text: NETO E EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. RE 608482 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Vice-Presidente no exercício da Presidência, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux, que negavam provimento ao recurso. Falou, pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça, Secretária Geral de Contencioso. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão que, com base na “teoria do fato consumado”, manteve a recorrida, de modo definitivo, no cargo de agente da polícia civil, no qual tomou posse em virtude de liminar deferida em ação cautelar, mesmo que tenha sido reprovada na segunda etapa do concurso (teste físico) e que não tenha se submetido à terceira etapa (exame psicotécnico). No entender do acórdão, “(...) embora inexista, nos autos, demonstração de que a apelada tenha completado com êxito os exercícios do teste físico, e não exista ilegalidade na exigência do teste e do exame psicotécnico como critérios de admissão no concurso em questão, entendo que a recorrida faz jus à permanência no cargo, ante a aplicação excepcional da Teoria do Fato Consumado. Isso porque, da análise dos autos, constato que a apelada está exercendo o cargo há mais de 07 (sete) anos, e, como bem ressaltado pelo representante do Ministério Público, ‘sem que haja notícia de que a mesma, por questões inerentes a suas faculdades físicas ou psicológicas, tenha realizado qualquer ato incompatível com a atividade exercida, devendo ser destacada ainda a declaração de desempenho, acostada à fl. 41, na disciplina de Educação Física, ministrada no curso de formação profissional, na qual se encontra atestado que a autora foi aprovada com RE 608482 média 9,5’” (fls. 114/115). Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 128-134). No recurso extraordinário (fls. 136-146), o Estado do Rio Grande do Norte aponta ofensa aos artigos 5º, caput e II, e 37, caput, I e II, da Constituição Federal, asseverando, em síntese, (a) a violação do princípio da isonomia, visto que a recorrida não se submeteu a exame psicotécnico, como os demais candidatos inscritos no concurso público; (b) a vulneração ao princípio da vinculação ao edital, uma vez que a participação da ora servidora na etapa seguinte do certame, sua nomeação e posse foram asseguradas por força de liminar, ainda que não cumprida fase anterior exigida; (c) a inaplicabilidade da teoria do fato consumado para “perpetuar decisões injustas, ilegais ou inconstitucionais” (fl. 144). A Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso extraordinário (fls. 165-168). Submetidos os autos à apreciação do Plenário desta Corte por seu relator, foi reconhecida a existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário (DJe de 2/5/2008 – Tema 476: manutenção de candidato investido em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório pela aplicação da teoria do fato consumado). Deferido pedido de ingresso no processo na condição de amicus curiae, a União, por seu Advogado-Geral, manifesta-se em consonância à Procuradoria-Geral da República pelo provimento do recurso, sustentando, em síntese, que “a CF foi enfática ao definir o concurso público como exigência incontornável ao ingresso na Administração Pública, tudo com vistas a igualar da melhor forma possível as oportunidades de acesso às vagas disponíveis no serviço público” (fl. 190). A União entende ainda que “o mérito ou a aptidão para o exercício da função, por si sós, não podem justificar a investidura em cargos públicos” (fl. 193). É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Há, na situação aqui examinada, o confronto de duas ordens de valores, que, por incompatíveis entre si, devem ser sopesadas para que se defina qual delas merece prevalecer. De um lado, há o interesse individual da candidata em manter o cargo público que, embora obtido sem aprovação em concurso público regular, já estava sendo exercido, por força de liminar, há mais de sete anos à época do acórdão recorrido. De outro lado, tracionando em sentido oposto, está o interesse público de dar cumprimento ao dispositivo constitucional segundo o qual “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público” (art. 37, II), dispositivo esse que, como se sabe, dá concretude a outros princípios da administração pública, especialmente o da impessoalidade, da moralidade e da eficiência. A quebra da exigência de concurso não deixa de representar, ainda, severo comprometimento do princípio da igualdade, em matéria de acesso aos cargos públicos. 2. Em casos dessa natureza, a jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal é a de dar prevalência à estrita observância das normas constitucionais e ao interesse público. Nesse sentido, v.g. na 1ª Turma, em caso semelhante (no qual a recorrente estava há 7 (sete) anos na Polícia Militar gaúcha): EMENTA: Concurso público. Anulação de questões de prova pelo Poder Judiciário. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Teoria do fato consumado. Inaplicabilidade. Precedentes. 1. Pacífica a jurisprudência desta Corte de que o Poder Judiciário não pode se substituir à banca examinadora do concurso público para aferir a correção das questões de prova e a elas atribuir a devida pontuação, consoante previsão RE 608482 editalícia. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva. 4. Agravo regimental não provido (RE 405.964/RS, 1ª Turma, Min. Dias Toffoli, Dje de 16/05/2012). Sustentou o Ministro Relator, em seu voto: “A jurisprudência deste Tribunal tem se posicionado no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos em que, como o presente, se pleiteia a permanência em cargo público cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva. Desse modo, é certo que o transcurso do tempo não poderia, por si só, como pretende o agravante, convalidar sua posse no cargo em comento”. Também da 1ª Turma: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ASCENSÃO FUNCIONAL. 1. PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO POR CONCURSO INTERNO: IMPOSSIBILIDADE APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 2. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI 794.852 AgR/MG, Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 13/03/2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REQUISITO PREVISTO EM EDITAL. 1) ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5°, INC. LV E LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE RE 608482 ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 2) INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI 813.739 AgR/RJ, Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 01/02/2011). Salientou a Ministra Relatora, em seu voto, que: “(...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a situações subjetivas referentes a concurso público”. No mesmo sentido, na 2ª Turma, em caso em que o candidato já estava exercendo o cargo de sargento: Ementa: RECURSO. Agravo de Instrumento. Exame de seleção. Curso de Sargento da Polícia Militar. Teste de avaliação física. Reprovação. Matrícula. Antecipação de tutela. Teoria do Fato Consumado. Inaplicabilidade. Reexame de fatos e provas. Aplicação da súmula 279. Agravo regimental improvido. Precedentes. Não se conhece de agravo de instrumento que tenha por objeto reexame de fatos e provas (AI 504.970 AgR/MG, 2ª Turma, Min. Cezar Peluso, DJe de 29/08/2012). Também da 2ª Turma: Ementa: Agravo de instrumento – Embargos de declaração recebidos como recurso de agravo – Concurso Público – Exame psicotécnico – Exigência de rigor científico – Necessidade de um grau mínimo de objetividade – Direito do candidato de conhecer os critérios norteadores da elaboração e das conclusões resultantes dos testes psicológicos que lhe tenham sido desfavoráveis – Possibilidade de impugnação judicial de tais resultados – Princípio constitucional da inafastabilidade do RE 608482 controle jurisdicional dos atos da Administração Pública – Repercussão Geral da matéria que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu no julgamento do AI 758.533-QORG/MG – reafirmação, quando da apreciação de mencionado recurso, da jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame dessa controvérsia – Rejeição da teoria do fato consumado – PRECEDENTES (STF) – Recurso de Agravo improvido (AI 504.987 ED/MG, 2ª Turma, Min. Celso de Mello, DJe de 01/07/11). Afirmou o Ministro Relator em seu voto: “Impõe-se ter presente, de outro lado, na linha de decisões emanadas desta Suprema Corte (RE 275.159/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE) que situações de fato, geradas pela concessão de provimentos judiciais de caráter meramente provisório, não podem revestir-se, ordinariamente, “tractu temporis”, de eficácia jurídica que lhes atribua sentido de definitividade, compatível, apenas, com decisões favoráveis revestidas da autoridade da coisa julgada. Esse entendimento tem prevalecido no magistério jurisprudencial que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram no tema concernente à teoria do fato consumado (RTJ 176/263, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RTJ 177/220, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 177/241, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA). Outro precedente: Ementa: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLAUSÚLAS DO EDITAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. A análise do recurso extraordinário depende da interpretação do teor do edital do concurso público e do reexame dos fatos e das provas da causa. 2. A participação em curso da Academia de Policia RE 608482 Militar assegurada por força de antecipação de tutela, não é apta a caracterizar o direito líquido e certo à nomeação. 3. Esta Corte já rejeitou a chamada "teoria do fato consumado". Precedentes: RE 120.893-AgR/SP e AI 586.800-ED/DF, dentre outros. 4. Agravo regimental improvido (RE 476.783 AgR/SE, Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJe de 21/11/2008) Registrou o voto da Ministra Relatora, nesse julgado: “Ou seja, se a recorrente participou das etapas seguintes do certame, chegando a cursar a Academia de Polícia Militar por força de antecipação de tutela, e não demonstrou a concessão definitiva a seu favor, não há que se invocar direito adquirido para proteger o ato. Conforme assentei no julgamento pela Primeira Turma do RMS 23.692/DF, de que fui relatora, DJ de 16.11.2001, “a participação em segunda etapa de concurso público assegurada por força de liminar em que não se demonstra a concessão definitiva da segurança pleiteada, não é apta a caracterizar o direito líquido e certo à nomeação. No mesmo sentido, o RMS 24.551/DF, Segunda Turma, DJ de 24.10.2003. Entendo, assim, que o direito adquirido e o decurso de tempo, no caso, não podem ser invocados porque, na linha de vários precedentes desta Corte, também rejeito a chamada “teoria do fato consumado”. Cito o AI 586.800 ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 17/08/2008, RE 462.909 AgR/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ de 12/05/2006, e o RE 120.893 AgR/SP, Primeira Turma, DJ de 11/12/1987, relatado pelo Min. Moreira Alves, cujo voto, na parte que interessa, tem o seguinte teor: ‘Não desconheço que esta Corte tem, vez por outra, admitido – por fundamento jurídico que não sei qual seja – a denominada “teoria do fato consumado”, desde que se trate de situação ilegal consolidada no tempo quando decorrente de deferimento de liminar em mandado de segurança. Jamais compartilhei esse entendimento que leva a premiar RE 608482 quem não tem direito pelo fato tão só de um Juízo singular ou de um Tribunal retardar exagerada e injustificadamente o julgamento definitivo de um mandado de segurança em que foi concedida liminar, medida provisória por natureza, ou de a demora, na desconstituição do ato administrativo praticado por força de liminar posteriormente cassada, resultar de lentidão da máquina administrativa.’” As inúmeras decisões monocráticas no mesmo sentido (v.g.: AI 856.711/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/11/2012; ARE 707.111/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 11/10/2012; RE 710.073/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 02/10/2012) evidenciam a solidez da jurisprudência do STF quanto ao tema. Registro, ainda, que, ao julgar o RE 635.739, Rel. Min. GILMAR MENDES, o próprio Plenário, em sessão de 19.2.14, com apenas dois votos vencidos, reafirmou a jurisprudência das Turmas, afastando a possibilidade de “modulação de efeitos” fundada em alegado fato consumado. 3. É clara, portanto, a jurisprudência do STF a respeito dessa questão: sopesando os valores e interesses em conflito, faz preponderar, sobre o interesse individual do candidato, advogando a proteção da confiança legítima, o peso maior do interesse público na manutenção dos elevados valores jurídicos que, de outra forma, ficariam sacrificados. É realmente difícil, em face das disposições constitucionais que regem o acesso a cargos públicos, justificar a manutenção da situação pretendida pela recorrida. Não se trata, sequer, de considerar o argumento da boa-fé ou o princípio, a ela associado, da proteção da confiança legítima do administrado. Esse argumento é cabível quando, por ato de iniciativa da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor se vê alçado a determinada condição jurídica ou vê incorporada ao seu patrimônio funcional determinada vantagem, fazendo com que, por essas peculiares circunstâncias, provoque em seu íntimo uma natural e justificável RE 608482 convicção de que se trata de um status ou de uma vantagem legítima. Por isso mesmo, eventual superveniente constatação da ilegitimidade desse status ou dessa vantagem caracteriza, certamente, comprometimento da boa-fé ou da confiança legítima provocada pelo primitivo ato da administração, o que pode autorizar, ainda que em nome do “fato consumado”, a manutenção do status quo, ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores. Isso ocorre, todavia, em casos restritos, marcados pela excepcionalidade. É completamente diferente, entretanto, a situação dos autos, em que a vantagem obtida – ou seja, a nomeação e posse em cargo público – se deu, não por iniciativa da Administração, mas por provocação do próprio servidor e contra a vontade da Administração, que, embora manifestando permanente resistência no plano processual, outra alternativa não tinha senão a de cumprir a ordem judicial que deferiu o pedido. Ora, considerando o regime próprio da execução provisória das decisões judiciais - que, como se sabe, é fundada em títulos marcados pela precariedade e pela revogabilidade a qualquer tempo, operando, nesse último caso, por força de lei, automático retorno da situação jurídica ao status quo ante –, não faz sentido pretender invocar os princípios da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima nos atos administrativos. Pelo contrário: o que se deve considerar é que o beneficiário da medida judicial de natureza precária não desconhecia, porque isso decorre de lei expressa, a natureza provisória e revogável dessa espécie de provimento, cuja execução se dá sob sua inteira responsabilidade e cuja revogação acarreta automático efeito ex tunc, sem aptidão alguma, consequentemente, para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. Com efeito, é decorrência natural do regime das medidas cautelares antecipatórias que a sua concessão se cumpra sob risco e responsabilidade de quem as requer, que a sua natureza é precária e que a sua revogação opera automáticos efeitos ex tunc. Em se tratando de mandado de segurança, há até mesmo súmula do STF a respeito (Súmula 405: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no RE 608482 julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária". A matéria tem, atualmente, disciplina legal expressa, aplicável a todas as medidas antecipatórias, sujeitas que estão ao mesmo regime da execução provisória (CPC, art. 273, § 3º). Isso significa que a elas se aplicam as normas do art. 475-O do Código: o seu cumprimento corre por conta e responsabilidade do requerente (inciso I), que, portanto, tem consciência dos riscos inerentes; e, se a decisão for revogada, "ficam sem efeito", "restituindo-se as partes ao estado anterior" (inciso II). O mesmo ocorre em relação às medidas cautelares, cuja revogação impõe o retorno das partes ao status quo ante, ficando o requerente responsável pelos danos oriundos da indevida execução da medida (art. 811 do CPC). A doutrina é uníssona a respeito, cumprindo referir, por todos, a lição didática de Humberto Theodoro Júnior: “Não há dúvida que a Teoria do Risco, no campo da tutela cautelar, foi adotada pelo CPC e amplamente acatada pela doutrina, como melhor, mais justa e jurídica opção do legislador. Com efeito, tem-se a responsabilidade objetiva do art. 811 ‘como contrapartida do juízo provisório e superficial que justifica a concessão da cautelar... Quem pleiteia em juízo, valendo-se apenas dos aspectos da probabilidade, há que indenizar a parte contrária sempre que esta, em um melhor exame, demonstrar a sua razão. É o risco e sua assunção andando lado a lado’. Não se trata, em síntese, de sancionar a má-fé, mas apenas de cobrar do promovente da medida cautelar o prejuízo acarretado ao requerido, visto que tudo se passou sob o pálio de um juízo provisório e superficial próprio da tutela emergencial prestada por conta e risco da parte que, afinal, veio a decair de sua pretensão. (...) Pontes de Miranda já vislumbrava, mesmo antes da criação do instituto genérico da antecipação de tutela, a aplicabilidade da responsabilidade objetiva fundada no art. 588, RE 608482 CPC (atual art. 475-O), a toda e qualquer execução provisória fundada em "outros títulos que a sentença". Daí se poder concluir que todos os atos executivos provisórios admitidos e tutelados pelo direito processual sujeitam o promovente à responsabilidade objetiva, sejam elas medidas cautelares (art. 811), medidas de antecipação de tutela (art. 273) ou medidas promovidas no processo de execução provisória de sentença (art. 475-O). As medidas de antecipação de tutela hão de receber igual tratamento das medidas cautelares não só porque pertencem ao mesmo gênero das medidas cautelares - tutela provisória de urgência - como porque o legislador, ao regulá-las, fez expressa referência ao antigo art. 588, submetendo-as ao disposto nos incisos I e II do citado dispositivo legal. O inciso III do art. 588 estabelecia, expressamente, a responsabilidade civil do exeqüente (de sentença não definitiva ou de medida de antecipação de tutela) pela restituição do requerido ao status quo ante, caso sobreviesse acórdão que modificasse ou anulasse a sentença que fora objeto de execução. (…) Não se indagava de má-fé, dolo ou culpa, grave ou leve. Bastava que a parte tivesse assumido o risco de promover em seu favor a execução de medida judicial provisória, despida de segurança e definitividade. O regime do art. 588 foi mantido pelo atual 475-O. Já afirmava Pontes de Miranda, com respaldo em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que "o exeqüente, na execução provisória, assume o risco de não ser vencedor na via recursal. A volta ao status quo ante por vezes acarreta indenização de danos, inclusive morais. Não se indaga se houve dolo, ou culpa. O ato de executar provisoriamente entra no mundo jurídico como ato-fato lícito, que dá causa à reparação, por se ter de repor o status quo ante’". (…) As medidas de antecipação de tutela acham-se vinculadas RE 608482 à cláusula legal de reversibilidade. Proíbe a lei a concessão de qualquer antecipação de tutela que crie simplesmente o perigo da irreversibilidade (CPC, art. 273, § 2º). E para assegurar a reversibilidade, no caso de insucesso da parte autora no julgamento final da causa, é claro que o sucumbente deverá responder, amplamente, pela reposição das coisas no seu status quo ante. Isto se dará, independentemente de apuração de culpa ou dolo, porque se trata de emanação natural do sistema da lei, que assegura à parte a plena utilidade e completa efetividade dos resultados do processo. Se, pois, a antecipação se dá sob a garantia legal de reversibilidade, e se a reversão terá de ser feita com a restituição das partes ao estado anterior, forçosamente a recomposição patrimonial do prejudicado só poderá correr por conta de quem promoveu a execução de medida substancialmente provisória. Por fim, impende concluir que se a responsabilidade objetiva, nesse quadro, é a solução imposta pela lei para as medidas cautelares e para a execução provisória de sentença, com igual intensidade terá de ser observada também nas antecipações de tutela, dada a substancial identidade de razões que as justificam no plano normativo. Medida cautelar (conservativa) e medida antecipatória (satisfativa) são espécies distintas de um mesmo gênero - a tutela de urgência - porque ambas têm em comum a força de quebrar a seqüência normal do procedimento ordinário, ensejando, sumariamente, provimentos que, em regra, só seriam cabíveis depois do acertamento definitivo do direito da parte”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 45. ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2010, p. 715-719). Especificamente sobre o tema aqui examinado, calha a doutrina de Leonardo José Carneiro da Cunha: A antecipação de tutela acarreta a imediata execução ou RE 608482 efetivação da medida, consistindo, em verdade, numa execução provisória. Significa que o regime da execução provisória é aplicável à efetivação da tutela antecipada, pondo-se em evidência a regra do inciso II do art. 475-O do CPC: revogada, modificada ou anulada a decisão antecipatória, fica sem efeito a tutela antecipada, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos por arbitramento. Daí por que deferida tutela antecipada para determinar, por exemplo, a manutenção de um candidato num concurso público, a posterior revogação, anulação ou cassação da medida antecipatória impõe a restituição ao estado anterior: o candidato deve ser considerado eliminado do certame, não se aplicando a teoria do fato consumado (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 6. ed. Dialética: São Paulo, 2008, p. 248-250). O que se quer realçar, com essa digressão sobre a natureza dos provimentos cautelares e da execução provisória das sentenças, é que não há suporte lógico ou teleológico para, em relação aos efeitos de sua efetivação, pretender evitar o retorno ao status quo ante invocando o princípio da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima. 4. Se nem esses princípios podem, aqui, ser contrapostos aos que orientam o sistema constitucional de acesso aos cargos públicos, o que resta como fundamento para sustentar a conclusão do acórdão recorrido é, apenas, o interesse individual de manter o cargo. Ora, esse interesse da recorrida não tem aptidão para justificar o desatendimento do superior interesse público no cumprimento das normas constitucionais. Aliás, a esse interesse individual se opõe, desde logo e com manifesta supremacia, até mesmo outro interesse particular de mesma natureza, daquele candidato que, tendo se submetido e obtido aprovação no concurso, foi, no entanto, alijado do cargo, que acabou ocupado por outro concorrente sem observância das exigências constitucionais. RE 608482 5. Ante o exposto, e sem prejuízo de assegurar à recorrida os vencimentos e vantagens percebidos até a data desse julgamento, dou provimento ao recurso extraordinário, para julgar improcedente o pedido. É o voto. 07/08/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608.482 RIO GRANDE DO NORTE VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: I. A HIPÓTESE 1. Senhor Presidente, cuida-se de recurso extraordinário interposto em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (TJ/RN), que aplicou a assim chamada “teoria do fato consumado” para manter o provimento da autora - ora recorrida - em cargo de agente de polícia civil que ocorreu, em janeiro de 2002, por decisão liminar, mas que posteriormente foi confirmada por sentença da Quinta Vara de Fazenda Pública de Natal e por acórdão do TJ/RN. A autora, tendo sido reprovada no teste físico, alega a existência de vícios e equívocos na sua aplicação, e, assim, postula que seja considerada apta no teste físico, o que, de fato, ocorreu nas decisões de mérito antes mencionadas. 2. Entretanto argumentam o recorrente, o Estado do Rio Grande do Norte, e o amicus curiae, União Federal, que a aplicação do princípio da confiança a provimentos determinados por decisões judiciais não transitadas em julgado implica violação à obrigatoriedade de aprovação em concurso público, buscando-se legitimar situação de fato contrária à Constituição, o que atentaria contra a sua força normativa. II. SÍNTESE DA DIVERGÊNCIA COM O VOTO DO MINISTRO RELATOR RE 608482 3. Inicialmente, destaco que ouvi com bastante atenção, prazer e proveito o voto do Relator, Ministro Teori Zavaski, e que concordo com muitas das ideias expostas por sua S.Exa,, mas divirjo em relação ao enquadramento dado ao caso concreto. 4. A primeira divergência se relaciona com a apresentação da questão como uma oposição entre (a) o interesse individual do candidato em permanecer no cargo público e (b) o interesse público de fazer-se respeitar a regra do concurso público. Nem sempre isso ocorrerá, pois é possível conceber situações em que haverá potencial colisão entre normas constitucionais: de um lado, o princípio constitucional da proteção da confiança (vertente subjetiva do princípio da segurança jurídica), e, de outro, o princípio constitucional da obrigatoriedade do concurso público. 5. O segundo ponto de discordância com o voto do Ministro Relator diz respeito ao tratamento semelhante conferido a decisões judiciais que, nesse particular, parecem apresentar relevantes distinções. Com efeito, ao atribuir a todas as decisões judiciais não transitadas em julgado a natureza de “provisórias”, parece ter havido desconsideração da sensível diferença de estabilidade entre, por exemplo, uma decisão liminar de primeira instância e uma decisão de mérito de segunda instância. 6. Por fim, a conclusão de que somente com o trânsito em julgado da decisão judicial a posse da autora em cargo público se torna irreversível acaba por restringir a aplicabilidade do princípio da proteção da confiança à esfera da Administração Pública, negando completamente a sua aplicação à esfera judicial. Porém, parece-me que o princípio da proteção da confiança tem, sim, relevância no âmbito judicial, pois naturalmente decisões do Estado-juiz também podem gerar expectativas legítimas para os cidadãos. 7. Esclarecidos os principais pontos de divergência em face RE 608482 do voto proferido pelo ilustre Ministro Relator, cabe desenvolvê-los. III. PONDERAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA 8. Inicialmente, é bem de ver que o debate sobre a possibilidade de estabilização de provimentos em cargos públicos decorrentes de decisões judiciais não transitadas em julgado consiste em hipótese que não se reconduz necessariamente a uma oposição entre interesse individual versus interesse público. 9. Ao contrário, a questão pode suscitar interessante caso de ponderação de normas constitucionais. De um lado, o princípio da obrigatoriedade do concurso público conduz, prima facie, à negativa de estabilização dessas situações, na medida em que, tendo o órgão público responsável pelo certame considerado o(a) candidato(a) reprovado(a) em etapa eliminatória, a aplicação do princípio conduz, em tese, à invalidação do provimento. Trata-se de corolário natural da aplicação do princípio da isonomia ao acesso aos cargos públicos, da consequente necessidade de as seleções públicas se pautarem por critérios impessoais e meritocráticos e da presunção de veracidade e validade dos atos administrativos. 10. De outro lado, tem-se o princípio da segurança jurídica, na sua vertente subjetiva, que protege a confiança legítima. Como se sabe, o princípio da segurança jurídica, em um enfoque objetivo, veda a retroação da lei, tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. Em última análise, o princípio da confiança legítima se destina precipuamente a RE 608482 proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais. 11. Portanto, a aplicação do princípio da proteção da confiança pressupõe a adoção de atos contraditórios pelo Estado que frustrem legítimas expectativas nutridas por indivíduos de boa-fé. Naturalmente, tais expectativas podem ser frustradas não apenas por decisões administrativas contraditórias, mas também por decisões judiciais dessa natureza. Nada obstante a potencial reversibilidade de decisões judiciais não transitadas em julgado, não parece razoável restringir a aplicação do princípio da proteção da confiança ao âmbito da Administração Pública, pois a invalidação da posse em cargo público determinada por decisão judicial prolatada há décadas pode, presentes determinadas condições adiante exploradas, frustrar expectativas legítimas criadas pelo ato estatal pretérito, causando, portanto, forte abalo à segurança jurídica. IV. PROPOSTA DE PARÂMETRO ESPECÍFICO PARA A PONDERAÇÃO 12. Diante do papel do Supremo Tribunal Federal de uniformizar a interpretação da Constituição Federal, e notadamente em razão do reconhecimento da repercussão geral da questão suscitada nesse recurso extraordinário, a meu ver convém a esse Tribunal propor orientação clara e objetiva para a atuação dos demais Tribunais brasileiros em hipóteses semelhantes. 13. O primeiro fator relevante diz respeito ao tempo decorrido entre as decisões judiciais contraditórias. Há evidente relação de direta proporcionalidade entre o decurso de tempo e o fortalecimento da expectativa de preservação da posse em cargo público, de maneira que, quanto maior o tempo decorrido, mais sólida será a RE 608482 expectativa. 14. Note-se que o art. 54 da Lei n. 9.784/1999 realizou ponderação em abstrato entre o dever de a Administração Pública anular atos ilegais e o princípio da proteção da confiança, tendo como critério principal o fator “tempo”. Confira-se a redação do dispositivo: “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada máfé.” Assim, parece razoável a aplicação, por analogia, do período de cinco anos para a estabilização da expectativa do administrado ou jurisdicionado. 15. Porém, não basta o decurso do prazo de cinco anos para que o princípio da proteção da confiança inviabilize a reversão de expectativa legítima criada por decisão judicial. Ao contrário, o art. 54 da Lei n. 9.784/1999 é expresso em condicionar a aplicação da prescrição quinquenal à boa-fé do beneficiário. Na hipótese em análise, a boa-fé do indivíduo pode ser aferida pela plausibilidade da tese jurídica exposta na petição inicial e pela ausência de procrastinação do feito. Com efeito, sendo claramente implausível a pretensão do autor, e não tendo ele dado causa à demora na revisão da decisão que lhe foi favorável, não há que se falar em intangibilidade da sua expectativa ainda que tenha se passado mais de cinco anos da prolação da decisão judicial que lhe assegurou a posse em cargo público. 16. Há, porém, outro fator relevante para tornar mais objetiva e intersubjetivamente controlável a ponderação em análise: o nível de estabilidade da decisão judicial que determina a posse em cargo público. Assim, quanto mais estável for a decisão maior será a confiança nutrida pelo indivíduo acerca da obtenção de posicionamento favorável do Poder Judiciário sobre a sua pretensão. Há também aqui importante analogia a estabelecer: a Lei da Ficha Limpa (Lei RE 608482 Complementar n. 135/2010) prevê que a condenação “proferida por órgão judicial colegiado” consiste em hipótese de inelegibilidade do respectivo candidato (redação conferida ao art. 1º, I, “e”, da Lei Complementar n. 64/1990), em dispositivo já julgado constitucional pelo STF. 17. Assim, parece razoável propor que decisões de mérito de órgãos colegiados que determinem a posse em cargos públicos conferem ao servidor legítima expectativa de preservação da sua condição de servidor público, salvo se contrariarem precedente desse Supremo Tribunal Federal. Para além da analogia à Lei da Ficha Limpa, essa orientação parte da premissa de que o Supremo Tribunal Federal não deve necessariamente processar e julgar, em última instância, todas as hipóteses de aplicação pelos Tribunais brasileiros do princípio da proteção da confiança para a preservação do provimento em cargo público em decorrência de decisão judicial, mas fixar os parâmetros para a sua correta aplicação e reformar as decisões em que haja demonstração inequívoca da sua não observância adequada. 18. Os três fatores podem ser sintetizados na seguinte proposição objetiva, que sugiro seja afirmada pelo STF em sede de repercussão geral: “No caso de investidura em cargo público por força de decisões judiciais ainda sem trânsito em julgado, a aferição da eventual confiança legítima a ser protegida envolverá a consideração dos seguintes fatores: a) a permanência no cargo por mais de cinco anos; (b) a plausibilidade da tese jurídica que justificou a investidura e a ausência de conduta processual procrastinatória; (c) decisão de mérito proferida em segunda instância.” V. APLICAÇÃO DO PARÂMETRO PROPOSTO AO CASO CONCRETO RE 608482 19. A autora tomou posse em 25 de janeiro de 2002, em virtude de decisão liminar posteriormente confirmada pela sentença da Quinta Vara de Fazenda Pública de Natal e pelo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte que desproveu o apelo interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte. Ademais, afirma a autora, em sua petição inicial, que, embora tenha sido aprovada nas provas de cooper, salto em distância e salto em altura (todas integrantes do teste físico), foi reprovada no teste de flexões abdominais, pois teria sido induzida a erro pelo fiscal, que a mandou descansar após ter completado vinte e duas flexões antes do término do tempo destinado à prova (o número mínimo requerido para aprovação era de vinte flexões). Porém, posteriormente se constatou que três flexões teriam sido mal executadas, e, com a anulação delas, faltou uma flexão para o atingimento do número mínimo. Ademais, a autora demonstra que obteve aprovação na disciplina Educação Física, do Curso de Formação de Agentes Policiais, com nota 9.5. Tais fatos não foram refutados na contestação. Por fim, a autora não apenas foi confirmada no estágio probatório, como não há notícia da instauração de processos administrativos para a apuração de infrações disciplinares 20. A breve descrição do contexto fático é suficiente para demonstrar que o caso concreto se amolda ao parâmetro acima delineado. Pois bem. A autora exerce o cargo de Agente de Polícia há mais de doze anos, prazo muito superior ao quinquênio previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. A tese jurídica exposta na inicial é bastante plausível, na medida em que, embora não haja dúvidas da adequação da previsão de teste físico para a seleção de Agentes de Polícia, parece efetivamente ter havido graves equívocos na sua aplicação em face da autora, além de o seu excelente desempenho na disciplina de Educação Física, a sua aprovação no estágio probatório e não haver notícia sobre a instauração de processos administrativo-disciplinares revelarem a sua aptidão física para o bom desempenho das atribuições inerentes ao cargo. RE 608482 21. Por fim, a posse da autora não apenas ocorreu há mais de doze anos, como se respaldou em decisão colegiada de mérito de Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Tal decisão não contraria precedente do Supremo Tribunal Federal; ao contrário, há notáveis decisões desse Tribunal que respaldam a pretensão autoral, e, via de consequência, a decisão recorrida. 22. Com efeito, no julgamento do Agravo Regimental do Recurso Extraordinário n.º 429906, Rel. Min. Eros Grau, o STF aplicou a teoria do fato consumado para convalidar a matrícula de aluno determinada por decisão judicial em virtude de ter havido a conclusão do curso antes do trânsito em julgado. Já no julgamento do Mandado de Segurança n. 22.357/DF o STF validou a admissão de empregados públicos na INFRAERO em virtude da existência à época de controvérsia sobre a existência, ou não de obrigatoriedade, de prévia aprovação em concurso público para o provimento em emprego público nas estatais. 23. Diante do exposto, voto pelo desprovimento do Recurso Extraordinário e pela adoção do seguinte parâmetro para a definição da manutenção, ou não, de provimentos em cargos públicos determinados por decisões judiciais não transitadas em julgado: “No caso de investidura em cargo público por força de decisões judiciais ainda sem trânsito em julgado, a aferição da eventual confiança legítima a ser protegida envolverá a consideração dos seguintes fatores: a) a permanência no cargo por mais de cinco anos; (b) a plausibilidade da tese jurídica que justificou a investidura e a ausência de conduta processual procrastinatória; (c) decisão de mérito proferida em segunda instância.” 24. É como voto.