text: DIREITO PENAL MILITAR. VEDAÇÃO DO SURSIS. CRIME DE DESERÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea “a” do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, HC 119567 por maioria de votos, em indeferir o habeas corpus e entender recebida pela Constituição de 1988 a alínea “a” do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar e a alínea “a” do inciso II do art. 617 do Código Processo Penal Militar, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator), Rosa Weber, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Joaquim Barbosa (Presidente). Cassada a liminar concedida. Redigirá o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Roger de Oliveira Fernandes, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento ao Recurso de Apelação nº 75-47.2013.7.01.0201/RJ. Sustenta a impetrante, em linhas gerais, que a vedação contida na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar seria incompatível com a Carta da República. Por essa razão, entende que essa proibição apriorística e abstrata da suspensão condicional da pena (sursis) pela prática do crime de deserção não teria sido recepcionada pela Constituição. Aduz, ainda, que, “comparando-se a deserção com outros crimes propriamente militares que, embora revelem penas mais gravosas (isto é, embora abstratamente sejam consideradas condutas mais graves pelo legislador), não sofrem restrição para concessão de sursis, demonstra de forma clara a falta de isonomia, proporcionalidade e razoabilidade da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea ‘a’ do CPM, afrontando os preceitos constitucionais vigentes” (fl. 9 da inicial). HC 119567 Requer o deferimento da liminar para suspender o Processo nº 7547.2013.7.01.0201/RJ e, no mérito, pede a concessão da ordem para “reformar o Acórdão na parte denegatória do sursis, determinando-se a concessão do referido benefício, pelo prazo de 02 (dois) anos (...)” (fl. 11 da inicial - grifos do autor). Em 3/10/13, presentes os pressupostos legais, deferi o pedido de liminar e, estando os autos devidamente instruídos com as peças necessárias ao entendimento da questão, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo não conhecimento da impetração e, caso dela conheça a Corte, pela denegação da ordem (anexo eletrônico 7). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se a presente impetração contra o ato com o qual o Superior Tribunal Militar negou provimento ao Recurso de Apelação nº 75-47.2013.7.01.0201/RJ. Narra a impetrante, na inicial, que “(...) [o] agora paciente foi denunciado pela suposta prática do crime capitulado no art.187 do CPM, em razão de ter se ausentado da sua OM - HgeRJ, desde o dia 05 de março de 2013 até se apresentar voluntariamente, no dia 09 de abril de 2012. A denúncia foi recebida na data do dia 16 de abril de 2013. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª CJM, deu procedência à denúncia, por unanimidade de votos, para condenar o réu à pena de 04 (quatro) meses de detenção em regime aberto, como incurso nos artigos 187 c/c o artigo 189, inciso ‘I’, segunda parte, ambos do Código Penal Militar. Inconformada com a r. decisão a Defensoria Pública da União interpôs recurso de Apelação, pleiteando a absolvição do seu assistido, com base no art. 39 do CPM e art. 439, alínea ‘d’, do CPPM e, também, a concessão do benefício do sursis, na forma do art. 84 do CPM, baseando-se na inconstitucionalidade do art. 88, inciso II, alínea ‘a’ do CPM, que veda a concessão da suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade para os crimes de Deserção. Em sessão de Julgamento, em 5 de setembro de 2013, o Egrégio Superior Tribunal Militar, sem discrepância de votos, negou provimento ao apelo Defensivo, mantendo na íntegra a HC 119567 Sentença de 1º grau” (fl. 2 da inicial). Transcrevo o teor do julgado proferido por aquela Corte Militar: “Apelação. Crime de Deserção. Dolo. Estado de Necessidade. Sursis. Desprovimento. Inconformismo da Defesa de Réu condenado como incurso nas penas do delito tipificado no art. 187 do CPM. A simples afirmação acerca do desconhecimento da lei, ainda que feita em Juízo, não escusa ninguém de cumpri-la e não serve para descaracterizar o dolo. Descabe acolher a tese defensiva de que o Acusado teria agido sob o mando exculpante do Estado de Necessidade, pois, além de despidas de suporte probatório, as alegações apresentadas longe estão de traduzir uma situação não provocada de perigo certo e iminente, conforme exigido pelo art. 39 do CPM. A impossibilidade de concessão do sursis aos sentenciados pela prática do crime de Deserção e de outros relacionados ao art. 88, inciso II, alínea ‘a’, do CPM, de nenhum modo maltrata a Constituição da República. A própria Carta Magna preconiza o tratamento diferenciado que deve ser dispensado ao jurisdicionado militar, sobretudo nos seus artigos 122, 123 e 124, ao criar uma Justiça Militar própria para julgá-lo, de acordo com uma codificação especialmente orientada para tutelar bens jurídicos próprios da Caserna. Desprovimento do Apelo” (fl. 1 do anexo 3 – grifos do autor). Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Na hipótese dos autos, o ora paciente ausentou-se de seu posto de serviço junto ao Hospital Geral do Rio de Janeiro/RJ (HGeRJ) por período superior a oito dias, vindo a consumar o crime de deserção em 14/3/13. Em 9/4/13, ou seja, menos de um mês depois de consumada a infração, apresentou-se voluntariamente à Administração Militar, que, HC 119567 considerando-o apto em inspeção de saúde, o reincorporou ao serviço ativo do Exército. Em razão desse fato, foi denunciado pela prática do crime de deserção (CPM, art. 187, caput c.c. 189, I), sendo condenando à pena mínima cominada - 4 (quatro) meses de detenção -, com confirmação da decisão em grau de apelação perante o Superior Tribunal Militar. Por expressa vedação do art. 88, II, a, do Código Penal Militar, foi indeferida ao paciente a suspensão condicional da pena (sursis). Pretende, agora, a impetrante que seja declarado, incidenter tantum, que o art. 88, II, a, do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição Federal, determinando-se ao STM que aprecie os requisitos exigidos para a suspensão condicional da pena. Sustenta que a vedação à suspensão condicional da pena imposta aos militares condenados pela prática de deserção ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. Eis o preceito impugnado: “Não aplicação da suspensão condicional da pena Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica: I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra; II - em tempo de paz: a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção; b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, ns. I a IV” (destaques nossos). Como adverte Jorge Cesar de Assis (Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 204), “[o] art. 88 encontra sua justificação no entendimento de que há casos em que o interesse da Pátria ou das Instituições HC 119567 Militares (Forças Armadas e Polícias Militares) está acima dos próprios fundamentos da suspensão condicional da pena, que deve ser executada para servir de exemplo e dissuadir a repetição do crime”. Nesse mesmo sentido vai o pensamento de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. São Paulo: RT, 2013. p. 169/170): “[O] disposto no art. 88 é coerente com o rigor exigido da vida militar. De fato, seria ilógica a concessão da suspensão condicional da pena para condenações em tempo de guerra. Dispensa maiores comentários. Quanto ao tempo de paz, vedase o ‘sursis’ para delitos particularmente graves no contexto do serviço militar, algo compreensível. A única parte com a qual não se pode concordar diz respeito aos crimes contra a segurança nacional, previstos atualmente na Lei 7.170/83, e julgados pela justiça comum (Federal). Logo, estão fora da alçada militar, de modo que não mais se aplica a proibição da suspensão condicional da pena.” Nessa conformidade, a decisão proferida por aquela Corte especializada estaria em sintonia inclusive com a jurisprudência da Corte, preconizada no sentido de que “a suspensão condicional da pena não se aplica em tempo de paz por crime de deserção” (HC nº 76.411/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJe de 30/10/98). Destaco a ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. Inexiste conflito do art. 88, II, a, do Código Penal Militar com o disposto no art. 5º, XLVI da C.F. A suspensão condicional da pena não se aplica em tempo de paz por crime de deserção. Aplica-se na Justiça Militar a regra do art. 89, da Lei nº 9099/95. Para tanto, o acusado não HC 119567 pode estar sendo processado ou já ter sido condenado por outro crime. Ordem denegada” (HC nº 76.411/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 30/10/98 – grifos nossos). Penso, contudo, como já me manifestei por ocasião do julgamento do HC nº 113.857/AM, no qual, diante de empate na votação, a ordem foi concedida sem a declaração da não recepção do citado dispositivo, que o tema mereça deliberação final pelo Plenário da Corte, com uma reflexão maior, diante do que foi igualmente decidido pelo Plenário desta Suprema Corte quanto i) à vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto); ii) à vedação à liberdade provisória (HC nº 104.339/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes) e iii) à obrigatoriedade da fixação do regime inicial fechado nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria). Como destacado pelo eminente Ministro Ayres Britto no julgado acima referido, de sua relatoria, “[o] processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já HC 119567 não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória”. Como adverte Fernando A. N. Galvão Rocha (Direito Militar: doutrina e aplicações. São Paulo: Elsevier, 2011. p. 613), “[o] Código Penal comum esclarece de maneira expressa, quais são os fins perseguidos pela aplicação da pena. Em seu art. 59, o estatuto utilizado na Justiça comum dispõe que o juiz estabelecerá a pena conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. O Código Penal Militar não contém dispositivo que trate dos fins da pena, mais isto não significa que a aplicação da pena na Justiça Militar possa buscar realizar objetivos diversos dos perseguidos pelo Código Penal comum. É necessário compreender o ordenamento jurídico como um sistema, cujas características fundamentais são a ordenação e a unidade. Mais do que premissas teorético-científicas, a adequação valorativa e a unidade interna do ordenamento jurídico são condições inafastáveis do trabalho hermenêutico, já que impedem a dispersão gerada pela multiplicidade de valorações singulares e desconexas. Conceber a ordem jurídica como sistema é consequência natural dos mais elevados valores do Direito, como os princípios da justiça e igualdade, em sua atuação generalizante. Certamente, a realização desses princípios exige que o Direito se apresente adequadamente ordenado, tendo a Constituição como única diretriz do sistema de articulação de princípios fundamentais. O Direito Penal Militar, como qualquer outro ramo do Direito, tem suas raízes legitimidade nas opções políticas expressas na Constituição. A ideologia acolhida pela Constituição condiciona a atividade repressiva estatal, fixando com precisão seus limites e objetivos, de modo a estabelecer o HC 119567 alcance da intervenção punitiva e as modalidades em que se exercitará o ius puniendi. A força normativa da Constituição regula, em forma e conteúdo, a produção normativa infraconstitucional e os limites de atuação dos operadores do Direito. Como ponto central do sistema jurídico em vigor, a Constituição define os contornos da teoria que a sociedade espera venha regular a responsabilidade criminal e a aplicação da pena. A antiga questão do sentido e dos fins da pena, contextualizada nos princípios fundamentais do Estado Constitucional, deixa de ser um simples exercício filosófico para transformar-se em problema fundamental de legitimação do próprio Estado. Por isso, a operação do Direito Penal Militar deve subordinar-se aos princípios fundamentais que emanam da carta constitucional. A única leitura que o intérprete pode fazer da legislação repressiva militar é aquela que parte do texto fundamental para apurar o sentido das disposições infraconstitucionais. Dessa forma, pode-se dizer que a Carta Magna define as bases de um modelo constitucional para a intervenção repressiva (responsabilização e aplicação da pena), o que implica a releitura das disposições legais para adequarlhes ao sentido axiológico constitucional. No Estado Constitucional e Democrático de Direito, que foi estabelecido pela Constituição da República de 1988, não há espaços para um direito penal de índole meramente retributiva. O castigo imposto pelo Direito Penal não constitui um fim em si, mas meio para a realização dos fins constitucionalmente assinalados ao Estado. Com muita felicidade, João Marcelo de Araújo Júnior (Societas delinquere potest, p. 94) esclarece que ‘(...) hoje a concepção teórica do Direito Penal mudou. Às vésperas do terceiro milênio, o Direito Penal não tem mais por finalidade fazer justiça, compensando a culpa com a pena. Essa idéia de compensação entre culpa e pena é indemonstrável e possui caráter meramente HC 119567 metafísico. O Direito Penal de um Estado Democrático, laico, não se vincula a finalidades teleológicas ou metafísicas, mas sim destina-se a fazer funcionar a sociedade (...) O Direito Penal moderno repeliu a idéia de retribuição e adotou um conceito funcional de prevenção geral e especial positiva. Abandonou a idéia de que o autor precisa sofrer para emendar-se (as idéias de arrependimento e emenda são secundárias). Hoje, a missão do Direito Penal não é mais causar sofrimento, mas sim reforçar no âmbito da cidadania a idéia de vigência, utilidade e importância, para a convivência social, da norma violada pelo criminoso.’ Portanto, a aplicação da pena na Justiça Militar também se condiciona pelos critérios do necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Constituindo manifesto abuso de direito a imposição de uma pena desnecessária ou mais rigorosa do que o suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Se, no caso concreto, a pena restritiva de direitos ou a pena de multa forem necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime, será inconstitucional e ilegítima a aplicação da pena privativa de liberdade”. No caso em análise, a meu sentir, a norma em questão avilta mais diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais. Assim como deve o legislador, ao estabelecer tipos penais incriminadores, inspirar-se na proporcionalidade, não cominando sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes à individualização dessas mesmas penas, atentando para as condições específicas do violador da norma e para as consequências da infração por ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima HC 119567 do crime. Outro não é o comando da Carta Maior ao estabelecer uma escala de sanções aplicáveis aos crimes, de acordo com sua gravidade, ao mesmo tempo em que prevê a individualização da pena como fato determinante para a correta retribuição estatal pela violação perpetrada pelo infrator da norma. Estabelece o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) – privação ou restrição da liberdade; b) – perda de bens; c) – multa; d) – prestação social alternativa; e) – suspensão ou interdição de direito”. A individualização se consuma, portanto, na elaboração das normas penais, em conformidade com os critérios de proporcionalidade fixados de antemão pelo constituinte. Destaco, ainda, em sua quase totalidade, o brilhante voto divergente da relatora sorteada na Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM do STM, Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, que, com muita propriedade, avançando na interpretação do tema, em consonância com posição que se vem consolidando perante as Auditorias Militares da União, demostrou a irrazoabilidade da vedação ex lege da aplicação da suspensão condicional da pena no crime de deserção, repita-se, quando praticado em tempo de paz: “(...) [O]s Códigos Penal e Processual Penal Militares, em nome da hierarquia e disciplina, obstaculizaram a sua aplicabilidade em determinadas hipóteses. Estatui a Lei Material Castrense, in litteris: ‘Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica: I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra; II - em tempo de paz: a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, HC 119567 de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção; b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, ns. I a IV.’ Por seu turno, a Exposição de Motivos do vigente CPM elucida: ‘Item 9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar. Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem, todavia, lhe executar a pena, este principio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através do instituto do livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto’ (grifos nossos). De igual forma, delineia o Código Processual Penal Militar, em seu art. 617, constando de sua Exposição de Motivos: ‘Item 22. Referindo-se aos incidentes da execução, estabelecem normas, casos e condições para a concessão da suspensão condicional da pena e do livramento condicional. Sendo a suspensão condicional da pena instituto somente agora admitido na Justiça Militar, o Projeto, em consonância com o Projeto de Código Penal Militar, dedica-lhe especial cuidado, enumerando os casos em que não pode ser liberalizado, embora satisfaçam a regra geral de outorga do benefício. São os HC 119567 casos em que envolvem crime contra a segurança nacional ou contra a hierarquia, a disciplina ou a dignidade militar. Além disso, não pode a suspensão da pena ser concedida em tempo de guerra’ (grifos nossos). Infere-se da leitura exposta ter o espírito do legislador de 1969, no tocante à novidade inserida nos diplomas adjetivo e substantivo castrenses, intentado salvaguardar o objetivo maior da aplicação da pena, a saber: a recuperação do delinqüente, afastando-o do cárcere quando preenchidos os requisitos legais para obtenção do sursis. Entendeu não afrontar tal medida a disciplina hierárquica militar, ao revés, considerou-a um estímulo à sua observância. Em termos legais, as penas mínimas dos crimes previstos na alínea ‘a’ do inciso II do art. 88 do Codex Castrense, em alguns casos, v.g: violência contra superior e desrespeito a superior - não ultrapassam 3 meses de detenção. Outros delitos, porém, substancialmente mais graves, como o estelionato e o furto, se o agente for condenado à pena mínima (2 anos no estelionato, e 1 ano no furto), fará jus ao benefício. Tal desproporção, mesmo expressamente estatuída na ordem normativa, não encontra resguardo na Carta Magna. Argumentar, unicamente, com os princípios da hierarquia e disciplina para justificar tanta desigualdade, seria sobrelevar tais valores a outros revestidos de fundamentalidade, fazendo exsurgir um aparente conflito de normas constitucionais. Sobre a proporcionalidade entre as penas e os delitos, manifestou-se Cesare Beccaria (Dos Delitos e das Penas. Tradução Deocleciano Torrieri Guimarães. São Paulo: Rideel, 2003, p. 85), in verbis: ‘Se o prazer e o sofrimento são os dois grandes motores dos seres sensíveis; se, entre as razões que guiam os homens em todas as suas atitudes, o Supremo Legislador pôs como os mais poderosos as recompensas e os castigos; se dois crimes que afetam de modo HC 119567 desigual a sociedade recebem idêntico castigo, o homem votado (é votado mesmo) ao crime, não tendo a recear uma pena maior para o crime mais hediondo, resolverse-á com mais facilidade pelo crime que lhe traga mais vantagens; e a distribuição desigual das penalidades fará nascer a contradição, tão evidente quanto freqüente, de que as leis terão de castigar os delitos que fizeram nascer.’ Por isso, recentes decisões desta Corte Militar Federal - a Apelação (FO) 0000006-20.2007.7.05.0005/PR, de relatoria do Ministro Raymundo Nonato de Cerqueira Filho e a Apelação (FO) 0000020-33.2009.7.05.0005/PR, de relatoria do Ministro Renaldo Quintas Magioli, concederam o beneficio do sursis para réus condenados pelo art. 163 do CPM (recusa de obediência), a despeito da vedação do art. 88 da Lei Substantiva Castrense. Ora, a despeito da relevância dos princípios maiores norteadores das Forças Armadas, não podem eles preponderarem sobre postulados não menos relevantes. Nesse conspecto, há de se ressaltar a dignidade humana, fundamento basilar do Estado Democrático de Direto, concedânea (sic) do princípio da individualização da pena, de índole constitucional, em face do qual entendo afastar-se a vedação à aplicação do sursis nos casos previstos no art. 88 do CPM e art. 617 do CPPM. Como dantes salientado, a única justificativa apresentada para a não concessão da suspensão condicional da apenação no caso em tela é o desrespeito à hierarquia e disciplina, caracteres essenciais à manutenção da ordem na caserna. Assim, aos olhos do Direito Militar, o agente criminoso e suas particularidades não são relevantes, mas, tão somente, a categoria do crime por ele praticado. Embora satisfaça a regra geral de outorga da concessão do benefício, o seu destino será, inevitavelmente, a prisão. Ineludível a incompatibilidade da norma vedatória com a HC 119567 Lex Magna por atentar contra os postulados básicos do devido processo penal. José Luiz Quadros de Magalhães, em Comentários à Constituição Federal de 1988 (Art. 1º. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coord). Comentários à Constituição Federal de 1988. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 23), aduziria: ‘Um mundo onde a pessoa seja vista sempre como pessoa em sua complexidade e singularidade, sejam quais forem suas identificações ou identidades, este é o mundo onde a paz e a justiça serão possíveis e logo onde a dignidade será uma exigência. Se vemos no outro um igual, seja qual foi sua identificação coletiva, se vemos no outro uma pessoa, a indignidade não será mais tolerada‘. Daí porque, o princípio da individualização da pena surgiu como garantia de segurança jurídica na aplicação das reprimendas impostas pelo Estado, exigindo clareza e precisão na tipificação delitiva e na determinação das respectivas sanções. Sabido é que o art. 5º, inciso LXVI, da Grande Norma assegura aos infratores a não equiparação de penas, mesmo se praticado delito idêntico. Fundamenta-o na assertiva de que, independentemente da coincidência de ações, cada pessoa é dotada de um histórico próprio, devendo ser punida nos exatos limites do seu agir e do seu ser. O primado perspectiva a proporcionalidade entre a conduta delitiva e a reprimenda correspondente, vislumbrando a pena individual cominada. Leva-se em conta, além das circunstâncias objetivas, as condições pessoais do agente e a especificação do modo de execução da sanção, tendo como foco a dignidade humana. A ideia é impor apenação justa e adequada ao criminoso, em face do delito praticado, das suas características e das particularidades do infrator, a fim de tomá- HC 119567 la única e distinta. Nesse particular, cabe ao magistrado rechaçar toda e qualquer forma padronizada de aplicação da reprimenda. Do contrário, ao adotar padrões sancionadores pré-estabelecidos, a função estatal restaria minimizada à mera adoção de regras sistêmicas para fixação de pena, sem considerar as circunstâncias judiciais, inobservando-se, por conseqüência, o contexto fático presente à época da conduta delitiva. Infere-se daí que a pena não está associada ao crime, mas ao agente. O tipo pode ser idêntico, contudo, o indivíduo e as circunstâncias do fato jamais o serão. Por isso, relevante e imperiosa a individualização da sanção no sentenciar do magistrado. Irrefutável, seu caráter retributivo e preventivo. A apenação proporcional possibilita ao Estado reparar o mal com uma pronta resposta contra a criminalidade, apaziguando os ânimos da sociedade. Por outro lado, previne futuras alterações por meio do exemplo, reafirmando na consciência dos cidadãos o preceito proibitivo. Inegável ser justa a imposição sancionatória ao violador de regras, contudo, inolvidável o espírito ressocializador da reprimenda estatal. Mister adotar-se medidas aptas a reintegrar o infrator, que não se restringem ao encarceramento quando há formas diversas de punição. Lamentavelmente, o atual sistema penitenciário avilta e degrada o penitenciado, e quando a República lhe nega garantias judiciais consolidadas, ao invés de recuperá-lo, marginaliza-o ainda mais. O Direito Penal como ultima ratio para a pacificação social impõe a prevalência das penas privativas de liberdade em regime fechado quando não mais subsistirem alternativas, senão, fadada ao insucesso estará a perspectiva do ente público na sua tarefa pedagógica ressocializante. Em política criminal, inconcebível rotular determinados infratores visando, tão somente, as características do injusto, com o fito de negar-lhes, de antemão, privilégios HC 119567 constitucionalmente concedidos. O erro é inerente ao ser humano e a lei penal é para os que claudicam. Quando o mau procedimento rompe as raias da legalidade, cabe sancioná-lo, mas, sem deixar à margem o indivíduo já estigmatizado pelo crime com o fito de evitar sua reincidência. Por isso, crucial a observância irrestrita à individualização da pena e o afastamento de qualquer forma de padronização, a fim de ‘dar a cada um o que é seu’. Nesse sentido, é a lição de Guilherme de Souza Nucci (Individualização da Pena. 2. ed. ver., atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 74): ‘A tarefa do Estado é debater, em sociedade, através dos mecanismos institucionais, quais sanções devem existir, quais os seus limites mínimo e máximo e quais as metas a buscar com as penalidades, embora não possa abstrair-se do seu dever de punir e, quando o fizer, de aplicar a justa sanção, sem padronização comodista e desvirtuada do preceito constitucional da individualização da pena.’ O art. 5º, inciso XLVI, do Diploma Republicano não pormenorizou os requisitos para a personalização da reprimenda; oportunizou à legislação ordinária fazê-lo, em observância aos seus axiomas magnos de eficácia direta e aplicabilidade imediata. Cabendo à norma infraconstitucional a mensuração da garantia, é-lhe defeso afastar-se das diretrizes trazidas pelo constituinte de 1988, ao estabelecer a medida ideal entre o injusto praticado e a ação inibidora do Estado. Tal como colocado, o dispositivo penal militar proibitivo à concessão da benesse do sursis, ratificado pela respectiva legislação processual, nulifica comando constitucional clausulado como pétreo. Como conseqüência, infringe ditame relevante do Estado Democrático de Direito. HC 119567 Para além, urge salientar que quando a Constituição Federal impõe ressalvas, o faz expressamente, o que não ocorreu no tocante à individualização da pena em relação aos militares e aos delitos por eles perpetrados. O Direito utiliza-se de previsões hipotéticas, mas consubstancia-se em situações cotidianas concretas. Porém, nem o mais perfeito ordenamento antevê minudências de todos os acontecimentos. Por essa razão, imprescindível a atuação discricionária do julgador, em seu mister de conciliar a segurança jurídica com a efetiva justiça. Noutro dizer, abrange a dosimetria da pena a forçosa incumbência de subsumir às singularidades objetivas e subjetivas do fato real os ditames abstratos e impessoais do ordenamento, a fim de almejar a pena justa para aquele indivíduo especificamente, ante seus caracteres personalíssimos e as circunstâncias indissociáveis do crime por ele praticado. Afinal, a despeito de seus erros, ele permanece sendo partícipe do contrato social. Por esse motivo e não outro, a Carta Cidadã consagrou tal garantia subjetivamente, sem ressalvas, restrições ou preconceitos quanto à ação delituosa empreendida, sua natureza e o castigo advindo. Não pode, pois, o primado da sanção individual, pela legislação ordinária, ser relegado a segundo plano. De igual sorte, inadmissível a exclusão de alguma figura típica, já que nenhuma restrição existe na Lei Maior, no tocante à personalização da reprimenda. Intolerável, em matéria penal, deixar de observar o agente de forma única, pelo que todos os seus institutos, incluindo-se a suspensão condicional da pena, hão de respeitar e priorizar a estrita individualização na aplicabilidade da punição. Compete ao magistrado, ao fixá-la, determinar não somente o tipo de pena e seu respectivo quantum, mas igualmente observar a suspensão condicional, quando cabível. Consoante enfatizado alhures, trata-se de direito subjetivo do réu que preencha os requisitos previstos no art. 84 do CPM, HC 119567 e não uma benevolência oferecida pelo juiz. Como a Lei Material Castrense adota, para fixação do apenamento, o sistema da relativa determinação, a discricionariedade estatal fica juridicamente vinculada à lei, autorizando, tão só, a análise das circunstâncias do fato e do agente, de forma a amoldar a sanção a ser imposta às peculiaridades do caso concreto. Ironicamente, contudo, o Codex Castrense, ao elencar o rol de delitos desprestigiados pelo instituto do sursis, engessou a atuação do magistrado, impossibilitando-o de verificar, à luz dos fatos e das condições pessoais do sujeito ativo, a possibilidade de concessão da benesse. A individualização da pena, apontada pelo Supremo Tribunal Federal como o principal fundamento da inconstitucionalidade da vedação de progressão de regimes nos crimes hediondos - HC 82.959-7/SP -, tem na inaplicação (sic) do sursis nos crimes militares nominados pelo art. 88 do CPM idêntica desconformidade. Frise-se que, para alcançá-la, consideram-se três momentos distintos: o legislativo, o judicial e o executório. No primeiro, o legislador fixa parâmetros para a aplicação da sanção; no segundo, o juiz avalia a conduta do agente e determina o quantum da reprimenda; e, no terceiro, é analisado o seu modo de cumprimento. Sobre o tema, o Ministro Cezar Peluso, no citado writ, pronunciou-se: ‘o princípio da individualização da pena compreende: a) a proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção administrativamente cominada no preceito secundário da norma penal; b) a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso HC 119567 das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII)’. Também o Ministro Gilmar Mendes ponderou nesse sentido no mesmo julgamento: ‘O entendimento segundo o qual a disposição constitucional sobre a individualização estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para a posição individual, além de revelar que se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficácia da norma. É que, para fixar a individualização da pena in abstracto, o legislador não precisaria sequer de autorização constitucional expressa. Bastaria aqui o critério geral do nullum crimen, mala poena sine lege. (...). A fórmula aberta parece indicar, tal como em relação aos demais comandos constitucionais que remetem a uma intervenção legislativa, que o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que não se restringe à simples fixação da pena in abstracto mas que se revela abrangente da própria forma de individualização (progressão)‘. Desse modo, verifica-se que para a justa aplicação sancionatória, indispensável a estatuição judicial na fase executória. O Estatuto Repressivo Militar, ao lado da Reforma Penal de 1984, adotou o sistema trifásico, conferindo ao julgador meios para que possa, concretamente, impor a reprimenda específica e proporcional ao fato cometido. Alcançada a pena definitiva, nos termos do art. 69 do CPM, compete atentar para a forma individual de sua execução por intermédio da fixação do regime de cumprimento da análise dos requisitos objetivos para a concessão do sursis. Como é cediço, a suspensão condicional da pena é um HC 119567 direito subjetivo do réu que atenda aos requisitos contidos no art. 84 do CPM. Portanto, em tese, observados os mandamentos insculpidos na legislação, ao desertor seria plenamente aplicável o instituto em apreço. Vedou-o, contudo, o art. 88 a determinados tipos penais sob o argumento, suponho eu, da repercussão negativa no interior do aquartelamento, como se os demais crimes excluídos do rol do referido dispositivo também não provocassem constrangimento disciplinar. Na espécie, não é pelo fato de o desertor condenado não ser conduzido ao cárcere pela concessão do benefício que haverá maior incentivo à conduta típica. Ao revés, a suspensão compromete o beneficiário por período muito superior à pena cominada no art. 187 do CPM, além de limitar seus direitos. Essa, por outro lado, na maioria das vezes não chega a ser cumprida sequer à metade, devido ao indulto natalino, a causar, aí sim, um reflexo muito mais devastador na caserna. Desarrazoado um mesmo Diploma normativo prever o instituto da suspensão condicional estabelecendo os critérios para sua concessão, ex vi do art. 84, e vedá-lo mais a frente, mesmo se preenchidos os requisitos por ele demandados. Assim, em face do antagonismo delineado e prestigiandose o tratamento isonômico consagrado na Carta Política, alternativa não resta senão a adoção da norma mais favorável ao sentenciado. Nesse diapasão, a vedação da concessão do sursis ao desertor não encontra consonância com o princípio da proporcionalidade, do qual decorre a pena ideal e equânime, deixando à margem a aplicação da justa sanção. O proibitivo conduz ao cárcere condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, ultrajando normas constitucionais e a própria evolução do Direito Penal. Mais, a norma proibitiva desprestigia a razoabilidade, porquanto estabelece um regime de cumprimento de pena dissociado das circunstâncias em que se deram os acontecimentos e o posicionamento do agente frente aos seus HC 119567 atos. Leia-se Alberto Silva Franco (Crimes Hediondos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67): ‘O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito tem de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)‘. Em respeito à igualdade, as normas jurídicas não podem prever distinções não autorizadas pela Constituição. Nesse sentido, quando a Carta Política objetiva distinguir os militares, seja para conferir-lhes ou suprimir-lhes direitos, manifesta-se taxativamente a fim de não dar azo a dúvidas ou interpretações equivocadas. Em sede de proibição ou restrição ao direito subjetivo do condenado de fazer jus à suspensão condicional da pena em determinados crimes, quedou-se em eloqüente silêncio. Nesse sentido, manifestou-se a Segunda Turma do Pretório Excelso, no julgamento do HC 104.174/RJ (HC 104174, Segunda Turma, julgado em 29/3/2011), da relatoria do Ministro Ayres Brito, do qual destaco o seguinte trecho: ‘(...) Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: 'ninguém será HC 119567 preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei'. Nova amostragem está no preceito de que 'não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares' (§2° do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142).’ (grifos nossos). A constrição de direitos, liberdades e garantias fundamentais impõe previsão constitucional específica. Na lição de Gomes Canotilho (Direito Constitucional e teoria da constituição. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 98, pp. 411412.): ‘O regime das leis restritivas de direitos fundamentais compreende três instâncias: 1ª delimitação do âmbito de proteção da norma; 2ª averiguação do tipo, natureza e finalidade da restrição; e, 3ª controle da observância dos limites estabelecidos pela Constituição às leis restritivas (limite de limites). Dentro do âmbito da 3ª instância enquadra-se a exigência de autorização de restrição expressa que tem como objetivo obrigar o legislador a procurar sempre nas mesmas normas constitucionais o fundamento concreto para o exercício de sua competência de restrição de direitos, liberdades e garantias, e criar segurança jurídica nos cidadãos.’ No caso dos delitos militares, a Lex Fundamentalis estatui tratamento indiferenciado quanto à aplicação da pena a civis e militares; excetua, apenas, a prisão fora dos casos de flagrante delito e de ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente nas hipóteses de transgressão militar ou crime propriamente militar. Não excepciona, em nenhuma HC 119567 hipótese, a incidência do sursis aos apenados que satisfaçam a regra geral do benefício. Disposição em contrário, insisto em afirmar, avilta direitos revestidos de fundamentalidade por não apresentar justificativa necessária e adequada à medida. Nesse conspecto, reconhece-se que, por força do princípio da unidade da Constituição, inexiste hierarquia jurídica entre normas constitucionais. Os direitos fundamentais não apenas detêm o mesmo status jurídico, como ocupam o idêntico patamar axiológico. Contudo, a realidade imposta pelo Estado Democrático de Direito pode culminar numa colisão entre eles, se exercidos por titulares com interesses contrapostos, In casu, a colisão assume peculiar relevo; de um lado a hierarquia e disciplina militares, de outro a justa aplicação sancionatória amparada na dignidade da pessoa humana, na proporcionalidade, na igualdade e na individualização da pena cominada ao sentenciado. Por decorrência, a ponderação de valores há de impor-se como técnica, uma vez que em hipóteses como a da presente quaestio inadmite-se hierarquizar dispositivos da Grande Norma em premissas maiores ou menores. A oposição entre a pena justa e a obediência aos postulados castrenses apontam para soluções nas quais a escolha pura e simples de um direito em sobreposição a outro afronta a própria Constituição que os resguarda por malferir a sua unidade. Inadmissível hermenêutica excludente por meio da qual o intérprete opte por um dispositivo em detrimento de outro igualmente aplicável. Acerca da ponderação, mecanismo consistente em decidirse juridicamente nas hipóteses em que a subsunção mostrou-se insuficiente, preleciona Luís Roberto Barroso (Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade, Critérios de Ponderação, Interpretação Constitucionalmente Adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista de direito administrativo. Renovar Ltda. Rio de Janeiro. 1991): ‘De forma simplificada, é possível descrever a HC 119567 ponderação como um processo em três etapas, relatadas a seguir: Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. (…) insuperável pela subsunção. (…) Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. (...) Assim, será possível apontar com maior clareza o papel de cada uma das normas e a extensão de sua influência. (…) É na terceira etapa que a ponderação irá singularizarse, em oposição à subsunção. (...). Nessa fase decisória, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto serão examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos a serem atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas a preponderar no caso.’ Embora não explicitado na Lex Magna, o Supremo Tribunal Federal o tem aplicado sob o entendimento dele decorrer do próprio sistema constitucional e estar diretamente relacionado à idéia de unicidade jurídica. Na espécie, a vedação inscrita no art. 88, inciso II, alínea ‘a’, do CPM, reforçada pelo art. 617, inciso II, alínea ‘a’, do CPPM, não vulnera, apenas, o direito individual do condenado; outrossim não apresenta justificativa plausível para privar o prestador do serviço militar em débito com as Forças Armadas do seu serviço à Pátria. Some-se restar a medida pedagógica de ressocialização do apenado frustrada diante da constrição ociosa da liberdade. Nem se argumente que a concessão do sursis geraria uma sensação de impunidade, fomentando a prática delituosa. Ora, os valores basilares das Forças Armadas devem ser incutidos HC 119567 nos militares com exemplos de respeito às normas e à conduta moral e ética ao longo de sua permanência no quartel. Para a manutenção da ordem existem modos demonstrativos da imprescindibilidade do cumprimento do dever cívico, o que afasta a necessidade da segregação mencionada. Ainda, a concessão da suspensão condicional da pena ao poupar o desertor do cárcere não elide os demais efeitos da condenação, o que, por si só, lhe impõe conseqüências capazes de intimidá-lo a não voltar a delinquir (prevenção especial), servindo de exemplo aos demais militares (prevenção geral). Descumpridas as regras estabelecidas, tem-se a revogação da medida, restabelecendo-se a pena privativa de liberdade imposta na sentença. No dizer de Sebastião Oscar Feltrin e Patrícia Cristina Kuriki (Ibidem it,p.413): ‘Não custa lembrar que o sursis é um voto de confiança que se dá ao criminoso primário, estimulando-o a que não volte a delinquir. A suspensão, como o próprio nome diz, é condicional, podendo o beneficiário, neste caso, ser recolhido à prisão para o cumprimento da pena que lhe fora imposta na sentença condenatória’ Não tenho dúvidas de que a segregação da liberdade é providência destinada exclusivamente aos criminosos violentos, punidos com penas longas, que demonstram tendência à marginalidade e resistência à ressocialização. Aos demais, por existirem alternativas à justa reprimenda estatal, o cárcere é desaconselhável, sendo até injusto. Na lição de Cezar Roberto Bitencourt, o problema da prisão é a própria prisão, que avilta, denigre e embrutece o indivíduo. Por isso, luta-se contra o aprisionamento em penas de curta duração, por ser notório que a penitenciária reforça os valores negativos do condenado. ‘Não é exagero dizer que a pena privativa de liberdade de curta duração, em vez de prevenir delitos, promove-os‘ (Tratado de Direito Penal: parte HC 119567 geral, volume 1 — 11 ed. — São Paulo: Saraiva, 2007, p. 104)[,] nas palavras de Claus Roxin. Ex positis, votei vencida para dar provimento parcial ao Recurso da Defesa no sentido de conceder ao recorrente o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, dando interpretação conforme ao art. 88, inciso II, do CPM e ao art. 617, inciso II, do CPPM, a fim de que sua constitucionalidade esteja adstrita aos ditames do art. 84 do CPM, devendo cumprir as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da alínea ‘a’, com a obrigatoriedade do comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução, designando o Juiz-Auditor prolator da Sentença para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal.” Não está sem razão a impetrante quando afirma, ao destacar as condições em que cometida a deserção pelo paciente, que “[o] proibitivo conduz ao cárcere condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, ultrajando normas constitucionais e a própria evolução do Direito Penal” (fl. 3 da inicial), aditando, ainda, que “[a]rgumentar, unicamente, com os princípios da hierarquia e disciplina para justificar tanta desigualdade, seria sobrelevar tais valores a outros revestidos de fundamentalidade, fazendo exsurgir um aparente conflito de normas constitucionais” (fl. 5 da inicial). Feitas essas considerações, penso que, no caso, deve ser parcialmente superado o disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar (vedação legal à suspensão condicional da pena) para aqueles que, condenados pelo crime de deserção, preencham todos os demais requisitos previstos no art. 84 do CPM, admitindo-se, nesses casos, o sursis. Faço aqui a ressalva de que não se preconiza aqui, diante de uma maior lesividade aos valores da hierarquia e da disciplina militar, que delitos outros - tais como a aliciação e o incitamento à violência contra HC 119567 oficial de dia, de serviço ou de quarto; sentinela; vigia ou plantão, todos eles mais gravemente apenados – possam, eventualmente, ensejar, diante da compatibilidade com a proporcionalidade, a negativa do sursis. No caso em análise, diante de uma deserção consumada durante breve período e da apresentação voluntária do militar ao serviço, assumindo as consequências de seu ato, não me parece que seja possível, por mero imperativo da lei, impedir a apreciação das condições objetivas e subjetivas do crime e de seu autor por parte do julgador, vedando-se, de forma absoluta e cogente, a implementação da suspensão condicional da pena. Nessa conformidade, proponho seja declarada não recepcionada pela Constituição de 1988 a parte da alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar (e, em consequência, da alínea a do inciso II do art. 617 do CPPM) em que se exclui, em tempo de paz, a suspensão condicional da pena aos condenados pela prática do crime de deserção. Concedo a ordem para implementar, em favor do paciente, o benefício do sursis, pelo prazo de 2 anos, nos termos do art. 84 do CPM, devendo ele cumprir as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense (conforme estabelecido no § 2º do art. 608 do CPPM), excetuada a da alínea a, se ainda estiver ativo no serviço, ficando ele obrigado a comparecer trimestralmente perante o Juízo da Execução. Fica, ademais, designado o Juiz-Auditor prolator da sentença para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO REMUNERATÓRIA DE POLICIAIS CIVIS EM RELAÇÃO AOS POLICIAIS FEDERAIS. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Compete privativamente à União legislar sobre o regime jurídico dos Policiais Civis do Distrito Federal, inclusive em matéria remuneratória (Súmula 647/STF), cabendo, ainda, aos cofres federais suportar os efeitos dessa política salarial (CF/88, art. 21, XIV). Nesses termos, a União Federal tem legitimidade passiva para figurar em demanda coletiva na qual os Policiais Civis do Distrito Federal pleiteiam equiparação de remuneração com os Policiais Federais. 2. Demonstrado o interesse da União no feito, na qualidade de ré, a competência para julgar o processo recai sobre a Justiça Federal (CF/88, art. 109, I). 3. Recurso extraordinário provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso extraordinário para assentar a competência da Justiça Federal, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, redator do acórdão, vencido o RE 275438 Ministro Marco Aurélio, Relator. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de relatório, as informações prestadas pelo Gabinete: O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao apreciar a Apelação Cível nº 1997.01.00.061076-7/DF, assentou a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar demanda envolvendo policiais civis do Distrito Federal, ante o fato de não serem servidores federais, mas pertencerem a ente político-jurídico com personalidade distinta, e de a União atuar, na hipótese, como mera repassadora de recursos e não ter demonstrado interesse em intervir no processo. O acórdão impugnado encontra-se assim ementado (folha 501): CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. POLICIAIS CIVIS DO DISTRITO FEDERAL. EQUIPARAÇÃO COM POLICIAIS FEDERAIS BENEFICIADOS POR DECISÃO JUDICIAL. GRATIFICAÇÃO POR OPERAÇÕES ESPECIAIS. AÇÃO MOVIDA À UNIÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL. RE 275438 I. Os policiais civis do Distrito Federal não são servidores da União Federal. Destarte, sua equiparação com a vantagem denominada “Gratificação por Operações Especiais” obtida por Policiais Federais em ação judicial não tem como prosperar contra a ré, sendo, em consequência, absolutamente incompetente a Justiça Federal para o exame da matéria. Sentença nula. II. Apelação não conhecida. Remessa do feito à Justiça do Distrito Federal. No extraordinário interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, o Sindicato dos Policiais Civis do Distrito Federal – SINPOL articula com ofensa aos artigos 21, inciso XIV, e 109, inciso I, do Diploma Maior. Sustenta ter o Supremo, no julgamento do Agravo Regimental em Suspensão de Segurança nº 846/DF e da Suspensão de Segurança nº 833/DF, proclamado a competência da Justiça Federal para examinar as ações de interesse da Polícia Civil do Distrito Federal. Assevera ser a União o ente responsável por organizar e manter a citada instituição. Argui caber ao Distrito Federal integrar a lide na condição de litisconsorte passivo necessário. O Distrito Federal, nas contrarrazões, defende o acerto da decisão atacada. Assinala que, à luz do artigo 27 da Lei nº 8.185/91, compete às Varas da Fazenda Pública processar e julgar as causas nas quais o Distrito Federal ou entidade da respectiva administração descentralizada forem autores, réus, assistentes ou opoentes, excetuados os processos que envolvam questões relativas a falência ou acidente de trabalho. Anota dizerem respeito à União apenas assuntos pertinentes a questões financeiras da Polícia Civil distrital, sendo esta vinculada diretamente ao Gabinete do Governador. Igualmente, nas contrarrazões à folha 587 à 591, a União RE 275438 aponta não serem os policiais civis distritais servidores federais, descabendo o argumento de interesse na resolução do processo. O extraordinário foi admitido na origem (folha 593). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner de Castro Mathias Netto, opina pela procedência do pedido. Cita como precedente o Recurso Extraordinário nº 241.494/DF, da relatoria do Ministro Octavio Gallotti (folha 598 a 600). À folha 603, Vossa Excelência proferiu o seguinte despacho: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JULGAMENTO – PERSISTÊNCIA DO INTERESSE – ELUCIDAÇÃO. 1. Ante o lapso temporal, diga o recorrente sobre a persistência do interesse em ver julgado o extraordinário. 2. Publiquem. Informo não ter ocorrido manifestação por parte do recorrente, conforme demonstra certidão de folha 604. Anoto ser o extraordinário anterior à entrada em vigor do sistema da repercussão geral. É o relatório. LEGITIMIDADE – CONFLITO DE INTERESSES – POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. A legitimidade para figurar como parte passiva em ação na qual integrantes da Polícia Civil do Distrito Federal reivindicam certo direito é da própria unidade da Federação, descabendo confundir a cláusula inserta no inciso XIV do artigo 21 da Carta de 1988, a prever competir à União organizar e manter a Polícia Civil, com relação jurídica a envolver servidores e o Distrito Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. O acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 5 de novembro de 1998, quinta-feira (folha 502), tendo ocorrido a manifestação do inconformismo em 20 de novembro imediato, sexta-feira (folha 505), isto é, no prazo legal. Consta, à folha 524, a guia de recolhimento do preparo. Conheço. A definição da competência decorre da ação proposta, surgindo a importância da relação jurídica controvertida, a causa de pedir e o pedido formalizados. Não se coloca em dúvida que os policiais civis substituídos pelo Sindicato recorrente integram o quadro de servidores do Distrito Federal e não da União. Articula-se, para sustentar a necessidade de esta satisfazer o direito discutido e, por via de consequência, a competência da Justiça Federal, com o disposto no artigo 21, inciso XIV, da Carta de 1988, que tem esta redação: RE 275438 Art. 21. Compete à União: […] XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; […] A cláusula constitucional não atrai a obrigatoriedade da União relativamente aos servidores do Distrito Federal. Implica, sim, o dever de o ente central manter as Polícias Civil e Militar bem como o Corpo de Bombeiros Militar sem que o fenômeno atraia a legitimidade da União para, ante pretensão dos servidores, vir a responder por ações propostas. Conclusão diversa acarretaria, até mesmo, a substituição, no âmbito da autogestão do Distrito Federal, deste pela União. Logo, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região não está a merecer censura no que, em conflito de interesses envolvendo pleito de extensão de certa gratificação dos policiais federais aos policiais civis do Distrito Federal, revelou a ilegitimidade passiva da União e, assim, a incompetência absoluta da Justiça Federal, tornando insubsistente a sentença do Juízo e determinando a remessa do processo à Justiça local. 25/02/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 275.438 DISTRITO FEDERAL VISTA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A tese que Vossa Excelência mantém é que a competência é do Tribunal de Justiça do Distrito Federal por se tratar de policiais civis do Distrito Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Como decidido pelo Regional Federal. A cláusula constitucional que revela que a União manterá a polícia não implica a atração das ações propostas por policiais contra ela, União. Manter é alocar recursos. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Fixa a remuneração... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – No caso, a gratificação – deixem-me ver se tenho a notícia sobre a natureza da parcela, apenas para não sacar a descoberto –, não, não tenho. A fixação da remuneração decorre de ato da Câmara Distrital. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É lei distrital. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Sim, distrital. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, mas aqui eu trago uma diferença. Vossa Excelência me permite, Ministro Marco Aurélio? RE 275438 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Sim. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente me baseando no artigo 21 da Constituição Federal, disponho rapidamente o seguinte: Se por força da regra constitucional o ônus financeiro relacionado à Polícia Civil do Distrito Federal é da União, toda ação que busque modificar este ônus é da competência da Justiça Federal, ainda que a União alegue como na presente hipótese que não tem interesse pelo caso. Cito um acórdão do Ministro Sepúlveda Pertence ao julgar, na qualidade de Presidente do Supremo, a Suspensão de Segurança nº 1.154, que diz o seguinte: "EMENTA: Distrito Federal: polícia civil e militar: organização e manutenção da União: significado. Ao prescrever a Constituição (art. 21, XIV) que compete à União organizar e manter a polícia do Distrito Federal - apesar do contrassenso de entregá-la depois ao comando do Governador (art. 144, § 6º) - parece não poder a lei distrital dispor sobre o essencial do verbo "manter", que é prescrever quanto custará pagar os quadros de servidores policiais: desse modo a liminar do Tribunal de Justiça local, que impõe a equiparação de vencimentos entre policiais - servidores mantidos pela União - e servidores do Distrito Federal parece que, ou impõe a este despesa que cabe à União ou, se a imputa a esta, emana de autoridade incompetente e, em qualquer hipótese, acarreta risco de grave lesão à ordem administrativa." Essa Suspensão de Segurança nº 1.154 foi ajuizada pelo próprio Distrito Federal contra uma liminar concedida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal em mandado de segurança ajuizado pelo mesmo SINDIPOL. Eu anotei que naquela oportunidade o Distrito Federal alegou que não seria possível admitir ordem mandamental contra o Distrito Federal que determinava o pagamento de parcelas remuneratórias sem que RE 275438 houvesse a manifestação da União. O próprio Distrito Federal alegava isso. Em outro precedente, o RE nº 241.494, o Distrito Federal também questionava a condenação que lhe fora imposta pelo Tribunal de Justiça local em ação movida por delegados de polícia. Sustentava a necessidade de litisconsórcio passivo necessário da União por gerar a ela, União, obrigação pecuniária direta e imediata e, a fortiori, a incompetência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal para julgá-la. No meu modo de ver, então, estou sugerindo, aqui, no final, que o Distrito Federal não tem uma posição firme quanto à competência para as ações ajuizadas por servidores da Polícia Civil do Distrito Federal, ora defendendo a competência da Justiça Federal, ora da Justiça comum, que me parece um comportamento indesejável. Eu estou, na realidade, com esta proposta de voto, sugerindo dar provimento ao recurso extraordinário para assentar a competência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda com base nesses precedentes. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Cessaria a autogestão do Distrito Federal quanto às Polícias Militar e Civil. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Marco Aurélio, chamou-me a atenção uma súmula, a 647. Eu, para falar a verdade, tenderia à posição de Vossa Excelência de que, em se tratando da Polícia Civil do Distrito Federal, a competência deveria ser do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – O teor do verbete... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Porém, a Súmula 647 diz assim: RE 275438 "Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal." O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – O que se pretendeu foi a extensão à polícia civil de um direito previsto para aqueles que integram o quadro da polícia federal. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O problema é que quem vai pagar é a União. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Eu sei, a responsabilidade é do ente que recebe os valores. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu vou pedir vista para examinar com mais vagar essa questão. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Vossa Excelência pede vista? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Vou pedir vista e voltamos a debater. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - (PRESIDENTE E RELATOR) – Então, após o voto do relator desprovendo o recurso... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu iria pedir vista porque acho que temos precedente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Em que sentido? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Da competência da Justiça RE 275438 Federal. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Da competência da Justiça Federal. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 275.438 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO DISTRITO FEDERAL SINPOL/DF ADV.(A/S) : PIERRE TRAMONTINI E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator, que negava provimento ao recurso extraordinário, pediu vista do processo o Senhor Ministro Roberto Barroso. Aguardam os demais ministros. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 25.2.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 27/05/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 275.438 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: Senhor Presidente, começo relembrando a questão em exame. I. SÍNTESE DA QUESTÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário, cujo objeto é acórdão que, em demanda remuneratória movida por Policiais Civis do Distrito Federal, afirmou a ilegitimidade passiva da União e, consequentemente, a incompetência da Justiça Federal. Confira-se a ementa do acórdão recorrido (fl. 501): “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. POLICIAIS CIVIS DO DISTRITO FEDERAL. EQUIPARAÇÃO COM POLICIAIS FEDERAIS BENEFICIADOS POR DECISÃO JUDICIAL. GRATIFICAÇÃO POR OPERAÇÕES ESPECIAIS. AÇÃO MOVIDA À UNIÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Os policiais civis do Distrito Federal não são servidores da União Federal. Destarte, sua equiparação com a vantagem denominada ‘Gratificação por Operações Especiais’ obtida por Policiais Federais em ação judicial não tem como prosperar contra a ré, sendo, em consequência, absolutamente incompetente a Justiça Federal para o exame da matéria. Sentença nula. 2. Apelação não conhecida. Remessa do feito à Justiça do Distrito Federal.” 2. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado (fl. 598): RE 275438 “Recurso Extraordinário. Servidor Policial do Distrito Federal. Vantagens. Competência da Justiça Federal. Pelo provimento do recurso.” 3. O eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, votou no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido. Segundo Sua Excelência, o art. 21, IX, da Constituição “não atrai a obrigatoriedade da União relativamente aos servidores do Distrito Federal. Implica, sim, o dever de o ente central manter as Polícias Civil e Militar bem como o Corpo de Bombeiros Militar sem que o fenômeno atraia a legitimidade da União para, ante pretensão dos servidores, vir a responder por ações propostas. Conclusão diversa acarretaria, até mesmo, a substituição, no âmbito da autogestão do Distrito Federal, deste pela União”. 4. Para melhor compreensão da matéria, pedi vista dos autos. II. FUNDAMENTAÇÃO 5. O que está em jogo aqui é a existência de interesse jurídico da União para responder à demanda; havendo o referido interesse, a causa deveria ser apreciada pela Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição1. O acórdão de origem considerou inaplicável essa disposição, por considerar que a ação não envolveria servidores federais, mas distritais. Dessa forma, para resolver o ponto, é indispensável examinar o regime jurídico dos Policiais Civis do Distrito Federal. 6. 1 Pois bem. O Distrito Federal é um ente federativo sui CF/88, art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.” RE 275438 generis. Sua autonomia foi consideravelmente ampliada com a Constituição de 1988, mas ele continua sendo – ainda que em menor medida – uma entidade sob tutela parcial da União 2. Assim é que, embora ele acumule diversas competências atribuídas aos Estados-membros e aos Municípios (CF/88, arts. 32, § 1º, e 147)3, algumas atribuições que, em outros lugares, são confiados a órgãos estaduais, aqui são exercidas pela União. É o caso, e.g., do Poder Judiciário e do Ministério Público do Distrito Federal, que integram, respectivamente, a Justiça e o Ministério Público da União (CF/88, arts. 21, XIII, 48, IX, e 128, I, d)4. Até a Emenda Constitucional nº 69/2012, o mesmo se passava com a Defensoria Pública do Distrito Federal, atualmente integrada à esfera distrital. Aqui não há nenhuma dúvida: são agentes públicos federais aqueles que ocupam 2 Nesse sentido, v., e.g., José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 2007, p. 320.CF/88, arts. 32, § 1º, e 147: “Art. 32. [...] § 1º. Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. [...] Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.” 4 CF/88, art. 21: “Compete à União: [...] XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) [...] Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: [...] IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) [...] Art. 128. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União, que compreende: [...] d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios”. RE 275438 cargos no Poder Judiciário e no Parquet do Distrito Federal. 7. Quanto às Polícias e ao Corpo de Bombeiros, sua situação é semelhante, mas não idêntica. A competência para organizar e manter esses órgãos é da União, tal como se verifica quanto ao Judiciário e ao Ministério Público. Aliás, a redação dos dispositivos pertinentes é idêntica no trecho pertinente5. A distinção entre duas situações diz respeito à sua vinculação funcional: a Constituição prevê a edição de lei federal para dispor sobre “sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar” (CF/88, art. 32, § 4º), mas não retira essas instituições do âmbito distrital. Isso fica particularmente claro no que se refere aos policiais e bombeiros militares do Distrito Federal, explicitamente considerados pela Carta como “militares [...] do Distrito Federal”, sendo as patentes dos seus oficiais conferidas pelo Governador (CF/88, art. 42, caput e § 1º). Ademais, as três corporações – Polícias Civil e Militar, e Corpo de Bombeiros Militar – são submetidas pelo próprio texto constitucional ao comando do Governador local (CF/88, art. 144, § 6º). 8. Como observou o Ministro Sepúlveda Pertence em texto doutrinário, essa situação remonta à Lei nº 4.483/1964, que transferiu as Polícias distritais do Ministério da Justiça para Secretaria de Segurança Pública da (então) Prefeitura do Distrito Federal 6. Ainda segundo Sua 5 CF/88, art. 21: “Compete à União: [...] XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”. 6 J. Paulo Sepúlveda Pertence, Contribuição à teoria do Distrito Federal no direito constitucional brasileiro, Revista Forense 224:365, 1968, p. 373: RE 275438 Excelência, agora em voto proferido em Plenário 7, os serviços em tela só não são “serviços locais reservados à União”, em razão dos citados arts. 42 e 144, § 6º, da Carta de 1988. Conforme bem destacado pelo Ministro, desses dispositivos se extrai “que, embora organizados e mantidos pela União, a Polícia Civil, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal são organismos do Distrito Federal e, conseqüentemente, que os seus quadros se compõem de servidores civis ou militares distritais e não federais” (negrito acrescentado). 9. Estou inteiramente de acordo com Sua Excelência. Por essa razão, concordo com a premissa adotada na origem. No entanto, não me parece que dela decorra a conclusão que lá se apurou, qual seja: a ausência de interesse jurídico da União. Explico. 10. A presente ação foi ajuizada em face do Distrito Federal e da União. O pedido final do sindicato-autor é ver reconhecido o suposto “direito de os substituídos perceberem a Gratificação por Operações Especiais – “Sempre se reservaram [...] à Administração federal as polícias civil e militar do Distrito. As funções da primeira eram confiadas ao Departamento Federal de Segurança Pública do Ministério da Justiça, que as somava às correspondentes à Polícia federal. Reuniram-se, pois, num mesmo órgão da Administração central competências de âmbito nacional às de âmbito local do Distrito. Tal situação perdurou da Constituição de 1891, na qual, como se notou, o serviço de polícia era expressamente reservado à União, até o advento da lei nº 4.483, de 16 de novembro de 1964. Através dela, bifurcou-se o Departamento Federal de Segurança Pública, cujo nome foi conservado para a agência de Polícia federal, enquanto as funções policiais locais, com a transferência do pessoal respectivo, passavam para a Secretaria de Segurança da Prefeitura do Distrito Federal. A mesma transferência se deu com relação à Polícia Militar, antes, também integrada na estrutura do Ministério da Justiça”. 7 ADI 677/DF, Rel. Min. Néri de Silveira. RE 275438 GOE, em razão das leis vencimentais invocadas ou em decorrência da isonomia existente entre as carreiras [de] Policial Federal e Policial Civil do Distrito Federal, ou por ambos os fundamentos, assegurando-se-lhes a imediata reimplantação ou implantação da gratificação na sua folha de pagamento, bem como a percepção das diferenças de remuneração, a título de atrasados, para ulterior execução” (fl. 22). 11. Quem define o regime remuneratório dos Policiais Civis distritais é a União (Súmula 647/STF)8 – a matéria, inclusive, é hoje 8 Súmula 647/STF: “Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das Polícias Civil e Militar do Distrito Federal”; ADI 3.817/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia; ADI 3.791/DF, Rel. Min. Ayres Britto; ADI 1.136/DF, Rel. Min. Eros Grau; SS 1.154 AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. O Distrito Federal só pode instituir parcelas relacionadas ao exercício, pelos Policiais, de função especificamente distrital, fora das atribuições normais dos seus cargos (e.g., quando estão lotados no Gabinete Militar do Governador). V. ADI 677/DF, Rel. Min. Néri da Silveira: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 186, de 22.11.1991, do Distrito Federal, art. 3º e parágrafos. Gratificação de representação pelo exercício de função militar, devida aos servidores militares do distrito federal, lotados no Gabinete Militar do Governador e Vice-Governadoria. Incorporação aos proventos de inatividade, desde que o servidor militar tenha exercido os cargos ou funções pelo prazo mínimo de dois anos consecutivos ou não. As despesas daí resultantes correrão à conta dos recursos orçamentários próprios do Distrito Federal, conforme o art. 4º do mesmo diploma. Alegação de ofensa ao art. 21, XIV, e ao par. 4º do art. 32, ambos da Constituição Federal. Se é certo que, pelo art. 21, XIV, da Constituição, à União compete organizar e manter a polícia militar e o corpo de bombeiros militares do Distrito Federal, sendo federal a lei que fixa vencimentos desses servidores militares, não é menos exato que, com base no art. 32 e par. 1º, da Lei Magna, incumbe ao Distrito Federal organizar seus serviços, aí RE 275438 regulada pela Lei Federal nº 12.804/2013 – sendo também os cofres públicos federais que são chamados a suportar os custos dessa política salarial. No caso, portanto, a eventual procedência do pedido autoral recairá inteiramente sobre a União. Por isso é que, em situação muito semelhante à presente, esta Corte afirmou (SS 1.154 AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence): “Distrito Federal: polícia civil e militar: organização e manutenção da União: significado. Ao prescrever a Constituição (art. 21, XIV) que compete à União organizar e manter a polícia do Distrito Federal – apesar do contra-senso de entregá-la depois ao comando do Governador (art. 144, § 6º) – parece não poder a lei distrital dispor sobre o essencial do verbo ‘manter’, que é prescrever quanto custará pagar os quadros de servidores policiais: desse modo a liminar do Tribunal de Justiça local, que impõe a equiparação de vencimentos entre policiais – servidores mantidos pela União – e servidores do Distrito Federal parece que, ou impõe a este despesa que cabe à União ou, se a imputa a esta, emana de autoridade incompetente e, em qualquer hipótese, acarreta risco de grave compreendidos, à evidência e notadamente, os referentes ao Gabinete do Governador, competindo-lhe estabelecer gratificações, em lei distrital, pelo exercício de funções de confiança ou de cargos em comissão. Lei que assim disponha não invade a esfera de competência legislativa da União Federal. [...] Emprestando ao art. 3º e seus parágrafos, da Lei n. 186, de 1991, a exegese que cabe atribuir-lhes, diante do disposto no art. 4º do mesmo diploma, segundo o qual as despesas provenientes da execução dessa lei correrão a conta do Distrito Federal, compreendendo-se, também, as relativas a incorporação aos proventos das gratificações nela previstas, não há ver conflito dos dispositivos impugnados com as normas constitucionais trazidas a confronto (Constituição, art. 21, XIV, e par. 4º do art. 32). Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente, cassada a medida liminar.” RE 275438 lesão à ordem administrativa.” (grifos acrescentados) 12. A mesma orientação já foi observada pelo Superior Tribunal de Justiça: “CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO. POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. ORGANIZAÇÃO E MANUTENÇÃO. CF, ART. 21, XIV. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Cabe à União organizar e manter a Polícia Civil do Distrito Federal, o que inclui a competência para legislar sobre matéria remuneratória de seus integrantes. Evidencia-se, dessa forma, o interesse da União nas causas que tenham por objeto remuneração dos policiais civis do DF, a evidenciar a competência da Justiça Federal para processar e julgá-las. 2. Competência da Justiça do Distrito Federal afastada.” (RMS 9.115/DF, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro) 13. Essa interpretação foi chancelada também pelo legislador federal. Com efeito, a Lei nº 10.633/2002 instituiu o Fundo Constitucional do Distrito Federal para atender ao previsto no art. 21, XIV, da Constituição Federal. O diploma registra claramente que “[a]s folhas de pagamentos da polícia civil, da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, custeadas com recursos do Tesouro Nacional, deverão ser processadas através do sistema de administração de recursos humanos do Governo Federal, no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado a partir da publicação desta Lei, sob pena de suspensão imediata da liberação dos recursos financeiros correspondentes” (art. 1º, § 3º; negrito acrescentado). 14. Assim, embora os servidores em tela sejam subordinados ao Governador do Distrito Federal, sua relação jurídica – ao menos no que se refere à sua remuneração – é travada diretamente com a União. É esta a devedora das verbas de que os policiais se consideram credores. RE 275438 Compreendo a peculiaridade dessa situação – e de muitas outras no que se refere ao Distrito Federal –, mas seu caráter excepcional não desnatura o indisfarçável interesse jurídico da União no feito. Por essa razão, afirmando a legitimidade passiva da entidade política central, assento também a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito (CF/88, art. 109, I). III. DISPOSITIVO 15. Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente Relator, voto no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário, para declarar a legitimidade passiva da União e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para julgar a matéria. 27/05/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 275.438 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, também estou dando provimento ao recurso extraordinário para assentar a competência da Justiça Federal. Entendo que há previsão constitucional expressa no sentido de que compete à União manter a Polícia Civil do Distrito Federal. E assento que, se por regra constitucional, o ônus financeiro relacionado à Polícia Civil do Distrito Federal é da União, toda ação que busque modificar esse ônus é da competência da Justiça Federal. Trago um raciocínio semelhante, na Suspensão de Segurança 1.154, Ministro Sepúlveda Pertence, para concluir neste sentido. De sorte que acompanho a divergência. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 275.438 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO RECTE.(S) : SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO DISTRITO FEDERAL SINPOL/DF ADV.(A/S) : PIERRE TRAMONTINI E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator, que negava provimento ao recurso extraordinário, pediu vista do processo o Senhor Ministro Roberto Barroso. Aguardam os demais ministros. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 25.2.2014. Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao recurso extraordinário para assentar a competência da Justiça Federal, nos termos do voto do Senhor Ministro Roberto Barroso, redator do acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente e Relator. Primeira Turma, 27.5.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma