text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO STJ QUE NEGA SEGUIMENTO AO WRIT LÁ IMPETRADO POR SER SUBSTITUTIVO DO RECURSO APROPRIADO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Decisão monocrática do Relator no Superior Tribunal de Justiça que nega seguimento ao writ lá impetrado por ser substitutivo do recurso apropriado. Decisão atacada que, mutatis mutandis, encontra-se em consonância com os precedentes da Primeira Turma. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias. 3. Fixação da pena-base. A concorrência de vetoriais negativas do artigo 59 do Código Penal autoriza a pena-base acima da mínima legal. O próprio artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, RHC 117489 considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de droga. 4. Aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Considerável quantidade e variedade de entorpecentes que podem ser valoradas negativamente. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválida, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Todavia, o precedente não reconheceu direito automático a esse benefício. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais. Para tanto, devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso e do condenado, observando os parâmetros do art. 44 do CP, inclusive o previsto no inciso III do dispositivo. As circunstâncias do caso, consideradas a quantidade e a variedade da droga, não evidenciam arbitrariedade na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Diogo Cordeiro Souza contra decisão da lavra do Ministro Marco Aurélio Bellizze, que negou seguimento ao pedido formulado no HC 219.989/MS. Diogo Cordeiro Souza foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, c/c o art. 40, V, da Lei 11.343/2006. Descreve a exordial acusatória que, em 07.10.2010, no terminal rodoviário de Campo Grande, policiais militares procederam à revista dentro do ônibus Viação Motta, prefixo 40114, o qual iria de Campo Grande para Brasília, e encontraram no bagageiro interno do veículo uma mochila — de propriedade do Recorrente, conforme número do ticket fixado na bagagem — contendo uma porção de cocaína, pesando 194g (cento e noventa e quatro gramas), e quatro porções de maconha e haxixe, totalizando 1.064g (um quilo e sessenta e quatro gramas). Finda a instrução, o Juízo da 2ª Vara Criminal de Campo Grande julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar o Paciente à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 300 (trezentos) dias-multa como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Contra essa decisão, a Defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul. A Segunda Câmara Criminal RHC 117489 deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa: “EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS - PENA-BASE PRETENSÃO DE REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO - ART.42, DA LEI 11.343/2006 - TRÁFICO PRIVILEGIADO - QUANTUM DE REDUÇÃO APROPRIADO HEDIONDEZ AFASTADA – REGIME SEMIABERTO – PENA RESTRITIVAS DE DIREITOS – NÃO RECOMENDÁVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Mantém-se a pena-base exasperada em 2 anos pelo julgador singular, com bom senso e fundamentação adequada ao caso concreto. A quantidade e diversidade de drogas flagradas com o agente legitima a adoção do percentual intermediário (1/2) para redução da pena, em virtude da aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33,§ 4º, da Lei 11.343/2006. O fato de o agente ser trabalhador braçal e ter confessado a prática do delito não tem o condão de reduzir a pena-base ao mínimo legal. O tráfico privilegiado não é considerado hediondo, porque além de ser incompatível com esta natureza, não foi inserido no rol taxativo da Lei n° 8.072 de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal. O regime inicial de cumprimento da reprimenda deve ser o semiaberto, conforme artigo 33, § 3°, do Código Penal. Tendo em vista que o agente pretendia levar maconha, haxixe e cocaína para Brasília-DF, não se mostra socialmente recomendável, no caso concreto, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”. Em seguida, foi impetrado o HC 219.989/MS perante o Superior Tribunal de Justiça, no intuito de se obter a redução da pena base, a majoração da fração redutora da reprimenda, a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. RHC 117489 Em decisão monocrática, o Ministro Marco Aurélio Bellizze negou seguimento ao writ. Reputou não comportar conhecimento, na via eleita, o pleito deduzido na inicial, porquanto o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso apropriado, de acordo com a jurisprudência mais recente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. Mesmo ultrapassada essa barreira, assentou inexistir o constrangimento ilegal apontado na impetração, não sendo o caso, portanto, de concessão da ordem de ofício. A questão foi, então, submetida a esta Suprema Corte. No presente recurso ordinário em habeas corpus, o impetrante reitera as alegações levadas a conhecimento das instâncias anteriores. Nesse contexto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário em habeas corpus, a fim de se aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, e se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pelo não conhecimento do recurso, e acaso conhecido pelo não provimento. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Diogo Cordeiro Souza contra decisão da lavra do Ministro Marco Aurélio Bellizze, que negou seguimento ao pedido formulado no HC 219.989/MS. A decisão teve por fundamento a inadequação da via eleita pelo Recorrente, tendo em vista a posição fixada pela Primeira Turma desta Suprema Corte de obstar a utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional. Primeiramente, cumpre observar terem sido observados, com as devidas adaptações, os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vêm admitindo a utilização de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário. Tal entendimento foi assentado, em 08.8.2012, no julgamento do HC 109.956/PR: “HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las” (HC 109.956/PR - Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012). Da minha lavra, destaco o HC 108.390/MS: RHC 117489 “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime inicial fechado para cumprimento de pena. Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais gerais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Circunstâncias judiciais desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal constituem motivo válido para negar a substituição e para impor o regime fechado, conforme remissões do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” (HC 108.390/MS – Min. Rosa Weber – 1ª Turma – un. - j. 02.10.2012). O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça — a última palavra na interpretação da lei federal — quer desta Suprema Corte — a guarda da Constituição. Como a decisão atacada, mutatis mutandis, está conforme os precedentes da Primeira Turma, não há como reconhecer a plausibilidade da pretensão veiculada na inicial. RHC 117489 Não bastasse isso, observo, na decisão atacada, mesmo tendo sido negado seguimento ao habeas no Superior Tribunal de Justiça, ter sido examinada, ainda que sumariamente, a questão de fundo. Destacou o Ministro Marco Aurélio Bellizze não existir o constrangimento ilegal apontado na inicial, não sendo o caso, portanto, de concessão da ordem de ofício. No presente recurso, pretende a Defesa: a) fixar a pena-base no mínimo legal; b) aplicar, em seu patamar máximo, a redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006; e c) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ora, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias. Não se presta ainda o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à fixação das penas. A esse respeito, vale transcrever o seguinte julgado desta Corte: “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual RHC 117489 diverso. 3. Ordem denegada” (HC 101.209/SP, Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, Julgamento em 21.9.2010). Pertinentes à dosimetria da pena, encontram-se a fixação da penabase, a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Na espécie, o Juízo da 2ª Vara Criminal de Campo Grande julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar o Recorrente à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 300 (trezentos) dias-multa como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Em relação à causa especial de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), a despeito de tê-la aplicado, promoveu a redução no patamar de ½, dada a grande quantidade de drogas apreendida. Na forma do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, fixou o regime inicial fechado. E, diante da vedação prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, negou a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Confira excertos da decisão: “Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código penal, verifica-se que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do condenado, não deve lhe prejudicar, porquanto foi comum para este tipo de delito; o réu não possui antecedentes criminais; a conduta social e a personalidade do agente serão analisadas abaixo; os motivos da infração penal não desbordaram da normalidade, tendo em vista a tipificação legal; as circunstâncias devem agravar a situação do acusado, já que pretendia transportar a droga para Brasília/DF, o fazendo dentro de um ônibus de transporte coletivo, circunstâncias que, apesar de não poderem caracterizar causas de aumento, devem ser utilizadas para a individualização da pena; já as consequências não desbordam da normalidade para essa espécie de crime. Nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes: a natureza e a quantidade da substância entorpecente que o réu trazia consigo devem lhe prejudicar, porquanto trata-se de mais de um quilograma de ‘maconha’ e quase RHC 117489 duzentos gramas de ‘cocaína’, quantidade relevante, e com potencialidade para atingir grande número de usuários; a conduta social não restou esclarecida nos autos; também, inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente. Assim sendo, na primeira fase, fixo sua pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda fase, aplico a atenuante genérica do art. 65, III, ‘d’, do CP, atenuando a pena-base acima, quedando-se a pena intermediária em 06 (seis) anos de reclusão. Na terceira fase, aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, reduzindo a pena intermediária de metade (1/2), já que as circunstâncias judiciais lhes são parcialmente desfavoráveis (principalmente por conta da quantidade de droga), quedando-se a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa. (...). Na forma do art. 2º da Lei 8.072/90, o tráfico ilícito de entorpecentes é considerado crime hediondo por equiparação, com incidência sobre a conduta da norma estipulada em seu § 1º, de modo que a pena em relação ao mencionado crime deve ser cumprida em regime inicialmente fechado. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a vedação prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul deu parcial provimento à apelação interposta pela Defesa, tão somente para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena (“apesar do reconhecimento da primariedade e dos bons antecedentes do apelante, a variedade da droga encontrada com o mesmo (cocaína, maconha e haxixe) e as circunstâncias do delito, nos termos do art. 33, § 3°, do Código Penal recomendam o estabelecimento do regime semiaberto para o início da reprimenda”). Reputou pertinente a fixação da pena base, bem como o percentual de redução atinente ao tráfico privilegiado (“é que a quantidade da droga apreendia, bem como as circunstâncias do delito apontam que tal percentual é adequado ao caso concreto). No que tange à substituição da pena corporal por restritiva de RHC 117489 direitos, diante das peculiaridade do caso, entendeu não ser socialmente recomendável. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, consignou ter a pena base sido majorada de forma pertinente em 02 (dois) anos (“em virtude da quantidade e variedade da droga apreendida, bem como em razão da circunstância de se pretender levar o entorpecente para outra unidade da federação. Dessa forma, não verifico qualquer irregularidade da dosimetria, porquanto realizada de acordo com o que determinam os arts. 42 da Lei 11.343/2006 e 59 do Código Penal”). Ponderou escorreita a escolha da fração redutora em ½ (“pois, conforme assentou o Tribunal de origem, ‘a quantidade e natureza da droga apreendida, bem como as circunstâncias do delito apontam que tal percentual é adequado ao caso concreto”). Concluiu, por fim, inviável a alteração do regime de cumprimento de pena e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, mormente em razão da variedade da droga encontrada (cocaína, maconha e haxixe) e as circunstâncias do delito. Não obstante o Superior Tribunal de Justiça tenha feito uma análise mais abrangente da matéria, a Defesa, no presente habeas corpus, pleiteia apenas a concessão da ordem para ser aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Embora não faça pedido expresso, questiona, também, em suas razões, a exasperação da pena base. Bem analisadas as decisões objurgadas, é inequívoca a presença de vetoriais negativas do artigo 59 do Código Penal: as circunstâncias do delito (intuito de transportar a droga de Campo Grande/MS para Brasília/DF, dentro de um ônibus de transporte coletivo), e a diversidade e quantidade da droga apreendida. Ademais, o próprio artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de droga. RHC 117489 Entre o mínimo de 05 (cinco) e o máximo de 15 (quinze) anos, não vislumbro como excessiva ou arbitrária, diante das aludidas vetoriais negativas, entre elas a variedade e a grande quantidade de droga apreendida — uma porção de cocaína, pesando 194g (cento e noventa e quatro gramas) e quatro porções de maconha e haxixe, totalizando 1.064g (um quilo e sessenta e quatro gramas) —, a fixação da pena base em 07 (sete) anos de reclusão, apenas 02 (dois) anos acima do mínimo legal, posteriormente diminuída pela minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A respeito da causa especial de diminuição de pena (Lei 11.343/06, art. 33, § 4º), para verificar a sua aplicabilidade à espécie, deve o juiz sopesar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, considerando as circunstâncias do caso concreto e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime, como ocorreu neste caso. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. RHC 117489 Na vertente hipótese, além da inadequação do writ para rever as posições das instâncias anteriores, verifico fundamentos idôneos para a não aplicação do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo. Policiais militares — ao procederam à revista dentro do ônibus Viação Motta, prefixo 40114, no terminal rodoviário de Campo Grande, com destino a Brasília — encontraram no bagageiro interno do veículo uma mochila, de propriedade do Recorrente, conforme número do ticket fixado na bagagem, contendo uma porção de cocaína, pesando 194g (cento e noventa e quatro gramas) e quatro porções de maconha e haxixe, totalizando 1.064g (um quilo e sessenta e quatro gramas). Malgrado a irresignação defensiva, a considerável quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos podem ser valorados negativamente. Logo, não se afigura como arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a aplicação da minorante no patamar de ½. Por outro lado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS (Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, por maioria, j. 01/09/2010, DJe 247), reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. Com o precedente, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a substituição da pena privativa de liberdade quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais. Para tanto, devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso e do condenado, observando os parâmetros do art. 44 do Código Penal, inclusive o previsto no inciso III do dispositivo. RHC 117489 As circunstâncias do presente caso, considerando a quantidade e a variedade da droga apreendida — uma porção de cocaína, pesando 194g (cento e noventa e quatro gramas) e quatro porções de maconha e haxixe, totalizando 1.064g (um quilo e sessenta e quatro gramas) — não evidenciam arbitrariedade na negativa de substituição. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 09.9.2009. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, manejam agravo regimental Rogério Furtado Muniz e Outro(a/s). Os agravantes insurgem-se contra a decisão agravada, ao argumento da afronta direta à Constituição da República. Alegam que a prescrição é matéria de ordem pública, devendo a questão ser apreciada pelo STF. Sustenta que o Decreto nº. 20.910/32 não poderia dispor contrariamente ao que prescrevia o art. 177 do Código de Civil de 1916 e ao que prescreve o art. 205, caput, do Código Civil de 2002, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade. Defendem a aplicação da prescrição vintentenária, regulada pelo art. 177 do Código Civil de 1916. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, II, XXII, XXXV e XXXVI, 37, caput, e 62, parágrafo único, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da inafastabilidade da prestação jurisdicional, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao direito de propriedade (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Além disso, não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: AI 852.254AgR-AgR/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 04.9.2010; e AI 737.310-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 16.9.2011, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PRESCRICIONAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DECRETO-LEI 20.910/32. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. 2. In casu, o Tribunal a quo, interpretando a norma infraconstitucional aplicável a espécie (Decreto-Lei 20.910/32), entendeu pela possibilidade da aplicação da prescrição quinquenal contra a UNIÃO. Precedentes: AI 735.798, decisão monocrática, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 14.05.2010; AI 807.225, decisão monocrática, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje de 12.08.2011; AI 646.788, decisão monocrática, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje de 04.04.2011; RE 630.042, decisão monocrática, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 13.10.2010; AI 793.255, decisão monocrática, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 23.09.2010, entre outros. 3. Agravo regimental desprovido”. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput). “ Nada colhe. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Tal como consignado na decisão agravada, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação de normas infraconstitucionais. Dessa forma, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A discussão sobre o prazo prescricional demanda a análise de legislação infraconstitucional, DecretoLei 20.910/32. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II – Agravo regimental improvido” (AI 764126-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 01.02.2011). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. Esta Turma, no julgamento do RE 476.218-AgR (rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 02.06.2006) entendeu que eventuais controvérsias na aplicação de institutos tais quais a compensação e a prescrição devem ser resolvidos pelo juízo da execução. Agravo ao qual se nega provimento” (RE 455394-ED/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 01.02.2001). “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.3.2009. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido”. (AI 857723-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 05.6.2013) Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRONUNCIAMENTO JUDICIAL COM DUPLO FUNDAMENTO – AUSÊNCIA DE ARTICULAÇÃO SOBRE AMBOS – Se do acórdão impugnado mediante o extraordinário consta duplo fundamento, um suficiente à manutenção da conclusão, incumbe à parte, no recurso, impugnar ambos – Verbete nº 283 da Súmula. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JULGAMENTO – LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, descabendo interpretar normas locais visando a concluir pelo enquadramento no permissivo do inciso III do artigo 102 da Carta da República. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 15 de março de 2013, neguei provimento ao agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ACÓRDÃO COM DUPLO FUNDAMENTO – AUSÊNCIA DE ARTICULAÇÃO SOBRE AMBOS – VERBETE Nº 283 DA SÚMULA DO SUPREMO. LEI LOCAL – INTERPRETAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVO DESPROVIDO. 1. Deixou-se de impugnar o fundamento utilizado para manter-se a sentença – reconhecimento da prescrição. Pertinente afigura-se o Verbete nº 283 da Súmula do Supremo, com este teor: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. A par desse aspecto, depreende-se, a mais não poder, que o Tribunal de origem julgou a apelação a partir de interpretação conferida a normas locais. Procedeu à interpretação da Lei Estadual nº 11.216/95 e Lei Complementar nº 32/2001. Ora, a controvérsia sobre o alcance da lei local não viabiliza, conforme sedimentado pela jurisprudência – Verbete nº 280 da Súmula: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” -, o acesso ao Supremo. Está-se diante de caso cujo desfecho final fica no âmbito do próprio Tribunal de Justiça. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. Os agravantes, na minuta do regimental, insistem no processamento do extraordinário, articulando com a configuração de ofensa aos artigos 5º, inciso XXXVI, 7º, inciso IV, e 39, § 2º, da Constituição Federal. Discorrem acerca do tema de fundo e defendem a não incidência dos Verbetes nº 280 e 283 da Súmula do Supremo. O Estado de Pernambuco apresentou contraminuta, apontando o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituído, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco consignou, em síntese: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. REMUNERAÇÃO. REVISÃO. "VENCIMENTO BÁSICO DE REFERÊNCIA – VBR". LEI ESTADUAL Nº 11.216/95. DERROGAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 32/01. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO Nº 20.910/32. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As provas conduzidas aos autos induzem o convencimento de que os recorrentes perceberam, por certo tempo, soldos com valores nominais inferiores ao piso denominado "Vencimento Básico de Referência – VBR", nos termos da Lei Estadual nº 11.216/95. 2. A Lei Complementar Estadual nº 32/01, ao fixar novos valores nominais para o soldo e para as gratificações, manteve o decesso remuneratório, mas derrogou as formas de cálculo instituídas em leis anteriores, inclusive na Lei Estadual n° 11.216/95. 3. A lesão, que se renovava mês a mês, consolidou-se, por assim dizer, em um ato singular, a vigência da Lei Complementar Estadual nº 32/01, contando-se, a partir deste momento, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 1º do Decreto n° 20.910/32. 4. Se a vigência foi iniciada na data de publicação da lei, 27.04.2001, é certo que a pretensão já se encontra extinta pela prescrição, ao tempo da propositura da ação 12.02.2009. 5. Recurso de agravo conhecido e improvido. Em momento algum, deu-se o deslinde da controvérsia considerada a Carta da República. Está-se diante de conflito de interesses que tem solução final no âmbito do Judiciário do Estado. No mais, os agravantes não lograram infirmar as premissas da decisão atacada. Em síntese, eventual procedência do que articulado esbarra no fundamento – reconhecimento da prescrição – que, embora suficiente a inviabilizar o processamento do extraordinário, não foi impugnado. Pertinente afigura-se o Verbete nº 283 da Súmula do Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 684.533 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : FLÁVIA NILSIENE MIRO MUNIZ GOMES E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JARBAS FERNANDES DA CUNHA FILHO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 DO CP). AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO. PACIENTE SOB CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97; RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, o paciente encontra-se sob custódia e o Juízo deprecante deixou de requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado, em razão de dificuldades enfrentadas RHC 109978 pelo Estado de São Paulo em “promover o transporte e a devida escolta de presos”, assegurando, todavia, a presença de seu defensor no ato. 4. O defensor do paciente compareceu ao ato processual, tendo, inclusive, formulado reperguntas, comprovando a inexistência de prejuízo para a defesa (“pas de nullités sans grief”). 5. A possibilidade de o réu não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois “nemo tenetur se deterege”. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que anulava o feito a partir da audiência em que se fez ausente o acusado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por SÉRGIO WESLEI DA CUNHA contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU À AUDIÊNCIA REALIZADA EM OUTRA COMARCA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a falta de requisição de réu preso para a audiência de oitiva de testemunhas realizada por carta precatória constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo. 2. Na hipótese, não se indicou qualquer prejuízo concreto sofrido pela ausência do réu. Da análise dos dois depoimentos colhidos, constata-se que o Defensor por ele constituído compareceu ao ato e formulou diversas reperguntas, exercitando de forma ampla o direito de defesa. 3. Ordem denegada.” Noticiam os autos que o paciente, preso preventivamente desde 11.03.08, foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 288 do Código Penal (quadrilha ou bando) perante a 3ª Comarca de Presidente RHC 109978 Venceslau/SP. No curso da instrução criminal, a oitiva de algumas testemunhas foi realizada, por carta precatória, na 4ª Vara Criminal de São Paulo/SP. O juízo deprecante – 3ª Comarca de Presidente Venceslau/SP – deixou de requisitar o ora paciente para participar da audiência, em razão de dificuldades enfrentadas pelo Estado de São Paulo em “promover o transporte e a devida escolta de presos”, assegurando, todavia, a presença de seu defensor no ato. A defesa impetrou, sucessivamente, habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e no Superior Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, que a ausência do paciente no ato instrutório consubstancia nulidade absoluta. Ambos os writs foram indeferidos. Nesta impetração, a defesa insiste na tese de que o não comparecimento do paciente na audiência de oitiva de testemunhas no juízo deprecado configura nulidade absoluta, sendo desnecessária, portanto, a demonstração de prejuízo. Requer a “concessão da ordem para anular o processo”, determinando a renovação dos atos com observância das regras do devido processo legal, “inclusive concedendo liminar”, cujo objeto não foi especificado. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada: “DIREITO PROCESSUAL PENAL. CONSTITUCIONAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA EM COMARCA DIVERSA. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DO PACIENTE. PRESENÇA DE DEFENSOR. PRECEDENTES CONTRÁRIOS À TESE SUSTENTADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. LIMINAR INDEFERIDA.” RHC 109978 O Ministério Público Federal manifesta-se pelo indeferimento do recurso. Transcrevo a ementa do parecer ministerial: “HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGADA FALTA DE REQUISIÇÃO DO RÉU PRESO PARA OITIVA DE TESTEMUNHA RESIDENTE FORA DA COMARCA DO JUÍZO PROCESSANTE. PRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA, BASTANDO A INTIMAÇÃO DO DEFENSOR DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA. NULIDADE RELATIVA. PRECEDENTES DO STF. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO. - A presença do réu na audiência de instrução, embora recomendável, não se mostra necessária para validade do ato. - Parecer pelo indeferimento da ordem.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a realização de audiência para oitiva de testemunhas sem a presença do acusado é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da demonstração de prejuízo efetivo e concreto para a defesa. Nesse sentido são os seguintes acórdãos: “EMENTA: HABEAS CORPUS. (...) CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO PARRA A AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige a requisição do réu preso para comparecer ao juízo deprecado, ainda que na mesma unidade da federação em que se ache custodiado, para o efeito de assistir à inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, por entender que a ausência do acusado não constitui vício insanável, apto a ensejar a nulidade absoluta do processo (…). Tratando-se, a ausência dessa requisição, de nulidade meramente relativa, a declaração desse vício formal depende da demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa. (...)” (HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92) “Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade do processo – desde o interrogatório do paciente -, dado que não teria sido RHC 109978 respeitado o seu direito de presença à audiência de inquirição de testemunha. 3. Advogado constituído que esteve presente à audiência. 4. Hipótese de nulidade relativa. Precedentes. Não comprovação do prejuízo pela defesa. 5. Constrangimento não configurado. 6. Ordem denegada.” (HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010) “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO RÉU NA ASSENTADA. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para à defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: Habeas Corpus nº 68.436, rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; Habeas Corpus nº 95.654, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 15.10.2010; Habeas Corpus nº 84.442, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 25.02.2005; Habeas Corpus nº 75.225, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.1997. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In casu, no ato do interrogatório foram intimados o réu e seu defensor para comparecerem à audiência de instrução e esses, reiteradamente, deixaram de comparecer às sessões sucessivamente designadas para a oitiva das testemunhas de acusação, fazendo-se presente o defensor na derradeira assentada, quando participou ativamente, inclusive fazendo reperguntas aos inquiridos. Inexistência de prejuízo para a defesa (‘pas de nullités sans grief’). Ademais, não é dado parte arguir vício a que haja dado RHC 109978 causa, ou para que tenha concorrido (CPP, artigo 565). 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12) De igual teor são estes julgados: HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Dje de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97. Dessume-se, portanto, que o fato de o paciente não estar presente à audiência em que ouvida a testemunha não implica, por si só, a nulidade do processo, dado que seu não comparecimento somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” -, porquanto a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28). Acrescente-se, ainda, que a possibilidade de o réu não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois “nemo tenetur se deterege”. In casu, o paciente encontrava-se sob custódia e o Juízo deprecante deixou de requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de testemunhas no juízo deprecado, em razão de dificuldades enfrentadas pelo Estado de São Paulo em “promover o transporte e a devida escolta de presos”, assegurando, todavia, a presença de seu defensor no ato, verbis: “Para ouvir a testemunha José Reinaldo da Silva designo o dia 24 de abril de 2008, às 15:20 horas. O Estado de São Paulo, RHC 109978 através da Secretaria de Administração Penitenciária, vem se manifestando frequentemente no sentido de se encontrar impossibilitado de promover o transporte e a devida escolta de presos por ocasião de suas requisições às audiências designadas pelo Juízo. Diante disso e no intuito de não causar mais transtornos no que tange às escoltas a serem realizadas pela polícia desta cidade (P. Venceslau), onde se localizam dois presídios, donde saem escoltas diárias para transportes de presos e apresentações em audiência, delibero não requisitar o réu SERGIO WESLEY DA CUNHA para a audiência acima designada, na qual será ele regularmente representado por seu defensor DR. FRANCISCO LOBO DA COSTA RUIZ – OAB/SP 51.188.” O defensor do paciente compareceu ao ato processual, tendo, inclusive, formulado reperguntas, consoante verifica-se no seguinte trecho do voto condutor do julgamento do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, verbis: “(...) Na audiência realizada nos autos da Precatória nº 050.08.026787-4, no Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, o defensor do paciente estava presente, tendo sido ouvidas duas testemunhas da acusação, mediante reperguntas da Defesa (fls. 39/50). Acerca da apontada nulidade, consignou a Corte estadual (fls. 151/153): Relativamente às supostas nulidades processuais, entendo que não existiram, notadamente porque nenhum prejuízo à defesa restou demonstrado, bem como porque a audiência realizada foi regularmente assistida pelo defensor constituído do paciente, o que, decerto, também ocorrerá na que está por vir, designada para o próximo dia 18.09.2008 Ademais, a r. decisão objurgada se encontra devidamente fundamentada, sendo razoável o argumento RHC 109978 do órgão a quo, que considerou inviável a escolta do paciente até a Comarca (fls. 52). (…).” Ex positis, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 18/06/2013 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 109.978 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para divergir. No caso, ainda há peculiaridade: o agente é profissional da advocacia. E por que digo que há a peculiaridade e ela deve ser considerada? Porque poderia, com o domínio na área, dar informações àquele que o representou tecnicamente e, com isso, chegar-se às perguntas. Entendo que a requisição do preso, para o interrogatório de testemunhas, é formalidade essencial à valia da audiência. Por isso, provejo o recurso para declarar insubsistente o processocrime a partir da data em que não se observou a formalidade. É como voto.


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 155, §2º, VII, “b” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 01.6.2009. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental o Estado do Ceará. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o requisito do prequestionamento independe de menção expressa do dispositivo violado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 155, VII, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas 282 e 356/STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada e o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012 e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO prequestionamento CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé". Ressalte-se que, consoante entendimento desta Corte, o prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput ). “ Irrepreensível a decisão agravada. Consoante registrado na decisão agravada, a matéria constitucional versada no recurso extraordinário – acerca da suposta afronta ao art. 155 da Lei Maior – não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco foram opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento, a atrair o óbice da Súmula 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. À luz da diretriz da Súmula 356/STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Destaco que a Corte de origem sequer conheceu o mandado de segurança, relativamente à legitimidade da multa aplicada, deixando de apreciar idoneidade da documentação fiscal apresentada, ao fundamento de que “as circunstâncias pertinentes à eventual regularidade da documentação fiscal que acompanhava as mercadorias apreendidas reclamam ampla dilação probatória, providência inviável na via estreita do mandamus” (fl.100) Verifico, no entanto, que nas razões do recurso extraordinário, o Recorrente sustenta a legitimidade da apreensão das mercadorias, ao argumento de que estavam desacompanhadas de documentação fiscal idônea e aponta violação do art. 155 da Constituição Federal – questões não apreciadas pela Corte de origem. Forçoso concluir que o provimento do regimental e o consequente processamento do extraordinário encontram óbice nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, ausente impugnação específica, no recurso extraordinário, às razões de decidir adotadas pela Corte de origem, quanto à impossibilidade de apreciação da matéria via mandado de segurança. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido na Súmula 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nesse sentido: ARE 656.357-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 23.02.2012; AI 762.808-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 30.3.2012; RE 356.310-AgR-segundo, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11.10.2011; e RE 656.256-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 05.3.2012, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.8.2011. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconsitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Sendas Distribuidora S/A. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento da ocorrência de ofensa direta e frontal à Constituição da República e da inaplicabilidade da Súmula 279/STF. Alega que “o acórdão recorrido, ao considerar legítima a Certidão de Dívida Ativa, não observou os princípios previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal”. Sustenta que a CDA não teria descrito adequadamente a conduta e a infração cometida, dificultando a sua defesa. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário que interpôs, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, maneja agravo de instrumento Alessandro Mauricio Rodrigues Prudente . O óbice oposto na origem ao seguimento do extraordinário foi o da inexistência de ofensa direta ao texto constitucional, necessário o reexame de matéria de fato, bem como a ausência de prequestionamento do art. 5º, II, da Lei Maior. Na minuta, registra o agravante que o recurso reúne todos os requisitos para sua admissão, prequestionada a matéria e presente ofensa direta aos arts. 5º, II, XXII, LIV e LV, e 93, IX, da CF/88. Repisa a tese de mérito desenvolvida nas razões do recurso extraordinário. Sem contraminuta. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Reproduzo o teor da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, exarada na origem: ‘O art. 5º, II, da carta Magna não foi objeto de discussão na decisão atacada, restando ausente o prequestionamento indispensável à admissibilidade do recurso extraordinário, o que enseja a incidência da Súmula 279 do Supremo tribunal Federal. Não é razoável a alegação de ofensa ao artigo 93, inciso IX, uma vez que utilizada como meio para reapreciação de matéria de natureza probatória, inadmissível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 do Supremo tribunal Federal. (fl. 230-1)’ Por seu turno, ao adequado enfrentamento da controvérsia, transcrevo as razões de decidir adotadas pela Corte de origem, quando do exame dos embargos de declaração no agravo de instrumento veiculado pelo ora agravada: ‘ALESSANDRO MAURÍCIO RODRIGUES, nos autos de agravo de instrumento interposto nos autos de embargos à execução opostos por ele em face de FRANCISCO JUSTINO FIGUEIREDO e MARCO ANTÔNIO FIGUEIREDO DE SOUZA, sob alegação de omissão e contradição no relatório e voto da decisão proferida por este Tribunal às f. 95/100 dos autos, na parte que assim dispõe: Desta forma, com a prestação jurisdicional na Apelação Cível n. 109981 (200701397157) restou prejudicado o pleito de conceder efeito suspensivo ao recurso interposto na Ação Declaratória que foi decidida na citada Apelação Cível. Assim, prejudico a Decisão do Relator (f. 86/89) deste Agravo de Instrumento em face do objeto da lide ter perdido sua razão de ser ante o julgamento do apelo que recebeu a devida apreciação nesta Corte, conforme verifica-se nos autos principais. Alega o embargante que houve confusão entre os embargos à execução n. 200701922006, cuja decisão se constitui em objeto deste agravo e a apelação n. 200701397157, interposta na ação declaratória n. 200504190185, em face de recurso especial, na qual figura as mesmas partes. Assim, requer o acolhimento dos Embargos para corrigir a omissão e contradição apontadas. Tendo em vista a possibilidade de se atribuir efeitos infringentes aos embargos, visando assegurar o princípio do contraditório, intimado o embargado, não se manifestou. É o relatório. Passo ao voto. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos embargos de declaração. O recurso de embargos de declaração possui como finalidade requerer ao juiz ou tribunal prolator da decisão, que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado. O pressuposto de admissibilidade desta espécie de recurso, ainda que para fins de prequestionamento, é a existência de qualquer dos elementos acima mencionados, sendo que, em qualquer caso o teor do julgado será mantido, visto que os embargos de declaração não visam a reforma do acórdão ou da sentença, exceto em casos especiais, quando é possível conferir efeitos infringentes ao recurso. O cotidiano forense acabou por acrescentar aos embargos de declaração um alcance além de simplesmente afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição, de maneira que a prática alargou o papel determinado pela lei. O instrumento passou a ter efeitos modificativos, podendo reformar ou invalidar a decisão embargada e modificar o seu teor ou as suas disposições. E assim não poderia deixar de ser, já que existindo contradição ou omissão na decisão embargada, o julgador, ao esclarecer o ponto contraditório ou sanar o omitido, estaria modificando o mérito da decisão, podendo até invertê-lo. Vejamos como a doutrina e a jurisprudência tratam do assunto. No magistério de Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista, colhemos o seguinte ensinamento: Se o processo civil é instrumento de realização dos direitos substanciais, não pode o julgador negar a realidade do erro evidente, da contradição, ambiguidade, dubiedade ou indeterminação das proposições inibidoras da apreensão do sentido, bem como da omissão. Deve, todavia, receber os embargos de declaração com caráter infringente, admitindo-se penetração deles no próprio mérito do julgamento. (Dos Embargos de Declaração, Recursos no Processo Civil 4, 2.ª Edição – 1993, Editora Revista dos Tribunais). A jurisprudência dominante no sistema pátrio segue a corrente doutrinária que aceita o efeito modificativo nos embargos de declaração, em condições excepcionalíssimas (erro manifesto), como se infere das decisões do Colendo Superior Tribunal de Justiça: Dá-se, excepcionalmente, efeito modificativo aos embargos declaratórios, quando manifesto o erro de julgamento. (Ac. da 1.ª Seção do STJ, de 11.02.92, no Edcl no MS n. 287-DF, rel. Min. Peçanha Martins em RSTJ, 39/289). EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS INFRINGENTES. A jurisprudência firmou o escólio de que aos embargos declaratórios podem emprestar-se efeitos modificativos do aresto, se a omissão, contradição, obscuridade, dúvida ou erro material forem de tal sorte que infirme a conclusão judicial. Em hipóteses excepcionais. Embargos acolhidos, por unanimidade. (REsp n. 21.193-SP, DJU de 30/11/92, p. 22.565, Rel. Min. Demócrito Reinaldo em RSTJ 54/265). Ao reconhecer a omissão apontada, deve o julgador, em sede de embargos de declaração, apreciar a matéria e atribuir, se for necessário, os efeitos infringentes (modificativos). No presente caso, o embargante sustenta em suas razões, que o julgado impugnado padece de vício de omissão, por entender que a questão principal do Agravo de Instrumento não foi resolvida, a qual consiste em impugnar a decisão do magistrado que não atribuiu efeito suspensivo aos Embargos à Execução (f. 61), matéria que não foi apreciada neste agravo de instrumento. Analisando cuidadosamente os autos, percebo pertinência nos pontos questionados, observo que a decisão embargada realmente não apreciou o objeto do agravo de instrumento, decisão do juiz de primeiro grau nos autos de embargos à execução, na qual restou decidido: Recebo os embargos para discussão. Intime-se a parte exequente para, no prazo de 10 (dez) dias, impugnar os embargos oferecidos pela parte devedora. Deixo de atribuir efeito suspensivo aos presentes embargos por não considerar relevante, em análise superficial, os fundamentos manejados pela executada, bem como, por não haver aparente perigo de sobrevir no curso do feito dano grave ou de difícil e incerta reparação para a parte. Prossiga-se normalmente o curso da execução. Acreúna, 26 de junho de 2007. Compulsando os autos, verifica-se que às f. 86/89 foi concedido efeito suspensivo ao agravo, determinando sua instrumentalização. Intimado o agravado, não se manifestou (certs. de f. 90 e verso). Levado o agravo a julgamento, restou decidido (f. 95 e 100): EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO RETIDO. PODERES DO RELATOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 527, II, DO CPC. A Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, alterou o CPC, em especial o art. 527, II, e conferiu poderes ao Relator para converter o agravo de instrumento em agravo retido, exceto se a decisão impugnada for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, o que não é a hipótese dos autos. Agravo de instrumento conhecido e improvido. Desta forma, com a prestação jurisdicional efetivada na Apelação Cível n . 109981 (200701397157) restou prejudicado o pleito de conceder efeito suspensivo ao recurso interposto na Ação Declaratória que foi decidida na citada Apelação Cível. Assim, prejudico a Decisão do Relator (f. 86/89) deste Agravo de Instrumento em face do objeto da lide ter perdido sua razão de ser ante o julgamento do apelo que recebeu a devida apreciação nesta Corte, conforme se verifica-se nos autos principais. Conforme se vê não só da ementa a parte do voto citadas, mas também em todo o teor do relatório e na integra do voto, a decisão embargada não se refere a este recurso, que discute sobre o efeito suspensivo dado ao agravo. Verifica-se que realmente a decisão embargada refere-se a outro processo, ação declaratória, objeto da apelação em que figuram as mesmas partes, mas trata de matéria distinta. Destarte, razão assiste ao embargante, ao alegar que a decisão agravada padece de vício de omissão e contradição. Assim, reconheço a omissão e contradição apontadas, atribuo efeito infringente aos embargos declaratórios retifico a decisão de f. 95/100, a qual passa a ter a seguinte redação: O agravante interpõe agravo de instrumento às f. 02/57 dos autos, alegando, preliminarmente, a nulidade da decisão, posto que esta não foi fundamentada, desta feita, entende não ter sido observado um dos requisitos essenciais do ato, no art. 93, IX da Constituição Federal; Aduz que a penhora efetivou-se antes da Lei n. 11.382/06, que dispõe acerca do processo executivo entrar em vigor, portanto, o recebimento dos embargos deveria se dar de acordo com a lei anterior, inclusive quanto aos efeitos suspensivos a execução. Alega, também, que mesmo que a penhora tenha sido feito sob a égide da lei atual, que modificou o processo de execução, os embargos a execução preenchem todos os requisitos do art. 739-A, § 1.º do CPC, fazendo jus ao efeito suspensivo; Por fim, aduz que a lei que acrescentou o art. 739Ado CPC é inconstitucional por violar o art. 5.º, XXII, LIV e LV da Constituição Federal, pois, ao admitir que a atribuição de efeito suspensivo fica ao arbítrio do magistrado, possibilita a avaliação e alienação dos bens penhorados antes do julgamento dos embargos. Quanto à alegação de que a sentença exarada em primeiro grau de jurisdição é nula por ausência de fundamentação, o art. 93, IX da CF, dispõe: Art. 93 - (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Na mesma linha o art. 165 do CPC, preceitua que a fundamentação é requisito essencial das sentenças, acórdãos e decisões desatendida, gera como consequência, o vício da nulidade. Ressalva-se, entretanto, que no tocante as decisões interlocutórias, podem ser motivadas de forma concisa. Da detida análise da fundamentação da decisão atacada, tenho que esta encontra-se em termos, atendendo perfeitamente os mencionados requisitos legais, porquanto, por meio dela, foram apreciadas as questões de âmbito preliminar aduzidas e o mérito da matéria posta em juízo. Portanto não prospera a tese de nulidade por falta de fundamentação. A segunda argumentação levantada é que a penhora se deu sob a vigência da Lei anterior, que mudou o processo de execução, e assim, deve-se aplicá-la, atribuindo efeito suspensivo à execução. Compulsando os autos verifica-se que o agravante juntou somente as cópias das procurações, a decisão agravada e a certidão de vigência da lei anterior, não consta dos autos, cópia da penhora realizada ou de qualquer outro documento que comprove a data em que efetivamente foi efetivada. Assim, o agravante não faz prova cabal de que a lei anterior seja aplicável ao presente caso, pois alegar e não provar, é o mesmo que não alegar. Sobre o assunto este Egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FRAUDE À EXECUÇÃO. BEM PENHORADO. ALEGAÇÕES DE VENDA ANTERIOR À CONSTRIÇÃO E DE SOLVABILIDADE. PROVA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Se os documentos que instruem a petição recursal são insuficientes à comprovação do alegado pelos agravantes (venda anterior à constrição judicial e não comprometimento da sua solvência), é de bom alvitre que, em homenagem ao princípio da confiança, se mantenha a decisão proferida no juízo de origem, porquanto ali o magistrado se encontra em posição de levar em consideração aspectos locais e elementos de prova com mais proficuidade que o juízo ad quem (TJGO – 2.ª Câm. Cível, AI n. 50195-2/180, rel. Des. Gilberto Marques Filho, DJ14.888 de 29.11.2006). Portanto, em que pese a argumentação expendida pelo agravante, não restou comprovada nos autos. O art. 739-A do CPC, com a alteração dada n. 11.382/06, objetiva dar maior celeridade ao processo expropriatório, estabelecendo que os embargos à execução não terão efeito suspensivo. Assim é que a garantia que antes era condição ao recebimento dos embargos, passou a ser exigida quando o devedor/embargante vindica a suspensão da execução, nos termos do § 1.º do art. 739-A, assim redigido: Art. 739-A § 1.º – O Juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos execução, que se dará opo iudicis (isto é, por decisão judicial), exige a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Como se verifica, pelo atual regramento, os embargos serão recebidos somente no efeito devolutivo, cabendo o efeito suspensivo excepcionalmente, ou seja, quando forem relevantes os fundamentos da parte embargante houver perigo de dano irreparável à continuidade da execução, a qual deverá, então, garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. No presente caso, ressalto que, não obstante estar seguro o juízo, cumprindo o embargante/agravante, um dos requisitos autorizadores do efeito suspensivo da execução, encontram-se ausentes as provas de que o prosseguimento da execução possa causar, ao executado, grave dano de difícil ou incerta reparação. O art. 739-A, do Código de Processo Civil, dispõe que só será atribuído efeito suspensivo dos embargos do devedor, quando o embargante o tiver requerido e demonstrar ser “relevantes seus fundamentos”, na hipótese em que “o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Atente-se que a possibilidade de ocorrência de grave dano de difícil ou incerta reparação, para justificar a excepcional atribuição de efeito suspensivo aos embargos do executado, não se confunde com os efeitos à execução. Como nos ensina Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: Por óbvio, este perigo não se caracteriza tão-só pelo fato de que os bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor. Fosse suficiente este risco, toda execução deveria ser paralisada pelos embargos, já que a execução deveria ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos. O perigo a que alude a lei é outro, distinto das consequências naturais da execução, embora possa ter nelas a sua origem. Assim, por exemplo, a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g., jóia de família) ou de que dependa o sustento do executado (...). Segundo preceitua o art. 739-A, § 6.º, a concessão de efeito suspensivo à execução não inibirá a prática de atos de penhora e de avaliação. Supõese que estes atos são incapazes de gerar prejuízo ao executado, servindo para a garantia da execução.” (Curso de Processo Civil, vol. 3: Execução – Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, ps. 450/451). Assim, muito embora o seguimento da execução possa trazer prejuízos ao agravante, tais danos são decorrentes da própria execução, não servindo a justificar a suspensão do feito. Ademais, não há que se falar em possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação porque, se existirem, poderão ser convertidos em indenização pecuniária, eliminando a possibilidade de irreversibilidade jurídica dos atos executórios. Este entendimento está pacificado nesta Egrégia Corte: ... Deste modo, não se pode ter por atendido o requisito de possibilidade de ocorrência de dano grave de difícil ou incerta reparação, devendo prevalecer a regra do artigo 739-A, do Código de Processo Civil. Outrossim, não há se falar em inconstitucionalidade da Lei n. 11.382/06 ao atribuir ao magistrado a faculdade de conceder efeito suspensivo aos embargos do devedor. Conforme bem colocou o relator, Des. Abrão Rodrigues Faria, acompanhado pela 1.ª Câmara Cível, no Agravo de Instrumento n. 58229-7/180: Não prospera a alegação de vício de inconstitucionalidade nas disposições da Lei n. 11.832/06 em razão da não suspensão da execução pelos embargados, pelo contrário, o escopo do legislador foi atender a determinação da razoável duração do processo (art. 5.º, inciso LXXVIII), inserida na CF pela EC n. 45, visando evitar a oposição de embargos com intuito meramente protelatório. Ademais, a possibilidade de suspensão da execução pelos embargos não foi abolida, mas encontra-se mitigada, sendo possível na hipótese do art. 739-A, parágrafo 1.º. Assim, não vejo violação da lei ao artigo 5.º, incisos XXII, LIV e LV, da Constituição Federal. Nesta esteira de considerações, pelo que ressalta dos autos, não há justificativa plausível para acolhimento do pedido formulado pelo agravante e estando a decisão recorrida em harmonia com os parâmetros da legalidade e da razoabilidade, merece ser mantida. Ante ao exposto, conheço e acolho os presentes embargos de declaração, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para conhecer do Agravo de Instrumento e improvê-lo, mantendo a decisão agravada por estes e por seus próprios e jurídicos fundamentos. Revogo a liminar deferida ás f. 86/89 dos autos. É o voto (fls. 140-56).’ Nada colhe o agravo. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão a norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEI N. 11.382/2006. ART. 739-A DO CPC. EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVO IDENTIFICADO COM A FIGURA DO ART. 557, § 1º, DO CPC. AUSÊNCIA DE ELEMENTO NOVO OU FUNDAMENTO LEGAL RELEVANTE. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1 . A violação indireta das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 2. O art. 93, IX, da Constituição resta indene de violação quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. (Precedentes: RE n. 611.926 - AgR, 1ª T., Rel. Min. CÁRMEM LÚCIA, DJ 3.3.2011; RE n. 626.689 - AgR, 1ª T., Rel. Min. CÁRMEM LÚCIA, DJ 2.3.2011; AI n. 727.517 - AgR, 2ª T., Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 8.2.2011; AI n. 749.229 - AgR, 2ª T., Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 8.2.2011; AI n. 812.678-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 8.2.2011; AI n. 513.804-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 1ª Turma, DJ 01.2.2011) 3. A discussão acerca do quantum da execução situa-se no contexto fático-probatório dos autos, demandando o revolvimento da matéria fática, o que é defeso em sede de recurso extraordinário, em face do óbice erigido pela Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental desprovido. (AI 769.514AgR/GO, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 21.6.2011).’ ‘Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente’ (AI 426.981AgR/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR/PR, Relator Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJe 20.02.2009).’ ‘Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todos os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes (RE 511.581-AgR/SP, Relator Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe 15.8.2008).’ ‘O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional (AI 402.819-AgR/PE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 05.9.2003).’ O exame de eventual ofensa aos incisos II, XXII, LIV e LV do art. 5º da Constituição da República – os quais consagram os princípios da legalidade, da proteção à propriedade, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa – demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBILIDADE DE DEBATE PELA VIA EXTRAORDINÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV e LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A questão relativa à aplicabilidade do art. 739-A do CPC às execuções fiscais configura mera ofensa indireta ao texto constitucional, o que inviabiliza a via extraordinária. 3. Agravo regimental improvido. (STF-AI-AgR-730.074ED/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 11.12.2009).’ ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005).’ ‘EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005).’ ‘EMENTA: TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001).’ Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput).” Irrepreensível a decisão agravada. Tal como consignado na decisão agravada, a controvérsia acerca da nulidade da Certidão de Dívida Ativa não alcança status constitucional. O exame da suposta ofensa aos preceitos constitucionais indicados somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Execução fiscal. CDA. Nulidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame dos fatos e das provas dos autos. Impossibilidade. Indeferimento de diligência probatória. Ausência de violação à Constituição Federal. Precedentes. 1. Inadmissível em recurso extraordinário a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas do autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. O indeferimento de diligência probatória, tida por desnecessária pelas instâncias ordinárias, não viola o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido”. (AI 744776AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.8.2011) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA PELA FAZENDA PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DO PRÉVIO PROCESSO DE CONHECIMENTO. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RE 404663-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 14.8.2009) Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconsitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.