text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEPUTADO ESTADUAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E À ISONOMIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. Ausência de obrigação legal de intimação pessoal do Recorrente para a sessão de julgamento da ação penal originária a que respondia em 2ª instância (art. 12 da Lei n. 8.038/1990 c/c o art. 475 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Rondônia). 2. Publicação da inclusão em pauta do julgamento da ação penal proposta contra o Recorrente no Diário Oficial; nome dos advogados constituídos do Recorrente; conhecimento da sessão. 3. Garantido o direito de defesa do Recorrente: desnecessidade de cautela especial do Poder Judiciário contra eventual ausência dos defensores constituídos e intimados na sessão de julgamento. 4. Ausência de prejuízo para o Recorrente pela nomeação de defensores públicos para acompanhamento da sessão de julgamento em substituição aos advogados constituídos, injustificadamente ausentes ao ato. 5. Pelo princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo, não se decreta nulidade no processo penal sem a demonstração de prejuízo. Precedentes. 6. Sustentação oral é faculdade da parte, não ato essencial à defesa. Precedentes. 7. Sem demonstração da identidade de situações entre os corréus é RHC 118660 inaplicável o art. 580 do Código de Processo Penal. 8. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente, por votação unânime, em resolver questão de ordem no sentido de indeferir o pedido de adiamento e, prosseguindo no julgamento, também por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de liminar, interposto por Marcos Antônio Donadon contra julgado do Superior Tribunal de Justiça, que, em 7.5.2013, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 261.630, Relator o Ministro Jorge Mussi. 2. Narra-se nas razões recursais: “O ora paciente foi submetido a persecutio criminis, com pluralidade de réus, dentre eles MÁRIO CALIXTO FILHO, acusado de supostas práticas delitivas capituladas nos artigos 288 (formação de quadrilha); 312 (peculato); 305 (supressão de documento), todos do Código Penal e artigos 89, parágrafo único (dispensa indevida de licitação) e 90 (fraude em procedimento licitatório), da Lei 8.666/93. O processo tramitou perante o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, em razão da prerrogativa de foro do paciente. Encerrada a instrução, o paciente apresentou alegações finais sustentando sua inocência e a ocorrência de nulidades absolutas. A denúncia foi julgada procedente, por unanimidade, nos termos do voto do eminente Juiz Relator, e por maioria, no que diz respeito à pena fixada, sobreveio a condenação do paciente nas seguintes reprimendas (prevalecente, por maioria, o voto do eminente Desembargador Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes): RHC 118660 "Para Marcos Donadon – Crime de formação de de quadrilha, 1 ano e 6 meses. Peculato 4 anos de reclusão e 60 dias-multas, agravada em três meses, por força do art. 62, I, do CP, aumentada em 1/3, nos termos do art. 327, § 2°, do CP, perfazendo um total de 5 anos e 8 meses de reclusão e 80 diasmultas. Supressão dos documentos 2 anos e 8 meses e 20 diasmultas- Assim, Marcos Donadon ficou condenado a 9 anos e 10 meses de reclusão e 100 dias-multas." (Evento 40, fl. 57) 3. Impetrado em benefício do Recorrente o Habeas Corpus n. 261.630 no Superior Tribunal de Justiça, a ordem foi denegada: “HABEAS CORPUS. QUADRILHA, PECULATO E SUPRESSÃO DE DOCUMENTOS (ARTIGOS 288, 312 E 305 DO CÓDIGO PENAL). NULIDADE DO JULGAMENTO DO MÉRITO DE AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXPEDIÇÃO DE TELEGRAMA PARA O LOCAL DE TRABALHO DO PACIENTE. SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. De acordo com os artigos 12 da Lei 8.038/1990 e 475 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, inexiste a obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado para a realização do julgamento da ação penal originária. 2. Assim, ainda que o paciente não tenha sido encontrado para ser pessoalmente notificado, o certo é que foi expedido telegrama ao seu local de trabalho, o que revela que foi devidamente cientificado da data em que o processo seria julgado. REGULAR CIENTIFICAÇÃO DOS PATRONOS PELA IMPRENSA OFICIAL. NÃO COMPARECIMENTO. AUSÊNCIA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE EIVA COM A QUAL CONCORREU A PARTE. ARTIGO 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Tendo em vista que os patronos do paciente foram regularmente cientificados do dia em que o mérito do feito seria julgado, desincumbiu-se o Poder Judiciário do seu dever de dar RHC 118660 publicidade aos atos do processo, circunstância que revela a idoneidade do julgamento, já que lhes era plenamente possível comparecer ao local designado e exercer o múnus que lhes foi conferido por mandato, cabendo ressaltar, como já afirmado alhures, que nesta fase processual a intimação pessoal do acusado não tem previsão legal. 2. Aplicação da norma prevista no artigo 565 do Código de Processo Penal, que preceitua que "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". NOMEAÇÃO DE DEFENSORES PÚBLICOS PARA PATROCINAR O PACIENTE. PRAZO EXÍGUO PARA CONHECIMENTO DO FEITO. FORMALIDADE DISPENSÁVEL. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. 1. Ao contrário do que sustentado na inicial do mandamus, o paciente só deveria ser pessoalmente intimado para constituir novo advogado se constatado algum defeito na representação, sendo irretocável o procedimento adotado pelo Desembargador Relator que, antevendo a possibilidade de não comparecimento dos profissionais contratados, embora devidamente cientificados, requisitou a presença de Defensores Públicos à sessão de julgamento para atuarem em seu favor na eventual omissão de seus causídicos. FALTA DE DEFESA. NÃO REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL PELOS DEFENSORES PÚBLICOS NOMEADOS. ATO NÃO OBRIGATÓRIO. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 2. De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a defesa oral na sessões de julgamento das ações penais originárias, prevista no inciso I do artigo 12 da Lei 8.038/1990, não é obrigatória, configurando faculdade colocada à disposição das partes. 3. O caso dos autos não pode ser enquadrado como hipótese de RHC 118660 falta de defesa, pois consoante as várias peças processuais acostadas ao mandamus, o paciente foi assistido por causídicos por ele contratados para patrocinar a sua defesa durante todo o curso do processo, sendo certo que a ausência de sustentação oral por parte dos Defensores Públicos nomeados não tem o condão, por si só, de macular o ato, já que se trata de ato facultativo. 4. Ordem denegada.” (Evento 40, fls. 35/36) 4. Sustenta o Recorrente que “o julgamento da ação penal originária pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia foi efetivado de forma irregular, sem observância dos pressupostos constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa” (Evento 40, fl. 57). Salienta-se nas razões recursais: “Na oportunidade da inclusão do feito em pauta, em 16/09/2009, ordenou-se a expedição de “Mandado de Intimação” e o envio de “telegrama” ao paciente e demais réus “para comparecerem na sessão de julgamento a realizar-se no dia 21/09/2004, às 8:30 horas” (fl. 3315, numeração TJRO – fl. 4363, numeração STJ). Expedido o mandado de intimação visando a cientificar pessoalmente o paciente da data do julgamento, não houve êxito na referida diligência, restando certificado pela Sra. Oficiala de Justiça: "Certifico que no dia 18 de Setembro de 2009, fui informada pela Vanda, secretária do Sr. Deputado Marcos Antônio Donadon (Assembléia Legislativa) que o mesmo se encontrava o interior do Estado, com retorno para o dia 21, segunda-feira. Na sua residência estive várias vezes, em horários diferentes e não encontrei ninguém." O telegrama expedido para intimar o paciente não foi entregue ao seu destinatário e sim a pessoa diversa, no caso, o senhor GERVÁSIO BRAZ (conferir fl. 3195, numeração TJRO – fl. 4370, numeração STJ). RHC 118660 Importante consignar que o paciente possui residência também na Cidade de Vilhena/RO, local de sua base eleitoral, permanecendo na Capital do Estado somente alguns dias da semana, para desempenho das atividades parlamentares. É certo que apesar das diligências ordenadas, o paciente não foi intimado pessoalmente da data do julgamento. Concomitantemente, em 16/09/2009, por medida de pretensa precaução, o eminente Relator da ação penal originária determinou também fosse procedido mandado de notificação ao “Defensor Público-Geral do Estado de Rondônia, Dr. Carlos Alberto Biazi”, nos seguintes termos (fl. 3316, numeração TJRO – fl. 4367, numeração STJ): " … para nomear 02 (dois) Defensores Públicos, objetivando a promoção (caso necessária) da defesa dos réus Marcos Antônio Donadon, Mário Calixto Filho, Omar Miguel Cunha, Euclides Fieri de Oliveira Júnior, Luiz Carlos Fioravanti, Genir José Werlang e apresentá-los no início da sessão do egrégio Tribunal Pleno Judiciário, para o julgamento que realizar-se-á no dia 21/09/2009 a partir das 8h30min, no Plenário deste Tribunal de Justiça (5º andar), para suprir a eventual falta dos patronos constituídos pelos réus, podendo inclusive sustentarem oralmente, se desejarem. Observação: Seguem anexas cópia da denúncia e da pauta da referida sessão, para serem entregues previamente aos defensores nomeados e assim evitar-se qualquer alegação de desconhecimento do feito.” (parte dos destaques não é original) O mandado de notificação foi recebido pelo Defensor PúblicoGeral do Estado de Rondônia no dia 17/09/2009, antevéspera do final de semana e a menos de 4 dias da sessão de julgamento, marcada para segunda-feira, dia 21/09/209 (verso da fl. 3316, numeração TJRO – fl. 4368, numeração STJ). Ainda no dia 17/09/2009, o Relator da ação penal originária encaminhou ao Defensor Público-Geral “cópia do relatório do processo 200.000.1999.001452-5, para conhecimento dos RHC 118660 Excelentíssimos Defensores Públicos que poderão atuar na sessão do Pleno Judiciário marcada para o dia de 21 de setembro próximo”, que a recebeu no mesmo dia (fl. 3336, numeração TJRO – fl. 4393, numeração STJ). Assim, para subsidiar o exercício da defesa dos réus cujos patronos eventualmente viessem a faltar à sessão de julgamento, disponibilizou-se ao Defensor Público-Geral do Estado de Rondônia apenas a cópia da denúncia e a cópia do relatório do processo, com antecedência de menos de 04 dias do julgamento. Não consta dos autos o dia em que os dois defensores públicos efetivamente foram designados pelo Defensor Público-Geral e receberam a precária documentação enviada pelo Relator da ação penal, no entanto é certo que compareceram à sessão de julgamento, e acabaram por ‘representar’ o paciente, em razão do não comparecimento de seu defensor constituído, que faltou ao ato processual por entender que seria obrigatória a intimação pessoal do acusado, providência que, aliás, foi determinada pelo Relator da ação penal. Ocorre que a representação defensiva não passou do campo formal. Data venia, figuraram os defensores públicos como peças de adorno, na medida em que não manifestaram qualquer ato de defesa, não esboçaram qualquer gesto em favor do paciente, sequer procederam a sustentação oral. Simplesmente ‘acompanharam’ passivamente o julgamento, meros espectadores das graves acusações contidas na denúncia, oralmente sustentadas pelo Procurador de Justiça. Conclusão: a presença dos defensores públicos na sessão de julgamento serviu tão somente para emprestar aparência de legalidade a um ato processual nulo, contaminado por ofensa aos postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (CF, art. 5°, LIV e LV). A certidão de julgamento anexa deixa claro que não houve sustentação oral pelos defensores públicos nomeados, ao mesmo tempo em que revela que o Procurador de Justiça fez uso da palavra para sustentar as teses acusatórias e reiterar os pedidos de condenação (fl. 3212, numeração TJRO - fl. 4391, numeração STJ), verbis: RHC 118660 "2) Os advogados Orestes Muniz Filho e Odair Martini, patronos dos réus Euclides Fieri de Oliveira Júnior e Genir José Werlang, que foram regularmente intimados para o julgamento, compareceram em plenário, porém ausentaram-se antes de iniciado o julgamento, razão pela qual foram nomeados os Defensores Públicos Antônio Fontoura Coimbra e Rachel de Oliveira (que intimados compareceram na sessão) para acompanharem o ato processual pelos referidos réus e também pelos réus Marcos Antônio Donadon e Luiz Carlos Fioravanti, cujos patronos (também regularmente intimados) não compareceram para promoverem suas defesas; 3) Os advogados Francisco Nunes Neto e Marcel André Versiani Cardoso (patronos do réu Mário Calixto Filho) acompanharam o julgamento em defesa dos interesses de seus constituintes, tendo o segundo proferido sustentação oral. 4) Manifestou-se em plenário pela acusação o Procurador de Justiça Charles Thadeu Anderson, pugnando pelas condenações dos réus. 5) Por ocasião da sustentação oral, o advogado Marcel André Versiani Cardoso levantou Questão de Ordem para desmembramento da Ação Penal, uma vez que apenas o réu Marcos Antônio Donadon goza de foro privilegiado no Tribunal, devendo os demais serem julgados no juízo de 1° Grau. Ouvido o Procurador de Justiça Charles Thadeu Anderson a respeito, o mesmo manifestou-se pelo indeferimento da mesma. Submetida à deliberação da Corte, a Questão de Ordem foi rejeitada, por unanimidade." (Destaques nossos) Há outra certidão nos autos, referente à sessão de continuação do julgamento, em razão de pedido de vista (fl. 3215, numeração TJRO – fl. 4395, numeração STJ), informando que "Compareceram à sessão os Defensores Públicos Antonio Fontoura Coimbra e Rachel de Oliveira, que acompanharam o julgamento por todos os réus, em virtude do não RHC 118660 comparecimento dos advogados constituídos” (Destaque não original). Importante destacar que a inércia dos ilustres Defensores Públicos há de ser atribuída, ou, ao menos compartilhada, com o erro cometido pelo eminente Relator da Ação Penal Originária, que fez registrar no mandado de notificação que o múnus a ser desempenhado seria "suprir a eventual falta dos patronos constituídos pelos réus, podendo inclusive sustentarem oralmente, se desejarem”. De forma clara, assentou o eminente Relator que a sustentação oral seria facultativa, anotando que os Defensores poderiam, ‘inclusive’ proceder à sustentação oral, se acaso desejarem, como se houvesse outra missão profissional a cumprir diversa da sustentação oral. Data venia, “suprir eventual falta dos patronos constituídos” no ato processual em tela, que é o julgamento final da ação penal originária, não tem outro sentido senão o de realizar a sustentação oral. Com efeito, o eminente Relator expressamente permitiu aos Defensores Públicos escolher, em nome dos acusados, entre exercer ou não garantia constitucional inalienável, consubstanciada no exercício da ampla defesa, que naquele ato processual somente poderia se materializar através de sustentação oral. Lamentavelmente, optaram os ilustres Defensores Públicos por simplesmente ‘acompanhar’ de forma passiva o julgamento que culminou com a grave condenação do paciente. Publicado o acórdão, e tendo sido consumado o julgamento nas circunstâncias antes mencionadas, a revelar indiscutível prejuízo, o paciente apresentou embargos de declaração com pedido de efeito modificativo, pleiteando fosse reconhecida a nulidade absoluta por ausência de intimação pessoal e exercício pleno da defesa. Os embargos de declaração foram improvidos, concluindo o acórdão, de forma manifestamente equivocada, que o paciente teria sido intimado por meio de mandado de notificação via telegrama, “devidamente recebido pelo embargante, conforme relatório de postagem de fl. 3199, com entrega datada de 17/09/2009”. RHC 118660 De um simples exame do documento mencionado no acórdão(fl. 3199, numeração TJRO – fl. 4370, numeração STJ) – sem qualquer necessidade de aprofundamento no exame de provas – é possível verificar que se trata apenas de “Comprovante Resumido de Postagem Eletrônica”, ou seja, a comprovação de que os telegramas foram postados, bem assim os nomes dos destinatários, dentre os quais o ora paciente ("Identificador: ME 142468485, destinatário Marcos Antônio Donadon"). O documento em questão não tem qualquer anotação no sentido de que os telegramas foram recebidos pelos destinatários, mas somente a informação de que foram efetivamente postados, com o respectivo número de identificação de cada telegrama. O v. acórdão proferido nos embargos de declaração persistiu na omissão, deixando de fazer referência ao documento adequado (fl. 3195, numeração TJRO – fl. 4370, numeração STJ), que a respeito do telegrama postado ao paciente, registra informação elucidativa, perceptível primus ictus oculi: “Seu telegrama ME 142468485, remetido dia 16 de Setembro de 2009 destinado: a Excelentissimo Marcos Antônio Donadon. Foi entregue à 09:15 do dia 17/09/2009. O recibo de entrega foi assinado por: GERVÁSIO BRAZ". Desse modo, é suficiente uma singela conferência do número do identificador do telegrama (ME 142468485) para se ter a certeza de que o paciente não foi intimado pessoalmente, por nenhuma meio, inclusive via telegrama. Ante o improvimento dos embargos de declaração, o paciente apresentou Recurso Especial e Recurso Extraordinário, alegando a ocorrência de nulidades, dentre as quais o cerceamento de defesa decorrente da falta de intimação pessoal e da ausência de sustentação oral na sessão de julgamento da ação penal originária. Negado seguimento aos recursos de natureza extravagante, ingressou o paciente com os respectivos agravos de instrumento. O agravo de instrumento perante o Supremo Tribunal Federal restou improvido, com trânsito em julgado. No Superior Tribunal de Justiça, o agravo de instrumento, distribuído sob o número Ag 1307267, Relator Ministro Jorge Mussi, RHC 118660 não foi conhecido. Apresentados os recursos pertinentes, restaram improvidos os apelos, encontrando-se o processo na Vice-Presidência do Tribunal, para análise de admissibilidade recursal. Concluindo, apesar dos graves prejuízos para a defesa e das nulidades absolutas apontadas, as matérias em questão não foram conhecidas por razões técnicas resultantes do excesso de formalismo, perdurando o grave prejuízo para o paciente.” (Evento 40, fls. 58/64) Aduz o Recorrente que, além da alegada ofensa ao direito de ampla defesa, também teria sido violado, no caso, o princípio da igualdade, “tendo em vista o julgamento anterior [pelo Superior Tribunal de Justiça] do HC 205.404, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 20/03/2012, concedendo a ordem ao corréu Mário Calixto Filho, em situação de manifesta similitude, referente à mesma ação penal originária” (Evento 40, fls. 67/68). Este o teor dos pedidos: “Diante do exposto, requer o recorrente: 1) O deferimento de MEDIDA LIMINAR para suspenderem-se os efeitos do acórdão condenatório, até o julgamento do mérito do presente habeas corpus, pois o Agravo de Instrumento n. 1.307.267RO (relacionado ao Resp que interpôs em face do acórdão condenatório) teve o seu seguimento negado com determinação de ‘baixa imediata’, independentemente do trânsito em julgado, sendo iminente a execução da pena que foi imposta ao paciente – pois presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. 2) No MÉRITO, espera-se o provimento do Recurso para, reformando-se o acórdão recorrido, conceder-se a ordem de habeas corpus e anular-se o julgamento da Ação Penal Originária n. 2001452-62.1999.8.22.0000, proferido pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, pelas razões extensamente expostas, como de reta e indeclinável justiça.” (Evento 40, fls. 116/117) RHC 118660 5. Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso (Evento 40, fls. 122/135). 6. Em 17.7.2013, o Ministro Joaquim Barbosa, Presidente do Supremo Tribunal Federal, decidiu: “Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto em favor de Marcos Antônio Donadon, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 261.630/RO. O impetrante alega que a ação penal de origem ostenta vícios que conduziriam à anulação da condenação do paciente, por ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. O acórdão impugnado tem o seguinte teor: (…) O acórdão impugnado parece estar de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, o caso não se enquadra na hipótese prevista no art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Oficie-se ao Tribunal de Justiça do Estado Rondônia, solicitando informações sobre o alegado na inicial. Solicito que seja observado o prazo máximo de 15 dias para resposta. Com as informações, encaminhem-se os autos à Relatora. Publique-se. Cumpra-se.” (Evento 42, fls. 1/3) 7. Apresentado pedido de reconsideração (Evento 3), o Ministro Ricardo Lewandowski, no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, proferiu a seguinte decisão em 26.7.2013: “Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por MARCOS ANTÔNIO DONADON, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem pleiteada no HC 261.630/RO, Rel. Jorge Mussi. Em 17/7/2013, o Ministro Presidente entendeu que o caso não se enquadrava na hipótese prevista no art. 13, VIII, do RISTF, razão pela qual solicitou informações ao Tribunal de Justiça do Estado de RHC 118660 Rondônia. Determinou, ainda, que com a chegada das informações fossem os autos encaminhados ao gabinete da Relatora. Por meio da petição 34663/2013 – STF, recebida nesta Corte em 24/7/2013, o recorrente insiste no deferimento da medida liminar pleiteada, sem, contudo, apresentar qualquer novo fundamento para tanto. Decido. Considerando que não há fato novo que altere a conclusão de Sua Excelência, devolvam-se os autos à Secretaria Judiciária para que se aguarde a chegada das informações solicitadas. Publique-se.” (Evento 43, fl. 1) 8. Informações foram prestadas pelo Tribunal de Justiça de Rondônia (Eventos 45 a 52). 9. Em 15.8.2012, indeferi a liminar e determinei a manifestação da Procuradoria-Geral da República (Evento 53), que opinou pelo desprovimento do recurso (Evento 54). 10. Em 10.9.2013, o Recorrente peticionou nos autos, requerendo seja “informado, com razoável antecedência (48 horas, pelo menos), da data em que o processo for levado a julgamento”, com o “propósito de proferir sustentação oral” (Evento 56, fl. 1). 11. Intimado o advogado do Recorrente em dezembro de 2013 e em janeiro para julgamento em fevereiro deste recurso, com a antecedência pleiteada, foi pedido o adiamento do presente julgamento pela impossibilidade de seu comparecimento. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. 2. Pretende o Recorrente a anulação de julgamento de ação penal originária contra ele proposta no Tribunal de Justiça de Rondônia. Sustenta ter havido violação ao princípio da ampla defesa, tendo aquele julgamento se “efetivado de forma irregular” (Evento 40, fl. 57). Questiona-se, basicamente, a ausência de intimação pessoal do acusado para a sessão de julgamento. Em razão disso, seus advogados constituídos não teriam comparecido ao ato. Nomeados dois defensores públicos para assisti-lo, alega-se que eles não teriam tido tempo suficiente para conhecimento do processo, não tendo feito sustentação oral. Aduz também o Recorrente violação ao princípio da isonomia, “tendo em vista o julgamento anterior [pelo Superior Tribunal de Justiça] do HC 205.404, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 20/03/2012, concedendo a ordem ao corréu Mário Calixto Filho, em situação de manifesta similitude, referente à mesma ação penal originária” (Evento 40, fls. 67/68). 3. Consta do voto condutor do acórdão recorrido: “Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em síntese, a anulação do julgamento da ação penal em tela, sob o argumento de que teria ocorrido sem a observância dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Noticiam os autos que o paciente foi condenado pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia à pena de 9 (nove) anos e RHC 118660 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, pela prática dos delitos de formação de quadrilha, peculato e supressão de documentos, cujo aresto recebeu a seguinte ementa: "Ação penal. Preliminares. Nulidade. Investigação criminal. Ministério Público. Juiz convocado. Instrução. Foro privilegiado. Obediência. Cerceamento de defesa. Requisição de processo. Devido processo legal. Sessão de julgamento. Recebimento da denúncia. Intimação. Prejuízo. Defesa. Ausência. Oitiva de testemunha. Inversão. Convalidação. O Ministério Público tem poderes para investigar, diretamente, fatos criminosos sempre que o interesse público o exigir. O juiz convocado para substituir desembargador possui jurisdição plena sobre todos os processos do substituído, podendo processá-los e julgá-los, independentemente da vontade das partes, sem ofensa à prerrogativa de foro privilegiado. A negativa de requisição de processo administrativo não constitui cerceamento de defesa quando o agente é detentor de cargo eletivo e, por isso, detém facilidade para a obtenção do documento de seu interesse. A falta de intimação pessoal para sessão de julgamento que deliberou sobre o recebimento da denúncia não representa ofensa ao devido processo legal diante da falta de prova de prejuízo à defesa. Convalida-se a inversão na oitiva de testemunhas quando os agentes, acusados da imputação criminosa, concordarem com a modificação e estiverem presentes na audiência. Ação penal. Formação de quadrilha. Peculato. Supressão de documentos. Cargo eletivo. Função pública. Perda. A prova da associação de mais de três pessoas para o RHC 118660 cometimento de crimes justifica a condenação nas penas do crime de formação de quadrilha. Agente político, funcionário público e aquele que trabalha ou é proprietário de empresa contratada pelo poder público praticam crime de peculato quando se apropriam de dinheiro público, ou o desviam em proveito próprio ou de terceiros. Cabível a condenação do funcionário público e de seu superior, nas penas do crime de supressão de documento público, quando constatado o desaparecimento de processo administrativo referente a pagamento de serviços. Justifica-se a perda do cargo eletivo e de função pública pela acintosa violação de dever com a Administração. Julga-se prejudicado o pedido de prisão preventiva com a apreciação do mérito da ação penal, situação igualmente justificadora de sua revogação." (e-STJ fls. 3730/3731). Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, ao qual foi negado seguimento, decisão que foi mantida por esta Corte Superior de Justiça em sede de agravo de instrumento. Pois bem. Inicialmente, quanto à alegada ilegalidade da ausência de intimação pessoal do paciente acerca da data em que seria levada a julgamento a ação penal originária, tem-se que a impetração não merece acolhida. De acordo com o artigo 12 da Lei 8.038/1990, uma vez finalizada a instrução criminal, o Tribunal procederá ao julgamento na forma determinada pelo respectivo regimento interno. Por sua vez, o artigo 475 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia dispõe: "Art. 475. O relator velara pelo cumprimento das diligencias necessárias ao julgamento, principalmente quanto a intimação das partes e seus advogados, do RHC 118660 Ministério Publico e das testemunhas, indicando também as pecas do processo que devam ser remetidas aos julgadores com a necessária antecedência." Da leitura dos mencionados dispositivos legais, observa-se que inexiste a obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado para que o julgamento da ação penal originária seja levado a efeito. Assim, ainda que o paciente não tenha sido encontrado para ser pessoalmente notificado, consoante certificado à fl. 3740, o certo é que foi expedido telegrama ao seu local de trabalho, o qual foi recebido, o que revela que foi devidamente cientificado da data em o processo seria julgado. Ademais, consoante noticiado pelo Ministério Público de Rondônia, "no decorrer da ação penal o réu mostrou-se pródigo em subterfúgios para evitar o recebimento das comunicações dos atos judiciais" (e-STJ fl. 3780), circunstância que reforça a inexistência de mácula a contaminar o feito pelo fato de não ter sido pessoalmente comunicado do dia em que seria examinada a ação penal em tela. Igualmente, mostra-se de todo improcedente o argumento de que os causídicos contratados pelo réu, embora devidamente intimados pela imprensa oficial (e-STJ fls. 3741/3742), não compareceram ao ato em razão da ausência de notificação pessoal do acusado acerca da sessão de julgamento. Com efeito, tendo em vista que os patronos do paciente foram regularmente cientificados do dia em que o mérito do feito seria julgado, desincumbiu-se o Poder Judiciário do seu dever de dar publicidade aos atos do processo, circunstância que revela a idoneidade do julgamento, já que lhes era plenamente possível comparecer ao local designado e exercer o múnus que lhes foi conferido por mandato, cabendo ressaltar, como já afirmado alhures, que nesta fase processual a intimação pessoal do acusado não tem previsão legal. Aliás, merece destaque a atuação do Tribunal de origem, que para garantir a lisura da prestação jurisdicional a ser entregue no caso requisitou a presença da Defensoria Pública do Estado para suprir a eventual falta de defesa no ato, a qual se revelou realmente necessária, RHC 118660 ante o não comparecimento dos patronos constituídos pelo acusado. Como é cediço, o artigo 565 do Código de Processo Penal preceitua que "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". Ou seja, se por ocasião da sessão de julgamento da ação penal deflagrada em desfavor do paciente a sua defesa foi exercida por defensor ad hoc, tal circunstância não pode ser atribuída a qualquer omissão por parte do Poder Judiciário, sendo certo que a ausência deliberada dos defensores constituídos não pode ser considerada como causa de nulidade do processo, em razão da norma insculpida no citado dispositivo do Estatuto Processual Penal. Por outro lado, não se vislumbra qualquer ilegalidade na determinação, pelo Desembargador Relator da ação penal, de expedição de notificação ao Defensor Público Geral do Estado de Rondônia para que nomeasse dois Defensores Públicos para suprir eventual omissão dos patronos contratados pelos réus. É que, conforme já afirmado, tal providência teve por objetivo única e exclusivamente preservar o direito de defesa dos acusados, não se podendo afirmar, outrossim, que estariam mal amparados pelo fato de a cópia da denúncia e do relatório do processo terem sido entregues ao Defensor Público Geral do Estado apenas 4 (quatro) dias antes da sessão, pois caso a Defensoria Pública não tivesse sido instada a comparecer ao julgamento, advogados presentes ao ato, e que sequer tiveram conhecimento prévio da peça inaugural e demais documentos constantes dos autos, poderiam ser nomeados para patrocinar os réus, sem que se pudesse cogitar de mácula a contaminar o feito. Quanto ao ponto, é imperioso frisar que, ao contrário do que sustentado na inicial do mandamus, o paciente só deveria ser pessoalmente intimado para constituir novo advogado se constatado algum defeito na representação, sendo irretocável o procedimento adotado pelo Desembargador Relator que, antevendo a possibilidade de não comparecimento dos profissionais contratados, embora devidamente cientificados, requisitou a presença de Defensores Públicos à sessão de julgamento para atuarem em seu favor na eventual omissão de seus causídicos. RHC 118660 Finalmente, a ausência de sustentação oral por parte dos Defensores Públicos nomeados para patrocinar o paciente não tem o condão, por si só, de macular o ato. Com efeito, preceituam os artigos 12, inciso I, da Lei 8.038/1990 e 478, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: "Art. 12 - Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte: (Vide Lei nº 8.658, de 1993) I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação;" "Art. 478. Findas as eventuais inquirições e realizadas quaisquer diligências que o Tribunal houver determinado, sera dada a palavra, sucessivamente, ao querelante, se a ação for privada, ao órgão do Ministério Publico e ao acusado ou ao seu defensor, podendo cada um ocupar a tribuna pelo prazo de 1 (uma) hora, prorrogável, por deliberação do Plenário, ate o máximo de 30 (trinta) minutos, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação." Infere-se da redação dos dispositivos citados que a sustentação oral nos julgamentos das ações penais originárias constitui uma faculdade, e não uma obrigação, consoante já decidido por este Sodalício: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISOS IV E XIV DO DECRETO-LEI 201/67. PREFEITO MUNICIPAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO COMPARECIMENTO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RHC 118660 I - "Implica nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, a realização de sessão em que se delibera acerca do recebimento ou rejeição da denúncia, nos casos de ação penal originária, sem a prévia intimação regular do acusado e de seu defensor." (HC 58.410/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 14/05/2007). II - Na hipótese dos autos, contudo, verifica-se que os advogados do paciente foram devidamente intimados acerca da data designada para a sessão de julgamento que recebeu a denúncia e, apesar disso, não compareceram. Deste modo, não há que se falar em cerceamento de defesa. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). III – Por conseguinte, facultativa a sustentação oral, revela-se dispensável a nomeação de defensor ad hoc (Lei nº 8.038/90), mormente quando já apresentada a defesa escrita. Ordem denegada. (HC 136.515/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. (...) NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. (...) 4. Tendo sido devidamente intimado para a sessão de julgamento, a ausência do Defensor constituído não acarreta qualquer nulidade processual, ainda mais porque, conforme o disposto no art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.038/90, na sessão que delibera sobre o recebimento ou rejeição da denúncia ou da queixa ou a improcedência da acusação, a sustentação oral das partes é mera faculdade. Tanto que não se faz obrigatória a nomeação de defensor ad hoc. Precedente do STF. 5. Ordem concedida parcialmente tão-somente para determinar a suspensão dos efeitos do acórdão proferido nos autos da notícia crime n.º 999.2005.000623-1/001, RHC 118660 relativamente ao afastamento do Paciente do cargo de Prefeito do Município de Barra de São Miguel/PB, até o trânsito em julgado da referida ação. (HC 87.342/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008, p. 342) No mesmo sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, que afastou a arguição de nulidade do julgamento do mérito de ação penal originária pelo fato de o advogado de defesa não estar presente ao ato, sob o argumento de que a sustentação oral é facultativa, e não obrigatória, extraindo-se do voto condutor, da lavra do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a seguinte passagem: "Observe-se que o artigo 12 da Lei nº 8.038/90 versa, estritamente, sobre o julgamento pelo Plenário. Tanto é assim que o texto legal tem início com alusão ao término da instrução. Fosse a audiência, no Tribunal, de instrução e julgamento, não teria a menor dúvida em placitar a óptica do revisor na Corte de origem, entendendo olvidado o devido processo legal e, portanto, a necessidade de se contar com a participação da defesa, pouco importando se credenciada pela própria parte ou feita por defensor dativo. Todavia, a fase de que trata o artigo 12 referido é de deliberação pelo Tribunal e aí a ocupação da tribuna, nos prazos estabelecidos, não é obrigatória. Por isso mesmo, o Supremo, ao julgar o Habeas Corpus nº 80.717-8/SP, proclamou que a falta de sustentação oral não implica violência ao princípio da ampla defesa, sendo facultativa a participação do causídico. No precedente, também comparecera à sessão a advogada credenciada." Eis a ementa do julgado: DEFESA - JULGAMENTO ORIGINÁRIO POR RHC 118660 TRIBUNAL - AUSÊNCIA DO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA - ARTIGO 12 DA LEI Nº 8.038/90 ALCANCE. O fato de a sessão no Tribunal ser de julgamento e não de instrução e julgamento afasta a conclusão, ante a ausência do defensor, de o réu encontrar-se indefeso (RHC 85510, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/06/2005, DJ 26-08-2005 PP00028 EMENTA VOL-02202-2 PP-00415) Por conseguinte, não há que se falar em falta de defesa apta a atrair a incidência do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que se encontra assim redigida: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". Acerca da nulidade por falta de defesa, é essa a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes: "Nessa linha - nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova do prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver essa conseqüência - é que deve ser resolvida a questão das nulidades por vício ou inexistência dos atos processuais inerentes à defesa técnica e à autodefesa. Assim, inúmeros julgados, sem indagar a respeito do prejuízo, reconhecem a nulidade absoluta em casos como: inépcia da denúncia ou queixa (STJ, HC 66.195-RJ, j. 26.08.2008); ausência ou irregularidade de citação, não sanadas pelo comparecimento do réu (TACrimSP, JTACrim 28/31, 44/75, 52/272 e 65/349; RT 489/380, STJ, HC 91.210-PR, j. 21.02.2008); colidência de defesas (RT 217/78, 302/447 e 357/375; RTJ 32/49 e 42/804, STF, HC 91.946-4-RJ, RHC 118660 j. 11.12.2007); falta ou inépcia de alegações finais (RT 511/230; JTACrim 71/295); falta ou inépcia das razões de recurso (TACrimSP, Ap. 264491, in O processo constitucional em marcha). (...) Nesses casos, afetado que fica o direito de defesa como um todo, o vício acarreta a nulidade absoluta (art. 564, III, a, c, e, g, l, o, do CPP). Em outros casos, porém, nos termos da Súmula 523 do STF, depende a nulidade da comprovação do prejuízo: assim ocorre com a falta ou inépcia das razões de recurso, a falta de prova do álibi referido pelo acusado, a ausência do curador (ver O processo constitucional em marcha, Acórdãos 59 e 68: TACrimSP, Ap. 264.491, Ap. 266.023, Ap. 318.713, Ap. 299.561, Ap. 315.087, Ap. 348.153-1, Ap. 342.389, Ap. 347.993-6, Ap. 271834 e Ap. 83.404). (...) É que, nesses casos, o vício ou inexistência de ato defensivo pode não levar, como conseqüência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo." (As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74/75). Ora, o caso dos autos não pode ser enquadrado como hipótese de falta de defesa, pois consoante as várias peças processuais acostadas ao mandamus, o paciente foi assistido por causídicos por ele contratados para patrocinar a sua defesa durante todo o curso do processo. Inexiste, portanto, qualquer constrangimento ilegal a ser reparado por esta Corte Superior de Justiça, não havendo qualquer eiva a contaminar o julgamento da ação penal pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Ante o exposto, denega-se a ordem.” (Evento 38, fls. 40/47) 4. O art. 12 da Lei n. 8.038/1990 c/c o art. 475 do Regimento Interno RHC 118660 do Tribunal de Justiça de Rondônia dão conta de que a intimação pessoal do Recorrente para a sessão de julgamento da ação penal originária, a que respondia em 2ª instância, não era obrigatória. Mesmo não tendo sido ele encontrado para intimação pessoal da sessão de julgamento (Evento 46, fls. 6/7), foi expedido telegrama ao seu local de trabalho (Evento 46, fls. 4/5), devidamente recebido, o que indica que ele teria tido ciência do ato. 5. A inclusão em pauta do julgamento da ação penal proposta contra o Recorrente foi devidamente publicada no Diário Oficial, dela constando o nome dos advogados constituídos do Recorrente, possibilitando-lhes conhecimento da sessão (Evento 46, fls. 8/10). 6. Para resguardar o direito de defesa dos acusados, expediu-se mandado de notificação do Defensor-Público Geral de Rondônia, requisitando-lhe a nomeação de dois defensores públicos para promoção, se necessário, da defesa dos réus, incluída a do Recorrente, na sessão de julgamento (Evento 47, fls. 2/4). 7. Não tendo o Recorrente, nem seus advogados constituídos, comparecido à sessão de julgamento designada para 21.9.2009, foram nomeados os Defensores Públicos Dr. Antônio Fontoura Coimbra e Dra. Rachel de Oliveira para promoção de sua defesa (Evento 47, fls. 5/6). Suspenso o julgamento por pedido de vista, o julgamento foi retomado em 5.10.2009. Mais uma vez, acompanharam a sessão na defesa do Recorrente os Defensores Públicos Dr. Antônio Fontoura Coimbra e Dra. Rachel de Oliveira (Evento 47, fls. 7/8). 8. Resguardado, assim, o exercício do direito de defesa do Recorrente, comprova-se ter sido adotada a cautela devida para suprimento de eventual ausência dos defensores constituídos na sessão RHC 118660 de julgamento, embora devidamente intimados. Não se vislumbra prejuízo para o Recorrente pela nomeação de defensores públicos para acompanhamento da sessão de julgamento em substituição a seus advogados constituídos, injustificadamente ausentes ao ato. 9. Em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo, não se decreta nulidade no processo penal sem a demonstração de prejuízo, conforme asseverada na decisão do Superior Tribunal de Justiça. Conforme o art. 563 do Código de Processo Penal, a verificação de prejuízo é essencial alegação de nulidade, seja ela absoluta (HC 81.510, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002; e HC 74.671, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) ou relativa (HC 74.356, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997; e HC 73.099, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 17.5.1996). 10. Suficiente a intimação da Defensoria Pública com quatro dias de antecedência para a adoção das providências necessárias visando eventual participação na sessão de julgamento, daí não sobreveio prejuízo comprovado para o exercício da defesa do Recorrente. Igual situação tem-se em relação à alegada ausência de sustentação oral, faculdade da parte, não se constituindo ato essencial à defesa. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE ADIAMENTO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA RHC 118660 EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSUBSISTÊNCIA. SUSTENTAÇÃO ORAL NÃO É ATO ESSENCIAL À DEFESA. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pelo aresto impugnado demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas na instância extraordinária. 2. O acórdão atacado, em que pese haver dissentido dos interesses da parte agravante, está devidamente fundamentado. Logo, não cabe falar em ofensa ao inciso IX do art. 93 da Carta Magna de 1988. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Fedral é firme no sentido de que a sustentação oral não é ato essencial à defesa. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” (AgR 781.608, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 8.10.2010 – grifos nossos) “DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO STJ. INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO. ART. 312, CPP. DENEGAÇÃO DA ORDEM. PREJUDICADO O AGRAVO REGIMENTAL. 1. A questão de direito em debate consiste na validade (ou não) da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, denunciado e processado pelos crimes de homicídio qualificado, seqüestro e destruição, subtração ou ocultação de cadáver (CP, arts. 121, § 2°, III, 148 e 211). Há tese, ainda, de nulidade do acórdão do STJ por suposta falta de intimação do impetrante para a sessão de julgamento. 2. O decreto de prisão preventiva e as decisões que a mantiveram, na realidade, se basearam em fatos concretos observados pelo juiz de direito na instrução processual. 3. Houve fundamentação idônea à manutenção da prisão cautelar do paciente, não tendo o magistrado se limitado a afirmar que a prisão seria mantida apenas em razão da gravidade do crime supostamente perpetrado pelo paciente. 4. Não há que se cogitar de violação ao princípio da não-culpabilidade em razão de decisão que RHC 118660 mantém a prisão preventiva do paciente. Há justa causa para o decreto de prisão quando se aponta, de maneira concreta e individualizada, fatos concretos que induzem à conclusão quanto à necessidade de se assegurar a ordem pública. 5. Como já decidiu esta Corte, "a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar "pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação" (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). 6. A circunstância de o paciente ser primário e ter bons antecedentes, à evidência, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005). 7. O impetrante foi regular e validamente intimado para a data da sessão de julgamento no STJ, não tendo comparecido na data aprazada. Diante do desinteresse do impetrante, houve apreciação do writ em sessão próxima àquela para a qual o impetrante foi intimado. 8. A própria circunstância de o impetrante não haver comparecido na data inicialmente designada, com efeito, demonstrou a falta de interesse na sustentação oral que, na linha de precedente desta Corte, não é ato essencial à defesa (HC 86.085/CE, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 06.12.2005). 9. Habeas corpus denegado. Prejudicado o agravo regimental.” (HC 94.515, Relatora a Ministra Elen Gracie, DJ 29.5.2009 – grifos nossos) Na mesma linha, o HC 76.970, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 20.4.2001; o HC 90.828, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 30.11.2007; e o RHC 107.758, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ 28.9.2011. 11. Os defensores constituídos do Recorrente foram devidamente intimados da sessão de julgamento do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Rondônia pelo Diário Oficial, não tendo a ela comparecido injustificadamente. Eventual nulidade, se houvesse, seria imputável aos advogados, sendo inequívoca, no caso, a aplicação do art. 565 do Código RHC 118660 de Processo Penal, segundo o qual “nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Pelo princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, não se permite à parte arguir vício a que tenha dado causa ou para a qual tenha concorrido. A propósito, dentre vários outros precedentes, o RHC 59.842, Relator o Ministro Djaci Falcão, DJ 14.5.1982; o RHC 67.997, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 21.9.1990; o RHC 69.983, Relator o Ministro Paulo Brossard, DJ 8.10.1993; o RHC 71.761, Relator o Ministro Sidney Sanches, DJ 24.2.1995; o RHC 76.970, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 20.4.2001; o RHC 84.900, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 26.11.2004; o RHC 84.920, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 10.6.2005; e o RHC 87.212, de minha relatoria, DJ 24.11.2006. 12. Quanto à alegada violação ao princípio da isonomia, o que ensejaria eventual extensão ao Recorrente de ordem concedida a corréu da ação penal à qual responde, razão também não lhe assiste. Somente com a demonstração da identidade de situações entre os corréus é que se admite que se lhes dê tratamento uniforme, em observância ao que prevê o art. 580 do Código de Processo Penal, o que não é o caso. Nesse sentido, já decidi no RHC 111.671, DJe 22.10.2012. Não consta que o pedido tenha sido formulado no Superior Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional competente para dele conhecer inicialmente. Conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal, o órgão jurisdicional competente para conhecer, inicialmente, do pedido de extensão é aquele que prolatou a decisão benéfica ao corréu. Nesse RHC 118660 sentido, o HC 108.553, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 12.6.2012; o HC 100.875, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 17.12.2010; e o HC 82.582, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 4.4.2003, dentre outros precedentes. 13. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 118.660 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA RECTE.(S) : MARCOS ANTÔNIO DONADON ADV.(A/S) : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, preliminarmente, por votação unânime, resolveu questão de ordem no sentido de indeferir o pedido de adiamento e, prosseguindo no julgamento, também por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária Substituta


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL” – PRETENDIDA OUTORGA DE EFEITO SUSPENSIVO À RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA POSTULAÇÃO DE DIREITO MATERIAL DEDUZIDA NA CAUSA PRINCIPAL – TÍTULO JUDICIAL CONSUBSTANCIADOR DE SENTENÇA COLETIVA – EFETIVAÇÃO EXECUTÓRIA INDIVIDUAL – POSSIBILIDADE JURÍDICA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO COLETIVO. - O fato de tratar-se de ação coletiva não representa obstáculo para que o interessado, favorecido pela sentença coletiva, promova, ele próprio, desde que integrante do grupo ou categoria processualmente substituídos pela parte autora, a execução individual desse mesmo julgado. Doutrina. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão que, por mim proferida, negou provimento a presente “ação cautelar incidental” deduzida pelo ora agravante. A parte ora agravante buscou, em síntese, na ação cautelar em questão, atribuir eficácia suspensiva ao recurso extraordinário interposto contra decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (Agravo Interno nº 858.272-9/02). Como já tive o ensejo de destacar quando da prolação da decisão ora agravada, a decisão objeto de referido apelo extremo, que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Paraná, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO COLETIVA. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. AJUIZAMENTO DE EXECUÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DO CRÉDITO. TESE EXTRAÍDA DE PROFUNDA PESQUISA SOBRE O TEMA PERANTE O STF E DA PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO DA ANALOGIA DE CASOS SIMILARES. A REGRA DO § 8º DO ART. 100 DA CF DEVE INCIDIR EM CADA DEMANDA INDIVIDUALMENTE CONSIDERADA E NÃO SOBRE O CRÉDITO GLOBAL DEVIDO PELO ESTADO DO PARANÁ. LIQUIDAÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE DEPENDE APENAS E CÁLCULO ARITMÉTICO. INCIDÊNCIA DO ART. 475-B DO CPC. DESNECESSIDADE DE EXECUÇÃO COLETIVA NOS AUTOS PRINCIPAIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO, NOS TERMOS DO ART. 557, § 1º, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Agravo Interno nº 858.272-9/02, Rel. Juiz FERNANDO CÉSAR ZENI) O Ministério Público Federal, em promoção da lavra do ilustre Procurador-Geral da República, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, opinou pelo não conhecimento do presente recurso de agravo, em parecer assim fundamentado: “1. Trata-se de agravo regimental em face da decisão que negou seguimento à ação cautelar proposta pelo Estado do Paraná, com o objetivo de atribuir efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado em sede de agravo interno. Eis os fundamentos da decisão ora agravada: ‘(...) Assentadas tais premissas, cabe verificar, agora, se se revela cabível, ou não, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelo autor. Entendo que não, eis que os fundamentos em que se apoia o acórdão objeto de impugnação recursal extraordinária descaracterizam a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida nesta sede processual. Com efeito, o exame da pretensão cautelar deduzida pelo Estado do Paraná evidencia que se trata de postulação que não vem sendo acolhida por esta Corte, que tem reconhecido a possibilidade de promover-se execução individual em sede de processos coletivos, ainda mais se se considerarem os precedentes desta Suprema Corte que autorizam tal entendimento (AC 194-MC/RO, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 601.215-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 601.914-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), (...) Esse entendimento – que admite a possibilidade de execução individual de sentença transitada em julgado proferida em ação coletiva – tem o beneplácito do magistério doutrinário (ARIANE FERNANDES DE OLIVEIRA, ‘Execuções nas Ações Coletivas’, p. 115/ 125, item n. 4.5, 2004, Juruá; VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR, ‘A Execução Individual da Sentença Coletiva após a Lei 11.232/2005’, ‘in’ Execução Civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior, coord. Emane Fidélis dos Santos, p. 287/290, item n. 6, 2007, RT; LUIZ RODRIGUES WAMBIER, ‘Sentença Civil: liquidação e cumprimento’, p. 374/376, item n. 7.2.4, 3ª ed., 2006, RT, v.g.), cabendo destacar o ensinamento de MÔNICA CECÍLIO RODRIGUES (‘Da Inadequação do artigo 475-B do Código de Processo Civil para Cumprimento Individual de Determinadas Sentenças Coletivas’, ‘in’ Repertório de Jurisprudência IOB nº 21/2010, vol. IIII/681), que expende, sobre o tema, precisa lição: ‘A sentença, em ações coletivas, esclarecerá os direitos e as obrigações, reconhecendo o dano, declarará a coletividade prejudicada, determinará nexo causal e, por via de conseqüência, condenará o responsável ao dever de indenizar, às vezes, não determinando o ‘quantum’; e, se for o caso de ressarcimento, a direito individual homogêneo, caberá liquidação e execução individual da sentença coletiva, como permitem os arts. 97 e seguintes da Lei nº 8.078/1990.’ (...) Vê-se, desse modo, que a pretensão cautelar deduzida pelo Estado do Paraná mostra-se inacolhível. Sendo assim, e em face das razões expostas, nego seguimento à presente ‘ação cautelar inominada’, restando prejudicado, em consequência, o exame do pedido de provimento liminar. (...)’ (...) 2. Inconformado, o agravante argumenta que, ao contrário do decidido, a jurisprudência dominante do STF é no sentido da impossibilidade de fracionamento da execução em ação coletiva com a finalidade de se expedir requisição de pequeno valor. 3. Em síntese, são os fatos de interesse. II 4. O recurso extraordinário ao qual se pretende atribuir efeito suspensivo – RE 743.451, Rel. Min. Celso de Mello – foi desprovido por decisão monocrática em 21/5/2013 (DJE 06/06/2013) e o agravo regimental interposto foi julgado nestes termos: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TÍTULO JUDICIAL CONSUBSTANCIADOR DE SENTENÇA COLETIVA – EFETIVAÇÃO EXECUTÓRIA INDIVIDUAL – POSSIBILIDADE JURÍDICA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO COLETIVO. - O fato de tratar-se de ação coletiva não representa obstáculo para que o interessado, favorecido pela sentença coletiva, promova, ele próprio, desde que integrante do grupo ou categoria processualmente substituídos pela parte autora, a execução individual desse mesmo julgado. Doutrina. Precedentes.’ (DJE 15/8/2013) 5. Os embargos declaratórios foram rejeitados. 6. Diante disso, perdeu objeto a presente ação cautelar, pois referido procedimento é sempre dependente do processo principal (art. 796, CPC). Nesse sentido: ‘AÇÃO CAUTELAR AJUIZADA COM O OBJETIVO DE CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMINAR DEFERIDA. POSTERIOR JULGAMENTO DE MÉRITO DO APELO EXTREMO. PERDA DE OBJETO. REVOGAÇÃO DA LIMINAR. Com o julgamento de mérito do Recurso Extraordinário 599.628-DF, a ação cautelar ajuizada com o objetivo de conferir efeito suspensivo ao apelo extremo perdeu o objeto. Ação cautelar que se julga prejudicada, ficando revogada a liminar deferida.’ (AC 1947 MC-REF, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011, DJe-152 DIVULG 08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011 EMENT VOL-02562-01 PP00001) ‘AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CAUTELAR. PROCESSUAL CIVIL. PRETENSÃO DE OBTER EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PREJUÍZO POR PERDA DE OBJETO. CARÁTER ACESSÓRIO DA AÇÃO CAUTELAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.’ (AC 1562 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 14/10/2010, DJe-209 DIVULG 28-10-2010 PUBLIC 03-11-2010 EMENT VOL-02423-01 PP-00001 LEXSTF v. 32, n. 383, 2010, p. 78-83) III 7. Ante o exposto, a Procuradoria-Geral da República opina pelo não conhecimento do agravo regimental.” (grifei) Com fundamento na jurisprudência no Supremo Tribunal Federal sobre a matéria versada nesta causa, neguei provimento a mencionada ação cautelar. Inconformada com esse ato decisório, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o provimento do que deduziu. Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame, inexistindo, por isso mesmo, motivo que justifique o acolhimento da postulação recursal em causa. Como se sabe, a concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, quer se busque a outorga de efeito suspensivo ao apelo extremo, quer se pretenda a sustação da eficácia do acórdão impugnado, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo); (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição; (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica; e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do “periculum in mora” (RTJ 174/437-438, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Assentadas tais premissas, cabe verificar, agora, se se revela cabível, ou não, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelo ora agravante. Entendo que não, eis que os fundamentos em que se apoia o acórdão objeto de impugnação recursal extraordinária descaracterizam a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida nesta sede processual. O exame da pretensão cautelar deduzida pelo Estado do Paraná evidencia que se trata de postulação que não vem sendo acolhida por esta Corte, que tem reconhecido a possibilidade de promover-se execução individual em sede de processos coletivos, ainda mais se se considerarem os precedentes desta Suprema Corte que autorizam tal entendimento (AC 194-MC/RO, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 601.215-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 601.914-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), valendo referir, em face de sua extrema pertinência, o seguinte fragmento constante de decisão proferida no âmbito deste Tribunal: “O Código de Processo Civil não deixa dúvida, ‘et pour cause’, de que, em se não cuidando de litisconsórcio ‘necessário e unitário’, cada litisconsorte é reputado, nas relações com a parte adversa, como litigante distinto (art. 48). Daí se vê, logo, que a hipótese de modo algum cabe no âmbito do art. 100, § 4º, da Constituição da República, cujo preceito veda o fracionamento de precatório, enquanto instrumento de requisição judicial correspondente a cada crédito subjetivado, objeto de execução contra a Fazenda Pública, por evitar seja dividido em parcelas cujo valor possa reputar-se pequeno para os fins do § 3º do art. 100. Isso nada tem a ver com somatória de créditos individuais pertencentes a credores distintos, e cada um dos quais pode, ou não, dar origem a precatório, segundo o valor correlato. Soma de créditos, para mero efeito de cálculo ou de especulação, não os transforma todos em crédito único, capaz, como tal, de provocar expedição de um só precatório, insuscetível de fracionamento. Escusaria dizer que só se fraciona o que seja uno. O que proíbe a norma constitucional é apenas que seja fracionado o precatório de cada crédito, considerado na sua identidade e unidade jurídica e aritmética. Não houve fracionamento de crédito, mas particularização de múltiplos créditos distintos! Por chegar-se a coisa tão nítida, bastaria, não fora excesso, imaginar que cada agravado tivesse ajuizado e vencido ação individual contra a mesma ora devedora, ou – o que daria no mesmo – tivesse assentado de lhe promover execução individual, casos em que, em cada processo, seria expedido um único precatório ou, sendo de pequeno valor, uma única requisição, sem que tivera cabida excogitar fracionamento de um só crédito de todos os servidores, como, no fundo, está a pretender a ora agravante. O recurso é de manifesta improcedência.” (AI 607.046/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) Esse entendimento – que admite a possibilidade de execução individual de sentença transitada em julgado proferida em ação coletiva – tem o beneplácito do magistério doutrinário (ARIANE FERNANDES DE OLIVEIRA, “Execuções nas Ações Coletivas”, p. 115/125, item n. 4.5, 2004, Juruá; VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR, “A Execução Individual da Sentença Coletiva após a Lei 11.232/2005”, “in” Execução Civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior, coord. Ernane Fidélis dos Santos, p. 287/290, item n. 6, 2007, RT; LUIZ RODRIGUES WAMBIER, “Sentença Civil: liquidação e cumprimento”, p. 374/376, item n. 7.2.4, 3ª ed., 2006, RT, v.g.), cabendo destacar o ensinamento de MÔNICA CECÍLIO RODRIGUES (“Da Inadequação do artigo 475-B do Código de Processo Civil para Cumprimento Individual de Determinadas Sentenças Coletivas”, “in” Repertório de Jurisprudência IOB nº 21/2010, vol. III/681), que expende, sobre o tema, precisa lição: “A sentença, em ações coletivas, esclarecerá os direitos e as obrigações, reconhecendo o dano, declarará a coletividade prejudicada, determinará o nexo causal e, por via de conseqüência, condenará o responsável ao dever de indenizar, às vezes, não determinando o ‘quantum’; e, se for o caso de ressarcimento, a direito individual homogêneo, caberá liquidação e execução individual da sentença coletiva, como permitem os arts. 97 e seguintes da Lei nº 8.078/1990.” (grifei) É por isso que a colenda Segunda Turma desta Suprema Corte negou provimento ao recurso extraordinário a que se pretende atribuir efeito suspensivo, em julgamento assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TÍTULO JUDICIAL CONSUBSTANCIADOR DE SENTENÇA COLETIVA – EFETIVAÇÃO EXECUTÓRIA INDIVIDUAL – POSSIBILIDADE JURÍDICA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO COLETIVO. - O fato de tratar-se de ação coletiva não representa obstáculo para que o interessado, favorecido pela sentença coletiva, promova, ele próprio, desde que integrante do grupo ou categoria processualmente substituídos pela parte autora, a execução individual desse mesmo julgado. Doutrina. Precedentes. (DJE 15/8/2013).” Vê-se, desse modo, que a pretensão cautelar deduzida pelo Estado do Paraná mostra-se inacolhível. Sendo assim, e em face das razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora recorrida. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NA AÇÃO CAUTELAR 3.345 PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DO PARANÁ - SINDARSPEN ADV.(A/S) : ROGÉRIO CALAZANS DA SILVA E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRISÃO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ANULADO PELO STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE NO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO (ART. 312 DO CPP). PRECEDENTES. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – Impetração não conhecida porque a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. II - Na hipótese sob exame, a ordem de prisão expedida contra o paciente é mera decorrência da sentença condenatória, não havendo no voto condutor do acórdão qualquer menção à necessidade da custódia cautelar. Ademais, o STJ anulou o acórdão por afronta ao art. 93, IX, da CF. II - O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo HC 119348 Penal. III – Ordem concedida de ofício para que seja assegurada ao paciente a liberdade provisória, se por al não estiver preso. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, não conhecer da impetração, mas conceder a ordem, de ofício, para suspender os efeitos do acórdão proferido pelo TJSP nos autos da Ação Penal 47008/07, quanto à prisão cautelar, assegurando ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da referida ação, se não estiver preso por outro motivo, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de MOZART RODRIGUES, contra decisão do Ministro Og Fernandes, que negou seguimento ao HC 233.402/SP do Superior Tribunal de Justiça, mas concedeu a ordem de ofício para declarar a nulidade do acórdão proferido pelo TJSP no julgamento do recurso de apelação. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 21ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SP à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 12 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, I, do Código Penal (furto qualificado). Contra o decreto condenatório, a defesa apelou para o TJSP buscando a absolvição do paciente ou, ainda, a diminuição da reprimenda imposta na fração de 2/3 - já que, a seu ver, o crime não se consumou -, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, o estabelecimento do regime inicial semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. HC 119348 O Tribunal bandeirante negou provimento ao recurso, o que deu ensejo à impetração de habeas corpus no STJ, no qual foram renovados os pleitos veiculados no apelo defensivo. Na Corte Superior, o Ministro Relator negou seguimento ao writ, mas concedeu a ordem de ofício para declarar a nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal estadual, a fim de que outro fosse prolatado com a necessária fundamentação, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, que, apesar de o relator do HC manejado no STJ ter concedido a ordem de ofício para anular o acórdão do Tribunal a quo, deixou de revogar a prisão cautelar do paciente. Assevera, então, que o mandado de prisão foi expedido em 30/10/2007 e que, atualmente, o paciente se encontra cumprindo pena por outro delito, após o que deverá iniciar o desconto da reprimenda imposta nesta ação penal. Argumenta, nesse contexto, que já se passaram mais de 5 anos desde a expedição do decreto prisional e que, se for mantida a decisão impugnada, o paciente dará início ao cumprimento da pena fixada em uma ação penal que ainda não transitou em julgado e que teve o acórdão que rejeitou a apelação interposta pela defesa anulado pela Corte Superior. Destaca, ainda, que o encerramento da instrução criminal não impede o reconhecimento do excesso de prazo da custódia cautelar, uma vez que o que se deve ter em conta é a duração de todo o processo. HC 119348 Requer, ao final, o deferimento de medida liminar para que seja expedido alvará de soltura clausulado em favor do paciente. No mérito, pede a concessão definitiva da ordem e a confirmação da liminar concedida. Em 24/9/2013, indeferi o pedido de liminar, solicitei informações e determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações vieram aos autos em 19/12/2013 por meio do Ofício 8.417/13 – Petição 65.070. O Ministério Público Federal, em parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, opinou pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que é caso de não conhecer da impetração, mas de conceder a ordem de ofício. Conforme relatado, o paciente requer aguardar o julgamento do processo em liberdade – Ação Penal 47008/07, uma vez que o STJ concedeu a ordem de ofício no writ lá impetrado para anular o acórdão condenatório, que teria afrontado o art. 93, IX, da CF por ausência de fundamentação. Na espécie, ele teria arrombado uma porta de madeira da casa comercial para subtrair seis barras de alumínio. A vítima, ao notar o furto, no dia seguinte, o encontrou dormindo em uma casa abandonada, ao lado de seu estabelecimento. Transcrevo excerto do édito condenatório, na parte que interessa: “(...) Passo à dosagem das penas. Tendo em vista as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base em 2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo). O réu é reincidente (fls. 58), razão pela qual aumento a sua pena para dois anos e quatro meses de reclusão e doze dias-multa. Ele mesmo confessou que cumpria o restante de uma pena por roubo qualificado em livramento condicional. Deixo de acolher a confissão como atenuante por ter sido apenas parcial. O valor do dia-multa será o mínimo legal (1/30 do valor do salário mínimo à época dos fatos), ante a condição econômica do acusado (não há elementos a justificar a fixação acima deste patamar). HC 119348 Deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, em razão da reincidência. Pelo mesmo motivo, não poderá apelar em liberdade. A reincidência também obsta a aplicação da substituição da pena privativa pela restritiva de direitos. Expeça-se mandado de prisão em razão da condenação. Ante o exposto, julgo procedente a ação, para CONDENAR MOZART RODRIGUES, qualificado nos autos, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 12 dias-multa, como incursos nas penas do artigo 155, par. 4º, inciso I, do Código Penal. (...)” (páginas 21-22 do documento eletrônico 2). O TJSP, por sua vez, confirmou a sentença, nos seguintes termos: “Os fundamentos da r. Sentença, não abalados pelas razões recursais, ficam aqui expressamente ratificados, adotados e incorporados. Também aprova-se o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, cujos bem deduzidos motivos passam a integrar o presente acórdão. Pelo exposto, nega-se provimento à apelação” (pág. 26 do documento eletrônico 2). A Corte Superior anulou esse acórdão, em decisão assim fundamentada: “Ora, como bem se vê, a vertente hipótese nem trata de reprodução dos fundamentos da sentença, mas de sua mera chancela, absolutamente desprovida de manifestação do Juízo revisional, sendo flagrante, a meu sentir, a nulidade do acórdão por ausência de fundamentação, em manifesta afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal, como acusou o próprio Ministério Público Federal, em seu bem lançado parecer. Questão idêntica já foi submetida ao crivo deste colegiado, tendo sido decidida nos termos da ementa que se traz à colação: HABEAS CORPUS. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. ABSOLUTA FALTA DE HC 119348 FUNDAMENTAÇÃO. ACÓRDÃO QUE SE LIMITA A MANTER OS FUNDAMENTOS DO JUIZ E ADOTAR O PARECER MINISTERIAL. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O dever de motivar as decisões implica necessariamente cognição efetuada diretamente pelo órgão julgador. Não se pode admitir que a Corte estadual limite-se a manter a sentença por seus próprios fundamentos e a adotar o parecer ministerial, sendo de rigor que acrescente fundamentação que seja própria do órgão judicante. 2. A mera repetição da decisão atacada, além de desrespeitar o regramento do art. 93, IX, da Constituição Federal, causa prejuízo para a garantia do duplo grau de jurisdição, na exata medida em que não conduz a substancial revisão judicial da primitiva decisão, mas a cômoda reiteração. 3. Ordem concedida. (HC 76850/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 31.5.2010) Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para declarar a nulidade do julgamento do recurso de apelação n. 0047008-76.2007.8.26.0050, a fim de que outro seja proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, devidamente fundamentado nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 08 de agosto de 2013. MINISTRO OG FERNANDES Relator”. Preliminarmente, não conheço da impetração porque a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, o qual pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Essa foi a orientação firmada pela Segunda Turma durante o HC 119348 julgamento do HC 119.115, de minha relatoria, ocasião em que se decidiu que a não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte, mesmo porque permitir ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer a sua causa configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Entretanto, tenho que é caso de concessão da ordem de ofício, uma vez que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal. Segundo informações do TJSP, “o paciente cumpre em regime prisional fechado a reprimenda que lhe foi imposta nos autos da Ação Penal nº 65763/09, da Vigésima Sexta Vara Criminal da Comarca de São Paulo (Execução nº 03), estando por cumprir as reprimendas impostas na Ação Penal nº 47008/07, da Vigésima Primeira Vara Criminal da Comarca de São Paulo”. Assim, verifico que a prisão do paciente, em relação a essa ação penal questionada, é ilegal, por ser mera decorrência da sentença condenatória, não havendo no voto condutor do acórdão qualquer menção à necessidade da custódia cautelar. Ademais, o STJ anulou o acórdão por afronta ao art. 93, IX, da CF. Como se sabe, este Tribunal, ao julgar o HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, firmou orientação no sentido de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Eis a ementa desse julgado: “HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA 'EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA'. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA HC 119348 PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que '[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença'. A Lei de execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que 'ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória'. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, 'nos crimes hediondos' exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: 'Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente'. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que 'ninguém mais será preso'. Eis o que poderia ser apontado como incitação à 'jurisprudência defensiva', que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de HC 119348 lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- 'a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição'. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida”. Diante disso, ausentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, revela-se patente o constrangimento ilegal imposto ao paciente. Na mesma esteira foi o parecer ministerial, do qual destaco o seguinte trecho: “A expedição do mandado de prisão nos autos da Ação Penal nº HC 119348 47008/07 vai de encontro ao entendimento dessa Corte, firmado no sentido de que viola o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, excetuada a hipótese de cabimento de prisão cautelar, que exige a presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. (…) Demais disso, descabe manter a prisão processual decretada na sentença, visto que seu fundamento teve por base o art. 594 do CPP, o qual foi revogado pela Lei nº 11.719/08”. Isso posto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para suspender os efeitos do acórdão proferido pelo TJSP nos autos da Ação Penal 47008/07, quanto à prisão cautelar, assegurando ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da referida ação, se não estiver preso por outro motivo. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 119.348 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : MOZART RODRIGUES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº233402 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, para suspender os efeitos do acórdão proferido pelo TJSP nos autos da Ação Penal 47008/07, quanto à prisão cautelar, assegurando ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da referida ação, se não estiver preso por outro motivo, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 18.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO ESTABELECIDA DE FORMA ADEQUADA E PROPORCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO GENÉRICA DA LEI. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISIONAL. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA NESTA PARTE. ORDEM CONCEDIDA APENAS PARA CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA. 1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizado apenas “o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012), o que não ocorreu no caso. 2. Além de motivada, a fração de redução em 1/3 (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo nenhuma ilegalidade ou constrangimento a serem sanados na via do habeas corpus. 3. As alterações das situações prisionais dos pacientes prejudicam a HC 107258 análise da questão atinente ao regime prisional e à substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos. 4. Habeas corpus parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, denegada a ordem. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em julgar parcialmente prejudicado o habeas corpus e, na parte remanescente, denegar-lhe a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Carlos Alexandre Cardoso da Silva e Francisco Silva Morais contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 161.799/MS. Eis a ementa do julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENABASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÃO ANTERIOR DEFINITIVA. CONDUTA SOCIAL DESVIRTUADA. ARGUMENTO IDÔNEO. INQUÉRITOS POLICIAIS. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO MÁ CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DESTE STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Evidenciada a existência de condenação anterior transitada em julgado ao tempo do cometimento do delito sub examine, justificada está a fixação da pena-base do acusado acima do mínimo legal, a título de conduta social desvirtuada. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes ou de má conduta social para a elevação HC 107258 da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de nãoculpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ. 3. Ordem concedida em parte, apenas para reduzir a penabase imposta ao paciente CARLOS ALEXANDRE CARDOSO DA SILVA, tornando a sua reprimenda definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado” (grifos no original). A impetrante alega, em suma, que: (a) os pacientes foram condenados, em primeira instância, à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006); (b) o Tribunal de Justiça local deu parcial provimento aos apelos defensivos, apenas para aumentar o quantum de redução do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, de 1/6 para 1/3, fixando as penas definitivas em 3 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado; (c) o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem para reduzir a pena-base imposta ao paciente Carlos Alexandre Cardoso da Silva, tornando a sua reprimenda definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão do Tribunal de Apelação; (d) a condenação com trânsito em julgado apontada pelo STJ apenas poderia ter exasperado a pena-base a título de maus antecedentes, jamais como conduta social reprovável; (e) possibilidade de aplicação da causa de diminuição no seu patamar máximo de 2/3 ou, ao menos, em parâmetro superior a 1/3, uma vez que essa fração foi baseada em uma circunstância devidamente afastada pelo STJ; (f) com a redução das sanções, haverá a possibilidade de estabelecer aos pacientes o regime prisional aberto, bem como substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. Requer (a) a fixação da pena-base do paciente Francisco Silva Morais no mínimo legal; (b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 ou, pelo menos, em fração superior a 1/3; (c) a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto; e, por fim, (d) a HC 107258 substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos. O pedido de medida liminar foi parcialmente deferido pelo então relator, Ministro Ayres Britto, “para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/06, devendo o Juízo da Execução Penal, no prazo de 48 horas, proceder à avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa”. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se “pela concessão parcial da ordem para que o juiz proceda à substituição da pena privativa da liberdade imposta ao paciente Carlos Alexandre por penas restritivas de direitos, e para que seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena a ele imposto para o aberto, sendo denegada a ordem em relação ao paciente Francisco Silva”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A impetração objetiva: (a) a fixação da pena-base do paciente Francisco Silva Morais no mínimo legal; (b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 ou, pelo menos, em fração superior a 1/3; (c) a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto; e, por fim, (d) a substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos. 2. Quanto ao pedido de fixação da pena-base do paciente Francisco Silva Morais no mínimo legal, sem razão a impetrante. Registre-se, inicialmente, que a postulação encontra obstáculo na jurisprudência desta Corte, que, reiteradas vezes, já decidiu pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizada apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-122012). No mesmo sentido, entre outros: HC 94125, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06-02-2009; HC 102966 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21-03-2012; HC 110390, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 22-10-2012. No caso, a pena-base foi fixada de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei 11.343/2006, c/c o art. 59 do Código Penal, que permite ao magistrado considerar como circunstâncias preponderantes “a personalidade e a conduta social do agente”. A HC 107258 propósito, o registro do STJ: “No que se refere à alegada inadequação da análise da circunstância judicial da conduta social, necessário se faz, para melhor análise da questão sub examine, transcrever-se o trecho da sentença condenatória relativo a esse ponto, destacando-se, desde já, que foi expendida idêntica fundamentação para a exasperação da pena-base de ambos os pacientes: ‘As circunstâncias e consequências não depõem em seu desfavor, mas apresenta péssima conduta social, conforme se observa das ocorrências de f. 109-110.’ (e-STJ fl. 18) A Corte impetrada, por sua vez, manteve o entendimento de que seria reprovável a conduta social dos pacientes, haja vista o disposto nas folhas 109-110 e 111-112 dos autos principais, razão pela qual entendeu inviável a redução da pena-base ao mínimo legal (e-STJ fl. 11). Relativamente ao acusado FRANCISCO SILVA MORAIS, observa-se, da sua folha de antecedentes penais colacionada aos autos, a existência de 1 (uma) condenação anterior transitada em julgado no dia 21-11-2001 - antes portanto, do cometimento do delito objeto do presente writ - em que foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 16, caput, da Lei n.º 6.368/76, e no art. 180, caput, do CP (e-STJ fl. 28), o que, segundo entendimento deste Superior Tribunal, bem como do Pretório Excelso, constitui argumento idôneo a autorizar maior apenação na primeira etapa da dosimetria, a título de má conduta social”. Vê-se, pois, que não há nenhum vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelas instâncias ordinárias. 3. No que concerne à fração de redução estabelecida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o acórdão do Tribunal de Justiça local também não merece nenhum reparo. Ao acolher o recurso defensivo, considerou que os pacientes mereciam uma fração maior do que a fixada em primeira HC 107258 instância, estipulando-a em 1/3. Veja-se: “(...) Também acolho a pretensão da defesa para aplicar uma fração maior à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, estabelecendo a redução de 1/3 da pena aos apelantes, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e ainda o art. 42 da Lei nº 11.343/06, vez que a droga apreendida foi de pequena quantidade”. Com efeito, além de motivada, a redução foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo nenhuma ilegalidade ou constrangimento a serem sanados. Ademais, qualquer conclusão em sentido contrário demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. 4. Com relação à possibilidade de substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos, o juízo de primeiro grau informou que, com o deferimento parcial da liminar neste habeas corpus, a então magistrada daquela Comarca negou a substituição por entender que tal medida “não se mostrava suficiente e recomendável para a hipótese dos autos”. Ou seja: foi negada a substituição da pena à luz das circunstâncias do caso e do art. 44 do Código Penal. Assim, qualquer juízo desta Corte acerca dos fundamentos agora utilizados pelo juízo de primeiro grau implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências (v.g., entre outros, RHC 112236, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 2110-2013; HC 108192 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 12-06-2013). 5. Com relação ao regime prisional, o pedido encontra-se prejudicado. Isso porque, nas informações prestadas pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sonora/MS, tem-se que o paciente Carlos Alexandre Cardoso da Silva chegou a ser colocado no regime aberto e também HC 107258 obteve o livramento condicional. Contudo, com a unificação de pena ocorrida em 12/03/2012, em razão de outra condenação, o benefício foi revogado, mas o regime continuou sendo o aberto. Relativamente ao paciente Francisco Silva Moraes, o Juízo da 1ª Vara de Execução Penal da Comarca de Campo Grande/MS informa que, em 02/02/2011, o condenado foi beneficiado com a progressão de regime, mas desde 18/02/2011 encontra-se evadido do sistema prisional. 6. Com essas considerações, julgo parcialmente prejudicado o habeas corpus e, na parte remanescente, denego a ordem. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 107.258 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE.(S) : CARLOS ALEXANDRE CARDOSO DA SILVA PACTE.(S) : FRANCISCO SILVA MORAIS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por votação unânime, julgou parcialmente prejudicado o habeas corpus e, na parte remanescente, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 18.02.2014. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Ravena Siqueira Secretária Substituta