text: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO. NULIDADE DO JULGAMENTO. 1. A falta de intimação pessoal do Defensor Público da data provável de julgamento do habeas corpus consubstancia nulidade processual que viola o exercício do direito de defesa. Precedentes. 2. Recurso ordinário parcialmente provido para anular o acórdão recorrido de modo a permitir que a Defensoria Pública seja pessoalmente intimada para uma nova sessão de julgamento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, determinando a realização de novo julgamento do writ, perante o Superior Tribunal de Justiça, com intimação pessoal da Defensoria Pública para realização de sustentação oral, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, Redator para o RHC 117029 acórdão, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Relator, e Rosa Weber. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Edson Fachin. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Lucas Eduardo Macedo Reis, por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, buscando a declaração de nulidade do julgamento do writ perante o Superior Tribunal de Justiça, diante da falta de intimação pessoal da impetrante para a sessão de julgamento, bem como o reconhecimento de constrangimento ilegal a si imposto, diante da falta de transcrição dos depoimentos tomados no curso da instrução processual por meio de sistema audiovisual. O recurso foi interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 246.770/RS impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Requer o recorrente o provimento do recurso “para que seja ACOLHIDA A PRELIMINAR ARGUIDA, em razão da ausência da intimação pessoal do Defensor Público do julgamento do Habeas Corpus, anulando-se os atos a partir dali praticados no processo; caso assim não se entenda, requer a reforma do acórdão ora atacado, determinando-se a degravação RHC 117029 dos registros audiovisuais das audiências já realizadas e das que se realizarão, a fim de se evitar flagrante cerceamento de defesa” (fl. 98 do anexo de instrução 1). Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou a ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques pelo provimento parcial do recurso (anexo de instrução 2). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 246.770/RS impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Narra a impetrante, no recurso, que “(...)[a] Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul impetrou Habeas Corpus em favor do ora Recorrente, para ver cassada a decisão da egrégia Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao Habeas Corpus nº 70049560345, entendendo pela não obrigatoriedade da degravação dos depoimentos colhidos por meio de audiovisual, alegando não haver prejuízo para a defesa, além de entender aplicável, na primeira fase do procedimento do Júri, a regra geral ao procedimento comum do CPP. A inconformidade do Recorrente dá-se em face do evidente prejuízo causado à defesa se mantida a decisão ora atacada. Os eminentes Ministros que integram a egrégia 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade NÃO CONHECERAM DO PEDIDO (…). (…) Preliminarmente, é arguida a nulidade do v. Acórdão recorrido, uma vez que não houve qualquer intimação da Defensoria Pública acerca da sessão em que realizado o respectivo julgamento, restando caracterizada, assim, a nulidade do presente feito, a partir daquela oportunidade. Caso assim não entendam Vossas Excelências, não pode prevalecer a r. decisão recorrida, pelas razões que passa a RHC 117029 declinar. Primeiramente, se é certo que a previsão contida no artigo 405, parágrafos 1º e 2º do CPP, traz ínsita a ideia de adequação aos novos tempos e às novas tecnologias, objetivando atribuir maior fidelidade e segurança ao ato processual, não menos certo é que isso não pode resultar em violação das garantias processuais do imputado, dentre as quais releva destacar o devido processo legal e a plenitude defensiva prevista ao Tribunal do Júri, consoante traçado no art. 5º, XXXVIII e LV, da Constituição Federal. Embora o escopo da norma contida no artigo 405, § 2º do CPP, seja a celeridade processual e a adequação às novas tecnologias, devemos ponderar que os autos dos processos ainda não se adequaram à era virtual, sendo que a maioria dos atos processuais permanecem sendo documentados por meio de registros gráficos em papéis. Desta forma, estaríamos convivendo com um sistema híbrido: somente o registro das audiências de instrução seriam “virtuais” e os demais documentos permaneceriam sob o aspecto físico/material. Seria o adiantamento de um futuro que ainda nos é distante, provocando uma dicotomia insensata para a atual realidade estrutural do sistema de Justiça. Ademais, a própria sistemática adotada através das reformas do processo penal, levadas a efeito em 2008, é frontalmente contraditória neste ponto. Enquanto o artigo 405, § 2º, prevê a prescindibilidade da degravação (Lei nº 11.719/08), o art. 475, parágrafo único (Lei nº 11.689/08), dispõe que: ’A transcrição do registro, após feita a degravação , constará dos autos’. Não podemos negar o caráter pragmático e ao mesmo tempo assegurador da fidelidade dos depoimentos prestados em audiência, no novo regime de gravação audiovisual. No entanto, pensamos que ele serve apenas como mais uma forma de garantia e certeza aos atos processuais praticados, que vem para auxiliar na condução dos procedimentos, mas que não deve prescindir da degravação dos registros, ao menos não de RHC 117029 forma absoluta. Com efeito, assim pensamos porque a norma contida no artigo 405, § 2º, do CPP, não pode ser interpretada de forma isolada, mesmo porque vem integrar um Código e como tal, um ‘sistema’ contendo regras e princípios, que norteiam o processo penal brasileiro. Comporta, portanto, uma interpretação sistemática, harmonizada com as demais normas processuais. Afinal, não existe hierarquia entre as normas inscritas em nosso código processual. Nesse sentido, podemos ponderar utilizando como referencial o artigo 403, caput, do CPP, que determina como regra, a concentração de todos os atos processuais em uma única audiência, com instrução, debates e julgamento. No entanto, prudentemente, esta própria regra prevê a sua exceção: a conversão dos debates em memoriais, em razão da complexidade que apresentam alguns casos e algumas espécies de crimes (CPP, art. 403, § 3º). É justamente esta exceção à regra da concentração de todos os atos em uma única audiência que deve ser respeitada quando se interpreta o artigo 405, § 2º do CPP. Ou seja, a gravação pelo sistema audiovisual sem a consequente degravação dos registros só tem sentido quando a audiência realmente concentrar todos os atos instrutórios e de julgamento. Somente desta forma será respeitada a oralidade e a paridade de armas, tendo em vista que os depoimentos acabaram de ocorrer e todos os atores judiciários estarão, em tese, em pé de igualdade e a memória dos depoimentos estará nítida em suas mentes. Nesse caso – e somente nesse -, poderia se argumentar que a degravação seria uma perda de tempo e totalmente sem sentido, porque os debates já teriam sido travados, não impedindo, todavia, que os atores processuais ainda assim enfrentassem dificuldades durante a tramitação de eventuais recursos. No entanto, quando os atos tiverem de ser cindidos, seja porque algumas testemunhas faltaram, seja porque devem ser ouvidas por carta precatória, ou em respeito à complexidade do RHC 117029 caso, não há sentido em manter-se a regra de imprescindibilidade da degravação (que não é cogente em nenhuma hipótese)” (fls. 89/94 do anexo de instrução 1). Transcrevo o teor do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. De acordo com o disposto no artigo 105, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, mediante recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória. 2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 109.956/PR, buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, e nos artigos 30 a 32 da Lei n. 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário perante aquela Corte em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção. 3. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PROVA ORAL COLHIDA POR MEIO AUDIOVISUAL. DEGRAVAÇÃO. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. ART. 405 DO RHC 117029 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E ORIENTAÇÃO DO CNJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei n.º 11.719/08, em consagração ao princípio da duração razoável do processo, prevê, em seu art. 405, o registro dos depoimentos em meio audiovisual, sempre que possível, dispensando a transcrição do material colhido. 2. Segundo orientação do Conselho Nacional de Justiça, disponibilizado no Manual Prático de Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal, não há necessidade de degravação no caso de depoimentos colhidos por gravação” (fls. 70/71 do anexo 1 – destaques da autora). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Tenho que o caso é de não provimento do recurso. Reconheço a plausibilidade jurídica da alegada existência de nulidade do julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça, por cerceamento de defesa, decorrente da falta de intimação da impetrante para realizar sustentação oral na sessão de julgamento ocorrida em 4/10/12 perante aquela Corte Superior. Entendo, contudo, que, no presente caso, razão não assiste à impetrante quando postula a nulidade do julgamento do habeas corpus impetrado ao Superior Tribunal de Justiça, ao argumento de que o feito teria sido incluído em pauta para julgamento sem a devida intimação da defesa. Conforme se extrai dos autos, não constava da petição inicial do habeas, nem de petitório subsequente, qualquer pedido de intimação prévia da sessão de julgamento do writ. Sendo assim, conforme preconizado na jurisprudência da Corte, “a ausência de manifestação prévia do advogado do acusado sobre seu interesse em realizar sustentação oral não há que falar em violação ao princípio da ampla defesa” (HC nº 105.469/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/3/11). No mesmo sentido: HC nº 99.271/BA, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, RHC 117029 DJe de 26/2/10. De outra parte, anoto que “o julgamento de habeas corpus independe de pauta ou qualquer tipo de comunicação, cumprindo ao impetrante acompanhar a colocação do processo em mesa para julgamento, se deixa de requerer intimação ou ciência prévia para expor oralmente as razões da impetração” (HC nº 89.339/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 19/2/10). Perfilhando esse entendimento: HC nº 87.520/GO, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/3/07; HC nº 85.845/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 23/9/05; RHC nº 65.706/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Madeira, DJ de 4/3/88; RHC nº 58.417/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 6/2/81. Como já preconizado pela eminente Ministra Cármen Lúcia no HC nº 104.264/RJ, “o fato de a sustentação oral não constituir ato essencial é irrelevante, devendo-se distinguir duas situações. A primeira é a sustentação não constituir ato essencial, no sentido de que, se não realizada, não gera nulidade alguma (nesse sentido, entre outros, HC 66.315, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 24.2.1989; HC 68.369, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 8.3.1991; HC 69.429, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28.5.1983; HC 73.839, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.3.1998; HC 76.970, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 20.4.2001; HC 82.241, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 4.3.2005; HC 83.792, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 30.4.2004; HC 82.740, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 22.6.2007; HC 84.655, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 4.2.2005; HC 85.789, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.8.2005; HC 85.845, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 23.9.2005; RHC 79.541, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo n. 179; e RHC 86.085, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 31.3.2006; e QC 501, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28.11.1997). A segunda, RHC 117029 substancialmente diversa, refere-se aos casos em que há pedido da defesa para ser intimada da data da sessão de julgamento, a fim de que possa exercitar o seu direito à sustentação oral e a comunicação não ocorre” (Primeira Turma, DJe de 19/11/10). Nessa conformidade, ainda que o pedido estivesse sendo patrocinado pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, em vista da inexistência de pedido expresso para a realização de sustentação oral na causa, não se fazia necessária a intimação para a sessão de julgamento da impetração. Portanto, não há que se falar em nulidade do julgamento do writ, como inclusive defendido pelo Parquet federal, por inaplicável à espécie os invocados precedentes, inclusive desta Turma, que se referem a situação completamente distinta: intimação pessoal da defensoria pública, quando o ato de intimação se faça necessário, ou quando haja pedido expresso visando à realização de sustentação oral. Nenhuma dessas situações se verifica no caso em exame, razão pela qual não se fazia necessária a intimação da impetrante para a sessão de julgamento do writ perante o Superior Tribunal de Justiça. Quanto ao pedido de anulação do feito a partir da pronúncia, ao argumento de ser imprescindível a degravação dos depoimentos coligidos no curso da instrução processual, anoto, desde já, que, não obstante aquela Corte Superior não tenha conhecido do writ, por ser ele substitutivo de recurso ordinário constitucional, do que não discrepa a jurisprudência desta Suprema Corte (HC nº 109.956/PR, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), é certo que houve expressa e minuciosa análise do mérito da impetração, com igual denegação de ordem de ofício. Nesse sentido, igualmente não se verifica qualquer ilegalidade manifesta que enseje o provimento do recurso para esse fim. A ausência de degravação dos depoimentos das testemunhas inquiridas no curso da instrução processual, prestados mediante sistema de gravação de voz e imagem, não configura qualquer violação do exercício da ampla defesa, já que o § 1º do art. 405 do Código de Processo RHC 117029 Penal, acrescentado pela Lei nº 11.719/2008, prevê essa possibilidade, e o seu § 2º afirma a desnecessidade da transcrição. A degravação dos arquivos de áudio contidos em mídia digital, diante do que dispõe o parágrafo único do art. 475 do CPP é mera faculdade do juízo, sendo obrigatória apenas a disponibilidade de cópias para a defesa, como se deu no presente caso. Nesse sentido vai a lição de Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal comentado. 12. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 794-795), cujo teor é o seguinte: “79-A. Desnecessidade da transcrição em papel: conforme já expusemos na nota 213 ao art. 475, a reforma processual penal teve a finalidade de promover a agilização do processo, enaltecendo o princípio constitucional da economia processual, sem ferir direitos e garantias individuais. Por isso. os registros dos depoimentos devem ser feitos, sempre que possível (onde houver instrumento para isso), utilizando meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, com o fim de obter maior fidelidade das informações. Não se menciona ser obrigatória a transcrição em papel de tudo o que foi colhido em audiência. Ao contrário, no § 2.°, referindo-se às partes, deixa-se clara a possibilidade de se entregar cópia dos registros originais a elas, pois os originais seguem ao Tribunal. Logo, para que possam manipular a prova colhida em audiovisual, sem necessidade de transcrição, que seria medida incompatível com o tipo de registro, recebem cópia. Por outro lado, não pode haver fidelidade das informações, por completo, se filmado o depoimento de uma testemunha, feita a degravação das palavras, somente o texto escrito chegar ao tribunal. E as expressões corporais da testemunha? E o tom de voz? Nada disso será conhecido. Ademais, imaginar a transcrição em papel de prova colhida em audiovisual seria o mesmo que criar urna ‘revista em quadrinhos’ nos autos do processo, algo caro, complexo e inútil pelo tempo gasto. Por outro lado, pretender a transcrição cm papel somente da voz, desprezando a imagem RHC 117029 colhida, significa talhar a prova, retirando-lhe justamente a fidelidade apregoada em lei. Se foram colhidas imagem e som, ambos devem ser do conhecimento da instância superior, tanto quanto o foi para o juiz de primeiro grau. Se este fizer referência, na sentença, a determinados gestos da testemunha, que lhe pareceram característicos de quem mente, como o tribunal saberá o caminho a tomar se não possui o vídeo? Fidelidade + agilização = gravação de voz ou audiovisual. Nenhum outro meio consegue transparecer maior fidelidade, nem conceder maior agilidade. A estenotipia, como regra, comparada à gravação, é lenta. Se a testemunha falar muito rápido, a estenotipista não consegue registrar. E se colocar qualquer sinal para não perder o ritmo de captação, posteriormente, quando for transcrever, não se lembrará exatamente o que ouviu. Muitas foram as vezes em que, como magistrado, tivemos que auxiliar a estenotipista da Vara a relembrar o que se passou em audiência, pois ela havia colocado um código que não tinha sentido em determinado trecho do depoimento. Isso não é método fiel, nem ágil, porém é muito mais eficiente que o antigo ditado por meio do juiz. reduzido a termo pelo escrevente de sala. Em outros países, há anos, utiliza-se o sistema audiovisual para gravar audiências e jamais houve problemas. É fundamental que o Brasil avance nesses termos para que a informatização do processo não seja atropelada pela vetusta leitura de depoimentos, quando já se poderia ver e sentir o que as pessoas (testemunhas, vítimas, peritos etc.) dizem ao Judiciário. Caminha-se para a eliminação do papel (inicial, contestação, impugnação, sentença etc.) como método para agilizar as Varas e os Tribunais, de modo que a captação da prova oral precisa andar lado a lado com esse projeto. Por isso, interpretar a norma restritivamente para obrigar os magistrados de primeiro grau a reduzir a termo tudo o que colheu em audiência é agir em sentido oposto, cultivando o elemento escrito em detrimento de mecanismo tecnológica muito mais dinâmico. Um depoimento armazenado num arquivo de imagem pode ser acessado, com absoluta fidelidade RHC 117029 de imagem e som, por qualquer computador (da parte, do juiz, do desembargador ou do ministro). A otimização do registro em DVDs, com geração de índices e rápido acesso ao conteúdo dos depoimentos, separados por capítulos, é medida imperiosa para facilitar o acesso dos magistrados de instâncias superiores. A par disso, cabe às partes apontar, em seus recursos, quais os exatos trechos dos depoimentos que lhes parecem interessantes e importantes para a análise das questões de fato. Os juízes de graus superiores poderão seguir diretamente a tais pontos controversos. Enfim, o trabalho de agilização da Justiça é comum a todos os que dela fazem parte, no interesse maior da sociedade brasileira. Nesse sentido: STJ: "O tribunal a quo, em sede de apelação, converteu o julgamento em diligência para que a primeira instância providenciasse a degravação do interrogatório dos acusados, registrado por meio audiovisual. A Turma, entre outras questões, reafirmou o entendimento de que o art. 405 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, ao possibilitar o registro da audiência de instrução em meio audiovisual,buscou dar celeridade ao andamento dos trabalhos com a desnecessidade de redução a termo dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas, bem como possibilitou um registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez de simples escrita. Assim, a Turma concedeu parcialmente a ordem. Precedente citado: HC 153.423-SP, DJe 26/4/2010" (HC 172.840-SP, 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 19.10.2010. v.u.)” (destaques do autor). Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É como voto. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.029 RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Neste caso particular, eu ouvi com atenção o eminente Ministro Dias Toffoli e não saberia com precisão como funciona a rotina no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Mas a minha percepção, ao ter lido os autos, foi a de conceder a ordem no sentido de assegurar a intimação pessoal da Defensoria Pública. Eu ouvi com muita atenção a exposição da eminente Defensora, considero, desde quando comecei a minha vida profissional como advogado, a Defensoria Pública não apenas uma instituição essencial à justiça, mas é um exercício de abnegação por pessoas que escolheram um caminho difícil na vida, que é defender pessoas humildes que litigam, normalmente, contra um Estado poderoso e contra um Ministério Público muito aparelhado. De modo que eu diria a minha posição default, e considero isso uma posição garantista, é sempre que possível facilitar a atuação da Defensoria Pública, sem tratar com desimportância os aspectos que o Ministro Dias Toffoli observou da rotina de funcionamento interno dos tribunais que pode fazer diferença. De modo que, da minha percepção da leitura desse recurso ordinário, eu extrai a ideia de dar provimento parcial ao recurso, na linha propugnada pelo Ministério Público, para anular o julgamento de modo a que seja intimada a Defensoria Pública para uma nova sessão de julgamento. É como voto, Presidente. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.029 RIO GRANDE DO SUL DEBATE A SENHORA JOSANE DE ALMEIDA HEERDT (DEFENSORA PÚBLICA) - Presidente, posso esclarecer uma situação de fato? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Fato? A SENHORA JOSANE DE ALMEIDA HEERDT (DEFENSORA PÚBLICA) - Ministro, na verdade, não houve a informação, no recurso ordinário, de que havia sido solicitada a intimação, porque, realmente, não houve o pedido. Inclusive, quando ingressamos neste processo, ele já tramitava, foi em outubro. Na verdade, o entendimento é justamente de que temos que ser intimado, independentemente dessa... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Sim, o que está na lei. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O que a Defensoria está querendo é isto: que seja intimada. O SENHOR Pessoalmente. MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) – O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ...mesmo de um ato processual em que não há dever de intimação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Sem requerer? RHC 117029 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E, quando julgado o habeas corpus, a Defensoria Pública já atuava. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Já atuava. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministros Relator e Presidente, como é que nós fazemos aqui? Nós intimamos informalmente, por e-mail ou por telefone, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Faz-se uma listagem. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Quando há requerimento. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Só quando há requerimento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O requerimento informa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eles têm uma lei, uma lei complementar que regula esse dever de intimação. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sim, não há dúvida nenhuma de que a Defensoria tem direito à intimação pessoal. Agora, o que se coloca é o seguinte: o habeas corpus pode ser levado a julgamento sem necessidade de publicação de pauta. Essa é a situação, simples assim. Não houve requerimento para a sustentação. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.029 RIO GRANDE DO SUL VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, só uma pequena informação fática: foi com relação à sessão de julgamento do STJ ou do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul? Foi do STJ, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Sim. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Foi para a sessão de julgamento do STJ, que não houve a intimação pessoal da Defensoria Pública. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Impetração originária. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É uma questão delicada. Eu louvo, em primeiro lugar, a bela sustentação oral e o espírito de combatividade, mas eu tenho dificuldade em acolher uma nulidade que, na verdade, implicaria na nulidade da minha forma de atuação neste Supremo Tribunal Federal, justamente porque o habeas corpus pode e deve ser trazido em mesa, aqui temos a prática de intimar sempre quando há requerimento no habeas, na petição. Não havendo esse requerimento - e até observo que a Defensoria Pública aqui requer sempre a intimação -, não havendo a intimação, eu encontro a mesma dificuldade do Ministro Toffoli, quando diz simples assim, como proceder? Então, na verdade e da mesma forma, acompanho o voto de Sua Excelência, pedindo vênia, no caso, à divergência do Ministro Barroso com relação à questão de fundo. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.029 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quando cheguei ao Tribunal, não havia intimação para a data em que o processo, a revelar habeas corpus, estaria em mesa para julgamento. Mas compreendi, desde cedo, que o cidadão tem o direito natural de saber o seu dia no Judiciário. Então, por isso, adotei, como prática no gabinete, intimar sempre e sempre, independentemente de requerimento. A semente foi plantada, e veio o Tribunal a evoluir, não na extensão que entendia cabível, mas para lançar um alerta no Regimento Interno, e assim tomo a norma segundo a qual, requerendo o impetrante a intimação, essa intimação deve ocorrer. Para mim, é um direito ínsito do cidadão saber, repito, seu dia em Juízo. Disse que seria difícil discrepar do que preconizado pela Sub que subscreve o parecer, e vou queimar a língua, pelo visto, porque já temos dois votos que desprezam o que preconizado. E, pelo menos, digo que a situação é ambígua, tanto que estamos aqui a debater esse tema há alguns minutos, e, considerada até mesmo a impetração, no que voltada a preservar a liberdade de ir e vir do paciente, ameaçada, ou já alcançada, na via direta ou indireta, creio que devemos caminhar no sentido do provimento do recurso, ou seja, no Colegiado, não posso adotar prática distinta da que adoto, desde que cheguei ao Tribunal, no gabinete: de intimar invariavelmente o impetrante quanto à liberação do processo, à colocação do processo em mesa, na Turma, para julgamento. Por isso, acompanho o ministro Luís Roberto Barroso. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.029 RIO GRANDE DO SUL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, um comentário. Eu entendo perfeitamente o ponto de vista do Ministro Toffoli; acho até que não existe essa obrigação legal, e entendo o ponto de vista da Ministra Rosa Weber, até porque, na vida, devemos fazer o que pregamos e, portanto, se não fazemos, teríamos dificuldade de exigir. De modo que o que eu acho é que nós devíamos adotar a linha de entendimento preconizada pelo Ministro Marco Aurélio. E, independentemente de haver essa exigência, a adotarmos - até porque hoje em dia, com o e-mail, isso é relativamente facilitado. De modo que, talvez, pudéssemos considerar incorporá-la à nossa praxe, independentemente de norma. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E há valores em jogo: um representado pela forma, o requerimento; outro representado pelo conteúdo, que é o direito do cidadão de saber o seu dia em Juízo. É interessante a matéria. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto, para deixar claro, quer dizer, eu acho que o ponto de vista do Ministro Dias Toffoli e da Ministra Rosa Weber é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico que não seria exigível. Mas eu acho que nós nos autoimpormos esse procedimento seria algo positivo. De modo que eu adiro à proposição do Ministro Marco Aurélio. 27/08/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.029 RIO GRANDE DO SUL VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu verifico que hoje a Turma está com a propensão de mandar a Presidência desempatar as correntes adversas. E eu lembraria o seguinte... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E Vossa Excelência sempre aceita desafios, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É verdade. O paciente responde pela boca e pela pena do seu advogado, então ele tem aquele contato, fica mais simples, e, mesmo assim, se o advogado, isoladamente considerado, requerer intimação, ele tem o direito a essa intimação para sustentar. E isso eu digo porque há uma particularização: aquele cliente com aquele advogado. Agora, a Defensoria Pública atende a todos os que não têm advogado constituído, então, com muito mais razão, ela deve ter o préaviso na medida em que ela vai fazer as vezes de uma série de patrocínios da advocacia. No Superior Tribunal de Justiça, nós, levando em consideração esse argumento com relação aos Procuradores da Fazenda, entendemos de intimá-los, porque eles têm essa previsão na lei complementar, só que isso na prática se faz através da remessa de uma listagem, que é uma burocracia simples e que atende a finalidade legal. Por outro lado, levando em consideração que nós somos, digamos assim, os tutores da ordem constitucional, é muito mais exemplar para uma Corte Suprema garantir com amplitude a defesa do réu do que sugerir um simulacro que possa eventualmente dar certo ou não. Então, por essa razão, pedindo vênia... RHC 117029 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Presidente, eu só gostaria de fazer uma ponderação antes da conclusão, embora Vossa Excelência já se encaminhe para uma solução. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Exato. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É bom deixar claro que o que se coloca aqui é a intimação pessoal, o que levaria, portanto, a mandar-se uma carta de ordem ao Poder Judiciário do Rio Grande do Sul para intimar pessoalmente a defensora atuante naquele caso do dia de julgamento. É muito diferente daquilo que nós fazemos aqui que é encaminhar um e-mail para o advogado, que é um aviso informal. A se adotar essa sistemática, nós teremos que mandar para o Diário Oficial, no caso dos advogados em geral, a pauta de habeas corpus; bem como no caso de Defensoria Pública e do Ministério Público - porque o Ministério Público atuará praticamente em todos os casos, a não ser os de queixa-crime de ação privada. Teremos de encaminhar também aos interessados, seja o Ministério Público, seja aquele que atua como assistente de acusação ou aquele que é autor de uma queixa-crime de uma ação penal, a intimação pessoal também do julgamento do habeas corpus - só para registrar-, da pauta do dia do julgamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Que não é o que está. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas duas palavras, Presidente. O Pleno já teve oportunidade de definir o que se entende como intimação pessoal: é aquela que se contrapõe à ficta, que é a no Diário. Então, podemos ter essa intimação pessoal, mediante contato telefônico ou postado com aviso de recebimento. Foi essa óptica que prevaleceu no Plenário. RHC 117029 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - E daí, inclusive, a desnecessidade - que, no início, eu imaginei - de afetar isso para o Pleno dizer como é que se deveria proceder, porque isso pode criar um precedente para o Brasil inteiro. Mas, se Vossa Excelência, com a sua experiência... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Pleno, já há algum tempo, tornou-se Tribunal de processo único. Somente eu tenho, aguardando na fila de julgamento, cerca de cento e noventa dois processos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Não, eu entendo, Ministro Marco Aurélio, eu até concordo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, também quero participar desta reflexão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Isso é um precedente bem amplo, não é? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Deixe-me fazer uma pergunta à nossa Defensora Pública. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Pois não. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Na sistemática de atuação da Defensoria Pública, a comunicação a uma central de recebimento de e-mails seria suficiente? A SENHORA JOSANE DE ALMEIDA HEERDT (DEFENSORA PÚBLICA) - Sim, Ministro, seria possível. Para esclarecer, atualmente a nossa atuação em Brasília, nos Tribunais Superiores... RHC 117029 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Pela Defensoria da União. A SENHORA JOSANE DE ALMEIDA HEERDT (DEFENSORA PÚBLICA) - Sim. A Defensoria Pública do Rio Grande do Sul está em Brasília, com representação, com escritório, recebe as intimações pessoais dos julgamentos, através do oficial de Justiça, juntamente com as demais decisões. E as Defensorias Públicas que não possuem representação em Brasília recebem as intimações por meio dos Defensores Públicos da União, que têm essa prerrogativa, no caso de não haver defensor público do Estado em Brasília. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Duas observações apenas: a meu ver, a pessoalidade não diz respeito ao integrante da Defensoria, mas à Defensoria Pública. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - A remessa dos autos, não é, Ministro? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E digo isso porque, no tocante ao Ministério Público, havia o vezo de se ter como irrelevante o recebimento do processo no Ministério Público, em termos de intimação. E, então, apenas se considerava detonado o curso do prazo quando o membro do Ministério Público lançava visto no processo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Farei o seguinte: verifico... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Pleno evoluiu para entender que a data do recebimento do processo, pelo órgão administrativo do Ministério Público, implicava o curso do prazo e, portanto, o termo inicial do prazo. RHC 117029 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Verifico, por exemplo, que, no plano normativo, uma interpretação literal determinaria essa intimação pessoal, mas o Ministro Dias Toffoli chama a atenção para um precedente cuja difusão pode trazer alguns problemas locais. Vou trazer algo mais... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não há obrigatoriedade de intimação de pauta em HC. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Exato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Fico naquela premissa: intimação pessoal é antônimo de intimação ficta. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Se dermos para a Defensoria, temos que dar para o advogado privado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Trarei um voto-vista, acertando todas essas nossas perplexidades. É melhor. Vamos fazer as vezes do pleno abarrotado. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, permita-me apenas uma breve leitura? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Pois não. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Acho que ler a lei é interessante. O Regimento é a lei da Casa, não é? Art. 192 do Regimento do Supremo Tribunal Federal: "Art. 192 Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do tribunal, o Relator poderá, desde logo, denegar RHC 117029 ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações". É o caput do art. 192 do Regimento. Não se verificando a hipótese do caput: "§ 1º - instruído o processo e ouvido o Procurador-Geral, em dois dias, o Relator apresentará o feito em mesa para julgamento na primeira sessão da Turma ou do plenário, observando-se, quanto à votação, o disposto no art. 146 (...)". Aqui é o que interessa: § 2º - não apresentado o processo na primeira sessão" - que é a rotina, praticamente inviável trazê-la na primeira sessão subsequente -, "o impetrante poderá requerer seja cientificado pelo gabinete por qualquer via da data do julgamento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não é uma intimação, é uma ciência. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Então vejam o que realmente a questão comporta, Vossa Excelência está até se propondo a um pedido de vista. Eu, particularmente, não terei dificuldade - imagino, procurarei não ter dificuldade - para proceder conforme o Ministro Marco Aurélio: intimar todos. Também acho que se resguarda, mas entendo que, até por uma necessidade de uniformização, no âmbito do Supremo, a providência de Vossa Excelência é absolutamente oportuna. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E, se bem entendo, Ministra Rosa, a proposta do Ministro Marco Aurélio é tornar esta faculdade do § 2º uma regra pelo menos costumeira. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Linear, costumeira. RHC 117029 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Estou de acordo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Via e-mail é considerado um processo eletrônico de intimação pessoal. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Aí o advogado terá o compromisso de, ao impetrar, fornecer o e-mail em que receberá a intimação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) – Cadastrar-se. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, tivemos discussão aqui, na Turma. O Ministro Marco Aurélio - acredito que até no Plenário - acabou de lembrar qual é o momento da intimação, no caso do Ministério Público, da própria Defensoria Pública, se é o momento da vista ou se é o momento da chegada dos autos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É para efeito de interrupção da prescrição. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E agora se diz que não chegam mais os autos porque o processo é eletrônico lá. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para mim, a tônica é única: intimação pessoal se contrapõe a intimação ficta. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É. Trarei todas essas abordagens e sugerirei. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por e-mail, postado, desde que haja realmente o recebimento pela Instituição. RHC 117029 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Só que já faço numa condição muito mais confortável, não é? Trago a solução e o resultado. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ótimo. E acho que o advogado - seja o defensor, seja o advogado privado - tem todo o direito de vir aqui fazer o seu trabalho da tribuna. Eu, quando era advogado, também gostava de ter essa oportunidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Quando há no requerimento, nós fazemos essa cientificação. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Também o advogado precisa ter, pelos inúmeros processos, alguma antecedência, para organizar sua vida; programar-se. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Para organizar a vida, é claro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Lembro-me de um caso, em que fiquei vencido, na Segunda Turma. Houve pedido de vista que se transformou em perdido de vista. Quatro anos depois, o processo foi colocado em mesa, sem intimação do profissional da advocacia, um grande tributarista, para a sessão de continuidade. Sustentei que a intimação pretérita, há quatro anos, não tinha mais qualquer valia. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Ninguém é adivinho, quatro anos depois. Aqui não vai ser perdido de vista. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Irei trazer a RHC 117029 tempo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Foi num caso na Segunda Turma. Isso não ocorre na Primeira. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Então, após a verificação do empate, pediu vista o Ministro-Presidente; aguardarão os demais. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.029 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : LUCAS EDUARDO MACEDO REIS ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, e da Senhora Ministra Rosa Weber, que negavam provimento ao recurso ordinário em habeas corpus; e dos votos dos Senhores Ministros Roberto Barroso e Marco Aurélio, que davam parcial provimento ao recurso, pediu vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. Falou a Dra. Josane de Almeida Heerdt, Defensora Pública do Estado do Rio Grande do Sul, pelo Recorrente. 1ª Turma, 27.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 17/11/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.029 RIO GRANDE DO SUL VOTO-VISTA HABEAS CORPUS. DEFENSORIA PÚBLICA. INTIMAÇÃO PESSOAL PARA SESSÃO DE JULGAMENTO DE WRIT. NECESSIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE PEDIDO. PRERROGATIVA PREVISTA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NA LEI 1.060/1950 E NA LEI COMPLEMENTAR 80/1994. GARANTIA DA AMPLA DEFESA. PARTICULARIDADE DA RELAÇÃO ENTRE DEFENSOR E ASSISTIDO, INDIRETA E IMPESSOAL. ART. 192, §2º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONFLITO APARENTE COM A LEGISLAÇÃO. APLICABILIDADE AOS IMPETRANTES QUE NÃO DETENHAM PRERROGATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR NOVO JULGAMENTO DO WRIT DE ORIGEM, COM INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. 1. A prerrogativa da intimação pessoal da Defensoria Pública, para atos de que deva RHC 117029 tomar conhecimento, está prevista no art. 370, §4º, do Código de Processo Penal, no art. 5º, §5º, da Lei 1.060/1950, e nos artigos 44, I, 89, I, e 128 I, da Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar 80/1994). 2. A intimação pessoal da Defensoria Pública e dos advogados dativos está teleologicamente voltada à proteção do direito à ampla defesa das pessoas juridicamente hipossuficientes, cujo vínculo público-institucional, e não privadocontratual, com o defensor que o representa, não garante o acompanhamento pessoal dos atos do processo se não observada esta prerrogativa. 3. A sustentação oral, enquanto ato essencial à defesa, não deve ser fragilizada nos casos em que o acusado seja assistido pela Defensoria Pública, em lugar de advogado particular por ele escolhido e que acompanha direta e pessoalmente o andamento do writ, prestando contas de sua atuação ao cliente. 4. O art. 192, §2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao disciplinar o julgamento de habeas corpus, estabelece que “Não apresentado o processo na primeira sessão, o impetrante poderá requerer seja cientificado pelo Gabinete, por qualquer via, da data do julgamento”. 5. a) O conflito aparente entre a norma regimental e os dispositivos da legislação RHC 117029 ordinária deve ser resolvido em favor da norma posterior, consagrada na Lei Complementar 80/1994 e no art. 371, §4º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei 9.271/1996. b) O âmbito normativo de incidência do art. 192, §2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal restringe-se aos impetrantes não detentores da prerrogativa legal da intimação pessoal. c) A intimação pessoal para a sessão de julgamento, cuidando-se de writ em que a Defensoria Pública tenha sido chamada a atuar, decorre de previsão legal, independentemente da formulação de pedido expresso. d) As regras de hermenêutica jurídicoconstitucional não recomendam a interpretação restritiva da prerrogativa da intimação pessoal, no caso de ato fundamental do writ de habeas corpus como é a sessão de julgamento da impetração. Máxime diante da compreensão desta Corte no sentido de que “O direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana” (HC 89.176, Rel. Min. Gilmar Mendes). e) O princípio da indivisibilidade que rege a Defensoria Pública volta-se à defesa contínua e ininterrupta dos assistidos, permitindo a atuação de diferentes RHC 117029 Defensores no curso do processo e nas diferentes instâncias de atuação, à distinção do que ocorre, em regra, na advocacia privada. Consequentemente, revela-se incoerente que se limite a garantia da intimação pessoal à existência de pedido expresso formulado por um Defensor que, em regra, não será aquele que participará da sessão de julgamento e realizará a sustentação oral. 6. a) Quanto à forma da intimação pessoal, exige-se apenas que seja idônea a alcançar a finalidade da ciência inequívoca do ato pelo Defensor. Deve ser considerada válida a comunicação telefônica, por e-mail, fax, bastando que a ciência pela Defensoria seja confirmada e certificada nos autos. Não se satisfaz, portanto, com a mera publicação no Diário de Justiça ou intimação ficta. Precedentes: HC 83.915, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 707.988-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia. b) Nos termos da Lei Complementar 80/1994, é inexigível a entrega dos autos para fins de intimação, salvo quando indispensável, que não é o caso dos processos digitalizados e com tramitação eletrônica, como o habeas corpus. 7. O direito fundamental à liberdade de locomoção, somada ao direito de não ser submetido a um processo injusto, conduz à consagração da regra da intimação pessoal do Defensor Público também para a sessão RHC 117029 de julgamento da ação constitucional do habeas corpus, remédio heroico voltado à proteção de direitos basilares da pessoa humana consagrados no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. 8. Ordem concedida, nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República, para determinar novo julgamento do writ de origem pelo Superior Tribunal de Justiça, com intimação pessoal da Defensoria Pública para a sessão de julgamento, para realização de sustentação oral. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (VOGAL): Senhora Presidente, conforme relatado pelo eminente Ministro Dias Toffoli, Relator do presente feito, trata-se de saber se há necessidade de intimar-se a Defensoria Pública da data do julgamento do writ por ela impetrado. O Relator concluiu, na esteira de precedentes desta Corte, no sentido da dispensabilidade desta intimação, por não haver publicação de pauta de julgamento de habeas corpus. Deste modo, a intimação para fins de sustentação oral é considerada cogente apenas quando haja pedido expresso formulado pela impetrante no sentido da sua intimação. O voto do Relator foi acompanhado pela Ministra Rosa Weber. Divergiram os Ministros Roberto Barroso e Marco Aurélio, que entendem ser de rigor a intimação pessoal da Defensoria Pública para a sessão de julgamento do writ, tendo em vista a prerrogativa legal, salientando-se que a intimação pessoal pode ser feita por qualquer meio que confira certeza da ciência – tal como o envio de listas que vem sendo RHC 117029 efetuado costumeiramente por esta Turma. Pedi vista dos autos em razão da possibilidade de mudança da jurisprudência da Corte sobre a matéria da intimação da defensoria da data de julgamento do habeas corpus em que tenha sido chamada a atuar. Preocupa-me, sobremodo, a natureza da atuação dos membros desta instituição no processo penal, bem como a relação impessoal que mantêm com seus assistidos, à diferença do causídico particular contratado pessoalmente pela parte para representá-la. Assim, verbi gratia, diversamente do advogado particular, que é constituído por escolha do cliente e pode ser por este desconstituído e substituído, o assistido não pode escolher o Defensor Público que irá atuar no seu processo, tampouco detém um direito de requerer que pratique determinado ato, como a sustentação oral. Como afirmei na sessão em que teve início o julgamento deste Recurso em habeas corpus, o paciente responde pela boca e pela pena do seu advogado; quando ele tem o contato pessoal, fica mais simples e, mesmo assim, se o advogado requerer a intimação pessoal, ele terá direito a essa intimação para sustentar. Há uma particularização: aquele cliente com aquele advogado. Não é assim que se passa entre Defensor e assistido, razão pela qual esta função essencial à Justiça deve ser tratada, nos autos, com as mesmas prerrogativas do Ministério Público, e não do advogado particular, cujo desempenho poderá sempre ser controlado diretamente pelo cliente que o contratou. Adicionalmente, é importante destacar a essencialidade da sustentação oral como instrumento de defesa, que não pode ser fragilizado nos casos em que o acusado no processo penal não tenha recursos para pagar um advogado particular de sua escolha, que bem acompanhe e exerça seu múnus. RHC 117029 O eminente Ministro Celso de Mello já teve oportunidade de destacar que “A sustentação oral constitui ato essencial à defesa. A injusta frustração desse direito afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa – que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa -, quando configurado, enseja a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita” (HC 103.955, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, unânime, j. 06/09/2011). Destaco, ainda, observação do eminente Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do HC 89.176/PR, verbis: “O direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e a sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (‘rechtliches Gehör’) e fere o princípio da dignidade humana [‘Eine Auslieferung des Menschen anúncio ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtilichen Gehörs’] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C. H. Beck, 1990, 1I 18). A premissa acima é suficiente para fazer incidir, automaticamente, a essência dos direitos arguidos na impetração. E se há justo receio de serem infringidos, eles devem assumir máxima efetividade na ordem constitucional. Diante da constatação da ausência de intimação de defensor RHC 117029 público para fins de julgamento do recurso, constata-se, no caso concreto, que o constrangimento alegado é inegável. No que se refere à prerrogativa da intimação pessoal, nos termos do art. 5º, §5º, da Lei 1.060/1950, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que essa há de ser respeitada. Nesse sentido, arrolo os seguintes precedentes: HC 84.747-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ de 26.08.2005; HC 83.847-PE, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 1ª Turma, unânime, DJ de 20.08.2004; HC 82.315-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma, unânime, DJ de 14.11.2002; HC 76.934-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, unánime, DJ de 13.11.1998; HC 74.260-RS, rmma, 2ª Turma, unánime, DJ de 14.11.1996; HC 70.521-SP, rmma, 2ª Turma, unánime, DJ de 01.10.1993”. É certo, e bem destacou o Relator, que o writ de habeas corpus pode ser julgado em mesa, razão pela qual não há previsão da publicação do seu julgamento em pauta. Daí decorreria a dispensabilidade da intimação do Defensor Público para a sessão de julgamento. Porém, as normas que disciplinam a intimação pessoal do Defensor Público – e do defensor dativo – devem ser entendidas no contexto da proteção do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele que é juridicamente hipossuficiente, ou seja, que não possui condições de arcar com o pagamento de um advogado de sua escolha. Assim, inicio pela leitura do art. 370 do Código de Processo Penal, segundo o qual “Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no capítulo anterior. [...] §4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal”. Em comentários a este artigo, o jurista Guilherme de Souza Nucci afirma que o Defensor Público “deve ser intimado pessoalmente, nos moldes do representante do Ministério Público. Entretanto, não se exige seja a intimação dirigida exatamente à pessoa do defensor que atua no processo, podendo RHC 117029 encaminhar-se, quando necessário e urgente, à chefia da instituição”. A prerrogativa da intimação pessoal para qualquer ato de que o Defensor Público ou dativo deva tomar conhecimento assume tal relevância em nosso ordenamento jurídico-positivo que foi objeto de outros dois diplomas legais: a Lei 1060/1950, em seu art. 5º, §5º, e a Lei Complementar 80/1994 (Lei Orgânica da Defensoria Pública). Eis o teor dos mencionados dispositivos de lei: “Lei 1.060/50 Art. 5º. § 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contandose-lhes em dobro todos os prazos”. “Lei Complementar 80/94 Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: I – receber, inclusive, quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; [...] Art. 89. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos territórios: I – receber, inclusive, quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; [...] Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I – receber, inclusive, quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer RHC 117029 processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos”. A prerrogativa da intimação pessoal, portanto, deve ser observada em qualquer processo. Por se cuidar de uma garantia processual dirigida à proteção do hipossuficiente assistido pelo advogado público ou dativo – com o qual o vínculo é público-institucional, e não privado-contratual – não me parece mais aceitável conferir interpretação restritiva no writ de habeas corpus, em que está em jogo direito fundamental do ser humano, a liberdade de locomoção, somada ao direito de não ser submetido a um processo injusto. Cuida-se, ademais, de um corolário da premissa da impossibilidade de acompanhamento direto e pessoal, pelo Defensor, do andamento e das publicações de todos os processos em que a instituição é chamada a atuar. Acrescente-se que, como decorrência do princípio da indivisibilidade que rege a Defensoria Pública, é cediço que o defensor que formulou a peça inicial do habeas corpus não será, necessariamente, o mesmo que acompanhará o andamento posterior do writ e que realizará a sustentação oral. Acima de tudo, cuida-se de princípio teleologicamente voltado à garantia da defesa dos assistidos sem interrupção. Deveras, no mais das vezes, o Defensor que impetra o habeas corpus no primeiro grau é diverso daquele que irá interpor o recurso ordinário, e outro Defensor poderá ter a atribuição de realizar a sustentação oral no dia do julgamento. Esta forma de organização da instituição funda-se na necessidade de garantir a atuação contínua da Defensoria nos autos de todos os processos, possibilitando a substituição dos membros atuantes ao longo da tramitação. Além disso, obedece também à lógica institucional da carreira, organizada por classes com atribuições distribuídas de acordo com a instância jurisdicional de atuação do Defensor. RHC 117029 Daí porque uma interpretação sistemática não recomenda que se exija do Defensor que impetra o writ a formulação de um pedido escrito de realização sustentação oral num processo em que, normalmente, não será ele quem estará presente na sessão de julgamento. São particularidades que distinguem a atuação da Defensoria Pública daquela exercida pelo advogado particular, que normalmente acompanha todo o processo, da primeira à última instância. Quanto à forma da intimação pessoal, não há exigência de requisito específico. A intimação pessoal é aquela em que há certeza inequívoca de que o órgão com atribuição para atuar no processo tomou ciência do ato do qual se intima. Opõe-se, portanto, à intimação por meio de publicação no Diário da Justiça e à intimação ficta. De resto, tratando-se da data da sessão de julgamento do habeas corpus, qualquer forma que possibilite a ciência pessoal e inequívoca da Defensoria Pública quanto à data da sessão de julgamento, certificada nos autos, será válida e eficaz. Ressalte-se que a própria Lei Complementar 80/1994 contempla a dispensabilidade da intimação mediante entrega dos autos com vista, de modo que esta formalidade não se revela exigível. Vale destacar que esta Corte, ao definir o marco inicial do prazo para o órgão do Ministério Público interpor recursos contra uma decisão, analisou o elemento distintivo da intimação pessoal: seria o recebimento dos autos físicos pelo Procurador da República ou a certeza da ciência inequívoca da decisão pelo órgão ministerial. Sob essa ótica, emblemática é a decisão proferida no HC 83.915/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em que se firmou o entendimento de que a intimação pessoal pode ser realizada por diversas formas, razão pela qual o dies a quo define-se, sempre, pela primeira data em que se tenha a RHC 117029 certeza da intimação pessoal. A ementa daquele julgado estampa o cristalino entendimento desta Corte sobre a matéria, verbis: “[...] A aposição do "ciente" pelo Ministério Público, para efeitos de contagem do prazo dos recursos, pressupõe a ausência de anterior intimação pessoal que, per si, baste para consumar o ato. É o caso "da entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor" (v.g., HC 83.255, Pleno, Marco Aurélio, DJ 12.3.04) que, por sua vez, também cede à sua anterior e inequívoca intimação pessoal , tal como a certificada no processo principal e a partir da qual os embargos no STJ seriam intempestivos”. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 707.988-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, entendeu que “Ocorrendo a intimação pessoal por diversas formas, há de ser considerada, para a contagem dos prazos recursais, a que ocorrer primeiro”. Especificamente sobre o tema da intimação pessoal para fins de sustentação oral, salientei, em voto-vista proferido no julgamento do RHC 116.691/RS, Rel. Min. Rosa Weber: “É notório que alguns membros desta Corte vêm adotando a prática, sobretudo para imprimir celeridade, a intimação da Defensoria Pública da União por telefone, fax, e-mail, etc., o que não importa violação dos dispositivos legais que prevêem a intimação pessoal, desde que, é óbvio, seja alcançada a finalidade” (RHC 116.691, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, unânime, j. 09/04/2014). Consequentemente, concluo que a intimação pessoal da data da sessão de julgamento do writ poderá ser feita pela forma como vem sendo realizada por alguns gabinetes desta Corte, com envio das listas contendo RHC 117029 os números dos processos para a Defensoria Pública, conferindo-lhe ciência inequívoca do ato a ser realizado, inclusive por e-mail com confirmação de recebimento. Tanto mais porque os habeas corpus tramitam eletronicamente, o que permite seu acesso imediato pelo órgão com atribuição para atuar no Supremo Tribunal Federal, a partir do recebimento da intimação pessoal da data do julgamento. É necessário, por fim, observar que a jurisprudência desta Corte tem entendido ser exigível a formulação de um pedido expresso de intimação pessoal pelo Defensor Público para a sessão de julgamento de habeas corpus, a despeito da prerrogativa legal de intimação pessoal conferida à Defensoria Pública e destacada ao longo deste voto, tendo em vista o art. 192, §2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A meu sentir, o disposto no art. 192, §2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “Não apresentado o processo na primeira sessão, o impetrante poderá requerer seja cientificado pelo Gabinete, por qualquer via, da data do julgamento”, não se aplica ao Defensor Público ou Dativo, pois eles já possuem a prerrogativa legal, estabelecida no Código de Processo Penal e em lei complementar, e que deve ser considerada mandatória quanto à sessão de julgamento de processos em que tenha sido chamada a atuar. Cuida-se de um conflito aparente entre normas do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e da Lei Complementar 80/1994, conflito este que deve ser resolvido em favor da prevalência desta última. Portanto, conclui-se que a norma regimental em comento (art. 192, §2º) se aplica ao advogado particular, ou a qualquer pessoa que vier a impetrar o writ em favor do paciente, inclusive ele próprio (tendo em vista a ampla legitimidade ativa para impetração do habeas corpus). Nestes casos, por não haver prerrogativa de intimação pessoal prevista em lei, revela-se necessário formular pedido de intimação pessoal caso RHC 117029 pretendam realizar sustentação oral na sessão de julgamento. Ex positis, peço vênia ao Relator e acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Roberto Barroso para, na esteira do parecer da Procuradoria-Geral da República, conceder a ordem, determinando a realização de novo julgamento do writ perante o Superior Tribunal de Justiça, com intimação pessoal da Defensoria Pública para realização da sustentação oral. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “HABEAS CORPUS” – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – PRETENDIDO CÔMPUTO DO PERÍODO DE PROVA DO “SURSIS” COMO TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA EFEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO INDULTO NATALINO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – ADOÇÃO DA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que davam provimento ao agravo, para conceder a ordem. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão que, por mim proferida, indeferiu o pedido de “habeas corpus” impetrado pelo ora agravante. Inconformada com esse ato decisório, a parte recorrente interpõe o presente recurso, alegando, em síntese, o que se segue: “(...) o tema versado no presente ‘writ’ não está devidamente pacificado na Corte, principalmente em sua Segunda Turma, salvo equívoco do subscritor, vez que pende de julgamento ‘habeas corpus’ também impetrado pela Defensoria Pública, tratando exatamente da questão em tela. Trata-se do HC 123.698, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, cujo julgamento foi iniciado pelo Colegiado na sessão de 16 de setembro de 2014, sendo interrompido pelo pedido de vista do Eminente Ministro Teori Zavascki, e até a presente data ainda não retomado. Ou seja, a matéria em questão parece não estar consolidada, pelo que entende a parte agravante ser precoce a extinção do feito por meio de decisão singular (...): …................................................................................................... Quanto ao tema de fundo da impetração, cabe tecer breves considerações. O inciso XIII do artigo 1º do Decreto 8.172/2013 dispõe ser concedido o indulto às pessoas ‘condenadas à pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes’. A conclusão no sentido de que apenas as pessoas que tenham cumprido suas penas na forma privativa de liberdade ou restritiva de direitos façam jus ao indulto torna letra morta parte do dispositivo acima transcrito, vez que, em regra, aqueles que são beneficiados com o ‘sursis’, desde que não descumpram as limitações impostas, não terão o benefício revogado até o fim do período de prova. Aliás, a expressão ‘de qualquer forma’ reforça o ora alegado no sentido da inexigência do cumprimento de pena propriamente dito, bastando o atendimento às condições da suspensão. Há, ainda, outro aspecto a ser considerado. Parece ser contraditória a concessão de benesse a quem sofreu condenação mais gravosa, excluindo-se os que receberam pena mais branda e, justamente por obedecer ao disposto nas condições do ‘sursis’, não chegaram a ficar presos. Assim, deve ser exercida a retratação da r. decisão prolatada, dando-se seguimento regular do ‘writ’ e sendo, ao final, concedida a ordem nos termos do pedido na inicial.” (grifei) O Ministério Público Federal, por sua vez, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, opinou pelo não provimento do presente recurso de agravo. Por não me convencer das razões expostas pela parte ora agravante, submeto à apreciação desta colenda Segunda Turma a impugnação recursal em causa. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte agravante, eis que a decisão recorrida ajusta-se, integralmente, à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou a propósito da matéria em análise. Como tive o ensejo de enfatizar na decisão ora questionada, trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “Recurso em Sentido Estrito. Concessão de Indulto. Requisitos objetivos e subjetivos. Inexistência. ‘Sursis’. Natureza jurídica. Período de prova. Cômputo da pena. Impossibilidade. O ‘sursis’ não ostenta a categorização jurídica de pena, mas medida de política criminal, por isso que não cabe confundir o tempo alusivo ao período de prova, exigido para a obtenção desse benefício, com o requisito temporal relativo ao cumprimento de ¼ (um quarto) da pena privativa de liberdade para alcançar-se o indulto natalino e, consectariamente, a extinção da punibilidade. Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena o período de prova exigido para a suspensão condicional da pena. Pretensão de extinção da punibilidade do paciente, pela concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo presidencial. Recurso ministerial provido. Decisão unânime.” (Recurso em Sentido Estrito nº 54-69.2014.7.07.0007/PE, Rel. Min. JOSÉ BARROSO FILHO – grifei) Com efeito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento que desautoriza a pretensão deduzida na presente causa (HC 123.147/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – HC 123.230/PE, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 123.381/PE, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 123.425/PE, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 124.102/AM, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 128.515/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.): “EXECUÇÃO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ESTELIONATO. ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. REQUISITO TEMPORAL. CONTAGEM DO PERÍODO DE PROVA DO ‘SURSIS’ COMO DE CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. INSTITUTOS PENAIS DIVERSOS. ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IMPUGNAÇÃO, EM TESE, PELA VIA EXTRAORDINÁRIA (CF, ART. 102, III). 1. O ‘sursis’ não ostenta a categorização jurídica de pena, mas, antes, medida alternativa a ela; por isso que não cabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a obtenção desse benefício com o requisito temporal relativo ao cumprimento de 1/4 da pena privativa de liberdade para alcançar-se o indulto natalino e, consectariamente, a extinção da punibilidade. 2. O inciso XII do art. 1º do Decreto nº 7.873/2012 divisou como merecedores do indulto natalino os réus condenados a pena privativa de liberdade, desde que substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiados com a suspensão condicional da pena que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2012, um quarto da pena, requisito temporal vinculado à pena privativa de liberdade, sem qualquer relação com o período de provas do ‘sursis’. 3. ‘In casu’, o paciente foi condenado a 2 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime de estelionato tipificado no art. 251 do Código Penal Militar, e, beneficiado com o ‘sursis’, teve, ‘a posteriori’, negado o indulto natalino sob o fundamento de que não satisfizera o requisito temporal alusivo ao cumprimento de 1/4 da pena privativa de liberdade, advindo irresignação no sentido de que tal requisito fora satisfeito em razão do cumprimento do período de provas da suspensão condicional da pena. 4. Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena o período de prova exigido para a suspensão condicional da pena. 5. O acórdão proferido por Tribunal Superior em recurso em sentido estrito desafia, em tese, o recurso extraordinário, à luz do art. 102, III, da Constituição Federal, se presentes, obviamente, seus requisitos, e não o ‘habeas corpus’. 6. ‘Habeas corpus’ denegado.” (HC 117.855/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei) Impende destacar, no ponto, que tal orientação tem sido observada em sucessivas decisões proferidas por Juízes desta Suprema Corte (HC 122.693/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 123.382/PE, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – HC 127.740/BA, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – RHC 123.518/BA, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 128.512/BA, Rel. Min. ROSA WEBER – RHC 128.514-MC/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Sob tal perspectiva, cumpre ter presente que a controvérsia jurídica suscitada no presente “habeas corpus” encontra-se sob apreciação da Segunda Turma desta Suprema Corte, no julgamento do HC 123.698/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, no qual três (3) eminentes Juízes desta Corte (Ministros GILMAR MENDES, CÁRMEN LÚCIA e CELSO DE MELLO) já proferiram votos desfavoráveis à tese ora renovada nesta sede processual. Daí a correta observação feita pela douta Procuradoria-Geral da República, que, ao pronunciar-se em causa idêntica à que emerge dos presentes autos (RHC 128.514-AgR/BA), formulou parecer que se ajusta, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, cabendo destacar, por relevante, trecho de referida manifestação, que a seguir reproduzo: “5. A suspensão condicional da pena consiste em medida de política criminal, que viabiliza a extinção de penas corporais pequenas impostas a condenados detentores de circunstâncias subjetivas favoráveis, desde que observadas, por certo período de tempo, as condições fixadas, em cada caso, pelo Poder Judiciário. Por conseguinte, ‘Se o prazo expira sem que tenha sido revogada a suspensão, fica extinta a pena privativa de liberdade’ (art. 87, CPM). 6. Se, contudo, o agente não observar tais condições no curso do período de prova, impõe-se a revogação do benefício (art. 86, CPM; art. 81, CP) com a determinação de cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Isto porque o período de prova em que o agente observou as condições do ‘sursis’ penal não é decotado do ‘quantum’ da pena corporal estabelecida na sentença penal condenatória. Ou seja, o ‘sursis’ penal apenas suspende a imposição da medida penal encarceradora, extinguindo-a somente com o sucesso da terapêutica alternativa, verificado ao final do período de prova. 7. Não se afigura razoável, portanto, conceber o período de prova do ‘sursis’ penal como se de efetivo cumprimento de pena corporal fosse, pois, como dito acima, a revogação desse benefício impõe o cumprimento integral da pena privativa de liberdade estabelecida no édito condenatório. 8. Pelos mesmos motivos não é possível considerá-lo para satisfação do requisito objetivo exigido para a concessão do indulto natalino instituído no Decreto 8.380/2014.” (grifei) Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à decisão impugnada ajustam-se aos estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria ora em exame. Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, sobretudo, o douto parecer do Ministério Público Federal, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, valendo-me, para tanto, da técnica de motivação “per relationem” (AI 825.520-AgR-ED/SP – ARE 791.637-AgR/DF – HC 85.338/SP, v.g.), nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão recorrida. É o meu voto. 04/08/2015 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 123.972 PERNAMBUCO VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vou manter o entendimento adotado no voto proferido no HC 123.698, razão pela qual defiro a ordem, pelas razões lá deduzidas. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 123.972 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : MAGNO ENILSON DE SOUZA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Após o voto do Relator, negando provimento ao agravo, no que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, e do voto do Ministro Teori Zavascki, dando provimento ao agravo, pediu vista o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 04.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 123.972 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : MAGNO ENILSON DE SOUZA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Após o voto do Relator, negando provimento ao agravo, no que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, e do voto do Ministro Teori Zavascki, dando provimento ao agravo, pediu vista o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 04.08.2015. Decisão: Adiado o julgamento do feito. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 27.10.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária 17/11/2015 SEGUNDA TURMA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 123.972 PERNAMBUCO VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Cinge-se a controvérsia à interpretação do art. 1º, XIII, do Decreto Presidencial nº 8.172/13: “Art. 1º Concede-se indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras; (…) XIII – condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes.” A tese do agravante é a de que, pelo só fato de haver cumprido 1/4 (um quarto) do período de prova do sursis, faria jus à referida causa de extinção da punibilidade. Sem razão, contudo. Segundo Basileu Garcia, “sursis - substantivo masculino - significa suspensão. É correlato ao verbo surseoir – suspender. Sendo de inspiração belgo-francesa o sistema da legislação brasileira, a própria palavra sursis integrou-se aos hábitos forenses, com pronúncia já um tanto nacionalizada”. Cuida-se, portanto, de se “evitar a execução da pena, se a natureza do fato criminoso e as qualidades pessoais do agente o permitirem” (Instituições de direito penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1972. v. I, tomo II, p. 536-538). Sursis, portanto, significa suspensão da execução da pena, impedindo-se que ela se inicie (art. 77 do Código Penal e art. 84 do Código Penal Militar). O art. 1º, XIII, do Decreto Presidencial em questão concede indulto aos condenados não reincidentes beneficiados com sursis que tenham cumprido 1/4 (um quarto) da pena, situação que, a toda evidência, não compreende as hipóteses de sursis em que não tenha havido, de algum modo, início de execução de pena. Neste particular, registro que, nos termos do art. 66, III, d, da Lei nº 7.210/84, compete ao juiz da execução decidir sobre suspensão condicional da pena. Nada obsta, portanto, que, iniciado o cumprimento da pena privativa de liberdade que não tenha sido suspensa condicionalmente pelo juízo da condenação, venha o juízo da execução a conceder o sursis – desde que, evidentemente, preenchidos seus requisitos legais. Assim, concedido o sursis pelo juízo da execução quando já cumprido 1/4 (um quarto) da pena, se não reincidente o condenado, terá ele direito ao indulto, com base no art. 1º, XIII, do Decreto Presidencial nº 8.172/13. Outrossim, também é possível que o sentenciado, beneficiado pelo juízo da condenação com o sursis, dê causa a sua revogação, o que autoriza a execução da pena. Nessa hipótese, caso tenha cumprido 1/4 (um quarto) da pena, se não reincidente, terá direito ao indulto. Por sua vez, essas hipóteses não se confundem com a do art. 1º, XIV, do Decreto Presidencial nº 8.172/13: “XIV - condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2013, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes.” Esse último caso compreende o sentenciado beneficiado com sursis na sentença condenatória que tenha permanecido custodiado provisoriamente durante o processo e que, por essa razão, faça jus à detração penal (art. 42 do Código Penal e art. 67 do Código Penal Militar). Nesse hipótese, caso o tempo de custódia provisória seja equivalente a um 1/6 (um sexto) da pena que lhe foi ao final imposta, o sentenciado não reincidente terá direito ao indulto com base no inciso XIV, e não no inciso XIII do art. 1º do Decreto Presidencial nº 8.172/13. Parece evidente a ratio do decreto de distinguir o sentenciado que permaneceu preso durante o processo e foi beneficiado com sursis, para quem se exige apenas 1/6 (um sexto) de cumprimento da pena (inciso XIV), daquele que respondeu ao processo em liberdade e cumpriu pena até a superveniência do sursis, de quem se exige 1/4 ( um quarto) de cumprimento de pena (inciso XIII). Tanto o sursis não traduz cumprimento da sanção que, revogado o benefício, a pena privativa de liberdade imposta deverá ser integralmente cumprida, sem que haja detração do período de prova eventualmente já decorrido até a data da revogação. Caso o período de prova efetivamente significasse tempo de cumprimento de pena, forçosamente nele deveria ser computado, pelo instituto da detração, o período de prisão provisória do condenado. Isso, todavia, segundo Fernando Capez, não é possível, uma vez que “[o] o sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa” (Curso de direito penal. Parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. v. I, p. 515, grifo nosso). Portanto, a alusão, no Decreto Presidencial, a tempo de cumprimento de pena tem sentido unívoco e somente compreende a efetiva execução da pena imposta. Nesse sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que o período de prova do sursis não pode ser computado como efetivo cumprimento de pena para fins de concessão de indulto. Destaco os seguintes precedentes: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 251, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INDULTO NATALINO. REQUISITO TEMPORAL. CONTAGEM DO PERÍODO DE PROVA DO SURSIS COMO LIBERDADE. DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSSIBILIDADE. INSTITUTOS PRIVATIVA DE PENAIS DIVERSOS. ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IMPUGNAÇÃO, EM TESE, PELA VIA EXTRAORDINÁRIA (CF, ART. 102, III) 1. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas, antes, medida alternativa a ela; por isso que não cabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a obtenção desse benefício com o requisito temporal relativo ao cumprimento de ¼ da pena privativa de liberdade para alcançar-se o indulto natalino e, consectariamente, a extinção da punibilidade. 2. O inciso XII do art. 1º do Decreto nº 7.873/2012 divisou como merecedores do indulto natalino os réus condenados a pena privativa de liberdade, desde que substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiados com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2012, um quarto da pena, requisito temporal vinculado à pena privativa de liberdade, sem qualquer relação com o período de provas do sursis. 3. In casu, o paciente foi condenado a 2 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime de estelionato tipificado no art. 251 do Código Penal Militar e, beneficiado com o sursis, teve, a posteriori, negado o indulto natalino sob o fundamento de que não satisfizera o requisito temporal alusivo ao cumprimento de ¼ da pena privativa de liberdade, advindo irresignação no sentido de que tal requisito fora satisfeito em razão do cumprimento do período de provas da suspensão condicional da penal. 4. Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena o período de prova exigido para a suspensão condicional da pena. 5. O acórdão proferido por Tribunal Superior em recurso em sentido estrito desafia, em tese, o recurso extraordinário, à luz do art. 102, III, da Constituição Federal, se presentes, obviamente, seus requisitos, e não o habeas corpus. 6. Habeas corpus denegado” (HC nº 117.855/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 19/11/13). “Habeas corpus. Penal e Processual Penal Militar. Crime de abandono de posto (CPM, art. 195). Suspensão condicional da pena (CPM, art. 84) pelo período de 2 (dois) anos. Superveniência de indulto natalino (Decreto nº 8.172/13). Pretendida concessão do benefício executivo. Impossibilidade. Condições objetivas não preenchidas. Período de prova do sursis implementado que não pode ser considerado como tempo de prisão. Precedente. Ordem denegada. 1. No caso dos autos, o paciente, até 25/12/13, não teria cumprido, em prisão provisória, 1/6 (um sexto) da pena imposta, conforme estipulado pelo inciso XIV do art. 1º do Decreto nº 8.172/13. 2. Segundo o entendimento da Corte, “tratando-se de institutos penais diversos, não cabe ter como tempo de cumprimento da pena o período de prova exigido para a suspensão condicional da pena” (HC nº 117.855/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 19/11/13). 3. Ordem denegada” (HC nº 123.147/PE, de minha relatoria, DJe de 17/11/14). “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. INDULTO. ART. 1º, INCISO XIII, DO DECRETO N.º 8.172/2013. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PROVA DO SURSIS COMO DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. ORDEM DENEGADA. 1. Na dicção do art. 1º, XIII, do Decreto 8.172/2013 concede-se o indulto aos condenados “a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes”. 2. A suspensão condicional não tem natureza jurídica de pena, mas de suspensão da execução da pena privativa de liberdade. Precedentes. 3. Cumprimento do período de prova do sursis não atende ao requisito objetivo expressamente estabelecido no art. 1º, XIII, da Lei 8.712/2013, motivo pelo qual o paciente não faz jus ao benefício do indulto requerido, tampouco viável o reconhecimento da extinção de punibilidade do fato. 4. Inobservância, na hipótese, de requisito objetivo – cumprimento de um quarto da pena privativa de liberdade. 5. Ordem denegada (HC nº 123.425/PE, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 7/11/4). Na Segunda Turma, perfilha esse entendimento o Ministro Celso de Mello (HC nº 128.613/AM, DJe de 3/8/15), o qual também é esposado pela Ministra Cármen Lúcia, Relatora do HC nº 123.698/PE. Não se olvida que o Presidente da República, com fundamento no art. 84, XII, da Constituição Federal, poderia conceder indulto a sentenciados beneficiados com sursis que nem sequer tivessem iniciado a execução da pena ou mesmo o período de prova. Aliás, tão amplo é o poder de indulto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que “não [se] reclama o trânsito em julgado da condenação” para sua concessão (HC nº 76.524/RJ, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 29/8/03). Nesse particular, Aloysio de Carvalho Filho, não obstante sua oposição à possibilidade de indulto antes da condenação definitiva, também registrava que “o vigente direito positivo brasileiro, como bem assinala o Prof. Roberto Lyra, admite não só o indulto de penas aplicadas em decisões transitadas em julgado (indulto próprio), mas também de penas infligidas em decisões recorríveis ou até mesmo antes de qualquer condenação (indulto impróprio)” (Comentários ao código penal. Vol. IV. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 592). Ocorre que, na espécie, para que o agravante tivesse direito ao indulto, seria mister que o Decreto Presidencial, expressamente, se referisse, ao invés de cumprimento de pena, ao cumprimento de determinada fração do período de prova, o que é bem diverso. Com essas considerações, pedindo vênia à divergência, acompanho o eminente Relator e voto pelo não provimento do recurso. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 123.972 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : MAGNO ENILSON DE SOUZA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: Após o voto do Relator, negando provimento ao agravo, no que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, e do voto do Ministro Teori Zavascki, dando provimento ao agravo, pediu vista o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 04.08.2015. Decisão: Adiado o julgamento do feito. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 27.10.2015. Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que davam provimento ao agravo para conceder a ordem. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 17.11.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária