text: AÇÃO PENAL. CRIMES DE FRAUDE A LICITAÇÃO E DE QUADRILHA. CONCURSO DE PESSOAS. QUESTÃO DE ORDEM: SOBRESTAMENTO DA AÇÃO ATÉ DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINARES: ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DE RÉUS SEM PRERROGATIVA DE FORO: DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. ALEGAÇÕES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, DE NULIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL AUTORIZADA PELO STJ, VÍCIO NA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE E DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. AP 565 1. Decisão do Tribunal de Contas da União não constitui condição de procedibilidade de crimes de fraude à licitação e quadrilha. Pelo princípio da independência das instâncias, é possível que a existência do fato alegadamente delituoso e a identificação da respectiva autoria se definam na esfera penal sem vinculação com a instância de controle exercida pelos Tribunais de Contas. Questão de ordem resolvida no sentido de não condicionar a procedibilidade dos delitos imputados aos Réus a futura decisão do Tribunal de Contas da União. 2. Não viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. Precedentes. 3. É apta a denúncia que especifica a conduta dos réus, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Da leitura da peça acusatória devem poder se esclarecer todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis, instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbre suposta prática de ilícitos penais. Precedentes. 5. A questão relativa à nulidade da quebra de sigilo bancário e fiscal realizada pela usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça foi objeto de apreciação judicial definitiva nos autos da Reclamação 2217RO, do Superior Tribunal de Justiça, e Recurso Extraordinário 562744-RO, deste Supremo Tribunal. 6. Laudos técnicos elaborados no curso de investigação preliminar não representam prova pericial, mas documental, constituída de forma unilateral pelo órgão acusatório e assim foi valorada, não incidindo, no caso, o disposto no art. 280 c/c art. 254, inc. I, do Código de Processo Penal, aplicável às perícias, realizadas no curso da ação ou mesmo AP 565 antecipadamente, sempre sob o crivo do contraditório, ainda que diferido. 7. A circunstância de o Tribunal de Contas aprovar contas a ele submetidas não obsta a persecução penal promovida pelo Ministério Público e a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiro público. Admitir-se o contrário, importaria em subtrair à jurisdição do Poder Judiciário o julgamento de crimes, ficando essa atribuição afeta a órgãos que apenas detêm competência políticoadministrativa. 8. A questão relativa à falta de justa causa para a ação penal foi tratada no momento do recebimento da denúncia e a sua reiteração confunde-se com o mérito da ação penal, relacionando-se diretamente com o conjunto probatório produzido durante a instrução processual. 9. A escolha de modalidade licitatória diversa daquela exigida pela lei, com o fracionamento de despesa, constitui fraude ao caráter competitivo inerente à licitação. Condenação de Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt pela prática, por doze vezes, do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. 10. Ausência de prova da participação de Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo nos crimes de fraude à licitação narrados na inicial. 11. Ausência do elemento relativo ao número mínimo de quatro pessoas para configuração do crime do art. 288 do Código Penal. 12. Ação penal julgada parcialmente procedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em rejeitar a questão de ordem, suscitada pelos réus Anibal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Salomão AP 565 da Silveira, Ilva Mezzomo Crisóstomo e Erodi Antônio Matt, de sobrestamento do inquérito até que o Tribunal de Contas da União profira decisão final nos processos de tomada de contas especiais de que tratam os convênios, acordos, ajustes ou outros congêneres, quanto a verbas federais repassadas aos municípios. Rejeitada a questão de ordem, suscitada pelo Ministro Marco Aurélio, de incompetência do Supremo Tribunal Federal para julgar os réus não detentores de prerrogativa de foro, vencidos os Ministros Marco Aurélio (suscitante) e Ricardo Lewandowski. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares, suscitadas pelos réus, de inépcia da denúncia; de invalidade constitucional da investigação efetuada pelo Ministério Público; de usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça quanto à quebra de sigilo bancário e fiscal; de vício da produção de prova pericial; de ausência de condição de punibilidade e justa causa para ação penal; e de prejudicialidade do mérito pela prescrição da pretensão punitiva. Votou o Presidente nas questões de ordem e nas preliminares. No mérito, após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), julgando parcialmente procedente a ação penal para condenar os acusados Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt como incursos, por 12 (doze) vezes, nas penas do art. 90 da Lei n° 8.666, de 21 de junho 1993; absolvendo, em relação à imputação do art. 90 da Lei n° 8.666/93, os acusados Anibal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Ilva Mezzomo Crisóstomo, com base no inc. VII só art. 386 do Código de Processo Penal; e absolvendo, em relação à imputação do art. 288 do Código Penal, os acusados Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt, com base no inc. III do art. 386 do CPP, e os acusados Anibal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Ilva Mezzomo Crisóstomo, com base no inc. VII do art. 386 do CPP, o julgamento foi suspenso. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega, Subprocurador-Geral da República, e, pelo réu Ivo Narciso Cassol, o Dr. AP 565 Marcelo Leal de Lima Oliveira. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal julgou parcialmente procedente a ação penal para, quanto ao delito descrito no art. 90 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, condenar, por unanimidade, os acusados Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt; absolver, por unanimidade, os acusados Ivalino Mezzomo e Ilva Mezzomo Crisóstomo; e, em face do empate, após os votos dos Ministros Cármen Lúcia (Relatora), Teori Zavascki, Rosa Weber, Gilmar Mendes e Celso de Mello, julgando improcedente a ação penal, e os votos dos Ministros Dias Toffoli (Revisor) , Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa (Presidente), julgando-a procedente, absolver os acusados Anibal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo e Josué Crisóstomo, vencido o Ministro Marco Aurélio, que entendia ser aplicável o art. 21, inciso IX, alinea a, do Regimento Interno. Quanto ao delito de formação de quadrilha, previsto no art. 288 do Código Penal, o Tribunal, por maioria, absolveu os acusados Ivo Narciso Cassol, Anibal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisóstomo e Erodi Antônio Matt, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa (Presidente). Na sequência, o Tribunal, com relação ao réu Ivo Narciso Cassol, fixou a pena em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte) dias de detenção, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli (Revisor), vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora), Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa (Presidente), e a pena de multa no valor de R$ 201.817,05 (duzentos e um mil, oitocentos e dezessete reais e cinco centavos), monetariamente atualizado, a partir da formalização de cada um dos contratos impugnados, e revertido à Fazenda do Município de Rolim de Moura, Rondônia, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que não aplicavam a pena de multa. Estabelecido o regime semi-aberto para o cumprimento da pena de detenção, vencido o Ministro Marco Aurélio. Com relação aos réus Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt, o AP 565 Tribunal fixou a pena em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli (Revisor), vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora) , Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa (Presidente) , e a pena de multa no valor de R$ 134.544,70 (cento e trinta e quatro mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), monetariamente atualizado, a partir da formalização de cada um dos contratos impugnados, e revertido à Fazenda do Município de Rolim de Moura, Rondônia, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que não aplicavam a pena de multa. Estabelecido o regime semi-aberto para o cumprimento da pena de detenção, vencido o Ministro Marco Aurélio. O Tribunal, por unanimidade, decretou a perda do cargo público de Salomão da Silveira e de Erodi Antônio Matt. Com relação ao réu Ivo Narciso Cassol, o Tribunal, por maioria, decidiu pela aplicação do § 2o do inc. VI do art. 55 da Constituição Federal, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa (Presidente). Reconhecida a incidência da interrupção da prescrição nesta data, vencido o Ministro Marco Aurélio. Impedido o Ministro Luiz Fux. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Em 11.11.2004, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia, contra IVO NARCISO CASSOL, ANÍBAL DE JESUS RODRIGUES, NEILTON SOARES DOS SANTOS, IZALINO MEZZONO, IVALINO MEZZONO, JOSUÉ CRISOSTOMO, ILVA MEZZONO CRISOSTOMO, SALOMÃO DA SILVEIRA e ERODI ANTONIO MATT pela alegada prática dos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/93 (frustar ou fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório) e no art. 288 do Código Penal (formação de quadrilha). Narra-se na inicial: “No período de 1998 a 2002 os réus acima indicados associaram-se, de forma estável e permanente, na cidade de Rolim de Moura, Estado de Rondônia, com o propósito de burlar licitações feitas pela Prefeitura daquela Municipalidade, à época chefiada pelo hoje AP 565 Governador do Estado Ivo Narciso Cassol. Apurou-se que oito empresas distintas venceram, de forma sistemática, a esmagadora maioria das licitações relativas a obras e serviços de engenharia e atividades afins realizadas pela Prefeitura de Rolim de Moura, sendo elas Construtora Pedra Lisa Ltda. JK Construções e Terraplanagem Ltda, Sul Terraplanagem Ltda, Construtel Terraplanagem Ltda, Strada Construções e Incorporações Ltda, Norterra Norte Mecanização Agrícola e Terraplanagem Ltda, C.R.O – Construtora Rondoniense de Obras Ltda e T.B.M. Terraplanagem Borges & Mecânica Ltda. No período de 1998 a 2001, num universo de 29 (vinte e nove) licitações realizadas para aquele propósito, essas empresas, cada uma a sua vez, obtiveram vitória em 22 (vinte e dois) certames, o que corresponde a um percentual de 75,86%. O valor total das licitações feitas no período foi de R$ 2.783.240,15 (dois milhões, setecentos e oitenta e três mil, duzentos e quarenta reais e quinze centavos), sendo destinado a essas empresas – a cada uma o seu quinhão – o montante de R$ 2.569.020,20 (dois milhões, quinhentos e sessenta e nove mil, vinte reais e vinte centavos), ou seja, 92,30% do total dos recursos. A mesma situações reproduz-se no período de 2001 a 2002, em que, de 55 (cinquenta e cinco) licitações realizadas, essas empresas vencem 34 (trinta e quatro), correspondente ao percentual de 61,81%, obtendo do valor total de R$5.081.424,05 (cinco milhões, oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e cinco centavos), a quantia de R$ 4.158.215,10 (quatro milhões, cento e cinquenta e oito mil, duzentos e quinze reais e dez centavos), equivalente a 81,83% do total licitado. Exames periciais realizados nos processos licitatórios nºs 1173/98, 1005/99, 2269/99, 4394/99, 682/00, 2395/01, 1282/00 e 0397/01 (apensos de XII a XIX), nos quais figuram sempre algumas das empresas referidas, em regime de alternância, atestam que, em todos eles, o processo foi viciado, havendo promiscuidade entre as informações apresentadas pela Prefeitura e as fornecidas pelas empresas licitantes, o que se revela pelas inúmeras coincidências existentes entre esses documentos. A conclusão é de acerto prévio entre elas. AP 565 Outro dado apurado é que as licitações de obras e serviços de engenharia se deram, quase que exclusivamente, sob a modalidade de convite. O expediente utilizado para tanto era o fracionamento do objeto da licitação em parcelas distintas, de modo a que o valor, uma vez fracionado, permitisse o convite. Assim é que, por exemplo, os processos licitatórios 093/98 (vencedora Sul Terraplanagem Ltda) e 094/98 (vencedora JK Construções e Terraplanagem Ltda), que tinham por objeto canalização e controle de enchentes, foram deflagrados em seqüência imediata em curto período de tempo, sendo abertos dois convites distintos, quando o objeto total demandava tomada de preços (fl. 166 do apenso I). Da mesma forma, os processos 3.063/00 (vencedora Construtora Pedra Lisa Ltda), 3.104/00 (vencedora Construtora Rondoniense de Obras Ltda), 0397/01 (vencedora Strada Construções e Incorporações Ltda) e 2.395/01 (vencedora Strada Construções e Incorporações Ltda), para construção de quadras poliesportivas (fls. 168/169 do apenso I). O mesmo expediente fraudulento é ainda utilizado para licitações que têm por objeto construção de escolas (processos 272/98 e 1.755/98, vencedora Sul Terraplanagem Ltda, e 1.055/99 e 1.282/00, vencedora Construtora Pedra Lisa Ltda); manutenção e conservação de linhas vicinais (processos 1.551/00 e 143/01, vencedora JK Construções e Terraplanagem Ltda); pavimentação asfáltica e canalização de córregos (processos 092/01, 114/01 e 182/02 e 183/02, vencedora empresa Construtel; 311/01, vencedora Construtora Rondoniense; e 1.923/01 e 3.716/01, vencedora JK). Ainda a evidenciar a fraude, informações do CREA/RO, de que apenas no Município de Rolim de Moura existem 22 (vinte e duas) empresas de engenharia, além daquelas existentes nas municipalidades vizinhas: 10 (dez) em Santa Luzia, 15 (quinze) em Presidente Médici, 12 (doze) em Alta Floresta d'Oeste, 78 (setenta e oito) em Ji-Paraná, 53 (cinqüenta e três) em Cacoal, 48 (quarenta e oito) em Vilhena, 20 (vinte) em Pimenta Bueno e 7 (sete) em Nova Brasilândia. Ou seja, havia um cipoal de outras tantas empresas em tese habilitadas à participação naqueles certames, mas que jamais AP 565 vieram a ser 'convidadas'. Dessas oito empresas participantes da fraude, cinco se destacam em razão das relações que guardam entre si e entre elas e Ivo Cassol, além de inúmeras irregularidades outras. A sede da empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda, nos termos da quarta alteração do seu contrato social, realizada em 25 de agosto de 1999 (fls. 48/49 do apenso I), passa a ser RO-010, Km 01, s/nº, Zona Rural, Rolim de Moura/RO. Curiosamente, nessa mesma data de 25 de agosto de 1999, a empresa Construtora Pedra Lisa Ltda promove também uma quarta alteração em seu contrato social, com mudança do endereço de sua sede da RO-010, Km 01, s/nº, Zona Rural, Rolim de Moura/RO, para a Rua Jaguaribe, 4785-fundos, Centro, Rolim de Moura/RO (fls. 29/30 do apenso I). Diligência empreendida nesse último local, em 4 de julho de 2000, revela que ali se localiza um lote urbano contendo duas construções tipo residência, de pequeno porte. Moradora de uma dessas casas, de nome Eva, disse que ali não haveria empresa alguma, e um vizinho de nome Jorge informou que a sede é lá no pátio dos Cassol, indicando como endereço o mesmo da empresa JK, ou seja, RO-010, Km 01, s/nº, Zona Rural, Rolim de Moura/RO (fl. 112 do apenso I). Aliás, o próprio Governador Ivo Cassol, em seu depoimento nos autos desse inquérito, confirma que o endereço do denominado Pátio dos Cassol [é] RO 010 KM 01 S/Nº (fl. 140). De 27 de janeiro de 1998 (primeira alteração contratual, fIs. 53/54 do apenso I) até 25 de agosto de 1999 (quarta alteração contratual, fIs. 48/49 do apenso I), foi sócio da empresa JK Construção e Terraplanagem Ltda Aníbal de Jesus Rodrigues. Este, além de ter assinado, na condição de testemunha, o contrato social da empresa Construtora Pedra Lisa Ltda (fls. 37/39 do apenso I) e de suas primeira e segunda alterações (fls. 33/36 do apenso I), passa, a partir de 25 de agosto de 1999, a ser seu sócio (fls. 29/30 do apenso I). Segundo informações do Delegado da 5ª DRRE de Rolim de Moura, Aníbal de Jesus Rodrigues é quem faz a contabilidade dessas duas empresas (fl. 205 do apenso I), além de também ter essa atribuição com relação a várias outras empresas do grupo Cassol: Britassol Indústria e Comércio de Britas Ltda, Cassol Agro Pecuária AP 565 Ltda, Cassol Indústria e Comércio de Madeiras Ltda, Eletrossol Centrais Elétricas CassoI Ltda e Hidroelétrica CassoI Ltda (fls. 363/364 do apenso II). Aníbal de Jesus Rodrigues é também sócio da esposa de Ivo Cassol, Ivone Mezzomo Cassol, na empresa Brasil FM Ltda (fl. 661 do apenso II), além de sócio na empresa Strada Construções e Incorporação Ltda (fls. 145/147 do apenso I), esta última constituída em 30 de outubro de 2000 e participante do esquema. A empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda, constituída em 22 de maio de 1997, teve como sócios originários Izalino Mezzomo e Edna Aparecida Soares, casados entre si (fls. 55/56 do apenso-I). O primeiro é irmão de Ivone Mezzomo Cassol, esposa de Ivo Cassol. A segunda, além do contraparentesco, exerceu cargo na Prefeitura Municipal de Rolim de Moura à época em que esteve à sua frente o então Prefeito Ivo Cassol (fl. 174 do apenso I). Após a saída de Edna, ingressam na sociedade Aníbal e depois Ivalino Mezzomo (fls. 46/49 do apenso I), este também irmão da esposa de Ivo Cassol. Referida empresa teve, como responsável técnico, Jacques da Silva Albagli, integrante dos quadros da Prefeitura local e homem de confiança de Ivo Cassol. A partir de 25 de agosto de 1999, a empresa Construtora Pedra Lisa Ltda passa a ter, como únicos sócios, Neilton Soares Santos e Aníbal de Jesus Rodrigues (fls. 29/30 do apenso I). Estes, em 9 de outubro de 2000, alteram o objetivo social da empresa (fls. 27/28 do apenso I), que passa a ser exatamente o mesmo da empresa Strada Construções e Incorporação Ltda, da qual ambos são também os únicos sócios. Importante registrar também a coincidência de datas entre a constituição desta empresa (30/10/2000, fls. 145/147 do apenso I) e a alteração do objetivo social da Pedra Lisa (9/10/2000). Segundo informações do CREA/RO, Neilton Soares Santos é (ou já foi) responsável técnico das empresas JK, Pedra Lisa, Strada e TBM. Sua esposa, Maria Betânia Almeida de Oliveira, trabalhou, nesse período, na Prefeitura de Rolim de Moura. As empresas Sul Terraplenagem Ltda (fls. 40/41 do apenso I) e Construtel Terraplenagem Ltda (fls. 148/149 do apenso I) são ambas de propriedade de Josué Crisóstomo e Ilva Mezzomo Crisóstomo, AP 565 casados entre si, esta última parente de Ivone Mezzomo Cassol, esposa de Ivo Cassol. Relatório dos processos referentes a obras e/ou serviços de engenharia realizados naquela municipalidade (fls. 166/169 do apenso I), encaminhado pela Prefeitura, evidencia a presença significativa dessas cinco empresas em quase todos eles. Ainda, a já referida análise pericial feita em algum deles revelou irregularidades e ajuste prévio em relação aos Processos nºs 1005/99, em que se sagrou vencedora a empresa Construtora Pedra Lisa Ltda; 0397/01, sendo vencedora Strada Construções e Incorporações Ltda e concorrentes JK Construções e Terraplanagem Ltda e Construtel Terraplanagem; e 2395/01, sendo vencedora e concorrentes as mesmas do Processo 0397/01. Apurou-se também que essas empresas possuem capital social ínfimo, quase todas elas sem qualquer patrimônio (como Pedra Lisa, Sul Terraplanagem, Construtel e Strada). Assim, a despeito de não terem maquinário necessário à execução das obras e serviços de engenharia, participaram e sagraram-se vencedoras nas licitações respectivas. Mais curiosamente ainda, alguns representantes dessas empresas afirmam que as máquinas eram locadas à empresa JK, que com elas competia naqueles certames. II - DA PARTICIPAÇÃO DE CADA DENUNCIADO NOS FATOS NARRADOS Ivo Narciso Cassol é o centro de toda a fraude e o chefe da organização criminosa. As cinco principais empresas participantes do esquema - Pedra Lisa, Sul Terraplanagem, JK, Strada e Construtel – foram constituídas e geridas por pessoas a ele ligadas intimamente, inclusive por laços de parentesco. Todos os indícios apontam no sentido de que tais empreas pertencem à família Cassol. E foi exatamente essa circunstância que lhes possibilitou participação ativa e vitória na maior parte dos certames licitatórios indicados, realizados pela Prefeitura de Rolim de Moura exatamente quanto estava à sua frente o então Prefeito Ivo Narciso Cassol. A fraude nas licitações apenas foi possível porque contou com a conivência e efetiva atuação dos então Presidente e Vice-Presidente da AP 565 Comissão de Licitação do Município de Rolim de Moura, a saber, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt. Os laudos periciais deixam claro que o ajuste prévio entre as empresas, além das tantas outras irregularidades apontadas,era tão evidente que não poderia passar desapercebido pela referida Comissão. Registre-se ainda, quanto a esses réus, que foram eles os responsáveis por estabelecer a modalidade de convite, mediante o expediente de fracionar o objeto da licitação em parcelas distintas. Ambos são homens de confiança de Ivo Narciso Cassol e foram por ele indicados para aqueles cargos. Na atualidade, Salomão da Silveira é Superintendente da Superintendência de Licitação do Estado de Rondônia, e Erodi Antonio Matt é assessor especial do Governo do Estado de Rondônia, auxiliando a Secretaria de Saúde em processos de licitação, ambos nomeados pelo hoje Governador do Estado, Ivo Narciso Cassol. Neilton Soares Santos e Aníbal de Jesus Rodrigues são sóciosproprietários das empresas Pedra Lisa e Strada. Anibal também foi sócio da empresa JK e responsável, à época dos fatos, pela contabilidade de outras empresas do grupo Cassol, além de sócio da esposa de Ivo Cassol na empresa Brasil FM Ltda. Neilton Santos soares é (ou já foi) responsável técnico das empresas JK, Pedra Lisa, Strada e TBM. As empresas Pedra Lisa e Strada, das quais ambos são sócios, participaram e foram vencedoras dos Processos 1005/99, a primeira, e 0397/01 e 2395/01, a segunda. Análise pericial revelou diversas irregularidades e ajustes prévios nesses processos. Josué Crisóstomo e Ilva Mezzomo Crisóstomo, casados entre si e a última parente de Ivone Meezzomo Cassol, são sócios-proprietários das empresas Sul Terraplanagem Ltda e Construtel Terraplanagem Ltda, empresas estas que, a despeito de não possuírem qualquer monetário, sagraram-se vencedoras em processos de execução de obras e serviços de engenharia. Participaram e venceram os processos viciados 093/98, 272/98, 1.755/98, a primeira, e 092/01, 114/01, 182/02 e 183/02, a segunda. Izalino Mezzomo e Ivalino Mezzomo são sócios-proprietários da empresa JK, e, por algum tempo, tiveram por sócio Aníbal de Jesus AP 565 Rodrigues. Ambos são irmãos de Ivone Mezzomo Cassol, esposa de Ivo Cassol. Referida empresa participou de vários dos certames viciados, a saber, 094/98, 1551/00, 143/01, 1923/01, 3.716/01, 0397/01 e 2395/01. O ajuste de vontades entre todos encontra-se suficientemente demonstrado na narrativa já feita, e a estabilidade e permanência do vínculo associativo decorre da circunstância de o grupo persistir em atividade pelo período de 1998 a 2002. Assim agindo estão os réus incursos nas sanções dos artigos 90 da Lei 8.666/93 e 288 do CP.” (fls. 172-177). Com a denúncia foi apresentado rol com duas testemunhas e juntaram-se os documentos de fls. 2-169. 2. Por força do foro de prerrogativa de função do réu Ivo Narciso Cassol, então Governador do Estado de Rondônia, o processo tramitou no Superior Tribunal de Justiça, tendo os acusados sido regularmente notificados, apresentando as respostas de que trata o art. 4º da Lei 8.038/90 (fls. 201-232, 312 e 374-414). 3. Em 17.8.2005, o Superior Tribunal de Justiça recebeu a denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra IVO NARCISO CASSOL, ANÍBAL DE JESUS RODRIGUES, NEILTON SOARES DOS SANTOS, IZALINO MEZZONO, IVALINO MEZZONO, JOSUÉ CRISOSTOMO, ILVA MEZZONO CRISOSTOMO, SALOMÃO DA SILVEIRA e ERODI ANTONIO MATT, nos termos seguintes: “Ação penal. Governador de Estado. Crimes de fraude em licitações e de quadrilha ou bando. Recebimento da denúncia. Afastamento da função. 1. Narrando a peça acusatória fato típico e estando presentes indícios quanto à materialidade e à autoria, deve-se receber a denúncia. 2. As vias administrativa e judicial são independentes, não havendo fundamento legal para que o Ministério Público aguarde o AP 565 desfecho daquela para iniciar a ação penal. 3. A competência para apreciar o afastamento do Governador é do Superior Tribunal de Justiça, sendo que, no caso, a maioria decidiu pela negativa. 4. Denúncia recebida.” (fl. 605 – grifos do original). 4. Em 19.09.2006, o então Relator naquele Superior Tribunal, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, delegou ao Juiz Federal Diretor Foro da Seção Judiciária de Rondônia a atribuição de interrogar os réus, com exceção do acusado Ivo Narciso Cassol, detentor de foro por prerrogativa de função (fl. 657). 5. Os réus foram interrogados (fls. 708-713, 851-856, 970, 971, 972, 973, 1006-1007 e 1008-1009) e apresentaram defesas prévias (fls. 722-729, 731-738, 797-806, 1071-1079, 751-760, 1060-1069, 1050-1058, 1101-1109, 1131-1140, 1081-1089 , 1091-1099 e 1039-1048). 6. O réu Ivo Narciso Cassol reiterou preliminar, arguida na fase do art. 4º da Lei 8.038/90, de inépcia da denúncia, ao argumento de ausência de descrição individualizada dos fatos, o que impossibilitaria o exercício da ampla defesa e do contraditório. Invocou, ainda, quanto à inépcia da denúncia, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, e precedentes do Supremo Tribunal Federal (fls. 732-733). No mérito, sustentou aquele denunciado: “(…) 10. O simples fato de 08 empresas terem saído vencedoras da maior parte das licitações ali realizadas ou mesmo de que alguns dos proprietários tivessem vinculação com o Réu não se fazem presumir tenham as licitações sido fraudadas. 11. É necessário que exista prova da eventual fraude, o que não ocorreu nos presentes autos. 12. O fato de 8 empresas terem vencido licitações naquela municipalidade é absolutamente razoável e condizente com a legalidade dos atos praticados pelo Acusado quando Prefeito do AP 565 Município de Rolim de Moura. 13. Rolim de Moura possui a população de apenas 49.902 habitantes e na ocasião, havia apenas 08 empresas regularmente cadastradas no CREA-RO, com sede naquele Município. 14. Com se não bastassem, à luz dos dispositivos legais de regência, o Município apenas pode convidar a licitar as empresas cadastradas perante a Comissão de Licitação. Tal cadastramento, por sua vez, não é compulsório, dependendo de iniciativa das próprias empresas locais. (…) 18. De igual forma, não é verdadeira a afirmação feita pelo Ministério Público, na exordial, de que as licitações seriam fracionadas para que pudessem ser realizadas mediante Carta Convite. 19. Nenhum fracionamento de licitação jamais existiu! O que imagina o Parquet ser “fracionamento”, trata-se de compartimentalização do certame em conformidade necessária com lotes de verbas assim destinadas em projetos de origem federal. 20. Tais projetos, ainda que para construção de etapas de obras, são aprovados com valores específicos e não podem ser licitados em conjunto com outras etapas ou em valores superiores aos aprovados pelas emendas parlamentares, conforme elucidam os documentos já anexados. (docs. 17 a 38) 21. Por sua vez, quando o valor do projeto exigia, a licitação era realizada mediante modalidade Tomada de Preços, conforme ocorrido no Convênio nº 444/1999 para execução de obras de controle de enchentes e assoreamento no Município de Rolim de Moura. (doc. 39) (...) III.3. Da Relação Entre as Empresas JK Construções e Terraplenagem Ltda., Construtora Pedra Lisa Ltda., Sul Terraplenagem Ltda., Strada Construções e Incorporações Ltda. e Construtel Terraplenagem Ltda. e o Denunciado: 23. No que tange à relação entre os sócios das empresas acima descritas e o Réu, conforme já exaustivamente esclarecido, tal relacionamento não é do grau e da maneira como narrado na denúncia. 24. De toda sorte, eventual relação pessoal, por si só, não AP 565 demonstra qualquer ilícito penal ou administrativo. 25. Conforme já ressaltado, o Município de Rolim de Moura possui população de cerca de 49.000 habitantes. 26. Não por outra razão quase todas as pessoas do Município que frequentam o mesmo grupo social se conhecem, sendo natural que se relacionem entre si. (…) 28. Alega o Ministério Público que perícias comprovariam a ocorrência de fraude nas licitações uma vez que demonstrariam que as propostas apresentadas eram iguais no seu conteúdo, trazendo até mesmo os mesmos erros de português. 29. Não obstante, conforme já repisado anteriormente, a Comissão de Licitação, não apenas de Rolim de Moura como da maioria dos municípios pequenos, tem por hábito fornecer modelos de cartas de proposta ou planilhas, visando facilitar o trabalhos das empresas licitantes. 30. Tal informação talvez não tenha sido anexada aos autos pelo demonstrado compadrio existente entre o perito e o representante do Ministério Público local. (...)” (fls. 733-737- grifos do original). Concluiu o réu Ivo Narciso Cassol pela necessidade de realização de perícia técnica nos convênios federais licitados e produção de prova testemunhal, cujo rol foi apresentado com a defesa (fl. 738). 7. Os demais réus apresentaram defesas padronizadas, representados pelos mesmos advogados, aduzindo, preliminarmente, questão de ordem não decidida, consistente na falta de “condição objetiva de procedibilidade da ação penal” (fl. 766), ao argumento de que a ação penal não é meio próprio para exame de contas de convênio. Afirmaram que “[s]omente os órgãos técnicos da Administração Pública é que detém essa competência administrativa para julgar prestação de contas decorrentes de convênios” (fl. 767). Pediram a suspensão do processo para “aguardar o julgamento das prestações de contas dos convênios pelo órgão especializado do Ministério da AP 565 Integração Nacional ou pelo TCU” (fl. 773). Defenderam também a inépcia da denúncia, afirmando “que o órgão responsável e competente para o exame das prestações de contas é a CoordenaçãoGeral de Prestação de Contas e Convênios, órgão vinculado ao Ministério da Integração Nacional” (fl. 769), sendo que todos os convênios foram regulares. Ainda em preliminar, asseveraram a usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça “porque o Juízo Federal de Ji-Paraná/RO em “processo cautelar” de quebra de sigilo bancário e fiscal nº 2006.41.01.0003161-0 determinou a quebra desse sigilo do Governador e dos demais co-réus, cuja competência é do STJ” (fls. 766). No mérito, negaram a ocorrência de fraude nas licitações realizadas no município de Rolim de Moura/RO, nos seguintes termos: “4.11. Veja que o simples fato das empresas terem sido vencedoras da maior parte das licitações realizadas ou mesmo de que alguns dos proprietários tivessem vinculação com o então prefeito de Rolim de Moura/RO, não se pode presumir tenham as licitações sido fraudadas em face dessas circunstâncias irrelevantes, 4.12. É necessário que exista prova cabal da provável fraude, o que não ocorreu nos presentes autos, devendo tomar em consideração o poder discricionário da administração e que as obras foram devidamente realizadas conforme estabelecido no cronograma de execução da obra e liberação dos recursos. Atendidos a todos os convênios firmados tanto é verdadeira a assertiva que todos os convênios tiveram sua aprovação pelo Ministério conveniado” (fl. 772). Requerem realização de perícia técnica, além da improcedência da denúncia. 8. Com a apresentação de defesas prévias em duplicidade, a então AP 565 Relatora, Ministra Nancy Andrighi, determinou o desentranhamento das respostas de fls. 1115-1116 e 1126-1128. 9. No curso da instrução, foram colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação e defesa do réu Ivo Narciso Cassol, quais sejam, Adílson Júlio Pereira (fls. 1362-1364), João Fecchio (fls. 13651366), Irineu Dopiate (fl. 1367), José Salsa Lima (fl. 1368), Vilmar Dandolini (fl. 1369), Sandra Rosa Soares (fl. 1370) e José de Paula Teixeira (fl. 1371). 10. Devidamente intimados, o Procurador-Geral da República (fl. 1383) e o réu Ivo Narciso Cassol (fl. 1387) informaram não ter diligências na fase do art. 10 da Lei 8.038/90. Os demais réus não manifestaram (fl. 1388). 11. Às fls. 1392-1393, o réu Ivo Narciso Cassol comunicou sua renúncia ao cargo de Governador do Estado de Rondônia, tendo a então Relatora, Ministra Nancy Andrighi, proferido a seguinte decisão, em 6.8.2010: “Trata-se de ação penal instaurada para apurar possíveis irregularidades que, em tese, configurariam a prática dos crimes previstos no art. 90 da Lei nº 8.666, de 1993 e no art. 288 do Código Penal. Apesar de os fatos terem ocorrido durante o período em que o acusado Ivo Narciso Cassol era prefeito do município de Rolim de Moura, no estado de Rondônia, a presente ação penal foi proposta perante o Superior Tribunal de Justiça, haja vista que no momento do ajuizamento da ação o denunciado cumpria mandato de Governador do Estado de Rondônia. Em junho de 2010, conforme petição de fls. 1392-1393, o denunciado Ivo Narciso Cassol comunicou a sua renúncia ao cargo de Governado de Estado, juntando cópia da Mensagem nº 063, de 31 de março de 2010, dirigida à Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia. AP 565 O i. Subprocurador-Geral da República Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, às fls. 1395-1396, trata da renúncia do senhor Ivo Narciso Cassol e requer “a remessa dos autos ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rolim de Moura/RO, para adoção das providências cabíveis”. É o relatório. ( S/ QUESTÃO DE ORDEM) A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, mantenho o meu voto, no Plenário, quanto à matéria, no sentido da competência do Supremo Tribunal Federal.. Acompanho a eminente Relatora. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Senhor Presidente, eu tenho desmembrado, em regra, os inquéritos sob minha relatoria. Mas este Tribunal já firmou ser possível o julgamento conjunto mesmo daqueles que não têm foro especial por prerrogativa de função. Consta que os próprios interessados - que não têm foro especial -, seja no STJ, quando o então senador era governador, seja agora, já após o recebimento da denúncia como ação penal, não se manifestaram, nada arguiram. Nós temos uma prescrição que está às portas de acontecer na semana que vem, já tendo a Relatora, e eu como Revisor, preparado os votos e pautado o processo para julgamento, e, mesmo pautado para julgamento, não veio nenhum tipo de requerimento nesse sentido. Sem prejuízo do que já tenho decidido monocraticamente nos inquéritos de que tenho sido relator, eu, diante da circunstância concreta, não vejo como podemos nos furtar a julgar. O meu voto está pronto em relação a todos. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO (s/ questão de ordem) O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia para manter o entendimento que o Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, consagrou, há muitos anos, na Súmula 704. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO S/ 2ª PRELIMINAR (S/INVALIDADE CONSTITUCIONAL DA INVESTIGAÇÃO EFETUADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Senhor Presidente, não estamos aqui diante daquela discussão - que não se encerrou ainda no Plenário - sobre a possibilidade de o Ministério Público fazer investigação criminal. Aqui, nós estamos diante da circunstância de o Ministério Público, ao abrir um inquérito civil para apurar irregularidades naquela esfera, se deparar com elementos que – desde logo - são suficientes para a propositura de uma denúncia. Então, não se confundem as questões. Eu também rejeito essa preliminar. Acompanho a Relatora. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO SOBRE 2ª PRELIMINAR (SOBRE INVALIDADE CONSTITUCIONAL DA INVESTIGAÇÃO EFETUADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, confortame a leitura que a ministra Cármen Lúcia, proficiente relatora, faz do artigo 129 da Carta Federal, vislumbrando, no preceito, a dualidade. O Ministério Público pode fazer o inquérito para a ação civil, e a ação de improbidade é uma ação civil. O que não pode é abrir investigação visando a persecução criminal, mas Sua Excelência ressaltou que tudo começou com um inquérito civil, autorizado, portanto, pelo artigo 129 da Constituição da República, surgindo a notícia do crime. Por isso acompanho Sua Excelência. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO S/ 2ª PRELIMINAR (S/INVALIDADE CONSTITUCIONAL DA INVESTIGAÇÃO EFETUADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO) O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Reconheço, Senhor Presidente, a plena legitimidade constitucional do poder investigatório do Ministério Público, na linha de sucessivos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal (HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.): “É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de ‘dominus litis’ e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a ‘opinio delicti’, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes.” (HC 94.173/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) AP 565 De qualquer maneira, cabe observar que, na espécie, os elementos de informação (“informatio delicti”) que subsidiaram a atividade persecutória do Ministério Público foram por este coligidos ao longo de inquérito civil, o que plenamente legitimava o oferecimento, no caso, de denúncia pelo “Parquet”. Cumpre relembrar, no ponto, que a acusação penal, para ser validamente deduzida pelo Ministério Público, não está condicionada à abertura, pela Polícia Judiciária, do pertinente procedimento de investigação criminal, como salienta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente ‘persecutio criminis in judicio’, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes.” (HC 94.173/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Acompanho, portanto, a eminente Relatora e, em consequência, rejeito a preliminar de invalidade constitucional da investigação promovida pelo Ministério Público. É o meu voto. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO S/2ª PRELIMINAR (S/INVALIDADE CONSTITUCIONAL DA INVESTIGAÇÃO EFETUADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO) O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, também gostaria de subscrever as razões aqui já trazidas pela eminente Relatora, tendo em vista a peculiaridade do caso e que a investigação se desenvolveu no inquérito civil, em que se discutia a questão da improbidade. Mas também já tivemos oportunidade de sustentar, juntamente com o Ministro Celso, na Turma, e também aqui no Plenário, posição no sentido da possibilidade, sim, de efetivar-se, em caráter subsidiário, a investigação, levada a efeito por parte do Ministério Público, desde que haja balizas devidamente explicitada. Sugerimos até a necessidade de aplicação analógica da disciplina do Código de Processo Penal a essa investigação, ou até que de lege ferenda houvesse a reforma necessária para que se realizasse. E aqui estamos diante de uma discussão marcada pela questão do crime contra a Administração Pública, tal como agora ressaltado pelo Ministro Celso de Mello. Portanto, enquadra-se naquilo que acho que já tem uma maioria formada, pelo menos pelas manifestações aqui desenvolvidas no Plenário, quanto à possibilidade, sim, de se levar a efeito essa investigação em casos determinados. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Torna-se importante reconhecer, neste ponto, Senhor Presidente, tal como vem de salientar o eminente Ministro GILMAR MENDES, que a atividade investigatória do Ministério Público deve estar permanentemente sujeita ao controle jurisdicional, tal como tem reiteradamente acentuado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a esse respeito (HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 94.173/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, só para desfazer uma convicção que me foi imputada e que não corresponde ao meu ponto de vista. O meu ponto de vista é substancialmente afinado com o que acabam de manifestar os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Apenas acho que a investigação pelo Ministério Público deve ser a exceção, jamais a regra, e que ela deve ser disciplinada legalmente. Fora isso, não vejo nenhum empecilho constitucional à possibilidade de investigação pelo Ministério Público. ### 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO S/ 3ª PRELIMINAR (S/USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Entendo já superado. Eu nem rejeito, porque está superado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Pois é. Eu só trouxe, Ministro, para evitar qualquer alegação, conforme disse. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO S/ 5ª PRELIMINAR (S/AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE E JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Na verdade, confunde-se a preliminar com o mérito. Eu abordo esse tema no mérito. Tendo sido feito o destaque pela eminente Relatora, rejeitando, eu a acompanho. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1ª preliminar – Inépcia da denúncia – Nulidade por prejuízo ao contraditório e ampla defesa 1. Argui o Réu Ivo Narciso Cassol preliminar de inépcia da denúncia, afirmando que a inicial “não descreve qualquer conduta individual do Denunciado na suposta prática dos crimes de Fraude à Licitação e Formação de Quadrilha, exaurindo-se a imputação na invocação da função pública por ele ocupada e em tênues relações pessoais com sócios de tais empresas” (fl. 1478). Alega que “em nenhum momento a inicial acusatória aponta qual a efetiva participação do denunciado nos fatos narrados, o que inviabiliza o exercício adequado da própria defesa e gera flagrante inépcia da denúncia” (fl. 1479). Salienta que “a denúncia omite completamente a forma pela qual o denunciado IVO CASSOL teria participado da suposta prática do crime. Silencia, olimpicamente, a respeito de que teria sido a conduta por ele desenvolvida. Sequer refere a qualquer ação, comissiva ou omissiva” (fl. 1479). Arremata que, “da mesma forma que ao empresário não se pode presumir culpa simplesmente por ser sócio ou acionista de uma empresa, não se pode presumir responsabilidade do Prefeito em licitação promovida pelo município” (fl. 1484). No mesmo sentido, alegam os Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisostomo e Erodi AP 565 Antonio Matt a inépcia da denúncia diante da “falta de particularização e individuação das condutas dos acusados” (fl. 1651), afirmando, ainda, ser a denúncia omissa em relação à especificação dos fatos atinentes aos “‘processos licitatórios viciados’, a qual ou quais recursos financeiros estariam vinculados” (fl. 1612). 2. Razão não assiste aos Réus. As alegações jurídicas expostas não infirmam a inquestionável higidez da peça inicial. Manifestei-me em outro julgamento (Ação Penal 396): “É consabido que a denúncia é peça técnica, que deve ser simples e objetiva, atribuindo a alguém a responsabilidade por um fato, tãosomente. A denúncia deve conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”, com adequada indicação da conduta ilícita imputada ao réu, de modo a propiciar a ele o pleno exercício do direito de defesa (art. 41 do Código de Processo Penal). Toda denúncia é uma proposta da demonstração de prática de um fato típico e antijurídico imputado a determinada pessoa, sujeita à efetiva comprovação e à contradita, e, como assentado na jurisprudência, apenas deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime ou, de início, seja possível reconhecer, indubitavelmente, a inocência do acusado ou, ainda, quando não houver, pelo menos, indícios de sua participação. Assim, descritos, na denúncia, comportamentos típicos, ou seja, sendo factíveis e obviados os indícios de autoria e materialidade delitivas, não se pode trancar a ação penal.” (Ação Penal 396, de minha relatoria, DJ 28.4.2011) 3. O mesmo entendimento há de ser adotado no caso presente, tendo-se na denúncia oferecida: “No período de 1998 a 2002 os réus acima indicados AP 565 associaram-se, de forma estável e permanente, na cidade de Rolim de Moura, Estado de Rondônia, com o propósito de burlar licitações feitas pela Prefeitura daquela Municipalidade, à época chefiada pelo hoje Governador do Estado, Ivo Narciso Cassol. Apurou-se que oito empresas distintas venceram, de forma sistemática, a esmagadora maioria da licitações relativas a obras e serviços de engenharia e atividades afins realizadas pela Prefeitura de Rolim de Moura, sendo elas Construtora Pedra Lisa Ltda, JK Construções e Terraplanagem Ltda, Sul Terraplanagem Ltda, Construtel Terraplanagem Ltda, Strada Construções e Incorporações Ltda, Norterra Norte Mecanização Agrícola e Terraplanagem e Terraplanagem Ltda, C.R.O. – Construtora Rondoniense de Obras Ltda e T.B.M. - Terraplanagem Borges & Mecanica Ltda. No período de 1998 a 2001, num universo de 29 (vinte e nove) licitações realizadas para aquele propósito, essas empresas, cada uma a sua vez, obtiveram vitória em 22 (vinte e dois) certames, o que corresponde a um percentual de 75,86%. O valor das licitações feitas no período foi de R$2.783.240,15 (dois milhões, setecentos e oiternta e três mil, duzentos e quarenta reais e quinze centavos), sendo destinado a essas empresas – a cada uma o seu quinhão – o montante de R$2.569.020,20 (dois milhões, quinhentos e sessenta e nove mil, vinte reais e vinte centavos), ou seja, 92,30% do total de recursos. A mesma situação reproduz-se no período de 2001 a 2002, em que, de 55 (cinqüenta e cinco) licitações realizadas, essas empresas vencem 34 (trinta e quatro), correspondendo ao percentual de 61,81%, obtendo, do valor total de R$5.081.424,05 (cinco milhões, oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e cinco centavos), a quantia de R$4.158.215,10 (quatro milhões, cento e cinqüenta e oito mil, duzentos e quinze reais e dez centavos), equivalente a 81,83% do total licitado. Exames periciais realizados nos processos licitatórios nºs 1173/98, 1005/99, 2269/99, 4394/99, 682/00, 2395/01, 1282/00 e 0397/01 (apensos de XII a XIX), nos quais figuram sempre algumas das empresas referidas, em regime de alternância, atestam que, em todos eles, o processo foi viciado, havendo promiscuidade entre as informações apresentadas pela Prefeitura e as fornecidas pelas AP 565 empresas licitantes, o que se revela pelas inúmeras coincidências existentes entre esses documentos. A conclusão é de acerto prévio entre elas. Outro dado apurado é que as licitações de obras e serviços de engenharia se deram, quase que exclusivamente, sob a modalidade de convite. O expediente utilizado para tanto era o fracionamento do objeto da licitação em parcelas distintas, de modo a que o valor, uma vez fracionado, permitisse o convite.” (fls. 171-172) Quanto às supostas fraudes licitatórias, narra a inicial: “Assim é que, por exemplo, os processos licitatórios 093/98 (vencedora Sul Terraplanagem Ltda) e 094/98 (vencedora JK Construções e Terraplanagem Ltda), que tinham por objeto canalização e controle de enchentes, foram deflagrados em seqüência imediata em curto período de tempo, sendo abertos dois convites distintos, quando o objeto total demandava tomada de preços (fl. 166 do apenso I). Da mesma forma, os processos 3.063/00 (vencedora Construtora Pedra Lisa Ltda), 3.104/00 (vencedora Construtora Rondoniense de Obras Ltda), 0397/01 (vencedora Strada Construções e Incorporações Ltda) e 2.395/01 (vencedora Strada Construções e Incorporações Ltda), para construção de quadras poliesportivas (fls. 168/169 do apenso I). O mesmo expediente fraudulento é ainda utilizado para licitações que têm por objeto construção de escolas (processos 272/98 e 1.755/98, vencedora Sul Terraplanagem Ltda, e 1.055/99 e 1.282/00, vencedora Construtora Pedra Lisa Ltda); manutenção e conservação de linhas vicinais (processos 1.551/00 e 143/01, vencedora JK Construções e Terraplanagem Ltda); pavimentação asfáltica e canalização de córregos (processos 092/01, 114/01 e 182/02 e 183/02, vencedora empresa Construtel; 311/01, vencedora Construtora Rondoniense; e 1.923/01 e 3.716/01, vencedora JK). Ainda a evidenciar a fraude, informações do CREA/RO, de que apenas no Município de Rolim de Moura existem 22 (vinte e duas) empresas de engenharia, além daquelas existentes nas AP 565 municipalidades vizinhas: 10 (dez) em Santa Luzia, 15 (quinze) em Presidente Médici, 12 (doze) em Alta Floresta d'Oeste, 78 (setenta e oito) em Ji-Paraná, 53 (cinqüenta e três) em Cacoal, 48 (quarenta e oito) em Vilhena, 20 (vinte) em Pimenta Bueno e 7 (sete) em Nova Brasilândia. Ou seja, havia um cipoal de outras tantas empresas em tese habilitadas à participação naqueles certames, mas que jamais vieram a ser 'convidadas'.” (fls. 172-173) Quanto à forma de atuação dos Réus, acentua a denúncia: “Dessas oito empresas participantes da fraude, cinco se destacam em razão das relações que guardam entre si e entre elas e Ivo Cassol, além de inúmeras irregularidades outras. A sede da empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda, nos termos da quarta alteração do seu contrato social, realizada em 25 de agosto de 1999 (fls. 48/49 do apenso I), passa a ser RO-010, Km 01, s/nº, Zona Rural, Rolim de Moura/RO. Curiosamente, nessa mesma data de 25 de agosto de 1999, a empresa Construtora Pedra Lisa Ltda promove também uma quarta alteração em seu contrato social, com mudança do endereço de sua sede da RO-010, Km 01, s/nº, Zona Rural, Rolim de Moura/RO, para a Rua Jaguaribe, 4785-fundos, Centro, Rolim de Moura/RO (fls. 29/30 do apenso I). Diligência empreendida nesse último local, em 4 de julho de 2000,revela que ali se localiza um lote urbano contendo duas construções tipo residência, de pequeno porte. Moradora de uma dessas casas, de nome Eva, disse que ali não haveria empresa alguma, e um vizinho de nome Jorge informou que a sede é lá no pátio dos Cassol, indicando como endereço o mesmo da empresa JK, ou seja, RO-010, Km 01, s/nº, Zona Rural, Rolim de Moura/RO (fl. 112 do apenso I). Aliás, o próprio Governador Ivo Cassol, em seu depoimento nos autos desse inquérito, confirma que o endereço do denominado Pátio dos Cassol [é] RO 010 KM 01 S/Nº (fl. 140). De 27 de janeiro de 1998 (primeira alteração contratual, fls. 53/54 do apenso I) até 25 de agosto de 1999 (quarta alteração contratual, fIs. 48/49 do apenso I), foi sócio da empresa JK Construção e Terraplanagem Ltda Aníbal de Jesus Rodrigues. Este, além de ter AP 565 assinado, na condição de testemunha, o contrato social da empresa Construtora Pedra Lisa Ltda (fls. 37/39 do apenso I) e de suas primeira e segunda alterações (fls. 33/36 do apenso I), passa, a partir de 25 de agosto de 1999, a ser seu sócio (fls. 29/30 do apenso I). Segundo informações do Delegado da 5ª DRRE de Rolim de Moura, Aníbal de Jesus Rodrigues é quem faz a contabilidade dessas duas empresas (fl. 205 do apenso I), além de também ter essa atribuição com relação a várias outras empresas do grupo Cassol: Britassol Indústria e Comércio de Britas Ltda, Cassol Agro Pecuária Ltda, Cassol Indústria e Comércio de Madeiras Ltda, Eletrossol Centrais Elétricas CassoI Ltda e Hidroelétrica CassoI Ltda (fls. 363/364 do apenso II). Aníbal de Jesus Rodrigues é também sócio da esposa de Ivo Cassol, Ivone Mezzomo Cassol, na empresa Brasil FM Ltda (fl. 661 do apenso II), além de sócio na empresa Strada Construções e Incorporação Ltda (fls. 145/147 do apenso I), esta última constituída em 30 de outubro de 2000 e participante do esquema. A empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda, constituída em 22 de maio de 1997, teve como sócios originários Izalino Mezzomo e Edna Aparecida Soares, casados entre si (fls. 55/56 do apenso-I). O primeiro é irmão de Ivone Mezzomo Cassol, esposa de Ivo Cassol. A segunda, além do contraparentesco, exerceu cargo na Prefeitura Municipal de Rolim de Moura à época em que esteve à sua frente o então Prefeito Ivo Cassol (fl. 174 do apenso I). Após a saída de Edna, ingressam na sociedade Aníbal e depois Ivalino Mezzomo (fls. 46/49 do apenso I), este também irmão da esposa de Ivo Cassol. Referida empresa teve, como responsável técnico, Jacques da Silva Albagli, integrante dos quadros da Prefeitura local e homem de confiança de Ivo Cassol. A partir de 25 de agosto de 1999, a empresa Construtora Pedra Lisa Ltda passa a ter, como únicos sócios, Neilton Soares Santos e Aníbal de Jesus Rodrigues (fls. 29/30 do apenso I). Estes, em 9 de outubro de 2000, alteram o objetivo social da empresa (fls. 27/28 do apenso I), que passa a ser exatamente o mesmo da empresa Strada Construções e Incorporação Ltda, da qual ambos são também os únicos sócios. Importante registrar também a coincidência de datas AP 565 entre a constituição desta empresa (30/10/2000, fls. 145/147 do apenso I) e a alteração do objetivo social da Pedra Lisa (9/10/2000). Segundo informações do CREA/RO, Neilton Soares Santos é (ou já foi) responsável técnico das empresas JK, Pedra Lisa, Strada e TBM. Sua esposa, Maria Betânia Almeida de Oliveira, trabalhou, nesse período, na Prefeitura de Rolim de Moura. As empresas Sul Terraplenagem Ltda (fls. 40/41 do apenso I) e Construtel Terraplenagem Ltda (fls. 148/149 do apenso I) são ambas de propriedade de Josué Crisóstomo e Ilva Mezzomo Crisóstomo, casados entre si, esta última parente de Ivone Mezzomo Cassol, esposa de Ivo Cassol.” (fls. 173-175) A inicial esclarece a participação de cada Acusado na fraude denunciada: “Ivo Narciso Cassol é o centro de toda a fraude e o chefe da organização criminosa. As cinco principais empresas participantes do esquema - Pedra Lisa, Sul Terraplanagem, JK, Strada e Construtel – foram constituídas e geridas por pessoas a ele ligadas intimamente, inclusive por laços de parentesco. Todos os indícios apontam no sentido de que tais empresas pertencem à família Cassol. E foi exatamente essa circunstância que lhes possibilitou participação ativa e vitória na maior parte dos certames licitatórios indicados, realizados pela Prefeitura de Rolim de Moura exatamente quando estava à sua frente o então Prefeito Ivo Narciso Cassol. A fraude nas licitações apenas foi possível porque contou com a conivência e efetiva atuação dos então Presidente e Vice-Presidente da Comissão de Licitação do Município de Rolim de Moura, a saber, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt. Os laudos periciais deixam claro que o ajuste prévio entre as empresas, alem das tantas outras irregularidades apontadas, era tão evidente que não poderia passar desapercebido pela referida Comissão. Registre-se ainda, quanto a esses réus, que foram eles os responsáveis por estabelecer a modalidade de convite, mediante o expediente de fracionar o objeto da licitaçăo em parcelas distintas. AP 565 Ambos são homens de confiança de Ivo Narciso Cassol e faram por ele indicados para aqueles cargos. Na atualidade, Salomão da Silveira e Superintendente da Superintendência de Licitação do Estado de Rondônia, e Erodi Antonio Matt é assessor especial do Governo do Estado de Rondônia, auxiliando a Secretaria de Saúde em processos de licitação, ambos nomeados pelo hoje Governador do Estado, Ivo Narciso Cassol. Neilton Soares Santos e Aníbal de Jesus Rodrigues são sóciosproprietários das empresas Pedra Lisa e Strada. Aníbal também foi sócio da empresa JK e responsável, à época dos fatos, pela contabilidade de outras empresas do grupo Cassol, além de sócio da esposa de Ivo Cassol na empresa Brasil FM Ltda. Neilton Santos Soares é (ou já foi) responsável técnico das empresas JK, Pedra Lisa, Strada e TBM. As empresas Pedra Lisa e Strada, das quais ambos são sócios, participaram e foram vencedoras dos Processos 1005/99, a primeira, e 0397/01 e 2395/01, a segunda. Analise pericial revelou diversas irregularidades e ajustes prévios nesses processos. Josué Crisóstomo e Ilva Mezzomo Crisóstomo, casados entre si e a última parente de Ivone Mezzomo Cassol, são sócios-proprietários das empresas Sul Terraplanagem Ltda e Construtel Terraplenagem Ltda, empresas estas que, a despeito de não possuírem qualquer maquinário, sagraram-se vencedoras em processos de execução de obras e serviços de engenharia. Participaram e venceram os processos viciados 093/98, 272/98, 1.755/98, a primeira, e 092/01, 114/01, 182/02 e 183/02, a segunda. Izalino Mezzomo e Ivalino Mezzomo são sócios-proprietários da empresa JK, e, por algum tempo, tiveram por sócio Aníbal de Jesus Rodrigues. Ambos são irmãos de Ivone Mezzomo Cassol, esposa de Ivo Cassol. Referida empresa participou de vários dos certames viciados, a saber, 094/98,1551/00,143/01, 1923/01,3.716/01,0397/01 e 2395/01. O ajuste de vontades entre todos encontra-se suficientemente demonstrado na narrativa já feita, e a estabilidade e permanência do vinculo associativo decorre da circunstância de o grupo persistir em atividade pela período de 1998 a 2002.” (fls. 175-176) AP 565 4. Conforme se observa, não há que se ter como censurável a denúncia questionada. Nela bem se delinearam os limites de atuação dos Réus nos fatos, em tese, tidos como criminosos, notadamente se considerada a jurisprudência do Supremo Tribunal sobre a matéria. Nesse sentido decidiu a Primeira Turma do Supremo Tribunal, em 18 de dezembro de 2006, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 89.721, de minha relatoria, cuja ementa se transcreve: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME ELEITORAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA, AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DENEGADO NO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DECISÃO EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é inepta a denúncia que bem individualiza as condutas, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do CPP. 2. Não se admite, na via acanhada do habeas corpus, a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a inocência dos Pacientes. 3. O trancamento da ação penal, em habeas corpus, apresenta-se como medida excepcional, que só deve ser aplicada quando evidente a ausência de justa causa, o que não ocorre quando a denúncia descreve conduta que configura crime em tese. 4. Devidamente fundamentada, nos termos legalmente previstos e em consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal sobre a matéria, a decisão que recebeu a denúncia, deve a ação penal ter seu curso normal. 5. Recurso desprovido” (RHC 89.721, de minha relatoria, DJ 16.2.2007 – grifos nossos) No mesmo sentido: o HC 84.776, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 28.10.2004; o HC 80.954, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 5.4.2002; o AP 565 HC 81.517, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 14.6.2002; e o HC 82.393, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 22.8.2003. 5. Não se cuida, no caso, de acusação genérica, tendo sido individualizada a conduta atribuída a cada Réu, possibilitando o pleno exercício do direito de defesa. Não há que se falar em inépcia da denúncia tampouco em cerceamento de defesa, quando se descrevem suficientemente os fatos, com a indicação da data, do local, do modo de execução e da capitulação jurídica do crime, não se exigindo, dependendo da natureza do delito e, em especial, quando se trata de crime praticado em concurso de pessoas, a descrição minuciosa de todos os atos que teriam sido efetivamente praticados pelos acusados. Mostra-se, ainda, prescindível, no caso, para exercício do direito de defesa dos acusados, a indicação da origem dos recursos utilizados em cada licitação ou contrato alegadamente viciados, se oriundos da União, do Estado ou do Município. 6. É de se ressaltar que, quando do recebimento da denúncia, a preliminar de inépcia havia sido afastada pelo Superior Tribunal de Justiça, realçando-se ser a peça inicial “bastante detalhada quanto à fechada relação entre as empresas envolvidas nos fatos ditos criminosos, que venceram a maior parte das licitações do município, e as pessoas intimamente relacionadas ao denunciado Ivo Narciso Cassol” (fl. 554). Assentou-se, ainda, no Superior Tribunal de Justiça quando do recebimento da denúncia: “Na verdade, o que se tem como suficiente para afastar a alegação de defesa quanto à inépcia da peça inaugural é exatamente a situação específica com que os fatos estão precisamente indicados, ou seja, elementos suficientes para que seja examinado o ponto relativo à AP 565 existência de fraude em licitações, a partir da vitória de empresas de engenharia que guardam proximidade com as pessoas denunciadas entre si e, ainda, diante da utilização de modalidades diversas de processo de licitação, em contrariedade com aquelas que deveriam ter sido adotadas. (…) Quanto à atuação de cada um dos denunciados, a denúncia é clara no sentido de que as irregularidades teriam ocorrido na administração e, necessariamente, com a participação da autoridade municipal a revelar uma intensa relação entre as empresas vencedoras dos processos de licitação e os denunciados, direta ou indiretamente, dando margem a que seja recebida a denúncia. De fato, vários denunciados atuaram como sócios das empresas vencedoras da maior parte das licitações, apontadas como viciadas por fraude, realizadas no Município de Rolim de Moura/RO, a saber: Izalino Mezzomo e Ivalino Mezzomo, cunhados do primeiro denunciado, Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares Santos, Josué Crisóstomo e Ilva Mezzomo Crisóstomo, esta parente da esposa de Ivo Narciso Cassol. Quanto a Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt, Presidente e VicePresidente da Comissão de Licitação do Município de Rolim de Moura, diante das flagrantes irregularidades denunciadas, foram, ao que tudo está a indicar, coniventes e atuaram para a ocorrência dos ilícitos, conforme mostra a denúncia. Anote-se, ainda, que estes dois últimos denunciados foram responsáveis por estabelecer a modalidade de convite mediante o fracionamento do objeto da licitação em parcelas distintas, o que configura ilicitude a dar ensejo à fraude.” (fls. 556557) 7. Pelo exposto, contendo a denúncia a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, e narrando, de forma satisfatória, as condutas imputadas aos acusados, atendendo, quanto ao mais, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, rejeito a preliminar de inépcia da inicial arguida pelo Réu Ivo Narciso Cassol e também pelos Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisostomo e Erodi Antonio Matt. AP 565 2ª preliminar – Nulidade por investigação criminal pelo Ministério Público 8. O Réu Ivo Narciso Cassol argui outra preliminar, requerendo a declaração da “nulidade ab initio da presente ação, por vício de origem, consistente na ilegalidade da prova obtida por meio de órgão estatal não autorizado a fazê-lo” (fl. 1491). Assenta que haveria ilegitimidade da investigação criminal realizada diretamente pelo Ministério Público. Salienta que a “investigação criminal pelas polícias civis (federal e estaduais), como regra, é imposição do princípio da legalidade, sob a ótica administrativa, segundo o qual a Administração Pública somente poderá agir diante de texto de lei que a autorize” (fl. 1488). Assevera que “a realização da investigação diretamente pelo Ministério Público compromete a neutralidade na apuração preliminar dos fatos, cujo resultado tem a finalidade de fundamentar o início da ação penal no sistema acusatório adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, em razão de que, nessa esfera, o Parquet é parte, pensa como parte e age como parte” (fl. 1488). 9. Mais uma vez entendo não assistir razão ao Réu. Em 11.11.2004, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra os Réus Ivo Narciso Cassol, Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisostomo e Erodi Antonio Matt pela prática, em tese, dos crimes previstos no art. 90 da Lei n. 8.666/93 e no art. 288 do Código Penal, asseverando que no “período de 1998 a 2002 os réus acima indicados associaram-se, de forma estável e permanente, na cidade de Rolim de Moura, Estado de Rondônia, com o propósito de burlar licitações feitas pela Prefeitura daquela Municipalidade, à época chefiada pelo hoje Governador do Estado, Ivo Narciso Cassol” (fl. 171). AP 565 A investigação foi empreendida pelo Ministério Público do Estado de Rondônia, “a partir de representação encaminhada ao Procurador-Geral de Justiça daquele Estado e seguiu com o propósito de colher elementos suficientes ao ajuizamento de ações civis por improbidade administrativa” (fl. 3). 10. O inquérito civil (Apensos I e seguintes) não foi instaurado com o fim específico de apuração de crimes, mas para a completa apuração dos fatos, que, em tese, também configurariam ilícitos administrativos e civis. 11. A controvérsia quanto à legitimidade do Ministério Público para condução de investigações criminais foi submetida ao Plenário deste Supremo Tribunal, inicialmente no Inquérito 1.968 (Informativo/STF 325) e, posteriormente, no Habeas Corpus 84.548 (Informativo/STF 471), ambos de Relatoria do Ministro Marco Aurélio. Consta do Informativo/STF 325: “(...) Iniciado o julgamento de inquérito em que se pretende o recebimento de denúncia oferecida contra deputado federal pela suposta prática de fraudes contra o Sistema Único de Saúde - SUS, levantadas a partir de investigações efetivadas no âmbito do Ministério Público Federal. O denunciado, em sua defesa, alega a atipicidade da conduta, a inépcia da denúncia, bem como a falta de justa causa para a ação penal, porquanto o Ministério Público Federal não deteria competência para proceder à investigação de natureza criminal, incumbindo-lhe apenas, a teor do disposto no inciso VIII do art. 129 da CF, requisitar diligências e a instauração de inquérito policial. O Min. Marco Aurélio, relator, considerando que os elementos que serviram de base à denúncia provêm exclusivamente de dados obtidos em investigação criminal realizada pelo Ministério Público, proferiu voto no sentido de rejeitar a denúncia, por entender que o Ministério Público, embora titular da ação penal, não possui competência para realizar diretamente investigações na esfera criminal, mas apenas de requisitá-las à autoridade policial competente, AP 565 no que foi acompanhado pelo Min. Nelson Jobim. Após, o julgamento foi adiado em face do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa (CF, art. 129: "São funções institucionais do Ministério Público: ... VIII requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;"). Inq 1.968-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 15.10.2003(INQ-1968) (…).” Consta do Informativo/STF 471: “ (...) O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento da ação penal movida contra o paciente, acusado da suposta prática do crime de homicídio, e a invalidação da decisão que decretara sua prisão preventiva. Sustenta-se a inexistência de base legal para a prisão e a impossibilidade de se admitir investigação promovida pelo Ministério Público e que viera a servir de base ao aditamento à denúncia, a partir do qual o paciente fora envolvido na ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu a ordem. Entendeu que, já existente processo devidamente formalizado, o Ministério Público, à margem das atribuições que lhe são cometidas pela Constituição Federal (CF, art. 129), implementara investigação para levantar os dados que compõem os apensos que serviram de base à denúncia contra o paciente, o que seria da competência da polícia civil. Asseverou que ao Ministério Público cabe o controle externo da atividade policial, sendo que, em relação a investigações de práticas delituosas, pode requisitar diligências investigatórias e provocar a instauração do inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais, nos termos do que dispõem os incisos VII e VIII do art. 129 da CF, normas harmônicas com o que previsto quanto às atribuições das polícias federal e civis (CF, art. 144 e parágrafos). Ressaltou não ser possível proceder à leitura ampliativa dos aludidos incisos do art. 129 da CF, sob pena de se chegar a conflito com o texto constitucional sobre o papel investigatório das polícias, transmudando-se o inquérito policial em inquérito ministerial. Destacou que o próprio art. 129 da CF dá um tratamento diferenciado, AP 565 conforme o inquérito vise à propositura de ação civil pública, quando é função institucional do parquet promover o inquérito, ou à ação penal, hipótese em que lhe cumpre apenas provocar a instauração e requisitar as diligências que repute indispensáveis. (...) Em seguida, o Min. Sepúlveda Pertence, adiantando seu voto, acompanhou, em parte, o Min. Marco Aurélio, no que respeita à prisão preventiva, e denegou a ordem quanto ao trancamento da ação penal. Rejeitou a argüição abstrata de inconstitucionalidade de qualquer ato investigatório do Ministério Público e reconheceu-lhe, como titular da ação penal, o poder de suplementar atos de informação. Asseverou não reconhecer, entretanto, por falta de disciplina legal, os poderes de coerção conferidos à autoridade policial no curso do inquérito. Reportou-se, em relação à legitimidade da denúncia e do seu recebimento, a acórdãos do Tribunal, que afastaram o entendimento de que, da eventual incompetência da autoridade que houvesse procedido às investigações, decorresse nulidade ou inviabilidade da denúncia. Concluiu que, se com base em qualquer elemento de informação, não reduzido a um procedimento administrativo ou estritamente policial, é cabível a denúncia, o fato de este ou aquele elemento de informação ter sido colhido pelo Ministério Público não implica a inviabilidade da ação penal que nele se funde. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso. HC 84548/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 11.6.2007 (...)”. 12. Abstraindo-se a discussão de deter legitimidade o Ministério Público, na generalidade dos casos, para a condução de investigações criminais, situações análogas ao caso vertente têm sido analisadas pelo Tribunal. Em julgado posterior ao início do julgamento do Inquérito 1.968 (que ocorreu em 15.10.2003), este Supremo Tribunal decidiu que a “instauração de inquérito policial não é imprescindível à propositura da ação penal pública, podendo o Ministério Público valer-se de outros elementos de prova para formar sua convicção”, sendo que “não há impedimento para que o agente do AP 565 Ministério Público efetue a colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento fático do indício de autoria e da materialidade do crime, tiver notícia, diretamente, de algum fato que merecesse ser elucidado” (Inquérito 1957, Relator o Ministro Carlos Velloso, julgado em 11.5.2005, DJ 11.11.05). Na mesma linha, outros dois julgados, um da Segunda Turma (Recurso Ordinário em Habeas Corpus 83.991, Relator o Ministro Carlos Velloso, julgado em 20.4.2004, DJ 7.5.2004), e outro da Primeira Turma (Habeas Corpus 89.158, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 29.8.2006, DJ 15.9.2006). 13. Esse entendimento, aplicável aos casos em que o Ministério Público tem notícia direta da infração penal, incide, por maiores razões, ao caso ora examinado, no qual os fatos apurados vinculam-se à sua função institucional de promover o inquérito civil para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (Constituição da República, art. 129, inc. III). Por isso, na esteira dos precedentes mencionados, concluo pela inexistência de vício a ser reconhecido no caso presente. 14. E nem se há cogitar, portanto, de se extraírem os efeitos pretendidos pela defesa, se alguma irregularidade houvesse – e que não há, consoante demonstrado -, qual seja, a anulação não só “das provas colhidas diretamente pelo Ministério Público, em atos de investigação, bem como de todas as demais provas delas decorrentes” (fl. 1547). Apesar de a jurisprudência deste Supremo Tribunal distinguir o caso em julgamento daqueles em que, a exemplo do Habeas Corpus 84.548, discutem-se os poderes de investigação do Ministério Público, a conclusão nas duas situações há de ser única: ainda que vício houvesse, ele não seria capaz de anular os atos do processo. AP 565 No Habeas Corpus 84.548, o Ministro Sepúlveda Pertence, embora tenha se antecipado quanto ao mérito da questão constitucional posta naquele julgamento, para formação do leading case, deixou consignada a sua convicção de que eventual vício na investigação conduzida pelo Ministério Público não teria o condão de anular o processo criminal. Asseverou, na ocasião, Sua Excelência: “(...) creio que se tem levado além da marca à eventual conseqüência de reconhecer-se a ilegitimidade do Ministério Público para proceder a atos de investigação ou de suplementação de investigação da polícia judiciária. A questão tem sua sede própria, seu momento próprio, quando, por exemplo, o indiciado se recusa a atender o chamado do Ministério Público – chame-se ou não de intimação –, para comparecer a uma investigação desta. Outra coisa, a meu ver, inteiramente diversa, é saber se dada de barato ilegitimidade ou eventual inconstitucionalidade desses procedimentos do Ministério Público, daí decorreria a inviabilidade da ação penal ou até o desfazimento de condenação penal. Quanto à condenação, reporto-me a acórdão da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio, entendendo preclusa a matéria quando alegada após condenação. Mas, mesmo em relação à legitimidade da denúncia e do seu recebimento, gostaria de trazer ao prócere da discussão velhos acórdãos do Tribunal, que jamais entenderam que, da eventual incompetência da autoridade que haja procedido às investigações, decorra nulidade ou inviabilidade da denúncia. Os exemplos são significativos, de uma época em que o Tribunal escreveu páginas eloqüentíssimas de sua jurisprudência, quando, logo após a tomada de poder pelo movimento armado de 1964, multiplicouse os IPMS sempre a pretexto de investigação de infringência do artigo 2º da Lei 1802, salvo engano, vigente à época, que era a Lei dos Crimes Contra Ordem Política e Social. Numerosos foram os habeas corpus, alguns de repercussão histórica - Mauro Borges, Miguel Arraes e outros -, em que, ante a evidência de que não se estava a apurar crimes contra segurança externa do país, se concedeu habeas AP 565 corpus, para coibir aquela prisão administrativa, decretada pelo oficial presidente dos inquéritos policiais militares, ou mesmo para não submeter o acusado à condução para ser inquirido nos tais IPMS. No entanto, é dessa mesma época uma série de decisões do Tribunal que dizem que o fato de ser ilegítimo IPM, porque não estava em causa nem crime militar nem crime contra a segurança externa do país, não decorria, por si só, a invalidade da denúncia que, com base no IPM, se fizesse por crimes comuns. Tenho em mão apenas anotação do HC nº41870, relatado pelo saudoso Ministro Gonçalves de Oliveira, HC nº41888, relatado pelo Ministro Evandro Lins e Silva, e, mais recentemente, de minha lavra, o Agravo nº266214, que dizia respeito à incompetência de autoridade policial para determinado inquérito. E não me parece, efetivamente, que, se com base em qualquer elemento de informação, não reduzido a um procedimento administrativo ou estritamente policial, é cabível a denúncia, e o caso é um lugar comum, o fato de este ou aquele elemento de informação ter sido colhido pelo Ministério Público não implica a inviabilização da ação penal que nele se funde (…).” O Ministro Celso de Mello também firmou, no Habeas Corpus 73.271, DJ 4.10.1996, que as “nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória”. A doutrina tem asseverado, conforme, entre outros, Flávio Meirelles Medeiros, que “somente as nulidades que ocorrem dentro do processo podem afeta-lo” (MEDEIROS, Flávio Meirelles. Nulidades do Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1987, p. 35), tese que se confirma pelo assentado no Código de Processo Penal, que sequer alude a vícios ocorridos durante a investigação (Código de Processo Penal, arts. 563 a 573). Assim, as únicas previsões legais de nulidade são as que ocorrem no processo, a evidenciar que, proposta a ação penal, eventuais vícios formais durante a investigação não a contaminam. AP 565 Nesse sentido, os Recursos Ordinários em Habeas Corpus 43.878, Relator o Ministro Evandro Lins, DJ 5.4.1967; 47.695, Relator o Ministro Adaucto Cardoso, DJ 15.5.1970; 51.543, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, DJ 19.10.1973; 53.042, Relator o Ministro Bilac Pinto, DJ 8.1.1975; 59.397, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ 16.4.1982; 59.691, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ 1.10.1982; 60.931, Relator o Ministro Rafael Mayer, DJ 5.8.1983; 61.139, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ 25.11.1983; 62.815, Relator o Ministro Octávio Gallotti, DJ 17.5.1985; 66.428, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 2.8.1988; e 67.056, Relator o Ministro Carlos Madeira, DJ 3.3.1989; e os Habeas Corpus 41.870, Relator o Ministro Gonçalves de Oliveira, DJ 7.4.1965; 41.888, Relator o Ministro Evandro Lins, DJ 10.12.1965; 56.092, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 16.6.1978; 58.120, Relator o Ministro Cordeiro Guerra, DJ 27.2.1981; 60.931, Relator o Ministro Rafael Mayer, DJ 5.8.1983; 62.745, Relator o Ministro Octávio Gallotti, DJ 1.4.1985; 69.895, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ 10.9.1993; 71.832, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 16.6.1995; 72.095, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 1.3.1996; 72.648, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 27.10.1995; 72.864, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ 18.8.2000; 73.245, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 21.6.1996; 73.037, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 21.6.1996; 73.271, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 4.10.1996; 73.730, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 21.6.1996; 73.898, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 16.8.1996; 74.127, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 13.6.1997; 74.198, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 6.12.1996; e 77.357, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 4.12.1998. Os precedentes mencionados referem-se aos mais variados tipos de vícios na investigação, sendo de especial relevo o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 51.543, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, DJ 19.10.1973, no qual se afastou a possibilidade de anulação do processo penal pela ausência de atribuição da autoridade que tenha presidido as investigações. AP 565 Cuidava-se, então, de caso aventado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, em que se objetivava o trancamento de processo criminal em curso na Justiça Comum, sob a alegação de que teria sido instaurado com base em elementos de informação colhidos em inquérito policial militar. Defendia-se, então, que as investigações somente poderiam ser conduzidas pela Polícia Civil, única detentora de atribuição para investigar o delito pelo qual o Paciente daquela impetração estava sendo processado. O Tribunal reafirmou a sua jurisprudência, decidindo que a circunstância de terem sido obtidos os elementos informativos em inquérito policial militar não produziria o efeito de viciar e nulificar atos processuais de natureza comum. Na mesma esteira o Habeas Corpus 62.745, Relator o Ministro Octávio Gallotti, DJ 1.4.1985, no qual este Supremo Tribunal afastou a possibilidade de anular o processo penal sob a alegação de que “o inquérito que serviu de suporte para a denúncia foi presidido por autoridade incompetente”. 15. A par desses precedentes, é de se realçar que este Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou expressamente na Ação Penal 396, de minha relatoria, DJ 28.4.2011, a possibilidade de oferecimento de denúncia pelo Ministério Público com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis, instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbre suposta prática de ilícitos penais. Vale a transcrição da ementa: “QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONTINUIDADE DO AP 565 JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, DE INVESTIGAÇÃO PROMOVIDA POR ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL, DE CRIME POLÍTICO, DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, DE CONEXÃO E DE CONTINÊNCIA: VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. CONFIGURAÇÃO DOS CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal. 3. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis, instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbre suposta prática de ilícitos penais. Precedentes. 4. O processo e o julgamento de causas de natureza civil não estão inscritas no texto constitucional, mesmo quando instauradas contra Deputado Estadual ou contra qualquer autoridade, que, em matéria penal, dispõem de prerrogativa de foro. 5. O inquérito civil instaurado pelo Ministério Público estadual não se volta à investigação de crime político, sendo inviável a caracterização de qualquer dos fatos investigados como crime político. 6. É apta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória, possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em AP 565 tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 7. A pluralidade de réus e a necessidade de tramitação mais célere do processo justificam o desmembramento do processo. 8. As provas documentais e testemunhais revelam que o réu, no cargo de diretor financeiro da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, praticou os crimes de peculato, na forma continuada, e de quadrilha narrados na denúncia, o que impõe a sua condenação. 9. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência da competência deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento. 10. Preliminares rejeitadas. 11. Ação penal julgada procedente.” (Ação Penal 396, de minha relatoria, DJ 28.4.2011 – grifos nossos) 16. Na ocasião, asseverei: “27. (...) a instrução da presente ação revela que, no caso, não há necessidade de se aguardar o julgamento plenário do Habeas Corpus n. 84.548 nem de se consolidar o entendimento firmado pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal. 28. Segundo os documentos que constam dos autos, os elementos de informação que serviram de suporte para a denúncia não teriam sido extraídos de investigação penal conduzida pelo Ministério Público, mas sim de autos de inquérito civil. (…) 29. O que se tem, pois, é que a denúncia teve como suporte elementos de informação obtidos em inquérito civil instaurado para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbrou suposta prática de ilícitos penais, chegando-se ao oferecimento da denúncia, peça inicial da presente ação penal. 30. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos obtidos em inquérito civil. Nesse sentido o julgamento do Habeas Corpus n. 93.524, de minha relatoria, DJ 31.10.2008, do qual se extrai: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. AP 565 PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: EVENTUAL VÍCIO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE: NÃO-APLICAÇÃO À AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbrou a suposta prática de ilícitos penais. Precedentes. 2. Não há, nos autos, a demonstração de que os elementos de informação que serviram de suporte para o recebimento da denúncia tenham sido obtidos em investigação criminal conduzida pelo Ministério Público ou que teriam sido decisivos para a instauração da ação penal, o que seria imprescindível para analisar a eventual existência de vício. 3. Somente o profundo revolvimento de fatos e provas que permeiam a lide permitiria afastar a alegação de que as investigações teriam motivação política, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus. 4. Por fim, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. Precedentes. 5. Ordem denegada.” Na mesma linha, o julgamento do Habeas Corpus n. 84.367, Rel. Ministro Carlos Britto, DJ 18.2.2005, do qual se extrai: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA POR OMITIR DADO TÉCNICO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 10 DA LEI Nº 7.347/85). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM AP 565 PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL EM CAUSA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Caso em que os fatos que basearam a inicial acusatória emergiram durante o Inquérito Civil, não caracterizando investigação criminal, como quer sustentar a impetração. A validade da denúncia nesses casos -- proveniente de elementos colhidos em Inquérito civil -se impõe, até porque jamais se discutiu a competência investigativa do Ministério Público diante da cristalina previsão constitucional (art. 129, II, da CF). (...) Habeas corpus indeferido.” E, ainda, o julgamento do Recurso Extraordinário n. 466.893, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJ 1º.8.2008, que foi assim sintetizado: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE EM INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. VIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Denúncia oferecida com base em elementos colhidos no bojo de Inquérito Civil Público destinado à apuração de danos ao meio ambiente. Viabilidade. 2. O Ministério Público pode oferecer denúncia independentemente de investigação policial, desde que possua os elementos mínimos de convicção quanto à materialidade e aos indícios de autoria, como no caso (artigo 46, §1°, do CPP). 3. Recurso a que se nega provimento.” (Ação Penal 396, de minha relatoria, DJ 28.4.2011) Iguais fundamentos aplicam-se ao presente caso. 17. Também vale a menção ao Habeas Corpus 94.173, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 27.11.2009, concluindo que os poderes de investigação do Ministério Público são válidos, legítimos e “compõe[m] em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público”. É a ementa: AP 565 “‘HABEAS CORPUS’ - CRIME DE PECULATO ATRIBUÍDO A CONTROLADORES DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, DENUNCIADOS NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327) ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PATRIMÔNIO PÚBLICO POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327) - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA, NO CASO, SUPOSTA LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO ‘PARQUET’ - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO ‘McCULLOCH v. MARYLAND’ (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ‘HABEAS CORPUS’ INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter préprocessual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a ‘informatio delicti’. Precedentes. - A investigação penal, quando realizada por organismos AP 565 policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o ‘dominus litis’, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua ‘opinio delicti’, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente ‘persecutio criminis in judicio’, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estadosmembros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e AP 565 função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de ‘dominus litis’ e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a ‘opinio delicti’, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO ‘PARQUET’, O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra-orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova ‘ex propria auctoritate’, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (‘nemo tenetur se detegere’), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva AP 565 constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o ‘Parquet’, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.” No mesmo sentido, os Habeas Corpus 87.610, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 4.12.2009; 90.099, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 4.12.2009; HC 89.837, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 20.11.2009; 85.419, Relator o Ministro de Mello, DJ 27.11.2009; e 91.661, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 3.4.2009; e o Recurso Extraordinário 468.523, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 19.2.2010. 18. Rejeito, portanto, a preliminar relativa à alegada nulidade decorrente do oferecimento de denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquérito civil. 3ª preliminar - Nulidade da quebra de sigilo bancário e fiscal pela usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça 19. Após os interrogatórios, na fase de defesa prévia (art. 8º da Lei 8.038/90), os Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo, Salomão da AP 565 Silveira, Ilva Mezzono Crisostomo e Erodi Antonio Matt sustentaram preliminar de usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça, “porque o Juízo Federal de Ji-Paraná/RO em “processo cautelar” de quebra de sigilo bancário e fiscal nº 2006.41.01.0003161-0 determinou a quebra desse sigilo do Governador e dos demais co-réus, cuja competência é do STJ” (fls. 766). Apesar de os Réus não terem reiterado essa preliminar nas alegações finais (fls. 1608-1656), passo a apreciar o tema, pela sua natureza e para evitar eventual alegação de cerceamento de defesa. 20. Também no ponto razão não assiste aos réus. 21. A questão relativa à alegada usurpação de competência foi objeto de apreciação judicial definitiva nos autos da Reclamação 2217-RO, do Superior Tribunal de Justiça, e Recurso Extraordinário 562744-RO, deste Supremo Tribunal, interpostos pelos Réus. Consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça que, em 2.8.2006, o Ministro Menezes Direito, então do Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento à Reclamação 2217-RO, sobrevindo agravo regimental não provido pela Corte Especial, nos seguintes termos: “Agravo regimental. Reclamação. Ação de improbidade. Competência. Governador. Lei nº 10.628/02. Declaração de inconstitucionalidade. STF. Rcl nº 2.138/DF - STF. 1. A superveniente declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02 pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 2.797/DF e ADI nº 2.806/DF), em 15/9/05, afasta a competência desta Corte para julgar, originariamente, ações de improbidade e respectivas cautelares. 2. Agravo regimental desprovido” (grifos do original). 22. Contra essa decisão os Réus interpuseram Recurso Extraordinário 562744-RO. Em 26.3.2009, o Ministro Eros Grau, deste Supremo Tribunal, a ele negou seguimento, concluindo pela inexistência AP 565 de usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça: “Trata-se de recurso extraordinário em que se discute a competência para julgamento de ação de improbidade proposta pelo Ministério Público Federal contra os recorrentes e o Governador do Estado de Rondônia. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao Agravo Regimental na Reclamação n. 2.217, entendeu que não houve usurpação de competência do STJ pelo Juízo Federal reclamado, ao determinar a quebra do sigilo bancário em demanda cautelar para efeito de ação de improbidade, encontrando-se entre os requeridos o Governador do Estado de Rondônia, vez que “[a] superveniente declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02 pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 2.797/DF e ADI nº 2.806/DF) em 15/9/05, afasta a competência desta Corte para julgar, originariamente, ações de improbidade e respectivas cautelares”. [fl. 194]. 3. Os recorrentes alegam que “o ato praticado pelo Juízo Federal reclamado usurpou a competência privativa do STJ - cf.art. 105, inciso I, alínea ‘a’, da Constituição -, em contrariedade a esse dispositivo, porque o acórdão recorrido lhe deu suporte ao confirmar o ato, bem assim cometeu uma afronta a decisão proferida pelo Plenário do STF na RCL nº 2.138”. [fl. 205]. 4. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada no dia 15.9.05, concluiu o julgamento da ADI n. 2.797, declarando a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02. Assentou que: ‘[...]II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público . III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei AP 565 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da AP 565 regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição AP 565 Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estadosmembros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado.’ 5. Recentemente, o Pleno deste Tribunal, nos autos da RCL n. 2.138, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 20.6.07, fixou o seguinte entendimento: ‘EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. AP 565 I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, ‘c’, da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° AP 565 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, ‘c’, (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação abrogante do disposto no art. 102, I, ‘c’, da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, ‘c’; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, ‘c’, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, ‘c’, da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.’ 6. Mesmo que se reconheça que os Governadores dos Estados, na qualidade de agentes políticos que o são, submetem-se a regime de responsabilidade especial [art. 74 da Lei n. 1.079/1950], não se sujeitando ao modelo de competência previsto no regime comum da AP 565 Lei de Improbidade Administrativa [Lei n° 8.429/1992], o recurso extraordinário não merece provimento, pois o artigo 105, I, “a”, da CB/88 não prevê a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar os Governadores dos Estados por crimes de responsabilidade, somente por crimes comuns. Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF” (www.stf.jus.br – grifos do original). 23. Essa decisão transitou em julgado em 17.4.2009, pelo que rejeito a preliminar de usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça em face da existência de decisão judicial definitiva, concluindo que o procedimento cautelar de quebra de sigilo bancário e fiscal impugnado pelos réus estava relacionado à ação de improbidade administrativa, em que não incide a norma do foro de prerrogativa de função. 4ª preliminar – Vício da prova pericial 24. Aduz, ainda, o Réu Ivo Narciso Cassol, em preliminar, a existência de vício na produção da prova pericial, ao argumento de que “o perito responsável pelos laudos acostados nos anexos à presente ação penal, Sr. FAUSTO MARTUSCELLI MONTEIRO é "compadre" do Promotor de Justiça responsável pelas investigações iniciais, Dr. REGINALDO PEREIRA DA TRINDADE” (fl. 1491), sendo que “a amizade íntima com qualquer das partes envolvidas no processo é motivo de suspeição do perito, nos termos do art. 280, combinado com o art. 254, inciso I, do Código de Processo Penal” (fl. 1493). Ressalta que “a perícia também parte de premissa falsa, sendo igualmente falsas as suas conclusões” (fl. 1494), porque “o Sr. Perito parte do princípio de que, por inexistir anexo de modelo de carta proposta no edital, este documento deveria ser de livre criação da empresa e portanto não deveriam ter o mesmo conteúdo e forma. Todavia, muito embora não fizessem parte do próprio edital, sempre foi praxe da Comissão de Licitação, não apenas de Rolim de Moura como da maioria dos municípios pequenos, de fornecer modelos de cartas de proposta ou planilhas, visando facilitar o trabalho das empresas licitantes” (fl. 1495). AP 565 25. Também aqui não assiste razão de direito do Réu. Em seu art. 280, o Código de Processo Penal estende aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a suspeição dos juízes, pelo que, pelo que dispõe o art. 254, inc. I, também do Código de Processo Penal, não pode funcionar no processo, como perito, amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, incluído o representante do Ministério Público que atue no feito. Observa o Réu Ivo Narciso Cassol que o responsável pela elaboração dos laudos técnicos acostados ao processo, Fausto Martuscelli Monteiro, seria amigo íntimo do Promotor de Justiça atuante nas investigações iniciais, Reginaldo Pereira da Trindade, pelo que caracterizado vício na prova pericial. Ocorre que não se trata, no caso, de perícia técnica, regulada pelos arts. 158 e seguintes do Código de Processo Penal. Os laudos técnicos acostados aos autos junto com a inicial, elaborados no curso da investigação preliminar realizada, não representam prova pericial, mas prova documental, constituída de forma unilateral pelo órgão acusatório e assim foi valorada. Ensina Eugênio Pacelli de Oliveira: “A prova pericial, antes de qualquer outra consideração, é uma prova técnica, na medida em que pretende certificar a existência de fatos cuja certeza, segundo a lei, somente seria possível a partir de conhecimentos científicos. Por isso, deverá ser produzida por pessoas devidamente habilitadas, sendo o reconhecimento desta habilitação feito normalmente na própria lei, que cuida das profissões e atividades regulamentadas, fiscalizadas por órgãos regionais e nacionais. Normalmente, o Poder Público tem em seus quadros de carreiras os peritos judiciais, responsáveis pela realização das perícias solicitadas pela jurisdição penal. São os chamados peritos oficiais. A AP 565 partir da Lei 11.690/08, a perícia poderá ser realizada por apenas um perito oficial, portador de diploma de curso superior, salvo quando o objeto periciado exigir o conhecimento técnico em mais de uma área de conhecimento especializado (art. 159, caput, e §7º, do CPP). Na hipótese de ausência de perito oficial na comarca ou no juízo, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, necessariamente portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, dentre aquelas que tiverem a habilitação técnica relacionada com a natureza do crime (art. 159, §1º, do CPP).” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 357-358) E em relação à prova documental, assevera Pacelli: “A noção de documento deve ser a mais flexível possível, porque dependente do conteúdo que se quer com ele demonstrar. O que realmente importa, para fins de relevância probatória, é a sua originalidade. Daí dispor o art. 232 que se consideram documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares, reconhecendo-se o mesmo valor à fotografia (ou à reprodução, à cópia, enfim) do documento, desde que devidamente autenticada (art. 232, parágrafo único). Deve-se, então, entender como documento qualquer manifestação materializada, por meio de grafia, de símbolos, de desenhos e, enfim, que seja uma forma ou expressão de linguagem ou de comunicação, em que seja possível a compreensão de seu conteúdo.” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, ob. cit., p. 366) 26. Os laudos elaborados e anexados à investigação preliminar, exarados pelo assistente técnico do Ministério Público, não se enquadraram como prova pericial. Seguiram, na essência, o princípio da unilateralidade, sem o regramento rígido do processo judicial, prestando-se mais à formação da AP 565 convicção prévia do Ministério Público sobre a investigação sob sua responsabilidade. Têm o valor de prova documental, não incidindo, no caso, o disposto no art. 280 c/c art. 254, inc. I, ambos do Código de Processo Penal, aplicável às perícias, realizadas no curso da ação ou mesmo antecipadamente, sempre sob o crivo do contraditório, ainda que diferido. 27. Os exames técnicos realizados não estavam a cargo de perito oficial ou de quem lhe pudesse fazer as vezes, estes submetidos à limitação prevista no art. 280 c/c art. 254, inc. I, do Código de Processo Penal. 28. Quanto à alegação de que a perícia partiria de premissa falsa, sendo igualmente falsas as suas conclusões, a questão se refere mais à valoração da prova do que a eventual irregularidade formal que a inquine, pelo que haverá de ser tratada na análise de mérito. 29. Rejeito, pois, também a preliminar de vício na prova pericial deduzida pelo Réu Ivo Narciso Cassol. 5ª preliminar – Ausência de condição de punibilidade e de justa causa para ação penal. 30. Alegam os Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzono Crisostomo e Erodi Antonio Matt ausência de condição de punibilidade e de justa causa da ação penal, pela aprovação das contas dos exercícios de 1998 até 2011, pelo Tribunal de Contas de Rondônia e Câmara Municipal de Rolim de Moura/RO. Asseveram que o “enfoque é o de que a partir do momento em que as AP 565 autoridades próprias e competentes exclusivamente - TCE/RO e Câmara Municipal - proclamaram que as prestações de contas dos exercícios financeiros de 1998 a 2001 foram julgadas com regularidade, com quitação plena aos gestores do Município de Rolim de Moura/RO, fica faltando a justa causa para ação penal e demonstrada a falta de condição de punibilidade” (fl. 1622 – grifos do original). Salientam “que a segurança jurídica não poderá subsistir no sistema brasileiro das Cortes de Contas e na própria Ordem Jurídica, se chegar ao ponto de condenar os Réus por crime de responsabilidade - Decreto lei nº 201/1964 - ou por crime de licitação, aplicando-se Ihes pena em defesa da higidez das prestações de contas, quando se sabe, de antemão, que as autoridades próprias e competentes - TCE/RO e Câmara Municipal – não viram anormalidades nas prestações de contas realizadas” (fl. 1622 – grifos do original). 31. As alegações dos Réus não se sustentam. 32. O esgotamento da via administrativa, representado pelo alegado julgamento regular das contas dos exercícios financeiros de 1998 a 2001 pela Câmara Municipal de Rolim de Moura/RO e Tribunal de Contas de Rondônia, não é motivo para obstar a persecutio criminis in iudicio ou acarretar falta de condição de punibilidade, pois o Poder Judiciário não está vinculado às decisões tomadas pelos órgãos da Administração Pública. Como destacado na questão de ordem, há de se aplicar o princípio da independência das instâncias, que permite que as esferas atuem juntas, sem, contudo, afetarem-se de modo que prejudique a punição daquele que mereça sanção por ilícito penal. 33. A circunstância de o Tribunal de Contas aprovar contas a ele submetidas não obsta a persecução penal promovida pelo Ministério Público e a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de AP 565 malversação de dinheiro público. Admitir-se o contrário, como pretendem os Réus, importaria em subtrair à jurisdição do Poder Judiciário o julgamento de crimes, ficando essa atribuição afeta os órgãos dos Poderes Legislativos Estadual (TCE/RO) e Municipal (Câmara Municipal de Rolim de Moura/RO), os quais apenas detêm competência político-administrativa. Nesse sentido, confira-se: “I. Denúncia: cabimento, com base em elementos de informação colhidos em auditoria do Tribunal de Contas, sem que a estes - como também sucede com os colhidos em inquérito policial - caiba opor, para esse fim, a inobservância da garantia ao contraditório. II. Aprovação de contas e responsabilidade penal: a aprovação pela Câmara Municipal de contas de Prefeito não elide a responsabilidade deste por atos de gestão. III. Recurso especial: art. 105, III, c: a ementa do acórdão paradigma pode servir de demonstração da divergência, quando nela se expresse inequivocamente a dissonância acerca da questão federal objeto do recurso” (Inq 1070-TO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 1.7.2005, grifos nossos). 34. Percebe-se que a atuação dos órgãos administrativos municipais ou estaduais é distinta daquela levada a efeito pelo Poder Judiciário, podendo ensejar enfoques diversos sobre um mesmo fato ou situação de aparente legalidade, pelo que decisão jurisdicional oposta à tomada pela Administração Pública não importa ofensa ao princípio da segurança jurídica, como aduzem os Réus. 35. Improcede, portanto, a tese defensiva de que decisão administrativa, que teria concluído pela regularidade das prestações de contas dos exercícios financeiros de 1998 a 2001, importaria falta de condição de punibilidade dos Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzono Crisostomo e Erodi Antonio Matt. AP 565 36. Quanto à alegada ausência de justa causa, é se ressaltar que, ao receber a denúncia, o Superior Tribunal de Justiça apreciou o tema no seguinte sentido: “(...) Vale assinalar, ainda, como já decidiu a Quinta Turma, que a ‘falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fáctico ou probatório, evidenciar- e a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, as extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu’ (HC nº 16.518/CE, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ de 8/10/01). Enfim, narrados fatos típicos e estando presentes fortes indícios de materialidade e de autoria, não há como deixar de receber a denúncia neste momento (Inq nº 341/RR, Corte Especial, de minha relatoria, DJ de 9/6/03; APn nº 258/RJ, Corte Especial, Relator o Ministro Franciulli Netto, DJ de 4/10/04; APn nº 268/MT, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 23/5/05). Como bem destacou a ementa deste último julgado da Corte Especial, para o ‘recebimento da denúncia, o que interessa é a correta descrição dos fatos que constituam, em tese, infração penal, a certeza do crime e indícios suficientes de sua autoria.’ É o que entendo presente nestes autos” (fl. 558, destaques do original). Assim, a matéria foi suficientemente tratada no momento do recebimento da denúncia e a sua reiteração nesta oportunidade confundese com o mérito da ação penal, por se relacionar diretamente com o conjunto probatório produzido durante a instrução processual. 37. Pelo exposto, inexistindo relação de dependência ou prejudicialidade entre a aprovação de contas pelos órgãos administrativos e a persecução penal, rejeito a preliminar de falta de condição de punibilidade e de justa causa aduzida pelos Réus Aníbal de AP 565 Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzono Crisostomo e Erodi Antonio Matt. Prejudicial de mérito – Prescrição da pretensão punitiva 38. Os Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisostomo e Erodi Antonio Matt arguem a ocorrência, no caso, da prescrição da pretensão punitiva. Relatam que as supostas fraudes teriam ocorrido em 1998, 1999, 2000 e 2001, imputando-lhes o Ministério Público a prática dos crimes previstos no art. 90, da Lei n. 8.666/1993, sancionado com pena de dois a quatro anos de detenção, e no art. 288, do Código Penal, sancionado com pena de um a três anos de reclusão. 39. Razão nãos assiste aos Réus. Sobre a prescrição ensina Cezar Roberto Bitencourt: “Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dâmocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, e, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 300) Em seguida ele define prescrição: “Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas AP 565 causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator. Assim, pode-se definir prescrição como “a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado”. A prescrição constitui causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, 1ª figura, do CP).” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, ob. cit., p. 284) Em seu art. 109, o Código Penal estabelece os prazos da prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato, regulando-os pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente prevista para cada crime. Além disso, estabelece o Código Penal determinadas causas interruptivas da prescrição (art. 117), que fazem desaparecer “o lapso temporal já transcorrido, recomeçando sua contagem desde o início. O lapso prescricional que foi interrompido desaparece, como se nunca tivesse existido” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, ob. cit., p. 300). 40. Os fatos narrados na inicial teriam ocorrido entre 1998 a 2002. Conforme o art. 109, inc. IV, do Código Penal, sendo as imputações sancionadas com penas privativas de liberdade máximas de dois anos, não excedendo a quatro, a prescrição dá-se em oito anos. 41. A denúncia foi recebida na sessão de julgamento realizada em 17.8.2005 (fls. 605-606), estando a ação em trâmite no Superior Tribunal de Justiça, pois o Réu Ivo Narciso Cassol então exercia o cargo de Governador de Rondônia. 42. O recebimento da denúncia representa causa interruptiva do curso da prescrição, conforme preceitua o art. 117, inc. I, do Código Penal, sendo certo que, em julgamentos colegiados, a “interrupção da prescrição ocorre na sessão de julgamento que recebe a denúncia, independentemente da data de publicação do respectivo acórdão” (HC 84606-SP, Relator o Ministro AP 565 Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 28.10.2004). 43. Não havendo o transcurso de oito anos entre a data dos fatos narrados na inicial e a data do recebimento da denúncia e nem entre o recebimento da denúncia e a presente data, não se configura, no caso, a prescrição da pretensão punitiva, pelo que afasto a prejudicial de mérito apresentada pelos Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisostomo e Erodi Antonio Matt. Mérito 44. Afastadas as preliminares arguidas pelos Réus e não havendo nos autos irregularidades a serem declaradas de ofício, examino o conjunto probatório. 45. Imputa-se aos Réus a prática, em concurso de pessoas, dos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/93 e no art. 288 do Código Penal. Do crime do art. 90 da Lei 8.666/93 46. A materialidade do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 (frustar ou fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório) está devidamente demonstrada pela prova documental acostada aos autos. Há notícia, nos autos, da realização de diversos processos licitatórios no Município de Rolim de Moura, entre 1998 a 2002, como, por exemplo, os de nsº 093/98 e 094/98 (canalização e controle de enchentes); 272/98 e 1.755/98 (construção de escolas); 3.063/00 e 3.104/00 (construção de quadras poliesportivas); 218/00 e 410/00 (drenagem pluvial, canalização e controle de enchentes); 515/00 e 516/00 (canalização, controle de enchentes e melhoria de infraestrutura hídrica); 4410/00 e 4339/00 AP 565 (canalização de córregos na zona rural); 4393/00 e 4394/00 (canalização de córregos, controle de assoreamento, implantação de pavimentação asfáltica e implantação de rede de drenagem pluvial); 092/01, 114/01, 311/01, 1.923/01 e 3.716/01 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos); 0397/01 e 2.395/01 (construção de quadras poliesportivas) e 182/02 e 183/02 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos). Desses, demonstra-se, nos autos, cabalmente, a ocorrência de fraude em seu caráter competitivo em doze procedimentos, sem embargo dos demais nos quais se verificaram indícios que, no conjunto probatório, teriam sido igualmente fraudados. 47. Os procedimentos licitatórios fraudados referem-se a obras e serviços de engenharia levados a efeito sob a modalidade convite. Para tanto, pelo que se tem nos autos, deu-se o fracionamento dos valores do objeto licitado, com a utilização de modalidade de licitação convite, diversa daquela que seria exigível se não tivesse havido o desdobramento dos valores. 48. Dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações feitos pela administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Conforme ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, a licitação “é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, AP 565 como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios, atas etc. Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 291). A licitação presta-se à escolha, pela Administração Pública, dos prestadores de serviço e fornecedores de bens, em observância aos princípios gerais instituídos pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, quais sejam, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. O agente administrativo e o particular que desrespeitem as regras licitatórias, estabelecidas para tutela do interesse público, sujeitam-se a sanções de espécies diversas, incluída a penal. Por isso, os arts. 89 e seguintes da Lei 8.666/93 tipificam as condutas penalmente relevantes atentatórias à higidez do procedimento licitatório, visando a proteção da impessoalidade e da moralidade administrativas. 49. Prevê o art. 90 da Lei 8.666/93 ser crime: “Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.” Analisando o núcleo do tipo penal em questão, expõe Guilherme de Souza Nucci: “22. Análise do núcleo do tipo: frustrar (malograr, não alcançar o objetivo esperado) ou fraudar (enganar, burlar) são as condutas mistas alternativas, cujo objeto é o caráter competitivo do AP 565 procedimento licitatório. O tipo prevê que a frustração ou fraude se dê por ajuste (pacto), combinação (acordo) ou qualquer outro expediente (instrumento para alcançar determinado fim). Entretanto, não vemos sentido prático para tanto. O importante é eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo, pouco importando ter havido ajuste ou combinação (aliás, termos sinônimos). Como ocorre em muitos casos, o legislador socorre-se de redações típicas pleonásticas para evitar a impunidade de determinados delinqüentes, imaginando que o Judiciário poderia não visualizar a adequação ao tipo incriminador de certas condutas danosas ao bem jurídico tutelado. Porém, gera maiores problemas, afetando a taxatividade, na medida em que incentiva a dúvida, produz inúteis complexidades lingüísticas e termina por abalar a segurança jurídica que os tipos penais incriminadores deveriam, sempre proporcionar. Se mencionasse, apenas, por exemplo, “frustrar, por qualquer expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório” teria atingido o seu propósito. Aliás, se a frustração se dá por meio fraudulento (ilusório, enganoso) ou por qualquer outro mecanismo, parece-nos irrelevante. Logo, a conduta fraudar é, também, um excesso.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 817 – grifos nossos) Cuida a espécie de crime próprio, somente podendo ser cometido por quem intervém em processo licitatório, seja agente público ou particular. Seu objeto material é a competição do processo licitatório e seu objeto jurídico é a proteção dos interesses da Administração Pública – e reflexamente de toda a coletividade – nos aspectos patrimonial e moral. Importa para a configuração do crime do art. 90 da Lei 8.666/93 ocorrência de fraude à competição própria da licitação. AP 565 Sobre os elementos normativos do tipo é a lição de Nucci: “25. Elementos normativos do tipo: caráter competitivo do procedimento licitatório são termos que envolvem interpretação (não são meras descrições fáticas) valorativa, nesse caso, jurídica. Deve-se analisar o que foi feito pelo agente do delito à luz do que se entende por licitação, suas finalidades, fundamentos e propósitos. Logo, constituindo a essência da licitação a promoção da justa disputa de interessados, alheios aos quadros estatais, em celebrar contrato com o Poder Público, enaltecendo-se a imparcialidade, é natural que o resultado deva ser promissor e vantajoso à Administração. Aliás, em qualquer ambiente de negócios provados, busca-se, por estímulo à competição e à livre concorrência, o melhor negócio. Se uma empresa privada ou um particular pretende adquirir um produto, por exemplo, faz, por sua conta, uma pesquisa no mercado, busca diversos orçamentos em variados fornecedores e termina atingindo o melhor preço para o bem mais qualificado. O Estado, não podendo sair em busca de um fornecedor de seu interesse, pois deve atuar com imparcialidade, produz, por intermédio da competição regrada, o mesmo resultado: consegue o melhor produto com o mais baixo custo possível.” (NUCCI, Guilherme de Souza, ob. cit., p. 817 – grifos nossos) A utilização de modalidade de certame diverso daquele exigido pela lei é forma de fraude do caráter competitivo inerente à licitação. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. PREFEITO DENUNCIADO POR SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES (FRUSTRAR OU FRAUDAR, MEDIANTE AJUSTE, COMBINAÇÃO OU QUALQUER OUTRO EXPEDIENTE, O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, COM O INTUITO DE AP 565 OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO). ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexistindo qualquer fundamento no recurso de agravo regimental para afastar as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 2. Não há violação do art. 619 do CPP quando, da simples leitura das razões dos embargos de declaração opostos, verifica-se que o embargante, sob o pretexto de que o acórdão embargado teria incorrido em omissão, tem o nítido propósito de obter o reexame da matéria versada nos autos, na busca de decisão que lhe seja favorável. 3. A exordial acusatória descreveu precisa e objetivamente o fato delituoso, com a narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais, inclusive explicitando o favorecimento que teria ocorrido à empresa beneficiada com a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório em razão da escolha de modalidade diversa da exigida pela legislação e da falta de publicidade do certame, permitindo, assim, ao agravante, o exercício da mais ampla defesa assegurada no ordenamento constitucional, o que afasta a alegada ofensa do art. 41 do CPP. 4. Basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem. 5. As demais questões, como a prova do dolo subjetivo do acusado, por demandarem exame aprofundado de provas, não pode ser apreciada em Recurso Especial (Súmula 7/STJ). 6. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no Ag 983.730, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 4.5.2009 – grifos nossos) No mesmo sentido, o HC 84.320, Relator o Ministro Og Fernandes, DJ 22.2.2010. AP 565 Para a alteração sub-reptícia da modalidade de licitação, recorre-se, muitas vezes, ao fracionamento do objeto licitado, para permitir a escolha de modalidade licitatória menos complexa formalmente, como o convite ao invés da tomada de preços. Modalidade mais célere e menos complexo, destinada a contratações referentes a somas menores de dinheiro, contando somente com licitantes pré-cadastrados junto à Administração Pública, o que reduz o nível de competitividade do certame. 50. O fracionamento de despesa conduz à opção por modalidade licitatória a que se chega pelo valor, que fica inferior. Tomando-se o valor total da contratação se teria modalidade de licitação mais rigorosa e mais complexa. Frustra-se ou frauda-se o caráter competitivo que a legislação exige tanto mais ampla e rigorosa quanto maior for o valor da contratação. O art. 23, § 5º, da Lei 8.666/93, veda o fracionamento de despesa, impedindo, por exemplo, a utilização da modalidade convite para parcelas de obras ou serviços de idêntica natureza que possam ser realizadas conjuntamente no mesmo local sempre que a soma dos valores previstos exigir a realização de tomada de preços ou de concorrência. Igualmente, a realização de várias tomadas de preço para se abster de realizar concorrência. Não se permite a utilização de modalidade licitatória diversa e menos rigorosa que a legalmente prevista quando o somatório do valor do objeto licitado aponte outra superior. Vale o alerta do Tribunal de Contas da União: “Em resumo, se a Administração licitações ao longo do exercício financeiro, finalidade, deverá preservar sempre a pertinente ao todo que deveria ser optar por realizar várias para um mesmo objeto ou modalidade de licitação contratado. Vale dizer, AP 565 ilustrativamente: se a Administração tem conhecimento de que, no exercício, precisará substituir 1.000 cadeiras de um auditório, cujo preço total demandaria a realização de tomada de preços, não é lícita a realização de vários convites para compra das cadeiras, fracionando a despesa total prevista em várias despesas menores que conduzem à modalidade de licitação inferior à exigida pela lei.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 105) 51. É o que se deu no caso com os processos licitatórios ns.º 218/00 e 410/00 (drenagem pluvial, canalização e controle de enchentes); 515/00 e 516/00 (canalização, controle de enchentes e melhoria de infraestrutura hídrica); 4410/00 e 4339/00 (canalização de córregos na zona rural); 092/01 e 114/01 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos); 4393/00 e 4394/00 (canalização de córregos, controle de assoreamento, implantação de pavimentação asfáltica e implantação de rede de drenagem pluvial) e 182/02 e 183/02 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos). As licitações 218/00, vencida pela Construtora Pedra Lisa Ltda., e 410/00, vencida pela empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda., tiveram como objeto obras de canalização e controle de enchentes, deflagradas em sequência imediata (18/01/2000 e 26/01/2000, respectivamente). Houve o trâmite de dois certames distintos na modalidade convite, quando o objeto total demandava certame único na modalidade tomada de preços. No mesmo sentido, caracterizado o fracionamento indevido de despesas nos processos licitatórios 515/00, vencido pela empresa Construtora Pedra Lisa Ltda. e 516/00, vencido pela empresa Construtel Terraplanagem Ltda.; que tiveram por objeto a canalização, controle de enchentes e melhoria de infraestrutura hídrica, cujos valores foram oriundos do mesmo convênio nº 893/99, deflagrados no mesmo dia AP 565 (10/02/2000). O expediente ainda foi utilizado nas seguintes licitações: 4339/00 e 4410/00 (canalização de córregos na zona rural), iniciadas em 18/12/2000 e 21/12/2000; 092/01 e 114/01 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos), iniciadas em 11/01/2001 e 12/01/2001; 4393/00 e 4394/00 (canalização de córregos, controle de assoreamento, implantação de pavimentação asfáltica e implantação de rede de drenagem pluvial), iniciadas no mesmo dia (21/12/2000); e 182/02 e 183/02 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos), iniciadas no mesmo dia (21/01/2002). Em todos os casos, demonstrou-se ter havido o fracionamento de despesas, quando seria legal a realização conjunta, no mesmo exercício financeiro, dos objetos licitados, os quais o foram separadamente. A destinação dos contratos cumpria finalidade pública única. 52. Não convence a alegação da defesa de que, decorrendo as verbas necessárias às obras de convênios distintos, impor-se-ia a realização de licitações separadas, ou seja, cada convênio celebrado demandaria uma licitação. Não se mostra juridicamente razoável e nem atende aos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, a realização, em curto espaço de tempo e no mesmo exercício financeiro, de diversas licitações com objetos quando não idênticos semelhantes. Principalmente quando se trata de obras não-emergenciais, passíveis de planejamento, como a de construção de quadras esportivas. Como decidiu o Tribunal de Contas da União no Acórdão 1.084/2007, impõe-se ao administrador público o “planejamento prévio dos gastos anuais, de modo a evitar o fracionamento de despesas da mesma natureza, observando que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo do exercício financeiro, a fim de não extrapolar os limites estabelecidos nos AP 565 artigos 23, § 2º, e 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”. Somente será admitido o fracionamento do valor de obras, serviços e compras pela Administração se comprovado ser tal providência necessária para viabilizar, técnica e economicamente, o objeto buscado, “sempre procurando o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. Nesse sentido, o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93. No caso em pauta, a opção reiterada pelo convite, quando o total dos valores dos objetos licitados impunha, legalmente, a adoção de modalidade mais aberta à diversificação dos licitantes participantes do certame, restringiu inegavelmente a competitividade do processo licitatório. É o entendimento do Tribunal de Contas da União: “Abstenha-se de realizar procedimentos licitatórios, mediante fracionamento de despesa, sem que a modalidade de licitação escolhida tenha permitido, comprovadamente, o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala, nos termos do § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993, nos moldes dos arts. 2º e 23, § 2º, parte final.” (Acórdão 2387/2007 Plenário) 53. Irrelevante serem os recursos devidos pelas obras oriundos de convênios diferentes. Ademais, não é incomum serem provenientes de convênios os recursos celebrados, quase concomitantemente, sendo possível o adequado e prévio planejamento . Nesse sentido, por exemplo, verifica-se do documento de fls. 250261, juntado pela defesa dos Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton AP 565 Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisostomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisostomo e Erodi Antonio Matt, que, em 30.12.1999 e 31.12.1999, três convênios diferentes para canalização de córregos e controle de enchentes foram celebrados entre o Município de Rolim de Moura e o Ministério da Integração Nacional. Em dois deles, o repasse voluntário da União se enquadraria no limite previsto no art. 23, inc. I., al. a, da Lei 8.666/93 (fls. 252-253 – Quadros I e II). Somados, contudo, e considerando que referentes a objetos similares, exigiriam licitação única pelo processo mais formal e rigoroso do que aquele utilizado. 54. Não seria possível à Administração Pública isentar-se da realização de licitação única. Não convence a alegação de que o fracionamento dos valores estaria justificado por eventual incerteza quanto à obtenção, no mesmo exercício financeiro, de novos convênios com o mesmo objeto de outros antes pactuados. A falta de planejamento da Administração Pública, especialmente quanto a obras e serviços sem caráter urgente e emergencial, não torna o fracionamento do valor total juridicamente regular. Nesse sentido: “É comum o gestor público não saber, ao longo do exercício, quanto por exemplo vai ser gasto efetivamente na contratação de bens, de execução de obras ou de prestação de serviços. Não tem o hábito de planejar. Não raras vezes, ocorre fracionamento da despesa pela ausência de planejamento da Administração. O planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de AP 565 licitação inferior àquela exigida para o total da despesa no ano, quando decorrente da falta de planejamento.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União, ob. cit., p. 105) No caso em análise, as obras são passíveis de planejamento pelo administrador: construção de quadras poliesportivas, de escolas, de pavimentação asfáltica e de canalização de córregos. Não se caracteriza situação de necessidade da contratação surgida no decorrer do exercício, o que, em tese, justificaria a formalização dos processos licitatórios imediatos e separados. Impõe-se ao administrador público que “[p]laneje adequadamente as compras e as contratações de serviços durante o exercício financeiro, de modo a evitar a prática de fracionamento de despesa, observando os limites para aplicação das modalidades de licitação previstos no art. 23 da Lei n. 8.666/1993” (Tribunal de Contas da União, Acórdão 589/2010 Primeira Câmara). Necessário que sejam planejados os “certames de forma a evitar a realização, em um curto espaço de tempo, de diversas licitações envolvendo objetos semelhantes” e que também diversifique “as empresas que participam de processos licitatórios ou de cotação prévia de preços, a fim de obter preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública” (Tribunal de Contas da União, Acórdão 1.934/2009 Plenário). 55. A realização de vários processos no mesmo exercício não caracteriza, pela sua só escolha, o fracionamento indevido da despesa. O que o caracteriza, como se deu no caso presente, é a adoção de modalidade impertinente para o total do valor do objeto no exercício. Nesse sentido, o Acórdão 82/2005 Plenário do Tribunal de Contas da União. 56. Na avaliação do que se enquadra ou não como fracionamento ilícito de despesa para garantia de modalidade indevida de licitação e AP 565 direção do resultado do certame, a configurar fraude à licitação, é irrelevante a aprovação de contas da Administração pela Câmara Municipal e pelo Tribunal de Contas competente, como preliminarmente acentuado. Reitere-se: o juízo de controle exercido pelo Poder Legislativo e pelos Tribunais de Contas sobre a regularidade formal dos atos que envolvam dinheiro, bens e valores públicos não elide a responsabilização penal daquele que pratique conduta prevista como ilícita na Lei de Licitações. Os administradores públicos e os participantes de certame licitatório fraudado submetem-se a julgamento pelo Poder Judiciário, independente do pronunciamento da Câmara Municipal ou do competente Tribunal de Contas, recusando ou aprovando as contas apresentadas. Nesse sentido, a posição pacífica deste Supremo Tribunal Federal: “”Habeas corpus”. Recurso ordinário. - Improcedencia das alegações de inepcia da denuncia e da falta de justa causa. - Não e o "habeas corpus" o meio processual idoneo ao exame aprofundado de prova. - A aprovação de contas pelo Tribunal de Contas da União não impede que o Ministério Público apresente denuncia, se entender que há, em tese, crime em ato que integra a prestação de contas aquele órgão de natureza administrativa. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC 71.670, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 20.10.1995) O entendimento dos Tribunais de Contas sobre determinados conceitos jurídico-normativos afetos ao Direito Administrativo, como o que se considera, por exemplo, fracionamento indevido de despesa, pode subsidiar o Poder Judiciário no juízo sobre a higidez do processo licitatório no aspecto penal, mas não o vincula. As condutas que tipificam os delitos previstos na Lei 8.666/93 AP 565 superam o controle formal da legalidade da despesa e da economicidade dos contratos realizado pelo Poder Legislativo e pelos Tribunais de Contas. Não obstante a aparência de legalidade ou a sua formalidade, pode o procedimento licitatório lesar a moralidade pública, a lisura do certame e o patrimônio estatal como bens jurídicos penalmente relevantes. No exercício da responsabilização penal, o Poder Judiciário interpreta livremente as circunstâncias do caso, emitindo, de forma independente, o seu juízo de valor sobre a matéria de fato e de direito discutida nos autos. 56. Outro ponto a ser destacado é que, ao contrário do que sustenta a defesa, a existência, ou não, de dano patrimonial é irrelevante para a caracterização do tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93. Não se desconhece existir entendimento contrário, no sentido de que tratar-se-ia de crime material, a exigir um resultado naturalístico para a consumação do tipo penal previsto na legislação e aqui discutido, consistente em efetivo prejuízo para a Administração com a consequente obtenção de vantagem ao agente. Nesse sentido, COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal das licitações: comentários aos arts. 89 a 99 da Lei 8.666, de 21.6.1993. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 27. Essa não é, contudo, a posição prevalecente na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. José Paulo Baltazar Jr. sustenta que a consumação do delito do art. 90 da Lei 8.666/93 dá-se com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no processo da licitação, “independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção da vantagem econômica, sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada ‘com intuito de obter’ a vantagem” (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. 6. AP 565 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 508). No mesmo sentido as lições de Vicente Greco Filho, para quem, no caso, “os pontos de referência, portanto, não são a licitação ou seu resultado, mas os princípios da igualdade e da competitividade que devem nortear o certame, indispensáveis a que a Administração possa obter a melhor proposta. O crime é de dano, ou seja, há necessidade de que a manobra do concorrente frustre ou venha a fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Haveria a necessidade de prejuízo econômico para a Administração? Não é ele elemento material do tipo, e, assim, basta que se demonstre que o ajuste, a combinação ou outro expediente exclui eventual candidato ou preordenou o resultado entre os concorrentes. A vantagem resultante da adjudicação encontra-se no elemento subjetivo do tipo e, portanto, aí será examinada” (GRECO FILHO, Vicente. Dos crimes de lei de licitações. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 72-73) e de André Guilherme Tavares de Freitas, que observa que, “apesar de ter sido dito que esse crime visa também tutelar o patrimônio público, a sua ocorrência pode ser verificada mesmo nas situações em que a Administração Pública não tenha tido dano patrimonial em decorrência dessa prática delituosa, como ocorre nas hipóteses em que o licitante favorecido apresenta preços de mercado do produto ou serviço oferecido, posto que outros bens jurídicos já terão sofrido lesão, como a ‘moralidade administrativa’ a ‘regularidade do certame’ etc. A verificação do dano patrimonial poderá gerar, no entendo, além da responsabilidade penal, sancionamentos civil e administrativos aos agentes públicos e particulares envolvidos” (FREITAS, André Guilherme Tavares de. Crimes na lei de licitações. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 98). Essa é ainda a posição de Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza, ob. cit., p. 818). Este Supremo Tribunal, em recente julgamento, também sufragou o entendimento de ser formal o crime do art. 90 da Lei 8.666/93, não dependendo de dano ao erário, nem da obtenção de vantagem pelo agente: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. PARLAMENTAR FEDERAL. DENÚNCIA INQUÉRITO. OFERECIDA. AP 565 ARTIGOS 89, CAPUT, E 90 DA LEI Nº 8.666/93 e ART. 1º, INCISOS II E XIV, DO DL Nº 201/67. ARTIGO 41 DO CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. CONFORMIDADE ENTRE OS FATOS DESCRITOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA E O TIPO PREVISTO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PECULATO DE USO (ART. 1º, II, DO DL 201/67). AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA. CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO EMPREENDIDA NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE EXECUÇÃO DE LEI (ART. 1º, XIV, DO DL Nº 201/67). CONSUNÇÃO RECONHECIDA. MANIFESTA AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA QUANTO AO CRIME DO ART. 89 DA LEI N° 8.666/93. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. A denúncia somente pode ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico, certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo acerca da correspondência do fato à norma jurídica é de cognição imediata, incidente, partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como se dá na peça acusatória. 3. As imputações feitas ao denunciado na denúncia, foram de, na condição de prefeito municipal, haver fraudado licitações e se utilizado indevidamente em favor de terceiros de valores do erário. 4. Encontram-se preenchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. 5. No peculato de uso, previsto no inciso II do art. 1º do DL nº 201/67, o sujeito ativo do crime utiliza-se, ilicitamente, de bens, rendas ou serviços públicos, em seu proveito ou de terceiros, agente público ou não. Não se pode falar em peculato de uso quando versar sobre dinheiro, ou seja, coisa fungível. Se o funcionário usar dinheiro que tem sob sua guarda para seu próprio benefício, pratica o delito de peculato. 6. Inviável, no caso, a alteração AP 565 excepcional na classificação do fato descrito na denúncia, dada a ausência de conformidade entre os fatos e os demais crimes previstos no Decreto-lei nº 201/67. 7. Se um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime, encontrando-se, portanto, o fato previsto em uma lei inserido em outro de maior amplitude, permite-se apenas uma única tipificação, por óbvio, a mais ampla e específica (por força do fenômeno da consunção): no caso em exame, exatamente a do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, não se legitimando o processamento e o julgamento do denunciado por dois crimes distintos. 8. Não se cuida, na espécie, de imputação de crimes decorrentes da dispensa ou inexigibilidade indevidas de licitação, mas de fraudes decorrentes da adoção de modalidade imprópria de certame licitatório, não havendo, a esse respeito, a devida e necessária conformação e correlação entre os fatos e o tipo penal que se diz violado. 9. Denúncia recebida em parte.” (Inquérito 3108, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 22.3.2012) 57. Além do fracionamento dos valores para realização dos processos licitatórios, com a adoção de modalidade diversa da que seria legalmente devida, há nos autos elementos que corroboram a fraude. Comprovou-se a materialidade do delito decorrente da divisão dos valores para efetivação de licitações distintas e referentes a contratos com valores inferiores ao total que teria de nortear a modalidade licitatória legalmente devida. Sócios de cinco das empresas que frequentemente disputavam as licitações de obras de engenharia no Município de Rolim de Moura durante o mandato do Réu Ivo Narciso Cassol como Prefeito têm com ele ligação próxima. Os Réus Izalino Mezzomo e Ivalino Mezzomo, sócios da empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda., são irmãos de sua esposa. Também a Ré Ilva Mezzomo Crisostomo é irmã da esposa do Réu AP 565 Ivo Narciso Cassol. Ela é casada com o Réu Josué Crisostomo, sendo os dois sócios das empresas Sul Terraplanagem Ltda. e Construtel Terraplanagem Ltda. O Réu Aníbal de Jesus Rodrigues, sócio das empresas Construtora Pedra Lisa Ltda. e Strada Construções e Incorporações Ltda., tinha ligações com o então Prefeito Municipal de Rolim de Moura, tendo sido sócio de sua esposa em uma empresa de radiodifusão. Tinha sido também responsável pela contabilidade de empresas da família Cassol, como conta do interrogatório em juízo do próprio Réu Aníbal (fls. 851-856). Registre-se que, conforme informações prestadas pelo Município de Rolim de Moura (fls. 166-169 do Apenso I), as cinco empresas, JK Construções e Terraplanagem Ltda., Sul Terraplanagem Ltda., Construtel Terraplanagem Ltda., Construtora Pedra Lisa Ltda. e Strada Construções e Incorporações Ltda., tiveram presença significativa nos processos licitatórios de obras de engenharia, realizados mediante convite, no período em que o Réu Ivo Narciso Cassol esteve à frente do Executivo local. A relação de parentesco ou de amizade entre o Réu Ivo Narciso Cassol e sócios das empresas JK Construções e Terraplanagem Ltda., Sul Terraplanagem Ltda., Construtel Terraplanagem Ltda., Construtora Pedra Lisa Ltda. e Strada Construções e Incorporações Ltda. não caracterizaria, apenas pela sua ocorrência e sem amparo em outros elementos de prova, a existência de fraude nas licitações de que elas tenham participado. Mas tais elementos corroboram, em seu conjunto com outras provas colhidas, a tese sustentada pela acusação. Nesse sentido, afirmei, no julgamento do Inquérito 3.108, pelo AP 565 Plenário deste Supremo Tribunal em 15.12.2011: “Queria fazer, rapidamente, uma observação: nem tenho dúvida de que o simples recebimento de uma denúncia é grave, não apenas para um homem público, mas para qualquer pessoa de bem. Isso não é alguma coisa que um juiz, hoje, deixe de enxergar. No entanto, no que se refere a determinados comportamentos ou procedimentos, o provimento de qualquer pessoa na Administração Pública, desde 1965, pela Lei n. 4.717/65, da ação popular, Bilac Pinto fez incluir, expressamente, que inverte-se o ônus da prova quanto a contratos assinados sem licitação. A regra é a licitação. Se se faz um contrato sem licitação, quem não a fez tem que justificar. Por isso a Lei n. 8.666/93 é expressa determinado que se faça um processo no qual se tenha a dispensa ou inexigibilidade comprovando as condições. Segundo: contratação sem concurso público presume-se ilegal. Está lá na Lei n. 4.717, que, dizia Seabra Fagundes, é o ponto-chave para dizer que, nesses casos, é tão patente o que tem de ser feito que a pessoa – dizia ele - do interior do Rio Grande do Norte - porque ele era do Rio Grande do Norte - sabe perfeitamente. Isso, Ministro Fux, me chama a atenção porque Seabra afirmava, em um decálogo feito para prefeitos, do tempo em que foi interventor no Rio Grande do Norte, em 1940, e, nesse decálogo, um dos temas era este: a legalidade na Administração exigia, de todos eles - estávamos em 1940 -, que não se contratassem pessoas amigas ou parentes, porque isso era contra a ideia de República. Portanto, não se pode dizer - e falo de cátedra porque tenho família no interior - que nem em Monte Azul ou em Santo Antônio da Bota Grande um prefeito faz uma licitação sem saber se tem um armarinho, ou dois, na cidade, e que o seu Zé, que era lá do armarinho, é amigo dele por coincidência. Isso não existe mais. O Brasil é outro, quase oitenta anos depois daquele decálogo que Seabra Fagundes passou para os prefeitos do Rio Grande do Norte. Então, quem assume isso tem que assumir sabendo que se dispensa - claro que não vou exigir que para comprar pneu para o carro da prefeitura de Espinosa tenha-se que se contratar -, mas que comprove. É só isto: formalize. AP 565 Este caso, aqui, não tem esse tipo de dado em que se possa imaginar, em relação à Lei n. 8.666, de oitenta anos depois, que alguém não tenha tomado conhecimento do que era do início da República. Não é possível. Então, entendo que é oneroso, sim, mas é oneroso por um ônus assumido por quem exerce cargo público. Nós todos, servidores públicos, temos o nosso espaço de atuação muito mais restrito do que aquele que quis ficar em casa cuidando só da sua vida. Faz parte.” (grifos nossos) Acrescentou o Ministro Ayres Britto que havia método demais na situação, então sub judice, “para fatiar, fracionar a despesa e substituir o procedimento”. O que se disse, naquela ocasião, é de todo aplicável ao presente caso. Anote-se que, conforme números apresentados pelo Ministério Público, e não contestados pelos Réus em termos absolutos, mas somente quanto à sua interpretação, as empresas JK Construções e Terraplanagem Ltda., Sul Terraplanagem Ltda., Construtel Terraplanagem Ltda., Construtora Pedra Lisa Ltda. e Strada Construções e Incorporações Ltda., junto com as empresas Norterra Norte Mecanização Agrícola e Terraplanagem Ltda., Construtora Rondoniense de Obras Ltda. e Terraplanagem Borges & Mecânica Ltda., venceram, sistematicamente, licitações em Rolim de Moura, no período em que o Réu Ivo Narciso Cassol era Prefeito Municipal. Não se pode deixar de anotar, como é imprescindível, que grande parte delas realizada na modalidade convite, o que equivale a afirmar que as empresas eram chamadas, de forma dirigida, e na condição de convidadas, para participarem da seleção. Entre 1998 e 2001, no total de 29 processos licitatórios para realização de obras de engenharia, elas obtiveram êxito em 22 certames, cujos valores envolveram R$2.569,020,20 (dois milhões, quinhentos e sessenta e nove mil, vinte reais e vinte centavos), 92,30% do total. AP 565 Entre 2001 e 2002, de 55 licitações para realização de obras de engenharia, elas venceram 34, obtendo, do total de R$ 5.081.424,05 (cinco milhões, oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e cinco centavos), a quantia de R$ 4.158.215,10 (quatro milhões, cento e cinquenta e oito mil, duzentos e quinze reais e dez centavos). Para o Réu Ivo Narciso Cassol, em tópico de suas alegações finais (fls. 1.510-1.527), nada de errado haveria nisso. O expressivo número de processos licitatórios vencidos pelas empresas ligadas ao Réu Ivo Narciso Cassol durante o período em que ele exerceu o cargo de Prefeito Municipal de Rolim de Moura não conduziria, de forma isolada, à conclusão da existência da fraude apontada pelo Ministério Público. O que leva a essa conclusão é a sua inclusão no conjunto probatório produzido pelo Ministério Público e não desfeito pela defesa. A existência de relação próxima entre vários Réus, em conjunto com outros elementos de prova, indica que a impessoalidade de vários dos certames realizados ficou efetiva e definitivamente comprometida. Informa o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de Rondônia, em documento acostado aos autos, existirem outras 15 empresas de engenharia com sede em Rolim de Moura, além das existentes em municípios vizinhos da mesma região, 10 em Santa Luzia, 15 em Presidente Médici, 12 em Alta Floresta d’Oeste, 78 em Ji-Paraná, 53 em Cacoal, 48 em Vilhena, 20 em Pimenta Bueno e 7 em Nova Brasilândia, capazes de disputar processos licitatórios voltados ao objeto de que cuidavam os certames. Observa o Réu Ivo Narciso Cassol que, na data dos fatos, existiriam somente 8 empresas de engenharia com sede em Rolim de Moura, regularmente cadastradas junto ao Conselho Regional de Engenharia e AP 565 Arquitetura, 2 em Presidente Médici, nenhuma em Alta Floresta d’Oeste, 24 em Ji-Paraná, 20 em Cacoal, 11 em Vilhena, 10 em Pimenta Bueno e 1 em Nova Brasilândia. Questiona ele, ainda, a viabilidade da participação de empresas de fora de Rolim de Moura no certame. O que se comprovou, nos autos, entretanto, é que muitas empresas da região, algumas mesmo de Rolim de Moura, foram sistematicamente excluídas da possibilidade de participação nos certames. Além das usualmente convidadas para participarem das licitações, existiriam várias outras empresas de engenharia na região aptas a participarem dos certames, tendo-lhes sido tão somente negada a oportunidade de participação pela direção do convite, que era formalizado pelo Poder Executivo municipal e dirigido, exclusivamente, aos eleitos pelos agentes públicos. Nem se diga que a capacidade técnica das empresas alegadamente envolvidas na fraude levaria a que fossem habitualmente convidadas para os certames em detrimento de outras existentes em Rolim de Moura ou Municípios vizinhos. Apenas para exemplificar a inverdade de tal assertiva, tem-se que a empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda., conforme admitido pelo Réu Ivalino Mezzomo, um de seus sócios, não tinha equipamentos suficientes para a realização de muitas obras, dispondo de poucas máquinas próprias, pelo que, dependendo do porte do serviço, via-se obrigada a alugar “máquinas ou equipamentos de outras empresas” (fls. 970 e 970/v). Também outros fatos que, isolados, seriam insuficientes para a comprovação da fraude, avaliados no conjunto probatório, apontam para a demonstração dos vícios. As empresas Pedra Lisa Ltda. e JK Construções e Terraplanagem Ltda. foram constituídas, respectivamente, em fevereiro e maio de 1997, no início da gestão do Réu Ivo Narciso Cassol como Prefeito Municipal de AP 565 Rolim de Moura (fls. 27-39 e 46-57 do Apenso I). Ainda no início de 1997 foi constituída a empresa Sul Terraplanagem Ltda. (fls. 40-44 do Apenso I). Criada em janeiro de 1997, pouco mais de seis meses depois, teve sua primeira alteração contratual, acrescendo ao seu objeto social a execução de serviços de engenharia. A “coincidência” entre a composição do quadro societário das empresas é inegável. O Réu Aníbal de Jesus Rodrigues, sócio das empresas Pedra Lisa Ltda. e Strada Construções e Incorporações Ltda., foi sócio também da empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda., juntamente com o Réu Izalino Mezzomo, dela se retirando em 25.8.1999 para a entrada do Réu Ivalino Mezzomo (fls. 48-49 do Apenso I). Outro aspecto que causa, no mínimo, perplexidade é que, pelas diligências realizadas pelo Ministério Público de Rondônia, as empresas Pedra Lisa Ltda. e JK Construções e Terraplanagem Ltda. não funcionariam nos endereços indicados em seus contratos sociais. A empresa Pedra Lisa Ltda., quando de sua constituição em fevereiro de 1997, tinha sede na Rua Brasflorest, n. 5108, Rolim de Moura. Em diligência realizada no curso da investigação, foi constatado que a numeração sequer existiria (fls. 61-62 do Apenso I). Em 24.4.1997, a sede social da empresa Pedra Lisa Ltda. foi transferida para a Rodovia BR 010, km 01, Rolim de Moura, área popularmente conhecida, como exposto nas próprias alegações finais do Réu Ivo Narciso Cassol (fls. 1.530-1.539), como ‘Pátio dos Cassol’. Em 25.8.1999, nova mudança de endereço da empresa Pedra Lisa Ltda., dessa vez para a Rua Jaguaribe, n. 4785, Rolim de Moura (fls. 29-30 do Apenso I). Em outra diligência realizada no curso da investigação, foi constatado que havia no local não a sede da empresa, mas duas AP 565 residências (fl. 112 do Apenso I). Na mesma data, 25.8.1999, foi alterada a sede da empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda., passando para o endereço da Rodovia BR 010, km 01, Rolim de Moura (fls. 48-49 do Apenso I). Não fica claro se para o mesmo imóvel ocupado pela empresa Pedra Lisa Ltda., ou não. Mas é óbvia a “coincidência” de data e que ao menos parte do imóvel ocupado, desde então, pela empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda. no local tenha sido a ela alienado pelo Réu Ivo Narciso Cassol, como admitido por ele mesmo em suas alegações finais (fls. 1.530-1.539). Até a mudança para o ‘Pátio dos Cassol’, a empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda. tinha sede na Rua Rondônia, n. 5105, Rolim de Moura. Contudo, pelos documentos de fls. 61-62 do Apenso I, ali nunca teria funcionado. No local, residiria, desde 1997, Dilonei Matt, não havendo notícia de que a empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda. tenha utilizado o imóvel, em algum momento, como sede. Nesse sentido, afirmou Dilonei Matt, durante a investigação, que não tem notícia de “ato ou fato que indicasse que a JK tenha funcionado no imóvel em que reside o declarante, sendo que se isso ocorreu o declarante não tem conhecimento, sendo que, de 1997 para cá, época em que o imóvel é do declarante, a empresa lá não funcionou” (fl. 137 do Apenso I). 58. O conjunto de fatos comprovados realça as circunstâncias demonstradas configuradoras de fraude nos processos licitatórios, o que estaria provado pelo só fracionamento indevido, objetivo e dirigido de despesas. Nem seria necessário, portanto, a invocação do disposto no art. 239 do Código de Processo Penal, que estabelece: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. AP 565 Sobre o conceito de indício, assevera Guilherme de Souza Nucci: “1. Conceito de indício: fornecido pela própria lei, trata-se da circunstância conhecida e provada, que, relacionando-se com o fato, autoriza o juiz, por indução, a concluir a existência de outra circunstância ou de outras. É prova indireta, embora não tenha, por causa disso, menor valia. O único fator – e principal – a ser observado é que o indício, solitário nos autos, não tem força suficiente para levar a uma condenação, visto que esta não prescinde de segurança. Assim, valemo-nos, no contexto dos indícios, de um raciocínio indutivo, que é o conhecimento amplificado pela utilização da lógica para justificar a procedência da ação penal. A indução nos permite aumentar o campo do conhecimento, razão pela qual a existência de vários indícios torna possível formar um quadro de segurança compatível com o almejado pela verdade real, fundamentando uma condenação ou mesmo uma absolvição.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 512) O indício dá margem à indução: “2. Indução: é o ‘raciocínio no qual de dados singulares ou parciais suficientemente enumerados se infere uma verdade universal’, nas palavras de Jacques Maritain (A ordem dos conceitos – Lógica menor, p. 283). (…) A indução faz crescer o conhecimento do ser humano, unindo-se dados parciais para formar um quadro mais amplo. Ainda assim, é preciso ressaltar não produzir a indução verdades absolutas, mas nenhuma decisão judicial pode chamar a si tal qualidade. O juiz decide, ainda que fundamentado em provas diretas, como a confissão judicial ou a perícia, com uma grande probabilidade de acerto, mas jamais em caráter absoluto, visto que confissões podem ser falsas, assim como o perito pode ter-se equivocado. (...) Exemplo: no caso de furto, raciocinando o juiz: a) o réu confessou, na polícia, a prática do crime; b) ostenta antecedentes criminais; c) a apreensão da res furtiva foi feita em seu poder; d) instrumentos normalmente AP 565 usados para a prática do furto foram encontrados no seu domicílio; e) o réu tem um nível de vida elevado, incompatível com sua renda declarada; f) foi visto nas imediações do local onde o furto foi cometido no dia do fato. Ninguém o viu furtando, nem ele, em juízo, admitiu essa prática. Mas esses indícios (prova indireta) fazem com que o juiz conclua, em processo indutivo, ter sido ele o autor do furto. (...) Ensina Miguel Reale que a indução envolve, concomitantemente, elementos obtidos dedutivamente, além de trabalhar nesse contexto a intuição, restando, pois, claro que ‘todo raciocínio até certo ponto implica em uma sucessão de evidências’ (Filosofia do direito, p. 145). E mais: ‘O certo é que, na indução amplificadora, realizamos sempre uma conquista, a conquista de algo novo, que se refere a objetos reais e a relações entre objetos reais, tendo como ponto de partida a observação dos fatos. Na base da indução está, portanto, a experiência, a observação dos fatos que deve obedecer a determinados requisitos, cercada de rigorosas precauções críticas, tal como o exige o conhecimento indutivo de tipo científico, inconfundível com as meras generalizações empíricas’ (ob. cit., p. 145). Por isso, a utilização de indícios, no processo penal, é autorizada não só pelo artigo em comento, mas também pelo processo de raciocínio lógico, que é a indução.” (NUCCI, Guilherme de Souza, ob. cit., p. 513-514) Por isso é que os indícios têm força probatória: “4. Valor probatório dos indícios: como já afirmamos em nota anterior, os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto para a absolvição. Há autorização legal para a sua utilização e não se pode descurar que há muito preconceito contra essa espécie de prova, embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizá-la. Nem tudo se prova diretamente, pois há crimes camuflados – a grande maioria – que exigem a captação de indícios para a busca da verdade real. Lucchini, mencionado por Espínola Filho, explica que a ‘eficácia do indício não é menor que a da prova direta, tal como não é inferior a certeza racional à histórica e física. O indício é somente subordinado à prova, por não poder subsistir sem uma premissa, que é a circunstância indiciante, ou seja, uma circunstância provada; e o AP 565 valor crítico do indício está em relação direta com o valor intrínseco da circunstância indiciante. Quando esteja esta bem estabelecida, pode o indício adquirir uma importância predominante e decisiva no juízo’ (Elementi di procedura penale, n. 131, apud Código de processo penal brasileiro anotado, v. 3, p. 175). Assim também Bento de Faria, apoiado em Malatesta (Código de Processo Penal, v. 1, p. 347). Realmente, o indício apoia-se e sustenta-se numa outra prova. No exemplo citado na nota anterior, quando se afirma que a coisa objeto do furto foi encontrada em poder do réu não se está provando o fato principal, que consiste na subtração, mas tem-se efetiva demonstração de que a circunstância ocorreu, através do auto de apreensão e de testemunhas. Em síntese, o indício é um fato provado e secundário (circunstância) que somente se torna útil para a construção do conjunto probatório ao ser usado o processo lógico da indução.” (NUCCI, Guilherme de Souza, ob. cit., p. 514-515) Acoplando-se os elementos de prova, os indícios reforçam a certeza das ocorrências a conduzir à conclusão objetiva sobre os fatos e as normas sobre eles incidentes. Vale o alerta sempre atual de Karl Mittermaier, tratando da materialidade delitiva, quando asseverava, no século XIX, que “es evidente que sus diversos caracteres, o los que estabelecen la naturaleza del delito mismo, pueden hacerse constar perfectamente por medio de la prueba artificial”, forma pela qual Mittermaier tratava a prova indiciária (MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba em materia criminal. Tradução de Primitivo González del Alba. 1. ed. Bueno Aires: Hammurabi, 2006. p. 398). Importante é considerar também o princípio id quod plerumque accidit na valoração judicial da prova. Permite-se ao juiz que, por um raciocínio lógico, indutivo ou dedutivo, avalie o conjunto probatório dos autos, aproveitando elementos indiciários, valorados de acordo com a experiência daquilo que ordinariamente acontece, para a formação de sua convicção. AP 565 No caso, as provas do fracionamento dos valores que conduziram à fraude nas licitações, reforçadas pelos indícios apontados de que empresas ligadas ao Réu Ivo Cassol foram utilizadas para o resultado ilícito, corroboram a existência da materialidade delitiva. 59. Pelo exposto, as provas dos fatos e de suas circunstâncias são claras, objetivas e fartas e delas decorre a conclusão de que os processos licitatórios foram fraudados, em afronta à legislação penal vigente, especialmente quanto às licitações ns. 218/00 e 410/00 (drenagem pluvial, canalização e controle de enchentes), 515/00 e 516/00 (canalização, controle de enchentes e melhoria de infraestrutura hídrica), 4410/00 e 4339/00 (canalização de córregos na zona rural), 092/01 e 114/01 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos), 4393/00 e 4394/00 (canalização de córregos, controle de assoreamento, implantação de pavimentação asfáltica e implantação de rede de drenagem pluvial) e 182/02 e 183/02 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos) foram fraudados, frustando-lhes o caráter competitivo pela adoção de procedimento licitatório simplificado ao invés do que seria devido. Da autoria em relação ao Réu Ivo Narciso Cassol 60. Demonstrada a materialidade delitiva, pela comprovação da ocorrência de doze processos licitatórios fraudados com comprovação definitiva, quanto à autoria se faz necessário realçar que a sua análise há de considerar as peculiaridades do Município de Rolim de Moura/RO, de pequeno porte, com pouco mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes, a economia baseada no comércio, agropecuária e indústria madeireira, conforme dados do IBGE (www.ibge.gov.br). O número de habitantes permite concluir o conhecimento das pessoas ali residentes, notadamente as de maior relevo social, como empresários e autoridades públicas. AP 565 Essa premissa é importante para se estabelecer que, independentemente das provas produzidas e constantes dos autos, os Réus, Prefeito, Presidente e Vice-Presidente da comissão municipal de licitação e empresários, conheciam-se e sabiam da condição pessoal e profissional de cada qual, não sendo, portanto, pessoas estranhas no cenário da fraude que se instalou. 61. O acervo probatório, produzido sob o crivo do contraditório, apresenta elementos de convicção suficientes para a formação de juízo de certeza sobre o envolvimento do acusado Ivo Narciso Cassol nos ilícitos perpetrados. 62. O acusado Ivo Narciso Cassol nega os fatos que lhe são imputados. Entretanto, as provas documentais e testemunhais deixam clara a sua responsabilidade penal. Sobre o art. 90 da Lei 8.666/93, ensina Diógenes Gasparini: "Frustrar significa enganar, baldar, tornar inútil, no caso, a competitividade da licitação. É conduta comissiva. Há que haver uma ação. Frustra-se o caráter competitivo da licitação, por exemplo, quando o servidor, em razão do ajuste efetivado com um certo concorrente, prevê, no edital, exigência que poucos podem satisfazer, ou fixa no instrumento convocatório prazo legal para a apresentação das propostas de técnica e preço incompatível com a sua complexidade de elaboração." (GASPARINI, Diógenes. Crimes na licitação. 2. ed. São Paulo: NDJ, 2011. p. 101) 63. O tipo penal em questão consiste na promoção de uma falsa ou insuficiente competição entre participantes de uma licitação, visando a obtenção de alguma vantagem para si ou para outrem, em detrimento dos interesses patrimoniais e éticos da Administração Pública. Crime formal para cuja consumação não se exige resultado AP 565 naturalístico, a vantagem não precisa ser necessariamente econômica, nem mesmo que o agente a pretenda para si. Menos ainda se requer o efetivo locupletamento ilícito pelos agentes para se ter por provada a consumação do crime, bastando a vontade livre e consciente de fraudar a licitação, falseando a competitividade do processo, até porque a vantagem - que se presume almejada com a fraude - não necessita ser, obrigatoriamente, patrimonial, podendo consistir em favorecimento de terceiros por pretensões eleitorais ou eleitoreiras. 64. Neste aspecto, a responsabilidade penal de Ivo Narciso Cassol está clara e é indubitável no processo,e não apenas porque, na condição de Prefeito Municipal de Rolim de Moura/RO, nomeado os também Réus Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt, então Presidente e VicePresidente da Comissão Municipal de Licitação, que diretamente conduziram os processos licitatórios de forma fraudulenta, com a exclusão do caráter competitivo dos certames, nos termos antes narrados. A nomeação dos integrantes da Comissão é dever e não poderia suscitar, apenas por si, responsabilidade penal do réu, se não houvesse provas cabais de sua participação nos fatos apurados. Ao ser ouvido em Juízo, o Réu Ivo Narciso Cassol declarou: “que as licitações eram feitas cumprindo rigorosamente a legislação aplicada, sem qualquer interferência do denunciado ou de secretários da prefeitura, tendo a Comissão de Licitação total autonomia; que os membros da Comissão eram indicados pelo Prefeito; (...) que o Prefeito homologava as licitações aprovadas pela Comissão; (...) que não sabia no inicio que apenas essas 8 empresas venciam sistematicamente as licitações; que na verdade embora se diga haver mais de 50 empresas, na realidade essas tem existência apenas formal, seja porque no registro do CREA elas não existem, seja porque muitas delas não estão em operação...” (fl. 709 – grifos nossos). AP 565 65. Ao Réu Ivo Narciso Cassol coube a tarefa de determinar a realização de diversos processos licitatórios, no mesmo exercício financeiro, com objetos semelhantes e, em algumas situações, idênticos, acarretando o fracionamento vedado de licitações, para compatibilizar à modalidade escolhida, qual seja, convite. Retomando-se o que foi objeto de análise minudente, tem-se que os processos licitatórios ns. 218/00 e 410/00, cujos objetos foram a canalização e o controle de enchentes, foram deflagrados em sequência e no mesmo exercício financeiro, realizados, cada qual na modalidade convite, quando o valor global exigia a modalidade tomada de preços. A mesma situação pode ser verificada nos processos licitatórios ns. 515/00 e 516/00 (canalização, controle de enchentes e melhoria de infraestrutura hídrica); 4339/00 e 4410/00 (canalização de córregos na zona rural); 092/01 e 114/01 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos); 4393/00 e 4394/00 (canalização de córregos, controle de assoreamento, implantação de pavimentação asfáltica e implantação de rede de drenagem pluvial); e 182/02 e 183/02 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos) todos realizados isoladamente, na modalidade convite, quando, à evidência, a implementação de processos englobando a execução de obras semelhantes ou idênticas ensejaria a ampliação do caráter competitivo, dever do Administrador Público. 66. No ponto, repita-se, não se sustenta a tese defensiva de mera ocorrência de parcelamento de licitações para “compartimentalização do certame em conformidade necessária com os lotes de verbas assim destinadas em projetos de origem federal” (fl. 1527). Ao realizar diversos processos licitatórios, na modalidade convite, no mesmo exercício financeiro, o objetivo buscado pelo Réu Ivo Narciso Cassol era restringir dolosamente a competitividade dos certames, restrito às empresas previamente cadastradas no Executivo Municipal, o AP 565 que não se verificaria se tivessem sido adotadas modalidades mais complexas de licitação, como tomada de preços ou concorrência, pelos limites financeiros estabelecidos pelo art. 23, inciso I, alíneas b e c, da Lei n. 8.666/93. 67. O dever do gestor municipal de fiscalizar os atos de sua gestão e corrigir-lhes os rumos ao conhecer dos erros impedem que se exime de responsabilidade o Réu. No caso, Ivo Narciso Cassol homologou os processos licitatórios viciados e adjudicou os objetos licitados, evidenciando o seu conhecimento e a sua concordância com os atos administrativos praticados pelos agentes por ele nomeados e, por consequência, de sua confiança. A homologação e adjudicação são atos finais do processo licitatório, pelos quais o cumprimento das regras devidas é verificado pela autoridade competente. 68. Na condição de Chefe do Executivo local, era exigido do Réu Ivo Narciso Cassol o dever-poder de promover, no mesmo exercício financeiro, o menor número de processos licitatórios relacionados ao mesmo objeto, a saber, realização de obras públicas, utilizando a modalidade licitatória condizente com o valor global dos empreendimentos (tomada de preços ou concorrência), viabilizando a participação do maior número possível de empresas, além daquelas previamente cadastradas, a fim de garantir a ampliação do certame. Daí não se poder ele eximir dessa responsabilidade sob a alegação de que, tendo constituído a comissão de licitação, estaria dispensado de fiscalizar a sua atuação. Tanto somente seria possível se tivesse ele isento da atribuição de homologar os resultados e adjudicar os objetos licitados, o que lhe permitiu saber que os seus amigos e aparentados eram sempre os mesmos vencedores dos certames. AP 565 69. Improcede, também, a tese defensiva de que o Réu Ivo Narciso Cassol “nada mais fez do que confiar nas competências de seu quadro funcional. passo este que o coloca em acordo com o papel que o mandato público lhe outorga e, consequentemente, o exime de toda e qualquer responsabilidade por eventuais equívocos ocorridos no curso do procedimento” (fl. 1505 – grifos do original), não detendo o “domínio do fato sobre todas as operações do município” (fl. 1506), sob pena de caracterizar responsabilidade penal objetiva. Sustenta o réu Ivo Narciso Cassol que, ao se aplicar a teoria do domínio do fato, a sua responsabilidade penal estaria afastada, porque não detinha poder de decisão ou o controle dos atos da comissão licitante. 70. Ao contrário do sustentado pela defesa, as provas demonstram que o Réu Ivo Narciso Cassol, na condição de Chefe do Poder Executivo de Rolim de Moura/RO, determinou e realizou (ao participar das etapas de homologação e adjudicação do objeto licitado) diversos processos licitatórios pela modalidade correspondente aos valores fracionados, conforme exposto e demonstrado, detendo o domínio final das ações dos membros da comissão de licitação para a utilização de modalidade de certame diverso (convite) daquele exigido pela lei (tomada de preços ou concorrência). Como gestor das finanças municipais, ao determinar ou aquiescer com a realização, no mesmo exercício financeiro, de processos licitatórios similares ou idênticos, o acusado Ivo Narciso Cassol, então Prefeito do Município de Rolim de Moura/RO, descumpriu deveres legais de garantir licitação isonômica, impessoal e igualitária (art. 3º da Lei 8.666/93), impossibilitando ou frustrando o caráter competitivo das licitações impugnadas, bem tutelado pela norma penal do art. 90 da Lei 8.666/93. 71. Analogicamente, aplicável precedente do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEI DE LICITAÇÕES. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO AP 565 FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE NÃO ABRIU VISTA PARA A DEFESA SE MANIFESTAR ACERCA DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL COMO CUSTOS LEGIS. INVERSÃO PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO. INSTITUTO QUE NÃO INCIDE NA HIPÓTESE. SUJEITO ATIVO DO CRIME DO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. PREFEITO QUE CONTRATOU SEM LICITAÇÃO SOBRE BEM QUE DETINHA A POSSE E A RESPONSABILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não existe inversão processual quando o Ministério Público, após as alegações finais da Acusação e da Defesa, agindo como custos legis, manifesta-se pela condenação do Réu nos termos da denúncia, mormente em se considerando que o parecer não vincula a decisão proferida pelo órgão julgador e não acrescentou argumentação nova não debatida pelas partes. 2. Não se trata de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto, não incidindo o art. 17 do Código Penal na hipótese. Primeiro, não se trata de crime tentado. Segundo, "a absoluta impropriedade do objeto" refere-se à impossibilidade de o agente consumar o crime e ofender o bem jurídico que o art. 89 da Lei n.º 8.666/93 visa proteger, isto é, a moralidade administrativa. Restou comprovado que o resultado lesivo foi alcançado, tendo em vista que o Réu contratou sem licitação. 3. Insurge-se o Recorrente, ora Prefeito, contra a responsabilização pelo crime previsto no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, alegando que a propriedade do bem pertence ao Estado do Paraná. Ocorre que restou comprovado que a posse, a administração e a responsabilidade sobre o bem contratado pertence ao Município, tanto que o Réu procedeu à transferência a terceiros. O sujeito ativo do crime previsto no caput desse artigo é o administrador que dispensa ou inexige licitação ou não obedece ao procedimento legal pertinente à dispensa ou à inexigibilidade. Assim, a conduta do Recorrente se subsume ao tipo legal. 4. Recurso desprovido.” (HC 724859, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJ 28.9.2009 – grifos nossos). 72. Cumpre também comprovar o elemento subjetivo da conduta do AP 565 Réu Ivo Narciso Cassol, correspondente ao dolo específico exigido pelo art. 90 da Lei 8.666/93. A norma penal incriminadora reclama a presença de dolo específico de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, sendo que a vantagem, patrimonial ou não, decorre da adjudicação do objeto em favor do agente ou de terceiro. Esclarece Guilherme de Souza Nucci: “Exige-se o elemento subjetivo específico, consistente no ‘intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.’ Não há forma culposa.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, ob. cit., p. 817) 73. O elemento volitivo específico apresenta-se quando a conduta do agente visa a excluir da disputa participantes potenciais, restringindo a competitividade, havendo ou não definição prévia sobre qual dos licitantes será o vencedor. É a lição, dentre outros, de Marçal Justen Filho: “O crime aperfeiçoa-se inclusive quando o acordo se destina a excluir da disputa participantes potenciais e inexistir uma definição prévia sobre qual dos concertantes será o vencedor. Esse tipo não se confunde, nem mesmo parcialmente, com o do crime do art. 95, que atinge o comportamento praticado diretamente perante o terceiro (potencial competidor). No caso do art. 90, o ajuste é ignorado pelo terceiro, cuja exclusão se visa a obter mediante ajuste, combinação ou outro expediente.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 1041) 74. No caso em pauta, o réu Ivo Narciso Cassol, no cargo de Prefeito AP 565 do Município de Rolim de Moura/RO, determinou a realização de licitações, constituiu comissão licitante, adjudicou os objetos e homologou diversos processos licitatórios fraudados, fracionando-se os valores a serem contratados, adotando-se a modalidade convite, com exclusão de participantes potenciais, do que decorre a configuração do dolo específico exigido pelo art. 90 da Lei 8.666/93. Seja realçado, como antes demonstrado, a estreita ligação entre os sócios das empresas participantes dos certames e esse Réu. 75. Ao ser interrogado o réu admitiu essa vinculação próxima com os sócios das empresas que sistematicamente venceram os processos licitatórios no Município de Rolim de Moura/RO durante a sua gestão: “que no que diz com o chamado ‘Pátio dos Cassol’ de fato era aquele em que estava sediada a empresa JK, mas que esse terreno foi vendido pela empresa da família do réu porque dele não mais necessitava, considerando que a sua família, que se dedicava à terraplanagem, passou a dedicar-se exclusivamente à construção de pequenas usinas hidrelétricas; que o Sr. Aníbal de Jesus Rodrigues era contador e que fazia a contabilidade das empresas da família, mas que desconhece as outras atividades profissionais do Sr. Aníbal; que de fato o Sr. Aníbal era sócio da esposa do réu na Rádio Brasil FM Ltda., participando da empresa, mas esclarece o réu que a Rádio não existe, e, ainda, não se recorda porque a sua esposa foi incluída na sociedade e não ele diretamente; (...) que sabia que o sócio da empresa JK, empresa que participava das licitações tinha como sócio o irmão de sua esposa; (...) que de fato o Sr. Josué Crisóstomo, casado com Ilva Mezzono Crisóstomo, esta parente de sua esposa, era sócios das empresa Sul Terraplanagem e Construtel, que participavam das licitações (...) que de fato as empresas JK, Sul Terraplanagem e Construtel tinham na sua composição societária seus parentes indiretos, porque parentes de sua esposa (...) que a Senhora Edna Aparecida Soares, esposa de Izalino Mezzono, sócios ambos da empresa JK, participava do Governo Municipal no órgão relativo ao cadastramento de IPTU.” (fls. AP 565 710/712) 76. Assim, as condutas do réu Ivo Narciso Cassol constituíram atos em desacordo com a legislação penal vigente. Como é óbvio, não se cuida de responsabilização penal do acusado Ivo Narciso Cassol com base em prova indiciária, senão que nas provas produzidas nos autos. O conjunto probatório dos autos revela que o Réu conhecia e estava diretamente envolvido com os ilícitos praticados e narrados na denúncia, o que conduz à sua condenação. 77. Escaparia do limite do razoável e das regras ordinárias de experiência ter-se que alguém, com o cargo de Chefe do Poder Executivo de Rolim de Moura/RO, determinasse a realização de diversos processos licitatórios, no mesmo exercício financeiro, valendo-se de modalidade licitatória restritiva à participação de licitantes apenas a pessoas de seu círculo de convivência, não o tivesse feito para direcionar, objetivamente, a conduta para frustrar o caráter competitivo dos certames e obter a adjudicação do objeto em favor de terceiros, antes conhecidos e escolhidos (ou convidados). Não seria exigível do acusado Ivo Narciso Cassol o controle de todas as fases do processo licitatório. O que se comprovou, nos autos, é que ele não desconhecia as regras sobre as licitações, a forma em que ocorreram, pois homologava os resultados e adjudicava o objeto licitado, beneficiando-se com os certames apenas pessoas jurídicas cujos sócios lhe eram próximas, por vínculo de parentesco ou amizade. 78. Comprovada a ocorrência inequívoca de doze processos licitatórios viciados e a existência, em cada um deles, do dolo específico na conduta do réu Ivo Narciso Cassol, fraudando-se o caráter competitivo dos certames, excluindo-se a participação de potenciais interessados em benefício de um grupo de empresas com quem guardava estreita ligação, somada às provas circunstanciais, como antes relatado e comprovado, AP 565 tenho por caracterizado o concurso de crimes tipificados no art. 90 da Lei n. 8.666/93. Da autoria em relação aos Réus Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt 79. Inequívoca e comprovada nos autos também a responsabilidade penal dos réus Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt, então Presidente e Vice-Presidente da Comissão Municipal de Licitação de Rolim de Moura/RO, os quais, nessa condição, conduziram, no mínimo, doze certames licitatórios viciados, pelo fracionamento vedado dos valores que conduziram a modalidade licitatória restritiva da participação de potenciais licitantes, beneficiando-se pequeno grupo de empresas locais e com estreita ligação com o corréu Ivo Narciso Cassol, nos termos antes apresentados e demonstrados. 80. Em seu interrogatório, não obstante sempre tentar afastar a participação do acusado Ivo Narciso Cassol, matéria agora superada, o réu Salomão da Silveira reconheceu a sua responsabilidade na escolha da modalidade licitatória, anuindo com a prática delituosa, assim como a atuação do corréu Erodi Antônio Matt: “Que fui presidente da comissão de licitação da prefeitura municipal de Rolim de Moura, de 1997 ate junho ou julho de 2002. (...) Que Erodi Antônio Matt, na época em que fui presidente da comissão de licitação de Rolim de Moura, era vice-presidente. (...) Que os processos licitatórios do Município de Rolim de Moura ficavam condicionados ao valor do recurso liberado e de acordo com o convênio. (...) Que quem decide a modalidade de licitação a ser adotada é a comissão de licitação, que é formada por quatro membros.” (fl. 973973v) 81. O réu Erodi Antônio Matt também buscou afastar a responsabilidade de Ivo Narciso Cassol, porém reconheceu que as AP 565 licitações ocorriam sucessivamente, ficando a escolha da modalidade adstrita ao valor do respectivo convênio, que também eram firmados de forma sucessiva: “que, entre 10.01.1997 até meados de 2004, trabalhou na Prefeitura Municipal de Rolim de Moura/RO, inicialmente sob cargo em comissão e, depois, sob concurso; que sempre trabalhou na Comissão Permanente de Licitação (CPL); que, na presidência da Comissão, figurava SALOMÃO DA SILVEIRA, quem se afastou da Presidência em 2003, quando acompanhou o então Prefeito, IVO CASSOL, guinado ao Governo do Estado; (...) que o Prefeito viajava bastante para Brasília/DF e, mais com o apoio do Deputado Federal EXPEDITO JÚNIOR, sempre obtinha recursos para obras no Município; que, obtida a verba, mediante convênio, o Prefeito determinava logo se formalizasse o procedimento licitatório, para não perder tempo; (...) que os convênios eram firmados sucessivamente e, assim que eram comunicados à Prefeitura de Rolim de Moura/RO, logo se formalizava o procedimento de licitação; que cada convênio ensejava um procedimento separado e uma prestação de contas também apartada.” (fls. 916-917) Comprovou-se que os réus Erodi Antônio Matt e Salomão da Silveira sabiam que parte das empresas cadastradas no município de Rolim de Moura/RO, e que reiteradamente eram por eles convidadas a participar de licitações, tinham, em seus respectivos quadros societários, pessoas com vínculos diretos e estreitos com o corréu Ivo Narciso Cassol: “que as empresas descritas na denúncia, CONSTRUTORA PEDRA LISA LTDA., JK CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA., SUL TERRAPLANAGEM LTDA., CONSTRUTEL TERRAPLANAGEM LTDA., STRADA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA., NORTERRA – NORTE MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA E TERRAPLANAGEM, CRO – CONSTRUTORA RONDONIENSE DE OBRAS LTDA., TBM TERRAPLANAGEM BORGES E MECÂNICA LTDA. AP 565 participavam das licitações antes nominadas; que ANÍBAL DE JESUS RODRIGUES pertencia a alguma das empresas; que NEILTON SOARES SANTOS também era de uma das empresas; que JOSUÉ CRISÓSTOMO era proprietário da CONSTRUTEL TERRAPLANAGEM LTDA.; que IZALINO MEZZOMO era cunhado do então Prefeito, IVO CASSOL; que IZALINO era dono da empresa JK CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM.” (Trecho do depoimento de Erodi Antônio Matt às fls. 917-918) “Que o fato de empresas de propriedade de pessoas com ligações ao atual governador e antigo prefeito de Rotim de Moura, serem vencedoras de licitações é mera coincidência.” (Trecho do depoimento de Salomão da Silveira à fl. 973) 82. Provou-se, nos autos, que os acusados Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt, Presidente e Vice-Presidente da comissão de licitação, nomeados pelo réu Ivo Narciso Cassol, tinham pleno conhecimento das ilegalidades praticadas, conduziram os processos licitatórios com os valores fracionados, apesar da vedação do art. 23, § 5º, da Lei 8.666/93, enviando cartas-convites para as empresas cadastradas, as quais mantinham a vinculação direta, pessoal e estreita com o então Prefeito Municipal. A ilegalidade é flagrante. Os réus foram omissos em seus deveres legais e do conluio fraudulento lograram êxito, evidenciando o dolo específico de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 83. A lei impõe aos membros da comissão o dever de agir com cautela em todas as fases do certame, verificando o preenchimento dos requisitos legais e documentais pelos participantes, além de zelar para que ilícitos não sejam cometidos. Marçal Justen Filho trata assim do tema: AP 565 "Como a comissão delibera em conjunto, todos os seus integrantes têm o dever de cumprir a Lei e defender as funções atribuídas ao Estado. Mais ainda, cada membro tem o dever de opor-se à conduta dos demais integrantes quando viciada. O dispositivo se assemelha ao princípio consagrado no art. 158, §§1º e 2º, da Lei n. 6.404/1976, que disciplina as sociedades pro ações. (…) Se o sujeito, por negligência, manifesta sua concordância com ato viciado, torna-se responsável pelas consequências. Se, porém, adotou as precauções necessárias e o vício era imperceptível não obstante a diligência empregada, não há responsabilidade pessoal. Sempre que o membro da comissão discordar da conduta de seus pares, deverá expressamente manifestar sua posição. Isso deverá impedir a responsabilização solidária do discordante. (…) Ao eliminar a responsabilidade solidária do integrante da Comissão em virtude da ressalva expressa, a Lei pretende que sejam tornados públicos os vícios ocorridos. Desse modo, os envolvidos no vício serão desestimulados a prosseguir na conduta desviada (por temor de que possa ser descoberta) e se tornará mais simples a atuação dos órgãos de controle e fiscalização (pois terão notícia direta do defeito)." (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, ob. cit., p. 795-796) 84. Os acusados Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt, Presidente e Vice-Presidente da Comissão Municipal de Licitação de Rolim de Moura/RO, tinham o dever de impedir atos ilícitos e contrários aos interesses públicos, como a adoção de modalidade licitatória diversa daquela legalmente estabelecida e o envio de cartas-convites sempre para o mesmo grupo de empresas, a despeito do disposto no art. 22, § 6º, da Lei n. 8.666/93: “Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas AP 565 últimas licitações.” 85. Omissos no dever de evitar ilícitos, os acusados Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt agiram com dolo para permitir o êxito do concerto fraudatório, pois, se tivessem se oposto, os ilícitos do corréu Ivo Narciso Cassol não teriam condições de ocorrer. Entretanto, os Réus Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt conduziram os processos licitatórios na forma combinada, sabendo serem várias licitações com objetos similares ou idênticos, no mesmo exercício financeiro, e com fracionamento de valores, o que possibilitava a adoção de modalidade mais complexa a permitir a participação de número maior de licitantes. 86. A participação dos réus, membros da comissão de licitação de Rolim de Moura/RO, foi indispensável para que os processos licitatórios com valores fracionados tivessem o seu trâmite até a adjudicação dos respectivos objetos a um grupo restrito de pessoas, o que fraudou o caráter competitivo dos certames, caracterizando os crimes, em concurso, tipificados no art. 90 da Lei n. 8.666/93. Da autoria em relação aos Réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo 87. Comprovada a autoria dos agentes públicos, que compunham a Administração Pública de Rolim de Moura/RO (Prefeito, Presidente e Vice-Presidente da Comissão Municipal de Licitação), examino a acusação de responsabilidade penal dos integrantes das pessoas jurídicas vencedoras das licitações fraudadas ou que delas participaram na condição de licitantes. 88. Os Réus Aníbal de Jesus Rodrigues e Neilton Soares dos Santos eram sócios das empresas Pedra Lisa Ltda. e Strada Construções e AP 565 Incorporações Ltda. Os Réus Izalino Mezzomo e Ivalino Mezzomo eram sócios da empresa JK Construções e Terraplanagem Ltda. e Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo, sócios das empresas Sul Terraplanagem Ltda. e Construtel Terraplanagem Ltda. Essas cinco empresas venceram, reiteradamente, a maioria dos processos licitatórios na cidade de Rolim de Moura, no período de 1998 até 2002. 89A participação dessas cinco empresas nos processos licitatórios, naquele Município e no período de 1998 até 2002 é fato incontroverso, afirmada pelo Ministério Público, reconhecida pelos réus e evidenciada pelas provas documental e testemunhal. 90. Em momento algum o Ministério Público alega que as obras e serviços contratados não foram realizados ou o foram com superfaturamento. A denúncia (fls. 170-177) e as alegações finais (fls. 1453-1467) são silentes quanto ao item. A prova produzida nos autos revela que as obras e serviços, objeto das licitações fraudadas, foram regularmente executados, o que é afirmado pelos réus. O réu Erodi Antônio Matt asseverou em juízo: “que não houve irregularidades nas licitações, não houve superfaturamento e houve regular prestação de contas; que todos os serviços contratados foram efetivamente realizados.” (fl. 918) Neilton Soares dos Santos confirmou a execução das obras e dos serviços: “que é verdade que minha empresa foi vencedora de uma licitação para construção de 6 escolas municipais em Rolim de Moura, contudo, somente foram construídas 5 escolas, pois a verba disponível AP 565 liberada foi apenas para construção destas 5 escolas.” (fl. 972-v) 91. A delimitação desse item – ausência de alegação e prova de inexecução de obras ou o seu superfaturamento – é importante para se apurar a responsabilidade penal dos réus empresários, porque não há a forma culposa do crime do art. 90 da Lei 8.666/93, somente aperfeiçoado se presente o dolo específico de obter vantagem, consistente na atuação para obter a adjudicação do objeto da licitação. 92. No caso dos autos, o dolo específico dos licitantes seria o conluio entre eles para determinar, previamente, o vencedor de cada processo licitatório, afastando, então, o imprescindível caráter competitivo inerente a toda licitação regular. Para fundamentar esse dolo específico, o Ministério Público baseouse, exclusivamente, no conteúdo da prova pericial produzida administrativamente e juntada com a denúncia, recebida como prova documental, nos termos de tópico específico deste voto. Segundo o Ministério Público, a perícia produzida administrativamente comprovaria que as empresas, cujos réus integravam os seus quadros societários, combinavam previamente o conteúdo das propostas. Prova disso, segundo o órgão acusador, seria o conjunto de coincidências formais nos documentos por elas apresentados. Como exemplo administrativamente: se tem nos laudos técnicos produzidos “Após análise de toda documentação técnica acostada ao processo 0397/01 que compôs o certame licitatório para construção de quadras na zona rural do município de Rolim de Moura, posso afirmar que todo o processo licitatório foi viciado. Observa-se, pelos documentos técnicos integrantes desse processo, que há promiscuidade entre as informações fornecidas pelas AP 565 empresas licitantes. Estes documentos exibem coincidências gritantes podendo, inclusive, ser considerados cópias uns dos outros, conforme já demonstramos, atestando de forma inequívoca uma troca de informações entre as três empresas licitantes. Embora não se possa afirmar que todos os documentos foram elaborados por uma só pessoa, pode-se afirmar que houve estreita comunicação entre seus autores que foram no máximo dois. Assim, diante da análise efetuada na documentação integrante do processo administrativo 0397/01 que originou a carta convite 016/01 descrito nos autos, constato que o certame foi manipulado para que um resultado final fosse alcançado.” (Licitação n. 0397/01, Apenso 21, fls. 90-91) "Constata-se que não se guardou sigilo entre as empresas sobre as informações que compunham a planilha orçamentária e o cronograma físico-financeiro. Estes documentos exibem coincidências gritantes podendo, inclusive no tocante aos erros gramaticais, de ortografia, de impressão e inserção de dizeres próprios, serem considerados cópias uns dos outros, conforme demonstramos anteriormente, atestando de forma inequívoca uma troca de informações entre as três empresas licitantes.” (Licitação n. 1173/98, Apenso 14, fl. 44) 93. A prova documental produzida pelo Ministério Público está isolada nos autos, inexistindo outros elementos a reforçar a conclusão exposta, sendo infirmada pela prova testemunhal, demonstrando que as coincidências nos formulários de propostas e planilhas decorreram da circunstância de ser rotina, no Município de Rolim de Moura/RO, o fornecimento aos interessados dos modelos dos documentos necessários para participação nos certames. Nesse sentido, o depoimento da testemunha Adílson Júlio Ferreira: “(...) lembra que na gestão do Ivo foi priorizado a informatização AP 565 da prefeitura, incluindo a CPL; tomou conhecimento que com a informatização os interessados em participar da licitação podiam retirar não apenas cópia do edital, mas também poderiam levar disquetes e retirar cópias do edital e dos modelos de cartas e outros anexos; (...) logo depois da informatização da prefeitura, os editais de licitação eram disponibilizados também em disquete (uma cópia era dada em papel); acredita que isso aconteceu já no ano de 1997; melhor esclarecendo o licitante trazia o disquete e pedia para o funcionário da prefeitura salvar os documentos no disquete, não era portanto a prefeitura quem fornecia os disquetes." (fls. 1362-1363) Também o depoimento da testemunha João Fecchio: “(...) o depoente costumava tomar conhecimento das licitações através de comunicações recebidas da CPL; o depoente então ia à CPL com um disquete e solicitava que os editais fossem salvos no disquete." (fl. 1365) A testemunha Vilmar Dandolini relatou a ocorrência do mesmo procedimento: “(...) não participou de licitação de nenhuma obra durante o período que o Ivo era prefeito; acredita que soube de quase todas as licitações de obras que ocorreram na prefeitura, como não tinha maquinário não se interessou em participar de nenhuma; chegou a receber oficio da CPL avisando das licitações; lembra que recebia os disquetes com as informações das licitações." (fl. 1369) Igualmente o testemunho de Sandra Rosa Soares: “(...) a prefeitura fornecia cópia dos editais, e para os que quisessem e entregassem o disquete, a prefeitura colocava as informações no disquete." (fl. 1370) Em harmonia com este cenário, o depoimento do réu Neiton Soares AP 565 Santos: “que o edital me era fornecido tanto em meio impresso, como em meio eletrônico (disquete).” (fl. 972-v) Ainda na fase administrativa, ao ser ouvido pelo Ministério Público, o réu Neiton Soares Santos asseverou que as empresas interessadas em participar de licitações poderiam, se quisessem, receber modelos de todos os documentos exigidos. Também na mesma fase, Valdemar Borges declarou que eram fornecidos aos licitantes modelos de planilhas orçamentárias, cartas propostas e cronogramas. Os réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo, em seus interrogatórios (fls. 970-970v, 971-971v, 972-972v, 1006-1007, 1008-1009 e 1010-1015), negaram a prática do delito, aduzindo, em síntese, que suas empresas participaram das licitações de forma regular. 94. A prova oral é coerente com a alegação dos Réus de que as coincidências formais das documentações apresentadas pelos licitantes vinham do fato de o Município fornecer os modelos dos formulários necessários para a habilitação no certame. 95. Assim, as semelhanças dos formulários de propostas, planilhas e cronogramas não podem servir de prova única a conduzir à certeza de que os licitantes combinaram previamente o teor das ofertas, com a finalidade de definirem o vencedor. Conclusão diferente importaria em presunção da má-fé, inadmissível no ordenamento jurídico pátrio, menos ainda para efeitos penais. Ao contrário do que provado em relação aos integrantes da Administração Pública municipal (Prefeito, Presidente e Vice-Presidente AP 565 da Comissão de Licitação), o fracionamento dos valores para escolha de modelo licitatório conveniente à fraude e o dolo específico para afastar o seu caráter competitivo mais amplo, concluo que, quanto aos licitantes, o Ministério Público não conseguiu demonstrar o conluio entre eles, elemento indispensável para a configuração do crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/93. 96. A condenação dos titulares de empresas participantes das licitações fraudadas, sem a prova de terem agido com o dolo específico voltado a obter vantagem, mediante conluio, acarretaria responsabilização penal objetiva. O Ministério Público não conseguiu afastar a possibilidade de que licitantes não vencedores tenham participado regularmente dos certames sem a intenção de excluir o caráter competitivo dos certames. Em igual norte, processo de minha relatoria: “AÇÃO PENAL. FRUSTRAÇÃO DOLOSA DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. 1. Não havendo provas suficientes de que teria havido a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, impõe-se a absolvição, nos termos do art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal. 2. Denúncia julgada improcedente, absolvendo-se o Réu.” (AP 430, Tribunal Pleno, DJ 26.8.2008) 97. Neste contexto, apesar de plausível, e até mesmo provável, o envolvimento dos acusados Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo, com os fatos objeto do presente demanda, o caderno probatório não apresenta elementos que conduzam à conclusão da prática dolosa dos tipos descritos no artigo 90, da Lei n. 8.666/93. Conjecturas são insuficientes para embasar condenação, que, repita-se, exige prova segura e juízo de certeza. AP 565 98. As provas carreadas aos autos não permitem outra solução senão a declaração do non liquet, dirimindo-se a dúvida sobre as condutas dolosas exigidas pelo art. 90 da Lei n. 8.666/93 em favor da liberdade, em face da presunção da não culpabilidade estabelecida no inc. LVII do art. 5º da Constituição da República. A propósito elucida Paulo Rangel: “Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia.” (RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.35) Não é outro o magistério de Guilherme de Souza Nucci, para quem “se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, podendo indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, ob. cit., p. 689). 99. Pelo exposto, ausente prova de comprovação do dolo específico exigido pelo art. 90, da Lei n. 8.666/93, absolvo os réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzono, Josué Crisostomo e Ilva Mezzono Crisostomo, com fundamento no artigo 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. Do crime do art. 288 do Código Penal 100. A tipificação do crime de formação de quadrilha exige que pelo AP 565 menos quatro pessoas se associem, em caráter estável e permanente, com a finalidade de cometer crimes. O bem jurídico tutelado pelo art. 288 do Código Penal é a paz pública, sendo sujeito ativo do crime qualquer pessoa. Mas, em qualquer caso, exige-se o número mínimo de quatro pessoas para ocorrência possível do tipo penal. Delito autônomo, não se exige para a sua consumação tenham os agentes praticado efetivamente algum dos crimes para cujo fim se associaram. Nesse sentido a lição, dentre outros, de Nelson Hungria, segundo o qual “à quadrilha ou banco pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial. Não basta, como na coparticipação criminosa, um ocasional e transitório concerto de vontades para determinado crime: é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura atuação em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individuados ou apenas ajustados quanto à espécie, que tanto pode ser uma única … ou plúrima... “ (HUNGRIA, Nelson – Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. IX, p. 177). No mesmo sentido a assertiva de Rogério Greco: “Tratando-se de crime formal, de consumação antecipada, o delito de quadrilha ou bando se configura quando ocorre a adesão do quarto sujeito ao grupo criminoso, que terá por finalidade a prática de um número indeterminado de crimes. Não há necessidade, para efeito de configuração do delito, que seja praticada uma única infração penal AP 565 nem sequer em razão da qual a quadrilha foi formada. Se houver a prática dos delitos em razão dos quais a quadrilha ou bando foi formado, haverá concurso material de crimes entre eles.” (GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 809-810) 101. Também não se exige a identificação de todos os agentes da quadrilha, necessário endo apenas que se comprove que ao menos quatro pessoas se associaram com o objetivo de praticar crimes. 102. No presente caso se comprovou que três pessoas burlaram a competitividade de processos licitatórios realizados no Município de Rolim de Moura, o réus Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt. Quanto aos outros acusados, não há prova de que teriam se associado ao ex-Prefeito Municipal de Rolim de Moura e aos exintegrantes da Comissão de Licitação para a fraude das licitações. 103. Abstraindo-se a questão da permanência e da estabilidade do vínculo associativo daqueles cuja prática da fraude licitatória foi reconhecida, basta à conclusão a circunstância de não ter sido preenchido, no caso, o elemento relativo ao número mínimo de quatro pessoas para configuração do crime do art. 288 do Código Penal. 104. Em casos análogos, o entendimento deste Supremo Tribunal Federal: “1. Habeas corpus. 2. Delitos de quadrilha e Falsificação de documentos. 3. Absolvição dos dois co-réus conhecidos; outros dois coréus não foram identificados. Não cabe, pois, falar em crime de quadrilha, ut art. 288, do Código Penal. 4. Inviável, em habeas corpus, discutir provas constantes de inquérito policial, ou examinar o mérito das acusações. Dá-se, porém, que, no caso, desde o início, o paciente AP 565 nega qualquer envolvimento quanto a documentos que teriam sido falsificados em seu escritório de advocacia, ou nele puderam ser obtidos. 5. Há sentença com trânsito em julgado, favorecendo aos coréus que estiveram imediatamente vinculados aos documentos falsos, eis que absolvidos por insuficiência de provas, ut art. 386, VI, do CPP. 6. Não cabe ter, assim, como razoável e jurídico, prossiga ação penal contra o paciente, com base em uma única afirmação de um dos coréus, que teria sido feita em Porto Alegre, e não confirmada em momentos processuais seguintes, restando esclarecido, tão-só, que o conhecimento entre o paciente e os co-réus era de índole profissional. 7. Habeas corpus deferido para que haja o trancamento da ação penal contra o paciente.” (HC 74.175, Relator o Ministro Néri da Silva, DJ 20.10.2000 – grifos nossos) “CRIME DE QUADRILHA - CONFIGURAÇÃO PRESCRIÇÃO. O CRIME DE QUADRILHA PRESSUPOE A ASSOCIAÇÃO DE MAIS DE TRES PESSOAS. O FATO DE SER PRONUNCIADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSAO PUNITIVA, PELA PENA CONCRETIZADA EM RELAÇÃO A CO-REUS, NÃO REPERCUTE NO EXAME DA CONFIGURAÇÃO DO CRIME. CRIME DE QUADRILHA - CONFIGURAÇÃO ABSOLVIÇÃO - PROCESSO DESMEMBRADO. VERIFICADO QUE, DOS CINCO COMPONENTES DA QUADRILHA OBJETO DA DENUNCIA, DOIS FORAM ABSOLVIDOS, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA, NO PROCESSO DESMEMBRADO, TRANSITADO EM JULGADO A SENTENÇA, IMPÕE-SE ACONCLUSAO SOBRE A DESCARACTERIZAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA.” (HC 72.945, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ 29.9.1995 – grifos nossos) 105. Ante o exposto, em relação à imputação do crime de formação de quadrilha, voto pela absolvição dos acusados Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt com base no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal, e dos acusados Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino AP 565 Mezzomo, Josué Crisostomo e Ilva Mezzomo Crisostomo com base no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. 106. Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, para condenar os acusados Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt como incursos, por doze vezes, nas penas do art. 90 da Lei n. 8.666/93, absolver, em relação à imputação do art. 90 da Lei n. 8.666/93, os acusados Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisostomo e Ilva Mezzomo Crisostomo, com base no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal e absolver, em relação à imputação do art. 288 do Código Penal, os acusados Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt, com base no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal, e os acusados Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisostomo e Ilva Mezzomo Crisostomo, com base no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. 107. Em face do que estatui a Constituição da República e na forma prevista nos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo à individualização e dosimetria das penas. Do Réu Ivo Narciso Cassol Todos os crimes praticados pelo Réu deram-se em circunstâncias similares. Assim, para evitar repetições desnecessárias na fixação da pena de cada um dos doze crimes, passo a aplicar a pena de um deles, cuja fundamentação e quantidade passará a integrar todos os demais. Pena-base O tipo penal descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/93 tem a sua pena fixada em detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. AP 565 A culpabilidade emerge da própria conduta perpetrada contra legem, voluntária e conscientemente assumida pelo Réu, ciente da ilicitude da conduta e assumindo, por conseguinte, as consequências do seu comportamento, que se mostra penalmente reprovável e danoso à coletividade, pois em detrimento do erário público. O Réu, ex-Prefeito Municipal, tinha o dever de adotar o máximo cuidado no trato da res publica, tendo atuado, comprovadamente, com dolo, tendo consciência plena da ilicitude de seus atos, sendo-lhe perfeitamente exigível conduta compatível com o que preconiza o direito vigente. Assim, considero desfavorável ao réu a circunstância relativa à culpabilidade. O réu é primário e não apresenta anotação anterior, o que deve ser valorado como indicativo de bons antecedentes. Não existem nos autos informações que desabonem a conduta social do réu, pelo que deixo de considerar essa circunstância em prejuízo do acusado, tendo-a como favorável. Não há dados concretos sobre a personalidade do agente. O motivo do crime, segundo consta dos autos, tem alta reprovação, o que está na tipicidade mesma da conduta, não havendo, quanto a isso, prova de elemento negativamente valorável suficiente para aumento da pena base. As circunstâncias do ilícito, ressalvadas as que constituem elementares do tipo e as que foram até aqui valoradas na fixação da pena base, mostram-se desfavoráveis ao réu. Os processos fraudados AP 565 estenderam-se no tempo, por vários meses, tendo sido engendrado esquema para dificultar a descoberta do ilícito e a apuração dos responsáveis. As consequências mostraram-se graves, também se revelando mais lesivas do que as normais da espécie, notadamente quando se toma em conta os elevados valores do conjunto das licitações fraudadas e a importância do interesse público encarecido nos processos licitatórios viciados, como a construção de escolas, canalização de córregos e controle de enchentes. Não há que se falar em comportamento da vítima no caso. Assim, tendo por parâmetro apenatório as circunstâncias judiciais acima balizadas e considerando que três delas são desfavoráveis ao réu, justifica-se o estabelecimento da reprimenda acima do mínimo legal, que é de dois anos de detenção, razão pela qual fixo a pena-base em dois anos e seis meses de detenção. Pena provisória No segundo estágio de dosimetria, não atua em favor do acusado qualquer circunstância atenuante nem lhe prejudica qualquer agravante. Assim, mantendo a pena-base, fixo, provisoriamente, a pena privativa de liberdade em dois anos e seis meses de detenção. Pena definitiva Na terceira fase de aplicação da pena, não há causa de diminuição da pena. Incide, contudo, a meu ver, a causa de aumento prevista no § 2o do art. 84 da Lei 8.666/93, segundo o qual a pena imposta será acrescida da AP 565 terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. A disposição é análoga à do art. 327, § 2º, do Código Penal, que prevê que, nos crimes contra a Administração Pública, será a pena aumentada de terça parte quando os agentes forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Sobre o sentido do art. 327, § 2º, do Código Penal, esclarece Guilherme de Souza Nucci que “as pessoas, funcionários públicos próprios ou impróprios, quando exercem cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento, devem ser mais severamente punidas” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1032). No julgamento da Ação Penal 470, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade de incidência da causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal a agentes políticos, conceito que abrange tanto o Chefe do Poder Executivo, independentemente da esfera, como aqueles que exercem mandatos parlamentares. Consta do acórdão da Ação Penal 470: “(…) A definição de funcionário público no direito penal vigente abrange, portanto, “não apenas o servidor público, concursado e empossado na Administração Direta do Estado, mas também o que exerce emprego público (contratado, diarista, precário, em função de confiança, etc.), mera função ou tarefa” (STOCO, Rui. AP 565 STOCO, Tatiana. Arts. 312-361. IN: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coord.). Código Penal e sua Interpretação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 1524). Agente público é definição que, para os efeitos penais, estende-se para abranger “tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e senadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e gestores de negócios públicos” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2010, p.245). E é nesse sentido que se tem a norma penal, cuja vigência impõe observância no caso em pauta. (...)” O mesmo raciocínio aplica-se na interpretação do § 2o do art. 84 da Lei 8.666/93. Não seria proporcional, em caso de concurso de pessoas como o de que ora se trata, a incidência da causa de aumento a ocupantes de cargos em comissão e não a quem os tenha nomeado. Possível, assim, a incidência da causa de aumento em referência ao Réu Ivo Narciso Cassol, Prefeito do Município de Rolim de Moura na data dos fatos, pelo que, aumentando a pena provisória em um terço, concretizo a reprimenda, quanto à pena privativa de liberdade, em três anos e quatro meses de detenção. Pelo exposto, a pena privativa de liberdade para cada um dos doze crimes do art. 90 da Lei n. 8.666/93 praticados pelo réu Ivo Narciso Cassol fica fixada em três anos e quatro meses de detenção. AP 565 Do concurso de crimes Os delitos do art. 90 da Lei n. 8.666/93 praticados pelo Réu Ivo Narciso Cassol deram-se pelas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Todos os crimes foram praticados quando ele era Prefeito do Município de Rolim de Moura, com a adoção de licitação mediante carta convite, de competitividade mais restrito, ao invés da modalidade devida considerando o montante do objeto licitado. É de se reconhecer a ocorrência de crime continuado. Considerando que a pena aplicada para cada um dos crimes é idêntica, deve ser tomada apenas uma delas para fins de continuidade delitiva. O aumento de pena imputada ao réu considera o disposto no art. 71 do Código Penal. Para o aumento da pena deve-se levar em conta o número de crimes praticados pelo acusado, como se tem na lição de Alberto Silva Franco e Rui Stoco: “Em regra, o aumento da pena, em virtude do reconhecimento do crime continuado, varia entre um sexto e dois terços. O número de infrações constitui, sem dúvida, o critério fundamental para efeito de determinação do aumento punitivo. Assim, em princípio, a existência de duas infrações, em continuidade delitiva, significa o menor aumento, ou seja, o de um sexto; a de três, o de um quinto; a de quatro, o de um quarto, o de cinco, o de um terço; a de seis, o de metade; a de sete ou mais, o de dois terços, que corresponde ao máximo cominável para a causa de aumento de pena em questão.” (FRANCO, AP 565 Alberto Silva; STOCO, Rui. Código penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 398) Como mencionado na fundamentação desta decisão, ficou demonstrada, nos autos, a prática pelo réu Ivo Narciso Cassol de doze crimes tipificados no art. 90 da Lei n. 8.666/93, referentes aos seguintes processos licitatórios 218/00 e 410/00 (drenagem pluvial, canalização e controle de enchentes); 515/00 e 516/00 (canalização, controle de enchentes e melhoria de infraestrutura hídrica); 4410/00 e 4339/00 (canalização de córregos na zona rural); 092/01 e 114/01 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos); 4393/00 e 4394/00 (canalização de córregos, controle de assoreamento, implantação de pavimentação asfáltica e implantação de rede de drenagem pluvial) e 182/02 e 183/02 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos). Pelo exposto, tem-se cabível, no caso dos autos, o aumento da pena de um dos crimes na fração correspondente a dois terços. Desse modo, condeno o Réu Ivo Narciso Cassol à pena privativa de liberdade de cinco anos, seis meses e vinte dias de detenção. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto, nos termos do disposto no art. 33, caput, § 2º, alínea b, e § 3º, c/c o art. 59, caput e inciso III, do Código Penal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando que a pena aplicada excede o limite fixado na lei para essa substituição, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Pela mesma razão, também inviável a suspensão condicional da pena prevista nos arts. 77 e seguintes do Código Penal. AP 565 Com fundamento no art. 99 da Lei n. 8.666/93, considerando o montante das contratações frustradas descritas na denúncia (R$ 2.569.020,00 de 1998 a 2001 e R$ 4.158.215,10 de 2001 a 2002 totalizando R$ 6.727.235,30), fixo a pena de multa em 3% (três por cento) da vantagem potencialmente auferível pelo agente, equivalente, no caso, a R$ 201.817.05 (duzentos e um mil, oitocentos e dezessete reais e cinco centavos), atualizada monetariamente desde a formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia, revertida a multa à Fazenda Pública municipal. Do Réu Salomão da Silveira Pena-base A culpabilidade do Réu Salomão da Silveira é grave, conquanto menor do que a do Réu Ivo Narciso Cassol. Contudo, não se trata de responsabilidade ínfima, tendo ele exercido, como Presidente da Comissão Municipal de Licitação de Rolim de Moura, importante função nas fraudes licitatórias praticadas. O Réu é primário e não apresenta anotação anterior, o que deve ser valorado como indicativo de bons antecedentes. Não existem nos autos informações sobre a conduta social do Réu, razão pela qual deixo de considerar essa circunstância em prejuízo do acusado, tendo-a como favorável. Não há dados concretos sobre a personalidade do agente. O motivo do crime, segundo consta dos autos, encontra reprovação na própria tipicidade da conduta, não havendo, quanto a isso, prova de elemento negativamente valorável suficiente para aumento da pena base. AP 565 As circunstâncias do ilícito, ressalvadas as que constituem elementares do tipo e as que já foram até aqui valoradas na fixação da pena base, mostram-se desfavoráveis ao Réu. Os procedimentos fraudados se estenderam por vários meses, tendo sido engendrado todo um esquema para dificultar a descoberta do ilícito e a apuração dos responsáveis. As consequências mostraram-se graves, também se revelando mais lesivas do que as normais da espécie, notadamente quando se tem vista os elevados valores envolvidos no conjunto das licitações fraudadas e a importância do interesse público envolvido nos procedimentos licitatórios viciados, como a construção de escolas, canalização de córregos e controle de enchentes. Não há que se falar em comportamento da vítima no caso. Assim, tendo por parâmetro apenatório as circunstâncias judiciais acima balizadas e considerando que três delas são desfavoráveis ao Réu, justifica-se o estabelecimento da reprimenda acima do mínimo legal, razão pela qual fixo a pena-base em dois anos e três meses de detenção. Pena provisória No segundo estágio de dosimetria, constata-se que não atua em favor do acusado qualquer circunstância atenuante nem lhe prejudica qualquer agravante. Assim, mantendo a pena-base, fixo, provisoriamente, a pena privativa de liberdade em dois anos e três meses de detenção. Pena definitiva Na terceira fase de aplicação da pena, não se verifica causa de diminuição da pena. AP 565 Contudo, incide a causa de aumento prevista no art. 84, § 2º, da Lei 8.666/93. O Réu Salomão da Silveira, conforme exposto na fundamentação do voto, ocupava, quando dos fatos, cargo de provimento em comissão, qual seja, Presidente da Comissão Municipal de Licitação de Rolim de Moura. Assim, aumentando a pena provisória em um terço, concretizo a reprimenda, quanto à pena privativa de liberdade, em três anos de detenção. Pelo exposto, a pena privativa de liberdade para cada um dos doze crimes do art. 90 da Lei 8.666/93 praticados pelo Réu Salomão da Silveira fica fixada em três anos de detenção. Do concurso de crimes Da mesma forma que em relação ao Réu Ivo Narciso Cassol, os delitos do art. 90 da Lei 8.666/93 praticados pelo Réu Salomão da Silveira se deram também em mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Todos os crimes foram praticados quando era ele Presidente da Comissão Municipal de Licitação de Rolim de Moura, com a adoção de licitação mediante carta convite, de nível de competitividade mais restrito, ao invés da modalidade devida considerando o montante do objeto licitado. Forçoso se faz o reconhecimento da ocorrência de crime continuado. Considerando que a pena aplicada para cada um dos crimes é idêntica, deve ser tomada apenas uma delas para fins de continuidade AP 565 delitiva. Considerando o número de delitos praticados pelo Réu, ou seja, doze, sendo eles referentes aos seguintes processos licitatórios 218/00 e 410/00 (drenagem pluvial, canalização e controle de enchentes); 515/00 e 516/00 (canalização, controle de enchentes e melhoria de infraestrutura hídrica); 4410/00 e 4339/00 (canalização de córregos na zona rural); 092/01 e 114/01 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos); 4393/00 e 4394/00 (canalização de córregos, controle de assoreamento, implantação de pavimentação asfáltica e implantação de rede de drenagem pluvial) e 182/02 e 183/02 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos), tem-se cabível no caso dos autos o aumento da pena de um dos crimes na fração correspondente a dois terços. Desse modo, condeno o Réu Salomão da Silveira à pena privativa de liberdade de cinco anos de detenção. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto, nos termos do disposto no art. 33, caput, § 2º, alínea b, e § 3º, c/c o art. 59, caput e inciso III, do Código Penal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando que a pena aplicada excede o limite fixado na lei para essa substituição, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Pela mesma razão, também inviável a suspensão condicional da pena prevista nos arts. 77 e seguintes do Código Penal. Com fundamento no art. 99 da Lei n. 8.666/93, considerando o montante das contratações frustradas descritas na denúncia (R$ 2.569.020,00 de 1998 a 2001 e R$ 4.158.215,10 de 2001 a 2002 totalizando R$ 6.727.235,30), fixo a pena de multa em 2% (dois por cento) da AP 565 vantagem potencialmente auferível pelo agente, equivalente, no caso, a R$ 134.544,70 (cento e trinta e quatro mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), atualizada monetariamente desde a formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia, revertida a multa à Fazenda Pública municipal. Do Réu Erodi Antonio Matt Pena-base A culpabilidade do Réu Erodi Antonio Matt é grave, conquanto menor do que a do Réu Ivo Narciso Cassol. Contudo, assim como a do Réu Salomão da Silveira, não se trata de responsabilidade ínfima, tendo ele exercido, na qualidade de Vice-Presidente da Comissão Municipal de Licitação de Rolim de Moura, importante função nas fraudes licitatórias praticadas. O Réu é primário e não apresenta anotação anterior, o que deve ser valorado como indicativo de bons antecedentes. Não existem nos autos informações sobre a conduta social do Réu, razão pela qual deixo de considerar essa circunstância em prejuízo do acusado, tendo-a como favorável. Não há dados concretos sobre a personalidade do agente. O motivo do crime, segundo consta dos autos, encontra reprovação na própria tipicidade da conduta, não havendo, quanto a isso, prova de elemento negativamente valorável suficiente para aumento da pena base. As circunstâncias do ilícito, ressalvadas as que constituem elementares do tipo e as que já foram até aqui valoradas na fixação da pena base, mostram-se desfavoráveis ao Réu. Os procedimentos AP 565 fraudados se estenderam no tempo, por vários meses, tendo sido engendrado todo um sistema para dificultar a descoberta do ilícito e a apuração dos responsáveis. As consequências mostraram-se graves, também se revelando mais lesivas do que as normais da espécie, notadamente quando se tem vista os elevados valores envolvidos no conjunto das licitações fraudadas e a importância do interesse público envolvido nos procedimentos licitatórios viciados, como a construção de escolas, canalização de córregos e controle de enchentes. Não há que se falar em comportamento da vítima no caso. Assim, tendo por parâmetro apenatório as circunstâncias judiciais acima balizadas e considerando que três delas são desfavoráveis ao Réu, justifica-se o estabelecimento da reprimenda acima do mínimo legal, razão pela qual fixo a pena-base em dois anos e três meses de detenção. Pena provisória No segundo estágio de dosimetria, constata-se que não atua em favor do acusado qualquer circunstância atenuante nem lhe prejudica qualquer agravante. Assim, mantendo a pena-base, fixo, provisoriamente, a pena privativa de liberdade em dois anos e três meses de detenção. Pena definitiva Na terceira fase de aplicação da pena, não se verifica causa de diminuição da pena. Contudo, incide a causa de aumento prevista no art. 84, § 2º, da Lei 8.666/93. AP 565 O Réu Erodi Antonio Matt, conforme exposto na fundamentação do voto, ocupava, quando dos fatos, cargo de provimento em comissão, qual seja, Vice-Presidente da Comissão Municipal de Licitação de Rolim de Moura. Assim, aumentando a pena provisória em um terço, concretizo a reprimenda, quanto à pena privativa de liberdade, em três anos de detenção. Pelo exposto, a pena privativa de liberdade para cada um dos doze crimes do art. 90 da Lei 8.666/93 praticados pelo Réu Erodi Antonio Matt fica fixada em três anos de detenção. Do concurso de crimes Da mesma forma que em relação aos Réus Ivo Narciso Cassol e Salomão da Silveira, os delitos do art. 90 da Lei 8.666/93 praticados pelo Réu Erodi Antonio Matt se deram também em mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Todos os crimes foram praticados quando era ele Vice-Presidente da Comissão Municipal de Licitação de Rolim de Moura, com a adoção de licitação na modalidade carta convite, de competitividade mais restrito, ao invés da modalidade devida considerando o montante do objeto licitado. Forçoso se faz o reconhecimento da ocorrência de crime continuado. Considerando que a pena aplicada para cada um dos crimes é idêntica, deve ser tomada apenas uma delas para fins de continuidade delitiva. AP 565 Considerando o número de delitos praticados pelo Réu, ou seja, doze, sendo eles referentes aos seguintes processos licitatórios 218/00 e 410/00 (drenagem pluvial, canalização e controle de enchentes); 515/00 e 516/00 (canalização, controle de enchentes e melhoria de infraestrutura hídrica); 4410/00 e 4339/00 (canalização de córregos na zona rural); 092/01 e 114/01 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos); 4393/00 e 4394/00 (canalização de córregos, controle de assoreamento, implantação de pavimentação asfáltica e implantação de rede de drenagem pluvial) e 182/02 e 183/02 (pavimentação asfáltica e canalização de córregos), tem-se cabível no caso dos autos o aumento da pena de um dos crimes na fração correspondente a dois terços. Desse modo, condeno o Réu Erodi Antonio Matt à pena privativa de liberdade de cinco anos de detenção. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto, nos termos do disposto no art. 33, caput, § 2º, alínea b, e § 3º, c/c o art. 59, caput e inciso III, do Código Penal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando que a pena aplicada excede o limite fixado na lei para essa substituição, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Pela mesma razão, também inviável a suspensão condicional da pena prevista nos arts. 77 e seguintes do Código Penal. Com fundamento no art. 99 da Lei n. 8.666/93, considerando o montante das contratações frustradas descritas na denúncia (R$ 2.569.020,00 de 1998 a 2001 e R$ 4.158.215,10 de 2001 a 2002 totalizando R$ 6.727.235,30), fixo a pena de multa em 2% (dois por cento) da vantagem potencialmente auferível pelo agente, equivalente, no caso, a R$ 134.544,70 (cento e trinta e quatro mil, quinhentos e quarenta e AP 565 quatro reais e setenta centavos), atualizada monetariamente desde a formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia, revertida a multa à Fazenda Pública municipal. Das disposições gerais Da perda do mandato eletivo em relação ao Réu Ivo Narciso Cassol O Réu Ivo Narciso Cassol exerce, atualmente, o cargo de Senador da República, havendo que se deliberar sobre a situação de seu mandato eletivo. Sobre o tema, tive a oportunidade de manifestar no julgamento da Ação Penal 470: “[...] É que, a meu ver, estamos todos de acordo de que uma condenação dessa gravidade e dessa natureza torna, sim, incongruente o exercício do mandato. O que estamos a discutir, e talvez a divergência - aliás, no voto do Ministro-Presidente, ele deixou claríssimo a gravidade, a seriedade de tudo isso -, é não simplesmente, porque não tem sido simples, mas é como interpretar a Constituição para dotá-la de eficácia a tal ponto que o princípio da Separação de Poderes prevaleça, que a condenação prevaleça com todos os seus efeitos, incluído aí o da prisão. E se somos nós que, com a determinação da prisão, com a conclusão a respeito de uma reclusão determinada, automaticamente determinamos que essa pessoa já não tem o seu mandato, ou, se determinada a conclusão relativa à reclusão, entregamos à Casa, de que faça parte o réu, na qual integre o congressista, a responsabilidade de dizer quanto à cassação do mandato e aos seus consectários - novo provimento do cargo, declaração de vacância. Acho sério, grave e entendo perfeitamente os que votam acompanhado o Ministro-Relator. Quanto à gravidade, estamos todos de acordo; quanto à circunstância de que a decisão judicial está tomada no sentido AP 565 condenatório, acho que também estamos todos de acordo. A discussão atém-se quanto à interpretação e à aplicação da Constituição no que se refere ao art. 15, III, e fazê-lo combinar com o princípio da separação de poderes para evitar antinomia, que é mais aparente do que de essência. Porque a Constituição é um sistema. Mas fazer uma combinação de tal natureza que a interpretação seja tão inteligente, como diria Carlos Maximiliano, que permita a plena eficácia com respeito a todos os princípios não é tarefa simples. E aí incluo o princípio da Separação de Poderes porque nós exercemos a jurisdição, dizemos que alguém está condenado. E o Ministro Joaquim Barbosa chegou a chamar a atenção para uma incongruência grave que adviria de haver a condenação de alguém com a pena de prisão e como poderia ele cumprir a pena de prisão e exercer o mandato. Mas peço vênia ao Ministro Joaquim para acompanhar a divergência, porque considero que cumprimos a jurisdição quando dizemos qual é o direito a ser aplicado nesse caso, para os fins de condenação, e não considerar que seja um consectário automático a declaração de perda de mandado pelo Supremo Tribunal Federal. Nosso ofício é fazer este encaminhamento para que se cumpra o art. 55, especialmente, não quanto ao § 3º, mas quanto ao § 2º, como chamou a atenção a Ministra Rosa Weber. Em primeiro lugar, porque também considero que as prerrogativas que precisam de ser levadas em consideração, para fins de declaração da perda de mandato, vacância do cargo e sucessão, fazem-se pela Casa que tem essa competência e que é um dos Poderes da República. E que, portanto, nem acho, nem me parece que vai deixar de acontecer, em que pese teoricamente até poder ocorrer. Mas acho que, num sistema Vossa Excelência lembrou, Ministro Celso - de uma República na qual um dos seus esteios é a legalidade e, no outro, a responsabilidade, há de se esperar a responsabilidade de todos os Poderes, como esperam de nós o que estamos cumprindo. Então me parece, como bem lembrou a Ministra Rosa Weber, em seu brilhante voto, que as prerrogativas são da instituição, são do mandato e o mandato, sim, que não pode ser tisnado por uma condenação que impossibilite aquele que recebeu a representação de poder cumpri-la, de continuar com as atribuições dessa representação. Logo, vai ser um consectário lógico a cassação nos casos em que o AP 565 representante não tenha como exercer o mandato. Apenas entendo que isso será feito pelo órgão competente. E, neste caso, a jurisdição, quer dizer, jurisdictio, "dizer o direito", nós dissemos quando afirmamos que determinado réu está condenado à pena de reclusão por tantos anos. E o envio desta conclusão será feita a cada Casa do Congresso para que ela tome a providência competente.” Na sequência, acrescentei: “A interpretação é do 15 com o 55. O voto de Vossa Excelência é perfeito nisso e, se me permitir e não tomar tempo do Tribunal, acho que a discussão está madura, eu leio aqui um pequeno grande artigo do Professor José Afonso que, ao se referir a isso, afirma: “Examinando o disposto no artigo 43, II, do Código Penal, que estabelece como pena a interdição temporária de direitos, como é o caso de suspensão de direitos políticos, tem-se que no sistema penal anterior, a perda da função pública eletiva, assim como a suspensão de direitos políticos, era acessória e decorria necessariamente da condenação numa pena de mais de quatro anos de reclusão. Isto não é mais assim. As penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas das penas privativas de liberdade, na forma prevista no artigo 44 do Código Penal. Por isso, não basta uma condenação penal para daí decorrer a perda automática ou suspensão de direitos políticos. Isso só pode dar-se num procedimento autônomo em que a decisão estabeleça expressamente a perda ou suspensão. Por essa razão, na dosimetria de penas, em nenhum momento, se aplica automaticamente interdição de qualquer direito. De passagem, note-se que o artigo 92, I, do Código Penal, não tem aplicação em casos em que não tenha tido perda automática, que não seria mesmo, conforme o seu parágrafo único. AP 565 A partir daí concluo - é a lição do Professor José Afonso - que o caso de perda de mandato previsto no inciso IV do artigo 55 da Constituição não pode ter aplicação a parlamentares condenados em ação penal como se fosse automático, ou seja, os parlamentares que não perderam, não tiveram suspensos os seus direitos políticos tenha ressalva da possibilidade de inelegibilidade temporária prevista em alguns dos dispositivos do artigo 1º da Lei das Inelegibilidades, Lei Complementar 64/90, mas a suspensão da elegibilidade, em si, não implica perda nem suspensão dos direitos políticos para além da impossibilidade de eleger-se durante certo tempo. A situação de parlamentares condenados complica em face do inciso VI do mesmo artigo 55 que, pelo visto, prevê perda de mandato em consequência de condenação criminal transitada em julgado, mas, à vista do que dispõe a Constituição, este é um caso de cassação de mandato que não decorre pura e simplesmente da condenação, depende da decisão da Câmara, à vista do disposto no § 2º do citado artigo 55 da Constituição." Na linha desse entendimento, a perda do mandato eletivo deverá ser declarada pelo Senado Federal, após os trâmites legais. Da perda de cargo ou função pública em relação aos Réus Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt Há nos autos notícia de que o Réu Salomão da Silveira exerceu cargo público, ao menos até a data de seu interrogatório (fl. 973), sendo o Acusado Erodi Antônio Matt servidor público municipal provendo cargo de provimento efetivo (fl. 916). O delito praticado foi de gravidade intensa, pela pluralidade de infrações e pela circunstância de que os acusados se aproveitaram dos AP 565 cargos ou funções públicos (membros da comissão de licitação) para beneficiar terceiros, quer se mantendo inertes quanto aos seus deveres de fiscalização, quer conduzindo doze procedimentos indevidamente fracionados, o que ensejou a restrição do caráter competitivo dos certames. Valeram-se dos cargos ou funções públicos que ocupavam à época, (Presidente e Vice-Presidente da Comissão Municipal de Licitação) para obter vantagem à outrem. As condutas dos Réus Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt mostram-se de tal gravidade que se justifica a aplicação do efeito penal de perda do cargo ou função pública, nos termos do disposto no art. 92, inc. I, alínea a, do Código Penal, e art. 83 da Lei de Licitações, o que ora fica determinado. Da indenização O inc. IV do art. 387 do Código de Processo Penal determina que, na decisão condenatória, será fixado valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Determina a lei que para a fixação da indenização é necessário considerar os prejuízos sofridos pelo ofendido que, no caso, é a Administração Pública. Não há levantamento dos prejuízos que teriam sido sofridos pela Administração Pública, por não haver alegação de inexecução das obras ou serviços ou o seu superfaturamento. Dessa forma, fica impossibilitada, neste momento, a fixação da indenização, ressaltando que tal decisão não impedirá à vítima pleitear o que lhe parecer devido em ação cível própria. AP 565 Neste sentido: “Pela leitura do art. 387, inc. IV, do CPP, verifica-se que é um verdadeiro comando ao magistrado fixar o montante mínimo (“fixará”). No entanto, em situações excepcionais, devidamente justificadas, poderá ocorrer de o magistrado não ter elementos suficientes para fixar o valor da indenização, sequer em seu mínimo legal. Nestas situações deverá mencionar tal impossibilidade, expondo os motivos pelos quais assim decide (complexidade da causa, falta de provas para fixar o valor do dano, entre outros).” (MENDONÇA, Andrey Borges. Nova reforma do código de processo penal. 1. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 242) Disposições finais Enquanto durarem os efeitos da condenação, ficam suspensos os direitos políticos dos condenados com base no inc. III do art. 15 da Constituição da República. Facultado o recurso em liberdade, porque ausentes os requisitos da prisão preventiva. Após o trânsito em julgado, lancem-se os nomes dos Réus no rol dos culpados e expeça-se guia de execução definitiva. Custas pelos condenados. Para efeito da interrupção do prazo prescricional (inc. IV do art. 117 do Código Penal), a data legal é a da sessão plenária de julgamento desta ação penal, quando pública a prestação jurisdicional penal condenatória. É como voto. 07/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA DEBATE O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Eu indago da eminente Relatora e do eminente Revisor a conveniência ou não de prosseguirmos hoje ou se preferem que continuemos amanhã. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): O meu voto é longo, Senhor Presidente, e não é totalmente coincidente com o da Relatora. Há pontos divergentes. Se fosse coincidente, eu distribuiria o voto e apenas diria que acompanharia a Relatora; mas divergindo, eu necessitaria de fazer uma leitura mais alentada. De qualquer sorte, também vou refletir até amanhã. Aproveito para esclarecer: quando há um revisor, muitas vezes se julga haver acesso ao voto do colega, e não há esse acesso - o que há é o acesso ao processo, aos autos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Surge quanto ao tipo do artigo 90 da Lei nº 8.666/93. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Portanto, eu não tinha conhecimento do voto da eminente Relatora, como é da praxe e da tradição do Tribunal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Claro. Surge elemento, a meu ver, complicador, considerado o tipo do artigo 90, no que exige ajuste e, também, benefício próprio ou de outrem, no que são excluídos os dirigentes das empresas que, em tese, pelo menos, seriam as empresas beneficiárias. AP 565 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas o artigo 90 afirma: com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação. Então, a adjudicação em si é suficiente, quer dizer, para beneficiar alguém, independente do que se venha na sequência ou de quem tenha sido, já cumpre o tipo. Por isso é que esse tipo é formal. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Se houve o retorno depois ou não, isso é outro problema. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A dúvida está justamente aí: podemos cogitar de condenação dos administradores, ante a fraude prevista no artigo 90, sem ter-se o envolvimento, sob ângulo da culpa, dos beneficiários. Porque há, nesse artigo, o vocábulo "'ajuste", e este pressupõe, no caso, o administrador e o beneficiário. Mas, de qualquer forma... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É uma matéria interessante, Ministro, até porque este tipo do artigo 90, na grande maioria das vezes, não é praticado pelo servidor. Tanto que não há tanta jurisprudência sobre ele, não é praticado pelos agentes públicos; ele é praticado pelos particulares. E, quando o agente público entra e o conluio é na comissão de licitação, nos exemplos mais comuns, ele tanto pode ser praticado pelos particulares sozinhos ou só pelo administrador. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já diziam os antigos filósofos materialistas gregos: nada surge sem uma causa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É verdade, mas por isso considero um crime formal, ou seja, quando alguém frustra mediante o ajuste, que nesse caso eu coloco entre o prefeito… O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A frustração seria por AP 565 bel-prazer? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, para a adjudicação, neste caso, às empresas que são compostas por amigos. Mas, enfim, é uma matéria a se discutir sim. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AÇÃO PENAL 565 PROCED. : RONDÔNIA RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA REVISOR : MIN. DIAS TOFFOLI AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA RÉU(É)(S) : IVO NARCISO CASSOL ADV.(A/S) : EDUARDO ANTÔNIO LUCHO FERRÃO RÉU(É)(S) : ANÍBAL DE JESUS RODRIGUES RÉU(É)(S) : NEILTON SOARES DOS SANTOS RÉU(É)(S) : IZALINO MEZZOMO RÉU(É)(S) : IVALINO MEZZOMO RÉU(É)(S) : JOSUÉ CRISOSTOMO RÉU(É)(S) : SALOMÃO DA SILVEIRA RÉU(É)(S) : ILVA MEZZOMO CRISÓSTOMO RÉU(É)(S) : ERODI ANTONIO MATT ADV.(A/S) : NASCIMENTO PAULINO Decisão: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a questão de ordem, suscitada pelos réus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisóstomo e Erodi Antonio Matt, de sobrestamento do inquérito até que o Tribunal de Contas da União profira decisão final nos processos de tomada de contas especiais de que tratam os convênios, acordos, ajustes ou outros congêneres, quanto a verbas federais repassadas aos municípios. Rejeitada a questão de ordem, suscitada pelo Ministro Marco Aurélio, de incompetência do Supremo Tribunal Federal para julgar os réus não detentores de prerrogativa de foro, vencidos os Ministros Marco Aurélio (suscitante) e Ricardo Lewandowki. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares, suscitadas pelos réus, de inépcia da denúncia; de invalidade constitucional da investigação efetuada pelo Ministério Público; de usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça quanto à quebra de sigilo bancário e fiscal; de vício da produção de prova pericial; de ausência de condição de punibilidade e justa causa para ação penal, e de prejudicialidade do mérito pela prescrição da pretensão punitiva. Votou o Presidente nas questões de ordem e nas preliminares. Quanto ao mérito, após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), julgando parcialmente procedente a ação penal para condenar os acusados Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt como incursos, por 12 (doze) vezes, nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666, de 21 de junho 1993; para absolver, em relação à imputação do art. 90 da Lei nº 8.666/93, os acusados Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Ilva Mezzomo Crisóstomo, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e para absolver, em relação à imputação do art. 288 do Código Penal, os acusados Ivo Narciso Cassol, Salomão da Silveira e Erodi Antonio Matt, com base no art. 386, III, do CPP, e os acusados Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Ilva Mezzomo Crisóstomo, com base no art. 386, VII, do CPP, o julgamento foi suspenso. Impedido o Ministro Luiz Fux. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega, Subprocurador-Geral da República, e, pelo réu Ivo Narciso Cassol, o Dr. Marcelo Leal de Lima Oliveira. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 07.8.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral Nóbrega. da República, Dr. Haroldo Ferraz da p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Conforme se depreende da peça acusatória às fls. de 5 a 27, o Ministério Público do Estado de Rondônia ofereceu denúncia contra Ivo Narciso Cassol, Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo, Ivalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Salomão da Silveira, Ilva Mezzomo Crisóstomo e Erodi Antonio Matt, imputandolhes a prática dos delitos de formação de quadrilha e de fraude em licitações, os quais resultaram na adjudicação, de forma sistemática, da esmagadora maioria das licitações relativas a obras e serviços de engenharia e atividades afins realizadas pela Prefeitura de Rolim de Moura no período de 1998 a 2002 às seguintes empresas: Construtora Pedra Lisa Ltda., JK Construções e Terraplanagem Ltda., Sul Terraplanagem Ltda., Construtel Terraplanagem Ltda., Strada Construções e Incorporações Ltda., Norterra Norte Mecanização Agrícola e Terraplanagem Ltda., C.R.O. - Construtora Rondoniense de Obras Ltda. e T.B.M. - Terraplanagem Borges & Mecânica Ltda. Narra a peça acusatória que os denunciados se associaram no já mencionado período, de forma estável e permanente, na cidade de Rolim de Moura/RO, com o propósito de burlar licitações feitas pela Prefeitura do Município, à época chefiada por Ivo Narciso Cassol. O empreendimento delitivo, que resultou nas fraudes, se deu pela contratação das citadas empresas por meio, quase que exclusivamente, de carta-convite, sendo que para tanto se efetuava o fracionamento do objeto da licitação de modo a permitir o emprego da referida modalidade. Segundo o Parquet federal, constatou-se, ainda, que das oito empresas participantes das fraudes, cinco possuíam relações entre si ou com Ivo Cassol, além de inúmeras irregularidades, como capital social ínfimo e ausência de qualquer patrimônio. Assim, apesar de não terem maquinário necessário à execução das obras e serviços de engenharia, AP 565 participaram e sagraram-se vencedoras nas licitações respectivas. Como já referido pela eminente Ministra Cármen Lúcia em seu relatório, a denúncia foi recebida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em 17 de agosto de 2005 (fls. 525/604), diante da condição de governador de estado então ostentada por Ivo Narciso Cassol. Em decorrência da renúncia ao mandato de governador de estado, baixaram os autos à primeira instância e, diante da diplomação de Ivo Narciso Cassol no mandato de senador da república, o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Rolim de Moura/RO determinou o encaminhamento dos autos ao Supremo Tribunal Federal (fls. 1441). Em sede de alegações finais, requereu o Ministério Público Federal a condenação dos réus nos exatos termos da denúncia (fls. 1449/1467). A defesa do corréu Ivo Narciso Cassol, invocando questões suscitadas na defesa prévia, pediu o reconhecimento das seguintes nulidades: (a) – inépcia da denúncia, por ausência de especificação da conduta do réu; (b) – nulidade do processo, uma vez que o inquérito foi instaurado e conduzido pelo Ministério Público; e (c) – imprestabilidade da prova pericial realizada (fls. 1478 a 1497). No mérito, afirmou ser improcedente a acusação que lhe foi imputada na denúncia, visto que as provas orais coligidas não informariam qualquer fato criminoso atribuível ao réu; ausência de dolo e erro sobre elementos do tipo penal; não teria havido fraude ou prejuízo ao erário; o crime de quadrilha imputado seria atípico, por não haver liame subjetivo entre o réu e os demais acusados, bem como por ser impossível a configuração do crime de quadrilha ou bando em caso de crime continuado (fls. 1497 a 1547). A defesa dos demais acusados, por seu turno, apresentou questão de ordem no sentido de ser suspensa a presente ação penal até final decisão do TCU sobre a regularidade das contas apresentadas em relação a cada um dos convênios firmados com a Prefeitura de Rolim de Moura/RO, cujos recursos ensejaram as contratações impugnadas na denúncia. No mais, reiterou a defesa as preliminares de inépcia da exordial acusatória, AP 565 pedindo, adicionalmente, o reconhecimento da extinção da punibilidade dos agentes pelo crimes imputados aos réus, diante da consumação da prescrição. No mérito, pugnou pela improcedência da ação (fls. 1608 a 1656). É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): De início, anoto que rejeito a questão de ordem e toda a matéria preliminar invocada pelas defesas dos acusados, alinhavando, neste momento, as seguintes considerações sobre os temas: (i) – Questão de ordem sobre o pedido de suspensão da ação penal até o final pronunciamento do Tribunal de Contas da União sobre a regularidade formal dos procedimentos licitatórios impugnados na denúncia O tema suscitado, a meu sentir, encontra-se vencido. Já foi repelido, por ocasião do recebimento da denúncia pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, com expressa referência à independência das instâncias penal e administrativa (fls. 552/554). Como assinalado pelo eminente Ministro Ayres Brito no HC nº 103.725/DF (Segunda Turma, DJe de 1º/2/12), in verbis, “15. (…) os delitos definidos na Lei 8.666/93 têm como escopo impedir burlas ao fim precípuo da licitação (garantir ao Poder Público o melhor produto ou serviço pelo menor preço). Ou seja, têm como finalidade proteger o certame de acordos ou conluios espúrios, o mais das vezes constitutivos de esquemas operados para lesar interesses e valores públicos. Equivale a dizer: para além de todo conjunto normativo que, administrativamente, regula o processo de contratação com a AP 565 Administração Pública, a Lei erigiu a moralidade pública, a lisura do certame e o patrimônio estatal como bens jurídicos penalmente relevantes. Isto, repiso, para evitar, em síntese, a frustração do caráter competitivo da licitação. 16. Esse o quadro, eventual manifestação do TCU sobre a regularidade ou irregularidade, por exemplo, de um acréscimo financeiro ao contrato, ou sobre a realização do respectivo objeto não guarda necessária relação com o uso de empresas de fachada, de ‘laranjas’, de combinações entre os licitantes sobre preços etc. Estou a dizer: no mundo dos fatos, nada obstante a aparência de legalidade, pode o procedimento licitatório ser timbrado por coligações, cumplicidades, enfim, por corrupção lato sensu. Ou seja, aquela que é operada nos gabinetes, a portas fechadas, e que faz da coisa pública um loteamento privado. Pelo que, lógico, as condutas em tese constitutivas dos delitos definidos na especial Lei das Licitações vão muito além do controle formal da legalidade da despesa e da economicidade dos contratos, realizado pelos Tribunais de Contas. 17. Acresce que os Tribunais de Contas não se destinam especificamente a velar pelo princípio do sistema penal eficaz, mas à função que a própria Lei Maior do País designa por ‘controle externo’. A investigação propriamente penal, que é tão própria da Polícia quanto do Ministério Público, pouco tem a ver com o ‘Sistema Tribunais de Contas’, porque os Tribunais de Contas, a partir do TCU, são órgãos de controle externo das unidades administrativas de qualquer dos três Poderes da República, e desempenham uma função que não é a jurisdicional. Atuando eles ora autonomamente ou sem nenhum vínculo com o Poder Legislativo, ora por modo auxiliar ao controle externo que também é próprio do Poder Legislativo. 18. Nessa ambiência, não vejo como condicionar a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.666/93 à eventual pronunciamento político-administrativo do Tribunal de Contas da União”. AP 565 Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes extraídos da jurisprudência desta Suprema Corte: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005]. 3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92. 4. O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5. A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a AP 565 impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 27.03.2003]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias” (MS nº 25.880/DF, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJ de 16/3/07 – grifo nosso); “SERVIDOR PÚBLICO. Policial Militar. Processo administrativo. Falta disciplinar. Exclusão da corporação. Ação penal em curso, para apurar a mesma conduta. Possibilidade. Independência relativa das instâncias jurisdicional e administrativa. Precedentes do Pleno do STF. Repercussão geral reconhecida. Jurisprudência reafirmada. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Apresenta repercussão geral o recurso que versa sobre a possibilidade de exclusão, em processo administrativo, de policial militar que comete faltas disciplinares, independentemente do curso de ação penal instaurada em razão da mesma conduta” (ARE nº 691.306/MSRG, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJ 11/9/12); “ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. DEMISSÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. ART. 386, III, DO CPP. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A absolvição na esfera criminal nos termos do art. 386, III, do CPP, no caso, não repercute na instância administrativa, porquanto são independentes. Precedentes. 3. O revolvimento de fatos e provas não é viável nesta via extraordinária (Súmula STF 279). 4. Agravo regimental improvido” (AI nº 521.569/PE-ED, Segunda Turma, da relatoria AP 565 da Ministra Ellen Gracie, 14/5/10). (ii) – Inépcia da denúncia, por ausência de especificação das condutas imputadas aos réus Questão igualmente vencida, tendo sido expressamente consignado, no acórdão que recebeu a denúncia, que as condutas imputadas ao réu Ivo Narciso Cassol e aos demais acusados estavam suficientemente especificadas (fls. 554 a 557). Os fatos típicos foram descritos com precisão, tendo as condutas sido suficientemente individualizadas na denúncia, estando subsumidas, em tese, nos tipos penais previstos nos arts. 288, caput, do Código Penal e 90 da Lei nº 8.666/93. Preenche a exordial acusatória os requisitos mínimos de admissibilidade previstos no ordenamento processual, afastando-se, assim, qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa. De acordo com o art. 41 do Código de Processo Penal, a prefacial acusatória deve conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”. Essa redação objetiva não só possibilita o enquadramento legal da conduta tida como criminosa, mas também enseja a defesa do acusado, uma vez que esse se defende dos fatos que lhe são imputados. A esse respeito, há expressa referência na denúncia aos fatos imputados ao então ex-prefeito (fls. 174/175), afirmando-se, taxativamente, que, na condição de chefe do Poder Executivo Municipal, (Ivo) nomeou para os cargos diretivos da Comissão de Licitação do Município de Rolim de Moura/RO, pessoas de sua confiança (Salomão e Erodi), as quais atuaram na realização de certames licitatórios com o intuito de favorecer empresas de pessoas amigas e parentes do prefeito (Aníbal, Neilton, Izalino, Ivalino, Josué e Ilva), procedimentos esses que, a despeito de viciados, foram por ele devidamente homologados, com a adjudicação de seu objeto aos citados beneficiários. Essas condutas - a meu ver, suficientemente detalhadas e claras foram perfeitamente compreendidas pelos acusados, os quais, por intermédio de seus causídicos, puderam oferecer consistentes e AP 565 especificadas defesas, razão pela qual rejeito a arguição preliminar, com a ressalva de que as demais questões a esse título suscitadas são matérias que se entrelaçam com o próprio mérito das imputações, cuja análise farei em capítulo apropriado. Por outro lado, despicienda, para fins de recebimento da exordial acusatória, “a indicação da origem dos recursos financeiros para suportar o custeio da licitação” (fl. 1611). Quanto ao ajuste de vontades entre os denunciados para a prática de crimes contra a Administração, ressalto que a denúncia traz elementos que indicam a existência de plurissubjetivismo e de plurissubsistência nas condutas perpetradas – destaco: elementos típicos do delito de formação de quadrilha. Não é pertinente avançar, por ora, no tema posto como preliminar, pois ele será objeto de consideração quando da análise do mérito da imputação, por envolver, essencialmente, a análise dos fatos e das provas subjacentes à própria imputação penal. A exordial acusatória, na hipótese, apresenta uma narrativa congruente dos fatos (HC nº 88.359/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 9/3/07), de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa (HC nº 88.310/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 6/11/06), descrevendo conduta que, ao menos em tese, configura crime (HC nº 86.622/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 22/9/06); ou seja, não é inepta a denúncia que atende aos ditames do art. 41 do Código de Processo Penal (HC nº 87.293/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 3/3/06). (iii) - Da invocada nulidade do processo, uma vez que o inquérito foi instaurado e conduzido pelo Ministério Público Não colhe o argumento. Conforme se infere dos autos, na realidade a presente ação penal não foi precedida de inquérito policial, mas de procedimento com nítida coloração civil, instaurado pelo Ministério Público do Estado de Rondônia para i) investigar a contratação irregular AP 565 pelo Município de Rolim de Moura/RO de empresas ligadas ao então prefeito para a realização de obras públicas naquela localidade, e ii) aferir possíveis atos de improbidade administrativa daí decorrentes, tendo sido as peças produzidas, uma vez vislumbrada a possibilidade de ocorrência de ilícitos penais, sido encaminhadas à Procuradoria-Geral da República, que cuidou de solicitar, perante a instância então constitucionalmente competente, a abertura do respectivo inquérito (fls. 2 a 8). Afastando eventuais nulidades nesse proceder, temos os seguintes pronunciamentos desta Corte: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE EM INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. VIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Denúncia oferecida com base em elementos colhidos no bojo de Inquérito Civil Público destinado à apuração de danos ao meio ambiente. Viabilidade. 2. O Ministério Público pode oferecer denúncia independentemente de investigação policial, desde que possua os elementos mínimos de convicção quanto à materialidade e aos indícios de autoria, como no caso (artigo 46, §1°, do CPP). 3. Recurso a que se nega provimento” (RE 464.893/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 20/05/2008, Segunda Turma- Grifos nossos). “EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO: INVESTIGAÇÃO: INQÚERITO POLICIAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93, art. 24, XIII, art. 89, art. 116. I. - A instauração de inquérito policial não é imprescindível à propositura da ação penal pública, podendo o Ministério Público valer-se de outros elementos de prova para formar sua convicção. II. - Não há impedimento para que o agente do Ministério Público efetue a colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento fático do indício de autoria e da materialidade do crime, tiver notícia, diretamente, AP 565 de algum fato que merecesse ser elucidado. III. - Convênios firmados: licitação dispensável: Lei 8.666/93, art. 24, XIII. Conduta atípica. IV. - Ação penal julgada improcedente relativamente ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93” (Inq. 1957/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento: 11/05/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Grifos nossos). (iv) – Imprestabilidade da prova pericial realizada A impugnação da prova pericial realizada na fase investigatória é serôdia. Ressalto, inclusive, que não se cuida, na espécie, de prova pericial propriamente dita, mas de elementos documentais que a acusação fez inserir nos autos em abono de sua tese, amplamente refutada pela defesa com base em elementos por ela igualmente coligidos, razão pela qual penso que nada há a ser decidido quanto à proclamada suspeição daquele que elaborou dito documento a pedido da acusação. Ademais, desde longa data, esta Suprema Corte tem entendido que irregularidades no procedimento apuratório não se projetam para a ação penal. Nesse sentido: “EMENTA: I. Foro por prerrogativa de função: inquérito policial: exceção atinente à magistratura (LOMAN, art. 33, parág. único): discussão que, no caso, recebida a denúncia por decisão definitiva, é desnecessário aprofundar, pois se irregularidades ocorreram no inquérito, não contaminaram a ação penal: prejuízo concreto não demonstrado. (…) 3. Exceção atinente à magistratura (LOMAN, art. 33, parág. único) que, no caso, não cabe aprofundar, dado que não contaminam a ação penal eventuais irregularidades ocorridas no inquérito se a denúncia foi recebida - por decisão definitiva, exaurindo-se, assim, a função informativa dele; ademais, sequer se insinua que a condenação fundou-se em qualquer elemento colhido exclusivamente no inquérito, ou que, para ampará-la, não houvesse provas suficientes e autônomas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, quando, aí sim, se poderia AP 565 falar em prejuízo concreto, exigido para o reconhecimento de qualquer nulidade, ainda que absoluta. (...)” (RHC nº 84.903/RN, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 4/2/05); “DENÚNCIA APTA, POR DESCREVER MINUCIOSAMENTE FATO TÍPICO. EVENTUAIS IRREGULARIDADES DO INQUÉRITO NÃO SE PROJETAM PARA A AÇÃO PENAL. EXAME PERICIAL DE REALIZAÇÃO AINDA POSSÍVEL. RECURSO DE 'HABEAS CORPUS' A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC nº 64.322/BA, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Octavio Gallotti, DJ de 3/10/86); “PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. FALHAS OU IRREGULARIDADES NO INQUÉRITO POLICIAL, SEM INFLUÊNCIA NA SOLUÇÃO FINAL, NÃO SE PROJETAM PARA INVALIDAR O PROCEDIMENTO JUDICIAL. CITAÇÃO EDITAL REGULARMENTE FEITA, POR NÃO TER SIDO O RÉU ENCONTRADO NOS SEUS ENDEREÇOS CONHECIDOS” (HC nº 57.588/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Décio Miranda, DJ de 17/3/80). Por último, ressalto que eventual afastamento das conclusões documentalmente sustentadas pela acusação é questão que diz com o mérito da imputação, a ser apreciado na sequência. (v) – Da aventada extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição Não se verifica a consumação da prescrição pela pena abstratamente cominada aos delitos imputados aos réus. Os fatos em apuração se deram entre 1998 e 2002. O último marco interruptivo da prescrição se deu em 17 de agosto de 2005 (fls. 525/604), data em que a denúncia foi recebida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, pouco importando que a publicação do respectivo AP 565 acórdão tenha-se dado em data posterior. Nesse sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DE REEXAME DA CAUSA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Ausência contradição, omissão e erro material a ser sanada pelos embargos declaratórios. 2. É firme a jurisprudência no sentido de que são incabíveis os embargos de declaração quando a parte, a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, vem a utilizálos com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. 3. Não se faz necessária a manifestação do julgador sobre todas as teses jurídicas ventiladas pelas partes. Precedentes. 4. Não se constatam elementos suficientes para afastar a competência deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento da presente ação penal, bem como para reconhecer a nulidade da ação penal, absolver o Embargante ou declarar a prescrição punitiva estatal, não cabendo aqui ser cogitada a excepcional ocorrência do efeito modificativo dos embargos declaratórios nem a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A interrupção da prescrição da pretensão punitiva estatal nas instâncias colegiadas se dá na data da sessão de julgamento, que torna público o acórdão condenatório. 6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que o que se espera de uma decisão judicial é que seja fundamentada, e não que se pronuncie sobre todas as alegações deduzidas pelas partes. 7. Embargos de Declaração rejeitados” (AP nº 396/RO-ED, Tribunal Pleno, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/3/13 – grifo nosso); “Agravo regimental em agravo de instrumento em matéria criminal. 2. Intempestividade do agravo de instrumento. Fundamento inatacado. 3. prescrição punitiva. Não ocorrência. AP 565 Marco interruptivo. Data do julgamento do acórdão condenatório. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 539.301/DF-AgR, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJ de 3/2/06); “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO. CP, ART. 109, V. PREVARICAÇÃO. CP, ART. 319. INTERRUPÇÃO PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CP, ART. 117, I. ADITAMENTO À DENÚNCIA. I. - O aditamento à denúncia não configura causa de interrupção da prescrição, por ausência de previsão legal. II. - A interrupção da prescrição ocorre na sessão de julgamento que recebe a denúncia, independentemente da data de publicação do respectivo acórdão. III. - Pena máxima de 1 (um) ano de detenção: prescrição em 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V). Ocorrência da prescrição, pois, entre a data do recebimento da denúncia (17.5.2000) e a presente data, decorreu lapso superior a 4 (quatro) anos. IV. H.C. deferido” (HC nº 84.606/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, DJ de 28/10/04 – grifo nosso). Ainda não decorrido lapso temporal superior a oito (8) anos (CP, art. 109, IV), não há de se cogitar de ocorrência de prescrição. De Meritis a) - Crime de fraude à licitação (Lei nº 8.666/93, art. 90) A atuação de cada um dos acusados foi assim narrada na denúncia: “(...) Ivo Narciso Cassol é o centro de toda a fraude e o chefe da organização criminosa. As cinco principais empresas participantes do esquema Pedra Lisa, Sul Terraplanagem, JK, Strada e Construtel - foram constituídas e geridas por pessoas a ele ligadas intimamente, inclusive por laços de parentesco. Todos os indícios apontam no AP 565 sentido de que tais empresas pertencem à família Cassol. A fraude nas licitações apenas foi possível porque contou com a conivência e efetiva atuação dos então Presidente e VicePresidente da Comissão de Licitação do Município de Rolim de Moura, a saber, Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt. Os laudos periciais deixam claro que o ajuste prévio entre as empresas, além de tantas outras irregularidades apontadas, era tão evidente que não poderia passar desapercebido pela referida Comissão. (...) Neilton Soares Santos e Aníbal de Jesus Rodrigues são sócio-proprietários das empresas Pedra Lisa e Strada. Aníbal também foi sócio da empresa JK e responsável, à época dos fatos, pela contabilidade de outras empresas do Grupo Cassol, além de sócio da esposa de Ivo Cassol na empresa Brasil FM Ltda. Neilton Santos Soares é (ou já foi) responsável técnico das empresas JK, Pedra Lisa, Strada e TBM. (...) Josué Crisóstomo e Uva Mezzomo Crisóstomo, casados entre si e a última parente de Ivone Mezzomo Cassol, são sócios-proprietários das empresas Sul Terraplanagem Ltda e Construtel Terraplanagem Ltda, empresas estas que, a despeito de não possuírem qualquer maquinário, sagraram-se vencedoras em processos de execução de obras e serviços de engenharia (...). Izalino Mezzomo e Ivalino Mezzomo são sóciosproprietários da empresa JK e, por algum tempo, tiveram por sócio Aníbal de Jesus Rodrigues. Ambos são irmãos de Ivone Mezzomo Cassol, esposa de Ivo Cassol" (fls. 175/176). De início, destaco que a conduta típica incriminadora assemelha-se àquela originalmente prevista no art. 335 do Código Penal, exigindo-se, contudo, para a sua verificação, a presença do elemento subjetivo específico, consistente no “intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Essa norma penal visa ao resguardo da moralidade pública, velando AP 565 pela regularidade do procedimento licitatório instaurado perante órgãos da Administração. Por seu intermédio, se pretende proteger a competitividade da licitação, garantido, em igualdade de condições, a participação de todos os interessados no certame, possibilitando, desse modo, a seleção pelo Poder Público da proposta mais vantajosa e menos onerosa aos cofres públicos. Como já tive a oportunidade de enfatizar (Inq. nº 3.108/BA, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJ de 22/3/12), com referência ao crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações, o tipo consiste em “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. A doutrina sustenta que sua consumação dá-se com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento da licitação, “independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção da vantagem econômica, sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada ‘com intuito de obter’ a vantagem” (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 508). Nesse mesmo sentido, as lições de Vicente Greco Filho: “[O]s pontos de referência, portanto, não são a licitação ou seu resultado, mas os princípios da igualdade e da competitividade que devem nortear o certame, indispensáveis a que a Administração possa obter a melhor proposta. O crime é de dano, ou seja, há necessidade de que a manobra do concorrente frustre ou venha a fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Haveria a necessidade de prejuízo econômico para a Administração? Não é ele elemento material do tipo, e, assim, basta que se demonstre que o ajuste, a combinação ou outro expediente exclui eventual candidato ou preordenou o resultado entre os concorrentes. A vantagem resultante da adjudicação encontra-se no elemento subjetivo do AP 565 tipo e, portanto, aí será examinada” (Dos Crimes de Lei de Licitações. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 72-73). André Guilherme Tavares de Freitas, por seu turno, observa o seguinte: “Ressalte-se que, apesar de ter sido dito que esse crime visa também tutelar o patrimônio público, a sua ocorrência pode ser verificada mesmo nas situações em que a Administração Pública não tenha tido dano patrimonial em decorrência dessa prática delituosa, como ocorre nas hipóteses em que o licitante favorecido apresenta preços de mercado do produto ou serviço oferecido, posto que outros bens jurídicos já terão sofrido lesão, como a ‘moralidade administrativa’ a ‘regularidade do certame’ etc. A verificação do dano patrimonial poderá gerar, no entendo, além da responsabilidade penal, sancionamentos civil e administrativos aos agentes públicos e particulares envolvidos” (Crimes na Lei de Licitações. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 98). O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu como configurado o crime em razão “da escolha de modalidade diversa da exigida pela legislação e da falta de publicidade dos certames” (AgRg no Ag nº 983.730/RS, 5ª Turma, da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia, 26/3/09; HC nº 84.320/SC, 6ª Turma, da relatoria do Ministro Og Fernandes, 17/12/09). Nessa conformidade, é irrelevante, na espécie, que eventual burla no procedimento licitatório não tenha causado efetivo prejuízo aos cofres públicos, circunstância essa a ser considerada, se for o caso, na fase de dosimetria de pena a ser imposta aos acusados. Nesse sentido, cito o seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Licitação – Agente que frustra ou frauda o caráter competitivo AP 565 do procedimento licitatório, utilizando-se de qualquer expediente a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da ilícita adjudicação do objeto do certame – Irrelevância de que, eventualmente, inocorra prejuízo para a Administração Pública – Inteligência do art. 90 da Lei 8.666/93” (RT 787/587). Na análise das condutas imputadas aos réus, em primeiro lugar, afasto a responsabilização de Ivalino Mezzomo e Ilva Mezzomo Crisóstomo pelo crime que lhes é imputado. Isso porque eles foram denunciados exclusivamente em razão da condição de sócios das empresas contratadas, por meio do estratagema narrado na denúncia, pelo Município de Rolim de Moura, bem como pelo vínculo de parentesco por afinidade com o então prefeito municipal daquele ente federado, não tendo, contudo, praticado atos de gestão que resultassem na contratação das respectivas empresas por aquela municipalidade. Por essa razão, da minha óptica, a sua condenação pela simples condição societária ostentada resultaria em abominável responsabilização penal objetiva. Absolvo-os, portanto, do crime que lhes é atribuído. O réu Ivo Narciso Cassol, por seu turno, então prefeito municipal de Rolim de Moura/RO, como se pode depreender de seu interrogatório (fls. 703/713), confirmou haver indicado os membros da Comissão Municipal de Licitação (os corréus Salomão e Erodi), tendo, ainda, homologado os procedimentos licitatórios mencionados nos autos. Ratificou, ainda, saber da participação dos demais acusados nas empresas vencedoras dos certames, assim como confirmou a existência de vínculo de parentesco por afinidade entre eles e seu cônjuge, assim como do vínculo de amizade/negócios entre essas mesmas pessoas e sua mulher. A esse respeito, destaco o liame existente entre o então Prefeito e os sócios das empresas contratadas pelo Município de Rolim de Moura/RO, tal como percucientemente narrado pelo Parquet Federal, in verbis: “25. Ivo Narciso Cassol é casado com Ivone Mezzomo Cassol, irmã de Ilva Mezzomo Crisóstomo, que é casada com AP 565 Josué Crisóstomo - ambos sócios da Sul Terraplanagem Ltda e Construtel Terraplanagem Ltda. Izalino Mezzomo e Ivalino Mezzomo, sócios da JK Construções e Terraplanagem Ltda, são também irmãos de Ivone Mezzomo Cassol e de Ilva Mezzomo Crisóstomo. 26. Por sua vez, Neilton Soares Santos e Aníbal de Jesus Rodrigues, sócios da Construtora Pedra Lisa Ltda e da Strada Construções e Incorporações Ltda, são pessoas de confiança de Ivo Narciso Cassol. 27. Neilton Soares Santos era responsável técnico pelas empresas JK Construções e Terraplanagem Ltda, Construtora Pedra Lisa Ltda, Strada Construções e Incorporações Ltda, além da TBM Terraplanagem Borges & Mecânica Ltda, que também participava dos convites em Rolim de Moura. 28. Quanto a Aníbal de Jesus Rodrigues, além de integrar, ao lado de Neilton Santos, o quadro societário das empresas Construtora Pedra Lisa Ltda e Strada Construções e Incorporações Ltda - que participavam constantemente de licitações no Município de Rolim de Moura durante a gestão de Ivo Cassol - figurou como sócio de Ivone Mezzomo Cassol em uma empresa de rádio, já integrou o quadro societário da JK Construções e Terraplanagem Ltda, bem como era o responsável pela contabilidade das empresas do grupo Cassol” (fl. 1.458). Como destacado pela doutrina (GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação. 3. ed. São Paulo: NBR, 2004. p. 101-102), “frustrar significa enganar, baldar, tornar inútil, no caso, a competitividade da licitação”. É exatamente o que se deu na espécie. Por meio de convites dirigidos primordialmente às empresas de seus contraparentes ou amigos íntimos, os certames licitatórios foram, em sua esmagadora maioria, divididos e vencidos sempre pelas mesmas empresas, cujos dirigentes o réu Ivo Narciso Cassol, responsável pela homologação final das licitações, pretendeu privilegiar. A infração, no meu sentir, está bem configurada, ainda que os AP 565 procedimentos licitatórios tenham sido auditados e, por se encontrarem formalmente regulares, sido aprovados pelo Tribunal de Contas do Estado de Rondônia (onde, posteriormente Ivo Narciso Cassol exerceu o cargo de governador de Estado). Não fosse o fato de o réu direcionar os convites apenas às empresas de seus apaniguados, aparentemente não se verificariam quaisquer outras irregularidades de ordem formal a ensejar a rejeição das respectivas prestações de contas. Como é cediço, a circunstância que torna a escolha do negócio de interesse da Administração Pública dependente de licitação, é o caráter competitivo do certame, possibilitando que, onde haja mais de um interessado em contratar com o poder público, se privilegie a concorrência entre eles, sempre no intuito de alcançar o melhor serviço pelo menor custo ao erário. Essa competitividade restou frustrada, pois, como destacado pelo Parquet, “[n]em mesmo a aprovação das contas dos exercícios englobados na denúncia conferem legalidade às licitações frustradas, pois são fatos distintos a aprovação de contas do exercício financeiro e a forma pela qual se deram os procedimentos licitatórios no período. Não há influência de um sobre outro, tanto assim que apesar das irregularidades ocorridas nas licitações, as contas do gestor municipal foram aprovadas. (…) Destaque-se que o Ministério Público Federal não impugnou, pura e simplesmente, a participação em procedimentos licitatórios de empresas cujo quadro social era composto por parentes ou amigos de Prefeitos, mas sim a falta de lisura no procedimento, uma vez que não foi assegurada a competitividade efetiva entre os participantes, diante de acordos e direcionamentos que ocorreram.” (fl. 1713). A esse propósito, me parece igualmente apropriado transcrever trechos do Acórdão nº 2.922/2010 do Tribunal de Contas da União, os quais bem elucidam o modus operandi empregado pelos réus no intuito AP 565 de frustrar os certames licitatórios: "(...) Primeiramente, a responsabilidade do gestor pelos seus atos, é pessoal e intransferível, no caso, o então Prefeito do Município, Sr. Ivo Narciso Cassol, assinou todos os contratos com as empresas, mesmo tendo total conhecimento de que as mesmas eram de propriedade de seus parentes, em afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade. A responsabilidade do justificante não decorre da quebra de sigilo entre os proponentes, mas sim da contratação das empresas sem que houvesse procedimento licitatório em que fosse assegurada a competitividade e isonomia entre os licitantes, com o direcionamento para empresas que são de propriedade de seus parentes próximos. Apesar de haver responsabilidade também da Comissão de Licitação, nunca poderá se eximir de sua responsabilidade. Não pode o justificante alegar que não possuía meios para aferir a situação do certame licitatório, pois sua responsabilidade decorre de lei [fl. 1692]. (...) Com efeito, não há proibição expressa na lei quanto à proibição de empresas cujos sócios sejam parentes, como menciona o responsável, mas não se trata apenas de uma simples relação de parentesco. Isto porque, a modalidade escolhida atribui à Administração o direito de chamar, entre tantos possíveis fornecedores, aqueles que irão participar do certame. É atentatório ao princípio da impessoalidade e da isonomia que a Administração faça o convite a tão somente empresas nesta situação peculiar. A relação de parentesco é utilizada pelo responsável apenas para ressaltar que não há impedimento legal, mas é silente quanto à quebra dos princípios mencionados ou à negativa do parentesco alegado. Esclareça-se que o procedimento licitatório visa a resguardar, ente outros, o princípio da impessoalidade. E este, por ser princípio, é superior às eventuais limitações explícitas da lei, já que inclui no seu conceito a totalidade de atos ofensivos às obrigatórias imparcialidade e isenção do administrador público. O art. 3º da Lei nº 8.666/93, AP 565 expressamente, prevê a garantia do princípio da impessoalidade. No caso em questão, em que houve notória transformação da administração pública em negócio familiar, a impessoalidade foi completamente afastada [fl. 1693]. (...) Mas é da competência do TCU indicar a existência de fraude à licitação (...). Para tanto é prescindível a existência de sobrepreço. É possível a aplicação da penalidade até mesmo ao licitante que falsificou documento, por exemplo (...). Não tem razão, portanto, a empresa (...) ao afirmar que a inexistência de sobrepreço é evidência de que não houve conluio. Para a existência da fraude, basta a comprovação da ausência de competição, por meio de artifícios escusos (...) [fl. 1698]. (...) é desse gestor [Prefeito Municipal] a responsabilidade pela escolha da comissão de licitações e pela fiscalização de seus atos; atribui-lhe, portanto, a culpa in vigilando e a culpa in eligendo. Além do ex-prefeito ter assinado todos os contratos com as licitantes vencedoras, mesmo tendo ciência da peculiar condição dessas empresas [fl. 1699].” Está, assim, a meu ver, afastada a alegação de ausência de dolo por parte dos agentes, visto que, inegavelmente, de forma livre e consciente, uniram-se para angariar, em proveito de determinadas empresas, todas elas umbilicalmente ligadas ao Chefe do Poder Executivo Municipal, a quase totalidade das obras públicas de engenharia realizadas no Município de Rolim de Moura/RO, enquanto Ivo Narciso Cassol ali exerceu o mandato popular que lhe foi outorgado. Como bem destacado por Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 296-297), “a faculdade de escolha pela Administração dos destinatários dos convites deve ser exercida com cautela, diante dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia. Se a Administração escolher determinados licitantes ou excluir outros por preferências meramente subjetivas, estará AP 565 caracterizado desvio de finalidade e o ato terá de ser invalidado. (…) Para escolher o beneficiários do convite, de modo válido, a Administração tem de apontar motivos adequados e evidências objetivas autorizando essa escolha.” Como se vê, na hipótese em exame, as licitações de obras e serviços de engenharia ocorreram, quase que exclusivamente, por convite. Basta uma simples consulta aos procedimentos instaurados para se concluir que houve, no caso, escolha deliberada de determinadas empresas pelo então administrador municipal para a realização de obras durante sua gestão, empresas essas cuja qualificação preponderante era exatamente o vínculo pessoal/familiar entre seus sócios e dirigentes e o gestor público. Confiram-se os seguintes excertos da narrativa acusatória: "(...) Assim é que, por exemplo, os processos licitatórios 093/98 (vencedora Sul Terraplanagem Ltda) e 094/98 (vencedora JK Construções e Terraplanagem Ltda), que tinham por objeto canalização e controle de enchentes, foram deflagrados em seqüência imediata em curto período de tempo, sendo abertos dois convites distintos, quando o objeto total demandava tomada de preços (fl. 166 do apenso I). Da mesma forma, os processos 3.063/00 (vencedora Construtora Pedra Lisa), 3.104/00 (vencedora Construtora Rondoniense de Obras Ltda), 0397/01 (vencedora Strada Construções e Incorporações Ltda) e 2.395/01 (vencedora Strada Construções e Incorporações Ltda), para construção de quadras poliesportivas (fls. 168/169 do apenso I). O mesmo expediente fraudulento é ainda utilizado para licitações que têm por objeto construções de escolas (processos 272/98 e 1.755/98, vencedora Sul Terraplanagem Ltda, e 1.055/99 e 1.282/00, vencedora Construtora Pedra Lisa Ltda); manutenção e conservação de linhas vicinais (processos 1.551/00 e 143/01, vencedora JK Construções e Terraplanagem Ltda); pavimentação asfáltica e canalização de córregos AP 565 (processos 092/01, 114/01 e 182/02 e 183/02, vencedora empresa Construtel; 311/01, vencedora Construtora Rondoniense; e 1.923/01 e 3.716/01, vencedora JK)" (fls. 170/177)” (fls. 1.450/1.451). No meu sentir, ademais, o fato de os recursos utilizados provirem de distintos convênios firmados com a União (demandando, por isso, prestações de contas específicas) e de serem esses recursos decorrentes de diversas emendas parlamentares envolvendo obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local, não autorizava, conforme estabelecido no § 5º do art. 23 da Lei de Licitações, que se procedesse à contratação sob a modalidade de convite, o que, de fato, ocorreu, com burla evidente à regra geral do certame qualificado. Não se cuida, na espécie, como sustentado pela defesa, de necessária ‘compartimentalização’ do procedimento, mas de evidente fracionamento indireto, com adoção indevida da carta-convite na espécie. Esse proceder, a meu ver, apenas torna mais sólidos os argumentos da acusação, e demonstra, nitidamente, a intenção de se direcionarem certames em benefício das empresas dos amigos e parentes do administrador municipal. Aliás, mesmo que - como sustenta a defesa - isoladamente, os valores dos contratos permitissem a adoção da carta-convite (cujo teto, na época – e ainda hoje – era de até R$ 150.000,00 para obras e serviços de engenharia – Lei nº 8.666/93, art. 23, I, a, com a redação pela Lei nº 9.648/98), o fato é que houve o direcionamento das obras às referidas empresas, tendo-se limitado a participação no certamente apenas a essas pessoas jurídicas, com a nítida intenção de garantir aos apaniguados pelo Prefeito a celebração dos contratos com o Município de Rolim de Moura/RO. Esse fato, a meu ver, se revela crucial, porquanto é certo que os convites se fizeram de forma dirigida e prioritariamente às empresas integradas e dirigidas pelos corréus Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzomo e Josué Crisóstomo, que, na condição de sócios-administradores das citadas empresas, foram os AP 565 responsáveis diretos pela celebração dos contratos, frustando a participação de terceiros nos certames e, com isso, obtendo vantagem indevida nos contratos de obras públicas celebrados com o ente municipal. É igualmente de se destacar que, ainda que empresas outras estabelecidas no Município e na região pudessem não ter-se interessado pelos contratos, ou mesmo não estivessem ativas ou habilitadas para tanto, é certo que outras tantas estavam habilitadas e aptas para esse mesmo fim, tendo sido alijadas do processo mediante escolha dirigida das empresas, conforme o interesse do administrador de plantão. Não se pode, ademais, nessas circunstâncias, afastar a responsabilidade do primeiro denunciado (Ivo Narciso Cassol) pelo simples fato de terem as empresas favorecidas sido escolhidas pela Comissão de Licitação (integradas pelo corréus Salomão e Erodi, Presidente e Vice-Presidente, respectivamente), de modo a não lhe ser imputável os atos próprios praticados por essas autoridades municipais (Salomão e Erodi). Muito pelo contrário: cuida-se de pessoas de sua estrita confiança que ele próprio nomeou para esses cargos máximos, as quais foram, inclusive, guindadas a cargos análogos no âmbito estadual quando de sua eleição para o cargo de governador de estado. Não se está aqui, portanto, a responsabilizar o chefe de poder pelos atos praticados por seus prepostos; muito ao revés: os atos praticados pelos prepostos tinham por finalidade precípua atender aos anseios particulares de quem os nomeou para os cargos em comissão então exercidos. Não há, na espécie, a proclamada responsabilidade objetiva, pela simples e dita desatenta e ingênua homologação das licitações empreendidas por seus subordinados. Tampouco se pode cogitar da ocorrência de erro sobre elementos do tipo, já que foi suficientemente demonstrado que tinha o réu ciência de quais eram as empresas contratadas, a modalidade do procedimento licitatório adotado e, em especial, quem eram os sócios beneficiados com aquelas contratações. AP 565 Não incide aqui o disposto no art. 20 do Estatuto Penal, porquanto tinha o gestor público a vontade de praticar a conduta típica (contratação dirigida de empresas de sua indicação e preferência pessoal, frustrando, com isso, a competitividade legal que a norma violada visa preservar). A alegação de que os convites eram regulares e que, portanto, eram normais os atos de homologação e adjudicação dos contratos aos licitantes, mais do que subestimar a inteligência, revela a deturpada apreensão que têm os réus sobre o conceito de moralidade e zelo no trato da coisa pública. É impensável que as licitações fossem homologadas por Ivo Narciso Cassol sem que houvesse um prévio ajuste com os demais integrantes do esquema criminoso, de modo que ele deve ser igualmente responsabilizado pela infração em exame. Não desconheciam, igualmente, os membros da comissão de licitação os vínculos entre os sócios administradores das empresas vencedoras dos certames (Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, Izalino Mezzom, e Josué Crisóstomo) com o chefe do executivo local, máxime em município rondonense onde quase todos se conhecem mutuamente. Destaco as seguintes assertivas do corréu Salomão da Silveira: “(...) que o fato de empresas de propriedade de pessoas com ligações com o atual governador e antigo prefeito de Rolim de Moura, serem vencedoras de licitações é mera coincidência; (…) quando alguma licitação era na modalidade de convite, eram convidadas as empresas cadastradas, em número de 3, como determina a lei. Acredito que empresas de outros municípios também tivesse feito o cadastramento junto à prefeitura. Que havia uma comissão que analisava o cadastro das empresas participantes das licitações e a documentação quando era apresentada, não me recordo qual o artigo da lei de licitações, mas havendo algum vínculo de parentesco com o prefeito, não me recordo em que grau, a empresa nem era cadastrada; (...) quem decide a modalidade de licitação a ser adotada é a comissão de licitação, que é formada por quatro membros” (fl. AP 565 973v.). Vide, a propósito, o depoimento do corréu Erodi Antonio Matt: “(...) que o Prefeito viajava bastante para Brasília/DF e, mais com o apoio do Deputado Federal EXPEDITO JÚNIOR, sempre obtinha recursos para obras no Município; que, obtida a verba, mediante convênio, o Prefeito determinava logo se formalizasse o procedimento licitatório, para não perder tempo; que não tem lembrança de fracionamento de valores, porque, na verdade, os montantes obtidos permitiam a Carta-Convite; (…) que os convênios eram firmados sucessivamente e, assim que eram comunicados à Prefeitura de Rolim de Moura/RO, logo se formalizava o procedimento de licitação; (…) que IZALINO MEZZOMO era cunhado do então Prefeito, IVO CASSOL; que IZALINO era dono da empresa JK CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM; que não havia favorecimento à empresa, ela participava em condições de igualdade com as outras” (fls. 719/720). É evidente, portanto, que não foi por mera coincidência que as empresas citadas na denúncia sagrarem-se vencedoras na maioria dos procedimentos licitatórios municipais- exatamente naqueles que envolveram a quase totalidade dos recursos dispendidos com obras e serviços de engenharia. Não se deram ao acaso os convites precipuamente dirigidos a essas mesmas empresas, pois elas estavam vinculadas pessoalmente ao então Prefeito Municipal. Nesse sentido, me parecem igualmente relevantes as considerações feitas pelo Ministério Público Federal sobre a regularidade estritamente formal das contas apresentadas e sobre o julgamento dos recursos interpostos pelos réus contra decisões em ações de improbidade que lhe foram movidas: “(...)_ AP 565 3. Com efeito, as decisões judiciais proferidas em outras ações - negando o seqüestro de bens ou permitindo a participação de empresa citada na denúncia em certame licitatório - não afastam o fato de que foi frustrado o caráter competitivo de diversos procedimentos licitatórios realizados no município de Rolim de Moura/RO. 4. Nem mesmo a aprovação das contas dos exercícios englobados na denúncia conferem legalidade às licitações frustradas, pois são fatos distintos a aprovação de contas do exercício financeiro e a forma pela qual se deram os procedimentos licitatórios no período. Não há influência de um sobre outro, tanto assim que apesar das irregularidades ocorridas nas licitações, as contas do gestor municipal foram aprovadas. 5. Especificamente quanto ao Mandado de Segurança n° 001.2008.029472-2, no qual foi concedida a ordem, em parte, para que a Construtel Terraplanagem Ltda participasse da Tomada de Preços n° 085/08, no município de Rolim de Moura/RO, a decisão não altera o quadro fático dos autos. 6. Destaque-se que o Ministério Público Federal não impugnou, pura e simplesmente, a participação em procedimentos licitatórios de empresas cujo quadro social era composto por parentes ou amigos de Prefeitos, mas sim a falta de lisura no procedimento, uma vez que não foi assegurada a competitividade efetiva entre os participantes, diante de acordos e direcionamentos que ocorreram” (fl. 1713). Por último, não poderiam os acusados Izalino Mezzomo e Josué Crisóstomo negar os vínculos familiares com o então Chefe do Executivo, assim como está documentalmente comprovada a existência de laços negociais pretéritos (seja a título de prestação de serviços de contadoria, seja por sociedade em empresas, ainda que “de papel” ou de fachada) entre Aníbal de Jesus Rodrigues e o cônjuge da referida autoridade municipal. Ademais, no meu sentir, ainda que não haja prova oral direta a atestar que tivessem os corréus conhecimento do expediente utilizado AP 565 para frustrar os procedimentos licitatórios perante a Prefeitura de Rolim de Moura, o que, em crimes dessa natureza, é bastante raro, é certo que todas as demais circunstâncias destacadas no voto da Ministra Relatora, em especial o fato de não funcionarem as empresas nos endereços declinados perante o Registro do Comércio; alterações de sedes para endereços coincidentes entre essas mesmas empresas e inexistência de máquinas e equipamentos próprios no ativo circulante das empresas vencedoras dos certames, que lhes possibilitassem a execução do objeto dos contratos, levam à certeza dessa ciência. Não se ignora, ademais, que a locação de máquinas e equipamentos nesse segmento empresarial seja prática comum; porém salta aos olhos que empresas mais bem estruturadas e proprietárias de bens desse tipo que tenham concorrido nos mesmos certames sem lograr classificação sejam exatamente as locadoras desses mesmos bens às vencedoras do convite. Ressalto, finalmente, que o delito de fraude de que cuidam os autos foi praticado, em continuidade delitiva, ao longo de período superior a três anos. A existência do delito foi suficientemente comprovada pelas provas documentais e orais produzidas, havendo, conforme minuciosamente destacado pela eminente Relatora, no mínimo, 12 contratações irregulares cabalmente demonstradas pela documentação constante dos apensos. É o caso, portanto, de se reconhecer a subsunção da conduta dos agentes no tipo elementar, de modo que devem ser eles condenados pela prática de reiterados crimes de fraude a licitações (Lei nº 8.666/91, art. 90 c/c os arts. 29 e 71, todos do Código Penal). b) - Crime de formação de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal) Quanto ao crime de formação de quadrilha ou bando, o Ministério Público do Estado de Rondônia afirmou categoricamente que, “(...) [n]o período de 1998 a 2002 os réus acima indicados associaram-se, de forma estável e e permanente, na cidade de AP 565 Rolim de Moura, Estado de Rondônia, com o propósito de burlar licitações feitas pela Prefeitura daquela Municipalidade, à época chefiada pelo hoje Governador de Estado, Ivo Narciso Cassol. Apurou-se que oito empresas distintas venceram, de forma sistemática, a esmagadora maioria das licitações relativas a obras e serviços de engenharia e atividades afins realizadas pela Prefeitura de Rolim de Moura, sendo elas Construtora Pedra Lisa Ltda, JK Construções e Terraplanagem Ltda, Sul Terraplanagem Ltda, Construtel Terraplanagem Ltda, Strada Construções e Incorporações Ltda, Norterra Norte Mecanização Agrícola e Terraplanagem Ltda, CR.O - Construtora Rondoniense de Obras Ltda e T.B.M. - Terraplanagem Borges & Mecânica Ltda. No período de 1998 a 2001, num universo de 29 (vinte e nove) licitações realizadas para aquele propósito, essas empresas, cada uma a sua vez, obtiveram vitória em 22 (vinte e dois) certames, o que corresponde a um percentual de 75,86%. O valor total das licitações feitas no período foi de R$ 2.783.240,15 (dois milhões, setecentos e oitenta e três mil, duzentos e quarenta reais e quinze centavos), sendo destinado a essas empresas - a cada uma o seu quinhão - o montante de R$ 2.569.020,20 (dois milhões, quinhentos e sessenta e nove mil, vinte reais e vinte centavos), ou seja, 92, 30% do total dos recursos. A mesma situação reproduz-se no período de 2001 a 2002, em que, de 55 (cinqüenta e cinco) licitações realizadas, essas empresas vencem 34 (trinta e quatro), correspondendo ao percentual de 61,81%, obtendo, do valor total de R$ 5.081.424,05 (cinco milhões, oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e cinco centavos), a quantia de R$ 4.158.215,10 (quatro milhões, cento e cinqüenta e oito mil, duzentos e quinze reais e dez centavos), equivalente a 81,83% do total licitado. (…) Ivo Narciso Cassol é o centro de toda a fraude e o chefe da organização criminosa. AP 565 As cinco principais empresas participantes do esquema Pedra Lisa, Sul Terraplanagem, JK, Strada e Construtel - foram constituídas e geridas por pessoas a ele ligadas intimamente, inclusive por laços de parentesco. Todos os indícios apontam no sentido de que tais empresas pertencem à família Cassol. E foi exatamente essa circunstância que lhes possibilitou participação ativa e vitória na maior parte dos certames licitatórios indicados, realizados pela Prefeitura de Rolim de Moura exatamente quando estava à sua frente o então Prefeito Ivo Narciso Cassol. A fraude nas licitações apenas foi possível porque contou com a conivência e efetiva atuação dos então Presidente e VicePresidente da Comissão de Licitação do Município de Rolim de Moura, a saber, Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt. (…) Registre-se ainda, quanto a esses réus, que fora eles os responsáveis por estabelecer a modalidade de convite, mediante o expediente de fracionar o objeto da licitação em parcelas distintas. Ambos são homens de confiança de Ivo Narciso Cassol e foram por ele indicados para aqueles cargos. Na atualidade, Salomão da Silveira é Superintendente da Superintendência de Licitação do Estado de Rondônia, e Erodi Antônio Matt é assessor especial do Governo do Estado de Rondônia, auxiliando a Secretaria de Saúde em processos de licitação, ambos nomeados pelo hoje Governador do Estado, Ivo Narciso Cassol. Neilton Soares Santos e Aníbal de Jesus Rodrigues são sócios-proprietários das empresas Pedra Lisa e Strada. Aníbal também foi sócio da empresa JK e responsável, à época dos fatos, pela contabilidade de outras empresas do grupo Cassol, além de sócio da esposa de Ivo Cassol na empresa Brasil FM Ltda. Neilton Santos Soares é (ou já foi) responsável técnico das empresas JK, Pedra Lisa, Strada e TBM. As empresas Pedra Lisa e Strada, das quais ambos são AP 565 sócios, participaram e foram vencedoras dos Processos 1005/99, a primeira, e 0397/01 e 2395/01, a segunda. Análise pericial revelou diversas irregularidades e ajustes prévios nesses processos. Josué Crisóstomo e Ilva Mezzomo Crisóstomo, casados entre si e a última parente de Ivone Mezzomo Cassol, são sócios-proprietários das empresas Sul Terraplanagem Ltda e Construtel Terraplenagem Ltda, empresas estas que, a despeito de não possuírem qualquer maquinário, sagraram-se vencedoras em processos de execução de obras e serviços de engenharia. Participaram e venceram os processos viciados 093/98, 272/98, 1.755/98, a primeira, e 092/01, 114/01, 182/02 e 183/02, a segunda. Izalino Mezzomo e Ivalino Mezzomo são sóciosproprietários da empresa JK, e, por algum tempo, tiveram por sócio Aníbal de Jesus Rodrigues. Ambos são irmãos de Ivone Mezzomo Cassol, esposa de Ivo Cassol. Referida empresa participou de vários dos certames viciados, a saber, 094/98, 1551/00, 143/01, 1923/01, 3.716/01, 0397/01 e 2395/01. O ajuste de vontades entre todos encontra-se suficientemente demonstrado na narrativa já feita, e a estabilidade e permanência do vínculo associativo decorre da circunstância de o grupo persistir em atividade pelo período de 1998 a 2002” (fls. 170/177). Nesse tópico, reitero o voto que proferi na AP nº 470/MG, acompanhando a Ministra Rosa Weber no que toca à tipificação do delito de quadrilha. Aqui, igualmente, não vislumbro associação dos acusados para a prática indeterminada de crimes. No caso, o crime de quadrilha ou bando reúne, a meu ver, 2 (dois) elementos indispensáveis à sua configuração, quais sejam, a reunião de mais de 3 (três) agentes e a associação estável ou permanente para a prática de crimes. Segundo a lição clássica de Nelson Hungria, o crime de quadrilha resulta da “reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), AP 565 para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes” (Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9, p. 178 – grifei). Com efeito, caso os crimes já estejam preestabelecidos e a associação seja formada com o intento de praticar aqueles crimes, teremos, na espécie, uma coautoria, assim como destacou a Ministra Rosa Weber no citado voto. Em síntese, disse Sua Excelência, na parte que interessa: “Digo, por outras palavras, que não vislumbro associação dos acusados para delinquir, como disse, para praticar indeterminadamente crimes. Entendo que houve aqui mera coautoria, ainda que envolvendo a prática de vários crimes. Por isso eu absolvo todos os acusados da imputação da prática do crime de quadrilha, sem prejuízo da condenação pelos demais crimes praticados.” Com essas brevíssimas considerações, mantendo a coerência com meu pronunciamento anterior, tenho que, nesse particular, inexiste tipicidade na ação imputada a todos os acusados. Individualização e dosagem das penas (art. 59 do Código Penal) Diante do que foi decidido, passo agora à dosimetria da pena imposta somente àqueles que, por decisão unânime, tiveram sua condenação decretada pelo Plenário. Crime de fraude à licitação (Lei nº 8.666/93, art. 90) “Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.” AP 565 1) - Ivo Narciso Cassol Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo às devidas considerações para a fixação da pena-base relativamente a esse delito. Inicialmente, quanto à culpabilidade, valem as seguintes premissas: (i) as provas que instruem este processo revelam haver maior censurabilidade do comportamento do agente e maior reprovabilidade de sua conduta. Trata-se de pessoa que, valendo-se de sua condição de prefeito municipal de Rolim de Moura/RO, engendrou verdadeiro estratagema para beneficiar empresas de parentes e correligionários seus, direcionando-lhes com primazia absoluta as licitações para a realização de obras públicas de engenharia, contratadas, na grande maioria dos casos, em certames licitatórios do qual apenas os integrantes do grupo beneficiado eram convocados a participar; (ii) O réu agiu como se seus interesses pessoais estivessem acima de todas as diretrizes e regras traçadas pela lei, visando à sua promoção política (procedimento que, inclusive, mostrou-se eficaz, tanto que, posteriormente, foi eleito governador de estado). O acusado direcionou licitações de obras custeadas por recursos obtidos com emendas parlamentares e por outras fontes próprias do Município a seus apaniguados e parentes, tudo a evidenciar a alta censurabilidade da conduta protagonizada pelo réu. Antecedentes: nesse ponto específico, não há nos autos prova de situação processual diversa que enseje a exasperação da pena-base, de modo que devem ser tidos como favoráveis ao sentenciado. Conduta social e personalidade do agente: a despeito de as peças contidas nos autos não permitirem avaliar, com segurança, o comportamento do agente perante a sociedade e a respectiva personalidade – entendida essa como o conjunto de características pessoais do acusado –, foram essas circunstâncias identificadas como desfavoráveis ao sentenciado. Veio ele, investido de cargo público, a gerir AP 565 o ente federado como se de uma pessoa jurídica privada se cuidasse, engendrando intrincado esquema para burlar as previsões legais sobre a gestão da coisa pública, a revelar comportamento moral e eticamente reprovável, bem como personalidade deformada e incompatível com as normas de conduta que o homem público comprometido com as nobres funções de que se encontrava investido deve observar. Motivos do crime: o detido exame das peças dos autos revela que os motivos do crime são ínsitos ao tipo. Para tentar favorecer os interesses particulares de seus contraparentes e amigos, não se pejou o réu de frustrar a competitividade nos procedimentos licitatórios da Prefeitura de Rolim de Moura, determinando a realização de licitações dirigidas aos interesses do grupo por ele apadrinhados. Neutros, na espécie, os motivos do crime. Circunstâncias: no caso, chama a atenção o particularizado modo como o acusado dirigiu a prática delitiva, fazendo-o por interpostas pessoas - por ele investidas em cargos da comissão de licitações -, as quais se prestaram a simular a realização de certames competitivos. Em face disso, não posso deixar de considerar, também, como desfavoráveis as circunstâncias da prática delitiva. Consequências: verifica-se que, embora viciados, os procedimentos licitatórios se aperfeiçoaram por preços de mercado, tendo sido as obras e os serviços realizados, razão pela qual as consequências devem ser tidas como favoráveis ao réu. Comportamento da vítima: no caso em análise, há de se considerar a inexistência de qualquer participação do ente público no crime contra si perpetrado pelo sentenciado e por seus comparsas. Presente esse quadro, tenho, para mim, que a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do agente e as circunstâncias em que cometido o delito foram desfavoráveis ao sentenciado, motivo pelo qual fixo a pena-base em dois (2) anos e oito (8) meses de detenção. Observo, in casu, a inexistência de circunstâncias atenuantes (CP, art. 65). Considerando a distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa, previstos no sistema constitucional brasileiro, dos AP 565 agentes políticos e dos demais agentes públicos (Rcl nº 2.138/DF, Tribunal Pleno, Rel. p/ o ac. o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18/4/2008), entendo inaplicável, na espécie, a causa especial de aumento de pena prevista no § 2º do art. 84 da Lei nº 8.666/93, verificando, contudo, em relação a ele, a existência de circunstância agravante (CP, art. 61, inciso II, g - com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo), razão pela qual aumento a pena de mais um terço (1/3) - mantida aqui a coerência do que decidido em caso similar na AP nº 396/RO, perfazendo o total de três (3) anos, seis (6) meses e vinte (20) dias de detenção. Nos termos do preceituado no art. 71 do Código Penal, dado que o sentenciado, mediante mais de uma ação, praticou diversos crimes da mesma espécie e que as condições de tempo, lugar, maneira de execução, entre outras, permitem o reconhecimento da continuidade delitiva, é o caso de aplicação da pena imposta a somente uma das infrações, acrescida, no caso, considerado o número de infrações comprovadas, de um terço (1/3), perfazendo o total de quatro (4) anos, oito (8) meses e vinte e seis (26) dias de detenção. Por último, considerando o valor das contratações frustradas descritas na denúncia (R$ 2.569.020,00, de 1998 a 2001, e R$ 4.158.215,10, de 2001 a 2002, perfazendo R$ 6.727.235,30) e o disposto no art. 99 da Lei nº 8.666/93, fixo a multa ao sentenciado (CP, art. 49 e § 1º) em 3% (três por cento) do valor da vantagem auferível, resultando no importe de R$ 201.817,05 (duzentos e um mil, oitocentos e dezessete reais e cinco centavos), o qual será monetariamente atualizado a partir da formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia. 2.) - Salomão da Silveira Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo às devidas considerações para a fixação da pena-base relativamente a esse delito. Inicialmente, quanto à culpabilidade, valem as seguintes premissas: (i) as provas que instruem este processo revelam haver maior AP 565 censurabilidade do comportamento do agente e maior reprovabilidade de sua conduta. O réu, valendo-se de sua condição de presidente da Comissão Municipal de Licitações de Rolim de Moura/RO, aderiu a verdadeiro estratagema para beneficiar empresas de parentes e correligionários do Prefeito Municipal, direcionando-lhes com primazia absoluta as licitações para a realização de obras públicas de engenharia no Município, as quais eram contratadas, na grande maioria dos casos, em certames licitatórios do qual apenas os integrantes do grupo beneficiado eram convocados a participar; (ii) O acusado agiu como se seus interesses pessoais estivessem acima de todas as diretrizes e regras traçadas pela lei, visando à sua promoção política (procedimento que se mostrou eficaz, tanto que posteriormente foi nomeado para cargo análogo no âmbito estadual, graças à eleição de seu mentor para o cargo de governador de estado). O réu direcionou licitações de obras custeadas por recursos obtidos com emendas parlamentares e por outras fontes próprias do Município a apaniguados e parentes do Chefe do Executivo local, tudo a evidenciar a alta censurabilidade da conduta protagonizada pelo réu. Antecedentes: não há nos autos prova de situação processual diversa que enseje a exasperação da pena-base do réu, de modo que os antecedentes devem ser tidos como favoráveis ao sentenciado. Conduta social e personalidade do agente: a despeito de as peças contidas nos autos não permitirem avaliar, com segurança, o comportamento do agente perante a sociedade e a respectiva personalidade – entendida essa como o conjunto de características pessoais do acusado –, foram essas circunstâncias identificadas como desfavoráveis ao sentenciado. Veio ele, investido de cargo público, a aderir à outorga de contratos públicos a pessoas jurídicas privadas, de forma irregular, participando de intrincado esquema para burlar as previsões legais sobre a gestão da coisa pública, a revelar comportamento moral e eticamente reprovável, bem como personalidade deformada e incompatível com as normas de conduta que o homem público comprometido com as nobres funções de que se encontrava investido AP 565 deve observar. Motivos do crime: o detido exame das peças dos autos revela que os motivos do crime são ínsitos ao tipo. Para tentar favorecer os interesses particulares de seu mentor e, com isso, auferir vantagem consistente na sua nomeação para cargo público em comissão, não se pejou o réu de frustrar a competitividade nos procedimentos licitatórios da Prefeitura de Rolim de Moura, direcionando as licitações de acordo com os interesses do grupo apadrinhado pelo Prefeito Municipal. Neutros, na espécie, os motivos do crime. Circunstâncias: no caso, chama a atenção o particularizado modo como o acusado aderiu e codirigiu a prática delitiva, simulando a realização de certames competitivos, motivo pelo qual não posso deixar de considerar, também, como desfavoráveis as circunstâncias da prática delitiva. Consequências: verifica-se que, embora viciados, os procedimentos licitatórios se aperfeiçoaram por preços de mercado, tendo sido as obras e os serviços realizados, razão pela qual as consequências devem ser tidas como favoráveis ao réu. Comportamento da vítima: no caso em análise, há de se considerar a inexistência de qualquer participação do ente público no crime contra si perpetrado pelo sentenciado e por seus comparsas. Presente esse quadro, tenho, para mim, que a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do agente e as circunstâncias em que cometido o delito, foram desfavoráveis ao sentenciado, motivo pelo qual fixo a pena-base em dois (2) anos e oito (8) meses de detenção. Observo, in casu, a inexistência de circunstâncias atenuantes (CP, art. 65) e a inexistência de circunstância agravante a ser considerada, uma vez que incide na espécie agravante específica (Lei nº 8.666/93, art. 84, § 2º), a ensejar o aumento da pena em mais um terço (1/3), perfazendo o total de três (3) anos, seis (6) meses e vinte (20) dias de detenção. Nos termos do preceituado no art. 71 do Código Penal, dado que o sentenciado, mediante mais de uma ação, praticou diversos crimes da mesma espécie e que as condições de tempo, lugar, maneira de execução, AP 565 entre outras, permitem o reconhecimento da continuidade delitiva, é o caso de aplicação da pena imposta a somente uma das infrações, acrescida, no caso, considerado o número de infrações comprovadas, de um terço (1/3), perfazendo o total de quatro (4) anos, oito (8) meses e vinte e seis (26) dias de detenção. Por último, considerando o valor das contratações frustradas descritas na denúncia (R$ 2.569.020,00, de 1998 a 2001, e R$ 4.158.215,10, de 2001 a 2002, perfazendo R$ 6.727.235,30) e o disposto no art. 99 da Lei nº 8.666/93, fixo a multa ao sentenciado (CP, art. 49 e § 1º) em 2% (dois por cento) do valor da vantagem auferível, resultando no importe de R$ 134.544,70 (cento e trinta e quatro mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), o qual será monetariamente atualizado a partir da formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia. 3.) - Erodi Antonio Matt Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo às devidas considerações para a fixação da pena-base para esse delito. Inicialmente, quanto à culpabilidade, valem as seguintes premissas: (i) as provas que instruem este processo revelam haver maior censurabilidade do comportamento do agente e maior reprovabilidade de sua conduta. O réu valendo-se de sua condição de vice-presidente da Comissão Municipal de Licitações de Rolim de Moura/RO, aderiu a verdadeiro estratagema para beneficiar empresas de parentes e correligionários do Prefeito Municipal, direcionando-lhes com primazia absoluta as licitações para a realização de obras públicas de engenharia no Município, as quais eram contratadas, na grande maioria dos casos, em certames licitatórios do qual apenas os integrantes do grupo beneficiado eram convocados a participar; (ii) agiu o réu como se seus interesses pessoais estivessem acima de todas as diretrizes e regras traçadas pela lei, visando à sua promoção política (procedimento que se mostrou-se eficaz, tanto que, AP 565 posteriormente, foi nomeado para cargo análogo no âmbito estadual, graças à eleição de seu mentor para o cargo de governador de estado). O acusado direcionou licitações de obras custeadas por recursos obtidos com emendas parlamentares e por outras fontes próprias do Município a apaniguados e parentes do Chefe do Executivo local, tudo a evidenciar a alta censurabilidade da conduta protagonizada pelo réu. Antecedentes: não há nos autos prova de situação processual diversa que enseje a exasperação da pena-base do acusado, de modo que os antecedentes lhe devem ser tidos como favoráveis. Conduta social e personalidade do agente: a despeito de as peças contidas nos autos não permitirem avaliar, com segurança, o comportamento do agente perante a sociedade e a respectiva personalidade – entendida essa como o conjunto de características pessoais do acusado –, foram essas circunstâncias identificadas como desfavoráveis ao sentenciado. Veio ele, investido de cargo público, a aderir à outorga de contratos públicos a pessoas jurídicas privadas de forma irregular, participando de intricado esquema para burlar as previsões legais relativas à gestão da coisa pública, a revelar comportamento moral e eticamente reprovável, bem como personalidade deformada e incompatível com as normas de conduta que o homem público comprometido com as nobres funções de que se encontrava investido deve observar. Motivos do crime: o detido exame das peças dos autos revela que os motivos do crime são ínsitos ao tipo. Para tentar favorecer os interesses particulares de seu mentor e, com isso, auferir vantagem consistente na sua nomeação para cargo público em comissão, não se pejou o réu de frustrar a competitividade nos procedimentos licitatórios na Prefeitura de Rolim de Moura, direcionando a realização de licitações de acordo com os interesses do grupo apadrinhado pelo Prefeito Municipal. Neutros, na espécie, os motivos do crime. Circunstâncias: no caso, chama a atenção o particularizado modo como o acusado aderiu e codirigiu a prática delitiva, simulando a realização de certames competitivos, motivo pelo qual não posso deixar AP 565 de considerar, também, como desfavoráveis as circunstâncias da prática delitiva. Consequências: verifica-se que, embora viciados, os procedimentos licitatórios se aperfeiçoaram por preços de mercado, tendo sido as obras e os serviços realizados, razão pela qual as consequências devem ser tidas como favoráveis ao réu. Comportamento da vítima: no caso em análise, há de se considerar a inexistência de qualquer participação do ente público no crime contra si perpetrado pelo sentenciado e por seus comparsas. Presente esse quadro, tenho, para mim, que a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do agente e as circunstâncias em que cometido o delito, foram desfavoráveis ao sentenciado, motivo pelo qual fixo a pena-base em dois (2) anos e oito (8) meses de detenção. Observo, in casu, a inexistência de circunstâncias atenuantes (CP, art. 65) e a inexistência de circunstância agravante a ser considerada, uma vez que incidente, na espécie, agravante específica (Lei nº 8.666/93, art. 84, § 2º), a ensejar aumento da pena em mais um terço (1/3), perfazendo o total de três (3) anos, seis (6) meses e vinte (20) dias de detenção. Nos termos do preceituado no art. 71 do Código Penal, dado que o sentenciado, mediante mais de uma ação, praticou diversos crimes da mesma espécie e que as condições de tempo, lugar, maneira de execução, entre outras, permitem o reconhecimento da continuidade delitiva, é o caso de aplicação da pena imposta a somente uma das infrações, acrescida, no caso, considerado o número de infrações comprovadas, de um terço (1/3), perfazendo o total de quatro (4) anos, oito (8) meses e vinte e seis (26) dias de detenção. Por último, considerando o valor das contratações frustradas descritas na denúncia (R$ 2.569.020,00, de 1998 a 2001, e R$ 4.158.215,10, de 2001 a 2002, perfazendo R$ 6.727.235,30) e o disposto no art. 99 da Lei nº 8.666/93, fixo a multa ao sentenciado (CP, art. 49 e § 1º) em 2% (dois por cento) do valor da vantagem auferível, resultando no importe de R$ 134.544,70 (cento e trinta e quatro mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), o qual será monetariamente atualizado a partir AP 565 da formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia. Dispositivo. Ante o exposto, julgo improcedente a ação penal em relação a IVALINO MEZZOMO e ILVA MEZZOMO CRISÓSTOMO, absolvendo-os, com fundamento no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal, das imputações que lhes foram feitas nestes autos. Julgo, ademais, parcialmente procedente a presente ação penal, nos termos seguintes: 1) – condeno o réu IVO NARCISO CASSOL à pena de quatro (4) anos, oito (8) meses e vinte e seis (26) dias de detenção e multa de R$ 201.817,05 (duzentos e um mil, oitocentos e dezessete reais e cinco centavos), a qual será monetariamente atualizada a partir da formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia e revertida em favor dos cofres municipais (Lei nº 8.666/93, art. 99, § 2º), por infração ao disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 71 do Código Penal; absolvo o réu da imputação do crime de quadrilha, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Fixo o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos da alínea b do § 2º do art. 33 do CP. Transitada em julgado a decisão, lance-se o nome do réu no rol de culpados e expeça-se o competente mandado de prisão. Observe-se, finalmente, que, se ainda se encontrar o sentenciado no exercício do cargo parlamentar por ocasião do trânsito em julgado desta decisão, deve-se oficiar à Mesa Diretiva do Senado Federal para que delibere a respeito de eventual perda de seu mandato, em conformidade com o preceituado no art. 55, inciso VI e § 2º, da Constituição Federal; 2) - condeno o réu SALOMÃO DA SILVEIRA à pena de quatro (4) anos, oito (8) meses e vinte e seis (26) dias de detenção e multa de R$ 134.544,70 (cento e trinta e quatro mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), a qual será monetariamente atualizada a partir da formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia e AP 565 revertida em favor dos cofres municipais (Lei nº 8.666/93, art. 99, § 2º), por infração ao disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 71 do Código Penal; absolvo o réu da imputação do crime de quadrilha, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Fixo o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos da alínea b do § 2º do art. 33 do CP. Transitada em julgado a decisão, lance-se o nome do réu no rol de culpados e expeça-se o competente mandado de prisão. Observe-se, finalmente, que, se ainda se encontrar o sentenciado no exercício de cargo emprego ou função pública, nos termos do que estabelece o art. 83 da Lei nº 8.666/93, estará igualmente sujeito à perda desse ou dessa; 3) - condeno o réu ERODI ANTONIO MATT à pena de quatro (4) anos, oito (8) meses e vinte e seis (26) dias de detenção e multa de R$ 134.544,70 (cento e trinta e quatro mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), a qual será monetariamente atualizada a partir da formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia e revertida em favor dos cofres municipais (Lei nº 8.666/93, art. 99, § 2º), por infração ao disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 71 do Código Penal; absolvo o réu da imputação do crime de quadrilha, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Fixo o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos da alínea b do § 2º do art. 33 do CP. Transitada em julgado a decisão, lance-se o nome do réu no rol de culpados e expeça-se o competente mandado de prisão. Observe-se, finalmente, que, se ainda se encontrar o sentenciado no exercício de cargo emprego ou função pública, nos termos do que estabelece o art. 83 da Lei nº 8.666/93, estará igualmente sujeito à perda desse ou dessa. Diante da absolvição, em razão de empate na votação, dos corréus ANÍBAL DE JESUS RODRIGUES, NEILTON SOARES DOS SANTOS, IZALINO MEZZOMO e JOSUÉ CRISÓSTOMO, no que restei vencido, resta prejudicada, neste voto, a parte dispositiva da decisão em relação a AP 565 essas pessoas. Proponho, finalmente, como já me manifestei em outras ocasiões, que, para efeito de interrupção do prazo prescricional, valha a data da sessão em que proferida a decisão. É como voto. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Vossa Excelência me permite um aparte? Exatamente em reforço, essas que agora são chamadas de "empresas de pasta", quer dizer, a pessoa aparece e só tem uma pasta onde ele apresenta algo que cria efemeramente. E o que o Ministro Toffoli falou reflete exatamente uma realidade até preocupante no Brasil; comparecem, para licitação, empresas - é como o Ministro Toffoli acaba de afirmar -, não é que elas não tenham equipamentos, porque, se uma empresa entra em três licitações e vence duas, às vezes, ela tem que locar equipamento, porque acumulou. Aqui não. O depoimento a que se refere o Ministro Toffoli, e a que eu me referi ontem, é que há declaração expressa de um dos sócios de que eles não dispunham de equipamentos. E, aí, há outra declaração de que, às vezes, o Município oferecia pessoal e condições, porque aí é que chegava aos cento e cinquenta mil, o teto do convite. Então, esse arcabouço que o Ministro Toffoli, nessa passagem do voto, enfatiza é grave aqui e preocupante até para o Brasil, não é Ministro? Porque não tem sido incomum. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): É, parece que esse não é um caso isolado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Nós todos, Administradores Públicos, preocupamo-nos em que ganhem licitações de "empresas de pasta". Agora, aqui, não ganharam. Aqui foi convite, então, foi dirigido. Enfim, peço desculpa pelo aparte, Ministro. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Gostaria que a eminente Relatora esclarecesse o fundamento em que se apoiou para decretar a absolvição penal dos réus quanto ao crime de quadrilha. Parece-me que a eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA teria destacado fundamento diverso daquele mencionado pelo ilustre Revisor. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, é porque como eu, no meu voto, absolvi os empresários, ficavam apenas, Ivo Cassol, Salomão e Erodi. A pluralidade de agentes – menos de quatro - já impediria. Ademais, eu não vislumbrei também os demais elementos do tipo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Obrigado por esse esclarecimento. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, a exemplo da Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Dias Toffoli, eu também constatei, no exame do material a que tive acesso, que havia um inequívoco direcionamento das licitações e me convenci da existência de provas acerca do fracionamento artificial do valor das licitações e, portanto, de um uso inadequado ou artificialmente preparado da modalidade convite. Aproveito para fazer menção à sustentação do Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega, muito clara e ao trabalho - permito-me deixar registrado extraordinário do Advogado Marcelo Leal de Lima Oliveira, não apenas pela sustentação muitíssimo bem desenvolvida, como pelo empenho no convencimento e apresentação de sucessivos memoriais e memoriais complementares, e, até mesmo, memorial de figuras. De modo que tudo que um advogado podia razoavelmente fazer de bem feito na defesa de um cliente foi feito aqui e de forma além do que seria o razoável de se esperar. Porém, acho que os fatos conspiram contra o esforço da defesa. De modo que o direcionamento me parece claro, que o fracionamento artificial ocorreu, também me parece claro, e acho, pelo exame do material que chegou a mim, que o número de coincidências nas propostas sugere claramente uma troca indevida de informações, e há beneficiários evidentes das operações. Assim, nesse particular, eu acompanho o Ministro José Antônio Dias Toffoli no tocante à condenação também dos sócios administradores das empresas. E acompanho, também no particular, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Dias Toffoli no tocante ao crime de quadrilha ou bando. Devo dizer que acompanho neste momento, sem fazer maior elaboração técnica e teórica da questão, dentre outras razões, porque esse é um convencimento íntimo meu; se eu, por acaso, entendesse da ocorrência de AP 565 quadrilha ou bando, a pena aplicável já estaria prescrita. De modo que, como resultado prático, não faria qualquer diferença a minha manifestação sobre quadrilha ou bando, que é um tema sobre o qual, talvez em momento oportuno, mais à frente, eu queira me debruçar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): In abstracto, não está prescrito, afastamos isso ontem. Só para ficar claro. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - No meu juízo íntimo, estaria prescrita a pena concreta. Portanto, a minha posição sobre quadrilha ou bando não faria qualquer diferença neste particular. Evidentemente, eu bem conheço a jurisprudência do Supremo, que sustenta que a pena in concreto não é motivo, mas o meu convencimento, para não fazer esse debate agora, é deixá-lo para um momento mais adequado e mais elaborado. De modo que, Senhor Presidente, eu acompanho o voto do Ministro José Antônio Dias Toffoli. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, o delito do artigo 90 da Lei nº 8.666 tem natureza formal, que independe, portanto, da vantagem econômica, já que ele se perfectibiliza com o intuito de obter a vantagem; e a vantagem prevista é a decorrente da adjudicação, ou seja, a vantagem é obter a condição de vencedor da licitação. De certo modo, essa vantagem acabou sendo obtida no caso. Embora não tenha sido demonstrado superfaturamento, a vantagem econômica, não se pode descartar que a eliminação da competitividade, neste tipo de delito, elimina a possibilidade de a Administração obter um preço menor que o contratado. Isso também tem que ser considerado. Mas o que chama atenção é que o delito é frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório ocorreu, no meu entender, justamente pela frustração da competitividade, frustração esta que se realizou por dois mecanismos cumulados: primeiro, mediante a adoção ilegítima de regime de licitação por convite, que é um ato típico dos agentes da Administração e não das empresas convidadas. Esse é um ato típico e exclusivo dos agentes públicos. E segundo, da escolha, como competidores, apenas de certas empresas ligadas por laços de parentesco ou amizade. Essa escolha, também, por sua vez, é um ato típico de Administração. De modo que, para condenar os empresários na participação dessas duas condutas - adotar o regime de convite e, segundo, dirigir a escolha a certas pessoas -, demandaria demonstrar a participação dos empresários nessas duas atividades. Por isso, nesse ponto, vou pedir vênia para acompanhar a MinistraRelatora, por esse fundamento. Quanto ao crime de quadrilha, é preciso considerar que o delito tipificado no artigo 90 se perfectibiliza com a participação AP 565 necessariamente plurissubjetiva de agentes, já que supõe combinações ou ajustes. O próprio artigo 90 supõe uma coautoria, uma participação plurissubjetiva de agentes. O que a denúncia descreve, e o que aparentemente ocorreu, foi a prática de vários delitos dessa natureza - de concurso plurissubjetivo de agentes -, e isso, por si só, não caracteriza a existência de quadrilha. Nesse ponto, acompanho o raciocínio do Ministro Dias Toffoli, que é também o da Ministra-Relatora. Com essas observações, o meu voto é acompanhando a Relatora. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, começo louvando o voto da eminente Relatora. E, para não ser repetitiva, e me permitindo sê-lo apenas no tocante aos cumprimentos ao eminente Patrono de um dos acusados - entendo que fez uma belíssima sustentação oral -, peço vênia também à divergência, aberta pelo Ministro Toffoli e acompanhada pelo Ministro Barroso, para acompanhar, na íntegra, o voto da eminente Relatora pelas razões, inclusive, que ora foram explicitadas pelo Ministro Teori. E fundo o meu juízo condenatório e a minha convicção - apenas para não deixar em branco, até porque estou votando no sentido de um decreto condenatório com relação a três dos acusados -, a partir do que examinei e ouvi, na compreensão de que houve fraude à licitação, consoante o tipo penal, evidenciada pelo fracionamento dos preços, ainda que fruto de convênios diversos, de modo a viabilizar a licitação por convite, via fraude. Dessa forma, havia burla ao procedimento licitatório e impedia-se a competitividade, fundamento maior do próprio instituto. Por isso, acompanho o voto da eminente Relatora, renovando o pedido de vênia. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, só um brevíssimo comentário. Longe de mim advogar o recrudescimento da condenação, e, portanto, eu só queria esclarecer o meu ponto de vista: é que me convenci de que havia um concerto geral, e, por esta razão, condenei a todos, salvo os que não tinham uma posição de administração. ************* 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, também vou pedir todas as vênias ao Ministro Dias Toffoli e ao Ministro Barroso para subscrever as razões trazidas pela eminente Relatora. A mim, parece-me que – agora também acaba de ser destacado no voto do Ministro Teori – o objeto desse crime, previsto no artigo 90, é a frustração da concorrência e, de alguma forma, não está demonstrada – como muito bem destacou a Relatora – essa participação ou esse conluio, a não ser por presunção. Então, não me parece que, no processo penal, nós possamos fazer esse tipo de ilação. Ademais, quanto à quadrilha, parece-me que bastam as razões da Relatora; quer dizer, não há mais de três, segundo as suas próprias razões. Então, a mim me parece que isso é suficiente para subscrever o voto, louvando o cuidadoso voto também aqui proferido pelo Ministro Dias Toffoli, e também agora a manifestação do Ministro Barroso, cumprimentando realmente a atuação destacada do Doutor Marcelo Leal, que mais uma vez nos brindou com uma belíssima sustentação; cumprimentando também o meu antigo Colega e Professor da Procuradoria, Doutor Haroldo Nóbrega, mas destacando a combatividade e a clareza com que expôs, não só em textos escritos, mas também na sustentação oral, o Doutor Marcelo na defesa de suas teses. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, começo ressaltando a sabedoria dos pronunciamentos do Tribunal de Contas da União. Esses pronunciamentos são no sentido de, quando o Administrador, pela otimização dos serviços, resolve dividi-los, deve adotar, em termos de licitação, o procedimento próprio ao grande todo, justamente para evitar a incidência do disposto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93. Os fatos estão bem expostos. A fraude perpetrada enquadra-se – em termos de frustração do tratamento igualitário daqueles que desejassem concorrer no certame, na licitação – no artigo 90 da Lei nº 8.666/93. O tipo do mencionado dispositivo é formal: dispensa o prejuízo da Administração Pública. Por outro lado, o preceito não sinaliza no sentido da possibilidade de ser praticado apenas pelo Administrador. Os particulares também podem cometer o crime do artigo 90, que é "frustrar ou fraudar, mediante ajuste" – ajuste entre os particulares – "combinação ou qualquer outro expediente" – aqui a cláusula é abrangente, portanto – "o caráter competitivo do procedimento licitatório …" O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): O Senhor me permite, Ministro Marco Aurélio? Esse "qualquer outro expediente"... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É uma cláusula em branco! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): É. Há muito tempo, eu fui chefe de Gabinete da Secretaria de Implementações das Subprefeituras, cujo Secretário era o hoje Deputado Federal Arlindo Chinaglia. Dentre as competências daquela Secretaria estava a pavimentação das vias da cidade. A Avenida Bandeirantes - AP 565 conhecida de quem vai a São Paulo, ali perto do Aeroporto de Congonhas - estava absolutamente esburacada. Pois bem. Era necessário fazer o recapeamento. Só que as empreiteiras não queriam que a nova pavimentação fosse feita pela Secretaria de Implementações das Subprefeituras; queriam que fosse feita pela Secretaria de Obras. Por quê? Por causa do BDI. O BDI, na Secretaria de Obras, era cerca de 35%, e o BDI, na Secretaria de Implementações das Subprefeituras, era em torno de 19%. Isso tem implicações para o custo e para o retorno de lucro das empresas: quanto maior o BDI, maior a possibilidade de lucro das empresas. Então, foi aberta a licitação na Secretaria de Implementações das Subprefeituras. A Presidente da Comissão de Licitação - Procuradora do Município, concursada - vem a minha sala e relata: “estavam lá todas as empreiteiras, mais de dez empreiteiras, seus representantes olhavam um para o outro, quando deu o horário de entrega do envelope, ninguém entregou; ninguém entregou; mas estavam todos lá”. E eu falei: "A Senhora consegue identificar essas empresas?" Ela disse: "Sim, pois para entrar na sala, eles assinam o livro e deixam a procuração, comprovando a representação etc”. Entraram lá cerca de dezenove empresas ou vinte, não me lembro exatamente os números. E, aí, uma olhava para a outra. Ou seja, se alguma entregasse, todas entregariam... Nenhuma entregou, porque elas queriam frustrar a licitação naquela Secretaria e levar dali para a outra, em que o BDI era maior. A Presidente da Comissão subiu ao meu Gabinete e eu disse simplesmente a ela: "Vá ao distrito policial na rua Estados Unidos [a secretaria ficava, então, na Alameda Santos, bem perto], e abra ocorrência pelo art. 90". Tentaram frustrar o expediente, não por um acerto prévio, não por um conluio, mas por um outro expediente. Qual era esse outro expediente? Deixavam de apresentar proposta, restando vazia a concorrência. E eu falei: "Abra o boletim de ocorrência, dê a notícia que abriu o boletim de ocorrência e remarque a reunião para daqui a uns dias, dentro do prazo legal". Quando remarcou, foram todas lá e apresentaram suas propostas. E, aí, não se discutiu mais qual Secretaria faria essa licitação! Ou seja, os particulares podem realmente incidir nesse crime, AP 565 isoladamente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas, mesmo se admitirmos que é de mão própria quanto ao servidor, há instituto aplicável, ou seja, o versado no artigo 29 do Código Penal – da coautoria. Presidente, tivemos o desdobramento que desaguou não no que preconizado pelo Tribunal de Contas, a observância do sistema próprio, de licitação, ao grande todo, mas em convites. Sabemos que convite permite direcionamento. Os dados que respaldam a conclusão quanto a esse direcionamento foram escancarados no voto da relatora e também no do ministro Dias Toffoli, como revisor. No memorial distribuído, aponta-se que havia instrução normativa no sentido de abrir-se conta bancária individualizada por convênio, mas as coisas são distintas, mesmo porque instrução normativa não pode anular preceito de lei que preveja tipo penal: uma coisa é ter-se a contabilidade bancária específica, considerados os convênios individualizados; outra coisa diz respeito ao procedimento anterior quanto ao vencedor da própria licitação. Mais do que isso, fica muito difícil, no caso concreto em que houve o liame e, portanto, empresas foram convidadas, condenar os administradores e não preceder de idêntica forma quanto aos beneficiários do convite, no que venceram visando à prestação dos serviços. O tipo é claro ao revelar que há de estar presente o intuito de obter para si – o que não imagino tenha sido o caso, porque não houve demonstração no processo –, ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação. A adjudicação ocorreu. À mercê dos convites que apontei direcionados – e o objetivo foi esse, o elemento subjetivo está no dolo –, houve a adjudicação às empresas. O revisor exclui da condenação aqueles que seriam apenas sócios das pessoas jurídicas. E o faz, evidentemente, para não se partir para a responsabilidade penal objetiva – é sempre subjetiva. Mas não temos, a esta altura, como condenar o ex-Prefeito, hoje senador da República, os integrantes da comissão e simplesmente dizer que os beneficiários do ato por eles praticado não serão alcançados pelo AP 565 pronunciamento judicial condenatório. Por isso, acompanho o revisor e também o ministro Luis Roberto Barroso, que votou nesse sentido, entendendo que cabe também a condenação dos que tiveram os serviços adjudicados e, portanto, foram beneficiados. Surge a problemática da quadrilha. Volto ao que sustentei na Ação Penal nº 470. Estamos muito acostumados a pensar em quadrilha quanto àqueles que cometem crimes em geral: tráfico, roubo, furto etc. Não a imaginamos, de início, porque contraria a ordem natural das coisas, no âmbito da Administração Pública. O que haveria na espécie se não tivesse cessado o mandato do primeiro réu Ivo Narciso Cassol? Cessariam as práticas? Seria presumir o excepcional, continuariam. A partir do momento em que chego à condenação de mais de três acusados, assento configurado o crime de quadrilha. Acompanho, portanto, o revisor, indo um pouco mais adiante do que Sua Excelência, quanto ao crime de quadrilha, que entendo configurado na espécie. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho, integralmente, a eminente Ministra Relatora, quer no que se refere ao juízo de absolvição penal, quer no que concerne ao juízo de condenação criminal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Afinal, não se trata de tráfico de entorpecentes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A jurisprudência dos Tribunais em geral, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, mostra-se bastante clara quando reconhece que a redução do número mínimo de integrantes da quadrilha, por efeito de absolvição penal de alguns de seus integrantes, culmina por tornar atípica a conduta fundada no art. 288 do CP (RT 556/318 – RT 774/690 – HC 72.945/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 74.175/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 91.650/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RT 837/523, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.). É certo, no entanto, como observa Vossa Excelência, que, tratando-se de associação para o tráfico de entorpecentes ou para qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 da Lei nº 11.343/2006, bastarão, tão somente, duas (ou mais) pessoas para a prática do delito tipificado no art. 35 de referido diploma legislativo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A Lei de Tóxicos acaba assentando o óbvio, por quê? Porque cogita de duas pessoas ou mais. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente. AP 565 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O "ou mais" seria dispensável. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Em suma, Senhor Presidente, o fato da absolvição penal a que se refere a eminente Relatora, por haver implicado redução do número mínimo necessário à tipificação do delito de quadrilha (CP, art. 288), assume significativo relevo jurídico no plano da tipicidade, pois a conduta imputada aos litisconsortes passivos remanescentes resultará destituída de configuração típica, em razão, precisamente, da já mencionada absolvição penal. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ficou bem evidenciado que não há nenhuma controvérsia em torno dos fatos. A própria defesa admite os fatos, tal como foram descritos pelo Ministério Público na denúncia, o que se verifica é que houve, um conluio, a meu ver, entre membros da Administração do Município indigitado na exordial acusatória e empresas que participavam das licitações. Os valores dos convênios, a princípio, indicavam uma modalidade licitatória mais sofisticada do ponto de vista formal e material, ou seja, uma tomada de preços, no mínimo, mas esses valores foram fragmentados de maneira a se propiciar um tipo de licitação, uma modalidade de licitação mais simples, a modalidade convite, que permitiu que se direcionasse a licitação para que apenas algumas empresas participassem do certame. Há algumas agravantes, a meu ver, que ficaram também bastante claras ao longo dos votos da Relatora e do Revisor, que é exatamente a participação de parentes e contra-parentes nas empresas que foram assim contratadas pela Prefeitura. Também há o fato de que os membros da Comissão de Licitação, aqueles que aprovaram, portanto, as licitações contestadas, eram pessoas de confiança do então Prefeito, atual Senador Ivo Cassol, pessoas essas que o acompanharam depois quando se tornou Governador do Estado. Eu verifico que, de fato, não houve prejuízo para o erário, mas a doutrina entende que não há necessidade de um decréscimo econômico ao patrimônio público, e o tipo penal fala em vantagem. E aqui trago o entendimento de André Guilherme Tavares de Freitas que, num trecho muito interessante de um livro intitulado "Crimes na Lei de Licitações", AP 565 demonstra que a vantagem pretendida pelo sujeito ativo, em razão de não ter sido delimitada pelo tipo penal, poderá ser qualquer vantagem, seja pecuniária, social, fama, divulgação do nome da empresa, política e outras mais. Ou seja, não se restringe à contratação em si, porém, deve ser derivada dessa. E mais: a vantagem poderá ser tanto lícita quanto ilícita. E continua: entende o autor que é equivocado o entendimento doutrinário que limita a vantagem mencionada nesse tipo à econômica, pois a objetividade jurídica desse crime não é só o patrimônio do Poder público. É mais abrangente e relaciona-se à moralidade administrativa, à lisura, à idoneidade, à credibilidade, à regularidade do procedimento licitatório. Portanto, o que se vê dos autos, e que foi evidenciado nos votos dos eminentes Ministros que participaram deste julgamento, é que, mediante esse procedimento, buscou-se fraudar a licitação de modo a impedir a competitividade, que é exatamente o objeto desse tipo penal agasalhado no artigo 90 da Lei 8.666/93, a Lei de Licitações. Vou pedir vênia à eminente Relatora para acompanhar o Revisor, Ministro Roberto Barroso e entender também, como Ministro Marco Aurélio, que aqui se teve um conluio mais amplo, mais abrangente, que envolveu não apenas os funcionários públicos, os servidores da Prefeitura, mas também as empresas. E por que eu penso isso? Quer dizer, a frustração da licitação não se faria possível - ou a frustração da ampla concorrência - se não houvesse a participação consciente das empresas, do número pequeno de empresas que participaram da licitação. E isso me parece que ficou mais claro ainda quando a própria Relatora, data venia, fez menção ao fato, assim como fez o ilustre Revisor, de que algumas das empresas que participaram da licitação e que ganharam, enfim, o certame, tiveram adjudicada essa licitação e, por consequência, subscreveram os contratos correspondentes e sequer tinham o equipamento apropriado. Portanto, eram empresas de fachada que participavam - e participavam conscientemente - de uma licitação que apenas tinha uma aparência de licitação. AP 565 De maneira que, com esses singelos argumentos, vou acompanhar o voto do Ministro Dias Toffoli e também os votos dos Ministros Roberto Barroso e Marco Aurélio para incluir também na condenação não apenas os servidores, mas também os titulares das empresas licitantes. Com relação ao crime de quadrilha, o meu entendimento é o mesmo do Ministro Toffoli. Já expressei esse entendimento na Ação Penal 470, acompanhando o posicionamento da Ministra Rosa Weber, agora explicitado pelo Ministro Teori Zavascki. Aqui nós temos um crime plurissubjetivo, onde há a necessidade da concorrência de vontades. Portanto, temos aqui um concurso de agentes e, a meu ver, não propriamente uma quadrilha, tal como definida no artigo 288 do Código Penal. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE): Superadas as preliminares, procedo à análise da pretensão punitiva deduzida nestes autos. Consta dos autos que cinco empresas ligadas a Ivo Cassol venceram, de forma sistemática, boa parte das licitações relativas a obras e serviços de engenharia realizadas pela Prefeitura de Rolim de Moura quando da gestão do ora Senador. Há provas de que o acusado Ivo Cassol, Prefeito de Rolim de Moura, realizou licitações públicas, durante sua administração, entre 1998 e 2002, evidentemente fraudadas, tendo em vista a contratação, em 56 certames realizados no período, de empresas pertencentes a seus cunhados e administradas, invariavelmente, pelas mesmas pessoas. As empresas envolvidas nas fraudes foram as seguintes: 1) Sul Terraplanagem: a cunhada de Ivo Cassol - Senhora Ilva Mezzomo Crisóstomo, irmã da mulher do réu -, bem como o marido da Sra. Ilva, o Sr. Josué Crisóstomo, eram sócios dessa empresa, contratada em regime de alternância com as demais envolvidas na fraude, durante a administração do réu; 2) Construtel: a cunhada de Ivo Cassol, Sra. Ilva Mezzomo, bem como seu marido, Sr. Josué Crisóstomo, que eram sócios da empresa anteriormente mencionada, também eram sócios dessa empresa, mais uma das contratadas em regime de alternância com as demais envolvidas na fraude, durante a administração do réu; 3) JK Construções: da mesma maneira que as duas anteriores, dois cunhados de Ivo Cassol, Senhora Izalina Mezzomo e Ivalino Mezzomo, AP 565 eram sócios dessa empresa, que também foi contratada, alternadamente com as outras envolvidas, em atuação sincronizada, que buscou dissimular o caráter fraudulento das licitações; 4) Pedra Lisa: o responsável técnico da empresa Pedra Lisa era o mesmo das empresas JK Construções, de que eram sócios os dois cunhados de Ivo Cassol, e de outra empresa também envolvida nas fraudes, Strada Construções e Incorporações. Trata-se do Sr. Neilton Soares Santos, sócio dessas empresas envolvidas na prática criminosa e, portanto, sócio dos cunhados de Ivo Cassol (dois irmãos da sua esposa) na empresa JK; 5) Strada Construções: além de ter o mesmo responsável técnico das empresas JK e Pedra Lisa, envolvidas na contratação em regime de alternância, também tinha outro sócio em comum com a empresa Pedra Lisa, Sr. Aníbal de Jesus Rodrigues, o qual fora sócio da esposa de Ivo Cassol, Sra. Ivone Mezzomo Cassol, em uma empresa de rádio. Além disso, também integrou o quadro societário da JK, outra empresa envolvida na fraude, e era o responsável pela contabilidade das empresas do grupo Cassol. É evidente a fraude ao caráter competitivo das licitações, com claro intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Com efeito, há pleno acordo na doutrina de que a “Existência de vínculo subjetivo entre os concorrentes” é uma prova importante a ser levada em conta na caracterização da fraude à licitação. No exemplo da doutrina, “A existência do vínculo será igualmente clara quando a mesma pessoa exercer a gerência das empresas ou assumir a responsabilidade técnica de todas. Nestes casos, a autonomia da vontade de tais empresas será tão somente aparente, já que estas não passam de meros instrumentos a serviço de uma única e uniforme manifestação volitiva” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª Ed., 2ª tiragem. Rio de Janeiro: AP 565 Lumen Juris, 2006. p. 358). Em casos como o dos autos, “Identificado o artifício utilizado para frustrar os fins do procedimento licitatório, restará claramente demonstrada a fraude à lei (...). Descoberto o engodo na fase de habilitação, as empresas em conluio haverão de ser impedidas de participar do certame. Identificada a fraude posteriormente, a eliminação, acaso não ultimado o procedimento; ou mesmo a declaração de nulidade do contrato celebrado, será a solução adequada. Ainda que as empresas em conluio apresentem a melhor proposta, tal não terá o condão de convalidar o vício (...)” (idem, p. 359). O conluio também ficou demonstrado nos autos tendo em vista que os objetos de tais licitações eram indevidamente fracionados, com a clara finalidade de possibilitar a utilização da modalidade licitatória denominada "convite", por meio da qual os participantes do certame foram escolhidos pelo próprio órgão licitante. Para esse fim, na divisão de tarefas estabelecida pelo grupo criminoso, atuaram o Presidente e o Vice-Presidente da Comissão de Licitação do Município de Rolim de Moura, a saber, Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt. A denúncia destacou, inclusive, que “Ambos são homens de confiança de Ivo Narciso Cassol e foram por ele indicados para aqueles cargos. Na atualidade, Salomão da Silveira é Superintendente da Superintendência de Licitação do Estado de Rondônia, e Erodi Antonio Matt é assessor especial do Governo do Estado de Rondônia, auxiliando a Secretaria de Saúde em processos de licitação, ambos nomeados pelo hoje Governador do Estado, Ivo Narciso Cassol". Com efeito, foi mediante sua conivência e atuação que os crimes puderam ser praticados, especialmente por terem estabelecido a modalidade convite de licitação, o ilícito fracionamento do objeto e, ainda, por terem permitido que empresas nitidamente pertencentes ao mesmo grupo participassem do procedimento. Por meio da sua atuação, foram convidadas empresas que possuíam relações entre si e com o acusado Ivo Cassol. Assim, de forma concertada, os acusados frustraram o caráter competitivo da licitação. Vale salientar que o próprio réu Ivo Cassol reconheceu a inegável AP 565 ligação entre os sócios das empresas beneficiadas pelo esquema e sua própria ligação com esses sócios, conforme se verifica nos seguintes trechos do seu interrogatório (fls. 708/713): “(...) que o Sr. Aníbal de Jesus Rodrigues era contador e que fazia a contabilidade das empresas da família (...) e era sócio de sua esposa na Rádio Brasil FM Ltda; (...) que sabia que a empresa JK, que participava das licitações, tinha como sócio o irmão de sua esposa; (...) que de fato o Sr. Josué Crisóstomo, casado com Ilva Mezzomo Crisóstomo, parente de sua esposa, era sócio das empresas Sul Terraplanagem e Construtel". A responsabilidade do réu Ivo Cassol, além de ser evidente a partir desse reconhecimento de sua ligação pessoal com sócios das empresas reiteradamente contratadas, ao longo de 4 (quatro) anos, por sua administração, é comprovada, entre outros fatos já detalhados pela Relatora, pelas seguintes afirmações extraídas das declarações do exPrefeito: "(...) que os membros da comissão [de licitação] eram indicados pelo Prefeito; (...) que o Prefeito homologava as licitações aprovadas pela comissão;” Assim, como principal responsável pelos atos que conduziram à contratação das empresas mencionadas, o réu praticou o delito descrito no art. 90 da Lei 8.666/93: “Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. AP 565 Vale destacar que, além da relação de parentesco e afinidade entre sócios das empresas participantes do esquema delituoso, há farto acervo probatório nos autos demonstrando coincidências de datas de alterações nos respectivos contratos sociais, mudanças de endereço das sedes das empresas entre si, não funcionamento das empresas nos endereços indicados nos contratos, similitude de sócios e, inclusive, inexistência de condições técnicas e materiais mínimas para que tais empresas executassem os objetos licitados. Assim, as provas dos autos evidenciam que o então Prefeito e atual Senador Ivo Cassol, inegavelmente, tinha conhecimento e vontade da prática delituosa, caracterizadores do dolo configurador do crime de fraude à licitação. Ademais, todos esses dados, devidamente comprovados, evidenciam a associação, estável e permanente, de todos os acusados, para o fim de frustrar, reiteradamente, o caráter competitivo de diversos procedimentos licitatórios realizados pela Prefeitura de Rolim de Moura entre os anos de 1998 e 2002. Ora, essa característica da união estável e permanente do grupo criminoso tipifica a conduta descrita no art. 288 do Código Penal, cujo teor é o seguinte: Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos. Foi o que ocorreu no caso concreto em análise. Os réus não praticaram os crimes meramente em concurso de agentes. Ao contrário, ficou evidente que estabeleceram uma estrutura criminosa, voltada à prática permanente e contínua de crimes, com estabilidade e união de desígnios. O fato de serem praticados crimes idênticos, ao longo dos 4 (quatro) anos, não é fator relevante para a caracterização do delito de formação de quadrilha. Ao contrário, a regra é que as quadrilhas pratiquem, de fato, crimes idênticos ou semelhantes. Ou seja: há, normalmente, uma AP 565 especialização dos agentes, na prática de determinados crimes, e não de outros. No caso, verificada a presença dos elementos típicos, bem como da antijuridicidade e da culpabilidade, sem qualquer redução ou possibilidade de afastamento do dolo da prática criminosa, a ação penal deve ser julgada procedente. Por todo o exposto, voto pela procedência da denúncia para condenar Ivo Narciso Cassol, Aníbal de Jesus Rodrigues, Neilton Soares dos Santos, lzalino Mezzomo, lvalino Mezzomo, Josué Crisóstomo, Ilva Mezzomo Crisóstomo, Salomão da Silveira e Erodi Antônio Matt pela prática dos delitos previstos no art. 288 do Código Penal e art. 90 da Lei n° 8.666/93. É como voto. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, torno a ressaltar: o tipo penal prevê proveito próprio ou alheio. Se entendermos que inexistiu proveito no tocante à adjudicação, haverá a atipicidade, porque não apontado que agente público e servidores tiveram proveito. Estabeleceu elo, ou seja, o convite foi substancialmente direcionado. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Mas a obtenção do proveito não constitui elemento do tipo penal, configurando mero exaurimento da figura típica. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não é elemento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É uma vantagem. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Para fins de obtenção de vantagem decorrente da adjudicação. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A obtenção efetiva de proveito representa mero exaurimento do tipo penal ora em exame. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência, a essa altura, imagina que as empresas não tiveram proveito? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não, não estou afastando essa hipótese. Refiro-me, tão somente, ao fato de que o tipo penal não exige, para aperfeiçoar-se, que o agente obtenha, efetivamente, o proveito por ele visado. AP 565 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Acho é que não há provas. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Uma dúvida: a Ministra Cármen Lúcia relatou que as empresas foram constituídas pouco após a eleição do primeiro denunciado. Nós também tivemos provas de que as empresas não tinham o maquinário necessário. Impossível que elas não estivessem concertadas. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas as obras foram feitas, Ministro. Não é esse o ponto. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Mas a questão não é essa, pois, insista-se, a obtenção efetiva e real de proveito não constitui elemento necessário à configuração do tipo penal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - E mais, não há prova disso. Este é o problema para mim. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas a vantagem, Ministro, se Vossa Excelência me permite, conforme a doutrina que me eu permiti ler, pode ser de caráter imaterial, pode ser a fama, pode ser a propaganda para a empresa. Mas o crime é formal. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Basta que se evidencie (e resulte comprovado) “o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação” (Lei nº 8.666/93, art. 90). A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - E o Ministério Público, neste caso, só traz um dado, uma prova: são os formulários. AP 565 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Todas elas tinham o mesmo endereço, a própria Relatora disse. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, então, qual foi o objetivo? Fraudar a licitação por fraudar a licitação? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas esse é o tipo, Ministro. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -Ministro Barroso, fraudar a licitação tem como consequência lógica, sempre, uma vantagem. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Um conluio entre a Administração e empresas. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Claro, você elimina a concorrência. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Houve uma fraude para não beneficiar ninguém? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, inclusive, esse é um tipo que pode ser praticado só por particulares. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A colusão, no caso, constitui um dos meios de execução da conduta tipificada no art. 90 da Lei nº 8.666/93, cujos elementos estruturais não impõem, para efeito de consumação do delito, a efetiva obtenção de proveito, bastando, tão somente, a demonstração do elemento pertinente à tipicidade subjetiva, vale dizer, a comprovação de que o agente procedeu com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem. AP 565 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Com a frustração da competitividade. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas foi um crime sem propósito, então, um crime pelo crime. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de delito de mera conduta (ou de consumação antecipada), em que a concreta configuração da tipicidade penal resulta da simples atividade do agente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, Ministro, o problema não é o propósito. Não há prova disso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): O que cinco colegas estão a dizer é que as empresas foram beneficiadas e eles não sabiam de nada! O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A prova material é a constituição, logo depois da eleição, as propostas idênticas e a falta de maquinário. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Isso é indício; não é prova. E não se condena com indício. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Eles não sabiam de nada! O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O que se pune, na verdade, é a transgressão daqueles princípios que regem a atividade da Administração Pública: os postulados da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. AP 565 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, eu não tenho dúvida. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Foram beneficiados e não sabiam de nada. Então, quem votou assim teria de absolver o Prefeito, o então Prefeito e os membros da Comissão de Licitação, data venia. É a minha percepção. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - A compreensão é oposta à de Vossa Excelência, com todo o respeito, que é contrária a minha. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu não consigo imaginar que alguém tenha praticado um crime dessa gravidade por desfastio. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Demonstrada, mediante substrato probatório idôneo, a conduta punível e uma vez presentes os “essentialia delicti”, legitima-se a prolação de um decreto de condenação penal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Ministro, só se condena com base em provas. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas o crime foi praticado para favorecer alguém. Aí, eu procuro os indícios suficientes para entender que alguém foi favorecido. Só que aí vem a informação de que as empresas foram constituídas ad hoc para participarem da licitação. Depois vem a informação de que as empresas sequer tinham o maquinário necessário para desempenhar os serviços para os quais foram contratadas. Depois vem a informação da perícia, que eu acho que posso considerar como um elemento de prova - ainda que AP 565 não considere como uma perícia formal -, para dizer que, muito além das coincidências que pudessem decorrer dos disquetes, havia clara semelhança entre as propostas a demonstrar que as empresas negociaram entre si e que houve a quebra de sigilo que as favoreceu. De modo que eu tenho muita dificuldade em imaginar que as empresas não se beneficiaram nem participaram disso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não bastasse o parentesco, que não é crime, e o elemento subjetivo do tipo que é o dolo e não a culpa, porque, caso contrário, estaremos assentando que os administradores simplesmente atuaram com culpa. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, o dolo ficou bem caracterizado, Ministro, pelo menos, tentei deixar claro. Agora, se me permite, com relação ao que foi afirmado pelo Ministro Barroso, que teria havido conluio porque as propostas seriam mais ou menos semelhantes. Eram convites que partiram da Administração Pública. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, não, o perito diz claramente - e eu vou transcrever a passagem - que, para além do que pudesse decorrer dos disquetes, havia semelhanças inclusive de erros gráficos que não vinham do disquete, a demonstrar que as partes estavam concertadas. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - E eu tentei explicar - talvez eu não tenha deixado claro - que esses vícios - e isto é reconhecido - decorriam da circunstância de que esses formulários, incluídos aí, além dos formulários, os documentos que eles precisavam apresentar com as propostas eram entregues, pelo Município, àqueles que eram convidados. Mais ainda, Ministro, em nenhum momento deste Processo,… AP 565 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A perícia diz exatamente o oposto, desculpe! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - …com cinquenta e dois apensos, o Ministério Público não questiona o cadastro, não questiona as empresas cadastradas, não faz o questionamento desses dados, e, quando afirma o conluio, nem afirma que seria com relação à fraude, mas, para, de alguma forma, fazer com que essas empresas pudessem ser aquelas que o então Prefeito indicava… Portanto, a fraude está caracterizada na conduta dos agentes da Administração Pública, não na dos particulares. Não tenho dúvida, aliás, disse isso no meu voto: não tenho dúvida que é plausível. Apenas não consegui vislumbrar prova. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) O quadro societário dessas empresas - eu não estou falando de uma empresa, não, de todas elas, de algumas delas, pelo menos - são as mesmas pessoas. E essas mesmas empresas se alternam na obtenção dessas adjudicações. E mais, são ou parentes ou amigos do Prefeito. Como se quer admitir que esses diretores - estou falando dos diretores das empresas -, como admitir que essas pessoas não tenham responsabilidade? Ora, elas são parte integrante, parte íntima de toda essa trama, evidentemente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ganharam cinquenta e seis licitações. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, só para deixar bem claro o meu voto. Comecei o meu voto dizendo que é consenso geral que a obtenção da vantagem pecuniária, em si, não é elemento do tipo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não, não é. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Com isso todos concordaram, que é desimportante a circunstância de ter havido vantagem ou não. E cheguei a reconhecer que, no caso, até houve vantagem dessas empresas. Todavia, a acusação é de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. E o que a denúncia diz? Qual foi a conduta? A conduta foi: adotar o sistema de convite ilegitimamente e enviar o convite apenas para empresas previamente acertadas. O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Ministro Teori, é fraudar mediante ajuste. Ajuste com quem? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, ajustes para a concretização desse tipo, de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da forma como foi feita a denúncia; obviamente, esse tipo penal pode ser praticado por terceiros, por não administradores ou por não servidores; mas, no caso, a acusação é de que essa frustração se deu com essas duas condutas: fracionar o objeto da licitação e enviar convites - esses convites - para certas empresas. Essas duas condutas não foram praticadas pelos Administradores. Essa é a questão. Então, é por isso que o meu voto - e reafirmo o meu voto nesse sentido - não nega que tenha havido, por parte de terceiros, a obtenção dessa vantagem: a vantagem - e eu acentuei isso - é ter sido considerado vencedor, com as consequências daí decorrentes. Essa é a questão. AP 565 O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Bom, eu também não quero mudar o voto de ninguém, não, todo mundo já votou, cada um com sua convicção. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Todo mundo já votou, essa é a informação que eu acabo de obter. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas para manter coerência com o voto na Ação Penal nº 470, entendo que deve haver a jurisdição, ou seja, a ação penal há de ser julgada em um sentido ou em outro, absolvendo-se ou condenando-se. Por isso, peço a Vossa Excelência que registre esse ponto de vista e creio que a situação concreta – já que não envolve texto da Constituição a exigir certo número de votos – atrai a incidência do Regimento Interno, devendo prevalecer a corrente na qual Vossa Excelência está. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A ocorrência de empate importa em julgamento de absolvição penal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É um ponto de vista. Ação não pode, em termos de julgamento, desaguar na “coluna do meio”, o que implica ausência de decisão. É só um ponto de vista, fiquei isolado no Plenário no julgamento da Ação Penal nº 470. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Colegiado teria decidido pela perda do mandato. A deliberação da Mesa não seria quanto ao fundo. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tem caráter meramente declaratório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, declaratório. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Foi essa a decisão do Plenário A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Eu citei até o meu voto, que foi vencido naquela ocasião. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Eu vou votar mantendo a minha posição anterior, que coincide com a de Vossa Excelência A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Nós fomos vencidos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Mando oficiar à Mesa do Senado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Eu apenas estou mandando oficiar ao Senado Federal para que adote as providências cabíveis. E a maioria, nesse caso, repete o que foi decidido. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministra, Vossa Excelência me faria uma gentileza? AP 565 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Pois não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No tocante aos dois servidores, a pena-base, após o exame das circunstâncias judiciais, Vossa Excelência fixa em quanto? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Em relação a Salomão da Silveira, três anos; quanto a Erodi Antônio Matt, dois anos e três meses. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - E eu vou manter, então, o meu entendimento tal qual ao daquela ocasião, Senhor Presidente. (continuação da leitura do voto s/ dosimetria). 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA RETIFICAÇÃO DE VOTO (S/ DOSIMETRIA) A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Senhor Presidente, eu reajusto quanto a esse ponto. Eu só queria esclarecer que eu não apliquei o 327. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Não? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não apliquei. Eu fiz referência exatamente para dizer que eu não achava aplicável ao caso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Como eu não recebi o voto por escrito de Vossa Excelência sobre a dosimetria - eu distribui o meu, mas eu não recebi o de Vossa Excelência -, tive de acompanhá-lo de ouvido e pode ter ocorrido algum mal entendido. Então, eu peço desculpas a Vossa Excelência. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Eu é que peço desculpas a Vossa Excelência por não ter sido clara. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Realmente, a pena de multa dispõe de regramento legal específico. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Por isso que estou reajustando, para ficar como a do Ministro Dias Toffoli. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO S/ DOSIMETRIA O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, as minhas penas, no resultado final, são substancialmente mais próximas das que foram fixadas pelo Ministro Toffoli, com pequena variação de argumentação, eu vou explicitar, e aí vermos se é o caso de fazer uma divergência, uma terceira corrente ou não. No tocante ao primeiro réu, Ivo Cassol, eu fixei a pena mínima de dois anos e não exacerbei a culpabilidade, porque acho que isso já está sendo feito pela aplicação do 61, inciso II, letra "g", do Código Penal, na mesma linha que fez o Ministro Toffoli. Portanto, eu fixei a pena-base em dois anos, que era o mínimo legal; na segunda etapa, aumentei em um terço em razão do 61, II, "g", passando para dois anos e oito meses. Mas, ao aplicar o 71, tendo em vista o número de crimes, eu apliquei a fração de dois terços, e, aí, divergindo quantitativamente do Ministro Toffoli, o que produziu, como resultado final da minha dosimetria, quatro anos, cinco meses e nove dias, em contraposição ao Ministro Toffoli, que propunha quatro anos e oito meses - portanto, uma diferença de três meses, e uma diferença um pouco maior em relação à Ministra Cármen Lúcia, que propunha cinco anos e seis meses. Assim, em relação a Ivo Cassol, estou propondo quatro anos, cinco meses e nove dias - fazendo aqui a minha tabela também. Em relação a Salomão de Almeida, eu igualmente apliquei a penabase mínima, sem exacerbar a culpabilidade, por estar aplicando o 84, § 2º, da 8.666. Por aplicar o 84, § 2º, não exacerbei a culpabilidade, não valorei negativamente os outros elementos. Depois, na fase seguinte, aplico um terço do 84, § 2º, passe a dois anos e oito meses, e aplico, de novo, dois terços pelo crime continuado, chegando a uma pena de quatro anos, cinco meses e nove dias. De novo, cerca de três meses menos do que o Ministro Toffoli, que propunha quatro anos e oito meses, e menos AP 565 ainda do que a Ministra Cármen Lúcia, que propunha cinco anos. Em relação ao réu Erodi Antônio Matt, mesma coisa: pena-base no mínimo, sem exacerbar a culpabilidade, depois elevo em um terço em razão do 84, § 2º, e aplico os dois terços do crime continuado, portanto, chegando a quatro anos, cinco meses e nove dias. O valor da multa eu também apliquei a Lei n. 8.666 e apliquei os mesmos percentuais do Ministro Toffoli. É como voto, Senhor Presidente. *************** 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO SOBRE DOSIMETRIA O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, vou acompanhar o Ministro Toffoli no que se refere à pena privativa de liberdade. E gostaria de fazer uma observação quanto ao aumento da pena pelo crime continuado. Aqui, parece que a divergência entre um terço e dois terços se deu justamente em razão do número de delitos. Pelo que entendi do voto da Relatora proferido ontem, o número de delitos demonstrados em toda a sua completude, especialmente no que se refere à partição do valor para que se atingisse o valor de carta-convite, foi de oito, e não doze. Então, por isso é que acompanho o Ministro Toffoli. Todavia, estou com uma enorme dificuldade, tendo em vista o princípio da legalidade estrita, de acompanhar em relação à pena de multa. O Ministro Toffoli afirma: por último, considerando o valor das contratações frustradas descritas na denúncia... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Eles obtiveram os contratos porque a licitação foi dirigida, foi fraudada. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Certo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Essa é a vantagem auferível. É isso. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O problema é que a Lei diz assim: "A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e AP 565 calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida(...)." Quando fala em valor da vantagem, obviamente, está falando de uma vantagem que tem um valor econômico. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Como eu vou saber qual foi o lucro que eles obtiveram? Eles fizeram a obra. A vantagem foi todo o contrato. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ministro Dias Toffoli, deixe-me completar o meu raciocínio. Aqui nós chegamos a um consenso de que não houve vantagem econômica. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Eu aceitei a tese de que houve vantagem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, poderíamos cogitar quanto aos empresários, sim, mas foram absolvidos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Eu aceitei a tese de que houve vantagem; é por isso que eu estou aqui a reafirmar o meu voto. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Certo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Eu estou sendo coerente com o meu voto. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Aqui todos estamos tentando ser coerentes. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: AP 565 Vossa Excelência absolveu os empresários; eu não. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, não se trata disso. Todos estamos tentando ser coerentes com seus votos, e aqui houve unanimidade quanto à inexistência de vantagem pecuniária. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Não, eu não votei no sentido de que não houve vantagem pecuniária. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Nem eu. Há vantagem pecuniária, evidente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Vossa Excelência está colocando palavras na minha boca e no meu voto. A vantagem houve: a obtenção do contrato, porque o contrato tinha um valor X. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, a obtenção do contrato. Bom, agora, a obtenção do contrato... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Então, data venia, desculpe a impertinência, desculpe intervir durante a fala de Vossa Excelência, mas é porque Vossa Excelência está dizendo que houve unanimidade que não houve vantagem, e eu deixei claro que houve vantagem. Então, eu preciso reafirmar o meu voto. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu também afirmei que houve vantagem, e a vantagem é a condição de vencedor. Entretanto, ficou demonstrado, tanto no voto da Ministra-Relatora, quanto no voto de Vossa Excelência, que não houve superfaturamento, que os serviços foram prestados, que a atividade observou valores de mercado. De modo que eu não posso considerar o valor integral do contrato como vantagem. AP 565 O valor integral do contrato não pode ser vantagem econômica, até porque aqui não houve frustração da contratação; o que houve foi a frustração do caráter competitivo. A contratação se deu pelo valor de mercado, e não houve superfaturamento. De modo que eu não vejo como considerar, para efeito de aplicação da pena-base, o valor da totalidade do contrato nesse caso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Então, Vossa Excelência tem de absolver, porque, se não houve vantagem... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas, suponhamos, Ministro Teori, como já foi dito aqui, essas empresas eram "fantasmas"; por serem "fantasmas", elas, em condições normais, não teriam condições de ganhar licitação alguma; e levaram doze. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - A vantagem, Senhor Presidente... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A vantagem está aí. E é por isso que a Lei fixa em percentual e não no valor total..., O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, mas qual é o valor econômico dessa vantagem? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - ...e um percentual muito baixo: 3 a 5%. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, 3 a 5%... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas é interessante - em abono ao que Vossa Excelência está dizendo, mas sem AP 565 ainda firmar o meu ponto de vista -, quando enunciei o meu voto, eu trouxe doutrina e citei um trecho da obra de André Guilherme Tavares de Freitas, Crime na Lei de Licitações, em que esse Autor diz que: a vantagem nem sempre é uma vantagem de natureza pecuniária ou material; ela pode ser qualquer vantagem: pecuniária, social, fama, divulgação do nome da empresa, etc. E, realmente, à primeira vista, no caso que nós estamos examinando, até houve uma manifestação expressa - salvo engano, do Ministro Toffoli, até da Ministra Cármen Lúcia - de que não teria havido sobrepreço nem superfaturamento. Então, a vantagem, se houve, foi de outra natureza e que não foi identificada com muita clareza. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Isso não foi nem discutido pelo Ministério Público. O SENHOR MINISTRO potencialmente auferível. MARCO AURÉLIO – E não é O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Mas me desculpem. Alguém aqui imagina que não houve lucro? Houve lucro. Geralmente, as empreiteiras trabalham com qual margem de lucro? De seis por cento. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ministro Dias Toffoli... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Não, não, deixe-me concluir: a margem de lucro é de seis por cento. Qual é a multa que nós estamos aplicando sobre o valor do contrato? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) – 3%. AP 565 O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): É de três por cento. É menos do que o lucro que ela obteve. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, nós estamos aqui aplicando pena ao Prefeito municipal. Em nenhum momento, diz-se que o prefeito municipal auferiu, para si, vantagem financeira. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Porque os parentes, evidentemente, que eram sócios das empresas. Isso aí é tudo mito, Ministro. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certo, mas a Lei, Senhor Presidente, a Lei diz que: A multa será calculada, tendo por base o valor da vantagem efetivamente ou potencialmente auferido pelo agente. Essa é a minha dificuldade: de aplicar pena de multa nesse caso. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Então, Vossa Excelência deveria ter absolvido. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - E o tipo do artigo 90 também isso aqui foi um consenso - pode se concretizar sem vantagem nenhuma do ponto de vista econômico. Como é que fica a aplicação do artigo 99? Eu não vejo como aplicar o artigo 99, se não houver uma base material de aplicação. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É que não tinha aplicado o artigo 99. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - De modo que o meu voto, dentro dessa linha, é o de não aplicar a pena de multa. AP 565 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A não ser que se possa supor uma gorjeta! O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, mas isso tudo deveria ter sido demonstrado. Quer dizer, no curso do processo, não ficou demonstrado que o réu Ivo Cassol, assim como os dois outros membros da Comissão de Licitação obtiveram vantagem econômica. Essa é a questão. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Porque não havia necessidade de fazê-lo. Não era necessário, porque não fazia parte do elemento do tipo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Porque o tipo do 90 não era esse. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas como não é necessário, Senhor Presidente? A multa se aplica sobre uma base econômica, sobre a base econômica auferida ou auferível pelo agente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não, mas o que se apura ... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O § 1º diz: o valor do contrato licitado. O § 1º indica como base de cálculo da pena de multa o valor do contrato licitado. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Então, basta somar os valores dos contratos. O Ministro Toffoli falou em 2 milhões e 500, uma coisa assim. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Foi isso o que AP 565 considerou o Ministro DIAS TOFFOLI: os valores dos contratos licitados. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - A denúncia fala nesse dado. Como não houve... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, mas supõe a vantagem. Sempre supõe a vantagem. Mas nós estamos tratando do Prefeito e dos dois membros da Comissão de Licitação, que não participaram do contrato; não é daí a vantagem deles. De modo que eu tenho dificuldade de aplicar essa pena de multa, considerando que não há uma base econômica que observe o princípio da legalidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas a vantagem é decorrente da adjudicação. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu queria fazer um comentário, Presidente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Não é contraditório? Condena-se, porque se praticou um determinado delito descrito na norma, norma essa que prevê uma multa, mas não se aplica a multa, porque não está clara a vantagem. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, é que, em tese, os beneficiários foram os dirigentes das empresas. Mas ficamos vencidos quanto à condenação destes. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu gostaria de pedir a palavra. Eu ouvi com atenção a observação do Ministro Teori e gostaria de compartilhar uma reflexão - até acho que ele tem um ponto na interpretação textual do dispositivo. Porém, Ministro Teori, Senhor Presidente, essa questão da licitação no Brasil, quer dizer, na minha vida AP 565 adulta, nos últimos 35 anos, o Brasil melhorou em muita coisa, e se há uma área em que nós estamos patinando é a dificuldade que há neste País de se fazer uma licitação honesta; ou existe o direcionamento, ou existe o subfaturamento seguido dos adicionais, ou existem as dispensas de licitação ou a inexigibilidade com contratação direta em hipóteses em que evidentemente não havia emergência nem impossibilidade. Portanto, essa é uma área em que nós não evoluímos. Eu teria mais simpatia, Ministro Teori, por uma posição filosófica de exacerbação da multa do que por uma posição filosófica de exacerbação da pena de prisão, porque acho que, como mecanismo de prevenção geral, a multa serviria melhor ao País do que a pena privativa de liberdade. De modo que acho que esse raciocínio que o Ministro Toffoli fez, eu não sei dizer se o lucro médio é de 6%, mas, se nós achamos que houve uma licitação dirigida, e nós não vamos aplicar uma multa que, pelo menos, diminua o proveito obtido com a licitação ilícita, eu acho que a gente não estará ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Obtido por quem, Excelência? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Perdão? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Obtido por quem? Aí é que está o problema. Ficamos vencidos, eu, Vossa Excelência, o ministro Joaquim, o ministro Toffoli, quanto aos beneficiários. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ela é coibitiva. São funcionários públicos, ou, pelo menos, dois deles, não é? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Se Vossa Excelência me pedisse para escolher entre a pena de multa e a pena AP 565 privativa de liberdade, eu certamente escolheria a pena de multa; eu acho que ela é mais pedagógica e mais importante numa situação como essa do que a pena privativa de liberdade. De modo que eu não gostaria de interpretar nessa linha, entendendo, no entanto, o ponto de vista de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Nós não temos essa opção de não aplicar a multa, Ministro Barroso. Não temos essa opção de aplicar só a multa ou de não aplicar a multa, já que condenamos em patamar razoável, de, pelo menos, quatro anos e cinco meses de detenção, a multa é decorrência natural. E a Lei é clara, ela é fixada em função do valor do contrato e não do valor do lucro; é o valor dos contratos. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Senhor Presidente, apenas fazendo uma reflexão em voz alta também. Quer dizer, se não ficou claramente identificada nos autos a vantagem que teria sido auferida pelo então Prefeito e pelos servidores, e nós lhe aplicamos uma multa correspondente a uma pretensa vantagem, talvez possa ocorrer aquela situação em que haja um enriquecimento sem causa por parte do Estado, porque nós vamos retirar do patrimônio dos réus, ora condenados, uma vantagem que eles não aferiram, que nós estamos presumindo que eles tenham realmente embolsado. Isso me parece um tanto quanto demasiado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O Ministro Teori, salvo melhor juízo, está chamando atenção para um dado que se refere a estrita legalidade. O art. 99 diz claramente essa questão, tal como nós decidimos: "(…) cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente." Claro, depois temos o § 1º, que fala nos índices. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas isso poderia ter AP 565 ocorrido até sem contrato. Então, o § 1º ficaria ... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas o § 1º dá uma referência quanto ao valor do contrato, mas supondo, sempre, o valor auferido pelo agente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO vantagem auferida é o contrato. Mas a O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, sim, mas auferida pelo agente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Adjudicado a alguém. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO A vantagem, foi a celebração do contrato a vantagem indevidamente auferida. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Nós dissemos que esses agentes, pelo menos, esses três que foram condenados, não teriam auferido vantagem. Até pelo contrário, disse-se até que o preço aparentemente correspondia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A premissa básica da incidência do parágrafo é a vantagem. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, sim. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Por isso que eu disse: eu não podendo aplicar, como eu tinha aplicado no voto, o regime geral, ou eu reajusto para acompanhar, porque os valores são iguais, ou eu não aplico multa, pela ausência de comprovação de um AP 565 lucro de um dado auferível. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque a regência é especial, descabendo evocar o Código de Processo. Seria evocado no tocante a que tipo? Um tipo diverso do que serviu à condenação? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Em Direito Penal, a interpretação é estrita. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não podemos substituir o regime especial da Lei das Licitações pelo regime geral do Código Penal, porque estaríamos infringindo o princípio constitucional da legalidade das penas. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Por isso é que eu retirei; por isso é que eu, imediatamente, reajustei. Da legalidade específica. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Perfeitamente... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em tese, teriam levado uma vantagem. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Celso, então, os condenados teriam direcionado a licitação e fatiado para ser convite, e não tomada de preço, sem vantagem? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não. A vantagem não precisa ser necessariamente de índole pecuniária. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para beneficiar outrem. AP 565 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) O que importa é que eles são coautores. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Eles se tornam copartícipes do delito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Critério da especialidade, Excelência. A lei que incide no caso da multa não é o Código Penal, mas sim a de nº 8.666/93. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A multa penal, no caso, há de ser calculada segundo o regime especial definido pelo art. 99 da Lei nº 8.666/93. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro, permita-me uma observação? A pena, tanto a corporal quanto a pecuniária, se rege pelo princípio básico da individualização, e, sobretudo, ínsito nesse princípio, existe o princípio da proporcionalidade. Se pegarmos como base da multa o valor do contrato e considerarmos a situação patrimonial de dois servidores desse pequeno Município aqui desse Estado, um dos menores da Federação, Rondônia, que é justamente a Comarca de Rolim de Moura, eles teriam um descenso patrimonial violentíssimo; teriam que talvez vender suas propriedades. Não há proporcionalidade, a meu ver, data venia, pelo menos com relação a esses dois servidores, se aplicarmos a base que se pretende aplicar. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Essa é uma questão a ser resolvida pelo Juízo da execução. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, mas temos que dar os parâmetros. Nós estamos fixando aqui, nós não podemos. Essa pena representa um confisco, data venia. AP 565 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Bom, nós não sabemos. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permite, vou concluir o meu voto. Quero dizer que, do ponto de vista filosófico, concordo inteiramente com o Ministro Barroso de que seria muito mais eficaz uma pena pecuniária em delitos dessa natureza do que até a pena privativa de liberdade num regime semiaberto, etc. Mas aqui não se trata de escolher posições filosóficas. Aqui se trata do princípio nullum crimen nulla poena sine lege - princípio da legalidade estrita. Aqui estamos diante de um crime que pode resultar em vantagem econômica ou não. E a pena de multa está estabelecida para os casos em que se obtenha uma vantagem pecuniária. No meu voto, acentuei que a vantagem aqui - ficou claro - não é propriamente uma vantagem pecuniária, muito menos em relação ao Prefeito ou aos membros da Comissão de Licitação. Assim, no meu entender, do ponto de vista da estrita legalidade, não há base normativa para fazer incidir a pena de multa nos casos em que o crime se dá sem vantagem pecuniária. Não posso criar uma norma. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Vejam que ironia: alguns de nós aqui estamos com dó. Eles hoje são Secretários de Estado. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Como? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) São secretários de Estado e estamos aqui preocupados se eles têm recursos para pagar essas multas. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, não. A preocupação não é essa. AP 565 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - A questão é de aplicação da legalidade penal. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Teori, acho que a questão não é o nulla poena. A questão é conceitual do que seja vantagem. Não posso crer que alguém fraude uma licitação sem que seja para obter vantagem. Não passa pela minha cabeça, a menos que Vossa Excelência cogite outra possibilidade que não seja essa. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Também nem pela minha. O que afirmo é que pode ocorrer o crime sem que haja vantagem pecuniária. Todos concordamos com isto: que as vantagens podem ser de outra natureza. Ora, a multa não pode incidir sobre vantagem de outra natureza que não seja pecuniária. E a vantagem pecuniária não foi demonstrada aqui em relação ao Prefeito e a esses dois membros. Então, Senhor Presidente, não vejo outra alternativa senão deixar de aplicar a pena de multa nesse caso, por falta de base legal de incidência. E, para concluir, na questão da perda do cargo, vou acompanhar o Relator; também entendo que é aplicado aqui... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Revisor ou Relatora? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Revisor, não é? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Com a Relatora e com o Revisor. Tenho convicção formada de que a condenação criminal transitada em julgado tem como efeito secundário, natural e necessário, a suspensão dos direitos políticos, mas que a suspensão dos direitos políticos não gera, necessária e naturalmente, a perda do cargo público. Se fosse assim, qualquer pessoa, qualquer servidor público de qualquer AP 565 natureza - seja agente político, seja juiz, seja agente judiciário, seja servidor profissional - perderia o seu cargo automaticamente pela suspensão dos direitos políticos. A suspensão dos direitos políticos é condição de assunção de cargo público, é condição legal de elegibilidade, mas não é uma condição necessária para manutenção de cargo, especialmente de cargos públicos estáveis. De modo que não se pode dizer que um juiz perde o cargo, porque tem suspensos os direitos políticos, o funcionário público perde o cargo, porque tem suspensos os direitos políticos em função de uma condenação criminal. No caso específico dos parlamentares, essa relação natural entre suspensão dos direitos políticos e perda do cargo público também não se estabelece como consequência natural. E a Constituição, no art. 55, parágrafo 2º, diz claramente que, nesses casos, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Essa decisão deve ser considerada como decisão de natureza constitutiva. De modo que, com essas breves considerações, irei acompanhar Ministro Toffoli, exceto na questão da aplicação da multa. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA ADITAMENTO AO VOTO (S/ DOSIMETRIA) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu não votei, perdão, nessa questão da perda do mandato. Então, gostaria de fazê-lo, para dizer que o meu posicionamento doutrinário é o de que deveria decorrer logicamente do sistema que a condenação implicasse a perda do mandato. Portanto, acho que essa seria a solução natural. Nada obstante isso, encontro obstáculo intransponível na literalidade do art. 55, VI e seu parágrafo 2º. De modo que, embora, ache que seja incongruente, a incongruência foi cometida pelo Constituinte. E, portanto, como posso interpretar a Constituição, mas, às vezes, infelizmente, não possa emendá-la... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas estamos aqui para interpretar a Constituição e não para acrescer incongruências àquelas já criadas pelo Constituinte. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas há uma... O texto é literal, Presidente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Nós temos de ter muito claras, Ministro Barroso, as consequências das nossas decisões, porque condenar um parlamentar a cinco anos ou quatro anos e meio - cinco anos e meio, quatro anos e meio - e deixar, à discricionariedade do Congresso, a perda ou não do mandato, Vossa Excelência sabe no que resultará. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não acho isso bom, porém está na Constituição... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas Vossa Excelência estará aqui para presenciar a consequência disso. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É porque AP 565 está na Constituição, e eu infelizmente não sou constituinte, não tive nenhum votinho sequer, de modo que eu lamento que tenha essa disposição. Mas ela está aqui. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A Constituição diz que a perda dos direitos políticos é decorrente da sentença criminal transitada em julgado. Estamos aqui proferindo uma sentença criminal. No momento em que essa sentença transitar em julgado, é dever dessa Corte decretar a perda. Ela não pode abrir mão, abdicar desse seu dever. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu comungo da perplexidade de Vossa Excelência, mas a Constituição é clara. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Sob pena de, até mesmo, o cumprimento da nossa decisão, daqui a pouco, ser colocada em xeque. E é a isso que nós conduziremos O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A Constituição não é o que eu quero. A Constituição é o que eu posso fazer dela. xxxxxxxxxxxxxx 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA ADITAMENTO AO VOTO (S/ DOSIMETRIA) O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, apenas para fazer um breve acréscimo. Concordo com Vossa Excelência. A condenação criminal, transitada em julgado, acarreta, diz a Constituição - e é uma consequência, um efeito secundário de sentença penal condenatória, que independe de declaração na sentença -, a suspensão de direitos políticos, o que não significa necessariamente a perda de cargo público, seja de parlamentar, seja de qualquer outro cargo público. Entretanto, também decidimos aqui, numa recente Sessão, que o parlamentar, no exercício do cargo, não fica dispensado de cumprir a pena. O Tribunal vai determinar o cumprimento da pena. E aqui nós decretamos a prisão de um parlamentar no exercício do cargo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Como é que ele vai cumprir a pena e exercer o mandato ao mesmo tempo? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, a Constituição prevê prisão preventiva de parlamentar. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - Mas são casos excepcionais. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, são casos excepcionais. Ele vai cumprir a prisão preventiva no exercício do cargo. Como disse o Ministro Barroso, foi o Constituinte que criou esse sistema. Eu também acho que, em relação aos agentes políticos não parlamentares, pode-se interpretar a Constituição no sentido de que defendi isso em texto doutrinário -, justamente por não ser um servidor público estabilizado, não ser um servidor público profissional, mas em exercício de um cargo político transitório, pode-se dizer que a AP 565 manutenção da condição de cidadania, do exercício de direitos políticos, é a condição também para o exercício. Mas, no caso de parlamentar, existe uma regra expressa na Constituição. De modo que vou pedir vênia a Vossa Excelência para, nesse ponto, acompanhar o Ministro Toffoli. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - E isso está sendo cumprido em outro caso em que houve condenação aqui. A Câmara abriu um processo. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA DEBATE (SOBRE DOSIMETRIA) O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (REVISOR): Foi por isso que muitos defenderam, em 1985, que houvesse uma assembleia nacional constituinte, e não um congresso constituinte, porque essa incongruência é fruto de congresso constituinte. Quem fez a Constituição era parlamentar e, evidentemente, estabeleceu essa incongruência. Essa é a explicação para essa incongruência estar agora na letra da Constituição. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) O Supremo Tribunal Federal é o guarda da Constituição. Cabe a ele impedir que incongruências como essas ocorram cotidianamente. Nós temos a situação de um parlamentar que foi preso no exercício do mandato. Foi preso por quê? Foi condenado a mais de oito anos, ou seja, a regime fechado. Aqui, nós temos um condenado a regime semiaberto. Vejam que incongruência. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Regime que se cumpre em colônia penal, considerado o que dispõe o art. 33, § 1º, “b”, do Código Penal. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Ele vai frequentar o Congresso Nacional até as 18 horas. Depois, vai se recolher... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Absolutamente incompatível o exercício do mandato parlamentar com o cumprimento da pena em regime semiaberto... AP 565 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Pois é. É absolutamente incompatível. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Isso não é um problema nosso. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) É um problema nosso, sim. Aí é que está. Nós temos que dar soluções claras. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O problema nosso é executar a pena, é executar as nossas decisões. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Mas nós não podemos criar fatores de inexequibilidade das nossas decisões, Ministro. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Agora, cumpre ao Congresso exercer o seu dever de fazer a votação, que é em caráter secreto, diz a Constituição, com amplo direito de defesa sobre a perda do cargo. Tratar-se-á não apenas de um parlamentar condenado, mas de um parlamentar com direitos políticos suspensos. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, um comentário a mais, comungando da perplexidade com essa incongruência. A Constituição diz que, no caso de condenação criminal, a Câmara ou o Senado, por voto secreto e maioria absoluta, decidirá a matéria. Eu posso interpretar a Constituição produzindo o melhor resultado possível e moralmente desejável, mas não posso vulnerar o Texto. O Constituinte não estabeleceria uma votação secreta e por maioria absoluta para produzir uma decisão declaratória de cumprimento. Portanto, AP 565 infelizmente, não consigo superar o problema do Texto. Eu, como Vossa Excelência, e todos nós tentamos fazer da Constituição o melhor que seja possível, mas, nos limites do seu Texto, senão nós nos tornamos usurpadores de Poder Constituinte. De modo que eu não posso produzir a solução que eu desejaria, porque a Constituição não me deixa. Com o respeito devido e merecido à posição de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Eu entendo que quem não tem direitos políticos não pode exercer mandato eletivo. E mais, quem não ... a pessoa condenada criminalmente, sobretudo em condenações como essas, condenações de fato, acima de quatro anos, que implicam regime semi-aberto ou regime fechado. É uma incompatibilidade absoluta... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? O Supremo já proclamou que, enquanto houver execução de pena, ocorre a automaticidade na suspensão dos direitos políticos. Esse fato atrai não a decisão da Casa Legislativa, mas a simples declaração da Mesa, artigo 55, § 3º, da Constituição Federal. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Essa é a decisão do Plenário: a Mesa. Cabe à Mesa da Casa Legislativa declarar a vacância do mandato. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pelo voto da relatora, teremos a explicitação da suspensão dos direitos políticos no título executivo judicial condenatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Apenas eu continuo mantendo a minha posição de que, pela Constituição, quem declara essa perda é o Congresso, a Casa Congressual. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO ( S/ DOSIMETRIA) A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a grande dificuldade da dosimetria da pena, em julgamento colegiado, é justamente, a meu juízo, a discricionariedade que se faculta a quem efetua essa dosimetria. Basta ver aqui: quatro anos e cinco meses, quatro anos e oito meses, cinco anos, nos diferentes votos. Sinto-me em posição extremamente delicada para trazer mais uma variação em termos de meses. Então, reconhecendo essa relativa discricionariedade do julgador, na medida em que ele parte de algumas balizas objetivas que a legislação estipula, mas sempre remanesce essa carga de discricionariedade, eu tenderia - só para pontuar -, junto com o Ministro Barroso, na fixação da pena-base, a ficar nos dois anos, pena mínima, mas não acompanharia o Ministro Barroso quanto ao acréscimo, pela continuidade delitiva, de dois terços. Ficaria com um terço, junto com o Ministro Toffoli. Então, diante dessa extrema dificuldade, para facilitar, peço vênia à eminente Relatora e acompanho a dosimetria do Ministro Toffoli no que tange à pena de detenção relativamente aos três condenados. Especificamente quanto à perda do mandato, eu já expus longamente no Plenário a minha posição, de modo que, pedindo todas as vênias a Vossa Excelência, Senhor Presidente, e a todos que acompanham Vossa Excelência - na oportunidade, no meu voto, forte, no artigo 55, VI, § 2º, da Constituição Federal, na minha leitura e com a minha compreensão, disse que tal solução pode não ser a mais desejável, mas foi a opção do legislador constituinte-, acompanho Relatora e Revisor. Remanesce a questão da multa. Eu estava muito impressionada com a fundamentação do Ministro Marco Aurélio, ou, pelo menos, com pontos trazidos por Sua Excelência. E isso porque o meu juízo condenatório se fundou exatamente na burla à licitação pelo fracionamento dos preços AP 565 das obras que levaram à modalidade do convite. Por isso não condenei os os particulares, restringi a condenação aos agentes políticos. Não poderia assim falar em vantagem para efeito de multa. Por outro lado, entendo que a multa, em caso como esse, se impõe. Faço uma releitura do artigo 99 da Lei nº 8.666/93. O que diz? "Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei..." Condenei com base no artigo 90 da Lei nº 8666/93. E o que diz seu artigo 90? "Art. 90. (...) Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa." Então, diante das penas cominadas no preceito - "detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa", com todo o respeito, parece-me não ser caso, sobretudo em hipótese como esta, de absolver ou não impor multa. A dificuldade é a fixação da base de cálculo. Retorno ao artigo 99 da Lei 8666/93: "Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença" - ou seja, há uma quantia fixada na sentença - "e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente." Ora, se afirmei e condenei - o meu voto foi no sentido da condenação - com base no artigo 90, dizendo que se trata de um crime formal, que independe de resultado naturalístico, portanto, e, consequentemente, independe de qualquer proveito econômico auferido pelo agente, e se o artigo 99 não exclui a multa, fico com o "ou potencialmente auferível pelo agente", isto é, com a parte final do dispositivo, e concluo pelo arbitramento do valor. Peço vênia respeitosamente aos que compreendem de forma contrária, e tendo por absolutamente razoável o critério eleito pelo AP 565 eminente Revisor, acompanho Sua Excelência. Senhor Presidente, é como voto. 08/08/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 565 RONDÔNIA VOTO S/ DOSIMETRIA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, em resumo, eu queria dizer que peço vênia para divergir da Ministra Cármen Lúcia e também do Ministro Toffoli para acompanhar a dosimetria proposta pelo Ministro Roberto Barroso, sobretudo no que diz respeito à culpabilidade, porque entendo que a culpa, nessa primeira fase da dosimetria, não pode ser exacerbada porque ela já está ínsita no tipo penal. Portanto, pelos cálculos que fiz, e levando em consideração também esse fato, eu me adequo à dosimetria final da pena corporal estabelecida pelo eminente Ministro Roberto Barroso, divergindo um pouco, em pequena escala, da dosimetria da eminente Relatora e do ilustre Revisor. Fico, portanto, com as contas feitas pelo Ministro Roberto Barroso. Com relação à multa, realmente, eu me encontro numa aporia, num beco sem saída do ponto de vista lógico. Como nós não estabelecemos com certeza - aquela certeza que se faz necessária num processo penal de que houve uma determinada vantagem ou que essa vantagem teria sido auferida pelo prefeito de então, atual Senador, e pelos dois membros da comissão de licitação que foram condenados, eu entendo que não é possível, de forma, data venia, um tanto quanto arbitrária, estabelecer uma multa, porque não temos uma base adequada. De outra parte, dizermos que vamos aplicar a vantagem potencial, como já adiantei, penso que isso vulneraria o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade. Até admitiria a proposta da Ministra Rosa Weber no sentido de que arbitrássemos uma multa tendo em conta esses parâmetros, mas a verdade é que não temos, AP 565 nos autos, nenhuma peça que nos indique com firmeza e com certeza qual é a situação patrimonial dos réus condenados. Portanto, aplicarmos uma multa arbitrária que possa, eventualmente, exceder o patrimônio de alguns dos réus, sobretudo dos servidores, essa multa equivaleria a um confisco, e a Constituição veda expressamente a pena de confisco. Nesta aporia, nesta impossibilidade lógica de prosseguir, data venia, ainda que o dispositivo legal (art. 90) estabeleça uma pena corporal mais multa, mas, considerando que não é possível encontrar-se a base adequada à míngua de elementos constantes nos autos para aplicar essa multa de natureza pecuniária, eu fico apenas na multa corporal e, neste caso, adoto o raciocínio feito pelo eminente Ministro Roberto Barroso. E, na pena de multa, acompanho o Ministro Teori Zavascki. É como voto.