text: DEFESA TÉCNICA – IMPLEMENTO – RENÚNCIA VERSUS CASSAÇÃO DE PODERES. Descabe confundir renúncia a poderes outorgados – quando o profissional há de continuar o patrocínio, praticando atos que se mostrem próximos ao fenômeno – com a cassação dos poderes pelo próprio acusado. DEFESA – PROCESSO-CRIME – MANDATO – CASSAÇÃO. Uma vez cassado o mandato credenciando profissionais da advocacia, não se pode dar sequência ao processo. Cumpre ao órgão julgador a intimação do acusado para, querendo, constituir novo profissional ou, seguindo-se silêncio, a designação de defensor dativo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em deferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por empate, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: Os advogados José Paulo Sepúlveda Pertence e Eduardo de Vilhena Toledo impetram habeas corpus em favor de José Eduardo Corrêa Ferraz, visando desconstituir o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região concernente à apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença mediante a qual foi ele absolvido das acusações imputadas. Narram que, no dia 2 de maio de 2006, véspera do julgamento do mencionado recurso, os advogados constituídos à época protocolaram petição assim redigida: Os signatários da presente, advogados constituídos por José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz para atuar nos autos da apelação criminal em epígrafe, vêm pela presente, com o devido acatamento, comunicar a Vossa Excelência que renunciam nesta data o supracitado mandato de procuração, face os termos da carta enviada pelo apelado, rescindindo a outorga aos 28 dias do mês de abril. O pleito foi apreciado na mesma data. A relatora, juíza Suzana Camargo, acionou o § 3º do artigo 5º da Lei nº 8.906/1994, segundo o qual “o advogado que renunciar continua responsável pela defesa de seu constituinte pelo prazo de 10 dias”, determinando fossem os subscritores intimados da decisão. HC 118856 A diligência veio a ser efetivada em 3 de maio seguinte, havendo o oficial de justiça certificado que os causídicos ficaram cientes de tudo, aceitando a contrafé oferecida, sem, contudo, firmar o documento, alegando ser exíguo o lapso de tempo entre o ato e o horário designado para a sessão de julgamento e destacando o fato de a renúncia não ter sido motivada por vontade própria, mas por iniciativa do próprio cliente, que lhes teria enviado correspondência dias antes, desconstituindo-os dos poderes outorgados, nos termos seguintes: (…) fica revogada a constituição dos advogados, nos autos da presente ação penal, ficando obstaculizado inclusive de praticar qualquer ato processual, em especial, o julgamento da presente ação penal, perante essa eminente Relatoria. Procedendo ao exame do recurso no dia seguinte, conforme previsto, a Quinta Turma a ele deu provimento integral, condenando o ora paciente à pena de vinte e sete anos e oito meses de reclusão, pela prática das condutas previstas nos artigos 288, cabeça, 333, § 1º, 304, cabeça, 171, § 3º, e 312, cabeça, os dois últimos combinados com o artigo 71, todos do Código Penal. Contra essa decisão foram interpostos embargos de declaração, nos quais se apontou a nulidade do julgamento, por ausência de intimação do paciente, que, segundo a óptica, não tivera a oportunidade de constituir defesa técnica. A tese não mereceu acolhimento. Protocolou-se, então, o Recurso Especial nº 1.183.134/SP. Na peça, arguiu-se a negativa de vigência aos artigos 261, 263 e 564, inciso III, alínea “c”, do Código de Processo Penal. O recorrente, ora paciente, consignou ter havido vício na análise da apelação, no que o Tribunal, ciente do afastamento do causídico credenciado, apreciara a controvérsia, deixando-o indefeso, sem intimá-lo para constituir novo profissional ou HC 118856 designar assistente judiciário, a fim de viabilizar a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. A Sexta Turma, por unanimidade, desproveu o recurso. Eis os trechos pertinentes: […] XIII. Concluindo a Corte de origem que os patronos de um dos recorrentes, ao renunciarem o mandato a eles outorgado às vésperas da sessão de julgamento, restariam obrigados a continuar no exercício da defesa do mesmo pelo prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 5º, §3º, da Lei 8.906/94, não se configurou o suscitado cerceamento ao direito de defesa do mesmo. XV. Rever o entendimento da Corte a quo, no sentido de que houve renúncia e não destituição de um dos recorrentes, é medida que esbarra no óbice inserto no verbete sumular nº 07/STJ. XV. Recursos especiais desprovidos. Foram interpostos declaratórios visando esclarecer os motivos pelos quais foi rechaçada a tese da defesa, a qual alegou que dois Ministros haviam concluído pela adequação do Verbete nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, enquanto dois outros teriam entendido pertinente o artigo 44 do Código de Processo Civil (“A parte, que revogar o mandato outorgado ao seu advogado, no mesmo ato constituirá outro que assuma o patrocínio da causa”). Os embargos foram parcialmente acolhidos para assentar-se que a pretensão recursal encontrara óbice nos dois fundamentos. A essa decisão seguiram-se embargos de divergência e de declaração. Neste habeas, os impetrantes aduzem não se cuidar de caso de revisão de juízo de inadmissibilidade do especial. Sustentam ter ocorrido efetivo conhecimento do recurso relativamente à matéria deduzida na situação concreta. Afirmam versar-se destituição dos patronos pelo paciente e não renúncia ao mandato. Asseveram haver ficado o paciente indefeso no dia do julgamento da apelação. Alegam que, em se tratando de HC 118856 revogação do mandato por parte do outorgante, não há como impor aos mandatários destituídos a permanência na defesa, sobretudo quando o instrumento de revogação é taxativo no sentido de impedir a prática de “qualquer ato processual”. Enfatizam que, ainda que se cuidasse de renúncia, em processo penal, a garantia constitucional da ampla defesa não permite se contentar o julgador com a obrigação legal de o advogado permanecer responsável pela causa nos dez dias posteriores à notificação pelo cliente, consoante preconizado no artigo 5º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994. Dizem ser inadmissível observar a regra consubstanciada no artigo 44 do Código de Processo Civil, para reger, no processo penal, campo em que “nenhum acusado, mesmo ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (artigo 261 do Código de Processo Penal), o problema da falta de advogado. Citam precedentes do Supremo. Asseveram que, embora não seja, nos tribunais, obrigatória, a inexistência de sustentação oral, no caso concreto, bem como a ausência de defesa técnica de confiança geraram prejuízo ao paciente, pois, tendo logrado a absolvição em primeiro grau, não houve quem contraditasse, na tribuna, a manifestação do Ministério Público, tampouco quem pudesse arguir eventuais questões de ordem. Consoante destacam, o paciente não deu causa à situação processual verificada. Segundo argumentam, de qualquer forma, ele não poderia ter sido julgado em sede de apelação sem defensor. Evocam o Verbete nº 708 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (“É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”). Pedem seja implementada a ordem, visando a declaração de nulidade absoluta do exame da Apelação nº 2000.61.81.001198-1, que tramitou no Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A Procuradoria Geral da República preconiza o indeferimento da ordem. HC 118856 Lancei visto no processo em 3 de abril de 2014, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 8 de abril seguinte, isso objetivando a ciência dos impetrantes. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Os fatos são incontroversos, porque admitidos e analisados pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça na apreciação de recurso especial. Vale relembrá-los: às vésperas do exame da apelação interposta pelo Ministério Público visando a reforma da sentença mediante a qual o ora paciente foi absolvido, requereu-se juntada de peça revelando que este último, o então acusado e absolvido, cassara os poderes outorgados aos advogados credenciados, impedindo-os de praticar, mediante cláusula expressa, qualquer ato no processo. A relatora no Tribunal Regional Federal teve como adequado à espécie o disposto no § 3º do artigo 5º da Lei nº 8.906/94 – segundo o qual o advogado que renunciar continua responsável pela defesa do constituinte pelo prazo de dez dias –, determinando fossem os causídicos subscritores da peça intimados da decisão. O fenômeno aconteceu no dia imediato, vindo o oficial de justiça a certificar a ciência do ato pelos destinatários. Deu-se o julgamento da apelação no dia seguinte, quando a absolvição foi transmudada em condenação. Reitero que as normas processuais, sobretudo em se tratando de processo-crime em que envolvido o direito de locomoção, são imperativas e encerram, em síntese, a liberdade considerada esta em abrangência maior. É saber o que pode ocorrer, ou não, na tramitação de um processocrime. Pois bem, em bom vernáculo, tem-se, no Código de Processo Penal, normas voltadas à preservação da defesa técnica. Preceitua o artigo 261 que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” e que “a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada”. Segue-se o artigo 263, a estabelecer que, “se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito HC 118856 de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”, prevendo o parágrafo único que o “acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz”. Mais do que isso, o artigo 264 versa a obrigatoriedade dos advogados e solicitadores prestarem patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo juiz. O artigo 265, considerada a redação imprimida pela Lei nº 11.719/08, revela que “o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis” e que a audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor a ela não comparecer, incumbindo-lhe provar o impedimento até a abertura respectiva, e que, não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, mesmo que provisoriamente ou só para o efeito do ato. É estreme de dúvidas a ênfase normativa à necessidade de o acusado contar com patrocínio no processo-crime. Na espécie, com antecedência considerado o julgamento da apelação do Ministério Público pelo Tribunal Regional Federal, os então advogados constituídos peticionaram à relatora revelando não a renúncia aos poderes outorgados pelo ora paciente, mas a cassação destes por ele próprio. Em vez de proceder-se à suspensão da sequência do processo para intimar-se o acusado, como requer a legislação processual, visando a escolha de defensor, providência primeira, para, somente após, cogitar-se da designação de defensor dativo, desconhecendo-se a vontade soberana do beneficiário das citadas regras processuais, do acusado, determinou-se a intimação dos advogados desconstituídos para, contrariada a vontade do interessado, continuarem no patrocínio. A toda evidência, o ora paciente, absolvido na primeira instância, foi condenado sem defesa técnica. O quadro revela constrangimento ilegal a alcançar o direito de ir e vir no que a absolvição acabou por transformarse, com o crivo do Regional Federal decorrente do recurso interposto pelo Ministério Público, em substancial condenação. HC 118856 Defiro a ordem, assentando a insubsistência do julgamento da apelação. Saliento que novos advogados foram constituídos após o crivo do Tribunal Regional Federal acima mencionado. Então, insubsistente a condenação do paciente, caberá ao Tribunal colocar a apelação do Ministério Público em pauta e apreciá-la como entender de direito. Nesse sentido é o meu voto. 08/04/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 118.856 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, Senhores Ministros, Senhora Representante do Ministério Público, Senhores Advogados. Leio fragmentos da carta dirigida pelo paciente à Desembargadora Relatora por ocasião do julgamento da apelação. "Eu, JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ, nos autos do processo em epígrafe, venho respeitosamente à presença de Vossa Excelência, tendo em vista que consta que os presentes autos estão tramitando, conquanto, também, esteja em regular tramitação a alentada Exceção de impedimento por pré-julgamento em face dessa eminente Relatoria, que, nos termos expressos do artigo 284, § único, RITRF da 3ª Região, implica a suspensão do feito principal, sentindo-se gravemente prejudicado e impotente pelo pré-julgamento e decorrente impedimento, via de consequência, data vênia, diante de um Tribunal de exceção em razão da inobservância do Regimento Interno dessa Colenda Corte, informar que não submeterei meus advogados: DOMINGOS MANTELLI FILHO, MARIA MÔNICA MANTELLI MARTINEZ, GLEDSON SARTORE FERNANDES E LEANDRO MÉO a esse, no meu sentir, constrangimento, consubstanciado no julgamento da ação penal que está para se realizar independentemente de julgamento da alentada Exceção de Impedimento. Assim sendo, fica revogada a constituição dos advogados, nos autos da presente ação penal, ficando obstaculizado inclusive de praticar qualquer ato processual, em especial, o julgamento da presente ação penal, perante essa eminente Relatoria. Aproveito a oportunidade para consignar o ético, probo e profícuo trabalho profissional dos advogados sobre quem somente tenho a elogiar e nada, sem qualquer exceção, reclamar, seja a que título for. Requeiro, outrossim, o prazo de 30 (trinta) dias para nomear HC 118856 advogado de minha confiança e escolha." Primeira coisa que me chamou a atenção, nesta carta, foi a terminologia jurídica bem utilizada, até mesmo com: "outrossim". Em segundo lugar, eu não tenho nenhuma dúvida que a carta e a atitude do paciente teve o propósito deliberado, eu diria, quase acintoso de dizer: eu não concordo como vocês estão conduzindo isso e, portanto, eu não me submeto a vocês. E, consequentemente, ele diz: vocês não cumpriram o regimento; vocês não julgaram a exceção de impedimento como eu já mandei e, agora, eu é que não me submeto. E os meus advogados que são muito bons, aos quais sou muito grato e só tenho a elogiar, eu estou retirando, porque eu não estou aqui para me curvar a tribunal nenhum. Com todo o respeito, devido e merecido, é isso que está dito aqui e, evidentemente, não tem a minha adesão. Mas, em seguida, vem a carta do advogado: "Os SIGNATÁRIOS da presente, advogados constituídos por JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ para atuar nos autos da APELAÇÃO CRIMINAL em epígrafe, vem, pela presente, com o devido acatamento, comunicar a Vossa Excelência que RENUNCIAM NESTA DATA o supracitado mandato de procuração, face os termos da carta enviada pelo Apelado, rescindindo a outorga aos 28 dias do mês de abril." Como bem ressaltado, a poucos dias do julgamento já pautado. "Estes advogados desejam ressaltar" - se sentiram no dever de esclarecer - "que jamais coonestariam com qualquer expediente incorreto ou lesivo aos princípios éticos e profissionais. Para as devidas e legais providências, em especialmente para que o Réu seja Notificado para indicar seu novo defensor,"(...). Então, a carta do paciente foi uma carta de revogação do mandato. A carta dos advogados era uma carta de renúncia ao mandato. HC 118856 Portanto, a meu ver, se se tratasse de renúncia, aplicar-se-ia o artigo 5º, § 3º, do Estatuto da Advocacia: "§ 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo." Portanto, se a hipótese fosse de renúncia do advogado, ele teria o dever jurídico de continuar no patrocínio por dez dias subsequentes. Se a hipótese fosse de revogação, a meu ver, aplicar-se-ia o artigo 44 do Código de Processo Civil: "Art. 44. A parte, que revogar o mandato outorgado ao seu advogado, no mesmo ato constituirá outro que assuma o patrocínio da causa." Portanto, penso que, seja renúncia ou seja revogação, em nenhuma das duas hipóteses seria tecnicamente correto dizer-se que o réu ficou indefeso, salvo se indefeso ficou por vontade própria. Mas há um argumento que me impressiona ademais. É que o ato que deixou ou teria deixado de ser praticado por atitude deliberada do paciente era a sustentação oral, e a sustentação oral, como pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é indispensável. De modo que, ali, se adotou uma estratégia. Eu não estou fazendo nenhum tipo de julgamento moral. Eu acho que os acusados em processo não têm o dever de ajudar a jurisdição, nem de se autoincriminar, nem de tornar a vida mais fácil, porém, fazem opções estratégicas. E claramente a defesa fez a opção estratégica de não fazer sustentação oral e uma aposta numa nulidade criada artificialmente e que, a meu ver, não deve ser reconhecida. Eu não vejo impedimento a que esse artigo do Código de Processo Civil se aplique neste caso, tendo em vista o propósito declarado e deliberado do paciente ao destituir os seus advogados. Se eu tivesse HC 118856 alguma dúvida, eu, talvez, não seguisse esse caminho, mas eu não tenho nenhuma dúvida que houve aqui uma atitude unilateral de não se submeter à jurisdição e dizer: "A minha vontade vai prevalecer sobre a de vocês. E como vocês não se curvaram à minha vontade, julgando a exceção de impedimento como eu queria, eu vou melar o julgamento." E eu não estou condenando o acusado por ter feito isso, estou apenas dizendo que não vou coonestar este tipo de conduta, até porque, como princípio geral de Direito e como regra expressa do Código de Processo Penal, a fraude à lei produz atos ineficazes. E considero que este é o caso do paciente. Portanto, quer por teoria geral, quer por norma expressa do Código de Processo Penal, não acolheria o argumento. Diz o art. 565 do Código de Processo Penal: "Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interessa". Desse modo, aqui ele deu causa e, consequentemente, não pode invocar a nulidade. É possível que, se estivéssemos falando aqui de contestação ou até mesmo da interposição de apelação, eu pudesse ter segundos pensamentos, mas estamos falando da sustentação oral que o Supremo Tribunal Federal entende que não é ato indispensável para a defesa. Assim, Presidente, penso que o garantismo significa respeitar o direito de defesa, mas não significa coonestar qualquer expediente adotado pela defesa. Sempre respeitando a defesa. Portanto, não estou julgando, não estou fazendo juízos morais, não estou criticando. Estou apenas dizendo que considero ineficaz, para fins de nulidade, um ato praticado pela parte para, deliberadamente, melar o julgamento. Dessa maneira, considero que o paciente ficou indefeso no tocante à sustentação oral porque quis. Ele fez a opção de não ter advogado naquele momento. Depois escolheu o melhor advogado que alguém poderia ter, mas aí, a meu ver, já era tarde demais. Porque a situação já era irreversível, e todo HC 118856 esse contexto é potencializado pelo argumento deduzido pela eminente Subprocuradora-Geral da República do risco real e iminente da ocorrência de prescrição. Sou a favor de um Direito Penal pequeno e sou uma pessoa garantista no sentido de respeitar o direito de defesa. Mas o Direito Penal mesmo pequeno tem que ser sério, e o direito de defesa não exige que se legitime qualquer tipo de expediente. Presidente, li com atenção e empenho todas as peças; li o memorial, li as cartas que me foram entregues pelos eminentes Advogados, e formo um juízo absolutamente isento como formaria em relação a qualquer paciente defendido por qualquer advogado; o juízo imparcial do que acho que seja correto e justo. E não acho que seja correto e justo sinalizarmos a qualquer acusado que, às vésperas de um julgamento, ele possa simplesmente destituir o seu advogado e depois pedir um prazo para constituir um novo advogado. Entendo que o jogo não pode ser jogado assim e, a meu ver, infelizmente, passaríamos a mensagem errada se considerássemos esse tipo de nulidade provocada artificialmente pela parte. De novo, respeito os sentimentos da parte, respeito as reações de um acusado em processo penal, não estou fazendo julgamento moral sobre a parte, evidentemente, mas considero que não ocorreu a nulidade neste caso e, como consequência, estou denegando a ordem. É como voto, Presidente. .................................. 08/04/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 118.856 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Presto um esclarecimento como relator: devemos presumir o que normalmente ocorre, não o extravagante, o excepcional. Precisamos conceber a seriedade nos atos praticados, inclusive quanto aos votos proferidos. Entendo que o voto do ministro Luís Roberto Barroso é sério e se mostrou bem fundamentado. Segundo dado: articulou-se, na carta, a existência de uma exceção, e o fato de ter sido mantida em stand by, não ter sido enfrentada, como deveria ter sido, antes do julgamento da apelação. Terceiro aspecto: não se cogita apenas do direito de o advogado assomar à tribuna para proceder à sustentação oral. Versa-se o fato de o paciente, absolvido em primeira instância, ter sido julgado e condenado sem defensor. A condenação surgiu, pela vez primeira, quando apreciado o recurso interposto pelo Ministério Público – a apelação. Continuo acreditando que a essência do Colegiado está nas concepções diversificadas do caso concreto submetido a julgamento, e que cada qual deve atuar segundo a ciência e consciência possuídas e, acima de tudo, a partir da formação humanística angariada no correr dos anos. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 118.856 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ IMPTE.(S) : JOSÉ PAULO SEPULVEDA PERTENCE E OUTRO(S) E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator, que implementava a ordem de habeas corpus; e do voto do Senhor Ministro Roberto Barroso, que a indeferia, pediu vista do processo a Senhora Ministra Rosa Weber. Falaram: o Dr. José Paulo Sepúlveda Pertence, pelo paciente, e a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Primeira Turma, 8.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 03/06/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 118.856 SÃO PAULO ADIAMENTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR)- Sim, Ministra. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vossa Excelência me permite? Vejo que o Ministro Sepúlveda Pertence está assistindo, eu não sei se é em função do pedido de vista, porque avisei que traria hoje, mas, não tinha presente, lamentavelmente, que, hoje, o Ministro Toffoli também não estaria. Então, não sei se seria adequado porque há o voto de Vossa Excelência; o voto abrindo a divergência do eminente Ministro Luis Roberto; e lembro - até porque sento ao lado do Ministro Toffoli - que ele emitiu um voto, mas - eu até pedi agora para ver a certidão - como houve pedido de vista, terminou não constando. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência projeta então o voto para a próxima assentada? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Seria mais adequado. Consulto Vossas Excelências. Eu estou com o voto pronto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) - Então fica adiada a continuidade do julgamento, apenas para documentar, no Habeas 118.856, do qual eu sou o Relator. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 118.856 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ IMPTE.(S) : JOSÉ PAULO SEPULVEDA PERTENCE E OUTRO(S) E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator, que implementava a ordem de habeas corpus; e do voto do Senhor Ministro Roberto Barroso, que a indeferia, pediu vista do processo a Senhora Ministra Rosa Weber. Falaram: o Dr. José Paulo Sepúlveda Pertence, pelo paciente, e a Dra. Cláudia Sampaio Marques, Subprocuradora-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Primeira Turma, 8.4.2014. Decisão: A Turma adiou o julgamento do processo. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 3.6.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, em razão de representação do Supremo Tribunal Federal na III Assembleia da CJCPLP - Conferência das Jurisdições Constitucionais dos Países de Língua Portuguesa, realizada em Angola, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 10/06/2014 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 118.856 SÃO PAULO VOTO VISTA A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, Senhores Ministros, relembrando, trata-se de habeas corpus da relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, contra acórdão da Sexta Turma do STJ em que negado provimento ao recurso especial interposto pelo ora paciente, com vista à decretação de nulidade do julgamento efetuado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao exame da apelação do Ministério Público, no qual, quanto a ele, convertido o juízo absolutório em condenatório. Fundamenta-se o pedido na alegada ausência de defesa técnica própria, fundamento este acolhido pelo eminente Relator, em percuciente voto, a partir da análise, em nosso ordenamento jurídico, no campo do processo penal, das normas voltadas à preservação da defesa técnica. Entendeu, Sua Excelência, delineada hipótese de constrangimento ilegal e deferiu a ordem - assentando a insubsistência do julgamento da apelação e, pois, da própria condenação -, para que a Corte Regional aprecie o recurso do Ministério Público como entender de direito. O eminente Ministro Luís Roberto Barroso, a partir da leitura da carta pela qual o ora paciente revogou os poderes outorgados a seus advogados, abriu divergência, votando pela denegação da ordem, à compreensão de que, quer hipótese de revogação de mandato, quer hipótese de renúncia a poderes — quaestio em que centrada a discussão nas instâncias anteriores -, em nenhuma delas seria tecnicamente correto se dizer indefeso o réu, incidindo, respectivamente, os artigos 44 do Código de Processo Civil e 5º, § 3º, da Lei 8906/94, o Estatuto da Advocacia. Argumentou, ainda, que o ato que o paciente deixara - ou teria deixado-, de praticar, por atitude deliberada, foi o da sustentação oral, o qual, segundo a jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, não se reputa indispensável à defesa. Acresceu, por fim, que diante da fraude HC 118856 à lei, quer pela teoria geral do direito, quer pela norma do art. 565 do CPP, inviável acolher nulidade arguida por quem lhe haja dado causa, em especial em se tratando do ato sustentação oral. Para melhor refletir a respeito, considerada a amplitude do direito de defesa que se reconhece aos acusados no processo penal, mesmo contra a sua própria vontade, pedi vista dos autos. Em meu voto-vista, cuja juntada aos autos requeiro, transcrevo de início a carta já lida pelo eminente Min Luís Roberto: "Eu, JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXERA FERRAZ, nos autos do processo em epígrafe, venho respeitosamente à presença de Vossa Excelência, tendo em vista que consta que os presentes autos estão tramitando, conquanto, também, esteja em regular tramitação a alentada Exceção de impedimento por pré-julgamento em face dessa eminente Relataria, que, nos termos expressos do artigo 284, § único, RITRF da 3ª Região, implica a suspensão do feito principal, sentindo-se gravemente prejudicado e impotente pelo pré-julgamento e decorrente impedimento, via de consequência, data vênia, diante de um Tribunal de exceção em razão da inobservância do Regimento Interno dessa Colenda Corte, informar que não submeterei meus advogados DOMINGOS MANTELLI FILHO, MARIA MONICA MANTELLI MARTINEZ, GLEDSON SARTONE FERNANDES e LEANDRO MÉO a esse, no meu sentir, constrangimento, consubstanciado no julgamento da ação penal que está para se realizar independentemente de julgamento da alentada Exceção de Impedimento. Assim sendo, fica revogada a constituição dos advogados, nos autos da presente ação penal, ficando obstaculizado inclusive de praticar qualquer ato processual, em especial, o julgamento da presente ação penal, perante essa eminente Relatoria. Aproveito a oportunidade para consignar o ético, probo e profícuo trabalho profissional dos advogados sobre quem somente tenho a elogiar e nada, sem qualquer exceção, reclamar, seja a que título for. HC 118856 Requeiro, outrossim, prazo de 30 (trinta) dias para nomear advogado de minha confiança e escolha." Rememoro que tal carta, com a revogação do mandato e pedido de prazo de trinta dias para constituição de novos advogados, foi apresentada em 02.5.2006, às 18h44min - véspera da data designada para o julgamento da apelação -, por meio de petição assinada pelos advogados, os quais concomitantemente também renunciaram ao mandato. Destaco o fato de que, ao revogar os poderes outorgados a seus advogados o ora paciente apontou, como motivo para tanto, o desejo de não submetê-los ao que qualificou como constrangimento decorrente do julgamento da ação penal sem a apreciação, ao arrepio das normas regimentais, da exceção de impedimento arguida. Na mesma data, determinada pela Relatora a intimação dos advogados, nos termos do art. 5°, § 3°, da Lei 8.906/94, de que continuariam responsáveis pela defesa de seus constituintes pelo prazo de 10 dias. Levada a efeito, a intimação, às 10h40min do dia 03 de maio de 2006, data da sessão em que, ao julgamento da apelação do Ministério Público Federal, como já exposto, veio a ser condenado o paciente. Na oportunidade, certificou o Senhor Oficial de Justiça: "... às 10 (dez) horas e 40 (quarenta) minutos do dia 03 de maio do ano corrente, em cumprimento ao r. mandado, nesta Capital, INTIMEI o Dr. DOMINGOS MANTELLI FILHO de seu inteiro teor e conteúdo, de tudo bem ciente ficou e aceitou a contrafé que lhe ofereci, deixando, no entanto de exara sua assinatura no instrumento, sob dois argumentos, que narro a seguir: um deles, a ausência de lapso temporal entre o horário em que tornou-se ciente do r. despacho proferido pela Exma. Desembargadora Federal Suzana Camargo e o início da Sessão de Julgamento; o outro, o fato de que sua renúncia ao mandato outorgado pelo Sr. José Eduardo Correa Teixeira Ferraz não fora motivado por sua vontade, mas sim por iniciativa do próprio HC 118856 cliente, que dias atrás enviara carta ao advogado desconstituindo-o de seus poderes. O Advogado a mim afirmou ter sido "compelido" a renunciar diante da vontade de seu cliente. O referido é expressão da verdade e dou fé. São Paulo, em 03 de maio de 2.006". Feita este breve retrospecto, digo eu consabido que a defesa, no processo penal, diversamente do que ocorre no processo civil, é uma imposição, uma injunção, uma exigência legal — e que daí resulta estar o Estado obrigado a prover a defesa técnica do acusado mesmo contra sua própria vontade. Há que distinguir, contudo, entre os atos de defesa reputados essenciais, cuja ausência fulmina de nulidade absoluta o processo por violação frontal do princípio da ampla defesa consagrado no art. 5°, LV, da Constituição da República, e aqueles atos de defesa tidos pela doutrina e por expressiva jurisprudência desta Suprema Corte como facultativos, relativamente aos quais basta seja assegurada, para a higidez do processo, a oportunidade de sua prática. Exemplo dos primeiros é a resposta escrita prevista no art. 396 do Código de Processo Penal - ainda que o réu voluntariamente deixe de apresentá-la, impõe-se ao Estado a nomeação de defensor dativo, ad hoc, ou a designação da Defensoria Pública para tanto. Já a sustentação oral perante os Tribunais é exemplo de ato processual facultativo, como afirmado, v.g., no HC 107054/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 73839/RJ - Relator: Min. Carlos Velloso; e AI 717895 AgR/PR, Rel. Min. Eros Grau, mas também pacífico o entendimento de que negar ao acusado a oportunidade se fazer representar na sessão de julgamento por advogado para o exercício da faculdade de sustentar oralmente suas razões é causa de nulidade por violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal (v.g., HC 92.290, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 107054/SP, Rei Min. Dias Toffoli; RHC 120031/SP - SÃO PAULO, de minha relatoria). Assim, embora a jurisprudência desta Suprema Corte oriente no sentido de que a sustentação oral não é ato obrigatório, vale dizer, não se insere no rol daqueles que o Estado há de prover ao acusado mesmo HC 118856 contra a sua própria vontade, também essa mesma jurisprudência não admite - justamente para a preservação da ampla defesa-, que ao réu se negue a oportunidade de realizar sustentação oral, se assim o desejar. Postas tais premissas, tenho por evidenciado, na espécie, que o paciente não fez uso da faculdade de se fazer representar por advogado, a na sessão do Tribunal Regional Federal de 3 Região, para fins de sustentação oral, por deliberação própria - ato voluntário e pessoal-, em manobra destinada a adiar o julgamento que entendia em afronta a normas regimentais uma vez pendente de apreciação exceção de impedimento arguida contra a Relatora. Não houve, com a devida vênia dos que entendem de forma diversa, da parte do Tribunal Regional a Federal da 3 Região, ato que o tenha impedido, se esta a sua vontade, de se fazer representar por advogado durante a sessão de julgamento da apelação. Ao contrário, cientes o paciente e os advogados até então constituídos de que o julgamento ocorreria no dia subsequente ao do encaminhamento ao Tribunal Regional Federal da 3° Região da carta com a revogação do mandato, e intimados os mesmos advogados da decisão da Desembargadora Relatora de que deveriam continuar na representação do réu por dez dias. E, ainda o que sobreleva - clara a intenção - do paciente de provocar o adiamento do julgamento, em franco abuso coartado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Ora, ao réu, e a seu advogado, não se reconhece o direito, a seu talante e sem justificativa aceitável, ao adiamento de ato processual, menos ainda de impô-lo por meio de expediente dessa ordem, em comportamento que reputo abusivo e em fraude à lei, com o qual não há como compactuar. A realização, ou não, do julgamento não se coloca, repito, ao alvedrio da parte, não tem ela direito a obter adiamento por simples ato de vontade, como se a exercer direito potestativo, ainda que inconforme com o procedimento adotado ou por não considerá-lo justo. No caso o que ocorreu foi uma tentativa do paciente de submeter a autoridade do Tribunal Regional Federal da 3º Região à sua vontade de não ter seu recurso julgado na data designada por aquela Corte. Não se está a esquecer que a presunção de boa fé deve nortear a HC 118856 interpretação dos atos jurídicos. Se de simples revogação dos poderes se tratasse, sem causa declinada, quiçá poder-se-ia exigir do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que presumisse uma das razões pelas quais normalmente alguém destitui seu patrono, como a quebra de confiança, desentendimento na condução da causar ou falta de numerário para fazer frente aos honorários profissionais. Na espécie, contudo, como enfatizado, o ora paciente não se limitou a revogar os poderes. Fê-lo mais! Disse, com todas as letras, que pretendia com tal destituição não se submeter (ou não submeter seus advogados, como literalmente mencionou) a um julgamento que considerava indevido uma vez que tinha a relatora por impedida. Ainda, entoou loas aos seus advogados dizendo que deles nada tinha a reclamar em qualquer tempo e a qualquer título. Como bem adverte Pontes de Miranda: "Existiria contradição insuperável no próprio sistema jurídico (e não só no plano da política jurídica) se o Estado dissesse cogente a regra jurídica exposta à fraudação e não lutasse contra a fraude à lei. Se bem que nem todas as regras jurídicas cogentes precisem da sanção por fraude à lei, a sanção por fraude à lei é indispensável à aplicação das leis cogentes, para que se não afaste a incidência delas. Fraudáveis, que fôssem, estariam eliminadas, praticamente" (Tratado de direito privado. T 1, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, p. 47). Por outro lado, na inviabilidade de presumir boa fé na revogação quando manifesta a intenção informadora do ato, resta ainda, com redobradas vênias, afastar a alegação de que o paciente foi julgado sem defesa técnica. Tal premissa, em que se funda a impetração, não se sustém. O réu não foi julgado sem defesa técnica. Quando ocorreu a sessão de julgamento, incólume o despacho da eminente relatora, forte no art. 5°, § 3º, da Lei 8.906/94, no sentido de que continuavam os advogados responsáveis pela defesa de seu constituinte pelo prazo de 10 dias. Ainda HC 118856 que se possa discordar dos fundamentos jurídicos invocados pela eminente relatora, a solução jurídica por ela dada à questão está afinada com o entendimento de que o ato praticado em fraude à lei não pode produzir seus efeitos típicos. Vale dizer, ainda que invocado fundamento jurídico discutível, a solução dada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região coartou a tentativa declarada do acusado de não se submeter ao julgamento, por meio do uso abusivo do direito de revogar o mandato outorgado a seus advogados, com pedido de prazo de trinta dias para a indicação do novo advogado. Da decisão da relatora, que não acatou a revogação de poderes tal como posta, foi intimado na capital paulista o advogado Domingos Mantelli Filho, segundo a certidão antes transcrita, às 10h40min do dia da sessão de julgamento. Mais do que suficiente o tempo, pois, para que se dirigisse à sede do Tribunal Regional Federal da 3ª Região para se desincumbir do ônus de realizar a sustentação oral caso o desejasse, ou acaso de submeter a quaestio ao Colegiado, até porque, por disposição regimental (art. 135 do Regimento Interno do TRF3), as sessões ordinárias têm inicio às 14 horas. Nessa linha, como a eminente relatora considerou temporariamente inválida a revogação dos poderes levada a efeito pelo paciente, não se pode dizer que no momento do julgamento estivesse ele indefeso ao feitio legal. Simplesmente o paciente e seus advogados não concordaram com o despacho da relatora, mas quando do julgamento da apelação a decisão prevalecia e o paciente contava, por força desta decisão, com o patrocínio dos advogados destituídos. A inconformidade com o teor dessa decisão não a torna ineficaz. O título da representação em juízo do paciente, portanto, deixou de ser a outorga de poderes e passou a ser a decisão judicial no sentido de que ineficaz pelo prazo de 10 dias a destituição de poderes levada a efeito. Prejudicado, nessa medida, o exame da indagação, reforçada em memorial complementar, no sentido de saber se qualquer réu, no processo criminal, em quaisquer circunstâncias, e independentemente de haver atuado, ou não, com má-fé (por sua conta ou por intermédio de sua HC 118856 defesa técnica) pode ser julgado sem defensor. Por outro lado, ainda que de nulidade se pudesse cogitar no momento do julgamento em segundo grau, à falta de advogado presente para fins de sustentação oral e eventuais questões de ordem, teria incidência o art. 565 do Código de Processo Penal, segundo o qual "nenhuma parte poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". Trata-se de regra que concretiza o princípio geral de direito segundo o qual a ninguém é dado tirar proveito de sua própria torpeza. Ao comentar a referida norma, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, com acerto, asseveram: "Fácil visualizar que se procura afastar a eventual torpeza das partes na condução de seus comportamentos írritos no processo penal. Noutras palavras, quer-se impedir que a parte que age com o fim premeditado de gerar a nulidade venha, no futuro, querer dela se beneficiar. Em síntese, o Juiz não pode aceitar e chancelar atos abusivamente praticados sob o suposto pálio da ampla defesa, quando, em verdade, de forma até camaleônica, estariam sendo desvirtuados os fins das normas e dos procedimentos criados para outra finalidade. (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013, p. 1060) Confessada pelo próprio paciente sua intenção — furtar-se ao a julgamento do Tribunal Regional Federal da 3 Região na data designada –, não há, data venia, como negar aplicação a norma em referência, segundo a qual a parte não se pode beneficiar de nulidade a que haja dado causa, a afastar no caso concreto, frente às peculiaridades focadas, a decretação de nulidade por qualquer ângulo. Por essas razões, pedindo vênia ao eminente relator, acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso, para denegar a ordem. HC 118856 É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – JULGAMENTO PELO ÓRGÃO RECLAMADO QUE SE EFETUOU EM FACE DO ORDENAMENTO INFRACONSTITUCIONAL – INVIABILIDADE DA AÇÃO RECLAMATÓRIA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Inexiste ofensa ao art. 97 da Constituição da República, que consagra o postulado da reserva de plenário, se o julgamento proferido por órgão fracionário de Tribunal resolve o litígio à luz do ordenamento infraconstitucional. Precedentes. Ausência de transgressão, no caso, à cláusula constitucional do “full bench”. Consequente inocorrência de desrespeito à Súmula Vinculante 10/STF. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo tempestivamente interposto contra decisão que, por mim proferida, negou seguimento a reclamação ajuizada pelo ora recorrente. A parte agravante, para justificar, no caso, a utilização da via reclamatória, alegou que o ato judicial reclamado – que resultou de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça – teria desrespeitado o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 10/STF, que possui o seguinte teor: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” (grifei) A decisão objeto desta ação reclamatória acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. PETRÓLEO. INSTALAÇÃO DE EMBARQUE E DESEMBARQUE DE PETRÓLEO. ABRANGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS ROYALTIES. DECRETO N. 01/91. LEGALIDADE. 1. Para configurar a violação do art. 535 do Código de Processo Civil é necessário demonstrar a sua efetiva ofensa, qual seja, a de que o Tribunal ‘a quo’ tenha persistido na omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorreu na hipótese em apreço. Incidência da Súmula 284/STF. 2. A questão recursal trata do conceito de ‘pontos de embarque e desembarque terrestre’, regulados pelo Decreto 1/91, como condição necessária para o recebimento do direito de royalties pelos municípios. 3. Em síntese, com a interpretação do que são ‘pontos de embarque e desembarque terrestre’ o município envolvido (de Imbé) teria, ou não, direito ao recebimento dos royalties. 4. Precedente da Segunda Turma do STJ, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, entendeu que os royalties configuram uma recompensa financeira à exploração e produção do petróleo, sendo indevida uma interpretação extensiva a ponto de atingir outras etapas da cadeia econômica. (REsp 1.119.643/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.4.2010, DJe 29.4.2010.) 5. Não há ilegalidade no Decreto n. 1/91, no seu poder regulamentar, porquanto ‘o critério a ser atendido para o pagamento de royalties é o da destinação dos equipamentos, os quais devem ser direta e primariamente voltados à extração do petróleo, e não à distribuição e refino’ (REsp 1.119.643/RS). 6. Assim, nos mesmos termos em que julgado o REsp 1.119.643/RS, no presente caso o Município de Imbé apenas tem uma base de apoio onde se localiza a infraestrutura ‘necessária às operações principais, que se realizam nas monobóias localizadas no município vizinho de Tramandaí’, daí porque não se subsume ao conceito legal de ‘embarque ou desembarque de óleo bruto’, nos termos do art. 19, parágrafo único, do Decreto 1/91. Recurso especial da ANP conhecido em parte e nessa parte provido. Recurso do Município do Rio de Janeiro não conhecido.” (REsp 1.169.806/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS – grifei) O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do eminente Senhor Procurador-Geral da República, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, formulou parecer que está assim ementado: “Reclamação. Súmula Vinculante 10 do STF. Royalties de petróleo. Arts. 48 da Lei 9.478/1997, art. 19 do Decreto 1/1991 e 7º da Lei 7.990/1989. Portaria 29/2001 da Agência Nacional do Petróleo. A Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal não incide em situações nas quais não há recusa de aplicação de norma jurídica por incompatibilidade com norma constitucional, nem declaração expressa ou implícita de sua inconstitucionalidade, mas, sim, afirmação de que a situação fática não se subsume ao comando legal invocado. Parecer pela improcedência do pedido.” (grifei) Por não me convencer das razões, submeto à apreciação desta colenda Turma o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão impugnada na presente sede recursal ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Como tive o ensejo de enfatizar quando da prolação da decisão agravada, a postulação deduzida na presente sede processual revela-se inviável, eis que não se verifica, na decisão de que ora se reclama, a existência de qualquer juízo, ostensivo ou disfarçado, de inconstitucionalidade das normas legais apreciadas pelo órgão ora reclamado. É certo que o Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudência (RE 432.597-AgR/SP e AI 473.019-AgR/SP, ambos relatados pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE), considera “declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RTJ 169/756-757, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). Esta Suprema Corte tem entendido equivaler à própria declaração de inconstitucionalidade o julgamento que, sem reconhecer, explicitamente, a eiva de ilegitimidade constitucional, vem, não obstante, a recusar aplicabilidade ao ato do Poder Público, sob alegação de conflito com critérios outros resultantes do texto da Carta Política. Como se sabe, a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (Turma, Câmara ou Seção). É preciso ter presente, por necessário, que o respeito ao postulado da reserva de plenário – consagrado pelo art. 97 da Constituição (e introduzido, em nosso sistema de direito constitucional positivo, pela Constituição de 1934) – atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, consoante adverte o magistério da doutrina (LÚCIO BITTENCOURT, “O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis”, p. 43/46, 2ª ed., 1968, Forense; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/209, 1992, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada”, p. 1.424/1.440, 6ª ed., 2006, Atlas; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 50/52, item n. 14, 27ª ed., 2006, Malheiros; UADI LAMMÊGO BULOS, “Constituição Federal Anotada”, p. 939/943, 5ª ed., 2003, Saraiva; LUÍS ROBERTO BARROSO, “O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 77/81, itens ns. 3.2 e 3.3, 2004, Saraiva; ZENO VELOSO, “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, p. 50/51, item n. 41, 1999, Cejup; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade”, p. 122/123 e 276/277, itens ns. 6.7.3 e 9.14.4, 2ª ed., 2001, RT, v.g.). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499 – RTJ 71/233 – RTJ 110/226 – RTJ 117/265 – RTJ 135/297) ou, então, “embora sem o explicitar”, haja afastado “a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RTJ 169/756-757, v.g.). As razões subjacentes à formulação do postulado constitucional do “full bench”, excelentemente identificadas por MARCELLO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol. II/417, item n. 140, 1978, Forense), justificam a advertência dos Tribunais, cujos pronunciamentos – enfatizando os propósitos teleológicos visados pelo legislador constituinte – acentuam que “A inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público só pode ser decretada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, em sessão plena” (RF 193/131 – RTJ 95/859 – RTJ 96/1188 – RT 508/217). Não se pode perder de perspectiva, por isso mesmo, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas decisões assinalam a alta significação político-jurídica de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, a exigência constitucional da reserva de plenário: “Nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal dispõe de competência, no sistema jurídico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuída, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo Órgão Especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é regida pelo princípio da reserva de plenário inscrito no artigo 97 da Constituição da República. Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão fracionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alegação, submeter a controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno.” (RTJ 150/223-224, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Não obstante as razões que venho de expor, não vislumbro, na decisão de que ora se reclama, a existência de qualquer juízo, ostensivo ou disfarçado, de inconstitucionalidade do art. 7º da Lei 7.990/89 e do art. 48 da Lei 9.478/97. Ao denegar provimento liminar, nesta sede processual, salientei que a situação exposta não se subsume às hipóteses constitucionais em razão das quais foi previsto o instituto da reclamação, especialmente se consideradas, de um lado, as razões expostas pela ANP e, de outro, as informações prestadas pelo órgão judiciário que ora figura como reclamado e de cujo texto extraio, por pertinentes, as seguintes passagens: “Nas razões da reclamação, o requerente alega que o acórdão reclamado violou o disposto na Súmula Vinculante 10 da Corte Suprema, ‘na medida em que o afastamento da incidência do art. 48 da Lei 9478/97 e do art. 7º da Lei 7990/89 (além das próprias hipóteses de aplicação do art. 19 do Decreto 1/91), por utilização de argumento supostamente extraído da Constituição, não se sujeitou à Cláusula de Plenário, prevista no art. 97 da Constituição.’ (e-STJ fl. 1839). Contudo, cumpre asseverar que o entendimento firmado no acórdão reclamado não ofende a Cláusula de Reserva de Plenário, visto que não houve declaração de inconstitucionalidade de lei a ensejar a aplicação do art. 97 da Constituição Federal, nem mesmo de forma velada, mas mera interpretação sistemática do disposto nos arts. 7º, 8º, 48 e 49 da Lei n. 9.478/97, e do art. 7º da Lei n. 7.990/89, que deu nova redação ao art. 27, III, da Lei n. 2.004/53. Neste diapasão, cumpre reiterar que o entendimento firmado no acórdão foi no sentido de que a Agência Nacional de Petróleo, instituída pela Lei n. 9.478/97, tem competência para a regulamentação das atividades econômicas integrantes da indústria petrolífera. ...................................................................................................... Com efeito, estava dentro de seu poder regulamentador estabelecer, como de fato o fez, por meio do Decreto n. 01/91, a conceituação de ‘INSTALAÇÕES MARÍTIMAS OU TERRESTRES DE EMBARQUE OU DESEMBARQUE DE ÓLEO BRUTO E/OU GÁS NATURAL’ constante no art. 27, III, da Lei n. 2.004/53, com a redação dada pelo art. 7º da Lei n. 7.990/89, e no art. 49, I, ‘c’, da Lei n. 9.478/97, cerne da discussão travada nos autos do recurso especial. ................................................................................................... A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu que não há ilegalidade no Decreto n. 1/91 no seu poder regulamentar, porquanto ‘o critério a ser atendido para o pagamento de royalties é o da destinação dos equipamentos, os quais devem ser direta e primariamente voltados à extração do petróleo, e não à distribuição e refino’ (REsp 1.119.643/RS). .................................................................................................... Portanto, o julgamento do recurso especial balizou-se em reconhecer o poder regulamentar da autarquia especial, estabelecido em lei federal, sem jamais afastar a sua incidência. Para a solução da controvérsia, não foram ventiladas questões de índole constitucional, existindo apenas a discussão sobre a incidência de regras infraconstitucionais ao caso concreto. Este o sentido em que foi dado provimento parcial ao recurso especial da ANP.” (grifei) O exame de tais informações revela que o julgamento proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, de que resultou a decisão ora reclamada, limitou-se a analisar a validade jurídica do exercício, quer pelo Presidente da República (Decreto nº 01/91), quer pela ANP (Portaria nº 29/2001), do poder regulamentar que lhes é inerente, consideradas, para tanto, as prescrições normativas constantes da Lei nº 7.990/89 e da Lei nº 9.478/97. Esse confronto analítico, que se cinge a discutir o extravasamento dos limites que condicionam a prática da competência regulamentar, conduz à constatação de eventual crise de legalidade, por efeito de atuação “ultra vires” do órgão administrativo ou, como na espécie, da agência reguladora ora interessada. Em referida situação, e consideradas as informações prestadas pelo E. Superior Tribunal de Justiça, verifico que aquela Alta Corte judiciária efetuou mero controle de legalidade, não havendo formulado juízo de inconstitucionalidade, o que afasta, ante a inexistência de qualquer declaração de ilegitimidade inconstitucional, a alegada ocorrência de transgressão ao enunciado constante da Súmula Vinculante 10/STF. As razões que venho de expor, por isso mesmo, não me permitem vislumbrar, na decisão de que ora se reclama, a existência de declaração, ostensiva ou disfarçada, de inconstitucionalidade dos diplomas legislativos invocados pelo ora reclamante. Não custa relembrar, de outro lado, que, considerada a ausência, na espécie, dos pressupostos que poderiam legitimar o ajuizamento da reclamação, que este remédio constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte. É que, tal como já referido, a reclamação – constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, “l”, da Carta Política (RTJ 134/1033) – não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “(...) – O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...).” (Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO. I – A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito. ....................................................................................................... III – Reclamação improcedente. IV – Agravo regimental improvido.” (Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ....................................................................................................... 3. O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo ‘a quo’. ....................................................................................................... 5. Agravo regimental não provido.” (Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO: NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE AÇÃO RESCISÓRIA. I. – A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ação rescisória. II. – Reclamação não conhecida.” (RTJ 168/718, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno – grifei) “Não cabe reclamação destinada a invalidar decisão de outro Tribunal, que haja porventura divergido da jurisprudência do Supremo Tribunal, firmada no julgamento de causa diferente, mesmo em se tratando de controvérsias de porte constitucional. Também não é a reclamação instrumento idôneo de uniformização de jurisprudência, tampouco sucedâneo de recurso ou rescisória, não utilizados tempestivamente pelas partes.” (Rcl 724-AgR/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL. ....................................................................................................... A questão da responsabilidade do Estado pelas dívidas da instituição financeira estatal revela tema afeto ao processo de execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando pertinência com o objeto da presente ação. A reclamação não pode servir de sucedâneo de outros recursos ou ações cabíveis.” (Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – grifei) “O despacho acoimado de ofender a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal negou seguimento, por razões processuais suficientes, ao recurso ordinário interposto contra acórdão em mandado de segurança. Por esse fundamento não é cabível reclamação, eis que a decisão da Corte Maior não cuida da matéria. ....................................................................................................... A reclamação não pode servir de sucedâneo de recursos e ações cabíveis, como decidiu esse Plenário nas Rcl Ag.Rg 1852, relator Maurício Correa e Rcl Ag.Rg. 724, rel. Min. Octávio Gallotti. (...).” (Rcl 1.591/RN, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Sendo assim, pelas razões expostas e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 11.237 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE IMBÉ ADV.(A/S) : MAX ROBERTO BORNHOLDT E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 10.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária


text: CONCURSO PÚBLICO – PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA – RESERVA PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS (CF, ART. 37, VIII) – OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO VINDICADO PELA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA – ATENDIMENTO, NO CASO, DA EXIGÊNCIA DE COMPATIBILIDADE ENTRE O ESTADO DE DEFICIÊNCIA E O CONTEÚDO OCUPACIONAL OU FUNCIONAL DO CARGO PÚBLICO DISPUTADO, INDEPENDENTEMENTE DE A DEFICIÊNCIA PRODUZIR DIFICULDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE FUNCIONAL – INADMISSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA ADICIONAL DE A SITUAÇÃO DE DEFICIÊNCIA TAMBÉM PRODUZIR “DIFICULDADES PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DO CARGO” – PARECER FAVORÁVEL DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. PROTEÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL ÀS PESSOAS VULNERÁVEIS. LEGITIMIDADE DOS MECANISMOS COMPENSATÓRIOS QUE, INSPIRADOS PELO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE PESSOAL (CF, ART. 1º, III), RECOMPÕEM, PELO RESPEITO À ALTERIDADE, À DIVERSIDADE HUMANA E À IGUALDADE DE OPORTUNIDADES, O PRÓPRIO SENTIDO DE ISONOMIA INERENTE ÀS INSTITUIÇÕES REPUBLICANAS. - O tratamento diferenciado em favor de pessoas portadoras de deficiência, tratando-se, especificamente, de acesso ao serviço público, tem suporte legitimador no próprio texto constitucional (CF, art. 37, VIII), cuja razão de ser, nesse tema, objetiva compensar, mediante ações de conteúdo afirmativo, os desníveis e as dificuldades que afetam os indivíduos que compõem esse grupo vulnerável. Doutrina. - A vigente Constituição da República, ao proclamar e assegurar a reserva de vagas em concursos públicos para os portadores de deficiência, consagrou cláusula de proteção viabilizadora de ações afirmativas em favor de tais pessoas, o que veio a ser concretizado com a edição de atos legislativos, como as Leis nº 7.853/89 e nº 8.112/90 (art. 5º, § 2º), e com a celebração da Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007), já formalmente incorporada, com força, hierarquia e eficácia constitucionais (CF, art. 5º, § 3º), ao plano do ordenamento positivo interno do Estado brasileiro. - Essa Convenção das Nações Unidas, que atribui maior densidade normativa à cláusula fundada no inciso VIII do art. 37 da Constituição da República, legitima a instituição e a implementação, pelo Poder Público, de mecanismos compensatórios destinados a corrigir as profundas desvantagens sociais que afetam as pessoas vulneráveis, em ordem a propiciar-lhes maior grau de inclusão e a viabilizar a sua efetiva participação, em condições equânimes e mais justas, na vida econômica, social e cultural do País. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: O PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - O Poder Judiciário, no exercício de sua atividade interpretativa, deve prestigiar, nesse processo hermenêutico, o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional de direitos humanos como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), extraindo, em função desse postulado básico, a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana. Precedentes: HC 93.280/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto pela União Federal contra decisão que, por mim proferida, deu provimento ao recurso ordinário deduzido por Lais Pinheiro de Menezes em face de acórdão denegatório de mandado de segurança emanado do E. Tribunal Superior do Trabalho. O acórdão proferido pelo E. TST, objeto do recurso ordinário em questão, acha-se consubstanciado em julgamento assim ementado: “CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA QUE APRESENTA ENCURTAMENTO DE 2,73cm NO MEMBRO INFERIOR DIREITO. ENQUADRAMENTO COMO PNE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE A DEFICIÊNCIA ACARRETA DIFICULDADES PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. Nos termos do art. 4º, inc. I, do Decreto 3.298/1999 (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004), para que a deformidade congênita ou adquirida de membros caracterize a deficiência física para efeito de reserva de vagas, é necessária a comprovação de que essa deformidade produza dificuldades para o desempenho das funções do cargo. No caso dos autos, não foi comprovado que o encurtamento de 2,73cm no membro inferior direito acarrete dificuldades para o desempenho das atribuições administrativas inerentes ao cargo para o qual a Impetrante fora aprovada. Direito líquido e certo de ser mantida na lista dos candidatos portadores de necessidades especiais não evidenciado. Segurança denegada.” (MS 3481-92.2013.5.00.0000-AgR/DF, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA – grifei) Sustenta-se, em síntese, na presente sede recursal, para efeito da pretendida reforma da decisão ora recorrida, que “(...) as provas pré-constituídas nos autos não demonstram, de plano, o direito líquido e certo alegado no ‘writ’. Entender de forma contrária ensejaria ampla dilação probatória, inviável nesta sede processual”. O Ministério Público Federal, em promoção da lavra do eminente Subprocurador-Geral da República Dr. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, opinou pelo provimento do mencionado recurso ordinário em que proferida a decisão ora agravada. Por não me convencer das razões expostas pela União Federal, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte ora agravante, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento da postulação recursal em causa. O ato decisório por mim proferido, que constitui objeto da presente impugnação recursal deduzida pela União Federal, está assim ementado: “Concurso público. Pessoa portadora de deficiência. Reserva percentual de cargos e empregos públicos (CF, art. 37, VIII). Ocorrência, na espécie, dos requisitos necessários ao reconhecimento do direito vindicado pela recorrente. Atendimento, no caso, da exigência de compatibilidade entre o estado de deficiência e o conteúdo ocupacional ou funcional do cargo público disputado, independentemente de a deficiência produzir dificuldade para o exercício da atividade funcional. Pessoa portadora de necessidades especiais cuja situação de deficiência não a incapacita nem a desqualifica, de modo absoluto, para o exercício das atividades funcionais. Inadmissibilidade da exigência adicional de a situação de deficiência também produzir ‘dificuldades para o desempenho das funções do cargo’. Reconhecimento, em favor de pessoa comprovadamente portadora de necessidades especiais, do direito de investidura em cargos públicos, desde que – obtida prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos dentro da reserva percentual a que alude o art. 37, VIII, da Constituição – a deficiência não se revele absolutamente incompatível com as atribuições funcionais inerentes ao cargo ou ao emprego público. Incidência, na espécie, das cláusulas de proteção fundadas na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Incorporação desse ato de direito internacional público, com eficácia e hierarquia de norma constitucional (CF, art. 5º, § 3º), ao ordenamento doméstico brasileiro (Decreto nº 6.949/2009). Primazia da norma mais favorável: critério que deve reger a interpretação judicial, em ordem a tornar mais efetiva a proteção das pessoas e dos grupos vulneráveis. Precedentes. Vetores que informam o processo hermenêutico concernente à interpretação/aplicação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas portadoras de deficiência (Artigo 3). Mecanismos compensatórios que concretizam, no plano da atividade estatal, a implementação de ações afirmativas. Necessidade de recompor, pelo respeito à diversidade humana e à igualdade de oportunidades, sempre vedada qualquer ideia de discriminação, o próprio sentido de igualdade inerente às instituições republicanas. Parecer favorável da Procuradoria-Geral da República. Recurso ordinário provido.” (RMS 32.732/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tal como fiz consignar na decisão ora agravada, o Ministério Público Federal, em promoção da lavra do eminente Subprocurador-Geral da República Dr. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, ao opinar pelo provimento do recurso ordinário em questão, assim ementou o seu correto entendimento: “Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Reserva de vagas para pessoas com deficiência. Exigência de que a deficiência dificulte o exercício das atribuições do cargo postulado. Ausência de razoabilidade.” (grifei) Com efeito, o “Parquet”, em sua douta e procedente manifestação, bem destacou a “ratio” subjacente à cláusula inscrita no inciso VIII do art. 37 da Constituição da República, fazendo-o em pronunciamento que transcrevo “in extenso”: “O recurso ordinário discorda do entendimento adotado pelo Tribunal ‘a quo’, alegando que ‘é razoável, para que candidatos a cargo público possam concorrer às vagas destinadas a deficientes físicos, que se demonstre o comprometimento de função física e não dificuldades no desempenho das funções’. Salienta que o objetivo da legislação protetiva é ‘compensar as barreiras que o deficiente tem para disputar as oportunidades no mercado de trabalho’. Reafirma, ao final, que a deficiência física da impetrante implica prejuízos à sua saúde e a coloca em situação de desvantagem em relação às demais pessoas. …................................................................................................... Nos termos do art. 37, VIII, da CF, e da jurisprudência da Corte (‘e.g.’ RE n. 676335, rel. a Ministra Cármen Lúcia, DJe 26.03.2013) o deficiente tem direito de acesso aos cargos públicos, desde que devidamente caracterizada a deficiência e que esta não seja incompatível com as atribuições do cargo postulado. Relativamente ao primeiro aspecto, a impetrante comprovou que a deficiência que a acomete se enquadra no art. 4º do Decreto n. 3.298/1999, como reconhecido pelo Tribunal recorrido (…). …................................................................................................... Não obstante, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que a candidata não se enquadrava na parte final do art. 4º, I, do Decreto n. 3.298/99, que assim dispõe: I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções. […]. Colhe-se do julgado que o Tribunal Superior do Trabalho interpretou a expressão ‘dificuldades para o desempenho de funções’, como embaraço para o desempenho das funções do cargo, como se vê da seguinte passagem do acórdão (…). …................................................................................................... O entendimento adotado pelo TST, contudo, não deve prevalecer. A expressão ‘desempenho de funções’ diz respeito às funções orgânicas do indivíduo, e, não, às funções do cargo. A Lei n. 8.112/90, ao dispor sobre os requisitos básicos para investidura em cargo público, estabelece a compatibilidade entre a deficiência e as funções do cargo como requisito para a investidura no cargo público, e não como requisito para a caracterização da deficiência. É o que se extrai do art. 5º, § 2º, a seguir transcrito: Art. 5º São requisitos básicos para investidura em cargo público: § 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. Ademais, a compatibilidade entre a deficiência e as atribuições do cargo é avaliada durante o estágio probatório, nos termos do § 2º do art. 43 do Decreto n. 3.298/1999, momento bem distinto daquele de caracterização da deficiência física. Enfim, a interpretação adotada pelo Tribunal recorrido, além de mal se acomodar, ‘data venia’, à garantia constitucional de reserva de vagas para deficientes, entra em linha de choque com os parâmetros interpretativos estabelecidos na Lei n. 7.853/1989, que assim dispõe: Art. 1º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei. § 1º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito. [...]. O parecer é pelo provimento do recurso.” (grifei) Vale referir, ainda, ante a pertinência de seu conteúdo, trecho da decisão que a eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA proferiu no âmbito do RE 676.335/MG, de que foi Relatora: “De se enfatizar, pois, que a reserva de vagas determinada pelo inc. VIII do art. 37 da Constituição da República tem tripla função: a) garantir ‘a reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica, [verdadeira] política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988’, como destacado pelo Ministro Ayres Britto no julgamento do RMS 26.071 (DJ 1º.2.2008); b) viabilizar o exercício do direito titularizado por todos os cidadãos de acesso aos cargos públicos, permitindo, a um só tempo, que pessoas com necessidades especiais participem do mundo do trabalho e, de forma digna, possam manter-se e ser mantenedoras daqueles que delas dependem; e, c) possibilitar à Administração Pública preencher os cargos com pessoas qualificadas e capacitadas para o exercício das atribuições inerentes aos cargos, observando-se, por óbvio, a sua natureza e as suas finalidades.” (grifei) É importante assinalar, neste ponto, que o tratamento diferenciado em favor de pessoas portadoras de deficiência, tratando-se, especificamente, de acesso ao serviço público, tem suporte legitimador no próprio texto constitucional (CF, art. 37, VIII), cuja razão de ser, nesse tema, objetiva compensar, mediante ações de conteúdo afirmativo, os desníveis e as dificuldades que afetam os indivíduos que compõem esse grupo vulnerável (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 490, item n. 13.4.3, 20ª ed., 2007, Atlas; EDIMUR FERREIRA DE FARIA, “Curso de Direito Administrativo Positivo”, p. 117, item n. I.3.1.a, 6ª ed., 2007, Del Rey; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 496, item n. 3.2, 39ª ed., 2013, Malheiros, atualizado por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 644/646, 25ª ed., 2012, Atlas, v.g.), cabendo ressaltar, a propósito, por relevante, a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO (“Curso de Direito Administrativo”, p. 877/878, 8ª ed., 2012, Forum): “O art. 37, VIII, da Constituição determina que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, definindo os critérios de sua admissão. O tratamento diferenciado em favor de portadores de deficiência poderá contemplar benefícios ou redução de restrições em face dos demais sujeitos. Essa discriminação positiva é compatível com a Constituição, na medida em que respeite o princípio da proporcionalidade. Ademais disso, deverá ser assegurada a igualdade objetiva entre os sujeitos portadores de deficiência, estabelecendo-se critérios que permitam a competição igualitária entre eles e a comprovação da sua capacitação para o desempenho das funções inerentes ao cargo. Ou seja, não se admite que o sujeito seja investido no cargo público simplesmente por ser portador de deficiência. Nem seria compatível com a Constituição que a deficiência de que o sujeito fosse portador acarretasse absoluta incompatibilidade com a natureza das funções a serem desempenhadas. (…). Não se admite a contratação de pessoa cuja deficiência a incapacite, de modo absoluto, para o desempenho das atividades inerentes às atribuições dos cargos e empregos. É indispensável identificar o tipo de deficiência e compatibilizá-lo com determinado cargo público. Tem-se destacado, por exemplo, o pleno cabimento de portadores de deficiência auditiva exercitarem atividades de informática.” (grifei) A vigente Constituição da República, ao proclamar e assegurar a reserva de vagas em concursos públicos para os portadores de deficiência, consagrou cláusula de proteção viabilizadora de ações afirmativas em favor de tais pessoas, o que veio a ser concretizado com a edição de atos legislativos como as Leis nº 7.853/89 e nº 8.112/90 (art. 5º, § 2º), tal como reconhecido pelo magistério da doutrina na análise do tema (ROBERTO BOLONHINI JUNIOR, “Portadores de Necessidades Especiais: as principais prerrogativas dos portadores de necessidades especiais e a legislação brasileira”, p. 35/43, 2ª ed., 2010, Atlas; GUILHERME JOSÉ PURVIN DE FIGUEIREDO, “A Pessoa Portadora de Deficiência e o Princípio da Igualdade de Oportunidades no Direito do Trabalho”, “in” “Advocacia Pública & Sociedade”, Ano I – nº 1, p. 58, 1997, Max Limonad; MARIA APARECIDA GUGEL, “Direito Constitucional de ter Reserva de Cargos e Empregos Públicos em Concursos Públicos”, “in” “Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência”, org. de Maria Aparecida Gugel, Waldir Macieira da Costa Filho e Lauro Luiz Gomes Ribeiro, p. 215/217, item n. 3, 2007, Obra Jurídica). Cabe destacar, por oportuno, a lição do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA a propósito da matéria em exame (“A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro”, “in” Revista de Informação Legislativa nº 151, jul/set 2001, p. 143): “Com efeito, a Constituição Brasileira, em seu artigo 37, VIII, prevê expressamente a reserva de vagas para deficientes físicos na administração pública. Nesse caso, a permissão constitucional para adoção de ações afirmativas em relação aos portadores de deficiência física é expressa. Daí a iniciativa do legislador ordinário, materializada nas leis 7.853/89 e 8.112/90, que regulamentaram o mencionado dispositivo constitucional. De fato, a Lei 8112/90 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece em seu art. 5º, § 2º que ‘às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso’. …................................................................................................... Essa outra modalidade de ‘discriminação positiva’ tem recebido o beneplácito do Poder Judiciário. Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já tiveram oportunidade de se manifestar favoravelmente sobre o tema (…). …................................................................................................... Como se vê, a destinação de um percentual de vagas no serviço público aos deficientes físicos não viola o princípio da isonomia. Em primeiro lugar, porque a deficiência física de que essas pessoas são portadoras traduz-se em uma situação de nítida desvantagem em seu detrimento, fato este que deve ser devidamente levado em conta pelo Estado no cumprimento do seu dever de implementar a igualdade material. Em segundo, porque os deficientes físicos se submetem aos concursos públicos, devendo necessariamente lograr aprovação. A reserva de vagas, portanto, representa uma dentre as diversas técnicas de implementação da igualdade material (…).” (grifei) Há a considerar, ainda, por relevante, a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência assinada em Nova York (2007) e incorporada, formalmente, ao plano do direito positivo interno brasileiro pelo Decreto nº 6.949/2009. Torna-se digno de nota registrar que essa Convenção Internacional, por veicular normas de Direitos Humanos, foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 186/2008, cuja promulgação observou o procedimento ritual a que alude o art. 5º, § 3º, da Constituição da República, a significar, portanto, que esse importantíssimo ato de direito internacional público reveste-se, na esfera doméstica, de hierarquia e de eficácia constitucionais. A Convenção Internacional em referência, ao estabelecer normas destinadas a assegurar à pessoa portadora de deficiência (ou portadora de necessidades especiais) o direito de acesso ao trabalho e ao emprego (Artigo 27), estabelece regras cuja eficácia desautoriza a pretensão recursal da União Federal, ora agravante, eis que a “mens” que informa a cláusula normativa fundada no inciso VIII do art. 37 da Constituição da República visa a instituir mecanismos compensatórios que traduzam ações afirmativas a serem implementadas pelo Poder Público e que buscam, na realidade, “promover e proteger os direitos e a dignidade das pessoas com deficiência”, corrigindo “as profundas desvantagens sociais” que afetam tais pessoas, em ordem a tornar efetiva “sua participação na vida econômica, social e cultural, em igualdade de oportunidades, tanto nos países em desenvolvimento como nos desenvolvidos” (Preâmbulo, “y”). Veja-se, portanto, que o tratamento diferenciado a ser conferido à pessoa portadora de deficiência, longe de vulnerar o princípio da isonomia, tem por precípua finalidade recompor o próprio sentido de igualdade que anima as instituições republicanas, motivo pelo qual o intérprete há de observar, no processo de indagação do texto normativo que beneficia as pessoas portadoras de deficiência (ou de necessidades especiais), os vetores que, erigidos à condição de “princípios gerais”, informam o itinerário que referida Convenção Internacional estabelece em cláusulas impregnadas de autoridade, hierarquia e eficácia constitucionais (CF, art. 5º, § 3º), como precedentemente já assinalado. Importante referir, nesse sentido, a percepção que o Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudência, tem revelado a propósito das relações entre o direito interno brasileiro e as convenções (ou tratados) internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, §§ 2º e 3º), de um lado, e o processo de sua interpretação jurídica, de outro, nos casos em que se evidencie, entre tais fontes do direito, situação de eventual antinomia: “HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. – Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. – O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. – Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.” (HC 93.280/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Daí porque se torna relevante observar, para efeito de conferir maior eficácia e preponderância à norma mais favorável à pessoa portadora de deficiência (que é, em essência, um ser integral, não obstante suas necessidades especiais), os vetores definidos no Artigo 3 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos e Proteção às Pessoas portadoras de deficiência (e aplicáveis ao caso ora em exame), que atribuem plena legitimidade à pretensão jurídica que Lais Pinheiro de Menezes, parte ora agravada, deduziu nesta causa, em pleito por mim inteiramente acolhido, destacando-se, em tal contexto, por expressivos, os princípios referentes (1) à dignidade das pessoas, (2) à sua autonomia individual, (3) à sua plena e efetiva participação e inclusão na sociedade, (4) ao respeito pela alteridade e pela diferença e aceitação das pessoas portadoras de deficiência, sem qualquer discriminação, como valores inerentes à diversidade humana, e (5) à igualdade de oportunidades. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo deduzido pela União Federal, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora recorrida. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.732 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : LAIS PINHEIRO DE MENEZES ADV.(A/S) : ANA MARIA DE FREITAS NEVES Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 03.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária