text: Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito Processual Civil. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Coisa julgada. Verificação de sua ocorrência. Embargos à adjudicação. Cabimento. Legislação infraconstitucional. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o exame da legislação infraconstitucional e dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): SABETUR Turismo São Bernardo Limitada interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que neguei provimento ao agravo de instrumento, com a seguinte fundamentação: “Sabetur Turismo São Bernardo Ltda. interpõe agravo de instrumento contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão do Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: ‘EMBARGOS À ADJUDICAÇÃO - Discussão a respeito de questões que não guardam nenhuma relação com a adjudicação do imóvel - Cálculo - Matéria acobertada pela coisa julgada material - Modificação da razão social do exeqüente – Situação que não faculta a alteração de contrato anteriormente firmado - Imposição de penalidade por litigância de má-fé mantida - Recurso improvido’. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI nº 594.887/SP–AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 30/11/07). ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes’ (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02). Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de não admitir, em recurso extraordinário, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação, aplicação ou mesmo inobservância de normas infraconstitucionais. No caso em tela, para que se pudesse decidir de forma diversa do acórdão recorrido, seria imprescindível a verificação dos limites objetivos da coisa julgada, ao que não se presta o recurso extraordinário, pois demandaria o reexame da legislação infraconstitucional. Sobre o tema, anote-se a seguinte passagem do voto do Ministro Celso de Mello, Relator, proferido no julgamento do AI nº 452.174/RJ-AgR: ‘Cabe não desconhecer, de outro lado, com relação à suposta ofensa ao postulado da coisa julgada, a diretriz jurisprudencial prevalecente no Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, tem enfatizado que a indagação pertinente aos limites objetivos da ‘res judicata’ traduz controvérsia ‘que não se alça ao plano constitucional do desrespeito ao princípio de observância da coisa julgada, mas se restringe ao plano infraconstitucional, configurando-se, no máximo, ofensa reflexa à Constituição, o que não dá margem ao cabimento do recurso extraordinário’ (RE 233.929/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei). Daí recente decisão desta Suprema Corte, que, em julgamento sobre a questão ora em análise, reiterou esse mesmo entendimento jurisprudencial: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA COISA JULGADA - ALEGAÇÃO DE OFENSA DIRETA INOCORRÊNCIA - LIMITES OBJETIVOS - TEMA DE DIREITO PROCESSUAL - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL VIOLAÇÃO OBLÍQUA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Se a discussão em torno da integridade da coisa julgada reclamar análise prévia e necessária dos requisitos legais, que, em nosso sistema jurídico, conformam o fenômeno processual da res judicata, revelar-se-á incabível o recurso extraordinário, eis que, em tal hipótese, a indagação em torno do que dispõe o art. 5º, XXXVI, da Constituição - por supor o exame, in concreto, dos limites subjetivos (CPC, art. 472) e/ou objetivos (CPC, arts. 468, 469, 470 e 474) da coisa julgada - traduzirá matéria revestida de caráter infraconstitucional, podendo configurar, quando muito, situação de conflito indireto com o texto da Carta Política, circunstância essa que torna inviável o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes.’ (RTJ 182/746, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Mostra-se relevante acentuar que essa orientação tem sido observada em sucessivas decisões proferidas no âmbito desta Suprema Corte (AI 268.312-AgR/MG, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - AI 330.077-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO - AI 338.927-AgR/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE - AI 360.269-AgR/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM). Sendo esse o contexto em que proferida a decisão em causa, não vejo como dele inferir o pretendido reconhecimento de ofensa direta ao que dispõe o art. 5º, XXXVI, da Carta Política, pois - insista-se - a discussão em torno da definição dos limites subjetivos ou objetivos pertinentes à coisa julgada qualifica-se como controvérsia impregnada de natureza eminentemente infraconstitucional, podendo configurar, ‘no máximo, ofensa reflexa à Constituição, o que não dá margem a recurso extraordinário’ (RTJ 158/327, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei)’ (DJ de 17/10/03). No mesmo sentido, anotem-se os seguintes precedentes: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES DA COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir da conclusão a que chegou o acórdão recorrido quanto aos limites objetivos da coisa julgada, necessário seria o reexame de normas infraconstitucionais, bem como a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF . Precedentes. II - A alegada violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. III – Agravo regimental improvido’ (AI nº 825.142/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/6/11). ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA REFERENTE AOS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.PRECEDENTES. 1. A discussão em torno dos limites objetivos da coisa julgada pertence ao plano infraconstitucional. Precedentes: AIs 587.396-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; 710.529-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 754.994-AgR, da minha relatoria; 765.612-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; 767.968-AgR, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; e 733.272-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello. 2. Agravo regimental desprovido’ (AI nº 488.339/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 25/4/11). ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA REFERENTE AOS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.PRECEDENTES. 1. A discussão em torno dos limites objetivos da coisa julgada pertence ao plano infraconstitucional. Precedentes: AIs 587.396-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; 710.529-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 754.994-AgR, da minha relatoria; 765.612-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; 767.968-AgR, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; e 733.272-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello. 2. Agravo regimental desprovido’ (AI nº 488.339/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 25/4/11). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DIVERSO: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA SOBRE LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (AI nº 812.574/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/2/11). ‘CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DECISÃO CONTRÁRIA AOS INTERESSES DAS PARTES NÃO CONFIGURA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. 1. A controvérsia relativa aos limites objetivos da coisa julgada constitui matéria de nível infraconstitucional. Precedentes. 2. A ofensa aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da prestação jurisdicional, se existente, seria, segundo entendimento deste Supremo Tribunal, meramente reflexa ou indireta. Precedentes. 3. Decisão fundamentada contrária aos interesses das partes não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 749.229/RS-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 8/2/11). Ressalte-se, por fim, que o Plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, concluída em 14/8/09, no exame do RE nº 598.365/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, entendeu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais, dado o caráter infraconstitucional da matéria. Sobre o tema, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Admissibilidade de recurso de competência de Tribunal diverso: impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta. 2. Tema constitucional sem repercussão geral (RE 598.365-RE, Rel. Min. Carlos Britto)’ (AI nº 614.562/RJ, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/11/09). Ante o exposto, instrumento. Publique-se.” nego provimento ao agravo de Insiste a agravante que teriam sido violados os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal e que referida ofensa seria direta. Aduz, in verbis, que “(...) o v. acórdão recorrido, ao assentar a decisão na inadequação dos embargos à adjudicação em face da ocorrência de coisa julgada material, incorreu na violação direta da Constituição Federal, diante da proteção emanada dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Isto porque, a relação jurídico-material em discussão diz respeito à execução de crédito bancário, tendo como destinatários, de um lado, o BANCO INTERFINANCE S/A. e do outro, como executada, a ora recorrente... Como corolário, não há como ser cogitada a ocorrência de coisa julgada, uma vez que, para evitar as consequência de sua LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL pelo Banco Central, o BANCO INTERFINANCE S/A. promoveu a alteração do objeto social – para excluir da sua atividade o comércio bancário e as atividades conexas, conforme registrado em Assembléia Geral Extraordinária, amplamente demonstrada no recurso extraordinário. Por isso, a decisão acerca da coisa julgada não se verifica pela alteração da denominação social, como posto no v. acórdão recorrido, mas sim e sobretudo, pela perda da qualidade ostentada, já que, não sendo mais uma Instituição Financeira, o recorrido não pode promover a execução do crédito com os benefícios de Banco, via de consequência, por se tratar de fato superveniente à penhora, é passível de apreciação pela via específica dos embargos à adjudicação, diante da não ocorrência da coisa julgada material”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte: “Os presentes embargos têm por fundamento temas que não guardam nenhuma relação com a adjudicação. Inadequada a utilização dessa via recursal para a discussão pretendida, vez que os embargos à adjudicação apenas têm cabimento para impugnação de questões supervenientes à penhora, e as argumentações da embargante não revelam essa situação. O que se observa é que o embargante pretende por meio desse recurso, discutir questões relacionadas ao débito, cuja decisão transitou em julgado.” Desse modo, para divergir desse entendimento e acolher as teses da agravante de que não teria ocorrido coisa julgada material no caso dos autos e que, assim, ainda estaria aberta a via dos embargos à adjudicação, seria necessário analisar a legislação processual pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, fins para os quais não se presta o recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTROVÉRSIA RELATIVA AOS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal assentou que se trata de matéria infraconstitucional a discussão acerca dos limites objetivos da coisa julgada. Precedentes. Ademais, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 647.404/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 27/2/14). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Limites objetivos da coisa julgada. 3. Matéria infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 695.880/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/8/12). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ARREMATAÇÃO DE IMÓVEL. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 665.693/DF-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 26/3/12). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual civil. Embargos à arrematação. Nulidade. Cerceamento de defesa. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível em recurso extraordinário a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 657.963/SP-AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 29/2/12). Ademais, conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO, AO ATO JURÍDICO PERFEITO E À COISA JULGADA OU AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. QUESTÕES INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 837.509/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/2/15). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Impossibilidade de exame em recurso extraordinário de alegada violação, acaso existente, situada no âmbito infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 836.830/MA-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 26/4/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE EMPRESARIAL. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os postulados da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010; e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE nº 644.667/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 5/10/11). Nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 780.892 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : SABETUR TURISMO SAO BERNARDO LIMITADA ADV.(A/S) : FRANCISCO ALBERTO SARAIVA BERTOLACCINI E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : INTERFINANCE PARTINERS LTDA ADV.(A/S) : ARNOLDO DE FREITAS E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. 2ª Turma, 07.04.2015. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Mandado de segurança. Competência do Tribunal de Contas da União. Inclusão dos impetrantes em processo de tomada de contas especial. Responsabilidade solidária. Ressarcimento ao erário. Ilegalidade e abuso de poder não configurados. Denegação da segurança. 1. Ao auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo, compete ao Tribunal de Contas da União a relevante missão de julgar as contas dos administradores e dos demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (art. 71, II, da Constituição Federal). 2. Compete à Corte de Contas da União aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelece, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao Erário (art. 71, VIII, da Constituição Federal). 3. Em decorrência da amplitude das competências fiscalizadoras da Corte de Contas, tem-se que não é a natureza do ente envolvido na relação que permite, ou não, a incidência da fiscalização da Corte de Contas, mas sim a origem dos recursos envolvidos, conforme dispõe o art. 71, II, da Constituição Federal MS 24379 4. Denegação da segurança. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a segurança e cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que deferia a ordem. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de mandado de segurança impetrado por RENATO GROSSI SERRA E OUTROS, com pedido de liminar, contra ato do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO no qual foram apontados como responsáveis solidários para o recolhimento aos cofres do DNER da importância de R$ 7.284.302,45 (sete milhões duzentos e oitenta e quatro mil, trezentos e dois reais e quarenta e cinco centavos), em virtude da declaração, nos autos do TC nº 015.333/97, de ilegalidade do acordo extrajudicial celebrado entre os impetrantes e o Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER). Inicialmente, os impetrantes narram que, no intuito de serem ressarcidos pelos danos em suas instalações hoteleiras decorrentes do deslizamento de pedras e terras, ajuizaram perante a 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro três ações judiciais (Ação Cautelar Inominada, Ação Ordinária de Indenização e Ação Ordinária de Preceito Cominatório) em face do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER). Por conseguinte, obtiveram, nos autos da Ação Ordinária de Preceito Cominatório (Processo nº 95.0000343-0), a antecipação dos efeitos da tutela, com a determinação para que a referida autarquia retirasse as pedras e entulhos, sob pena de incidência de multa diária, possibilitando, assim, a regularidade do curso normal do rio, bem como o início das obras para a reconstrução do hotel. Relatam os impetrantes que o DNER não cumpriu a determinação MS 24379 judicial supracitada, fato que os levou a requerer autorização judicial para executar a obra de desobstrução do rio às suas expensas e, posteriormente, o ressarcimento dessa pelo DNER, o que foi deferido. Diante da inércia do DNER em cumprir a decisão judicial, a Exma. Juíza da 7ª Vara Federal expediu mandado de intimação para o pagamento, sob pena de busca e apreensão. Ato contínuo, os impetrantes afirmam que, mediante reiterado descumprimento das decisões judiciais, foi expedido mandado de prisão para o Chefe do 7º Distrito Rodoviário Federal, Dr. Fabiano Vivacqua, acusado no processo nº 95.0003430 (7ª Vara Federal do Rio de Janeiro-RJ) como incurso no tipo descrito pelo art. 330 do Código Penal. Afirmam, ainda, que foi emitido laudo pericial por perito nomeado pela Juíza da 7ª Vara Federal no sentido de que “Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda. - havia efetivado as obras e despendido a importância de R$ 295.020,00, bem como, que, juntamente com a multa diária cominatória de R$ 5.000,00, fixada pela magistrada, o débito do DNER já remontava a quantia de R$ 2.110.020,00 (doc. 21), isto em 28.06.96, sem computar juros, correção e honorários”. Os impetrantes noticiam que, com o objetivo de resolver o problema e evitar prejuízos ainda maiores, em 5/1/98, celebraram acordo extrajudicial. Relatam, que após o cumprimento do acordo extrajudicial celebrado com o DNER, conforme pactuado no acordo, os impetrantes requereram a desistência das três ações anteriormente propostas em face do DNER. Entretanto, a Exma. Juíza da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro não aceitou o pedido de desistência, mesmo com a anuência do DNER. Contra a decisão que não homologou pedido de desistência feito pelos impetrantes foi interposto agravo de instrumento para o E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Processo nº 970222275-3), no qual foi conferido efeito suspensivo à decisão agravada. A Exma. Juíza da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro representou junto MS 24379 ao Tribunal de Contas da União para que fosse verificada a legalidade do acordo extrajudicial celebrado. Após os relatos fáticos, os impetrantes alegam que foram abusivamente incluídos no Processo de Tomada de Contas Especial nº 015.333/97-3 como responsáveis solidários do Diretor do DNER, pois não haveria fundamentação legal e constitucional para tanto. Acrescentam o seguinte: “Averbe-se que o artigo 71, inciso II, da CF/1988 não tem o sentido e o alcance dado pelo impetrado, porque do seu texto não se pode concluir que os impetrantes possam figurar no processo da Tomada de Contas Especial em questão, a uma porque estes não têm o dever de prestar contas, a duas por conta da sua qualidade de particular, a três porque se trata de um terceiro de boa-fé que apenas aceitou um acordo para ser reparado dos danos que suportou, e a quatro porque não foi demonstrado o prejuízo ao Erário” (fl. 33). Continuam os impetrantes na defesa da tese apresentada: “A legislação infraconstitucional também não autoriza a inclusão do hotel impetrante, nem tampouco de seus representantes legais, eis que pela dicção dos artigos 4º, 5º, inciso II e 6º, todos da lei nº 8.443/92, conclui-se que os impetrantes não se enquadram em seus suportes fáticos, que na verdade, não diferem do que dispõe os preceitos constitucionais já citados “ (fl. 34). Aduzem que sua inclusão no processo de tomada de contas especial configura abuso de poder, uma vez que foram comprovadamente prejudicados por atos negligentes do DNER e receberam de boa-fé verba indenizatória decorrente de acordo extrajudicial, firmado após procedimento administrativo no DNER. Defendem a legalidade do acordo extrajudicial celebrado e observam, por fim, que o agravo de instrumento (Processo nº 9702222753 MS 24379 3) ainda estava pendente de julgamento de mérito quando o Plenário do TCU decidiu pela ilegalidade do acordo extrajudicial celebrado. Houve pedido de medida liminar e, no mérito, requerem a concessão da segurança para que sejam excluídos do Processo de Tomada de Contas Especial nº 015.333/97-3 e, por conseguinte, sejam afastadas todas as sanções impostas. O eminente Ministro Sepúlveda Pertence solicitou prévias informações (fl. 357), as quais foram prestadas pela autoridade coatora (fls. 363/469), cuja ementa transcrevo: ““Mandado de Segurança. Requerimento de concessão de medida liminar para serem suspensos, em relação aos impetrantes, todos os efeitos do Acórdão nº 338/2002-TCUPlenário, proferido nos autos do processo de Tomada de Contas Especial TC_015.333/1997-3. Pedido de concessão de segurança para que o TCU exclua os impetrantes da relação processual da citada TCE e se abstenha de lhes aplicar qualquer sanção, condenação e/ou penalidade. Alegações consistentes na ilegalidade e abuso de poder por parte do Tribunal de Contas da União, ao fazê-los figurar como parte em processo de TCE, impondo-lhes responsabilidade solidária, sendo os impetrantes particulares e terceiros de boa-fé e, portanto, fora da jurisdição do TCU. Questão preliminar relacionada com a ausência de direito líquido e certo dos impetrantes. Considerações a respeito do conceito e abrangência de responsável e solidariedade das pessoas envolvidas no processo. Improcedência das alegações dos impetrantes. Encaminhamento das informações constantes do presente Parecer ao Excelentíssimo Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence, com requerimento de extinção do processo sem julgamento do mérito e, alternativamente, indeferimento da liminar e denegação da segurança.” O eminente Ministro Sepúlveda Pertence, deferiu a medida liminar, MS 24379 por entender que “a execução da decisão [do TCU] poder[ia] causar danos de difícil reversão à empresa impetrante” (fl. 471). A douta Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (fls. 477/484): “MANDADO DE SEGURANÇA. HOTEL. DESLIZAMENTO DE ENCOSTA. ACORDO EXTRAJUDICIAL, FIRMADO ENRE PARTICULAR E AUTARQUIA FEDERAL, FORA DOS PARÂMETROS LEGAIS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONTAS JULGADAS IRREGULARES. RESTITUIÇÃO DO VALOR ACORDADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELA DENEGAÇÃO.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O objeto do presente mandamus consiste no Acórdão nº 338/2002 – Sessão Plenária - firmado nos autos do Processo nº TC-015.333/1997-3. Transcrevo trechos do julgado: “VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Tomada de Contas Especial de responsabilidade de Maurício Hasenclever Borges, e dos representantes legais de Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda., Renato Grossi Serra e Lúcia Lazarevitch Serra, instaurada originalmente em decorrência de transformação de processo de representação concernente a acordo celebrado entre o DNER e a mencionada empresa, que pôs fim a litígio judicial em que esta última pleiteava indenização por perdas e danos; Considerando que, no processo devidamente organizado, se apurou débito total contra os responsáveis, no valor de R$ 7.284.302,45 (sete milhões, duzentos e oitenta e quatro mil, trezentos e dois reais e quarenta e cinco centavos), acrescidos de atualização monetária e demais encargos devidos a partir das datas de pagamento das parcelas que compõem; Considerando que, na Decisão 200/00-Plenário, foram rejeitadas as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, concedendo novo e improrrogável prazo para o recolhimento do débito; Considerando que, mediante Decisão 614/00-Plenário, este Tribunal negou provimento aos embargos de declaração opostos pelos responsáveis, mantendo os exatos termos da Decisão 200/00-Plenário; Considerando que, regularmente notificados e após transcorrido o prazo fixado pelo Regimento Interno desta Corte, os responsáveis não efetuaram o recolhimento do débito, apresentando novos elementos de defesa; MS 24379 Considerando que os novos elementos apresentados não lograram elidir a ilegalidade do acordo celebrado entre o DNER e a empresa Pedra Bonita Empreendimentos Hoteleiros Ltda; e Considerando que a 1ª Secex e o Ministério Público junto a este Tribunal propõem a irregularidade das contas e a condenação em débito dos responsáveis, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator em: 8.1 julgar irregulares as contas do Sr. Maurício Hasenclever Borges e da empresa Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda., com fundamento nos arts. 1º, I, e 16, III, alínea ‘c ’, da Lei 8.443/92; 8.2 condenar em débito, solidariamente, o Sr. Maurício Hasenclever Borgese e a empresa Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda., representada pelo Sr. Renato Grossi Serra e pela Sra. Lúcia Lazarevitch Serra, com fulcro nos arts. 19, caput, e 23, III, da Lei 8.443/92, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar perante o Tribunal, nos termos do art. 165, III, alínea ‘a’ do Regimento Interno, o recolhimento, aos cofres do Tesouro Nacional, das importâncias a seguir discriminadas, acrescidas de atualização monetária e demais encargos devidos a partir das respectivas datas de ocorrência (…); 8.3 aplicar ao Sr. Maurício Hasenclever Borgese e a empresa Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda., individualmente, a multa prevista nos arts. 19, caput, in fine, e 57 da Lei 8.443/92, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 165, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno), o recolhimento da referida quantia ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor; 8.4 autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, II, da Lei 8.443/92, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as MS 24379 notificações; 8.5 remeter cópias dos autos (...).” Inicialmente, questionam os impetrantes sua condenação no referido processo administrativo, na qualidade de responsáveis solidários por “ato praticado pelo Diretor do extinto Departamento Nacional de Estradas e Rodagem DNER” (fl. 5), bem como a aplicação de multa em desfavor da empresa Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda. Não assiste razão jurídica aos impetrantes quando defendem a impossibilidade de serem responsabilizados solidariamente pelo Tribunal de Contas da União, por meio de tomada de contas especial, e de que se atinja patrimônio particular de pessoa estranha à gestão de recursos públicos. O respeito ao princípio da legalidade, revestido de estatura constitucional incontrastável (art. 37, caput, da CF/88), informa a atuação da Administração Pública e, portanto, do Tribunal de Contas da União. Assim, diferentemente da esfera do direito privado - em que as relações são regidas pelo princípio da não contradição à lei, podendo o particular fazer tudo o que não lhe é vedado pelo ordenamento jurídico -, as relações estabelecidas pelo Poder Público devem estar, necessariamente, subordinadas ao direito positivado, somente sendo legítimo fazer o que expressamente previsto na legislação. A Constituição Federal de 1988 define a competência do Tribunal de Contas da União no exercício de sua competência de auxiliar o Congresso Nacional no controle financeiro externo da atuação administrativa. Dentre suas funções, inclui-se a relevante missão de “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário” (art. 71, II, da Constituição Federal). MS 24379 Ademais, compete ao Tribunal de Contas da União “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelece, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário” (art. 71, VIII, da Constituição Federal). Vê-se que não é a natureza do ente envolvido na relação que autoriza ou não a atuação da Corte de Contas da União, mas sim a origem dos recursos envolvidos. Segundo leciona Walton Alencar Rodrigues, a Tomada de Contas Especial é “[o] instrumento legal posto à disposição dos Tribunais de contas, com a finalidade de apurar a totalidade dos fatos lesivos ao erário, identificar os responsáveis pelo dano e, quantificando-o, promover-lhe o ressarcimento. Sua instauração pode decorrer de ato de ofício de qualquer autoridade competente dos órgãos integrantes da Administração Pública, ou de expressa determinação do tribunal de contas da união. Suas consequências extrapolam o mero ressarcimento ao erário, para abranger efeitos de ordem política” (O dano causado ao erário por particular e o instituto da Tomada de Contas Especial. Revista do Tribunal de Contas da União. v. 29, n. 77, p. 54-59, jul./set. 1998). A Corte de Contas da União instaurou o Processo nº TC015.333/1997-3 com o objetivo de apurar eventuais irregularidades em acordo extrajudicial firmado entre os impetrantes e o DNER, em condições excessivamente onerosas ao Poder Público. Ressalto que o DNER, extinto após a instalação do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT (art. 102-A, caput, da Lei nº 10.233/01), constituía “autarquia administrativa” vinculada ao MS 24379 Ministério dos Transportes (art. 3º do Decreto-Lei nº 512/69), portanto de estatura federal. Não se pode negar a competência da Corte de Contas da União no controle externo da legalidade de despesa operada pelo DNER, portanto. Em sede infraconstitucional, o procedimento adotado pelo TCU está fundamentado na Lei nº 8.443/92, que estabelece a possibilidade de aqueles que concorreram para o dano serem responsabilizados solidariamente com os gestores públicos, in verbis: “Art. 16. As contas serão julgadas: (...) III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: (…) c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao (sic) antieconômico; (…) § 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária: a) do agente público que praticou o ato irregular, e b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.” Apesar de constituírem sujeitos estranhos à gestão dos recursos públicos sob análise, os impetrantes são beneficiários diretos dos recursos federais sob apuração. Dessa perspectiva, é legítima a inclusão dos impetrantes como responsáveis solidários no Processo nº TC-015.333/1997-3, na medida em que concorreram para a prática do dano apurado, nos termos da lei. Vide: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. MS 24379 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei nº 8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS nº 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005]. 3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei nº 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei nº 8.443/92. 4. O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5. A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 27.03.2003]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias” MS 24379 (MS nº 25.880, Relator o Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07). Ademais, a inclusão dos impetrantes no referido processo faz-se necessária em respeito aos postulados da ampla defesa e do contraditório, conforme consubstanciado na Súmula Vinculante nº 3, in verbis: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” A propósito, cito precedente: “MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 3 DO STF. 1. ‘Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão’ (Súmula Vinculante nº 3 do STF). Acórdão do TCU que, sem intimação da servidora interessada, determinou que se procedesse à cobrança de valores recebidos a título de adicional de dedicação exclusiva. Incidência do entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal. 2. Segurança concedida para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa” (MS nº 27.760/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 12/4/12). Os impetrantes defendem também, a ausência de permissivo MS 24379 constitucional e legal que discipline o presente caso, o que torna abusiva a responsabilização dos impetrantes de boa-fé. Quanto à alegada boa-fé dos impetrantes, a qual afastaria a possibilidade de ser alcançado por decisão administrativa no sentido de anular ato praticado em desacordo com os preceitos constitucionais e legais, também não deve prosperar. É que, assim que comunicada da realização de acordo extrajudicial firmado no curso de ações judiciais apresentadas pelos ora impetrantes a fim de serem ressarcidos pelo Poder Público dos prejuízos experimentados após o deslizamento de terras na região de Petrópolis, “a juíza [da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro] manifestando estranhamento (…), argumentou que ‘pelos elementos dos autos a indenização total, na melhor das hipóteses chegaria a 500.000,00 (Quinhentos mil reais), entre obras e lucros cessantes, todavia o acerto ficou em R$ 7.284.302,45 (sete milhões, duzentos e oitenta e quatro mil, trezentos e dois reais e quarenta e cinco centavos), mais de dez vezes superior aos valores do processo, onde ainda não havia sido realizada a perícia final e avaliativa’. Em consequência, não aquiesceu ao pedido, determinando, dentre outras providências, a intimação do Ministério Público Federal ‘para as responsabilidades administrativas e penais cabíveis’ e o enquadramento da autora da Ação e de seu advogado na litigância de má-fé (fls. 53/56)” (fls. 54 e 55). Ainda do teor do relatório exarado pelo TCU no ato impugnado, tem-se que o processo administrativo foi instaurado em razão de “representação formulada pela Exma. Sra. Juíza Federal SALETE MARIA POLITA MACCALÓZ, da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, por meio do Ofício nº 672/97-SEC (fls. 01), acerca de acordo extrajudicial firmado entre o Departamento Nacional de Estradas e Rodagem – DNER e a empresa Pedra Bonita Empreendimentos Hoteleiros Ltda., em razão de Ação MS 24379 Ordinária de Indenização proposta pela última, em 14/02/95 (Processo nº 95.0040783-3)” (fl. 54). Não há que se falar, portanto, em boa-fé dos impetrantes acerca do acordo extrajudicial firmado com o DNER, sendo certo que, por serem parte processual, e mais, autores da petição analisada pela Juíza da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, foram cientificados acerca da decisão proferida na ação judicial no sentido da detecção de irregularidades no procedimento adotado. Afasto, ainda, o argumento de que seria ilegítima a decisão do TCU uma vez que, “celebrada a transação, impossível é a qualquer [das partes] o arrependimento unilateral, mesmo que não tenha sido judicialmente homologado” (fl. 25), somente podendo ser desfeito o negócio por meio de ação judicial própria. Ressalto precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no exercício da competência própria para interpretar a legislação infraconstitucional, mais especificamente acerca do inciso III do art. 269 do Código de Processo Civil: “PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL EXISTÊNCIA DE TRANSAÇÃO A RESPEITO DO CONTRATO NOS AUTOS DE AÇÃO REVISIONAL ANTERIOR - HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL - ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO CONTRATO INADEQUAÇÃO DO MEIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - A teor da jurisprudência desta Corte, a ação anulatória, prevista no artigo 486 do Código de Processo Civil, é sede própria para a discussão a respeito dos vícios na transação homologada judicialmente. 2 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a decisão de primeiro grau” (REsp nº 509.793/RS, Relator o Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ de 22/5/06, grifei). “PROCESSUAL CIVIL. TRANSAÇÃO. EXTINÇÃO DO MS 24379 PROCESSO. ART. 269, III, CPC. INEXISTÊNCIA DE LIDE. HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO. DESCUMPRIMENTO. ALEGAÇÃO POR UMA DAS PARTES. IMPOSSIBILIDADE. DOUTRINA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Homologado o acordo e extinto o processo, encerra-se a relação processual, sendo vedado a uma das partes, que requerera a homologação, arguir lesão a seus interesses, somente podendo fazê-lo em outro processo, como, por exemplo, a execução e sentença, no caso de descumprimento. (...)” (REsp nº 218.375/RS, Relator o Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 10/4/2000, grifei). “RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS ‘A’ E ‘C’ – PROCESSUAL CIVIL – FGTS – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR N. 110/2001, INDEPENDENTEMENTE DE ASSISTÊNCIA DO ADVOGADO. 1. Não configura afronta ao artigo 535, do CPC, a alegação genérica de ofensa a dispositivo legal sem explicitar os pontos em que foi omisso o acórdão recorrido. 2. Se o negócio jurídico da transação se encontra concluído entre as partes, impossível é a qualquer delas o arrependimento unilateral. Válido o acordo celebrado, obriga-se o juiz à sua homologação, salvo se ilícito o seu objeto, incapazes as partes ou irregular o ato, o que não ocorreu no presente caso. 3. O fundista, nos termos do artigo 7º da LC n. 110/01, pode transigir extrajudicialmente com a Caixa Econômica Federal a fim de que sejam aplicados os índices de correção monetária às suas contas. Somente a homologação é judicial e, nessa fase, faz-se necessária a presença de advogado. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido, para homologar as transações celebradas pela recorrente e os autores” (REsp nº 889.983/RS, Relator o Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 29/11/06, grifei). MS 24379 A celebração de transação entre as partes, portanto, não retira a competência do juízo a que submetida a análise da legalidade do ato, a fim de homologar o acordo celebrado. Não há prova nos autos da homologação do acordo celebrado entre Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda. e o DNER. Destaco trecho do voto condutor do julgado referido pelos impetrantes à fl. 26 dos presentes autos, em que teria “o E. TRF da 2ª Região acat[ado] a desistência das ações da impetrante – Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda. - quando do julgamento do agravo de instrumento”: “No caso concreto, não vejo litigância de má-fé em se conseguir um acordo extrajudicial. Se um acordo foi proposto e a outra parte o aceitou, ou porque podia ou por acreditar que não violaria normas legais, não importa, não há que nesse momento se examinar a validade ou não desse acordo, até porque não requerida sua homologação judicial, e sim uma mera desistência por parte do autor, com a concordância do réu” (fl. 330). Limitou-se o Poder Judiciário a afastar a litigância de má-fé, considerado os limites da matéria proposta em juízo, qual seja, a desistência da ação, estando expressamente afastada eventual análise da “validade ou não [do] acordo”, estando adstrito o julgador, pelo princípio da congruência, aos pedidos veiculados pelo autor, não podendo prestar tutela diversa da pretendida. Dispõe o art. 475-N, inciso III, do CPC, que “a sentença homologatória de conciliação ou de transação” constitui-se em título executivo judicial. Diferentemente, a desistência da ação pela parte implica a extinção do processo, sem resolução do mérito (art. 267, VIII, do CPC). Assim, não há que se falar em julgamento do mérito da questão pelo Poder Judiciário, a afastar a atuação do TCU, que ocorre em sede administrativa, sendo certo que a jurisprudência desta Suprema Corte é MS 24379 pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa. Nesse sentido, vide precedentes: “Mandado de segurança. - É tranqüila a jurisprudência desta Corte no sentido da independência das instâncias administrativa, civil e penal, independência essa que não fere a presunção de inocência, nem os artigos 126 da Lei 8.112/90 e 20 da Lei 8.429/92. Precedentes do S.T.F.. - Inexistência do alegado cerceamento de defesa. - Improcedência da alegação de que a sanção imposta ao impetrante se deu pelo descumprimento de deveres que não são definidos por qualquer norma legal ou infralegal. Mandado de segurança indeferido” (MS nº 22.899/SP-AgR, Relator o Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 16/5/03). “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: POLICIAL: DEMISSÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO e ILÍCITO PENAL. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA: AUTONOMIA. I. - Servidor policial demitido por se valer do cargo para obter proveito pessoal: recebimento de propina. Improbidade administrativa. O ato de demissão, após procedimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal instaurada contra o servidor por crime contra a administração pública, tendo em vista a autonomia das instâncias. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS 21.294- DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence; MS 21.293-DF, Relator Ministro Octavio Gallotti; MMSS 21.545-SP, 21.113-SP e 21.321-DF, Relator Ministro Moreira Alves; MMSS 21.294-DF e 22.477-AL, Relator Ministro Carlos Velloso. III. - Procedimento administrativo regular. Inocorrência de cerceamento de defesa. IV. - Impossibilidade de dilação probatória no mandado de segurança, que pressupõe fatos incontroversos, prova pré- constituída. V. - Mandado de Segurança indeferido” (MS nº 23.401/DF, Relator o Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 12/4/02, grifei). MS 24379 “MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DEMISSÃO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL, DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL, DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA: TRANSPORTE DE MERCADORIAS CONTRABANDEADAS EM FOZ DO IGUAÇU. ALEGAÇÃO DE EQUIVOCADA APRECIAÇÃO DAS PROVAS E DE QUE A DECISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEVERIA AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO-CRIME. 1. Não cabe reexaminar em mandado de segurança os elementos de provas e os concernentes à materialidade e autoria do delito, porque exigem instrução probatória. 2. A ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório aplicado com base em processo administrativo em que foi assegurada ampla defesa, pois a aplicação da pena disciplinar ou administrativa independe da conclusão dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos. Interpretação dos artigos 125 da Lei nº 8.112/90 e 20 da Lei nº 8.429/92 em face do artigo 41, § 1º, da Constituição. Precedentes. 3. Mandado de segurança conhecido, mas indeferido, ressalvando-se ao impetrante as vias ordinárias” (MS nº 22.534/PR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 10/9/99, grifei). Acerca da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, que informa a relação entre a Administração e o particular quando em foco o regime jurídico-administrativo, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: “Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto. Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela. Implica, outrossim, muitas vezes, o direito de modificar, MS 24379 também unilateralmente, relações já estabelecidas. (…) 50. Da conjugação da posição privilegiada (a) com a posição de supremacia (b) resulta a exigibilidade dos atos administrativos – o droit du préable dos franceses – e, em certas hipóteses, a executoriedade muitas vezes até com recurso à compulsão material sobre a pessoa ou coisa, como a execução de ofício. Também decorre da conjugação dos preceitos mencionados a possibilidade, nos limites da lei, de revogação dos próprios atos através de manifestação unilateral de vontade, bem como decretação de nulidade deles, quando viciados. É o que se denomina autotutela” (Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 57/58). Por fim, destaco trecho da peça vestibular em que os impetrantes narram que “um perito nomeado pela Juíza da 7ª Vara Federal elaborou um laudo pericial, no qual ficou comprovado que o ora impetrante – Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Lrda. - havia efetivado as obras e despendido a importância de R$ 295.020,00, bem como, (sic) que, juntamente com a multa diária cominatória de R$ 5.000,00, fixada pela magistrada, o débito do DNER já remontava a quantia de R$ 2.110.020 (Doc. 21), isto em 28.06.96, sem computar juros, correção e honorários” (fl. 12). Sobressai a informação de que o acordo extrajudicial entre Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro Ltda. e o DNER foi firmado no montante de R$ 7.284.302,45 (sete milhões, duzentos e oitenta e quatro mil, trezentos e dois reais e quarenta e cinco centavos), “mais de dez vezes superior aos valores do processo, onde ainda não havia sido realizada a perícia final e avaliativa”, o que motivou a representação da Juíza da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro ao TCU, para que se fizesse a análise da legitimidade do ato. MS 24379 Restou consignado no Acórdão nº 338/2002 – Sessão Plenária a “[i]ncompatibilidade absoluta entre o valor pago pela autarquia e o dano efetivo”. Com efeito, a existência de controvérsia sobre matéria de fato revelase bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança, nos termos da jurisprudência da Corte: “(...) SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA E ILIQUIDEZ DOS FATOS. - O exame de situações de fato controvertidas - como aquelas decorrentes de dúvida fundada sobre a extensão territorial do imóvel rural ou sobre o grau de produtividade fundiária - refoge ao âmbito da via sumaríssima do mandado de segurança, que não admite, ante a natureza especial de que se reveste, a possibilidade de qualquer dilação probatória incidental. Precedentes. - Direito líquido e certo: conceito de ordem processual. Noção inconfundível com a de direito material vindicado em sede de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes” (MS 24.307/DF, Rel. Min. Celso de Mello , DJ de 9/2/07) A pretensão deduzida nos presentes autos demanda análise de documentos periciais produzidos tanto no processo administrativo quanto no processo judicial, o que implica o revolvimento do conjunto fático-probatório do Processo nº TC-015.333/1997-3, o qual é inadequado na via do mandamus. Vide precedentes: “PROCESSO ADMINISTRATIVO – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – DEFESA. Se ficar demonstrado que foi aberta ao administrador oportunidade de defesa, descabe cogitar de violência ao devido processo administrativo. MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS – IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS – GLOSA – REVOLVIMENTO DE FATOS – INADEQUAÇÃO. O mandado de segurança não é meio próprio a conduzir ao MS 24379 reexame dos elementos probatórios que conduziram o Tribunal de Contas à glosa de administração implementada, consignando o desprezo a comezinhas noções relativas ao trato da coisa pública” (MS nº 28.212/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 21/2/13). “Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Demissão. Sindicância e processo administrativo. Ampla defesa e contraditório. Ausência de violação. Impossibilidade de reexame do conjunto fático probatório. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Esta Corte já pacificou o entendimento de que a sindicância é procedimento preparatório ao processo administrativo disciplinar, não cabendo alegar, em seu decorrer, a violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. O debate acerca da ilicitude das provas utilizadas no procedimento administrativo, da inobservância do princípio da publicidade e do excesso de poder na apuração dos fatos necessariamente implica o revolvimento do conjunto fático probatório relativo ao desenvolvimento do processo administrativo e da penalidade imposta. Impossibilidade de dilação probatória na via mandamental, pois inconciliável com seu rito. Ausência de direito líquido e certo. 3. Agravo regimental a que nega provimento” (RMS nº 26.274/DF-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 11/6/12). “PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. NATUREZA ANCILAR DO PARECER DO COORDENADOR DE ASSUNTOS DISCIPLINARES DO MINISTÉRIO DA JUSTICA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO. DISPENSABILIDADE DE PARECER DO CONSULTOR-GERAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DO ATO DEMISSÓRIO. 1. O revolvimento de fatos e provas, não é viável em sede de mandado de segurança. 2. Ministro de Estado pode prescindir do parecer da MS 24379 Consultoria Jurídica, se entender que os elementos constantes do processo administrativo são suficientes para a sua decisão. 3. A instância penal e a administrativa são independentes conforme precedentes desta Corte (MS 23.242 e MS 22.055, rel. Min. Carlos Velloso, MS 22.438, rel. Min. Moreira Alves, entre outros). 4. O despacho ao Ministro da Justiça reportou-se aos fundamentos do relatório da Comissão Processante, e o ato de demissão serviu-se também de fundamentação da proposta de demissão de fls. 172/186, que antecedeu o decreto do Presidente da República e na qual foi feita percuciente análise de todo o processado. 5. Inexistência do direito líquido e certo. Segurança denegada” (MS nº 23.201/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ de 19/8/05). O mandado de segurança é remédio constitucional colocado a disposição do jurisdicionado quando seu direito líquido e certo estiver sendo violado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Vide o que dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo , não amparado por 'habeascorpus' ou 'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (grifos nossos). A doutrina também é assente quanto à exigência, na ação mandamental exige, da presença cristalina do direito líquido e certo, cuja definição se extrai do seguinte excerto: MS 24379 “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesta na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fato ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meio judiciais” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 34) . Esta Suprema Corte possui precedente em matéria semelhante à destes autos em que se afirmou a legalidade de o Tribunal de Contas da União averiguar acordo extrajudicial firmado entre particular e autarquia federal: “Agravo regimental em mandado de segurança. Competência do Tribunal de Contas da União. Violação da coisa julgada. Não ocorrência. Agravo regimental não provido. 1. Ao auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo, compete ao Tribunal de Contas da União a relevante missão de julgar as contas dos administradores e dos demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (art. 71, II, da Constituição Federal). 2. Compete à Corte de Contas da União aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelece, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao Erário (art. 71, VIII, da Constituição Federal). MS 24379 3. A questão referente a existir ou não valores remanescentes a serem pagos pelo Poder Público, bem como descompasso da decisão da Corte de Contas com a realidade fático-jurídica do contrato de locação celebrado entre a impetrante e o DNER, revela discussão alheia ao objeto estreito do writ of mandamus, o qual não comporta dilação probatória. 4. Agravo regimental não provido” (MS nº 30015/DF-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/2/13). Não há abuso de poder ou ilegalidade na atuação do TCU em face de terceiro que, juntamente com o gestor público, concorreu para o resultado danoso ao Erário, bem como o reconhecimento da legalidade do acordo extrajudicial celebrado entre o antigo DNER e os impetrantes não se apresenta como direito líquido e certo a ser amparado na via do mandamus. Ante o exposto, voto pela denegação da segurança, ficando cassada a medida liminar. 17/12/2013 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 24.379 DISTRITO FEDERAL VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Antes do Ministro Marco Aurélio sustentar o seu voto, eu apenas lembraria que nós tivemos aqui, se não me falha a memória, no início deste ano, um caso em que uma construtora sofreu uma penalidade... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não concluímos o julgamento. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Exatamente. Porque a decisão do Tribunal de Contas da União tem força de título executivo; ele habilita iniciar, de imediato, um processo de satisfação do direito assegurado que equivaleria, no caso, a devolução dessa importância. Quer dizer, é uma execução desse valor, com sacrifício de bens penhoráveis. E, aí, o Ministro Marco Aurélio, na oportunidade, suscitou a dúvida sobre se o Tribunal de Contas da União teria... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ficaria afastado o acesso ao Judiciário, presente um processo de conchecimento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu entendo que há essa autorização na Carta da República, porquanto ela atinge os beneficiários do Poder Público. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - O problema não é nem o mérito. Eu me recordo que essa questão teve um pedido de vista. Vossa Excelência trouxe depois? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Não. MS 24379 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Não trouxe. Aí, comentando, no Plenário, nós tivemos a sugestão de afetarmos essa questão singular. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não julga nunca. O Plenário não julga nunca. Eu tenho cento e trinta processos liberados para Plenário. Oitenta e cinco ações diretas de inconstitucionalidade com voto pronto e liberado para Plenário. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E ficamos todos frustrados, porque comparecemos às quartas e quintas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Que decidamos aqui, concedendo ou negando. O meu voto está dado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu apenas sugeri, porque a matéria é delicada e a Ministra Rosa tinha pedido vista. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, entendo que esse caso tem algumas peculiaridades que me levam a acompanhar... O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O comentário que eu ia fazer é que, na verdade, nós estamos fazendo o percurso inverso. Nós estamos tentando trazer as coisas do Plenário para a Turma. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É matéria importantíssima, porque transforma esse débito num crédito exequendo. É uma penhora imediata com sacrifícios. E veja bem, esse caso é notório. MS 24379 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Um órgão auxiliar, um órgão administrativo, impondo condenação a particular. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Sem o devido processo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Isso é o que assusta, Presidente. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não. A tomada de contas é um processo, um processo administrativo, e a parte pode ir a juízo invalidá-lo, se não estiver... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Não, tem base a execução. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Talvez a própria decisão do TCU possa ser questionada. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sim, na primeira instância. Aqui, teriam que ser analisadas essas provas. A própria juíza disse que a indenização não passaria de quinhentos mil, e fizeram um acordo de sete milhões. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu tenho a impressão de que, à medida em que a Constituição Federal estabelece que a decisão do TCU é título executivo, torna preclusa a possibilidade de, em ação de conhecimento, reabrir essa discussão. Mas também é uma outra questão. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, se me permite. Destaco que, naquela hipótese, chamou-me atenção a MS 24379 sustentação oral que se fez onde se dizia que as conclusões contrárias, no caso, estavam baseadas em um tipo de perícia que se fazia por um sistema de escolha de determinados itens. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Havia uma compensação no preço final. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É. Não havia perícia e que, perante o TCU, por óbvio, lá, seria impossível. Houve, até me lembrei de uma perícia onde se comprou que, ali, os valores estavam absolutamente corretos. Aqui, a situação é diferente. Foi feito um acordo extrajudicial. Poderia pedir vista... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu vou fazer o seguinte. Essa ponderação do Ministro Toffoli evidentemente que é procedente; todos nós temos essa mesma ponderação. Nós só não podemos ficar parados. Nós temos que fazer alguma coisa para modificar o Regimento e poder trazer para as Turmas, ou modificar. Nesse caso, por exemplo, é da nossa competência mesmo julgar esses atos do Tribunal de Contas da União. Então, como estamos diante de um caso pioneiro em que há um pedido de vista, eu tenho a impressão de que eu vou pedir vista para trazer um debate mais sólido sobre o tema. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Só para refletir conjuntamente com Vossa Excelência essa preocupação de que, realmente, o Tribunal de Contas determinou a restituição do dinheiro e que isso, uma vez inscrito em dívida – suponho –, vira um título executivo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Título executivo; a União pode executar. MS 24379 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, quando a administração, ao cabo de um processo administrativo, inscreve em dívida, também foi um órgão administrativo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Multa. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Quer dizer, você, depois, terá que discutir isso ou em embargos ou, eventualmente,... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Uma multa ambiental. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - é, talvez aí eu divergisse de Vossa Excelência, mas teria que refletir –, ...questionando a própria legalidade do ato; se houver, fundamento para impugná-lo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Mas acho que tudo em embargos mesmo, na execução, porque hoje a matéria é grande, há amplitude. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Entrar com uma ação anulatória e pedir tutela. Não é vedado, o protocolo não impede. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Embargos exigem... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Não. Aqui, a Constituição diz assim: "Art. 71 ........................................................................................ § 3º As decisões do Tribunal de que resulte em imputação de débito" - que é o caso - "ou multa terão eficácia de título MS 24379 executivo." Então, o que me impressiona aqui... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, e a nossa preocupação está na atribuição conferida pela Carta da República ao Tribunal de Contas, porque, se formos ao capítulo próprio, à seção própria da Carta, veremos que exerce ele, como órgão auxiliar do Congresso, o controle da fiscalização contábil, financeira e orçamentária. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Essa é a prejudicial mais importante. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há mais: no inciso VIII do artigo 71 da Constituição Federal está prevista a aplicação aos responsáveis. Que responsáveis? Pelas contas públicas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Essa é a prejudicial. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – "VIII - (...) em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;" O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - A ideia é a de que o Tribunal de Contas... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Dano causado ao erário pelo particular? Não. Pelo administrador, de início. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Esta é a questão que eu gostaria de enfrentar porque o Ministro Marco Aurélio já MS 24379 a havia suscitado: terá o Tribunal de Contas atribuição para decidir algo relativo à esfera jurídica privada ou ele apenas - digamos assim - condena o responsável pela administração pública a cumprir as sanções que estabelecer e recomenda ou remete as peças para o Ministério Público, que tem a legitimatio ad causam para propor a ação? O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu acho que, quando particulares por alguma razão administram dinheiros públicos, é fora de dúvida. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É, mas aqui não é o caso. Fizeram acordo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Aqui seria uma responsabilidade... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Quer dizer, o Tribunal de Contas, na verdade, rescindiu, anulou um acordo judicial. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não, não era judicial. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O acordo era extrajudicial. O juiz não quis homologar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A impetração fala que houve homologação judicial. A impetração mente, falta com a verdade. Não houve. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Houve um pedido de desistência das ações. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): MS 24379 Houve um acordo extrajudicial... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - E houve um pedido de desistência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ... o qual a própria juíza, a quem foi direcionado o caso para que chancelasse o acordo extrajudicial e o pedido de desistência das ações, ao verificar aqueles valores, remeteu ao TCU. E o TCU abre a tomada de contas. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Vou analisar juntamente. A Ministra Rosa está sopesando um caso. Acho que vale a pena discutir. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Também acho valioso discutirmos. Eu apenas tenho o sentimento, quer dizer, nós temos que ter o cuidado extremo de saber se há risco de uma arbitrariedade ser cometida. Mas, por outro lado, a proteção do erário não pode ficar sujeita a todo o tipo de formalidade e que nunca consiga chegar lá. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Sem dúvida. No primeiro caso, chegamos a esta conclusão: que esses responsáveis poderiam ser particulares. Foi no caso de uma multa aplicada a uma construtora porque houve uma dissonância de preços oferecidos e preços praticados. Não foi, Ministra Rosa? Mas, no preço global, dava no mesmo. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Dava no mesmo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Tenho essa dúvida e acho que, como não vamos levar ao Plenário, valeria a pena MS 24379 solidificar esse tema. Então peço vista. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro. Aguardaremos com prazer. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Uma curiosidade, Presidente. Estou me lembrando daquele outro caso da competência do Tribunal, quanto ao prefeito, em que a incompetência foi articulada na origem, no Tribunal de Justiça, pelo Ministério Público. Já agora, a defesa é que veio sustentar a incompetência. Quem representou junto ao Tribunal de Contas da União, tomando os parâmetros do acórdão, foi a própria Juíza. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Mandou extrair peças. Então, Peço vista. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 24.379 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI IMPTE.(S) : RENATO GROSSI SERRA ADV.(A/S) : WAGNER DE SOUZA SOARES IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, que denegava a segurança, pediu vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. Falou a Dra. Fabíola Souza Araújo, Advogada da União, pelo Impetrado. 1ª Turma, 17.12.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma 07/04/2015 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 24.379 DISTRITO FEDERAL VOTO–VISTA DIREITO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES E PARTICULARES QUE FIRMARAM ACORDO EXTRAJUDICIAL TIDO PELO TCU COMO IRREGULAR. POSSIBILIDADE DE O TCU APLICAR SANÇÕES AOS QUE PRATICARAM IRREGULARIDADES NA CELEBRAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. DESCABIMENTO DA AFERIÇÃO, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, DA PROPORCIONALIDADE DO VALOR PREVISTO NO ACORDO FIRMADO COM O EXTINTO DNER. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NESTE WRIT. VOTO PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Pedra Bonita Empreendimento Hoteleiro LTDA e por seus representantes legais em face de ato do Plenário do Tribunal de Contas da União exarado nos autos da Tomada de Contas especial n° TC n° 015.333/97. Os impetrantes narram, em síntese, que a referida tomada de contas foi instaurada em decorrência de representação formulada pelo Juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, em razão de um acordo extrajudicial MS 24379 firmado entre a empresa e o extinto DNER. Aduzem que o referido acordo extrajudicial foi celebrado após ações propostas pelos impetrantes na Justiça Federal contra o extinto DNER – autarquia que era responsável pela contenção de encostas. No referido pacto, os impetrantes obtiveram êxito na obtenção de indenização por danos materiais nas instalações do Hotel Pedra Bonita, por ocasião dos intensos deslizamentos de pedras e de terras ocorridos na Região de Petrópolis em 1994. Relatam que propuseram três ações com esse fim: Ação Cautelar inominada, distribuída em 20.01.1995 (Processo n° 95.0040109-6); Ação Ordinária de Indenização, distribuída em 21.11.1995 (Processo n° 95.0040783-3) e, Ação Ordinária de Preceito Cominatório, ajuizada em 10.1.1995 (Processo nº 95.0000343-0), todas distribuídas à 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Noticiam que o Juízo antecipou os efeitos da tutela nos autos da ação de rito ordinário de preceito cominatório como medida indispensável a devolução do curso natural do rio, bem como para possibilitar a reconstrução do Hotel, determinando ao extinto DNER que removesse no prazo de 5 (quinze) dias as pedras e entulhos, sob pena da incidência de multa diária de no valor de R$ 5.000 (cinco mil reais). Prosseguem aduzindo que, não obstante a determinação judicial, o DNER não cumpriu a ordem, o que levou a primeira impetrante a requerer autorização judicial para executar a obra de desobstrução do rio às suas expensas para, posteriormente, obter o ressarcimento junto ao DNER. Afirmam que realizaram a obra com recursos próprios, tendo despendido a quantia de R$ 295.000,00 (duzentos e noventa e cinco mil reais) e que o Juízo da 7ª Vara Federal determinou que o DNER MS 24379 depositasse, em favor dos impetrantes, tal quantia acrescida do valor referente aos honorários dos peritos, decisão que, igualmente, restou descumprida. Relatam, ainda, que, diante da negativa de cumprimento das determinações judiciais e das multas diárias, que já se acumulavam há quase dois anos, foi expedido mandado de busca e apreensão, ordem que, também, restou descumprida, o que motivou a expedição de mandado de prisão do Chefe do 7° Distrito Rodoviário Federal. Noticiam, ademais, que a determinação acima mencionada (devolução do valor pago pela empresa para desobstrução do rio no valor de R$ 295.000,00 acrescido do valor referente às multas diárias aplicadas) foi confirmada pelo c. TRF da 2ª Região, resultando no valor apurado, em 28.06.96, de R$ 2.110.020.00, sem contar juros e correção monetária. Narram que, não obstante os inúmeros mandados judiciais, a autarquia permaneceu inerte. Nesse contexto, o Ministério Público Federal, diante da gravidade dos prejuízos causados naquela região, ajuizou ação civil pública, postulando medida liminar para compelir o DNER a proceder as obras de desobstrução de rio, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pedido que restou acolhido pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Narram que, em novembro de 1996, quando ainda em curso as ações propostas pelos impetrantes, e sem que ainda tivesse produzido qualquer efeito prático, o DNER, após regular procedimento administrativo, e diante dos inúmeros laudos apontando a plena responsabilidade pelos danos causados, propôs acordo extrajudicial para por fim ao conflito. Os impetrantes informam que o valor ofertado pelo DNER era MS 24379 inferior àquele realmente devido, uma vez que englobou: “a) o pagamento da multa diária de R$5.000,00 imposta ao DNER em 11.01.95 pela Juíza da 7ª Vara federal até o efetivo cumprimento da decisão, o que até aquele momento – novembro de 1996 – ainda não havia ocorrido: b ) a indenização por todos os prejuízos sofridos pelo hotel ora impetrante – danos emergentes e lucros cessantes; c) o pagamento das obras de remoção das pedras e entulhos; d) a indenização pela morte e do empregado do hotel ora impetrante.” (fls. 14-15) Narram que, não obstante o valor estar aquém daquele realmente devido, concordaram em celebrar o acordo, nos termos em que formulado, para, finalmente, resolver a questão e por termo aos litígios. Noticiam que, quando do início do cumprimento do acordo, que consistia em pagamento a ser efetuado em duas parcelas, formularam pedido de desistência das ações que haviam proposto junto ao Juízo da 7ª vara Federal. Informam que, contudo, o pedido de desistência restou indeferido, decisão contra qual interpuseram Agravo Regimental perante o c. TRF da 2ª Região, tendo sido concedido o efeito suspensivo da decisão agravada (doc. 43). Afirmam que, ato contínuo, o Juízo da 7ª Vara Federal, ao fundamento de que a indenização devida aos impetrantes seria de, no máximo, R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), encaminhou Representação ao Tribunal de Contas da União, que, em virtude da decisão n° 051/99, foi autuada como Tomada de Contas Especial – TC n° 015.333./97-3. No tocante a essa decisão, os impetrantes alegam que (fls. 36): “essa assertiva é abusiva e intrigante, porque a própria Exma. Juíza da 7ª Vara Federal determinou que o DNER pagasse só a título MS 24379 de desobstrução do rio a quantia de R$ 295.000,00 (duzentos e noventa e cinco mil reais) (doc. 26) e a perícia judicial realizada em 28 de junho de 1996 apurou que o DNER deveria pagar a título de desobstrução do rio e multa diária o valor de R$ 2.110.020,00 (Doc. 21), (…), além dessas parcelas, ainda era dever do DNER arcar com os danos emergentes e os lucros cessantes da empresa impetrante, bem como a indenização da família do empregado que faleceu, os honorários advocatícios.” Nesse diapasão, os impetrantes informam que foram incluídos na Tomada de Contas Especial como responsáveis solidários do Diretor do DNER, tendo sido citados para apresentar defesa ou recolher a quantia de R$ 7.284.302,45 (sete milhões duzentos e oitenta e quatro mil, trezentos e dois reais e quarenta e cinco centavos), montante que deveria ser atualizado até a data do efetivo pagamento. Sustentam que o valor auferido pelos impetrantes consubstancia-se em justa indenização, inequivocamente devida pelo DNER e auferida de boa-fé, após legítimo acordo extrajudicial celebrado entre as partes e proposto pela própria autarquia, diante do reconhecimento de sua responsabilidade pelos danos causados aos impetrantes. Afirmam que o quantum firmado no acordo extrajudicial foi regularmente apurado em planilhas elaboradas por peritos idôneos, tendo sido o valor recebido utilizado para: “efetuar o pagamento da quantia de R$1.350.000,00 a COEPAR (docs. 52/54); R$ 1.276.000,00 ao advogado que ajuizou as ações (Docs. 55/56); R$ 295.000,00 para a desobstrução do Rio e R$ 125.000,00 para a obra de contenção da encosta onde ocorreu o deslizamento; R$ 2.400.000 para a reconstrução do hotel (Doc. 57/58); R$ 30.000, para a família do empregado do hotel que faleceu devido ao desmoronamento (Doc. 59), o que totaliza r$ 5.473.758,40. “(fls. 3637) MS 24379 Noticiam que receberam do DNER a quantia de R$ 7.284.302,00, e que o saldo em favor dos impetrantes seria de R$ 1.810.543,60. Afirmam que a Juíza da 7ª Federal procedeu à inspeção no hotel, tendo apurado um valor de R$ 2.203.316.39, devidos a título de imposto de renda (Doc. 60) e que, desse modo, somando-se essa quantia com o valor de R$ 5.473.548,40 (efetivamente já empregados pelo hotel), encontra-se a importância de R$ 7.676.864,79. Por sua vez, a dedução deste valor em relação ao montante do acordo (de R$ 7.284.302,00), resulta em um saldo negativo ao primeiro impetrante de R$ 392.562,79, o que evidencia que, diversamente do que entendera a Juíza da 7ª Vara Federal e das razões que a motivaram a encaminhar os autos à Corte de Contas, não ocorreu, na espécie, enriquecimento ilícito em favor dos impetrantes. Narram que, não obstante as argumentações aduzidas, o Plenário do TCU, ao julgar o mérito do AI 97.02.22275-3 – decisão 200/2000, decidiu por maioria, pela ilegalidade do acordo celebrado e pela inclusão dos impetrantes na Tomada de Contas Especial. De tal decisão, os impetrantes opuseram Embargos Declaratórios que foram rejeitados (Decisão 614/2000). Ato contínuo, interpuseram pedido de reconsideração, que restou, igualmente, indeferido e, somado a isso, foi-lhes imposta uma multa de R$ 200.00,00 (duzentos mil reais), que poderá ser executada imediatamente (art. 71, § 3º, da CRFB). Informam, ademais, que, em 26.09.2000, o c. TRF da 2ª Região proveu o Agravo de Instrumento interposto pelos Impetrantes “para deferir o pedido de desistência das ações” e para “afastar a litigância de má-fé imposta pela aceitação do acordo extrajudicial.” É contra as decisões do TCU que se insurgem os ora impetrantes. Sustentam, em amparo à sua pretensão, que (fls. 25): MS 24379 “as entidades de direito público também incluídas na abrangência e no conceito de “Fazenda pública”, a exemplo das Autarquias e Fundações, quando em Juízo, efetivamente gozam das garantias e privilégios processuais previstos no CPC, sujeitando-se, no entanto, às demais condições de qualquer pessoa para figurar numa relação jurídica-processual, sem prejuízo do disposto no art. 100 da Constituição Federal, sem prejuízo do art. 100 da Constituição Federal, que estabelece a forma específica de pagamento de suas dívidas, judicialmente reconhecidas, mediante expedição do competente precatório, assegurando a ordem de apresentação e a isonomia dos credores. Dentro dessa realidade, como partes processuais, sem dúvida, podem celebrar acordo para extinção da obrigação e desistência da ação, nos termos do art. 1.025 e 1.030 do Código de Processo Civil Brasileiro c/c o art. 158 do CPC, desde que assinado pelo advogado do autor e pela Ré diretamente, com ou sem a intervenção de seu procurador, sendo certo que uma vez celebrada a transação, impossível é a qualquer delas o arrependimento unilateral, mesmo que não tenha sido, judicialmente homologado, devendo prevalecer, até que seja anulada ou rescindida em processo próprio.” Postulam, liminarmente: ”seja concedida liminar, inaudita altera pars, para serem suspensos em relação aos impetrantes todos os efeitos da decisão n° 338/2002 (doc. 47) proferida nos autos do processo de Tomada de Contas Especial – TC n° 015.333/97, mormente o de possibilitar a sua execução judicial, abstendo-se de a autoridade coatora de aplicar qualquer sanção ou penalidade contra os impetrantes em razão do referido processo , tudo até que o julgamento em definitivo desse mandado de segurança”(fls. 41) Requerem, no mérito, a exclusão dos Impetrantes do Processo de Tomada de Contas Especial acima referido e, por conseguinte, que a MS 24379 autoridade coatora abstenha-se de impor qualquer penalidade ou sanção em razão desse processo. O Tribunal de Contas da União manifestou-se pela denegação da segurança, sem julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC c/c o art. 8° da Lei 1.533/51), em razão da ausência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. O, então, Relator Ministro Sepúlveda Pertence deferiu a medida liminar em 13.12.2002, nos seguintes termos (fls. 471): “Defiro a liminar: é duvidosa, pelo menos, a competência do Tribunal de Contas para, em processo de tomada de contas especiais, declarar a nulidade de negócio jurídico bilateral celebrado entre autarquia e particular; patente, de sua vez, que a execução judicial da decisão poderá causar danos de difícil reversão à empresa impetrante.” O Ministério Público Federal opinou pelo denegação da segurança, em parecer assim ementado (fls. 477-484): “MANDADO DE SEGURANÇA. HOTEL. DESLIZAMENTO DE ENCOSTA. ACORDO EXTRAJUDICIAL, FIRMADO ENTRE PARTICULAR E AUTARQUIA FEDERAL, FORA DOS PARÂMETROS LEGAIS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONTAS JULGADAS IRREGULARES. RESTITUIÇÃO DO VALOR ACORDADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.” Na sessão de 17/12/2013 desta 1ª Turma, o relator, Ministro Dias Toffoli, votou pela denegação da segurança, tendo em vista a competência do TCU para fixar a responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que concorreu para o dano ao Erário. Também afastou a alegação de boa-fé dos Impetrantes, pois contribuíram para a prática do acordo questionado. Além disso, indicou a inexistência MS 24379 de decisão de mérito proferida pelo Poder Judiciário, bem como a independência entre as esferas cível, penal e administrativa. E, ainda, fez referência à decisão do TCU, que verificou a grande incompatibilidade existente entre o valor da suposta dívida e o constante no acordo, fatos que não seriam passíveis de revisão em sede de mandado de segurança. É o relatório. Inicialmente, examino a impossibilidade de o TCU condenar os impetrantes como responsáveis solidários por ato praticado por Diretor do extinto DNER. O artigo 71 da Constituição da República relaciona, dentre outras, as seguintes competências do Tribunal de Contas da União, verbis: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: “(...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (...) VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;” A Carta da República buscou assegurar a correta aplicação dos recursos públicos, estabelecendo mecanismos que possibilitem o controle quanto ao seu emprego, possibilitando a responsabilização de todos os que tenham contribuído para o dano ao Erário. MS 24379 Em harmonia com o aludido dispositivo constitucional, a Lei nº 8.443/1992 possibilita, em seu artigo 16, a responsabilidade solidária dos impetrantes, nos seguintes termos: “Art. 16. As contas serão julgadas: I – (...); II – (...); III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) (...); b) (...); c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos. § 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas. § 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária: a) do agente público que praticou o ato irregular, e b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. § 3° Verificada a ocorrência prevista no parágrafo anterior deste artigo, o Tribunal providenciará a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis.” Sob outro enfoque, o acordo firmado com a extinta autarquia federal, que, sequer, foi homologado pelo Poder Judiciário, pode ter, com fundamento na Constituição República, a sua juridicidade questionada perante a Corte de Contas. E, no desempenho de seu mister, o Tribunal de MS 24379 Contas da União pode entender, em decisão sindicável judicialmente, mas não na via estreita do mandado de segurança, que o acordo firmado foi, deveras, prejudicial para a autarquia. Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência firmada por este Supremo tribunal Federal que ressalta a independência entre as esferas civil, penal e administrativa. Nesse sentido: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005]. 3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92. 4 . O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário MS 24379 os valores indevidamente percebidos. independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5 . A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 27.03.2003]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias. (MS 25.880, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, DJ 16/3/2007) Reputo, tal como pontificado pelo eminente relator, ser inviável reavaliar, neste writ, se há ou não expressiva divergência entre os valores mencionados no acordo firmado e o que seria efetivamente devido pela autarquia federal, na medida em que essa aferição demandaria dilação probatória, sendo certo que a eventual concessão da segurança dependeria da constatação inequívoca de que o valor ajustado era proporcional. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido da impossibilidade de dilação probatória na via do mandado de segurança. Neste sentido, o MS 28.406-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 30/4/2013; MS 25.483, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ 14/9/2007; MS 27.939, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 17/6/2010; e o MS 23.652, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 16/2/2001, assim ementado: “O PROCESSO MANDAMENTAL NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA . - O processo de mandado de segurança qualifica-se como processo documental, em cujo âmbito não se admite dilação probatória, pois a liquidez dos fatos, para evidenciar-se de maneira incontestável, exige prova pré-constituída, circunstância essa que afasta a discussão de matéria fática fundada em simples conjecturas ou em meras suposições ou inferências.” Ante o exposto, acompanho o relator e denego a segurança. 07/04/2015 PRIMEIRA TURMA MANDADO DE SEGURANÇA 24.379 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não se tem situação jurídica em que o Tribunal de Contas da União, órgão auxiliar do Legislativo, órgão simplesmente – em que pese à nomenclatura "tribunal" – administrativo, tenha imposto sanção. Não está em jogo sanção. Mas o Tribunal de Contas da União determinou a particulares, que não eram administradores, a devolução de certo numerário recebido. Indago: poderia fazê-lo? A meu ver, não. A meu ver, não, porque a atuação do Tribunal refere-se aos administradores, como previsto na Carta da República. Há mais. O pronunciamento do Tribunal de Contas da União tem força de título executivo. Simplesmente, nessa via, sem o envolvimento de servidor, sem o envolvimento de administrador, obstaculiza-se o que poderia ser um processo de conhecimento no Judiciário, para discutir-se, com profundidade, a controvérsia e dirimir-se o conflito de interesses. Entendo que não cabe ao Tribunal de Contas da União impor sanção a particular, quer determinar a particular, com essa força a que aludi de transformar o pronunciamento em título executivo, a devolução de importâncias. A matéria, sob esse ângulo – não me refiro aos quantitativos –, é estritamente de direito e tem elucidação no texto constitucional. Defiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA MANDADO DE SEGURANÇA 24.379 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI IMPTE.(S) : RENATO GROSSI SERRA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA COUTO IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli, Relator, que denegava a segurança, pediu vista do processo o Senhor Ministro Luiz Fux, Presidente. Falou a Dra. Fabíola Souza Araújo, Advogada da União, pelo Impetrado. 1ª Turma, 17.12.2013. Decisão: Por maioria de votos, a Turma denegou a segurança e cassou a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que deferia a ordem. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 7.4.2015. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Roberto Barroso. Compareceu o Senhor Ministro Dias Toffoli para julgar processos a ele vinculados. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma