text: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. PEDÁGIO. NATUREZA JURÍDICA DE PREÇO PÚBLICO. DECRETO 34.417/92, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público, cuja cobrança está autorizada pelo inciso V, parte final, do art. 150 da Constituição de 1988, não tem natureza jurídica de taxa, mas sim de preço público, não estando a sua instituição, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Vice-Presidente), na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em julgar improcedente a ação direta, nos termos do voto do relator. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Ministro Luiz Fux e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Partido Socialista Brasileiro tendo por objeto o Decreto 34.417/92, do Estado do Rio Grande do Sul, que autoriza a cobrança de pedágio na Rodovia Estadual RS/135. Eis o texto dos dispositivos atacados: “Art. 1º - Fica o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul DAER/RS autorizado a cobrar um preço, a título de pedágio, aos condutores de veículos automotores que utilizam a Rodovia Estadual RS/135, trecho ENTRONCAMENTO RS/324 (P/PASSO FUNDO) - ENTRONCAMENTO BR/153/RS (P/ERECHIM), integrante do Programa do Pedágio, na forma do presente Decreto. Art. 2º - Cria-se a Unidade de Pedágio (UP), a ser aplicada na rodovia definida no art. 1º que serve de referencial para os preços, denominados "Pedágio", relativos aos diversos tipos de veículos, definidos como categorias, tendo em conta os custos necessários à conservação da obra e os melhoramentos existentes ou a introduzir para comodidade e segurança dos usuários. Parágrafo único - Fica fixado em Cr$ 2.000,00 (dois mil cruzeiros) o valor da unidade de Pedágio. Art. 3º - O Pedágio, calculado em Unidades de Pedágio, ADI 800 será estabelecido, periodicamente, em tabelas aprovadas pelo Secretário dos Transporte, mediante propostas do Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER/RS, ouvido seu Conselho Executivo. Parágrafo único - O pagamento do pedágio será feito em moeda corrente nacional, não podendo ser realizado com cheque bancário. Art. 4º - Fica aprovada a tabela anexa, contendo os referenciais à Unidade de Pedágio (UP) ora criada. § 1º- Os Preços decorrentes da aplicação da tabela anexa são diferenciados segundo as seguintes categoria de veículos: I - CATEGORIA 1: Veículos de passeio e utilitários com 2 (dois) eixos; II - CATEGORIA 2: Veículos comerciais com 2 (dois) eixos; III - CATEGORIA 3: Veículos comerciais com 3 (três) eixos; IV - CATEGORIA 4: Veículos comerciais com 4 (quatro) eixos: V - CATEGORIA 5: Veículos comerciais com 5 (cinco) eixos; VI - CATEGORIA 6: Veículos comerciais com 6 (seis) eixos; VII - CATEGORIA 7: Veículos de Passeio com reboque três eixos; VIII - CATEGORIA 8: Veículos de passeio com reboque quatro eixo; § 2º - Todos os veículos de Passeio ou utilitários são admitidos como possuindo 2 (dois),3 (três) ou 4 (quatro) eixos de rodagem simples. § 3º - Os veículos comerciais são aqueles que possuem, pelo menos, 1 (um) eixo com rodagem dupla. § 4º Ficam liberados do pagamento do pedágio, unicamente, os seguintes veículos: a) veículo ambulância; b) veículo bombeiro; c)veículo policial; d) motocicletas e ciclomotores. § 5º - Caberá ao DAER/RS examinar, após a implantação ADI 800 do pedágio, a viabilidade, a titulo de excepcionalidade, de outros tipos de liberação de seu pagamento. Art. 5º - O pedágio de que trata o presente Decreto será cobrado na Praça de Pedágio - do tipo barreira - situada no Km 10+800 metros da rodovia mencionada no Art. 1º do presente Decreto. Art. 6º - O valor do pedágio constitui receita do Departamento Autônomo de Estrada de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul - DAER/RS e é por este cobrado, destinandose a indenizar as despesas de manutenção, conservação e restauração da rodovia definida no art. 1º deste Decreto, inclusive as melhorias e serviços pró-usuário a serem implantados na mesma. § 1º - Os valores recolhidos serão, obrigatoriamente, depositados em conta de receita do DAER/RS, especialmente aberta para este fim. § 2º - Cabe à 6ª (sexta) Unidade de Conservação do DAER/RS, a responsabilidade de operação, arrecadação e guarda do pedágio recolhido pela utilização da rodovia mencionada no art. 1º deste Decreto. Art. 7º - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo seus efeitos a partir de 31.7.92. Art. 8º - Revogam-se as disposições em contrário”. Sustenta o requerente, em suma, que a cobrança de pedágio somente pode ser instituída por lei (princípio da legalidade estrita), já que se trata de taxa, que é espécie de tributo, e não de preço público. Assim, além de ofender normas da Constituição do Estado (art. 82, V, limita o campo normativo dos decretos expedidos pelo Governador do Estado à regulamentação de leis; e art. 52, II, que confere à Assembleia Legislativa a competência para a instituição dos tributos estaduais), o Decreto impugnado ofende o art. 150, V, da Constituição Federal de 1988, que confere caráter tributário ao pedágio. O pedido liminar foi indeferido por decisão do Plenário em 26 de novembro de 1992, com a seguinte ementa (fl. 31): ADI 800 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 34.417, DE 24.7.92, DO GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI E AUTORIZA A COBRANÇA DE PEDÁGIO EM RODOVIA ESTADUAL. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. Tudo está a indicar, entretanto, que se configura, no caso, mero preço público, não sujeito aos princípios invocados, carecendo de plausibilidade, por isso, a tese da inconstitucionalidade. De outra parte, não há falar-se em periculum in mora, já que, se risco de dano existe no pagar o pedágio, o mesmo acontece, na frustração de seu recebimento, com a diferença, apenas, de que, na primeira hipótese, não é ele de todo irreparável, como ocorre na segunda. Cautelar indeferida”. O Governador do Estado do Rio Grande do Sul prestou informações (fls. 34/53), nas quais defende a natureza jurídica de preço público do pedágio instituído pelo Decreto 34.417/92, especialmente em face da existência de vias alternativas e da destinação do valor arrecadado para a conservação da própria rodovia. O parecer da Advocacia-Geral da União (fls. 112/119) é pela improcedência do pedido, por entender que se trata de preço público, em virtude das melhorias realizadas na rodovia com o produto da arrecadação e da existência de estrada alternativa. O parecer da Procuradoria-Geral da República (fls. 121/126) é igualmente pela improcedência, com a mesma compreensão de que o Decreto estadual 34.417/92 instituiu um pedágio com natureza de preço público, por não se tratar de utilização de serviço público específico e divisível e não derivar do exercício do poder de polícia. Por fim, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul informa a alteração do art. 6º, § 2º, do Decreto 34.417/92, além do acréscimo de um § 3º ao dispositivo, e reitera o pedido de improcedência (fls. 151/153). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Não está prejudicado o objeto da presente ação, pois o Decreto 34.417/92, do Estado do Rio Grande do Sul, permanece em vigor e as três alterações supervenientes não atingiram o cerne da matéria controvertida, a saber: (a) o Decreto 36.555/96 modificou o § 2º do art. 6º, para admitir a gestão direta ou indireta, por meio de contrato administrativo, observada a Lei federal 8.666/93; (b) o Decreto 41.503/2002 alterou o caput e inseriu um § 3º ao art. 6º do Decreto 34.417/92, para incluir a obrigação do DAER/RS de manter, conservar e restaurar o acesso principal dos Municípios à rodovia RS 135, mediante avaliação técnica; e (c) o Decreto 43.615/2005 incluiu a alínea ‘e’ ao § 4º do art. 4º, com o fim de isentar de pagamento do pedágio as máquinas agrícolas dos proprietários de terras marginais à rodovia RS 135. A informação prestada pelo Governador do Rio Grande do Sul, acerca da criação da Empresa Gaúcha de Rodovias S.A. - EGR – pela Lei estadual 14.033/12, para a gestão das rodovias estaduais (fls. 176/182), igualmente não leva à perda de objeto da ação, tendo em vista que o Decreto estadual 34.417/92 continua em vigor e que o Decreto estadual 50.039/2013 apenas transferiu para a EGR a administração e a exploração das rodovias até então geridas pelo DAER/RS. 2. A base constitucional autorizativa da cobrança de pedágio é o art. 150, V, que assim dispõe: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, ADI 800 por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”. Essa norma reproduz, em linhas gerais, o que constava no art. 20 da Constituição de 1967: “Art 20 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II - estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, exceto o pedágio para atender ao custo de vias de transporte”. Disposição semelhante, aliás, já constava do art. 27 da Constituição de 1946: “Art 27 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de qualquer natureza por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de taxas, inclusive pedágio, destinada exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento de estradas”. Contudo, a Emenda Constitucional 01/1969 não repetiu a parte final dessa disposição, limitando-se a dispor: “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais; e (...)”. A falta de referência à cobrança de pedágio, no regime constitucional ADI 800 precedente, de 1969, despertou a controvérsia a respeito da natureza dessa exação - se tributária ou não tributária -, divergência que persiste, especialmente no âmbito doutrinário. Os que sustentam sua natureza tributária, da subespécie taxa, o fazem sob os seguintes fundamentos, essencialmente: (a) estar o pedágio referido na Constituição quando tratou das limitações ao poder de tributar; (b) constituir pagamento de um serviço específico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; (c) não ser cabível remunerar serviços públicos por meio outro que não o de taxa (Roque Antônio Carrazza. Curso de direito constitucional tributário financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 115. Também: Geraldo Ataliba; Aires Barreto. Pedágio federal. Revista de Direito Tributário, São Paulo, nº. 46, p. 90-96, out./dez. 1988). Já os que sustentam tratar-se de preço público, com natureza contratual, o fazem com base nas seguintes considerações: (a) a inclusão no texto constitucional apenas esclarece que, apesar de não incidir tributo sobre o tráfego de pessoas ou bens, pode, excepcionalmente, ser cobrado o pedágio, espécie jurídica diferenciada; (b) não existir compulsoriedade na utilização de rodovias; e (c) a cobrança se dá em virtude da utilização efetiva do serviço, não sendo devida com base no seu oferecimento potencial (Ricardo Lobo Torres. Tratado de direito constitucional tributário. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 486. Igualmente: Sacha Calmon Navarro Coêlho. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 308-309). 3. A discussão doutrinária a respeito do tema foi, de alguma forma, contaminada pela figura do denominado “selo-pedágio”, prevista na Lei 7.712/88, que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, com toda a razão, considerou tratar-se de taxa (RE 181475/RS, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/05/1999, DJ de 25/06/1999). Dito “selo-pedágio” foi instituído pela Lei 7.712/88, que assim o disciplinou: “Art. 1º Esta Lei disciplina a cobrança de pedágio pela utilização de rodovias federais, pontes a obras de arte especiais ADI 800 que as integram. Art. 2º Contribuinte do pedágio é o usuário de rodovia federal sob jurisdição do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER. Art. 3º O montante calculado para ser arrecadado com o pedágio não poderá ultrapassar ao necessário para conservar as rodovias federais, tendo em vista o desgaste que os veículos automotores, utilizados no tráfego, nelas provocam, bem como a adequação dessas rodovias às necessidades de segurança do trânsito. Parágrafo único. Fica aprovada a tabela anexa de valores do pedágio, para o exercício de 1989, que será anualmente ajustada na lei de diretrizes orçamentárias. Art. 4º A forma de cobrança será disciplinada em regulamento da presente Lei, nos termos do inciso IV do art. 84 da Constituição. Parágrafo único. Os Postos vendedores de combustíveis poderão ser utilizados como pontos de venda dos bilhetes de pedágio. Art. 5º Quando o veículo for encontrado trafegando em rodovia federal sem o comprovante do pagamento do pedágio ou fora do período de tolerância de três dias de sua validade, o usuário sujeitar-se-á ao recolhimento de seu valor, acrescido de multa equivalente a 100% (cem por cento), calculada sobre o valor atualizados. § 1º O disposto neste artigo não será aplicável em trecho de rodovia federal que se encontre sob jurisdição do Estado ou do Município, ou em trecho situado no perímetro urbano do Município onde o veículo esteja licenciado. § 2º (Vetado). Art. 6º O produto da arrecadação somente poderá ser aplicado no custeio de despesas com a execução dos serviços de que trata o art. 3º supra, previstos nos orçamentos anuais ou em créditos adicionais. § 1º No exercício de 1989 e até o montante disponível, a aplicação atenderá aos seguintes programas: ADI 800 - Conservação 22% - Restauração / Melhoramento 50% - Adequação de capacidade 20% - Operação do Sistema 8% § 2º Em qualquer hipótese, é vedada a aplicação dos recursos provenientes do pedágio em despesas com pessoal. Art. 7º A implantação, pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, do pedágio instituído nesta Lei, implicará suspensão do atualmente exigido em praças ou barreiras instaladas ao longo das rodovias federais. Art. 8º Os recursos provenientes do pedágio serão recolhidos através do Tesouro Nacional, como receita orçamentária da União, nos termos do Decreto-Lei nº 1.755, de 31 de dezembro de 1979. Art. 9º O Poder Executivo baixará as normas que se façam necessárias à execução desta Lei. Art. 10 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 11 Revogam-se as disposições em contrário”. Tratava-se, portanto, de uma exação compulsória a todos os usuários de rodovias federais, por meio de um pagamento renovável mensalmente (art. 3º do Decreto 97.532/89), independentemente da frequência de uso das rodovias. Era cobrada antecipadamente, como contrapartida a um serviço específico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Há, como se percebe, profundas diferenças entre o “selo-pedágio”, previsto na Lei de 1988, e o pedágio, tal como hoje está disciplinado. Esse último somente é cobrado se, quando e cada vez que houver efetivo uso da rodovia, o que não ocorria com o “selo-pedágio”, que era exigido em valor fixo, independentemente do número de vezes que o contribuinte fazia uso das estradas durante o mês. Essas profundas diferenças entre um e outro indicam, sem dúvida, que a decisão da 2ª Turma do STF no RE 181475 (tratando de “selopedágio”) não pode servir de paradigma na definição da natureza jurídica do pedágio. ADI 800 Ressalta-se, ainda, que a Lei 8.075, que entrou em vigor no dia 17 de agosto de 1990, revogou a Lei 7.712/88 e extinguiu a cobrança do “selopedágio”. 4. Considerando a atual configuração jurídica do pedágio, o Plenário desta Corte, ao julgar a medida cautelar desta ADI 800, decidiu, por unanimidade, que o pedágio é um preço público. Eis a ementa do acórdão: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 34.417, DE 24.7.92, DO GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI E AUTORIZA A COBRANÇA DE PEDAGIO EM RODOVIA ESTADUAL. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. Tudo está a indicar, entretanto, que se configura, no caso, mero preço público, não sujeito aos princípios invocados, carecendo de plausibilidade, por isso, a tese da inconstitucionalidade. De outra parte, não há falar-se em periculum in mora, já que, se risco de dano existe no pagar o pedágio, o mesmo acontece, na frustração de seu recebimento, com a diferença, apenas, de que, na primeira hipótese, não e ele de todo irreparável, como ocorre na segunda. Cautelar indeferida” (ADI 800 MC/RS, Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 26/11/1992, DJ de 18/12/1992, p. 24375). O Ministro Ilmar Galvão, em seu voto, entendeu que o pedágio é espécie de preço público por não ser cobrado compulsoriamente de quem não utilizar a rodovia; ou seja, é uma retribuição facultativa paga apenas mediante o uso voluntário do serviço. Em suas palavras: “Por isso mesmo que de tributo não se trata, mas sim de tarifa, não pode ser exigido, indiscriminadamente, pela utilização de todas as estradas, mas tão somente em relação a estradas que apresentam ‘condições especiais de tráfego (via ADI 800 expressa de alta velocidade e segurança) seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego’ (ainda HELY MEIRELLES, ob. cit. pág. 19), que após observar ‘estes requisitos são hoje considerados indispensáveis pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional’, (…). (…) No caso dos autos, resta saber se a rodovia estadual ‘RS/135’, que liga Passo Fundo a Erechim, apresenta as características de estrada especial, seja pelas condições de tráfego, seja em face de melhoramentos nela construídos em benefício do usuário, e, principalmente, se os seus usuários têm alternativa para cobrir, com seus veículos, o mencionado trecho, já que, se assim não for, estar-se-á exigindo verdadeiro imposto pela utilização de via pública específica, o que não está ao alcance dos Estados instituir. A inicial não esclarece. Tampouco o decreto impugnado. A Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, todavia, apressou-se em demonstrar que, no caso, existe via alternativa para ser utilizada pelos usuários que não quiserem pagar o preço estipulado para o pedágio, o que fez por meio de memorial com oferta de mapa rodoviário da região”. 5. Na verdade, o enquadramento do pedágio como espécie tributária (taxa) ou não (preço público) independe de sua localização topológica no texto constitucional, mas sim do preenchimento ou não dos requisitos previstos no art. 3º do Código Tributário Nacional, que delimita o conceito de tributo: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. ADI 800 E, a despeito dos debates na doutrina e na jurisprudência, é irrelevante também, para a definição da natureza jurídica do pedágio, a existência ou não de via alternativa gratuita para o usuário trafegar. Essa condição não está estabelecida na Constituição. É certo que a cobrança de pedágio pode importar, indiretamente, em forma de limitar o tráfego de pessoas. Todavia, essa mesma restrição, e em grau ainda mais severo, se verifica quando, por insuficiência de recursos, o Estado não constrói rodovias ou não conserva adequadamente as que existem. Consciente dessa realidade, a Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal cobrança possa eventualmente acarretar. Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio não é uma exigência constitucional. Ela, ademais, não está sequer prevista em lei ordinária. A Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos, nunca impôs tal exigência. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, § 1º (alterado pela Lei 9.648/98), “a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário”. 6. Segundo a jurisprudência firmada nessa Corte, o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é o da compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie, como faz certo, aliás, a Súmula 545: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu” Esse foi o critério para determinar, por exemplo, que o fornecimento de água é serviço remunerado por preço público: ADI 800 “Serviço de fornecimento de água. Adicional de tarifa. Legitimidade. Mostra-se coerente com a jurisprudência do Supremo Tribunal o despacho agravado, ao apontar que o ajuste de carga de natureza sazonal, aplicável aos fornecimentos de àgua pela CAESB, criado para fins de redução de consumo, tem caráter de contraprestação de serviço e não de tributo. Precedentes: ERE 54.491, RE 85.268, RE 77.77.162 e ADC 09. Agravo regimental desprovido” (RE 201630 AgR/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 11/06/2002, DJ de 02/08/2002, p. 79). Entre os precedentes citados no acórdão, destaca-se o RE 54491, ainda sob a égide da Constituição de 1946, em que se realizou não apenas a dicotomia compulsoriedade/voluntariedade, mas também a necessidade gerada pelo interesse coletivo e a natureza do serviço prestado: “Mandado de Segurança contra ato do Diretor do Departamento de Saneamento do Estado de Pernambuco. Conceitua uma questão federal a interpretação do que seja imposto, taxa e preço público. Essa distinção é necessária para se conhecer onde se situam as rendas industriais do Estado. A exigência do convívio coletivo impõe ao Estado a organização de serviços gerais. Os problemas relativos a esses serviços nascem de necessidades comuns e se o Estado tem deles a iniciativa é pela natureza das funções sociais que exerce. Nada fazendo para ganhar dinheiro, o Estado colabora para a manutenção e financiamento dos mesmos serviços em benefício de todos. Desses serviços, derivam as rendas industriais do Estado. Desse modo, tudo quanto cair na rubrica das rendas industriais do Estado é preço público, escapando, portanto, as exigências do art. 141, § 34 da Constituição. As contraprestações cobradas pelo Departamento Sanitário do Estado pelos usuários das redes de água e de esgotos do Recife são preço público, pois, nem toda contribuição por serviços prestados é taxa, conforme está no art. 30 da Constituição que diz competir à ADI 800 União, ao Distrito Federal, aos Estados e Municípios cobrar contribuição de melhoria, taxas e quaisquer outras rendas que possam provir do exercício de suas atribuições e da utilização de seus bens e serviços. A contraprestação pela utilização da rede de águas e esgotos corresponde à utilização de um bem e serviço instalado e operado pelo Estado. A renda dessas contraprestações não vem de taxa, mas de um pagamento que, na técnica, fiscal e administrativa, se denomina preço público. Além disso, a cobrança determinada pelo Departamento de Saneamento do Estado estava autorizada pela Lei nº 3 821, de 21.12.60” (RE 54491/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Hermes Lima, j. 15/10/1963, DJ de 05/03/1964, p. 111). Em seu voto, o Ministro Hermes Lima faz considerações que se mostram ainda adequadas à atual realidade normativa: “O critério da obrigatoriedade para a taxa e da voluntariedade para o serviço público é, desde o primeiro exame, muito simplista. O que torna compulsória a aceitação e pagamento do serviço na ordem pública são as exigências do interesse coletivo. (…) Assim, toda casa situada onde passa rede d’água, é obrigada a abastecer-se da rede. É obrigada também a servir-se da rede de esgoto. De onde vem essa obrigatoriedade? Da soberania do Estado? Não parece. Decorre, antes de tudo, das exigências do convívio coletivo. Este convívio impõe regras de organização de serviços gerais, a que o Estado não pode ficar indiferente, mas o motivo delas não está na força de uma compulsoriedade política típica do Poder Público. O Estado é aí, pela capacidade representativa de que está investido e pela superioridade de meios que controla, o agente dos interesses gerais da saúde, do bem-estar, do conforto. Exatamente por ser tal agente, ele não poderia permanecer indiferente a tais problemas. Os problemas são de todos, nasceram de necessidades comumente sentidas, mas o Estado tem deles a iniciativa pela natureza das funções sociais que lhe são ADI 800 atribuídas e reconhecidas pela sociedade de que é o fiador. Colocar Estado e cidadãos, no que concerne ao bem-estar social, numa rígida posição de credor e devedor é falsear os pressupostos de convivência, relacionando as duas partes – público e Estado – como categorias separadas, que só se encontram no terreno recíproco do que receberam e pagaram. Ora, a questão neste ponto gira em torno de uma característica muito especial. O Estado nada faz para ganhar dinheiro. Não é comerciante. Ele organiza serviços para a comodidade e o conforto geral. Colabora para a manutenção e financiamento dos mesmos, em benefício de todos. Daí, derivam as chamadas rendas industriais do Estado. A meu ver, tudo quanto cair na rubrica das rendas industriais do Estado é preço público, (…) Ora, a contraprestação pela utilização da rede de águas e de esgotos corresponde à utilização de bem e serviço instalados e operados pelo Estado. A renda dessas contraprestações não vem de taxas, mas de um pagamento que, na técnica fiscaladministrativa, se denomina preço público. A renda assim obtida é classificada como renda industrial. (…)”. O critério distintivo da compulsoriedade/voluntariedade foi mantido pelo STF, quando definiu a contraprestação paga pelo fornecimento de energia elétrica como um preço público: “TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS CRIADOS PELA LEI 10.438/02. NATUREZA JURÍDICA CORRESPONDENTE A PREÇO PÚBLICO OU TARIFA. INAPLICABILIDADE DO REGIME TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE NA FRUIÇÃO DOS SERVIÇOS. RECEITA ORIGINÁRIA E PRIVADA DESTINADA A REMUNERAR CONCESSIONÁRIAS, PERMISSIONÁRIAS E AUTORIZADAS INTEGRANTES DO SISTEMA INTERLIGADO NACIONAL. RE IMPROVIDO. I - Os encargos de capacidade emergencial e de aquisição de energia elétrica emergencial, instituídos pela Lei 10.438/02, não possuem natureza tributária. ADI 800 II - Encargos destituídos de compulsoriedade, razão pela qual correspondem a tarifas ou preços públicos. III - Verbas que constituem receita originária e privada, destinada a remunerar concessionárias, permissionárias e autorizadas pelos custos do serviço, incluindo sua manutenção, melhora e expansão, e medidas para prevenir momentos de escassez. IV - O art. 175, III, da CF autoriza a subordinação dos referidos encargos à política tarifária governamental. V - Inocorrência de afronta aos princípios da legalidade, da não-afetação, da moralidade, da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade. VI - Recurso extraordinário conhecido, ao qual se nega provimento” (RE 576189/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22/04/2009, DJe de 26/06/2009). O Ministro relator fundamentou seu voto na ausência de compulsoriedade do encargo: “Bem analisada a questão, constato que tais encargos carecem do requisito ‘compulsoriedade ’, elemento sem o qual não há falar em tributo, embora estejam presentes, na conformação deles, as demais notas que integram a definição legal acima transcrita, (...)”. 7. Em suma, no atual estágio normativo constitucional, o pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tributária, mas sim de preço público, não estando, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita. 8. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado nesta ação direta de inconstitucionalidade. É o voto. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 800 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI REQTE.(S) : PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO - PSB ADV.(A/S) : FERNANDO ANTONIO VARIANI INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente a ação direta. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Ministro Luiz Fux e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente). Plenário, 11.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA OU INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA RESTRITA AO INTERESSE DAS PARTES. RE 592.730 (REL. MIN. MENEZES DIREITO, TEMA 134). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro TEORI ZAVASCKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo em recurso extraordinário com base nos seguintes fundamentos: (a) a repercussão geral não foi demonstrada nos moldes exigidos pela jurisprudência do STF; (b) o Tribunal de origem decidiu a controvérsia por meio da aplicação e interpretação de normas infraconstitucionais, de modo que a violação constitucional, se existente, ocorreria de forma indireta e reflexa; e (c) em tema próximo, esta Corte já se pronunciou pela ausência de repercussão geral da matéria na análise do ARE 592.730 RG/RS, pela falta de relevância jurídica, econômica, social ou política (tema 134). Sustenta a parte agravante, em suma, que (a) não é deficiente a preliminar de repercussão geral; (b) a matéria tem repercussão geral e trata de questão relevante que ultrapassa o interesse jurídico das partes; (c) ocorreu ofensa frontal ao art. 134, § 2º, da Constituição Federal. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é ônus do recorrente a demonstração formal e fundamentada de repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias reais que evidenciem, no caso concreto, a relevância econômica, política, social ou jurídica. Não bastam, portanto, para que seja atendido o requisito previsto nos artigos 102, § 3º, da CF e 543-A, § 2º, do CPC, alegações genéricas a respeito do instituto, como a mera afirmação de que: (a) a matéria controvertida tem repercussão geral; (b) o tema goza de importância econômica, política, social ou jurídica; (c) a questão ultrapassa os interesses subjetivos da parte ou tem manifesto potencial de repetitividade; (d) a repercussão geral é consequência inevitável de suposta violação de dispositivo constitucional; ou, ainda, (e) a existência de jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema discutido. Nesse sentido: ARE 691.595 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/02/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14.2.2013; ARE 696.263-AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19.02.2013; AI 717.821 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/08/2012. 3. Ora, no caso, a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nesses moldes exigidos pela jurisprudência do STF. 4. Ademais, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia acerca dos honorários advocatícios tão somente a partir de interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais pertinentes. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de alegada violação a dispositivo da Constituição Federal que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa. Nesse sentido: ARE 670.626-AgR, Primeira Turma, rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 06/02/2013; ARE 746.649-AgR, Segunda Turma, rel. Min GILMAR MENDES, DJe de 24/6/2013. Em tema próximo, o Supremo Tribunal, na análise do RE 592.730 RG/RS (Rel. Min. Menezes Direito, Tema 134, Plenário, Dje de 21.11.2008), já decidiu que não há repercussão geral da matéria pela falta de relevância jurídica, econômica, social ou política (tema 134). O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 787.807 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE AGDO.(A/S) : MARIA SILESIA DA SILVA PIMENTEL ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 10.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. Taxa de Coleta de Lixo. Controvérsia decidida à luz da legislação local aplicável. Incidência do Enunciado 280 da Súmula do STF. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário com agravo contra decisão que negou provimento a recurso, ante a incidência do Enunciado 280 da Súmula do STF. No agravo regimental, sustenta-se violação direta ao artigo 145, II, da Constituição Federal, razão pela qual não há falar em reexame de legislação local. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que o agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Consoante afirmado na decisão monocrática, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia, com fundamento na interpretação da legislação local, de modo que, para se concluir de forma diversa, far-se-ia imprescindível a prévia interpretação da referida legislação local, providência vedada no âmbito do recurso extraordinário, nos termos do Enunciado 280 da Súmula do STF. De fato, observa-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia, com fundamento na interpretação da legislação local, uma vez que afastou a cobrança do tributo ao fundamento de que faltaria, na lei municipal, a previsão dos entes públicos entre os contribuintes da mencionada taxa. Na mesma linha, cito o seguinte julgado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. TAXA DE COLETA DE LIXO DE PRÉDIOS PÚBLICOS. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 16/1998. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 638.300-AgR/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 02.3.2012) No mesmo sentido, destaco as seguintes decisões: “DECISÃO: A decisão de que se recorre negou trânsito a apelo extremo interposto pela parte ora agravante, no qual esta sustenta que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. Cabe enfatizar que a questão ora em exame foi decidida com base no direito local, sem qualquer repercussão direta no plano normativo da Constituição da República, configurando, por isso mesmo, situação que inviabiliza, por completo, por efeito do que dispõe a Súmula 280/STF, a possibilidade de utilização do recurso extraordinário. Impõe-se registrar, no que concerne à própria controvérsia ora suscitada, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte que versaram matéria idêntica à veiculada no caso em exame (RE 649.229/PB, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 810.059/PB, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.): ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. TAXA DE COLETA DE LIXO DE PRÉDIOS PÚBLICOS. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 16/1998. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ (RE 638.300-AgR/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente agravo, para negar-lhe provimento, eis que correta a decisão que não admitiu o recurso extraordinário a que ele se refere” (CPC, art. 544, § 4º, II, “a”, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010). (ARE 813.965/PB, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28.5.2014). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 810.059 PROCED. : PARAÍBA RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA PROC.(A/S)(ES) : ALEXANDRE VIEIRA DE QUEIROZ AGDO.(A/S) : ESTADO DA PARAÍBA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA PARAÍBA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 10.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária


text: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. Contribuição do PIS/PASEP e COFINS. Art. 2º. Lei 10.147/2000. Aplicação da alíquota zero. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa ou indireta à Constituição Federal, se ocorrente. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário contra decisão que negou seguimento a recurso, ao fundamento de que a natureza da matéria versada nos autos reveste-se de índole infraconstitucional. No agravo regimental, sustenta-se violação direta aos artigos 5º, XXXVI; 145, § 1º; e 150, I e II, da Constituição Federal. Requer-se a manutenção da redução a zero das alíquotas do PIS/PASEP e COFINS, incidentes sobre a receita dos medicamentos utilizados nos serviços médico-hospitalares. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal, uma vez que a agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte. Consoante afirmado na decisão monocrática, para se concluir de forma diversa do acórdão recorrido, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Nesse sentido, destaco, além dos precedentes citados na decisão agravada, outros de ambas as turmas: “Agravo regimental em agravo de instrumento. Contencioso infraconstitucional. Análise de norma infralegal (Ato Declaratório da SRFB) em face de lei federal (Lei nº 10.147/00). Princípio da legalidade. Afronta meramente reflexa ou indireta. Precedentes desta Corte. 1. O acórdão recorrido, ao concluir que a incidência da alíquota zero prevista no art. 2º da Lei nº 10.147/00 não abrange as parcelas das receitas dos hospitais decorrentes da prestação de serviços que sejam referentes aos medicamentos nela utilizados, mesmo que estejam destacados na fatura, o fez a partir da interpretação do Ato Declaratório nº 26, da Receita Federal, norma infralegal, em cotejo com a referida lei. Dessa forma, eventual afronta ao princípio da legalidade, caso ocorresse, dar-se-ia de forma meramente reflexa ou indireta. 2. Agravo regimental não provido”. (AI 804.594-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, Primiera Turma, DJe 29.2.2012). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HOSPITAIS E CLÍNICAS. RECEITA BRUTA DECORRENTE DA UTILIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO 26/2004 DA SRFB. LEI 10.147/2000. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 736.897- AgR/BA, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.8.2013). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 696.162 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : ESHO EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES S/A INCORPORADORA DA CASA DE SAÚDE SANTA LÚCIA S/A ADV.(A/S) : GUILHERME NADER CAPDEVILLE E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 24.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA COM IMPUTAÇÃO DE CRIMES VARIADOS. RECEBIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. 1. Denúncia pela prática de crimes previstos no art. 1°, IV, VI, XI, XIV, do Decreto-Lei n° 201/67, por descumprimento de ordem judicial e por falta de prestação de contas à Câmara de vereadores do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA. Extinção de punibilidade pela prescrição em 2012. 2. Denúncia pela prática de crime previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93, por simulação de procedimento licitatório na Carta Convite 007/2003. Extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em 2011. 3. Denúncia pela prática de crime previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93, pela frustração de caráter competitivo de certame licitatório, previsto no art. 89, da Lei n° 8.666/93, por dispensa indevida de licitação, e pelo crime previsto no art. 1° , I, do Decreto-Lei n° 201/67, por compra de combustível em quantidade incompatível com os gastos dos órgãos públicos. Extinção de punibilidade em relação ao tipo previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93. Recebimento da denúncia em relação à imputação relativa ao crime do art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/67 (desvio de rendas públicas mediante a aquisição de quantidade desnecessária de combustível) e ao art. 89, da Lei n° 8.666/93 (dispensa indevida de licitação para a compra de gasolina aditivada e de lubrificantes). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da INQ 3109 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em declarar a prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos contidos nos itens I e II da denúncia e a receber quanto ao item III, admitido o aditamento, nos termos do voto do relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): Trata-se de inquérito instaurado para apurar a prática, em tese, de crimes descritos no art. 1º do Decreto-Lei n° 201/67 e de crimes de natureza licitatória por Oziel Alves de Oliveira na qualidade de prefeito do Município Luís Eduardo Magalhães/BA. Na denúncia oferecida, foi imputada a prática dos delitos tipificados no art. 1º, incisos IV, VI, XI e XIV, do Decreto-Lei n° 201/67 e nos artigos 89 e 90, da Lei n° 8.666/93. Segundo o Ministério Público, o investigado teria se recusado a prestar contas à Câmara de Vereadores sobre os procedimentos licitatórios da Carta Convite 007/2003 e da Tomada de Preço 006/2003, que foram alvos de investigações por parte do Poder Legislativo Municipal. Além disso, o acusado teria deixado de cumprir ordens judiciais proferidas no Mandado de Segurança 638/04, impetrado na Vara da Fazenda Pública de Barreiras/BA, nas quais se determinou a apresentação dos documentos referentes aos procedimentos licitatórios sobre os quais recaíam as investigações da Câmara dos Vereadores. As decisões judiciais em tese desobedecidas teriam sido prolatadas em 27.05.2004, 10.09.2004 e 15.09.2004. Por fim, a denúncia descreve delitos em tese praticados durante os procedimentos da Carta Convite 007/2003 e da Tomada de Preço 006/2003. Conforme acusação, a Carta Convite 007/2003 tinha por objeto a contratação de empresa de engenharia para a construção de 04 (quatro) INQ 3109 guaritas de seguranças, a serem colocadas na entrada do município. A abertura do procedimento licitatório se deu em 24/02/2003 e o ato homologatório em 28/02/2003, tendo por contratada a empresa Panteon Construtora e Incorporadora de Imóveis Ltda.(fls. 2207/2262 – vol. 12). Nos termos da denúncia, o acusado teria simulado a referida carta convite para beneficiar empresa de sua preferência. A Tomada de Preço 006/2003 tinha por objeto a contratação de empresa fornecedora de combustível. A abertura do certame ocorreu em 20/02/2003 e a adjudicação em 25/02/2003, sendo ganhadora a empresa Porto Brasil Combustíveis Ltda. (fls. 731/875, vol. 05 e 06). A aquisição de combustível teria sido parcelada para utilizar, irregularmente, a espécie licitatória tomada de preço em detrimento de concorrência. Imputou-se, também, a compra de volume extraordinário de combustível, incompatível com as dimensões do município e respectiva frota de veículos automotores. A acusação afirma, ainda, a ocorrência de burla ao objeto contratual da Tomada de Preço 006/2003, uma vez que teria ocorrido compra de produtos não especificados no contrato, o que caracterizaria a prática do delito de dispensa indevida de procedimento licitatório (art. 89 da Lei 8666/93). A denúncia foi oferecida pela Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia ao Tribunal de Justiça do mesmo ente federativo, em 05.10.2005. A Relatora do feito naquela Corte, em 03.07.2008, determinou que o investigado apresentasse resposta à inicial acusatória (fls. 1996 – vol. 10). A defesa do acusado alegou que: (a) a denúncia não preencheria os requisitos do art. 41 do CP; (b) a peça acusatória não individualizaria a participação do denunciado responsabilizando-o de forma objetiva; (c) haveria, no caso concreto, concurso aparente de normas, a ser dirimido com base no princípio da especialidade, sob pena de configuração de bis in idem (fls. 2001/2015 – vol. 11). Às fls. 2031/203 (vol. 11), o Parquet reiterou seu pedido de INQ 3109 recebimento da denúncia. Em 01.08.09, o TJ/BA determinou a remessa do feito à Comarca de Barreiras/BA, por ter sido noticiado o término do mandato de Prefeito de Oziel Alves de Oliveira (fls. 4.278 – vol 22). Em 12.01.2011, o Juízo da Vara Criminal de Luís Eduardo Magalhães/BA determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal (STF), em razão da diplomação do réu para o cargo de Deputado Federal (fls. 4280, vol. 22). Os autos foram distribuídos à relatoria do Ministro Joaquim Barbosa em 03.03.2011 (fls. 4281 – vol 22). Às fls. 4289/4295, a Procuradoria-Geral da República requereu a instauração de novo inquérito para apurar a regularidade de 89 (oitenta e nove) contratos de locação realizados entre o Município de Luís Eduardo de Magalhães e particulares lá residentes, que tinham como objeto veículos automotores adquiridos pela municipalidade no ano de 2003. Referidos contratos estão acostados às fls. 2203/4267 dos autos, vol 12 a 22. O Ministério Público Federal também apresentou aditamento à denúncia (fls. 4284-4287, vol. 22), para imputar ao acusado a prática do delito descrito no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67. No aditamento à inicial argumentou que “tomando por base as fraudes ao procedimento licitatório de autoria do denunciado narradas na denúncia e a comprovada aquisição a maior de combustível pelo Município, tem-se que o denunciado desviou, em proveito da Porto Brasil Combustíveis Ltda., parte da verba pública municipal destina à aquisição de combustível.” (fls. 4286 – vol. 22) Em decisão proferida no dia 31.08.2011, o pedido ministerial foi deferido (fls. 4295 – vol. 22) e foi determinada a instauração do Inquérito 3304, destinado a investigar prática delitiva envolvendo contratos de locação de veículos no Município de Luís Eduardo Magalhães nos idos de 2003. O denunciado foi devidamente notificado para apresentar defesa preliminar relativa ao aditamento da denúncia (fls. 4299 e 4299 verso, vol. 22), mas não houve qualquer manifestação, conforme certificado às fls. 4300, vol. 22. É o relatório. EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA COM IMPUTAÇÃO DE CRIMES VARIADOS. RECEBIMENTO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. 1. Denúncia pela prática dos crimes previstos no art. 1°, IV, VI, XI, XIV, do Decreto-Lei n° 201/67, por descumprimento de ordem judicial e por falta de prestação de contas à Câmara dos Vereadores do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA. Extinção de punibilidade pela prescrição em 2012. 2. Denúncia pela prática de crime previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93, por simulação de procedimento licitatório na Carta Convite 007/2003. Extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em 2011. 3. Denúncia pela prática de crime previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93, pela frustração de caráter competitivo de certame licitatório, previsto no art. 89, da Lei n° 8.666/93, por dispensa indevida de licitação, e pelo crime previsto no art. 1° , I, do Decreto-Lei n° 201/67, por compra de combustível em quantidade incompatível com os gastos dos órgãos públicos. Extinção de punibilidade em relação ao tipo previsto no art. 90, da Lei n° 8.666/93. Recebimento da denúncia em relação à imputação relativa ao crime do art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/67 (desvio de rendas públicas mediante a aquisição de quantidade desnecessária de combustível) e ao art. 89, da Lei n° 8.666/93 (dispensa indevida de licitação para a compra de gasolina aditivada e de lubrificantes). O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): Em razão de ter sido imputada ao réu a prática de várias condutas delituosas independentes entre si, a análise do recebimento da denúncia será feita de forma sistematizada, agrupando-se os delitos em tópicos com o intuito de facilitar a compreensão da controvérsia. INQ 3109 I- PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS DO ARTIGO 41 DO CPP A denúncia atende aos requisitos elencados no art. 41 do Código de Processo Penal, pois contém a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e rol de testemunhas. No que diz respeito aos limites da acusação, a peça acusatória é clara e precisa, possibilitando ao réu o exercício da ampla defesa quanto aos fatos delituosos imputados. II – DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO PREFEITO PREVISTOS NO ART. 1° , IV, VI, XI E XV, DO DECRETO-LEI 201/67 A primeira acusação feita contra Oziel Alves de Oliveira diz respeito à recusa do réu em prestar contas à Câmara de Vereadores do Município de Luís Eduardo Magalhães, o que levou o Poder Legislativo Municipal a impetrar o Mandado de Segurança n. 638/04. Afirma-se, inclusive, que o acusado teria desobedecido às decisões proferidas no referido mandamus pelo Juízo da Fazenda Pública de Barreiras/BA, que determinavam a entrega dos documentos requeridos pela Câmara de Vereadores. As decisões judiciais em tese desobedecidas teriam sido prolatadas em 27.05.2004, 10.09.2004 e 15.09.2004. A propósito, confira-se a introdução da denúncia (fls. 02/05, vol. 1): “1. Dessume das peças de informações colididas nos autos do Procedimento Administrativo nº 003.1.24596/2004 (anexos) que, em razão do apuratório instaurado pela Câmara Municipal de Luís Eduardo Magalhães, o Presidente da respectiva Comissão Especial de Inquérito requereu ao denunciado, através de ofício protocolado em data de 12 de abril de 2004, fossem colocados à disposição da CEI, para análise, os documentos relativos à prestação de contas da Prefeitura no INQ 3109 exercício financeiro do ano de 2003. 1.1. Por conta das exigências de detalhamento feitas pelo Alcaide, o então presidente da Câmara, a pedido da mencionada Comissão, solicitou os livros contendo os processos de pagamento, empenhos, notas fiscais e cópias de cheques expedidos pelas Secretarias, referentes ao exercício financeiro dito. Entretanto, no dia 03 de maio de 2004, na mesma data de protocolização do ofício em causa, Oziel Oliveira, com o nítido caráter de dificultar o apuratório e invocando a existência de uma ‘agenda na Prefeitura Municipal, elaborada de acordo com os requerimentos feitos por cidadãos do Município’, frustrou aos integrantes da Casa Legislativa e da CEI o acesso à documentação em apreço, violando o quanto disposto na Lei Orgânica do Município de Luís Eduardo Magalhães (art. 85, incisos II e III). 1.2. De outro lado, em resposta semelhante datada de 19 de abril de 2004, afirmou ainda o então Secretário Municipal de Administração, Vanderlino Cândido Rodrigues, que os documentos correspondentes às contas referenciadas encontravam-se na sede da Prefeitura, daí a impossibilidade de fornecê-los, significando que, além de impedir o acesso aos Edis, o Prefeito também deixou de disponibilizar essa documentação na Secretaria da Câmara de Vereadores, para a consulta dos cidadãos (fls/CAP 518/525), contrariando as normas de regência, mais precisamente a Constituição Federal (art. 31 § 3º), Constituição Estadual (arts. 63 e 95, § 2º), a Lei Complementar Estadual n. 06/91 (art. 54) e a Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 49). 2. Também deflui dos autos que o Douto Juízo da Vara da Fazenda Pública de Barreiras, em decisão liminar no Mandado de Segurança nº 638/04, datada de 27 de maio de 2004, conferiu o prazo de 72 (setenta e duas) horas para o denunciado entregar à Câmara de Vereadores a documentação que lhe fora solicitada mediante ‘ofícios ns. 273, 274 e 275, além dos faltantes relativos à prestação de contas do ano de 2003 (previstos na Resolução 220/92 do TCM), que se encontram devidamente INQ 3109 relacionados às fls. 277’ (sic). 2.1. Utilizando-se de artifícios e manobras, o alcaide, além de criar dificuldades para receber a intimação – que em razão dessa atitude fora efetivada quase trinta dias após, não cumpriu integralmente a determinação judicial, porquanto, sem justificativa, entregou apenas uma parte dos documentos à impetrante, respectivamente nos dias 28 e 30 de junho de 2004 (fls/CAP 586, 587 e 625), não contemplando àqueles que o julgado apontou encontrarem-se relacionados nos ofícios ns 274 e 275 supra. 2.1.1. Mesmo depois da nova determinação judicial a qual recebera intimação em 10 de setembro de 2004, o denunciado, em vez de cumpri-la no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, consoante estabelecido na decisão, insistiu na ilegítima escusa antes apresentada nas informações ao mandamus, e, com eiva de falsidade, alegou perante o Magistrado que já havia realizado a entrega da documentação acima referenciada (fls/CAP 602 a 607 e 634v a 637). 2.1.2. Em face da reiteração dessa desdenhosa conduta, o nobre Julgador, à luz da certidão exarada pela serventia, em 15 de setembro de 2004, proferiu novo decisum concedendo ao ‘impetrado o prazo de 48 (quarenta e oito horas para comprovar a entrega dos itens restantes, especificados pela impetrante às fls 374 e 375, devendo a comprovação ser feita item por item, sob pena de ser considerada ineficaz, ficando desde já deferida a busca e apreensão, para o prazo de não comprovação especificadamente’ (fls/CAP n. 383 a 391). 2.1.3. Intimado acerca da ordem por último emanada, o denunciado, em 19 de novembro de 2004, portanto, no final da legislatura, requereu nos autos ‘a juntada dos itens especificados às fls. 374/375’ (fls/CAP n. 651/652), sendo estes justamente os constantes do rol descrito nos comandos decisórios inobservados, comprovando-se à saciedade o deliberado descumprimento imposto pelo burgomestre para impedir o andamento regular da mencionada Comissão Especial de Inquérito. INQ 3109 3. De outro lado, essa documentação, coligida sob o menoscabo do Poder Judiciário, também desnuda o cometimento de crimes de natureza licitatória, verificados no engendramento dos certames concebidos nas modalidades Convite e Tomada de Preços, respectivamente, sob os ns. 007/2003 e 006/2003.” Segundo a inicial acusatória formalizada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, Oziel Alves de Oliveira teria cometido delitos tipificados no Decreto-Lei 201/67, a seguir transcritos: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) IV - empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; VI - deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos; IX - Conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei; XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal; (Incluído pela Lei (Incluído pela Lei (Incluído pela Lei (Incluído pela Lei (Incluído pela Lei 10.028, de 2000) (...) §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a INQ 3109 três anos. Nesse ponto, deixo de analisar a subsunção das condutas descritas na denúncia aos tipos penais supracitados, em razão da ocorrência da prescrição, o que implica perda do jus puniendi estatal. Os tipos penais descritos nos incisos IV, VI, XI, XIV, do art. 1º do Decreto-Lei 201/67 cominam pena máxima de 3 (anos) de detenção, cujo lapso temporal de prescrição se opera em 8 (oito) anos, o que ocorreu ainda em 2012. Assim, entre os fatos delitivos e a presente data decorreu tempo suficiente para que seja declarada extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, IV, do CP. III – DA CARTA CONVITE 007/2003 - CONSTRUÇÃO DE GUARITAS DE SEGURANÇA A denúncia descreve também crimes licitatórios, imputando ao acusado a prática de irregularidades no procedimento da Carta Convite 007/2003, realizada para a construção de guaritas de segurança. Segundo a peça inicial, o procedimento consistiu, na realidade, em um “simulacro” de licitação, a fim de beneficiar a empresa Panteon Construtora e Incorporadora de Imóveis Ltda. Sobre a questão, trago o trecho da denúncia que se refere especificamente sobre a referida carta convite (fls. 05/11, vol 01): “3.1. Tangente ao primeiro torneio, foram coladas várias informações falsas, pois, enquanto a autorização do Alcaide para a abertura do respectivo procedimento se dera em 28 de fevereiro de 2003, os atos administrativos estabelecidos no artigo 38 e incisos da Lei 8.666/93 teriam sido praticados anteriormente, a exemplo do Aviso de Licitação, em 17 de fevereiro de 2003, e da Ata de Julgamento e Classificação das Propostas, em 24 de fevereiro de 2003, mesma data das CartasConvites supostamente endereçadas aos anunciados licitantes. Já as declarações de recebimento e acesso à documentação INQ 3109 registram, em relação à empresa Panteon Construção, declarada vencedora, esse mesmo dia 24, e, para as duas restantes, Dantas Engenharia e Medeiros Construções, o dia 17 acima citado. 3.1.1. Afora esses elementos, tem-se ainda a homologação do Convite e a assinatura do contrato com a Panteon, ambos datados de 28 de fevereiro de 2003, os quais, à luz da norma de regência, não poderiam ser técnica, material e legalmente possíveis de realização no tempo igual ao de abertura do processo administrativo, circunstância a denotar que Oziel engendrou um simulacro licitatório para beneficiar a empresa de sua preferência. (sublinhamos) 3.1.2. A ocorrência dessa simulação torna-se mais evidente com a certificação do então Secretário de Finanças do Município, Vanderlino Cândido Rodrigues, segundo a qual, em 25 de fevereiro de 2003 o “Edital foi pulicado no Mural deste Executivo Municipal como de costume, no período de 17/02/2003 a 24/02/2003, para conferir publicidade ao certame” (sic). Publicação viciada de ilegalidade, porque não caberia em procedimento licitatório iniciado ao depois, demonstrando que a competição não passou de uma montagem mal elaborada.” (sublinhamos) 3.1.3. Reforça a ocorrência da fraude na concepção do Convite em apreço, também o fato de os documentos registrarem que as empresas concorrentes apresentaram suas propostas na data designada para a abertura do envelopes ou seja, em 24 de fevereiro de 2003, embora tenha sido definido no Aviso de Licitação que os interessados somente poderiam participar do certame, caso se habilitassem até vinte e quatro horas anteriores à data supra. 3.1.4. A fraude ao caráter competitivo do certame ainda sobressai a partir do conteúdo do parecer jurídico emitido pela Procuradoria da Comuna, que, à guisa de aprovar os documentos do artigo 38 da Lei n. 8.666/93/93, assegurou encontrar-se o indigitado processo de licitação ‘em condições de ser autorizado pela autoridade competente se entender conveniente à Administração Pública’ (sic), revelando, também, a negativa de execução da norma supra, porque a assinatura do INQ 3109 contrato com a beneficiada Panteon se deu em 05 de março de 2000, data pretérita à lavratura do aludido opinativo. 3.1.5. Além disso, essa documentação contém evidências de que o denunciado não submeteu o mencionado processo licitatório À apreciação do Tribunal de Contas dos Municípios, na forma do artigo 1º da Resolução 220/92 e 1º, inciso VI, da referida Lei Complementar Estadual, valendo salientar que a obra, objeto do fraudulento torneiro, fora embargada pelo DENIT em 27 de março de 2003, de domínio da União Federal (fls/CAP n. 1587/1584), produzindo, com isso, graves danos aos cofres públicos, em razão do pagamento efetuado à Panteon. A conduta descrita na denúncia se subsume, em tese, ao tipo penal previsto no artigo 90 da Lei 8666/93, cujo teor se transcreve: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)anos, e multa. Entretanto, quanto a este fato também está caracterizada a perda do jus puniendi estatal pela prescrição da pretensão punitiva. A Carta Convite 07/2003 teve seu procedimento licitatório realizado entre 24.02.2003 e 28.02.2003. O tipo penal do art. 90 da Lei 8666/93 comina pena máxima de 4 (quatro) anos, cujo lapso temporal de prescrição se opera em 8 (oito) anos. Assim, entre os fatos delitivos e a presente data decorreu tempo suficiente para que seja declarada extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, IV, do CP. III– DA TOMADA DE PREÇO 006/2003 - COMPRA DE COMBUSTÍVEIS Segundo a acusação, na Tomada de Preços 006/2003 em epígrafe INQ 3109 houve compra exorbitante de combustíveis, adquirindo-se quantidade absolutamente incompatível com a frota de veículos automotores existente no Município de Luís Eduardo Magalhães. Assim, além de crimes licitatórios, a acusação afirma que o certame foi concebido com o prévio propósito de desvio de recursos públicos: “3.2. Pertinente à sublinhada Tomada de Preço, com edital publicado em 03 de fevereiro de 2003, configuram-se ilícitos em face do descumprimento ao disposto no citado artigo 38, inciso II, II e X, pois não constam da documentação respectiva o ato de designação da Comissão de Licitação, a publicidade resumida do edital e do contrato realizado com a licitante vencedora, no caso a Porto Brasil Combustíveis, e a comprovação da sua habilitação econômico-financeira, tomando-se por base o exercício social de 2002, acerca do qual somente foram apresentados os balancetes dos meses de maio a julho. 3.2.1. Conforme detectado na análise contábil dos documentos pertinentes, o valor do contrato, no total de R$ 689.000,00 (seiscentos e oitenta e nove mil reais), considerandose tão-somente a quantidade e preço unitário de gasolina comum e óleo diesel, implicaria a adoção do certame na modalidade Concorrência Pública. 3.2.2. Por seu turno, as notas fiscais de empenho coligidas indicam que a Prefeitura, com burla ao objeto contratual, dispendeu no período da avença, ou seja, de 07 de março a 31 de dezembro de 2003, os valores correspondentes a R$ 7.530,66, (sete mil quinhentos e trinta reais e sessenta e seis centavos) relativos à gasolina aditivada, e R$ 7.532,23 (sete mil, quinhentos e trinta e dois reais e vinte e três centavos), com lubrificantes, ensejando dispensa licitatória indevida, sem o indispensável procedimento administrativo justificador. 3.2.3. Não bastasse esse rol de ilicitudes, apresenta-se espantoso que o certame em apreço tivesse como desiderato a aquisição mensal de quinze mil litros de gasolina comum, vinte mil de óleo diesel e mil litros de álcool, os quais, segundo o contrato firmado entre o Município e a empresa INQ 3109 Porto Brasil Combustíveis LTDA, serviram “para abastecimento dos veículos pertencentes/locados pela Prefeitura Municipal de Luís Eduardo Magalhães”. 3.3.1. Tomando-se por base uma média de consumo em que cada veículo perfizesse a distância equivalente a 10 km/litro, ter-se-ia que a Prefeitura realizou com esse anunciado serviço de transporte um percurso de trezentos e sessenta mil quilômetros mensais, equivalendo a nove voltas ao redor da terra ou uma viagem à Lua a cada mês. 3.3.2. A relação lógica entre a distância percorrida e a quantidade de combustível contratada demonstra que pelo a Administração Municipal de Luís Eduardo Magalhães, capitaneada pelo denunciado, fez a sua suposta frota de veículos circular diariamente, doze mil quilômetros, incluindo os finais de semana e feriados. 3.3.3. Embora com uma extensão territorial correspondendo a 4.000 Km2, densidade demográfica então com vinte e três mil habitantes, estrutura administrativa de pequeno porte e contando com dez mil estudantes no ano de 2003, a maior parte deste residindo na zona urbana, ainda que todas as Secretarias Municipais eventualmente necessitassem realizar grandes deslocamentos para as tarefas do seu mister e houvesse a Municipalidade oferecido traslados para tosos os escolares da zona rural, onde só existem sete unidades de ensino, ainda assim não comportaria ou não se justificaria a consecução desse percurso lunático. 3.3.4. Na esteira desse quadro de exorbitância, o registro de combustíveis tido por consumido ou a contratação do produto além da quantidade demandada, tenha sido ou não efetuado o pagamento à empresa fornecedora, tornam-se sobejantes os indícios de haver o Gestor se conduzido de fora a empregar indevidamente os recurso públicos e desviá-los em proveito próprio ou de terceiros.” Sublinhamos Ainda no que diz respeito à aquisição de combustíveis, a Procuradoria-Geral da República ofereceu aditamento à denúncia para INQ 3109 imputar ao acusado a prática do delito descrito no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67 (fls. 4284-4287, vol. 22): “O Procurador-Geral da República vem ADITAR a denúncia oferecida às fls. 02/20, para a imputação de novo delito ao denunciado. (grifamos) 1. Na Tomada de Preço nº 06/3003 o Município de Luís Eduardo Magalhães /BA licitou a compra mensal das seguintes quantidades de combustível: i) quinze mil litros de gasolina comum; ii) vinte mil litros de óleo diesel, e: iii) mil litros de álcool (fls. 733); tendo a empresa Porto Brasil Combustível Ltda. Vencido o certame (fls. 875/876). Todavia, a quantidade de combustível adquirida é totalmente incompatível com a necessidade de deslocamento dentro do Município, que possui área de 4.000 Km² (quatro mil quilômetros quadrados) aproximadamente. 2. Segundo a denúncia, os trinte e seis mil litros de combustíveis adquiridos pelo denunciado permitiriam à trota municipal rodar cerca de 12.000 Km (doze mil quilômetros) por dia, o que constitui evidente desvio de recursos públicos em benefício alheio, na medida em que houve compra de combustíveis em quantidade muito superior à necessidades do Município. 3. Visando justificar o elevado consumo de combustíveis, o denunciado juntou cerca de 89 (oitenta e nove) contratos de locação de veículos que o Município teria firmado com particulares residentes em Luís Eduardo Magalhães/BA, bem como documentos dos veículos adquiridos pela Prefeitura, no ano de 2003 (fls. 2.263/2.847). Contudo, os documentos não justificam o elevado consumo de combustível pela Administração Pública Municipal. Somente a título exemplificativo e com base nos documentos apresentados pelo denunciado, em abril de 2003 estiveram a serviço da Prefeitura de Luís Eduardo Magalhães/BA aproximadamente 26 (vinte e seis) veículos, entre aqueles de propriedade da municipalidade e os locados INQ 3109 de particulares. Levando em conta o cálculo apresentado na denúncia, o combustível adquirido pelo Município, mensalmente, seria suficiente para fazer a frota municipal rodar cerca de 360.000 (trezentos e sessenta mil quilômetros). Dividindo esse valor pelo número de veículos a serviço do Município, cada um deles teria rodado, somente no mês de abril de 2003, cerca de 13.846 (treze mil, oitocentos e quarenta e seis) quilômetros. Ou seja, cada veículo, para consumir a totalidade de combustível adquirida pelo denunciado, teria que percorrer, por mais de três vezes, toda a área do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA. 7. Assim tomando por base as fraudes ao procedimento licitatório de autoria do denunciado narradas na denúncia e a comprovada aquisição a maior de combustível pelo Município, tem-se que o denunciado desviou, em proveito da Porto Brasil Combustíveis Ltda., parte da verba pública municipal destinada à aquisição de combustível. Somente no citado mês de abril de 2003 a municipalidade pagou à Porto Combustíveis Ltda. pelo menos R$ 52.663,69 (cinquenta e dois mil, seiscentos e sessenta e três reais e sessenta e nove centavos) em razão dos combustíveis adquiridos, conforme atesta o documento de fls. 1.340, o que equivale a, aproximadamente, 23.302 (vinte e três mil, trezentos e dois) litros de gasolina. 9. Destaque-se, ainda, que o denunciado tinha plena consciência do ilícito descrito no presente aditamento, tendo em vista que se negou, de forma peremptória, a entregar à Câmara de Vereadores de Luís Eduardo Magalhães/BA os documentos referentes a prolação de decisão no Mandado de Segurança nº 638/04, que determinava o envio dos referidos documentos para apreciação do Poder Legislativo Municipal. 10. Assim agindo, o denunciado consumou o delito tipificado no art. 1º, do Decreto-Lei nº 201/1967. 11. Ante o exposto, requer o Procurador-Geral da República o recebimento do presente aditamento, que passa a INQ 3109 integrar a denúncia para todos os efeitos, bem como a notificação do denunciado para oferecer resposta ao presente aditamento.” Portanto, conforme a inicial acusatória integrada pelo aditamento, durante o procedimento licitatório da Tomada de Preços 006/2003, o acusado teria cometido os delitos descritos nos artigos 89 e 90 da Lei 8666/93, bem como o crime tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67. Primeiramente a denúncia afirma que Oziel Alves de Oliveira teria frustrado o caráter competitivo do certame. Essa conduta se subsume, em tese, ao art. 90 da Lei 8666/93, porque esse tipo penal incrimina a fraude realizada por “qualquer expediente”, o que contempla o fatiamento do certame. Porém, quanto a esse fato também houve prescrição da pretensão punitiva, em razão do decurso do tempo. Verifica-se que a Tomada de Preços 006/2003 teve seu procedimento licitatório realizado entre 20.02.2003 e 25.02.2003. O tipo penal do art. 90 da Lei 8666/93 comina pena máxima abstrata de 4 (quatro) anos, cujo lapso temporal de prescrição se opera em 8 (oito) anos, conforme art. 109, inciso IV do Código Penal. Assim, entre os fatos delitivos e a presente data decorreu tempo suficiente para que seja declarada extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, IV, do CP. A denúncia ainda imputa ao acusado a prática de dispensa indevida de licitação, em razão de “burla” ao objeto do contrato. Afirma-se que a empresa Porto Brasil Combustível Ltdas. foi contratada para o fornecimento de 15.000 (quinze mil) litros de gasolina comum e de 20.000 (vinte mil) litros de óleo diesel (fls. 887 - vol 5). Entretanto, conforme denúncia, no período de 07.03.2003 a 31.12.2003, a referida empresa teria recebido da municipalidade a importância de R$ 7.530,66 (sete mil quinhentos e trinta reais e sessenta e seis centavos) na compra de gasolina aditivada e de R$ 7.532,23 (sete mil quinhentos e trinta e dois reais e vinte e três centavos) na compra lubrificantes (fls. 03, Vol 1). Essa conduta não foi atingida pelo lapso prescricional, pois se amolda, em tese, ao tipo penal incriminador do art. 89 da Lei 8666/93, cujo teor se INQ 3109 transcreve: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Nesse caso, não há de se falar em prescrição, pois a Tomada de Preço 006/2003 teve seu procedimento licitatório realizado entre 20.02.2003 e 25.02.2003. O tipo penal do art. 89 da Lei 8666/93 comina pena máxima abstrata de 5 (cinco) anos, cujo lapso temporal se opera em 12 (doze) anos, conforme art. 109, inciso III do Código Penal. Assim, entre este fato delitivo e a presente data não decorreu tempo suficiente para configurar a perda do jus puniendi estatal. A prova da materialidade delitiva está demonstrada no contrato oriundo da Tomada de Preço confrontado com as notas de empenho e notas fiscais juntadas às fls. 912/1061 (vol. 5 e 6). Com efeito, o Contrato de Fornecimento de Combustível 004-A/2003, resultante da Tomada de Preço 006/2003, tem como objeto a compra de gasolina comum e de óleo diesel (fls. 887 - vol 5), ao passo que várias notas fiscais demonstram a compra de gasolina aditivada e de lubrificantes. Há também indícios de autoria, pois o mencionado contrato foi assinado pelo acusado Oziel Alves de Oliveira na qualidade de prefeito do Município de Luís Eduardo Magalhaes/BA. Frise-se que a tese apresentada pela defesa, no sentido de ter havido responsabilização objetiva do réu única e exclusivamente pelo fato de ocupar o cargo de prefeito, não está amparada pela documentação dos autos. Registre-se que várias notas de empenho acostadas aos autos (vol. 5 INQ 3109 e 6) descrevem a aquisição de lubrificantes e possuem a assinatura do acusado Oziel Alves de Oliveira como autorizador da despesa. A título exemplificativo, cito as assinaturas apostas pelo denunciado nas seguintes notas de empenho: 1336/2003 (fls. 913), 1137/2003 (fls. 921), 1338/2003 (fls. 925), 1339/2003 (fls. 930), 1250/2003 (fls. 942), 1269/2003 (fls. 954), nota 1779/2003 (fls. 972), nota 1789/2003 (fls. 979), nota 1790/2003 (fls. 985), nota 1791/2003 (fls. 990), nota 1897/2003 (fls. 995), 2434/2003 (fls. 10006), 2460/2003 (fls. 1019), 2523/2003 (fls. 1032), 2524/2003 (fls. 1038), 2735/2003 (fls. 1042), 3463/2003 (fls. 1052). Portanto, não acolho a tese defensiva de responsabilidade objetiva do acusado, pois há indícios suficientes de autoria aptos a deflagrar o início da persecução penal. Por fim, a acusação de compra de volume extraordinário de combustível, incompatível com as dimensões do Município e com a respectiva frota de veículos automotores, já constava da denúncia. No aditamento não houve inovação quanto aos fatos imputados ao denunciado, mas, apenas, nova capitulação jurídica dos fatos, acrescentando-se a acusação de prática do delito do art. art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, cujo teor se transcreve: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; (...) §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. A pretensão punitiva relativa ao crime descrito no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n° 207/67, com base no aditamento apresentado pelo INQ 3109 Procurador Geral da República não foi alcançada pela prescrição, porque a conduta de desviar bens ou rendas pública em proveito próprio ou alheio é apenada de forma mais severa, cominando-se pena máxima de 12 (doze) anos de reclusão. A tese defensiva de que estaria havendo bis in idem pela imputação de delito descrito no Decreto-Lei n° 201/67 e na Lei n° 8.666/93 não se sustenta. Nesse ponto observo que, em vista da grande quantidade de combustível adquirida, a conduta em tese praticada pelo denunciado ultrapassa a mera frustração de competição. É plausível a tese ministerial que aponta, no desvio de rendas públicas, mais do que um mero exaurimento do delito licitatório, pois haveria uma prévia intenção de se adquirir montante de combustível sabidamente desnecessário, o que configura, em tese, o dolo antecedente de desvio de valores. Logo, não deve ser aplicado o princípio da especialidade. Ante o exposto, recebo a denúncia somente quanto à imputação da prática do crime descrito no art. 89 da Lei n° 8666/93 (dispensa indevida de licitação para a compra de gasolina aditivada e de lubrificantes) e quanto à imputação da prática do crime descrito no artigo art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n° 207/67 (desvio de rendas públicas mediante a aquisição de quantidade desnecessária de combustível). No que diz respeito às acusações de violação ao art. 90 da Lei 8.666/93 e aos incisos IV, VI, XI, XIV do art. 1º do Decreto-Lei n° 201/67, declaro extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. É como voto. 24/06/2014 PRIMEIRA TURMA INQUÉRITO 3.109 BAHIA VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, o relatório do eminente Ministro Luís Roberto foi sucinto, mas esclarecedor, como sempre, percuciente e bem lançado. Acompanho o seu voto, na íntegra, não só no que tange à extinção da punibilidade pela prescrição com relação aos delitos que foram destacados, como também quanto ao recebimento da denúncia no que diz com o desvio de verbas públicas, essas vinculadas ao combustível e, ainda, a dispensa da licitação. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS (TRANSPORTE PÚBLICO). NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O entendimento de ambas as Turmas do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Fica afastada, portanto, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga. Precedentes. 2. O acórdão impugnado restabeleceu o regime inicial fechado imposto pelo magistrado de primeiro grau em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP (quantidade de droga). Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fixado no acórdão atacado. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de HC 119811 liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (= pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (= quantidade da droga apreendida). Precedentes. 4. Ordem concedida, em parte, apenas para afastar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro TEORI ZAVASCKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder a ordem, em parte, apenas para afastar a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Eduardo Ferreira Alves contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do REsp 1.209.382/MS. Consta dos autos, em síntese, que: (a) o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006); (b) o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul negou provimento à apelação do Ministério Público estadual, mas deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para impor ao paciente o regime aberto; (c) o Ministério Público interpôs recurso especial, que, admitido na origem, foi provido monocraticamente pelo Ministro Relator, reconhecendo a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (= em transportes públicos) e restabelecendo o regime inicial fechado; (d) a defesa interpôs agravo regimental, improvido, e opôs embargos de declaração, estes rejeitados, em acórdão assim ementado: (…) 1. Não merece prosperar a tese de aplicação da Súmula 7/STJ em relação à majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, pois a simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a referida causa de aumento. (…) HC 119811 3. A partir do julgamento do HC nº 97256/RS e do HC nº 111840/ES, respectivamente, admitindo a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, deve o julgador observar o disposto no Código Penal para a fixação do regime prisional. 4. No caso, o regime mais rigoroso se mostra adequado, de acordo com o que preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo se tratando de pena inferior a 4 (quatro) anos, levando-se em conta a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida, bem como a fixação da pena-base acima do patamar mínimo e a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06. (…) 6. Embargos de declaração acolhidos, tão somente para integrar o julgado embargado, mantendo o provimento do recurso especial”. A defesa interpôs recurso extraordinário, não admitido sob o fundamento de que “o acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida, está em consonância com jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema”. Daí a impetração deste habeas corpus, no qual se alega, em suma, que: (a) para a incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, deve haver a comercialização da droga dentro do transporte público, não sendo suficiente a mera utilização do veículo para carregar a droga; (b) “a partir do julgamento dos habeas corpus nº 111.840/ES e 97.256/RS, foi declarado inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, além da possibilidade da substituição da pena por restritiva de direitos de acordo com os parâmetros do Código Penal”; (c) é indevida HC 119811 a utilização da qualidade e da quantidade da droga apreendida para impor o regime inicial de cumprimento da pena. Requer, ao final, a concessão da ordem, para que seja afastada a majorante do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006, bem como fixado o regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. O pedido de liminar foi indeferido. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Inicialmente, é de se afastar a preliminar de não conhecimento suscitada pela Procuradoria-Geral da República. É que, embora a impetração tenha se insurgido contra a decisão que não admitiu o recurso extraordinário, todas as matérias trazidas foram analisadas no recurso especial objeto do habeas corpus. 2. No que concerne à majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006, tem razão a impetrante. No julgamento do HC 120624 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Rel. p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI), a Segunda Turma, em 03/06/2014, concluiu que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Na mesma linha de consideração, ainda, os seguintes precedentes da Primeira Turma: HC 118676, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28-03-2014; HC 119782, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 03-02-2014; entre outros. No caso, entretanto, o veículo público fora utilizado somente transportar a droga. 3. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial do Ministério Público estadual para impor ao paciente o regime inicial fechado, assentando que “incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não afasta o caráter hediondo do tráfico de drogas e, portanto, deve a reprimenda aplicada ser cumprida em regime inicial fechado, como prescreve o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90”. Essa decisão, de fato, afrontaria o entendimento firmado pelo Plenário desta HC 119811 Corte, que, ao julgar o HC 111.840/ES, Min. DIAS TOFOLLI, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Todavia, ao acolher os embargos de declaração opostos pela defesa, tão somente para integrar o julgado embargado, mantendo o provimento do recurso especial e, por consequência, o regime inicial fechado, a Quinta Turma do STJ considerou que esse regime é o mais adequado ao caso, em razão da “grande quantidade de droga apreendida - 10,400 kg (dez quilogramas e quatrocentos centigramas) de maconha”. Registre-se, por oportuno, que o magistrado de primeiro grau já havia considerado a quantidade da droga apreendida, com preponderância sobre o disposto no art. 59 do Código Penal, para elevar a pena-base em 1 ano acima do mínimo legal (= 6 anos de reclusão), de modo que a decisão do STJ apenas restabeleceu aquele entendimento. Assim, não há nenhuma ilegalidade na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena que, nos termos do enunciado 719 do STF (a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea), foi devidamente fundamentado à luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Nesse contexto, não há razão para reformar o acórdão impugnado, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados (= circunstâncias judiciais desfavoráveis) são idôneos para determinar o regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. Nesse sentido: “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Condenação: pena de 2 anos e 6 meses de reclusão. Regime inicial fechado. 3. Pedidos de fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 4. Expressiva quantidade de droga apreendida (17,400 kg de maconha). Regime mais brando não recomendado. Inviabilidade da substituição, pois insuficiente e inadequada à HC 119811 reprovação e prevenção do crime. 5. Recurso a que nega provimento.” (RHC 117697, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 27-11-2013) “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTOS CONCRETOS E EM TESE VÁLIDOS. ORDEM DENEGADA. 1. Não há nulidade na decisão que majora a pena-base e fixa o regime inicial mais gravoso considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis (Código Penal, art. 59), não se prestando o habeas corpus para ponderar, em concreto, da suficiência daquelas circunstâncias: Precedentes. 2. Na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, não ‘é dado dissociar o tópico atinente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal e ao qual se reme a sentença’ (v.g., Habeas Corpus n. 86.565, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10.2.2006; 93.823, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 7.12.2007). 3. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (HC 93.818, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 16-05-2008). “HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO POR ESTELIONATO (ART. 171 DO CP). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. I – As alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos HC 119811 regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. (…)” (HC 113.736, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 19-02-2013). No mesmo sentido: HC 99.507, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe de 29-10-2009; HC 103159, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 10-09-2010; entre outros. 4. Do mesmo modo, deve ser indeferido o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Com efeito, as duas Turmas desta Corte já decidiram que é válida a negativa da substituição da pena em situações como a que se apresenta nestes autos, conforme se verifica dos seguintes julgados: RHC 116175, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 01-07-2013; RHC 115227, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14-08-2013; HC 112755, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 11-122012; RHC 113380, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 18-09-2012; RHC 118405, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27-02-2014; HC 114413, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 21-05-2013, este assim ementado: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM GRAU INTERMEDIÁRIO (1/2). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/2007). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. HC 119811 (…) IV – A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto, em especial pela quantidade de entorpecente apreendido. Precedentes”. 5. Com essas observações, concedo a ordem, em parte, apenas para afastar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.811 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : EDUARDO FERREIRA ALVES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : VICE-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem, em parte, apenas para afastar a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 10.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária