text: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REGISTRO DE APOSENTADORIAS, REFORMAS E PENSÕES. EXAME DA LEGALIDADE. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 71, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OBSERVÂNCIA NOS PROCESSOS DE APOSENTADORIA EM QUE DECORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS DE SUA CHEGADA À CORTE DE CONTAS. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA QUE SEJAM ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder, em parte, a segurança, nos termos do voto da redatora para o acórdão. MS 25.568 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Associação Nacional dos Aposentados e Pensionistas do Serviço Público Federal (APSEF) impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Presidente da Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União, consistente na prolação de ordem para que a parcela denominada “Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função” fosse retirada dos proventos de associados seus, por entender que essa não poderia ser paga cumulativamente com parcelas de “décimos” ou “quintos” que tais servidores já estariam recebendo. Depois de discorrer sobre a natureza jurídica da aludida gratificação, destacou a perfeita legalidade desse recebimento conjunto, por não configurar duplicidade. Arguiu a decadência para que se operasse a revisão do ato administrativo que concedeu tal gratificação, e asseverou que sua supressão ocorreu em flagrante violação ao devido processo legal, sem a necessária e prévia oitiva dos interessados. Ressaltou tratar-se de verba MS 25.568 de natureza alimentar e que sempre foi recebida de boa-fé por seus associados, insurgindo-se, assim, contra a ordem de sua devolução. Por isso, e ressaltando a existência de direito líquido e certo de seus associados de continuarem a receber aquela gratificação da forma como vinham fazendo, postula a concessão de medida liminar, para sustar seu corte e, ao final, pede seja definitivamente cancelada a aludida ordem, mantendo-se inalterados os proventos de seus associados. Trouxe os documentos de folhas 19 a 54. Depois de prestadas as informações pertinentes (fls. 64 a 96 e 117 a 141), foi proferido despacho, às fls. 143 a 148, deferindo a pretendida liminar, “para sustar os efeitos do Acórdão 814/2005-TCU-1ª Câmara, na parte em que determinou a suspensão do pagamento da GDF, em relação aos filiados da impetrante, quando paga cumulativamente com o VPNI, oriunda de parcelas de ‘décimos u quintos’ e vencimento da Função Gratificada (FG) ou similares”. A União postulou – e isto obteve – seu ingresso no feito como litisconsorte passivo, e apresentou manifestação (fls. 171 a 187) defendendo a legalidade do ato perpetrado pelo impetrado. Por fim, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República é pela denegação da ordem (fls. 197 a 205). É o relatório. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: A presente impetração ataca decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, consistente na supressão de gratificações pagas a associados do impetrante, por ter sido considerada ilegal sua cumulação com outras gratificações já recebidas por aqueles servidores. Anoto, inicialmente, que o impetrante detém legitimidade para interpor o presente mandamus, ainda que em benefício de interesses de apenas parte de seus associados, pois se trata de algo inerente à própria existência de uma associação desse tipo, consistente na defesa do vencimento de seus integrantes. Nesse sentido, os seguintes precedentes, de ambas Turmas desta Suprema Corte: “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO EXTINÇÃO DE CARTÓRIOS - FORMA - LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO BRASIL - ANOREG. Consoante dispõe o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, as associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano têm legitimidade, como substituto processual, para defender, na via do mandado de segurança coletivo, os interesses dos associados, não cabendo exigir autorização específica para agir” (RE nº 364.051/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 8/10/04). “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Sindicato. Mandado de segurança coletivo. Substituto processual. Legitimidade extraordinária. Ofensa ao art. 5º, XXI e LXX, "b", da CF. Inexistência. Agravo regimental não provido. Precedentes. Na segurança coletiva, o sindicato tem legitimação extraordinária, atuando como substituto processual, sem MS 25.568 necessidade de autorização expressa” (RE nº 348.973-AgR/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ de 28/5/04). Tampouco há que se falar em decadência administrativa a impedir a Corte de Contas de proceder da forma como agiu, pois a jurisprudência desta Suprema Corte pacificou-se no sentido de ser inaplicável ao Tribunal de Contas da União o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 para a revisão de atos concessivos de aposentadoria ou pensão. Nesse sentido, vide a ementa deste recente precedente do Plenário deste Supremo Tribunal Federal: “ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM 19.1.1995 A SERVIDORA NÃO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANÇA DENEGADA” (MS nº 25.697/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/3/10). Quanto ao mais, verifica-se que, ao apreciar o pedido de medida liminar postulado nos autos deste mandamus, Sua Excelência, o Ministro Sepúlveda Pertence, então relator do feito, afastou algumas das alegações em que fundamentada a impetração, restando, agora, apenas, reiterar as considerações então apresentadas. Assim, no que tange à alegada violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, asseverou o eminente Ministro, naquela oportunidade, que isso não se verificaria, no caso presente, dada a inexistência de registro da aposentadoria, ou pensão, pelo Tribunal de Contas, o que fez calcado em sólida jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal nesse sentido. MS 25.568 Ressaltou, ainda, Sua Excelência que os documentos trazidos aos autos permitem inferir que a determinação de suspensão se limita às hipóteses em que ainda não tenha ocorrido a apreciação da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão, transcrevendo, ainda, o item 9.2 do acórdão atacado, que contém tal determinação. Diga-se, ainda, ademais, que assim dispõe a Súmula Vinculante nº 3, deste Supremo Tribunal Federal, a corroborar a plena validade formal do ato atacado: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”(DJe de 6/6/07). Reitero, também, o entendimento então expresso pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence quanto à alegada impossibilidade de prolação de ordem suspensiva de desconto parcelado de valores tidos como indevidamente pagos, pois, efetivamente, não consta do acórdão atacado determinação nesse sentido, o que torna incensurável a conclusão de que, se uma tal imposição for proferida por outro órgão da Administração Pública contra seu comando, deverá voltar-se o interessado para o Tribunal competente para conhecer de um tal tipo de insurgência. Concluindo a análise daquela decisão, convém ressaltar que a decisão concessiva da liminar utilizou como fundamento outra decisão, de igual teor, proferida pelo eminente Ministro Eros Grau nos autos do MS nº 25.426. Contudo, consulta ao andamento daquele feito, no endereço eletrônico mantido por esta Corte na rede mundial de computadores, demonstra que a medida liminar lá proferida já foi cassada, em razão do reconhecimento da decadência do direito de seus autores defendido naquela impetração. No que concerne à matéria de fundo em debate nestes autos, MS 25.568 consistente na análise da legalidade da pretendida cumulação, dispõe o artigo 6º da Lei nº 8.538/92 que: “a gratificação de atividade pelo desempenho de função não poderá ser paga cumulativamente com a parcela incorporada nos termos do § 1º do art. 14 da Lei Delegada nº 13, de 1992, com a redação dada pelo art. 5º desta Lei, ressalvado o direito de opção cujos efeitos vigoram a partir de 1º de novembro de 1992.” Já a aludida Lei Delegada assim dispõe sobre a gratificação ora em análise, in verbis: “Artigo 14: Fica criada a Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função, devida aos ocupantes de Cargos de Natureza Especial, de Cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores do Poder Executivo e de Cargo de Direção de Instituição Federal de Ensino, conforme os fatores fixados no Anexo I desta lei, calculados sobre o maior vencimento básico do servidor público. §1º: A Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função é devida pelo desempenho dos cargos ou das funções a que alude o caput, incorporando-se aos proventos de aposentadoria, nos termos dos arts. 180, da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, e 193 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, servindo ainda de base de cálculo de pensão e de parcelas denominadas de quintos.” Parece, pois, intuitivo que uma análise conjunta do disposto nessas normas legais fulmina a pretensão deduzida por meio desta impetração, o que se observa, ainda, em razão da regra contida no art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, que veda que acréscimos pecuniários percebidos por servidor público sejam computados ou acumulados para fins de concessão de ulteriores acréscimos. Nesse sentido, ademais, aponta, há muito, a jurisprudência desta MS 25.568 Suprema Corte, citando-se para exemplificar, os seguintes precedentes: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO. ADICIONAL BIENAL: CUMULAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INACUMULÁVEIS O ADICIONAL BIENAL E O ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, ACRÉSCIMOS PECUNIÁRIOS DE IDÊNTICO FUNDAMENTO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO” (RMS nº 23.360-ED/DF, Relator o Ministro Nélson Jobim, Segunda Turma, DJ de 28/6/02). “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL BIENAL. ACUMULAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO STF. 1. Acumulação de vantagens concedidas sob o mesmo título. Vedação constitucional (CF, artigo 37, XIV). Adicional bienal e qüinqüênios: acréscimos à remuneração que têm o tempo de serviço público como fundamento. 2. Jurisprudência do STF no sentido de que não cabe invocar direito adquirido contra regime jurídico se o patrimônio do servidor legalmente consolidado não foi reduzido. Recurso não provido” (RMS nº 23.458/DF, Relator para o Acórdão o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 3/5/02). Por essas razões, vê-se que os associados da impetrante não são titulares do direito líquido e certo que alegaram possuir ao ajuizar o presente mandamus. Ante o exposto, voto pela denegação da segurança, tornando insubsistente a medida cautelar liminarmente deferida às fls. 143 a 148. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 25.568 DISTRITO FEDERAL DEBATE A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): CANCELADO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministra Rosa, de toda sorte, tenho a impressão que a posição do Pleno mais recente, muito embora afaste a decadência, porque é um ato complexo, é a de que essas sustações abruptas devem obedecer o contraditório e a ampla defesa pela derivação do princípio da confiança legítima. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não. Parece-me que o Plenário tem decidido que, quando a aposentadoria, ou quando ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): É cassada. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não. Quando eles são tomados mais de cinco anos após o ato, aí, sim, precisa de garantia ao contraditório e à ampla defesa. Isso é o que temos assentado tanto na jurisprudência, nas decisões, quanto na própria veiculação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Foi no ato de registro da aposentadoria. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Aqui, o próprio ato MS 25.568 de registro, pelo o que o Relator analisou e expôs, não tinha ultrapassado, portanto, o período para fins de aplicação do artigo 54. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A percepção que tenho é de que, se o processo já foi remetido há mais de cinco anos para o Tribunal de Contas da União... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Isso, se tiver sido remetido há mais de cinco anos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aí obedece. Essa é a jurisprudência do Pleno. Vou ler apenas a ementa, que é bem recente; é a jurisprudência no Mandado de Segurança nº 25.116: (...) "3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria." O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Vou fazer a leitura da Súmula Vinculante nº 3, porque, ao longo do meu voto, eu a omiti: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato MS 25.568 administrativo que beneficie o interessado, excetuada [então, há exceção - Súmula Vinculante nº 3] a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão." Apliquei a Súmula para dizer, então, que aqui não havia essa afronta ao contraditório e à ampla defesa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Nesse caso, então, está no prazo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Estaria dentro da exceção prevista na nossa Súmula Vinculante nº 3, mas, se a eminente Ministra Rosa Weber deseja pedir vista, é sempre positivo um outro olhar. O meu voto se baseia na Súmula Vinculante nº 3, Ministro Fux. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Houve nesse debate uma flexibilização dessa Súmula nº 3. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): CANCELADO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Ainda temos mais um caso com sustentação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Acho que não vai MS 25.568 dar tempo, Presidente. A Doutora Grace esperou a tarde toda. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Eu mantenho o meu voto conforme o trouxe. Vossa Excelência diverge? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Penso que a dúvida que ficou talvez seja se, entre a data da chegada no Tribunal de Contas e o julgamento, foi ultrapassado o prazo de cinco anos, porque aí está na exceção da súmula. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria do envio pelo órgão de origem até o crivo do Tribunal de Contas. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É esse o dado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Esse interregno é que tem de ser perseguido. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Esse interregno é que precisa de... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): O Advogado talvez pudesse esclarecer. Na forma regimental, peço ao eminente Advogado para se manifestar. O SENHOR JOSÉ LEITE SARAIVA FILHO (ADVOGADO) - MS 25.568 Excelentíssimo Senhor Presidente, matéria de fato: muito mais de cinco anos. O ato foi de 2005 e as aposentadorias são anteriores a 1997. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): De qualquer forma, eu aplico a súmula. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para mim, não tem importância maior levando em conta o verbete e a existência necessária de atos sequenciais, ou seja, o ato do órgão de origem não se aperfeiçoa e não será a passagem de cinco anos até o crivo do Tribunal de Contas da União que fará surgir o direito ao contraditório. De início, existe, ou não, o direito ao contraditório. Sabemos que, no caso concreto, como não se visa afastar do cenário jurídico situação já aperfeiçoada, porque dependente do pronunciamento do Tribunal de Contas da União, não há antagonismo a exigir a observância do contraditório. Assim vou continuar sustentando. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): A Súmula Vinculante nº 3 não foi revogada. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Com um verbete que se diz vinculante. Não sei se ele é tão vinculante assim! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É isso que está dando... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A óptica enfrentada é um pouco diferente. Concordo com o Ministro Marco Aurélio. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A dúvida que surgiu é a seguinte: as aposentadorias teriam ocorrido na década de 90. A MS 25.568 súmula afirma que, da data do envio ao Tribunal de Contas até a ação desempenho do Tribunal de Contas tem que contar cinco anos, após o que o direito ao contraditório e à ampla defesa. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): A súmula não diz isso, com a devida vênia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como se o ato de origem já estivesse aperfeiçoado. Não vejo por que se considerar cinco anos e não, seis, três, quatro. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Ela fala que o contraditório e a ampla defesa são deferidos quando é para anular ou revogar o ato praticado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial, que é exatamente o presente caso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Menos quando se trata de aposentadoria. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A decisão flexibilizou esse entendimento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas a decisão do Plenário afirmou que, quando se tratasse mesmo de aposentadoria e que ultrapassasse o prazo de cinco anos, haveria o direito ao contraditório e à ampla defesa. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): MS 25.568 A questão está bem esclarecida. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, há uma razão de ser. Veja o seguinte: o Ministro Marco Aurélio tem razão, quer dizer, em quatro, cinco ou dez anos o contraditório deveria ter cabimento desde o início. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De início, ou bem seria exigível, ou não seria. Contraditório quanto a quê? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Mas, ratio essendi da súmula, tem um fundamento porque, se fosse assim tão líquido e certo o direito, não iria demorar tanto, e, se não é tão líquido e certo o direito de cassar essa aposentadoria, a parte deve ter a oportunidade de debater. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Ministro, demora pela sobrecarga suportada pelo Tribunal de Contas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O que diz o Pleno? O Pleno faz uma vinculação da proteção da confiança legítima com a dignidade da pessoa humana, ou seja, uma pessoa que se vê suprimida - proventos de aposentadoria são alimentos necessarium vitae -, quase que de uma hora para outra, ela se vê suprimida sem oportunidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, de início, ela sabia que a situação era precária a depender, para perpetuação, do crivo do Tribunal de Contas da União. Então, não há “traição”. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A proteção da confiança legítima exige que a parte não aja de má-fé. E aqui não há prova de máfé. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eu sei, mas ela teria MS 25.568 uma situação instável até o aperfeiçoamento pelo crivo do Tribunal de Contas da União. Agora, a Constituição... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ela está recebendo desde 1997. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, vamos abolir a necessidade de o Tribunal de Contas pronunciar-se. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ele até deve se pronunciar, mas ouvindo as partes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Qual é a base primária do contraditório? É o rol das Garantias Constitucionais, é o inciso LV do artigo 5º que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados, em geral, o contraditório e a ampla defesa. Há litígio? Não há. Há acusados? Também não. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Litígio é pretensão resistida. O cidadão quer uma coisa e a União não lhe quer dar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É burocratizar. Quero ver se o Tribunal de Contas da União, que já vinha atrasando cerca de dez anos as homologações sem o contraditório, será mais ágil. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, mas o Tribunal de Contas, não, Ministro. Que é isso? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso é lide. Pretensão resistida. É porque não temos contencioso administrativo. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Só para garantir ao MS 25.568 TCU que assegure o direito ao contraditório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Doutor José Saraiva, parece que a representante da Advocacia-Geral da União quer ir à tribuna. A SENHORA REPRESENTANTE DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - Senhor Presidente, Senhores Ministros, Senhoras Ministras, apenas para destacar. Não tenho o número aqui, infelizmente, do precedente do Plenário, mas, justamente, com base nesse precedente que foi citado, num outro caso, o Plenário do Supremo consolidou entendimento de que esses cinco anos, em que o Tribunal de Contas da União deveria assegurar o contraditório e ampla defesa, deveria ser cinco anos da data da chegada do processo na Corte de Contas, ou seja, se após cinco anos da chegada... Nesse sentido é que o Plenário consolidou o entendimento. Apenas esclarecendo. Inclusive, esse posicionamento tem sido acolhido nos recursos em trâmite aqui de interesse do Tribunal de Contas da União. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Creio que não há importância maior porque chega rápido. O problema está no exame pelo Tribunal de Contas da União. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Para mim é irrelevante. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Depende do postado, e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos vem funcionando muito bem. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. MS 25.568 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, chegou quando? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, mas penso que não há dúvida. A maioria concluiu sobre os cinco anos para saber-se da exigência ou não do contraditório; Têm como termo inicial a data da chegada. Penso que relativamente a isso não há dúvida. A Ministra Cármen Lúcia tinha, inclusive, colocado que esse seria o termo inicial, quando ponderei que seria o envio. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É. Eu só porque, no mandado de segurança que afinal não vai ser julgado hoje, mas que é a mesma matéria.. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): O número dele é 1995. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, se Vossa Excelência me permite, só para acentuar o que o Ministro Marco Aurélio acaba de chamar a atenção, no julgamento do Plenário de 6/6/2011, no Mandado de Segurança 24.751, tem-se: "Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa." Exatamente esta matéria. "II - A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao MS 25.568 princípio da confiança - face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III - Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas." Relator Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É exatamente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): É, o advogado foi fiel aos fatos. A entrada no TCU foi em 1995, e o acórdão do TCU e a respectiva impetração contra ele ocorreram em 2005. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 25.568 DISTRITO FEDERAL VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber: Trata-se de mandado de segurança impetrado pela Associação Nacional dos Aposentados e Pensionistas do Serviço Público Federal, contra atos do Presidente da 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União – TCU, do Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Coordenador Geral de Recursos Humanos do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, sob a alegação de que os servidores públicos federais e os pensionistas foram informados de que, em decorrência da decisão do Tribunal de Contas da União (Acórdão 814/2005-TCU – 1ª Câmara), seria suspenso o pagamento da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função – GADF, paga cumulativamente com quintos ou décimos incorporados pelos servidores e posteriormente transformados em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI. Afirmando sua legitimidade ativa ad causam, requer, a impetrante, seja concedida a segurança para que “seja declarada a decadência da Administração em rever o pagamento da parcela ‘GADF’ nos proventos dos beneficiários desta ação mandamental”. Sustenta a legalidade da percepção da GADF cumulada com os quintos ou décimos. Alega que os servidores e os pensionistas foram simplesmente informados da retirada da parcela, não tendo sido observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Acresce que não seria possível a devolução das parcelas recebidas nos últimos cinco anos, em decorrência de os servidores e os pensionistas as terem recebido de boa-fé e por causa da natureza alimentar da GADF. Na apreciação do pedido liminar, o Ministro Sepúlveda Pertence excluiu do polo passivo o Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento e o Coordenador Geral de Recursos Humanos do INSS. A liminar foi deferida apenas para manter o pagamento da GADF MS 25.568 cumulativamente com a VPNI, em relação aos filiados da impetrante. Em sua contestação, a União alega que: “Dessarte, considerando que o comando de cessação imediata dos pagamentos indevidos diz respeito exclusivamente aos atos de concessão de aposentadoria ou pensão não registrados pelo Tribunal de Contas da União, não há que se falar em decadência administrativa ou em afronta aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, haja vista a natureza jurídica complexa dos referidos atos, consoante remansoso entendimento jurisprudencial dessa egrégia Corte Suprema (RMS 3.881/SP, MS 19.875/DF, RE 195.861/ES e MS 23.665/DF).” O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da segurança. Feito este breve relato, passo a decidir. Inicialmente, verifico que a citada decisão do Tribunal de Contas, como ressaltado pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence (fl. 146), “limita-se às hipóteses em que não tenha ocorrido a apreciação da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria ou pensão”, conforme ficou estabelecido no item 9.2 do acórdão do TCU, verbis: “9.2. informar aos órgãos e entidades mencionados nos subitens supra que os servidores inativos e instituidores de pensões, relacionados acima, que porventura já tiveram seus atos concessórios julgados legais e registrados por este Tribunal, consignado, cumulativamente, a GADF, MPNI, oriunda de parcelas de 'décimos ou quintos' e vencimentos de FG ou similares, excepcionalmente, podem continuar percebendo a vantagem impugnada nestes autos, bem assim aqueles que já tiveram seus atos julgados ilegais e negado o registro em face da inclusão, nos proventos, das mencionadas vantagens, mas recurso interposto, com efeitos suspensivo, pendente de apreciação por esta Corte de Contas ou por haver decisão judicial, posterior à apreciação do ato, obstando que o julgado MS 25.568 deste Tribunal acerca do ato produza todos seus efeitos, alertando-os que, no tocante aos julgados ilegais, a suspensão do pagamento da mencionada vantagem deve ocorrer tão logo os motivos que suspendem a eficácia dos julgados dos atos não mais persistam;” O inciso III do artigo 71 da Constituição Federal estabelece a competência do Tribunal de Contas da União para: “III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.” Em decorrência dessa competência, esta Corte firmou o entendimento de que a aposentadoria, a reforma ou a pensão, enquanto atos complexos, somente se consumam com a manifestação da Corte de Contas, termo a quo do prazo decadencia. Por essa mesma razão – a natureza de ato complexo -, não configurada a hipótese de ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Nessa linha, foi aprovada a edição da Súmula Vinculante nº 3, a excepcionar a aplicação daqueles princípios no caso de registro de aposentadoria, reforma ou pensão, in verbis: “Súmula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. MS 25.568 Data de Aprovação Sessão Plenária de 30/05/2007.” Entretanto, no julgamento do MS 24.781, redator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe 09.6.2011, o Plenário desta Corte atribuiu ao tema a seguinte compreensão: “II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU.” Ex-positis, na esteira da jurisprudência desta Casa, concedo parcialmente a segurança para determinar que se assegure o direito à ampla defesa e ao contraditório aos associados da impetrante cujos MS 25.568 processos de aposentadoria tenham chegado ao Tribunal de Contas da União há mais de cinco anos contados do Acórdão 814/2005-TCU – 1ª Câmara. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 25.568 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, também acompanho o Pleno nesse sentido. 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 25.568 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Também eu, Senhor Presidente, mantenho entendimento que tenho exposto no Plenário exatamente na forma do precedente que acabo de citar. **** 06/03/2012 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 25.568 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico com o verbete vinculante. Não encontro preceito que, interpretado e aplicado, conduza a essa distinção, criando, inclusive, aposentados que terão o direito ao contraditório e outros que não terão. Mais do que isso. O que pode ocorrer? Uma erronia do órgão de origem nos cálculos dos proventos e a glosa posterior. Isso não implica devolução ao Erário. Já se deu o famoso 'jeitinho brasileiro' para, de certa forma, compensar a demora do Tribunal de Contas da União. Por isso, acompanho Vossa Excelência e fico com o verbete. Talvez seja a hora de se tirar essa parte final, no que excepciona, do contraditório, a problemática dos atos sequenciais relativos aos proventos da aposentadoria. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 25.568 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER IMPTE.(S) : APSEF - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL ADV.(A/S) : JOSÉ LEITE SARAIVA FILHO IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DA PRIMEIRA CÂMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO LIT.PAS.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: Por maioria de votos, a Turma concedeu, em parte, a ordem de segurança, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencidos o Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator-Presidente, e o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falou o Dr. José Leite Saraiva Filho, pela Impetrante. 1ª Turma, 6.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. PERDA INTEGRAL DOS DIAS REMIDOS E REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA. LEX IN MELIUS. RETROAÇÃO. 1. O artigo 127 da Lei n. 7.210/84 preceituava, com a redação anterior à da Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011, que “O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”. 2. O referido artigo 127 da LEP restou alterado pela novel Lei n. 12.433/2011, passando a dispor que “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até um terço do tempo remido, observando o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”. 3. Dessume-se, pois, que o art. 127, com a redação anterior, previa a perda total dos dias remidos pelo trabalho e o reinício do prazo para a obtenção de benefícios da execução penal. 4. Com o advento da Lei n. 12.433/2011, a revogação ficou limitada a no máximo 1/3 do tempo remido, mantendo-se a previsão de reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. 5. A lei nova é lex in melius, retroativa no que limita a perda dos dias remidos ao máximo de um terço (art. 5º, inc. XL, da Constituição: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar). Precedentes: hhcc 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ e de 29/11/11; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI (liminar), DJe de 22/11/11. 6. In casu, o paciente cumpria pena de 19 (dezenove) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime fechado, com término previso HC 110.636 para o dia 22 de abril de 2022, quando teve indeferida a progressão para o regime semiaberto, sob o fundamento de que cometera falta grave em 11 de novembro de 2008, sendo sancionado com a perda integral dos dias remidos e o reinício do prazo para a obtenção de benefícios. 7. A Pretensão ora deduzida, de que o prazo para a concessão de benefícios não seja interrompido, esbarra no enunciado da Súmula Vinculante n. 9/STF, dispondo a respeito da recepção do art. 127 da LEP pela Constituição Federal. 8. Ordem denegada tal como requerida, mas concedida, ex officio, para determinar ao Juízo da Execução que a perda dos dias remidos pelo trabalho não se dê em sua integralidade, observando-se o máximo de 1/3, por aplicação retroativa da Lei n. 12.433/2011. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, mas concedê-la, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL PARA A CONCESSÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA QUINTA TURMA DESTA CORTE. WRIT DE DENEGADO. 1. ‘Em caso de falta grave, deve ser reiniciada a contagem do prazo […] exigido para a obtenção do benefício da progressão de regime de cumprimento da pena’ (STF, HC 100.787/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 19/03/2010). 2. Ordem denegada.” Extrai-se da inicial “que o paciente cumpria pena em regime fechado quando foi reconhecida, por meio de procedimento administrativo disciplinar, a prática de falta grave, qual seja, a posse de telefone celular no presídio”. A impetrante alega, em síntese, que os dias remidos pelo trabalho constituem direito adquirido, além de que não há previsão legal a respaldar a recontagem do prazo para a obtenção de benefícios a partir do cometimento da falta grave. HC 110.636 Requer, liminarmente e no mérito, “que seja concedida a ordem para reconhecer-se que a prática de falta grave não gera a interrupção do lapso temporal para a concessão dos benefícios da execução”. A liminar foi indeferida. A PGR manifesta-se em parecer assim ementado: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE APARELHO CELULAR. PRETENSÃO DE QUE A INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL NÃO SE APLIQUE AOS BENEFÍCIOS DA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. REINÍCIO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS. LEGALIDADE. ARTIGO 127, LEP. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. -Parecer pela denegação da ordem.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O artigo 127 da Lei n. 7.210/84 preceituava, com a redação anterior à da Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011, que “O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”. O referido artigo 127 da LEP restou alterado pela novel Lei n. 12.433/2011, passando a dispor que “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até um terço do tempo remido, observando o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”. O artigo 57 da Lei n. 7.210/84, a que faz remissão o art. 127, fornece as balizas utilizadas na aplicação das sanções disciplinares1. Dessume-se, portanto, que o art. 127, com a redação anterior, previa a perda total dos dias remidos pelo trabalho e o reinício do prazo para a obtenção de benefícios da execução penal. Com o advento da Lei n. 12.433/2011, a revogação ficou limitada a no máximo 1/3 do tempo remido pelo trabalho, mantendo-se a previsão de reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. A lei nova é lex in melius e, por isso, retroage para limitar a perda dos dias remidos ao máximo de um terço (art. 5º, inc. XL, da Constituição: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar). In casu, o paciente cumpria pena de 19 (dezenove) anos, 9 (nove) 1 Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. HC 110.636 meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime fechado, com término previso para o dia 22 de abril de 2022, quando teve indeferida a progressão para o regime semiaberto, sob o fundamento de que cometera falta grave em 11 de novembro de 2008, sendo sancionando com a perda dos dias remidos e o reinício do prazo para a obtenção de benefícios. O Pleno desta Corte, ao julgar a Reclamação n. 8321, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 02/06/11, fez prevalecer a autoridade de sua Súmula Vinculante n. 9, segundo a qual o artigo 127 da LEP foi recepcionado pela Constituição Federal no que dispõe a respeito da perda dos dias remidos e do reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios, verbis: “RECLAMAÇÃO. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ART. 127 DA LEP POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL ESTADUAL. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 9. PROCEDÊNCIA. 1. No caso em tela, o Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Franco da Rocha/SP, reconhecendo a ocorrência de falta grave na conduta do sentenciado, declarou perdidos os dias remidos, nos termos do art. 127 da LEP. 2. Ao julgar o agravo em execução interposto pela defesa do reeducando, a 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 11 de março de 2009, deu provimento ao recurso, para restabelecer os dias remidos. 3. O julgamento do agravo ocorreu em data posterior à edição da Súmula Vinculante 09, como inclusive foi expressamente reconhecido pela Corte local. 4. O fundamento consoante o qual o enunciado da referida Súmula não seria vinculante em razão da data da falta grave ter sido anterior à sua publicação não se mostra correto. 5. Com efeito, a tese de que o julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes da edição da súmula não deve obrigatoriamente observar o enunciado sumular (após sua publicação na imprensa oficial), data venia, HC 110.636 não se mostra em consonância com o disposto no art. 103-A, caput, da Constituição Federal, que impõe o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, a partir da publicação da súmula na imprensa oficial. 6. Desse modo, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em 11 de março de 2008, ao não considerar recepcionada a regra do art. 127, da LEP, afrontou a Súmula Vinculante 09. 7.Ante o exposto, julgo procedente a presente reclamação para cassar o acórdão da 12ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que restabeleceu os dias remidos do reeducando.” Os fundamentos do acórdão ora impugnado permanecem hígidos no que tange ao reinício da contagem do tempo necessário à obtenção de benefícios a partir do cometimento da falta grave, mas não no que pertine à perda integral dos dias remidos pelo trabalho, consoante o recente entendimento firmado no HC n. 110.040/RS, Rel. o Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJe de 29/11/11, verbis: “Habeas corpus. 2. Execução Penal. 3. Falta disciplinar grave. 4. Pleito de concessão da ordem a fim de que a perda dos dias remidos pelo apenado seja proporcional e observe os parâmetros previstos no art. 127 da Lei 7.210/84, nos termos das modificações promovidas pela Lei 12.433/2011. 5. Norma penal mais benéfica. Retroatividade. 6. Ordem concedida.” Ainda no mesmo sentido as decisões monocráticas proferidas nos HHCC 110.317, Rel. o Min. Carlos Britto, DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel. o Min. Dias Tóffoli, DJe de 22/11/11. O pedido formulado nesta impetração cinge-se a que não haja o reinício do prazo para a concessão de benefícios. Ex positis, denego a ordem tal como requerida, mas a concedo de HC 110.636 ofício para determinar ao Juízo da Execução que a perda dos dias remidos pelo trabalho não se dê em sua integralidade, observando-se o máximo de 1/3, por aplicação retroativa da Lei n. 12.433/2011. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 110.636 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : ARY OLIVEIRA DE LIMA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Necessidade de fundamentação idônea. Inocorrência. Ordem parcialmente concedida. “O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Contudo, a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP que realize nova dosimetria da pena, reaprecie o regime inicial de cumprimento de pena segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e avalie a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito conforme os requisitos previstos no art. 44 do CP. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Ayres Britto na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder parcialmente a HC 108.387 ordem de habeas corpus, para determinar ao Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP que proceda a nova individualização da pena observandose a adequada motivação do quantum de redução da pena previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. Determinando, ainda, de ofício, que fixada a pena definitiva, o Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP delibere sobre o regime inicial de cumprimento da pena segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como sobre a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, conforme os requisitos dispostos no art. 44 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ARMANDO GODIÑO PLACHOT, cidadão uruguaio, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 147.324/SP. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, inc. I e III, ambos da Lei nº 11.343/06). Inconformada, a defesa apelou ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que negou provimento ao recurso, e impetrou habeas corpus ao STJ, que denegou a ordem pretendida. Sobreveio, então, o presente habeas corpus, no qual a impetrante requer a aplicação da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo. Para tanto, alega falta de fundamentação para a aplicação da causa de redução no quantum de 1/6. Não foi formulado pedido de liminar e o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Entendo que assiste razão à impetrante. No tocante ao pleito inerente à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é da jurisprudência deste Tribunal que “o magistrado não está obrigado a aplicar tal causa de diminuição em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Não obstante a referida autonomia do magistrado, é indubitável que a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada, o que não se verifica no caso. Da leitura da sentença condenatória, observo que a dosimetria da pena, no ponto inerente à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, foi realizada pelo magistrado sentenciante nos seguintes termos: “Ainda na terceira fase da individualização da pena, constato que o réu preenche os requisitos para a redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, vez que é primário, não possui antecedentes criminais em seu desfavor e não há prova nos autos de que se dedique a atividades delituosas ou de que integre organização criminosa, de modo que reduzo sua pena em 1/6 (um sexto). Logo, a pena passa a ser de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa”. Assim, constatada a ausência de qualquer fundamentação que justifique a aplicação do quantum de 1/6 para a redução da pena, voto pela concessão parcial da ordem para determinar ao Juízo da 2ª Vara HC 108.387 Federal de Guarulhos/SP que proceda a nova individualização da pena observando-se a adequada motivação do quantum de redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Determino ainda, de ofício, que, fixada a pena definitiva, o Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP delibere sobre o regime inicial de cumprimento da pena segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como sobre a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, conforme os requisitos dispostos no art. 44 do CP. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio da livre convicção. 2. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo, por outros meios de prova. Inteligência dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Precedente do Plenário (HC 96.099/RS). 3. Habeas corpus denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União contra julgamento colegiado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem do HC 188.597/RS, de relatoria do Ministro Adilson Vieira Macabu, Desembargador convocado do TJ/RJ. 2. Narra a inicial que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semi-aberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Consta dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu parcial provimento ao recurso da defesa, reduzindo a pena privativa de liberdade para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que negou a ordem, reconhecendo a aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, em acórdão assim ementado (fl. 80): “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.435 EMPREGO DE ARMA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA LESIVIDADE POR OUTROS MEIOS. PRECEDENTES. 1. Tomando por orientação os entendimentos reiterados desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é firme a interpretação de serem dispensáveis a apreensão e a perícia da arma utilizada na prática do roubo qualificado, quando, por outros meios, junto ao acervo probatório dos autos, fica patente o seu potencial lesivo. 2. No caso concreto, o emprego de artefato capaz de vulnerar a integridade da vítima foi demonstrado, tendo por fundamentação a elevação do grau de perigo que o envolveu. 3. Ordem denegada”. Neste writ, a impetrante alega que para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo se faz indispensável a realização de perícia técnica, para atestar sua potencialidade lesiva, o que não ocorreu na espécie, uma vez que a arma sequer foi apreendida para realização do laudo pericial. 3. Assim, requer a concessão do presente writ para excluir a majorante prevista no art. 157, § 1º, I, do Código Penal. 4. Não houve pedido de liminar. 5. Há pedido de intimação pessoal da Defensoria PúblicaGeral da União para acompanhar o presente feito, visando à sustentação oral. 6. O Ministério Público Federal manifestou-se nos autos pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. A questão de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito à possível exclusão da causa especial de aumento de pena decorrente do uso de arma de fogo, que não foi apreendida nem periciada. 2. A pretendida exclusão da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo não merece prosperar. A Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reconheceu a incidência da causa de aumento do uso de arma de fogo na espécie, nos termos do seguinte trecho da sentença condenatória: “Segundo o entendimento tranqüilo desta Câmara, são prescindíveis para a configuração da majorante descrita no art. 157, § 2º, inc. I, do CP, a apreensão da arma e a certificação de sua efetiva potencialidade lesiva, se nos autos do processo criminal restou suficientemente comprovado, por outros meios, a utilização do artefato para a intimidação da vítima” . 3. Entendo que o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo, por outros meios de prova. 4. É evidente o maior poder de intimidação causado pelo emprego de arma durante o roubo, agravando, sobremaneira, a violência moral imposta à vítima e diminuindo, consideravelmente, a capacidade desta de resistir ao crime. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.435 O sujeito que no cometimento do roubo exerce a grave ameaça por meio de sua própria força física causa menor potencialidade lesiva à vítima do que aquele que emprega uma arma na consecução do delito. Oportuno destacar a lição de Hungria: “A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resisitir”. (Comentários ao Código Penal, vol. VII, p. 58, 3ª Ed., 1967, Forense) Assim, parece óbvio que a vítima de roubo se sinta mais intimidada e moralmente agredida quando lhe é apontada uma arma, não sendo minimamente razoável exigir que indague ao seu algoz se está municiada e se é capaz de produzir disparos. 5. Ademais, a arma mencionada no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal não se restringe à arma de fogo. Com efeito, o vocábulo contido no referido tipo penal deve ser compreendido na sua acepção ampla, englobando não só a arma própria (instrumento destinado ao ataque ou defesa), mas, também, a arma imprópria (qualquer instrumento capaz de lesar a integridade física). 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não se exclui a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal por falta de apreensão da arma, quando comprovado o seu uso por outro meio de prova: “ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.435 DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida”. (HC 94.237/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 19.02.2009) “HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃOCONHECIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL. PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ARMA UTILIZADA NO ROUBO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA. O Superior Tribunal de Justiça sequer examinou o pedido da acusação para que a agravante da reincidência fosse reconhecida. Daí por que não há como o presente habeas corpus ser conhecido nesse Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.435 ponto. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma utilizada no roubo. Precedentes (HC 84.032, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 30.04.2004, p. 70; e HC 92.871, rel. para o acórdão min. Ricardo Lewandowski, julgado em 04.11.2008). Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada”. (HC 94.448/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 18.12.2008) “HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. ARMA NÃO APREENDIDA. DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS. VALOR PROBANTE. REINCIDÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM DENEGADA. 1. Na falta de apreensão da arma de fogo, mas comprovado o seu emprego por outros meios de prova, não há que se desclassificar o delito para roubo simples. 2. A incidência da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP se explica pela maior capacidade de intimidação e conseqüente rendição da vítima, provocada pelo uso de arma de fogo. Precedentes. 3. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal conhecer de questão não examinada nas instâncias anteriores. A alegação inconstitucionalidade da reincidência não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada . (HC 95.616/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 12.03.2009). 7. Aliás, o Pleno desta Corte consolidou esse entendimento, em recente julgamento, quando concluiu que exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do CP dificilmente poderia ser aplicada, a não ser nas Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 108.435 raras situações em que restassem presos em flagrantes, empunhando o artefato ofensivo”. (HC 96.099/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, maioria, DJe 04.06.2009). Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio da livre convicção judicial, sistema esse surgido em oposição ao sistema de provas tarifadas que prevaleceu até fins do século XVIII. Descabe, portanto, estabelecer regras probatórias a priori ou inflexíveis para reconhecimento de fatos específicos. A exceção no Direito brasileiro diz respeito à exigência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios materiais, mas mesmo essa perícia pode ser suprida por prova testemunhal, cf. arts 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Essa regra geral significa, para esse caso específico, que o uso da arma de fogo no crime por roubo pode ser comprovado por qualquer espécie de prova. 8. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus . É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissível o RE, ante a incidência da Súmula 280 do STF. II – Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário sob o fundamento de que a declaração de inconstitucionalidade pleiteada pelo recorrente não implicava o provimento do recurso. Isso em razão de o acórdão recorrido ter fundamentado sua decisão na aplicação da Lei Municipal 1.558/1994, cuja análise em recurso extraordinário encontra óbice na Súmula 280 desta Corte. O agravante alegou, em suma, a inaplicabilidade da Súmula mencionada ao caso dos autos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada não merece reforma, visto que o recorrente não aduz novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas. Conforme ressaltei na decisão monocrática, a tese sustentada pelo recorrente funda-se na alegação de que o art. 13, § 1º, da Lei Complementar Municipal 14/1994, na redação dada pela Lei Complementar Municipal 16/1995, viola o art. 37, II, da Constituição Federal, sob o argumento de que a lei local teria admitido que servidores contratados sem concurso público fossem regidos pelo regime jurídico estatutário. Aduz, então, que o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma impugnada teria como consequência a constatação de que os servidores admitidos sem concurso pela municipalidade estariam sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social e não ao Regime Próprio do Município, o que revelaria a legitimidade da notificações lançados pela autarquia federal. Note-se, contudo, que a Corte de origem assentou que os servidores mencionados pela recorrente integram o Regime Próprio de Previdência do Município não por estarem sujeitos ao Regime Jurídico Estatutário, mas por disposição prevista na Lei Municipal 1.558/1994, conforme se depreende, por exemplo, do seguinte trecho da decisão a quo: “(...) os funcionários irregulares mencionados na autuação fiscal são considerados, pela legislação municipal, segurados obrigatórios do RE 599.987 AGR regime próprio de previdência municipal (Lei n.º 1558/94)” (fls. 323324) Constata-se, portando, que eventual declaração de inconstitucionalidade do art. 13, § 1º, da Lei Complementar Municipal 14/1994, na redação dada pela Lei Complementar Municipal 16/1995, pleiteada pela recorrente, com o consequente reconhecimento de que os servidores sem concurso público não estariam sujeitos ao Regime Jurídico Estatutário, não é apta, por si só, a infirmar os fundamentos que aparam a decisão recorrida, uma vez que essa decisão sustenta-se suficientemente em interpretação das disposições contidas na Lei Municipal 1.558/1994. Dessa forma, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem, necessária seria a reanálise da interpretação dada à legislação municipal pelo Juízo a quo, o que inviabiliza o extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 599.987 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI AGTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SANTO ANASTÁCIO ADV.(A/S) : LAURO SHIBUYA E OUTRO(A/S) Decisão: recurso improvido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 06.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTEMPESTIVO. LITISCONSORTES COM PROCURADORES DISTINTOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS EM CONJUNTO. ALEGAÇÃO DE PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER (ART. 191/CPC). IMPROCEDÊNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que o art. 191 do Código de Processo Civil não alcança os litisconsortes que interpõem recurso conjuntamente, não obstante representados por procuradores distintos. Precedentes. 2. Agravos regimentais desprovidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover os agravos regimentais, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de dois agravos regimentais, manejados por Albino Joel da Silva e outros (fls. 180/181) e Adhemar Valle Fortes (fls. 192/193), contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo de instrumento, ante a extemporaneidade do recurso extraordinário. 2. Pois bem, ambos os agravantes sustentam que o recurso é tempestivo porque o art. 191 do CPC assegura prazo recursal em dobro aos litisconsortes que tiverem diferentes procuradores. Em petições idênticas, alegam (fls. 181 e 192/193): “Aos 15 dias do mês de junho de 2005, foi juntado aos autos da apelação cível, perante o E. TJ-PR, uma petição de ADHEMAR VALLE FORTES, requerendo a juntada de substabelecimento da sua então advogada para o atual procurador, sem reserva de poderes (anexo). O Eminente Desembargador Relator exarou r. despacho de próprio punho nos autos, no seguinte sentido: ‘Junte-se, com as devidas anotações. Curitiba, 17/06/2005’. A partir deste momento, portanto, as partes passaram a fazer jus à contagem em dobro dos prazos processuais. Isto porque o recorrente ADHEMAR VALLE FORTES passou a ser representado pelo advogado Edson Carlos Pereira de Sá, e os demais continuaram sendo representados pela antiga AI 595.353 AGR advogada, Renata Cristina Paloan Toesca.” 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Ultimado o relatório, passo ao voto. E ao fazê-lo, tenho que a insurgência não merece acolhida. 6. Com efeito, ambos os agravantes sustentam a tempestividade do apelo extremo, ante a regra do 191 do Código de Processo Civil, que dobra o prazo recursal (“Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.”). 7. Ao compulsar os autos, contudo, observo que os advogados que subscreveram os presentes agravos regimentais em petições separadas (embora de idêntico teor) são os mesmos que subscreveram em conjunto o recurso extraordinário e o agravo de instrumento. E a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que o referido dispositivo legal (art. 191 do CPC) não alcança os litisconsortes que interpõem recurso conjuntamente, não obstante representados por procuradores distintos. Confiram-se, a propósito: “[...] 2. Agravo de instrumento: intempestividade: não aplicação do benefício do prazo em dobro para recorrer (C.Pr. Civil, art. 191), uma vez que os patronos dos agravantes apresentaram em conjunto o recurso extraordinário e o agravo de instrumento.” (AI 513.418-ED, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence.) “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTEMPESTIVO. LITISCONSORTES COM PROCURADORES DIFERENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO APRESENTADO EM CONJUNTO. AI 595.353 AGR INAPLICABILIDADE DO PRAZO RECURSAL EM DOBRO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que não se aplica o prazo recursal em dobro, previsto no art. 191 do CPC, quando os litisconsortes, embora representados por procuradores diferentes, interpõe recurso em conjunto. II - Agravo regimental improvido. ” (AI 801.526-AgR-Segundo, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.) 8. Ante o exposto, meu voto é pelo desprovimento dos agravos regimentais. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 595.353 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : ALBINO JOEL DA SILVA ADV.(A/S) : RENATA CRISTINA PALOAN TOESCA AGTE.(S) : ADHEMAR VALLE FORTES ADV.(A/S) : EDSON CARLOS PEREIRA DE SÁ AGDO.(A/S) : ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ Decisão: agravos regimentais desprovidos, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 06.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DUPLO HOMICÍDIO. PERICULOSIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECRETAÇÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. “A antecipação cautelar da prisão”, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, “não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade” (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime revelam a periculosidade do agente e o risco à ordem pública, justificada está a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. HC 106.474 3 Na espécie, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente está devidamente fundamentada e embasada em elementos concretos comprobatórios de sua necessidade. 4. Bons antecedentes, primariedade e residência fixa não impedem a decretação da prisão preventiva, quando presentes seus pressupostos e fundamentos, como ocorre no presente caso. Precedentes. 5. Writ denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. Trata-se de habeas corpus impetrado por Cristiano Moreira da Silva em favor de Paulino Pereira da Costa contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido no HC 161.636/BA, de relatoria da Ministra Laurita Vaz. 2. Na espécie, o paciente foi acusado de ser o autor de um duplo homicídio ocorrido no povoado de Rio Preto do Andaraí, zona rural do Município de Jaguaquara – BA. No curso das investigações, a autoridade policial representou pela prisão preventiva do paciente. A prisão foi decretada pela Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Jaguaquara. Sobreveio a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia, dando o paciente como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, incisos II e III (primeiro crime), e art. 121, § 2º, incisos II, III e IV (segundo crime), ambos do Código Penal, combinado com o art. 69 do mesmo Estatuto. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia denegou habeas corpus impetrado em favor do paciente. No Superior Tribunal de Justiça a Quinta Turma denegou o HC 161.636/BA. Daí a presente impetração. 3. Neste writ, o impetrante assevera não haver motivos HC 106.474 concretos para a segregação cautelar do paciente. Alega, em suma, tratarse de réu primário, com bons antecedentes, com família e residente no distrito da culpa. Aduz, ainda, que a forma como foi praticada a conduta não prova a periculosidade do paciente, o qual, inclusive se apresentou espontaneamente ao representante do Ministério Público. Assim, requer a concessão da ordem, a fim de que se revogue a prisão preventiva decretada contra o paciente. 4. O pedido de medida liminar foi indeferido. Foram prestadas informações e o Ministério Público Federal exarou parecer, da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira da Almeida, pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. A questão de direito posta na presente impetração diz respeito à decretação da prisão preventiva do paciente. 2. O impetrante afirma não haver motivos concretos para a segregação cautelar do paciente. Alega que a forma como foi praticada a conduta não prova a periculosidade do agente, o qual, inclusive, apresentou-se espontaneamente ao representante do Ministério Público, e aduz que se trata de réu primário, com bons antecedentes, família e residente no distrito da culpa. 3. Os argumentos do impetrante, no entanto, não se sustentam diante dos fatos trazidos aos autos. O paciente responde a processo penal pela prática de duplo homicídio qualificado. Em síntese, segundo a Acusação, o paciente teria, em 27.9.2009, assassinado a golpes de machado os irmãos Marcos Vinícius Ribeiro da Silva e Expedito Ribeiro da Silva. A prisão preventiva do paciente foi decretada com base nos seguintes argumentos: “Verificamos através da análise cuidadosa dos autos, que a custódia preventiva do representado é medida essencial. A exigibilidade da prova da existência do crime e os indícios suficientes da autoria estão presentes nos autos, através dos documentos de fls. 22/24 e das certidões de óbito de fls. 29/30 dos autos. HC 106.474 Assim, o representado necessita ser segregado preventivamente, sob o fundamento de garantir a ordem pública, uma vez que o crime de grande repercussão social causou clamor público e revela um indivíduo extremamente perigoso que ignora regras de convivência social e tem menosprezo pelo bem maior que o indivíduo pode ter, que é a própria vida. Verifica-se que, ainda que o inquérito ainda não tenha sido concluído, os indícios são fortes e a custódia cautelar também tem como objetivo resguardar a paz social e o sentimento de repulsa pelo ato praticado pelo representado, que atualmente vislumbramos no seio da sociedade é suficiente para justificar a presente decisão. Segundo Guilherme de Souza Nucci, em seu compêndio Manual de Processo Penal e Execução Penal: ‘a garantia da ordem pública é hipótese de interpretação mais ampla e insegura na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem da sociedade, que, como regra, á abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando aqueles que tomam conhecimento de sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente’. (5ª edição, RT, p 605). No entender o ilustre autor, ao qual me filio, a presença do trinômio gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente, autorizam a custódia preventiva, uma vez que põe em choque a própria credibilidade do Poder Judiciário. Constam ainda dos autos que ambas as vítimas sofreram golpes de machado, que provocaram traumatismo crânio-encefálico, indicando golpes nas cabeças, evidenciando o ânimus necandi e a fúria na prática do homicídio, não ficando ainda evidente quais os motivos do crime, visto com reservas a alegação de legítima defesa, uma vez que o representado está sob o manto do princípio nemo tenetur se detegere (o direito de não produzir prova contra si mesmo, ninguém é obrigado a se descobrir). (...) Do exposto, decreto a prisão preventiva do representado Paulino HC 106.474 Pereira da Costa, com fundamento nos arts. 312 e ss. do CPP, com a finalidade de resguardar a instrução criminal, a aplicação da lei penal e tutelar a ordem pública”. Após a decretação da prisão preventiva, sobreveio a denúncia, na qual o Parquet descreve a forma como agiu o paciente, confirmando sua periculosidade outrora destacada pela magistrada em sua decisão prisional, conforme se observa no seguinte trecho: “5. Ato contínuo, o denunciado passou a agredir a primeira vítima com uma pequena faca (laudo pericial acostado às fls. 33) e em seguida, demonstrando imensa brutalidade, armou-se com um machado que usava na lida rural, desferindo vários golpes na cabeça e um no braço direito de Marcos Vinicius Ribeiro da Silva, acarretando as gravíssimas lesões descritas no laudo de exame cadavérico de fls. 40/41, que foram responsáveis pela morte da primeira vítima. 6. Diante dos gritos da primeira vítima, enquanto ‘Damião’ fugiu apavorado do local, seu irmão – Expedito Ribeiro da Silva – que ainda estava no veículo, resolveu adentrar a referida residência. Todavia, tão logo fez menção de entrar, deparou-se com Jaú enfurecido, portando o referido machado, levando-o a tentar fugir, sem êxito, pois foi alcançado pelo denunciado, que, sem oportunizar qualquer tipo de defesa por parte da vítima, desferiu-lhe golpes de machado na cabeça, causando-lhe as gravíssimas lesões descritas no laudo de exame cadavérico encartado às fls. 37/38, que, também, ceifaram-lhe a vida. 7. Por fim, evidencia-se que o acusado perpetrou o delito contra Marcos Vinicius (primeira vítima), tendo em vista uma desavença envolvendo um pequeno prejuízo decorrente da invasão de um gado na roça do denunciado, que já tinha sido, inclusive, reparado, além disso foi utilizado meio cruel (utilização de machado), que impeliu grave sofrimento à vitima, uma vez que só veio a falecer, posteriormente. Já em relação a segunda vítima, o denunciado a atacou apenas por este ter se dirigido a residência, objetivando saber o que estava acontecendo com seu irmão, além de lhe ter desferido as machadadas, quando este já tentava fugir, impossibilitando qualquer tipo de defesa, causandolhe, como na primeira vítima gravíssimo sofrimento. HC 106.474 8. As materialidades delitivas e os indícios de autoria se encontram provados através dos laudos de exames cadavéricos acostados aos autos (fls. 37/38 e 40/41) e os indícios de autoria decorrem da farta prova oral colacionada aos autos, inclusive, a confissão do denunciado, em que pese a alegação de causa excludente de ilicitude”. A jurisprudência desta Suprema Corte considera o modus operandi da conduta criminosa fundamento apto à decretação da prisão preventiva do agente. Cito alguns precedentes nesse sentido: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Existem fundamentos autônomos e suficientes para a manutenção da prisão do Paciente: a garantia da ordem pública em razão da periculosidade (crueldade) evidenciada pelo modus operandi e a garantia de aplicação da lei penal devido ao risco concreto de que o Paciente venha a foragir. 2. Apesar de sucinta, a decisão está fundada em elementos concretos devidamente comprovados nos autos. 3. Ordem denegada.” (HC 105.043/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 05.5.2011). “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. RECURSOS DA DEFESA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. FUNDAMENTOS CAUTELARES. IDONEIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A duração do processo é a regular à observância do devido processo legal e ao julgamento dos recursos interpostos pela própria defesa, o que afasta a configuração do excesso de prazo. 2. Os fundamentos do decreto de prisão preventiva são idôneos, calcados em provas que remetem ao perigo para a ordem pública HC 106.474 causado pela liberdade da paciente, acusada de assassinar o próprio filho recém-nascido, com requintes de crueldade, para manter possível - na sua avaliação - uma reconciliação com o ex-marido, que não era o pai da criança. 3. Ordem denegada.” (HC 102.449/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 21.10.2010). A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ora apontada como autoridade coatora, não se desviou desse entendimento ao julgar o HC 161.636/BA, conforme se observa de sua ementa: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE CONCRETA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUE RECOMENDA A MEDIDA CONSTRITIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. 1. A imposição da custódia preventiva encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto , a periculosidade do agente, a indicar a necessidade de sua segregação para a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, o modus operandi dos delitos. Precedentes. 2. Na hipótese, as vítimas foram mortas por reiterados golpes de machado, o que demonstra a especial gravidade da conduta e a periculosidade concreta do acusado, a justificar a medida constritiva. Precedentes. 3. Condições pessoais favoráveis do agente não são aptas a revogar a prisão preventiva, se esta encontra respaldo em outros elementos dos autos. 4. Ordem denegada”. A decisão que decretou a prisão preventiva do paciente está devidamente fundamentada e embasada em elementos concretos HC 106.474 comprobatórios de sua necessidade. Não se trata de prisão com base na gravidade abstrata do crime, mas fundada nas circunstâncias concretas de duplo homicídio, a evidenciarem, por sua brutalidade, a periculosidade do paciente e o risco à ordem pública, fundamento suficiente para a decretação da preventiva, conforme art. 312 do Código de Processo Penal. Registre-se que, apesar do paciente ter alegado legítima defesa em seu depoimento na investigação, tal escusa deve ser apreciada e valorada pelas instâncias ordinárias, sendo de se observar, porém, que as vítimas estariam aparentemente desarmadas, o que coloca em dúvida suas alegações. A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal no processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Não impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas. “A antecipação cautelar da prisão”, conforme lição do eminente Ministro Celso de Mello, “não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade” (HC 94.194/CE, decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para decretação ou manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Se as circunstâncias concretas da prática do crime revelam a periculosidade do agente e o risco à ordem pública, justificada está a decretação ou a manutenção da HC 106.474 prisão cautelar, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Bons antecedentes, primariedade e residência fixa não impedem a decretação da prisão preventiva na presença de seus pressupostos e fundamentos, como ocorre no presente caso. No mesmo sentido: HC 108.314/MA, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 04.10.2011; HC 106.816/PE, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 17.06.2011; HC 102.354/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 23.05.2011. Por fim, registro que a prisão preventiva foi efetivada em 22.10.2009, estando o paciente preso até o momento. Entretanto, não há informações nos autos sobre o estágio atual do processo, nem o impetrante alegou excesso de prazo, com o que seria temerário apreciar tal questão de ofício. 4. Do exposto, encontrando-se a prisão preventiva devidamente fundamentada, denego o pedido de habeas corpus. É como voto.