text: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DEMORA NO JULGAMENTO PELO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. A grande quantidade de processos nos Tribunais Superiores tem inviabilizado a prestação jurisdicional em prazo razoável, garantia constitucional do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. 2. Apesar dos números substanciais, o habeas corpus merece preferência e deve ser julgado em prazo razoável, uma vez que em jogo o status libertatis. Por esse motivo, é que esta Corte tem, em casos excepcionais, determinado ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento da ação constitucional (v.g. HC 103.793 e HC 110.383). 3. Entretanto, a determinação ao Superior Tribunal de Justiça para que aprecie habeas corpus deve ocorrer em situações excepcionais, quando caracterizada demora injustificada e evitando que se estabeleça um critério discriminatório na ordem de julgamentos daquela instância. 4. Tratando-se de habeas corpus com paciente preso ou ameaçado de prisão próxima, a preferência deve ser absoluta e a demora no julgamento é pouco justificável. Tratando-se de habeas corpus com paciente em liberdade, sujeito à prisão apenas com a condenação transitada em julgado, o critério de preferência, apesar da relevância ainda da ação constitucional, não deve ser o mesmo que o que envolve paciente preso, já que quem responde em liberdade também dispõe do devido processo legal, com o trâmite normal do processo penal, como remédio a ilegalidades ou arbitrariedades a sua liberdade de locomoção. 5. Caso no qual o paciente responde livre e pretende o trancamento da ação penal. Situação excepcional não configurada a justificar a concessão da ordem. HC 107.408 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra conduta omissiva do Relator do HC 155.603/SP, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), do Superior Tribunal de Justiça. Narra a inicial que o referido writ foi distribuído em 03.12.2009, contudo, até a presente data, o mérito da impetração não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. Requer a impetrante a concessão da ordem, para que se determine o imediato julgamento do habeas corpus, com trancamento de ação penal a qual responde em liberdade. 2. Em 16.5.2011, a eminente Ministra Ellen Gracie solicitou informações ao Relator do HC 155.603/SP acerca das eventuais circunstâncias que estariam a ensejar a demora no julgamento da mencionada impetração. 3. Em resposta, o eminente relator da Corte Superior noticiou que os autos estavam conclusos para julgamento com a manifestação do Procurador-Geral da República pelo não-conhecimento do mandamus. 4. Todavia, ao consultar ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça na internet (www.stj.jus.br), verifiquei que ainda não houve o referido julgamento. HC 107.408 5. ordem. O Ministério Público Federal opina pela denegação da É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. A impetração deste habeas corpus foi motivada por alegada conduta omissiva do relator do HC 155.603/MS, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJCE), do Superior Tribunal de Justiça. O habeas corpus teria sido distribuído em 03.12.2009, com a liminar indeferida em 04.12.2009, mas até o momento não foi julgado. 2. Como já apontado em outros julgados desta Corte, “a grande quantidade de processos nos Tribunais Superiores inviabiliza a prestação jurisdicional em prazo razoável, como asseverado no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal” (HC 101726/ES – Rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 22/06/2010, un., Dje-173 de 17/09/2010). Consultando as estatísticas disponíveis do Superior Tribunal de Justiça, constato que, somente no ano de 2011, foram distribuídos 290.901 processos aquela Corte. Prodigalidade recursal e ausência de filtros legislativos apropriados para os recursos ou para ações de competência originária são os responsáveis por essa carga imensa de processos e que vem inviabilizando o julgamento dos feitos em prazo razoável no Superior Tribunal de Justiça e ainda em outras Cortes. Parte do excesso de processos decorre da prodigalização e, por vezes, vulgarização do emprego do habeas corpus. Nas estatísticas disponíveis de 2010, constata-se que foram impetrados 35.820 ações dessa espécie perante o Superior Tribunal de Justiça. HC 107.408 Ainda assim, é inequívoco que, apesar dos números substanciais, o habeas corpus merece preferência e deve ser julgado em prazo razoável, uma vez que em jogo o status libertatis. Por esse motivo, é que esta Corte tem, em casos excepcionais, concedido a ordem em habeas corpus similares, determinando ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento da ação constitucional (v.g.: HC 103.793/RS – Rel. Min. Celso de Mello- 2.ª Turma – j. 22/06/2010 – Dje-145 de 06/08/2010; e HC 110.383/SP – Rel. Min. Carmen Lúcia – 1.ª Turma – un. - j. 08/11/2011 – Dje de 29/112011) Ocorre que aqui cabe uma distinção entre os habeas corpus, especificamente entre aqueles que envolvem paciente preso ou ameaçado de iminente ou próxima prisão e os outros que envolvem paciente que responde livre ao processo, sujeito à prisão apenas com a condenação transitada em julgado. Para os primeiros, é evidente que a prioridade deve ser absoluta. Para a segunda espécie, apesar da relevância ainda da ação constitucional, é forçoso reconhecer que, não havendo prisão ou iminência de prisão, os males que se pretende combater com o habeas corpus podem, em geral, ser resolvidos pelo devido processo legal, durante o trâmite normal do processo penal, quando as questões de direito antecipadas aos Tribunais Superiores pelo emprego do habeas corpus serão resolvidas, em princípio da forma correta, pelas instâncias ordinárias. Em outras palavras, tratando-se de habeas corpus com paciente em liberdade, sujeito à prisão apenas com a condenação transitada em julgado, o critério de preferência não deve ser o mesmo que o que envolve paciente preso, já que quem responde em liberdade também dispõe do devido processo legal, com o trâmite normal do processo penal, como remédio a ilegalidades ou arbitrariedades a sua liberdade de locomoção. HC 107.408 Tal distinção entre essas duas situações pode ser verificada aliás no primeiro precedente acima citado, o HC 103.793/RS, no qual foi consignado que “o réu - especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação de sua liberdade - tem o direito público subjetivo de ser julgado em prazo razoável, sem dilações indevidas, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu ‘status libertatis’". A mesma distinção também foi invocada, dentre as razões de decidir, para denegar a concessão da ordem no HC 106.518: “No caso, a documentação encartada neste processo não evidencia a demora apontada na inicial desta habeas corpus. Isso porque, distribuídas em 2010, as ações constitucionais em curso no Superior Tribunal de Justiça receberam a devida atenção da Ministra relatora, que, robustamente, fundamentou as decisões até agora proferidas e imprimiu o devido iter processual ao mandamus. Sendo certo, ainda, que o paciente aguarda, em liberdade, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” (HC 106.518 – Rel. Min. Ayres Britto – 2.ª Turma – por maioria – j. Em 05/04/2011 – Dje de 13/10/2011) E do referido precedente do HC 110.383/SP, extrai-se a seguinte reflexão quanto à prudência que deve orientar o Supremo Tribunal Federal na apreciação de casos de demora de julgamento de habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça: “A determinação ao Superior Tribunal de Justiça para que aprecie habeas corpus deve ocorrer em situações excepcionais, caracterizadas por uma injustificável dilação, evitando que se estabeleça um critério discriminatório na ordem de julgamentos daquela instância.” Agregue-se que há um risco na concessão da ordem para julgamento imediato de habeas corpus que não envolve preso, pois a medida pode prejudicar a preferência que deve ser concedida pelo Superior Tribunal de HC 107.408 Justiça aos habeas corpus envolvendo investigados ou acusados presos. Considerando que, no presente caso, o paciente responde ao processo em liberdade e não há qualquer registro de que se encontra ameaçado de prisão imediata ou mesmo em curto ou médio prazo, entendo que não se encontra configurada a situação excepcional que justificaria a concessão da presente ordem. Outra seria minha posição caso o paciente estivesse preso. Ante o exposto, denego o presente habeas corpus. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Direito Penal e execução penal. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Fixação de regime prisional inicial diverso do fechado. Inadmissibilidade. Ordem denegada. 1. Enquanto não haja o pronunciamento definitivo do Plenário sobre o tema (HC nº 101.284/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli), mantém-se a fidelidade ao posicionamento consoante o texto da lei, qual seja, pela impossibilidade de estabelecer-se regime inicial diverso do fechado. 2. Writ denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido de afetar o caso ao Plenário em conjunto com o habeas corpus nº 101.284. Acordam, ademais, os Ministros, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Flávio Patrício Sena, buscando a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente. Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC nº 203.610/SP impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Sustenta a impetrante, em síntese, que o paciente preencheria os requisitos exigidos pelo art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal para iniciar o cumprimento da pena no regime aberto. Requer, liminarmente, a concessão da ordem para o fim de “fixar o regime aberto como inicial para o cumprimento da pena do paciente”. No mérito, pede a confirmação (fl. 11 da inicial). Em 7/12/11, indeferi a medida liminar e dispensei as informações da autoridade coatora, solicitando-as, contudo, ao Juízo de Direito da 1ª Vara de Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP, que foram devidamente prestadas. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC nº 203.610/SP, Relator o Ministro Jorge Mussi, o qual foi impetrado naquela Corte com o mesmo objetivo aqui pretendido. Narra a impetrante, na inicial, que: “(...) O paciente foi condenado, em primeira instância (12ª Vara Criminal de São Paulo), como incurso no art. 33, ‘caput’ da Lei 11.343/06, à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado (…). Em grau de apelação, foi dado parcial provimento à apelação Ministerial, reconheceu-se a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, tendo sua pena sido alterada para 2 anos e 11 meses de reclusão, mantido o regime (…). Ao tomar ciência do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, esta Defensoria Pública impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça (DOC. 1), cujo ato coator é objeto do presente mandamus, requerendo: a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem do habeas corpus nº 203.610 (...)” (fl. 2 da inicial). Transcrevo a ementa do julgado proferido por aquela Corte de Justiça: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HC 111.510 APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343⁄2006. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464⁄07. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. Porque evidenciada a hediondez da figura insculpida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, não há que se falar em afastamento da Lei 11.464⁄2007 nessas hipóteses. 2. A Lei 11.464⁄2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072⁄90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA FUNDADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSTRANGIMENTO EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, bem como da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. A gravidade abstrata do delito não constitui, por si só, motivação idônea para justificar o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para afastar a vedação legal à substituição da sanção reclusiva por HC 111.510 restritivas de direito, determinando-se que o Juízo das Execuções analise o eventual preenchimento, pelo sentenciado, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta.” Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Pelo que se tem na decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o acórdão proferido por aquela Corte encontra-se suficientemente fundamentado, restando, assim, justificado o convencimento formado. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para início do cumprimento da reprimenda carcerária, considerando o que decidido ficou pelo Plenário desta Suprema Corte quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, da minha óptica, não se justifica, em idêntica hipótese de tráfico de entorpecentes privilegiado, sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da pena se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Contudo, enquanto não haja o pronunciamento definitivo do plenário sobre o tema (HC nº 101.284/MG, Primeira Turma, de minha relatoria), mantenho-me fiel ao posicionamento consoante o texto da lei, no sentido da impossibilidade de estabelecer-se regime inicial diverso do fechado. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE EM QUE CONHECIDA, DENEGADA. O pedido subsidiário de fixação de regime prisional semi-aberto em relação à associação para o tráfico de HC 111.510 drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006) está prejudicado, porque tal pleito já foi alcançado pelo paciente. Havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, justifica-se a fixação tanto da pena-base acima do mínimo legal (CP, art. 68), quanto do regime inicial fechado, cuja imposição decorre não só do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, mas também do prescrito no § 3º do art. 33 do Código Penal. Inviável, ademais, especialmente na estreita via do habeas corpus, o reexame aprofundado dos elementos de convicção que serviram de base à avaliação negativa de circunstâncias judiciais (HC 94.847, rel. min. Ellen Gracie, DJe182 de 26.09.2008). Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte em que conhecido, denegado.” (HC nº 103.141/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10/2/11 – destaque nosso). Ressalto, finalmente, que nada obsta, na eventualidade de vir a ser declarada a inconstitucionalidade desse dispositivo, venha a ser impetrado novo writ pelo paciente. Ante o exposto, pelo meu voto, denego a ordem. 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.510 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, também acompanho Vossa Excelência porque, pelo que consta, a aferição das condições para substituir essa pena para restritiva de direitos está incursa no juízo da execução, pelo que aqui se informa. Então, na realidade, é possível que, até quando o Plenário venha a se manifestar a cada definitividade da tese, isso já tenha se esgotado porque ele está no final da pena e o juízo da execução, analisando se vai substituir com a restritiva de direitos. São coisas que não influem, quer dizer, recomeça-se a contagem do regime, quando comete-se uma falta grave, mas isso não impede que lá, no juízo da execução, por ordem do Superior Tribunal de Justiça, haja uma modificação desse panorama. Acompanho Vossa Excelência. 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.510 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, receio que se torne inócua a providência da Turma, porque, como ressaltado da tribuna pelo ilustre Defensor Público do Estado de São Paulo, a execução da pena finda em 9 de outubro de 2012. O sistema realmente fica capenga. Por quê? Porque o Tribunal assentou a inconstitucionalidade da Lei de Tóxicos, no que vedava a substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos. Indago: esse mesmo Plenário, enfrentando a matéria, a articulação de inconstitucionalidade do artigo 1º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, considerada a redação imprimida pela Lei nº 11.464/07, não tenderia, no caso – para viabilizar a fixação do regime de cumprimento da pena pelo artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal –, a assentar a mesma pecha quanto ao obstáculo, de ter-se regime menos gravoso? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): (Cancelado) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ponderaria, não sei qual é o veículo da matéria que está submetido ao Plenário, se é recurso extraordinário ou habeas corpus. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): É habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Proporia inicialmente à Turma que, em vez de simplesmente indeferir-se a ordem, caminhemos no sentido de afetar o habeas ao Plenário e então, evidentemente, o Defensor Público pedirá preferência, e o Colegiado Maior enfrentará a harmonia ou não do preceito da Lei nº 8.072/90 – no que breca o início do HC 111.510 cumprimento da pena em regime diverso do fechado – com a Carta da República. É a proposta que faço, porque, indeferindo agora para aguardar-se a decisão naquele outro habeas corpus – e olha que sou otimista –, fatalmente a pena será executada na totalidade, até outubro deste ano, sem o enfrentamento da matéria. Aposto em uma preferência, no julgamento deste habeas, no Plenário. Vossa Excelência apontou muito bem, não podemos, na Turma, dizer inconstitucional o óbice. Não podemos afastá-lo. A melhor solução para a defesa é essa: em vez de simplesmente indeferir, afetarmos. É um ato de coerência considerada a pendência da matéria. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu só faria uma ponderação: será que não seria melhor para o imputado o fato de que o STJ determinou ao juízo da execução que verificasse se ele tem direito à substituição? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas isso ele já alcançou. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): A substituição já, no STJ. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX pronunciamento, a substituição já com restritiva. - Ele alcançou o O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Aqui, resta a questão do início do cumprimento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E se chegar à conclusão de que ele preenche o requisito para substituir a pena? Melhor para ele. HC 111.510 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ficaria prejudicado o habeas. Mas o que penso é que, se indeferirmos agora, fechamos a porta de ver apreciada, no Supremo, a substituição do regime. Por isso, penso que, até para atender a defesa e também para ensejar a jurisdição pelo Plenário – é o único órgão competente para enfrentar a harmonia ou não da lei com a Constituição Federal –, devemos deslocar o processo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Aqui, o que eu penso é que há dois detalhes que podem desviar do foco principal da tese jurídica do art. 44. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas esses detalhes estão documentados no processo? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Quais são os dois detalhes? Primeiro, que o STJ já reconheceu, na linha da nossa jurisprudência firmada, a possibilidade da conversão da restritiva de liberdade em restritiva de direitos. Remanesce, apenas, o início do cumprimento da pena neste habeas corpus. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Deferiu o simples exame da matéria e não o direito em si. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): O exame. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque se tivesse deferido a substituição, declararia o prejuízo do habeas corpus. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Fez como nós fazemos aqui. HC 111.510 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eu sei. É que ficou no ar o possível deferimento da substituição. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É que o nobre Defensor chamou a atenção. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): A segunda questão aqui para afetar essa tese ao Plenário é a questão que houve, durante a execução, o cometimento de falta grave. Então, para se julgar essa tese, o que eu ponderaria ao eminente Ministro Marco Aurélio e à Turma, em relação à proposta feita pelo eminente Ministro Marco Aurélio, é que poderia, como Relator daquele outro habeas corpus, em nome da própria Turma, em razão deste caso, conversar com o Presidente do Plenário Maior do Supremo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência é o relator? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Eu sou o Relator. E pedir uma preferência naquele caso. Mas afetar este? Este tem algumas peculiaridades que podem desviar do foco central, que é a tese jurídica relativa à possibilidade ou não de se superar a vedação legal do início do cumprimento da pena em regime que não o fechado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Faço apenas uma pergunta: o que é pior para a defesa, essa possibilidade ou simplesmente o indeferimento da ordem, fechando-se a porta? HC 111.510 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Não, eu não fecho a porta, pois no meu voto eu disse, no resumo que fiz, deixo claro que: “nada obsta, na eventualidade de vir a ser declarada a inconstitucionalidade desse dispositivo, venha a ser impetrado novo writ pelo paciente”. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, ele terá que percorrer uma verdadeira via crucis: impetrar habeas corpus no Tribunal de Justiça, e, indeferida a ordem – como quase sempre o é –, formalizar no Superior, e este também vir a indeferir e, quando chegar aqui ao Supremo, já terá cumprido toda a pena. Vencido na proposta, votarei na matéria de fundo. 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.510 SÃO PAULO VOTO SOBRE PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas qual é o prejuízo? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - CANCELADO. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se, neste caso, se disser que há notícia – não sei nem se está no processo – de que o paciente cometeu falta grave durante a execução da pena no regime semiaberto e regrediu, tudo bem. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Foi informado pelo Juiz. Está no processo. Há essa informação. 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.510 SÃO PAULO VOTO S/PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu, particularmente, entendo que essa manutenção do acórdão do Superior Tribunal de Justiça pode ser mais benéfico para o réu. 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.510 SÃO PAULO VOTO SOBRE PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, eu vou pedir vênia ao Ministro Marco Aurélio e acompanho Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas, Presidente, para não imaginarem que possa, com a minha proposta, estar sinalizando a possibilidade de decisão mais gravosa do que a assentada pelo Superior Tribunal de Justiça, registro que disso não cogito. 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 111.510 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a colocação de Vossa Excelência é irrespondível. Há uma norma que ainda não foi afastada do cenário jurídico em termos de execução, que é a da Lei nº 8.072/90, vedando o estabelecimento de regime menos gravoso que o fechado para o início do cumprimento de pena. Na Turma, não podemos ferir a matéria, não podemos nos pronunciar quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade do preceito. Por isso, acompanho Vossa Excelência e indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.510 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : FLÁVIO PATRICIO SENA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou a proposta formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido de afetar o caso ao Plenário em conjunto ao habeas corpus n. 101.284. Por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falaram: o Dr. Rafael Muneratti, Defensor Público do Estado de São Paulo, pelo Paciente, e o Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 24.4.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. PRECLUSÃO DE TESE NÃO SUSCITADA OPORTUNAMENTE. Decisão contrária aos interesses da parte, mas fundamentada, não configura violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Preclusão da alegação de nulidade, quando a omissão verificada no acórdão recorrido não foi arguida nos embargos de declaração a ele opostos. Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e, por unanimidade, negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual negou seguimento a agravo de instrumento, forte nas Súmulas 279, 282 e 454/STF e considerando a inviabilidade de análise da legislação infraconstitucional, em sede extraordinária, a ausência de ofensa direta aos postulados do contraditório e da ampla defesa e a inexistência de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, opõe embargos de declaração Lauro de Almeida Gomes (fls. 186-90). Com amparo no art. 535 do CPC, reputa omisso o julgado. Assevera ausente, na decisão embargada, enfrentamento da questão pertinente à “nulidade da r. sentença de primeiro grau pela falta de fundamentação” (fl. 188). Reitera a alegação de violação do art. 93, IX, da Carta Magna, ao argumento de que “(...) a r. sentença realmente não apresentou fundamentação ou motivação, legal ou fática, quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela, já que o contrato de seguro é considerado de adesão, inclusive, vinculado ao banco onde o embargado octogenário recebe aposentadoria” (fl. 189). Acrescenta que, “comprovado o notório vício intrínseco da r. sentença e, por conseguinte, do v. acórdão que julgou o recurso inominado fazendo apenas uma remissão à sentença, requer-se a nulidade do acórdão” (fl. 189). Substituição do Relator à fl. 192 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, conheço, de plano, dos embargos de declaração opostos contra decisão monocrática e os recebo como agravo regimental, aplicado o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “Ementa: RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação.” (AI 841.137-ED, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgamento em 18.8.2011, DJe de 19.9.2011) “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011).” (ARE 656.354-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 7.2.2012, acórdão eletrônico, Dje de 5.3.2012) AI 730.945 ED Passo ao exame do mérito do agravo regimental. Não prospera a insurgência. A decisão embargada enfrentou devidamente a questão posta em exame, ao assentar o seguinte (fl. 182): “Por fim, no que tange à suposta ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, verifico que o acórdão contém motivação suficiente e adequada. O fato de ter sido contrário aos interesses da parte não configura ofensa ao referido dispositivo constitucional. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: RE 535.315AgR-ED/SP, de minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJe 22.05.2009; AI 557.074-AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 22.06.2007. Sobre o assunto, ressalte-se, ainda, que esta Corte tem o seguinte entendimento: ‘o que a Constituição exige, no inc. IX, do art. 93, é que o juiz ou o tribunal dê as razões de seu convencimento, não se exigindo que a decisão seja amplamente fundamentada, extensamente fundamentada, dado que a decisão com motivação sucinta é decisão motivada’ (RE 430.637AgR/PR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 23.09.2005). Recentemente, esse posicionamento foi reafirmado pelo Pleno deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, por maioria, DJe 13.8.20105. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC).” Decisão contrária aos interesses da parte, mas fundamentada, não configura violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Acrescente-se que a questão referente “à aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela” (fl. 189), em relação à qual o agravante aponta omissão por parte das instâncias de origem, não foi objeto dos embargos de declaração opostos ao acórdão recorrido, o que fez com que se operasse a preclusão, quanto à alegação de nulidade. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: PROCESSO – SANEAMENTO – OPORTUNIDADE. Enquanto estiver em sede ordinária, ainda que recursal, é possível o saneamento do processo. INTERESSE DE AGIR – ANÁLISE. Cabe atuar de ofício presente definição sobre o interesse de agir. MANDADO DE SEGURANÇA – LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. Terceiros cujos interesses possam ser alcançados por decisão no mandado de segurança surgem como litisconsortes passivos necessários. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em anular o processo, de ofício, e determinar a citação de todos os litisconsortes necessários, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Assessoria bem revelou o que se contém neste processo: O Superior Tribunal de Justiça indeferiu a ordem, ante os fundamentos assim resumidos (folhas 152 e 153): ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO. SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO. ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REQUISITOS EXIGIDOS (DOCUMENTAÇÃO DOS SÓCIOS E ALTERAÇÃO NO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA) PARA HOMOLOGAÇÃO DA PROPOSTA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de mandado de segurança contra ato imputado ao Exmo. Sr. Ministro de Estado das Comunicações que declarou nula a homologação do resultado final de concorrência para a execução de sons e imagens na cidade de Porto Alegre/RS. A anulação, acatando Parecer da Consultoria Jurídica do citado Ministério, concluiu que o ingresso no quadro social da impetrante de sócios após a habilitação ocasionou RMS 28.256 transferência direta ou indireta da permissão, com ofensa ao Decreto n. 52.795/73. Alegação da impetrante que os sócios não possuíam mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital, o que, em tese, descaracterizaria a transferência da permissão, bem como, à época da habilitação (17/03/1998), seria impossível a apresentação da documentação dos sócios, visto que ingressaram na sociedade somente em 18/10/2000, pelo que não se poderia alterar a pontuação da proposta apresentada. 2. Conforme Celso Antônio Bandeira de Melo: considera-se líquido e certo o direito, independente de sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis de plano; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo. 3. Sob tal aspecto, era dever da impetrante demonstrar documentalmente que preenchera todos os requisitos necessários para ter sua proposta homologada e afastar as conclusões expostas no Parecer e nas notas da consultoria do Ministério das Comunicações. 4. Todavia, a decisão do Ministério das Comunicações, para anular a homologação, baseou-se em dois aspectos: a) na existência de ações judiciais alterando o controle da empresa, algumas vezes pela determinação de exclusão do sócio majoritário, outras pela inclusão no quadro social de dois outros sócios, o que resultaria na transferência indireta da permissão; e b) ausência de comunicação à comissão de licitação das alterações societárias com a apresentação da documentação dos sócios. RMS 28.256 5. Cabia à impetrante instruir a petição com documentos que comprovassem o cumprimento efetivo das normas do edital de licitação, a ausência de transferência da permissão e a inexigibilidade de comunicação dos atos modificativos à comissão de licitação. Ao contrário, documentos juntados aos autos (procuração e alteração do contrato social) comprovam que um dos sócios passou a integrar a sociedade na qualidade de sócio-gerente, o que implica, em tese, transferência indireta da permissão para pessoa que, segundo consta no Parecer, é detentora de outras 15 (quinze) outorgas de radiodifusão juntamente com o outro sócio. 6. A exigência de apresentar a documentação dos sócios e informar as alterações ocorridas no capital social da empresa encontram fundamento nos arts. 220, § 5°, e 222, § 1°, da CF/1988. E, para dar cumprimento a tais mandamentos constitucionais, a legislação regulamentar exige que seja comunicada qualquer modificação no quadro social e de capital ao Ministério das Comunicações (art. 38 do Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei n. 4.117/1962 - e Decreto n. 52.795/1963), o que, in casu, não foi feito pela impetrante. 7. Havendo vício que importe nulidade do ato administrativo, a administração pode revogá-lo a qualquer tempo, especialmente se se tratar de licitação para execução de serviços públicos, em que o estrito cumprimento às exigências do Código Brasileiro de Telecomunicações e de seu decreto regulamentador devem ser rigorosamente observados pela Administração Pública. 8. Ausência de direito líquido e certo a amparar a impetrante. RMS 28.256 9. Segurança denegada, com a cassação da liminar. Os embargos de declaração que se seguiram foram desprovidos pelo Colegiado (folha 189 a 256). No recurso ordinário de folha 266 a 282, discorre-se sobre o equívoco das premissas que motivaram o Superior Tribunal de Justiça a concluir pela legitimidade do ato do Ministro das Comunicações. Consoante aponta-se, a alteração do quadro societário da recorrente, vencedora da licitação, não implicou a transferência indireta da permissão, a teor do § 2º do artigo 89 do Decreto nº 52.795/1963, porquanto os sócios admitidos, embora possuidores, juntos, de 50% das quotas sociais, não passaram a deter a maioria dos direitos representativos do capital, nem o mando da sociedade, pois somente o sócio Paulo Masci de Abreu veio a figurar como sócio-gerente da empresa (folha 17 a 21). Relativamente à ciência da referida alteração do quadro societário ao Ministério das Comunicações, afirma-se ter a autoridade aprovado a mudança, conforme os artigos 98 e 99 do mencionado Decreto, por meio das Portarias nº 8, de 5 de março de 2001, e nº 9, de 27 de junho de 2001, do Delegado do Órgão federal no Estado do Rio Grande do Sul (folha 41 a 43). Diz-se não haver provas do alegado pela autoridade impetrada, no sentido de serem os novos sócios detentores de outras 15 outorgas de radiodifusão no âmbito do Município de Porto Alegre. Alfim, assevera-se não ser razoável exigir a juntada da alteração contratual durante o certame, porquanto ocorrida em 18 de outubro de 2000, após ultrapassada a fase de habilitação, em 17 de março de 1998, e requer o provimento do recurso, concedendo-se a segurança para anular o ato atacado. À folha 292, a Secretaria certificou a inexistência de contrarrazões. RMS 28.256 A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 526 a 528, preconiza o desprovimento do recurso. O processo veio concluso, aparelhado para julgamento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste recurso, atendeu-se aos pressupostos gerais de recorribilidade. Os documentos de folhas 16, 139, 284 e 285 evidenciam a regularidade da representação processual e do preparo. A peça foi protocolada em 16 de junho de 2009 (folha 266), após a publicação, no Diário de 1º de junho anterior, do acórdão dos embargos de declaração (folha 264). Conheço. Por meio do mandado de segurança – o qual está, a esta altura, em fase de recurso ordinário –, buscou-se impugnar ato mediante o qual o Ministro de Estado das Comunicações fulminou homologação de licitação – fazendo-o de forma clara e precisa –, para dar-se a exclusão da impetrante e a definição, como consta das manifestações havidas, da vencedora do certame. Eis o ato praticado (folha 22): Ministério das Comunicações GABINETE DO MINISTRO DESPACHO DO MINISTRO Em 11 de outubro de 2006 Processo n.º 53790.000355/98. Declaro nula a homologação do resultado final da Concorrência nº 158/97 - SSR/MC, adotando o entendimento fixado no PARECER/MC/CONJUR/DMM/EMT/GSL/Nº1942-1.16/2006 como motivação da presente decisão. Publique-se. Recebo e indefiro o requerimento de fls. 02/13 do processo 53000.001077/2003, formulado pela empresa TELEVISÃO RMS 28.256 DIAMANTE LTDA, em razão da perda de seu objeto, decorrente da adoção de ofício das medidas pretendidas pela requerente. Publique-se. Notifique-se a interessada. Em seguida, encaminhe-se os autos à Comissão Especial de Licitação para adoção das demais providências cabíveis, nos termos do PARECER/MC/CONJUR/DMM/EMT/GSL/No19421.16/2006. HÉLIO COSTA Observem a circunstância de o ato de Sua Excelência ter transbordado o campo dos interesses da impetrante, beneficiando outrem. Vale dizer: com o afastamento da homologação referida, convocou-se a segunda interessada, ao que tudo indica a Televisão Diamante Ltda., a pronunciar-se sobre o interesse de assumir o objeto da licitação, ficando credenciada para as transmissões próprias. Pois bem, atentem para o devido processo legal. Desde já, consigno o fato de caber a apreciação das condições da ação até mesmo de ofício. Hão de ser citados como réus da ação proposta todos aqueles que, na via direta, possam ter alcançado interesse integrado ao respectivo patrimônio. Na espécie, é estreme de dúvidas que deveriam participar da relação processual, como litisconsortes passivos necessários, a Televisão Diamante Ltda. e, para a hipótese de não manifestar vontade em ver-se vencedora da licitação, os classificados seguintes. Imaginem, simplesmente, se, na origem, houvesse ocorrido a concessão da ordem. Imaginem, simplesmente, se o recurso ordinário interposto vier a frutificar. A situação jurídica resultante do ato impugnado nesta impetração estará afastada, deixando-se quem não fez parte da relação jurídica deter o benefício dele decorrente. Incumbia citar os interessados, o que não aconteceu, conforme se depreende dos atos praticados após a distribuição do mandado de segurança no Superior Tribunal de Justiça (folhas 46 e seguintes). É hora de sanear o processo e isso se mostra viável, porque se trata RMS 28.256 de matéria passível de se examinar de ofício no grau recursal ordinário. Mais uma vez, friso que o caso concreto versa condições da ação, versa o devido processo legal. Ante a devolutividade própria ao recurso ordinário, provejo-o para, declarando insubsistente o julgamento do mandado de segurança na origem, determinar que as empresas classificadas na licitação sejam citadas como litisconsortes passivas, prosseguindo-se na forma legal. Com este provimento, retorna-se ao estado de fato anterior ao crivo ocorrido, vale dizer, restabelecida a medida acauteladora. Em face da impossibilidade de ir ao mérito para, posteriormente, voltar à preliminar da ação, apenas esclareço à Turma que o pano de fundo apresenta relevância. Tanto é assim que, no Superior Tribunal de Justiça, a liminar foi deferida para suspender-se a eficácia do ato do Ministro de Estado das Comunicações (folha 47). Já agora, considerado o ordinário, apreciando pleito acautelador em ação pertinente – a cautelar –, implementei-o para conferir ao recurso a eficácia suspensiva ativa, restabelecendo, por essa via, a liminar outrora em vigor, que veio a ser fulminada, por incompatibilidade, no julgamento de fundo do mandado de segurança pelo Superior Tribunal de Justiça. De qualquer modo, tenho voto quanto ao mérito, porquanto se faz em jogo situação concreta na qual surge princípio caro à atuação dos profissionais da advocacia – o princípio da eventualidade. Elaborei-o para o caso de a Turma suplantar a preliminar, o que, estou convencido, é improvável. 02/02/2010 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.256 DISTRITO FEDERAL VISTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, a impetração volta-se contra despacho do Ministro das Comunicações, datado de 11 de outubro de 2006 e publicado no Diário Oficial da União, Seção 1, nº 198, segunda-feira, 16 de outubro de 2006, p. 78. Diz o despacho de Sua Excelência, Ministro das Comunicações: "Processo nº 53790.000355/98. Declaro nula a homologação do resultado final da Concorrência nº 158/97 - SSR/MC, adotando o entendimento fixado no PARECER/MC/CONJUR/DMM/EMT/GSL/No1942-1.16/2006 como motivação da presente decisão. Publique-se. Recebo e indefiro o requerimento de fls. 02/13 do processo 53000.001077/2003, formulado pela empresa TELEVISÃO DIAMANTE LTDA, em razão da perda de seu objeto, decorrente da adoção de ofício das medidas pretendidas pela requerente. Publique-se. Notifique-se a interessada. Em seguida, encaminhe-se os autos à Comissão Especial de Licitação para adoção das demais providências cabíveis, nos termos do PARECER/MC/CONJUR/DMM/EMT/GSL/No19421.16/2006. HÉLIO COSTA” Senhor Presidente, verifico do parecer e das respectivas conclusões que foi a razão de decidir desse despacho do Ministro das Comunicações, da autoridade impetrada - que houve uma anulação de ofício de uma licitação já homologada. E as conclusões do parecer foram para que a comissão de licitação prosseguisse com a análise da despontuação, porque o parecer, no seu corpo, fala da necessidade de tirar pontos da RMS 28.256 atual impetrante - da recorrente, agora, nesta instância - do mandado de segurança, que havia vencido a licitação. Ou seja, para que se fizesse uma nova classificação, que pode, em tese, até levar a própria impetrante a ser considerada a primeira colocada. Não li os autos e não sou a autoridade competente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Teríamos um verdadeiro milagre! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Enfim, não surge, ao meu sentir, direito de terceiros em relação a esse despacho. Esse despacho foi exclusivamente atentatório contra um direito da impetrante, ora recorrente nessa instância. Então, nesse sentido, entendo que, no caso, se há litisconsórcio, ele seria facultativo, e não litisconsórcio necessário. Pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio, nego a preliminar, entendendo ser desnecessária a citação dos demais participantes do certame. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, certame é concorrência, é disputa. A partir do momento em que se prolata um ato com carga decisória, como formalizou o Ministro de Estado das Comunicações, tornando insubsistente o resultado de um certame, abre-se o interesse dos demais concorrentes em participarem da relação jurídica processual que pode desaguar no restabelecimento da homologação. É a premissa da preliminar. O que ocorrerá se persistir, caindo a liminar na cautelar, o ato do Ministro de Estado da Justiça? Ter-se-á a prevalência da homologação inicial? Não, haverá a convocação – como aventado no parecer da consultoria, e a nulidade foi declarada nos termos do parecer – da segunda colocada para, querendo, assumir as atribuições próprias, a concessão. Ou seja, ocorre situação concreta cujo desfecho do processo pode repercutir no interesse das demais participantes da licitação. Por isso, entendo que o litisconsórcio é unitário e necessário. RMS 28.256 Em síntese, a persistir o quadro decisório, tem-se outrem beneficiado pelo ato do Ministro de Estado da Justiça. A partir do momento em que venha a ser provido este recurso ordinário esse outrem terá a situação jurídica alterada, não havendo possibilidade de assumir a concessão. Por isso, mantenho o voto. O SR. PAULO DE TARSO BRAZ LUCAS (Subprocurador-Geral da República) - Senhor Presidente, uma questão de fato. O objeto principal é saber: a anulação foi da licitação ou foi somente do ato de adjudicação do objeto? O SENHOR MIGUEL PEREIRA NETO (ADVOGADO) - Senhor Presidente, eu poderia fazer um esclarecimento de fato? O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE) - De fato, exclusivamente. LEWANDOWSKI O SENHOR MIGUEL PEREIRA NETO (ADVOGADO) - Obrigado. Na verdade foram praticados dois atos, num primeiro, que é objeto do Mandado de Segurança nº 12.620, originário, foi anulada a homologação do resultado, que é este mandado de segurança que está sendo julgado hoje. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas não anulado todo o procedimento licitatório. O SENHOR MIGUEL PEREIRA NETO (ADVOGADO) - Não anulado todo o procedimento. Houve um segundo ato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Foi anulada a homologação e desclassificada a impetrante ante a premissa do próprio ato. RMS 28.256 O SENHOR MIGUEL PEREIRA NETO (ADVOGADO) - Data venia, só para concluir, por favor. Houve um outro ato em que foi anulado o resultado, foi desclassificada a impetrante. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? Provido este recurso ordinário, como ficará o segundo mandado de segurança, que também é da minha relatoria, e já o examinei? O SENHOR MIGUEL PEREIRA NETO (ADVOGADO) - Provido o recurso ficará prejudicado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Ficará prejudicado. Logo há o interesse daquelas demais empresas que participaram da licitação. Se provido este ordinário, ficará prejudicado. O SENHOR MIGUEL PEREIRA NETO (ADVOGADO) - Com licença, Excelência, exclusivamente uma matéria de fato. A sequência seria a remessa à comissão de licitação para elaboração do recálculo e reclassificação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Para excluir a impetrante e saber se a nova vencedora tem interesse em participar da relação processual deste mandado de segurança. DO SENHOR MIGUEL PEREIRA NETO (ADVOGADO) - Se houver o improvimento do recurso. Agora, havendo provimento do recurso aí sim mantem-se os efeitos daquela decisão como ela foi, no statu quo anterior. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Indago: as demais empresas têm ou não interesse no desprovimento deste RMS 28.256 recurso? É claro que sim, até mesmo pela reabertura, não da licitação, mas da apuração do resultado da licitação. Voltarão a concorrer à concessão. Não há o interesse jurídico direto? A meu ver há. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, acabei de ter notícia de que há outro mandado de segurança; estou a julgar este aqui. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estou pronto a votar no mérito. Acreditei muito no meu taco quanto à preliminar, mas o Colegiado é sempre algo que surpreende passo a passo. Por isso, fui ao mérito. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, vou pedir vista regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.256 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO RECTE.(S) : SISTEMA NATIVA DE COMUNICAÇÕES LTDA. ADV.(A/S) : MIGUEL PEREIRA NETO RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator, que, de ofício, anulava o processo e determinava a citação de todos os litisconsortes necessários, pediu vista o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 02.02.2010. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à Sessão os Ministros Marco Aurélio, Ayres Britto, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Dias Toffoli. Subprocurador-Geral Lucas. da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Fabiane Duarte Coordenadora 24/04/2012 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.256 DISTRITO FEDERAL VOTO VISTA PRELIMINAR O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança do Sistema Nativa de Comunicações Ltda., em face da União, que objetiva reformar acórdão do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que denegou segurança impetrada contra ato do Ministro de Estado das Comunicações. A inicial do writ of mandamus contém as seguintes alegações: a) a impetrante, ora recorrente, é sociedade limitada cuja finalidade social é a prestação de serviços públicos de radiodifusão sonora ou de sons e imagens, tendo-se habilitado para o procedimento licitatório especial do Ministério das Comunicações relativo ao canal 24, no Município de Porto Alegre, Rio Grande do Sul; b) a licitação, cujo objeto era a prestação de serviços de radiodifusão de sons e imagens, rege-se pelo Edital de Convocação n. 158/97-SSR/MC, tendo a impetrante realizado sua habilitação aos 17/03/98; c) após os necessários sucessos no procedimento licitatório, a impetrante teve sua vitória no certame homologada; no entanto, esse ato restou anulado por decisão do Ministro de Estado das Comunicações, publicada aos 16/10/06, com fundamento no Parecer/MC/CONJUR/DMM/EMT/GSL/Nº 1942-1.16/2006; d) o entendimento da Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações, subministrado pela autoridade impetrada, baseava-se no fato de que o 4º aditivo contratual do Sistema Nativa, de 18/10/2000, permitiu o ingresso dos sócios Paulo Masci de Abreu e Luci Rothschild de Abreu em momento posterior à habilitação da impetrante na Concorrência, o que implicou transferência direta ou indireta da permissão, à revelia do que determina o Decreto nº 52.795/1963; e) as conclusões da Consultoria Jurídica apontavam como atos RMS 28.256 administrativos a serem adotados pela autoridade ministerial a desclassificação da impetrante ou a redução de seus pontos, no quantitativo atribuído pelo edital, em razão das aparentes irregularidades. O e. STJ, no acórdão que decidiu o mandado de segurança, assim fundamentou seu entendimento em desfavor da ora recorrente: a) a decisão impugnada fundamentou-se em dois aspectos: “a) na existência de ações judiciais alterando o controle da empresa, algumas vezes pela determinação de exclusão do sócio majoritário Cláudio Ornar Morales Haubman, outras pela inclusão no quadro social de Paulo Masci de Abreu e Luci Rothchild, o que resultaria na transferência indireta da permissão, e; b) a ausência de comunicação à comissão de licitação dessas alterações societárias com a apresentação da documentação dos sócios”; b) nos termos da documentação constante dos autos, Paulo Masci de Abreu ingressou na pessoa jurídica como sócio-gerente, “o que implica, em tese, transferência indireta da permissão para pessoa que, segundo consta no parecer nº 1942-1.16/2006, é detentora de outras 15 (quinze) outorgas de radiodifusão juntamente com Luci Rothchild”; c) "a exigência de se apresentar a documentação dos sócios e informar as alterações ocorridas no capital social da empresa encontram fundamento nos artigos 220, § 5º, e 222, § 1º, da Constituição Federal”; d) era dever legal da impetrante dar ciência ao Ministério das Comunicações das mudanças no quadro societário ocorridas durante o procedimento de licitação; e) cabia à Administração sindicar o procedimento e controlar a conservação das condições de fato e de direito dos certamistas, "especialmente quando tomou conhecimento de que houve alteração no quadro social da empresa, com influência em um dos fatores de decisão da licitação, qual seja, participação de sócio em outras permissões"; f) a identificação de vício jurídico no processo administrativo impõe ao Poder Público, de ofício, a revogação dos atos inválidos; RMS 28.256 g) como observado na documentação anexa à inicial, "como a procuração de fl. 16 e a alteração do contrato social à fl. 20, que Paulo Masci de Abreu passou a integrar a sociedade na qualidade de sócio-gerente, o que implica, em tese, transferência indireta da permissão para pessoa que, segundo consta no parecer n° 1942-1.16/2006, é detentora de outras 15 (quinze) outorgas de radiodifusão juntamente com Luci Rothchild." A matéria foi novamente submetida ao e. STJ, por meio de dois embargos declaratórios, com idêntica rejeição. Tendo ascendido o recurso a este Pretório Excelso, iniciou-se o julgamento com o voto do Ministro Marco Aurélio no sentido de que haveria vício processual insanável, consistente na omissão em se citar os litisconsortes passivos necessários, o que implicaria a anulação de todos os atos praticados. Pedi vista regimental. É o relatório. Examino singularmente o problema do litisconsórcio passivo necessário e sua interferência no válido desenvolvimento da relação processual. Creio ser necessário realizar sintética apreciação dos sucessos ocorridos no procedimento licitatório sob impugnação neste recurso constitucional, à luz da documentação existente no processo. Com efeito, o Ministério das Comunicações baixou o Edital de Concorrência nº 158/97-SSR/MC, com a finalidade de outorgar concessão de serviços de radiodifusão de sons e imagens no Município de Porto Alegre. Na fase administrativa, ainda sob a égide da Comissão Especial de Licitação, a licitante Sistema Nativa de Comunicações Ltda., ora recorrente, foi classificada e obteve a maior pontuação, o que implicou seu reconhecimento como vencedora do certame. No curso do processo, a Comissão Especial de Licitação, provocada por outra concorrente, formulou consulta ao órgão jurídico do Ministério das Comunicações, porque a licitante declarada vitoriosa teria sofrido RMS 28.256 mudança em seu quadro societário. Nos termos da NOTA/MC/CONJUR/GSL/Nº 0233-1.06/2006, o Sistema Nativa de Comunicações Ltda. possuía em 17/3/98, data da entrega dos documentos de habilitação, o seguinte quadro societário e diretivo: QUADRO SOCIETÁRIO: SÓCIO VALOR(RS) CLÁUDIO OMAR MORALES HAUBMAN 40.000 WANDA PINTADO LEITE 7.500 MARCO ANTÔNIO REZENDE VALENTE 1.50 JOSÉ LUÍS FICHEL 1.00 TOTAL: 50.000 PARTICIP. 80% 15% 03% 02% 100% QUADRO DIRETIVO: JOSÉ LUÍS FICHEL-SÓCIO-GERENTE Quando da publicação do resultado das fases finais do certame, em 22/11/2002, a vencedora, Sistema Nativa de Comunicações Ltda., possuía nova moldura societária e diretiva, conforme a 4ª alteração contratual, realizada em 18/10/2000, cuja estrutura está abaixo transcrita: QUADRO SOCIETÁRIO: SÓCIO VALOR(R$) CLÁUDIO OMAR MORALES HAUBMAN 280.000 PAULO MASCI DE ABREU 175.000 PARTICIP. 40% 25% RMS 28.256 LUCI ROTHCHILD WANDA PINTADO LEITE TOTAL: 175.000 70.000 50.000 25% 10% 100% QUADRO DIRETIVO: CLÁUDIO OMAR MORALES HAUBMAN – SÓCIO-GERENTE PAULO MASCI DE ABREU – SÓCIO-GERENTE Os efeitos da mudança foram destacados pela Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações: a) não houve comunicação ao Ministério das Comunicações a respeito da mudança de composição da sociedade e de sua gerência; b) a alteração incluiu sócio detentor de 15 outorgas de radiodifusão, o que implicaria a perda automática de 10 pontos no cômputo da proposta técnica, conforme item 10.7.1.7 do Edital. Após tecer considerações sobre a irregularidade na situação jurídica do Sistema Nativa de Comunicações Ltda., a Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações concluiu que: "21. Diante do exposto, mister se faz o novo retorno dos autos à Comissão Especial de Licitação, para que notifique a licitante SISTEMA NATIVA DE COMUNICAÇÕES LTDA., para que se manifeste no prazo de 10 dias, acerca das irregularidades apontadas no presente parecer. 22. Em seguida, tendo em vista o poder conferido à administração de anular de ofício e a qualquer tempo seus atos praticados de forma ilegal e considerando-se o presente parecer e as razões eventualmente apresentadas pela parte interessada, deve a Comissão de Licitação apreciar e julgar a questão da inabilitação superveniente da licitante SISTEMA NATIVA DE COMUNICAÇÕES LTDA., implicando tal ato na conseqüente anulação de todos os atos posteriormente praticados no certame, inclusive o resultado final homologado e publicado no RMS 28.256 DOU de 22 de novembro de 2002. 23. Caso a Comissão Especial de Licitação entenda pela não inabilitação da licitante declarada vencedora, deve a mesma, ao menos, anular o resultado final do certame, promovendo-se à alteração da pontuação atribuída à (sic) SISTEMA NATIVA DE COMUNICAÇÕES LTDA., em observância ao item 10.7.1.7 do Edital da concorrência 158/97SSR/MC e ao disposto nos Pareceres CONJUR nº 279 e 2639/2002, anexos juntamente com o presente ato enunciativo. 24. Uma vez inabilitada a licitante SISTEMA NATIVA DE COMUNICAÇÕES LTDA., ou revisto o valor ponderado de sua proposta, deve a Comissão Especial de Licitação proceder a nova classificação das propostas, nos termos do item 11.7.1, do Edital, dando regular prosseguimento ao procedimento licitatório." É interessante observar, ainda, que a apuração desses fatos se deu por conta de representação da empresa Televisão Diamante Ltda., que apontou as aludidas irregularidades ao Ministério das Comunicações, como anota o item três do PARECER/MC/CONJUR/DMM/EMT/GSL/Nº 1942-1.16/2006. Por fim, deve-se realçar que o ato do Ministro de Estado das Comunicações (fl. 22) não conheceu da impugnação da TELEVISÃO DIAMANTE LTDA., mas adotou medidas administrativas de ofício, pelo conhecimento fortuito de irregularidades. Quanto à situação jurídica da ora recorrente, o despacho ministerial foi específico: "Declaro nula a homologação do resultado final da Concorrência nº 158/97-SSR/MC, adotando o entendimento fixado no PARECER/MC/CONJUR/DMM/EMT/GSL/Nº 19421.16/2006 como motivação da presente decisão. Publique-se." Ainda conservando o foco na nulidade processual detectada por Sua Excelência o Ministro Marco Aurélio, vide a petição vestibular e o pedido RMS 28.256 da impetrante: "1. Liminarmente e inaudita altera parte, a suspensão/anulação do Despacho do Exmo. Sr. Ministro das Comunicações publicado em 16/10/2006, Seção I, pág. 78, mantendo, por conseqüência a classificação da ora Impetrante na concorrência 158/1997-SSR/MC, com a pontuação anteriormente recebida, para execução dos serviços de radiodifusão de sons e imagens na localidade de Porto Alegre, no Estado do Rio Grande do Sul. (...) 4. Ao final seja concedida a ordem de segurança 'WRIT', para, no caso concreto confirmar em definitivo tudo quanto pleiteado no item 1 retro." Há nítida limitação objetiva do pedido e, por consequência, da própria ação. A recorrente não objetiva interferir na esfera jurídica alheia, algo que ocorreria se o pedido dissesse respeito a outro concorrente ou à adjudicação, à homologação ou à firmação de contrato com outro certamista. O pedido é limitado a nulificar um ato concreto e específico do Ministro de Estado: a declaração de nulidade do ato homologatório da licitação. Quais os efeitos concretos desse ato? Pura e simplesmente, como transcrito acima, devolver os autos administrativos à Comissão Especial de Licitação para que desclassificasse a recorrente ou lhe atribuísse pontuação a menor. Em ambos os casos, só haverá interferência na esfera jurídica alheia após a efetivação de alguma dessas medidas. A título de exercício abstrato, considerem-se as seguintes hipóteses: a) desclassificação da recorrente: nesse caso, a outra certamista poderia sagrar-se vencedora única ou disputar com outros concorrentes e, ainda assim, os remanescentes poderiam ser desclassificados ou não atingir a pontuação mínima exigida; RMS 28.256 b) alteração da pontuação da recorrente: ainda aqui, não haveria pura e simples perda de sua primazia, dado que os demais concorrentes poderiam não alcançar pontuação necessária para adjudicar o objeto licitado. Ademais, o grau de sindicância judicial sobre os pressupostos processuais e condições da ação não pode ultrapassar, em uma ação de natureza documental como o mandamus, as fronteiras demarcadas pelos elementos integrantes dos autos. Não há na inicial ou nos documentos existentes no processo qualquer alusão a segundo ou terceiro concorrente, o que afasta, uma vez mais, a tese de sua necessária participação como litisconsorte passivo. Nos debates orais, o próprio advogado da recorrente fez menção à existência de outro mandado de segurança, este voltado para o ato ministerial que efetivamente causaria prejuízos ou benefícios à esfera jurídica de terceiros: a homologação de novo resultado do conturbado certame licitatório de 1997. Em pesquisa no sistema eletrônico processual do e. STJ, encontra-se efetivamente esse segundo mandado de segurança, autuado sob o número 13.273, no qual figura a concorrente Televisão Diamante Ltda. como litisconsorte passiva. Essa distinção é comprobatória da desnecessidade de litisconsórcio passivo necessário neste writ. Teresa Arruda Alvim Wambier (Mandado de segurança: licitação: litisconsórcio. Revista de Processo, v. 29, n.117, p.270-285, set/out. 2004) esclarece que esse fenômeno processual decorre de expressa disposição de lei ou da natureza jurídica da relação entre os litisconsortes que imponha decisão uniforme para esses sujeitos. Especificamente quanto ao procedimento licitatório, ressalta a autora, não há previsão específica em lei. Existiria unitariedade nos vínculos processuais, capaz, por si só, de impor o litisconsórcio necessário? Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, "é a natureza do pedido que determina a qualidade do RMS 28.256 litisconsórcio. (…) [De tal forma,] nos casos de licitação, a ação movida por um dos licitantes tendo por objetivo pleitear o direito de participar da licitação somente pode ser exercido em face daquele que promove a licitação, e não contra os outros licitantes. Com efeito, não se discute, neste caso, o direito dos demais licitantes em participar da licitação. O que se busca, tãosomente, é uma decisão judicial que autorize a participação de um dos licitantes no procedimento licitatório.” Adiante, faz a seguinte diferenciação: "Distinta é a situação do licitante que pretende não apenas participar da licitação, mas, além disso, questionar a classificação que preferiu outro licitante. Neste caso, se com a ação um dos licitantes pretende substituir-se ao licitante considerado vencedor pela licitação, percebe-se que este deverá figurar, obrigatoriamente, no pólo passivo da relação jurídicoprocessual, porquanto a providência jurisdicional pleiteada incidirá, necessariamente, sobre o direito que lhe foi conferido. Nota-se, aqui, que a situação jurídica é incindível: acolhido o pedido do licitante perdedor, será afastado aquele originariamente tido por vencedor, e vice-versa. No primeiro caso não ocorre o mesmo fenômeno, pois cada um dos licitantes poderá ou não ter direito de participar do procedimento, sem que isto implique o afastamento do licitante concorrente do procedimento licitatório." O zelo demonstrado por Sua Excelência o Ministro Marco Aurélio é digno de todos os encômios, pois visa a impedir a continuidade de uma ação em detrimento de deficit subjetivo na demanda. Ocorre, contudo, que essa não é a hipótese dos autos, na medida em que a relação se dá, de modo exclusivo, entre a recorrente e o recorrido. Inexiste o caráter de incindibilidade entre a recorrente e os terceiros, os quais nem figuram na inicial como sujeitos com interesse jurídico específico no deslinde da causa. RMS 28.256 Há antigo precedente da Corte, o RE nº 107.940, relatado pelo Ministro Octavio Gallotti, em Primeira Turma, julgado em 20/06/86, DJ de 29/8/86, p. 15189, que tinha por subjacente mandado de segurança impetrado por Editora de Guias LTB S.A. contra ato supostamente coator do Presidente da Telecomunicações de São Paulo S.A. (TELESP), o qual teria licitado os serviços de edição de listas telefônicas por carta-convite sem a participação da autora. A sentença foi favorável à impetrante, com confirmação pelo extinto Tribunal Federal de Recursos. O recurso extraordinário da OESP Gráfica S.A., na qualidade de terceira prejudicada, porque vencedora da licitação, baseou-se na nulidade do processo, dado não ter sido citada como litisconsorte necessária. Essa tese foi repudiada pelo Ministro Octavio Gallotti, com argumentos que até hoje se mostram sólidos e de inteira aplicação ao caso: "Não colhe a alegação de nulidade, por falta de citação dessa mesma Recorrente, como litisconsorte passiva necessária, porquanto, à época da impetração, era ela mera participante da licitação, detentora de uma expectativa, que só depois se transformaria em direito, a ser adquirido como o resultado da competição." É idêntica a razão de fato. É uniforme o fundamento de direito. Não cabe litisconsórcio necessário porque o ato invalidou a homologação do certame em favor da recorrente. Logo, desfez seu próprio direito e não o de outrem. Até então, como afirmou o Ministro Octavio Gallotti, haveria simples expectativa de direito dos demais participantes. Não cabe, desse modo, essa categoria jurídica como fundamento do litisconsórcio necessário. Ante o exposto, voto pela rejeição do reconhecimento de ofício da nulidade do julgamento, dada a inexistência de litisconsórcio passivo necessário, devendo-se enfrentar o mérito, à falta de outra prejudicial ou RMS 28.256 preliminar. É como voto.