text: Ação penal. Inexigência de licitação (art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Desmembramento da ação penal em relação a corréus sem prerrogativa de foro. Descabimento. Alegação de ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição, do juiz natural e da indivisibilidade da ação penal. Invocação de nulidade do processo pelo fato de a imputação se basear em denúncia anônima e em documentos não submetidos previamente ao contraditório e à ampla defesa, bem como pelo fato de ser inepta a denúncia. Preliminares rejeitadas. Contratação direta, por município, de empresa especializada para assessoria e consultoria técnica na área de gestão cadastral e tributária. Singularidade do serviço e notória especialização da contratada configuradas. Juízo de adequação típica negativo. Inexistência, outrossim, de delegação de poder de polícia à contratada. Contratação, ademais, fundada em pareceres favoráveis da Procuradoria e da Controladoria-Geral do Município. Erro de tipo configurado. Ausência de dolo. Ação penal improcedente. 1. Desmembramento da ação penal em relação aos corréus que não AP 560 detêm foro por prerrogativa de função. Descabimento. Inexistência de ofensa ao duplo grau de jurisdição e ao juiz natural. Precedentes. Hipótese de continência por cumulação subjetiva (art. 77, I, Código de Processo Penal), em que duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração. Condutas que se imbricam indissoluvelmente e devem ser analisadas em conjunto. Providência, ademais, não ordenada no primeiro momento em que o processo aqui aportou. Instrução do feito realizada perante o Supremo Tribunal Federal. Feito pronto para julgamento, cuja cisão, na presente fase processual, prejudicaria a compreensão global dos fatos e poderia levar ao pronunciamento de decisões contraditórias, o que deve ser evitado. 2. Denúncia. Oferecimento contra apenas um dos sócios da empresa contratada. Alegação de ofensa ao art. 48 do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que os demais sócios também auferiram proveito. Descabimento. Hipótese em que o denunciado foi o único representante da contratada que assinou o contrato vergastado e que, em tese, comprovadamente concorreu para a consumação da ilegalidade (art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Denúncia contra os demais sócios da empresa pelo só fato de ostentarem essa condição, o que implicaria responsabilidade objetiva, vedada pelo direito penal. Princípio da indivisibilidade da ação penal, ademais, que não se aplica à ação penal pública. Precedentes. 3. Nulidade do processo. Alegação de que a imputação se baseou em denúncia anônima. Descabimento. Persecução penal lastreada em documentos públicos não albergados pelo sigilo, quais sejam, o contrato derivado da inexigibilidade de licitação e o procedimento administrativo do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina em que esse julgou ilegal a contratação direta. Peças de informação extraídas de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público. Denúncia anônima, outrossim, que foi objeto de procedimento administrativo preparatório do inquérito civil. Precedentes. 4. Alegação de que os documentos em que se lastreia a denúncia não foram submetidos ao contraditório e à ampla defesa. Descabimento. Peças AP 560 extraídas de inquérito civil. Inaplicabilidade do princípio do contraditório à fase da investigação preliminar. Regra do art. 155 do Código de Processo Penal, a qual não se aplica ao juízo de admissibilidade da acusação. 5. Denúncia. Inépcia não configurada. Descrição suficiente do fato criminoso e de suas circunstâncias, a ensejar o pleno exercício do direito de defesa. Acusados que, no primeiro grau de jurisdição, apresentaram alentadas respostas à acusação, nos termos do art. 514 e 396 do Código de Processo Penal. Superfetação que, embora desnecessária, ensejou a possibilidade de os réus se defenderem amplamente da imputação. 6. Contratação direta de empresa especializada em assessoria e consultoria técnica na área de gestão cadastral e tributária, visando, dentre outros serviços, à implantação de cadastro técnico multifinalitário. Singularidade do serviço e notória especialização da contratada configuradas. Impossibilidade jurídica de haver competição entre eventuais interessados, o que não é um plus que se agrega às hipóteses dos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/93, e sim a consequência lógica da tipificação de uma dessas hipóteses. Contratada, ademais, que já havia prestado outros serviços de mesma natureza, mas de menor complexidade, à Prefeitura contratante e a outro município de grande porte da região. Empresa que gozava da confiança dos administradores. Juízo de adequação típica negativo. 7. Contratação direta de serviços de assessoria e consultoria técnica na área tributária. Inexistência de delegação de poder de polícia à contratada. Contratação, ademais, precedida de pareceres favoráveis da Procuradoria e da Controladoria-Geral do Município. Dolo ausente. Inexistência de consciência da eventual impossibilidade de delegação. Erro de tipo configurado. 8. Ação penal julgada improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do AP 560 Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar improcedente a ação penal e absolver os acusados, com fundamento no art. 386, III, do CPP, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em 13/7/10, ofereceu denúncia contra Marco Antonio Tebaldi, ex-prefeito de Joinville, Luiz Cláudio Gubert, Nelson Corona e Ivo Ronald Bachmann Junior, nos seguintes termos: “(...) Extrai-se dos autos do incluso Inquérito Civil n. 06.2009.001333-5, deflagrado nesta 13ª Promotoria de Justiça da Comarca de Joinville, que o Município de Joinville promoveu, em 14 de julho de 2006, representado pelos denunciados Marco Antônio Tebaldi, Nelson Corona e Luiz Cláudio Gubert, respectivamente Prefeito, ex-Secretário da Fazenda e exSecretário de Administração e Gestão de Pessoas deste município, a Inexigibilidade de Licitação n. 073/2006, fundamentada no Art. Art. 25, II, da Lei n. 8.666/93, para contratação da empresa ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda.’, representada pelo acionado Ivo Ronald Bachmann AP 560 Júnior (fl. 26). O contrato correspondente à dita inexigência, de n. 195/2006, datado de 18 de julho de 2006, com vigência de 12 (doze) meses a contar da emissão da ordem de serviço, teve seu objeto definido como ‘contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral; tributária; modelagem, normalização e regulamentação de dados; gerenciamento de serviços; desenvolvimento, implantação e manutenção de Sistemas Aplicativos, com foco no atendimento ao cidadão e estruturação do Cadastro Técnico Multifinalitário de Joinville - CTM; operacionalização de carteira de cobrança: treinamento e reciclagem de pessoal; planejamento e emissão de tributos e atendimento a contribuintes’ (fls. 15/22). O valor contratado foi de R$ 1.342.752,00 (um milhão, trezentos e quarenta e dois mil e setecentos e cinquenta e dois reais), pactuado de acordo com a proposta comercial apresentada pela contratada (fls. 32/36). Ficou estipulado, ainda, que o pagamento seria feito proporcionalmente à efetiva execução dos serviços e, mensalmente, em até 15 (quinze) dias após a entrega dos relatórios de atividades, acompanhado do boletim de medição do período que comprovasse o cumprimento parcial ou integral de cada etapa dos trabalhos. No dia 18 de setembro de 2007 foi pactuado o Segundo Termo Aditivo ao contrato supracitado, que prorrogou o prazo para cumprimento dos serviços em 60 (sessenta dias). Diante disso, o vencimento foi alterado para 18/11/2007, ‘em função de questões operacionais que implicaram no retardamento do fluxo das atividades, parte dos serviços de assessoria que compõe o objeto do contrato em epígrafe sofreram atraso, conforme solicitação da empresa' (fl. 311). (...) Ao tomar conhecimento da Inexigibilidade de Licitação n. 073/2006, o Tribunal de Contas de Santa Catarina determinou a abertura do Processo n. DIL 06/00449505 (vide cópias acostadas aos autos, lis. 278/313) e, ao final da instrução, considerou AP 560 indigitada contratação ilegal. Não tendo prevalecido a justificativa de inexigência de licitação invocada pelos acusados Marco Antônio Tebaldi, Luiz Cláudio Gubert e Nelson Corona, foram aplicadas duas multas ao ex-Prefeito acionado, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada (vide cópia do Acórdão n. 1002/2009 às lis. 312/313). De fato, como se verá na sequência, o Procedimento Inexigibilidade de Licitação n. 073/2006 e o respectivo Termo de Contrato n. 195/2006 foram realizados fora das hipóteses previstas na Lei n. 8.666/93. DO DIREITO O contrato citado foi fruto de ilegal inexigibilidade de licitação, manejada pelos acusados Marco Antônio Tebaldi, Luiz Cláudio Gubert e Nelson Corona, com concorrência para a consumação do acionado Ivo Ronald Bachmann Júnior e beneficiamento deste e da empresa Tekoha. A Lei de Licitações exige o processo licitatório como regra geral, permitindo, em casos excepcionais, a contratação por dispensa ou inexigibilidade, com justificativa pelo administrador dos motivos pelos quais deixou de realizar o competente certame. No presente caso, a inexigência foi baseada no Art. 25, II, da Lei n. 8.666/93, implicando em contratação emergencial da empresa Tekoha para realização de serviços ligados à gestão tributária municipal. Contudo, não houve, na hipótese, inviabilidade de competição a justificar a ausência de certame licitatório. Para configuração dos incisos I, II ou III do artigo acima citado exige-se, a priori, impossibilidade de competição. Sobre o assunto, Hely Lopes Meirelles discorre: ‘Em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do AP 560 contrato’ (grifos à parte). Uma vez configurada a inviabilidade de competição, em se tratando da proposição trazida pelo inciso II, outros três requisitos cumulativos precisam estar presentes: serviço técnico profissional especializado, objeto singular e notória especialização. Os serviços prestados pela Tekoha ao Município de Joinville - consubstanciados em assessoria na área tributária, com gestão cadastral, carteira de cobrança e planejamento e emissão de tributos - não possuem natureza singular. Seu desempenho não envolve conhecimentos específicos e peculiares, tampouco exige notória especialização, sendo que qualquer servidor do próprio ente da Administração Direta ou demais empresas privadas atuantes no ramo poderiam realizar os trabalhos. Acerca da possibilidade de competição neste caso, a Corte de Contas Catarinense registrou no Relatório de Reanálise n. 364/07: ‘A irregularidade apontada por este Tribunal não está fundamentada tão-somente na ausência de reconhecimento da natureza singular dos serviços contratados. (....) o principal ponto apontado no relatório de instrução diz respeito à ausência de comprovação da real impossibilidade ou inviabilidade de competição, requisito primeiro e principal para que tenha legitimidade o processo de inexigibilidade de licitação e, consequentemente, a contratação direta dele decorrente. Tal impossibilidade de competição não é produto de criação, nem de ficção, mas exsurge de uma realidade factual, e por isso as afirmações pertinentes, positivas ou negativas, não podem ser fabricadas pela Administração Pública, e muito menos criadas artificialmente através de meras alegações’ (fl. 289). Independentemente disso, em se tratando o ‘serviço contratado' de administração tributária, atividade indelegável e essencial ao funcionamento do Estado, este só poderia ser realizado por servidores de carreiras específicas. Senão vejamos: AP 560 ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.’ Poder de Polícia, segundo Caio Tácito, citado por Odete Medauar, é o ‘conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais’ . O próprio Código Tributário Nacional, em seu Art. 78, ‘caput’, expõe: ‘Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos’ (grifos à parte). As atribuições conferidas à empresa Tekoha, relacionadas à administração tributária municipal, não são serviços públicos, mas sim competências de polícia administrativa, concernentes ao Poder de Polícia do Estado, de modo que jamais poderiam ter sido alvo de delegação. Note-se que, entre elas, estão incluídas: ‘a) Atualização da Base Cálculo e Implantação do Novo Modelo de Avaliação e Cobrança do ITBI 2006/07 e IPTU 2007 e definição da Política Tributária 2007/2016; b) AP 560 Internalização e integração de informações: Imobiliário, Mobiliário, dados resultantes do exercício do Poder de Polícia e Cadastro de Trechos de Logradouros ao banco dei dados cadastral e tributário da PMJ; c) Planejamento e gerenciamento da operação de lançamento dos carnes referentes ao IPTU 2007; d) Operação de lançamento dos carnes referentes ao ISS/TLL; e) Gerenciamento e treinamento do grupo de estagiários da FURJ/UNIVILLE quanto aos levantamentos cadastrais: imobiliário, mobiliário e de logradouro; fiscalização/poder de polícia e atendimento ativo/receptivo ao cidadão (Balcão e Teleatendimento 0800); f) Serviços de consultoria para análise, modelagem normalização de dados cadastrais e financeiros; g) Elaboração de manuais e Regulamentação do CTM de Joinville; h) Consultoria e assessoria técnica para sistematização do ISS Homologado; i) Exploração de dados e produção de informações gerenciais para fundamentação e acompanhamento da política tributária e fiscal; j) Implementação de Sistemas Aplicativos para: Atendimento ao Cidadão no âmbito do CTM — Convergência de informações para o Cadastro Único de Pessoas; k) Implementação do Sistema de Atendimento Receptivo - Alô Joinville (Ouvidoria); l) ITBI - Automatização dos procedimentos de apuração dos valores e cobrança; m) Gestão da COSIP - Lançamento mensal e procedimentos para integração do cadastro imobiliário e de ações de atendimento com o cadastro de consumidores da CELESC; n) Consultas de viabilidade: o) Manutenção de Sistemas considerando as seguintes aplicações computacionais: Cobrança Ativa; Ouvidoria -Alô Joinville; Execução da Fiscalização (Poder de Polícia), Intimações e Notificações; Atendimento Receptivo (0800 e e-iptu): ISS Homologado - Receita/Fiscalização, Simples/Leasing/Bancos; Controle dos Enquadramentos do Simples Municipal, Trâmite de Processos do Contencioso (JURAT) e informações e sistemas voltados ao lançamento da COSIP; p) Manutenção de serviços de suporte técnico e operacional; q) Gerenciamento da Cobrança Ativa -formatação AP 560 e acompanhamento das Carteiras e suporte ao atendimento receptivo/ativo ao cidadão; r) Treinamento de Pessoal da Prefeitura Municipal e elaboração de manuais de procedimentos para as unidades usuárias; s) Estruturação e organização dos serviços (logística e recursos) (vide responsabilidades da contratada - fls. 16/17 — grifos à parte). Sobre a impossibilidade de delegação a particulares de atos de polícia administrativa, Celso Antônio Bandeira de Mello deixou assente: ‘A restrição à atribuição de atos de polícia a particulares fundamenta-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros’. Desde logo se percebe que os empregados e ‘estagiários’ da Tekoha não atendem a condição indispensável para que procedam a dados cadastrais tributários, lançamentos, ultrapassando os limites de assessoramento previamente definidos no objeto contratual. A outorga das atividades estatais em questão a particulares representa um grande perigo para a própria Administração e para toda a municipalidade, colocada assim à mercê de toda sorte de interesses da iniciativa privada, notadamente à manipulação da administração tributária de Joinville, além de quebra de sigilo fiscal garantido constitucionalmente. E a presunção juris tantum de que se revestem os atos administrativos, no particular daqueles de polícia, típicos de Estado, reforça sobremaneira a tese de que não podem ser delegados a agentes que não ocupam empregos ou cargos públicos, porquanto a estes, definitivamente, não se pressupõe legitimidade de atuação. Sem aludido requisito, o ato não está sujeito à imperatividade (qualidade pela qual pode ser imposto a AP 560 terceiro, independentemente de sua concordância), à exigibilidade (qualidade pela qual o ato, como obrigação imposta, pode ser exigida pelo Estado) e à executoriedade (qualidade pela qual o Estado pode compelir o administrado ao cumprimento da obrigação imposta). Assim, os requeridos inexigiram licitação em violação aos consagrados princípios constitucionais da probidade, moralidade, impessoalidade e finalidade, tão difundidos no contexto da atual Administração Pública. CAPITULAÇÃO Agindo como agiram, estão os denunciados Marco Antônio Tebaldi, Luiz Cláudio Gubert e Nelson Corona enquadrados como infratores do Art. 89, ‘caput’, da Lei n. 8.666/93, enquanto que o acusado Ivo Ronald Bachmann Júnior incidiu na disposição do Art. 89, parágrafo único, da Lei de Licitações” (fls. 1 a 9). O MM. Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, em 16/7/10, determinou que os denunciados fossem notificados, para os fins do art. 514 do Código de Processo Penal (fls. 421/422). Apresentadas as defesas preliminares: fls. 457-486 (denunciado José Luiz Cláudio Gubert), fls. 494/513 ( denunciado Marco Antônio Tebaldi), fls. 522/551 (denunciado Nelson Corona) e fls. 555/571 (denunciado Ivo Ronald Bachmann Junior), a denúncia foi recebida pelo juízo de primeiro grau (fls. 632/636), que determinou a citação dos réus, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, para que apresentassem resposta à acusação (fls. 532/636). Os acusados foram citados e apresentaram as respostas à acusação acostadas às fls. 648/672 (corréu Marco), 705/736 (corréu Luiz Cláudio), 738/771 (corréu Nelson) e 774/794 (corréu Ivo). Por não entender presentes quaisquer das hipóteses de absolvição sumária, o juízo de primeiro grau designou audiência de instrução e julgamento (fls. 908/912). Os autos foram remetidos a esta Corte por decisão de 17/12/10, tendo em vista que o denunciado Marco Antonio Tebaldi passou a exercer o AP 560 mandato de deputado federal pelo Estado de Santa Catarina (fls. 989/990). Em 27/1/11, o Ministro Cezar Peluso, então Presidente deste Tribunal, abriu vista ao Ministério Público Federal, que requereu o prosseguimento do feito, nos seguintes termos, in verbis: “(...) O Ministério Público Federal, em atenção ao despacho de fls. 999, vem expor e requerer o seguinte. 1. Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público do Estado do Estado de Santa Catarina contra Marco Antônio Tebaldi, Luiz Cláudio Gubert, Nelson Corona e Ivo Ronaldo Bachmann Júnior em razão da prática do delito tipificado no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 (três primeiros denunciados) e art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 (último denunciado) (fls. I/IX). 2. Consta que os três primeiros denunciados promoveram a inexigibilidade de licitação nº 073/2006 para contratação da empresa ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda’, representada pelo último denunciado. 3. Afirma a denúncia que, no entanto, os serviços prestados pela contratada, consubstanciados em assessoria na área tributária, cora gestão cadastral, carteira de cobrança e planejamento e emissão de tributos, não possuem natureza singular, pois sua execução não envolve conhecimentos específicos e peculiares, tampouco exige notória especialização, sendo que qualquer servidor do próprio ente da Administração Direta ou demais empresas privadas atuantes no ramo poderiam realizar os trabalhos. 4. Acrescenta ainda que, a par da possibilidade de competição na hipótese versada, o serviço contratado, em verdade, cuida de atividade essencial ao funcionamento do Estado e só poderia ser realizado por servidores de carreiras específicas. 5. Assim, as atribuições conferidas à empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda, relacionadas à administração tributária municipal, não configuram serviços públicos, mas AP 560 sim competências de polícia administrativa, concernentes ao poder de polícia do Estado, que jamais poderiam ter sido delegadas. 6. O processo tramitou regularmente em primeira instância até a fase de recebimento da denúncia (fls. 908/912). 7. Noticiada a diplomação de Marco Antônio Tebaldi como Deputado Federal, os autos foram remetidos ao Supremo Tribunal Federal em 17/12/2010 (fls. 989/990). 8. São válidos, portanto, todos os atos processuais praticados até então, devendo a ação prosseguir com a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes. 9. O interrogatório do acusado, de acordo com nova sistemática instituída pela Lei nº 11719/2008, poderá acontecer ao final, após a colheita da prova testemunhal. 10. Ante o exposto, requer o Ministério Público Federal que seja determinado o prosseguimento do feito, com a oitiva das testemunhas de acusação (fls. 9) e de defesa (fls. 672, 736, 770/771 e 794), sucessivamente” (fls. 1000 a 1002). O requerimento reproduzido acima foi por mim acolhido em 21/3/11 (fl. 1004). Foram inquiridas as testemunhas de acusação Luiz Henrique Lima (fls. 1167/1170) e Perci Muller (fls. 1171/1174), bem como as seguintes testemunhas de defesa: Adelir Hercílio Alves (fls. 1175/1177), Roberto Winter (fls. 1178/1180), Silvio Marques Emerim (fls. 1183/1184), João Arno Delitsch (fls. 1185/1188), Naum Alves de Santana (fls. 1189/1190), Miquéias Libório de Jesus (fls. 1191/1193), Mônica Lopes Gonçalves (fls. 1196/1197) e Rui Jan Dobner (fls. 1210/1211), tendo sido homologada a desistência das demais (fl. 1206). Os réus Marco Antonio Tebaldi, Nelson Corona, Luiz Cláudio Gubert e Ivo Ronald Bachmann Junior foram interrogados (fls. 1444 a 1447, 1448 a 1451, 1452 a 1455 e 1456 a 1459, respectivamente). Em 12/8/11, determinou-se a intimação da acusação e da defesa para requererem as diligências que entendessem necessárias (fl. 1463). O Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, então Procurador-Geral da AP 560 República, requereu: “(..) 1. A partir dos depoimentos prestados, verifica-se a existência de diligências a serem realizadas. Com efeito, as testemunhas Perci Muller (fls. 1171/1174), Adelir Hercílio Alves (fls. 1175/1177) e Roberto Winter (fls. 1178/1180) informaram que a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda também prestou serviços à Prefeitura de Blumenau, sendo afirmado por Roberto Winter que ‘teve a oportunidade de conhecer [a metodologia empregada pela Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda em uma visita à Prefeitura de Blumenau/SC, onde a mesma prestava serviço similar’ (grifo do MPF). 2. Às fls. 151/164 encontram-se diversos atestado, emitidos pela Prefeitura de Blumenau referentes a contratos firmados com a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda, envolvendo objeto semelhante ao do contrato nº 195/06 Prefeitura de Joinville. Assim, deve ser oficiada a Prefeitura de Blumenau para que informe se os contratos nº 276/98; 133/09; 256/00; 147/01; 438/01; 144/03; 413/03 e 110/04 foram precedidos de procedimento licitatório ou se decorreram de dispensa ou inexigibilidade de licitação, remetendo cópia dos respectivos instrumentos contratuais em qualquer hipótese. 3. Outrossim, diante do teor das declarações prestadas por Mônica Lopes (fls. 1196), nas quais afirma que ‘[Ivo Ronald Bachmann Júnior] chegou a comentar à depoente que prestava serviços para as prefeituras de Vitória e Belém (...)’, devem ser oficiadas também as Prefeituras de Vitória e Belém para que informem sobre a realização de procedimento licitatório para a contratação da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. no período de 2005 e 2006, enviando cópia dos contratos com ela firmados. 4. Roberto Winter noticiou, ainda, que outra empresa, denominada DATASUL, havia sido contatada para realizar o serviço posteriormente executado pela Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda (fls. 1178/1180). AP 560 5. Acerca da empresa DATASUL, a Assessoria de Pesquisa e Análise do Ministério Público Federal identificou diversas empresas com tal denominação, todas com sede na Av. Santos Dumont 831, Joinville/SC, além de coincidirem vários sócios do quadro societário. 6. Portanto, devem ser ouvidos Paulo Sérgio Caputo (CPF nº 420.174.249-00), Jorge Steffens (CPF nº 504.794.829-34) e José Luiz Bertanha (CPF nº 048.923.168-30) para que informem se a Prefeitura de Joinville consultou a referida empresa sobre a possibilidade de prestar, em 2006, os serviços objeto do contrato de fls. 18/25, e se a DATASUL teria capacidade técnica de prestá-los. 7. Por fim, Miquéias Libório de Jesus asseverou que o objeto do contrato n° 195/06, firmado com a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda, deu continuidade a serviços anteriormente prestados ao Município de Joinville (fls. 1191/1193). Dessa forma, deve ser requisitada cópia da documentação referente ao procedimento licitatório ou de dispensa ou inexigibilidade - incluindo o contrato firmado realizado para a contratação da referida empresa em período imediatamente anterior ao do contrato nº 195/06. 8. Diante do exposto, o Procurador-Geral da República requer a realização das seguintes diligências: a) expedição de ofício às Prefeituras de Vitória e de Belém para que informem se a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. já prestou serviços relacionados a ‘assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral; tributária; modelagem; normalização e regulamentação de dados; gerenciamento de serviços; desenvolvimento, implantação e manutenção de Sistemas Aplicativos, com foco no atendimento ao cidadão (...); operacionalização de carteira de cobrança; treinamento e reciclagem de pessoal; planejamento e emissão de tributos e atendimento a contribuintes (...)’ no período de 2005 e 2006, esclarecendo se foi realizado procedimento licitatório ou se a contratação se deu por dispensa ou AP 560 inexigibilidade de licitação, com remessa de cópia dos documentos correspondentes; b) expedição de ofício à Prefeitura de Blumenau para que informe se os contratos nº 276/98; 133/09; 256/00; 147/01; 438/01; 144/03; 413/03 e 110/04, firmados com a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. foram precedidos de procedimento licitatório ou se decorreram de dispensa ou inexigibilidade de licitação, remetendo cópia dos respectivos instrumentos contratuais em qualquer hipótese; c) expedição de ofício à Prefeitura de Joinville para que remeta a documentação referente ao procedimento licitatório ou de dispensa ou inexigibilidade - incluindo o contrato firmado - realizado para a contratação da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. em período imediatamente anterior ao do contrato nº 195/06; d) oitiva de Paulo Sérgio Caputo (CPF nº 420.174.24900), Jorge Steffens (CPF nº 504.794.829-34) e José Luiz Bertanha (CPF nº 048.923.168-30), para que esclareçam se houve consulta da Prefeitura de Joinville sobre a possibilidade da empresa DATASUL prestar os serviços de ‘assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral; tributária; modelagem; normalização e regulamentação de dados; gerenciamento de serviços; desenvolvimento, implantação e manutenção de Sistemas Aplicativos, com foco no atendimento ao cidadão a estruturação do Cadastro Técnico Multifinalitário de Joinville - CTM; operacionalização de carteira de cobrança; treinamento e reciclagem de pessoal; planejamento e emissão de tributos e atendimento a contribuintes (...)’, e se em 2006 a DATASUL teria capacidade técnica de prestá-los” (fl. 1465 a 1468). Em 9/9/11, deferi o requerimento do Parquet Federal, determinando que se providenciasse a expedição de ofícios, com prazo de 30 (trinta) dias para a devida resposta a esta Suprema Corte: AP 560 “a) - às Prefeituras de Vitória e de Belém para que informem se a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. já prestou serviços relacionados a ‘assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral; tributária; modelagem; normalização e regulamentação de dados; gerenciamento de serviços; desenvolvimento, implantação e manutenção de Sistemas Aplicativos, com foco no atendimento ao cidadão (...); operacionalização de carteira de cobrança; treinamento e reciclagem de pessoal; planejamento e emissão de tributos e atendimento a contribuintes (...)’ no período de 2005 e 2006, esclarecendo se foi realizado procedimento licitatório ou se a contratação se deu por dispensa ou inexigibilidade de licitação, com remessa de cópia dos documentos correspondentes; b) - à Prefeitura de Blumenau para que informe se os contratos nº 276/98; 133/09; 256/00; 147/01; 438/01; 144/03; 413/03 e 110/04, firmados com a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. foram precedidos de procedimento licitatório ou se decorreram de dispensa ou inexigibilidade de licitação, remetendo cópia dos respectivos instrumentos contratuais em qualquer hipótese; e c) – à Prefeitura de Joinville para que remeta a documentação referente ao procedimento licitatório ou de dispensa ou inexigibilidade – incluindo o contrato firmado – realizado para a contratação da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. em período imediatamente anterior ao do contrato nº 195/06” (fls. 1480 a 1485). Foram inquiridos, como testemunhas do juízo, Jorge Steffens (fls. 1574 a 1575), Paulo Sérgio Caputo (fls. 1701/1702) e José Luiz Bertanha (fls. 1808/1809). A Procuradoria do Município de Blumenau prestou os seguintes esclarecimentos: “(...) Pela informação prestada, é possível verificar que parcela AP 560 do requisitado não foi possível apurar nos arquivos desta municipalidade, por tratarem-se de documentos antigos, que não foram localizados no arquivo morto, conforme documentos anexos, apesar da remessa de cópias das folhas 151/153 e 155/159. Não obstante, destacamos que na hipótese de ser possível identificar as informações requisitadas em momento posterior ao atual, estas serão imediatamente encaminhadas” (fls. 1938). O Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, então Procurador-Geral da República, apresentou alegações finais, requerendo a condenação dos denunciados nos seguintes termos: “(...) 1. Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra Marco Antônio Tebaldi, Luiz Cláudio Gubert, Nelson Corona e Ivo Ronald Bachmann Júnior em razão da prática do delito tipificado no art. 89, caput (os três primeiros réus), e no art. 89, parágrafo único (o último acusado), ambos da Lei nº 8.666/93. 2. Conforme consta da denúncia, Marco Antônio Tebaldi, Luiz Cláudio Gubert e Nelson Corona, na condição, respectivamente, de Prefeito, Secretário da Fazenda e Secretário de Administração e Gestão de Pessoas do Município de Joinville/SC, firmaram o Contrato nº 195/2006 (fls. 18/25) com a empresa ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda’, representada por Ivo Ronald Bachmann Júnior, no valor de R$ 1.342.752,00 (um milhão, trezentos e quarenta e dois mil, setecentos e cinqüenta e dois reais), com base no Processo de Inexigência nº 073/2006 (fls. 29). 3. A denúncia foi recebida em 20/9/2010 (fls. 636) e os elementos de prova colhidos no curso da instrução comprovaram a autoria e a materialidade dos crimes objeto da acusação, diante da ausência das hipóteses de inexigibilidade de licitação constantes da Lei nº 8.666/93. 4. Os três primeiros acusados justificaram a contratação AP 560 direta pelo teor do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, que prevê a inexigibilidade de licitação ‘quando houver inviabilidade de competição, em especial, (...) U - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (...)’. 5. A descrição do objeto do Contrato nº 195/2006, referente à prestação de ‘serviços de assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral, tributária, análise e desenvolvimento de sistemas’, ainda que possa ser enquadrada no rol de serviços constantes do art. 13 da Lei nº 8.666/93, não configura, por si só, uma prestação de natureza singular. Do mesmo modo, a mera afirmação dos réus quanto à inviabilidade de competição no mercado, desacompanhada de documentos comprobatórios, também não legitima tal conclusão. 6. Os depoimentos colhidos na instrução confirmam, na verdade, que os serviços contratados poderiam ter sido realizados por servidores da própria Administração Direta, assim como por outras empresas privadas atuantes no ramo, ainda que com métodos diversos: ‘(...) que com certeza se fosse realizado um certame licitatório para esses serviços o mesmo não se encerraria antes do prazo de um ano, dada a existência de múltiplos interessados em contratar com a Prefeitura de Joinville e certamente inúmeros recursos que protelariam seu desfecho; que entende que mesmo no caso do contrato celebrado com a TEKOHA apareceriam diversos interessados, embora sem a capacitação técnica necessária; que ao afirmar a existência de diversos interessados o faz genericamente; que a dispensa na licitação no caso estaria essencialmente calcada na técnica singular da TEKOHA; (...)’ (trecho do depoimento prestado por Luiz Henrique Lima, Procurador do Município - fls. 1170). ’(...) que a Prefeitura poderia efetuar o lançamento dos tributos no ano de 2007, independente da contratação da TEKOHA, embora com problemas de qualidade; (...) que AP 560 acredita que a dispensa de licitação tenha se fundado no fato da TEKOHA já ter prestado serviços à Prefeitura e tê-lo feito com qualidade; (...)’ (trecho do depoimento prestado por Perci Muller, Servidor Público Municipal -fls. 1172). ’(...) que sabe dizer que antes de 2006 a empresa já prestava serviços à Prefeitura, sempre na área de cadastro; (...) que haveria prejuízo se houvesse demora na formalização da contratação, pois não haveria tempo hábil para realização dos serviços necessários para adequação para os lançamentos tributários no exercício seguinte; que imagina que uma empresa que não estivesse familiarizada com os serviços prestados pela TEKOHA haveria necessidade de 4 ou 6 meses de serviço para realizar a devida adequação das bases de dados, (...)’ (trecho do depoimento prestado por Miquéas Libório de Jesus, Servidor Público Municipal - fls. 1192). 7. As alegações de inexistência de outra empresa apta a executar os serviços contratados com a ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda’, extraídas dos referidos depoimentos e igualmente constantes dos interrogatórios dos acusados, consistem em meras suposições dos agentes públicos municipais, por estarem desacompanhadas de quaisquer elementos concretos de demonstração. 8. Mostra-se frágil, do mesmo modo, o argumento da possível demora para a realização do processo licitatório e para a adequação de um nova empresa às necessidades da Prefeitura, principalmente quando se trata de serviços cotidianos da Administração, cuja demanda é plenamente previsível pelo gestor público. 9. As teses de singularidade dos serviços contratados e de inviabilidade de competição também caem por terra diante da existência de licitações realizadas pela Prefeitura de Blumenau/SC, das quais a ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda’ foi participante, conforme cópias dos Convites nº 016/03 e 015/04 e da Tomada de Preços nº 027/03, constantes dos apensos AP 560 6 e 8. 10. Aliás, os documentos trazidos aos autos revelam uma contratação sequenciada da empresa ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda’ pela própria Prefeitura de Joinville/SC, nos anos de 1998 a 2005, e das quais os acusados tinham plena ciência. 11. Merece transcrição parcial, no ponto, o memorando encaminhado pelo acusado Nelson Corona, na qualidade de Secretário da Fazenda do Município de Joinville/SC, ao acusado Luiz Cláudio Gubert, então Secretário de Administração e Gestão de Pessoas, no qual solicita a nova contratação direta da empresa ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda’ no ano de 2006, apresentando, para tanto, razões de mera conveniência: ‘(...) Em virtude da importância dos objetivos, de condições já cristalizadas, do caráter urgencial, condições de custeio e economicidade e sobretudo, das particularidades envolvidas, é que se busca fundamentar esta contratação por inexigibilidade. A circunstância ora preconizada encontra-se sedimentada no Parecer nº 9, de 19 de janeiro de 2005, da Procuradoria Geral do Município que indicou, por inexigibilidade de licitação (fundamento no art. 25 e inciso II, combinado com o art. 13, incisos I, II, III, TV e VI, da Lei 8666/93), a possibilidade de execução do Contrato 81/05 através da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda, cujo escopo é similar aos objetivos ora previstos, desde que demonstrada a notória especialização da empresa e a razoabilidade do preço, que deve respeitar o princípio da economicidade. (...) A Tekoha Engenharia e Consultoria vem prestando serviços similares aos apresentados desde agosto de 1998, tendo amplo conhecimento da problemática apresentada. Dever-se-á considerar a comprovada experiência e conhecimento da empresa e de sua equipe técnica ( . . . ) ’ (fls. 217 e 219). 12. Não obstante o reiterado discurso da defesa no sentido AP 560 de que não houve qualquer prejuízo financeiro à Prefeitura de Joinville/SC, o bem jurídico protegido pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93 não se restringe ao patrimônio público, abrangendo, com prioridade, a competitividade e isonomia do procedimento licitatório. 13. Segundo Diógenes Gasparini, ‘o que se quer genericamente proteger é a moralidade administrativa, a lisura nas licitações. Especificamente, o dispositivo visa impedir que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade sejam alargadas. (...) Cuida-se de crime de perigo abstrato, pois não se questiona sobre eventual prejuízo sofrido pela Administração Pública em função do contrato celebrado ou a ser ajustado’. 14. Ainda que se demonstrasse a economicidade da contratação e a notória especialidade técnica da ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda’, tal argumento, dissociado das demais exigências legais, não legitimaria, como visto, a inexigibilidade da licitação. Eventual superioridade quanto à eficiência dos serviços da referida empresa, diante do quadro fático apresentado, somente poderia ser considerada em regular processo licitatório, com modalidade de ‘melhor técnica’. 15. Ademais, o prejuízo ao erário não constitui elemento do tipo penal, que se configura com a mera contratação sem a observância do procedimento licitatório fora das hipóteses era que o certame é exigido por lei. O dano é um plus que se insere na fase de exaurimento do crime, não podendo ser invocado para justificar eventual atipicidade da conduta. 16. Além disso, ao contrário do que sustenta a defesa, apesar de constar do processo de inexigência de licitação um prévio parecer jurídico favorável (fls. 277/278), trata-se de documento não vinculativo, cabendo exclusivamente ao administrador público a decisão sobre a realização ou não do procedimento licitatório. 17. Como ensina José dos Santos Carvalho Filho, ‘refletindo um juízo de valor, uma opinião pessoal do parecerista, o parecer não vincula a autoridade que tem competência decisória, ou seja, aquela a quem cabe praticar o ato administrativo final. Trata-se de atos AP 560 diversos -o parecer e o ato que o aprova ou rejeita. Como tais atos têm conteúdos antagônicos, o agente que opina nunca poderá ser o que decide’. 18. Diante deste quadro, a ciência inequívoca dos investigados quanto ao teor dos documentos constantes do Procedimento nº 073/2006 (inexigibilidade de licitação), às exigências da Lei nº 8.666/93 e à realização anterior de outros procedimentos licitatórios com o mesmo objeto já indica, por si só, a existência do dolo específico exigido pelo tipo penal. 19. Ressalta-se, ainda, que, conforme consta do relatório de auditoria apresentado no Processo DIL nº 06/00449505 do Tribunal de Contas de Santa Catarina, alguns dos serviços contratados configuram exercício do poder de polícia, o que reforça a conclusão de que tais serviços eram atribuições legais dos próprios servidores públicos e não poderiam ter ensejado sequer contratação, muito menos pela via de inexigibilidade de licitação. 20. Os acusados concorreram, de maneira consciente e voluntária, na qualidade de signatários do Contrato nº 195/2006, para que a empresa ‘Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda’ fosse contratada de forma arbitrária e auferisse recursos públicos sem a realização do necessário procedimento licitatório” (fls. 1953/1960 – destaques do autor). O corréu Ivo Ronald Bachmann Júnior, em suas alegações finais (fls. 1965/1996), aduziu o seguinte: “(...) 1 – PRELIMINARMENTE 1.1 A OFENSA AO PRINCÍPIO INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL DA Segundo a tese da acusação, os acusados ‘concorreram de maneira consciente e voluntária, na qualidade de signatários do Contrato 195/2006, para que a empresa ‘Tekoha Engenharia e AP 560 Consultoria Ltda’ fosse contratada de forma arbitrária e auferisse recursos públicos sem a realização do necessária procedimento licitatório’ (fls. 1059). Entretanto, cumpre registrar que, embora o aqui acusado represente a empresa Tekoha no contrato nº 195/2006, proveniente da Inexigibilidade de Licitação nº 073/2006, eventual beneficio que tenha sido auferido pelo réu Ivo também veio a proveito dos demais sócios da referida empresa. Assim, considerando-se a opção do órgão acusador em não denunciar os demais sócios da empresa Tekoha (Fernando Bachman, Christiane Gabriele Kahrbek e Everton da Silva), tendo plena ciência de todos os contornos dos fatos e dos envolvidos, bem como, dos documentos apresentados no procedimento de inexigibilidade de licitação, tem-se que os mesmos são inocentes. Sendo os demais sócios da Tekoha inocentes no entendimento do Ministério Publico, eis que sequer foram denunciados, o réu Ivo também deve assim ser considerado. Desta feita, requer seja anulado o presente processo, desde o início, com fulcro no disposto no art. 395, inc. II do CPP ante a flagrante ofensa ao disposto no art. 48 do CPP. 1.2 -Incompetência do Supremo Tribunal Federal. Pessoa que não tem foro por prerrogativa de função A denúncia oferecida originalmente pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina envolve apenas 01 (uma) pessoa que tem foro por prerrogativa de função e, por isso, está sujeita à competência originária do Supremo Tribunal Federal, prevista no artigo 102, inciso I, alínea ‘b’ (CF), para processo e julgamento nas infrações penais comuns: o hoje deputado federal Marco Antônio Tebaldi. Nenhuma das outras 3 (três) pessoas têm foro por prerrogativa de função, inclusive o aqui denunciado Ivo Ronald Bachmann Júnior. A legislação infraconstitucional estabelece a regra da AP 560 unidade de processo e julgamento, nos casos de conexão e continência (artigos 76 a 79 do CPP), bem como o princípio da indivisibilidade da ação penal (art. 48, CPP). Por isso, em princípio, todos os acusados pelos mesmos fatos, em concurso de pessoas ou em relação a crimes conexos, devem ser processados e julgados em ação penal única. Entretanto, admitem-se a separação obrigatória e facultativa de processos, apesar da existência de conexão ou de continência, nos termos das exceções previstas nos incisos e parágrafos do artigo 79 e nas hipóteses do artigo 80, ambos do Código de Processo Penal. Ao lado disso, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal tem determinado a separação de processo e julgamento, mesmo entre acusados de um mesmo crime em concurso de pessoas,quando um dos acusados tem foro por prerrogativa de função e outro não, em se tratando de competência constitucionalmente prevista, como no caso de crime da competência do Tribunal do Júri: ‘COMPETÊNCIA - CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA - CO-AUTORIA - PRERROGATIVA DE FORO DE UM DOS ACUSADOS - INEXISTÊNCIA DE ATRAÇÃO PREVALÊNCIA DO JUIZ NATURAL - TRIBUNAL DO JÚRI - SEPARAÇÃO DOS 12 PROCESSOS. 1. A competência do tribunal do júri não é absoluta. Afasta-a a própria constituição federal, no que prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o estado, a competência de tribunais - artigos 29, inciso VIII; 96, inciso III; 108, inciso i, alínea ‘a’; 105, inciso i, alínea ‘a’ e 102, inciso i, alínea ‘b’ e ‘c’. 2. A conexão e a continência - artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal - não consubstanciam formas de fixação da competência, mas de alteração, sendo que nem sempre resultam na unidade de julgamentos - artigos 79, incisos I, II e § 1. e 2. e 80 do Código de processo penal. 3. O envolvimento de co-réus em crime doloso contra a vida, havendo em relação a um deles a prerrogativa de foro como tal definida AP 560 constitucionalmente, não afasta, quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alínea ‘d’ do inciso XXXVIII do artigo 5. da Carta Federal. A continência, porque disciplinada mediante normas de índole instrumental comum, não e conducente, no caso, a reunião dos processos. A atuação de órgãos diversos integrantes do judiciário, com duplicidade de julgamento, decorre do próprio texto constitucional, isto por não se lhe poder sobrepor preceito de natureza estritamente legal. 4. Envolvidos em crime doloso contra a vida de Conselheiro de Tribunal de Contas de município e cidadão comum, biparte-se a competência, processando e julgando o primeiro o Superior Tribunal de Justiça e o segundo o Tribunal do júri. Conflito aparente entre as normas dos artigos 5., inciso XXXVIII, alínea ‘d’, 105, inciso i, alínea ‘a’ da Lei Básica Federal e 76, 77 e 78 do Código de Processo Penal. 5. A a vocação do processo relativo ao co-réu despojado da prerrogativa de foro, elidindo o crivo do juiz natural que lhe é assegurado, implica constrangimento ilegal, corrigível na via do habeas corpus’ (HC 69.325-GO, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno, STF) ‘COMPETÊNCIA - CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA - CO-AUTORIA - PRERROGATIVA DE FORO DE UM DOS ACUSADOS. INEXISTÊNCIA DE ATRAÇÃO. PREVALÊNCIA DO JUIZ NATURAL - TRIBUNAL DO JÚRI - SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. 1. A competência do Tribunal do Júri não é absoluta. Afasta-a a própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de tribunais artigos 29, inciso VIII; 96, inciso III; 108, inciso I, alínea ‘a’; 105, inciso I, alínea ‘a’ e 102, inciso I, alíneas ‘b’ e ‘c’. 2. A conexão e a continência - artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal - não consubstanciam formas de fixação da competência, mas de alteração, sendo que nem sempre resultam na unidade de julgamentos - artigos 79, incisos I, II e §. 1. e 2. e 80 do Código de Processo Penal. 3. O envolvimento de co-réus em crime doloso contra a vida, havendo em relação a um deles a AP 560 prerrogativa de foro como tal definida constitucionalmente, não afasta, quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alínea ‘d’ do inciso XXXVIII do artigo 5. da Carta Federal. A continência, porque disciplinada mediante normas de índole instrumental comum, não é conducente, no caso, a reunião dos processos. A atuação de órgãos diversos integrantes do Judiciário, com duplicidade de julgamento, decorre do próprio texto constitucional, isto por não se lhe puder sobrepor preceito de natureza estritamente legal. 4. Envolvidos em crime doloso contra a vida Prefeito e cidadão comum, biparte-se a competência, processando e julgando o primeiro o Tribunal de Justiça e o segundo o Tribunal do Júri. Conflito aparente entre as normas dos artigos 5., inciso XXXVIII, alínea ‘d’, 29, inciso VIII, alínea ’a’ da Lei Básica Federal e 76, 77 e 78 do Código de Processo Penal’ (HC 70.581-AL, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, 2ª Turma, STF). Nos presentes autos, o único denunciado que ainda é deputado federal, Marco Antônio Tebaldi, de fato, está sujeito à jurisdição do STF, que tem a competência originária para a respectiva ação penal por crime comum (art. 102, I, b, CF). Ademais, a rejeição desta preliminar de incompetência do STF, violaria as garantias constitucionais do juiz natural (artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, CF) e o princípio do duplo grau de jurisdição (artigo 5º, §§ 2º e 3º, CF, combinado com o artigo 8º, n. 2, alínea ‘h’, da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica - Decreto nº 678/1992). Isto posto, como 2ª preliminar, o denunciado Ivo Ronald Bachmann pede e espera seja reconhecida a incompetência do Supremo Tribunal Federal, para o julgamento dos 3 acusados que são cidadãos comuns, declinando-se da competência a 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, onde o respectivo Magistrado haverá de julgar como lhe parecer de direito, determinando-se a separação do julgamento, permanecendo nesta Suprema Corte apenas a ação penal relativa ao denunciado que tem foro por prerrogativa de função. AP 560 2. MÉRITO 2.1 FLAGRANTE CONDUTA ATIPICIDADE PENAL DA Com a conclusão da fase instrutória restou evidente a atipicidade da conduta descrita na denúncia. Isto porque para caracterização do ilícito, além dos requisitos formais (expressamente veiculados no tipo), exige-se um juízo de desaprovação (desvalor) da conduta e um juízo de desaprovação do resultado (comprovado pela efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma). Isso, sem falar nos requisitos de ordem subjetiva, que no caso concreto é o dolo específico. Todas essas exigências ausentes no caso. Da doutrina de Luiz Flávio Gomes e Antônio GarciaPablos de Molina colhe-se a seguinte atualidade: ‘(...) a doutrina penal clássica (causalista, neokantista, finalista), como várias vezes enfatizamos, contentava-se com a tipicidade puramente formal e nela encerra o estudo do fato típico, que exigia: (a) conduta; (b) resultado naturalístico (nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade e (d) relação de tipicidade (adequação do fato à letra da lei). Fato típico, para a doutrina antiga (ou seja: para o provecto pensamento penal), nada mais era que o fato que se subsume ao modelo legal descritivo da infração penal. Tipicidade é a qualidade que possui um determinado fato de encontrar correspondência com o modelo legal. Essa clássica doutrina deve ser totalmente revisada. Se a missão do penalista (dogmático) é a de procurar limitar a intervenção estatal àquilo que constitucionalmente resulta razoável, não parece haver dúvida de que o velho paradigma da pura subsunção formal deve ser substituído pelo novo Direito Penal, de cunho constitucionalista. A visão formalista do Direito penal deve ser questionada porque não se coaduna com o Estado constitucional, democrático e garantista AP 560 de Direito. A tipicidade formal é necessária em Direito penal, sobretudo por força do princípio da legalidade, mas é insuficiente. A tipicidade formal cuida do plano da causação, mas hoje também é fundamental o da desvaloração assim como o da imputação. (...) Os quatro requisitos do fato típico estudados até aqui conformam a sua dimensão fática/legal. Mas na atualidade já não parece concebível nos contentar exclusivamente com essa dimensão fática ou naturalística ou mecânica ou ôntica ou formal. Há uma outra dimensão tão relevante quanto a formal: é a material ou normativa. (...) Recorde-se que a dimensão material do fato típico (leia-se: a tipicidade material) é composta de dois juízos valorativos distintos: 1º) juízo de valoração (desaprovação) da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes) e 2º) juízo de valoração (desaprovação) do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico). Quando se trata de crime doloso, o fato materialmente típico ainda requer a dimensão subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais).’ In casu, considerando-se a flagrante ausência dos elementos integrativos da tipicidade penal, notadamente, da tipicidade material (juízo de reprovação da conduta e desvalor do resultado) e tipicidade subjetiva (dolo específico), evidenciase a ausência de justa causa, vez que o fato imputado não constitui crime. Isto porque: a) conduta dos acusados foi pautada pelas regras de inexigibilidade previstas na lei 8.666, razão pela qual não há que se falar em desaprovação da conduta; b) não houve qualquer prejuízo ao bem jurídico protegido pelo art. 89 da Lei 8.666, eis que efetivamente restou caracterizada a inviabilidade de competição para serviço contratado; c) não houve qualquer atitude dolosa por parte dos acusados em decidir pela inexigência do processo licitatório para obter vantagem AP 560 indevida. 2.1.1 - Quanto aos requisitos formais (elementares e circunstâncias) Em hipótese alguma tem-se que a conduta do réu amoldase às elementares do tipo penal previsto no art. 89 da Lei de Licitações. A uma, porque não incorreu no verbo núcleo do art. 89 ‘inexigir’ licitação fora das hipóteses legais. O artigo 89 da Lei 8.666/93 é crime próprio. Somente pode responder pelo objeto o servidor competente para declarar a dispensa ou a inexigibilidade de licitação ou o que, também competente, não observar as formalidades desses procedimentos. Competente é o servidor que recebe ditas atribuições da Lei. ‘PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA ILEGAL DE LICITAÇÃO. DESCRIÇÃO DE FATOS QUE NÃO CONSTITUEM CRIME. PARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE AJUSTE DE VONTADES. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em sede de habeas corpus, conforme pacífico magistério jurisprudencial, somente se admite o trancamento de inquérito policial ou de ação penal, por falta de justa causa, quando desponta, induvidosamente, a inocência do indiciado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. 2. O fato típico previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 exige dolo do agente em dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à sua dispensa ou inexigibilidade, ou ainda, que, concorrendo para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal. AP 560 3. A pessoa apta a praticar a conduta típica penal prevista no art. 89 da Lei 8.666/93 é o agente administrativo competente para praticar o ato e não seu órgão consultivo. A eventual imputação desse crime ao parecerista somente pode ser evidenciado ante a norma de extensão prevista no art. 29 do Código Penal, porém, nessa hipótese, é imprescindível a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do partícipe e a realização do fato típico. 4. A participação exige o elemento subjetivo, pelo qual cada concorrente deve ter a consciência de que sua ação está dirigida para a ocorrência do resultado que a lei penal visa coibir, mediante ajuste de vontades, o que não se configura pela só apresentação de parecer, mormente se o ato tido como ilegal foi a ele contrário. 6. Ordem concedida para o fim de determinar o trancamento, em relação ao paciente, da ação penal nº 2004.34.00.2847-5, em trâmite na 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.’ (HC 153097/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 10/05/2010) Ora, é cediço que compete ao prefeito exercer a direção ministração Municipal. Neste sentido, colhe-se o seguinte julgado: ‘PROCESSO CRIME. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LEI N. 8.666/96). COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. RÉU PREFEITO MUNICIPAL. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER POR SUPOSTAS ILEGALIDADES NAS LICITAÇÕES. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO PREJUÍZO FINANCEIRO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DENÚNCIA AP 560 IMPROCEDENTE. O Prefeito Municipal, como ordenador de despesas, é diretamente responsável pelas contratações e pagamentos realizados pelo executivo municipal, devendo responder por eventuais ilegalidades nas dispensas de licitações. Para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei n. 8.666/96), é imprescindível demonstrar tanto o prejuízo financeiro à administração pública como o dolo específico, consistente em fraudar o certame licitatório para obter vantagem ilícita para si ou para outrem.’ (Processo Crime n. 2006.042558-5, de Capinzal. Relator: Victor Ferreira. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Data: 01/12/2008) Também não restou comprovado nos autos que o acusado Ivo Bachman, de qualquer modo tenha concorrido para a prática de qualquer ilegalidade (parágrafo único do art. 89, Lei 8.666). Aliás, a única contribuição da empresa Tekoha para que o Município de Joinville optasse pela sua contratação foi sua notória especialização, e os ótimos resultados obtidos em outros municípios onde desenvolveu trabalhos semelhantes. Assim, não há que se falar em tipicidade da conduta praticada pelo acusado Ivo Ronald Bachmann, o qual, não concorreu de nenhuma forma para a ocorrência da inexigibilidade, tampouco obteve proveito indevido em virtude da mesma. A duas porque não se trata aqui de contrato que tenha sido firmado ‘fora das hipóteses (de inexigibilidade) previstas em lei’. Muito ao contrário, o procedimento de inexigibilidade e seus respectivos pareceres (técnico e jurídico) estão calcados no art. 25, II da Lei n. 8.666/93 e têm apoio em substanciosa argumentação, inclusive de precedentes jurisprudenciais. Em outras palavras, fica difícil, até mesmo, concluir que AP 560 tenha havido conduta relevante por parte do REU que se aproxime àquela narrada no art. 89. 2.1.2 - Juízo de valoração da conduta De todo modo, ainda que se conclua em sentido contrário, reconhecendo a existência de conduta passível de subsunção à letra do art. 89, não é razoável que se considere reprovada penalmente a conduta de quem é procurado pelo Poder Público para prestar um determinado serviço, dentro da forma prevista em lei, cobrando valor justo para remunerar o serviço prestado, sem qualquer interesse em obter vantagem indevida. Conforme depoimento de testemunhas, os servidores do município de Joinville tomaram conhecimento do trabalho da referida empresa pelos trabalhos que desenvolveram para outros municípios. As testemunhas Roberto Winter (1178/1180), Perci Muller (1171/1174), Adelir Hercilio Alves (1175/1177) e Monica Lopes (fls. 1196) afirmaram que a empresa já havia prestado serviços semelhantes em Blumenau. 2.1.3 - Juízo de valoracão do resultado Inexiste resultado jurídico reprovável no contrato firmado pela empresa Tekoha com o município de Joinville. Em outras palavras, inexiste lesão ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 89 da Lei de Licitações, justamente porque a inviabilidade de competição no caso em tela restou evidente. Conforme será abordado mais adiante, mesmo no município de Blumenau, quando foram licitados serviços que correspondem a fragmentos do contrato firmado com o município de Joinville, por meio da modalidade convite, não houve competição, eis que a referida empresa foi a única interessada em prestar os serviços contratados. Por fim, cumpre registrar que a atuação da empresa Tekoha no município de Joinville trouxe significativo AP 560 incremento na receita daquele município. 2.1.4 - Quanto ao elemento subjetivo (dolo específico) No caso em tela, o réu não pode ser penalizado pelas supostas ilegalidades elencadas na denúncia do Ministério Público Estadual, eis que sua contratação deu-se após o tramite de um processo administrativo regular, sendo que pelo princípio da legitimidade, presumem-se legítimos os atos praticados pela Administração Pública. O processo de inexigibilidade de Licitação 073/2006 está fundamentado em Pareceres da Procuradoria e da Controladoria do município de Joinville. Portanto, não houve qualquer conluio, qualquer acerto, qualquer distorção no objeto ou em valores a fim de obter vantagem indevida. Caso isto restasse comprovado pelo órgão acusador, o mesmo deveria indiciar todos os servidores públicos que assinaram o parecer técnico justificando a contratação, bem como os servidores que assinaram os pareceres atestando a regularidade da contratação no âmbito da procuradoria e da controladoria do município de Joinville. Exigir do prestador de serviço uma conduta diversa da tomada pelo aqui acusado é totalmente desproporcional e ilógico. Acaso esta Eg. Corte decida pela irregularidade do procedimento de inexigibilidade, o que somente se admite para fins de discussão, resta evidente que o réu Ivo Bachmann incorreu em erro de proibição, nos termos do art. 21, do Código Penal. Embora não se desconheça a existência de julgados a afirmar que o tipo do art. 89 é de ‘mera conduta’, o que tornaria dispensável a prova do dolo específico e efetiva lesão ao patrimônio público, esse não é o entendimento mais atual e correto das Cortes Superiores. Atualmente, prevalece no Supremo Tribunal Federal - STF, AP 560 assim como também na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - STJ, o entendimento segundo o qual se faz imprescindível a prova do dolo específico e da lesão/prejuízo gerada ao erário. Este posicionamento se coaduna com a jurisprudência mais abalizada sobre o assunto. Marçal Justen Filho, acerca do elemento subjetivo do tipo penal descrito no art. 89, parágrafo único, da Lei de Licitações, assim se posiciona: ‘Entende-se que o crime do parágrafo único exige dolo específico (consistente no fim de celebrar contrato com o Poder Público). (...). Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se a modalidade culposa. (...). É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta’ (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 611) Ocorre que no presente caso não se pode falar em conduta dolosa do ora denunciado, haja vista que este agiu a todo o momento com boa-fé e diligência, principalmente pelo fato de a própria Administração Municipal ter atestado a legalidade do ato praticado, tampouco que o mesmo tenha agido com culpa. Em momento algum o ora denunciado demonstrou vontade livre e consciente de beneficiar-se pela inexigibilidade da licitação, tanto que a empresa que representa (Contratada) teve que passar por um minucioso processo de avaliação da sua capacidade técnica. Conforme já asseverado anteriormente, o ora denunciado agiu com a diligência que lhe era cabível, calcado nos Pareceres da Procuradoria e da Controladoria do município de Joinville que concluíram pela legalidade da contratação por inexigibilidade de licitação, bem como no princípio da AP 560 presunção de legitimidade dos atos administrativos. Portanto, não lhe era razoável questionar a legalidade do ato, não havendo qualquer motivo para que se fale em dolo específico a configurar o tipo penal descrito no art. 89 por parte do ora denunciado. Não havendo a conduta dolosa e não sendo admitida a culpa como elemento do tipo, não pode ser o ora denunciado penalizado pelas ilegalidades alegadas pelo Ministério Público Estadual. Conforme já mencionado, não se admite a modalidade culposa no tipo penal previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei de Licitações, o qual pressupõe, necessariamente, o dolo específico para caracterização do delito. Especificamente sobre a impossibilidade de admitir-se a modalidade culposa para o tipo indicado na inicial acusatória, colaciona-se novo ensinamento de Marçal Justen Filho: ‘Os crimes tipificados na Lei nº 8.666 não admitem modalidades culposas. Na quase totalidade dos casos, é necessária a configuração daquele ‘dolo específico' a que aludia à doutrina tradicional. A tutela penal dirige-se a reprimir as condutas dolosas. Mas ainda, volta-se contra as condutas em que o agente atuou visando a obter especificamente o resultado reprovável. Não é suficiente mero resultado danoso - aliás o dano nem é necessário para configurar-se a punibilidade. A tentativa é severamente reprimida. Para configurar-se um crime não basta, por exemplo, deixar de observar formalidades exigidas pela Lei para dispensa da licitação. A caracterização do crime depende de que esta conduta seja exteriorizada de um ‘elemento subjetivo’ específico. Somente se pune o agente que deixou de observar a formalidade porque buscava o resultado reprovável (lesar a Administração Pública ou fraudar o princípio da isonomia. Se agente descumpriu a formalidade por culpa em sentido estrito. estará sujeito à responsabilização AP 560 administrativa, mas não terá cometido crime. Apenas em alguns casos é que surge a possibilidade de o dolo genérico bastar para a confirmação do crime [grifei]. (...) Bem por isso, não é suficiente a mera conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei para existir indício de crime, por exemplo. Não é cabível um enfoque puramente causalista, em que se impute a prática de crime tomando em vista apenas a existência de uma ação ou omissão de que resultou o dano. Essa é uma concepção absolutamente reprovada e abandonada no Direito Penal. O resultado - ausência da necessária licitação - poderá compor um crime na medida em que o agente tinha consciência da obrigatoriedade de promover a licitação e a vontade de frustrar indevidamente sua realização.’ (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 628-629) Não obstante, ainda que se falasse em culpa, o que se admite apenas pelo dever de argumentar, o ora denunciado também não poderia ser responsabilizado, porquanto, conforme já alegado, agiu com a diligência ordinária que se espera de um cidadão comum. Baseou sua conduta nos Pareceres exarados pela Procuradoria e pela Controladoria no município de Joinville, que atestavam a legalidade da contratação por inexigibilidade de licitação, e também no princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Não há, pois, que se admitir a imposição de qualquer penalidade ao ora denunciado, tanto por ausência de dolo específico quanto pela ausência de culpa. No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ‘PROCESSO PENAL - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - AP 560 DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 89 LEI 8.666/93) 1. O tipo descrito no art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade mas só é punível quando produz resultado danoso. 2. É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatende as formalidades da licitação, quando não há consequência patrimonial para o órgão público. 3. O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações. 4. Prática de padronização de mobiliários ou equipamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime, senão quando ocasiona dano ao erário. 5. Denúncia rejeitada.’ (STJ - Ação Penal nº 261 - Rel. Ministra Eliana Calmon Corte Especial - Julgamento em 02.03.2005 - DJ 05.12.2005) (grifamos) ‘HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DENÚNCIA. NATUREZA GENÉRICA. INÉPCIA CARACTERIZADA. JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. CRIME DE MERA CONDUTA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO E DE DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelos pacientes, mas apenas menciona a posição por eles ocupada na hierarquia de uma empresa que, ao integrar uma coleta simulada de preços, teria contribuído para a prática delitiva. 2. A peça acusatória deve especificar, ao menos AP 560 sucintamente, fatos concretos, de modo a possibilitar ao acusado a sua defesa, não podendo se limitar a afirmações de cunho vago. 3. O crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/93 não é de mera conduta, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo ou de dolo específico. Precedentes desta Corte. 4. Ordem concedida.’ (STJ - Habeas Corpus nº 164.172 - MA - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - 6ª Turma -Julgamento em 12.04.2012 DJe 21.05.2012 ) (grifamos) Aliás, é bom registrar que o Superior Tribunal de Justiça recentemente voltou a enfatizar, por intermédio de sua Corte Especial, a necessidade de prova do dolo e do prejuízo ao erário, conforme segue: ‘AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no AP 560 caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente.’ (STJ - Ação Penal n. 480 - Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - Rei. para acórdão Ministro César Asfor Rocha - Corte Especial - Julgamento em 29.03.2012 - DJe 15.06.2012) (grifamos) O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha, ratifica esse entendimento: ‘AÇÃO PENAL. EX-PREFEITO MUNICIPAL. ATUALMENTE, DEPUTADO FEDERAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI (ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93). AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE, COM A ABSOLVIÇÃO DO RÉU COM FUNDAMENTO NO ART. 386, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Consoante posicionamento jurisprudencial dessa Colenda Corte Constitucional, a competência penal originária do STF por prerrogativa de função advinda da investidura de sujeito ativo de um delito, no curso do processo, em uma das funções descritas no art. 102, I, alíneas ‘b’ e ‘c’, da CF/88 não acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados anteriormente perante a justiça competente à época dos fatos. Precedentes. AP 560 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal julgada improcedente.’ (STF - Ação Penal n. 527 - Relator Ministro DIAS TOFFOLI - Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010 - DJe 0104-2011) (grifamos) Assim, ausente o mínimo juízo quanto à tipicidade das ações perpetradas pelo Réu, em destaque a ausência do dolo específico requerido pelo tipo, pugna, pela absolvição do acusado pela atipicidade da conduta perpetrada pelo mesmo. 2.2 A SINGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO PELA EMPRESA TEKOHA - INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO E DO SERVIÇO SER REALIZADO POR SERVIDORES DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO O Ministério Público aduz em sua denúncia a ilegalidade da inexigibilidade da licitação, tendo em vista que não teria se configurado a inviabilidade de competição e, ainda, porque os serviços prestados pela empresa Tekoha não possuiriam natureza singular, podendo ser perfeitamente realizados por AP 560 qualquer servidor do próprio ente da Administração Direta Sendo assim, teria havido delegação ilegal de poder de polícia a particulares. Ocorre que os serviços contratados pelo Município de Joinville e devidamente prestados pela empresa Tekoha, ao contrário do disposto na denúncia, possuem grande complexidade por envolver alta tecnologia, o que impede que os servidores dos próprios entes da Administração possam exercê-los isoladamente. 2.2.1 - Do objeto do contrato com o Município de Joinville A especificidade e complexidade dos serviços contratados pelo município de Joinville ficam evidenciadas no termo de referencia do contrato firmado com a empresa Tekoha, o qual descreve pormenorizadamente as atividades que foram desenvolvidas no curso do contrato, dentre as quais destacamos: ‘Política Tributária - Internalização e integração de informações: Imobiliário, Mobiliário, dados resultantes do exercício do Poder de Polícia e Cadastros de Trechos de Logradouros ao banco de dados cadastral e tributário da PMJ; - Planejamento e gerenciamento da operação de lançamento dos carnes referentes ao IPTU 2007; - Operação de lançamento dos carnes referente ao ISS/TLL; Gerenciamento e treinamento do grupo de estagiários da FURJ/Univille quanto aos levantamentos cadastrais; ASSESSORIA E CONSULTORIA - Análise: modelagem, normalização de dados cadastrais e financeiros e; modelação e padronização de processos; - Data minning - Exploração de dados e produção de AP 560 informações gerenciais para fundamentação e acompanhamento da política tributária e fiscal; IMPLEMENTAÇÃO DE SISTEMAS APLICATIVOS - implementação e manutenção do atendimento receptivo - Alô Joinville (ouvidoria) ITBI - automatização dos procedimentos de apuração dos valores e cobrança; MANUTENÇÃO DE SISTEMAS - manutenção de sistemas considerando as seguintes aplicações computacionais: Cobrança Ativa; Ouvidoria Alô Joinville; Execução da Fiscalização (Pode de Polícia), intimações e notificações; Atendimento Receptivo (0800 e e-iptu), ISS Homologado Receita/Fiscalização, Simples/Leasing/Bancos; Controle dos enquadramentos do Simples Municipal, Trâmite dos Processos do contencioso (JURAT) e; informações e sistemas voltados ao lançamento da COSIP; MANUTENÇÃO DE SERVIÇOS - suporte técnico e operacional - operação e gerenciamento da cobrança ativa formatação e acompanhamento das carteiras e suporte ao atendimento receptivo/ativo do cidadão; - treinamento de pessoal da Prefeitura Municipal e elaboração de manuais de procedimentos para as unidades usuárias.’ Os serviços contratados visavam constituir e manter um CTM (Cadastro Técnico Multifinalitário) para que as atividades da Prefeitura Municipal de Joinville passassem a ser suportadas por sistemas que promovessem a integração entre diversos usuários (PMJ, CAJ/AMAE, SUS, CELESC etc.), de modo a permitir que vários setores da Administração Municipal pudessem ter acesso a esses dados. Estes procedimentos foram implantados com a aplicação de diversos sistemas de informática, os quais possibilitaram a administração pública melhor gerenciamento de seus recursos e resultaram no AP 560 incremento de receitas. Os servidores Luiz Henrique Lima e Perci Muller, citados pelo Ministério Público como sendo duas testemunhas que afirmaram que o serviço contratado da empresa Tekoha poderia ser feito pelos próprios servidores, também subscreveram o Parecer Técnico de fls. 206/220, solicitando a contratação da Empresa Tekoha. Colhe-se do depoimento de Luiz Henrique Lima (fls. 1168): ‘Que a Prefeitura não possuía pessoas capacitadas em função de não terem sido repassados pela RCTIL aos seus técnicos o conhecimento para dar continuidade ao processo de informatização do banco de dados; que mostrado o documento de fls. 206 e seguintes confirmou que se trata de o documento elaborado na ocasião para solicitação de contratação da TEKOHA (memorando 235/2006); que ratifica os termos deste documento onde estão manifestadas todas as preocupações co relação ao lançamento dos tributos municipais. (...) Que o memorando é altamente explicativo quanto à singularidade da contratação; que a singularidade a que o depoente se refere tem relação com o fito de ser a TEKOA a única capacitada a dar continuidade ao serviço de cadastro e daí a sugestão de sua contratação (...)’ A testemunha Perci Muller, por sua vez, afirmou o seguinte (fls. 1171): ‘Que o depoente foi um dos subscritores do memorando cuja cópia se encontra às fls. 206/220 dos autos, onde foi solicitada a contratação da TEKOHA para uma serie de serviços a serem prestados ao Município; que a solicitação da contratação decorreu da ausência de estrutura adequada na área cadastral, de cadastro técnico, AP 560 e pouca qualificação técnica do corpo de servidores municipais, e, ainda pior, o sistema de informática da Prefeitura que não tinha agilidade necessária.’ Com relação as demais testemunhas, as mesmas foram unânimes em descrever a especificidade do serviço prestado pela Tekoha e sua metodologia única no que diz respeito a cadastro multifinalitário: ‘que durante o tempo que exerceu os cargos de Secretario Adjunto e Secretário, pode verificar que a empresa TEKOHA apresentou qualificação diferenciada ao manipular o cadastro da Prefeitura, apresentando relatórios gerenciais que até então não era possível de se obter, auxiliando a gestão e incrementando a receita; (...) que além de trabalhar no cadastro imobiliário a TEKOHA atuava no cadastro mobiliário; que não conhecia nenhuma outra empresa na região que pudesse executar esses mesmos serviços prestados pela TEKOHA.’ (trechos do depoimento da testemunha Adelir Alves, depoimento às fls. 1175/1177). ‘Que trabalha no Município de Joinville há mais de 23 (vinte e três) anos; que em 2006 o depoente era Secretario de Infra estrutura Urbana; que a TEKOHA foi contratada no ano de 2006 para realizar diversos serviços na área de gestão cadastral, sendo o principal deles a elaboração de um cadastro técnico multifinalitário; que a TEKOHA possui uma metodologia única para realizar esse tipo de serviço; que o depoente teve a oportunidade de conhecer em uma visita à Prefeitura de Blumenau/SC, onde a mesma prestava serviço similar; (...) Que acredita que dada as condições especificas e únicas do Município, a TEKOHA era a única empresa que AP 560 tinha conhecimento técnico para realizar esse tipo de serviço; (...) Que na época entre 2005 e 2006 houve comentários dentro da Prefeitura de que a empresa DATASUL, empresa de informática de grande porte e renome no sul do país, teria sido contatada para realizar o serviço que posteriormente foi executado pela TEKOHA, tendo a DATASUK recusado a realização desse serviço, porque não teria especialização na área pública de para executar este tipo de serviço que é bastante especifico. (...) Que o depoente chegou a constatar junto a Prefeitura de Blumenau os tios de serviços prestados pela TEKOHA naquele Município e verificou que atendiam às necessidades de Joinville/SC, pois a metodologia tinha diversos itens diferenciais em relação aos métodos tradicionais, dentre os quais pode citar a identificação dos imóveis em relação a face de quadra e não mais quadras inteiras; (...) que ao que o depoente tem conhecimento, na região não existia outra empresa capacitada para realizar o tipo de serviço que foi contratado’ (trechos do depoimento da testemunha Roberto Winter fls. 1178/1180). ‘que no ano de 2003, quando a depoente começou a dar aulas em um curso de mestrado, convidou o acusado Ivo para trazer experiência prática para os alunos do mestrado na área de cadastro multifinalitário, em razão do vasto conhecimento na matéria detida por sua pessoa; que esse convite repetiu-se entre os anos de 2003 e 2007; que o conhecimento nessa matéria é bastante específico e especializado, não tendo a depoente até então contato com outros profissionais que tivessem esse conhecimento e experiência no ramo’ (trecho de depoimento da AP 560 testemunha Monica Lopes Gonçalves, fls. 1196 a 1197). Cumpre aqui registrar que a qualificação e a especificidade do trabalho da Tekoha não seu deu uma ora para outra. A percepção das necessidades de modernização dos sistemas dos municípios atendidos pela empresa, fizeram com que a mesma desenvolvesse ao longo dos anos expertise que culminou num modelo inovador de desenvolvimento institucional para prefeituras. A município de Joinville não encontrou a Tekoha por acaso. O trabalho da empresa foi relacionai no Catálogo Nacional de Capacitação e Desenvolvimento Institucional, obra de alcance nacional, publicada pelo Ministério das Cidades. Conforme já registrado anteriormente, o projeto cadastral elaborado pela Tekoha, quando executado pelo Município de Joinville, resultou na premiação do Município pela Sociedade Brasileira de Cartografia, o que demonstra a inovação e relevância do serviço prestado pela empresa do denunciado. Outra prova inequívoca da especificidade do contrato reside no fato de que a empresa Tekoha possui registrado junto ao INPI a patente de dois sistemas de informação para gerenciamento e cobrança de ISS e ITBI, os quais também foram implantados em Joinville (does. A partir das fls. 580). Trata-se do ITBIONLINE e do ISSNET. Cumpre ressaltar que, para a Prefeitura Municipal de Joinville foi implantado uma versão personalizada dos sistemas registrados no INPI, atentando-se especificamente para as necessidades do município, sendo que, todo o suporte dado a Joinville também se justificava devido ao fato de ser a empresa Tekoha a detentora dos códigos fontes do referido programas. Logo se percebe que não se trata de um serviço comum e que possa ser desenvolvido por qualquer pessoa ou empresa, ou ainda, por servidores dos próprios entes da Administração Pública. A singularidade e complexidade dos serviços são nítidas e expressamente previstas nos Anexos do contrato, bastando a AP 560 sua simples análise para conclusão de que o Ministério Público equivoca-se ao fundamentar sua denúncia na falta de preenchimento dos requisitos autorizadores da contratação por inexigibilidade de licitação. Não há que se falar, portanto, que os serviços prestados não possuiriam natureza singular e que seu desempenho não envolveria conhecimentos específicos e peculiares, tampouco que não exigiriam notória especialização, de modo que ‘qualquer servidor do próprio ente da Administração Direta ou demais empresas privadas atuantes no ramo poderiam realizar os trabalhos’. Também restou rechaçada a alegação da acusação de que outra empresa poderia prestar o mesmo serviço, eis que as testemunhas arroladas, foram uníssonas em afirmar que não existia outra empresa com condições técnicas de prestar o referido serviço. 2.2.3 - Os contratos firmados pela Tekoha com a Município de Blumenau/SC Novamente incorre em erro o órgão acusador quando afirma em suas alegações finais que as teses de singularidade dos serviços contratados e de inviabilidade de competição também caem por terra diante da existência de licitações realizadas pela Prefeitura de Blumenau/SC, conforme cópias dos convites 016/03 e 015/04 e da Tomada de Preços nº 027/2003 (fls. 1956). Faz-se esta afirmação, porque a empresa Tekoha prestou diversos serviços para o município de Blumenau, desde os idos de 1998, sendo que neste período foram feitas diversas ações isoladas, mas que visavam convergir para um sistema de dados cadastrais qualificados, com a convergência de informações para um banco de dados único que atendesse a diversas funções da municipalidade (tributos, pessoa, atendimento ao cidadão e a prestação de serviços públicos). Em função disto, alguns dos contratos firmados com o município de Blumenau são fragmentos das obrigações AP 560 assumidas pela referida empresa com município de Joinville. Outros tem objeto totalmente diferente do aqui debatido. Portanto, não há que se falar em similitude entre as contratações feitas pelo município de Blumenau ao longo de 6 anos, com a contratação específica, com objeto muito mais abrangente, feita pelo município de Joinville. Contudo, apenas para que não reste dúvida, cumpre ressaltar os objetos dos contratos firmados com o município de Blumenau: a) Convite 016/03 do Município de Blumenau: tinha por objeto o desenvolvimento de um software para o gerenciamento do atendimento de cada cidadão ou servidor público que demandava algum serviço junto a Prefeitura de Blumenau. O software gerencia desde a abertura do processo, seu tramite junto as diversas secretarias e seu encerramento. Não houve outra empresa interessada em participar do certame. b) Tomada de Preços nº 027/03: manutenção de sistemas, gestão cadastral e tributária para execução de serviços de manutenção corretiva e preventiva do sistema de tributação municipal, lançamento do IPTU 2004. Também não houve outra empresa interessada em participar do certame. c) Convite 015/2004: que tinha o fim especifico de impressão gráfica dos carnes de IPTU do município de Blumenau Ao confrontarmos os objetos do Convite 016/03 e da Tomada de Preços 027/03 com o termo de referência do contrato de inexigibilidade de licitação firmado com o Município de Joinville, tem-se claro que este é muito mais abrangente que os serviços licitados pela prefeitura de Blumenau. AP 560 Aliás, cumpre aqui ressaltar que, somente por ocasião do Convite 015/2004, que tinha o fim especifico de impressão gráfica dos carnes de IPTU do município de Blumenau, houve interesse de outra empresa concorrente. Contudo, este mesmo objeto não consta no rol de obrigações do contrato de inexigibilidade firmado com o Município de Joinville. Com relação aos demais, a empresa Tekoha não enfrentou concorrência, especialmente pela especificidade do objeto. Portanto, tem-se que a contratação da empresa Tekoha pelo município de Joinville deu-se dentro de outro contexto, muito diferente dos procedimentos realizados pelo município de Blumenau e citados as fls. 1956. 2.3 - Da legalidade da contratação A legalidade da contratação da empresa Tekoha pelo município de Joinville é de todo evidente. As testemunhas inquiridas foram uníssonas ao afirmar singularidade do objeto, a grande qualidade técnica do corpo de profissionais da Tekoha, e ótimos resultados do trabalho desenvolvido para o Município de Joinville. Com efeito, os requisitos para contratação por inexigibilidade de licitação foram preenchidos, quais sejam: a) o serviço técnico esteja relacionado no art. 13 da Lei nº 8.666/93; b) seja um serviço de natureza singular; c) o serviço seja contratado junto a profissional ou empresa de notória especialização; Equivocou-se o Tribunal de Contas do Estado ao entender que os serviços prestados pela empresa Tekoha não possuem natureza singular. Isso porque, ao contrário do que alega o TCE, singularidade não significa que apenas uma pessoa, física ou jurídica, está habilitada a prestar o serviço. Conforme bem pontuado pela Secretaria de Planejamento, AP 560 Orçamento e Gestão em sua manifestação acostada aos autos do processo DIL nº 06/00449505, às fls. 41/57: ‘A singularidade do objeto da contratação, isto é, a presença de características individualizadoras no objeto, pressupõe que apenas uma possa realizá-lo? A resposta precisa ser negativa, sob pena de se condenar o próprio texto da lei e jurisprudência do EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO’ (grifamos) Ainda, nas palavras da Dra. Lúcia Valle Fiqueiredo: ‘'Destarte, a primeira verificação que fazemos é a de que a notória especialização traz em seu bojo uma singularidade subjetiva, isto é, de seu executor. Note-se que dissemos singularidade e não exclusividade. Evidentemente, se alguém for o único na matéria, a licitação tornar-se-ia não mais despicienda, mas impossível. Haveria, desta maneira, impossibilidade fática de licitar’ (grifamos) Este entendimento também restou sedimentado na Súmula nº 39 do Tribunal de Contas da União: ‘A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea ‘d’ do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação’ (grifamos) A subjetividade prevista na Súmula nº 39 do TCU é melhor explicitada por Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso AP 560 de Direito Administrativo, 13 ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 493-494): ‘É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria - recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso. Há, pois, nisto, também um componente subjetivo ineliminável por parte de quem contrata. Foi, aliás, o que Lúcia Valle Figueiredo, eminente Desembargadora Federal aposentada do TRF da 3ª Região, apontou com propriedade: ‘Se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lícito é, à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus desideratos.' Com efeito, o normal, e salvo situações muito raras, é que exista mais de um profissional ou empresa altamente qualificados em dado ramo ou setor de atividade, ensejando, portanto, opção por algum deles' Conclui-se, pois, que a inexigibilidade de licitação não está relacionada à existência de apenas uma empresa capacitada a prestar o serviço, mas sim a critérios de especialidade técnica, singularidade da natureza do serviço e notória especialização do contratado. Com relação aos serviços técnicos especializados, estes estão previstos no art. 13 da Lei de Licitações, sendo que os serviços prestados pela empresa Tekoha e contratados pelo município de Joinville enquadram-se nos incisos III, IV e VI do referido dispositivo, senão vejamos: ‘Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se AP 560 serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico’ (grifamos). Especificamente em relação a este primeiro requisito, convém mencionar o disposto no Parecer nº 90 da Prefeitura Municipal de Joinville: ‘Os serviços que se deseja contratar estão perfeitamente inseridos no art. 13 da Lei, mais precisamente no III, que destaca as assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; e no inciso VI, que contempla treinamento e aperfeiçoamento de pessoal’ (grifamos). Com relação ao segundo requisito, qual seja a singularidade, conforme já acima exposto, este diz respeito ao fato de o serviço ser incomum e de qualidades específicas para que se possa atender às necessidades da Administração, não podendo ser executado por qualquer pessoa física ou jurídica, estando intimamente relacionado ao conceito de inviabilidade de competição. Serviços singulares são aqueles que não podem ser comparados com outros, devendo ser prestados de determinada maneira e com certo grau de confiabilidade. AP 560 Portanto, não podendo ser comparados os serviços, igualmente não poderão ser licitados, entendimento compartilhado por Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer dos objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja’ (Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. rev., atual, e ampl.. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 484). Com relação ao terceiro requisito, qual seja a notória especialização do contratado, este requisito específico não foi colocado em questão pelo Ministério Público Estadual, de maneira que se considera incontroversa a notória especialização da empresa contratada. Sendo assim, comprovado que a empresa contratada preenche os requisitos autorizadores da contratação por inexigibilidade de licitação, não há que se falar em ilegalidade do procedimento, tampouco em responsabilização do ora denunciado. No que diz respeito à suposta ilegalidade da delegação de poder de polícia pela Administração aos particulares, também restou devidamente comprovado nos autos que a mesma não ocorreu em hipótese alguma. Todas as testemunhas inquiridas foram unânimes em afirmar que em tempo algum os serviços contratados diziam respeito a atividades típicas do exercício do poder de polícia. Tratava-se simplesmente de atividades instrumentais e de colaboração à Administração Pública, mediante gerenciamento de dados e treinamento de pessoal. A cobrança dos tributos e as autuações continuavam sendo feitas pelas autoridades competentes no município de Joinville. 2.4 - A Boa-Fé do Acusado Ivo Ronald Bachmann AP 560 Cumpre mencionar, ainda, que, além dos motivos acima expostos, o ora denunciado não pode ser responsabilizado por suposta ilegalidade no procedimento de contratação da empresa Tekoha com inexigibilidade de licitação, tendo em vista que, pelo princípio da legitimidade, presumem-se legítimos os atos praticados pela Administração Pública, o que exclui a sua culpabilidade. Conforme é sabido os atos praticados pela Administração Pública possuem atributos, decorrentes da supremacia do interesse público, que são a presunção de legitimidade, a autoexecutoriedade e a imperatividade. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello a presunção de legitimidade ‘é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário’ (p. 373 da obra já citada). Nesse sentido, presumem-se verdadeiros e legítimos os atos administrativos, motivo pelo qual não poderia o ora denunciado ter conhecimento da suposta ilegalidade no procedimento de contratação, tampouco contribuir para tanto. Isso porque estamos falando de um cidadão comum que, apesar das qualificações que possui, acreditou no que estava sendo colocado pela Administração, por presumir que se estava adotando um procedimento regular. Deve-se, pois, ser reconhecida a excludente de culpabilidade do ora denunciado, que em todo momento agiu de boa-fé. Não obstante o exposto, ainda que se pudesse exigir do particular ter conhecimento acerca dos contornos da contratação com a Administração Pública e seus pormenores, o fato é que existem pareceres jurídicos elaborados pela Procuradoria e pela Controladoria do município de Joinville, que concluem pela possibilidade de contratação da empresa Tekoha por inexigibilidade de licitação, nos seguintes termos: Parecer da Procuradoria do município de Joinville (fls. 31-34, processo DIL 06/00449505): AP 560 ‘Dessa forma, concluindo a Administração que a Contratada atende os requisitos de notória especialização e que a sua contratação é que melhor satisfaz ao interesse público, estão presentes os elementos que permitem a contratação por inexigibilidade de licitação, sendo mister, outrossim, que se cumpra o disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/9[3], quanto à razão da escolha do executante e, em especial, à justificativa do preço, que deve respeitar o princípio da economicidade’. Parecer da Controladoria do município de Joinville (fls. 41-57, processo DIL 06/00449505): ‘Ex positis, tenho como atendidos os pressupostos autorizadores para a formalização do contrato via inexigibilidade de licitação.’ Ao se manifestarem pela especialidade técnica, singularidade e notória especialização dos serviços a serem contratados, vinculou-se o ato da Administração Pública à contratação com inexigibilidade de licitação. Isso porque, acaso o agente da Administração contrariasse o entendimento da Procuradoria e da Controladoria do município de Joinville, poderia ser responsabilizado pelas consequências da não observância aos Pareceres, os quais, por serem atos administrativos, também gozam da presunção de legitimidade. Portanto, o ora denunciado não poderia imaginar que a contratação estaria supostamente eivada de ilegalidade, tendo em vista que havia dois pareceres da Administração Pública que atestavam a possibilidade de inexigibilidade de licitação. Ainda, é de se ressaltar que o tipo penal previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei de Licitações, pressupõe a existência de dolo do agente quando pratica a ação, o que não se observou no caso em tela em relação ao ora denunciante por todo o já exposto. Neste sentido é a lição de Guilherme de Souza Nucci: AP 560 ‘(...) Esta é a razão pela qual, no parágrafo único deste artigo, inseriu-se que, quanto ao contratado (não servidor), deve-se buscar, além do dolo, a especifica vontade de se beneficiar da dispensa ou inexigibilidade da licitação, tendo tomado parte na concretização da legalidade. (...) Por outro lado, é importante destacar que a inserção do parágrafo único restringiu o alcance da lei penal ao contratado (não servidor), pois colocou, na figura típica, além da intenção especial de obter benefício, a comprovada concorrência para a consumação da ilegalidade. Assim, caso o servidor dispense a licitação, mas o particular não tome parte em qualquer ato ilegal, que lhe diga respeito, ainda que se beneficie da contratação indevida, é incabível a punição’ (Leis penais Processuais Comentadas. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 405 - volume 1) Desta feita, tendo o serviço contratado sido efetivamente prestado, não havendo sequer qualquer alegação de superfaturamento do valor cobrado pelo serviço prestado e não tendo o órgão acusador obtido êxito em demonstrar qualquer atitude por parte do aqui acusado no sentido de participar ou influenciar de qualquer forma o Município de Joinville que decidiu pela contratação da empresa Tekoha por inexigibilidade de licitação, sua absolvição é medida que se impõe. A defesa do denunciado Ivo Ronald Bachmann registra ainda que o mesmo é primário e não registra antecedentes criminais, conforme as folhas de registros policiais e certidões judiciais juntadas aos autos. Anteriormente aos fatos narrados na denúncia, o denunciado não respondia a nenhum inquérito ou ação penal. AP 560 Ademais, respeitáveis profissionais ouvidos durante a instrução criminal, deram testemunho da boa conduta social, profissional e familiar do denunciado junto à comunidade catarinense. 3. CONCLUSÃO Isto posto, requer sejam apreciadas e acolhidas as duas preliminares suscitadas e, caso as mesmas não sejam providas, a defesa pede e espera a ABSOLVIÇÃO do denunciado Ivo Ronald Bachmann, com suporte no artigo 386, incisos III (‘não constituir o fato infração penal’) e VII (‘não existir prova suficiente para a condenação’), do CPP (...)” (fls. 1995/1996). Os corréus Nelson Corona e Luiz Cláudio Gubert, em alegações finais de idêntico teor (fls. 1.999/2.037 e 2.052/2.090), aduzem que “(...) [n] das teses se sustenta, no entanto, de acordo com as provas trazidas as autos. As razões em síntese são as seguintes: a) O réu não é o autor do suposto fato criminoso, pois não é meramente secretário municipal, e não pode assumir obrigações em nome do Município, sendo sua assinatura em contrato apenas pró-forma; b) Há singularidade no serviço contratado; c) Singularidade não significa unicidade, mas sim impossibilidade de comparação mediante critérios objetivos; d) Nos casos de inexigibilidade a contratação é feita com base no requisito subjetivo de confiança; e) A contratação não trouxe danos, mas sim benefícios ao Município; f) Há um parecer técnico assinado por três secretários municipais e três gerentes, um parecer da procuradoria do Município e um parecer da controladoria AP 560 do Município atestando a singularidade; g) A singularidade foi atestada por todas a testemunhas, muitas delas exercendo cargos técnicos no Município de Joinville há mais de 20 anos; h) A existência de pareceres ocasiona erro de tipo escusável e ausência de elemento subjetivo do tipo; i) Em caso de condenação, deve incidir a atenuante prevista na alínea ‘a’ do inciso III do art. 65 do Código Penal, pois o crime teria sido praticado com o objetivo de atender relevante valor social, qual seja garantir a arrecadação de tributo; j) Não houve delegação de poder de polícia; k) A eventual delegação de poder de polícia não é crime. É importante notar que grande parte dessas teses já foram aceitas pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo acordo proferido pelo pleno do Superior Tribunal Federal para a contratação por inexigibilidade exige-se apenas notória especialização e o requisito confiança. Exige-se também que se configure um dano. Observe-se o que dispôs o acórdão relatado pelo Ministro Dias Toffoli ‘EMENTA: Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na AP 560 denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente’ (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput). O ministro Eros Roberto Grau também relatou decisão no mesmo sentido: ‘EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO AP 560 CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. ‘Serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do ‘trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato’ (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente.’ Acerca da inexistência de elemento subjetivo do tipo no caso da existência de pareceres jurídicos há acórdão relatado AP 560 pelo ministro Ayres Britto: ‘Ementa: PROCESSO PENAL INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR A PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010.41395CPP41CPP3952. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (‘Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as AP 560 obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações -Lei nº 8.666/93. Lei de Licitações. Denúncia rejeitada por falta de justa causa - art. 395, III, do Código de Processo Penal. 395 III Código de Processo Penal.’ Passar-se-á a detalhar a argumentação. 2- O REU NÃO É O AUTOR DO SUPOSTO FATO CRIMINOSO O artigo 89 da Lei 8.666/93 é crime próprio. Somente pode responder pelo objeto o servidor competente para declarar a dispensa ou a inexigibilidade de licitação ou o que, também competente, não observar as formalidades desses procedimentos. Competente é o servidor que recebe ditas atribuições da Lei. Quanto ao ora acusado, na condição de Secretário de Administração, apenas poderia no máximo recomendar a prática do ato, mas jamais praticá-lo. É ao prefeito quem compete exercer a direção superior da Administração Municipal. A assinatura do denunciado no instrumento contratual é apenas pró-forma. Não poderia o secretário impedir a contratação, nem teria poderes para efetuá-la sozinho. O responsável é o Chefe do Executivo Municipal. É ele quem no Município de Joinville possui competência para declarar a inexigibilidade de licitação e celebrar contratos. A assinatura de secretários juntamente com o prefeito é meramente de praxe, mas sem qualquer valor jurídico. Esse fato é evidenciado pela decisão (fls. 278 a 302) proferida pelo Tribunal de Contas estadual que o condenou pela realização indevida da inexigibilidade ao decidir por ‘aplicar multa ao responsável, Sr. Marco Antônio Tebaldi’ e determinou ‘ao Sr. Marco Antônio Tebaldi - Prefeito Municipal de Joinville, que promova a anulação da Inexigibilidade de Licitação nº 73/2006’ AP 560 (fl. 415 dos autos). É importante notar que o réu não foi considerado responsável por qualquer ilícito junto ao tribunal de contas e por essa razão, a decisão deste órgão não pode ser utilizada em seu desfavor. Serve, a decisão, no entanto, demonstrar que o réu não foi o autor do ato considerado pelo Ministério Público como ilícito. Isso ocorre porque o ora denunciado não tem qualquer prerrogativa para sustar o ato questionado ou mesmo para celebrar sozinho o ato impugnado. No Município de Joinville a autoridade competente para autorizar contratações por inexigibilidade e assinar contratos é o prefeito municipal, que é o representante legal do Município de Joinville. A esse respeito, cumpre lembrar que o inciso II do art. 84 da Constituição Federal confere ao Presidente da República a competência privativa para exercer a direção superior da administração federal. Esse dispositivo, em decorrência do princípio da simetria, deve também ser observado por estados e municípios. O município de Joinville adotou normas similares em sua lei orgânica ao prever: ‘Art. 52 - 0 Poder Executivo é exercido pelo Prefeito, auxiliado pelos Secretários. ... Art. 68 - Ao Prefeito compete: ... II - exercer, com o auxílio dos Secretários Municipais, a direção superior da Administração Municipal;’ Verifica-se que, na condição de Secretário de Administração, o requerido poderia no máximo recomendar a prática do ato, mas jamais praticá-lo. É ao prefeito quem compete exercer a direção superior da Administração Municipal. A assinatura do denunciado no instrumento contratual é apenas pró-forma. Não poderia o secretário impedir a contratação, nem teria poderes para efetuá-la sozinho. AP 560 Isso significa dizer que o denunciado não incorreu no tipo previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, eis que trata-se de crime próprio, sendo que somente quem tem competência para declarar a dispensa ou a inexigibilidade de licitação é quem pode responder pelo referido tipo. Neste sentido é a lição de Diógenes Gasparini: ‘(...) não é qualquer servidor publico, mas somente o competente para declarar a dispensa ou a inexigibilidade de licitação ou o que, também competente, não observar as formalidades desses procedimentos (...). Competente é o servidor que recebe ditas atribuições da Lei. É crime próprio, - pois só pode ser perpetrado por servidor assim qualificado.’ O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu nesse sentido: ‘PENAL HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO. INSUFICIENTE. I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (HC nº 39.030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11 /04/2005). II - No presente caso, a verificação de que houve equívoco na fixação da pena-base exsurge da simples leitura da r. Sentença condenatória, revelando-se despicienda o reexame do conjunto probatório. III - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Máxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo AP 560 legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes do STF e STJ). IV - A condição de agente político (Prefeito Municipal) pelo paciente, por si só, não autoriza a exasperação da pena-base, uma vez que a figura típica descrita no caput do art. 89 da Lei 8.666/93 se trata de crime próprio. Isso significa que a qualidade do agente é elementar do referido tipo penal, não podendo assim ser sopesada como circunstância judicial desfavorável. V - O aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva se estabelece em razão do número de infrações praticadas (Precedentes). In casu, esse dado não restou delineado na r. sentença condenatória, de modo que o aumento aplicado (1/2) não se revela justificado. Dessarte, o aumento decorrente da continuidade delitiva deve ser fixado no mínimo legal (1/6). Habeas corpus concedido’ (grifo nosso). Não podendo ser o autor nem mesmo em tese dos fatos supostamente tidos como criminosos tratar-se-ia de um crime impossível nos termos do artigo 17 do Código Penal, por ineficácia absoluta de meio, eis que, conforme já exposto anteriormente, a assinatura no contrato não produz qualquer efeito. 3AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE INEXIGIBILIDADE MATERIALIDADE CONTRATAÇÃO – A POR 3.1 O CONCEITO DE SINGULARIDADE É sabido que não se pode confundir singularidade com unicidade. Os serviços singulares normalmente não são únicos. A singularidade é dada por uma marca pessoal que impede a comparação fundada exclusivamente em dados objetivos entre AP 560 os dois serviços. A doutrina é praticamente unânime quanto a esse aspecto. A singularidade não implica que outros não possam realizar o serviço. Celso Antônio Bandeira de Mello é bastante claro a esse respeito: ‘Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente - por equipe -, sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva), expressada em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Neste quadro cabem os mais variados serviços: uma monografia escrita por experiente jurista; uma intervenção cirúrgica realizada por qualificado cirurgião; uma pesquisa sociológica empreendida por uma equipe de planejamento urbano; um ciclo de conferências efetuado por professores; uma exibição de orquestra sinfônica; uma perícia técnica sobre o estado de coisas ou das causas que o geraram. Todos estes serviços se singularizam por um estilo ou por uma orientação pessoal. Note-se que a singularidade mencionada não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam necessariamente únicos.’ (grifo nosso) Embora possa haver eventualmente outro prestador de serviço capacitado, a escolha se dá por requisitos subjetivos dentro os possíveis prestadores de serviço. Celso Antônio Bandeira de Mello, mais uma vez é esclarecedor: ‘É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria - recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de AP 560 que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso. Há, pois, nisto, também um componente subjetivo ineliminável por parte de quem contrata. Foi, aliás, o que Lúcia Valle Figueiredo, eminente Desembargadora Federal aposentada do TRF da 3ª Região, apontou com propriedade: 'Se há dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lícito é, à Administração, exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus desideratos.’ Com efeito, o normal, e salvo situações muito raras, é que exista mais de um profissional ou empresa altamente qualificados em dado ramo ou setor de atividade, ensejando, portanto, opção por algum deles.’ No mesmo sentido é o entendimento de Eros Roberto Grau: ‘Isso enfatizado, retomo o fio da minha exposição para salientar, ainda, que, ser singular o serviço, isso não significa seja ele - em gênero - o único. Outros podem realizá-lo, embora não possam fazê-lo do mesmo modo, com o mesmo estilo e com o mesmo grau de confiabilidade de determinado profissional ou de determinada empresa. Logo, é certo que os serviços de que cuidamos jamais assumem a qualificação de únicos. Único é, exclusivamente - e isso é inferido em um momento posterior ao da caracterização da sua singularidade -, o profissional ou empresa, dotado de notória especialização, que deverá prestá-lo. Porque são singulares, a competição (=competição aferível mediante licitação, segundo as regras do julgamento objetivo) é inviável, nada obstante mais de um profissional ou empresa possam prestá-los. Mas, AP 560 como devem ser contratados com profissional ou empresa dotados de notória especialização e incumbe à Administração inferir qual desses profissionais ou empresas prestará, em relação a cada um deles, o trabalho que, essencial e indiscutivelmente, é (será) o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, neste segundo momento, quando a Administração inferir o quanto lhe incumbe, caracterizarse-á não a unicidade do serviço, porém a unicidade do trabalho de determinado profissional ou empresa, justamente o que deve ser contratado para a prestação do serviço.’ A singularidade decorre da existência de características próprias no serviço a ser prestado, que impedem que esse serviço seja comparado com outro e isso inviabiliza a competição inerente ao processo licitatório. Isso significa dizer que singularidade e inviabilidade de competição são conceitos inter-relacionados. Não há possibilidade de competição quando existe singularidade. O pressuposto de que parte o autor é, portanto, mais uma vez equivocado. Não se analisa primeiro se há inviabilidade de competição, para depois se analisar se existe singularidade. Na verdade a análise é inversa. Verifica-se se existe singularidade e, caso esta exista, a inviabilidade de competição é uma consequência lógica. Eros Roberto Grau também adota entendimento equivalente: ‘Entendo, não obstante, que 'serviços técnicos profissionais especializados ‘são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, deposite na especialização desse contratado.’ É isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo, como adiante demonstrarei. Vale dizer, nesses casos, o requisito da confiança da Administração em que deseje contratar é subjetivo; logo, a realização de procedimento licitatório para a contratação AP 560 de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do 'trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato' (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8666/93). Há, por certo, quem não goste disso. Mas é isso o que define o direito positivo, apesar do desconforto que possa causar em quem quer que seja, movido pela aspiração de substituir o direito vigente por outro. Até que isso venha a ocorrer, contudo, revolucionariamente ou não, o direito vigente não pode ser desacatado.’ Mais adiante o mesmo autor leciona: ‘Serviços singulares, assim, são aqueles que, de uma banda, apresentam, a conformá-los, características, de qualidade, próprias de seu apresentador; de outra banda, aqueles que não podem, objetivamente, ser com outros comparados. Singulares são porque apenas podem ser prestados, de certa maneira - e com determinado grau de confiabilidade -, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que a singularidade do serviço está virtualmente contida no bojo da notória especialização. Vale dizer: profissional ou empresa dotado de notória especialização é profissional ou empresa que, virtualmente, presta serviços singulares, ou seja, serviços dotados de natureza singular. (...) Serviços singulares, repita-se, são aqueles que apenas podem ser prestados, de certa maneira (e com determinado grau de confiabilidade), por um determinado profissional ou empresa.’ Demonstra-se, assim, o equívoco do Ministério Público ao afirmar que a singularidade exige que apenas uma única pessoa AP 560 possa prestar o serviço. 3.2 AS PROVAS DE QUE O OBJETO CONTRATADO É SINGULAR Restou amplamente comprovado nos autos de que o objeto contratado é singular. A prova é dada inicialmente pelo memorando nº 235/2006 da SEPLAN (Secretaria de Planejamento) solicitando a contratação por inexigibilidade da empresa Tekoha (fl. 206 a 220 dos autos). É importante notar que o referido documento consiste em um parecer técnico fundamentado que é assinado: a) pelo Secretário de Planejamento, Orçamento e Gestão Antônio Carlos Poletini; b) pelo Secretário da Fazenda Nelson Corona; c) pelo Secretário da Infra-estrutura Urbana Roberto Winter; d) pelo Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda Luiz Henrique Lima; e) pelo Gerente da Unidade de Tencnmologia da informação da Secretaria de Planejamento, Orçamento e Gestão Gilmar César Bonzatto; f) pelo Gerente da Unidade de Cadastro Técnico da Secretaria da Fazenda Perci Muller. As três Secretarias Municipais que seriam beneficiadas pelo sistema a ser contratado atestaram a singularidade do serviço por intermédio de seus secretários e pelos gerentes responsáveis. Foram, ainda, expedidos dois pareceres jurídicos afirmando a legalidade da contratação. O primeiro deles foi expedido pela procuradoria do Município (fl. 30/33 dos autos) e o segundo pela controladoria (fl. 40/56 dos autos). É importante notar que o réu agiu com diligência pois para assegurar a lisura da contratação solicitou o parecer a AP 560 procuradoria do Município (fl. 34 dos autos). Os depoimentos trazidos aos autos, por sua vez, também afirmam que há singularidade. Observe-se o depoimento de Adelir Hercílio Alves, que exerceu os cargos de Secretário Regional, Secretário Adjunto da Fazenda, Secretário de Administração e Secretário da Fazenda no Município de Joinville no período de 1997 a 2006 (fls. 1175/1177): ‘que durante o tempo que exerceu os cargos de Secretaria Adjunto e Secretário, pode verificar que a empresa TEKOHA apresentou qualificação diferenciada ao manipular o cadastro da Prefeitura, apresentando relatórios gerenciais que até então não era possível de se obter, auxiliando a gestão e incrementando a receita; (...) que além de trabalhar no cadastro imobiliário a TEKOHA atuava no cadastro mobiliário; que não conhecia nenhuma outra empresa na região que pudesse executar esses mesmos serviços prestados pela TEKOHA.’ O depoimento da testemunha Roberto Winter, que é servidor público há 23 anos é na mesma linha. Roberto Winter era secretário da Infra-estrutura Urbana na época dos fatos, e foi um dos signatários do documento de fis. 206 a 220, que justificou tecnicamente a inexigibilidade e reafirmou a singularidade em juízo. Afirmou o depoente (fis. 1178/1180): ‘Que trabalha no Município de Joinville há mais de 23 (vinte e três) anos; que em 2006 o depoente era Secretario de Infraestrutura Urbana; que a TEKOHA foi contratada no ano de 2006 para realizar diversos serviços na área de gestão cadastral, sendo o principal deles a elaboração de um cadastro técnico multifinalitário; que a TEKOHA possui uma metodologia única para realizar esse tipo de serviço; que o depoente teve a oportunidade de conhecer em uma visita à Prefeitura de Blumenau/SC, AP 560 onde a mesma prestava serviço similar; (...) Que acredita que dadas as condições especificas e únicas do Município, a TEKOHA era a única empresa que tinha conhecimento técnico para realizar esse tipo de serviço; (...) Que o depoente chegou a constatar junto a Prefeitura de Blumenau os tipos de serviços prestados pela TEKOHA naquele Município e verificou que atendiam às necessidades de Joinville/SC, pois a metodologia tinha diversos itens diferenciais em relação aos métodos tradicionais, dentre os quais pode citar a identificação dos imóveis em relação a face de quadra e não mais quadras inteiras; (...) que ao que o depoente tem conhecimento, na região não existia outra empresa capacitada para realizar o tipo de serviço que foi contratado’; Naum Alves Santana, servidor público há 27 anos e trabalhando há 20 anos em atividades relacionadas a cadastro também atestou a singularidade do objeto contratado ao dizer (fls. 1189/1190): ‘que a realização desses serviços demanda conhecimentos bastante especializados e de alto grau técnico, envolvendo as seguintes áreas: geoprocessamento, legislação tributária, análise de sistemas, cadastro mobiliário e imobiliário, engenharia de software e engenharia; Que uma empresa que não tivesse experiência nesse tipo de serviço certamente enfrentaria inúmeras dificuldades para a integração cartográfica, tributária e de sistemas, com a estagnação da arrecadação do Município; que não conhecia outras empresas que a época da AP 560 contratação realizassem serviços dessa natureza; que pode afirmar pelos resultados apresentados que a equipe da TEKOHA era tecnicamente qualificada para os serviços a que se propôs realizar; Que pode fazer a avaliação dos serviços prestados pela TEKOHA porque nas atividades então desempenhadas muitas vezes buscava dados no cadastro, obtendo-os por meio dos relatórios produzidos pela equipe técnica da TEKOHA’. O depoimento de Mônica Lopes Gonçalves, que é Geóloga, com doutorado em Hidrogeologia e Recursos Minerais pela USP, docente da Universidade do Estado de Santa Catarina e perita judicial é relevante pois explica em que consistia o ineditismo ao afirmar (fls. 1196/1197): ‘que o cadastro multifinalitário permite a integração de diversos cadastros, visando uma unificação e agilização nas consultas; Que o cadastro multifinalitário consiste em um programa que é possível de ser desenvolvido e adaptado para múltiplas finalidades, permitindo ampliação de sua aplicação para os diversos ramos do conhecimento, daí o ineditismo de sua aplicação’ Luiz Henrique Lima, Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda na época dos fatos, foi um dos signatários do memorando justificando tecnicamente a singularidade do serviço. Luiz Henrique Lima é servidor público desde 14/05/1981. Segundo o depoente haveria uma dupla razão de singularidade consistindo na técnica específica e no fato de ser a única empresa que poderia realizar o serviço no tempo exigido. Afirma o depoente (fl. 1167/1170) ‘que a Prefeitura não possui pessoas capacitadas; (…) AP 560 que mostrado o documento fl. 206 e seguintes, confirmou que se trata do documento elaborado na ocasião para solicitação de contratação da TEKOHA (memorando 235/2006); que ratifica os termos deste documento onde estão manifestadas todas as preocupações com relação ao lançamento de tributos municipais. (…) que o referido memorando é altamente explicativo quanto à singularidade da contratação que a singularidade a que o depoente se refere tem relação com o fato de ser a TEKOHA a única capacitada a dar continuidade ao serviço de cadastro e daí a sugestão de sua contratação; que na condição de Procurador do Município considera o caso como hipótese de inexigibilidade de licitação, tendo inclusive sido citado no aludido memorando precedente junto à Prefeitura em caso análogo; (…) que entende que não havia outro órgão do Município ou empresa qualificada para a realização dos serviços naquela ocasião; (...) que naquela ocasião não conhecia qualquer outra empresa no Brasil que pudesse realizar aquele serviço de unificação do cadastro (multifinalitário); (…) que diante da preemência de fazer o lançamento dos tributos e arrecadar e incrementar a receita do Município a empresa TEKOHA seria a única pessoa preparada para fazê-lo no tempo exigido pois detinha todo o know-how necessário;’ Vê-se que durante todo o seu depoimento, o depoente Luiz Henrique Lima afirma com segurança a existência de singularidade na contratação. Ratifica os termos de documento AP 560 por ele assinado e deixa claro que além da técnica singular havia a necessidade de rapidez e que a empresa contratada era a única capacitada para fazer o serviço no tempo exigido. O Ministério Público, no entanto, tenta tirar de contexto o referido depoimento mencionando apenas a parte final que assim dispõe: ‘que com certeza se fosse realizado um certame licitatório para esses serviços o mesmo não se encerraria antes do prazo de 1 (um) ano, dada a existência de múltiplos interessados em contratar com a Prefeitura de Joinville e certamente inúmeros recursos que protelariam o seu desfecho; que entende que mesmo no caso do contrato celebrado com a TEKOHA apareceriam diversos interessados embora se a capacitação técnica necessária; que ao afirmar a existência de diversos interessados o faz genericamente; que a dispensa na licitação no caso estaria essencialmente calcada na técnica singular da TEKOHA’; O depoente obviamente está a afirmar que as licitações, de um modo geral no Município de Joinville levam no mínimo o prazo de um ano, e que eventuais interessados não teriam a capacitação técnica adequada. O depoimento da testemunha Perci Mueller, que, conforme o próprio depoimento tem formação em Geografia e trabalha no cadastro municipal desde dezembro de 1975 corrobora os mesmos fatos. Afirma o depoente (fls. 1171/1174): ‘que o depoente foi um dos subscritores do memorando cuja cópia se encontra às fls. 206/220 dos autos, onde foi solicitada a contratação da TEKOHA para uma série de serviços a serem prestados ao Município; que a solicitação da contratação decorreu da ausência de estrutura adequada na área cadastral, de cadastro técnico, e pouca qualificação técnica do corpo de servidores municipais, e, ainda pior, o sistema de informática da AP 560 prefeitura não tinha a agilidade necessária; (...) que a TEKOHA já havia prestado serviços à Prefeitura na área tributária, razão pela qual foi indicada para estes novos serviços, principalmente porque a Prefeitura não tinha a estrutura adequada; (…) que o depoente ao retomar os serviços após um período de convalescência, fez a leitura do documento e conferência do check-list, concordando com a proposta; (…) que a TEKOHA tinha tecnologia própria para a execução desses serviços desconhecendo outras empresas com essa mesma capacidade; que portanto entende que a TEKOHA preencheria os requisitos de singularidade para a execução dos serviços; (…) que na época em que a TEKOHA foi contratada o depoente não tinha conhecimento de nenhuma empresa que pudesse realizar os serviços exigidos pela Prefeitura; que havia empresas especializadas em cartografia com base satelital, o que, entretanto, não era a proposta do Município;’ Vê-se, mais uma vez, a comprovação da singularidade do serviço prestado e que o Município de Joinville não tinha capacidade técnica de prestar o serviço por intermédio de seu corpo de funcionários. Na ânsia de comprovar sua tese equivocada, no entanto, o Ministério Público, mais uma vez, pinça frases isoladas e as retira do contexto em que foram proferidas. Usa, inicialmente, a seguinte frase: ‘que a prefeitura poderia efetuar o lançamento de tributos no ano de [2]007, independentemente da contratação da TEKOHA, embora com problemas de qualidade;’ AP 560 Para perceber o contexto em que a frase foi dita, basta verificar o que se disse anteriormente a ela: ‘que os serviços da TEKOHA possibilitaram confrontar e corrigir as bases de lançamento do IPTU que estavam alocadas na RCTIL, possibilitando o lançamento dos tributos do ano de 2007; que a prefeitura poderia efetuar o lançamento dos tributos do ano de 2007 independentemente da contratação da TEKOHA, embora com problemas de qualidade;’ Observa-se claramente a distorção feita pelo Ministério Público. O que o depoente disse foi que caso o serviço não fosse prestado as bases de lançamento do IPTU seriam feitas de modo incorreto. Isso significa dizer que sem o serviço poder-seia cobrar tributos sem qualquer segurança quanto a correção dos valores cobrados. A segunda frase pinçada pelo autor foi a seguinte: ‘que acredita que a dispensa de licitação tenha se fundado no fato da TEKOHA já ter prestado serviços à Prefeitura e tê-lo feito com qualidade’. Cotejando o trecho utilizado pelo Ministério Público com o restante do depoimento, vê-se que o trecho transcrito pela acusação refere-se exclusivamente a uma das razões de contratação. Conforme se verifica pela leitura' integral do depoimento vê-se que a razão de contratação deu-se também pela singularidade do serviço prestado e pela ausência de qualificação dos órgãos municipais. O depoimento do fiscal de tributos Miquéas Libório de Jesus (fls. 1191/1193), que exerce a função há treze anos, também não destoa dos demais quando afirma: ‘Que em 2006 desconhecia outra empresa que tivesse AP 560 a mesma capacitação técnica da empresa TEKOHA, fato que exatamente justificou a sua contratação naquela ocasião; (...) Que haveria prejuízo se houvesse demora na formalização da contratação, pois não haveria tempo hábil para a realização dos serviços necessários para adequação para os lançamentos tributários no exercício seguinte: que imagina que uma empresa que não estivesse familiarizada com os serviços prestados pela TEKOHA haveria necessidade 4 ou 6 meses de serviço para realizar a devida adequação das bases de dados, o que inviabilizaria o lançamento dos tributos em tempo hábil para o exercício seguinte; que pode afirmar com absoluta certeza que o corpo técnico da TEKOHA era perfeitamente qualificado para os serviços que prestou, o que é possível de se comprovar através de uma análise dos relatórios gerenciais daquele período; (…) que na visão do depoente a TEKOHA era a única que preenchia a necessidade da Fazenda em dar continuidade ao serviço no tempo necessário para o lançamento dos tributos para o exercício seguinte, em razão de já estar familiarizada com os processos e know how por ela detido; que a necessidade de contratação da TEKOHA na visão do depoente se fazia necessária para não haver a solução da continuidade dos serviços prestados.’ Vê-se que os depoimentos transcritos demonstram com clareza que o serviço não poderia ser efetuado por funcionários da própria administração, e que não havia outras empresas no ramo que pudessem prestar o serviço. 3.3. A AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O OBJETO CONTRATADO NÃO ERA SINGULAR AP 560 O ato que declara a inexigibilidade de licitação é um ato administrativo. Sabe-se que tais atos têm como característica serem revestidos da presunção de legitimidade. Essa presunção pode ser elidida mediante a produção de prova. No caso concreto, por tratar-se de um serviço técnico especializado, cabia ao Ministério Público produzir a prova de que não havia a singularidade necessária. A prova a ser produzida é a de que o serviço era tão comum que a característica do prestador não influenciaria o resultado final do serviço prestado. Por tratar-se de questão técnica, somente se poderia admitir prova pericial ou o testemunho de técnicos, e essas provas não foram produzidas pelo autor. Não havendo referidas provas deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos. É importante notar que é incorreta a alegação do Ministério Público de que ‘os depoimentos trazidos aos autos consistem em meras suposições dos agentes públicos municipais’. Não são suposições. São afirmações técnicas feitas por pessoas que exercem cargos técnicos no Município de Joinville. Conforme se comprovou, a maior parte das testemunhas exerce suas funções há mais de 20 (vinte) anos. Diversas das testemunhas, inclusive, subscreveram um parecer técnico que fundamentou a contratação. Mera suposição é o que faz o Ministério Público, que sem ter o menor conhecimento técnico na área, ou produzir qualquer prova técnica afirma que inexiste singularidade. É importante notar que o Ministério Público apenas alega genericamente que o serviço poderia ser prestado por outra empresa. Não aponta, no entanto, que empresa seria esta. Este é um dado relevante, pois caso o serviço fosse tão simples quanto sustenta o Ministério Público, seria extremamente fácil apontar uma dezena de possíveis prestadores. Não se encontra nos autos, no entanto, a menção nem mesmo a uma única empresa que pudesse prestar o serviço. É certo que, conforme aponta o Ministério Público, o Município de Blumenau realizou três licitações para contratar serviços AP 560 similares aos prestados em Joinville. Isso, contudo, não impede a conclusão de que o serviço era singular, pois, conforme já se afirmou é possível licitar serviços apesar da singularidade. Na verdade o Município de Blumenau realizou três licitações com objetivos apenas parcialmente coincidentes com o objetivo da licitação de Joinville. É importante perceber, no entanto, que duas das licitações mencionadas pelo Ministério Público tiveram a participação de um único licitante, qual seja a empresa TEKOHA. É o que se observa pela leitura da ata da comissão permanente de licitações na Tomada de Preços nº 27/03 (apenso 08 - doc. 01) e também da ata da comissão permanente de licitações do Convite nº 016/03 (apenso 08 – doc. 02). Isso significa dizer que, na verdade, a realização dessas licitações apenas serve para corroborar a singularidade do objeto. A única licitação que teve a participação de outro licitante e, diga-se de passagem foi um só, foi o convite 015/04 (apenso 06 - doc. 03). Essa licitação, no entanto, teve o objeto significativamente diverso da contratação realizada no Município de Joinville. Observe-se o objeto do contrato do município de Joinville: ‘CLÁUSULA PRIMEIRA- Objeto do contrato Este contrato tem por objeto a contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral; tributária; modelagem, normalização e regulamentação de dados; gerenciamento de serviços; desenvolvimento, implantação e manutenção de Sistemas Aplicativos, com foco no atendimento ao cidadão a estruturação do Cadastro Técnico Multifinalitário de Joinville - CTM; operacionalização de carteira de cobrança; treinamento e reciclagem de pessoal; planejamento e emissão de tributos e atendimento a contribuintes, na forma estabelecida na Inexigência nº 073/2006 e seus anexos. 1.2 - O presente Contrato e a Inexigência nº 073/2006 AP 560 e seus anexos são complementares entre si, de forma que qualquer especificação ou obrigação constante em um e omitido em outro, será considerado existente para todos os fins. CLÁUSULA SÉTIMA - Responsabilidades da CONTRATADA 7.1 - Executar os serviços no local determinado pelas Secretarias da Fazenda; Planejamento, Orçamento e Gestão e Infra-Estrutura Urbana, compreendendo os seguintes objetos de serviço: a) Atualização da Base Cálculo e Implantação do Novo Modelo de Avaliação e Cobrança do ITBI 2006/07 e IPTU 2007 e definição da Política Tributária 2007/2016 e; b) Internalização e integração de informações: Imobiliário, Mobiliário, dados resultantes do exercício do Poder de Polícia e Cadastro de Trechos de Logradouros ao banco de dados cadastral e tributário da PMJ; c) Planejamento e gerenciamento da operação de lançamento dos carnes referentes ao IPTU 2007 e; d) Operação de lançamento dos carnes referentes ao ISS/TLL; e) Gerenciamento e treinamento do grupo de estagiários da FURJ/UNIVILLE quanto aos levantamentos cadastrais: imobiliário, mobiliário e de logradouro; fiscalização/poder de polícia e; atendimento ativo/receptivo ao cidadão (Balcão de Tele-atendimento 0800); f) Serviços de consultoria para análise, modelagem, normalização de dados cadastrais e financeiros; g) Elaboração de Manuais e Regulamentação do CTM de Joinville; h) Consultoria e assessoria técnica para sistematização do ISS Homologado e; i) Exploração de dados e produção de Informações gerenciais para fundamentação e acompanhamento da política tributária e fiscal; AP 560 j) Implementação de Sistemas Aplicativos para: Atendimento ao Cidadão no Âmbito do CTM Convergência de informações para o Cadastro Único de Pessoas; k) Implementação do Sistema de Atendimento Receptivo – Alô Joinvile (Ouvidoria); I) ITBI - Automatização dos procedimentos de apuração dos valores e cobrança; m) Gestão da COSIP - Lançamento mensal e procedimentos para integração do cadastro imobiliário e de ações de atendimento com o cadastro de consumidores da CELESC e; n) Consultas de Viabilidade; o) Manutenção de Sistemas considerando as seguintes aplicações computacionais: Cobrança Ativa; Ouvidoria – Alô Joinville; Execução da Fiscalização (Poder de Polícia), Intimações e Notificações; Atendimento Receptivo (0800 e e-iptu); ISS Homologado Receita/Fiscalização, Simples/Leasing/Bancos; Controle dos Enquadramentos do Simples Municipal, Trâmites de Processos do Contencioso (JURAT) e; informações e sistemas voltados ao lançamento da COSIP; p) Manutenção de Serviços de suporte técnico e operacional e; q) Gerenciamento da Cobrança Ativa - Formatação e acompanhamento das Carteiras e suporte ao atendimento receptivo/ativo ao cidadão; r) Treinamento de Pessoal da Prefeitura Municipal e elaboração de manuais de procedimentos para as unidades usuárias; s) Estruturação e organização dos serviços (logística e recursos). 7.2 - Aceitar acréscimos ou supressões que o MUNICÍPIO solicitar, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato; 7.3 - Por quaisquer danos materiais ou pessoais que AP 560 ocorram durante a validade do presente contrato, inclusive para com e perante terceiros; 7.4- Manter durante toda a vigência do contrato as condições de habilitação exigidas na Inexigência nº 073/2006. 7.5 - Os serviços serão prestados nos locais indicados nesta cláusula do contrato, durante o horário normal de trabalho dos funcionários da Prefeitura ou em outros horários solicitados pela Secretaria. 7.6 - Manter devidamente registrada em seu quadro de pessoal, todas as pessoas envolvidas nos serviços objeto desse contrato, devendo apresentar as guias de INSS e FGTS sempre que solicitadas, sob pena de rescisão pelo Município. 7.7- O item 7.6 não se aplica aos estagiários e, terceiros, contratados para a execução do objeto do referido contato; 7.8 - Todos os treinamentos e atendimentos serão ministrados aos servidores designados pela Prefeitura Municipal de Joinville, que ficarão como disseminadores deste conhecimento na estrutura da Prefeitura e de suas Fundações. 7.9 - Efetuar e apresentar ART (Anotação de Responsabilidade Técnica) referente à execução dos itens de serviços classificados como engenharia, até 03 (três) dias úteis após a assinatura deste termo de contrato; 7.10 - A praticar todos os atos indispensáveis a perfeita execução do objeto deste contrato.’ Observe-se agora o objeto do contrato firmado com o Município de Blumenau (apenso 06 - doc. 04): ‘Primeira: do Objeto Contratação de empresa especializada nas áreas de desenvolvimento de sistemas, gestão cadastral e tributária para execução de serviços de atualização de dados, AP 560 lançamento e confecção dos carnes do ISS/TLL 2004 e taxa de publicidade, dentre outros a TIM de atender as necessidades da Secretaria Municipal da Fazenda da P.M.B., nos termos do Convite nº 01-015/04 e anexos SEFAZ Quarta: Das obrigações da contratada I- Cumprir as disposições constantes do convite n° 01-015/2004 e seus anexos (I e II) II- Responsabilizar-se integralmente pela qualidade dos serviços fornecidos.’ Salta aos olhos pela comparação dos objetos e responsabilidades contratuais dois aspectos. O primeiro é que o contrato celebrado em Joinville relaciona-se ao Cadastro Multifinalitário, enquanto que o contrato de Blumenau nada faz referência a esse objeto. O segundo é que o contrato de Joinville será prestado em três secretarias: Secretarias da Fazenda; Planejamento, Orçamento e Gestão e Infra-Estrutura Urbana. O contrato de Blumenau, no entanto, será prestado exclusivamente para a secretaria da Fazenda. Caso subsistam dúvidas basta comparar o anexo de especificações técnicas do contrato firmado em Blumenau (apenso 06) com o termo de referência do contrato nº 073/2006 de Joinville para que se observe que este é substancialmente mais amplo e complexo. 3.4 OS CONTRATAÇÃO BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA É importante ressaltar que os serviços foram efetivamente prestados. Luiz Henrique Lima afirma: ‘Que pode afirmar que o serviço contratado foi realizado‘. Perci Mueller depôs (fls. 1171/1174): AP 560 ‘Que o serviço contratado pela Tekoha na área de cadastro foi totalmente executado’. Roberto Winter, por sua vez testemunhou (fls. 1178/1180): ‘Que no que se refere à Secretaria de Infraestrutura, todo o serviço contratado foi executado’. A testemunha Rui Jan Dobner também confirma: ‘Que acredita que os serviços contratados tenham sido totalmente prestados, pois não tem notícia de que tenha havido sua rescisão antecipada.’ Os depoimentos também demonstram os benefícios trazidos pela contratação. Luiz Henrique Lima afirma (fls. 1167/1170): ‘que pode afirmar que o serviço contratado foi realizado não tendo havido qualquer prejuízo ao Erário Público, mas exatamente o contrário’. Perci Mueller, por sua vez, alega(fls. 1171/1174): ‘que houve incremento de arrecadação de tributos e melhora de relacionamento entre contribuintes e o Município em razão dos serviços prestados pela TEKOHA (...) Que se a empresa TEKOHA não fosse contratada mediante dispensa de licitação em meados de 2006 poderia ocorrer redução no incremento de receitas; que o contrato implicou no incremento da arrecadação; (...) Que acredita que não houve qualquer prejuízo ao erário, pelo contrário, houve incremento de receita’ AP 560 O depoimento de Adelir Alves não destoa (fls. 1175/1177): ‘Que Nelson Corona sucedeu o depoente na Secretaria da Fazenda; (...) que a contratação em 2006 consistiu em uma continuidade do serviço que já havia sido prestado, não sabendo o depoente dizer o que foi escrito para justificar a contratação, visto que os serviços não poderia ser interrompidos; que houve incremento na arrecadação em razão dos serviços prestados pela TEKOHA(...)’. Roberto Winter acrescenta o benefício na correção de inconsistências (fls. 1178/1180): ‘Que a contratação trouxe benefícios ao município especificamente quanto aos cadastros da CELESC o depoente se recorda que foram constatadas mais de 10 (dez) mil inconsistências no cadastro o que acabou possibilitando o incremento na sua arrecadação; a população também foi beneficiada, podendo acessar serviços públicos pela internet de forma mais simples e célere’. Naum Alves Santana também aponta benefícios (fls. 1189/1190): ‘que os serviços prestados pela TEKOHA levaram a um ganho de produtividade nas tarefas administrativas e incremento na arrecadação; (...) Que os serviços contratados junto a TEKOHA atenderam ao interesse público, tendo incrementado a arrecadação e aumentado a eficiência dos serviços; que advieram as seguintes vantagens decorrentes do serviço de geoprocessamento prestado pela TEKOHA: a AP 560 integração com outros sistemas da Prefeitura na área fazendária e na área de planejamento’. Miquéas Libório de Jesus (fls. 1191/1193): ‘Que os serviços prestados pela TEKOHA trouxeram ganhos para o Município, pois sem aqueles serviços não haveria como efetuar os lançamentos para o exercício seguinte, impedindo a arrecadação de tributos; (...) Que sem os serviços prestados haveria enorme prejuízo ao Município, pois inviabilizaria a arrecadação de tributos; (...) Que os serviços prestados pela TEKOHA também redundaram em melhor capacitação dos servidores municipais que atuam na área de cadastro; que pode dizer que houve transferência de conhecimento aos servidores’ Finalmente, Rui Jan Dobner segue a mesma linha: ‘Que entende que a prestação dos serviços pela TEKOHA não trouxeram nenhum dano ao erário público; pelo que tomou conhecimento dentro da própria prefeitura de Joinville, os serviços prestados pela TEKOHA na realidade trouxeram um incremento da arrecadação em favor do Município’. Vê-se claramente que não houve qualquer dano para o Município ocasionado pela contratação. Na realidade constatase os seguintes ganhos: a) Incremento de arrecadação; b) Capacitação de servidores; c) Integração entre áreas do Município; d) Ganho de produtividade; e) Resolução de inconsistências; AP 560 f) Facilidade de acesso pela população; Não havendo qualquer dano, mas sim benefício, não pode incidir o art. 89 da lei nº 8.666/93, eis que o dano é elemento essencial ao tipo. 3.5 ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL - EXISTÊNCIA DE DOIS PARECERES JURÍDICOS SOBRE A LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO Conforme alerta Diógenes Gasparini, o enquadramento da conduta do agente no caput do artigo 89 da Lei 8.666/93, dada sua subjetividade, poder trazer dificuldades pois uma situação pode ser havida pelo servidor público como de inexigibilidade e não ser assim entendida pelo Ministério Público ou pelo Tribunal de Contas. Tal fato é agravado quando não se trata de matéria corriqueira, como nos presentes autos. O próprio Ministério Público reconhece tal complexidade. Conforme documento de fl. 263, este prorrogou por 90 (noventa) dias o tramite do procedimento administrativo 023/2006 ‘em razão da complexidade da temática envolvida’. Contudo, em que pese o Ministério Público entender que houve ilegalidade no fato dos réus não exigirem licitação no caso tela, há dois pareceres, bem fundamentados, um da Procuradoria (fls. 30/33) e outro da Controladoria do Município (fls. 40/56), que discordam deste posicionamento. Conforme se infere do parecer de fl. 30/33, a Procuradoria do Município de Joinville, ao ser consultada acerca da legalidade da contratação, objeto da presente ação, manifestouse favoravelmente. Afirmou que a contratação era lícita. Esse fato é extremamente importante porque o administrador público fica vinculado aos pareceres proferidos pelos órgãos técnicos. Isso significa dizer que, se o responsável por declarar a dispensa de licitação determinasse a realização de estudos para uma licitação e, apesar de o órgão técnico AP 560 afirmar expressamente que essa não era exigível, caso ao final se verificasse que essa era inviável, ou caso não comparecessem interessados, ficaria o réu responsável pelos prejuízos oriundos da deflagração de tais procedimentos. É certo que há autores como José dos Santos Carvalho Filho, mencionado pelo Ministério Público em suas alegações finais que afirmam que os pareceres não são vinculantes. Mesmos esses autores, no entanto, afirmam que a contrariedade ao parecer depende de ato motivado. Observe o que leciona o autor: ‘Se, ao revés, o ato decisório define a questão de modo contrário ao parecer, deverá a autoridade expressar formalmente as razões que a levaram a decidir de modo contrário ao opinamento do parecer, sob pena de ser ato que praticar, justamente por não render ensejo à verificação de sua legalidade'. E cediço que o administrador público deve sempre optar pela melhor opção para atender ao interesse público. Faz-se essa afirmação porque a licitação é um princípio que admite exceções. Essas exceções destinam-se justamente a atender o interesse público. As hipóteses de inexigibilidade de licitação existem justamente porque algumas vezes a competição inerente ao processo licitatório torna-se impossível. Nessas hipóteses o interesse público exige a contratação sem licitação. Esse é o ensinamento de Eros Roberto Grau: ‘Isso importa que, onde não houver viabilidade de competição, não há lugar para a licitação. Em casos como tais, é o próprio interesse público que impõe o afastamento do procedimento licitatório. Em outros termos: o procedimento deve ser afastado sempre que se revelar impossível, como também deve ser afastado quando resultar inútil.’ AP 560 E mais adiante: ‘Devo deter-me sobre este ponto de minha exposição, mesmo porque, nesse ponto, impõe-se determinarmos o significado do vocábulo confiança, tal como vem sendo usado no seu contexto. O que, em síntese, peculiariza a natureza singular de determinado serviço técnico-profissional especializado é a circunstância de não poder ser ele objetivamente comparado com outro ou outros que poderiam ser prestados por outro ou outros profissionais os empresas dotados de notória especialização. Inviável o julgamento objetivo das propostas que profissionais ou empresas poderiam oferecer à Administração, objetivando a prestação do serviço de natureza singular, manifesta-se hipótese de inviabilidade de competição; a Administração deve optar pelo trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, mas não pode fazê-lo julgando objetivamente as propostas. Além de tudo, como vimos, a licitação colocaria em risco o interesse público, que, no caso, se manifesta precisamente no sentido de que opte a Administração pelo trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, sendo tal qualidade apenas subjetivamente aferível: a licitação, se realizada - e, para tanto, algum critério objetivo haveria de ser adotado (preço? Quantidade de serviços executados?) -, poderia conduzir à escolha de licitante diverso daquele no qual a Administração deposita o maior grau de confiança. Daí a necessidade, para que tudo reste perfeitamente claro, de enunciarmos o significado de confiança, tal como nesse texto tomada.’ Isso significa dizer que diante da impossibilidade de competição a contratação mediante inexigibilidade de licitação AP 560 era um ato vinculado do poder público. A vinculação decorre da própria existência de um parecer afirmando que o objeto a ser contratado é singular. É necessário esclarecer que ao contrariar o referido parecer, estaria o agente responsável pela declaração de inexigibilidade de licitação assumindo o risco por eventuais danos que tal conduta ocasionasse. Na verdade, como o contrato a ser firmado envolvia uma questão de direito, a única conduta correta, adequada e necessária ao atendimento do interesse público era a obediência ao parecer. No caso específico do réu, não é admissível exigir-lhe que questionasse o procedimento realizado, confrontando a assessoria jurídica e a controladoria do município que afirmavam ser o serviço singular. É preciso ressaltar que os pareceres são atos administrativos, conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro: ‘Neste item serão analisados alguns atos administrativos em espécie, divididos em duas categorias: quanto ao conteúdo e quanto à forma de que se revestem. São do primeiro tipo a autorização, a licença, a admissão, a permissão (como atos administrativos negociais); a aprovação e a homologação (que são atos de controle); o parecer e o visto (que são enunciativos).’ Essa constatação é importante, porque assim com a. lei goza de presunção de constitucionalidade os atos administrativos gozam da presunção de serem legais. Essa presunção é atributo de todos os atos administrativos e é comumente chamada de presunção de legitimidade. Esse é o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘Presunção de legitimidade - é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor AP 560 deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo. Esta característica é comum aos atos administrativos em geral.’ A constatação de que os pareceres são atos administrativos e de que gozam de presunção de legitimidade é importante porque, no caso concreto, dois pareceres atestavam a legalidade da contratação. Exigir que o réu duvidasse da legalidade dos pareceres é equivalente a exigir que a cada lei que fosse dar aplicação, o administrador questionasse a constitucionalidade das leis. Obviamente essa é uma atitude impensável. Portanto, ainda que o Tribunal entenda existir ilegalidade no procedimento de inexigibilidade de licitação que originou a denúncia, tem-se que o ora requerido, ao assinar, em conjunto com os demais réus, o contrato com a empresa Tekoha, incorreu em erro de tipo essencial, o que o isenta de pena, nos termos do artigo 20, parágrafo primeiro, do Código Penal. O erro de tipo ocorre quando o sujeito supõe a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a existência de requisitos que autorizam a sua conduta. A existência do erro faz com que o dolo inexista. Não há vontade de praticar a conduta típica. O erro de tipo essencial é aquele que impede a compreensão da natureza criminosa do ato. Ora, o tipo previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 somente se configura quando há o dolo específico do agente, ou seja, quando o agente tem consciência da ilicitude de seu comportamento. Tal consciência, no presente caso está completamente afastada pelas provas existentes nos autos. Trata-se de erro de tipo essencial escusável, ou seja, que não pode ser evitado pela normal diligência. Portanto, tendo o réu empregado a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, não há que se falar de que agiu com dolo ou mesmo com culpa. Neste sentido é o ensinamento de Damásio E. de Jesus: AP 560 ‘O erro essencial invencível exclui o dolo e a culpa. Na verdade, não há propriamente ‘exclusão’ de dolo e culpa. Quando incidente o erro de tipo essencial invencível, o sujeito não age dolosa ou culposamente. Daí não responder por crime doloso ou culposo. O erro essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde que previsto em lei o crime culposo.’ Essa é a solução apontada pelo parágrafo 1º do art. 20 do Código Penal que dispõe ser isento de pena aquele que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. O questionamento acerca da eventual ilegalidade do próprio parecer foge ao limite da diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico. O eventual vício técnico no parecer somente pode ser imputado ao seu subscritor. Tratar-se-ia de erro escusável provocado por terceiro, previsto no § 2º do art. 20 do Código Penal. É importante notar, a esse respeito que as diversas testemunhas, embora sejam servidoras públicas há mais de 20 anos, jamais tiveram notícia de algum agente público agindo em contrariedade aos pareceres da procuradoria. O que o Ministério Público pretende é que o réu tivesse uma conduta que em 20 anos nunca foi praticada no Município. Observe-se o depoimento de Luiz Henrique Lima (fls. 1167/1170): ‘que não tem conhecimento de qualquer caso em que o parecer da Procuradoria não tenha sido observado pelos Governantes;’ Perci Mueller, por sua vez, testemunhou (fls. 1171/1174): ‘Que jamais ouviu a prefeitura desconsiderar pareceres da procuradoria do município; inclusive era AP 560 praxe solicitar pareceres junto à procuradoria quando houvesse dúvidas com relação a lançamentos cadastrais, por exemplo; caso o parecer em relação a eventual inexigibilidade de licitação fosse desfavorável seria acatado‘. Adelir Alves, por sua vez, atestou (1175/1177): ‘que é rotina a submissão da proposta de dispensa de licitação para parecer da Procuradoria do Município; que se hipoteticamente a Procuradoria apresentasse parecer desfavorável , o procedimento com dispensa de licitação não teria seguimento.’ O depoimento de Naum Alves Santana também não destoa (fls. 1189/1190): ‘Que não tem conhecimento de qualquer caso na prefeitura de Joinville que o ordenador de despesa tenha desconsiderado pareceres da controladoria ou da procuradoria do município’. Miquéas Libório de Jesus também alega o mesmo (fls. 1191/1193): ‘que nunca viu alguém desrespeitar pareceres da Procuradoria ou da controladoria do município, ao contrário sempre foram seguidos’. A testemunha Rui Jan Dobner, por sua vez, vai além, atestando a correção da conduta do réu Luiz Cláudio quanto à manutenção da legalidade afirmando: ‘que durante o período em que Luiz Cláudio exerceu o cargo de Secretário sempre adotou postura no sentido de orientar seus subordinados para que observassem AP 560 fielmente as normas legais relativas às licitações; que por norma para todos os procedimentos licitatórios existe um parecer jurídico da Procuradoria do Município a respeito da regularidade do certame, inclusive naqueles em que há dispensa ou inexigibilidade de licitação; que para cada processo existia um parecer específico para o caso, inclusive em razão da existência de documentação específica para cada um dos casos; que todos os pareceres jurídicos que o depoente tomou conhecimento foram acatados pela Administração, não tendo ciência de qualquer caso em que a contratação tenha ocorrido contra orientação jurídica da Procuradoria; que tem lembrança de casos em que o parecer da Procuradoria foi no sentido de não se acatar a dispensa ou inexigibilidade de licitação, tendo essa orientação sido seguida e o contrato não sido celebrado’. 3.6 A INEXISTÊNCIA DE DOLO - ELEMENTO SUBJETIVO - TIPO ART. 89 DA LEI 8.666/93 Conforme já alegado anteriormente, o ora réu não pode responder pelos fatos narrados na denúncia eis que não tinha competência para declarar a inexigibilidade da licitação. Também não pode responder por ter lançado sua assinatura do contrato firmado com a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda., eis que assim agiu pelo fato do processo de inexigibilidade de Licitação 073/2006 estar plenamente fundamentado com pareceres exarados pela Procuradoria e pela Controladoria do município. Portanto, imperioso reconhecer que o réu incorreu em erro de tipo escusável. Contudo, cumpre ainda registrar a inexistência do elemento subjetivo necessário para caracterização do tipo previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, qual seja o dolo específico. Ressalta-se que a existência de dolo específico para caracterização do tipo penal acima mencionado é de suma importância; Do contrário, seria possível admitir que o referido AP 560 tipo pudesse ocorrer na modalidade culposa, o que não é admissível. Neste sentido, ensina Marçal Justen Filho: ‘No tocante ao crime do caput, não parece viável exigir apenas o dolo genérico. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se a modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltada a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta.’ Diógenes Gasparini também registra a necessidade da existência da vontade livre e consciente de inexigir a licitação e da consciência da ilicitude deste comportamento. Ora, no caso em tela, jamais pode-se admitir que houve tal atitude por parte do ora acusado. Pelo contrário, o mesmo somente lançou sua assinatura no contrato decorrente do processo de Inexigibilidade de Licitação 073/2006 após certificar-se de que a referida conduta era legal. Antes da assinatura do contrato, o denunciado socorreu-se de informações técnicas e de parecer jurídico. Ambos constam nos autos. A informação técnica está na fl. 206/220 foi prestada: a) pelo Secretário de Planejamento, Orçamento e Gestão Antônio Carlos Poletini; b) pelo Secretário da Fazenda Nelson Corona; c) pelo Secretário da Infra-estrutura Urbana Roberto Winter; d) pelo Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda Luiz Henrique Lima; e) pelo Gerente da Unidade de Tencnmologia da informação da Secretaria de Planejamento, Orçamento e Gestão Gilmar César Bonzatto; f) pelo Gerente da Unidade de Cadastro Técnico da Secretaria da Fazenda Perci Muller. Diante de tal informação técnica poder-se-ia indagar qual AP 560 seria a conduta de um agente público diligente. A resposta é uma só: requerer um parecer jurídico. Essa foi a atitude do denunciado conforme comprova o documento de fl. 30/33 dos autos. O parecer de fls. 30/33 da procuradoria do Município de Joinville concluiu ser a contratação legal, que posteriormente foi ratificado pela Controladoria do Município, conforme parecer de fls. 40/56. Conforme já mencionado anteriormente, os pareceres são atos administrativos e, por conta disso, gozam da presunção legitimidade. Nesta condição, não é razoável exigir do acusado o questionamento quanto a legalidade dos mesmos. Assim, ainda que se entenda que houve uma inabilidade por parte do denunciado no procedimento narrado na denúncia, tal atitude jamais pode ser interpretada como dolo específico, de modo a configurar o tipo previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93. Portanto, verifica-se a necessidade da existência de conduta dolosa, não admitindo a culpa como elemento do tipo previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93. Assim, deve ser declarada a absolvição sumária do ora denunciado. 3.7 A INEXISTÊNCIA DE CULPA Já se demonstrou que inexistiu qualquer ato por parte do denunciado que se pudesse afirmar que a mesma enquadra-se no tipo previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93. Em que pese a inexistência de dolo, bem como fato de que o referido tipo penal exige como elemento subjetivo para sua caracterização o dolo específico, nem mesmo admitindo-se a existência da modalidade culposa poderia ser o denunciado responsabilizado pelo tipo previsto no referido artigo. Este em momento algum agiu com negligência, imprudência ou imperícia. Há dois pareceres jurídicos atestando a regularidade da contratação e que a existência desses pareceres foi determinante para a efetivação do contrato. AP 560 A Procuradoria Geral do Município de Joinville e a Controladoria do Município manifestaram-se pela legalidade da contratação. Isso significa dizer que os órgãos técnicos responsáveis afirmaram que a contratação era legítima e a inexigibilidade deu-se exclusivamente em virtude desse fato. Não é razoável exigir que os administradores públicos questionem cada um dos pareceres exarados pelos seus órgãos técnicos, pois isso retiraria a própria razão de ser desses órgãos. Isso tornaria a administração pública inoperante. Tampouco é razoável exigir que o administrador público se torne um expert nos mais variados ramos do saber. É o que está a ocorrer no presente caso. A tese ministerial está a exigir que o administrador contrariasse os pareceres jurídicos internos Os pareceres nada mais são que atos administrativos e, como tal, gozam de presunção de legitimidade e legalidade. Portanto, o denunciado observou os procedimentos e cautelas necessários à efetivação da contratação, devendo ser afastada a culpa. Assim, afastada a culpa, também não pode prosperar a presente denúncia, eis que os tipos previstos na lei de licitações exigem dolo específico. Sobre o assunto, colaciona-se o ensinamento de Marçal Justen Filho: ‘Os crimes tipificados na Lei nº 8.666 não admitem modalidades culposas. Na quase totalidade dos casos, é necessária a configuração daquele ‘dolo específico’ a que aludia à doutrina tradicional. A tutela penal dirige-se a reprimir as condutas dolosas. Mas ainda, volta-se contra as condutas em que o agente atuou visando a obter especificamente o resultado reprovável. Não é suficiente mero resultado danoso - aliás o dano nem é necessário para configurar-se a punibilidade. A tentativa é severamente reprimida. Para configurar-se um crime não basta, por exemplo, deixar de observar formalidades exigidas pela Lei para dispensa da licitação. A caracterização do crime depende de que esta conduta seja AP 560 exteriorizada de um ‘elemento subjetivo’ específico. Somente se pune o agente que deixou de observar a formalidade porque buscava o resultado reprovável (lesar a Administração Pública ou fraudar o princípio da isonomia). Se agente descumpriu a formalidade por culpa em sentido estrito, estará sujeito à responsabilização administrativa, mas não terá cometido crime. Apenas em alguns casos é que surge a possibilidade de o dolo genérico bastar para a confirmação do crime’ (grifei). Ainda, rechaçando a aplicação pura e simples da teoria finalista no julgamento dos tipos previstos na lei de licitações, complementa o eminente autor: ‘Bem por isso, não é suficiente a mera conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei para existir indício de crime, por exemplo. Não é cabível um enfoque puramente causalista, em que se impute a prática de crime tomando em vista apenas a existência de uma ação ou omissão de que resultou o dano. Essa é uma concepção absolutamente reprovada e abandonada no Direito Penal. O resultado - ausência da necessária licitação - poderá compor um crime na medida em que o agente tinha consciência da obrigatoriedade de promover a licitação e a vontade de frustrar indevidamente sua realização’. Assim, restando afastado qualquer indicio de que o denunciado agiu com dolo ou culpa, deve ser declarada de plano a absolvição do mesmo quanto aos fatos narrados na denúncia. 4- A INEXISTÊNCIA DE DELEGAÇÃO DE PODER DE POLÍCIA Afirma o ministério publico em suas alegações finais que: AP 560 ‘conforme consta no relatório de auditoria apresentado no Processo DIL nº 06/00449505 do Tribunal de Contas de Santa Catarina, alguns dos serviços contratados configuram exercício do poder de policia, o que reforça a conclusão de que tais serviços eram atribuições legais dos próprios servidores públicos e não poderia ter ensejado sequer contratação, muito menos pela via de inexigibilidade de licitação’ (fls. 1959). Primeiramente, cumpre registrar que a eventual delegação de poder de policia não configura qualquer tipo penal, o que impede a condenação dos acusados pelo princípio da legalidade. Não obstante tal fato, cumpre registrar a definição de poder de policia contida no art. 78 do Código Tributário Nacional: ‘Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.’ Ao compararmos o teor deste dispositivo legal com o objeto do Contrato 195/2006 e respectivo termo de referência, tem-se que ambos são flagrantemente diferentes. Nenhuma atividade contratada diz respeito ao exercício do Poder de Polícia. Todas as atividades são instrumentais à realização da AP 560 cobrança de tributos. Em síntese, a empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. gerenciava dados e ministrava treinamento, mas quem efetuava a efetiva cobrança ou autuação eram as autoridades legalmente constituídas do Município de Joinville. Quando questionadas sobre o assunto, as testemunhas de acusação e de defesa foram uníssonas ao afirmarem que, em momento algum, houve tal delegação à empresa Tekoha e seus prepostos. Em momento algum ocorreu a distribuição de poder de policia a Tekoha, pois não contemplava o contrato a expedição de sanção administrativa e nem mesmo a decisão sobre se houve ou não violação de alguma norma municipal, mas mera constatação objetiva de um fato. Colhe-se dos depoimentos das testemunhas: ‘que a menção à emissão de tributos se circunscrevia á assessoria e treinamento, já que o lançamento dos tributos era feito por funcionários da própria Fazenda; (...) Que não houve delegação de poder de polícia à empresa TEKOHA, pois sempre que necessário o exercício desse poder, a ação era acompanhada por um fiscal de tributos’; (extraído do depoimento da testemunha Luiz Henrique Lima - fls. 1167 a 1170); ‘que a TEKOHA não fazia emissão de tributos, mas apenas gerava arquivos para que fossem encaminhados à gráfica e impressos os carnes’ (extraído do depoimento da Perci Muller - fls. 1171/1174); ‘que enquanto esteve na Secretaria da Fazenda não houve delegação de poder de policia a funcionários da TEKOHA; caso houvesse qualquer intercorrência que ensejasse uma fiscalização, essa era executada por um AP 560 servidor do Município (fiscal de tributos) que acompanhava o técnico da TEKOHA quando necessário; que a emissão dos carnes de tributos competia à Secretaria da Fazenda (extraído do depoimento da testemunha Adelir Alves - fls. 1175/1177); ‘Que não havia por parte da TEKOHA a delegação para emissão de qualquer tipo de alvará ou licença, o que é de competência exclusiva do Município.’ (extraído do depoimento da testemunha Roberto Winter – fls. 1178/1180); ‘[q]ue a empresa TEKOHA não praticou qualquer ato ostensivo de poder de polícia durante a execução do contrato com o Município, apenas realizando a depuração das bases de dados para o lançamento de tributos.’ (extraído do depoimento da testemunha Miquéas Libório de Jesus - fls.. 1191-1193); ‘[q]ue o treinamento dos estagiários foi feito pelo corpo técnico da TEKOHA e suas atividades basicamente eram o trabalho de campo, com a coleta de dados cadastrais e conferência de plantas, assim como digitalização dos dados colhidos; que nunca teve conhecimento que os estagiários exercessem atividades típicas de funcionários públicos, tais como fiscalização, lançamentos de tributos, etc.‘ (extraído do depoimento da testemunha Mônica Lopes Gonçalves fls. 1196-1197) Portanto, resta devidamente rechaçada a alegação de que houve delegação de poder de policia, bem como, de que os serviços contratados poderiam e deveriam ser executados por servidores públicos do município de Joinville. AP 560 5A OCORRÊNCIA ATENUANTE DE CIRCUNSTÂNCIA Já se demonstrou que inexistiu crime. Caso esse não seja o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, no entanto, não se pode deixar de reconhecer de que o crime teria sido praticado por motivo de relevante interesse social, qual seja garantir a arrecadação do tributo. Esse fato acarreta a incidência da circunstância atenuante prevista na alínea ‘a’ do inciso III do art. 65 do Código Penal. Registra, finalmente que o acusado não possuí antecedentes criminais e possuí reputação ilibada conforme atestam diversas testemunhas. Luiz Henrique Lima afirmou (fls. 1167/1170): ‘que conhece os réus Nelson e Luiz Cláudio, pessoas que considera de ótimos antecedentes e conhecidas na sociedade local como pessoas de reputação ilibada’. Roberto Winter, por sua vez, testemunhou (fls. 1178/1180): ‘Que conhece o correu Luiz Cláudio há mais de 20 anos e o correu Nelson Corona há mais de 5 (cinco) anos, desconhecendo qualquer fato que os desabonem.' Naum Alves Santana, por sua vez, alegou (fls. 1189/1190): ‘Que conhece Luiz Cláudio Gubert há mais de 20 anos e Nelson há mais de 5 anos desconhecendo qualquer fato que os desabone’ Miquéas Libório de Jesus afirmou (fls. 1191/1193): ‘Que conhece Luiz Cláudio e Nelson do relacionamento profissional na prefeitura desconhecendo qualquer fato que os desabone’ AP 560 Mônica Lopes Gonçalves, por sua vez depôs: ‘Que conhece Luiz Cláudio há aproximadamente 16 anos e igualmente o considera pessoa honesta e trabalhadora, desconhecendo qualquer fato que o desabone’ Para finalizar, Rui Jan Dobner declarou: ‘Que conhece Luiz Cláudio há mais de dez anos desconhecendo qualquer fato que possa desaboná-lo; que conhece os demais acusados e igualmente desconhece qualquer fato que possa desaboná-los’ 6- CONCLUSÃO Diante de todo o exposto evidencia-se a inocência do acusado, razão pela qual requer seja ele absolvido dos crimes que lhe são imputados” (fls. 1965/2.037 e 2052/2090). Por fim, o corréu Marco Antônio Tebaldi apresentou alegações finais com o seguinte teor: “(...) DA INOCÊNCIA DO ACUSADO As alegações que deram ensejo a denúncia do Ministério Público não correspondem à verdade, conforme se demonstrará através da presente e restou provado durante a instrução do presente. A acusação de responsabilidade de Marco Antônio Tebaldi é integralmente refutada. Neste sentido a defesa pugna pela ABSOLVIÇÃO do Acusado, pois o mesmo é totalmente inocente das imputações que lhe foram feitas, requerendo que a prefaciai seja julgada AP 560 totalmente improcedente, nos termos da Lei e para que se faça a costumeira JUSTIÇA. INÉPCIA DA DENÚNCIA DENÚNCIA ANÔNIMA A presente ação foi deflagrada com base, única e exclusivamente, em uma covarde denúncia anônima, a toda vista de algum desafeto político do acusado, que indevidamente faz do MP e da Justiça instrumentos para alcançar seus mesquinhos interesses particulares e politiqueiros. Conforme se apura dos autos, ao receber a denúncia anônima, o MP se limitou a solicitar cópia do procedimento administrativo de Inexigibilidade de Licitação nº 073/2006, sem que desta simples cópia pudesse se concluir haver ou não as alegadas ilicitudes. Curial em direito, não é passível de tipificação penal a mera conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, como nos ensina o Prof. Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª Edição, págs. 610-611). Nem mesmo a hipótese do Tribunal de Contas apontar algum descumprimento de formalidade legal no procedimento de contratação é indício, por si só, de ilícito penal. Mesmo nestes casos, para deflagrar ação penal, cumpriria ao Autor realizar diligências e investigações, sob pena de banalização da justiça penal. Ocorre que, sem ouvir preliminarmente nenhum dos envolvidos, sem adotar nenhuma outra providência investigatória, a não ser encadernar a cópia do procedimento administrativo ao Inquérito Civil, o Autor deflagrou a presente persecutio criminis contra o Acusado, violando seus mais elementares direitos fundamentais. Como se verá ao detalhe adiante, não se aplica a AP 560 tipificação pretendida pelo Autor em desfavor do Acusado, conclusão esta que as devidas investigações preliminares, caso realizadas, poderiam ter chegado, sem expor o Acusado e o erário aos constrangimentos e custos desta, data vênia, inepta persecução penal. Neste sentido aresto da lavra da Eminente Ministra Cármen Lúcia desta Corte Constitucional, como se lê dos trechos destacados abaixo: ‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. (...) INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NÃO REALIZADA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA APENAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. 1. Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente. (HC 108147, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/12/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 0102-2013)’ (grifamos). Cumpre observar que o sistema jurídico do país e o seu ordenamento positivo não aceitam que o escrito anônimo possa, em linha de princípio e por si, isoladamente considerado, justificar a imediata instauração da persecutio criminis, porquanto a Constituição proscreve o anonimato (art. 5º, IV), daí resultando o inegável desvalor jurídico de qualquer ato oficial de qualquer agente estatal que repouse o seu fundamento sobre comunicação anônima, como o reconheceu o Pleno do STF no julgamento do INQ 1957, Rel. Min. Cezar Peluso (DJU de 11.11.2005). No mesmo sentido STF HC 159.159. Isto posto, requer que V. Exa. julgue totalmente AP 560 improcedente a denúncia em comento, pois que a instauração da presente persecutio criminis se deu com base em ilegal denúncia apócrifa, sem que se procedesse a nenhum procedimento investigatório, para corroborar a denúncia anônima, nem a medida mais essencial, que seria dar a oportunidade dos envolvidos se manifestarem antes da deflagração da presente ação penal. ATIPICIDADE DA CONDUTA - IMPROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA NÃO COMPROVAÇÃO MATERIALIDADE DA AUTORIA E Pretende a exordial impor em desfavor do Acusado penalidade por alegada infração ao Art. 89, caput, da Lei nº. 8.666/93. A denúncia ora combatida não apresenta os requisitos do tipo objetivo (inexigir licitação fora das hipóteses legais ou deixar de observar as formalidades legais à inexigência), muito menos os do tipo subjetivo (dolo) concernentes à norma penal invocada, devendo ser reconhecida sua improcedência em relação a Marco Antônio Tebaldi. A insurgência do Autor se deu com base na alegada ausência de um dos requisitos do art. 25 da Lei de Licitações (inviabilidade da competição) e de alegada outorga a particular de atividade exclusiva da administração (poder de polícia). Data vênia, a extensa instrução do feito não trouxe qualquer prova que sustente as alegações do MPF. Os requisitos para a celebração do contrato em tela, mediante inexigibilidade, foram cumpridos integralmente pela administração municipal, vale dizer, todos os requisitos previstos no art. 25 da Lei de Licitações. E pior, na ausência de melhores argumentos, o Autor, em suas alegações finais, pinçou trechos dos depoimentos testemunhais e os apresentou divorciados do contexto em que AP 560 foram colhidos, torcendo seus significados para desfavorecer, indevidamente, o Acusado, o que a defesa não vai permitir. O Acusado impugna, em sua integralidade, as alegações finais do Autor, em especial os trechos dos depoimentos testemunhais lá reproduzidos, por não corresponderem à verdade fática dos autos e falsearem o verdadeiro contexto e sentido das declarações prestadas, sob compromisso, diante desta Douta Corte Constitucional. No Direito Penal Brasileiro, por força do art. 13 do CP, para que prevaleça a pretendida imputação de crime, é necessária a prova irrefutável da conduta típica, antijurídica e culpável do réu. Para que se configure o fato típico, passível de punição, há que se fazer a prova inequívoca de seus elementos, quais sejam: a) da conduta (ação ou omissão'): b) do resultado; c) da relação de causalidade; e d) da tipicidade. A prefacial, data vênia ao equívoco, imputa ao ora Acusado a prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93. E isto sob a frágil e genérica alegação de que o Acusado teria violado ‘os consagrados princípios constitucionais da probidade, moralidade, impessoalidade e finalidade, tão difundidos no contexto da atual administração pública’(?)- (fl. 10 da denúncia) Ocorre que os princípios constitucionais suso citados apresentam uma conceituação e definição extremamente subjetivas, imprestáveis para fundamentar condenação criminal. Olvidou-se a denúncia, portanto, de fazer a prova de que o ora Acusado seria, por qualquer conduta sua, penalmente responsável pelas alegadas ações. Para a tipificação pretendida, o procedimento de inexigência de licitação deveria ter se dado sem o cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta. Ou seja, sem o devido processo administrativo de ‘Inexigibilidade de Licitação’. Não se presta a Ação Penal para avaliar se o procedimento administrativo está correto ou se preenche os requisitos da AP 560 norma administrativa, in casu, da Lei de Licitações. AUSÊNCIA DO TIPO OBJETIVO Para se configurar crime, haveria de estar presente a prova de que o agente, de forma dolosa: (a) não realizou o procedimento prévio de inexigibilidade de licitação antes de contratar; ou (b) o procedimento de inexigibilidade estaria maculado por alguma fraude (omissão de formalidade com o intuito de lesar o erário). No caso dos autos foi realizado o devido procedimento de Inexigibilidade de Licitação nº 073/2006, o qual, inclusive, serviu de base para a denúncia. Portanto a primeira hipótese de tipificação resta afastada. Quanto a existência de ‘fraude’ no procedimento de Inexigibilidade de Licitação nº 073/2006, nenhuma menção neste sentido faz a denúncia, nem tão pouco o Acórdão nº 1002/2009 do TCE/SC. Portanto, também a segunda hipótese da pretendida tipificação resta afastada. Observe-se que a denúncia se fundamenta, exclusivamente, na alegação do Autor de que o caso dos autos não se configuraria como hipótese de inexigibilidade. Entretanto, não há questionamento ministerial referente à notória especialização da empresa contratada, muito menos aos valores praticados no contrato, aspectos que devem ser tidos como incontroversos. Ser resume o parquet a alegar que não estaria presente o requisito da ‘ausência de singularidade’, e que teria ocorrido a ‘delegação do poder de polícia’ na execução do contrato. Ambas as alegações são improcedentes e não restaram comprovadas nos autos. Não havendo prova idônea, cujo ônus é da acusação (CPP, art. 156), de que o requisito da singularidade não foi observado, ou de que houve concessão indevida de poder de polícia à empresa particular, inexiste fundamento para a condenação do acusado (CPP, art. 386, inciso VI). AP 560 Mas vamos por partes. Com relação à singularidade, confunde o Autor o significado do termo, entendendo que o mesmo expressaria a necessidade da existência de uma única empresa em condições de prestar o serviço contratado. Singularidade, entretanto, não é sinônimo de unicidade. Fosse a hipótese de ausência de pluralidade de sujeitos a desempenhar a atividade, a inexigibilidade teria se dado pelo inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93, e não pelo inciso II como é o caso dos autos. Recorremos novamente ao Prof. Marçal Justen Filho, na obra já citada, desta feita à página nº 279, para esclarecer o tópico: ‘No esforço de definir a regra legal, deve iniciar-se pela afirmação de que a natureza singular não significa a ausência de pluralidade de sujeitos em condições de desempenhar o objeto. A ausência de pluralidade conduz à incidência do inciso I. Mais ainda, conduz a inviabilidade de competição relativamente a qualquer serviço, mesmo quanto àqueles que não forem técnicos profissionais especializados. Ou seja, a ‘natureza singular’ deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos profissionais especializados. Enfim e para concluir essa questão, singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo’. Destarte, não logrou o Autor indicar uma única empresa, fora a contratada, que pudesse realizar os serviços que compõem o objeto do contrato em tela. Portanto, se por um lado não fez o Autor qualquer prova de que a contratação teria se dado sem a observação do requisito da singularidade, esvaziando as alegações ministeriais, por outro, restou sobejamente comprovado que o objeto do contrato é singular. E o cotejo probatório, confirmando a singularidade, se AP 560 inicia pelo extenso e detalhado MEMORANDO Nº 235/2006 e anexos (fls. 206-260), endereçado ao Secretário de Administração e Gestão de Pessoas, lavrado e firmado, conjuntamente, pelos: A) Secretário de Planejamento Orçamento e Gestão; B) Secretário da Fazenda; C) Secretário de Infra-Estrutura Urbana; C) Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda; D) Gerente de Tecnologia da Secretaria de Planejamento e E) Gerente da Unidade de Cadastro Técnico da Secretaria da Fazenda (fl. 220). O Memorando Nº 235/2006 e seus anexos não foram impugnados pelo MPF, prevalecendo como prova nestes autos. Portanto, justamente os setores TÉCNICOS da Administração do Município de Joinville, que seriam atendidos pela contratação em tela, atestaram, do alto de sua expertise e com vastíssima fundamentação técnica (vide o complexo memorando e anexos), que o serviço previsto no contrato era de natureza SINGULAR. Já o Autor, a par de sua notória desqualificação técnica para avaliar a singularidade ou não do serviço contratado, não trouxe aos autos nenhum parecer especializado, que fosse bastante para corroborar o seu, data vênia, inepto entendimento de pretensa ausência de singularidade. De se ressaltar que os atos administrativos estão protegidos pelo manto da presunção de legitimidade e legalidade, presunção esta que somente poderia ser derrubada diante da apresentação de provas inequívocas de sua ilegitimidade ou ilegalidade. Não há nos autos prova alguma neste sentido, portanto o ato administrativo em comento permanece hígido e eficaz. Nem mesmo a alegação de que o Município de Blumenau teria realizado processo licitatório para contratar serviços ‘semelhantes’ se sustenta diante das provas. A uma, porque em duas das licitações referidas a própria TEKOHA foi a única candidata a ser habilitar. A duas, porque o simples cotejamento entre o objeto dos contratos de Blumenau e de Joinville revela AP 560 flagrante disparidade de obrigações contratuais, sendo a gama de atividades e de Secretarias envolvidas em Joinville muito mais extensa e complexa. Resta, portanto, IMPUGNADA a alegação do Autor, pois que não há como estabelecer comparação, sob a ótica da singularidade, entre os contratos de Blumenau e Joinville, que preveem serviços diversos, seja por sua natureza, seja por sua amplitude. Adiante, a prova da singularidade também está presente nos depoimentos testemunhais, tratando-se os depoentes dos então titulares das pastas atendidas, ou ainda, de servidores municipais que acumulam décadas de experiência técnica nas áreas abrangidas pelos serviços. A testemunha de Acusação, Luiz Henrique Lima, que é Procurador do Município desde 1981, mas à época exercia o cargo de Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda, esclareceu que (fls. 1167-1170): ‘Que nessa época a empresa TEKOHA foi indicada pois vinha prestando o mesmo tipo de serviço à Prefeitura, que a empresa já prestava serviços de cadastro imobiliário, atendimento ao cidadão, assessoramento de cobrança de dívidas, que por essas razões, entendendo que se tratava da única empresa apta a realizar estes serviços, solicitou sua contratação (...) Que a singularidade a que o depoente se refere tem relação com o fato de ser a TEKOHA a única capacitada a dar continuidade ao serviço de cadastro (...) Que a Prefeitura não possuía pessoas capacitadas em face de não ter sido repassado pela RCTII aos seus técnicos o conhecimento para continuidade ao processo de informatização dos bancos de dados (...) Que a depuração do cadastro acabou dando credibilidade aos lançamentos tributários e à época foi proposto um projeto denominado REVIGORAR (semelhante ao REFIS), o que levou ao incremento da arrecadação (..) Que naquela ocasião não conhecia AP 560 qualquer outra empresa no Brasil que pudesse realizar aquele serviço de unificação do cadastro multifinalitário (...)’ (grifamos). Já a testemunha Adelir Hercílio Alves, que exerceu os cargos de Secretário de Administração e Secretário da Fazenda no Município de Joinville no período de 1997 a 2006 (fls. 11751177), afirmou: ‘pode verificar que a empresa TEKOHA apresentou qualificação diferenciada ao manipular o cadastro da Prefeitura, apresentando relatórios gerenciais que até então não era possível de se obter, auxiliando a gestão e incrementando a receita; (...) que além de trabalhar no cadastro imobiliário a TEKOHA atuava no cadastro mobiliário; que não conhecia nenhuma outra empresa na região que pudesse executar esses mesmos serviços prestados pela TEKOHA’ (grifamos). Também o Secretário da Infra-Estrutura Urbana na época dos fatos, Roberto Winter, servidor de carreira há duas décadas, corroborou a singularidade dos serviços prestados (fls. 11781180): ‘Que a TEKOHA foi contratada no ano de 2006 para realizar diversos serviços na área de gestão cadastral, sendo o principal deles a elaboração de um cadastro técnico multifinalitário; que a TEKOHA possui uma metodologia única para realizar esse tipo de serviço (...) Que acredita que dadas as condições especificas e únicas do Município, a TEKOHA era a única empresa que tinha conhecimento técnico para realizar esse tipo de serviço; (...) que ao que o depoente tem conhecimento, na região não existia outra empresa capacitada para realizar o tipo AP 560 de serviço que foi contratado’. No mesmo sentido seguiu o depoimento do servidor Naum Alves Santana, que exerce há mais de vinte anos atividades junto ao cadastro de contribuintes do Município, como se lê (fls. 1189-1190): ‘Que a realização desses serviços demanda conhecimentos bastante especializados e de alto grau técnico, envolvendo as seguintes áreas: geoprocessamento, legislação tributária, análise de sistemas, cadastro mobiliário e imobiliário, engenharia de software e engenharia; (...) Que pode afirmar pelos resultados apresentados que a equipe da TEKOHA era tecnicamente qualificada para os serviços a que se propôs realizar; (...) Que pode fazer a avaliação dos serviços prestados pela TEKOHA porque nas atividades então desempenhadas muitas vezes buscava dados no cadastro, obtendo-os por meio dos relatórios produzidos pela equipe técnica da TEKOHA’. Por sua vez, o Gerente da Unidade de Cadastro Técnico do Município, servidor Perci Muller, que há 30 anos atua justamente na área núcleo dos serviços prestados, confirma a singularidade no serviço prestado (fls. 1171-1174): ‘Que a solicitação da contratação decorreu da ausência de estrutura adequada na área cadastral, de cadastro técnico, e pouca qualificação técnica do corpo de servidores municipais, e, ainda pior, o sistema de informática da prefeitura não tinha a agilidade necessária; (...) Que a TEKOHA tinha tecnologia própria para a execução desses serviços desconhecendo outras empresas com essa mesma capacidade; que portanto entende que a TEKOHA preencheria os requisitos de singularidade para a execução dos serviços’ (grifamos) AP 560 Por fim, o também técnico especialista na área, Miquéas Libório de Jesus, que há treze anos é servidor na função de fiscal de tributos, não deixa margem à dúvidas de que a contratação em tela não só estava coberta pela singularidade, como também foi vantajosa ao erário, impedindo eventual solução de continuidade nos serviços (fls. 1191/1193): ‘que na visão do depoente a TEKOHA era a única que preenchia a necessidade da Fazenda em dar continuidade ao serviço no tempo necessário para o lançamento dos tributos para o exercício seguinte, em razão de já estar familiarizada com os processos e know how por ela detido; que a necessidade de contratação da TEKOHA na visão do depoente se fazia necessária para não haver a solução da continuidade dos serviços prestados’, (grifamos) Exmo. Ministro Relator, os trechos acima, destacados sem desrespeitar o contexto em que estão inseridos, são pequenas amostras do pleno convencimento das testemunhas ouvidas, todas dotadas de profundo conhecimento técnico sobre o objeto da contratação em tela, de que está presente sim o requisito da singularidade, nos conformes da exigência do art. 25, II da Lei nº 8.666/93. Poderia a defesa depurar ainda mais os depoimentos, com um grande número de trechos no mesmo sentido, mas acredita que a essência já está presente, optando por evitar repetições cansativas, ainda mais que a íntegra dos mesmos está à disposição do Juízo nos autos. Outra alegação nua de comprovação é a de que o Município contratante teria delegado poder de polícia à empresa contratada. Em que pese a afirmação não se revestir de tipicidade penal, portanto inócua na seara do presente processo, resta a mesma igualmente IMPUGNADA pela defesa, pois que não foi AP 560 delegada à contratada nenhuma função nos termos do art. 78 do Código Tributário Nacional, no sentido de se limitar ou disciplinar direito, interesse ou liberdade dos contribuintes. Basta a leitura do objeto do Contrato nº 195/2006, para se constatar que as atividades desenvolvidas pela contratada se limitavam a dar condições técnicas e instrumentalizar o Município para a sua gestão tributária. Nada além. Nunca se delegou à contratada o poder de decisão sobre eventuais violações às normas municipais, muito menos o de aplicar penalidades. A contratação visou exclusivamente organizar e viabilizar os sistemas de controle fiscal do Município, nos termos da legislação aplicável. A título de comparação, é como se alegar que teria sido concedido poder de polícia às empresas que instalam os radares de velocidade nas vias públicas. Em verdade elas se limitam a desenvolver o sistema, instalar e calibrar os aparelhos conforme a orientação do poder público, cabendo a este, com exclusividade, expedir eventuais multas ou outras penalidades. Também aqui a prova testemunhai é uníssona em rechaçar a alegação ministerial: Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda, Luiz Henrique Lima (fls. 1167-1170): ‘Que a menção à emissão de tributos se circunscrevia à assessoria e treinamento, já que o lançamento dos tributos era feito por funcionários da própria Fazenda; (...) Que não houve delegação de poder de polícia à empresa TEKOHA, pois sempre que necessário o exercício desse poder, a ação era acompanhada por um fiscal de tributos’ (grifamos). Gerente da Unidade de Cadastro Técnico do Município, servidor Perci Muller (fls. 1171-1174): ‘Que a TEKOHA não fazia emissão de tributos, mas AP 560 apenas gerava arquivos para que fossem encaminhados à gráfica e impressos os carnês’ (grifamos). Secretário da Fazenda no Município de Joinville no período de 1997 a 2006, Adelir Hercílio Alves, (fls. 1175-1177): ‘Que enquanto esteve na Secretaria da Fazenda não houve delegação de poder de policia a funcionários da TEKOHA; caso houvesse qualquer intercorrência que ensejasse uma fiscalização, essa era executada por um servidor do Município (fiscal de tributos) que acompanhava o técnico da TEKOHA quando necessário; que a emissão dos carnes de tributos competia à Secretaria da Fazenda’ (grifamos). Secretário de Infra-Estrutura do Município de Joinville, Roberto Winter (fls. 1178-1180): ‘Que não havia por parte da TEKOHA a delegação para emissão de qualquer tipo de alvará ou licença, o que é de competência exclusiva do Município’ (grifamos). Fiscal de Tributos da Secretaria da Fazenda, Miquéas Libório de Jesus (fls. 1191/1193): ‘Que a empresa TEKOHA não praticou qualquer ato ostensivo de poder de polícia durante a execução do contrato com o Município, apenas realizando a depuração das bases de dados para o lançamento de tributos’ (grifamos). Coordenadora do programa de Estágio dos alunos da Univille junto à Secretaria da Fazenda Municipal, Prof. Mônica Lopes Gonçalvez (fls. 1196-1197): ‘Que o treinamento dos estagiários foi feito pelo corpo técnico da TEKOHA e suas atividades basicamente eram o trabalho de campo, com a coleta de dados AP 560 cadastrais e conferência de plantas, assim como digitalização dos dados colhidos; que nunca teve conhecimento que os estagiários exercessem atividades típicas de funcionários públicos, tais como fiscalização, lançamentos de tributos, etc’ (grifamos). Portanto, todas as provas dos autos apontam para a inexistência de delegação de poder de polícia à empresa contratada ou seus prepostos, devendo ser rechaçada a alegação exordial. AUSÊNCIA DE DOLO O tipo subjetivo da imputação pretendida pelo Autor, no crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, exige o dolo específico do agente, com o intuito de fraudar o certame licitatório. Sem a comprovação do elemento subjetivo, não se cogita do crime de responsabilidade pela ordenação ou realização de despesas em desacordo com as normas pertinentes. O pedido inicial ora em embate descuidou de apontar, quiçá provar, que qualquer das condutas imputadas ao agente estariam eivadas da intenção de agir, buscando resultado ilícito. Os fatos narrados, data venia, de forma alguma evidenciam a prática de ato penalmente reprovável, pois que crime contra a administração só resta configurado quando, impreterivelmente, se mostrar inequívoco o dolo do agente. Quanto à exigência do dolo específico, recorremos à sempre procedente análise do Prof. Marçal Justen Filho, na obra suso citada, pág. 611: ‘No tocante ao crime do caput (do art. 89 da lei de licitações), não parece viável exigir apenas o dolo genérico. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se a modalidade culposa’. AP 560 A exigência do dolo específico se revela ainda mais procedente no caso dos autos, tendo em vista que a complexidade e a subjetividade da matéria podem facilmente conduzir a conclusões diversas, de um lado a administração municipal, que entende estarem preenchidos os requisitos à inexigibilidade, e, de outro, o Tribunal de Contas ou o Autor, que entendem ser necessária a licitação. Voltando ao Prof. Marçal (págs. 610-611), se conclui que a ausência de alguma das formalidades administrativas à inexigibilidade de licitação, em regra, não apresenta reprovabilidade suficiente para eventual criminalização da conduta, sob pena de se banalizar o direito penal: ‘A ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é punível quando acarretar contratação indevida e retratar o intento reprovável do agente (visando produzir resultado danoso). Se os pressupostos da contratação direta estavam presentes mas o agente deixou de atender à formalidade legal, a conduta é penalmente irrelevante’ Antes de assinar a dispensa de licitação, e para assegurarse da correção da mesma nos moldes do art. 38, VI, da Lei 8.666/93, o Acusado solicitou que a Procuradoria-Geral e a Controladoria do Município fizessem uma análise jurídica da contratação em questão e emitissem pareceres técnicos por escrito. O Parecer da Procuradoria-Geral do Município, de nº 90/2006, se encontra tombado às fls. 30 à 33 dos autos, de cuja ementa se colhe: ‘É admissível a contratação, por inexigibilidade de licitação, de assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral, tributária, modelagem, normatização de dados, gerenciamento de serviços, operacionalização AP 560 da carteira de cobrança, treinamento e reciclagem de pessoal, planejamento e emissão de tributos, desenvolvimento, implantação e manutenção de sistemas aplicativos, com foco no atendimento a estrutura do cadastro técnico multifinalitário de Joinville – CTM’. No mesmo sentido, qual seja, da legalidade da contratação com a inexigibilidade de licitação, foi o parecer técnico da Controladoria-Geral do Município de Joinville, às fls. 50 usque 56, cuja ementa se reproduz: ‘Inexigibilidade de Licitação. Serviços técnicos especializados. Consulta. Serviço Técnico elencado dentre os arrolados no art. 13 da Lei 8.666/93. Hipótese de Inexigibilidade disposta no art. 25, inciso II da Lei 8.666/93. Serviço de natureza singular. Notória especialização. Aplicação dos princípios da legalidade, razoabilidade e economicidade. Harmonia com precedentes do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, prejulgados de nº 0444, 0476, 0579, 0942, 1124, 1341, 1571 e 1064. Inteligência da decisão de n° 439/98 - DOU n° 145-E do TCU. Legalidade a ferida na apelação cível de nº 2005.022697-7, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Necessidade de parecer da ProcuradoriaGeral do Município, teor do artigo 38 da Lei 8.666/93. Manifestação favorável’. No procedimento de licitação se verificam duas etapas distintas, a interna e a externa. Na primeira, interna, os atos praticados se desenvolvem no âmbito exclusivo da Administração, visando definir as modalidades de licitação e contrato. Esta etapa interna se conclui com a edição do ato convocatório da licitação, ou com a contratação direta, na hipótese de inexigibilidade. As prefaladas etapas do procedimento são regidas pelo art. 38 da Lei nº 8.666/93, que exige, por forca de seu inciso VI a AP 560 realização de pareceres técnicos ou jurídicos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade. Portanto, em que pese terem os pareceres um enunciado opinativo, sua existência no procedimento administrativo em tela é obrigatória, vale dizer, vinculante para o Alcaide. Esta vinculação é decorrente da exigência legal de pronunciamento sobre a legalidade do órgão consultado, para a legitimidade do ato final, nos termos do citado art. 38, inciso VI da Lei de Licitações. Acerca do tema esclarece Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 32ª Edição, pág. 194): ‘Se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, o parecer se torna impositivo para a Administração.’ Adiante complementa o autor na obra citada: ‘Parecer técnico é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer não prevalece a hierarquia administrativa, pois não há subordinação no campo da técnica.’ No caso dos autos não restava ao ora Acusado outra opção, senão acatar os pareceres técnicos emitidos, ambos indicativos que a modalidade de contratação direta, pela inexigibilidade, se mostrava favorável ao interesse público municipal, em atenção aos princípios da economicidade, legalidade e razoabilidade (vide pareceres). Contrariar a conclusão técnica colocaria o Acusado na delicada situação de, na hipótese de prejuízo ao erário, responder pessoalmente pelos eventuais danos. Além disso, a ausência dos pareceres se configuraria em afronta aos requisitos do art. 38 da Lei de Licitações, notadamente os previstos no AP 560 inciso VI. Enquanto atos administrativos, os pareceres técnicos gozam da presunção de legitimidade, como nos ensina Hely Lopes Meirelles (Obra citada, pág. 158) ‘Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade, à imperatividade e á auto-executoriedade’. No que se refere aos pareceres técnicos em comento, a presunção de legitimidade a eles conferida é definida pelo citado autor da seguinte forma: ‘Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (Art. 37 da CF). Daí o art. 19, II da CF proclamar que não se pode recusar fé aos documentos públicos’. E de se destacar que nenhum dos pareceres foi impugnado pelo Autor. Neste diapasão, se mostra irrefutável a ausência de dolo por parte do ora Acusado, que se cercou de todas as cautelas legais e preencheu todos os requisitos previstos na lei especial, assegurando-se da licitude e conveniência do ato administrativo, antes de proceder à contratação em cotejo. Na ótica penal, e mesmo na ótica administrativa, o dolo do agente é elemento imprescindível para a caracterização da sua responsabilidade perante a Administração Pública. A ausência de lesividade ao interesse público impede a punição administrativa/penal. Sem lesividade dolosa, a conduta não AP 560 merece ser punida, pois não se configura ato penalmente relevante. Como se vê, todas as provas dos autos apontam no sentido da ausência de dolo. E ausente o dolo, não há que se falar em ilícito penalmente reprovável nos moldes da lei de licitações. Precedentes deste STF: ‘PROCESSO PENAL INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. (...) O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (‘Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. (...) Denúncia rejeitada por falta de justa causa -art. 395, III, do Código de Processo Penal. 395 III Código de Processo Penal. (2482 MG , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 15/09/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 16-02-2012 PUBLIC 17-02-2012)’ (grifamos). A decisão abaixo, da lavra do Eminente Ministro Relator Dias Toffoli, corta ao osso a quaestio: ‘Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo AP 560 único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. (...) 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam _notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput). (Inq 3.077, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 24-09-2012 PUBLIC 25-09-2012)’ (grifamos). AP 560 Assim, fica flagrante a inexistência de qualquer razão que pudesse socorrer o Ministério Público na sua pretensão punitiva, visto que, em momento algum ou por qualquer prova, logrou restar configurado o dolo do Acusado. Como é sabido e consabido, não há que se falar na modalidade culposa, que seria aquela praticada por equívoco, imprudência, negligência, ou imperícia, visto que ninguém pode ser condenado pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93 apenas em razão de uma ação/omissão supostamente equivocada, imprudente, imperita, ou mesmo negligente. EXCLUSÃO DO DOLO POR ERRO DE TIPO - Art. 20 CP Mesmo na (remota) hipótese de se reconhecer que haveria algum equívoco da administração municipal em adotar a modalidade de inexigibilidade do certame licitatório, o enunciado dos dois pareceres técnicos pela inexigibilidade conduziria à conclusão de erro do Acusado sobre o elemento constitutivo do tipo penal, com a consequente exclusão do dolo. Tendo-se em conta que o dolo exige a ‘consciência e vontade do agente a respeito dos elementos objetivos do tipo, fica ele excluído se desconhece ou se engana a respeito de um dos elementos de sua definição legal’ (Mirabete, Código Penal Interpretado, 1ª Edição, pág. 178). Se não se verifica a intenção deliberada do agente em realizar o tipo objetivo, fica excluída a hipótese do dolo. É o caso dos autos. Para todos os efeitos o Acusado se cercou de todas as cautelas legais para efetivar a contratação, sendo-lhe (particularmente) indiferente se a mesma se daria na modalidade de licitação, de dispensa ou inexigibilidade. Para todos os efeitos o Acusado buscou se certificar da opção mais vantajosa para a administração municipal. Iniciado o procedimento licitatório, por força do art. 38 VI da Lei de Licitações, a administração municipal determinou a confecção dos pareceres técnicos, como visto acima, cujas conclusões foram no sentido da inexigibilidade. A função dos AP 560 pareceres foi justamente determinar qual a opção mais favorável para a administração na contratação da prestação dos serviços em tela. Também como repisado acima, diante da exigência legal da confecção dos pareceres técnicos, adquiriram os mesmos, diante do Alcaide, caráter vinculante. O Acusado, portanto, em nenhum momento teve consciência de que estaria realizando o tipo penal, vale dizer, não possuía a compreensão da (alegada) natureza criminosa do ato administrativo em comento. Perfeitamente aplicável ao caso concreto a descriminante putativa prevista no art. 20, §1º do CP, que prevê a isenção de pena, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, quando o agente supõe a existência de situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. E a prova do alegado se colhe dos próprios pareceres colacionados aos autos, que demonstram de forma cabal a condução do Acusado à compreensão de que a inexigibilidade seria a opção mais vantajosa para a administração municipal. Refoge ao objeto da presente a discussão acerca da legalidade dos pareceres técnicos emitidos, cuja validade não foi impugnada pela denúncia, não cabendo ao Acusado, de qualquer sorte, a responsabilidade pelo teor dos mesmos. Ora, resta assente que a matéria em comento guarda sim, especialidade, e que a própria Procuradoria do Município entendia ser necessária a contratação de empresa especializada, nos moldes da contratada. AUSÊNCIA DE ANTIJURIDICIDADE Na verificação da legalidade dos atos administrativos é de grande relevância o conceito de antijuridicidade. Não basta que uma conduta esteja de forma direta ou indireta inclusa no tipo infracional previsto pelo legislador, é necessário, também, que ela seja contrária ao ordenamento jurídico pátrio, portanto, que seja antijurídica. AP 560 Mesmo não se desprezando que, em regra, a adequação típica formal possa se constituir em indício de antijuridicidade, em muitos casos as condutas podem se afigurar como lícitas ou permitidas, embora, aparentemente, possam se amoldar à descrição traçada pela norma. Nada há de antijurídico na contratação em tela. Alega o MPF, entretanto, que haveria irregularidades naquela contratação. Ocorre que a inicial não especifica como o ora Requerido estaria agindo, dolosamente, de forma antijurídica, de modo suficiente a possibilitar que se identifique uma tipificação na legislação mencionada. O MPF, data vênia, se resume a desfiar conjecturas imprecisas e/ou ambíguas sobre a alegada responsabilidade do ora Requerido, contrariando de maneira flagrante os imperativos da segurança jurídica e previsibilidade, sem o que, nenhuma tipificação pode ser concretizada. Portanto, a inicial em nenhum momento logrou demonstrar, quiçá provar, que a conduta do Acusado teria de alguma forma ferido a ordem jurídica pátria, condenando a inicial à inépcia, pela falta de demonstração inequívoca da alegada antijuridicidade. Diante de todo o exposto, o Peticionante REQUER, desde já, seja a presente ação julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE, haja vista a total falta de comprovação de ato antijurídico por parte do então Prefeito Municipal. DO CERCEAMENTO DE DEFESA As infrações penais administrativas, como visto, exigem o dolo à sua configuração, enquanto que nas demais infrações administrativas prepondera a culpa. Ademais, as infrações penais só podem ser julgadas pelo Poder Judiciário, ao contrário do que acontece com a generalidade dos ilícitos administrativos, que são julgados e punidos pela própria administração. Cumpre salientar, também, que os delitos penais contém AP 560 uma conotação infamante, ensejando uma particular reprovação social que não se observa, de ordinário, na generalidade das infrações administrativas. Para a tipificação das infrações penais, se faz imprescindível a INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS alegadamente tipificadas dos Agentes, sem o que, fica-lhes cerceado o constitucional direito a ampla defesa. Assim, conclui-se pela indispensabilidade da individualização precisa dos elementos subjetivos do dolo, na conduta do Agente, requisito, data vênia, negligenciado na peça inaugural, ensejando, pela impossibilidade do aprofundamento da discussão em tela, flagrante cerceamento de defesa. Configura-se, portanto, totalmente descabida a pretensão contida na peça inaugural aparelhada, devendo ser REJEITADA A PRETENSÃO MINISTERIAL, ju[l]gando-se TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente demanda, pela não individualização e descrição precisa da alegada conduta do Agente, impossibilitando, a uma, a necessária tipificação, e, a outra, impedindo o exercício do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa. IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS À INICIAL DA PROVA EMPRESTADA Juntou o Autor, com sua frágil inicial, cópias de diversos documentos oriundos de procedimento de investigação civil, sem nenhuma relação com esta ação penal, pretendendo que as mesmas, ausentes os pré-requisitos do contraditório e ampla defesa, façam prova nestes autos. A pretensão, em especial no processo penal, é inaceitável por sua inconstitucionalidade. Conforme dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal: ‘O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da AP 560 prova produzida em contraditório judicial. não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos em investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas’. E mais absurdo parece o pleito do Autor, quando se percebe que os elementos informativos que juntou em cópia foram colhidos em investigação que nenhuma relação tem com a presente ação penal, tratando-se de procedimento investigativo civil, preparatório para uma ação de improbidade, cujo objeto é totalmente diverso do que aqui se observa. Acerca da matéria, Fernando da Costa Tourinho Filho ensina: ‘Como o próprio nome está a indicar, prova emprestada é aquela colhida num processo e trasladada para outro. Ora é um testemunho, ora uma confissão, uma perícia, um documento, enfim, uma prova qualquer produzida num processo e transferida para outro. Não há dúvida quanto a essa possibilidade. Contudo, vigorando entre nós os princípios do contraditório e da amola defesa, parece claro que o valor probatório dessa 'prova emprestada' fica condicionado à sua passagem pelo crivo do contraditório: do contrário, ela se torna ilícita, posto que obtida com violação de princípios constitucionais’ (Código de Processo Penal Comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 351). Os documentos juntados às fls. 2 usque 418 se tratam de provas que não foram colhidas de forma a garantir os citados preceitos fundamentais do Acusado Marco Antônio Tebaldi, restando, desta forma, INTEGRALMENTE IMPUGNADOS, pois imprestáveis para embasar qualquer decisão nesta seara penal. IN DUBIO PRO REO AP 560 Nossos Tribunais têm sido inflexíveis. Para que haja condenação em processo criminal, a PROVA HÁ QUE SER CLARA COMO A LUZ. Somente assim se evita que o livre convencimento se transforme em arbítrio. Se há a dúvida, a absolvição é a única sentença possível: ‘No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza (...) não bastando a alta probabilidade (...) sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio’. (RT 619:267). No mesmo sentido: ‘NÃO SENDO DE TODO INVEROSSÍMIL O ARGÜIDO PELO RÉU EM SUA DEFESA, E SENDO CONTRADITÓRIO O CONJUNTO PROBATÓRIO ADVERSO, IMPÕE-SE A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, VISTO SER PREFERÍVEL ABSOLVER-SE UM CULPADO, POR DEFICIÊNCIA DE PROVAS, A CONDENAR-SE UM INOCENTE COM DEFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICÇÃO’. In JUTACRIM/SP, vol 35. Pág. 252 (grifo nosso). Dessa forma, tendo em vista a ausência de provas judiciais para embasar o pedido prefaciai, verifica-se que outra opção não resta ao Juízo, senão absolver o Acusado do crime descrito na denúncia. DA PRESENÇA DE ATENUANTES E AUSÊNCIA DE AGRAVANTES Na hipótese de eventual condenação, o que o Acusado não acredita, mas menciona apenas a título de argumentação, não milita contra o mesmo qualquer agravante. AP 560 Pelo contrário, favorece-lhe várias atenuantes (Art. 65 CP), tais como a conduta processual, bons antecedentes, primariedade, inclusive corroboradas pelas declarações de todas as testemunhas, que afirmaram desconhecer qualquer fato que possa desabonar a honra do Apelante, além do fato da contratação em tela ter contribuído para incrementar a arrecadação do Município de Joinville. Mesmo porque, no dizer de Júlio Fabbrini Mirabete, ‘devem existir na pena várias características: legalidade, personalidade, proporcionalidade e inderrogabilidade.(...)’ Deve haver, ainda, proporcionalidade entre a o crime e a pena, ‘cada crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por ele causado’ (Manual de Direito Penal, Atlas, 1999).(g.n.) ‘Alguém poderia argumentar que não nos podemos valer do princípio da proporcionalidade porque ele não está previsto no sistema constitucional brasileiro. Acontece que, para poderem ser aplicados, os princípios não precisam estar previstos nos textos normativos. Como diz José Joaquim Gomes Canotilho, os princípios beneficiam-se de uma objetividade e presencia/idade normativa que os dispensam estarem consagrados expressamente em qualquer preceito’ (Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela. Malheiros. 1998. 4ª ed. p. 171). E, em não havendo provas contra o Acusado, somado pelas razões expostas nas presentes Alegações Finais, bem como por tudo o mais que, com certeza, deverá ser suprido por esta Douta Corte Constitucional, merece ser decretada a absolvição do acusado. DO PEDIDO Diante, pois, da inexistência de qualquer prova nos presentes autos que sustente a denúncia, a absolvição da AP 560 acusado é medida única que se impõe, para honrar o direito e realizar justiça. Ex Positis, e por tudo o mais que ainda será suprido por V.Exa., REQUER que V.Exa. JULGUE INTEIRAMENTE IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO PENAL em relação ao Acusado Marco Antônio Tebaldi com a sua ABSOLVIÇÃO e posterior extinção do feito, com base nos incisos ‘II’ ‘III’, ‘IV’ e ‘VI’ do art. 386 do Código de Processo Penal, por ser de inteira J U S T I Ç A !” (fls. 2.137/2.166 – grifos do autor). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Como relatado, cuida-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Marco Antônio Tebaldi, Deputado Federal, Luiz Cláudio Gubert, Nelson Corona e Ivo Ronaldo Bachmann Júnior. Imputase aos três primeiros denunciados o crime descrito no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 e, ao quarto, a conduta descrita no art. 89, parágrafo único, do mesmo diploma legal. Inicialmente, destaco a competência desta Corte para processar e julgar a presente ação penal, uma vez que o réu Marco Antônio Tebaldi, atualmente, se encontra no exercício de mandato eletivo no cargo de deputado federal. Consoante posicionamento jurisprudencial desta Colenda Corte Constitucional, a competência penal originária do Supremo Tribunal Federal por prerrogativa de função, advinda da investidura do sujeito ativo de um delito, no curso do processo, em uma das funções descritas no art. 102, I, b e c, da Constituição Federal, não acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados anteriormente perante o juízo competente à época dos fatos. Dá-se, apenas, a cessação da competência da Justiça Estadual de Santa Catarina e o seu deslocamento para o Supremo Tribunal Federal. Tal desconjunção não afasta o princípio tempus regit actum, do qual resulta a validade dos atos antecedentes à alteração da competência inicial por força da intercorrente diplomação da denunciada. Nesse sentido: “STF – COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – ADVENTO DA INVESTIDURA NO CURSO DO PROCESSO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SUPERVENIENTE DA DENÚNCIA E DOS AP 560 ATOS NELE ANTERIORMENTE PRATICADOS – REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL. 1. A Perpetuatio jurisdicionis, embora aplicável ao processo penal, não é absoluta: assim, V.G., é indiscutível que a diplomação do acusado, eleito Deputado Federal, no curso do processo, em que já adviera sentença condenatória pendente de apelação, acarretou a imediata cessação da competência da Justiça local e seu deslocamento para o Supremo Tribunal. 2. Daí não se segue, contudo, a derrogação do princípio tempus regit actum, do qual resulta, no caso, que a validade dos atos antecedentes a alteração da competência inicial, por força da intercorrente diplomação do réu, há de ser aferida, segundo o estado de coisas anterior ao fato determinante do seu deslocamento. 3. Não resistem a crítica os fundamentos da jurisprudência em contrário, que se vinha firmando no STF: a) o art. 567 Código de Processo Penal faz nulos os atos decisórios do Juiz incompetente, mas não explica a suposta eficácia ex tunc da incompetência superveniente a decisão; b) a pretensa ilegitimidade superveniente do autor da denúncia afronta, além do postulado tempus regit actum, o princípio da indisponibilidade da ação penal. 4. Enquanto prerrogativa da função do congressista, o início da competência originária do Supremo Tribunal há de coincidir com o diploma, mas nada impõe que se empreste força retroativa a esse fato novo que o determina. 5. Desse modo, no caso, competiria ao STF apenas o julgamento da apelação pendente contra a sentença condenatória, se, para tanto, a Câmara dos Deputados concedesse a necessária licença. 6. A intercorrência da perda do mandato de congressista do acusado, porém, fez cessar integralmente a competência do Tribunal, dado que o fato objeto do processo e anterior a diplomação. 7. Devolveu-se, em conseqüência, ao Tribunal de Justiça de Estado de Rondônia a competência para julgar a apelação pendente, uma vez que a diplomação do réu não afetou a validade dos atos anteriormente praticados, desde a denúncia a sentença condenatória” (Inq 571/DF-QO, da relatoria do Ministro AP 560 Sepúlveda Pertence, DJU de 5/3/93); “INQUÉRITO PENAL – QUESTÃO DE ORDEM – REQUERIMENTO DE SUSTAÇÃO DO PEDIDO DE LICENÇA À CÂMARA DOS DEPUTADOS POR FALTA DE RATIFICAÇÃO, PELA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, DA DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA OCORRÊNCIA DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – Este Plenário, ao julgar questão de ordem relativa ao Inquérito nº 571, decidiu, reformulando a jurisprudência que se firmara anteriormente, que 'não há razão suficiente para que, advindo a diplomação do réu, na pendência de um processo já instaurado, à diplomação superveniente do juízo originário, se concedam efeitos retrooperantes de nulidade dos atos anteriormente praticados, dos quais nunca se cogitara de outorgar à necessidade superveniente da licença para o processo', não havendo, portanto, ilegitimidade superveniente do autor da denúncia, o que afrontaria o postulado tempus regit actum e o princípio da indisponibilidade da ação penal. Daí, haver-se decidido nessa questão de ordem que, inclusive, é válida a denúncia oferecida pelo Ministério Público antes de ocorrer a competência superveniente desta Corte, independentemente de ratificação pela Procuradoria-Geral da República. Questão de ordem que se resolve no sentido do indeferimento da diligência requerida” (Inq 1.028/RS-QO, da relatoria do Ministro Moreira Alves, DJU de 16/5/97). Passo à análise das preliminares suscitadas pelos acusados. 1. DESMEMBRAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AOS CORRÉUS QUE NÃO DETÉM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Marco Antônio Tebaldi, Luiz Cláudio Gubert e Nelson Corona foram denunciados como incursos nas sanções do art. 89, caput, da Lei nº AP 560 8.666/93, por terem promovido, na então condição de, respectivamente, Prefeito, Secretário de Administração e Gestão de Pessoas e Secretário da Fazenda, a contratação direta, com inexigibilidade de licitação, pelo Município de Joinville, da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda., representada por Ivo Ronald Bachmann Junior, denunciado como incurso nas sanções do art. 89, parágrafo único, do citado diploma legal. O processo, originariamente, tramitou perante o juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC e foi remetido ao Supremo Tribunal Federal pelo fato de o denunciado Marco Antônio Tebaldi ter passado a exercer o mandato de deputado federal pelo Estado de Santa Catarina. A defesa do corréu Ivo, em suas alegações finais, requereu o desmembramento do processo, a fim de que os acusados que não detêm foro por prerrogativa de função fossem julgados em primeiro grau (fls. 1967/1970). Aduziu que “Ademais, a rejeição desta preliminar de incompetência do STF, violaria as garantias constitucionais do juiz natural (artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, CF) e o princípio do duplo grau de jurisdição (artigo 5º, §§ 2º e 3º, CF, combinado com o artigo 8º, n. 2, alínea ‘h’, da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica - Decreto nº 678/1992)” – fl. 1970. Sem razão, contudo. A arguição de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, pelo fato de o Supremo Tribunal Federal julgar originariamente titulares de prerrogativa de foro e corréus que não a detenham, foi rejeitada pelo Tribunal Pleno desta Corte no julgamento do RHC nº 79.785, DJ de 22/11/02, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, em acórdão assim ementado: “I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos AP 560 Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio — sem concessões que o desnaturem — não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de “toda pessoa acusada de delito”, durante o processo, “de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”. 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão — no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional — é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional — que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional — não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a AP 560 firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento — majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) — que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força abrogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. AP 560 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho — que não estão em causa — e da Justiça Militar — na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais —, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores — o STJ e o TSE — estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar.” No mesmo sentido, o AI nº 601.832-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 3/4/09: “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5°, PARÁGRAFOS 1° E 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04. GARANTIA QUE NÃO É ABSOLUTA E DEVE SE COMPATIBILIZAR COM AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo que pretende exame do recurso extraordinário no qual se busca viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito de apelação, de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal, em sede de competência criminal originária. 2. A Emenda Constitucional 45/04 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, não obstante o fato de que o princípio do duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana de AP 560 Direitos Humanos tenha sido internalizado no direito doméstico brasileiro, isto não significa que esse princípio revista-se de natureza absoluta. 4. A própria Constituição Federal estabelece exceções ao princípio do duplo grau de jurisdição. Não procede, assim, a tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição. (...)”. Esse entendimento foi, recentemente, reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 17/12/12, no julgamento de questão de ordem suscitada na AP 470, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 22/4/13. Também não vinga a alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, uma vez que, nos termos da Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal, “não viola as garantias juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Nesse sentido, decidiu o Plenário desta Corte por ocasião do juízo de admissibilidade da ação penal deduzida no Inquérito nº 2.224/RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/3/10. Observo que, quando do juízo de admissibilidade da denúncia oferecida pelo Procurador-Geral da República no Inquérito nº 2.704/RJ, em 17/10/12, foi suscitada a preliminar de incompetência absoluta do Supremo Tribunal Federal para julgamento dos denunciados que não detinham foro por prerrogativa de função. Naquela ocasião, ressalvei meu posicionamento sobre o tema, no sentido de se fixar a incompetência desta Corte para julgar aqueles que não têm foro por prerrogativa de função, esclarecendo que, no julgamento da AP 470, não a reconheci por entender que a matéria já havia sido votada anteriormente pelo Colegiado. Mais recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal AP 560 assentou o entendimento de que o desmembramento do feito em relação a imputados que não possuam prerrogativa de foro “deve ser a regra, diante da manifesta excepcionalidade do foro por prerrogativa de função, ressalvadas as hipóteses em que a separação possa causar prejuízo relevante” (Inq nº 2.903/AC-AgR, Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 1º/7/14, grifei). No mesmo sentido, Inq nº 3.515/SP-AgR, Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 14/3/14; Inq nº 3.802/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 17/9/14; Inq nº 2.116/RR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 6/2/15. No caso concreto, não há nenhum motivo razoável ou particularidade relevante que justifique, a esta altura, o desmembramento do feito, tornando-se imprescindível manter a unidade do processo e do julgamento. Nos termos do art. 77, I, Código de Processo Penal, dá-se a continência quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração. É chamada continência por cumulação subjetiva, em que existe unidade de infração e pluralidade de agentes (José Frederico Marques. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. I, p. 260; Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p. 217). Esse é, precisamente, o vínculo que interliga os acusados, de modo que suas condutas se imbricam indissoluvelmente e devem ser analisadas em conjunto. Neste particular, a conduta descrita no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, imputada ao corréu Ivo, não constitui crime autônomo em relação à infração penal descrita no art. 89, caput, do citado diploma legal, imputada aos demais réus. Na lição de Cezar Roberto Bittencourt, “o legislador, com essa previsão do parágrafo único do art. 89, restringiu expressamente o alcance do conteúdo constante do art. 29 do CP, dispondo diversamente (art. 12 do CP). Com AP 560 efeito, para punir o partícipe exige (a) comprovação de que o mesmo concorra para a consumação da ilegalidade descrita no caput daquele dispositivo, e, ainda, (b) que se beneficie com ela (dispensa ou inexigibilidade da licitação), contratando com o Poder Público. Logo, qualquer outra contribuição, por mais efetiva que possa ser, se o sujeito extraneus não se beneficiar diretamente com a ilegalidade, contratando com o Poder Público, sua conduta não se adequa ao tipo penal deste art. 89. Em outros termos, fora desses limites, o legislador tornou atípica a contribuição de eventual partícipe extraneus que não se tenha beneficiado diretamente com a dispensa ou não exigibilidade de licitação contratando com o Poder Público”. (Direito penal das licitações. São Paulo : Saraiva, 2012, p. 155). Prossegue o citado penalista: “Na verdade, seria desnecessário acrescer um parágrafo ao tipo penal para determinar que o partícipe incorre nas mesmas penas, pois a norma de extensão do art. 29 (norma de adequação típica de subordinação mediata) já o alcançaria, por força do disposto no art. 12 (primeira parte), ambos do Código Penal. Por outro lado, tampouco elevou o instituto da participação estrito senso à condição de crime autônomo, pois não lhe criou nenhuma conduta específica, apenas condicionou sua punibilidade a (a) comprovadamente ter concorrido para a “consumação da ilegalidade” e (b) beneficiar-se contratando com o Poder Público. São, na verdade, duas condições limitadoras da punição do partícipe, e não a criação de nova figura autônoma para este (...)” (Op. cit., p. 156). Assim sendo, se aos acusados Marco, único detentor da prerrogativa de foro, Luiz e Nelson é imputada a prática de um mesmo crime, do qual também teria participado o corréu Ivo, suas condutas estão geneticamente interligadas e justificam seu julgamento conjunto, nos termos do art. 79 do Código de Processo Penal. Ressalte-se que, na espécie, o desmembramento não foi ordenado no AP 560 primeiro momento em que o processo aqui aportou; a instrução criminal, com a colheita de toda a prova testemunhal e os interrogatórios dos réus, se deu integralmente perante esta Corte, e o feito se encontra maduro para julgamento. Cindir o processo, a esta altura, prejudicaria a compreensão global dos fatos e poderia levar ao pronunciamento de decisões contraditórias, o que deve ser evitado. 2. NULIDADE DO PROCESSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL Sustenta o corréu Ivo que, embora tenha representado a empresa Tekoha no contrato nº 95/2006, eventual benefício decorrente da contratação direta também teria sido auferido pelos demais sócios da empresa (fls. 1966/1967). Aduz que, como o Ministério Público não denunciou os demais sócios da empresa (Fernando Bachman, Christiane Gabriele Kahrbek e Everton da Silva), “tendo plena ciência de todos os contornos dos fatos e dos envolvidos”, houve flagrante ofensa ao disposto no art. 48 do Código de Processo Penal. Sem razão, contudo. A Lei nº 8.666/93 assim descreve o crime imputado aos réus: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.” Na espécie, o representante da contratada que, em tese, comprovadamente, concorreu para a consumação da ilegalidade foi o AP 560 corréu Ivo, haja vista que foi o único sócio a assinar o contrato havido mediante inexigibilidade de licitação. A denúncia contra os demais sócios da empresa, pelo só fato de ostentarem essa condição, implicaria responsabilidade objetiva, vedada pelo direito penal. Assim, todos os agentes que, em tese, comprovadamente concorreram para a infração, quais sejam, os administradores públicos e o representante legal da empresa que firmaram a contratação direta, foram denunciados. Não bastasse isso, o princípio da indivisibilidade da ação penal, previsto no art. 48 do Código de Processo Penal, não se aplica à ação penal pública. No HC nº 104.356/RJ, Primeira Turma, o Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/12/10, ressaltou o seguinte: “Registro, por fim, que, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. Nessa linha, anoto diversos precedentes que colidem com a tese dos impetrantes, a saber: o HC 95.141/RJ, de minha relatoria; o HC 92.445/RJ, HC 92.663/GO e o RHC 93.247/GO, ambos de relatoria do Ministro Marco Aurélio; o HC 96.700/PE, Rel. Min. Eros Grau; o HC 93.524/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 77.723/RS, Rel. Min. Néri da Silveira; o HC 75.852/MG, Rel. Min. Moreira Alves; entre outros. Assim, é de se concluir que, ao contrário do que entendem os impetrantes, não ocorreu o arquivamento implícito da ação penal quanto ao paciente, tal como ressaltou o acórdão ora questionado. Esse, também, foi o entendimento adotado por esta Primeira Turma em recente julgado, cuja ementa ora transcrevo: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMETIMENTO DE DOIS CRIMES DE ROUBO SEQUENCIAIS. CONEXÃO RECONHECIDA RELATIVAMENTE AOS RESPECTIVOS AP 560 INQUÉRITOS POLICIAIS PELO MP. DENÚNCIA OFERECIDA APENAS QUANTO A UM DELES. ALEGAÇÃO DE ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO QUANTO AO OUTRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I – Praticados dois roubos em sequência e oferecida a denúncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuíze nova ação penal quanto delito remanescente. II – Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. III - Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. IV – Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública. Precedentes. V – Recurso desprovido’ (RHC 95.141/RJ, de minha relatoria). No mesmo sentido, o RHC nº 111.211/MG,Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/11/12. 3. NULIDADE DO PROCESSO POR TER A IMPUTAÇÃO SE BASEADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA: Essa preliminar, suscitada às fls. 2.138/2.140 pela defesa do corréu Marco Antônio Tebaldi, calca-se em premissa equivocada, qual seja, a de que a persecução penal se iniciou com base em denúncia anônima. Em verdade, a presente ação penal lastreou-se em peças de informação, extraídas de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público Estadual de Santa Catarina para apurar eventuais irregularidades no procedimento administrativo de inexigibilidade de licitação nº AP 560 73/2006, realizado pelo Município de Joinville para a contratação da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda. (fls. 2/418). O inquérito civil foi precedido de um procedimento administrativo preliminar, motivado pelo recebimento, pelo Ministério Público, de uma denúncia anônima que noticiava, com base em publicação do Diário Oficial de Santa Catarina, a apontada contratação, acrescentando que se trataria de uma burla à Lei nº 8.666/93 (fls. 5/7). Registre-se que a denúncia anônima não tecia qualquer consideração sobre a honra alheia, limitando-se, como exposto, a narrar, objetivamente, um fato e a demonstrá-lo por publicação do Diário Oficial de Santa Catarina. A partir dessa denúncia anônima, o Ministério Público, no procedimento administrativo preliminar formalmente instaurado, requisitou ao então Prefeito de Joinville, o corréu Marco Antônio Tebaldi, cópia integral do procedimento licitatório em questão e relação de pagamentos efetuados à contratada (fl. 9). E, nos termos do art. 26, I, a e b, da Lei nº 8.625/93, o Ministério Público, no exercício de suas funções, poderá instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos pertinentes para instruí-los, bem como requisitar informações e documentos pertinentes. Na farta documentação acostada ao inquérito civil, encontram-se cópias de todo o procedimento licitatório em questão, do relatório da Diretoria de Controle de Contratos e Licitações do Tribunal de Contas de Santa Catarina, do voto do Conselheiro Relator e do acórdão daquela Corte de Contas que, encampando a manifestação do referido corpo técnico, concluiu pela ilegalidade da contratação mediante inexigibilidade de licitação (fls. 280/316). Foi com base nesses documentos e nas conclusões do Tribunal de Contas do Estado, extraídas de inquérito civil, que a denúncia foi oferecida pelo Ministério Público Estadual contra os réus. Em suma, a persecução penal não foi deflagrada por denúncia anônima. De qualquer forma, destaco que a jurisprudência desta Corte admite AP 560 o acolhimento de denúncia anônima para início de diligências preliminares tendentes à averiguação da veracidade material dos fatos narrados. Nesse sentido, o HC nº 95.244/PE, da Primeira Turma, de minha relatoria (DJe de 30/4/2010): “Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instauração de inquérito. Quebra de sigilo telefônico. Trancamento do inquérito. Denúncia recebida. Inexistência de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa 'denúncia' são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiça lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos 'denunciantes'. Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais estão em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito (...)”. Nesse mesmo sentido: “HABEAS CORPUS. 'DENÚNCIA ANÔNIMA' SEGUIDA AP 560 DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE 'DENÚNCIA ANÔNIMA'. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA. Segundo precedentes do Supremo Tribunal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada 'denúncia anônima', desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada 'notícia anônima', mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial. A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico. Ordem denegada” (HC nº 99.490/SP, Segunda Turma, da relatoria do Min. Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/2011). 4. IMPRESTABILIDADE DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A AÇÃO PENAL: Insurge-se o corréu Marco contra os documentos extraídos de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público que instruem a denúncia, os quais não teriam sido submetidos ao contraditório e à ampla defesa (fls. 2162/2164). Invoca, para tanto, o art. 155 do Código de Processo Penal: “O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos em investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” AP 560 Essa preliminar também não vinga. Os documentos em que se lastreia a denúncia foram extraídos de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público e consistem, basicamente, no contrato derivado da inexigibilidade de licitação e no procedimento administrativo do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que julgou ilegal a contratação direta, documentos públicos esses não albergados pelo sigilo. Aliás, trata-se de documentos requisitados pelo Ministério Público ao próprio corréu Marco, então Prefeito de Joinville (fl. 9). Como decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 396/RO, relatora a Ministra Cármen Lúcia, em 28/10/10, DJe de 28/4/11, “É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis, instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbre suposta prática de ilícitos penais. Precedentes.” Outrossim, além de o princípio do contraditório não se aplicar à fase da investigação preliminar (RE nº 136.239, Relator o Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJ de 14/8/92), o Ministério Público, nos termos do art. 46, § 1º, do Código de Processo Penal, pode oferecer denúncia com base nas peças de informação de que dispuser, sendo dispensável a instauração de inquérito policial nessa hipótese. Finalmente, o art. 155 do Código de Processo Penal constitui regra para o julgamento de mérito da ação penal, após regular instrução criminal, razão pela qual, a toda evidência, não se aplica ao juízo de admissibilidade da acusação. 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA E CERCEAMENTO DE DEFESA: AP 560 A defesa do corréu Marco Antônio Tebaldi sustenta que a denúncia, ao não individualizar condutas, é inepta, o que supostamente teria gerado cerceamento de defesa (fls. 2.161/2.162). Sem razão, contudo. A denúncia, ao longo de suas nove páginas, imputa ao corréu Marco o fato de ter promovido, na então condição de Prefeito de Joinville, a contratação direta, pelo Município, da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda., representada pelo corréu Ivo, mediante inexigibilidade de licitação, e descreve, suficientemente, o fato criminoso e todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação legal do crime, de modo a possibilitar o pleno exercício do direito de defesa. Tanto isso é verdade que referido acusado apresentou alentada resposta escrita, nos termos do art. 514 do Código de Processo Penal (fls. 494/513) e, posteriormente, robusta resposta à acusação, nos termos do art. 396 do mesmo Código (fls. 648/672), na qual pôde deduzir, sem qualquer embaraço, sua versão para os fatos a si imputados e suas teses defensivas. Embora desnecessária essa superfetação ordenada pelo juízo de primeiro grau (fls. 421/422 e 632/636), uma vez que, diante da redação dada pela Lei nº 11.719/08 ao art. 394, § 4º, do Código de Processo Penal, foi revogado o procedimento especial dos crimes praticados por funcionários públicos (Gustavo Badaró. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus : Elsevier, 2012, p. 527), ela acabou por ensejar ao acusado Marco a possibilidade de se defender amplamente da imputação contra ele irrogada. NO MÉRITO, A PRETENSÃO PUNITIVA NÃO PROCEDE. 1. DO JUÍZO DE TIPICIDADE NEGATIVO. HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA. A conduta imputada aos réus é a de inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. AP 560 O tipo penal descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/93 contém, além de um elemento objetivo ou descritivo (“inexigir licitação”), um elemento normativo (“fora das hipóteses legais”). Na lição de Damásio Evangelista de Jesus, os componentes normativos do tipo “exigem, para sua ocorrência, um juízo de valor dentro do próprio campo da tipicidade. Daí denominar Asúa anormais os tipos que os contêm, exatamente, porque possuem conteúdo diferente dos tipos comuns e obrigam o juiz a ultrapassar sua normal função de conhecimento, tendo em vista a sua vinculação à antijuridicidade” (Direito penal - parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 312). Portanto, o elemento típico normativo “fora das hipóteses previstas em lei” somente pode ser verificado mediante um juízo de valor da situação de fato. E, no caso concreto, ao realizar-se esse juízo de valor, constata-se que não existe adequação típica, vale dizer, correspondência integral e perfeita entre a conduta imputada aos acusados e o tipo legal, pois a hipótese retratada nos autos era mesmo de inexigibilidade de licitação, dada a singularidade dos serviços e a notória especialização da contratada. O juízo de tipicidade, portanto, é negativo. De acordo com o art. 25 da Lei nº 8.666/93, a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial, nos termos do seu inciso II, para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da referida Lei, “de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”. Dentre esses serviços técnicos, importam, para o deslinde da presente ação penal, os de “assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias” e “treinamento e aperfeiçoamento de pessoal” (art. 13, III e VI, da Lei nº 8.666/93), haja vista que o objeto da AP 560 contratação direta retratada neste processo é “A prestação de serviços de assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral; tributária; modelagem, normalização e regulamentação de dados; gerenciamento de serviços; desenvolvimento, implantação e manutenção de Sistemas Aplicativos, com foco no atendimento ao cidadão; a estruturação do Cadastro Técnico Multifinalitário de Joinville – CTM; operacionalização de carteira de cobrança; treinamento e reciclagem de pessoal; planejamento e emissão de tributos e atendimento a contribuintes” (vide cláusula primeira do contrato de fls. 18/25). A contratada já havia prestado ao Município de Joinville, de 1998 a 2005, e ao Município de Blumenau, de 1999 a 2004, serviços de assessoria e consultoria técnicas, bem como de treinamento de pessoal, na área de gestão cadastral e tributária, conforme demonstram os atestados de capacidade técnica de fls. 139/149 e de fls. 151/164. Esses atestados de capacidade técnica descrevem analiticamente os serviços prestados e, somados à formação, qualificação técnica e natureza dos projetos anteriormente desenvolvidos, inclusive em outro país (fls. 182), por seu diretor executivo, o ora acusado Ivo, bem como à qualificação dos demais integrantes da equipe responsável pelos trabalhos (vide documentos de fls. 177/198), revelam, de forma objetiva, a notória especialização da contratada. Nos termos do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.666/93, “Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.” AP 560 Outrossim, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “singularidade não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam necessariamente únicos”. “Evidentemente, o que entra em causa, para o tema da licitação, é a singularidade relevante, ou seja: cumpre que os fatores singularizadores de um dado serviço apresentem realce para a satisfação da necessidade administrativa. Em suma: que as diferenças advindas da singularidade de cada qual repercutam de maneira a autorizar a presunção de que o serviço de um é mais indicado do que o serviço de outro” (Curso de direito administrativo. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 554). Prossegue o ilustre administrativista: “Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo do seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa. Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações, conclusões, parciais ou finais, e tais fatores individualizadores repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor satisfação do interesse público. Bem por isto não é indiferente que sejam prestados pelo sujeito “A” ou pelos sujeitos “B’ ou “C”, ainda que todos estes fossem pessoas de excelente reputação. É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado – a ser obrigatoriamente escolhido entre AP 560 os sujeitos de reconhecida competência na matéria – recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertandolhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso” (Op. cit., p. 564-565). Para Marçal Justen Filho, a natureza singular não significa ausência de pluralidade de sujeitos em condições de desempenhar o objeto: “A ausência de pluralidade de alternativas de contratação é objeto de disciplina no inc. I do mesmo art. 25. Mais ainda, a existência de um único sujeito em condições de ser contratado conduz à inviabilidade de competição relativamente a qualquer serviço, mesmo quanto àqueles que não forem técnicos profissionais especializados. Ou seja, “a natureza singular” deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos profissionais especializados. Enfim e para concluir essa questão, singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo. (...) Portanto, o conceito de ’natureza singular’ é relativo. Varia de acordo com as circunstâncias históricas e geográficas” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 498-499). No mesmo sentido, Eros Roberto Grau afirma: “Singulares são porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. (...) Ser singular o serviço, isso não significa seja ele necessariamente o único. Outros podem realizá-lo, embora não o possam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de um determinado profissional ou de uma determinada empresa.”(Inexigibilidade AP 560 de Licitação – serviços técnicos especializados – notória especialização. RDP, 99/70). A natureza dos serviços técnicos especializados que a contratada já havia prestado, por vários anos, à contratante e a outro Município da região (Blumenau), que guarda alguma similaridade com a do contrato ora vergastado, cujo objeto é muito mais complexo, reforçou a convicção, nos administradores públicos ora acusados, da singularidade de seus serviços, isto é, de que eles eram, na exata e já mencionada lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, presumivelmente, mais indicados do que os de outros, despertando-lhes a confiança de que a contratada produziria a atividade mais adequada para o caso. Nesse particular, adverte Eros Roberto Grau: “Por certo, pode a Administração depositar ‘confiança’ em mais de um profissional ou empresa dotado de notória especialização relativamente à prestação de serviço técnicoprofissional especializado, singular, mesmo porque, detendo notória especialização, todos eles são virtualmente merecedores da ‘confiança’, contudo, não pode ser objetivamente apurada, de modo que se possa identificar, entre os profissionais ou empresas nos quais o agente público incumbido de tomar a decisão referentemente a qual deles ou delas deve ser contratado, qual o que, sendo contratado, executará o trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A decisão quanto à escolha desse profissional ou daquela empresa para a prestação do serviço não pode, repito, ser demonstrada, ainda que se a possa justificar. Repito: é escolha discricionária do agente público ou dos agentes públicos competentes para contratá-lo.” (Licitação e Contrato Administrativo – estudos sobre a interpretação da lei. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 74-75). Sobre o vínculo de confiança, assim já decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal: AP 560 “Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar federal. Denúncia oferecida. Artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Artigo 41 do CPP. Não conformidade entre os fatos descritos na exordial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico (...). 4. Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput)” (Inq nº AP 560 3.077/AL, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/9/12 grifei); “AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. ‘Serviços técnicos profissionais especializados’ são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do ‘trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato’ (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos AP 560 autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente” (AP nº 348/SC, Tribunal Pleno, da relatoria do Ministro Eros Grau, DJe de 3/8/07 – destaque nosso). Assim, ainda que pudesse haver outros interessados na prestação do serviço, não teriam a capacitação requerida, não gozariam da confiança da Administração para sua execução nem sua técnica se revestiria da singularidade da técnica da contratada - como, aliás, demonstra a prova oral, conforme adiante exposto. Registre-se que os acusados, ao serem interrogados em juízo, negaram, de forma veemente, a prática do crime a eles imputado. O corréu Marco Tebaldi alegou que os procedimentos para licitação de obras e serviços realizados pela prefeitura eram de responsabilidade de departamentos próprios e que não podia, como prefeito municipal, cuidar pessoalmente de cada um deles (fl. 1446). Esclareceu que a contratação da empresa Tekoha não decorreu de solicitação específica sua, mas sim da Secretaria Municipal de Fazenda, que apresentou pertinente justificativa para a necessidade de contratação dos serviços prestados por aquela empresa, acrescentando que se limitou a encaminhar essa solicitação aos órgãos competentes para as providências cabíveis (fl. 1446). Relatou que tanto a Procuradoria quanto a Controladoria Geral – órgão por ele criado - opinaram favoravelmente à contratação, sob a modalidade de inexigibilidade de licitação, da empresa Tekoha, e que, diante desse quadro, firmou o contrato (fl. 1446). Merecem destaque os seguintes trechos de seu interrogatório: “A solicitação endereçada ao interrogando pela secretaria de administração já era no sentido da contratação da TEKOHA mediante a inexigibilidade de licitação, inclusive com justificativa da urgência naquela contratação visando a confecção dos carnês para cobrança dos tributos que deveriam ser confeccionados em tempo exíguo sob pena de inviabilizar-se AP 560 a cobrança” (fls. 1446/1447). “A contratação da TEKOHA destinava-se a uma depuração dos cadastros da prefeitura; esses serviços eram necessários e extremamente importantes para a própria administração do município e incremento da arrecadação; a empresa TEKOHA já havia prestado serviços semelhantes em período anterior à prefeitura de Joinville, assim como o fez para a prefeitura de Blumenau, sendo considerada empresa com qualidade de excelência no serviço que presta na região” (fl. 1447). “Não houve delegação de poderes de polícia a funcionários ou estagiários da TEKOHA, sendo estas atividades exercidas exclusivamente por fiscais do município”(fl. 1447). “Os serviços prestados pela TEKOHA atenderam ao interesse público, tendo ocorrido incremento na arrecadação entre 10 e 20%” “Houvesse algum dos órgãos competentes apresentado parecer contrariamente à inexigibilidade a contratação não seria levada a termo, como inclusive ocorreu em outros casos durante a gestão do interrogando” (fl. 1447). “Não conhece nem se recorda da existência de qualquer empresa no sul do país que pudesse realizar os serviços que foram contratados junto a TEKOHA, especialmente no que se refere à excelência e qualidade dos serviços” (fl. 1447). O corréu Nelson Corona, em juízo, alegou que, “[n]a qualidade de secretário de fazenda do município de Joinville o interrogando subscreveu o contrato firmado entre a prefeitura e a empresa TEKOHA, que foi contratada para a realização de serviços de assessoramento técnico na área de cadastros; que os serviços foram tomados em favor da secretaria de fazenda e da secretaria de infraestrutura; os AP 560 serviços contratados foram regularmente prestados e, no caso específico da secretaria de fazenda, levaram a sensível incremento da arrecadação do município, propiciada pela informação substancial dos cadastros” (fl. 1450). “A inexigibilidade se justificava pela singularidade dos serviços prestados pela empresa TEKOHA e sua qualificação técnica; que antes da celebração do contrato houve manifestação através de pareceres da procuradoria municipal e da controladoria do município, ambos atestando ser a hipótese de inexigibilidade de licitação” (fl. 1450). “O poder de polícia na área fazendária não foi delegado a qualquer funcionário da TEKOHA tendo sido exercidos exclusivamente por servidores de carreira específica da prefeitura de Joinville” (fl. 1450). “Antes da contratação da TEKOHA técnicos da prefeitura verificaram inexistir outra empresa na região que pudesse prestar os mesmos serviços tomados junto à TEKOHA” (fl. 1450). ”A solicitação para a contratação da TEKOHA para o prefeito partiram tanto da secretaria da fazenda como da secretaria de infraestrutura; não houve qualquer solicitação específica do prefeito Marco Antônio Tebaldi para que fosse solicitada a contratação da empresa TEKOHA” (fl. 1450). O corréu Luiz Cláudio, em juízo, declarou que “À época dos fatos o depoente exercia o cargo de secretário de administração do município de Joinville/SC; a contratação da empresa TEKOHA empreendeu-se mediante a observância de todas as formalidades legais, precedida de parecer técnico sobre os serviços a serem prestados, sua singularidade e notória especialização daquela empresa; AP 560 ademais a contratação foi previamente submetida a apreciação da procuradoria jurídica do município e a controladoria, que emitiram pareceres favoráveis à contratação na modalidade de inexigibilidade de licitação” (fl. 1454). “Não houve delegação de poderes de polícia a pessoas estranhas ao quadro próprio da prefeitura, constando inclusive do contrato o acompanhamento dos serviços pelos servidores municipais das respectivas áreas” (fl. 1454). “Na época da contratação foi informado inexistir outra empresa que tivesse o conhecimento técnico e a experiência que a TEKOHA possuía para aquele tipo de serviço”(fl. 1454). ”Não houve qualquer tipo de solicitação dirigida especificamente à contratação da empresa TEKOHA por parte do prefeito Marco Antônio Tebaldi; que o prefeito sempre determinou a observância estrita dos pareceres emanados da controladoria e procuradoria do município; que havendo parecer em/contrário a formalização de dispensa ou inexigibilidade de licitação a ordem era de interromper o procedimento, acatando o parecer” (fl. 1454). “Pode afirmar que enquanto o depoente esteve dirigindo a secretaria de administração os serviços contratados perante devidamente prestados; que os serviços prestados pela TEKOHA não trouxeram qualquer dano ao erário público, muito ao contrário; conforme avaliação que fizeram no fim do exercício de 2006, verificou-se significativo incremento na arrecadação do município em razão dos serviços prestados por aquela empresa” (fls. 1454/1455). “A partir do momento em que o depoente assumiu a secretaria em fevereiro de 2004, nenhuma contratação por inexigibilidade de licitação era realizada sem o oferecimento pela procuradoria de um parecer específico para cada um dos AP 560 casos, elaborado mediante a análise de todos os documentos que compunham o processo, para a análise do fato em concreto pelo procurador designado; toda e qualquer contratação da prefeitura gerava um processo e o oferecimento de um parecer prévio por parte da procuradoria” (fl. 1455). O corréu Ivo, ao ser interrogado em juízo, declarou que: “O depoente é um dos sócios da empresa TEKOHA e foi contratado pela prefeitura de Joinville para prestar serviços técnicos na área da TI, engenharia cadastral de informações, cartografia, geoprocessamento e tributação; a aludida contratação deu-se mediante inexigibilidade de licitação, em razão da singularidade do trabalho e a metodologia própria detida pela empresa TEKOHA nesse ramo de serviços” (fl. 1458). “De forma alguma os serviços prestados à prefeitura importavam em delegação de poder de polícia pelo município a funcionários da TEKOHA; que todos os serviços contratados foram devidamente prestados” (fl. 1458). ”A TEKOHA trabalha prioritariamente na qualificação das bases de dados, ou seja, na convergência de informações originadas em diversas bases de dados, por exemplo, o próprio cadastro imobiliário e mobiliário, cadastros das empresas concessionárias de serviços públicos, tais como a CELESC e a Companhia Água de Joinville, Cadastro de Saúde, dentre outras bases de dados; que o depoente não tem conhecimento da existência de outra empresa que preste o mesmo tipo de serviços que a TEKOHA, exatamente em razão de metodologia própria na convergência de cadastros” (fl. 1458). “Seguramente a contratação dos serviços prestados pela TEKOHA foi benéfica à prefeitura de Joinville, uma vez que houve melhoria da arrecadação e da receita, passando o AP 560 município a deter dados cadastrais mais confiáveis, bem como abertura de canais de comunicação com a sociedade para a prestação dos mais diversos serviços ao cidadão” (fl. 1458). “No caso específico de Joinville, maior prefeitura do estado, havia necessidade de, no mínimo, seis meses de antecedência ao término do exercício para elaboração dos serviços destinados à confecção e emissão dos carnes de tributos para o exercício seguinte; não houvesse sido firmado o contrato entre a TEKOHA e o município de Joinville haveria/redução da receita e descrédito por parte da sociedade em razão de diversos erros nos carnes emitidos com base em cadastros não atualizados” (fl. 1458). “Ao iniciarem os serviços de cadastros para a prefeitura de Joinville verificaram diversas inconsistências nos cadastros mobiliário e imobiliário que repercutiam nos lançamento dos tributos e encaminhamentos dos carnes aos contribuintes” (fl. 1458). “Dentre as condições de prestação dos serviços estava prevista a transferência de conhecimento aos servidores da prefeitura, o que de fato ocorreu; avalia que uma boa parte da transferência de conhecimentos implicou em capacitação própria do município para realizar futuramente estes serviços; foram definidos processos que se tornaram rotina na prestação de serviços e futuramente haverá inclusive economia por parte da prefeitura que não necessitará mais contratar determinados serviços” (fl. 1458). Por fim, Ivo asseverou que os serviços anteriormente prestados à prefeitura eram diversos daqueles que são objeto do contrato mencionado na denúncia (fl. 1.459). Corroborando a negativa dos réus, a prova testemunhal é uníssona em apontar: a) a singularidade do serviço contratado, o qual não era simples, AP 560 rotineiro, ao alcance de qualquer interessado; sua maior complexidade em relação a outros anteriormente prestados à Prefeitura de Joinville pela contratada e a notória especialização dessa; b) a ausência de estrutura adequada na área de cadastro técnico da Prefeitura, a precariedade do seu sistema de informática e a baixa qualificação técnica do corpo de servidores municipais; c) os graves riscos, caso a contratação direta não se efetivasse, para a arrecadação tributária do Município; d) a inexistência de outra empresa qualificada para prestar os mesmos serviços objeto da contratação direta; e) a efetiva prestação do serviço contratado, a ausência de qualquer prejuízo ao Erário, os ganhos de eficiência administrativa e o incremento da arrecadação tributária. Luiz Henrique Lima, procurador do Município e diretor executivo da Secretaria da Fazenda à época dos fatos, em juízo, relatou que a empresa Tekoha era a única qualificada a prestar os serviços de assessoria técnica tributária e de treinamento de pessoal então requeridos, acrescentando que ela já prestava, para o Município de Joinville, serviços de cadastro imobiliário, atendimento ao cidadão, assessoramento de cobrança de dívidas (fl. 1167). Asseverou que não havia outro órgão do Município ou empresa qualificados para a realização dos serviços, notadamente o de unificação do cadastro multifinalitário para uso de diversas secretarias municipais, e que, diante da premência de se fazer o lançamento dos tributos e arrecadar, a Tekoha era a única empresa preparada para fazê-lo no tempo exigido, pois detinha todo o know-how necessário (fls. 1167/1168). Disse ainda que não conhecia qualquer outra empresa do Brasil que pudesse realizar aquele serviço de unificação do cadastro (multifinalitário), que os serviços contratados foram executados e que não houve prejuízo ao Erário, “mas exatamente o contrário” (fl. 1169). Perci Muller, gerente da unidade de cadastro técnico da Prefeitura à época, relatou, em juízo, que a solicitação de contratação direta da empresa Tekoha decorreu da ausência de estrutura adequada na área AP 560 cadastral, de cadastro técnico, da pouca qualificação do corpo de servidores municipais e da precariedade do sistema de informática da Prefeitura (fl. 1171). Referida testemunha esclareceu que, em sua área, os serviços contratados envolviam a confrontação e correção de bases de lançamento do IPTU, a depuração e requalificação do cadastro, o tratamento de suas inconsistências e a elaboração de cadastros de logradouros por face de quadra, o que atenderia a múltiplas finalidades das diversas áreas da Prefeitura (fls. 1171/1172). Disse ainda: “A elaboração de um cadastro técnico demanda qualificação profissional especializada; o serviço prestado pela Tekoha tinha por finalidade a preparação da base de dados imobiliários, mobiliários, de logradouros, de faces de quadra e de plantas de valores, necessários à qualificação do cadastro técnico multifinalitário; o cadastro por face de quadras permite que, com um único comando, se atualizem todas as inscrições imobiliárias de uma determinada face de quadra, agilizando significativamente o serviço e evitando erros; para execução desse cadastro o responsável deveria ter conhecimentos de informática, engenharia, geoprocessamento e cadastro mobiliário e imobiliário” (fl. 1173). Perci declarou que a Tekoha tinha tecnologia própria para a execução dos serviços e que desconhecia a existência de qualquer outra empresa capaz de prestá-los, razão pela qual, no seu entender, estava presente a singularidade do serviço da contratada (fl. 1174). Segundo Perci Muller, os serviços contratados foram executados e resultaram em melhoria significativa do cadastro técnico e em incremento da arrecadação, de modo que não houve prejuízo ao Erário (fl. 1173). Adelir Alves, ex-Secretário Adjunto da Fazenda, ex-Secretário da Administração e ex-Secretário da Fazenda de Joinville, em juízo, disse que a empresa Tekoha prestava serviços ao Município na área de cadastro imobiliário e tinha qualificação diferenciada, ao apresentar relatórios AP 560 gerenciais até então inéditos, auxiliando a gestão e incrementando a receita (fl.1175). Disse que os serviços prestados atendiam ao interesse público e que, se o contrato com a Tekoha não fosse celebrado, haveria interrupção na preparação das bases de cálculo do IPTU do exercício seguinte e estagnação no crescimento da arrecadação, em decorrência da desatualização cadastral (fl. 1175). Segundo Adelir, o corpo técnico da Tekoha era altamente qualificado, a maioria com formação na área de engenharia e em cursos superiores, e a empresa possuía capacitação técnica para realização dos serviços contratados (fl. 1175). Por fim, aduziu que os serviços contratados foram efetivamente prestados durante e que a contratação não gerou qualquer dano ao Erário (fl.1176). Roberto Winter, Secretário de Infraestrutura Urbana em 2006, relatou, em juízo, que a Tekoha foi contratada naquele ano para realizar diversos serviços na área de gestão cadastral, sendo o principal deles a elaboração de um cadastro técnico multifinalitário (fl. 1178). Segundo Roberto, a Tekoha dispunha de metodologia singular e, dadas as condições peculiares de Joinville, era a única empresa que tinha conhecimento técnico para realizar o serviço contratado, tendo inclusive prestado serviço similar à Prefeitura de Blumenau (fl. 1178). “Ao que o depoente tem conhecimento, não existia outra empresa capacitada para realizar o tipo de serviço que foi contratado” (fl. 1180). Roberto disse ter constatado, junto à Prefeitura de Blumenau, o tipo de serviço ali prestado pela Tekoha, “e verificou que atendiam às necessidades de Joinville/SC, pois a metodologia tinha diversos itens diferenciais em relação aos métodos tradicionais, dentre os quais pode citar a identificação dos imóveis em relação à face de quadra e não mais quadras inteiras” (fl. 1179). Roberto asseverou que, antes de 2005, a Tekoha já prestava serviços e ao Município, “porém não nos termos dos serviços que foram contratados no ano de 2006 para integração envolvendo a Secretaria de AP 560 Infraestrutura” (fl. 1179). Por fim, disse que a depuração de mais de dez mil inconsistências e a implantação do cadastro multifinalitário geraram incremento de receita, benefícios para a população e ganhos de eficiência para todas as Secretarias (fl. 1.179). Sílvio Marques Emerim, Gerente da Unidade de Suprimentos e encarregado dos procedimentos licitatórios de Joinville, disse, em juízo, que o corréu Cláudio, então Secretário da Administração do Município, sempre o orientou a seguir, rigorosamente, as normas que regem as licitações, em especial a Lei nº 8.666/1993 (fl. 1183). Relatou que se exigia parecer jurídico da Procuradoria do Município para a realização de licitações, notadamente nos casos de dispensa e de inexigibilidade, e que esses pareceres eram sempre acatados pelo Secretário da Administração e pelo Prefeito de Joinville (fls. 1183/1184). Para Sílvio, a contratação da Tekoha configurava situação de inexigibilidade de licitação, pois seus serviços se enquadravam no requisito da singularidade (fl. 1184). Sílvio aduziu que outro fundamento para a inexigibilidade da licitação foi a expertise da Tekoha na área de cadastro e de programas de informática no segmento desejado pela Municipalidade, até porque já havia prestado serviços similares à Prefeitura de Blumenau, com bastante êxito, e não havia nenhuma outra empresa que atuasse no ramo do serviço que foi contratado (fl. 1.184). “Pelo que tem conhecimento a empresa Tekoha cumpriu com todas as suas obrigações contratuais perante a Prefeitura de Joinville/SC; os serviços executados pela Tekoha inclusive levaram ao incremento de arrecadação pelo Município” (fl. 1.184). João Arno, Procurador do Município de Joinville, em juízo, ratificou o parecer de fls. 30/33, por ele exarado no procedimento de inexigibilidade de licitação (fl. 1185). Disse que, desde 2000, trabalha no setor da Procuradoria AP 560 responsável pelo acompanhamento dos procedimentos licitatórios e que exerce suas funções com ampla autonomia e independência. “Sempre que, no seu entendimento, algum pedido de contratação pela Prefeitura mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação não se enquadre nos termos legais, emite pareceres desfavoráveis ao pedido do órgão solicitante” (fl. 1.186). Segundo João, os administradores municipais, como os réus, sempre prestigiaram as orientações da Procuradoria do Município naqueles procedimentos licitatórios (fl. 1186). Disse que a empresa Tekoha já prestava serviços ao Município e que, diante da natureza dos serviços técnicos especializados que seriam contratados, prestados por profissionais com qualificação superior, reputou satisfeitos os requisitos previstos no art. 25,II, c/c o art. 13, ambos da Lei 8.666/1993 (fl. 1186). De acordo com a testemunha, o processo que culminou com a contratação da Tekoha, em 2006, foi instruído com farta documentação justificadora da inexigibilidade de licitação, tendo sido os serviços típicos de Estado relacionados aos serviços por ela prestados desempenhados por servidores do Município (fl. 1186). Naum Alves, geógrafo, disse, em juízo, que trabalhou por vinte anos na Prefeitura de Joinville, em atividades relacionadas a cadastro, mas já não o fazia quando da contratação da empresa Tekoha para a prestação de serviços que envolviam a realização de um cadastro multifinalitário (fl. 1189). Segundo Naum, a realização desses serviços demandava conhecimentos bastante especializados e de alto grau técnico, envolvendo as áreas de geoprocessamento, legislação tributária, análise de sistemas, cadastro mobiliário e imobiliário, software e engenharia (fl. 1189). Asseverou que a Tekoha era tecnicamente qualificada para prestar os serviços, e que não conhecia nenhuma outra empresa, à época da contratação, que pudesse realizar serviços daquela natureza (fl. 1190). AP 560 Esclareceu que “uma empresa que não tivesse experiência nesse tipo de serviço certamente enfrentaria inúmeras dificuldades para a integração cartográfica, tributária e de sistemas, com a estagnação da arrecadação do Município” (fl. 1190). Por fim, após relatar as vantagens decorrentes dos serviços de geoprocessamento prestado pela Tekoha, como a integração com outros sistemas da Prefeitura nas áreas fazendária e de planejamento, Naum disse que eles levaram a um ganho de produtividade nas tarefas administrativas e a um incremento na arrecadação (fl. 1190). Miquéias Libório de Jesus, fiscal de tributos à época, disse que a Tekoha já prestava serviços à Prefeitura na área de cadastro, e que desconhecia outra empresa que tivesse a mesma capacitação técnica, fato que exatamente justificou sua contratação naquela ocasião. “Pode-se afirmar com absoluta certeza que o corpo técnico da Tekoha era perfeitamente qualificado para os serviços que prestou, o que é possível de se comprovar através de uma análise dos relatórios gerenciais daquele período” (fl. 1192). Disse que os serviços prestados pela Tekoha atenderam ao interesse público e foram de extrema relevância, pois, sem eles, ficaria inviabilizada a cobrança de tributos no exercício seguinte. “Os serviços prestados pela Tekoha também redundaram em melhor capacitação dos servidores municipais que atuam na área de cadastro” (fl. 1192). “Na visão do depoente, a Tekoha era a única que preenchia a necessidade da Fazenda em dar continuidade ao serviço no tempo necessário para o lançamento dos tributos para o exercício seguinte, em razão de já estar familiarizada com os processos e [do] know-how por ela detido” (fl. 1192). Mônica Lopes Gonçalves, professora da Universidade do Estado de Santa Catarina, perita judicial em Joinville e consultora, disse que, em juízo, conheceu o acusado Ivo em 2000, quando era coordenadora de pesquisa da Univille, esclarecendo que, naquela época, referido acusado intermediou a contratação de estagiários para prestarem serviços, AP 560 mediante convênio com a Prefeitura de Joinville, na área de cadastro (fl. 1196). Disse que, entre 2003 e 2007, o corréu Ivo ministrou aulas em cursos de mestrado, em razão de sua experiência na área de cadastro multifinalilário e do seu vasto conhecimento na matéria. “O conhecimento nessa matéria é bastante específico e especializado, não tendo a depoente até então contato com outros profissionais que tivessem esse conhecimento e experiência no ramo” (fl. 1196). Mônica informou ter assistido palestras proferidas por Ivo, nas quais ele relatou as experiências profissionais vivenciadas em atividades por ele desempenhadas nas cidades de Joinville, Gaspar e Blumenau (fl. 1197). De acordo com a testemunha, o cadastro multifinalitário integra diversos cadastros, “visando uma unificação e agilização de consultas”, e possibilita aplicações em diversas áreas do serviço público, tais como tributária, de saúde, limpeza urbana, esgoto, meio ambiente e saneamento. Esclareceu, por fim, que o cadastro multifinalitário consiste em um programa que pode ser desenvolvido e adaptado para múltiplas finalidades, “permitindo ampliação de sua aplicação para os diversos ramos do conhecimento, daí o ineditismo de sua aplicação” (fl. 1197). Como se vê, a prova testemunhal é francamente abonadora da presença dos requisitos legitimadores da inexigibilidade da licitação. Nesse particular, a Procuradoria-Geral da República requereu, na fase do art. 10 da Lei nº 8.038/90, fossem ouvidos Paulo Sérgio Caputo, Jorge Steffens e José Luiz Bertanha, representantes legais da empresa DATASUL, “para que informem se a Prefeitura de Joinville consultou a referida empresa sobre a possibilidade de prestar, em 2006, os serviços objeto do contrato de fls.18/25, e se a DATASUL teria capacidade técnica de prestá-los” (fls. 1466/1467), o que foi por mim deferido, determinandose a sua inquirição como testemunhas do juízo (fls. 1480/1485). Baseou-se esse requerimento no relato da testemunha Roberto Winter de que “a Datasul, empresa de informática de grande porte e renome no sul do país, teria sido [contactada] para realizar o serviço que AP 560 foi posteriormente executado pela Tekoha, tendo a Datasul recusado a realização desse serviço porque não teria especialização na área pública de cadastro para executar esse tipo de serviço, que é bastante específico” (fl. 1466). Acolhido o pedido, foram ouvidas as testemunhas indicadas. A testemunha do juízo José Luiz Bertanha nada soube informar a respeito dos fatos retratados neste feito, pois começou a trabalhar na Datasul em 2007 (fls. 1808/1809). A testemunha do juízo Jorge Steffens, presidente da DATASUL (confira-se fl. 1701), disse que essa empresa era especializada na comercialização de softwares prontos, “ou seja, adquiridos por eventuais interessados sem que o sistema tivesse qualquer desenvolvimento específico para determinado cliente” (fls. 1574/1575). Jorge asseverou que não comercializavam produtos com funcionalidades para Prefeituras e que a Datasul não estava capacitada para prestar os mesmos serviços que a Tekoha prestou, por meio de contratação direta, à Prefeitura de Joinville (fl. 1575). A testemunha do juízo Paulo Sérgio Caputo, ex-diretor de desenvolvimento de negócios da Datasul, declarou que essa empresa não prestava serviços para prefeituras, pois seu foco era o setor privado. “O depoente não recebeu qualquer tipo de consulta por parte da Prefeitura de Joinville para cotação de preço para realização desses serviços e, caso isso tivesse ocorrido, certamente a Datasul iria declinar da contratação por não atuar na referida área” (fls. 1701/1702). Ora, o relato das testemunhas do juízo Jorge Steffens e Paulo Sérgio Caputo de que uma das maiores e mais renomadas empresas de informática do Sul (Datasul) não tinha condições de prestar o serviço contratado reforça a convicção da singularidade desse e da notória especialização da contratada naquele âmbito territorial. Outrossim, nos termos do art. 26, caput, e seu parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, as situações de inexigibilidade de licitação deverão ser AP 560 necessariamente justificadas, e o respectivo procedimento instruído com a razão da escolha do fornecedor e a justificativa do preço. Na espécie, essas formalidades legais foram observadas. O Secretário de Planejamento, Orçamento e Gestão de Joinville, Antônio Carlos Poletini, encaminhou à Controladoria-Geral do Município o Memorando nº 188/2006, solicitando manifestação a respeito da possibilidade de contratação direta, com fundamento no art. 25, II, da Lei n° 8.666/93, da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda., para a prestação de serviços técnicos, concluindo aquele órgão que estavam atendidos os pressupostos para a contratação por inexigibilidade de licitação (fls. 40/56). Em extenso e fundamentado parecer, datado de 5 de maio de 2006, a Controladoria-Geral do Município invocou, para amparar sua conclusão, precedentes do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e do Tribunal de Contas da União, esse último no sentido de que “é sensivelmente predominante na doutrina a tese de que o notório especialista não é, necessariamente, o único prestador do serviço pretendido. Precisa ser, no entanto, indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (fl. 46). Na sequência, o Memorando nº 235/2006, datado de 18 de maio de 2006, subscrito pelo Secretário de Planejamento, Orçamento e Gestão, pelo Secretário da Fazenda - o ora acusado Nelson Corona -, pelo Secretário de Infraestrutura Urbana, pelo Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda, pelo Gerente da Unidade de Tecnologia da Informação da Secretaria do Planejamento e pelo Gerente da Unidade de Cadastro Técnico da Secretaria da Fazenda (fls. 206/230), e instruído com termo de referência contendo descrição do objeto da contratação, etapas dos trabalhos, atividades específicas, produtos finais, estimativa de custos e prazos previsão de cronograma físico-financeiro de execução (fls. 221/262), expôs, com extensa fundamentação, as razões pelas quais se fazia necessária “a contratação de serviços de assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral; tributária; modelagem, normalização AP 560 e regulamentação de dados; gerenciamento de serviços; desenvolvimento, implantação e manutenção de Sistemas Aplicativos, com foco no atendimento ao cidadão; a estruturação do Cadastro Técnico Multifinalitário de Joinville – CTM; operacionalização de carteira de cobrança; treinamento e reciclagem de pessoal; planejamento e emissão de tributos e atendimento a contribuintes” (fl. 206). Em 26 de junho de 2006, o Coordenador da Área de Licitações da Prefeitura de Joinville, em nome do Secretário de Administração e Gestão de Pessoas, encaminhou o Memorando nº 456 ao Procurador-Geral do Município, solicitando parecer a respeito da contratação direta de empresa, “por dispensa de licitação”, para prestar aqueles serviços de assessoria especializada (fl. 34). A Procuradoria-Geral do Município, no Parecer nº 90, de 5 de julho de 2006, reputou estarem configuradas a singularidade do serviço a ser contratado, a notória especialização da contratada e a satisfação do interesse público, e concluiu ser admissível a contratação direta por inexigibilidade de licitação (fls. 30/33). Finalmente, em 18 de julho de 2006, foi firmada a contratação direta, pelo Município de Joinville, representado pelos acusados Marco Antônio Tebaldi, Luiz Cláudio Gubert e Nelson Corona, na condição, respectivamente, de prefeito, secretário de administração e gestão de pessoas e secretário da fazenda, da empresa Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda., representada pelo corréu Ivo Ronald Bachmann Júnior (fls. 18/25). Registre-se que a contratada apresentou toda a documentação comprobatória de sua habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira (fls. 57/205), demonstrando ainda já ter executado, anteriormente, serviços técnicos especializados de natureza similar ao Município contratante e à Prefeitura de Blumenau (fls. 138/149 e 150/164). Em suma, a contratação direta foi precedida de manifestações favoráveis e extensamente fundamentadas da Controladoria-Geral de AP 560 Joinville; da Procuradoria-Geral do Município; do Secretário de Planejamento, Orçamento e Gestão; do Secretário da Fazenda (corréu Nelson); do Secretário de Infraestrutura Urbana; do Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda; do Gerente da Unidade de Tecnologia da Informação da Secretaria do Planejamento e do Gerente da Unidade de Cadastro Técnico da Secretaria da Fazenda. A imputação deduzida na denúncia amparou-se, fundamentalmente, na manifestação do corpo técnico do Tribunal de Contas (fls. 281/305), adotada como razão de decidir pelo Plenário daquela Corte de Contas (fls. 315/316). Ora, o corpo técnico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, por intermédio de sua Diretoria de Controle de Licitações e Contratos, em seu parecer de fls. 281/306, não fez qualquer apontamento a respeito da falta de qualificação técnica da contratada, da singularidade do serviço, de eventual discrepância entre o valor do contrato e os preços normalmente praticados no mercado, ou sobre eventual inexecução propriamente dita do serviço, em prejuízo do Erário. A Diretoria de Controle do Tribunal de Contas do Estado, ao rejeitar a extensa defesa apresentada pela Municipalidade de Joinville no procedimento ali instaurado, assim fundamentou seu parecer: “As alegações da Unidade Gestora, apesar de estarem vazadas em extensa petição, não são capazes de descaracterizar a ilegalidade inicialmente apontada por este Tribunal. Apesar do esforço da Prefeitura em tentar provar a legalidade do presente processo de inexigibilidade de licitação, confirma-se nesta reanálise a verificação de que não foram cumpridos os preceitos legais necessários para que se possa atestar a legalidade e legitimidade dos atos e procedimentos adotados pela Prefeitura. A origem diz que a contratação sob exame foi realizada com suporte no art. 25, II, c/c art. 13 da Lei n° 8.666/93. Diz ainda a origem que ’o legislador considerou inexigível a AP 560 licitação por haver inviabilidade de competição, quando a contratação envolver serviço que atenda, simultaneamente, a três condições: a) seja um serviço técnico relacionado no art. 13 do texto legal; b) seja um serviço de natureza singular; c) o serviço seja contratado junto a profissional ou empresa de notória especialização Entretanto, olvida-se o Município do primeiro e principal requisito para que tenha legitimidade a contratação direta: ’a inviabilidade de competição’. A defesa lança mão de um jogo de palavras tais que podem induzir o leitor ao equivocado raciocínio, segundo o qual, a inviabilidade de competição existiria quando apenas se verificasse a ocorrência das três situações descritas nas alíneas ’a’, ’b’ e ’c’ do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93. E tal raciocínio é equivocado, pois aquelas três situações são, antes de mais nada, dependentes da prévia ocorrência de um fato mais importante e anterior: a inviabilidade ou impossibilidade de competição. O raciocínio da Unidade Gestora tenta levar a crer que bastaria apenas a ocorrência das três situações descritas nas alíneas ’a’, ’b’ e ’c’ para que estivesse justificada e autorizada por lei a inexigibilidade de licitação. Mas não é apenas a simples ocorrência destes três fatores que autorizam a inexigibilidade de licitação. Antes de tudo, o mais importante requisito é a inviabilidade de competição, estatuído já no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93, que precede aos demais, e que corresponde a uma impossibilidade fática da ocorrência da competição, pelos motivos mais diversos, e não relacionados na lei. O mesmo dispositivo legal apenas enumera, nos seus incisos, algumas situações em que, após a verificação fática da impossibilidade de haver competição, possam ocorrer posteriormente àquele primeiro momento, ou constatação” (fls. 289/290). Citando o magistério de Jessé Torres Pereira Júnior, o corpo técnico do Tribunal de Contas aduziu que “a lei descreve hipóteses que, além de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade se, no caso concreto, a competição for inviável” (fl. 291). Ainda de acordo com os auditores do Tribunal de Contas, AP 560 “A irregularidade apontada por este Tribunal não está fundamentada tão-somente na ausência de reconhecimento de natureza singular dos serviços contratados. Como já foi frisado anteriormente, o principal ponto anotado no relatório de instrução diz respeito à ausência de comprovação da real impossibilidade ou inviabilidade de competição, requisito primeiro e principal para que tenha legitimidade o processo de inexigibilidade de licitação e, consequentemente, a contratação direta dele decorrente (...). Todos os demais pontos e transcrições trazidos pela Unidade Gestora, destacam basicamente a especialização, singularidade e notoriedade dos serviços prestados, bem como do próprio prestador (empresa). Entretanto, toda esta argumentação poderia até ter alguma validade, se não tivesse enverado pela equivocada senda escolhida pela Administração, a partir do falso pressuposto de que a inexigibilidade de licitação estaria autorizada apenas com a verificação da ocorrência das hipóteses presentes nos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/93, esquecendo-se do principal, que é a realidade fática da inviabilidade de competição, prevista já no caput do dispositivo legal sob comento. Este é o ponto central do apontamento, e bem assim é também o cerne da ilegalidade verificada” (fl. 292, grifo nosso). Não resta dúvida de que, como apontado pelo Tribunal de Contas do Estado, a inviabilidade de competição é o cerne da inexigibilidade de licitação. Diversamente, todavia, de suas conclusões, a doutrina majoritariamente aponta que as hipóteses elencadas no art. 25 da Lei nº 8.666/93 já caracterizam exemplos da inviabilidade de competição. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “Cumpre salientar que a relação dos casos de inexigibilidade não é exaustiva. Com efeito, o art. 25 refere que a licitação é inexigível quando inviável a competição. E apenas destaca algumas hipóteses. Por isto disse, em seguida: ’em AP 560 especial (...)’. Em suma: o que os incisos I a III do art. 25 estabelecem é, simplesmente, uma prévia e já resoluta indicação de hipóteses nas quais ficam antecipadas situações características de inviabilidade, nos termos ali enumerados, sem exclusão de casos não catalogados, mas igualmente possíveis. Outras hipóteses de exclusão do certame licitatório existirão, ainda que não arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situações nas quais estejam ausentes os pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios. Vale dizer: naquelas hipóteses em que ou (a) o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administração deva dar provimento ou (b) os prestadores do serviço almejado simplesmente não se engajariam na disputa dele em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com as aptidões necessárias, se dispusesse a disputar o objeto de certame que se armasse a tal propósito” (Curso de direito administrativo. 31ª ed, rev. e atual. – São Paulo: Malheiros, 2014, p. 561, grifo nosso). Para Hely Lopes Meirelles, “Ocorre a inexigibilidade de licitação quando há impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração” (Direito administrativo brasileiro. 37. ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 301). Hely Lopes aduz ainda que, nos casos descritos no art. 25 da lei de regência, em que o fornecedor é exclusivo (inciso I), e em que o contratado é o único que reúne as condições necessárias à plena satisfação do objeto do contrato (incisos II e III), a licitação “é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre os eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no AP 560 que concerne à realização do objeto do contrato. Falta o pressuposto da licitação, que é a competição” (op. cit., p. 301, grifo nosso). No mesmo sentido, Marçal Justen Filho: “Em primeiro lugar, os incisos do art. 25 desempenham função exemplificativa. Tratando-se de instituto complexo como se passa com a inexigibilidade, o conceito de inviabilidade de competição pode ser muito mais facilmente reconhecido mediante a análise dos exemplos contidos no elenco legal. Se não existissem os três incisos do art. 25, muitos seriam tentados a restringir a inexigibilidade apenas aos casos de ausência de pluralidade de alternativas de contratação. Mas a existência do dispositivo do inc III evidencia que o conceito de inviabilidade de competição tem de ser interpretado amplamente, inclusive para abranger os casos de impossibilidade de julgamento objetivo. Em outras palavras, a análise dos incisos do art. 25 permite identificar o conceito de inviabilidade de competição consagrado no caput do dispositivo” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 485/486, grifo nosso). Doutrinariamente, portanto, estava bem alicerçada a posição da Municipalidade de Joinville pela inexigibilidade de licitação, calcada exclusivamente no art. 25, II, da Lei de Regência, o qual, por si só, descreve situação característica de inviabilidade de competição. Em outras palavras, a impossibilidade jurídica de haver competição entre eventuais interessados não é um plus que se agrega às hipóteses dos incisos do art. 25, e sim a consequência lógica da tipificação de uma dessas hipóteses. Não se olvida, como apontado pelo douto Procurador-Geral da República, a “existência de licitações realizadas pela Prefeitura de Blumenau/SC, das quais a “Tekoha Engenharia e Consultoria Ltda.” foi participante, conforme cópias dos Convites nº 016/03 e 015/04 e da Tomada de Preços nº 027/03, constantes dos apensos 6 a 8” (fl. 1956). Ocorre que essas licitações, promovidas por Município distinto, por AP 560 si só, não induzem à conclusão de que os réus agiram com dolo. A uma, porque não há prova de que os réus tinham ciência de sua realização pelo Município de Blumenau e, ainda assim, optaram pela contratação direta. A duas, porque, como exposto, a correta opção pela inexigibilidade de licitação foi objeto de extensa fundamentação por parte dos administradores públicos, amparada por pareceres da ControladoriaGeral e Procuradoria-Geral de Joinville. A três, e mais importante, porque as apontadas contratações anteriores da empresa Tekoha pela Prefeitura de Blumenau tinham objetos distintos do ora questionado. O convite nº 15/04, da Prefeitura Municipal de Blumenau, tinha por objeto a “contratação de empresa especializada nas áreas de desenvolvimento de sistemas, gestão cadastral e tributária para execução de serviços de atualização de dados, lançamento e confecção de carnês do ISS/TLL 2004 e taxa de publicidade, dentre outros, a fim de atender às necessidades da Secretaria Municipal da Fazenda da P.M.B., conforme especificações técnicas (anexo II) – SEFAZ” (fl. 11 do respectivo procedimento administrativo, constante do apenso 6). A Tekoha venceu esse certame, para o qual fora habilitada apenas uma outra empresa, a Tecnoevento Consultoria, e foi então contratada pela Prefeitura Municipal de Blumenau para executar o serviço, por R$ 76.400,00 (fls. 100, 114 e 119/122 do respectivo procedimento administrativo, constante do apenso 6). O convite nº 16/03, da Prefeitura Municipal de Blumenau, tinha por objeto a “contratação de empresa para execução de assessoria técnica especializada na área de desenvolvimento de sistemas, visando o desenvolvimento, implantação e gerenciamento AP 560 operacional do sistema de atendimento da Praça do Cidadão, conforme quantidades e especificações em anexo) – SEFAZ” (fl. 11 do respectivo procedimento administrativo, constante do apenso 6). A Tekoha foi a única empresa habilitada nesse certame e foi então contratada pela Prefeitura Municipal de Blumenau para executar o serviço, por R$74.900,00 (fls. 52 e 84/87 do respectivo procedimento administrativo, constante do apenso 6). Finalmente, a Tomada de Preços nº 27/03 da Prefeitura Municipal de Blumenau, tinha por objeto a “contratação de empresa especializada nas áreas de manutenção de sistemas, gestão cadastral e tributária para execução de serviços de manutenção corretiva e preventiva do sistema de tributação municipal, lançamento do IPTU 2004, dentre outros, a fim de atender às necessidades das Secretarias Municipais da Fazenda e Planejamento da Prefeitura Municipal de Blumenau, conforme especificações neste edital e seus anexos, pelo período de 12 (doze) meses – SEFAZ” (fls. 10/23 do respectivo procedimento administrativo, constante do apenso 8). A Tekoha foi a única empresa habilitada nesse certame e foi então contratada pela Prefeitura Municipal de Blumenau para executar o serviço, por R$599.200,00 (fls. 150/153 e 169/177 do respectivo procedimento administrativo, constante do apenso 8). Já a contratação direta da Tekoha pelo Município de Joinville, ora vergastada, tinha objeto muito mais complexo, refletido no próprio valor da contratação (R$1.342.752,00), uma vez que visava, dentre outros serviços, à implantação de cadastro técnico multifinalitário - cuja singularidade foi atestada pela prova oral, como já exposto - para integrar diversas secretarias municipais e exigia conhecimentos especializados nas áreas de análise de sistemas, gestão cadastral, cartografia, engenharia, geoprocessamento e tributação. AP 560 Confiram-se os serviços que foram objeto dessa contratação direta: CLÁUSULA PRIMEIRA – Objeto do Contrato “A prestação de serviços de assessoria especializada nas áreas de gestão cadastral; tributária; modelagem, normalização e regulamentação de dados; gerenciamento de serviços; desenvolvimento, implantação e manutenção de Sistemas Aplicativos, com foco no atendimento ao cidadão; a estruturação do Cadastro Técnico Multifinalitário de Joinville – CTM; operacionalização de carteira de cobrança; treinamento e reciclagem de pessoal; planejamento e emissão de tributos e atendimento a contribuintes” (fl. 18). (...) CLÁUSULA SÉTIMA - Responsabilidades da CONTRATADA “7.1 - Executar os serviços no local determinado pelas Secretarias da Fazenda; Planejamento, Orçamento e Gestão e Infraestrutura Urbana, compreendendo os seguintes objetos de serviço: a) Atualização da Base Cálculo e Implantação do Novo Modelo de Avaliação e Cobrança do ITBI 2006/07 e IPTU 2007 e definição da Política Tributária 2007/2016 e; b) Internalização e integração de informações: Imobiliário, Mobiliário, dados resultantes do exercício do Poder de Polícia e Cadastro de Trechos de Logradouros ao banco de dados cadastral e tributário da PMJ; c) Planejamento e gerenciamento da operação de lançamento dos carnes referentes ao IPTU 2007 e; d) Operação de lançamento dos carnes referentes ao ISS/TLL; e) Gerenciamento e treinamento do grupo de estagiários da FURJ/UNIVILLE quanto aos levantamentos cadastrais: imobiliário, mobiliário e de logradouro; fiscalização/poder de polícia e; atendimento AP 560 ativo/receptivo ao cidadão (Balcão de Teleatendimento 0800); f) Serviços de consultoria para análise, modelagem, normalização de dados cadastrais e financeiros; g) Elaboração de Manuais e Regulamentação do CTM de Joinville; h) Consultoria e assessoria técnica para sistematização do ISS Homologado e; i) Exploração de dados e produção de Informações gerenciais para fundamentação e acompanhamento da política tributária e fiscal; j) Implementação de Sistemas Aplicativos para: Atendimento ao Cidadão no Âmbito do CTM Convergência de informações para o Cadastro Único de Pessoas; k) Implementação do Sistema de Atendimento Receptivo – Alô Joinvile (Ouvidoria); I) ITBI - Automatização dos procedimentos de apuração dos valores e cobrança; m) Gestão da COSIP - Lançamento mensal e procedimentos para integração do cadastro imobiliário e de ações de atendimento com o cadastro de consumidores da CELESC e; n) Consultas de Viabilidade; o) Manutenção de Sistemas considerando as seguintes aplicações computacionais: Cobrança Ativa; Ouvidoria – Alô Joinville; Execução da Fiscalização (Poder de Polícia), Intimações e Notificações; Atendimento Receptivo (0800 e e-iptu); ISS Homologado Receita/Fiscalização, Simples/Leasing/Bancos; Controle dos Enquadramentos do Simples Municipal, Trâmites de Processos do Contencioso (JURAT) e; informações e sistemas voltados ao lançamento da COSIP; p) Manutenção de Serviços de suporte técnico e operacional e; q) Gerenciamento da Cobrança Ativa - Formatação e AP 560 acompanhamento das Carteiras e suporte ao atendimento receptivo/ativo ao cidadão; r) Treinamento de Pessoal da Prefeitura Municipal e elaboração de manuais de procedimentos para as unidades usuárias; s) Estruturação e organização dos serviços (logística e recursos)” – fls. 19/20. Confira-se, ainda, para se concluir pela complexidade e singularidade dos serviços contratados, o termo de referência de fls. 224/255, que serviu de base à contratação direta e discrimina, de forma analítica, seu objeto. Em suma, o apontamento feito pela Procuradoria-Geral da República não tem o condão de alterar a conclusão de que a hipótese era mesmo de inexigibilidade de licitação. 2. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE INDEVIDA DELEGAÇÃO DE PODER DE POLÍCIA. Melhor sorte não assiste à tese acusatória de que teria havido outorga, a particular, do exercício do poder de polícia, o que, de acordo com a Procuradoria-Geral da República, não poderia ser objeto de contratação, “muito menos pela via da inexigibilidade de licitação” (fl. 1.959). Essa questão, aliás, também foi objeto de apontamento no relatório do corpo técnico do Tribunal de Contas do Estado (fls. 293/302), acolhido pela Corte de Contas (fls. 310/313 e 315/316). Nos termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal, “As administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações físicas, na AP 560 forma da lei ou convênio.” Ora, a previsão da administração tributária como atividade essencial do Estado e de uma carreira típica não constitui óbice à contratação de serviços especializados de assessoria, consultoria técnica e de treinamento de pessoal, voltados a fornecer os meios necessários à melhor estruturação, aperfeiçoamento e eficiência daquela atividade-fim. O fato de a contratada, v.g., prover a Municipalidade de um software para realizar cálculo de tributos, gerar intimações, carnês de cobrança e compilar informações decorrentes do exercício do poder de polícia não traduz assenhoreamento desse poder pelo particular. Não bastasse isso, a prova testemunhal também revela que não houve delegação de poder de polícia à Tekoha. Luiz Henrique Lima, procurador do Município de Joinville e diretor executivo da Secretaria da Fazenda à época dos fatos, em juízo, asseverou que não houve delegação de poder de polícia à Tekoha, pois, quando se fazia necessário seu exercício, a ação era executada por um fiscal de tributos (fls. 1169). Roberto Winter, Secretário de Infraestrutura Urbana de Joinville à época, relatou, em juízo, que não houve delegação à Tekoha de atribuição para emitir qualquer tipo de alvará ou licença, “o que é de competência exclusiva do Município” (fl. 1179). Adelir Alves, ex-Secretário Adjunto da Fazenda, ex-Secretário da Administração e ex-Secretário da Fazenda de Joinville, declarou, em juízo, que os serviços eram prestados pela Tekoha, fisicamente, no setor de cadastro da Prefeitura, com a participação dos respectivos servidores, implicando a transferência de conhecimentos; que não houve delegação de poder de polícia a funcionários da Tekoha e que, quando necessária, qualquer fiscalização era executada por fiscal municipal de tributos (fl. 1.176). João Arno, procurador do Município de Joinville, também declarou que não houve delegação de poderes de polícia a terceiros, que continuaram sendo exercidos por servidores do quadro próprio da Prefeitura (fl. 1.187). AP 560 Miquéias Libório de Jesus, fiscal de tributos de Joinville à época, relatou, em juízo, que a empresa Tekoha não praticou qualquer ato ostensivo de poder de polícia durante a execução do contrato (fl. 1192). Disse ainda que os estagiários, recrutados pelo Município mediante convênio com a Univielle, faziam trabalho de levantamento de campo para atualização do cadastro e que os dados coletados eram utilizados pelos técnicos da Tekoha. “Nenhum dos trabalhos executados pelos estagiários envolvia o exercício de poder de polícia” (fl. 1192). Mônica Lopes Gonçalves, professora da Universidade do Estado de Santa Catarina, perita judicial em Joinville e consultora, asseverou, em juízo, que os técnicos da empresa Tekoha eram altamente qualificados e que nunca teve conhecimento de que os estagiários recrutados na Univielle exercessem atividades típicas de funcionários públicos, tais como fiscalização, lançamento de tributos etc., pois sua função era “o trabalho de campo, com a coleta de dados cadastrais e conferência de plantas, assim como digitalização dos dados colhidos” (fl. 1197). Note-se que o contrato previu, nas cláusulas 9.1 e 17.3, que uma comissão designada e os órgãos técnicos das diversas Secretarias envolvidas exerceriam, de forma “ampla, irrestrita e permanente”, acompanhamento, fiscalização e aprovação dos serviços contratados (fls. 17, 21 e 23). A Municipalidade, portanto, não abdicou de seus poderes administrativos em favor do particular. 3. DA INEXISTÊNCIA DE DOLO QUANTO A EVENTUAL DELEGAÇÃO DE ATIVIDADES TÍPICAS DE PODER DE POLÍCIA. DO ERRO DE TIPO. A contratação direta, registre-se uma vez mais, foi precedida de manifestações favoráveis e extensamente fundamentadas da Controladoria-Geral de Joinville, da Procuradoria-Geral do Município, do Secretário de Planejamento, Orçamento e Gestão, do Secretário da Fazenda (corréu Nelson), do Secretário de Infraestrutura Urbana, do AP 560 Diretor Executivo da Secretaria da Fazenda, do Gerente da Unidade de Tecnologia da Informação da Secretaria do Planejamento e do Gerente da Unidade de Cadastro Técnico da Secretaria da Fazenda. Como observa Cezar Roberto Bitencourt, “Aliás, o próprio servidor público encarregado que decide dispensar ou não exigir licitação, respaldado por fundado parecer da procuradoria jurídica, tampouco comete o ilícito descrito no art. 89, por faltar-lhe o elemento subjetivo indispensável à tipicidade subjetiva, qual seja, o dolo. A comprovação, a posteriori, de que se trata de hipótese que demandaria licitação não terá o condão de, por si só, transformar a conduta anterior em delituosa, podendo, no máximo, dependendo das circunstâncias, configurar infração administrativa, gerando ou não a nulidade do ato. Com efeito, quem decide respaldado por respeitável e fundamentado parecer jurídico não age com dolo de violar a proibição de agir sem licitação, quando esta era devida. Entender diferente significa respaldar autêntica responsabilidade penal objetiva, proscrita do direito penal da culpabilidade no marco de um Estado Democrático de Direito, especialmente ante a ausência de modalidade culposa nos crimes licitatórios” (Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 139-140). Os réus, amparados nos pareceres da Controladoria-Geral e da Procuradoria do Município, estavam plenamente convencidos da presença dos requisitos legais autorizadores da contratação mediante inexigibilidade de licitação, não agiram com consciência e vontade de realizar a conduta típica descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93 e, muito menos, imbuídos do propósito de causar um prejuízo ao Erário. Nesse particular, destaca Marçal Justen Filho que “[o] elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então seria de admitir-se AP 560 modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1172, grifo nosso). Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o tipo penal descrito no art. 89 da Lei n° 8.666/93 pressupõe, “além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação” (Inq. nº 3.077/AL, Tribunal Pleno, DJe de 25/9/12, e AP 527/PR, DJe de 4.4.11, ambos de minha relatoria, grifei). Decidiu ainda, no Inquérito nº 2.648, Tribunal Pleno, Relatora a eminente Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/8/08, que "a configuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório, o que não se demonstrou na espécie vertente". AP 560 O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Inq 2.616/SP, de minha relatoria, julgado em 29/5/14, ao realizar o juízo de admissibilidade da denúncia ofertada contra ex-Prefeito e ex-Secretária Municipal, aos quais se imputava o crime descrito no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, reconheceu a improcedência da acusação. No voto condutor do v. Acórdão, destaquei: “Ademais, a ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida e demonstrar a vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso. A respeito, lembra Márcio dos Santos Barros que “talvez seja este o crime que maior preocupação traga ao administrador público porque diz respeito a assuntos absolutamente controvertidos, que dependem em grande parte de interpretação de questões não pacíficas. Assim, só pode ser aplicável à hipótese a clara e dolosa violação à lei”. (Comentários sobre Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: NDJ, 2005. p. 293). Em julgado onde se discutiu a tipicidade de infração imputada a prefeito, destacou o relator, Ministro Ayres Britto” (Inq nº 2.646/RN – Tribunal Pleno, DJe de 7/5/10): (...) 16. Todavia, esse regramento constitucional não tem a força de transformar em ilícitos penais práticas que eventualmente ofendam o cumprimento de deveres simplesmente administrativos. Daí por que a incidência da norma penal referida pelo Ministério Público está a depender da presença de um claro elemento subjetivo que não enxergo neste caso: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário. Pois é assim que se garante a distinção, a meu sentir necessária, entre atos próprios do cotidiano político-administrativo (controlados, portanto, administrativa e judicialmente nas instâncias competentes) e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. E de outra forma não é de ser, pena de se AP 560 transferir para a esfera penal a resolução de questões que envolvem a ineficiência, a incompetência gerencial e a responsabilidade político-administrativa. Questões que se resolvem no âmbito das ações de improbidade administrativa, portanto. 17. Hely Lopes Meirelles, em seu clássico Direito Municipal Brasileiro (RT, 1985, p. 587/588), no mesmo tom, sustenta que as figuras típicas do art. 1º do Decreto Lei 201/67: ‘[...] só se tornam puníveis quando o Prefeito busca intencionalmente o resultado, ou assume o risco de produzi-lo. Por isso, além da materialidade do ato, exigese a intenção de praticá-lo contra as normas legais que o regem [...] Mas em se tratando de crime contra Administração Municipal, é sempre possível e conveniente perquirir se o agente atuou em prol do interesse público, ou para satisfazer interesse pessoal ou de terceiro. Se o procedimento do acusado, embora irregular, foi inspirado no interesse público não há crime a punir.’ Em voto-vista de minha lavra, no Inquérito nº 2.027/RO, ao analisar questão análoga atinente ao elemento volitivo do tipo, já tive a oportunidade de destacar que, na verdade, se não se pode, pura e simplesmente, imputar ao governador de Estado (ou, como no caso, especificamente ao prefeito municipal e seus secretários) a responsabilidade pela execução dos contratos que assinam, pelo simples fatos de serem os denunciados os responsáveis jurídicos pelo contrato.” Outrossim, ainda que se pudesse argumentar que certos termos do contrato poderiam implicar, em tese, a delegação de atividades típicas de poder de polícia – o que é desmentido pela prova testemunhal -, não existe prova de que os réus tinham consciência da eventual impossibilidade dessa delegação e, por via de consequência, do elemento constitutivo do tipo “fora das hipóteses legais”. AP 560 Nos termos do art. 20 do Código Penal, o erro sobre elemento constitutivo do tipo penal exclui o dolo. No erro de tipo, “há desconformidade entre a realidade e a representação do sujeito que, se a conhecesse, não realizaria a conduta” (Damásio Evangelista de Jesus. Direito penal - parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 349). De acordo com Cezar Roberto Bitencourt, ”Erro de tipo é o que recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. É indiferente que o objeto do erro se localize no mundo dos fatos, dos conceitos ou das normas jurídicas. Importa, isto sim, que faça parte da estrutura do tipo penal” (Tratado de direito penal - parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 503). Luiz Flávio Gomes, citando o magistério de Teresa Serra, aduz que, “[e]stamos perante um erro de tipo quando o agente erra (por desconhecimento ou por ter um falso conhecimento) sobre os elementos objetivos — sejam eles descritivos ou normativos — do tipo, ou seja, o agente não conhece todos os elementos a que, de acordo com o respectivo tipo legal de crime, se deveria estender o dolo" (Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 86). Na lição de Aníbal Bruno, o erro sobre elemento constitutivo do crime afeta a própria substância da representação do fato como ação punível, no espírito do agente, de modo que lhe falta o conhecimento de uma condição essencial à constituição da figura típica. “E essa desconformidade entre o representado na mente do sujeito e a realidade das coisas vicia o processo de motivação AP 560 da vontade, orientando-o em uma direção que provavelmente não tomaria, se tivesse por motivo a representação real dos fatos. Falta, então, o dolo, no seu duplo elemento intelectual, da representação dos fatos e da consciência do ilícito, e no elemento volitivo, que não se encaminha para o fato como ele na realidade se irá produzir” (Direito penal, parte geral. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. Tomo II, p. 75-76). Como anota Fernando Capez, a vontade do agente deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo. “Desejar, portanto, a prática de um crime nada mais é do que ter a consciência e a vontade de realizar todos os elementos que compõem o tipo legal. Nessa linha, o erro de tipo essencial ou impede o agente de saber que está praticando o crime, quando o equívoco incide sobre elementar, ou de perceber a existência de uma circunstância. Daí o nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstâncias” (Curso de direito penal, parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1, p. 246-247). A conduta imputada aos réus é a de inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. Como já mencionado, o tipo penal descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/93 contém, além de um elemento objetivo ou descritivo (“inexigir licitação”), um elemento normativo (“fora das hipóteses legais”). O dolo do agente, portanto, deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo, incluindo-se o normativo (“fora das hipóteses legais”). Assim, na lição de Luiz Flávio Gomes, “quando o agente comete a infração penal sem a consciência dos elementos constitutivos do tipo incriminador e, nas circunstâncias em que praticou a conduta, sem a AP 560 possibilidade de atingir essa consciência, surge o erro de tipo essencial inevitável ( = ficam excluídos o dolo e a culpa e, em consequência, o fato típico, não decorrendo, assim, nenhuma responsabilidade penal para o agente) (Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 88). Não se olvida que, no caso concreto, o erro de tipo, por compreender um elemento normativo do tipo, em muito se aproxima do erro de proibição, isto é, do erro sobre a ilicitude do fato (art. 21 do Código Penal). Ocorre que, enquanto o erro de tipo exclui o dolo, o erro de proibição, se inevitável, exclui apenas a culpabilidade, pressupondo um fato típico e antijurídico. Entender-se, na espécie, configurado o erro de proibição, implicaria a conclusão inaceitável de que os réus teriam agido com dolo e de que apenas não incidiria o juízo de reprovabilidade sobre suas condutas por erro sobre a ilicitude do fato. Contudo, restou claro que os réus não agiram com dolo, mesmo porque o erro, repita-se, teria incidido sobre elemento constitutivo do tipo penal. Como anota Cezar Roberto Bitencourt, “[a] realização dessa distinção, no entanto, pode ser muito difícil, especialmente naqueles casos em que a constatação dos fatos já implique, simultaneamente, a sua valoração jurídica”. (…) “O melhor entendimento, a nosso juízo, em relação à natureza do erro sobre esses elementos, é sustentado por Muñoz Conde, que, admitindo não ser muito raro coincidirem erro de tipo e erro de proibição, afirma: ‘O caráter sequencial das distintas categorias obriga a comprovar primeiro o problema do erro de tipo e somente solucionado este se pode analisar o problema do erro de proibição’, logo, deve ser tratado como erro de tipo. Em síntese, como o dolo deve abranger todos os elementos que compõem a figura típica, e se as características AP 560 especiais do dever jurídico forem um elemento determinante da tipicidade concreta, a nosso juízo, o erro sobre elas deve ser tratado como erro de tipo” (op. cit., p. 507). Por sua vez, é evidente que os pareceres da Controladoria-Geral ou da Procuradoria-Geral do Município não vinculavam a autoridade superior, que poderia deixar de ratificar o procedimento de inexigibilidade (art. 26 da Lei nº 8.666/93). Em verdade, “a ratificação retrata o conhecimento e aprovação pelas autoridades superiores, relativamente aos atos praticados por agentes públicos subordinados” (Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 532). Ocorre que os acusados Marco, Nelson e Luiz encamparam as manifestações técnicas da Controladoria-Geral e da Procuradoria-Geral do Município por se convencerem do seu acerto, razão pela qual, também por esse fundamento, é manifesta sua ausência de dolo. Nesse sentido: “PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. AP 560 Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal” (Inq nº 2.482/MG. Tribunal Pleno, relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 17/2/12 – grifo nosso). Essa conclusão poderia ser afastada se houvesse demonstração de que os citados pareceres e manifestações pela contratação direta foram ardilosamente direcionados, por iniciativa dos acusados, para a inexigibilidade de licitação. Disso, todavia, não há o mais tênue indício. Nem se diga que a Procuradoria do Município, invariavelmente, opinava pela dispensa ou inexigibilidade de licitações, uma vez que, como já exposto, a prova testemunhal demonstra que os procuradores municipais exerciam suas atividades com independência, pois diversas vezes opinaram, em outros casos, contrariamente à contratação direta, AP 560 sendo esses pareceres acolhidos pelos administradores públicos. Note-se que o relatório dos auditores do Tribunal de Contas do Estado, encampado pela Corte de Contas, concluiu, de forma expressa, que a inexigibilidade de licitação foi “fundada equivocadamente no art. 25, II, da Lei nº 8.666/93” (fls. 303, grifo nosso). Ora, quem incide em “equívoco”, derivado de errônea interpretação legal, não age com dolo. Em suma, seja por falta de adequação típica de suas condutas, seja por ausência de dolo, é imperiosa a absolvição dos réus. Ante o exposto, voto pela improcedência da acusação, para o fim de absolver os acusados, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação contra eles irrogada. 25/08/2015 SEGUNDA TURMA AÇÃO PENAL 560 SANTA CATARINA ANTE C IPAÇ ÃO AO VO TO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (REVISOR) - Senhor Presidente, eu revisei o caso e estou de pleno acordo com Vossa Excelência. Pela absolvição e improcedência da ação penal. 25/08/2015 SEGUNDA TURMA AÇÃO PENAL 560 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (REVISOR): 1. Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Marco Antônio Tebaldi, Deputado Federal, Luiz Cláudio Gubert, Nelson Corona e Ivo Ronaldo Bachmann Júnior, imputando-lhes crimes previstos na Lei de Licitações. 2. Tendo em conta o mandato eletivo de deputado federal pelo réu Marco Antônio Tebaldi, esta Corte passou a assumir a competência para o processamento e julgamento da ação, sendo válidos todos os atos praticados anteriormente pelo juízo então competente. 3. Foi requerido o desmembramento da ação penal em relação aos réus sem foro por prerrogativa de função e apresentadas as seguintes teses defensivas: (a) nulidade por violação à indivisibilidade da ação penal e por basear-se a imputação em denúncia anônima; (b) imprestabilidade, em tese, dos documentos que instruem a ação penal; (c) existência de inépcia da denúncia e de cerceamento de defesa. Sem razão os corréus. Inexiste ofensa ao duplo grau de jurisdição nos julgamentos originários da Corte Suprema, ainda que eventuais corréus não sejam, por si mesmos, detentores de foro por prerrogativa de função, conforme pacífica jurisprudência: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FORO PRIVILEGIADO. REJEIÇÃO. (...) 4. “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados” (Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal). A decisão pela manutenção da unidade de processo e de AP 560 julgamento perante o Supremo Tribunal Federal ou pelo desmembramento da ação penal está sujeita a questões de conveniência e oportunidade, como permite o art. 80 do Código de Processo Penal. (Inq 3.412 ED/AL, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 8/10/2014) Conveniente a manutenção da unidade processual no caso, pois as condutas imputadas aos corréus devem ser analisadas conjuntamente, inexistindo vício a macular a unidade processual. O réu Ivo, representante da empresa Tekoha, também sustenta ocorrência de ofensa ao conteúdo do art. 48 do CPP, já que não foram denunciados os demais sócios da empresa. Entretanto, apenas o sócio Ivo assinou o contrato sem licitação. Nesse sentido, apenas ele, e não os demais sócios, teria concorrido para a consumação do delito. Denunciar todos pela mera condição de sócio seria imputar-lhes responsabilidade penal objetiva, descabida no direito brasileiro. Quanto à alegação de que a imputação teria se baseado em denúncia anônima, igualmente não assiste razão à defesa. Com efeito, houve denúncia anônima, mas não foi essa a origem da persecução penal. Daquela originou-se um procedimento administrativo preliminar, no âmbito do Ministério Público, que depois originou um inquérito civil, instaurado legitimamente pelo órgão ministerial, nos termos da legislação respectiva (Lei 8.625/93, art. 26, I). A denúncia baseou-se na documentação inserida no inquérito citado e nas conclusões do Tribunal de Contas. Ademais, a jurisprudência da Corte autoriza o início de diligências preliminares a partir de denúncia anônima: Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistência de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com AP 560 base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. (…) (HC 98.345/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 17/9/2010) Portanto, inexiste a irregularidade apontada. Acerca da afirmação de que os documentos que instruem a ação penal não foram submetidos ao contraditório e à ampla defesa, também não assiste razão à defesa. A fase de investigação preliminar não está abrangida pela necessidade de observância da ampla defesa e do contraditório. Ademais, tais documentos são oriundos do inquérito civil, não sigiloso, requisitados ao próprio corréu Marco, quando exercia o cargo eletivo de prefeito municipal, sendo descabida sua alegação. No que se refere à suposta inépcia da denúncia, por não individualizar as condutas, com possível cerceamento de defesa, não é outra a conclusão. A imputação, o fato criminoso, suas circunstâncias e os demais elementos foram adequadamente descritos, possibilitando amplo exercício da defesa, conforme se infere das peças apresentadas. Afasto, portanto, todas as preliminares arguidas. 4. No mérito, houve evidente erro de tipo. Segundo o art. 20 do CP, é o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal. O agente nele incorre quando imagina que uma elementar ou circunstância do tipo penal não está presente num dado caso concreto. Como consequência primeira do erro de tipo tem-se a exclusão do dolo. Naturalmente, se alguém age imaginando-se de acordo com a lei, não pode ter dolo de praticar uma conduta criminosa. Prevê o art. 89 da Lei 8.666/90: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses AP 560 previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Respondem pelo tipo em questão tanto os agentes públicos que indevidamente dispensam ou deixam de exigir licitação, quanto quem se beneficia ilegalmente da conduta. Ocorre que o tipo penal citado pode ser dividido em dois elementos: um objetivo e outro normativo. O primeiro refere-se ao trecho “dispensar ou inexigir licitação”, enquanto o segundo refere-se à fração “fora das hipóteses previstas em lei”. Para que seja viável a punição, o dolo deve abranger ambos os elementos. Contudo, não é o que se identifica no caso concreto. Com efeito, não ficou demonstrado pela acusação que os réus atuaram com inegável dolo de dispensar ou inexigir a licitação “fora das hipóteses previstas em lei”. Ao contrário, foram solicitados pareceres à Controladoria-Geral (fls. 37 a 53) e à Procuradoria-Geral do Município (fls. 27 a 30), que entenderam ser possível a contratação direta, em razão da “notória especialização” da contratada. É sempre tormentosa a situação do administrador ao decidir se faz ou não o certame licitatório em uma seara que, por vezes, é de interpretação divergente na prática cotidiana. Ademais, quem decide nem sempre tem conhecimento jurídico. Daí relevante a necessidade de se ver amparar por pareceres técnico-jurídicos, presumidamente emitidos por quem entenda do que neles faz constar. Decidir com base em pareceres, nessas circunstâncias, tem relevância, ao menos para afastar o dolo de violar, pura e simplesmente, a legislação respectiva. É certo que existe a possibilidade, sempre presente, de conluio entre as partes envolvidas, com emissão de “pareceres sob encomenda”, com o resultado previamente determinado pelo administrador solicitante. AP 560 Contudo, em nenhum momento, no caso concreto, essa possibilidade foi cogitada, levando à necessária conclusão de que os pareceres foram emitidos com liberdade técnica e baseados na íntima convicção de quem os elaborou. Sendo assim, é descabido exigir do administrador que coloque em dúvida os pareceres da Controladoria-Geral e da Procuradoria do Município, e se comporte de forma diversa das conclusões ali postas, quando não houver evidente ilegalidade. Noutras palavras, estando o destinatário do parecer convencido da sua regularidade e com ela concordando, não se espera outra conduta senão a de aplicá-lo. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. (…) 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da AP 560 Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal. (Inq 2.482/MG, Rel. p/ Acórdão Min. LUIZ FUX, DJe 17/2/2012) O tipo penal em questão somente admite a modalidade de crime doloso, não se cogitando de qualquer punição na seara criminal decorrente de eventual conduta culposa. Ausente o dolo, inviável a condenação pleiteada pela acusação. Para a configuração da prática delitiva, o elemento subjetivo específico seria a vontade de dispensar ou inexigir licitação, consciente de que o faz fora das hipóteses previstas em lei, ou concorrer para a consumação da ilegalidade, beneficiando-se dela. No caso concreto, a acusação não demonstrou, durante a instrução probatória, que os corréus, livre e conscientemente, tenham assim agido. Tampouco demonstrou (sequer cogitou) a existência de conluio entre eles e os signatários dos pareceres indicados como base para a contratação direta. Em resumo, não se demonstrou nos autos que os corréus tenham atuado dolosamente com fraude à Lei de Licitações. Não comprovado o elemento subjetivo (dolo), os corréus devem ser absolvidos da imputação que lhes foi dirigida (Lei 8.666/93, art. 89, caput e parágrafo único) por atipicidade da conduta (CPP, art. 386, III). 5. Diante do exposto, julgo improcedente a acusação, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal. É o voto. 25/08/2015 SEGUNDA TURMA AÇÃO PENAL 560 SANTA CATARINA VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu também, Presidente. Agradeço o envio prévio do voto. Eu o estudei e ponho-me de acordo com Vossa Excelência. Quero realçar, no entanto, por causa de memoriais em outros casos que têm nos chegado, sob a afirmativa de que o Supremo teria, de alguma forma, alterado a sua jurisprudência relativamente ao art. 89 da Lei de Licitações, que é aqui citado, que não é verdadeira essa conclusão. Cada caso penal é um caso e neste caso, como Vossa Excelência bem acentua no seu brilhante voto, o que houve foi ausência de comprovação de elementos a demonstrar a ocorrência de fatos que pudessem subsumir-se ao tipo penal, portanto houve a atipicidade. Nos casos em que se demonstra a ocorrência dos fatos, a subsunção àquela norma legal - e, portanto, é plenamente dever do Estado a persecução penal e a condenação -, prevalece a nossa jurisprudência no sentido de que não se alterou a exigência da licitação, a obrigatoriedade como regra e a exceção e a exclusão apenas em casos como este, em que não se demonstra aquela circunstância. Vossa Excelência acentua aí a atipicidade, além de ausência do dolo, que foi comprovada. Então, nós temos casos julgados e em tramitação nos quais o que se apura é exatamente se houve essa ocorrência e vai se dar - ou pode se dar - a condenação pela aplicação do art. 89 e, portanto, pela ocorrência de dolo, sim, em outros casos, sem qualquer alteração da jurisprudência quanto a esta matéria por este Tribunal. Estou apenas acentuando isso por causa de memoriais que temos recebido com uma interpretação da jurisprudência do Supremo que destoa do que ocorre verdadeiramente, como é acentuado neste voto. AP 560 Razão pela qual acompanho Vossa Excelência. * * * * SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AÇÃO PENAL 560 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI REVISOR : MIN. TEORI ZAVASCKI AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA RÉU(É)(S) : MARCO ANTÔNIO TEBALDI ADV.(A/S) : CARLOS ADAUTO VIRMOND VIEIRA E OUTRO(A/S) RÉU(É)(S) : LUIZ CLÁUDIO GUBERT RÉU(É)(S) : NELSON CORONA ADV.(A/S) : MARCELO HARGER E OUTRO(A/S) RÉU(É)(S) : IVO RONALD BACHMANN JUNIOR ADV.(A/S) : HIPÓCRATES FERNANDES Decisão: A Turma, por votação unânime, julgou improcedente a ação penal para o fim de absolver os acusados, com fundamento no art. 386, III, do CPP, nos termos do voto do Relator. Presentes, neste julgamento, pelo denunciado Marco Antônio Tebaldi, o Dr. Carlos Adauto Virmond Vieira e, pelos denunciados Luiz Cláudio Gubert e Nelson Corona, o Dr. Marcelo Harger. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 25.08.2015. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Deborah Duprat. Ravena Siqueira Secretária