text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À REALIZAÇÃO DE EXAME SUPLETIVO. REQUISITO DE IDADE INATENDIDO. 1. CONTROVÉRSIA DECIDIDA CENTRALMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. 2. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA “B” DO INCISO III DO ART. 102 DA COSTITUIÇÃO REPUBLICANA. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA FORMA DO ART. 97 DO MAGNO TEXTO. 3. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL PRECLUSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o reexame de legislação infraconstitucional é providência que não tem lugar neste momento processual. 2. A admissão do recurso extraordinário com fundamento na alínea “b” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal está condicionada à existência de declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, na forma do art. 97 da Carta Magna. 3. “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida está calcada em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles” (Súmula 283/STF). Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da AI 627.610 AGR Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Trata-se de agravo regimental contra decisão pela qual neguei seguimento ao agravo de instrumento porque: a) a solução da controvérsia demanda o reexame da legislação infraconstitucional aplicada; b) é incabível o recurso extraordinário com fundamento na alínea “b” do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, porque não houve declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, na forma do art. 97 do referido diploma; c) incide a Súmula 283/STF. 2. Pois bem, a parte agravante reitera a alegação de ofensa ao inciso LXIX do art. 5º da Magna Carta e pugna pelo provimento do recurso. 3. Mantida a decisão agravada, submeto o processo ao exame desta nossa Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Tenho que o inconformismo não merece acolhida. No caso, a 2ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao decidir a controvérsia, adotou a seguinte fundamentação, na parte que interessa ao deslinde da controvérsia (fls. 43/44): “[...] Ora, in casu, apesar do ora recorrido ter sido aprovado em concurso vestibular, as autoridades indigitadas coatoras o impediram de prestar o exame supletivo para a conclusão do 2º grau de ensino, com base no art. 38, § 1º, II, da Lei 9.394/96, por ser o mesmo menor de 18 (dezoito) anos de idade, contrariando o ato impetrado, as normas constitucionais acima referidas. Na verdade, aquele dispositivo legal deve ser interpretado sistematicamente com todo o ordenamento jurídico vigente, o qual procura valorizar o real desenvolvimento do educando. Assim, a própria lei ressaltada pelas autoridades impetradas, por diversas vezes, leva em consideração a situação peculiar do aluno, permitindo a sua colocação na fase escolar mais adequada à sua capacidade intelectual. Com efeito, o art. 24, II, ‘c’ da citada norma estabelece quanto aos níveis fundamental e médio que: ‘II – a classificação em qualquer série ou etapas exceto a primeira do ensino fundamental, pode ser feita: ...c) independentemente de escolarização anterior, mediante avaliação feita pela escola, que defina o grau de desenvolvimento e experiência do candidato e permita sua inscrição na série ou etapa adequada, conforme regulamentação do respectivo sistema de ensino;’ De referência ao ensino superior, o mencionado diploma AI 627.610 AGR legal ainda dispõe no art. 47, § 2º que: ‘2º Os alunos que tenham extraordinário aproveitamento nos estudos, demonstrando por meio de provas e outros instrumentos de avaliação específicos, aplicados por banca examinadora especial, poderão ter abreviada a duração dos seus cursos, de acordo com as normas do sistema de ensino’ Logo, sem sombra de dúvida, emerge dos autos o direito líquido e certo do impetrante, vez que o indigitado ato inquinado de ilegalidade o impedia de submeter-se, por mero critério de idade, a exame supletivo pela CPA – Comissão Permanente de Avaliação, que visa a conclusão do ensino médio, já se encontrando, inclusive, no último ano do curso, além de ter sido aprovado no Vestibular da Universidade Estadual de Feira de Santana – UEFS, impedindo, portanto, o direito de ser avaliado, visando o acesso ‘aos níveis mais elevados de ensino’ segundo sua capacidade, conforme previsto no art. 208, V, da Constituição Federal. [...]” 6. Daí haver consignado que, para chegar a conclusão diversa da adotada pela instância judicante de origem, se faz necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicada. E a pacífica jurisprudência desta nossa Casa de Justiça não admite falar em violação direta à Constituição Federal se, primeiramente, for necessário dar pela vulneração de texto infraconstitucional. 7. Vejam-se, por amostragem, os seguintes precedentes: AIs 461.698 e 733.867, ambos da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; e 815.751, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; bem como REs 554.807, da relatoria do ministro Cezar Peluso; 598.647, da minha relatoria; e 626.360, da relatoria do ministro Eros Grau. Todos alusivos à mesma questão. 8. Não bastasse, segundo consignei na decisão ora agravada, não houve declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, na forma do art. 97 da Carta Magna. Pelo que é incabível a interposição do recurso extraordinário com fundamento na alínea “b” do dispositivo AI 627.610 AGR constitucional pertinente. Confira-se, nesse mesmo sentido, o AI 694.480-AgR, da relatoria do ministro Eros Grau, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELA ALÍNEA “B”. CABIMENTO. [...] AGRAVO NÃO PROVIDO. 2. Recurso interposto com base na alínea “b” do inciso III do artigo 102 da Constituição do Brasil, hipótese em que se revela imprescindível, para sua admissão, a existência de declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal, ausente no caso concreto. [...] Agravo regimental a que se nega provimento.” 9. À derradeira, observo que o aresto impugnado está assentado em fundamento infraconstitucional autônomo suficiente, por si só, à manutenção do julgado. Fundamento, esse, que está precluso ante a nãointerposição de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. O que atrai a incidência da Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” 10. Ante o exposto, meu voto é pelo desprovimento do agravo regimental. ************ SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 627.610 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. AYRES BRITTO AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : JOSÉ FERREIRA DOS SANTOS NETO ADV.(A/S) : DAVID LEAL DINIZ Decisão: agravo regimental desprovido, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 13.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INÉPCIA DA DENÚNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Alegação de ilegalidade nas investigações realizadas diretamente pelo Ministério Público e inobservância de condição objetiva de punibilidade — no caso, a constituição definitiva do crédito tributário. Matérias discutidas no HC 84.965/MG. 2. Inépcia da denúncia. Ocorrência, em parte. 3. Prisão. Efeitos deletérios que o tempo impõe ao processo. Decisão que decreta a prisão de quem quer que seja deve demonstrar, ao tempo da constrição, sólidas evidências do real perigo que a liberdade do agente causaria à sociedade. Writ prejudicado nesta parte, sem prejuízo dos efeitos do alvará de soltura expedido em favor do paciente, bem como da extensão da liminar deferida pela Min. Ellen Gracie aos demais corréus, e de eventual reexame por parte do magistrado de primeiro grau de fatos novos que justifiquem a restrição à liberdade ou a adoção de medidas cautelares, nos termos do que disposto na Lei 12.403/2011. 4. Ordem parcialmente concedida para trancar a ação penal em relação ao paciente somente quanto às condutadas previstas no art. 1º, II, e art. 3º, IV, ambos da Lei 8.137/90, ressalvando a possibilidade de o Parquet, em ambos os delitos, se entender cabível, oferecer nova denúncia. HC 85.000 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conceder, parcialmente, a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Flávio Pereira da Costa Barros, em favor de Paulo Caetano. Nestes autos, a defesa questiona acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem requerida no HC 37.632/MG. Colhe-se dos documentos que, diante de ofício oriundo da Corregedoria da Secretaria de Estado de Fazenda dando conta da participação de servidores lotados em sua estrutura em práticas supostamente criminosas, a Promotoria de Justiça de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Estado de Minas Gerais instaurou, em 6 de fevereiro de 2004, com fundamento no art. 26, I, da Lei 8.625/93 e art. 67, I, da LC 34/94, procedimento administrativo investigatório. O objetivo, com efeito, era apurar suposta associação voltada para prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário, durante o ano de 2003 até abril de 2004, na comarca de Matias Barbosa/MG. Contra o paciente e outros 15 (quinze) corréus, foi oferecida denúncia atribuindo-lhes a suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, IV, e art. 3º, II), em coautoria (CP, art. 29), de forma continuada (CP, art. 71) e em concurso material (CP, art. 69). O paciente encontra-se incurso nas sanções do art. 1º, IV, e art. 3º, II, da Lei 8.137/90, c/c o art. 29 do CP; art. 288 do CP, na forma do art. 69 e 71 HC 85.000 do CP. O Ministério Público representou pela prisão preventiva de diversos acusados. Diante da postulação ministerial, o Juízo da comarca de Matias Barbosa/MG decretou a prisão preventiva de diversos acusados, dentre eles o paciente, ao fundamento de assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, postulando o trancamento da ação penal, ao argumento de ausência de justa causa para seu prosseguimento. A ordem foi denegada. Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. A ordem foi denegada. Colho excerto do acórdão: por mais que a defesa tente demonstrar o contrário, os dados para a continuidade da ‘persecutio criminis’ apresentam-se potencialmente viáveis, sendo, por isso, temerária a paralisação do procedimento, ainda mais quando a denúncia representa a descrição dos fatos ocorrentes e a suposta participação do denunciado, em respeito ao disposto no art. 41 do CPP, caso em que a confirmação de suas disposições será objeto da análise própria do juiz sentenciante, conforme as provas dos autos. Daí, o presente habeas corpos neste Supremo Tribunal Federal, no qual a defesa reitera o argumento de inépcia da denúncia, postulando, por conseguinte, o trancamento da Ação Penal 0480.04.005.439-2 da comarca de Matias Barbosa/MG. Por outro lado, levanta nova questão: a suposta ilegalidade das investigações realizadas diretamente pelo Ministério Público. Aduz que a denúncia não individualizou de forma devida a conduta, fazendo apenas imputações genéricas no sentido de que o paciente teria promovido a abertura de empresas fantasmas, bem como produzido notas fiscais frias, as quais seriam comercializadas com empresas efetivamente atuantes, a fim de serem utilizadas como créditos de ICMS, reduzindo os valores efetivamente devidos. Ressalta que, ao não detalhar quais seriam as supostas notas fiscais frias e qual o montante do valor devido, a exordial acusatória estaria HC 85.000 inviabilizando o direito à ampla defesa, além de não lhe permitir requerer a extinção da punibilidade nos termos do que previsto no art. 34 da Lei 9.249/95. Afirma que os crimes tipificados no art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais, havendo, portanto, a necessidade de lançamento definitivo do tributo. Adverte que, quanto ao delito tipificado no art. 3º da Lei 8.137/90, por se tratar de delito funcional contra a ordem tributária, deveria a denúncia ter especifica o necessário liame subjetivo entre o paciente e os acusados funcionários públicos. Por fim, requer seja restituída a liberdade ao paciente. Em 17 de dezembro de 2004, o Min. Cezar Peluso concedeu liminar, a fim de que o paciente aguardasse em liberdade o julgamento deste writ. Frisou, ainda, Sua Excelência, que concedeu liminar nos autos do HC 84.965 para determinar o sobrestamento do processo da Ação Penal 0480.04.005.439-2 da comarca de Matias Barbosa/MG, até o julgamento final daquele pedido de writ. Destacou que é incontroversa a origem unilateral dos informativos da denúncia e que a questão de sua juridicidade está sob exame do Plenário da Corte, recomendando a prudência que se lhe aguarde o julgamento. Em 20 de dezembro de 2004, a Min. Ellen Gracie, no exercício da Presidência, com base no art. 580 do CPP, estendeu a liminar anteriormente deferida aos demais corréus da Ação Penal 0480.04.005.439-2 da comarca de Matias Barbosa/MG. Em 3 de agosto de 2005, em virtude da liminar deferida, o Min. Cezar Peluso determinou a remessa dos autos à Secretaria de Processamento Judiciário para que lá aguardasse o julgamento do INQ 1.968/DF, de relatoria do Min. Marco Aurélio. Por fim, diante de todo esse contexto, determinou, em 27 de junho de 2007, o sobrestamento do presente feito até a decisão final de um dos seguintes processos: HC 87.041/PA, HC 84.548/SP, ADI 3.806/DF, ADI 3.836/DF. A Procuradoria-Geral da República opinou no sentido da concessão HC 85.000 parcial da ordem, tão somente para trancar a ação penal em relação ao paciente, no que diz respeito à conduta descrita no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, por ausência de prévia constituição do crédito tributário, bem como em relação ao art. 3º, IV, da mesma Lei, por ausência de descrição das circunstâncias e da identificação da vantagem financeira que o paciente teria auferido nesse crime funcional, ressalvando, em ambos os delitos, a possibilidade de oferecimento de nova denúncia. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus busca o impetrante o trancamento da Ação Penal 0480.04.005.439-2 da comarca de Matias Barbosa/MG, ao argumento de inépcia da denúncia, ilegalidade nas investigações realizadas diretamente pelo Ministério Público e inobservância de condição objetiva de punibilidade — no caso, a constituição definitiva do crédito tributário. Requer, ainda, seja restituída a liberdade ao paciente. Aduz que a denúncia não individualizou de forma devida a conduta, fazendo apenas imputações genéricas no sentido de que o paciente teria promovido a abertura de empresas fantasmas, bem como produzido notas fiscais frias, as quais seriam comercializadas com empresas efetivamente atuantes, a fim de serem utilizadas como créditos de ICMS, reduzindo os valores efetivamente devidos. Ressalta que, ao não detalhar quais seriam as supostas notas fiscais frias e qual o montante do valor devido, a exordial acusatória estaria inviabilizando o direito à ampla defesa, além de não lhe permitir requerer a extinção da punibilidade nos termos do que previsto no art. 34 da Lei 9.249/95. Afirma que os crimes tipificados no art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais, havendo, portanto, a necessidade de lançamento definitivo do tributo. Sustenta que, quanto ao delito tipificado no art. 3º da Lei 8.137/90, por se tratar de delito funcional contra a ordem tributária, deveria a denúncia ter especificado o necessário liame subjetivo entre o paciente e os acusados funcionários públicos. Colhe-se dos documentos que, diante de ofício oriundo da Corregedoria da Secretaria de Estado de Fazenda dando conta da participação de servidores lotados em sua estrutura em práticas supostamente criminosas, a Promotoria de Justiça de Combate ao Crime HC 85.000 Organizado do Ministério Público do Estado de Minas Gerais instaurou, em 6 de fevereiro de 2004, com fundamento no art. 26, I, da Lei 8.625/93 e no art. 67, I, da LC 34/94, procedimento administrativo investigatório. O objetivo, com efeito, era apurar suposta associação voltada para prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário, durante o ano de 2003 até abril de 2004, na comarca de Matias Barbosa/MG. Contra o paciente e outros 15 (quinze) corréus, foi oferecida denúncia, atribuindo-lhes a suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, IV, e art. 3º, II), em coautoria (CP, art. 29), de forma continuada (CP, art. 71) e em concurso material (CP, art. 69). O paciente encontra-se incurso nas sanções do art. 1º, IV, e art. 3º, II, da Lei 8.137/90, c/c o art. 29 do CP; art. 288 do CP, na forma do art. 69 e 71 do CP. O Ministério Público representou pela prisão preventiva de diversos acusados. Diante da postulação ministerial, o Juízo da comarca de Matias Barbosa/MG decretou a prisão preventiva de diversos acusados, entre eles o paciente, ao fundamento de assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, postulando o trancamento da ação penal, ao argumento de ausência de justa causa para seu prosseguimento. A ordem foi denegada. Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. A ordem foi denegada. Colho excerto do acórdão: por mais que a defesa tente demonstrar o contrário, os dados para a continuidade da ‘persecutio criminis’ apresentam-se potencialmente viáveis, sendo, por isso, temerária a paralisação do procedimento, ainda mais quando a denúncia representa a descrição dos fatos ocorrentes e a suposta participação do denunciado, em respeito ao disposto no art. 41 do CPP, caso em que a confirmação de suas disposições será objeto da análise própria do juiz sentenciante, conforme as provas dos autos. HC 85.000 Daí, o presente habeas corpos neste Supremo Tribunal Federal. Em 17 de dezembro de 2004, o Min. Cezar Peluso concedeu liminar, a fim de que o paciente aguardasse em liberdade o julgamento deste writ. Frisou, ainda, Sua Excelência, que concedeu liminar nos autos do HC 84.965 para determinar o sobrestamento do processo da Ação Penal 0480.04.005.439-2 da comarca de Matias Barbosa/MG, até o julgamento final daquele pedido de writ. Destacou que é incontroversa a origem unilateral dos informativos da denúncia e que a questão de sua juridicidade está sob exame do Plenário da Corte, recomendando a prudência que se lhe aguarde o julgamento. Em 20 de dezembro de 2004, a Min. Ellen Gracie, no exercício da Presidência, com base no art. 580 do CPP, estendeu a liminar anteriormente deferida aos demais corréus da Ação Penal 0480.04.005.439-2 da comarca de Matias Barbosa/MG. Em 3 de agosto de 2005, em virtude da liminar deferida, o Min. Cezar Peluso determinou a remessa dos autos à Secretaria de Processamento Judiciário, para que lá aguardasse o julgamento do INQ 1.968/DF, de relatoria do Min. Marco Aurélio. Por fim, diante de todo esse contexto, determinou-se, em 27 de junho de 2007, o sobrestamento do presente feito até a decisão final de um dos seguintes processos: HC 87.041/PA, HC 84.548/SP, ADI 3.806/DF, ADI 3.836/DF. Feita essa necessária incursão dos fatos, passo à análise do mérito do writ. Inicialmente, quanto à suposta ilegalidade das investigações realizadas diretamente pelo Ministério Público, é bem verdade que o writ sequer mereceria ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância, na medida em que a matéria não foi debatida perante as instâncias anteriores. Todavia, mesmo que superado esse óbice, no julgamento do HC 84.965/MG, impetrado por corréu para discutir, entre outras, exatamente a matéria atinente ao poder de investigação do Ministério Público, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em HC 85.000 13.12.2011, reputou não haver qualquer nulidade na atuação investigativa do Parquet estadual, tendo determinado, por conseguinte, o prosseguimento da Ação Penal 0480.04.005.439-2 da comarca de Matias Barbosa/MG. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a HC 85.000 atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio público, [...] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou HC 85.000 corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal”. No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário. 2. ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. De fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. No entanto, o presente caso não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Daí, plenamente razoável concluir pela razoabilidade da instauração da persecução penal. Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. HC 85.000 3. ORDEM DENEGADA. — (HC 84.965/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgado em 13-12-2011). Não tendo o paciente apresentado qualquer fato ou argumento jurídico novo, há de se manter o entendimento firmado por esta Turma. Não socorre ao impetrante, também, a alegada inobservância de condição objetiva de punibilidade, no caso, a constituição definitiva do crédito tributário. Isto porque, conforme tive oportunidade de enfatizar quando do julgamento do HC 84.965/MG, a presente controvérsia não trata daquelas hipóteses ordinárias em que o contribuinte, mediante as condutas-meios descritas no artigo 1º da Lei n. 8.137/90, simplesmente suprime ou reduz tributo. Na espécie, há notícia de que os denunciados, entre eles fiscais da Receita estadual, simplesmente ignorando o dever de agir, em conluio com policiais militares, advogados e um empresário, conceberam uma união que visava a possibilitar a passagem de caminhões sem que se procedesse à devida fiscalização, o que sequer permitia o lançamento do tributo. Ademais, insta lembrar que um dos argumentos que motivou a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. Por outro lado, quanto à alegada inépcia da denúncia, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que o trancamento de ação penal ou de inquérito policial é medida de caráter excepcional, sobretudo na via estreita do habeas corpus. Diante disso, se não restar comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, é indispensável a continuidade da persecução criminal (HC 95.761/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 18.9.2009; HC 91.603/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 26.9.2008; HC 98.631/BA, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 1.7.2009; HC 93.224/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 5.9.2008). No ponto, destaco que a questão atinente à técnica da denúncia tem merecido, no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, reflexão no plano HC 85.000 da dogmática constitucional, especialmente ao direito de defesa. É que o tema tem sérias implicações no campo dos direitos fundamentais. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do estado de direito. Mas há outras implicações. Quando se fazem imputações vagas, dando ensejo à persecução criminal injusta, está a violar-se o princípio da dignidade da pessoa humana, que, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.] – (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1I 18). Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Daí, a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. Consoante relatado, o paciente encontra-se incurso nas sanções do art. 1º, IV, e art. 3º, II, da Lei 8.137/90, c/c o art. 29 do CP; art. 288 do CP, na forma do art. 69 e 71 do CP. Por oportuno, colho excertos da denúncia na parte em que importa: Paulo Caetano, mesmo não sendo fiscal de tributos, integra a organização criminosa em um de seus planos de atuação, aproveitando-se de seu escritório de contabilidade. É HC 85.000 ele responsável pela formalização de empresas fantasmas e pela produção de notas fiscais frias, que são comercializadas com empresas efetivamente atuantes, para que sejam utilizadas como créditos de ICMS, reduzindo os valores devidos efetivamente. Tem uma ligação estreita com Marcos Diniz que encaminha as notas frias produzidas para serem carimbadas pelos demais fiscais integrantes do esquema. Paulo Caetano produz as notas em branco e também chega a emitir as notas frias, realizando, ainda, contatos com empresas interessadas em participar do esquema de fraudes. Pode-se constatar, a rigor, que a denúncia parte da premissa de ser o paciente o responsável pela formalização de “empresas fantasmas” e pela produção de notas fiscais frias, as quais são comercializadas com empresas efetivamente atuantes, a fim de serem utilizadas como créditos de ICMS, reduzindo os valores efetivamente devidos. Tenho para mim que o membro do Ministério Público até iniciou de forma escorreita a descrição da conduta imputada ao paciente, todavia, ao longo da narrativa, acabou por não a delimitar da forma devida, conforme apontado pela Procuradoria-Geral da República às fls. 385-395. Com efeito, a denúncia parte unicamente do fato de o paciente supostamente aproveitar-se de seu escritório de contabilidade para praticar condutas delituosas, não logrando estabelecer o necessário vínculo entre a conduta perpetrada e o ilícito imputado (crimes contra ordem tributária). No ponto, parece-me não ser possível subscrever a tese de que, o status de contador, por si só, constitua condição apta a ensejar a persecução penal. Importante notar, também, que não há, na denúncia, em nenhum momento, a indicação das “empresas fantasmas” cuja abertura o paciente teria formalizado, bem como das que teriam sido beneficiadas pela produção de notas fiscais “frias”, para que fossem utilizadas como crédito de ICMS. E, a despeito de estarem acostados aos autos documentos dando conta da existência de centenas de notas fiscais irregulares, ou até mesmo HC 85.000 falsas, é certo que a exordial acusatória não delimita qual ou quais, dentre todas essas notas, teriam sido produzidas ou recebido o auxílio do paciente para sua confecção. Há, assim, evidente prejuízo ao exercício regular do contraditório e da ampla defesa. Razão também assiste ao impetrante quanto à alegação de inépcia da denúncia na parte em que lhe é imputada a suposta prática do crime previsto no art. 3º, II, da Lei 8.137/90. Eis a disposição: exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Como o próprio tipo permite antever, trata-se de crime próprio, porquanto só pode ser praticado por funcionário público. É bem verdade que ser funcionário público é uma condição pessoal, e constitui elementar dos crimes funcionais, podendo, dessa forma, nos termos do art. 30 do CP, comunicar-se a pessoas que não possuam essa qualidade, desde que tenham ciência da condição de funcionário público do agente, bem como cometam o crime funcional juntamente com ele. No caso dos autos, reputo que a denúncia não descreveu minimamente de que modo o paciente agiu para a realização do tipo objetivo, mormente de que forma contribuiu para o suposto recebimento da vantagem financeira pelos servidores públicos – elementar do tipo. A omissão, nesses termos, de fato importa em violação ao direito de defesa. Quanto ao crime de quadrilha (CP, art. 288), diferentemente das imputações anteriores, é de se concluir que a denúncia descreve, de forma minuciosa, a exposição do fato criminoso, nos termos do art. 41 do CPP, permitindo ao acusado defender-se dos fatos que lhe são imputados. E nem se diga que o fato de a denúncia ter sido considerada inepta quanto à prática de crimes contra a ordem tributária, inviabiliza a continuidade da persecução penal no que tange ao crime de quadrilha (CP, art. 288). É que, conforme ensina Rogério Greco, o delito de quadrilha ou bando se consuma no momento em que ocorre a associação criminosa, não HC 85.000 havendo necessidade de ser praticado qualquer crime em virtude do qual a associação foi formada, tratando-se pois de um delito de natureza formal, bastando que os sujeitos pratiquem a conduta prevista no núcleo do tipo, para efeitos de sua consumação. – (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Especial, pg. 237. Rio de Janeiro: Impetus, 2006). Inúmeros são os trechos da inicial acusatória que permitem inferir, em tese, o envolvimento do paciente na descrita associação criminosa objeto da denúncia. Colho alguns trechos: Durante o ano de 2003 e até abril de 2004, na Comarca de Matias Barbosa/MG, os acusados associaram-se para, em comunhão de desígnios cometer crimes. [...]. MARCOS DINIZ executou diversas ações nesses esquemas. [...]. Ele também fez contatos com o acusado PAULO CAETANO, intermediando e negociando ou organizando a alienação de notas fiscais que não correspondem à operação mercantil nelas descritas, para o fim de simulação de créditos fiscais, de modo que nas operações contábeis das empresas que adquirem essas notas, não há imposto a pagar ou o valor devido é artificialmente reduzido. MARCOS DINIZ, WILSON DOMINGUES (BOLINHA) e PAULO CAETANO participam da emissão fraudulenta de notas fiscais, sendo que MARCOS DINIZ e WILSON DOMINGUES (BOLINHA) fornecem endereços como os do genitor de MARCOS DINIZ para a sede de empresas fantasmas, enquanto PAULO CAETANO é o responsável pela formalização da empresa, com o fim de possibilitar a emissão de talão de notas. WILSON DOMINGUES (BOLA ou BOLINHA) BOLINHA, na qualidade de fiscal, participa da organização validando as notas fiscais frias produzidas, tanto as originadas do Estado do Rio de Janeiro, quanto aquelas produzidas por PAULO CAETANO, apondo seu carimbo quando ainda estão em branco, permitindo, assim, a confecção HC 85.000 de créditos para compensação de ICMS. [...]. Por fim, observo não haver como se olvidar os efeitos deletérios que o tempo impõe ao processo. Explico: em 17 de dezembro de 2004, foi concedida liminar ao paciente para que aguardasse em liberdade o julgamento do presente habeas corpus. Em 20 de dezembro de 2004, a Min. Ellen Gracie deferiu a extensão da ordem aos corréus. Com o transcurso do tempo, porém, mostra-se inviável o mero exame analítico dos motivos autorizadores da segregação outrora considerados pelo Juízo da comarca de Matias Barbosa/MG. É que a decisão que decreta a prisão de quem quer que seja deve demonstrar, ao tempo da constrição, sólidas evidências do real perigo que a liberdade do agente causaria à sociedade. Não havendo essa demonstração concreta e firme, deixa de ser razoável limitar o direito constitucional de ir e vir, e de responder ao processo em liberdade, protegido pela presunção da inocência [HC 72.368, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 9.6.2005); RHC 71.954, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 3.3.1995). E, com efeito, se à época, em tese, mostravam-se legítimos os motivos justificadores da prisão, atualmente podem não mais subsistirem. Ademais, é certo que — com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, a qual alterou dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares — o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão, permitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado. Por essas razões, sem prejuízo dos efeitos do alvará de soltura expedido em favor do paciente, bem como da extensão da liminar deferida pela Min. Ellen Gracie aos demais corréus, e de eventual HC 85.000 reexame por parte do magistrado de primeiro grau de fatos novos que justifiquem a restrição à liberdade ou adoção de medidas cautelares, reputo prejudicado o presente writ, em relação à prisão, pela perda superveniente de objeto. Diante do exposto, o meu voto é no sentido de conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, para trancar a ação penal em relação ao paciente — PAULO CAETANO —_somente quanto às condutadas previstas no art. 1º, II, e art. 3º, IV, ambos da Lei 8.137/90, ressalvando a possibilidade de o Parquet, em ambos os delitos e, se entender cabível, oferecer nova denúncia. É como voto.


text: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DEMORA NO JULGAMENTO PELO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A grande quantidade de processos nos Tribunais Superiores tem inviabilizado a prestação jurisdicional em prazo razoável, garantia constitucional do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República. 2. Apesar dos números substanciais, o habeas corpus merece preferência e deve ser julgado em prazo razoável, uma vez em jogo o status libertatis. Por esse motivo, é que esta Corte tem, em casos excepcionais, determinado ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento da ação constitucional (v.g. HC 103.793 e HC 110.383). 3. Tratando-se de habeas corpus com paciente preso, ainda sem julgamento de mérito, o decurso de dois anos desta impetração caracteriza demora apta a ensejar a concessão da ordem. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Pedro José Lopes Gonçalves contra conduta omissiva do Relator do HC 160.357/SP, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), do Superior Tribunal de Justiça. Narra a inicial que, distribuído o referido writ em 27.01.2010, ainda não foi apreciado o mérito da impetração pelo Superior Tribunal de Justiça. Requer a impetrante a concessão da ordem, para que se determine o célere julgamento do habeas corpus. Em 04.8.2011, a eminente Ministra Ellen Gracie solicitou informações ao Relator do HC 160.357/SP acerca das circunstâncias que estariam a provocar a demora do julgamento. As informações foram prestadas em 29.8.2011, no sentido de que os autos se encontram conclusos para julgamento o mais breve possível. Em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça na internet (www.stj.jus.br), verifico que, até a presente data, não houve julgamento do writ em questão. Os autos estão conclusos ao relator com o parecer do Ministério Público Federal desde 07.4.2010. O último andamento, datado de 06.9.2011, consiste em processo para atribuição ao sucessor. Há pedido nos autos, formulado pela impetrante, quanto à sua intimação para fins de realização de sustentação oral. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do HC 109.621 Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela concessão da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A impetração deste habeas corpus tem como motivação suposta conduta omissiva do relator do HC 106.357/SP do Superior Tribunal de Justiça. Sustenta-se que, apesar de distribuído em 27.01.2010, até hoje ainda não julgado o mérito do habeas corpus pela Sexta Turma do STJ. Aparentemente o writ envolve acusado preso, irresignado com a pena fixada em apelação, valendo o registro de que os autos foram conclusos ao eminente relator, com parecer do Ministério Público Federal, em 07.4.2010. Destaco que o último andamento, do dia 6.9.2011, consta como fase “processo para atribuição de sucessor”, do qual infiro que o processo está atualmente sem Relator . Conforme já apontado em outros julgados desta Corte, “a grande quantidade de processos nos Tribunais Superiores inviabiliza a prestação jurisdicional em prazo razoável, como asseverado no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal” (HC 101726/ES, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, julgamento unânime, em 22.6.2010, DJe 17.9.2010). Em consulta às estatísticas disponíveis do Superior Tribunal de Justiça, constato que somente no ano de 2011 foram distribuídos 290.901 processos àquela Corte, que recebeu no ano de 2010, 35.820 habeas corpus. Prodigalidade recursal, ausência de filtros legislativos apropriados para os recursos e ações de competência originária e mesmo a banalização do instituto do habeas corpus encontram-se entre as causas dessa carga imensa de processos, inviabilizadora de seu julgamento em prazo razoável no Superior Tribunal de Justiça e em outras Cortes, em dissonância com o preconizado no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição da República. Ainda assim, apesar dos números substanciais, inolvidável que o habeas corpus merece preferência e há de ser apreciado em prazo HC 109.621 razoável, em jogo o status libertatis. Por esse motivo, é que esta Corte tem, em casos excepcionais, concedido a ordem em hipóteses similares, determinando ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento da ação constitucional (v.g.: HC 103.793/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, julgamento em 22.6.2010, DJe 06.8.2010; e HC 110.383/SP, rel. Min. Carmen Lúcia, 1ª Turma, julgamento em 08.11.2011, DJe 29.11.2011) No presente caso, considerando estar o paciente, aparentemente preso, e já terem transcorrido mais de dois anos da impetração – ao que se alia a ausência de justificativas hábeis para a demora –, tenho por caracterizado excesso de prazo para julgamento do habeas corpus suscetível de ensejar sua excepcional concessão. Não é possível, porém, ordenar o julgamento imediato, já que o processo está sem Relator no momento. Entretanto, é viável ordenar a designação imediata de novo Relator e o subsequente julgamento, como fez esta Primeira Turma no julgamento do HC 109.037/SP (Rel. Min. Carmen Lúcia – un. - j. 22.11.2011 – Dje-233 de 07.12.2011. Ante o exposto, concedo a presente ordem de habeas corpus, para determinar ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça que proceda à designação de novo Relator para o Habeas Corpus 160.357/SP, que deverá apresentá-lo para ser julgado na primeira sessão da Turma subsequente à conclusão do processo. É como voto.


text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público militar. Extinção de graduação. Ofensa a direito local. Incidência da Súmula 280/STF. Precedentes. 1. Não se abre a via do recurso extraordinário para o reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado da Bahia interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Estado da Bahia interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 40, parágrafo 8º, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado: ‘APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAIS MILITARES INATIVOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DE PROVENTOS DE INATIVIDADE COM BASE NO SOLDO DO CARGO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR, NA FORMA DA LEI 3.903/81, ARTIGO 51, INCISO 11. EXTINÇÃO DA GRADUAÇÃO DE CABO PM COM O ADVENTO DA LEI 7.145/97. A isonomia entre ativos e inativos decorre de princípio constitucional, devendo ser assegurados aos aposentados os benefícios concedidos aos servidores em AI 812.067 AGR atividade, ‘inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria’, conforme preconizava o art. 40, § 8º da Carta Magna, com redação anterior à implementada pela EC n° 41/03, aplicável ao presente caso’ (...) RECURSO PROVIDO’ (fls. 139/140). Opostos embargos de declaração (fls. 148 a 151), foram rejeitados (fls. 161 a 165). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal ter trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: ‘In casu, resta evidenciado que, com o advento da Lei 7.145/97 (artigo 4º), foi extinta da graduação hierárquica da Polícia Militar do Estado da Bahia, a patente de Cabo PM, dentre outras, graduação esta na qual se deu a inativação dos autores/recorrentes, pelo que os militares que antes ocupavam a referida graduação foram reclassificados para o posto de 1º Sargento PM. Por seu turno, o novo Estatuto da Polícia Militar do AI 812.067 AGR Estado da Bahia (Lei Estadual nº 7990, de 27 de dezembro de 2001), em seu artigo 9º, sequer elencou a graduação de Cabo PM, dentre as graduações que compõem a escala hierárquica da corporação, ressalvando, todavia, por meio do seu artigo 220, o respeito às regras hierárquicas, dantes vigentes, no que tange aos policiais que ainda ocupavam a graduação extinta, até que todos os cargos restem inteiramente vagos. Desta forma, resta salienta a supracitada norma legal a necessidade de resguardar aos ocupantes da graduação de Cabo e dos demais postos extintos, as prerrogativas atinentes à hierarquia, dentro da corporação militar do Estado, não se prestando, por conseguinte, a indicar que a sobredita graduação não foi efetivamente extinta, tal qual, equivocadamente, concluiu o juiz de 1º grau’ (fl. 141). Desse modo, verifica-se que para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente (Lei Estaduais nºs 7.145/97 e 7.990/01), o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF. Nesse sentido, anote-se: ‘POLICIAL MILITAR INATIVO. EXTINÇÃO DE GRADUAÇÕES. PROMOÇÃO AUTOMÁTICA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL PERTINENTE (LEIS ESTADUAIS NºS 7.138/78 E 10.990/97). SÚMULA 280 DO STF. OFENSA INDIRETA À CARTA DE OUTUBRO. Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso extraordinário. Agravo desprovido’ (AI nº 423.984/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 17/10/03). AI 812.067 AGR Em casos análogos, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 723.736/BA, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 5/11/08; e AI nº 768.533/BA, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20/4/10. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.” Aduz o agravante, in verbis, que: “(...) o acórdão recorrido incorreu em violação, literal e expressa, ao artigo 40, § 8º, da Carta Magna, porquanto não há direito adquirido a regime jurídico, sequer previsão legal para o reajuste da Gratificação de Habilitação com base em soldo superior ao previsto em lei. (…) a legislação de ordem local referente ao reajuste da Gratificação de Atividade Policial com base nos soldos percebidos pelos Agravados não possui qualquer relevo para a solução da questão trazida no bojo do recurso extraordinário em comento, qual seja, ofensa direta ao artigo 40, § 8º, da Carta Magna. (...) No caso em espécie, a parcela referente à Gratificação de Atividade Policial foi prevista em lei, com valor específico, não havendo previsão de qualquer critério que a vincule aos soldos percebidos pelos policiais militares.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “(...) não obstante tenha, inicialmente reconhecido o direito à reclassificação e revisão dos proventos dos militares postos em inatividade, em observância ao princípio da isonomia preconizado na norma constitucional supracitada, laborou em equívoco o douto a quo ao considerar que a graduação de Cabo PM não foi extinta com o advento da L. 7.145/97. Ressalte-se, por oportuno, que o próprio Estado apelado, em suas razões recursais, reconhece que a sobredita graduação hierárquica foi extinta, sustentando, em contrapartida, que a ‘extinção da graduação de Subtenente PM não atribui aos Apelantes o direito à revisão de seus proventos para adequá-los ao de 1º Tenente/PM’. Ora, em exegese ao quanto preceitua o artigo 4º da Lei 7145/97, temos que, à medida que os ocupantes da graduação de Cabo PM forem sendo promovidos ou postos em inatividade, outros militares não serão promovidos para ocuparem seus lugares, pelo que, mostra-se desarrazoado admitir que a referida patente fora extinta, tão somente, para efeitos de promoção, remanescendo, entretanto, como lastro para a fixação dos proventos de inatividade daqueles que foram transferidos para a inatividade, sob pena, inclusive, de infringência ao princípio da isonomia. Assim, para o efeito de condução à reserva remunerada e fixação da base de cálculo dos proventos de inatividade, na forma do quanto previsto na Lei 3.903/81, artigo 51, II, alínea ‘c’, impõe-se considerar que, suprimido o posto de Cabo PM, o posto de 1º Tenente PM figura como grau hierárquico AI 812.067 AGR imediatamente superior ao de Sargento PM, graduação para a qual os que antes ocupavam o posto de cabo foram reclassificados, em razão do que os vencimentos atinentes ao posto de 1º Tenente PM devem ser utilizados como parâmetro para os cálculos dos proventos dos apelantes.” Desse modo, conforme expresso na decisão agravada, é certo que, para reformar o acórdão recorrido, seria necessário interpretar a legislação local pertinente - Leis Estaduais nºs 7.145/97, 7.990/01 e 3.903/81. Sendo assim, a questão está circunscrita ao plano da legislação infraconstitucional local, cujo exame é inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ESTADO DA BAHIA. LEIS ESTADUAIS 3.933/1981 E 7.145/1997. EXTINÇÃO DE GRADUAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 5º, XXXV E NO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 40, §§ 3º E 8º, DA LEI MAIOR, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA 20/1998. REEXAME DE DIREITO LOCAL. ÓBICE DA SÚMULA 280/STF. PRECEDENTES. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 671.334/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 2/12/11). No mesmo sentido as seguintes decisões: AI nº 847.840/BA, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 19/8/11; AI nº 845.051/BA, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1/6/11; AI nº 768.533/BA-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20/4/10. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 812.067 PROCED. : BAHIA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DA BAHIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA AGDO.(A/S) : ANTONIO CARLOS RIOS DE SANTANA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : FABIANO SAMARTIN FERNANDES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora


text: HABEAS CORPUS. AÇÃO CONSTITUCIONAL IMPETRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA HÁ QUASE DOIS ANOS. DEMORA NO JULGAMENTO. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. NATUREZA JURÍDICA DO HABEAS CORPUS, A DOTÁ-LO DE PRIMAZIA SOBRE QUALQUER OUTRA AÇÃO JUDICIAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O habeas corpus é a via processual que tutela especificamente a liberdade de locomoção, bem jurídico mais fortemente protegido por uma dada ação constitucional. 2. O direito à razoável duração do processo não é senão projeção do direito de acesso eficaz ao Poder Judiciário. Direito a que corresponde o dever estatal de julgar com segurança (elemento técnico) e presteza (elemento temporal). No habeas corpus, tal dever estatal de decidir se marca por um tônus de presteza máxima, sem nenhum prejuízo para o dever de fazê-lo com apuro técnico. 3. Assiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas corpus, se entender irrazoável a demora no respectivo julgamento. Isso, é claro, sempre que o impetrante se desincumbir do seu dever processual de pré-constituir a prova de que se encontra padecente de “violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (inciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal). 4. Ordem concedida para que a autoridade impetrada apresente o HC 181.141, em mesa, até a décima Sessão da Turma em que oficia, Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.298 subseqüente à comunicação da presente ordem. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder o habeas corpus para determinar à insigne autoridade impetrada que apresente o HC 181.141 em mesa, até a décima Sessão da Turma em que oficia, subseqüente à comunicação da presente ordem, o que fazem nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) Cuida-se de habeas corpus, em que se alega demora no julgamento do HC 181.141/STJ. 2. Pois bem, o que diz a impetrante? Fala, em síntese, que a ação constitucional manejada na Casa Superior de Justiça aguarda, há mais de um ano, julgamento pelo órgão colegiado competente. Pelo que tem por ofendida a garantia que se lê no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Daí o pedido de concessão da ordem, formulado para o fim de imediato julgamento do HC 181.141/STJ. 3. Prestadas as informações, abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) Ultimado o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, pontuo, de saída, que a página oficial do Superior Tribunal de Justiça na internet dá conta de que o HC 181.141, ali impetrado no dia 02/09/2009, não foi julgado, até a data de hoje, por aquele Tribunal Superior. 6. Nessa contextura, o desafio desta Segunda Turma está na contingência de calibrar valores constitucionais que se inscrevem na estratégica área dos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, essa primeira fornada dos chamados “Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II, Capítulo I). Quero dizer: desafio de conciliar o direito à “razoável duração do processo” (inciso LXXVIII do art. 5º), em tema de impetração de habeas corpus, com o dever estatal de não-negação de justiça (inciso XXXV do mesmo art. 5º). 7. Pois bem, segundo consignei no julgamento do HC 91.041 (Primeira Turma), alusivamente ao processo que se instaura por ajuizamento de um habeas corpus, salta à evidência que sua tramitação tem primazia sobre o andamento de qualquer outra ação, ainda que essa outra ação também seja de expressa nominação constitucional. É que o habeas corpus só pode ter por alvo — lógico — a “liberdade de locomoção” do paciente. E o fato é que esse tipo de liberdade espacial ou geográfica é o bem jurídico mais fortemente protegido por uma ação constitucional 1. 8. Deveras, é para o mais forte amparo à liberdade de locomoção que a nossa Lei Maior: a) faz o habeas corpus anteceder, topograficamente, a todas as ações por ela também diretamente cunhadas (mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, habeas data e ação popular, normadas, respectivamente, nos incisos LXIX, LXX, LXXI, LXXII e LXXIII do mesmo art. 5º); b) somente admite o manejo do mandado de 1 “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (inciso LXVIII do art. 5º). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.298 segurança se a proteção a “direito líquido e certo” não comportar aviamento por ele, habeas corpus (nem por impetração do habeas data, seqüencialmente); c) deixa de exigir que o responsável por qualquer dos pressupostos de ilegalidade ou de abuso do poder seja “autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (requisitos exigidos, agora sim, para o cabimento do mandado de segurança)2. 9. Não podia ser diferente, no corpo de uma Constituição que faz a mais avançada democracia coincidir com o mais depurado humanismo. Afinal, habeas corpus é, literalmente, ter a posse desse bem personalíssimo que é o próprio corpo. Significa requerer ao Poder Judiciário um salvo-conduto que outra coisa não é senão uma expressa ordem para que o requerente preserve, ou, então, recupere a sua autonomia de vontade para fazer do seu corpo um instrumento de geográficas idas e vindas. Ou de espontânea imobilidade, que já corresponde ao direito de nem ir, nem vir, mas simplesmente ficar. Autonomia de vontade, enfim, protegida contra “ilegalidade ou abuso de poder” — parta de quem partir —, e que somente é de cessar por motivo de “flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º da Constituição). 10. Daqui se infere que, em tema de habeas corpus, o tamanho do direito à razoável duração do processo é ainda maior. Mais forte a sua compleição. Ele é a prioridade das prioridades ou o primus inter pares procedimental. A plenificar, por conseqüência, o correlato dever estatal da não-negação de justiça. 11. Com efeito, de nada valeria declarar com pompa e circunstância o direito à razoável duração do processo, se a ele não correspondesse o dever estatal de julgar. Dever que é uma das vertentes da altissonante regra constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder 2 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal). Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.298 Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV do art. 5º). Dever, enfim, que, do ângulo do indivíduo, se transmuta em tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário (“universalização da Justiça”, também se diz). E como garantia individual que é, a se operacionalizar pela imposição de uma dupla e imbricada interdição: a) interdição ao Poder Legislativo, no sentido de não poder afastar de apreciação judiciária todo tipo de lesão ou ameaça a direito; b) interdição aos próprios órgãos do Judiciário, na acepção de que nenhum deles pode optar pelo não-exercício do poder de decidir sobre tais reclamos de lesão ou ameaça a direito. É o que se tem chamado de juízo de non liquet, a significar que o Poder Judiciário está obrigado a solver ou liquidar as questões formalmente submetidas à sua apreciação. Esta a sua contrapartida, da qual não pode se eximir jamais. 12. Ora, se ao Judiciário nunca se permite dar o silêncio como resposta às demandas que lhe são submetidas, que dizer em tema de apreciação de habeas corpus? Precisamente isto: que o dever de decidir é marcado por um tônus de presteza máxima. Presteza máxima que me parece de todo incompatível com a constatação de que, mesmo depois de ultrapassados um ano e dez meses, até o presente momento ainda não foi examinado o mérito do pedido veiculado nos autos do HC 136.221, impetrado no Superior Tribunal de Justiça ainda no dia 20 de maio de 2009. 13. Muito bem! Como a Ciência do Direito Constitucional busca mais e mais a formulação dos conceitos ditos operacionais — porque somente eles tornam eficazes os dispositivos da Constituição —, enxergo na alínea “i” do inciso I do art. 102 da Lei Republicana 3 a vertente segundo a qual assiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito desse ou daquele habeas corpus que a ele, Supremo Tribunal Federal, afigurar-se como irrazoavelmente desprivilegiado em seu andamento. Isso, claro, sempre que o impetrante se desincumbir do seu dever processual de pré-constituir a prova de que se encontra 3 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando [...]”. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO HC 112.298 padecente de “violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (inciso LXVIII do art. 5º da CF). 14. Não que este modo de interpretar a Constituição Federal signifique um olímpico fechar de olhos para a crucial realidade do Superior Tribunal de Justiça, traduzida em ter que decidir um número de processos para muito além da resistência física dos seus reconhecidamente devotados e competentes ministros. Não é isso. Mas o que importa considerar, em termos de decidibilidade, é que os jurisdicionados não podem pagar por um débito a que não deram causa. O débito é da Justiça, e a fatura tem que ser paga é pela Justiça mesma. Ela que procure e encontre — peça elementar que é da engrenagem estatal — a solução para esse brutal descompasso entre o número de processos que lhe são entregues para julgamento e o número de decisões afinal proferidas. Descompasso tanto mais vexatório quanto reportante aos processos de habeas corpus, voltados que são para a tutela dessa prima-dona das liberdades, que é a liberdade de locomoção4. 15. Por tudo quanto posto, concedo a ordem. O que faço para determinar à insigne autoridade impetrada que apresente o HC 181.141 em mesa, até a décima Sessão da Turma em que oficia 5, subseqüente à comunicação da presente ordem. 16. É como voto. ************Situação, de resto, vivenciada também pelo Supremo Tribunal Federal, prementemente desafiado a dar respostas decisórias em par com o número das demandas que lhe chegam aos borbotões.É bem verdade que, no julgamento do HC 94.635 (Primeira Turma), da minha relatoria, votei para determinar à autoridade então impetrada a colocação do processo em mesa para julgamento na primeira Sessão da Turma subseqüente à comunicação da decisão. Todavia, adiro à solução que vem sendo adotada por esta Segunda Turma, no sentido de estabelecer o prazo máximo de dez Sessões para a conclusão da causa. Infraestrutura de deChaves ChavesPúblicas PúblicasBrasileira Brasileira--ICP-Brasil. ICP-Brasil.OO


text: EMBARGOS DECLARATÓRIOS – CIÊNCIA DA DATA DO JULGAMENTO – DEFEITO DE FORMA – PRECLUSÃO. A falta de ciência da data do julgamento dos embargos declaratórios no Colegiado gera defeito alusivo à forma, devendo ser articulado na primeira oportunidade que a parte tiver para pronunciar-se no processo. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A título de relatório, adoto as informações prestadas pela Assessoria: O paciente foi condenado, como incurso no artigo 168, § 1º, inciso III, combinado com os artigos 49, § 1º e § 2º, 60 e 61, inciso I, todos do Código Penal, a dois anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 26 diasmulta, sendo-lhe assegurado o direito de recorrer em liberdade. Consta do processo que o paciente, aproveitando-se da condição de advogado e do fato de patrocinar em Juízo trabalhista, teria se apropriado da quantia de R$ 450,00 pertencente a Maria Nilza Pereira da Silva, consoante se lê da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes/SP no Processo-Crime nº 604/2002, cuja cópia encontra-se à folha 90 à 98. A defesa interpôs apelação, à qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento, para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. A seguir, foram protocolados dois embargos de declaração. Os primeiros foram rejeitados, porque não verificada omissão e contradição no julgado. O Tribunal acolheu os segundos embargos, para afastar a reincidência, sendo rejeitadas as teses HC 103.582 relacionadas à pretensão de estabelecer-se o regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Contra o último acórdão formalizou-se habeas no Superior Tribunal de Justiça – de nº 148.831/SP –, sustentando a nulidade do julgamento dos segundos embargos. Alegou-se que o advogado do paciente não fora intimado para comparecer à sessão em que apresentados os declaratórios para julgamento, ficando impossibilitado de realizar sustentação oral e suscitar eventual questão de ordem. Consequentemente, teria havido cerceamento do direito de defesa. A Ministra Laurita Vaz, relatora, não acolheu o pedido de liminar. Concluída a instrução processual, o habeas foi submetido à apreciação pela Quinta Turma, que indeferiu a ordem, anotando a inexistência de previsão legal no sentido da necessidade de inclusão em pauta ou intimação das partes ou de sustentação oral no caso de embargos de declaração, até mesmo por cuidar-se de continuação do julgamento já em curso. A inicial deste habeas volta-se contra o referido julgado. O impetrante reitera a tese relacionada à ocorrência de cerceio do direito de defesa e ofensa ao princípio da publicidade, pois as partes não teriam sido intimadas para comparecer à sessão de julgamento dos segundos embargos declaratórios. Pede a concessão de liminar para anular o julgamento dos segundos embargos de declaração pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e, no mérito, pleiteia a confirmação da medida acauteladora que vier a ser deferida. A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 143 a 146, manifesta-se no sentido da não concessão da ordem, em virtude do fato de inexistir previsão no sentido de as partes serem intimadas para o julgamento de embargos declaratórios, HC 103.582 havendo vedação regimental expressa à realização de sustentação oral na espécie, conforme o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal e no Verbete nº 523 da Súmula do Supremo. A defesa, na petição de folhas 198 e 199, expôs controvérsia relacionada à renúncia do defensor durante o julgamento em primeira instância, matéria estranha à impetração. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio do ofício juntado à folha 201, acompanhado dos documentos de folha 202 a 259, noticia a interposição de embargos infringentes e de nulidade contra o acórdão proferido no recurso de apelação bem como a ausência de trânsito em julgado da sentença condenatória. Consoante informação complementar prestada pelo Tribunal de Justiça para instrução do Habeas Corpus nº 96.223, impetrado pelo ora paciente e também relacionado a supostos incidentes ocorridos na tramitação do Processo-Crime nº 604/2002, os embargos infringentes e de nulidade acima referidos foram desprovidos e, de ofício, foi concedida a ordem de habeas corpus para reduzir a pena para dois anos e vinte dias de reclusão e vinte dias-multa. Na ocasião, o Tribunal estadual assentou mostrar-se incabível, na espécie, o acréscimo em razão da reincidência – que também veio a ser considerada na fixação da pena-base, para efeito de maus antecedentes –, porquanto a sentença condenatória que lhe serviu de base transitou em julgado no dia 3 de novembro de 2001, data posterior aos fatos veiculados na ação penal acima mencionada. Em razão disso, a Primeira Turma do Supremo, na sessão de 17 de maio de 2011, declarou o prejuízo do Habeas Corpus nº 96.223/SP. Cópia deste acórdão está grampeada na contracapa do processo. Este habeas foi distribuído por prevenção, em face de Vossa HC 103.582 Excelência ser relator do Habeas Corpus nº 101.465, ao qual foi negado seguimento por constituir reiteração do Habeas Corpus nº 96.224, cuja ordem foi indeferida pela Primeira Turma na sessão de 22 de março de 2011. Cópias das decisões estão grampeadas na contracapa do processo. Lancei visto no processo em 4 de novembro de 2011, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 22 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Inicialmente, consigno que o Habeas Corpus nº 96.223 objetivou nova dosimetria da pena. A Turma declarou-o prejudicado, porquanto atendido o pleito pelo Tribunal de Justiça. No mais, reafirmo que, pouco importando a medida a ser apreciada, a parte tem o direito de saber a data do julgamento pelo Colegiado. A inexistência do direito à sustentação oral não esvazia essa premissa presente a possibilidade de sempre serem prestados esclarecimentos sobre matéria fática, mas, conquanto não subscreva o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, salientando que o artigo 563 do Código de Processo Penal e o Verbete nº 523 da Súmula deste Tribunal não versam a matéria, tem-se a preclusão. Transcrevo, para documentação, o preceito legal e o verbete referidos: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Verbete nº 523 da Súmula No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. O defeito alusivo à forma não foi articulado na primeira oportunidade que se abriu para manifestação no processo. Quer no agravo interposto perante o Tribunal de Justiça, quer nos embargos infringentes, não se arguiu o citado vício. Indefiro a ordem. É como voto. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 103.582 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : GILBERTO ROCHA DE ANDRADE IMPTE.(S) : EUCLYDES APARECIDO MARTINS COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 13.3.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Coordenadora