type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é ADI 5240 apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda. 6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional. 7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação. 8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes. 9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalidade da ADI 5240 categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes. 10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação do preso em Juízo. 11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto, do Relator, em conhecer em parte da ação e, na parte conhecida, em julgar improcedente o pedido, vencido o Ministro Marco Aurélio, que preliminarmente julgava extinta a ação e, no mérito, julgava procedente o pedido formulado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL/BRASIL, arguindo a inconstitucionalidade da totalidade dos dispositivos do Provimento Conjunto 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que disciplinou as audiências de custódia no âmbito daquele tribunal, nos seguintes termos: “PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DE JUSTIÇA E ADI 5240 OS DESEMBARGADORES JOSÉ RENATO NALINI, PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, E HAMILTON ELLIOT AKEL, CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais; CONSIDERANDO que o Poder Judiciário, em parceria com o Poder Executivo, vem adotando inúmeras providências na busca pelo equacionamento dos problemas sob os quais opera o sistema penitenciário do Estado; CONSIDERANDO que os reflexos dessas providências não alcançam, de maneira a causar impacto determinante no funcionamento do sistema penitenciário, aqueles cuja permanência no cárcere se dá por força de prisão cautelar, e que representam parcela significativa do contingente dos estabelecimentos penais; CONSIDERANDO, assim, a necessidade de implantar, em absoluta sinergia com recentes medidas do Conselho Nacional de Justiça e do Ministério da Justiça, uma ferramenta para controle judicial mais eficaz da necessidade de manutenção da custódia cautelar; CONSIDERANDO que o Brasil, no ano de 1992, ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de San Jose da Costa Rica) que, em seu artigo 7º, item 5, dispõe: ‘toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais’; CONSIDERANDO o Projeto de Lei nº 554/2001 do Senado Federal que altera o artigo 306, parágrafo 1º do Código de Processo Penal, para incorporar, na nossa legislação ordinária, a obrigatoriedade da apresentação da pessoa presa, no prazo de 24 horas, ao juiz que, em audiência de custódia, decidirá por manter a prisão em flagrante, convertendo-a em prisão preventiva, relaxá-la ou substituíla por uma medida cautelar; CONSIDERANDO, finalmente, o decidido nos autos do processo nº 2014/00153634 – DICOGE 2.1; RESOLVEM: Art. 1º Determinar, em cumprimento ao disposto no artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de San Jose da Costa Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante ADI 5240 delito, até 24 horas após a sua prisão, para participar de audiência de custódia. Art. 2º A implantação da audiência de custódia no Estado de São Paulo será gradativa e obedecerá ao cronograma de afetação dos distritos policiais aos juízos competentes. Parágrafo único. A Corregedoria Geral da Justiça disciplinará por provimento a implantação da audiência de custódia no Estado de São Paulo e o cronograma de afetação dos distritos policiais aos juízos competentes. Art. 3º A autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia. § 1º O auto de prisão em flagrante será encaminhado na forma do artigo 306, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, juntamente com a pessoa detida. § 2º Fica dispensada a apresentação do preso, na forma do parágrafo 1º, quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem. Art. 4º Incumbe à unidade vinculada ao juiz competente preparar o auto de prisão em flagrante para a audiência de custódia, realizando os atos de praxe previstos nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, e juntar a folha de antecedentes da pessoa presa. Art. 5º O autuado, antes da audiência de custódia, terá contato prévio e por tempo razoável com seu advogado ou com Defensor Público. Art. 6º Na audiência de custódia, o juiz competente informará o autuado da sua possibilidade de não responder perguntas que lhe forem feitas, e o entrevistará sobre sua qualificação, condições pessoais, tais como estado civil, grau de alfabetização, meios de vida ou profissão, local da residência, lugar onde exerce sua atividade, e, ainda, sobre as circunstâncias objetivas da sua prisão. § 1º Não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento. § 2º Após a entrevista do autuado, o juiz ouvirá o Ministério Público que poderá se manifestar pelo relaxamento da prisão em ADI 5240 flagrante, sua conversão em prisão preventiva, pela concessão de liberdade provisória com imposição, se for o caso, das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. § 3º A seguir, o juiz dará a palavra ao advogado ou ao Defensor Público para manifestação, e decidirá, na audiência, fundamentadamente, nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, podendo, quando comprovada uma das hipóteses do artigo 318 do mesmo Diploma, substituir a prisão preventiva pela domiciliar. § 4º A audiência será gravada em mídia adequada, lavrando-se termo ou ata suscintos e que conterá o inteiro teor da decisão proferida pelo juiz, salvo se ele determinar a integral redução por escrito de todos os atos praticados. § 5º A gravação original será depositada na unidade judicial e uma cópia instruirá o auto de prisão em flagrante. § 6º As partes, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, contadas do término da audiência, poderão requerer a reprodução dos atos gravados, desde que instruam a petição com mídia capaz de suportála. Art. 7º O juiz competente, diante das informações colhidas na audiência de custódia, requisitará o exame clínico e de corpo de delito do autuado, quando concluir que a perícia é necessária para a adoção de medidas, tais como: I - apurar possível abuso cometido durante a prisão em flagrante, ou a lavratura do auto; II - determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido. Art. 8º O mandado de prisão, se convertido o flagrante em preventiva, e o alvará de soltura, na hipótese de relaxamento da prisão em flagrante ou concessão da liberdade provisória, serão expedidos com observância das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, aplicando-se, ainda, e no que couber, o procedimento disciplinado no artigo 417 e seus parágrafos do mesmo Diploma. Art. 9º Será elaborado pela unidade vinculada ao juízo competente relatório mensal, que deverá conter: I - o número de audiências de custódia realizadas; II – o tipo penal imputado, nos autos de prisão em flagrante, à ADI 5240 pessoa detida e que participou de audiência de custódia; III – o número e o tipo das decisões proferidas (relaxamento da prisão em flagrante, sua conversão em prisão preventiva, concessão de liberdade provisória com imposição, se for o caso, das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conversão da prisão preventiva em domiciliar, nos termos do artigo 318 do mesmo Diploma) pelo juiz competente; IV – o número e espécie de encaminhamentos assistenciais determinados pelo juiz competente. Art. 10. Não será realizada a audiência de custódia durante o plantão judiciário ordinário (art. 1.127, I, NSCGJ) e os finais de semana do plantão judiciário especial (art. 1.127, II, NSCGJ). Parágrafo único. A regra do caput aplica-se até a efetiva implantação de rotina para transferência, aos finais de semana e feriados, de presos das unidades da Secretaria de Estado da Segurança Pública para os estabelecimentos da Secretaria de Estado da Administração Penitenciária. Art. 11. Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação. Registre-se. Publique-se por três dias alternados. Cumprase. São Paulo, 22 de janeiro de 2015. (aa) JOSÉ RENATO NALINI, Presidente do Tribunal de Justiça, HAMILTON ELLIOT AKEL, Corregedor Geral da Justiça (27, 29/01 e 02/02/15)” Alega a autora que é entidade de classe de âmbito nacional, atuando na defesa das prerrogativas, interesses e direitos de Delegados de Polícia, civis e federais, em mais de nove Estados da Federação, de modo que teria legitimidade para ajuizar a presente ação direta de inconstitucionalidade, com base no artigo 103, inciso IX, da Constituição Federal. Também sustentou a pertinência temática da ação, uma vez que a norma impugnada instituiria deveres funcionais para os Delegados de Polícia de São Paulo, bem como o seu cabimento para a impugnação de ADI 5240 ato normativo regulamentar, uma vez que, no seu entender, o provimento impugnado teria caráter inovador na ordem jurídica e não meramente regulamentar, sendo possível, assim, o seu controle de constitucionalidade pela via direta. No mérito, arguiu que o regramento da audiência de custódia, por ter natureza jurídica de norma processual, dependeria da edição de lei federal, por força dos artigos 22, inciso I, e 5º, inciso II, da Constituição Federal, havendo, inclusive, projetos de lei em tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado tratando do assunto (projetos de lei nº 7.871/2014 e 554/2011, respectivamente). Dessa forma, o provimento do TJSP estaria suprindo lacuna legal e extrapolando de forma inconstitucional o poder regulamentar daquele tribunal. Prossegue a autora aduzindo que a a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) tampouco poderia servir de fundamento para a edição do provimento atacado, visto que, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ingressariam no ordenamento jurídico nacional com status supralegal, de modo que, na sua ótica, não seria possível a sua regulamentação direta através da espécie normativa empregada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Por fim, apontou a inconstitucionalidade da norma impugnada à luz do princípio da proibição do excesso e a existência de dificuldades operacionais na execução das audiências de custódia, requerendo, liminarmente, a suspensão da eficácia do Provimento Conjunto 03/2015 e, no mérito, a declaração da sua inconstitucionalidade integral. Em despacho proferido em 25/03/2015, determinei que a presente ação seguisse o rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999 (documento 12). ADI 5240 O TJSP prestou informações (documento 17), suscitando, preliminarmente, a ausência de pertinência temática, uma vez que a norma impugnada seria dirigida apenas aos Magistrados daquele tribunal e não aos Delegados de Polícia. No mérito, defendeu a norma impugnada, sob o argumento de que não se trataria de regulamento autônomo, nem de norma processual penal, mas apenas de regulação de direitos fundamentais previstos pelos artigos 1º, inciso III (dignidade da pessoa humana), e 5º, incisos LIV, LV e LVII (devido processo legal, contraditório, ampla defesa e presunção de inocência), da Constituição Federal, assim como pelo artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos do Homem1. Da mesma forma, também haveria normas processuais penais atinentes à prisão cautelar que dariam suporte de validade ao provimento impugnado, nomeadamente aquelas previstas pelos artigos 306, § 1º, e 322, parágrafo único, do Código de Processo Penal2. Destarte, o provimento em questão não teria alterado o conteúdo das normas que lhe servem de fundamento de validade, tão somente estipulando orientações aos Magistrados para o seu efetivo cumprimento. Havendo, portanto, legislação processual suficiente, sustentou o Tribunal de Justiça de São Paulo ter agido apenas no âmbito correicional, 1 Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. ADI 5240 organizando serviços prestados pelos seus órgãos jurisdicionais, dentro da competência que lhe é atribuída pelo artigo 96, inciso I, alínea b, da Constituição Federal. Sendo assim, qualquer lei que fosse aprovada pelo Congresso Nacional disciplinando a audiência de custódia apenas reforçaria a eficácia desse instituto jurídico, na medida que o atual ordenamento jurídico nacional já admitiria a sua validade. Destacou, ainda, o alinhamento do Provimento Conjunto 03/2015 com as diretrizes do “Programa Segurança sem Violência”, desenvolvido pelo Ministério da Justiça, com a participação de representantes da sociedade civil e de órgãos públicos como o CNJ, o CNMP, o Conselho Federal da OAB e o Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais (CONDEGE). Tal programa consistiria em política pública voltada ao desenvolvimento de ações integradas para a melhoria do sistema carcerário brasileiro, ensejando a celebração pelo Ministério da Justiça e pelo CNJ de diversos acordos de cooperação técnica para a implantação da audiência de custódia em todo o Brasil, notadamente com os Tribunais de Justiça dos Estados do Maranhão, Espírito Santo e Mato Grosso, que também já regulamentaram a audiência de custódia. O Advogado-Geral da União se manifestou pelo não conhecimento da ação direta, por se voltar contra ato normativo meramente regulamentar (documento 30). No mérito, argumentou que o pedido não procede, por não se vislumbrar no ato normativo do TJSP violação aos artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal. Segundo o Advogado-Geral da União, o provimento hostilizado seria um ato de organização interna do TJSP para atendimento de direitos previstos no artigo 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos e no artigo 9º, item 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos 3, 3 Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o ADI 5240 ambos ratificados pelo Brasil. Dessa forma, tendo os referidos tratados internacionais a natureza jurídica de norma supralegal, poderiam servir de fundamento de validade para a edição de provimento exclusivamente organizador dos órgãos jurisdicionais ou administrativos do TJSP, que agiu amparado pelo artigo 96, inciso I, da Constituição Federal. Concluiu negando a apontada ofensa ao princípio da separação dos poderes, ante a inexistência de usurpação da atividade legislativa federal para dispor sobre normas processuais ou do Presidente da República para sancionálas, promulgá-las e publicá-las. O Ministério Público Federal opinou pela extinção do processo, sem resolução do mérito, uma vez que a presente ADI teria como objeto ato normativo secundário (documento 47). No mérito, pronunciou-se pela improcedência do pedido, ressaltando que Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos trariam disposições de estatura supralegal vigentes na ordem jurídica brasileira, inclusive já apreciadas e aprovadas pelo Congresso Nacional e pelo Presidente da República, no seu processo de ratificação e internalização. Assim, tais normas supralegais teriam sido apenas regulamentadas pelo Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP, o qual não traria, por sua vez, qualquer inovação processual, nem violaria a separação dos poderes, somente regulando o funcionamento interno dos serviços judiciários, com arrimo no artigo 96, inciso I, alínea a, da Constituição Federal. Ajuntou que o provimento fustigado estaria em sintonia com os princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, da ampla defesa e da liberdade, além de permitir um tratamento mais humanizado ao preso, a redução da população carcerária e o cumprimento pelo Brasil de compromisso assumido no plano internacional. Pleitearam seu ingresso no feito, na condição de amici curiae, a Federação Nacional dos Policiais Federais – FENAPEF (documento 25), a comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença. ADI 5240 Defensoria Pública da União (documento 32) e a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo (documento 40), o que foi deferido por decisão datada de 03/08/2015. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados e demais presentes. A ação direta de inconstitucionalidade que agora trago a julgamento veicula tema de enorme importância para a sociedade brasileira, ao discutir os limites constitucionais da persecução penal no país. A realidade do sistema prisional brasileiro: alguns números ilustrativos Segundo estudo divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça em julho de 20141, o Brasil tem a 4ª maior população carcerária do mundo (ou a 3ª maior, se computadas as prisões domiciliares), com um total de 563.526 detentos no sistema prisional, mais 147.937 pessoas em prisão domiciliar, totalizando 711.463 pessoas presas. Há, ainda, 373.991 mandados de prisão em aberto no Banco Nacional de Mandados de Prisão, número que, somado ao total de pessoas já presas, gera uma demanda de 1.085.454 vagas no sistema prisional. Ocorre, contudo, que o sistema carcerário brasileiro oferece apenas 357.219 vagas, havendo, portanto, um imenso déficit de 728.235 vagas e uma escandalosa taxa de ocupação de 200% das vagas existentes. O levantamento realizado pelo CNJ apontou, outrossim, o percentual 32% de presos provisórios do total de pessoas presas, incluídas as pessoas em prisão domiciliar, ou 41% dos presos institucionalizados. Tais percentuais demonstram que a prisão cautelar, que deveria ser a exceção num Estado Democrático de Direito que efetivamente preza pelo princípio da presunção de inocência, vem se 1 Fonte: http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf (acesso em 03/08/2015) ADI 5240 tornando a regra. E veja-se que esse é o cenário de julho de 2014, nada indicando algum progresso nesse campo desde então. O panorama do aparato estatal voltado à privação de liberdade individual se mostra ainda mais aflitivo quando somamos aos números indicados acima o quantitativo de menores infratores submetidos a medidas socioeducativas privativas de liberdade, estimado pelo CNJ em 17.502 internos, com taxas de ocupação que chegam aos alarmantes percentuais de 221% no Ceará, 178% em Pernambuco e 160% na Bahia. Esses dados dizem respeito ao período de julho de 2010 a outubro de 2011, novamente inexistindo indicativos de qualquer progresso também no sistema socioeducativo2. É necessário, no entanto, que a sociedade brasileira se conscientize de que o calamitoso quadro da segurança pública no país se deve, em grande parte, ao seu perverso sistema de privação de liberdade, que, embora concebido pelo legislador para reabilitar a pessoa em conflito com a lei e reintegrá-la ao convívio social (artigos 1º da LEP 3 e 35, inciso IX, da Lei do SINASE4), na realidade apenas tortura e desumaniza o preso, gerando elevado grau de reincidência. A reforma prisional vem se revelando cada vez mais imperiosa na maioria dos países do mundo. Nos Estados Unidos, país que tem a maior população carcerária do mundo, o Presidente BARACK OBAMA recentemente propôs uma reforma da justiça criminal, que ainda seria 2 Fonte: http://www.cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/panorama_nacional_doj_web.pdf (acesso em 03/08/2015)Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios: (...) IX - fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo. ADI 5240 “uma fonte de iniquidade que tem efeitos irradiantes em famílias e em comunidades e em última análise na nação”5. O Brasil, que ocupa o 4º lugar nesse ranking (ou o 3º lugar se consideradas as prisões domiciliares), também tem ainda um longo caminho a percorrer no que concerne à humanização do sistema prisional e da justiça criminal em geral. Aí reside a importância de iniciativas inovadoras voltadas à redução da população carcerária, sobretudo das que se referem aos presos provisórios, como a que ora se discute. A proposta das audiências de custódia, capitaneada pelo Conselho Nacional de Justiça e encampada por diversos tribunais do país, sem dúvida é das mais relevantes nessa seara, como provam os resultados hauridos até então pelas cortes pioneiras: redução de 50% das prisões cautelares no TJES6 e redução de 40% das prisões cautelares no TJSP7, no primeiro mês de realização das audiências de custódia, além da estimativa de economia de 75 milhões de reais por ano com gastos no sistema penitenciário do Estado do Paraná8 e de 27 milhões de reais por ano no Amazonas9. Considerando-se certa, por conseguinte, a eficácia das audiências de custódia na redução da população de presos provisórios, resta saber se essa ação vem sendo executada de forma compatível com a Constituição Federal, o que é objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade, 5 Fonte: http://www.economist.com/blogs/democracyinamerica/2015/07/criminaljustice-reform (acesso em 03/08/2015)Fonte: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79751-audiencias-de-custodia-no-esreduzem-em-50-o-numero-de-presos-provisorios (acesso em 03/08/2015)Fonte: http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx? Id=26026 (acesso em 03/08/2015)Fonte: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80037-parana-podera-economizar-r-75- milhoes-ao-ano-com-audiencia-de-custodia 9 Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=297308 ADI 5240 que ora é trazida a julgamento por este egrégio Plenário. Preliminar: legitimidade ativa e pertinência temática da ADEPOL In casu, a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil -ADEPOL/BRASIL, autora desta ação direta de inconstitucionalidade, é uma entidade de classe, de âmbito nacional, presente em mais de nove Estados, constituída para representar a totalidade da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais) e tendo como finalidade a defesa das suas prerrogativas, interesses e direitos (documento 5). Daí decorre a sua legitimidade para deflagrar o processo objetivo de controle de constitucionalidade, com base no artigo 103, inciso IX, da Constituição Federal, como já foi reconhecido em várias ocasiões por este Supremo Tribunal Federal: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 51 DA LEI 15.301, DE 10 DE AGOSTO DE 2004, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. APLICAÇÃO IMEDIATA DE SUSPENSÃO PREVENTIVA A SERVIDOR DA POLÍCIA CIVIL, ASSIM QUE RECEBIDA DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE DETERMINADOS CRIMES. VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (INCISOS LIV E LV DO ART. 5º DA CF). 1. A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil tem legitimidade para a propositura da ação direta, pois constitui entidade de classe de âmbito nacional, congregadora de “todos os delegados de polícia de carreira do país, para defesa de suas prerrogativas, direitos e interesses” (inciso IX do art. 103 da Constituição Federal). Presença do requisito da pertinência temática entre as finalidades da agremiação e o objeto da causa. (...)” (ADI 3.288, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe de 24/02/2011) “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Emenda Constitucional nº 39, de 31 de janeiro de 2005, à Constituição do ADI 5240 Estado de Santa Catarina. 3. Criação do Instituto Geral de Perícia e inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança pública. 4. Legitimidade ativa da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL-BRASIL). Precedentes. (...)” (ADI 3.469, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe de 28/02/2011) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADI'S 4.009 E 4.001. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA REQUERENTE --- ADEPOL. LEI COMPLEMENTAR N. 254, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2003, COM A REDAÇÃO QUE LHE FOI CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 374, DE 30 DE JANEIRO DE 2007, AMBAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ESTRUTURA ADMINISTRATIVA E REMUNERAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA ESTADUAL. ARTIGO 106, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO CATARINENSE. LEIS COMPLEMENTARES NS. 55 E 99, DE 29 DE MAIO DE 1.992 E 29 DE NOVEMBRO DE 1.993, RESPECTIVAMENTE. VINCULAÇÃO OU EQUIPARAÇÃO DE ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS DOS POLICIAIS CIVIS E MILITARES À REMUNERAÇÃO DOS DELEGADOS. ISONOMIA, PARIDADE E EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS. JURISPRUDÊNCIA DO STF: VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XIII; 61, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "A", E 63, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PROIBIÇÃO DE VINCULAÇÃO E EQUIPARAÇÃO ENTRE REMUNERAÇÕES DE SERVIDORES PÚBLICOS. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A legitimidade ad causam da requerente foi reconhecida por esta Corte em oportunidade anterior --- entidade de classe de âmbito nacional, com homogeneidade em sua representação, que congrega Delegados de Carreira das Polícias Federal, Estaduais e do Distrito Federal. (...)” (ADI 4.009, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, DJe de 29/05/2009) ADI 5240 No que toca à pertinência temática, tenho que está igualmente presente na hipótese dos autos. Apesar de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter afirmado, nas suas informações, que as disposições do Provimento Conjunto 03/2015 se dirigiriam apenas aos magistrados vinculados àquela corte, não se pode desconsiderar que os novos procedimentos e rotinas administrativas instituídos pelo ato impugnado terão reflexo nas atividades dos demais atores do cenário processual penal, inclusive das Autoridades Policiais e seus agentes subordinados. É evidente que a realização da audiência de custódia não depende apenas da participação do Juiz, envolvendo também a atuação do Ministério Público, da Defensoria Pública, dos advogados e, tendo em vista se tratar de ato que se realizará logo em seguida à lavratura do auto de prisão em flagrante, também da Autoridade Policial, que precisará estabelecer seus próprios procedimentos administrativos internos para realizar a apresentação tempestiva do preso (o qual estará sob sua guarda) na audiência de custódia. Aliás, o Provimento Conjunto 03/2015 é claro ao reconhecer essa necessidade de participação da Autoridade Policial, ao trazer as seguintes disposições em seu artigo 3º, transcrito abaixo: “Art. 3º A autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia. § 1º O auto de prisão em flagrante será encaminhado na forma do artigo 306, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, juntamente com a pessoa detida. § 2º Fica dispensada a apresentação do preso, na forma do parágrafo 1º, quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem.” Fica claro, portanto, que o ato normativo impugnado traz em seu bojo disposições que, não obstante voltadas à atividade jurisdicional dos Magistrados do TJSP, poderão reverberar indiretamente na atividade policial dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo. Dessa forma, o ADI 5240 pedido formulado neste feito guarda total pertinência temática com as atribuições da associação autora, as quais dizem respeito à defesa das prerrogativas, interesses e direitos dessa categoria. Preliminar: inadequação da via processual (natureza secundária do ato normativo impugnado) Quanto à preliminar de inadequação da ação direta de inconstitucionalidade para a impugnação de ato normativo secundário, é preciso saber, em primeiro lugar, se o Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP se limita a pormenorizar regras para o fiel cumprimento de normas legais já existentes ou se inova na ordem jurídica. No primeiro caso, haveria somente crise de legalidade, uma vez que a interpositio legislatoris levaria a um controle do regulamento em face da lei, que seria o seu fundamento de validade, e desta perante a Constituição. Não caberia, portanto, controle de constitucionalidade do regulamento pela via direta. Já no segundo caso, o controle concentrado de constitucionalidade revelar-se-ia possível, acaso o suporte de validade da norma fosse a própria Carta Política. Nesse sentido, cito o escólio doutrinário do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 6ª Edição - 2012, 4ª Tiragem - 2014, p. 208 e 204-205): “Os atos administrativos normativos – como decretos regulamentares, instruções normativas, resoluções, atos declaratórios – não podem validamente inovar na ordem jurídica, estando subordinados à lei. Desse modo, não se estabelece confronto direto entre eles e a Constituição. Havendo contrariedade, ocorrerá uma de duas hipóteses: (i) ou o ato administrativo está em desconformidade com a lei que lhe cabia regulamentar, o que caracterizaria ilegalidade e não inconstitucionalidade; (ii) ou é a própria lei que está em desconformidade com a Constituição, situação em que ela é que deverá ADI 5240 ser objeto de impugnação. (…) Não assim, porém, os atos normativos que, ostentando embora o nome ou a roupagem formal de ato secundário, na verdade pretendem inovar autonomamente na ordem jurídica, atuando com força de lei. Neste caso, poderão ser objeto de controle abstrato, notadamente para aferir violação ao princípio da reserva legal. Situam-se nessa rubrica os regimentos internos e atos normativos elaborados pelos Tribunais, inclusive os de Contas.” Como bem assentado pela parte final do texto supracitado, regimentos internos e atos normativos dos tribunais, sempre que tratarem da competência e do funcionamento dos seus órgãos jurisdicionais, qualquer que seja a sua denominação, encontram seu fundamento de validade diretamente no artigo 96, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, que tem a seguinte redação: “Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;” Isso significa que pode a norma expedida por tribunal inovar validamente no sistema jurídico, com força de lei, se tratar exclusivamente do funcionamento e da competência dos seus órgãos jurisdicionais e administrativos. Não basta, porém, a constitucionalidade formal da norma; será necessária, ainda, a adequação do seu conteúdo às disposições materiais da Constituição Federal. Daí decorre a possibilidade de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade mesmo nesses casos de exercício formalmente regular do poder de autogestão dos tribunais, para aferição de possível vício material de inconstitucionalidade. ADI 5240 Cumpre observar, por outro lado, que o próprio dispositivo constitucional mencionado anteriormente exige a observância das normas de processo – que são implementadas por legislação federal, ex vi do artigo 22, inciso I, da CRFB - e das garantias processuais das partes – estas previstas pela própria Constituição Federal -, matérias que estão fora, consectariamente, da atribuição dos tribunais para sua autogestão. Da mesma forma, sempre que a própria Constituição Federal exigir lei em sentido estrito, não poderá o tribunal disciplinar a matéria em espécie normativa diversa, sob pena de usurpação de competência legislativa em matéria adstrita à reserva legal. Em ambos os casos, haverá vício de inconstitucionalidade formal, já que o ato normativo do tribunal não pode albergar tais disposições. Essa é a orientação que vem sendo seguida pelo Supremo Tribunal Federal, como se depreende dos arestos colacionados a seguir (grifei): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 16 DA LEI 8.185, DE 14.05.91. ARTS. 144, PAR. ÚNICO E 150, CAPUT, DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. ATO DE JULGAMENTO REALIZADO EM SESSÃO SECRETA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS. ARTS. 5º, LX E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O impugnado art. 16 da Lei 8.185/91 encontra-se tacitamente revogado desde a edição da Lei 8.658, de 26.05.93, que estendeu a aplicação das regras previstas nos arts. 1º a 12 da Lei 8.038/90 - dirigidas, originariamente, ao STF e ao STJ - às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais. 2. Com o advento da Constituição Federal de 1988, delimitou-se, de forma mais criteriosa, o campo de regulamentação das leis e o dos regimentos internos dos tribunais, cabendo a estes últimos o respeito à reserva de lei federal para a edição de regras de natureza processual (CF, art. 22, I), bem como às ADI 5240 garantias processuais das partes, "dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos" (CF, art. 96, I, a). 3. São normas de direito processual as relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição. 4. Ante a regra fundamental insculpida no art. 5º, LX, da Carta Magna, a publicidade se tornou pressuposto de validade não apenas do ato de julgamento do Tribunal, mas da própria decisão que é tomada por esse órgão jurisdicional. Presente, portanto, vício formal consubstanciado na invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito processual. Precedente: HC 74761, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 12.09.97. 5. Ação direta parcialmente conhecida para declarar a inconstitucionalidade formal dos arts. 144, par. único e 150, caput do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.” (ADI 2.970, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 12/05/2006) “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PORTARIA N° 219/2006, EDITADA PELO E. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO - ATO IMPREGNADO DE DENSIDADE NORMATIVA - CONCEITO DE ATO NORMATIVO (RTJ 143/510 - RTJ 195/812-816) VIABILIDADE DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE PORTARIA QUE DEFINE OS DÉBITOS DE PEQUENO VALOR DECORRENTES DE EXECUÇÃO DE SENTENÇAS TRABALHISTAS ORIUNDAS DE AÇÕES CONTRA ENTES PÚBLICOS - USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA NORMATIVA OUTORGADA AO PODER LEGISLATIVO ESTADUAL DESRESPEITO À CLÁUSULA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI (CF, ART. 100, § 3º) - O SIGNIFICADO E AS FUNÇÕES DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - DOUTRINA - ADI 5240 PRECEDENTES - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO CONFIGURAÇÃO DO “PERICULUM IN MORA” - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.” (ADI 4.015 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 06/12/2014) É preciso discernir, destarte, (1) se o provimento atacado se limita a regulamentar legislação infraconstitucional, sem extrapolar seus limites nem contrariá-la, (2) se inova em matéria que é própria da autogestão dos tribunais ou, ainda, (3) se inova invadindo seara resguardada pela Constituição para a lei em sentido estrito. Como explanado acima, só o segundo e o terceiro cenários conduzirão à adequação da ação direta de inconstitucionalidade, sendo que no segundo o crivo de constitucionalidade será de cariz material, enquanto no terceiro será meramente formal. O rito procedimental do habeas corpus segundo a Constituição Federal, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Código de Processo Penal De plano, anoto que o artigo 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, ao dispor que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, sustou os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito convencional. Isso se deve ao caráter supralegal que os tratados sobre direitos humanos possuem no ordenamento jurídico brasileiro, como ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 349.703, relator para acórdão o Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJe de 05/06/2009: “PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. ADI 5240 POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPARAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuaisexecutórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedorfiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” ADI 5240 Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica brasileira – porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal - foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste tribunal de que o artigo 7º, item 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à Constituição Federal, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação. Esse é o escólio de KONRAD HESSE, em comentários ao artigo 25 da Constituição Federal alemã 10 (Elementos de direito constitucional na República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 94): “A essas regras, o artigo 25 da Lei Fundamental dá primazia sobre as leis e, com isso, também sobre as normas jurídicas de hierarquia inferior, de modo que elas prevalecem sobre cada norma jurídica estatal que fica atrás delas ou as contradiz, não, ao contrário, sobre a própria Constituição, na qual assenta aquela validez intraestatal como direito federal e que não conhece direito federal que está, 10 Artigo 25 [Preeminência do direito internacional] As regras gerais do direito internacional público são parte integrante do direito federal. Sobrepõem-se às leis e constituem fonte direta de direitos e obrigações para os habitantes do território federal. ADI 5240 em hierarquia, sobre ela. As regras gerais de Direito Internacional Público tornaram-se, com isso, em virtude do Direito Constitucional, obrigatórias diretamente para o poder legislativo, executivo e judiciário. Na medida em que elas, como regras de Direito Internacional Público, fundamentam direitos e deveres para o particular, criam elas também direitos e deveres diretamente para os habitantes do território federal. Nessa proporção, o artigo 25 da Lei Fundamental garante a concordância entre a ordem jurídica de Direito Internacional Público e intra-estatal, uma garantia na qual se manifesta claramente a ‘amabilidade para o Direito Internacional Público’ da Lei Fundamental.” Destarte, também o item 5 do artigo 7º da referida convenção deve ser tido por norma supralegal, sendo imperioso passar em revista a legislação ordinária à luz do seu conteúdo normativo. Para tanto, cumpre observar, primeiramente, que a garantia trazida pelo artigo 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos não é uma inovação; muito pelo contrário, suas origens remontam à Magna Carta, documento basilar de garantia dos direitos do homem, que no dia 15 de junho deste ano de 2015 completou 800 anos. Embora alguns autores apontem semelhanças do habeas corpus com outros institutos do direito romano ou germânico anterior, a gênese do remédio heroico, tal como hoje o conhecemos, encontra-se na Magna Carta, cujos artigos 39 e 40 assim dispunham: “(39) Nenhum homem livre será apreendido ou preso, ou despojado dos seus direitos ou bens, ou banido ou exilado, ou privado de seu status de qualquer forma, tampouco usaremos força contra ele, nem ordenaremos que outros o façam, exceto por meio de um julgamento legítimo por parte de seus pares ou em virtude da lei do país. (40) Para ninguém venderemos, negaremos ou atrasaremos um direito ou a justiça. “ ADI 5240 As normas colacionadas acima representaram verdadeira revolução na tutela da liberdade individual, na medida em que atribuíram aos tribunais ingleses pela primeira vez o poder de efetuar o controle de legalidade das prisões (ISHIDA, Valter Kenji. Prática jurídica de habeas corpus. São Paulo: Atlas, 2015, p. 3-4). A fim de realizar adequadamente tal controle, os juízes ingleses passaram a proferir o writ (ordem) de habeas corpus ad subjiciendum, que consistia na ordem de apresentação do preso ao Juiz, para que este, então, decidisse sobre a legalidade da prisão, à vista do homem e do caso. Sobre o significado do habeas corpus, nas suas origens mais remotas, colho os seguintes ensinamentos: “Habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula no mandado inicial que o Tribunal concedia, endereçado a quantos tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte: ‘Toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer, etc.) o corpo deste detido e vem submeter ao tribunal o homem e o caso’. Por onde se vê que era preciso produzir e apresentar à Corte o homem e o negócio, para que pudesse a justiça, convenientemente instruída, estatuir, com justiça, sobre a questão, e velar pelo indivíduo.” (PONTES DE MIRANDA. História e prática do habeas corpus, tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, p. 56) “O habeas corpus é, no Direito inglês do qual se origina, uma ordem de apresentação pessoal de alguém, um mandado de condução. O juiz quer a presença física de alguma pessoa. Por isso expede uma ordem escrita (writ) para que seja apresentado o corpo da pessoa (habeas corpus), isto é, seja feito de corpo presente. Essa apresentação pode ter vários fins e, daí, os diversos tipos de habeas corpus (…). Mas a expressão habeas corpus, sem mais nada, habeas corpus por antonomásia, designa o habeas corpus ad subjiciendum, ordem ao carcereiro ou detentor de uma pessoa de apresentá-la, e de indicar o dia e a causa da prisão, a fim de que ela faça (ad faciendum), de que se submeta a (ad subjiciendum) e receba (ad recipiendum) o que for ADI 5240 julgado correto, pelo juiz. Esse foi chamado, por William Blackstone, o mais célebre mandado (writ) do Direito inglês e ‘baluarte permanente de nossas liberdades (The stable balwark of our liberties).” (TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal, volume 2. São Paulo: Saraiva, 9ª Edição, 1995, p. 390-391) “A expressão habeas corpus significa exiba o corpo, apresente a pessoa que está sofrendo ilegalidade na sua liberdade de locomoção. Habeas, de habeo, habes, habui, habitum, habere, que significa ter, possuir, apresentar, e corpus (corpus, oris), que se traduz por corpo ou pessoa. A expressão é ‘writ of habeas corpus’: ordem para apresentar a pessoa que está sofrendo o constrangimento. O instituto tem sua origem no Direito inglês. E foi em 15-6-1215, quando o rei João Sem Terra, ou Lackland, pressionado pelos barões e pelo clero, promulgou a ‘Magna Charta Libertatum vel concordia inter regem Johannem et barones’, que surgiu o gérmen do habeas corpus.” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 4. São Paulo: Saraiva, 35ª Edição, 2013, p. 635-636). A essência do habeas corpus, portanto, está justamente no contato direto do Juiz com o preso, para que o julgador possa, assim, saber do próprio detido a razão pela qual foi preso e em que condições se encontra encarcerado. Não é por acaso, portanto, que o Código de Processo Penal brasileiro consagra regra de pouco uso na prática forense, mas ainda assim fundamental, no seu artigo 656, segundo o qual “recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar”. De todos os dispositivos processuais que regulamentam o habeas corpus, talvez este seja o único que em hipótese alguma poderia faltar, eis que dá o nome ao instituto e encerra o seu elemento mais essencial. Nesse sentido, colaciono a lição de AURY LOPES JÚNIOR (Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 12ª Edição, 2015, p. 1.130, grifos meus): ADI 5240 “Quando o habeas corpus é de competência dos juízes de primeiro grau, o procedimento está previsto no art. 656. A apresentação imediata do preso ao juiz é uma medida salutar, além de, como lembra PONTES DE MIRANDA, relacionar-se com o próprio nome da ação, que iniciava pela fórmula ‘trazer o corpo’. Deveria ser uma regra para o writ que tramita em primeiro grau.” É clara, por conseguinte, a imbricação da audiência de custódia com o remédio constitucional do habeas corpus, uma vez que ambos são instrumentos voltados para a imediatidade no processo penal, especificamente no seu momento mais crítico, em que a liberdade do indivíduo é cerceada. Destarte, há que se prescrutar no que a vetusta disciplina legal do habeas corpus precisa ser reinterpretada após a internalização na ordem jurídica brasileira da Convenção Americana de Direitos Humanos. Nessa toada, uma primeira constatação parece inarredável: se é direito subjetivo do preso ser apresentado ao Juiz sem demora, também é evidente que nessa ocasião o preso poderá pedir a sua liberdade, como lhe assiste o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constituição Federal (direito de petição). Esse pedido de liberdade nada mais é do que um pedido de habeas corpus, nos termos do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, verbis: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Se, contudo, o próprio preso não fizer esse pedido, seu defensor, por dever de ofício, deverá pedir a sua liberdade. Se nem o defensor pedir a liberdade do detido, ainda poderá o Ministério Público pedi-la. Em último caso, mesmo que ninguém peça a liberdade do preso, ainda deverá o Juiz, constatando ilegalidade, soltá-lo de ofício, ou seja: conceder habeas corpus ex officio. Em outras palavras, o direito convencional a uma audiência de custódia deflagra o procedimento legal de habeas corpus perante a Autoridade Judicial. Tem-se aqui terreno fértil para o reconhecimento da ADI 5240 dimensão objetiva dos direitos fundamentais, no que têm destaque os chamados de “direitos a organização e procedimento”, os quais, segundo pontua ROBERT ALEXY, “são direitos essenciais a uma proteção jurídica efetiva” (Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 488). Essa perspectiva contemporânea da dogmática juspublicista teve seus fundamentos expostos no magistério do professor DANIEL SARMENTO (“Dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria” in Arquivos de direitos humanos. Volume 4. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 65): “(...) na medida em que os direitos fundamentais exprimem os valores nucleares de uma ordem democrática, seus efeitos não podem se resumir à limitação jurídica do poder estatal. Os valores que tais direitos encarnam devem se irradiar para todos os campos do ordenamento jurídico, impulsionando e orientando a atuação do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. Os direitos fundamentais, mesmo aqueles de matriz liberal, deixam de ser apenas limites apara o Estado convertendo-se em norte da sua atuação.” É nesse sentido, outrossim, a lição de J. J. GOMES CANOTILHO ao sustentar uma “proteção jurídica temporalmente adequada” aos direitos fundamentais, os quais passam a exigir um suporte procedimental (processual) idôneo a garantir-lhes a eficácia material (“Constituição e déficit procedimental” in Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 79). Dessa premissa é possível desdobrar outras conclusões quanto a esse processo de habeas corpus que se instaura em Juízo, o que passo a detalhar. Pois bem, como destacado acima, apresentado o preso ao Juiz, poderá ele mesmo, seu defensor ou o Ministério Público pedir a concessão da ordem. Residualmente, deverá o Juiz apreciar a legalidade do ato de prisão, de ofício11. Em qualquer situação, a cognição judicial 11 Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ADI 5240 terá enfoque, basicamente, na qualificação do preso e nas circunstâncias em que foi detido12, como preceitua o artigo 654 do Código de Processo Penal. Antes de decidir sobre a legalidade da prisão, porém, o Juiz deverá conceder ao preso a possibilidade de autodefesa através do interrogatório, que tem previsão expressa no caput artigo 660 do CPP, ao referir que “efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá” 13. Constatada a ilegalidade pelo Juiz, a ordem deve ser concedida de imediato, como se depreende da dicção do parágrafo segundo do artigo 660: “se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento”. Sendo assim, o prazo de 24 horas mencionado no caput do artigo 660 deve ser compreendido como o interregno integral para a conclusão do procedimento de que ora se trata. Isso porque a lei deve ser interpretada de forma sistemática, de modo que as suas normas tenham harmonia e concordância prática. Ora, se o Juiz constata a ilegalidade, deve decidir imediatamente, não fazendo o menor sentido que aguarde mais 24 horas para proferir a sua decisão, em detrimento da liberdade do ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. (...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. 12 Art. 654. (...) § 1º A petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas. ADI 5240 preso. Assim, a compreensão correta do caput do artigo 660 e do seu parágrafo segundo deve ser a de que efetuada a prisão, no prazo de 24 horas devem ser realizadas as diligências necessárias (lavratura do auto de prisão em flagrante e condução do preso à presença da Autoridade Judicial), interrogado o detido e proferida decisão, esta imediatamente após o interrogatório. Logicamente, esse prazo de 24 horas para a conclusão do procedimento em tela poderá ser alargado, desde que haja motivação idônea. Assim, por exemplo, em Municípios que não sejam sede de comarca ou cujo acesso seja excepcionalmente difícil, poderá não ser possível a apresentação do preso em 24 horas. Também no caso de o mesmo auto de prisão em flagrante envolver vários presos ou várias testemunhas, poderá não ser viável a sua finalização dentro de tal prazo. Outra situação que poderá gerar a impossibilidade de apresentação do preso em 24 horas se configurará quando ele precisar de atendimento médico urgente, com eventual internação. Além disso, deve ficar consignado que entre o interrogatório e a decisão do Juiz, evidentemente, terão a oportunidade de se manifestar o Ministério Público e a defesa, por força da garantia do contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal). Quanto ao conteúdo da decisão judicial, as hipóteses legais que poderão configurar a ilegalidade da prisão também já estão previstas pelo artigo 648 do CPP14, em rol que não é exaustivo. Algumas situações 14 Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. ADI 5240 previstas nesse dispositivo legal merecem especial destaque, na medida em que guardam perfeita correspondência com as disposições do artigo 310 do CPP15, que regulam do conteúdo da decisão judicial que aprecia a legalidade do auto de prisão em flagrante – o qual será necessariamente apresentado junto com o preso, no mesmo prazo de 24 horas (artigo 306, § 1º, do CPP16), sendo imperiosa a sua apreciação nesse mesmo momento. Primeiramente, o inciso VI do artigo 648 do CPP se refere à constatação pelo Juiz de nulidade manifesta. Aqui se percebe a correlação com o inciso I do artigo 310 do CPP, que determina ao Juiz o relaxamento da prisão em flagrante ilegal. Prosseguindo, o inciso I do artigo 648 se reporta à ausência de justa causa para a coação, o que deve ser compreendido, em visão sistemática, como a falta de prova da materialidade ou de indícios de autoria, o que impede a prisão preventiva (artigo 312, caput, do CPP17, in fine), ensejando a concessão da liberdade provisória (artigo 310, inciso III, do CPP). 15 Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. 16 § 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. ADI 5240 Já o inciso V do artigo 648 do CPP menciona que a coação será ilegal quando a lei autorizar a fiança. Aqui se faz necessário breve escorço histórico sobre a política criminal brasileira em matéria de prisões provisórias. Na sua redação originária, o Código de Processo Penal contemplava sistema processual em que a regra era a prisão e a exceção a liberdade. Preso o acusado em flagrante, assim permaneceria durante toda a instrução processual, exceto quando fosse admitida liberdade provisória, necessariamente mediante fiança. Esse é o motivo pelo qual o artigo 648, inciso V, do CPP remete à fiança, aliás, de forma atécnica, visto que a fiança era apenas a garantia que se exigia como condição para a liberdade provisória, esta sim o objeto da decisão judicial. Sob a égide da Constituição Federal de 1988, sedimentou-se o entendimento de que o princípio da presunção de inocência não toleraria a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvados os casos em que se fizesse presente a marca da cautelaridade, representada pelo fumus comissi delicti e pelo periculum in libertatis. Hoje não mais se exige, portanto, a fiança como condição sine qua non para a liberdade provisória; ausente a cautelaridade, deverá ser concedida a liberdade provisória, com ou sem fiança (ou outra medida cautelar). Essa regra se haure da simples leitura do inciso LXVI, do artigo 5º, da Constituição Federal - “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” - que tem aplicabilidade imediata, por imposição do parágrafo primeiro do mesmo dispositivo constitucional18. Consequentemente, a regra do artigo 648, inciso V, do CPP deve ser interpretada no sentido de que será ilegal a coação quando a alguém não 18 § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. ADI 5240 for franqueada a liberdade provisória, nos casos em que a lei a autoriza, com ou sem a exigência de fiança ou a imposição alguma outra medida cautelar, novamente se exigindo do Juiz a adoção da medida indicada pelo artigo 310, inciso III, do CPP. Finalmente, preenchendo o ato de prisão as formalidades legais e não permitindo a lei a concessão de liberdade provisória, pois presentes o fumus comissi delicti e o periculum in libertatis, não haverá coação ilegal, devendo o Juiz denegar a ordem de habeas corpus e converter a prisão em flagrante em preventiva (artigo 310, inciso II, do CPP). Em suma, o procedimento ora analisado pode ser assim sumarizado: a) efetuada a prisão em flagrante e lavrado o respectivo auto pela Autoridade Policial, deverá o preso ser apresentado ao Juiz; b) o Juiz interrogará o preso quanto à sua qualificação e circunstâncias da prisão; c) Ministério Público e defesa poderão formular pedidos e apresentar as respectivas razões; d) imediatamente, o Juiz decidirá sobre a legalidade da prisão; e) todo esse procedimento, da prisão à decisão do Juiz, deverá ser concluído em 24 horas, salvo impedimento devidamente justificado. Sendo esse, portanto, o procedimento legal do habeas corpus perante o Juiz de primeiro grau, que é deflagrado, como já mencionado, pela apresentação imediata do preso, insta apreciar o Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP, a fim de aferir a sua compatibilidade com as normas processuais supracitadas. A disciplina normativa do Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP O artigo 1º do Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP dispõe que: “RESOLVEM: Art. 1º Determinar, em cumprimento ao disposto no artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de ADI 5240 San Jose da Costa Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão, para participar de audiência de custódia.” Esse dispositivo enuncia, em primeiro lugar, o caráter meramente regulamentar do Provimento, reportando-se ao artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos do Homem como fundamento de validade e objeto de regulamentação. Note-se, contudo, que a mera enunciação do caráter regulamentar do Provimento não basta, sendo necessário verificar se as suas diversas disposições efetivamente se limitam a dar fiel cumprimento à norma convencional indicada (ou outra norma legal) ou se efetivamente inovam na ordem jurídica, como sustenta a autora. Já a segunda parte do artigo 1º trata da “apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão, para participar de audiência de custódia”, o que é repetido pelo artigo 3º, que será examinado mais adiante. Segue o artigo 2º do Provimento combatido, com a seguinte redação: “Art. 2º A implantação da audiência de custódia no Estado de São Paulo será gradativa e obedecerá ao cronograma de afetação dos distritos policiais aos juízos competentes. Parágrafo único. A Corregedoria Geral da Justiça disciplinará por provimento a implantação da audiência de custódia no Estado de São Paulo e o cronograma de afetação dos distritos policiais aos juízos competentes.” A norma em questão traz disposição claramente administrativa, determinando como e quando a implantação da audiência de custódia será realizada no âmbito do TJSP. Limita-se o tribunal, assim, a organizar o funcionamento dos seus órgãos judiciais, sem tratar de qualquer questão relativa ao processo ou procedimento da audiência de custódia. ADI 5240 Prosseguindo, temos o artigo 3º do Provimento Conjunto 03/2015, com o seguinte conteúdo: Art. 3º A autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia. § 1º O auto de prisão em flagrante será encaminhado na forma do artigo 306, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, juntamente com a pessoa detida. § 2º Fica dispensada a apresentação do preso, na forma do parágrafo 1º, quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem. Não há, aqui, qualquer inovação na ordem jurídica. A apresentação da pessoa detida é determinada diretamente pelo artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos do Homem e, ainda, pelos artigos 656 e 657 do CPP19, assinalando-se que estas normas processuais tiveram a sua eficácia paralisada naquilo que contrariam a norma convencional – especificamente as expressões “se julgar necessário” e “em dia e hora que designar”. Assim, a apresentação do preso vem fundada na ordem legal e convencional, que a todos vincula, inclusive à Autoridade Policial. De fato, no campo das liberdades não viceja o arbítrio, nem floresce a iniquidade. Logo, embora conste do texto legal a expressão “se julgar 19 Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar. Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo. Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo: I - grave enfermidade do paciente; II - não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção; III - se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal. ADI 5240 necessário”, a interpretação do dispositivo que maior conformidade tem com a Constituição Federal é aquela que lhe atribui a acepção de dever do magistrado (poder-dever) e não de mera faculdade. Em síntese, a apresentação à Autoridade Judicial pode ser entrevista como direito subjetivo do preso e constar da política judicial dos órgãos do Poder Judiciário. Por oportuno, à guisa de exemplo, é verificável uma ampla gama de dispositivos legais trazidos pela legislação penal, material e adjetiva, contendo expressões que apenas aparentemente conferem faculdades ao Juiz ou ao Ministério Público, mas, na verdade, representam direitos subjetivos do acusado. O Código Penal traz expressões dessa espécie, por exemplo, nos artigos 44, § 3º, 68, parágrafo único, 77, 83, 121, § 1º, e 155, § 2º20; o Código de Processo Penal, nos artigos 282, § 5º, e 310, parágrafo 20 § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (…) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (…) Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (…) Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (…) § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (…) § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. ADI 5240 único21; a Lei 9.099/95, nos artigos 76 e 8922. Pelas razões expostas, conclui-se pela legalidade da apresentação do preso à Autoridade Judicial, não restando tal ato eivado de qualquer vício. Deveras, o prazo de 24 horas para apresentação do preso decorre de duas normas processuais, quais sejam, as inscritas nos artigos 306, § 1º, e 660, caput, do CPP23. Como já acentuado anteriormente, a integralidade do procedimento de habeas corpus deflagrado pela apresentação do preso em Juízo deve decorrer no prazo de 24 horas, o que pressupõe que a Autoridade Policial efetue todas as diligências necessárias à lavratura do 21 § 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (…) Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. (…) Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).Art. 306. (...) § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas. ADI 5240 auto de prisão em flagrante e à condução do preso à presença da Autoridade Judicial nesse prazo. Nesse mesmo prazo, ainda, deverá a Autoridade Policial apresentar em Juízo o auto de prisão em flagrante, de modo que, coincidindo os prazos de apresentação do preso e do auto de prisão em flagrante (depreende-se da leitura sistemática da lei processual) a apresentação será simultânea, em 24 horas. Por fim, só poderá ser postergada a apresentação do preso para além do prazo de 24 horas mediante fundamentação idônea, a qual poderá se basear na justificativa apresentada pela Autoridade Policial, afinal, ad impossibilia nemo tenetur. A recusa absoluta da Autoridade Policial em apresentar o preso, porém, tem as suas hipóteses taxativamente demarcadas, conforme dispõe o artigo 657 do CPP, que traz rol numerus clausus (excetuada a situação do inciso III, que deixava ao alvedrio do Juiz a apresentação do detido, de forma incompatível com o artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos do Homem). O artigo 4º do Provimento em comento, por sua vez, novamente contém apenas normas administrativas que conferem certas atribuições às unidades judiciárias vinculadas ao TJSP, para melhor execução das rotinas processuais inerentes à realização da audiência de custódia, como se extrai claramente do seu enunciado: “Art. 4º Incumbe à unidade vinculada ao juiz competente preparar o auto de prisão em flagrante para a audiência de custódia, realizando os atos de praxe previstos nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, e juntar a folha de antecedentes da pessoa presa.” Eis, agora, a redação do artigo 5º do Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP: “Art. 5º O autuado, antes da audiência de custódia, terá contato prévio e por tempo razoável com seu advogado ou com Defensor ADI 5240 Público.” O artigo 5º informa o direito garantido a qualquer investigado de conversar reservadamente com seu defensor, insculpido no § 5º do artigo 185 do CPP, o qual estabelece que “em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”. Constata-se, aqui, por conseguinte, mera regulamentação de dispositivo legal, sem nenhuma inovação no sistema jurídico nacional. Passando ao artigo 6º do Provimento impugnado, temos o que segue: “Art. 6º Na audiência de custódia, o juiz competente informará o autuado da sua possibilidade de não responder perguntas que lhe forem feitas, e o entrevistará sobre sua qualificação, condições pessoais, tais como estado civil, grau de alfabetização, meios de vida ou profissão, local da residência, lugar onde exerce sua atividade, e, ainda, sobre as circunstâncias objetivas da sua prisão. § 1º Não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento. § 2º Após a entrevista do autuado, o juiz ouvirá o Ministério Público que poderá se manifestar pelo relaxamento da prisão em flagrante, sua conversão em prisão preventiva, pela concessão de liberdade provisória com imposição, se for o caso, das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. § 3º A seguir, o juiz dará a palavra ao advogado ou ao Defensor Público para manifestação, e decidirá, na audiência, fundamentadamente, nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, podendo, quando comprovada uma das hipóteses do artigo 318 do mesmo Diploma, substituir a prisão preventiva pela domiciliar. § 4º A audiência será gravada em mídia adequada, lavrando-se termo ou ata suscintos e que conterá o inteiro teor da decisão proferida ADI 5240 pelo juiz, salvo se ele determinar a integral redução por escrito de todos os atos praticados. § 5º A gravação original será depositada na unidade judicial e uma cópia instruirá o auto de prisão em flagrante. § 6º As partes, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, contadas do término da audiência, poderão requerer a reprodução dos atos gravados, desde que instruam a petição com mídia capaz de suportála.” O caput e o § 1º do artigo 6º do Provimento regulamentam o ato de interrogatório previsto pelo artigo 660, caput, do CPP24 e preservam o direito do interrogado ao silêncio, consagrado pelo Texto Constitucional, em seu artigo 5º, inciso LXIII25. No âmbito infraconstitucional, o artigo 186 do CPP26 dispõe sobre o direito do acusado de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Além disso, o conteúdo dessas perguntas fica restrito à qualificação do preso e às circunstâncias da prisão, o que está em harmonia com o artigo 654, § 1º, do CPP27, que limita a cognição do Juízo a essas questões, sem antecipação quanto a fatos que digam respeito ao mérito de eventual e 24 Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas.LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.Art. 654. (…) § 1º A petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências. ADI 5240 futura acusação a ser formulada pelo Ministério Público ou querelante. Os §§ 2º e 3º, em plena atenção ao princípio do contraditório, concedem ao Ministério Público e à defesa a possibilidade de manifestação perante o magistrado, que decidirá logo em seguida, por força do artigo 660, § 2º, do CPP 28, pautando-se pelas disposições do artigo 310 do mesmo diploma legal29. Há, ainda, no § 3º, referência expressa ao artigo 318 do CPP30, que trata da prisão domiciliar, em substituição à prisão preventiva. Finalmente, os §§ 4º, 5º e 6º do artigo 6º regulamentam o artigo 405, caput e parágrafos, do CPP31, que trata do registro das audiências, nada 28 § 2º Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. 30 Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado ADI 5240 acrescentando de novo à sua disciplina. O artigo 7º do Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP estipula: “Art. 7º O juiz competente, diante das informações colhidas na audiência de custódia, requisitará o exame clínico e de corpo de delito do autuado, quando concluir que a perícia é necessária para a adoção de medidas, tais como: I - apurar possível abuso cometido durante a prisão em flagrante, ou a lavratura do auto; II - determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido.” No que concerne ao inciso I do artigo 7º, trata-se de providência que é autorizada ao Juiz, mesmo agindo de ofício, para a produção antecipada de provas relevantes e urgentes, na forma dos artigos 156, inciso I, 158 e 168, caput, do CPP32. pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. § 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. § 2º No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição. 32 Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (…) Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. ADI 5240 Já o inciso II do artigo 7º decorre da previsão contida nos artigos 10 e 11 da LEP33, que dispõem sobre o direito do preso e do egresso à assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. À guisa de encerramento, analiso os artigos 8º a 11 do Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP de uma só vez, ante a uniformidade da natureza jurídica das normas neles contidas: “Art. 8º O mandado de prisão, se convertido o flagrante em preventiva, e o alvará de soltura, na hipótese de relaxamento da prisão em flagrante ou concessão da liberdade provisória, serão expedidos com observância das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, aplicando-se, ainda, e no que couber, o procedimento disciplinado no artigo 417 e seus parágrafos do mesmo Diploma. Art. 9º Será elaborado pela unidade vinculada ao juízo competente relatório mensal, que deverá conter: I - o número de audiências de custódia realizadas; II o tipo penal imputado, nos autos de prisão em flagrante, à pessoa detida e que participou de audiência de custódia; III o número e o tipo das decisões proferidas (relaxamento da prisão em flagrante, sua conversão em prisão preventiva, concessão de liberdade provisória com imposição, se for o caso, das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conversão da prisão preventiva em domiciliar, nos termos do artigo 318 do mesmo Diploma) pelo juiz competente; IV o número e espécie de encaminhamentos assistenciais 33 Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso. Art. 11. A assistência será: I – material; II - à saúde; III -jurídica; IV – educacional; V – social; VI - religiosa. ADI 5240 determinados pelo juiz competente. Art. 10. Não será realizada a audiência de custódia durante o plantão judiciário ordinário (art. 1.127, I, NSCGJ) e os finais de semana do plantão judiciário especial (art. 1.127, II, NSCGJ). Parágrafo único. A regra do caput aplica-se até a efetiva implantação de rotina para transferência, aos finais de semana e feriados, de presos das unidades da Secretaria de Estado da Segurança Pública para os estabelecimentos da Secretaria de Estado da Administração Penitenciária. Art. 11. Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação. Registre-se. Publique-se por três dias alternados. Cumprase.” Da simples leitura das normas colacionadas acima, evidencia-se o seu caráter exclusivamente administrativo, dispondo o tribunal, no exercício da sua autogestão, sobre a organização e funcionamentos dos seus órgãos judiciais, impondo novas rotinas cartorárias e disciplinando o modo pelo qual o serviço judiciário será prestado, mormente na fase de transição até a total implementação das audiências de custódia em todas as unidades jurisdicionais do TJSP. Conclusão e dispositivo Exaurido o exame de cada um dos dispositivos que compõem o Provimento atacado, constata-se que os seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º limitam-se a regulamentar previsões legais e convencionais já referidas, sem extrapolar ou contrariar o conteúdo dessas normas, representando exercício lícito de poder regulamentar que a todas as autoridades administrativas é outorgado, para o fiel cumprimento da lei. Frise-se que o regulamento, conquanto não deva exorbitar o que consta da lei, poderá validamente explicitar o seu conteúdo, como ocorre no caso em análise, quanto aos artigos acima mencionados. HELY LOPES ADI 5240 MEIRELLES, em excerto doutrinário reproduzido abaixo (Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 28ª Edição, 2003, p. 176), expõe: “O regulamento, embora não possa modificar a lei, tem a missão de explicá-la e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral editada pelo Legislativo. Daí a oportuna observação de Medeiros Silva de que ‘a função do regulamento não é reproduzir, copiando-os literalmente, os termos da lei. Seria um ato inútil se assim fosse entendido. Deve, ao contrário, evidenciar e tornar explícito tudo aquilo que a lei encerra. Assim, se uma faculdade ou atribuição está implícita no texto legal, o regulamento não exorbitará, se lhe der forma articulada e explícita.’” É justamente o que ocorre na hipótese em tela. Os artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º do Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP apenas explicitam disposições esparsas da Convenção Americana sobre Direitos do Homem e do Código de Processo Penal, permitindo, assim, a sua compreensão clara e sistemática, indispensável ao seu fiel cumprimento. Sendo assim, não se observando exorbitância das aludidas normas regulamentares em relação à lei, que é seu fundamento de validade, não se abre a possibilidade de controle da sua constitucionalidade, resolvendo-se eventual inconformismo entre o regulamento e a lei (o qual, de qualquer forma, não vislumbro) no plano da legalidade. É imperioso, consectariamente, não conhecer a ação direta de inconstitucionalidade quanto aos artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º do Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP. Quanto aos artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11 do Provimento hostilizado, registro que veiculam comandos de mera organização administrativa interna do TJSP, no exercício da prerrogativa que lhe é outorgada pelo artigo 96, inciso I, alínea a, da Constituição Federal. Daí decorre que, ADI 5240 sendo normas que ostentam fundamento de validade situado diretamente na Constituição Federal, é possível o seu controle pela via da ação direta. Ocorre, contudo, que os supracitados dispositivos do Provimento objurgado não violam reserva de lei instituída pela Constituição Federal, tampouco afrontam qualquer disposição material da Carta Política. Com efeito, nos termos já enunciados acima, o Tribunal de Justiça de São Paulo meramente organizou o funcionamento dos seus órgãos judiciários, estritamente dentro da esfera de atribuições inerente à sua autogestão, assegurada pelo artigo 96, inciso I, alínea a, da Carta Política. Não procedem, assim, os argumentos da associação autora. Os princípios da legalidade (artigo 5º, inciso II, da CRFB) e da reserva de lei federal em matéria processual (artigo 22, inciso I, da CRFB) foram observados pelo ato normativo impugnado. Como visto, o Provimento Conjunto 03/2015 do TJSP não inova na ordem jurídica, mas apenas explicita conteúdo normativo já existente em diversas normas do Código de Processo Penal – recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei federal de conteúdo processual – e da Convenção Americana sobre Direitos do Homem – reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como norma de status jurídico supralegal. Ademais, inexiste a apontada violação ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º da CRFB). De fato, não é o ato normativo emanado do Tribunal de Justiça que cria obrigações para os Delegados de Polícia (civis e federais), mas sim a Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, os quais, por força dos artigos 3º e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 34, têm efeito imediato e geral, ninguém se escusando de cumpri-los. Repita-se: o Provimento hostilizado nada criou de novo no ordenamento jurídico nacional, apenas 34 Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. ADI 5240 explicitando o sentido e o alcance de normas cogentes e em pleno vigor. Desta sorte, embora seja inadmissível a ação direta de inconstitucionalidade no que toca à parte meramente regulamentar do Provimento atacado, consigno a plena legalidade daquele ato normativo, que está em total harmonia com as normas convencionais e a legislação processual vigentes, sendo obrigatória, consectariamente, a realização da audiência de apresentação desde logo e em todo o território nacional. Ex positis, CONHEÇO EM PARTE da ação e, nessa parte, JULGO IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país. É como voto.