais gravosa de ofício. A reprimenda, fixada, em primeiro grau, no patamar de quatro anos e dois meses de reclusão, ficou em três anos e quatro meses. Não houve inovação no pronunciamento do Tribunal de Justiça. A culpabilidade e a conduta do réu foram glosadas na sentença condenatória. Logo, ao apontar a qualidade e a quantidade do material entorpecente apreendido, o Tribunal apenas reforçou a glosa, atentando para as mesmas circunstâncias. Conforme assentei no julgamento do Habeas Corpus nº 105.674, da minha relatoria, pelo Pleno, em 17 de outubro de 2013, acórdão publicado no Diário da Justiça de 20 de fevereiro de 2014, calcado nas lições do professor Celso Delmanto (Código Penal comentado: acompanhado de comentários, jurisprudência, súmulas em matéria penal e legislação complementar. 8ª ed. revisada, atualizada e ampliada – São Paulo, Saraiva, 2010, p. 273), o exame da culpabilidade serve para aferir: […] o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre “levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu”. HC 100944 A eleição da fração de um terço, em vez da máxima, de dois terços, resolve-se sob o ângulo do justo ou do injusto, não cabendo generalizar o instituto da ilegalidade. Surgindo das premissas da decisão proferida o atendimento ao princípio da razoabilidade, considerada a espécie proporcionalidade, há a improcedência da impetração. Esse é o quadro revelado neste processo. No entanto, não se tratando de réu reincidente e à luz do patamar estipulado para a pena-base, no mínimo legal, sendo as circunstâncias judiciais positivas, defiro a ordem de ofício para que o Juízo da Execução Penal aprecie a substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos – artigo 44 do Código Penal –, mostrando-se desinfluente o regime, porque já se encontra no aberto. É como voto. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 100.944 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, embora ressalvando que sendo substitutivo de recurso no habeas corpus anteriormente impetrado e, portanto, concluindo-se aqui pelo não conhecimento, o resultado a que chego coincide com o resultado proposto por Sua Excelência, o eminente Relator, pela concessão de ofício, tendo em vista que as circunstâncias que impediram a substituição da pena e justificaram a fixação do regime inicial fechado se mostram incompatíveis até mesmo com a orientação da jurisprudência desta Corte. Por essa razão, sem embargo de averbar tratar-se de não conhecimento, ao deferir de ofício, alcanço o mesmo resultado proposto pelo eminente Relator. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 100.944 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, trata-se de habeas corpus substitutivo. A hipótese envolve dezessete pedras de crack. O Juízo de primeiro grau fixou a minorante em 1/6 (um sexto) e o Juízo de segundo grau, em nível de apelação, fixou em 1/3 (um terço). Portanto, eu estou extinguindo por inadequação da via processual e considero que envolveria um revolvimento de fatos o Supremo se superpor ao juízo feito pelas instâncias ordinárias a propósito das circunstâncias de fato envolvidas. De modo que, com todas as vênias, não estou conhecendo e não estou concedendo a ordem de ofício. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 100.944 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, verifiquei, aqui, que há uma quantidade de drogas diminuta, em primeiro lugar. Em segundo lugar, tenho uma percepção um pouco diferente dessa questão do crack, muito embora não seja favorável à utilização, mas tenho uma percepção de que o crack é a droga da pessoa que não pode consumir uma droga um pouco mais sofisticada. Então, não me sinto confortável sempre em exacerbar as penas desses usuários. Aqui consta que ele foi detido com três gramas de cocaína. Tenho a impressão de que a medida mais justa, mais proporcional, no meu modo de ver, é a que está sendo proposta pelo Ministro Marco Aurélio, a quem acompanho. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 100.944 MINAS GERAIS CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Esse ponto que o Ministro Fux suscitou... Na verdade, o meu registro é dezessete pedras de crack. Mas não sou insensível a essa observação de que o crack é a droga do pobre. O problema é que a maconha, digamos, é um pouco uma droga de classe média e de parte da juventude. E ela, ainda quando possa causar malefícios - e há estudos nesse sentido embora talvez não absolutamente conclusivos -, o consumo da maconha, primeiro, não torna a pessoa antissocial e nem, em rigor, destrói propriamente a vida da pessoa. Muitos de nós conhecem pessoas que há muito anos, talvez algumas décadas, consomem e levam uma vida produtiva. O problema do crack, Ministro Fux, por isso, no meu voto na questão das drogas, eu deixei isso de fora. Eu acho que nós vamos ter que estudar, talvez até fazer uma audiência, pensar melhor para entender, porque o crack tem um efeito destrutivo da pessoa, quer dizer, ele torna a pessoa incompatível com a vida normal, com uma rotina de vida. Portanto, eu vejo o crack de uma maneira um tanto diferente da que eu vejo as outras drogas por essa razão, Ministro Fux, embora seja a droga da pobreza, ela é uma droga absolutamente destrutiva da pessoa. E, portanto, eu acho que, tanto em termo de quantidade quanto em termos de sua mecânica social, nós vamos ter que fazer algum tipo de procedimento interno, aqui, para entendermos e podermos contribuir para esse debate, que é um debate complexo e difícil. Aliás, o Ministro Fachin, tal como eu, também descriminalizava apenas a maconha naquela outra disputa. De modo que eu, exatamente por ter essa percepção do caráter deletério do crack, é que não me animo a ter uma posição, ainda, pelo menos, mais liberal em relação a ele. Portanto, sensível às observações do Ministro Fux, Presidente, eu HC 100944 estou mantendo o meu voto. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 100.944 MINAS GERAIS VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - De qualquer sorte, este habeas se volta contra a dosimetria da pena. Na verdade, já houve a condenação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A essa altura, Presidente, vejo que não sou um craque em fazer relatório de processo, porque apontei apenas a cocaína. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas eu acho que o argumento interdisciplinar, Ministro Marco Aurélio, tem lugar como um consequencialismo. Entendeu? Já é a droga do pobre. Então, nós vamos ajudá-lo encarcerando-o, que já vai ser pior ainda. Então, eu acho que tem que ter uma percepção dessa questão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ele hoje está em regime aberto. Estou determinando ao Juízo da execução que aprecie a substituição da pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quem sabe até uma outra pena seja mais pedagógica do que a prisão dessa pessoa usuária. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pois é, restritiva de direitos. E o Juízo vai apreciar no contexto. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - E eu fiz o resgate desse dado, o objeto do habeas corpus, não para afastar a riqueza do debate, da colaboração de todos, eu só fiz para justificar o meu voto no sentido de não conhecer, mas concedo de ofício, como fez também o Ministro Fachin. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 100.944 MINAS GERAIS RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, faço assim também, eu vou acompanhar esta corrente majoritária do Ministro Fachin. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 100.944 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. EDSON FACHIN PACTE.(S) : DÁRIO ARACANJO EVANGELISTA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Senhor Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencidos, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que conhecia da impetração, e o Senhor Ministro Roberto Barroso, que apenas não conhecia do habeas corpus. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 29.9.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. O regime de cumprimento da pena é fixado, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, impõe-se o regime aberto. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais, não sendo justificativa para a fixação de regime inicial prisional mais gravoso, nem óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. HC 122578 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O assessor Dr. Marcos Paulo Dutra Santos prestou as seguintes informações: O Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santos, Estado de São Paulo, no Processo nº 302/07, condenou o paciente à pena de três anos de reclusão, em regime inicial aberto, ante a prática do delito previsto no artigo 16 da Lei nº 10.826/2006 (posse de arma de fogo de uso restrito), convertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade e multa. Condenou-o, ainda, como incurso nas sanções do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (posse de entorpecente para uso pessoal), aplicando-lhe a pena de advertência. Em apelação, o Ministério Público estadual objetivou fosse estabelecido o regime semiaberto e afastada a substituição. A 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao prover o recurso, assentou a insuficiência do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque o paciente teria sério desvio de conduta, com “comportamento tangente ao crime” e “com HC 122578 conhecimento da área”, porquanto haveria afirmado, em Juízo, que “quando foi preso por estar sendo processado por tráfico de drogas teve contato com diversos condenados por crimes relacionados ao tráfico”. Fixou-se o regime semiaberto, afastando-se a substituição. No Superior Tribunal de Justiça, formalizou-se o Habeas Corpus nº 294.495/SP, visando o restabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O relator negou seguimento à impetração, porque o pedido seria próprio à revisão criminal, ante o trânsito em julgado da decisão condenatória. Neste processo, o impetrante reitera o pedido formalizado – estipulação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 10 de junho de 2014, o relator, ministro Ricardo Lewandowski, indeferiu o pleito liminar de expedição de salvoconduto, para que o paciente aguardasse em liberdade o julgamento do mérito deste habeas. Destacou que a pretensão exige análise mais detida, não justificando a concessão da medida acauteladora. Em informações, o Juízo consigna não haver demonstração do trânsito em julgado, ante a ausência de notícia acerca do julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do agravo interposto contra a decisão em que inadmitido o recurso especial. Acrescenta que o paciente tem outras duas anotações na folha de antecedentes, além da relativa ao processo versado nesta impetração: uma por tráfico de drogas, de 2005, com absolvição definitiva, e outra, por porte de entorpecente, de 2006, com declaração de extinção da pretensão punitiva estatal. Na Petição/STF nº 40.631/2014, o impetrante requereu a preferência no julgamento deste processo, que foi redistribuído HC 122578 nos termos do artigo 68 do Regimento Interno. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo deferimento da ordem, a fim de que seja restabelecida a decisão do Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santos. Lancei visto no processo em 18 de setembro de 2015, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 29 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A impetração substitutiva é admissível sempre que a liberdade de ir e vir surja em jogo na via direta, quer porquanto já expedido e cumprido o mandado de prisão, encontrando-se o paciente sob custódia, quer porque esteja na iminência de o ser. Conforme o entendimento reiterado da Turma, revelado, por exemplo, no Habeas Corpus nº 115.508, da minha relatoria, apreciado em 5 de novembro de 2013, com acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 21 imediato, o regime de cumprimento da pena é fixado, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, como na espécie, impõe-se o regime aberto, restabelecendo-se a substituição implementada pelo Juízo de primeiro grau, na linha, aliás, do parecer do Ministério Público Federal. A par desse aspecto, consoante assentou o Pleno do Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.054, em 17 de dezembro de 2014, submetido à sistemática da repercussão geral, da minha relatoria, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 2015, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Diante disso, o Tribunal de Justiça não poderia ter alterado o regime prisional inicial para o semiaberto, afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apenas porque o paciente HC 122578 já havia sido processado por tráfico de entorpecentes. O quadro fica mais potencializado em face das informações prestadas pelo Juízo de origem, respaldado na cópia da folha de antecedentes criminais do réu, a atestarem a primariedade, uma vez que foi absolvido no mencionado processo e, em outro, teve extinta a pretensão punitiva estatal pela prescrição. Defiro a ordem para restabelecer a sentença proferida em primeiro grau, afastando a prisão do paciente, já determinada, segundo informou o impetrante na Petição nº 40.631/2014. Recolham o mandado de prisão ou, se estiver sob custódia, expeçam alvará de soltura, a ser cumprido com as cautelas próprias: caso não se encontre recolhido por motivo diverso do retratado no Processo nº 302/07 da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santos/SP. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.578 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, eminente Relator, não tenho, em face do exame que fiz e da exposição do voto de Sua Excelência, a menor dúvida em acompanhar a conclusão, até porque, nesta hipótese, está se fazendo uma aplicação bastante pedestre e aberrante da afirmação segundo a qual: "Diga-me com quem andas e dirte-ei quem és". A decisão incorporou aqui - permitam-me inclusive ler um pequeno trecho da deliberação, à qual se referiu Sua Excelência o Relator, do Tribunal de Justiça: “Foi preso o apelado e, por estar sendo processado por tráfico de drogas, esteve em contato com diversos condenados por crimes relacionados ao tráfico, evidenciado, portanto, que têm comportamento perigoso.” Ou seja, essa circunstância, e o eminente Relator está por inteiro coberto de razão, não permite, evidentemente, que se dê o destino a que se chegou, inclusive fixando o regime inicial como regime fechado. Portanto, na conclusão, acompanho Sua Excelência o Relator, sem embargo de pontuar, em relação à preliminar, que, da decisão do HC no STJ, não foi interposto agravo regimental; e sobreveio também a condenação, o que revela que este habeas, nesta Corte, é substitutivo tanto de um quanto da outra, da revisão criminal. Portanto, sem embargo de averbar entendimento pelo não conhecimento, concluo na linha do que Sua Excelência o Relator também concluiu, mas pela esteira da concessão de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau. É como voto, Senhora Presidente. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.578 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Igualmente, Presidente, com ressalva da minha posição, que é a posição majoritária da Turma, quanto ao não conhecimento, eu acompanho o Ministro Marco Aurélio na conclusão. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 122.578 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) Ressalvo a compreensão, também, quanto ao não conhecimento. Da mesma forma, acompanho o eminente Relator na questão de fundo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 122.578 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : FELIPE MATHIAS IMPTE.(S) : FELIPE FONTES DOS REIS COSTA PIRES DE CAMPOS COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 294.495 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por unanimidade, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, com ressalva dos demais Ministros quanto ao não conhecimento da impetração. Registrada a presença do Dr. Felipe Fontes dos Reis Costa Pires de Campos, advogado do Paciente. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 29.9.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INUNDAÇÃO. ÁGUAS FLUVIAIS DE DOMÍNIO ESTADUAL. DANO CAUSADO PELA ENCHENTE. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.10.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem e a análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental O Estado do Rio Grande do Sul. A matéria debatida, em síntese, diz com a legitimidade ativa ad causam do Estado para responder à ação de indenização decorrente de danos causados por enchente do Arroio Feijó, bem como da aplicação do art. 26, I, da Constituição Federal a fundamentar responsabilidade extracontratual da Fazenda Pública Estadual. Ataca a decisão agravada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Sustenta a ilegitimidade passiva da Fazenda Pública Estadual para responder à ação reparatória e alega que “(...) o Tribunal a quo fixou a legitimidade com base em dispositivo constitucional, exclusivamente na leitura do art. 26, I, da Constituição da República (…) e que não serve, por si só, a fundamentar suposta responsabilidade do ente público por inundações causadas por um afluente de águas de domínio Estadual (...)” (doc. 06, fls. 02-3). Insiste que o art. 26, I, da Lei Maior “(...) não se presta a justificar a responsabilização do Estado por todo e qualquer dano eventualmente relacionada àquele curso d’água (...)” (doc. 06, fl. 03). Requer o provimento do recurso. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO DE BUEIRO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVER DE INDENIZAR VERIFICADO. MANUTENÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. Agravo retido. Preliminar de ilegitimidade passiva. Desacolhimento. Cuidando-se de demanda indenizatória decorrente de danos causados por enchente do Arroio Feijó, que alagou a residência da parte autora, causando-lhe prejuízos, a responsabilidade pela realização de obras para regularização do seu fluxo hídrico, bem como para a efetivação de obras e serviços com objetivo de evitar danos decorrentes de inundações, é do Estado do Rio Grande do Sul. Águas públicas de domínio do Estado, nos termos do inciso I do artigo 96 da Constituição da República. Legitimidade passiva do Estado para a causa configurada. 1. É subjetiva a responsabilidade civil da administração pública em razão dos danos decorrentes da omissão no dever de manutenção das vias públicas. O conjunto probatório demonstra fartamente que a ré foi omissa visto que não adotou as cautelas necessárias para a conservação do passeio público, como a colocação de tampa resistente em bueiro. 2. Danos materiais e morais caracterizados e decorrentes da conduta omissiva da ré, que implicou em ofensa à integridade física e atingiu os direitos da personalidade do autor. Quantia dos danos morais que não foi concretamente elidida pela ré. Valor dos danos morais fixado em consonância com a gravidade da lesão, observados os critérios econômicos e sociais do ofendido e do ofensor, bem como os aspectos gerais e específicos do caso concreto. AGRAVO RETIDO E APELO DESPROVIDOS.”(doc. 03, fl. 21) Acórdão recorrido publicado em 02.10.2014. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo em recurso especial – decisão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Conforme consignado, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não há falar em afronta aos preceitos constitucionais invocados no recurso, a teor da decisão que desafiou o agravo, verbis: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na alegação de afronta aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, 25, 30, I, V e VIII, e 37, § 6º, da Constituição da República. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas." (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005) "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido." (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002) "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido." (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001) Por seu turno, o Tribunal de origem lastreou-se na prova produzida para firmar seu convencimento no sentido de que, na espécie, não pode ser atribuída à conduta do réu – comissiva ou omissiva – a responsabilidade pelos danos eventualmente sofridos pela parte autora. Nesse contexto, somente mediante o revolvimento do quadro fático delineado seria possível aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo. Inadmissível, pois, o recurso extraordinário, em face do óbice da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. FALTA DE CONSERVAÇÃO DE VIA PÚBLICA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. QUEDA EM BUEIRO ABERTO. ART. 37, § 6º, CF/88. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Em sede de recurso extraordinário não é permitido inovar com argumentos não abordados pelo acórdão recorrido. Ausência do necessário prequestionamento (Súmula STF 282). 2. Incidência da Súmula STF 279 para alterar conclusão do Tribunal de origem, que se limitou a aferir a responsabilidade subjetiva do município por ato omissivo específico, nos termos da teoria do faute du service. 3. Agravo regimental improvido.” (AI 810.613-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 1º.02.2011) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. INUNDAÇÃO. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO, OU NÃO, DA CULPA DO ENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. Entendimento diverso do adotado pelo acórdão originalmente recorrido sobre a comprovação, ou não, da culpa do Estado da Paraíba no rompimento da Barragem de Camará, implicaria, necessariamente, o reexame da matéria fático-probatória, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Precedentes: AI 830.461-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 16.08.11; RE 603.342-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 1º.02.11; AI 727.483-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 19.11.10; RE 585.007-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 05.06.09. … 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 695.887AgR/PB, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 25.9.2012) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).” Irrepreensível a decisão agravada. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional e da reelaboração do quadro fático delineado no acórdão recorrido, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Oportuna a transcrição parcial do voto do acórdão recorrido: “(...) Entretanto, ressalto que o caso não trata de pleito indenizatório por danos causados por alagamentos advindos exclusivamente da falta de conservação da rede de esgoto municipal, caso típico de legitimidade do Município. A pretensão veiculada na petição inicial tem por escopo a alegação de falta de conservação e manutenção dos serviços de dragagem do Arroio Feijó, cuidando-se de águas de domínio do Estado, situado em área que divide diferentes municípios da região metropolitana da Capital. Nos termos do inciso I do artigo 26 da Constituição Federal: ‘Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;’ (...)” Sendo assim, o feito deve ser julgado sob o prisma da responsabilidade subjetiva do Estado, a teor do art. 186 do Código Civil. Incide, pois, o princípio geral da culpa civil, nos modalidades de imprudência, negligência ou imperícia na realização do serviço público, daí, exigir-se a prova da culpa da Administração. No caso dos autos, resta incontroverso, inclusive reconhecido pelo réu, que há mais de oito anos cessaram as obras de dragagem e dessoreamento no local. A controvérsia reside na responsabilidade da ré pelo evento danoso e na ocorrência de danos materiais e morais indenizáveis. Acerca dos pontos controvertidos, peço vênia para transcrever parte da sentença de lavra da ilustre Juíza de Direito, cuja fundamentação adoto como razões de decidir: ‘Pois bem. Consoante se constata da análise dos documentos acostados aos autos, manifesto agir culposo do Estado, na medida em que, tendo o dever de realizar obras de drenagem, manutenção e desassoreamento do Arroio, assim não o fez, deixando de realizar intervenções no local, que poderiam ter evitado os alagamentos, ou, ao menos, diminuído a sua intensidade. É certo que o Estado não pode ser responsabilizado por danos causados por eventos da natureza. Entretanto, os danos sofridos por alguns moradores do entorno do Arroio Feijó, ao contrário do que sustenta o réu, não são decorrentes de força maior, mas, sim, da total falta de manutenção no fluxo do Arroio nos últimos oito anos. Aliás, o demandado não nega os fatos trazidos na inicial, dando conta de que há mais de oito anos cessaram as obras de dragagem e desassoreamento no local. As chuvas anormais não têm, assim, o condão de excluir a responsabilidade do Estado, tendo em vista que os alagamentos, vale repetir, ao menos tal como se sucederam, poderiam ter sido evitados se não fosse a inércia do Poder Público, e certamente se danos ocorressem seriam de menor relevo e intensidade. Dessarte, não há dúvidas de que o Estado foi omisso no caso em tela ao não efetivar medidas adequadas para a manutenção do fluxo do Arroio. Quanto aos danos, os depoimentos colhidos dão conta de que a autora, efetivamente, sofreu danos em sua residência em razão dos transbordamentos do Arroio Feijó, sendo manifesto, ainda, o nexo causal entre os danos sofridos e a omissão do Estado.’ (...)” (doc. 03, fls 22-33). Consoante se denota do acórdão regional, não assiste razão ao agravante no tocante à alegação de ilegitimidade passiva da Fazenda Pública Estadual em ação indenizatória decorrente de danos causados por enchente de águas fluviais de domínio do Estado, na espécie, transbordamento do Arroio Feijó. É jurisprudência pacífica nesta egrégia Corte que a discussão acerca da legitimidade ad causam demanda a análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Colho precedentes: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Responsabilidade do estado. 3. Legitimidade passiva. Matéria de ordem probatória. Natureza infraconstitucional da controvérsia. 4. Águas. Domínio estadual. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. 5. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 740.066AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 21.10.2014). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Elementos configuradores demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido” (RE 891.445-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje 21.8.2015). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Legitimidade ad causam. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 836.058-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 06.5.2015). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. OFENSA NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.4.2010. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não ofende o princípio da separação dos Poderes. Precedentes. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (ARE 723.019-ED/SP, acórdão de minha lavra, 1ª Turma, DJe 26.3.2015). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 653.389-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, Dje 26.02.2015). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo em que se discute a legitimidade de sujeito processual. A parte recorrente se limita a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 485.695-agR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 24.10.2014). As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: MACIEL E DEVIDO PROCESSO LEGAL – DEFESA – VIABILIZAÇÃO. Uma vez viabilizada a defesa, descabe agasalhar alegação de ofensa ao devido processo legal. DEMISSÃO – FUNDAMENTOS. Surgindo fundamentado o ato de demissão, fica afastado o vício de forma. SANÇÃO ADMINISTRATIVA – ATO DA COMISSÃO PROCESSANTE – INDEPENDÊNCIA. A autoridade julgadora não está vinculada à conclusão da comissão processante. PRESCRIÇÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – LEGISLAÇÃO PENAL. A influência da legislação penal faz-se consideradas balizas a englobarem a pena máxima prevista para o delito. PROCESSO ADMINISTRATIVO – PROCESSO-CRIME – REPERCUSSÃO. A teor do disposto no artigo 935 do Código Civil, a repercussão do que decidido no processo-crime pressupõe pronunciamento, precluso na via da recorribilidade, afastando o fato ou a autoria. RMS 32202 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o recurso ordinário em mandado de segurança e em julgar prejudicado o agravo regimental interposto, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pela Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nelson Linhares Ribeiro interpôs o recurso ordinário visando reformar acórdão formalizado pelo Superior Tribunal de Justiça em mandado de segurança de competência originária. Consoante esclarece, impetrou a ação mandamental buscando a anulação de ato, que reputa ilegal, praticado pelo Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria nº 2.601, de 25 de novembro de 2011, por meio da qual foi demitido do cargo de Agente de Polícia Federal do quadro de pessoal do Departamento de Polícia Federal. Segundo narra, teve aberto contra si processo administrativo disciplinar voltado a apurar eventual responsabilidade pelo envolvimento nos fatos averiguados no Inquérito Policial nº 089/2002SR/DPF/MS, no qual consta que, durante investigações ocorridas na cidade de Corumbá, Estado de Mato Grosso do Sul, sobre descaminho de vestuários procedentes da Bolívia, teria se deparado com situação de flagrante delito, arrecadado a mercadoria descaminhada, apresentando parte do apreendido na unidade policial e apropriando-se indevidamente do restante, e liberado o transportador do local sem efetuar a prisão. Aduz que, após duas anulações parciais do processo, por vícios procedimentais, a Comissão Processante concluiu pela culpa quanto à prática dos tipos versados nos incisos VIII, XX e XXIX do artigo 43 da Lei nº 4.878/65, puníveis com a pena de suspensão, e pela inocência RMS 32202 relativamente à transgressão disciplinar do inciso XLVIII do mesmo dispositivo, para a qual se prevê a pena de demissão, e assentou a inexistência de provas de que teria se apropriado dos bens descaminhados e, por conseguinte, se aproveitado da condição de policial federal para obter qualquer vantagem, conduta apenada com a sanção mais grave. Assinala haver a autoridade coatora, com base no Parecer nº 174/2011/BDA/CAD/CONJUR-MJ/CGU/AGU, adotado orientação diversa, decidindo pela demissão. O Tribunal Superior indeferiu a ordem e desproveu os embargos de declaração interpostos, em acórdãos assim ementados: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 109, IV, E 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA AO ART. 168 DA LEI N. 8.112/90. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS FATOS QUE EMBASARAM A ABERTURA DO PAD E OS QUE DERAM SUPORTE À DEMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENALIDADE. DESCABIMENTO. ATO VINCULADO. 1. Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva da Administração, porquanto a autoridade impetrada informa que o impetrante foi condenado criminalmente a três anos de reclusão pelos mesmos fatos apurados administrativamente, razão pela qual o prazo a ser considerado é de oito, e não de cinco anos, incidindo, na hipótese, os arts. 109, IV, e 110, § 1º, do Código Penal. 2. O impetrante tomou ciência do prosseguimento do processo administrativo, tendo em vista que solicitou cópia integral dos autos, por meio do Memorando 41/2011NPO/SR/DPF/BA, de 10/01/2011, e, não logrando demonstrar a ocorrência de mácula apta a propiciar a decretação de nulidade do PAD, aplica-se o princípio pás de nullité sans grief, consoante consignado pelo representante do Parquet Federal e na esteira RMS 32202 da iterativa jurisprudência desta Corte. 3. Ao contrário do afirmado pelo impetrante, a autoridade impetrada fundamentou adequadamente a sua discordância em relação às conclusões da Comissão Processante, inexistindo, portanto, ofensa ao art. 168 da Lei n. 8.112/90. 4. A fundamentação legal utilizada na Portaria de abertura do PAD é a mesma em que se embasou o ato demissório (Portaria 2601, de 25/11/2011 - fl. 803, e-STJ), qual seja, o enquadramento nas infrações disciplinares previstas no art. 43, incisos VIII, XX, XXIX e XLVIII, da Lei n. 4.878, de 1965, razão pela qual não prospera a alegada ausência de identidade entre os fatos que embasaram a abertura do PAD e os que deram suporte à demissão do impetrante. 5. Dentre as condutas imputadas ao impetrante, consta transgressão ao inciso XLVIII do art. 43 da Lei n. 4.878/65 (prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial), cuja penalidade de demissão encontra-se taxativamente prevista no inciso II do art. 48 da referida norma, ou seja, o ato de demissão é vinculado, descabendo ao Administrador fazer qualquer valoração, competindo-lhe unicamente aplicar a penalidade prescrita, razão pela qual é despiciendo falar em razoabilidade ou proporcionalidade. Segurança denegada. Liminar revogada. Agravo regimental da União prejudicado.” “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1. Não existe a alegada contradição, pois o acórdão embargado afirma expressamente que "a fundamentação legal utilizada na Portaria de abertura do PAD é a mesma em que se embasou o ato demissório (Portaria n. 2601, de 25/11/2011 - fl. 803, e-STJ), qual seja, o enquadramento nas infrações disciplinares previstas no art. 43, incisos VIII, XX, XXIX e XLVIII, da Lei n. 4.878, de 1965, razão pela qual não prospera a alegada ausência de identidade entre os fatos que embasaram a RMS 32202 abertura do PAD e os que deram suporte à demissão do impetrante". 2. Não prospera a alegada omissão quanto à inexistência de prova convincente, porquanto, além de as infrações praticadas pelo embargante terem sido constatadas no âmbito administrativo, também o foram na esfera penal, na qual o embargante foi condenado pela prática de facilitação de contrabando ou descaminho. 3. O objetivo do embargante é ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese; todavia, impossível converter os embargos declaratórios em recurso com efeitos infringentes sem a demonstração de qualquer vício ou teratologia. Embargos de declaração rejeitados.” Anota que se fundamentou a decisão recorrida em ato condenatório formalizado em processo criminal ainda não alcançado pela preclusão maior e alicerçado em fatos específicos narrados na denúncia do Ministério Público. Menciona a independência das instâncias. Acrescenta que a condenação na seara penal não tem o condão de afastar os vícios que inquinam o trâmite administrativo. Sublinha a necessidade de, na apuração da responsabilidade funcional do servidor, serem consideradas apenas as condutas citadas no indiciamento. Alega que os fatos descritos no pronunciamento não são aqueles que embasaram a aplicação da penalidade administrativa, embora a fundamentação legal de ambos os atos seja idêntica. Conforme salienta, os acusados em geral se defendem dos fatos trazidos à balha pelo acusador e não do enquadramento nas figuras típicas, de modo que a imputação da prática das mesmas infrações não descaracteriza a circunstância de, na decisão condenatória, serem levados em conta comportamentos não veiculados na peça acusatória. Enfatiza que, segundo consignado no ato de indiciamento, a transgressão ao inciso XLVIII do artigo 43 da Lei nº 4.878/65 decorreu da obtenção de vantagem indevida pelos servidores públicos, em virtude da apropriação de mercadoria apreendida. Pondera ter a autoridade coatora RMS 32202 concluído pela violação do mesmo dispositivo, mas por entender que deixara, dolosamente, de efetuar as prisões dos envolvidos nos acontecimentos, facilitando a prática do crime de descaminho, independentemente de ficar demonstrada a apropriação das mercadorias ilicitamente trazidas ao país. Ressalta não constar do ato de abertura do processo disciplinar qualquer menção a que haveria facilitado o cometimento de crime ou teria a intenção de favorecer quem quer que seja ao não efetuar a prisão dos indivíduos que praticavam o descaminho, não tendo apresentado defesa no tocante a esses aspectos. Aduz não haver o Superior Tribunal de Justiça vislumbrado vícios no pronunciamento do Ministro de Estado da Justiça, apesar de as condutas que, na óptica da Comissão Processante, conduziriam à afronta ao inciso XLVIII do artigo 43 da Lei nº 4.878/65 e à aplicação da pena de demissão terem sido consideradas não provadas e os fatos ditos demonstrados caracterizarem apenas infração aos incisos XX ou XXIX do preceito aludido, puníveis com mera suspensão. Afirma que, no parecer acolhido pela autoridade coatora, tem-se em vista uma circunstância presente no indiciamento – a não realização da prisão – e outra ausente – a intenção de beneficiar os envolvidos na prática delituosa –, para atribuir ao impetrante um comportamento – trabalhar mal, intencional e abusivamente, com o claro objetivo de facilitar o crime de descaminho, logrando proveito indevido, ainda que de outrem – e enquadrá-lo em um tipo administrativo inexistente, criado a partir da combinação de incisos do artigo 43 da Lei nº 4.878/65, de modo a chegar-se à pena de demissão. Argui a ofensa ao princípio do devido processo legal, porquanto, consoante diz, no ato do Ministro de Estado da Justiça, deixou-se de fundamentar adequadamente o não acolhimento, por contrariedade às provas trazidas ao processo, do relatório da Comissão Processante, na parte em que inocentado da prática do tipo previsto no referido inciso XLVIII, implicando desrespeito ao artigo 168 da Lei nº 8.112/90. Salienta que, segundo o artigo 161 da Lei nº 8.112/90, no ato de indiciamento deve haver a tipificação da infração disciplinar, a indicação dos dispositivos infringidos, a especificação dos fatos imputados ao RMS 32202 agente público e das provas. Assevera que, no caso, nele não estão descritos os fatos que fundamentam as conclusões da decisão do Ministro de Estado da Justiça. Argumenta que a autoridade coatora, a pretexto de reenquadrar as condutas narradas na peça acusatória em tipos administrativos diversos, terminou por inserir, no contexto fático do processo, circunstâncias que nela não foram mencionadas. Sustenta a violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da sanção disciplinar, vício não reconhecido no acórdão recorrido, ante o caráter vinculado do ato administrativo que implica a aplicação da pena de demissão. Destaca a impossibilidade de conferir interpretação extensiva a um tipo disciplinar para fazer incidir sanção mais gravosa a uma conduta, em observância aos princípios da legalidade e da taxatividade. Assevera a prescrição da pretensão disciplinar estatal, anotando que, no acórdão atacado, afastou-se a consumação ante a existência de condenação criminal coberta pela preclusão maior. Elucida que a referida decisão não transitou em julgado, sendo descabida a evocação como parâmetro para a determinação da prescrição administrativa. Consoante afirma, o prazo prescricional começou a fluir na data em que a autoridade administrativa teve ciência inequívoca da conduta imputada e não no momento em que o agente competente para instaurar eventual processo administrativo dela tomou conhecimento. Alega que a abertura do procedimento somente ocorreu após dois anos e cento e quarenta dias da notícia dos fatos à Administração Pública, mostrando-se prescritas as pretensões de aplicar penas de advertência e suspensão, consoante os artigos 142, incisos II e III, 152, cabeça, e 167, cabeça, da Lei nº 8.112/90. Realça que, entre a citada abertura e a publicação do ato coator, transcorreu prazo superior a cinco anos e cento e quarenta dias, ficando revelada a prescrição relativamente à pena de demissão, conforme os artigos 142, inciso I, 152, cabeça, e 167, cabeça, da Lei nº 8.112/90. Discorre sobre os danos irreparáveis decorrentes do cumprimento do ato impugnado na impetração, ante a natureza alimentar das verbas remuneratórias que deixaram de ser percebidas, a avançada idade e, por RMS 32202 conseguinte, as dificuldades para encontrar ofício que assegure o sustento. Pleiteou a antecipação de tutela recursal para suspender a eficácia do ato coator até a decisão final do mandado de segurança, com a imediata reintegração ao cargo. No mérito, requer a confirmação da providência. A liminar foi indeferida, porquanto reconhecida, no campo precário e efêmero, a consistência das premissas lançadas no acórdão. Em agravo regimental, o impetrante insiste na presença dos pressupostos para o deferimento da medida de urgência. Reitera os argumentos consignados no recurso ordinário. Sustenta a não ocorrência da preclusão maior da decisão condenatória, de modo a tornar insubsistente a contagem da prescrição formalizada no acórdão. Articula, nesse sentido, com a necessária observância do prazo consagrado na legislação administrativa. A União, nas contrarrazões, aponta o acerto do pronunciamento recorrido. Menciona os artigos 109 e 110 do Código Penal e 142 da Lei nº 8.112/1990, no que versam a sistemática da prescrição. Ressalta o equívoco dos precedentes evocados. Frisa a proporcionalidade da sanção aplicada. A Procuradoria Geral da República manifesta-se pelo desprovimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos gerais de recorribilidade. O acórdão recorrido foi publicado no Diário da Justiça de 24 de abril de 2013. O recurso veio a ser interposto em 8 de maio de 2013, dentro do prazo legal. O subscritor da peça encontra-se regularmente habilitado, consoante instrumento de procuração juntado à petição inicial. Conheço. Percebam as balizas objetivas reveladas. O impetrante busca a declaração de invalidade do ato por meio do qual formalizada a demissão do serviço público federal. Argui a nulidade do procedimento, a desproporcionalidade da sanção e a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. De início, valho-me do que fiz ver ao indeferir a medida acauteladora: 2. Observem as balizas objetivas do processo. O Ministro de Estado da Justiça, por intermédio da Portaria nº 2.601, de 25 de novembro de 2011, resolveu demitir o servidor do quadro do Departamento de Polícia Federal após processo administrativo disciplinar instaurado para apurar fatos ocorridos em operação destinada a coibir a prática de crime de descaminho na cidade de Corumbá, Estado de Mato Grosso do Sul. O agente formalizou mandado de segurança no Superior Tribunal de Justiça visando anular o ato. Ante o indeferimento da ordem, interpõe o cabível recurso ordinário, apontando, em suma, a i) ausência de identidade entre os fatos constantes do indiciamento e aqueles que embasaram a condenação na via administrativa; ii) insuficiência da motivação da portaria de demissão por parte da autoridade superior; iii) afronta ao princípio da subsunção no enquadramento das condutas RMS 32202 descritas aos tipos administrativos; iv) irrazoabilidade e desproporcionalidade na aplicação da sanção disciplinar; e v) prescrição da pretensão da Administração de punir as práticas imputadas. As razões recursais reiteram os argumentos apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça no exame da impetração. As alegações relativas à deficiência da fundamentação, por parte do Ministro de Estado da Justiça, do ato que implicou a demissão do servidor, à falta de razoabilidade e proporcionalidade na imposição das penas disciplinares e à prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal foram enfrentadas na origem. O acórdão recorrido apresenta premissas consistentes para justificar as conclusões alcançadas pelo Colegiado. Cumpre analisar apenas a suposta ausência de identidade entre os fatos narrados no ato de abertura do processo administrativo disciplinar e aqueles que conduziram à aplicação de sanção bem como a apontada ofensa ao princípio da subsunção na capitulação dos comportamentos atribuídos ao ora recorrente. Segundo consignado no ato de indiciamento, o servidor incorreu nas infrações disciplinares previstas nos incisos VIII, XX, XXIX e XLVIII do artigo 43 da Lei nº 4.878/65, especificando-se as condutas subsumidas nos tipos administrativos. A ofensa aos incisos VIII, XX e XXIX do artigo 43 do referido diploma decorreria, dentre outras circunstâncias, do fato de o agente público não ter efetuado a prisão em flagrante de indivíduos envolvidos na prática do crime de descaminho, enquanto a violação ao inciso XLVIII do artigo 43 do mesmo diploma adviria de haver obtido vantagem indevida, mediante a apropriação de parte da mercadoria apreendida. No Parecer nº 174/2011/BDA/CAD/CONJUR- RMS 32202 MJ/CGU/AGU, acolhido pela portaria do Ministro de Estado da Justiça, todavia, tipificou-se a conduta de deixar de realizar a prisão em flagrante como o ilícito descrito no inciso XLVIII do artigo 43 da lei de regência. Afirmou-se que o comportamento mencionado facilitou a entrada de mercadorias estrangeiras no território nacional, evidenciando a intenção de beneficiar aqueles que perpetravam o crime, de modo que o ato de prevalecer-se, abusivamente, da condição de agente policial, infração disciplinar em apreço, estaria caracterizado independentemente da comprovação de terem os servidores se apropriado das mercadorias descaminhadas. No acórdão recorrido, arguido o descompasso do enquadramento, no indiciamento e no parecer, da conduta praticada, afastou-se a existência de vício na aplicação da sanção de demissão pela autoridade superior, referendando-se a manifestação do Ministério Público Federal. Como sustentado nas razões recursais, a decisão apresenta fundamentação aparentemente contraditória, na medida em que se ressalta a referência, no ato de indiciamento, à transgressão do inciso XX do artigo 43 da Lei nº 4.878/65, apenada com suspensão, como a demonstrar não ter a autoridade administrativa inovado ao implementar a demissão. Contudo, não se deixa dúvida de que foi mencionado, no ato de abertura do processo disciplinar, o fato de o servidor haver deixado de efetuar a prisão em flagrante dos envolvidos na prática de descaminho, comportamento tipificado, no parecer aprovado mediante a portaria da autoridade superior, como uma violação ao inciso XLVIII do citado artigo 43, punido com demissão. Desse modo, a conduta enquadrada no tipo administrativo para o qual prevista a demissão consta expressamente do ato de indiciamento, tendo ocorrido apenas nova capitulação do fato pela instância competente para decidir acerca da punição. RMS 32202 Também não merece prosperar o argumento de, no parecer que embasa a demissão, haver-se considerado ter o servidor agido com a intenção de facilitar a prática do crime ou favorecer aqueles que o cometeram, circunstância não referida no ato de indiciamento. É dado constatar inexistir, na peça de abertura do processo disciplinar, menção à circunstância de o agente haver atuado imbuído desses propósitos. Ocorre que a alusão a esses fins em nada macula a aplicação da demissão pela autoridade superior. O inciso XLVIII do artigo 43 da Lei nº 4.878/65 versa como ilícita a conduta de “prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial”. Ante os termos do enunciado legal, a tipicidade do comportamento independe da verificação de um especial fim de agir por parte do servidor público. Em outras palavras, o agente incorre na infração administrativa ao aproveitar-se, abusivamente, da condição de funcionário policial, sendo indiferente, para o enquadramento típico, a constatação de dolo específico na ação. Assim, para a prática da falta, mostram-se irrelevantes quaisquer considerações acerca do propósito do agir. A afirmação feita de passagem pela autoridade superior, portanto, não significa que a responsabilidade administrativa foi fundamentada em fato ausente no indiciamento. Alfim, não vislumbro, ao menos em um exercício de cognição sumária, equívoco no enquadramento da conduta de livrar os indivíduos envolvidos no crime de descaminho, não implementando a prisão em flagrante, na infração disciplinar descrita no inciso XLVIII do artigo 43 da Lei nº 4.878/65. O tipo administrativo, consistente em prevalecer-se, abusivamente, do cargo ocupado, alcança os atos nos quais o agente estatal exerce as respectivas atribuições sem visar a satisfação ao interesse público. Ao deixar de efetivar a prisão de pessoa surpreendida em flagrante delito, o servidor abusou da condição de policial, determinando a liberação daquele que se encontrava sob RMS 32202 custódia, em razão do cometimento de ilícito penal. 3. Ante o quadro, indefiro a liminar. Cabe assentar, em definitivo, a subsistência da óptica que prevaleceu no âmbito do Superior. Os vícios arguidos na impetração foram devidamente afastados, de modo a demonstrar a validade da sanção imposta. O processo tramitou consoante as exigências da garantia consagrada no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal. O recorrente, devidamente representado, teve ciência da reabertura da apuração administrativa e pôde defender-se de todos os fatos e infrações imputados. A Portaria nº 206/2011, no que acolhido o Parecer nº 174/2011/BDA/CAD/CONJUR-MJ/CGU/AGU, contém fundamentação adequada. Não há a apontada falta de correspondência entre o ato inaugural e o pronunciamento por meio do qual aplicada a penalidade máxima. Consoante fiz ver ao deixar de implementar a medida acauteladora, inexiste equívoco no enquadramento da conduta na infração disciplinar descrita no inciso XLVIII do artigo 43 da Lei nº 4.878/65, de modo a ensejar a proporcionalidade da demissão, ante o revelado na instrução probatória. A autoridade julgadora, observada a exigência de motivação dos atos administrativos de cunho decisório, não se encontra vinculada às conclusões da comissão processante, presente o artigo 168 da Lei nº 8.112/1990. Resta analisar, então, a alegada prescrição. O recorrente, no agravo regimental interposto contra o indeferimento da liminar, sustenta a ocorrência de fato relevante a respaldar a extinção da pretensão punitiva, observado o prazo de cinco anos do artigo 110, inciso I, da Lei nº 8.112/1990. Não procede a irresignação. O § 2º do artigo 142 da Lei nº 8.112/1990 preceitua que os prazos da lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas como crime. O artigo 109 do Código Penal traz regra segundo a qual a prescrição, ausente a preclusão maior, observará o máximo da RMS 32202 respectiva pena privativa de liberdade. Nesse sentido, presente caso de facilitação, com infração de dever funcional, à prática de contrabando ou descaminho, na qual o máximo da pena em abstrato é superior a dois anos, consoante o artigo 318 do Código Penal, há de ser aplicada a regra do inciso IV do artigo 109 do mesmo diploma legal, a versar o prazo prescricional de oito anos. O contexto fático superveniente, no que revela a reabertura de prazo para a interposição de recurso de apelação contra a sentença condenatória, não é suficiente para assentar a insubsistência da demissão formalizada, porque foram respeitadas as balizas relativamente ao interregno entre a instauração do processo administrativo disciplinar (20 de maio de 2005) e a edição do ato coator (28 de novembro de 2011), considerada interrupção prevista no artigo 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990. Ante o quadro, indefiro a ordem e consigno o prejuízo do agravo interposto. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.202 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, eminente Relator, o exame que fiz da matéria, com a devida vênia do ilustre causídico que se encontra na tribuna, aponta precisamente na mesma direção a que chegou Sua Excelência o Relator. Os fatos já foram suficientemente expostos, bem como as razões de decidir. Não há, em nosso modo de ver, efetivamente problema a traduzir invalidade no que diz respeito a enquadramento. Essas circunstâncias todas são obviamente aptas a reconhecer que não houve inovação dos fatos pela comissão julgadora. Portanto, não há nulidade no processo administrativo disciplinar, bem como, em nosso modo de ver, não houve violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade quanto à dosimetria da pena. Aplicou-se aí, como bem sublinhou Sua Excelência o Relator, o art. 48 da Lei nº 4.878, que prevê precisamente a pena de demissão. E, ademais, inocorre a alegada prescrição, porque, não obstante não tenha havido ainda o trânsito em julgado da sentença criminal, a questão não se coloca no âmbito do PAD para obstar a aplicação do prazo prescricional da própria lei penal. Portanto, os três argumentos centrais foram rechaçados pelo voto de Sua Excelência o Relator. E, ademais, não está mesmo em discussão que houve apreensão de parte da mercadoria e apropriação do restante. Ou seja, não está mesmo em questão que houve a infração, que o servidor, inclusive, foi condenado, pela prática do crime de facilitação de contrabando e descaminho, a uma pena de três anos de reclusão. Portanto, a solução a que se chegou parece-me adequada ao caso concreto. Tenho a honra de acompanhar Sua Excelência o Relator pelo desprovimento. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.202 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, gostaria, em primeiro lugar, de cumprimentar o Doutor Fernando Antônio Barbosa Maciel pela sustentação empenhada e proficiente, mas os fatos e o direito, a meu ver, não estão ao lado do interesse que ele patrocina. Eu estou acompanhando o Ministro Marco Aurélio pelas razões expostas. O ponto que tinha mais me chamado a atenção, Ministro Marco Aurélio, era a questão da prescrição, a prescrição em cinco anos. Porém, neste caso, como se trata também de infração penal, aí, aplica-se o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990, que prevê: "Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime." O Advogado, como de seu dever e empenhado no patrocínio do interesse que lhe foi confiado, sustentava a ausência do trânsito em julgado, mas não é isso que prevê o dispositivo legal. De modo que, também aqui, por falta de sorte, não lhe assiste razão, motivo pelo qual estou acompanhando o Ministro Marco Aurélio. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.202 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, também para não ser repetitivo, eu reitero e ratifico tudo quanto foi aqui exposto pelos Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, e assento que o pano de fundo é realmente justificador dessa demissão. Consta dos autos, de forma inequívoca, que o agente se deparou com uma situação flagrancial de descaminho, arrecadou a mercadoria descaminhada, apresentou parte dela na unidade policial e se apropriou indevidamente do restante, bem como liberou o transportador no local. Não é o caso de abuso de autoridade; é o caso de efetivamente omissão no exercício da sua função, depois de ter perpetrado um ilícito no afã de esconder a prática do mesmo. Eu estou integralmente de acordo com os votos que, até então, foram proferidos. 29/09/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.202 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - A mim só cabe dizer que ratifico, endosso todos os fundamentos que foram externados, em especial, como sempre, no percuciente voto do eminente Relator, a quem acompanho. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.202 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : NELSON LINHARES RIBEIRO ADV.(A/S) : FERNANDO ANTÔNIO BARBOSA MACIEL E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança e julgou prejudicado o agravo regimental interposto, nos termos do voto do Relator. Unânime. Falou o Dr. Fernando Antônio Barbosa Maciel, pelo Recorrente. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 29.9.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. IRREGULARIDADE FORMAL. ART. 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.6.2013. 1. Não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no art. 317, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “A petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada”. Ausência de ataque, nas razões do agravo regimental, aos fundamentos da decisão agravada. 2. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, maneja agravo regimental Loraine Carvalho Faria. A matéria debatida, em síntese, diz com revisão da renda mensal inicial de benefício previdenciário. Ataca a decisão agravada, ao argumento de que demonstrado o prequestionamento. Insiste na afronta ao art. 5º, XXXV e XXXVI, da Constituição da República, bem como ao devido processo legal. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região registrou que a renda mensal recebida corresponde ao valor exato da evolução do benefício da ora agravante, recalculado nos termos da Súmula 2 daquela Corte. Consta da ementa: “PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. SÚMULA 2 DO TRF4. ARTIGO 58 DO ADCT. I. Nos termos da Súmula 2 desta Corte, 'para cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime precedente à Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários-decontribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN'. II. A renda mensal percebida pela parte autora corresponde ao valor exato da evolução do benefício recalculado nos termos da Súmula 2 do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, não havendo qualquer incorreção a ser sanada. III. Inexistindo qualquer efeito prático a ser haurido da aplicação do aludido verbete, não há interesse de agir que justifique o acolhimento da pretensão.” Acórdão recorrido publicado em 18.6.2013. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Em síntese, negado seguimento ao ARE tendo em conta a ausência de prequestionamento e o caráter infraconstitucional da matéria. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na alegação de afronta ao art. 5º, XXXV e XXXVI, da Constituição da República, bem como ao devido processo legal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. A Corte de origem resolveu a controvérsia nos seguintes termos (fl. 170-1): “A questão referente à correção dos salários-de-contribuição que serviram de base para a apuração do valor inicial do benefício do segurado encontra-se nesta Corte. Para o cálculo de aposentadoria por idade, por tempo de serviço ou especial concedida entre a Lei n. 6.423, de 17 de junho de 1977, e a Lei n. 8.213/91, corrigem-se os vinte e quatro primeiros salários de contribuição pela variação nominal da ORTN/OTN. A matéria inclusive restou enunciada, consoante dicção da Súmula 2, in verbis: 'Para cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime precedente à Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários-decontribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN /OTN'. Na hipótese, entretanto, não se cogita de aplicação da Súmula 2, porquanto, conforme apurado pela Contadoria judicial, inexiste diferença entre a renda mensal obtida nos termos da pretensão veiculada na vestibular e aquela efetivamente integralizada. Fundamentou o douto magistrado sentenciante que 'compulsando os autos, em especial o parecer do Núcleo de Cálculos Judiciais (Evento 22), órgão da confiança deste juízo e equidistante dos interesses das partes, verifico que a nova RMI da aposentadoria que originou a pensão da autora, revista nos moldes postulados na inicial, isto é, mediante a aplicação dos critérios da Súmula nº 2 do Egrégio TRF da 4ª Região, resulta idêntica àquela implantada administrativamente pelo INSS, não havendo quaisquer diferenças a apurar no presente feito. Impõe-se, assim, reconhecer de ofício a carência de ação por falta de interesse processual'. Em situação similar à presente, decidiu esta Turma: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. SÚMULA Nº 02 DO TRF4. ARTIGO 58 DO ADCT. 1. Nos termos da Súmula 02 desta Corte, 'para cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime precedente à Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN /OTN.'. 2. A renda mensal percebida pela parte autora corresponde ao valor exato da evolução do benefício recalculado nos termos da súmula 02 do e. TRF da 4ª Região, não havendo qualquer incorreção a ser sanada (AC 5000145- 3.2010.404.7100, Quinta Turma do TRF4.ªR., Rel. Des. RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 19/12/2012). Destarte, inexistindo qualquer efeito prático a ser haurido da aplicação do aludido verbete, não há interesse de agir que justifique o acolhimento da pretensão. Assim, deve remanescer hígida a sentença. Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.” A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012; e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO prequestionamento CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé". Por seu turno, o exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretandoa. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Publiquese.” Irrepreensível a decisão agravada. Verifico que a agravante não impugnou na petição de agravo regimental um dos fundamentos usados na decisão agravada para negar provimento ao agravo, qual seja, o relativo ao caráter infraconstitucional da matéria. O Supremo Tribunal Federal entende que o recorrente tem o dever de impugnar todos os fundamentos da decisão atacada. A inobservância dessa orientação resulta na inadmissibilidade do recurso, em razão do não preenchimento do requisito de regularidade formal disposto no art. 317, § 1º, do RISTF: “A petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada”. Cito precedentes: “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. CONCURSO. LIMITE DE IDADE. PREVISÃO EM LEI. NECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. IRREGULARIDADE FORMAL. ART. 317, §1º, RISTF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.11.2009. Não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no artigo 317, § 1º, do RISTF (a petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada). Ausência de ataque, nas razões do agravo regimental, aos fundamentos da decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Suprema Corte. Agravo regimental conhecido e não provido” (AI 830.680-AgR/PE, de minha relatoria, DJe 1.8.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAMENTOS INATACADOS. 1. A agravante não impugnou os fundamentos da decisão agravada. Incidência do artigo 317, § 1º, do RISTF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 664.174/AgR-SC, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 1º.2.2008). “Embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Decisão monocrática do relator. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Recurso que não ataca o fundamento da decisão agravada. Aplicação do art. 317, § 1º, do RISTF. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 490.720/ED-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 1º.2.2008). “O agravo regimental cuja fundamentação não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada é inviável. Inteligência da Súmula n. 283/STF, que dispõe: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. É que configura princípio básico da disciplina dos recursos o dever que tem o recorrente de impugnar as razões da decisão atacada, por isso que deixando de fazê-lo, resta ausente o requisito de admissibilidade consistente na regularidade formal o que, à luz do § 1º do artigo 317 do RISTF e da Súmula n. 283/STF, conduz ao não-conhecimento do recurso interposto. (Precedentes: RE n. 583.833-AgR, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 1.10.10; AI 489.247-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 16-02-07; AI 825.520-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 17-03-11; AI 662.319-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, DJ 06.03.09; AI 815.666-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 24.02.11 ). In casu, o agravante não se insurgiu contra todos os fundamentos jurídicos da decisão agravada, limitando-se a argumentar que as questões constitucionais foram prequestionadas e que a violação ao princípio da legalidade constitui nulidade absoluta. Agravo regimental desprovido” (AI 783.653-ED/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.06.2011). Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.