type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO FINANCEIRO. LEI 21.720/15, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. UTILIZAÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS, TRIBUTÁRIOS E NÃO TRIBUTÁRIOS, DE MANEIRA DIVERSA DA PERMITIDA POR LEI NACIONAL. APARENTE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. REFERENDO PELO PLENÁRIO. 1. A contrariedade entre a disciplina trazida pela Lei Estadual 21.720/15 e a Lei Complementar Federal 151/15, o risco para o direito de propriedade dos depositantes que litigam no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e a aparente usurpação da competência legislativa da União para editar normas gerais em direito financeiro configuram, em conjunto, cenário de grave insegurança jurídica que autoriza a concessão de medida liminar, para suspender o andamento de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade da lei impugnada, até o julgamento definitivo desta ação direta. 2. Medida cautelar referendada pelo Plenário. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, em ADI 5353 MC-R EF referendar a medida liminar deferida para suspender a eficácia da Lei Estadual 21.720/2015, do Estado de Minas Gerais, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio. Falaram: pelo Governador do Estado de Minas Gerais, o Dr. Onofre Alves Batista Júnior; pelo amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, o Dr. Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior; pelo amicus curiae Banco Central do Brasil – BACEN, o Dr. Flavio José Roman, Procurador-Geral do Banco Central, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Na presente ação direta de inconstitucionalidade, deferi medida cautelar nos seguintes termos: “1 . Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de cautelar, promovida pelo Procurador-Geral da República para impugnar a totalidade da Lei 21.720, de 14 de julho de 2015, do Estado de Minas Gerais, que determina a utilização de depósitos judiciais em dinheiro, tributários e não tributários, realizados em processos vinculados ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais TJMG, para o custeio da previdência social, o pagamento de precatórios e assistência judiciária e a amortização da dívida com a União. Além de vícios de forma, por usurpação da competência legislativa da União em matéria de direito civil, processo civil e de disciplina do sistema financeiro nacional, a inicial também imputa objeções de ordem material à legislação mineira. Tendo em vista a relevância da matéria para a ordem social e para a segurança jurídica, submeti o processamento do caso ao rito do art. 12 da Lei 9.868/99, determinando fosse a ação instruída com a maior brevidade possível, de modo a permitir sua análise diretamente pelo Plenário. ADI 5353 MC-R EF Contudo, antes que isso se fizesse possível, o ProcuradorGeral da República peticionou nos autos (Pet/STF 54.485/15, protocolizada em 22/10/15) para noticiar a respeito da superveniência do que chamou de autêntico ato de rebeldia contra a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, que teria sido praticado pelo Estado de Minas Gerais quando ajuizou ação ordinária no Tribunal de Justiça local objetivando compelir o Banco do Brasil S/A a dar consequências práticas à Lei estadual 21.720/15 (processo 6106400-02.2015.8.13.0024). O pedido antecipatório teria sido acolhido, com determinação de bloqueio e transferência da quantia de R$ 2.875.000.000,00 (dois bilhões, oitocentos e setenta e cinco milhões de reais) à conta do Executivo mineiro, sob pena de multa diária de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Por entender que este ato teria servido para agravar o risco com a demora na prestação jurisdicional, ameaçando de ineficácia a presente ação direta, o proponente reiterou o pedido de deferimento da cautelar, além de postular a suspensão da ação ordinária 6106400-02.2015.8.13.0024, em trâmite na 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Belo Horizonte. Ponderou, em acréscimo, que a situação seria semelhante com a que se deflagrou na ADI 5365, Rel. Min. Roberto Barroso, em que Sua Excelência houve por bem deferir a liminar. A Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais refutou as considerações do Procurador-Geral da República, averbando que, diferentemente do que teria sucedido na ADI 5365, a resistência do Banco do Brasil em dar cumprimento à lei mineira seria plenamente injustificada, porque a instituição bancária teria celebrado contrato com o Estado de Minas Gerais, obrigando-se espontaneamente a cumprir os termos da legislação local. Explicou que o contrato firmado entre as partes teria cuidado, em cláusula específica, das consequências de eventual declaração de inconstitucionalidade da lei mineira. No dia 26/10/15, foi a vez de o Banco do Brasil S/A atravessar petição nos autos, agora para informar que, embora ADI 5353 MC-R EF houvesse interposto agravo de instrumento da decisão antecipatória de tutela, com pedido de efeito suspensivo, o juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Belo Horizonte teria reconhecido o descumprimento injustificado de sua decisão anterior, determinando o recolhimento à autoridade policial de três prepostos/gerentes nominalmente identificados do Banco do Brasil S/A, para apuração da eventual prática do crime previsto no art. 330 do Código Penal. 2. O tema de fundo desta ação direta, relativo ao aproveitamento, pelas unidades federadas, dos valores sob disputa judicial que estejam temporariamente submetidos à custódia das instituições financeiras, é objeto de acirrado debate nacional, sobretudo depois que este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 62/09. Ao concluir o julgamento da Questão de Ordem na ADI 4425, o Tribunal deliberou longamente sobre a possibilidade de utilização desta fonte de recursos para o pagamento de precatórios, tendo delegado ao CNJ competência para apresentação de proposta normativa disciplinando a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios (DJe de 4/8/15). Em leitura própria dos debates havidos neste julgamento, algumas Assembleias Legislativas se convenceram de que estariam legitimadas a prover amplamente sobre essa questão, inclusive quanto à utilização de depósitos judiciais de natureza diversa, nos percentuais que entendessem cabíveis. Inspiradas talvez por essa compreensão e instadas pelas vicissitudes de um momento de queda de arrecadação, as Assembleias Legislativas houveram por bem aprovar leis com disciplinas variáveis da matéria. Isso naturalmente ensejou algumas perplexidades, diante das quais esta Suprema Corte convocou audiências públicas recentemente realizadas por iniciativa do Min. Gilmar Mendes no âmbito da ADI 5072 para recolher manifestações de autoridades e especialistas sobre o quadro instaurado país afora, que é preocupante. Principalmente porque, se já haviam hesitações ponderáveis a respeito da competência dos Estados- ADI 5353 MC-R EF membros para dispor neste particular, esses receios avultaram com a promulgação, em 5 de agosto de 2015, da Lei Complementar Federal 151, que também cuida do tema. É nesse contexto que se insere o dissídio aqui colocado. Há, entre a Lei estadual 21.720/15 de Minas Gerais, aqui invectivada, e a Lei Complementar Federal 151/15 substanciosos contrastes. O mais saliente deles diz com a natureza dos depósitos judiciais passíveis de transferência à conta única do Estado. Isso porque a lei federal apenas autoriza o levantamento de valores que sejam objeto de depósitos vinculados a processos em que os entes federados sejam parte (art. 2º da LC 151/15), ao passo em que a lei mineira contém autorização mais generosa, que se estende para todos os processos vinculados ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (art. 1º da Lei 21.720/15). Além disso, a lei estadual permite que a transferência chegue a compreender, no seu primeiro ano de vigência, o equivalente a 75% do valor total dos depósitos junto ao TJMG (art. 3º da Lei 21.720/15). Essas discrepâncias suscitaram uma crescente percepção de insegurança jurídica no cenário local, abalando a fluidez das relações jurídicas mantidas entre o Governo do Estado e a instituição financeira oficial que mantém os depósitos judiciais sob custódia, e culminando, mais recentemente, em contencioso judicial que resultou, como informado, na imposição de ordem de apresentação de gerentes daquela instituição à autoridade policial. Foi o que motivou o Procurador-Geral da República a renovar o pedido de cautelar, requerendo, em seguida, a suspensão do processo em andamento na 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Belo Horizonte. 3. São realmente relevantes os desdobramentos comunicados pelo Procurador-Geral da República. Não, porém, a ponto de caracterizar episódio que pudesse ser qualificado como medida de rebeldia à jurisdição deste Supremo Tribunal Federal. Afinal, enquanto vigente a lei estadual impugnada, tem ela aptidão para produzir seus efeitos práticos, tanto mais quando serviu de fundamento normativo para a celebração de ADI 5353 MC-R EF contrato entre o Estado de Minas Gerais e o Banco do Brasil S/A. E, até o momento, não havia qualquer ato decisório que sugerisse o contrário. Todavia, a sequência de desavenças observada na aplicação da lei mineira elementariza, na crua eloquência dos fatos, os graves inconvenientes que uma controvérsia aparentemente abstrata, envolvendo a distribuição de competências legislativas, pode acarretar. A vigência concomitante da Lei Estadual 21.720/15 e da Lei Complementar Federal 151/15, de conteúdos possivelmente contraditórios, fez instaurar um estado de incerteza a respeito das obrigações civis exigíveis da instituição financeira, na condição de depositária. Nesse cenário, e considerando as responsabilidades assumidas pelo Banco do Brasil S/A junto aos depositantes vinculados a processos judiciais, é plenamente compreensível que a entidade tenha manifestado alguma reticência quanto à imediata transferência de cifras expressivas para a conta do tesouro estadual. E, diferentemente do que alegado pela Advocacia do Estado de Minas Gerais, a existência de contrato firmado entre as partes para essa transferência, ao invés de estabilizar a situação, pode ter até mesmo contribuído para deteriorá-la, uma vez que contou com cláusula de transição (cláusula décima sexta) prevendo que, em caso de declaração da inconstitucionalidade da lei local, o ente público disporia de até 360 (trezentos e sessenta) dias da publicação da decisão para promover a restituição dos valores referentes aos depósitos judiciais. Mais grave ainda do que a instabilidade jurídica causada, a nível local, pela incompatibilidade entre a disciplina estadual da matéria e aquela estipulada pela LC 151/15, é a constatação de que dissídios com semelhante gravidade têm sido noticiados em outras unidades federativas, como no Estado da Paraíba, em controvérsia que também foi submetida à jurisdição desta Suprema Corte e na qual foi proferida medida liminar pelo Min. Roberto Barroso, com o seguinte teor: ADI 5353 MC-R EF III. Da possibilidade excepcional de suspensão do andamento de processos 7. A ação direta de inconstitucionalidade, por constituir processo objetivo de fiscalização de constitucionalidade, não se destina à resolução de situações concretas. No entanto, como todas as leis se destinam a produzir consequências no mundo real, não pode ser indiferente ao intérprete situação excepcional e grave que envolva a aplicação do ato impugnado. É esta a hipótese aqui. Está-se diante de decisão judicial potencialmente capaz de gerar situação irreversível, além de afetar o direito fundamental de liberdade. 8. A Lei nº 9.882, de 3.12.1999, que disciplina a arguição de descumprimento de preceito fundamental, prevê, em seu art. 5º, a possibilidade de concessão de medida liminar para a suspensão do andamento de processo ou dos efeitos de decisões judiciais (§ 3º), inclusive monocraticamente, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave (§ 1º). Da mesma forma, a Lei nº 9.868, de 10.11.1999, contempla, em relação à ação declaratória de constitucionalidade, a suspensão do julgamento de processos que envolvam a aplicação da lei questionada (art. 21). 9. Não existe, é bem de ver, previsão idêntica no tocante à ação direta de inconstitucionalidade. Porém, o Supremo Tribunal Federal tem evoluído, ao longo do tempo, para tratar as ações diretas como uma unidade conceitual. Existe, na verdade, um gênero, que é a ação constitucional, que comporta variações de espécies, em razão de seus requisitos e do seu objeto. Tais ações, no entanto, sujeitam-se a uma disciplina uniforme, no que couber. Por esta razão, afigura-se perfeitamente possível a aplicação analógica da possibilidade de concessão de medida ADI 5353 MC-R EF cautelar suspensiva de ações em ação direta de inconstitucionalidade. Não fora por esta razão, a providência estaria legitimada pelo poder geral de cautela do juiz. 10. Deve-se observar, ademais, que mesmo no controle incidental de constitucionalidade, o relator da causa no Supremo Tribunal Federal pode determinar a suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria discutida em regime de repercussão geral, conforme previsto no art. 328, in fine, do RI/STF. Não há razão para que o mesmo não possa valer para o controle concentrado. Aliás, existem precedentes do Tribunal nessa linha, como ilustram as ADIs 4.627 e 5.298, de relatoria do Min. Luiz Fux. A falta de previsão expressa na Lei 9.868/99 realmente não exclui a possibilidade de concessão de medida cautelar de suspensão de processos no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade. Pelo contrário. Como bem salientado pelo Min. Barroso, a própria ideia de unidade do sistema de controle concentrado de normas pelo Supremo Tribunal Federal favorece conclusão no sentido da admissibilidade deste tipo de medida. Mais do que isso. Em situação excepcional como a que aqui se coloca, em que despontam dúvidas a respeito de regras de competência legislativa que podem ter consequências graves para a ordem pública, é fundamental que o Supremo exerça a altaneira função liderança que lhe cabe como Tribunal da Federação, garantindo o equilíbrio entre as instituições públicas no território nacional, papel esse que é implícito à jurisdição constitucional. É necessário considerar, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal possui precedentes que afirmaram a inconstitucionalidade de leis estaduais ADI 5353 MC-R EF que disciplinaram sobre depósitos judiciais, no entendimento de que a competência para a regulamentação legal da matéria caberia à União (ADI 3458, Rel. Min. Eros Grau; DJe de 16/5/08; ADI 3125, Rel. Min. Ayres Britto; DJe de 18/6/10; e ADI 2909, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 11/6/10). Eventual mudança no entendimento da Corte, se vier a ser consagrada, deveria valer apenas futuramente. 4. Portanto, tendo em vista o cenário de insegurança criado pela exigibilidade imediata da lei ora atacada, a contrariedade deste diploma o regime estatuído na LC 151/15, o risco para o direito de propriedade dos depositantes que litigam no Tribunal de Justiça mineiro e a predominância até este momento afirmada pela jurisprudência do STF da competência legislativa da União para prover sobre depósitos judiciais e suas consequências, determino, ad referendum do Plenário (art. 21, V, do RISTF) a suspensão do andamento de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade da Lei estadual 21.720/15, do Estado de Minas Gerais, assim como os efeitos de decisões neles proferidas, até o julgamento definitivo desta ação direta.” Houve decisão complementar nos seguintes termos: “1 . Por meio de petições juntadas em 3/11/15 (pets./STF 56.645/15 e 56.647/15), o Estado de Minas Gerais e o Banco do Brasil S/A se reportam à decisão cautelar proferida nestes autos em 29/10/15 por meio da qual determinei ad referendum do Plenário (art. 21, V, do RISTF) a suspensão do andamento de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade da Lei estadual 21.720/15, do Estado de Minas Gerais, assim como os efeitos de decisões neles proferidas, até o julgamento definitivo desta ação direta para deduzir considerações e requerimentos diversos. O Estado de Minas Gerais informa que, na véspera da decisão cautelar, isto é, em 28/10/2015, o Banco do Brasil S/A, ADI 5353 MC-R EF dando cumprimento a determinação exarada pela 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual e de Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, realizou a transferência de R$ 2.875.000.000,00 (dois bilhões, oitocentos e setenta e cinco milhões de reais), para a conta n. 21.156-7, junto à agência 1.615-2, do Banco do Brasil S. A., de titularidade do Estado de Minas Gerais, valor posteriormente redirecionado para outra conta daquela mesma instituição oficial, correspondente ao caixa único do ente federado. Não obstante, após a prolação da liminar nesta ação direta de inconstitucionalidade, a instituição financeira teria bloqueado, em ato unilateral, o montante depositado junto à conta única do Estado. A seu juízo, isso teria caracterizado medida arbitrária, porque a cautelar teria efeitos exclusivamente ex nunc , e porque o Banco do Brasil não teria qualquer autoridade para executar decisões em processos de controle concentrado. Além disso, enfatizou que, salvo exceções pontuais não verificadas no caso, a Constituição Federal não permite o sequestro de verbas do caixa único de entes federados. Por esses motivos, pede o Estado de Minas Gerais que seja determinado o desbloqueio dos valores retidos pelo Banco do Brasil e, ainda, que seja proferida ordem para que a instituição financeira se abstenha de bloquear quaisquer outras quantias das contas do Estado de Minas Gerais , em especial os repasses feitos com fundamento na Lei Complementar Federal 151/15. O Banco do Brasil S/A, por sua vez, assevera que, após a concessão da cautelar nesta ADI, comunicou à 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual e de Autarquias da Comarca de Belo Horizonte que a decisão antecipatória de tutela proferida por aquele juízo estadual teria deixado de surtir efeitos, de forma que a transferência dos depósitos judiciais, caso já realizada, deveria ser revertida. Ato contínuo, a instituição financeira realizou o bloqueio do valor, em cumprimento à decisão proferida por Vossa Excelência, para consequente recomposição dos saldos de depósitos judiciais dos particulares . Diante disso, pede seja esclarecido (a) se os valores transferidos à conta única do Estado de Minas Gerais em ADI 5353 MC-R EF 28/10/15 devem ser estornados, com a consequente recomposição das contas de depósito judicial; ou (b) se os valores devem permanecer apartados em conta de depósito judicial específica, uma vez que o simples bloqueio (status atual dos valores) culminará em diferença de remuneração em desfavor dos depósitos dos particulares quando comparado à remuneração devida aos depósitos judiciais . 2 . A natureza objetiva do processo de controle abstrato de constitucionalidade não comporta, em regra, atos concretos de natureza executiva, embora autorize o ajuizamento de reclamação para assegurar o cumprimento das decisões nele tomadas. No caso, porém, tendo sido deferida medida liminar que gerou as incertezas sinalizadas pelos peticionantes, é importante esclarecer o conteúdo e os limites daquela medida, a fim de que a ela se ajustem os atos das partes. Ao deferir-se a medida cautelar pleiteada pelo Procurador-Geral da República ficou reconhecida a presença de múltiplas singularidades, dentre elas o cenário de insegurança criado pela exigibilidade imediata da lei ora atacada, a contrariedade deste diploma ao regime estatuído na LC 151/15, o risco para o direito de propriedade dos depositantes que litigam no Tribunal de Justiça mineiro e a predominância até este momento afirmada pela jurisprudência do STF da competência legislativa da União para prover sobre depósitos judiciais e suas consequências. Estes imperativos, considerados em conjunto, justificaram a providência suspensiva adotada, de perfil marcadamente excepcional, tanto pelo seu conteúdo concreto, incomum em sede de ação direta de inconstitucionalidade, quanto pela forma monocrática pela qual foi proclamada. Embora atípica, a atuação monocrática dos relatores em ações diretas tem sido admitida mesmo fora do período regimental de recesso (ADI 5253 MC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 31/3/15; ADI 5184 MC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 9/12/14; ADI 4917 MC, Rel. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 21/3/13; ADI 4635 MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 5/1/12; e ADI 4705, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/12). Todavia, a legislação ADI 5353 MC-R EF aplicável às ações diretas de inconstitucionalidade (art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99) é categórica ao prescrever que as medidas cautelares nelas deferidas terão efeitos apenas para o futuro (ex nunc). Eventual eficácia retroativa supõe provimento expresso nesse sentido, o que, no caso concreto, não ocorreu. 3 . Portanto, fica esclarecido que a medida cautelar aqui deferida tem eficácia meramente prospectiva a partir da sua prolação (ocorrida em 29/10/2015), destinando-se a inibir, daí em diante, a prática de novos atos e a produção de novos efeitos nos processos judiciais suspensos. Ela, todavia, não autorizou nem determinou a modificação do estado dos fatos então existente, nem a invalidação, o desfazimento ou a reversão de atos anteriormente praticados no processo suspenso, ou dos efeitos por eles já produzidos. 4. Ante o exposto, determino a intimação dos peticionantes para a tomada de imediatas providências da sua alçada no sentido de atender à medida liminar nos devidos termos, conforme acima indicado, reconstituindo a situação de fato existente à data do seu deferimento.” Trago a matéria a referendo do plenário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Proponho que a decisão liminar e a sua complementação sejam referendadas por seus próprios fundamentos. É o voto. 28/09/2016 PLENÁRIO REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.353 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, conforme ressaltado da tribuna, e também consta do relatório do ministro Teori Zavascki, Sua Excelência, em um primeiro passo, acionou o disposto no artigo 12 da Lei nº 9.868/1999. Vale dizer que Sua Excelência solicitou informações, sinalizou no sentido de ser ouvida a Advocacia-Geral da União e, depois, o Ministério Público, como fiscal da lei, e não como requerente da ação direta de inconstitucionalidade. O que aconteceu posteriormente? A notícia, dada pelo requerente, de que o Estado de Minas Gerais teria ajuizado uma ação ordinária no Tribunal de Justiça, versando o pano de fundo desta ação direta de inconstitucionalidade. Aponta-se havido, no ajuizamento dessa ação, no acesso ao Judiciário, desrespeito ao que seria a decisão do Supremo. Mas qual? A decisão não fora prolatada. O Ministro Relator, em vez de – como faço costumeiramente – aparelhar o processo para trazê-lo, visando o exame do pleito de concessão de liminar pelo Plenário, acionou o artigo 12 da Lei de regência do processo objetivo, do controle concentrado de constitucionalidade. E então, nesse meio tempo, Sua Excelência acabou por acolher, monocraticamente, esse pedido de urgência da ProcuradoriaGeral da República. Ao fazê-lo, colocou em segundo plano até mesmo o fato de ter-se dois controles de constitucionalidade no sistema brasileiro: o difuso, que pode ser exercido por qualquer órgão investido de jurisdição, e o concentrado, da competência deste Tribunal quanto à Constituição Federal. Qual foi o alcance da providência mencionada por Sua Excelência – e continuo convencido de que somente o Plenário pode suspender a eficácia de ato normativo, porque para tanto é indispensável maioria absoluta dos integrantes –, qual foi o alcance da liminar? A suspensão, no território, evidentemente, do Estado de Minas Gerais, do andamento de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade da Lei ADI 5353 MC-R EF 21.720/2015, como se não pudesse haver, em órgão algum do Judiciário, o exercício do controle difuso de constitucionalidade dessa lei. Sua Excelência, penso, interpretou analogicamente a lei regedora da arguição de descumprimento de preceito fundamental que, realmente, em preceito de constitucionalidade discutível, tendo em conta a cláusula pétrea de acesso ao Judiciário a pressupor a sequência das ações ajuizadas, prevê que o Supremo pode suspender, de forma linear, os processos em curso. Entendo ter havido mesclagem do processo objetivo com o subjetivo, porque o propósito maior do Relator foi suspender pronunciamento do Tribunal de Justiça que versou a disponibilidade de certo valor – dois bilhões, oitocentos e setenta e cinco milhões de reais. Em síntese, com queima de etapas – porque o merecimento da decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais poderia chegar ao Supremo –, acionou-se o Supremo visando providência própria a processo subjetivo, chegando-se além, para determinar-se a suspensão de todo e qualquer processo, não a suspensão daquele relativo ao valor a que me referi, envolvido o Banco – creio – do Brasil. Presidente, não tenho como referendar essa decisão. Em passo seguinte, devo reconhecer, uma vez que a sede própria é esta, existirem precedentes do Tribunal suspendendo a eficácia de leis a disciplinarem depósitos judiciários – refiro-me às leis dos Estados de Goiás, Rio Grande do Sul, Amazonas e Mato Grosso do Sul –, a partir do vício formal da normatividade estadual, porque a competência para legislar sobre processo – e depósito judicial diz respeito a processo – é da União. Deixo de referendar a liminar e, com eficácia, desde agora, implemento medida acauteladora para suspender a eficácia da Lei nº 21.720, de 14 de julho de 2015, do Estado de Minas Gerais. É como voto.


text: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tribunal do júri. Recusa peremptória de jurado (art. 468, CPP). Exercício de poder discricionário, incontrastável judicialmente. Estratégia inerente à dinâmica do Júri. Direcionamento das escolhas visando a que jurados do sexo feminino integrassem o conselho de sentença. Admissibilidade. Inexistência de comportamento discriminatório. Constituição do Conselho de Sentença. Afirmação, pelo promotor de justiça, de que “Deus é bom”. Nulidade. Descabimento. Comentário de ordem pessoal, que não traduziu indevida permeação de interesses confessionais na condução das atividades laicas do Parquet. Liberdade de expressão assegurada às partes. Inocuidade da expressão para interferir no ânimo dos jurados como argumento de autoridade. Homicídio qualificado (art. 121, § 2º, III, CP). Pena. Dosimetria. Bis in idem e valoração negativa de circunstâncias ínsitas ao próprio tipo penal. Não ocorrência. Culpabilidade, consequências do crime e conduta social. Valoração com base em elementos fáticos concretos. Homicídio praticado contra vítima menor de 14 (catorze) anos. Causa de aumento de pena (art. 121, § 4º, CP). Quesito. Obrigatoriedade. Inteligência do art. 483, § 3º, do Código de Processo Penal. Ausência de sua submissão ao conselho de sentença. Reconhecimento pelo Tribunal de Justiça ao prover recurso do Ministério Público. Inadmissibilidade. Ofensa aos princípios da legalidade e da soberania dos vereditos do júri (art. 5º, II e XXXVIII, “c”, CF). Caráter objetivo da causa de aumento RHC 126884 de pena. Irrelevância. Quesitação imperiosa. Nulidade não suscitada no recurso da acusação. Invalidação do julgamento do júri. Descabimento. Inteligência da Súmula nº 160 do Supremo Tribunal Federal. Decotamento da causa de aumento de pena indevidamente reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido. Ordem concedida para o fim de se decotar a causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, do Código Penal e de se fixar a pena do recorrente em 15 (quinze) anos de reclusão. 1. A recusa peremptória de jurado (art. 468, CPP), em que as partes não precisam esclarecer os motivos dessa recusa, constitui típico exercício de poder discricionário, que prescinde da necessária justificação lógico-racional, razão por que é incontrastável judicialmente. 2. O legislador cometeu à defesa e ao Ministério Público o poder de declinar imotivadamente de um jurado, no pressuposto de que a escolha do juiz leigo que melhor se enquadre nas expectativas de êxito da parte constitui estratégia inerente à dinâmica do Tribunal do Júri. 3. Nesse contexto, é irrelevante que o Ministério Público tenha direcionado suas escolhas a que jurados do sexo feminino integrassem o conselho de sentença, razão por que não há falar-se em comportamento discriminatório de sua parte. 4. O fato de o Promotor de Justiça, finda a escolha do Conselho de Sentença, ter afirmado que “Deus é bom” não conduz à nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri. 5. Não se vislumbra nessa frase nenhuma vulneração ao fato de ser vedado aos agentes estatais pautarem suas atividades por motivações de ordem confessional. 6. Trata-se de um simples comentário de ordem pessoal, enquadrável na liberdade de expressão assegurada às partes, que não repercutiu de nenhum modo na legalidade da condução dos trabalhos do Júri, tanto mais que a acusação não foi sustentada com base na convicção religiosa do Promotor de Justiça. 7. Como esse comentário não traduziu indevida permeação de interesses confessionais na condução das atividades laicas do Parquet, é RHC 126884 insuscetível de glosa ou censura. 8. Diversamente do que sustenta o recorrente, não se verifica bis in idem na dosimetria da pena nem valoração negativa de circunstâncias ínsitas ao próprio tipo penal. 9. As instâncias ordinárias valoraram negativamente a culpabilidade, as consequências do crime e a conduta social do recorrente com base em elementos fáticos concretos, razão por que a pena-base não comporta reparo. 10. No tocante ao quantum de pena atribuído a cada um dos vetores negativos reconhecidos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite manejo do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, com o objetivo de se redimensionar a pena imposta. Precedentes. 11. Nos termos do art. 483, § 3º, II, do Código de Processo Penal, decidindo os jurados pela condenação, deverão ser formulados quesitos “sobre circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação”. 12. Logo, por expressa e claríssima determinação legal, deverá ser formulado quesito sobre quaisquer causas de aumento de pena, desde que reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação 13. Na espécie, não foi submetido ao Conselho de Sentença o quesito sobre a causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, do Código Penal, segundo o qual, “sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos”. 14. Logo, não poderia o Tribunal de Justiça, ao prover recurso do Ministério Público, majorar a pena do recorrente com base em causa de aumento não reconhecida pelo Conselho de Sentença, sob pena de manifesta ofensa aos princípios da legalidade e da soberania dos vereditos do Júri (art. 5º, II e XXXVIII, “c”, CF). 15. Outrossim, não cabe argumentar que se trata de causa de RHC 126884 aumento de pena de caráter nitidamente objetivo para se subtrair sua apreciação ao seu juiz natural, o tribunal do júri. 16. Em verdade, pouco importa se a causa de aumento de pena tem caráter objetivo ou subjetivo: é obrigatória, por determinação legal, sua quesitação. 17. Entendimento em sentido diverso conduziria à teratológica conclusão de que eventuais qualificadoras de natureza objetiva, previstas no art. 121, § 2º, III (homicídio cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum) e IV (à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido) do Código Penal poderiam ser reconhecidas pelo juiz-presidente ou, em sede de apelação, pelo tribunal de justiça, sem sua submissão, pela via do quesito, ao tribunal do júri. 18. Nem se argumente que, diante dessa ilegalidade, seria o caso de se determinar a anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri. 19. Nos termos do art. 484 do Código de Processo Penal “(...) o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata”. 20. Na espécie, além de não ter se insurgido, opportuno tempore, contra a ausência de quesitação da causa de aumento de pena, o Ministério Público, ao apelar da sentença condenatória, não arguiu a nulidade do julgamento por aquela razão, limitando-se a postular tão somente sua aplicação diretamente pelo Tribunal de Justiça. 21. Nesse contexto, não se poderia agora, a pretexto de se corrigir a ilegalidade havida, determinar-se a submissão do recorrente a novo júri, uma vez que é vedado o reconhecimento, contra o réu, de nulidade não arguida no recurso da acusação (Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal). 22. Cumpre tão somente decotar-se a causa de aumento de pena indevidamente reconhecida. 23. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido. RHC 126884 Ordem concedida para se decotar a causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, do Código Penal, fixando-se a pena do recorrente em 15 (quinze) anos de reclusão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Wilson Barbosa Rocha, apontado como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 222.216/RJ, Relator o Ministro Jorge Mussi, mas, de ofício, concedeu o writ para reajustar a pena imposta ao recorrente. Insiste o recorrente no reconhecimento da nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri, em razão da manifestação religiosa exacerbada do Promotor de Justiça durante a escolha dos jurados, in verbis: “Pela ordem pediu a palavra o Dr. Defensor Público para requerer a dissolução do Conselho de Sentença uma vez que a cada recusa do MP, o Dr. Promotor de Justiça se manifestou, ora dizendo que recusaria porque as juradas mulheres estavam sendo recusadas pela Defesa e que recusaria os homens para equilibrar os sexos. Além disso, ao final do sorteio, com a escolha da última Jurada do sexo feminino, o Promotor de Justiça disse a seguinte frase ‘Deus é bom’” (fl. 561 - grifos do autor). Ao ver do recorrente, “quando o Promotor de Justiça, representante do Estadoacusador, profere palavras de cunho religioso, seu RHC 126884 comportamento busca atrair para a defesa de sua tese pessoas que se identifiquem com a crença externada. Contudo, o Estado, por meio das autoridades públicas, não pode jamais identificar-se como tal através de ideias religiosas. Isso significaria que determinada religião ou crença em particular é a favorecida ou preferida para o Estado. Cumpre observar que não se tem como saber se a menção religiosa feita pelo Promotor de Justiça tinha um cunho verdadeiramente religioso ou era apenas um desabafo com utilização de termos culturais. Ora, na sistemática do Tribunal do Júri, como destacou o E. Ministro do STJ, Jorge Mussi, “a sociedade nunca saberá quais circunstâncias motivaram a decisão dos cidadãos que foram chamados a julgar seu semelhante pela prática de um delito doloso contra a vida”. Assim, essa dúvida já bastaria para afastar a idoneidade do julgamento pelo Conselho de Sentença. Em outro trecho do seu voto, o E. Ministro Jorge Mussi destaca ainda que (fls. e-STJ 504): ‘Por tal razão, não se vislumbra possível aferir, com precisão, se a conduta do representante do parquet, ao tecer considerações acerca das recusas peremptórias exercidas pela defesa, bem como ao proferir expressão de cunho religioso ao término do sorteio, influenciou ou não o convencimento dos jurados que compuseram o Conselho de Sentença. Mas é possível afirmar, sem qualquer dúvida, que se está adiante de uma intervenção que tem potencial para exercer tal influência’. De qualquer forma, ainda que se considerasse a expressão do Promotor de Justiça como um simples desabafo de cunho cultural, ‘não é certo conceber prescritivamente a ordem jurídica como uma mera instância de afirmação das práticas sociais hegemônicas, já que muitas vezes o papel do Direito é exatamente o de combater e transformar hábitos e tradições enraizados, desempenhando um papel emancipador’. RHC 126884 (…) Como ressaltado pelo E. Ministro Jorge Mussi, “caberia ao Juiz Presidente zelar pela manutenção do estado de isenção que se deve estabelecer no Plenário do Tribunal do Júri”. Contudo, não o fez. As instâncias superiores, ao legitimar essa postura, incorrem no sério risco de encorajar o uso de expressões de cunho religioso por quem representa a própria figura do Estado-laico no Tribunal do Júri (o Juiz Presidente e o Promotor de Justiça)”. Defende ainda que, “embora a recusa dos jurados feita pelo Ministério Público tenha sido classificada pelo Juiz Presidente do Tribunal de Júri como aquela prevista no artigo 468 do CPP, parece muito claro que o Promotor de Justiça justificou suas recusas expressamente com base no gênero dos jurados. (…) No caso em tela, o Promotor de Justiça não poderia ter motivado suas recusas (embora tenha o Juízo enquadrado a hipótese no artigo 468 do CPP não se pode negar que o Parquet externou suas razões na escolha dos jurados) com base no gênero, pois ele próprio é a figura do Estado-acusador e jamais poderia ter comportamento discriminatório. (…) Aqui, duas considerações devem ser feitas: (1) quando o Promotor de Justiça utiliza menções religiosas, o que pretende (e potencialmente ocorre) é conquistar a adesão, por simpatia, dos jurados que profiram o mesmo credo, sejam eles homens ou mulheres; (2) o fato do Conselho de Sentença ter sido composto por 4 homens e 3 mulheres não tem o condão de afastar a discriminação explicitamente perpetrada pelo representante do Estado-acusador. Portanto, tal fundamento não pode servir, por ausência de conexão, para afastar os argumentos da defesa. Por fim, nem se fale que a defesa não demonstrou prejuízo. Isso porque, não há prejuízo maior que a própria RHC 126884 condenação do recorrente. De qualquer forma, não tem como a defesa (é impossível!) demonstrar que a condenação foi influenciada pelas manifestações de cunho religioso e discriminatórias de gênero pelo Promotor de Justiça. Ora, na sistemática do Tribunal do Júri os jurados não possuem o dever de fundamentação de suas decisões, pois analisam e julgam com base nas convicções íntimas”. Alega, de outra parte, que, “[q]uanto aos fundamentos de que o homicídio foi praticado pelo padrasto contra a enteada, a reprimenda foi majorada pelo Tribunal estadual ao aplicar a agravante do artigo 61, II, f, do CP. E quanto ao fato do crime ter sido cometido contra menor de 12 anos, a pena foi aumentada na 3ª fase da dosimetria pelo Tribunal estadual com base no § 4° do artigo 121 do Código Penal. Portanto, os mesmos fatos foram considerados mais de uma vez como motivação para majoração da pena base. Em relação às consequências do crime, é evidente que os efeitos danosos aos familiares das vítimas de um homicídio já são circunstâncias previstas e levadas em consideração pelo legislador na cominação da pena mínima para o delito descrito no artigo 121 do Código Penal” (fl. 572/573 – grifos do autor). Sustenta o recorrente que “considerar esses elementos para majorar a pena-base constitui flagrante bis in idem, a justificar a concessão da ordem para redimensionamento da reprimenda” (fl. 573). Requer o deferimento da liminar para “declarar a nulidade do processo posterior à decisão de pronúncia com a consequente submissão do recorrente a novo julgamento ou, subsidiariamente, para que seja reduzida a pena base” (fl. 574 – grifos do autor). No mérito, pede a confirmação do pedido de liminar. Após contrarrazões, o recurso foi recebido e encaminhado ao Supremo Tribunal Federal. RHC 126884 Em 5/3/15, neguei seguimento a este recurso ordinário, no pressuposto de que a pretensão do recorrente teria sido atendida pelo Superior Tribunal de Justiça ao conceder a ordem de ofício no HC nº 222.216/RJ. Em petição de embargos declaratórios, o recorrente aduziu que o acórdão recorrido concedeu a ordem, nos termos do voto da Ministra Laurita Vaz, apenas para “para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal” (Petição/STF nº 12393/15). Diante da contradição apontada pelo recorrente entre o resultado contido no acórdão recorrido e o voto que prevaleceu no julgamento do HC nº 222.216/RJ, solicitei informações ao Relator, Ministro Jorge Mussi, o qual esclareceu que, “em sessão realizada aos 14/4/2015, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça retificou a proclamação do julgamento do writ, que não foi conhecido, concedendo-se a ordem de ofício apenas para reduzir a reprimenda imposta ao acusado, vencido este Relator, que concedia habeas corpus de ofício em maior extensão” (Petição/STF nº 19887/15). Em 1º/2/16, reconsiderei a decisão mediante a qual neguei seguimento a este recurso ordinário e indeferi o pedido de liminar. O Ministério Público Federal, em parecer da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como exposto, trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Wilson Barbosa Rocha contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do HC nº 222.216/RJ, Relator o Ministro Jorge Mussi e, de ofício, concedeu o writ para reajustar a pena a ele imposta. Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico. 2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento. 3. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE DO JULGAMENTO EM PLENÁRIO. SORTEIO DOS JURADOS. RECUSA PEREMPTÓRIA. UTILIZAÇÃO DE EXPRESSÃO DE CUNHO RELIGIOSO PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA. RHC 126884 AUSÊNCIA DE MÁCULA. VENCIDO O RELATOR. 1. O fato do representante do Ministério Público utilizar expressões de cunho religioso por ocasião do sorteio dos jurados na sessão plenária não acarreta nulidade do julgamento. Vencido o Relator. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Não há ilegalidade na exasperação da pena-base quando a instância de origem se utiliza de elementos concretos comprovados no decorrer da instrução criminal para a sua fundamentação, como ocorre na hipótese, na qual se demonstrou a maior reprovabilidade do fato imputado ao paciente, o qual praticou o crime de homicídio qualificado contra a sua enteada menor de idade; as consequências nefastas acarretadas à estrutura familiar que suportou a conduta, tendo em vista a relação de confiança estabelecida; bem como a sua má conduta social, evidenciada pelos depoimentos testemunhais. ATENUANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ADMISSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que mesmo quando o autor confessa a autoria do delito, embora alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade – a chamada confissão qualificada -, deve incidir a atenuante descrita no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO DE PENA. ART. 121, § 4º, PARTE FINAL, DO CP. VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS AO TEMPO DO DELITO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL POR FORÇA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO RHC 126884 JÚRI OU DA AMPLA DEFESA. 1. A causa de aumento prevista no art. 121, § 4º, parte final, do CP é de natureza estritamente objetiva, já que para a sua incidência basta o cotejo com o documento público indicador da idade da vítima, e atinge necessariamente a todos os sujeitos ativos, quando o homicídio for comprovadamente praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, encontrando-se, assim, dentro da competência do Juiz-presidente, pois adstrita à dosimetria da pena, pelo que se mostra prescindível a sua quesitação aos jurados. 2. Não há constrangimento ilegal quando o Tribunal, acolhendo o reclamo do órgão de acusação, elevou a reprimenda do paciente por força do previsto no art. 121, § 4º, parte final, do CP, uma vez que não fere o princípio da soberania dos veredictos, nem o da ampla defesa, a sua aplicação no caso, por se tratar de circunstância objetiva que não altera o tipo penal violado, relativa ao fato de ser a vítima menor de 14 (quatorze) anos ao tempo do crime, comprovadamente demonstrada e que foi objeto da denúncia, da pronúncia e da sustentação da acusação em plenário. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, reajustando-se a reprimenda definitiva para 20 (vinte) anos de reclusão no regime inicial fechado”. Essa é a razão por que se insurge o recorrente. O inconformismo do recorrente pode ser assim decomposto: i) insurgência quanto à composição do Conselho de Sentença, ao fundamento de que o Promotor de Justiça justificou suas recusas peremptórias expressamente com base no gênero dos jurados e, ao final do sorteio, após a escolha da última jurada do sexo feminino, proferiu a seguinte frase ‘Deus é bom’; e ii) ilegalidade na dosimetria da pena, a tornar imperioso seu redimensionamento. Passo a analisar as teses do recorrente. RHC 126884 I) DA COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. Como sabido, “o Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento” (art. 447, CPP). Outrossim uma vez que o juiz retira da urna a cédula relativas aos jurados presentes, “a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa” (art. 468, CPP). Cuida-se da denominada recusa peremptória, em que as partes não precisam esclarecer os motivos pelos quais recusam um jurado. Trata-se do típico exercício de um poder discricionário, entendido, parafraseando Eduardo García de Enterría, como uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas ou entre indiferentes jurídicos, porque a decisão se fundamenta normalmente em critérios extrajurídicos, não incluídos na lei e enviados ao juízo subjetivo das partes (Curso de derecho administrativo. 12. ed. Madrid: Thomson Civitas, 2004, p. 465-468, Tomo I). Nesse sentido, Eros Grau assevera que, no exercício da discricionariedade, o sujeito cuida da emissão de juízos de oportunidade, da eleição entre alternativas igualmente justas ou indiferentes jurídicos (O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 204-205). Pelo fato de a recusa peremptória não ser motivada, ela constitui o produto de uma escolha aleatória ou arbitrária, que, diversamente de uma decisão judicial, prescinde da necessária justificação lógico-racional. E, exatamente por ser arbitrária, a recusa peremptória é incontrastável judicialmente. Como destaca José Frederico Marques, “[d]izem BORSANI e CASORATI que ‘a recusa peremptória é ato com que o Ministério Público, ou o acusado, RHC 126884 declara não aceitar um jurado sem aduzir o motivo. Essa espécie de recusa é fundamental e essencial no instituto do júri e constitui, especialmente para o réu, direito substancial à sua defesa” (Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. III, p. 206). O legislador cometeu à defesa e ao Ministério Público o poder de declinar imotivadamente de um jurado, no pressuposto de que é uma estratégia inerente à dinâmica do tribunal do júri a escolha do juiz leigo que melhor possa se enquadrar nas expectativas de êxito da parte. Logo, não cabe perquirir a motivação, explícita ou subjacente, para a recusa. Pouco importa, nesse contexto, que o Ministério Público, expressamente, tenha direcionado suas escolhas visando a que jurados do sexo feminino integrassem o Conselho de Sentença, razão por que não há falar-se em comportamento discriminatório de sua parte. Aliás, a mesma estratégia – direcionamento das recusas em razão de gênero ou por qualquer outro motivo íntimo – poderia ter sido validamente adotada pela defesa. Outrossim, como destacado pelo Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADI nº 3.510/DF, Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10, “(...) o sistema jurídico brasileiro estabelece, desde o histórico Decreto119-A, de 07/01/1890, elaborado por RUI BARBOSA e DEMÉTRIO RIBEIRO, então membros do Governo Provisório da República, a separação entre Estado e Igreja, com afastamento do modelo imperial consagrado na Carta monárquica de 1824, que proclamava o catolicismo como religião oficial do Estado brasileiro. Todos sabemos que a laicidade traduz, desde 1890, um postulado essencial da organização institucional do Estado brasileiro, representando, nesse contexto, uma decisão política fundamental adotada pelos Fundadores da República, cuja opção – consideradas as circunstâncias históricas então RHC 126884 presentes – teve em perspectiva a desgastante experiência proporcionada pela Carta Política do Império do Brasil, notadamente aquela resultante do gravíssimo conflito que se instaurou entre o Estado monárquico brasileiro e a Igreja Católica Romana, a conhecida Questão Religiosa ou controvérsia epíscopo-maçônica (1872-1875), que opôs o trono imperial ao altar católico. A laicidade do Estado, enquanto princípio fundamental da ordem constitucional brasileira, que impõe a separação entre Igreja e Estado, não só reconhece, a todos, a liberdade de religião (consistente no direito de professar ou de não professar qualquer confissão religiosa), como assegura absoluta igualdade dos cidadãos em matéria de crença, garantindo, ainda, às pessoas, plena liberdade de consciência e de culto. O conteúdo material da liberdade religiosa compreende, na abrangência de seu significado, a liberdade de crença (que traduz uma das projeções da liberdade de consciência), a liberdade de culto e a liberdade de organização religiosa, que representam valores intrinsecamente vinculados e necessários à própria configuração da idéia de democracia, cuja noção se alimenta, continuamente, dentre outros fatores relevantes, do respeito ao pluralismo. Nesse contexto, e considerado o delineamento constitucional da matéria em nosso sistema jurídico, impõe-se, como elemento viabilizador da liberdade religiosa, a separação institucional entre Estado e Igreja, a significar, portanto, que, no Estado laico, como o é o Estado brasileiro, haverá, sempre, uma clara e precisa demarcação de domínios próprios de atuação e de incidência do poder civil (ou secular) e do poder religioso (ou espiritual), de tal modo que a escolha, ou não, de uma fé religiosa revele-se questão de ordem estritamente privada, vedada, no ponto, qualquer interferência estatal, proibido, ainda, ao Estado, o exercício de sua atividade com apoio em princípios teológicos ou em razões de ordem confessional ou, ainda, em artigos de fé, sendo irrelevante – em face da exigência constitucional de laicidade do Estado – que RHC 126884 se trate de dogmas consagrados por determinada religião considerada hegemônica no meio social, sob pena de concepções de certa denominação religiosa transformarem-se, inconstitucionalmente, em critério definidor das decisões estatais e da formulação e execução de políticas governamentais. O fato irrecusável é que, nesta República laica, fundada em bases democráticas, o Direito não se submete à religião, e as autoridades incumbidas de aplicá-lo devem despojar-se de pré-compreensões em matéria confessional, em ordem a não fazer repercutir, sobre o processo de poder, quando no exercício de suas funções (qualquer que seja o domínio de sua incidência), as suas próprias convicções religiosas.” No mesmo sentido, assentou o Ministro Marco Aurélio, no voto condutor da ADPF nº 54/DF, que “o Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro. (…) Se, de um lado, a Constituição, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como árbitro, seja como censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da fé determinem o conteúdo de atos estatais. Vale dizer: concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual – ou a ausência dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui. Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado”(Pleno, DJe de 30/4/13). Assentadas essas premissas, passo a examinar o fato de o Promotor de Justiça, finda a escolha do Conselho de Sentença, ter afirmado que “Deus é bom”. RHC 126884 Não vislumbro, nessa frase, qualquer vulneração ao fato de ser vedado aos agentes estatais pautarem suas atividades por motivações de ordem confessional. Trata-se, em verdade, de um simples comentário de ordem pessoal, perfeitamente enquadrável na liberdade de expressão assegurada às partes, que não repercutiu de nenhum modo na legalidade da condução dos trabalhos do Júri, tanto mais que a acusação não foi sustentada com base na convicção religiosa do Promotor de Justiça. Dito de outro modo, esse comentário, em momento algum, traduziu indevida permeação de interesses confessionais na condução das atividades laicas do Parquet, razão por que é insuscetível de glosa ou censura. Como bem destacado pela Ministra Laurita Vaz, em voto vencedor proferido no julgado ora hostilizado, as afirmações do Promotor de Justiça de que “recusaria homens para equilibrar os sexos dos componentes do Conselho de Sentença” e, após a escolha da última jurada do sexo feminino, de que ‘Deus é bom’, “não são capazes de levar à consequência jurídica que se pretende, é dizer, não conduzem à anulação do ato, pois não são, nem mesmo potencialmente, capazes de influir na deliberação desmotivada dos jurados, uma vez que inteiramente desligadas das circunstâncias do crime”. Aliás, nada obstaria que essas mesmas frases, desassociadas da fase do sorteio dos jurados, viessem a ser proferidas em momento ulterior, no curso dos debates. Em verdade, a expressão “Deus é bom”, no contexto em que proferida, poderia muito bem ser substituída por “Tive sorte” ou “O destino me foi generoso”, a demonstrar sua inocuidade para interferir no ânimo dos jurados como “argumento de autoridade”. Ademais, como bem anotou o Ministro Moura Ribeiro no julgamento em questão, RHC 126884 “[a] limitação de manifestações espontâneas no Júri acaba por lhe retirar as cores e a liberdade de argumentação, característica peculiar desse rito processual. A propósito, EDILSON MOUGENOT BONFIM afirma que: ‘Ademais, as figuras de linguagem, a ironia, a ênfase, os ornatos retóricos, os jogos malabares linguísticos, os tropos da linguagem, os dilemas, lítotes, as analogias argumentativas, os epiquiremas, os silogismos, entinemas, enfim, os argumentos lógicos e extralógicos, pertencem à essência mesma dos discursos no Júri – por que não dizer que pertencem, incidentalmente, a todos os discursos jurídicos –, não se podendo suprimi-los sem fazer sucumbir o próprio manejo do direito e, 'in casu', o próprio pressuposto da democracia e do Tribunal Popular’ (Júri – Do Inquérito ao Plenário, Ed. Saraiva, São Paulo, 2012, pág. 303/304)”. Em suma, não ocorreu nenhuma ilegalidade por ocasião da composição do Conselho de Sentença que deva ser reparada nesta sede. II) DA DOSIMETRIA DA PENA. Diversamente do que sustenta o recorrente, não se verifica bis in idem na dosimetria da pena nem valoração negativa de circunstâncias ínsitas ao próprio tipo penal. De acordo com o voto condutor do julgado ora impugnado, o ora recorrente “foi condenado à pena de 13 (treze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática da conduta descrita no artigo 121, § 2º, inciso III, do Código Penal. Ao dar parcial ao recurso ministerial interposto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro majorou a reprimenda para 21 (vinte e um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantido o regime inicial de cumprimento. RHC 126884 Da análise dos fundamentos expostos pela Corte de origem, constata-se que o acréscimo de pena ocorreu na primeira fase da dosimetria, na qual foi elevada de 12 (doze) para 15 (quinze) anos em razão da valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; bem como na terceira etapa, ante o reconhecimento da aplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no § 4º do artigo 121 do Estatuto Repressor, majorando-a em 1/3 (um terço). (…) Na hipótese, ao acolher os argumentos lançados no apelo ministerial, o Tribunal de origem considerou desfavoráveis ao paciente as circunstâncias culpabilidade, consequências do crime e conduta social, operando, de forma aritmética, o acréscimo de um ano para cada, sob os seguintes fundamentos: "(…) Assim, na dosimetria da pena, a culpabilidade volta a ser analisada, porém, através de uma outra ótica, qual seja, o grau de reprovabilidade e censura que merece a conduta do agente. No caso em tela, estamos diante de um homicídio praticado pelo padrasto contra a enteada de, apenas, 12 anos, conduta esta merecedora de uma dosagem maior na aplicação da pena, tendo em vista a sua reprovação, já que o agente trata-se de uma pessoa da qual se esperava proteção e cuidado. Também merece ser aumentada a pena-base pelas consequências do crime. O homicídio foi praticado pelo companheiro da mãe da vítima, pessoa que seria de confiança, com responsabilidade de cuidar da menina, tanto é que apenas os dois se encontravam em casa no momento dos fatos. O crime em questão, com toda certeza, gerou como consequência a desestruturação psicológica de uma família inteira, pois perderam, prematuramente, uma filha ou irmã, através da terrível atitude de uma pessoa tão próxima. RHC 126884 A conduta social do apelante 2 perante a sociedade também deve ser considerada na dosagem da pena-base. Segue definição da referida circunstância elaborada pelo doutrinador Rogério Greco: (…) Assim, de acordo com depoimento do próprio apelante e de sua esposa, o mesmo é usuário de drogas e faz ingestão de bebidas alcoólicas. Segundo o irmão da vítima, Randau, o apelante 2 bebia sempre e tinha costume de bater nele. Afirmou, ainda, que quando era criança presenciou o apelante 2 pedir para a vítima que ela acariciasse seu órgão genital (fls. 39/42 do documento digital nº. 141). Diante de todas essas informações contidas nos autos, vislumbra-se um comportamento social negativo por parte do apelante 2, o que possibilita o aumento da pena-base. Diante do exposto, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, de 15 (quinze) anos de reclusão, levandose em consideração a culpabilidade, a conduta social do apelante 2, bem como as consequências do crime, na forma do art. 59 do CP" (fls. 472/473). Com relação à circunstância da culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, segundo a doutrina, na sua análise ‘deve aferir-se o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu’. (DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 186). Ou seja, não se trata da culpabilidade necessária para a configuração do tipo penal, de acordo com a sistemática de responsabilização subjetiva adotada pelo ordenamento jurídico, mas a reprovabilidade da conduta nas circunstâncias em que RHC 126884 praticada, a indicar a necessidade ou não de majoração da reprimenda nesta fase da dosimetria. Na hipótese, revela-se idônea a fundamentação exarada pelo Tribunal de origem, pois se baseou na relação de confiança que existia entre o paciente e a vítima - sua enteada que contava com apenas 12 (doze) anos de idade -, circunstância que, de fato, denuncia a maior reprovabilidade da conduta do agente ao agir em desfavor de menor que lhe exigia proteção. No que diz respeito às consequências do crime, também se afere a idoneidade das razões declinadas no acórdão objurgado para majorar a reprimenda do paciente, pois tal circunstância deve ser avaliada, entre outros aspectos, sob o enfoque dos efeitos do delito no círculo social que suportou a conduta desviada do agente. Embora seja certo que a dor da perda de um ente querido seja inerente a qualquer delito contra a vida, a Corte de origem se reportou à desestruturação familiar em razão da morte vítima ocasionada pelo companheiro de sua mãe, em quem se depositou confiança, tanto que na data dos fatos se encontravam sozinhos no local, circunstância que extrapola as consequências normais de um delito desta espécie e autoriza a exasperação da pena-base. Com relação à conduta social do paciente, não se constata qualquer teratologia nos fundamentos declinados pelo Tribunal para a sua valoração negativa, pois foram indicadas as provas testemunhais colhidas sob o crivo do contraditório que confirmaram a sua condição de usuário de drogas, a frequente ingestão de bebidas alcoólicas, as atitudes agressivas com relação ao irmão da vítima, o qual já havia presenciado, inclusive, um pedido do acusado para que esta acariciasse seu órgão genital, sendo inviável afirmar que tais condutas possam ser consideradas aceitáveis para o almejado convívio social harmônico. Por tais razões, não se constata qualquer ilegalidade no acréscimo de pena operado pelo Tribunal de origem na primeira fase da dosimetria.” RHC 126884 Como se observa, o tribunal local invocou três vetores desfavoráveis para majorar a pena-base: culpabilidade, consequências do crime e conduta social. A culpabilidade, além de pressuposto de imposição da pena, é tomada como fator diretamente relacionado ao grau de intensidade da resposta penal: quanto mais culpável o agente, quanto mais censurável for a sua conduta, maior deverá ser a quantidade da sanção penal (Fernando Capez. Curso de Direito Penal, parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. v 1, p. 319-320 e 479). A meu sentir, a culpabilidade foi adequadamente valorada de forma negativa, com base em elementos fáticos concretos, quais sejam, “homicídio praticado pelo padrasto contra a enteada de, apenas, 12 anos, conduta esta merecedora de uma dosagem maior na aplicação da pena, tendo em vista a sua reprovação, já que o agente trata-se de uma pessoa da qual se esperava proteção e cuidado”. Quanto às consequências do crime, correta a valoração negativa dos “efeitos do delito no círculo social que suportou a conduta desviada do agente”, consistentes na “desestruturação psicológica de uma família inteira”. Finalmente, no tocante à conduta social, Cezar Roberto Bitencourt anota que, na avaliação desse vetor, “[d]eve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor” (Tratado de Direito Penal. Parte geral. 17. ed. São RHC 126884 Paulo: Saraiva, 2012. v.1, p. 756-757). Nesse diapasão, mostrou-se correta a valoração negativa da conduta social do recorrente, calcada em elementos concretos bem destacados no acórdão recorrido: condição de usuário de drogas, frequente ingestão de bebidas alcoólicas e atitudes agressivas com relação ao irmão da vítima, que já havia presenciado um pedido do recorrente para que a vítima acariciasse seu órgão genital. No tocante ao quantum de pena atribuído a cada um dos vetores negativos reconhecidos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite manejo do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório com o objetivo de se redimensionar a pena imposta. Como assentei no HC nº 122.838/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/11/14: “Habeas corpus. Impetração contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Matéria não analisada por aquela Corte. Supressão de instância. Ponderação e reexame de circunstâncias judiciais valoradas negativamente. Descabimento. Condenação transitada em julgado. Writ sucedâneo de revisão criminal. Inadmissibilidade. Precedentes. Habeas corpus extinto. 1. Não se admite a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal não pode apreciar, em exame per saltum, questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. RHC 126884 4. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame de circunstâncias judiciais valoradas negativamente na sentença condenatória para a fixação da pena e do regime prisional. 5. Habeas corpus extinto, por inadequação da via eleita.” Nesse sentido, vide: RHC nº 105.150/MG, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12; HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 3/6/14 e HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10. Como registrado no RHC nº 100.837/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 3/12/14, “[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias o exame dos dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada, notadamente após o trânsito em julgado da condenação”. Assim, “[n]ão é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (HC nº 127.454/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/8/15). Em suma, nada há que se reparar na pena-base. Verifico, todavia, a existência de flagrante ilegalidade na terceira fase da dosimetria da pena. Ao endossar a decisão do tribunal local que, provendo a apelação do Ministério Público, aplicou causa de aumento de pena não reconhecida RHC 126884 pelo Tribunal do Júri, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou: “Por fim, no que diz respeito ao reconhecimento da causa especial de aumento prevista no artigo 121, § 4º, do Código Penal, tem-se que o Tribunal de origem houve por bem acolher o apelo ministerial nesse ponto, ao argumento de que: ‘A denúncia e a pronúncia são claras ao narrar que os fatos foram praticados contra uma menina de 12 anos. Assim, apesar de não constar expressamente, na capitulação do delito, a incidência do § 4º do artigo 121 do CP, foram demonstrados os fatos, indicando a idade da vítima, o que não viola o princípio da correlação entre a denúncia, pronúncia e a sentença, já que o réu se defende dos fatos narrados e não da capitulação. Ademais, conforme a Ata da sessão de julgamento (fls. 09/13 do documento digital nº. 346), a questão já foi apresentada anteriormente, não sendo caso de inovação em apelação. Quando dada a palavra à acusação, o Ministério Público pugnou pela condenação do apelante 2 com a aplicação da circunstância agravante prevista no artigo 61, II "h" do CP, por ser a vítima criança. Ora, a questão da idade da menina foi levantada em plenário pelo órgão ministerial, diferentemente do alegado pela defesa. Assim, embora a incidência da causa de aumento regulada no § 4º do artigo 121 do CP não tenha sido expressamente requerida, o fato de a vítima ter, apenas 12 anos de idade quando assassinada, foi apresentado ao juízes naturais da causa e reconhecido pelo Juiz Presidente, na r. sentença, em fls. 16 do documento digital nº. 346, o qual negou a aplicação da referida agravante, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente define criança a pessoa com até 12 anos de idade incompletos e a vítima, no dia do fato, já havia completado 12 anos. Considerando pelo descabimento da agravante por RHC 126884 não ter sido o crime praticado contra criança menor de 12 anos incompletos, o magistrado deveria ter inserido a causa de aumento de pena prevista no artigo 121, § 4º, do CP, o que não o fez’ (fl. 475). Compulsando os autos, infere-se que a causa de aumento em exame foi devidamente narrada na denúncia (fl. 17), tendo sido mencionada na pronúncia (fl. 306), sendo certo que foi objeto de requerimento expresso por parte da acusação por ocasião das razões finais em Plenário do Tribunal do Júri, conforme se constata da Ata da sessão de julgamento (fl. 368). Não se olvida que o artigo 483 do Código de Processo Penal indique a necessidade de quesitação das causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia. Tal previsão existe porque as causas de aumento, circunstâncias legais específicas que implicam na elevação da ‘pena em quantidades estabelecidas pelo próprio legislador, na forma de cotas fixas ou variáveis’, chamadas também pela doutrina de ‘qualificadoras em sentido amplo’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 3ª ed. RT:SP, 2009, p. 155), tem natureza integradora da estrutura típica do delito, por isso permitindo ao julgador a fixação de reprimenda superior ao máximo abstratamente previsto, ‘uma vez que foi também o legislador quem idealizou aumentos e diminuições em quantidades pré-estabelecidas’ (op. cit., p. 156), por considerar que o crime, quando cometido com ou na forma das causas elencadas, seria gravado com maior reprovabilidade ou censura. A causa de aumento em questão, está assim prevista, na parte que interessa: ‘Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos’ (art. 121, § 4º, última parte, do Código Penal). Trata-se de agravadora de cunho estritamente objetivo, já que para a sua incidência basta o cotejo com o documento público indicador da idade da vítima, ou seja, é de mera constatação, pelo que se pode concluir que tal previsão, RHC 126884 incluída pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, atinge necessariamente todos os sujeitos ativos quando o homicídio for comprovadamente praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, se encontrando, assim, dentro da competência do Juizpresidente, pois adstrita à dosimetria da pena, sendo portanto desnecessária a obrigatoriedade de sua quesitação aos jurados, até para não se incorrer em perplexidade em casos que, atestada documentalmente que a idade da vítima era inferior a indicada na majorante, o Júri negar a sua incidência, dando ensejo à nulidade do julgamento plenário. (...) Dessa forma, não há falar em constrangimento ilegal quando o Tribunal, acolhendo o reclamo do órgão de acusação, elevou a reprimenda do paciente por força do previsto no art. 121, § 4º, parte final, do Código Penal, uma vez que não fere o princípio da soberania dos veredictos a aplicação da causa de especial aumento apontada, por se encontrar dentro da competência do Juiz-presidente para a aplicação da reprimenda. Como ressaltado, trata-se de circunstância objetiva que não altera o tipo penal violado, relativa ao fato de ser a vítima menor de 14 (quatorze) anos ao tempo do crime, circunstância comprovada nos autos principais e que inclusive foi objeto da denúncia, da pronúncia, e da sustentação da acusação em plenário, inexistindo, portanto, qualquer surpresa ou cerceamento à defesa em relação a sua incidência na hipótese.” Esse entendimento não pode subsistir. De acordo com Claudio Papagno, o princípio da legalidade se concretiza na determinabilidade, na clareza e na precisão (“determinatezza”) das disposições que regulam o rito penal, único instrumento para evitar possível arbítrio judicial na aplicação das regras processuais (L’interpretazione del giudice penale tra regole probatorie e regole decisorie. Milão: Giuffrè, 2009. p. 32). Dispõe o art. 483 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.689/08, na parte que interessa: RHC 126884 “Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I – a materialidade do fato; II – a autoria ou participação; III – se o acusado deve ser absolvido; IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. § 1º A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. § 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado? § 3º Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa; II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.” Assim, por expressa e claríssima determinação legal, deverá ser formulado quesito sobre quaisquer causas de aumento de pena, desde que reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação Na espécie, por ocasião do julgamento pelo Tribunal do Júri, o JuizPresidente submeteu aos jurados os seguintes quesitos: “1° QUESITO: Durante a madrugada de 04 de outubro de 2009, nos fundos da residência localizada na Rua Damião Cosme de Lima, n° 116, bairro Esplanada, nesta cidade, a vítima THAISA CAETANO DA SILVA foi atingida por golpes com RHC 126884 uma chave de fenda e asfixiada, vindo a sofrer as lesões descritas no AEC de fls. 185/187, que foram a causa eficiente de sua morte? 1° QUESITO: (X) SIM ( ) NÃO 2° QUESITO: O réu, WILSON BARBOSA ROCHA, no dia, hora e local, acima descritos, foi quem efetuou golpes com uma chave de fenda e asfixiou a vítima THAISA CAETANO DA SILVA? 2° QUESITO: (X) SIM ( )NÃO 3° QUESITO: Assim agindo o réu quis o resultado morte? 3° QUESITO: (X) SIM ( ) NÃO ( ) PREJUDICADO 4° QUESITO: O jurado absolve o acusado WILSON BARBOSA ROCHA? 4° QUESITO: ( ) SIM (X) NÃO ( ) PREJUDICADO 5° QUESITO: O crime foi praticado por asfixia mecânica, consistente na constrição do pescoço da vitima? 5° QUESITO: (X) SIM ( ) NÃO ( ) PREJUDICADO”. Como se observa, não foi submetido ao Conselho de Sentença o quesito sobre a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do Código Penal, segundo o qual, “sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos”. Diante da determinação legal para a quesitação das causas de aumento de pena, não poderia o Juiz-Presidente, e muito menos o Tribunal de Justiça, majorar a pena do recorrente com base em causa de aumento de pena não reconhecida pelo Conselho de Sentença, sob pena de manifesta ofensa aos princípios da legalidade e da soberania dos vereditos do Júri (art. 5º, II e XXXVIII, c, CF). Outrossim, não cabe argumentar que se trata de causa de aumento de pena de caráter nitidamente objetivo para se subtrair sua apreciação ao RHC 126884 seu juiz natural, o Tribunal do Júri. Em verdade, pouco importa se a causa de aumento de pena tem caráter objetivo ou subjetivo: é obrigatória, por determinação legal, sua quesitação. Aliás, entendimento em sentido contrário conduziria à teratológica conclusão de que eventuais qualificadoras de natureza objetiva, previstas no art. 121, § 2º, III (homicídio cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum) e IV (à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido), do Código Penal, poderiam ser reconhecidas pelo juiz-presidente, ou, em sede de apelação, pelo Tribunal de Justiça sem sua submissão, pela via do quesito, ao tribunal do júri. Nem se argumente que, diante dessa ilegalidade, seria o caso de se determinar a anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri. Nos termos do art. 484 do Código de Processo Penal “(...) o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata”. Na espécie, além de não ter se insurgido, opportuno tempore, contra a ausência de quesitação da causa de aumento de pena, o Ministério Público, ao apelar da sentença condenatória, em momento algum, nas suas razões de recurso, arguiu a nulidade do julgamento por aquela razão, limitando-se a postular, tão somente sua aplicação diretamente pelo Tribunal de Justiça, in verbis: “Surpreendentemente, o d. Juiz-Presidente deste Tribunal do Júri, decidiu aplicar a pena de 13 (treze) anos para este delito hediondo, que retrata extrema covardia e violência doméstica, contra uma menina de 12 anos de idade. Para tanto, não se considerou as circunstâncias judiciais preponderantes contra o recorrido, art. 59 do CP; aumentou-se brandamente a pena, com relação à agravante genérica relativa à relação doméstica e de coabitação, art. 61, II, h do CP; e não se RHC 126884 considerou o aumento especial e obrigatório de pena, uma vez que a vítima era uma menina menor de 14 (quatorze) anos, fls. 223/224, art. 121 § 4º, parte-final do CP. (…) Em seguida, na terceira-fase, observando-se o aumento especial e obrigatório, de 1/3, porque a vítima era pessoa menor de 14 (quatorze) anos de idade, a pena deveria ter sido fixada, por definitivo, acima de 26 (vinte e seis) anos de reclusão, que, diante da grave violência doméstica, contra uma menina, delito considerado hediondo, ainda não seria suficiente para reprimir e prevenir o grave, traiçoeiro e covarde delito praticado pelo recorrido. Do exposto, pede-se que o presente recurso seja admitido e provido, majorando-se a pena acima de 26 (vinte e um) anos de reclusão, por medida de justiça.” Nesse contexto, não se poderia agora, a pretexto de se corrigir a ilegalidade havida, determinar-se a submissão do recorrente a novo júri. Com efeito, dispõe a Súmula nº 160 do Supremo Tribunal Federal que “é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Ora, se o Ministério Público, recorreu para que fosse diretamente aplicada a causa de aumento de pena pelo Tribunal de Justiça, sem suscitar a nulidade do julgamento por ausência de quesitação específica, é vedado ao Supremo Tribunal Federal reconhecer de ofício essa nulidade em desfavor do acusado. Cumpre tão somente decotar-se a causa de aumento de pena indevidamente reconhecida. Considerando-se que a pena-base foi fixada em 15 (quinze) anos de reclusão; considerando-se que o acórdão recorrido, na segunda fase da dosimetria, determinou a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante genérica do art. 61, II, f, do Código Penal e, por fim, considerando-se o afastamento da causa de aumento de pena do RHC 126884 art. 121, § 4º, do Código Penal, a pena do recorrente deve ser definitivamente fixada em 15 (quinze) anos de reclusão. Com essas considerações, dou parcial provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus e concedo o writ para decotar a causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, do Código Penal, fixando-se a pena do recorrente em 15 (quinze) anos de reclusão. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público. Gratificação “SIMAS/RISCO”. Lei Municipal nº 3.343/01. Prequestionamento. Ausência. Legislação local. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois o agravado não apresentou contrarrazões. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 23 a 29/9/2016, na conformidade da ata do julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município do Rio de Janeiro interpõe tempestivo agravo regimental (16/6/16) contra a decisão em que conheci do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘AGRAVO DO ARTIGO 557, §1º DO CPC. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO SIMAS/RISCO E GRATIFICAÇÃO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL LEI N° 3343/01 Demanda ajuizada por servidora pública do Município do Rio de Janeiro, objetivando esta o recebimento das Gratificações SIMAS/RISCO e Gratificação da Assistência Social lei n° 3343/01, em paridade com servidores que têm o mesmo cargo que a Autora e exercem suas funções junto à mesma Secretaria – Secretaria Municipal da Pessoa com Deficiência-SMPD – mas que percebem as referidas Gratificações, uma vez que estão lotados oficialmente na SMPD. Sentença de procedência. Apelação do Município pugnando pela reforma da sentença, com o julgamento de improcedência do pedido. Servidora que desde a sua posse está lotada na FUNLAR, atual Secretaria Municipal da Pessoa com Deficiência, exercendo suas funções em órgão diverso de sua lotação. Outros servidores lotados posteriormente, que exercem a mesma função que a Autora, psicóloga, mas recebem as gratificações por estarem oficialmente lotados na SMPD. Violação à isonomia. Direito à paridade de remuneração. Servidores que exercem as mesmas funções, que se encontram na mesma situação jurídica, mas possuem vencimentos distintos. Percepção da Gratificação de Encargos Sociais que não deve ser cumulada com o recebimento das Gratificações pleiteadas, sob pena de bis in idem.’ Sustenta a parte recorrente, nas razões do recurso extraordinário, violação aos artigos 37, caput, incisos X e XVI, 61, § 1º, ’a’ e ’c’, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar, haja vista que os dispositivos constitucionais indicados como violados no recurso extraordinário carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, verifica-se que as instâncias de origem concluíram pela implementação da gratificação da remuneração da recorrida com base na legislação local pertinente e no conjunto fático-probatório da causa, cujo reexame é vedado em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279 desta Corte. Nesse sentido: ‘Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Servidor público. Gratificação pelo exercício de docência a alunos portadores de necessidades especiais. Lei Complementar nº 67/1999 do Estado do Acre. 3. Matéria debatida pelo tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 280 do STF. 4. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE nº 928.531/AC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/3/2016). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. GRATIFICAÇÃO DE ENSINO ESPECIAL. GATE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 67/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. LEI LOCAL. SÚMULA 280. 1. Nos termos da orientação sedimentada na súmula 280 do STF, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria em discussão. 2. A decisão que inadmitiu o recurso extraordinário não ofendeu a norma do art. 93, IX, da Constituição, porquanto está devidamente fundamentada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento’ (ARE nº 900.563/AC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 7/2/2016). Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.” Insiste o agravante na tese de que teria havido ofensa direta aos arts. 37, caput e incisos X e IV, 61, §1º, II a e c, 93, inciso IX, 103-A, da Constituição Federal, e que as ofensas aos referidos dispositivos teriam sido devidamente prequestionadas. Alega que a matéria é eminentemente de direito e que não envolveria a análise de fatos e provas ou de direito local, o que afastaria os óbices das Súmula nºs 279 e 280/STF. Intimado, nos termos do art. 1.021, § 2º, da Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil), o agravado não apresentou manifestação. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Anote-se, inicialmente, que os dispositivos constitucionais indicados como violados no recurso extraordinário carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte: “Trata-se de ação, pelo rito ordinário, por meio da qual pleiteou a Autora obter o direito de receber a gratificação ‘SIMAS/RISCO’ e a gratificação do Sistema de Assistência Social, previstas na Lei n° 3.343/2001, uma vez que desde o seu ingresso no serviço público exerce suas funções junto à SECRETARIA MUNICIPAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIASMPD. (…) Em razão de estar desde o início exercendo suas funções junto à FUNLAR (FUNDAÇÃO LAR E ESCOLA FRANCISCO DE PAULA) e posteriormente à SMPD postulou a Autora a percepção das Gratificações previstas na Lei n° 3.343/2001 (Lei que instituiu o Sistema Municipal de Assistência Social na esfera do Município do Rio de Janeiro). Confira-se o teor dos artigos 1° a 3° e 5° a 7° da Lei n° 3.343/2001: (…) Por outro lado, o quadro fático demonstrado nos autos é o de que servidores que ocupam os mesmos cargos e desempenham as mesmas funções, todos em exercício na Secretaria Municipal de Pessoas com Deficiência, recebem remuneração diferenciada e desigual somente pelo fato de uns estarem lotados oficialmente na referida Secretaria e outros não, o que representa clara violação ao princípio da isonomia.” Nesses termos, consoante expresso na decisão agravada, para ultrapassar esse entendimento e acolher a pretensão do agravante, seria necessário analisar a legislação local pertinente e reexaminar o conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é inviável no recurso extraordinário, haja vista os óbices das Súmulas nºs 280 e 279/STF. Sobre o tema, anotem-se: “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO. REQUISITOS. LEI MUNICIPAL Nº 3.343/2001. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. RECURSO MANEJADO EM 11.9.2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE n° 897.327/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 15/6/16) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Servidor público. Gratificação pelo exercício de docência a alunos portadores de necessidades especiais. Lei Complementar nº 67/1999 do Estado do Acre. 3. Matéria debatida pelo tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 280 do STF. 4. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 928.531/ACAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/3/2016). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. GRATIFICAÇÃO DE ENSINO ESPECIAL. GATE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 67/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. LEI LOCAL. SÚMULA 280. 1. Nos termos da orientação sedimentada na súmula 280 do STF, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria em discussão. 2. A decisão que inadmitiu o recurso extraordinário não ofendeu a norma do art. 93, IX, da Constituição, porquanto está devidamente fundamentada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento”(ARE nº 900.563/AC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 7/2/2016). Nego provimento ao agravo regimental. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC, pois o agravado não apresentou contrarrazões. É como voto.


text: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. PROGRESSIVIDADE. AUSÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 1.022 DO CPC. LITIGÂNCIA PROTELATÓRIA. MULTA. RECURSO POSTERIOR AO ADVENTO DO CPC/15. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. O Embargante busca rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes, a despeito de o acórdão recorrido ter expressamente manifestado-se acerca da suposta omissão suscitada. 3. Fixação de multa em 2% do valor atualizado da causa, constatado o manifesto intuito protelatório. Art. 1.026, §2º, do CPC. 4. Embargos de declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual, de 16 a ARE 934932 AGR-ED 22 de setembro de 2016, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração com fixação de multa em 2% do valor atualizado da causa, constatado o manifesto intuito protelatório (art. 1.026, § 2º, do CPC), nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão da Primeira Turma desta Corte, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. PROGRESSIVIDADE. PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 29/2000. SÚMULA 688 DO STF. ALÍQUOTA MÍNIMA PREVISTA EM LEI. 1. É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. Súmula 688 do STF. 2. O acórdão recorrido que estipula a alíquota mínima, à luz da progressividade do IPTU em período anterior à EC 29/2000, não diverge do assentado no RE-RG 602.347, de minha relatoria, o qual restou com a seguinte tese: “Declarada inconstitucional a progressividade de alíquota tributária, é ARE 934932 AGR-ED devido o tributo calculado pela alíquota mínima correspondente, de acordo com a destinação do imóvel”. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (eDOC. 5) Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, o seguinte: “Todavia, o acórdão que julgou o Agravo Regimental não apreciou a tese deste Embargante de que o Tema 226 das repercussões gerais é perfeitamente aplicável ao caso, restando omisso.” (eDOC 7) Instada a se manifestar, a parte Embargada quedou-se silente. É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte Embargante. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. Na hipótese, não se constatam quaisquer dos referidos vícios. Na verdade, observa-se nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão da decisão embargada. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. Não houve omissão no acórdão recorrido, haja vista que a Primeira Turma expressamente manifestou-se da aplicação do Tema 226 da sistemática da repercussão geral ao presente feito, in verbis: “De mais a mais, verifica-se que, no caso específico, o acórdão recorrido manteve a sentença que estipulou a alíquota mínima de 0,1% (um por cento) para o cálculo do quantum devido a título de IPTU, de tal modo que a solução encontrada não diverge do julgamento do RE-RG 602.347, de minha relatoria, no qual se acordou a seguinte tese: ‘Declarada inconstitucional a progressividade de alíquota tributária, é devido o tributo calculado pela alíquota mínima correspondente, de acordo com a destinação do imóvel’. ” Anota-se, ainda, que é manifesto o intuito protelatório do recurso apresentado pelo recorrente, tendo em vista que já obteve diversos ARE 934932 AGR-ED pronunciamentos desta Corte contrários à sua pretensão. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte entende ser cabível a condenação do Embargante ao pagamento de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC. Cito, a propósito, o seguinte julgado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. MANIFESTO CARÁTER PROCRASTINATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Ausente omissão, contradição ou obscuridade justificadoras da oposição de embargos declaratórios, a evidenciar o propósito meramente infringente da insurgência. 2. Imposição de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, manifesto o caráter protelatório. Precedentes. 3. Embargos de declaração rejeitados.”(ARE 840665 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 10.08.2016) Ante o exposto, rejeito os embargos declaratórios. Ademais, aplico multa de 2% sobre o valor atualizado da causa. É o voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 934.932 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. EDSON FACHIN EMBTE.(S) : MUNICÍPIO DE IPATINGA ADV.(A/S) : AMANDA TORQUATO DUARTE (157788/MG) ADV.(A/S) : SERGIO AUGUSTO SANTOS RODRIGUES (98732/MG) ADV.(A/S) : RAFAEL SANTIAGO COSTA (98869/MG) ADV.(A/S) : MARY ANE ANUNCIACAO IANQUE (102655/MG) ADV.(A/S) : ALEX DA SILVA ALVARENGA (146312/MG) ADV.(A/S) : ANTONIO CARLOS SUPPES DOORGAL DE ANDRADA (161007/MG) EMBDO.(A/S) : OMAR DE SIQUEIRA JUNIOR ADV.(A/S) : HELCIO LUIZ PEREIRA QUEIROZ (59556/MG) Decisão: A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração com fixação de multa em 2% do valor atualizado da causa, constatado o manifesto intuito protelatório (art. 1.026, § 2º, do CPC), nos termos do voto do Relator. 1ª Turma, Sessão Virtual de 16 a 22.9.2016. Composição: Ministros Luís Roberto Barroso (Presidente), Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma