text: PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. DENÚNCIA RECEBIDA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. MANIFESTAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA PELO TRANCAMENTO. PECULATO. INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do INQ 571, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, a alteração da competência inicial em face de posterior diplomação do réu não invalida os atos regularmente praticados, devendo o feito prosseguir da fase em que se encontre, em homenagem ao princípio tempus regit actum (Inq 1459, Rel. Min. Ilmar Galvão). 2. O regular oferecimento e recebimento da denúncia perante o juízo natural à época dos atos desautoriza o pedido de arquivamento formulado nesta fase processual, em homenagem ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. 3. Não demonstrado pela acusação o dolo do acusado na autorização da despesa e incluído no polo passivo exclusivamente em razão de sua posição hierárquica, fica evidenciada a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. 4. Habeas corpus concedido de ofício. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em resolver a questão de ordem no sentido da concessão da ordem, de ofício, para trancar a ação penal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Geras em face do Deputado Federal Edson Moreira da Silva e de Elaine de Cássia Olegário Shumacher pela suposta prática do crime de peculato por 30 vezes (art. 312 c/c art. 29 e art. 69, todos do Código Penal). 2. Narra a denúncia que o Parlamentar, à época no exercício do cargo de Delegado de Polícia, no período de 2005 a 2007, “valendo-se da atribuição de chefe do DEOESP, permitiu indevidamente o pagamento de inúmeras despesas de diárias à denunciada Elaine Cássia, mesmo sabendo que a policial não havia realizado as correspondentes viagens oficiais.” (fls. 2/12) 3. O Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte recebeu a denúncia quanto à denunciada Elaine e a rejeitou em relação ao Congressista, ante a ausência de justa causa, sob o fundamento de que não se encontrava presente o dolo para causar lesão aos cofres públicos. (fls. 842/850) 4. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito (fls. 860/868), ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento (fls. 243/249, apenso 1). Na sequência foram opostos embargos de declaração, que foram providos, com a determinação de prosseguimento da ação penal (fls. 1105/1113). 5. A defesa interpôs recurso especial, que não foi admitido na origem pela incidência da Súmula 7/STJ. Interposto agravo, o recurso teve provimento negado monocraticamente pelo Min. Marco Aurélio Bellizze (fls. 1188/1184-v). A decisão posteriormente foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (fls. 1194/1196-v). 6. Nesse interregno, o juízo de origem determinou a citação do acusado para apresentar resposta à acusação, porém a diligência restou frustrada (fls. 1211/1217). Foi determinado, ainda, o desmembramento do feito, pois o processamento havia transcorrido regularmente em relação à corré, encontrando-se, assim, em fases distintas (fls. 1163). 7. A defesa requereu a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, ante a diplomação do acusado como Deputado Federal (fls. 1208/1210), e o pedido foi acolhido (fls.1218). 8. Assim que distribuídos os autos nesta Corte, a defesa compareceu espontaneamente e alegou que “(1) o requerente não teve a oportunidade de apresentar a resposta prevista pelo artigo 4º da Lei nº 8.038/90, posto que o processo ainda não tramitava perante o Supremo Tribunal Federal; (2) recebida a denúncia na primeira instância e remetida imediatamente a esse tribunal superior, tem-se que não há previsão, pela Lei nº 8.038/90, da apresentação de resposta à acusação, nos moldes no artigo 396 do Código de Processo Penal.” Requer, assim, que “(a) seja o requerente citado para a apresentação de resposta, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.038/90, para que o Supremo Tribunal Federal delibere, em seguida, a respeito do recebimento ou rejeição da denúncia, na forma do artigo 6º da Lei nº 8.038/90; (b) em caráter sucessivo, (…) seja o requerente citado para apresentar sua resposta à acusação, na forma do artigo 396 do Código de Processo Penal.” 9. Intimado da distribuição do feito, o Procurador-Geral da República deixou de ratificar a denúncia e requereu o arquivamento sob os seguintes fundamentos: (i) até o presente momento tem-se o oferecimento da denúncia e seu recebimento, por meio da reforma da decisão de primeiro grau nos embargos declaratórios; (ii) a relação processual ainda não foi completada, pois não houve citação do réu; (iii) a adequação do rito processual à Lei nº 8.038/90 compreenderia a ratificação da denúncia ou oferecimento de nova acusação; (iv) as investigações indicaram que o acusado apenas ratificou os pedidos de diária, pois a autoridade solicitante era a chefia imediata da servidora e; (v) a evidente ausência de dolo do acusado afasta a justa causa da ação penal. 10. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): QUESTÃO DE ORDEM 1. A denúncia foi oferecida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais e recebida pelo Tribunal de Justiça em sede de embargos de declaração providos com efeitos infringentes (fls. 1105/1113). 2. Sustenta a Procuradoria-Geral da República que a fase processual na qual os autos foram recebidos nesta Corte, em razão da diplomação do acusado no cargo de Deputado Federal, ensejaria a possibilidade de ratificação da denúncia ou oferecimento de nova peça acusatória, para adequação do rito processual às disposições da Lei nº 8.038/90. 3. Preliminarmente, observo que “nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do INQ 571, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, a alteração da competência inicial em face de posterior diplomação do réu não invalida os atos regularmente praticados, devendo o feito prosseguir da fase em que se encontre, em homenagem ao princípio tempus regit actum.” (Inq 1459, Rel. Min. Ilmar Galvão). Confira-se ainda: “EMENTA: - Inquérito Penal. Questão de ordem. Requerimento de sustação do pedido de licença à Câmara dos Deputados por falta de ratificação, pela Procuradoria-Geral da República, da denúncia oferecida antes da ocorrência da competência desta Corte por prerrogativa de função. - Este Plenário, ao julgar questão de ordem relativa ao Inquérito nº 571, decidiu, reformulando a jurisprudência que se firmara anteriormente, que "não há razão suficiente para que, advindo a diplomação do réu, na pendência de um processo já instaurado, à diplomação superveniente do juízo originário, se concedam efeitos retrooperantes de nulidade dos atos anteriormente praticados, dos quais nunca se cogitara de outorgar à necessidade superveniente da licença para o processo", não havendo, portanto, ilegitimidade superveniente do autor da denúncia, o que afrontaria o postulado tempus regit actum e o princípio da indisponibilidade da ação penal. Daí, haver-se decidido nessa questão de ordem que, inclusive, é válida a denúncia oferecida pelo Ministério Público antes de ocorrer a competência superveniente desta Corte, independentemente de ratificação pela Procuradoria-Geral da República. Questão de ordem que se resolve no sentido do indeferimento da diligência requerida.” (Inq 1028 QO-QO, Rel. Min. Moreira Alves) “AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO PENAL. ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU APÓS A DIPLOMAÇÃO DO RÉU COMO DEPUTADO FEDERAL. ATOS INSTRUTÓRIOS. 1. Na fase de instauração da ação penal, com o oferecimento e recebimento da denúncia, o Juízo de primeiro grau era o competente. Desnecessária, em decorrência, a ratificação da decisão de recebimento da denúncia, e válidos os atos praticados até a diplomação do réu como Parlamentar Federal. 2. Meros atos de instrução da causa não são atos decisórios, não incidindo a norma do artigo 567 do Código de Processo Penal. É possível o aproveitamento dos atos da instrução. Além disso, foi assegurada à defesa a reinquirição de testemunhas. As partes poderão, ainda, apresentar, requerer ou renovar requerimento de juntada de prova documental em qualquer fase do processo. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AP 695AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber) 4. No caso dos autos, regularmente recebida a denúncia pelo então juízo natural, não cabe, formalmente, a ratificação da peça, novo oferecimento e consequentemente a renovação do ato de recebimento. 5. O pedido de arquivamento também não não é pertinente neste momento processual, visto que a ação penal encontra-se regularmente em curso. Nos termos dos artigos 42 e 576 do Código de Processo Penal, “o Ministério Público não poderá desistir da ação penal”, bem como não poderá desistir de recurso que haja interposto. Estes dispositivos, que expressam a regra da indisponibilidade da ação, usualmente designada por princípio, conferem densidade ao princípio da obrigatoriedade. Nesse sentido a mais corrente doutrina: “Do dever estatal da persecução penal resulta, como regra, que o Ministério Público é obrigado a promover a ação penal, se diante de fato que, a seu juízo, configure ilícito penal. Daí a regra básica da ação pena pública incondicionada, qual seja, o denominado princípio da obrigatoriedade. Estar obrigado à promoção da ação penal não significa dizer que não reserva ao parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou da oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal. A obrigatoriedade da ação ação penal, portanto, diz respeito à vinculação do órgão do Ministério Público ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausência de discricionariedade quanto à conveniência ou oportunidade da propositura da ação penal.” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. - 18ª ed – São Paulo: Atlas, 2014. p. 126). 6. O presentante do titular da ação penal à época do oferecimento da acusação exerceu legitimamente o juízo acerca da presença dos elementos necessários ao oferecimento da denúncia, estando, portanto, superada a fase do arquivamento do inquérito. 7. É certo, no entanto, que, em razão da dinâmica própria do deslocamento de competência decorrente da diplomação de réu que detém foro por prerrogativa de função, não se pude extirpar, pela lógica institucional, a possibilidade de o Procurador-Geral da República formular seu juízo acerca dos fatos sob apuração, nem tampouco está o Supremo Tribunal Federal vinculado ao juízo de delibação formulado pelo juízo a quo. Em situações que tais, a solução que se apresenta processualmente adequada é o exame sobre a viabilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício para trancamento da ação penal, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal e art. 654, § 2º, Código de Processo Penal. Neste sentido o Inq 1935 – QO, relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence: I. STF: competência originária por prerrogativa de função que, cuidando-se de titular de mandato eletivo, firma-se na data da diplomação e, por isso, não afeta a validade do recebimento da queixa posterior à eleição, mas anterior à diplomação (cf. Inq 571-QO). II. Queixa: crimes contra a honra. 1. Inaptidão da queixa, com relação à calúnia e à difamação, por não haver, no discurso incriminado, a imputação ao querelante da prática de fato determinado criminoso ou ofensivo à sua reputação. 2. Prescrição da pretensão punitiva quanto à eventual imputação de injúria. 8. Como se sabe, a orientação jurisprudencial do Tribunal é no sentido de que o trancamento de ação penal pela via do habeas corpus só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa (v.g HC 103.891, Redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). Nesse mesmo sentido, confira-se o HC 116.781, da relatoria do Ministro Teori Zavascki, assim ementado: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM PARA QUE O STJ CONHEÇA DA IMPETRAÇÃO LÁ FORMULADA. INVIABILIDADE. trancamento DA AÇÃO penal. DELITOS TRIBUTÁRIOS (ART. 1º, I E II, DA LEI 8.137/1990). INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. CRIME SOCIETÁRIO. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA GERAL E NÃO GENÉRICA. HABEAS CORPUS DENEGADO.[...] 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 3. A inicial acusatória indica os elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação e, por consequência, suficientes para dar início à persecução penal, além de permitir ao paciente o pleno exercício do seu direito de defesa, nos termos do art. 41 do Código de Processo penal. 4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração, que, a rigor, pretende o julgamento antecipado da ação penal, o que configuraria distorção do modelo constitucional de competência. Assim, caberá ao juízo natural da instrução criminal, com observância do princípio do contraditório, proceder ao exame das provas colhidas e conferir definição jurídica adequada para os fatos que restarem comprovados. Não convém antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias. 5. Ordem denegada.” 9. No caso dos autos, conforme assentado pelo ProcuradorGeral da República, é evidente a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal: “(…) não há qualquer indício de dolo na conduta do réu Edson Moreira da Silva ao ratificar as autorizações de viagens que eram solicitas pela chefia imediata. Como é cediço nos órgão públicos, a existência de hierarquização de procedimentos internos referentes a concessão de benefícios e indenizações de servidores não impões a necessidade de conferência pelos atos que deveriam ser autenticados pela autoridade solicitante, a quem se encontra diretamente subordinado o servidor. E, nesse caso, a chefia imediata é quem deveria ser responsabilizada, no mínimo, pelo acobertamento de tal prática reprovável pela servidora Elaine de Cássia Olegário Schumacher. Outra não foi a conclusão da instrução probatória colhida judicialmente tanto pelo juiz monocrático ao rejeitar a denúncia quanto no julgamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que a confirmou. Registre-se, aqui, que o recebimento da denúncia ocorreu somente por ocasião do acolhimento dos embargos declaratórios com efeitos infringentes.” 10. Não há nos autos provas do efetivo dolo do acusado no delito, que, segundo consta da denúncia, teria autorizado os pagamentos das despesas. Os depoimentos colhidos durante a fase inquisitorial apontam no sentido de que a assinatura do acusado era apenas formalidade exigida para a liberação do valor. A título exemplificativo confira-se o depoimento de Antônio Carlos de Faria, Coordenador da Polícia Civil da SGPC à época dos fatos: “QUE o depoente, em junho de 2005, era Coordenador da Polícia Civil da SGPC (Superintendência-Geral de Polícia Civil), e, com relação às assinaturas que constam às fls. 45, 56 e 57, fez o depoente porque as diárias foram processadas pela; QUE o Chefe do DEOEsp, solicitava as diárias, via oficio, anexando uma lista de policiais que compunham as equipes e o processado era montado e o depoente assinava como autoridade solicitante; QUE não era atribuição do depoente conferir se os policiais da lista realmente haviam viajado, sendo isso obrigação do Chefe do Departamento ou quem suas vezes fizesse; QUE tal procedimento era utilizado também com outros órgão operacionais da Polícia Civil; QUE normalmente era feito o repasse do recurso para o órgão solicitante, mas, nas emergências, as diárias eram retiradas pela Superintendência; QUE o depoente não tinha o controle dessa parte burocrática, que ficava a cargo do CPD da SGPC.” (fls. 627/628) 11. Destaco, ainda, trecho do depoimento de Marcelo Alvarenga Martins: “(…) QUE o depoente, em 2005, era Coordenador de Assuntos Policiais e Administrativos do DEOEsp, Departamento onde trabalhou durante quinze anos; QUE era praxe, no DEOESsp, o Coordenador assinar, aprovando o relatório de viagem como autoridade solicitante; QUE logo após assinar, não havia a conferência se a equipe ou determinado policial, isoladamente, havia realmente se deslocado, porque o depoente, assim como todos os que assinaram, já recebiam a lista de policias e a relação de viaturas já confeccionadas e, sendo assim, não havia tal conferência; QUE as listas eram recebidas do delegado responsável pela diligência, do inspetor do Departamento ou do GRE, ou chefe da equipe que iria se deslocar; QUE as equipes do DEOSEsp viajavam muito, principalmente por conta de sequestros ou outro dado de relevância que ocorria no interior do Estado, e a papelada de diárias era contínua, não dando tempo de conferências minuciosas, até porque mal uma equipe retornava de uma diligência, já tinha que deslocar-se pra outra;” (fls. 620/621) 12. No mesmo sentido são os depoimentos de Magno Aparecido Nobre (fls. 618/619), Elcides José Batista Guimarães (fls. 622/623), Marcus Vinicius Soares (fls. 623/624), Ricardo Augusto Peixoto Costa (fls. 625/626) e Antônio Carlos Corrêa de Faria (fls. 627/628). 13. República: Mesma conclusão obteve o Procurador-Geral da “(…) restou verificado pela apuração das investigações da corregedoria da Polícia Civil que as assinaturas de autorização para a concessão das diárias no DRE era subscritas, primeiramente, pela chefia imediata – no caso, delegados que exerciam funções de coordenação naquele departamento, que eram identificados como autoridades solicitantes nas autorizações das diárias. E, em seguida, eram submetidas à ratificação – diga-se, meramente burocrática, conforme declarações dos respectivos coordenadores – ao superior hierárquico do DEOESP, que, à época, era o denunciado. Dessa forma, era praxe naquele setor policial que tanto as autoridades concedentes das diárias – chefes imediatos da servidora no DRE – quanto o réu, na condição de chefe do DEOESP – apenas assinavam as autorizações para concessão de diárias dos servidores lotados no departamento sem qualquer conferência quanto `a finalidade do deslocamento e o efetivo deslocamento.” 14. Como se pode observar das razões do recurso em sentido estrito, a denúncia está baseada tão somente no fato da posição hierárquica do acusado: "(…) a declaração do recorrido de somente se pronunciar perante o juízo, e considerando as demais provas materiais obtidas em sede inquisitiva, assim como diante da evidência de que o recorrente, Dr. Edson Moreira da Silva, era a autoridade ordenadora de despesas, porque responsável pelo DEOESP, órgão que autorizou irregularmente os pagamentos de diárias, conforme narrado na peça de ingresso, e não haveria outro entendimento a ser adotado pelo Ministério Público titular da ação penal, senão a formalização da acusação através do instrumento próprio e adequado que é a denúncia (art. 24 e seguintes do CP). Na espécie, o d. Juízo sentenciante acabou por adentrar no mérito da acusação, ao aduzir às fls. 8848, que o fato recorrido, Dr. Edson moreira da Silva ser o superior hierárquico da codenunciado, não seria suficiente para lhe imputar os crimes narrados na denúncia. Ora, conforme já averbado, o Dr. Edson Moreira da Silva era o ordenador de despesas do DEOESP na época dos fatos, órgão que chefiava, e no qual todos os seus subordinados, inclusive a co-denunciada Elaine Cássia, eram lotados." (sic) (fls. 860/868) 15. Permitir que o acusado seja submetido a processo exclusivamente pela posição hierárquica superior que ocupava, no caso chefe do DEOESP, viola as regras quanto à autoria e participação que regem o direito penal brasileiro. Deve haver indícios de que o acusado atuou com dolo, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, o mero dever de saber não é suficiente para uma condenação em razão de ensejar uma responsabilização objetiva. Não cabe presunção in malan partem, ante o princípio da não culpabilidade (art. 5º, LVII da Constituição Federal). 16. Incensurável, portanto, a conclusão do juízo de origem ao rejeitar a denúncia: "…O denunciado Edson Moreira, à época Chefe do DEOEsp, exercia atribuições de chefia geral de inúmeras outras delegacias e dificilmente teria as atribuições de conferir atos tão corriqueiros de seus servidores, tais como as liberações de diárias de viagens realizadas. Tais atos, conforme se extrai dos depoimentos supracitados, são de competência das chefias imediatas, no presente caso os Delegados do GRE, ou quem por elas designado para tanto, passando pela mesa do Chefe Geral com mera formalidade. Tanto é assim que os demais Delegados de Polícia que apuseram suas assinaturas nos mesmos campos em que o fez o denunciado Edson Moreira não forma devidamente investigados pela autoridade presidente do inquérito correcional. Tais fatos demonstram a ausência de elemento subjetivo inerente ao crime de peculato com relação ao denunciado Edson Moreira, qual seja o dolo de efetivamente causar lesão aos cofres públicos em favor de si mesmo ou de outrem. Não restou devidamente demonstrado o dolo do referido denunciado no curso das investigações no sentido de desviar valores em proveito da denunciada Elaine de Cássia. No presente caso não se poderia falar nem mesmo em culpa strictu sensu do denunciado Edson Moreira..." (fls. 842/850) 17. A possibilidade de exame do dolo da conduta no início da ação penal é questão que sempre suscita algumas dificuldades. A rigor, se o titular da ação penal formula o juízo acusatório e há indícios mínimos de atuação criminosa, deve-se franquear a produção da prova sobre todos os aspectos envolvidos na conduta ao longo da instrução processual. 18. Não se pode desconsiderar, no entanto, que a submissão do indivíduo ao processo penal é, de per si, extremamente gravosa. Nesse sentido, a peça acusatória deve delinear elementos mínimos que indiquem a configuração de fato típico, antijurídico e culpável. Sobre o ônus da condição de réu, leciona Walter Nunes da Silva Junior: O processo criminal, diferentemente do civil, possui, ele mesmo, caráter punitivo, na medida em que se presta a estigmatizar o acusado perante a sociedade, em nada modificando essa situação a sua eventual absolvição. (...) O sempre lembrado BECCARIA impressionou-se com a desonra que acompanhava, por toda a vida, as pessoas que tinham sido sujeitas à prisão, o que ele atribuiu ao fato de a pessoa ser submetida, no processo, a toda sorte de arbitrariedade (...). Daquele tempo para cá, é verdade, muita coisa mudou: o acusado é mais respeitado, até mesmo com o direito de não ser considerado culpado a não ser depois de sentença condenatória transitada em julgado. Porém, ainda assim, o estigma gerado pelo processo criminal permanece (...) (Júnior, Walter Nunes da Silva. Curso de Direito Processual Penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 455-456) 19. É pertinente, portanto, o exame acerca da presença de elemento subjetivo apto a caracterizar a conduta criminosa no início da ação penal, para fins de apuração de justa causa. Neste sentido, Inq 3077, relatoria do Ministro Dias Toffoli: EMENTA Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput). 20. Diante do exposto, o prosseguimento do feito configura evidente constrangimento ilegal, razão pela resolvo a questão de ordem para, concedendo a ordem de habeas corpus de ofício, trancar a presente ação penal por ausência de justa causa. 21. É como voto. 01/09/2015 PRIMEIRA TURMA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 905 MINAS GERAIS DEBATE A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) Ministro Luís Roberto, por gentileza, esta ação penal estava tramitando, e o ato praticado - o recebimento da denúncia-, no momento em que o foi, foi praticado por juízo competente. A mim parece, pelo menos num primeiro olhar, que irrelevante tenha sido recebida a denúncia pelo Supremo ou recebida a denúncia pelo juízo de primeiro grau. À época, era ele, o juízo de primeiro grau, o competente. Perfeitamente hígido, pois, o ato. O que eu fico a cogitar – e pensava em um dos nossos julgamentos anteriores, espíritos irrequietos, mentes brilhantes, acho que a nossa Primeira Turma é extremamente rica nesse sentido -, sobre a solução que Vossa Excelência propõe, que me parece até engenhosa, mas eu fico pensando: esta ação penal está tramitando sob a relatoria de Vossa Excelência, deve estar no curso da instrução, e por que não concluirmos depois por um juízo absolutório? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Porque eu não tenho como determinar ao Procurador-Geral da República que prossiga na produção de provas, se ele diz que não quer mais produzi-las. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tem-se precedentes no sentido de que o elemento subjetivo do tipo deve ser elucidado no correr do processo-crime. No caso, o que houve e está narrado na denúncia, segundo depreendido da própria peça do titular da ação penal? Que Moreira da Silva – que é um deputado, e não o nosso Moreira da Silva –, quando delegado, autorizou a satisfação das diárias. No contexto, o que há? A beneficiária está sendo processada na origem. Vamos agora, simplesmente, implementar uma ordem de ofício para entender que o titular da ação penal não reuniu, de início, elementos capazes de conduzir à conclusão da existência do dolo? Aguardemos o desenrolar do processo-crime. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) -Presidente, um esclarecimento importante. É que o processo seguiu na origem contra a corré. E aí vem dos autos o depoimento do Coordenador da Polícia Civil, Senhor Antônio Carlos de Faria, em que ele diz o seguinte: “QUE o depoente, em junho de 2005, era Coordenador da Polícia Civil da SGPC (Superintendência-Geral de Polícia Civil), e, com relação às assinaturas que constam às fls. 45, 56 e 57, fez o depoente porque as diárias foram processadas pela; QUE o Chefe do DEOEsp," - do nosso acusado aqui - "solicitava as diárias, via oficio, anexando uma lista de policiais que compunham as equipes e o processado era montado e o depoente assinava como autoridade solicitante; QUE não era atribuição do depoente conferir se os policiais da lista realmente haviam viajado, sendo isso obrigação do Chefe do Departamento ou quem suas vezes fizesse; QUE tal procedimento era utilizado também com outros órgão operacionais da Polícia Civil; QUE normalmente era feito o repasse do recurso para o órgão solicitante, mas, nas emergências, as diárias eram retiradas pela Superintendência; QUE o depoente não tinha o controle dessa parte burocrática, (...)" Depois, transcreve ainda inúmeros outros depoimentos dos Senhores Marcelo Alvarenga Martins, Magno Aparecido Nobre, Elcides José Batista Guimarães, Marcus Vinicius, Ricardo Augusto Peixoto e Antônio Carlos Corrêa de Faria, todos eles confirmando que este hoje deputado não tinha nenhum tipo de participação nem controle efetivo sobre o que acontecia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas autorizava, Excelência. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - E aí vem o Procurador-Geral da República, à vista de todo o processado, e diz: “(…) restou verificado pela apuração das investigações da corregedoria da Polícia Civil que as assinaturas de autorização para a concessão das diárias no DRE era subscritas, primeiramente, pela chefia imediata - no caso, delegados que exerciam funções de coordenação naquele departamento, que eram identificados como autoridades solicitantes nas autorizações das diárias. E, em seguida, eram submetidas à ratificação - diga-se, meramente burocrática, conforme declarações dos respectivos coordenadores - ao superior hierárquico do DEOESP, (...). Dessa forma, era praxe naquele setor policial que tanto as autoridades concedentes das diárias - chefes imediatos da servidora no DRE - quanto o réu, (...) - apenas assinavam as autorizações para concessão de diárias dos servidores lotados no departamento sem qualquer conferência quanto à finalidade do deslocamento e o efetivo deslocamento.” Portanto, o titular da condução da ação penal no Supremo se convenceu, mas não gratuitamente, à luz de pelo menos meia dúzia de depoimentos consistentes, que esta pessoa não merecia ter o processo continuado em relação a ela por - e aí diz o Procurador-Geral - evidente ausência de dolo. Portanto, embora eu ache que ele não tenha, nesta altura do processo, o poder de arquivamento, considero que a manifestação dele é como que um pedido de absolvição, quer dizer, ele diz: a prova já está produzida e, portanto, eu entendo que não há culpa do denunciado. De modo que eu não vejo, com todas as vênias, como nós determinarmos, à revelia do Procurador-Geral, o prosseguimento de uma ação penal em relação à qual - também eu estou convencido - não há elementos suficientes para justificar a causalidade. Por isso, a solução que me ocorre é o trancamento da ação penal, nos moldes em que propus. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Então seria, no bojo da ação penal, uma decisão trancando a ação penal? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Como se tivesse chegado um habeas corpus aqui por ausência de justa causa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, aguardemos a instrução do processo-crime, e o julgamento final, para definir-se o alcance da culpabilidade. Agora, não posso, contrariando a ordem natural das coisas, entender que não houve participação desse acusado. Por quê? Porque era o chefe dos delegados. Em segundo lugar, é uma pessoa suficientemente esclarecida. Não era um servidor de menor categoria, de menor escolaridade. E tanto sempre se mostrou instruído que logrou um mandato na Câmara dos Deputados. Se o Ministério Público, no final, não vier a fazer prova – mas os fatos estão narrados: passava pelo acusado o deferimento, a autorização ou não da concessão das diárias é outra coisa. Se não tivermos elementos suficientes para concluir pela condenação, absolveremos. Trancar uma ação penal com base na premissa de que não há o elemento subjetivo que é o dolo é passo muito largo. Por exemplo, votei no sentido de deixar Moreira da Silva no banco dos réus. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - A impressão que eu tenho é que o Procurador-Geral da República considerou que a instrução estava concluída. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, vamos julgar o processo penal. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Eu não estou emitindo qualquer juízo de valor com relação ao tema de fundo. Não examinei, não teria condições. Estava pensando apenas no aspecto procedimental, porque, na verdade, eu também tenderia, Ministro Luís Roberto, a interpretar a manifestação do Ministério Público exatamente neste sentido: não vou fazer prova, estou convencido de que não há o dolo, então seria o caso, quem sabe, de declarar encerrada a instrução, abrir oportunidade para as alegações finais e nós... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Desculpe, eu acho que nem mesmo o art. 28... Olhem o que diz o art. 28: "Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender." Aqui, é certo, não se trata de inquérito, mas de uma ação penal que foi instaurada fora da jurisdição dele. Agora, eu não consigo imaginar quem conduz a ação penal no Supremo Tribunal Federal é o ProcuradorGeral da República... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência admite que se o Procurador pedir a absolvição, o Colegiado poderá condenar, segundo os elementos do processo? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Mas eu estou de acordo com a manifestação do Procurador-Geral da República. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - De modo que eu não consigo, quer dizer, eu acho que o máximo que nós poderíamos fazer diferente de conceder o habeas corpus para trancar, é já absolver, o que eu consideraria um pouco anômalo de nós fazermos, já que não foi isso que o Procurador-Geral da República pediu. Portanto, vertendo no que eu considero processualmente possível o pedido dele de arquivamento - arquivamento é para inquérito, para ação penal é trancamento -, eu não consigo ver alternativa. E não é, nem seria em se tratando do Doutor Rodrigo Janot, um pedido apressado ou sem exame. É um pedido embasado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não estou afirmando o contrário. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Certo, mas é que há um conjunto de depoimentos, inclusive dos superiores hierárquicos do acusado, dizendo que ele não tinha nenhuma participação naquilo. De modo que eu nem saberia que outra prova poderia o Procurador-Geral da República pretender produzir que não ouvir as pessoas que estavam, de alguma forma, próximas ao fato. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) Ministro Luís Roberto, já foi efetuada a instrução em primeira grau, colhidos os depoimentos, não? Ou estes depoimentos dizem respeito à ação relativa à delegada apenas? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - O processo tramitou assim, Ministra Rosa: ele tramitou em relação à corré, e continuou tramitando. E, quanto ao deputado - como ele se elegeu e ainda não havia sido citado -, houve esta fase de defesa aqui. Porém, quando o processo é remetido, ele vem com todos esses depoimentos que o isentam de responsabilidade. De modo que seria um desperdício de energia e de dinheiro público prosseguir numa matéria que o Procurador-Geral se convenceu não envolver a ocorrência de crime. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Seria uma hipótese de julgamento antecipado da lide no processo penal a partir de uma iniciativa do Ministério Público O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, de qualquer forma, observaremos que, no processo-crime, para julgamento final, teremos um revisor. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Sim. O revisor, no caso, é o Ministro Fachin. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Mas aqui não há pedido. O pedido do Procurador-Geral é de arquivamento. Enfim. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Não. Compreendi. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quer dizer, para implementar uma ordem de ofício, seria necessário que saltasse aos olhos a inexistência de justa causa para a persecução criminal. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Como, de fato, salta. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A meu ver, não. Porque o simples fato de se ter, como incontroverso, que o acusado autorizava o pagamento das diárias é suficiente a, pelo menos, tocar-se a ação penal. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - É que são tantos os depoimentos unânimes e consensuais no sentido da ausência de responsabilidade. Eu não teria nenhuma dúvida. Fatos ocorridos. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Porque é tão interessante essa matéria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A defesa não pediu o arquivamento, o trancamento da ação penal por falta de justa causa. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não, quem pediu foi a própria acusação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pois é. Mas aí é que está. Qual a leitura que será feita principalmente pelo leigo? A corda estoura do lado mais fraco, porque a beneficiária das diárias autorizadas está sendo processada criminalmente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - É, quer dizer, eu só não atenderia um pedido do Procurador-Geral se eu tivesse alguma razão para supor que ele não é baseado nos elementos dos autos. Acho que há consistentes elementos nos autos em favor da manifestação dele. Só encontrei a dificuldade processual de acolher o arquivamento. Agora, não tenho nenhuma dificuldade de conceder um habeas corpus de ofício diante da manifestação do Procurador-Geral em que ele fala "evidente ausência de dolo após..." . Direi a Vossas Excelências exatamente quantos foram os depoimentos. Foram: Antônio Carlos de Faria, que era o chefe da Polícia Civil; depois, Magno Aparecido Nobre; Elcides José Batista Guimarães, Marcus Vinicius Soares, Ricardo Augusto Peixoto Costa e Marcelo Alvarenga Martins. Portanto, há seis depoimentos da cúpula da Polícia dizendo isso. A menos que eu tivesse razão para supor que eles não estão sendo idôneos, não veria como seguir esse processo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em síntese: a única culpada – não haveria certa organização administrativa – é a beneficiária das diárias. 01/09/2015 PRIMEIRA TURMA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 905 MINAS GERAIS VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (REVISOR) - Senhora Presidente, eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, começo me permitindo ler o teor do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal, que nos diz - permito-me a rememoração: "Art. 654 ............................................................................ (...) "§ 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal". Portanto, a hipótese da concessão de ofício aventada pelo eminente Relator, além dos outros abrigos, tem esse agasalho. E, na matéria de fato, vem o convencimento do Procurador-Geral da República que gera o convencimento do Relator do feito. E, no voto, vejo espancadas algumas preocupações que tinha quando li o parecer do Ministério Público Federal. Porque não se pode dizer que o oferecimento da denúncia esteja eivado de qualquer tipo de invalidade. Daí porque, quiçá, nem seja o caso de falar-se mesmo em ratificação, pois não se tratava disso. Agora, quando o Ministério Público Federal se convence da ausência de justa causa para o prosseguimento do procedimento, e o Relator do feito, ao receber esse convencimento, também dele se convence - com o perdão do pleonasmo -, o Relator, que se convenceu do convencimento do Ministério Público Federal, convenceu-me. Eu acompanho o eminente Relator. 01/09/2015 PRIMEIRA TURMA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 905 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apontou o Relator que não teria havido sequer a citação do acusado. A denúncia foi recebida sem a defesa prévia que antecede a esse recebimento? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Exato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, Presidente, há um número, reconheço, maior de depoimentos que beneficiam o acusado, mas não se está na fase própria ao julgamento da ação penal, quando, inclusive, ter-se-á sustentação da tribuna e, também, a fala final do titular da ação penal. Na peça primeira da ação penal, consta que era ele o superior imediato, pelo menos, da beneficiária das diárias, e era atribuição do cargo ocupado pronunciar-se de forma positiva ou negativa, quanto ao pagamento. Em relação a diárias, não há gratuidade. Por isso, peço vênia para entender que não cabe partir para o excepcional, ou seja, o implemento de ordem de ofício, e trancar, no tocante ao deputado federal, a ação penal. 01/09/2015 PRIMEIRA TURMA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 905 MINAS GERAIS VISTA A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Eu vou requerer vista regimental, Ministro Luís Roberto, se Vossa Excelência não tem qualquer oposição. Acho extremamente delicado, tenho aqui afirmado sempre que não se justifica um arquivamento de inquérito por ausência de dolo, na medida que dolo há de ser provado no curso da ação penal. Da leitura desses depoimentos e, por obvio, fazendo meus os olhos de Vossa Excelência e do Ministro Fachin, até chancelaria essa avaliação que endossa a compreensão do titular da ação penal, mas eu tenho alguma dificuldade com relação à tese, de superar a tese do Ministro Marco Aurélio no sentido de que, como aquela ação ainda está em curso, com relação à policial beneficiária das diárias, se lá resultar numa condenação, como que houve esse pagamento? Eu precisaria refletir um pouquinho, não é? Não gostaria de, de ofício, desde logo, isentar qualquer outra responsabilidade. Eu, com todo o respeito, vou examinar. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Vossa Excelência terá a oportunidade de ver a grande quantidade de depoimentos. E, com todo o respeito a quem pensa diferentemente, eu não consigo imaginar uma situação em que o Procurador-Geral, titular da ação penal, dizer: "eu não tenho elementos, estou satisfeito com a prova produzida", eu não consigo imaginar que o Tribunal vá dar uma ordem para ele prosseguir. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Ministro, não é bem assim. Penso que o processo revelador da ação penal deve ser aparelhado e vir a julgamento. Então, concluiremos se absolvemos ou se condenamos. É outra coisa. Não estou colocando em dúvida a figura, que admiro, do Procurador-Geral da República. Como juiz, recuso-me a ser batedor de carimbo. A palavra do titular da ação penal, para mim, não é a final. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não. E não precisa ser, porque as provas estão nos autos. Eu vi as provas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Revisor não pediu dia para julgamento dessa ação penal. Pediu? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não, porque a ação penal não está aparelhada. Por isso que estou concedendo o habeas corpus de ofício. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Revisor teve vista do processo? Vossa Excelência o trouxe em questão de ordem. Eu, por exemplo, fui surpreendido com a colocação, em mesa, do processo. Vossa Excelência refutou o pedido do Procurador-Geral, de arquivamento da ação penal, entendendo ser possível arquivar, sim, autos de inquéritos, mas não ação penal já em curso. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Tanto se justificava a questão de ordem que há dúvida. Vossa Excelência tem dúvida, portanto... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Dúvida eu não tenho. Estou convencido de que devemos dar sequência a essa ação penal. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu estou convencido no sentido de diverso. Portanto, existe controvérsia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Paciência. Agora, não julgue o meu convencimento. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não. Exatamente porque há controvérsia, não era uma questão... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência disse que eu teria dúvida. Se a tivesse, decidiria a favor do acusado: in dubio pro reo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Há uma controvérsia. Agora, eu não consigo figurar a hipótese de o Procurador-Geral da República verificar um processo que recebe, vindo da instância inferior, instruído, ele está convencido de que não há elementos para prosseguir na demanda, ele diz isso de maneira explícita, eu não consigo imaginar por qual figura jurídica eu possa determinar que ele proceda contra a convicção dele. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, não é isso. É convencimento quanto à organicidade do próprio Direito instrumental. Vamos aguardar e, depois, sopesar os elementos probatórios para concluir se, no caso, tem-se ou não base para uma condenação, para um juízo de culpabilidade. Não posso, a priori, dizer não ter ficado comprovada a existência do elemento subjetivo do tipo que é o dolo. Tenho sustentado, na Turma também, tal como a Presidente, o contrário: o dolo deve ser demonstrado no curso da ação penal. Repito: em termos de julgamento, o Procurador-Geral da República, titular da ação penal, não tem a palavra final. Quem a tem é Colegiado julgador. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Exatamente. Por isso, estou propondo habeas corpus de ofício. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - No caso, a minha dúvida é procedimental, ainda que o Código de Processo Penal seja invocado, com o fez o Ministro Fachin, pelo Ministro Dias Tofolli ao longo de ene sessões e ene situações. Mas é interessante que o próprio Procurador-Geral vem com o pedido de arquivamento. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu, Relator, estou convencido. Portanto, eu, Relator, como base nesse dispositivo do Código de Processo Penal, estou dando o habeas corpus de ofício. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (PRESIDENTE) - Sem a menor dúvida. Eu compreendi bem o voto de Vossa Excelência. E, para espancar as minhas dúvidas, estou requerendo vista regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 905 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA RÉU(É)(S) : EDSON MOREIRA DA SILVA ADV.(A/S) : CASTELLAR MODESTO GUIMARAES NETO Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Roberto Barroso, Relator, e Edson Fachin, que resolviam a questão de ordem no sentido da concessão de habeas corpus, de ofício; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia não ser cabível o implemento da ordem, de ofício, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Rosa Weber, Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 1º.9.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso e Edson Fachin. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 905 MINAS GERAIS VOTO-VISTA A Senhora Ministra Rosa WEBER: O eminente Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, em Questão de Ordem na Ação Penal 905, oriunda de Minas Gerais, propôs, diante de pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da República, ouvido por força da remessa ds autos a esta Suprema Corte em função da diplomação de réu Edson Moreira da Silva como Deputado Federal, a concessão de Habeas Corpus de ofício para fins de trancamento da referida ação penal. Foi acompanhado pelo Ministro Luís Edson Fachin. Diante dos debates e da divergência aberta em sessão, pedi vista dos autos para refletir sobre a questão procedimental. Rememoro os fatos. Edson Moreira da Silva e Elaine de Cassia Olegário Schumacher - na condição, respectivamente, de Delegado Geral de Polícia e Chefe do Departamento de Operações Especiais e de Escrivã de Polícia - foram denunciados na origem em outubro de 2010 pelo crime de peculato, em concurso de pessoas e material, pelo desvio do montante de R$ 9.890,00, em favor da segunda denunciada, relativo a diárias a ela pagas sem a realização das viagens oficiais correspondentes. Recebida em março de 2011 a denúncia em primeiro grau quanto à acusada Elaine e rejeitada quanto ao acusado Edison, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, autuado em apartado, que veio a ser desprovido em um primeiro momento pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao fundamento da ausência de dolo na conduta, e depois provido ao julgamento de embargos declaratórios, com efeitos infringentes, com o consequente acolhimento da denúncia também quanto ao denunciado Edson. Manejado recurso especial, a este foi negado seguimento na origem, em decisão que desafiou agravo, a que monocraticamente negado seguimento no STJ, cuja 5ª Turma negou provimento ao agravo regimental aviado na sequênca. Devolvidos os autos à origem e desmembrados, determinou-se a citação do acusado Edson e, antes do cumprimento, veio a ser noticiada sua diplomação como Deputado Federal, com a consequente remessa a esta Suprema Corte. O Procurador-Geral da República, instado pelo eminente Relator a se manifestar, o fez no sentido da não ratificação da denúncia oferecida e do arquivamento, ao fundamento da ausência de justa causa para o prosseguimento da ação à falta de lastro indiciário mínimo do dolo na conduta do acusado Edson suscetível de configurar o crime de peculato. Passo a votar. Assento duas premissas, ambas admitidas pelo Relator: (i) a ação penal foi recebida por quem detinha competência para tanto, a saber, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais ao julgamento de embargos declaração em recurso em sentido estrito. Os atos praticados na origem são válidos, não havendo falar em necessidade de ratificação da denúncia; (ii) inviável arquivar ação penal em curso diante do princípio da indisponibilidade. Observo que o “arquivamento” pretendido pelo PGR foi fundamentado na “ausência de justa causa para a instauração da ação penal em desfavor do congressista”, a partir da valoração dos atos de investigação colhidos no inquérito e das provas da ação penal desmembrada. Presentes as premissas acima (especialmente a impossibilidade de arquivar ação penal perfeita e deflagrada), o pedido de arquivamento há de ser lido, a meu juízo, como um pedido (antecipado) de absolvição 1. Quanto ao ponto, anoto que insubsistente o argumento do PGR no sentido de que “a relação processual ainda não foi completada, pois a citação do réu não foi efetivada até o presente momento”. O processo penal tem início 1 Não se trata exatamente de um julgamento antecipado da lide penal porque essa hipótese é vista pela doutrina quando a extinção ocorre na análise da defesa preliminar (art. 397 do CPP), fase esta que, nos processos de competência originária dos Tribunais, é analisada por ocasião do recebimento da denúncia pelo colegiado (art. 6º da Lei 8.038/90). Não foi debatida essa possibilidade no caso dos autos porque a denúncia já foi recebida na origem. com o recebimento da denúncia, que, no caso, já ocorreu. Pedindo vênia ao eminente Relator, não resolvo a questão de ordem no sentido do trancamento da ação penal. Entendo deva ser o réu ouvido sobre o pedido de absolvição formulado pelo PGR, dando sequência ao rito da Lei 8.038/90 (abreviado, no caso, porque não haverá instrução probatória). Destaco que o réu tem advogado constituído nos autos e já se manifestou nesta Suprema Corte (fls. 1.224-25, volume 5), o que facilita a diligência. Tenho por inviável a concessão de habeas corpus de ofício, no mínimo à falta de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. A concessão da ordem estaria a se fazer a partir do exame do mérito e da valoração da acusação penal. O PGR, enfatizo, se manifestou pela ausência de justa causa (inexistência de dolo do acusado), incursionando nos elementos de prova colhidos no inquérito e na instrução probatória da ação penal desmembrada no primeiro grau de jurisdição. Entendo, data venia, que não se justifica lançar mão de HC de ofício substitutivo de decisão judicial de absolvição, esta cabível e mais benéfica ao réu, segundo a leitura dos autos efetuada pelo titular da ação penal. Nesse sentido aponta a doutrina: “Quanto à decisão que reconhece a falta de justa causa, deve-se considerar que (...) uma vez iniciado o processo, é mais benéfico para o réu que se produza uma decisão antecipada de mérito, absolvendo-o, com base no art. 386, do CPP, dependendo ad fundamentação utilizada pelo juiz” (Aury Lopes Jr. Direito Processual Penal, 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014). Renovando o pedido de vênia, acompanho a divergência. É como voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 905 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA RÉU(É)(S) : EDSON MOREIRA DA SILVA ADV.(A/S) : CASTELLAR MODESTO GUIMARAES NETO Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Roberto Barroso, Relator, e Edson Fachin, que resolviam a questão de ordem no sentido da concessão de habeas corpus, de ofício; e do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia não ser cabível o implemento da ordem, de ofício, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Rosa Weber, Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 1º.9.2015. Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Roberto Barroso, Relator, e Edson Fachin, que resolviam a questão de ordem no sentido da concessão de habeas corpus, de ofício; e dos votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, Presidente, que entendiam não ser cabível o implemento da ordem, de ofício, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 6.10.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 23/02/2016 PRIMEIRA TURMA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 905 MINAS GERAIS VOTO–VISTA AÇÃO PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA INEPTA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. ENCERRAMENTO ANÔMALO DO PROCESSO. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. O princípio da obrigatoriedade, consagrado no art. 42 do Código de Processo Penal, impede que o Ministério Público venha a desistir da ação penal iniciada. 2. Eventual mudança do representante do Parquet em atuação no curso da ação penal não reabre a possibilidade de formulação da opinio delictis, à vista o princípio da unidade do Ministério Público e do processo. 3. A solução ortodoxa e normal do processo penal, depois do recebimento da denúncia, dá-se com o julgamento de mérito, a formular juízo de absolvição ou condenação do réu, ou o prejuízo oriundo de eventual extinção da punibilidade no curso do processo. 4. O evolver das fases procedimentais de um processo pode sofrer mutações decorrentes de atos anormais indicados na própria lei, que acarretam uma extinção prematura da relação, sem a definição do litígio. 5. O recebimento de peça acusatória inepta revela anomalia consistente em violação do direito processual penal positivo, por inobservância dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, sendo certo que a correção da indevida instauração da ação penal, por construção jurisprudencial, vem sendo realizada pela via do habeas corpus. 5. O direito das partes e também da sociedade a uma prestação jurisdicional célere e justa deve ser o objetivo maior das formas procedimentais do processo, à luz dos princípios da economia processual e da duração razoável dos processos. Consectariamente, deve preponderar, num juízo de ponderação de valores, a solução que se revele mais célere e eficaz à proteção dos valores e direitos fundamentais violados, como sói ser o direito à liberdade de locomoção, bem como outros direitos individuais – civis e políticos – eventual e indiretamente prejudicados pela pendência de uma ação penal. 6. In casu, a) inexiste narrativa quanto a um possível conluio ou ao menos algum grau de relacionamento pessoal que permitisse concluir a existência de uma ação final praticada pelo acusado em benefício da escrivã que recebeu as verbas indenizatórias sem contrapartida nas diligências e viagens que as justificariam; b) está cabalmente evidenciado que a denúncia, sem base em justa causa, imputou a prática do delito ao acusado, com fundamento, unicamente, na sua posição hierárquica na administração policial. 7. A concessão de habeas corpus constitui medida obediente aos princípios da economicidade dos meios utilizados para realizar a decisão em favor do beneficiário da medida judicial; e da economia processual, com a agilização do provimento mediante formas seguras e não solenes de implementação das providências judiciais, quando o dispêndio de energia não guarde proporção com os benefícios oriundos do processo. 8. Um processo criminal em andamento representa uma espada de Dâmocles sobre a cabeça do réu. A submissão de um indivíduo a um processo injusto viola direitos fundamentais e determina imediata solução jurisdicional para fazer cessar o constrangimento ilegal que se afigure existente. 9. Voto no sentido de acompanhar o Relator para conceder habeas corpus, promovendo o arquivamento do feito, observado o disposto no art. 18 do Código de Processo Penal (“Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”). O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (VOGAL): Conforme relatado pelo eminente ministro Roberto Barroso, cuida-se de saber se, iniciada a ação penal perante o juízo de primeiro grau, é possível ao Supremo Tribunal Federal, recebendo os autos por declinação de competência, determinar o seu trancamento por falta de justa causa, nos termos de manifestação do Procurador-Geral da República. In casu, o Relator considerou que “não se pode extirpar, pela lógica institucional, a possibilidade de o Procurador-Geral da República formular seu juízo acerca dos fatos sob apuração, nem tampouco está o Supremo Tribunal Federal vinculado ao juízo de delibação formulado pelo juízo a quo. Em situações que tais, a solução que se apresenta processualmente adequada é o exame sobre a viabilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício, para trancamento da ação penal, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal e art. 654, §2º, Código de Processo Penal”. Destacou que, “No caso dos autos, conforme assentado pelo ProcuradorGeral da República, é evidente a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal”, pois “a denúncia está baseada tão somente no fato da posição hierárquica do acusado”. Concluiu que “o prosseguimento do feito configura evidente constrangimento ilegal, razão pela qual resolvo a questão de ordem para, concedendo a ordem de habeas corpus de ofício, trancar a presente ação penal por ausência de justa causa”. O eminente Ministro Edson Fachin acompanhou o Relator. Abriu divergência o Ministro Marco Aurélio, ponderando que, uma vez iniciada a ação penal e firmada a competência do Supremo Tribunal Federal para julgamento do mérito, não cabe à Corte proceder ao simples trancamento do feito, mas sim proferir decisão quanto à procedência ou não da acusação, absolvendo ou condenando, em definitivo, o sujeito passivo da relação processual. Pediu vista a Ministra Rosa Weber, que na sessão do dia 06 de outubro de 2015, apresentou seu voto acompanhando a divergência. Como eu não estava presente na sessão em que teve início o julgamento, e considerado o empate na votação, pedi vista dos autos para analisar mais detidamente a controvérsia. Inicialmente, registro, à guisa de premissa teórica, a inafastabilidade do princípio da obrigatoriedade, que rege a ação penal pública, a impedir que o Ministério Público venha a desistir da ação penal depois de iniciada. Neste sentido, a regra insculpida no art. 42 do Código de Processo Penal não deixa margem para dúvidas, verbis: “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. A eventual mudança do representante do Parquet no curso da ação penal, determinada por declinação de competência e assunção de prerrogativa de foro pelo réu, não reabre a possibilidade de formulação da opinio delictis, à vista o princípio da unidade do Ministério Público e do processo. Considero que o Ministro Relator e o Ministro Edson Fachin não se distanciaram deste entendimento, pois não procederam ao simples acolhimento de pedido desistência da ação penal formulado pelo Procurador-Geral da República. Ao contrário, analisaram a decisão de recebimento da denúncia e consideraram haver constrangimento ilegal, decorrente da própria existência de um processo sem base em justa causa contra o réu. Ainda em linha de premissa teórica, como já assentei em sede doutrinária, o evolver das fases procedimentais de um processo pode sofrer mutações decorrentes de atos anormais indicados na própria lei, que acarretam uma extinção prematura da relação, sem a definição do litígio. Cuida-se da “crisi del procedimento”, na expressão de Carnelutti, ou “vocende anormal del processo”, segundo Liebman, que tem sua diagnose na extinção sem mérito do processo, fato anômalo na medida em que o processo de conhecimento solene e formal existe enquanto meio de composição da lide pela definição e aplicação da norma abstrata da lei ao caso concreto. Ademais, o seu objetivo – quer na sua razão de ser, quer pela sua etimologia – pressupõe movimento constante. Por tal motivo, a hipótese de refazimento de uma decisão proferida somente encontra guarida em nosso ordenamento quando se verificarem duas situações: 1) nulidade que, seja por error in procedendo, seja por error in judicando, determine a sua anulação, com o retorno do processo ao status quo ante; 2) ausência de preclusão. Destarte, deve-se analisar, primeiramente, se o recebimento da denúncia se mostra ilegítimo, a determinar sua anulação, ou se, ao contrário, a decisão foi validamente proferida, a determinar o julgamento do mérito da ação presente penal. In casu, a denúncia foi inicialmente rejeitada relativamente ao acusado, pelo juízo de primeiro grau então competente – à época o acusado disputava o cargo de Deputado Federal nas eleições de 2010, tendo a denúncia sido oferecida no dia 04 de outubro, um dia depois do primeiro turno do pleito eleitoral daquele ano. Contra a rejeição da denúncia, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs Recurso em Sentido Estrito, que foi desprovido pelo Tribunal de Justiça. Em seguida, interposto recurso de embargos de declaração, foram estes acolhidos para atribuir efeitos infringentes ao acórdão e consequentemente receber a denúncia. Tratando-se de decisão proferida pelo juízo competente, acolhendo recurso interposto na fase processualmente adequada, considero que o pedido de arquivamento do presente feito, por ausência de justa causa para o início da ação penal, não se revela possível. Por outro lado, a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República pode ser recebida como um pedido de declaração da ilicitude do recebimento da peça acusatória, por nulidade oriunda de fundamentação juridicamente inidônea para o recebimento da denúncia e o início da ação penal. Para tanto, cumpre analisar os termos da inicial e do acórdão que a recebeu, para verificar sua juridicidade. Colhe-se da denúncia, datada de 04 de outubro de 2010, que “o DENUNCIADO EDSON MOREIRA, valendo-se da atribuição de chefe do DEOESP, permitiu indevidamente o pagamento de inúmeras despesas de diárias à DENUNCIADA ELAINE, mesmo sabendo que a policial não havia realizado as correspondentes viagens oficiais” (fls. 04). Os fatos teriam ocorrido entre 2005 e 2007. Segundo a inicial, a denunciada Elaine Cássia, escrivã de polícia, recebeu, nos anos de 2005 e 2006, o montante de R$ 2.890,00 (dois mil oitocentos e noventa reais), referentes a 15 diárias por viagens que não teria realizado, bem como R$ 675,00 relativos a deslocamentos também supostamente não realizados. Além disso, em 2006 e 2007, teriam sido pagos R$ 7.000,00 (sete mil reais) por viagens que tampouco teriam sido realizadas pela escrivã. A acusação afirma que os pagamentos foram feitos com autorização do então Delegado Geral de Polícia, atual Deputado Federal Edson Moreira da Silva, “valendo-se da atribuição de chefe do DEOESP”. Assim, foi a ambos imputada a prática do crime de peculato, por apropriação/desvio do montante de R$ 9.890,00 entre os anos de 2005 e 2007, consistente no pagamento de diárias e deslocamentos não realizados pela beneficiária. O juízo de primeiro grau, ao rejeitar a denúncia relativamente ao réu desta ação penal, lançou os seguintes fundamentos (fls. 842/850): “O Ministério Público apresentou denúncia contra Edson Moreira da Silva e Elaine de Cássia Olegário Schumacher, pela suposta prática do crime de peculato, previsto no artigo 312 do Código Penal. A denúncia baseou-se no inquérito policial (fls. 14/680), iniciado através de denúncia anônima contra os denunciados. O Ministério Público narrou a conduta da denunciada Elaine e, com relação ao denunciado Edson Moreira da Silva, limitou-se a expor que o mesmo autorizou os pagamentos de diárias de viagens. No inquérito policial levado a termo pela autoridade policial foi juntado aos autos um total de quarenta e um relatórios de viagens referentes à denunciada, dos quais apenas pouco mais da metade foram assinados pelo denunciado Edson Moreira, no total de vinte e três. Outros dezoito relatórios foram assinados por autoridades policiais diversas, sobre as quais não recaiu qualquer procedimento investigatório por tais atos, idênticos aos realizados pelo denunciado Edson Moreira. Algumas das referidas autoridades policiais foram ouvidas durante as investigações realizadas. O Delegado de Polícia Dr. Elcides Guimarães informou perante a autoridade policial que atuou por algum tempo como Coordenador de Operações Especiais da Superintendência-Geral da Polícia Civil, tendo assinado alguns relatórios de viagens da denunciada Elaine de Cássia, para os fins de liberação dos respectivos pagamentos. O referido Delegado de Polícia afirmou que a assinatura de tais documentos era mera formalidade e que não era a responsabilidade de quem assinava conferir se o indivíduo que apresentou o relatório efetivamente participou da diligência. [...] O Delegado de Polícia Dr. Marcus Vinícius Soares, lotado no GRE à época dos fatos, era superior direto da denunciada e igualmente assinou alguns documentos de liberação de diárias em favor desta. O referido Delegado de Polícia informou perante a Corregedoria de Polícia Civil que as assinaturas eram mera formalidade para liberação dos valores, não sendo conferidos pela autoridade que assinava (fls. 623/624). Assim também se manifestou o Delegado de Polícia Dr. Ricardo Peixoto, que afirmou expressamente em suas declarações que ‘a assinatura de aprovação da autoridade solicitante (...) era uma solicitação feita mais como burocracia do que propriamente como condição imprescindível’ (fls. 625/626). O Delegado de Polícia Dr. Antônio Carlos Corrêa informou, quando ouvido perante a Corregedoria de Polícia Civil, que ‘não era atribuição do depoente conferir se os policiais da lista realmente haviam viajado’ (fl. 627). Assim também se manifestou o Delegado de Polícia Dr. José Arcebispo, quando ouvido (fls. 650/651). Os Delegados de Polícia, cujos depoimentos se encontram acostados acima, assinaram os relatórios de viagens da denunciada Elaine de Cássia exatamente nos campos igualmente preenchidos pelo denunciado Edson Moreira. Extrai-se da análise dos citados relatórios de viagens e também das declarações prestadas pelas doutas autoridades policiais, que a assinatura de tais documentos pela autoridade solicitante da diligência é feita como mera formalidade, não sendo alvo de qualquer conferência. A quantidade de documentos da denunciada assinados nestes moldes denota que esta assinatura sem qualquer conferência, posto que supostamente checada a veracidade pelos chefes imediatos dos servidores, é a praxe da Polícia Civil atualmente, sendo ato corriqueiro e ao qual, diante do teor dos depoimentos supracitados, não se dá muita relevância. Cumpre salientar que a denunciada Elaine de Cássia não era subordinada imediata do denunciado Edson Moreira na época dos fatos. Ela era lotada no Grupo de Resposta Especial (GRE) e ele era o Chefe do Departamento Estadual de Operações Especiais (DEOEsp). [...] O denunciado Edson Moreira, a época Chefe do DEOEsp, exercia atribuições de chefia geral de inúmeras outras delegacias e dificilmente teria as atribuições de conferir atos tão corriqueiros de seus servidores, tais como as liberações de diárias de viagens realizadas. Tais atos, conforme se extrai dos depoimentos supracitados, são de competência das chefias imediatas, no presente caso os Delegados do GRE, ou quem por elas designado para tanto, passando pela mesa do Chefe Geral como mera formalidade. [...] Tais fatos demonstram a ausência de elemento subjetivo inerente ao crime de peculato com relação ao denunciado Edson Moreira, qual seja, o dolo de efetivamente causar lesão aos cofres públicos em favor de si mesmo ou de outrem. Não restou devidamente demonstrado o dolo do referido denunciado no curso das investigações no sentido de desviar valores em proveito da denunciada Elaine de Cássia. No presente caso não se poderia falar nem mesmo em culpa strictu sensu do denunciado Edson Moreira. Os atos supostamente praticados eram a praxe da Polícia Civil à época dos fatos, não podendo se imputar a quem assinava a previsibilidade de eventual conduta criminosa por parte de seus subordinados, visto que não era o seu dever conferir a veracidade do documento assinado, pelo menos de acordo com os costumes da corporação. [...] O fato de o denunciado Edson Moreira ser o superior hierárquico da co-denunciada e dos superiores imediatos desta não é suficiente para lhe imputar os crimes narrados na denúncia. Não se aceita no ordenamento jurídico pátrio a chamada responsabilidade penal objetiva, devendo ser demonstrada a conduta específica no sentido de ver consumado o delito, ou a conduta efetiva no sentido de causar culposamente o ilícito penal. [...] Não havendo demonstração no curso das investigações de efetiva conduta criminosa do denunciado Edson Moreira, não há como se falar em formalização de acusação contra o mesmo, por ausência de justa causa da ação penal. [...]”. A leitura dos autos revela que as assinaturas do acusado, como “ordenador de despesa”, constam de notas de “Liquidação de empenho de despesa”. Estas notas são emitidas com apoio em documento oficial denominado “Relatório de Viagem”, a elas acostado, e no qual se informa à Autoridade pagadora, a informação de que a escrivã beneficiária das diárias e passagens teria, efetivamente, participado da diligência, subscrita por uma “Autoridade Solicitante”. Assim, v. g., às fls. 94 nota-se o Relatório de Viagem com solicitação de pagamento de diárias e passagens, subscrito por Detetive de Classe Especial, atestando que a beneficiária havia participado de “diligência policial a serviço do departamento estadual de operações especiais, com a finalidade de efetuar levantamentos para localização de suspeitos”. Consequentemente, a autorização de pagamento assinada pelo acusado, na condição de Chefe de Departamento, tinha apoio em documentos assinados por Autoridades Solicitantes que atestariam a legalidade da solicitação dos valores a título de diárias e passagens aéreas. Tendo em vista este conjunto indiciário, somente se poderia concluir que o acusado Edson Moreira da Silva atuou em conluio com a escrivã e com outras autoridades caso a denúncia descrevesse, ao menos minimamente, o liame subjetivo entre o acusado e os demais envolvidos na solicitação de recursos. No caso, a denúncia somente imputou a prática do crime de peculato a Edson Moreira da Silva porque ele, no exercício de sua função, autorizou pagamento de passagens e diárias a uma escrivã de polícia que, por seu turno, não teria efetivamente realizado as viagens a trabalho que legitimariam o recebimento da verba de natureza indenizatória. A leitura das peças que serviram de apoio à denúncia revela que o denunciado agiu com base em documentação que, ao menos na aparência, legitimava os pagamentos efetuados, documentação esta que atestava que a escrivã havia efetuado as viagens e diligências mencionadas. Conclui-se, nesta linha, que a denúncia foi oferecida precipitadamente contra o ora Deputado Federal, quando ainda eram necessárias outras diligências. Isto porque não se vislumbra prática criminosa na mera autorização de pagamento de uma despesa que, em sua formalidade, se revelava lícita e justa. Assim, o caso é de inépcia da denúncia, por não ter sido observado o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, verbis: “Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Por outro lado, não há previsão de declaração da nulidade da decisão de recebimento de uma peça acusatória inepta, salvo, por construção jurisprudencial, através de habeas corpus. Portanto, ou se concede o writ e, consequentemente, encerra-se o andamento da presente ação penal, ou então se adota a posição mais ortodoxa dos Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, julgando-se o mérito da ação penal, ainda que para absolver o réu. De fato, na presente fase, não se revela possível o julgamento do mérito da ação penal, sob pena de violação do devido processo legal, incompatível com a supressão das fases procedimentais atinentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório e que caracterizam a ação penal pública em nosso ordenamento jurídico penal. Ainda que a acusação e a defesa abram mão das oitivas de suas testemunhas e da produção de outras provas, seria necessário assumir o risco desta medida, com a obrigação, ainda, de seguir-se o rito até a apresentação de alegações finais, nos termos da Lei 8.038/90 e do Código de Processo Penal. Além desse óbice de cunho procedimental e constitucional, anoto que, in casu, a situação não se enquadra no disposto no art. 397 do Código de Processo Penal, que estabelece as hipóteses de absolvição sumária do réu, verbis: “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente”. A norma processual-penal revela a possibilidade de absolvição sumária (o julgamento antecipado da lide) no momento em que o juízo, antes mesmo de receber a peça acusatória, verifica a manifesta inexistência de ilicitude, culpabilidade, tipicidade ou punibilidade. In casu, além de já se ter ultrapassado a fase prevista no art. 397 do Código de Processo Penal, tem-se a ausência dos requisitos legais para a absolvição sumária, que são específicos, tendo em vista que os autos não estão suficientemente instruídos para se proferir um juízo de absolvição sumária. Por outro lado, está cabalmente evidenciado que a denúncia, sem base em justa causa, imputou ao acusado EDSON MOREIRA DA SILVA a prática de um delito com fundamento, unicamente, na sua posição hierárquica na administração policial. Porém, inexiste narrativa quanto a possível conluio ou ao menos algum grau de relacionamento pessoal que permitisse concluir a existência de uma ação final praticada pelo acusado em benefício da escrivã que recebeu as verbas indenizatórias sem ter participado das diligências e viagens que as justificariam. Sequer se narra que o acusado tivesse ciência, ainda que indireta, da não participação da beneficiária nas referidas operações policiais. Portanto, o caso é de inépcia da denúncia, por falta de justa causa, não enquadrado nas hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal. Por fim, a solução do presente caso deve, a meu sentir, ser orientada pelo direito das partes e também da sociedade a uma decisão célere, ditada pelos princípios da economia processual e da duração razoável dos processos. Quando se cuida de encerrar a tramitação de uma ação penal iniciada contra um indivíduo que não deveria ter sido a ela submetido, deve preponderar, num juízo de ponderação de valores, a solução que se revele mais célere e eficaz à proteção dos valores e direitos fundamentais violados, como sói ser o direito à liberdade de locomoção e outros direitos individuais – civis e políticos – eventualmente prejudicados pela pendência de uma ação penal. Tenho afirmado que um processo criminal em andamento representa uma espada de Dâmocles sobre a cabeça do réu. A submissão a um processo injusto viola direitos fundamentais e determina imediata solução jurisdicional para fazer cessar o constrangimento ilegal que se afigure existente. Sob o ângulo científico, também tenho assentado que as exigências sociais hodiernas suscitam uma maior capacidade de o Judiciário decidir com rapidez e segurança. Pertence a Proto Pisane a acepção exata de que a efetividade do processo consiste na sua aptidão de alcançar os fins para os quais foi instituído (“L’Effetività dei Mezzi di Tutela Giurisdizionale con Particolare Riferimento all’Attuazione dela Sentenza di Condana”, Rivista di Diritto Processuale, vol. 30, pp. 620 e segs., 1975). A concessão de habeas corpus de imediato constitui medida adequada também aos princípios da economicidade dos meios utilizados para realizar a decisão em favor do beneficiário da medida judicial; e da economia processual, ante a agilização do provimento, mediante formas seguras e não solenes de implementação das providências judiciais, quando o dispêndio de energia não guarde proporção com os benefícios oriundos do processo. Assim, a solução proposta pelo Relator para o presente caso atende aos ditames positivados no Código de Processo Penal – ante a ausência de correspondência entre a denúncia e o art. 41 do referido diploma – e à determinação constitucional de que a prestação jurisdicional seja materializada em tempo razoável. Em conclusão, acompanho o Relator e, julgando ilícito o recebimento da denúncia, por inépcia quanto ao réu, concedo habeas corpus para promover o arquivamento do feito, observado o disposto no art. 18 do Código de Processo Penal (“Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”). É como voto.