text: Agravo regimental no recurso extraordinário. CPMF. Constitucionalidade. EC nº 42/03. Anterioridade nonagesimal. Inaplicabilidade. LICC. Vacatio legis. Inaplicabilidade 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 566.032/RS, DJe de 23/10/09, Relator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes, reafirmou a jurisprudência no sentido de que é constitucional a cobrança da CPMF com base na alíquota de 0,38%, estabelecida pela Emenda Constitucional nº 42/03, mesmo no período dos 90 dias posteriores a sua publicação, pois a revogação do artigo que estipulava diminuição de alíquota da CPMF não pode ser equiparada à majoração de tributo. 2. Inaplicável, também, o prazo de vacatio legis previsto na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). 3. Agravo não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Importadora de Frutas La Violetera Ltda. interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Importadora de Frutas La Violetera Ltda interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ‘AGRAVO INTERNO. CPMF. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL 1. Afirmando o Supremo Tribunal Federal que a matéria em testilha não afrontou a Constituição, especificamente a anterioridade nonagesimal, não merecem prosperar quaisquer outros argumentos que contrariem àqueles delineados pela Suprema Corte’ (fls. 367. Opostos embargos de declaração (fls. 371/381) foram acolhidos somente para fins de prequestionamento (fls. 382/383) . Insurge-se a recorrente contra supostas violações aos artigos 5º, II, XXXV, LIV, LV; 37 caput; 102, § 3, e 150, I, 195, § 6º todos da Constituição Federal. Alega que a EC n. 42, no que atine à CPMF , só teve vigência a partir de 15/02/2004, uma vez que foi publicada em 31/12/2003 e como não foi referido em seu texto prazo de aplicação, aplica-se, assim, o lapso geral de 45 dias prescrito na LICC (art. 1º c/c art. 101 do CTN). Portanto, não obstante o início da vigência da EC n. 42/2003 ter se iniciado em 15/02/2004, tal emenda ainda estava submetida à regra da anterioridade nonagesimal . A irresignação da recorrente não merece prosperar. Primeiramente, não merece prosperar às alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, pois, como já consolidado pela corte, se tais violações forem dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI nº 594.887/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJ de 30/11/07). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). No mérito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.032/RS, DJe de 23/10/2009, Relator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes, reafirmou a jurisprudência dessa Corte no sentido de que é constitucional a cobrança da CPMF com base na alíquota de 0,38%, estabelecida pela Emenda Constitucional nº 42/03, mesmo no período dos 90 dias posteriores a sua publicação, pois a revogação do artigo que estipulava diminuição de alíquota da CPMF, não pode ser equiparada à majoração de tributo. O acórdão restou assim ementado: ‘1. Recurso extraordinário. 2. Emenda Constitucional nº 42/2003 que prorrogou a cpmf e manteve alíquota de 0,38% para o exercício de 2004. 3. Alegada violação ao art. 195, §6º, da Constituição Federal. 4. A revogação do artigo que estipulava diminuição de alíquota da cpmf, mantendo-se o mesmo índice que vinha sendo pago pelo contribuinte, não pode ser equiparada à majoração de tributo. 5. Não incidência do princípio da anterioridade nonagesimal. 6. Vencida a tese de que a revogação do inciso II do §3º do art. 84 do ADCT implicou aumento do tributo para fins do que dispõe o art. 195, §6º da CF. 7. Recurso provido.’ O entendimento assentado nesse julgado é aplicável à espécie, dele não divergindo a decisão recorrida, diversamente do alegado pela recorrente. Portanto, como a matéria em questão já foi enfrentada por esta Corte e se consolidou o entendimento de que não houve afronta à Constituição, não merecem prosperar quaisquer alegações contrárias ao julgado. Nesse sentido, também, a decisão no RE 629.029/SC, Dje de 13/12/2010 de relatoria da Ministra Carmén Lúcia. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.” Sustenta a agravante que, havendo omissão sobre o início do prazo da vigência na Emenda Constitucional nº 42/2003, aplica-se a LICC, sendo esse, portanto, de 45 dias. Em consequência, adotado o prazo estipulado pela LICC, a EC nº 42 teria entrado em vigor em 15/2/04, ocasionando a mudança de regime jurídico tributário, não se tratando de uma “mera expectativa de alíquota menor”, o que diferenciaria este caso daquele analisado no recurso extraordinário nº 566.032. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O recurso não merece prosperar. A decisão agravada se pautou no julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 566.032/RS, DJe de 23/10/09, Relator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes, quando se reafirmou a jurisprudência no sentido de que é constitucional a cobrança da CPMF com base na alíquota de 0,38% estabelecida pela Emenda Constitucional nº 42/03, mesmo no período dos 90 dias posteriores a sua publicação, pois a revogação do artigo que estipulava diminuição de alíquota da CPMF não pode ser equiparada à majoração de tributo. No que se refere à vigência da referida emenda e à incidência da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), registro o julgado proferido no RE nº 633.441/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 14/11/11, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. CPMF. EC 42/2003. REGRAS DA ANTERIORIDADE E DA VACATIO LEGIS. VIOLAÇÕES NÃO CARACTERIZADAS. Segundo orientação firmada por esta Suprema Corte no julgamento do RE 566.032, a EC 42/2003 prorrogou a cobrança da CPMF calculada à alíquota de 0,38%, sem implicar aumento ou recriação do tributo. Por tal razão, era-lhe inaplicável a regra da anterioridade de noventa dias, ‘nonagesimal’, ‘especial’ ou ‘noventena’. Pelas mesmas razões, isto é, a não caracterização de ruptura de regime jurídico fomentador de justa expectativa à redução do tributo, também é inaplicável à cobrança do tributo o prazo de vacatio legis previsto na Lei de Introdução ao Código Civil – LICC. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (Grifo nosso). Ainda no mesmo sentido: RE nº 630.036/SC, Ministra Rosa Weber, DJe de 30/10/12; RE nº 630.512/PR, de minha relatoria, DJe de 20/9/12. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 629.693 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : IMPORTADORA DE FRUTAS LA VIOLETERA LTDA ADV.(A/S) : DALTON LUIZ DALLAZEM E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito Administrativo e Processual Civil. Desapropriação. Indenização. Coisa julgada. Desconstituição. Ação rescisória. Necessidade. Quantum indenizatório. Limites objetivos. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O entendimento da Corte é no sentido da necessidade da interposição de ação rescisória para desconstituir a coisa julgada. 2. É pacífica a orientação da Corte de que não se presta o recurso extraordinário à verificação dos limites objetivos da coisa julgada, haja vista tratar-se de discussão de índole infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária Incra interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5°, inciso XXIV, 100 e 184 da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo contra acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. SENTENÇA DE DESAPROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO INTRÍNSECO. IMPROCEDÊNCIA. - ‘Querela nullitatis’ contra sentença, transitada em julgado, proferida em ação de desapropriação, que determinara o pagamento, em dinheiro, do valor das benfeitorias e da cobertura vegetal do imóvel desapropriado, com base no art. 14, da LC nº 76/93, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF. - Ausência de vício intrínseco que possa atribuir à sentença a qualidade de inexistente, indispensável à ação de querela nullitatis insanabilis. Apelação do INCRA e remessa oficial improvidas. - Majoração dos honorários advocatícios. Apelação das rés providas, em parte’ (fl. 869). Opostos embargos de declaração, foram desprovidos. Decido. Não merece prosperar a irresignação. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ademais, o acórdão recorrido, ao reconhecer que a ‘querela nullitatis’ não é o meio hábil a desconstituir sentença transitada em julgado, orientou-se de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, transitada em julgado, a sentença de mérito só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de ação rescisória. Do contrário, permanece a soberania da coisa julgada, insuscetível de modificação sob o fundamento da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato ou incidente de constitucionalidade. Nesse sentido, anote-se: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RECURSO DE AGRAVO – CUMULATIVA INTERPOSIÇÃO DE DOIS (02) RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO, FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – INADMISSIBILIDADE – OFENSA AO POSTULADO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS – NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO – EXAME DO PRIMEIRO RECURSO – COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL – INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA – EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS – VALORES FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – EFICÁCIA PRECLUSIVA DA ‘RES JUDICATA’ – ‘TANTUM JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI DEBEBAT’ – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ APRECIADA EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – A QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O princípio da unirrecorribilidade, ressalvadas as hipóteses legais, impede a cumulativa interposição, contra o mesmo ato decisório, de mais de um recurso. O desrespeito ao postulado da singularidade dos recursos torna insuscetível de conhecimento o segundo recurso, quando interposto contra a mesma decisão. Doutrina. Precedentes. - A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade. - A superveniência de decisão do Supremo Tribunal Federal, declaratória de inconstitucionalidade de diploma normativo utilizado como fundamento do título judicial questionado, ainda que impregnada de eficácia ‘ex tunc’ – como sucede, ordinariamente, com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758 – RTJ 164/506-509 – RTJ 201/765) –, não se revela apta, só por si, a desconstituir a autoridade da coisa julgada, que traduz, em nosso sistema jurídico, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, ‘in abstracto’, da Suprema Corte. Doutrina. Precedentes. O significado do instituto da coisa julgada material como expressão da própria supremacia do ordenamento constitucional e como elemento inerente à existência do Estado Democrático de Direito’ (RE nº 575.283/RS-AgRsegundo, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/6/13). Por fim, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca do valor da indenização e dos critérios que nortearam o seu arbitramento, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e provas dos autos (laudos periciais e dos assistentes técnicos), o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Incidência da Súmula n° 279 desta Corte. Sobre o tema, anote-se: ‘1. Reserva Florestal Serra do Mar: indenização. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que é devida indenização pela desapropriação de área pertencente à reserva florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas impostas para proteção ambiental dessa propriedade. Precedentes. 2. Indenização: redução do quantum: inviabilidade, no recurso extraordinário: Súmula 279. É inviável modificar o quantum indenizatório fixado pelo Tribunal a quo com base nos laudos periciais apresentados pelas partes, que demandaria o reexame de fatos e provas, ao que não se presta o recurso extraordinário (Súmula 279). 3. Juros compensatórios e moratórios: recurso extraordinário: inadmissibilidade: questão decidida pelo acórdão recorrido com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fundada em legislação infraconstitucional: incidência da Súmula 636’ (RE nº 471.110/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7/12/06). ‘Desapropriação por interesse social: alegação de contrariedade aos princípios da justa indenização e da preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, arts. 5º, XXIV, 184 e 225) que, tal como deduzida, demandaria o reexame não só dos fatos e da prova, como da legislação infraconstitucional invocada, inviáveis no extraordinário (Súmula 279)’ (RE n° 367.660/RN, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 2/5/03). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE PROVAS. OFENSA INDIRETA. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o exame de contrariedade dos princípios da justa indenização e da preservação do valor real restringe-se ao âmbito infraconstitucional. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI n° 717.016/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 19/9/08). ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. JUSTA INDENIZAÇÃO. ARTIGOS 5º, XXIV, E 184 DA CF. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS E COMPENSATÓRIOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. LEIS 8.629/93 E 8.177/91. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. Apreciação do recurso extraordinário que requer a análise de fatos e provas da causa (Súmula STF 279), além do reexame de legislação infraconstitucional (Leis 8.629/93 e 8.177/91), hipóteses inviáveis nesta via. 2. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 828.285/RN, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 5/5/11). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. JUSTA INDENIZAÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria a análise da legislação ordinária pertinente e o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas neste momento processual. 2. Agravo regimental desprovido’(AI nº 763.874/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/10/11). Ante o exposto, instrumento. Publique-se”. nego provimento ao agravo de Insiste o agravante que teriam sido violados os arts. 5º, inciso XXIV; 100 e 184 da Constituição Federal. Alega que não incidiria no caso o óbice da Súmula nº 279/STF, uma vez que seria desnecessário o prévio exame dos fatos e das provas para verificar a violação dos mencionados dispositivos constitucionais. Aduz, ainda, in verbis, que “[a] veiculação de ofensa levada a cabo no Recurso Extraordinário autárquico é direta e literal, dispensando a formulação de juízo prévio de legalidade. É de se ressaltar que o INCRA não vinculou a formulação de sua insurgência à demonstração de violação de matéria de legislação ordinária”. Reitera, por fim, as razões expostas em seu recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “O Instituto de Colonização e Reforma Agrária – INCRA interpôs apelação cível contra sentença proferida pelo MM Juiz Federal Substituto da 5ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou improcedente o pedido, em ação declaratória de inexistência de coisa julgada inconstitucional (querela nulittatis insanabilis) de sentença, transitada em julgado, que determinou o pagamento, mediante depósito em dinheiro, dos valores correspondentes às benfeitorias e à cobertura vegetal de imóvel desapropriado, pertencente às agravadas. Sustenta que a sentença proferida na desapropriação está inquinada de vício de inconstitucionalidade, porque, após o trânsito em julgado, o STF declarara a inconstitucionalidade do art. 14, da Lei Complementar nº 76/93, firmando ‘o entendimento de que o precatório é o sistema imperioso de pagamento de condenações judiciais por parte da Fazenda Pública’. Defende, assim, a relativização da coisa julgada (...) (…) A discussão acerca da possibilidade de desconstituição da coisa julgada, na hipótese de posterior declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, deve estar restrita ao âmbito da ação rescisória, não se estendendo à ação prevista no art. 486, do CPC, nem à querela nullitatis, que possuem pressupostos processuais próprios e distintos. (...) Não há, na sentença que se pretende anular, vício que possa ser atribuída a ela a qualidade de inexistente, indispensável à ação declaratória de nulidade. (…) O fato de o INCRA entender que a importância paga pelo imóvel expropriado é excessiva e fabulosa, também, não é fundamento para a declaração de nulidade de sentença (...)” (fls. 877/881). Desse modo, conforme expresso na decisão agravada, observa-se que o Tribunal de origem não divergiu do entendimento firmado nesta Corte no sentido de que a coisa julgada somente pode ser desconstituída mediante a interposição do meio processual adequado para tanto, no caso, a ação rescisória. Nesse sentido, além do precedente citado na decisão agravada, anote-se: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE ACÓRDÃO JÁ TRANSITADO EM JULGADO, FUNDADA EM SUPOSTA OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL – IMPOSSIBILIDADE DESSA ARGUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM FACE DA IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO – NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO, PARA TAL EFEITO, DA PERTINENTE AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO (AÇÃO RESCISÓRIA) – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Eventual nulidade do acórdão transitado em julgado derivada de alegada ofensa ao princípio constitucional do juiz natural somente pode ser reconhecida em sede de ação rescisória, que se qualifica como meio autônomo de impugnação destinado a invalidar a autoridade da coisa julgada em sentido material, não se revelando processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado pretender-se a desconstituição da ‘res judicata’ em domínio estranho ao processo rescisório. Precedentes. - Não se revelam admissíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes” (AI nº 833.903/SPAgR-Segundo-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26/6/13). Por outro lado, para acolher a pretensão do agravante de que o art. 5º, inciso XXIV, da Constituição Federal, também teria sido violado na ação de desapropriação, uma vez que o valor fixado a título de indenização seria excessivo, seria necessário aferir os limites objetivos da coisa julgada, a cujo exame não se presta o recurso extraordinário, haja vista tratar-se de matéria de índole infraconstitucional, consoante pacífica jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, anote-se: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Limites objetivos da coisa julgada. 3. Matéria infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 695.880/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/8/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES DA COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão a que chegou o acórdão recorrido quanto aos limites objetivos da coisa julgada, necessário seria o reexame de normas infraconstitucionais, bem como a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF . Precedentes. II - A alegada violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. III – Agravo regimental improvido” (AI nº 825.142/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/6/11). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA REFERENTE AOS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.PRECEDENTES. 1. A discussão em torno dos limites objetivos da coisa julgada pertence ao plano infraconstitucional. Precedentes: AIs 587.396AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; 710.529-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 754.994-AgR, da minha relatoria; 765.612-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; 767.968-AgR, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; e 733.272-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello. 2. Agravo regimental desprovido” (AI nº 488.339/SPAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 25/4/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DIVERSO: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA SOBRE LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 812.574/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/2/11). Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 744.896 PROCED. : RIO GRANDE DO NORTE RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA INCRA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL AGDO.(A/S) : AGRO INDUSTRIAL SÃO MARCOS LTDA AGDO.(A/S) : AGROPECUÁRIA SANTO ANTÔNIO LTDA AGDO.(A/S) : AGRÍCOLA DO ARACATI LTDA AGDO.(A/S) : AGRO INDUSTRIAL E PASTORIL SERRA VERDE LTDA ADV.(A/S) : JOSÉ ALHEIRO DA COSTA SOBRINHO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Contribuição do açúcar e do álcool. Decretos-leis nºs 308/69, 1.712/79 e 1.952/82. Recepção pela Constituição Federal de 1988. Impossibilidade de modificar a alíquota então vigente por ato de autoridade administrativa. Portaria nº 88/90. Fixação de preços. Necessário juízo prévio de legalidade. Afronta reflexa. Mandado de segurança. Análise da comprovação da liquidez e certeza do direito. Fatos e provas. Súmula nº 279/STF. Ausência de repercussão geral. 1. Acórdão recorrido em que se tomou por base a jurisprudência da Corte (RE nº 214.206/AL, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, Relator para o acórdão Ministro Nelson Jobim, DJ de 29/5/98). 2. Acórdão recorrido em que se examinou a Portaria nº 88/90, assentando-se que referido ato normativo, ao fixar o preço do açúcar e do álcool como elemento do custo, não denota, por si só, aumento da contribuição do IAA, “cuja alíquota específica, demanda o exame da correção existente entre o valor da exação e a unidade de medida adotada”, para concluir que “tratando-se de mandado de segurança, a comprovação do aumento há de vir com a petição inicial, pois a ação mandamental não comporta dilação probatória.” Para ultrapassar o entendimento do v. acórdão, indispensável seria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado, a teor da Súmula nº 279/STF. 3. Ausência de repercussão geral de questões envolvendo cabimento de mandado de segurança em face da ausência de documentos suficientes para comprovar a ocorrência de lesão ou ameaça de direito líquido e certo (AI nº 800.074/SP, Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/12/10). 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão por mim proferida, nos seguintes termos: “Usati S/a - Usinas de Açucar Adelaide e Tijucas, interpõe recurso extraordinário fundado na letra ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional da 4ª Região, assim ementado: ‘CONTRIBUIÇÃO DO INSTITUTO DO AÇUCAR E DO ÁLCOOL. IAA. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA PELO PODER EXECUTIVO. 1. A alíquota específica da contribuição criada pelo art. 3º do Decreto-lei nº 308/67, tendo em vista a intervenção da União na economia canavieira, podia ser alterada pelo Poder Executivo, em razão da autorização que lhe conferia o art. 21, § 2º, I da Constituição de 1967. A Constituição de 1988 não manteve a referida autorização, de modo que, a partir da vigência da nova ordem constitucional, a modificação daquela alíquota submeteuse ao princípio da reserva absoluta de lei (CF/88, art. 150, I). 2. Portaria que, ao fixar o preço do açúcar e do álcool, simplesmente discrimina o valor da contribuição, como elemento componente do custo, não denota, por si só, aumento dessa contribuição, cuja alíquota, sendo específica, demanda o exame da correlação existente entre o valor da exação e a unidade de medida adotada. Tratando-se de mandado de segurança, a comprovação do aumento há de vir com a petição inicial, pois a ação mandamental não comporta dilação probatória’ (fl. 226). Opostos embargos declaratórios, esses restaram rejeitados (fls. 240/243). O recurso especial, interposto paralelamente ao extraordinário, teve seu seguimento negado pelo Superior Tribunal de Justiça, com trânsito em julgado (fls. 306/308 e 310) . Alega recorrente preliminarmente afronta ao art. 5º, XXXV da Constituição Federal, sob o argumento de que o acórdão recorrido teria sido omisso ao não apreciar o fundamento da demanda consistente na inconstitucionalidade da exigência por falta de publicação dos votos do CMN e dos atos do IAA que fixaram os valores e adicionais da referida contribuição, o que os tornaria nulos, por afronta ao art. 37, caput da Constituição Federal. Sustenta, no mérito, violação ao art. 25, I do ADCT, emprestando interpretação ao precedente desta Corte, consubstanciado no RE nº 214.206, no sentido de sua não aplicação ao caso concreto, pois, no seu entender, mesmo após a Constituição Federal de 1988, as alíquotas da contribuição em causa, continuaram a ser fixadas por atos da autoridade administrativa. Decido. Não merece prosperar a irresignação. Inicialmente, verifico ausência de prequestionamento das normas do art. 37, caput, CF e do art. 25, I do ADCT. Com efeito, a discussão sobre a nulidade dos atos administrativos, por afronta ao art. 37, caput, CF foi inaugurada nos embargos de declaração. Quanto ao art. 25, I do ADCT, sequer foi cogitado no acórdão recorrido, tampouco nos referidos embargos declaratórios, incidindo, assim, as Súmulas 282 e 356/ STF. Não fosse isso, esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que a violação ao inciso XXXV do art. 5º, bem como ao art. 37 da CF/88, ocorre, via de regra, como no presente caso, de maneira reflexa, sendo, dessa forma, incabível a interposição de apelo extremo. Nesse sentido: ‘EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXV, LIV E LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, em regra, configura situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. II - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da CF quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. III - Agravo regimental improvido’ (AI 726908 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Dje 27-03-2009). ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. Trabalhista. 2. Complementação de aposentadoria. Supressão de auxílio-alimentação. 3. Prescrição aplicável, se total ou parcial. Controvérsia que se situa no âmbito da legislação infraconstitucional. 4. Alegação de violação aos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal. Ofensa reflexa. 5. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI 840541 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje 24-05-2011). ‘ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 2º, 5º, XXXV, LIV E LV E 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Tribunal a quo decidiu a questão com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 9.784/99 e 8.112/90), cujo exame é defeso nesta sede recursal. 2. O desrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da prestação jurisdicional, configura, quando muito, ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. 3. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 808.719/DF-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje 17/5/11). Mesmo que assim não fosse, no mérito, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que é compatível com a Constituição de 1967 e com a EC 01/69, a fixação das alíquotas da contribuição sobre o consumo de açúcar e álcool, e de seu respectivo adicional, pelo Conselho Monetário Nacional, na forma em que previsto nos Decretos-Lei nºs 308/67, 1.712/79 e 1.952/82 e que a Constituição Federal de 1988 recepcionou referida legislação, inclusive quanto à alíquota, tal como concebida na legislação passada, só tendo por incompatível com a referida Carta Magna a possibilidade de a alíquota dessa contribuição variar ou ser fixada por autoridade administrativa, dado o princípio da legalidade. Nesse sentido: ‘Contribuição devida ao Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 158.208, reconheceu a constitucionalidade, em face da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 1/69, da contribuição instituída em favor do IAA pelo DecretoLei 308/67, alterado pelos Decretos-Leis 1.712/79 e 1.952/82. - De outra parte, ao julgar o RE 214.206, esse mesmo Plenário não só afastou, com relação a essa contribuição, a alegação de ofensa ao artigo 149 da Constituição de 1988, mas também a entendeu recebida por está em consonância com o disposto no artigo 34, § 5º, do ADCT, só se tendo por incompatível com a referida Carta Magna a possibilidade de a alíquota dessa contribuição variar ou ser fixada por autoridade administrativa, dado o princípio da legalidade. Recurso extraordinário conhecido e provido’ (RE nº 238.166/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 10/8/01). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL. CONTRIBUIÇÃO. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS. CONSTITUCIONALIDADE. Contribuição para o Instituto do Açúcar e do Álcool e seu respectivo adicional. Decretos-leis 308/67 e 1712/79. Fixação de alíquotas pelo Conselho Monetário Nacional, observados os limites e as condições previstos na legislação pertinente. Legitimidade. Precedente do Pleno. Agravo regimental não provido’ (RE nº 240.435/SP-AgR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 14/11/02). Quanto ao argumento de que, mesmo após a Constituição Federal de 1988, as alíquotas da contribuição em causa e seu adicional continuaram a ser fixadas pela autoridade administrativa, verifico tratar-se de inovação recursal, não passível de apreciação no extraordinário. Acresce-se, especialmente quanto à Portaria nº 88/90, que o acórdão recorrido a analisou em cotejo com as normas legais que teriam respaldado a sua edição, para concluir que a ‘impetrante não provou ofensa a direito líquido e certo, pois a Portaria nº 88/90 não denota, por si só, aumento da alíquota das contribuições do açúcar e do álcool, e do respectivo adicional. A alegação da ofensa importaria exame de fatos, cuja existência não se documentalmente demonstrada nos autos, como deveria estar, por se tratar de mandado de segurança. Anote-se que a verificação do aumento das alíquotas das mencionadas contribuições não pode ser feita pelo simples exame da legislação vigente, mas pressupõe o conhecimento em cada caso, da correlação existente entre o valor da exação e a variação da unidade de medida e do preço de venda. Exige, forçosamente, a averiguação de fatos que devem estar comprovados de plano nos autos, uma vez que a dilação probatória não é admitida em mandado de segurança’. Evidente que, para ultrapassar o entendimento do v. Acórdão, mister seria a reanálise de legislação infraconstitucional, de modo que eventual afronta, caso ocorresse seria de forma meramente reflexa ou indireta. Indispensável, também, o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a teor da Súmula 279/STF. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.” A agravante, após ampla argumentação, insiste em que “se declare ilegítima a contribuição lançada com fundamento na Portaria 88/90, sendo inconstitucional o ato administrativo vinculado; quando menos (ii) que a contribuição ao IAA é devida à alíquota vigente à época da promulgação da Carta Constitucional de 1988” (grifos da autora). Para tanto, sustenta: “(i) o acórdão recorrido expressamente reproduz o conteúdo do art. 25, I do ADCT, não havendo que se falar em inovação recursal ou aplicação das Súmulas 282 e 356/STF; (ii) tendo o aresto recorrido afirmado que a Portaria 88/90 ‘fixou os preços da cana-de-açucar’, o presente recurso pode ser provido mediante aplicação dos precedentes deste Eg. STF, que proíbem ‘possibilidade dessa alíquota variar ou ser fixada por ato de autoridade administrativa’, tornando-se irrelevante a aferição do ‘aumento’ da alíquota’ ou mesmo sua diminuição, que supostamente dependeria de exame de fatos e leis.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A agravante não trouxe novos argumentos capazes de infirmar o que restou decidido. Inicialmente, cumpre salientar que a única referência que poderia, implicitamente, indicar uma análise, no acórdão recorrido, do “conteúdo” do art. 25, inciso I, do ADCT seria o trecho que assenta que a Constituição Federal de 1988 não autoriza o Poder Executivo a alterar a alíquota das contribuições interventivas e, como consequência, “a partir de 1º de março de 1989 a alíquota da contribuição do IAA e do respectivo adicional só pode ser alterada mediante lei formal, em respeito ao princípio estatuído no art. 150, I, da Carta Maior.” Todavia, isso não significa que o acórdão recorrido tenha avançado para analisar a compatibilidade vertical de normas contidas na Portaria nº 88/90 com o dispositivo constitucional transitório em foco, ou mesmo com o art. 150, inciso I, da Constituição Federal. Ademais, observo que a agravante pretende obter uma declaração de inconstitucionalidade, em tese, da alteração/majoração da alíquota da Contribuição ao IAA por ato administrativo após a promulgação da Constituição em 1988. O provimento judicial, todavia, é de ser dado à luz do caso concreto. E, no caso concreto, o acórdão recorrido tomou por base justamente a jurisprudência desta Corte (RE nº 214.206/AL, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, Relator para o acórdão Ministro Nelson Joabim, DJ de 29/5/98) - a decisão agravada é clara no mesmo sentido –, concluindo no sentido de que a Constituição Federal de 1988 recepcionou os DecretosLei nºs 308/67, 1.712/79 e 1.952/82, inclusive quanto à alíquota, tal como concebida na legislação passada. Assentou, ainda, ser firme a jurisprudência desta Corte no sentido de ser incompatível com a Carta de 1988 a possibilidade de a alíquota da contribuição ao IAA variar ou ser fixada por autoridade administrativa, dado o princípio da legalidade. Todavia, o acolhimento da pretensão da ora agravante de declaração de “ilegitimidade” da Portaria nº 88/90 esbarra nos óbices já apontados na decisão agravada. Com efeito, sem reparos a decisão agravada no tocante à incidência da Súmula nº 279/STF no caso dos autos. Notem-se as balizas traçadas no acórdão recorrido, especialmente sobre a Portaria nº 88/90, cuja ilegalidade se requer: “[A] parte impetrante não provou ofensa a direito líquido e certo, pois a Portaria nº 88/90 não denota, por si só, aumento da alíquota das contribuições do açúcar e do álcool, e do respectivo adicional. A alegação da ofensa importaria exame de fatos, cuja existência não se acha documentalmente demonstrada nos autos, como deveria estar, por se tratar de mandado de segurança. Anote-se que a verificação do aumento das alíquotas das mencionadas contribuições não pode ser feita pelo simples exame da legislação vigente, mas pressupõe o conhecimento em cada caso, da correlação existente entre o valor da exação e a variação da unidade de medida e do preço de venda. Exige, forçosamente, a averiguação de fatos que devem estar comprovados de plano nos autos, uma vez que a dilação probatória não é admitida em mandado de segurança”. Sobressai, assim, que, no acórdão, não se decidiu simplesmente que “pouco importa se a Portaria 88/90 ‘aumentou’ ou apenas ‘atualizou’ os valores das alíquotas da contribuição ao IAA”, como quer fazer crer a agravante. O julgado não avançou nesse sentido, pois concluiu não estar documentalmente comprovada de plano a liquidez e a certeza do direito alegado. Não houve propriamente análise, in concreto, da Portaria nº 88/90, já que o acórdão recorrido concluiu pela ausência de prova préconstituída e, consequentemente, ausência de liquidez e certeza do direito a ser tutelado pela via estreita do mandado de segurança. É evidente que, para ultrapassar o entendimento do v. acórdão, indispensável seria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a teor da Súmula nº 279/STF. Não é demais arrematar que esta Corte já decidiu pela ausência de repercussão geral de questões envolvendo o cabimento de mandado de segurança e a existência de prova pré-constituída a ensejar a liquidez e a certeza do direito, nos autos do AI nº 800.074/SP, Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/12/10. Naquele caso, no acórdão regional, tal como no caso em tela, se concluiu pela “ausência de documentos suficientes para comprovar a ocorrência de lesão ou ameaça de direito líquido e certo, que permite a utilização do mandado de segurança.” De mais a mais, apenas para argumentar, mesmo que superados os óbices acima apontados, a pretensão de declaração de ilegitimidade da Portaria nº 88/90 esbarraria na necessidade de sua análise à luz dos Decretos-Leis nºs 1.712/79 e 1.952/82 e, especialmente, do DL 308/69. O acórdão recorrido, após firmar o entendimento de que, a partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições de intervenção no domínio econômico “não mais poderiam ter sua alíquotas, ou base de cálculo, alteradas pelo Poder Executivo”, avançou no particular para consignar o seguinte: “É nesse contexto que deve ser examinada a Portaria 88/90, de 8-8-1990, do Secretário do Desenvolvimento Regional da Presidência da República (fls. 38-45) que, exercendo as atribuições do já extinto IAA, a ele transferidas pelo Dec. Nº 99.288, de 6-6-1990, fixou os preços da cana-de-açucar, de açucares, do álcool e do mel, e os valores de equalização de custos. Essa portaria, por meio de quadros demonstrativos de formação dos preços de açucares e do álcool, discrimina os diversos componentes que se agregam na produção desses bens, até a formação do preço final de faturamento, entre eles o valor da contribuição do art. 3º do DL nº 308/67, e do adicional do DL 1.952/82. “Nada, absolutamente nada nos autos, permite concluir que, ao discriminar o valor da contribuição e do adicional, na formação do peço dos açucares e do álcool, a mencionada portaria estivesse aumentando as respectivas alíquotas. Não se pode afastar a possibilidade de que estivesse simplesmente, repetindo alíquotas legitimamente fixadas na vigência do sistema constitucional anterior, ou, na forma do § 1º do art. 3º do DL 308/67, estivesse apenas corrigindo as alíquotas proporcionalmente à variação dos preços dos açucares e do álcool. Não se pode esquecer que, na concepção do DL nº 308/67, a alíquota da referida contribuição era, ao mesmo tempo, específica traduzida por um valor monetário em função de uma unidade de medida (Ncr$/sacas de 60 k), e proporcional ao preço. Assim, o maior valor da contribuição decorrente da alteração da unidade de medida e do preço, não pode ser interpretado como um aumento da contribuição, mas como simples correção ou ajustamento do seu valor, perfeitamente factível pelo Poder Executivo, segundo a autorização do § 1º do art. 3º do DL nº 308/67, transcrito no início”. Dessa perspectiva, é patente a impossibilidade de se reformar o julgado recorrido sem se confrontar a norma impugnada (Portaria nº 88/90) com as normas de hierarquia superior que a ela dão suporte de validade. Trata-se, assim, de mero juízo de legalidade, o qual não enseja a abertura da via extraordinária, sendo certo que a afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, se daria de forma meramente reflexa ou indireta, não ensejando a abertura da via extrema. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Artigo 557, caput, do CPC. Direito infraconstitucional local. Súmula nº 280/STF. Isonomia. Afronta reflexa. Legislador positivo. Impossibilidade. 1. Inexistência de ofensa ao art. 557, caput, do Código de Processo Civil. Hipótese que autoriza o Relator a decidir monocraticamente. 2. Incidência da Súmula nº 280/STF. Pretensão que se volta contra o Decreto municipal nº 37.788/99, norma de direito local. 3. A análise da alegada afronta ao princípio da isonomia demandaria a reinterpretação da legislação infraconstitucional local, sendo que eventual afronta ao texto constitucional, se ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. 4. Não cabe ao Poder Judiciário, em razão do princípio da isonomia, estender tratamento diferenciado a destinatários não contemplados pela previsão legal, sob pena de legislar positivamente, função estranha à competência que a Constituição lhe conferiu, na esteira da pacífica jurisprudência da Corte. 5. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por Serviço Social do Comércio (SESC) contra decisão por mim proferida, vazada nos seguintes termos: “O Serviço Social do Comércio – SESC interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que assim dispõe: ‘1. Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIA - SESC em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, objetivando adquirir vales transporte por 1,15 (um real e vinte e cinco centavos) , tarifa correspondente ao bilhete social. Alega, em suma, que o Decreto Municipal de São Paulo nº 37.788/89 fixou tarifa em R$1,25 (um real e vinte e cinco centavos), porém criou bilhete social com redução de R$0,10% (dez centavos) para aquisição direta pelos usuários. Entende que a discrepância entre valores é discriminatória e abusiva, havendo, pois, vulneração ao princípio da igualdade. Assevera, por fim, que o trabalho é um direito e uma garantia constitucionais não podendo ser atingido por decreto. A r. sentença de fls. 138/142, cujo relatório é adotado, julgou improcedente a demanda. Recurso processado regularmente, com reposta. 2. Fica mantida a r. Sentença. É que há três espécies de adquirentes de bilhetes de ônibus: adquirente empregador, adquirente empregado e adquirente estudante. Entre os adquirentes empregadores o valor do bilhete é o mesmo, não havendo, assim, ofensa ao princípio da igualdade. Ademais, não se pode olvidar que os empregadores recuperam 6% do valor gasto com a aquisição. O acenado prejuízo aos trabalhadores que arcam com parte do pagamento não pode ser apreciado aqui, sob pena de admitir-se à autora que pleiteie em nome próprio direito alheio, o que é vedado pelo artigo 6º do Código de Processo Civil. E não é só. Houvesse violação ao princípio da igualdade, seria caso de arredar-se a redução de R$ 0,10 (dez centavos) concedida na aquisição do bilhete social, uma vez que o vale transporte não comporta diminuição de tarifa, como ressaltado em contestação pela Municipalidade de São Paulo. Por fim, observa-se que a questão não constitui novidade neste E. Tribunal de Justiça, a exemplo das decisões proferidas pelo C. Órgão Especial desta Corte de Justiça xerocopiadas a fls. 104/108 e 126/130. Aliás, a autora invoca a concessão de liminar no Mandado de Segurança nº 059.526.0/7, quando é cediço que a liminar foi reconsiderada pela própria E. Vice-Presidência (fls. 128). Em suma, como bem destacado pelo 'decisum': 'Por outro lado, mesmo que se admitisse a inconstitucionalidade da tarifa aos adquirentes do 'Bilhete Social', por afronta ao princípio da isonomia – o que não existe, como acima exposto – é de se ver que a solução jurídica seria a de excluir a redução da tarifa para os adquirentes do 'Bilhete Social' e não estender o 'desconto havido por inconstitucional' aos adquirentes do Vale-Transporte. Isto porque, além de tal medida implicar na alteração da tarifa legalmente fixada pelo Executivo, não é lógico e jurídico estender a redução da tarifa ou o desconto havido por inconstitucional a pretexto de respeitar o princípio da isonomia; o princípio da igualdade não se coaduna com a ilegalidade' ( fls. 142). 3. Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo’ (fls. 289/290). Alega o recorrente violação do artigo 5º, caput, da Constituição Federal, consubstanciada pela rejeição de sua pretensão em obter o mesmo desconto que é concedido para usuários do sistema de transporte de ônibus na cidade de São Paulo, que adquirem diretamente o bilhete, dito ‘social’. Depois de apresentadas contra-razões (fls. 342 a 345), o recurso extraordinário (fls. 293 a 303) não foi admitido, na origem (fls. 347/348), daí a interposição deste agravo. Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 22/3/06, conforme expresso na certidão de folha 291, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação, contudo, não merece prosperar. E isso porque a análise acerca da alegada violação do princípio constitucional objeto do presente recurso demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que se mostra de inviável ocorrência no âmbito do recurso extraordinário, a teor do que dispõe a Súmula 279 do STF. De fato, assim restou fundamentada a decisão recorrida, quanto à rejeição da pretensão deduzida pelo agravante: ‘104/108 e 1É que há três espécies de adquirentes de bilhetes de ônibus: adquirente empregador, adquirente empregado e adquirente estudante. Entre os adquirentes empregadores o valor do bilhete é o mesmo, não havendo, assim, ofensa ao principio da igualdade. Ademais, não se pode olvidar que os empregadores recuperam 6% do valor gasto com a aquisição. O acenado prejuízo aos trabalhadores que arcam com parte do pagamento não pode ser apreciado aqui, sob pena de admitir-se à autora que pleiteie em nome próprio direito alheiro, o que é vedado pelo artigo 6º do Código de Processo Civil. E não é só. Houvesse violação ao princípio da igualdade, seria caso de arredar-se a redução de R$0,10 (dez centavos) concedida na aquisição do bilhete social, uma vez que o vale transporte não comporta diminuição de tarifa, como ressaltado em contestação pela Municipalidade de São Paulo. Por fim, observa-se que a questão não constitui novidade neste E. Tribunal de Justiça, a exemplo das decisões proferidas pelo C. Órgão Especial desta Corte de Justiça xerocopiadas a fls. 104/108 e 1É que há três espécies de adquirentes de bilhetes de ônibus: adquirente empregador, adquirente empregado e adquirente estudante. 26/130. Aliás, a autora invoca a concessão de liminar no Mandado de Segurança n° 059.526.0/7, quando é cediço que a liminar foi reconsiderada pela própria E. VicePresidência (fls. 128).26/130. Aliás, a autora invoca a concessão de liminar no Mandado de Segurança n° 059.526.0/7, quando é cediço que a liminar foi reconsiderada pela própria E. Vice-Presidência’ (fls. 128). Em suma, como bem destacado pelo 'decisum': 'Por outro lado, mesmo que se admitisse a inconstitucionalidade da redução da tarifa aos adquirentes do 'Bilhete Social', por afronta ao princípio da isonomia - o que não existe, como acima exposto - é de se ver que a solução jurídica seria a de excluir a redução da tarifa para os adquirentes do 'Bilhete Social' e não estender o 'desconto havido por inconstitucional' aos adquirentes do Vaie-Transporte'. Isto porque, além de tal medida implicar na alteração da tarifa legalmente fixada pelo Executivo, não é lógico e jurídico estender a redução da tarifa ou o desconto havido por inconstitucional a pretexto de respeitar o princípio da isonomia; o princípio da igualdade não se coaduna com a ilegalidade (fls. 142)’ (fls. 289/290). No sentido dessa conclusão, citem-se os seguintes precedentes: ‘Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar os fatos da causa, o que é vedado na esfera do recurso extraordinário, de acordo com a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Falta de prequestionamento de dispositivos constitucionais. Matéria que não foi abordada nas razões de apelação ou mesmo em embargos declaratórios. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 491.543/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29/6/07). ‘O acórdão recorrido decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional. Inadmissível o recurso extraordinário porquanto a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de maneira reflexa. 2. Decidir de maneira diferente do que deliberado pelo tribunal a quo demandaria o reexame de fatos e provas da causa, ante a incidência da Súmula STF 279. 3. Agravo regimental improvido’ (RE nº 544.373/ES-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 7/8/09). Ademais, a decisão recorrida decidiu o litígio em sintonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, em razão do princípio da isonomia, estender tratamento tributário diferenciado a destinatários não contemplados pela previsão legal, sob pena de afronta ao princípio fundamental da separação dos poderes; caso contrário faria o Judiciário papel de legislador positivo, função estranha à competência que a Constituição lhe conferiu. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. EXTENSÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO. ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. O acolhimento da postulação da autora --- extensão do tratamento tributário diferenciado concedido às instituições financeiras, às cooperativas e às revendedoras de carros usados, a título do PIS/PASEP e da COFINS --- implicaria converter-se o STF em legislador positivo. Isso porque se pretende, dado ser ínsita a pretensão de ver reconhecida a inconstitucionalidade do preceito, não para eliminá-lo do mundo jurídico, mas com a intenção de, corrigindo eventual tratamento adverso à isonomia, estender os efeitos da norma contida no preceito legal a universo de destinatários nele não contemplados. Precedentes. Agravo regimental não provido’ (RE nº 402.748/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 16/5/08). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 412.035/MA, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 5/2/10, RE nº 458.607/BA, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 9/2/10, AI nº 475.554/PR-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 8/2/10, RE nº 396.150/PE, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º/2/10, RE nº 395.521/PE, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 6/8/09, e RE nº 494.667/BA, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 19/2/09. Aliás, tal matéria não escapou à percepção do Tribunal de origem, pois restou expressamente consignado, na decisão regional, que ‘mesmo que se admitisse a inconstitucionalidade da redução da tarifa aos adquirentes do ‘Bilhete Social’, por afronta ao princípio da isonomia – o que não existe, como acima exposto – é de se ver que a solução jurídica seria a de excluir a redução da tarifa para os adquirentes do ‘Bilhete Social’, e não estender o ‘desconto havido por inconstitucional’ aos adquirentes do ‘Vale-Transporte’ (folha 290). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo.” Aduz a agravante i) a impossibilidade de aplicação do art. 557, do CPC; ii) a não incidência da Súmula nº 279/STF e iii) a não observância de precedentes do Superior Tribunal de Justiça favoráveis à sua pretensão. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A irresignação não merece prosperar. Vários são os óbices ao destrancamento do recurso extraordinário. Inicialmente, não há falar em ofensa ao artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, haja vista que a mencionada norma permite ao Relator negar “seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”, o que se dá no caso dos autos. Em primeiro lugar, por incidir, in casu, a Súmula nº 280/STF, pois a pretensão volta-se contra o Decreto municipal nº 37.788/99, norma de direito local, o qual, no entender da agravante, contrariaria o princípio da isonomia ao “praticar tarifa diferenciada entre os empregadores, que compram vale-transporte, e os usuários do bilhete social”. Nesse sentido: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Alegação de cerceamento de defesa, ante a não realização de prova pericial. Discussão de índole infraconstitucional. Precedente: ARE- RG 639.228 (Tema n. 424). 3. Tarifa de água e esgoto. Critério utilizado para cobrança de esgoto baseado no consumo de água. Controvérsia decidida com base nos decretos 21.123/83 e 41.446/96, do Estado de São Paulo. Incidência do Enunciado 280 da Súmula do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”(ARE nº 722.969/SP-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 1º/2/13). “Agravo regimental em agravo de instrumento. Isonomia de vencimentos. Súmula nº 339 desta Corte. Reexame de legislação municipal. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O acórdão em que fundamentada a decisão agravada já transitou em julgado, devendo, então, ser reiterada a conclusão a que chegara sobre a matéria aqui em discussão, pois o recurso extraordinário não se presta ao reexame de matéria ínsita ao plano normativo local, nos termos da Súmula nº 280 desta Corte. 2. Ademais, segundo jurisprudência já sumulada no âmbito deste Supremo Tribunal, "[n]ão cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia" (Súmula nº 339). 3. Agravo regimental não provido” (AI nº 323.686/SP– AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 24/4/12) Outra conclusão inarredável é que, se para aferir afronta ao princípio da isonomia, for necessária a reinterpretação da legislação infraconstitucional local, a afronta ao texto constitucional, se ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. Ademais, como decidido, não cabe ao Poder Judiciário, em razão do princípio da isonomia, estender tratamento diferenciado a destinatários não contemplados pela previsão legal, sob pena de legislar positivamente, função estranha à competência que a Constituição lhe conferiu, na esteira da jurisprudência pacífica desta Corte. Vários são os precedentes da Corte acolhendo ambos os fundamentos: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Execução trabalhista. Forma de atualização de parcelas a serem compensadas. 3. Discussão acerca da violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da isonomia, se dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, configura ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 579.491/SP–AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 28/2/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ATIVIDADES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO. CREDITAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes. II – Ante a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, não cabe a ele, com base no princípio da isonomia, afastar limitação para concessão de benefício fiscal a contribuintes não abrangidos pela legislação pertinente. Precedentes. III – Agravo regimental improvido”. (RE nº 631.641/RS–AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/13) “BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. REVISÃO. ÍNDICES DE REAJUSTE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. A matéria relativa aos índices de revisão de benefício previdenciário é de índole infraconstitucional, configurando ofensa meramente reflexa ao Texto Constitucional. Não cabe ao Poder Judiciário, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, majorar benefício previdenciário. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 467,458/SP–AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje de 8/10/12). Não fossem todos os óbices já apontados, ratifico que, para se analisar a alegada afronta ao princípio da isonomia, mormente em face de que a decisão se respaldou também em elementos fáticos para concluir contrariamente à pretensão da ora agravante, mister seria o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é vedado a teor do que dispõe a Súmula nº 279 do STF. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 629.082 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC ADV.(A/S) : MARCOS PEREIRA OSAKI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.9.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. AUXÍLIO MORADIA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. NATUREZA JURÍDICA DA VANTAGEM. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a agravo em recurso extraordinário ao fundamento de que “a controvérsia sob exame não transborda os limites do âmbito infraconstitucional, o que impede a abertura da via recursal extraordinária” (fl. 194). Sustenta o agravante, em suma, que “frente à grande importância constitucional, deve este tribunal julgar efetivamente o mérito da causa, não sendo de bom alvitre que se afasta da análise alegando simplesmente ser matéria local” (fl. 203). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A decisão agravada é do seguinte teor: O recurso não merece acolhida. É que a controvérsia sob exame não transborda os limites do âmbito infraconstitucional, o que impede a abertura da via recursal extraordinária. Nesse mesmo sentido, vejam-se os AREs 655.375 e 662.671, ambos da relatoria da ministra Cármen Lúcia. O agravo regimental não traz qualquer subsídio apto a alterar esses fundamentos, razão pela qual deve ser mantido incólume o entendimento da decisão agravada. Acerca do descabimento, em sede de recurso extraordinário, da discussão relativa à natureza das vantagens integrantes da remuneração de servidores públicos, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. EXTENSÃO DE GRATIFICAÇÃO A SERVIDORES INATIVOS. NATUREZA DA GRATIFICAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO I – A jurisprudência do STF orienta-se no sentido de que a análise da prévia definição pelo Tribunal a quo da natureza, geral ou específica, da gratificação concedida situa-se no âmbito infraconstitucional. Entender de forma contrária ao que definido pelo Tribunal de origem demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos e de normas infraconstitucionais locais, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (ARE 701539 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 18-03-2013) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NATUREZA DAS GRATIFICAÇÕES DE RISCO DE VIDA E DE TEMPO INTEGRAL. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS N. 279 E N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 637858 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 28-06-2011) E ainda: AI 527256 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 23-08-2013; e AI 777475 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 19-12-2012. 2. Confira-se, por fim, acórdão proferido pela Segunda Turma dessa Corte em caso idêntico ao presente: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DIREITO LOCAL – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO IMPROVIDO. - Revela-se inadmissível o recurso extraordinário, quando a alegação de ofensa resumir-se ao plano do direito meramente local (ordenamento positivo do Estado-membro ou do Município), sem qualquer repercussão direta sobre o âmbito normativo da Constituição da República. (ARE 733208 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 19-06-2013) 3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 676.598 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AGTE.(S) : ADAILTO PIZZO CARVALHO ADV.(A/S) : ANTHONY GONÇALVES AGDO.(A/S) : FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - RIOPREVIDÊNCIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 10.09.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, constituem elementos que podem ser validamente sopesados no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e justificam a exasperação da pena-base, respectivamente. 3. Inocorrência de bis in idem. 4. Concretizada a pena em patamar superior a cinco anos, inviável a imposição de regime inicial aberto, bem como a substituição da pena RHC 116739 privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais dos arts. 33, § 2º, c , e 44 do Código Penal. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Pedro José Lopes Gonçalves, representado pela Defensoria Pública da União, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 160.357/SP. O Ministério Público Federal denunciou o Recorrente pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, porque, no dia 18.11.2008, foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos-SP no embarque com destino a Londres, após escalas em Lisboa e Zurique, portando 4.047g (quatro mil e quarenta e sete gramas) de cocaína. O Juízo da 5ª Vara Federal da Comarca de Guarulhos-SP condenou o Recorrente às penas de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006. O juiz singular, constatada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Reduziu a pena em 1/4 diante da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, por fim, elevou-a em 1/6 dada a transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. No julgamento da apelação, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso e manteve a condenação. Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior RHC 116739 Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Eis a ementa do acórdão: “PENAL. HABEAS CORPUS CONCOMITANTE A RECURSO ESPECIAL. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUMENTO JUSTIFICADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA PENA. ENTENDIMENTO DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PLEITO PREJUDICADO. RECURSO EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. ART. 44 DA LEI N.º 11.343/07. VEDAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal". III. Na hipótese, o impetrante interpôs recurso especial, instrumento ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para RHC 116739 que esta Corte Superior analise eventual ofensa à legislação federal nos fundamentos da condenação criminal, não podendo ser substituído pelo habeas corpus, exceção que se liga necessariamente à violência, à coação, à ilegalidade ou ao abuso - circunstâncias que obviamente não constituem a regra senão a exceção - donde seu uso reclama naturalmente as restrições da exceção. IV. O reexame da dosimetria em sede de habeas corpus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso dos autos. V. A quantidade e qualidade da substância entorpecente apreendida justificam, por si só, o aumento da pena base acima do mínimo legal, a qual, na hipótese dos autos, restou majorada em 01 ano, tendo em vista a qualidade da droga encontrada com o paciente. VI. Não se vislumbra ilegalidade na fixação do redutor de pena na fração de 1/4, considerando a quantidade de droga apreendida, qual seja, 4.047 gramas de cocaína. VII. Nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. VIII. Não há que se falar em bis in idem quando o Magistrado, na dosimetria da reprimenda, considerou a quantidade e qualidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases de aplicação da pena, já que tais circunstâncias são sopesadas com escopos distintos, quais sejam, para majorar a pena base acima do mínimo legal e reduzir o abrandamento da pena pela incidência da minorante. Precedentes. IX. A Lei n.º 11.343/2006 contém disposição expressa que veda a concessão de liberdade provisória a réus presos em flagrante pela rática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sendo que, em se tratando de lei especial, não se mostra plausível a tese de que tal dispositivo foi derrogado tacitamente pela Lei n.º 11.464/2007. X. Em que pese o STF, nos autos do RE n.º 601.384/RS, ter se manifestado pela existência de repercussão geral, a constitucionalidade RHC 116739 do art. 44 da Lei 11.343/06 ainda não foi dirimida, devendo prevalecer o entendimento consolidado no âmbito desta Turma até o julgamento final da matéria pelo Pretório Excelso, no sentido da existência de vedação expressa à concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes. Precedentes. XI. Diante do apontado óbice legal à concessão de liberdade provisória aos acusados da prática de tráfico de drogas, bem como considerando o fato de o réu ter permanecido preso durante toda a instrução processual, não é ilegal a sua permanência no cárcere, enquanto aguarda o trânsito em julgado da condenação. XII. Ordem denegada”. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defesa reputa desproporcional a exasperação da pena-base, ao argumento da quantidade e qualidade da droga apreendida. Aponta a ocorrência de bis in idem na fixação da pena-base e na escolha do patamar de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Suscita ser o caso, acaso reconhecida a redução da pena, de imposição do regime inicial aberto. Invoca, por derradeiro, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Requer, assim, o provimento do recurso para que seja determinada a redução da pena-base, com a aplicação do redutor máximo previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, sucessivamente, a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O presente writ foi distribuído à minha relatoria por prevenção ao HC 109.621/SP. Naquela oportunidade, a 1ª Turma desta Suprema Corte, diante da demora na prestação jurisdicional do STJ, concedeu a ordem para determinar a designação de novo relator e o julgamento do HC 160.357/SP. Manifestação do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, pelo desprovimento do recurso ordinário. RHC 116739 Expedido telegrama para dar ciência da sessão de julgamento do feito. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus no qual se insurge o Recorrente contra a dosimetria da pena. Em síntese, busca o Recorrente a redução da pena-base, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, e, sucessivamente, a imposição de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conforme relatado, com Pedro José Lopes Gonçalves foram apreendidos 4.047g (quatro mil e quarenta e sete gramas) de cocaína na iminência de seu embarque em voo com destino a Londres, após escalas em Lisboa e Zurique. Ao condenar o Recorrente às penas de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, o Juízo da 5ª Vara Federal de Guarulhos exasperou a pena-base aos seguintes fundamentos (fls. 222-3): “No exame da culpabilidade, considerada como juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito, verifico que sua intensidade manteve-se nos lindes normais ao tipo. No tocante aos antecedentes, à conduta social e à personalidade do acusado, nada digno de nota foi evidenciado. O réu é primário e não é portador de maus antecedentes. Sua conduta social, referindo-se às atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e comportamento no seio da sociedade não se desabona. Sua personalidade (perfil psicológico e moral) não destoa do perfil comum para indicar que ostenta má-personalidade e é inclinada à prática delitiva. As circunstâncias do crime e os motivos são normais à espécie. No tangente às consequências do crime, não registro nada relevante a influenciar no cálculo da pena. Considerando tão somente a natureza da droga apreendida (cocaína), nos termos do art. 42 da Lei RHC 116739 nº 11.343/06, psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários (mais nocivo do que maconha, lsd ou lança perfume, não podendo, portanto, ser apenado da mesma forma), o qual alcança significativo valor econômico nos mercados interno e internacional, resta justificada a fixação da pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa”. O Tribunal Regional Federal corroborou a aplicação da pena-base um ano acima do mínimo legal, destacando que, inobstante a primariedade e os bons antecedentes, a excessiva quantidade e a natureza da droga apreendida justificavam a majoração da sanção. Nesse mesmo sentido compreendeu o Superior Tribunal de Justiça, enfatizando que “a quantidade e qualidade da substância entorpecente apreendida justificam, por si só, o aumento da pena base acima do mínimo legal, a qual restou moderadamente majorada”. Pela descrição da conduta delitiva, justificado o incremento da penabase promovido pelo especial rigor no cotejo da espécie e da quantidade da droga, em observância ao previsto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Ao contrário do afirmado pelo Recorrente, o aumento da pena revela-se adequado e coerente com o sistema penal em vigor, além de congruente com o entendimento desta Suprema Corte, verbis: “CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA (ART. 42 DA LEI DE DROGAS): CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES SOBRE AS ELENCADAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA” (HC 114.388/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.7.2013). A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. RHC 116739 Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Além do que, não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. A esse respeito, colho o precedente desta Suprema Corte: “Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada. (HC 101.209/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 22.10.2010). Assim, não reputo excessiva ou arbitrária, diante da aludida vetorial negativa, a fixação da pena-base um ano acima do mínimo legal. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias do caso concreto, conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo em caso de manifesta ilegalidade ou RHC 116739 arbitrariedade. A quantidade e a espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no denominado mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido levados em conta no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente, como já adiantado, como indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Igualmente não se presta o habeas corpus ao reexame da fração apropriada para o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. O Juízo sentenciante valorou negativamente a quantidade e a natureza da droga apreendida ao selecionar o grau de redução da pena adequado ao caso. Transcrevo os excertos do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 451-2): “Outrossim, não se vislumbra ilegalidade na fixação do redutor de pena na fração de 1/4, considerando a quantidade de droga apreendida, qual seja, 4.047 gramas de cocaína. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas tanto na fixação da penabase, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Ademais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento do conjunto fático-comprovatório, inviável na via eleita”. Inegável que a quantidade apreendida – 4.047g (quatro mil e RHC 116739 quarenta e sete gramas) de cocaína – é elevada, ensejando valoração negativa, à luz do art. 42 da Lei 11.343/2006. Logo, não se afigura arbitrária, ilegal ou carente de fundamentação a aplicação da minorante no patamar de 1/4, merecendo ser preservada a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão para o crime de tráfico. Mantida a condenação do Recorrente, forçoso concluir que o quantum da pena aplicada não possibilita a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal. Nem há falar, também, na viabilidade de fixação do regime inicial semiaberto, pena de supressão de instância, pois a análise da questão sequer foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: HC 108.778/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 9.8.2011; HC 104.167/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 3.5.2011; HC 105.501, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.4.2011; e HC 90.902/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 22.6.2007. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. É como voto.