text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. INDEFERIMENTO COM FUNDAMENTO EM CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES À CONDUTA CRIMINOSA. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA. I – A circunstância judicial – mal causado pelo tóxico – valorada negativamente pelo tribunal estadual é ínsita à conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a indeferir o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, sob pena de indesejado bis in idem. II – No caso sob exame, a “ganância desenfreada” ou o intuito de obter lucro fácil também está contido na conduta de comercializar a droga, de modo que não cabe invocá-lo para o fim de denegar a conversão da pena, ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem. III – A quantidade de droga apreendida não se mostra suficiente para impedir, por si só, a substituição da pena corporal pela pena restritiva de direitos, tendo em conta, principalmente o fato de o juízo sentenciante, mais próximo dos fatos, ter considerado que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal do ora paciente. IV – Ordem concedida para determinar ao juízo da execução que proceda à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem para determinar ao juízo da execução que proceda à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Simone Schroeder e outros, em favor de ANDERSON LUÍS DA SILVEIRA, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, que deu parcial provimento ao Resp 1.234.078/RS do Superior Tribunal de Justiça. Os impetrantes narram, em suma, que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 35 (associação para o tráfico), ambos da Lei 11.343/2006, porque flagrado portando 110 gramas de maconha. Aduzem, em seguida, que o juízo de primeiro grau absolveu o réu da imputação referente ao art. 35 da Lei de Drogas e desclassificou a imputação relativa ao art. 33 para a figura prevista no art. 28 do mesmo diploma legal. Dizem, mais, que o Ministério Público apelou da sentença e o recurso foi provido para condenar o paciente como incurso nas sanções do art. 33, caput, combinado com o § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de dois anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 275 dias-multa. Inconformada, a defesa interpôs recurso especial objetivando a Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O recurso foi parcialmente provido para estabelecer o regime inicial semiaberto. A substituição da pena, todavia, foi negada em face do não preenchimento dos requisitos do art. 44, III, do Código Penal. É contra essa última decisão que se insurgem os impetrantes. Esclarecem, ainda, que, após o trânsito em julgado do decisum proferido pelo STJ, postularam a substituição da pena privativa de liberdade ao juízo sentenciante, que acolheu o pedido. A decisão, contudo, foi reformada pelo Tribunal de Justiça estadual, ao examinar o agravo em execução interposto pelo agente ministerial, sob o fundamento de que falece competência ao juízo de conhecimento para proferir qualquer decisão após o trânsito em julgado da condenação. Neste writ, os impetrantes pleiteiam, em síntese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Afirmam, para tanto, que o paciente é primário, não registra antecedentes criminais e obteve a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Destacam ainda que, em primeiro grau, o paciente foi absolvido e teve sua conduta desclassificada para uso de drogas. Sustentam, ademais, que a circunstância judicial relativa às consequências do crime de tráfico, que foi valorada desfavoravelmente no acórdão, não pode ser sopesada no momento da análise do art. 44, III, do CP porque nesse dispositivo não há menção às consequências do crime. Concluem, assim, que não há óbice à substituição da pena no caso sob exame e que o fato de a pena-base ter sido fixada pouco acima do mínimo legal não pode, por si só, impedir a conversão. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 Requerem, ao final, o deferimento de medida liminar para suspender eventual mandado de prisão que venha a ser expedido. No mérito, pedem a concessão da ordem para o fim de afastar o óbice à substituição da pena. Em 20/3/2012, indeferi a medida liminar e, estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou pela concessão da ordem para devolver ao juízo singular a possibilidade de convolação da pena. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão da ordem. O decisum ora questionado tem o seguinte teor: “Vistos etc. Trata-se de recurso especial interposto por ANDERSON LUÍS DA SILVEIRA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Consta nos autos que o Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor do ora Recorrente, preso em flagrante delito no dia 28/12/2006, com 110,07 gramas de maconha, sob a acusação dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006. O Juízo da Vara Judicial da Comarca de Tapera julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo o réu da imputação relativa ao crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, com base no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, e operou a desclassificação da imputação prevista no art. 33 para o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Contra essa sentença, o Parquet interpôs apelação, que foi parcialmente provida pela Corte a quo, condenando o ora Recorrente como incurso no art. 33, caput, combinado com o § 4.º do art. 33, ambos da Lei de Drogas, às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, regime fechado, e pagamento de 275 dias-multa, nos termos da seguinte ementa: 'APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/06. PROVA. CONDENAÇÃO DECRETADA. Contraditória a palavra do acusado, em poder de significativa quantidade de maconha, além da presença de comprometedor Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 diálogo interceptado mantido com outro traficante, em que acordavam o tráfico de substância entorpecente, impositiva a responsabilização do acusado. Condenação decretada. MINORANTE. RECONHECIMENTO. Réu primário e de bons antecedentes, não demonstrado que se dedique a atividades delituosas ou que integre organização criminosa, Benefício concedido. A PENA PECUNIÁRIA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. REDUÇÃO. Reconhecida a circunstância minorante do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, tal também deve incidir sobre a pena de multa. Precedente desta Câmara. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Insuficiente o caderno de provas a demonstrar a existência de vínculo de caráter permanente e estável entre o réu e os demais agentes, com o escopo de comercializar drogas, deve ser mantida a absolvição do acusado, em observância do princípio do in dubio pro reo' (fl. 212). Irresignada, a Defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Em face do julgado, a Defesa interpôs recurso especial, sustentando divergência jurisprudencial. Requer o Recorrente, em suma, afastar a hediondez do crime de tráfico para que seja modificado o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, bem como substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Contrarrazões às fls. 345/351. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 375/381, opinando pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Em relação ao regime de cumprimento da pena, observa-se que, em razão da declaração de inconstitucionalidade da redação original do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, pelo Supremo Tribunal Federal, o regime inicial fechado é obrigatório tão-somente aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometidos após a vigência da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação referido dispositivo. Na situação, entretanto, a prática delitiva ocorreu em 28 de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 dezembro de 2006, motivo pelo qual a fixação do regime deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. Art. 59, do Código Penal. A propósito: 'PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N° 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FATO ANTERIOR À LEI 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, DECLARADA PELO STF. PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. I - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). II - No caso concreto, verifica-se que o v. acórdão vergastado carece, na aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, no percentual de 1/6 (um sexto), de fundamentação objetiva imprescindível. III - Assim, tratando-se de paciente primária, de bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa, sendo as circunstâncias judiciais do art. 59 consideradas totalmente favoráveis e muito pequena a quantidade de droga apreendida, faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena no percentual de 2/3 (dois terços). IV - Reconhecida a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado pelo STF, os condenados por crimes hediondos ou equiparados, não alcançados pela vigência da Lei nº 11.464/07, poderão iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado. V - Na hipótese dos autos, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 circunstâncias judiciais favoráveis, deve a paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto (Precedentes). Ordem concedida' (HC 150.759/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 17/05/2010). Impende salientar, contudo, que fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Recorrente, cabível o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. A propósito: 'HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. AÇÕES EM ANDAMENTO. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. MORTE DA VÍTIMA. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA QUE, EMBORA SEJA GRAVE, É INERENTE AO TIPO PENAL. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA QUALIFICADORA. UTILIZAÇÃO DE UMA PARA QUALIFICAR O DELITO E DAS DEMAIS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VIABILIDADE. 1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo e o estabelecimento de regime prisional mais severo. 2. Viola o princípio da presunção de inocência a valoração negativa dos maus antecedentes em razão de inquéritos em andamento ou ações penais sem trânsito em julgado. 3. A morte da vítima, embora constitua grave consequência, não pode servir para exasperar a sanção, por ser inerente ao tipo penal pelo qual o paciente foi condenado – homicídio. 4. Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte, havendo pluralidade de qualificadoras permite-se que uma delas qualifique o delito, enquanto as outras sejam utilizadas na Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 primeira etapa, como circunstância judicial desfavorável. 5. Ordem parcialmente concedida, com o intuito de, afastando as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, reduzir a pena recaída sobre a paciente, de 14 (quatorze) para 13 (treze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.' (HC 151.895/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 17/12/2010; sem grifo no original.) Relativamente ao alegado direito à substituição das penas, após excluído o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não subsiste qualquer empecilho ao benefício, desde que o acusado atenda os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Nesse sentido, confira-se o posicionamento do Pretório Excelso: 'SENTENÇA PENAL. Condenação. Tráfico de entorpecente. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituição por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previsão legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevância. Distinção entre aplicação e cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentença de primeiro grau. Interpretação dos arts. 12 e 44 do CP, e das Leis nos 6.368/76, 8.072/90 e 9.714/98. Precedentes. A previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impede seja esta substituída por restritiva de direitos.' (HC 84.928/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 11/11/2005.) Igual entendimento é adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: 'HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI Nº 6.368/1976. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei nº Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, § 4º, se aplicam aos crimes cometidos na vigência da Lei nº 6.368/76, nas hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. 2. Segundo consta dos autos, o paciente é primário e portador de bons antecedentes, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Outrossim, não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre tais organizações. De rigor, portanto, a incidência da referida causa de diminuição de pena. 3. Se as circunstâncias judiciais são favorável ao paciente e o delito foi cometido sob a égide da Lei nº 6.368/76, é viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim como o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade. 4. Habeas corpus concedido de um lado para, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzir a pena imposta ao paciente pelo crime de tráfico, fixando-a em 1 (um) ano de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa; de outro lado, para estabelecer o regime aberto e substituir a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade.' (HC 121.977/SP, 6.ª Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, Dje 25/05/2009.) Não obstante o afastamento da vedação legal, constatase que, no caso em apreço, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, uma vez que o Recorrente, conforme observado no decreto condenatório, não preenche os requisitos previstos no art. 44, inciso III, do Código Penal. A propósito: 'PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. IRRETROATIVIDADE DAS DISPOSIÇÕES PREJUDICIAIS DAS LEIS Nº 11.343/06 E 11.464/07. DECLARAÇÃO DE Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE EM TESE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA NEGATIVA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. ORDEM DENEGADA. 1. Se o fato delituoso que culminou na condenação do paciente é anterior às Leis 11.343/06 e 11.464/07, a aplicação de norma posterior só deve ocorrer quando for mais benéfica, em observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 2. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, e tendo em conta a superveniência da edição e entrada em vigor da Lei 11.343/06, é possível a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos nos delitos cometidos na vigência da Lei n. 6.368/76, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 3. Presentes circunstâncias judiciais negativas, não há eiva na vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme estatui o art. 44, III, do Código Penal. 4. Ordem denegada.' (HC 112.089/RS, 6.ª Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 04/05/2011.) Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1.º-A, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 3.º do Código de Processo Penal, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, fixar o regime semiaberto, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais” (grifos meus). Conforme relatado, o impetrante pretende a substituição da pena privativa de liberdade fixada ao paciente por restritiva de direitos. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 A pretensão merece acolhida. Transcrevo, por oportuno, o que consignou o relator da apelação, ao dar provimento ao recurso ministerial e condenar o paciente como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei de Drogas: “(...) Condenado o réu pelo crime de tráfico, aplico-lhe as penas. Examinando os vetores do artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu não registra antecedentes; conduta social abonada por testemunhas; personalidade sem elementos para aferição; motivos desfavoráveis, pois relacionados à ganância desenfreada, quando possuidor de curso superior, exercendo profissão de fotógrafo; circunstâncias negativas, diante da significativa quantidade de maconha apreendida em seu poder; consequências graves, face ao dano social que emerge de tais condutas, constituindo a falência da saúde pública, bem maior da sociedade, além do tráfico constituir delito desencadeador de violência e, outros tantos crimes, que desestruturam a segurança social; e o comportamento da vítima não pesa negativamente. Diante desta análise, a culpabilidade refoge ao ordinário, impondo a fixação da pena-base em 05 anos e 04 meses de reclusão, que atende aos princípios da necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime. Inexistem agravantes e atenuantes. Reconheço a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois o réu é primário e possui bons antecedentes, bem como não foi demonstrado que se dedique a atividades delituosas ou integre organização criminosa. E, pelo grau de censurabilidade de sua conduta, reduzo a reprimenda em ½, resultando pena definitiva de 02 anos e 08 meses de reclusão. O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, por se tratar de crime equiparado a hediondo, artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, bem assim pela negatividade dos vetores do artigo 59 do Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 Código Penal, forte no artigo 33, §3°, do mesmo diploma legal. Incabível pelos mesmos motivos, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ex vi do artigo 44, inciso III, do Código Penal” (grifos meus). O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ao apreciar o recurso especial, entendeu que, na hipótese, não se mostrava adequada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos porque o réu não preenchia os requisitos para a pretendida conversão, elencados no art. 44, III, do Código Penal, tal como observado no édito condenatório. Entretanto, a análise das circunstâncias invocadas pela Corte estadual para indeferir a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos conduz a entendimento diverso. Isso porque aquele tribunal considerou que seriam negativos os motivos do crime, porque relacionados à “ganância desenfreada”, as circunstâncias, em razão da quantidade de droga apreendida – 110 gramas de maconha, e as consequências do delito, haja vista o “dano social” que emerge do tráfico, assim como a “falência da saúde pública”. Ocorre que esta Turma, ao apreciar o HC 107.532/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, corroborou a orientação no sentido de afastar, do cálculo da pena, a circunstância judicial referente à consequência do crime relativa ao mal causado pelo tóxico, sob o entendimento de que tal circunstância é ínsita à figura penal do tráfico, bem como aquela atinente ao motivo - vontade de obter lucro fácil e o desejo de aferir vantagem econômica, uma vez que, o referido motivo é igualmente inerente à conduta típica de comercializar, vender a droga. Esse entendimento já havia sido adotado por esta Turma no julgamento do HC 85.507/PE, Rel. Min. Ellen Gracie. O julgado recebeu a seguinte ementa: Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.736 “TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (LEI 6.368/76, ARTS. 12 E 14). DOSIMETRIA DA pena. 1. Circunstâncias inerentes à conduta criminosa - propagação do mal e busca de lucro fácil - são próprias da conduta delituosa, não podendo, sob pena de bis in idem, atuar para justificar aumento da reprimenda. Consideração, apenas, da reincidência. 2. HC deferido, parcialmente, para reduzir a penalidade”. Pois bem. Afastando-se, nessa esteira, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP relativas aos motivos do crime e às consequências do delito de tráfico, porque ambas são ínsitas ao tipo penal do tráfico de drogas, resta, apenas, a avaliação negativa da circunstância do crime feita pelo tribunal estadual – a quantidade de droga apreendida (110 gramas). Contudo, entendo que essa circunstância não se mostra suficiente para impedir, por si só, a substituição da pena corporal pela pena restritiva de direitos, tendo em conta, principalmente o fato de o juízo sentenciante, mais próximo dos fatos, ter considerado que a droga apreendida se destinava ao consumo pessoal do ora paciente. Ante o exposto, concedo a ordem para determinar ao juízo da execução que proceda à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – Agiu bem o magistrado de primeiro grau ao justificar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/3, em razão do grau de colaboração da paciente para a distribuição da droga que seria vendida em outros países, fato que, apesar de não fazer dela propriamente uma integrante de organização criminosa, a diferencia de um “mero distribuidor varejista de pequenas quantidades de entorpecentes a alguns poucos usuários (...)”. II – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. III – Ordem concedida, em parte, para que o juízo de primeiro grau proceda ao novo cálculo da reprimenda, considerando como pena-base a fixada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (5 anos), com o acréscimo de 1/6, por se tratar de tráfico internacional (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), aplicando, em seguida, a causa especial de diminuição de pena no patamar de 1/3. Deverá, ainda, se não for o caso de extinção da Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 punibilidade pelo cumprimento integral da sanção, avaliar se a paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem, em parte, para determinar ao juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena, considerando como pena-base a fixada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (5 anos), com o acréscimo de 1/6, por se tratar de tráfico internacional (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), aplicando, em seguida, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/3. Fixada a nova reprimenda, deverá aquele magistrado verificar se já ocorreu a extinção da punibilidade da paciente pelo cumprimento integral da pena e, se não for o caso, analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, atento aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de SANDRA MOSIMANN, cidadã suíça, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 202.416/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33, combinado com o art. 40, I, da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrada no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP com 395g de cocaína, enquanto tentava embarcar com destino à cidade de Amsterdã, na Holanda. Verifica-se, ainda, que a ré foi beneficiada com a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 1/3. Inconformados, defesa e acusação apelaram para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu provimento ao recurso ministerial, para afastar a causa especial de redução de pena, e também deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena-base, redimensionando a reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão. Manteve, no mais, a sentença de primeiro grau. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 A defesa interpôs, então, recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, mas o pleito não foi admitido na origem. Sem recurso, a condenação transitou em julgado em 25/3/2011. Buscando o restabelecimento da causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, a Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge a impetrante. Alega, inicialmente, que a paciente faz jus à causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no seu grau máximo, pois teve a sua primariedade e os seus bons antecedentes reconhecidos na sentença condenatória, não havendo, por outro lado, nenhuma prova de que ela integre organização criminosa ou se dedique, com habitualidade, ao tráfico ilícito de drogas. Afirma, assim, que “não há falar em dedicação à atividade criminosa (requisito que exclui a aplicação da causa de diminuição – art. 33, par. 4° da Lei n° 11.343/06), mas sim em conduta isolada e esporádica prevista no caput do art. 33, Lei n° 11.343/06”. Aduz também que, com a redução da reprimenda na fração de 2/3, a paciente “tem, ainda, direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos”. Assevera, para tanto, que se encontram presentes os demais requisitos do art. 44 do Código Penal, “porquanto: (1) o crime praticado não se deu com forma violenta ou grave ameaça à pessoa; (2) o réu não é reincidente em crime doloso e (3) os motivos e circunstâncias que se deram no delito permitem essa substituição”. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 Requer, ao final, a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo permitido (2/3), bem como estabelecido o regime aberto e substituída a reprimenda corporal por pena restritiva de direitos. Não havendo pedido de medida liminar a ser apreciado e estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se pelo parcial conhecimento da impetração e, na parte conhecida, pela concessão da ordem, “(...) a fim de que incida sob a pena aplicada ao paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º no patamar de 1/3, com recomendação ao Juízo da Execução quanto à análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e do regime inicial de cumprimento da reprimenda diverso do fechado”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão parcial da ordem. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “PROCESSUAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA COMO REVISÃO CRIMINAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1. Impetrado este habeas corpus quando já havia trânsito em julgado da condenação, o seu manejo apresenta-se inadequado e descabido, pois com nítidas feições de revisão criminal, tentando transformar esta Corte em terceira instância revisora. 2. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção, inexistente na espécie, dada a constatação, firmada no Tribunal de origem, de que a paciente se dedica a atividades criminosas, não lhe pertencendo o direito de se ver beneficiada com a causa especial de diminuição (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006). Conclusão que, para ser elidida, demanda revolvimento fático-probatório não condizente com a via eleita. 3. Ordem denegada”. Conforme relatado, a impetrante postula a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 patamar máximo (2/3), à reprimenda aplicada à paciente, com a fixação do regime aberto e a substituição da sanção corporal por pena restritiva de direitos. Como se sabe, para a concessão da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços , vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (grifos meus). No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau aplicou a referida minorante à reprimenda da paciente, por entender que ela era primária e não portava antecedentes criminais, além de ter concluído que não havia indícios de que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da individualização da pena levada a efeito pelo juízo: “(...) Já no que toca às causas de diminuição, notadamente aquela do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 ('nos delitos definidos no 'caput' e Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 no § 1º desse artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa'), mantenho firme minha convicção de que, conquanto imprescindível o seu agir para o sucesso da traficância, o indivíduo flagrado no transporte episódico e eventual de droga alheia ('mula') não assume as galas de integrante de organização criminosa para efeito de afastar a incidência da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Assim decido porque, no mais das vezes, trata-se de mero exemplar da abundante mão-de-obra barata aliciada pelos traficantes tão só para a realização de viagem com entorpecente às escondidas, desconhecendo por completo a estrutura organizacional da quadrilha ou ainda quem sejam os verdadeiros donos da partida de droga que concordara em transportar. A experiência mostra, ademais, que pouca ou nenhuma participação efetiva têm a 'mula' na escolha do destino a ser dado à droga, dia e hora de embarque, local de hospedagem, ou mesmo forma de acondicionamento ou ocultação do entorpecente, tudo a conduzir à conclusão de que a prisão de 'mulas' em nada afeta a solidez da organização criminosa, tampouco impedindo a continuidade das atividades ilícitas patrocinadas pelo bando. É dizer: sendo tais transportadores apenas um frágil elemento da complexa estrutura montada para o envio do entorpecente ao estrangeiro, peça do esquema criminoso de fácil e rápida reposição, não há como dizer que sejam integrantes da quadrilha, embora a ela tenham aderido episodicamente tão-só para o fim de praticar o tráfico na modalidade 'transportar' decorrente de seu próprio aliciamento. Não é exagero, enfim, dizer que aos olhos dos grandes traficantes nada há para ser lamentado por conta da prisão de uma 'mula' eventual, salvo o prejuízo financeiro decorrente da apreensão do entorpecente por ela transportado. Considerando, ainda, que não há nos autos notícia de antecedentes criminais referentes à ré, e mais, que o exame de seu passaporte não aponta viagens anteriores suspeitas de terem ocorrido para o transporte de drogas, é meu entendimento que não se pode dizer seja indivíduo dedicado à atividades criminosas. A dedicação ao crime exigida pelo legislador Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 é de ser compreendida, a meu juízo, como comprovada renúncia do acusado à vida honrada, preferindo ele o dinheiro fácil proveniente do crime às agruras do trabalho honesto e da vida ordeira em sociedade. Há de haver indicativos, enfim, de que a ré tenha adotado o crime como meio de vida, os quais não verifico in casu, nem mesmo à luz do passaporte da acusada, que já soube dar explicação verossímil para a viagem anteriormente realizada para a Jamaica (férias custeadas por parentes). Dentre as várias explicações que a ré poderia ter dado para tal viagem, fato é que elegeu uma que merece alguma credibilidade, o que afasta a possibilidade de adotar-se a conclusão de que a ida para a Jamaica teve a mesma finalidade ilícita da viagem realizada para o Brasil. (...) Assim, à luz das peculiaridades do caso concreto, considero razoável aplicar à espécie a benesse do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 apenas na fração de 1/3 (um terço), o que faço convencido de que se é certo que a norma veio para beneficiar o traficante eventual – conceito aplicável à acusada – não se pode agraciar a ré com a redução máxima à luz do papel que ela aceitou desempenhar na comunhão de esforços criminosos para distribuição de drogas mundo afora. É dizer: quanto maior a colaboração do agente para o sucesso do espúrio negócio de distribuição e venda de entorpecentes, maior deverá ser sua pena, razão pela qual não é a acusada merecedora da diminuição de pena em seu patamar máximo, pois não servira como mero distribuidor varejista de pequenas quantidades de entorpecente a alguns poucos usuários, mas sim como intermediário-transportador de vultosa partida de cocaína (quase meio quilo), indicativo claro de que seu ilícito em muito colaboraria para os negócios do bando proprietário da droga. A redução no patamar de 1/3 (um terço), de outra parte, justifica-se à constatação de que não se trata de criminoso dotado de alta periculosidade, merecedor de uma segregação de vulto para a tranquilidade do meio social. Soa desproporcional, a Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 meu sentir, condenar esta ré a pena superior àquela ordinariamente fixadas a indivíduos primários como ela que disponham a praticar crimes marcados pela violência ou grave ameaça (…). A pena privativa de liberdade fica, portanto, estabelecida no patamar de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão” (grifos meus e no original). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, deu provimento ao recurso da acusação, para cassar o referido benefício, e parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para fixar a pena-base no mínimo legal, nos seguintes termos: “(...) Em relação ao benefício de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, entendo não incidir no caso, em virtude das circunstâncias do delito pelo contato com agentes de organização criminosa a revelar propensão criminosa, destarte não se lobrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão 'não se dedique às atividades criminosas'. Com efeito, e com registro de que o envolvimento do agente com disposição para a reiteração em atividade criminosa se apresentará já na primeira operação descoberta, concluo que as circunstâncias do delito desacreditam a hipótese de deliberação de prática de apenas uma infração, a saber, não há dolo próprio de delitos ocasionais. Saliento também que se a lei não tem palavras inúteis como decorre dos primeiros princípios de hermenêutica, além dos requisitos da primariedade e bons antecedentes e de não integrar o agente organização criminosa instituiu est'outro que estou interpretando no sentido da capacidade para delinquir. Cabe ainda sublinhar que se o envolvimento com organização criminosa não ingressa no conceito de integração também não se despe do significado da capacidade para permanência nas atividades criminosas. Como foi ressaltado acima e, inclusive já declarado em Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 precedente desta Corte firmado na ACR 73.631, de relatoria da Des. Fed. Marisa Santos, 'os chamados 'mulas' exercem papel relevante no transporte e distribuição da droga', de modo à própria natureza do serviço criminoso desacreditar a hipótese do agente que pratique o delito sem que tivesse incluído a traficância em seus projetos de vida. Estas as reflexões que ocorrem em visão do modo ordinário de ser dos homens e das coisas. Teoricamente pode haver algum desvio na experiência mas então o caso ocorrerá como exceção com correlato caráter de singularidade a facilitar a descoberta da verdade. Também digno de nota que a lei é de combate ao tráfico e a indiscriminada concessão do benefício legal aos agentes transportadores da droga vai facilitar as atividades das organizações criminosas, de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções, aliás antes desacreditadas pela natureza da atividade criminosa como já enfatizado, de ausência de propensão criminosa e bem ao contrário exigindo-se fortes e seguros elementos de convicção da delinquência ocasional. Anoto que no âmbito do recurso da defesa a questão ficou prejudicada. Assim, fixo as penas em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, com o acréscimo de 1/6 da transnacionalidade definindo-se em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa” (grifos meus). Ou seja, em segunda instância, concluiu-se que a paciente seria pessoa que se dedicava a atividade criminosa, pelo simples fato de ela ter entrado em contato com agentes que seriam integrantes de organização criminosa, e, portanto, não faria jus ao reconhecimento da minorante, o que, a meu ver, não pode ser aceito. Para que seja denegada a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o julgador, fundado em elementos concretos, demonstre que não estão Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 preenchidos os requisitos elencados na lei, o que não ocorreu no caso sob exame. Diferentemente do que assentou o acórdão de segundo grau, entendo que os fundamentos do magistrado de primeiro grau foram mais conclusivos em demonstrar, pelas circunstâncias narradas e por meio dos dados colhidos durante a instrução criminal, que a paciente não se envolveu em nenhum outro evento do mesmo tipo, tanto que foi reconhecida a sua primariedade e os seus bons antecedentes. Não afasto a possibilidade de as chamadas “mulas” serem punidas com a mesma severidade dos demais traficantes que fazem desse crime o seu meio de vida ou que sejam integrantes de organização criminosa. Contudo, no caso sob exame, o juiz sentenciante entendeu que não houve comprovação de que a paciente tenha chegado a tal nível de dedicação, afirmando, nesse ponto, que “não há nos autos notícia de antecedentes criminais referentes à ré, e mais, que o exame de seu passaporte não aponta viagens anteriores suspeitas de terem ocorrido para o transporte de drogas (...)”. Por tais razões, entendo que a paciente está submetida a constrangimento ilegal passível de ser sanado por meio de habeas corpus, devendo ser concedido a ela o benefício da redução de pena, tal como o fez o magistrado de primeira instância. No mesmo sentido foi o parecer do representante do Parquet Federal, do qual destaco: “(...) Embora tenha o Tribunal bem considerado as diversas circunstâncias do delito, no que se refere à causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, afastou de plano a benesse ao considerar que o contato da paciente com agentes que integram organização criminosa, revelam a sua propensão à prática de atividades criminosas. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 Todavia, o magistrado de piso, ao prolatar sentença penal condenatória além de constatar a primariedade e ausência de antecedentes criminais da paciente, ressaltou não haver em seu passaporte registros de viagens anteriores suspeitas de terem ocorrido para o transporte de drogas, concluindo pela ausência de indícios de que a paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa (...)”. Ademais, agiu bem o magistrado de primeiro grau ao se utilizar de fundamentos distintos para fixar a pena-base acima do mínimo legal (6 anos) e, na terceira fase da dosimetria, conceder a redução de pena na fração de 1/3. Ao proferir o decreto condenatório, na primeira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante considerou como fator preponderante para a exasperação da pena-base, além de outras circunstâncias, a quantidade (395g) e a natureza da droga apreendida (cocaína), conforme se observa dos seguintes excertos: “(...) No caso concreto, tem-se que a ré foi detida com a substância entorpecente denominada cocaína, droga psicotrópica de efeito estimulante causadora de notórios efeitos maléficos ao organismo humano, não raro levando a óbito seus usuários pelo uso desmedido e progressivo aumento da dependência físico-químico-psicológica que gera. Sua atuação danosa ao cérebro humano, ademais, acarreta reações extremadas de seus usuários, levando-os frequentemente à prática de delitos violentos como forma de angariar recursos para o sustento de seu incontrolável vício, levando pânico e desespero a parentes e amigos do viciado e aumentando as estatísticas criminais de nossa polícia. (…) A pena da ré, sob esse prisma, não pode partir do mesmo patamar a ser conferido a um indivíduo flagrado em posse de droga de menor potencial lesivo, pelo que, a par da natureza da Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 droga apreendida e com o fulcro no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, merece aumento a pena-base a ser fixada ao agente do crime em comento. De outra parte, verifico que a ré foi flagrada transportando 395g (…) da droga, destinada certamente ao sustento do vício de uma variedade incalculável de pessoas, dado que o consumo individual de substância dessa natureza não demandaria mais que alguns gramas (…). Analisando, em prosseguimento, a personalidade do agente e os motivos do delito, tenho-os como totalmente desabonadores, haja vista que se está a tratar de indivíduo que se dispõe a cruzar fronteiras internacionais sem nada saber sobre o país de destino, desprendendose facilmente de sua comunidade como meio de angariar alguns poucos dinheiros (sic) sem esforço ou preocupação com o mal causado pela prática criminosa, revelando, dessa forma, enorme desprezo pela vida ordeira em sociedade, frieza no agir e cupidez típica de um perfeito arrivista. Evidencia-se, com isso, a mais não poder, um maior grau de danosidade social e, por corolário, maior censurabilidade de sua conduta. A par, pois, da personalidade da ré e do motivo reprovável que deu azo ao cometimento do crime, com fulcro nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, há de ser uma vez mais aumentada a pena-base, a qual, à luz das balizas acima delineadas, fixo definitivamente m 6 (seis) anos de reclusão” (grifos meus e no original). Na terceira fase da aplicação da pena, por outro lado, considerou o grau de colaboração da paciente para a distribuição da droga que seria vendida em outros países, fato que, apesar de não fazer dela propriamente uma integrante de organização criminosa, a diferencia de um “mero distribuidor varejista de pequenas quantidades de entorpecentes a alguns poucos usuários (...)”. Daí porque entendeu que a causa de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deveria ser aplicada em seu grau médio, ou seja, 1/3. Veja-se o trecho da sentença: “(…) Assim, à luz das peculiaridades do caso concreto, considero Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 razoável aplicar à espécie a benesse do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 apenas na fração de 1/3 (um terço), o que faço convencido de que se é certo que a norma veio para beneficiar o traficante eventual – conceito aplicável à acusada – não se pode agraciar a ré com a redução máxima à luz do papel que ela aceitou desempenhar na comunhão de esforços criminosos para distribuição de droga mundo afora. É dizer: quanto maior a colaboração do agente para o sucesso do espúrio negócio de distribuição e venda de entorpecentes, maior deverá ser sua pena, razão pela qual não é a acusada merecedora da diminuição de pena em seu patamar máximo, pois não servira como mero distribuidor varejista de pequenas quantidades de entorpecentes a alguns poucos usuários, mas sim como intermediário-transportador de vultosa partida de cocaína (quase meio quilo), indicativo claro de que seu ilícito em muito colaboraria para os negócios do bando proprietário da droga” (grifos meus). Nesse contexto, entendo que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. E, no caso concreto, tenho que a redução em percentual menor do que o máximo previsto em lei foi justificada adequadamente. Relativamente à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, também tem razão a impetrante. Com efeito, o Plenário deste Tribunal já teve a oportunidade de assentar a inconstitucionalidade da vedação contida no § 4º do art. 33 e na parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006. Essa decisão foi tomada no HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, cuja ementa é a seguinte: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivopreventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevençãoressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente”. Nesses termos, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. Por outro lado, considerando que a paciente foi presa em flagrante em 19/1/2009 e não há notícia nos autos de que tenha sido solta desde então, é possível que, com a nova dosimetria a ser realizada pelo juízo de primeiro grau, ela já tenha cumprido integralmente a reprimenda imposta. Com essas considerações, concedo a ordem, em parte, para Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 113.303 determinar ao juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena, considerando como pena-base a fixada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (5 anos), com o acréscimo de 1/6, por se tratar de tráfico internacional (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), aplicando, em seguida, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/3. Fixada a nova reprimenda, deverá aquele magistrado verificar se já ocorreu a extinção da punibilidade da paciente pelo cumprimento integral da pena e, se não for o caso, analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, atento aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM PRECATÓRIOS CEDIDOS POR TERCEIROS. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTS. 543-B DO CPC E 328 DO RISTF). A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que incabíveis embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática. Recebimento como agravo regimental com fundamento no princípio da fungibilidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já proclamou a existência de repercussão geral da questão relativa à compensação de débitos tributários com precatórios cedidos por terceiros. Incidência do art. 328 do RISTF e aplicação do art. 543-B do CPC. Acórdão do Tribunal de origem publicado após 03.5.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21/2007, que alterou o RISTF para adequá-lo à sistemática da repercussão geral (Lei 11.418/2006). Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a AI 833.872 ED Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental e, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão proferida pela eminente Ministra Ellen Gracie, pela qual determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com fundamento no art. 543B do CPC, opõem embargos de declaração Companhia Geral de Acessórios e outra. Com amparo no art. 535 do CPC, reputam omisso o julgado. Sustentam que “a discussão em tela visa, simplesmente, alcançar a validação das cessões que foram realizadas sob a anuência expressa da redação do art. 78, caput, do ADCT, que possibilita a cessão de créditos de precatórios, de forma que tal cessão, efetuada dentro dos requisitos legais, constitui-se ato jurídico perfeito e acabado, direito este também garantido pela Constituição Federal no art. 5º, XXXVI” (fl. 198). Asseveram ausente, na decisão embargada, o enfrentamento da questão pertinente “à análise específica da repercussão geral trazida através da violação do art. 78, caput, norma esta que tutela e autoriza a realização de cessões que tenham por objeto os créditos devidos pelos Entes estatais” (fls. 198-9). Alegam que também ”há que se verificar a incidência ao caso da EC nº 62/2009, que convalidou todas as cessões de créditos efetuadas até a sua promulgação” (fl. 200). Pugnam pela concessão de efeito modificativo. Acórdão do tribunal de origem publicado em 02.7.2008 (fl. 34). Substituição do Relator à fl. 202 (art. 38 do RISTF). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, conheço, de plano, dos embargos de declaração opostos contra decisão monocrática e os recebo como agravo regimental, aplicado o princípio da fungibilidade à espécie. Colho precedentes: “RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peças obrigatórias. Falta. Não conhecimento. Agravo regimental não provido. Aplicação da súmula 288. É ônus da parte agravante promover a integral e oportuna formação do instrumento, sendo vedada posterior complementação.” (AI 841.137-ED, rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2011) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. (...) Os embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011).” (ARE 656.354-ED, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 05.3.2012) Passo ao exame do mérito do agravo regimental. Transcrevo o teor da decisão monocrática que desafiou o agravo (fl. 191): AI 833.872 ED “1. A hipótese dos autos versa sobre a possibilidade de compensação de débitos tributários com precatórios adquiridos de terceiros. 2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no RE 566.349RG/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário Virtual, DJe 31.10.2008. 3. No julgamento do RE 540.410-QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 16.10.2008, e do AI 715.423-QO/RS, de minha relatoria, DJe 04.9.2008, esta Corte decidiu que, nos casos de matérias com repercussão geral reconhecida, é possível a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais de origem, para os fins previstos no art. 543-B do CPC. 4. Dessa forma, determino a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, bem como a observância, no tocante ao apelo extremo interposto, das disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil.” Não prospera a insurgência. A matéria tratada no recurso extraordinário, de fato, é idêntica à submetida ao Plenário Virtual para análise da repercussão geral no RE 566.349-RG/MG, verbis: “PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Reconhecida a repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários.” Nessa linha, reproduzo trecho do acórdão do Tribunal Regional AI 833.872 ED Federal da 4ª Região, que desafiou o manejo, pelos ora agravantes, do recurso extraordinário, verbis: “No caso, a agravante pretende seja deferido o cancelamento do precatório para que, admitida a habilitação da cessionária, possa ela optar pela forma de recebimento dos valores. A decisão agravada foi lavrada nos seguintes termos: ‘O art. 78 do ADCT cuida de cessão de créditos em liquidação por intermédio de precatório. No entanto, o autor requereu expressamente a desistência do precatório. Por isso, tenho como incabível a constituição nos autos da atual cessionária, indeferindo o pedido de fls. 342, ressaltando no entanto que os valores pagos por precatório poderão ser levantados pela cessionária. Deve o exequente dizer sobre o pagamento da 3ª parcela do precatório. Intimem-se.’ Entendo que não há reparos a fazer na decisão agravada, pois a única utilidade do ingresso da cessionária no feito seria para recebimento de valores pagos via precatório, cujo cancelamento foi requerido. Ocorre que a compensação de tributos com créditos de terceiros é vedada pelo art. 74 da Lei nº 9.430/76 (redação dada pela Lei nº 10.637/02) inclusive em seu § 12, II, ‘a’.”(fl. 20v) O art. 328 do RISTF autoriza a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais ou Turmas Recursais de origem para os fins previstos no art. 543-B do CPC, entendimento assentado nos precedentes proferidos por membros desta egrégia 1ª Turma, dentre os quais o RE 587.144-ED/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.6.2010, o AI 809.009-AgR/RS, rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.8.2011, o AI 724.356-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08.02.2012, e o ARE 654.205-AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19.4.2012, decisões monocráticas. Reproduzo o teor da decisão proferida no RE 587.1443 AI 833.872 ED ED/SP: “REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. QUESTÃO SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. (…) Apreciada a matéria posta em exame, DECIDO. No julgamento eletrônico do Recurso Extraordinário 606.358, Relatora a Ministra Ellen Gracie, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada neste recurso extraordinário. Reconhecida a repercussão geral do tema, os autos deverão retornar à origem para aguardar o julgamento do mérito e, após a decisão, observar o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil. Apesar de afirmar que o caso dos autos é diferente do discutido no Recurso Extraordinário 606.358, Relatora a Ministra Ellen Gracie, os temas são idênticos. A pretensa existência de diferença na argumentação jurídica não é suficiente para obstar a devolução dos autos à origem, pois o instituto da repercussão geral tem por objeto consolidar o exame da matéria em um único julgamento considerando todas as premissas relacionadas ao tema. Pelo exposto, recebo os embargos de declaração como agravo regimental e, em juízo de reconsideração, anulo a decisão agravada, mantendo a matéria sub judice, e determino a devolução destes autos ao Tribunal a quo para que seja observado o art. 543-B do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Ficam prejudicados os embargos declaratórios opostos contra o despacho de sobrestamento.” Cito, ainda, o seguinte precedente da 2ª Turma desta Corte, verbis: “QUESTÃO DE ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL EM AI 833.872 ED RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO ANTERIORMENTE A 20.8.2008, DATA EM QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APRECIOU A QUESTÃO DE ORDEM NO RE 540.410/RS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA E DEVOLUÇÃO DOS AUTOS, NOS TERMOS DO ART. 328 DO RISTF, AO TRIBUNAL DE ORIGEM, BEM COMO A OBSERVÂNCIA, NO TOCANTE AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, PREJUDICADO O AGRAVO REGIMENTAL. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o AI 715.423-QO/RS, por mim relatado, firmou entendimento, posteriormente confirmado no julgamento do RE 540.410-QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, no sentido de que também se aplica o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos extraordinários interpostos de acórdãos publicados antes de 03.5.2007 e que veiculem tema em relação ao qual já foi reconhecida a existência de repercussão geral. No presente caso - discussão quanto ao cabimento de indenização aos servidores públicos em razão de omissão legislativa relativa ao reajuste anual dos vencimentos, conforme preceitua o art. 37, X, da Constituição Federal - esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no RE 565.089/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 31.01.2008. Existência de manifestação do Plenário desta Corte no sentido de devolver aos Tribunais de origem todos os recursos extraordinários que versem a mesma matéria, para os fins previstos no artigo 543-B do CPC. Questão de ordem resolvida da seguinte forma: reconsideração da decisão agravada e devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, bem como observância, no tocante ao apelo extremo, das disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil, prejudicado o agravo regimental interposto. Extensão desta solução aos demais recursos (agravos regimentais e embargos de declaração), interpostos de decisão monocrática, anteriormente a 20.8.2008.” (RE 483.994-AgR-QO/RN, rel. Min. AI 833.872 ED Ellen Gracie, DJe 21.11.2008). Ademais, cristalizou o Supremo Tribunal Federal, acerca da veiculação de insurgência contra despacho de encaminhamento do feito à origem, em atenção à sistemática da repercussão geral, o entendimento de que irrecorrível. Colho precedentes: “Agravo regimental em mandado de segurança. Não cabe mandado de segurança contra ato jurisdicional de Ministro do STF. Irrecorribilidade da decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (MS 28.993-AgR/PE, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 15.10.2010). “RECURSO. Agravo Regimental. Despacho que determina devolução dos autos ao tribunal a quo para aplicação da sistemática da repercussão geral. Ato de mero expediente. Incidência do art. 504 do CPC. Agravo não conhecido. É inadmissível agravo regimental contra ato de mero expediente que determina a devolução do feito ao tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral” (AI 778.643AgR/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 07.12.2011). Nesse leque, julgo não merecer reparos a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU SEJA INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM CONCEDIDA. I – O afastamento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em segundo grau de jurisdição, não foi acompanhado da devida fundamentação, devendo ser restabelecida a sentença de primeiro grau. II – Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem para restabelecer a sentença fixada pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3. Fixada a nova reprimenda, deverá o juízo da execução criminal verificar se já ocorreu a extinção da punibilidade do paciente pelo cumprimento integral da pena e, se não for o caso, analisar a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, na HC 112.647 linha do que já decidiu esta Corte em diversos julgados, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de FRANCISCO JAVIER PEREZ CARRASCOSA, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem postulada no HC 222.991/SP, Rel. Min. Og Fernandes. A impetrante narra, inicialmente, que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico transnacional de drogas), à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 200 dias-multa. Prossegue informando que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao apreciar o apelo do órgão ministerial, deu parcial provimento ao recurso para aumentar a reprimenda imposta para 5 anos e 10 meses de reclusão e para determinar o pagamento de 485 dias-multa. Contra esse julgado foram opostos embargos infringentes e de nulidade, improvidos, ao final. Afirma, na sequência, que contra o acórdão estadual a defesa manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, sendo a ordem denegada. HC 112.647 É contra o acórdão da Corte Superior que se insurge a impetrante. Alega, de início, a ocorrência de equívoco na interpretação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que o TRF da 3ª Região afastou a causa de diminuição prevista naquele dispositivo legal ao fundamento de que a circunstância de o paciente ser “mula” do tráfico indicaria sua condição de membro de organização criminosa. Sustenta, todavia, que as “mulas” do tráfico não fazem parte de organização criminosa e que muitas vezes “nem sabem quem são os verdadeiros donos do dinheiro. Aceitam o negócio arriscado porque precisam sobreviver”. Acrescenta, nesse contexto, que a sentença, ao decidir pela aplicação do redutor, consignou que o paciente preenchia todos os requisitos em lei para a obtenção do benefício em seu grau máximo. Aduz, ainda, que também o STJ equivocou-se ao entender ser o paciente membro de organização criminosa pelo fato de estar prestes a embarcar para a Espanha no momento em que flagrado. Argumenta, para tanto, que “é condição da mula viajar com a droga”. Conclui, então, que o reconhecimento de que o paciente não é integrante de organização criminosa ou não se dedica a ela, bem como o fato de ser primário e possuir bons antecedentes são razões suficientes para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo. Requer, ao final, a concessão de medida liminar para que o paciente seja imediatamente posto em liberdade, assim permanecendo até o julgamento final deste writ. HC 112.647 No mérito, pede a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo. Em 14/3/2012, indeferi a medida liminar e, estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de concessão da ordem. O acórdão questionado possui a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. ART. 59 DO CP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PACIENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA VIA ELEITA. DEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 1. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. 2. Na espécie, não se vislumbra a existência de constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do writ, porquanto a pena-base fora estabelecida acima do mínimo legal de maneira fundamentada, com lastro em elementos idôneos, atendendo ao princípio da proporcionalidade. 3. A natureza e a quantidade da droga apreendida, além de seu preparo para comercialização, são fatores que, na fixação da pena-base no crime de tráfico, preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, e justificam seu aumento acima do mínimo legal. HC 112.647 4. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1⁄6 (um sexto) a 2⁄3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 5. É inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e sem antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído pela instância ordinária que integra organização criminosa. 6. Em verdade, tem-se por inviável o reexame, em habeas corpus, de aspectos da sentença adstritos ao campo probatório, daí que, somente quando despontada a existência de ilegalidade na fixação da pena, é descortinada a possibilidade da sua correção na via eleita, o que não é a hipótese dos autos, tanto no que se refere à fixação da pena-base, quanto na aplicação da minorante. 7. Em decorrência do indeferimento do pedido de aplicação da referida minorante, a sanção fica mantida em patamar superior a 4 (quatro) anos, o que inviabiliza o deferimento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal). 8. Não obstante a primariedade e os bons antecedentes do réu, observo que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido – friso 1.915 g (mil novecentos e quinze gramas) de cocaína – justificam a adoção de regime prisional mais gravoso. 9. Ordem denegada”. Conforme relatado, a impetrante postula a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo permitido, e, por conseguinte, a redução da pena aplicada. A pretensão merece acolhida. Como se sabe, para a concessão do benefício ora postulado, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal: HC 112.647 “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifos meus). No caso sob exame, o juízo sentenciante, ao se pronunciar sobre a concessão da benesse, bem como sobre o grau de diminuição da pena aplicável, consignou: “(...) No caso em tela, verifico que, ainda que não haja prova que o réu se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, tampouco tenha sido apresentado qualquer prova em contrário que macule a situação de primariedade e de bons antecedentes, não se pode ignorar que a conduta do réu viria a contribuir para a distribuição de entorpecentes em escala mundial, sendo, dessa forma, potencialmente mais gravosa que o mero abastecimento do mercado interno. Todavia, tenho que o réu não é integrante de organização criminosa, mas sim usado por ela. (...) Feitas essas considerações, entendo ser o caso de aplicação da diminuição máxima, prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, até porque a privação da liberdade, ainda que menor, parece-me suficiente para que o réu tenha a consciência e o arrependimento necessário do ato praticado. Ademais, não será o tempo prolongado em HC 112.647 cárcere privado que servirá para ajustar o indivíduo que já demonstra ter se arrependido com o erro”. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, ao apreciar a apelação interposta pelo Parquet federal, decidiu pelo afastamento da causa de diminuição requerida, destacando, para tanto, a presença de sérios indícios de que o paciente seria integrante de organização criminosa destinada ao tráfico internacional de entorpecente, haja vista a quantidade de droga apreendida em seu poder (quase 2kg de cocaína), bem como a circunstância de ter sido flagrado no momento em que tentava embarcar com a droga para a Espanha. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho do voto proferido pelo relator do acórdão da Corte regional: “Na hipótese, como bem se vê, o acusado, apesar de sua alegada condição de miserabilidade, foi preso com expressiva quantidade de substância entorpecente (1.915g de cocaína), de elevado valor econômico, bem como possuía passagem aérea com destino a Madri/Espanha, que, como por ele próprio afirmado, foi financiada pela organização criminosa que o aliciou. Outrossim, a circunstância em que ocorreu a contratação do agente, o qual recebeu uma proposta para realizar o transporte da droga, com o pagamento das passagens aéreas e um adiantamento em dinheiro, recebendo o entorpecente preparado para o transporte, torna evidente a existência de uma organização criminosa e o enredamento do acusado nela Observa-se, pois, que o apelante, de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando como transportador de grande quantidade de droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06”. Ou seja, em segunda instância, concluiu-se que o paciente seria integrante de organização criminosa, pela circunstância de ter aceitado proposta de agentes que seriam integrantes dessa organização, e, HC 112.647 portanto, não faria jus ao reconhecimento da minorante, o que, a meu ver, não pode ser aceito. Para que seja denegada a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o julgador, fundado em elementos concretos, demonstre que não estão preenchidos os requisitos elencados na lei, o que não ocorreu no caso sob exame. Diferentemente do que assentou o acórdão de segundo grau, entendo que os fundamentos do magistrado de primeira instância foram mais conclusivos em demonstrar, pelas circunstâncias narradas e por meio dos dados colhidos durante a instrução criminal, que o paciente não se envolveu em nenhum outro evento do mesmo tipo, tanto que foi reconhecida a sua primariedade e os seus bons antecedentes. Não afasto a possibilidade de as chamadas “mulas” serem punidas com a mesma severidade dos demais traficantes que fazem desse crime o seu meio de vida ou que sejam integrantes de organização criminosa. Contudo, no caso sob exame, o juiz sentenciante entendeu que não houve comprovação de que o paciente tenha chegado a tal nível de dedicação, afirmando, nesse ponto, que “tenho que o réu não é integrante de organização criminosa, mas sim usado por ela”. Por tais razões, entendo que o paciente está submetido a constrangimento ilegal passível de ser sanado por meio de habeas corpus, devendo ser concedido a ele o benefício da redução de pena, tal como o fez o magistrado de primeira instância. Por outro lado, considerando que o paciente foi preso em flagrante em 17/11/2009 e não há notícia nos autos de que tenha sido solto desde então, é possível que, com a fixação da nova reprimenda, ele já tenha cumprido integralmente a pena imposta. HC 112.647 Com essas considerações, concedo a ordem para restabelecer a sentença fixada pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3. Fixada a nova reprimenda, deverá o juízo da execução criminal verificar se já ocorreu a extinção da punibilidade do paciente pelo cumprimento integral da pena e, se não for o caso, analisar a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, na linha do que já decidiu esta Corte em diversos julgados. 18/09/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 112.647 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, neste caso Vossa Excelência está enfatizando a ausência de fundamentação, portanto, nós não estamos entrando em prova, e Vossa Excelência apenas esclarece esse dado. Eu acompanho Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Não exatamente. É absolutamente insuficiente, inclusive o Tribunal acabou dando ênfase mais à quantidade de drogas e ao fato de estar se dirigindo ao exterior, mas isso é típico, é o elemento do crime do tráfico internacional de drogas. Ninguém faz tráfico internacional de drogas sem ter uma passagem para o exterior. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.647 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : FRANCISCO JAVIER PEREZ CARRASCOSA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para restabelecer a sentença fixada pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3. Fixada a nova reprimenda, deverá o juízo da execução criminal verificar se já ocorreu a extinção da punibilidade do paciente pelo cumprimento integral da pena e, se não for o caso, analisar a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, na linha do que já decidiu esta Corte em diversos julgados, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 18.09.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão o Senhor Ministro Gilmar Mendes e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. p/ Fabiane Duarte Secretária