text: HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES FIXADAS. CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE E ALTERAÇÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Conversão das penas restritivas de direito em privativa de liberdade e alteração para o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena. Alegado cerceamento de defesa não configurado. Paciente que não cumpriu as penas restritivas de direito fixadas. Além disso, deixou de comparecer às audiências designadas pelo Juízo (pelo menos três datas foram designadas para tal fim), nas quais seria oportunizada a apresentação de justificativas. 3. Como é concebível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, em busca da almejada ressocialização do HC 111904 apenado, o contrário também pode ocorrer, ou seja, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, desde que fique demonstrado a persistência do apenado em não cumprir as exigências do édito condenatório. Ora, se é dever do condenado cumprir a pena restritiva e se sabe que o descumprimento desta pode levar à sua prisão, deveria ver como prioritário para os seus interesses o comparecimento em audiência designada pelo juiz para o esclarecimento dos fatos. Não o fazendo, e apresentando escusas infundadas, despidas de idoneidade, que não infirmam a conclusão da decisão impugnada, aparenta agir com desídia, em desprezo à execução penal. Não há falar, portanto, em cerceamento de defesa. Precedente. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Edson Roberto Reis em favor de Geraldo Ferrari Júnior contra julgamento colegiado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, à unanimidade, denegou a ordem requerida no HC 196.756/SP. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de multa, pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária (Código Penal, artigo 168A). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação pecuniária correspondente a 28 (vinte e oito) pagamentos mensais no valor de R$ 60,00 (sessenta reais) em favor do INSS, e em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação. Transitada em julgado a condenação, as condições para o cumprimento das penas restritivas de direito foram fixadas em audiência admonitória, realizada em 02 de março de 2009, tendo sido o paciente cientificado de que deveria iniciar o cumprimento da prestação pecuniária tão logo intimado, e comprovar, nos autos, mensalmente, os pagamentos efetuados. A prestação de serviços à comunidade consistiria na realização de tarefas gratuitas à entidade assistencial Vila Vicentina — Abrigo para Velhos. Em razão do descumprimento das condições fixadas para o cumprimento das penas restritivas de direito, foi designada nova audiência admonitória, para fins de justificação. Em 12 de julho de 2010, o paciente não compareceu à audiência. Na oportunidade, foi restabelecido o cumprimento da pena privativa de HC 111904 liberdade, inicialmente em regime aberto, restando designada nova audiência admonitória para o dia 24 de agosto de 2010. Protocolada petição em 20 de agosto de 2010, na qual o advogado do paciente postulou a redesignação do ato, ao argumento de intimação anterior para outra audiência marcada para a mesma data. O pleito foi acolhido, tendo sido designado o ato para 02 de setembro de 2010. Na data mencionada, o paciente, embora intimado, uma vez mais não compareceu, apresentando, por intermédio de seu patrono, atestado médico para justificar a ausência. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal requereu a conversão da pena em privativa de liberdade, com regressão de regime. A Defesa, por sua vez, sustentou que o paciente havia comprovado documentalmente a impossibilidade de comparecimento ao ato, pugnando, por conseguinte, pela manutenção do regime aberto e concessão de prazo para a apresentação de novo atestado. O Magistrado não aceitou a justificativa do paciente, determinou a conversão das penas restritivas de direito em privativa de liberdade e alterou para semiaberto o regime inicial de cumprimento da pena. Em 17 de novembro de 2010, o paciente formulou pedido de reconsideração, o qual restou indeferido. Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, tendo a ordem sido denegada. A questão também foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça, que, por decisão unânime da Quinta Turma, denegou a ordem. A Defesa impetrou, então, o presente writ. Sustenta a ausência de fundamentação idônea da decisão que promoveu a regressão de regime do paciente, porquanto decretada sem sua prévia oitiva, não restando demonstrado o descumprimento da condições impostas na sentença condenatória. Articula a tese de cerceamento de defesa, ante a decisão do Juiz de primeiro grau, que não aceitou o pedido para apresentação de outro atestado médico, principalmente pelo fato de o atestado médico entregue em audiência não ter sido considerado inválido. Assevera ser nula a audiência que restabeleceu o regime aberto, HC 111904 realizada em 12.7.2010, em virtude da falta de intimação do paciente para comparecer ao ato. Quanto à segunda audiência, a despeito de o paciente ter sido intimado pessoalmente, tal mandado continha a advertência de que o seu não comparecimento importaria na regressão do regime, sem aventar a possibilidade de restabelecimento do regime aberto imposto na sentença. Assim, requer o deferimento de medida liminar a fim de que se suspendam os efeitos do mandado de prisão expedido contra o paciente. No mérito, requer o restabelecimento do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Por não vislumbrar a presença do requisito do fumus boni iuris para a concessão da tutela pleiteada, indeferi o pedido de liminar. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo não conhecimento do writ, e, no mérito, pela denegação da ordem. É o relatório. I. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 196.756/SP proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, “a”). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o HC 111904 corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não HC 111904 (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no Século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda ( História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 (“art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em HC 111904 sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor”). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (“art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado" ). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, §22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção – HC 111904 ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( "Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros" ) revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus. O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das HC 111904 funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal – e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o emprego do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem julgamento do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, porquanto, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. Pois bem, o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de multa, pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária (Código Penal, artigo 168-A). A HC 111904 pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação pecuniária correspondente a 28 (vinte e oito) pagamentos mensais no valor de R$ 60,00 (sessenta reais) em favor do INSS, e em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação. Transitada em julgado a condenação, as condições para o cumprimento das penas restritivas de direito foram fixadas em audiência admonitória, realizada em 02 de março de 2009, tendo sido o paciente cientificado de que deveria iniciar o cumprimento da prestação pecuniária tão logo intimado, mediante comprovação mensal nos autos dos pagamentos efetuados, bem como de que a prestação de serviços à comunidade consistiria na realização de tarefas gratuitas à entidade assistencial Vila Vicentina — Abrigo para Velhos. Essas condições, contudo, não foram cumpridas pelo paciente. Em razão do descumprimento das condições fixadas para o cumprimento das penas restritivas de direito, foi designada nova audiência admonitória, a ser realizada em 12 de julho de 2010: “Designo audiência para o dia 12 de julho de 2010, às 17 horas, a fim de que o apenado apresente em Juízo os comprovantes dos recolhimentos da pena de multa (num total de R$ 175,39) e da prestação pecuniária desde o mês de março/2009 (referente ao montante de 15 parcelas de R$ 60,00, de um total de 28 parcelas ajustadas) e justifique o descumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, conforme especificado em audiência admonitória, sob pena de conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade e inscrição de dívida ativa de multa. Resta prejudicada a deliberação de fl. 55 no tocante ao cogitado abatimento da pena de prestação pecuniária, executada nestes autos, com valores exigidos do apenado em execução fiscal, já que se tratam de duas dívidas (uma de natureza penal e outra tributária) que devem ser somada, obviamente, e satisfeitas integralmente pelo apenado/devedor. Intime-se o apenado e seu defensor”. Consta do autos certidão emitida pelo Oficial de Justiça dando conta dos esforços no sentido de intimar o paciente, tendo deixado, entretanto, a despeito de várias diligências, de “proceder à intimação de Geraldo Ferrari HC 111904 Junior de todo o conteúdo do mandado, em razão de não possuir tempo hábil para o cumprimento de nova diligência”. Em 12 de julho de 2010, na data fixada, o paciente e seu advogado não compareceram à audiência. Na oportunidade, foi restabelecido o cumprimento da pena privativa de liberdade, inicialmente em regime aberto, com a designação de nova audiência admonitória para o dia 24 de agosto de 2010. Determinada, ainda, a intimação pessoal do paciente, com a ressalva peremptória de que, no caso de não comparecimento, haveria a regressão do regime para o semiaberto e a expedição de mandado de prisão: “Em face da ausência do(a) condenado(a) a este ato e tendo em vista o descumprimento das penas alternativas, em substituição da pena privativa de liberdade a que foi condenado, tendo descumprido as penas alternativas na forma como convencionado na audiência realizada em 02 de março de 2009 (fls. 54/55-verso), restabeleço o cumprimento da pena privativa de liberdade, inicialmente, em regime aberto, e determino sua intimação para comparecimento à audiência admonitória, a qual designo para o dia 24 de agosto de 2010, às 15:30 horas. Intime-se pessoalmente o sentenciado, devendo ele ser alertado de que no caso de não comparecimento haverá regressão do regime para o semiaberto e expedição de mandado de prisão. Intime-se, outrossim, pelo Diário Eletrônico, o advogado constituído na ação penal”. O advogado do paciente, por meio de petição, postulou a redesignação da audiência marcada para o dia 24.8.2010. Para tanto, articulou a impossibilidade de comparecimento, ante a necessidade de se fazer presente, na mesma data, em audiência conciliatória designada em Vara de Família. O pleito foi acolhido, tendo sido designado o ato para 02 de setembro de 2010. Foi, então, expedido mandado de intimação pessoal, com observação explícita de que, no caso de não comparecimento, haveria a regressão para o regime semiaberto e expedição de mandado de prisão. Mandado cumprido em 31 de agosto de 2010. Em 02 de setembro de 2010, o paciente uma vez mais não compareceu em Juízo, apresentando, por intermédio de seu patrono, HC 111904 atestado médico para justificar a ausência, em que não explicita, entretanto, a impossibilidade de comparecimento. Não ofereceu, também, qualquer justificativa para o descumprimento das penas restritivas de direito. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal requereu a conversão da pena em privativa de liberdade, com regressão de regime. A Defesa, por sua vez, sustentou que o paciente havia comprovado documentalmente a impossibilidade de comparecimento ao ato, pugnando, por conseguinte, pela manutenção do regime aberto e a concessão de prazo para a apresentação de novo atestado. Diante de todo esse contexto, o Magistrado do feito não aceitou a justificativa do paciente, determinou a conversão das penas restritivas de direito em privativa de liberdade e alterou para o semiaberto o regime inicial de cumprimento da pena: “Da análise do processado, constato que em 02 de março de 2009 o condenado compareceu a audiência admonitória e se comprometeu ao cumprimento da prestação de serviços à comunidade. Como se extrai dos ofícios juntados às fls. 64, 66/69, o sentenciado não cumpriu a obrigação assumida na audiência antes mencionada, sem apresentar qualquer justificativa plausível para tanto. Anoto que por duas vezes foram designadas novas audiências para justificação do motivo do descumprimento do estabelecido em audiência admonitória, não sendo os atos realizados por questões relativas ao interesse do patrono por ele constituído e por motivos de saúde. Fato é que o descumprimento do deliberado na audiência admonitória realizada em 02 de março de 2009 é inconteste, pois, apesar de todas as oportunidades concedidas, o sentenciado não justificou o descumprimento da pena substituída, o que poderia ser levado a efeito através de prova documental, independentemente da presença do condenado nas audiências designadas. Registro que o nobre defensor do sentenciado, neste ato não requereu produção de provas e tampouco trouxe qualquer elemento hábil a afastar o postulado pelo Ministério Público. Pelo exposto, constatado à saciedade o descumprimento do estabelecido na audiência admonitória realizada em 02 de março de 2009, acolho o requerido pelo Ministério Público Federal, estabelecendo a não prevalência da substituição da pena privativa de HC 111904 liberdade e, por conseguinte, determinando o cumprimento da pena nos termos em que fixada, regredindo para o semiaberto”. Em 17 de novembro de 2010, o paciente formulou pedido de reconsideração, o qual restou indeferido (transcrevo excerto das informações prestadas: “em 17.11.2010, o paciente formulou pedido de reconsideração, ocasião na qual não apresentou justificativa plausível para o descumprimento da pena de prestação de serviços, restringindo-se a firma que não não foi ‘intimado pessoalmente para início de seu cumprimento de pena’. Também não apresentou qualquer elemento hábil a comprovar que estivesse impossibilitado de comparecer à audiência realizada em 02 de setembro de 2010”). Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, tendo a ordem sido denegada. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou o HC 196.756/SP, nos termos da seguinte ementa, da lavra do Ministro Gilson Dipp: “CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. DESCUMPRIMENTO REITERADO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS PELO JUÍZO. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO À AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA DESIGNADA. CONVERSÃO DA PENA ALTERNATIVA EM CORPORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO. APENADO QUE NÃO COMPARECEU À SEGUNDA AUDIÊNCIA. DEFESA QUE NÃO APRESENTOU QUALQUER DOCUMENTO APTO A JUSTIFICAR O COMPORTAMENTO DO PACIENTE. MAGISTRADO QUE OFERECEU DIVERSAS OPORTUNIDADES AO SENTENCIADO ANTES DE DECRETAR A REGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. PERSONALIDADE QUE NÃO SE ADEQUA AO DESCONTO DA REPRIMENDA EM MEIO ABERTO. ORDEM DENEGADA. I. Cerceamento do direito de defesa do apenado por ausência de intimação pessoal da data da primeira audiência admonitória que não HC 111904 restou demonstrada nos autos, tendo o Juízo processante, de fato, determinado a sua intimação pessoal, advertindo-lhe acerca da possibilidade de conversão das penas restritivas de direitos em corporal. II. Regressão de regime que se baseou no fato de o paciente não ter justificado o descumprimento das penas restritivas de direitos a ele impostas, não obstante lhe terem sido oferecidas diversas oportunidades para tal mister, sem que possa se falar em cerceamento de defesa pelo simples fato de o Juízo das Execuções ter indeferido o pedido de apresentar novo atestado médico em data posterior. III. Defesa que se limitou a indigitar supostas irregularidades processuais, olvidando-se de apresentar qualquer prova de que o descumprimento das condições impostas ao réu tenham sido justificáveis, não tendo sequer mencionado qual teria sido o óbice enfrentado pelo paciente que o impediu de acatar a ordem judicial. IV. Em que pese a impossibilidade de alteração da sentença após o seu trânsito em julgado, admite-se a regressão de regime prisional quando o apenado descumpre as condições imposta para o desconto da pena em meio menos severo. V. O condenado poderá ser transferido do regime aberto quando frustrar os fins da execução, sendo que atitudes que evidenciam verdadeiro desprezo à execução penal permitem não só a conversão da pena alternativa em privativa de liberdade, mas também a imposição de regime mais gravoso do que o imposto na sentença condenatória. VI. O descumprimento reiterado das condições impostas na audiência admonitória demonstra, em princípio, que o paciente não possui a autodisciplina necessária e senso de responsabilidade necessário para o cumprimento da pena em meio aberto. VII. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator”. Com efeito, da leitura do acórdão impugnado na inicial, verifico que o ato se encontra devidamente motivado, apontando as razões de convencimento da Corte para denegar o pedido. Pelo que se depreende do presente caso, o paciente não cumpriu as penas restritivas de direito fixadas. Há, nos autos, notícia do não pagamento das prestações pecuniárias. Há, também, informações da entidade Vila Vicentina — Abrigo para Velhos atestando que o paciente HC 111904 não realizava as tarefas assistenciais a ele impostas. Nesse sentido, os esclarecimentos do Juízo de primeiro grau: “Em 09 de setembro de 2009, a entidade Vila Vicentina comunicou ao juízo que o paciente não havia realizado nos meses de junho e julho de 2009 a prestação de serviços determinada em audiência. Comunicou, posteriormente, o descumprimento da pena de prestação de serviços nos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2009, bem como em janeiro, fevereiro e março de 2010. (…) A entidade beneficiária comunicou o descumprimento da pena de prestação de serviços também quanto ao mês de abril de 2010”. Agregue-se a isso o fato de o paciente ter deixado de comparecer às audiências designadas pelo Juízo, nas quais seria oportunizada a apresentação de justificativas. Pelo menos três datas foram designadas para tal fim. À primeira, a ser realizada em 12 de julho de 2010, não compareceu injustificadamente. Nessa mesma ocasião, foi designada nova audiência admonitória para o dia 24 de agosto de 2010 e determinada, ainda, a intimação pessoal do paciente, com a advertência de que o seu não comparecimento importaria na regressão para o regime semiaberto e a na expedição de mandado de prisão. A pedido do advogado foi remarcada a audiência para o dia 02 de setembro de 2010, novamente tendo sido expedido mandado de intimação dando conta de que o não comparecimento importaria na regressão para o regime semiaberto e na expedição de mandado de prisão. Mais uma vez, em 02 de setembro de 2010, o paciente não compareceu em Juízo, tendo apresentado, por intermédio de seu patrono, atestado médico para justificar a ausência. No ponto, insta observar que, nos termos do artigo 118 da Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), a execução da pena privativa de liberdade fica sujeita à forma regressiva, quando o condenado frustra os fins da execução. De forma análoga, discorre o artigo 44, § 4º, do Código Penal (“a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta”) e, HC 111904 também, o artigo 181 da LEP (“a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal”). Deveras, assim como viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em busca da almejada ressocialização do apenado, o contrário também pode ocorrer, ou seja, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, desde que demonstrada a persistência do apenado em não cumprir as exigências do édito condenatório. Ora, se é dever do condenado cumprir a pena restritiva e se sabe que o descumprimento desta pode levar à sua prisão, deveria ver como prioritário para os seus interesses o comparecimento na audiência designada pelo juiz para o esclarecimento dos fatos. Não o fazendo, e apresentando escusas infundadas, desvestidas de idoneidade, que não infirmam a conclusão da decisão impugnada, aparenta agir com desídia, em desprezo à execução penal. Não há falar, portanto, em cerceamento de defesa. Possibilitou-se ao paciente, em mais de uma oportunidade, justificar o descumprimento das penas restritivas de direitos. Não obstante, em momento algum, logrou fazê-lo. Por conseguinte, não deixou alternativa ao Juízo da execução senão converter as penas restritivas de direito em privativa de liberdade e alterar para o semiaberto o regime inicial de cumprimento da pena. O que venho de expor não destoa do entendimento fixado por esta Suprema Corte: “Não constitui constrangimento ilegal a conversão em prisão pelo juízo da execução da pena restritiva de direitos imposta à paciente, dado que, no caso, devidamente intimada para justificar o não-comparecimento à entidade designada, ali não se apresentou, nem justificou sua ausência. II. - H.C. indeferido” (HC 85.681/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 23.9.2005). Por fim, nem mesmo o argumento de nulidade da primeira audiência, realizada em 12 de julho 2010, em virtude da falta de intimação do paciente, socorre a tese da Defesa. Isso porque, na audiência admonitória realizada em 02 de março de 2009, foi pessoalmente HC 111904 cientificado dos termos da condenação e do início do cumprimento das penas. É certo, também, que, posteriormente, lhe foram proporcionadas outras oportunidades para justificar o não cumprimento das penas alternativas, o que não fez até a presente data (“ressalto que até aqui não foi apresentada pelo paciente justificativa para o descumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade). Em resumo: o Paciente, desde junho de 2009 não cumpre a pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, e não apresenta qualquer justificativa para a transgressão da medida alternativa, conquanto tenha sido, em mais de uma oportunidade, tanto pessoal como por intermédio do defensor, intimado a tanto. Além do mais, consoante enfatizado pelo Superior Tribunal de Justiça, o paciente não se desincumbiu de demonstrar a efetiva ausência de intimação para o seu comparecimento à audiência admonitória marcada para o dia 12 de julho de 2010, tampouco comprovou a não intimação de seu advogado. Portanto, ainda que o presente habeas fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução de mérito. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Anistia política. Reparação econômica. Ajuizamento de ação judicial pelo anistiado. Suspensão do pagamento parcelado. 4. Análise de legislação infraconstitucional. Lei n. 11.354/06. Ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. 5. Reexame do conteúdo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso, nos seguintes termos: “O recurso não merece prosperar. Verifico que para se acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessária interpretação de legislação infraconstitucional, qual seja, a Lei nº 11.354/06, bem como o revolvimento do acervo fático-probatório, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, por óbice do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ANISTIA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DE PROVAS. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI-AgR 814.942, Primeira Turma, DJe 6.5.2011, Rel. Min. Cármen Lúcia)’. Cito ainda, as seguintes decisões monocráticas: AI 834.705, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13.3.2012; RE 621.702, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.6.2011; Não há, pois, o que prover quanto às alegações do agravante. Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, b, do CPC)”. No agravo regimental, o agravante alega, em síntese, que a cláusula terceira do termo de adesão firmado com a agravada afronta, expressamente, a norma descrita no art. 5º, XXXV, da CF, haja vista a impossibilidade de pleitear judicialmente a incidência dos juros e a correção monetária da indenização paga aos anistiados políticos. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): No agravo regimental, não ficou demonstrado o desacerto da decisão agravada. Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por esta Corte Suprema. Conforme consignado na decisão ora agravada, observo que, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessária a interpretação de legislação infraconstitucional, qual seja, a Lei n. 11.354/06, bem como o revolvimento do acervo fático-probatório, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, por óbice do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ANISTIA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DE PROVAS. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (AI-AgR 814.942, Primeira Turma, DJe 6.5.2011, Rel. Min. Cármen Lúcia). Cito ainda as seguintes decisões monocráticas: AI 834.705, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13.3.2012; RE 621.702, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.6.2011. Ante o exposto, mantenho o que decidido anteriormente por seus próprios fundamentos para negar provimento a este agravo regimental. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a .ROUBO QUALIFICADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se à certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está HC 114500 condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por João Ricardo Martinez Cervantes em favor de Márcia Alves de Menezes Ferreira contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem do HC 230.041/SP, de relatoria da Ministra Laurita Vaz. A paciente foi condenada à pena de 6 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime prisional fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa pela prática de crime tipificado no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Inconformada, a Defesa, buscando a absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação do delito de roubo para o crime de exercício arbitrário das próprias razões, manejou apelação a que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento. No Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma denegou a ordem do HC 230.041/SP, nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, porque considerada, no caso concreto, circunstância judicial desfavorável à paciente, tem-se por justificada a fixação de regime prisional mais HC 114500 gravoso, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Ordem de habeas corpus denegada. Neste writ , a Defesa alega, em síntese, falta de fundamentação idônea da decisão que fixou o regime fechado com base na gravidade abstrata do delito, embora reconhecendo a primariedade e os bons antecedentes. Pugna pela fixação do regime semiaberto. Indeferi o pedido liminar em 17.8.2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mário José Gisi, manifestou-se pelo não conhecimento da ordem. É o relatório. I. A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus foi impetrado contra julgamento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no HC 230.041/SP. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, “a”). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956/PR (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715/RJ, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o HC 114500 corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norteamericano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não HC 114500 (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings. Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tãosó a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em HC 114500 sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da "Doutrina brasileira do habeas corpus", que levou o writ, na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, HC 114500 vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior HC 114500 Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal quer desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo comandada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, voto por afirmar a inadequação do habeas corpus e por sua consequente extinção sem resolução do mérito. II. Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional representa guinada da jurisprudência desta Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o exame da questão de fundo, uma vez, em tese, possível a concessão de habeas corpus de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade. No presente writ, insurge-se o Impetrante contra o regime inicial fechado para cumprimento da pena fixado com base na gravidade abstrata do delito, pugnando pelo regime semiaberto. HC 114500 No caso, o regime inicial fechado, estabelecido na sentença e mantido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, foi assim analisado no acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “O Juízo sentenciante fundamentou a exasperação da pena-base aplicada à ora Paciente nos seguintes termos, in verbis : "[...] Levando em conta as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, observo que os co-réus agiram com especial obstinação, demonstrando total ausência de freios sociais e de equilíbrio, tendo em vista que, em data anterior e recente, ingressaram no mesmo local a fim de reaverem o veículo, sem êxito, o que os levou a praticar o crime em apreço tempos depois, amarrando as vítimas com corda. Por esse motivo, exaspero a pena mínima abstratamente cominada ao delito de roubo em 1/6, fixando, para cada co-réu, pena-base de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa em seu valor unitário mínimo legal." (Fl. 241) Como se vê, a sentença condenatória, convalidada pelo acórdão impugnado, considerando as peculiaridades concretas do caso em questão, majorou a pena-base, sobretudo diante do elevado grau de culpabilidade da Paciente. Desse modo, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, vê-se que o julgador, de modo escorreito, por ocasião da individualização da reprimenda penal, observou adequadamente o disposto no artigo 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, para a imposição do regime prisional mais gravoso.” A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais HC 114500 casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias Não se presta ainda o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório que levou à fixação das penas. A esse respeito, vale transcrever o seguinte julgado desta Corte: Habeas Corpus. Alteração do regime inicial para cumprimento de pena. Inviabilidade. Aplicação do art. 33 do Código penal. Reexame do conjunto fático probatório. Impossibilidade. 1. Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semi-aberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código penal. 2. A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3. Ordem denegada. (HC 101.209/SP, Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, Julgamento em 21.9.2010). A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Nesse sentido, há reiterados precedentes desta Corte (v.g.: a fixação do regime prisional coloca-se sob o prudente arbítrio do magistrado sentenciante, que deverá levar em conta os critérios do art. 59 - HC 107.654/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, unânime, DJe 26.10.2011). Assim, há autorização legal para impor regime mais gravoso, fechado, mesmo para condenação a seis anos e cinco meses de reclusão da ora paciente, na medida em que desfavorável a análise dos vetores do artigo 59 do Código Penal na sentença, mantida pela Corte de Justiça Estadual. Logo, não se afigura, em princípio, ilegal ou arbitrário o regime inicial fechado. HC 114500 Por fim, conforme informou o Impetrante, o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 14.8.2008, a paciente foi presa em 20.11.2011 e o presente writ impetrado em 17.7.2012, indicando, ainda, não ter a Defesa se utilizado das vias recursais cabíveis para impugnar o acórdão do Tribunal de Justiça. Mesmo, portanto, que o presente habeas corpus fosse julgado no mérito, seria denegado, não tendo lugar a concessão da ordem de ofício. III. Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional. É como voto.


text: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PENSIONISTA. RESPONSABILIDADE DE PAGAMENTO PELO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO. LEI 9.717/1998. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL TRAVADO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.9.2007. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida (fls. 320-3), mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental a Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco FUNAPE (fls. 329-33). A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que ofendido o art. 169 da Constituição da República. Sustenta a impossibilidade de responsabilizar a previdência estadual pelo pagamento de pensão a dependentes de servidores públicos municipais (fl. 330). Aduz que não se aplica à espécie a Súmula 280/STF, alegando que o debate se dá em âmbito constitucional. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco publicado em 29.9.2007 (fl. 262). O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo de instrumento – decisão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, maneja agravo de instrumento a Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco – FUNAPE. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta ofensa aos arts. 1º, 18, 25, 40, §§ 7º e 8º, e 169, II, § 1º, da Constituição Federal. Sem contraminuta. Substituição da Relatora (art. 38 do RISTF). É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional (Lei 9.717/98), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: AI 801.698AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.9.2011; AI 742.666-AgR/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 29.11.2011; e RE 607.442-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma DJe 22.6.2011, assim ementados: ‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PENSIONISTA. LEI N. 9.717/98. RESPONSABILIDADE DE PAGAMENTO PELO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 40 E SEUS PARÁGRAFOS. 1. A aferição da violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. (Precedentes: AI 831.439-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ 18.4.2011; AI 831.439-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ 18.4.2011; AI 730.129-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 22.11.2010) 2. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO’. ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. 2. Previdenciário. Responsabilidade pelo pagamento de aposentadorias e pensões de servidores públicos municipais. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional aplicável (leis 7.551/77 e 9.717/98). Incidência das súmulas 279 e 280. Ofensa reflexa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’. ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSIONISTAS DE SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS PENSÕES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. LEI ESTADUAL 7.551/1977. LEI FEDERAL 9.717/1998. OFENSA INDIRETA. SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. MANUTENÇÃO DE FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS SUFICIENTES. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Ausência de prequestionamento do art. 2º da CF. Os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. II - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base no conjunto fático-probatório constante dos autos e na legislação infraconstitucional, local e federal, aplicáveis à espécie. Inadmissível o RE, dado que eventual ofensa à Lei Maior seria apenas indireta. Incidência das Súmulas 279 e 280 desta Corte. III – Com a inadmissão do recurso especial, permaneceram incólumes os fundamentos infraconstitucionais suficientes para a manutenção do acórdão recorrido. Incidência da Súmula 283 do STF. IV - Agravo regimental improvido’. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o valor da pensão deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor se vivo estivesse, dada a autoaplicabilidade do art. 40, §§ 7º e 8º, da Constituição Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: AI 801.689-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.9.2011; SS 2.491-AgR/PE, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes; e AI 750.161-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 10.11.2010, cuja ementa transcrevo: ‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELA VARIÁVEL DE REMUNERAÇÃO – PVR. EXTENSÃO A INATIVOS E PENSIONISTAS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LOCAIS. LEIS ESTADUAIS 11.333/96 E 19.109/96. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. (…) II - O acórdão julgou a questão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido da auto-aplicabilidade da norma inscrita no art. 40, § 5º, da Constituição (redação anterior à EC 20/98). Assim, a pensão deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor como se vivo estivesse. Precedentes. III – Agravo regimental improvido’. Além disso, esta Corte entende que as disposições da Lei 9.717/98 não ofendem o princípio da autonomia dos entes federados, pois a Constituição Federal não confere às entidades da federação autonomia irrestrita para organizar o regime previdenciário de seus servidores e que, por se tratar de tema tributário, a matéria pode ser disciplinada por norma geral, editada pela União, sem prejuízo da legislação estadual, suplementar ou plena, na ausência de lei federal. Nesse sentido: RE 395.666-AgR/MG, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, DJ 02.12.2005; RE 485.684-AgR/PA, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma DJe 04.4.2011. Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)”. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Oportuna a transcrição, ainda que em parte, do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco: “(...) 3. O pedido originário julgado procedente tem respaldo em jurisprudência uniforme do Colegiado desta 8ª Câmara Cível, em atendimento à literalidade dos parágrafos 7º e 8º do artigo 40 da Constituição Federal, que garante aos pensionistas paridade de vencimento com os servidores da ativa, como se vivo e na ativa estivesse o falecido servidor, inclusive aqueles pensionistas de servidores de municípios que à época contribuíram e transmitiram seus direitos adquiridos os respectivos beneficiários, já que a Lei Federal nº 9.717/98 transferiu ex nunc a responsabilidade previdenciária aos próprios municípios, vedando seu art. 11 a celebração de convênio ou qualquer outra forma de concessão de benefícios previdenciários entre o Estado e seus municípios, mas não tem o condão de retroagir em prejuízo daqueles servidores municipais que contribuíram para o então órgão previdenciário estadual e adquiriram o direito de percepção de suas aposentadorias, e correspondentes pensionamentos, daquele ora sucedido pela atual fundação pagadora, conforme precedente citado, sendo certo, ainda, que as gratificações reclamadas a incorporar não possuem natureza propter laborem. (...)” (fl. 84). A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. Deveras, entendimento diverso do adotado pelo Tribunal a quo, concluindo que o fornecimento de fraldas descartáveis à ora recorrida seria, ou não, imprescindível à sua saúde, ensejaria o reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE PÚBLICA. FORNECI-MENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – ART. 196, CF. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. 1) O Estado do Rio Grande do Sul é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda em que alguém pleiteia o fornecimento de fraldas geriátricas, uma vez que há obrigação solidária entre a União, Estados e Municípios. 2) Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da Constituição Federal. É direito do cidadão exigir e dever do Estado (lato sensu) fornecer medicamentos e tratamentos indispensáveis à sobrevivência, quando o cidadão não puder prover o sustento próprio sem privações. Presença do interesse de agir pela urgência do tratamento pleiteado. 3) Redução da verba honorária, em atenção à complexidade da causa e à qualidade do ente sucumbente. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.” (fl. 139). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face de decisão de minha lavra, assim ementada: “CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS PELO ESTADO. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C/C ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA Nº 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. Deveras, entendimento diverso do adotado pelo Tribunal a quo, concluindo que o fornecimento de fraldas descartáveis ao ora recorrido seria, ou não, imprescindível à sua saúde, ensejaria o reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do enunciado da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. In casu, o acórdão recorrido confirmou sentença que julgara procedente pedido de fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis ao autor, portador de patologia grave, classificada no CID S12.7, com necessidade de uso comprovado e sem condições de arcar com o custeio da aquisição. 5. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.” Em suas razões de agravar, o agravante sustenta que “a discussão proposta pelo Estado do Rio Grande do Sul não controverte a necessidade de a autora fazer uso de fraldas, não esbarrando, portanto, no verbete de número 279 da súmula de jurisprudência do Supremo. Apenas se quer debater se o fornecimento desse produto pode estar inserido no contexto do dever fundamental estatal de promoção da saúde, à semelhança da discussão proposta no citado RE 566.471/RS” (fls. 176/180). Ao final, requer a reconsideração da decisão hostilizada, com o consequente provimento do recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão ao agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: "Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual. Da leitura dos autos, verifico que a instância de origem confirmou sentença que julgara procedente pedido de fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis ao autor, portador de patologia grave, classificada no CID S12.7, com necessidade de uso comprovado e sem condições de arcar com o custeio da aquisição. O julgado tem a seguinte ementa: ‘APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – ART. 196, CF. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. 1) O Estado do Rio Grande do Sul é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda em que alguém pleiteia o fornecimento de fraldas geriátricas, uma vez que há obrigação solidária entre a União, Estados e Municípios. 2) Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservarse o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da Constituição Federal. É direito do cidadão exigir e dever do Estado (lato sensu) fornecer medicamentos e tratamentos indispensáveis à sobrevivência, quando o cidadão não puder prover o sustento próprio sem privações. Presença do interesse de agir pela urgência do tratamento pleiteado. 3) Redução da verba honorária, em atenção à complexidade da causa e à qualidade do ente sucumbente. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME’. (fl. 139). Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões recursais, o recorrente apresenta preliminar formal de repercussão geral fundamentada e, no mérito, alega violação ao art. 196 da Constituição Federal. Sustenta, neste sentido, “que o fornecimento de fraldas geriátricas não pode ser considerado como pedido de efetivação de tutela à saúde, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, pois não se trata de medicamento, mas objeto de higiene pessoal afeto à esfera da assistência social. Afirma, que, em face da multiplicidade de demandas pretendendo a obtenção de fornecimento gratuito de medicamentos e tratamentos médicos, em contraponto com a escassez de recursos públicos, impõe-se a aplicação do princípio da reserva do possível” (fls. 153-155). Não houve oferecimento de contrarrazões. É o relatório. DECIDO. O recurso não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, consignou que: ‘(...) No caso, o recorrido necessita fazer uso de fraldas descartáveis, por ser portador de patologia classificada no CID S12.7 e o Órgão Colegiado garantiu o direito sob o fundamento de que a assistência à saúde, com suas múltiplas dimensões, deve ser integral, conforme expressão dos artigos 196 e 198, II, da Constituição Federal, bem como o artigo 3º, I e III; 5º, 6º, 196, 197 e 203, da Constituição Federal. O acórdão adotou o entendimento de que a assistência à saúde, a ser atendida de forma solidária pelos entes públicos (Estados, DF e Municípios), deve ser integral, alcançando o fornecimento de medicamentos, materiais de difícil acesso, ou tratamento a doentes que dele necessitem para o uso permanente ou por tempo determinado’ (fl. 164). In casu, entendimento diverso do adotado pelo acórdão recorrido, implicaria, necessariamente, reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Relativamente ao verbete sumular, traz-se a lume o comentário do ilustre professor Roberto Rosas, In Direito Sumular, 12ª edição, Editora Malheiros, verbis: ‘Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383)’. No mesmo sentido, citem-se os precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. Deveras, entendimento diverso do adotado pelo Tribunal a quo, concluindo que o fornecimento de fraldas descartáveis à ora recorrida seria, ou não, imprescindível à sua saúde, ensejaria o reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: ‘APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO FRALDAS DESCARTÁVEIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. DESCAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE RECURSOS DA AUTORA. COMPROVAÇÃO. 1. Qualquer dos entes políticos da federação tem o dever na promoção, prevenção e recuperação da saúde. 2. A ausência da inclusão de fraldas geriátricas nas listas prévias, quer no âmbito municipal, quer estadual, não pode obstaculizar o seu fornecimento por qualquer dos entes federados, desde que demonstrada a imprescindibilidade para a manutenção da saúde do cidadão, pois é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, quando desprovido o cidadão de meios próprios. 3. É direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los. 4. Comprovada a carência de recursos da autora para arcar com o tratamento, compete ao Estado fornecer os produtos imprescindíveis a sua saúde. Apelações desprovidas’. 5. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 668.724/RS-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 16.5.2012). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO. CIRURGIA. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. O recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 198, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). O acórdão impugnado, ao garantir o acesso da agravada, pessoa de insuficientes recursos financeiros, a tratamento médico condigno ao quadro clínico apresentado, resguardando-lhe o direito à saúde, decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema. Precedentes. Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do estado e do município providenciá-lo. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (AI nº 550.530/PR-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 16.8.2012). Ex positis, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.” Em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse mesmo sentido, menciono os seguintes precedentes: RE 668.721/RS e RE 668.723/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 668.721/RS e RE 599.341/RJ, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR DE SANTA CATARINA. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. DISCUSSÃO QUE ENVOLVE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280 DO STF. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE A RESPEITO DO TEMA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte, no exame de casos idênticos, firmou jurisprudência no sentido de que a discussão acerca da base de cálculo para pagamento de adicional noturno e horas extraordinárias de serviço aos policias militares de Santa Catarina envolve a análise e interpretação de legislação local. Assim, eventual ofensa à Constituição da República, acaso existente, seria reflexa, nos termos da súmula STF nº 280. Precedentes. 2. In casu, os recursos extraordinários listados no relatório destes autos tiveram o seguimento negado por ausência de prequestionamento e aplicação da súmula STF nº 280. Na origem, as 16 ações foram ajuizadas por Policiais Militares de Santa Catarina que pretendiam a inclusão da remuneração integral da Corporação, à exceção do vale-alimentação, na base de cálculo das horas extras de serviço e do adicional noturno, pagos sob o título de Indenização de Estímulo Operacional. Os pedidos foram julgados improcedentes. O Tribunal de Justiça catarinense, conheceu dos recursos interpostos, mas negou-lhes provimento para manter as sentenças por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática que proferi nestes autos. Na instância de origem, as ações foram ajuizadas por Policiais Militares de Santa Catarina que pretendiam a inclusão na base de cálculo das horas-extras de serviço e do adicional noturno, pagos sob o título de Indenização de Estímulo Operacional, da remuneração integral da Corporação, à exceção do vale-alimentação. Os pedidos foram julgados improcedentes. O Tribunal de Justiça catarinense, conheceu dos recursos interpostos, mas negou-lhes provimento para manter as sentenças por seus próprios fundamentos. Admitidos os recursos extraordinários, neguei-lhes seguimento, consignando, em síntese, que: “(...) Verifica-se, na espécie, que os artigos da Constituição Federal que o recorrente considera violados (artigos 1º, IV, 5º, XXXV, XXXIV, LXXIV e LV, 7º, IX E XVI, 37, XIV, 39, caput , § 3º) não foram debatidos no acórdão recorrido. Além disso, a simples oposição dos embargos de declaração sem o efetivo debate no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal (...)”. E, ainda que assim não fosse, melhor sorte não teria o recurso, pois, também asseverei: “(...) In casu, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à base de cálculo para os recebimento das horas extras e do adicional noturno, necessário seria o reexame da legislação local que o orientou (Lei Complementar Estadual nº 137/95, Lei Complementar Estadual nº 266/04 e Lei Estadual nº 6.843/86) o que inviabiliza o extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal”. Os agravantes, em síntese, contrapõem-se aos fundamentos do julgado. Nesse sentido, insistem no prequestionamento do tema e na ofensa direta ao texto constitucional. Requerem, por fim, sejam conhecidos e providos os 16 agravos, com a reforma das decisões monocráticas. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos agravos interpostos nos recursos listados no relatório destes autos. Mas, as impugnações não prosperam. Com efeito, esta Corte, no exame de casos idênticos, firmou jurisprudência no sentido de que a discussão acerca da base de cálculo para pagamento de adicional noturno e horas extraordinárias de serviço aos policias militares de Santa Catarina envolve a análise e interpretação de legislação local. Assim, eventual ofensa à Constituição da República, acaso existente, seria reflexa, nos termos da súmula STF nº 280. Nesse sentido, colaciono recente julgado: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Base de cálculo de horas extraordinárias. Necessidade de prévia análise e interpretação da legislação local aplicável. Enunciado 280 da Súmula do STF. 3. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante 16. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 728.754AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 20.3.2013). Em que pesem os esforços expendidos, os agravantes não trouxeram nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve-se mantê-la por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.