text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes. 2. In casu, a) Os pacientes foram presos em flagrante, em 30/10/2013, e denunciados pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), pois foram surpreendidos na posse de dois tijolos de maconha, cada qual pesando aproximadamente 1.500g (um quilo e quinhentos gramas); b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base apenas na gravidade em abstrato do crime e pelo fato de ser equiparado a hediondo. Consoante destacou a Procuradoria Geral da República no parecer exarado nos autos, “a decisão que decretou a prisão cautelar limita-se a tecer considerações sobre o potencial danoso do tráfico de entorpecentes. Não cuidou, assim, de apontar, minimamente, conduta dos pacientes que pudessem colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal”. 3. A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo, contudo, o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere a ordem em idêntica via processual com base na Súmula 691/STF. A supressão de instância inequívoca revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/04/11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23.03.11; HC 104.674AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 08.02.11.. 5. Agravo regimental desprovido, em razão da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo devam permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva fundamentada ou de uma ou mais das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso seja necessário. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, mas em deferir a ordem de habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por ALAN VICTOR IACOPE DE OLIVEIRA E GUSTAVO FERRARI PEREIRA contra decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, cuja ementa possui o seguinte teor: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DO STJ QUE INDEFERIU MEDIDA LIMINAR NO WRIT LÁ IMPETRADO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL É MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO, RAZÃO PELA QUAL SOMENTE CABE AO SUPREMO CONHECER DE PEDIDO DE HABEAS CORPUS EM QUE SE ATRIBUA A COAÇÃO A TRIBUNAL SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. Consta dos autos que os pacientes foram presos em flagrante em 30/10/2013 e denunciados pela suposta prática de crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), c/c o art. 29 do Código Penal. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo juízo de primeiro grau em 04/11/2013. A defesa apresentou pedido de liberdade provisória, que foi indeferido pelo Juízo de 1ª Instância. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que teve o pedido liminar indeferido pelo Desembargador Relator. Ainda irresignada, a defesa impetrou novo writ no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Vice-Presidente do STJ indeferiu o pedido liminar pleiteado. É contra essa decisão que se insurgiu o impetrante. Sustentou, em suma, que o indeferimento da medida liminar do pedido de habeas corpus pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo/SP, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça configuram constrangimento ilegal, porquanto trata-se de direito dos pacientes de responderem à ação penal em liberdade. Alegou, ainda, a ausência de fundamentação para a manutenção da prisão preventiva dos pacientes. Requereu, ao final, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para revogar a prisão cautelar dos pacientes para que possam responder à ação penal em liberdade. Neste agravo regimental, os agravantes invocam ofensa ao princípio da presunção de inocência e demais princípios constitucionais penais aplicáveis à espécie, ao argumento de que a prisão preventiva foi decretada apenas com base na gravidade da imputação. Sustentam, nesse sentido, que possuem direito de responder à ação penal em liberdade. Requerem, ao final, o provimento do agravo regimental para que seja concedida a liberdade provisória, afim de que seja expedido o competente alvará de soltura, para que possam responder a ação penal em liberdade. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo regimental e pela concessão da ordem, em parecer que possui a seguinte ementa: “Ementa. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão Preventiva. Gravidade abstrata do delito. Ausência de fundamentação idônea. Parecer pelo provimento do agravo e pela concessão da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme destacado na decisão impugnada, anote-se, preliminarmente, o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “i”, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. Como se depreende, o legislador constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na primeira parte da alínea “i” do inciso I do artigo 102 – quando o coator for Tribunal Superior. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via de interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC 85.858-ED/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26/08/2005, por unanimidade, deixou expresso que “somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ HC 121181 A GR se pudesse atribuir a coação”. Assentou-se esse mesmo entendimento por ocasião do julgamento do HC 85.558-AgR/MS, de que foi Relatora a Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que “revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, “d” e “i”, da Constituição Federal”. De igual modo foi a decisão proferida no HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: “EMENTA: HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 691. SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência. Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração. Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.” É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma HC 121181 A GR Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. Destarte, não tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nem o Superior Tribunal de Justiça examinado o mérito da matéria alegada no presente writ, fica o Supremo Tribunal Federal impedido de apreciá-la, sob pena de incorrer-se em dupla supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado”. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011). HC 121181 A GR “HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado” (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema HC 121181 A GR Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator” (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011). “Habeas corpus. Homicídio. Prisão ordenada independentemente de trânsito em julgado. Superveniência do trânsito em julgado. Writ prejudicado. Fixação de regime inicialmente fechado. Questão não submetida ao crivo do STJ. supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior fundada em decisão liminar, precária e efêmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. Superveniência de trânsito em julgado da decisão condenatória, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetrações. 3. A questão relativa à propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela decisão condenatória não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, não se admitindo a apreciação do tema por esta Suprema Corte, de forma originária, sob pena de configurar verdadeira supressão de instância. Precedentes. 4. Writ não conhecido” (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010). Além disso, o Supremo Tribunal Federal segue, de forma pacífica, a HC 121181 A GR orientação de que não lhe cabe julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de órgão de outro Tribunal que indefere pedido de liminar, no bojo de idêntico remédio apreciado na instância inferior. Tal entendimento está encartado no verbete da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Entretanto, esta Corte admite a superação da Súmula 691/STF nos casos de patente ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido, os seguintes julgados: “HABEAS CORPUS. PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. EXCEPCIONAL SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO.CONCESSÃO DA ORDEM. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Configura flagrante ilegalidade a exasperação da pena pela reincidência motivada por anterior condenação atingida pela prescrição da pretensão punitiva. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extirpa a condenação anterior, ficando extintos todos os seus efeitos criminais, como se nunca tivesse o paciente delinquido. Não gera, portanto, reincidência. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código HC 121181 A GR Penal, deverá seguir os critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Carece de motivação idônea a imposição de modalidade inicial mais severa de cumprimento da pena do que o permitido pelo quantum da pena aplicada, amparada exclusivamente na gravidade da conduta. Precedente. À falta de indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como constatada sua primariedade, adequado o regime aberto para início de cumprimento de pena. Habeas corpus concedido, com superação excepcional da Súmula 691/STF, para extirpar o aumento de pena pela reincidência e fixar o regime inicial aberto.”(HC 112.907, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ de 13.03.13) “Habeas corpus. Crime de roubo qualificado tentado. Prisão preventiva. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação inexistente no caso concreto. Superação da Súmula 691. Ordem concedida. 1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar. 2. Para decretar a prisão preventiva, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Na hipótese em análise, contudo, ao determinar a prisão imediata do paciente, o Tribunal estadual não indicou elementos concretos e individualizados que comprovassem a necessidade da sua prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, fazendo-o exclusivamente em razão do não provimento do recurso, independentemente do trânsito em julgado da decisão. Inamissibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida.” (HC 113.119, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 04.12.12) HC 121181 A GR “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SÚMULA 691. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. A participação ou o envolvimento do paciente em grupo criminoso organizado dedicado à prática de crimes graves, entre eles tráfico de drogas, é suficiente para indicar a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, colocando em risco a ordem pública. Habeas corpus não conhecido.” (HC 113.909, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ de 10.12.12) “Habeas corpus. 2. Estelionato, uso de documento falso e de entorpecentes. 3. Ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. Constrangimento ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 4. Excepcionalidade da prisão. Possibilidade da aplicação de outras medidas cautelares. Art. 319 do CPP. 5. Ordem concedida, confirmando a liminar.” (HC 112.731, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ de 10.10.12) “Habeas corpus. Tráfico de drogas. 2. Alegada incompetência absoluta do Juízo de origem. Questão não apreciada pelo STJ. Não conhecimento. 3. Prisão cautelar. Segregação mantida com fundamento na vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedente do Plenário (HC 104.339/SP). Superação da Súmula 691. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que, superando o óbice previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006, proceda ao exame dos requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente.” (HC 110.981, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ de 19.06.12) No caso dos autos, há excepcionalidade que justifica a concessão, ex HC 121181 A GR officio, da ordem. A controvérsia dos autos consiste em verificar se há fundamentação idônea na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, bem como se estão presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal para manutenção da custódia cautelar dos pacientes. In casu, o magistrado de primeiro grau não declinou qualquer elemento concreto que justificasse a segregação cautelar dos pacientes, consoante se percebe da leitura das decisões que converteram a prisão em flagrante em preventiva, bem como a que indeferiu a sua revogação, verbis: “Vistos. Trata-se de auto de prisão em flagrante lavrado em face de ALAN VITOR IACOPE DE OLIVEIRA e GUSTAVO FERRARI PEREIRA, indiciados no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Como se verifica dos autos, o crime aqui apreciado foi praticado, em tese, dolosamente e sua pena máxima é superior a 04 anos. Também há provas de materialidade e indícios de autoria, como se percebe dos depoimentos das testemunhas. Os fundamentos da prisão preventiva também estão presentes. O crime de tráfico de entorpecentes é grave e vem trazendo transtornos à sociedade, na medida que influi negativamente nas famílias, desestrutura lares e acarreta a intranquilidade social. Por outro lado, se condenados, os réus possivelmente irão iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Diante do exposto, presentes os requisitos da prisão preventiva, converto a prisão em flagrante em preventiva, com fundamento nos artigos 310, II, e 312, todos do C.P.P., com redação dada pela Lei nº 12.403/11”. (Decisão que converteu prisão em flagrante em preventiva – grifo no original). HC 121181 A GR “(...) Trata-se de pedido de relaxamento da prisão em flagrante em favor de GUSTAVO FERRARI PEREIRA nos autos da comunicação de flagrante onde foi autuado como incurso no artigo 33 e 35, caput, da Lei nº 11.343/06. Alega a defesa que a droga apreendida era para uso do autuado. Outrossim que o réu é primário, possui bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa na comarca e que não estão presentes os requisitos da prisão cautelar, de forma que tem direito à liberdade provisória (fls.30/36) O Ministério Público opinou pelo indeferimento do pedido (fls. 39/43). É o relatório DECIDO. Embora a nova ordem legal não impeça a liberdade provisória para os crimes hediondos e assemelhados, entendo que ainda estão presentes os requisitos da prisão cautelar. O crime de de tráfico de entorpecentes, imputado ao requerente, é punido com reclusão e foi cometido, em tese, dolosamente. Do contrário do alegado pelo defensor, há indícios de autoria do grave crime imputado ao réu, consoante se verifica dos depoimentos das testemunhas. Ademais, não há nos autos documentos comprobatórios de que o requerente seja dependente químico. A materialidade está comprovada pela laudo toxicológico de fls. 17/18. O crime que lhe é imputado é equiparado aos hediondos, demonstrando a sua gravidade e a periculosidade da conduta do requerente. O tráfico de entorpecente também fomenta a prática de outros delitos contra a vida e o patrimônio. A prisão, assim, é indispensável à garantia da ordem pública. Por outro lado, a primariedade e os bons antecedentes não impediram o requerente de praticar, em tese, o delito HC 121181 A GR grave aqui capitulado, devendo ser mantida sua prisão. Ademais, se condenado, o requerente irá iniciar o cumprimento da pena em regime inicial fechado. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido formulado por GUSTAVO FERRARI PEREIRA”. (Decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória – grifei). Quanto à necessidade de fundamentação da prisão preventiva, o art. 310, II, do CPP dispõe que, “ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente (…) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”. No caso sub examine, o magistrado converteu a prisão em flagrante em preventiva apenas na gravidade em abstrato do delito (tráfico de drogas) e vedou que os pacientes respondessem à ação penal em liberdade, sem, contudo, apresentar motivação idônea, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Todavia, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do disposto no artigo 44 da Lei 11.343/2006, que veda a concessão de liberdade provisória em favor daqueles aos quais é imputada a prática do crime de tráfico de drogas, por entender que o referido preceito afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana, devendo, contudo, o juízo de origem apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal (HC 104.339/SP, Relator Min. Gilmar Mendes grifei). O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a prisão cautelar para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. HC 121181 A GR Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: “Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 11.343/06, ART. 44, CAPUT. VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE (HC 104.339/SP, PLENÁRIO, MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 06.12.2012). PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INSUBSISTENTE. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 104.339/SP (Min. Gilmar Mendes, DJe de 06.12.2012), em evolução jurisprudencial, declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44, caput, da Lei 11.343/06. Entendeu-se que (a) a mera inafiançabilidade do delito (CF, art. 5º, XLIII) não impede a concessão da liberdade provisória; (b) sua vedação apriorística é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, bem assim com o mandamento constitucional que exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão. 2. Ademais, a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia cautelar. Precedentes. 3. Ordem concedida” (HC 114.092/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26/3/2013). “EMENTA: Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Tráfico de entorpecentes. Pretensão à concessão da liberdade provisória. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Liberdade provisória. Ausência de fundamentação idônea. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. HC 121181 A GR 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que a Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 3. A análise da decisão que manteve a segregação cautelar do paciente autoriza o reconhecimento de que não existem fundamentos suficientes para justificar a privação processual de sua liberdade, o que é o bastante para justificar a revogação da custódia cautelar. 4. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício” (HC 112.462/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20/03/2013). “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIMENTO. DECISÃO BASEADA, APENAS, NA VEDAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 44 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DENEGAÇÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. PENA. REGIME. LEI 8.072/1990. DISPOSITIVO QUE IMPUNHA O REGIME FECHADO PARA CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I – Não obstante a vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, o Plenário desta Corte, ao apreciar o HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da proibição de concessão de HC 121181 A GR liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico, por ser incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. II – Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessário, fixe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (...).” (HC 114.029/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22/2/2013). “HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. Fica longe de respaldar a prisão preventiva a gravidade da fundamentação, devendo o órgão julgador atentar para o disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ordem implementada de ofício” (HC 107.316/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 28/02/2013). Por oportuno, destaco, com o mesmo entendimento, o parecer da Procuradoria Geral da República: “(...) A decisão que decretou a prisão cautelar limita-se a tecer considerações sobre o potencial danoso do tráfico de entorpecentes. Não cuidou, assim, de apontar, minimamente, conduta dos pacientes que pudessem colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal. E a gravidade abstrata do delito não serve de mote à preventiva, conforme pacífica jurisprudência. HC 121181 A GR Pelo exposto, o MPF opina pelo provimento do agravo e pela concessão da ordem” (grifei). Ex positis, desprovejo o agravo regimental, contudo concedo a ordem de ofício, no sentido de assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória na Ação Penal 3012548-60.2013.8.26.0451, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP, salvo se por outro motivo devam permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva fundamentada ou de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso necessário. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO HABEAS CORPUS 121.181 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : ALAN VÍTOR IACOPE DE OLIVEIRA AGTE.(S) : GUSTAVO FERRARI PEREIRA ADV.(A/S) : LEANDRO LOURENCO DE CAMARGO AGDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, mas deferiu a ordem de habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio e a Senhora Ministra Rosa Weber. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 22.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – REMARCAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL – IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal concluiu pela inexistência de direito de candidatos à remarcação de teste de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, assentando a validade das provas realizadas até 15 de maio de 2013. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por meio da decisão de folha 292 a 294, provi o extraordinário, consignando: CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO – ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO – CASO FORTUITO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. À época da prova de esforço, o recorrente, então candidato ao cargo de Delegado de Polícia Federal, foi vítima de acidente automobilístico, sofrendo “entorse joelho” e “lesão ligamentar ombro”, tendo-lhe sido prescrito o uso de “imobilizador de ombro”, “joelheira” e anti-inflamatórios (folha 235). Logrou, via medida acauteladora, fazer o teste físico em segunda chamada, saindo-se vencedor. Na sequência, a segurança foi denegada pelo Juízo. A apelação foi julgada improcedente. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região registrou que a impossibilidade de realização, em segunda chamada, do exame médico e do teste físico estava prevista no edital do concurso, e decisão em sentido contrário implicaria ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia (folha 234 a 238). No recurso extraordinário de folha 239 a 245, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o impetrante sustenta violação ao artigo 5º, cabeça, da Carta Federal. Aponta que o acidente de trânsito e a incapacidade temporária não foram contestados pela União. Afirma a ausência de intenção de furtar-se à prova de esforço físico na data marcada, caracterizando-se o acontecido como caso fortuito. Tece considerações sobre a inexistência de prejuízo para os demais concorrentes, porquanto não houve qualquer alteração na ordem classificatória - fixada por ocasião das provas objetiva e escrita -, que somente será modificada após o Curso de Formação na Academia Nacional de Polícia. Cita precedentes desta Corte (folha 245) no sentido da legalidade de designar-se nova data para realização de prova de aptidão física por candidato que demonstre a ocorrência de força maior. Ao extraordinário foi negado seguimento por falta de prequestionamento (folha 259), tendo o agravo de instrumento subsequente sido provido (decisão de folhas 270 e 271). A Procuradoria Geral da República, mediante o parecer de folha, opinou pelo provimento do extraordinário (folha 279 a 281). 2. A decisão recorrida está em dissonância com a jurisprudência do Supremo. Confiram com as ementas a seguir: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não implica em ofensa ao princípio da isonomia a possibilidade de remarcação da data de teste físico, tendo em vista motivo de força maior. II – Agravo regimental improvido. (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 825.545, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 13 de abril de 2011, na Primeira Turma). [...] AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA SUBMETIDA A PARTO OITO DIAS ANTES. NOVA DATA. DESIGNAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A oposição de embargos declaratórios visando à manifestação do Tribunal a quo sobre matéria anteriormente suscitada atende ao requisito do prequestionamento, ainda que persista a omissão. 2. Permitir que a agravada realize o teste físico em data posterior não afronta o princípio da isonomia nem consubstancia qualquer espécie de privilégio. A própria situação peculiar na qual a agravada se encontrava requeria, por si só, tratamento diferenciado. Nego provimento ao agravo regimental. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 376.607, relator Ministro Eros Grau, julgado em 28 de fevereiro de 2006, na Segunda Turma). 3. Ante os precedentes, dou provimento ao extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança. 4. Publiquem. A União, no regimental de folha 300 a 304, pleiteia seja o recurso submetido à sistemática da repercussão geral, requerendo a devolução do processo ao Tribunal de origem com base no Recurso Extraordinário nº 630.733. A parte agravada, em contraminuta de folhas 311 e 312, defende a manutenção do ato impugnado e, alternativamente, sustenta o sobrestamento do processo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado-geral da União, foi protocolada no prazo legal. Conheço. Em razão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.733, afasto o sobrestamento de folha 315. O Supremo reconheceu a inexistência de direito dos candidatos à remarcação de testes de aptidão física em virtude de caso fortuito que comprometa a higidez física, salvo contrária disposição em edital. Assentou, ainda, a validade das provas de segunda chamada ocorridas até 15 de maio de 2013, data da alteração da jurisprudência consolidada do Tribunal na matéria. Na ocasião, fiquei vencido. Tendo em vista a realização da prova de aptidão física em data anterior à mencionada (folha 326 a 331), mantenho a decisão monocrática e desprovejo o agravo. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 626.637 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : MARCOS ANTONIO MAGRI FILHO ADV.(A/S) : JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Luiz Fux e Rosa Weber. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 22.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PRETENSÃO DE IMPEDIR A PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. USO PROMÍSCUO DO WRIT. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A liberdade de locomoção é o objeto central da via do habeas corpus e, a fortiori, inadequada para a análise de questões alheias à privação da liberdade de locomoção. Precedentes: HC 117.515-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 28.08.13; HC 115.939, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.06.13; RHC 116.619, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.06.13; RHC 117.755, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.07.13; HC 111.717-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 14.08.13. 2. A banalização da garantia constitucional ou a substituição do recurso cabível, com inegável supressão de instância, conduz à inadmissibilidade do writ. 3. In casu, a pretensão do recorrente restringe-se a impedir a produção antecipada da prova testemunhal, ou, caso esta já tenha sido produzida, ao seu desentranhamento dos autos, o que denota a ausência de qualquer ameaça ao direito de liberdade de locomoção. 4. Ademais, a análise da necessidade, ou não, da antecipação da RHC 116344 prova testemunhal prescinde do revolvimento do conjunto fático probatório, inviável na via do writ. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por CLÁUDIO WERNECK SANTOS DE SOUZA, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça sintetizado na seguinte ementa, verbis: “SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. De acordo com o disposto no artigo 105, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, mediante recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória. 2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 109.956/PR, buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, e nos artigos 30 a 32 da Lei n. 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário perante aquela Corte em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do RHC 116344 direito de locomoção. 3. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ARTIGO 168 DO CÓDIGO PENAL). PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVA TESTEMUNHAL. MEDIDA CAUTELAR. CARÁTER URGENTE. FALIBILIDADE DA MEMÓRIA HUMANA. RELEVANTE TRANSCURSO DE TEMPO DESDE A DATA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não obstante o enunciado 455 da Súmula desta Corte de Justiça disponha que ‘a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo’, a natureza urgente ensejadora da produção antecipada de provas, nos termos do citado artigo, é inerente à prova testemunhal, tendo em vista a falibilidade da memória humana. 2. Não há como negar o concreto risco de perecimento da prova testemunhal tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prática, sendo que detalhes relevantes ao deslinde da questão poderão ser perdidos com o decurso do tempo à causa da revelia do acusado. 3. O deferimento da realização da produção antecipada de provas não traz qualquer prejuízo para a defesa, já que, além do ato ser realizado na presença de defensor nomeado, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que entender necessárias para a comprovação da tese defensiva. 4. Na hipótese vertente, o temor na demora da realização de audiência de instrução se justifica pelo fato do suposto delito RHC 116344 narrado na denuncia ter ocorrido em 2005, isto é, aproximadamente 6 (seis) anos antes do provimento judicial que determinou a produção antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se percam na memória das testemunhas, motivo que legitima a medida antecipatória adotada. PRISÃO PREVENTIVA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA NO NÃO COMPARECIMENTO DO ACUSADO EM JUÍZO APÓS SER CITADO POR EDITAL. DESNECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. No caso, o único fundamento para a determinação da prisão cautelar do paciente foi o fato de não haver comparecido em Juízo após ser citado por edital, alegação que, a toda evidência, não é suficiente para embasar a sua segregação preventiva, uma vez que não revela, por si só, a intenção do acusado de frustrar a aplicação da lei penal ou de prejudicar a instrução criminal. 2. Aliás, da documentação anexada ao writ percebe-se que o endereço indicado pelo Ministério Público como sendo o do acusado estaria incompleto e não coincidiria com o utilizado pelo oficial de justiça para proceder à citação do réu, circunstâncias que reforçam que não estaria ele empreendendo fuga, mas apenas não teria sido até então encontrado, a partir dos dados fornecidos pelo órgão acusatório. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida de ofício apenas para revogar o decreto de prisão preventiva do paciente, determinando-se a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não se encontrar preso”. Colhe-se dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 168 do Código Penal, por ter, em tese, apropriadose indevidamente de produtos cosméticos pertencentes à vítima. Narra a denúncia que: RHC 116344 “(...) em 25 de outubro de 2005, o denunciado apropriouse de coisa alheia móvel, de que tinha detenção. Segundo retratos da vítima, esta havia vislumbrado a abertura de uma empresa, com atuação no ramo de cosméticos, cujo sócio seria o acusado Cláudio Werneck Santos de Souza. Ocorre que o mesmo já era proprietário de uma outra empresa chamada ‘Classic’, localizada na Rua Fonseca Hermes, nº 48, Centro de Juiz de Fora, que atuava no ramo de eventos de formatura. Ficou acordado entre ambos que a futura firma ficaria instalada no mesmo endereço da primeira e que eles dividiriam a sala. Durante o mês de setembro de 2005, a vítima, que já era vendedora da empresa ‘Dermo Hair’ (produtos de cosméticos) continuou trabalhando sozinha, comprando produtos com cheques pré-datados de sua própria conta corrente (pessoa física), como nos prova os documentos de fls. 27. No mesmo mês, especificamente no dia 14/09/2005, ambos procuraram um contador para redigir um contrato social, que só passou a ter validade no dia 19/10/2005 (data em que foi registrado na Junta Comercial – fl. 25). No dia 25/10/2005, Cláudio procurou a irmã da vítima dizendo que tinha direito a receber 50% de tudo que a vítima tinha vendido (em torno de R$ 6.000,00 com lucro de R$ 3.000,00). Para tanto, o acusado apropriou-se de todos os produtos de cosméticos que estavam localizados na loja. (…).” No ato que recebeu a denúncia, o magistrado determinou a citação do recorrente. Frustradas as tentativas de encontrá-lo, foi realizada a citação por edital. Regularmente citado, o recorrente não ofereceu resposta. Destarte, o magistrado: (i) suspendeu o processo e o prazo prescricional, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, (ii) decretou a prisão preventiva do recorrente, e (iii) determinou a produção antecipada da prova testemunhal, a requerimento do Ministério Público. RHC 116344 A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sustentando, em síntese, a inexistência de base concreta para a prisão preventiva do recorrente, bem como a ausência de fundamentação para a determinação da produção antecipada de provas. Denegada a ordem, sobreveio nova impetração no Superior Tribunal de Justiça. O writ não foi conhecido, todavia a ordem foi parcialmente deferida de ofício “apenas para revogar o decreto de prisão preventiva do paciente”. Neste recurso ordinário, a defesa reitera a tese de ausência de fundamentação na decisão que, a requerimento do Ministério Público, determinou a produção antecipada da prova testemunhal. Ressalta que “a produção antecipada de provas constitui medida cautelar, excepcional, que representa mitigação à garantia constitucional da ampla defesa”. Requer, ao final, o provimento do recurso ordinário “para que seja impedida a produção antecipada da prova, agendada para 24/10/13, ou, caso venha a ser ultimada no curso deste writ, seja declarada nula e desentranhada dos autos”. O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso. Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis: “PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ARTIGO 168 DO CÓDIGO PENAL). PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da inadequação da via do habeas corpus para a análise de questões alheias à privação da liberdade de locomoção. Nesse sentido, os seguintes jugados: “EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Pretensão de discutir questões alheias à privação da liberdade de locomoção. Inadequação da via eleita Precedentes. Regimental não provido. 1. A questão ventilada na impetração não constitui matéria a ser examinada na via do habeas corpus, eis que não concerne à liberdade de locomoção do ora agravante. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” - Sem grifos no original. (HC 117.515-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 28.08.13) “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DIREITO DE DEFESA. AJUIZAMENTO DE SUSCESSIVOS RECURSOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS. DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA DECISÃO. IMPROCEDÊNCIA. SOBERANIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANALISAR OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS DE SUA COMPETÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. I – O entendimento esposado pelo STJ, no sentido de determinar a imediata baixa dos autos para o início da execução, vai ao encontro de diversos precedentes desta Corte, que, em várias oportunidades, já decidiu sobre a possibilidade de dar-se início ao cumprimento da pena quando RHC 116344 a defesa se utiliza da interposição de recursos manifestamente incabíveis para obstar o trânsito em julgado da condenação. II – Não é possível utilizar a via do habeas corpus para rever as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade ou não do apelo especial. Essa questão, aliás, não está relacionada diretamente com a liberdade de locomoção do paciente. III – Ordem denegada” - Sem grifos no original. (HC 115.939, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24.06.13) “Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONFIRMOU AS IMPUTAÇÕES DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. TIPICIDADE EVIDENCIADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 29 DO CP. RECURSO IMPROVIDO. I – O argumento de inépcia da denúncia está superado com a prolação de sentença condenatória transitada em julgado para a defesa. II – A jurisprudência desta Corte, em diversas oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, que se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. Precedentes. III – A autoria intelectual não só denota envolvimento na trama criminosa (art. 29 do CP), como também implica sanção penal mais severa (art. 62, I, do CP). IV – Recurso ordinário improvido.” (RHC 116.619, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.06.13) “EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RHC 116344 PELO CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. 1. O habeas corpus é uma garantia da liberdade de locomoção contra violência ou coação, ou seja, contra uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. 2. Declarada a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena, não mais persiste restrição ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” - Sem grifos no original. (RHC 117.755, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.07.13) “EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Matéria criminal. Crime eleitoral. Cumprimento integral da pena pelo paciente. Súmula 695/STF. Writ prejudicado. Inadequação da via para a discussão de questões alheias à privação da liberdade de locomoção. Agravo regimental do qual se conhece e ao qual se nega provimento. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido de que, cumprida a reprimenda, não se admite a impetração do remédio constitucional (Súmula nº 695). 2. A orientação desta Corte firmou-se no sentido do não cabimento de habeas corpus quando se pretende discutir questões alheias à privação da liberdade de locomoção. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido”- Sem grifos no original. (HC 111.717-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 14.08.13). A doutrina brasileira do Habeas Corpus ampliou-lhe o espectro de cabimento, mercê de tê-lo mantido como instrumental à liberdade de locomoção. No entanto, a inadmissibilidade do writ justifica-se toda vez que a sua utilização revela banalização da garantia constitucional ou substituição do recuso cabível, com inegável supressão de instância. RHC 116344 Consectariamente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que não cabe Habeas Corpus: a) Nas hipóteses sujeitas à pena de multa (Súmula 693 do STF); b) Nas punições em que extinta a punibilidade (Súmula 695 do STF); c) Nas hipóteses disciplinares militares (art. 142 § 2 da CRFB), salvo para apreciação dos pressupostos da legalidade de sua inflição; d) Nas hipóteses em que o ato Atacado não afeta o direito de locomoção; vedada a aplicação do princípio da fungibilidade; e) Nos afastamentos dos cargos públicos por questões penais ou administrativos; f) Na preservação de direitos fundamentais que não a liberdade da locomoção de ir e vir, salvo manifesta teratologia e influência na liberdade de locomoção; g) Contra decisão de relator de Tribunal de Superior ou juiz em writ originário, que não concede o provimento liminar, porquanto erige prejudicialidade no julgamento do próprio meritum causae; h) Contra decisão de não conhecimento de writ em Tribunal Superior, uma vez que a cognição meritória do habeas corpus pelo STF consubstanciaria supressão de instância; salvo manifesta teratologia ou decisão contrária à jurisprudência dominante ou pela Corte Suprema. In casu, a pretensão do recorrente restringe-se a impedir a produção antecipada da prova testemunhal, ou, caso esta já tenha sido produzida, ao seu desentranhamento dos autos. Destarte, não se verifica qualquer RHC 116344 ameaça ao direito de liberdade de locomoção. Acrescente-se, ainda, que a análise da necessidade, ou não, da antecipação da prova testemunhal prescinde do revolvimento do conjunto fático probatório, inviável na via do writ. Ex positis, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.344 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. LUIZ FUX RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL PACTE.(S) : CLÁUDIO WERNECK SANTOS DE SOUZA RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 22.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocuradora-Geral Marques. da República, Dra. Cláudia Sampaio Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nessa RHC 121842 linha, a sentença condenatória incide no vício do bis in idem. 4. Aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 5. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos devem ser apreciadas pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 6. Recurso ordinário parcialmente provido para determinar que o Juízo Federal da Vara Criminal da Subseção Judiciária de Ponta Porã-MS proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com ressalvas de entendimento, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcos Orue, representado pela Defensoria Pública da União, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 264.117/MS, porém, concedeu a ordem de ofício para “afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, e determinar que o Tribunal de origem analise a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal”. O Ministério Público Federal denunciou o Recorrente pela suposta prática do crime de tráfico transnacional e interestadual de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, III e V, da Lei 11.343/2006, por ter sido preso na posse de 540g (quinhentos e quarenta gramas) de cocaína, durante operação de rotina realizada pela Polícia Rodoviária Federal em ônibus advindo de Ponta Porã-MS com destino a Campo Grande-MS. A substância entorpecente teria sido adquirida no Paraguai, na cidade de Pedro Juan Caballero, e teria como destino final Porto Alegre/RS. Forte nesses fatos, o Juízo da Vara Criminal da Subseção Judiciária de Ponta Porã-MS condenou o Recorrente às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I e V, da Lei 11.343/2006. Para tanto, constatada a existência de circunstância judicial desfavorável, fixou a pena-base um ano acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão RHC 121842 e 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase, atenuou a pena em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa dada a atenuante da confissão. Na terceira fase, aplicou as causas de aumento de pena previstas nos incisos I e V do art. 40 da Lei de Drogas, elevando a pena em 1/5 (um quinto) para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Após, aplicou a causa de diminuição da pena do art. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. No julgamento dos recursos interpostos, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento à apelação defensiva para “afastar a majorante prevista no inciso V do artigo 40 da Lei 11.343/2006, e negar provimento à apelação ministerial, reduzindo-se as pens definitivamente para 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa”, e negou provimento ao recurso da Acusação. Contra esse acórdão, o Ministério Público Federal manejou recurso especial, admitido na origem. A Defesa, de seu turno, impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 264.117/MS, porém, concedeu a ordem de ofício, a teor da seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA ORIGEM. COGNIÇÃO IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO RHC 121842 DE PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE MANIFESTA. OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus , em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. As instâncias ordinárias adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base, não parecendo arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto, tendo em vista a natureza da substância entorpecente apreendida - 540 g de cocaína -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 3. A questão referente à possibilidade de aumento do quantum de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 sequer foi ventilada nas razões do recurso de apelação, razão pela qual tal matéria não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Ainda que assim não fosse, não se vislumbra manifesta ilegalidade a ser sanada, haja vista que o magistrado de primeira instância fixou a benesse em apenas 1/6 em razão da natureza da droga apreendida - 540 g de cocaína. Devidamente fundamentada a aplicação do referido redutor, o quantum de redução fica indene ao crivo do habeas corpus, pois conclusão em sentido diverso demanda revolvimento fático-probatório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 4. Não configura bis in idem a utilização da natureza das drogas para exasperar a pena-base e para negar a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 em patamar máximo, porquanto é cabível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo RHC 121842 o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a reprimenda final alcançado 4 anos e 10 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 6. O Tribunal de origem sequer analisou a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto não instado a tanto, o que impediria a análise da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Verifica-se, entretanto, manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício, porquanto o regime inicial fechado foi fixado pelo Juízo de primeiro grau com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício para afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, e determinar que o Tribunal de origem analise a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal”. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defesa aponta desproporção na exasperação da pena-base justificada exclusivamente na natureza da droga apreendida, sobretudo porque irrelevante no contexto da prática de tráfico internacional. Assevera, ainda, a impossibilidade do sopeso de idêntica circunstância na escolha do patamar de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob pena de incorrer em indevido bis in idem e, ainda, na violação do art. 42 da Lei 11.343/2006. Enfatiza, ainda, a possibilidade da fixação, desde logo, de regime prisional menos severo devido ao ajuste no quantum de pena. Aponta, também, que a vetorial negativa da natureza da droga não poderia interferir no estabelecimento do regime inicial, conforme os requisitos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Suscita ser o caso, com amparo nos mesmos argumentos, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer a Defesa, assim, o provimento do recurso com a consequente “reforma do acórdão recorrido para que o writ seja conhecido de forma regular, RHC 121842 como substitutivo de recurso especial e, para que, mesmo pela via da concessão de HC de ofício: i) seja a pena-base fixada no patamar mínimo legal de 5 anos; ii) aplique-se a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3; iii) estabeleça-se o regime inicial aberto ou semiaberto, em razão apenas do quantum de pena que vier a subsistir; iv) reconheça-se o direito do recorrente à substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, promovendo-se dita conversão ou determinando-se ao Tribunal de origem que o faça”. Apresentadas contrarrazões. Manifestação do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocuradora-Geral da República Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, pelo parcial provimento do recurso ordinário. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Objetiva o presente recurso ordinário em habeas corpus rever a dosimetria da pena cominada ao Recorrente, especialmente quanto à exasperação da pena-base, ao patamar de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, em consequência, a repercussão do novo quantum de pena na fixação do regime inicial e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. De início, constato que o acórdão recorrido encontrou fundamento na inadequação da via eleita pelo ora Recorrente, ao se valer da ação constitucional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região em que dado parcial provimento à apelação da Defesa. Destaco observados, com as devidas adaptações, os precedentes desta Primeira Turma da Suprema Corte, que não tem admitido a utilização de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário. Tal entendimento foi assentado, em 08.8.2012, no julgamento do HC 109.956/PR: “HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las” (HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 11.9.2012). Da minha lavra, destaco o HC 108.390/MS: RHC 121842 “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. (…).” (HC 108.390/MS, 1ª Turma, DJe 02.10.2012). Acerca do não cabimento do habeas corpus como substitutivo de recurso extraordinário, confira-se: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PRONUNCIAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – NOVA IMPETRAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Uma vez julgado pelo Superior Tribunal de Justiça o recurso ordinário formalizado em processo revelador de impetração, o acesso ao Supremo faz-se em via das mais afuniladas – mediante recurso extraordinário e não nova impetração” (HC 110.055/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 09.11.12). O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça — a última palavra na interpretação da lei federal — quer desta Suprema Corte — a guarda da Constituição. Como o acórdão recorrido está em consonância com os precedentes RHC 121842 desta Primeira Turma, não merece reforma o julgado nesse ponto. Passo, então, à apreciação da questão de fundo, igualmente apreciada pela Corte Superior. Conforme relatado, com Marcos Orue foram apreendidos 540g (quinhentos e quarenta gramas) de cocaína, adquiridos em Pedro Juan Caballero, no Paraguai, e que seriam transportados para Porto Alegre-RS, em ônibus advindo de Ponta Porã-MS com destino a Campo Grande-MS. Irresignado com a dosimetria da pena, busca o Recorrente, neste recurso ordinário, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime prisional inicial aberto. Invoca a Defesa a ocorrência de bis in idem em decorrência de o magistrado sentenciante ter sopesado em desfavor do Recorrente a circunstância da natureza da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria. Sem dúvida a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Nessa perspectiva, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem no sopeso pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de drogas apreendidas com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar RHC 121842 tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. Ademais, recentemente, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. A propósito, o Juízo da Vara Criminal da Subseção Judiciária de Ponta Porã-MS, ao condenar o Recorrente, exasperou a pena-base aos seguintes fundamentos: “Sua culpabilidade pode ser considerada normal para o tipo penal em questão, entretanto, a natureza da droga apreendida – COCAÍNA, representa um maior perigo à saúde pública, em razão do seu alto grau de dependência física e psíquica (…). Vale notar que o réu ‘importou’, ‘transportou’ e ‘guardou’ cerca de 540g (quinhentos e quarenta gramas), o suficiente a atingir diversos usuários, caso chegasse a seu destino final – daí exsurgindo o elevado grau de reprovabilidade do agente. Não existem elementos a indicar sua conduta social e personalidade. O motivo do crime foi a busca pelo lucro fácil. Sem graves consequências, ante a apreensão da droga. Diante disso, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa”. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região referendou a aplicação da pena-base um ano acima do mínimo legal, destacando a natureza da substância apreendida, verbis: “Considerando as circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei Antitóxicos, particularmente, a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreeendida na posse do réu (540g – quinhentos e quarenta gramas de cocaína), a RHC 121842 pena-base foi fixada em seis anos de reclusão e 600 (seiscentos) diasmulta. Entendo que referido quantum foi razoável e proporcionalmente aplicado, pois apesar da quantidade não tão grande da droga, a sua natureza (cocaína) é apta a causar consequências gravíssimas a relevante número de pessoas e famílias inocentes, de maneira que legitimado está a fixação da pena-base naquele patamar”. Nesse mesmo sentido compreendeu o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: “Não se vislumbra, in casu, manifesto constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, ex officio, porquanto foram adotados elementos concretos para justificar a dosimetria, não parecendo arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto tendo em vista a natureza da substância entorpecente apreendida - 540 g cocaína (fl. 10) -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/06. O indigitado dispositivo legal determina que ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Nesse passo, tratando-se dos crimes previstos na Lei de Drogas, a quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes são fatores que preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Codex, haja vista que, quanto maior o volume e quanto mais deletérios os efeitos da droga, maior será a probabilidade de lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública. (...) Assim, demonstrado o alto grau de reprovabilidade da conduta, decorrente da natureza da droga, as instâncias de origem entenderam ser imperiosa uma resposta penal mais efetiva, restando plenamente justificada a exasperação da pena-base”. No que concerne à aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a opção do magistrado pelo patamar de 1/6 decorreu das seguintes considerações: RHC 121842 “Aplico a causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (considerando, nos termos do item 14 supra, os bons antecedentes e primariedade do Réu, aliado à ausência de provas nos autos de que o réu se dedique às atividades criminosas ou integra organização criminosa) à base de 1/6 (vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da natureza da droga – COCAÍNA).” À míngua de irresignação quanto ao ponto, o Tribunal Regional Federal manteve o patamar de diminuição em 1/6 (um sexto). De seu turno, o Superior Tribunal de Justiça abordou a controvérsia sob o seguinte enfoque: “No tocante à possibilidade de aumento do quantum de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, verifica-se que a questão não foi apreciada pelo Tribunal a quo, fato que obsta sua análise por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. Com efeito, da leitura dos autos observa-se que a matéria em testilha sequer foi ventilada nas razões do recurso de apelação (fls. 52/54), razão pela qual o Colegiado estadual não a examinou. Mister salientar que, embora o recurso de apelação devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do Processo Penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao devido processo legal. Dessarte, não tendo sido o tema em apreço enfrentado pelo Tribunal de origem, porquanto não instado a tanto pela Defesa, afigura-se inviável a sua cognição por esta Corte Superior. Ainda que assim não fosse, não se vislumbra manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Com efeito, o estabelecimento do redutor na fração de 1/6 pelo magistrado de primeira instância não se mostrou, de modo flagrante, RHC 121842 desarrazoado, dada a natureza da droga apreendida - 540 g cocaína (fl. 10), substância causadora de efeitos extremamente deletérios. Com efeito, é este o espírito da Lei Antidrogas, que dispõe: ‘Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.’ Dessarte, diante da natureza da droga encontrada em poder do paciente, não há falar em ilegalidade na aplicação do referido redutor em apenas 1/6. Ademais, fixar outro montante de redução demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via angusta do habeas corpus. Afasta-se, outrossim, a alegação de bis in idem no tocante à utilização da natureza da droga para aumentar a pena-base e para negar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas em grau máximo. Com efeito, mostra-se adequado retomar às circunstâncias judiciais como critério para a incidência da causa de diminuição de pena, porquanto é o próprio art. 42 da Lei de Entorpecentes que, de forma expressa, indica e impõe o binômio natureza/quantidade da substância entorpecente apreendida como baliza para a fixação das penas. Note-se que o dispositivo refere-se às ‘penas’, no plural, e não no singular. Ainda que esse vetor (natureza/quantidade) seja adotado para aumentar a pena-base, não há que se falar em violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista que gerará efeitos diversos em fases distintas da dosimetria. O que ocorre é a utilização de um mesmo parâmetro de referência, em momentos distintos e com finalidades diversas, visando à fixação de reprimenda proporcionalmente suficiente à reprovação e prevenção do delito, diante das circunstâncias em que perpetrado. Assim, é possível que um mesmo ente jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, não ocorrendo, pois, a dupla valoração da mesma circunstância para idêntica finalidade.” Como se depreende dos excertos transcritos, houve na dosimetria da RHC 121842 pena ponderação da natureza da droga encontrada em poder do Recorrente (cocaína), em dois momentos, em sentido diametralmente oposto, portanto, ao sufragado por esta Suprema Corte. Assim, embora não seja possível apontar equívoco na exasperação da pena-base um ano acima do mínimo legal promovida pelo especial rigor no cotejo da espécie da droga, de acordo com os parâmetros previstos no art. 42 da Lei 11.343/2006 e com a jurisprudência desta Suprema Corte (RHC 117.489/MS, de minha relatoria, 1º Turma, DJe 27.6.2013), a valoração da mesma circunstância – natureza da droga – para fixar o patamar de redução da pena decorrente do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas configurou inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. Nesse contexto, imperiosa a concessão da ordem de habeas corpus para que o juiz sentenciante proceda a nova dosimetria, observada em sua fração máxima de 2/3 (dois terços) a redução do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Por seu turno, as razões recursais relativas ao regime inicial de aplicação de pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foram assim apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça: “No mais, cumpre salientar que, tanto a estipulação do regime inicial fechado - contida no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072, que fora alterado pela Lei n.º 11.464/07 - quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - prevista no art. 44, caput, da Lei n.º 11.343/06 - foram superadas pelo Pretório Excelso em decisões recentes. (…) Assim, restaram superadas pela Suprema Corte a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes. RHC 121842 Constata-se, contudo, que, na espécie, não se afigura possível a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (…) No caso em tela, a reprimenda final do paciente restou fixada em 4 anos e 10 meses de reclusão, ultrapassando, portanto o limite legal para incidência da benesse nos crimes dolosos. (...) Verifica-se, entretanto, manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício, porquanto o regime inicial fechado foi fixado pelo Juízo de primeiro grau com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores”. Irreprochável a compreensão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça ao determinar a reavaliação pelo magistrado de origem do regime prisional embasado exclusivamente na aludida norma inválida. Esse entendimento encontra arrimo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual, após detectada ilegalidade na dosimetria da pena, determina a reapreciação da sanção pelo julgador de origem, considerando, sobretudo, suas melhores condições nessa avaliação. Cito precedentes: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Na fixação da penabase se adotou fundamentação idônea para valorar negativamente as RHC 121842 circunstâncias judiciais. Não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base fixada. 2. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena, devendo a sentença condenatória ser lida em sua integralidade. 3. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Novo patamar a ser definido pelo juízo de origem. 4. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que fixe novo percentual da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que não o patamar mínimo de 1/6, sem considerar a natureza e quantidade do entorpecente, e, diante da nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional, afastado o óbice do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990” (HC 119.722/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 11.4.2014). “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes Dosimetria. Pretensão ao reconhecimento da ocorrência de bis in idem em decorrência da consideração, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, sobre a quantidade e a espécie da droga apreendida. Possibilidade. Mitigação da pena-base, diante da aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo. Inadmissibilidade. Ordem denegada. Imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária. Constrangimento ilegal patente. Ordem concedida de ofício. 1. Não se verifica a ocorrência do proclamado bis RHC 121842 in idem, tendo a pena-base, em sua primeira fase, sido fixada acima do mínimo legal não só em razão da qualidade e da quantidade do entorpecente apreendido em poder do paciente. Necessidade de igual consideração dessas circunstâncias na terceira fase da dosimetria, nos moldes estabelecidos no art. 42 do Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 3. Esse entendimento abriu passagem para se assentar que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — deve ser devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 4. No caso, as instâncias ordinárias estabeleceram o regime inicial fechado sem que houvesse qualquer fundamentação concreta, que justificasse o regime mais gravoso. 5. Writ denegado. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao juízo das execuções criminais competente, nos termos do art. 33, caput e parágrafos, do CP, que fixe o regime inicial adequado” (HC 117.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje 17.12.2013). Por derradeiro, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é bem verdade que a composição plena deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS (Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, j. 01/09/2010, DJe 247), reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. Com tal precedente não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a substituição da pena privativa de liberdade quando RHC 121842 viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos. O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais. Para tanto, devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso e do condenado, observados os parâmetros do art. 44 do Código Penal, inclusive o previsto em seu inciso III. Todavia, mesmo afastado o óbice legal inibidor da substituição da pena para o tráfico de drogas elencado na parte final do art. 44 da Lei de Drogas, a Corte Superior concluiu, pelo quantum de pena, pela inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observados os parâmetros do art. 44 do Código Penal. Além do que, a possibilidade de substituição das penas continua sendo opção do julgador, acaso, após os ajustes na dosimetria, entenda aplicável à hipótese. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário para determinar que o Juízo Federal da Vara Criminal da Subseção Judiciária de Ponta Porã-MS proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). É como voto.