text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO (ARTS. 171 E 304 DO CP). PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO NA PRÁTICA CRIMINOSA. FUGA DO DISTRITO DE CULPA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR APLICAÇÃO DA LEI PENAL. EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A periculosidade do agente, a fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa e as evidências de que, em liberdade, o acusado empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal, constituem fundamentos idôneos para a decretação da prisão preventiva. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Dje de 12.12.12; HC 108.201, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, Dje de 30.05.12; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º.09.11; HC HC 118913 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11. 2. In casu, a prisão preventiva encontra-se justificada pela periculosidade do paciente – evidenciada pela “repetição de atos nocivos já que há indícios de sua propensão a cometer crimes mediante dissimulação, utilizando da estrutura do Poder Judiciário e da sua profissão numa atitude que pode ser definida como 'estelionato judicial ou advocatício’” - e pela fuga do paciente do distrito de culpa após o cumprimento do mandado de prisão temporária. 3. Por outro lado, a alegação de excesso de prazo na formação da culpa não foi submetida à apreciação da Corte Estadual, nem do Superior Tribunal de Justiça. Destarte, é inviável o conhecimento do habeas corpus neste ponto, sob pena de supressão de instância. Precedentes: HC 100.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.03.11; HC 103.835, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 08.02.11. 4. Ainda que assim não fosse, o excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. 5. In casu, conforme ressaltou o Ministério Público Federal, as informações prestadas pelo Juízo de Origem “revelam a tramitação regular do feito, considerando a sua complexidade, o número de réus envolvidos, e a necessidade de expedição de cartas precatórias para citação de alguns acusados para as comarcas de Goiânia/GO, Aparecida de Goiânia/GO e São Gonçalo/RJ, que bem justificam o prolongamento do término da instrução criminal”. 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a HC 118913 concessão, ex officio, da ordem. 7. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de WANDER ALVES RODRIGUES contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUGA DO AGENTE. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. Muito embora o acusado já encontre-se preso, a custódia cautelar mostra-se necessária, porquanto o paciente demonstrou sua clara intenção de obstar as investigações e a aplicação da lei penal, na medida em que, ao tomar ciência da decretação de sua prisão temporária, empreendeu fuga da Delegacia de Polícia, evadindo-se do distrito de culpa. 3. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções dos artigos 171 (estelionato) e 304 (uso de documento falso) c/c os HC 118913 artigos 70 e 61, inciso II, alínea h, segunda parte, todos do Código Penal. Isso porque, em conluio com outros corréus, o paciente teria falsificado documentos públicos e, em seguida, na condição de advogado, teria proposto ação judicial a fim de executar duas notas promissórias falsificadas. Narra a denúncia que o Poder Judiciário, induzido em erro, teria determinado a penhora on line da conta da vítima, bem como a expedição de alvará judicial para sacar a quantia de R$ 230.000,00 (duzentos e trinta mil reais) da conta bancária da mesma. Transcrevo o seguinte trecho da peça acusatória, verbis: “No dia 19 de dezembro de 2012, no Edifício do Fórum da Comarca de Trindade/GO, situado na Rua ‘E’, Qd. 05, Área I, Recanto dos Lagos, Trindade/GO, os sobreditos denunciados, previamente ajustados, com a utilização de documento público falso e processo judicial fraudulento, induziram em erro magistrado da Comarca de Trindade/GO e com isso obtiveram vantagem patrimonial indevida na ordem de R$ 233.000,00 da vítima NELSON ESTEVES, com 80 anos. A denunciada ARLENE residia na cidade do Rio de Janeiro/RJ, onde tomou conhecimento de que a pessoa de NELSON ESTEVES, de nacionalidade portuguesa, possuía uma quantia de R$ 243.049,45, em uma conta de poupança do Banco Bradesco daquela cidade (conforme extrato de fls. 65v). Ela soube também que NELSON ESTEVES possuía 80 anos, posto que nasceu em 1931, morava sozinho e não tinha esposa nem filhos (…). Em face disso, ela vislumbrou a possibilidade de sacar indevidamente tal quantia. Então, no início do ano de 2012, a denunciada ARLENE veio para Goiânia/GO e procurou os denunciados THEONDORLEY, WANDER e JOAQUIM, todos advogados, inscritos na OAB/GO (…). Os referidos denunciados encontraram um meio de sacar indevidamente tal quantia. Decidiram simular uma execução judicial, para induzir o Poder Judiciário em erro, e com isso, HC 118913 através da penhora ‘on line’ (bancária) e respectivo alvará judicial, poderiam levantar e depois repartir entre eles a referida quantia que estava em uma conta (poupança) da fragilizada vítima NELSON ESTEVES. (…) Inicialmente os denunciados obtiveram uma carteira de identidade falsa (fls. 73) na qual foi colocada uma foto do denunciado VALMIR ALVES COSTA, porém com dados da vítima NELSON ESTEVES. Com essa identidade falsa o denunciado WALMIR se identificou e se fez passar pela pessoa da vítima NELSON ESTEVES. Depois os denunciados WANDER, THEONDOLREY e JOAQUIM elaboraram, ou seja, redigiram de forma fictícia, um contrato de compra e venda (fls. 93) com data de 21.09.2011, no qual o denunciado ROBERTO FELICIANO vendeu para NELSON ESTEVES (que na verdade era o denunciado WALMIR) diversas máquinas de fabricar telhas, canaletas e blocos, no valor total de R$ 220.000,00, sendo que R$ 20.000,00 ‘foram pagos’ na assinatura do contrato e o restante, ou seja, R$ 200.000,00 em ‘duas notas promissórias’ de R$ 100.000,00 cada, com vencimentos nos dias 21.02.2012 e 21.03.3012, nas quais o denunciado WALMIR falsificou a assinatura da vítima, ou seja, assinou como se fosse ‘NELSON ESTEVES’. O contrato fictício teria a finalidade de justificar a assinatura das duas notas promissórias que seriam executadas em Trindade-GO. Tal documentação criou então uma dívida (fictícia) da pseudo vítima NELSON ESTEVES para o denunciado ROBERTO FELICIANO no valor de R$ 200.000,00. Valor este equivalente à quantia que a vítima tinha em depósito bancário. (…) No dai 26 de novembro de 2012, para não levantar suspeitas perante o juízo de Trindade/GO, o denunciado WANDER substabeleceu para o denunciado JOAQUIM ALVES BASTOS FILHO, o qual assumiu a causa como advogado do exequente (denunciado ROBERTO). HC 118913 O denunciado JOAQUIM atendeu a todos os despachos judiciais pertinentes ao andamento da execução e no dia 17.12.2012, obteve a penhora on line, através do BACENJUD, no valor de R$ 243.049,45, quantia esta que foi então bloqueada da conta poupança da vítima NELSON ESTEVES, conforme despacho judicial de fls. 48. Feita a penhora e para obter com mais celeridade possível o levantamento indevido, no dia 19.12.2012, o denunciado JOAQUIM apresentou nos autos um ‘acordo para por fim ao litígio’ (doc de fls. 49/50). Para tanto, ele falsificou a assinatura do advogado do executado, já que não poderia patrocinar ambas as partes litigantes na mesma ação. Atendendo a pedido pessoal do denunciado JOAQUIM, tal acordo foi, no mesmo dia (19.12.2012) homologado pelo DR. RICARDO PRATA, Juiz de Direito, o qual, induzido em erro, diante da regularidade processual, determinou ainda (fls. 24) a expedição de alvará para levantamento da quantia de R$ 233.000,00 fls. 55). Ainda no mesmo dia (19.12.2012), conforme ofício de fls. 160, do Banco do Brasil, através do alvará judicial de nº 1055624/2012, o denunciado ROBERTO FELICIANO retirou o valor líquido de R$ 233.037,48, na agência de Trindade/GO, via caixa (…). Consumado a obtenção da vantagem indevida, posto que os denunciados sacaram e repartiram o dinheiro entre eles, a vítima NELSON ESTEVES que estava no Estado do Rio de Janeiro e nada sabia sobre o processo de execução em Trindade, tomou conhecimento do prejuízo. E, através de advogado, se manifestou na referida ação de execução, quando então o Juízo de Trindade percebeu que se tratava na verdade de um golpe, também conhecido como estelionato judicial. (…).” Decretada a prisão temporária, o paciente evadiu-se do distrito de culpa. HC 118913 Posteriormente, a prisão temporária foi convertida em prisão preventiva, em razão da periculosidade do paciente e da fuga por ele perpetrada. O mandado foi cumprido em 07.03.13. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, sustentando, em síntese, ausência de base concreta para a segregação cautelar. Denegada a ordem, sobreveio novo writ no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido. Nesta impetração, a defesa reitera a tese de ausência de base concreta para a segregação cautelar. Alega, ainda, excesso de prazo na formação da culpa, tendo em vista que o paciente encontra-se preso há mais de 158 (cento e cinquenta e oito) dias, sem que tenha sido designada data para audiência de instrução e julgamento. Requer, ao final, a concessão de medida liminar para “que se coloque o PACIENTE incontinenti em liberdade, até o trânsito em julgado da Ação Penal”. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DO RÉU. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA E EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pelo “conhecimento parcial do writ, e, nessa extensão, pela sua denegação”. Transcrevo a ementa do parecer ministerial: HC 118913 “HABEAS CORPUS. ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISAO PREVENTIVA DECISÃO FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DO ACUSADO. REITERAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. - Parecer pelo conhecimento parcial do writ, e, nessa extensão, pela sua denegação.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 118913 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 118913 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 118913 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a periculosidade do agente, a fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa, e as evidências de que, em liberdade, o acusado empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal, constituem fundamentos idôneos para a decretação da prisão preventiva. Nesse sentido, os seguintes julgados: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, QUADRILHA E PORTE ILEGAL DE ARMA HC 118913 DE FOGO. PERICULOSIDADE DO AGENTE, AMEAÇA A TESTEMUNHA E RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA: IDONEIDADE DE FUNDAMENTOS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA: IMPLAUSIBILIDADE JURÍDICA. ORDEM DENEGADA. 1. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi, o risco concreto de reiteração criminosa e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 2. A garantia da ordem pública visa evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Precedentes. 3. Ordem denegada.” - Sem grifos no original. (HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13). “Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. PACIENTES ENVOLVIDOS COM TRÁFICO DE DROGAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar mostra-se suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e para a preservação da ordem pública. Isso diante da periculosidade dos pacientes, verificada pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, além das ameaças de morte feitas às testemunhas e seus familiares. II – A todos esses fundamentos, o juízo ainda acrescentou que a custódia dos pacientes se faz necessária para garantir a aplicação da lei penal em caso de condenação, haja vista que os acusados estavam foragidos por ocasião da decretação da custódia cautelar. III – HC 118913 Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 21.11.12) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. 1. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. FUGA DO PACIENTE. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS, SUFICIENTES E IDÔNEOS PARA A PRISÃO DO ORA PACIENTE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. 1. Se não foi submetida à instância antecedente a alegação de excesso de prazo da prisão do ora Paciente, não cabe ao Supremo Tribunal Federal dela conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância. 2. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 3. Necessidade de se resguardar a aplicação da lei penal, considerada a fuga, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se tem na espécie vertente. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” - Sem grifos no original. (HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Dje de 12.12.12) “Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e associação para tráfico de entorpecentes (Arts. 33 e 35). Prisão em flagrante. Relaxamento. Prisão temporária. HC 118913 Convolação em Prisão preventiva: garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Organização criminosa vinculada ao ‘PCC’. Periculosidade concreta. Ameaça a testemunhas. Fundamentação idônea. 1. ‘A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes da organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva’ (HC 95.024/SP, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009), valendo mencionar ainda os seguintes precedentes: HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11; 104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11; HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11; e HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10. 2. A ameaça a testemunhas constitui base fática que se ajusta à necessidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal. Precedentes: HC 105614/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 10/6/2011; HC 106236-AgR/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ de 6/4/2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; e HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1ªTurma, DJ de 7/5/2010. 3. In casu, depreende-se da decisão que determinou a prisão cautelar, cujos fundamentos foram adotados na sentença para negar o apelo em liberdade, que a medida extrema de cerceio ao direito de ir e vir não resultou apenas de menção a textos legais, explanações doutrinárias e repertórios jurisprudenciais, como querem fazer crer as razões da impetração, mas, ao contrário, da demonstração cabal da necessidade de preservação da garantia da ordem pública, face a evidenciada periculosidade da paciente, integrante de organização criminosa vinculada ao ‘PCC – Primeiro Comando da Capital’ e de ameaça a testemunhas, tudo a justificar a imperativa necessidade da manutenção da prisão preventiva. 4. Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 108.201, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, HC 118913 Dje de 30.05.12) “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão preventiva fundou-se na garantia da ordem pública, dado o risco da reiteração criminosa por parte do paciente. 2. Como já decidiu esta Corte, ‘a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos’ (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 03.06.2005). Nessa linha, deve-se considerar também o ‘perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação’ (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 17.05.2007). 3. O entendimento assentado pelo juiz se coaduna com a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal de que a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva. Precedentes. 4. A apreciação da nulidade da perícia realizada na vítima implicaria aprofundado exame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão lícita são circunstâncias que, por si sós, não afastam a possibilidade da preventiva. Precedentes. 6. Writ denegado” Sem grifos no original. (HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A HC 118913 SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, consideradas a quantidade de drogas apreendida e a participação do Paciente em organização criminosa, o exercício de chefia e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, não desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a garantia da instrução criminal não constitui fundamento válido da prisão preventiva do condenado. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a sentença penal, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Ordem denegada” Sem grifos no original. (HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º.09.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Decretação da prisão preventiva, baseada na HC 118913 garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da participação da Paciente em organização criminosa, da possibilidade de reiteração delituosa e da fuga do distrito da culpa, situação que perdura até a presente data. Precedentes. 2. Ordem denegada” Sem grifos no original. (HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11) In casu, a prisão preventiva do paciente encontra-se justificada pela periculosidade do agente – evidenciada pela “repetição de atos nocivos já que há indícios de sua propensão a cometer crimes mediante dissimulação, utilizando da estrutura do Poder Judiciário e da sua profissão numa atitude que pode ser definida como 'estelionato judicial ou advocatício’” - e pela fuga do paciente do distrito de culpa após o cumprimento do mandado de prisão temporária. Transcrevo o seguinte trecho da decisão que converteu a prisão temporária em prisão preventiva: “(...) Analisando os autos, verifico que encontra-se satisfatoriamente demonstrado o fumus commissi delicti (CPP, art. 312), pois há prova de existência do crime, além de fartos indícios de autoria por parte de Wander Alves Rodrigues, haja vista as declarações testemunhais colhidas na fase investigativa, bem como as provas documentais demonstram fortes indícios da autoria. O conjunto probatório carreado aos autos constituem indícios suficientes da autoria, nos moldes exigidos pelo artigo 312 do Código de Processo Penal, os quais são aptos a permitir a decretação da prisão preventiva. (…) A prisão preventiva serve também para proteger a sociedade em razão da necessidade de se resguardar a ordem pública em razão da periculosidade real do autuado HC 118913 evidenciada 'periculum libertatis'. Não se trata de atribuir periculosidade abstrata a partir de meras conjecturas desprovidas de base concreta, pelo contrário, a periculosidade decorre principalmente da contumácia delitiva, o que demonstra que Wander Alves Rodrigues não tem nenhum tipo de receio ou respeito com as autoridades policiais ou judiciárias, uma vez que praticam o delitos na plena convicção da impunidade e descaso do poder público. Frise-se que o conceito de ordem pública engloba a possibilidade considerável de repetição de conduta delituosa, o que se afigura no caso. (...) Na hipótese vertente, resta clara a que a fuga do réu do distrito da culpa, comprovadamente demonstrada nos autos é motivação suficiente a embasar a decretação da custódia cautelar, ordenada para garantir a aplicação da lei penal e para assegurar a conveniência da instrução criminal. (…).” - Sem grifos no original. O pedido de revogação da prisão preventiva foi indeferido pelos mesmos fundamentos, verbis: “Analisando com percuciência o presente pedido de revogação de prisão preventiva não vislumbro como possa tal pleito ser atendido, eis que, ao meu ver, ainda persistem os motivos ensejadores da manutenção da prisão, principalmente levando-se em conta que até a presente data o requerente encontra-se em lugar incerto e não sabido. Nota-se que, após tomar ciência da decretação de sua prisão temporária, o requerente empreendeu fuga da Delegacia de Polícia, foragindo-se do distrito da culpa, o que denota, em princípio, que pretende obstaculizar as investigações a instrução processual e a aplicação futura e eventual da lei Penal. A alegação de que saiu em busca de ajuda profissional da arca jurídica não convence porquanto, conforme informado pela própria defesa, o requerente é advogado militante nesta HC 118913 Comarca há mais de 3 (três anos, situação indicativa de que sabia que não poderia ter se ausentado da Delegacia de Polícia vez que já estava sob custódia cautelar temporária. Dúvidas não há do descaso do requerente para com as autoridades investidas, pois, até o presente momento demonstrou que não pretende colaborar ou simplesmente não prejudicar, a persecução penal. E tanto isso é verdade, que conforme bem ponderou o Ministério Público, até a presente data encontrando-se foragido. Observa-se, ainda, que pesa em desfavor do requerente condenação em grau de recurso, na 10° Vara Criminal de Goiânia/GO, pelo crime previsto no artigo 158 do Código Penal (extorsão), o que corrobora a necessidade de sua segregação cautelar a fim de impedir a repetição de atos nocivos já que há indícios de sua propensão a cometer crimes mediante dissimulação, utilizando da estrutura do Poder Judiciário e da sua profissão numa atitude que pode ser definida como 'estelionato judicial ou advocatício’. Assim ao contrário do aventado pela defesa, há elementos concretos de que a medida constritiva se impõe para resguardar o regular desenvolvimento da persecução penal, ainda na fase inicial, e para resguardar a aplicação da Lei Penal, em caso de condenação, ameaçada com a liberdade do requerente, que não comprovou sequer o seu endereço residencial, já que o documento de fls. 14 está em nome de terceira pessoa. A liberdade do requerente, neste momento poderá trazer vários prejuízos ao juramento, sobretudo conturbando a produção da prova, já que poderá frustar a colheita de provas subjetiva que ainda serão produzidas. (...) Além do mais, a defesa não trouxe aos autos novos elementos capazes de afastar o decreto preventivo e a alegação de que o requerente é primário possuidor de bons antecedentes e endereço profissional certo, ainda que comprovados, não constituem óbice à manutenção da custodia provisória. (…).” - Sem grifos no original. HC 118913 Por outro lado, verifica-se que a alegação de excesso de prazo na formação da culpa não foi submetida à apreciação da Corte Estadual, nem do Superior Tribunal de Justiça. Destarte, é inviável o conhecimento do habeas corpus neste ponto, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido, os seguintes julgados: “HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, “multi-reincidente”. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas “b” e “c” do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado.” (HC 100.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.03.11) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNICAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA HC 118913 RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I – O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV – Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator.” (HC 103.835, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 8/2/2011). Ainda que assim não fosse, também não assiste razão ao impetrante neste ponto. O artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal determina que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Sobre o tema, Paulo Bonavides leciona que: “O inciso LXXVIII, do art. 5º, quando se refere ao direito à duração razoável do processo, expressa que este direito requer os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Desta forma, explicita-se que o direito à duração razoável do processo HC 118913 exige prestações positivas do legislador, do administrador e do juiz. (...) O direito à razoável duração do processo é agora garantido por um postulado constitucional autônomo (inc. LXXVIII), tornando fora de dúvida o dever de o Estado dar tempestividade à tutela jurisdicional, mediante atuações do legislador, do administrador e do juiz. De outra parte, é preciso atenção para a circunstância de que o inciso LXXVIII fala em duração razoável do processo, e não em celeridade da tutela jurisdicional do direito. Ou melhor: a norma não garante apenas tutela jurisdicional tempestiva ao autor, mas também confere ao demandado e à sociedade o direito à razoável duração do processo. O réu também tem direito à celeridade do processo, embora o seu interesse não tenha a mesma qualidade do interesse do autor. O direito do demandado à celeridade do processo, mais do que exigir prestações positivas do Estado, tem a configuração de direito de defesa, constituindo uma garantia do cidadão contra o Estado, precisamente uma garantia de que não será submetido ao poder estatal – jurisdicional ou administrativo – por mais tempo do que o necessário. A sociedade, ou aqueles que não participam do processo como partes, igualmente tem o direito de ver os processos desenvolvidos em tempo razoável. (...) A questão temporal tem grande importância quando se está diante da tutela jurisdicional dos direitos. A jurisdição tem o dever de tutelar os direitos, fundamentais ou não. A tutela jurisdicional dos direitos é certamente indissociável da dimensão do tempo, pois tutelar de forma intempestiva equivale a não proteger ou a proteger de forma indevida. Porém, o juiz tem o dever de prestar a tutela jurisdicional em prazo razoável, não somente para tutelar os direitos, mas igualmente para que o réu tenha um processo justo. Não é justo HC 118913 submeter o réu aos males da pendência processual por um prazo desrazoável. (...) No processo penal, a celeridade interessa, em uma dada perspectiva, à vítima, à sociedade e ao próprio Ministério Público, e, em outra, ao réu, uma vez que a demora, colocando sob suspeita a sua inocência, pode trazer-lhe prejuízos sensíveis. Porém, a lentidão tem trazido real preocupação em caso de decisão restritiva de liberdade ou de direito tomada no curso do processo penal.” (Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; Agra, Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. 1ª ed. - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, págs. 310, 311, 315, 324 e 325). Todavia, o excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. Ainda lição de Paulo Bonavides: “O ato judicial, para importar em violação do direito fundamental, deve gerar demora injustificada. A injustificativa é imanente ao ato comissivo ou equivocado – que determina a utilização de uma técnica processual em lugar de outra. (...) Entende-se que o réu não pode ficar preso por tempo superior a 81 dias, sem o término da instrução probatória. (...) o prazo de 81 dias, por ser estabelecido de forma abstrata e matemática para atender de modo uniforme a todo e qualquer caso é, exatamente por isso, absolutamente incapaz de responder de maneira adequada a todos os casos concretos. Não havendo a fixação legal de prazo máximo para a prisão HC 118913 provisória, este não deve ser concebido, pelos tribunais, como se os crimes e os procedimentos fossem iguais, mas sim em conformidade com as diversas situações particulares.” (Bonavides, Paulo; Miranda, Jorge; Agra, Walber de Moura Agra. Comentários à Constituição Federal de 1988. 1ª ed. - Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, págs. 315 e 325). No mesmo sentido, assentou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal: “Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes – arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Excesso de prazo da instrução criminal. Razoabilidade: número de réus e complexidade do processo. Superveniência de sentença condenatória. Insubsistência da alegação de excesso de prazo. 1. O excesso de prazo da instrução criminal não resulta de simples operação aritmética, impondo-se considerar a complexidade do processo, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos, fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento: HC 104845/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 10/8/2010; HC 101110/CE, Rel. Min. Eros Grau, 2ªTurma, DJ de 12/2/2010; HC 96775/PA, red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 28/5/2010. 2. In casu, a complexidade da ação penal, envolvendo vários corréus presos em flagrante com mais de cinco quilos de cocaína e denunciados por tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, bem como a necessidade de expedição de cartas precatórias, indicam ser razoável a dilação do prazo de encerramento. 3. A superveniente prolação de sentença condenatória torna insubsistente a alegação de excesso de prazo da instrução criminal, consoante entendimento desta Corte: HC 103020/SP, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 6/5/2011; RHC 95207/PI, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 15/2/2011; HC 93023 AgR / RJ , rel. min. Carlos Britto, 1ª Turma, HC 118913 DJ de 24/4/2009. 4. Ordem denegada.” - Sem grifos no original (HC 108.426, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 07.08.12) “EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Organização criminosa com repercussão interestadual voltada para o tráfico de drogas. Prisão preventiva decretada. Alegada falta de fundamentação. Não ocorrência. Fundamentação idônea. Excesso de prazo na conclusão da instrução criminal. Complexidade do feito. Razoabilidade. Precedentes. Pedido de extensão dos efeitos do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que concedeu a liberdade a outros supostos corréus. Impossibilidade. Pleito que deve ser dirigido ao órgão jurisdicional que concedeu o benefício. Não conhecimento. Precedentes. Ordem parcialmente conhecida e denegada. 1. A análise da decisão que manteve a segregação cautelar do paciente autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos suficientes para justificar a privação processual de sua liberdade, porque revestido da necessária cautelaridade, não sendo suficientes os argumentos contidos na impetração para justificar a revogação daquela prisão. 2. O lapso temporal transcorrido entre a prisão preventiva e a presente data, por si só, não induz à conclusão de que esteja ocorrendo o excesso, mormente se considerado que o feito vem tendo regular processamento, tendo em vista a complexidade do processo, que conta com 7 (sete) volumes, e a necessidade de expedição de cartas precatórias. 3. O pedido de extensão dos efeitos do julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que concedeu a liberdade a outros supostos corréus, não deve ser conhecido, pois, segundo a jurisprudência da Corte, o órgão jurisdicional competente para apreciar tal pedido de extensão é aquele que concedeu o benefício. 4. Ordem parcialmente conhecida e denegada.” - Sem grifos no original (HC 108.353, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.08.12) HC 118913 “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO A CORRÉUS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. EXCESSO DE PRAZO NÃO CARACTERIZADO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. ORDEM DENEGADA. 1. A participação relevante do paciente em grupo criminoso organizado envolvido no tráfico internacional de drogas, com aquisição de cocaína da Bolívia e sua posterior revenda no Brasil, é suficiente para caracterizar risco de reiteração delitiva e à ordem pública. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis e que deve refletir na análise dos casos concretos. 4. Não há arbitrariedade na manutenção da prisão do paciente mesmo com outros acusados soltos, pois diversas as responsabilidades criminais e as situações individuais, não sendo aplicável o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal se não há similaridade das condições pessoais. 5. A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto. Elementos constantes dos autos indicativos da complexidade do feito: existência de organização criminosa bem estruturada, com atuação no tráfico internacional de drogas entre Bolívia e Brasil, e com ramificações para várias unidades federativas; trinta acusados, alguns presos em Estados diversos daquele HC 118913 do Juízo; acusados com advogados distintos; necessidade de expedição de várias cartas precatórias – fatores que justificam a demora no encerramento da instrução criminal. Excesso de prazo não caracterizado. 7. Habeas corpus denegado.” - Sem grifos no original (HC 108.514, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 21.06.12) In casu, conforme ressaltou o Ministério Público Federal, as informações prestadas pelo Juízo de Origem “revelam a tramitação regular do feito, considerando a sua complexidade, o número de réus envolvidos, e a necessidade de expedição de cartas precatórias para citação de alguns acusados para as comarcas de Goiânia/GO, Aparecida de Goiânia/GO e São Gonçalo/RJ, que bem justificam o prolongamento do término da instrução criminal”. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. 19/11/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 118.913 GOIÁS VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, eu acompanho Vossa Excelência, observando, de novo, primeiro grau e segundo grau convergentes, o Superior Tribunal de Justiça em decisão unânime, e nós estamos funcionando como quarta instância, ainda de um processo em seu início. Apenas, a bem da verdade, por dever profissional, ressalvo a posição do Advogado que, evidentemente, havendo casos de aceitação, está cumprindo o seu papel de esgotar todas as possibilidades. Portanto, acompanhando Vossa Excelência na crítica ao sistema, não a transfiro para o Advogado que acho que está cumprindo o seu papel. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) Por isso que eu me refiro ao Advogado como eminente Advogado e o cliente do eminente Advogado, porque o cliente do eminente Advogado é um Advogado também. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Exatamente. A verdade é que o Advogado, como do seu dever, procura esgotar todas as possibilidades. O sistema é que, a meu ver, dá mais possibilidades do que seria razoável. De modo que, com essa observação, eu acompanho Vossa Excelência. ************ 19/11/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 118.913 GOIÁS VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, o Advogado é sempre fundamental, é essencial à administração da Justiça. Sem embargo do esforço da tribuna, eu acompanho, na íntegra, o voto de Vossa Excelência, extinguindo-o sem resolução do mérito. 19/11/2013 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 118.913 GOIÁS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não creio tenha pretendido o advogado, da tribuna, ver julgado no Supremo, com queima de etapas, o processo-crime. Narrou o móvel que está por trás da prisão preventiva. O ataque no habeas é a esta última, ou seja, a inversão da ordem natural das coisas, que direciona a apurar para, depois, prender, em que pese à circunstância de população carcerária provisória existente nos dias de hoje, o que levou inclusive o Conselho Nacional de Justiça a um mutirão para diminuí-la, ser quase igual a de presos cumprindo pena. A preventiva não se sustenta. Em primeiro lugar, o fato de o acusado deixar o distrito da culpa – e não havia, quando assim procedeu, ordem de prisão – não ocasiona, automaticamente, a preventiva. Já nesta assentada, tive oportunidade de versar o que se contém no artigo 366 do Código de Processo Penal, quanto ao acusado que é citado por edital e não constitui defesa técnica. Ficam suspensos processo e prescrição e é possível implementar-se a preventiva. Mas a cláusula final desse artigo remete – quanto à custódia precoce – ao artigo 312 do mesmo Código. Ora, se a prisão preventiva fosse consequência da ausência do distrito da culpa, não haveria por que se cogitar do acionamento do artigo 312. Ter-se-ia a terceira consequência da citação por edital e não constituição do profissional da advocacia, que seria a automaticidade, portanto, da prisão preventiva. O Juízo apontou que haveria outro processo, contra o paciente, já em grau de recurso. Mas, enquanto não selada a culpa, vinga o princípio da não culpabilidade. Neste habeas há a articulação também – estamos diante de crime contra o patrimônio – do excesso de prazo. A preventiva, ou melhor, a custódia data deste ano, e acabamos de negar liberdade, sob o ângulo do excesso de prazo – entendendo a maioria que não ficou configurado –, a acusado que já estava preso praticamente há três anos, ou seja, há dois anos, oito meses e cinco dias, se não me falha a memória HC 118913 e, também, caso não me tenha equivocado nas contas que fiz na bancada. Por isso, Presidente, entendo – e o acusado é, inclusive, um profissional da advocacia – que a situação enseja aguardar-se a formação da culpa para, posteriormente, ter-se a execução de possível pena imposta – se realmente é culpado – ao paciente. Peço vênia à maioria já formada para divergir: admito o habeas corpus – depois de ter puxado voto para excomungar o substitutivo do recurso ordinário constitucional, cheguei ao meio-termo, para admiti-lo quando em jogo a liberdade de ir e vir, ameaçada ante a expedição do mandado de prisão ou já alcançada – e implemento a ordem. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO. VIABILIDADE. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTO INDICATIVO DO GRAU DE ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A CRIMINALIDADE. ALTO POTENCIAL LESIVO DA DROGA APREENDIDA. FATOR RELEVANTE PARA A GRADAÇÃO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS SEVERO DO QUE O PREVISTO SEGUNDO O SEU QUANTUM. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES ENCONTRADOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. 2. O tráfico privilegiado, com minorante aplicável na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga RHC 119122 apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade, máxime por ser conhecida no processo penal a figura da presunção hominis ou facti, consoante precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (Doutrina: LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). 3. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal vem reconhecendo a possibilidade de considerar-se a natureza e a quantidade da droga apreendida como elementos indicativos do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes: HC 107581, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012; HC 102487, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010. 4. In casu, a) o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pois utilizava sua residência como ponto de venda de drogas, sendo encontrado em seu bolso, para fins de venda, 78 (setenta e oito) buchas de maconha e nas proximidades da sua residência foram encontradas mais 34 (trinta e quatro) pedras de “crack” enterradas. b) o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo entendeu adequada a fixação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço) ao fundamento de que “consta dos autos, o recorrente está, há mais de ano, envolvido no esquema de traficância descoberto pelos policiais. A droga era enterrada por um terceiro, que indicava sua localização ao recorrente. Este, por sua vez, determinava que os menores (apreendidos) fossem buscar a droga e a levassem até a residência do apelante, que as comercializava, merecendo, portanto, sua conduta, maior reprovabilidade“. 5. No caso sub examine, o regime semiaberto foi devidamente fixado com fundamento na quantidade e na variedade da droga apreendida, bem como nas circunstâncias do caso concreto. Precedentes: HC 108.487, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/09/2012 e RHC 101.278, RHC 119122 Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 21/05/2010. 6. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, o que não ocorre na hipótese, uma vez que as circunstâncias de caso demonstram que a substituição da pena seria insuficiente e inadequada para reprovação e prevenção do delito. 7. A mesma base legal invocada para impor o regime de cumprimento mais severo que o decorrente da pena aplicada serve de fundamento para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante art. 44, III, do Código Penal. Precedente: HC 112.821, Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 11/10/2012. 8. “A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante” (HC 76.156/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/1998). 9. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa possui o seguinte teor: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIVERSIDADE E RAZOÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA ALTAMENTE LESIVA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 2. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. 3. RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a aplicação da causa especial de redução no patamar de 1/3 (um terço), considerou-se, em especial, a gravidade concreta do crime, consubstanciada na quantidade da droga apreendidas, apta a atingir número bem maior de usuários – qual seja, 291,5g de maconha e 3,3g de crack –, entorpecentes de alto poder alucinógeno e viciante. Essa conjuntura afasta, a meu ver, eventual constrangimento ilegal passível de ser remediado por meio deste writ, pois foram mencionados fatos concretos que autorizam a fração adotada, RHC 119122 respeitados os limites de discricionariedade do magistrado. 2. A identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção de delitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se por base os critérios legais dispostos no § 2º do art. 33 do Diploma Repressivo. 3. No caso em apreço, consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, a despeito da pena fixada ser inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a modificação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos não se mostram adequadas, haja vista a quantidade e natureza das drogas apreendidas. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 7/10/2010, pois utilizava sua residência como ponto de venda de drogas, sendo encontrado em seu bolso, para fins de venda, 78 (setenta e oito) buchas de maconha e enterradas nas proximidades da sua residência foram encontradas mais 34 (trinta e quatro) pedras de “crack”. Após a instrução, foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 ( tráfico de drogas). O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proveu o recurso de apelação da defesa, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Ainda inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça com a finalidade aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no seu patamar máximo, bem como para modificar o regime inicial de cumprimento de pena. Contudo, o writ teve seguimento negado pelo Ministro Relator, ensejando a interposição de agravo regimental, que foi desprovido pela Quinta RHC 119122 Turma da Corte Superior. É contra esse acórdão que se insurge o recorrente. A defesa do recorrente alega, inicialmente, que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento do recurso de apelação da defesa, acrescentou motivação prejudicial para manter a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/3, ensejando em violação ao princípio do non reformatio in pejus. Sustenta, assim, que o recorrente faz jus a mencionada minorante no seu patamar máximo. Assevera, ainda, a ocorrência de bis in idem ao fundamento de que a quantidade e a diversidade da droga foram consideradas para fixar o regime inicial semiaberto, bem como para vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Requer, ao final, o provimento do presente recurso ordinário em habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no seu patamar máximo, bem como seja fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer que possui a seguinte ementa: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. INOVAÇÃO DE RHC 119122 FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA. REGIME INTERMEDIÁRIO QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADO NO CASO CONCRETO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS NÃO PRENCHIDOS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE DESSA CORTE MÁXIMA. - Parecer pelo improvimento do recurso”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, bem como da modificação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao recorrente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. No caso sub examine, o juiz de primeiro grau, ao realizar a dosimetria da pena do recorrente, fixou a pena-base no mínimo legal e, em razão das circunstâncias do caso concreto, estabeleceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar intermediário de 1/3 (um terço). Verifica-se, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento do recurso de apelação criminal, considerando a quantidade, a variedade da droga apreendida em poder do recorrente e as circunstâncias do caso concreto decidiu, fundamentadamente, pela manutenção da causa de diminuição na fração de 1/3 (um terço), nos seguintes termos: “A pena-base foi fixada no mínimo legal – 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa-, a qual mantenho, já que é a menor possível ao ser alcançada nesta primeira fase da dosagem. Não há qualquer circunstância atenuante ou majorante de RHC 119122 pena a ser considerada. Na terceira fase, o Magistrado sentenciante decidiu por aplicar a causa especial redutora de pena prevista no art. 33, § 4º, do CP, na fração de 1/3 (um terço). Em que pese ser esta a fração mínima prevista para redução da pena, mantenho-a, já que, pelo que consta dos autos, o recorrente está, há mais de ano, envolvido no esquema de traficância descoberto pelos policiais. A droga era enterrada por um terceiro, que indicava sua localização ao recorrente. Este, por sua vez, determinava que os menores (apreendidos) fossem buscar a droga e a levassem até a residência do apelante, que as comercializava, merecendo, portanto, sua conduta, maior reprovabilidade. Desta feita, entendo que não cabe, no caso, abrandamento da reprimenda do Apelante, devidamente fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa” (grifei). Assentada a idoneidade da fundamentação exposta pela Corte estadual, frise-se, em seguida, que, como bem apontado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora impugnado, verbis: “Quanto ao mais, observa-se que, para a manutenção da fração de redução da reprimenda em seu mínimo, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, considerou-se, em especial, a gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade e natureza da droga apreendida – 291,5g (duzentos e noventa e um grama e cinco decigramas) no de maconha e 3,3g (três gramas e três decigramas) de crack –, entorpecentes de alto poder alucinógeno, em quantidades aptas a atingir grande número de usuários (…) Não há que se falar, outrossim, em indevida violação do princípio do ne bis in idem na consideração da natureza e quantidade da droga em mais de uma etapa da dosimetria da pena, pois se trata de utilização da mesma regra em finalidades RHC 119122 e momentos distintos, conforme entendimento pacífico desta Corte” (grifos no original). Destarte, o montante da droga apreendida pode constituir o amparo probatório para a terceira fase da dosimetria no que tange à minorante denominada “tráfico privilegiado”, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade. Deveras, na seara do Direito Processual Penal, o princípio do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi. Tanto procede a afirmação, que o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art. 239: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação a respeito do tema: “Presunção é ‘a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece’. (...) A presunção é legal (praesumptio iuris seu legis) se a ilação do conhecido ao desconhecido é feita pela lei; por outro lado, a presunção é do homem (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se a ilação é feita pelo juiz, constituindo, portanto, uma operação mental do juiz. (…) No Direito Processual Penal não existem, de regra, ficções e presunções legais (…). Existe, ao contrário, a possibilidade de inclusão, no processo penal, como em qualquer outro processo, RHC 119122 das presunções hominis. A expressão máxima da presunção hominis é dada pela prova indiciária”. (Tradução livre do texto: “Presunzione è "l'induzione della esistenza di un fatto ignoto da quella di un fatto noto, sul presupposto che debba essere vero pel caso concreto ciò che ordinariamente suole essere vero per la maggior parte dei casi in cui quello rientra". (...) La presunzione è legale (praesumptio iuris seu legis) se la illazione dal noto all'ignoto è fatta dalla legge; ovvero dell'uomo (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se la illazione è fatta dal giudice, costituendo pertanto una operazione mentale del giudice. (...) Nel diritto processuale penale nonesistono, di regola, finzioni e presunzioni legali (...). Trovano invece possibilità di inserimento nel processo penale, come in ogni altro processo, le presunzioni hominis. L'espressione massima della presunzione hominis è data dalle prove indiziarie.”) (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161162) Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria. Eugênio Pacelli de Oliveira explica, com exemplar clareza, o instituto: “Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da RHC 119122 valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegarse à conclusão da existência de um outro ou de uma outra. Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de outro fato. Parte-se, então, para um juízo de lógica dedutiva para a valoração de circunstâncias que estejam relacionadas com o fato em apuração”. (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 367) Nesse sentido, a jurisprudência da Primeira Turma, inclusive, vem reconhecendo a possibilidade de considerar-se a quantidade da droga apreendida como elemento indicativo do grau de envolvimento do agente com a vida criminosa, a autorizar maior ou menor redução da pena pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ainda que o montante de entorpecente tenha figurado como elemento desfavorável na primeira fase da aplicação da pena, conforme indicam os seguintes precedentes: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do RHC 119122 preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. (HC 107581, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe179 DIVULG 11-09-2012 PUBLIC 12-09-2012) “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A RHC 119122 PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102487, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-110 DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010 EMENT VOL-02406-03 PP-00668 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 412-418 LEXSTF v. 32, n. 380, 2010, p. 449-455). A entender-se de forma contrária, restaria anulada a vontade do legislador de conferir certo grau de discricionariedade ao magistrado, por meio da fixação de uma escala de diminuição de pena de um sexto a dois terços, à míngua de elementos que possam ser utilizados pelo juiz para dimensionar a incidência da minorante dentro dessa escala. Ao exposto agregue-se ainda que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar o grau máximo da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/20006, tendo discricionariedade para aplicar a redução no patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime, desde que faça de forma fundamentada, tal como ocorreu na espécie. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: RHC 119122 “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada” (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa – grifei). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a RHC 119122 concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski - grifei). Quanto à suposta alegação de reformatio in pejus no julgamento do recurso de apelação também não prospera a irresignação, uma vez que conforme assentou a Procuradoria Geral da República: “(...) não se verifica qualquer inovação recursal. O Tribunal de origem concluiu pela impossibilidade de aumento da fração indicada pelo juiz singular, diante da maior reprovabilidade da conduta do recorrente: ‘pelo que consta dos autos, o recorrente está, há mais de um ano, envolvido no esquema de traficância descoberto pelos policiais. A droga era enterrada por um terceiro, que indicava sua localização ao recorrente. Este, por sua vez, determinava que os menores (apreendidos) fossem buscar a droga e a levassem até a residência do apelante, que as comercializava, merecendo, portanto, sua conduta, maior reprovabilidade’ (volume 3 – e-STJ Fl. 61). Tais considerações, decorrem do quadro fático delineado nos autos, e apenas corroboram o entendimento do juízo de primeiro grau, devidamente fundamentado, de que o patamar de 1/3 é o necessário e suficiente para a reprovação do delito. Diferentemente do que assevera a defesa, não se verifica qualquer prejuízo ao recorrente, uma vez que as penas não foram alteradas, não configurando o alegado reformatio in pejus, que tem lugar quando há o agravamento da situação jurídica do réu em face de recurso interposto exclusivamente RHC 119122 pela defesa. Na espécie, a Corte Estadual apenas alterou o regime inicial do cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, inclusive, em benefício do recorrente” (grifei). Destaca-se, assim, que a Corte estadual deu provimento parcial ao recurso de apelação da defesa, mantendo a pena-base fixada na sentença de primeiro grau, bem como reiterou a incidência da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3, valendo-se da ampla devolutividade da apelação para reconhecer que a quantidade, a natureza da droga e as circunstâncias do caso justificavam a manutenção da penabase no patamar fixado pelo juiz sentenciante. Não há, assim, na espécie reformatio in pejus. Nesse sentido, destaca-se os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492/86 (EVASÃO DE DIVISAS). PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não merece ser reformado ou anulado acórdão que, em recurso exclusivo da defesa, mantém algumas circunstâncias judiciais reconhecidas como desfavoráveis na sentença de primeiro grau e entende outra como favorável à Paciente. 2. Pena-base reduzida em segunda instância. 3. Inexistência de reformatio in pejus. 4. Ordem denegada” (HC 99.972/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/9/2011). “EMENTA: I. Habeas corpus e recurso especial. Não RHC 119122 impede o conhecimento pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo” (HC 76.156/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/1998 -grifei). “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ‘REFORMATIO IN PEJUS’. INOCORRENCIA. I. - O Tribunal, ao rever a dosagem da pena, não fica vinculado aos critérios adotados pelo juiz. No caso, o Tribunal, revendo a operação de dosagem da pena, levou em conta a reincidência na fixação da pena-base. Tendo a pena sido reduzida de 1 (um) ano e 3 (tres) meses de reclusão para 1 (um) ano, 1 (um) mes e 18 (dezoito) dias de reclusão, não há falar em ‘reformatio in pejus'. II. - H.C. Indeferido” (HC 72.527/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17/11/1995 - grifei). No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, deu provimento ao recurso da defesa e estabeleceu o inicial semiaberto nos seguintes termos: RHC 119122 “No caso, em que pese a quantidade de pena fixada, verifico que as circunstâncias do caso, sobretudo a quantidade e variedade de droga apreendida, impedem a fixação do regime prisional mais brando, sendo mais adequado à hipótese, o regime prisional semiaberto”. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, pois utilizava sua residência como ponto de venda de drogas, sendo encontrado em seu bolso, para fins de venda, 78 (setenta e oito) buchas de maconha e enterradas nas proximidades da sua residência foram encontradas mais 34 (trinta e quatro) pedras de “crack”. Se levada em conta tão-somente a quantidade da pena, o recorrente teria direito ao regime inicial aberto, segundo o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. No entanto, a fixação de regime mais gravoso deu-se à luz das circunstâncias do caso concreto e na regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, emergindo daí o acerto do acórdão da apelação ao considerar a quantidade e a qualidade do entorpecente para fixar o regime semiaberto como o adequado à reprovação e prevenção do crime. Destarte, o entendimento da Corte estadual, encampado pelo STJ, é harmônico com a jurisprudência desta Primeira Turma, retratado nos seguintes julgados: “Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Inadmissibilidade. Análise da questão de ofício circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso RHC 119122 de poder ou teratologia, o que não é o caso dos autos. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos. Fixação de regime prisional mais gravoso com base na quantidade de droga apreendida. Possibilidade. Fundamentação idônea. Writ extinto, por inadequação da via processual eleita. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra na recentíssima decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Não há ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso, dado o acentuado grau de reprovabilidade da conduta, não havendo, portanto, como se reconhecer o constrangimento, notadamente quando existem nos autos elementos concretos, e não meras conjecturas, que apontam a quantidade de droga como circunstância suficiente para uma tal fixação do regime prisional (CP, art. 33, § 3º). Precedentes. Impossibilidade, no caso, de concessão de ordem ex officio.” 3. Habeas corpus extinto, por inadequação da via processual eleita” (HC 108.487, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/09/2012). “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA E APREENSÃO DE OBJETOS RELACIONADOS AO TRÁFICO: POSSIBILIDADE. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido RHC 119122 de que não é possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas legislações. Precedentes. 2. Não há ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso considerando-se o acentuado grau de reprovabilidade da conduta, não havendo, portanto, como se reconhecer o constrangimento, notadamente quando existem nos autos elementos concretos, e não meras conjecturas, que apontam a quantidade de droga e a apreensão de “inúmeros objetos utilizados para o tráfico” como circunstâncias suficientes para elevação da pena-base com fundamento na culpabilidade. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 101.278, 1ª Turma, Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010 - grifei) Da mesma forma, o tema atinente à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos foi devidamente indeferido pelas instâncias antecedentes, conforme se observa do seguinte trechos da sentença condenatória e do acórdão proferido pelo TJ/ES: “Quanto à hipótese de substituição das penas restritivas de liberdade por restritivas de direitos, não tenho como aplicála no presente caso, pois a conduta do acusado, que possuía expressiva quantidade de entorpecentes destinados à mercancia - 78 (setenta e oito) buchas de maconha e 34 (trinta e quatro) pedras de crack, bem como o contexto da apreensão, em local conhecido como ‘boca de fumo’, não se amolda à hipótese em que se faz suficiente tão somente o cumprimento das penas restritivas de direito, como previu o legislador do inciso III do artigo 44 do Código Penal” (trecho da sentença condenatória). “(...) entendo ser incabível, na presente hipótese, a substituição, já que o requisito subjetivo (inc. III, do art. 44 do CP) não fora preenchido pelo recorrente, em razão da RHC 119122 quantidade e diversidade de entorpecente apreendido”(trecho do acórdão da apelação). com ele Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente: “Habeas corpus. 2. Associação para tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/1976). 3. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. Negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. As circunstâncias fáticas demonstram que a substituição da pena seria insuficiente e inadequada para reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 44, III, do CP. 5. Regime fechado que se mostra o mais adequado. 6. Ordem denegada” (HC 114.285, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 01/02/2013 - grifei). Por fim, não prospera a irresignação em relação à suposta existência de bis in idem, porquanto a mesma base legal invocada para impor o regime de cumprimento mais severo que o decorrente da pena aplicada serve de fundamento para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, valendo conferir nesse sentido o seguinte precedente desta Corte: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por RHC 119122 Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Para a substituição da pena aplicada por restritiva de direitos devem ser consideradas todas as circunstâncias do crime e pessoais do condenado, com observância dos parâmetros do art. 44, inclusive inciso III, do Código penal. Caso cujas circunstâncias não autorizam a substituição da pena. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito.” (HC 112.821, Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 11/10/2012 - grifei) Ex positis, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 119.122 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : ELIAS SANTIAGO RODRIGUES PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma