text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – BENEFÍCIO CONSTITUCIONAL DA ANISTIA – PORTARIA Nº 594/2004 DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA – INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO DOS ATOS EM QUE RECONHECIDA A CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO – PRETENDIDA VIOLAÇÃO A DIREITO INDIVIDUAL – INEXISTÊNCIA – SIMPLES EXERCÍCIO, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DE SEU PODER DE AUTOTUTELA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DE ANISTIA – INCORPORAÇÃO AO SERVIÇO MILITAR APÓS A EDIÇÃO DA PORTARIA Nº 1.104-GM3/64 – CONSEQUENTE RECONHECIMENTO DE QUE OS MILITARES EM QUESTÃO NÃO FORAM ATINGIDOS POR QUALQUER ATO DE EXCEÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Estado, com apoio no princípio da autotutela, dispõe da prerrogativa institucional de rever, em sede administrativa, os seus atos e decisões, podendo, em consequência, invalidá-los, quer mediante revogação (quando presentes motivos de conveniência, oportunidade ou utilidade), quer mediante anulação (quando ocorrente situação de ilegalidade), ressalvada, sempre, em qualquer dessas hipóteses, a possibilidade de controle jurisdicional. Doutrina. Precedentes. RMS 25.849 AGR - A mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos de reparação econômica a que se referem o art. 8º do ADCT e a Lei nº 10.559/2002 não caracteriza, só por si, violação a direito individual daqueles que já tiveram reconhecida sua condição de anistiado político, revelando-se legítima, em consequência, a possibilidade de reexame, pela Pública Administração, do ato de anistia praticado com apoio na Lei nº 10.559/2002. Precedentes. - Eventual invalidação do ato concessivo de anistia deverá ser precedida, nos termos do art. 17 da Lei nº 10.559/2002, de procedimento administrativo em cujo âmbito impor-se-á, ao Poder Público, o respeito à garantia constitucional do “due process of law”. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão que, por mim proferida, negou provimento ao recurso ordinário deduzido em face de acórdão denegatório de mandado de segurança, emanado do E. Superior Tribunal de Justiça. Como já tive o ensejo de destacar quando da prolação da decisão ora agravada, o acórdão objeto do presente recurso ordinário acha-se consubstanciada em julgamento assim ementado (fls. 406): “MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR ANISTIADO. REVISÃO DE ATO DE CONCESSÃO DE ANISTIA. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO AO REENGAJAMENTO. LICENCIAMENTO POR MOTIVAÇÃO POLÍTICA. INOCORRÊNCIA. ERRO PASSÍVEL DE REVISÃO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a desconstituição da eficácia de qualquer ato administrativo, que repercuta no âmbito dos interesses individuais dos servidores ou administrados, deve ser precedida de instauração de processo administrativo, em obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes, observados na espécie. RMS 25.849 AGR 2. A Lei do Serviço Militar, como então vigente, não apenas remeteu à sua regulamentação a disciplina dos prazos e das condições dos engajamentos e dos reengajamentos, mas também submeteu-os ao poder discricionário da autoridade competente, cabendo-lhe decidir sobre a sua conveniência e oportunidade. 3. Não titularizavam os praças qualquer direito subjetivo ao engajamento ou ao reengajamento, não se cuidando a Portaria nº 1.104/GM3 de ato formalmente excepcional, natureza que só a alcançava na sua eficácia e incidência em relação aos cabos que, ao tempo de sua edição, eram praças da Força Aérea Brasileira, não havendo como invocar motivação política relativamente aos praças posteriormente incorporados à Aeronáutica. 4. Afastada a motivação política do licenciamento, era mesmo de se anular o ato de concessão de anistia, não em decorrência de falsidade de motivos, mas de efetivo erro do Poder Público na aplicação da lei de regência, à luz do disposto no artigo 2º da Lei de Anistia, Lei nº 10.559/02 e com fundamento no artigo 53 da Lei nº 9.784/99. 5. Ordem denegada.” (MS 10.319/DF, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO – grifei) A parte ora agravante alegou, em síntese, no recurso ordinário em questão, para efeito da pretendida reforma da decisão emanada daquela Alta Corte judiciária, que o eminente Senhor Ministro de Estado da Defesa teria incidido em comportamento omissivo, eis que, supostamente, deixou de cumprir a obrigação legal inscrita no parágrafo único do art. 18 da Lei nº 10.559/2002, consistente em efetuar, no prazo de sessenta (60) dias, as reparações econômicas referentes a militares cuja condição de anistiados políticos fora reconhecida por Portaria do Ministério da Justiça e formalmente comunicada ao Ministério da Defesa. A União Federal, em contra-razões, ao impugnar o recurso ordinário interposto pelo ora agravante, aduziu que os recorrentes não preencheriam os requisitos necessários à concessão da anistia, uma vez RMS 25.849 AGR que foram incorporados ao serviço militar após a edição da Portaria nº 1.104/GM3-64, a significar, com isso, que não teriam sido atingidos por qualquer ato de exceção, razão por que o Ministro de Estado da Justiça editou a Portaria nº 594, de 12/02/2004, submetendo os benefícios em questão a procedimento de reexame. Eis o teor da Portaria nº 596/2004, que, elaborada pelo Ministro de Estado da Justiça no exercício do poder de autotutela da Administração Pública, possui o seguinte conteúdo: “O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais, com fulcro no art. 5º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e art. 17 da Lei 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências, resolve: Art. 1º Instaurar, ‘ex officio’, processos de anulação das portarias em que foi reconhecida a condição de anistiados políticos e concedidas as conseqüentes reparações econômicas, em favor das pessoas relacionadas no Anexo I desta portaria, consoante os respectivos Requerimentos de Anistia, sob o fundamento de que, à época da edição da Portaria nº 1.104/64 do Ministério da Aeronáutica, os abaixo nominados não ostentavam status de cabo. Assim, diversamente do que se dera com os cabos então em serviço, a referida portaria não os atingiu como ato de exceção de natureza política, mas, sim, como mero regulamento administrativo das prorrogações do Serviço Militar, do qual tinham prévio conhecimento.” (grifei) O Ministério Público Federal, em promoção da lavra do eminente Subprocurador-Geral da República Dr. FRANCISCO ADALBERTO NÓBREGA, opinou pelo improvimento do presente recurso ordinário (fls. 495/500). RMS 25.849 AGR Com fundamento nos poderes de que dispõe o Ministro Relator (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175) e tendo em consideração a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria versada nesta causa, neguei provimento ao mencionado recurso ordinário (fls. 502/509). Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do que deduziu (fls. 513/520). Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento da postulação recursal em causa. Com efeito, em situações idênticas à que se verifica nesta causa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundada em decisões colegiadas de ambas as Turmas desta Corte, tem ressaltado que os militares que foram incorporados às Forças Armadas após a edição da Portaria nº 1.104/GM3-64 não foram atingidos pelos efeitos desse ato por motivos de caráter político ou ideológico, mas, apenas, como consequência de mero regulamento administrativo pré-existente, situação diversa daqueles que já haviam ingressado no serviço miliar antes das alterações instituídas por referida Portaria, em relação aos quais foi reconhecida a violação de direitos subjetivos por ato de exceção (RMS 25.581/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RMS 25.596/DF, Rel. p/ o acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RMS 25.692/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RMS 25.833/DF, Rel. p/ o acórdão Min. MARCO AURÉLIO – RMS 25.851-AgR/DF, Rel. Min. MENEZES DIREITO – RMS 25.852/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RMS 25.988/DF, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.): “Agravo regimental. Recurso ordinário em mandado de segurança. Anistia. Anulação. 1. O ingresso do recorrente na Aeronáutica ocorreu quando já vigorava a nova regência para engajamento e reengajamento e prazos para a permanência no serviço militar instituídos pela Portaria nº 1.104/64. Assim, a situação do impetrante não se RMS 25.849 AGR assemelha aos militares ingressos antes da edição da referida Portaria, os quais tiveram direitos constituídos violados. Nessa hipótese, não procede a tese defendida pelo ora agravante de que o ato do Ministro da Justiça, que anulou a portaria concessiva da anistia política, estaria fundado em mudança superveniente da interpretação da norma ou da orientação administrativa. Na mesma linha, o RMS nº 25.833 e o RMS nº 25.596/DF. 2. Agravo regimental desprovido.” (RMS 25.851-AgR/DF, Rel. Min. MENEZES DIREITO – grifei) “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO NO SERVIÇO ATIVO DA AERONÁUTICA APÓS A EDIÇÃO DA PORTARIA 1.104/GM3-64. AUSÊNCIA DO DIREITO À ANISTIA. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMPESTIVIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - Em razão do poder de autotutela, a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos, quando eivados de vícios que tornem ilegais, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade. II - Agravo regimental improvido.” (RMS 25.596/DF, Rel. p/ o acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI) “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. AERONÁUTICA. ANULAÇÃO DAS PORTARIAS. 1. HÁ EVIDÊNCIAS NOS AUTOS DE QUE FOI INSTAURADO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA ANULAÇÃO DAS PORTARIAS DOS RECORRENTES, TENDO SIDO OBSERVADAS AS REGRAS PROCEDIMENTAIS PREVISTAS NA LEI 10.559/2002 E NO REGIMENTO INTERNO DA COMISSÃO DE ANISTIA (PORTARIA/MJ 893/2004). 2. DESNECESSIDADE DA COMISSÃO DE ANISTIA SE MANIFESTAR PREVIAMENTE À RMS 25.849 AGR ANULAÇÃO DE ATO DE CONCESSÃO DE ANISTIA. 3. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 346 E 473 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 4. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS RECORRENTES ERAM CABOS QUE FORAM VÍTIMAS DE ATO DE EXCEÇÃO À ÉPOCA DA EDIÇÃO DA PORTARIA N. 1.104/1964. 5. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 6. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RMS 26.133/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA) Impende destacar, no ponto, que tal orientação tem sido observada em sucessivas decisões proferidas por eminentes Juízes desta Corte (RMS 25.640/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RMS 25.693/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RMS 25.815/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – RMS 25.929/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RMS 26.368/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RMS 26.370/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RMS 26.635/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RMS 26.636/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RMS 27.036/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.). Nem se diga, por outro lado, que a instauração de procedimento de reexame dos pressupostos de concessão da anistia estaria violando direito individual dos ora recorrentes, pois a eventual invalidação do ato concessivo de anistia será sempre antecedida, nos termos do art. 17 da Lei nº 10.559/2002, de procedimento administrativo em cujo âmbito restará assegurada a plenitude do direito de defesa, a significar que a possibilidade de vir a ser revisto o benefício em questão não configura, só por si, situação de ilegalidade, apta a justificar a impetração de mandado de segurança pelo pretenso anistiado político, conforme bem acentuou o eminente Ministro MARCO AURÉLIO no julgamento do RMS 31.042/DF, valendo transcrever, por relevante, trecho de seu douto voto: RMS 25.849 AGR “A cassação do ato de concessão individual, segundo a norma, dependerá da instauração de procedimento próprio, no qual será assegurada a ampla defesa e o contraditório. O simples temor de ser afetado não justifica a providência requerida, no sentido de obstar a atividade de controle interno de legalidade da Administração Pública. Caso iniciado processo em relação à situação individual do recorrente, considerada outra causa de pedir, nada impedirá o acesso ao Poder Judiciário.” (grifei) É por isso que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sob tal específico aspecto, tem assinalado, em diversos precedentes, que a mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos da reparação econômica a que se referem o art. 8º do ADCT e a Lei nº 10.559/2002 não caracteriza, só por si, violação a direito individual daqueles que já tiveram reconhecida sua condição de anistiado político (RMS 30.975/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RMS 31.042/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RMS 31.111/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA INTERMINISTERIAL N. 134/2011. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE REVISÃO DE ANISTIA: FASE PRELIMINAR DE APURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RMS 30.973/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. LEI 10.559/2002. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido da possibilidade de revisão, pela Administração Pública, de RMS 25.849 AGR anistia concedida com fundamento na Lei 10.559/2002. II – Agravo a que se nega provimento.” (RMS 31.181-AgR/DF, Rel. Min. LEWANDOWSKI – grifei) RICARDO Cumpre ressaltar, por oportuno, que esta colenda Segunda Turma veio a reafirmar esse mesmo entendimento, em recentíssimos julgamentos (RMS 30.964-ED/DF – RMS 30.993-ED/DF – RMS 31.008-ED/DF, dos quais sou Relator), ocasião em que foi mantida a decisão recorrida, que havia negado provimento a recurso ordinário, em cujo âmbito foi suscitada controvérsia idêntica à ora veiculada nesta causa: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – BENEFÍCIO CONSTITUCIONAL DA ANISTIA – PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 134/2011 – INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO DOS ATOS EM QUE RECONHECIDA A CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO – PRETENDIDA VIOLAÇÃO A DIREITO INDIVIDUAL – INEXISTÊNCIA – SIMPLES EXERCÍCIO, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DO SEU PODER DE AUTOTUTELA – ALEGADA CONSUMAÇÃO DE PRAZO DECADENCIAL (LEI Nº 9.784/99, ART. 54) – INOCORRÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Estado, com apoio no princípio da autotutela, dispõe da prerrogativa institucional de rever, em sede administrativa, os seus atos e decisões, podendo, em consequência, invalidá-los, quer mediante revogação (quando presentes motivos de conveniência, oportunidade ou utilidade), quer mediante anulação (quando ocorrente situação de ilegalidade), ressalvada, sempre, em qualquer dessas hipóteses, a possibilidade de controle jurisdicional. Doutrina. Precedentes. - A mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos de reparação econômica a que se referem o art. 8º do ADCT e a Lei nº 10.559/2002 não caracteriza, só por si, violação a direito individual daqueles que já tiveram reconhecida sua condição de anistiado político, revelando-se legítima, em consequência, a RMS 25.849 AGR possibilidade de reexame, pela Pública Administração, da anistia concedida com apoio na Lei nº 10.559/2002. Precedentes. - Eventual invalidação do ato concessivo de anistia, fundada no art. 17 da Lei nº 10.559/2002, deverá ser precedida, sempre, de procedimento administrativo em cujo âmbito seja respeitada a garantia constitucional do ‘due process of law’. Precedentes.” (RMS 31.011-ED/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe acentuar, no ponto, que o Estado, com apoio no princípio da autotutela, dispõe da prerrogativa institucional de rever, em sede administrativa, os seus atos e decisões (FERNANDA MARINELA, “Direito Administrativo”, p. 59/60, item n. 3.15, 5ª ed., 2011, Impetus; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 33/34, item n. 2.2, 25ª ed., 2012, Atlas; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 69/70, item n. 3.3.7, 22ª ed., 2009, Atlas; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 202/211, item n. 6, 36ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2010, Malheiros, v.g.), podendo, em consequência, invalidá-los, quer mediante revogação (quando presentes motivos de conveniência, oportunidade ou utilidade), quer mediante anulação (quando ocorrente situação de ilegalidade), ressalvada, sempre, em qualquer dessas hipóteses, a possibilidade de controle jurisdicional. Essa faculdade da Administração Pública, embora autorizada pelo postulado da autotutela administrativa, depende, para exercer-se legitimamente, da estrita observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do “due process of law”, sob pena de nulidade da deliberação estatal, especialmente nas hipóteses em que a invalidação afetar a situação jurídica do administrado ou da pessoa interessada. Com efeito, impõe-se reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente RMS 25.849 AGR naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Vale assinalar, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão (ou pessoa), não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois – cabe enfatizar – o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LV), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, “O Direito à Defesa na Constituição de 1988”, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “O Direito à Defesa na Constituição”, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 401/402, 5ª ed., 1995, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 290 e 293/294, 2ª ed., 1995, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 588, 17ª ed., 1992, Malheiros, v.g.). A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo (RDA 97/110 – RMS 25.849 AGR RDA 114/142 – RDA 118/99 – RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 253/2002 – RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’. - O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.” (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Isso significa, portanto, que assiste, ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República, em seu art. 5º, inciso LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do “due process of law”, ainda que se trate de procedimento administrativo, condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública RMS 25.849 AGR Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem. Esse entendimento – que valoriza a perspectiva constitucional que deve orientar o exame do tema em causa – tem o beneplácito do autorizado magistério expendido pela eminente Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo em Evolução”, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2, 1996, Forense Universitária), como pude assinalar em decisão por mim proferida, como Relator, no MS 26.200-MC/DF: “O coroamento do caminho evolutivo da interpretação da cláusula do ‘devido processo legal’ ocorreu, no Brasil, com a Constituição de 1988, pelo art. 5º, inc. LV, que reza: ‘Art. 5º, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’ Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. (...) É esta a grande inovação da Constituição de 1988. Com efeito, as garantias do contraditório e da ampla defesa, para o processo não-penal e para os acusados em geral, em processos administrativos, já eram extraídas, pela doutrina e pela jurisprudência, dos textos constitucionais anteriores, tendo a explicitação da Lei Maior em vigor natureza didática, afeiçoada à RMS 25.849 AGR boa técnica, sem apresentar conteúdo inovador. Mas agora a Constituição também resguarda as referidas garantias aos litigantes, em processo administrativo. E isso não é casual nem aleatório, mas obedece à profunda transformação que a Constituição operou no tocante à função da administração pública. Acolhendo as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolítico-econômico em que se situa, a Constituição pátria de 1988 trata de parte considerável da atividade administrativa, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da administração, pois os princípios da democracia não podem se limitar a reger as funções legislativa e jurisdicional, mas devem também informar a função administrativa. Nessa linha, dá-se grande ênfase, no direito administrativo contemporâneo, à nova concepção da processualidade no âmbito da função administrativa, seja para transpor para a atuação administrativa os princípios do ‘devido processo legal’, seja para fixar imposições mínimas quanto ao modo de atuar da administração. Na concepção mais recente sobre a processualidade administrativa, firma-se o princípio de que a extensão das formas processuais ao exercício da função administrativa está de acordo com a mais alta concepção da administração: o agir a serviço da comunidade. O procedimento administrativo configura, assim, meio de atendimento a requisitos da validade do ato administrativo. Propicia o conhecimento do que ocorre antes que o ato faça repercutir seus efeitos sobre os indivíduos, e permite verificar como se realiza a tomada de decisões. Assim, o caráter processual da formação do ato administrativo contrapõe-se a operações internas e secretas, à concepção dos ‘arcana imperii’ dominantes nos governos absolutos e lembrados por Bobbio ao discorrer sobre a publicidade e o poder invisível, considerando essencial à democracia um grau elevado de RMS 25.849 AGR visibilidade do poder. …................................................................................................... Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes. Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes – e os há – sem acusação alguma, em qualquer lide.” (grifei) Impende enfatizar, consideradas as premissas que venho de referir, que o ato alegadamente coator não transgrediu qualquer dos postulados constitucionais mencionados, valendo asseverar que a mera instauração de procedimento de averiguação preliminar da portaria veiculadora da concessão de anistia não vulnerou nem afetou a esfera jurídica da parte ora recorrente. Cabe ter presente, bem por isso, o teor das informações prestadas pelo Senhor Ministro de Estado da Justiça ao E. Superior Tribunal de Justiça (fls. 238/251), que revela ter sido assegurado, ao ora recorrente, no âmbito do procedimento de reexame, o exercício pleno do direito de defesa. Não constitui demasia rememorar, no ponto, que as informações oficiais prestadas por autoridades públicas, em sede de mandado de segurança, revestem-se de presunção “juris tantum” de veracidade. E a razão é uma só: precisamente porque constantes de documento subscrito por agente estatal, tais informações devem prevalecer, pois, como se sabe, as declarações emanadas de servidores públicos gozam, RMS 25.849 AGR quanto ao seu conteúdo, da presunção de veracidade, salvo quando desautorizadas por prova idônea em sentido contrário, consoante assinala o magistério da doutrina (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 373, item n. 59, 13ª ed., 2001, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 182/184, item n. 7.6.1, 20ª ed., 2007, Atlas; DIOGENES GASPARINI, “Direito Administrativo”, p. 63, item n. 7.1, 1989, Saraiva; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 54, item n. 43, 1999, Forense; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 116, item n. 2, 12ª ed., 2005, Lumen Juris). Esse entendimento – que põe em evidência o atributo de veracidade inerente aos atos emanados do Poder Público e de seus agentes – tem o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 86/212 – RTJ 133/1235-1236 – RTJ 161/572-573, v.g.), notadamente quando tais declarações compuserem e instruírem, como na espécie, as informações prestadas pela própria autoridade apontada como coatora: “As informações prestadas em mandado de segurança pela autoridade apontada como coatora gozam da presunção ‘juris tantum’ de veracidade.” (MS 20.882/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora recorrida. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 25.849 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ANTÔNIO BERNARDO DE OLIVEIRA ADV.(A/S) : ANDRÉ FRANCISCO NEVES SILVA DA CUNHA ADV.(A/S) : MARCUS TONNAE DANTAS SILVA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 12.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “HABEAS CORPUS” – IMPUTAÇÃO, AO PACIENTE, DE CRIMES MILITARES EM SENTIDO IMPRÓPRIO – INFRAÇÕES PENAIS PRATICADAS POR MILITAR REFORMADO CONTRA A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CARÁTER ANÔMALO DA JURISDIÇÃO PENAL MILITAR – OFENSA AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR – PEDIDO DEFERIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de “habeas corpus”, para determinar a imediata extinção do procedimento penal instaurado, contra o ora paciente, perante a 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (Processo nº 06/06-3), invalidando todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, por incompetência absoluta da Justiça Militar da União. A presente decisão deverá ser comunicada ao E. Superior Tribunal Militar (Apelação nº 2009.01.051535-6) e ao Senhor Juiz-Auditor da 3ª CJM (Processo nº 06/06-3), para que os autos do Procedimento Ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público Federal na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, para HC 106.683 que adote as medidas que entender cabíveis, desde que não consumada, na espécie, a prescrição penal, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MARIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou a presente impetração: “PENAL MILITAR. ‘HABEAS CORPUS’. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTOS, COMETIDO POR MILITAR REFORMADO EM FACE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CRIME MILITAR. INSTITUIÇÃO QUE NÃO DESEMPENHA FUNÇÃO MILITAR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E DE OFENSA ÀS INSTITUIÇÕES MILITARES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. - Parecer pela concessão do ‘writ’. EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR HC 106.683 O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos em epígrafe, diz a V.Exa. o que segue: Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Márcio Felício Brandolt Chagas (3º Sargento Reformado do Exército), em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, nos autos do ‘Habeas Corpus’ nº 2009.01.0515356/RS (Recurso em Apelação nº 0000007-61.2004.7.03.0103-RS), que restou assim ementado: ‘USO DE DOCUMENTO FALSO. OFÍCIO PARA COMPROVAÇÃO DE MARGEM CONSIGNÁVEL JUNTO ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONFIGURAÇÃO DO DOLO REQUER CONSCIÊNCIA DA FALSIDADE. Militares que obtêm empréstimos mediante apresentação por outrem de documento cuja falsidade desconheciam não incidem na conduta tipificada no art. 311, c/c o art. 315, ambos do CPM. No crime de uso de documento falso, o dolo está consubstanciado na vontade de usar o documento, conhecendo-lhe a falsidade e independentemente de obtenção de qualquer proveito ou de causar prejuízo. Preliminares de incompetência da JMU e de inépcia da inicial rejeitadas por unanimidade. No mérito, apelos defensivo e ministerial improvidos. Mantida sentença ‘a quo’. Unânime.’ (Apelação nº 0000007-61.2004.7.03.0103 2009.01.051535-6/RS, Rel. Min. MARCOS AUGUSTO LEAL DE AZEVEDO – ...) Consoante se extrai dos autos, o ora Paciente foi denunciado pelo Ministério Público Militar, nos autos do Processo nº 06/06-3, em curso perante o Juízo da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária HC 106.683 Militar de Porto Alegre/RS, em 24/02/2006, como incurso nas penas do artigo 311 (falsificação de documento) c/c artigo 315 (uso de documento falso – duas vezes, em concurso formal), ambos do Código Penal Militar. Desta decisão, a defesa impetrou o HC nº 2009.01.051535--6/RS perante o Superior Tribunal Militar, pretendendo o reconhecimento da incompetência da Justiça Castrense, ao argumento de ausência de crime militar, pois a falsificação documental e o suposto uso de documento falso imputada ao Paciente, ocorreu perante a Caixa Econômica Federal, sem qualquer prejuízo para a administração e patrimônio militares. O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares de incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar o feito e de inépcia da denúncia, suscitadas pela defesa, e, no mérito, negou provimento aos apelo, mantendo inalterada a sentença recorrida. Nesta via, insiste a impetração na incompetência da Justiça Militar, baseando-se no artigo 109, IV, da Constituição da República, que dispõe: ‘Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral’. Alega que a Justiça Militar Federal tem competência para processar e julgar os crimes militares praticados pelos integrantes das Forças Armadas, civis e assemelhados; e, para que haja a competência militar é necessário que o fato ocorra nos moldes estabelecidos no artigo 9º, incisos I e II do CPM. Destarte, competente é a Justiça Federal e não a Justiça Militar da União. Postula, então, a concessão da medida cautelar pleiteada, com o objetivo de suspender os efeitos do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal Militar, figurando na condição de autoridade coatora, mantendo suspensa a execução penal até decisão final de mérito no HC 106.683 presente ‘habeas corpus’. No mérito, requer a concessão da ordem, corrigindo o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, declarando a incompetência da Justiça Militar da União para conhecer, processar e julgar o feito em tela e, por conseguinte, anular a condenação imposta ao paciente, ordenando a remessa dos autos à Justiça Federal. Pretensão liminar indeferida. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): Discute-se, na presente ação de “habeas corpus”, se estaria compreendido, na competência da Justiça Militar da União, o julgamento de ação penal referente à conduta – supostamente praticada por sargento reformado do Exército – de falsificação e de uso de documento falso (ofícios de margens consignáveis para fins de empréstimos bancários, com assinatura falsa do comandante) perante a Caixa Econômica Federal. A douta Procuradoria-Geral de República opinou pela concessão da ordem, reconhecendo a incompetência absoluta da Justiça Militar da União para o julgamento de referida causa penal. Com inteira razão o Ministério Público Federal, especialmente se se considerar que esse entendimento encontra apoio no ordenamento positivo, que, ao dispor sobre os elementos que compõem a estrutura típica do crime militar (“essentialia delicti”), considera, como ilícito castrense, aquele que, previsto no Código Penal Militar e/ou tipificado, com idêntica definição, na lei penal comum, vem a ser praticado “por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares (...)” (CPM, art. 9º, III), hipótese esta, contudo, inocorrente na espécie. Esta Suprema Corte, ao examinar o conceito de crime militar – para, daí, reconhecer a competência penal da Justiça castrense –, notadamente naquelas situações em que os sujeitos, ativo e passivo, da ação delituosa são militares em situação de atividade, teve o ensejo de acentuar (RTJ 115/1095, 1097, Rel. Min. RAFAEL MAYER): “Crime militar impróprio é aquele que, igualmente previsto na lei penal comum, e na lei específica militar, é praticado por militar HC 106.683 em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado, como deflui do art. 9º, II, a, do Código Penal Militar. Na sistemática da lei, militar em situação de atividade é aquele que detém a condição de militar da ativa, em contraposição ao militar da reserva ou reformado, sem confusão conceitual do militar em serviço (...). Aqui a lei considerou como razão específica para submeter à jurisdição penal, pela configuração do crime e pela subseqüente submissão à justiça especializada, a condição de militar, tanto no sujeito ativo quanto no sujeito passivo, independente dos motivos ou do lugar da prática do delito.” (grifei) Esse mesmo entendimento também foi perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de outra causa em que se discutia, como na espécie, a aplicabilidade do art. 9º, III, do Código Penal Militar (HC 75.988/RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES – HC 81.161/PE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES): “CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA: JUSTIÇA MILITAR. JUSTIÇA COMUM. Código Penal Militar, art. 9º. I. - Ilícitos penais praticados por militares que não estavam em serviço, não executavam missão militar e que agiam por motivos pessoais, particulares, em local não sujeito à administração militar. Inocorrência, no caso, de qualquer das hipóteses caracterizadoras do crime militar. Código Penal Militar, art. 9º. II. - Conflito negativo de competência conhecido para o fim de ser declarada a competência da Justiça Comum.” (CC 7.120/PA, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei) Na realidade, o que poderia conferir, aos fatos delituosos, natureza castrense – embora estivessem eles igualmente definidos como delitos na legislação penal comum (crime militar impróprio) – seria a condição HC 106.683 funcional do agente da ação delituosa, de tal modo que, se se achasse em situação de atividade (situação inocorrente no caso), a infração penal seria de natureza militar, sendo irrelevante o meio pelo qual se cometeu tal ilícito, desde que praticado contra instituição militar (situação também inocorrente, no caso) (CPM, art. 9º, III). Também perfilha igual orientação o magistério da doutrina, como se vê da lição de JORGE CESAR DE ASSIS (“Comentários ao Código Penal Militar”, p. 43/44, 2009, Juruá), para quem “(...) são crimes contra as Instituições Militares os que afetam a organização das Instituições Armadas do país (Forças Armadas e Polícias Militares) e, portanto, suas instituições; os que afetam a administração militar e o patrimônio destinado à finalidade das Instituições armadas do país, ou os bens sujeitos à administração militar”. Desse modo, tenho por correto o entendimento esposado pelo eminente Ministro FLÁVIO BIERRENBACH, em seu douto voto vencido proferido por ocasião do julgamento dos embargos de divergência opostos junto ao Superior Tribunal Militar (Embargos nº 2003.01.007044-7-RS), no ponto em que, ao apreciar questão semelhante à que ora se apresenta, no caso art. 9º, II, “a”, do CPM, repeliu, acertadamente , a alegada competência da Justiça Militar da União: “A intervenção penal tem por pressuposto de validade a ofensa a um bem jurídico devidamente protegido. E as instituições militares, em última instância, são consideradas um bem jurídico, e como tal são definidas pelo artigo 142 da Constituição Federal. Há de ser feita uma ginástica interpretativa, todavia, para afirmar que as lesões corporais, a resistência à prisão e o desacato praticados pelo Embargante atingiram as instituições militares como um todo, e daí concluir-se pela competência da Justiça Militar para julgar um entrevero de lupanar, vias de fato num conventilho de estrada. HC 106.683 Se alguma instituição chegou a ser atingida pelos ânimos exaltados foi a instituição Polícia Militar do Rio Grande do Sul, cujos brigadianos foram vítimas dos atos imputados ao denunciado. Em momento algum o Exército, como força militar, sofreu lesão que autorizasse a intervenção da Justiça Militar da União. Não seria possível atribuir competência à Justiça Militar estadual, por força de expressa vedação constitucional de submissão de pessoas estranhas ao quadro da corporação a processo e julgamento naquela instância especializada. Contudo, a solução encontrada também não é correta. Os três delitos imputados ao acusado têm seus correlatos na lei penal comum (resistência, lesão corporal e desacato). A única possibilidade de enquadramento dos fatos narrados na denúncia como crime militar reside no artigo 9º, inciso II, alínea ‘a’, do Código Penal Militar, considerando-se a condição de militares dos ofendidos. Daí surge a questão: se o crime é mesmo de natureza militar, como justificar a competência da Justiça Militar da União? Qual o interesse da União no feito? A resposta que o acórdão embargado deu a essa questão é que foram atingidas as instituições militares como um todo. Nada mais vago e impreciso. Se houve ofensa ao decoro e ao pundonor militar, como afirma a decisão recorrida, há resposta administrativa, e não penal, aplicável aos fatos. Por outro, não se pode ler o artigo 9 º, inciso II, alínea ‘a’, de forma literal ou burocrática, atribuindo natureza militar a qualquer delito cometido por militar da ativa contra militar da ativa. Necessária se faz a apreciação dos fatos sob a ótica do bem jurídico tutelado, em homenagem à excepcionalidade da Justiça Militar. A tese vencedora alimenta a fogueira em que se pretende queimar a Justiça Castrense, fornecendo subsídio para aqueles que afirmam que aqui se julgam crimes de militares, ao invés de crimes militares. Não vejo necessidade de me estender e argumentos, pois o voto vencido esgotou com brilho todo o assunto e nada mais há a acrescentar. Ademais, a distinção entre jurisdição e competência é matéria trivial em direito e não carece de maiores digressões. A JMU não é competente nem em razão da matéria, nem das pessoas, muito menos do lugar. HC 106.683 Assim, em razão da divergência, o recurso de embargos deve ser acolhido para que prevaleça o entendimento vencido, e mantida a decisão de rejeição da denúncia, por incompetência da Justiça Militar da União.” (grifei) O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares, “tout court” (RAMAGEM BADARÓ, “Comentários ao Código Penal Militar de 1969”, vol. I/54, 1972, Juriscrédi). E o crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar. A espécie dos autos, entretanto, não se enquadra na hipótese prevista no inciso III do art. 9º do Código Penal Militar, que exige que a conduta tenha sido atentatória às instituições militares e que tenha sido praticada “por militar da reserva, ou reformado, ou por civil”. Não bastasse tratar-se, na espécie, de conduta imputável a membro das Forças Armadas, fora do exercício de suas atividades – sargento reformado do Exército –, foram os ilícitos penais, no caso, supostamente praticados contra instituição financeira – Caixa Econômica Federal –, que não guarda, evidentemente, qualquer vínculo com a Justiça Militar da União. Todas essas considerações revelam-se de indiscutível importância em face do caráter de fundamentalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, o princípio do juiz natural. Com efeito, o princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e que condicionam o desempenho, por parte do Poder Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. HC 106.683 Daí a advertência de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 19, item n. 7, 1993, Ed. Acadêmica/Apamagis, São Paulo), no sentido de que, ao rol de postulados básicos, deve acrescer-se “aquele do Juiz natural, contido no item nº LIII do art. 5º, que declara que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente'. É que autoridade competente só será aquela que a Constituição tiver previsto, explícita ou implicitamente, pois, se assim não fosse, a lei poderia burlar as garantias derivadas do princípio do Juiz independente e imparcial, criando outros órgãos para o processo e julgamento de determinadas infrações” (grifei). A essencialidade do princípio do juiz natural impõe, ao Estado, o dever de respeitar essa garantia básica que predetermina, em abstrato, os órgãos judiciários investidos de competência funcional para a apreciação dos litígios penais. Na realidade, o princípio do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquanto limitação insuperável, incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. Vê-se, desse modo, que o postulado da naturalidade do juízo, ao qualificar-se como prerrogativa individual (“ex parte subjecti”), tem, por destinatário específico, o réu, erigindo-se, em consequência, como direito público subjetivo inteiramente oponível ao próprio Estado. Esse mesmo princípio, contudo, se analisado em perspectiva diversa, “ex parte principis”, atua como fator de inquestionável restrição ao poder de persecução penal, submetendo, o Estado, a múltiplas limitações inibitórias de suas prerrogativas institucionais. HC 106.683 Isso significa que o postulado do juiz natural deriva de cláusula constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a dois destinatários distintos, ora representa um direito do réu (eficácia positiva da garantia constitucional), ora traduz uma imposição ao Estado (eficácia negativa dessa mesma garantia constitucional). O princípio da naturalidade do juízo, portanto, encerrando uma garantia constitucional, limita, de um lado, os poderes do Estado (impossibilitado, assim, de instituir juízos “ad hoc” ou de criar tribunais de exceção) e assegura ao acusado, de outro, o direito ao processo perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei anterior (vedados, em consequência, os juízos “ex post facto”). É por essa razão que ADA PELLEGRINI GRINOVER – após destacar a importância histórica e político-jurídica do princípio do juiz natural – acentua, com apoio no magistério de JORGE FIGUEIREDO DIAS (“Direito Processual Penal”, vol. 1/322-323, 1974, Coimbra), que esse postulado constitucional acha-se tutelado por garantias irredutíveis que se desdobram, “na verdade, em três conceitos: só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja” (“O Processo em Sua Unidade – II”, p. 39, item n. 6, 1984, Forense – grifei). O fato irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo – considerado o princípio do juiz natural – é que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judicial competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas – que representam limitações expressivas aos poderes do Estado – consagrou, agora de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política HC 106.683 prescreve que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. A importância político-jurídica desse princípio essencial – que traduz uma das projeções concretizadoras da cláusula do “due process of law” – foi acentuada pelo autorizado magistério de eminentes autores, tais como ADA PELLEGRINI GRINOVER (“O Processo em sua unidade – II”, p. 3/4, 1984, Forense), GIUSEPPE SABATINI (“Principii Costituzionali del Processo Penale”, p. 93/131, 1976, Napoli), TAORMINA (“Giudice naturale e processo penale”, p. 16, 1972, Roma), JOSÉ CIRILO DE VARGAS (“Processo Penal e Direitos Fundamentais”, p. 223/232, 1992, Del Rey Editora), MARCELO FORTES BARBOSA (“Garantias Constitucionais de Direito Penal e de Processo Penal na Constituição de 1988”, p. 80/81, 1993, Malheiros) e ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (“Constituição de 1988 e Processo”, p. 30/32, item n. 10, 1989, Saraiva). O exame da impetração revela que o ora paciente é militar reformado, havendo sido denunciado, pelo Ministério Público Militar, como autor de supostas práticas delituosas, de natureza castrense, tipificadas no art. 311 e no art. 315, ambos do Código Penal Militar e que teriam sido alegadamente cometidas em ambiente estranho à Administração das Forças Armadas. Observa-se que os delitos atribuídos ao ora paciente não teriam afetado a instituição militar, mas, sim, a Caixa Econômica Federal (empresa pública federal), o que afastaria os ilícitos penais em questão da esfera de competência penal da Justiça Militar da União, fazendo instaurar, ao contrário, por efeito do que dispõe o art. 109, inciso IV, da Constituição, a competência penal da Justiça Federal comum. Cumpre destacar, por relevante, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, que teve a oportunidade de advertir – em precedentes de HC 106.683 ambas as Turmas –, em situações semelhantes à ora examinada, que os delitos de uso de documento falso ou de falsificação de documento oficialmente emitido por órgãos que integram a estrutura administrativa de instituição militar, como o ofício de margem consignável, não configuram hipótese tipificadora de crime militar: “COMPETÊNCIA - JUSTIÇA MILITAR VERSUS JUSTIÇA FEDERAL ‘STRICTO SENSU’ - CRIME DE FALSO CARTEIRA DE HABILITAÇÃO NAVAL DE NATUREZA CIVIL. A competência para julgar processo penal a envolver a falsificação de carteira de habilitação naval de natureza civil é da Justiça Federal, sendo titular da ação o Ministério Público Federal.” (HC 90.451/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) “‘HABEAS CORPUS’. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA MILITAR. CRIME MILITAR NÃO CARACTERIZADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CADERNETA DE INSTRUÇÃO E REGISTRO (CIR). LICENÇA DE NATUREZA CIVIL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. ....................................................................................................... 3. No caso dos autos, a conduta supostamente protagonizada pelos pacientes configura, em tese, infração comum, em detrimento de bens, serviços ou interesses da União. A atrair, assim, a incidência do inciso IV do art. 109 da Carta Magna de 1988. …................................................................................................... 5. Ordem concedida para determinar a remessa do processo-crime à Justiça comum federal, anulando-se os atos processuais eventualmente praticados, inclusive a denúncia.” (HC 104.617/BA, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei) Desse modo, e considerados os precedentes que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise, reconheço configurada, no caso, a absoluta incompetência da Justiça Militar da União, HC 106.683 para processar e julgar o ora paciente, não obstante seja militar reformado, a quem se imputou a prática de delitos que, evidentemente, não se qualificam como crimes de natureza militar. O relevo jurídico da questão ora em exame ainda mais se acentua se se tiver presente que o acórdão emanado do E. Superior Tribunal Militar põe-se em relação de antagonismo com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte, o que provoca situação de conflito com o postulado da naturalidade do juízo. É que o ora paciente deixou de ser submetido, sem causa legítima, ao seu juiz natural (Justiça Federal comum, na espécie), decorrendo, de tal situação, ofensa evidente à cláusula tutelar que protege, em nosso sistema jurídico, qualquer réu (CF, art. 5º, LIII). Conclui-se, desse modo, pela incompetência absoluta da Justiça Militar da União na espécie dos autos, cuja atuação – presente o contexto em exame – claramente infringe o postulado constitucional do juiz natural. Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, para determinar a imediata extinção do procedimento penal instaurado, contra o ora paciente, p erante a 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (Processo nº 06/06-3), invalidando todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, por incompetência absoluta da Justiça Militar da União. A presente decisão deverá ser comunicada ao E. Superior Tribunal Militar (Apelação nº 2009.01.051535-6) e ao Senhor Juiz-Auditor da 3ª CJM (Processo nº 06/06-3), para que os autos do Procedimento Ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público Federal na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, para que adote as HC 106.683 medidas que entender cabíveis, desde que não consumada, na espécie, a prescrição penal. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 106.683 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : MÁRCIO FELÍCIO BRANDOLT CHAGAS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR Decisão: A Turma, por unanimidade, deferiu o pedido de habeas corpus, para determinar a imediata extinção do procedimento penal instaurado, contra o ora paciente, perante a 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (Processo nº 06/06-3), invalidando todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, por incompetência absoluta da Justiça Militar da União. A presente decisão deverá ser comunicada ao E. Superior Tribunal Militar (Apelação nº 2009.01.051535-6) e ao Senhor Juiz-Auditor da 3ª CJM (Processo nº 06/06-3), para que os autos do Procedimento Ordinário em questão sejam encaminhados ao Ministério Público Federal na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, para que adote as medidas que entender cabíveis, desde que não consumada, na espécie, a prescrição penal, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 12.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão que tem o seguinte teor (fls. 476/477): “O presente recurso extraordinário revela-se processualmente inviável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em estrita conformidade com a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame. Com efeito, a colenda Primeira Turma desta Suprema Corte, ao julgar o RE 608.830-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, fixou entendimento que desautoriza a pretensão de direito material deduzida pela parte ora recorrente: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS E PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. BASE DE CÁLCULO. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: SINONÍMIA DE TERMOS, SIGNIFICANDO AMBOS O RE 682.822 AGR TOTAL DOS VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado ajusta-se à diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência. Sendo assim, e considerando as razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para negar-lhe provimento. ....................................................................................................... Ministro CELSO DE MELLO Relator” Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do recurso extraordinário que deduziu (fls. 482/489). É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento da postulação recursal em causa. Observo, por relevante, que a orientação que resulta da decisão ora agravada constitui diretriz prevalecente na jurisprudência desta Corte, na linha do precedente referido não só no ato decisório objeto deste recurso, mas, também, em outros julgados, monocráticos e colegiados, proferidos a respeito do tema em causa (ARE 645.618/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ARE 678.125/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 628.140/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 630.728/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 641.052/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 650.858/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 656.284/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.): “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO QUE SE HARMONIZA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. …................................................................................................... 3. ‘O conceito de receita bruta sujeita à exação tributária envolve, não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais’. Precedentes: RE n. 608.830-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de RE 682.822 AGR 07.04.2011 e RE n. 371.258-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 27.10.2006. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 843.086-AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX) “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. PIS e COFINS. Empresas prestadoras de serviços terceirizados. Base de cálculo. Inclusão das despesas com pagamento de salários e encargos sociais e trabalhistas referentes à mão-de-obra que fornece a terceiros. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 621.652-AgR/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES) A diretriz jurisprudencial que venho de mencionar aplica-se, por inteiro, ao caso em exame. Sendo assim, e em face das razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqüência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 682.822 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : AFAMAR ASSESSORIA EM RECURSOS HUMANOS LTDA ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 12.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. TENTATIVA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. O paciente cumpre pena em regime aberto desde 22.10.2010, tendo o writ perdido o objeto no que se refere à impugnação da imposição do regime semiaberto. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova. Inteligência dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Precedente do Plenário (HC 96.099/RS). A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao HC 104.925 reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Ordem conhecida em parte e, nessa extensão, denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa parte, em denegála, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por César Castellucci Lima em favor de Anderson Romani de Souza contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 161.657/SC. O Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí-SC julgou procedente a denúncia para condenar o paciente à pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, I e II, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de roubo). Inconformada com a dosimetria da pena, a defesa manejou o recurso de apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento ao pleito recursal. Contra a manutenção da sentença condenatória, impetrou-se o mencionado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem em acórdão assim ementado: “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO APREENSÃO DO INTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. HC 104.925 MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 443 DESTE TRIBUNAL. PERCENTUAL DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. CRITÉRIO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRAGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo. 2. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada a sua realização, não afasta a causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes desta Corte e do Col. Pretório Excelso. 3. Na hipótese, o juízo sentenciante, no que foi mantido pelo acórdão hostilizado, consignou ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelas coerentes declarações das vítimas. Assim, para se afastar a referida conclusão, seria imprescindível a realização de um aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra viável na via estreita do habeas corpus. 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente fundamentada na sentença penal condenatória, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis., inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. 5. A despeito de algumas impropriedades na fixação da pena-base, verifica-se que o aumento implementado se revela proporcional e razoável, considerando-se as penas mínima e máxima abstratamente cominadas. HC 104.925 6. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em percentual acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie. Incidência da Súmula nº 443 deste Tribunal. 7. Entenderam as instâncias ordinárias que o ora Paciente percorreu parte razoável do iter criminis, só não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. Nesse contexto, de acordo com o critério objetivo consagrado nesta Corte Superior de Justiça, mostra-se irretocável o percentual de diminuição pela tentativa imposto ao réu. Precedentes. 8. Para se modificar o entendimento acerca da maior ou menor proximidade do cometimento do crime, adotado na instância ordinária, exigiria, necessariamente, exame minucioso do conjunto fático-probatório produzido nos autos, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Precedente. 9. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, tem-se por justificada a fixação de regime prisional mais gravoso, a teor do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 10. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnados, alterando, na terceira fase de aplicação da pena, a fração de aumento de 3/8 (três oitavos) para 1/3 (um terço), reduzindo-se a reprimenda do Paciente para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantido o regime prisional semiaberto para o inicial cumprimento da pena reclusiva imposta.” Argumenta o impetrante, em síntese: a) ausência de fundamentação idônea para fixação do regime semiaberto e, por conseguinte, o preenchimento dos requisitos para cumprimento na modalidade aberta; b) afastamento da qualificadora do emprego de arma de fogo, uma vez não apreendida e não periciada; c) redução da pena pela tentativa no HC 104.925 patamar máximo de 2/3, já que não houve a subtração do bem; e d) exclusão das circunstâncias judiciais desfavoráveis com a fixação da pena no mínimo legal. Requer a concessão de pedido liminar, para que o paciente seja colocado imediatamente em regime aberto. No mérito, pugna pela redimensionamento da pena-base no mínimo legal, “afastando-se a qualificadora do emprego de arma, operando a redução pela tentativa no patamar máximo de 2/3” e, por fim, “fixando-se o regime aberto para o resgate da reprimenda”. O pedido de liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen Gracie (fls. 458-462). As informações foram prestadas pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí-SC (fls. 507) e pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 467-499). Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do SubprocuradorGeral da República Edson Oliveira de Almeida, pelo indeferimento da ordem (fls. 510-512). É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O impetrante impugna, por meio do presente habeas corpus, a imposição do regime semiaberto para cumprimento da penal, a aplicação da qualificadora do crime de roubo decorrente do uso de arma de fogo, argumentando que esta não teria sido apreendida e nem periciada, e a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, argumentando inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis que a causa de diminuição da tentativa deve ser efetuada com a fração máxima e 2/3.. A peça inaugural acusatória relata que Anderson Romani de Souza e outros dois indivíduos, munidos de arma de fogo, decidiram roubar determinada empresa. Enquanto os corréus distraiam o porteiro, o paciente adentrou à sala da vítima Luiz Carlos da Silva, o responsável pelo pagamento dos demais empregados, e apontou-lhe um revólver, anunciando o assalto. Todavia, Luiz Carlos da Silva, aproveitando-se da distração do paciente, pegou na arma de fogo e travou luta corporal com o agente, que saiu correndo do recinto e efetuou um disparo contra terceiro, sem êxito. O paciente foi condenado à pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pela tentativa de roubo qualificado (art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, do Código Penal). Em relação à fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena, registro, desde logo, que, consoante informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau (fl. 507), Anderson Romani de Souza progrediu de regime e cumpre pena em regime aberto desde 22.10.2010, motivo pelo qual a impetração restou prejudicada quanto ao ponto. Já a pretendida exclusão da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo não vinga. O magistrado de primeiro grau reconheceu a incidência da causa de aumento do uso de arma de fogo nos termos do seguinte trecho da HC 104.925 sentença condenatória (fl. 235): “(...). Quanto ao emprego da arma, dispensável a apreensão à configuração da circunstância respectiva, bastando para tanto as palavras coesas e concatenadas da vítima e a confissão, à medida que ‘para a caracterização da qualificadora prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP é irrelevante a apreensão ou a perícia da arma, pois o instrumento atua no espírito da vítima como inibidor de eventual reação e seu uso pode ser provado pelos depoimentos das vítimas’...” O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova. É evidente o maior poder de intimidação causado pelo emprego de arma durante o roubo, agravando, sobremaneira, a violência moral imposta à vítima e diminuindo, consideravelmente, a capacidade desta de resistir ao crime. O sujeito que no cometimento do roubo exerce a grave ameaça por meio de sua própria força física causa menor potencialidade lesiva à vítima do que aquele que emprega uma arma na consecução do delito. Oportuno destacar a lição de Hungria: “A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir”. (Comentários ao Código Penal, vol. VII, p. 58, 3ª Ed., 1967, Forense) Assim, parece óbvio que a vítima de roubo se sinta mais intimidada e moralmente agredida quando lhe é apontada uma arma, não sendo minimamente razoável exigir que indague ao seu algoz se está municiada e se é capaz de produzir disparos. Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio da livre convicção judicial, sistema esse surgido em oposição ao sistema de provas tarifadas que prevaleceu até fins do século XVIII. Descabe, portanto, estabelecer regras probatórias a priori ou inflexíveis HC 104.925 para reconhecimento de fatos específicos. A exceção no Direito brasileiro diz respeito à exigência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios materiais, mas mesmo essa perícia pode ser suprida por prova testemunhal, cf. arts 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Essa regra geral significa, para esse caso específico, que o uso da arma de fogo no crime por roubo pode ser comprovado por qualquer espécie de prova. O reconhecimento da qualificadora, nas circunstâncias descritas, está ainda em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O Plenário desta Suprema Corte já pacificou a matéria no julgamento do HC 96.099/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05.6.2009, no sentido da prescindibilidade de apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo. No tocante à dosimetria da pena, o magistrado sentenciante assim justificou a exasperação da pena-base: "(…). É reprovável a conduta, com culpabilidade agravada em razão do planejamento do delito; não tem antecedentes; a conduta social é péssima, sem consciência da necessidade de trabalhar e ter vida honesta, e a personalidade voltada ao cometimento de delitos, notadamente contra o patrimônio, demonstrando mesmo com pouca idade tendência a assacar em desfavor dos bens de outrem, com mais duas prisões em flagrante nas cidades de Gaspar e Balneário Camboriú (f. 147-A e 149); os motivos não fugiram à normalidade; as consequências não foram graves, felizmente; as circunstâncias situamse longe do normal porque praticado o delito com emprego de violência real e disparos de arma de fogo, impendendo asseverar que a vítima em nada concorreu para a conduta do acusado. Assim, fixo a pena-base em cinco anos de reclusão e a pena pecuniária em doze dias-multa. Na segunda fase da aplicação da pena, inexistem circunstâncias agravantes, mas constam as atenuantes da menoridade e confissão, retornando a pena ao mínimo legal. Na terceira fase da aplicação da reprimenda, constata-se presente a causa de aumento de pena prevista nos incisos I e II do § 2º do art. 157 do CP. Exaspera-se a pena, pois, em três oitavos, conforme HC 104.925 reiterada ensinança jurisprudencial: (…). A partir daí, a pena atinge cinco anos e seis meses de reclusão, além de doze dias-multa, e em razão da necessidade de redução decorrente do reconhecimento da forma tentada do delito, que opero em metade, porque percorrido em parte razoável o iter criminis, inclusive com a invasão do escritório e emprego da violência sem o êxito do crime unicamente em vista da reação da vítima. Definitiva a reprimenda, assim, em dois anos e nove meses de reclusão, e seis dias -multa, estes arbitrados no valor mínimo legal, à míngua de melhores demonstrações da capacidade econômica do acusado.” (Fls. 235-236). O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina manteve o decreto condenatório. O Superior Tribunal de Justiça reformou a condenação tão somente para alterar, na terceira fase de aplicação da pena, a fração de aumento de 3/8 para 1/3, reduzindo-se a reprimenda para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Para tanto, a Corte Superior pontuou que a presença de mais de uma causa de aumento de pena não implica em automática majoração da punição em percentual acima do mínimo legal, já que o magistrado, conforme as peculiaridades do caso, não demonstrou as circunstâncias que justificassem a exasperação nesse ponto. Pela descrição anteriormente feita da conduta delitiva, é inequívoca, na espécie, a presença de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal capazes de justificar a pena fixada. Entre o mínimo de 4 (quatro) e o máximo de 8 (oito) anos, não vislumbro como excessiva ou arbitrária, diante das aludidas vetoriais negativas, entre elas a circunstâncias do crime, com emprego de violência real, disparo de arma de fogo e colocação em risco da integridade de pelo menos duas pessoas, a fixação da pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, depois atenuada pela menoridade e confissão, retornando a pena ao mínimo legal. Quanto à pretendida aplicação do redutor de 2/3 pela tentativa, verifico que o decreto condenatório, bem como as instâncias anteriores HC 104.925 utilizaram fundamentação idônea, visto que descabida e impertinente a aplicação da fração máxima de redução quando o paciente percorreu quase todo o iter criminis. Dada a proximidade do resultado final do crime, que não se consumou por causa da atitude defensiva da vítima, plausível a redução pela metade operada na espécie pelo magistrado de primeiro grau. Observo, ainda, que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção, eventual, de discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores. Não se presta ainda o habeas corpus, por não permitir ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas. A esse respeito, transcrevo precedente da minha lavra: “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO CRIMINAL. ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA SENTENÇA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de sua livre convicção, considere elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, mas apenas que a condenação se fundamente exclusivamente em prova da espécie. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o HC 104.925 controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias – se gritantes e arbitrárias –, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Ordem denegada.” (HC 105.837/RS – 1ª Turma – Rel. Min. Rosa Weber – un. - j. 08.5.2012). No caso presente, além da inadequação do habeas corpus para rever as posições das instâncias inferiores, vislumbram-se fundamentos idôneos e razoáveis para a pena fixada em concreto. Portanto, não se afigura como arbitrária ou ilegal a pena atacada através deste writ. Ante o exposto, conheço do habeas corpus, salvo quanto à impugnação do regime de cumprimento da pena, e na extensão conhecida, denego a ordem. É como voto.


text: Habeas corpus. Tráfico de drogas. 2. Alegada incompetência absoluta do Juízo de origem. Questão não apreciada pelo STJ. Não conhecimento. 3. Prisão cautelar. Segregação mantida com fundamento na vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedente do Plenário (HC 104.339/SP). Superação da Súmula 691. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que, superando o óbice previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006, proceda ao exame dos requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder, parcialmente, a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Stalyn Paniago Pereira e outros, em favor de Dezinaldo Pereira do Nascimento, contra decisão proferida pelo Ministro Jorge Mussi, relator do HC 222.678/MT, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente a petição inicial. Na espécie, o paciente foi preso em flagrante e denunciado pelo delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006 (guardar três gramas de cocaína). Posteriormente, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, ao fundamento da necessidade de resguardar a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e por expressa vedação constitucional. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, alegando: a) incompetência absoluta do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, em razão de o crime de tráfico de drogas em concurso com contrabando ser da competência da Justiça Federal; b) ausência de fundamentação do decreto de prisão preventiva; c) presença de predicados pessoais do paciente; e d) possibilidade, em caso de eventual condenação, de ter a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos. O Desembargador-Relator do HC n. 99025/2011 indeferiu a liminar pleiteada, nos seguintes termos: Concernente à alegação de incompetência absoluta do HC 110.981 Juízo a quo, (...) consigno que em informações complementares o magistrado noticiou que o paciente foi denunciado apenas pelo art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não havendo, portanto, falarse em incompetência do Juízo a quo. No que tange à ausência de fundamentação, nota-se que a autoridade indigitada coatora, após homologar a prisão, converteu a prisão em flagrante em preventiva sob os argumentos de que o art. 5º, inciso XLIII da Constituição Federal e artigo 44 da Lei n. 11.343/2006 vedam a concessão de tal benefício (2) e está presente ao menos um dos requisitos da prisão cautelar, que no caso seria a necessidade de resguardar a ordem pública. Daí, a impetração de habeas no STJ, reiterando alegações suscitadas na Corte estadual. O Relator do HC 222.678/MT indeferiu liminarmente a petição inicial por não vislumbrar a excepcionalidade necessária ao abrandamento da Súmula 691. No presente writ, a defesa pede a superação da Súmula 691, alegando absoluta incompetência do Juízo a quo para homologar o flagrante e decretar a preventiva e, ainda, falta de fundamentação do decreto de custódia cautelar. Nesse sentido, afirma: em que pese ao oferecimento da denúncia com arrimo exclusivo na prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o juízo a quo, em razão do reconhecimento expresso de existência do crime de contrabando, não poderia ter ratificado a situação flagrancial do paciente e muito menos decretar sua prisão preventiva, impondo o declínio de competência à jurisdição federal. Também, considera: o juízo de origem converteu o flagrante em preventiva sob o argumento de ofensa à ordem pública com amparo exclusivo na gravidade do delito de tráfico ilícito de drogas e na vedação de HC 110.981 concessão de liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Aduz, ainda, que o paciente é primário, tem família constituída, trabalha de forma autônoma e possui endereço certo. Aponta, também, a ínfima quantidade de material entorpecente apreendida, qual seja, cerca de 3 (três) gramas de pasta-base de cocaína. Liminarmente, requer a expedição de alvará de soltura em favor do paciente. Deferi a liminar para suspender, até o julgamento do mérito deste HC, os efeitos da ordem de prisão preventiva decretada em desfavor do paciente pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT nos autos da Ação Penal n. 1668-80.2011.811.0020 (Código n. 34133). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): No presente writ, a defesa pede a superação da Súmula 691, alegando absoluta incompetência do Juízo a quo para homologar o flagrante e decretar a preventiva e, ainda, falta de fundamentação do decreto de custódia cautelar. Nesse sentido, afirma: em que pese ao oferecimento da denúncia com arrimo exclusivo na prática do artigo 33 da Lei 11.343/2006, o juízo a quo, em razão do reconhecimento expresso de existência do crime de contrabando, não poderia ter ratificado a situação flagrancial do paciente e muito menos decretar sua prisão preventiva, impondo o declínio de competência à jurisdição federal. Também, considera: o juízo de origem argumento de ofensa à gravidade do delito de concessão de liberdade 11.343/2006. converteu o flagrante em preventiva sob o ordem pública com amparo exclusivo na tráfico ilícito de drogas e na vedação de provisória prevista no art. 44 da Lei Aduz, ainda, que o paciente é primário, tem família constituída, trabalha de forma autônoma e possui endereço certo. Aponta, também, a ínfima quantidade de material entorpecente apreendida, qual seja, cerca de 3 (três) gramas de pasta-base de cocaína. Requer, inclusive liminarmente, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente. Posta essa moldura fática, passo à análise do mérito deste writ. Em princípio, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus nas causas de sua HC 110.981 competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de idêntica natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ (cf. HC-QO n. 76.347/MS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC n. 79.238/RS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 6.8.1999; HC n. 79.776/RS, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 3.3.2000; HC n. 79.775/AP, Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ 17.3.2000; HC n. 79.748/RJ, Min. Celso de Mello, 2ª Turma, maioria, DJ 23.6.2000; HC n. 101.275/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJe 5.3.2010; e HC n. 103.195, Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJe 23.4.2010). Esse entendimento está representado na Súmula 691; eis o teor: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691 tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC n. 84.014/MG, Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 25.6.2004; HC n. 85.185/SP, Min. Cezar Peluso, Pleno, por maioria, DJ 1º.9.2006; e HC n. 90.387, da minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ 28.9.2007). No que se refere à alegação de incompetência absoluta do juízo de origem, inexistindo prévia manifestação do STJ e do Tribunal de origem, a apreciação de tal pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido consoante a reiterada jurisprudência desta Corte (cf: HC 84.349-ES, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.9.2004, 1ª Turma, unânime; HC 83.922-RJ, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 2.4.2004, 2ª Turma, unânime; HC 83.489-SP, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 19.12.2003, 2ª Turma, unânime; e HC 81.617-MT, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28.6.2002, 2ª Turma, unânime). HC 110.981 Assim, nesse ponto, por não encontrar patente constrangimento ilegal não supero a Súmula 691. Em relação à alegada ausência dos requisitos da prisão preventiva, entendo caracterizada situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula n. 691. No caso dos autos, da leitura da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, depreende-se que a segregação cautelar foi mantida unicamente com base na vedação legal prevista no art. 44 da Lei de Drogas. Com efeito, reconheço que as duas turmas deste Supremo Tribunal Federal consolidaram, inicialmente, entendimento no sentido do não cabimento da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da previsão do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes: HC 91.550, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6.6.2007; HC 83.468, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.2.2004; HC 82.695, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.6.2003; HC 79.386, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 4.8.2000; HC 78.086, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 9.4.1999. Em sentido contrário, a posição sufragada pela Segunda Turma quando do julgamento do HC n. 93.115/BA, de relatoria do Min. Eros Grau, e do HC n. 100.185/PA, da minha, ao admitir a possibilidade de concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico de substância entorpecente, afastando a incidência da vedação, em abstrato, determinada pela legislação vigente. A despeito dessa controvérsia, destaco que, em sessão realizada em 10.5.2012, o Plenário desta Suprema Corte, ao analisar o HC 104.339/SP, de minha relatoria, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão e liberdade provisória, constante do art. 44 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, imperioso concluir que a segregação cautelar, mesmo nos crimes atinentes ao tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser analisada tal qual as prisões decretadas nos casos dos demais delitos previstos no ordenamento jurídico, o que conduz à necessidade de serem apreciados HC 110.981 os requisitos do art. 312 do CPP. Assim, por vislumbrar patente situação de constrangimento ilegal, supero a vedação prevista na Súmula 691 e concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT que, afastando o óbice previsto no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, proceda ao exame dos requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente. É como voto.