text: INQUÉRITO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PARLAMENTAR. NOMEAÇÃO DE FUNCIONÁRIO PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES INCOMPATÍVEIS COM O CARGO EM COMISSÃO OCUPADO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE PECULATO DESVIO (ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO DE OFÍCIO, SEM OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. DOUTRINA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sistema processual penal acusatório, mormente na fase préprocessual, reclama deva ser o juiz apenas um “magistrado de garantias”, mercê da inércia que se exige do Judiciário enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público. 2. A doutrina do tema é uníssona no sentido de que, verbis: “Um processo penal justo (ou seja, um due process of law processual penal), instrumento garantístico que é, deve promover a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, como forma de respeito à condição humana do sujeito passivo, e este mandado de otimização é não só o fator que dá unidade aos princípios hierarquicamente inferiores do microssistema (contraditório, isonomia, imparcialidade, inércia), como também informa e vincula a interpretação das regras infraconstitucionais.” (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Inquérito Policial, Democracia e Constituição: Modificando Paradigmas. Revista INQ 2.913 AGR eletrônica de direito processual, v. 3, p. 125-136, 2009). 3. Deveras, mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a coibir ilegalidades manifestas. 4. In casu: (i) inquérito destinado a apurar a conduta de parlamentar, supostamente delituosa, foi arquivado de ofício pelo i. Relator, sem prévia audiência do Ministério Público; (ii) não se afigura atípica, em tese, a conduta de Deputado Federal que nomeia funcionário para cargo em comissão de natureza absolutamente distinta das funções efetivamente exercidas, havendo juízo de possibilidade da configuração do crime de peculato-desvio (art. 312, caput, do Código Penal). 5. O trancamento do inquérito policial deve ser reservado apenas para situações excepcionalíssimas, nas quais não seja possível, sequer em tese, vislumbrar a ocorrência de delito a partir dos fatos investigados. Precedentes (RHC 96713, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010; HC 103725, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010; HC 106314, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 21/06/2011; RHC 100961, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 06/04/2010). 6. Agravo Regimental conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em dar provimento ao agravo INQ 2.913 AGR regimental. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de inquérito instaurado a pedido do Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, contra o Deputado Federal Pedro Henry Neto, por suposta prática do crime de peculato (art. 312 do Código Penal). O pedido está assim fundamentado, na parte que interessa: “(...) 2. Trata-se de procedimento administrativo iniciado a partir de cópia da Reclamação Trabalhista nº 01357.2005.031.23.00-0, ajuizada por CHRISTIANO FURLAN em face de PEDRO HENRY NETO, na qual consta que: ‘(...) O reclamante foi admitido em 01/06/2004, para exercer a função de piloto particular do reclamado. (...) Mas, chegando a Cáceres para assumir seu posto, foi surpreendido com a conversa que só seria contratado se assinasse papéis referentes à sua nomeação para um cargo de confiança ou seja, assessor parlamentar da liderança do Partido PP e, como o reclamante já havia deixado o seu emprego, se viu obrigado a assinar a ‘dita papelada’, para garantir o emprego e o sustento de sua família, mesmo vislumbrando claramente um sério desvio de finalidade e INQ 2.913 AGR de função. Desta maneira, o reclamante efetivamente passou a exercer a função de piloto, mas de direito era nomeado como assessor parlamentar, conforme restará provado pela documentação anexa, planos de vôo e comprovantes de pagamentos – sem que nunca tenha pisado em Brasília, ou tenha ele feito qualquer tipo de serviço que pudesse credenciá-lo como assessor; somente pilotava para o reclamado e sob determinação dele, também transportando outras pessoas, em geral políticos deste Estado. (...)’ (fls. 50/51) 3. Dessa forma, CHRISTIANO FURLAN teria sido contratado como assessor técnico adjunto D – CNE – 14 (fls. 39), porém, efetivamente trabalhava como piloto particular do Deputado Federal PEDRO HENRY NETO. 4. Dentre os documentos que instruem os autos, destacam-se diários de bordo da aeronave pilotada (fls. 81/96), portarias de nomeação e exoneração de CHRISTIANO FURLAN para o cargo público (fls. 113/114), registro aeronáutico brasileiro (fls. 187/188) e documentos relativos à criação dos cargos de natureza especial na Câmara dos Deputados (fls. 200), jornada dos servidores daquela Casa Legislativa (fls. 201) e atribuições do cargo de assessor técnico (fls. 203). 5. A partir dos documentos que instruem os presentes autos, ressaem irregularidades quanto à contratação de CHRISTIANO FURLAN pelo Deputado Federal PEDRO HENRY NETO. O anexo do Ato da Mesa nº 45/96 (fls. 203) dispõe sobre as atribuições do assessor técnico da seguinte forma: ‘Assessor Técnico: I – prestar assessoramento técnico no desempenho de atividades relativas à sua área específica; II – redigir minutas de pronunciamentos INQ 2.913 AGR parlamentares destinadas à participação do Deputado em sessões e eventos especiais; III – elaborar pareceres, estudos, pesquisas e relatórios relacionados com as atividades do órgão; IV – acompanhar a tramitação de proposições de interesse do órgão; V – desempenhar outras tarefas correlatas de assessoramento que lhe sejam cometidas.’ 6. Apesar de o rol de possíveis atribuições a serem cometidas ao assessor técnico ser amplo, não há dúvida acerca da incompatibilidade do exercício da função de piloto com as atribuições nele elencadas, diferentemente do que sustentado pelo Deputado PEDRO HENRY [O Deputado PEDRO HENRY, na contestação da ação trabalhista contra si movida, não nega a ocorrência dos fatos, mas tão-somente busca justificar que o cargo de assessor técnico comporta o exercício da atividade de piloto]. Confira-se: ‘(...) como permite o Ato da Mesa n. 45/1996, da Câmara dos Deputados, o cargo de Assessor Técnico Adjunto D, não determina a exata função a cumprir pelo Assessor, que poderá fazê-lo na função que melhor aprouver ao Deputado Federal que, na oportunidade estiver investido no cargo de Líder de Partido. (fls. 102) 7. Daí se afirmar que a contratação de um assessor técnico, cujas atribuições encontram-se delimitadas em ato da Câmara dos Deputados, para pilotar um avião particular, por certo, é ilícita. 8. Assim, as irregularidades que ressaem dos documentos juntados aos autos indicam fortes indícios da prática de crime (art. 312 do Código Penal), considerando, dentre outros aspectos, que houve contratação de servidor público para desempenho de atribuição estranha ao cargo para o qual foi nomeado. INQ 2.913 AGR 9. Dada a gravidade dos fatos noticiados, o Procurador-Geral da República requer a instauração de Inquérito, que deverá ser instruído com os autos do Procedimento Administrativo MPF nº 1.20.000.000900/2005-21” (fls. 2 a 4). Foram solicitadas e por mim deferidas as seguintes diligências: a) expedição de ofício à Câmara dos Deputados para que remetesse a esta Suprema Corte: a.1) cópia da folha de frequência do servidor CHRISTIANO FURLAN; a.2) relação dos servidores que integravam o gabinete do líder do Partido Progressista – PP no ano de 2004; a.3) cópia das fichas financeiras referentes ao pagamentos dos salários de CHRISTIANO FURLAN e a.4) cópia da portaria de exoneração de CHRISTIANO FURLAN, possivelmente ocorrida em janeiro de 2005, remetendo ainda documentação a ela correlata, considerando constar do ato de exoneração que esta se deu ‘a pedido’;” Por meio dos ofícios às fls. 248 a 278 e 287 a 296 foram prestadas pela Câmara dos Deputados as informações requeridas. O investigado, por intermédio de seu advogado, apresentou esclarecimentos por escrito e requereu a juntada de novos documentos, solicitando o arquivamento do inquérito, por aventada falta de objeto (fls. 298 a 354). Em atenção a esses novos elementos de prova, o Ministério Público Federal (fls. 360 a 363), pelo parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, aprovado pelo ilustre Procurador-Geral, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, assim se pronunciou: INQ 2.913 AGR “(...) 1. Às fls. 356/358 foram requeridas diligências em relação às quais Vossa Excelência proferiu a decisão de fls. 360/363, na qual consignou: ‘(...) Antes do deferimento do requerimento da Procuradoria-Geral da República, contudo, observo que algumas novas considerações com base em elementos constantes dos autos devam ser feitas pelo Parquet. Inicialmente faz-se necessária manifestação do Ministério Público Federal sobre o petitório de fls. 298 usque 354, onde sustenta o investigado a inexistência, à época dos fatos, de qualquer ilicitude na designação de servidor contratado em 'cargo de natureza especial' para realizar atividades externas ao gabinete do parlamentar, visto que efetivamente somente a partir da edição da Resolução nº 1/2007 da Câmara dos Deputados fora os CNE's legalmente impedidos de ter lotação fora daquela Casa Legislativa, havendo aparente inexistência de ilicitude na conduta do investigado, revelando-se, assim, em uma análise perfunctória dos fatos, desnecessário o prosseguimento das investigações. Por outro lado, também não se vislumbra novo fato ilícito que justifique o alargamento da investigação e a pretendida inquirição de ÁUREA AUGUSTA BRUEL (…). Com efeito, embora tenha a aludida servidora sido exonerada do cargo de natureza especial na data de 26.04.2004 (fls. 293), conforme se infere da anotação constante na linha imediatamente seguinte do já referido documento, foi ela recontratada naquela mesma data para novo cargo de igual natureza, o que justifica o apontamento de seu nome nas listas de frequência subsequentes, não havendo indícios de qualquer ilícito penal a ser investigado.’ 2. Os documentos de fls. 298/354 consistem em petição do indiciado Pedro Henry Neto requerendo o arquivamento do INQ 2.913 AGR feito (fls. 298/300), informações técnicas prestadas pela Câmara dos Deputados (fls. 301/318 e 326/354) e acórdão nº 1231/2003 do Plenário do Tribunal de Contas da União (fls. 319/325), e não alteram o teor das diligências relacionadas a Christiano Furlan. Com efeito, admitir-se a realização de atividades em outro local que não o gabinete do parlamentar não implica em autorização para o desempenho de atividades estranhas ao cargo. 3. Na hipótese, apesar de ocupar cargo de natureza especial - assessor técnico adjunto D, os elementos de prova colhidos até o momento indicam que na prática era incumbida a Christiano Furlan a função de piloto particular do Deputado Federal Pedro Henry. 4. Por ocasião da manifestação de fls. 2/4 foram elencadas as atribuições inerentes ao cargo mencionado, que, por oportuno, seguem novamente transcritas: ‘Assessor Técnico: I – prestar assessoramento técnico no desempenho de atividades relativas à sua área específica; II – redigir minutas de pronunciamentos parlamentares destinadas à participação do Deputado em sessões e eventos especiais; III – elaborar pareceres, estudos, pesquisas e relatórios relacionados com as atividades do órgão; IV – acompanhar a tramitação de proposições de interesse do órgão; V – desempenhar outras tarefas correlatas de assessoramento que lhe sejam cometidas.’ 5. Assim, a alegação de que os ocupantes de cargos de natureza especial podiam prestar serviço fora do recinto da Câmara dos Deputados, o que só ficou impedido após a Resolução nº 1/2007, não impede o prosseguimento da presente investigação. 6. Isto porque, mesmo sendo possível o suporte às atividades institucionais da Câmara dos Deputados junto às bases eleitorais - ou seja, fora do recinto dessa instituição mediante a alocação de servidores ocupantes de cargos de INQ 2.913 AGR natureza especial, as atribuições desempenhadas devem estar relacionadas ao seu cargo. 7. No entanto, isso não ocorria na hipótese dos autos, eis que Christiano Furlan foi contratado como assessor técnico e atuava como piloto de avião particular do investigado. É patente a dificuldade de incluir dentre as atribuições de assessor técnico, elencadas no anexo do Ato da Mesa nº 45/96, a de pilotar avião. 8. Dessa forma, a fim de elucidar os fatos, devem ser ouvidos Leonardo Furlan, que teria intermediado a contratação de Christiano Furlan por Pedro Henry, bem como Tertuliano de Arruda, Odemar Luiz de Morais Navarro e Marivaldo Pereira Barros. 9. No que diz respeito a Áurea Augusta Bruel, nova análise dos autos indica que, efetivamente, a servidora, exonerada em 26.4.2004, foi nessa data readmitida na mesma lotação anteriormente ocupada (fls. 290). 10. Diante do exposto, o Ministério Público Federal requer que seja autorizada a realização das seguintes diligências: a) oitiva, acerca dos fatos, de: a.1) Leonardo Furlan a.2) Tertuliano de Arruda a.3) Odemar Luiz de Morais Navarros e a.4) Marivaldo Pereira Barros a.5) Valéria Simenov Thomé b) oitiva do Deputado Federal Pedro Henry e c) expedição de ofício à Câmara dos Deputados para que informe se é possível incluir dentre as atribuições de ocupante de cargo de natureza especial - assessor técnico adjunto D, a de piloto de avião e, se positiva a resposta, para que encaminhe cópia do ato normativo pertinente” (fls. 366 a 369). Deferida a expedição de ofício à Presidência da Câmara dos Deputados para que informasse se, no período entre 1º/6/04 e 21/1/05, era possível incluir dentre as atribuições de ocupante de cargo de natureza especial - assessor técnico adjunto D - atividades externas ao gabinete INQ 2.913 AGR como a de piloto de avião, sobrevieram as informações complementares de fls. 379 a 385. Diante dessas informações, pugnou o Ministério Público Federal pelo prosseguimento das investigações, com a inquirição das testemunhas indicadas, uma vez que “não consta, nas atribuições de cargos em comissão daquela Casa a de piloto de avião” (fl. 390). Em 28/11/11, com fundamento no art. 21, XV, c, do RISTF, determinei o arquivamento do presente inquérito, de ofício, ressalvado o disposto no art. 18 do Código de Processo Penal. Contra essa decisão foi interposto tempestivo agravo regimental (Petição/STF nº 91.301/11), no qual sustenta o agravante a impossibilidade de proceder-se ao arquivamento sem prévio requerimento ou manifestação do Parquet, postulando, diante da tipicidade dos fatos em investigação, seja determinado o prosseguimento do inquérito, com o cumprimento das diligências requeridas pelo dominus litis (fls. 411 a 422). O agravado, por intermédio de seu advogado, pugna pela manutenção da decisão agravada (fls. 428 a 431). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como visto, volta-se este agravo contra a determinação de arquivamento, de ofício, do inquérito instaurado a pedido do ProcuradorGeral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, contra o Deputado Federal Pedro Henry Neto, por suposta prática do crime de peculato (art. 312 do Código Penal). Sustenta o agravante, que: “(...) 2. A decisão merece ser reformada, pois, como adiante será demonstrado, está, com a vênia devida, fundada em premissas equivocadas; 3. Relativamente ao arquivamento do inquérito policial, o art. 28 do Código de Processo Penal dispõe que: Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 4. Do referido dispositivo extrai-se que é da atribuição exclusiva do Ministério Público o pedido de arquivamento do inquérito policial, o qual deve ser acatado pelo juiz caso tenha partido do Procurador-Geral. A doutrina, a respeito do tema, observa que: INQ 2.913 AGR ‘(...) em matéria penal, cabe ao Ministério Público dizer definitivamente acerca do não-ajuizamento de ação penal, isto é, em relação ao arquivamento de inquéritos policiais ou peças de informação.” (EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, 2009, p. 57) “Entendemos que a legitimidade para determinar o arquivamento dos autos do inquérito é do Ministério Público e não do juiz, não obstante a redação do art. 28 acima citado. Pois, diante da nova ordem constitucional, com a adoção do sistema acusatório, o dominus litis é o Ministério Público (cf. Item 2.4.5, supra). Entretanto, ser dono da ação penal não significa ser dono do mundo. Não. O Ministério Público recebe fiscalização do órgão judiciário na formulação de sua pretensão de arquivamento. É o sistema de freios e contrapesos a que nos referimos no item 2 supra. O arquivamento é determinado pelo titular da ação penal pública, porém submetendo-o ao juiz para que exerça a fiscalização sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal.’ (PAULO RANGEL, Direito Processual Penal, 2009, p. 191) 5. Nesse sentido, o arquivamento de inquérito deve decorrer de requerimento do Procurador-Geral da República, ou, ao menos, após a sua oitiva, conforme jurisprudência dessa Suprema Corte: ‘(…) 1. O inquérito policial é procedimento de investigação que se destina a apetrechar o Ministério Público (que é o titular da ação penal) de elementos que lhe permitam exercer de modo eficiente o poder de formalizar denúncia. Sendo que ele, MP, pode até mesmo prescindir da prévia abertura de inquérito policial para a propositura da ação penal, se já dispuser de informações suficientes para esse mister de deflagrar o processo-crime. 2. É por esse motivo que incumbe exclusivamente ao Parquet avaliar se os elementos de informação de que dispõe são INQ 2.913 AGR ou não suficientes para a apresentação da denúncia, entendida esta como ato-condição de uma bem caracterizada ação penal. Pelo que nenhum inquérito é de ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial público. (...)’ (HC 88589/GO – Goiás, Relator: Min. Carlos Britto, Julgamento: 28/11/2006, Primeira Turma) (grifo do MPF) ‘Petição. 1. Investigação instaurada para apurar a suposta prática do crime de corrupção eleitoral ativa por Deputado Federal (Código Eleitoral, art. 299). 2. Arquivamento requerido pelo Ministério Público Federal (MPF) sob o argumento de que a conduta investigada é atípica. 3. Na hipótese de existência de pronunciamento do Chefe do MPF pelo arquivamento do inquérito, tem-se, em princípio, um juízo negativo acerca da necessidade de apuração da prática delitiva exercida pelo órgão que, de modo legítimo e exclusivo, detém a opinio delicti a partir da qual é possível, ou não, instrumentalizar a persecução criminal. Precedentes do STF. 4. Apenas nas hipóteses de atipicidade da conduta e extinção da punibilidade poderá o Tribunal analisar o mérito das alegações trazidas pelo Procurador-Geral da República. 5. Ausência de elementar do fato típico imputado: promessa de doação a eleitores. 6. Arquivamento deferido.’ (Pet 3927, Relator: Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12/6/2008, Tribunal Pleno) (grifo do MPF) 6. Ainda que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal admita que o relator do inquérito determine seu arquivamento quando verificar que o fato narrado evidentemente não constitui crime (art. 21, XV, ‘c’), a hipótese não se aplica ao caso. 7. O fato objeto da presente investigação consiste na contratação de Christiano Furlan como servidor da Câmara dos Deputados, embora atuasse como piloto particular da aeronave INQ 2.913 AGR de propriedade do Deputado Federal Pedro Henry, configurando o claro propósito deste de, utilizando-se de dinheiro público, atender a seus interesses pessoais. 8. Christiano Furlan esclareceu o seguinte acerca da sua contratação: ‘(...) O reclamante foi admitido em 01/06/2004, para exercer a função de piloto particular do reclamado. (...) Mas, chegando a Cáceres para assumir seu posto, foi surpreendido com a conversa que só seria contratado se assinasse papéis referentes à sua nomeação para um cargo de confiança ou seja, assessor parlamentar da liderança do Partido PP e, como o reclamante já havia deixado o seu emprego, se viu obrigado a assinar a ‘dita papelada’, para garantir o emprego e o sustento de sua família, mesmo vislumbrando claramente um sério desvio de finalidade e de função. Desta maneira, o reclamante efetivamente passou a exercer a função de piloto, mas de direito era nomeado como assessor parlamentar, conforme restará provado pela documentação anexa, planos de voo e comprovantes de pagamentos – sem que nunca tenha pisado em Brasília, ou tenha ele feito qualquer tipo de serviço que pudesse credenciá-lo como assessor; somente pilotava para o reclamado e sob determinação dele, também transportando outras pessoas, em geral políticos deste Estado. (...)’ (fls. 55/56) 9. Ou seja, o próprio ‘servidor’ reconheceu que sua contratação destinava-se à prestação de serviço particular, sem qualquer vínculo com o exercício da atividade parlamentar de Pedro Henry. 10. Não se contesta a possibilidade de que as atribuições inerentes ao cargo de natureza especial – assessor técnico adjunto D - sejam desempenhadas em local diverso do gabinete do parlamentar, mas sim a realização de atividades estranhas INQ 2.913 AGR ao cargo para o qual houve designação. 11. As funções para as quais Christiano Furlan estava designado eram as seguintes (fls. 207): ‘Assessor Técnico: I – prestar assessoramento técnico no desempenho de atividades relativas à sua área específica; II – redigir minutas de pronunciamentos parlamentares destinadas à participação do Deputado em sessões e eventos especiais; III – elaborar pareceres, estudos, pesquisas e relatórios relacionados com as atividades do órgão; IV – acompanhar a tramitação de proposições de interesse do órgão; V – desempenhar outras tarefas correlatas de assessoramento que lhe sejam cometidas.’ 12. A decisão agravada destacou que a atividade de pilotar avião por assessor parlamentar ‘a rigor, poderia até mesmo ser enquadrada nos incisos IV e V do Ato da Mesa n. 45’ (fls. 403), acima transcritos. Afirmou, portanto, que a atividade de pilotar avião adequa-se tanto ao acompanhamento da tramitação de proposições de interesse do órgão como ao desempenho de outras tarefas correlatas de assessoramento. Essa Tal conclusão, no entanto, não é correta. 13. Conforme já destacado pelo Ministério Público Federal em outras manifestações neste feito, Christiano Furlan, apesar de contratado como assessor técnico, atuava exclusivamente pilotando avião particular do parlamentar, figurando-se incontestável a dificuldade de incluir a pilotagem dentre as atribuições de um assessor técnico. 14. A própria Câmara dos Deputados, consultada sobre a questão, afirmou categoricamente que ‘No Ato da Mesa nº 45, de INQ 2.913 AGR 17/10/1996, que estabelece as atribuições de cargos em comissão não consta, dentre todas as atividades, a de piloto de avião’ (fls. 380). 15. No entanto, a decisão recorrida, a fim de justificar a lisura da conduta do parlamentar, consignou o seguinte: ‘Note-se, ainda, que dentre as funções de Secretário Parlamentar, está igualmente prevista a condução de veículos do parlamentar (art. 8º do Ato da Mesa n. 72), no que, a final, também se subsume a aeronave ou avião – a despeito da maioria não possuí-lo.’ 16. Consta dos autos dois atos da Mesa da Câmara dos Deputados que dispõem sobre as atribuições dos cargos em comissão. O Ato da Mesa nº 45/96 ‘estabelece atribuições de cargos em comissão e funções comissionadas e dá outras providências’ (fls. 312/316), enquanto o Ato da Mesa nº 72/97 ‘dispõe sobre os cargos em comissão de Secretariado Parlamentar do Quadro de Pessoal da Câmara dos Deputados’ (fls. 307/311). 17. No Ato da Mesa nº 45/96 encontram-se detalhadas as atribuições dos seguintes cargos em comissão e funções comissionadas: chefe de gabinete; assessor administrativo; assessor técnico; secretário de comissão; chefe de secretaria; secretário particular; assistente técnico; assistente de gabinete; assistente de comissão; assistente técnico de gabinete; assistente técnico de comissão; secretário da presidência de comissão permanente; adjunto de secretário de comissão; auxiliar; encarregado do setor de tramitação de proposição; encarregado do setor de controle e execução (departamento de comissões); auxiliar de comissão; ajudante ‘A’; ajudante ‘B’. (grifo do MPF) 18. Por sua vez, o Ato da Mesa nº 72/97 especifica as atribuições dos cargos em comissão de Secretariado Parlamentar, onde se incluem apenas os de assessor parlamentar, assistente parlamentar e auxiliar parlamentar. INQ 2.913 AGR 19. Portanto, o argumento de que incumbe ao secretário parlamentar a condução de veículo automotor não justifica a pilotagem de avião por assessor técnico, uma vez que se trata de cargos distintos e com atribuições diversas. 20. A leitura acurada do Ato da Mesa nº 45 indica que as atribuições de assessor técnico não abarcam o ato de pilotar aeronave e, embora possam ser desempenhadas fora do recinto da Câmara, devem guardar relação com o exercício do mandato parlamentar. Isso não ocorre, porém, na hipótese em que o servidor nomeado assessor técnico desempenha a única atribuição de pilotar aeronave particular do Deputado Federal. 21. Outro aspecto que merece esclarecimento é o fato de que o objeto da investigação encerra autêntico crime de peculato, na forma prevista no art. 312, caput, do Código Penal, uma vez que os indícios existentes até o momento são de que foi contratado, sob o título de assessor técnico, um piloto particular de avião pertencente ao parlamentar. 22. Por conseguinte, a remuneração do piloto – que atendia aos interesses particulares do parlamentar e nunca desempenhou qualquer atribuição inerente ao cargo de assessor técnico – era feita com recursos públicos, às expensas do erário. A se confirmar a versão que até então exsurge dos autos, há nítido e incontestável desvio de dinheiro público em proveito do próprio Deputado Federal Pedro Henry. 23. Ressalte-se, a propósito, que o caso em muito se assemelha aos precedentes firmados por essa Corte nos Inquéritos nº 1926 e 2652, cuja aplicação foi afastada na decisão agravada. Aqui, como lá, os parlamentares sustentavam que a contratação dos “servidores” estava relacionada ao exercício do mandato, mas prevaleceu, ao menos no juízo preliminar de recebimento das denúncias, a versão dos próprios ‘servidores’ INQ 2.913 AGR de que desempenhavam atividades particulares. Confira-se: ‘(...) O argumento de que as atividades parlamentares do escritório político, as atividades institucionais do Instituto Nacional de Defesa do Consumidor (INADEC) e as atividades empresariais da 'Night and Day Promoções Ltda', se confundiam e, por isso, eram realizadas em conjunto pelos funcionários do mesmo local em São Paulo, com efeito, não tem como ser acolhido, ao menos nesta fase de avaliação dos elementos indiciários. A esse respeito, de certa forma, o denunciado confirma os fatos narrados na denúncia, especialmente quanto à ausência de separação ente o público e o privado nas ações e atividades realizadas pelo denunciado no endereço localizado em São Paulo. E, nesse particular, o erário público era quem remunerava a funcionária Sandra de Jesus que, por sua vez, prosseguia administrando e gerindo a sociedade empresária (pessoa jurídica de direito privado) do denunciado, especialmente por se tratar de pessoa de sua mais absoluta confiança, como foi ele declarado perante a autoridade policial. 8. Da mesma foram, não há elementos que confirme a alegação de que Sandra de Jesus efetivamente realizasse alguma atividade parlamentar; ao contrário, as testemunhas inquiridas foram uníssonas no sentido de que as atribuições de Sandra de Jesus continuavam a ser as mesmas do período anterior à sua 'formal' demissão da empresa, sendo que trabalhava em dependências distintas daquelas onde se localizava o escritório político do denunciado, ainda que no mesmo endereço. Há elementos indiciários que dão conta de que o denunciado, ao indicar e manter a indicação de Sandra de Jesus como secretária parlamentar vinculada ao seu gabinete na Câmara dos Deputados, desviou valores pecuniários dos cofres públicos em proveito alheio (...)’ (Inquérito nº1926) INQ 2.913 AGR ‘(...) 2. A denúncia somente pode ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico, certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo acerca da correspondência do fato à norma jurídica é de cognição imediata, incidente, partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como se dá na peça acusatória. 3. A imputação feita ao denunciado na denúncia, foi de, na condição de deputado estadual, ter desviado valores do erário público, mediante a indicação e a admissão de pessoas em cargos comissionados em seu gabinete – no período de setembro de 1999 a janeiro de 2003 -, as quais, na realidade, prestavamlhe serviços particulares diversos. (...)’ (Inquérito nº 2652) 24. Assim, não há flagrante atipicidade dos fatos investigados. Pelo contrário, os elementos de prova já colhidos confirmam a versão apresentada por Christiano Furlan, de que apesar de formalmente figurar como assessor técnico de Pedro Henry, atuava apenas como seu piloto particular, sem nunca sequer ter vindo a Brasília (fls. 18). 25. Encerrar as investigações sob o fundamento de atipicidade dos fatos afigura-se temerário, sobretudo quando o titular da ação penal, a quem incumbe a formação da opinio delicti, sustenta convicção notadamente contrária e em consonância com as provas dos autos. 26. Diante do exposto, requer o Procurador-Geral da República que seja reconsiderada a decisão que determinou o arquivamento do presente Inquérito. Caso Vossa Excelência assim não entenda, requer que seja a presente manifestação recebida como agravo regimental e levado ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, com a necessária urgência, para que a decisão ora atacada seja reformada, determinando-se o prosseguimento do feito e consequente realização das diligências requeridas às fls. 366/369” (fls. 411 a 422). INQ 2.913 AGR O recurso, a meu sentir, não comporta acolhida. Como já me manifestei pela decisão de fls. 396 a 408, a pretensão do Parquet federal não encontra respaldo nos elementos indiciários constantes dos autos, tudo apontando para a conclusão de que o fato narrado evidentemente não constitui crime, devendo ser coarctada, de plano, pelo Relator, conforme autorizado pelo art. 21, XV, c, do RISTF, a pretensão de prosseguimento das investigações. Como é curial, o fato de ser o Ministério Público o titular da persecução penal não impede o controle jurisdicional da instauração de procedimento formal de investigação por atipicidade do fato objeto do inquérito. São inúmeros os casos em que o Supremo Tribunal Federal não apenas reconhece a possibilidade de trancamento de inquérito por atipicidade do fato, mas também o determina, até mesmo, de ofício (v.g., HC nº 83.166/MG, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Nelson Jobim, DJ 12/3/04; HC nº 71.466/DF, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Celso de Mello, DJ de 19/12/94; HC nº 83.233/RJ, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Nelson Jobim, DJ de 19/3/04; RE nº 467.923/DF, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJ de 4/8/06; e RE nº 459.024/PR, decisão monocrática, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/2/07). No caso em análise, verifica-se que o investigado, deputado federal, na qualidade de líder do Partido Progressista (PP), nomeou a pessoa de Christiano Furlan para o exercício, no gabinete parlamentar da liderança partidária, de CNE-14 (cargo de natureza especial – assessor técnico adjunto D), a quem, dentre suas funções, atribuiu a tarefa de piloto de sua aeronave. Conforme informação prestada pela Câmara dos Deputados, “no gabinete parlamentar existe Cargo em Comissão de ‘Secretário Parlamentar’ (SP) que, dentre outras diversas atribuições, também possui a de condutor de veículos do parlamentar (art. 8º do Ato da Mesa n. 72, de 1997 – cópia fls. 40 a 42); no gabinete de líder de partido existe Cargo em Comissão de ‘Cargo de Natureza INQ 2.913 AGR Especial’ (CNE) que, no período de 01/06/2004 a 21/05/2005, poderia ser exercido fora das dependências desta Casa Legislativa. As atribuições do CNE são elencadas no Ato da Mesa n. 45, de 1966 – cópia fls. 45 a 49 – a saber: I – prestar assessoramento técnico no desempenho nas atividades relativas à sua área específica; II – redigir minutas de pronunciamentos parlamentares destinadas à participação do Deputado em sessões e eventos especiais; III – elaborar pareceres, estudos, pesquisas e relatórios relacionados com as atividades do órgão; IV – acompanhar a tramitação de proposições de interesse do órgão; V – desempenhar outras tarefas correlatas de assessoramento que lhe sejam cometidas.” (fls. 381/381-A). O investigado, na condição de líder partidário, no período entre 1º/6/04 e 21/1/05 – fls. 17 a 19 (ou seja, naquele em que era legalmente autorizado o exercício das funções em cargo de natureza especial fora das dependências da Casa Legislativa), determinou ao seu assessor que atuasse como piloto de sua aeronave, atribuição essa, que, da minha óptica, a rigor, poderia ser enquadrada nos incisos IV e V do Ato da Mesa nº 45. A prestação dos serviços poderiam (como foram) se dar externamente às dependências da Câmara dos Deputados, para acompanhamento de proposições de interesse do Partido Progressista, nada impedindo o deslocamento do parlamentar e de seu assessor em veículo do primeiro deles. Note-se, ainda, que, dentre as funções de secretário parlamentar, está igualmente prevista a condução de veículos do parlamentar (art. 8º do Ato da Mesa nº 72), o que, afinal, também subsume aeronaves ou aviões a despeito de a maioria não os possuir. Trata-se, indubitavelmente, de veículo automotor, tanto assim que igualmente sujeito, tal como os automóveis e demais veículos terrestres, à incidência do IPVA (imposto sobre a propriedade de veículo automotor). Não se vislumbra, nos autos, ação praticada pelo investigado tendente a desvio de recursos públicos para contratação, às expensas do erário, de funcionário privado do parlamentar, tal como se deu na hipótese versada no Inq. nº 1.926/DF, da relatoria da Ministra Ellen INQ 2.913 AGR Gracie (DJe de 21/11/08) ou no Inq. 2.652/PR, de minha relatoria (DJe de 11/10/11). Repita-se, não se cuida aqui, de hipótese de utilização do servidor público para realização de serviços privados ao parlamentar, mas sua utilização para realização de serviços diversos daqueles próprios da função (porém, como já dito, ao meu ver, a ela subsumíveis), porém em atividade típica e ligada ao exercício do mandato parlamentar, empreendendo (e pilotando o veículo destinado ao transporte) viagens para atividades de interesse do deputado federal ou da agremiação partidária por ele então liderada, situação totalmente diversa daquelas narradas nas hipóteses antes indicadas, onde o objeto material da conduta foram os valores pecuniários desviados pelos denunciados (dinheiro correspondente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). Por outro lado, também não cabe identificar a utilização do trabalho de servidor público em serviço particular com o denominado ‘peculato de uso’. Aliás, o tema da tipicidade do peculato-uso é novo nesta Corte, mas amplamente discutido no âmbito da literatura jurídica, sustentando vários autores que a conduta não configura crime, mas, no máximo, infração administrativa ou ato de improbidade. Como anota Luiz Régis Prado, “o peculato de uso não é delito, salvo se o agente é prefeito municipal (Dec.-lei 201/1967, art. 1.º, II)”. (Comentários ao Código Penal. 4. ed. (rev., atual. e ampl.).São Paulo: RT, 2007. p. 882). Na mesma linha de raciocínio, Rogério Greco ensina: “Tal como ocorre com os delitos de apropriação indébita e furto, não se pune o chamado peculato de uso, podendo, no entanto, ser o agente responsabilizado por um ilícito de natureza administrativa, que poderá trazer como consequência uma sanção da mesma natureza. Poderá, no entanto, se configurar em ato de improbidade administrativa, a exemplo do que ocorre com o inciso IV do art. 9º da Lei nº 8.429, de 2 de julho de 1992, a utilização, em obra ou INQ 2.913 AGR serviço particular, de veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas pelo art. 1º da aludida lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. O uso de bens, rendas ou serviços públicos configura-se, no entanto, em crime de responsabilidade, quando o sujeito ativo for prefeito, nos termos do inciso II do art. 1º do DecretoLei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967.” (Curso de Direito Penal: parte especial. 5. ed. Niterói: Impetus, 2009. v. IV, p. 373-374). Não é outro o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, in verbis: “9. Peculato de uso: assim como o furto, não se configura crime quando o funcionário público utiliza um bem qualquer infungível, em seu benefício ou de outrem, mas com a nítida intenção de devolver, isto é, sem que exista a vontade de se apossar do que não lhe pertence, mas está sob sua guarda. A vontade de apropriar demonstra que a intenção precisa estar voltada à conquista definitiva do bem móvel. Portanto, inexiste crime quando o agente utiliza um veículo que lhe foi confiado para o serviço público em seu próprio benefício isto é, para assuntos particulares. Configura-se, nesta hipótese, mero ilícito administrativo. Não se pode, ainda, falar em peculato de uso quando versar sobre dinheiro, ou seja, coisa fungível. Se o funcionário usar dinheiro que tem sob sua guarda para seu próprio benefício, pratica o delito de peculato. Ressalte-se, no entanto, que atualmente está em vigor a Lei 8.429/92 (que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências), prevendo, nos arts. 9º, 10 e 11, vários atos de improbidade administrativa, que importam em perda do cargo, restituição dos valores, multa, proibição de recebimento de incentivos fiscais ou creditícios e suspensão dos INQ 2.913 AGR direitos políticos, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. No exemplo supramencionado, constitui ato de improbidade administrativa ‘utilizar, em obra ou serviço, particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades’. Portanto, ainda que não punível penalmente, constitui ilícito administrativo dos mais graves. Sobre o tema, convém mencionar a lição de Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior: ‘Nesta hipótese, para que se possa falar de apropriação indébita ou de desvio, é necessário que o uso, por sua natureza e por sua duração, seja tal que comprometa a utilidade da coisa para a administração pública ou para outro sujeito ao qual pertença. Naturalmente, para que se aperfeiçoe o crime, é preciso que haja um compromisso sério na utilização da coisa. Por isso, não haverá ilícito penal, mas somente um ato moralmente reprovável e suscetível de sanções disciplinares, se um funcionário público, por ocasião de uma festa, enfeitar sua casa com quadros da repartição, ou, então, usar vez ou outra máquinas de escrever, automóveis, que pertençam a terceiros e estejam em sua posse em razão do cargo. Se se verificar consumo de gasolina ou de outro material, poder-se-á configurar o peculato em relação a tais materiais’ (Dos crimes contra a administração pública, p. 46)” (Código Penal Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1097-1098). A esse respeito, também destaco trecho de decisão monocrática do eminente Ministro Luiz Fux no HC nº 108.433/MG-MC (DJe de 16/8/11): “(...) a intervenção penal do Estado não pode ser determinada exclusivamente em função da imoralidade da conduta ou do estilo de vida do paciente, mas do enquadramento, ou não, do fato imputado ao tipo penal. Nesse sentido, Paulo Queiroz, discorrendo sobre a relação entre direito penal e moral, consigna, in verbis: INQ 2.913 AGR ‘Muito próximas, e não raro confundidas, são as relações entre direito penal e moral. Há mesmo quem afirme, inclusive, como Maggiore, que o direito não é senão um momento da vida moral ou ética. Entretanto, sob a égide de um Estado (e de uma sociedade) secular, como é o Estado Democrático, moral e direito não podem ser confundidos, pois enquanto a primeira visa ao aperfeiçoamento ético do homem, o segundo quer exclusivamente possibilitar a convivência social, independentemente de lograr, com fazer prevalecer suas prescrições, adesões morais por parte de seus destinatários. Porque, como salienta Rodrigues Mourullo, o direito se ocupa dos comportamentos na medida em que transcendam à ordem social exterior, e não pelo que estes representam em si mesmos do ponto de vista moral, uma vez que sua função é bem menos ambiciosa: pretende unicamente evitar as conseqüências perturbadoras da paz que tais condutas produzem na ordem social exterior. Nem poderia ser diferente, visto que o respeito à moral supõe espontaneidade, ao passo que o direito não pode existir senão por meio da coercibilidade, isto é, por meio da possibilidade de apelo à força, para impor suas determinações . […] Realmente, há um âmbito da vida pessoal intocável pelo poder do Estado e a resguardo do controle público e da vigilância policial: não só as interações e os projetos, senão também, com maior razão, os erros de pensamento e de opinião. […] Pode-se concluir, enfim, com Ferraioli, afirmando que a imoralidade é uma condição necessária, mas jamais por si suficiente para justificar, politicamente, a intervenção coercitiva do Estado na vida dos cidadãos. (Direito Penal: parte geral. 2. ed. rev. aum. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 13-15 - sublinhei)’.” INQ 2.913 AGR Ademais, eventual irregularidade decorrente do desvio de função que possa ser imputada ao investigado, por haver cometido a ocupante de “Cargo de Natureza Especial” - CNE-14 - as funções típicas de cargo de “Secretário Parlamentar” - SP -, ainda abre ao Parquet, se entender que é o caso, a possibilidade de buscar a responsabilização do investigado nos âmbitos administrativo e civil, conforme preconizado na Lei nº 8.429/92, mais adequados para o caso sub examine. Na esfera penal, contudo, a incidência no ilícito do art. 312 do CP não está minimamente configurada, razão pela qual entendi não ser o caso de prosseguimento da persecução penal. Nessa conformidade, nos moldes da norma regimental antes invocada, ordenei o arquivamento do inquérito, em decisão, a meu sentir, com conteúdo nitidamente mandamental, equivalente à concessão de ordem de habeas corpus ex officio. Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO DEBATE O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Inclusive dirigindo aeronave do parlamentar? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Direção de veículo. Veículo é gênero. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ministro... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu posso encerrar o meu voto Sr. Presidente? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O crime de peculato não foi criado ou instituído em 2006. Aqui se cuida de crime de peculato. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ministro, deixe eu concluir o meu voto, pois o estou, inclusive, resumindo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Não tem nada a ver com regimento da Câmara, com as resoluções da Câmara dos Deputados. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, mas ouvir a conclusão de voto de Sua Excelência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estou resumindo. Para Vossas Excelências terem uma ideia, eu já estou à folha 11 do voto. Eu vou ao que concerne. O que concerne é isto: era autorizado, ou não, ele exercer a função de condutor de veículo? Avião é um veículo, ainda mais no Estado do Mato Grosso - o Ministro Gilmar Mendes bem conhece aquele Estado, pois é o Estado de seu nascimento. As distâncias lá são enormes e não existem muitas estradas. É necessário aeronave. E aeronave é veículo. Eu coloquei isso no meu despacho e agora no voto. Aeronave paga IPVA, o Imposto de Propriedade de Veículos Automotores. Quem é proprietário de avião paga imposto sobre propriedade de veículo. 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, pela ordem, com a licença da Ministra Rosa Weber. Quer dizer, nós temos aí o Ministério Público; ele ataca duas questões: uma questão formal e a questão material. Quer dizer, a questão formal é no sentido da prevalência da lei federal sobre uma norma regimental, e, no mérito, a valoração jurídica desse fato, sobre se ele se encaixa num mero desvio moral, e daí a citação do meu voto que não tem nenhuma vinculação com o fato parecido com esse. É uma especulação sobre direito moral num outro ambiente. E verifico o seguinte, Senhor Presidente, examinando uma tese, procurei destacar esse trecho porque me pareceu bastante importante para essa análise do confronto da norma regimental com a norma processual. Nesse artigo do professor Bruno Bodart, "Inquérito Policial – Democracia e Constituição", da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, que é um manancial de meninos e meninas de bons fluidos intelectuais, Ministro Ayres Britto, é um bom ambiente, segundo esse autor: O processo penal justo, ou seja, o due process of law, processual penal, instrumento garantístico que é, deve promover a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, como forma de respeito à condição humana do sujeito passivo, e este mandado de otimização é não só fator que dá unidade aos princípios hierarquicamente inferiores do microssistema - contraditório, isonomia, imparcialidade, inércia -, como também informa e vincula a interpretação das regras infraconstitucionais. Sendo assim, mesmo nos inquéritos policiais relativos às autoridades com foro por prerrogativa de função, o Ministério Público deve assumir a função de conduzir o procedimento preliminar de modo a formar adequadamente a sua opinio delicti, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a função, do juiz, de garantias. Então, trago aqui esse trecho, que é bastante atual, em que ele, INQ 2.913 AGR eventualmente - para usar uma expressão do Ministro Marco Aurélio -, "glosa" essa possibilidade de o magistrado, em qualquer grau de jurisdição, promover o arquivamento sem a aferição dessa legitimidade pelo Ministério Público. É o dominus litis, tanto que, quando opina pelo arquivamento, o juiz não pode se substituir ao representante do parquet. Agora, além disso, Senhor Presidente, o que me chamou a atenção é que aqui essa investigação se volta contra a nomeação de um funcionário fantasma, consistente assim num desvio em proveito próprio do valor que o parlamentar tenha posse em razão do cargo, sendo típico o exemplo de peculato-desvio, como anotei aqui na forma do artigo 312 até há uma chancela do professor Anibal Bruno, Damásio de Jesus, etc. -, em um juízo de possibilidade suficiente para o desenvolvimento do inquérito, procedimento administrativo destinado a formar o juízo de probabilidade que autorizará o não recebimento da denúncia. Eu destaquei aqui, com a devida vênia, e entendo que há elementos suficientes a indicar que pode ter ocorrido uma infração penal no caso sub judice. Parece-me claro, dos documentos acostados aos autos, que as funções do cargo de Assessor Técnico - CNE - dizem respeito ao acompanhamento de tramitação de atuações parlamentares, especificamente, proposições parlamentares, elaboração de pareceres, estudos, pesquisa e relatórios, entre outras funções, que não guardam a menor pertinência com a atividade piloto de aeronave particular. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ministro Luiz Fux, por isso que me atentei para a época, e o ofício foi endereçado em relação àquela época. O parlamentar não nega que aquele assessor foi lotado lá, mas aduz que as regras internas permitiam-lhe trabalhar externamente para pilotar veículo. No Estado dele, em razão das distâncias, esse veículo era um avião. Portanto, ele era um piloto de avião que atendia ao deputado nas funções como parlamentar e como líder do seu partido. Pois bem, ele não nega, diz que era um assessor com estas funções. INQ 2.913 AGR O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu só estou fazendo um contraponto com o voto de Vossa Excelência para … O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Exato, mas é que Vossa Excelência usou o termo “funcionário fantasma”. Com a devida vênia, em nenhum momento se falou aqui em funcionário fantasma. Ele prestava um serviço. Obviamente que o juízo de cada qual vai dizer se esse serviço estava ou não enquadrado dentro da legislação, mas ele prestava um serviço que não é negado. Tanto é que o próprio servidor entrou com uma reclamação trabalhista, porque ele alegou o seguinte: como ele era piloto, ele tinha que receber como tal. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Vossa Excelência me permite? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Aí é uma outra situação, e foi julgada improcedente na Justiça do Trabalho. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas ele disse que nunca compareceu ao trabalho em Brasília. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Se o Ministro Toffoli... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Só para concluir. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, por favor, só pedi um aparte. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Então essa reclamação foi julgada improcedente e a Justiça do INQ 2.913 AGR Trabalho determinou a remessa ao Ministério Público. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Foi julgado carecedor, porque o Deputado não seria a parte passiva legítima. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim. Vossa Excelência, Ministro Peluso, sabe que eu comecei a minha vida como promotor de justiça em Trajano de Morais, um lugar que poucas pessoas conhecem. Exatamente um dos primeiros casos foi interessante, Ministro Marco Aurélio, porque se tratava, na época, de falência em que o débito era bastante expressivo e o credor trabalhista sempre teve uma preferência no recebimento do crédito, havia aquela disputa entre crédito tributário e crédito trabalhista. Eu me lembro, como se fosse hoje, foi uma das primeiras intervenções minhas como membro do Ministério Público estadual na comarca, exatamente na descaracterização de um processo simulado em que foi exatamente reconhecido um vínculo empregatício que gerava uma indenização de monta para poder receber, em primeiro lugar, e depois descobriu-se que houve ali uma partilha daquela fraude perpetrada com o auxílio da justiça. Então eu não me seduzo muito com essa ideia de que foi proposta uma ação trabalhista, parece até que foi à revelia, houve o reconhecimento. Foi revel o réu, ao que tudo indica. Então, apenas fiz essa intervenção para fazer este contraponto, entendendo que o trancamento do inquérito policial, pelo menos aqui no Supremo Tribunal Federal, tem servido a situações excepcionalíssimas as quais não seja possível, em tese, vislumbrar ou conhecer do delito. E aqui nós já estamos julgando uma perplexidade: um piloto de avião particular. Esse cargo certamente não é na Câmara. Seria, assim, um desvio completo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Parece um voo alto demais. Um cargo de piloto... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aí eu cito essa jurisprudência INQ 2.913 AGR limitativa, corretamente limitativa, do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser excepcional o trancamento do inquérito. Cito o Ministro Ayres Britto, a Ministra Cármen Lúcia, o Ministro Joaquim Barbosa, cito todos aqui, os membros que estão presentes. Então, só para fazer um contraponto, Senhor Presidente, eu estou entendendo que esse inquérito tem que prosseguir para a formação do período delicti pelo Ministério Público. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu gostaria de pontuar ao Tribunal exatamente este aspecto: nós temos, aqui, de permitir que prossiga o inquérito. Por quê? Porque, se não, vamos, desde logo, assentar que sempre que um assessor parlamentar for formalmente designado como tal, mas preste serviço noutro local, nunca aparecendo no Congresso, seja como empregado doméstico ou como qualquer outra coisa, não será possível reconhecer nunca o peculato desvio de assessores fantasmas! Teoricamente, pode o fato ser atípico, mas também pode ser fato típico, dependendo da prova. Agora, o que não se pode, e é isto que repugna ao agravante, que pede apenas “o prosseguimento do feito com a consequente realização das diligências.” Ele não está dizendo nem que há crime ainda não; ele quer apenas que prossiga a diligência para examinar se o caso era de assessor verdadeiro ou de assessor fantasma. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A questão é a seguinte: ele pilotava o avião do parlamentar... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, mas nós já reconhecemos que empregado doméstico que prestava serviço a deputado não era assessor parlamentar, embora assim nomeado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O ato da mesa permitia trabalho externo àquela época? Permitia, expressamente, a condução de veículo, não fala automóvel, fala de INQ 2.913 AGR veículo automotor, avião é veículo automotor? Por isso eu entendo que o fato é atípico. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ministro Toffoli, Vossa Excelência participou de um julgamento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): (Cancelado) O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - De um recebimento de denúncia, da qual eu fui Relator, de um deputado, se não me engano, do Amazonas, que utilizava assessores da Câmara dos Deputados como mordomo, como motorista, na sua residência lá. Vossa Excelência me acompanhou nesse voto. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É o Inquérito nº 1.926. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Obrigado, Senhor Presidente. Qual é a diferença entre a situação desse Inquérito nº 1.926 e esta em que o parlamentar usava o funcionário como piloto de avião. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu mantenho o meu voto, no caso específico, e não vejo contradição com nenhum outro precedente de que eu participei. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Há muita contradição. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu gostaria de lembrar que o Ministério Público narra que, na Reclamação Trabalhista movida contra o deputado, o próprio nomeado, Cristiano Furlan afirmou: "Foi admitido em 1º de junho de 2004 para exercer a função de piloto particular do reclamado, mas, chegando a Cárceres, para assumir o seu posto, foi INQ 2.913 AGR surpreendido com a conversa de que só seria contratado se assinasse papéis referentes a sua nomeação para um cargo de confiança, ou seja, assessor parlamentar da liderança do Partido-PP, e, como o reclamante já havia deixado o seu emprego, se viu obrigado a assinar a dita papelada para garantir o emprego". E, aí, prossegue: esta passagem mostra, é expresso, "para exercer a função de piloto particular". O particular se contrasta com o público, porque pode, sim, haver o cargo público de piloto, mas ele diz que foi contratado e que seria contratado como piloto particular, então esse prosseguimento das investigações é que, talvez, leve ao esclarecimento dessa situação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, também há um detalhe... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Até que ao final se revele que o fato é atípico mesmo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Que é atípico. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, há um detalhe interdisciplinar que talvez seja importante, porque nós não temos esse conhecimento enciclopédico todo, mas, por exemplo, o Código de Trânsito conceitua como veículo automotor todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas ou coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e não circulam sobre trilhos, ônibus elétricos. Não tem avião aí dentro. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na Amazônia, em geral, não se usam automóveis, usam-se barcos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O cargo é de natureza especial. O cargo parlamentar em jogo é de natureza especial, INQ 2.913 AGR corresponde ao nosso CJ. E o fato é que não há cargo de piloto nos gabinetes dos deputados e senadores. Piloto de avião, por isso que eu digo, é um voo alto demais. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que é uma verdade, me parece, e acho que até tem disciplina normativa, tanto em relação à Câmara como em relação ao Senado, é que há uma estrutura funcional que atende aos parlamentares, especialmente aos líderes, nos Estados, na sua base eleitoral. E alguns servidores, eu mesmo quando era estudante da UnB, conhecia servidores que atuavam em outros Estados. Essa é uma realidade. Não sei qual é a disciplina normativa. Eu imagino, por exemplo, que, se nós não estivéssemos falando de avião, mas estivéssemos falando de carro, muito provavelmente poderíamos estar falando de um motorista que serve ao parlamentar no Estado. Esse é um dado da realidade. E eu não sei qual é a disciplina vigente hoje sobre o assunto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas na época era permitido. Hoje não é, parece que hoje não é mais permitido, mas, à época, era. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas esse é um dado. Eu me lembro que havia até um tipo, salvo engano, no Senado, de chefe de gabinete do escritório do parlamentar no Estado. E nós sabemos que os parlamentares passam uma boa parte do tempo nos seus Estados de origem, percorrendo bases eleitorais e tudo o mais, e têm uma estrutura mínima de secretaria ou alguma coisa do tipo para atender a esse tipo de demanda. Entendo, portanto, que a manifestação do Ministro Toffoli se insere nesse contexto, não em outro, porque aqui, veja, pode parecer caricato: estamos a falar de avião. Podíamos estar falando de carro e do motorista, se fosse o caso. Essa é que é a pergunta: pode haver essa utilização, ou poderia haver essa utilização de acordo com a norma existente, ou isso INQ 2.913 AGR seria um peculato-desvio? Se estivéssemos falando provavelmente de Manaus, estaríamos falando não talvez de avião, ou podíamos estar falando também de avião, mas estaríamos falando de barco. Eu me lembro que às vezes esse desconhecimento do Brasil leva a essas perplexidades. Certa feita, no Eleitoral, Ministro Britto, o Ministro Peçanha Martins estranhava que houvesse autorização para a compra de barcos, mas se tratava da Amazônia. Portanto, é essa a questão que se coloca: para fins penais? É essa a temática que está posta. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Agora, o caso aqui, lembrou bem a Ministra Cármen Lúcia, e eu também li na peça, no recurso do Ministério Público, no agravo: é que o suposto funcionário disse que nunca foi nomeado, nunca foi senão piloto particular do deputado, e nunca esteve em Brasília. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ele levou um susto quando soube que teria que assinar documentos da Câmara dos Deputados. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Então, acho que é motivo suficiente, como disse o Ministro Peluso, para prosseguir no inquérito, investigando. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): (Cancelado) O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Até porque o Ato nº 45, que é o ato invocado para justificar, na sua generalidade, a admissibilidade de exercício dessa função fora do Congresso, tem, num de seus anexos, no final, a figura do ajudante B, cuja função é: “dirigir veículos, cuidando do zelo e asseio do veículo sob sua responsabilidade.” Aqui não foi designado para ser ajudante B, não. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Dirigir veículos INQ 2.913 AGR em Brasília, e não dirigir avião no Mato Grosso. Senhor Presidente, eu gostaria de trazer uma outra questão, que é, a meu ver, mais grave ainda: é o fato de o Ministro Relator ter arquivado esse inquérito monocraticamente. Olha o que diz a Lei nº 8.038. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Há previsão regimental. Foi alterado o regimento do STF recentemente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas previsão regimental não se sobrepõe à lei. Nós nos submetemos a uma lei, há uma lei, Ministro, que rege o processo aqui perante essa Corte. Essa lei diz: A seguir, o Relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento ou não da denúncia. E não os Ministros. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso não é denúncia ainda. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - É inquérito, que pode … O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Houve alteração regimental. Não há denúncia ainda! Aqui ninguém está analisando denúncia. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Não, eu acho, Ministro, nós não temos esse poder. A lei não nos dá esse poder, Ministro, de arquivar liminarmente inquérito sem pedido do Ministério Público. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Então tem que se mudar novamente o Regimento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Joaquim INQ 2.913 AGR Barbosa, temos arquivado monocraticamente... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Eu jamais arquivei e jamais arquivarei. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas a partir de requerimento do titular da ação penal, e aqui não houve. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Quando o parecer é pelo... O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - A requerimento; aqui não há requerimento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É o dominus litis. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Há precedentes inclusive de concessão de habeas corpus de ofício. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ao contrário, quer a sequência da investigação. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Não, isso é absurdo! O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Até porque havia coisa julgada material! O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Pois é. Veja bem: o inquérito tramita regularmente; o Relator decide, a determinado momento, arquivá-lo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O Regimento foi INQ 2.913 AGR alterado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O Regimento permite, o Ministério Público agrava. É muito simples. O Regimento foi alterado, dando esse poder ao Relator. E o Ministério Público agrava, como agravou. É simples, não há usurpação do colegiado. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas é preciso refletir, Ministro. Isso é uma subversão absoluta de tudo o que existe no Brasil em matéria de Processo Penal. O relator, a seu talante, arquivar um inquérito. É o absurdo dos absurdos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É simples, a leitura do dispositivo que Vossa Excelência fez diz respeito à denúncia e aqui disso não se trata! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Quando há parecer pelo arquivamento do inquérito, por parte do Ministério Público, eu cedo. Mas, neste caso, foi o contrário. 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber: Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator. Acho extremamente ponderáveis as colocações de Sua Excelência, mas eu não consigo vislumbrar a manifesta atipicidade desses fatos descritos. E, verificando as peças, deparei-me com o requerimento do Ministério Público - aliás, Vossa Excelência também destacou - no sentido da realização das diligências, que diziam respeito, inclusive, à oitiva de testemunhas quanto a esse aspecto, porque é verdade o que diz o Ministro Dias Toffoli: ele poderia, no intuito, quem sabe, de obter alguma verba integrante da eficácia de um contrato de trabalho, ter ajuizado a ação trabalhista. Mas, eventualmente, poderia não se tratar de um contrato de trabalho. Então, parece-me que o pleito e o recurso do Ministério Público objetiva justamente isso, que se façam as investigações, as averiguações, que se ouçam as testemunhas e que se defina a natureza das funções exercidas. Assim, sem emitir nenhum juízo de valor com relação à atipicidade ou à tipicidade dos fatos, voto no sentido do prosseguimento do inquérito, renovando o meu pedido de vênia ao eminente Relator. 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, também peço vênia ao Ministro Relator, mas dou provimento ao agravo para continuar com o inquérito. ### 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, peço vênia à divergência. Neste caso concreto, vou acompanhar o eminente Relator. Primeiro, entendo que a previsão regimental é ampla e concede ampla discricionariedade ao Relator para arquivar os casos que ele entenda manifestamente atípicos. Portanto, não vejo, com a devida vênia dos que divergem nesse aspecto, nenhuma ofensa, nenhuma contradição entre o dispositivo regimental e a legislação processual aplicável à espécie. No caso, o que ocorre? O Senhor Cristiano Furlan foi contratado no período de 1º/6/2004 a 21/1/2005, quando não havia nenhuma disposição legal ou regimental que impedisse o exercício do cargo de natureza especial fora das dependências da Câmara dos Deputados. Esse cidadão foi contratado em cargo de comissão, portanto, de livre nomeação e exoneração. E o que me parece mais importante, no caso concreto, é que a frequência era - segundo consta de ofício encaminhado pelo Presidente da Câmara dos Deputados, com base em dados do Departamento de Pessoal da Câmara dos Deputados - comunicada mensalmente ao Departamento Pessoal, conforme previa Ato da Mesa 11/1995. Portanto, neste caso concreto, sem prejuízo, enfim, de atuar de forma diversa em outros casos, estou acompanhando o Relator. 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, não terminei a minha argumentação, que é de duas ordens. Em primeiro lugar, insisto nesta ilegalidade: a disposição introduzida recentemente no Regimento, que dá poderes ao Relator, ao Ministro do Supremo Tribunal Federal, de arquivar, a seu talante, deliberadamente, arbitrariamente, às vezes. É nisso que dá conceder esse poder individual em um órgão essencialmente colegiado; dá nisso, não é? Abuso. Então, eu entendo que essa disposição regimental viola frontalmente o artigo 6º da Lei nº 8.038, que manda que as deliberações sobre inquérito sejam feitas pelo Colegiado, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, e não por ministros individualmente. Porque, se esse caso tivesse sido trazido aqui, nós não estaríamos, sequer, discutindo. Os indícios são claros. Eu passo para a questão substancial. Eu já disse aqui, Ministro Toffoli, que não faz muito tempo, este Plenário recebeu, por unanimidade - se não estou enganado -, denúncia contra parlamentar que utilizava funcionários do seu gabinete como serviçais da sua casa - mordomos, motorista. E recebeu, a título de peculato. Esse peculato-desvio, que já foi mencionado aqui. Eu não vejo diferença alguma entre a situação daquele caso, ou daqueles casos, porque não é único, e a situação aqui, que é muito mais grave. O indivíduo, o servidor, era contratado para pilotar uma aeronave do parlamentar, exercendo cargo de nível elevado da Câmara dos Deputados, que era um cargo de natureza especial. Então, os indícios são claros, claríssimos. Eu não vejo nenhum INQ 2.913 AGR fundamento no arquivamento de um inquérito dessa natureza, e, muito menos, de forma individual, monocrático. Eu dou provimento, Senhor Presidente. 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO TRIBUNAL PLENO AGRAVO REGIMENTAL NO INQUÉRITO 2.913 VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, eu também dou provimento. Peço vênia ao Ministro Relator. Entendo que o caso é de prossecução do inquérito. Mas lembro que esse cargo de natureza especial, agora posto em causa, em discussão, tem suas atribuições, suas funções constantes de lei. Aliás, de nota do Ato da Mesa 45. E vamos ver que todas as funções ou atribuições são de natureza técnico burocrática. Funções absolutamente incompatíveis com essa de piloto de avião: "I prestar assessoramento técnico no desempenho de atividades relativas à sua área específica;" Assessoramento! Pilotar avião, me parece que não tem nada a ver com assessoramento. "II redigir minutas de pronunciamentos parlamentares destinadas à participação do Deputado em sessões e eventos especiais; III elaborar pareceres, estudos, pesquisas e relatórios relacionados com as atividades do órgão; IV acompanhar a tramitação de proposições de interesse do órgão; V desempenhar outras tarefas correlatas de assessoramento que lhe sejam cometidas." Ora, me parece que há toda evidência, ou pelo menos há indícios robustos, consistentes, de cometimento do que a lei chama de peculato, e a doutrina chama, no caso, de peculato-desvio, porque o objeto material da conduta, supostamente delituosa, é apropriar-se de dinheiro ou desviar dinheiro; dinheiro público para pagar indevidamente a um empregado particular, a um servidor particular. O que me parece inverter o juízo de evidência. A evidência não é de atipicidade. A evidência é de INQ 2.913 AGR tipicidade da conduta imputada ao Deputado. Por isso, Senhor Presidente, eu também acompanho a divergência no sentido de dar provimento ao presente agravo. ###### 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu me manifesto no sentido já externado, tal como posto pelo Relator. Primeiro, o quadro jurídico posto indica que, na acepção dessa chamada assessoria técnica, já se identificava também a prestação desse tipo de serviço. Ninguém ignora que o parlamentar, mais do qualquer outro servidor, se vale dessa estrutura mínima. É verdade que hoje parte disto é atendida às vezes até mesmo – é possível que hoje tenha havido mudança – com essas chamadas verbas de gabinete. Há possibilidade de que se utilize da contratação de servidores à conta de uma verba global, sem uma função específica, mas para utilização na atividade políticoparlamentar, que não se restringe, como sabemos, à atividade burocrática em Brasília – esse é um dado. Tanto é que me lembro de pessoas que eram contratadas como chefes de escritórios parlamentares nos Estados. E são pagos obviamente com verbas da Câmara, seja com funções específicas, seja com essas chamadas verbas parlamentares, que fazem parte daquela verba global que se confere ao gabinete para o qual tem que haver uma prestação de contas. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa Excelência me permite um pequeno aparte? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por favor. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E aqui se trata de alguém contratado no gabinete da liderança. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Da liderança. Sim. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Supõe-se que liderança tenha inclusive um trânsito maior por vários Estados, etc. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. Uma estrutura maior em razão das próprias atividades desempenhas. Então, parece-me que, se formos discutir nesta perspectiva – se esse processo prosseguir –, dificilmente vai se poder aqui imputar dolo, vai se INQ 2.913 AGR chegar a um tipo de erro de proibição, quer dizer, vai se identificar uma situação desse tipo. Tanto é que havia autorização específica. Em relação à possibilidade de arquivamento dos inquéritos, a legislação hoje é farta no sentido de decisões monocráticas, desde a Lei nº 8.038, inicialmente para indeferir pedidos, recursos. Depois, passou-se a admitir também para prover recursos – essa já foi uma mudança nos anos 90. Claro, sempre submetido ao controle da colegialidade. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Por meio do agravo O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Via eventual agravo. Claro. Então, é essa a possibilidade. E sabemos também que há um semnúmero de inquéritos – foi por isso que se introduziu essa modificação –, não são raros os casos, por exemplo, de habeas corpus de ofício. Nós temos inquéritos que tramitam, nesse vai e vem entre Procuradoria, Polícia Federal e gabinete dos Ministros, em torno de dez anos sem definição. Se repararmos, veremos, por exemplo, que se pedem diligências e o processo volta incólume, sem as tais diligências, e se pede novamente a prorrogação. Portanto, não há nada de extravagante na disciplina nova do Regimento, aprovada regularmente pelo Tribunal. Claro, se houver alguma questão, caberá o devido agravo, tal como fez a Procuradoria. Isso ocorre, por exemplo, quando pede quebra de sigilo ou deferimento de uma dada prova. Quem decide é o relator, mas sujeito ao controle do Plenário pela via do agravo regimental. Então, não me parece aqui que haja qualquer ilegalidade. Pelo contrário. A norma hoje constante do artigo 231, § 4º, moderniza esse modelo que é realmente muito antigo, que leva a essa tramitação muito lenta dos inquéritos. Então, não me parece que haja qualquer exorbitância na decisão tomada pelo relator, nesse passo. É evidente, tal como ficou demonstrado, Presidente, que esse enquadramento de técnicos que prestam serviços – aqui será motorista, lá será secretária – é algo normal. Nós usamos motoristas nos Estados. Eu utilizo apoio de tribunais nos Estados quando viajo. Será que isso é peculato? Nós temos uma estrutura que nos apoia em São Paulo. Isso é INQ 2.913 AGR peculato? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas quem nos serve, Ministro, são motoristas nomeados ou contratados como motoristas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só para que não sejamos farisaicos. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Nós não somos proprietários de veículos nos Estados, nós não somos proprietários de aviões. É disso que se cuida. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - São parlamentares que estão fazendo viagens políticas, exercendo mandato parlamentar. Se quisermos ser sinceros, vamos ser sinceros. Nós utilizamos. Estamos cometendo peculato? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Nós utilizamos inclusive por questão de segurança. Seria absurdo não fazê-lo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Então vamos justificar. Usamos inclusive para fins particulares. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Eu jamais uso para fins particulares. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu não uso. Eu não uso nem para nenhum efeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tem-se apoio nos Estados, nós sabemos disso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Para fins oficiais. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Um conceito amplíssimo então. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas para quem conceitua, Ministro. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelência está? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estou acompanhando o Relator. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Se fosse um motorista da Câmara, tudo bem, estava correto, mas ele não era um motorista da INQ 2.913 AGR Câmara. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, mas essa é a diferença. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas ele não era um motorista da Câmara. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Um motorista da Câmara dirigindo um veículo da Câmara dos Deputados, um bem público. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - O cargo de motorista existe na Câmara, e esse cargo não era de motorista, era um cargo de natureza especial como os nossos CJ's aqui. 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a regra é o arquivamento do inquérito, como está na Lei nº 8.038/90 e, também, no artigo 21 do Regimento Interno, a partir de provocação, de proposta do titular de uma futura ação penal. Caso vislumbre que, de início, o fato é atípico, evidentemente, preconizará e acolhemos – e não fazemos em autodefesa, considerada a avalanche de processos – o que ponderado. A exceção corre à conta de atuação independente do relator, mas então, o Regimento Interno contém vocábulos que encerram exceção. Assim, por exemplo, a alínea "a" do inciso XV do artigo 21 versa o arquivamento, por ato do relator, independentemente da provocação do titular da ação penal, "quando manifesta a excludente da ilicitude do fato." O advérbio é eloquente. A alínea "b" prevê: "a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade." A seguir, tem-se a alínea "c": "que o fato narrado evidentemente não constitui crime". Situação concreta: Presidente, não me consta ainda que ato da Mesa da Câmara possa afastar a glosa penal quanto a integrante da Casa. Não se sobrepõe à legislação penal. E, de início, há pelo menos indícios – Vossa Excelência se referiu ao pronunciamento da Justiça do Trabalho quanto à relação jurídica mantida – que conduzem a se abrir oportunidade ao Ministério Público para demonstrar a tipologia penal, no que veio a ser contratada, com recursos públicos, uma pessoa que teria – não estou a afirmar –, ante a prestação de serviços, caráter privado. Por isso, peço vênia ao relator para acompanhar a divergência, provendo o agravo. 01/03/2012 PLENÁRIO AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 MATO GROSSO VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu também vou pedir vênia ao eminente Relator e aos votos que o acompanharam, para ficar com a divergência. Em primeiro lugar, manifesto a minha, eu não diria convicção, mas, quando menos, minha reserva quanto a essa interpretação do Regimento Interno, que afronta textualmente o artigo 3º, inciso I, da Lei nº 8.038, que regula os processos perante esta Corte, os feitos originários: "Art. 3º - Compete ao relator: I - determinar o arquivamento do inquérito ou de peças informativas, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal." Noutras palavras, a lei não abre ao relator a possibilidade de fazê-lo ex officio. Mas, ainda que se pudesse dizer que essa norma não é exaustiva e que haveria possibilidade de o Regimento Interno dar competência ao relator para fazê-lo nessas cinco hipóteses do inciso XV do artigo 21, a mim me parece, com o devido respeito, que só poderia ser admitida a determinação de arquivamento, quando o fato narrado, evidentemente, não constituísse crime. "Evidentemente" significa ou que a narração, em si, do fato é irrelevante do ponto de vista penal, ou, então, que, exauridas todas as diligências, nada se recolheu em termos de indícios, para suportar um juízo de tipicidade do fato. O que ocorre aqui? Ocorre situação transitória, provisória, sobre a qual ainda me parece prematuro dizer que o fato seja atípico, porque, se não admitirmos a possibilidade de realização das diligências requeridas pelo Ministério Público, vamos estabelecer a tese de que, quando se trate, de fato, de caso de peculato-desvio, nós não vamos jamais poder reconhecê-lo, simplesmente porque não se pode fazer prova a respeito disso. INQ 2.913 AGR Noutras palavras, há aqui uma suspeita baseada em elemento que justifica a continuidade das diligências, e que é a manifestação do próprio interessado, de que pode ter ocorrido, ou não, um peculato-desvio. Mas só vamos poder dizer que o fato é atípico uma vez esgotadas as diligências requeridas pelo titular da ação penal. Aí, sim, já não haverá mais nada, pois o Ministério Público terá exaurido todas as provas, todas as diligências, sem encontrar nada. Aí poderemos dizer que houve mera aparência de peculato, que, na verdade, não existiu. No caso não se sabe ainda. Acho, portanto, onde ainda o "evidentemente" não pode ser invocado, porque não se concluiu o inquérito, que seria conveniente - parece-me que o é - se deva permitir que o Ministério Público realize as diligências, findas as quais estabeleceremos, se for o caso, um juízo definitivo de arquivamento. Por essas razões, eu também peço vênia ao eminente Relator e aos votos que o acompanharam, para dar provimento ao recurso para prosseguimento do inquérito. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA AG.REG. NO INQUÉRITO 2.913 PROCED. : MATO GROSSO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA AGDO.(A/S) : PEDRO HENRY NETO ADV.(A/S) : JOSÉ ANTONIO DUARTE ÁLVARES Decisão: O Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso de agravo regimental, contra os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli (Relator), Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Plenário, 01.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Vice-Procuradora-Geral Duprat de Britto Pereira. da República, Dra. Deborah Macedo p/ Luiz Tomimatsu Secretário


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Mandado de segurança. 2. Concurso público. MPU 3. Técnico de Apoio Especializado/Segurança. 4. Exigência de teste de aptidão física não viola a Constituição Federal. Legalidade. Precedentes STF. 5. Atestado médico específico para realização do TAF. Previsão editalícia. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Forma de a Administração garantir a integridade dos candidatos na realização das extenuantes provas e resguardar-se das eventuais responsabilidades, não configurando afronta ao texto constitucional ou requisito irrazoável. 6. Ausência de direito líquido e certo. 7. Segurança denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Iracema Alves de Barros em face de ato do Procurador-Geral da República que a eliminou do concurso público para provimento de cargos do Ministério Público da União. A impetrante alega que se inscreveu para concorrer a uma das vagas destinadas ao cargo de Técnico de Apoio Especializado/Segurança e que logrou êxito na prova objetiva, contudo, foi impedida de realizar o teste físico porque as autoridades coatoras consideraram que o atestado médico apresentado estava em desacordo com o edital, pois não estava especificado que a aptidão física era ‘DESTE CONCURSO’, conforme preceitua, absurdamente, o item 9.5 do citado Edital, o que implicou na eliminação da candidata deste certame, de acordo com o item 9.6 do mesmo Edital. Aduz que a referida disposição editalícia viola o princípio da razoabilidade. Sustenta, ainda, a ausência de previsão legal para exigência do teste de aptidão física como pré-requisito para ingresso na carreira de Técnico de Apoio Especializado/Segurança do Ministério Público da União. Requer a concessão de medida liminar para determinar à autoridade coatora: que reintegre a impetrante no concurso público destinado ao provimento de cargos de técnico de Apoio Especializado/Segurança, dos quadros do Ministério Público da União, e designe novas datas para realização dos testes de MS 30.265 aptidão física e em caso de aprovação (APTA), o teste de direção veicular, que, porventura, hajam sido realizados sem a participação da IMPETRANTE. Caso contrário, requer seja deferida a medida liminar para fins de se reservar a vaga da IMPETRANTE até o julgamento da presente medida judicial, pois apresentou atestado médico válido para realização do teste físico. No mérito, pugna pela concessão definitiva da segurança, declarando-se a nulidade do item 9 do edital, em virtude da ausência de previsão legal ou, que seja anulado o ato que não aceitou o atestado médico apresentado. Devidamente intimada, a autoridade coatora prestou as informações, argumentando que a exigência de prova de aptidão física no certame destinado ao provimento do Cargo de Técnico Especializado/Transporte, com a necessária apresentação de atestado médico específico ao certame goza de amparo legal, nos moldes dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (Doc. 15, fl. 11). A União requereu seu ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei 12.016/09 (Petição n. 13.200/2011). O pedido liminar foi indeferido ante a ausência dos elementos ensejadores da concessão do pleito de urgência. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No caso, a impetrante aduz que a exigência do teste de aptidão física para ingresso no cargo de Técnico de Apoio Especializado/Segurança do MPU viola a Constituição Federal e insurge-se contra a norma editalícia que exigiu a apresentação de atestado médico específico para realização do referido teste. Inicialmente, registre-se que esta Corte firmou entendimento no sentido de que a exigência específica do teste de aptidão física no certame em questão, para cargo de Técnico de Apoio Especializado/Segurança, não viola o texto constitucional. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: Mandado de segurança. 2. Concurso público. MPU 3. Técnico de Apoio Especializado/Segurança. 4. Exigência de teste de aptidão física. Legalidade. A Lei 11.415/2006, ao estabelecer a necessidade de realização de “provas” para ingresso no MPU, sem as especificar e determinar que as atribuições dos cargos seriam fixadas por regulamento, permitiu que elas fossem elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo, o que atende de forma direta aos ditames constitucionais (art. 37, II, da CF). 5. Liminar cassada e segurança denegada. (MS 29947, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.9.2011). MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO SEGURANÇA. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA (MS 29845, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 9.11.2011). MS 30.265 No que se refere à insurgência contra o item 9.5 do edital, que exige a apresentação de atestado médico específico para a realização do teste físico, também não assiste razão à impetrante. O atestado médico juntado aos autos, assim dispõe: Atesto para fins e atividade física que Iracema Alves de Barros se encontra no momento, em boa saúde física e mental, não sendo portador (a) de moléstia infectocontagiosa, constatável ao exame clínico. Contudo, o Edital n. 1/2010 determina que atestado médico a ser apresentado por ocasião da realização do teste de aptidão física deve ser específico para esse fim e mencionar expressamente que o candidato está apto a realizá-lo; confira-se: 9.4 O candidato deverá comparecer em data, local e horário a serem oportunamente divulgados em edital específico, com roupa apropriada para a prática de atividade física, munido de atestado médico específico para esse fim, original ou cópia autenticada em cartório, emitido nos últimos trinta dias anteriores à realização do teste. 9.5 Do atestado médico deverá constar, expressamente, que o candidato está apto a realizar o teste de aptidão física deste concurso (grifei). E ainda acrescenta: 9.6 O candidato que deixar de apresentar o atestado médico, ou apresentá-lo em desacordo com o item anterior, será impedido de realizar o teste, sendo consequentemente eliminado do concurso. Há de se destacar que o edital é lei do certame e vincula tanto a Administração Pública quanto os candidatos, não se verificando no caso qualquer ilegalidade ou abuso de poder. MS 30.265 Ao contrário, a exigência de atestado médico específico para realização do teste de aptidão física revela-se forma de a Administração garantir a integridade dos candidatos na realização das extenuantes provas e resguardar-se das eventuais responsabilidades, não configurando afronta ao texto constitucional ou requisito irrazoável. Pelo exposto, ante a ausência de direito líquido e certo, denego a ordem pleiteada no mandado de segurança. 06/03/2012 SEGUNDA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 30.265 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu, também, concordo. Quando a regra editalícia é assim clara, estabelece a exigência e prevê a consequência, não há surpresa nenhuma para o candidato. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - É quase que uma litigância... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - No mínimo, temerária. Não digo de má-fé, mas temerária. ###### SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 30.265 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES IMPTE.(S) : IRACEMA ALVES DE BARROS ADV.(A/S) : CÍCERA VALÉRIA DIAS PASSOS IMPDO.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: segurança denegada, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 06.03.2012. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos. Karima Batista Kassab Coordenadora