text: Embargos de declaração em mandado de injunção. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Aposentadoria especial. Falta de comando constitucional específico. Não conhecimento da Ação. Recurso não provido. 1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal). 2. Impossibilidade de se assegurarem a contagem e a averbação de tempo de serviço em futuro pedido de aposentadoria especial. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em receber os embargos de declaração como agravo regimental. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração no mandado de injunção opostos por JULIA DE OLIVEIRA FRANCO contra decisão pela qual neguei seguimento à ação, em razão da incompatibilidade do pedido com via processual eleita. Transcrevo parcialmente os fundamentos da decisão recorrida: “(...) IV. O CASO DOS AUTOS Em outras oportunidades – nas quais se questionou o direito à aposentadoria especial em razão do exercício de atividade laborativa sob condições insalubres ou perigosas –, tenho consignado que a transição do estado de inércia legislativa para o estado de iniciativa legislativa não serve de fundamento para esvaziar a pretensão deduzida na injunção. Não se deu o nascimento da norma jurídica que se pretende possa colmatar a lacuna inerente ao artigo 40, § 4°, CF/1988. O caso dos autos, no entanto, apresenta a peculiaridade de a impetrante pretender a averbação do tempo de serviço, assegurada a contagem diferenciada deste no período laborado sob condições adversas. Transcrevo, mais uma vez, o pedido expresso na peça vestibular: ‘(...) f) seja suprida a omissão legislativa, por normatização através da decisão desse Egrégio Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, como já vem fazendo através de inúmeros precedentes apontados, de forma que seja aplicado, conforme exigido pela Constituição Federal, o direito subjetivo constitucional da Impetrante de ter o tempo de serviço exercido em atividades insalubres, contado e averbado em sua ficha funcional, a fim de possibilitar, administrativamente, requerer sua aposentadoria especial’ (fl. 7. Destacou-se ). Os dispositivos constitucionais acima referidos estão assim redigidos: ‘Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.’ Conforme anotado no capítulo II desta decisão, o mandado de injunção volta-se à colmatação de lacuna legislativa, capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 5º, LXXI, CF/1988). É imprescindível ao exame do writ a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa, consagrados constitucionalmente, em razão do citado vácuo normativo. Nesse passo, incumbe ao demandante a prova, in concreto, da ocorrência de obstáculo ao exercício do direito. Assim tem compreendido o STF: ‘CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. I. É legitima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso -- agravo regimental -- possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado. II. A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. “ V. Agravo regimental improvido.’ (MI nº 375AgR/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 15/05/92). O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura ‘o direito subjetivo constitucional da Impetrante de ter o tempo de serviço em atividades insalubres, contado e averbado em sua ficha funcional’ (fl. 7); o direito subjetivo constitucionalmente previsto corresponde à aposentadoria em regime especial. Nesse ponto, registro jurisprudência pacificada desta Suprema Corte no sentido de que ‘[e]m questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade’ (ADI nº 3.104/DF, relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 9/11/2007). Nesse sentido, ainda, RE nº 178.802/RS, cuja ementa transcrevo: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO. GRATIFICAÇÕES. SUPERVENIENCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO E PLANO DE CARREIRA PARA OS SERVIDORES DO MUNICÍPIO. INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES AOS VENCIMENTOS E PROVENTOS. REDUÇÃO DOS PROVENTOS E EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AS GRATIFICAÇÕES VIGENTES AO TEMPO DA APOSENTAÇÃO. ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. 1. Os proventos da inatividade são regulados pela norma vigente ao tempo da sua aposentadoria, mas o servidor não tem direito adquirido aos critérios legais com base em que 'quantum' foi estabelecido, nem a prevalência do regime jurídico então vigente, ainda mais quando, em obediência a preceito constitucional a esse superveniente, lei nova vem disciplinar o regime jurídico e o plano de carreira dos servidores, incorporando aos vencimentos e proventos as gratificações antes percebidas "em cascata" ou "repique", que não são permitidas pela nova ordem constitucional. 2. Redução de proventos. Alegação improcedente, vez que aos valores desses foram incorporadas duas das três gratificações existentes no regime anterior, de modo a compensar as vantagens então percebidas. Inexistência de direito adquirido a receber gratificações previstas na norma vigente ao tempo da inativação, pois, em face do novo reenquadramento, haveria verdadeiro 'bis in idem'. Recurso extraordinário conhecido e provido’ (RE nº 178.802/RS, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 19/4/1996). Também conforme entendimento reiterado no STF, não há direito adquirido de servidor público a regime jurídico. Cito precedentes: ‘PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CÁLCULO. SISTEMA HÍBRIDO. DECRETO 89.312/84 E LEI 8.213/91. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Improcede a pretensão da recorrente de conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, para efeito de revisão de benefício. 2. Agravo regimental improvido’ (AI nº 654.807/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Truma, Dje de 7/8/2009). ‘INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendose das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido’ (RE nº 575.089/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Dje de 24/10/2008 – grifei). Assim, a pretensão de se garantir a contagem diferenciada do tempo de serviço e a respectiva averbação nos registros do servidor público mostram-se incompatíveis com a via processual eleita uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício do direito subjetivo quando verificada a mora legislativa - no caso, o consagrado no art. 40, § 4º, da Constituição Federal do Brasil, no qual não está incluído o direito vindicado; Acaso superado o óbice, o que o faço apenas como obter dictum, esta Corte estaria impedida de deferir a ordem porquanto a contagem diferenciada do tempo de serviço do servidor público para fins de aposentadoria especial deverá observar a norma vigente no ordenamento jurídico pátrio ao tempo em que completados os requisitos necessários à aposentação, momento no qual, permanecendo o vácuo normativo, cabível a atuação desta Corte Constitucional a fim de realizar a Constituição Federal, sob pena de violação da jurisprudência consolidada desta Corte no sentido da ausência de direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido tem se manifestado o Plenário desta Corte: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (MI nº 2.195/DF-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dje de 18/3/2011). ‘MANDADO DE INJUNÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º) – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU A ORDEM INJUNCIONAL, PARA, RECONHECIDO O ESTADO DE MORA LEGISLATIVA, GARANTIR, À PARTE IMPETRANTE, O DIREITO DE TER O SEU PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL CONCRETAMENTE ANALISADO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE, OBSERVADO, PARA TANTO, O QUE DISPÕE O ART. 57 DA LEI Nº 8.213/91 – DECISÃO QUE SE AJUSTA, NO PONTO, AOS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM ESPECIAL O MI 721/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO, E O MI 2.195-AGR/DF, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA - CONSEQÜENTE INVIABILIDADE DA POSTULAÇÃO RECURSAL – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO’ (MI nº 1.194/DF-ED, Raltor o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, Dje de 25/5/2011). V. DISPOSITIVO Adstrito o julgador, pelo princípio da congruência, aos pedidos veiculados pelo autor, não podendo prestar tutela diversa da pretendida, julgo improcedente a ação.” Nas razões do recurso, insiste a recorrente na tese do cabimento do presente mandamus, ante a suposta necessidade de ter seu tempo de serviço prestado em condições especiais contado e averbado para fins de aposentadoria especial. Aduz que: “jamais (...) poderia preencher os requisitos para a aposentadoria especial, pois não existe possibilidade de contar e averbar o tempo de exercício em atividades insalubres, periculosas, etc … ,que dão direito a tal aposentadoria, a não ser por decisão deste excelso pretório, como vem sendo o entendimento uníssono, ou seja, afastar o óbice por falta de regulamentação que vem se estendendo (...)” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, recebo o presente inconformismo como agravo regimental, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática de relator (MS nº 21.888/DF-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 17/6/94; e Pet nº 1.245/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/5/98, ambos julgados pelo Pleno). Nesses termos, passo a apreciá-lo. Compulsando-se os autos, verifica-se que a pretensão deduzida no presente mandado de injunção, ora em sede de agravo regimental, consiste em obter decisão judicial para garantir “o direito subjetivo constitucional da Impetrante de ter o tempo de serviço em atividade insalubres contado e averbado em sua ficha funcional, a fim de possibilitar, administrativamente, requer sua aposentadoria especial” O inconformismo não merece prosperar. Conforme assentado na decisão agravada, a pretensão de se garantir a averbação do tempo de serviço em trabalho especial mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício do direito subjetivo quando verificada a mora legislativa - no caso, o consagrado no art. 40, § 4º, da Constituição Federal do Brasil, no qual não está incluído o direito vindicado Nesse passo, correta e irretocável a decisão recorrida, de acordo com a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte. Vide: “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido.” (MI nº 1508/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJ de 24/4/2013). Ademais, no caso dos autos, a agravante afirma que “não existe possibilidade de contar e averbar o tempo de exercício em atividades insalubres, periculosas, etc … ,que dão direito a tal aposentadoria” ante a ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Carta Magna. Esta Suprema Corte vem reconhecendo a mora da autoridade competente para a regulamentação da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal e determinando a aplicação, por analogia, do art. 57 da Lei nº 8.213/91, após a comprovação da situação fática perante a autoridade administrativa. Nesse sentido, os Mandados de Injunção nºs 721/DF, Tribunal Pleno, DJe de 30/11/07, e 758/DF, Tribunal Pleno , DJe de 26/9/08, ambos da relatoria do Ministro Marco Aurélio. Para tanto, é imprescindível não somente a (i) verificação da omissão legislativa, mas também a (ii) efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. Nesse passo, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico. Por essa razão não haveria possibilidade jurídica de se assegurar hoje à parte agravante a aplicação das regras dispostas no art. 57 da Lei n. 8.213/91, quanto à contagem e a averbação de tempo de serviço especial, de modo que prevaleçam quando ela preencher os requisitos para a sua aposentação. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (MI nº 3875/RS-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 9/6/2011). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.068 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : JULIA DE OLIVEIRA FRANCO ADV.(A/S) : VERA CALDAS EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, negou provimento. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes e, ocasionalmente, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 19.09.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Embargos de declaração em mandado de injunção. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Regulamentação do art. 68 da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências). Falta de comando constitucional específico. Recurso não provido. 1. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte, é incabível a oposição de embargos declaratórios contra decisão monocrática. Embargos recebidos como agravo regimental. 2. Os fundamentos da decisão agravada não foram infirmados pelo agravante, que se limitou a reiterar os argumentos apresentados na inicial. Não tem êxito o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão singular (art. 317, § 1º, RISTF). Precedentes. 3. O mandado de injunção possui natureza mandamental e se volta à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal). 4. Omissão legislativa que tem por fundamento comando estabelecido em norma de hierarquia infraconstitucional, deixando de espelhar ordem ao legislador retirada diretamente da Constituição Federal, o que evidencia a impropriedade da via do mandado de injunção. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em receber os embargos de declaração como agravo regimental. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração opostos por CONDUSPASQUA CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA. em face de decisão pela qual neguei seguimento à ação injuncional com fundamento na impropriedade do pedido de regulamentação de direito infraconstitucional na via do mandado de injunção. Eis o teor da decisão monocrática: “A impetrante busca, tendo em vista à situação específica de estar em processo de recuperação judicial, obter provimento do Supremo Tribunal Federal que lhe assegure a concessão de parcelamento especial de débitos tributários de que cuida o artigo 68 da Lei nº 11.101/05, abaixo reproduzido: ‘Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional’. Sustenta que o referido dispositivo decorre diretamente dos princípios constitucionais estampados no artigo 170 da Carta Magna, nesse passo, afigurando-se imprescindível a procedência do mandado de injunção para tornar viável o exercício do direito invocado. A alegação, contudo, não merece prosperar. A omissão legislativa apontada tem por fundamento comando estabelecido em norma de hierarquia infraconstitucional, deixando de espelhar, a princípio, ordem ao legislador retirada diretamente do Texto Maior. O fato qualificador da necessidade do uso do mandado de injunção deflui da ausência de regulamentação de dispositivo de índole eminentemente constitucional, e cuja elaboração se imponha ao legislador, ao detentor do poder de iniciativa legislativa ou ao titular do poder regulamentar. É nesse sentido o precedente desta Corte, acerca da impossibilidade de conhecimento de mandado de injunção, quando inexistente previsão constitucional específica: ‘EMENTA: Agravo regimental em mandado de injunção. 2. Omissão legislativa em relação à regulamentação do Decreto-lei nº 2.318/1986. 3. Inexistência de previsão constitucional. Inviabilidade da ação mandamental. 4. Agravo regimental improvido’ (MI 554/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 23/05/08). Extrai-se do voto do relator: ‘Tal como deixei consignado quando neguei seguimento ao mandado de injunção, a agravante requer a regulamentação de um Decreto-Lei cuja previsão constitucional é inexistente. Portanto, não é o caso de mandado de injunção, posto que a pretensão não tem como parâmetro direitos e liberdades constitucionais previstos na Constituição de 1988, mas sim norma infraconstitucional, um decreto-lei de 1986. Como é sabido, o mandado de injunção é cabível para sanar omissão de regulamentação de norma constitucional nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, v.g. MI nº 626-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 18.6.2001; MI-AgR nº 304-DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.8.1993’. Não bastasse isso, é de difícil constatação a efetiva inviabilização do exercício do direito sustentado pela impetrante, qual seja, a obtenção de parcelamento dos seus débitos de caráter tributário, no que careceria de interesse na impetração. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa, capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 5º, LXXI, CF/1988). É imprescindível ao exame do writ a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e a ii) efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa, consagrados constitucionalmente, em razão do citado vácuo normativo. Nesse passo, incumbe ao demandante a prova, in concreto, da ocorrência de obstáculo ao exercício do direito, não bastando para o prosseguimento do mandado de injunção a mera alegação da existência de lacuna legislativa. Assim tem compreendido o STF: ‘CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. I. É legitima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso -- agravo regimental -- possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado. II. A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido.’ (MI nº 375AgR/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 15/05/92). Ainda, nesse sentido, decisões monocráticas da Ministra Cármen Lúcia nos MMII n. 2.800/DF (DJe de 02/08/10) e 2.643/DF (DJe de 01/07/10). Notadamente, a impetrante tem acesso aos meios usuais de parcelamento disponibilizados pelas diversas Fazendas Públicas. Observo que o próprio Código Tributário Nacional solve a controvérsia, determinando, no aguardo de porvindoura legislação a tratar do parcelamento relativo às empresas em recuperação judicial, a aplicação das regras gerais de parcelamento. Confira-se: ‘Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (...) 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. § 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica’. Em análise de maior espectro, de se cogitar que a previsão do parágrafo 4º do artigo 155-A supriria a própria omissão, haja vista determinar a incidência das regras gerais na ausência de previsões específicas ao caso, fato impeditivo ao conhecimento da injunção. A Corte já decidiu que a mera insatisfação ou injustiça com o conteúdo normativo não autoriza o manuseio do instrumento. Veja-se: ‘EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO: EXISTÊNCIA DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL: NÃO-CABIMENTO DA INJUNÇÃO. C.F., art. 5º, LXXI. I.- A norma regulamentadora, infraconstitucional, existe. Todavia, o impetrante a considera insatisfatória. Caso de nãocabimento do mandado de injunção. II.- Negativa de seguimento ao pedido. Agravo não provido’ (MI nº 600/BA-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 09/05/03). ‘EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO, IMPETRADO POR EXOFICIAIS TEMPORÁRIOS DA RESERVA NÃO REMUNERADA DO EXÉRCITO, PARA QUE LHES SEJAM ASSEGURADOS OS DIREITOS PREVISTOS NO ART. 142, § 3º, INCISOS I A IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, COM A REDAÇÃO DADA PELA E.C. Nº 18, DE 1998. 1. Como demonstraram as informações presidenciais e o parecer da Procuradoria-Geral da República, a Constituição Federal não outorga aos impetrantes, Oficiais Temporários da Reserva não Remunerada do Exército Brasileiro, os direitos, que sustentam, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora, a ser elaborada pela Presidência da República ou por sua iniciativa. 2. A legislação, que lhes diz respeito, existe, está em vigor. E se lhes parece injusta ou inconstitucional, não é o Mandado de Injunção o instrumento adequado à obtenção de tratamento mais justo, nem pode ter por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. 3. Mandado de Injunção não conhecido, por impossibilidade jurídica do pedido’ (MI nº 582/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sydnei Sanches, DJ de 28/02/03, grifo nosso). Ressalto, por fim, a nítida impossibilidade de atendimento das pretensões da impetrante, fincadas ao final da petição inicial. Não é dado ao Supremo Tribunal Federal, em respeito a ordenação constitucional, usurpar do Congresso Nacional sua função precípua e política de legislar, tão pouco se imiscuir nas atribuições das Casas, quando atendidas as balizas do processo legislativo, no sentido proposto na causa, de que seja assegurada à impetrante a concessão de parcelamento especial de débitos tributários, nos termos de quais ou tais projetos de lei. Adstrito o julgador, pelo princípio da congruência, aos pedidos veiculados pelo autor, não podendo prestar tutela a maior ou diversa da pretendida, quando estes não são acolhíveis, ou até defesos, pelo ordenamento jurídico, impõe-se a extinção da demanda. Ante o exposto, nego seguimento do mandado de injunção, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.” O agravante insiste na tese de que a Lei nº 11.101/05 é omissa no tocante à regulamentação do direito ao parcelamento de débitos fiscais, o que inviabilizaria o exercício desse direito e, portanto, daria ensejo à impetração do mandado de injunção, ora em sede regimental, com o objetivo suprimir a lacuna legislativa e viabilizar o gozo dos direitos constitucionais relativos à ordem econômica. Em suas razões, aduz in verbis: “(...) inobstante não existir mandamento expresso em nossa Carta Magna, a própria Lei nº 11.101/2005 nada mais é do que o próprio desdobramento da Constituição Federal, senão veja-se. (…) O sentido axiológico da Lei 11.101/05 é de auxílio à recuperação da empresa, trazendo, assim, competência com verdadeiro limite objetivo para os entes federados, visando consubstanciar o princípio da segurança jurídica, no sentido de as empresas em recuperação judicial poderem prever quais normas serão aplicadas em um possível pedido de parcelamento. Assim sendo, resta patentemente clara a legitimação do presente mandado de injunção, haja vista que neste processo se discute violação à importantíssimas prerrogativas constitucionais, tais como previstas no capítulo da Ordem Econômica, tais como cidadania, emprego pleno, função social da empresa, dentre outros. (…) “ Determinei a conversão do embargos declaratórios em agravo regimental, conforme pacífica jurisprudência desta Suprema Corte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, recebo o presente inconformismo como agravo regimental, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática de relator (MS nº 21.888/DF-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 17/6/94; e Pet nº 1.245/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/5/98, ambos julgados pelo Pleno). Nesses termos, passo a apreciá-lo. Neguei seguimento à ação injuncional tendo em vista que o seu cabimento pressupõe omissão legislativa na regulamentação de dispositivo de índole eminentemente constitucional, enquanto a presente impetração teve como objeto a regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional. O recorrente insiste nas teses defendidas na inicial do mandamus, as quais não são suficientes para infirmar a decisão agravada. Ao contrário, as razões do recurso evidenciam que a pretensão deduzida na ação injuncional, ora em sede regimental, consiste em que esta Suprema Corte proceda à colmatagem de eventual lacuna legislativa de caráter infraconstitucional, motivo pelo qual, conforme sobejamente asseverado na decisão recorrida, não é possível se conhecer do presente mandado de injunção. Destaco que o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido da não subsistência do agravo regimental quando ausente ataque específico aos fundamentos do pronunciamento monocrático tido por merecedor de reforma, como consagrado no art. 317, § 1º, de seu Regimento Interno. Vide precedentes nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ELEIÇÃO DA MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. CANDIDATURA AVULSA PARA SUPLENTE. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO EXIGIDO NO ART. 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Os fundamentos da decisão agravada não foram impugnados pelo Agravante, que se limitou a reiterar os argumentos apresentados na inicial. Precedentes. 2. Decisão agravada mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MS nº 27873/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/3/10). “EMENTA: Agravo regimental em reclamação. Decisão agravada fundamentada na jurisprudência desta Corte. Alegação de descumprimento do que decidido no HC 98.893. Ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Não cumprimento do requisito exigido no art. 317, § 1º, do RISTF. Inadmissibilidade. Precedentes. É requisito essencial do agravo regimental a apresentação das razões do pedido de reforma da decisão agravada, conforme expressa determinação do art. 317, § 1º, do Regimento Interno desta Corte. Inviável, portanto, o agravo regimental que se limita a reiterar os argumentos apresentados na inicial e não impugna os fundamentos da decisão agravada. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (Rcl nº 8.665/MG-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23/10/09). O impetrante, ora recorrente, defende que a lacuna legislativa apontada no presente writ vulnera o art. 170 da Constituição Federal de 1988, uma vez que inviabiliza o parcelamento de dívidas fiscais, previsto como instrumento garantidor da função social da empresa e da continuidade das atividades empresariais, “tão buscadas na LRE e defendida nos princípios norteadores da Ordem Econômica”. Transcrevo o art. 170 da Constituição Federal de 1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” Não há, no dispositivo constitucional acima relacionado, qualquer ordem ao legislador no sentido de editar norma viabilizadora de eventual direito ao “parcelament[o] das dívidas ficais”. No caso dos autos, a lacuna legislativa emerge de dispositivo legal inserido na Lei nº 11.101/05, a qual teria consagrado o direito ao parcelamento de dívidas de empresas submetidas ao regime de recuperação judicial, nestes termos: “Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional.” Deve ser mantido, portanto o fundamento exarado na decisão singular de que a omissão legislativa apontada tem por fundamento comando estabelecido em norma de hierarquia infraconstitucional, deixando de espelhar ordem ao legislador retirada diretamente da Constituição Federal, o que evidencia a impropriedade da via do mandado de injunção. Vão nesse sentido vários precedentes desta Corte acerca da impossibilidade de conhecimento de mandado de injunção quando inexistente previsão constitucional específica: “Agravo regimental em mandado de injunção. 2. Omissão legislativa em relação à regulamentação do Decreto-lei nº 2.318/1986. 3. Inexistência de previsão constitucional. Inviabilidade da ação mandamental. 4. Agravo regimental improvido” (MI 554/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 23/05/08). “MANDADO DE INJUNÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE DE BINGO. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Os agravantes objetivam a regulamentação da atividade de jogos de bingo, mas não indicam o dispositivo constitucional que expressamente enuncie esse suposto direito. Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União. No presente caso, não existe norma constitucional que confira o direito que, segundo os impetrantes, estaria à espera de regulamentação. Como ressaltou o Procurador-Geral da República, a União não está obrigada a legislar sobre a matéria, porque não existe, na Constituição Federal, qualquer preceito consubstanciador de determinação constitucional para se que legisle, especificamente, sobre exploração de jogos de bingo. Agravo regimental desprovido” (MI nº 766/DF-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/09. Grifei) “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO: SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR: LEGITIMIDADE. MANDADO DE INJUNÇÃO: INEXISTÊNCIA DE DIREITO CONCEDIDO PELA CONSTITUIÇÃO QUE ESTARIA INVIABILIZADO EM RAZÃO DE INEXISTIR NORMA INFRACONSTITUCIONAL REGULAMENTADORA. C.F., art. 5º, LXXI. I. - É legítima, sob o ponto vista constitucional, a atribuição conferida ao relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557, caput, § 1º-A desde que, mediante recurso, possa a decisão ser submetida ao controle do Colegiado. Precedentes do STF. II. - O preceito constitucional invocado pela impetrante, C.F., art. 156, § 3º, II, não menciona o serviço prestado pela impetrante. A impetrante não é titular, portanto, de direito concedido pela Constituição, cujo exercício estaria inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional. III. - Negativa de trânsito ao pedido. Agravo não provido” (MI nº 590/RJ-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 9/5/03. Grifei) Reitero que o mandado de injunção não é o meio hábil para questionar eventual injustiça ou para manifestar insatisfação quanto ao conteúdo normativo em vigor, devendo portanto, a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos. Vide estes precedentes “EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO: EXISTÊNCIA DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL: NÃO-CABIMENTO DA INJUNÇÃO. C.F., art. 5º, LXXI. I.- A norma regulamentadora, infraconstitucional, existe. Todavia, o impetrante a considera insatisfatória. Caso de não-cabimento do mandado de injunção. II.- Negativa de seguimento ao pedido. Agravo não provido” (MI nº 600/BA-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 09/05/03). “EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO, IMPETRADO POR EX-OFICIAIS TEMPORÁRIOS DA RESERVA NÃO REMUNERADA DO EXÉRCITO, PARA QUE LHES SEJAM ASSEGURADOS OS DIREITOS PREVISTOS NO ART. 142, § 3º, INCISOS I A IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, COM A REDAÇÃO DADA PELA E.C. Nº 18, DE 1998. 1. Como demonstraram as informações presidenciais e o parecer da Procuradoria-Geral da República, a Constituição Federal não outorga aos impetrantes, Oficiais Temporários da Reserva não Remunerada do Exército Brasileiro, os direitos, que sustentam, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora, a ser elaborada pela Presidência da República ou por sua iniciativa. 2. A legislação, que lhes diz respeito, existe, está em vigor. E se lhes parece injusta ou inconstitucional, não é o Mandado de Injunção o instrumento adequado à obtenção de tratamento mais justo, nem pode ter por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. 3. Mandado de Injunção não conhecido, por impossibilidade jurídica do pedido” (MI nº 582/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sydnei Sanches, DJ de 28/02/03, grifo nosso). Ante o exposto, conheço do embargos declaratórios como agravo regimental, ao qual nego provimento. 19/09/2013 PLENÁRIO EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 5.392 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas quanto à conversão, fico vencido. Faço a ressalva no tocante ao número 2 da lista: é a problemática da reclamação, considerado o que decidido pelo Supremo na repercussão geral e o ato do Tribunal de origem, cujo exame caberá ao Plenário. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 5.392 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : CONDUPASQUA-CONDUTORES ELETRICOS LTDA ADV.(A/S) : OTTO WILLY GÜBEL JÚNIOR E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, negou provimento. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes e, ocasionalmente, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 19.09.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Mandado de injunção. Aposentadoria especial de servidor público policial. Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Lei Complementar nº 51/1985. Inexistência de omissão legislativa. Agravo não provido. 1. A Lei Complementar nº 51/1985, que trata da aposentadoria especial dos servidores públicos policiais, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (ADI 3.817/DF). 2. Havendo norma incidente sobre a situação concreta do impetrante, num ou noutro sentido, que ampare o exercício do direito à aposentadoria especial, em plano obviamente diferenciado dos servidores públicos em geral, submetidos às previsões do art. 40 da Constituição Federal e demais regras de transição, carece a parte de interesse na impetração, uma vez ausente qualquer omissão a ser sanada. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental no mandado de injunção interposto por DAVID AUGUSTO FERNANDES contra decisão pela qual neguei seguimento à ação mandamental, por haver disciplinamento normativo regulamentando a aposentadoria especial dos policiais federais, como é o caso do impetrante, conforme atesta a Lei Complementar nº 51/85, ainda em vigor. Transcrevo os fundamentos da decisão agravada: “(...) Esta Suprema Corte vem reconhecendo a mora da autoridade competente para a regulamentação da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal e determinando a aplicação, por analogia, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, após a comprovação da situação fática perante a autoridade administrativa. O caso ora posto, contudo, difere do estabelecido acima, pois há disciplinamento normativo que regulamenta a aposentadoria especial dos policiais federais, tais quais o impetrante, substanciado na Lei Complementar nº 51/85, ainda em vigor, e que dispõe: ‘Art.1º - O funcionário policial será aposentado: I - voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial; II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados’. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatação de lacuna legislativa, capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 5º, LXXI, CF/1988). É imprescindível ao exame do writ a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e a ii) efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa, consagrados constitucionalmente, em razão do citado vácuo normativo. Havendo norma incidente sobre a situação concreta do impetrante, num ou noutro sentido, que ampare o exercício do direito à aposentadoria especial, em plano obviamente diferenciado dos servidores públicos em geral, submetidos às previsões do artigo 40 da Constituição Federal e demais regras de transição, carece de interesse na impetração, uma vez ausente qualquer omissão a ser sanada. Observo que a recepção da norma complementar federal pela atual ordem constitucional foi atestada no julgamento da ADI nº 3.817/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, da ementa seguinte: ‘EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI DISTRITAL N. 3.556/2005. SERVIDORES DAS CARREIRAS POLICIAIS CIVIS CEDIDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL: TEMPO DE SERVIÇO CONSIDERADO PELA NORMA QUESTIONADA COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLICIAL. AMPLIAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS ESTABELECIDO NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51, DE 20.12.1985. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Inexistência de afronta ao art. art. 40, § 4º, da Constituição da República, por restringir-se a exigência constitucional de lei complementar à matéria relativa à aposentadoria especial do servidor público, o que não foi tratado no dispositivo impugnado. 2. Inconstitucionalidade formal por desobediência ao art. 21, inc. XIV, da Constituição da República que outorga competência privativa à União legislar sobre regime jurídico de policiais civis do Distrito Federal. 3. O art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985 que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A combinação desse dispositivo com o art. 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na Lei Complementar n. 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da Constituição da República: inconstitucionalidade configurada. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente’ (DJe de 03/04/09, grifo nosso). Ademais, a Corte já decidiu que a mera insatisfação ou injustiça com o conteúdo normativo não autoriza o manuseio do instrumento, havendo de ser resolvida a discrepância entre os interesses da categoria e a realidade jurídica abstrata no plano estritamente legislativo. Veja-se: ‘EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO: EXISTÊNCIA DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL: NÃO-CABIMENTO DA INJUNÇÃO. C.F., art. 5º, LXXI. I.- A norma regulamentadora, infraconstitucional, existe. Todavia, o impetrante a considera insatisfatória. Caso de nãocabimento do mandado de injunção. II.- Negativa de seguimento ao pedido. Agravo não provido’ (MI nº 600/BA-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 09/05/03). ‘EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO, IMPETRADO POR EXOFICIAIS TEMPORÁRIOS DA RESERVA NÃO REMUNERADA DO EXÉRCITO, PARA QUE LHES SEJAM ASSEGURADOS OS DIREITOS PREVISTOS NO ART. 142, § 3º, INCISOS I A IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, COM A REDAÇÃO DADA PELA E.C. Nº 18, DE 1998. 1. Como demonstraram as informações presidenciais e o parecer da Procuradoria-Geral da República, a Constituição Federal não outorga aos impetrantes, Oficiais Temporários da Reserva não Remunerada do Exército Brasileiro, os direitos, que sustentam, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora, a ser elaborada pela Presidência da República ou por sua iniciativa. 2. A legislação, que lhes diz respeito, existe, está em vigor. E se lhes parece injusta ou inconstitucional, não é o Mandado de Injunção o instrumento adequado à obtenção de tratamento mais justo, nem pode ter por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. 3. Mandado de Injunção não conhecido, por impossibilidade jurídica do pedido’ (MI nº 582/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sydnei Sanches, DJ de 28/02/03, grifo nosso). Mandados de injunção outros interpostos por policiais federais tem sido extintos, justamente pela inocorrência de omissão legislativa. Nesse particular, confira-se os pronunciamentos monocráticos no MMII n. 2.286/DF (DJe de 06/08/10) e 2.418/DF (DJe de 22/04/10), ambos da relatoria da Ministra Cármen Lúcia. Ante o exposto, nego seguimento ao mandado de injunção, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.” O agravante defende a tese de que a Lei Complementar nº 51/85 dispõe sobre regras gerais de aposentação de policiais, não incidindo no caso de policiais submetidos “[a] condições especiais que prejudi[quem] a saúde ou a integridade física, explicitamente”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Compulsados os autos, verifica-se que a pretensão deduzida no presente mandado de injunção, ora em sede de agravo regimental, consiste em obter decisão judicial declaratória da mora legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, a fim de viabilizar o exercício pelo agravante do direito à aposentadoria especial. O inconformismo não merece prosperar. Conforme assentado na decisão agravada, esta Suprema Corte reconhece a mora da autoridade competente para a regulamentação da aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, da Constituição Federal e determina a aplicação, por analogia, do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde que haja a comprovação da situação fática perante a autoridade administrativa. O caso dos autos, entretanto, difere dessa hipótese, porque há disciplinamento normativo que regulamenta a aposentadoria especial dos policiais federais, como é o caso do impetrante, conforme atesta a Lei Complementar nº 51/85, ainda em vigor, a qual dispõe: “Art.1º - O funcionário policial será aposentado: I - voluntariamente, com proveitos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial; II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados.” Na decisão singular, restou consignado, ainda, que, havendo norma incidente sobre a situação concreta do impetrante, num ou noutro sentido, que ampare o exercício do direito à aposentadoria especial, em plano obviamente diferenciado dos servidores públicos em geral, submetidos às previsões do art. 40 da Constituição Federal e demais regras de transição, carece a parte de interesse na impetração, uma vez ausente qualquer omissão a ser sanada. Nesse passo, correta e irretocável a decisão sob ataque, porquanto em consonância com a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte. Vide precedente: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL. ATIVIDADE DE RISCO. ART. 40, § 4º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA. 1. A Lei Complementar n. 51/1985, que trata da aposentadoria especial dos policiais, foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 (ADI 3.817/DF). 2. O reconhecimento da existência e da aplicabilidade de norma infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção, por inexistir omissão legislativa inviabilizadora do exercício de direito constitucionalmente assegurado. 3. Impossibilidade de conjugação do sistema da Lei Complementar n. 51/1985 com o do art. 57 da Lei n. 8.213/91, para com isso, cogitar-se de idade mínima para aposentação. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI nº 4528-AgR/DF, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 13/6/2012) No mais, destaco que a decisão ora agravada não merece qualquer reparo porquanto subsiste por seus próprios fundamentos. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 19/09/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.283 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, na lista de nº 5, peço vênia para divergir nos agravos de nº 1 a 6, 12, 13, que versa competência. Nos de nº 24, 25 e 26 e 35, faço a ressalva apenas. Provejo o de nº 34. Então, estou provendo: de 1 a 6, 12, 13 e o 34. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR) - E o 24 também, Vossa Excelência... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No de nº 24, faço a ressalva, porque há fundamento suficiente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR) - Está bem. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.283 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : DAVID AUGUSTO FERNANDES ADV.(A/S) : VERA LUCIA MARQUES CALDAS AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes e, ocasionalmente, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 19.09.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações extintas há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Admissibilidade. Precedente. Writ extinto. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração dirigida contra decisão singular não submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o não exaurimento da instância antecedente, impossibilitando o conhecimento do writ. Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. Writ extinto. Ordem concedida de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em deferir a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Pedro Lemes, apontando como autoridade coatora o Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao REsp nº 1.376.390/PR, interposto àquela Corte. Sustenta a impetrante, em síntese, que se está impondo constrangimento ilegal ao paciente, em razão da utilização pelo juízo de piso de condenações definitivas com lapso temporal superior a 5 (cinco) anos para majorar a pena do paciente. Nesse contexto, entende que, em razão do princípio da razoabilidade, deve-se “afastar a aplicação da majoração da pena-base em virtude do decurso do tempo da condenação. Devendo no presente caso ser aplicado proporcionalmente o efeito depurador da reincidência aos maus antecedentes” (fl. 9 da inicial). Requer, liminarmente, a concessão da ordem a fim de que seja reconhecido que “não há maus antecedentes no presente caso aplicando o princípio da razoabilidade para excluir o aumento da pena-base” (fl. 11 da inicial. Em 2/9/13, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida liminar e, estando a impetração devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão da controvérsia, dispensei o pedido de informações da autoridade apontada como coatora. HC 119200 O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pela denegação da ordem (anexo de instrução 9). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato do Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento ao REsp nº 1.376.390/PR. Narra a impetrante, na inicial, o seguinte: “Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 770 (setecentos e setenta) dias-multa, pela prática do delito descrito nos artigos 33 e 44, I, da Lei nº 11.343/06. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando a absolvição do paciente e a redução da pena aplicada. A egrégia 8ª turma do TRF da 4ª Região, por unanimidade negou provimento à apelação e concedeu de ofício, ordem de habeas corpus para reduzir as sanções impostas. Sendo estabelecida a pena em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 748 (setecentos e quarenta e oito) dias multa. Foram opostos embargos de declaração, onde o TRF da 4ª Região, por unanimidade negou provimento ao mesmo” (fl. 2 da inicial). Daí a interposição ao Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.376.390/PR, cujo Relator a ele negou seguimento, em decisão assim sintetizada: “RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO CONTIDA NO ARESTO IMPUGNADO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA DECIDIDA. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. RAZOABILIDADE DA HC 119200 ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/6 A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA. 1. Estando devidamente caracterizada a autoria delitiva, a pretensão ora manifestada, consistente em determinar ao Tribunal de origem que se pronuncie acerca da necessidade da produção de prova pericial, não tem outro objetivo que não o de rediscutir a decisão à luz de outros fundamentos, o que não é cabível em sede de embargos de declaração. 2. ‘O decurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre a data do término da pena da condenação anterior e a data da infração posterior, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede o reconhecimento de maus antecedentes, ensejando, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes.’ (HC 206.292/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013) 3. Não há constrangimento ilegal na adoção da fração de 1/6 a título de reincidência. Precedentes. 4. Recurso especial a que se nega seguimento” (fls 1 a 3 do anexo 3). Esse é o motivo pelo qual se insurge a impetrante neste writ. De início, destaco que há óbice jurídico-processual ao conhecimento do habeas corpus. Como visto, volta-se esta impetração contra decisão singular do Ministro Marco Aurélio Bellizze no REsp nº 1.376.390/PR, a qual não foi submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o não exaurimento da instância antecedente. Portanto, inegável, na espécie, a incidência da jurisprudência desta Suprema Corte preconizada no sentido de que “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/13). Perfilhando esse entendimento, destaco, da Primeira Turma, o RHC HC 119200 nº 111.395/DF, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13. Ressalvo meu entendimento pessoal quanto à admissibilidade do habeas corpus nessas hipóteses, contudo, aplico a jurisprudência contemporânea da Corte sobre o tema. Fixada essa premissa, afirmo que nada impede, nessa circunstância, que o Supremo Tribunal analise a questão de ofício nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que, a meu sentir, se dá na espécie. O art. 64, I, do CP assim dispõe: “Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”. No caso, contudo, condenações anteriores, cujas penas se encontram extintas por lapso temporal superior a cinco (5) anos, foram consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente. Observo, de início, que essa questão teve sua repercussão geral reconhecida (RE nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso), não tendo, contudo, sido ainda devidamente debatida no Plenário da Corte. Assim, por ora, pedindo vênia aos que têm entendimento em sentido contrário (RHC nº 106.814/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/2/11; HC nº 97.390/SP, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/9/10; HC nº 98.803/MS, Segunda Turma, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/9/09) e sem me comprometer com a tese, alinho-me, por ora, ao entendimento preconizado pelo Ministro Gilmar Mendes no HC nº 110.191/RJ, Segunda Turma, DJe de 6/5/13: HC 119200 “Habeas corpus. 2. Homicídio qualificado-privilegiado. Condenação. 3. Aumento da pena em sede de recurso especial. Entendimento no sentido de que o período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP, refere-se à reincidência, mas, com relação ao registro de antecedentes, esses prolongam-se no tempo, devendo ser considerados como circunstâncias judiciais em desfavor do réu. 4. Registro de uma condenação anterior, por contravenção (dirigir sem habilitação), transitada em julgado em 28.6.1979. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade. 5. Ordem concedida para restabelecer a decisão proferida pelo TJ/RJ nos autos da Apelação n. 2006.050.02054, que manteve a pena-base fixada pelo JuizPresidente do Tribunal do Júri e, assim, reconheceu a prescrição da pretensão executória.” (HC nº 110.191/RJ, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/5/13). Com efeito, a interpretação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal deve ser no sentido de se extinguirem, no prazo ali preconizado, não só os efeitos decorrentes da reincidência, mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. Penso que eventuais deslizes na vida pregressa do sentenciado que não tenha, há mais de cinco anos, contados da extinção de pena anterior que lhe tenha sido imposta, voltado a delinquir, não podem mais ser validamente sopesados como circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), sob pena de perpetuação de efeitos que a lei não prevê e que não se coadunam com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e do caráter socializador da reprimenda penal. Como adverte Willis Santiago Guerra Filho (Dignidade humana, princípio da proporcionalidade e teoria dos direitos fundamentais, p. 313), referido por Guilherme de Souza Nucci in Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: RT, 2010. p. 213), HC 119200 “um marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política costuma-se apontar na Carta Magna inglesa, de 1215, na qual aparece com toda clareza manifestada a ideia acima referida quando estabelece: ‘o homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito’”. O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado, pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em regular processo penal. Faz ele jus ao denominado “direito ao esquecimento”, não podendo perdurar indefinidamente os efeitos nefastos de uma condenação anterior, já regularmente extinta. Por isso, delimitou expressamente o legislador o prazo de cinco (5) anos para o desaparecimento dos efeitos da reincidência (CP, art. 64). Se essas condenações não mais se prestam para o efeito da reincidência, que é o mais, com muito maior razão não devem valer para os antecedentes criminais, que são o menos. Ante o exposto, declaro extinto o writ. Concedo, porém, ordem de ofício determinando o decote do acréscimo de 6 (seis) meses levado a efeito sobre a pena-base na primeira fase de dosimetria, a qual fica definitivamente estabelecida em seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, com o valor unitário mínimo legal. É como voto.


text: Agravo regimental em mandado de injunção. Alteração do equilíbrio atuarial. Ofensa aos arts. 195, § 5º, e 169 da Constituição Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Há necessidade de atuação normativa da União para a edição de norma regulamentadora de caráter nacional. Precedente: MI nº 1.832/DF. 2. Em sede injuncional, o Supremo Tribunal Federal exerce a função de garantir a eficácia da Constituição Federal, reconhecendo um direito nela previamente definido (art. 40, § 4º, da CF/88), sem se substituir ao Poder Legislativo, o qual, no momento de edição da norma in abstrato, terá em conta a administração financeira do Estado e as políticas públicas adequadas para uma melhor realização do orçamento, fixando a fonte de custeio e restabelecendo o equilíbrio atuarial do sistema. 3 . Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE CAMPINAS em desfavor de EUNICE SALETE MIGLIANI LELLIS com o objetivo de submeter ao crivo do Plenário desta Corte decisão monocrática de minha relatoria em que julguei parcialmente procedente a ação. Transcrevo os fundamentos da decisão agravada: “O caso dos autos possui identidade com a questão posta em debate nos precedentes acima mencionados, razão pela qual procedo ao julgamento monocrático da demanda. O art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal aponta o mandado de injunção como o remédio jurídico posto a disposição do sujeito de direito “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. José Cretella Júnior, sobre o instituto do mandado de injunção, ensina que: ‘Os mesmos representantes do 'poder que emana do povo', no primeiro momento, unicameralmente, editaram a regra jurídica constitucional e, no próprio texto, com vistas para o futuro, determinaram que, depois divididos bicameralmente, nas duas Casas do Congresso, deveriam ou (a) editar de imediato a respectiva norma regulamentadora, ou (b) abrir, na falta dessa norma, as portas ao controle jurisdicional, mediante o mandado de injunção, sempre que se tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.’ (Os 'Writs' na Constituição de 1988: mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular, habeas corpus. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 102). Mais adiante, o autor ainda escreve, com igual acerto que: ‘O sujeito de direito, em determinadas circunstâncias, pode ter 'direito' – direito subjetivo público ou privado -, direito protegido constitucionalmente, mas a falta de norma regulamentadora, descendo do gênero à espécie, pode 'tornar inviável' o respectivo exercício desse direito, havendo, no caso, nítido divórcio entre 'direito subjetivo' e 'direito objetivo', este lacunoso e impedindo o exercício daquele’ (CRETELLA JÚNIOR, José. op. cit. p. 103). Tem-se que o quadro normativo brasileiro relativo ao exercício do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos não se modificou com o envio de projeto de lei pelo Presidente da República ao Congresso Nacional. Permanece a ausência de lei complementar em vigor no ordenamento jurídico brasileiro que, quando editada, viabilizará o exercício do direito subjetivo e, portando, dotará de eficácia o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Por outro lado, a decisão na presente demanda tem o condão de enunciar regra concreta com o objetivo de possibilitar o exercício do direito à aposentadoria especial pela impetrante, até então impedida de exercê-lo em razão do vácuo normativo. Discorrendo sobre situação semelhante, em que o STF adotou “solução normativo-concretizadora” para o caso de direito de greve dos servidores públicos, Gilmar Ferreira Mendes et alii asseveram: ‘(...) o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção’ (MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 5a. ed. rev e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1394). Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal exerce a função de realizar a Constituição Federal, reconhecendo um direito nela previamente definido (art. 40, § 4º, da CF/88), sem se substituir ao Poder Legislativo que, no momento de edição da norma in abstrato, terá em conta a administração financeira do Estado e a definição de políticas públicas adequadas para melhor realização do orçamento, fixando a fonte de custeio e restabelecendo o equilíbrio atuarial do sistema. (...) Em termos menos poéticos, fira-se e refira-se a que a transição do estado de inércia legislativa para o estado de iniciativa legislativa não serve de fundamento para esvaziar a pretensão deduzida nesta injunção. Não se deu o nascimento da norma jurídica que se pretende possa colmatar a lacuna inerente ao artigo 40, § 4°, CF/1988. Como já expressado neste decisum, as questões de ordem atuarial hão de ser levadas em conta. E deve o Poder Legislativo sobre elas dizer, aí sim, no pleno exercício de sua potestade, informado por elementos trazidos com o projeto de lei e sua exposição de motivos. Falar-se em violação do princípio da reserva técnica atuarial (rectius, da prévia fundação dos haveres lastreadores da reserva técnica atuarial) como óbice a que se regulamente a norma da Constituição é o mesmo que se criar uma recorrente petição de princípio: não se regulamenta por que isso pode ofender o princípio da prévia fundação e, por inexistir prévia função, não se pode regulamentar. Deve-se privar o Judiciário do exercício de mais essa função, reconduzido o problema (em seus próprios termos) a quem de direito. A extinção da mora é o que deve ser buscado. IV. DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para declarar a mora legislativa e possibilitar à impetrante ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pela autoridade administrativa competente que, a partir da comprovação da situação fática da servidora, aplicará, no que couber, o disposto no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 a fim de viabilizar o exercício do direito previsto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal.” As razões do agravante podem ser assim condensadas: a) a decisão com que se julgou parcialmente procedente a demanda pode causar o colapso do sistema previdenciário do Município, em razão de não haver a instituição legal da aposentadoria especial na localidade nem, portanto, a necessária contraprestação para o tipo de aposentadoria; b) considerar que o custeio da aposentadoria especial deve ser mantido pelo agravante com a aplicação analógica do art. 8.212/91 ofende os arts. 195, §5º e 169 da Constituição Federal, visto que o Município possui limites para gastos de despesas com pessoal; c) “conceder aos servidores públicos a aposentadoria especial, onerando a folha de pagamento dos inativos, sem a correspondente fonte de custeio, e sem a existência de prévia dotação orçamentária, poderá implicar na responsabilização do Prefeito Municipal, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, por afronta ao disposto no artigo 169, I, § 1º da CF”; d) a decisão é incompatível com o princípio de independência e harmonia dos poderes municipais, pois o aumento da despesa pública não se submete à iniciativa do Executivo ou à posterior aprovação do legislativo local. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O Município de Campinas, ora agravante, insurge-se contra decisão monocrática com que dei parcial provimento ao requerimento expresso na inicial, possibilitando à agravada ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pela Administração Pública à luz do art. 57 da Lei 8.213/91. O agravante sustenta que a decisão agravada tem o potencial de causar o colapso do sistema previdenciário local, em razão de não haver correspondente fonte de custeio ou mesmo prévia dotação orçamentária. Ademais, alega violação dos artigos 195, § 5º, e 169 da Constituição Federal. Não é demais lembrar que o mandado de injunção é instrumento hábil a viabilizar o exercício de direitos constitucionalmente assegurados que esteja sendo obstado em razão de vácuo normativo. O presente mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa - no caso, a regulamentação do direito inscrito no § 4º do art. 40 da Constituição Federal -, tendo o Plenário desta Suprema Corte afirmado, em precedente, que, embora seja competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar sobre previdência social, há “[n]ecessidade de atuação normativa da União para a edição de norma regulamentadora de caráter nacional” (MI nº 1.832/DF-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 18/5/11, grifei). Ademais, como mencionado na decisão impugnada, nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal exerce a função de garantir a eficácia da Constituição Federal, reconhecendo um direito nela previamente definido (art. 40, § 4º, da CF/88), sem se substituir ao Poder Legislativo, o qual, no momento de edição da norma in abstrato, terá em conta a administração financeira do Estado e as políticas públicas adequadas para uma melhor realização do orçamento, fixando a fonte de custeio e restabelecendo o equilíbrio atuarial do sistema. Esta Suprema Corte já se manifestou, em julgamento plenário de caso semelhante ao dos presentes autos, que “a inexistência de norma estadual que estabeleça critérios para a aferição das condições especiais de trabalho não impede o julgamento do mandado de injunção. A indefinição desses critérios decorre da omissão legislativa objeto do mandado de injunção” (MI 1.169 AgR/DF, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 19/8/11). Sustentou-se que: “Da determinação contida na decisão de fls. 57-72 não decorre a criação, majoração ou extensão de benefício previdenciário a exigir a indicação da fonte de custeio correspondente, nos termos do art. 195, §5º, da Constituição da República. Ela limita-se a integrar a norma constitucional para viabilizar a adoção de requisitos e critérios diferenciados para o exercício do direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, §4º, da Constituição da República. Portanto, não se criou novo benefício previdenciário, apenas se removeu, mediante a aplicação das regras estabelecidas no art. 57 da Lei n. 8.213/1991, o óbice ao exercício do direito à aposentadoria especial pela Impetrante, razão pela qual não se há falar em contrariedade ao art. 195, §5º, da Constituição da República.” Destarte, já é pacífico na Corte o entendimento de que a elaboração de normas para um caso concreto via decisão como a ora em questão - em razão da ausência de Lei Municipal autorizadora do benefício ao agravado - não afronta os dispositivos nº 195, §5º e 169 da Carta constitucional. Sobre o assunto, já se manifestou o Ministro Cezar Peluso em decisões monocráticas de sua relatoria: “Dispõe o § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que a aposentadoria especial será custeada pela contribuição prevista no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que, por sua vez, estabelece uma contribuição social devida pela empresa na qual trabalhadores são expostos a riscos ambientais. Trata-se de benefício custeado unicamente pelo empregador. Tal sistema é dotado de razoabilidade. Não se poderia pretender que o trabalhador, que tem o direito de se aposentar contando tempo especial – em virtude das condições adversas em que exerceu o seu cargo -, arque com o custeio dessa modalidade de aposentadoria. Na questão suscitada pela União quanto à fonte de custeio da aposentadoria especial ‘criada pelo Supremo Tribunal Federal’, até por isonomia não poderá haver solução diversa. O responsável pelo custeio do benefício especial deverá ser o Estado, porque isso é o que se ajusta ao caput do art. 40 da Constituição Federal, que estabelece o regime previdenciário público ‘mediante contribuição do respectivo ente público’. A fonte de custeio da aposentadoria especial dos funcionários públicos deverá ser, pois, a ‘contribuição’ dos entes públicos aos quais são vinculados.” (MI nº 822/DF, Ministro Cezar Peluso, decisão monocrática, DJe de 19/6/2009). Ante o exposto, voto pelo não provimento do agravo regimental. 19/09/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 3.983 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, na lista de nº 5, peço vênia para divergir nos agravos de nº 1 a 6, 12, 13, que versa competência. Nos de nº 24, 25 e 26 e 35, faço a ressalva apenas. Provejo o de nº 34. Então, estou provendo: de 1 a 6, 12, 13 e o 34. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR) - E o 24 também, Vossa Excelência... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No de nº 24, faço a ressalva, porque há fundamento suficiente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR) - Está bem. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 3.983 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE CAMPINAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS PROC.(A/S)(ES) : EUNICE SALETE MIGLIANI LELLIS AGDO.(A/S) : ALINA TERESA HERNANDES ADV.(A/S) : MAURI BENEDITO GUILHERME INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes e, ocasionalmente, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 19.09.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário