text: MANDADO DE SEGURANÇA. REPRESENTAÇÃO PARA PRESERVAÇÃO DA AUTONOMIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTABELECIDA NO ART. 130-A, INC. I, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A independência funcional garantida ao Impetrante pelo art. 127, § 1º, da Constituição da República não é irrestrita, pois o membro do Ministério Público deve respeito à Constituição da República e às leis. 2. Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público zelar pela autonomia funcional do Ministério Público, conforme dispõe o inc. I do § 2º do art. 130-A da Constituição da República. 3. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em denegar a ordem, julgando prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento da medida liminar, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro Ricardo Lewandowski, que concedida a segurança. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. MS 28408 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado, em 4.11.2009, por Marcelo Barbosa de Castro Zenkner contra ato do Conselho Nacional do Ministério Público proferido na Representação para Preservação da Autonomia do Ministério Público n. 0.00.000.000757/2009-40. O caso 2. Em 21.7.2009, Antônio Carlos Amancio Pereira, Procurador de Justiça do Espírito Santo, requereu providências ao Conselho Nacional do Ministério Público e explicou que o Promotor Marcelo Barbosa de Castro Zenkner estaria formulando requerimento de não intimação do órgão ministerial de segundo grau nas contrarrazões por ele elaboradas, “a fim de se evitar a arguição de nulidade com base no teor do acórdão unânime do Órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal acima transcrito (HABEAS CORPUS N. 87.926-8/SP, j. 20.02.2008, DJ 25.04.2008)” (fl. 129). Naquele requerimento argumentou que seria “inegável a obrigação de intimar pessoalmente, com vista dos autos, o órgão do Ministério Público com assento nas Câmaras do Tribunal para acompanhar o julgamento de recursos interpostos nas ações em que o [Ministério Público] é parte, e os demais que lhe MS 28408 são afetos” (fl. 133, grifos no original). Antônio Carlos Amancio Pereira salientou que o Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Espírito Santo teria disciplinado a matéria por meio da Resolução n. 9/2008, “fixando a ‘obrigatoriedade dos órgãos de execução de primeiro grau, na produção das razões ou contrarrazões em recursos de Agravo de Instrumento’, a qual [não estaria sendo observada] pelo ilustrado membro do Parquet, que, todavia, insist[iria] teimosamente em requerer a não intimação dos Procuradores de Justiça integrantes das Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo” (fls. 143-144, grifos no original). Em 20.10.2009, o Conselho Nacional do Ministério Público julgou procedente a Representação para Preservação da Autonomia do Ministério Público n. 0.00.000.000757/2009-40, formulada por Antônio Carlos Amancio Pereira, e o acórdão ficou assim ementado: “EMENTA: RECLAMAÇÃO PARA PRESERVAÇÃO DA AUTONOMIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUERIMENTO PARA NÃO INTIMAÇÃO DOS MEMBROS QUE OFICIAM EM SEGUNDO GRAU. ILEGALIDADE. PROCEDÊNCIA. 1. A atitude do Promotor de Justiça requerido, ao pleitear em juízo a não intimação do órgão de segundo grau do Ministério Público do Espírito Santo, além de atentar contra as prerrogativas dos Procuradores de Justiça, podendo impedi-los de exercitar seu mister, contraria as determinações contidas na Resolução n. 009/2008 do Colégio de Procuradores da instituição. 2. Procedência do pedido, para determinar ao Promotor de Justiça Marcelo Barbosa de Castro Zenkner que se abstenha de formular requerimentos para que os feitos em que atua sejam julgados sem a intimação do órgão do Ministério Público de segundo grau e à Corregedoria Geral do Ministério Público do Espírito Santo, a abertura de Procedimento Administrativo Disciplinar, com objetivo de apurar eventual falta funcional do Promotor de Justiça Marcelo Barbosa de Castro Zenkner, nos termos do artigo 2º da Resolução n. MS 28408 009/2008 e encaminhamento de cópia deste voto à Corregedoria Nacional, para conhecimento e acompanhamento do respectivo procedimento instaurado pela Corregedoria Geral do Ministério Público do Espírito Santo” (fl. 168, grifos nossos). Em 6.11.2009, essa decisão transitou em julgado, conforme informação do sítio do Conselho Nacional do Ministério Público. Contra esse ato Marcelo Barbosa de Castro Zenkner impetra o presente mandado de segurança. 3. O Impetrante relata que, “preocupado com a possibilidade de ser suscitada a nulidade dos julgamentos dos recursos que envolvem o Ministério Público como recorrente ou recorrido, seguiu a orientação do Supremo Tribunal Federal [no Habeas Corpus n. 87.926-8/SP] e passou a requerer que órgão do Ministério Público de segunda instância, sob o manto do pseudo-argumento de ali estar figurando como simples ‘custos iuris’, não se manifestasse após a apresentação de razões ou contrarrazões pelo órgão da mesma instituição com atuação em primeira instância” (fl. 7, grifos no original). Salienta que, ao contrário do que assentado pelo Conselho Nacional do Ministério Público, não teria formulado pedidos para que “os feitos em que atua [fossem] julgados sem a intimação do órgão do Ministério Público de segundo grau”, mas requerido “apenas (…) que os Procuradores de Justiça, nos casos em que o Ministério Público figure como órgão agente, não deveriam ser intimados para apresentação de ‘parecer recursal” (fl. 9). Alega que, conforme dispõe o art. 130-A, § 2º, da Constituição da República, estariam excluídos da competência do Conselho Nacional do Ministério Público os “atos decorrentes das funções institucionais do Ministério Público, cuja legalidade deve[ria] ser apreciada (...) pelo Poder Judiciário, através dos meios de controle previstos no ordenamento vigente” (fl. 10). MS 28408 Argumenta que, conforme estabelece o art. 41, inc. V, da Lei n. 8.625/1993, “constitui prerrogativa dos membros do Ministério Público, no exercício de sua atividade-fim, gozar de inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, ‘nos limites de sua independência funcional” (fl. 11). Explica que duas representações teriam sido protocoladas por Procuradores de Justiça na Corregedoria-Geral do Ministério Público do Espírito Santo, as quais teriam sido arquivadas, e, “não tendo sido formulado qualquer pedido de revisão do julgamento precedente da CorregedoriaGeral do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, jamais poderia ter sido determinada a abertura de procedimento administrativo disciplinar em face do impetrante” (fl. 15). Pondera que, “pela transcendente relevância da questão de fundo, que implica em orientação para os membros de todos os Ministérios Públicos do Brasil (...), seria interessante que os Ministros da Suprema Corte se manifestassem” sobre o que decidido no Habeas Corpus n. 87.926-8/SP e o “papel do Ministério Público no 2º grau de jurisdição” (fl. 16). Pede seja concedida a segurança “a fim de invalidar a decisão proferida no Proc. CNMP n. 0.00.000.000757/2009-40 (...) por total ausência de competência constitucional do Conselho Nacional do Ministério Público para enfrentamento da matéria” (fls. 17-18). 4. Em 9.11.2009, indeferi a medida liminar requerida (fls. 193-198). 5. Em 19.11.2009, o Impetrante interpôs agravo regimental (fls. 204209). 6. O Conselho Nacional do Ministério Público prestou informações em 27.11.2009 (fls. 211-216). MS 28408 7. Em 27.9.2010, o Impetrante protocolizou a Petição n. 53.933/2010, informando que, “no tocante à questão afeta à abertura de processo administrativo disciplinar, o presente mandamus [teria] perd[ido] o seu objeto, eis que a própria Corregedoria Nacional do Ministério Público reconheceu não ser o mesmo cabível na espécie” (fl. 221). 8. Em 20.9.2011, o Procurador-Geral da República opinou pela denegação da segurança (fls. 324-331). 9. Em 13.9.2013, por meio da Petição n. 45.730/2013, o Impetrante noticia que o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Recomendação n. 16/2010, posteriormente alterada pela Recomendação n. 19/2011, que, em seu art. 5º, estabelece: “Art. 5º. Perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princípio da independência funcional, é desnecessária a intervenção ministerial nas seguintes demandas e hipóteses: XX – Em ação civil pública proposta por membro do Ministério Público, podendo, se for o caso, oferecer parecer, sem prejuízo do acompanhamento, sustentação oral e interposição de medidas cabíveis, em fase recursal, pelo órgão com atuação no segundo grau” (fls. 414415). Argumenta que “a orientação preconizada pelas mais recentes ‘recomendações’ do CNMP acaba[riam] justamente por encampar a tese que acabou por impor a ilegal censura ao impetrante, qual seja, de que nos feitos em que o MP figura como parte não deve simultaneamente oferecer opinião legal e pareceres como fiscal da lei, sob pena de incidir em nulidade processual potencialmente benéfica à outra parte” (fl. 415). É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – (Relatora): 1. Conforme esclarece o Impetrante pela Petição n. 53.933/2010, o mandado de segurança perdeu seu objeto no ponto em que impugnava a determinação do Conselho Nacional do Ministério Público para que se procedesse à instauração de processo administrativo disciplinar. A Reclamação Disciplinar n. 0.00.000.001218/2009-28, instaurada em cumprimento à decisão na Representação para Preservação da Autonomia do Ministério Público n. 0.00.000.000757/2009-40, foi arquivada porque não se caracterizara a prática de infração disciplinar do Impetrante. Permanece o presente mandado de segurança apenas quanto à alegação de que o Conselho Nacional do Ministério Público não poderia determinar ao Impetrante que “se abst[ivesse] de formular requerimentos para que os feitos em que atua [fossem] julgados sem a intimação do órgão do Ministério Público de segundo grau” (fl. 177), sob pena de afronta à independência funcional do Impetrante. 2. O Promotor, Impetrante, vinha requerendo, nas contrarrazões de agravo de instrumento por ele elaboradas, fosse o “recurso submetido a julgamento sem a intimação do órgão do Ministério Público de 2º grau”, para se evitar arguição de nulidade com fundamento no que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 87.926-8/SP (fl. 102). Sustenta que estaria autorizado a agir dessa forma pela independência funcional dos membros do Ministério Público (art. 127, § MS 28408 1º, da Constituição da República). Sobre independência funcional Hugo Nigro Mazzilli leciona: “Os membros do Ministério Público (...) e os órgãos do Ministério Público (...) no exercício da atividade-fim, só estão adstritos ao cumprimento da Constituição e das leis; não estão obrigados a observar portarias, instruções, ordens de serviço ou quaisquer comandos nem mesmo dos órgãos superiores da administração, no que diga respeito ao que devam ou não fazer.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso à justiça e o Ministério Público. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 187, grifos nossos). José Afonso da Silva pondera : “Portanto, independência funcional quer dizer apenas que no exercício de sua atividade-fim o membro do Ministério Público, assim como seus órgãos colegiados, tem inteira liberdade de atuação, não fica sujeito a determinação superiores, e só deve observância à Constituição e às leis. (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 596, grifos nossos). Assim, a independência funcional garantida ao Impetrante não é irrestrita, pois o membro do Ministério Público deve respeito à Constituição e às leis. O art. 41, inc. IV, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público estabelece que constitui prerrogativa dos membros do Ministério Público “receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista”. A Lei Orgânica do Ministério Público do Espírito Santo dispõe: “Art. 85. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério MS 28408 Público, no exercício de suas funções, além de outras previstas nas Constituições Federal e Estadual, nesta e em outras leis: (...) II - ter vistas dos autos após distribuição aos órgãos perante os quais oficiem e intervir nas sessões de julgamento, para sustentação oral ou esclarecimento de matéria de fato; III - receber notificação e intimação pessoal em qualquer processo ou procedimento, através da entrega dos autos com vista;” Por isso, não pode o Impetrante, a pretexto de exercer sua independência funcional, formular requerimentos que tolhem prerrogativas igualmente garantidas, pela Constituição da República, ou pela Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, aos demais órgãos e membros do Ministério Público que atuam em segunda instância. 3. Além disso, não procede o argumento de que o Conselho Nacional do Ministério Público não teria competência para determinar ao Impetrante que se abstivesse de formular tais requerimentos. Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público zelar pela autonomia funcional do Ministério Público, conforme dispõe o inc. I do § 2º do art. 130-A da Constituição da República. O Regimento Interno do Conselho dispõe: “Art. 97. O Conselho zelará pela independência funcional e pelo livre exercício das competências administrativas do Ministério Público. Art. 98. A preservação da autonomia funcional e administrativa do Ministério Público será promovida pelo Plenário do Conselho, de ofício ou mediante provocação, sempre que houver ofensa ou ameaça de ofensa à independência funcional dos membros do Ministério Público ou interferência indevida na autonomia dos órgãos do Ministério Público. Art. 99. Qualquer membro do Ministério Público que se vir MS 28408 ameaçado ou estiver efetivamente sofrendo restrição em sua independência funcional ou no exercício de suas competências administrativas poderá propor reclamação para sua preservação. Parágrafo único. A reclamação observará os procedimentos previstos nos artigos 101 e seguintes deste Regimento”. Ao justificar sua competência para a análise da Representação para Preservação da Autonomia do Ministério Público n. 0.00.000.000757/200940, a Conselheira Relatora salientou em seu voto: “De início, enfrento a primeira preliminar arguida pelo requerido, quanto à incompetência deste Conselho Nacional para análise da legalidade de atos supostamente protegidos pela independência funcional. Destaco, a esse respeito, que o pleito do requerente não visa impedir o requerido de exprimir seu convencimento quanto a matéria de fato e ao sentido da lei, mas tão somente averiguar eventual lesão à autonomia dos membros que atuam em segundo grau no [Ministério Público] capixaba. Com efeito, a análise de eventual afronta às prerrogativas dos membros do Parquet está inserida nas atribuições deste colegiado, consoante as disposições dos incisos I e II do artigo 130-A da Constituição Federal. (...) Nesse sentido, entendo que a atitude do Promotor de Justiça requerido, ao pleitear em juízo a não intimação do órgão de segundo grau da instituição, além de atentar contra as prerrogativas dos Procuradores de Justiça, podendo impedi-los de exercitar seu mister, contraria as determinações contidas na Resolução n. 009/2008 do Colégio de Procuradores local” (fl. 171 e 174, grifos nossos). No caso dos autos, o Conselho Nacional do Ministério Público buscou garantir a independência funcional dos representantes do Ministério Público que atuam em segunda instância, e agiu, portanto, nos limites da competência que lhe foi conferida pelo art. 130-A, inc. I, § 2º, da Constituição da República. MS 28408 Assim, não há direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança. 4. Registre-se, ademais, que, em mandado de segurança no qual se analisa o direito líquido e certo do Impetrante, qual seja, a competência do Conselho para proferir o ato tido como coator, não há como este Supremo Tribunal manifestar-se sobre o que decidido no Habeas Corpus n. 87.926-8/SP e o “papel do Ministério Público no 2º grau de jurisdição”, conforme pretende o Impetrante (fl. 16). O Supremo Tribunal Federal não é órgão de consulta (RP 523, Rel. Min. Cândido Motta, Plenário, DJ 4.7.1963). Ainda nesse sentido, Embargos de Declaração no Extraordinário n. 255.785/SP : Recurso “EMENTA: Embargos de declaração. - Inexistência, no caso, de omissão quanto não ser a verba relativa a honorários de advogado vantagem pessoal. - Declaração de ocorrência, no caso, do prequestionamento necessário para o conhecimento do recurso extraordinário. - Não é o Poder Judiciário órgão de consulta para dar esclarecimentos sobre questões de dúvida subjetiva de uma das partes. Embargos recebidos em parte para declarar que houve, no caso, o prequestionamento necessário para o conhecimento do recurso extraordinário” (Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 28.3.2003). Pelo exposto, voto pela denegação da ordem, prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento da medida liminar. 18/03/2014 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 28.408 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhora Presidente, estou de acordo. Esse caso parece um exemplo paradigmático de que alguma limitação haverá de ter. A tese defendida pelo impetrante significa dizer que a sua opinião deveria vincular inclusive os colegas de segundo grau - os procuradores de Justiça - e quem sabe até os procuradores que atuam perante os Tribunais Superiores. Concordo com Vossa Excelência. 18/03/2014 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 28.408 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, peço vênia para discordar de Vossa Excelência. Aqui não há dúvida nenhuma de que a manifestação do impetrante, Promotor de Justiça, é, digamos assim, para assinalar o menos, tanto quanto inusitada, tanto quanto questionável. Ele, segundo consta do parecer do Ministério Público, pleiteia, perante o Poder Judiciário, quando da apresentação de contrarrazões, que o recurso respectivo seja submetido a julgamento sem intimação do órgão do Ministério Público de Segundo Grau, a fim de se evitar arguição de nulidade com base no teor de um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Bom, é uma tese na qual ele acredita. Ele é um promotor, ele está fazendo um pleito perante o Poder Judiciário. Por mais esdrúxula que possa ser essa tese, ou por menos amparo que tenha aqui, nesta Corte, inclusive nos julgados subsequentes, é um direito que o promotor tem de formular um pleito em juízo, que pode ser deferido ou indeferido. A menos que ele seja interditado por insanidade mental ou por incompetência funcional, enquanto estiver atuando, ele tem o direito - tal qual o advogado - de formular qualquer tipo de tese perante o Poder Judiciário. É o direito de petição assegurada pela própria Constituição. É o direito de petição amplamente considerado. É um direito fundamental. E, aqui, é mais do que isso, é um direito funcional do membro do Ministério Público, que tem garantida uma atuação autônoma e independente. Bem, senhora Presidente, mas com todo respeito pelas ponderações que Vossa Excelência colocou e, agora, ratificadas pelo eminente Ministro Teori Zavascki, esse é um aspecto. MS 28408 Eu estou de acordo, na atuação do CNMP, no ponto em que ele encaminha o caso à Corregedoria-Geral do Ministério Público do Espírito Santo, para apuração de eventual falta funcional. Aí, eu penso que o CNMP está atuando dentro da competência constitucional, legal e regimental que lhe é atribuída. No entanto, o CNMP, como órgão administrativo, não pode cercear a livre manifestação de um membro do Ministério Público que está em plena atuação. Pode discordar da tese, pode achar que ela é esdrúxula, mas não pode calar compulsoriamente um membro do Ministério Público a menos que tenha sido afastado, suspenso. Então, senhora Presidente, eu ouso, com todo respeito, discordar do ponto de vista de Vossa Excelência - e já vejo que, possivelmente, serei vencido -, porque entendo que um órgão administrativo, como é o Conselho Nacional do Ministério Público, não pode cercear o direito de um membro do Ministério Público, em plena atuação, de fazer o pleito que entender de direito perante o Poder Judiciário. Então, portanto, eu concedo a ordem. 18/03/2014 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 28.408 DISTRITO FEDERAL DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente, também vou pedir vênia ao Ministro Lewandowski e acompanhar o voto de Vossa Excelência. Acredito que até no Plenário nós já nos manifestamos a propósito de quem é competente para a... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Sim, mas ele até cita isso, e eu dizia isso. Porque aqui ele fazia requerimentos... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, no caso, nós decidimos que... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - É. O contrário, não é? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Aqui ele fazia os requerimentos disso: fosse o recurso submetido a julgamento sem a intimação do órgão do Ministério Público de Segundo Grau onde ele atuasse. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa Excelência me permite apenas uma reflexão em voz alta? Fosse outro pleito, qualquer pleito, poderia o Conselho Nacional do Ministério Público, com base numa divergência doutrinária ou jurisprudencial, impedir que um membro do Ministério Público, em plena atuação, formule qualquer pleito que entenda? O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vossa Excelência me permite, Ministro Ricardo, também raciocinando em voz alta, parece-me que o que se deve considerar aqui - mais do que a manifestação do Conselho Nacional do Ministério Público - é a orientação interna. Porque houve uma Resolução interna, de órgãos superiores do próprio Ministério Público, de caráter institucional, portanto com competência para orientar a atuação do Ministério Público, dispondo que em Segundo Grau deveria MS 28408 intimar o... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Sim. Como em todo Ministério Público atuam os promotores em primeiro grau; os dos Tribunais, como é aqui... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - E, neste caso, a atuação do Conselho Nacional do Ministério Público se deveu, como afirmou a Conselheira-Relatora, defendendo exatamente a atuação do Conselho Nacional do Ministério Público. Diz ela: "(...) que o pleito do requerente não visa impedir o requerido de exprimir seu convencimento quanto a matéria de fato e ao sentido da lei, mas tão somente averiguar eventual lesão à autonomia dos membros que atuam em segundo grau no [Ministério Público] capixaba." Porque o que ele pedia era exatamente que os colegas dele, que atuam nos tribunais, não fossem devidamente notificados. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas é que ele não tem força decisória. Ele faz um pleito. Se ele fosse magistrado, quem sabe. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Mas, se fosse por aí, o Ministério Público nunca poderia tratar da matéria. O Conselho Nacional do Ministério Público não poderia tratar. Porque se a independência não tiver limite, se cada órgão tem suas atribuições, e um promotor pode resolver que, nos casos dele, não se atue, quem é o competente é o procurador de justiça, então... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Se o juiz decidisse que as suas sentenças não deveriam ser submetidas a um tribunal? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - E o juiz tem força decisória, não é Ministro? 18/03/2014 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 28.408 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu também vou pedir vênia. Eu entendo a colocação do Ministro Lewandowski que pode surgir, sem dúvida nenhuma, uma questão que diga respeito tanto à atuação do CNMP, quanto à atuação do próprio CNJ, a propósito daquele espaço que é de livre convicção do órgão, do agente. Mas, a mim, pareceme que também práticas viciadas que se desenvolvam podem ser, eventualmente, objeto de censura, de reorientação por parte dos órgãos censórios. Veja, nós tivemos um caso, que foi objeto até de discussão no Pleno, de um juiz que, entendendo que determinado procedimento estava sob sigilo - matéria que foi objeto inclusive de discussão no CNJ - não forneceria informações ao Supremo Tribunal Federal. E se considerou que isso era uma falta disciplinar, ainda que tomada no âmbito do ato judicial. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Gilmar, sem querer polemizar, aqui, o que causa uma certa espécie é que, salvo engano de minha parte, a Corregedoria local arquivou o feito. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Sim, e essa parte está prejudicada. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Arquivou o feito. Significa que a ação do promotor de justiça não apresentava a gravidade que o CNMP imaginava. Portanto, se os próprios pares e a própria segunda instância do Ministério Público local entenderam que a atuação do Ministério Público estava consentânea com a regulamentação interna que rege o Parquet, essa determinação administrativa do CNJ que impede a livre manifestação do membro do Ministério Público me parece um tanto quanto descabida, inclusive em face desse arquivamento da representação encaminhada pelo CNMP. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Daí seria falta, e o que o CNMP estava fazendo era MS 28408 defendendo os outros... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Como a matéria foi submetida ao CNMP, foi... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Foi arquivado. O CNMP tomou duas decisões, pelo que eu entendi. Primeiro mandou ele se abster de fazer esse tipo de pleito; segundo lugar, remeteu, pediu ou determinou que a corregedoria local do Ministério Público abrisse o procedimento contra ele. Esse procedimento foi arquivado, portanto os próprios pares entenderam que não havia nenhuma irregularidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Não, mas foram os próprios pares que levaram ao Ministério Público a questão. E mais, Ministro, aqui, nós estamos em sede de mandado de segurança, em que é preciso ter direito líquido e certo, manifeste-se como quiser e peça-se o que quiser. Esse é o dado também. Nós não estamos em sede, aqui, de uma ação ordinária. Mas, enfim, eu respeito a opinião. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não. Desculpe-me a minha veemência. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Não, por favor. Eu entendo perfeitamente. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu tenho muita reserva quanto a esses órgãos que foram criados, em boa hora, pela Emenda Constitucional 45, mas que têm uma natureza eminentemente administrativa e que, não raro, acabam ingerindo na atividade jurisdicional dos magistrados brasileiros e também na atividade funcional dos membros do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Se houvesse uma determinação do CNMP para que ele atuasse dessa ou daquela forma em processos judiciais, ou mesmo nas suas atribuições funcionais, nós poderíamos estar discutindo a questão à luz da autonomia, porque o âmbito de proteção estaria sendo ameaçado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E MS 28408 RELATORA) - Outra coisa é com relação aos membros. Atinge os terceiros, que são os de Segundo Grau. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Que são os que estão exatamente pedindo também proteção ao CNMP. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Que foi o que aconteceu! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Se houvesse amanhã uma determinação - para ficar no exemplo da Justiça -, do CNJ para que um Juiz procedesse desta ou daquela maneira, ou que não decidisse num determinado sentido, claro que nós teríamos uma interferência óbvia, indevida, na independência funcional do Juiz. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Sim. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas aqui se cuida apenas de exigir que se cumpra o devido processo legal em sentido amplo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Administrativo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu apoio Vossa Excelência, com as vênias de estilo. 18/03/2014 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 28.408 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Também gostaria de realçar isso. O Ministro Ricardo Lewandowski tem toda a razão no sentido de que uma determinação que proviesse exclusivamente do Conselho, interferindo no modo de atuar jurisdicionalmente de um Promotor, seria indevida; mas, neste caso específico, a determinação, a rigor, não veio do Conselho. O Conselho simplesmente determinou que ele cumprisse uma determinação que foi feita por um órgão interno hierarquicamente superior. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Que é de respeito aos outros. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Foi a Corregedoria. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, não foi a Corregedoria, foi o Colegiado. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - O Colegiado. O Colégio de Procuradores que baixou a Resolução nº 8. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Então, no meu entender, é muito importante que esse princípio da independência dos membros do Ministério Público, de alguma forma, se compatibilize com uma certa hierarquia na formação da opinião institucional do Ministério Público. Nesse caso, está bem evidente que os órgãos hierárquicos estabeleceram um modo de atuar em juízo, legitimamente, e o Promotor é contra isso. Ele defendeu uma tese acadêmica e parece que está entusiasmado com essa tese. É isso que está acontecendo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É, e o próprio texto, até mais do que no âmbito da Magistratura, quando é inequívoca a liberdade de decidir o caso concreto, segundo a percepção que se tenha do processo, o texto constitucional exige desenvolvimento no que diz respeito à independência do Ministério Público, porque fala da unidade MS 28408 da instituição, fala da indivisibilidade, quer dizer, pressupõe, para muitas medidas, não é? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Nós já tivemos caso, não é, Ministro, que um dá parecer num sentido, o outro faz sustentação oral no sentido oposto. No TSE, nós já vimos isso... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso. Veja, mesmo em ações coletivas, há necessidade de que haja uma articulação, sob pena de o órgão se tornar uma reprodução mais moderna da Babel. Então, o próprio texto sugere a necessidade de articulação. E já se faz hoje um esforço nesse sentido. No âmbito do Ministério Público Federal, as Câmaras nada mais são do que órgãos que tentam balizar essas ações. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro, com todo o respeito - permita-me ponderar -, eu até admitiria que este Promotor fosse sancionado, punido, seja pela Corregedoria local, seja pelo próprio CNMP, por estar reiteradamente atentando contra a unidade, indivisibilidade, o bom funcionamento do Ministério Público. O que estou achando esdrúxulo, data venia, é que um órgão administrativo proíba o Ministério Público de se manifestar, defendendo, como disse o Ministro Teori Zavascki, uma tese acadêmica em relação à qual ele demonstra um entusiasmo exagerado, porque, afinal de contas, a Constituição garante o direito de petição, por mais absurda que essa petição seja. Então, apenas isso, mas acho que poderia ser punido e, até quem sabe, deveria ser punido, mas não pode ser proibido de se manifestar e de pleitear alguma coisa diante do Juiz competente. Desculpem-me, mais uma vez, a minha insistência. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE E RELATORA) - Não, por favor, de jeito nenhum. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 28.408 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA IMPTE.(S) : MARCELO BARBOSA DE CASTRO ZENKNER ADV.(A/S) : LUCAS AIRES BENTO GRAF E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: A Turma, por maioria, denegou a ordem, julgando prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento da medida liminar, nos termos do voto da Relatora, vencido o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que concedia a segurança. Falou, pelo impetrante, o Dr. Lucas Aires Bento Graf. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 18.03.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas Corpus. 2. Falsidade documental (arts. 297 e 304 do CP). Condenação. Apelo defensivo. Juntada do voto divergente 15 dias após a publicação do acórdão no Diário da Justiça. 3. Certificação do trânsito em julgado e expedição do mandado de prisão para o início do cumprimento da pena. 4. Constrangimento ilegal verificado. Violação à ampla defesa. Ausente o voto vencido, ficou a parte impedida de verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar corretamente o recurso cabível. 5. Ordem concedida parcialmente para reconhecer a nulidade da certidão de trânsito em julgado da condenação, e, assim, determinar à Corte Estadual que, superada a intempestividade do REsp, proceda a novo juízo de admissibilidade do recurso. Determinação também do recolhimento do mandado de prisão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder, parcialmente, a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Leonardo Rocha Machado, em favor de Edwaldo Lourenço, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC 238.918/GO. Eis o teor da ementa desse julgado: “PROCESSUAL PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA POR MAIORIA. IRREGULARIDADE NA DECLARAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO NA ATA DE VOTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. VOTO DIVERGENTE JUNTADO APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INÉRCIA DA DEFESA. ORDEM DENEGADA. – Não há como acolher o alegado vício na declaração do resultado da sessão de julgamento exarada em desfavor do paciente, pois, tanto na ata de votação, quanto no dispositivo publicado no Diário de Justiça eletrônico do Estado, está devidamente certificado o desprovimento – por maioria – do apelo defensivo, inclusive com a síntese do voto divergente, pela redução da sanção penal e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. HC 118344 – Na falta da juntada do voto-vencido, é ônus da defesa promover a integração do julgado, mediante a interposição dos embargos de declaração ou até mesmo por simples petição, a fim de que se conheça o exato alcance da divergência para regular manifestação nos embargos infringentes. – No caso, é evidente a falta de diligência da defesa que, além de não se socorrer dos meios existentes para sanar a omissão no julgado, interpôs fora do prazo legal recurso inadequado para a apreciação da causa, qual seja, o recurso especial. Ordem denegada.” Na espécie, o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos artigos 304 (uso de documento falso) e 297 (falsificação de documento público), na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que, por maioria, negou provimento ao recurso (n. 337305-48.2009.8.09.0051), nos termos da ementa transcrita: “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO (ARTIGOS 297 E 304, DO CÓDIGO PENAL). ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO NO CAMPO DA SUPOSIÇÃO. PREJUDICIALIDADE. 1) Existindo nos autos provas suficientes da falsificação e uso do documento, improcedente a pretensão absolutória apresentada. 2) Tem-se por corretamente estabelecidas as penas básicas próximas ao mínimo legal em razão das circunstâncias judiciais que na sua maioria favorecerem ao réu. Impossível assim, a sua redução para o mínimo legal. 3) Estando o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no campo da suposição e, mantida a condenação em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, prejudicada se encontra a pretensão. Apelo improvido.” HC 118344 A defesa, então, interpôs recurso especial, que não foi conhecido pelo Presidente do Tribunal a quo por ser intempestivo. Certificado o trânsito em julgado da condenação, o Juízo de origem determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, a fim de que se iniciasse o cumprimento da pena. Daí a impetração de habeas corpus perante o STJ, alegando que, não obstante o acórdão do Tribunal a quo tenha sido publicado no Diário de Justiça eletrônico do Estado em 31.5.2011, somente na data de 15.6.2011 o voto divergente foi juntado aos autos. A Corte Superior denegou a ordem, nos termos da ementa acima transcrita. Nesta Corte Suprema, a defesa reitera os argumentos suscitados no STJ, sustentando o seguinte: “O acórdão do Tribunal de Justiça fora publicado no Diário da Justiça Eletrônico do Estado na data de 31.05.2011, sendo apenas em 15.06.2011 juntado aos autos o voto divergente, acarretando cerceamento de defesa do paciente, vez que ao não saber do voto divergente e constando na ata que o acórdão fora equivocadamente proferido à unanimidade dos votos, a defesa interpôs recurso especial, o qual fora julgado intempestivo, os autos retornaram ao Juízo de origem, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo expedido mandado de prisão em desfavor do paciente”.(eDOC 2, p. 2) Defende, assim, que tais fatos não podem ser tratados como meras irregularidades já que houve manifesto prejuízo ao paciente, pois, ante a inexistência do voto vencido, ficou a defesa impedida de verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar corretamente o recurso cabível. Liminarmente, requer seja revogada a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, expedindo-se salvo-conduto. No mérito, postula pela concessão da ordem para reconhecer a HC 118344 nulidade da certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória, para que seja reaberto o prazo recursal, e, por conseguinte, revogada a prisão para o início de cumprimento de pena. Liminar indeferida. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela extinção do processo, tanto pela inadequação da via eleita, quanto pela inexistência de ilegalidade a ser reparada. Não há notícia dos autos do cumprimento do mandado de prisão. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme relatado, na espécie, o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos artigos 304 (uso de documento falso) e 297 (falsificação de documento público), na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que, por maioria, negou provimento ao recurso. A defesa, então, interpôs recurso especial, que não foi conhecido por ser intempestivo. Certificado o trânsito em julgado da condenação, o Juízo de origem determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, a fim de que se iniciasse o cumprimento da pena. No presente writ, o impetrante suscita a nulidade da certidão do trânsito em julgado da decisão condenatória, em suma, pela ausência do teor do voto vencido na data da publicação do acórdão da apelação. Requer a devolução do prazo para a apresentação do recurso cabível e o recolhimento do mandado de prisão expedido. Sobre o tema, a Quinta Turma do STJ assim se manifestou: “Busca a impetrante, em suma, a nulidade da certidão de trânsito em julgado da apelação exarada em desfavor do paciente, com a conseqüente reabertura do prazo recursal, sob o argumento de cerceamento de defesa uma vez que o voto divergente foi juntado em data posterior à publicação do acórdão, impossibilitando a defesa técnica de conhecer os fundamentos e a extensão da divergência para a interposição do recurso adequado. HC 118344 A ordem não merece prosperar. De início, afasto a alegação quanto a eventual equívoco na ata da votação, que supostamente teria reproduzido incorretamente o resultado da sessão de julgamento, fazendo constar indevidamente a expressão ‘à unanimidade de votos’. Segundo se infere dos autos, o desprovimento, frise-se por maioria - do apelo defensivo, juntamente com a declaração do voto divergente, está devidamente certificado tanto na ata de votação quanto no dispositivo do julgado publicado no Diário de Justiça Eletrônico do Estado de Goiás, em 31.5.2011. Como se observa dos excertos acima transcritos, não há qualquer vício na publicação dos aludidos instrumentos. É evidente que o julgamento na origem se deu por maioria, assim como é de fácil constatação a favorabilidade do teor do voto divergente ao paciente, sintetizado no sentido da redução da sanção penal e na sua substituição por pena restritiva de direitos. Não vislumbro, portanto, irregularidade alguma nas publicações oficiais que pudessem manter em erro a defesa a fim de justificar a interposição do recurso inadequado, qual seja, o recurso especial, que inclusive fora protocolado a destempo. Quanto ao cerceamento de defesa pela ausência do voto vencido, embora esteja devidamente comprovado nos autos a sua juntada tardia, que teria ocorrido tão somente em 15.6.2011, isto é, após quinze dias da publicação do dispositivo da decisão na imprensa oficial, em 31.5.2011, entendo que o ônus de promover a correta integralização do julgado é da defesa. No caso de julgamento por maioria e com voto divergente não declarado, cabe ao advogado da parte, de forma diligente, mediante a interposição dos embargos de declaração, ou até mesmo de simples petição, sanar a omissão verificada, uma vez que o exato conhecimento do alcance da divergência é medida indispensável para a regular manifestação nos embargos infringentes. (…) Desse modo, ciente o advogado do paciente da HC 118344 existência de um voto vencido, como claramente demonstrado nas publicações oficiais do julgamento, bem como da irregular formação do acórdão, ante a ausência do voto-vencido, configura erro grosseiro a utilização do recurso especial com o intuito de provocar o reexame da causa. Assim, ainda que haja vício na publicação do acórdão impugnado, não há como acolher o pedido de nulidade da certidão de trânsito em julgado, pois, na espécie, é a hipótese de incidência do entendimento exposto no velho brocardo jurídico: ‘dormientibus non sucurrit jus’, ou seja, o direito não socorre aos que dormem. Por fim, corroborando a evidente falta de diligência da defesa, ressalto que, além de não se socorrer dos meios existentes para sanar a omissão no julgado em apreço, o recurso especial interposto no lugar dos embargos infringentes foram apresentados intempestivamente”. Da leitura dos trechos acima transcritos do voto proferido nos autos do HC 238.918/GO, do STJ, verifico que a relatora, Ministra Marilza Maynard, reconhece a existência de vício na publicação do acórdão do TJ/GO, contudo, opta por não desconstituir o trânsito em julgado da condenação, ao fundamento de que a defesa deveria ser mais diligente. Respeitando o posicionamento da eminente relatora, entendo de forma diversa. No caso, o trânsito em julgado da condenação penal deve ser afastado. Bem examinados os autos, constata-se que o acórdão da apelação foi publicado em 31.5.2011 e o teor do voto vencido anexado tão somente em 15.6.2011. A proclamação do julgado registrou: “Vistos, relatados e discutidos os autos, ACORDAM os Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por sua Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal, HC 118344 na conformidade da ata de julgamento e acolhendo o parecer ministerial, à unanimidade de votos, em conhecer do apelo, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, proferido na assentada do julgamento. Votou divergente o Desembargador Itaney Francisco Campos que acolhia em parte o parecer ministerial, dando provimento ao apelo para reduzir a pena e substituí-la por medida restritiva de direito.” De início, observo que o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do postulado da dignidade da pessoa humana. Esse princípio, em sua acepção originária, proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto de processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. Tenho enfatizado, relativamente ao direito de defesa, que a Constituição de 1988 (art. 5º, LV) teve o condão de ampliá-lo, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda – é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, tomo V, p. 234). Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã -4 HC 118344 BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3a. edição, Heidelberg, 1991, p. 363-364). Daí, afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao acusado a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf.Pieroth e Schlink, Grundrechte -Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: MaunzDürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99). Feitas essas considerações, ressalto que o paciente sofre constrangimento ilegal, consubstanciado na violação do devido processo legal e no cerceamento de defesa. Ante a inexistência do voto vencido, ficou a defesa impedida de verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar corretamente o recurso cabível. Há, no caso, nítida violação à ampla defesa, a ensejar a devolução do prazo recursal. Como bem destacou o impetrante, tais fatos não podem ser tratados como meras irregularidades já que houve manifesto prejuízo ao paciente. Diante de situação de flagrante constrangimento ilegal, voto pela concessão parcial da ordem para reconhecer a nulidade da certidão de trânsito em julgado da condenação, e, assim, determinar ao TJ/GO que, superada a intempestividade do REsp, proceda a novo juízo de admissibilidade do recurso. HC 118344 Oficie-se, ainda, ao Juízo das Execuções para sobrestar o andamento da execução e recolher o mandado de prisão. É como voto.


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. EXTORSÃO. GRAVIDADE IN CONCRETO DO CRIME. PERICULOSIDADE DO AGENTE, EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A prisão preventiva justifica-se ante a gravidade in concrecto do crime e das circunstâncias que o envolveram, bem como em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi. Precedentes: HC 117.385-AgR, Primeira Turma, de que fui relator, DJe de 13.02.14; HC 114.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 17.09.13; HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13. 2. In casu, o TJ/MG deu provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério Público para decretar a prisão preventiva do impetrante/paciente no curso da ação penal, com fundamento na gravidade concreta dos fatos em apuração e nas circunstâncias que o envolveram”, bem como na periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi. A Corte Estadual ressaltou que o impetrante/paciente, “após constatar que a vítima não possuía qualquer bem ou valor a lhe entregar, (o recorrido) teria tentado ceifar a sua vida, efetuando três disparos de arma de fogo HC 119321 em sua direção, não logrando êxito, felizmente, em acertá-la. A meu ver, as circunstâncias do caso são graves e demonstram a periculosidade do recorrido, que supostamente, agiu completamente em desacordo com a sua função constitucional de zelar pela proteção da sociedade, portando-se como um verdadeiro criminoso (…) Vale destacar, lado outro, que, segundo o Relatório de Operação da Polícia Militar, nº 2012/P2-46º BPM (fls. 21/34), há notícias do envolvimento do recorrido em uma quadrilha especializada na subtração e receptação de veículos e na traficância ilícita de drogas, o que reforça a necessidade de sua prisão visando assegurar a tranquilidade social. De outro norte, a segregação cautelar do recorrido também mostra-se imprescindível pela conveniência da instrução criminal, tendo em vista a existência de fortes indicativos de que está ameaçando testemunhas do caso”. 3. Na sentença condenatória, o magistrado vedou o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que ainda persistiam os motivos que autorizaram a decretação da custódia cautelar. Destacou que “a medida extrema justifica-se pela garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta dos fatos em apuração e as circunstâncias que o envolveram”. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 5. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por JOÃO FERREIRA LISBOA contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. AMEAÇA E EXTORSÃO. RÉU PERMANECEU PRESO DURANTE O TRÂMITE PROCESSUAL. APELO EM LIBERDADE NEGADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE DE IMEDIATA INSERÇÃO DO PACIENTE EM ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL. 1. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar de recurso cabível, impõe-se o não conhecimento da impetração, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de coagir o constrangimento ilegal. 2. Não carece de fundamentação a decisão que negou o direito de recorrer em liberdade com base em elementos concretos, extraídos do autos, que estão a demonstrar a periculosidade do paciente, haja vista a forma pela qual foi cometido o delito, tendo ele permanecido nessa condição durante toda a instrução. HC 119321 3. Ainda que se considere haver elementos suficientes para a negativa do direito de recorrer em liberdade, é certo que, tendo sido fixado o regime semiaberto como inicial para o cumprimento da pena reclusiva, configura constrangimento ilegal manter o apenado submetido a regime fechado. Não se mostrando razoável que o réu aguarde o julgamento do recurso em regime prisional mais gravoso do que àquele que foi estabelecido na sentença condenatória. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para assegurar ao paciente sua imediata colocação no regime semiaberto, enquanto aguarda o trânsito em julgado da condenação.” Colhe-se dos autos que o impetrante/paciente – preso desde 21.09.12 - foi condenado a 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 148, caput, e 158, § 1º, do Código Penal (sequestro e cárcere privado e extorsão, respectivamente), vedado o direito de recorrer em liberdade. Na sentença, o magistrado singular destacou que, nos termos da denúncia, o impetrante/paciente: “(...) abordou a vítima Duílio Vêncio da Silva e lhe apontou uma arma de fogo, determinando que entrasse em um veículo VW/Gol, de cor branca, sob o pretexto de que precisavam conversar. (…) em ato contínuo, o acusado conduziu a vítima para um matagal e, mediante violência e grave ameaça, passou a lhe dizer ‘quero somente duas coisas de você, uma é a motocicleta Falcon e a outra é dinheiro’, sendo que tais exigências eram realizadas durante os atos de agressão física e psíquica do ofendido, com graves ameaças de morte, chutes e golpes com a arma de fogo no rosto da vítima. (…) a vítima informou ao denunciado que a motocicleta HC 119321 não lhe pertencia e que não tinha dinheiro para lhe entregar, momento em que o réu ordenou-lhe que ficasse encostada em uma árvore, com as mãos para trás, e lhe disse ‘você é um bosta, não tem dinheiro, então não merece viver’, desfechando um disparo de pistola em sua direção, com a intenção de matá-la, somente não se consumado seu intento porque o projétil atingiu a árvore, alguns centímetros acima da cabeça da vítima. Sustenta que, não satisfeito, o denunciado efetuou outro disparo em direção à cabeça da vítima, com a intenção de matála, vindo novamente a atingir a aludida árvore, não consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. (…) na sequência, dizendo que mataria o ofendido de qualquer jeito, o acusado ordenou-lhe que caminhasse com a cabeça abaixada em direção ao matagal, ocasião em que a vítima, ao perceber que seu algoz havia retirado o pente de munições da arma, empreendeu fuga, sendo que o denunciado ainda desferiu mais um disparo em sua direção, com a intenção de ceifar sua vida, somente não logrando êxito por circunstâncias alheias à sua vontade. (...)”. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sustentando, em síntese, ausência de base concreta para a prisão provisória. Denegada a ordem, sobreveio nova impetração no Superior Tribunal de Justiça. O writ não foi conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício “a fim de assegurar ao paciente sua imediata colocação no regime semiaberto, enquanto aguarda o trânsito em julgado da condenação”. Neste habeas corpus, o impetrante/paciente reitera a tese de ausência de base concreta para a segregação provisória, destacando que é primário e possui bons antecedentes. Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de determinar HC 119321 a revogação da custódia cautelar, assegurando ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da condenação. No mérito, pleiteia a confirmação da cautelar. A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis: “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO (ART. 148, CAPUT, DO CP) E EXTORSÃO (ART. 158, § 1º, DO CP). PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE BASE CONCRETA PARA A CUSTÓDIA PROVISÓRIA. REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR PARA REVOGAR A SEGREGAÇÃO. MÉRITO, A CONFIRMAÇÃO DA CAUTELAR. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. NATUREZA SATISFATIVA DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR REQUERIDA. LIMINAR INDEFERIDA.” O Ministério Público Federal manifesta-se pela extinção do feito. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: … d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; … i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.” In casu, o impetrante/paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte. A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: “PROTESTO JUDICIAL FORMULADO HC 119321 CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro HC 119321 perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República. E nem se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Segunda Turma, verbis: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus HC 119321 substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Isto porque o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a decretação da custódia preventiva justifica-se ante a gravidade in concrecto do crime e das circunstâncias que o envolveram, bem como em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi. Precedentes: “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, NAS FORMAS CONSUMADA E TENTADA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA HC 119321 INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EM CONCRETO DOS CRIMES. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RECONHECIDA PELO STJ. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. NOVO TÍTULO DA CUSTÓDIA PREVETNTIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal’ (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/06/2011; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 27/05/2011. 2. A periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e a gravidade em concreto do crime constituem motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/05/2013; HC 110.902, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 03/05/2013; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 21/11/2012; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/2012; HC 108.201, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/05/2012. 3. In casu, a) O paciente foi preso em flagrante, em 10/12/2012, e denunciado pela suposta prática do delitos previstos nos arts. 121, § 2º, incisos I e IV, e 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, porquanto, juntamente com outros corréus, “(...) teriam eles efetuado disparos de arma de fogo em direção de Israel Pinto de Almeida e Adriano Ribeiro Calazans, causando no primeiro os ferimentos que foram a causa eficiente HC 119321 de sua morte e só não levando a óbito o segundo por circunstâncias inteiramente alheias às sua próprias vontades (…) os crimes de homicídio e tentativa de homicídio teriam sido praticados por motivo comprovadamente torpe, ou seja, disputas relacionadas ao tráfico de drogas, bem como através de uso de recurso que dificultou a defesa dos ofendidos”. b) A prisão preventiva foi decretada para conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública, em razão da gravidade em concreto do crime, para evitar reiteração criminosa e diante da periculosidade do agente revelada pelo modus operandi em que os crimes foram praticados, em destaque para o concurso de agentes, o emprego de arma de fogo e com disputas relacionadas ao tráfico de drogas na região em que ocorreram os crimes. c) Conforme destacou a Corte estadual, “a mecânica criminosa denota a periculosidade do paciente e demais acusados, que, em aparente sensação de impunidade e onipotência e impelidos por disputa pelo tráfico de drogas na região, abordaram as vítimas em um beco em plena luz do dia e, em superioridade numérica de agressores, efetuaram diversos disparos de arma de fogo, nove deles contra Israel Pinto de Almeida, que faleceu no local. A segunda vítima foi atingida em região não letal. Eventual soltura tornará possível a continuidade da ocorrência de novos homicídios, tendo em vista a eterna disputa pelo tráfico de drogas, além da noticiada 'guerra' instalada na região entre a vítima tentada e os denunciados, dos parceiros do ofendido sobrevivente faleceu na troca de tiros com a Polícia Militar quando se preparava para executar seus rivais” d) O Ministro Relator do recurso ordinário em habeas corpus interposto no Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado o feito, em razão da superveniência de sentença de pronúncia, que manteve a custódia cautelar do paciente. 4. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a HC 119321 flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 5. A superveniência de sentença de pronúncia prejudica a impetração em que ataca os fundamentos da decisão que decretou a prisão preventiva anteriormente, em razão da sentença de pronúncia constituir-se em novo título da custódia cautelar. 6. Agravo regimental desprovido” - Sem grifos no original. (HC 117.385-AgR, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 13.02.14) “Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBLIDADE DE EXAME NA VIA DO HABEAS CORPUS. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. QUESTÃO SUPERADA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. MESMOS FUNDAMENTOS. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no entendimento de que habeas corpus não é meio hábil para reexame de fatos e das provas, a fim de verificar a negativa de autoria. 2. A alegação de excesso de prazo na conclusão da instrução criminal está superada pela superveniência da sentença penal condenatória. 3. Segundo a jurisprudência do STF, não há perda de objeto quando a sentença condenatória superveniente mantém a custódia cautelar pelos mesmos fundamentos do decreto prisional originário. 4. As circunstâncias concretas da prática do crime (modus operandi) e a fuga do acusado durante boa parte da instrução criminal justificam a decretação e a HC 119321 manutenção da prisão cautelar para garantia da ordem pública e salvaguarda da aplicação da lei penal. 5. Ordem denegada” Sem grifos no original. (HC 114.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 17.09.13) “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, QUADRILHA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PERICULOSIDADE DO AGENTE, AMEAÇA A TESTEMUNHA E RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA: IDONEIDADE DE FUNDAMENTOS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA: IMPLAUSIBILIDADE JURÍDICA. ORDEM DENEGADA. 1. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi, o risco concreto de reiteração criminosa e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 2. A garantia da ordem pública visa evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Precedentes. 3. Ordem denegada.” - Sem grifos no original. (HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13). In casu, o TJ/MG deu provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério Público para decretar a prisão preventiva do impetrante/paciente no curso da ação penal, com fundamento na gravidade concreta dos fatos em apuração e nas circunstâncias que o envolveram”, bem como na periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi. A Corte Estadual ressaltou que o impetrante/paciente, “após constatar que a vítima não possuía qualquer bem ou valor a lhe entregar, (o recorrido) teria tentado ceifar a sua vida, efetuando três disparos de arma de fogo em sua direção, não logrando êxito, felizmente, em acertá-la. A meu ver, as HC 119321 circunstâncias do caso são graves e demonstram a periculosidade do recorrido, que supostamente, agiu completamente em desacordo com a sua função constitucional de zelar pela proteção da sociedade, portando-se como um verdadeiro criminoso (…) Vale destacar, lado outro, que, segundo o Relatório de Operação da Polícia Militar, nº 2012/P2-46º BPM (fls. 21/34), há notícias do envolvimento do recorrido em uma quadrilha especializada na subtração e receptação de veículos e na traficância ilícita de drogas, o que reforça a necessidade de sua prisão visando assegurar a tranquilidade social. De outro norte, a segregação cautelar do recorrido também mostra-se imprescindível pela conveniência da instrução criminal, tendo em vista a existência de fortes indicativos de que está ameaçando testemunhas do caso”. Na sentença condenatória, o magistrado singular vedou o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que ainda persistiam os motivos que autorizaram a decretação da custódia cautelar. Destacou que “a medida extrema justifica-se pela garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta dos fatos em apuração e as circunstâncias que o envolveram”. Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via eleita. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.321 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOÃO FERREIRA LISBOA IMPTE.(S) : JOÃO FERREIRA LISBOA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 11.3.2014. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo G. Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma