text: Agravo regimental em ação rescisória. 2. Direito Tributário. 3. Empresa exclusivamente prestadora de serviço. Panorama fático descrito desde a inicial da ação objeto de rescisão. 4. Finsocial. Inaplicabilidade do decidido na ADI 15/DF. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo interno manifestamente improcedente em votação unânime. Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, no percentual de 5% do valor atualizado da causa. Majoração dos honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental e aplicar a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão que negou seguimento à ação rescisória sob o fundamento de que a demanda objeto da ação seria contrária à jurisprudência desta Corte. No agravo regimental, a recorrente sustenta que, com a declaração da inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 7.689/1988, a cobrança do Finsocial acima de 0,5% da CPLF seria inconstitucional, razão pela qual requer a liberação do valor que excede 0,5% depositado por determinação da decisão rescindenda (fls. 1.132/1.133). Argumenta que há nulidade da decisão agravada por falta de fundamentação, porquanto desconsiderou a existência dos precedentes invocados pela ora agravante. Aduz que o erro de fato decorre da caracterização errônea da natureza jurídica da atividade da Companhia de Força e Luz e que tal matéria não restou controvertida judicialmente (fls. 1.150/1.152). Por fim, ressalta que, desde a inicial, afirma ser empresa de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, sendo-lhe aplicado apenas o disposto no art. 9º da Lei 7.689/1988, declarado inconstitucional pela ADI 15 nesta Corte. Intimada, a União apresentou contrarrazões no sentido de que a agravante limita-se a repisar os fundamentos da inicial. Firma-se pela inaplicabilidade do entendimento sedimentado na ADI 15 ao presente caso e aponta que a matéria foi devidamente tratada tanto pela agravante quanto pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, inexistindo ausência de pronunciamento judicial (fls. 1.182/1185). Às fls. 1192-1193, a agravante requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Considerando que a conversão do depósito em renda é causa de extinção do crédito tributário (art. 156, VI, do CTN), deferi o pedido de efeito suspensivo para que tal conversão ocorresse após o trânsito em julgado desta demanda. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que a agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria, já decidida de acordo com a jurisprudência desta Corte. Como já demonstrado na decisão agravada, para que ocorra erro de fato, é necessária a falsa percepção das circunstâncias, de modo que o magistrado considere a existência de um fato inexistente ou a inexistência de um fato que existe. Dessarte, o erro de fato não pode representar equívoco de apreciação ou de valoração de prova, mormente ser insuscetível em ação desse jaez, tendo em vista que não pode buscar simples rejulgamento de causa por não ter conformado com o juízo realizado pelo Poder Judiciário. É importante acentuar que há contradição clara entre o pedido da ação rescisória e o pedido da ação principal quando, à época do ajuizamento desta, a agravante alegava ser empresa exclusivamente prestadora de serviço e, nesta rescisória, alega que há erro de fato ao ser elencada dessa forma. Erro de fato, se há, foi induzido pela própria autora-recorrente, que, na petição inicial da causa originária, pretendia ser eximida do recolhimento do Finsocial por aplicação do regime tributário referente às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, com fundamento no art. 28 da Lei 7.738/1989. Noutro contexto, cumpre asseverar que o requisito presente no art. 485, § 2º, do CPC/1973, necessário para a propositura da ação rescisória, não foi preenchido, porquanto não se verificou a ausência de pronunciamento judicial sobre a natureza jurídica da atividade exercida pela Companhia Paulista de Força e Luz. Nesse ponto, a agravante traz como precedentes as ações rescisórias 1.605, Tribunal Pleno, DJe 5.6.2009 e 1.607, Tribunal Pleno, DJ 29.9.2006, ambas de relatoria do Min. Eros Grau, sob o fundamento de que nessas a atribuição de objeto social inexistente às empresas ensejou o provimento da rescisória por erro de fato (art. 485, §2º, do CPC/73). É o que se extrai dos seguintes trechos de suas ementas: “AÇÃO RESCISÓRIA. INOVAÇÃO NA LIDE. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO MENOS ABRANGENTE DO QUE O DA PETIÇÃO INICIAL. RELAÇÃO DE CONTINÊNCIA E NÃO DE PREJUDICIALIDADE. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA SOBRE O FATO. FINSOCIAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUALIFICADA COMO EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇO. ALÍQUOTA. ART. 195, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ART. 56 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEIS NS. 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. DECRETO-LEI N. 1.940/82. ERRO DE FATO. ART. 485, IX, §§ 1º E 2º, DO CPC. (...) 5. O acórdão rescindendo atribuiu à autora objeto social inexistente. O fato – ser ela uma empresa exclusivamente prestadora de serviços – não foi objeto de controvérsia. A simples leitura dos seus estatutos permite a verificação do erro de fato de que trata o art. 485, IX, do CPC (…).”(AR 1.605, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe 5.6.2009) – grifei. “AÇÃO RESCISÓRIA. INOVAÇÃO NA LIDE. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO MENOS ABRANGENTE DO QUE O DA PETIÇÃO INICIAL. RELAÇÃO DE CONTINÊNCIA E NÃO DE PREJUDICIALIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. MERCADORIA. ART. 155, § 2º, "B", DA CB/88; ART. 34, § 9º, DO ADCT. EMPRESA MERCANTIL QUALIFICADA COMO EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. ERRO DE FATO. ART. 485, IX, §§ 1º E 2º, DO CPC. ATRIBUIÇÃO DE OBJETO SOCIAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA SOBRE O FATO. FINSOCIAL. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA APLICADA ÀS EMPRESAS MERCANTIS. ART. 1º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 1.940/82. (...) 5. O acórdão rescindendo atribuiu à autora objeto social inexistente. O fato – ser ela uma empresa exclusivamente prestadora de serviços – não foi objeto de controvérsia. A simples leitura dos seus estatutos, por sua vez, permite a verificação do erro de fato de que trata o art. 485, IX, do CPC (...)”(AR 1.607, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 29.9.2006) – grifei. Assim, o erro de fato nos casos invocados decorre da errônea qualificação da atividade econômica da empresa, bem como da ausência de controvérsia sobre a temática, razão pela qual se trata de casos manifestamente diferentes do tratado na presente demanda. In casu, a natureza jurídica das atividades da agravante foi devidamente apreciada pelo Juízo rescindendo, tal como se demonstrou na decisão ora agravada, no seguinte trecho: “Analisando detidamente os autos, não houve o preenchimento do requisito da ausência de pronunciamento judicial sobre a natureza jurídica da atividade exercida pela Companhia Paulista de Força e Luz. Destaco, nesse sentido, que tanto o acórdão do recurso extraordinário quanto o dos embargos de declaração efetivamente se pronunciaram sobre a questão, ao consignar ser a empresa exclusivamente prestadora de serviços. Calha mencionar aquele, a título ilustrativo: ‘FINSOCIAL. Empresa exclusivamente prestadora de serviços. Constitucionalidade das majorações da alíquota. Inexistência de ofensa ao princípio constitucional da isonomia. - Quanto ao recurso da União, ao determinar o julgamento do RE 187.436, o Plenário desta Corte, por maioria de votos, se manifestou pela constitucionalidade, no tocante às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, das majorações da alíquota do FINSOCIAL determinadas pelo art. 7º da Lei 7.787/89, pelo artigo 1º da Lei 7.894/89 e pelo artigo 1º da Lei 8.147/90, sob o fundamento de que o artigo 56 do ADCT não alcançou essas empresas, conforme assentado no RE 150.755, mostrando-se, assim, a contribuição do artigo 28 da Lei 7.738/89 harmônica com o previsto no artigo 195, I, da Constituição Federal, decorrendo daí a legitimidade das majorações da alíquota que se seguiram, sem ofensa – como foi reafirmado no julgamento dos embargos de declaração ao citado RE 187.436 – ao princípio constitucional da isonomia. (…)’ (fl. 334) – grifei Igualmente, no voto proferido nos ED - RE 232.598, o Rel. Min. Moreira Alves foi expresso nesse sentido, citando, inclusive, o acórdão do tribunal de origem que assentou sobre o tema. Senão vejamos (sic): ‘VOTO O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – (Relator): É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a alegação de erro por parte do acórdão do Tribunal ‘a quo’ na identificação do ramo da atividade da empresa, por se tratar de matéria de prova ainda que documental, é insuscetível de revisão em recurso extraordinário (assim, a título exemplificativo, nos RE 195.777-AgR, 1ª Turma, e AI 258.180-AgR, 2ª Turma). É o que ocorre no caso. Com efeito, a ementa do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3ªRegião ao caracterizar a embargante como empresa prestadora de serviço nada mais fez do que explicitar a premissa de que partiu o acórdão por ela sintetizado, uma vez que a relatora se apoiou, para considerar constitucional o artigo 28 da Lei 7.738/89, no aresto desta Corte prolatado no RE 150.755, que diz respeito somente às empresas dedicadas exclusivamente à prestação de serviços, o mesmo ocorrendo como o voto de vista do Juiz Souza Pires que se louvou, para seguir a relatora, nesse mesmo aresto, como se vê a fls. 69/79 dos autos. Portanto, se, no caso, houve erro, ele foi do acórdão do Tribunal ‘a quo’, não sendo suscetível, pois, de ser revisto em recurso extraordinário, cuja tese jurídica tem de ser examinada com base na premissa de fato que aquele aresto estabeleceu. Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração.’ (fls. 382/383) - grifei. Assim, conforme apontado no trecho acima, a natureza jurídica da atividade empresarial exercida pela autora foi discutida tanto no acórdão do recurso extraordinário, quanto no julgamento dos embargos de declaração, de tal forma que o requisito do art. 485, § 2º, do CPC/73 não foi preenchido no caso vertente. (...) Outrossim, também restou discutida a matéria pela parte autora nas duas petições de interposição dos embargos de declaração, a saber: ‘DO TEOR DO V ACÓRDÃO EMARGADO 1. Através do v. acórdão embargado, a Primeira Turma desse Colendo Supremo Tribunal Federal, entendeu ‘por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário da União e não conhecer do recurso extraordinário da Companhia Paulista de Força e Luz, nos termos do voto do Relator’. 2. A discussão dos presentes autos cinge-se à questão da constitucionalidade da exigência do FINSOCIAL, bem como das ampliações da alíquota de tal contribuição levadas a efeito pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. 3. Parte da ementa do v. Acórdão embargado é a seguinte: ‘EMENTA: FINSOCIAL. Empresa exclusivamente prestadora de serviços. Constitucionalidade das majorações da alíquota. Inexistência de ofensa ao princípio constitucional da isonomia’ (Grifos da Embargante) 4. Observa-se, a partir do teor da ementa supra transcrita, que a 1ª Turma desse C. STF concluiu, in concreto, pela constitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL, partindo do pressuposto de que a Embargante é empresa exclusivamente prestadora de erviço e aplicando precedentes pacificados deste C. Supremo Tribunal. 5. Ocorre, todavia, que o v. Acórdão embargado deixo de analisar a veracidade da afirmação pressuposta – que a Embargante seria empresa exclusivamente prestadora de serviço – assumindo-a, sem análise, como verdadeira. 6. O v. Acórdão embargado, assim, afigurou-se omisso quanto à análise dessa questão. Além disso, é de ser ressaltado que o v. Acórdão, ao omitir-se quanto ao ponto mencionado, incorreu no mesmo erro material inicialmente cometido na ementa do julgamento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e, em seguida, repetido pelo N. Procurador da Fazenda Nacional e pelo D. Membro do Ministério Público Federal responsável pela formulação de parecer quanto ao mérito do presente. 7. Tais omissões e erro material restarão demonstrados ao final das considerações que seguem. DA OMISSÃO DA DECISÃO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DA EMBARGANTE 8. O pressuposto utilizado como lema inicial do voto condutor do v. Acórdão embargado – de que a Embargante é empresa exclusivamente prestadora de serviço – não é verdadeiro, o que, inclusive, foi observado quando a apresentação de contra-razões ao Recurso Extraordinário da União Federal. Observe-se, nesse sentido, o que consta das fls. 188 dos presentes autos (peça de contra-razões ao Recurso Extraordinário da União Federal), verbis: ‘Por fim, cumpre ressaltar que as atividades exercidas pela Recorrida têm natureza jurídica eminentemente comercial, posto que suas atividades são voltadas essencialmente à comercialização de energia elétrica – um bem de consumo sujeito à incidência do ICMS (art. 155, II, da CF/88) e que pode, inclusive, se produto de furto (art. 155, do CP). Mais ainda, a Recorrida está constituída sob a forma de sociedade anônima (conforme se pode constatar de seus atos constitutivos – anexos) e, portanto, tem natureza mercantil, nos termos do parágrafo 1º do art. 2º da Lei 6.404/76, segundo o qual ‘qualquer que seja objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio’. Assim, verifica-se de forma irrefutável que os argumentos lançados pela Recorrente São, no mínimo, despiciendos.” (Grifos da Embargante)’ 9. Perceba-se, por necessário que o sustentáculo fundamental da decisão embargada é a pressuposição (aliás, falsa) de que a Embargante é empresa exclusivamente prestadora de serviço. 10. Ora, a questão da natureza jurídica das operações da Embargante (se comercial ou se prestadora de serviço) não foi enfrentada pela 1ª Turma, que acabou partindo, repita-se, de lema equivocado, na medida em que a Embargante não é prestadora de serviço, mas, sim, distribuidora de bens de consumo (energia elétrica), ou seja, empresa comercial, mercantil. 11. O v. Acórdão, assim, afigurou-se omisso no que diz respeito à necessária e preliminar discussão da natureza jurídica das operações essenciais da Embargante, cuja feição comercial é inegável. 12. Assim sendo, impõe-se o conhecimento e provimento dos presentes embargos de declaração para que seja sanada a omissão apontada, ou seja, para que a 1ª Turma possa analisar e constatar a essência comercial da Embargante, reconhecendo-a, o que implicará na inevitável alteração do julgado, substituindo-se a decisão proferida por outra, de não conhecimento do Recurso Extraordinário da União Federal ou, em outra hipótese, no seu improvimento, na esteira de jurisprudência já consolidada nesse C. Supremo Tribunal Federal. DO ERRO MATERIAL DECORRENTE DA OMISSÃO ACERCA DA ANÁLISE DA NATUREZA JURÍDICA DAS ATIVIDADES DA EMBARGANTE 13. A omissão anteriormente apontada decorre, em verdade, de erro material nascido quando da elaboração da ementa do acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional da 3ª Região. Senão veja-se. 14. Lendo-se a inicial do presente processo, NÃO USAR que a natureza jurídica das operações da Embargante não faz parte dos argumentos nela expendidos. 15. A contestação apresentada pela União Federal também deixou de fora a questão da natureza jurídica das operações da Embargante. 16. O teor da r. Sentença de primeiro grau, ao jultar procedente o pedido inicial, igualmente deixou de tratar da matéria, até porque a natureza jurídica das atividades desempenhadas pela ora Embargante não era relevante ao raciocínio levado a efeito pelo Magistrado Monocrático. 17. Os autos subiram por força do duplo grau obrigatório. 18. No voto da Dra. LÚCIA FIGUEIREDO, relatora da remessa ex officio, também não se afirmou que a Embargante fosse prestadora de serviço, nem tão pouco isso foi consignado no voto-vista proferido pelo Dr. SOUZA PIRES. 19. OU seja, também em segunda instância não foi debatida a natureza jurídica das atividades da Embargante. 20. Ocorre, no entanto, que, quando da redação da ementa oficial do acórdão do TRF, muito provavelmente em vista do precedente citado pela D. Relatora, foi incluída a expressão “EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO”, que, frise-se, nenhuma relação guardava com o teor da decisão proferida. 21. Aliás, a simples leitura do restante da ementa deixa isso claro, na medida em que fica evidente que o precedente citado pela Relatora em seu voto somente foi utilizado em face da declaração da constitucionalidade do art. 28 da Lei 7.738/89, e não porque ali se tratava de empresa prestadora de serviço. 22. O fato é que a inclusão daquela expressão na ementa, a despeito de configurar manifesto e inequívoco erro material, fez com que o D. Procurador Federal incorresse em engano, interpondo recursos nos quais partia do pressuposto de que a Embargante era empresa exclusivamente prestadora de serviço, quando, em verdade, tal fato jamais tinha sido afirmado em nenhuma instância (até porque notoriamente não é verdadeiro). 23. A partir daí, o que era apenas um equívoco na redação da ementa, passou a tomar ares de verdade e a se reproduzir de maneira incessante: o parecer do Ministério Público Federal e o acórdão embargado acabaram por incorrer no mesmo erro material, dando azo, hoje, à oposição dos presentes embargos declaratórios. (…)’ (fls. 340/344) Tendo em vista o devido pronunciamento jurisdicional expresso por esta Corte, aliada à existência de controvérsia pelas partes sobre a matéria fática, é incabível a análise de suposta violação ao art. 485, IX, do Código de Processo Civil. Não conheço da demanda quanto ao ponto”. Nesse passo, tanto o acórdão do recurso extraordinário quanto o dos embargos de declaração efetivamente se pronunciaram sobre a questão, ao declarar ser a empresa exclusivamente prestadora de serviço. Caracterizada, portanto, a controvérsia pelas partes e o pronunciamento judicial sobre os fatos, o que diferencia claramente das circunstâncias envolvendo o julgamento das ARs 1.605, Tribunal Pleno, DJe 5.6.2009 e 1.607, Tribunal Pleno, DJ 29.9.2006, ambas da relatoria do Min. Eros Grau. De outro modo, alega a agravante que o entendimento sedimentado na AR 1.713, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 19.12.2003, possibilita sua requalificação jurídica como empresa comercializadora de produto. Todavia, colhe-se de trechos do voto da elatora entendimento diverso do alegado pela empresa ora recorrente, nos seguintes termos: “Diante deste quadro, verifico que em momento algum a condição de seguradora da empresa sucedida pela requerente foi questionada. A conclusão a que chegou o acórdão rescindendo foi a de que, havendo apenas duas categorias de empresas, quais sejam, as vendedoras de mercadorias e as prestadoras de serviço, estariam as seguradoras, conforme o acórdão recorrido, situadas dentre estas últimas. (...) Afasto, outrossim, o argumento de que a empresa requerente não poderia ser identificada como seguradora, sob pena de violação à Súmula 279 desta Corte. A condição de seguradora, tendo em vista a própria denominação da empresa – Inter-Continental Seguradora S/A-. não foi infirmada no acórdão recorrido nem na decisão rescindenda. E apenas nesta última, afirmou-se serem as seguradoras prestadoras de serviço (e não vendedoras de mercadoria), aplicando a orientação traçada no julgamento do RE 187.436, Rel. Min. Marco Aurélio que considerou constitucionais as majorações de alíquota da contribuição ao FINSOCIAL para as empresas exclusivamente prestadoras de serviço”. No caso induzido equivocadamente como paradigma pela recorrente, verifica-se que a qualidade de empresa como seguradora (Inter-Continental Seguradora S/A) era inconteste e todas as decisões foram proferidas admitindo tal fato. Contudo, apesar desse reconhecimento, a decisão rescindenda acabou aplicando jurisprudência correlata às empresas prestadoras de serviço. Logo, houve enquadramento implícito e errôneo de precedente envolvendo tal qualificação pela decisão que se visava rescindir. Exatamente por tal motivo, aquela ação rescisória foi julgada procedente. Conforme ressaltado na decisão ora recorrida, tal situação inexiste neste autos, de forma que não subsiste o argumento de que há plausibilidade na requalificação jurídica da empresa em ações desse jaez. Também não assiste razão à agravante quanto à suposta impossibilidade de a União exigir a cobrança do Finsocial da agravante diante do decidido por esta Corte na ADI 15 – quanto à inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 7.689/1988 – por se referir a empresas que realizam atividade de venda de mercadorias. Isso porque, nos fundamentos da ADI 15, houve o reconhecimento da perda parcial do objeto em relação ao parâmetro do art. 150, § 1º, da CF, em face de sua modificação pela EC 42/2003; a impossibilidade de se declarar a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 7.689/1988, tendo em vista que o mesmo foi feito por esta Corte quando do julgamento do RE 146.733, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6.11.1992, ao qual foi conferida eficácia erga omnes pela Resolução 11/1995 do Senado Federal, e a declaração de inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 7.689/199 que, malgrado tenha sido reconhecida no RE 150.764, de Relatoria do Min. Marco Aurélio, DJU 16.12.1992, teve o processo de suspensão de sua eficácia arquivado no Senado Federal. Sobre este último fundamento, transcrevo parte da ementa da referida ADI: “(…) IV. ADIn: L. 7.689/88, que instituiu contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, resultante da transformação em lei da Medida Provisória 22, de 1988. 1. Não conhecimento, quanto ao art. 8º, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resolução 11/1995. 2. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do artigo 9º, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituição e 56, do ADCT/88, que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurélio (DJ 2.4.93), teve o processo de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas. 3. Improcedência das alegações de inconstitucionalidade formal e material do restante da mesma lei, que foram rebatidas, à exaustão, pelo Supremo Tribunal, nos julgamentos dos RREE 146.733 e 150.764, ambos recebidos pela alínea b do permissivo constitucional, que devolve ao STF o conhecimento de toda a questão da constitucionalidade da lei.” - grifei. Ocorre que, como já consignado na decisão rescindenda, não se aplica ao presente caso o entendimento sacramentado no RE 150.764, porquanto já fora comprovada a natureza jurídica da empresa como sendo exclusivamente prestadora de serviços, o que invoca a orientação prevista no RE 187.436. A propósito, a aplicação desse precedente já foi amplamente debatida na decisão agravada, conforme se extrai do seguinte trecho: “No RE 187.436, adotado como paradigma pelo julgado ora rescindendo, entendeu-se pela constitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL determinadas pelo art. 7º da Lei 7.787/1989, pelo art. 1º da Lei 7.894/1989 e pelo art. 1º da Lei 8.147/1990. Ademais, discutiu-se nesse julgado a constitucionalidade da base de cálculo escolhida pelo legislador. Confira-se a seguinte ementa: ‘FINSOCIAL - EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. As prestadoras de serviços, tais como as demais empresas, apenas estão compelidas a recolher o FINSOCIAL à base de meio por cento, sendo insubsistentes os dispositivos legais que resultaram na majoração desse percentual - artigo 9º da Lei nº 7.689/88, artigo 7º da Lei nº 7.787/89, artigo 1º da Lei nº 7.894/89 e artigo 1º da Lei nº 8.147/90. Precedentes: Recursos Extraordinários nºs 150.755-1/PE e 150.764-1/PE, cujos acórdãos, redigidos pelo Ministro Sepúlveda Pertence e por mim, foram publicados nos Diários da Justiça de 20 de agosto de 1993 e 2 de abril de 1993, respectivamente’. (RE 187436, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 31.10.1997) ‘Embargos de declaração. FINSOCIAL. Empresas exclusivamente prestadoras de serviços. - Em embargos de declaração, as omissões e contradições devem ser apreciadas tomando-se o acórdão embargado como peça única. - No tocante às questões relativas ao alcance do artigo 56 do ADCT e aos fundamentos que levaram esta Corte a ter como constitucional o artigo 28 da Lei nº 7.738/89, os presentes embargos de declaração têm caráter infringente que eles não possuem. - Inexistência de omissão quanto às questões do prequestionamento e da isonomia. - Correção de erro material no tocante à ementa do acórdão embargado. Embargos de declaração da contribuinte rejeitados, e acolhidos os da União Federal’. (RE 187436 ED, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Ac. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 23.3.2001) - grifei. Sob essa ótica, transcrevo trecho do voto do Min. Moreira Alves, o qual consignou o seguinte: ‘Assim sendo, a declaração de inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição instituída, para as empresas de venda de mercadorias, pelo Decreto-Lei 1940/82, ocorridas posteriormente à promulgação da Constituição de 1988 - e inconstitucionalidade declarada pelo fundamento acolhido no RE 150.764 – não alcança esses mesmos aumentos com referência à contribuição social para as empresas prestadoras de serviços, instituída pelo artigo 28 da Lei 7.738/89. [...] Com efeito, em hipótese como a presente, em que a disparidade de tratamento decorre, em última análise, de texto constitucional transitório – foi o artigo 56 do ADCT que manteve, a título de contribuição social, o imposto inominado criado para as empresas de venda de mercadorias com alíquotas diversas, pelo mesmo DecretoLei 1940/82 -, e disparidade que, por ter sido constitucionalizada, não pode ser discutida sob o ângulo de sua constitucionalidade, ou não, se, posteriormente, esse dispositivo constitucional não impede (como entendeu esta Corte ao dar pela constitucionalidade do artigo 28 da Lei 7.738/89) que se institua, para as empresas prestadoras de serviços, contribuição social já nos moldes da Constituição atual, não se pode pretender que, por imobilização do tributo, a esse título, devido pelas empresas de vendas de mercadorias, se impeça que a contribuição social, instituída constitucionalmente para as empresas prestadoras de serviços pelo artigo 28 da Lei 7.738/89, seja majorada. Em casos tais, a solução plausível não será a de se declarar, se proposta ação direta, a inconstitucionalidade por omissão, para que se elabora a lei a que se refere o artigo 56 do ADCT, o que, aliás, já foi feito com a Lei Complementar n° 70/91’. – grifei Nesse mesmo sentido, cito trecho do voto do Min. Marco Aurélio: ‘[...] Inegavelmente, a premissa desse último precedente mostrou-se única, ou seja, o agasalho do FINSOCIAL pela Carta de 1988, tal como apanhado à época e consideradas as empresas vendedoras de mercadorias e aquelas que auferem receita bruta em decorrência da venda de mercadorias e simultânea prestação de serviços. Sendo pacífico que o artigo 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não alcançou as empresas exclusivamente prestadoras de serviços, conforme assentado no precedente da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence (recurso extraordinário n° 150.755/PE) e que a contribuição do artigo 28 da Lei n° 7.738/89 mostrou-se harmônica com o que previsto no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, forçoso é concluir pela legitimidade das majorações ocorridas, não se aplicando às empresas exclusivamente prestadoras de serviços o precedente revelado pelo recurso extraordinário n° 150.764’. - grifei A decisão que se busca rescindir, de forma acertada, baseou-se nesse julgado. Reproduzo, dessa forma, trecho do voto do Min. Moreira Alves no julgamento do RE 232.598, ora rescindendo: ‘Quanto ao recurso da União, ao terminar o julgamento do RE 187.436, o Plenário desta Corte, por maioria de votos, se manifestou pela constitucionalidade, no tocante às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, das majorações da alíquota do FINSOCIAL determinadas pelo artigo 7º da Lei 7.787/89, pelo artigo 1º da Lei 7.894/89 e pelo artigo 1º da Lei 8.147/90, sob o fundamento de que o artigo 56 do ADCT não alcançou essas empresas, conforme assentado no RE 150.755, mostrando-se, assim, a contribuição do artigo 28 da Lei 7.738/89 harmônica com o previsto no artigo 195, I, da Constituição Federal, decorrendo daí a legitimidade das majorações da alíquotas que se seguiram, sem ofensa – como foi reafirmado no julgamento dos embargos de declaração ao citado RE 187.436 – ao princípio constitucional da isonomia’.- grifei “ Logo, tendo em vista a caracterização da empresa no processo originário como exclusivamente prestadora de serviço, o acórdão rescindendo aplicou orientação sacramentada no julgamento do RE 187.436, estando em consonância, por consequência, com os arts. 195 da CF e 56 do ADCT, conforme interpretação conferida por esta Corte no sentido da constitucionalidade do art. 7º da Lei 7.787/1989, do art. 1º da Lei 7.894/1989 e do art. 1º da Lei 8.147/1990. Nesse sentido, além dos precedentes citados na decisão impugnada, confiram-se os seguintes: “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FINSOCIAL. ART. 28 DA LEI Nº 7.738, DE 09 DE MARÇO DE 1989. MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTAS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. 1. A impetrante, na inicial, qualificou-se expressamente como empresa exclusivamente prestadora de serviços, sendo contribuinte para o FINSOCIAL, nos termos do art. 28 da Lei nº 7.738, de 09.03.89. 2. E assim, como tal, foi considerada nas instâncias ordinárias. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 150.755-1PE, relatado pelo eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, reconheceu a constitucionalidade do referido art. 28, relativamente às empresas ‘exclusivamente prestadoras de serviços’, como é o caso da impetrante, ora agravante. 4. E, no julgamento do R.E. nº 187.436, ocorrido em 25 de junho de 1997, por maioria de votos, concluiu pela constitucionalidade do art. 7° da Lei n° 7.787, de 30.06.89, do art. 1° da Lei n° 7.894, de 24.11.89 e do art. 1° da Lei n° 8.147, de 28.12.90, com relação às empresas ‘exclusivamente prestadoras de serviços’. 5. Adotada a fundamentação de ambos os julgados, que têm sido reiteradamente seguidos, por ambas as Turmas, o Agravo é igualmente improvido.” (RE-AgR 205.708, Rel. Min. Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ 16.5.2003) - grifei. “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS. LEIS 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PARA AS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. SÚMULA STF 658. ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA. INOVAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. 1. A decisão agravada aplicou o entendimento firmado pelo Plenário desta Corte no julgamento RE 187.436/RS, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 31.10.1997, no sentido de que são constitucionais as majorações de alíquotas determinadas pelos arts. 7º da Lei 7.787/89, 1º da Lei 7.894/89 e 1º da Lei 8.147/90 para as empresas exclusivamente prestadoras de serviços. Súmula STF 658 . 2. A questão referente à existência de coisa julgada em favor dos agravantes não foi debatida no acórdão recorrido, tampouco foi arguida nas contra-razões do recurso extraordinário. É vedado à parte inovar a matéria discutida em sede de agravo regimental. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE-AgR 218.855, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 24.3.2011) – grifei. Ante o exposto, nego provimento ao agravo porquanto manifestamente inadmissível e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro em 5% o percentual da verba honorária fixada anteriormente (15%), totalizando 20% sobre a quantia originalmente fixada, à época, como valor atualizado da causa (R$ 51.964,66), no importe de R$ 11.392,93 (onze mil, trezentos e noventa e dois reais e noventa e três centavos), observados os limites previstos §§ 2º e 3º do referido dispositivo. Por derradeiro, tendo em vista a manifesta improcedência do presente agravo, em caso de decisão unânime, entendo ser o caso de aplicação de multa de 5% sobre o valor atualizado da causa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, a ser liquidada na fase de cumprimento de sentença. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERACÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA PROFERIDA NO ÂMBITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO DA PENA DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AO IMPETRANTE. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO QUE NÃO RECONHECE A INEXISTÊNCIA DE FATO OU A NEGATIVA DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO PENAL. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO PREVISTA NO ART. 103-B, § 4º, V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA EM RELAÇÃO ÀS CONDUTAS PRATICADAS. ILIQUIDEZ DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. 1. A Constituição da República atribui, expressamente, ao Conselho Nacional de Justiça a competência para instauração de processo administrativo disciplinar contra magistrado que praticar ato definido em lei como infração administrativa (CRFB/88, art. 103-B, § 4º, I e III). 2. A comunicabilidade entre a esfera cível ou administrativa e a decisão do Juízo criminal somente tem lugar nas hipóteses de (i) inexistência do fato ou (ii) negativa de autoria. Precedentes: RE 430.386 AgR, Min. Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 02/02/2015; AI 856.126 AgR, Min. Rel. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 07/12/2012. 3. In casu, ao acolher o pedido de arquivamento do Inquérito, o MS 32806 Superior Tribunal de Justiça não se baseou na negativa de autoria ou na inexistência de fato, mas pela ausência de elementos probatórios mínimos e suficientes para o oferecimento da denúncia – ressalvada expressamente a hipótese de reabertura das investigações (CPP, art. 18 e Súmula STF 524) – de sorte que a decisão prolatada na esfera criminal não vincula a esfera administrativa. Precedentes: MS 26.988 AgR-terceiro, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 24.02.2014; RE 99.958, Relator Min. Rafael Mayer, Primeira Turma, DJ 01.07.1983. 4. A proporcionalidade da sanção, posto não se revelar, de plano, flagrantemente ilegal ou teratológica, envolve rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança. 5. No caso sub examine, verifica-se que: (i) o ato impugnado está fundamentado em múltiplos e concatenados elementos de prova; (ii) os argumentos e provas produzidos pela defesa do impetrante foram devidamente considerados pelos integrantes do Conselho Nacional de Justiça, a denotar a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, e (iii) formada convicção, a partir do conjunto probatório examinado, a maioria dos membros do CNJ considerou adequada a aplicação de sanção disciplinar consistente em aposentadoria compulsória, considerando que o magistrado perdeu sua condição para manter a função judicante, ante a particular gravidade da falta funcional apurada. 6. Mandado de Segurança INDEFERIDO. Prejudicado o recurso de embargos de declaração interposto pela União, ante a inexistência de qualquer prejuízo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em indeferir a segurança, nos MS 32806 termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Bernardino Lima Luz, com fulcro no art. 102, I, r, da Constituição da República, em face de ato do Conselho Nacional de Justiça, que, nos autos do Processo Administrativo Disciplinar 0005831-39.2012.2.00.0000, aplicou ao impetrante a pena de aposentação compulsória. Narra o impetrante que o inquérito contra ele instaurado no C. Superior Tribunal de Justiça para apuração de ilícitos penais foi arquivado por ausência de elementos mínimos e suficientes sobre qualquer prática delitiva por parte do magistrado. Relata que, mesmo diante do arquivamento, o CNJ deu prosseguimento à sindicância prévia para apurar eventual conduta residual administrativa, e, posteriormente, converteu tal procedimento em Processo Administrativo Disciplinar. Sustenta o impetrante que “longe de apurar e punir conduta residual administrativa, o Conselho Nacional de Justiça apurou os ilícitos penais, neles basilando o suposto ‘descumprimento do dever previsto no artigo 35, inciso VIII, da LOMAN, bem assim do que preveem os artigos 1º, 2º, 16 e 37 do Código de Ética da Magistratura Nacional’, aplicando ao impetrante a pena disciplinar de aposentação compulsória”. Afirma que o Conselho Nacional de Justiça não respeitou a independência das esferas penal e administrativa ao realizar nova MS 32806 apreciação dos fatos penais, de modo que, no caso, não há como separar a instância penal da administrativa, tornando-se nula a decisão prolatada pelo CNJ. Sustenta que, mesmo que não se entenda pela comunicação da esfera penal com administrativa, não há elementos capazes de demonstrar a existência de falta administrativa residual que justifique a aplicação da sanção de aposentadoria compulsória. Afirma que todas as provas coligidas, desde o início das investigações até a decisão que determinou sua aposentadoria, apontam para sua inocência. Pugna, assim, pelo deferimento de medida liminar para que se determine a suspensão dos efeitos da decisão combatida. No mérito, postula a anulação do acórdão do CNJ e a reintegração do impetrante ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. No dia 21.03.2014, indeferi a medida liminar requerida. Devidamente intimado, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança. Aponta que, em razão da independência entre as instâncias administrativa e criminal, apenas a decisão criminal que reconheça a inexistência do fato ou da autoria vincula a esfera administrativa. O parecer restou assim ementado, in verbis: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. MAGISTRADO. INSTÂNCIAS CRIMINAL E ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA. 1. Impetração direcionada a reintegrar o impetrante ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, sob a justificativa de que o Conselho Nacional de Justiça, ao condená-lo à pena de aposentadoria compulsória, teria invadido a competência jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça, o qual sobre os mesmos MS 32806 fatos havia arquivado persecução criminal ali deflagrada. 2. Sendo independentes as instâncias administrativa e criminal, inclusive suas respectivas sanções, apenas a decisão criminal que reconheça a inexistência do fato ou da autoria vincula a esfera administrativa, conforme jurisprudência dessa Corte Suprema. 3. Não tendo o STJ concluído pela inexistência material dos fatos atribuídos ao impetrante, nem pela negativa de sua autoria, não há falar em irregularidade na decisão pela qual o CNJ imputou-lhe a pena ora questionada. 4. Parecer pela denegação da segurança. Em sequência, no dia 09.04.2015, neguei seguimento ao mandado de segurança, ressaltando a possibilidade, ante o contexto fático engendrado nos autos, de aplicação de sanção disciplinar administrativa de aposentação compulsória a magistrado pela prática de conduta tipificada como crime, quando o inquérito policial tenha sido arquivado por ausência de elementos probatórios mínimos e suficientes. Ato contínuo, a E. Primeira Turma desta Corte, em acórdão unânime, negou provimento ao agravo regimental interposto pelo impetrante, confirmando integralmente o decisum monocrático. Contudo, em sede de embargos declaratórios, por verificar a necessidade do Colegiado analisar detidamente o mérito do mandamus, a Turma deu provimento aos EDs, tão somente para anular a decisão monocrática e o acórdão recorrido e trazer o mandado de segurança a julgamento. Irresignada, a União interpôs embargos de declaração, alegando que o acolhimento dos declaratórios oferecidos pelo impetrante teria ocorrido sem a prévia intimação para que apresentasse contrarrazões. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, egrégia Turma, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados e demais presentes. Antes de adentrar à análise do mérito do mandamus, cumpre realizar uma breve contextualização do caso: o impetrante, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, respondeu a Processo Administrativo Disciplinar, instaurado pelo Conselho Nacional de Justiça, para apuração de infração disciplinar funcional em face dos seguintes fatos: “I - utilização do prestígio do cargo de desembargador para praticar esbulho possessório do imóvel denominado “Fazenda Nova Jerusalém”, localizado no município de Natividade, Estado do Tocantins, inclusive por meio de desobediência a expressa decisão judicial; II - cessão ou empréstimo a terceiros de uma espingarda calibre 12, descrita nos autos no evento 3 - doc. 03 - pgs. 67/70; III - favorecimento de interesse próprio ou alheio, mediante grave ameaça e por intermédio de terceiros para evitar que o oficial de justiça Valdomiro do Espírito Santo Corrêa cumprisse o mandado de reintegração de posse e exigindo que lhe entregasse cópia do processo; IV - indevida prática de ato de ofício, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, através de antecipação da correição parcial na Comarca de Natividade, Estado do Tocantins, e de voto favorável à concessão da ordem nos habeas corpus nº 6897 e 6898, julgados na 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins; V - patrocínio de interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de magistrado em reunião com o Presidente do Instituto de Terras Est Tocantins - Itertins, ocorrida na MS 32806 sede da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Tocantins, com o fim de conseguir o título de propriedade do imóvel denominado “Fazenda Nova Jerusalém”; VI - associação com os senhores de nome Evangelista Araújo Costa, “Adão”, “Dalci”, Alan Borges, Giovanne Silveira e Ediceu Rodrigues da Silva, para prática de atos ilícitos, inclusive ameaças a autoridades públicas”. No julgamento do PAD, o Plenário do Conselho Nacional de Justiça julgou procedente o Processo Administrativo Disciplinar para aplicar ao então requerido a pena de aposentadoria compulsória. Na oportunidade, o órgão de controle assentou que: “(...) Processado o presente feito administrativo disciplinar, reuniu-se um conjunto substancial de provas que impõe concluir acerca do envolvimento direto e pessoal do Desembargador Bernardino Lima Luz na prática de uma sucessão de atos, em conjunto com pessoas de potencial inclinação violenta e propensas à prática de crimes, ao longo, principalmente, do segundo semestre do ano de 2010, período no qual se utilizou do cargo de que é investido e do prestígio que ele encerra com o intuito de resolver, por vias que se mostram ilegítimas, uma disputa de terras e obter vantagem para o grupo ou para terceiros. (…) Ante todo o exposto, voto no sentido de acolher o parecer do Procurador-Geral da República, para aplicar a penalidade de aposentadoria compulsória ao Desembargador Bernardino Lima Luz, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço (LC 35/79, art. 56, II e Res. 60/2008-CNJ, art. 7º, II), por descumprimento do dever previsto no artigo 35, inciso VIII, da LOMAN, bem assim por inobservância do que preveem os artigos 1º, 2º, 16 e 37 do Código de Ética da Magistratura Nacional.”. Pois bem. Esse o contexto, a controvérsia sub examine consiste na análise de dois pontos principais, a saber: (i) possibilidade de aplicação de sanção disciplinar administrativa de aposentação compulsória a MS 32806 magistrado pela prática de conduta tipificada como crime, quando o inquérito policial tenha sido arquivado por ausência de justa causa, e (ii) a desproporcionalidade da pena aplicada pelo CNJ. Quanto ao primeiro ponto, a impetração direciona-se a reintegrar o impetrante ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, sob a justificativa de que o Conselho Nacional de Justiça, ao condená-lo à pena de aposentadoria compulsória, teria invadido a competência jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça, o qual sobre os mesmos fatos havia arquivado persecução criminal ali deflagrada. Ab initio, cumpre ressaltar que os servidores públicos sujeitam-se à responsabilização penal, administrativa e civil por atos ilícitos praticados no exercício da função, em instâncias independentes, ocasiões em que, após a devida apuração, podem decorrem sanções, também autônomas. Tal disciplina não é diversa em relação aos membros da magistratura. Com efeito, a própria Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN fixa deveres e vedações funcionais, bem como estabelece regras específicas quanto à responsabilidade civil. Deveras, nada impede, em regra, a existência de dois procedimentos para apuração de uma mesma conduta: (i) administrativo e (ii) criminal. No primeiro, será julgada a prática de infração funcional e, sendo o caso, imposta a sanção administrativa, enquanto no segundo, aplicar-se-á, se for o caso, a necessária sanção penal. Acentua-se, por seguinte, a regra de que cada instância segue seus procedimentos peculiares para apuração de responsabilidades. Outrossim, é cediço que a independência entre instâncias não é absoluta, de sorte que há casos em que o processo administrativo disciplinar pode ter seu desfecho vinculado pela decisão proferida no juízo criminal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no MS 32806 sentido de que somente há comunicabilidade entre a esfera cível ou administrativa e a decisão do juízo criminal quando nesta, ex vi do art. 935 do Código Civil (i.e., Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal), seja reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria, conforme os seguintes precedentes: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. LEI Nº 1.711/52. AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. SÚMULA 279/STF. DECISÃO AGRAVADA ALINHADA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. A análise das questões constitucionais suscitadas implica reexame dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões do Tribunal de origem, bem como da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula 279/STF. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a sindicância é mero procedimento preparatório ao processo administrativo disciplinar. Precedentes. Este Tribunal já assentou a independência entre as esferas penal e administrativa, salvo quando na instância penal se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, o que não se verifica no presente caso. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 430386 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 02-02-2015); EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Independência das esferas penal e administrativa. Agravo regimental não provido. 1. Legitimidade da atuação do Ministro Relator ao julgar monocraticamente pedido ou recurso quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Independência entre as esferas penal e administrativa, salvo quando, na instância penal, se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, casos em que essas conclusões repercutem na seara administrativa. 3. “É desnecessária a juntada do MS 32806 conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República)” (HC nº 91.207/RJ-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Relatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 21/9/07). 4. Agravo regimental não provido. (MS 26988 AgR-terceiro, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, DJe 24-022014); EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. ART. 386, III, DO CPP. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SÚMULA 279 DO STF. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido seria necessário o reexame das provas dos autos, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, as esferas penal e administrativa são independentes, somente havendo repercussão da primeira na segunda nos casos de inexistência material do fato ou negativa de autoria. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 856126 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, DJe 07-122012); FUNCIONALISMO DEMISSAO. ABSOLVIÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. REPERCUSSAO NO JUÍZO CÍVEL. FALTA RESIDUAL. SÚMULA 18. -A SÚMULA N. 18 DO STF REFLETE O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA JURISDIÇÃO CÍVEL E CRIMINAL, CONSUBSTANCIADO NOS ARTS. 1525 DO CC E ART. 200 DA LEI N. 1711/52, SEGUNDO O QUAL A MS 32806 ABSOLVIÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL NÃO INVALIDA A DEMISSAO, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO, SENAO QUANDO NAQUELE SE ESTABELECA A INEXISTÊNCIA DO FATO OU DA AUTORIA. A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS NÃO REPERCUTE NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA, SENDO SEMPRE POSSIVEL A SANÇÃO ADMINISTRATIVA PELA FALTA RESIDUAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 99.958, Relator Min. Rafael Mayer, Primeira Turma, DJ 01-07-1983). In casu, o pedido de arquivamento do inquérito formulado pelo Ministério Público ressalvou expressamente a possibilidade de continuação da persecução penal no caso de surgirem novas provas. É que, no entendimento do órgão acusador, não havia, naquele momento, justa causa para a instauração de ação penal. É o que se extrai dos seguintes trechos da manifestação ministerial: Dessa forma, sem prejuízo do disposto no artigo 18 do Código de Processo Penal e na Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal, quanto ao Desembargador Bernardino Lima Luz, do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, impõe-se a devolução dos autos ao órgão da Justiça Estadual de primeira instância para as providências cabíveis em relação aos demais investigados. Isso porque, para o Procurador-Geral da República, “não ha[via] elementos mínimos e suficientes sobre qualquer prática delitiva por parte do mencionado magistrado para a instauração da persecutio criminis” no Superior Tribunal de Justiça. Ao acolher o pedido de arquivamento, o Superior Tribunal de Justiça o fez não em razão da inexistência do fato ou negativa de autoria, mas pela ausência de elementos probatórios mínimos e suficientes para o oferecimento da denúncia. Confira-se, nesse ponto, trecho do voto do relator, Ministro João Otávio de Noronha, in verbis: MS 32806 “(...) Uma vez que o Ministério Público Federal examinou os autos e concluiu pela inexistência de provas suficientes que lhe deem subsídios para o oferecimento de eventual denúncia, manifestando-se, por conseguinte, pelo arquivamento do feito, não há de se recursar o requerimento, porquanto o oferecimento da denúncia ou pedido de arquivamento de qualquer natureza é sua prerrogativa na condição de dominus litis. Nos casos de competência originária dos tribunais, rege a Lei 8.038/1990, em seu art. 3º, que, na hipótese de o Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito ou de peças informativas, compete ao Relator determiná-lo ou submeter o pedido à apreciação da Corte. Contudo, há de se considerar que, em tais processos, a legitimação ordinária é do Procurador-Geral da República e, uma vez que não há outro membro acima dele, o seu pedido de arquivamento não depende de deliberação do Tribunal.” (Grifamos). Percebe-se, ademais, que o pedido de arquivamento ressalvou expressamente o artigo 18 do Código de Processo Penal (“Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”) e o enunciado 524 da Súmula do STF (“Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”), que permitem o início da ação penal pelos mesmos fatos caso haja surgimento de novas provas. Logo, o arquivamento, tal como se deu, não implica o reconhecimento da inexistência do fato ou da negativa de autoria. Ao invés, afirmou inexistirem elementos mínimos necessários à instauração de ação penal contra o impetrante. Nesse mesmo sentido, é preciso ressaltar trecho do ato do CNJ apontado como coator, em que se esclarece a independência das instâncias administrativa e penal no caso, qual seja: “No caso do Inquérito nº 715/TO, verifico que o Procurador MS 32806 Geral da República manifestou-se, efetivamente, nos autos no sentido de que não havia, naquele momento, ‘elementos mínimos e suficientes sobre qualquer prática delitiva por parte do mencionado magistrado para a instauração da persecutio criminis’, propondo, ao final, o arquivamento da denúncia originalmente oferecida contra o Desembargador Bernardino Lima Luz pela prática de crimes de esbulho possessório, quadrilha ou bando e posse ilegal de arma de fogo (artigos 161, inc. II e 288 do Código Penal, e artigo 16 da Lei nº 10.826/2003), tudo conforme os termos da promoção constante do DOC61 – evento 28, do presente expediente. Daí a decisão proferida pelo Exmo. Ministro Relator nos autos daquele inquérito, que limitouse a acolher o requerimento do Ministério Público Federal. No caso deste PAD, as acusações descritas na Portaria nº 9, de 20 de setembro de 2012, da Presidência deste CNJ, conforme decisão plenária do Conselho, encerram a possibilidade de cometimento da infração de natureza disciplinar, por parte do magistrado processado, ao dever previsto no artigo 35, inciso VIII, da LOMAN (“manter conduta irrepreensível na vida pública e particular”), bem assim do que preveem os artigos 1º, 2º, 16 e 37 do Código de Ética da Magistratura Nacional. São situações perfeitamente distintas e independentes, como se vê, sendo pertinente observar – ainda que se faça por demasia – que, para o efeito de caracterizar-se a conduta incompatível ou colidente com as regras éticas de conduta dos magistrados, não é necessário e tampouco é condição par tanto a averiguação sobre a prática de qualquer delito de natureza criminal por parte do mesmo magistrado. Em outras palavras, o arquivamento da denúncia criminal não impede a apuração do desvio ético e da constatação da infração disciplinar.” (Grifamos). No contexto posto nos autos, não há qualquer impedimento à Administração para, analisando as provas produzidas no Processo Administrativo Disciplinar, concluir de modo diverso e impor a sanção adequada, de modo que a manifestação judicial embasada na falta/fragilidade/insuficiência de provas não vincula a instância administrativa. MS 32806 No âmbito doutrinário, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 15, ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 499) predica que “não repercutem na esfera administrativa: 1. (...); 2. as hipóteses dos incisos II, IV e VI, em que a absolvição se dá por falta de provas; a razão é semelhante à anterior; as provas que não são suficientes para demonstrar a prática de um crime podem ser suficientes para comprovar um ilícito administrativo” (grifamos). Desse modo, o arquivamento de inquérito não significa afastamento definitivo da responsabilidade penal, salvo na hipótese inexistência do fato ou negativa de autoria, mas, apenas, que não reúnem, naquele momento, os requisitos necessários à continuidade persecução penal. o de se da Nos termos da clássica – e ainda aplicável – jurisprudência desta Suprema Corte, a “absolvição criminal só importaria anulação do ato demissório se tivesse ficado provada, na ação penal, a inexistência do fato ou que o acusado não fora o autor” (MS 20.814, Rel. Min. Aldir Passarinho, Tribunal Pleno, DJ 24-05-1991). Cumpre ressaltar que o Código de Processo Penal é expresso quanto a possibilidade de ajuizamento da ação civil ex delicto e, consectariamente, da apuração da responsabilidade administrativa nos casos de arquivamento do inquérito policial, salvo na hipótese de reconhecimento categórico da inexistência do fato. É o que se infere da redação dos artigos 66 e 67, I, do Código de Processo Penal: Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação MS 32806 (…). Diante disso, verifico que, a despeito da refinada tese jurídica ventilada pelo impetrante, o pedido de arquivamento do inquérito não se baseou na negativa de autoria ou na inexistência do fato, de forma que, no presente caso, a decisão prolatada na esfera criminal não deve repercutir na esfera administrativa. Ademais, destaco que foram analisadas, no PAD, provas que não constavam do Inquérito perante o Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do excerto do voto do Conselheiro Flávio Sirangelo, reproduzido abaixo: “Além disso, entendo, conforme se verá no exame do mérito deste procedimento disciplinar, que os elementos que instruem o presente PAD (muitos, aliás, não se encontram no Inquérito nº 715/TO, como, por exemplo, cópias do processo de Medição e Demarcação 1095/2010, que tramitou no INTERTINS, e depoimentos de testemunhas colhidos na Sindicância e neste PAD) revelam a prática de falta funcional por parte do magistrado requerido e, portanto, são suficientes para a tramitação e julgamento do feito.“ Não se extrai do acórdão do CNJ, tampouco, violação à cláusula de reserva de jurisdição. É que a Constituição atribui, expressamente, ao Conselho Nacional de Justiça a instauração de processo administrativo disciplinar contra magistrado que praticar ato definido em lei como infração administrativa (CRFB/88, art. 103-B, § 4º, III). Para melhor exame, transcrevo o que dispõe a referida norma constitucional, in verbis: Art. 103-B (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: MS 32806 I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (…) III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004); (grifo próprio). Também inexiste, in casu, ofensa ao postulado da separação dos poderes, uma vez que o Conselho Nacional de Justiça não exerceu jurisdição penal e, muito menos, atribuiu ao impetrante sanção de natureza criminal. Ao contrário, analisando fatos concretos, mediante a instauração de procedimento desenvolvido sob o pálio do contraditório e com a garantia da ampla defesa, aplicou sanção de natureza administrativa – aposentadoria compulsória. É que, ofensa à separação de poderes haveria se, não reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria pela autoridade judiciária competente, a administração estivesse impedida de averiguar e punir conduta ilícita dos seus agentes. Ademais, não se pode, na via do mandado de segurança, reconhecer a negativa de autoria de fato típico, sob pena de indevida interferência na competência do Juízo criminal natural para, caso surjam novas provas, apreciar os fatos. MS 32806 Conclui-se, portanto, que diante da independência entre os poderes e a autonomia das esferas administrativa e penal, a decisão do Superior Tribunal de Justiça que homologou o pedido de arquivamento do Ministério Público Federal com base na inexistência de provas ou base para a denúncia, ressalvada expressamente a hipótese de reabertura das investigações (CPP, art. 18 e Enunciado 524 da Súmula do STF), não há ilegalidade ou abuso de poder a ser corrigida neste mandado de segurança. Desse modo, tendo em vista que a Constituição da República atribui, expressamente, ao Conselho Nacional de Justiça a instauração de Processo Administrativo Disciplinar contra magistrado que praticar ato definido em lei como infração administrativa (CRFB, art. 103-B, § 4º, I e III), não se verifica qualquer irregularidade na decisão que culminou na aposentadoria compulsória do impetrante. No que diz respeito ao segundo ponto a ser enfrentado, o impetrante defende que a pena de aposentadoria compulsória aplicada pelo Conselho Nacional de Justiça teria sido absolutamente desproporcional ao acervo probatório dos autos, pois não haveria “elementos em todo o processo de sindicância a demonstrar a existência de falta administrativa residual que justificasse a enérgica sanção de aposentadoria compulsória”. In casu, destaco que a imposição da pena de aposentadoria compulsória teve por base juízo formado pela maioria dos membros do CNJ, à luz do princípio do livre convencimento motivado e das provas coligidas aos autos do Processo Administrativo Disciplinar. A propósito, destaco trechos do voto condutor do acórdão impugnado, que baseou-se no seguinte contexto fático: “(...) Processado o presente feito administrativo disciplinar, reuniu-se um conjunto substancial de provas que impõe concluir acerca do envolvimento direto e pessoal do MS 32806 Desembargador Bernardino Lima Luz na prática de uma sucessão de atos, em conjunto com pessoas de potencial inclinação violenta e propensas à prática de crimes, ao longo, principalmente, do segundo semestre do ano de 2010, período no qual se utilizou do cargo de que é investido e do prestígio que ele encerra com o intuito de resolver, por vias que se mostram ilegítimas, uma disputa de terras e obter vantagem para o grupo ou para terceiros. (…) A partir dessas graves considerações preambulares, o relatório da autoridade policial federal inicia uma percuciente análise de inúmeros eventos e escutas telefônicas autorizadas para concluir por novos requerimentos de providências investigatórias ao magistrado estadual. O documento culminando por referir, no que importa registrar aqui, os indícios de irregularidades na posse e aquisição de título da propriedade, com afetação de direitos e da integridade física de terceiros, dada a periculosidade dos envolvidos, bem como a constatação de que o conjunto de indícios analisados alcança a participação do Desembargador Bernardino. Registrados esses acontecimentos, entendo, no que diz respeito aos fatos e provas do presente PAD relacionados ao Desembargador Bernardino Lima Luz, e que envolvem a área rural em questão, ser possível concluir que o referido magistrado envolveu-se diretamente na disputa sobre as terras, utilizando-se do seu cargo e do prestígio deste, bem assim da associação com pessoas de índole violenta e propensas a prática de crime, para a obtenção de vantagem (…) EM RAZÃO DO EXPOSTO, e bem assim dos elementos de prova mencionados, julgo demonstrado que o Desembargador Bernardino Lima Luz participou de “esquema” de obtenção ilegal do título de propriedade da Fazenda Nova Jerusalém, utilizando-se do cargo e do prestigio deste para a prática de atos destinados a obtenção de vantagem ilícita. O conjunto probatório indica a procedência, com efeito, das imputações constantes dos itens I, III e V da Portaria nº 9/2012, ficando configurada a violação aos artigos 35, inciso VIII, da Lei Complementar nº 35/1979 e 1º, 2º, 16 e 37 da MS 32806 Resolução nº 60/2008 do CNJ (Código de Ética da Magistratura Nacional), os quais têm a seguinte redação: - Lei Complementar nº 35/1979: Art. 35 - São deveres do magistrado: (...) VIII - manter conduta irrepreensível na vida pública e particular. - Código de Ética da Magistratura Nacional: Art. 1º O exercício da magistratura exige conduta compatível com os preceitos deste Código e do Estatuto da Magistratura, norteando-se pelos princípios da independência, da imparcialidade, do conhecimento e capacitação, da cortesia, da transparência, do segredo profissional, da prudência, da diligência, da integridade profissional e pessoal, da dignidade, da honra e do decoro. Art. 2º Ao magistrado impõe-se primar pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos. (...) Art. 16. O magistrado deve comportar-se na vida privada de modo a dignificar a função, cônscio de que o exercício da atividade jurisdicional impõe restrições e exigências pessoais distintas das acometidas aos cidadãos em geral. (...) Art. 37. Ao magistrado é vedado procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções. O presente caso encerra uma circunstância probatórioprocessual que faz com que, do acúmulo quase inesgotável de indícios, seja possível concluir acerca da conduta eticamente reprovável do magistrado requerido, agravada sobremaneira porque detinha, na época dos fatos, a condição de CorregedorGeral da Justiça Estadual. Apenas a título de exemplo, cito o fato MS 32806 de que o requerido logrou ser recebido pessoalmente pelo Presidente do Instituto de Terras do Estado de Tocantins e obteve, em questão de poucos dias, a façanha de multiplicar a área rural comprada pelo empresa construtora de um dos seus aliados, tudo firmado em título expeditamente emitido por aquela autoridade do Poder Executivo Estadual; e, no entanto, os documentos dos autos mostram que o possuidor das terras “englobadas” pela Fazenda Nova Jerusalém aguardava há cerca de nove anos, perante o mesmo Instituto, a devida análise em relação às suas terras. Seria desarrozoado pensar que essas ações do magistrado processado possam ser vistas como algo normal na sua jurisdição e no meio em que atua, já que denotam ostensivo privilégio a um detentor de poder estatal, concorrendo, dessa maneira, para o desprestígio da instituição do Poder Judiciário. Compartilho, nesse ponto, das ponderações de que o pleno desempenho ético do juiz na sua atividade profissional tem o fim de “zelar não só pelo seu bom nome e reputação, como também da instituição a que serve, no seu múnus estatal de distribuir a Justiça na realização do bem comum”. Concluo, dessa forma, que os atos e as ações em que se envolveu o desembargador requerido, conforme até aqui descritas, importam em violação do dever de manter conduta irrepreensível na vida pública e particular, previsto no artigo 35, VIII, da LOMAN. (…) A Portaria de instauração deste PAD também imputou ao magistrado requerido, no item VI, do seu artigo 1º, a conduta irregular de associação com os senhores de nome Evangelista Araújo Costa, Adão, Dalci, Alan Borges, Giovanne Silveira e Ediceu Rodrigues da Silva, para prática de atos ilícitos, inclusive ameaças a autoridades públicas. Também neste ponto o conjunto da prova é bastante para demonstrar a procedência da acusação, pois permite verificar que houve o seu envolvimento direto durante, pelo menos, a ocorrência dos fatos examinados nestes autos, com pessoas de índole violenta e propensas à prática de crime, como Evangelista Araújo Costa, Alan Sales Borges, Ediceu Rodrigues da Silva, Dalci Martins Rezende e MS 32806 Adão Gualberto Nunes. (…) Por todas essas razões, entendo que o Desembargador Bernardino Lima Luz violou os artigos 35, inciso VIII, da Lei Complementar nº 35/1979 e 1º, 2º, 16 e 37 da Resolução nº 60/2008 deste CNJ, porquanto está comprovado nos autos o envolvimento direto do magistrado processado na ocupação irregular de área rural, inclusive contra ordem judicial de reintegração de posse, e na aquisição ilegal de título de propriedade da referida área, mediante a utilização e prestígio do cargo de Desembargador e da função de Corregedor-Geral de Justiça, para a obtenção de vantagem ilícita para si ou para outrem; tudo em associação com pessoas de índole violenta e propensas à prática de crime. Ainda que, no meu entender, não haja prova nos autos de que o requerido tenha obtido vantagem pessoal no caso em questão, é certo que sua atuação resultou benefícios a outras pessoas, como, por exemplo, Ediceu Rodrigues da Silva e Evangelista Araújo Costa. (…) Caracterizado, portanto, no presente caso, o descumprimento do dever previsto no artigo 35, inciso VIII, da LOMAN, bem assim o descumprimento do que preveem os artigos 1º, 2º, 16 e 37 do Código de Ética da Magistratura Nacional, e diante da gravidade dos fatos e atos praticados pelo requerido, sujeita-se o Desembargador Bernardino Lima Luz, necessariamente, à pena de aposentadoria compulsória, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, por força do que dispõem os artigos 56, inciso II e 7º, inciso II, respectivamente, das normas mencionadas, que contêm a seguinte redação: - Lei Complementar nº 35/1979: Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poderá determinar a aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, do magistrado: (...) II - de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções; MS 32806 - Código de Ética da Magistratura Nacional: Art. 7º O magistrado será aposentado compulsoriamente, por interesse público, quando: (...) II - proceder de forma incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções; Ante todo o exposto, voto no sentido de acolher o parecer do Procurador-Geral da República, para aplicar a penalidade de aposentadoria compulsória ao Desembargador Bernardino Lima Luz, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço (LC 35/79, art. 56, II e Res. 60/2008-CNJ, art. 7º, II), por descumprimento do dever previsto no artigo 35, inciso VIII, da LOMAN, bem assim por inobservância do que preveem os artigos 1º, 2º, 16 e 37 do Código de Ética da Magistratura Nacional. (eDoc 27 - Processo Administrativo Disciplinar nº 000583139.2012.2.00.0000 - grifo próprio). Destarte, ante a conjuntura fática analisada, em que o magistrado envolveu-se “na prática de uma sucessão de atos, em conjunto com pessoas de potencial inclinação violenta e propensas à prática de crimes, ao longo, principalmente, do segundo semestre do ano de 2010, período no qual se utilizou do cargo de que é investido e do prestígio que ele encerra com o intuito de resolver, por vias que se mostram ilegítimas, uma disputa de terras e obter vantagem para o grupo ou para terceiros” (ato coator - eDoc. 27, p. 38), não entrevejo situação que clame a revisão do órgão autônomo especializado, como é o Conselho Nacional de Justiça, mormente porque não se trata decisão manifestamente irrazoável, abusiva ou teratológica. É que, no meu entender, devemos partir de uma análise de deferência para com os órgãos autônomos especializados em geral, especialmente àqueles que a Constituição da República outorgou assento constitucional de competência técnica para determinadas matérias. MS 32806 Da análise dos autos, verifica-se que: (i) o ato impugnado está fundamentado em múltiplos e concatenados elementos de prova; (ii) os argumentos e provas produzidos pela defesa do magistrado Joaquim Pereira Lafayette Neto foram devidamente considerados pelo integrantes do Conselho Nacional de Justiça – a denotar a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa; e (iii) formada convicção, a partir do conjunto probatório examinado, no sentido de que o magistrado descumpriu o dever previsto no artigo 35, inciso VIII, e 56, inciso II da LOMAN, bem assim o descumprimento do que preveem os artigos 1º, 2º, 7º , inciso II, 16 e 37 do Código de Ética da Magistratura Nacional, e diante da gravidade dos fatos e atos praticados pelo requerido, o CNJ considerou adequada a aplicação de sanção disciplinar consistente em aposentadoria compulsória, considerando que o magistrado perdeu sua condição para manter a função judicante, por ter procedido de forma incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções De fato, para que esta Corte possa proceder ao exame e densificação concreta que o Conselho Nacional de Justiça fez dos fatos, implicaria em trazer para o mandado de segurança uma discussão que desborda do espectro atinente aos limites do writ. Dessa forma, tendo o CNJ examinado a conduta do magistrado de forma adequada e fundamentada, aplicando a sanção a de forma regular, com base nas provas colhidas na seara administrativa, não vejo como, na via estreita do mandado de segurança, verificar a irregularidade da punição imputada sem imiscuir-se no reexame de fatos e provas, o que é inviável nesta sede. Nesse sentido: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – DELIBERACÃO DO E. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA PROFERIDA NO ÂMBITO DE PROCESSO DISCIPLINAR INSTAURADO CONTRA MAGISTRADO ESTADUAL – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS APTOS A JUSTIFICAREM A APLICAÇÃO DA MS 32806 PENALIDADE DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA – SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA – ILIQUIDEZ DOS FATOS – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO EXAME DO PLEITO NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO MANDAMENTAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (MS 33848 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, DJe 26/04/2016 – grifo próprio); AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E CONCORRENTE DO CNJ. ANÁLISE SOMENTE DOS FATOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO PARA DETERMINAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O CNJ não está condicionado à atuação do órgão correicional local (artigo 103-B, §4º, II, III e V), para somente após proceder, consoante a exegese adotada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o Conselho Nacional de Justiça detém competência originária e concorrente com os Tribunais de todo o país para instaurar processos administrativo-disciplinares em face de magistrados. (Precedentes: MS 29.187/DF, Min. Rel. Dias Toffoli, Plenário, DJe 18/2/2014, MS 28.513/DF, Min. Rel. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 25/9/2015) 3. In casu, conforme restou evidenciado no voto do Conselheiro Relator, apenas os fatos tidos como infrações disciplinares e não atingidos pela prescrição foram considerados para respaldar a punição imposta ao recorrente, ficando demonstrado materialmente que tais condutas violaram o art. 36, I e art. 35, VII, da LOMAN. 4. A análise da adequação da sanção envolve rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 28353-AgR, Rel. Min. MS 32806 LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/12/2015 - grifo próprio); Embargos de declaração em mandado de segurança. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Processo administrativo disciplinar. Proporcionalidade da pena de cassação de aposentadoria. Alegada inconstitucionalidade do art. 42 da LC nº 35/1979. 1. A decisão agravada foi proferida em amplo juízo de cognição e está em plena consonância com o entendimento firmado pela Corte, o que, por conseguinte, afasta de plano qualquer alegação de violação dos princípios do devido processo legal e da colegialidade. 2. O procedimento disciplinar foi conduzido por autoridade competente, que concluiu pela aplicação de pena prevista em lei, com amparo nas provas colhidas ao longo do procedimento. Impõe-se, destarte, reafirmar que conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo. 3. As penas disciplinares previstas no art. 42 da LC nº 35/1979 estão de acordo com o estabelecido no art. 4º, inciso VI, do RICNJ e com o art. 103-B, § 4º, III, da CF. 4. A pretensão para que se declare a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 42 da LOMAN mostra-se desconectada do caso dos autos, uma vez que uma tal decisão não produz qualquer efeito na decisão do c. CNJ apontada como ato impugnado. Ausente, portanto, o pressuposto subjetivo do interesse jurídico de agir. 5. Agravo regimental não provido. (MS 28790 - ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 20/9/2013 - grifo próprio). Nesse quadro, tenho que o impetrante não logrou demonstrar, por meio de prova inequívoca, a violação a direito líquido e certo, muito menos flagrante desproporcionalidade na aplicação da sanção, na medida em que o writ não está aparelhado com prova inequívoca, capaz de demonstrar, de plano, ilegalidade ou abuso de poder praticado pela autoridade impetrada. Deveras, o desprovimento do recurso por ausência de direito líquido e certo é medida que se impõe, mormente porque a apreciação da questão MS 32806 exigiria a incursão em aspectos fático-probatórios, cuja análise é inviável em mandado de segurança, o qual não admite dilação probatória, exigindo, outrossim, prova pré-constituída do direito alegado. De toda sorte, o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo não impede que o impetrante lance mão das vias ordinárias para defesa do seu alegado direito. Com efeito, nos termos do art. 19 da Lei 12.016/2009, a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Por essa razão, aliada à irrefutável constatação de que esta via não é apropriada para o exame de fatos despojados da necessária liquidez, ressalto que a rejeição deste mandado de segurança, mantendo a higidez do acórdão do CNJ que determinou a aposentadoria compulsória do magistrado, não o impede de buscar tutela jurisdicional sobre a mesma relação jurídica por meio de outra ação, na qual se possa revolver o contexto fático que possibilite, eventualmente, rever a sanção, hipótese vedada no âmbito do procedimento do mandado de segurança (BUZAID, Alfredo. Do Mandado de Segurança, vol. I, Saraiva: 1989, p. 251). Outrossim, ao estabelecer, expressamente, a ausência de direito líquido e certo para o mandado de segurança, abre-se à parte a oportunidade para que, caso queira, discuta a essência da infração praticada em sede de ação ordinária com tutela antecipada, com ampla cognição fático-probatória. É que, nesta sede, a motivação da decisão deve apresentar-se como justificação, apenas, das circunstâncias fáticas e jurídicas destas razões preliminares de decidir (TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile, Padova, Cedam: 1975, p. 213). Nesse mesmo sentido é o enunciado da Súmula 304 desta Suprema MS 32806 Corte, verbis: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria”. Por fim, resta prejudicada a análise dos embargos de declaração interpostos pela União, na medida em que a denegação da segurança confirma a ausência de qualquer prejuízo ao referido órgão. Na ocasião, pugnava-se a nulidade do julgamento dos anteriores embargos de declaração opostos pelo impetrante, pois acolhidos sem a prévia intimação do mencionado órgão para apresentar contrarrazões. Ocorre que, no julgamento dos referidos declaratórios, não houve decisão de mérito, pois possibilitou-se, exclusivamente, o presente julgamento do mérito do mandamus pelo Colegiado – neste momento encaminhado pela denegação da segurança –, conjurando-se qualquer prejuízo à União. Ex positis, INDEFIRO o mandado de segurança. Prejudicado o recurso de embargos de declaração interposto pela União. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. TRANSCURSO DO PRAZO DE 24 HORAS ENTRE A PRISÃO EM FLAGRANTE E A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RESTAURAR A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA ANTE A DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Súmula 287 do STF. Precedentes: Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 15/8/08; ARE 665.255-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje de 22/5/2013; AI 763.915-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 7/5/2013. 2. O reconhecimento de que o direito subjetivo do reclamante à realização de audiência de apresentação não fulmina a prisão preventiva e a respectiva fundamentação, porquanto a situação jurídica não pode ser reparada, uma vez que já se transcorreu mais de 24 (vinte e quatro) horas após a realização do flagrante, circunstância que torna prejudicada a presente ação sob o prisma da impossibilidade fática de revolvimento temporal. 3. A aderência estrita entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes apontada pelo reclamante é requisito para a admissibilidade da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl. 5.476-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 6/11/2015; Rcl 22.024-AgR, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 29/10/2015; Rcl 20.818, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 14/10/2015; Rcl 19.240-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 14/09/2015. 4. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental na reclamação interposto por DANIEL DA CONCEIÇÃO JESUS contra decisão de minha relatoria, a qual restou assim ementada: “RECLAMAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 16, § ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003 E ART. 180 DO CÓDIGO PENAL. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO RECONHECIDA COMO DIREITO SUBJETIVO DAQUELE QUE É PRESO EM FLAGRANTE. TRANSCURSO DO PRAZO DE 24 HORAS ENTRE A PRISÃO EM FLAGRANTE E A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RESTAURAR A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA ANTE A DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE OUTRAS AÇÕES CABÍVEIS. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA QUE SE REPUTA VIOLADO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.” O agravante sustenta que a decisão da 5ª Vara Criminal da Comarca de São Gonçalo desafiou a autoridade dos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 347 e na ADI 5.240. Alega, nesse contexto, que “no julgamento da ADPF 347-DF – Relator Exmo. Ministro Marco Aurélio, reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional e, por conseguinte fixou o prazo de 90(noventa) dias para o cumprimento de sua decisão”. Argumenta, ainda, que na “ADI 5.240-SP – Relator Exmo. Ministro Luiz Fux, o Pleno do Egrégio STF, reconheceu a obrigatoriedade da audiência de apresentação/custódia indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país”. Aduz, por fim, “que o Brasil é signatário de convenções internacionais que versam sobre a audiência de custódia do preso em flagrante e, por isso, possui o dever de adotar medidas normativas para sua fiel execução”. Requer a reforma da decisão ora agravada para que, reconhecida a afronta aos julgados proferidos na ADPF 347-DF e ADI 5.240-SP, determine-se a expedição de alvará de soltura do reclamante, nos autos nº 0012315-45.2016.8.19.0212. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Ab initio, cumpre ressaltar que o recurso de agravo interno, nos termos do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil, deverá impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, verbis: “Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. § 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.” Nada obstante, o agravante se limitou a reiterar os argumentos expostos na petição inicial, no sentido da obrigatoriedade da realização da audiência de custódia. A questão, entretanto, já foi exaustivamente tratada na decisão ora agravada, que negou seguimento à reclamação. Verifica-se, assim, que a tese sustentada na petição de agravo regimental não impugnou especificamente o fundamento central da decisão agravada, qual seja: o reconhecimento de que o direito subjetivo do reclamante à realização de audiência de apresentação não fulmina a prisão preventiva e a respectiva fundamentação, porquanto a situação jurídica não pode ser reparada, uma vez que já se transcorreu mais de 24 (vinte e quatro) horas após a realização do flagrante, circunstância que torna prejudicada a presente ação sob o prisma da impossibilidade fática de revolvimento temporal. Com efeito, a decisão que negou seguimento à reclamação destacou que não se pode confundir o juízo de legalidade da prisão em flagrante com a verificação, in concreto, da necessidade de imposição de segregação cautelar, porquanto no momento da conversão da prisão em flagrante em preventiva, essa exaure-se. Nesse contexto, concluiu-se pela não configuração de desobediência ao entendimento fixado na ADPF 347 e na ADI 5.240 do Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se, por fim, que não houve a intimação para apresentação de contrarrazões ao presente recurso, em obediência ao princípio da celeridade processual e por não se verificar prejuízo à parte ora agravada, uma vez que voto pela manutenção da decisão recorrida. Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. É como voto.