text: DIREITO PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA VULNERÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.015/2009. 1. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório ensejador da condenação criminal. 2. A partir da Lei nº 12.015/2009, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos. 3. Tratando-se de estupro de vulnerável, a norma da Lei nº 12.015/2009 que regeria a conduta do condenado, se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do art. 213 do Código Penal. Ainda que o novo tipo penal comine penas em abstrato superiores às previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal, a possibilidade de unificação pode levar a pena inferior ao resultado da condenação em concurso material pela lei anterior. 4. Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei 12.015/2009. RHC 105916 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto da relatora. A Sra. Min. Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso interposto por Eduardo Banks dos Santos Pinheiro em favor de Moacyr da Costa Timótheo Filho contra acórdão denegatório do HC 70.153 prolatado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Moacyr foi condenado, pela Justiça Estadual de Nova Iguaçu/RJ pela prática de crimes de estupro do art. 213, caput, combinado com o art. 226, II, todos do Código Penal, em continuidade delitiva, e de crimes de atentado violento ao pudor do art. 214, caput, combinado com o art. 226, II, todos do Código Penal, em continuidade delitiva. As penas base foram fixadas, para cada crime, em seis anos de reclusão, ou seja, no mínimo. Não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes. As penas foram aumentadas em um quarto pelo disposto no art. 226, II, do Código Penal, chegando a sete anos e seis meses de reclusão para cada espécie de crime. Entre os crimes da mesma espécie, foi reconhecida a continuidade delitiva, sendo as penas elevadas em um sexto, chegando para cada série, a oito anos e nove meses de reclusão. Entre os crimes de diferente espécie, foi reconhecido o concurso material, atingindo as penas o total de dezessete anos e seis meses de reclusão em regime inicial fechado. Em apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve as condenações e as penas. A condenação transitou em julgado ainda em 2003. Em síntese quanto aos fatos, consta que Moacyr teria, por reiteradas vezes, abusado sexualmente de sua própria filha, PST, criança de nove RHC 105916 anos de idade, via estupro e atentado violento ao pudor. No habeas corpus impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, foi alegado: a) que não teria havido estupro, pois, segundo relato de uma testemunha, o paciente teria apenas "esfregado" o pênis na vagina de PST; b) que, não havendo penetração, não teria ocorrido o crime do art. 213 do Código Penal; e c) que todos os crimes deveriam ser enquadrados no tipo do art. 214 do Código Penal, em continuidade delitiva. O Superior Tribunal de Justiça, como adiantado, denegou a ordem. Transcrevo a ementa do HC 70.153/RJ: "PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR OU ESTUPRO TENTADO. ANÁLISE PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A análise da tese de desclassificação de estupro para atentado violento ao pudor ou, alternativamente, para estupro tentado, por não se amoldar a conduta da paciente ao tipo penal descrito no art. 213 do Código Penal, demanda aprofundada valoração do conjunto fáticoprobatório dos autos, inviável em sede de habeas corpus." Contra esta decisão, foi interposto o presente recurso ordinário. Insiste o Recorrente na alegação de que, pela prova dos autos, não teria havido penetração e, portanto, a conduta não caracterizaria estupro. Alega ainda que sobreveio a Lei nº 12.015, de 10.8.2009, que revogou a norma do art. 214 do Código Penal e alterou a do art. 213, para que as condutas de estupro e de atentado violento ao pudor passassem a fazer parte de uma única figura penal. A alteração legislativa deveria retroagir em benefício do condenado, com a unificação das penas sob a égide da continuidade delitiva. Foram apresentadas contrarrazões ao recursos ordinário pelo Ministério Público Federal, requerendo a sua não admissão e o improvimento. Já em parecer perante esta Suprema Corte, o Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves RHC 105916 opinou pelo provimento do recurso para unificação das penas sob a égide da continuidade delitiva. É o relatório. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O Recorrente, anteriormente paciente, foi condenado pela prática de crimes de estupro e de atentado violento ao pudor em continuidade delitiva. A vítima teria sido sua própria filha, PST, de nove anos. A impetração originária diz respeito à questão probatória. Transcrevo a seguinte descrição sintética dos crimes extraída das contrarrazões do Ministério Público Federal: "Compulsando os autos, verifica-se que o recorrente, em momentos diferentes, em locais distintos da casa (fl. 24), brutalmente, violou a dignidade sexual da própria filha de nove anos, introduzindo o dedo em sua vagina, praticando sexo vaginal e também penetração anal na criança, conforme comprovado pelas instâncias ordinárias e presenciado pelo pequeno irmão da vítima." A pretensão contida no habeas corpus fulcra-se exclusivamente no depoimento do filho do condenado, também irmão da vítima. Ele, de apenas oito anos, teria presenciado por duas vezes os abusos sexuais. Em seu depoimento, apesar de confirmar, com suas palavras, que o pai teria abusado de PST, afirma, em determinado momento, que o pai "apenas esfregou o órgão" (fl. 36). Ocorre que o magistrado de primeiro grau e a Corte de Apelação, no exame do conjunto probatório, concluíram que teria havido a conjunção carnal, com a prática de sexo vaginal e ainda anal com a vítima. A leitura da sentença revela diversas provas nesse sentido. O próprio filho do depoente, apesar da referência ao "mero esfregão", relatou que "o acusado colocou o piru na bunda de PST" e que "foi por isso que PST ficou com machucado no bumbum", o que indica a prática de relação sexual com penetração e não "mero esfregão". Também não pode ser olvidado o relato da vítima. No inquérito, RHC 105916 teria, segundo o Juízo, narrado que "quando sua mãe saía para trabalhar, há algum tempo atrás, ela e seus irmãos ficavam sob os cuidados do réu, o que, dento do banheiro, alisava o seu corpo e introduzia o dedo e o pênis em sua vagina, chegando a relatar que se recorda de ter sido obrigada a manter relação sexual com seu pai na cama de sua própria casa" (fl. 24). Em Juízo, em relato dramático, desta feita transcrito na sentença (fl. 25), confirmou os fatos, com a linguagem própria. Transcrevo parcialmente: "... Que perguntado à testemunha se a mesma teve algum machucado no bumbum, acenou afirmativamente com a cabeça. Que perguntado à testemunha se o seu pai é que teria provocado tal machucado, acenou afirmativamente com a cabeça. (...) Que perguntado à testemunha se o acusado teria passado o pênis no seu bumbum e na sua vagina ('xereca'), acenou afirmativamente com a cabeça para as duas pergunta. Que perguntado à testemunha se tem medo do pai, afirmou com a cabeça." Por outro lado, foi realizado laudo pericial que confirmou a conjunção carnal. Como apontado pelo juiz na sentença: "Com efeito, o laudo de fl. 42 confirma apenas a ocorrência da conjunção carnal, bem como de lesões na vagina da vítima. Todavia, isto não é bastante para que se possa afirmar, de forma peremptória, como fez a combativa defesa, que o depoimento da ofendida seja desacreditado, porque os atos libidinosos adversos da conjunção carnal nem sempre deixam vestígios, podendo ser aplicada a regra do art. 167 do Código de Processo Penal." (fl. 26) Há ainda outros elementos probatórios, como o relato de anterior abuso sexual perpetrado pelo condenado contra uma enteada, mas é desnecessário ingressar em detalhes. O magistrado, com base no laudo pericial e nos depoimentos, reputou configurado o crime de estupro, e tendo presente apenas a prova RHC 105916 oral reputou também caracterizado o atentado violento ao pudor. Ora, a conjunção da prova oral com a pericial, esta revelando lesões na vagina da vítima, constituem, mesmo em análise em cognição sumária, conjunto probatório suficiente para caracterização de consumada conjunção carnal, com penetração. Ainda que assim não fosse, correta a posição do acórdão do Superior Tribunal de Justiça de que o habeas corpus não permite o exame e a valoração aprofundada das provas, por constituir ação de cognição sumária. Assim, a pretensão constante no habeas corpus, ora trazida em recurso, não merece acolhimento. No recurso, foi ainda invocada a Lei nº 12.015/2009, como lei nova, reclamando-se a sua aplicação retroativa. Tal questão não foi suscitada na impetração junto ao Superior Tribunal de Justiça. Nesse aspecto, o recurso não deve ser conhecido. Tratando-se, contudo, de pretensão fundada na lei nova, posterior à impetração inicial, há de ser apreciada, com a concessão da ordem de ofício, não, porém, na extensão reclamada no recurso, como passo a expor. A Lei nº 12.015/2009 unificou os tipos penais do estupro e do atentado violento ao pudor em uma única norma, o novo art. 213 do Código Penal, ao qual foram cominadas penas de seis a dez anos de reclusão. Em decorrência da unificação, passou a ser admitida por parte da doutrina e da jurisprudência a continuidade delitiva entre as duas condutas, estupro e atentado violento ao pudor, antes considerados crimes de diferentes espécies. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes da 2ª Turma desta Suprema Corte: “HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO RHC 105916 TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DOS ARTS. 213 E 214 DO CÓDIGO PENAL, NOS TERMOS DA LEI 12.015/2009. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ DENEGADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. SÚMULA 611/STF. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão impugnada deu pela ocorrência de concurso material entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudência do STJ e do STF. 2. Na concreta situação dos autos, o impetrante reitera o pedido de reconhecimento da continuidade entre os delitos pelos quais se acha definitivamente condenado. Pedido já rechaçado pela Primeira Turma deste STF, no julgamento do HC 93.981, também de minha relatoria. 3. Sucede que, após o julgamento, a Lei 12.015/2009, editada em 07 de agosto de 2009, alterou substancialmente a disciplina dos crimes pelos quais o acionante foi condenado (arts. 213 e 214 do Código Penal). Alteração que fez cessar o óbice ao reconhecimento da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, cometidos antes da vigência da Lei 12.015/2009. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido, mas deferido de ofício para determinar ao Juiz das Execuções Penais que proceda, nos termos da Súmula 611 deste Supremo Tribunal Federal, à “aplicação de lei mais benigna”. Juízo que há de observar, pena de reformatio in pejus, os limites fixados no Agravo de Execução nº 70006882997/TJ/RS.” (HC 99544/RS – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma do STF – un. –j . 26.10.2010) “Habeas corpus. 2. Exame criminológico. Lei nº 10.792/2003. Discricionariedade do magistrado competente. Decisão devidamente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. 3. Estupro e atentado violento ao pudor. Superveniência da Lei n. 12.015/2009. Retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL). Continuidade delitiva. Possibilidade. 4. Ordem concedida de ofício.” (HC 101.116/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes – 2ª Turma do STF – un. – j. 26.10.2010) A figura do crime continuado, apesar de controvertida, tem longa RHC 105916 história. Afirmam que a sua origem remota seria a intenção de amenização dos rigores da lei em tempos passados, sendo apontado, na doutrina, o propósito específico de poupar da pena de morte o agente responsável por um terceiro furto. A ficção jurídica, de reputar mais de um crime como único, objetiva salvar o contumaz de uma pena desproporcional. A esse respeito, transcrevo, por todos, o seguinte comentário de Roberto Lyra: "Os glosadores forneceram as luminosas antevisões de Bartolo (1313-1355), atendendo a um critério de fim, e Baldo (1327-1390), que fundava no critério temporal. Se os pós glosadores trataram mais do crime complexo, os práticos, levados pelo sentimento de humanidade para salvar da pena de morte o culpado de terceiro furto, são precursores atilados, avultando Clarus e, sobretudo, Farinácio (1554-1618). Potest pro tribus furtis quanvis minimus poena mortis imponi." (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1955, ed. vol. II, p. 419) É de se questionar se essa motivação humanitária, que está na origem do instituto, de amenizar os rigores da lei, se justifica frente a crimes graves, como os do presente caso. É igualmente controversa a possibilidade considerar as condutas de constrangimento à conjunção carnal e de constrangimento à prática de ato libidinoso como crime único. É certo que alguns atos libidinosos menores podem ser compreendidos como absorvidos pela conduta de estupro, quando se inserem em um mesmo contexto de progressão criminosa. Assim, o toque do agente nas partes íntimas da vítima que precede o estupro, como admite, por exemplo, Cezar Bitencourt (Tratado de Direito Penal: Dos crimes contra dignidade sexual até dos crimes contra a fé publica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 4, p. 49). É questionável, porém, admitir a absorção, a despeito de respeitáveis entendimentos em contrário, quando se tratarem de atos libidinosos autônomos, que não guardam relação necessária com a conjunção carnal, e representarem, por si só, RHC 105916 grave atentado à dignidade sexual da vítima, como, v.g., a submissão da vítima à prática de sexo oral ou anal. Admitir a absorção em um único crime poderia expor a vitima a novas e diferentes formas de violação de sua dignidade sexual sem a necessária prevenção e repressão penal. De todo modo, havendo a previsão legal e com o advento da Lei nº 12.015/2009, é o caso de admitir a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado. A possibilidade não significa, por evidente, que, em todo ou qualquer caso, seja pertinente a unificação, sendo necessário examinar as circunstâncias concretas das condutas delitivas. No feito presente, apesar da elevada censurabilidade das condutas praticadas pelo condenado, é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os abusos sexuais praticados contra a mesma vítima. Desde a sentença, foi reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e entre os crimes de atentado violento ao pudor, formando duas séries de delitos, cujas penas só não foram totalmente unificadas porque na época as condutas eram tipificadas em normas distintas. Nesse aspecto, a Lei nº 12.015/2009, ao unificar os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, viabilizando a unificação, é mais benéfica ao condenado. A Constituição Federal de 1988 estabelece que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (Art. 5º, XL). De igual forma, o Código Penal estabelece, no parágrafo único do art. 2º, que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. A retroatividade da lei mais benéfica tem longa história no Direto Penal. Pontes de Miranda, após identificar a origem do princípio nos trabalhos dos jurisconsultos italianos do século XIV, apresentou-lhe, em seguida, interessante justificativa: RHC 105916 "A solução in mitius dos problemas de direito intertemporal das leis penais provém dos jurisconsultos italianos do século XIV. Um deles, Ricardo Malumbrano, de que falamos, recorreu a argumentos de ordem técnico-jurídica, e não, como fora de esperar-se, de ordem ética. A cidade de Pádua proibiu aos seus habitantes o comércio de sal com Veneza, sob pena de multa, fixada em 100 libras; mais tarde, foi reduzida a 25 libras. O juiz, após isso, teria de condenar o réu que cometeu a infração ao tempo da primeira lei. Entendia Ricardo Malumbrano que, se é certo que o delito ocorreu ao tempo em que vigorava a primeira lei, acertado fora só se aplicar a pena da lei nova, porque a expiação dele se vai dar sob a lei nova. Argumento, como se nota desde logo, nenhum, porque teria a consequência de fazer retroativas quaisquer leis sobre penas, e não só as mais favoráveis. Gandino, que refugava qualquer retroatividade, foi a autoridade que mais citou. Em todo o caso, Bartolomeu de Saliceto e Mariano Socino, mas principalmente Farinácio, a reformaram, e o último deu a regra: Lex constitutio, seu statutum novum, quando minuit poenam statuti antiqui, tunc in imponendis poenis inspiciatur tempus sententiae." (História e Prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, p. 300) "A ratio juris está em que se supõe que o legislador de hoje sejam mais esclarecido do que o de ontem, e mais do que o de hoje, o legislador de amanhã, e dever-se atender à minoração da pena. Assim com a lei de hoje pode revogar a de ontem, a de amanhã pode revogar a de hoje; mas essa razão do direito não bastaria como fundamento da regra jurídica do art. 153, §16, 2ª parte. Não se trata apenas de revogabilidade, e sim de retroeficácia da lei: faz-se incidir a regra jurídica em fatos que ocorreram antes dela. Daí ter-se de supor, como ratio juris, ou melhor rationes juris, que se tem o legislador ordinário posterior como mais esclarecido e poder-se atender à nova lex, se beneficia. Aí, a retroeficácia - aliás, retroincidência - não encontra óbice da parte do autor da infração penal. O pior não retroage." (Pontes de Miranda, op. cit., p. 304) RHC 105916 O fato é que a intervenção do Direito Penal é sempre limitada em uma sociedade livre. Se a lei posterior, presumivelmente mais sábia ou pelo menos constituindo um retrato da vontade popular de sua época, amplia essa limitação, deve retroagir, não se justificando a imposição de sanção criminal ou de sanção criminal maior a condutas pretéritas que o legislador de hoje reputa não passíveis de reprovação criminal ou sujeitas a reprovação menor. Portanto, a lei penal mais benéfica retroage, em primeiro lugar, pela própria natureza limitada do Direito Penal. Também retroage por uma questão de igualdade. Descriminalizada a conduta ou recebendo, por lei nova, o crime tratamento legislativo menos rigoroso, seria arbitrário e desigual persistir na punição de infratores pretéritos com base na lei revogada. A lei penal não pode discriminar com base em um critério meramente temporal, ou seja, quem praticou o crime no passado tem direito ao mesmo tratamento, se mais benéfico, que aquele que pratica a mesma conduta no presente sobre a lei nova. Rigorosamente, o princípio do tratamento igual também exigiria a retroatividade da lei mais severa, mas aqui outro princípio constitucional, o da proibição de leis criminais ex post facto, prevalece sobre a igualdade. Estabelecidas essas premissas, logo se vislumbra, a toda evidência, a necessidade da aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009. A forma pretendida pelo Recorrente, com a mera aplicação do novo art. 213 do Código Penal, não é necessariamente a correta. Afinal, a Lei nº 12.015/2009 também criou tipo penal específico para a prática de estupro ou de ato libidinoso com menor de catorze anos, o crime de estupro de vulnerável do art. 217-A introduzido no Código Penal: "Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão de oito (oito) a 15 (quinze) anos. (...)" RHC 105916 Considerando que, no presente caso, a vítima tinha nove anos de idade, a norma da Lei º 12.015/2009 que regeria a conduta do condenado, se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do art. 213 do Código Penal. Então a pretensão de aplicação retroativa do art. 213 do Código Penal talvez não tenha lugar, pois a norma pertinente ao caso concreto da lei nova é outra. Ainda que o novo tipo penal tenha penas em abstrato superiores às previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal, a concomitante possibilidade de unificação pela continuidade delitiva levaria à pena inferior ao resultado da condenação a que ao Recorrente foi cominada. Faço uma ressalva relevante. Aqui não está em questão o tema controverso da mistura de leis em decorrência da retroatividade da lei penal mais benéfica. Não existe dispositivo autônomo da Lei nº 12.015/2009 que viabilize o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas de estupro e de atentado violento ao pudor. Essa possibilidade constitui efeito secundário da unificação dos crimes dos arts. 213 e 214 em um único tipo criminal, contra maiores de catorze anos o novo art. 213, contra vulneráveis o art. 217-A. É de se questionar se responsável por estupro de vulnerável pode invocar a aplicação retroativa de norma da lei nova não dirigida a sua conduta, quando o mesmo diploma legal prevê, para a conduta específica, outro tipo penal, o art. 217-A. Se o art. 217-A for mais benéfico, por viabilizar o reconhecimento da continuidade delitiva, não há óbice à sua aplicação retroativa. Nessas condições, não há óbice à retroatividade da Lei nº 12.015/2009, já que, em concreto, mais benéfica ao condenado. O paciente foi condenado, em primeiro e segundo graus de jurisdição sob a égide da legislação anterior à Lei n.º 12.015/2009. Caberá ao Juízo da Execução Penal unificar as penas, nos termos da Súmula nº 611/STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”). RHC 105916 Necessária, portanto, a concessão da ordem de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais, para redimensionar a pena. A ele caberá, examinando as condutas criminosas, unificá-las considerando o crime como único ou como continuado. Igualmente caberá a ele decidir pela aplicação do tipo penal do art. 213 ou do art. 217A do Código Penal na redação da lei nova. Não pode o Supremo Tribunal Federal interferir nas escolhas sob pena de supressão de instância, já que esses pontos específicos da questão não foram submetidos à instâncias ordinárias. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso em habeas corpus, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício, para que o Juízo da Execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais e redimensionando a pena na forma do crime único ou do crime continuado (art. 71, do CP), com a aplicação do tipo penal do art. 213 ou do art. 217-A do Código Penal na redação da lei nova. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.916 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATORA : MIN. ROSA WEBER RECTE.(S) : MOACYR DA COSTA TIMÓTHEO FILHO ADV.(A/S) : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.12.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE. 2. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E PARA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REANÁLISE A SER FEITA PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base considerando fundamentação idônea, na qual estão compreendidas a natureza e a quantidade do entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 3. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar que o juízo da 1ª HC 111.641 Vara Criminal da Comarca de Colatina/MS reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conceder em parte a ordem para determinar que o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/MS reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastados os óbices previstos, respectivamente, nos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO, em favor de VANESSA SANTOS COSTA, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.9.2011, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 215.118, Relator o Ministro Og Fernandes. O caso 2. Tem-se nos autos que a Paciente foi denunciada pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Expõe a denúncia: “Consta dos autos do inquérito policial 014.10.003756-4 e que serve de base para a presente denúncia, que no dia 09 de abril de 2010, por volta das 20h50min, policiais militares faziam preventivo rotineiro, quando ao passar no Bairro Nossa Senhora Aparecida, mais especificamente na Praça da Igreja, local conhecido por ser ponto de venda de drogas, identificaram a denunciada em atitude suspeita. Desta forma, realizou-se busca pessoal na mesa onde foram encontradas 18 (dezoito) pedras de substância análoga ao ‘crack’, em uma bolsinha de tecido jeans, em seus órgãos genitais. Insta ressaltar que a denunciada confessou que vem HC 111.641 comercializando drogas há menos de um mês” (grifos nossos). 3. Em 27.8.2010, o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/MS condenou a Paciente à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 416 dias-multa, sem sursis, substituição por pena restritiva de direitos nem direito de recorrer em liberdade. 4. A defesa da Paciente interpôs a Apelação Criminal n. 014.10.003756-4, à qual a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo negou provimento em 13.4.2011: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE CRACK. NATUREZA EXTREMAMENTE NOCIVA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, LEI 11.343⁄2006). PREPONDERÂNCIA DAS DIRETRIZES DO ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 1. Na operação de dosimetria da pena base, as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) devem ser valoradas com base em dados acidentais concretos extraídos dos autos, os quais extrapolem os elementos constitutivos do crime, em sua concepção tripartida (fato típico, ilícito e culpável), sob pena de incorrer em bis in idem. Cabe ao Julgador, no exercício dessa discricionariedade regrada, expor as razões específicas e idôneas capazes de justificar a maior ou menor reprimenda, conforme as peculiaridades de cada caso apurado, em observância aos princípios constitucionais da motivação, da individualização da pena e da proporcionalidade (ou adequação punitiva). Precedentes. 2. De outro lado, todavia, o MM. Juiz da instância singela levou em consideração a natureza (espécie) e quantidade de droga apreendida para a fixação da sanção básica, conforme o art. 42 da Lei HC 111.641 n. 11.343⁄2006, o qual elegeu tais diretrizes como preponderantes sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, por traduzirem maior censurabilidade à conduta delituosa em concreto, devido ao risco mais acentuado à saúde e incolumidade pública. Precedentes. 3. A natureza extremamente nociva da substância que a apelante escondia em seu órgão genital (18 pedrinhas de crack, pesando ao todo 3,4 gramas), notoriamente conhecida pelo elevado poder de dependência química e física (capaz de provocar o vício logo nas primeiras doses), responsável por uma verdadeira devastação social (a exemplo das famosas ‘cracolândias’) e o recrudescimento da violência (motivando a ‘guerra do tráfico’ e outros crimes), justificam o apenamento mais rigoroso, sem nenhum excesso manifesto. 4. É infundado o pedido de maior atenuação da pena, em virtude da confissão da apelante (art. 65, II, ‘d’, da CP), porquanto restou aplicada no máximo admitido pela jurisprudência pátria (1⁄6 da pena padrão). 5. Segundo a jurisprudência do STJ, o art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006 orienta o Juiz tanto na fixação da pena base quanto na aplicação da minorante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal (precedentes). Hipótese na qual a natureza extremamente nociva das substâncias tóxicas que a apelante (sem ocupação profissional lícita) pretendia disseminar no mercado de consumo justifica, a contento, a aplicação da fração mínima de diminuição de pena (1/6), a fim de não estimular a prática de tal atividade tão lesiva à sociedade. 6. Não obstante a inconstitucionalidade da vedação expressa no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 (STF, HC n. 97.256⁄RS, julgado em 01⁄09⁄2010, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, Informativo n. 579 do STF), no plano concreto, a apelante não preenche todos os requisitos cumulativos do art. 44 do CP para a substituição da pena corporal: a uma, porque a pena reclusiva final supera o limite máximo de 4 anos; a duas, porque as próprias circunstâncias da prática delituosa (posse de crack em local de intenso tráfico de drogas e ausência de ocupação profissional lícita, notadamente) desaconselham a imposição de simples medidas alternativas, as quais revelar-se-iam ineficazes para o caso apurado. 5. Recurso desprovido”. HC 111.641 5. Esse acórdão foi objeto de embargos de declaração, rejeitados em 22.6.2011, e a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 215.118, Relator o Ministro Og Fernandes. Em 27.9.2011, a Sexta Turma denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA E MODIFICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. É plenamente justificável a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais, bem como em razão da elevada quantidade de droga (ex vi art. 42 da Lei 11.343/06). 2. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 3. Na hipótese, houve a aplicação da causa de diminuição da pena no patamar inferior ao máximo legal (dois terços), valendo-se a instância ordinária de suficiente fundamentação, o que afasta a alegação de constrangimento ilegal. 4. Para concluir em sentido diverso, infirmando-se os argumentos expendidos na origem, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e do STF. 5. Mantida a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, descabe falar em substituição por restritivas de direitos, sob pena de ofensa à regra prevista no art. 44, I, do Código Penal. 6. Embora a sanção não alcance 8 (oito) anos, as circunstâncias do caso – considerável quantidade e natureza do entorpecente (18 pedras de crack) – autorizam o estabelecimento do regime fechado para o início da expiação. HC 111.641 7. Ordem denegada”. 6. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a Impetrante alega ter sido “a pena-base fixada em patamar deveras elevado”, pois “não há fundamentação idônea para tal decisão”. Afirma que a condenação “contrariou o art. 59 do Código Penal, o art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal e o art. 93, inciso IX, da CF”. Pondera não ser possível “majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação”. Aponta a necessidade de se aplicar o maior dos percentuais da causa de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quer em razão de ser a “Paciente primária, de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa”, quer porque “o próprio Superior Tribunal de Justiça já entendeu que quantidades de droga superiores à apreendida com a Paciente poderiam ser classificadas como pequena quantidade para fins de aplicação do patamar máximo de redução” da pena. Sustenta que este Supremo Tribunal admitiria o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois “a Paciente preenche[ria] todos os requisitos objetivos e subjetivos da substituição”. Este o teor dos pedidos: “1. Que, in limine litis, seja autorizado o cumprimento em regime aberto da reprimenda imposta à paciente e, ao final; 2. Que seja aplicada a pena-base no mínimo legal, bem como; 3. Que seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, considerada em seu patamar máximo (2/3) e, com isso; HC 111.641 4. Que seja fixado o regime prisional aberto para cumprimento da pena e, via de consequência; 5. Substituída a pena privativa de liberdade por reprimenda restritiva de direitos, como quer o art. 44 do Código Penal”. 7. Em 19.12.2011, indeferi a medida liminar requerida e, suficiente a instrução, determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que opinou “pelo deferimento da ordem para que seja aplicada a redutora máxima de dois terços prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a fixação do regime inicial aberto, devendo o juízo da execução proceder à substituição da pena privativa da liberdade por penas restritivas de direitos (art. 66, V, c, da Lei de Execução Penal)”. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste em parte à Impetrante. 2. O juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/MS fixou a pena da Paciente nestes termos: “Passo à dosimetria da pena, dentro de um critério de proporcionalidade, em estrita observância ao disposto nos artigos 59, 60 e 68, todos do Código Penal, e artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, para a perfeita individualização. A culpabilidade é elevada e ressoa grave, sendo altamente reprovável a conduta da ré; não há registro de antecedentes; sua conduta social não é boa, ante o resultado prático da conduta levada a efeito; nada há que se falar sobre sua personalidade; os motivos do crime não o favorecem; as circunstâncias extrapenais lhe são desfavoráveis, pois não se pode olvidar da nocividade do delito para a saúde alheia; não se pode cogitar sobre o comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a sociedade. Necessário também se observar a natureza e quantidade de droga apreendida e personalidade e conduta do agente conforme artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. A quantidade de droga apreendida foi grande e sua conduta prejudicial para a sociedade. Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis a denunciada e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e multa. Quanto à pena de multa, considerando o dispositivo nos artigos 49 e seguintes do Código Penal, bem como as circunstâncias judiciais já analisadas (artigo 59 do CP) e a condição econômica da acusada, e ainda os limites previstos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 HC 111.641 (500 a 1.500 dias-multa), fixo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo, vigente à época do fato. Milita em favor da acusada a atenuante da confissão (artigo 65, II, d, do CP), razão pela qual diminuo sua pena em 12 (doze) meses, passando a ser de 5 (cinco) anos de reclusão e multa. Não existem agravantes a serem analisadas. Milita ainda em favor da ré a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, razão pela qual realizarei a redução em 1/6, tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida, tornando a pena em definitivo para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, na proporção acima fixada, na ausência de causas de aumento. Incabíveis as substituição ou sursis previstos, respectivamente, nos artigos 44 e 77 do Código Penal, por força do disposto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. O regime de cumprimento da pena sera inicialmente o fechado para a acusada, tendo em vista a redação do § 1º, do artigo 2º, da Lei n. 8.072/1990, dada pela Lei n. 11.464/2007” (grifos nossos). 3. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo manteve a pena fixada nos seguintes termos do voto condutor: “Deveras, o MM. Juiz sentenciante pronunciou-se de forma inadequada ao avaliar algumas das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, ora empregando expressões vagas ou genéricas, ora usando elementos integrantes do próprio tipo penal em questão, senão vejamos: ‘...A culpabilidade é elevada e ressoa grave, sendo altamente reprovável a conduta da ré (...) sua conduta social não é boa, ante o resultado prático da conduta levada a efeito (...) os motivos do crime não o favorecem; as circunstâncias extrapenais lhe são desfavoráveis, pois não se pode olvidar da nocividade do delito para a saúde alheia...’ (fls. 73). (…) De outro lado, todavia, o MM. Juiz da instância singela levou em consideração a natureza (espécie) e quantidade de droga HC 111.641 apreendida para a fixação da sanção básica, conforme o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual elegeu tais diretrizes como preponderantes sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, por traduzirem maior censurabilidade à conduta delituosa em concreto, devido ao risco mais acentuado à saúde e incolumidade pública (STJ, HC 179.914/PR, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, Desembargador convocado do TJ/CE, 6 Turma, DJe 29/11/2010; STJ, HC 124.065/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 24/05/2010, entre outros julgados). Sob esse prisma, a natureza extremamente nociva da substância que a apelante escondia em seu órgão genital (18 pedrinhas de crack, pesando ao todo 3,4 gramas), notoriamente conhecida pelo elevado poder de dependência química e física (capaz de provocar o vício logo nas primeiras doses), responsável por uma verdadeira devastação social (a exemplo das famosas ‘cracolâncias’) e o recrudescimento da violência (motivando a ‘guerra do tráfico’ e outros crimes), a meu sentir, justificam o apenamento mais rigoroso, sem nenhum excesso manifesto. Veja-se, afinal, que o montante arbitrado na sentença (seis anos) aproximou-se bastante do piso legal (cinco anos), à vista do máximo cabível para tal crime (quinze anos), o qual ostenta natureza hedionda. Daí por que, mesmo desconsiderando a valoração negativa das circunstâncias judiciais, por ausência de fundamentação adequada no decreto condenatório, tenho como necessária e suficiente a reprimenda fixada, a fim de satisfazer a sua dupla finalidade preventiva e repressiva. Na espécie, a aplicação da pena mínima, a meu juízo, soaria como um incentivo a tal prática delituosa tão perniciosa à nossa sociedade, mormente em razão da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, com a qual a apelante fora agraciada na terceira fase de dosimetria, reduzindo a pena abaixo do piso legal. É infundado o pedido de maior atenuação da pena, em virtude da confissão da apelante (art. 65, II, ‘d’, da CP), porquanto restou aplicada no máximo admitido pela jurisprudência pátria, ou seja, 1/6 (um sexto) sobre a pena padrão, correspondente a 12 (doze) meses de reclusão. A apelante pleiteia, ainda, a incidência da fração máxima de HC 111.641 redução de pena (dois terços) estabelecida no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, ‘tendo em vista que é primária, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa’ (fls. 95). Contudo, preenchidos os requisitos citados acima para o gozo do privilégio legal, a natureza extremamente nociva das substâncias tóxicas que a apelante (sem ocupação profissional lícita à época do fato delituoso) pretendia disseminar no mercado de consumo justifica, a contento, a aplicação da fração mínima de diminuição de pena (um sexto), como fundamentado na sentença recorrida, a fim de não estimular a prática de tal atividade tão lesiva à sociedade. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a propósito, o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 orienta o Juiz tanto na fixação da pena base quanto na aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 do mesmo diploma legal, gozando de primazia sobre os critérios definidos no artigo 59 do Código Penal (HC 136.129/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 06/12/2010” (grifos nossos). 4. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve esse julgado e assentou: “De início, constato que a pena-base da ré foi fixadas fundamentadamente acima do mínimo legal em razão das circunstâncias judicias desfavoráveis, bem como pela quantidade de droga apreendida, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas. (…) Noutro giro, a instância ordinária, verificando o preenchimento dos requisitos previstos no dispositivo acima citado, aplicou a minorante, fazendo incidir, no entanto, percentual inferior ao máximo permitido, que é de 2/3 (dois terços). Para tanto, valeu-se de efetiva fundamentação, atentando-se às peculiaridades do caso, bem assim os ditames do critério trifásico de aplicação da pena e observando a regra prevista no art. 42, da Lei Antidrogas. Assim, inexiste o constrangimento ilegal apontado na impetração. (…) HC 111.641 Dito isso, fica preservada a pena nos patamares impostos pela instância ordinária. Passo a analisar os pedidos de modificação do regime prisional e de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. Na hipótese presente, sendo mantida a sanção acima de 4 (quatro) anos de reclusão, descabe falar em substituição das penas, sob pena de contrariedade à regra vazada no art. 44, I, do Código Penal (…). Mesmo não se alcançando 8 (oito) anos de reclusão, entendo que as circunstâncias do caso – considerável quantidade e natureza do entorpecente – recomendam o estabelecimento do regime fechado, tal qual asseverado na origem” (grifos nossos). 5. Dessa forma, pelo que decidido nas instâncias antecedentes, temse que, para a fixação da pena-base, foi considerada fundamentação idônea, na qual estão compreendidas a natureza e a quantidade do entorpecente (dezoito pedras de crack), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, não se mostra juridicamente desproporcional a fixação dessa pena-base em seis anos de reclusão. 6. Ademais, este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC 90.531, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007). 7. Ressalto, ainda, que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC 111.668, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC 101.892, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007, entre outros). HC 111.641 8. Na mesma linha, o parecer da Procuradoria-Geral da República: “Em relação à pena-base, fixada em 6 anos de reclusão, diferentemente do que entende a impetrante, há fundamentação idônea, eis que considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006): ‘O art. 42 da Lei 11.343/06 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto, permitindo ao magistrado, portanto, elevar a pena base em razão da elevada quantidade de droga’ (HC n. 108.268/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 05.10.2011)” (grifos nossos). 9. No entanto, com relação à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tenho que houve bis in idem na fixação da pena, quando definido o percentual de um sexto. Pelo que exposto nas instâncias antecedentes, a natureza e a quantidade do entorpecente (dezoito pedras de crack) foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução HC 111.641 previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990” (HC 113.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 22.10.2012, grifos nossos). Na mesma linha: HC 101.119, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 2.5.2012 e HC 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8.4.2011. 10. Dessa forma, considerada a existência de bis in idem, deve a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ser fixada no patamar de dois terços, pois, afastadas a natureza e a quantidade do entorpecente, não resta outro fundamento, pelo que se tem nas instâncias antecedentes, para definição do percentual de um sexto. 11. Aplicada essa causa de diminuição no percentual máximo de dois terços, por consequência, torna-se necessário que o juízo de primeira instância reexamine a possibilidade de substituição da pena privativa de HC 111.641 liberdade por restritiva de direitos e o regime prisional para o cumprimento da pena. 12. No julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, em 1º.9.2010, este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. 13. Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, decidiu ser inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, com a alteração da Lei n. 11.464/2007, que trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Informativo STF n. 672). 14. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder em parte a ordem para determinar que o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/MS reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastados os óbices previstos, respectivamente, nos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.641 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : VANESSA SANTOS COSTA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu em parte a ordem para determinar que o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/MS reduza a pena imposta à Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, considerada a nova pena a ser imposta, que reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastados os óbices previstos, respectivamente, nos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária


text: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E ALEGADO BIS IN IDEM NA FIXAÇÃO DA PENA. QUESTÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS: NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 3. FUNDAMENTO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A CONCESSÃO DE REGIME ABERTO. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. 1. Questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e ao suposto bis in idem na fixação da pena que, pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Sexta Turma desse Superior Tribunal. 2. Concessão da ordem de ofício. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em dois HC 112.755 quintos. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 3. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos vedada em razão do não atendimento do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal, consideradas a natureza e a quantidade da substância. Fundamento idôneo, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 4. Não competia à Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, ao considerar o art. 33 do Código Penal e ressaltar a natureza da droga apreendida, acrescentar fundamento novo, não utilizado pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a fim de justificar a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. 5. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 6. Habeas corpus conhecido em parte, concessão da ordem de ofício para determinar que a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reduza a pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, na parte conhecida, ordem concedida para determinar que reexamine os requisitos para a fixação do regime prisional, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em não conhecer em parte da impetração, mas conceder a ordem de ofício para determinar que a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reduza a pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de HC 112.755 diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços. Na parte conhecida, conceder a ordem para determinar o reexame dos requisitos para a fixação do regime prisional, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, nos termos do voto da Relatora. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA): 1. Habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESPÍRITO SANTO, em benefício de RODRIGO PORTIERI COELHO, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.2.2012, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 202.776, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura. O caso 2. Pelo que se tem nos autos, o Paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Expõe a denúncia: “no dia 04 de junho de 2008, por volta das 04:30 horas, na Rua Luis de Camões, Linhares/ES, policiais militares realizando policiamento preventivo na localidade conhecida por aldeia, conhecido como ponto de venda de substâncias entorpecentes, resolveram montar uma campana com o intuito de observar o movimento, momento em que o ora denunciado entrou na primeira residência, tendo em seguida HC 112.755 os milicianos adentrado na referida residência, onde flagraram o denunciado com uma gilete, cortando papel de alumínio e uma pedra de substância entorpecente, conhecida popularmente como ‘crack’, de aproximadamente 06 gramas, substância essa destinada a consumo de terceiros (…). De acordo com as testemunhas, o acusado estava ‘dolando’, isto é, embalando a referida substância entorpecente com a finalidade [de] comercializá-las. Extrai-se que a quantidade de entorpecente se encontrava com o acusado, no caso, 06 gramas, quando fragmentada permite obter cerca de 40 a 50 pedras de crack”. 3. Em 1º.6.2009, o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES desclassificou a conduta do Paciente “para a figura típica descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006” e não “havendo recurso e considerando que o delito para o qual o [Paciente] foi desclassificado é de menor potencial ofensivo, [determinou] a remessa dos presentes autos ao Juizado Especial Criminal desta Comarca, com supedâneo no art. 48, § 1º, da Lei 11.343/2006”. 4. O Ministério Público do Espírito Santo interpôs a Apelação Criminal n. 30080050864, à qual a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo deu parcial provimento em 21.7.2010 para condenar o Paciente à pena de 3 anos e 3 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 420 dias-multa, pela prática de tráfico de entorpecente: “APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DO MP - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - PLEITO CONDENATÓRIO CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - EFICÁCIA PROBATÓRIA - CONDENAÇÃO - CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSOR DATIVO POSSIBILIDADE - RECURSO A QUE DÁ PROVIMENTO . HC 112.755 1. A natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e a conduta e os antecedentes do agente são fatores, conforme o disposto no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, indicam, juntamente com as provas produzidas no processo, a prática do crime de tráfico ilícito de drogas. 2. Como é cediço, o delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não exige prova efetiva da venda a terceiros, bastando a posse, o transporte, a guarda ou o depósito da substância entorpecente, aliados a outras circunstâncias que denotem o intuito mercantil. 3. Registra-se que a jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que o fato da testemunha ser o policial que efetuou a prisão em flagrante não reduz a eficácia probatória de seus depoimentos, sobretudo quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório e da ampla defesa. 4. Aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando o acusado preenche os seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 5. Entende-se que a fixação do quantum da redução de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, deve-se levar em consideração a quantidade da droga e a natureza da droga (art. 42, da Lei 11.343/2006). 6. A fixação dos honorários advocatícios em favor de advogado dativo é devida, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, diante da impossibilidade da Defensoria Pública, devendo ser paga pela Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo, conforme prevê o artigo 22, § 1º, da Lei n. 8.906/1994. 7. Resta um contra-senso prender o acusado, que respondeu processo solto, depois de condenado, sem sentença transitada em julgado, salvo quando demonstrada presença dos fundamentos previstos no artigo 312, do CPP. 8. Recurso a que se dá provimento para condenar o ora Apelado da prática do delito previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006”. HC 112.755 5. A defesa opôs embargos de declaração, julgados em 19.1.2011, sendo supridas omissões no acórdão embargado referentes à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO ACÓRDÃO - CONTRADIÇÃO - FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA COM RELAÇÃO A CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS MATÉRIA TRATADA NAS NOTAS TAQUIGRÁFICAS E NO ACÓRDÃO - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AO RECURSO - REEXAME DE MÉRITO - IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA - OMISSÃO POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - OCORRÊNCIA - VEDAÇÃO DO ART. 44, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL - NECESSIDADE - INCISO III NÃO ATENDIDO - NATUREZA DA DROGA APREENDIDA CRACK - MODUS OPERANDI RELEVANTE - ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS APENAS PARA ACRESCER AO ACÓRDÃO AS PONDERAÇÕES ALUSIVAS À POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Como é cediço, os embargos de declaração têm por objetivo, consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, tãosomente expungir do acórdão ambiguidade, contradição, obscuridade ou, ainda, suprir omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório por parte do juiz ou Tribunal. 2. Se o voto condutor do julgado analisou a questão suscitadas pelo Embargante, qual seja, a contradição na fixação do regime inicial para cumprimento de pena, e, ao resolvê-la apontou de modo claro e fundamentado os motivos que levaram a solução constante no decisório, não pendendo qualquer dúvida sobre o conteúdo do aresto, nem existindo nele qualquer omissão ou contradição, bem como ofensa à legislação federal, não há que se falar em acolhimento dos Embargos de Declaração. HC 112.755 3. Inocorrente a hipótese de contradição, não há como prosperar o inconformismo, cujo real intento é a obtenção de reexame da matéria, o que é totalmente vedado em sede de Embargos de Declaração. 4. Omissão constatada com relação à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado por tráfico de drogas, o que força a análise da matéria em sede de Embargos. 5. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos objetivo (pena aplicada igual ou inferior a quatro anos para o condenado não reincidente) e subjetivo (circunstâncias judiciais favoráveis) prescritos no art. 44, do Código Penal, não sendo aplicável a vedação existente no art. 44, da Lei 11.343⁄06. 6. Muito embora o embargante tenha preenchido o requisito objetivo, previsto nos incisos I e II, do art. 44, do Código Penal, vislumbra-se que o inciso III, da citada norma penal, não encontra-se configurado, tendo em vista restar comprovado que o mesmo fora detido no exato momento em que ‘dolava’ a droga, isto é, a embalava para ser comercializada, estando de posse de 06 g (seis gramas) de crack, a qual está causando enormes distúrbios na sociedade brasileira, merecendo maior reprovabilidade. 7. Embargos acolhidos parcialmente apenas para acrescer ao acórdão as ponderações alusivas à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, desde que preenchidos todos os requisitos legais”. 6. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 200.747. Em 2.2.2012, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. NATUREZA DA DROGA. HABEAS CORPUS DENEGADO. HC 112.755 1. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entende possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, no sentido de que o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. 3. Condenado o paciente à pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, por tráfico de substância entorpecente conhecida como crack, tendo sido a pena-base fixada acima do mínimo legal, e a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aplicada em patamar inferior ao máximo de 2/3 (dois terços), a substituição ou a fixação do regime aberto não satisfaz a resposta penal; tampouco o regime intermediário. O regime mais adequado à espécie é o fechado. 4. Ordem denegada, cassada a liminar”. 7. Essa julgado é o objeto deste habeas corpus, no qual a Impetrante alega que a quantidade de entorpecente apreendida com o Paciente pode ser considerada pequena para aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.434/2006 no patamar máximo de 2/3. Argumenta que teria havido bis in idem na suposta “consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e, a um só tempo, para negar a maior redução de pena na terceira etapa da dosimetria”. Ressalta que, “por se tratar de Paciente primário e de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa, merece ser beneficiado com a redução máxima de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”. HC 112.755 Sustenta que a pena imposta ao Paciente “é inferior a 04 (quatro) anos, o que oportunizaria, segundo os ditames do Código Penal, o cumprimento da medida em regime aberto ou até mesmo a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos”, pois o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação a essa substituição prevista nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006. Afirma que o Paciente “preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos da substituição: (1) considerando a pena-base próxima do mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena em seu grau mais elevado ou próximo a ele, prevalecerá uma privação de liberdade não superior a 04 (quatro) anos; (2) o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (3) o Paciente não é reincidente; (4) as circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicam que a substituição é conveniente (tanto é que a pena-base foi aplicada próxima do mínimo legal)”. Este o teor dos pedidos: “1. Que, in limine litis, seja autorizado o cumprimento em regime aberto da reprimenda imposta ao paciente ou, ao menos; 2. Que seja suspensa a ordem de prisão determinada contra o paciente, e, ao final; 3. Que seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, considerada em seu patamar máximo (2/3), bem como; 4. Que seja fixado o regime prisional aberto para cumprimento da pena e, via de consequência; 5. Substituída a pena privativa de liberdade por reprimenda restritiva de direitos, como quer o art. 44 do Código Penal. Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que: 6. Sejam dispensadas as informações, vez que a ação encontra-se corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e mais; 7. Seja colhida a indispensável manifestação do ilustre HC 112.755 representante do Ministério Público”. 8. Em 10.4.2012, indeferi a medida liminar requerida, requisitei informações e determinei vista ao Procurador-Geral da República. 9. As informações foram prestadas e a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica assiste em parte à Impetrante. 2. Pelo que se tem na inicial da impetração no Superior Tribunal de Justiça e no julgado objeto deste habeas corpus, não foram submetidas à Sexta Turma desse Superior Tribunal as questões referentes ao patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e ao suposto bis in idem na fixação da pena. Dessa forma, esta impetração não pode ser conhecida nesta parte, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Este Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada por meio de habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. III - Habeas corpus prejudicado” (HC 87.775, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13.4.2007, grifos nossos). HC 112.755 “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTENSÃO DE DECISÃO FAVORÁVEL A CORRÉU. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO STJ. PROGRESSÃO DE REGIME. HC DEFERIDO PELO STJ PARA AFASTAR O ÓBICE PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI N. 8.072/90. Pretensão de reduzir a pena, por extensão de decisão favorável a corréu. Não tendo a matéria sido submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o seu conhecimento, nesta Corte, implicaria supressão de instância. Progressão de regime. Afastamento, pelo STJ, da norma que a proibia. Habeas Corpus não conhecido” (HC 90.315, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.4.2007, grifos nossos). 3. No entanto, tenho que a ordem deve ser concedida de ofício. Ao reformar a sentença do juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que desclassificou a conduta do Paciente “para a figura típica descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006”, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em julgado mantido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, realizou a dosimetria da pena nestes termos: “Passo, então, à dosimetria da pena, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Inicialmente, quanto à circunstância judicial referente à culpabilidade, penso que o ora Apelado agiu com elevada culpabilidade Não há como negar que a censurabilidade da conduta do ora Apelado é acentuada, considerando a quantidade de droga apreendida, que não pode ser considerada de maneira alguma ínfima, bem como a natureza da substância entorpecente – conhecida como ‘crack’ -. Não há dúvida de que a apreensão de certa quantidade de drogas denota um tráfico de maior proporção, o que revela maior reprovação da ação praticada, configurando fundamento válido para exacerbar a reprimenda inicial, tendo em vista que tal circunstância não é inerente ao tipo penal. Seus antecedentes não podem ser considerados maculados, por não haver nos autos informação a respeito. Pelo mesmo motivo, não há HC 112.755 como reputar como negativa a sua conduta social. Quanto à análise da personalidade do réu, venho defendendo que um magistrado, leigo em assuntos de psiquiatria e/ou psicologia, não tem bases para poder formar um juízo, positivo ou negativo, a respeito da personalidade do agente. Os motivos e as circunstâncias do crime não constam dos presentes autos. As consequências do crime não podem ser consideradas graves, não sendo também cabível falar-se em comportamento da vítima, uma vez que se trata de crime contra toda a sociedade. Por conceber suficiente para a reprovação do delito, fixo ao Apelado a pena-base de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Não verifico nenhuma circunstância agravante ou atenuante a serem reconhecidas. A redução da pena prevista no § 4º art. 33 da Lei n. 11.343/06 também merece ser reconhecida. Reconheço que o ora Apelado preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. No entanto, cumpre salientar que faz-se necessário considerar as condições previstas no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para a fixação do quantum a ser aplicado de redução de pena (…). Assim, em razão das circunstâncias do caso em concreto, tais como: quantidade de droga apreendida – 6 g (gramas) – e a natureza da droga (crack), conforme prevê o artigo 42 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena do ora Apelado em 2/5 (dois quintos), totalizando-a em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, fixada à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente na data do fato, pena esta que a torno definitiva” (grifos nossos). 4. Dessa forma, houve bis in idem na fixação da pena. Pelo exposto HC 112.755 nas instâncias antecedentes, a natureza e a quantidade do entorpecente (seis gramas de crack) foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em dois quintos. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, HC 112.755 ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990” (HC 113.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 22.10.2012, grifos nossos). Na mesma linha: HC 101.119, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 2.5.2012 e HC 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8.4.2011. 5. Dessa forma, considerada a existência de bis in idem, deve a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ser fixada no patamar de dois terços, pois, afastadas a natureza e a quantidade do entorpecente, não resta outro fundamento, pelo que se tem nas instâncias antecedentes, para definição do percentual de dois quintos. 6. Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em julgado que foi mantido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assentou: “entendo como inaplicável a vedação existente no art. 44 da Lei 11.343/06, ao passo que análise de cada caso concreto é que irá apontar a necessidade, ou não, da substituição da pena. Aliás, recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio do habeas corpus tombado sob o n. 97.256/RS, entendeu ser a vedação à substituição da pena constante no art. 44 da Lei de Drogas inconstitucional, em conformidade com o posicionamento do qual perfilho. (…) Ao analisar o caso, muito embora tenha constatado que o ora embargante preencha o requisito objetivo, previsto nos incisos I e II, do art. 44 do Código Penal, vislumbra-se que o inciso III, da citada norma penal, não encontrava-se configurado, visto que restou comprovado que o ora apelante fora detido no exato momento em que ‘dolava’ a droga, isto é, a embalava para ser comercializada, estando de HC 112.755 posse de 6 g (seis gramas) de crack. Com efeito, os traficantes presos de posse da substância entorpecente conhecida vulgarmente como crack merecem maior reprovação, eis que esta droga apresenta potencial viciante elevado em comparações as outras, gerando graves sequelas aos usuários, bem como pelo fato de estar sendo disseminada com maior volume na sociedade brasileira, atingindo todas as classes sociais. Esta situação gravíssima que assola nossa sociedade, impede, neste caso específico, a substituição da pena” (grifos nossos). 7. Dessa forma, foi admitida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos em se tratando de tráfico de entorpecente. No entanto, não houve essa substituição na espécie em razão do não atendimento do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal, consideradas a natureza e a quantidade da substância. Esse fundamento é idôneo, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo no regime inicial fechado. II – A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto, em especial pela natureza e quantidade de entorpecente apreendido. III – Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo da execução criminal que, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, proceda ao exame do preenchimento dos requisitos do art. 33, § 2º, do Código Penal para a fixação do regime de cumprimento HC 112.755 mais adequado ao quantum de pena imposto ao recorrente” (RHC 113.380, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.9.2012, grifos nossos). 8. Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo afirmou: “Quanto ao regime, independentemente do quantum da pena fixado, fixo o regime inicialmente fechado para o cumprimento de pena, diante do previsto na Lei n. 11.464/2007. Como é sabido, a Lei n. 11.464/2007 do dia 28 de março de 2007 deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, passando a prever: ‘§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Como se vê, a referida lei possibilita o benefício da progressão de regime. No entanto, impõe o regime inicialmente fechado independentemente do quantum da pena aplicada” (grifos nossos). 9. Ao apreciar o Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal, em 27.6.2012, decidiu ser inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, com a alteração da Lei n. 11.464/2007, que trazia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Informativo STF n. 672). O que decidido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo está em desarmonia com esse entendimento. 10. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ressaltou a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado em se tratando de tráfico, nos termos da atual jurisprudência deste Supremo Tribunal. No entanto, considerado o art. 33 do Código Penal, assentou que o regime aberto não era o adequado para o início do cumprimento da pena em razão da natureza da droga: HC 112.755 “a Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal (HC n. 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. (…) Reconhecida a possibilidade de substituição da pena por medidas restritivas de direitos, fica afastada a exigência de fixação do regime fechado para os condenados por tráfico de drogas previsto na Lei n. 11.343/06. Cabe ao Juiz, para estabelecer o regime prisional, avaliar o disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal. Na hipótese vertente, entretanto, tenho que a substituição ou a fixação do regime aberto não satisfaz a resposta penal; tampouco o regime intermediário. Verifica-se, in casu, que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, e a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi aplicada em patamar inferior ao máximo legal de 2/3 (dois terços), em razão das circunstâncias do caso concreto, levando-se em consideração a natureza e a quantidade da droga apreendida - 6 g (seis gramas) de crack. Com efeito, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Assim, o regime que se mostra razoável, na espécie, é o fechado, ainda que o quantum da pena, em tese, autorize o aberto, haja vista a natureza da droga apreendida, substância vulgarmente conhecida como crack, causadora de efeitos extremamente deletérios” (grifos nossos). 11. Dessa forma, está evidenciado que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, ao HC 112.755 considerar o art. 33 do Código Penal e ressaltar a natureza da droga apreendida, acrescentou fundamento novo, não utilizado pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a fim de justificar a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. 12. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conhecer em parte da impetração, mas conceder a ordem de ofício para determinar que a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reduza a pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, na parte conhecida, conceder a ordem para determinar que reexamine os requisitos para a fixação do regime prisional, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.755 PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) : RODRIGO PORTIERI COELHO IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, não conheceu em parte da impetração, mas concedeu a ordem de ofício para determinar que a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reduza a pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços. Na parte conhecida, concedeu a ordem para determinar o reexame dos requisitos para a fixação do regime prisional, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 27.11.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. p/ Fabiane Duarte Secretária