text: ESTADO – RESPONSABILIDADE – QUEBRA DA CONFIANÇA. A quebra da confiança sinalizada pelo Estado, ao criar, mediante lei, carteira previdenciária, vindo a administrá-la, gera a respectiva responsabilidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar parcialmente procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos § 2º e § 3º do artigo 2º da Lei nº 13.549, de 2009, do Estado de São Paulo, no que excluem a assunção de responsabilidade pelo Estado, e conferir interpretação conforme à Constituição ao restante da norma impugnada, proclamando que as regras não se aplicam a quem, na data da publicação da Lei, já estava em gozo de benefício ou já tinha cumprido, com base no regime instituído pela Lei nº 10.394, de 1970, os requisitos necessários à concessão, nos termos do voto do relator, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto a título de relatório as informações prestadas pela Assessoria: O Partido Socialismo e Liberdade – PSOL questiona a constitucionalidade da Lei nº 13.549, de 26 de maio de 2009, do Estado de São Paulo, em que se declarou em regime de extinção a Carteira de Previdência dos Advogados daquele Estado. Em especial, impugna os artigos 1º, 2º, 6º, 8º, 9º, 11, 14, 26 e 34, a saber: Artigo 1º - Fica declarada em regime de extinção, nos termos desta lei, a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo a que se refere a Lei nº 10.394, de 16 de dezembro de 1.970. Parágrafo único - Em consequência do disposto no “caput” deste artigo, ficam vedadas quaisquer novas inscrições ou reinscrições na Carteira dos Advogados, mantendo-se em seus quadros apenas os atuais segurados ativos e inativos. Artigo 2º - A Carteira dos Advogados, financeiramente autônoma e com patrimônio próprio, por ADI 4.429 não se enquadrar no regime de previdência complementar e demais normas previdenciárias, passa a reger-se, em regime de extinção, pelo disposto nesta lei. § 1º - A Carteira dos Advogados será administrada por liquidante, a ser designado pelo Governador dentre entidades da administração indireta do Estado. § 2º - Em nenhuma hipótese o Estado, incluindo as entidades da administração indireta, responde, direta ou indiretamente, pelo pagamento dos benefícios já concedidos ou que venham a ser concedidos no âmbito da Carteira dos Advogados, nem tampouco por qualquer indenização a seus participantes ou insuficiência patrimonial passada, presente ou futura. § 3º - É vedada a inclusão na lei orçamentária anual, bem como em suas alterações, de quaisquer recursos do Estado para pagamento de aposentadorias e pensões de responsabilidade da Carteira dos Advogados. [...] Artigo 6º - Os benefícios previstos nesta lei, observado o disposto em seus artigos 8º e 11, serão reajustados a partir de janeiro de 2010, mensalmente, na mesma proporção da valorização positiva ou negativa do patrimônio da Carteira dos Advogados. § 1º - Os benefícios concedidos até 31 de dezembro de 2009 serão reajustados pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -INPC-IBGE, ocorrida entre fevereiro e dezembro de 2009. § 2º - O reajuste de que trata o § 1º deste artigo será ADI 4.429 aplicado somente se houver recursos disponíveis e de acordo com avaliação atuarial que demonstre o equilíbrio financeiro da Carteira dos Advogados. [...] Artigo 8º - São os seguintes os períodos de carência para a concessão dos benefícios de que trata esta lei: I - 5 (cinco) anos de inscrição na Carteira, para os benefícios de aposentadoria por invalidez ou pensão; II - 20 (vinte) anos de inscrição na Carteira, para o benefício de aposentadoria por implemento das condições de idade mínima e tempo de inscrição na Seção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil - OABSP, previstas nos incisos I e II do artigo 9º desta lei. Artigo 9º - O segurado poderá aposentar-se, após o decurso do respectivo período de carência, desde que satisfaça, cumulativamente, as condições previstas nos incisos I e II deste artigo, ou, isoladamente, a condição prevista em seu inciso III, a saber: I - idade mínima de 70 (setenta) anos; II - 35 (trinta e cinco) anos, pelo menos, de inscrição ininterrupta na OAB-SP; III - invalidez para o exercício da profissão. § 1º Para o cômputo do prazo estipulado no inciso II, contar-se-á unicamente o tempo de inscrição definitiva, excluindo-se o tempo de ADI 4.429 inscrição como solicitador ou estagiário. § 2º Para o segurado que, nos termos do artigo 6º da Lei nº 10.394, de 16 de dezembro de 1970, mantiver sua inscrição na Carteira, considerar-se-ão satisfeitas as condições previstas neste artigo: 1 - a do inciso II, quando se completarem 35 (trinta e cinco) anos da data de sua inscrição definitiva na OAB, ainda que cancelada; 2 - a do inciso III, quando for considerado inválido. § 3º O requisito de idade mínima estabelecido no inciso I deste artigo terá implantação gradativa, na seguinte conformidade: 1 - a partir da data da publicação desta lei, será de 65 (sessenta e cinco) anos; 2 - 2 (dois) anos após a data da publicação desta lei, será de 66 (sessenta e seis) anos; 3 - 4 (quatro anos) após a data da publicação desta lei, será de 67 (sessenta e sete) anos; 4 - 6 (seis) anos após a data da publicação desta lei, será de 68 (sessenta e oito) anos; 5 - 8 (oito) anos após a data da publicação desta lei, será de 69 (sessenta e nove) anos; 6 - dez anos após a data da publicação desta lei, será de 70 (setenta) anos. ADI 4.429 Artigo 11 - O benefício de aposentadoria por implemento das condições cumulativas de idade e de tempo de inscrição na OAB-SP, previstas nos incisos I e II do artigo 9º desta lei, consistirá em renda mensal consecutiva e ininterrupta, financeiramente determinada pelo saldo da conta individual a que se refere o artigo 33 desta lei e será disponibilizado ao segurado enquanto existirem, nessa mesma conta, recursos suficientes ao respectivo pagamento. § 1º O valor mensal da renda referida no “caput” deste artigo será definido conforme a opção do segurado entre as seguintes formas: 1 - pagamentos mensais de um valor monetário correspondente a um número constante ou decrescente de cotas, por um período determinado pelo segurado, observados os limites fixados pelo Conselho, com o objetivo de prover o equilíbrio financeiro da Carteira, conforme estabelecido em parecer atuarial. 2 - pagamentos mensais de um valor monetário correspondente a um número constante ou decrescente de cotas, determinado com base na expectativa de vida apontada por tábuas biométricas indicadas em Nota Técnica Atuarial; 3 - pagamentos mensais de um valor monetário correspondente a 1% (um por cento), 2% (dois por cento) ou 3% (três por cento) do total de cotas existentes em cada mês em nome do segurado; 4 - pagamentos mensais de um valor monetário correspondente a um número constante de cotas, determinado atuarial e anualmente, com base no saldo de recursos existente no último dia do ano anterior e na ADI 4.429 expectativa de vida apontada por tábuas biométricas indicadas em Nota Técnica Atuarial. § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo, no que couber, à aposentadoria por invalidez e à pensão. [...] Artigo 14 - As rendas mensais previstas nesta lei serão pagas em moeda corrente e serão resultantes da multiplicação da quantidade de cotas a que tiver direito o segurado pelo valor da cota no mês do pagamento, observado o disposto nos artigos 6º e 11 desta lei. Parágrafo único - O pagamento das rendas mensais de que trata este artigo será processado até o último dia útil do mês a que se referirem, observado o artigo 12 desta lei. Artigo 26 - A Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo adotará o regime financeiro-atuarial de capitalização. Artigo 34 - Ficam revogados os artigos 5º, 8º, 11, 12, 14, 22, 28, 32, 43, 46, 53 e 54 da Lei nº 10.394, de 16 de dezembro de 1970, e o § 1° do artigo 40 da Lei Complementar nº 1.010, de 1º de junho de 2007. Conforme narra, o fundo de previdência dos advogados paulistas foi criado pela Lei estadual nº 5.174, de 1959, com o objetivo de proporcionar aposentadoria aos advogados e pensão aos respectivos dependentes. Afirma que, mesmo após a criação do regime geral de previdência, na década de sessenta, a filiação dos profissionais ao plano era obrigatória, sujeitandose os inadimplentes a procedimentos disciplinares e fiscais. Segundo aduz, depois da edição da Lei estadual nº 10.394, de 16 ADI 4.429 de dezembro de 1970, a participação tornou-se facultativa, o regime foi reformulado e adquiriu natureza de previdência complementar. Apesar disso, assevera, a Carteira sempre foi administrada pelo Poder Público estadual, por meio do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo. Diz da recepção da Lei estadual nº 10.394, de 1970, como lei complementar pelo artigo 202, cabeça e § 4º, da Carta da República e da consequente impossibilidade da extinção da carteira ou da alteração do regime previdenciário mediante lei ordinária. Entende como violados também postulados do direito adquirido e do ato jurídico perfeito ante a modificação em diversas regras previstas na norma estadual de 1970, entre as quais destaca: i) pela lei anterior, constituía requisito para a concessão de aposentadoria a idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos ou a inscrição ininterrupta na Ordem dos Advogados do Brasil por um período mínimo de 35 (trinta e cinco) anos, alternativamente. Pela norma atacada, a idade mínima passou para 70 (setenta) anos, mantido o período mínimo de inscrição na Ordem em 35 (trinta e cinco) anos, cumulativamente; ii) segundo o regime antigo, o valor do benefício era de até 10 salários mínimos. De acordo com o da lei impugnada, não é definido valor; iii) na forma do diploma anterior, os reajustes dos benefícios ocorriam com base na variação do salário mínimo, havendo garantia de pagamento do reajuste. Consoante a lei atacada, o reajuste varia em razão do patrimônio da Carteira dos Advogados, sem garantia de pagamento; iv) pelas novas regras, o regime financeiro atuarial de repartição do fundo, instituído pela lei antiga, foi substituído pelo de capitalização; ADI 4.429 v) a norma anterior assegurava a responsabilidade direta do Estado, ao passo que a lei questionada exclui qualquer responsabilidade estatal pelo pagamento dos benefícios. Consoante anota, os dispositivos contestados alcançam e modificam efeitos de fatos pretéritos ocorridos na vigência da Lei estadual nº 10.394, de 1970, período no qual os advogados contrataram planos de previdência com o Estado de São Paulo por meio da respectiva autarquia. Discorre acerca da necessidade de avaliar a situação dos participantes sob três aspectos: I – dos aposentados e pensionistas, pessoas com situação jurídica já consolidada, pois cumpriram todos os requisitos previstos na lei anterior para o recebimento dos benefícios; II – daqueles que, já tendo satisfeito todas as condições para percepção dos benefícios, ainda não exerceram o direito adquirido; III – dos que não implementaram as condições, mas contrataram com o Estado de São Paulo e realizaram negócio jurídico perfeito e acabado sob a égide da lei anterior. Aponta a contrariedade dos artigos 1º, 2º, § 2º, 6º, 9º, 11, 14, 26 e 34 da lei impugnada ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Federal. Especificamente em relação ao § 2º do artigo 2º, salienta a tentativa de afastar a responsabilidade civil do Estado de São Paulo pelos débitos da Carteira de Previdência. No ponto, destaca a violação ao artigo 37, cabeça e § 6º, da Constituição de 1988, pois a gestão do fundo sempre ficou sob incumbência de autarquia estadual. Requer a declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada e a consequente repristinação das regras estipuladas pela Lei estadual nº 10.394, de 1970. Ante a coincidência de objetos, ao processo revelador da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.291/SP foi apensado o ADI 4.429 da nº 4.429/SP, formalizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB. O citado Conselho endossa os argumentos referentes à ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Afirma que, apesar do caráter de previdência complementar atribuído pela Lei nº 10.394, de 1970, o regime previdenciário dos advogados paulistas tem natureza híbrida, pois criado por lei, administrado por pessoa jurídica de direito público e, até a edição da Lei nº 11.608, de 2003, mantido, em grande parte, por recursos públicos oriundos da arrecadação de custas judiciais. Por essas razões, consigna não se aplicar à espécie o artigo 202, § 3º, da Carta de 1988, que prevê ser “vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado”. Assevera mostrar-se impossível retirar do Estado de São Paulo a responsabilidade de todo um histórico de gestão administrativa e atuarial, como preconizam os § 2º e § 3º do artigo 2º da norma contestada. No tocante aos artigos 8º, 9º e 11, alude ao estabelecimento de normas mais rigorosas para a concessão de benefícios sem a criação concomitante de “regime de transição razoável”. Ressalta que as regras previstas no artigo 9º exigem a cumulação do requisito da idade mínima com o do tempo de inscrição ininterrupta na OAB, gerando situações injustas e desproporcionais. Pleiteia seja dada ao referido artigo interpretação conforme à Constituição para declarar “inaplicável o requisito da cumulatividade pelo período de transição previsto no § 3º do mesmo dispositivo, ou seja, pelo período de 10 anos, a contar do início da vigência da lei”. ADI 4.429 Pugna pela declaração de inconstitucionalidade do § 2º e do § 3º do artigo 2º e busca ver dada interpretação conforme à Constituição aos artigos 8º, 9º e 11, para afastar a aplicação dos dispositivos aos filiados que já haviam implementado as condições para a percepção de benefícios com base na Lei nº 10.394, de 1970. Os requerentes pleitearam a concessão de medida acauteladora para suspender, até o exame final da ação direta, a vigência da norma atacada, tendo Vossa Excelência acionado o artigo 12 da Lei nº 9.868, de 1999, e solicitado informações. A Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo sustenta não se enquadrar a Carteira dos Advogados paulistas em nenhum dos regimes de previdência estabelecidos na Constituição Federal. Afirma ter-se, com a norma questionada, buscado resolver situação criada por lei anterior a 1988 e não mais harmônica com a ordem constitucional vigente. Conforme assevera, a lei complementar a que se refere o § 4º do artigo 202 da Carta da República é a de nº 108, de 2001, de caráter nacional, sendo válida a extinção do Fundo de Previdência dos advogados paulistas mediante lei estadual ordinária. Igualmente, destaca a viabilidade da revogação do § 1º do artigo 40 da Lei Complementar estadual nº 1.010, de 2007, pelo artigo 34 da norma contestada, pois versa sobre tema materialmente afeto a lei ordinária, a saber: a extinção de autarquia estadual. Eis o teor do dispositivo da Lei Complementar: Artigo 40 [...] § 1º Concluída a instalação da SPPREV fica extinto o IPESP, sendo suas funções não previdenciárias realocadas em outras unidades administrativas conforme regulamento. ADI 4.429 Assinala a impossibilidade de aferir a ocorrência de contrariedade a direito adquirido ou a ato jurídico perfeito sem a realização de cotejo entre leis infraconstitucionais. Pugna, então, pelo não conhecimento da ação direta. No mérito, menciona não haver direito adquirido a regime jurídico, notadamente quando o regime anterior está em descompasso com a Constituição Federal. Nessa linha, anota ter sido criada pela norma contestada situação mais favorável do que a decorrente da simples não recepção da Lei estadual nº 10.394, de 1970, pela Carta da República. Salienta a constitucionalidade da aplicação imediata da lei às situações em curso, atingindo os efeitos derivados de relações jurídicas de trato sucessivo. Defende a necessidade de observância dos princípios da moralidade e da responsabilidade da Administração Pública, porque, segundo entende, não há nada a justificar o aporte de recursos públicos a um fundo de previdência privado. No ponto, faz referência à vedação contida no artigo 202, § 3º, da Lei Maior. Conforme alega o Governador do Estado de São Paulo, a Carteira dos Advogados paulistas foi dotada de autonomia financeira e patrimônio próprio desde a criação, tendo a Lei estadual nº 10.394, de 1970, apenas atribuído ao Instituto de Previdência estadual o gerenciamento. Ratifica os argumentos da Assembleia Legislativa quanto à ausência de direito adquirido a regime jurídico e à impossibilidade de aporte de recursos públicos para entidade de previdência complementar. Assevera ter a lei atacada atendido aos princípios da impessoalidade e da moralidade pública, pois a Carteira referese a profissionais liberais, não sendo possível à Administração usar verbas pertencentes à população para suprir-lhes as deficiências financeiras. Consigna que, desde a Lei nº 10.394, de 1970, afastou-se a responsabilidade do Estado pelo pagamento de aposentadorias, pois, conforme o respectivo artigo 55, parágrafo único, “pelos atos que o Instituto de Previdência ADI 4.429 praticar de acordo com esta lei, responderá exclusivamente o patrimônio da Carteira”. O Advogado-Geral da União manifesta-se pela improcedência do pedido. Salienta não haver a nova lei produzido qualquer alteração nos benefícios já consumados segundo a norma vigente ao tempo em que efetuados, não existindo violação a ato jurídico perfeito ou a direito adquirido. Ressalta não ter o Estado de São Paulo causado nenhum dano passível de reparos aos beneficiários da Carteira dos Advogados, o que torna a hipótese distinta da prevista no artigo 37, § 6º, da Carta da República. Sustenta que a lei complementar versada no artigo 202, § 4º, do Diploma Maior é de natureza federal e visa a disciplina da relação entre as entidades fechadas de previdência privada e as pessoas jurídicas de direito público e privadas aludidas no texto constitucional, o que não ocorreria na espécie. O Procurador-Geral da República endossa os argumentos da Advocacia-Geral da União e pronuncia-se pela procedência parcial do pedido, apenas para conferir à lei questionada interpretação conforme à Constituição. Entende que devem ser declarados não aplicáveis os requisitos para a concessão de benefícios e as regras sobre os valores da aposentadoria ou da pensão àqueles que, na data da publicação da lei atacada, já estavam em gozo de benefício ou já tinham cumprido, com base no regime anterior, as condições para a concessão. As manifestações, no processo apenso, da AdvocaciaGeral da União, do Ministério Público e dos requeridos são no mesmo sentido. O processo está aparelhado para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Faço um breve histórico da legislação relativa ao objeto da ação direta, para melhor elucidação da controvérsia. Por meio da Lei estadual nº 5.174, de 1959, a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo foi criada e dotada, consoante o artigo 1º, de autonomia financeira e patrimônio próprio, com finalidade de prover aposentadoria aos participantes e pensões aos respectivos dependentes. Eis o teor do preceito: Artigo 1º Fica criada, no instituto de previdência do Estado de São Paulo, uma carteira autônoma denominada “carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo”, dotada de patrimônio próprio, tendo por objetivo proporcionar aposentadoria e pensão aos seus beneficiários na forma estabelecida por esta lei. Com a edição da Lei estadual nº 10.394, de 1970, a Carteira foi reformulada e a adesão dos advogados ao regime tornou-se facultativa. O Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, não obstante, continuou na qualidade de administrador, mantendo-se a autonomia financeira e patrimonial do Fundo, nos termos da legislação anterior: Artigo 1º A Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, sob a administração do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, é financeiramente autônoma com patrimônio próprio, passando a reger-se por esta lei. Como revela o artigo 40 da referida norma, o patrimônio da Carteira dos Advogados era constituído das seguintes fontes de custeio: ADI 4.429 Artigo 40 A receita da Carteira é constituída: I - da contribuição mensal do segurado; II - da contribuição mensal do aposentado; III - da contribuição a cargo do outorgante de mandato judicial; IV - das custas que a lei atribui à Carteira; V - das doações e legados recebidos; VI - dos rendimentos patrimoniais e financeiros da Carteira. A edição da Lei estadual nº 11.608, de 29 de dezembro de 2003, obstou o repasse das verbas oriundas de custas judiciais e suprimiu, segundo alegado, cerca de 80% da receita da carteira, o que implicou grave desequilíbrio atuarial. À época, vale dizer, o Supremo já tinha entendimento consolidado no sentido da impossibilidade da destinação do produto da arrecadação das custas judiciais a finalidades incompatíveis com as quais tais recursos se destinam, sob pena de subverter o objetivo institucional do tributo. Precedentes: Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.378, relator Ministro Celso de Mello, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 30 de maio de 1997, e nº 2.040, relator Ministro Maurício Corrêa, acórdão publicado em 25 de fevereiro de 2000. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, modificou o artigo 98, § 2º, da Carta Federal. Consoante a redação atual do preceito, as custas e emolumentos são voltados, exclusivamente, ao custeio de serviços afetos às atividades específicas da Justiça. Sobreveio a Lei Complementar estadual nº 1.010, de 2007, mediante a qual foi criada a São Paulo Previdência – SPREV e colocado em extinção o Instituto de Previdência do Estado de São Paulo. Assim dispõe o artigo ADI 4.429 40 da norma referida: Artigo 40 A SPPREV deverá estar instalada e em pleno funcionamento, tendo assumido a administração e execução de todas as atividades que lhe são conferidas nos termos desta lei complementar, inclusive no que se refere aos Poderes Judiciário e Legislativo, e ao Ministério Público, em até 2 (dois) anos após a publicação desta lei complementar, período no qual os órgãos, entidades e unidades dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, e do Ministério Público, deverão fornecer à SPPREV, mensalmente, as informações relativas a dados cadastrais e folha de pagamento dos seus membros e servidores públicos, ativos e inativos, dos militares do serviço ativo, dos agregados ou licenciados, da reserva remunerada ou reformados, necessárias ao atendimento das exigências contidas na Lei federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, com alterações introduzidas pela Lei federal nº 10.887, de 18 de junho de 2004, e regulamentação própria. § 1º Concluída a instalação da SPPREV fica extinto o IPESP, sendo suas funções não previdenciárias realocadas em outras unidades administrativas conforme regulamento. § 2º As funções previdenciárias da CBPM serão transferidas para a SPPREV, permanecendo a CBPM com as suas funções não previdenciárias, na forma a ser definida em regulamento. Por meio da lei impugnada, declarou-se a Carteira dos Advogados paulistas em regime de extinção e conferiu-se ao Estado de São Paulo a função de indicar liquidante dentre as entidades da administração indireta: Artigo 2º [...] § 1º A Carteira dos Advogados será administrada por ADI 4.429 liquidante, a ser designado pelo Governador dentre entidades da administração indireta do Estado. A lei atacada também previu a exclusão de responsabilidade do Poder Público estadual pela quitação de benefícios presentes ou futuros ou pelo pagamento de eventuais indenizações. Nesse ponto, entretanto, não inovou no ordenamento jurídico estadual, haja vista o texto do respectivo artigo 2º, § 2º, ter reproduzido, na essência, o conteúdo normativo do artigo 55, parágrafo único, da Lei estadual revogada. Transcrevo os dispositivos em comento: Artigo 55, parágrafo único, da Lei estadual nº 10.394, de 1970 Pelos atos que o Instituto de Previdência praticar de acordo com esta lei, responderá exclusivamente o patrimônio da Carteira. Artigo 2º, § 2º, da Lei estadual nº 13.549, de 2009 Em nenhuma hipótese o Estado, incluindo as entidades da administração indireta, responde, direta ou indiretamente, pelo pagamento dos benefícios já concedidos ou que venham a ser concedidos no âmbito da Carteira dos Advogados, nem tampouco por qualquer indenização a seus participantes ou insuficiência patrimonial passada, presente ou futura. A própria Lei estadual revogada atribuía ao Instituto de Previdência do Estado a responsabilidade pelo equilíbrio atuarial da carteira, nos seguintes termos: Artigo 53 O chefe do serviço atuarial do Instituto de Previdência do Estado representará ao Presidente dessa autarquia sempre que, em decorrência de estudos atuariais, ficar demonstrada a necessidade de reajuste das fontes de ADI 4.429 receita da Carteira para que possam ser pagos integralmente os benefícios, nas bases previstas nesta lei. Artigo 54 O Presidente do Instituto, verificada a insuficiência dos fundos de reserva da Carteira representará ao Secretário de Estado a que a autarquia estiver vinculada no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da manifestação do chefe do serviço atuarial, solicitando a alteração das fontes de receita. Da leitura do texto constitucional primitivo, não se observa proibição à previdência complementar pública. Segundo o então artigo 201, § 7º, caberia à Previdência Social manter seguro coletivo, de caráter complementar e facultativo, custeado por contribuições adicionais. O § 8º do mesmo dispositivo vedava a subvenção ou o auxílio do Poder Público às entidades privadas com fins lucrativos. Eis o teor dos citados preceitos: Art. 201 Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] § 7º A previdência social manterá seguro coletivo, de caráter complementar e facultativo, custeado por contribuições adicionais. § 8º É vedado subvenção ou auxílio do Poder Público às entidades de previdência privada com fins lucrativos. Diante do quadro, afasto o argumento de não haver a Carta de 1988 recepcionado o regime instituído para a Carteira dos Advogados do Estado de São Paulo. Apesar de voltado à proteção social de profissionais sem vínculo com o Estado, foi instituído pelo Poder Público, o que lhe retira o caráter de previdência privada e a finalidade lucrativa. À época, o texto constitucional, na redação original do artigo 201, § 7º e § 8º, ADI 4.429 viabilizava a gestão de fundo de previdência complementar por ente da administração indireta estadual. Nessa linha, menciono o julgamento do Recurso Extraordinário nº 186.389, relator Ministro Sydney Sanches, acórdão veiculado em 19 de dezembro de 1996. A óptica prevalecente ficou assim resumida: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ("APOSENTADORIA") CONCEDIDO A VEREADORES DE PORTO ALEGRE - RIO GRANDE DO SUL, POR LEIS MUNICIPAIS POSTERIORMENTE MODIFICADAS - DIREITO ADQUIRIDO - CUSTEIO. ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA OFICIAL. ARTIGOS 201, § 8º, 37, "CAPUT", e 5º, INCISO XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Não é de ser reconhecida a ocorrência de violação ao § 8º do art. 201 da Constituição Federal, segundo o qual é vedada subvenção ou auxílio do poder público às entidades de previdência privada com fins lucrativos. É que, no caso, o "Fundo de Previdência da Câmara Municipal de Porto Alegre", entidade oficial, criada por lei municipal, não tem fins lucrativos. Súmula 279. 2. Sendo as Leis instituidoras do benefício anteriores à Constituição Federal de 05.10.1988, não é de ser acolhida a alegação de que violaram o "caput" de seu artigo 37, no ponto em que determina a observância do princípio da moralidade. Se é certo que esse princípio se encontrava ínsito na C.F. de 1967 e na E.C. nº 1/69, verdade também é, por outro lado, que o R.E. do Município, quanto a esse ponto, não indica, como violadas, as normas respectivas, que o conteriam. 3. O que mais importa, então, tanto no julgamento do R.E. do Município de Porto Alegre, quanto no do R.E. do Fundo e demais autores, é a verificação da ocorrência, ou não, de violação ao princípio constitucional tutelar do direito adquirido, ou seja, se o acórdão recorrido violou o inciso XXXVI do art. 5º da C.F. de 1988, seja ao reconhecer a existência desse direito, no caso, seja ao fazê-lo nos termos em que o fez. 4. Como demonstraram os acórdãos da Apelação e dos Embargos ADI 4.429 Declaratórios, a interpretação e a aplicação das Leis novas não podiam atingir os autores que já haviam preenchido os requisitos para a obtenção do benefício, segundo a legislação contemporânea, pois tinham direito adquirido a esse respeito. 5. Sucede, porém, que tais julgados, embora reconhecendo, em tese, o direito adquirido, não lhe deram a devida extensão. 6. Com efeito, não basta assegurar-se que a contribuição do Município seja de "10% dos subsídios de um Vereador, para cada participante já com direito adquirido, incluídas as parcelas em atraso, desde 1º de janeiro de 1989", como se determinou no acórdão dos Embargos Declaratórios. Para que o direito dos autores seja preservado, é necessário que a Lei do tempo, em que preencheram os requisitos para o benefício, seja respeitada, ou seja, a Lei nº 4.012, de 27.08.1975, com as alterações aqui não impugnadas. 8. R.E. dos autores conhecido, em parte, e, nessa parte, provido, para tal fim. R.E. do Município não conhecido. Tudo nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 9. Precedente do S.T.F.: RTJ - 112/691. Assim, mostra-se imprópria, no caso, a discussão sobre a preservação de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito contra a Carta de 1988, pois o texto constitucional originário recepcionou o regime previdenciário regulado pela Lei nº 10.394, de 1970. Sobreveio, porém, a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, a disciplinar a previdência complementar, nos artigos 40 e 202 da Constituição da República. A partir de então, a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo deixou de encontrar suporte no Diploma Maior. O regime, a esta altura, não se identifica com nenhum dos modelos previstos na Carta Política. Embora exerçam função pública essencial à administração da Justiça, é certo não serem os advogados servidores públicos titulares de cargos efetivos. Então, o regime instituído mediante o artigo 40 da Lei Fundamental não os alcança ou a qualquer outro profissional liberal que, no âmbito privado, exerça função de interesse público. Não podem mais participar de entidade fechada de previdência privada patrocinada por ente público, consoante o artigo 202, § 3º, da ADI 4.429 Carta Federal: § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. A situação é peculiar. A partir da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, o regime criado pela Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo perdeu amparo jurídico. Mais: nos moldes revelados pela jurisprudência do Supremo, no sentido da vedação do repasse de verbas oriundas de custas judiciais a finalidades diversas do custeio da máquina judiciária, e pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, o Fundo ficou desprovido da principal fonte de custeio. A Lei estadual que proibiu a transferência das verbas provenientes do recolhimento de custas judiciais à Carteira visou apenas a adequação do ordenamento jurídico estadual ao texto constitucional. Ante o quadro, restaram à Carteira Previdenciária duas possibilidades: a adequação das fontes de custeio e das regras da Carteira ao regime complementar inaugurado com a reforma da Previdência ou a liquidação. Nenhuma das alternativas, entretanto, poderia desconsiderar o primado da segurança jurídica e as consequências que o respeito a este princípio implica. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.104/DF – relatora Ministra Cármen Lúcia, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 8 de novembro de 2007 –, consignei que, embora seja possível a modificação do regime jurídico em âmbito previdenciário, não cabe levar às últimas consequências essa admissão, sob pena de ingressar-se na seara do fascismo, com a supremacia, sem balizas, do próprio Estado. A relação jurídico-previdenciária é tipicamente de longa duração. O participante de um plano de previdência, normalmente, só desfruta do ADI 4.429 benefício após extenso período de contribuição, tornando-se, à medida que corre o tempo, um cliente cativo da carteira. Afirmo isso porque, pressupondo o usual e não o teratológico, a desvinculação de um plano de previdência, depois de determinado período, resulta em prejuízo ao participante quando comparada à permanência, ainda que as contribuições sejam resgatadas. Com o passar dos anos, aumenta a situação de hipossuficiência. Alguém vinculado a um fundo, por vinte e cinco anos, por exemplo, ainda vê largo tempo diante de si para usufruir de qualquer benefício, mas, simultaneamente, terá enorme desvantagem se desvincular-se. Em consequência, a liberdade de escolha – sair ou manter-se no plano em razão da modificação de regras – é reduzida, e o Direito não o pode deixar ao desamparo. Por outro lado, como toda relação jurídica de longa duração, a previdenciária é, de certo modo, aberta, por ser impossível prever, desde logo, todas as mudanças sociais, econômicas e científicas que poderão desequilibrar o vínculo e exigir adaptação. Ante as inúmeras situações passíveis de alterar o suporte fático sobre o qual a relação jurídica foi criada, a expectativa de alguma modificação de regras para restabelecer o equilíbrio entre direitos e obrigações é implícita, seja a relação de natureza contratual, seja estatutária. A adequação, no entanto, não pode olvidar princípios como os da confiança, da solidariedade, da responsabilidade e da segurança. A par desse aspecto, ao avaliar a conformidade dessas mudanças com o Direito, o intérprete deve sempre indagar a quem competia, no vínculo, assumir o risco, pois, embora a restauração do equilíbrio financeiro e atuarial do plano previdenciário mostre-se um imperativo sistêmico, isso não quer dizer que o ônus deva recair sobre o participante. Constatada a impossibilidade de cobrir o déficit atuarial, não implica inconstitucionalidade lei mediante a qual se colocou a Carteira em regime de liquidação extrajudicial. Não exigem os preceitos do § 4º e cabeça do artigo 202 da Carta da República a edição de lei complementar para tanto, pois as normas a que aludem são as Leis Complementares nº 108 e nº 109, de 2011, voltadas a estabelecer regras gerais para o regime de previdência ADI 4.429 privado. Além disso, a criação ou a extinção de autarquia estadual não pressupõem lei complementar. Contudo, a modificação da realidade, por mais grave, não se pode impor à força normativa da Carta da República. Uma coisa é afirmar a alteração ou a supressão de certo regime jurídico, respeitada a razoabilidade. Algo diverso é colocar em segundo plano direitos adquiridos e, digo mais, situações subjetivas já reconhecidas. Se formos ao inciso IV do § 4º do artigo 60 da Carta Federal, constataremos uma dualidade: a proteção, no tocante a emendas, faz-se presente considerados direitos e garantias. Assim, incumbe ressaltar, desde logo, que as novas regras instituídas pela norma impugnada são inaplicáveis a quem, na data da publicação da Lei estadual nº 13.549, de 2009, já estava em gozo de benefício ou já tinha cumprido, com base no regime instituído pela Lei nº 10.394, de 1970, os requisitos necessários à concessão. É exigível a viabilidade do exercício do direito na forma como regulado antes da liquidação, ainda que se precise repassar verbas públicas do Estado de São Paulo para cobrir o déficit matemático. Na extinção da Carteira de Previdência, como preconizado na norma atacada, não se pode desconsiderar o estreito vínculo existente, desde a criação, entre o Estado de São Paulo e o respectivo Fundo. Deve-se atentar para a singularidade do regime instituído. Surgiu, criado por lei, como um plano de previdência para os advogados do Estado. Posteriormente, apesar de transformado em típico regime especial de previdência complementar, continuou estritamente regulado por lei estadual. Além disso, a instituição gestora da Carteira dos Advogados paulistas sempre foi entidade pública, cuja responsabilidade pela inviabilidade financeira e jurídica descabe imputar aos participantes. Mesmo a norma atacada, por meio da qual se decretou a liquidação do Fundo, atribuiu a responsabilidade pela gestão da liquidação a ente da administração indireta daquele Estado. Há situação previdenciária singular, criada e fomentada pelo próprio Poder Público, cuja modificação da realidade jurídica implicou a ADI 4.429 necessidade de liquidação do Fundo. O procedimento de liquidação, embora legítimo quanto ao fim, não o é quanto ao meio pelo qual implementado. Imputa aos participantes todo o ônus da preservação do equilíbrio financeiro, até o efetivo término da Carteira, olvidando-se que à Administração Pública incumbia também suportar o risco decorrente da modificação do ordenamento jurídico no transcurso dos anos. Não é o artigo 55, parágrafo único, da Lei estadual nº 10.394, de 1970, suficiente ao afastamento da responsabilidade, ante a natureza pública da principal fonte de custeio do Fundo – as custas – e a gestão histórica por ente da Administração Pública. Não têm os participantes o dever jurídico de arcar com os prejuízos da ausência da principal fonte de custeio da Carteira, mesmo que a Administração Pública, no tocante à decisão de extingui-la, tenha atuado dentro dos limites da licitude. A lesão indenizável resulta dos efeitos da posição administrativa e das características híbridas do então regime previdenciário, e não propriamente da atuação regular ou irregular da Administração. É antiga a jurisprudência do Supremo sobre a possibilidade de configuração da responsabilidade do Estado, ainda que o ato praticado seja lícito. Tal entendimento vem sedimentado no princípio basilar da igualdade, segundo o qual descabe imputar a particulares individualizáveis os encargos sociais decorrentes da atuação administrativa implementada em prol de toda a coletividade. Em caráter exemplificativo, cito o acórdão atinente ao Recurso Extraordinário nº 113.587, relator Ministro Carlos Velloso, publicado em 3 de abril de 1992. Ante o quadro, acolho parcialmente o pedido para: a) declarar a inconstitucionalidade dos § 2º e § 3º do artigo 2º da Lei nº 13.549, de 2009, do Estado de São Paulo, no que excluem a assunção de responsabilidade pelo Estado. Eis os dois preceitos: Artigo 2º […] [...] ADI 4.429 § 2º - Em nenhuma hipótese o Estado, incluindo as entidades da administração indireta, responde, direta ou indiretamente, pelo pagamento dos benefícios já concedidos ou que venham a ser concedidos no âmbito da Carteira dos Advogados, nem tampouco por qualquer indenização a seus participantes ou insuficiência patrimonial passada, presente ou futura. § 3º - É vedada a inclusão na lei orçamentária anual, bem como em suas alterações, de quaisquer recursos do Estado para pagamento de aposentadorias e pensões de responsabilidade da Carteira dos Advogados. [...] b) conferir interpretação conforme à Constituição ao restante da norma impugnada, proclamando que as regras não se aplicam a quem, na data da publicação da Lei, já estava em gozo de benefício ou já tinha cumprido, com base no regime instituído pela Lei nº 10.394, de 1970, os requisitos necessários à concessão. É o meu voto no tocante a ambas as ações diretas – a do Partido Socialismo e Liberdade e a do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, vou fazer uma rápida digressão porque, na verdade, meu voto é coincidente com o do Ministro Marco Aurélio. Destaco que, muito embora haja uma anomalia dessa previdência privilegiada, uma categoria especial que violaria e afrontaria o princípio da isonomia em nome da segurança jurídica, percorro o mesmo raciocínio que foi lançado pelo Ministro Marco Aurélio. Também o acompanho na parte da narrativa histórica, que Sua Excelência trouxe para a abordagem do tema. No tocante ao artigo 1º, verifica-se que há previsão de uma liquidação gradativa e também que haverá uma entidade da Administração que será o liquidante desse instituto. Num primeiro momento, parece paradoxal a responsabilidade do Estado pelo pagamento de benefícios concedidos e a conceder ou de indenização por insuficiência patrimonial. Segundo noticia o Ministério Público Federal, a declaração de constitucionalidade dos dispositivos seria inócua, pois, desde os primórdios de sua disciplina legal, a carteira de previdência dos advogados de São Paulo tem o seu patrimônio segregado. Independentemente disso, observa-se que o Estado de São Paulo jamais foi patrocinador da carteira, ou seja, jamais foi legalmente responsável por verter contribuições à mesma, razão pela qual não há como admitir, em princípio, à luz dos princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade administrativa, qualquer responsabilidade da Administração Pública pela cobertura de eventual deficit financeiro ou atuarial da carteira. A esse respeito, gostaria de destacar que anotei a incidência do artigo 202, § 3º, da Constituição Federal, que dispõe: "Art. 202 (...) § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de ADI 4.429 previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado." É exclusivamente disso que cuida o dispositivo legal em foco. Não pode prosperar, no meu modo de ver, o argumento da violação do art. 37, § 6º, da Constituição, a responsabilidade civil objetiva do Estado - e nesse ponto abro uma pequena divergência -, na medida em que a exclusão da responsabilidade pela tão só eventual insuficiência patrimonial da carteira não revela necessariamente ocorrência de uma má gestão. Não cabe, no meu modo de ver, data maxima venia, em sede de controle abstrato de constitucionalidade da lei, o exame da condição patrimonial financeira e atuarial da carteira de previdência, pelo que não se pode falar em inconstitucionalidade in abstrato. O artigo 6º, ao estabelecer novas regras de reajuste dos benefícios, não viola a Constituição, considerando a sedimentada jurisprudência do Supremo, segundo a qual não há esse direito adquirido a regime jurídico. Faço também abordagem sobre os demais dispositivos que o eminente Ministro Marco Aurélio destacou, sempre frisando essa anomalia de uma previdência privada gerida pela Administração Pública, exatamente para concluir no seguinte sentido, Senhor Presidente: sugiro, como proposição de voto, a procedência parcial do pedido, nos seguintes termos: a interpretação conforme a Constituição dos artigos 8º e 9º da Lei Estadual, para afastar - assim como fez o Ministro Marco Aurélio - a ampliação dos períodos de carência para os participantes que, ao tempo da edição da lei, já haviam preenchido os requisitos de carência então previstos para a concessão do benefício, em observância à proteção constitucional do direito adquirido. Em segundo lugar, uma interpretação conforme a Constituição do artigo 11 do mesmo diploma legal, para admitir a fixação do benefício inicial, na forma prevista na legislação anterior, para os casos de direito adquirido antes da edição da lei, sem prejuízo da opção do beneficiário pela nova sistemática. E concluo, ADI 4.429 finalmente, pela constitucionalidade de todos os demais dispositivos legais. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência está julgando parcialmente procedente, em maior ou menor extensão que o voto do Ministro Marco Aurélio? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu estou julgando parcialmente procedente. Só o Estado. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Em menor extensão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Comungamos. O que reconheço – forte inclusive no princípio da confiança que o Estado deve gerar – é a responsabilidade quanto àqueles que, na data da liquidação, já tinham o gozo do benefício e também os que já tinham preenchido as condições para auferi-lo. Só isso. Agora, quanto aos demais, a controvérsia talvez se resolva na busca da devolução das contribuições ante a liquidação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, de toda sorte, pela linha lógica do meu voto, excluo a responsabilidade estatal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Exclui? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A responsabilidade do Estado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Veja, Ministro: o Estado criou a Carteira, gerenciou-a e dispôs sobre a fonte de custeio, as custas. Essa fonte desapareceu. Não poderia continuar destinando as custas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Declarada inconstitucional a lei. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E aqueles que confiaram nessa estrutura, nessa participação do Estado, simplesmente ficarão à míngua? Principalmente pessoas idosas? É uma situação mais ou menos residual porque, na medida em que os dependentes forem morrendo, deixará de existir a obrigação – que é, em termos individuais, mínima – creio de um salário mínimo. 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, louvo, inicialmente, o belíssimo voto trazido pelo eminente Relator, que, penso, bem equacionou tema de tamanha complexidade. Por isso, eu acompanho e subscrevo o voto do eminente Ministro Marco Aurélio, com a devida vênia, quanto à pequena divergência, do Ministro Luiz Fux. 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, eu também acompanho o Relator, apesar da diferença ser pequena, até porque o Ministro Luiz Fux faz referência ao artigo 11, enquanto o Ministro Marco Aurélio - para possibilitar exatamente que aqueles que já adquiriram as condições e já estão fruindo dessas condições não possam, em nome do princípio da segurança jurídica, dela se apartar, por conta do advento dessa nova realidade - afasta os §§ 2º e 3º do artigo 2º. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Apenas quanto a esses. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente. Vou pedir vênia ao Ministro Luiz Fux quanto ao único ponto que Sua Excelência diverge e vou acompanhar o voto do Ministro Marco Aurélio, rigorosamente porque, a despeito de ser, como bem afirmado pelo Ministro Marco Aurélio, uma situação esquisita do ponto de vista jurídico, na realidade é situação administrativa atual - esta carteira, como foi concebida. Mas ela foi concebida em outro momento, em que isso era possível, hoje não é mais; porém, o princípio da boa-fé manda que, para aqueles que participaram do processo, contribuíram e acreditaram nisso, agora, no momento em que eles têm só que usufruir dos direitos que conquistaram, realmente não podem se … O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em última análise, o Estado não pode ser uma promessa irrealizável. Não pode. O Estado se compromete, constitui a receita do fundo, gerencia, liquida. Prevê mediante lei que, havendo desequilíbrio atuarial, o gerente da Carteira teria que representar ao Secretário a que vinculado o Instituto, ADI 4.429 que era uma autarquia, e simplesmente, de repente, tira o tapete e foge à responsabilidade! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Depois que essas pessoas já adquiriram o direito, já cumpriram as condições, agora o Estado resolve que não tem mais obrigação nenhuma! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É porque é uma situação muito anômala: a Administração Pública gerenciar uma previdência privada. Isso é completamente heterodoxo. Agora, a notícia dos autos é que o patrimônio é segregado para cumprir esse objetivo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas há aquele detalhe que ressaltei: quando do advento da Carta, na redação primitiva, com ela a Carteira era harmônica. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu acompanho o Ministro-Relator, com as vênias do Ministro Luiz Fux. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu só queria justificar, porque há notícia de que o patrimônio é segregado para esse fim, e não consta nenhum patrocínio do Estado nessa carteira. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas até as custas eram dedicadas a ela. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – E o mais duro, Ministro, são as facetas. De um lado, até certo ponto, o dinheiro público vai pelo ralo. De outro, numa situação jurídica dessas, em que se confiou na participação do Estado, simplesmente veio uma lei e disse que o Estado não tem mais qualquer responsabilidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu acho, Ministro ADI 4.429 Marco Aurélio, que, quando há mudança do modelo de Estado - que é o que aconteceu na nova Constituição e nas Emendas ns. 19 e 20 -, na verdade, essa mudança não pode alcançar aqueles que já tinham constituído em seu patrimônio, principalmente no seu patrimônio cidadão, quer dizer, de confiar no Estado, uma frustração abrupta. Eu acho que é exatamente o que aconteceria se não houvesse essa solução. Por isso é que estou acompanhando o voto do Ministro-Relator. 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, vou acompanhar integralmente o voto do eminente Relator, pedindo vênia ao Ministro Luiz Fux com relação à pequeníssima divergência que Sua Excelência tem com o Relator, para entender que o Ministro-Relator equacionou bem a situação dos autos. Entendo que a sua solução atende aos princípios da confiança, da boa-fé e da segurança jurídica na medida em que assegura a manutenção dos benefícios daquele que já os auferiam ao tempo da modificação da legislação, bem como daqueles que já tinham direito adquirido aos benefícios. Penso ser uma solução absolutamente adequada, que preserva os princípios constitucionais aos quais fiz alusão. Portanto, com o Relator. 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, quero começar elogiando o substancioso voto do Ministro Marco Aurélio. Ele equacionou muito bem, juridicamente, a causa e partiu de uma premissa que me parece irretocável: a responsabilidade civil do Estado por alteração da própria ordem jurídica. Aqui não vou entrar naquela discussão se a lei seria de ordem pública ou não, porque, mesmo assim, seria federal; essa lei é estadual. Há uma decisão do Ministro Moreira Alves, uma decisão do Supremo, muito bem fundamentada por Sua Excelência, na qual, quando esse tipo de lei alcança relações privadas, alcança efeitos futuros de contratos - logicamente celebrados antes da lei nova -, de modo a ferir direito adquirido e ato jurídico perfeito, pouco importa se a lei seja de ordem pública ou não, a indenização ou a responsabilidade civil se instaura. Então, acho que Vossa Excelência partiu de uma premissa muita sólida do ponto de vista jurídico - acho até inatacável, irretocável. No caso, também não há dúvida de que a relação jurídica entretecida no Estado de São Paulo pela sua carteira de previdência, que era gerida por uma autarquia estadual, e os segurados - palavras da lei - era uma relação de direito privado. Os advogados, contribuintes, na perspectiva de obter aposentadorias e pensões no devido tempo, não eram funcionários públicos. A relação jurídica era típica e enxutamente de direito privado, o que facilita o raciocínio de Vossa Excelência pela aplicabilidade do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. O Estado responderá pelos atos, pelos danos, resultantes .... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Que seus agentes causarem a terceiros, qualquer que seja. ADI 4.429 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Que seus agentes causarem a terceiros, agindo nessa qualidade, que é a consagração da responsabilidade civil, objetiva do Estado. Então, eu acho que Vossa Excelência equacionou muito bem. Eu tenderia, porém, a julgar procedente a ADI até em maior extensão, porque Vossa Excelência preserva a situação patrimonial daqueles que preencheram as condições das aposentadorias e pensões. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Daqueles que, à época da lei de liquidação, já atendiam os requisitos legais para o gozo dos benefícios e os que já vinham no gozo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Já estavam em pleno gozo dos benefícios, portanto, no curso de um ato jurídico perfeito. Mas eu me pergunto: os outros não teriam direito a uma indenização? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A questão se resolve no campo do direito subjetivo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência remete para... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Saber se terão direito ou não, pelo menos, à devolução das contribuições. Isso é questão para se decidir caso a caso. Agora, sob o ângulo constitucional, apenas posso potencializar estes dois institutos: o da situação jurídica aperfeiçoada e o do direito adquirido. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Isso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas folgo em saber que Vossa Excelência, inclusive, sinaliza avanço no campo social. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É, sinalizo. Senhor Presidente, sem maiores delongas, julgo procedente a ADI tal como requerida. Vou, portanto, além do que foi o Ministro Marco Aurélio. 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, se bem apreendi de todo o debate, a rigor, já sob o regime da Constituição de 1988, colocava-se em dúvida o sistema, tendo em vista a cláusula do art. 202, § 3º, uma vez que, a partir daqui, ficou vedada a criação desses modelos especiais. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É verdade. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas temos que partir também da efetividade dos fatos. O fato é que somente em 2009 o legislador paulista cuidou de fazer esse ajuste, que aparentemente era reclamado pelo texto constitucional desde 1988. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO – Perfeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Portanto, aqui é uma situação na qual se suscita a necessidade de se distinguir a tese do direito adquirido da tese da segurança jurídica. Pelo menos temos um entendimento mais ou menos aceito de que não há direito adquirido no ilícito. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É contra a Constituição. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ou contra a Constituição. Agora, de fato, o que se sabe é que essa situação constituída, em razão da prática do próprio Estado, fez com que as pessoas – como disse o eminente Relator – acreditassem nessa relação, pois continuaram vertendo para esse sistema na expectativa de receber a contraprestação, ADI 4.429 no futuro; o próprio Estado continuou provendo os recursos mínimos para esse tipo de situação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Por sinal, um parco benefício. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O salário mínimo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É uma situação interessante. Nós não podemos, pós 1988, certamente falar em direito adquirido, mas podemos falar com segurança, até como decorrência do princípio do Estado de direito, de que o elemento "segurança jurídica", a meu ver, impõe a solução alvitrada pelo Relator. Por quê? Porque de outro modo haveria uma situação de absoluta deslealdade normativa. Quer dizer, o Estado simplesmente diria: "Eu não tenho mais nada a ver com isso a partir da legislação". E reclama-se a quem? Quer dizer, isso tem consequência, uma série de expectativas e de verdadeira confiança que foi depositada no prosseguimento desse sistema. Todos os advogados que se vincularam a esse sistema fiaram-se devidamente de que esse sistema seria honrado, de que esse sistema seria viabilizado pela ação do Estado de São Paulo. Se compreendi bem o voto do Ministro Fux, Sua Excelência entende que o Estado deveria cessar o repasse, mas obviamente é muito provável que isso levaria à debacle, à inviabilidade do sistema. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Do sistema. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Neste caso, pareceme que ele claramente deu causa a essa situação. Nessa linha, é de se falar mesmo que a ideia de segurança jurídica muitas vezes faz com que atos ilícitos se convolem em atos lícitos. Nós mesmos discutimos aqui toda aquela questão, por exemplo, de servidores públicos admitidos irregularmente que ficaram muito tempo ADI 4.429 na Administração – o caso da INFRAERO –, a anulação de atos por parte do Tribunal de Contas, depois de um certo tempo. Aqui, havia todos os sinais de liceidade do sistema e parece-me que a solução alvitrada pelo Relator é de ser devidamente referendada pelo Tribunal, fazendo-se o juízo parcial de procedência. Com isso, nós compatibilizamos aquilo que o texto constitucional preconiza com o elemento central do próprio texto constitucional, que é o Estado de direito, na premissa, no subpostulado ou no postulado da segurança jurídica. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Se Vossa Excelência me permite - aliás, eu acho que Vossa Excelência tem essa idêntica opinião -, eu vejo o princípio da segurança não só como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, como todos os valores do artigo 5º, a partir da cabeça, mas eu vejo o princípio da segurança como verdadeiro elemento conceitual do Estado de direito. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Se Vossa Excelência me permite, também eu estou de acordo com todo esse raciocínio. De certo modo, aqui também se aplica um princípio que compõe o princípio maior da segurança, um princípio que pertence à Teoria Geral do Direito: a proibição do venire contra factum proprium. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O venire contra factum proprium porque, de fato, toda a conduta do Estado levava à convicção de todos os atores de que o sistema era válido e eficaz. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não é possível tolerar, sem nenhuma consequência, que ele volte atrás abruptamente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Com esse detalhe: a receita básica foi criada pelo Estado. Desaparecendo o suporte dessa receita, para tocar e dar sequência à Carteira, devia ter providenciado – tanto que a lei previu, ante o desequilíbrio do sistema que é atuarial – a ADI 4.429 representação do gerente da Carteira ao Presidente do Instituto, que se reportaria ao Secretário de Estado, mas isso não ocorreu. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência está acompanhando o Relator. 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB : OPHIR CAVALCANTE JUNIOR E OUTRO(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, o questionamento é muito sério porque existem realmente as situações fronteiriças. Se entendemos que o Estado fomentou a Carteira, gerenciou a Carteira, acolheu pedidos de inscrição na Carteira e houve contribuições, ou seja, o cumprimento da obrigação pelos futuros beneficiários, creio haver base no voto para, no tocante àqueles que, até a lei relativa à liquidação, estavam inscritos – e penso que depois não se admitiram mais inscrições –, chegar-se à responsabilidade do Estado. O que percebi do pensamento dos colegas é que a base maior não é a situação jurídica aperfeiçoada e o direito adquirido. A base maior da decisão é a confiança que se deve ter na participação do Estado, no que poderia muito bem, em substituição à fonte maior de receita - que ficou inviabilizada, não há a menor dúvida, pela Constituição Federal –, ter providenciado outra fonte, não o fez e simplesmente lavou as mãos. Vou até pedir vênia, Presidente, para reajustar o voto e acompanhar o proferido, na espécie, pelo Ministro Carlos Ayres Britto. A partir do momento em que não se dá relevo ao direito adquirido e à situação jurídica perfeita, tendo como base da decisão - e aqui há o envolvimento do interesse primário relativo à cidadania, à confiança no Estado – a confiança do Estado, penso que se ficará na metade do caminho – caso se entenda que aqueles que já vinham contribuindo, inclusive fronteiriços ao implemento das condições, acabarão à míngua, sem que o Estado se responsabilize pelos benefícios. ADI 4.429 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu só faria uma observação, porque aqui estamos diante de um modelo institucional extremamente interessante. Eu quase antecipava uma observação para dizer que, com a solução que estávamos a alvitrar, na linha do voto do Relator, teríamos todas essas pendências a ser resolvidas; quase que eu dizia que ficava evidente uma omissão por parte do legislador. São aqueles casos que nós discutimos, Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? De qualquer forma, se concluirmos e ficarmos apenas no voto primitivo, teremos encontro marcado, no futuro, com essas situações. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte: a lei prevê a liquidação gradativa; não admite mais ingresso de ninguém. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Sim. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Seria a devolução dos valores. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O objeto do pedido, temos que verificar. Muito embora vencido, estou entendendo que o raciocínio de Vossa Excelência, na verdade, é que se o núcleo do voto é a confiança legítima, confiou quem já tinha os requisitos e também aqueles que estão para cumpri-los. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sem dúvida. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E aí indaga o eminente advogado: como ficarão esses que têm ainda uma expectativa de adquirir o direito à aposentadoria segundo esses requisitos? Mas aqui, ADI 4.429 objetivamente, qual foi o objeto do pedido da ação declaratória de constitucionalidade? Foi exatamente a lei, no tocante à ampliação dos períodos de carência e requisitos, e a exclusão da responsabilidade do Estado. Estaria embutida nessa ação declaratória também essa questão ad futurum, para que nós pronunciássemos uma declaração judicial condicional? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Poderíamos cogitar da preservação das situações jurídicas em que o inscrito continuou, recorrendo ao Judiciário ou não, satisfazendo a contrapartida, a obrigação. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Contribuindo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Caminharia até esse ponto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O fato singular aqui é que a lei, em parte, veio para regularizar uma situação. Por quê? Porque a Constituição já não mais permite esse tipo de... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Utilização das custas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, de recursos oriundos de tributo para sustentar o sistema. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É, contribuinte totalmente privado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Há realmente esse obstáculo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É isso que decorre do 202, § 3º. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É, há esse obstáculo. ADI 4.429 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Então ela fez o ajuste. O que me parece que pode ser apontado como omissão? Eu faria isso, Ministro Marco Aurélio, em obiter dictum. Eu simplesmente diria que cabe ao legislador – até porque nós temos essa dificuldade aqui no caso da ADI – tomar as medidas procedimentais cabíveis, que seria o caso de, na liquidação, eventualmente proceder à devolução com a devida correção monetária. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Para a ação. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Fazer o ajuste necessário dessa situação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Veja o seguinte: esses que ainda não adquiriram, pelo nossos votos - que, nesta parte, é coincidente -, vão ter que cumprir os novos requisitos. E, pela lei, eles receberão até que os fundos se esgotem. É o que está na lei. Então, eu acho que a ampliação da declaração de inconstitucionalidade tem que ser maior. Há outros dispositivos aqui que precisam ser atacados para podermos chegar a essa conclusão. A percorrer esse raciocínio, eu acho que só mesmo a título de obter dictum, porque, sem causa petendi... 14/12/2011 PLENÁRIO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quanto ao argumento da modificação constitucional, o texto primitivo viabilizava o aporte desde que a previdência complementar não tivesse fim lucrativo. Houve a modificação e veio à balha preceito que obstaculiza a prática. A única forma de se recompor seria com recursos públicos, mas esse aporte de recursos públicos, quanto a aqueles que não teriam ainda as condições, à época da liquidação do fundo, para alcançar o benefício, é terminantemente vedado pela Constituição. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, Vossa Excelência fica nos termos originais, até porque a Ministra Cármen Lúcia, que já votou .... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vou manter o voto. Cada dificuldade em seu dia. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.429 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REQTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CFOAB ADV.(A/S) : OPHIR CAVALCANTE JUNIOR E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: O Tribunal julgou parcialmente procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos §2º e §3º do art. 2º da Lei nº 13.549, de 2009, do Estado de São Paulo, no que excluem a assunção de responsabilidade pelo Estado, e conferir interpretação conforme à Constituição ao restante da norma impugnada, proclamando que as regras não se aplicam a quem, na data da publicação da Lei, já estava em gozo de benefício ou já tinha cumprido, com base no regime instituído pela Lei nº 10.394, de 1970, os requisitos necessários à concessão, tudo nos termos do voto do Relator, contra os votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, que o fazia em menor extensão, e Ayres Britto, que o fazia em maior extensão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falou pelo interessado, Governador do Estado de São Paulo, o Dr. Waldir Francisco Honorato Júnior, Procurador do Estado. Plenário, 14.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DECISÃO QUE JULGOU PREJUDICADO O WRIT. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, em linha de princípio, a superveniência da sentença penal condenatória constitui novo título legitimador da custódia preventiva do acusado. O que acarreta a perda de objeto da impetração, dado que “não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância” (HC 87.775, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski). Nessa mesma linha de orientação, cito os seguintes precedentes: HCs 82.056-QO e 69.448, da relatoria do ministro Celso de Mello; HC 80.776, da relatoria do ministro Ilmar Galvão; HC 81.729, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; HCs 83.090 e 82.902, da relatoria da ministra Ellen Gracie; HC 86.753, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 88.292, da relatoria do ministro Eros Grau; RHC 84.994, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; HC 93.345, da relatoria do ministro Menezes Direito; bem como HCs 85.292-AgR e 90.258, da minha relatoria. 2. O Superior Tribunal de Justiça não emitiu nenhum pronunciamento de mérito, no tocante à alegada inépcia da denúncia. Pelo que o imediato enfrentamento dessa matéria por parte do Supremo Tribunal Federal acarretaria uma indevida supressão de instância. Precedentes: HC 104.877, da relatoria do ministro Ayres Britto; HC HC 110.137 AGR 100.575-ED, da relatoria do ministro Celso de Mello; HC 90.069-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia. 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em negar provimento ao agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) O caso é de agravo regimental, interposto contra decisão singular assim redigida: “Cuida-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão singular de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (relator do HC 195.572). Decisão singular que julgou prejudicado o pedido ali formalizado, tendo em conta a superveniência da sentença penal condenatória do paciente. 2. Pois bem, o impetrante renova a tese de patente ilegalidade da prisão processual do paciente. Paciente acusado de tráfico interestadual de entorpecentes e respectiva associação para o tráfico (artigos 33 e 35, combinados com o inciso V do artigo 40, todos da Lei nº 11.343/2006). Estes os principais fundamentos da impetração: a) inépcia da denúncia; b) falta de uma precisa demonstração dos requisitos do artigo 312 do CPP para a prisão preventiva; c) a gravidade em abstrato do delito supostamente protagonizado pelo acusado não autoriza o aprisionamento antes do trânsito em julgado da condenação; d) foi deferida a liberdade provisória da co-ré Iara Fernanda de Paula Bonfim. Benefício que também é de ser conferido ao paciente; e) o pedido apresentado ao Superior Tribunal de Justiça não se encontra prejudicado, dado que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação. HC 110.137 AGR 3. Presente esta moldura, a defesa pugna pela concessão de liminar com a imediata revogação da prisão preventiva. No mérito, requer o deferimento da ordem para que “seja reconhecida a inépcia da denúncia, uma vez que não preencheu os requisitos do artigo 41, do CPP”; bem como “para que seja revogada a ordem de Prisão Preventiva, a fim de que o paciente possa responder à ação penal em liberdade”. 4. Ultimado este breve retrospecto da causa, decido. Fazendo-o, antecipo que não é de se dar seguimento a este habeas corpus, dado que agiu bem o Superior Tribunal de Justiça, ao assentar a perda do objeto do HC 195.572, ali protocolado. 5. Com efeito, é pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória inviabiliza a análise dos fundamentos originários da prisão preventiva. Para cimentar esse ponto de vista, reproduzo a ementa do HC 87.775 (Primeira Turma), relator o Ministro Ricardo Lewandowski, verbis: ‘PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado.’ HC 110.137 AGR 6. Nesta mesma linha de orientação, cito os seguintes precedentes: HCs 82.056-QO e 69.448, Ministro Celso de Mello; HC 80.776, Ministro Ilmar Galvão; HC 81.729, Ministro Maurício Corrêa; HCs 83.090 e 82.902, Ministra Ellen Gracie; HC 86.753, Ministra Cármem Lúcia; HC 88.292, Ministro Eros Grau; RHC 84.994, Ministro Gilmar Mendes; e HCs 85.292-AgR e 90.258, de minha relatoria. 7. Não é tudo. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é também pacífica no sentido do não-conhecimento de HC sucessivamente impetrado antes do julgamento do mérito nas instâncias anteriores (cf. HC 79.776, Rel. Min. Moreira Alves; HC 76.347-QO, Rel. Min. Moreira Alves; HC 79.238, Rel. Min. Moreira Alves; HC 79.748, Rel. Min. Celso de Mello; e HC 79.775, Rel. Min. Maurício Corrêa). Jurisprudência, essa, que deu origem à Súmula 691/STF, segundo a qual ‘não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’. 8. É certo que esse entendimento jurisprudencial sumular comporta abrandamento, mas apenas quando de logo avulta que o cerceio à liberdade de locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). O que não me parece ser o caso dos autos. Refiro-me às seguintes passagens da denúncia: ‘[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial, iniciado por auto de prisão em flagrante, que, no dia 26 de maio de 2010, por volta de 1h30min, na Rodovia Olímpio ferreira da Silva, nesta comarca de Mirante do Paranapanema, IARA FERNANDA DE PAULA BONFIM, LUIZ DE SOUZA BRITO, GILSON DE CÁSSIO MOTA SANTANA, LUIZ EDUARDO ELIAS e EWERTON FLEURY DA SILVA, todos agindo em concurso, já associados e com divisão de tarefas, transportavam, para o HC 110.137 AGR fim de comércio, 352 tijolos contendo a droga conhecida como ‘maconha’, com peso aproximado de 362,710 quilogramas, conforme auto de exibição e apreensão (fl. 33) e auto de constatação de substância de natureza tóxica (fl. 13). […] Segundo apontam as investigações, os denunciados adquiriram a droga no vizinho Estado do Mato Grosso do Sul e a levariam para a cidade paulista de Marília. [...]’ 9. Esse o quadro, não conheço do habeas corpus e determino o arquivamento dos autos. O que faço nos termos do art. 38 da Lei nº 8.038/90.” 2. Pois bem, o agravante alega que a ação constitucional é de ser conhecida. O que faz com apoio nos seguintes fundamentos: a) no julgamento do HC 97.318, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Constituição Federal de 1988 “não tolera a execução provisória ou antecipada da pena”; b) o STJ julgou prejudicado o pedido ali formalizado, logo o caso não é de aplicação da Súmula 691/STF; c) a denúncia reproduzida na decisão agravada configura “peça completamente parcial”. Daí requerer, em síntese, o conhecimento e provimento do agravo regimental “para que seja concedido o ‘writ’ ao paciente”. 3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do agravo regimental. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Ultimado o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, antecipo que o presente agravo regimental não merece acolhida. De saída, lembro a firme jurisprudência desta nossa Casa de Justiça, no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória constitui novo título legitimador da custódia cautelar do acusado. Nessa mesma linha de orientação, cito os seguintes precedentes: HCs 82.056-QO e 69.448, da relatoria do ministro Celso de Mello; HC 80.776, da relatoria do ministro Ilmar Galvão; HC 81.729, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; HCs 83.090 e 82.902, da relatoria da ministra Ellen Gracie; HC 86.753, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 88.292, da relatoria do ministro Eros Grau; RHC 84.994, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; HC 93.345, da relatoria do ministro Menezes Direito; HCs 85.292-AgR e 90.258, da minha relatoria; e HC 87.775, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, este último assim ementado: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado.” HC 110.137 AGR 6. Da leitura dos autos, anoto que o paciente foi preso em flagrante delito, acusado de tráfico de substância entorpecente e respectiva associação para o tráfico (arts. 33, 35 e 40, inciso V, todos da Lei 11.343/2006). Isso porque, “[...] no dia 26 de maio de 2010, por volta de 1h30min, na Rodovia Olímpio ferreira da Silva, nesta comarca de Mirante do Paranapanema, IARA FERNANDA DE PAULA BONFIM, LUIZ DE SOUZA BRITO, GILSOND E CÁSSIO MOTA SANTANA, LUIZ EDUARDO ELIAS e EWERTON FLEURY DA SILVA, todos agindo em concurso, já associados e com divisão de tarefas, transportavam, para o fim de comércio, 352 tijolos contendo a droga conhecida como ‘maconha’, com peso aproximado de 362,710 quilogramas, conforme auto de exibição e apreensão [...]”. 7. Na concreta situação dos autos, a realidade é que o decreto prisional impugnado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ficou superado pela superveniência da sentença condenatória do paciente, conforme consignou a autoridade impetrada, in verbis: “[...] Isso porque, consoante se vê das informações obtidas no sítio da referida Corte Estadual na internet, o paciente foi condenado, em 21 de março do ano corrente, na ação penal de que aqui se trata, sendo certo que, com a superveniência de sentença condenatória, via dotada de ampla cognição, fica superada a alegação de inépcia da denúncia, assim também o pedido de soltura do paciente, já que se trata de novo título a amparar a sua custódia cautelar. [...]” 8. Nessa contextura, agiu bem o Superior Tribunal de Justiça, ao reconhecer a perda superveniente do objeto desta impetração. É que os HC 110.137 AGR novos fundamentos da prisão cautelar do paciente não foram submetidos a exame do Tribunal de Justiça paulista. Logo, a irresignação defensiva é de se voltar, agora, contra a sentença condenatória recorrível, que nem sequer foi acostada aos autos pela impetração. Quadro, portanto, que não se confunde com a execução provisória da pena, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 84.078, Plenário). 9. Nesse mesmo tom, é o parecer ministerial público que passo a reproduzir: “1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra a seguinte decisão: ‘(...) é pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória inviabiliza a análise dos fundamentos originários da prisão preventiva. (...)’ 2. Depreende-se ainda que o HC 195.572 foi interceptado no Superior Tribunal de Justiça nestes termos: “(...), consoante se vê das informações obtidas no sítio da referida Corte Estadual na internet, o paciente foi condenado, em 21 de março do ano corrente, na ação penal de que aqui se trata, sendo certo que, com a superveniência da sentença condenatória, via dotada de ampla cognição, fica superada a alegação de inépcia da denúncia, assim também o pedido de soltura do paciente, já que se trata de novo título a amparar a sua custódia cautelar.” 3. Isso posto, diante da superveniência da sentença condenatória, que tornou superada a alegação de inépcia da denúncia e, mais, tornou prejudicado o pedido de habeas corpus, opino pelo desprovimento do agravo.” 10. Por outra volta, também não é possível acatar a alegação de inépcia da inicial acusatória. Isso porque se trata de matéria que não passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça. Pelo que o imediato HC 110.137 AGR conhecimento da impetração, nesse ponto específico, acarretaria uma indevida supressão de instância. O que é vedado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na mesma linha da orientação que embasou a edição da Súmula 691 do STF. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. CRIME DE LATROCÍNIO. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRISÃO EMBASADA NA CONTEXTURA FACTUAL DOS AUTOS. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA DELITUOSA. ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. ORDEM DENEGADA. 1. As alegações de nulidade do processo-crime, por ilicitude da prova então colhida e por cerceamento de defesa, não foram submetidas a exame do Superior Tribunal de Justiça. Pelo que o exame per saltum da matéria pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria indevida supressão de instância. Precedente: HC 102.127, da relatoria da ministra Ellen Gracie. [...]” (HC 104.877, da minha relatoria.) “’HABEAS CORPUS’ – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – DECISÃO DO RELATOR PROFERIDA COM APOIO EM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – INCUMBE, AO IMPETRANTE, O ÔNUS PROCESSUAL DE PRODUZIR ELEMENTOS DOCUMENTAIS CONSISTENTES E PRÉ-CONSTITUÍDOS DESTINADOS A COMPROVAR AS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL – IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL - HC 110.137 AGR RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada. Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, a qual não pode, nem deve ser apreciada em sede de agravo regimental, sob pena de evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (HC 100.575-ED, da relatoria do ministro Celso de Mello.) “HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. ATO OMISSIVO DE RELATOR DE HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO-OCORRÊNCIA. LIMINAR INDEFERIDA E JULGAMENTO DE MÉRITO PENDENTE NAQUELE TRIBUNAL. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Impetrante, ora Agravante, não demonstra, de forma clara e objetiva, qual o constrangimento ilegal praticado contra o Paciente, capaz de ensejar o julgamento per saltum das questões postas sob análise perante o Superior Tribunal de Justiça e que estão a aguardar julgamento. 2. Agravo regimental desprovido.” (HC 90.069-AgR, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia) 11. Já me encaminhando para o desfecho deste voto, não posso deixar de anotar que a leitura preliminar da inicial acusatória também não evidencia nenhuma ilegalidade ou abuso de poder que autorize a antecipação requerida pela parte agravante. Tudo a recomendar que se aguarde um definitivo pronunciamento de mérito por parte do Superior Tribunal de Justiça. 12. Por tudo quanto posto, acolho o parecer ministerial público para HC 110.137 AGR negar provimento ao agravo regimental. 13. É como voto. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 110.137 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : GILSON DE CÁSSIO MOTA SANTANA ADV.(A/S) : ENIO ARANTES RANGEL AGDO.(A/S) : RELATOR DO HC Nº 195.572 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: agravo regimental a que se nega provimento, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 13.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora