type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “HABEAS CORPUS” – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO NA DOSIMETRIA PENAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE E PELO TRF/2ª REGIÃO, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS MOTIVADAS, ENTRE OUTROS FATORES, PELA PERSONALIDADE E PELA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES – RECONHECIMENTO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DA INADMISSIBILIDADE, NA ESPÉCIE, DE UTILIZAÇÃO DESSAS ESPECÍFICAS CIRCUNSTÂNCIAS, SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE “BIS IN IDEM” – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, NO ENTANTO, COM APOIO EM DIVERSAS OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INTEIRAMENTE DESFAVORÁVEIS AOS RÉUS – DECISÕES MOTIVADAS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – PACIENTES PRIMÁRIOS CONDENADOS A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – PEDIDO DE INGRESSO EM REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO – INVIABILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, HC 113695 EXAMINANDO PRESSUPOSTOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA, DETERMINAR, NO ÂMBITO ESTREITO DO “HABEAS CORPUS”, O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA DOS SENTENCIADOS EM REGIME MENOS GRAVOSO – PEDIDO INDEFERIDO. - A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada. - Refoge ao âmbito estreito do “habeas corpus” o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o “quantum” penal imposto ao réu condenado. Precedentes. - O preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto. A norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (Súmula 719/STF). A opção pelo regime menos gravoso, desse modo, constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado. Precedentes. HC 113695 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Teori Zavascki. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS. CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANEJO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO QUE SE FAZ QUANDO DEMONSTRADOS, ‘ICTU OCULI’, ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER. INOCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. HC 113695 POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. - Parecer pela denegação da ordem. ….......................................................................................................... Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de César Cândido de Queiroz Neto e Galba Vianna da Cunha Lima Filho, contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Recurso Especial nº 1.102.183/RJ, e concedeu ‘habeas corpus’ ‘ex officio’, em acórdão assim ementado: ‘RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: EVASÃO DE DIVISAS E GESTÃO FRAUDULENTA. FALSIDADE IDEOLÓGICA E QUADRILHA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES DESFAVORÁVEIS. PROPORCIONALIDADE DO ‘QUANTUM’ DE AUMENTO. RECURSO DESPROVIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE. ‘HABEAS CORPUS’ CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes para que a pena-base seja cominada no patamar mínimo, se presentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem a majoração da pena. 2. No caso, o acórdão recorrido avaliou negativamente as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à conduta social, à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências dos crimes. 3. No exame da culpabilidade, as circunstâncias concretas foram detidamente analisadas pelo Tribunal ‘a quo’, para demonstrar porque as condutas dos Réus se revestem de especial reprovabilidade. O acórdão recorrido enfatizou a criação de HC 113695 entidade filantrópica e sem fins lucrativos, que deveria ter como escopo o desenvolvimento de projetos ecológicos visando ao bem comum, para o cometimento de crimes. 4. Os motivos e as circunstâncias do crime também têm fundamentação apta para majorar a pena-base, tendo em vista que o Tribunal ‘a quo’ explicitou as nefastas implicações sociais das condutas dos Réus, bem como o complexo esquema engendrado para implementar os crimes durante longo lapso temporal e para se manter impunes. 5. As consequências dos crimes também se revelam desfavoráveis, uma vez que restaram comprovados os milionários prejuízos econômicos. 6. A despeito de algumas impropriedades quanto à fixação da pena-base, verifica-se que, considerando a pena mínima e a máxima abstratamente cominada a cada um dos crimes, o aumento implementado releva-se proporcional e razoável, pois o Tribunal ‘a quo’ considerou, concretamente, os elementos acidentais que extrapolam consideravelmente os tipos penais básicos imputados aos Recorrentes. 7. Recurso especial desprovido. ‘Habeas corpus’ concedido, de ofício, para declarar a extinção da punibilidade estatal quanto a alguns crimes, nos termos do voto, em face da ocorrência superveniente da prescrição da pretensão punitiva.’ Consta dos autos que os pacientes foram condenados perante o Juízo da 2ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, pela prática dos crimes dos arts. 4.º (gestão fraudulenta) e 22 (evasão de divisas) da Lei n.º 7.492/86, 288 (quadrilha) e 299 (falsidade ideológica) do Código Penal, ‘pelo apontado envolvimento na chamada ‘Operação Xapuri’, definida na sentença condenatória (fl. 1.641/1.741, apenso – vol. 7) como ‘um intrincado estratagema [...] visando efetuar remessa indevida de divisas para o exterior, passando pela gestão fraudulenta da empresa distribuidora de títulos e valores mobiliários utilizada na transação […] servindo à evasão de divisas no valor superior a 65 (sessenta e cinco) milhões de dólares’. A defesa interpôs apelação criminal, à qual o Tribunal Regional Federal da 2ª Região deu HC 113695 provimento parcial, a fim de redimensionar as penas fixadas em relação aos crimes de evasão de divisas e de gestão fraudulenta, restando as penas definitivas fixadas em 15 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1010 dias-multa. Em razão da decisão por maioria, os ora pacientes opuseram Embargos Infringentes e, contra a decisão destes, Embargos de Declaração, sendo negado provimento a ambos. Estas foram as ementas: ‘EMENTA: PENAL – EMBARGOS INFRINGENTES – PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES – DOSIMETRIA – PENA-BASE – MAJORAÇÃO – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO – ART. 59 DO CP – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. - A primariedade e a ausência de maus antecedentes não conferem, por si sós, ao réu direito público subjetivo à fixação da pena em grau mínimo. Precedentes no STF. - Imprescindível a fundamentação no caso de fixação da pena-base acima do mínimo legal. No que toca às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a despeito de haver certa discricionariedade do magistrado na aferição, deve fazê-lo objetivamente, respeitando os critérios da individualização da pena e da proporcionalidade entre o aumento implementado e as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis. - A conduta típica e antijurídica praticada por um agente privilegiado econômica e socialmente merece maior reprovação do que a mesma conduta praticada por um agente que se encontra vulnerável por condições materiais e sociais adversas. Tal ilação, além de não se confundir com o juízo de reprovação inerente à objetividade jurídica do tipo em abstrato, configura-se, dentro do contexto de um estado democrático de direito, aplicação legítima de um efetivo tratamento isonômico em face da norma incriminadora, especialmente em uma sociedade marcada por dramática desigualdade econômica. - Uma vez observadas no acórdão embargado as circunstâncias judiciais dos acusados de forma HC 113695 fundamentada, a ponto de serem-lhes consideradas desfavoráveis, justifica-se a fixação das penas-base acima do mínimo legal, a despeito de os réus serem primários e não possuírem maus antecedentes, desde que estabelecidas em patamares razoáveis e suficientes para a prevenção e repressão daqueles crimes. - Nega-se provimento aos Embargos Infringentes.’ ‘EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS INFRINGENTES – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – ART. 59 DO CP – PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO E PROPORCIONALIDADE DA PENA – RECURSO NÃO PROVIDO. - Não há omissão ou contradição no acórdão que nega provimento aos embargos infringentes da defesa – quanto à apreciação das circunstâncias judiciais de cada acusado e aplicação dos princípios de individualização e proporcionalidade da pena – se consta em seu bojo menção expressa à correta observância, pelo julgador da apelação, do disposto no art. 59 do CP. - Recurso não provido.’ Irresignada, a Defesa interpôs, simultaneamente, recurso especial e extraordinário. Em razão da inadmissão do apelo extremo, foram interpostos, sucessivamente, agravo de instrumento, agravo regimental, embargos de declaração e novos embargos, todos sem sucesso. O apelo especial, admitido na origem, restou desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo, contudo, concedido ‘habeas corpus’, de ofício, para declarar a extinção da punibilidade estatal quanto aos crimes do art. 4º da Lei nº 7.492/86 e do art. 288 do Código Penal, em face da ocorrência superveniente da prescrição da pretensão punitiva. Seguiu-se a oposição de novos embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos pelo Superior Tribunal de Justiça para declarar a extinção da punibilidade quanto aos crimes de falsidade ideológica imputados aos embargantes, em face da prescrição da HC 113695 pretensão punitiva superveniente. Segundo informações obtidas no sítio eletrônico dessa Suprema Corte, verifica-se que a condenação transitou em julgado em 27/06/12. Nesta via, os impetrantes sustentam a existência de violação ao princípio da individualização da pena, já que a pena-base foi mantida no dobro do mínimo legal, apesar de o acórdão do julgamento do recurso especial ter cassado duas das seis circunstâncias judiciais desfavoravelmente consideradas pelo juiz singular. Alegam que, ‘em razão da redução da pena total em decorrência da extinção da punibilidade com relação aos delitos de gestão fraudulenta, quadrilha e falsidade ideológica, impor-se-ia aos acórdãos impugnados, ‘ex vi legis’, a redefinição do regime de cumprimento de pena, fixado inicialmente como fechado’ (fl. 21 da inicial). Por tais motivos, postulam, liminarmente, a suspensão dos efeitos dos mandados de prisão expedidos, até o deslinde do presente ‘writ’. No mérito, requerem a redução ‘[d]a reprimenda imposta aos pacientes em pelo menos oito meses, com a consequente repercussão (a) sobre o acréscimo de seis meses decorrente da consideração de uma circunstância agravante e (b) sobre a conversibilidade da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, se outro benefício não lhes for reconhecido e concedido (...)’ (fls. 22/23 da inicial). Pleiteiam, ainda, a fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena. Eis o relatório. A súplica não comporta deferimento. De início, registre-se que o ‘habeas corpus’ não foi criado para as finalidades aqui empregadas, quais sejam, discutir a dosimetria da pena e o regime prisional, quando já transitada em julgado a condenação, pois para tal objetivo existe a revisão criminal. Ademais, o ‘habeas corpus’ não deve ser utilizado como sucedâneo recursal, uma vez que consiste em remédio constitucional destinado à tutela do direito à liberdade ambulatória e, tal como no rito do mandado de segurança, pressupõe a certeza e liquidez do direito reclamado. Daí a jurisprudência pátria não admitir, como regra, o questionamento de fatos e provas colhidas ao longo da instrução criminal, sobretudo as condições subjetivas do réu. A exceção parte da HC 113695 demonstração ‘ictu oculi’ do constrangimento ilegal sofrido pelo paciente. Nesse sentido, a vasta jurisprudência dessa Excelsa Corte: ‘[...] I – A análise da suficiência ou não dos elementos de prova para a condenação é questão que exige revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, providência incabível na via do ‘habeas corpus’. II – É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o ‘habeas corpus’ não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal, à ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. Precedentes. III – Ordem denegada.’ (STF, HC 102956, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-110 DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010) ‘‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE ESTUPRO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. REEXAME DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. [...] 2. O pedido de absolvição sumária demandaria, à evidência, aprofundado exame de fatos e provas. O que é incompatível com a via processual de verdadeiro atalho em que a ação constitucional do ‘habeas corpus’ consiste. Ação que não se presta, portanto, para uma exaustiva discussão e revolvimento de todo o quadro fático-probatório da causa. 3. A Constituição Federal de 1988, ao cuidar do ‘habeas corpus’ (inciso LXVIII do art. 5º), autoriza o respectivo manejo ‘sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção’. Mas a Constituição não para por aí e arremata o seu discurso normativo pela seguinte forma: ‘por ilegalidade ou abuso de poder’. Saltando aos olhos que ilegalidade e abuso de poder não se presumem, pois, aí, a presunção é exatamente inversa. E, nesse caso, ou os autos dão conta de uma vistosa violência indevida, de um cerceio absolutamente antijurídico, por abuso de poder ou por ilegalidade, ou do ‘habeas corpus’ não se pode socorrer o paciente. 4. Ordem denegada.’ (STF, HC 97605, Relator(a): Min. HC 113695 CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2009, DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009) ‘’HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA PENAL TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DO ‘WRIT’. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE INCERTEZA QUANTO À AUTORIA. IMPROCEDÊNCIA. CONDUTA TÍPICA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – O ‘habeas corpus’, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. II – A conduta do paciente, no exame que se faz possível no âmbito do ‘habeas corpus’, se amolda ao tipo penal do art. 312 do CPM. III – A via estreita do ‘habeas corpus’ não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova. IV – Ordem denegada.’ (STF, HC 98666, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 15/09/2009, DJe-191 DIVULG 08-10-2009 PUBLIC 09-10-2009) Com efeito, a análise dos autos demonstra que não há ilegalidade, teratologia ou abuso de poder que possam justificar, de modo absolutamente excepcional, o afastamento da tese acima delineada. De se ver que o acórdão impugnado contém fundamentos, por si sós, capazes de esvaziarem a insurgência da impetração com relação à exasperação da pena no crime de evasão de divisas, merecendo transcrição o seguinte excerto: ‘No caso, para majorar a pena, o Tribunal de origem considerou desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, à conduta social, à personalidade, aos motivos, às circunstâncias, às consequências dos crimes. O desvalor da circunstância judicial relativa à culpabilidade foi motivado na criação, pelos Réus, de entidade filantrópica e sem fins lucrativos, a ‘Fundação Sócio Ecológica e Cultural Xapuri’, que deveria ter como escopo o desenvolvimento HC 113695 de projetos ecológicos visando ao bem comum, para cometer crimes. Nesse aspecto, a pena foi devidamente agravada, tendo em vista a minuciosa análise do modo de agir dos criminosos, para aferir a maior reprovação social que os crimes e os agentes merecem. A circunstância concernente à conduta social foi considerada desfavorável, tendo em vista o desvio de finalidade da entidade criada pelos Réus, isto é, utilização de fundação filantrópica para o cometimento de delitos. Ocorre que esse argumento foi anteriormente considerado para fundamentar a elevada culpabilidade dos Recorrentes, sendo impossível utilizá-lo novamente para elevar a pena, sob pena de incorrer na vedação do ‘bis in idem’. Quanto à circunstância relativa à personalidade dos agentes, fundamentou-se que ela é prejudicial, pois ‘sob pretexto de ajudarem uma fundação com preocupações ecológicas, os réus tramaram intricado estratagema de evasão de divisas’. No entanto, novamente utilizou-se o mesmo argumento para avaliar negativamente circunstâncias diversas. Dessa forma, esse argumento releva-se inidôneo para majorar a reprimenda. No tocante às circunstâncias do crime, o acórdão recorrido consignou que ‘as práticas delituosas perduraram por considerável lapso de tempo, [...] os acusados buscaram novas formas para dar continuidade ao esquema delituoso, [...] empenharam-se os réus a implementar outros mecanismos, diversos dos inicialmente planejados, para assegurar a continuidade das fraudes e dos ganhos indevidos [...] O elevado número de componentes, com divisão de tarefas, implicou em maior dificuldade na descoberta da verdade real, como também na delimitação de responsabilidades’. Explicitou o aresto vergastado o complexo esquema engendrado pelos Réus para implementar os crimes, bem como para se manter impunes. Os motivos também foram negativamente valorados pelo Tribunal de origem, tendo em vista as nefastas implicações sociais das condutas dos Réus, minuciosamente analisadas no HC 113695 acórdão hostilizado, para atingir objetivos ilícitos. (…) As consequências dos crimes também se revelam desfavoráveis, uma vez que restaram comprovados os elevadíssimos prejuízos econômicos. Vale destaque o seguinte excerto supratranscrito: ‘ao invés de cumprir com a importante e louvável tarefa de contribuir para a implementação de projetos ecológicos, a fundação antes mencionada serviu para viabilizar, segundo a denúncia, o desvio irregular de mais de US$ 65 milhões’. (…) A despeito de algumas impropriedades quanto à fixação da pena-base, verifica-se que, considerando a pena mínima e a máxima abstratamente cominada a cada um dos crimes, o aumento implementado releva-se proporcional e razoável, pois o Tribunal ‘a quo’ considerou, concretamente, os elementos acidentais que extrapolam consideravelmente os tipos penais básicos imputados aos Recorrentes.’ De fato, como bem demonstrado pela Corte ‘a quo’, não há qualquer ilegalidade no recrudescimento da sanção penal fundado na culpabilidade do agente, nas circunstâncias judiciais, nos motivos e nas consequências do crime, mormente quando a exasperação é feita de forma concreta e vinculada às provas carreadas nos autos, e não se referem ao tipo penal incriminado, justificando o acréscimo imposto pelo magistrado. Nesse contexto, o incremento da pena em 2 (dois) anos revela-se proporcional ao caso, mormente considerando os limites da pena privativa de liberdade ‘in abstrato’ prevista para o delito (2 a 6 anos de reclusão), sendo suficiente para reprimir o ilícito e impedir a reprodução de fatos semelhantes, atendendo às disposições do artigo 59 do Código Penal e à garantia constitucional da individualização da pena. Por sua vez, também não merece ser prestigiada a tese de inadequação do regime fechado, considerando a pena aplicada na condenação. HC 113695 Tomando-se por base a pena definitiva aplicada ao crime de evasão de divisas – 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão – e considerando o critério quantitativo da reprimenda, de fato o paciente faria jus ao regime semiaberto, eis que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto’ (artigo 33, § 2º, ’b’, do Código Penal). Ocorre que a fixação do regime prisional nesses termos fica condicionada, nos termos do que determina o art. 33, § 3º, do CP, à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, que, ‘in casu’, como já mencionado, foram avaliadas como desfavoráveis ao paciente, justificando a eleição do regime mais rigoroso. Nesse sentido, leciona a jurisprudência desse Pretório Excelso: ‘’Habeas Corpus’. 2. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Impossibilidade. 3. De acordo com o art. 44, inciso III, do Código Penal, para que a pena privativa de liberdade possa ser substituída por restritiva de direitos, faz-se necessário que as circunstâncias judiciais do paciente indiquem que a substituição é suficiente. 4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido’ (HC 100695/SP – Relator: Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 10/05/2011, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJe-097, DIVULG 23-05-2011, PUBLIC 24-05-2011). Diante do exposto, opinamos pela denegação da ordem.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que as decisões impugnadas na presente sede processual ajustam-se, com absoluta fidelidade, ao magistério jurisprudencial desta Suprema Corte. Busca-se, em síntese, nesta impetração, a redução da sanção penal imposta aos ora pacientes, por suposta “violação da garantia da motivação e da individualização da pena”, eis que ausente, alegadamente, fundamentação idônea na decisão que a fixou acima do mínimo legal, apoiando-se a parte ora impetrante, para tanto, nas seguintes razões: (a) o acórdão proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça reconheceu que apenas quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP eram desfavoráveis aos réus e, mesmo assim, manteve o “quantum” de pena estabelecido pelo E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região; (b) o reconhecimento da consumação da prescrição penal quanto aos demais delitos autoriza a aplicação de regime prisional mais brando que o fechado. Observo que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a operação de dosimetria penal questionada em sede de recurso especial, assim confirmou a resposta penal do Estado imposta aos réus, ora pacientes: “No caso, para majorar a pena, o Tribunal de origem considerou desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, à conduta social, à personalidade, aos motivos, às circunstâncias, às consequências dos crimes. O desvalor da circunstância judicial relativa à culpabilidade foi motivado na criação, pelos Réus, de entidade HC 113695 filantrópica e sem fins lucrativos, a ‘Fundação Sócio Ecológica e Cultural Xapuri’, que deveria ter como escopo o desenvolvimento de projetos ecológicos visando ao bem comum, para cometer crimes. Nesse aspecto, a pena foi devidamente agravada, tendo em vista a minuciosa análise do modo de agir dos criminosos, para aferir a maior reprovação social que os crimes e os agentes merecem. A circunstância concernente à conduta social foi considerada desfavorável, tendo em vista o desvio de finalidade da entidade criada pelos Réus, isto é, utilização de fundação filantrópica para o cometimento de delitos. Ocorre que esse argumento foi anteriormente considerado para fundamentar a elevada culpabilidade dos Recorrentes, sendo impossível utilizá-lo novamente para elevar a pena, sob pena de incorrer na vedação do ‘bis in idem’. Quanto à circunstância relativa à personalidade dos agentes, fundamentou-se que ela é prejudicial, pois, ‘sob pretexto de ajudarem uma fundação com preocupações ecológicas, os réus tramaram intricado estratagema de evasão de divisas’. No entanto, novamente utilizou-se o mesmo argumento para avaliar negativamente circunstâncias diversas. Dessa forma, esse argumento releva-se inidôneo para majorar a reprimenda. No tocante às circunstâncias do crime, o acórdão recorrido consignou que ‘as práticas delituosas perduraram por considerável lapso de tempo, [...] os acusados buscaram novas formas para dar continuidade ao esquema delituoso, [...] empenharam-se os réus a implementar outros mecanismos, diversos dos inicialmente planejados, para assegurar a continuidade das fraudes e dos ganhos indevidos [...] O elevado número de componentes, com divisão de tarefas, implicou em maior dificuldade na descoberta da verdade real, como também na delimitação de responsabilidades’. Explicitou o aresto vergastado o complexo esquema engendrado pelos Réus para implementar os crimes, bem como para se manter impunes. Os motivos também foram negativamente valorados pelo Tribunal de origem, tendo em vista as nefastas implicações sociais das condutas dos Réus, minuciosamente analisadas no acórdão hostilizado, para atingir objetivos ilícitos. …................................................................................................... HC 113695 As consequências dos crimes também se revelam desfavoráveis, uma vez que restaram comprovados os elevadíssimos prejuízos econômicos. Vale destaque o seguinte excerto supratranscrito: ‘ao invés de cumprir com a importante e louvável tarefa de contribuir para a implementação de projetos ecológicos, a fundação antes mencionada serviu para viabilizar, segundo a denúncia, o desvio irregular de mais de US$ 65 milhões’. …................................................................................................... A despeito de algumas impropriedades quanto à fixação da pena-base, verifica-se que, considerando a pena mínima e a máxima abstratamente cominada a cada um dos crimes, o aumento implementado revela-se proporcional e razoável, pois o Tribunal ‘a quo’ considerou, concretamente, os elementos acidentais que extrapolam consideravelmente os tipos penais básicos imputados aos Recorrentes. (…)” (grifei) Não se desconhece que a imposição da pena privativa de liberdade supõe a observância, pelo magistrado, do critério trifásico resultante da combinação do art. 59 com o art. 68, ambos do Código Penal, a significar que, nesse tema, não há margem nem espaço para o arbítrio do juiz que profere a condenação penal. A dosimetria da pena, portanto, há de respeitar, criteriosamente e com apoio em adequada fundamentação, as diversas fases a que se refere o art. 68 do Código Penal, não cabendo, para tal efeito, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, a mera enunciação da vontade do magistrado, considerada a circunstância de que, na matéria em causa, mostra-se limitada a discricionariedade judicial. Daí a advertência de SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e de ALCEU CORRÊA JÚNIOR (“Pena e Constituição”, p. 184, 1995, RT): “É de mister que o julgador deixe dito como e por que chegou à fixação ou dosagem das penas que impôs na sentença; como HC 113695 e por que reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e por que segue este caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento de convicção racionada e as fases do cálculo de pena devem ser muito claras para que defesa e Ministério Público tenham ciência do julgado e possam dele recorrer. O Réu, especialmente ele, não tem apenas o direito de saber por que é punido, mas, também, o direito de saber por que lhe foi imposta esta ou aquela pena.” (grifei) Esse mesmo entendimento é também perfilhado por GILBERTO FERREIRA (“Aplicação da Pena”, p. 66, 1995, Forense), para quem se mostra imprescindível que o magistrado deixe muito claro, na concretização da pena imposta, qual o método, quais os critérios e quais as circunstâncias de que se valeu para a determinação final da pena a ser aplicada ao réu condenado: “Não se pode perder de vista, todavia, que o juiz, ao estabelecer a pena-base, deverá esclarecer a quantidade de pena que utilizou em relação a esta ou aquela circunstância. Não basta dizer, genericamente, que, levando em consideração tais e tais circunstâncias fixou a pena-base em tanto. (...).” (grifei) Se é certo, de um lado, que nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, não é menos exato, de outro – tal como já advertiu esta Suprema Corte (HC 71.697/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO) –, que não se mostra lícito, ao magistrado sentenciante, proceder a uma especial exacerbação da pena-base, exceto se o fizer em ato decisório adequadamente motivado, que satisfaça, de modo pleno, a exigência de fundamentação substancial evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade e de equilíbrio entre a pretensão estatal de máxima punição e o interesse individual de mínima expiação (HC 96.590/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ditadas pela só e exclusiva vontade do juiz. HC 113695 Na realidade, a concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado – que não observar os parâmetros estipulados em tais preceitos legais – incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado. É por isso que o Supremo Tribunal Federal – tendo presente o magistério da doutrina (INÁCIO DE CARVALHO NETO, “Aplicação da Pena”, 2ª ed., 2003, Forense; MIGUEL REALE JÚNIOR, “Instituições de Direito Penal – Parte Geral”, p. 405/429, itens ns. 5.1 a 5.9, 3ª ed., 2009, Forense; RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 512/516, itens ns. 6 a 17, 2ª ed., 2004, Forense; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 288/292, 7ª ed., 2012, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 476/482, 11ª ed., 2012, RT; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 127/130, 2ª ed., 2009, Impetus) – firmou jurisprudência (HC 88.261/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.) no sentido de que a operação de dosimetria penal, longe de constituir um exercício de puro arbítrio judicial, deve apoiar-se, ao contrário, em fundamentação juridicamente idônea e que atenda à exigência imposta pelo art. 93, IX, da Constituição. A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico-jurídica que deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal da sentença – permitirá concluir, em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte. HC 113695 Impende observar, neste ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 96.590/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) orienta-se no sentido de invalidar aquelas decisões que, destituídas de explicitação concernente às circunstâncias justificadoras da exasperação penal, fixam a “sanctio juris” acima do mínimo legal, sem veicularem, no entanto, em seu texto, a necessária fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico ou sem guardarem o indispensável vínculo de pertinência com os dados da realidade que confiram expressão concreta aos elementos normativos abstratamente previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal. Vê-se, portanto, que, mais do que motivar a exacerbação da pena, a partir da observância de padrões de racionalidade atributivos de coerência lógica à decisão condenatória, impõe-se que o ato decisório também revele fatores concretos cuja realidade objetiva – materializando as referências meramente abstratas da lei – permita justificar a especial exasperação do “quantum” penal. É por esse motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, já advertiu que “A exigência de motivação da individualização da pena – hoje, garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) – não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica e essa, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, legalmente adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar” (RTJ 143/600, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei). Não obstante tais fundamentos, devo observar, na linha do pronunciamento da douta Procuradoria-Geral da República, que a fixação da pena-base, no caso, estabelecida em grau acima do mínimo legal, foi devida e adequadamente motivada pelo magistrado sentenciante, bem assim pelo E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que indicaram HC 113695 as razões justificadoras da especial exasperação da “sanctio juris” imposta aos ora pacientes. Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não repudia a possibilidade de a condenação penal de réu primário ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a de modo adequado, como efetivamente sucedeu na espécie ora em exame. O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras fundamentais que devem orientar o juiz na concretização do princípio constitucional da individualização das penas (CF, art. 5º, XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito da fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias judiciais. Esse preceito, inscrito na nova Parte Geral do Código Penal brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá atender à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime e ao comportamento da vítima. Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que a simples primariedade do acusado não obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar as circunstâncias referidas no art. 59 do Código Penal, vier a considerá-las, em ato fundamentado, como sendo de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e quantificação em limites juridicamente mais gravosos (HC 63.327/RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 68.737/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 69.765/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 73.430/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “(...) na aplicação da pena dentro dos limites previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo fixado na lei: pode ele, HC 113695 tendo em conta as circunstâncias judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos determinantes do fato e suas conseqüências, fixar, dentro dos limites previstos, a pena-base acima do mínimo (RTJ 117/75).” (RTJ 125/188, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – grifei) Vê-se, portanto, que é da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de fixação da pena-base acima do mínimo legal, desde que – tal como se registra no caso ora em exame – essa aplicação seja, a partir da análise das circunstâncias judiciais, devidamente fundamentada (RTJ 121/101), só se proclamando, nessa hipótese, a nulidade do ato decisório por falta de adequada motivação judicial, situação de todo inocorrente na espécie (RTJ 105/129 – 123/100). No mesmo sentido: HC 63.221/RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 27/03/87 – HC 67.873/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, Segunda Turma, DJ de 04/05/90. Desse modo, a aplicação da pena em bases objetivamente mais gravosas revestir-se-á de legitimidade jurídica, sempre que o juiz que a impuser indicar os motivos, as circunstâncias e os elementos que o levaram a definir, com maior rigor, o “status poenalis” do sentenciado. Na espécie, tal como ressaltado pela douta Procuradoria-Geral da República, a sanção penal, embora fixada acima do mínimo legal, tem por suportes legitimadores tanto uma sentença condenatória proferida por magistrado de primeiro grau quanto um acórdão emanado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ambos plenamente motivados , nos quais foram destacados os diversos elementos que, revestidos de existência concreta – à exceção da conduta social e da personalidade –, justificaram a fixação mais gravosa da pena aplicável ao caso. Devo salientar, ainda, que a postulação deduzida pela parte ora impetrante que objetiva a pura e simples redução da pena imposta aos pacientes não se revela passível de apreciação na via sumaríssima do HC 113695 “habeas corpus”, em cujo estreito âmbito não se podem reexaminar, uma vez observados os demais critérios fixados pela lei, os elementos de convicção que levaram o magistrado a definir a fixação da pena. A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a sanção penal aplicada aos ora pacientes refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da própria operação intelectual com que a autoridade judiciária concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se ressaltar – orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER): “O caráter sumaríssimo do ‘habeas corpus’ não permite que, nele, se proceda à ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse ‘writ’ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos probatórios constitui matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do ‘habeas corpus’.” (HC 68.926/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “‘HABEAS CORPUS’ – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO. - A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em dados da realidade que dêem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal. Precedentes. HC 113695 - O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente, às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais. Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de ‘habeas corpus’. Precedentes.” (HC 70.762/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Pena. Fixação. Fundamentação. Pena-base. Critério trifásico. Se a sentença de 1º grau e o acórdão que a confirma fixam a pena-base, fundamentalmente, ou seja, com observância do art. 59 do C. Penal, sem quaisquer acréscimos, à falta de circunstâncias agravantes ou atenuantes e de causas de aumento ou diminuição da pena, não se torna necessária adoção do critério trifásico. Não se pode, no âmbito estreito do ‘habeas corpus’, reexaminar os elementos de convicção levados em conta sobre as circunstâncias judiciais previstas no referido art. 59, para fixação da pena-base. H.C. indeferido.” (HC 68.424/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) “PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. I - As circunstâncias e conseqüências do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta. II - Mero inconformismo com o normal resultado do julgamento não pode ser objeto de apreciação por meio de ‘habeas corpus’. HC 113695 III - O HC não constitui via adequada para avaliar a justiça ou injustiça da pena-base fixada na sentença quando sua majoração tenha por fundamento circunstâncias objetivas e subjetivas idôneas. IV - Ordem denegada.” (HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei) “‘HABEAS CORPUS’ – FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – NECESSÁRIO EXAME DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – PEDIDO INDEFERIDO. - A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apóia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada. - Refoge ao âmbito estreito do ‘habeas corpus’ o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o ‘quantum’ penal imposto ao réu condenado. Precedentes.” (HC 71.528/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre ter presente, de outro lado, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado ter sofrido condenação a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão também não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES). É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e HC 113695 sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto. Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (RTJ 151/212 – RTJ 141/545). A opção pelo regime menos gravoso, desse modo, constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O cumprimento em regime mais brando (...) não é decorrência automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no ‘caput’ do art. 59 do Código Penal.” (HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei) “(...) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada (...).” (RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Convém enfatizar, por relevante, que o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicialmente fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso. Cabe ressaltar, neste ponto, por oportuno, que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte aprovou o Enunciado nº 719 da Súmula de sua jurisprudência predominante, que assim dispõe: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (grifei) HC 113695 Impende referir, ainda, pronunciamento do Ministério Público Federal que, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, deixou consignado, a propósito do tema, o que se segue: “Por sua vez, também não merece ser prestigiada a tese de inadequação do regime fechado, considerando a pena aplicada na condenação. Tomando-se por base a pena definitiva aplicada ao crime de evasão de dividas – 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão – e considerando o critério quantitativo da reprimenda, de fato o paciente faria jus ao regime semiaberto, eis que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto’ (artigo 33, § 2º, ’b’, do Código Penal). Ocorre que a fixação do regime prisional nesses termos fica condicionada, nos termos do que determina o art. 33, § 3º, do CP, à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, que, ‘in casu’, como já mencionado, foram avaliadas como desfavoráveis ao paciente, justificando a eleição do regime mais rigoroso. Nesse sentido, leciona a jurisprudência desse Pretório Excelso: ‘’Habeas Corpus’. 2. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Impossibilidade. 3. De acordo com o art. 44, inciso III, do Código Penal, para que a pena privativa de liberdade possa ser substituída por restritiva de direitos, faz-se necessário que as circunstâncias judiciais do paciente indiquem que a substituição é suficiente. 4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido’. (HC 100.695/SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 10/05/2011, HC 113695 Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJe-097, DIVULG 23-05-2011, PUBLIC 24-05-2011)” (grifei) Desse modo, embora tratando-se de pacientes primários, condenados à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, nada impedia a manutenção, no caso, quanto a tais sentenciados, do regime inicial fechado, eis que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal tornou meramente facultativa, consoante firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a concessão do regime semiaberto para o condenado não reincidente sujeito a pena cujo “quantum” seja superior a 4 (quatro) anos (limite mínimo) e não exceda a 8 (oito) anos (limite máximo): “‘Habeas Corpus’. Regime de cumprimento da pena imposta. Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de ‘habeas corpus’. Ordem denegada.” (RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei) “‘Habeas corpus’. Pena. Regime de cumprimento. Questões insusceptíveis de se verem revisadas em ‘habeas corpus’. Fixação da pena e do seu regime de cumprimento, segundo parâmetros legais e no âmbito da discrição legítima do magistrado singular. Hipótese estranha aos limites do ‘habeas corpus’.” (RTJ 119/668, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) “(...) 2. Não é o ‘habeas corpus’ instrumento adequado para reavaliação das condições subjetivas do paciente para efeito de regime de prisão, matéria, ademais, a ser submetida, primeiramente, ao juízo da execução. 3. ‘Habeas corpus’ indeferido.” (RT 666/389, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - grifei) “(...) 4. Regime inicial de cumprimento de pena. Com base no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, a despeito de a condenação HC 113695 aplicada ser inferior a quatro anos, há a presença de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, o que possibilita a aplicação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena do que aquele previsto no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime semiaberto. 5. ‘Habeas Corpus’ indeferido.” (HC 100.695/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) No caso, o juízo sentenciante, o E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região e o E. Superior Tribunal de Justiça bem fundamentaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, salientando, ainda, em desfavor dos ora pacientes, múltiplas circunstâncias cuja ocorrência justificava, plenamente, a opção judicial pelo regime penal inicialmente fechado, tal como declarada no ato sentencial. Essa apreciação subjetiva e motivada dos fatos, procedida pelas instâncias ordinárias com fundamento em poder discricionário que lhes é concedido pelo ordenamento positivo, revela-se, por isso mesmo, insuscetível de reexame na esfera jurídico-processual do “habeas corpus”. O Código Penal confere ao juiz a faculdade de, avaliadas as condições pessoais do condenado, determinar-lhe, fundamentadamente, o início do cumprimento da pena em regime mais severo (Súmula 719/STF). Não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 33, § 3º, do Código Penal, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, além de outros, também os critérios previstos no art. 59 do CP. No caso, as circunstâncias judiciais revelavam-se desfavoráveis aos ora pacientes, o que legitimava a imposição, no caso, do regime penal fechado. Cabe assinalar, ainda, neste ponto, por oportuno, que o remédio constitucional do “habeas corpus” não se revela instrumento jurídico processualmente adequado ao exame dos critérios de índole subjetiva subjacentes à determinação do regime prisional inicial. O “writ” não constitui – ante o caráter sumaríssimo de que se reveste – meio HC 113695 processual idôneo à reavaliação dos motivos pelos quais o órgão apontado como coator fixou, de modo regular e fundamentado, o regime inicial do cumprimento da pena. Não custa relembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se, há muito, no sentido de que a via sumaríssima do remédio constitucional do “habeas corpus” não se mostra compatível com o exame de requisitos de perfil subjetivo (RTJ 119/668 – RTJ 125/578 – RTJ 158/866 – RT 721/550, v.g.), cabendo tal análise ao juízo do processo de conhecimento ou, até mesmo, quando for o caso, ao juízo da execução penal (LEP, art. 66, III, “b”). Sendo assim, em face das razões expostas e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de “habeas corpus”, restando prejudicado, em consequência, o pleito de reconsideração da medida liminar formulado pela parte ora impetrante. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.695 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : CÉSAR CÂNDIDO DE QUEIROZ NETO PACTE.(S) : GALBA VIANNA DA CUNHA LIMA FILHO IMPTE.(S) : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, indeferiu a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 09.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Teori Zavascki. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: Habeas corpus. 2. Writ que objetiva a declaração de ilicitude de interceptações telefônicas determinadas com vistas a apurar possível atuação de quadrilha, formada por servidores e médicos peritos do INSS, vereadores do município de Bom Jesus do Itabapoana/RJ que, em tese, agiam em conluio para obtenção de vantagem indevida mediante a manipulação de procedimentos de concessão de benefícios previdenciários, principalmente auxílio-doença. 3. Controvérsia sobre a possibilidade de a Constituição estadual do Rio de Janeiro (art. 161, IV, d, “3”) estabelecer regra de competência da Justiça Federal quando fixa foro por prerrogativa de função. 4. À época dos fatos, o tema relativo à prerrogativa de foro dos vereadores do município do Rio de Janeiro era bastante controvertido, mormente porque, em 28.5.2007, o TJ/RJ havia declarado sua inconstitucionalidade. 5. Embora o acórdão proferido pelo Pleno da Corte estadual na Arguição de Inconstitucionalidade n. 01/06 não tenha eficácia erga omnes, certamente servia de paradigma para seus membros e juízes de primeira instância. Dentro desse contexto, não é razoável a anulação de provas determinadas pelo Juízo Federal de primeira instância. 6. Julgamento da Ação Penal n. 2008.02.01.010216-0 pelo TRF da 2ª Região, no qual se entendeu que a competência para processar e julgar vereador seria de juiz federal, tendo em vista que a Justiça Federal é subordinada à Constituição Federal (art. 109) e não às constituições estaduais. 7. Quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo Juízo Federal de Itaperuna/RJ, que foi posteriormente declarado incompetente em razão de ter sido identificada atuação de organização criminosa (art. 1º da Resolução Conjunta n. 5/2006 do TRF da 2ª Região), há de se aplicar a teoria do juízo aparente (STF, HC 81.260/ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de HC 110496 19.4.2002). 8. Ordem denegada, cassando a liminar deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, denegar a ordem e cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Fernando Augusto Fernandes e outros, em favor de Agostinho Serodio Boechat, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que denegou a ordem de Habeas Corpus 122.456, pela qual se objetivava, entre outros pedidos, a declaração de ilicitude de interceptações telefônicas que instruem os autos da Ação Penal 2007.5113.000320-3, a qual tramitava na 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Conforme consta dos documentos juntados aos autos, paciente e corréus – entre eles alguns vereadores à época das investigações – foram alvos, a partir de maio de 2007, de interceptações telefônicas autorizadas pelo Juízo Federal de Itaperuna/RJ. As medidas constritivas foram determinadas quando deflagrada pela Polícia Federal a denominada “Operação Epidemia”, com vistas a apurar possível atuação de quadrilha, formada por servidores e médicos peritos do INSS, e vereadores do município de Bom Jesus do Itabapoana que, em tese, agiam em conluio para obtenção de vantagem indevida mediante a manipulação de procedimentos de concessão de benefícios previdenciários, principalmente de “auxílio-doença”. Em 11.6.2008, o Ministério Público Federal formalizou denúncia, requerendo a decretação de prisão preventiva, a busca e apreensão de bens e a quebra de sigilo dos investigados. A denúncia foi recebida, em 19.6.2008, pelo Juízo Federal de Itaperuna/RJ, que decretou as prisões e as quebras de sigilo. Contra essa decisão, foi impetrado no TRF da 2ª Região o HC 110496 HC 2008.02.01.010216-0, tendo o Relator, em decisão monocrática, determinado a redistribuição da ação penal para uma vara federal especializada na apuração de crimes perpetrados por organização criminosa. Registro que o decreto de prisão preventiva foi revogado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 95.304, por ausência de fundamentação concreta do decreto prisional, o que acarretou a declaração de prejuízo do HC 2008.02.01.010216-0, impetrado no TRF. Posteriormente, em 18.8.2008, o Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro declinou da competência para o TRF da 2ª Região, considerando o art. 161, IV, d-3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem como o julgamento do RE 464935, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 27.6.2008, pelo qual se reconheceu que vereadores fluminenses deveriam ser julgados pela segunda instância, em razão de prerrogativa de função. O TRF da 2ª Região, por sua vez, entendeu que a competência para processar e julgar vereadores seria da primeira instância, ao fundamento de que a Justiça Federal é subordinada à Constituição Federal (art. 109) e não às constituições estaduais. A ação penal, então, retornou à 8ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro. A defesa impetrou o HC n. 122.456/RJ no STJ, sustentando a nulidade das provas colhidas e dupla incompetência do Juízo Federal de Itaperuna/RJ. Alega-se que o TRF da 2ª Região seria o órgão competente para investigações e ação penal, uma vez que vereadores figuravam no inquérito. Ademais, os impetrantes sustentam que o Juízo Federal de Itaperuna/RJ também não tinha competência em razão da matéria, tanto que o TRF da 2ª Região determinou que os autos fossem encaminhados a uma vara especializada em organizações criminosas, nos termos o art. 1º da Resolução Conjunta n. 5/2006, do TRF da 2ª Região, sem anular, contudo, as provas colhidas por autoridade absolutamente competente. HC 110496 O STJ julgou improcedente o writ, fundamentando que, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte, são lícitas as diligências e interceptações telefônicas determinadas pelo juízo aparentemente competente na fase investigatória (pré-processual). Em suma, o Tribunal a quo considerou lícitas as provas determinadas por magistrado federal de primeira instância, Juízo Federal de Itaperuna/RJ, antes do oferecimento da denúncia e que teve sua incompetência em razão da matéria reconhecida pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região. Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se, in verbis, a ementa do acórdão recorrido: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DELITOS PRATICADOS NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. QUESTIONAMENTO SOBRE O PRAZO E EXTENSÃO DOS DADOS CAPTADOS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXISTÊNCIA DE INVESTIGADOS NO EXERCÍCIO DO CARGO ELETIVO DE VEREADOR À ÉPOCA DOS FATOS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DILIGÊNCIAS DETERMINADAS POR MAGISTRADO FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, NA FASE INVESTIGATÓRIA, ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA E QUE TEVE SUA INCOMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE POSTERIORMENTE DECLARADA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE DAS PROVAS. VALIDADE DAS DILIGÊNCIAS DEFERIDAS POR JUIZ INCOMPETENTE NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. INTELIGÊNCIA DE PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRÁTICA DO ATO PELO JUÍZO FEDERAL COMPETENTE QUANDO NENHUM DOS DENUNCIADOS ENCONTRAVA-SE NO EXERCÍCIO DA VEREANÇA. NULIDADE INEXISTENTE. 1. A questão referente ao tempo e à dimensão das interceptações telefônicas não foi objeto do acórdão impetrado, HC 110496 o qual cuidou apenas da matéria referente à competência para processamento e julgamento do feito. Inviáveis tais análises por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Tem-se, no art. 1.º da Lei n.º 9.296/96, que "[a] interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça". Tal regra não impede, entretanto, o deferimento de autorização de referida diligência por Juízo diverso daquele que veio a julgar a ação penal, quando concedida ainda no curso das investigações criminais. Precedentes. 3. "Quando [...] a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes " (STF, HC 81260/ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 19/04/2002). 4. Em 28/05/2007, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento de Arguição de Inconstitucionalidade nº 01/06, declarou inconstitucional a prerrogativa de foro dos vereadores dos municípios do Estado do Rio de Janeiro, prevista no art. 161, inciso IV, alínea d, item 3, da Constituição Estadual. Portanto, no momento dos fatos ora questionados, aparentemente, os parlamentares municipais deveriam ser processados e julgados por Juízes de primeira instância. 5. O fato de os Tribunais de hierarquia superposta terem posteriormente afirmado a validade da referida prerrogativa de foro, então afastada em controle difuso de constitucionalidade pela Corte fluminense, não impede que se considerem válidas as medidas cautelares requeridas ao tempo das investigações ao órgão julgador supostamente competente – qual seja, o Juízo Singular. 6. Além disso, no caso concreto, havia a discussão, ainda, se a prerrogativa de foro estabelecida apenas na Constituição HC 110496 Estadual teria o condão de fixar, por analogia, a competência originária do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no caso de crimes sujeitos à jurisdição federal. 7. Fundamentos que afastam, também, a alegação de invalidade das diligências e interceptações e de ilicitude das provas nelas obtidas, em razão de terem sido determinadas pelo Juízo Federal da Subseção Judiciária de Itaperuna/RJ – posteriormente declarado incompetente, ratione materiae, pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. 8. O fato de um dos investigados (então Presidente da Câmara de Vereadores) ter ocupado o cargo de Prefeito Municipal interinamente, por apenas 18 (dezoito) dias, no curso das investigações, não teria o condão de fazer modificar a competência para o deferimento das diligências requeridas pela autoridade policial. 9. Se, posteriormente, na data em que houve o recebimento da denúncia pelo Juízo Federal de 1.º grau declarado competente pela Corte Regional, nenhum dos Corréus continuava investido no cargo eletivo de vereador, resta prejudicada a tese de que, em razão da prerrogativa de foro prevista na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, no caso de crimes de competência federal, por analogia, deveria a ação penal ser julgada originariamente pelo Tribunal Regional Federal da 2.ª Região. 10. Uma vez expressamente recebida a peça acusatória pelo Juízo da 8.ª Vara Federal, competente para o julgamento da ação penal, cessa a discussão travada no presente writ acerca da validade do recebimento efetivado pelo Juízo Federal de Itaperuna/RJ. 11. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada. Primeiramente, ressalte-se que os acusados que à época do inquérito policial eram vereadores já deixaram de sê-lo, razão pela qual os impetrantes não mais pleiteiam a remessa dos autos ao TRF da 2ª Região. O núcleo da controvérsia cinge-se à licitude de provas cuja produção foi autorizada por autoridade HC 110496 acoimada incompetente”. Irresignados, os impetrantes afirmam que a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em seu art. 161, IV, d, “3”, estabelece a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar originalmente, nos crimes comuns e de responsabilidade, os prefeitos, vice-prefeitos e vereadores. Acrescentam, ainda, que o STF, no julgamento da ADI 541/PB (DJ 6.9.2007), enfrentou a questão, reconhecendo a constitucionalidade da prerrogativa de foro fixada pela Constituição estadual. Lembram, também, que decisões mais antigas do Supremo Tribunal Federal já apontavam no mesmo sentido (HC 74.125/PI, rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, DJ 11.4.1997), ressaltando, ainda, que o reconhecimento da prerrogativa de função, nos moldes do caso concreto, infere-se da existência da Súmula 721 de 1993, no sentido de que “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente por Constituição estadual”. Sustentam, por fim, que, hodiernamente, continua firme a jurisprudência acerca da constitucionalidade do foro especial por prerrogativa de função estabelecida por constituição estadual aos vereadores, tendo em vista que seus símiles, em nível federal, gozam da mesma prerrogativa prevista na Constituição Federal (STF, RE 464.935/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 27.6.2008). Os impetrantes se insurgem contra o fundamento do acórdão do STJ no sentido de admitir as provas determinadas pelo “juízo aparente”. Nesse ponto, observam que não houve surgimento inesperado ou repentino de vereadores em interceptação telefônica preexistente, pois eles figuravam, desde o início, no centro das investigações. Esta relatoria, em 3.10.2011, concedeu a medida liminar para suspender a Ação Penal 2007.5113.000320-3, que tramitava no Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, até o julgamento de mérito deste writ. A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pelo indeferimento da ordem de habeas corpus nos seguintes termos: HC 110496 “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ILÍCITOS VERIFICADOS NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. PROVAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DILIGÊNCIAS ORDENADAS POR JUÍZO FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, NA FASE APURATÓRIA, ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA SUPERVENIENTEMENTE DECLARADA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. ALEGADA ILICITUDE DOS ELEMENTOS DE PROVA. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES REQUERIDAS AINDA NO INÍCIO DAS APURAÇÕES AO ÓRGÃO JULGADOR APARENTEMENTE COMPETENTE. CONTROVÉRSIA QUANTO À TESE DA CONSTITUCIONALIDADE DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RELAÇÃO AOS VEREADORES. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU À ÉPOCA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. “PRÁTICA DO ATO PELO JUÍZO FEDERAL COMPETENTE QUANDO NENHUM DOS DENUNCIADOS ENCONTRAVA-SE NO EXERCÍCIO DA VEREANÇA”. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE NO CASO CONCRETO”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, cuida-se de habeas corpus, impetrado em favor de Agostinho Serodio Boechat, em que se objetiva sejam declarados ilícitos e desentranhados os atos investigatórios praticados em afronta à prerrogativa de foro e à Resolução do TRF2 que especializou as varas, particularmente, o produto das interceptações telefônicas e de dados e o produto das buscas e apreensões e sequestros. Requer-se, também, seja desentranhado tudo o que constituir prova ilícita por derivação. Informam os impetrantes que o paciente, médico-perito do INSS, foi preso preventivamente por ordem do Juízo Federal de Itaperuna/RJ, quando da deflagração da operação epidemia, que investigou supostas fraudes na concessão de benefícios previdenciários no posto do INSS da cidade interiorana de Bom Jesus do Itabapoana/RJ. Ocorre que, enquanto o paciente ainda estava preso, um corréu impetrou, no TRF da 2ª Região, habeas corpus (2008.02.01.010216-0), que ensejou o julgamento da questão de ordem pela Corte regional, no qual se reconheceu a incompetência do Juízo Federal de Itaperuna e determinouse a remessa dos autos a uma das varas especializadas em crimes praticados por organizações criminosas, em respeito ao art. 1º da Resolução Conjunta n. 5/2006 do TRF2. Asseveram os impetrantes que o TRF2, muito embora estivesse reconhecendo a incompetência ratione materiae do Juízo de Itaperuna, não anulou qualquer ato (buscas, interceptações, afastamento de sigilos) e nem cassou as prisões (posteriormente revogadas pelo STF). Acrescentam que a magistrada da 8ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, ao HC 110496 receber os autos, declinou da competência para o Órgão Pleno do TRF2, pois verificou que, dentre os réus, havia três vereadores, que gozam de prerrogativa de foro estabelecida pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Por sua vez, redistribuídos os autos para o Órgão Pleno do TRF2, o des. fed. Francisco Pizzolante, designado relator, entendeu inexistir prerrogativa de foro a vereadores, remetendo o processo de volta à 8ª Vara Federal Criminal. Inconformado com a decisão monocrática, o corréu interpôs agravo regimental, ao qual, por maioria, foi negado provimento, nos termos do voto do des. fed. Sérgio Schwaitzer. Assim, aponta a impetração dois atos originariamente coatores: a) o primeiro, do Órgão Pleno do TRF da 2ª Região por ter declinado da competência de processo envolvendo Vereadores, que possuem prerrogativa de foro naquele Órgão, segundo a Constituição Estadual, e por não ter determinado a exclusão das provas ilícitas colhidas por ordem de juiz incompetente (VF de Itaperuna); b) o segundo, da 2ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região que, ao julgar Questão de Ordem em habeas corpus, reconheceu outra causa de incompetência absoluta do Juízo Federal de Itaperuna, mas também deixou de anular e excluir dos autos as provas ilícitas. Pois bem. Em favor da prerrogativa de foro dos vereadores do Rio de Janeiro, os impetrantes invocam precedente do STF, RE 464.935/RJ, de relatoria do Min. Cezar Peluso, cuja ementa transcrevo, in verbis: “COMPETÊNCIA CRIMINAL. Originária. Ação penal. Crime comum. Réu então vereador. Feito da competência do Tribunal de Justiça. Art. 161, IV, "d", nº 3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Foro especial por prerrogativa de função. Constitucionalidade reconhecida. Precedentes do Supremo. Processo anulado. Recurso extraordinário improvido. HC 110496 Réu que perdeu o cargo de vereador. Retorno dos autos ao juízo de primeiro grau. Prejuízo do recurso neste ponto. Inteligência dos arts. 22, I, e 125, § 1º, do art. 22, I, da CF. Não afronta a Constituição da República, a norma de Constituição estadual que, disciplinando competência originária do Tribunal de Justiça, lha atribui para processar e julgar vereador”. Referido julgado também inspirou o Juízo da 8ª Vara Federal, especializado em organizações criminosas, a encaminhar os autos para o TRF da 2ª Região. Entretanto, da leitura do mencionado paradigma, extrai-se que aquela ação penal tramitava na Justiça estadual e não na Justiça Federal, como no caso em análise. A diferença é relevante, haja vista que, no TRF da 2ª Região, o desembargador federal Francisco Pizzolante devolveu os autos da Ação Penal 2008.02.01013993-5 à primeira instância, apresentando os seguintes fundamentos: “Verifico que os presentes autos foram remetidos ao Tribunal através de decisão da Ilustre Magistrada da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (fls. 4070/4078), por entender que a atribuição para julgar Vereador Municipal seria, conforme previsto na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em razão da prerrogativa de função, pelo Pleno do TRF. Ocorre que, ainda que a opinião pessoal deste Relator possa coincidir com os argumentos trazidos de forma contundente pela Juíza a quo, baseados inclusive em diversas e recentes decisões dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Sessão realizada na data de ontem (04/09/2008), o Pleno do TRF da 2ª Região declarou-se incompetente para julgar Ação Penal Originária em face de HC 110496 Vereador Municipal, exatamente a hipótese dos autos. (...) Assim, em atenção ao decidido pelo Pleno deste E. Tribunal no julgamento da Ação Penal nº 2007.02.01.004933-4, declino da competência ao Juízo de primeira instância em que os autos até então tramitaram, devendo a Secretaria do Pleno providenciar a remessa à 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, com as respectivas baixas e anotações no sistema”. No agravo regimental interposto em face da decisão monocrática acima transcrita, o Pleno do TRF da 2ª Região proferiu acórdão sintetizado nos seguintes termos: “AGRAVO INTERNO. VEREADOR. COMPETÊNCIA FEDERAL. JUÍZO A QUO. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRIVILÉGIO DE FORO. INAPLICABILIDADE. I. A Constituição pátria não inseriu no generoso rol de detentores do privilégio de serem processados e julgados originariamente pelos Tribunais de 2ª instância, dentre outros, os membros das Câmaras Municipais, estando tal prerrogativa somente elencada na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, a qual em ato de altruísmo não se furtou prevê-la. II. De acordo com a Constituição Federal, especificamente os arts. 25, caput; e 32, caput, vinculam-se os Estados, Municípios e Distrito Federal, no exercício da autonomia legislativa que detêm, aos princípios constitucionais. III. É clara, portanto, a Carta Magna, ao ditar que o exercício da autonomia legislativa por parte dos entes da federação subordina-se aos axiomas constitucionais, o que revela indiscutível supremacia constitucional a que se submete a organização dos entes federativos. IV. Destarte, todo e qualquer esforço exegético por parte do intérprete há de respeitar o sentido imposto pela hierarquia HC 110496 constitucional (“de cima para baixo”), o que significa dizer amiúde que a aplicação interpretativa do princípio da simetria, respeitada como referência maior a Constituição Federal, deságua no âmbito estadual e municipal, e nunca o inverso, sob pena de se negar vigência ao próprio texto constitucional. V. E nesse sentido, aponte-se que a competência da justiça federal é ditada pela Constituição Federal, art. 109, o qual em seu inciso IV prevê ditada pela Constituição Federal, art. 109, o qual em seu inciso IV prevê expressamente a competência dos juízes federais para o processamento e julgamento das infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (...). Dessa forma, não se estende à Justiça Federal o privilégio de foro conferido aos vereadores pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro”. Verifico, portanto, que o foco da controvérsia não se restringe, propriamente, à legitimidade do constituinte estadual, nos termos do art. 125, §1º, da Constituição Federal, em estabelecer rol ampliado das autoridades que gozam do foro por prerrogativa de função. A questão é a legitimidade desta opção quando interfere na regra de competência da Justiça Federal, constitucionalmente definida. Esse tema específico, frisese, não foi enfrentado no RE 464.935/RJ, de relatoria do Min. Cezar Peluso ou, mesmo, em outros precedentes desta Corte. Há, sim, precedente da lavra do Min. Sepúlveda Pertence, ADI 2.797/DF, em que se assenta, em linha de princípio, no plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. Afirmava Pertence: essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, ser a Justiça da União especial em relação as dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. E mais: HC 110496 “Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência originária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. Certo, a nota de exaustividade do rol de tais competências originárias há de ser compreendida cum grano salis: diversas tem sido, no ponto, as hipóteses de extração pretoriana de competências implícitas dos tribunais federais, aceitas sem maior contestação ao longo da República. Assim, por exemplo: a) (…) b) (…) c) (...) d) na órbita dos Tribunais Regionais Federais, a de processar, originariamente, pro crimes de competência da Justiça Federal, os dignitários estaduais que, de regra, estejam, por prerrogativa de função, sujeitos à competência originária dos Tribunais de Justiça locais”. Observo, como também destacado por Pertence, que essas construções pretorianas derivam da inferência de regra expressa ou conjugação de regras expressas na Constituição. A razão de decidir, invariavelmente, impregna-se, entre outras, da ideia de simetria. Ocorre que a Constituição Federal assegurou a prerrogativa de foro, na esfera municipal, apenas aos prefeitos (art. 29, X, da CF). E, por sua vez, esta Corte, em mais de uma oportunidade, assentou que o Estadomembro não tem competência para estabelecer regras de imunidade formal e material aplicáveis a vereadores e que as garantias que integram o universo dos membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §§ 1º , 2º, 5º e 7º), não se comunicam aos componentes do Poder Legislativo dos Municípios (ADI 371/SE). HC 110496 A questão, no caso, ganha, ainda, outros contornos, porquanto o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a medida liminar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 558, do Rio de Janeiro, decidiu: “Ação direta de inconstitucionalidade: impugnação a vários preceitos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, com pedido de suspensão liminar dos arts. 100 (em parte), 159 (em parte), 176, caput, (em parte) e seu §2º, V, e e f; 346 e 352, parág. único: medida cautelar deferida parcialmente, sem suspensão do texto, quanto ao art. 176, §2º, V, e e f, e, integralmente, quanto aos arts. 346 e 352, parág. único. 1. (…) 2. (…) 3. (…) 4. Vereador, imunidade: impugnação à norma constitucional local que lhes estende imunidades processuais e penais asseguradas aos membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, §§ 1º, 2º, 3º, 5º e 7º) e aos Deputados Estaduais (CF, art. 27, §1º; Const. Est. RJ, art. 102, §§ 1º, 2º, 3º, 5º e 6º), em face da competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal e Direito Processual: suspensão liminar deferida. 5. (…)”. Em linha de princípio, nesta ADI, em que se questionava especificamente a validade de normas da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, consignou-se o seguinte: silente a Constituição Federal sobre prerrogativas processuais penais dos integrantes das Câmaras Municipais, plausível é a conclusão de que não se deixou espaço à inserção de normas constitucionais locais. Impende ressalvar, todavia, que, ao contrário do que já se cogitou, a referida ADI não examinou, propriamente, a validade da regra de HC 110496 extensão da prerrogativa de foro aos vereadores, prevista no art. 161, IV, d, da Constituição estadual. Nessa perspectiva, prima facie, é de se constatar, como anteriormente mencionado, a existência de precedentes que, à luz do disposto no art. 125, § 1º, da Constituição Federal, reconhecem a legitimidade do constituinte estadual para fixar a competência do Tribunal de Justiça e, por conseguinte, estabelecer a prerrogativa de foro às autoridades que desempenham funções similares na esfera federal (ADI 2587, ADI 541, HC 70.474). Não obstante a instigante controvérsia jurídica, no caso penso ser despiciendo vincular-me a uma das teses, porquanto os elementos dos autos permitem solucionar a lide a partir de outros fundamentos. É que, conforme referido na decisão do Superior Tribunal de Justiça e no parecer do Procurador-Geral da República, à época dos fatos o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. 01/06, declarou inconstitucional a prerrogativa de foro dos vereadores, prevista no art. 161, inciso IV, alínea d, item 3, da Constituição estadual. Não bastasse, insurgindo-se contra decisão proferida nos próprios autos da investigação, um dos corréus impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, em agravo regimental, decidiu: “AGRAVO INTERNO. VEREADOR. COMPETÊNCIA FEDERAL. JUÍZO A QUO. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRIVILÉGIO DE FORO. INAPLICABILIDADE. I. A Constituição Pátria não inseriu no generoso rol dos detentores do privilégio de se verem processados e julgados originariamente pelos Tribunais de 2ª Instância, dentre outros, HC 110496 os membros das Câmaras Municipais, estando tal prerrogativa somente elencada na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, a qual em ato de altruísmo não se furtou de prevê-la. II. De acordo com a Constituição federal, especificamente os arts. 25, caput, 29, caput, e 32, caput, vinculam-se aos Estados, Municípios e Distrito Federal, no exercício da autonomia legislativa que detêm, aos princípios constitucionais. III. É clara, portanto, a Carta Magna, ao ditar que o exercício da autonomia legislativa por parte dos entes da federação subordina-se aos axiomas constitucionais, o que revela indiscutível supremacia constitucional a que se submete a organização dos entes federativos. IV. Destarte, todo e qualquer esforço exegético por parte do intérprete há de respeitar o sentido imposto pela hierarquia constitucional (‘de cima para baixo’), o que significa dizer amiúde que a aplicação interpretativa do princípio da simetria, respeitada como referência maior a Constituição Federal, deságua no âmbito estadual e municipal, e nunca o inverso, sob pena de se negar vigência ao próprio texto constitucional. V. E nesse sentido, aponte-se que a competência da Justiça Federal é ditada pela Constituição Federal, art. 109, o qual em seu inciso IV prevê expressamente a competência dos juízes federais para o processamento e julgamento das infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (…). Desta forma, não se estende à Justiça Federal o privilégio de foro conferido aos vereadores pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro”. Logo, à época dos fatos, nem o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nem o Tribunal Regional Federal da 2ª Região julgavam-se competentes para examinar, originariamente, ação penal em que figurava como réu membro do legislativo municipal. Insta ressaltar que, no caso, a despeito do pronunciamento de natureza objetiva do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a HC 110496 decisão do TRF da 2ª Região foi proferida incidentalmente nos autos de investigação criminal, vinculando, portanto, partes e juízo. A esse fato, acrescento outros de natureza argumentativa. Lembro, primeiramente, que o âmbito de proteção da garantia quanto à inadmissibilidade da prova ilícita está em estreita conexão com outros direitos e garantias fundamentais, como o direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X), o direito à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) e o direito ao sigilo profissional (CF, art. 5º, XIII e XIV, in fine), dentre outros. Saliento que a disciplina constitucional da matéria segue a tendência no direito comparado a respeito da proteção dos direitos individuais no processo. O art. 32 da Constituição portuguesa, por exemplo, estabelece que “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”. No caso, porém, argumenta-se que a ilicitude da prova advém não da violação de algumas das garantias e direitos antes referidos, mas da inobservância do juízo natural, com ofensa ao disposto no art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Contudo, o paciente, médico-perito do INSS, não detém prerrogativa de foro, ou seja, o seu juiz natural é, de fato, o de primeira instância, aquele que efetivamente deferiu a produção das provas que os impetrantes almejam invalidar. Apegam-se, assim, os impetrantes à condição de vereador de outros corréus. HC 110496 Relevante, ainda, conforme referido pela Ministra-Relatora do HC no Superior Tribunal de Justiça que, na data em que houve o recebimento da denúncia pelo Juízo competente declarado pela Corte Regional, nenhum dos corréus continuava a ocupar o cargo de vereador. Não obstante, “a ilicitude da prova e sua inadmissibilidade decorrem de uma opção constitucional perfeitamente justificada em um contexto democrático de um Estado de Direito. A afirmação dos direitos fundamentais, característica essencial de tal modalidade política de Estado, exige a proibição de excesso, tanto na produção de leis quanto na sua aplicação. Não se pode buscar a verdade dos fatos a qualquer custo, até porque, diante da falibilidade e precariedade do conhecimento humano a que aqui já nos referimos, no final de tudo o que poderá restar será apenas o custo a ser pago pela violação dos direitos, quando da busca desenfreada e sem controle da prova de uma intangível verdade real” (Eugênio Paccelli de Oliveira e Douglas Fischer, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, Lumem Juris, p. 297-298). Nessa linha, excerto do voto do Min. Celso de Mello, no HC 93.050/RJ: “No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5º, LVI, da Carta Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 – RTJ 163/709). Com efeito, a ideia subjacente ao postulado constitucional é coibir o abuso estatal ou, como afirmado pelo Min. Celso, a fórmula autoritária do HC 110496 “male captum, bene retentum”. Não é por outra razão, por exemplo, que a Suprema Corte Americana desenvolveu a good faith exception to the exclusionary rule, que parte da premissa de que the exclurionary rule was designed to deter unlawful police action, not punish the errors of magistrates (Leon vs. US, 468). Igualmente, na doutrina estrangeira, em especial na portuguesa e na alemã, debate-se a fronteira que separa as proibições de prova das meras regras de produção da prova (Beweisregelungen ou Beweisverfahrensregeln), distinguindo-se os efeitos nos casos de eventual vício (Manuel da Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, p. 83). Isso porque “há provas que são dependentes do ilícito e provas em cujo procedimento houve uma ilicitude”, sendo certo que “não é apenas a relação da prova com a ilicitude que importa”. Anota Luiz Guilherme Marinoni: “A violação de uma norma processual pode ser graduada, partindo-se de uma simples irregularidade para se chegar a uma lesão a um direito fundamental processual. Se determinadas regras processuais infraconstitucionais simplesmente reproduzem os termos das normas constitucionais ou têm função de regulamentar um direito fundamental, há regras processuais que são imprescindíveis à efetividade de um direito fundamental processual. Assim, quando a prova é o resultado de um procedimento em que foi cometido um ilícito (e não o resultado direto da ilicitude), é preciso atribuir-lhe significado, uma vez que a prova e o ilícito, no caso, podem se separar. A repercussão do ilícito sobre a prova poderá ser maior ou menor, conforme a indispensabilidade da regra violada para a proteção dos direitos fundamentais processuais. (Prova Ilícita, Constituição Federal, avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro, coord. Ives Gandra Martins e Francisco Rezek, Editora RT, p. 199)”. HC 110496 Sobreleva destacar que, no caso, houve autorização judicial para a realização das diligências, recaindo o alegado vício sobre a autoridade que a deferiu. E, dada a excepcionalidade do caso, não vislumbro abuso estatal, sequer pretensa usurpação de competência, na medida em que as cortes estadual e regional negaram competência para o exame da investigação criminal. Mutatis mutandis, como dizia Pertence, “no curso das investigações criminais, a norma de competência há de ser entendida e aplicada cum grano salis, para não resultar em absurdidades patentes” (HC 81.260). Destaco do seu voto: “61. A dificuldade, no caso presente, é que se trataria de questão de competência constitucional absoluta - a chamada “ competência de jurisdição ” - e, pois, inderrogável. 62. Nem por partir da distribuição constitucional de competências entre a Justiça Federal ordinária e a Justiça estadual comum, entretanto, será imperativo resolvê-la segundo uma leitura literal e assistemática da norma legal ordinária que dite a competência para o provimento cautelar da autorização da interceptação telefônica. 63. A interpretação da norma, no ponto - para obviar consequências que não se hão de presumir queridas pela lei -, há de ousar reduzir-lhe o alcance aparente, para adequá-la ao sistema positivo do processo penal, em que se insere. 64. A qualquer distinção, sói replicar-se com o velho aforisma ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus ; em resposta à sua invocação, no entanto, vale tomar de empréstimo do mestre Galeno Lacerda () - versando o tema similar, já referido - a lembrança da “ lição dos grandes hermeneutas: ‘Outro adágio, vedando distinguir onde não distingue a lei’, levaria a consequências falsas, se generalizado. Seria erro HC 110496 generalizar; a regra não é absoluta, como parece à primeira vista. O seu objetivo é excluir a interpretação estrita; porém, esta será cabível e concludente, quando houver motivo sério para reduzir o alcance dos temas empregados, quando a razão fundamental da norma se não estender a um caso especial ”. 65. É o que também parece ocorrer na espécie vertente. 66. Certo, a competência em razão da matéria para o processo penal rege-se pela imputação veiculada na denúncia. 67. Antes dessa, contudo, a lei já confia à decisão do “juiz competente ” uma série de decisões - a começar do absurdo deferimento de baixa do inquérito para novas diligências (CPrPen, art. 16) - entre as quais avultam as relativas a medidas pessoais de cautela ou contra-cautela (v.g ., o exame da legalidade do flagrante , a prisão preventiva ou temporária, a fiança em crimes sujeitos a reclusão) ou reais ( v.g ., a busca e apreensão domiciliar; CF, art. 5º, XI; o sequestro e a hipoteca legal , CPrPenal, arts. 125 ss): entre elas se inclui hoje a ordem para as interceptações telefônicas . 68. Ora, é óbvio que o problema da identificação do juízo competente se põe de imediato, também com relação a tais medidas cautelares pré-processuais - sejam eles de caráter propriamente jurisdicional ou administrativo, ditas de jurisdição voluntária - mas em momento no qual ainda não se pode partir - no que tange à competência material -, do elemento decisivo de sua determinação para o processo, que é o conteúdo da denúncia. 69. Aí, parece claro, o ponto de partida para a fixação da competência - não podendo ser o fato imputado, que só a denúncia, eventual e futura, precisará - haverá de ser o fato suspeitado , vale dizer, o objeto do inquérito policial em curso”. É certo que, no caso, não se trata apenas de fato suspeitado, mas também da questão da prerrogativa do foro, cuja controvérsia, concretamente, foi decidida em sentido diverso daquele ora pretendido. HC 110496 Por outro lado, a jurisprudência desta Corte havia se firmado no sentido de que, para os casos de incompetência absoluta, os atos decisórios perderiam o seu valor e deveriam ser desconstituídos. No entanto, a partir do julgamento do HC 83.006/SP, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 29.8.2003, o Plenário do STF entendeu que tanto a denúncia como o seu recebimento, por mais que emanados de autoridade incompetente ratione materiae, seriam ratificáveis no Juízo competente. Em momento posterior, portanto, a jurisprudência do Tribunal evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação, inclusive, quanto aos atos decisórios (v.g. HC 88.262, Ag.Reg. no RE 464.894, HC 98.373). Ante o exposto, denego a ordem e, consequentemente, casso a medida liminar, determinando o prosseguimento da Ação Penal 2007.5113.000320-3 na 8ª Vara Federal no Rio de Janeiro. É o voto. 09/04/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.496 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia para, dissentindo, deferir o pedido, por reconhecer ofensa, no caso, ao princípio do juiz natural, eis que não se me afigura lícito a magistrado de primeiro grau ordenar, em sede de persecução penal, medidas de índole probatória contra pessoa investigada que dispõe, como na espécie, de prerrogativa de foro, nas infrações penais comuns, perante Tribunal de segunda instância. O fato incontestável é que o ora paciente, então titular do mandato de Vereador, dispunha, nos termos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, de prerrogativa de foro “ratione muneris”, o que tornava absolutamente incompetente o Juízo de primeiro grau para autorizar, naquele momento, a interceptação telefônica. É importante destacar que o Supremo Tribunal Federal entendeu legítima a outorga, pela Constituição do Estado-membro, de prerrogativa de foro a agentes públicos locais que desempenhem funções similares na esfera federal (ADI 541/PB – ADI 2.587/GO), inclusive aos membros integrantes das Câmaras Municipais, como se vê de decisões proferidas por esta Suprema Corte (HC 70.474/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 141.209/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.): “COMPETÊNCIA CRIMINAL. Originária. Ação penal. Crime comum. Réu então vereador. Feito da competência do Tribunal de Justiça. Art. 161, IV, ‘d’, nº 3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Foro especial por prerrogativa de função. Constitucionalidade reconhecida. Precedentes do Supremo. Processo anulado. Recurso extraordinário improvido. (…). Inteligência dos arts. 22, I, e 125, § 1º, do art. 22, I, da CF. Não HC 110496 afronta a Constituição da República, a norma de Constituição estadual que, disciplinando competência originária do Tribunal de Justiça, lha atribui para processar e julgar vereador.” (RE 464.935/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) Tenho para mim, de outro lado, ser inaplicável ao caso a denominada “teoria do juízo aparente”, tal como admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 81.260/ES, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), pois, diversamente do que se estabeleceu em referido precedente, o Juízo de primeiro grau, no caso ora em exame, tinha conhecimento, ao autorizar as interceptações telefônicas, de que se achavam envolvidos Vereadores na investigação penal. O Supremo Tribunal Federal, tratando-se de pessoa que dispõe de prerrogativa de foro “ratione muneris”, tem advertido não competir a órgão judiciário diverso o poder de decretar medidas de caráter probatório, em sede de persecução criminal, sob pena de configurar-se não só usurpação da competência do Tribunal investido de atribuições originárias para o caso, mas, também, transgressão ao postulado do juiz natural (Rcl 511/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). Desse modo, e novamente pedindo vênia, manifesto-me pelo deferimento da ordem de “habeas corpus”, nos termos postulados na presente impetração. É o meu voto. 09/04/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.496 RIO DE JANEIRO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Presidente, eu só gostaria de deixar claro que, aqui, a mim me parece que a ideia do foro competente e, portanto, da aparência invocada no precedente da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, tem cabimento. Por quê? Porque naqueles dias, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - ou em dias que antecederam, acho, a própria investigação havia declarado a inconstitucionalidade da norma da Constituição estadual e, também, o TRF, dias antes daquela decisão referida no próprio agravo, veio no mesmo sentido. O que nós estamos discutindo aqui? Se estivéssemos a discutir a sentença, obviamente que não teria nenhuma dúvida. Mas estamos a discutir, aqui, exatamente essa fase investigatória prévia que levou à interceptação telefônica. E, claro, passados tantos anos - aqui, nós temos que pensar também em termos instrumentais -, a rigor, ao reconhecer isso, muito provavelmente nós estamos decretando praticamente a... O SENHOR MINISTRO (PRESIDENTE) - A prescrição. RICARDO LEWANDOWSKI O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Ou a impunidade nesses casos. Então, a mim me parece que essa confusão, na verdade, quer dizer, a juíza sabia que eles eram vereadores, mas o entendimento pacífico, tanto no Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro quanto na Justiça Federal, era de que a decisão, na esfera constituinte estadual, não tinha o condão de alterar o rol de competências fixadas no texto constitucional. Nós temos largo debate, inclusive no Plenário do Supremo; fizemos exatamente essa ressalva quanto ao júri. Reconhecemos... Eu me lembro que eu participei de um debate sobre a competência estabelecida, acho HC 110496 que para Procurador-Geral do Estado - questões ligadas, salvo engano, à Constituição de Goiás. Mas, aqui, me parece que a teoria da aparência da competência vem em razão dessa presunção estabelecida por declarações de inconstitucionalidade, inclusive do próprio Tribunal de Justiça do Estado, e o que nós estamos discutindo aqui - até porque, depois, eles perderam a função, e a discussão sobre a continuidade do foro não se dá é tão somente a liceidade ou não da prova. Por isso que eu entendi. ### 09/04/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 110.496 RIO DE JANEIRO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu vou pedir vênia ao eminente Ministro Celso de Mello e acompanhar o Ministro Gilmar Mendes, Relator. Eu entendo, também, que, ao tempo em que as investigações se processaram, havia dúvida sobre aquele dispositivo da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que é precisamente o art. 161, IV, d, III. E, portanto, afigurava-se pelo menos razoável a determinação da juíza, uma diligência que foi tomada na fase investigatória. Ademais, ela agiu dentro da competência do art. 109, I, da Constituição, que estabelece: "Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;" De outra parte, verifico também que não se mostra abusiva nem exorbitante esta medida decretada pela juíza federal de primeiro grau, de maneira que é uma medida que se mostrava urgente, adequada para as circunstâncias. Peço vênia, assim, para acompanhar o Ministro-Relator e entender também que, neste caso, dentro destas circunstâncias, deve aplicar-se a teoria da aparência da competência. É como voto.