text: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE N. 26 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME PELA AUTORIDADE RECLAMADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Luiz Fux e Rosa Weber. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Em 7 de agosto de 2013, neguei seguimento à presente reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Rafael Araújo Silva contra ato do juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Guarulhos/SP, que teria contrariado a Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “4. O que se põe em foco nesta reclamação é se estaria sendo contrariada a Súmula Vinculante n. 26 deste Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: ‘Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico’. 5. O advento do instituto da súmula vinculante inaugurou nova hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, conforme disposto no art. 103-A, § 3º, da Constituição da República. Assim, a contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 6. Na espécie vertente, a autoridade reclamada determinou o cumprimento do mandado de prisão do Reclamante, nos termos do que exposto pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao dar provimento ao recurso de apelação da acusação para aumentar a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa para 5 anos de reclusão e 500 diasmulta. Em razão dessa majoração da pena, a autoridade reclamada também indeferiu novo pedido de livramento condicional e, quanto ao pedido de progressão de regime, ressaltou que os ‘fatos alegados fogem da competência da Vara das Execuções Criminais’. 7. Dessa forma, inexiste afronta à Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal, pois a autoridade reclamada não vedou a progressão de regime ao Reclamante; mas apenas ressaltou não ser a matéria de sua competência. 8. Ademais, pelo que se tem das informações prestadas nestes autos, o ato reclamado também foi objeto de agravo em execução para o Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda não julgado. Portanto, foi utilizada a via recursal própria para o exame da controvérsia sobre o preenchimento ou não dos requisitos para a progressão de regime pelo Reclamante” (transcrição conforme o original). 2. A decisão agravada foi publicada no DJe de 20.8.2013 e o presente agravo regimental em benefício do Reclamante Rafael Araújo Silva foi interposto, tempestivamente, em 26.8.2013. 3. O Agravante reitera a alegação de contrariedade à Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal. Afirma que o “juízo das execuções penais declinou a competência para apreciar o pedido de progressão de regime, sendo certo que o regime fechado foi fixado justamente com base no art. 2º da Lei nº 8.072/90”. Ressalta que, “independentemente de qual instância tenha fixado a pena definitiva e o regime inicial para seu cumprimento, compete ao juízo da execução decidir sobre as questões que incidirão a respeito do seu cumprimento, inclusive a progressão de regime prisional”. Este o teor dos pedidos: “Diante de todo o exposto, requer, caso não seja reconsiderada a decisão monocrática ora agravada, que seja submetido o presente Agravo à Turma, para que lhe seja dado total provimento para dar seguimento à Reclamação”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante, pelo que a decisão ora agravada deve ser mantida. 2. O que se põe em foco nesta reclamação é se teria sido contrariada a Súmula Vinculante n. 26 deste Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. 3. O advento do instituto da súmula vinculante inaugurou nova hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, conforme disposto no art. 103-A, § 3º, da Constituição da República. Assim, a contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 4. Na espécie vertente, a autoridade reclamada determinou o cumprimento do mandado de prisão do Reclamante, nos termos do que decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao dar provimento ao recurso de apelação da acusação para aumentar a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa para 5 anos de reclusão e 500 diasmulta. Em razão dessa majoração da pena, a autoridade reclamada também indeferiu novo pedido de livramento condicional e, quanto ao pedido de progressão de regime, ressaltou que os “fatos alegados fogem da competência da Vara das Execuções Criminais”. 5. Em suas informações, a autoridade reclamada ressaltou: “Formulado novo pedido de fixação de regime menos gravoso ou de restabelecimento do livramento condicional, o presente juízo indeferiu, porque os argumentos apresentados consistiriam em revisão da decisão do processo de conhecimento, a que esse juízo é incompetente”. 6. Dessa forma, como assentei na decisão ora agravada, inexiste afronta à Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal, pois a autoridade reclamada não vedou a progressão de regime ao Reclamante; apenas ressaltou não ser a matéria de sua competência. 7. Ademais, pelo que se tem das informações prestadas nestes autos, o ato reclamado também foi objeto de agravo em execução para o Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda não julgado. Portanto, foi utilizado o recurso próprio para o exame da controvérsia sobre o preenchimento, ou não, dos requisitos para a progressão de regime pelo Tribunal de Justiça paulista, que majorou a pena do Reclamante ao dar provimento ao recurso de apelação da acusação e manteve o regime inicial fechado. Foi interposto o recurso adequado com a mesma matéria suscitada na presente ação. A reclamação não pode servir de sucedâneo de recursos. Nesse sentido: “Ausentes os pressupostos legitimadores da reclamação, este remédio constitucional não pode ser utilizado como um atalho processual destinado à submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte, nem tampouco como sucedâneo recursal viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado” (Rcl 10.036AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1º.2.2012). “O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. - A reclamação, constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, ‘l’, da Carta Política (RTJ 134/1033), não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual. Precedentes” (Rcl 4.381-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 5.8.2011). “O instituto da Reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo a quo. 2. Inaplicabilidade da teoria da transcendência dos motivos determinantes” (Rcl 5.703-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.10.2009). 8. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao agravo regimental. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 15.994 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : RAFAEL ARAUJO SILVA ADV.(A/S) : RODRIGO DE SOUZA REZENDE E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : JUÍZA DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE GUARULHOS INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Luiz Fux e Rosa Weber. Plenário, 07.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no mandado de injunção. Aposentadoria especial. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a mora legislativa e possibilitar que o pedido de aposentadoria especial seja analisado pela autoridade administrativa competente. Recurso não provido. 1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal). 2. Ordem parcialmente concedida para viabilizar ao servidor que tenha o seu pedido de aposentadoria apreciado pela autoridade administrativa competente, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, enquanto presente a moldura fático-jurídica revelada, in concreto, pela Instrução Normativa nº 1/10 do Ministério da Previdência Social no tocante à existência de vácuo normativo na regulamentação do art. 40, § 4º, II e III, da CF/88. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em negar provimento ao agravo regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pela UNIÃO com o objetivo de obter a reconsideração do julgado ou, alternativamente, de submeter ao crivo do colegiado do Supremo Tribunal Federal a decisão monocrática em que julguei parcialmente procedente a ação para declarar a mora legislativa e possibilitar ao impetrante ter seu pedido de aposentadoria analisado pela autoridade competente. A União, nas razões de seu recurso, alega que a decisão agravada revela-se extra petita, pois teria deferido aplicação analógica da norma pertinente aos servidores que laboram em atividade insalubres para os substituídos do autor, os quais exercem atividades de risco. Afirma que a Lei nº 8.213/91 não se prestaria a autorizar aposentadorias especias por risco, uma vez que o Anexo IV do RPS somente teria arrolado os agentes nocivos, não os perigosos. Outrossim, aduz a União que “o impetrante utiliza o presente instrumento com finalidade preventiva, já que não fez prova do preenchimento dos requisitos necessários para a sua aposentação especial na forma estabelecida pela norma integradora do art. 57, da Lei nº 8.213”. Dessa perspectiva, argumenta que falece interesse de agir ao impetrante, uma vez que não comprovou ter requerido ao órgão público a aplicação de regime especial de aposentação e, portanto, o obstáculo material efetivo à sua pretensão. Por fim, requer que seja mantido o sobrestamento do feito até o julgamento dos MI nºs 833 e 844, os quais versam sobre a aposentadoria especial por atividade de risco, matéria que ainda não teria sido decidida pelo Plenário desta Corte. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Inicialmente, destaco que não há óbice à reconsideração da decisão, pois eventual erro material pode ser corrigido, inclusive a qualquer tempo, na forma do art. 463 do Código de Processo Civil. Nesse sentido: “SENTENÇA - ERRO MATERIAL - CORREÇÃO OPORTUNIDADE. Possível é a correção de erro material a qualquer tempo - artigo 463 do Código de Processo Civil” (AI nº 492.365-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 15/09/09). Reexaminando os autos, verifico que houve erro material na parte dispositiva da decisão agravada. Com efeito, observo que a questão cinge-se ao reconhecimento, por esta Suprema Corte, da mora da autoridade competente para a regulamentação da aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, isso é, a possibilidade de viabilização da aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades de risco. A decisão agravada, após a análise da questão jurídica posta em juízo e do parcial provimento à pretensão do impetrante, na parte final de seu dispositivo, assentou a viabilização do exercício do direito constitucional previsto no art. 40, § 4º, inciso III, da Carta Magna. Ante o exposto, reconsidero parcialmente o dispositivo da decisão publicada em 8/5/13, para dele fazer constar o inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição Federal. Nesses termos, passo à análise do presente recurso. Na esteira da atual jurisprudência do STF, inexistindo disciplina normativa na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91, o qual dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. A decisão recorrida observou os parâmetros da jurisprudência desta Suprema Corte, reconhecendo, tão somente, o direito do impetrante em ter seu pedido de aposentadoria especial analisado por órgão ou entidade a que integrado o servidor público. Resguardou-se, portanto, a competência da autoridade administrativa na aferição do requisito tempo de serviço para aposentação, bem como da efetiva submissão aos agentes insalubres ou perigosos. Os argumentos apresentados pela União no sentido da inexistência de interesse de agir do impetrante ante a ausência de prova in concreto da inviabilidade do exercício do direito de aposentação em regime especial não deve prevalecer. Explico. O Ministério da Previdência Nacional editou a Instrução Normativa nº 1/10, com a qual instruiu a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios acerca do reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência social para fins de concessão de aposentadoria, estando condicionado o reconhecimento do pedido à existência de “ordem concedida, em Mandado de Injunção, pelo Supremo Tribunal Federal”. Está disposto na aludida Instrução Normativa: “Art. 1º O tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física será reconhecido pelos regimes próprios de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos da Instrução Normativa, nos casos em que o servidor público estiver amparado por ordem concedida, em Mandado de Injunção, pelo Supremo Tribunal Federal” (grifei). A norma acima transcrita evidencia, ao contrário do que pretende fazer crer a agravante, que o vácuo normativo na regulamentação do art. 40, § 4º, da CF/88 efetivamente inviabiliza o gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente, tendo o Poder Público, diante de reiteradas ações propostas nesse sentido, condicionado a análise do pedido do servidor à prévia concessão de ordem em sede injuncional por esta Suprema Corte. Conforme consignado na decisão singular, na via do mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício do direito subjetivo quando verificada a mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito à aposentadoria especial, após exame fático da situação do servidor. Nesse sentido: “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MI nº 1.286/DF-ED, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/10). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AFERIÇÃO CONCRETA DOS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não cabe ao Poder Judiciário, em mandado de injunção, substituir-se à autoridade administrativa competente, de molde a aferir o efetivo preenchimento dos requisitos para a jubilação especial do impetrante, senão possibilitar a análise do pedido, indicando a norma aplicável em caráter supletório. Precedente do Plenário desta Corte (MI 1286 ED, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Dje 19.02.2010). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (MI nº 897/DF-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe de 13/5/13). Nos fundamentos de seu voto, a Ministra Rosa Weber assim consignou: “(...) Ao conceder o mandado de injunção, deve o Poder Judiciário viabilizar, no caso concreto, o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontre obstado ante a falta de norma regulamentadora. A concessão do writ injuncional, portanto, não implica o Poder Judiciário na produção, senão na revelação da norma aplicável supletivamente, porque já previsto o direito na Constituição. Exaure-se a prestação jurisdicional na revelação da legislação aplicável à regulamentação do direito, enquanto perdurar a omissão legislativa reconhecida, de modo a viabilizar, na situação concreta, o seu exercício.” Assento, mais uma vez, que a presente ação injuncional não tem o condão de conferir direito à aposentação, mas apenas de viabilizar ao servidor que tenha o seu pedido apreciado pela autoridade administrativa competente, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, enquanto presente a moldura fático-jurídica revelada, in concreto, pela Instrução Normativa nº 1/10 do Ministério da Previdência Social no tocante à existência de vácuo normativo na regulamentação do art. 40, § 4º, II e III, da CF/88. Destaco, por fim, precedente Plenário desta Suprema Corte firmado no sentido de “(...) não [ser] cabível a classificação do mandado de injunção em preventivo e repressivo, considerando que o reconhecimento da falta de regulamentação da norma constitucional importa na lesão ao exercício do direito do impetrante” (MI nº 3081/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/13). Identificada, na peça vestibular, a pretensão do impetrante de viabilizar o exercício do direito de se aposentar em regime especial – e não somente o de contar e averbar tempo de serviço -, entendo adequada a via injuncional, razão pela qual mantenho o juízo pelo parcial provimento do writ. Ademais, conforme asseverado na decisão monocrática, no caso dos autos, a pretensão deduzida pelo autor diz respeito à aplicação analógica da Lei nº 8.213/91 na regulamentação do direito à aposentadoria em regime especial pelo exercício de atividade de risco (art. 40, § 4º, inciso II, da CF/88), matéria já deliberada pelo Plenário desta Suprema Corte, mesmo depois de deferido o pedido de vista nos autos dos MIs nºs 833/DF e 844/DF (em sessão plenária de 2/8/10), o que autoriza a superação da ordem de sobrestamento e julgamento da demanda. Precedentes: MI nº 1.545/DF-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 8/6/12 e MI nº 2.152/DF-AgR, Relator do Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/12/11. Ante o exposto, reconsidero parcialmente o dispositivo da decisão monocrática publicada em 8/5/2013 para dele fazer constar: “Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para declarar a mora legislativa e possibilitar ao impetrante ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pela autoridade administrativa competente que, a partir da comprovação da situação fática do servidor, aplicará, no que couber, o disposto no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 a fim de viabilizar o exercício do direito previsto no art. 40, § 4º, II e III, da Constituição Federal.” No mais, nego provimento ao agravo regimental. 07/11/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.071 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Divirjo nos itens de número 1 a 5. Tem-se a problemática da contagem diferenciada do tempo de serviço. Divirjo também nos itens de número 6 a 12, quanto à competência para legislar sobre a matéria em se tratando de servidor de Estado ou de Município. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Marco Aurélio, pelo que entendi Vossa Excelência diverge nos itens de números 1 a 5 e também nos de 6 a 12? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Permita-me, Vossa Excelência? No item 6, tem-se como agravante a União. Os itens 6 e 9 tratam de contagem diferenciada. Apenas nos itens 10, 11 e 12, há a questão da competência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, nos itens de 1 a 5, Vossa Excelência diverge e dá provimento. E nos itens 10, 11 e 12 Vossa Excelência diverge também? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nos itens de 1 a 9, provejo, por versarem a contagem diferenciada. Ante razões diversas, faço-o quanto aos itens 10 a 12. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.071 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA AVALIADORES FEDERAIS DOS ESTADOS DE RONDÔNIA E ACRE ADV.(A/S) : ARACÉLI ALVES RODRIGUES E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao agravo regimental. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Cármen Lúcia e Luiz Fux. Plenário, 07.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: Agravo regimental no mandado de injunção. Aposentadoria especial. Falta de comando constitucional específico. Ação julgada procedente para declarar a mora legislativa e possibilitar que o pedido de aposentadoria especial seja analisado pela autoridade administrativa competente. Recurso não provido. 1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal). 2. Impossibilidade de se assegurarem a contagem e a averbação de tempo de serviço para futuro pedido de aposentadoria especial. 3. Ordem parcialmente concedida para viabilizar ao servidor que tenha o seu pedido de aposentadoria apreciado pela autoridade administrativa competente, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, enquanto presente a moldura fático-jurídica revelada, in concreto, pela Instrução Normativa nº 1/10 do Ministério da Previdência Social no tocante à existência de vácuo normativo na regulamentação do art. 40, § 4º, II e III, da CF/88. 4. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental interposto pela UNIÃO com o objetivo de obter a reconsideração do julgado ou, alternativamente, de submeter ao crivo do colegiado do Supremo Tribunal Federal a decisão monocrática em que julguei parcialmente procedente a ação para declarar a mora legislativa e possibilitar ao impetrante ter seu pedido de aposentadoria analisado pela autoridade competente. A União, em suas razões, alega que “[se trata] (...) de mandado de injunção preventivo, inadmitido por essa Suprema Corte. A ausência de prova préconstituída do direito almejado conduz à falta de interesse de agir em razão da inadequação da via eleita e da carência do direito de ação”. Dessa perspectiva, argumenta que falece interesse de agir ao impetrante, uma vez que não comprovou ter requerido ao órgão público a aplicação de regime especial de aposentação e, portanto, o obstáculo material efetivo à sua pretensão. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Inicialmente, convém destacar que a pretensão de se garantir a averbação do tempo de serviço em trabalho especial mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício de direito subjetivo quando verificada a mora legislativa - no caso, o consagrado no art. 40, § 4º, da Constituição Federal do Brasil. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte. Vide precedentes: “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido” (MI nº 1508/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJ de 24/4/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI nº 3875/RS-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 9/6/11). Na esteira da atual jurisprudência do STF, inexistindo disciplina normativa na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91, o qual dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. A decisão recorrida observou os parâmetros da jurisprudência desta Suprema Corte, reconhecendo, tão somente, o direito do impetrante em ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pelo órgão ou entidade que integra. Resguardou-se, portanto, a competência da autoridade administrativa na aferição do requisito tempo de serviço para aposentação, bem como da efetiva submissão aos agentes insalubres ou perigosos. Os argumentos apresentados pela União no sentido da inexistência de interesse de agir do impetrante, ante a ausência de prova in concreto da inviabilidade do exercício do direito de aposentação em regime especial, não devem prevalecer. Explico. O Ministério da Previdência Nacional editou a Instrução Normativa nº 1/10 com o fito de instruir a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios acerca do reconhecimento, pelas respectivas entidades de previdência social, do tempo de serviço público exercido sob condições especiais (que prejudiquem a saúde ou a integridade física dos servidores), para fins de concessão de aposentadoria, estando condicionado o reconhecimento do pedido à existência de “ordem concedida, em Mandado de Injunção, pelo Supremo Tribunal Federal”. Está disposto na aludida Instrução Normativa: “Art. 1º O tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física será reconhecido pelos regimes próprios de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos da Instrução Normativa, nos casos em que o servidor público estiver amparado por ordem concedida, em Mandado de Injunção, pelo Supremo Tribunal Federal” (grifei). A norma acima transcrita evidencia, ao contrário do que pretende fazer crer a agravante, que o vácuo normativo na regulamentação do art. 40, § 4º, da CF/88 efetivamente inviabiliza o gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente, tendo o Poder Público, diante de reiteradas ações propostas nesse sentido, condicionado a análise do pedido do servidor à prévia concessão de ordem em sede injuncional por esta Suprema Corte. Conforme consignado na decisão singular, na via do mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício de direito subjetivo quando verificada a mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito da aposentadoria especial, após o exame fático da situação do servidor. Nesse sentido: “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MI nº 1.286/DF-ED, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/10). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AFERIÇÃO CONCRETA DOS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. Não cabe ao Poder Judiciário, em mandado de injunção, substituir-se à autoridade administrativa competente, de molde a aferir o efetivo preenchimento dos requisitos para a jubilação especial do impetrante, senão possibilitar a análise do pedido, indicando a norma aplicável em caráter supletório. Precedente do Plenário desta Corte (MI 1286 ED, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Dje 19.02.2010). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (MI nº 897/DF-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe de 13/5/13). Nos fundamentos de seu voto, a Ministra Rosa Weber assim consignou: “(...) Ao conceder o mandado de injunção, deve o Poder Judiciário viabilizar, no caso concreto, o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontre obstado ante a falta de norma regulamentadora. A concessão do writ injuncional, portanto, não implica o Poder Judiciário na produção, senão na revelação da norma aplicável supletivamente, porque já previsto o direito na Constituição. Exaure-se a prestação jurisdicional na revelação da legislação aplicável à regulamentação do direito, enquanto perdurar a omissão legislativa reconhecida, de modo a viabilizar, na situação concreta, o seu exercício.” Assento, mais uma vez, que a presente ação injuncional não tem o condão de conferir direito à aposentação, mas apenas de viabilizar que o servidor tenha o seu pedido apreciado pela autoridade administrativa competente, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, enquanto presente a moldura fático-jurídica revelada, in concreto, pela Instrução Normativa nº 1/10 do Ministério da Previdência Social no tocante à existência de vácuo normativo na regulamentação do art. 40, § 4º, II e III, da CF/88. Destaco, por fim, precedente Plenário desta Suprema Corte firmado no sentido de “(...) não [ser] cabível a classificação do mandado de injunção em preventivo e repressivo, considerando que o reconhecimento da falta de regulamentação da norma constitucional importa na lesão ao exercício do direito do impetrante” (MI nº 3081/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/13). Identificada, na peça vestibular, a pretensão do impetrante de viabilizar o exercício do direito de se aposentar em regime especial – e não somente o de contar e averbar tempo de serviço -, entendo adequada a via injuncional, razão pela qual mantenho o juízo pelo parcial provimento do writ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 07/11/2013 PLENÁRIO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.764 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Divirjo nos itens de número 1 a 5. Tem-se a problemática da contagem diferenciada do tempo de serviço. Divirjo também nos itens de número 6 a 12, quanto à competência para legislar sobre a matéria em se tratando de servidor de Estado ou de Município. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ministro Marco Aurélio, pelo que entendi Vossa Excelência diverge nos itens de números 1 a 5 e também nos de 6 a 12? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Permita-me, Vossa Excelência? No item 6, tem-se como agravante a União. Os itens 6 e 9 tratam de contagem diferenciada. Apenas nos itens 10, 11 e 12, há a questão da competência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Então, nos itens de 1 a 5, Vossa Excelência diverge e dá provimento. E nos itens 10, 11 e 12 Vossa Excelência diverge também? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Nos itens de 1 a 9, provejo, por versarem a contagem diferenciada. Ante razões diversas, faço-o quanto aos itens 10 a 12. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.764 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : RENATO EL AMMAR ADV.(A/S) : FABIO STEFANI E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Cármen Lúcia e Luiz Fux. Plenário, 07.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – CARÁTER INFUNDADO – MULTA. Surgindo do exame do agravo a convicção sobre o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em 24 de setembro de 2013, desprovi o agravo, consignando: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INDENIZAÇÃO – DISCUSSÃO A RESPEITO DA EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O ATO PRATICADO E O DANO SOFRIDO MATÉRIA FÁTICA – REEXAME INVIABILIDADE - DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência - a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pela Corte de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em última análise, conduzir esta Corte ao reexame dos elementos probatórios pertinentes à comprovação da existência, ou não, de nexo de causalidade entre o ato praticado pelo agravante e o dano sofrido pelos agravados para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. 2. Conheço do agravo e o desprovejo. 3. Publiquem. O Estado de Goiás, na minuta do regimental, insiste na demonstração de ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Afirma não ter havido nexo de causalidade entre o evento danoso e qualquer ação advinda da Administração Pública. Discorre sobre a impertinente evocação do Verbete nº 279 da Súmula do Supremo. Defende que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o caso, silenciou sobre os argumentos expendidos no especial, olvidando o devido processo legal. Os agravados apresentaram contraminuta, apontando o acerto do ato atacado. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador estadual, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Atentem para a síntese do acórdão impugnado mediante o extraordinário: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AGENTE PÚBLICO. MORTE. DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. PENSÃO. IDADE. 1. Devem ser moralmente indenizados os filhos de vítima de homicídio praticado por policial militar que agiu não acobertado por qualquer excludente de responsabilidade, conquanto tiveram direitos de suas personalidade violados pela conduta praticada pelo agente público. 2. No arbitramento da indenização por danos morais, mister observar, dentre outros parâmetros, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. É firme a jurisprudência no sentido de que o pensionamento dos dependentes econômicos da vítima se dá até os 25 (vinte e cinco) anos de vida, em quantia equivalente a, no máximo, 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás procedeu à análise dos fatos e das provas, assentando a existência de nexo de causalidade entre o ato praticado pelo agravante e o dano sofrido pelos agravados. Está-se diante de conflito de interesses que tem desfecho no Tribunal de origem, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo “O Judiciário e a Litigância de Má-fé”, por mim outrora publicado: Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho ao agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício dos agravados. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 743.557 PROCED. : GOIÁS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS AGDO.(A/S) : SEBASTIÃO EUZEBIO FERREIRA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : WANDERSON SANTOS DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, com imposição de multa, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 12.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processo a ele vinculado. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Drª Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Embargos de declaração no mandado de injunção. Decisão monocrática. Conversão em agravo regimental. Contagem diferenciada de tempo de serviço e averbação na ficha funcional. Falta de comando constitucional específico. Recurso não provido. 1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal). 2. Impossibilidade de se assegurarem a contagem e a averbação de tempo de serviço para futuro pedido de aposentadoria especial. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e a ele negar provimento, vencido o Ministro Marco Aurélio na conversão e no mérito. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração no mandado de injunção opostos por OSWALDO GERALDO RIOS AREVALO contra decisão mediante a qual neguei seguimento a ação, em razão da incompatibilidade entre o pedido e a via processual eleita. Transcrevo parcialmente os fundamentos da decisão recorrida: “IV. O CASO DOS AUTOS Em outras oportunidades – nas quais se questionou o direito à aposentadoria especial em razão do exercício de atividade laborativa sob condições insalubres ou perigosas –, tenho consignado que a transição do estado de inércia legislativa para o estado de iniciativa legislativa não serve de fundamento para esvaziar a pretensão deduzida na injunção. Não se deu o nascimento da norma jurídica que se pretende possa colmatar a lacuna inerente ao artigo 40, § 4º, CF/1988. O caso dos autos, no entanto, apresenta a peculiaridade de o impetrante pretender a garantia do direito à averbação do tempo de serviço laborado em condição especial durante o período em que o seu vínculo com o Poder Público esteve regido pelo regime jurídico único. Transcrevo os pedidos expressos na peça vestibular: ‘Seja a presente ação constitucional julgada procedente, suprimindo a lacuna normativa e garantindo o direito à averbação do tempo de serviço em condição especial de trabalho, perante o atual regime jurídico único, Lei 8.112 de 11/12/1990. Seja suprimida a omissão concernente à inexistência de lei complementar regulando a aplicação do § 4º, artigo 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 47/05. Seja garantido ao impetrante, (sic) o direito à adoção da Lei nº 8.213/91, lei geral da Previdência Social, para a concessão de contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais’. O objeto do presente mandado de injunção consiste na regulamentação de dispositivo constitucional assim redigido: ‘Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.’ Conforme anotado no capítulo II desta decisão, o mandado de injunção volta-se à colmatação de lacuna legislativa, capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 5º, LXXI, CF/1988). É imprescindível ao exame do writ a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa, consagrados constitucionalmente, em razão do citado vácuo normativo. Nesse passo, incumbe ao demandante a prova, in concreto, da ocorrência de obstáculo ao exercício do direito. Assim tem compreendido o STF: ‘CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. I. É legitima, sob o ponto de vista constitucional, a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RI/STF, art. 21, par 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso -- agravo regimental -- possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado. II. A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido’ (MI nº 375-AgR/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 15/05/92). O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a averbação do tempo laborado em situação especiais; o direito subjetivo constitucionalmente previsto corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito à aposentadoria especial, após exame fático da situação do servidor. Registro jurisprudência pacificada desta Suprema Corte no sentido de que ‘[e]m questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade’ (ADI nº 3.104/DF, relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 9/11/2007). Nesse sentido, ainda, RE nº 178.802/RS, cuja ementa transcrevo: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO. GRATIFICAÇÕES. SUPERVENIENCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO E PLANO DE CARREIRA PARA OS SERVIDORES DO MUNICÍPIO. INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES AOS VENCIMENTOS E PROVENTOS. REDUÇÃO DOS PROVENTOS E EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AS GRATIFICAÇÕES VIGENTES AO TEMPO DA APOSENTAÇÃO. ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES. 1. Os proventos da inatividade são regulados pela norma vigente ao tempo da sua aposentadoria, mas o servidor não tem direito adquirido aos critérios legais com base em que 'quantum' foi estabelecido, nem a prevalencia do regime jurídico então vigente, ainda mais quando, em obediencia a preceito constitucional a esse superveniente, lei nova vem disciplinar o regime jurídico e o plano de carreira dos servidores, incorporando aos vencimentos e proventos as gratificações antes percebidas "em cascata" ou "repique", que não são permitidas pela nova ordem constitucional. 2. Redução de proventos. Alegação improcedente, vez que aos valores desses foram incorporadas duas das tres gratificações existentes no regime anterior, de modo a compensar as vantagens então percebidas. Inexistência de direito adquirido a receber gratificações previstas na norma vigente ao tempo da inativação, pois, em face do novo reenquadramento, haveria verdadeiro 'bis in idem'. Recurso extraordinário conhecido e provido’ (RE nº 178.802/RS, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 19/4/1996). Também conforme entendimento reiterado no STF, não há direito adquirido de servidor público a regime jurídico. Cito precedentes: ‘PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CÁLCULO. SISTEMA HÍBRIDO. DECRETO 89.312/84 E LEI 8.213/91. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Improcede a pretensão da recorrente de conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, para efeito de revisão de benefício. 2. Agravo regimental improvido’ (AI nº 654.807/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 7/8/2009). ‘INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendose das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido’ (RE nº 575.089/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 24/10/2008 – grifei). Assim, a pretensão de se garantir a averbação do tempo de serviço em trabalho especial mostra-se incompatível com presente via processual uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício do direito subjetivo quando verificada a mora legislativa - no caso, o consagrado no art. 40, § 4º, da Constituição Federal do Brasil, no qual não está incluído o direito vindicado. Acaso superado o óbice quanto à averbação do tempo de serviço do servidor público para fins de aposentadoria especial, o que o faço apenas como obter dictum, esta Corte estaria impedida de deferir a ordem porquanto referida a contagem diferenciada do tempo de serviço deverá observar a norma vigente no ordenamento jurídico pátrio ao tempo em que completados os requisitos necessários à aposentação, momento no qual, permanecendo o vácuo normativo, cabível a atuação desta Corte Constitucional a fim de realizar a Constituição Federal, sob pena de violação da jurisprudência consolidada desta Corte no sentido da ausência de direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido tem se manifestado o Plenário desta Corte: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (MI nº 2.195/DF-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 18/3/2011). ‘MANDADO DE INJUNÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º) – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU A ORDEM INJUNCIONAL, PARA, RECONHECIDO O ESTADO DE MORA LEGISLATIVA, GARANTIR, À PARTE IMPETRANTE, O DIREITO DE TER O SEU PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL CONCRETAMENTE ANALISADO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE, OBSERVADO, PARA TANTO, O QUE DISPÕE O ART. 57 DA LEI Nº 8.213/91 – DECISÃO QUE SE AJUSTA, NO PONTO, AOS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM ESPECIAL O MI 721/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO, E O MI 2.195-AGR/DF, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA - CONSEQÜENTE INVIABILIDADE DA POSTULAÇÃO RECURSAL – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO’ (MI nº 1.194/DF-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, Dje de 25/5/2011). V. DISPOSITIVO Adstrito o julgador, pelo princípio da congruência, aos pedidos veiculados pelo autor, não podendo prestar tutela diversa da pretendida, julgo improcedente a ação.” O recorrente pugna pelo recebimento e pelo julgamento da presente irresignação para “garantir o direito do embargante à aposentadoria especial prevista no § 4º, do artigo 40 da Constituição Federal, bem como, o direito à contagem diferenciada/especial do tempo de serviço em decorrência de atividade insalubre, adotando como parâmetro o sistema do regime geral da previdência social”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Preliminarmente, recebo o presente inconformismo como agravo regimental, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte acerca do tema, segundo a qual não se admitem embargos de declaração contra decisão monocrática de relator (MS nº 21.888/DF-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 17/6/94; e Pet nº 1.245/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/5/98, ambos julgados pelo Pleno). Nesses termos, passo a apreciá-lo. Compulsando-se os autos, verifica-se que a pretensão deduzida no presente mandado de injunção, ora em sede de agravo regimental, consiste em obter decisão judicial para que, “suprimindo a lacuna normativa e garantindo o direito à averbação do tempo de serviço em condição especial de trabalho, perante o atual regime jurídico único, Lei 8.112 de 11/12/1990.” O inconformismo não merece prosperar. Conforme assentado na decisão agravada, a pretensão de se garantir a averbação do tempo de serviço em trabalho especial mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário viabilizar o exercício de direito subjetivo quando verificada a mora legislativa - no caso, o consagrado no art. 40, § 4º, da Constituição Federal do Brasil, no qual não está incluído o direito vindicado Nesse passo, correta e irretocável a decisão recorrida, de acordo com a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte. Vide: “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido” (MI nº 1508/DF-AgR Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJ de 24/4/2013). Esta Suprema Corte vem reconhecendo a mora da autoridade competente para a regulamentação da aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal e determinando a aplicação, por analogia, do art. 57 da Lei nº 8.213/91, após a comprovação da situação fática perante a autoridade administrativa. Nesse sentido, os Mandados de Injunção nº 721/DF, Tribunal Pleno, DJe de 30/11/07, e nº 758/DF, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/08, ambos da relatoria do Ministro Marco Aurélio. Para tanto, é imprescindível não somente a verificação da omissão legislativa, mas também a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. Nesse passo, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, razão pela qual não há possibilidade jurídica de se assegurar hoje ao agravante a aplicação das regras dispostas no art. 57 da Lei n. 8.213/91, relativas à contagem e à averbação de tempo de serviço especial, de modo que elas prevaleçam quando ele vier a preencher os requisitos para a sua aposentação. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI nº 3875/RS-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 9/6/11). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 07/11/2013 PLENÁRIO EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.074 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico vencido na conversão em todos os itens e peço vênia, pelas razões já lançadas – é o problema da contagem proporcional ao tempo trabalhado em ambiente nocivo –, para divergir nos itens de número 1 a 9. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, há o item 10. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tem o item 10, que escapa. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Então, a decisão unânime fica apenas para o item 10. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.074 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : OSWALDO GERALDO RIOS AREVALO ADV.(A/S) : MARINA APARECIDA FRANCISCO EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e a este negou provimento, vencido o Ministro Marco Aurélio na conversão e no mérito. Votou o Ministro Ricardo Lewandowski, VicePresidente no exercício da Presidência. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso e, neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Cármen Lúcia e Luiz Fux. Plenário, 07.11.2013. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenário


text: DIREITO CIVIL. SEGURO DPVAT. INDENIZAÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 04.5.2012. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Precedentes. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. A análise da ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo demandaria a análise da legislação infraconstitucional, bem como a reelaboração da moldura fática delineada na origem, inviável em sede recursal extraordinária. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental A K da S R (representada Por P da S R). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “o acórdão proferido merece ser reformado no todo, pois a Recorrente demonstrou por meio dos atestados e laudos médicos públicos o nexo de causalidade entre a sua deformidade facial e desfunção dos órgãos auditivos e oculares em razão do atropelamento, mas o v. acórdão baseou-se apenas no laudo pericial do perito do IML que expressamente disse não ter especialistas na área para diagnosticar ou afirmar a relação de causa e efeito, violando o princípio da valoração das provas e da verdade real, contudo há outras provas que são os laudos e atestados dos médicos da rede pública do Distrito Federal que atestam a relação de causa efeito”. Insiste na alegação de afronta direta aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal. Acordão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios disponibilizado em 04.5.2012. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Precedentes desta Suprema Corte na matéria: “Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.” (AI 426.981-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 05.11.04; no mesmo sentido: AI 611.406-AgR, Relator Ministro Carlos Britto, DJE 20.02.09) “Omissão. Inexistência. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados pelo recorrente. PIS. Lei n. 9.715/98. Constitucionalidade. A controvérsia foi decidida com respaldo em fundamentos adequados, inexistindo omissão a ser suprida. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o magistrado não está vinculado pelo dever de responder todo s os fundamentos alegados pela parte recorrente. Precedentes. Esta Corte afastou a suposta inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei n. 9.715/98, admitindo a majoração da contribuição para o PIS mediante a edição de medida provisória. Precedentes.” (RE 511.581-AgR, Relator Ministro Eros Grau, DJE 15.8.08) “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.” (AI 402.819-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 05.9.03) O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). "Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) "CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). "TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido" (STF-RE153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF)”. Nada colhe. Tal como consignado na decisão agravada, inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Cito precedentes: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, DJe 13.8.2010). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (ARE 721.783-AgR/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 12.3.2013). De outra parte, a discussão travada nos autos não alcança status constitucional. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102, da Constituição Federal. Cito precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. 1. Alegada contrariedade aos princípios constitucionais da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, do ato jurídico perfeito e da inafastabilidade da prestação jurisdicional. Necessidade de análise de normas infraconstitucionais: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 681643- AgR/AL, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 15.8.2012). “PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DOS FATOS E DAS PROVAS DA CAUSA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO: OFENSA REFLEXA. 1. São inviáveis os embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento quando o tema constitucional não tiver sido ventilado previamente no recurso interposto perante o Tribunal de origem. 2. Inviável o recurso extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 3. Alegação de ofensa aos princípios do ato jurídico perfeito e da inafastabilidade de jurisdição configura, quando muito, ofensa meramente reflexa às normas constitucionais. 4. Ainda que a matéria esteja prequestionada, tal argumento, no caso, é incapaz de infirmar de maneira suficiente a decisão agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental improvido” (AI 397237- AgR/MA, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 21.5.2010). Ademais, oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios: “No tocante ao agravo retido, não assiste razão à apelante. A recorrente foi submetida a três exames periciais, tendo sido a conclusão de todos no sentido de que não é possível afirmar o nexo de causalidade entre o acidente e a paralisia facial, não podendo ser desprezado o trabalho feito pelos peritos. (…) Se o ilustre magistrado entendeu que as provas juntadas aos autos, em especial os laudos periciais, eram suficientes para firmar sua convicção, afigura-se desnecessária a realização de nova perícia. (…) No tocante ao mérito, não assiste melhor razão à apelante. A esse respeito, observa-se que as alegações da recorrente foram suficientemente analisadas e afastadas pela sentença recorrida cujos fundamentos roga-se venia para adotar como razões de decidir, verbis: ‘Cuida-se de pedido de indenização de seguro obrigatório, face alegada invalidez permanente. Com efeito, extrai-se dos autos que a autora foi vítima de acidente de trânsito ocorrido em 31 de janeiro de 2003. A despeito de comprovado o acidente, não resta comprovado que a paralisia facial que acometeu a autora no mês de novembro de 2003 tenha decorrido de dito acidente. Dessa forma, falece nexo de causalidade entre a paralisia facial que acometeu a autora e o acidente automobilístico, a autorizar o recebimento da indenização pleiteada. (...)’. (…) Por essas razões, nego provimento ao agravo retido e ao apelo”. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo decidiu não ter restado provado nos autos o nexo de causalidade entre as lesões incapacitantes e o acidente sofrido pela vítima, razão pela qual concluiu no sentido da impossibilidade de condenação do recorrido ao pagamento do seguro DPVAT. Obter decisão em sentido diverso dependeria da análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. DPVAT Indenização. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A verificação da alegada afronta ao art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, demandaria a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 635.492-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 26.8.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279). REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 685.242- AgR/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 20.6.2008). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. CONTUMÁCIA DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal. 3. Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade é indispensável, portanto, averiguar a adequação da conduta do agente em RHC 118104 seu sentido social amplo, a fim de apurar se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não relevância penal. Esse contexto social ampliado certamente comporta, também, juízo sobre a contumácia da conduta do agente. 4. Não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica, de delito contra o patrimônio, praticada por paciente que é costumeiro na prática de crimes da espécie. 5. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Ministro Teori Zavascki, vencidos os Ministros Relator e Celso de Mello, que lhe davam provimento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em favor de Aloir de Jesus, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem nos autos do HC n. 250.255/ES, assim ementado: “HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 2. Na hipótese dos autos, não obstante a ausência de expressividade financeira na vantagem patrimonial ilícita RHC 118104 obtida com o furto dos shampoos, consoante destacou o acórdão impugnado, verifica-se que o Paciente é reincidente em crimes da mesma espécie e faz da prática delituosa o seu meio de sobrevivência, não havendo como se afirmar o desinteresse estatal à repressão do delito praticado. 3. Conforme decidido pela Suprema Corte, ‘O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a características de bagatela e devem se submeter ao direito penal’. (STF, HC 102.088/RS, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010) 4. De fato, a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento na norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 5. Habeas corpus denegado.” (eDOC 2, p. 47) Segundo a denúncia, no dia 15 de março de 2011, o paciente subtraiu da Farmácia Pague Menos, localizada na Avenida Getúlio Vargas, Centro, Comarca de Colatina/ES, 4 frascos de shampoo, e, no dia seguinte, no mesmo estabelecimento comercial, tentou subtrair mais 1 frasco de shampoo, o que não conseguiu, ocasião em que foi preso em flagrante. Na sequência,o Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de Aloir de Jesus, imputando-lhe a prática dos crimes do art. 155, caput, e 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, do CP (furto e tentativa de furto). O Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES rejeitou a denúncia, aplicando ao caso o princípio da insignificância. RHC 118104 Irresignado, o Parquet interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que deu provimento ao recurso para receber a denúncia e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para o seu regular processamento. Eis a ementa: “APELAÇÃO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA FUNDADA NA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PROVA DA REITERAÇÃO DELITIVA – IMPORTANTE CRITÉRIO QUE AFASTA O POSTULADO DA BAGATELA, SOB PENA DE SER ESTIMULADA A IMPUNIDADE – RECURSO PROVIDO. Não se desconhece que o princípio da insignificância – vetor de interpretação restritiva do tipo penal – é considerado um postulado de expressivo significado de política criminal que proporciona a conciliação entre a segurança jurídica e a legalidade material. Fundado em postulados ainda mais abrangentes (intervenção mínima, subsidiariedade e fragmentariedade), o princípio da insignificância reclama que o comportamento humano, para ser típico, deve não apenas ajustar-se formalmente ao tipo penal, mas, também, ser materialmente lesivo aos bens jurídicos tutelados. O Supremo Tribunal Federal, ao proporcionar uma análise conglobante acerca do desvalor da conduta e do resultado, tem condicionado a incidência do princípio da insignificância à existência de (quatro) vetores: I) mínima ofensividade da conduta; II) nenhuma periculosidade social da ação; III) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; IV) inexpressividade da lei lesão jurídica provocada. Além dos crimes de furto que supostamente cometeu (um em sua forma consumada e outro em sua modalidade tentada), o recorrido também já respondeu a três ações penais, sendo que, apesar de não ter sido atestado o trânsito em julgado, consta que em todos os feitos o mesmo foi condenado, tanto que já foram extraídas as guias definitivas de execuções criminais. Conquanto não se negue que o princípio da insignificância RHC 118104 esteja originariamente atrelado à análise de aspectos puramente objetivos, certo é que a prova da reiteração delitiva constitui um critério razoável a impedir a sua incidência, sob pena de estimular a impunidade. Recurso provido”. (eDOC 1, p. 26) A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o STJ, que denegou a ordem. No presente writ, a impetrante requer, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância. Para tanto, alega: “in casu, trata-se de um furto tentado de 05 (cinco) frascos de shampoo, avaliados em R$ 50,00 (cinquenta reais). O delito foi cometido contra uma rede de farmácias (Pague Menos). E mais, os bens foram restituídos à empresa vítima. Com todas as vênias ao colegiado recorrido, as circunstâncias indicam sim tratar-se de nítido caso de valor insignificante, a ponto de tornar a conduta materialmente atípica e, portanto, passível de aplicação do princípio da bagatela. (...) Apesar de vozes em sentido contrário, parece ser mais coerente com o Direito Penal moderno a corrente que prega a viabilidade de aplicação do princípio mesmo quando presentes maus antecedentes ou ainda quando confirmada a reincidência. Aliás, concluir de forma diversa seria aceitar o atualmente indesejado e combatido Direito Penal do autor. (…) Como visto, a conclusão pela atipicidade material aqui sustentada antecede e prejudica a análise da reincidência do agente. Como bem alertado pela doutrina, os maus antecedentes não tem o poder de transformar um fato atípico em ilícito penal”. Ao final, pede que o STF conheça e dê provimento ao recurso ordinário para reformar o acórdão do STJ, com o consequente RHC 118104 trancamento da ação penal em razão da atipicidade material da conduta do recorrente. Liminar indeferida. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, a defesa busca a aplicação do princípio da insignificância ao crime de furto e tentativa de furto de 5 (cinco) shampoos, no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). Inicialmente, evidencio que, após longo processo de formação, marcado por decisões casuais e excepcionais, o referido princípio acabou por solidificar-se como importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos tribunais superiores e, também, pelo Supremo Tribunal Federal. Por isso, é que reconheço plausibilidade à tese sustentada pela impetrante. Em casos análogos, esta Suprema Corte tem reconhecido a possibilidade de aplicação do referido princípio. A propósito, menciono os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INCIDÊNCIA. ANÁLISE RESERVADA AOS ASPECTOS OBJETIVOS DO FATO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. A tentativa de furto praticada pela Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. A conduta tem contornos que demonstram pouca importância de relevância na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por conseqüência, torna atípico o fato denunciado. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite, em casos específicos, a incidência do princípio da insignificância, RHC 118104 em face de aspectos objetivos do fato. Tais aspectos apresentamse no caso, a autorizar a concessão da ordem pleiteada. 3. Ordem concedida”. (HC n. 96.822/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, unânime, DJe 7.8.2009). “HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. O paciente tentou subtrair de um estabelecimento comercial mercadorias de valores inexpressivos. O direito penal não deve se ocupar de condutas que não causem lesão significativa a bens jurídicos relevantes ou prejuízos importantes ao titular do bem tutelado, bem assim à integridade da ordem social. Ordem deferida”. (HC n. 97.189/RS, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, Segunda Turma, por maioria, DJe 14.8.2009). “AÇÃO PENAL. Delito de furto. Subtração de aparelho de som de veículo. Tentativa. Coisa estimada em cento e trinta reais. Res furtiva de valor insignificante. Inexistência de fuga, reação, arrombamento ou prejuízo material. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento, quando tenha sido condenado”. (HC RHC 118104 92.988/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, unânime, DJe 26.6.2009). Impende destacar, por oportuno, que o princípio da bagatela, como postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas atua, exatamente, sobre a tipicidade. Nesse sentido, embora admita que a tipicidade penal deva ser vista sob o prisma formal, assevero, todavia, que, hodiernamente, ganha relevo a denominada tipicidade material, consoante frisou o Ministro Celso de Mello, ao deferir a ordem no HC n. 98.152/MG (DJe 5.6.2009): “É importante assinalar, neste ponto, por oportuno, que o princípio da insignificância — que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal — tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material [...]”. Para que seja razoável concluir, em caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a material, sob pena de abandonar-se, assim, o desiderato do próprio ordenamento jurídico criminal. Evidenciando o aplicador do direito a presença da tipicidade formal, mas a ausência da material, encontrar-se-á diante de caso manifestamente atípico. Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do EstadoPolícia e do Estado-Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto e tentativa de furto de shampoos no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se sua intervenção mínima, somente devendo atuar para proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social. Em outras palavras, não cabe ao Direito Penal — como instrumento de controle mais rígido e duro que é — ocupar-se de condutas insignificantes, que ofendam com o mínimo grau de lesividade o bem jurídico tutelado. RHC 118104 Assim, só cabe ao Direito Penal intervir quando outros ramos do direito demonstrarem-se ineficazes para prevenir práticas delituosas (princípio da intervenção mínima ou ultima ratio), limitando-se a punir somente condutas mais graves dirigidas contra os bens jurídicos mais essenciais à sociedade (princípio da fragmentariedade). Nesse sentido, colho precedente desta Corte: “HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. A subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal. O Direito Penal, considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Aplicação do princípio da insignificância, no caso, justificada. Ordem deferida”. (Grifei; HC n. 96.496/MT, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJe 22.5.2009). Dessarte, insta asseverar, ainda, que, para chegar à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal. Diante do exposto, destaco que, no caso em apreço, o prejuízo material foi insignificante — as mercadorias avaliadas em R$ 50,00 (cinquenta reais)— e que a conduta não causou lesividade relevante à RHC 118104 ordem social, havendo que incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela. Nesses termos, tenho que — a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal) — não incide, no caso, a material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendolhe atípica a conduta imputada. Colho dos autos que o recorrente registra duas condenações transitadas em julgado por crime de roubo e furto. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes. Nesse sentido, cito os HC: 112.400/RS de minha relatoria, DJe 8.8.2012 e 116.218/MG, relator originário Min. Gilmar Mendes, redator do acórdão Min. Teori Zawascki. É que, para aplicação do princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. É que, levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais. Partindose do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico — ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável —, é certo que, uma vez excluído o fato típico, não há sequer que se falar em crime. É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao procederse à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato. Destaco que as turmas do STF já se posicionaram no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada: HC 97.007/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 31.3.2011; HC 101.998/MG, RHC 118104 rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22.3.2011; HC 103.359/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 6.8.2010 e HC 102.088/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21.5.2010. Com relação a esse aspecto, respeito o entendimento desta Segunda Turma no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada, contudo, levando em conta as circunstâncias peculiares do caso (valor ínfimo de R$ 50,00; bens restituídos, não houve efetivo prejuízo; ausência de violência e a prisão por 15 dias), entendo que razão assiste à defesa e, assim, reconheço a atipicidade da conduta do recorrente. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso ordinário para trancar a Ação Penal n. 014.11.002372-9, em trâmite na 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, ante a aplicação do princípio da insignificância. É como voto.