text: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ODONTÓLOGO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU DE RISCO DE EXPOSIÇÃO. PERCENTUAL. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 11.4.2012. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca do percentual a ser aplicado ao adicional de insalubridade em função do grau de risco de contaminação que os servidores estão expostos exigiria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão recorrido e análise de normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie – Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Lei Estadual nº 66/1993 -, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado do Amapá. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que não se faz necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos para enfrentamento das razões recursais. Sustenta ofensa direta e literal aos arts. 7º, XXII, 37 e 39 § 1º, da Constituição Federal e que o debate se dá em âmbito constitucional. Alega não incidência, à espécie, da Súmula 280/STF, pois o Tribunal a quo “(...) ao obrigar a administração a incorporar ao salário de seu servidor adicional de insalubridade sem que Lei Estadual regulamente sua concessão (…) inexistindo lei que conceda o benefício pretendido pelos agravados (...)” (fl. 293). Requer o provimento do recurso. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá publicado em 11.4.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a” e “d”, da Lei Maior, reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 7º, XXII, 37 e 39, § 3º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: ARE 647.735-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.6.2012; AI 475.568-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 16.2.2007, 1ª Turma, cuja ementa transcrevo: ‘SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXAME DE NORMA LOCAL E DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DESTE TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO’. Não se mostra cabível o recurso pelo permissivo da alínea “d” do art. 102, III, da Constituição Federal/1988, deixando o Tribunal de origem de julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal. Colho os seguintes precedentes o RE 633.421-AgR/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, unânime, DJe 12.4.2011; e o RE 597.003-AgR/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, unânime, DJe 29.5.2009, verbis: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 53/1990. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELAS ALÍNEAS C E D DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (…) 1. A controvérsia foi decidida com fundamento na legislação local. Incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Acórdão recorrido que não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, tampouco julgou válida lei local contestada em face de lei federal. Inviabilidade da admissão do recurso extraordinário interposto com fundamento nas alíneas 'c 'e 'd' do artigo 102, III, da Constituição. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.’ Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Nada colhe o agravo. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à inviabilidade de recurso extraordinário cuja suposta afronta ao texto constitucional demande a interpretação de normas infraconstitucionais e do reexame da moldura fática constante no acórdão regional. Oportuna a transcrição parcial da ementa proferida pelo Tribunal de Justiça do Amapá: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ODONTÓLOGO. DOENÇAS INFECTO-CONTAGIOSAS. EXPOSIÇÃO A RADIAÇÕES IONIZANTES. INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. VERBA RETROATIVA. REFLEXOS. JUROS DE MORA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SAÚDE - GAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CUSTAS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. (...) 2) A atividade que, por sua natureza, exponha o trabalhador a condições insalubres ou perigosas enseja o recebimento do respectivo adicional. 3) Se o autor, odontólogo, não é exposto habitualmente a risco de contaminação por doenças infecto-contagiosas, por não trabalhar em área de isolamento, estando, contudo, exposto habitualmente a radiações ionizantes acima dos limites regulamentares para o grau médio, acertada a decisão que, por esta última razão, declara seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo. 4) Cabível o pagamento das diferenças retroativas do adicional de insalubridade, haja vista que o provimento jurisdicional somente reconheceu o direito à justa contraprestação por uma situação de fato que já vem se protraindo no tempo desde que o autor passou a desempenhar suas funções, não havendo que se falar em constituição do direito de receber a verba perseguida somente após a sentença. Precedentes desta Corte. 5) O adicional de insalubridade, por ser verba que habitualmente compõe os vencimentos do servidor, deve integrar sua remuneração para todos os efeitos, mostrando-se devidos, os reflexos nas férias e gratificações natalinas. 6) Nos termos dos art. 4º e 23 da Lei Estadual nº 1.059/2006, é devido o pagamento de Gratificação de Atividade em Saúde - GAS aos servidores efetivos da saúde, desde que estejam lotados e exercendo suas atividades funcionais na rede ambulatorial, hospitalar e laboratorial. (...) 10) Remessa oficial parcialmente provida e apelação julgada prejudicada” (fls. 190-1). Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca do percentual a ser aplicado ao adicional de insalubridade em função do grau de risco de contaminação que os servidores estão expostos exigiria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão recorrido e análise de normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie – Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Lei Estadual nº 66/1993 -, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Colho precedentes: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente” (RE 637.065AgR/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 26.8.2013). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERCENTUAIS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS NORMAS CELETISTAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO PELA LEI DE REGÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CARTA MAGNA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM O SEGUIMENTO DO APELO EXTREMO. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 3. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o Tribunal a quo pronunciou-se quanto à questão sub examine à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão objurgado, in verbis : [...] o laudo pericial que instruiu a inicial atesta o grau de insalubridade aqui pleiteado, que é máximo. Entretanto, em relação à fixação dos adicionais inexiste previsão expressa legal quanto a situações específicas, que é o caso. (fl. 144). 5. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.º 279/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fático-probatória. Precedentes: AI 783269 AgR, Relator: Min. Joaquim Barbosa, DJe- 02/03/2011;AI 609983 AgR, Relator: Min. Carlos Britto, DJe- 05/06/2009. 6. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 503093 AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 11/12/2009; RE 421119 AgR, Relator: Min. Carlos Britto, DJ 11/02/2005; RE 402557 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJe- 27/042007; RE 405745 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe- 19/06/2009. 7. Na hipótese sub judice, o Tribunal de origem, ao deslindar a controvérsia, fê-lo com espeque em dispositivos de índole infraconstitucional, o que obsta a abertura da via extraordinária, porquanto, a violação ao texto da Carta Magna, caso ocorresse na espécie, seria meramente reflexa ou indireta. 8. O acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. REMESSA EX OFFICIO. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERCENTUAIS NÃO FIXADOS PELA LEI DE REGÊNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS NORMAS CELETISTAS. GRAU DE EXPOSIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. (fl. 141). 9. Agravo regimental desprovido” (ARE 694.046AgR/AP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.9.2012). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INCISOS XXXV, LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas na instância extraordinária. 2. No caso, a jurisdição foi prestada de forma completa, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, o que não configura cerceamento de defesa. 3. Incide, quanto ao mais, a Súmula 282 do STF. 4. Agravo regimental desprovido” (AI 531.863-AgR/RS, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJe 20.11.2009). “CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279-STF. I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - O acórdão recorrido partiu da análise do contexto fático-probatório trazido aos autos, o que, por si só, seria suficiente para impedir o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279-STF). III. - Agravo não provido” (AI 489.097-AgR/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª turma, DJ 08.10.2004). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO VERBAL. SERVIÇOS MECÂNICOS. DANOS MATERIAL E MORAL. MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS TIDAS POR VIOLADAS NÃO PREQUESTIONADAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTES DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. Os temas constitucionais do apelo extremo não foram objeto de análise prévia e conclusiva pelo Colegiado de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Ademais, a solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo, pelos seguintes fundamentos: “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Turma Recursal Cível do Juizado Especial Cível da Comarca de Belo Horizonte/MG, que manteve, por seus próprios fundamentos, sentença que julgou improcedentes pedidos formulados por consumidor, concernente à imposição de obrigação ao réu em executar serviços mecânicos verbalmente contratados, bem como ao pagamento de indenização a título de danos morais. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 5º, V, X, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob o fundamento de que ‘a jurisprudência do STF firmou o entendimento de que matéria que envolve interpretação contratual à luz da legislação infraconstitucional Código Civil e Código de Defesa do Consumidor – daria ensejo, quando muito, a uma ofensa indireta e reflexa à Constituição da República, o que veda a admissibilidade do Recurso Extraordinário’. Entendeu-se, ainda, pela incidência das Súmulas 279 e 454/STF. O recurso extraordinário é inadmissível, tendo em vista que os preceitos constitucionais tidos por violados não foram objeto de análise pelo Colegiado de origem. Tampouco foram opostos embargos de declaração para suprir eventual omissão, de modo que o recurso carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Nessa linha, veja-se a seguinte passagem da ementa do AI 839.837-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: ‘(...) II - A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, em regra, seria indireta ou reflexa. Precedentes.’ Ademais, a solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” 2. A parte agravante afasta os fundamentos da decisão agravada e reitera as razões do recurso extraordinário. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo é inadmissível. No caso, a Segunda Turma Recursal Cível do Juizado Especial Cível da Comarca de Belo Horizonte/MG manteve, por seus próprios fundamentos, sentença que julgou improcedentes pedidos formulados por consumidor, concernente à imposição de obrigação ao réu em executar serviços mecânicos verbalmente contratados, bem como ao pagamento de indenização a título de danos morais. Veja-se, nesse sentido o seguinte trecho conclusivo do acórdão recorrido: “[...] No mérito, o recorrente sustenta que sofreu danos diversos diante do ato ilícito praticado pelo recorrido, que não realizou os serviços contratados, e manteve seu veículo desmontado em sua oficina. Fato incontroverso é que as partes firmaram contrato verbal, para realização de serviços mecânicos, especificamente, a retirada e recolocação do motor do veículo JIPE JPX, placa GTY 7440, de propriedade do recorrente. Vislumbra-se que o recorrido se comprometeu em realizar os serviços no prazo de 15 dias, e que conforme seu depoimento pessoal constante no evento de nº. 13 verificou que não seria possível a realização dos serviços, devido sua incapacidade técnica para utilização de soldas, estando o cerne na lide se tal conduta do recorrido é passível de resultar abalo moral na recorrente. Sabe-se que o dano moral indenizável é o conseqüente a um fato danoso à personalidade, modificador ou capaz de alterar o aspecto físico, profissional, familiar, social ou moral da pessoa atingida por um ato ou fato constrangedor, provocando lesão a direitos de natureza essencialmente não patrimonial. A dor moral, que decorre da ofensa aos direitos da personalidade, apesar de ser deveras subjetiva, deve ser diferenciada do mero aborrecimento, ao qual todos estão sujeitos e que pode acarretar, no máximo, a reparação por danos materiais, sob pena de se ampliar excessivamente a abrangência do dano moral, a ponto de se desmerecer o instituto do valor e da atenção merecidos. Dessa forma, para que se condene alguém ao pagamento de indenização por dano moral é preciso que se configurem os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que são o dano, a culpa do agente, em caso de responsabilização subjetiva, e o nexo de causalidade entre a atuação deste e o prejuízo. No presente caso, o fato do recorrido não ter realizado os reparos no veículo, por ser incompetente para fazê-lo, tendo avisado ao recorrente, por si só, não é suficiente para ofender os seus direitos da personalidade, sendo dissabores normais da vida cotidiana. Ressalte-se que o recorrente não narra nenhuma situação específica, oriunda da conduta da parte recorrida, que tenha afetado seus direitos de personalidade, relatando apenas meros transtornos. Não são todos os desconfortos e aborrecimentos que geram a reparação por dano moral. Indefere-se a indenização por danos morais se não há elementos para se concluir que os fatos exorbitaram a esfera esperada dos dissabores e transtornos. A situação geradora de dano é aquela que alcança proporções maiores, a ponto de violar os direitos da personalidade, o que não se tem na hipótese. Ademais, o recorrente não demonstrou outros transtornos ocasionados pelo desconto indevido efetuado, não comprovando a ocorrência de conseqüências extrapatrimoniais mais graves. Alicerçado aos fundamentos esposados, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso inominado, fazendo-o para manter a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.” 2. Como se vê, os preceitos constitucionais tidos por violados (art. 5º, V, X, XXXVI, LIV e LV) não foram objeto de análise pelo Colegiado de origem. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. O recurso carece, portanto, de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Nessa linha, veja-se a seguinte passagem da ementa do AI 839.837-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “[...] II - A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, em regra, seria indireta ou reflexa. Precedentes.” 4. Ademais, a solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” 5. regimental. Diante do exposto, voto pelo desprovimento do agravo PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 827.430 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ANDRÉ ESTEVÃO UBALDINO PEREIRA ADV.(A/S) : LUÍS CARLOS PARREIRAS ABRITTA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : EDIVALDO PEREIRA PACHECO ADV.(A/S) : SILVANA MARIA MATOS DE ASSIS MAIA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SREVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ESPECIAIS (GEE). DECRETO Nº 6.285/2002. EXTENSÃO AOS INATIVOS. CARÁTER GENÉRICO. PRECEDENTES. SÚMULA 280/STF. Os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal de origem. Tampouco foram suscitados nos embargos de declaração opostos ao aresto impugnado, de modo que o recurso carece de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Incide, ademais, a Súmula 280/STF. Precedentes. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Não participou deste julgamento, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão que conheceu do agravo e negou seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos: (i) incidem as Súmulas 280, 282 e 356/STF; (ii) a decisão agravada está alinhada com a jurisprudência do STF no sentido de que as vantagens de caráter geral, concedidas aos servidores da ativa, são extensíveis aos inativos, conforme disposto no art. 40, § 8º, da Constituição; e (iii) o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados ante a Constituição, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Carta. 2. A parte agravante reitera as razões do recurso extraordinário interposto com base no art. 102, III, a e c, da Constituição. Sustenta que a solução da controvérsia prescinde da análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso e do reexame de matéria fática. Aduz que o Tribunal de origem, ao julgar inconstitucional o art. 30 da Lei nº 13.757/2002, não poderia decidir a lide com base no Decreto nº 6.285, tendo em vista a jurisprudência do STF que se orienta no sentido de que, “caindo a norma que lhes daria fundamento de validade, os decretos regulamentares, carecendo de suporte de validade normativa para transpor os limites regulamentares, assumiriam feição nomológica de decretos autônomos” (fls. 261). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo regimental não pode ser provido, tendo em vista que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário, sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. Nessas condições, deve ser mantido pelos seus próprios fundamentos o decisum recorrido, assim transcrito (fls. 252-255): “Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (fls. 136): ‘MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 30, §2º LEI ESTADUAL 13.757/02 POR VÍCIO DE INICIATIVA DE ORIGEM – DECISÃO QUE NÃO AFASTA O DECRETO Nº 6.285/02 QUE ESTENDEU A GRATIFICAÇÃO QUESTIONADA – MÉRITO – GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ENCARGOS ESPECIAIS – CONCESSÃO E EXTENSÃO A TODOS OS SERVIDORES DA SECRETARIA DE AGRICULTURA E ABATECIMENTO DO ESTADO DO PARANÁ (SEAB) – VERBA DE NATUREZA GENÉRICA – INCORPORAÇÃO A APOSENTADORIA – INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 40, §8º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – PRECEDENTES – SEGURANÇA CONCEDIDA. A decisão do Órgão Especial desta Corte (Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 627.804-4/01) está restrita ao artigo 30, §º da Lei 13.757/02 que por vício de iniciativa legislativa declarou a inconstitucionalidade da retroação do termo inicial da gratificação que neste momento se questiona e não do Decreto nº 6.285 que estende a Gratificação pelo exercício de Encargos Especiais a todos os servidores da SEAB – em nada interferindo neste particular aspecto (o da generalização da vantagem).’ Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados. Veja-se a ementa do julgado (fls. 184): ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÕES – INOCORRÊNCIA -= DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.757/2002 – DESNECESSIDADE – PEDIDO DO IMPETRANTE E DECISÕES EMBASADAS NO DECRETO 6.285/2002 – EMBARGOS REJEITADOS.’ O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 61, §1º, II, a e c; 84, IV, da Constituição. Sustenta a impossibilidade de um decreto inovar no mundo jurídico, argumentando que, no “caso em questão, o Acórdão inquinado expressamente reconheceu que o Decreto 6285/02 não se limitou a explicitar a lei, mas trouxe uma carga inovatória, pois foi a partir dele que a vantagem antes restrita a determinadas atribuições ou funções – consoante redação original da Lei Estadual 13.666/02 – que a vantagem ganhou contornos de caráter geral” (fls. 199). A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob o fundamento de que incide a Súmula 282/STF. O recurso extraordinário é inadmissível, tendo em vista que os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal de origem. Tampouco foram suscitados nos embargos de declaração opostos ao aresto impugnado, de modo que o recurso carece de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. Ainda que assim não fosse, a decisão agravada se alinha à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as vantagens de caráter geral, concedidas aos servidores da ativa, são extensíveis aos inativos, conforme o disposto no art. 40, § 8º, da Constituição. Nesse sentido: AI 581.571-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RE 408.186-AgR, Rel. Min. Ayres Britto. Ademais, para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza jurídica da vantagem, seria necessário o exame de legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que é inviável em recurso extraordinário (Súmula 280/STF). Nessa sentido e sobre a mesma controvérsia ora em análise, vejam-se precedentes de ambas as Turmas desta Corte: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificação pelo exercício de encargos especiais (GEEE). Decretos nºs 5.391/02 e 6.285/02 do Estado do Paraná. Natureza. Extensão aos inativos. Ofensa a direito local. Incidência da Súmula nº 280 da Corte. Artigo 97 da Constituição Federal. Violação. Não ocorrência. Precedentes. 1. Não se abre a via do recurso extraordinário para o reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar a legislação e a aplicá-la infraconstitucional ao caso concreto. 3. Agravo regimental não provido.’ (RE 744.865-AgR, Rel. Min, Dias Toffoli, Primeira Turma) ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ENCARGOS ESPECIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OU DE AFASTAMENTO DA LEI COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ (RE 796.404-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, Segunda Turma) Por fim, a interposição do recurso extraordinário pelo art. 102, III, c, da Constituição Federal pressupõe que o acórdão recorrido tenha julgado válida lei ou ato de governo local contestados ante a Constituição, o que não se deu no caso. Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo e nego seguimento ao recurso extraordinário.” 2. Cabe ressaltar que, ao contrário do que faz crer a parte agravante, o Decreto nº 6.285/2002 não passou a ter o caráter autônomo, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal de origem em relação à Lei nº 13.757/2002 se restringiu ao art. 30, § 2º, referente à retroação do termo inicial da gratificação em debate, não tendo o efeito de excluir a norma do mundo jurídico. 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 824.672 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : PARANAPREVIDÊNCIA ADV.(A/S) : RODRIGO MARCO LOPES DE SEHLI AGDO.(A/S) : MARCOS NELSON CORRÊA MARQUES ADV.(A/S) : LINCOLN EDUARDO ALBUQUERQUE DE CAMARGO FILHO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a distribuição de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes e transportes públicos, entre outros. 3. A mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não induz à aplicação da causa de aumento do inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006. 4. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para afastar a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, com o restabelecimento do acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul no tópico. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os HC 122701 Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinto o processo, sem julgamento da matéria de fundo, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Por unanimidade, em implementar a ordem, de ofício, para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, restabelecendo, portanto, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Gutembergue Pereira Silva contra decisão monocrática, da lavra do Ministro Moura Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao REsp 1.335.652/MS. Em 22.5.2011, o paciente foi preso em flagrante, e, posteriormente denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, por ter sido surpreendido por policiais militares transportando, no interior de transporte público, 1,5Kg (um quilo e quinhentos gramas) de Haxixe. O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Amambai/MS condenou o paciente às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, III e V, da Lei 11.343/2006. Interposta apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, ao afastar a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 e aplicar a minorante do “tráfico privilegiado”, redimensionou a pena para 03 (três) anos, 06 (seis) meses de reclusão, além de alterar o regime de cumprimento de pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No julgamento do recurso especial manejado pelo Ministério Público Federal, admitido na origem, o Ministro Moura Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento parcial ao recurso para, “determinar a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, com retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que proceda ao HC 122701 redimensionamento da pena e à fixação do regime para cumprimento da sanção corporal”. No presente writ, a Defesa sustenta, em síntese, a inaplicabilidade da causa de aumento de pena do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas pela mera utilização do transporte público para o carregamento da substância entorpecente. Requer a concessão da ordem de habeas corpus a fim de excluir a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 da pena fixada contra o paciente. O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela concessão da ordem de ofício, para afastar a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com o alcance da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006 na espécie. A impetração se fez contra decisão monocrática, da lavra do Ministro Moura Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público Estadual. Há óbice, pois, a seu conhecimento, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Caberia à Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, o manejo de agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado. Não o tendo feito, resulta inadmissível o presente writ. Nesse sentido, colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA E SUFICIENTE DA DECISÃO AGRAVADA. ANÁLISE DAS QUESTÕES DE FUNDO DO RECURSO ESPECIAL: NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 6. A jurisprudência predominante neste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a decisão possibilitadora do habeas corpus não seria aquela que indeferiu monocraticamente o recurso sem analisar a questão de direito, mas sim aquela proferida pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de eventual e consecutivo agravo regimental - exigência que visa ao esgotamento da jurisdição e à esquiva da indevida supressão de instância” (HC 95.978-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.5.2010). HC 122701 “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECEPTAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva. 3. Habeas Corpus não conhecido, cassada a medida liminar deferida.” (HC 116.567/MG, Relator para acórdão Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.02.2014). Remanesce, todavia, a possibilidade de eventual concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Busca a Defesa na presente impetração a reavaliação da dosimetria da pena, em especial a exclusão da causa especial de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, aplicada na dosimetria da pena do paciente. Colho os fundamentos da decisão atacada: “(...). Extraio dos autos que o recorrido foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, e art. 40, III e V, da Lei nº 11.343/06 a pena de 10 (dez) anos de reclusão em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. O Eg. Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de reduzir a pena aplicada, afastar a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, alterar o regime de cumprimento da sanção corporal e substituí-la por restritivas de direitos. Neste aspecto, esta Corte Superior firmou entendimento jurisprudencial no sentido de que a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 não está limitada às hipóteses em que o agente efetivamente venda, exponha à venda ou ofereça droga, bastando a ocorrência de quaisquer dos verbos HC 122701 contidos no tipo penal, haja vista que simples utilização de transporte público para a circulação da substância entorpecente já é suficiente para sua aplicação. (...). Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, para determinar a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, com retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que proceda ao redimensionamento da pena e à fixação do regime para cumprimento da sanção corporal”. Eis a dicção da norma apreciada: “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (…). III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sede de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais em transportes públicos.” A ratio essendi da majoração da pena tem como escopo punir com maior rigor o agente na prática do tráfico de drogas em locais cuja aglomeração facilite a distribuição da substância entorpecente. Nessa linha, o magistério de Guilherme de Souza Nucci, no sentido de a causa de aumento de pena se justificar "quando for maior aglomeração de pessoas, e mais fácil, ágil e disseminado torna-se a mercancia da droga". (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Guilherme de Souza Nucci, 5ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010). Registro que, em sessão realizada no dia 15.5.2012, esta 1ª Turma delineou, por intermédio de interpretação sistêmica e teleológica, baliza objetiva para a aplicação da indigitada majorante, a saber, a efetiva HC 122701 comercialização de drogas nos locais ou imediações enumerados pela norma. Nos autos do HC 109.538/MS, em que proferi o voto condutor do acórdão, acompanhada pelo Ministro Marco Aurélio, vencido o eminente Relator, Ministro Luiz Fux, consignei que: “Na minha leitura, contudo, o objetivo do legislador foi o de punir com maior rigor a comercialização de drogas em determinados locais, escolas, hospitais, teatros e unidades de tratamento de dependentes, entre outros. Pela inserção da expressão ‘transporte público’ nesse mesmo dispositivo, entendo que a referência há de ser interpretada na mesma perspectiva, vale dizer, no sentido de que a ‘venda’ da droga nas dependências do transporte público deve ser apenada com mais rigor. Trata-se de interpretação sistemática e teleológica do dispositivo legal. (…). Concluo que a aplicação da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006 exige, no tocante ao ‘transporte público’, a comercialização da droga no próprio transporte público, de todo insuficiente a mera utilização do veículo para a sua carga.” Em 13.8.2013, a 2ª Turma desta Suprema Corte, por unanimidade, adotou o mesmo entendimento, nos autos do HC 115.815/PR, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “A causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06 somente tem aplicação nas hipóteses em que se verifica a comercialização das drogas nos locais referidos no preceito”. Sobressai, dos pronunciamentos das instâncias ordinárias, a utilização do transporte público apenas como meio de carregamento da droga para o local de destino, tendo sido apreendida, dentro do ônibus, sob a poltrona do paciente. Portanto, a aplicação da majorante não prescinde da comprovação da comercialização aos demais passageiros, possíveis consumidores do entorpecente, o que não se vislumbrou no cenário dos fatos, enquanto o paciente apenas utilizou o veículo público para a entrega da droga em HC 122701 cidade diversa da que fora adquirida, e não um fim para a prática delitiva. A intenção da norma em evidência, repiso, é a de coibir o tráfico de drogas em locais de concentração de pessoas em razão da facilidade de sua disseminação. Entretanto, fica condicionada sua incidência à intenção de distribuição da substância entorpecente no interior ou nas imediações dos locais enumerados no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006. Portanto, consideradas as circunstâncias do tráfico em apreço, forçoso concluir pela exclusão da causa de aumento de pena decorrente do carregamento da droga (Haxixe) em transporte público. Ante o exposto, extingo o habeas corpus sem resolução do mérito, mas concedo a ordem de ofício para afastar a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, com o restabelecimento do acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul no aspecto. É como voto.


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial a ela pertine a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Compete às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, adotadas pelas instâncias ordinárias. 3. Os maus antecedentes ostentados pelo Recorrente impedem a aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inviável na via estreita do habeas corpus o exame minucioso dos fatos e provas da causa. Precedentes. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. RHC 122978 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se recurso ordinário em habeas corpus interposto por Alexandro Acosta Valdez, representado pela Defensoria Pública da União, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que negado provimento ao agravo regimental no HC 258.300/MS. O Recorrente foi condenado pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande-MS pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, sendo-lhe denegado o direito de recorrer em liberdade. O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul confirmou o édito condenatório. Contra esse acórdão, a Defesa impetrou o mencionado HC 258.300/MS ao Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra da Ministra Regina Helena Costa, não conheceu da impetração. Submetida a questão ao colegiado, a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. RHC 122978 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea para deixar de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II - A revisão da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias redundaria em imersão no conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada a esta Corte, sobretudo na via estreita do habeas corpus , de rito célere e de cognição sumária III - Agravo Regimental improvido”. No presente recurso ordinário em habeas corpus, a Defesa reafirma a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para tanto, articula a inexistência de indícios da dedicação do Recorrente à prática de atividades criminosas. Destaca o fato de a quantidade de droga apreendida não constituir parâmetro na avaliação da redução da pena. Requer seja dado provimento ao recurso com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e, por conseguinte, com a imposição de regime prisional mais brando e com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Apresentadas contrarrazões. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo desprovimento do recurso. Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente recurso ordinário em habeas corpus diz com a possibilidade de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, e, em consequência, com a imposição de regime inicial menos gravoso e com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O ato apontado como coator, em que negado provimento ao agravo regimental no HC 258.300/MS, encontrou fundamento na inadequação da via eleita, por ter sido utilizada ação constitucional contra acórdão proferido em apelação criminal, suscetível de impugnação via recurso especial. Destaco terem sido observados, com as devidas adaptações, os precedentes desta Primeira Turma da Suprema Corte, que não tem admitido a utilização de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário (HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 11.9.2012; e HC 108.390/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 02.10.2012). Nesse ponto, não merece reforma o julgado. Passo ao exame da matéria de mérito, igualmente apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. Eis a ementa do acórdão objurgado: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação RHC 122978 idônea para deixar de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II - A revisão da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias redundaria em imersão no conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada a esta Corte, sobretudo na via estreita do habeas corpus , de rito célere e de cognição sumária III - Agravo Regimental improvido”. Colho, no que sobrelevam, os excertos do voto condutor: “Com efeito, verifica-se que as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por diversos fundamentos. Ademais, da análise acurada dos autos, constata-se que a certidão de antecedentes criminais do Paciente possui registro de 3 (três) denúncias em seu desfavor, configurando, assim, maus antecedentes (e-STJ Fl. 59), portanto, não preenchidos os requisitos cumulativos, que, em primeiro plano, seriam aptos à aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de rigor a não aplicação da minorante, sobretudo pelo fato do Paciente possuir maus antecedentes. Desse modo, vale ressaltar, ainda, que, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, concluiu que o Paciente se dedicava à atividade criminosa, e, portanto, para a revisão da conclusão alcançada revelar-se-ia necessária a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada a esta Corte, sobretudo na via estreita do habeas corpus, de rito célere e de cognição sumária”. O caso envolve a prisão em flagrante do Recorrente na posse de 18g (dezoito gramas) de cocaína, acondicionados sob a forma de 37 (trinta e sete) papelotes, em sua residência, local onde, em tese, pessoa previamente abordada por policiais havia adquirido substância entorpecente. No édito condenatório, o juízo sentenciante afastou a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por não preenchidos os requisitos legais, “como demonstra a RHC 122978 certidão de f. 47”. Ao referendar a inaplicabilidade da causa de diminuição, o Tribunal Estadual enfatizou que, “embora o apelante seja primário, não restou qualquer dúvida sobre a dedicação do mesmo à venda habitual de substância ilícita em sua ‘boca de fumo’, que funcionava em sua própria residência”, para então concluir pelo não preenchimento dos “requisitos cumulativos exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”. Sem dúvida a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Para verificar a sua adequação ao caso concreto – uma vez destinada às hipóteses de menor reprovabilidade –, indispensável observar-se tanto as condições individuais do agente quanto os da conduta em concreto praticada, de todo incabível a concessão do benefício quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim, conforme exclusão expressa naquele mesmo dispositivo legal. E, como bem delineado pelo acórdão hostilizado, “a certidão de antecedentes criminais do paciente possui registro de 3 (três) denúncias em seu desfavor, configurando, assim, maus antecedentes (e-STJ FL. 59), portanto, não preenchidos os requisitos cumulativos, que, em primeiro plano, seriam aptos à aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”. De fato, os maus antecedentes conduzem à inequívoca presença de vetorial negativa a delinear a recursa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na linha da jurisprudência desta Suprema Corte. Confira-se: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA. REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO. CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA RHC 122978 ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o magistrado sentenciante considerou os maus antecedentes ostentados pelo réu e a natureza altamente nociva da droga apreendida, de modo que a reprimenda não merece nenhum reparo nesse ponto. II – Não procede a alegação de que a inexistência de certidão cartorária atestando o trânsito em julgado de eventual condenação inviabilizaria o reconhecimento de maus antecedentes/reincidência e que a folha de antecedentes criminais não serviria para esse fim. Esta Corte já firmou entendimento no sentido da idoneidade do referido documento, que possui fé pública. Precedentes. III – Infração cometida em transporte público. Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. IV – Não caracteriza bis in idem a consideração da reincidência para fins de majoração da pena-base e como fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. V- Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. VI – Réu que apresenta maus antecedentes, condição que impede a aplicação da referida causa de diminuição. VII - Ordem denegada” (HC 107.274/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 25.4.2011). Registro, ademais, que, em sessão realizada no dia 05.6.2014, o Plenário desta Suprema Corte, nos autos do RE 591.054-RG/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, suspendeu o julgamento de mérito da repercussão geral “sobre a possibilidade de processos em curso serem considerados maus antecedentes para efeito de dosimetria da pena, ante o princípio da presunção de não-culpabilidade”. Naquela oportunidade, acompanhei a divergência aberta pelo Ministro Ricardo Lewandowski no sentido da inexistência de afronta ao postulado constitucional da presunção de inocência, “uma vez que o juiz, com base nas particularidades da situação concreta, teria a prerrogativa de valorar negativamente, no estabelecimento da pena-base, a RHC 122978 existência de diversas investigações e ações penais em desfavor do acusado” (Informativo 749/STF). De toda maneira, revelam os autos a dedicação habitual do paciente ao tráfico de drogas, fundamento suficiente, por si só, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Nessa linha, o Ministério Público Federal enfatizou não haver “lugar para a causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”. Ademais, para a avaliação da insurgência, como bem pontuado no acórdão hostilizado, seria necessário o exame minucioso dos fatos e provas da causa, inviável na via estreita do habeas corpus, segundo entendimento sedimentado na jurisprudência desta Corte: “A estreita via do habeas corpus não comporta o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos” (HC 111.412 AgR/TO, Rel. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.8.2013). Por derradeiro, mantida a pena nos patamares ora fixados, perde relevo a pretendida imposição de regime prisional mais brando ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. É o voto. 30/09/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.978 MATO GROSSO DO SUL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – A matéria realmente – reporto-me ao voto proferido – está submetida ao Colegiado maior, em recurso extraordinário no qual se admitiu a repercussão geral e, no acórdão impugnado, afastou-se a causa de diminuição da pena a partir da existência de simples imputações, simples denúncias, ou seja, deu-se de barato a culpa. Provejo o recurso. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.978 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. ROSA WEBER RECTE.(S) : ALEXANDRO ACOSTA VALDEZ PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da relatora, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Primeira Turma, 30.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime militar. Peculatofurto. Artigo 303, § 2º, do Código Penal Militar. Nulidades. Reconhecimento pretendido. Paciente indultado. Afastamento, em caráter excepcional, da Súmula nº 695 do Supremo Tribunal Federal. Hipótese em que, além de subsistirem os efeitos secundários da condenação, como a reincidência, o Superior Tribunal Militar, ao julgar a apelação do paciente, rejeitou a mesma preliminar de nulidade do processo suscitada na impetração. Inviabilidade de se relegar, para a revisão criminal, de competência da mesma Corte, a rediscussão da matéria, uma vez que sobre ela já se manifestou, por unanimidade. Necessidade de sua apreciação, desde logo, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de ofensa ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, XXXV, CF). Óbice processual ao conhecimento da impetração afastado. Testemunhas. Inquirição por carta precatória. Não apresentação de réu preso à audiência no juízo deprecado. Nulidade inexistente. Defesa do paciente que, apesar de intimada do ato, não requereu expressamente sua participação na audiência. Ausência de prejuízo, uma vez que as testemunhas nada de substancial trouxeram para a apuração da verdade processual. Presença do paciente no juízo deprecado que não teria o condão de influir nos depoimentos nem de alterar o seu teor. Precedentes. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. HC 121907 Precedentes. Nulidade absoluta. Prejuízo evidente. Subtração ao réu do direito de, ao final da instrução, manifestar-se pessoalmente sobre a prova acusatória desfavorável e de, no exercício do direito de audiência, influir na formação do convencimento do julgador. Condenação. Anulação em sede de habeas corpus. Indulto. Subsistência dos seus efeitos, na hipótese de nova condenação. Impossibilidade de o writ agravar a situação jurídica do paciente. Vedação da reformatio in pejus. Ordem concedida. 1. Não obstante indultado o paciente, as peculiaridades do caso concreto autorizam a superação do óbice processual representado pela Súmula nº 695 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”. 2. Além de subsistirem os efeitos secundários da condenação, como a reincidência, o Superior Tribunal Militar, ao julgar a apelação do paciente, rejeitou a mesma preliminar de nulidade do processo suscitada no habeas corpus. Uma vez que competiria àquela Corte a revisão de seu julgado (art. 6º, I, e, da Lei nº 8.457/92) e tendo ela já se manifestado, por unanimidade, de forma contrária à tese esposada pela impetrante, não haveria sentido em relegar a rediscussão da matéria, subtraindo-a da apreciação, desde logo, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de ofensa ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, XXXV, Constituição Federal). 3. A Suprema Corte firmou o entendimento de que a ausência do réu, preso em outra localidade, à audiência de inquirição de testemunha por carta precatória não gera nulidade absoluta, máxime quando a defesa, apesar de intimada do ato, não requer expressamente sua participação na audiência (RE nº 602.543/RS-RG-QO, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/2/10). 4. Descabe anular-se, pela não apresentação de réu preso, audiência de inquirição de testemunhas que nada de substancial trouxerem para a apuração da verdade processual. Inexistência de prejuízo à defesa, uma vez que a presença do paciente, no juízo deprecado, não teria o condão de influir nos depoimentos nem de alterar seu teor. Precedentes. HC 121907 5. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. 6. A não realização do interrogatório ao final da instrução subtraiu ao réu a possibilidade de se manifestar pessoalmente sobre a prova acusatória coligida em seu desfavor e de, no exercício do direito de audiência, influir na formação do convencimento do julgador. Prejuízo evidente. Nulidade absoluta configurada. 7. A proibição da reformatio in pejus, princípio imanente ao processo penal, aplica-se ao habeas corpus, cujo manejo jamais poderá agravar a situação jurídica daquele a quem busca, exatamente, favorecer. 8. Anulada, em habeas corpus, condenação alcançada por indulto para que o paciente seja submetido a novo julgamento, devem-se protrair os efeitos jurídicos dessa causa de extinção de punibilidade, de modo a alcançar eventual nova condenação, como expressão do favor rei ou do favor libertatis. 9. Ordem de habeas corpus concedida para anular a condenação do paciente e determinar sua submissão a novo interrogatório. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em admitir a impetração. Acordam, ademais, os Ministros, por maioria de votos, em deferir a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Francinei de Castro da Silva, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que, ao negar provimento à Apelação nº 107-02.2001.7.12.0012/AM, manteve a condenação do paciente, como incurso nas sanções do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar, à pena de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias de reclusão. Sustenta a impetrante a existência de nulidades na ação penal, consistentes em: i) não realização do interrogatório do paciente ao final da instrução, como preconiza o art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/08, aplicável ao procedimento especial da Justiça Militar; e ii) inquirição das testemunhas de defesa, por carta precatória, sem a presença do réu, embora preso, no juízo deprecado. Requer a concessão da ordem, desde logo, na forma do art. 192, caput, do Regimento do STF, para se anular o acórdão do Superior Tribunal Militar e, consequentemente, a sentença, com determinação da realização de nova audiência para oitiva das testemunhas, na presença do paciente, e de novo interrogatório, ou, subsidiariamente, a concessão de liminar para imediata suspensão dos efeitos do acórdão prolatado pelo Tribunal Militar, até o julgamento final deste writ. A liminar foi por mim indeferida. Considerando-se que a inicial se encontra suficientemente instruída, HC 121907 dispensei a requisição de informações à autoridade coatora. O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela concessão da ordem para se anular o processo a partir da inquirição das testemunhas de defesa, diante da não apresentação do paciente à audiência realizada no juízo deprecado. Conforme informações complementares encaminhadas, em 22/7/14, pelo juízo da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, em 8/1/14, foi julgada extinta a punibilidade do paciente, por indulto, com fundamento no art. 123, inciso II, do Código Penal Militar, c/c o art. 1º, inciso I, do Decreto nº 8.172/13. Por intermédio da petição nº 33.085/2014-STF, a Defensoria Pública, ora impetrante, declarou ter ciência da extinção da punibilidade do paciente e, “diante da natureza dos efeitos do indulto”, manifestou interesse no prosseguimento do feito. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Francinei de Castro da Silva, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento à Apelação nº 107-02.2001.7.12.0012/AM. O paciente foi condenado pela Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar à pena de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias de reclusão, como incurso nas sanções do art. 303, § 2º, do Código Penal Militar (documento 1, fls. 12/14 e 18/42). Inconformado, interpôs apelação, à qual o Superior Tribunal Militar negou provimento, em acórdão assim ementado: “APELAÇÃO. PECULATO-FURTO (CPM, art. 303, § 2º). HIPÓTESE EM QUE MILITAR DE SERVIÇO DE GUARDA SUBTRAI ARMAMENTO E MUNIÇÃO. PRELIMINAR DA PGJM DE PRECLUSÃO E DESENTRANHAMENTO DAS RAZÕES E CONTRARRAZÕES RECURSAIS. REJEIÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA DEFESA. NOVO INTERROGATÓRIO, APLICANDO-SE NORMAS DO CPP E INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS POR PRECATÓRIAS SEM A PRESENÇA DO RÉU. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E RETRATAÇÃO EM JUÍZO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Hipótese em que o Réu, livre e conscientemente, usando da facilidade que lhe conferia a qualidade de militar, subtraiu dois fuzis, com seus carregadores municiados, que estavam acautelados para a Guarnição de Serviço de Guarda ao Aquartelamento, sob administração do Exército Brasileiro. Não constitui excesso abusivo a concessão de novo prazo à HC 121907 DPU para a apresentação das Razões de Apelação, cujo objetivo maior é assegurar a ampla defesa e a dialeticidade, segundo a qual o Recorrente deve demonstrar o desacerto da Decisão Recorrida, apresentando de forma clara os aspectos legais e fáticos com os quais não concorda, de modo a evitar que o Recurso seja analisado tão somente com base em uma impugnação genérica. Da mesma forma, não ofende os Princípios da Paridade de Armas e do Devido Processo Legal, quando é assegurada ao MPM vista dos autos e oportunidade para contrarrazoar (sic). Ademais, a apresentação intempestiva das Razões Recursais constitui mera irregularidade, em conformidade com o entendimento da Excelsa Corte. Preliminar rejeitada. Unânime. É incabível a arguição, sustentada pela Defesa, de aplicação das normas do Código de Processo Penal em prejuízo das do Código de Processo Penal Militar, particularmente com novo interrogatório do Acusado. O CPPM, em seu art. 3º, só admite a incidência de outros meios de suprimento em caso de omissão da Legislação Adjetiva Castrense, o que não se verifica na hipótese versada nos presentes autos. Preliminar rejeitada. Unânime. A inquirição de testemunhas de defesa por Carta Precatória com a presença de defensor dativo, estando ausente o Acusado, não gera nulidade, mormente quando não se verifica prejuízo para a Defesa. É o caso de aplicação do Princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo. Nesse sentido, o art. 499 do CPPM dispõe que nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não restar evidenciado efetivo prejuízo para as Partes. Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. A jurisprudência dominante é no sentido de que a retratação em Juízo não elide a confissão realizada na fase inquisitorial, na qual o indiciado descreve com riqueza de detalhes o modus operandi da prática delituosa e quando as provas carreadas aos autos se mostram harmoniosas e aptas à comprovação da autoria e materialidade, evidenciando que ele HC 121907 praticou de forma livre e consciente a conduta descrita na Exordial Acusatória, não tendo sido verificada nenhuma excludente de ilicitude ou de culpabilidade. O tipo penal do delito de Peculato-furto exige que a qualidade de militar ou de funcionário propicie algum tipo de vínculo consistente com a coisa furtada, seja em termos de acesso privilegiado, seja em função da abertura de uma oportunidade especial para efetivar a subtração, hipótese que, de fato, ficou caracterizada nos autos. NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, MANTENDO-SE, NA ÍNTEGRA, A SENTENÇA RECORRIDA. DECISÃO MAJORITÁRIA” (doc. “ato coator”, fls. 1/36) Essa é a razão por que se insurge a impetrante. Insiste no reconhecimento da nulidade do processo, por força de: i) não realização do interrogatório do paciente ao final da instrução, nos termos do art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/08, que também se aplica ao procedimento especial da Justiça Militar; e ii) não apresentação do paciente, embora preso, à audiência de inquirição das testemunhas de defesa no juízo deprecado. Em princípio, haveria óbice processual ao conhecimento do writ. Conforme informações complementares encaminhadas, em 22/7/14, pelo juízo da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, em 8/1/14, foi julgada extinta a punibilidade do paciente, por indulto, com fundamento no art. 123, inciso II, do Código Penal Militar, c/c o art. 1º, inciso I, do Decreto nº 8.172/13. Nos termos da Súmula nº 695 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”. O caso concreto, todavia, ostenta peculiaridades que autorizam imunizá-lo do entendimento sumular. O indulto somente atinge os efeitos principais da condenação, remanescendo íntegros todos os seus efeitos secundários penais e extrapenais, como a reincidência e a obrigação de reparar o dano (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral. 18. ed. São Paulo: HC 121907 Saraiva, 2014. v. 1 p. 592). A subsistência desse efeito secundário penal gera sério gravame ao status libertatis do paciente, uma vez que o benefício não lhe restitui a condição de primário. Nesse particular, a própria Defensoria Pública, ora impetrante, declarou ter ciência da extinção da punibilidade do paciente e, “diante da natureza dos efeitos do indulto”, manifestou interesse no prosseguimento do feito. A subsistência dos efeitos secundários da condenação é relevante, mas não o fator determinante para o conhecimento da impetração. Eis o principal motivo para tanto: uma das teses suscitadas na impetração é a de nulidade do processo, diante da não realização do interrogatório do paciente ao final da instrução, nos termos do art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/08. O Superior Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou essa preliminar por ocasião do julgamento da apelação interposta pelo paciente, aduzindo que a jurisprudência daquela Corte é pacífica no sentido de que, por conta do princípio da especialidade, as citadas alterações não se aplicam ao Código de Processo Penal Militar, cujo “art. 3º só admite a incidência de outros meios de suprimento em caso de omissão da Legislação Adjetiva Castrense, o que não se verifica na hipótese versada nos autos” (doc. 3 – ato coator -, fls. 13/14). De acordo com os precedentes que conduziram à edição da Súmula nº 695 desta Suprema Corte, insubsistentes, pela extinção da pena, a violência ou a coação à liberdade de locomoção, desaparece o substrato fático que amparava o recurso a essa garantia constitucional, de modo que o reconhecimento de eventual ilegalidade ou abuso de poder do ato coator deve ser buscado em sede de revisão criminal (RHC nº 79.037/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 28/5/99; HC nº 69.854/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 21/6/96, e HC nº 63.283/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Sidney Sanches, DJ de 19/12/85). Uma vez que competiria ao próprio Superior Tribunal Militar a HC 121907 revisão de seu julgado (art. 6º, I, e, da Lei nº 8.457/92) e tendo ele já se manifestado, por unanimidade, de forma contrária à tese esposada pela impetrante, não haveria utilidade alguma em relegar a rediscussão da matéria, subtraindo-a, desde logo, da apreciação do Supremo Tribunal Federal, sob pena de ofensa ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal). Nesse sentido, José Joaquim Gomes Canotilho anota que as normas constitucionais e legais garantidoras da abertura da via judiciária devem assegurar proteção jurisdicional eficaz e adequada (Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1998. p. 453454). Em lição inteiramente aplicável ao caso concreto, prossegue o ilustre constitucionalista português: “Se a determinação dos caminhos judiciais for de tal modo confusa (exemplo: através de reenvios sucessivos de competência) que o particular se sinta tão desprotegido como se não houvesse via judiciária nenhuma, haverá violação do princípio do Estado de direito e do direito fundamental de acesso ao direito e à via judiciária” (op. cit., p. 454). Em suma, desborda da razoabilidade e viola o princípio da proteção jurisdicional adequada reenviar a discussão da tese de nulidade do processo para a revisão criminal quando, de antemão, já se tem certeza de que seu resultado será desfavorável ao paciente. Com essas considerações, conheço da impetração e passo a analisar seu mérito. I) NULIDADE DECORRENTE DA NÃO APRESENTAÇÃO DO PACIENTE NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA. O paciente foi processado perante a 12ª Circunscrição Judiciária Militar, sediada em Manaus, e permaneceu preso e recolhido à 12ª HC 121907 Companhia de Polícia do Exército, no mesmo município (documento comprobatório 2, fl. 7). Como o paciente arrolou testemunhas de defesa residentes em São Gabriel da Cachoeira, o juízo de primeiro grau determinou que as partes apresentassem quesitos (documento comprobatório 2, fl. 137). Em atenção a esse despacho, a Defensoria Pública apresentou os seus quesitos, e assim delimitou o objeto da inquirição: “1. O que pode informar sobre os fatos descritos na denuncia; 2. O que pode informar acerca dos fatos e circunstâncias constantes do depoimento prestado pelo acusado em sede judicial; 3. Como classifica o comportamento do acusado no âmbito militar e social; e, 4. Se pode prestar mais algum esclarecimento” (documento comprobatório 2, fl. 188). Limitou-se ainda, na mesma petição, a requerer a intimação do “representante da defensoria pública da localidade da oitiva para acompanhar o ato”, sem postular que fosse determinada a apresentação do paciente à audiência que se realizaria no juízo deprecado (documento comprobatório 2, fl. 188). O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de que inexiste nulidade pela ausência, em oitiva de testemunha por carta precatória, de réu preso que não tenha manifestado, expressamente, intenção de participar da audiência. “AÇÃO PENAL. Prova. Oitiva de testemunha. Carta precatória. Réu preso. Requisição não solicitada. Ausência de nulidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o HC 121907 comparecimento” (RE nº 602.543/RS-RG-QO, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/2/10). Neste particular, o próprio Conselho Permanente de Justiça, antes do julgamento de mérito da ação penal, com propriedade, assim se manifestou: “Ressalte-se que a Defesa, por ocasião da apresentação dos quesitos, a par de outros pedidos, não requereu o comparecimento do réu preso, que estava em Manaus. Certo que se o fizesse tempestivamente seria atendido, mas não o fez” (documento comprobatório 2, fl. 298). E não é só. Diversamente do que sustentam a impetrante e o Ministério Público Federal, o prejuízo, nesse ponto, não se presume. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no RHC nº 120.661/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 2/6/14, a declaração de nulidade do processo, diante da não apresentação de réu preso à audiência de inquirição de testemunha por carta precatória, não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. No mesmo sentido, o HC nº 104.404/MT, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 30/11/10, cuja ementa é a seguinte: “Habeas corpus. Roubo majorado. Alegada nulidade do processo por conter reconhecimento fotográfico realizado sem a presença do paciente. Ausência de requisição de réu preso para audiência de inquirição de testemunhas. Nulidade relativa. Alegação extemporânea e ausência de prejuízo. Alegação de inversão da ordem de colheita da prova oral. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Ordem conhecida em parte e denegada. I - O reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla HC 121907 defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório. Ademais, como na hipótese dos autos, os testemunhos prestados em juízo descrevem de forma detalhada e segura a participação do paciente no roubo. Precedentes. II - Tratando-se de réu preso, a falta de requisição para o comparecimento à audiência de oitiva de testemunhas realizada em outra comarca acarreta nulidade relativa, devendo ser arguida em momento oportuno e provado o prejuízo, o que não ocorreu nos autos. Precedentes (grifo nosso). III - Demais alegações não foram suscitadas nas instâncias antecedentes e sua apreciação originária pelo Supremo Tribunal implicaria inadmissível supressão de instância. Questões, ademais, que, por envolver reexame de matéria de fato, mostram-se insuscetíveis de apreciação no caso concreto pela via do habeas corpus. Precedentes. IV - Ordem conhecida em parte e, na parte conhecida, denegada.” Na espécie, a impetrante não demonstrou, nem ao menos indicou, o suposto prejuízo advindo da não apresentação do paciente à audiência, no juízo deprecado, em que foram inquiridas as testemunhas de defesa Sandra Almeida Viana, Eusadete de Jesus Dias e Cristiano Brazão de Souza. Em verdade, prejuízo algum houve à defesa. As testemunhas, de forma uníssona, nada souberam informar sobre: i) os fatos imputados ao réu; ii) a versão por ele apresentada ao ser interrogado, e iii) seu comportamento no âmbito militar (documento comprobatório 2, fls. 198/203). Limitaram-se, ainda, a acrescentar que conheciam o paciente desde criança e que ele aparentava ser uma pessoa normal. Não se olvida que a ampla defesa compreende a defesa técnica e a autodefesa, e que um dos aspectos desta última é o direito de presença, que se traduz na imediação, no contato direto do acusado com o juiz e as provas, de modo a possibilitar que ele colabore com seu defensor na HC 121907 apresentação de considerações defensivas (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; SCARANCE FERNANDES, Antônio. As nulidades do processo penal. 12. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. p. 75). Ocorre que, como exposto, as testemunhas de defesa nada de substancial trouxeram para a apuração da verdade processual, razão pela qual a presença do paciente no juízo deprecado não teria o condão de influir nem de alterar o teor de seus depoimentos. Descabe, portanto, o reconhecimento da pretendida nulidade. II) NULIDADE DECORRENTE DA NÃO REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO PACIENTE AO FINAL DA INSTRUÇÃO. Sustenta a impetrante a nulidade do processo, uma vez que o paciente, interrogado ao início da instrução, não o foi ao seu final. Nesse ponto, integral razão lhe assiste. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE USO E POSSE DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR (CPM, ART. 290). ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA PENAL MILITAR (LEI N. 8.457/92). IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE GARANTIAS PRÓPRIAS E IDÔNEAS À IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. SIMETRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CRIMINOSO. COMPROVAÇÃO DO ILÍCITO POR LAUDO PERICIAL HC 121907 SUBSCRITO POR UM ÚNICO PERITO. VALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 361 DO STF. PERITO OFICIAL. PRECEDENTES. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AÇÃO PENAL Nº 528). ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei nº 8.457/92, ao organizar a Justiça Militar da União criando os Conselhos de Justiça (art. 1º c/c art. 16) e confiandolhes a missão de prestar jurisdição criminal, não viola a Constituição da República ou a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), porquanto assegura a seus respetivos membros garantias funcionais idôneas à imparcialidade do ofício judicante, ainda que distintas daquelas atribuídas à magistratura civil. 2. O Enunciado nº 361 da Súmula da Jurisprudência Dominante do Supremo Tribunal Federal não é aplicável aos peritos oficiais, de sorte que, na espécie, exsurge válido o laudo pericial assinado por um só perito da Polícia Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC 95595, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 04/05/2010. HC 72921, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 21/11/1995). 3. O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal, sendo certo que tal prática, benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais em trâmite perante a Justiça Militar, em detrimento do previsto no art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69, como corolário da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV), dimensões elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput). Precedente do Supremo Tribunal Federal (Ação Penal nº 528 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. em HC 121907 24/03/2011, DJe-109 divulg. 07-06-2011). 4. In casu, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército (5ª CJM) rejeitou, 27/02/2012, o requerimento da defesa quanto à realização do interrogatório do paciente ao final da sessão de julgamento, negando aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal, o que contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem de habeas corpus concedida para anular os atos processuais praticados após o indeferimento do pleito defensivo e permitir o interrogatório do paciente antes da sessão de julgamento, com aplicação subsidiária das regras previstas na Lei nº 11.719/08 ao rito ordinário castrense” (HC nº 115.530/PR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14/8/13). No mesmo sentido, o Habeas Corpus nº 115.698/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14/8/13. O prejuízo à defesa do paciente é evidente: a não realização de novo interrogatório, ao final da instrução, subtraiu-lhe a possibilidade de se manifestar, pessoalmente, sobre a prova acusatória coligida em seu desfavor e de, no exercício do direito de audiência, influir na formação do convencimento do julgador (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; SCARANCE FERNANDES, Antônio. As nulidades do processo penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 75). Imperiosa, portanto, a concessão da ordem. Por fim, há que se ressalvar a proibição da reformatio in pejus. O habeas corpus é um remédio constitucional, assim entendido como um dos “meios postos à disposição dos indivíduos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais. Recebem essa denominação em razão de seu caráter específico e de sua função saneadora” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 445). HC 121907 Dada a sua condição de garantia fundamental (art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal) e sua relevantíssima função - tutela da liberdade de locomoção -, o recurso a essa ação constitucional jamais poderá reverter em prejuízo daquele a quem busca, exatamente, favorecer. A presente impetração foi manejada para reparar flagrante ilegalidade no processo em que o paciente foi condenado. Nesse diapasão, a concessão do writ, para o fim de anular essa condenação, não pode agravar sua situação jurídica. É mister conjugar a garantia constitucional do habeas corpus com outro princípio do processo penal: a vedação da reformatio in pejus. O Código de Processo Penal, ao disciplinar, no art. 626, a revisão criminal, prevê que o tribunal, julgando-a procedente, poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo, vedando-se, em qualquer hipótese, que seja agravada a pena imposta pela decisão revista. Essa mesma vedação se aplica quando somente o réu houver apelado da sentença condenatória (art. 617, CPP). Mario Chiavario, ao tratar do “divieto di riforma in peggio”, (proibição de reforma em prejuízo), previsto no art. 597, inciso 3, do Código de Processo Penal Italiano – que veda, quando somente o réu houver apelado, a aplicação de pena mais grave, qualitativa ou quantitativamente, bem como a revogação de “benefícios” -, aduz, em lição pertinente à espécie, que, embora previsto no título da apelação,a jurisprudência italiana considera essa regra a explicitação de um princípio geral, imanente a todo o sistema (Diritto processuale penale – profilo istituzionale. 5. ed. Torino : Utet Giuridica, 2012. p. 641). Ora, esse princípio, aplicável à apelação e à revisão criminal, também rege o habeas corpus. A consequência mais óbvia de sua aplicação ao caso concreto é a proibição de ser agravada, em novo julgamento e na eventual hipótese de HC 121907 condenação, a pena anteriormente imposta. Ocorre que há, em acréscimo, uma singular e relevante característica: o paciente foi indultado. Anulada, neste habeas corpus, sua condenação, não mais subsistiria, em princípio, o indulto que lhe foi concedido, de modo que, na hipótese de vir a ser novamente condenado, poderia o paciente ser compelido a cumprir o restante da pena. Ora, isso resultaria em grave aporia: estar-se-ia a conferir efeito negativo a uma impetração destinada, justamente, a proteger a liberdade de locomoção. Quid juris? Uma vez que a pena imposta na condenação ora anulada não poderá ser agravada, devem-se, necessariamente, protrair os efeitos jurídicos do indulto, como expressão do favor rei ou do favor libertatis. Ainda que o paciente venha a ser novamente condenado, essa eventual condenação, por força da proibição da reformatio in pejus, também será alcançada pelo indulto já concedido. Em suma, a concessão deste writ assegurará ao paciente um novo julgamento: se absolvido, melhorará sua situação jurídica; se condenado, sua condição de indultado permanecerá inalterada. Com essas considerações, respeitada a vedação da reformatio in pejus, concedo a ordem de habeas corpus para anular o processo a partir da decisão condenatória de primeiro grau, determinando que o paciente seja submetido a novo interrogatório. É como voto.


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO E NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 97, DA CF EXPLICITADA NO EMBARGADO. CARÁTER INFRINGENTE. Inexistente descompasso lógico entre os fundamentos adotados e a conclusão do julgado, a afastar a tese veiculada nos embargos declaratórios de que contraditório ou obscuro o decisum. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. Ausente contradição, omissão e obscuridade, justificadoras da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 535 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. Embargos de declaração rejeitados. ARE 742487 AGR-ED ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra o acórdão pelo qual esta 1ª Turma negou provimento ao agravo regimental, opõe embargos de declaração Welliton Pimentel Coutinho. Com amparo no art. 535 do CPC, reputa omisso o julgado. Insiste na alegação de ofensa direta à Lei Maior e na violação do art. 97 desta Corte. Sustenta, in verbis, que: “1) A obscuridade quanto à possibilidade de o órgão jurisdicional não se pronunciar sobre norma ordinária pertinente à lide, excluindo do âmbito de aplicação do diploma legal uma hipótese contemplada, fazendo incluir no diploma legal caso por ele não albergado (princípios constitucionais); 2) A omissão, para que seja aclarado em qual parte do v. Acórdão prolatado na origem está contido o pronunciamento sobre o teor da declaração juntada à fl. 726 (e-STJ), em confronto com o disposto no art. 132, do CPC; 3) A obscuridade quanto à possibilidade de o órgão jurisdicional afrontar o art. 97 da Carta Maior e a Súmula Vinculante 10, mesmo nos casos onde não houver declarado expressamente a inconstitucionalidade da norma legal, mas apenas excluindo a aplicação de norma ordinária pertinente à lide, mormente quando presente hipótese contemplada na norma; 4) ARE 742487 AGR-ED A omissão, para que sejam apontados quais são os fundamentos contidos no v. Acórdão prolatado na origem, nos quais esta Colenda Turma se baseou para afirmar que não houve ofensa ao art. 93, IX, e ao art. 97, ambos da CF/88, assim como à Súmula nº 10 deste Egrégio Supremo Tribunal Federal.” É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Satisfeitos os pressupostos extrínsecos, passo à análise do mérito dos embargos de declaração. Não há vícios a sanar. Da leitura dos fundamentos da decisão embargada, constato não se ressentir o julgado do vício da obscuridade, omissão ou contradição que lhe foi imputado, devidamente explicitadas as razões de decidir e enfrentadas as questões necessárias e suficientes ao deslinde da controvérsia, consabido não se encontrar o magistrado, na esteira do entendimento jurisprudencial pacificado por esta Excelsa Corte, obrigado a responder todos os argumentos veiculados pelos litigantes. Colho o seguinte precedente: “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES DO ESTADO DE SANTA CATARINA. GRATIFICAÇÃO COMPLEMENTAR DE VENCIMENTO. § 6º DO ARTIGO 1º DA LEI ESTADUAL Nº 9.503/94. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. Não padece de omissão o acórdão proferido de forma clara, precisa e suficientemente fundamentada, pois é cediço que o Juiz não está obrigado a responder, um a um, aos argumentos expendidos pelas partes. Matéria de fundo dirimida em conformidade com a jurisprudência do Plenário e de ambas as Turmas do STF. Precedentes: RE 426.059, 422.154-AgR, 426.058AgR, 426.060-AgR e 433.236-AgR. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 465739 AgR-ED, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 03/10/2006, DJ 24-11-2006 PP-00074 EMENT VOL-02257-07 PP-01351) ARE 742487 AGR-ED Os embargos de declaração se limitam aos requisitos do art. 535 do CPC, sendo que, a manifestação do julgado contrária ao pleito da parte, não se traduz na pecha da omissão. O acórdão embargado foi explícito ao ressaltar o entendimento desta Corte sobre o caráter infraconstitucional da matéria e não violação do art. 97 da Lei Maior, nesse sentir transcrevo: “Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano (…) Inexiste ofensa ao art. 97 da CF/88, não declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, tampouco afastada sua aplicação por fundamentos extraídos da Constituição, a ensejar a observância do contido no art. 97 da Constituição Federal. Nesse sentido: AI 818.260-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 18.8.2011; AI 821.963-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 12.4.2011; AI 791.673AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 17.11.2010; e Rcl 6.944/DF, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.8.2010 (...)” Por seu turno, ausente descompasso lógico entre os fundamentos adotados e a conclusão do julgado, afasta-se a tese veiculada nos embargos declaratórios de que contraditório ou obscuro o decisum. Enfim, não se prestam, os embargos de declaração, em qualquer hipótese, não obstante a vocação democrática que ostentam e presente ARE 742487 AGR-ED sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas. Não configuradas, portanto, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 535 do CPC, evidenciando-se tão somente o inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável. Rejeito, pois, os embargos declaratórios. É como voto.