text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ADI 4.425. INCONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAÇÃO DOS DÉBITOS DO PODER PÚBLICO. ART. 100, §§9º E 10, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EC 62/09. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.425, de relatoria do Min. Luiz Fux, Dje 19.12.2013, declarou a inconstitucionalidade do regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, com previsãonos §§9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC 62/09. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão monocrática proferida por mim, em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos: “DECISÃO: Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR PARCELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A priori, ressalto que é perfeitamente aplicável o disposto no art. 557 do CPC, em face da manifesta sintonia da decisão agravada com a jurisprudência dominante neste eg. Tribunal e no colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nessa perspectiva, “(...) É dado ao relator negar seguimento ao recurso "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em conformidade com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior" (art. 557, caput, do CPC), sem que isso signifique afronta ao princípio do contraditório (ou à ampla defesa), porque atende à agilidade da prestação jurisdicional. Quando o relator assim age não "usurpa" competência do colegiado, mas atua dentro do permissivo legal” (AGTAG 2008.01.00.010806-2/MG, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA, Publicação: 04/07/2008 e-DJF1 p.397). 3. Na hipótese dos autos, verifica-se que os débitos tributários que a Fazenda Nacional pretende compensar encontram-se com a exigibilidade suspensa, uma vez que a executada aderiu a parcelamento. 4. É vedada a compensação de ofício de valores a serem restituídos ao contribuinte em repetição de indébito com o valor do crédito tributário que está com a exigibilidade suspensa por força de parcelamento. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. (STJ, 1172000 RS 2009/0245710-6, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 10/04/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2012).” 5. Agravo regimental não provido.” (eDOC 6). No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 93, IX, e 100, §§ 9º e 10, do Texto Constitucional. Nas razões recursais, sustenta-se, em preliminar, a nulidade do acórdão recorrido, uma vez que não teria se pronunciado sobre os argumentos trazidos pela parte ora Recorrente. No mérito, alega-se a possibilidade de compensação de créditos prevista no art. 100, § 9º, da Constituição Federal. A Presidência do TRF da 1ª Região inadmitiu o recurso extraordinário com base na jurisprudência do STF. Decido. As alegações não merecem prosperar. Inicialmente, observo inexistir a alegada afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Com efeito, o acórdão está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do Recorrente. Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Quanto ao mérito, ressalta-se que esta Corte declarou, no julgamento das ADIs 4425, de redatoria para Acórdão do Ministro Luiz Fux, DJE 19.12.2013, a inconstitucionalidade da compensação de créditos prevista nos §§ 9º e 10, do art. 100, da Constituição Federal. Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE “SUPERPREFERÊNCIA” A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5º, XXXV), DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART. 2º) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1º, CAPUT, C/C ART. 5º, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICOTRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. 1. A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira. 2. O pagamento prioritário, até certo limite, de precatórios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores de doença grave promove, com razoabilidade, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e a proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), situando-se dentro da margem de conformação do legislador constituinte para operacionalização da novel preferência subjetiva criada pela Emenda Constitucional nº 62/2009. 3. A expressão “na data de expedição do precatório”, contida no art. 100, §2º, da CF, com redação dada pela EC nº 62/09, enquanto baliza temporal para a aplicação da preferência no pagamento de idosos, ultraja a isonomia (CF, art. 5º, caput) entre os cidadãos credores da Fazenda Pública, na medida em que discrimina, sem qualquer fundamento, aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não na data da expedição do precatório, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e ainda não ocorrido o pagamento. 4. O regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, previsto nos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC nº 62/09, embaraça a efetividade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita a coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), vulnera a Separação dos Poderes (CF, art. 2º) e ofende a isonomia entre o Poder Público e o particular (CF, art. 5º, caput), cânone essencial do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput). 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. 8. O regime “especial” de pagamento de precatórios para Estados e Municípios criado pela EC nº 62/09, ao veicular nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de recursos para esse fim, viola a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), o postulado da isonomia (CF, art. 5º), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte.” Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, nos termos dos arts. 544, § 4º, II, “b”, CPC, e 21, §1º, RISTF. Publique-se.”(fls. 634-641) Nas razões recursais da União, sustenta que, em razão da modulação dos efeitos da ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF, ainda se mostra aplicável o art. 100, §9º, da Constituição Federal ao presente caso, razão pela qual deve ser mantida a compensação realizada. (eDOC 34) É o relatório. O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte ora Agravante. A parte insurgente não trouxe argumentos com aptidão para infirmar a decisão ora agravada. Conforme já posto na decisão recorrida, ressalta-se que esta Corte declarou, no julgamento das ADIs 4425, de relatoria para Acórdão o Ministro Luiz Fux, DJE 19.12.2013, a inconstitucionalidade da compensação de créditos prevista nos §§ 9º e 10, do art. 100, da Constituição Federal. Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE “SUPERPREFERÊNCIA” A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5º, XXXV), DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART. 2º) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1º, CAPUT, C/C ART. 5º, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. 1. A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira. 2. O pagamento prioritário, até certo limite, de precatórios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores de doença grave promove, com razoabilidade, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e a proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), situando-se dentro da margem de conformação do legislador constituinte para operacionalização da novel preferência subjetiva criada pela Emenda Constitucional nº 62/2009. 3. A expressão “na data de expedição do precatório”, contida no art. 100, §2º, da CF, com redação dada pela EC nº 62/09, enquanto baliza temporal para a aplicação da preferência no pagamento de idosos, ultraja a isonomia (CF, art. 5º, caput) entre os cidadãos credores da Fazenda Pública, na medida em que discrimina, sem qualquer fundamento, aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não na data da expedição do precatório, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e ainda não ocorrido o pagamento. 4. O regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, previsto nos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC nº 62/09, embaraça a efetividade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita a coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), vulnera a Separação dos Poderes (CF, art. 2º) e ofende a isonomia entre o Poder Público e o particular (CF, art. 5º, caput), cânone essencial do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput). 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. 8. O regime “especial” de pagamento de precatórios para Estados e Municípios criado pela EC nº 62/09, ao veicular nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de recursos para esse fim, viola a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), o postulado da isonomia (CF, art. 5º), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte.” Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 930.043 PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. EDSON FACHIN AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGDO.(A/S) : TRANSPORTES BERTOLINI LTDA ADV.(A/S) : MARCELO ANDRÉ PIERDONÁ Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Apreensão de 15 g de cocaína. Condenação. Fixação do regime inicial semiaberto. Vedada a substituição da pena, nos termos do art. 44 do CP. 3. A quantidade de droga apreendida não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais gravoso, pois não serviu para exasperar a pena-base, bem como não impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo. 4. A pena final (1 ano e 8 meses de reclusão) e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial aberto e, também, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante da inconstitucionalidade das restrições dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 (HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010 e ARE 663.261/SP, rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral, DJe 6.2.2013). 5. Ordem concedida, confirmando a liminar deferida, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem e confirmar a liminar, HC 130074 nos termos do voto do Relator. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Alex Matheus Santos Paulino, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 623.290/SP. Segundo os autos, o paciente foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), porquanto trazia consigo 17 pedras de crack (6 gramas) e 10 porções de cocaína em pó (9,54 gramas). Após regular instrução criminal, a conduta foi desclassificada para porte de drogas para uso pessoal. Irresignado, o Ministério Público estadual interpôs apelação criminal perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), o qual deu HC 130074 provimento ao recurso para condenar o acusado pela prática de tráfico de drogas à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais o pagamento de 166 dias-multa. A defesa, então, interpôs recurso especial, o qual foi obstado na origem. Impugnou-se a decisão por meio de agravo, que foi parcialmente provido por decisão monocrática, a fim de fixar o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda. Ainda irresignada, a Defensoria Pública interpôs agravo regimental, conhecido e desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. 1. A despeito de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis e de a pena reclusiva ser inferior a 4 anos, a diversidade e a natureza das drogas apreendidas em poder do recorrente 6g de crack e 9,54g de cocaína, justificam a imposição do regime semiaberto. 2. Em razão da natureza das drogas, não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, por não ser medida suficiente à prevenção e repressão do delito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. Nesta Corte, a impetrante sustenta que o paciente pode cumprir sua sanção penal em regime aberto ou mediante penas restritivas de direitos, consideradas as circunstâncias concretas do caso e do acusado (apreensão de 15 gramas de cocaína, em pó e pedra; primariedade, menor de 21 anos HC 130074 à data dos fatos, boa conduta social, residência fixa e ocupação lícita). Nesse sentido, afirma: “A norma específica, produzida pelo Superior Tribunal de Justiça, que forçou esta impetração pode ser resumida nos seguintes termos: o agente que é preso portando crack, para fins de tráfico, deve necessariamente ser recolhido ao cárcere, independentemente da quantidade da droga e das circunstâncias judiciais. (…) Além de insensível e defasada, essa decisão é claramente inadequada, violando, a um só tempo, (i) as circunstâncias concretas do caso, (ii) os estudos científicos sobre o padrão de consumo e sobre as drogas e (iii) a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal e, incrivelmente, do próprio Superior Tribunal de Justiça. (…) Ainda que a qualidade da substância seja mais lesiva, deve ela sempre ser analisada em conjunto com a quantidade apreendida, já que uma pedra de crack parece ofender muito menos a saúde pública do que 1 quilo de maconha, por exemplo. (…) Por esses motivos é que o Supremo Tribunal Federal e o próprio Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, já fixou regime aberto e operou a substituição da pena, mesmo em situações em que houve apreensão de crack”. Ao final, pede a concessão da ordem em favor do paciente para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Em 14 de setembro de 2015, deferi parcialmente o pedido de medida liminar, a fim de modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, até o julgamento de mérito deste writ, e determinei à 14ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP (origem da decisão HC 130074 condenatória) o exame da possibilidade de substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direitos, nos termos do julgado do Plenário nos autos do HC 97.256. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem. É o relatório. O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Conforme relatado, a defesa sustenta não haver fundamentação idônea para fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, bem como para a denegação da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Segundo a denúncia, o paciente trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 17 pedras de cocaína, na forma de crack, com peso bruto total de 6 gramas, e 10 porções de cocaína, pesando aproximadamente 9,54 gramas. Inicialmente, o Juízo de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de Taubaté/SP desclassificou o delito imputado a Alex Matheus Santos Paulino para o artigo 28 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), diante da insuficiência de provas que demonstrassem o tráfico de drogas a ele atribuído na denúncia. O Ministério Público, contudo, apelou desta decisão, o que ocasionou sua reforma, pois a 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso, condenando o acusado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, afastada a possibilidade de substituição da pena, nos termos do artigo 44 do Código Penal. HC 130074 Naquela oportunidade, a dosimetria da pena foi realizada da seguinte forma: “A pena-base deve partir do mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso. Na segunda fase, permanece a sanção inalterada, ante a ausência de agravantes e impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, presentes as condições necessárias à incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplico o benefício no coeficiente máximo de 2/3, perfazendo a sanção, que torno definitiva, 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa. Trata-se de réu primário, sem anteriores envolvimentos criminais. Nada indica que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa. Logo estão presentes as condições necessárias à aplicação do redutor. De outra parte, a quantidade de droga apreendida – 6 g de crack e 9,54 g de cocaína – não é expressiva a ponto de obstar a incidência máxima da causa de diminuição de pena. Anota-se, por fim, que o regime fechado é o único possível em face do caráter hediondo do crime perpetrado, a teor do que estabelece o artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, não obstante a recente suspensão, pela Resolução n. 5/2012, do Senado Federal, da execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, decorrente da declaração incidental de inconstitucionalidade dessa expressão pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus n. 97.256. O tráfico ilícito de entorpecentes, mesmo depois dessa Resolução, mantém sua natureza de delito equiparado aos hediondos, por disposição constitucional. Nem quando privilegiado o tráfico deixa de ser tráfico. Não se despoja, portanto, da natureza hedionda. HC 130074 (…) Ademais, o artigo 44, caput, da Lei n. 11.343/06 – não suspenso – continua proibindo a conversão da pena privativa de liberdade do crime de tráfico em restritiva de direitos. Cuida-se de lei especial que dispensa tratamento mais gravoso a delito equiparado a hediondo, por força da própria Lei Maior. Por fim, a própria determinação legal de que o início do cumprimento da reprimenda se dê em regime fechado (artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90), por si só, denota a absoluta incompatibilidade dos crimes hediondos e equiparados com as penas alternativas. Regime fechado, como é óbvio, pressupõe pena privativa de liberdade. E se o regime mais gravoso é impositivo nesses casos, seria incoerente afirmar que estão presentes os requisitos da substituição. De qualquer forma, as circunstâncias concretas do fato em tela, de si, bastam a inviabilizar a imposição de regime menos severo e a substituição da pena privativa de liberdade: trata-se de tráfico de droga altamente perniciosa (cocaína e crack), praticado ousadamente em via pública, em plena luz do dia”. Registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes. Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada, estabelecendo que a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a HC 130074 declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal. À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. HC 130074 Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014); “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014); “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Matéria, outrossim, não analisada por aquela Corte. Hipótese que caracteriza supressão de instância. Precedentes. Não conhecimento do writ. Roubo qualificado tentado (CP, art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, II). Regime prisional mais gravoso imposto em consideração à gravidade abstrata da infração. HC 130074 Impossibilidade. Precedentes. Ilegalidade flagrante. Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida de ofício. 1. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal não vem admitindo a impetração de habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça que não tenha sido submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente (HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14). 2. A negativa de seguimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, a habeas corpus objetivando alteração de regime prisional, sob o fundamento de que a pretensão deveria ser buscada em sede de revisão criminal, impossibilita a reapreciação da matéria de forma originária pelo STF, sob pena de supressão de instância (HC nº 111.171/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/4/12). 3. Roubo qualificado tentado (CP, art. 157, § 2º, I e II, c/c o art. 14, II). Fixação de regime prisional mais gravoso em consideração à gravidade abstrata da infração. Impossibilidade. Pena inferior a 4 (quatro) anos. Réu primário e de bons antecedentes. Diretrizes do art. 59 do Código Penal favoráveis. Aplicação das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 4. Não conhecimento do habeas corpus. Ordem concedida de ofício”. (HC 121.043/SP, rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 1º.7.2014); e “Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a HC 130074 substituição da pena e fixar o regime inicial aberto”. (HC 129.049/DF, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.10.2015). Na hipótese dos autos, entendo que o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) há de ser superado. Do acórdão condenatório extrai-se o reconhecimento de ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, CP - daí a fixação da pena-base no mínimo legal) e, ademais, trata-se de condenado não reincidente, o que autoriza a fixação do regime aberto (CP, art. 33, § 2º, alínea c). Também, como bem destacou a defesa, o acórdão do TJ/SP, mantido pelo STJ, sufragou o entendimento equivocado segundo o qual o agente que é preso portando crack, para fins de tráfico, deve necessariamente ser recolhido ao cárcere, independentemente da quantidade da droga e das circunstâncias judiciais. Nossa jurisprudência caminha em sentido oposto (cito nesse mesmo sentido: HC 114.100/MG, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.6.2013 e HC 118.935/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 9.12.2013. A quantidade de droga apreendida (15 gramas de cocaína em pó e pedra) não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais gravoso, pois não serviu para exasperar a pena-base, bem como não impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo. Cumpre ressaltar que a quantidade da pena final (1 ano e 8 meses de reclusão) e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial aberto e, também, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante da inconstitucionalidade das restrições dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006. HC 130074 No que concerne à substituição da pena, menciono, por oportuno, que, o Plenário do STF, ao julgar o HC 97.256/RS, de relatoria do ministro Ayres Britto, julgou inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a possibilidade da substituição da pena, determinando o exame pelo Juízo de origem do preenchimento dos requisitos legais para a referida conversão. E, mais, recentemente, o Plenário do STF, ao julgar o ARE 663.261/SP (rel. Min. Luiz Fux), com repercussão geral, reafirmou ser inconstitucional a vedação legal de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de entorpecentes (DJe 6.2.2013). Dessa forma, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, deve ser reconhecida, diante da avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do CP. Dispõe o art. 44 do código Penal: “Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. HC 130074 No caso concreto, o paciente preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. No mesmo sentido dos autos, cito julgados desta Segunda Turma: HC 126.571/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.6.2015; HC 126.786/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 1º.7.2015; HC 124.489/MG, Re. Min. Teori Zavascki, DJe 25.3.2015 e HC 115.350/MS, de minha relatoria, DJe 9.4.2014; e HC 115.153/SP, de minha relatoria, DJe 1º.10.2013. Quando do deferimento da liminar neste writ, determinei ao TJ/SP que examinasse a possibilidade de substituição da pena, nos termos do julgado do Plenário nos autos do HC 97.256. Aquela Corte, agora, baseou-se exclusivamente na qualidade da droga apreendida para afastar o benefício. Trata-se de dado sem dúvida importante, mas que não pode estar apartado da quantidade do entorpecente apreendido. Entendo que essa conjugação é que permitirá ao julgador avaliar o potencial danoso da conduta praticada. Nesses termos, seguindo jurisprudência consolidada desta Corte, concedo a ordem, confirmando a liminar deferida para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. É como voto.


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Taxa de ocupação de terreno de marinha. Atualização. 3. Matéria debatida pelo tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo, pelo fato de a controvérsia debatida no recurso cingir-se ao âmbito da legislação infraconstitucional. Nas razões recursais, insiste-se no processamento do recurso extraordinário, ao argumento de que a decisão desconsidera a ocorrência de violação ao ato jurídico perfeito, ao argumento de que “havendo prévia fixação de valor pela utilização do bem público, qualquer alteração desse valor, ou seja, da taxa de ocupação deve se dar em franca obediência aos índices de correção monetária” (eDOC 23, p. 6). Defende-se que a Ordem Normativa GEADE-0004/2003 viola o referido direito fundamental. Aponta-se, outrossim, que houve violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, pois não foi dada ampla publicidade ao processo de atualização dos valores da taxa de ocupação tampouco oportunidade de manifestação. Sustenta-se que “a imposição do pagamento da taxa de ocupação majorada em aproximadamente 1000% reveste-se de nítida ofensa ao princípio do nãoconfisco (art. 150, IV, da CF)” (eDOC 23, p. 15). É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. Como já demonstrado pela decisão ora agravada, a decisão do Tribunal de origem pautou-se no exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (DL 9.760/46 e Orientação Normativa-GEADE-004), e o conjunto probatório constante dos autos, para concluir pela legalidade da majoração da taxa de ocupação do imóvel em questão, o que não viabiliza a abertura da instância extraordinária. Transcrevo os trechos pertinentes: (…) os preceitos normativos encimados são claros ao dispor que a taxa de ocupação será calculada com base no valor do domínio pleno do terreno, que, por sua vez, deverá ser anualmente atualizado pela Secretaria do Patrimônio da União. Nesse quadrante, com esteio no supracitado art. 67 do DL 9.760/46, seguindo recomendação da Controladoria-Geral da União, bem como determinação do Tribunal de Contas da União, a Secretaria do Patrimônio da União editou a Orientação Normativa-GEADE-004, de 25/02/2003, destinada a estabelecer normas e procedimentos de avaliação e informação técnica do valor dos imóveis de propriedade da União, sublinhando-se para a hipótese em apreço as seguintes disposições: (…) Infere-se, pois, que a indigitada Orientação Normativa expõe, de forma minuciosa, os critérios de avaliação do valor dos imóveis da União que servirão de base de cálculo da taxa de ocupação, foro, laudêmio e multas previsas em lei, bem como, prevê o direito de revisão dos novos valores referentes à avaliação do imóvel, nos moldes dos itens 4.9.1 e 4.9.2 supracitados, do qual se valeu o demandante, haja vista o pedido de revisão apresentado à Secretaria do Patrimônio da União (fls. 168/221). Ademais, os documentos de fls. 125/166 revelam a observância dos ditames da referida Orientação Normativa pela Administração quando da atualização do valor da taxa de ocupação sub judice, inclusive no tocante à publicação em jornal de grande circulação dos editais de atualização da Planta de Valores do Município de Armação dos Búzios, noticiando o reajuste médio do valores do m² dos logradouros daquela região, em 2007. (…) Na verdade, o aumento considerável no valor da referida é resultante, não de modificação na sua base de cálculo, mas da defasagem no valor dos imóveis da União, que há vários anos não eram atualizados. Logo, a reavaliação do imóvel se ateve ao valor do metro quadrado do terreno frente ao desenvolvimento do Município.” (eDOC 6-14). No mesmo sentido, cito os seguintes julgados: "AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MAJORAÇÃO DE TAXA DE OCUPAÇÃO. TERRENO DA MARINHA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INCS. II, XXXVI, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO." (ARE 741.989/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 28.5.2013) "DIREITO ADMINISTRATIVO. TAXA DE OCUPAÇÃO. TERRENO DE MARINHA. ATUALIZAÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 22.4.2008. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da atualização do valor da taxa de ocupação de terreno de marinha demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, inviável em sede recursal extraordinária. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido." (RE 783926 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 26.3.2014) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ATUALIZAÇÃO DA TAXA DE OCUPAÇÃO DE TERRENOS DE MARINHA. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (ARE 724725 ED, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 18.2.2013) "Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Taxa de Ocupação de Terreno de Marinha. Atualização. Legislação infraconstitucional. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 4. Agravo regimental não provido." (AI 833070 AgR-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18.6.2012) Acrescente-se que divergir do entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência obstada pela Súmula 279 do STF. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 898.037 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES AGTE.(S) : FÁBIO MARTINS DE ANDRADE ADV.(A/S) : FÁBIO MARTINS DE ANDRADE E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZES DO TRIBUNAL MARÍTIMO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA REPRESENTAÇÃO MENSAL PREVISTA NA LEI N. 8.216/1991. REQUERIMENTO DIRIGIDO AO MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. OMISSÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE PETIÇÃO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: COMPETÊNCIA DO SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS PARA APRECIAR O PEDIDO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO: INAPLICABILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR: DESCABIMENTO (ART. 27, INC. XVII, AL. G, DA LEI N. 10.683/2003 C/C ART. 87, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). QUESTÃO AFETA À IMPLEMENTAÇÃO DE NORMAS EXISTENTES EM MATÉRIA DE PESSOAL CIVIL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Falou, pela recorrente, Associação dos Juízes do Tribunal Marítimo – AJUTRIM, o Dr. Luiz Roberto leven Siano. RMS 32004 2ºJULG A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Associação dos Juízes do Tribunal Marítimo – AJUTRIM, em 1º.2.2013, com base no art. 102, inc. II, al. a, da Constituição da República contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no Mandado de Segurança n. 13.126/DF. 2. A Recorrente narra ter requerido ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão o pagamento da verba de representação mensal de 175% sobre os vencimentos básicos devidos aos Juízes do Tribunal Marítimo, prevista no art. 7º e anexo XIV da Lei n. 8.216/1991, que teria sido suprimida ao fundamento de ter sido incorporada quando do reajuste de vencimentos e soldos realizado com a Lei n. 8.460/1992. Devido à ausência de manifestação do Ministro de Estado sobre o pedido, a Associação impetrou, em 24.9.2007, mandado de segurança no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando “a concessão da segurança para que seja a Autoridade Coatora ordenada a apreciar pessoalmente o requerimento do Impetrante, nos termos dos arts. 5º XXXIV e 87 II ambos da CF/88” (fl. 20, vol. 1). RMS 32004 2ºJULG Em 14.9.2011, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça denegou o Mandado de Segurança n. 13.126/DF, ao fundamento de a providência requerida ser da competência do Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que já teria indeferido o pedido, sendo esta decisão administrativa objeto de outra impetração na Justiça Federal de primeira instância. Este o teor da ementa do acórdão proferido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZES DO TRIBUNAL MARÍTIMO. RESTABELECIMENTO DA REPRESENTAÇÃO MENSAL PREVISTA NA LEI N. 8.216/1991. REQUERIMENTO DIRIGIDO AO MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, MAS DECIDIDO PELO SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. IMPETRAÇÃO SIMULTÂNEA DE DOIS MANDADOS DE SEGURANÇA QUE APRESENTAM PARTES, CAUSAS DE PEDIR E PEDIDOS DISTINTOS. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE QUE O MINISTRO DE ESTADO DEVERIA DECIDIR, ELE PRÓPRIO, O REQUERIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. PROVIDÊNCIA INSERIDA NA COMPETÊNCIA DO SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RESP N. 511.014/RJ A TODOS OS JUÍZES DO TRIBUNAL MARÍTIMO. IMPOSSIBILIDADE. EFICÁCIA RESTRITA AO ÚNICO AUTOR DA AÇÃO. EXAME DA LEGALIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERIU O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ATO PRATICADO POR AUTORIDADE QUE NÃO ESTÁ RELACIONADA NO ART. 105, I, B, DA CF. QUESTÃO QUE ESTÁ SENDO APRECIADA NO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. Os dois mandados de segurança impetrados, simultaneamente, contra o indeferimento do requerimento RMS 32004 2ºJULG administrativo – um, no Superior Tribunal de Justiça e o outro, na Justiça Federal de 1º grau – apresentam partes, causas de pedir e pedidos distintos, razão pela qual não está configurada a litispendência. 2. Nos termos do art. 27, XVII, g, da Lei n. 10.683/2003, ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão incumbe, diretamente, a gestão e a coordenação do sistema de pessoal civil, e não a prática de atos que envolvam a aplicação e a interpretação da legislação de pessoal, providências essas inseridas na competência do Secretário de Recursos Humanos daquele Ministério, nos termos do Decreto n. 5.719/2006, vigente à época da apresentação do requerimento. 3. Os dados referentes ao REsp n. 511.014/RJ revelam que em tal processo não houve a formação de litisconsórcio ativo, daí porque os efeitos da decisão nele proferida devem ficar restritos ao único autor da ação. Por isso mesmo, não estava o Ministro do Planejamento obrigado a estender tal decisão a todos os Juízes do Tribunal Marítimo. 4. Ao Superior Tribunal de Justiça não é dado realizar, por meio de mandado de segurança, o exame da legalidade da decisão proferida pelo Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, porquanto tal autoridade não está elencada entre aquelas mencionadas no art. 105, I, b, da Constituição. Tal questão, ademais, constitui o objeto do mandado de segurança impetrado pela Associação na Justiça Federal de 1º grau. 5. Segurança denegada” (fl. 108, vol. 2). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados em 28.11.2012. 3. Daí o presente recurso ordinário, no qual a Recorrente alega ofensa a direito líquido e certo de resposta ao exercício do direito de petição, direcionado ao Ministro de Estado devido à sua “competência expressa para responder sobre interpretação legislativa dentro de sua pasta ministerial conforme art. 87, II da CF/88” (fl. 42, vol. 3). Sustenta a aplicação da denominada “teoria da encampação RMS 32004 2ºJULG administrativa”, autorizando-se “o ingresso da Autoridade Coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito para suprimir[-se] eventual vício de ilegitimidade e, em decorrência, permitir[-se] o julgamento do mandado de segurança” (fl. 45, vol. 3). No mérito, insiste na ausência de previsão legal para a incorporação da verba de representação discutida. Assevera que o fato de não ter havido aumento no vencimento base dos Juízes do Tribunal Marítimo quando da pretensa incorporação da representação pela Lei n. 8.460/1992 caracteriza afronta aos princípios da irredutibilidade de vencimentos e do direito adquirido. Requer a reforma do acórdão recorrido, “sendo concedida a segurança (...) para que seja a Autoridade coatora ordenada a apreciar pessoalmente o requerimento do Impetrante para que seja a Autoridade coatora ordenada a apreciar pessoalmente o requerimento do Impetrante/Recorrente, nos termos do art. 5º, XXXIX e 87, II, ambos da CF/88; 2) Entendo V. Exas. pela possibilidade de verificação imediata da matéria de fundo, requer a reforma do acórdão recorrido e a concessão da segurança também para reconhecer e declarar o direito dos associados à Impetrante/Recorrente ao recebimento da representação mensal de 175% devida aos mesmos nos termos do art. 7º e anexo XIV da Lei 8.216/91 c/c art. 37, XV da CF/88, determinando-se o pagamento a partir da data de impetração deste mandado de segurança” (fls. 11-12, vol. 4). 4. Em 21.2.2013, a Advocacia-Geral contrarrazões ao recurso (fls. 27-35, vol. 4). da União apresentou 5. Em 26.2.2013, a Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça admitiu o recurso ordinário em mandado de segurança (fl. 37, vol. 4). 6. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela 4 RMS 32004 2ºJULG incompetência do Superior Tribunal de Justiça para julgar a impetração. Ultrapassado o óbice, opina no sentido do provimento do recurso ordinário, pela ausência expressa de revogação da aludida gratificação nos incisos do art. 4º da Lei n. 8.460/1992. 7. Em 18.8.2015, esta Segunda Turma, resolvendo questão de ordem por mim suscitada, deliberou invalidar o julgamento ocorrido em 15.10.2013, pela ausência de intimação do advogado da Recorrente (DJe 27.8.2015). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Reitero os termos do voto que proferi na sessão de julgamento desta Segunda Turma, ocorrida em 15.10.2013 e posteriormente invalidada na questão de ordem por mim suscitada em 18.8.2015. 2. A Associação Impetrante extrai da atribuição conferida pela Constituição da República aos Ministros de Estado, prevista no inc. II do parágrafo único do art. 87 (“expedir instruções para a execução das leis, dos decretos e dos regulamentos”), a competência para esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União responderem sobre interpretação legislativa referente à matéria afeta à pasta ministerial respectiva. Esse o motivo para o requerimento, fundado no direito de petição, de manifestação do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre a higidez da supressão, pela Lei n. 8.460/1992, do pagamento da verba de representação mensal dos Juízes do Tribunal Marítimo, prevista no art. 7º e anexo XIV da Lei n. 8.216/1991. 3. Este Supremo Tribunal assentou que o direito de petição, fundado no art. XXXIV, al. a, da Constituição da República, não prescinde da observância das exigências, dos pressupostos e dos requisitos formais fixados pela legislação, sendo vedado apenas o condicionamento do seu exercício ao pagamento de taxas (Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 406.432/PI, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 26.4.2007). RMS 32004 2ºJULG Não se pode ignorar, a pretexto de exercício do direito de petição, a incompetência da autoridade administrativa à qual se dirige o requerimento do interessado para afastar-se a pretensa ilegalidade ou o abuso de poder. 4. Na espécie vertente, o pedido da Impetrante foi examinado e decido pelo Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (fls. 102-104, doc. 1), pois a competência atribuída ao Ministro de Estado para expedir instruções visando à execução das leis, prevista no inc. II do art. 87 da Constituição da República, não alcança atos relacionados à folha de pagamento ou à aplicação de cumprimento da legislação de administração de recursos humanos no âmbito da Administração Pública Federal, conforme se depreende do rol do inc. XVII do art. 27 da Lei n. 10.683/2003, pela qual se dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios: “Art. 27. Os assuntos que constituem áreas de competência de cada Ministério são os seguintes: (...) XVII - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão: a) participação na formulação do planejamento estratégico nacional; b) avaliação dos impactos socioeconômicos das políticas e programas do Governo Federal e elaboração de estudos especiais para a reformulação de políticas; c) realização de estudos e pesquisas para acompanhamento da conjuntura socioeconômica e gestão dos sistemas cartográficos e estatísticos nacionais; d) elaboração, acompanhamento e avaliação do plano plurianual de investimentos e dos orçamentos anuais; e) viabilização de novas fontes de recursos para os planos de governo; f) formulação de diretrizes, coordenação das negociações, acompanhamento e avaliação dos financiamentos externos de projetos RMS 32004 2ºJULG públicos com organismos multilaterais e agências governamentais; g) coordenação e gestão dos sistemas de planejamento e orçamento federal, de pessoal civil, de organização e modernização administrativa, de administração de recursos da informação e informática e de serviços gerais; h) formulação de diretrizes, coordenação e definição de critérios de governança corporativa das empresas estatais federais; (Redação dada pela Lei nº 11.754, de 2008) i) (Revogado pela Lei nº 10.869, de 2004) j) administração patrimonial; l) política e diretrizes para modernização do Estado”. 5. Somente sobre essas matérias o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão teria competência para expedir as instruções necessárias à complementação da ordem jurídico-formal vigente, no exercício do poder regulamentar e em auxílio à função diretiva da Administração Pública Federal. 6. O poder regulamentar é apresentado por José dos Santos Carvalho Filho nos seguintes termos: “Poder regulamentar, portanto, é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. Por essa razão, o art. 49, V, da CF, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação. Registre-se, por oportuno, que, ao desempenhar o poder regulamentar, a Administração exerce inegavelmente função normativa, porquanto, expede normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade, malgrado tenham elas fundamento de validade na lei. Como assinala autorizada doutrina, a função normativa é gênero no qual se situa a função legislativa, o que significa que o Estado pode exercer aquela sem que tenha RMS 32004 2ºJULG necessariamente que executar esta última. É na função normativa geral que se insere o poder regulamentar”(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 55). As instruções são atos inferiores às leis, aos decretos e aos próprios regulamentos, pelo que, na doutrina, têm sido classificadas como “atos de regulamentação de segundo grau”: “Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. É o caso de instruções normativas, resoluções, portarias etc. Tais atos têm frequentemente um círculo de aplicação mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, não deixam de ser, a seu modo, meios de formalização do poder regulamentar. Por esse motivo é que, considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o ato regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentação de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau, e assim por diante. Como exemplo de atos de regulamentação de segundo grau, podemos citar as instruções expedidas pelos Ministros de Estado, que têm por objetivo regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execução” (op. cit., p. 107). Quanto ao poder regulamentar conferido aos Ministros de Estado, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.075/DF, o Ministro Celso de Mello, Relator, assentou: “- A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional (CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o RMS 32004 2ºJULG poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, ‘ope constitutionis’, a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União. - As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu” (Plenário, DJ 24.11.2006). A pretensão da Associação Impetrante , além de não estar entre as matérias previstas no inc. XVII do art. 27 da Lei n. 10.683/2003, não exigia o exercício do poder regulamentar previsto no art. 87, parágrafo único, inc. II, da Constituição da República, pois afeta à implementação de normas existentes em matéria de pessoal civil, função inerente às atribuições do Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, conforme expresso no acórdão recorrido (citando o Decreto n. 4.781/2003) e realçado pela ProcuradoriaGeral da República no parecer apresentado. No julgamento de caso similar ao presente, este Supremo Tribunal decidiu: “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADOR FEDERAL. REMUNERAÇÃO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA (VPNI). IMPETRAÇÃO CONTRA O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E O MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ILEGITIMIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A responsabilidade pela folha de pagamento dos servidores públicos federais não se insere nas competências legalmente conferidas às autoridades impetradas, que, no caso, não praticaram nenhum ato RMS 32004 2ºJULG lesivo ao alegado direito do recorrente. 2. ‘Inaplicabilidade do art. 515, § 3º, do CPC – inserido no capítulo da apelação – aos casos de recurso ordinário em mandado de segurança, visto tratar-se de competência definida no texto constitucional’ (RMS 24.789, Relator Ministro Eros Grau). 3. Recurso ordinário desprovido” (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 26.615/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 30.10.2008). 7. Irrepreensível a conclusão do Superior Tribunal de Justiça no acórdão recorrido, pois “a autoridade administrativa legítima para figurar no polo passivo da impetração é a competente para a prática do ato no momento do ajuizamento do writ” (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 28.193, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 2.6.2010). 8. Quanto ao pedido de aplicação da denominada teoria da encampação administrativa, esta ocorre quando “o impetrante indica erroneamente a autoridade coatora, mas a autoridade notificada encampa a impugnação e oferece a devida redarguição” (Carvalho Filho, op. cit., p. 1.022). O mandado de segurança foi impetrado contra Ministro de Estado sob a alegação de ter-se omitido em apreciar pedido a ele dirigido. Não se configurou situação na qual atribuída a superior hierárquico equivocadamente a responsabilidade por ato praticado por seu subordinado. Correto o acórdão recorrido ao afastar-se a aplicação da teoria da encampação sob os seguintes fundamentos: “Segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, ‘a aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que praticou o ato impugnado; b) ausência de modificação de competência jurisdicional; e c) manifestação sobre o RMS 32004 2ºJULG mérito nas informações prestadas’ (MS n. 12.068/DF, Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 22/10/2009). Ora, o caso examinado não é daqueles em que o impetrante, por equívoco ou desconhecimento, atribui a superior hierárquico a responsabilidade por ato, na verdade, praticado por um subordinado deste. Como já afirmado e reafirmado, a impetrante, neste mandado de segurança, sustenta que o requerimento administrativo por ela apresentado deveria ter sido respondido pelo próprio Ministro de Estado, e não por um dos Secretários que lhe são subordinados. Não se insurge, portanto, a impetrante, nestes autos, contra o indeferimento do pedido, mas sim contra a omissão do titular da pasta em responder ao seu requerimento, circunstância que, em meu modo de ver, afasta a possibilidade de aplicação da teoria da encampação. O indeferimento do pedido, como esclarecido anteriormente, está sendo impugnado não neste writ, mas sim naquele impetrado, originalmente, na primeira instância da Justiça Federal e que se encontra, hoje, no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no aguardo de julgamento de recurso interposto pelos impetrantes” (grifos no original, fls. 102-103, vol. 2). A peculiaridade verificada na espécie não foi enfrentada pela Recorrente, que se limitou, no recurso ordinário, a reiterar o pedido de aplicação da teoria da encampação. 9. Ainda que se considerasse o pedido da Impetrante ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão como requerimento de avocação, o Ministro de Estado não estava obrigado a atendê-lo, conforme assentado no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 21.752/MT (Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 4.11.1994): “EMENTA: - CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO S.T.J. I. – Ato praticado pelo Secretário Nacional do Trabalho e não RMS 32004 2ºJULG pelo Ministro de Estado do Trabalho: incompetência do S.T.J. para processar e julgar o ‘writ’. O pedido formulado ao Ministro de Estado, para avocar e decidir a questão, o Ministro de Estado não estava obrigado a atender, dado que avocar ‘é chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado’, poder que o superior hierárquico exerce voluntariamente. II. – Recurso não provido”. 10. Pelo exposto, voto pela improcedência deste recurso ordinário em mandado de segurança. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA SEGUNDO JULGAMENTO NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.004 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : ASSOCIACAO DOS JUIZES DO TRIBUNAL MARITIMO - AJUTRIM ADV.(A/S) : LUIZ ROBERTO LEVEN SIANO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Falou, pela recorrente, Associação dos Juízes do Tribunal Marítimo – AJUTRIM, o Dr. Luiz Roberto Leven Siano. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


text: Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida. Anulação do acórdão embargado e devolução dos autos à origem, na forma do art. 543-B do CPC. Precedentes. 1. O tema é objeto do RE nº 905.357/RR-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, cuja repercussão geral foi reconhecida, e trata da “existência, ou não, de direito subjetivo a revisão geral da remuneração dos servidores públicos por índice previsto apenas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, sem correspondente dotação orçamentária na Lei Orçamentária do respectivo ano”. 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular os acórdãos embargados e devolver os autos à origem (art. 543-B do CPC). 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes, para a aplicação da sistemática da repercussão geral, nos termos do voto do Relator. RE 902525 AGR-ED O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado de Roraima opõe tempestivos embargos de declaração (fls. 84 a 87) contra acórdão assim ementado: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Revisão geral anual. Leis nºs 331/2002 e 339/2002 do Estado de Roraima. Análise da legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o exame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido” (fl. 72). Alega o embargante que esta Corte teria reconhecido a repercussão geral da matéria em debate nos presentes autos. Aduz, in verbis, que “[o] embargante [se] insurge contra a ausência de pronunciamento judicial quanto a existência de repercussão geral da questão e quanto a possibilidade de análise do mérito do Recurso Extraordinário, uma vez que esta Corte suprema, por meio de seu Pleno, já reconheceu que a matéria tem relevância e será solucionada pela corte em breve. In casu, ocorreu contradição no presente julgamento ao RE 902525 AGR-ED pronunciar-se de forma diferente ao que foi decidido nos autos do RECURSO EXTRAORDINÁRIO 905.357 que entendeu presente a repercussão geral da questão constitucional” (fls. 85v a 86). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Verifico que o Plenário desta Corte, no exame do RE nº 905.357/RRRG, Relator o Ministro Teori Zavascki, concluiu pela existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. O assunto corresponde ao tema 864 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, em que se discute a “existência, ou não, de direito subjetivo a revisão geral da remuneração dos servidores públicos por índice previsto apenas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, sem correspondente dotação orçamentária na Lei Orçamentária do respectivo ano”. A Segunda Turma desta Corte, na análise do AI nº 584.615/RJ-AgRED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/9/11; do AI nº 360.461/MG-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 10/6/11; do AI nº 812.764/SP-AgR-ED, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 25/03/13; e do ARE nº 689.707/RS-AgR-ED-ED, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/11/13, decidiu adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida por esta Corte, o procedimento de anular os acórdãos embargados e devolver os autos à origem (art. 543-B do CPC). Também a Primeira Turma adotou esse procedimento em inúmeros julgados, dos quais destaco: AI nº 583.389/RJ, de minha relatória, DJe de 25/11/13 e AI nº 798.416-AgR-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12/8/14. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão monocrática anteriormente proferida e determinar a devolução dos autos ao Tribunal RE 902525 AGR-ED de origem, para os fins estabelecidos no art. 543-B do Código de Processo Civil. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. LEI 11.417/2006. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A teor do art. 7º, §1º, da Lei 11.417/2006, o prévio esgotamento das instâncias administrativas constitui condição de procedibilidade da reclamação proposta contra ato da Administração supostamente contrário a súmula vinculante. 2. O exame casuístico da qualificação técnica dos agentes para o desempenho eficiente dos cargos para os quais foram nomeados, bem como da existência de indício de fraude à lei ou de nepotismo cruzado, circunstâncias em que a nomeação de parente para cargo político mostrase atentatória aos princípios que norteiam a atividade do administrador público, dentre eles os da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, não é possível nesta via processual. 3. Agravo regimental DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de pedido de reconsideração, autuado como agravo regimental, interposto por JOSÉ OSNIR RONCHI contra decisão que negou seguimento ao feito, a teor da seguinte ementa: “RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 13. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DA RECLAMAÇÃO. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. A parte agravante, irresignada, alega que, diversamente do consignado na decisão agravada, juntou cópia de termo de acordo entre o Ministério Público de Santa Catarina e o Município de Massaranduba, em que os gestores públicos se comprometeram a não contratar parentes para o exercício de cargos na Administração. Aduz, nessa esteira, que não pode o atual gestor ignorar os termos do acordo feito com o Parquet estadual. Acrescenta que, em razão desse acordo, o ex-prefeito do Município, nos idos de 2009, “teve que demitir seus parentes”, de modo que cabe ao atual prefeito proceder da mesma forma. Requer, ao final, seja reconsiderada a decisão agravada para que se julgue procedente esta reclamação, declarando a nulidade das nomeações questionadas. Reitera, ainda, o pedido de concessão de medida liminar. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental, sob os seguintes fundamentos: “Nada há no feito, por sua vez, sobre os atos administrativos atacados nesta reclamação: nomeação da esposa do Prefeito Municipal para a Secretaria de Saúde, ocorrida em 2.6.2014, e nomeação da sobrinha para a Secretaria de Assistência Social, em 1º.2.2015. Assim, não há falar que a instauração do Inquérito Civil n. 003/08/1ªPJG supra a exigência de “esgotamento das vias administrativas” prevista no § 1º do art. 7º da Lei n. 11.417/2006. Não está comprovado, tampouco, que as nomeações impugnadas configurem a ‘troca de favores’ ou a ‘fraude à lei’ exigidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para caracterizar ofensa à Súmula Vinculante n. 13”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar. Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante disposição expressa da Lei 11.417/2006, admite-se o manejo da reclamação contra ação ou omissão da Administração Pública por suposta afronta a enunciado de súmula vinculante somente após o esgotamento das vias administrativas, senão vejamos: “Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”. In casu, embora o reclamante alegue ter juntado aos autos prova do trâmite de regular processo administrativo (Inquérito Civil nº 002/2006), em que firmado termo de ajustamento de conduta entre o então prefeito Dávio Leu, a Câmara de Vereadores do Município de Massaranduba e o MPSC, verifica-se que o aludido termo foi celebrado por outras autoridades, que não o atual prefeito, as quais se comprometeram a exonerar, no prazo de sessenta dias a contar de sua assinatura (o que ocorreu em 1º/10/2008), os parentes que estivessem no exercício de cargos ou funções comissionados. O compromisso em questão obrigou, por razões óbvias, apenas as autoridades que o assinaram, de modo que seus efeitos não têm o alcance pretendido pelo reclamante. Vale ressaltar, ademais, que o próprio reclamante, no âmbito administrativo, solicitou a retirada do requerimento apresentado à municipalidade, “tendo como alegação não ter conhecimento da nova redação dada ao art. 133-A da Lei Orgânica, via emenda 002/2013, como também em função da demora na resposta”. Nesse contexto, reafirmo o entendimento esposado na decisão agravada, no sentido de que a ação proposta pelo reclamante não preencheu uma das condições de procedibilidade, qual seja, o esgotamento das instâncias administrativas, de modo que não merece prosseguir. Ainda que superado esse óbice, a irresignação não encontraria acolhida nesta Corte. Explico. Inicio destacando a redação da Súmula Vinculante nº 13, que assim dispõe, verbis: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” A edição da Súmula Vinculante nº 13 decorreu do que decidido pelo Plenário do STF no RE 579.951, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23/10/08, quando se fixou o entendimento de que a vedação ao nepotismo é consequência lógica do caput do art. 37 da CRFB/88, em obediência, notadamente, aos princípios da moralidade e da impessoalidade. O acórdão do julgado foi assim ementado, verbis: “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.” Na ocasião, ao longo dos debates, estabeleceu-se a distinção entre cargos estritamente administrativos e postos de natureza política, dentre os quais se enquadram os de secretários municipais. A propósito, destaco trecho do voto proferido pelo Min. Ayres Britto (grifos nossos): “Senhor Presidente, quando introduzi essa discussão, a partir do voto do Ministro Marco Aurélio, sobre a distinção entre cargo em comissão e função de confiança, de um lado, e, do outro, cargo de Secretário Municipal, Secretário de Estado, Ministro de Estado, portanto, cargos de natureza política, claro que eu não quis dizer que esses princípios do artigo 37 - legalidade e moralidade - não se aplicam aos dirigentes superiores de toda a Administração Pública. Agora, os cargos aqui referidos no inciso V do artigo 37 são singelamente administrativos; são cargos criados por lei, não são nominados pela Constituição. Os cargos de Secretário de Estado, Secretário Municipal têm por êmulo ou paradigma federal os cargos de Ministro de Estado cuja natureza é política, e não singelamente administrativa. Diz a Constituição Federal sobre o Poder Executivo: o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado (art. 76). Ou seja, os Ministros de Estado são ocupantes de cargos de existência necessária, política, porque componentes do governo. Aonde eu quero chegar? O Chefe do Poder Executivo é livre para escolher seus quadros de governo, mas não o é para escolher seus quadros administrativos, porque dentre os quadros administrativos estão os cargos em comissão, os cargos de provimento efetivo e as funções de confiança. A própria Constituição, sentando praça desse caráter constitucional, eminentemente político, dos Ministros de Estado- e isso vale no plano dos Estados-membros e no plano dos municípios -, além de dizer os requisitos deles - 'os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos' -, diz o que basicamente lhes compete. Então, o assento, o locus jurídico dos auxiliares de governo é diretamente constitucional. A Constituição Federal a atestar o caráter político do cargo e do agente. Por isso, o que decidimos no plano da ADC nº 12, e agora servindo de fundamento para a nova decisão, a proibição do nepotismo arranca, decola, deriva diretamente dos princípios do artigo 37, que são princípios extensíveis a toda a Administração Pública de qualquer dos Poderes, de qualquer das pessoas federadas. Tudo isso na vertente, na perspectiva de cargos em comissão e funções de confiança, que têm caráter apenas administrativo, e não caráter político.” No mesmo sentido, assim assentou o Min. Celso de Mello, durante o mencionado julgamento (grifos nossos): “Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros éticos-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa, que se qualifica como valor constitucional impregnado de substrato ético e erigido à condição de vetor fundamental no processo de poder, condicionado, de modo estrito, o exercício, pelo Estado e por seus agentes, da autoridade que lhes foi outorgada pelo ordenamento normativo. Esse postulado, que rege a atuação do poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos, nos quais se funda a própria ordem positiva do Estado. É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos do poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que instância de poder eles se situem.” Ressalva semelhante foi também apresentada pelo Min. Gilmar Mendes: “Também eu já havia intuído a necessidade de uma ressalva em relação às funções de natureza eminentemente política. É tradição mundial – a de Jhon e Bob Kennedy – e, no próprio plano nacional, muitas vezes parentes ou irmãos fazem carreiras paralelas e estabelecem um plano eventual de cooperação – temos governadores e secretários de Estado -, sem que haja qualquer conotação de nepotismo. Parece-me que devemos, então, ter cuidado quanto à fixação.” Não se olvide, porém, que durante o julgamento levantou-se a ilegitimidade da figura do “nepotismo cruzado”, aplicável, em tese, também a casos de ocupação de cargos de natureza política. A propósito, é elucidativo o seguinte excerto do voto do Min. Cezar Peluso: “Então, a menos que – essa era a ressalva que faço – se tratasse do chamado 'favor cruzado', isto é, que o prefeito tivesse nomeado, como secretário, o irmão de vereador e este, na Câmara, tivesse, de algum modo, nomeado para a Câmara Municipal um parente do prefeito, eu veria, aí sim, característica típica do chamado 'nepotismo cruzado', que me parece alcançado pela regra da impessoalidade.” Ao final do julgamento, quanto ao caso concreto que se analisava, a Corte declarou a nulidade de ato de nomeação de irmão do Vice-Prefeito do Município recorrido para o cargo de motorista, mantendo válida, porém, a nomeação de outro irmão para o cargo de secretário municipal de saúde, por não se entenderem presentes elementos que comprovassem, naquele caso concreto, a ocorrência ilegítima do “nepotismo cruzado”. Destarte, nota-se que esta Corte assentou o entendimento de que a mera relação de parentesco não é suficiente a ensejar, de pronto, a nulidade da nomeação de ocupante de cargo de natureza estritamente política. Nesses casos, a configuração ou não do nepotismo deve ser analisada caso a caso, a fim de se verificar a eventual ocorrência de “nepotismo cruzado” ou outra modalidade de fraude à lei e descumprimento dos princípios administrativos. Esse entendimento, aliás, foi posteriormente ratificado pelo Plenário desta Corte na Rcl 6.650-MC-AgR, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 21/11/2008, cujo acórdão foi assim ementado, verbis (grifos nossos): “AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.” Há, igualmente, precedente unânime da Primeira Turma que afirma esta mesma conclusão. Cito, a propósito, o acórdão da Rcl 7.590, rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/11/2014, assim ementado (grifos nossos): “Reclamação – Constitucional e administrativo – Nepotismo – Súmula vinculante nº 13 – Distinção entre cargos políticos e administrativos – Procedência. 1. Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual ‘troca de favores’ ou fraude a lei. 3. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13. 4. Reclamação julgada procedente.” Nessa seara, tem-se que a nomeação de agente para exercício de cargo na Administração Pública, em qualquer nível, fundada apenas no grau de parentesco com a autoridade nomeante, sem levar em conta a capacidade técnica para o seu desempenho de forma eficiente, além de violar o interesse público, mostra-se contrária ao princípio republicano. Na lição de Canotilho: “a forma republicana de governo prefere os critérios da electividade, colegialidade, temporariedade e pluralidade, aos critérios da designação, hierarquia e vitaliciedade. Note-se que subjacentes a estes critérios estão outros princípios pressupostos pela forma republicana de governo como, por exemplo, os princípios da liberdade, da igualdade e do consenso. A mais moderna formulação do princípio da igualdade de acesso aos cargos públicos aponta para a ideia oportunidade equitativa: a garantia do justo valor das liberdades políticas significa que este valor, seja quais forem as posições sociais e econômicas dos cidadãos, tem de ser aproximadamente igual, ou no mínimo, suficientemente igual, no sentido de que todos tenham uma oportunidade equitativa de ocupar cargos públicos e de influenciarem o resultado das decisões políticas“ (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra, Livraria Almedina, 2002). Nesse contexto, quanto aos cargos políticos, deve-se analisar, ainda, se o agente nomeado possui a qualificação técnica necessária ao seu desempenho e se não há nada que desabone sua conduta. Nesse sentido já se manifestou o Min. Roberto Barroso ao apreciar a medida liminar na Rcl 17.627/RJ: “Estou convencido de que, em linha de princípio, a restrição sumular não se aplica à nomeação para cargos políticos. Ressalvaria apenas as situações de inequívoca falta de razoabilidade, por ausência manifesta de qualificação técnica ou de inidoneidade moral”. Na mesma linha foi a decisão proferida pelo Min. Celso de Mello, nos autos da Rcl 11.605/SP, ocasião em que o Ministro acolheu os fundamentos do parecer do Parquet federal como razões para decidir pela improcedência da ação, entendendo pela prática de nepotismo em situação em que prefeito nomeou cônjuge e genro para cargos de Secretários Municipais, sem que os nomeados comprovassem aptidão técnica para o exercício de tais cargos. Convém transcrever o seguinte excerto da manifestação do Chefe do Parquet federal naquele feito: “Em decorrência de situações práticas como a presente, que podem gerar dúvidas e interpretações divergentes na aplicação do determinado na Súmula Vinculante n.º 13, e atento para a necessidade de definir contornos mais precisos à norma vinculante sobre o nepotismo, o Supremo Tribunal Federal tratou expressamente da compatibilidade entre a qualificação do servidor e o cargo para o qual é nomeado na Proposta de Súmula Vinculante n.º 56, cuja redação sugerida é a seguinte: ‘Nenhuma autoridade pode nomear para cargo em comissão, designar para função de confiança, nem contratar cônjuge, companheiro ou parente seu, até terceiro grau, inclusive, nem servidores podem ser nomeados, designados ou contratados para cargos ou funções que guardem relação funcional de subordinação direta entre si, ou que sejam incompatíveis com a qualificação profissional do pretendente.’ (…) 13. Assim, diante das peculiaridades do caso, parece suficientemente demonstrado que a nomeação de Luciana Flores Peixoto e Anderson Ferreira da Silva configura ato de nepotismo e que a decisão reclamada foi proferida em atenção ao disposto na referida súmula, cujo objetivo foi, exatamente, o de coibir práticas imorais reiteradas e atentatórias à. impessoalidade e à moralidade” (grifamos). In casu, porém, percebo que a Reclamação foi ajuizada diretamente contra os atos administrativos de nomeação. Ocorre que esse necessário exame casuístico da qualificação técnica dos agentes para o desempenho eficiente dos cargos para os quais foram nomeados, bem como da existência de indício de fraude à lei ou de nepotismo cruzado, circunstâncias em que a nomeação de parente para cargo político mostrase atentatória aos princípios que norteiam a atividade do administrador público, dentre eles os da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, não é possível nesta via processual. Cumpre ao reclamante, se entender impugnáveis os atos de nomeação, discuti-los ordinariamente perante o juízo local competente, não se permitindo a utilização da Reclamação como atalho processual destinado a trazer a apreciação da questão originariamente ao Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PRISÃO DOMICILIAR (ART. 117 DA LEP). 1. É inviável reclamação quando ausente relação de estrita identidade entre o ato atacado e o paradigma supostamente violado. 2. No caso, a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não foi fundada apenas no caráter hediondo do crime, mas sim em circunstâncias específicas da forma em que praticada a conduta, bem como no tempo da pena (art. 44, I, do CP). 3. O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (Rcl 4.381-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello). 4. Agravo regimental que se nega provimento.” (Rcl 21.002-ED, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/9/2015) “RECLAMAÇÃO – DECISÃO PROFERIDA ALEGADO DESRESPEITO A PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PROCESSO DE ÍNDOLE SUBJETIVA, QUE VERSOU CASO CONCRETO NO QUAL A PARTE RECLAMANTE NÃO FIGUROU COMO SUJEITO PROCESSUAL – INADMISSIBILIDADE – INADEQUAÇÃO DO EMPREGO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – PRECEDENTES – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS EM QUE SE ASSENTOU O ATO DECISÓRIO RECORRIDO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revela admissível a reclamação quando invocado, como paradigma, julgamento do Supremo Tribunal Federal proferido em processo de índole subjetiva que versou caso concreto no qual a parte reclamante sequer figurou como sujeito processual. Precedentes. – Não cabe reclamação quando utilizada com o objetivo de fazer prevalecer a jurisprudência desta Suprema Corte em situações nas quais os julgamentos do Supremo Tribunal Federal não se revistam de eficácia vinculante, exceto se se tratar de decisão que o STF tenha proferido em processo subjetivo no qual haja intervindo, como sujeito processual, a própria parte reclamante. – O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. – A reclamação, constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, “l”, da Carta Política (RTJ 134/1033), não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tais finalidades revelam-se estranhas à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual. Precedentes. – O recurso de agravo a que se referem os arts. 545 e 557, § 1º, ambos do CPC, deve infirmar todos os fundamentos em que se assenta a decisão agravada. Não basta, desse modo, ao recorrente impugnar o que considera ser o fundamento principal do ato decisório contra o qual se insurge. O descumprimento dessa obrigação processual, por parte do recorrente, torna inviável o recurso de agravo por ele interposto. Precedentes.” (Rcl 20.956-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 16/9/2015). Ex positis, DESPROVEJO este agravo regimental. É como voto.