text: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGOS 33, CAPUT, E 35 DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 387, § 1º, DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. BASE EMPÍRICA IDÔNEA: REAL POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RHC CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM RHC. CABIMENTO, EM TESE, DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTINTO, POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. A prisão cautelar encontra justificativa idônea quando embasada em elemento concreto enquadrável na hipótese legal da garantia da ordem pública, consistente, in casu, na propensão delituosa dos recorrentes expressada pela habitualidade no tráfico de entorpecentes como verdadeiro meio de vida (HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11; HC 104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 1º/09/11; HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11; e HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10). 2. In casu, os recorrentes foram condenados, respectivamente, em 28/01/2013, às penas de 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes tipificados nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, sendo-lhes negado o direito de recorrer em liberdade, por persistirem os RHC 121528 fundamentos da prisão preventiva (art. 387, § 1º do CPP), in verbis: “Por força de decreto de prisão preventiva, os acusados se encontram presos, assim permanecerão, não podendo recorrer em liberdade, por estarem presentes as circunstâncias da prisão preventiva, previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal. Caso seja facultado aos réus o direito de recorrerem em liberdade, certamente as atividades criminosas voltarão a ser exercidas por eles, uma vez que eles se dedicavam à atividade criminosa. O tráfico de drogas não era atividade esporádica dos réus, mas sim o meio de vida deles. A soltura dos réus poderá alimentar a proliferação de drogas na sociedade, contribuindo com a disseminação de diversos outros delitos, o que devem ser mantidos presos como medida indispensável à garantia da ordem pública. ‘Sobrevindo sentença penal condenatória, a manutenção da custódia do réu para apelar, mormente porque esteve preso durante toda a instrução criminal por força de decisão judicial motivada, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência e nada mais é do que efeito de sua condenação. Aplicação, no caso, da Súmula nº 09, desta Corte Superior’. (STJ, 5ª Turma, HC 73652/PR, Relª Ministra Laurita Vaz, j. 03.04.2008). Não se pode tolerar atitudes envolvendo a disseminação de drogas, notadamente porque a sociedade tem diante de si, bem visível, a enormidade da tragédia que esse comércio e as atitudes irresponsáveis dos que com ele se envolvem, representa em danos sociais. O modus operandi do delito de tráfico de drogas, as circunstâncias e consequências do crime, a quantidade de drogas apreendidas (crack e cocaína) constitui [sic] indício veemente da concreta e excessiva periculosidade dos réus, evidenciando a necessidade de suas custódias, agora como forma de prevenção do delito.” 3. A prisão que perdurou durante toda a instrução criminal, faz exsurgir situação incompatível com a soltura após a prolação de sentença que justifica, com fundamento no art. 387, § 1º, do CPP, a manutenção da custódia para garantia da ordem pública. 4. O recurso cabível, em tese, contra acórdão proferido em recurso ordinário em habeas corpus é o extraordinário. 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da RHC 121528 Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário, substitutivo de recurso extraordinário, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 40.607, in verbis: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA. INDÍCIOS DE HABITUALIDADE NO COMÉRCIO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. Afigura-se legítima a manutenção da segregação processual dos Recorrentes, para a garantia da ordem pública, em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade dos agentes, considerando-se, sobretudo, a apreensão de significativa quantidade de drogas – 100 gramas de cocaína, na forma de crack, suficiente para ‘confeccionar cerca de 300 (trezentos) invólucros para a venda’. Ademais, a Magistrada sentenciante reconheceu que os Recorrentes ‘se dedicavam à atividade criminosa. O tráfico de drogas não era atividade esporádica dos réus, RHC 121528 mas sim o meio de vida deles’. Aplicável o entendimento de que ‘[...] [N]ão há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar’. (STF, HC 89.824/MS, 1ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008.) Recurso desprovido.” Os recorrentes MAURÍLIO PIO MARTINS e ROMÁRIO DONIZETE DA SILVA foram condenados, respectivamente, em 28/01/2013, às penas de 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes tipificados nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, sendo-lhes negado o direito de recorrer em liberdade, por persistirem os fundamentos da prisão preventiva. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que denegou a ordem sob o entendimento de que a prisão restou devidamente fundamentada, conforme exigido pelo artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal1. Daí a interposição de recurso ordinário no STJ, que restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. Os recorrentes alegam, em síntese, inexistência de elementos concretos para justificar a prisão preventiva e, consequentemente, o direito ao recurso em liberdade. Requerem a concessão da ordem [rectius, provimento do recurso] para determinar a imediata soltura dos recorrentes. 1 Art. 387. O juiz, ao proferir a sentença condenatória: § 1º. O Juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. RHC 121528 O Órgão oficiante do Ministério Público no STJ apresentou contrarrazões das quais extraio: “No caso em análise, o Superior Tribunal de Justiça julgou o recurso ordinário que os recorrentes interpuseram contra o acórdão do habeas corpus impetrado originariamente perante o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Deste julgamento não cabe outro recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, por absoluta falta de previsão legal, e por ser inviável atuar como uma segunda instância revisora. Haveria de se cogitar, apenas, do recurso extraordinário. Diante do exposto, o recurso não há de ser conhecido.” O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido do desprovimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme salientado nas contrarrazões e no parecer ministerial, o recurso cabível, em tese, contra acórdão proferido em recurso ordinário em habeas corpus é o extraordinário. Nada impede, contudo, o exame da razões da impetração no afã de verificar a possibilidade de conceder habeas corpus de ofício. Os recorrentes MAURÍLIO PIO MARTINS e ROMÁRIO DONIZETE DA SILVA foram condenados, respectivamente, em 28/01/2013, às penas de 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes tipificados nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, sendo-lhes negado o direito de recorrer em liberdade, por persistirem os fundamentos da prisão preventiva, in verbis: “[...] Por força de decreto de prisão preventiva, os acusados se encontram presos, assim permanecerão, não podendo recorrer em liberdade, por estarem presentes as circunstâncias da prisão preventiva, previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal. Caso seja facultado aos réus o direito de recorrerem em liberdade, certamente as atividades criminosas voltarão a ser exercidas por eles, uma vez que eles se dedicavam à atividade criminosa. O tráfico de drogas não era atividade esporádica dos réus, mas sim o meio de vida deles. A soltura dos réus poderá alimentar a proliferação de RHC 121528 drogas na sociedade, contribuindo com a disseminação de diversos outros delitos, o que devem ser mantidos presos como medida indispensável à garantia da ordem pública. ‘Sobrevindo sentença penal condenatória, a manutenção da custódia do réu para apelar, mormente porque esteve preso durante toda a instrução criminal por força de decisão judicial motivada, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência e nada mais é do que efeito de sua condenação. Aplicação, no caso, da Súmula nº 09, desta Corte Superior’. (STJ, 5ª Turma, HC 73652/PR, Relª Ministra Laurita Vaz, j. 03.04.2008). Não se pode tolerar atitudes envolvendo a disseminação de drogas, notadamente porque a sociedade tem diante de si, bem visível, a enormidade da tragédia que esse comércio e as atitudes irresponsáveis dos que com ele se envolvem, representa em danos sociais. O modus operandi do delito de tráfico de drogas, as circunstâncias e consequências do crime, a quantidade de drogas apreendidas (crack e cocaína) constitui [sic] indício veemente da concreta e excessiva periculosidade dos réus, evidenciando a necessidade de suas custódias, agora como forma de prevenção do delito. Consoante as disposições da Lei nº 11.403/2011, será inadequada e insuficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares aos réus, seja porque o aprisionamento dos mesmos é o único meio para evitar a continuidade da exposição da coletividade aos efeitos da traficância, seja porque os réus se dedicavam à atividade criminosa.” Destarte, a prisão preventiva apoia-se em base empírica enquadrável na hipótese legal da garantia da ordem pública: propensão delituosa expressada pela habitualidade dos recorrentes no tráfico de entorpecentes, a evidenciar verdadeiro meio de vida. RHC 121528 Confira-se, a propósito, a jurisprudência desta Corte: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO (ART. 121 C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PACIENTE ASSOCIADO A MEMBRO DE EXTENOSA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (P.C.C.). PERICULOSIDADE IN CONCRETO. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA PROFERIDA. ORDEM DENEGADA. 1. A utilização promíscua do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar, como no caso sub judice, em que a prisão preventiva se fez sob fundamento hígido e o alegado excesso de prazo encontra-se superado ante a prolação de sentença de pronúncia. 2. A periculosidade in concreto do paciente pode exurgir do caso concreto, por isso que, in casu, emerge da sua associação a pessoa apontada como integrante de extensa organização criminosa (P.C.C.) na fase de planejamento do delito, legitimando a prisão preventiva como garantia da ordem pública – art. 312 do CPP. 3. O excesso de prazo é possível de superação como in casu, posto já proferida sentença de pronúncia. 4. O habeas corpus concedido em favor de corréu por motivos pessoais não aproveita o outro imputado, máxime quando o mesmo não impugna a validade da prisão preventiva, limitando-se a determinar novo julgamento pelo STJ, ante a ofensa ao princípio do Colegiado, e o outro afronta a custódia cautelar. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem DENEGADA.” [grifei]. (HC 98.290, Relator o Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/06/11). RHC 121528 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E FINANCIAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA MANTENDO A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ENCERRAMENTO DA FASE PROBATÓRIA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REAL POSSIBILIDADE DE FUGA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. FUNÇÃO DE CHEFIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGAS: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, consideradas a quantidade de drogas apreendida e a participação do Paciente em organização criminosa, o exercício de chefia e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, não desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a garantia da instrução criminal não constitui fundamento válido da prisão preventiva do condenado. 4. A presença de condições subjetivas favoráveis ao Paciente não obsta a segregação cautelar, mesmo após a sentença penal, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção. 5. Ordem denegada.” [grifei]. (HC 104.608, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/09/11). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO RHC 121528 PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITUOSA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE FUGA DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM DENEGADA 1. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, considerada a participação do Paciente em organização criminosa, notadamente o exercício de chefia, e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos. 2. Existência, ademais, de outro fundamento idôneo e suficiente para a manutenção da prisão preventiva, consistente na aplicação da lei penal, evidenciada pelo risco de fuga do distrito da culpa. 3. Ordem denegada.” [grifei]. (HC 102.164, Relatora a Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 24/05/11). “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. EXISTÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS NÃO IMPEDITIVAS DA PRISÃO CAUTELAR. 1.A decisão que decretou a prisão preventiva não é genérica. A atuação do paciente na organização criminosa está satisfatoriamente explicitada. 2.A custódia cautelar está concretamente fundamentada na circunstância de o paciente integrar organização criminosa habituada ao tráfico de entorpecentes, o que é suficiente à restrição excepcional da liberdade para garantia da ordem pública, considerada a real possibilidade de reiteração em crimes da espécie. Precedentes. RHC 121528 3.Condições pessoais [primariedade, bons antecedentes, residência e trabalho fixos] não impedem a decretação da prisão preventiva quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. Precedentes. Ordem indeferida.” [grifei]. (HC 101.854, Relator o Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 30/04/10). Outrossim, tendo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução criminal, não faz sentido serem postos em liberdade após a prolação da sentença que justifica, com fundamento no art. 312 do Código Penal, a negativa ao apelo em liberdade. De resto, os seguintes trechos do parecer ministerial corroboram os fundamentos acima expostos: “Preliminarmente, vê-se que o presente recurso ordinário foi interposto contra acórdão proferido em se de recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça, e portanto, é substitutivo do recurso extraordinário que seria cabível. Da sentença que negou aos recorrentes o recurso em liberdade, constam os seguintes fundamentos: ‘[...] Por força de decreto de prisão preventiva, os acusados se encontram presos, assim permanecerão, não podendo recorrerem em liberdade, por estarem presentes as circunstâncias da prisão preventiva, prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal. Caso seja facultado aos réus o direito de recorrerem em liberdade, certamente as atividades criminosas voltarão a ser exercidas por eles, uma vez que eles se dedicam à atividade criminosa. O tráfico de drogas não era atividade esporádica dos réus, mas sim o meio de vida deles. […] O modus operandi do delito de tráfico de drogas, as circunstâncias e consequências do crime, a quantidade de drogas apreendidas (crack e cocaína) constitui indício veemente da concreta e excessiva periculosidade dos réus, evidenciando a necessidade de suas custódias, agora como forma de prevenção do delito. Consoante as disposições da Lei nº 11.403/2011, será RHC 121528 inadequada e insuficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares aos réus, seja porque o aprisionamento dos mesmos é o único meio para evitar a continuidade da exposição da coletividade aos efeitos da traficância, seja porque os réus se dedicavam à atividade criminosa. A concessão de quaisquer medidas cautelares aos réus poderá acarretar sérios riscos à sociedade, especialmente, em razão da grande probabilidade de o mesmo, em liberdade, continuar contribuindo para a proliferação de drogas, e , consequentemente, para a disseminação de outros delitos. Recomendo-os na prisão onde se encontram’. Quanto à custódia cautelar, no caso, infere-se que há clara demonstração da presença dos pressupostos legais da medida extrema, como bem consignado pelo Superior Tribunal de Justiça: “afigura-se legítima a manutenção da segregação processual dos Recorrentes, para a garantia da ordem pública, em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade dos agentes, considerando-se, sobretudo, a apreensão de significativa quantidade de drogas – 100 gramas de cocaína, na forma de crack, suficiente para ‘confeccionar cerca de 300 (trezentos) invólucros para a venda’. Ademais, a Magistrada sentenciante reconheceu que os Recorrentes ‘se dedicavam à atividade criminosa. O tráfico de drogas não era atividade esporádica dos réus, mas sim o meio de vida deles’ (fl. 23). Portanto, diferentemente do que entende o impetrante, há sim fundamentação concreta na decisão que decretou a prisão preventiva dos recorrentes, pois embasada em elementos que indicam a sua necessidade/manutenção, visando a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Destaca-se da jurisprudência dessa Suprema Corte: ‘Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, considerada a participação da Paciente em organização criminosa voltada para o tráfico de entorpecente, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos.’ (HC 106.293/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 06.5.2011); ‘No caso sub judice, a prisão preventiva foi satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, ressaltando-se RHC 121528 o fato de o paciente ter sido condenado de integrar extensa organização criminosa dedicada à prática de delitos inafiançáveis. (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJ de 23.11.10, e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10)’. (HC 98.620/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 31.5.2011); ‘conforme pacifica jurisprudência desta Suprema Corte, a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva e pode ser decretada a qualquer momento, desde que devidamente fundamentada.’ (HC 105.067/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 30.06.2011). Ademais, os recorrentes permanecerem presos durante toda a instrução criminal e, com a prolação da sentença condenatória, a prisão cautelar teve seus efeitos convalidados, donde, diante da necessidade da sua manutenção, descabido cogitar da concessão de liberdade : “Não configura constrangimento ilegal a sentença penal condenatória que, ao manter a prisão em flagrante delito, veda ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade.’ (HC n. 101.817/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 21.3.2011); ‘Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução criminal, não se justifica soltá-lo, agora, com a prolação de sentença penal condenatória.’ (HC 107.430/AC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 07.6.2011). Ante o exposto, pelo desprovimento do recurso.” Ex positis, voto no sentido do desprovimento do recurso. 03/06/2014 PRIMEIRA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.528 MINAS GERAIS O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – É neutro o fato de ter permanecido preso durante toda a instrução penal. O que cabe perquirir é se há base, ou não, para a preventiva. Tanto é assim, que o Código de Processo Penal prevê que, na sentença, o juiz decidirá sobre a liberdade ou a expedição de mandado de prisão, o que revela que pouco importa a circunstância de o acusado ter ficado preso durante a instrução. No caso, a prisão preventiva foi fundamentada na simples imputação, e, até aqui, não se tem a culpa formada, já que não transitou em julgado o título judicial condenatório. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.528 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : MAURILIO PIO MARTINS RECTE.(S) : ROMARIO DONIZETE DA SILVA ADV.(A/S) : ADOLPHO MARTINS DA COSTA RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 3.6.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, em razão de representação do Supremo Tribunal Federal na III Assembleia da CJCPLP - Conferência das Jurisdições Constitucionais dos Países de Língua Portuguesa, realizada em Angola, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. PENAL. SUPOSTA QUADRILHA ARMADA ESPECIALIZADA EM ROUBO DE CARGAS E DE VEÍCULOS. DELITOS DE HOMICÍDIO TENTADO CONTRA POLICIAIS RODOVIÁRIOS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão proferida em outro recurso ordinário em habeas corpus, o que não é admitido. Contudo, em homenagem aos princípios da fungibilidade e da economia processual, bem como à firme orientação desta Turma, que admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, entendo ser o caso de receber este recurso como impetração originária de habeas corpus. II - A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a garantia da ordem pública, ante a periculosidade dos pacientes, e, ainda, para se evitar reiteração criminosa. III – Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e RHC 122617 das notas taquigráficas, por votação unânime, receber o recurso ordinário como pedido de habeas corpus e denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por JOSÉ CÍCERO DA SILVA e JOSÉ LEANDRO SANTANA SANTOS contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do RHC 37.761/AL, Rel. Min. Laurita Vaz. Consta dos autos que os recorrentes foram presos e flagrante, e a custódia foi posteriormente convolada em preventiva, pela suposta prática dos delitos de desobediência e de homicídio tentado. Da decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva, a defesa impetrou habeas corpus no TRF da 5ª Região, que denegou a ordem. Ainda irresignada, interpôs o RHC 37.761/AL, Rel. Min. Laurita Vaz, mas a Quinta Turma do STJ negou provimento ao recurso. É contra esse decisum que ora se insurge. Sustenta, em suma, a ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, bem como a falta de fundamentação nas decisões que RHC 122617 negaram ao paciente a liberdade provisória. Afirma, adiante, que os fundamentos utilizados pelo juízo de primeiro grau para denegar a liberdade provisória não estão calcados em dados concretos, e que, ainda assim, tal decisão foi confirmada pelo Tribunal estadual e pelo Superior Tribunal de Justiça. Argumenta, mais, que outras medidas cautelares previstas, ainda que cumuladas, poderiam suprir as razões levantadas pelo juízo para decretar a prisão preventiva dos réus. Requer, ao final, a concessão da ordem para conceder liberdade provisória aos pacientes. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não conhecimento do recurso ou pelo não provimento. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que é caso de não provimento ao recurso. Esta a ementa do acórdão ora atacado: “RODOVIÁRIOS FEDERAIS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. GRAVIDADE DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE CONCRETA DOS ACUSADOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUE RECOMENDA A MEDIDA CONSTRITIVA. TESE DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. VIA ELEITA INADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas pública, considerando-se, sobretudo, o modus operandi do delito e a existência de indicativos nos autos no sentido de que a atividade delituosa era reiterada. Precedentes. 2. Na hipótese, os Recorrentes – que respondem a diversas ações penais –, atiraram, com intuito de fuga, contra policiais rodoviários federais que haviam dado sinal de parada para o veículo no qual estavam, circunstância que demonstra a especial gravidade da conduta e a periculosidade concreta dos agentes, a justificar a medida constritiva. 3. As instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, entenderam inadequadas e insuficientes, para garantia da ordem pública, quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão. 4. Vislumbrada pelas instâncias ordinárias a existência de prova suficiente para instaurar a ação penal, reconhecer que os indícios de materialidade e autoria do crime são insuficientes para justificar a RHC 122617 custódia cautelar implicaria afastar o substrato fático em que se ampara a acusação, o que, como é sabido, não é possível na estreita e célere via do habeas corpus. 5. Recurso ordinário desprovido.” Destaco, inicialmente, tratar-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão proferida em outro recurso ordinário em habeas corpus, o que não é admitido. Contudo, em homenagem aos princípios da fungibilidade e da economia processual, bem como à firme orientação desta Turma, que admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, entendo ser o caso de receber este recurso como impetração originária de habeas corpus. Passo, então, ao exame do mérito da impetração. Conforme relatado, a defesa pugna pela revogação da custódia preventiva dos pacientes sob o fundamento de que a ordem de prisão é genérica. Entretanto, a pretensão não merece acolhida, uma vez que considero hígidos os motivos apresentados para a decretação da custódia preventiva dos pacientes, conforme passarei a demonstrar. Tem-se, nos autos, que os pacientes foram presos em flagrante, em 15/12/2010, por terem supostamente atentado contra a vida de policiais rodoviários no momento em que estes exerciam fiscalização na rodovia BR-101, nas proximidades do município de Junqueiro/AL. Estes os exatos termos da denúncia (pág. 64 do documento eletrônico 1): “No dia 15 de dezembro de 2010, por volta de 00h15min, na rodovia BR-101, nas proximidades do município de Junqueiro/AL (Km 175), três indivíduos, posteriormente identificados como sendo os RHC 122617 ora denunciados, AMAURY DIAS DE SANTANA, JOSÉ CÍCERO DA SILVA e JOSÉ LEANDRO SANTANA SANTOS, ocupantes de uma caminhonete GM S-10, cor branca, placa NTF 0207, de Moita Bonita/SE, ao receberem sinal por parte dos Policiais Rodoviários Federais para encostarem o veículo, empreenderam fuga e efetuaram diversos disparos de arma de fogo contra a viatura ostensiva do Núcleo de Operações Especiais da PRF/AL. Os PRFs SÉRGIO LEONARDO BARROS MACIEL, GEOVANI OLIVEIRA RODRIGUES, H. FALCÃO e W. GÓES, responderam à ação criminosa, também efetuando disparos contra a caminhonete, a qual foi abandonada pelos denunciados à margem da rodovia, tendo seus ocupantes escapado pelo canavial, ainda efetuando disparos de arma de fogo”. Ao indeferir o pedido de revogação da custódia preventiva, o magistrado processante apresentou a seguinte fundamentação: “1. A prisão preventiva é medida extrema, implicando verdadeiro sacrifício à liberdade individual, de modo que, conforme assevera, com brilhantismo que lhe é peculiar, o DD. Defensor Público Federal, só deve ser empreendida em caráter excepcional, quando inquestionável a presença dos pressupostos autorizadores, e imprescindível à garantia e à eficácia de eventual provimento definitivo de caráter condenatório, notadamente em face da garantia constitucional da proibição de juízo precário de culpabilidade. 2. Exatamente nessa medida, a prisão preventiva deve ser convincentemente motivada, isto é, não bastam para a sua decretação meras conjecturas, de tal sorte que a fundamentação deve ser substancial com base em fatos concretos, os quais tenham o condão de apontar para a materialidade e para a existência de indícios robustos da participação do indivíduo a ser preso. 3. No caso dos autos, entendo que existem indícios suficientes quanto à materialidade e à autoria dos delitos descritos na denúncia, cujo relato desvela a existência de uma quadrilha especializada no roubo de carros, que levou os policiais rodoviários federais ao encalço dos denunciados, o que levou estes últimos a atentarem contra a vida RHC 122617 dos agentes. 4. Digo isso por que, no depoimento acostado às fls. 62-63 dos autos do inquérito policial, os acusados José Cícero da Silva e José Leonardo Santana dos Santos foram reconhecidos por uma das vítimas de roubos anteriores, o Sr. Jhonata Kennedy Gama dos Santos. Calha transcrever parte do referido depoimento: (…) QUE reconhece com certeza absoluta JOSÉ CÍCERO DA SILVA (…) como sendo o assaltante magro e de pele clara que portava uma pistola preta no dia do roubo. O Declarante disse também que reconhece, com absoluta certeza, José Leandro Santana dos Santos, como sendo o assaltante que primeiro entrou na loja perguntando sobre os preços dos aparelhos de som (…) 5. Com efeito, não há que se falar em constrangimento ilegal, quando o decreto de custódia preventiva lastreia-se na garantia da ordem pública, o que no caso, visa-se a evitar a reiteração criminosa, bem como acautelar o meio social, dado o modus operandi utilizado pelos acusados, o que confirma a periculosidade dos agentes. 6. Destarte, a real periculosidade dos acusados, revelada pelo modus operandi do crime que lhes foi imputada, é motivação idônea, capaz de justificar o decreto constritivo, por demonstrar a necessidade de se resguardar a ordem pública e a eventual aplicação da lei penal. 7. Realço, por fim, um aspecto que deve ser tomado como relevante à manutenção ou à revogação da prisão preventiva. Refirome aos antecedentes criminais dos acusados José Cícero da Silva e José Leandro Santana Santos, pois consta dos autos da ação penal em apenso que certidões expedidas por órgãos jurisdicionais diversos que dão conta da existência de outras demandas criminais. 8. Às fls. 19-20, por exemplo, há certidão da Justiça Estadual de Alagoas na qual se indicam as seguintes ações penais contra o acusado José Cícero da Silva: Comarca de Girau do Ponciano Ação Penal nº 0000248-84.2009.8.02.0012 – Assunto: tentativa de roubo. Ação Penal nº 0000634-46.2011.8.02.0012 – Assunto: tentativa RHC 122617 de roubo. Ação Penal nº 0000139-65.2012.8.02.0012 – Assunto: tentativa de roubo. Comarca de São Miguel dos Campos Ação Penal nº 0000181-15.2008.8.02.0058 – Assunto: roubo. Ação Penal nº 0300515-74.1997.8.02.0056 – Assunto: crime doloso contra a vida. Comarca de Penedo Ação Penal n° 0400916-83.2003.8.02.0049 – Assunto: crime doloso contra a vida. Comarca de União dos Palmares Ação Penal nº 0500296-48.2009.8.02.0056 – Assunto: crime doloso contra a vida. 9.Em relação ao acusado José Leandro Santana dos Santos, à fl. 21, consta certidão que informe a existência das seguintes demandas penais: Comarca de Arapiraca Ação Penal nº 0004644-29.2010.8.02.0058 – Assunto: roubo. Comarca de Coruripe Ação Penal nº 0001101-32.2011.8.02.0042 – Assunto: roubo. 10. Na realidade, dimana da análise do inquérito Policial que essa a extensa folha criminal dos acusados aponta para a atuação dos mesmos em uma quadrilha especializada em roubo de veículos e de cargas, aliás, fora noticiado no site de notícias sergipano, conforme documento acostado à fl. 41 do inquérito policial. 11. Dessarte, os maus antecedentes criminais dos acusados apenas corroboraram a imperiosa necessidade de se garantir a ordem pública, diante da real possibilidade de que, soltos, os acusados voltem a delinquir, o que se desvela em mais um óbice ao deferimento do pleito formulado pela Defensoria Pública da União. 1. Por último, quanto ao pedido subsidiário de aplicação de medida cautelar diversa de prisão, nos termos da Lei nº 12.403/11. estou persuadido de que, por tais medidas representarem respostas mais brandas à prisão, e tendo em vista o delito imputado aos acusados, bem como as circunstâncias peculiares do caso, a eventual substituição, nos moldes pretensiosos pela Defensoria Pública, revela- RHC 122617 se insuficiente à garantia da ordem pública” (pág. 18-21 do documento eletrônico 1 - destaquei). Fundou-se a prisão, pois, em um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, qual seja, a necessidade de preservação da ordem pública, haja vista a possibilidade concreta de reiteração delitiva pelos pacientes em razão do modus operandi dos delitos praticados e pela existência de outras ações penais, o que indica tratarem-se de criminosos contumazes, dedicados à prática reiterada de delitos relacionados a roubos de cargas e homicídios. Essa circunstância também foi destacada pelo Tribunal de origem, ao denegar a ordem de habeas corpus manejada pela defesa, in verbis: "Existem nestes autos elementos que justificam a manutenção da prisão preventiva a que alude o art. 312 do Código de Processo Penal, remanescendo o convencimento a este juízo da necessidade da segregação cautelar, como garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Assim o fazem o relatório policial, os depoimentos prestados, perante a autoridade policial, pelas testemunhas, bem como as informações prestadas pela autoridade coatora denotando a presença de fortes indícios de autoria e materialidade, já estando deflagrada a persecução penal em desfavor dos pacientes atualmente na fase de ouvida das testemunhas arroladas pela acusação. Registre-se, ainda, a periculosidade dos agentes à vista do modus operandi do suposto crime praticado: em concurso de agentes armados, ameaçando a vida das vítimas, policiais rodoviários federais no exercício de sua função, no momento em que os pacientes efetuaram disparos de armas de fogo no intuito de não serem capturados pelos agentes policiais. Consta, também, extenso rol de ações penais pelas quais respondem os pacientes pela suposta prática dos delitos de roubo (consumado ou tentado) e/ou crimes dolosos contra a vida, a teor da decisão de indeferimento do pedido de liberdade provisória constante RHC 122617 às fls. 10/11, reforçando o convencimento sobre sua periculosidade e do acerto da manutenção da segregação cautelar, não sendo possível a aplicação de outra medida cautelar como as previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Nessas circunstâncias, evidenciam-se fortes indícios de autoria e materialidade, fazendo supor a periculosidade dos pacientes e gerando a presunção de que, se libertados, voltarão a delinquir, remanescendo a necessidade da manutenção da prisão preventiva decretada diante da perfeita conformidade com o art. 312 do CPP, não só para a salvaguarda da ordem pública, como para eventual aplicação da lei penal, em caso de eventual condenação" (pág. 91 do documento eletrônico 1). Assim, é possível constatar, a partir da leitura das decisões anteriores, que a medida cautelar foi corretamente decretada, por conta da necessidade de garantir-se a ordem pública, tendo em vista a possibilidade de reiteração criminosa e a periculosidade dos pacientes, supostamente responsáveis pela prática de delitos graves. Nessa esteira, menciono, entre outros, os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte: “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DE MOTIVOS CONCRETOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APROFUNDADA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. EXCESSO DE PRAZO NA SEGREGAÇÃO. TEMA NÃO ABORDADO NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente é acusado de integrar uma quadrilha especializada na clonagem de cartões de crédito. 2. A decretação da prisão cautelar amparou-se em fatos graves observados na investigação criminal, notadamente pelo modus operandi da empreitada criminosa. 3. A garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Precedentes. 4. A alegação de o paciente não ter sido preso utilizando RHC 122617 cartão clonado não pode ser objeto de análise na via estreita do habeas corpus, porquanto importaria em exame aprofundado do conjunto fático-probatório. Precedentes. 5. O suposto excesso de prazo na custódia do paciente não foi objeto de análise perante o STJ, e conhecer desse tema nesta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância. 6. Writ parcialmente conhecido e denegado” (HC 102.971/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie – grifos meus). “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE FURTO QUALIFICADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. 1. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO. MATÉRIA QUE PARA SER APRECIADA DEMANDARIA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA: MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. 1. Alegação de excesso de prazo que não foi examinada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ao proferir o julgado objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Matéria que para ser apreciada demandaria dupla supressão de instância. 2. Decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, considerada a participação do Paciente em quadrilha responsável pela prática de 98 furtos de caminhões, entre outros delitos, e a possibilidade objetiva de reiteração delituosa, que não é desmentida pelos elementos constantes dos autos. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, ordem denegada” (HC 104.077/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia – grifos meus). Desse modo, entendo que a custódia encontra-se devidamente lastreada em um dos requisitos autorizadores descritos no art. 312 do Código Processual Penal, qual seja, a garantia da ordem pública, concretamente demonstrado pelo juízo de primeiro grau. Com essas considerações, denego a ordem. 03/06/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.617 ALAGOAS VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho o eminente Relator, pois entendo que a decisão que decretou a prisão cautelar ora em exame está bem fundamentada. Apenas afasto, por entendê-la incompatível com o ordenamento constitucional, a motivação que se apoia na existência de procedimentos penais em curso (HC 97.665/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 105.556/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RHC 113.381/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). De qualquer maneira, no entanto, mesmo que se afaste esse tópico da fundamentação, ainda assim subsistirá o decreto de privação cautelar da liberdade individual dos ora pacientes. Voto, pois, no sentido de negar a pretendida concessão da ordem de “habeas corpus”. 03/06/2014 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.617 ALAGOAS RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : JOSÉ CÍCERO DA SILVA : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : JOSÉ LEANDRO SANTANA SANTOS : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eminente Ministro Celso de Mello, eu compartilho do pensamento de Vossa Excelência. Eu apenas ressaltei esse fato porque tenho o entendimento de que o juízo de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva, invocou essas ações penais exatamente para mostrar a possibilidade de reincidência. Por essa razão fiz menção a isso. Também acompanho Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Os demais fundamentos revelam-se suficientes para legitimar, no caso, a ordem de prisão cautelar contra os pacientes. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 122.617 PROCED. : ALAGOAS RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI RECTE.(S) : JOSÉ CÍCERO DA SILVA PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECTE.(S) : JOSÉ LEANDRO SANTANA SANTOS PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, recebeu o recurso ordinário como pedido de habeas corpus e denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 03.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, QUE ESTARIA FUNDAMENTADA, UNICAMENTE, EM ELEMENTOS COLIGIDOS NA FASE POLICIAL – INOCORRÊNCIA – DECRETO CONDENATÓRIO QUE TAMBÉM ENCONTRA APOIO EM PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO, SOB A ÉGIDE DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO – PLEITO RECURSAL QUE, ENVOLVENDO DISCUSSÃO EM TORNO DA EXISTÊNCIA MATERIAL DO FATO DELITUOSO E DE SUA AUTORIA, IMPÕE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E IMPLICA CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – IMPETRAÇÃO, ADEMAIS, QUE TEM APOIO NA PRETENDIDA APLICAÇÃO, À ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, FUNDAMENTO ESSE NÃO EXAMINADO PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO ENTÃO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO “WRIT” CONSTITUCIONAL – ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE IMPUTAÇÃO E SENTENÇA (“QUOD NON EST IN LIBELLO, NON EST IN MUNDO”) – INOCORRÊNCIA – FATOS QUE FORAM DESCRITOS, EM SEUS ELEMENTOS ESSENCIAIS, NA PRÓPRIA PEÇA ACUSATÓRIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. MÁRIO JOSÉ GISI, assim resumiu e apreciou o presente recurso de agravo (fls. 335/340): “Buscava o apelo, em síntese, a decretação de nulidade da sentença condenatória, em razão dos seguintes motivos: 1) a condenação do recorrente ampara-se em elementos probatórios colhidos tão-somente em sede extrajudicial; 2) ausência do dolo específico para tipificar a conduta prevista no art. 159, ‘caput’, do Código Penal; 3) atipicidade da conduta e causa excludente de ilicitude, pois o procedimento penalizado foi fruto de equívoco em que o paciente, policial civil, supunha estar diante um criminoso; 4) ausência de fundamentação na fixação da reprimenda, na medida em que a douta autoridade julgadora valeu-se de elemento próprio do tipo penal para fins de majoração da pena-base; e 5) violação ao princípio da correlação Defesa-Acusação (fls. 235/269). Vossa Excelência, contudo, em decisão monocrática, negou provimento ao reclamo. Considerou, para tanto, o rito sumário e célere da via mandamental, que demanda, para fins de concessão, prova inequívoca da ilegalidade, e a sintonia das decisões, combatida com a jurisprudência dessa Excelsa Corte (fls. 308/320). Neste agravo regimental, a Defesa reitera a tese de que a sentença condenatória padece de grave nulidade, pois: 1) encontra-se amparada unicamente em elementos informativos colhidos em sede de inquérito policial; 2) inexiste razão idônea para majoração da pena base; 3) e não se acha configurada a prática do crime previsto no art. 159 do Código Penal, por ausência de elementos constitutivos do tipo penal. Afirma que, para apreciação da controvérsia, não se faz necessário o manejo do acervo probatório, sendo todo o alegado matéria eminentemente de direito. Pede, ao final, reconsideração da decisão monocrática; se mantida, a submissão deste agravo interno à Turma Julgadora, a fim de que sobre ele se manifeste, para, ao final, seja conhecido e provido o presente recurso ordinário em ‘habeas corpus’ (fls. 329/333). É o breve relatório. O agravo regimental é tempestivo, mas deve ser rejeitado liminarmente, pois não foram rebatidos os fundamentos do ato monocrático agravado. Com efeito, o art. 317, § 1º, do RISTF determina que a ‘petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada’, o que não se observou no caso concreto, na medida em que o agravante limitou-se a reiterar, em parte, os termos da inicial do recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Sobre o tema, preleciona a firme jurisprudência dessa Suprema Corte: ‘Agravo regimental em ‘habeas corpus’. 2. Alegada supressão de instância em recurso que teve seguimento negado. 3. Mera reiteração de argumentos da inicial. 4. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.’ (HC 108507 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-151 DIVULG 05-08-2011 PUBLIC 08-08-2011) ‘’HABEAS CORPUS’. AGRAVO REGIMENTAL. NÃO-CABIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287/STF. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão que ora se impugna motivou suas razões na perda de objeto do ‘writ’, já que a prisão do paciente passou a ter novo embasamento (sentença de pronúncia). Por isso, julga-se prejudicado o ‘habeas corpus’. 2. Por sua vez, as razões deste agravo regimental não infirmam a fundamentação da decisão de prejudicialidade, mas repisam os argumentos já desenvolvidos nas razões ‘habeas corpus’ originário. 3. Verifica-se, portanto, que as razões do agravo regimental não atacam os fundamentos da decisão agravada (RISTF, art. 317, § 1º), o que faz incidir a Súmula 287/STF, segundo a qual ‘nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia’. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (HC 102611 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, Dje-025 DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011 EMENT VOL-02459-01 PP-00212) De todo modo, a decisão monocrática, que ora se combate, não merece reforma, uma vez que pretensão defensiva esbarra nos limites cognoscíveis da via mandamental, além de o édito condenatório encontrar-se em consonância com os escólios dessa Suprema Corte. Nessa senda, vale reiterarmos que a tese de que o édito condenatório encontra amparo apenas nos elementos informativos colhidos em sede de investigação policial não condiz com a verdade, pois, além deles, a douta autoridade julgadora valeu-se dos relatos dos próprios acusados, dos policiais militares que os surpreenderam e, ainda, de outras testemunhas. Quanto ao vício de fundamentação para fins de majoração da pena-base, a evitarmos tautologia, fazemos remissão ao nosso Parecer n.º 5575 – MJG, acostado as fls. 92/297, cujo excerto segue abaixo: ‘Quanto aos supostos vícios na dosimetria da pena apontados pela defesa, também hão de ser refutados. Ao dosar um pouco acima do mínimo legal, o douto magistrado considerou a forma agressiva de agir do réu, o qual gritava e agredia fisicamente a vítima, além do fato de esta não ter contribuído de qualquer forma para o cometimento do crime. Saliente-se que para configurar o tipo previsto no art. 159 do Código Penal, não se exige qualquer forma de violência física, sendo suficiente a privação da liberdade. Por fim, a agravante prevista no art. 65, II, ‘g’, do Código Penal foi devidamente relevada: o paciente, policial civil, violando o seu dever, chegou a algemar a vítima. Desse modo, o acréscimo de um mês na fase de cálculo da pena mostra-se, na verdade, demasiado insuficiente.’ (fls. 296/297) Do mesmo modo, improcede a assertiva de que não se encontram presentes os elementos constitutivos do tipo penal previsto no art. 159 do Código Penal (extorsão mediante sequestro). É o que se infere dos fundamentos esposados pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para quem: ‘Não obstante ter sido a vítima ‘confundida’ com a pessoa supostamente procurada (Papagaio), o delito de extorsão mediante sequestro restou configurado, pois o crime já havia se consumado no momento em que houve a privação da liberdade daquela, e o dano patrimonial objetivado (pedido posterior de resgate) só não ocorreu, em face da intervenção policial. Assim, é possível afirmar que, independentemente de ter sido a vítima confundida com terceira pessoa, referida circunstância não tem o condão de afastar a ocorrência do delito de extorsão mediante sequestro, pois os meios empregados foram eficazes, só não havendo êxito na consecução do dano patrimonial em razão da atuação da Polícia Militar local, não cabendo a aplicação do preconizado no art. 20, § 1º, do Código Penal. Em decorrência, existem elementos suficientes para embasar a condenação pela prática do crime narrado na denúncia, sendo inviável a pretendida desclassificação da conduta para a prevista no artigo 316 do Código Penal (concussão), pois, consoante bem salientou o Dr. Procurador de Justiça, ‘o delito de concussão, previsto no artigo 316 do Código Penal, refere-se à exigência de vantagem indevida feita por funcionário público, para si ou para outrem, fora ou antes de assumida a função, mas em razão dela. No caso em tela, mesmo que um dos agentes seja policial civil, e por isso funcionário público para fins penais, não agia em missão oficial, isto é, não exercia a sua função de policial naquela ação, conforme esclarecido pelo Delegado de Polícia Abenur Rodrigues à fl. 214. No mais, distingue-se o delito de extorsão do delito de concussão, pois nesse o sujeito ativo, necessariamente funcionário público, exige da vítima, em razão da função pública, a vantagem indevida, mas não a constrange mediante violência ou grave ameaça como ocorre no primeiro’ — parecer de fl. 552.’ (fls. 114/115) Não bastasse a autoridade dos fundamentos acima expendidos, para se chegar a conclusão diversa da que foi alcançada na instância precedente, como pretende a Defesa, seria necessário, sim, o revolvimento do acervo probatório, providencia não condizente com a via processual ora eleita. Inexistindo, pois, qualquer ilegalidade na decisão monocrática impugnada, requeremos o desprovimento do agravo regimental.” (grifei) Sendo esse o contexto, submeto à apreciação desta colenda Turma o presente recurso de agravo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Entendo não assistir razão à parte agravante, eis que a decisão recorrida reflete, integralmente, a orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou a propósito da matéria em análise. Como já tive o ensejo de enfatizar na decisão ora agravada, o exame do pleito em questão revela-se inadmissível na via sumaríssima do “habeas corpus” (RTJ 140/893, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 177/1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 65.887/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – HC 66.381/SP, Rel. Min. DJACI FALCÃO), por implicar análise da prova e por importar, por isso mesmo, em necessária e aprofundada indagação dos elementos instrutórios produzidos no processo penal de conhecimento. Cumpre ressaltar, por relevante, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que o exame aprofundado das provas e a análise da eventual justiça ou injustiça do provimento jurisdicional impugnado não encontram sede processualmente adequada na ação de “habeas corpus”, em cujo âmbito não se comporta a discussão em torno da existência, ou não, de indícios suficientes da autoria do fato delituoso: “‘HABEAS CORPUS’. Reexame de provas. O reexame do conjunto probatório para verificar se as provas são suficientes para a condenação implica em reapreciar a matéria de fato e as razões de convencimento, o que não é possível nos limites do ‘habeas corpus’, conforme reiterado entendimento desta Corte. ‘Habeas corpus’ indeferido, ressalvando ao paciente o uso da via revisional.” (HC 68.958/SP, Rel. Min. PAULO BROSSARD – grifei) “PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. CONDENAÇÃO. PROVA. I – Impossibilidade de, na via estreita do ‘habeas corpus’, ser examinada a prova, para o fim de verificar se a sentença condenatória decidiu, ou não, com justiça. II – ‘Habeas corpus’ indeferido.” (RTJ 142/262, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei) “‘HABEAS CORPUS’ – REEXAME DE PROVA – INVIABILIDADE – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PEDIDO INDEFERIDO. O ‘habeas corpus’, ante a natureza sumária que lhe tipifica a forma processual, não constitui meio jurídico adequado à revisão dos elementos de fato que dão suporte aos julgados condenatórios e nem se qualifica como instrumento destinado a reparar erros judiciários. Esta última finalidade tem, na ação de revisão criminal – de espectro mais amplo, na medida em que admite e comporta dilação probatória – a sede processual juridicamente apropriada. A ação de ‘habeas corpus’, dentro desse contexto normativo, não é nem deve constituir sucedâneo do pedido de revisão criminal.” (RTJ 151/554, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Questões pertinentes à eventual injustiça da decisão condenatória, porque implicam análise das provas produzidas no processo penal de conhecimento, refogem ao domínio do remédio constitucional do ‘habeas corpus’.” (RTJ 177/1240, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre referir, por necessário, que o caso ora em exame suscita graves dúvidas, cuja superação exige e impõe procedimento que se revele adequado a uma ampla indagação de caráter probatório. Como se sabe, contudo, o processo de “habeas corpus” não comporta, ordinariamente, em face do seu caráter sumaríssimo, qualquer dilação probatória. Daí a correta decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça no caso presente, valendo referir, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, trecho do douto voto que o eminente Ministro CELSO LIMONGI proferiu por ocasião do julgamento do HC 87.764/SC, de que foi Relator no E. Superior Tribunal de Justiça (fls. 190/192): “Os ilustres impetrantes acoimam de nula a decisão condenatória pela ausência de tipicidade. É que estaria ausente o elemento subjetivo do injusto, a vontade livre, consciente e autônoma de privar a vítima de sua liberdade. Ora, discutir em tema de ‘habeas corpus’ dolo específico é francamente impossível, porque a isto não se presta tal remédio (…). ....................................................................................................... O próprio tempo de privação de liberdade da vítima teria sido curto, a justificar a aplicação do princípio da insignificância. Pouco importa, no entanto, o argumento, porque ainda significa discussão sobre matéria fática. E o acórdão do Tribunal catarinense não tratou da duração do tempo de privação da liberdade da vítima, não cabendo a esta Corte substituir aquele Tribunal, suprimindo uma instância. Quanto à alegação de que estava o paciente no estrito cumprimento do dever legal, novamente se discute matéria fática. Estava o paciente, em companhia de um colega policial, em Criciúma, na tentativa de prender conhecido assaltante de banco. Mas, não havia ordem da Autoridade policial para tal diligência, nem à Delegacia local houve comunicação da operação. De qualquer forma, não cabe a discussão neste ‘writ’.” (grifei) Esse entendimento, adotado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, reflete, com absoluta exatidão e inteira propriedade, a orientação jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Suprema Corte. Como se sabe, a ação de “habeas corpus” constitui remédio processual que não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de prova produzidos no curso do processo penal de conhecimento (RTJ 110/555 – RTJ 129/1199 – RTJ 136/1221 – RTJ 163/650-651 – RTJ 165/877-878 – RTJ 186/237, v.g.): “A ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.” (RTJ 195/486, Rel. Min. CELSO DE MELLO) É que – não custa insistir – o caráter sumaríssimo da via jurídico-processual do “habeas corpus” não permite que se proceda, no âmbito estreito do “writ” constitucional, a qualquer indagação de ordem probatória. Postulações que objetivem ingressar na análise, discussão e valoração da prova, como sucede na espécie, serão plenamente admissíveis, desde que formuladas na via recursal ordinária – que possui espectro mais amplo (RTJ 109/540) – ou, ainda, excepcionalmente, quando deduzidas na esfera revisional (RTJ 142/570). Jamais, porém, como se pretende no caso, no âmbito estreito da ação penal de “habeas corpus”. Bem por isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – desde que ausente, como na espécie, situação de certeza objetiva quanto aos fatos – tem assinalado não se mostrar compatível com o âmbito estreito do “habeas corpus” a apreciação jurisdicional que importe em indagação probatória, ou em análise aprofundada, ou, ainda, em exame valorativo dos elementos de fato existentes no processo penal de conhecimento (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 168/863-865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). De outro lado, no que concerne à alegação de que a sentença condenatória teria sido fundamentada apenas em provas colhidas na fase inquisitorial, vale transcrever trecho do parecer que o Ministério Público Federal ofereceu nestes autos (fls. 295): “De outra banda, o argumento de que o ora paciente fora condenado com base exclusivamente em peças informativas extraídas do inquérito policial não procede. A sentença condenatória amparou-se também nos relatos dos próprios acusados, dos policiais militares que os surpreenderam, além de outras testemunhas.” (grifei) Enfatize-se, por oportuno, que esse entendimento encontra apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, valendo destacar, entre outras, as seguintes decisões que esta Suprema Corte proferiu a propósito do tema ora em exame: “‘HABEAS CORPUS’. EXTORSÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM DEPOIMENTOS DE CO-RÉUS NA FASE POLICIAL. NÃO-RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO: INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME DE PROVAS: INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DO ‘HABEAS CORPUS’. 1. Alegação de que o paciente foi condenado pelo crime de extorsão qualificada com fundamento em depoimentos de co-réus, prestados na fase inquisitorial e não ratificados em juízo. Improcedência, porque os autos revelam que um dos co-réus afirmou a participação do paciente na fase policial, vindo a retificar o depoimento em juízo após a morte de suposto envolvido, imputando a este a participação a fim de acobertar a responsabilidade penal do paciente. 2. O Juiz afirmou, ademais, que o suporte da condenação não foi somente o depoimento prestado na fase policial e não-ratificado em juízo. Foram considerados outros elementos colhidos no curso da ação penal, o que afasta a alegação de violação do princípio do contraditório. 3. Contexto em que a pretensão de ausência de autoria requer apurado reexame de fatos e provas, o que é incompatível com o rito estreito do ‘habeas corpus’. Ordem denegada.” (HC 89.877/ES, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE FURTO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL ‘A QUO’. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA TAMBÉM EM PROVA COLHIDA EM JUÍZO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Inicialmente, entendo que o presente recurso não pode ser conhecido em relação ao pedido de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena aplicada ao recorrente. 2. Com efeito, tal matéria não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, como se verifica do acórdão impugnado, o que inviabiliza o seu conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Como se constata da r. sentença condenatória, o Magistrado não se baseou exclusivamente em depoimentos colhidos no inquérito policial, mas, também, nas declarações prestadas em juízo pela testemunha Paulo César de Oliveira (fls. 76-77). 4. Consoante já decidiu esta Suprema Corte, ‘os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.’ (RE 425.734 Agr/MG, de minha relatoria, DJ 28.10.2005). 5. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.” (RHC 99.057/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei) Impende destacar, ainda, no que se refere à aplicação do princípio da insignificância no caso ora em exame, que a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 87.764/SC não examinou esse fundamento em que se apoia o presente recurso. A circunstância que venho de mencionar faz incidir, na espécie, a jurisprudência desta Corte, que assim se tem pronunciado nos casos em que as razões invocadas pelo recorrente não guardam pertinência com aquelas que dão suporte à decisão impugnada (RTJ 182/243-244, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 73.390/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 81.115/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.): “IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO ‘WRIT’ CONSTITUCIONAL. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, quando impetrado com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado como coator. Se se revelasse lícito ao impetrante agir ‘per saltum’, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes.” (RTJ 192/233-234, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Em ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso ordinário, a inconformidade deve ser com o acórdão proferido pelo STJ e não contra o julgado do Tribunal de Justiça. O STF só é competente para julgar ‘habeas corpus’ contra decisões provenientes de Tribunais Superiores. Os temas objeto do ‘habeas corpus’ devem ter sido examinados pelo STJ. ....................................................................................................... Caso contrário, caracterizaria supressão de instância. ‘Habeas Corpus’ não conhecido.” (HC 79.551/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM – grifei) Há, ainda, outro fundamento do presente recurso, que concerne à alegação de que a sentença condenatória teria violado “a regra da correlação entre acusação-defesa”. Cabe assinalar, na linha do magistério jurisprudencial desta Corte (RTJ 113/153 – RTJ 147/248 – RT 608/445), que não se justificará a alegação de surpresa para a defesa do réu se a nova definição jurídica do fato delituoso ou o reconhecimento judicial de circunstância agravante genérica encontrarem apoio em elementos contidos, explícita ou implicitamente, na própria peça acusatória, como registra-se no caso em exame. Na realidade, o que se mostra fundamental, mesmo quando se trate do art. 385 do CPP, é que o Estado respeite, no âmbito da persecução penal, o princípio da correlação, que impõe a observância da necessária relação de congruência entre a acusação e a sentença, em ordem a evitar que o réu venha a ser injustamente surpreendido por fatos e elementos novos, inexistentes na denúncia, e cujo reconhecimento, pelo magistrado, possa afetar o “status libertatis” do acusado. Essencial, portanto, que a peça acusatória, em exposição narrativa, descreva, com precisão, ainda que implicitamente, o fato e o comportamento atribuídos ao réu, bem assim as circunstâncias inerentes ao evento delituoso (RTJ 170/187), para que o acusado não sofra qualquer restrição ou gravame no exercício – que há de ser pleno – do seu direito de defesa: “(...) ‘MUTATIO LIBELLI’ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 384 DO CPP – SITUAÇÃO INOCORRENTE NA ESPÉCIE. – O réu não pode ser condenado por fatos cuja descrição não se contenha, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa, impondo-se, por tal razão, ao Estado, em respeito à garantia da plenitude de defesa, a necessária observância do princípio da correlação entre imputação e sentença (‘quod non est in libello, non est in mundo’). Cabe ao juiz – quando constatar a existência, nos autos, de prova evidenciadora de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na peça acusatória – adotar, sob pena de nulidade (RT 740/513 – RT 745/650 – RT 762/567), as providências a que se refere o art. 384 do CPP, que dispõe sobre a ‘mutatio libelli’, ensejando, então, ao acusado, por efeito da garantia constitucional de defesa, o exercício das prerrogativas que essa norma legal lhe confere, seja na hipótese de ‘mutatio libelli’ sem aditamento (CPP, art. 384, ‘caput’), seja no caso de ‘mutatio libelli’ com aditamento (CPP, art. 384, parágrafo único). Hipóteses inocorrentes na espécie, por se achar configurada mera situação de ‘emendatio libelli’ (CPP, art. 383). (…).” (HC 88.025/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Vê-se, daí, que somente ofenderá o sistema acusatório, tal como estruturado em nosso ordenamento jurídico, a decisão proferida por magistrado que pronuncie, de ofício, agravante genérica sequer referida na imputação penal ou, então, que reconheça circunstância elementar não constante, explícita ou implicitamente, da denúncia, pois, em assim procedendo, o juiz incorrerá em evidente desrespeito à garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório (RT 424/320 – RT 458/301 – RT 523/525 – RT 555/377 – RT 720/509, v.g.). Tal situação, porém, não se registra na espécie, eis que – tal como expressamente mencionado no acórdão proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça – “a imputação fática era de crime consumado, porquanto a extorsão mediante sequestro é crime formal, bastando a privação da liberdade, prescindindo-se do resultado obtenção de vantagem, como condição ou preço do resgate” (fls. 192). Em suma: o exame da controvérsia, considerada a perspectiva sugerida pelo ora recorrente, supõe a interpretação do conjunto probatório emergente do processo penal de conhecimento, o que constitui matéria pré-excluída da via estreita do “habeas corpus” (RTJ 136/1221 – RTJ 137/198). Sendo assim, pelas razões expostas e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 99.785 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : CARLOS AUGUSTO COUTO MAGALHÃES ADV.(A/S) : NEREU LIMA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 03.06.2014. Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária


text: DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. INTEGRALIDADE. NATUREZA DAS PARCELAS. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 23.3.2010. O Tribunal a quo decidiu em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o valor da pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Precedentes. A discussão acerca da natureza das parcelas que compõem os vencimentos ou os proventos está restrita ao âmbito infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. A alegada violação do art. 40, § 3º, da Constituição Federal não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado provimento a seu agravo em recurso extraordinário, maneja agravo regimental o Estado do Ceará. O agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que “(...) todas essas parcelas remuneratórias pleiteadas na origem possuem natureza pessoal e propter laborem, (...)”. Sustenta que “(...)não há ilegalidade na redução dos proventos da parte Recorrida, uma vez que somente são irredutíveis os vencimentos e proventos em consonância com dispositivos constitucionais e legais, jamais os pagos em desacordo com a lei ou com a Constituição”. Aduz que “(...) A decisão de origem, portanto, viola diretamente o art. 40, § 3º da Lei Maior”. Alega afronta direta ao art. 40, § 3º, da Constituição Federal. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará publicado em 23.3.2010. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na violação do art. 40, § § 7º e 8º, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o valor da pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: RE 606.449-ED/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 9.3.2011; RE 545.135-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 30.06.2011; e ARE 711.155-AgR/CE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 18.3.2013, cuja ementa transcrevo: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. VALOR INTEGRAL DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS. NATUREZA DAS PARCELAS QUE COMPÕEM OS VENCIMENTOS OU OS PROVENTOS. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que a pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor como se vivo estivesse (art. 40, § 7º, redação anterior à EC 41/2003, da Constituição). Precedentes. II – A controvérsia acerca da natureza das parcelas que compõem os vencimentos ou os proventos possui natureza infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Precedentes. III – Agravo regimental improvido. 2. Agravo regimental não provido” (destaquei). Quanto à alegação de que a vantagem remuneratória seria própria da atividade, no caso, a suposta ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: ARE 696.995-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.9.2012; e RE 358.159-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.9.2012, cuja ementa transcrevo: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificações. Extensão a inativos. Natureza da vantagem. Ofensa a direito local. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário à análise de legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido”. Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, “a”, do CPC)”. Nada colhe. Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: “(...) não assiste razão ao agravante, devendo seus argumentos serem, de logo, totalmente rechaçados. Conforme mencionado no decisum monocrático, a questão de mérito deste processo já foi várias vezes resolvida por este Tribunal. Consiste em saber se a viúva de funcionário público aposentado pode perceber valores menores do que o falecido recebia quando estava na ativa. Da leitura dos autos, constata-se que, no documento acostado à fl. 10 (Certidão expedida pelo e. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará), comparativamente ao extrato de pagamento de fl. 09, houve uma redução na pensão por morte percebida pela recorrida. Isto porque a parcela principal de seus proventos (“pensão civil” - “código 402” - fl. 09) é constituída do valor atribuído de R$ 152, 10 (cento e cinquenta e dois reais e dez centavos) e, em análise à declaração do Tribunal de Justiça do Ceará, o total da remuneração que perceberia o servidor se vivo fosse ou se em atividade estivesse era de R$ 404,88 (quatrocentos e quatro reais e oitenta e oito centavos). Em outras palavras, da análise dos documentos acostados, percebe-se uma diferença de ganhos da apelada representada pelo valor que o ex-servidor perceberia se estivesse na ativa e o montante efetivamente percebido a título de pensão por morte. O ato administrativo impugnado, portanto, é de patente inconstitucionalidade, dada a expressa redução que a impetrante sofreu, quando a Constituição Federal determina justamente o contrário. A Constituição Federal é clara ao preceituar, em seu art. 40, §§ 7º e 8º, que os proventos da aposentadoria devem ser calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a referida aposentação, devendo, na forma da Lei, corresponder à totalidade da remuneração (…)”. Emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal a quo decidiu em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o valor da pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Ademais, a discussão acerca da natureza das parcelas que compõem os vencimentos ou os proventos está restrita ao âmbito infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Colho precedentes: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Inovação recursal. Impossibilidade. Pensão por morte. Integralidade. Artigo 40, § 5º, da CF/88. Natureza jurídica do adicional. Matéria infraconstitucional e probatória. Precedentes. 1. Não se admite, no agravo regimental, a apresentação de fundamentos novos. 2. A jurisprudência desta Corte reconhece a autoaplicabilidade da norma do art. 40, § 5º, (atual § 7º), da Constituição Federal, determinando que o valor pago a título de pensão corresponda à integralidade dos vencimentos ou dos proventos que o servidor falecido percebia. 3. Para verificar a natureza jurídica do adicional de produtividade, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279 desta Corte. 4. Agravo regimental não provido” (AI 541.991AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 13.6.2012). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. VALOR INTEGRAL DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS. NATUREZA DAS PARCELAS QUE COMPÕEM OS VENCIMENTOS OU OS PROVENTOS. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que a pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor como se vivo estivesse (art. 40, § 7º, redação anterior à EC 41/2003, da Constituição). Precedentes. II – A controvérsia acerca da natureza das parcelas que compõem os vencimentos ou os proventos possui natureza infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Precedentes. III – Agravo regimental improvido” (ARE 711.155AgR/CE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 18.3.2013). “AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDORES MILITARES. PENSÃO POR MORTE. AUTO-APLICABILIDADE DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NATUREZA DAS PARCELAS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. É autoaplicável e possui eficácia imediata o dispositivo constitucional que garante a integralidade da pensão por morte. A discussão quanto à natureza das parcelas que compõem os vencimentos ou os proventos é de natureza infraconstitucional. Agravo regimental a que se nega provimento”(AI 339.656-AgR/PI, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 07.5.2010). Verifico ainda, quanto à alegação de violação do art. 40, § 3º da Constituição Federal, que a matéria não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Nesse sentido: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Prequestionamento. Não ocorrência. Competência para processamento do feito. Inovação recursal. Inadmissibilidade. 1. Não há que se falar em justificativa para a ausência de prequestionamento observada nos autos, pois tal requisito de admissibilidade do recurso extraordinário é uma exigência estrita, ainda que se cuide de matéria de ordem pública. 2. Tema que não constou da fundamentação do recurso extraordinário deduzido dos autos não pode ser trazido nas razões do agravo regimental interposto contra a decisão monocrática em que se nega provimento ao agravo tirado contra o despacho denegatório de seu seguimento. 3. Agravo regimental não provido” (AI 624.337-AgR/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 16.11.2012 – destaquei). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 718.498 PROCED. : CEARÁ RELATORA : MIN. ROSA WEBER AGTE.(S) : ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ AGDO.(A/S) : EDITH LUCENA NICODEMOS ADV.(A/S) : GERARDO MAGELA ARAÚJO FONTELES JUNIOR Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 3.6.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausente, em razão de representação do Supremo Tribunal Federal na III Assembleia da CJCPLP - Conferência das Jurisdições Constitucionais dos Países de Língua Portuguesa, realizada em Angola, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma