text: DISTRITO EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE DA LEI DE DROGAS AFASTADA SOB FUNDAMENTO ÚNICO DA REINCIDÊNCIA. APELAÇÃO DA DEFESA: REINCIDÊNCIA AFASTADA. DIMINUIÇÃO DA PENA. MINORANTE AFASTADA POR FUNDAMENTO DIVERSO NÃO CONSTANTE DA SENTENÇA. AFRONTA AO PRINCÍPIO NE REFORMATIO IN PEJUS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. A reformatio in pejus é manifesta na hipótese em que há a supressão do direito à aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. É que, conforme interpretação sistemática do 617 do Código de Processo Penal, o prejuízo não se restringe à situação em que a instância revisora procede ao aumento da pena em recurso exclusivo da defesa. A doutrina abalizada do tema assevera que “Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre a decisão recorrida e a decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo” (Ada Pelegrinni Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, in Recursos no Processo Penal, 7ª edição, Revista do Tribunais, 2011, p. 41) e os precedentes firmados no RHC 126.763, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/09/2015, e nos HC 93.307/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23/04/2010; HC 118.389/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21/11/2013 e HC 99.888/PR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma). RHC 117756 In casu, o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem a aplicação da minorante do § 4º do mesmo art. 33, por ser reincidente, o que deu ensejo a recurso de apelação da defesa que restou provido, parcialmente, para afastar a referida circunstância agravante e, via de consequência, decotar o quantum correspondente da pena, que restou diminuída para 5 anos de reclusão. Contudo, a instância revisora negou a aplicação da minorante da Lei de Drogas por fundamento diverso, não constante da sentença, alusivo à quantidade da droga, emergindo daí o prejuízo decorrente da possibilidade de pena ainda menor. Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juiz a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como entender de direito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pelo Juízo de origem, como entender de direito, nos termos do voto proferido em 12.11.2013 pelo Senhor Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão, vencidos os Senhores Ministros Dias Toffoli, Relator, e Rosa Weber, Presidente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Philipe Moreira de Freitas, por intermédio da Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios, buscando a redução da pena que lhe foi imposta pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, com a adoção do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. O recurso foi interposto contra acórdão da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior em que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão monocrática do relator, que negou seguimento ao HC nº 256.192/DF. Alega o recorrente, em síntese, estar sofrendo constrangimento ilegal, tendo em vista que, consoante a dicção do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, os requisitos para que seja concedida a redução de um sexto a dois terços para os delitos tipificados no caput são a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação do agente a atividades criminosas e a não integração em organização criminosa. Afirma, ainda, que, “embora tendo negado seguimento ao habeas corpus impetrado, o c. STJ adentrou no mérito da questão que fundamentou a sua impetração, entendendo que as instâncias ordinárias teriam firmado a compreensão de que o paciente se dedica à atividade RHC 117756 criminosa do tráfico, razão pela qual não seria o caso de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” e que “o MM Juiz sentenciante não chegou a esta conclusão, pois em nenhum momento de sua fundamentação afirmou que o paciente se dedicava à atividade criminosa do tráfico, configurando uma das hipóteses impeditivas da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/06, chegando a afirmar, expressamente, que reputava ‘suficientemente comprovado o cometimento, pelo denunciado, do crime de tráfico de entorpecentes, sob a modalidade trazer consigo’, não aplicando a mencionada causa de diminuição da pena em face, ‘unicamente’, da reincidência, assim dispondo: ‘Em face da reincidência, o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06’” (fls. 38/39 do anexo 2). Requer o recorrente o provimento do recurso, “para [se] conceder o presente writ, aplicando[-se] a causa de diminuição da pena previst[a] no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ou, caso não seja esse o entendimento, seja determinado que o C. STJ aprecie o mérito da ordem” (fl. 40 do anexo de instrução 2). Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida pelo não provimento do recurso (anexo de instrução 3). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 256.192/DF, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior. Narra o recorrente: “(...) A r. sentença de fls condenou o paciente como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 610 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época do cometimento do crime. A r. sentença reconheceu, expressamente, que, em face da reincidência, o paciente, não faria jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, assim dispondo: ‘Ante a reincidência, o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.’ Inconformado, o paciente interpôs recurso de apelação para o e. TJDFT, que revendo a dosimetria da pena aplicada reconheceu que o paciente não é reincidente, assim dispondo: ‘Na segunda etapa, compulsando detidamente os autos, verifico que o apelante não é reincidente, ao revés do que consta nos autos (fls. 112). A sentença penal RHC 117756 condenatória que serviu de base para fundamentar a reincidência (fls. 46) encontra-se em grau de recurso (na 1ª Turma Criminal).’ Contudo, o e. TJDFT apreciando a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, suprindo a indevida fundamentação do MM Juiz singular, deu novo fundamento para a sua não aplicação, assim dispondo: ‘Em relação à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não aplicada na sentença em face da equivocada reincidência, indefiro a concessão da benesse, embora por fundamento diverso (art. 44, inc. III, do Código Penal). Tenho que o apelante não faz jus à referida diminuição por se tratar de crime de tráfico, em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga com ele apreendida (48, 78g de crack) e pelas circunstâncias que permearam o flagrante (foi preso em ponto de tráfico de drogas).’ Contra essa decisão, a defesa impetrou o HC nº 256.192 – DF para o C. STJ, apontando a ilegalidade da não aplicação do § 4 do art. 33 da Lei nº 11.343/06, requerendo a redução da pena na razão de 2/3. O ilustre Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, com base no art. 34, XVIII, do Regimento Interno do C. STJ, negou seguimento ao habeas corpus, sob o argumento de que, para a apreciação da matéria, demandaria o exame do conjunto probatório dos autos. Por essa razão, a impetrante interpôs recurso de agravo regimental, devolvendo a matéria para a apreciação da c. Sexta Turma, que manteve o mesmo entendimento (...)” (fls. 30/31 do anexo 2). Eis a ementa daquele julgado: RHC 117756 “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INCABIMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. VIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006). ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DA BENESSE. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO EM SENTIDO DIVERSO. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. INVIÁVEL NA VIA ESTREITA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, OS QUAIS SE COADUNAM COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. É inadmissível o emprego do habeas corpus em substituição a recurso especialmente previsto no texto constitucional (precedentes do STJ e do STF). 2. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que nega seguimento ao writ – substitutivo de recurso ordinário – em que não se vislumbra manifesta ameaça ou coação à liberdade de locomoção. 3. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, este Superior Tribunal analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 4. No caso dos autos, além de o writ ter sido impetrado em substituição a recurso especial, inexiste constrangimento ilegal manifesto, apto a justificar a concessão da ordem de ofício, pois além de as instâncias ordinárias terem firmado a RHC 117756 compreensão de que o paciente se dedica à atividade criminosa do tráfico, alcançar conclusão inversa demandaria o exame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental improvido” (fl. 8 do anexo 2). Essa é a razão pela qual se insurge o recorrente neste recurso. De início, ressalto o entendimento da Corte, que não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/6/13). Nesse mesmo sentido vai o entendimento da Segunda Turma da Corte: “Criminal. Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso especial. Admissibilidade. Peculiaridades do caso concreto. Concessão da ordem. O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta e imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Habeas corpus concedido, para que o STJ conheça e aprecie o mérito do HC 176.122/MS” (HC 110.1184/MS, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/8/12); “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. UTILIZAÇÃO DO HC COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ORDINÁRIO OU EXTRAORDINÁRIO CABÍVEL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do RHC 117756 STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – Esta Turma possui entendimento diverso do esposado pelo Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a utilização do habeas corpus como sucedâneo do recurso ordinário ou extraordinário cabível não obsta sua apreciação. Precedentes. III – Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a decisão atacada e determinar a apreciação do mérito pelo colegiado competente. Prejudicado o exame do pedido de liberdade provisória” (HC nº 116.225/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/5/13). É, contudo, preciso frisar que, embora as premissas fixadas por aquela Corte Superior não se coadunem com o entendimento desta Suprema Corte a respeito do manejo inadequado do habeas corpus, a temática de mérito veio a ser examinada sob o enfoque de eventual concessão de ordem de ofício, razão pela qual é possível o reexame do tema no presente recurso ordinário, sem a necessidade de novo julgamento do writ pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, pelo que se verifica na decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso. O Juízo da 1ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, ao realizar a dosimetria da pena imposta ao ora recorrente, assim se posicionou: “(...) Com base nos artigos 68 e 59 do Código Penal e, ainda, seguindo o disposto no artigo 42 da lei nº 11.343/2006, passo à individualização da pena. O réu agiu com culpabilidade ordinária a crimes desta natureza. Sua ação merece reprovação e censura ordinária. Tecnicamente portador de bons antecedentes, ressaltando que reservo a condenação certificada à fl. 46 para a fase seguinte, a fim de não incorrer em bis in idem. Não há elementos sobre a RHC 117756 personalidade e conduta social do réu, o que impõe considerálas favoráveis. Os motivos e as circunstâncias são as do tipo penal em que ele se acha incurso. As consequências devem ser valoradas em seu desfavor, na medida em que embora a polícia tenha logrado êxito em apreender, a droga, sua natureza (crack) tem especial poder destrutivo quando comparado a outros entorpecentes, sendo capaz de atingir e escravizar uma vasta quantidade de cidadãos, de todas as classes sociais, destruindo bases familiares, como vemos todos ps dias, e crescendo em ritmo avassalador. O traficante de crack causa maior malefício social que os demais traficantes, devendo ser apenados, em razão das consequências extraordinariamente nefastas, com maior rigor. Por fim, vejo que a circunstância relativa ao comportamento da vítima, não pode ser computado em seu desfavor porque se trata do Estado, razão pela qual entendo ser justo e necessário fixara pena base em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, bem como pagamento de 600 (seiscentos) dias multa. Reconheço a atenuante da menoridade relativa, tendo em vista que ao tempo do crime o réu contava com menos de 21 anos, bem como a agravante da reincidência. Tendo em vista que essa última deve preponderar, conforme dispõe o art. 67 do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em 2 (dois) meses de reclusão e 30 (trinta) dias multa, À míngua de outras atenuantes ou agravantes, fixo a pena provisória em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias multa. Não há causa de aumento ou de diminuição de pena a ser valorada, razão pela qual fixo a pena definitiva, para efetivo cumprimento; em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, com fundamento no artigo 33, §2°, letra ‘a’, do Código Penal, acrescido dos rigores inovados pela Lei dos Crimes Hediondos (art. 2°, §1°, Lei n.° 8.072/1995), além do pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época do cometimehto do crime, RHC 117756 corrigido monetariamente (art.49, §1° e 60, ambos do CP67). Por meio de recente Resolução n° 5 do Senado Federal, foi suspensa a vedação contidas nos art. 33, §4° da Lei 11.343/06 autorizando assim a aplicação do art. 44 do CP aos crimes de tráfico, desde que preenchidos os requisitos daquele dispositivo do Código Penal. Contudo, tal benefício não é automático, dependendo do merecimento de cada condenado, de acordo com as circunstâncias judiciais. No caso em tela, verifico que a quantidade de pena imposta e a reincidência em crime doloso desautorizam as benesses libertárias. Assim, indefiro a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pelo mesmo motivo, indefiro a aplicação de sursis” (fls. 15/17 do anexo de instrução 1 – destaques do autor). Destaco aqui: Não, embora mencionando o art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, não fez aquele juízo qualquer consideração sobre as razões que o levaram a não aplicar o aludido redutor, tendo o decisum se referido especificamente à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e à suspensão condicional da pena. Ou seja, na realidade OMITIU-SE sobre essa questão. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao manter a sanção imposta ao ora paciente, fez as seguintes considerações: “(...) Noutro giro, cumpre registrar que a sentença merece ser parcialmente .reformada quanto à dosimetria da pena. Na primeira fase, o d. Magistrado valorou negativamente as consequências do crime e aumentou a pena-base em 08 (oito), meses, sob a seguinte fundamentação, ‘in verbis: ‘embora a polícia tenha logrado êxito em apreender a droga, sua natureza (crack) tem especial poder destrutivo quando comparado a outros entorpecentes, sendo capaz de atingir e escravizar uma vasta quantidade de cidadãos, de todas as classes sociais, destruindo bases familiares (...)" - fls. 113. Neste particular, tenho que a natureza e a quantidade da RHC 117756 droga não podem ser aferidas para fins de valorar negativamente as circunstâncias judiciais concernentes às consequências do, crime, como procedeu o juiz de primeiro grau, e cumulativamente serem sopesadas com base no art. 42, da Lei n° 11.343/06, sob pena de incidir o bis in idem. A levar em consideração que o d. Magistrado não valorou a natureza e a quantidade da droga na primeira fase com fundamento, no art. 42. da Lei de Drogas, que inclusive prepondera. sobre o art. 59, do Código Penal, deixo de valorar negativamente as consequências mas, em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida, aumento em 08 (oito)meses a pena-base, fixando-a em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses. Na segunda etapa, compulsando detidamente os autos, verifico que o apelante não é reincidente, ao revés do que consta nos autos (fls. 112). A sentença penal condenatória que serviu de base para fundamentar a reincidência (fls. 46) encontra-se em grau de recurso (na 1ª Turma Criminal). Nestes termos, em face da menoridade. relativa do agente à época dos fatos, reduzo a pena em 08 (oito) meses, e a torno definitiva em 05(cinco) anos de reclusão, à míngua de causas de aumento e de diminuição da pena, e 500 (quinhentos) diasmulta, a fim de guardar proporção com a pena privativa de liberdade. Em relação à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006, não aplicada na sentença em face da equivocada reincidência, indefiro a concessão da benesse, embora por fundamento diverso (art. 44, inc. III, do Código Penal). Tenho que o apelante não faz jus à referida diminuição por se tratar de crime de tráfico, em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga com ele apreendida (48,78g de crack) e pelas circunstâncias que permearam o flagrante, (foi preso em ponto de tráfico de drogas)” (fls. 28/29 do anexo de instrução 1 – destaquei). O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, dando novos RHC 117756 fundamentos para a negativa de mitigação da pena, fez as seguintes ponderações sobre o tema: “(...) Conforme se vê, as instâncias ordinárias, com base no conjunto probatório constante dos autos, firmaram o convencimento de que o paciente não faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que se dedica à atividade criminosa do tráfico de drogas. Esta Corte tem reiteradamente decidido, em observância ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que havendo demonstração de que o paciente se dedica à atividades criminosas, mostra-se inaplicável a minorante em questão. Ademais, alcançar conclusão inversa, no sentido de que o paciente não se dedica à atividades criminosas, demandaria o exame do conjunto probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus, carente de dilação probatória” (fl. 56 do anexo de instrução 1 - destaquei). Aventa o recorrente que o Tribunal de origem promoveu indevida inovação de fundamentação, agregando motivos diversos daqueles invocados pelo juízo de origem para vedar a aplicação do privilégio legal. Penso que isso não ocorreu. Embora o TJDFT no acórdão faça referência ao fato de o juízo de piso haver negado a aplicação do redutor, diante de proclamada reincidência (posteriormente afastada), essa premissa, como se pode depreender do trecho acima transcrito, não é real. Tampouco houve a alegada reformatio in pejus por parte do Tribunal de Justiça do DF, que, diante do efeito devolutivo da matéria, e em razão de verdadeira omissão pelo juízo a quo sobre a questão, dentro dos limites do quanto questionado no recurso de apelação interposto pelo ora recorrente, negou a aplicação do redutor, fazendo-o mediante motivação, a meu ver, idônea, o que é perfeitamente possível. Não houve, ademais, agravamento na pena imposta ao paciente; ao revés, houve sua redução ao mínimo legal para o tipo básico previsto no caput do art. 33 RHC 117756 da Lei nº 11.343/06, em vista do afastamento da circunstância agravante prevista no inciso I do art. 61 do CP (reincidência), equivocadamente afirmada pelo juízo singular. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Suprema Corte, percucientemente destacados pelo Parquet Federal em sua judiciosa manifestação: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus. 4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 6. Ordem denegada” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12); RHC 117756 “Ação penal: independência da instância administrativa. Eventuais vícios na fase administrativa não são aptos a anular a ação penal, onde os fatos foram submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa. II - Competência: Justiça Federal: desvio de valores operados pela Caixa Econômica Federal em favor de clientes (C. Penal, art. 312, caput). É da jurisprudência desta Corte que, em regra, os crimes praticados em detrimento da Caixa Econômica Federal - por ser esta empresa pública federal - devem ser processados e julgados pela Justiça Federal - CF, art. 109, IV (v.g., HHCC 68.895, Celso de Mello, 1ª T., DJ 21.2.92; 71.027, Ilmar Galvão, 1ª T., DJ 9.9.94; 70.541, Sydney Sanches, 1ª T., DJ 18.3.94), regra geral da qual o presente caso não constitui exceção. III. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (v.g., Súmula 453 - STF) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, desde que não aumente a pena, aplicar o direito à espécie. Considerar dois grupos de fatos delituosos, um com 11 e outro com 12, diverge da consideração de uma cadeia delitiva composta de 23 fatos, o que justifica a variação existente entre a sentença (aumento de metade) e o acórdão da apelação (aumento de 2/3). IV - Recurso extraordinário: descabimento: ausência de prequestionamento quanto ao art. 5º, XXXVI, da Constituição: inexistência de embargos declaratórios: Súmulas 282 e 356. V - Recurso extraordinário, prequestionamento e habeas corpus de ofício: hipótese não configurada. Em recurso extraordinário criminal, RHC 117756 perde relevo a discussão em torno de requisitos específicos, qual o do prequestionamento, sempre que - evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas corpus de ofício (v.g., RE 273.363, 1ª T., Pertence, DJ 20.10.00), o que não ocorreu. VI - Agravo regimental desprovido” (RE nº 332.597 AgR/SC, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/5/04). Diante desse quadro, voto pelo não provimento do recurso. 12/11/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.756 DISTRITO FEDERAL EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, estou acompanhando o Relator, mas aqui há uma questão interessante: saber se a questão da reformatio in pejus é só quantitativa ou se seria qualitativa também. Porque, na verdade, ao afastarem a reincidência, eles deveriam ter aplicado a redução, mas deixaram de aplicá-la por outro fundamento, pelo que entendi. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eles próprios trouxeram? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Acrescentaram sem afetar o quantitativo da pena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Sim, mas eles trouxeram num fundamento próprio? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Próprio e distinto. 12/11/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.756 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Entendo que há reformatio in pejus. Deveriam ter decotado, com a questão da reincidência. Não poderiam ter feito uma compensação com outro fundamento que não foi trazido pela acusação. O acórdão impugnado ostenta a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INCABIMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. VIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE SE DEDIDA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DA BENESSE. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO EM SENTIDO DIVERSO. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. INVIÁVEL NA VIA ESTREITA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, OS QUAIS SE COADUNA, COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. É inadmissível o emprego do habeas corpus em substituição a recurso especialmente previsto no texto constitucional (precedentes do STJ e do STF). 2. deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que nega seguimento ao writ – substitutivo de recurso ordinário – em que não se vislumbra manifesta ameaça ou coação à liberdade de locomoção. RHC 117756 3. Apesar de ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, este Superior Tribunal analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 4. No caso dos autos, além de writ ter sido impetrado em substituição a recurso especial, inexiste constrangimento ilegal manifesto, apto a justificar a concessão da ordem de ofício, pois além de as instâncias ordinárias terem firmado a compreensão de que o paciente se dedica à atividade criminosa do tráfico, alcançar conclusão inversa demandaria o exame aprofundado de provas,inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental improvido. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 de de reclusão, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, sendo-lhe negada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento da reincidência. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal proveu o recurso da defesa para afastar a reincidência, reduzindo a pena para 5 anos de reclusão. Contudo, negou a aplicação dessa causa de diminuição da pena com base em fundamento diverso não constante da sentença, consistente em que o “o apelante não faz jus à referida diminuição por se tratar de crime de tráfico, em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga com ele apreendida (48,78g de crack) e pelas circunstâncias que permearam o flagrante (foi preso em ponto de tráfico de drogas).” Como não houve acréscimo de pena, a questão é saber se há, ou não, reformatio in pejus. Há duas linhas de entendimento nesta Corte sobre o tema, a primeira no sentido de não haver reformatio in pejus: RHC 117756 “Habeas corpus. Penal. Roubo duplamente qualificado (CP, art. 157, § 2º, I e II). Fixação da pena. Dosimetria. Conduta social voltada à pratica delitiva. Elemento equivocadamente qualificado pelas instâncias ordinárias como concernente à personalidade dos agentes. Alegação de reformatio in pejus, com suplementação na fundamentação empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça. Não ocorrência. Reincidência. Não consideração na avaliação dos antecedentes na primeira fase de dosimetria da pena. Bis in idem não verificado. Ordem denegada. 1. Não houve a alegada reformatio in pejus por parte do Superior Tribunal de Justiça, mas apenas a correta qualificação de elemento equivocadamente considerado na fixação da pena-base pelas instâncias ordinárias como resultante de deformação da personalidade do agente, quando isso se inseria na avaliação de sua conduta social. 2. O fato de haver o juízo de primeiro grau afirmado não haver elementos que permitissem a avaliação da conduta social dos pacientes, aquilatando-os sob prisma diverso, não impede que se reconheça o equivoco dessa mensuração, classificando-se corretamente aquele elemento dentre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem que isso implique suplementação da fundamentação adotada, como quer fazer crer a impetrante. 3. Quanto ao reconhecimento da reincidência, o Juízo de piso, ao referir-se aos antecedentes, foi enfático ao destacar que faria a consideração desse fato como agravante (no caso, a reincidência CP, art. 61, I), não fazendo, portanto, a esse título, qualquer exasperação da reprimenda na primeira fase de dosimetria da pena, razão pela qual não incidiu, na hipótese, em proclamado bis in idem. 4. Ordem denegada.” (HC 109541/AC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14.12.2012). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E RHC 117756 PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus. 4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 6. Ordem denegada.“ (HC 106.113/MT, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 01.02.2012). “I. Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se diversos os fundamentos RHC 117756 suscitados em cada uma das duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo.” (HC 76.156-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 08.5.1998). E a segunda, em sentido contrário, agasalhando a tese recursal: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I – Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II – Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato RHC 117756 não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III – Ordem concedida. “ (HC 98.307/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 23.4.2010). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA FRAÇÃO DE 1/4 (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE PELO MAGISTRADO COMPETENTE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO CP. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. As instâncias antecedentes apenas reafirmaram a necessidade de um aumento pouco acima do mínimo legal. O fato de o paciente ter se deslocado ao Brasil, vindo da África do Sul, com o único propósito de voltar ao seu País de origem com relativa quantidade de droga evidencia uma audácia mais elevada, se comparado com aquele que se arrisca a traficar entorpecentes entre fronteiras próximas, fato que justifica o aumento de ¼ à pena do paciente (art. 40, I, da Lei 11.343/2006). 2. Esta Corte possui entendimento consagrado no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição da fração mínima de redução (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) sem a devida motivação, não sendo permitido ao Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, o acréscimo de fundamentos não utilizados na sentença condenatória, sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus. Precedentes. 3. O reforço argumentativo do STJ, ao mencionar que a quantidade e a natureza da droga apreendida seriam suficientes para aplicar a redução no grau mínimo, não pode ser admitido. RHC 117756 Isso porque, em sede de habeas corpus, não cabe à instância superior incrementar novos fundamentos objetivando suprir eventual vício de fundamentação da decisão originária. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a vedação de substituição de pena, exclusivamente com base na proibição genérica da lei, ofende o princípio da individualização da pena, cumprindo ao julgador afastar o óbice e analisar os pressupostos do art. 44 do Código Penal. Assim, cabe ao magistrado sentenciante, à luz das circunstâncias concretas, avaliar se a conversão é suficiente para a reprovação e prevenção do delito, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias gerais da prática do crime (art. 44, III, do CP). 5. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, com a incidência da fração de 2/3 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como analise se o paciente reúne os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal.” (HC 118.389/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 21.11.2013). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. INDEFERIMENTO TÃO-SOMENTE SOB O FUNDAMENTO DE QUE A PENA FIXADA, CONSIDERADA A ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO, SUPEROU O LIMITE DE QUATRO ANOS PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO DE RECURSO DA DEFESA, AFASTANDO-SE A ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. QUANTIDADE DA PENA RHC 117756 COMPATÍVEL COM A SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO NÃO CONCRETIZADA FACE À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REFORMATIO IN PEJUS. Tráfico de entorpecentes e associação eventual para o tráfico. Indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos tão-somente em virtude da extrapolação do limite de quatro anos previsto no artigo 44, inciso I do Código Penal, tendo o Juiz afirmado, ademais, que as circunstâncias judiciais eram favoráveis à paciente. Provimento do recurso de apelação da defesa que, afastando a associação eventual para o tráfico, fixou pena em quantidade compatível com a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos. Indeferimento da substituição fundado em que as circunstâncias judiciais eram desfavoráveis. Apelação exclusiva da defesa. Reformatio in pejus. Ordem concedida.” (HC 99.888-PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau). Filio-me à segunda corrente, porquanto, subtraída a reincidência, o paciente faz jus à retirada do acréscimo correspectivo à agravante e, também, à aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, reavivada, em recurso exclusivo da defesa, sob fundamento não constante na sentença. Deveras, a supressão de um direito em recurso exclusivo da defesa afronta, fora de dúvida, o princípio do ne reformatio in pejus, independentemente de resultar, ou não, acréscimo da pena. A interpretação literal do artigo 617 do CPP conduz ao entendimento da corrente adversa. A interpretação sistemática expõe a verdadeira mens legis do mencionado preceito, no sentido de que o agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa constitui reformatio in pejus, RHC 117756 independentemente de haver ou não acréscimo da pena. A Segunda Turma desta Corte, no recente julgamento do HC n. 126.763, Rel. p/ o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/09/2015, bem situou a questão, consoante os seguintes trechos do voto condutor: “Como se sabe, a melhor interpretação é a sistemática, levando em conta que a norma está inserida em um conjunto organizado de ideias, devendo ser seu sentido extraído da lógica geral, coadunando-se com o viés metodológico de todo o arcabouço normativo. Faz-se mister encadear todos os dispositivos e normas, evidenciando-se, destarte, a mens legis. E, certamente, tal propósito jamais será alcançado se nos ativermos à literalidade do dispositivo legal. A literalidade, especialmente nessas circunstâncias, apresenta-se rasa e, portanto, insuficiente. Pois bem. O reiteradamente citado artigo 617 do Código de Processo Penal é a expressão do princípio da personalidade dos recursos que, em resumo, determina que a irresignação só pode aproveitar àquele que a apresentou. Nessa linha, veda-se a reformatio in pejus. Como já tive oportunidade de expressar em outros momentos, penso que a vedação da reformatio in pejus não se cinge, simplesmente, à quantidade final de pena. Tal me parece evidente. [grifei] A pena, que é a consequência principal da prática delitiva, o fim em si do próprio direito penal, é fixada com base em determinados elementos definidos em lei. É ato complexo, trifásico, no nosso ordenamento jurídico. Ao contrário do que possa parecer, não se trata de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado. Rechaçando-se a restrição do disposto no artigo 617 do CPP ao simples aspecto quantitativo da pena, avalizam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes: RHC 117756 ‘(...) Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre a decisão recorrida e a decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo. Até mesmo com relação à matéria cognoscível de ofício – como, por exemplo, no caso das nulidades absolutas -, o recurso do réu não pode servir de veículo para o reconhecimento de nulidade que prejudique a defesa. (...)’ (Recursos no Processo Penal, 7ª Edição. Revista dos Tribunais, 2011, p. 41. grifos meus). Tamanha é a importância de não pronunciar qualquer decisão em desfavor de quem recorre que, seguindo tal raciocínio, os citados autores trazem à baila o teor do Enunciado 160 da Súmula desta Corte, que veda o reconhecimento de nulidade absoluta quando desfavorece o réu, caso não arguida em recurso da acusação. […] De fato, não há de se olvidar que a pena privativa de liberdade final, fixada em 1 ano, 5 meses e 23 dias de reclusão, é menor do que a imposta ainda em primeira instância, 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, é, também, inegável que, sem que reconhecidas quaisquer circunstâncias desfavoráveis ao apelante, em respeito às regras processuais, tal reprimenda restaria ainda menor. Está aí o evidente prejuízo. […].” Voto no sentido do provimento do recurso para determinar ao Juiz a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como entender de direito. É como voto. 12/11/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.756 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a óptica de Vossa Excelência é a minha. O que houve na espécie? Foi afastada, ante a reincidência, a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Regência, Lei nº 11.343/2006. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Nós julgamos isso na semana passada. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Pedi vista. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Está com vista à Ministra Rosa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A defesa recorreu. O Regional entendeu que houve erro de julgamento, mas não deu a essa conclusão a consequência própria. Substitui-se, ante recurso da defesa, ao órgão de origem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Reformatio in pejus. Também acho que é. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A concluir de forma diversa, teria que voltar aos bancos da Nacional de Direito. Peço vênia, Presidente, para entender que o recurso está a merecer provimento. 12/11/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.756 DISTRITO FEDERAL VISTA A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, requeiro vista regimental. Justamente estava colhendo as observações de Vossas Excelências e pedi vista. Achei interessantíssimo o debate na oportunidade, inclusive em função da sustentação oral produzida. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Então, Ministra Rosa, Vossa Excelência pede vista deste também? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Sim. Requeiro a vista. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto Vossa Excelência entende - vou aguardar a vista da Ministra Rosa - que a reformatio in pejus é qualitativa? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Qualitativa porque, ao não verificar a inexistência da reincidência, não deram efeito a isso. Pelo contrário, fizeram a compensação com argumento próprio que não foi levado... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No caso pretérito, Presidente... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas a situação concreta do recorrente não foi afetada, que é a posição do Ministro Toffoli. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Acho que foi, porque se eles tivessem feito a redução pela inexistência da reincidência e RHC 117756 não tivessem compensado com outro argumento, a pena seria menor. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No caso anterior que discutimos, houve substituição de circunstâncias judiciais do artigo 59 mediante o acórdão. Glosou-se certa circunstância judicial, revelando-se outra que não fora acolhida pelo Juízo e que agora... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O que estou pensando aqui, talvez Doutora Cláudia pudesse participar do debate, então, o Ministério Público ficaria na situação de ter que recorrer sempre. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sem ter sucumbido, muitas vezes. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É exatamente o que eu comentei com o Procurador. Ele poderia ter oferecido o recurso adesivo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É que estamos acostumados com o raciocínio da sucumbência. Perdão, Ministro, acabei interrompendo Sua Excelência. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu estou tentando raciocinar do ponto de vista prático da vida real, quer dizer, o Ministério Público está satisfeito com o quantum de pena, mas, diante do risco de que o recurso da defesa seja acolhido e traga alguma redução, ele preventivamente vai recorrer também para certificar-se de que o seu fundamento pode servir para uma eventual compensação. Do ponto de vista prático, isso talvez possa não ser também conveniente - vai obrigar o Ministério Público a recorrer sempre. Eu entendo o argumento de Vossa Excelência e do Ministro Marco Aurélio, acho que é um bom argumento, ... RHC 117756 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso é que, no campo do processo civil, tem-se o recurso adesivo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu acho que aqui também caberia adesão, porque é a única maneira de devolver essa parte que não subiu. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Porque eu acho que nós temos compromisso com teses jurídicas boas e com o funcionamento do sistema. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) – Claro. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Então, acho que a gente tem que pensar as duas coisas. Vamos aguardar. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Essa é a razão do meu pedido de vista, porque a fundamentação do Ministro Dias Toffoli também é extremamente consistente. Então, eu, em meio aos debates, entendi mais oportuno pedir vista para refletir um pouco melhor. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vamos aguardar. E, se Vossa Excelência puder, eventualmente, tendo chegado ao seu convencimento, circular a sua posição, porque aí nós já chegaremos maduros aqui, está bem? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Está certo, Ministro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas pediria, Presidente, que, por princípio, Sua Excelência não remetesse ao meu gabinete o voto ainda não proferido. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.756 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : PHILIPE MOREIRA DE FREITAS PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, que negava provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, dos votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Presidente, e Marco Aurélio, que o proviam, pediu vista do processo a Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 12.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.756 DISTRITO FEDERAL VOTO VISTA A Senhora Ministra Rosa Weber: (1) Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, a que sua Excelência nega provimento, e a que os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux dão provimento. O parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, é pelo improvimento. Pedi vista para maior reflexão sobre a alegada reformatio in pejus por parte do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao manter o afastamento da causa especial de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, efetuado pelo Juiz de primeiro grau, com fundamento diverso daquele elencado na sentença, ao julgamento de recurso de apelação exclusivo da Defesa. (2) O Recorrente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006. Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau ressaltou que “ante a reincidência, o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06”. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso defensivo, para, ao afastar a reincidência do ora Recorrente, redimensionar a pena para 5 (cinco) anos de reclusão. No tocante à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a Corte de Apelação, com esteio em fundamento diverso, asseverou que “o apelante não faz jus à referida diminuição por se tratar de crime de tráfico, em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga com ele apreendida (48,78g de crack) e pelas circunstâncias que permearam o flagrante (foi preso em ponto de tráfico de drogas).” A Defesa, ao argumento da “ilegalidade” da não aplicação da minorante, impetrou HC 256.192/DF perante o Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, negou seguimento ao writ. Ato contínuo, manejado agravo regimental não provido em acórdão assim ementado: RHC 117756 “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INCABIMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. VIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE SE DEDIDA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DA BENESSE. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO EM SENTIDO DIVERSO. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. INVIÁVEL NA VIA ESTREITA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, OS QUAIS SE COADUNA, COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. É inadmissível o emprego do habeas corpus em substituição a recurso especialmente previsto no texto constitucional (precedentes do STJ e do STF). 2. deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que nega seguimento ao writ – substitutivo de recurso ordinário – em que não se vislumbra manifesta ameaça ou coação à liberdade de locomoção. 3. Apesar de ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, este Superior Tribunal analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 4. No caso dos autos, além de writ ter sido impetrado em substituição a recurso especial, inexiste constrangimento ilegal manifesto, apto a justificar a concessão da ordem de ofício, pois além de as instâncias ordinárias terem firmado a compreensão de que o paciente se dedica à atividade criminosa do tráfico, alcançar conclusão RHC 117756 inversa demandaria o exame aprofundado de provas,inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental improvido. Extraio do voto condutor do acórdão: “(...). Conforme se vê, as instâncias ordinárias, com base no conjunto probatório constante dos autos, firmaram o convencimento de que o paciente não faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que se dedica à atividade criminosa de tráfico de drogas. Esta Corte tem reiteradamente decidido, em observância ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que havendo demonstração de que o paciente se dedica à atividades criminosas, mostra-se inaplicável a minorante em questão. Ademais, alcançar conclusão inversa, no sentido de que o paciente não se dedica à atividades criminosas, demandaria o exame do conjunto probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus, carente de dilação probatória. (…). Reitere-se que, no caso em exame, além de as instâncias ordinárias terem firmado a compreensão de que o paciente se dedica à atividade criminosa do tráfico, alcançar conclusão inversa demandaria o exame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus, razão pela qual a decisão hostilizada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais têm sido reiteradamente considerados idôneos pela jurisprudência desta Corte Superior para justificar a não concessão da ordem, circunstância que reforça a necessidade de se negar seguimento ao writ substitutivo do recurso cabível, uma vez que manifesta a ausência de probabilidade de êxito da pretensão.” Na presente via, impetrada nesta Suprema Corte em 08.5.2013, insiste a Defesa em que “o TJDFT agiu de forma arbitrária, pois deu nova fundamentação para justificar a não concessão da causa de diminuição da pena do paciente, desconsiderando a circunstância de apenar ter sido interposto RHC 117756 recurso pela defesa” (3) A tese central da impetração é a de que o Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso exclusivo da Defesa, não poderia ter conferido outro fundamento jurídico para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez não interposto recurso pelo Ministério Público. (4) Interposto o presente recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 256.192/DF, ao fundamento da inadequação da via eleita, utilizado o habeas corpus como substitutivo do recurso apropriado. Em consonância, a decisão atacada, mutatis mutandis, com os precedentes desta Primeira Turma, não há como reconhecer a plausibilidade da pretensão veiculada na inicial. (5) Enfrentado na decisão atacada também o mérito da impetração, destaco de início que, ao julgamento de matéria semelhante, esta 1ª Turma, em acórdão de minha lavra (AI 822.184-AgR/PR, DJe 08.5.2012), já se posicionou em sentido contrário à pretensão recursal, em decisão, na fração de interesse, assim ementada: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. INCONSTITUCIONALIDADE REFLEXA. EXAME DE PROVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. CARÊNCIA DE OBJETO DO RECURSO. (...) 4. Se houve apenas manutenção da sentença recorrida em julgamento de apelação, sem alteração da pena ou de sua dosimetria, não cabe recurso extraordinário para impugnar inexistente reformatio in pejus . Do corpo do acórdão, extraio o seguinte trecho: Alega o Agravante que houve violação do devido processo legal, uma vez que teria havido reformatio in pejus, pois o Tribunal de Apelação na manutenção da pena fixada em primeira instância teria se valido de argumentos não utilizados RHC 117756 pelo magistrado sentenciante. Ora, reformatio in pejus ocorre quando há reforma da decisão recorrida desfavoravelmente à Defesa sem que tenha havido recurso da Acusação. Não há como falar-se em reformatio in pejus se o Tribunal de Apelação apenas manteve a pena fixada em primeira instância, sem acréscimos, reprovando as mesmas circunstâncias judiciais para exasperação da pena e rejeitando as mesmas circunstâncias atenuantes ou causas de diminuição de pena. A Corte é livre para interpretar o Direito e utilizar os argumentos que reputar apropriado, não estando presa às razões do magistrado sentenciante. Se houve apenas manutenção da sentença recorrida em julgamento de apelação, sem alteração da pena ou de sua dosimetria, não cabe recurso extraordinário para impugnar inexistente reformatio in pejus . Na mesma linha, à compreensão de que inexistente reformatio in pejus quando o Tribunal de Apelação, ao apreciar recurso exclusivo da Defesa, mantém a pena aplicada em primeiro grau com fundamentos diversos daqueles sobre os quais se assenta a decisão recorrida, cito: Habeas corpus. Penal. Roubo duplamente qualificado (CP, art. 157, § 2º, I e II). Fixação da pena. Dosimetria. Conduta social voltada à pratica delitiva. Elemento equivocadamente qualificado pelas instâncias ordinárias como concernente à personalidade dos agentes. Alegação de reformatio in pejus, com suplementação na fundamentação empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça. Não ocorrência. Reincidência. Não consideração na avaliação dos antecedentes na primeira fase de dosimetria da pena. Bis in idem não verificado. Ordem denegada. 1. Não houve a alegada reformatio in pejus por parte do Superior Tribunal de Justiça, mas apenas a correta qualificação de elemento equivocadamente considerado na RHC 117756 fixação da pena-base pelas instâncias ordinárias como resultante de deformação da personalidade do agente, quando isso se inseria na avaliação de sua conduta social. 2. O fato de haver o juízo de primeiro grau afirmado não haver elementos que permitissem a avaliação da conduta social dos pacientes, aquilatando-os sob prisma diverso, não impede que se reconheça o equivoco dessa mensuração, classificando-se corretamente aquele elemento dentre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem que isso implique suplementação da fundamentação adotada, como quer fazer crer a impetrante. 3. Quanto ao reconhecimento da reincidência, o Juízo de piso, ao referir-se aos antecedentes, foi enfático ao destacar que faria a consideração desse fato como agravante (no caso, a reincidência CP, art. 61, I), não fazendo, portanto, a esse título, qualquer exasperação da reprimenda na primeira fase de dosimetria da pena, razão pela qual não incidiu, na hipótese, em proclamado bis in idem. 4. Ordem denegada. (HC 109541/AC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14.12.2012). … HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. RHC 117756 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus. 4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 6. Ordem denegada. (HC 106.113/MT, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 01.02.2012) I. Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu RHC 117756 apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo. (HC 76.156-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 08.5.1998) Há, todavia, julgados desta Suprema Corte em que reconhecida a ocorrência de reformatio em pejus, como evidenciam as seguintes ementas: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I – Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II – Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III – Ordem concedida. (HC 98.307/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 23.4.2010) … HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA FRAÇÃO DE 1/4 (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). RHC 117756 APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE PELO MAGISTRADO COMPETENTE DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO CP. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. As instâncias antecedentes apenas reafirmaram a necessidade de um aumento pouco acima do mínimo legal. O fato de o paciente ter se deslocado ao Brasil, vindo da África do Sul, com o único propósito de voltar ao seu País de origem com relativa quantidade de droga evidencia uma audácia mais elevada, se comparado com aquele que se arrisca a traficar entorpecentes entre fronteiras próximas, fato que justifica o aumento de ¼ à pena do paciente (art. 40, I, da Lei 11.343/2006). 2. Esta Corte possui entendimento consagrado no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição da fração mínima de redução (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) sem a devida motivação, não sendo permitido ao Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, o acréscimo de fundamentos não utilizados na sentença condenatória, sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus. Precedentes. 3. O reforço argumentativo do STJ, ao mencionar que a quantidade e a natureza da droga apreendida seriam suficientes para aplicar a redução no grau mínimo, não pode ser admitido. Isso porque, em sede de habeas corpus, não cabe à instância superior incrementar novos fundamentos objetivando suprir eventual vício de fundamentação da decisão originária. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a vedação de substituição de pena, exclusivamente com base na proibição genérica da lei, ofende o princípio da individualização da pena, cumprindo ao julgador afastar o óbice e analisar os pressupostos do art. 44 do Código Penal. Assim, cabe ao RHC 117756 magistrado sentenciante, à luz das circunstâncias concretas, avaliar se a conversão é suficiente para a reprovação e prevenção do delito, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias gerais da prática do crime (art. 44, III, do CP). 5. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, com a incidência da fração de 2/3 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como analise se o paciente reúne os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal. (HC 118.389/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 21.11.2013) HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. INDEFERIMENTO TÃO-SOMENTE SOB O FUNDAMENTO DE QUE A PENA FIXADA, CONSIDERADA A ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO, SUPEROU O LIMITE DE QUATRO ANOS PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO DE RECURSO DA DEFESA, AFASTANDO-SE A ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. QUANTIDADE DA PENA COMPATÍVEL COM A SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO NÃO CONCRETIZADA FACE À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REFORMATIO IN PEJUS. Tráfico de entorpecentes e associação eventual para o tráfico. Indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos tão-somente em virtude da extrapolação do limite de quatro anos previsto no RHC 117756 artigo 44, inciso I do Código Penal, tendo o Juiz afirmado, ademais, que as circunstâncias judiciais eram favoráveis à paciente. Provimento do recurso de apelação da defesa que, afastando a associação eventual para o tráfico, fixou pena em quantidade compatível com a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos. Indeferimento da substituição fundado em que as circunstâncias judiciais eram desfavoráveis. Apelação exclusiva da defesa. Reformatio in pejus. Ordem concedida. (HC 99.888-PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau) (6) O cerne da divergência instaurada, como visto, diz com a delimitação do efeito devolutivo, próprio dos recursos. Não se desconhece o aforisma tantum devolutum quanto appellatum, a indicar que a matéria a ser conhecida em segundo grau está limitada ao teor da impugnação do recorrente. Isso porque a parte sucumbente pode se conformar com fração do julgado e pretender submeter ao órgão ad quem apenas daquela da qual discordou. Tal princípio é corolário do princípio da inércia da jurisdição (nemo procedat iudex ex officio). Consabido que o recurso nada mais é do que o prolongamento do exercício do direito de ação, se ao Judiciário não é permitido dar provimentos de ofício, os Tribunais igualmente não podem conhecer de temas não veiculados no recurso. Entretanto, assim como o juiz de primeiro grau, ao apreciar as causas que lhe são submetidas, não está vinculado aos argumentos jurídicos trazidos pela parte, mas apenas aos fatos apresentados e provados, podendo, com argumentos jurídicos diversos, exercer a jurisdição, da mesma forma o Tribunal de Apelação pode, dentro do tema devolvido pelo recurso, aplicar livremente o direito. Trata-se de expressão do iura novit curia. Por essa razão, a doutrina, ao tratar do efeito devolutivo dos recursos, o faz sob duas dimensões: a da extensão e a da profundidade. Nesse sentido o oportuno magistério de Eugênio Pacelli de Oliveira, sem grifos no original: RHC 117756 Como os recursos são voluntários, dependentes, então, do inconformismo do interessado, caberá a ele delimitar a matéria a ser objeto da reapreciação e de nova decisão pelo órgão jurisdicional competente. Com efeito, ele poderá se satisfazer com parte do julgado e não concordar com o restante. Daí o tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, a matéria a ser conhecida (devolutum) em segunda instância dependerá da impugnação (appellatum). Nesse caso, o efeito devolutivo será analisado quanto à sua extensão, quando se buscará demarcar o conteúdo das questões a serem reexaminadas. Mas poderá também ser apreciado de outra perspectiva, a saber: quanto à sua profundidade. Se o efeito devolutivo, quanto à extensão, pode revelar-se reduzido, dependendo da matéria impugnada, em relação à profundidade, o âmbito de apreciação do recurso é o mais amplo possível. (Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008, p. 702-3). Nessa esteira, pedindo vênia aos que entendem de forma diversa, concluo que, se a Defesa recorre da dosimetria da pena efetuada pelo juiz de primeiro grau, ao Tribunal de Apelação é devolvido o tema dosimetria em toda sua profundidade, não estando o órgão julgador ad quem vinculado aos argumentos jurídicos manejados em primeiro grau, nem mesmo àqueles veiculados na petição recursal. Apenas não pode, ao reanalisar o tema devolvido, aplicar pena maior do que aquela fixada na sentença em caso de recurso exclusivo da Defesa, hipótese em que haveria sim reformatio in pejus. No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, além de reduzir a pena do Recorrente por reputar não configurada a reincidência, alterou apenas a subsunção fato-norma levada a efeito no primeiro grau para manter o afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. De considerar, ainda, que a dosimetria da pena é um processo lógico jurídico complexo, de inviável cisão ao RHC 117756 alvedrio da parte. A meu juízo não há falar em reformatio in pejus quando o resultado final do provimento jurisdicional, após o julgamento do recurso exclusivo da Defesa, reduz a pena-base e permanece exatamente o mesmo quanto à não aplicação da causa especial de pena, ainda que modificados os argumentos jurídicos. E isso porque, reitero, inexistente, tanto do ponto de vista qualitativo quanto do quantitativo, qualquer alteração desfavorável à Defesa no resultado do julgamento de primeiro grau, apesar de diverso o fundamento do Tribunal de Justiça daquele esgrimido na sentença. Com a devida vênia, entendo que o parâmetro de aferição da existência de reformatio in pejus se encontra na comparação entre o provimento obtido nos dois graus de jurisdição. Se qualitativa e quantitativamente não foi mais gravoso o juízo do tribunal ad quem, não haverá reformatio in pejus. Ainda, deve-se ter em mente a ausência de interesse por parte do Ministério Público, caso discordasse do enquadramento feito pelo magistrado sentenciante, em apelar apenas para ver alterados os fundamentos jurídicos da dosimetria da pena. Não se reconhece, quer no processo penal, quer no processo civil, interesse na modificação dos fundamentos do julgado caso dessa modificação não se possa extrair algum benefício jurídico para a parte, diverso do que ocorre, v.g., na hipótese de a modificação do fundamento da absolvição ter consequências cíveis (absolvição por falta de provas, art. 386, II, do CPP, para absolvição por prova da inexistência do fato,art. 386, I, do CPP). No caso concreto, ausente o interesse recursal do Ministério Público mesmo que acaso discordasse do enquadramento jurídico levado a efeito pelo Juiz de primeiro grau. Ao Parquet resultado útil algum adviria da substituição dos fundamentos lançados na sentença, já que se havia conformado com o resultado da dosimetria. Exigir do Ministério Público apelar apenas para alteração dos argumentos jurídicos da sentença implica endosso à análise pelo Judiciário de teses jurídicas por mero diletantismo, ainda que à parte proveito algum concreto daí advenha. O RHC 117756 assoberbamento do Poder Judiciário como um todo não permite, data venia, tal conclusão. Sobre o interesse recursal, anoto as palavras de Aury Lopes Júnior: “Ademais, o interesse ad impugnare deve ser visto desde uma dimensão jurídica, e não psíquica ou moral, por exemplo, de modo que o gravame situa-se na dimensão de prejuízo jurídico e não um prejuízo de qualquer outra natureza. (...) Noutra dimensão, inexiste interesse na apelação de réu absolvido que pretende apenas o reconhecimento de alguma tese jurídica que em nada afeta os efeitos principais ou secundários da sentença. Tratar-se-ia de um recurso movido por outros interesses, que não aqueles juridicamente tutelados pelo sistema recursal, até porque não existe a demonstração de um gravame que possa ser – juridicamente – eliminado ou reduzido. (...) Dessarte, o interesse está vinculado ao prejuízo, ao gravame, que o titular do poder de impugnar (íntima correlação com a legitimação) sofre no caso concreto. É o prejuízo a mola propulsora do interesse ao exercício do direito de recorrer. O poder de impugnar não é genérico ou incontrolável, senão o reconhecimento de um poder relacionado a um efetivo interesse no controle da decisão judicial.” (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v 2, Rio de Janeiro : Lumen Iuris, 2009, p. 454-5) No mesmo sentido, com grifos no original, Gustavo Badaró: “ O interesse recursal normalmente é identificado com a sucumbência, sob uma ótica retrospectiva, isto é, o que se perdeu com a decisão. Todavia, o interesse deve ser analisado a partir de uma ótica prospectiva: o que se pode vir a ganhar com a futura decisão. Trata-se de uma utilidade prática, normalmente aferível em função do dispositivo, e não da RHC 117756 fundamentação da decisão, salvo quando esta tiver relevância jurídica, por exemplo, puder gerar efeitos civis ou administrativos.” (Processo penal, Rio de Janeiro : Campus Elsevier, 2012, p. 614) Na mesma linha, esta Suprema Corte, por seu Plenário: “RECURSO – INTERESSE DE AGIR. O interesse de agir na via recursal faz-se a partir do gravame que decorra do ato impugnado, ou seja, da conclusão sobre a possibilidade de se alcançar pronunciamento mais satisfatório, sob o ângulo jurídico.” (AG. Reclamação 1.266-2-ES, Re. Min. Marco Aurélio). Peço vênia, pois, à divergência, para acompanhar o eminente Relator, Ministro Dias Toffoli, negando provimento ao recurso. É como voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.756 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : PHILIPE MOREIRA DE FREITAS PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, que negava provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, dos votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Presidente, e Marco Aurélio, que o proviam, pediu vista do processo a Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 12.11.2013. Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, e da Senhora Ministra Rosa Weber, Presidente, que negavam provimento ao recurso ordinário em habeas corpus; e dos votos dos Senhores Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio, que o proviam, pediu vista do processo o Senhor Ministro Roberto Barroso. 1ª Turma, 10.2.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Luiz Fux e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 22/09/2015 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 117.756 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RHC. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. MINORANTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO. 1. Inexiste reformatio in pejus quando a apelação mantém ou reduz a pena imposta em primeiro grau por fundamentos diversos daqueles invocados na sentença. Precedentes. 2. Em se tratando de réu primário, portador de bons antecedentes, deve ser concedida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 se não ficar demonstrado que o acusado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. 3. Recurso ordinário provido. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: I. A HIPÓTESE RHC 117756 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, que negou provimento ao Agravo Regimento no HC 256.192/DF, nos termos da seguinte ementa: “[...] 4. No caso dos autos, além de o writ ter sido impetrado em substituição a recurso especial, inexiste constrangimento ilegal manifesto, apto a justificar a concessão da ordem de ofício, pois além de as instâncias ordinárias terem firmado a compreensão de que o paciente se dedica à atividade criminosa do tráfico, alcançar conclusão inversa demandaria o exame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus . 5. Agravo regimental improvido. .” 2. O recorrente foi condenado, em primeiro grau, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), tendo em vista que surpreendido com 48,78g de “crack”. Ao proceder à dosimetria da pena, o Juízo processante da causa, por considerar o réu reincidente, aplicou a agravante do art. 61, I, do Código Penal e indeferiu a “causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.” 3. Inconformada com a individualização da reprimenda, a defesa interpôs apelação. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena para o mínimo descrito no tipo (5 anos de reclusão). Contudo, muito embora reconhecida a impossibilidade técnica de consideração da reincidência na dosimetria da pena, o Tribunal indeferiu a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) por fundamentos diversos dos apontados na sentença, especialmente ”em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga com ele apreendida (48,78g de crack) e pelas circunstâncias que permearam o flagrante (foi preso em ponto de tráfico de drogas)...” RHC 117756 4. No habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, a defesa reiterou a tese de ilegalidade na individualização da reprimenda, no ponto em que indeferida a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O Ministro Sebastião Reis Júnior, Relator, negou seguimento ao pedido e, na sequência, foi desprovido o agravo regimental defensivo. 5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública do DF renova a alegação de que o recorrente faz jus à causa especial de diminuição de pena. Argumenta que “o TJDFT agiu de forma arbitrária, pois deu nova fundamentação para justificar a não concessão da causa de diminuição de pena do paciente, desconsiderando a circunstância de apenas ter sido interposto recurso pela defesa.”. Daí o pedido de provimento ao recurso ordinário para que se conceda a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 ou, então, que se determine ao Superior Tribunal de Justiça a análise do mérito da causa. 6. Iniciado o julgamento deste processo, o Ministro Dias Toffoli, Relator, votou pelo desprovimento do recurso. Os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux divergiram do Relator e votaram pela concessão da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a ocorrência de reformatio in pejus. A Ministra Rosa Weber pediu vista dos autos. 7. Retomado o julgamento da causa, a Ministra Rosa Weber acompanhou o voto do Relator para negar provimento ao recurso, considerando “inexistente, do ponto de vista qualitativo e do ponto de vista quantitativo, qualquer alteração desfavorável à Defesa no resultado do julgamento de primeiro grau, embora o raciocínio jurídico desenvolvido pelo Tribunal de Justiça tenha sido diverso daquele desenvolvido pelo magistrado de primeiro grau.” 8. Verificado o empate na votação, pedi vista do processo RHC 117756 para uma análise mais detida da matéria. II. A QUESTÃO DEBATIDA 9. A questão jurídica suscitada no presente recurso ordinário em habeas corpus consiste em saber se o recorrente faz jus, ou não, à causa especial de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 10. Conforme relatado, o Juízo de origem condenou o recorrente à pena total de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Esse o trajeto percorrido pelo magistrado processante na dosimetria da pena: i) primeira fase: acréscimo de 8 meses à pena-base (5 anos), tendo em vista as consequências do delito (tráfico de crack); ii) segunda fase: reconhecimento da menoridade relativa (o réu tinha menos que 21 anos de idade na data dos fatos) e da reincidência. Considerando que a reincidência é preponderante, deu-se o agravamento da pena em 2 meses de reclusão; iii) terceira fase: não concessão da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da reincidência do réu; 11. Em grau de apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios reduziu a pena aplicada ao recorrente para o mínimo legal (5 anos), fazendo-o a partir do seguinte percurso: i) primeira fase: mantido o acréscimo de 8 meses à penabase, não mais em razão das consequências do delito, porém em “decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida”; ii) segunda fase: verificou-se que o recorrente não seria tecnicamente reincidente. De modo que o Tribunal reduziu em 8 meses a pena até então aplicada, diante do reconhecimento da RHC 117756 menoridade relativa (o réu tinha menos que 21 anos de idade na data dos fatos); iii) terceira fase: não concessão da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por fundamento diverso, qual seja, “por se tratar de crime de tráfico, em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga com ele apreendida (48,78g de crack) e pelas circunstâncias que permearam o flagrante (foi preso em ponto de tráfico de drogas). 12. Assim colocada a questão, penso que o recorrente faz jus sim à causa especial de diminuição de pena, embora divirja dos colegas que entenderam caracterizada situação de “reformatio in pejus”. III. DA INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS 13. Apesar de encontrar na jurisprudência da Corte precedentes em sentido contrário, entendo que inexiste reformatio in pejus quando o Tribunal de Segundo Grau, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, mantém ou reduz a pena aplicada em primeiro grau com fundamentos diversos daqueles utilizados pela sentença recorrida. Noutras palavras: quando não houver agravamento da sanção imposta ao condenado, não vejo como invocar a garantia do art. 617 do CPP: “Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” 14. Pensar de modo diferente significaria impor ao órgão acusatório o dever de sempre recorrer da sentença condenatória de primeiro grau, mesmo que “satisfeito” com o quantum da pena imposta. Do ponto de vista prático da vida real, isso não me parece conveniente ou RHC 117756 necessário, porque incompatível com a razoável duração do processo. Por isso é que adiro à jurisprudência desta Corte firmada, entre outros precedentes, no julgamento do HC 76.156, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado pela Segunda Turma, em 31.03.1998: “[...] II. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo....” 15. Nessa linha de orientação, reproduzo os fundamentos lançados no voto da Ministra Rosa Weber, ao afirmar que “[...] (6) O cerne da divergência instaurada, como visto, diz com a delimitação do efeito devolutivo, próprio dos recursos. Não se desconhece o aforisma tantum devolutum quanto appellatum, a indicar que a matéria a ser conhecida em segundo grau está limitada ao teor da impugnação do recorrente. Isso porque a parte sucumbente pode se conformar com fração do julgado e pretender submeter ao órgão ad quem apenas daquela da qual discordou. Tal princípio é corolário do princípio da inércia da jurisdição (nemo procedat iudex ex officio). Consabido que o recurso nada mais é do que o prolongamento do exercício do RHC 117756 direito de ação, se ao Judiciário não é permitido dar provimentos de ofício, os Tribunais igualmente não podem conhecer de temas não veiculados no recurso. Entretanto, assim como o juiz de primeiro grau, ao apreciar as causas que lhe são submetidas, não está vinculado aos argumentos jurídicos trazidos pela parte, mas apenas aos fatos apresentados e provados, podendo, com argumentos jurídicos diversos, exercer a jurisdição, da mesma forma o Tribunal de Apelação pode, dentro do tema devolvido pelo recurso, aplicar livremente o direito. Trata-se de expressão do iura novit curia. Por essa razão, a doutrina, ao tratar do efeito devolutivo dos recursos, o faz sob duas dimensões: a da extensão e a da profundidade. Nesse sentido o oportuno magistério de Eugênio Pacelli de Oliveira, sem grifos no original: Como os recursos são voluntários, dependentes, então, do inconformismo do interessado, caberá a ele delimitar a matéria a ser objeto da reapreciação e de nova decisão pelo órgão jurisdicional competente. Com efeito, ele poderá se satisfazer com parte do julgado e não concordar com o restante. Daí o tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, a matéria a ser conhecida (devolutum) em segunda instância dependerá da impugnação (appellatum). Nesse caso, o efeito devolutivo será analisado quanto à sua extensão, quando se buscará demarcar o conteúdo das questões a serem reexaminadas. Mas poderá também ser apreciado de outra perspectiva, a saber: quanto à sua profundidade. Se o efeito devolutivo, quanto à extensão, pode revelar-se reduzido, dependendo da matéria impugnada, em relação à profundidade, o âmbito de apreciação do recurso é o mais amplo possível. (Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008, p. 702-3). RHC 117756 Nessa esteira, pedindo vênia aos que entendem de forma diversa, concluo que, se a Defesa recorre da dosimetria da pena efetuada pelo juiz de primeiro grau, ao Tribunal de Apelação é devolvido o tema dosimetria em toda sua profundidade, não estando o órgão julgador ad quem vinculado aos argumentos jurídicos manejados em primeiro grau, nem mesmo àqueles veiculados na petição recursal. Apenas não pode, ao reanalisar o tema devolvido, aplicar pena maior do que aquela fixada na sentença em caso de recurso exclusivo da Defesa, hipótese em que haveria sim reformatio in pejus....” 16. No caso de que se trata, a conclusão perfilhada em grau de apelação acarretou uma redução de 10 meses em relação à pena inicialmente imposta, resultando numa sanção de 5 anos de reclusão (mínimo previsto para o tipo do art. 33 da Lei nº 11.343/2006). De modo que não tenho como acatar a tese de reformatio in pejus. IV. DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA 17. Muito embora não reconheça a hipótese de reformatio in pejus, entendo que o recurso deve ser provido por outro fundamento. 18. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 estabelece o seguinte: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias- RHC 117756 multa. […] § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” 19. O Juízo de primeiro grau deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas pela consideração de que o acusado seria reincidente. Veja-se a seguinte passagem da sentença: “[...] Ante a reincidência, o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06...” 20. Em grau de apelação, contudo, foi afastada a possibilidade de consideração da reincidência, com o reconhecimento de que o recorrente é primário e portador de bons antecedentes. No entanto, a minorante foi indeferida pelos seguintes motivos: “[...] Em relação à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não aplicada na sentença em face da equivocada reincidência, indefiro a concessão da benesse, embora por fundamento diverso (art. 44, inc. III, do Código Penal). Tenho que o apelante não faz jus à referida diminuição por se tratar de crime de tráfico, em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga com ele apreendida (48,78g de crack) e pelas circunstâncias que permearam o flagrante (foi preso em ponto de tráfico de drogas)...” 21. Essa fundamentação não me parece idônea o suficiente 9 RHC 117756 para impedir o acusado de fazer jus à causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme exigido pelo art. 93, inciso IX, da CF/88. 22. É certo que a primariedade técnica do réu condenado por tráfico não conduz à automática concessão do benefício. Contudo, deve ser demonstrada concretamente a dedicação do sentenciado às atividades criminosas ou mesmo a sua integração a alguma organização criminosa. Nada disso foi invocado pelo Tribunal da apelação, que se limitou a afirmar que o réu cometera tráfico de substância com alto poder viciante (crack), preso em flagrante em “ponto de tráfico”. A partir dessas afirmações, que são próprias do tipo do art. 33 da Lei de Drogas, não posso presumir que o réu seja integrante de organização criminosa ou mesmo que se dedique às atividades criminosas. 23. Diante do exposto, acompanho apenas a conclusão inaugurada pela divergência para dar provimento ao recurso. O que faço para determinar ao Juízo da origem que aplique a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 como entender de direito. 24. É como voto.