text: Habeas corpus. 2. Princípio da ampla defesa. Tratamento isonômico das partes (princípio da paridade de armas). Em observância ao sistema processual penal acusatório instituído pela Constituição Federal de 1988, a aplicação do art. 456 do CPP deve levar em conta o aspecto formal e material de seu conteúdo normativo, ante a ponderação do caso concreto. 3. O reconhecimento, pelo defensor público nomeado, de que a análise dos autos limitou-se a apenas quatro dos vinte e seis volumes, por impossibilidade física e temporal (12 dias), somado à complexidade da causa, prejudicou a plenitude da defesa (“a”, inciso XXXVIII, artigo 5º, da CF/88) do paciente levado ao Tribunal do Júri. 4. Excesso de prazo na duração da prisão preventiva. Contribuição da defesa para a mora processual. 5. Ordem concedida, em parte, para declarar nulo o julgamento do Tribunal do Júri realizado em 12 de abril de 2010. Mantida a custódia do paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, conceder, em parte, a ordem e manter a custódia, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Arnaldo Lopes de Paula e outro, em favor de Vitalmiro Bastos de Moura. Nestes autos, a defesa impugna acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem do HC 178.797/PA, nos termos da ementa transcrita: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E PRATICADO CONTRA MAIOR DE 60 ANOS. RÉU CONDENADO A 30 ANOS DE RECLUSÃO. SUCESSIVAS TENTATIVAS DE ADIAMENTO DA SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. MEDIDAS PROTELATÓRIAS DA DEFESA (NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, RENÚNCIA DE ADVOGADO CONTRATADO NO DIA DO SEGUNDO JÚRI E INDICAÇÃO TARDIA DE NOVO CAUSÍDICO, TAMBÉM, NO DIA DO JULGAMENTO). AUSÊNCIA DO ADVOGADO SEM ESCUSA LEGÍTIMA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA O NOVO JULGAMENTO (ART. 456, § 2º, DO CPP). RESPEITADO O PRAZO DE 10 DIAS ESTABELECIDO NA LEI (ART. 456, § 2º, DO CPP) PARA ESTUDO DOS AUTOS PELO DEFENSOR PÚBLICO ANTES DO NOVO JULGAMENTO. CONCORDÂNCIA DO RÉU QUANTO À ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. ACUSADO REPRESENTADO COM ESMERO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. HC 108527 SÚMULA 523 DO STF. PARECER DO MPF DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA”. PELA Na espécie, o paciente foi pronunciado por ter oferecido a paga de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para que matassem a missionária Dorothy Stang. Sobreveio condenação pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, I e IV (homicídio cometido mediante paga e emboscada), c/c 29 e 61, II, h, todos do CP (em concurso de pessoas e praticado contra maior de 60 anos) à pena de 30 anos de reclusão, em regime inicial fechado, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que denegou a ordem pretendida. Daí, a impetração de HC no STJ, alegando, em síntese, nulidade do julgamento realizado em 12.4.2010 pela 2ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Belém/PA. Segundo a defesa, antes do início da sessão, foi protocolizado substabelecimento sem reservas de poderes, tendo o novo advogado constituído pleiteado o adiamento da sessão para estudo do processo. Para os impetrantes, a decisão do Juiz-Presidente de não adiar a sessão de julgamento e determinar que a Defensoria Pública assumisse o patrocínio da causa desrespeitou as prerrogativas do advogado e não observou o direito à ampla defesa. Informa que a Defensoria Pública analisou apenas 4 dos 20 volumes do processo e que registrou estar prejudicada a defesa. A Defensoria consignou, ainda, que era humanamente impossível analisar todo o processo em apenas 12 dias, o que prejudicou sua atuação em Plenário. A Quinta Turma do STJ, por maioria, denegou a ordem. No presente writ, a defesa busca, ainda, o reconhecimento da nulidade do julgamento realizado em 12.4.2010, apontando o cerceamento da ampla defesa; assim como a fundamentação inconsistente e errônea que indeferiu o adiamento do júri. Liminarmente, requer a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, ante o excesso de prazo. No mérito, pugna pela declaração de nulidade absoluta do HC 108527 julgamento proferido pelo Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Belém/PA. Indeferi a liminar. A defesa apresentou pedido de reconsideração, que restou indeferido. Informações foram prestadas pelo Presidente das Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Neste habeas, sustenta-se a ocorrência de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, ao argumento de que o paciente não foi representado por advogado devidamente habilitado e de fundamentação inconsistente e errônea, no que tange ao indeferimento do pedido de adiamento do julgamento no Tribunal do Júri. De início, observo que o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do postulado da dignidade da pessoa humana. Esse princípio, em sua acepção originária, proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto de processos e ações estatais. O estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. Tenho enfatizado, relativamente ao direito de defesa, que a Constituição de 1988 (art. 5º, LV) teve o condão de ampliá-lo, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assinalo, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar como bem anota Pontes de Miranda é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, tomo V, p. 234). Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o de informação sobre o objeto do processo, mas também HC 108527 o de ver seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã -- BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3a. edição, Heidelberg, 1991, p. 363-364). Daí, afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de informação ( Recht auf Information ), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestação ( Recht auf Äusserung ), que assegura ao acusado a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados ( Recht auf Berücksichtigung ), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo ( Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft ) para contemplar as razões apresentadas (Cf.Pieroth e Schlink, Grundrechte -Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: MaunzDürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99). Feitas essas considerações iniciais, para melhor elucidação dos fatos atinentes às hipóteses dos autos, transcrevo fragmento do voto condutor do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do STJ, no julgamento do HC 178.797/PA: “8. O próprio legislador procurou impedir eventuais manobras defensivas de copiosos adiamentos das sessões do Júri, observados antes da reforma do CPP, ao estabelecer que não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente (art. 456, § 1º do CPP). 9. Foi exatamente o que se deu nos autos. Diante da ausência dos Advogados, sem escusa legítima, nova reunião foi HC 108527 marcada para 12 dias após a primeira, respeitando o prazo de 10 dias estabelecido no § 2º do art. 456 do CPP, com a prévia intimação dos procuradores constituídos e da Defensoria Pública. 10. Conforme se infere dos autos, durante esse período de 12 dias, entre uma sessão e outra, o causídico substabelecente em várias ocasiões se fez presente no gabinete do Juiz Presidente, apresentando o rol de testemunhas a serem ouvidas em plenário e confirmando a sua presença na data aprazada. Assim, a sua renúncia no dia do julgamento torna evidente a tentativa da defesa de postergar a finalização do processo e o pronunciamento do Júri Popular sobre a acusação que pesa contra o paciente. 11. Ora, no momento em que o causídico renuncia ao mandato e outro é nomeado na data do julgamento ou, ainda, deixa de comparecer à sessão previamente designada, para a qual foi devidamente intimado, sem qualquer justificativa, fica claro que se trata de estratégia da defesa para prolongar ou evitar a conclusão do processo e, com isso, não pode tolerar o Poder Judiciário. (...) 13. A respeito da alegada deficiência da defesa técnica operada em favor do réu diante do exíguo prazo dado à Defensoria Pública para o estudo de todos os volumes do processo, como se infere dos autos e do que já foi explanado, no momento em que o primeiro Advogado estrategicamente não compareceu à sessão do dia 30.03.2010, o Juiz intimou a Defensoria Pública para que atuasse no segundo julgamento, caso, mais uma vez, o procurador não se fizesse presente, em conformidade com o que preceitua o art. 456, § 2º do CPP. 14. Verifica-se, ainda, que indagado a respeito da possibilidade de ser representado por Defensor Público, o réu não apresentou objeções e, em nenhum momento, exigiu que sua defesa fosse feita única e exclusivamente pelo impetrante. 15. Outrossim, o prazo dado à Defensoria para estudo dos autos, além de ter sido maior do que os 10 dias fixados em lei (art. 456, § 2º do CPP), em momento algum, teve seu elastério HC 108527 requerido pelo Defensor Público. 16. No mais, o egrégio Tribunal a quo, ao analisar o writ ali impetrado, ressaltou a atuação diligente e com extremo profissionalismo e eficiência dos Defensores Públicos. 17. Como se vê, a Defensoria Pública representou o paciente com precisão, dispensando jurados, requerendo a leitura de partes do processo e defendendo a tese de absolvição do réu por uma hora e meia na tribuna, razão pela qual não há que se falar em deficiência de defesa técnica. 18. Outrossim, a declaração de que nula a Ação Penal, porque deficiente a atuação da defesa técnica no procedimento que culminou com a condenação do paciente, dependeria de acurada avaliação da real importância de cada uma das intervenções defensivas no resultado final da persecução penal, bem como da análise da justiça da decisão condenatória, tudo a implicar exame aprofundado da prova dos autos, medida, como já visto, inadequada nesta estreita via mandamental. 19. Não se perca de vista que, na hipótese, a demonstração do prejuízo era imprescindível, uma vez que, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (Súmula 523/STF)”. Não posso deixar de observar, entretanto, as razões suscitadas no voto divergente do ministro Jorge Mussi, as quais transcrevo: “Embora a constituição de novo causídico no dia designado para o julgamento do paciente, sem reserva de poderes para qualquer outro, possa ser visto como um artifício utilizado pela defesa para tentar protelar o veredicto do Conselho de Sentença, não se pode deixar despercebidas as peculiaridades que envolvem o caso em questão. É certo que o artigo 456, § 1º, do Código de Processo Penal, incluído no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei n. 11.689/2008, admite apenas um adiamento da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, quando esta não ocorre em HC 108527 razão da falta sem escusa legítima do advogado do acusado. Caso verificada tal situação, deve o Juiz-Presidente designar nova data para o julgamento, observando-se o prazo, que é mínimo, frise-se, de 10 (dez) dias, bem como intimar a Defensoria Pública para o novo julgamento. A intimação da Defensoria Pública se trata de medida posta pelo legislador ordinário para dar efetividade à norma contida no artigo 456, § 1º, do Código de Processo Penal, visando evitar indefinidos adiamentos do julgamento em razão da falta deliberada dos defensores constituídos pelo acusado, em respeito à plenitude de defesa constitucionalmente garantida aos acusados pela prática de crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso XXXVIII, alínea "a", da Constituição Federal de 1988). Assim, se por acaso o defensor constituído se faça ausente à nova sessão de julgamento designada, o Defensor Público estará preparado para assumir o múnus, observando-se todos os princípios e garantias previstas em favor do réu dentro de um Estado Democrático de Direito. Entretanto, o legislador estabeleceu um prazo mínimo para a designação da nova sessão de julgamento, para que, diante do caso concreto, possa o Juiz-Presidente criar condições para a devida preparação do órgão designado pela Defensoria Pública para atuar na defesa do acusado. No caso em apreço, em razão das peculiaridades verificadas – autos do processo com 26 (vinte e seis) volumes, bem como a complexidade do caso, que obteve repercussão até mesmo internacional -, constata-se que o Juiz-Presidente não agiu com razoabilidade, qualidade inerente às decisões judiciais, determinando o adiamento da sessão de julgamento por apenas 12 (doze) dias - 31.3.2010 a 12.4.2010, quando a lei estabelece um mínimo, para qualquer caso, de 10 (dez) dias. Ou seja, o Juiz-Presidente deu ao caso em apreço, dotado de notória complexidade, tratamento similar aos feitos com os quais o Poder Judiciário se depara no seu cotidiano, olvidandose que no cargo de Defensor Público é investido um ser HC 108527 humano, com todas as limitações que lhe são inerentes. Embora seja certo que não houve um requerimento prévio por parte do Defensor Público de dilação do prazo por considerá-lo exíguo, na primeira oportunidade em que teve para falar na sessão de julgamento externou a sua preocupação, em nome da instituição que representa, que a defesa do paciente estaria prejudicada em razão da falta de conhecimento da integralidade dos autos. Assistindo à mídia anexada aos autos pelo impetrante, nota-se que o próprio paciente, diante do imbróglio que se criou na sessão de julgamento acerca de quem seria o responsável por exercer a sua defesa, preferiu quedar-se silente às perguntas que lhe foram formuladas em Plenário, abrindo mão do exercício da sua autodefesa, por estar inseguro com as próprias palavras dos Defensores Públicos, ao externarem que não estariam habilitados a exercer a sua defesa de forma plena, e que o fariam apenas em razão do dever institucional. Diante de tudo o que foi exposto, entendo que o preceito insculpido no art. 5º, inciso XXXVIII, alínea "a", da Constituição Federal de 1988 foi preterido na própria decisão do JuizPresidente em adiar a primeira sessão de julgamento por exíguos 12 (doze) dias, tendo em vista a complexidade da qual a causa é revestida. Ademais, não se pode considerar como plena e efetiva uma defesa realizada no Plenário do Tribunal do Júri quando o defensor, de 26 (vinte e seis) volumes do processo, confessa ter analisado apenas 4 (quatro), em razão da impossibilidade física, e plenamente justificada, de fazê-lo em menos tempo. Desta forma, por constatar vício absoluto no ato (violação à norma constitucional-processual), voto pela concessão da ordem para anular o julgamento do paciente realizado pelo Tribunal do Júri da comarca de Belém/PA, determinando-se que outro seja designado em observância às peculiaridades do caso.” No caso, conforme se denota dos autos, sem sombra de dúvida, HC 108527 houve cumprimento, estrito, da legislação processual penal, nos termos do artigo 456 do CPP: Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) § 1o Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) Não obstante, em que pese o destacado esmero e lealdade processual do Defensor Público, não é possível desmerecer o princípio da ampla defesa. Consoante destacado no voto-vencido do ministro Jorge Mussi, do STJ: não se pode considerar como plena e efetiva uma defesa realizada no Plenário do Tribunal do Júri quando o defensor – consigne-se, público - confessa ter analisado apenas 4 (quatro) volumes (de 26), em razão da impossibilidade física, e plenamente justificada, de fazê-lo em menos tempo. Decorre do princípio da ampla defesa a necessidade de um justo equilíbrio entre as partes envolvidas em processo judicial ou administrativo. Esse equilíbrio (ou princípio da paridade das armas) está devidamente em harmonia com o sistema processual penal acusatório instituído pela Constituição Federal de 1988. HC 108527 A isonomia entre as partes deve ser vista tanto pelo aspecto formal, como pelo material, já que não basta a mera aplicação das regras inseridas na legislação processual penal sem sua ponderação com o caso concreto. Deve o magistrado conduzir o julgamento de modo que as partes, sempre, disponham de idênticas “armas” para acusar e/ou defender. Ainda mais em casos que envolvam julgamento de tribunal do júri, onde o convencimento dos jurados (leigos) está diretamente ligado à apresentação oral da acusação e da defesa - mesmo existindo prévio conhecimento do processo por parte deles. Assim, o conhecimento superficial do processo, em análise abstrata, certamente prejudica argumentos a serem dirigidos aos julgadores leigos do Tribunal do Júri, afetando, sobremaneira, seu livre convencimento e levando, de certa forma, a um julgamento não equânime entres as partes (acusação e defesa). Logo, em razão dessa desigualdade entre acusação e defesa, a plenitude da defesa (“a”, inciso XXXVIII, artigo 5º, da CF/88), assegurada às pessoas levadas a julgamento do Tribunal do Júri, restou prejudicada. Com relação ao pedido de alvará de soltura, tendo em vista o excesso de prazo na duração da prisão preventiva, o STF tem deferido a ordem somente em hipóteses excepcionais, nas quais a mora processual: a) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação (cf.: HC 85.400/PE, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 11.3.2005); b) resulte da inércia do próprio aparato judicial em atendimento ao princípio da razoável duração do processo, nos termos do art. 5º, LXXVIII (cf.: HC 85.237/DF, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, unânime, DJ 29.4.2005; HC 85.068/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 3.6.2005; HC 87.164/RJ de minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ 29.9.2006; HC 86.850/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; e HC 86.346/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 2.2.2007); ou, c) seja incompatível com o princípio da razoabilidade (cf.: HC 84.931/CE, rel. Min. Cezar Peluso, 1ª HC 108527 Turma, unânime, DJ 16.12.2005), ou, quando o excesso de prazo seja gritante (cf.: HC 81.149/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ 5.4.2002; RHC 83.177/PI, rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 19.3.2004; HC 84.095/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 16.12.2005; e HC 87.913/PI, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJ 7.12.2006). Não se olvida, realmente, que a defesa obrou por obstruir o regular andamento do processo. Todavia, as sanções desse reprovável comportamento não podem ir além daquelas processualmente previstas a ponto de tolher o direito fundamental da ampla defesa. Ante o exposto, concedo, em parte, a ordem deste habeas corpus para declarar nulo o julgamento do Tribunal do Júri realizado em 12 de abril de 2010. Tendo em vista a contribuição da defesa para a mora processual, mantenho a custódia do paciente. Considerando que o réu encontra-se preso, cabe ao magistrado diligenciar para o pronto e rápido julgamento. Comuniquem-se ao Juízo de origem e ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “HABEAS CORPUS” – PRISÃO CAUTELAR – INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE – CONSIDERAÇÃO, PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, DE QUE A EXISTÊNCIA DE PROCESSO PENAL EM CURSO LEGITIMA A UTILIZAÇÃO, CONTRA A PACIENTE, DA MEDIDA EXCEPCIONAL DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE – INADMISSIBILIDADE – VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, “IN ABSTRACTO”, A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 33, § 4º, E ART. 44) PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) – OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE – O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DO ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PEDIDO DEFERIDO E ORDEM DE “HABEAS CORPUS” CONCEDIDA, DE OFÍCIO, EM MAIOR EXTENSÃO. HC 109135 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem, para, mantida a condenação penal proferida nos autos do Processo-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009, que tramitou perante a 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, assegurar à ora paciente, se por al não estiver presa, o direito de permanecer em liberdade até o eventual trânsito em julgado da referida sentença penal condenatória. Concedem, ainda, de ofício, ordem de “habeas corpus”, para determinar ao Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI (Processo-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009) – ou, se transitada em julgado a condenação, ao Juízo das Execuções Penais – que proceda à análise dos requisitos necessários ao ingresso da ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, além disso, o exame sobre se referida paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “1. A paciente, presa em flagrante, foi condenada em primeiro grau à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06. Na oportunidade, o Magistrado negou-lhe o direito de apelar em liberdade. A defesa impetrou ‘habeas corpus’ perante o Tribunal de Justiça, buscando a concessão de liberdade provisória, mas a ordem foi denegada. Contra essa decisão, foi interposto recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça, o qual foi improvido, sob os seguintes fundamentos: ‘PROCESSO PENAL. RHC. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. SENTENÇA QUE VEDOU O APELO EM LIBERDADE. VEDAÇÃO PREVISTA NO ART. 44 DA LEI 11.343/06. RÉ QUE PERMANECEU PRESA DURANTE A TRAMITAÇÃO DO FEITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Em que pese o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 601.384/RS, ter se manifestado pela existência de repercussão geral, a constitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06 ainda não foi dirimida, devendo prevalecer o HC 109135 entendimento consolidado no âmbito desta Turma até o julgamento final da matéria pelo Pretório Excelso, no sentido da existência de vedação expressa à concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes. II. Considerando-se a validade da proibição prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 no que se refere à concessão de liberdade provisória, conclui-se também pela vedação ao apelo em liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade provisória (Precedentes). III. Recurso desprovido.’ 2. Nesta via, o impetrante insiste na concessão do direito de apelar em liberdade, ao argumento de que, após a edição da Lei nº 11.464/2007, não subsiste a vedação à liberdade provisória para os crimes de tráfico de entorpecentes, devendo a prisão provisória, também nesses casos, estar amparada no art. 312 do CPP. 3. O Superior Tribunal de Justiça recusou o apelo em liberdade com amparo nas vedações dos artigos 44 e 59 da Lei nº 11.343/06 (fls. e-STJ 131). 4. Ocorre que, posteriormente a esta impetração, sobreveio o julgamento do recurso de apelação, tendo o Tribunal de Justiça redimensionado a reprimenda para fixá-la em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão (pena-base em 5 anos, reduzida em 2/3, em face do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), no regime inicial fechado. 5. Assim, reconhecida a figura do tráfico privilegiado, e aplicada a pena no mínimo cominado, cabível a expedição de alvará de soltura, se não não houver ainda ocorrido o trânsito em julgado (HC 84.078/MG). É que a vedação prevista nos arts. 44 e 59 da Lei 11.343/2006, no tocante à proibição da liberdade provisória e da apelação em liberdade para os crimes dos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, 34 a 37, não alcança as condutas punidas pelo § 4º do art. 33 da mesma lei, de menor grau de reprovabilidade. Pela mesma razão é cabível o regime inicial aberto. 6. E, mais, é de ser concedida de ofício a substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista a decisão tomada pelo Plenário no HC nº 97.256/RS (j. 01.09.2010), que HC 109135 declarou a inconstitucionalidade das restrições impostas, quanto a essa substituição, pelos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006. 7. Isso posto, opino pelo deferimento da ordem para que a paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação, bem como pela concessão de ‘habeas corpus’ de ofício para assegurar à paciente o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Inicialmente, entendo que não deve subsistir a prisão cautelar da paciente, eis que os fundamentos lançados na sentença condenatória recorrível não se ajustam aos padrões que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise. Tenho para mim que a decisão em causa, que manteve a prisão cautelar da paciente, nos termos em que o fizera, apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida de necessária fundamentação substancial. Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a prisão preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial, apoiando-se em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos abstratos – juridicamente definidos em sede legal – autorizadores da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO). É por essa razão que esta Corte, em pronunciamento sobre a matéria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 688, 7ª ed., 2000, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, HC 109135 p. 274/278, 4ª ed., 1997, Saraiva), que, uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de meros indícios de autoria – e desde que concretamente ocorrente qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal –, torna-se legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, dessa especial modalidade de prisão cautelar. É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão – qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente da decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença penal condenatória recorrível) – não se revela incompatível com a presunção constitucional de inocência (RTJ 133/280 – RTJ 138/216 – RTJ 142/855 – RTJ 142/878 – RTJ 148/429 – HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.), mesmo porque o instituto da prisão cautelar encontra fundamento em texto da própria Constituição da República (art. 5º, LXI). Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar (“carcer ad custodiam”) – que não se confunde com a prisão penal (“carcer ad poenam”) – não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer ideia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar “em benefício da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense), tal como esta Suprema Corte tem proclamado: “A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. - A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema HC 109135 jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.” (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, com a consequente (e inadmissível) prevalência da ideia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade individual em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar – considerada a função exclusivamente processual que lhe é inerente – não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da liberdade (RTJ 202/256-258, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Entendo, por tal razão, que os fundamentos subjacentes ao ato decisório emanado do Juízo da 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, mantendo a prisão cautelar da ora paciente, conflita com os estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nessa matéria. HC 109135 O exame do ato decisório em questão permite concluir que a prisão cautelar da ora paciente foi mantida com apoio no seguinte fundamento: “Tendo em vista não possuir bons antecedentes, deixo de conceder à condenada o direito de apelar em liberdade.” (grifei) Entendo que a razão adotada para manter a prisão da ora paciente é destituída de base empírica idônea e constitui presunção arbitrária que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual. Conforme já proclamado, em diversas oportunidades, por esta Suprema Corte (RTJ 136/627 – RTJ 139/885, v.g.), a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais (arquivadas ou não) ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si – ante a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes ou, então, para legitimar a imposição de sanções mais gravosas, como a decretação de prisão cautelar ou a denegação de benefícios de ordem legal. A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais – ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter definitivo, qualquer título penal condenatório – não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo (negativo) de maus antecedentes, em ordem a recusar ao que sofre a “persecutio criminis” o acesso a determinados benefícios legais: “PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII). MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO (OU ARQUIVADOS), OU DE PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO, OU DE SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA SUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA, EM TAIS HC 109135 SITUAÇÕES, DE TÍTULO PENAL CONDENATÓRIO IRRECORRÍVEL. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO, CONTRA O RÉU, COM BASE EM EPISÓDIOS PROCESSUAIS AINDA NÃO CONCLUÍDOS, DE JUÍZO DE MAUS ANTECEDENTES. PRETENDIDA CASSAÇÃO DA ORDEM DE ‘HABEAS CORPUS’. POSTULAÇÃO RECURSAL INACOLHÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. - A formulação, contra o sentenciado, de juízo de maus antecedentes, para os fins e efeitos a que se refere o art. 59 do Código Penal, não pode apoiar-se na mera instauração de inquéritos policiais (em andamento ou arquivados), ou na simples existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso. É que não podem repercutir contra o réu, sob pena de transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, porque inexistente, em tal contexto, título penal condenatório definitivamente constituído. Doutrina. Precedentes.” (RE 464.947/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Tal entendimento – que se revela compatível com a presunção constitucional “juris tantum” de inocência (CF, art. 5º, LVII) – ressalta, corretamente, em tom de advertência e com apoio na jurisprudência dos Tribunais (RT 418/286 – RT 422/307 – RT 572/391 – RT 586/338), que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento, ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu ou justificadores da decretação de sua prisão cautelar. É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unânime votação, que “Não podem repercutir contra o réu situações HC 109135 jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Desse modo, torna-se inquestionável que somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a adoção, contra o indiciado, o réu ou o sentenciado, de medidas restritivas de direitos, inclusive no âmbito processual, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção “juris tantum” de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o “status” jurídico-penal de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes. Mais do que nunca, e qualquer que seja a natureza do ilícito penal ou quaisquer que sejam as condições pessoais, profissionais ou econômico-financeiras atribuídas aos indiciados ou aos réus em geral, cumpre ter presente, sempre, que discursos de caráter autoritário – independentemente da fonte de que emanam – não podem subjugar, jamais, o princípio da liberdade, tal como reconhecido e assegurado pela Lei Fundamental da República. A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida, por isso mesmo, por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, a ideologia da lei e da ordem, em detrimento dos direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. HC 109135 É que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória necessariamente transitada em julgado: “Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.” (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) O princípio constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença irrecorrível do Poder Judiciário. Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela ora impetrante leva-me a entender que as decisões judiciais impugnadas não observaram os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. De outro lado, tenho entendido que a cláusula vedatória da conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos configura indevido obstáculo legal, em HC 109135 tudo incompatível com o postulado constitucional da individualização da pena. Não foi por outro motivo que, ao votar no julgamento plenário do HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, enfatizei que a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, inscrita no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e reproduzida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, está em frontal colidência com o que dispõe a Constituição da República (art. 5º, XLVI). Importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 (e também o § 4º do seu art. 33) proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a substituição, por penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade nos “crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. Essa vedação apriorística de conversão da pena privativa de liberdade, por sanções restritivas de direitos, imposta no art. 44 e no art. 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com o princípio da individualização da pena, entre outros postulados consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito. É por tal razão que esta Suprema Corte − examinando a questão suscitada pela parte ora impetrante − tem admitido, tanto em sede liminar (HC 101.205-MC/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 103.308-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 103.459-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO) quanto em julgamentos colegiados de ambas as Turmas (HC 100.590/DF, Rel. Min. EROS GRAU – HC 101.069/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 101.205/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 102.351/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 104.423/AL, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 106.442/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 109135 RHC 104.587/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), a possibilidade jurídica de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, recusando-se, por esse motivo, a aplicar a vedação que se contém nos referidos dispositivos, como o evidencia decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL E PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09, e o HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10. Ordem concedida.” (HC 102.678/MG, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) Esse entendimento que venho de referir também encontra apoio no magistério de eminentes penalistas, cujas lições, no tema, reconhecem possível a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta àquele que for condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, desde que satisfeitas as condições previstas no art. 44 do Código Penal, a despeito da proibição estabelecida pelo art. 44 da nova Lei de Drogas (GILBERTO THUMS e VILMAR PACHECO, “Nova Lei de Drogas”, p. 290/291, item n. 3.2, 2007, Verbo Jurídico; GERALDO LOPES PEREIRA, “Possibilidade de Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos no Tráfico”; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Coord.), “Lei de Drogas: Aspectos Polêmicos à Luz da Dogmática Penal e da Política Criminal”, p. 156/169, 2008, Livraria do Advogado, v.g.), valendo referir, no ponto, a autorizada observação de SANDRO MARCELO PARIS FRANZOI, (“A Inconstitucional Vedação da Substituição da Pena a Traficante na Nova HC 109135 Lei de Tóxicos”, vol. 40/19-28, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal): “Neste contexto, decerto que se equivocou o legislador em vedar, genericamente, no art. 33, § 4º, a substituição da pena privativa de liberdade por reprimenda restritiva de direitos quando da elaboração da nova lei de tóxicos (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006), pois padronizou hipóteses diversas, tratando-as com o mesmo rigor. O retrocesso é de clareza solar porquanto estigmatiza parte da delinqüência, independentemente da análise subjetiva dos fatos e gravidade real da conduta, afastando-se da melhor maneira de ressocialização, desprezando os princípios da isonomia, da individualização da pena e, com isso, voltando a aproximar-se do odioso direito penal do terror. Por outro lado, a equação legislativa parece-nos até contraditória, pois, ao mesmo tempo em que admite a redução da pena para réus primários, impõe-lhes sistematicamente a cruel pena de prisão. Foi dado com uma mão e tirado com a outra, um verdadeiro contra-senso. De outra volta, convém não olvidar que toda pena está limitada pela culpabilidade do agente, cuja autêntica função no sistema jurídico penal é formar uma barreira intransponível para proibir, irrestritamente, o excesso legislativo na cominação da quantidade da sanção, na eleição da espécie de pena e na escolha do regime carcerário para o desconto de eventual reprimenda. Nesta esteira, ensina Jorge Figueiredo Dias que: ‘A função da culpabilidade, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, estabelecer uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.’ HC 109135 Essa é uma verdade que transpassa o tempo, pois, mesmo quando o homem aceitava a hoje repudiada teoria absoluta da pena, fundada na retribuição e no pensamento de que a pena era a expiação do mal causado pelo crime, já se reconhecia a culpabilidade como princípio absoluto para a aplicação da reprimenda e a vedação incondicional de imposição de uma pena que violasse a dignidade da pessoa humana. Assim, é evidente que a culpabilidade do real traficante de entorpecentes, pernicioso à sociedade por financiar e estar diretamente ligado a uma gama de outros crimes, além de induzir e manter parte da sociedade enferma, não é a mesma do jovem dependente químico que se envolve ocasionalmente com o tráfico para sustentar seu vício e que, por isso, merece tratamento diferenciado em homenagem ao princípio da isonomia, de ‘status’ constitucional. Quem milita no foro criminal sabe que, na maior parte dos casos envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade de droga apreendida é pequena e as pessoas condenadas como traficantes em verdade não são, a rigor, aqueles que dominam o comércio e a distribuição de drogas. Ao contrário, são, de fato, ‘mulas’ ou pequenos mercadores, e comumente indivíduos sem qualquer periculosidade, que não apresentam grave risco à sociedade e, portanto, não devem receber indistintamente a pena de prisão. Não se está aqui para defender a aplicação indiscriminada da substituição da pena de prisão para traficante, mas é sabido que é preciso separar o joio do trigo. Isso somente se dará se for atribuído ao julgador, no caso concreto, o poder de escolha das penas a serem aplicadas. É indispensável confiar na atividade desenvolvida pelo magistrado e na sua prudente análise dos fatos, arredando do sistema jurídico as fórmulas abstratas que contrariam diretamente os dispositivos constitucionais da isonomia e da individualização da pena, passíveis de se tornarem objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.” (grifei) Importante destacar, ainda, nessa mesma linha, em face de sua extrema pertinência, a oportuna advertência de PAULO HC 109135 QUEIROZ (“Vedação de Pena Restritiva de Direito na Nova Lei de Drogas”): “Como é sabido, a nova lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), diferentemente da lei anterior (Lei nº 6.368/76), proibiu, expressa e terminantemente, quanto ao crime de tráfico e equiparados, a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito, além de considerá-los inafiançáveis e insusceptíveis de ‘sursis’, graça, indulto etc. (art. 44). ....................................................................................................... Mas isso não impede o juiz, senhor que é da individualização da pena, de dar à nova lei interpretação conforme a Constituição, tomando como parâmetro a legislação infraconstitucional inclusive, especialmente o Código Penal. Com efeito, não parece razoável que sentenciados por crimes de tráfico e similar não tenham direito à substituição, enquanto outros condenados por delitos tão ou mais graves (v.g., peculato, concussão, corrupção passiva, crime contra o sistema financeiro) possam fazer jus ao benefício. (...). Ora, é evidente que semelhante tratamento ofende o princípio da isonomia, sobretudo porque o critério de aferição da maior gravidade do crime (desvalor de ação e resultado) e, portanto, da condenação, é essencialmente formal: objetivamente, a pena cominada ou imposta; subjetivamente, a existência ou não de antecedentes. Logo, não faz sentido, por exemplo, que duas pessoas, igualmente primárias e sem antecedentes, que cometam crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, sofram a mesma pena (digamos, dois anos de prisão), mas tenham tratamento sensivelmente desigual: uma fará jus à substituição e a outra não, só por ser tráfico de droga o seu crime e, pois, existir vedação legal no particular. Note-se que o crime do beneficiado pela substituição poderá ser eventualmente hediondo inclusive (v.g., falsificação de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), a demonstrar, ainda mais contundentemente, a violação ao sistema de valores e princípios constitucionais. Portanto, não parece justo ou razoável, nem conforme os princípios de proporcionalidade, individualização da pena e isonomia, HC 109135 que o juiz, ao condenar o réu por crime de tráfico a pena não superior a quatro anos, não possa substituí-la em virtude da só vedação legal, mesmo porque a missão do juiz já não é mais, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição (Ferrajoli). (…). Parece-nos enfim que, apesar da vedação legal do art. 44 e 33, § 4º, final, ao juiz é dado substituir, fundamentadamente, a pena de prisão por pena restritiva de direito, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu e a substituição seja socialmente recomendável, nos termos da lei e do Código Penal (art. 44), por ser a legislação penal fundamental.” (grifei) Cumpre assinalar, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, motivo pelo qual o Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012, editou, com fundamento no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a Resolução nº 5/2012, que possui o seguinte teor: “Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do ‘Habeas Corpus’ nº 97.256/RS.” (grifei) Essa repulsa doutrinária e jurisprudencial a preceitos legais como esses que venho de mencionar decorre da premissa de que o Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. HC 109135 Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa –, adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão HC 109135 substantiva ou material, questões pertinentes ao direito penal fundamental (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros). Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Sob tal ângulo, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações incidentes sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições ofensivas aos padrões de razoabilidade e destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). HC 109135 Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto” vedatória da substituição, por penas restritivas de direitos, da privativa de liberdade, como na hipótese prevista no art. 44 e no art. 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006, merece censura do Supremo Tribunal Federal, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição casuística da existência, ou não, da possibilidade, em cada situação concreta, da conversão da pena privativa de liberdade por sanção penal alternativa. Com efeito, atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006. O E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, ao dar provimento à apelação defensiva, reconheceu que a ora paciente atende aos requisitos estabelecidos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, destacando, por isso mesmo, que “não constitui fundamentação idônea para negar o benefício a simples afirmação de que a ré não possui bons antecedentes, pois que se há o entendimento sumular nº 444/STJ que proíbe a utilização de inquérito policiais e ações penais em curso para apenar a pena base, quanto mais negar a benesse concedida pela lei com uma simples afirmação”. Ocorre, no entanto, que a Corte judiciária local deixou de analisar o preenchimento, pela ora paciente, dos requisitos essenciais à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De outro lado, e no que concerne à discussão em torno da imposição do regime inicial fechado ao condenado por crime de tráfico privilegiado de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), impende salientar, no ponto, HC 109135 por oportuno, que esta colenda Segunda Turma firmou orientação cujos fundamentos autorizam o exame, pelo magistrado de primeiro grau, das circunstâncias que poderiam justificar a eventual concessão do pretendido ingresso do paciente em questão em regime menos gravoso: “‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal. 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida.” (HC 105.779/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) “‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de ‘bis in idem’. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, manifestando-se quanto ao regime inicial de cumprimento, bem assim acerca da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP.” (HC 106.135/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA HC 109135 DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida.” (HC 101.291/SP, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, para, mantida a condenação penal proferida nos autos do Processo-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009, que tramitou perante a 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, assegurar à ora paciente, se por al não estiver presa, o direito de permanecer em liberdade até o eventual trânsito em julgado da referida sentença penal condenatória. Concedo, ainda, de ofício, ordem de “habeas corpus”, para determinar ao Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI (Processo-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009) – ou, se já transitada em julgado a condenação, ao Juízo das Execuções Penais – que proceda à análise dos requisitos necessários ao ingresso da ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, além disso, o exame sobre se referida paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta. É o meu voto. 14/05/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 109.135 PIAUÍ VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu já tive oportunidade de falar sobre isso e tenho realmente manifestado dúvida, diante da própria realidade do nosso sistema judicial, se não está na hora de repensarmos aquela decisão que tomamos em Plenário a propósito do trânsito em julgado, porque lembro-me de que, à época, ficou muito claro que dizíamos que o Juiz poderia, no caso concreto, avaliar - ou o Tribunal - se não era o caso de, presentes os pressupostos da prisão provisória, decretar a despeito de não haver o trânsito em julgado. O fato é que, na generalidade dos casos, nós temos uma enorme dificuldade, salvo situação especial ou outra, de justificar, tendo em vista os padrões estabelecidos pelo menos na legislação, a prisão provisória após a decisão de segundo grau, a não ser em casos de crime organizado, possibilidade de reiteração. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu fui vencida naquele caso porque achava que a análise das provas só atrasa para o próprio paciente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso. E hoje nós temos uma situação que se alonga. Esses dias eu ainda repetia isso, após aquele júri do Carandiru, em que se disse que o prognóstico para que haja a prisão é daqui a dez anos. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Exato. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Em suma, são vicissitudes que temos de levar em conta nesse tipo de situação. Eu acompanho, mas gostaria de deixar registrado por acreditar que temos de buscar um encaminhamento para esse tema, uma vez que... HC 109135 O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O que me parece relevante destacar, no caso, é que a decisão que negou à paciente o direito de recorrer em liberdade mostra-se inconsistente e totalmente destituída de qualquer fundamentação idônea, sem que sequer nela se tenha feito referência a uma dada situação concreta e específica. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não subsiste o próprio decreto de prisão, não é? SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.135 PROCED. : PIAUÍ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : GIRLANDA ARAUJO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para, mantida a condenação penal proferida nos autos do Processo-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009, que tramitou perante a 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, assegurar, à ora paciente, se por al não estiver presa, o direito de permanecer em liberdade até o eventual trânsito em julgado da referida sentença penal condenatória. Concedeu, ainda, de ofício, ordem de habeas corpus para determinar, ao Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI (Processo-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009) – ou, se transitada em julgado a condenação, ao Juízo das Execuções Penais -, que proceda à análise dos requisitos necessários ao ingresso da ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, além disso, o exame sobre se referida paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 14.05.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Ravena Siqueira Secretária Substituta