text: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO ESTADO-MEMBRO COM A AUTORIDADE COMPETENTE PARA A ELABORAÇÃO DA NORMA REGULADORA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CORRENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELO RECONHECIMENTO DA OMISSÃO DO LEGISLADOR NA CONCRETIZAÇÃO DO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O CITADO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EFICÁCIA DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL QUE EXIGE REGULAMENTAÇÃO MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS TERMOS DO ART. 102, I, “Q”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PARA JULGAR MANDADO DE INJUNÇÃO IMPETRADO POR SERVIDOR ESTADUAL. 1. A aposentadoria especial de servidor público cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos do art. 57 da MI 1391 AGR-AGR Lei Federal nº 8.213/91, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal. Precedentes do STF: MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30/11/2007; MI 795/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22/5/2009 e ARE 727.541-AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 24/4/2013. 2. O litisconsórcio não é de imperiosa formação no mandado de injunção, quer com a autoridade competente para a elaboração da norma reguladora, quer com a unidade federada, quer, ainda, com o instituto de previdência. Precedentes: MI 1.375-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/6/2013; MI 3.952-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 3/6/2013; MI 1.375-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje de 23/5/2013. 3. A eficácia do direito à aposentadoria especial objeto do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, exige regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, de modo que cabe ao Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, I, “q”, da Lei Maior, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/98 (incluído pela Medida Provisória 2.187-13/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Precedentes: MI 5.304/DF, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 17/5/2013. No mesmo sentido: MI 1.169AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 22/8/2011; MI 2.091/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3/4/2012, inter plures. 4. Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o MI 1391 AGR-AGR Senhor Ministro Marco Aurélio, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul da decisão proferida pelo Min. Eros Grau, o qual julgou procedente, em parte, o presente mandado de injunção “para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelo impetrante, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91”. O agravante sustenta, em preliminar, o seguinte: a) ausência do trânsito em julgado, ex vi do art. 241, I, do CPC, visto que a impetração se dirigiu unicamente contra o Presidente da República, sem que, em nenhum momento, constasse dos autos o Estado de Mato Grosso do Sul, o que também ensejaria a nulidade da decisão ora agravada, à míngua de citação, nos termos do art. 214, § 2º, do CPC; b) impossibilidade jurídica do pedido, em decorrência da impropriedade da via injuncional, porquanto não haveria como aferir o preenchimento dos requisitos para a inativação no serviço público MI 1391 AGR-AGR estadual. No mérito, alega, em síntese, o seguinte: a) necessidade de regulamentação da matéria por lei complementar federal, até então inexistente, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal; b) inaplicabilidade, in casu, do art. 57 da Lei 8.213/91, tendo em vista a ausência de quaisquer parâmetros aplicáveis à concessão de aposentadoria especial pretendida pela parte impetrante. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso. Instado a se manifestar, o agravante afirma que remanesce seu efetivo interesse no julgamento do presente recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Em suma, os fundamentos da decisão agravada, proferida pelo Min. Eros Grau, a quem sucedi, restaram assim consignados: “10. No julgamento do MI n. 721, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 30.11.2007, o STF examinou esta questão, julgando parcialmente procedente o pedido para assegurar à impetrante o direito à aposentadoria especial [artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil], direito a ser exercido nos termos do texto do artigo 571 da Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Proferi voto-vista quanto ao MI n. 721, acompanhando o Relator. (…) 37. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito do servidor público à aposentadoria especial. 38. Na Sessão do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientação jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, aplicando-se à hipótese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05. 39. Na ocasião, o Tribunal, analisando questão de ordem, MI 1391 AGR-AGR entendeu ser possível aos relatores o exame monocrático dos mandados de injunção cujo objeto seja a ausência da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil. Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelo impetrante, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.” Todavia, não assiste razão ao agravante. Da desnecessidade de litisconsórcio Preliminarmente, no que concerne ao litisconsórcio passivo, assevero que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, mantendo seu iterativo posicionamento especificamente para a preliminar em questão, em 16/5/2013, ao julgar o MI 1.375-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/6/2013, decidiu, verbis: “Quanto ao litisconsórcio passivo, o STF decidiu que não é necessária a citação de outras pessoas, ao lado da autoridade competente para a elaboração da norma reguladora: - Não cabe agravo regimental contra despacho que indefere liminar, em mandado de injunção. Neste não há, igualmente, lugar para a citação, como interveniente, ou terceiro interessado, dos particulares, bem como para o litisconsórcio passivo entre estes e a autoridade competente para a elaboração da norma reguladora (MI 345 AgR/SP, Pleno, rel. Min. Octavio Galotti, j. 06/11/1991, DJ 13/12/1991, p. 18353). Logo, não há litisconsórcio passivo necessário com instituto de previdência ou outras pessoas, naturais ou jurídicas, de direito público ou privado.” O acórdão do referido MI 1.375-AgR/DF porta a seguinte ementa: MI 1391 AGR-AGR “EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais, e não há litisconsórcio passivo necessário com o Estado ou instituto de previdência. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido.” No mesmo sentido foram as decisões proferidas pelo Plenário desta Corte nos Mandados de Injunção 3.952-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber e 1.375-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/6/2013 e 23/5/2013, respectivamente. Assim, in casu, nos termos da jurisprudência desta Corte, não havendo falar em litisconsórcio necessário com o Estado-membro, rejeito as preliminares aventadas. Da omissão legislativa na matéria A aposentadoria especial de servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, fulcrada no art. 40, § 4º, da Constituição da República, já foi repetidas vezes apreciada por esta Corte, consolidando-se a jurisprudência no sentido do reconhecimento da mora legislativa. MI 1391 AGR-AGR Com efeito, é expresso o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, no sentido da exigência de lei complementar que regulamentasse a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, verbis: “Art. 40. [...] § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.“ À luz da classificação proposta por Gomes Canotilho (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 315), o dispositivo constitucional transcrito acima se consubstancia numa imposição constitucional legiferante , isto é, um dever permanente e inescusável do legislador de editar a norma que concretize o comando constitucional, conferindo-lhe o grau de densidade normativa suficiente a assegurar-lhe a plena eficácia. É estreme de dúvida que a interpositio legislatoris, no caso, é indispensável a que o servidor exerça seu direito, constitucionalmente garantido, à aposentadoria mediante a adoção de requisitos e critérios diferenciados quando no exercício de atividades que o sujeitem a danos à sua saúde ou à integridade física. Inexistentes as leis complementares a que alude o art. 40, § 4º, está caracterizada a omissão legislativa inconstitucional, de modo que resta autorizada a deflagração do remédio constitucional concebido para vencer a frustração do exercício de direito previsto em sede constitucional pela inércia do legislador, qual seja, o mandado de injunção, como previsto no art. 5º, LXXI, da Lei Magna de 1988. Dessa forma, não há falar, MI 1391 AGR-AGR como defende o agravante, na impossibilidade jurídica do pedido, em decorrência da suposta impropriedade da via do mandado de injunção. Além disso, a orientação jurisprudencial corrente neste STF é pelo reconhecimento da omissão do legislador na concretização do art. 40, § 4º, da Constituição. Nesse mister, concluiu a Corte pela aplicabilidade do art. 57 da Lei nº 8.213/91 também às aposentadorias especiais de servidores públicos, até que sobrevenham as leis complementares a que alude o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, de modo a conferir eficácia plena ao comando constitucional em apreço. Confiram-se, por todos, os seguintes arestos, verbis: “APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO. Enquanto não editada a lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Carta Federal, cumpre observar, no exercício do direito constitucional à aposentadoria especial, o disposto no artigo 57 da Lei Complementar nº 8.213/91.” (MI 919-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 18.10.2012). “EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. PRECEDENTES. EXAME DE CONDIÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pelo pedido de aposentadoria o exame das condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. Precedentes. II - “Efetivada a integração normativa necessária ao exercício de disciplinação normativa, exaurese a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção” (MI 1.194-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello). III - Não cabe ao Supremo MI 1391 AGR-AGR Tribunal Federal definir de maneira exaustiva que critérios legais devem ser observados pela autoridade administrativa competente. IV A decisão judicial, ademais, não cria novo benefício previdenciário, mas apenas removeu, mediante a aplicação das regras estabelecidas no art. 57 da Lei 8.213/1991, o óbice à aposentadoria especial. V Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.” (MI 2.745-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 1º.12.2011). “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei nº 8.213/91.” (MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 22.05.2009). Impõe-se o alinhamento com o já consagrado entendimento jurisprudencial da Corte para, vencendo a mora legislativa, oferecer a solução normativa infraconstitucional que permitirá à parte impetrante postular, perante a Administração Pública, a aposentadoria especial. Ademais, a respeito da necessidade de regulamentação da matéria por lei complementar federal, até então inexistente, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, inclusive quanto a servidores públicos estaduais, bem como sobre a aplicabilidade, in casu, do art. 57 da Lei 8.213/91, ante a carência de parâmetros aplicáveis à concessão de aposentadoria especial pretendida pela parte impetrante, consigno o decidido no MI 5.304/DF, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 17/5/2013, in MI 1391 AGR-AGR verbis: “Lado outro, condicionada a eficácia do direito inscrito no art. 40, § 4º, da Lei Maior à sua regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos moldes do art. 102, I, q, da Carta Política, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/1998 (incluído pela Medida Provisória nº 2.18713/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim tem decidido este Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica nas decisões proferidas no MI 1.169-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 19.8.2011), no MI-1.525-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 11.4.2011), no MI 1.417ED/DF (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.4.2012), no MI 2.091/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 02.4.2012) e no MI 4.196/PR (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 27.3.2012). Em todos esses casos, a Corte examinou o mérito da ordem injuncional impetrada com vistas a assegurar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 na análise do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, com base na previsão do art. 40, § 4º, da Constituição da República.” Ainda sobre o tema, enfatizo o decidido pela 1ª Turma, em 9/4/2013, no ARE 727.541-AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 24/4/2013, assim ementado: “ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES – APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MORA LEGISLATIVA – PRECEDENTES DO PLENÁRIO. O MI 1391 AGR-AGR pronunciamento do Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do Supremo. Enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é o da Lei nº 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57. Adotam-se os parâmetros previstos para os trabalhadores em geral.” Portanto, em que pesem os argumentos expendidos no presente agravo regimental, resta evidenciado das razões recursais que a parte agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual ela deve ser mantida por seus próprios fundamentos, até porque consentânea com a iterativa jurisprudência do Plenário desta Suprema Corte, conforme visto. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL CUJO EXERCÍCIO ESTEJA SENDO OBSTADO PELA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. Pressuposto do writ previsto no art. 5º, LXXI, da Magna Carta é a existência de omissão legislativa que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Inviável o processamento do mandado de injunção quando o impetrante sequer especifica, na inicial, direito constitucional cujo exercício esteja sendo obstado em virtude de lacuna regulamentadora. Agravo Regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao agravo regimental. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Em face de decisão, da eminente Ministra Ellen Gracie, minha antecessora, pela qual negado seguimento ao mandado de injunção, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF, interpõe agravo regimental o impetrante. Alega cabível o presente mandado de injunção, ao argumento de que existente omissão legislativa inviabilizadora do exercício do direito à previdência privada, de caráter complementar, consagrado no art. 202 da Magna Carta. Pugna pela reconsideração da decisão agravada, a fim de que esta Corte “estabeleça normativo regulador acerca do prazo prescricional para se exigir as restituições das contribuições vertidas às previdências privadas e das diferenças de correção monetária relativas à restituição de reserva de poupança”. Parecer do Procurador-Geral da República opinando pelo desprovimento do recurso (fls. 43/46). Substituição da relatoria à fl. 48 (art. 38, IV, a, do RISTF). É o relatório. A senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo regimental: “1. Cézar Luiz Bizarro Monteiro impetrou mandado de injunção perante esta Suprema Corte no qual busca o reconhecimento de situação de mora legislativa do Congresso Nacional na específica regulamentação do prazo prescricional cabível para o exercício da pretensão de reaquisição de contribuições pagas à instituição de previdência privada e de cobrança de diferenças de correção monetária relativas à restituição de reserva de poupança. Noticia que ingressou em juízo em busca de ressarcimento das contribuições que fez à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI durante o tempo em foi empregado da referida instituição bancária. Declara que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial interposto pela PREVI , reconheceu a prescrição quinquenal de sua pretensão, tendo assim decidido com base em aplicação analógica de legislação e jurisprudência que não descrevem a hipótese presente em seu caso. Alega que o instituto da prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública, não pode receber interpretação extensiva, muito menos analógica . Argumenta que a ausência da regulamentação legal pretendida, calcada na competência privativa da União para legislar sobre direito civil (CF, art. 22, I), está inviabilizando o exercício de seu direito, causando-lhe prejuízos que justificariam a concessão, pelo Supremo Tribunal Federal, de um provimento injuncional que estabeleça normativo regulador acerca do prazo prescricional para se exigir as restituições das contribuições vertidas às previdências privadas e das diferenças de correção monetária relativas à restituição de reserva de poupança . 2. O mandado de injunção tem por exclusiva finalidade a viabilização de direito expressamente proclamado no texto constitucional cujo exercício esteja sendo obstaculizado pela ausência de norma regulamentadora. O remédio ora em exame não alcança, pois, toda e qualquer lacuna legislativa existente no ordenamento jurídico pátrio, mas apenas a lacuna originária de diretriz constitucional que tenha predeterminado a regulamentação legal de direito especificamente gerado pela Lei Fundamental. Assim, a jurisprudência desta Suprema Corte exige como requisito peculiar de admissibilidade do writ injuncional a indicação precisa de qual direito consagrado na Carta Magna está com o seu exercício condicionado ao cumprimento, por parte do legislador ordinário, da determinação constitucional de regulamentação. Nesse sentido, assim asseverou o eminente Ministro Celso de Mello, ao negar seguimento ao Mandado de Injunção 623 (DJ de 7.12.2000): A função processual específica do writ injuncional consiste em impedir que a inércia do legislador comum frustre a eficácia de situações subjetivas de vantagem reconhecidas pelo texto da própria Constituição da República. É preciso ter presente, portanto, que o direito à legislação só poderá ser invocado pelo particular, quando também existir, formalmente imposta pelo próprio texto constitucional, a previsão do dever estatal de emanar normas legais . Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função instauradora da ordem normativa refletir, por efeito de determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável do Poder Público. Desse modo, para que possa atuar a norma pertinente ao remédio processual do mandado de injunção, é essencial que se estabeleça necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídica de emanar provimentos legislativos, não se torna possível imputar comportamento moroso ao Estado . 3. No presente caso, em nenhum momento foi indicado na peça inicial qual específico direito constitucional estaria com seu exercício inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, a ensejar o presente mandamus . O impetrante, inconformado com o desfecho da controvérsia submetida ao Superior Tribunal de Justiça, busca agora, de modo transverso, a obtenção de norma infraconstitucional alternativa, ainda inexistente, que seja mais favorável à sua pretensão. Porém, a essa finalidade não se presta a via estreita do mandado de injunção, que não tem o condão de suprir disciplina legal faltante que não consubstancie a necessária regulamentação de direito contemplado na Constituição Federal. 4. Ressalte-se que a fixação, pela Carta Magna, das matérias cuja competência legislativa é atribuída privativamente à União não traz em si qualquer dever de regulamentação legal de direito, representando, tãosomente, prerrogativa a ser exercida de modo discricionário pela referida unidade da Federação. O Plenário desta Casa, a propósito, já teve oportunidade de rejeitar, por unanimidade, mandado de injunção no qual se pretendia a mera regulamentação legal de assunto ligado à esfera de interesses dos impetrantes. A ementa do julgado, da lavra do eminente Ministro Joaquim Barbosa, possui o seguinte teor (DJe de 13.11.2009): MANDADO DE INJUNÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE DE BINGO. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Os agravantes objetivam a regulamentação da atividade de jogos de bingo, mas não indicam o dispositivo constitucional que expressamente enuncie esse suposto direito. Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União. No presente caso, não existe norma constitucional que confira o direito que, segundo os impetrantes, estaria à espera de regulamentação . Como ressaltou o ProcuradorGeral da República, a União não está obrigada a legislar sobre a matéria, porque não existe, na Constituição Federal, qualquer preceito consubstanciador de determinação constitucional para se que legisle, especificamente, sobre exploração de jogos de bingo. Agravo regimental desprovido . 5. Ante as razões expostas e em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, nego seguimento ao presente mandado de injunção (art. 21, § 1º, do RISTF).” Nada colhe o agravo regimental. O writ previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República tem como pressuposto a existência de omissão legislativa que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. No tocante à regulamentação do regime de previdência privada, de caráter complementar, previsto no art. 202 da Magna Carta, observo que a discussão tem nítido caráter inovatório, uma vez que sob tal viés não foi abordada na inicial do mandado de injunção. A propósito, irretocável a decisão agravada, quando consigna que “em nenhum momento foi indicado na peça inicial qual específico direito constitucional estaria com seu exercício inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, a ensejar o presente mandamus”. De toda sorte, não há falar em omissão legislativa na regulamentação do regime de previdência privada, tendo em vista a existência da Lei Complementar nº 109/2001, que dispõe sobre o regime de previdência complementar e dá outras providências. De outro lado, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria, não é passível de tutela por mandado de injunção a pretensão de obter regulamentação do prazo prescricional aplicável a pedido de restituição de contribuições vertidas a instituição privada de previdência complementar e de diferenças de correção monetária relativas a reserva de poupança. Ante o exposto, conheço e nego provimento ao agravo regimental do impetrante. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO, EM GRAU MÍNIMO, DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não valoradas na primeira e segunda fases do critério trifásico de dosimetria da pena, a natureza e a quantidade de droga apreendida são fundamentos idôneos para justificar o patamar de redução da pena em razão da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da Lei n. 11.343/06. Precedentes. 2. Presente motivação idônea para o indeferimento da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não é cabível a reapreciação, em habeas corpus, de sua pertinência, sob pena de reexame de matéria de fato. 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por votação unânime, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. HC 120554 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Leandro Mendes da Silva, contra decisão da Ministra Assusete Magalhães, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 4.10.2013, negou seguimento ao Recurso Especial n. 1.385.353, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal. 2. Consta dos autos ter sido o Paciente condenado, na 3ª Vara Federal Criminal de Foz de Iguaçu/PR, a “03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa de 387 (trezentos e oitenta e sete) diasmulta” como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída “por duas penas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV, do CP), e de prestação pecuniária (art. 43, I, do CP)” (Evento 4, fl. 13). 3. Contra a sentença de 1ª instância o Ministério Público e a defesa interpuseram apelação no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo sido negado provimento ao recurso do réu e dado provimento ao da acusação, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: HC 120554 "PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART. 40, I DA LEI Nº 11.343/2006. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE OU DA VULNERABILIDADE. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. ATENUANTES. CONFISSÃO. SUBSTITUIÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. RECOLHIMENTO À PRISÃO. NÃO NECESSÁRIO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ISENÇÃO DAS CUSTAS. FASE DE EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Descabida a teoria da co-culpabilidade, ou da vulnerabilidade, uma vez que a desfavorável situação econômica em que supostamente se encontraria a ré não tem o condão de afastar a ilicitude da conduta ou a culpabilidade da mesma. Ainda que comprovada a atenuante da confissão espontânea do réu, impossível a redução da pena-base aquém do mínimo cominado ao delito, nos termos da Súmula nº 231 do E. STJ. Descabia a substituição das penas por restritivas de direitos, vez que a quantidade e a natureza da droga (requisito subjetivo) inviabilizam tal possibilidade. A revogação do benefício da substituição da reprimenda corporal não implica o retorno do acusado à prisão antes do trânsito em julgado do acórdão em função da excepcional possibilidade de se recorrer em liberdade, contemplada na Lei 11.343/2006 ao réu 'primário e de bons antecedentes' (artigo 59), bem como diante da ausência, na hipótese, dos pressupostos para decretação da custódia cautelar previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Considerando recente julgamento no STF, por maioria, declarando incidenter tantum a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007 (HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, julg.em 27.06.2012), agora, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP, sendo, igualmente, imperativo, que se examinem as circunstâncias particulares do caso. A isenção das custas somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado.” (www.trf4.jus.br) HC 120554 4. A defesa interpôs recurso especial contra o acórdão de 2º grau, ao qual a Ministra Relatora negou seguimento em decisão monocrática assim fundamentada: “O Tribunal a quo, ao manter a fração de 1/3, na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, e afastar a substituição da pena carcerária por penas restritivas de direito, asseverou: "Examinando a dosimetria imposta ao seu delito, verifico que, na primeira etapa, o julgador fixou a pena-base no mínimo legal. Na segunda etapa, deixou de aplicar, com correção, eventuais atenuantes. Impõe-se salientar que, não obstante o réu pleiteie, em nível recursal, o reconhecimento da confissão espontânea, ela não acarreta modificações na dosimetria uma vez que a penalidade já foi estabelecida no mínimo, em estrita obediência ao previsto na Súmula 231 do STJ. Também seguiu o entendimento da Turma, na majoração da pena, em 1/6, por conta da origem estrangeira do entorpecente, o que acarretou a penalidade de 5 anos e 10 meses de reclusão. Quanto à circunstância minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, entendo por manter íntegra a sentença, que fixou a fração de 1/3, diante das circunstâncias do caso concreto - quantidade de droga apreendida -, o que totalizou a pena privativa de liberdade final de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além da multa de 387 dias-multa. A sentença admitiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. E é nesse ponto a única insurgência da acusação. De fato, é consabido que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, entendeu pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de HC 120554 direitos ao condenado pelo crime de tráfico de drogas, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no caput do art. 44 da Lei nº 11.343/06 (HC nº 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010) (TRF4, ACR 0001221-63.2010.404.7002, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 25/10/2011). Ademais, cumpre acrescer que 'a quantidade e a natureza da droga apreendida são critérios a nortear o julgador na tarefa de decidir sobre a imposição, ou não, de sanções alternativas ao condenado pela prática dos crimes definidos na Lei nº 11.343/06 (arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37)'. (TRF4, Revisão Criminal Nº 001987992.2010.404.0000, 4ª Seção, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator para o Acórdão, D.E. 28-06-2011). Dessa forma, não obstante a pena corporal do réu seja inferior a 4 anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida consigo (cerca de 30 Kg de maconha e 10 g de cocaína) inviabilizam, à luz de um juízo de suficiência, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos. Assim, merece acolhida a apelação da acusação. Necessário frisar que a revogação do benefício da substituição da pena privativa de liberdade não implica o retorno do réu à prisão antes do trânsito em julgado do presente acórdão, seja pela excepcional possibilidade de recorrer em liberdade contemplada na Lei 11.343/2006 ao réu 'primário e de bons antecedentes' (artigo 59), seja pela ausência, na hipótese, dos pressupostos para decretação da custódia cautelar previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Tenho pela correção da sentença que determinou o regime inicial semiaberto para o cumprimento da penalidade privativa de liberdade, utilizando-se, novamente, da individualização da pena, uma vez que considerada a relevante quantidade de entorpecente encontrada consigo, o que inviabilizou o estabelecimento de regime prisional mais brando" (fls. HC 120554 521/522e). Do exposto, verifica-se que não há qualquer ilegalidade a ser sanada, porquanto tanto a aplicação da minorante em patamar diverso do máximo de 2/3 (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), quanto a negativa de substituição da pena carcerária, nos moldes do art. 44 do Código Penal, fundamentam-se na expressiva quantidade e na natureza da droga apreendida, o que se coaduna com a jurisprudência deste STJ. Confiram-se os seguintes precedentes: "RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 59 DO CP. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO PROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PERCENTUAL DE UM SEXTO. LEGALIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA VIA ELEITA. 1. O estabelecimento da pena acima do mínimo legal - em 6 anos de reclusão - atende ao princípio da proporcionalidade e anda em compasso com o preceito normativo do art. 42 da Lei de Drogas, considerando a espécie e quantidade de entorpecente encontrada em poder do recorrente - 5.745 g (cinco mil, setecentos e quarenta e cinco gramas - peso bruto) de cocaína. 3. A redução em seis meses pela atenuante de confissão espontânea se revela justa e adequada, sobretudo se considerada a quantidade da pena-base que, pela incidência da dita atenuante, passou a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, patamar pouco acima do mínimo legal. 4. De outra parte, a instância ordinária, conquanto tenha reconhecido a primariedade e os bons antecedentes do paciente, findou por aplicar a minorante prevista no HC 120554 art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto), diante das circunstâncias em que envolveram a prática delituosa. 5. O modo de agir do acusado - preso em flagrante no aeroporto internacional de Guarulhos/SP quando tentava embarcar para a Lisboa/Portugal, portando elevada quantidade de cocaína -, autoriza a aplicação do redutor em patamar diverso do máximo, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. 6. Ademais, não há se falar em bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena da transnacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de que a conduta de "exportar" está contida no núcleo do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 7. Vale lembrar que o crime em questão é de ação múltipla e prevê a conduta "trazer consigo o entorpecente", pela qual o recorrente foi condenado. Sendo assim, deve ser rechaçada a alegação de dupla valoração, eis que diversas as razões que levaram à configuração da majorante prevista no inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/2006. 8. De mais a mais, tem-se por inviável o reexame, em recurso especial, de aspectos adstritos ao campo probatório, daí que, somente quando despontada a existência de ilegalidade na fixação da pena é descortinada a possibilidade da sua correção na via eleita, o que não é a hipótese dos autos. 9. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ, Resp 1244686/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe de 07/02/2013). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA HC 120554 CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) - Não há ilegalidade em decisão que aplica a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar diverso do máximo, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida em poder do paciente - entendimento este que se encontra em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. - A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu (comércio de expressiva quantidade de entorpecente 459,3 g de cannabis sativa), justificam a imposição do regime inicial fechado, bem como a não substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido" (STJ, HC 174.158/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (Desembargadora Convocada do TJ/SE), QUINTA TURMA, DJe de 14/12/2012). HC 120554 "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE, E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. 2. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 3. ORDEM DENEGADA. 1. No caso, de acordo com o que preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo sendo a pena aplicada inferior a 4 anos - diga-se, 1 ano e 8 meses de reclusão -, considerando a quantidade e variedade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder do paciente (16,4 g de maconha, 74,7 g de cocaína e 25 porções de crack), o regime mais adequado à espécie é o fechado. 2. Pelos mesmos fundamentos, não se considera socialmente recomendável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 3. Habeas corpus denegado." (STJ, HC 242.768/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe de 15/08/2012) "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. 1. Esta Corte (e o Supremo Tribunal Federal) já reconheceu a possibilidade de se conceder regime mais brando ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes. 2. No caso em apreço, mesmo não tendo a reprimenda alcançado 4 (quatro) anos de reclusão, as circunstâncias do caso - notadamente o fato de terem sido apreendidos em poder da paciente mais de 22 (vinte e HC 120554 dois) quilos de maconha, peculiaridade essa ressaltada pelas instâncias ordinárias, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal - recomendam a manutenção do regime fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. 3. Pelas mesmas balizas antes apresentadas, não se mostra socialmente recomendável o deferimento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. 4. Ordem denegada." (STJ, HC 177.710/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2012, DJe de 29/06/2012) Destarte, aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula 83 desta Corte, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Importa ressaltar que o referido enunciado aplica-se, igualmente, aos recursos interpostos com base na alínea a do permissivo constitucional. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, nego seguimento ao Recurso Especial. I.” (Evento 8, fls. 2/7) 5. Daí a presente impetração, pretendendo a Impetrante a “aplicação em grau máximo do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas para que seja reduzida a pena aplicada ao recorrente” (Evento 2, fl. 3) e a substituição da pena privativa de liberdade a ele cominada por restritiva de direitos, “visto que as condições subjetivas e objetivas elencadas no art. 44, do CP” são a ele favoráveis (Evento 2, fl. 7). Este o teor dos pedidos: “Em virtude do exposto, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO requer: a) a concessão de medida liminar para aplicar a minorante do HC 120554 §4º do art. 33 da Lei de Drogas em grau máximo e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e readequamento final da pena. b) no mérito, que seja concedida a Ordem de Habeas Corpus, para a minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas em grau máximo e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e readequamento final da pena.” (Evento 2, fl. 8) 6. Em 18.12.2013, indeferi a liminar, requisitei informações à 3ª Vara Federal Criminal de Foz do Iguaçu/PR e determinei vista ao ProcuradorGeral da República (Evento 10). 7. Prestadas as informações (Evento 13), opinou a ProcuradoriaGeral da República pela denegação da ordem (Evento 14). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Impetrante. 2. Conforme relatado, a Impetrante pretende, basicamente, a “aplicação em grau máximo do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas para que seja reduzida a pena aplicada ao recorrente” (Evento 2, fl. 3) e a substituição da pena privativa de liberdade a ele cominada por restritiva de direitos, “visto que as condições subjetivas e objetivas elencadas no art. 44, do CP” são a ele favoráveis (Evento 2, fl. 7). 3. A fixação do patamar da causa de redução de pena trazida pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade imposta ao Paciente não se revelam ilegais ou abusivos. 4. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, foi assentada nas instâncias ordinárias a redução da pena em 1/3, pela quantidade da droga apreendida, 29.615 (vinte e nove mil, seiscentos e quinze) gramas de maconha e 10 (dez) gramas de cocaína. Expôs o juízo da 1ª instância: “Incide a circunstância minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas definidas no caput e no § 1º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, nem integra organização criminosa, tratando-se tão somente de 'mula' do tráfico. Entretanto, considerando a quantidade da droga apreendida, entendo que não é recomendável a redução máxima (2/3 - dois terços) HC 120554 prevista no dispositivo acima apontado, porquanto 'não foi por acaso que o legislador infraconstitucional, atento à extensão do dano causado ao bem jurídico tutelado (no caso, a saúde), inseriu o tráfico ilícito de drogas no elenco de crimes equiparados a hediondos. Assim, a fixação de reprimenda insuficiente para a reprovação e prevenção ao condenado pelo crime de tráfico, a meu sentir, significa negar à lei a sua finalidade precípua, que é justamente impor tratamento mais rigoroso aos delitos que especifica' (TRF4, ACR 0005857- 09.2009.404.7002, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 20/05/2010). Vale dizer, as circunstâncias do caso, a individualização da pena e as finalidades repressivas e preventivas da reprimenda não recomendam a sua diminuição no grau máximo, sob pena de desconsiderar a gravidade do delito de tráfico de drogas, timbrado pelo legislador como infração equiparada aos delitos hediondos, em especial no caso concreto, em face do quanto já citado. A variabilidade da fração de diminuição, por conta da incidência dessa minorante em razão das circunstâncias do caso concreto, vem sendo proclamada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em diversos julgados. Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal, em caso análogo (apreensão de 29.320 gramas de maconha): PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. TRANSNACIONALIDADE. MINORANTE. § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO. 1. Materialidade e autoria do delito do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 comprovadas de acordo com as provas dos autos, que demonstram ter sido a réu flagrado por estar mantendo em depósito substância entorpecente ('maconha') provindo do exterior. 2. Reconhecida a transnacionalidade do tráfico, em razão de ter sido a droga trazida do estrangeiro. 3. Não havendo comprovação de que tenha o réu integrado organização criminosa, porém, valorando-se o fato de ter sido HC 120554 grande a quantidade de entorpecente apreendido, deve ser reduzida para 1/3 a minorante pelo § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando definitivamente a pena privativa de liberdade em 03 anos, 10 meses e 20 vinte dias de reclusão. (TRF4, ACR 0006349-98.2009.404.7002/PR, Sétima Turma, Relator Marcos Roberto Araújo dos Santos, D.E. 30/07/2010) Por tais razões, diminuo a pena na razão de 1/3 (um terço).” (Evento 4, fls. 10/11) O entendimento foi mantido pelo juízo de 2º grau. Não tendo sido as circunstâncias referentes à natureza e à quantidade da droga valoradas na 1ª fase de fixação da pena, possível que sirvam de balizas, como no caso, para a fixação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Ressalte-se que o julgador não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, dispondo de discricionariedade motivada para aplicar a redução no patamar que conclua necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, desde que o faça com base em fundamentação idônea. Nesse sentido, a jurisprudência deste Supremo Tribunal: “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. HC 120554 O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada.” (HC 99.440, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ 16.5.2011) “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada.” (HC 102.487, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 18.6.2010) Na mesma linha, o RHC 118.649, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ HC 120554 5.12.2013. 5. Quanto à substituição da pena privativa da liberdade, após concessão do benefício em 1º grau, foi a sentença reformada, assentando o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, como consta da decisão impetrada, que “não obstante a pena corporal do réu seja inferior a 4 anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida consigo (cerca de 30 Kg de maconha e 10 g de cocaína) inviabilizam, à luz de um juízo de suficiência, a substituição da reprimenda” (Evento 8, fl. 3). Presente, assim, motivação idônea para o indeferimento da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não sendo cabível a reapreciação, em sede de habeas corpus, de sua pertinência, sob pena de reexame de matéria de fato. Nesse sentido: “Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade diante das condições subjetivas do paciente, devidamente justificadas pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de revisão da matéria na via eleita. Ordem denegada. 1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada ao paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 3. HC 120554 Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. É possível ao magistrado, na apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c o art. 59, do Código Penal, não cabendo, na via mandamental, a revisão desses fundamentos. 5. Writ denegado.” (HC 111734, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 30.5.2012 – grifos nossos) A propósito, ainda, o RHC 114.590, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 1º.2.2013, e o HC 112.821, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ 11.10.2012, dentre outros precedentes. 6. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 120.554 PROCED. : PARANÁ RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : LEANDRO MENDES DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 11.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. CRIMES DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DO PACIENTE DO PRESÍDIO EM QUE ESTAVA RECOLHIDO: CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Ao Supremo Tribunal Federal, como guarda das liberdades fundamentais asseguradas pela Constituição, cabe adotar soluções que, em cada caso concreto, permitam a cessação de ilegalidades de decisões que importem desvalor constitucional. 2. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal, ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 3. É válido o decreto de prisão preventiva baseado na constatação concreta de que a fuga do réu, condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, pela prática dos crimes de receptação qualificada, adulteração de sinal identificador de veículo automotor e corrupção ativa, coloca em risco a aplicação da lei penal. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, quando presentes nos autos elementos concretos a recomendar a sua manutenção. 5. Ordem denegada, vencida a Ministra Relatora quanto ao conhecimento. HC 111670 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em conhecer do habeas corpus, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, vencida a Ministra Relatora, que dele não conhecia. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado por Fahd Dib Junior, advogado, em favor de Otto Alexandre Viciana Gross, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem pedida no Habeas Corpus n. 200.355. 2. Em 9.8.2010, o Paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa pela prática, em concurso material, dos crimes de receptação qualificada, adulteração de sinal identificador de veículo automotor e corrupção ativa (arts. 180, §1º, 311 e 333, todos do Código Penal). Na sentença, o juiz de direito, observando estar o Paciente foragido, decretou sua prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal: “O réu encontra-se foragido, inexistindo qualquer alteração na situação fática que o manteve cautelarmente recolhido; tal fato, aliado à pena imposta e regime fixado, indica que o recolhimento é medida que se impõe para salvaguardar a aplicação da lei, observado o disposto na parte final do parágrafo único do art. 387 do Código de Processo penal. Expeça-se Mandado de prisão contra o ré Otto em razão da presente sentença”(evento 3, fl.86; grifos no original). HC 111670 3. Contra essa decisão, foi impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo a ordem sido denegada pela 16ª Câmara Criminal nos termos do voto condutor do acórdão: “(...) Inicialmente, consoante afirmado quando da apreciação do pleito preambular, ‘o N. Magistrado prolator fundamentou adequadamente, embora de forma concisa, a necessidade do recolhimento do ora paciente ã prisão f l s . 27/28’ ( f l s . 84). Consignou o n. Juízo a quo que ‘o réu encontra-se foragido, inexistindo qualquer alteração na situação fática que o manteve cautelarmente recolhido; tal fato, aliado à pena imposta e regime fixado, indica que o recolhimento é medida que se impõe para salvaguardar a aplicação da lei, observado o disposto na parte final do parág. único do art. 387 do Código de Processo Penal’ ( fls.27/28). Por tais razões, a manutenção do paciente no cárcere está devidamente justificada com base nos requisitos do a r t i g o 312 do Código de Processo Penal.(…) Saliente-se que, conforme se verifica da planilha juntada às fls. 78, confirmada por certidão constante do processo de conhecimento, embora devidamente citado no estabelecimento em que estava recolhido, Otto fugiu em 1.3.2010, encontrando-se foragido desde então, o que demonstra sua intenção de se furtar à aplicação da lei penal e justifica a manutenção da medida extrema. Assim, inexistindo elementos que desconstituam os motivos que inspiraram a negativa da concessão do direito do paciente recorrer solto, não há razão para que ele seja, agora, colocado em liberdade. Destarte, não se vislumbra constrangimento ilegal a ser sanado por meio do habeas corpus. Ante o exposto, denega-se a ordem pleiteada”(evento 2, fls. 23-24). Irresignada, a defesa impetrou novo habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Em 16.06.2011, a Quinta Turma daquele Tribunal Superior denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CORRUPÇÃO ATIVA. SENTENÇA HC 111670 CONDENATÓRIA. PROIBIÇÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU FORAGIDO. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A fuga do paciente do estabelecimento em que se encontrava recolhido é motivação suficiente a embasar a vedação do direito de recorrer em liberdade, com o fim de garantir a aplicação da lei penal, tendo em vista que o sentenciado encontra-se foragido há mais de 1 (um) ano. 2. Ordem denegada” (evento 2, fl. 110). 4. Daí o presente habeas corpus, no qual o Impetrante afirma, basicamente, que “não estão presentes os requisitos e pressupostos autorizadores da prisão preventiva, incompatível com a Liberdade Provisória” (evento 1, fl.07). Assinala que o Paciente “sempre residiu na cidade de Itapetininga, SP, na rua Coronel Joaquim Leonel, nº 1.177, e sempre foi comerciante nesta mesma cidade, na Avenida José de Almeida Carvalho, nº 507” ( evento 1, fl.07). Sustenta, ainda, que “a decisão apoia-se em supostas causas concorrentes de custódia cautelar: gravidade teórica do delito, presunção de periculosidade do réu, exigência do clamor popular e da ordem pública, risco de fuga e conveniência da instrução criminal” (evento 1, fl.09). Este o teor dos pedidos: “Diante dos fatos acima expostos, verifica-se o flagrante constrangimento ilegal que vem sofrendo paciente, requer seja concedida liminarmente para deferir a liberdade provisória do paciente, uma vez que estão presentes os requisitos autorizadores, bem como o fumus boni iuris e o periculum in mora devendo ser de imediato reconhecido o constrangimento ilegal imposto ao Paciente, devendo, caso se encontre preso ser o mesmo libertado do cárcere ao HC 111670 qual se encontra, com a expedição do competente alvará de soltura ou contra mandado de prisão. Que, ainda que superada a medida urgente, esse Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao final, após a vinda das informações que se fizerem necessárias, CONCEDA ordem de Habeas Corpus ao Paciente OTTO ALEXANDRE VICIANA GROSS, reconhecendolhe: a) O Direito à Liberdade Provisória, sob compromisso a ser prestado no Juízo ad quo, com base na Carta da República em vigência, bem como, no parágrafo único, do artigo 310 do Código de Processo Penal, com a expedição do alvará de soltura ou contra mandado de prisão. b) Em caráter preventivo, na hipótese de antes do julgamento final do presente, haver condenação e determinação de ordem de prisão em seu desfavor como efeito da decisão de primeiro grau, CONCEDASE A ORDEM ao fito de, pelos motivos expostos, conceder ao Paciente o Direito de aguardar em liberdade até o exaurimento das vias recursais extraordinárias” (evento 1, fls.17-18; grifos no original). 5. Em 20.12.2011, indeferi a medida liminar requerida: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E CORRUPÇÃO ATIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA NA INSTÂNCIA ESTADUAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCARACTERIZAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS: LIMINAR INDEFERIDA. VISTA À PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA”. 6. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem: HC 111670 “4. Pelo o que se infere dos autos, o paciente encontrava-se segregado cautelarmente, quando fugiu do presídio em que se encontrava, no dia 01 de março de 2010. Na sentença condenatória, o Magistrado negou-lhe o direito de apelar em liberdade invocando a necessidade de garantir a aplicação da lei penal. Na ocasião, ressaltou que ‘o réu encontra-se foragido, inexistindo qualquer alteração na situação fática que o manteve cautelarmente recolhido” e que “tal fato, aliado à pena imposto e regime fixado, indica que o recolhimento é medida que se impõe para salvaguardar a aplicação da lei, observado o disposto na parte final do parág. Único do art. 387 do Código de Processo Penal’ (fls. 84). 5. Por sua vez, o Tribunal de Justiça manteve a custódia ao fundamento de que ‘embora devidamente citado no estabelecimento em que estava recolhido, Otto fugiu em 1.3.2010, encontrando-se foragido desde então, o que demonstra sua intenção de se furtar à aplicação da lei penal e justifica a manutenção da medida extrema’. E o Superior Tribunal de Justiça manteve a custódia sob os mesmos fundamentos das decisões anteriores. 6. Com efeito, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar no caso em análise. A fuga do réu, quando encontrava-se recolhido ao cárcere, e sua permanência nessa situação de foragido até o momento presente, demonstra sua intenção de não se submeter à aplicação da lei penal, o que autoriza o indeferimento do direito de apelar em liberdade: ‘Conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva’ (HC nº 96.796/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 04.06.2010). 7. Isso posto, opino pela denegação da ordem”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Como relatado, insurge-se o Impetrante, na presente ação, contra acórdão denegatório de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê o art. 102, inc. II. al. a, da Constituição Federal, o recurso ordinário como remédio jurídico expresso. Diante da previsão constitucional, não caberia, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956, assim ementado: “HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSOCRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las.” (HC 109.956, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ 11.9.2012) Assim, não seria o caso de conhecimento da presente impetração pela sua inadequação como substitutivo de recurso constitucional expressamente previsto para o caso. HC 111670 2. Superada a preliminar, mantendo-me vencida no ponto, passo ao exame de mérito. O Paciente foi condenado, em 9.8.2010, à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, pela prática dos crimes de receptação qualificada, adulteração de sinal identificador de veículo automotor e corrupção ativa (arts. 180, §1º, 311 e 333, todos do Código Penal), tendo sido a ele negado o direito de interpor recurso em liberdade. Parte o Impetrante da premissa de que, ao negarem ao Paciente o direito de recorrer em liberdade, as instâncias antecedentes teriam incidido em erro, pois, segundo a defesa, estariam preenchidos os requisitos legais necessários à concessão do benefício. O Impetrante, contudo, não tem razão de direito, pois não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente, nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 3. Estabelece o art. 312 do Código de Processo Penal que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria”. O parágrafo único do art. 387 do Código de Processo Penal exige que, na sentença, o juiz decida, “fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser imposta”. 4. No caso dos autos, o decreto de prisão cautelar baseou-se na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, pois o Paciente empreendeu fuga do presídio, estando em lugar incerto e não sabido. HC 111670 Essas razões condenatória: estão devidamente apontadas na sentença “O réu encontra-se foragido, inexistindo qualquer alteração na situação fática que o manteve cautelarmente recolhido; tal fato, aliado à pena imposta e regime fixado, indica que o recolhimento é medida que se impõe para salvaguardar a aplicação da lei, observado o disposto na parte final do parágrafo único do art. 387 do Código de Processo penal. Expeça-se Mandado de prisão contra o ré Otto em razão da presente sentença”(evento 3, fl.86; grifos no original). Ao denegar a ordem de habeas corpus, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou que o Paciente, apesar de devidamente “citado no estabelecimento em que estava recolhido, […] fugiu em 1.3.2010, encontrando-se foragido desde então, o que demonstra sua intenção de se furtar à aplicação da lei penal e justifica a manutenção da medida extrema”(evento 2, fl.23). No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Jorge Mussi, relator do voto condutor do acórdão impugnado, ressaltou: “No caso em comento, verifica-se, ao contrário do alegado pelo impetrante, que a denegação do direito de recorrer em liberdade do acusado encontra-se devidamente motivada e mostra-se necessária especialmente para assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista que o paciente evadiu-se do local em que se encontrava recolhido em 1.3.2010, encontrando-se foragido até a presente data”(evento 3, fl.108; grifos no original). Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a prisão cautelar foi decretada com base em elementos concretos, considerado-se, em especial, a fuga do Paciente do presídio em que estava recolhido. 5. Ao fugir do presídio e assumir paradeiro ignorado, o comportamento do Paciente ajusta-se à previsão do art. 312 do Código de HC 111670 Processo Penal, especialmente porque torna concreta a possibilidade de se frustrar a aplicação da lei penal. O Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de confirmar que “a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva” (HC nº 95.159/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 12.06.2009), e que “admite-se a decretação da prisão preventiva para a garantia da aplicação da lei penal quando as peças que instruírem o respectivo processo-crime revelarem um nítido propósito do acusado de furtar-se à aplicação da lei penal”. (HC 102.460/SP, Relator o Ministro Ayres Britto). No mesmo sentido são os ensinamentos doutrinários: “Asseguração da aplicação da lei penal: significa garantir a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor da infração penal. Não tem sentido o ajuizamento da ação penal, buscando respeitar o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto, se o réu age contra esse propósito, tendo, nitidamente, a intenção de frustrar o respeito ao ordenamento jurídico. Não bastasse já ter ele cometido o delito, que abala a sociedade, volta-se, agora contra o processo, tendo por finalidade evitar que o direito de punir se consolide. Exemplo maior disso é a fuga deliberada da cidade ou do País, demonstrando que não está nem um pouco interessado em colaborar com a justa aplicação da lei” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.595; grifos no original). 6. Nesse contexto, conforme ressaltado pela Procuradoria-Geral da República, “não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar no caso em análise. A fuga do réu, quando encontrava-se recolhido ao cárcere, e sua permanência nessa situação de foragido até o momento presente, demonstra sua intenção de não se submeter à aplicação da lei penal, o HC 111670 que autoriza o indeferimento do direito de apelar em liberdade: ‘Conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva’ (HC nº 96.796/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 04.06.2010)”. 7. Quanto às alegadas condições favoráveis do Paciente, apresentado como honesto e trabalhador, elas não bastam à liberdade provisória, pois, conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal, “primariedade, bons antecedentes, residência e trabalho fixos não impedem a prisão preventiva quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP” (RHC 97.928, relator o Ministro Eros Grau, DJe 7.8.2009). Legal, portanto, o decreto de prisão preventiva em desfavor do Paciente, porque apoiado em elemento concreto, consistente na fuga do Paciente na forma demonstrada. 8. Pelo exposto, voto no sentido de afirmar a inadequação do presente habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. Vencida a preliminar, voto pela denegação da ordem. 11/09/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 111.670 SÃO PAULO RELATORA PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. CÁRMEN LÚCIA : OTTO ALEXANDRE VICIANA GROSS : FAHD DIB JUNIOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, também vou pedir vista desse caso exatamente porque nós estamos a discutir na Turma essa questão. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.670 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : OTTO ALEXANDRE VICIANA GROSS IMPTE.(S) : FAHD DIB JUNIOR COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto da Ministra Relatora, que não conhecia do habeas corpus, o julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 11.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária 25/06/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 111.670 SÃO PAULO VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Conforme relatado pela Ministra Cármen Lúcia, cuida-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem pedida no Habeas Corpus nº 200.355. Consta nos autos que, em 9.8.2010, o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa pela prática, em concurso material, dos crimes de receptação qualificada, adulteração de sinal identificador de veículo automotor e corrupção ativa (arts. 180, §1º, 311 e 333, todos do Código Penal). Na sentença, o magistrado, observando estar o paciente foragido, bem como a pena imposta e o regime fixado, manteve a medida cautelar de prisão. Contra essa decisão, foi impetrado habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo que, por sua vez, denegou a ordem. Inconformada, a defesa impetrou novo habeas corpus, agora perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem em decisão assim ementada: “HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CORRUPÇÃO ATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROIBIÇÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU FORAGIDO. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO HC 111670 DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A fuga do paciente do estabelecimento em que se encontrava recolhido é motivação suficiente a embasar a vedação do direito de recorrer em liberdade, com o fim de garantir a aplicação da lei penal, tendo em vista que o sentenciado encontra-se foragido há mais de 1 (um) ano. 2. Ordem denegada”. Daí o presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta, em síntese, que não estão presentes os requisitos e pressupostos autorizadores da prisão preventiva. Após o voto da Ministra Cármen Lúcia, que não conhecia do habeas corpus, pedi vistas. Como já tive a oportunidade de me manifestar, não olvido as legítimas razões que alimentam a preocupação com o alargamento das hipóteses de cabimento do habeas corpus e, com efeito, as distorções que dele decorrem. Contudo, incomoda-me mais, ante os fatos históricos, restringir seu espectro de tutela. O valor fundamental da liberdade, que constitui o lastro principiológico do sistema normativo penal, sobrepõe-se a qualquer regra processual cujos efeitos práticos e específicos venham a anular o pleno exercício de direitos fundamentais pelo indivíduo. Ao Supremo Tribunal Federal, como guardião das liberdades fundamentais asseguradas pela Constituição, cabe adotar soluções que, traduzindo as especificidades de cada caso concreto, visem reparar as ilegalidades perpetradas por decisões que, em estrito respeito a normas processuais, acabem criando estados de desvalor constitucional. Portanto, conheço do habeas corpus. Observo que o decreto de prisão cautelar está lastreado, em apertada HC 111670 síntese, na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, pois o Paciente empreendeu fuga do presídio. Destaco da sentença condenatória o seguinte excerto: “O réu encontra-se foragido, inexistindo qualquer alteração na situação fática que o manteve cautelarmente recolhido; tal fato, aliado à pena imposta e regime fixado, indica que o recolhimento é medida que se impõe para salvaguardar a aplicação da lei, observado o disposto na parte final do parágrafo único do art. 387 do Código de Processo penal”. Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao denegar a ordem de habeas corpus, observou que o paciente, apesar de devidamente citado no estabelecimento em que estava recolhido, […] fugiu em 1.3.2010, encontrando-se foragido desde então, o que demonstra sua intenção de se furtar à aplicação da lei penal e justifica a manutenção da medida extrema. No mesmo sentido o voto condutor do acórdão no Superior Tribunal de Justiça: “No caso em comento, verifica-se, ao contrário do alegado pelo impetrante, que a denegação do direito de recorrer em liberdade do acusado encontra-se devidamente motivada e mostra-se necessária especialmente para assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista que o paciente evadiu-se do local em que se encontrava recolhido em 1.3.2010, encontrando-se foragido até a presente data”. Portanto, ao contrário do sustentado pelo impetrante, a prisão cautelar foi decretada com base em elementos concretos, mormente a fuga do Paciente do presídio em que se encontrava recolhido. Aliás, da sentença condenatória, inobstante a sua objetividade, colhe-se que a manutenção da prisão cautelar deveu-se: à permanência do HC 111670 requisitos da prisão preventiva anteriormente decretada; pena aplicada e regime; e, a fuga do réu. Consigne-se que não se trata de mera evasão do distrito da culpa, mas de fuga do presídio. Colhe-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que “a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva” (HC nº 95.159/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski) e que “admite-se a decretação da prisão preventiva para a garantia da aplicação da lei penal quando as peças que instruírem o respectivo processo-crime revelarem um nítido propósito do acusado de furtar-se à aplicação da lei penal” (HC 102.460/SP, rel. Min. Ayres Britto). Nesse sentido, ainda, HC 97.946, rel. Min. Ayres Britto; HC 104.809, de minha relatoria; HC 100.372, rel. Min. Ellen Gracie; HC 93.705, rel. Min. Eros Grau). Pelo exposto, voto no sentido de denegar a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.670 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : OTTO ALEXANDRE VICIANA GROSS IMPTE.(S) : FAHD DIB JUNIOR COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Após o voto da Ministra Relatora, que não conhecia do habeas corpus, o julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 11.09.2012. Decisão: A Turma, por maioria, conheceu do habeas corpus, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, vencida a Ministra Relatora, que dele não conhecia. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 25.06.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária Substituta