text: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. RE 567985 Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do RE 567985 Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento, das notas taquigráficas e nos termos do voto do Relator, por maioria, negar provimento ao recurso e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso, ao negar provimento a recurso interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, assentou que a recorrida teria direito ao recebimento do benefício assistencial de prestação continuada, mesmo não preenchendo os requisitos previstos no artigo 20, § 3º, da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/93). Consignou não ser absoluto o parâmetro de um quarto do salário mínimo estabelecido na mencionada lei, devendo o Judiciário adequar tal critério à diretriz constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) e às peculiaridades do caso concreto, de forma a dar cumprimento ao disposto no artigo 203, inciso V, da Carta da República. Concluiu estar configurada a condição de miserabilidade da recorrida, tendo em vista conclusão de perícia socioeconômica realizada no processo. Eis a ementa da decisão recorrida (folha 97): RE 567.985 PREVIDENCIÁRIO LATO SENSU – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – CONCESSÃO – REQUISITOS VERTIDOS NO ART. 20 DA LEI 8.742/93 – IDOSO – RENDA “PER CAPITA” FAMILIAR INFERIOR A ½ SALÁRIO MÍNIMO – BENEFÍCIO DEVIDO. I – O critério objetivo de miserabilidade previsto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 restou modificado para ½ salário mínimo, por força das Leis nº 9.533/97 e nº 10.689/2003. II – Recurso improvido. No extraordinário de folha 100 a 131, interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo da Carta, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS argui transgressão dos artigos 203, inciso V, e 205, § 5º, do Texto Maior. Afirma que o Colegiado de origem não poderia adotar, na aferição do estado de pobreza, critério diverso daquele previsto na lei de regência, porquanto a norma constitucional instituidora do benefício de prestação continuada possuiria eficácia limitada, devendo-se atentar para o diploma integrador. Sustenta, à luz do que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232/DF, não caber ao juiz alargar o âmbito de incidência da Lei nº 8.742/1993, ao argumento de a miserabilidade poder ser comprovada por outros meios. Anota ter o Supremo, no julgamento da mencionada ação direta, afastado qualquer possibilidade de dar ao artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 interpretação conforme à Constituição. Cita pronunciamentos deste Tribunal em que assentada, quanto ao benefício de prestação continuada, a necessária observância das regras estritamente estabelecidas pela Lei nº 8.742/1993 e a inaplicabilidade das Leis nº 9.533/97 e 10.689/2003. Assevera, por fim, que a Turma Recursal, ao afastar a incidência do artigo 20, § 3º, da Lei Orgânica da Assistência Social, acabou por declará-lo inconstitucional. A recorrida, nas contrarrazões de folha 133 a 141, aduz, preliminarmente, a ausência de prequestionamento da matéria constitucional. No mérito, evoca precedentes do Superior Tribunal de Justiça e de Turma Recursal de outro Estado da Federação no sentido da RE 567.985 decisão ora impugnada. Menciona, ainda, o Enunciado nº 11 da Súmula da Turma Nacional de Uniformização. Insiste em estar devidamente comprovada a existência, no caso, dos requisitos para a concessão do pleiteado benefício assistencial. O extraordinário foi admitido na origem (folha 143). O Tribunal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional versada no processo (folha 148): REPERCUSSÃO GERAL – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – IDOSO – RENDA PER CAPITA FAMILIAR INFERIOR A MEIO SALÁRIO MÍNIMO – ARTIGO 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Admissão pelo Colegiado Maior. Mediante os atos de folhas 169 e 170, 207 bem como 271 e 272, admiti a participação do Defensor Público-Geral da União, da União e do Anis – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero. O Defensor Público-Geral da União sustenta a necessidade de o Supremo rever o pronunciamento concernente à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232/DF, uma vez que, diante do atual contexto socioeconômico do país, um quarto do salário mínimo não se mostra mais como padrão adequado à aferição de miserabilidade preconizada no artigo 203, inciso V, do Texto Maior. Afirma ser possível a utilização de outros critérios para tal fim, a exemplo daqueles trazidos pelas Leis nº 9.533/1997 e 10.689/2003 e pelo Decreto nº 3.997/2001, que trata do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza. Menciona decisões deste Tribunal no sentido da tese sustentada. Consoante ressalta o Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, quanto maior o valor fixado como parâmetro para fins de concessão do benefício de prestação continuada, mais fácil se evitaria a indevida inclusão de beneficiários. Defende que a alteração do critério de renda, de um quarto para meio salário mínimo, e o consequente aumento da população legalmente beneficiária representaria crescimento real de 48% no orçamento público, correspondente a custo adicional de 8,9 RE 567.985 bilhões de reais. Tal quantia não chegaria sequer a 3% do orçamento previdenciário total, consistindo em gasto absorvível pela capacidade financeira da União. Requer, ao final, edição de verbete vinculante consignando como parâmetro, para concessão do benefício assistencial previsto no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, renda per capita familiar de meio salário mínimo. A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 184 a 194, manifesta-se pelo não conhecimento do recurso e, caso ultrapassada a preliminar, pelo desprovimento. Afirma que a análise das razões do extraordinário demandaria exame da matéria fático-probatória, inviável nesta sede – Verbete nº 279 da Súmula do Supremo – porquanto a Turma Recursal atestou a condição de miserabilidade da recorrida no laudo socioeconômico produzido no curso do processo. Cita, quanto ao tema de fundo, decisões deste Tribunal no sentido de que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232/DF, não se assentou estar o juiz, na análise de situação concreta, impedido de averiguar outros elementos a levarem à conclusão do estado de pobreza do postulante do benefício versado na Lei Orgânica da Assistência Social. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na interposição deste recurso, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A ciência pessoal quanto ao acórdão recorrido aconteceu em 24 de agosto de 2007, sexta-feira (folha 99). A peça, subscrita por procurador federal, foi protocolada em 21 de setembro de 2007, dentro do prazo legal. Quanto à óptica da Procuradoria, não se pode confundir revolvimento da prova com o enquadramento jurídico da situação revelada na decisão atacada mediante o extraordinário. E é disso que se trata. Conheço. A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988, imbuída de espírito inclusivo e fraternal, fez constar o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta da República. É uma especialização dos princípios maiores da solidariedade social e da erradicação da pobreza, versados no artigo 3º, incisos I e III, do Diploma Maior. Concretiza a assistência aos desamparados, estampada no artigo 6º, cabeça, da Carta Federal. Daí ostentar a natureza de direito fundamental. O constituinte assegurou a percepção de um salário mínimo por mês aos portadores de deficiência – hoje designados, em linguajar mais adequado à quadra, portadores de necessidades especiais – e aos idosos, exigindo-lhes a comprovação de não possuírem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela família, conforme dispuser a lei. Ante a necessidade de integração legislativa, haja vista a referência feita pelo poder constituinte à normatização, veio à balha a Lei nº 8.742/93, em cujo artigo 20, § 3º, delimitou-se o benefício àqueles idosos e portadores de necessidades especiais cuja renda familiar, por cabeça, não ultrapasse a quantia de um quarto do salário mínimo. Em sequência, houve o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232, relatada pelo Ministro Ilmar Galvão, em que o Supremo assentou, com efeito vinculante, a compatibilidade entre o referido dispositivo e a Carta da República. Estive ausente do julgamento do mérito, razão pela qual RE 567.985 não pude externar posição quanto à questão de fundo, o que passo a fazer agora. Ao remeter à disciplina legislativa, penso ser razoavelmente claro que o constituinte não buscou dar ao legislador carta branca para densificar o conteúdo da Lei Fundamental. Pode-se, então, indagar: se pretendia outra coisa, por que assim o fez? Mostra-se natural e desejável que certos conteúdos constitucionais sejam interpretados à luz da realidade concreta da sociedade, dos avanços culturais e dos choques que inevitavelmente ocorrem no exercício dos direitos fundamentais previstos apenas de modo abstrato na Carta. A lei tem papel crucial na definição dos limites necessários. E mais: essa é uma atividade essencial à manutenção da normatividade constitucional, que, para ter efetividade, precisa estar ancorada no espírito, na cultura e nas vocações de um povo. O autor alemão Konrad Hesse, no clássico ensaio A força normativa da Constituição, vertido para português pelo Ministro Gilmar Mendes, explora isso muito bem: Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos e econômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpore o estado espiritual de seu tempo. Isso lhe há de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral (A força normativa da Constituição, 1991, p. 20). Todavia, ao lado da interpretação constitucional feita pelos outros Poderes da República, o intérprete último da Carta é o Supremo. Cumpre ao Tribunal sopesar, com fase nos preceitos do Diploma Maior, as concretizações efetuadas pelo legislador. Nessa relação de tensão entre a normatividade constitucional, a infraconstitucional e a facticidade inerente ao fenômeno jurídico, incumbe-lhe conferir prioridade à tarefa de resguardar a integridade da Carta. Sem esse controle, prevaleceria a RE 567.985 interpretação do texto constitucional conforme à lei, a revelar abandono da rigidez própria àquele. Descabe olvidar que a posição do Supremo é de garantia, exercida sempre em favor da sociedade, embora às vezes contra a visão das maiorias. Afinal, a história prova que a confiança cega no processo político majoritário pode produzir resultados trágicos. Como, então, deve ser interpretada a cláusula constitucional “não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”? O objetivo do constituinte foi único: conferir proteção social àqueles incapazes de garantir a respectiva subsistência. Os preceitos envolvidos, como já asseverado, são os relativos à dignidade humana, à solidariedade social, à erradicação da pobreza e à assistência aos desamparados. Todos esses elementos fornecem razões para uma interpretação adequada do benefício assistencial estampado na Lei Maior. O conteúdo do princípio da dignidade humana é matéria que suscita controvérsias doutrinárias e até mesmo jurisprudenciais – refiro-me, no particular, ao voto do Ministro Dias Tofolli proferido no Recurso Extraordinário nº 363.889, no qual Sua Excelência consignou: “se para tudo há de fazer emprego desse princípio, em última análise, ele para nada servirá”. Afirma-se, então, que o princípio permitiria a defesa de qualquer posição jurídica quando a lide refletir os denominados “desacordos morais razoáveis”, caracterizados pela contraposição de óptica igualmente plausível por meio de argumentos de índole pública. A ubiquidade do uso da dignidade na argumentação jurídica, embora seja crítica legítima, merece exceção no caso em apreço. Explico. Em recente estudo, Luís Roberto Barroso (Aqui, lá e em todo lugar: a dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional, texto inédito em língua portuguesa) destaca que o substrato do conceito de dignidade humana pode ser decomposto em três elementos, a saber: (i) valor intrínseco, (ii) autonomia e (iii) valor comunitário. Como “valor intrínseco”, a dignidade requer o reconhecimento de que cada indivíduo é um fim em si mesmo, nos termos do amplamente divulgado imperativo categórico kantiano: “age de modo a utilizar a humanidade, seja em relação à tua própria pessoa ou qualquer outra, RE 567.985 sempre e todo o tempo como um fim, e nunca meramente como um meio”. Impede-se, de um lado, a funcionalização do indivíduo e, de outro, afirma-se o valor de cada ser humano independentemente de suas escolhas, situação pessoal ou origem. Ensina o citado autor: É por ter o valor intrínseco de cada pessoa como conteúdo essencial que a dignidade humana é, em primeiro lugar, um valor objetivo que não depende de qualquer evento ou experiência e que, portanto, não pode ser concedido ou perdido, mesmo diante do comportamento mais reprovável (p. 3). Soa inequívoco que deixar desamparado um ser humano desprovido inclusive dos meios físicos para garantir o próprio sustento, considerada a situação de idade avançada ou deficiência, representa expressa desconsideração do mencionado valor. Não consigo alcançar, nesse particular, argumentos para uma conclusão divergente. Observem que a insuficiência de meios de que trata a Carta não é o único critério, porquanto a concessão do benefício pressupõe, igualmente, a incapacidade de o sustento ser provido por meio próprio ou pela família, o que reforça a necessidade de proteção social. Como “autonomia”, a dignidade protege o conjunto de decisões e atitudes que concernem especificamente à vida de um indivíduo. O Supremo, ao emprestar interpretação conforme à Constituição aos dispositivos do Código Civil que dispõem sobre as uniões estáveis, para neles incluir as uniões homoafetivas, protegeu, segundo penso, exatamente essa concepção de dignidade. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, relator Ministro Ayres Britto, fiz ver: O Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização dos respectivos projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. (…) A dignidade da vida requer a possibilidade de concretização de metas e RE 567.985 projetos. Daí se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidadão nesse aspecto. Ora, para que uma pessoa seja capaz de mobilizar a própria razão em busca da construção de um ideal de vida boa – que, no final das contas, nos motiva a existir –, é fundamental que lhe sejam fornecidas condições materiais mínimas. Nesse aspecto, a previsão do artigo 203, inciso V, da Carta Federal também opera em suporte dessa concepção de vida digna. O autor – Luís Roberto Barroso – entende a dignidade ainda como um “valor comunitário”. Atuaria o instituto não apenas como proteção da esfera individual, mas como limitador do exercício de direitos individuais, resguardando-o coletivamente. Tais aspectos estão ancorados, em alguma medida, nas compreensões morais coletivas e nas práticas arraigadas no meio social. Nesse último ponto, está incluída a ideia maior de solidariedade social, alçada à condição de princípio pela Constituição. Observem que a ninguém foi dada a escolha de nascer nessa quadra e nessa sociedade, mas, a despeito disso, estamos todos unidos na construção de um destino comum. Esse laço de irmandade, fruto, para alguns, do fortuito e, para outros, do destino, faz-nos, de algum modo, responsáveis pelo bem de todos. O escritor inglês John Donne conseguiu descrever o sentimento em linguagem poética, ao afirmar que a “morte de cada homem diminuime, porque sou parte da Humanidade. Portanto, nunca procure saber por quem os sinos dobram; eles dobram por ti” (in Devotions Upon Emergent Occasions, disponível em: http://www.poetryfoundation.org/bio/johndonne). Esse é o sentido de solidariedade estampado no artigo 3º, inciso I, da Lei Maior. Sobre o tema, assim se pronuncia o jurista espanhol Gregorio Peces-Barba Martinez: O ponto de partida da solidariedade é o reconhecimento da realidade do outro e a consideração de seus problemas como não alheios, mas suscetíveis de resolução com intervenção dos RE 567.985 Poderes Públicos e dos demais. O objetivo político é a criação de uma sociedade na qual todos se considerem membros da mesma, e resolvam em seu seio as necessidades básicas, na qual não haja saltos qualitativos nos grupos em que os seres humanos desenvolvam suas vidas e suas atividades, enfim, aquela em que todos possam realizar sua vocação moral, como seres autônomos e livres (Lecciones de derechos fundamentales, 2004, pp. 178-9) No direito pátrio, vale referir à construção de Maria Celina Bodin de Moraes: A expressa referência à solidariedade, feita pelo legislador constituinte, estabelece em nosso ordenamento um princípio jurídico inovador, a ser levado em conta não só no momento da elaboração da legislação ordinária e na execução de políticas públicas, mas também nos momentos de interpretação e aplicação do Direito, por seus operadores e demais destinatários, isto é, por todos os membros da sociedade. (“O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo”. In: Constituição, direitos fundamentais e direitos privados, 2003, p. 138). Mostra-se possível discordar, em tese, do arranjo sistemático antes revelado, mas não se pode negar a relação entre a dignidade e (i) a proteção jurídica do indivíduo simplesmente por ostentar a condição humana e (ii) o reconhecimento de uma esfera de proteção material do ser humano, como condição essencial à construção da individualidade e à autodeterminação no tocante à participação política. Com base nessa visão, conclui-se que existe certo grupo de prestações essenciais básicas que se deve fornecer ao ser humano para simplesmente ter capacidade de sobreviver e que o acesso a tais bens constitui direito subjetivo de natureza pública. A isso a doutrina vem denominando mínimo existencial. Ora, a eliminação dessa forma aguda de pobreza é pré-condição da RE 567.985 construção de uma sociedade verdadeiramente democrática, da estabilidade política, enfim, do desenvolvimento do país como um todo. Sem condições materiais, não pode haver um cidadão pleno, apto a participar nos debates públicos, a produzir argumentos e críticas. Se há algum consenso no âmbito da filosofia moral, é a respeito da existência do dever do Estado de entregar um conjunto de prestações básicas necessárias à sobrevivência do indivíduo, reconhecida tanto pelos defensores do liberalismo, entre os quais se destaca John Rawls (Liberalismo político, 1999, pp. 32-33), como por aqueles que extraem os direitos fundamentais da teoria do discurso, caso de Jürgen Habermas (Direito e democracia entre facticidade e validade, v. I, 2006, pp. 159-160). Mesmo os que defendem a integração maior entre o Direito e a comunidade, conferindo a esta papel preponderante na definição dos limites dos direitos fundamentais, não escapam a essa compreensão. A propósito, afirma o filósofo do Direito Michael Walzer: Nenhuma comunidade pode permitir que seus membros morram de fome quando há alimentos disponíveis para eles; nenhum governo pode permanecer passivo numa ocasião dessas – se alega ser governo da comunidade, por ela e para ela (Esferas de justiça – uma defesa do pluralismo e da igualdade, 2003, p. 105). A visão está igualmente no direito brasileiro, do qual cito as obras de Ana Paula de Barcellos (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana, 2008), Ingo Wolfgang Sarlet (Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010), Ricardo Lobo Torres (O direito ao mínimo existencial, 2009) e Maria Celina Bodin de Moraes (“O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo”. In: Constituição, direitos fundamentais e direitos privados, 2003, pp. 105-147). Com diferentes pressupostos, todos concordam com a necessidade de proteção do mínimo existencial. Sobre o tema, ensina Ana Paula de Barcellos: RE 567.985 Ao lado do campo meramente político, uma fração do princípio da dignidade da pessoa humana, seu conteúdo mais essencial, está contida naquela esfera do consenso mínimo assegurada pela Constituição e transformada em matéria jurídica. É precisamente aqui que reside a eficácia jurídica positiva ou simétrica e o caráter de regra do princípio constitucional. (…) Não é possível ponderar um princípio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, ao ponto de não sobrar coisa alguma que lhe confira substância: também a ponderação tem limites. (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 282). Enfim, independentemente da posição que o intérprete do Direito assuma acerca desses temas, há consenso básico e essencial sobre a necessidade de proteger e dignificar o indivíduo. Nesse sentido, anota Gustavo Zagrebelsky: (…) as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, senão a tarefa de realizar as condições de possibilidade da mesma (El derecho dúctil, 2011, p. 13). Mesmo que tais elementos não convençam, o constituinte instituiu o dever do Estado de prover assistência aos desamparados. Com base no artigo 6º da Carta, compele-se os poderes públicos a realizar políticas públicas para remediar, ainda que minimamente, a situação de miséria daqueles que infelizmente acabaram relegados a essa condição. São esses, alfim, os parâmetros materiais dos quais há de partir a interpretação da regra questionada. Indago: a concretização legislativa dos referidos princípios foi suficiente? À luz do caso concreto, tem-se que a resposta é desengadamente negativa. Observem o retratado no acórdão recorrido: RE 567.985 Conforme o laudo sócio-econômico de fls. 45/47, constatase que a Recorrida mora com seu esposo e um filho deficiente, sendo a renda familiar proveniente da aposentadoria recebida por seu cônjuge, no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), advinda da previdência do Estado de Mato Grosso (folha 96). Com isso, calcula-se a renda de R$ 133,00 (cento e trinta e três reais) por pessoa. O salário mínimo no ano de 2006 esteve fixado em R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) pela Lei nº 11.321, de 7 de julho de 2006. Para que fosse possível alcançar o benefício, a renda por cabeça deveria equivaler a R$ 116,00 (cento e dezesseis reais). Em suma: por R$ 17,00 (dezessete reais) mensais, mediante aplicação estrita da regra legal, afirma-se que a requerente – ora recorrida – não tem jus ao benefício. O problema central encontra-se na base móvel escolhida pelo legislador. Ao vincular a renda familiar ao salário mínimo, obteve-se a mudança, ano após ano, da linha de pobreza alcançada. Hoje, por exemplo, tem-se o mínimo estabelecido em R$ 622,00 (seiscentos e vinte e dois reais) – Decreto nº 7.655, de 23 de dezembro de 2011 –, o que elevaria o patamar para R$ 155,50 de renda mensal individual mínima. Todos os idosos e deficientes com renda inferior a isso gozariam o benefício. Esse valor – o atual – está muito além da linha da pobreza estipulada pelo Banco Mundial, hoje fixada em US$ 1,25 (um dólar e vinte e cinco centavos) de renda diária, cerca de R$ 75,00 por mês (estatística disponível em: http://data.worldbank.org/contry/brasil). Portanto, à luz do salário mínimo em vigor, o critério pode ser considerado razoável, mas não diante do salário vigente quando o processo foi iniciado. Ao declarar a constitucionalidade do dispositivo da Lei nº 8.742/1993, o Tribunal o fez a partir de certo parâmetro, revelado pelo valor do salário mínimo em vigor à época do julgamento. Com o avanço da inflação e os reajustes do mínimo, é possível que outra situação fática se desenhe e que o novo quadro se apresente absolutamente discrepante dos objetivos constitucionais. O caso concreto fornece um exemplo vívido: uma família composta por um casal de idosos e uma criança deficiente. O critério escolhido pelo legislador para apurar a pobreza, RE 567.985 embora objetivo, não dá concretude à Constituição. Ao fixar-se apenas no critério “renda”, o legislador olvidou outros elementos do mundo dos fatos que são relevantes para o exame do parâmetro “miserabilidade”. Por exemplo: uma família com duas ou três pessoas deficientes, além de diversos idosos com situação de saúde debilitada, possui maiores necessidades que uma família composta por apenas um idoso. Observem que, de todo modo, a legislação proíbe a percepção simultânea de mais de um benefício de assistência social – artigo 20, § 4º, da Lei nº 8.742, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 12.435/2011. Mostra-se patente que o artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, embora não seja, só por si, inconstitucional, gerou situação concreta de inconstitucionalidade. A incidência da regra traduz falha no dever, criado pela Carta, de plena e efetiva proteção dos direitos fundamentais, resultante da eficácia positiva de tais direitos, cuja concretização é condição essencial à construção de uma sociedade mais justa e, portanto, civilizada. Como se sabe, os direitos fundamentais tanto possuem uma faceta negativa, que consiste na proteção do indivíduo contra as arbitrariedades provenientes dos poderes públicos, quanto cria deveres de agir. Refiro-me à denominada dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que tem como um dos efeitos a imposição de deveres permanentes de efetividade, sob pena de censura judicial. Sobre esse ponto, anota Ingo Wolfgang Sarlet: Outro desdobramento estreitamente ligado à perspectiva objetivo-valorativa dos direitos fundamentais diz com o que se poderia denominar de eficácia dirigente que estes (inclusive os que precipuamente exercem a função de direitos subjetivos) desencadeiam em relação aos órgãos estatais. Nesse contexto é que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigação permanente de concretização e realização dos direitos fundamentais (A eficácia dos direitos fundamentais, 2007, p. 163) RE 567.985 Em suma, está-se diante de situação em que a concretização do princípio da dignidade humana e do dever específico de proteção dos hipossuficientes – idosos e deficientes – encontra-se aquém do texto constitucional. Embora ainda pouco utilizado pelo Supremo, emerge como parâmetro de aferição de constitucionalidade da intermediação legislativa de direitos fundamentais o chamado princípio da proibição da concretização deficitária, cujo fundamento último radica-se no dever, imputável ao Estado, de promover a edição de leis e ações administrativas efetivas para proteger os direitos fundamentais (ver Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, em Curso de direito constitucional, 2007, p. 323). Diante de tal situação, de evidente falha no dever de concretização, cabe indagar: existe solução hermenêutica para a questão? Penso que sim e passo a versá-la. Eis o que há, objetivamente, no caso em apreço: de um lado, acórdão de Turma Recursal de Juizado Especial que suplantou a regra legal citada e também o precedente do Supremo formalizado em controle concentrado de constitucionalidade, e assim o fez em interpretação que, na minha óptica, afigura-se mais consentânea com os princípios maiores da Carta Federal, já consignados anteriormente. De outro lado, a certeza de que a aplicação meramente subsuntiva da regra do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 à situação concreta levaria ao provimento do extraordinário interposto. Posta a questão em jargão técnico, o Poder Judiciário derrotou uma regra. O dispositivo legal fornecia relato preciso e acabado da hipótese efetiva de atuação, o qual ficou suplantado pelo aplicador em favor de concepção mais ampla de justiça. Além disso, não se teceu sequer consideração quanto à validade da regra, que permanece hígida em abstrato. Desse quadro, é possível asseverar que se tem a constitucionalidade em abstrato do preceito legal, consoante assentado pelo Supremo, mas a inconstitucionalidade em concreto na aplicação da norma, consideradas as circunstâncias temporais e os parâmetros fáticos revelados. RE 567.985 Surge claro que os enunciados normativos, previstos em abstrato, podem resultar em incidências concretas que desatendam aos comandos constitucionais. Nesse sentido proclamou, no âmbito acadêmico, a professora Ana Paula de Barcellos: É possível cogitar de situações nas quais um enunciado normativo, válido em tese e na maior parte de suas incidências, ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se que, em função da complexidade dos efeitos que pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstâncias de fato sobre as quais incidem, também as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua vez, vão dar conteúdo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em um ambiente fático próprio e poderá ser confrontada com um conjunto específico de outras incidências normativas, justificadas por enunciados diversos (Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, pp. 231-232). É preciso analisar o contraponto a esse raciocínio. Sabe-se que a forma como os dispositivos constitucionais e legais são redigidos encerra decisões do poder constituinte e do Poder Legislativo. Tais atos cristalizam acordos sociais a respeito de dilemas morais ou questões práticas do cotidiano sobre as quais recaem disputas. Permitir que sejam reabertas à discussão a cada novo processo judicial é arriscado sob duas perspectivas. Primeiro, por viabilizar que o Juízo desconsidere soluções adotadas consoante o processo político majoritário e faça prevalecer as próprias convicções em substituição às adotadas pela sociedade. Sem que haja verdadeiro fundamento constitucional relevante, esse proceder acaba por retirar a legitimidade da função jurisdicional, calcada, conforme concepção clássica, no respeito às respostas moldadas de antemão pelo legislador. Segundo, por trazer grande margem de insegurança ao sistema. Com efeito, as regras têm o objetivo de reduzir a incerteza na aplicação RE 567.985 do Direito, permitindo que as pessoas pautem as condutas pela previsão abstrata, além de assegurar que a solução do sistema jurídico seja observada de modo isonômico. Na interessante ideia de Thiago Cardoso Araújo, as espécies normativas formariam uma “regra de três”: “os princípios estão para a justiça, assim como as regras estão para a segurança jurídica” (Jogando com a proporcionalidade, dissertação de mestrado, 2009, p. 69). Portanto, diferentemente da ponderação de princípios, que envolve o conflito entre dois valores materiais, a “derrota” de regras (ou ponderação de regras, para os que assim preferem) exige do intérprete que sopese não só o próprio valor veiculado pelo dispositivo como também os da segurança jurídica e da isonomia. Nesse sentido se manifesta, por exemplo, Humberto Ávila: Sendo as regras instrumentos de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de conflitos, sua superação será tanto mais flexível quanto menos imprevisibilidade, ineficiência e desigualdade geral ela provocar. (Teoria dos princípios, 2011, p. 115): Com base em alguns fundamentos, entendo ser possível assentar a prevalência da leitura constitucional impugnada pela recorrente sobre tais elementos sistêmicos. Como já relatado, a decisão veiculada na regra infralegal não se sobrepõe à estampada na Carta Federal. No confronto de visões, há de prevalecer aquela que melhor concretiza o princípio constitucional da dignidade humana – cuja aplicação é prioritária no ordenamento jurídico. Quanto às considerações concernentes à segurança jurídica e isonômica, também elas hão de ceder frente àquele princípio maior. Descabe comungar com enfoque que, a pretexto de assegurar as expectativas no tocante à aplicação do Direito, acaba por colocar seres humanos na mais completa situação de indignidade. Pode-se dizer que, ao afastar a regra legal, os magistrados estariam confrontando a dignidade do postulante, no caso concreto, com a dos demais cidadãos, também carentes de prestações públicas. É o conhecido RE 567.985 argumento da reserva do possível. Três razões levam-me a assentar a improcedência da crítica. A uma, porque o benefício de assistência social tem natureza restrita, não basta a miserabilidade, impõe-se igualmente a demonstração da incapacidade de buscar o remédio para tal situação em decorrência de especiais circunstâncias individuais. Essas pessoas, obviamente, não podem ser colocadas em patamar de igualdade com os demais membros da coletividade. Elas gozam de evidente prioridade na ação do Estado, assentada pelo próprio texto constitucional. O artigo 203 da Carta atribuiu à coletividade a tarefa de amparar o idosos e assegurar-lhes a dignidade. Quanto aos portadores de necessidades especiais, são muitos os dispositivos que incumbem ao Estado e à sociedade deveres de proteção – artigos 7º, inciso XXXI, 23, inciso II, 24, inciso XIV, 37, inciso VIII, 40, § 4º, inciso I, 201, § 1º, 203, incisos IV e V, 208, inciso III, 227, § 1º, inciso II, e § 2º, e 244 da Lei Maior. A duas, porquanto a superação da regra legal há de ser feita com parcimônia. Observem que cumpre presumir aquilo que normalmente acontece na interpretação do Direto: que juízes bem-intencionados vão apreciar, consoante a prova produzida no processo, a presença do estado de miséria, considerados os demandantes. O normal é a atuação de boafé. Além disso, vale ressaltar que o critério de renda atualmente fixado está muito além dos padrões para fixação da linha de pobreza internacionalmente adotados. Esse elemento faz crer que a superação da regra será realmente excepcional. A três, finalmente, porque o orçamento, embora peça essencial nas sociedades contemporâneas, não possui valor absoluto. A natureza multifária do orçamento abre espaço para encampar essa atividade assistencial que se mostra de importância superlativa no contexto da Constituição de 1988. É preciso ter presente o que o saudoso jurista argentino Bidart Campos denominou de prioridade orçamentária dos direitos fundamentais, consubstanciada no dever “de destinar aos direitos sociais e aos condicionamentos que os fazem viáveis uma dotação de recursos e gastos na maior dimensão possível” (El orden socioeconomico RE 567.985 en la constitución, 1999, p. 354). No mais, acerca da obediência cega à lei, cito as agudas palavras de Gustav Radbruch, o primeiro filósofo do Direito a defender, no pósguerra, uma concepção mais próxima do valor justiça e menos apegada ao formalismo jurídico. Assevera ele: Esta concepção de lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro (“Cinco minutos de filosofia do direito”. In: Filosofia do direito , 1974, p. 415). Não chego ao extremo de sugerir a superação da decisão proferida pelo Supremo na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232, por crer que o parâmetro abstrato possui valia. A declaração de inconstitucionalidade do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 teria o condão imediato de retirar o suporte de legalidade que deve nortear a atividade administrativa – artigo 37, cabeça, da Carta Federal. O Supremo vem se negando a proclamar a nulidade de lei que padece de vício de inconstitucionalidade por omissão parcial, pois significaria piorar situação que já não se adequa plenamente à Constituição. Sobre o ponto, averba a doutrina: A técnica da declaração de nulidade, concebida para eliminar a inconstitucionalidade causada pela intervenção indevida no âmbito de proteção dos direitos individuais, mostra-se insuficiente como meio de superação da inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa. (Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 2007, p. 1.134). RE 567.985 É certo que as prestações básicas que compõem o mínimo existencial – esse conjunto sem o qual o ser humano não tem dignidade – não são as mesmas de ontem, e certamente não serão iguais às de amanhã. Assim, embora as definições legais nessa matéria sejam essencialmente contingentes, não chegam a mostrar-se desimportantes. Fixam os patamares gerais para a atuação da Administração Pública, além de permitir razoável margem de certeza quanto ao grupo geral de favorecidos pela regra, o que terá impactos na programação financeira do Estado. Vale frisar que não comungo com a óptica do colegiado prolator da decisão recorrida, no sentido da derrogação do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 pelas Leis nº 9.533/1997 e nº 10.689/2003. Consoante salienta a União, embora o critério objetivo de aferição da miserabilidade adotado mediante as referidas leis seja diverso – meio salário mínimo –, o fato é que se destinam a outros tipos de benefícios – a primeira cuida de programa de renda mínima municipal e a segunda do programa nacional de alimentação, ambos com menor alcance. Na Lei nº 9.533/1997, o valor do benefício é bem inferior ao salário mínimo, sendo o patamar inicial estabelecido em R$ 15,00 (artigo 1º, § 4º). Na Lei nº 10.689/2003, não há sequer a fixação de quantia, deixando-se tal tarefa a cargo do Poder Executivo (artigo 2º, inciso III). Ainda que a argumentação fosse correta, tem-se que o parâmetro revelado no § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 foi reiterado ante a edição da Lei nº 12.435/2011. A solução que proponho não é heterodoxa, nem exorbita da jurisprudência do Tribunal. Cabe lembrar que o Supremo indeferiu a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 223, relator Ministro Paulo Brossard, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, na qual se buscava suspender os efeitos da Medida Provisória nº 173, de 18 de março de 1990, que proibira a concessão de cautelares em ações alusivas a dez medidas provisórias, disciplinando vários assuntos. Consignou que a proibição, em tese, da concessão de medidas cautelares é viável, mas que os magistrados, no exercício do controle difuso, RE 567.985 poderiam dizer da inaplicabilidade da regra em caso de incidência inconstitucional. É o que consta no voto do Ministro Sepúlveda Pertence: Assim, creio que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva. Nas diversas reclamações envolvendo a matéria, foi possível antever a solução para o problema. Refiro-me, em particular, à decisão proferida pelo Plenário ao apreciar o Agravo Regimental na Reclamação nº 3.963/SC, relator Ministro Ricardo Lewandowski, e também aos pronunciamentos monocráticos atinentes às Reclamações nº 4.422, relator Ministro Celso de Mello, nº 4.133, relator Ministro Ayres Britto, e nº 4.366, relator Ministro Ricardo Lewandowski. Na apreciação da medida cautelar no Recurso Extraordinário nº 564.347, assentou o Ministro Gilmar Mendes: O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de ¼ do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família, para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição. Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição. RE 567.985 A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993. Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o Plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente. Em síntese, consigno que, sob o ângulo da regra geral, deve prevalecer o critério fixado pelo legislador no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Ante razões excepcionais devidamente comprovadas, é dado ao intérprete do Direito constatar que a aplicação da lei à situação concreta conduz à inconstitucionalidade, presente o parâmetro material da Carta da República, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princípios observáveis – solidariedade, dignidade, erradicação da pobreza, assistência aos desemparados. Em tais casos, pode o Juízo superar a norma legal sem declará-la inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais. Nesse contexto, consideradas as circunstâncias excepcionais reveladas na decisão recorrida, nego provimento ao recurso. É como voto. 06/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.985 MATO GROSSO ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, eu sei que Vossa Excelência quer antecipar o fim da sessão, eu vou tentar ser pontual, breve, porque eu tinha trazido, para este caso, o voto na Reclamação nº 4.734. Eu vou apontar rapidamente alguns tópicos. Senhor Presidente, eu repasso todas essas questões a partir do debate que foi posto aqui no brilhante voto do Ministro Marco Aurélio, e eu já foco a questão da eventual revisão da ADI 1.232. Lembro-me, certa feita, que o Ministro Cezar Peluso propôs que nós até editássemos uma súmula, diante da avalanche de reclamações que tínhamos. Eu, então, chamava a atenção de Sua Excelência dizendo que, àquela altura, nós já não tínhamos talvez maioria, porque foi apontado aqui, na sustentação oral da douta Subprocuradora, que talvez já nós não tivéssemos maioria para uma súmula, porque eram tantos os indeferimentos nas diversas reclamações a partir de circunstâncias específicas. E se nós verificarmos as manifestações dos diversos Ministros, e Vossa Excelência mesmo está trazendo uma lista de casos de reclamação, muito provavelmente no sentido do indeferimento, portanto, está se dando um esvaziamento da decisão tomada na ADI nº 1.232. Eu repasso todas essas questões. Chamo a atenção para a possibilidade de uma inconstitucionalização. Nós já tivemos até aqui o caso da progressão de regime, em que nós declaramos a constitucionalidade da lei e, depois, nós viemos a declarar a sua inconstitucionalidade, seja por mudança nas circunstâncias fáticas, seja por mudanças nas circunstâncias jurídicas, seja por mudança no plexo de relação entre circunstâncias fáticas e jurídicas. Portanto, eu digo que isso é possível e acontece no sistema. E aí, então, repasso todas essas questões, e chamo a atenção que o debate sobre a omissão já ficara presente lá quando do julgamento da ADI nº 1.232, o Ministro Sepúlveda Pertence já apontava déficit no modelo adotado. RE 567985 Eu ressalto, então, todos esses aspectos e digo mesmo: o fato é que hoje o Supremo, muito provavelmente, não tomaria a mesma decisão que foi proferida em 1998 na ADI 1.232, a partir desses robustos indícios que estão aí. A jurisprudência atual supera, em diversos aspectos, os entendimentos naquela época adotados pelo Tribunal quanto ao tratamento da omissão inconstitucional, inclusive quanto à possibilidade, por exemplo, de, em caso de omissão parcial, nós valermos da modulação de efeitos, por exemplo, de aplicarmos o artigo 27, deixarmos a lei em vigor, mas não declararmos a sua nulidade, que é um ponto importante para o qual chama a atenção o Ministro Marco Aurélio, declarar a nulidade aqui é agravar o estado de inconstitucionalidade, distanciar-se ainda mais. Mas, hoje, já dispomos, então, dessa alternativa. Depois, eu repasso todas as decisões legislativas, normativas, que foram tomadas, adotando critérios outros que não o de um quarto do salário mínimo, para essas bolsas que já foram citadas. Então, chamo a atenção, inclusive a questão que não vou nem versar do RE, da minha relatoria, mas que prepara um grave embaraço do ponto de vista da isonomia. Porque, veja Vossa Excelência, o que diz essa lei, mas eu estou usando apenas como ponto de argumentação. A Lei nº 10.741, artigo 34: "Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput, não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita, a que se refere a Loas". Então, aqui o legislador abriu uma exceção para dois benefícios recebidos pelo casal em relação à LOAS. Qual é a argumentação trazida da tribuna? Bom, isto vale para benefício da LOAS, mas, se for qualquer outro benefício previdenciário, não, ou, se for um benefício, por exemplo, RE 567985 de idoso e deficiente, também não. Veja, aqui o legislador incorreu em grave equívoco: ou é possível, quer dizer, em situação absolutamente idêntica, fazer a exclusão, pouco importa a origem do benefício, se nós estivermos nesse plano de salário mínimo, ou nós vamos, realmente, para uma situação insustentável, conferindo ao legislador não um poder discricionário, mas um arbítrio, porque, vejam, em situações, do ponto de vista numérico, absolutamente idênticas, nós vamos chegar a resultado díspar. Por isso, Presidente, fazendo um rápido resumo, eu chego à conclusão também consistente do voto do Ministro Marco Aurélio, mas eu estou afirmando que houve um processo de inconstitucionalização que se deflagrou, um processo de inconstitucionalização do parágrafo 3º, e cito, então, todas essas bolsas com base num quarto do salário mínimo: A criação do Bolsa Família, outros programas de ações de transferência da renda do governo foram unificados, Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à educação, Bolsa Escola, Programa Nacional de Acesso a Alimentação, Programa Nacional de Renda Mínima, todos esses agora com o critério de meio salário mínimo. Porque também eu entendo, louvo a solução do Ministro Marco Aurélio, mas eu gostaria de opor um reparo: é que a solução de Sua Excelência devolve ao juiz a adoção de critérios, e, obviamente, retira aquilo que da tribuna se aponta, retira a possibilidade de que o legislador fixe um critério, quer dizer, estabelecendo um mínimo de segurança jurídica. Eu me lembro bem da jurisprudência do Ministro Sepúlveda Pertence naquele caso - o caso, inclusive, é expressivo, porque era o Plano Collor -, e veio, então, uma fórmula que dizia o seguinte: ficava proibida a concessão de liminares em relação a todo o Plano Collor, todas as medidas do Plano Collor. Ora, era basicamente blindar o Plano Collor, quer dizer, em relação a qualquer impugnação, inclusive em relação àquela grave medida que foi a retenção dos ativos financeiros, não é? Então, o que fez o Tribunal? O Tribunal não quis declarar a inconstitucionalidade, mas disse: "O juiz, no caso concreto, poderá fazer a aferição". E, portanto, foi esta a decisão em sede de liminar. O problema é RE 567985 que aqui nós estamos diante de uma situação muito peculiar, por quê? Nós vamos dizer: "Fica em vigor a lei até que o juiz, no caso concreto, decida não aplicar". E veja, nós estamos hoje com uma... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência tem matéria de fato a suscitar? O SENHOR LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS (ADVOGADOGERAL DA UNIÃO) - Só esclarecendo um fato à Corte. Os benefícios todos citados que foram referidos, eles estão absorvidos, hoje, no Bolsa Família, que corresponde a R$ 140,00 (cento e quarenta reais ), e não meio salário mínimo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu prossigo para mostrar que há um problema, então, neste contexto, por isso, divergindo quanto ao resultado, eu encaminharia o meu voto no sentido de declarar a inconstitucionalidade, mas sem pronúncia da nulidade, fixando um prazo que eu fixaria, mas essa é apenas uma proposta para exercício institucional, mantendo a vigência do modelo até 31 de dezembro de 2014. Se formos verificar, há muitas incongruências hoje no sistema, a partir deste caso que não está sendo objeto agora de discussão, que é a discussão do Estatuto dos Idosos, que provoca essa incongruência no sistema: exclui o benefício para efeito da renda per capita quando se tratar de concessão de benefício de LOAS para um dos cônjuges, mas não admite em relação aos demais. Como justificar isso, do ponto de vista da racionalidade jurídica, não de racionalidade econômica? Como explicar que alguém que tenha se aposentado regularmente pela Previdência com o valor de um salário mínimo também não pretenda essa exclusão para efeito do cálculo? Ou a questão que já está posta e que está chegando aqui: os deficientes, que também recebem. Por que eles não foram contemplados? É claro que a gente vai explicar isso do ponto de vista variado: houve uma pane legislativa ou qualquer coisa do tipo. Mas é RE 567985 fundamental que a gente examine essa questão à luz de uma coerência normativa, sob pena de provocarmos realmente... Mas era só isso. Portanto, eu estou votando – na fundamentação, creio que nós estamos concordando nas linhas básicas, e eu louvo o voto do eminente Ministro Marco Aurélio –, mas, diferentemente de Sua Excelência, eu encaminho no sentido de declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, também atento ao problema de que nós não podemos declarar a nulidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, Vossa Excelência permite duas ponderações? Sabemos que fatores políticos norteiam a atuação do Congresso Nacional e verificamos uma certa inapetência para enfrentar determinados temas. Se concluirmos pela inconstitucionalidade da lei, no que fixa, a meu ver, em termos de piso, parâmetro para se aferir a miserabilidade, teremos vácuo normativo considerado sistema que já vem funcionando. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, mas, no caso, eu estou assegurando a aplicação da lei. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ele assegura a sobrevida do modelo até maio de 2014. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É, ou até dezembro de 2014. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Por isso, no meu voto, busquei conciliar o pronunciamento pretérito do Supremo – não participei do Colegiado à época, como não participaram também os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello – com a necessidade de ter-se, em situações concretas devidamente demonstradas, comprovadas no processo, a concretude da assistência preconizada pela Constituição. Mas, RE 567985 como o preceito não é, de início, autoaplicável, porque tem a cláusula "na forma da lei", declarada a inconstitucionalidade, ficará um vácuo normativo. Por isso, creio que se deve deixar a comprovação da insuficiência dos parâmetros da lei, para o julgamento de caso concreto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas veja Vossa Excelência, apenas para complementar esse raciocínio: a gente conhece todos os casos que têm chegado em reclamação, em que os juízes fazem a análise das situações concretas, fazendo perícias e até mostrando que ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Nesse caso, em que sou relator, houve uma perícia socioeconômica. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. Medicamentos que essas pessoas precisam. Em suma, situações muito especiais, que agravam a situação determinada. Agora, o problema que se coloca neste outro caso que nós estaríamos a julgar é o critério adotado pelo Estatuto do Idoso, que aumentou então a insegurança jurídica, porque, ao excluir, no caso dos idosos, apenas em relação ao recebimento e percepção de benefício da LOAS, por uma das partes do casal, ele acabou por agravar uma discussão sobre isonomia, porque, como eu disse: e se alguém, na mesma conformação, recebe um benefício da Previdência Social, por contribuição, no valor de um salário mínimo, e o outro pretende LOAS? Vai haver ou não a possibilidade de exclusão. Ele vai argumentar que é inconstitucional. E, aí ,a discussão é a seguinte: esse modelo ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É difícil delimitar, de forma matemática, a insuficiência. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Esse é difícil. O caso do deficiente, são os casos que já estão surgindo também. É a mesma hipótese. Por que também não fazer a exclusão nesses casos? RE 567985 Então, nós temos que contemplar essas situações, porque, do contrário, nós vamos ficar realmente sem parâmetro, mas, como nós estamos a encerrar, apenas para efeito de esclarecimento. 06/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.985 MATO GROSSO RELATOR REDATOR DO ACÓRDÃO RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURÉLIO : MIN. GILMAR MENDES : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS : PROCURADOR-GERAL FEDERAL : ALZIRA MARIA DE OLIVEIRA SOUZA : GISELDA NATALIA DE SOUZA WINCK ROCHA E OUTRO(A/S) : UNIÃO : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO : DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : ANIS - INSTITUTO DE BIOÉTICA, DIREITOS HUMANOS E GÊNERO : JOELSON DIAS E OUTRO(A/S) VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, dois votos brilhantes foram aqui proferidos, com conclusões parcialmente divergentes. Por outro lado, também foi trazida à tribuna uma questão consagrada constitucionalmente, que é essa questão atuarial em relação a essa intervenção judicial. Evidentemente - se o Ministro Marco Aurélio não participou, que é o nosso decano, e o Ministro Celso de Mello nenhum de nós participou desse debate que, basicamente lavrado na ADI, criou um critério objetivo para se viabilizar essa política pública. Eu sempre tive em mente que, na questão da invasão da política pública, o Judiciário deveria ter uma posição de contenção judicial, e os votos aqui foram votos muito densos, muito bem convincentes, mas estão divergindo na conclusão. Essas ponderações que ambos os Ministros, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, fizeram me levaram a repensar aqui o modelo de proposição que eu tinha. Se o Plenário admitir, eu gostaria de RE 567985 pedir vista antecipada, até porque o Ministro Lewandowski perguntou se iriam ser colhidos os votos, eu pediria vista antecipada, sem demora de trazer o voto novamente. 06/06/2012 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.985 MATO GROSSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Fico com receio, Presidente, que se repita, até mesmo, o ocorrido em um governo anterior, no qual o Supremo declarou a inconstitucionalidade por omissão do Executivo quanto à reposição do poder aquisitivo dos vencimentos. Encaminhou-se – no governo daquela época, e me refiro aos últimos 10 anos – projeto prevendo reposição irrisória, quando se tinha inflação de cerca de 6%. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O problema aqui é que já temos essa opção feita pelo legislador de permitir a exclusão desse benefício quando tiver origem... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Já é um ponto de partida substancial. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E é isso que está gerando uma grande insegurança jurídica. A opção do Ministro Marco Aurélio nos dá um certo conforto espiritual, mas certamente instaura uma grande (inaudível) em primeiro grau, porque será um estímulo para buscar-se situações. A falta de parâmetros também é um problema, porque o que se quer é uma lei, tanto é que, naquele caso, o Ministro Nelson Jobim enfatizava: "Ah, é preciso ter um critério". É o problema que, a toda hora, a Advocacia está enfrentando. E veja que Vossa Excelência traz hoje uma lista de alguma coisa como dez ou quatorze reclamações. E, no nosso caso, nós estamos – muitos de nós, quase todos – indeferindo as reclamações, reconhecendo que o juiz analisou a circunstância fática, peculiar, e nós não fazemos, então, nenhuma análise. Isso também não conforta o quadro de segurança jurídica da União e da Previdência. Em suma, temos que tentar buscar RE 567985 uma solução. Só um ponto aqui que acho importante: o Ministro Marco Aurélio chamou a atenção para o problema do legislador, tem que haver alguma coerência na elaboração dessas políticas sociais, porque senão vai se produzindo esse tipo de fagulha. Mexe-se no Estatuto do Idoso, mas claro que isso repercute sobre o sistema como um todo, como nós estamos a ver. Em se tratando de LOAS, por que não também o deficiente? Por que não contemplar a situação de pessoas que também recebem o benefício da Previdência? Qual é o critério? Agora, isso tem conta para fazer, o Ministro Fux tem razão. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.985 PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : ALZIRA MARIA DE OLIVEIRA SOUZA ADV.(A/S) : GISELDA NATALIA DE SOUZA WINCK ROCHA E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL INTDO.(A/S) : ANIS - INSTITUTO DE BIOÉTICA, DIREITOS HUMANOS E GÊNERO ADV.(A/S) : JOELSON DIAS E OUTRO(A/S) Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), desprovendo o recurso, e o voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes, negando-lhe provimento e declarando a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, sem pronúncia de nulidade, dando pela sua validade até dezembro de 2014, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falaram: pelo recorrente, a Dra. Luysien Coelho Marques Silveira, Procuradora Federal; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams, Advogado-Geral da União; pela interessada Defensoria Pública-Geral da União, o Dr. Haman Tabosa de Moraes e Córdova; e, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, ViceProcuradora-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Plenário, 06.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 17/04/2013 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 567.985 MATO GROSSO VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Senhor Presidente, na mesma linha de pensar do Ministro Gilmar Mendes, mister que se estabeleça prazo razoável para que o Congresso Nacional, órgão a quem compete legislar, delibere acerca de critérios mais adequados à concretização das finalidades constitucionais subjacentes ao art. 203, V, da Lei Maior. Enquanto não implementada a necessária racionalidade interna na legislação pelo Congresso Nacional, caberia adotar uma linha de interpretação da Carta Magna que fortalecesse os Direitos Fundamentais. O princípio da isonomia e o princípio da dignidade humana foram explicitados na CF/88 e reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal. E exatamente para que não permaneçam essas violações, é que o juiz pode, durante esse período de vácuo legislativo, avaliar o que deve ser feito no caso concreto. Mutatis mutandis, é isso o que aqui se estabelece. Por outro lado, é necessário assentar que o direito não pode viver distante da realidade, e a realidade hoje é exatamente essa, que reclama efetivamente essa modulação. Portanto, é preciso estabelecer até que momento vamos tolerar esse estado de inconstitucionalidade. Esse é o papel da Corte. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e proponho a declaração de inconstitucionalidade por omissão do parágrafo §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93, sem pronúncia de nulidade, fixando o prazo até 31/12/2015 para que o Congresso Nacional edite novo ato jurídico. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: ESTADO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – DIREITO LOCAL – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO IMPROVIDO. - Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. Precedentes. - Revela-se inadmissível o recurso extraordinário, quando a alegação de ofensa resumir-se ao plano do direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei nº 12.322/2010), para negar seguimento ao recurso extraordinário, manifestamente inadmissível, deduzido pela parte ora recorrente. Eis o teor da decisão que sofreu a interposição do presente recurso de agravo (fls. 203/204): “A decisão de que se recorre negou trânsito a apelo extremo interposto pela parte ora agravante, no qual esta sustenta que o Tribunal ‘a quo’ teria transgredido preceito inscrito na Constituição da República. O exame da presente causa evidencia que o recurso extraordinário não se revela viável. É que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia à luz dos fatos e das provas existentes nos autos, circunstância esta que obsta o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. De outro lado, cabe enfatizar que a questão ora em exame foi decidida com base no direito local, sem qualquer repercussão direta no plano normativo da Constituição da República, configurando, por isso mesmo, situação que inviabiliza, por completo, por efeito do que dispõe a Súmula 280/STF, a possibilidade de utilização do recurso extraordinário. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 544, § 4º, II, ‘b’, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010). …................................................................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu (fls. 209/226). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Como se sabe, não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. De outro lado, revela-se inadmissível o recurso extraordinário, quando a alegação de ofensa resumir-se, como no caso, ao plano do direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao decidir a controvérsia relativa à natureza jurídica da Lei Estadual nº 8.369/2006, dirimiu a questão com fundamento em legislação estadual, circunstância esta que obsta o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. A mera análise do acórdão em referência demonstra que o E. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, para dar provimento à apelação da parte ora agravada, apoiou-se, essencialmente, em ato normativo estadual. Não foi por outro motivo que o acórdão recorrido sustentou as suas conclusões em norma de caráter local a seguir destacado (fls. 112): “A Lei Estadual n.º 8.369/2006 concedeu revisão geral da remuneração auferida pelos servidores do Estado do Maranhão, no percentual de 8,3% (oito vírgula três por cento) aos de nível médio e fundamental, e de 30% (trinta por cento) aos de nível superior. Ora, o referido diploma legal não poderia assim fazê-lo, porquanto não se conforma com o texto constitucional, razão pela qual os recorrentes fazem jus ao reajuste de 21,7%, ou seja, à diferença entre os percentuais de reajustes recebidos (8,3%) e o percentual de 30%, deferido pela Lei n.º 8.369/2006, por força da proibição constitucional de distinção de índices entre servidores públicos, nos termos do inciso X do artigo 37 da Constituição Federal. Inaplicável, portanto, aqui, o enunciado da Súmula n.º 339 do STF.” Impende assinalar, por oportuno, em face de sua extrema pertinência e ante a inquestionável procedência de suas observações, a seguinte passagem da decisão proferida pelo eminente Ministro LUIZ FUX no RE 680.634/BA : “Ora, ‘in casu’, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido – como deseja o recorrente – no sentido de que a presente hipótese não cuida de revisão geral de vencimentos e sim reajustes setoriais, necessário seria o reexame da legislação local que o orientou (…).” Cumpre ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (AI 549.594/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO – ARE 659.000-AgR/PB, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ARE 661.403/PR, Rel. Min. LUIZ FUX – ARE 666.636/TO, Rel. Min. LUIZ FUX – ARE 722.213-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO), valendo referir, dentre eles, aquele que, proferido pela colenda Primeira Turma desta Corte, apreciou controvérsia virtualmente idêntica à ora versada nesta causa, em decisão que torna inacolhível a pretensão recursal da parte ora recorrente: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JULGAMENTO – LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República.” (RE 714.079-AgR/MA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 722.226 PROCED. : MARANHÃO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO AGDO.(A/S) : LUDMILLA CASTRO DE ABREU ADV.(A/S) : CAMILA CASTRO DE ABREU Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – DIREITO LOCAL – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO IMPROVIDO. - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza – ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica – a utilização do recurso extraordinário. - Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. Precedentes. - Revela-se inadmissível o recurso extraordinário, quando a alegação de ofensa resumir-se ao plano do direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu dos agravos (previstos e disciplinados na Lei nº 12.322/2010), para negar seguimento aos recursos extraordinários, manifestamente inadmissíveis, deduzidos pelo Estado de Goiás e por Goiás Previdência – GOIASPREV. Eis o teor da decisão que sofreu a interposição do presente recurso de agravo: “Trata-se de agravos interpostos pelo Estado de Goiás e por Goiás Previdência – GOIASPREV. O exame da presente causa, no entanto, evidencia que os recursos extraordinários a que se referem os presentes agravos não se mostram processualmente viáveis. É que ausente o indispensável prequestionamento da matéria constitucional, que não se admite implícito (RTJ 125/1368 – RTJ 131/1391 – RTJ 144/300 – RTJ 153/989), incidem as Súmulas 282 e 356 desta Corte (RTJ 159/977). Não ventilada, no acórdão recorrido, a matéria constitucional suscitada pelo recorrente, deixa de configurar-se, tecnicamente, o prequestionamento do tema, necessário ao conhecimento do recurso extraordinário. De outro lado, cumpre ressaltar que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário. Impende assinalar, ainda, que a verificação da procedência, ou não, das alegações deduzidas pelas partes recorrentes implicará necessário reexame dos fatos e das provas existentes nos autos, circunstância esta que impede o conhecimento dos apelos extremos, nos termos da Súmula 279/STF. Finalmente, cabe enfatizar que a questão ora em exame foi decidida com base no direito local, sem qualquer repercussão direta no plano normativo da Constituição da República, configurando, por isso mesmo, situação que inviabiliza, por completo, por efeito do que dispõe a Súmula 280/STF, a possibilidade de utilização do recurso extraordinário. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço dos presentes agravos, para negar seguimento aos recursos extraordinários, por manifestamente inadmissíveis (CPC, art. 544, § 4º, II, ‘b’, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010). ....................................................................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do agravo que deduziu. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Como se sabe, a ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza – ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica – a utilização do recurso extraordinário. Registre-se, de outro lado, que não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. Impende assinalar, ainda, que se revela inadmissível o recurso extraordinário, quando a questão foi decidida pelo tribunal de jurisdição inferior com base no direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. Impõe-se registrar, finalmente, no que concerne à própria controvérsia ora suscitada, que o entendimento exposto na decisão ora agravada tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (AI 722.969/GO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ARE 640.698/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 597.243-AgR/GO, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.): “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Lei Delegada nº 04/03 do Estado de Goiás. Gratificação de função. Extensão a inativos. Ofensa a direito local. Reexame de fatos e provas. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário à reanálise de matéria ínsita ao plano normativo local e ao reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 664.893-AgR/GO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 738.068 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS AGDO.(A/S) : AIRTON ARRUDA DE SANTANA ADV.(A/S) : AIRTON ARRUDA DE SANTANA INTDO.(A/S) : GOIÁS PREVIDÊNCIA - GOIASPREV ADV.(A/S) : SÍLVIO LEMES DE SANTANA Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 23.04.2013. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL PÚBLICO. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO. NEXO DE CAUSALIDADE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.10.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão por mim proferida, pela qual negado seguimento ao recurso, manejam agravo regimental Lucinda da Silva Farias e outro (a/s). A matéria debatida, em síntese, diz com a verificação do nexo de causalidade entre o evento danoso – morte da paciente e a responsabilidade civil do Estado por erro médico, de modo a justificar a pretensão indenizatória. Os agravantes atacam a decisão impugnada, ao argumento de que a violação dos preceitos da Constituição Federal se dá de forma direta. Sustentam que “(...) a discussão encerrada no Extraordinário é cunho eminentemente jurídico dispensando qualquer tipo de exame de provas, porquanto toda moldura fática restou perfeitamente delineada tanto na sentença de primeiro grau quanto no v. Acórdão recorrido, o que dispensa do julgador sua incursão no acervo fático dos autos (...)” (fl. 413). Afirmam ofensa ao art. 37, § 6º, da Constituição da República, “(...) pelo fato de apesar de estar ancorado no referido dispositivo, aceitou a responsabilidade Civil Subjetiva do estado, exigindo a prática de ato ilícito pelos agentes estatais, enquanto, sabidamente, o Estado responde objetivamente em relação aos danos que causar a terceiros, nessa condição, dispensando-se o requisito de ilicitude do ato (...)” (fl. 414). Asseveram violação do art. 93, X, da Lei Maior, uma vez que “(...) a decisão mostra-se genérica e sem fundamentação não tendo analisado as alegações da parte (…) e restou mal ferido o princípio garantista da Constituição de ampla defesa com os meios a ela inerentes, uma vez que a parte tem o direito de ver seus argumentos considerados pelo Órgão julgador (...)” (fl. 416). Requerem o provimento do recurso. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios julgou a controvérsia em decisão cuja ementa reproduzo: “CONSTITUCIONAL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ANESTESIA GERAL. CHOQUE ANAFILÁTICO. FATALIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO MÉDICO-HOSPITALAR. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAIS E MATERIAIS. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a responsabilidade civil do Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros é objetiva, podendo ser afastada apenas quando evidenciada alguma das causas excludentes de responsabilidade. 2. O falecimento de paciente em virtude de choque anafilático, após a aplicação de anestesia geral, não configura, por si só, ato ilícito, uma vez que se trata de intercorrência advinda de reação alérgica que não pode ser constatada mediante testes pré-operatórios. 3. Evidenciado nos autos a inexistência de erro médico ou falha no atendimento médico prestado ao familiar dos autores, tem-se por não caracterizados o ato ilícito e o nexo de causalidade de modo a justiçar o acolhimento da pretensão indenizatória a título de danos materiais e morais vindicada na inicial da demanda. 4. Remessa Oficial e Apelação Cível interposta pelo réu conhecidas e providas. Apelação Cível interposta pelos autores julgada prejudicada.” (fls. 293-4) Acórdão recorrido publicado em 30.10.2014. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Nada colhe o agravo. Conforme consignado, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não há falar em afronta aos preceitos constitucionais invocados no recurso, a teor da decisão que desafiou o agravo, verbis: “Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Lucinda da Silva Farias. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 37, § 6º, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. No presente caso, o exame da violação ao preceito constitucional apontado demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como o revolvimento do conjunto probatório pertinente, a ensejar a aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido: “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. SÚMULA 279/STF. DESCABIMENTO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem não reconheceu a existência dos elementos configuradores da responsabilidade civil do Estado. Nessas condições, a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que afasta o cabimento do recurso extraordinário. Precedentes. 2. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 804.603-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 14.10.2015) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. HOSPITAL PÚBLICO. ERRO MÉDICO. NEXO DE CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 918.109-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 02.12.2015) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput). ” Irrepreensível a decisão agravada. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Cito precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RE LEGAL CURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, Dje 12.3.2013). De outra parte, oportuna a transcrição parcial do voto do acórdão recorrido: “(...) A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público é disciplinada pelo artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual determina que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". O DISTRITO FEDERAL sustentou que não poderia ser condenado a indenizar os danos decorrentes do óbito do cônjuge/genitor dos autores, em virtude da ausência de ilicitude na conduta dos médicos e, consequentemente, pela inexistência de nexo de causalidade, pois, segundo alega, "A morte (...) não pode ser entendida como alcançada pela expressão 'dano', a não ser que decorra de uma atividade antijurídica (...)". Com efeito, o acervo probatório juntado aos autos demonstra que não houve falhas por ocasião do atendimento médico emergencial prestado ao de cujus, no nosocômio público. A realização de cirurgia emergencial se deu em razão do diagnóstico de oclusão arterial aguda no membro inferior esquerdo. Nesse sentido, pode-se inferir de toda a dinâmica narrada pelas partes, que o atendimento dispensado ao paciente falecido se mostrou adequado ao quadro clínico apresentado, de modo que ao chegar ao hospital público e relatar a dor na perna foi encaminhado ao setor de ortopedia e, diante do quadro apresentado, orientado a se dirigir à área de cirurgia vascular. Realizada a análise, foi indicada a realização de procedimento cirúrgico em caráter emergencial. (...) Questionado acerca da administração de medicamentos que poderiam, em tese, culminar com a reação alérgica e levar a óbito o paciente, o médico esclareceu que inexiste no protocolo padrão de anestesia a realização de testes, mas simples anamnese do paciente, com o escopo de se verificar eventuais alergias. Portanto, a despeito de o paciente haver negado a existência de qualquer alergia, ressalta cristalino que, desafortunadamente, se tratou de uma fatalidade, em que o paciente apresentou reação alérgica, de forma grave, vindo a óbito, fato pelo qual o Estado não pode ser responsabilizado civilmente, diante da ausência de ilicitude na conduta dos médicos que prestaram o atendimento. Ao contrário, reputo realizados todos os procedimentos para que se chegasse ao resultado pretendido - vascularização do membro inferior esquerdo do de cujus -, contudo, em virtude de intercorrências no procedimento cirúrgico, como consequência da reação do paciente à administração de anestésico, não foi possível alcançar o objetivo desejado. Da mesma forma, hodiernamente ainda se tem a impossibilidade de antever a reação de um paciente aos fármacos administrados com a anestesia geral, razão por que afasto qualquer antijuridicidade na conduta dos médicos cirurgiões e do anestesista que prestaram atendimento ao cônjuge/genitor dos autores, de forma a excluir pressuposto apto a ensejar responsabilização civil porquanto inexistiu falha no atendimento médico. (…).” (fls. 293-305) Constato que o Tribunal de origem, na hipótese em apreço, se lastreou na prova produzida para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Colho precedentes: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MÉDICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.10.2012. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos incisos LIV e LV do art. 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 898.106-AgR/DF, da minha lavra, 1ª Turma, DJe 08.10.2015). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Erro médico. 3. Nexo causal. Revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279. 4. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 846.471-AgR/RJ,Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 02.02.2015). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGADO ERRO MÉDICO NÃO COMPROVADO. DANO MORAL INEXISTENTE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 789.301-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 13.3.2014). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ERRO MÉDICO. CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. O nexo de causalidade apto a gerar indenização por dano moral em face da responsabilidade do Estado, quando controversa sua existência, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF que dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. ATENDIMENTO REALIZADO EM HOSPITAL PÚBLICO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O DANO E O PROCEDIMENTO MÉDICO ADOTADO. APELO IMPROVIDO”. 4. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE 720.459-AgR/PE, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.02.2014). As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.