text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Atividade insalubre. Período trabalhado sob regime celetista. Contagem. Possibilidade. Transposição para o regime estatutário. Manutenção das condições de insalubridade após a mudança de regime. Aposentadoria especial. Aplicação analógica do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que o servidor público tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único. 2. No tocante ao período posterior, a orientação do Tribunal é a de que, enquanto não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, se apliquem à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Distrito Federal interpõe tempestivo agravo regimental contra a decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Distrito Federal interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: ‘APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDENCIÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL – REGIME CELETISTA – TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO – INSALUBRIDADE – CONTAGEM ESPECIAL PARA APOSENTADORIA DURANTE TODO O PERÍODO – RECURSOS DESPROVIDOS. I – ‘Ao servidor público ex-celetista deve ser assegurada a contagem de tempo especial, em razão do serviço prestado em condições insalubres antes de ser transportado para o regime estatutário, pois se trata de direito adquirido na vigência da legislação celetista e já incorporado a seu patrimônio jurídico’ (Reg. Ac. 297.813). II – Considerando-se a norma constitucional que garante aposentadoria especial aos que laboram sob condições insalubres, o direito à contagem especial do tempo trabalhado no regime estatutário deve ser garantido mediante aplicação analógica do artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Precedentes do STF. III – Apelações desprovidas. Unânime.’ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Sustenta o recorrente violação dos artigos 40, § 4º, 93, inciso IX, e 195, § 5º, da Constituição Federal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. No que se refere ao artigo 93, inciso IX, da Constituição, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. No mais, a irresignação igualmente não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, firmada no sentido de que o servidor público estatutário, anteriormente vinculado ao regime geral de previdência social, tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres antes da vigência da Lei nº 8.112/90. Nesse sentido, anote-se: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - INADEQUAÇÃO - RECONHECIMENTO DE DIREITO ADQUIRIDO TEMPO DE SERVIÇO - CONDIÇÕES ESPECIAIS. Se o acórdão se alicerça em conclusão sobre o direito adquirido à contagem do tempo de serviço prestado em condição especial, considerada a legislação de regência, não há como cogitar de vulneração à Constituição Federal’ (RE n 494.247/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 13/11/09). ‘1. Servidor público: direito adquirido à contagem especial de tempo de serviço prestado em condições insalubres, vinculado ao regime geral da previdência, antes de sua transformação em estatutário, para fins de aposentadoria: o cômputo do tempo de serviço e os seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente quando da sua prestação: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 359. 2. O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária. 3. A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão. 4. Agravo regimental: desprovimento: ausência de prequestionamento do art. 40, III, b, da Constituição Federal (Súmulas 282 e 356), que, ademais, é impertinente ao caso’ (RE nº 463.299/PB-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 17/8/07). ‘SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. ATIVIDADE PENOSA E INSALUBRE. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. MUDANÇA DE REGIME. O direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público celetista, à época em que a legislação então vigente permitia tal benesse, incorporou-se ao seu patrimônio jurídico. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e improvido’ (RE nº 258.327/PB-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 6/2/04). ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Servidor público ex-celetista. Contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no período anterior à instituição de regime jurídico único. Direito reconhecido. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 398.502/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 24/11/06). Ainda sobre o tema, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 575.652/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 10/6/10 e RE nº 402.069/PB, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 6/4/10. Com efeito, resta patente que o direito à contagem especial de tempo de serviço encontra-se incorporado ao patrimônio jurídico do autor, haja vista que, no caso, os efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente na época da prestação do serviço, conforme bem salientou o Tribunal de origem. Ressalte-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, concluída em 13/8/10, no exame do RE nº 612.358/ES, Relatora a Ministra Ellen Gracie, reconheceu a existência de repercussão geral e ratificou a jurisprudência firmada por esta Corte no sentido de que o servidor possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista. Tal julgado restou assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL’ (RE nº 612.358/ES-RG, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 27/8/10). Ademais, registre-se que esta Corte reconhece a legitimidade da aplicação do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 para regular situações que haja omissão legislativa referente às condições para o implemento da aposentadoria especial. Nesse sentido, destaco o seguinte precedente: ‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Aposentadoria especial. Critérios de aferição de condições especiais de trabalho. Inexistência de norma estadual. Omissão legislativa. Precedentes. 3. Aplicabilidade do art. 57 da Lei 8.213/1991. Precedentes. 4. Exame dos critérios e requisitos para concessão de aposentadoria especial. Competência da autoridade administrativa encarregada de analisar o pleito de aposentação. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento’ (ARE 720.363/MS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/2/13). O acórdão recorrido não se afastou da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Insiste o agravante que teriam sido violados os arts. 40, § 4º; 93, inciso IX; e 195, § 5º, da Constituição Federal. Aduz, in verbis, que “(..) o pleito deduzido na demanda de que se cuida também contempla a contagem especial do tempo de serviço prestado sob o regime estatutário e não somente a contagem especial do tempo de serviço celetista, esta sim objeto da decisão proferida no RE 612.358-ES, julgado sob o regime da repercussão geral. Note-se que o v. acórdão recorrido determinou expressamente, e sem qualquer ressalva, a observância do artigo 57 da Lei 8.213/91 também no que diz respeito ao tempo de serviço prestado sob o regime estatutário. Acontece que o § 5º do referido dispositivo permite que o tempo de serviço exercido sob condições especiais seja somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, o que não é permitido por essa egrégia Corte... (…) (…) o direito constitucional dos servidores públicos à aposentadoria especial não abrange qualquer contagem diferenciada ou averbação, em suas fichas funcionais, de tempo de serviço prestado sob condições especiais para futura aposentadoria”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “Cuida-se, na origem, de ação de conhecimento, sob o rito ordinário, ajuizada por FLORENTINO FILHO em desfavor do DISTRITO FEDERAL, objetivando o reconhecimento da contagem especial por tempo de serviço, prestado em condições de insalubridade, como celetista, bem como estatutário, no período em que trabalhou nas mesmas condições, e ainda a concessão de aposentadoria especial com proventos integrais pelos 25 (vinte e cinco) anos que teria trabalhado da forma apontada. (…) No presente caso, o autor foi admitido em 26 de junho de 1982, nos quadros do Hospital Regional de Planaltina – HRP, ainda sob a égide do regime celetista, passando, somente em janeiro de 1992, mediante o advento da Lei Distrital nº 197, para o Regime estatutário, tendo obtido, mediante sentença, o reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço, pela Administração Pública, de forma especial, para fins de aposentadoria, em face do exercício de atividade insalubre desempenhada desde a época a época de admissão até os dias atuais. Note-se que, embora o réu apelante requeira a reforma da sentença para que seja declarado totalmente improcedente o pedido, restringe-se a tecer considerações sobre a suposta impossibilidade de concessão da contagem especial, no período em que o autor laborou sob a égide do regime estatutário. Sem razão o réu, uma vez que, comprovado nos autos que o autor laborou sobre condições insalubres (fl. 92), conforme informações da própria Secretaria de Estado de Saúde, ele faz jus à contagem do tempo para o benefício da aposentadoria especial. Senão vejamos. No que se refere ao pedido relativo ao período celetista, é cediço que o autor preenche os requisitos para a aludida contagem diferenciada, em face da previsão do art. 3º, da Lei 119/90, que lhe assegurou tal benefício ‘para todos os efeitos’. (…) No que tange ao período em que o autor trabalhou sobre condições insalubres como servidor público, sob regime estatutário, também incide a contagem especial de tempo, cumprindo consignar que, embora já tenha me manifestado de forma diversa, revejo meu entendimento, me face de decisões recentes do STF. (…) Embora a norma referida [no art. 40, § 4º, da Constituição Federal] ainda não tenha sido elaborada, o Supremo Tribunal Federal, em face da persistente omissão legislativa, decidiu que os servidores públicos que laboram em condições insalubres fazem jus à aposentadoria especial, aplicando-se, em analogia, os critérios do art. 27 da Lei n. 8213/91.” Verifica-se que a Corte de origem não se afastou da jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor público tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único. Sobre o tema, anotem-se os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. 1. Contagem especial de tempo de serviço no período celetista. Direito adquirido. Precedentes. 2. Averbação em período posterior à instituição do regime jurídico único. Necessidade de regulamentação legal. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE nº 724.221/CE-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/4/13). “AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – SERVIDOR PÚBLICO – POSSIBILIDADE DE CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO – PRETENDIDA AVERBAÇÃO – ATIVIDADE INSALUBRE EXERCIDA ANTES DA CONVERSÃO DO REGIME CELETISTA EM REGIME ESTATUTÁRIO – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 8.112/90, QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO ÚNICO – DIREITO ADQUIRIDO – PRECEDENTES – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO CONSTITUCIONAL INSCRITO NO ART. 37, § 6º – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO DESTA MATÉRIA CONSTITUCIONAL – RECURSO IMPROVIDO” (AI nº 728.697/RS-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 8/3/13). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR SERVIDOR CELETISTA ANTES DA PASSAGEM PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. PRECEDENTES. 1. Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se comprovado o exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa, possui o servidor direito à contagem especial do respectivo período. 2. Agravo Regimental desprovido” (RE nº 363.064/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 26/11/10). No tocante ao período posterior à instituição do RJU, a orientação deste Tribunal é a de que, enquanto não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, se aplicam à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MORA LEGISLATIVA RECONHECIDA. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 812.972/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/9/14). “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OMISSÃO LEGISLATIVA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ENQUANTO NÃO EDITADA LEI COMPLEMENTAR. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO ANALISADO NO MÉRITO E INDEFERIDO PELO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO. EXISTÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. EFICÁCIA EXPANSIVA DAS DECISÕES DO STF EM MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. Segundo a jurisprudência do Plenário desta Corte, enquanto não editada a lei complementar de que trata o § 4º do art. 40 da Constituição, os servidores públicos têm direito à aposentadoria especial de acordo com as normas do Regime Geral de Previdência Social (atualmente os artigos. 57 e 58 da Lei 8.213/91 e artigos 64 a 70 do Decreto 3.048/99). 2. Neste caso, apesar de a autora não ter impetrado mandado de injunção nesta Corte, a pretensão resistida surgiu com a negativa expressa da Administração ao requerimento administrativo de aposentadoria especial, com fundamento na falta de cumprimento dos requisitos. 3. Ademais, não há como negar a eficácia expansiva das decisões do STF, o que dispensa a exigência de estarem os servidores públicos amparados por prévia decisão em mandado de injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal – o que gerou uma pletora de mandados de injunção sobre o mesmo tema, obrigando a Corte a repetir, caso a caso, suas decisões anteriormente tomadas. 4. A eficácia das decisões desta Corte nos mandados de injunção a respeito do direito à aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º da Constituição aplicam-se não apenas e especificamente aos servidores públicos impetrantes, mas a todos os demais que ostentam situação jurídica à deles semelhante. É da essência dessa ação a edição de provimentos jurisdicionais com força material e subjetiva de caráter expansivo. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 654.496/AP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 29/4/14). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Atividade exercida em condições insalubres. Aposentadoria especial. Artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Aplicação. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal reconhece a a legitimidade da aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 para regular situações em que haja omissão legislativa referente às condições para o implemento da aposentadoria especial de servidor público. 2. Agravo regimental não provido” (ARE nº 757.464/SP-AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 12/12/13). Ressalte-se que o que não se admite é a conversão de tempo especial em comum para respaldar pedido futuro de aposentadoria comum. Tampouco se admite mero pedido de averbação de tempo de serviço prestado em condições insalubres já sob regime estatutário que seja insuficiente à concessão da aposentadoria especial. Isso porque a aplicação analógica das regras da Lei nº 8.213/91 se dá de forma excepcional e somente ampara a hipótese em que o servidor preencha os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial. II - Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 788.025/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/9/14). Assim é certo que o caso dos autos encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, uma vez que todo o período laborativo, conforme assentou a Corte de origem, foi exercido em atividade insalubre, havendo o ora agravado pleiteado o reconhecimento do direito à aposentadoria especial, e não a mera averbação de tempo especial para pleitear, futuramente, a aposentadoria. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 683.970 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL AGDO.(A/S) : FLORENTINO FILHO ADV.(A/S) : JOSÉ PEDRO OLSZEWSKI Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 23.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Direito Administrativo. Concurso público. Necessidade. Nomeação em cargo diverso. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada (AI nº 791.292-QO-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes). 2. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de ser necessária a aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Distrito Federal interpõe tempestivo agravo regimental contra a decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Distrito Federal interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OPÇÃO DE APROVEITAMENTO. CARGOS DA MESMA NATUREZA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ART. 6º DO DECRETO Nº 21.688/2000. 1. O aproveitamento por parte da Administração, dos candidatos aprovados em concurso público no cargo de Técnico Administrativo, em cargo de Técnico Administrativo em Saúde, fere as disposições constitucionais plasmadas no artigo 37, inciso II, da Carta Republicana de 1988. 2. O Decreto Distrital nº 21.688/2000, não pode sobrepor-se ao preceito insculpido no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, a fim de autorizar a posse de servidor em cargo para o qual não fora aprovado por Concurso Público. 3. Impossível, portanto, o ‘aproveitamento’ ou ‘transposição’ de servidores, ainda que concursados, para cargos diversos dos que estavam previstos no edital do certame a que se submetera. 4. Recurso provido. ‘ Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Alega o recorrente violação dos artigos 5º, caput, incisos LIV, LV e XXXVI e 93, inciso IX, da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado, negou provimento ao recurso especial interposto paralelamente ao extraordinário. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. A irresignação, contudo, não merece prosperar, haja vista que não houve negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação no acórdão recorrido, uma vez que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão do recorrente, tendo o Tribunal de origem justificado suas razões de decidir. Anote-se que o referido artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal não exige que o órgão judicante manifestese sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 653.010/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 29/8/08; e RE nº 463.139/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 3/2/06). Trata-se de posicionamento francamente adotado por este Supremo Tribunal Federal, do qual, para ilustrar, trago à colação as ementas de recentes acórdãos assim dispondo, de minha relatoria: ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Negativa de prestação jurisdicional. Suposta ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Não ocorrência. Regimental ao qual se nega provimento. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada, não obstante contrária à pretensão da parte recorrente. 2. É pacífico o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas, sim, que fundamente as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 3. Agravo regimental não provido’ (AI nº 812439/SP-AgR, Primeira Turma, DJe de 07/02/12). ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Alegada violação às normas dos artigos 93, inciso IX, e 5º, incisos XXXV e LV. Decisão atacada que não padece de falta de fundamentação. Demais ofensas que se referem ao plano infraconstitucional. Precedentes. 1. Não há que se falar em ausência de fundamentação quando a decisão atacada encontra-se razoavelmente motivada, permitindo clara compreensão dos fundamentos que levaram à sua prolação. 2. Discussão acerca da violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal, se dependente da análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa meramente reflexa à Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido’ (AI nº 730239/RJ-AgR, Primeira Turma, DJe de 19/10/10). Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas na via do recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa à Constituição da República’ (AI nº 594.887/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 30/11/07). Ressalte-se, por fim, que para ultrapassar o entendimento do acórdão atacado acerca das diferenças de atribuições e de requisitos para investidura nos cargos examinados, seria necessário o reexame da legislação local pertinente e das provas dos autos, o que se mostra incabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Alega o agravante que a matéria é constitucional e que não seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas dos autos. Aduz que “o STF – em hipóteses idênticas à presente (envolvendo o Distrito Federal e outros servidores) – já consolidou entendimento pela possibilidade de modulação de efeitos em ação de declaração de inconstitucionalidade pelo TJDFT”. Insiste que a Corte de origem, apesar de instada a se manifestar acerca da matéria ora em discussão, mediante a oposição de embargos de declaração, não teria prestado de forma adequada a jurisdição. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar o inconformismo. Trata-se de ação ordinária movida na origem pelo ora agravado, servidor distrital, na qual afirmou ter prestado concurso público para o cargo de técnico em Administração Pública e ter sido nomeado para cargo na Secretaria de Saúde, com desvantagens salariais, motivo pelo qual pleiteou a anulação da mencionada nomeação, com a consequente recondução ao cargo para o qual prestou concurso e o pagamento das diferenças remuneratórias. Deferido o pleito pela Corte de origem, interpôs o Distrito Federal, ora agravante, recurso extraordinário no qual aduziu que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em ação direta de inconstitucionalidade, declarou, com efeitos ex nunc, a inconstitucionalidade do art. 6º do Decreto distrital nº 21.688/2000, o qual permitia o aproveitamento de servidor aprovado em cargo distinto daquele para o qual tivesse prestado concurso. Afirma o agravante, entretanto, que a nomeação do agravado para o cargo na Secretaria de Saúde se deu antes do trânsito da referida ação direta e, portanto, com fundamento no Decreto distrital nº 21.688/2000 quando ainda vigente e válido, motivo pelo qual não seria plausível a anulação da citada nomeação, tampouco a posse no cargo de técnico em Administração. Ressaltou, ainda, a inexistência de cargos vagos na carreira para a qual o servidor prestou concurso à época em que nomeado. Assevera que a posse do agravado no cargo de técnico de Administração Pública, com efeitos retroativos, conforme pleiteado na ação por ele proposta, aviltaria o quanto decidido na citada ação direta, ferindo, ainda, o art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e o art. 101 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Aduz, por fim, o agravante que o Tribunal de origem teria violado os arts. 5º, incisos XXXVI, LIV e LV; e 93, inciso IX, da Constituição Federal, ante a negativa de vigência do art. 27 da Lei nº 9.868/99, e que, instado a se pronunciar sobre a questão, aquela Corte não se teria manifestado, motivo pelo qual o acórdão recorrido deveria ser cassado para que uma nova decisão seja proferida. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte: “(...) [N]osso sistema jurídico impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo público e veda expressamente a posse em cargo diverso daquele em que o candidato foi aprovado. (…) Considerando-se o caso em tela, em que o candidato foi aprovado no concurso público de Técnico de Administração Pública, especialidade: Agente Administrativo (Edital n. 01/2004-SGA/ADM) e foi nomeado para o cargo de Técnico em Saúde, especialidade: Técnico Administrativo da Carreira de Assistência à Saúde do Distrito Federal, constata-se que houve verdadeira afronta tanto ao artigo 37, II, da Constituição Federal, bem como à Súmula 678 do Colendo Supremo Tribunal Federal, na medida em que houve a nomeação do ora apelante em cargo diverso daquele em que foi aprovado por concurso público. Impende salientar, ainda, que o Conselho Especial desta egrégia Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 6º Decreto n. 21.688/2000, que admitia tal hipótese... (…) Com efeito, diante da impossibilidade de nomeação do candidato em cargo diverso daquele para o qual foi aprovado em concurso público, imprescindível a reforma da r. sentença, para que seja anulada a nomeação do ora apelante no cargo de Técnico de Saúde da Carreira de Assistência Pública à Saúde, do Quadro de Pessoal da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, devendo ser nomeado no cargo de Técnico de Administração Pública. Especialidade: Agente Administrativo. Cumpre destacar que, embora o egrégio Conselho Especial, ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 6º do Decreto n. 21.688/2000 tenha entendido que aquela decisão deveria ter efeito ex nunc, entendo que no caso em análise, para que seja privilegiada a legalidade, os efeitos da decisão devem retroagir à data de investidura do ora apelante para o cargo diverso daquele em que foi aprovado por concurso público, com o recebimento de eventuais diferenças salariais relativas ao mencionado período. Na r. decisão do Conselho Especial, a concessão de efeitos ex nunc se justificou na medida em que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 6º do Decreto n. 21.688/2000, com efeitos retroativos, afetaria incontável número de servidores com situação jurídica devidamente consolidada, em evidente violação ao princípio da segurança jurídica. Entretanto, como bem assinalou o em. Desembargador Waldir Leôncio em caso similar ao ora apreciado (…), deve-se conceder efeito ex tunc na decisão do caso concreto, uma vez que: ‘Na ponderação do princípio da segurança jurídica com o da legalidade, deve predominar este último. O Distrito Federal não pode aproveitar-se da própria ilegalidade para manter situação inconstitucional a pretexto de assegurar o princípio da segurança jurídica (…) no caso em tela, trata-se de apenas um servidor. Uma lide. Não se pode indeferir o pedido com base na presunção de que todos os outros servidores estatutários serão igualmente remanejados, apesar de existir a mesma razão jurídica, configurando direito individual homogêneo.’” Desse modo, ao contrário do que alega o agravante, não houve negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação no julgado recorrido, uma vez que a decisão está suficientemente motivada, não obstante seja contrária à pretensão do recorrente, tendo o Tribunal de origem apresentado suas razões de decidir, motivo pelo qual não há falar em cassação do acórdão proferido na origem por prestação jurisdicional inexistente ou incompleta. A exigência constitucional é de que o órgão judicante explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, e não que ele se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa. Ressalte-se que essa orientação foi reafirmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no exame do AI nº 791.292-QO-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela repercussão geral do tema e assentou que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Seguem essa orientação os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A apreciação do recurso extraordinário, na espécie, encontra óbice na Súmula 279 do STF. Precedentes. II – Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Lei Maior quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 860.205/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/3/14). “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 93, IX E AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. AI 791.292 QO - RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 13.8.2010). REEXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RE 598.365-RG/MG (REL. MIN. AYRES BRITTO, TEMA 181). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 792.124/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 19/3/14). Por outro lado, é certo que a Corte de origem não negou a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Consignou apenas que a modulação, na referida ADI, foi feita em benefício da segurança jurídica dos próprios servidores. Ocorre que, no caso concreto, a aplicação do citado julgado com efeitos ex nunc resultaria em manutenção de ilegalidade, com prejuízo ao servidor, ora agravado, cuja ação pretendia exatamente a correção da sua situação funcional. Ademais, conforme expresso na decisão agravada, o Tribunal de origem não divergiu da pacífica jurisprudência desta Corte no sentido de ser necessária a aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Em casos análogos, esta Corte assim já se pronunciou: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO. NECESSIDADE DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA ALÍNEA ‘B’ DO ART. 102, III, DA CF. CABIMENTO SOMENTE QUANDO HOUVER PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE, NOS TERMOS DO ART. 97 DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA RESERVA DE PLENÁRIO, PELA CORTE DE ORIGEM, APENAS NO AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. O ingresso de servidor em cargo público não pode ocorrer sem a prévia aprovação em concurso (RE 143.807, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJe 14/04/2000). 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 453.029/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 22/8/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CARREIRA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO POR TRANSPOSIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 602.414/DF-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/10/12). “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS. CARREIRAS DE TÉCNICO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE TÉCNICO DE FINANÇAS E CONTROLE. LEIS DISTRITAIS 13/1988 E 99/1990. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO II DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 685/STF. 2. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS. SÚMULAS 279 e 280/STF. 1. Nos termos da Súmula 685/STF, ‘É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido’. 2. De mais a mais, incidem no caso as Súmulas 279 e 280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 528.048/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 22/3/11). Ressalte-se, por fim, que as demais questões acessórias, relativas à existência ou não de cargos na carreira para a qual prestou concurso o agravado e à eventual existência ou não de diferenças remuneratórias, não prescindem da análise da legislação local e dos fatos e das provas dos autos, a qual é inadmissível em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 736.754 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL AGDO.(A/S) : ROGERIO FERREIRA CAIRES ADV.(A/S) : LUCIANE COÊLHO CARVALHO E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 23.9.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Embargos de declaração no agravo regimental no mandado de injunção. Artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Aplicação analógica. Princípio da isonomia entre trabalhadores vinculados ao RGPS e servidores públicos sujeitos a regime previdenciário próprio. Competência das instâncias e dos tribunais, no âmbito de sua jurisdição, para decidir controvérsias acerca do exercício do direito à aposentadoria em regime especial. Embargos declaratórios acolhidos, sem efeitos infringentes. 1. No regime próprio do servidor público, além dos servidores submetidos a condições especiais de trabalho que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física e dos portadores de deficiência (art. 40, § 4º, incisos I e III, da CF/88) – à semelhança dos trabalhadores vinculados ao RGPS (§ 1º do art. 201 da CF/88) -, o legislador constituinte optou por destacar os servidores públicos “que exerçam atividades de risco” (inciso II do § 4º do art. 40 da CF/88), tendo em vista a atividade policial (atualmente regulamentada pela LC nº 51/85). 2. No mandado de injunção, embora se faça alusão ao art. 40, § 4º, inciso II, da CF/88, se pretende aplicar, analogicamente, a Lei nº 8.213/91 na regulamentação do direito de servidor público à aposentadoria em MI 2077 AGR-ED regime especial. 3. Não se discute, no caso, se a regulamentação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 compreende ou não a atividade ou a função do servidor público. A omissão perpetrada na peça autoral não resulta em provimento além do pedido formulado nos autos. 4. A ordem injuncional foi deferida para i) reconhecer a mora legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da CF/88 e ii) viabilizar o exercício do direito constitucionalmente previsto, devendo a autoridade administrativa apreciar a efetiva submissão dos postulantes a agentes insalubres ou perigosos, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Não se determinou, em momento algum, se essa ou aquela atividade constitui fator de risco ou é insalubre para fins de aposentadoria em regime especial. 5. Compete aos juízos e aos tribunais, no âmbito de sua jurisdição, decidir controvérsias acerca do exercício do direito à aposentadoria em regime especial. 6. Embargos de declaração acolhidos para o fim de prestar esclarecimentos. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em acolher os embargos de declaração para prestar esclarecimentos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração opostos em face da decisão de 7/11/13 mediante a qual o Plenário deste Supremo Tribunal Federal negou provimento ao agravo regimental interposto pela União contra decisão em que foi dado parcial provimento ao mandado de injunção impetrado pelo embargado com o objetivo de sanar omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, a fim de ser reconhecido aos seus substituídos o direito à aposentadoria especial. A decisão embargada foi assim ementada: “Agravo regimental no mandado de injunção. Aposentadoria especial. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a mora legislativa e possibilitar que o pedido de aposentadoria especial seja analisado pela autoridade administrativa competente. Recurso não provido. 1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à MI 2077 AGR-ED nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal). 2. Ordem parcialmente concedida para viabilizar que o servidor tenha o seu pedido de aposentadoria apreciado pela autoridade administrativa competente, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, enquanto presente a moldura fático-jurídica revelada, in concreto, pela Instrução Normativa nº 1/10 do Ministério da Previdência Social no tocante à existência de vácuo normativo na regulamentação do art. 40, § 4º, II e III, da CF/88. 3. Agravo regimental não provido.” Publicado o acórdão no DJe de 5/12/13, opõe a União os presentes embargos de declaração. Afirma que “os precedentes invocados não analisaram a questão relativa à aposentadoria pelo exercício de atividade de risco, não podendo, portanto, superarem a necessidade de sobrestamento do feito até que tal questão seja expressamente analisada nas injunções sobrestadas.” Sustenta que “não houve (...) qualquer incursão na questão de fundo da presente impetração, que é o direito à concessão de aposentadoria especial a servidores que laboram em suposta condição de risco, dependendo o julgamento da presente causa do desfecho dos mandados de injunção sobrestados.” Requer que sejam acolhidos os presentes embargos declaratórios para que, enfrentando-se o direito debatido no recurso de agravo regimental, seja afastada a concessão da ordem e determinado “o sobrestamento do feito, até o oportuno julgamento dos Mandados de Injunção nº 833 e 844 que versam sobre aposentadoria especial por MI 2077 AGR-ED atividade de risco ”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Acolho os presentes embargos declaratórios apenas para fins de esclarecimento. Conforme consignei na decisão monocrática, a qual foi mantida pelo colegiado desta Suprema Corte, embora não tenha sido encerrado o julgamento dos MI nºs 833/DF e 844/DF – os quais justificaram o despacho anterior sobrestando o julgamento da presente ação injuncional -, sobrevieram decisões desta Suprema Corte sobre pretensões idênticas à deduzida nos presentes autos, o que justifica o julgamento da demanda. Explico. Nos MI nºs 833/DF e 844/DF, a questão controvertida diz respeito ao pedido de aplicação analógica da Lei Complementar nº 51/85 – que dispõe especificamente sobre a aposentadoria de policiais – na regulamentação da aposentadoria em regime especial de servidores públicos que, embora não sejam policiais, alegam desenvolver atividades periculosas. Em outras palavras, nos MI nºs 833/DF e 844/DF, a pretensão de regulamentação do direito à aposentadoria especial de servidores públicos pressupõe o debate quanto à possibilidade de o STF, em sede de mandado de injunção, i) reconhecer a periculosidade da atividade desenvolvida pelo trabalhador e ii) estender a regulamentação existente a atividade diversa daquela para a qual a norma foi editada. No caso dos autos, no entanto, a pretensão deduzida diz respeito à aplicação analógica da Lei nº 8.213/91 na regulamentação do direito à aposentadoria em regime especial pelo exercício de atividade de risco (art. 40, § 4º, inciso II, da CF/88), matéria já deliberada pelo Plenário desta Suprema Corte, mesmo depois de deferido o pedido de vista nos autos dos MI nºs 833/DF e 844/DF (em sessão plenária de 2/8/10). MI 2077 AGR-ED Vide, a propósito, precedente em que se concedeu a ordem em favor do SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DE RONDÔNIA ( SINGEPERON): “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (MI nº 1.545/DF-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 8/6/12) Cito, por oportuno, acórdão da relatoria do Ministro Celso de Mello em que a questão foi proposta também em sede de mandado de injunção coletivo - de autoria do SINDICATO DOS SERVIDORES DA JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO (SINDJUS/MA) -, abrangendo tanto “atividades de risco” (art. 40, § 4º, inciso II, CF/88), quanto “atividades (...) exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (art. 40, § 4º, inciso III, CF/88), como se observa na seguinte ementa: “MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO, POR ENTIDADES DE MI 2077 AGR-ED CLASSE E/OU ORGANISMOS SINDICAIS, DE REFERIDA AÇÃO CONSTITUCIONAL - DOUTRINA - PRECEDENTES (RTJ 166/751-752, v.g.) - PRETENDIDA NULIDADE PROCESSUAL, ARGÜIDA PELA UNIÃO FEDERAL, POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INOCORRÊNCIA - INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM OUTRAS DEMANDAS INJUNCIONAIS EM QUE, SUSCITADA CONTROVÉRSIA IDÊNTICA À DISCUTIDA NESTE PROCESSO, VEIO O ‘PARQUET’ A OPINAR, FUNDAMENTADAMENTE, SOBRE A QUESTÃO PERTINENTE AO ALCANCE DO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA - SERVIDOR PÚBLICO DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º) - INJUSTA FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO EM DECORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO IMPUTÁVEL A ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA - A INÉRCIA DO PODER PÚBLICO COMO ELEMENTO REVELADOR DO DESRESPEITO ESTATAL AO DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO OMISSÕES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS: UMA PRÁTICA GOVERNAMENTAL QUE SÓ FAZ REVELAR O DESPREZO DAS INSTITUIÇÕES OFICIAIS PELA AUTORIDADE SUPREMA DA LEI FUNDAMENTAL DO ESTADO - A COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS: UM GESTO DE FIDELIDADE, POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO, À SUPREMACIA HIERÁRQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - A VOCAÇÃO PROTETIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO - LEGITIMIDADE DOS PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA (DENTRE ELES, O RECURSO À MI 2077 AGR-ED ANALOGIA) COMO FORMA DE SUPLEMENTAÇÃO DA ‘INERTIA AGENDI VEL DELIBERANDI’ - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (MI nº 2.152/DF-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/12/11). Destaco que, tanto nos precedentes acima referidos, quanto no presente mandado de injunção, a parte autora não propõe o debate acerca da possibilidade ou não da atividade desenvolvida por seus substituídos ser enquadrada na regulamentação do direito à aposentadoria especial dos trabalhadores vinculados ao RGPS. Esta Suprema Corte, portanto, na linha dos precedentes já firmados, limita-se, em sede de mandado de injunção, a i) reconhecer a mora legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da CF/88 e ii) viabilizar o exercício do direito constitucionalmente previsto, cabendo à autoridade administrativa apreciar a efetiva submissão do postulante a agente insalubre ou perigoso, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Não afirma o Tribunal, em momento algum, se essa ou aquela atividade constitui ou não fator de risco ou insalubre para fins de aposentadoria em regime especial. Não se pode conceber que omissão perpetrada na peça autoral resulte em provimento além do pedido formulado nos autos. Essa é a razão que autoriza a superação da ordem de sobrestamento e o julgamento da demanda na linha dos precedentes já citados. É precisamente por esse motivo, também, que, após a edição da Súmula Vinculante nº 33, tenho afirmado a perda de objeto dos mandados de injunção cuja matéria se assemelhe à dos presentes autos no qual, embora se faça alusão ao art. 40, § 4º, inciso II, da CF/88, se pretende a aplicação analógica da Lei nº 8.213/91 na regulamentação do direito de servidor público à aposentadoria em regime especial. Isso ocorre porque a Lei nº 8.213/91, a qual regulamenta o Regime Geral de Previdência Social, foi editada sob a égide do art. 202 da CF/88, que assim dispunha em sua redação original: MI 2077 AGR-ED “Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (…) II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei” (grifei). Quanto aos servidores públicos, estava previsto no art. 40 da CF/88, em sua redação original, o seguinte: “Art. 40. O servidor será aposentado: (…) III - voluntariamente: a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais; (...) c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo; (...) § 1º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.” Após a EC nº 20/98, as normas respectivas passaram a constar: a) para o RGPS, no § 1º do art. 201 da CF/88, cuja redação foi alterada para: “§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que MI 2077 AGR-ED prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.” b) para os servidores públicos, no § 4º do art. 40 da CF/88, nestes termos: “§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.” Foi a EC nº 47/05 que promoveu a alteração do § 1º do art. 201 da CF/88, o qual passou a abranger, também, os trabalhadores portadores de deficiência, no que tange à necessidade de se adotarem critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria. Vide: “§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar” (grifei). No regime próprio do servidor público, além dos servidores submetidos a condições especiais de trabalho que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física e dos portadores de deficiência – à semelhança dos trabalhadores vinculados ao RGPS -, o legislador constituinte optou por destacar os servidores públicos “que exerçam atividades de risco” (inciso II do § 4º do art. 40 da CF/88) . Essa ressalva quanto aos servidores públicos “que exerçam atividades de risco” decorreu de emenda substitutiva apresentada na Câmara dos Deputados, a qual foi acompanhada de parecer exarado pelo MI 2077 AGR-ED Relator da Comissão Especial, Deputado José Pimentel, nos seguintes termos: “Igualmente estamos regulamentando as condições para que o portador de deficiência física também possa ter uma Previdência diferenciada. O Senado introduziu, no art. 201, esse direito no Regime Geral. E, no Regime Próprio, no art. 40, uma única lei complementar trataria desse sistema de aposentadoria dos portadores de deficiência, que ali são chamados de portadores de limitação especial; dos policiais militares, civis, ferroviários federais e rodoviários federais e também dos trabalhos insalubres e periculosos. Como todos sabemos, é uma matéria bastante complicada para se tratar em uma única lei complementar da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Civil, Polícia Ferroviária, do trabalho insalubre e do trabalho periculoso. Assim, nós resolvemos, por acordo, distribuí-la em três leis complementares. Uma lei complementar tratará das polícias. Uma outra lei complementar tratará das atividades insalubres e periculosas. E uma outra lei tratará dos portadores de deficiência. Por isso estamos dando uma nova redação ao dispositivo” (publicado no Diário da Câmara dos Deputados de 9/7/04, grifei). Em “complementação de voto”, apreciando proposta de mudança de redação do § 1º do art. 201 da CF/88, o Deputado José Pimentel consignou: “Proponho, também, que se modifique o texto constante do Substitutivo original no que concerne ao § 1º do art. 201 da Casa, adotando a redação semelhante ao texto original da PEC nº 227, de 2004. Ao contrário do que ocorre com referência ao § 4º do art. 40, cuja redação visa a atender aos policiais e demais profissionais que atuam sob risco, a alteração do art. 201, § 1º objetiva apenas conceder condições especiais de aposentadoria aos segurados portadores de deficiência, uma MI 2077 AGR-ED vez que o regime geral de previdência social já dispõe de normas aplicáveis aos casos de atividades sujeitas a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física” (grifei). Prescreve o art. 40, § 4º, da CF/88, na redação hoje vigente, o seguinte: “§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (grifei). Concluo, dessa perspectiva, que o legislador constitucional não pretendeu excluir os trabalhadores sujeitos a atividades perigosas da garantia de regime especial de aposentação prescrita na seguinte expressão (comum ao RGPS e ao regime próprio dos servidores públicos): “atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Tendo como premissa a conclusão acima, bem como que: a) na presente ação injuncional, em nenhum momento se propõe o debate acerca da possibilidade de o STF reconhecer atividade como assemelhada à atividade policial (em discussão nos MI nºs 833/DF e 844/DF); b) o pedido formulado nos presentes autos diz respeito à aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (que regulamenta o RGPS) a servidor público; e c) a jurisprudência do STF se firmou no sentido da aplicação analógica do dispositivo legal acima referido, com fundamento MI 2077 AGR-ED especialmente no princípio da isonomia entre trabalhadores vinculados ao RGPS e servidores públicos sujeitos a regime previdenciário próprio; reitero que a ordem injuncional nos presentes autos foi concedida para superar o obstáculo ao exercício pelo servidor do direito de aposentar-se nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Assim sendo, acolho os presentes embargos declaratórios para esclarecer que qualquer discussão acerca de a regulamentação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 compreender ou não a atividade ou a função do servidor público em questão ultrapassa os limites desta ação injuncional. Concluo, além disso, que, à semelhança do entendimento adotado pelo STF quando do julgamento do direito de greve dos servidores públicos (MI nºs 670/ES, 708/DF e 712/PA), as instâncias e os tribunais, no âmbito de sua jurisdição, são competentes para decidir controvérsias acerca do exercício do direito à aposentadoria em regime especial. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração apenas para o fim de prestar esclarecimentos. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.077 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMBDO.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO DOS ESTADOS DO PARÁ E AMAPÁ ADV.(A/S) : SAMIR ABFADILL TOUTENGE JÚNIOR INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, acolheu os embargos de declaração para prestar esclarecimentos. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, o Ministro Roberto Barroso, que participa do “Yale Global Constitutionalism Seminar”, na Universidade de Yale, e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.09.2014. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki. Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DELIBERAÇÃO VIRTUAL DO PLENÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E REAFIRMADA A JURISPRUDÊNCIA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. ERRO MATERIAL. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DE OFÍCIO (ART. 463, II, DO CPC). EMBARGOS ACOLHIDOS PARA DETERMINAR DE OFÍCIO A CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de serem incabíveis embargos de declaração em face de decisões do Plenário Virtual. Precedentes: AI 855810 RG-ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2013; RE 630152 RGED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2013; RE 676924 RG-ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2013. 2. In casu, o acórdão embargado assentou: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO INTERPOSTA EM FACE DE SENTENÇA PROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE DISCUTE MATÉRIA TRIBUTÁRIA (DIREITO DOS CONTRIBUINTES À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA SUPOSTAMENTE INCONSTITUCIONAL). ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, DEDUZIR PRETENSÃO RELATIVA À MATÉRIA TRIBUTÁRIA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA”. 3. O art. 463, II, do CPC permite a correção, de ofício, de erros materiais em decisões já proferidas, o que se impõe na situação em que suprimida, por equívoco, a parte final de voto cuja fundamentação já permitia concluir o conhecimento e provimento de agravo, bem como o provimento de recurso extraordinário. 4. Embargos de declaração acolhidos para corrigir, de ofício, erro material (art. 463, II, do CPC), e fazer constar do dispositivo do decisum: “Agravo conhecido e provido para negar provimento ao Recurso Extraordinário”. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos e nos termos do voto do Relator, em acolher os embargos de declaração para prestar esclarecimentos. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo Procurador-Geral da República em face de decisão tomada pelo Plenário desta Corte, em deliberação virtual, reafirmando jurisprudência da Casa, nos seguintes termos: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO INTERPOSTA EM FACE DE SENTENÇA PROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE DISCUTE MATÉRIA TRIBUTÁRIA (DIREITO DOS CONTRIBUINTES À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA SUPOSTAMENTE INCONSTITUCIONAL). ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, DEDUZIR PRETENSÃO RELATIVA À MATÉRIA TRIBUTÁRIA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Alega o Embargante que “a manifestação do Relator e a parte dispositiva da decisão colegiada do Plenário Virtual da Corte não fizeram referência, em momento algum, ao recurso de agravo ajuizado contra a decisão que negara admissibilidade ao recurso extraordinário interposto no Tribunal de origem”. Nas suas palavras: “Frise-se que não há qualquer questionamento quanto ao procedimento de julgamento do recurso extraordinário com agravo, diretamente no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, prática que, em última análise, prestigia a celeridade processual e a efetividade da prestação jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal)”. Salienta, assim, que: “O que se está a questionar é a omissão verificada no referido julgamento, no que diz respeito ao recurso de agravo em recurso extraordinário, que foi o instrumento processual analisado pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal”. Argumenta o Embargante, ainda, que “o devido processo legal impõe que a decisão impugnada contemple o julgamento do recurso de agravo em sua parte dispositiva, seja como preliminar – no sentido de converter o recurso de agravo em recurso extraordinário; seja como prejudicial – no sentido de afirmar prejudicado o julgamento do recurso de agravo em virtude do julgamento do mérito do recurso extraordinário”. Requer, à luz do exposto, o acolhimento dos embargos de declaração para “deixar expresso, na parte dispositiva da presente decisão colegiada, o julgamento do recurso de agravo em recurso extraordinário”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Por meio dos presentes embargos de declaração, o Procurador-Geral da República suscita manifestação da Corte a respeito do recurso de agravo em recurso extraordinário, porquanto, segundo o Embargante, apenas haveria decisão do Plenário, em sede virtual, sobre o próprio recurso extraordinário. Ressalto, preliminarmente, que este Plenário vem se posicionando pelo descabimento de embargos de declaração em face de deliberações virtuais da Corte (AI 855810 RG-ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2013; RE 630152 RGED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2013; RE 676924 RG-ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2013). Também deve ser ressaltado que o Embargante não se insurge quanto ao mérito da decisão, por reconhecer que se trata de jurisprudência da Corte, nem quanto ao procedimento de julgamento de agravos diretamente pelo Plenário Virtual, prática essa que, conforme bem ressaltado pelo Procurador-Geral da República, “prestigia a celeridade processual e a efetividade da prestação jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal)” (fls. 462). Sobre esse procedimento, a propósito, defendem alguns Ministros desta Corte que seria necessária a “conversão” do agravo em recurso extraordinário, sob pena de não ser possível a sua análise pelo Plenário Virtual. Os referidos pares argumentam que é dever do Relator, antes de submeter ao colegiado a apreciação da repercussão geral da matéria versada no Recurso Extraordinário, dar provimento ao agravo para “fazer subir” o extraordinário. Registre-se, primeiramente, que não há que se falar, em qualquer caso, na “conversão” do agravo em Recurso Extraordinário, porquanto são recursos distintos, simultaneamente existentes já no momento em que submetido o primeiro deles à apreciação do Ministro Relator. Conforme a expressa dicção do parágrafo 4º do art. 544 do CPC, o Relator conhece do agravo para negar seguimento ou dar provimento ao Recurso Extraordinário, mas jamais o “converte” em Recurso Extraordinário, seja qual for o propósito. Ademais, não está em consonância com o ordenamento legal vigente a afirmação de que, quando do julgamento do agravo previsto no art. 544 do CPC pelo Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário “juridicamente está na origem”. Não há qualquer dúvida sobre a disponibilidade física dos autos, tanto do agravo quanto do Recurso Extraordinário, pelo Supremo, em face da dicção do caput art. 544 do CPC (“Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias”). Há que se apreciar, entretanto, sobre o que se deve entender por “disponibilidade jurídica” do recurso. Do ponto de vista do Direito Processual, a única definição logicamente plausível para a expressão é a que considera “estar” o recurso com o órgão jurisdicional competente para decidir sobre medidas cautelares a ele relativas. Por exemplo, nos casos em que o Recurso Extraordinário é sobrestado no órgão a quo em vista do reconhecimento da Repercussão Geral da matéria, o Supremo Tribunal Federal reconhece a competência do Tribunal de origem para decidir sobre o pedido de medida cautelar a ele relativo, conforme decidido pelo Plenário na AC nº 2.177-MC-QO (Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 12 de novembro de 2008). O mesmo se diga a respeito do Recurso Extraordinário ainda pendente de juízo de admissibilidade pelo órgão a quo, nos termos das Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Súmula nº 634: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem. Súmula nº 635: Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade. Não se desconhece que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a competência cautelar dessa Corte apenas se inicia quando já realizado juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, seja no órgão de origem, seja em razão do provimento, pelo próprio Supremo, de agravo de instrumento interposto contra a decisão que negou trâmite ao recurso. Entretanto, a referida Corte também já reconheceu que lhe cabe, excepcionalmente, decidir sobre a suspensão cautelar de eficácia do acórdão objeto do recurso extraordinário não admitido, se o agravo de instrumento, deduzido contra a decisão denegatória, insurgir-se em contexto que se revele incompatível com a jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal ou, então, se a Corte Suprema houver reconhecido a repercussão geral da controvérsia constitucional suscitada no apelo extremo (AC nº 3.024 MC-REF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011). Cabe mencionar, nesse ponto, trecho do voto do Min. Marco Aurélio no julgamento da já referida AC nº 2.177-MC-QO: “o Supremo (...) estabeleceu como pedra de toque da definição da competência para a cautelar, visando a imprimir eficácia suspensiva a extraordinário, a devolutividade desse mesmo recurso, ou seja, a existência de uma decisão positiva quanto ao trânsito do recurso ou, sob a minha óptica, com a devida vênia, negativa a decisão, ter sido interposto agravo de instrumento, no que já não fica sujeito ao crivo de admissibilidade na origem, devendo ser remetido automaticamente ao Supremo, pouco importando defeito quanto a pressuposto de recorribilidade.” Portanto, nos termos das observações transcritas, não se revela terminologicamente precisa a afirmação de que “o recurso extraordinário permanece juridicamente na origem” enquanto não provido o agravo de instrumento, se é que alguma utilidade prática pode ser extraída dessa discussão. Vencidas essas premissas, passo a analisar se é da competência do Relator dar provimento ao agravo, como conditio sine qua non para a apreciação do recurso pelo Plenário Virtual. O art. 544, § 4º, do Código de Processo Civil é de clareza solar ao resumir a competência monocrática às quatro seguintes providências: (i) não conhecer do agravo; (ii) conhecer do agravo para negar-lhe provimento; (iii) conhecer do agravo para negar seguimento ao Recurso Extraordinário; (iv) conhecer do agravo para dar provimento ao Recurso Extraordinário. Por óbvio, todas essas providências estão vinculadas a pressupostos próprios, a indicar a possibilidade de a impugnação ter solução final conferida pelo Relator, sem a necessidade de submissão ao órgão colegiado. Em nenhuma delas, como se pode observar, autoriza a lei que o Relator dê provimento ao agravo regimental, sem avançar na apreciação, também monocrática, do Recurso Extraordinário. E deve ser louvada a disciplina conferida pelo legislador no ponto. É que, acaso provido monocraticamente o agravo sem que o Relator também decida o mérito do Recurso Extraordinário, abrir-se-ia, para a parte prejudicada com essa decisão monocrática, nova via recursal, pois imperioso conferir-lhe a oportunidade de impugnação de tal provimento incidental por agravo regimental. Ao mesmo tempo, mercê da natureza meramente devolutiva do agravo regimental, o Recurso Extraordinário seria submetido à apreciação do Plenário para deliberação virtual sobre a existência de repercussão geral da matéria. Em virtude desse cenário absolutamente extravagante, decisões claramente contraditórias poderiam ser proferidas. Imagine-se o provimento do agravo regimental, pelo colegiado competente, após o reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Plenário Virtual. Figure-se, por outro lado, situação em que desprovido o regimental sob o fundamento de que a matéria versada no Recurso tem índole constitucional, em confronto direto com deliberação do Plenário Virtual pela inexistência de questão constitucional do tema suscitado. Ressalte-se, ainda, que pende de definição por esta Corte a possibilidade de o Plenário, em deliberação “física”, rever o quanto decidido em sede virtual, no que tange à definição da existência de questão constitucional no recurso. A problemática foi levantada pelo Min. Teori Zavascki no ARE nº 648.629, de minha relatoria, tendo deliberado a Corte por aguardar a sua composição completa para defini-la. Pois bem. Admitindo-se que o Relator pode, monocraticamente, dar provimento ao agravo para admitir o Recurso Extraordinário, poderia o colegiado “reformar” tal decisão de ofício para não conhecer do Extraordinário? Cabe lembrar que um dos “campos” para votação no Plenário Virtual é justamente a existência ou não de questão constitucional a ser decidida, o que pode ser a própria matéria controversa no agravo, é dizer, o motivo pelo qual o Recurso Extraordinário não foi conhecido na origem. Sendo assim, além de falecer competência legal para que o Relator decida sobre o agravo previsto no art. 544 do CPC antes que o Plenário Virtual delibere sobre a presença de Repercussão Geral, tal proceder seria de todo inconveniente, gerando inúmeras perplexidades. Ademais, se um Ministro, isoladamente, pode conhecer do agravo para dar provimento ou negar seguimento ao Recurso Extraordinário, na dicção do art. 544, § 4º, II, ‘b’ e ‘c’, do CPC, não se atina por que o colegiado não poderia fazê-lo, exigindo-se do Relator o prévio provimento monocrático do agravo. Nada obstante, faço um apelo à Corte, para que não permita que semelhante controvérsia ocupe, desnecessariamente, os trabalhos do Tribunal. Não há mais espaço, no processo civil moderno, para a discussão de filigranas jurídicas, que nada acrescentam à finalidade precípua do exercício jurisdicional: realizar o direito material, pacificando com justiça. Se nem aos acadêmicos interessa saber se é ou não necessário “converter” o agravo antes de julgar a repercussão geral, indago se é razoável postergar a solução da matéria de fundo por tal preciosismo, absolutamente desprovido de utilidade. E nem se invoque, para tanto, a “segurança jurídica”, pois esta é abalada, isso sim, quando pendem de análise inúmeros recursos sobre a temática subjacente em todo o país, aguardando uma definição por esta Corte. Deve-se lembrar que o Direito Processual vive atualmente uma fase instrumentalista. Com efeito, o descrédito social gerado em razão de decisões que se furtam à resolução do mérito por apego exagerado a questiúnculas procedimentais, sem qualquer fundamento razoável, gera uma crise de efetividade dos direitos e põe em xeque, em última análise, a sobrevivência dos Poderes instituídos. A persistir a orientação formalista, veremos ressuscitado o regime romano das legis actiones, do purismo formal excessivo e absoluto – desse período data a conhecida passagem das Institutas de Gaio (IV/11), em que relata a perda de uma causa em virtude de a parte ter utilizado o termo “vide” no lugar de “árvore”, que era o correto. Nas palavras de Dinamarco, a “supervalorização do procedimento, à moda tradicional (...) constitui postura metodológica favorável a essa cegueira ética que não condiz com as fecundas descobertas da ciência processual nas últimas décadas” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 267). Por todo o exposto, entendo que não é reconhecida pelo ordenamento processual vigente a competência do Relator para dar provimento a agravo, previamente à submissão de tema ao Plenário Virtual. Consectariamente, tal qual o Eminente Procurador-Geral da República, considero perfeitamente possível a apreciação de Agravo em Recurso Extraordinário pelo Plenário Virtual. De toda sorte, verifico que, de fato, houve erro material, na medida em que suprimida a parte final do dispositivo do voto vencedor. Eis o que consta do voto, verbis: “Ex positis, manifesto-me pela existência de repercussão geral e pela reafirmação da jurisprudência sobre o tema (art. 543-A, § 1º, do CPC c/c art. 322, parágrafo único do RISTF).” Apesar de ser possível extrair dos fundamentos do aludido voto a conclusão sobre o julgamento do agravo e do recurso extraordinário, não há menção ao conhecimento ou não conhecimento, nem ao provimento ou desprovimento de ambos os recursos. Conquanto a jurisprudência da Corte seja refratária ao cabimento de embargos de declaração em face de decisões do Plenário Virtual, conforme mencionado alhures, entendo possível, in casu, a correção de ofício do erro material. Vale destacar que o próprio Embargante reconhece que a matéria decidida em sede de Repercussão Geral corresponde à pacífica jurisprudência da Corte, não pretendendo modificar a orientação já firmada na decisão embargada, pelo que a correção do erro material não atingirá a essência do julgado. Ex positis, acolho os embargos de declaração para corrigir, de ofício, erro material (art. 463, II, do CPC), e fazer constar do dispositivo do decisum: “Agravo conhecido e provido para negar provimento ao Recurso Extraordinário”. É como voto.


text: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGOS 251, § 3º, E 240, §§ 1º E 2º, COMBINADO COM O ARTIGO 253, DO ESTATUTO REPRESSIVO CASTRENSE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Existência de vetoriais negativas do art. 69 do Código Penal Militar autorizadoras da elevação da pena acima do mínimo legal. 3. Irreprochável a fixação da majorante prevista no § 3º do art. 251 do CPM - “a pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar” - em patamar razoável e proporcional com as peculiaridades do caso concreto. 4. Aplicação da minorante do art. 240, §§ 1º e 2º, c/c art. 253 do Código Penal Militar sem observância das balizas legais. 5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para que o Superior Tribunal Militar proceda a nova dosimetria da pena com a HC 122170 aplicação da minorante prevista no art. 240, §§ 1º e 2º, c/c art. 253 do Código Penal Militar, mediante fundamentação idônea do redutor fixado. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus impetrado por Maurício Michaelsen em favor de Rafael Lemos de Resende Bruno contra acórdão do Superior Tribunal Militar que rejeitou os Embargos Infringentes opostos na Apelação 28.95.2008.7.03.0103/RS. Extraio do ato dito coator: “EMBARGOS INFRINGENTES DA DEFESA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. § 3º DO ARTIGO 251 e ARTIGO 80 DO CPM. 1. A divergência que permitiu a interposição do presente recurso limitou-se, tão somente, à dosimetria da pena, mais especificamente à manutenção da pena de dois anos, imposta pelo Conselho Especial de Justiça da 1ª Auditoria da 3ª CJM, a qual o Ministério Público quis majorada. 2. O Embargante fora condenado pelos Ministros deste Tribunal Militar, por desclassificação, pelo crime previsto no artigo 251 do CPM, cujo tipo penal compõe-se da agravante especial prevista no seu parágrafo 3º do artigo 251 do CPM, utilizado para majorar a pena, dando provimento parcial ao apelo do MPM. 3. Esta Corte ao aplicar a causa especial de aumento de pena relativa ao crime continuado, considerou número significativo de crimes perpetrados, elevando a pena final para 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 4. O apenamento fixado que se mostra adequado e proporcional considerando a aplicação do sistema trifásico, motivo pelo qual não merece reparo o Acórdão da Corte. HC 122170 5. Embargos infringentes do julgado rejeitados por maioria de votos.” Neste writ, a Defesa reputa inidônea a exasperação da pena empregada pelo Superior Tribunal Militar, em especial o aumento da pena-base, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 251, § 3º, do CPM, em seu grau médio, e a redução do art. 240, §§ 1º e 2º, c/c art. 253 do CPM, em seu grau mínimo. Sustenta a existência de confissão espontânea e reparação integral do dano anteriormente à instauração do inquérito policial militar. Assevera a desconsideração injustificada de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes. Requer, em medida liminar, a suspensão da execução na Ação Penal 28-95.2008.7.03.0103, até o julgamento final da presente impetração. No mérito, pugna pela diminuição da pena aplicada. Em 09.6.2014, indeferi a liminar. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pela denegação da ordem. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): O presente habeas corpus diz com a falta de fundamentação idônea na dosimetria da pena. Narra a denúncia que, no período compreendido entre julho do ano de 2007 a setembro de 2008, o paciente, na condição de 1º Tenente do Exército, no desempenho da função de tesoureiro da caserna, obteve para si a vantagem de R$ 72.013,99 (setenta e dois mil e treze reais e noventa e nove centavos) da administração militar, mediante fraude de 18 (dezoito) processos administrativos de realização de despesa, destinada ao pagamento de concessionárias de serviços públicos. O Juízo da 1ª Auditoria Militar da 3ª Circunscrição Judiciária Militar condenou o paciente à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de estelionato, tipificado no art. 251, caput e § 3º, c/c art. 253, art. 72, III, d, todos do Código Penal Militar. Naquela ocasião, foram concedidos o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de recorrer em liberdade. Extraio do édito condenatório: “(...). A autoria e a materialidade estão exaustivamente comprovadas e a denúncia descreveu sem reparos toda a engenharia concebida pelo 1º Ten. Resende, que reconheceu seu erros. Neste diapasão, resta estabelecer a pena merecida e levando-se em conta as circunstâncias judiciais (1ª fase) nada recomenda além do mínimo legal como pena-base ao final definitiva como se verá. No tocante às circunstâncias legais (2ª fase), no caso atenuantes é de se reconhecer a confissão (art. 72, inc. III, alínea d) do CPM), uma vez que de pronto antes mesmo do encerramento da auditoria e do início do IPM, o 1º Ten. Resende assumiu a autoria e facilitou toda sorte de investigação. Esta atenuante compensa a agravante especial prevista no art. HC 122170 251, § 3º, do CPM por ofensa à Administração Militar. Os 18 (dezoito) crimes praticados atendem aos requisitos do crime continuado, nos termos do art. 71 do CPB e a pena mínima carece de aumento máximo, isto é, 2/3. De outra banda, este aumento é evitado pelo reconhecimento do arrependimento eficaz, pois o autor reparou o dano totalmente antes mesmo da instauração do IPM, conforme assegurado pelo art. 240, §§ 1º e 2º c/c o art. 253. O corréu Alvarindo a rigor também foi enganado pelo 1º Ten. Resende, afinal acreditou na história de cobertura, ou seja, necessidade de numerário para pagar terceiros não cadastrados no Sistema de Cadastramento de Fornecedores (SICAF). Esta conclusão decorre da versão do próprio 1º Ten. Resende e da suposta veracidade do pedido. Afinal, o 1º Ten. Resende, agente da Administração, apresentou a falsa versão ‘a pedido’ do Comandante levando em conta a confiança no civil que há tempos negociava com o Regimento. Alega o acusado e é muito possível que tenha visto NE e OB assinadas supostamente pelo Ordenador de Despesa, sendo que o Tesoureiro informava a discriminação da Nota a ser emitida. Os autos não trazem, ao contrário afastam qualquer vantagem pecuniária ou de outra ordem em favor do empresário. Lamentavelmente tais propostas, ainda que reprováveis, podem ocorrer mesmo com boas intenções e no final envolver terceiros de boafé como ocorreu. Assim sendo, restou provado que o acusado Alvarindo agiu sem dolo de prejudicar a Administração fornecendo Notas supondo auxiliá-la. Isto posto: Decide o Conselho especial de Justiça julgar parcialmente procedente a acusação e ao final: I – Por unanimidade de votos, condenar o 1º Ten. Rafael Lemos de Resende Bruno e, por maioria de votos (3x2), à pena de 2 (dois) anos de reclusão, convertida em prisão nos termos do art. 59, caput, do CPM, como incurso, por desclassificação, no art. 251, caput e no § 3º c/c o art. 253, art. 72, inc. III, alínea d), tudo do CPM e o art. 71, HC 122170 caput, do CPB.” Ato contínuo, o Ministério Público Militar interpôs apelação perante o Superior Tribunal Militar, que, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso para redimensionar a pena para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e revogar o direito ao sursis. Colho excertos do voto condutor do aresto: “(...). Na 1ª fase, passando a dinâmica de individualização da pena, verifica-se que o Colegiado deveria ter majorado a pena-base acima do mínimo legal, caso tivesse realizado um exame pormenorizado das circunstâncias do art. 69 do CPM. Restou materializado nos autos, em especial, o modo de execução do crime, pois a conduta do Oficial pulverizou a confiança que lhe foi depositada por seus superiores hierárquicos, ao colocá-lo na função de Tesoureiro, agente direto da Administração Militar, responsável pela boa aplicação e administração dos recursos públicos. Ademais, em especial, por falsificar a assinatura de outros militares, notadamente a do Ordenador de Despesas e Comandante do 3º RCG, cuja consequência, à primeira vista, foi colocar sob suspeição a conduta de tais militares, com reflexos na reputação e idoneidade dos irmãos de farda perante a sociedade civil. Desse modo, a execução do crime deve ser objeto de alta reprovabilidade, pela repugnância e irresponsabilidade da conduta ora examinada que, enfatiza-se, caso não tivesse sido tão bem explicitada pela auditoria da 3ª ICFEx, culminaria em vultoso prejuízo ao Erário, além de possível dano à honra e à carreira dos militares que tiveram a assinatura falsificada. Por conseguinte, em sintonia com o princípio constitucional da individualização da pena, é de se estabelecer a justa exasperação, nos critérios da legislação penal castrense. Considerando as circunstâncias judiciais do caput do art. 69 do CPM, relativas aos meios empregados, modo de execução e motivos determinantes, aumento a pena mínima do delito do art. 251 do CPM, de 2 (dois) anos para 3 (três) anos de reclusão, fixando a pena-base nesse patamar. HC 122170 Na 2ª fase, é inegável a presença da atenuante do art. 72, inciso III, alínea d, do CPM, a confissão espontânea. O primeiro Acusado confessou a autoria do delito antes mesmo da instauração do inquérito policial militar, pois o fez durante a auditoria do órgão de controle interno, em reunião com o Comandante da Organização Militar e outros oficiais afetos à área financeira, como citado várias vezes nos autos. Dessa feita, é justo afirmar que a confissão espontânea feita em procedimento administrativo contábil, confirmada em inquérito e ratificada na fase judicial, facilitou em demasia a investigação criminal. Elucidou o primeiro Acusado, com sua confissão espontânea, pontos relevantes para compreensão de fraude, merecendo a atenuação máxima da pena permitida pelo art. 73 do CPM, qual seja, 1/3 (um terço), o que resultaria no quantum de 02 (dois) anos de reclusão. Na 3ª fase, derradeira fase da individualização da pena do primeiro Acusado, analisam-se as causas especiais de aumento e diminuição da pena. Como causa especial de aumento da pena, deve ser levado em consideração a agravante da pena prevista no § 3º do art. 251 do CPM, consoante o disposto no parecer da lavra do Dr. Mário Sérgio Marques Soares, Subprocurador -Geral da Justiça Militar (fls. 794/823). Inexiste qualquer dúvida sobre a presença da agravante especial prevista no art. 251, § 3º, do CPM, pois o crime foi cometido em detrimento da Administração Militar gerando o prejuízo que, acrescido de juros e correção monetária até 27 de agosto de 2008, chega ao montante de R$ 78.382,70 (setenta e oito mil, trezentos e oitenta e dois reais e setenta centavos) de prejuízo da União, conforme prova pericial (fl. 18/38). O montante é longe de ser insignificante, sendo até valor vultoso em relação aos recursos de que geralmente dispõem as Organizações Militares, nível Regimento, para pagamento das concessionárias de serviço público. Por essa razão, não deve o aumento ficar no patamar mínimo, tampouco merece a máxima majoração, pois não resultou na extrema situação de inviabilizar o funcionamento do HC 122170 quartel. Assim, a pena deve ser aumentada em um quarto, ficando em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. É fato inconteste nos autos ter a reparação do dano ocorrido antes da instauração da ação penal. A denúncia foi recebida em 17 de março de 2009 (fl. 320), ao passo que o termo de reconhecimento da dívida, a expedição da GRU e o efetivo depósito do valor total do prejuízo foram efetuados em 12 de setembro de 2008 (fls. 237/239). Assim sendo, aplica-se a causa especial de diminuição em questão no patamar de 1/3 (um terço), considerando que a restituição do prejuízo ocorreu quando a Auditoria do Controle Interno já tinha elementos suficientes contra o primeiro Réu, não tendo ele meios para refutar a autoria do crime. Assim, a pena do primeiro Réu deve ser fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, com fulcro no art. 240, § 2º, do CPM, pois se trata de Réu primário, tornando-a definitiva nesse patamar. No entanto, o modus operandi do crime claramente se amolda à regra de art. 80 do CPM, crime continuado, porque é evidente que, a partir da primeira fraude com sucesso, as outras 17 (dezessete) só se perpetraram devido ao êxito da maneira de execução adotada, devendo serem compreendidas como subsequentes do primeiro delito. Destarte, é de se reconhecer que o critério adotado pelo Código Penal, no caput do artigo 71, é mais justo e adequado ao princípio da individualização da pena, à inteligência de precedente julgado unânime nesta Corte, em 21 de agosto de 2011, na Apelação 947.2007.7.02.0202, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro José Américo dos Santos. Assim, aplico a causa especial de aumento de pena relativa ao crime continuado, na proporção máxima de 2/3 (dois terços), ex vi do art. 71 do CP, elevando a pena para 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, considerando o número significativo de crimes (dezoito), adotando o critério doutrinário de Heleno Fragoso, presente em suas “Lições de Direito Penal”, repetido à exaustão na jurisprudência pátria. Dever ser assegurado ao primeiro Réu o direito de recorrer em liberdade e ser fixado o regime inicial aberto para cumprimento da HC 122170 pena, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea c, do CP. Obviamente, não será cabível a concessão do sursis, por impedimento legal.” Opostos embargos infringentes pela Defesa, foram rejeitados. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. De todo modo, não verifico ilegalidade no acórdão recorrido ao exasperar a pena-base diante das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis. A ocorrência de vetoriais negativas do art. 69 do Código Penal Militar autoriza a elevação da pena acima do mínimo legal. O paciente, na condição de Oficial do Exército Brasileiro, no exercício da função de tesoureiro, em afronta ao princípio da hierarquia inerente às instituições militares, falsificou a assinatura de outros militares – Ordenador de Despesas e Comandante – “cuja consequência, à primeira vista, foi colocar sob suspeição a conduta de tais militares, com reflexo na reputação e idoneidade dos irmãos de farda perante a sociedade civil”. Agregue-se, ainda, a alta reprovabilidade do crime, “pela repugnância e irresponsabilidade da conduta ora examinada que, enfatiza-se, caso não tivesse sido tão bem explicitada pela auditoria da 3ª ICFEx, culminaria em vultoso prejuízo ao Erário, além de possível dano à honra e à carreira dos militares que tiveram a assinatura falsificada”. No meu sentir, esses elementos revestem-se de especial gravidade, a justificar a exasperação da pena-base. Nessa perspectiva, entre o mínimo de 2 (dois) e o máximo de 7 (sete) anos previstos para o crime de estelionato (art. 251 do CPM), não reputo excessivo ou arbitrário, a fixação da pena-base em 3 (três) anos de reclusão. HC 122170 Após, a Corte de Apelação manteve a aplicação da atenuante da confissão espontânea no seu grau máximo (1/3). Passo à fase final de individualização da pena do paciente. A majorante prevista no § 3º do art. 251 do CPM - “a pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar” - colima maior tutela em relação ao patrimônio público. Nesse contexto, o Tribunal Castrense fixou o aumento da pena no patamar de 1/4 (um quarto). Considero razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto o patamar intermediário estabelecido, porquanto a vantagem obtida em prejuízo da instituição militar está “longe de ser insignificante, sendo até valor vultoso em relação aos recursos de que geralmente dispões as Organizações Militares, nível Regimento, para pagamento das concessionárias de serviço público”, e, por outro lado, não resultou na inviabilização das atividades do quartel. No tocante à minorante do art. 240, §§ 1º e 2º, c/c art. 253 do Código Penal Militar, fixada em grau mínimo (1/3), detecto o alegado constrangimento ilegal. O art. 253 do Estatuto Repressivo castrense aplica ao crime de estelionato os mesmos benefícios estipulados para o furto privilegiado (art. 240, §§ 1º e 2º, do CPM). A primariedade e a reparação do dano antes da instauração da ação penal autorizam a aplicação da minorante prevista no § 1º do art. 240, como ocorreu na hipótese. Na dicção do referido dispositivo, as balizas autorizadoras da diminuição da pena de um a dois terços são a primariedade e o pequeno valor da coisa furtada. Inobstante a Corte Especial ter reconhecido que a reparação do dano ocorreu antes da instauração da ação penal, foi aplicado o redutor mínimo de 1/3 (um terço) despido de fundamentação idônea. Consoante o acórdão impugnado, a fração mínima fixada está exclusivamente adstrita ao fato de a reparação do dano ter sido efetivada após a Auditoria de Controle Interno encontrar “elementos suficientes contra o primeiro Réu, não tendo ele meios para refutar a autoria do crime”, em flagrante inobservância das diretrizes do § 1º do art. 240 do CPM. HC 122170 Por derradeiro, a continuidade delitiva reconhecida no decreto condenatório para majorar a pena em 2/3 (dois) terços (art. 71 do Código Penal), em razão das 18 (dezoito) fraudes praticadas, não foi objeto de insurgência na impetração. Ante o exposto, concedo em parte a ordem de habeas corpus para que o Superior Tribunal Militar proceda a nova dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 240, §§ 1º e 2º, c/c art. 253 do Código Penal Militar, mediante fundamentação idônea do redutor fixado. É como voto.