text: Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Declaração incidental de incompatibilidade de norma pré-constitucional com a Constituição Federal vigente. Possibilidade. Precedentes. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, a ação civil pública é meio adequado para que se declare, na via incidental, a incompatibilidade do direito pré-constitucional com a Constituição vigente quando referida declaração configurar tão somente a causa de pedir da ação. 2. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao RE 633.195 ED-A GR agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): União interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão em que foram acolhidos os embargos de declaração por ela opostos para suprir a omissão apontada, mantendo-se, contudo, a negativa de seguimento do recurso extraordinário (fls. 1273 a 1287). Eis o teor da referida decisão: “Vistos. União Federal interpõe tempestivos embargos de declaração contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário (fls. 1.243 a 1.249), com a seguinte fundamentação: ‘Vistos. A UNIÃO interpõe recurso extraordinário (folhas RE 633.195 ED-A GR 1.209 a 1.221) contra acórdão proferido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: ‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SFH. 1. O Ministério Público Federal, em razão do relevante interesse social da matéria, tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa de direito individual homogêneo de mutuários do SFH’ (folha 1.117). Interpostos sucessivos embargos de declaração (folhas 1.132 a 1.143, 1.156 a 1.163, 1.165 a 1.171 e 1.186 a 1.195), foram rejeitados (folhas 1.145 a 1.147, 1.176 a 1.180 e 1.198 a 1.203), à exceção deste último, acolhido para sanar omissão e afastar a condenação em pena de multa. Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, contra suposta violação do artigo 102, incisos I, letra ‘a’ e § 1º, da Constituição Federal, consubstanciada pelo reconhecimento da legitimidade ativa do recorrido para o ajuizamento da presente ação civil pública, bem assim pelo reconhecimento da adequação da via para tanto eleita pelo autor da ação. O recurso foi contra-arrazoado (folha 1.224 a 1.229) e, admitido, na origem (folhas 1.232 a 1.235), vieram os autos a este Tribunal. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o RE 633.195 ED-A GR Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. E, no caso presente, não merece prosperar a irresignação, uma vez que o acórdão atacado reconheceu que o recorrido efetivamente detém legitimidade ativa para o ajuizamento da ação que intentou contra diversas instituições financeiras, demanda essa que tinha por objeto compeli-las a abster-se de promover a execução extrajudicial de contratos de financiamento imobiliário por elas realizados. Tal decisão encontra-se em perfeita consonância com a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte a respeito do tema, no sentido de que os membros do Ministério Público concorrem com interesse de agir, bem como detêm legitimidade ativa para a propositura de ações civis públicas também na defesa de interesses individuais homogêneos, notadamente quando se trata de interesses de relevante valor social, como se dá na hipótese retratada nestes autos. Tal ocorre pelo menos desde o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do RE nº 163.231/SP, relatado pelo ilustre Ministro Maurício Correa, do qual se transcreve sua ementa: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. RE 633.195 ED-A GR MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTILAS EM JUÍZO. 1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, RE 633.195 ED-A GR categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação’. (DJ de 29/6/01). Tal entendimento vem sendo reiteradamente seguido nesta Suprema Corte, como se colhe do recente julgamento proferido por sua Segunda Turma, nos autos do AI nº 718.547 AgR/SP, Relatado pelo eminente Ministro Eros Grau, cuja ementa assim dispõe: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME DE PROVAS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Ministério Público RE 633.195 ED-A GR tem legitimidade ativa para propor ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos. Agravo regimental a que se nega provimento’ (DJe 7.11.08). Também em face de interesses tidos como disponíveis essa legitimação se faz presente, máxime em hipóteses de relevante interesse social, como ocorre na situação fática retratada nestes autos, em que se está a defender interesses de pessoas que firmaram contratos de financiamento imobiliário, com vistas a adquirir imóvel próprio. Em abono aos precedentes já colacionados aos autos, transcrevo as ementas dos seguintes julgados: ‘DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL CERTIDÃO PARCIAL DE TEMPO DE SERVIÇO RECUSA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS PRERROGATIVAS JURÍDICAS DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL EXISTÊNCIA DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO ‘DEFENSOR DO POVO’ (CF, ART, 129, II) DOUTRINA - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O direito à certidão traduz prerrogativa jurídica, de extração constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdência social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o RE 633.195 ED-A GR esclarecimento de situações. - A injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão, autorizará a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurança ou a própria ação civil pública. - O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de obtenção de certidão em repartições públicas. Doutrina. Precedentes’ (RE nº 472.489-AgR/RS, Relator o Ministro Celso de Mello , Segunda Turma, DJe de 29/8/08). ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Ação civil pública. Interesse individual homogêneo. 3. Relevância social. Ministério Público. Legitimidade. 4. Jurisprudência dominante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 516.419-AgR/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 30/11/10). Pode-se, ainda, citar a ementa do seguinte e recente precedente, da Primeira Turma desta Suprema Corte, no mesmo sentido: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. 1. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. PRECEDENTES. 2. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. PRECEDENTES. AGRAVO RE 633.195 ED-A GR REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (RE nº 599.529-AgR/RS, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 1/7/11). E, em arremate, a ementa do seguinte precedente específicos sobre o tema: ‘1. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. Ativa. Caracterização. Ministério Público. Ação civil pública. Demanda sobre contratos de financiamento firmados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Tutela de diretos ou interesses individuais homogêneos. Matéria de alto relevo social. Pertinência ao perfil institucional do MP. Inteligência dos arts. 127 e 129, incs. III e IX, da CF. Precedentes. O Ministério público tem legitimação para ação civil pública em tutela de interesses individuais homogêneos dotados de alto relevo social, como os de mutuários em contratos de financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitação. 2. RECURSO. Embargos de declaração. Acórdão. Correção de erro material na ementa. Revogação de condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Embargos acolhidos, em parte, para esses fins. Embargos de declaração servem para corrigir erro material na redação da ementa do acórdão embargado, bem como para excluir condenação ao pagamento de multa, quando descaracterizada litigância de má-fé’ (RE nº 470.135-AgR-ED/MT, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, Dje de 29/6/07). Dessa pacífica orientação não se apartou o acórdão recorrido, razão pela qual, nego provimento ao recurso”. Sustenta a embargante, in verbis, que: RE 633.195 ED-A GR ‘O recurso extraordinário interposto pela União às fls. 1.209/1.221 impugnou tão somente a questão da inadequação da via eleita pelo Ministério Público Federal, considerando-se a inexistência de um caso concreto a ser discutido nos autos. Alegou-se, no apelo extremo, a intenção do parquet de se utilizar do instrumento da ação civil pública para realizar controle de constitucionalidade em abstrato ou reconhecer a nãorecepção da norma que regula a execução extrajudicial no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, o que se admite tão somente pela via da ação direta de inconstitucionalidade. ….......................................................................................... O recurso extraordinário interposto, todavia, foi desprovido por meio da decisão de fls. 1.243/1.249. Tal decisão fundamentou-se exclusivamente na questão da legitimidade ativa do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos. A decisão monocrática, portanto, divergiu das razões recursais apresentadas pela União para impugnar o acórdão recorrido. Por esse motivo, a União respeitosamente requer o conhecimento e o subsequente provimento dos presentes embargos de declaração, para o fim de que seja suprida a omissão apontada’ (fls. 1.257/1.258). Decido. Tem razão a embargante quanto à omissão apontada. De fato, no recurso extraordinário, a União sustenta violação do ‘art. 102, I, ‘a’ e § 1º, da Constituição, por não ser a presente ação civil pública ajuizada via adequada para o questionamento em abstrato da constitucionalidade de norma, mesmo que seja de direito pré-constitucional’ (fl. 1.217). Aduz que ‘a ação civil pública não se prestaria à declaração de RE 633.195 ED-A GR inconstitucionalidade do instituto da execução extrajudicial/revogação, por não versar sobre qualquer caso concreto, não se dando essa análise incidenter tantum, na presente ação’ (fl. 1.218). Afirma, também, que ‘sob pena de se usurpar a competência constitucional do STF, de julgamento abstrato de constitucionalidade/recepção de normas, impende que seja restaurado o v. acórdão proferido pelo TRF – 3ª Região, e reformado pela Quarta Turma do STJ, sob o entendimento de ser a ação civil pública via inadequada para discussão de constitucionalidade de direito préconstitucional, quando objeto do pedido principal a não aplicação da lei, não estando sob discussão qualquer caso concreto’ (fl. 1.220). Contudo, o certo é que, mesmo que suprida a omissão suscitada, o recurso extraordinário não merece prosperar. E isso, porque no caso dos presentes autos, a ação civil pública não foi proposta pelo Ministério Público com o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Lei nº 70/66, mas, sim, de que o mesmo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Com efeito, a pretensão de que o referido decreto não foi recepcionado pela Carta Magna de 1988 configura, tão somente, a causa de pedir da ação civil ação civil pública em questão, sem representar, todavia, o seu pedido principal. Dessa forma, é certo que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que firmou entendimento no sentido de reconhecer o cabimento da ação civil pública como instrumento legítimo de fiscalização incidental de constitucionalidade. Nesse sentido, destaco o acórdão do Recurso Extraordinário nº 511.961/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assim ementado na parte que interessa: ‘(...) 3. CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. A nãorecepção do Decreto-Lei nº 972/1969 pela Constituição de 1988 constitui a causa de pedir da ação civil pública e não RE 633.195 ED-A GR o seu pedido principal, o que está plenamente de acordo com a jurisprudência desta Corte. A controvérsia constitucional, portanto, constitui apenas questão prejudicial indispensável à solução do litígio, e não seu pedido único e principal. Admissibilidade da utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade. Precedentes do STF. Dadas as preciosas lições que encerra para o deslinde da controvérsia instaurada nestes autos, transcrevo trecho da fundamentação do voto proferido pelo Relator do referido julgado, que bem aborda a questão: ‘(...) A ação civil pública não se confunde, pela própria forma e natureza, com processos cognominados de ‘processos subjetivos’. A parte ativa, nesse processo, não atua na defesa de interesse próprio, mas procura defender interesse público devidamente caracterizado. Afigura-se difícil, se não impossível, sustentar que a decisão que, eventualmente, afaste a incidência de uma lei considerada inconstitucional, em ação civil pública, tenha efeito limitado às partes processualmente legitimadas. A ação civil pública aproxima-se muito de processo sem partes ou de processo objetivo, no qual a parte autora atua não na defesa de situações subjetivas, agindo, fundamentalmente, com o escopo de garantir a tutela do interesse público. Não foi por outra razão que o legislador, ao disciplinar a eficácia da decisão proferida na ação civil, viu-se compelido a estabelecer que ‘a sentença civil fará coisa julgada erga omnes’. Isso significa que, se utilizada com o propósito de proceder ao controle de constitucionalidade, a decisão que, em ação civil pública, afastar a incidência de dada norma por eventual incompatibilidade com a ordem constitucional acabará por ter eficácia semelhante à das ações diretas de RE 633.195 ED-A GR inconstitucionalidade, isto é, eficácia geral e irrestrita. Assim, já o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que essa espécie de controle genérico da constitucionalidade das leis constituiria atividade política de determinadas Cortes realça a impossibilidade de utilização da ação civil pública com esse objetivo. Ainda que se pudesse acrescentar algum outro desiderato adicional a uma ação civil pública destinada a afastar a incidência de dada norma infraconstitucional, é certo que o seu objetivo precípuo haveria de ser a impugnação direta e frontal da legitimidade de ato normativo. Não se trataria de discussão sobre aplicação de lei a caso concreto, porque de caso concreto não se cuida. Pelo contrário, a própria parte autora ou requerente legitima-se não em razão da necessidade de proteção de interesse específico, mas exatamente de interesse genérico amplíssimo, de interesse público. Ter-se-ia, pois, uma decisão (direta) sobre a legitimidade da norma. É certo que, ainda que se desenvolvam esforços no sentido de formular pretensão diversa, toda vez que, na ação civil pública, ficar evidente que a medida ou providência que se pretende questionar é a própria lei ou ato normativo, restará inequívoco que se trata mesmo é de impugnação direta de lei. Nessas condições, para que não se chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se de admitir a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais. Nesse sentido, afigura-se digno de referência acórdão no qual o Supremo Tribunal Federal acolheu reclamação que lhe foi submetida pelo Procurador-Geral RE 633.195 ED-A GR da República, determinando o arquivamento de ações ajuizadas nas 2ª e 3ª Varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, por entender caracterizada a usurpação de competência da Corte, uma vez que a pretensão nelas veiculada não visava ao julgamento de uma relação jurídica concreta, mas ao da validade de lei em tese. Essa orientação da Suprema Corte reforçava, aparentemente, a ideia desenvolvida de que eventual esforço dissimulatório por parte do requerente da ação civil pública ficaria ainda mais evidente, porquanto, diversamente da situação aludida no precedente referido, o autor requer tutela genérica do interesse público, devendo, por isso, a decisão proferida ter eficácia erga omnes. Assim, eventual pronúncia de inconstitucionalidade da lei levada a efeito pelo juízo monocrático teria força idêntica à da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle direto de inconstitucionalidade. Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Reclamação n. 602-6/SP, de que foi relator o Ministro Ilmar Galvão, em data de 3-91997, cujo acórdão está assim ementado: ‘Reclamação. Decisão que, em Ação Civil Pública, condenou instituição bancária a complementar os rendimentos de caderneta de poupança de seus correntistas, com base em índice até então vigente, após afastar a aplicação da norma que o havia reduzido, por considerá-la incompatível com a Constituição. Alegada usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102, I, a, da CF. Improcedência da alegação, tendo em vista tratarse de ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo RE 633.195 ED-A GR Reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobra espaço para falar em invasão, pela corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedência da Reclamação’. No mesmo dia (3-9-1997) e no mesmo sentido, o julgamento da Reclamação n. 600-0/SP, relatada pelo Ministro Néri da Silveira. Essa orientação do Supremo Tribunal Federal permite, aparentemente, distinguir a ação civil pública que tenha por objeto, propriamente, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo de outra na qual a questão constitucional configura simples prejudicial da postulação principal. É o que foi afirmado na Rcl. 2.224, da relatoria de Sepúlveda Pertence, na qual se enfatizou que ‘ação civil pública em que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes não é posta como causa de pedir, mas, sim, como o próprio objeto do pedido, configurando hipótese reservada à ação direta de inconstitucionalidade’. Não se pode negar que a abrangência que se empresta — e que se há de emprestar – à decisão proferida em ação civil pública permite que, com uma simples decisão de caráter prejudicial, se retire qualquer efeito útil da lei, o que acaba por constituir, indiretamente, uma absorção de funções que a Constituição quis deferir ao Supremo Tribunal Federal. Colocado novamente diante desse tema no julgamento da Rcl. 2.460/RJ, o Tribunal arrostou a questão da existência, ou não, de usurpação de sua competência constitucional (CF, art. 102, I, a), em virtude da pendência do julgamento da ADI 2.950/RJ e do deferimento de liminares em diversas ações civis públicas ajuizadas perante juízes federais e estaduais das instâncias ordinárias, sob o fundamento de inconstitucionalidade da mesma norma impugnada em sede direta. Entendeu-se RE 633.195 ED-A GR que, ainda que se preservassem os atos acautelatórios adotados pela justiça local, seria recomendável determinar a suspensão de todas as ações civis até a decisão definitiva em sede da ação direta. Ressaltou-se, no ponto, que a suspensão das ações decorria não da sustentada usurpação da competência, mas, sim, do objetivo de coibir eventual trânsito em julgado nas referidas ações, com o consequente esvaziamento da decisão a ser proferida nos autos da ação direta. Essa decisão revela a necessidade de abertura de um diálogo ou de uma interlocução entre os modelos difuso e abstrato, especialmente nos casos em que a decisão no modelo difuso, como é o caso da decisão de controle de constitucionalidade em ação civil pública, acaba por ser dotada de eficácia ampla ou geral. As especificidades desse modelo de controle, o seu caráter excepcional, o restrito deferimento dessa prerrogativa no que se refere à aferição de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal em face da Constituição Federal apenas ao Supremo, a legitimação restrita para provocação do Supremo — somente os órgãos e entes referidos no art. 103 da Constituição estão autorizados a instaurar o processo de controle —, a dimensão política inegável dessa modalidade, enfim, tudo leva a não se admitir o controle de legitimidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição, no âmbito da ação civil pública. No quadro normativo atual, poder-se-ia cogitar, nos casos de controle de constitucionalidade em ação civil pública, de suspensão do processo e remessa da questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, via arguição de descumprimento de preceito fundamental, mediante provocação do juiz ou tribunal competente para a causa. Simples alteração da Lei n. 9.882/99 e da Lei n. 7.347/85 poderia permitir a mudança proposta, elidindo a possibilidade de decisões conflitantes, no âmbito das instâncias ordinárias e do Supremo Tribunal Federal, com RE 633.195 ED-A GR sérios prejuízos para a coerência do sistema e para a segurança jurídica. No caso, está claro que a não recepção do DecretoLei nº 972/1969 pela Constituição de 1988 constitui apenas a causa de pedir da ação civil pública e não o seu pedido principal, o que está plenamente de acordo com a jurisprudência desta Corte, já pacificada, como apresentado acima, no sentido de que é legítima a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, desde que a controvérsia constitucional não seja posta como pedido único e principal da ação, mas, antes, constitua apenas questão prejudicial indispensável à solução do litígio (RCL nº 1.733/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 1º.12.2000; RCL nº 554/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa; RCL nº 611/PE, Rel. Min. Sydney Sanches; RE nº 424.993/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.10.2007). Nesse mesmo sentido, anote-se: ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. III. - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, na qual opera-se apenas o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade. Precedente. IV. - Agravo não provido’ RE 633.195 ED-A GR (AI nº 504.856/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8/10/04). Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para, tão somente, suprir a omissão apontada sem, contudo, modificar a parte dispositivo da decisão embargada. Publique-se.” Aduz a agravante, in verbis, que: “A decisão ora agravada afirmou que ‘no caso dos presentes autos, a ação civil pública não foi proposta pelo Ministério Público com o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Lei nº 70/66, mas sim, de que o mesmo não fosse recepcionado pela Constituição Federal de 1998’ (fl. 1281 – sem destaques no original). Reconheceu-se, desse modo, que que se trata de processo de controle concentrado de constitucionalidade, de natureza objetiva. A declaração judicial de que determinada norma préconstitucional não fora recepcionada pela Constituição de 1988 configura, ao fim e ao cabo, objeto de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) (...)” (fl. 1297). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se da petição inicial da ação civil pública proposta pelo Ministério Público na origem: “No mérito, pede o Autor que V. Exa. Determine aos Réus: a) o cumprimento de obrigação de não-fazer, a fim de que se abstenham de executar extrajudicialmente a retomada dos imóveis com amparo nos arts. 31 e 32 do Decreto-Lei 70/66, com a alteração do art. 1º, primeira parte, da Lei 5.741/71, e arts. 19 e 21 da Lei 8.004/90; b) o cumprimento de obrigação de fazer, de modo a que passem a observar o devido processo legal na eventualidade de retomada dos imóveis cujas prestações estejam atrasadas” (fls. 58/59). Desse modo, extrai-se dos autos que a pretensão ministerial não era a declaração em si da não recepção do Decreto-Lei nº 70/66 pela Constituição Federal de 1988, mas tão somente a causa de pedir da ação, que foi proposta com o intuito de evitar a execução extrajudicial dos contratos do Sistema Financeiro de Habitação celebrados sob a égide do referido diploma normativo, sendo esse, portanto, o objeto e o pedido da ação civil pública. Correta, destarte, a decisão monocrática que, consoante a jurisprudência desta Corte, afirmou que a ação civil pública é meio adequado para que se declare, na via incidental, a incompatibilidade do direito pré-constitucional com a Constituição vigente, quando referida declaração configurar tão somente a causa de pedir da ação, como se dá no caso dos autos. RE 633.195 ED-A GR Nesse sentido, os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO CALÇADO EM PREMISSA AFASTADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA. 1. A adoção explícita, pela instância judicante de origem, de tese afastada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evidencia o debate da matéria constitucional deduzida no extraordinário. 2. É pacífico nesta Casa de Justiça a possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade como pedido incidental em ação civil pública. Precedentes: AI 557.291-AgR, da minha relatoria; e RE 645.508-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia. 3. Agravo regimental desprovido” (RE nº 372.571/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ayres Britto, DJe de 26/4/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 645.508/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13/12/11). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. OCUPAÇÃO DE LOGRADOUROS PÚBLICOS NO DISTRITO FEDERAL. PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO DO DISTRITIO FEDERAL DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADO. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal RE 633.195 ED-A GR com pedidos múltiplos, dentre eles, o pedido de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da lei distrital 754/1994, que disciplina a ocupação de logradouros públicos no Distrito Federal. Resolvida questão de ordem suscitada pelo relator no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal não torna prejudicado, por perda de objeto, o recurso extraordinário. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. No caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 é meramente incidental, constituindo-se verdadeira causa de pedir. Negado provimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal e julgado prejudicado o recurso extraordinário ajuizado pelo Ministério Público do Distrito Federal” (RE nº 424.993/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 19/10/07). Ressalte-se, por fim, que a ADPF é meio processual típico do controle concentrado, apto a retirar a norma pré-constitucional impugnada do ordenamento jurídico, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 633.195 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA AGDO.(A/S) : CAIXA ECONOMICA FEDERAL ADV.(A/S) : ANTONIO JOSÉ CAMILO DO NASCIMENTO AGDO.(A/S) : BANCO COMERCIAL E DE INVESTIMENTO SUDAMERIS S/A ADV.(A/S) : OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES AGDO.(A/S) : BANCO BANDEIRANTES S/A E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : EDUARDO ARRUDA ALVIM E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : BANCO ANTÔNIO DE QUEIROZ S/A ADV.(A/S) : REALSI ROBERTO CITADELLA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 12.6.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Servidor público. Aposentadoria por invalidez. Doença grave. Requisitos para a concessão. Ofensa a direito local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A questão constitucional não foi examinada pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 2. Inadmissível em recuso extraordinário a análise da legislação local e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Estado de Minas Gerais interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão de fls. 309 a 312 em que se conheceu de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: ‘APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - DOENÇA ENQUADRADA NO ARTIGO 108, ‘E’, IN FINE, C/C ARTIGO 110, ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO DE MINAS GERAIS DESCONTOS A TÍTULO DE REPOSIÇÃO - NÃOCABIMENTO. - A aposentadoria por invalidez, nos moldes do artigo 108, ‘e’, da Lei estadual n. 869, de 1952, enseja o pagamento de proventos integrais, por aplicação ARE 637.702 AGR do artigo 110 da mesma lei’ (fl. 241). No recurso extraordinário (fls. 250 a 260), sustenta-se violação do artigo 40 § 1º, inciso I, da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar. No tocante à pretensa ‘declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão ‘outra doença que o incapacite para o exercício da função pública’ constante da parte final da letra E do art. 108 da Lei Estadual n. 869/52, na redação conferida pela Lei Complementar Estadual n. 44/96, por ofensa ao comando do art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal’ (fl. 260), haja vista que esse tema carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido, in verbis: ‘Apesar de posicionamentos em sentido contrário sobre essa matéria, entendo que o rol de doenças especificadas pelo artigo 108, ‘e’, da Lei n. 869, de 1952, não é, de forma alguma, numerus clausus, taxativo, porquanto impossível para o legislador infraconstitucional abarcar todas as doenças incapacitantes. Reforça essa conclusão o fato de, na parte final do citado dispositivo de lei constar a expressão ‘ou outra doença que o incapacite para o exercício da função pública’. In casu, a cópia do ‘Extrato de Laudo Médico’ de f.135, confrontada com o ato de declaração da aposentadoria da autora (f.18), não deixa dúvida de que esta foi aposentada por invalidez, nos termos do artigo 108, ‘c’, da Lei estadual n. 869, de 1952. Nesse contexto, tenho que o próprio ESTADO DE MINAS GERAIS reconheceu a aposentadoria por invalidez, com amparo no artigo 108, ‘c’, da Lei estadual n. ARE 637.702 AGR 869, de 1952, atraindo, em consequência, a aplicação do artigo 110 da mesma lei, para que a autora receba proventos integrais. Nem se sustente que tal conclusão afronta a norma prevista no artigo 36 da Constituição do Estado de Minas Gerais, nem mesmo o artigo 40, §1º, I, da Constituição de 1988. Na verdade, estriba-se no artigo 108, alínea ‘e’, in fine, c/c artigo 110, II, da Lei estadual n. 869, de 1952, que previu explicitamente que qualquer doença, além daquelas especificamente relacionadas, enseja a aposentadoria, com proventos integrais, desde que incapacite o servidor para o exercício da função pública. No mais, os descontos feitos nos demonstrativos de pagamento da autora, a título de ‘reposição de vencimentos e vantagens’, são inadmissíveis, face ao reconhecimento do direito aos proventos integrais. Frisese, por oportuno, que ditos descontos ocorreram de modo irregular, pois não foi observado o prévio processo administrativo, em evidente afronta ao artigo 5º, LIV e LV, da Lei Maior’ (fls. 245/246). Desse modo, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o reexame das provas documentais constantes dos autos, bem como das normas infraconstitucionais utilizadas na fundamentação do acórdão recorrido, o que se mostra de inviável ocorrência no âmbito do recurso extraordinário, a teor do que dispõem as Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MOLÉSTIA PROFISSIONAL GRAVE OU DOENÇA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE ARE 637.702 AGR PROVAS (SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (RE nº 473.703/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/4/10). ‘AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVENTOS PROPORCIONAIS. ALEGAÇÃO DE ENFERMIDADE GRAVE E DEFINITIVAMENTE INCAPACITANTE, APTA A ENSEJAR APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. INVIABILIDADE DO REEXAME EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. ENUNCIADOS 279 E 280 DA SÚMULA/STF. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou a Corte de origem seria necessário reexaminar matéria fática e legislação local. Exame inviável, consoante os Enunciados 279 e 280 da Súmula/STF. Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 794.831/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/10/10). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVENTOS INTEGRAIS. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA O REEXAME DAS PROVAS QUE FUNDAMENTARAM A DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (RE nº 560.725/AM-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/5/09). ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ARE 637.702 AGR EXTRAORDINÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 593.064/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 12/12/08). No mesmo sentido, ainda, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 820.310/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 24/2/11; AI nº 776.999/GO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/2/11; e AI nº 829.351/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/2/10. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.” Alega o agravante que a questão relativa à inconstitucionalidade da parte final da alínea e do art. 108 da Lei Estadual nº 869/52 foi efetivamente debatida nos autos, estando, portanto, prequestionada. Sustenta também que não incidem no caso os óbices das Súmulas nºs 279 e 280/STF e que a discussão dos autos dispensa a análise dos fatos e da legislação local. Aduz, por fim, que o STF teria reconhecido a repercussão geral do tema ora em debate quando do exame do RE nº 656.860/MT, uma vez que “em ambos os processos se discute a concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais, quando a doença incapacitante não está na lista da lei” (fl. 322). Por essa razão, pleiteia o sobrestamento do feito até o julgamento do mencionado recurso extraordinário. É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Não merece prosperar a irresignação. Conforme expresso na decisão agravada, a questão da inconstitucionalidade da parte final da alínea e do art. 108 da Lei Estadual nº 869/52, apontada no recurso extraordinário, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que o agravante não opôs embargos declaratórios para sanar eventual omissão no julgado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Com efeito, julgado improcedente o pedido pelo Juiz sentenciante, a questão constitucional somente teria surgido no julgamento da apelação, com o seu provimento em favor da servidora. Fazia-se, portanto, necessária a oposição de embargos de declaração, haja vista que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, se a ofensa à Constituição surgir com a prolação do acórdão recorrido, é necessário opor embargos declaratórios que permitam ao Tribunal de origem apreciar o ponto sob o ângulo constitucional. Sobre o tema, anote-se: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOCORRÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Inocorrência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 desta Corte. II – Ausência de ARE 637.702 AGR impugnação de todos os fundamentos suficientes da decisão agravada. Incidência da Súmula 283 do STF. III – Agravo regimental improvido” (RE nº 607.071/DF-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/7/11). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Alegação de ofensa ao art. 5º, LXIX e 97, da Carta Magna. Ausência de prequestionamento. Caso a violação à Constituição surja no julgamento do acórdão recorrido, torna-se indispensável à oposição dos embargos de declaração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 411.859/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes DJ de 3/3/06). De resto, consoante consignou a decisão agravada, a Corte de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos e na legislação local, que a ora agravada faria jus à aposentadoria por invalidez com proventos integrais, uma vez que demonstrada a impossibilidade de seu retorno ao trabalho em virtude do acometimento de doença grave, comprovada por meio de laudo médico. Concluiu, ademais, que o rol de doenças incapacitantes para fins de aposentadoria por invalidez previsto na Lei nº 869/52 do Estado de Minas Gerais não seria taxativo, já que essa norma prevê expressamente a possibilidade de outras doenças serem assim consideradas mediante análise de cada caso. Desse modo, é certo que o Tribunal a quo não dispensou a exigência de lei para a concessão do benefício previdenciário, mas apenas concluiu que a norma de regência permitiria o enquadramento de outras situações jurídicas, como a do presente feito, garantindo a aposentadoria à ora agravada por entender existente suporte legal para tanto. Assim, para divergir desse entendimento e concluir no sentido de que a norma de regência não abarcaria a situação da agravada, seria necessário interpretar a legislação infraconstitucional local e reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é inviável em recurso extraordinário. Incidem no caso as Súmulas nºs 280 e 279/STF. Nesse sentido, anote-se: ARE 637.702 AGR “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório e de análise de legislação local. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 489.759/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/11/10). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL E DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 800.343/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/9/10). Por outro lado, anote-se que a situação dos autos não se ajusta ao contexto delineado no RE nº 656.860/MT, haja vista que, no presente caso, a lei mineira autoriza expressamente que servidores portadores de outras doenças, ainda que não descritas na lei, possam ser beneficiados com aposentadoria por invalidez com proventos integrais, enquanto, no RE nº 656.860/MT, a concessão do benefício previdenciário se deu sem amparo legal, com o auxílio de métodos de interpretação e integração do ordenamento jurídico. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 637.702 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGDO.(A/S) : ILMA DA SILVA ADV.(A/S) : ALINE DE OLIVEIRA MENDES E OUTRO(A/S) Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 12.6.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Progressão funcional. Leis nºs 7.169/96 e 8.690/03 do Município de Belo Horizonte. Ofensa a direito local. Precedentes. 1. O Tribunal de origem decidiu a questão relativa à progressão funcional da agravada com fundamento nas Leis municipais nºs 7.169/96 e 8.690/03. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Município de Belo Horizonte interpõe tempestivo agravo regimental contra decisão de fls. 127 a 129 em que se conheceu de agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, com a seguinte fundamentação: “Vistos. Município de Belo Horizonte interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 37 da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: ‘AÇÃO ORDINÁRIA - ADMINISTRATIVO SERVIDOR MUNICIPAL PROGRESSÃO PROFISSIONAL - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA REQUISITOS - AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO - PROGRESSÃO AUTOMÁTICA - PREVISÃO LEGAL EXPRESSA - LEI MUNICIPAL 7.169/96 - AUTO-APLICABILIDADE REENQUADRAMENTO NA CARREIRA - NOVO PLANO DE CARREIRAS - ADESÃO - NÍVEL INICIAL IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE ALTERAÇÃO. - ARE 677.023 AGR Tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, em que suposto direito vem sendo lesado ao longo do tempo, não ocorre a prescrição de fundo de direito, mas tão-somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu a propositura da ação. - Considerando o que dispõe o Estatuto dos Servidores Públicos do Quadro Geral de Pessoas do Município de Belo Horizonte (Lei Municipal nº 7.169/96), procede a pretensão à automática promoção da servidora pública municipal ao nível imediatamente superior de sua respectiva série de classe quando a Administração Pública deixa fluir o prazo à avaliação de desempenho, se preenchidos os demais requisitos, previstos nos incisos I e II do artigo 91 do mesmo Estatuto. - Rejeita-se a pretensão autora ao reenquadramento no nível da carreira se a servidora aderiu ao novo Plano de Carreiras e Salários de que trata a Lei Municipal nº 8.690/03, em que todos os servidores optantes foram posicionados no primeiro nível (art. 5º), com possibilidade, no entanto, de incorporação individual de vantagens pecuniárias ao vencimento-base’ (fl. 59). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal ter trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão’. ARE 677.023 AGR Não merece prosperar a irresignação. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia sobre a possibilidade de progressão horizontal da servidora com fundamento na legislação infraconstitucional pertinente. Assim, eventual ofensa à Constituição Federal, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que inviabiliza a interposição do recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. Sobre o tema, anote-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. LEI MUNICIPAL N. 7.169/1996. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENRAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (RE nº 394.415/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/10/09). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 427.323/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 15/5/06; AI nº 783.076, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 17/12/10; RE nº 627.731/MG, de minha relatoria, DJe de 10/11/10). Ante ao exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se.” Alega o agravante que foi violado o art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal e que a discussão é de índole constitucional. Aduz, in verbis, que: “A controvérsia trazida a esse Supremo Tribunal Federal por meio do presente recurso extraordinário diz respeito, como se lê das razões recursais, à possibilidade ou não de conferir ao servidor público duas vantagens (quinquênio e progressão horizontal) com base no mesmo fundamento (tempo de ARE 677.023 AGR serviço), à luz do que dispõe o inciso XIV do artigo 37 da Constituição - ‘os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores’” (fls. 132/133). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O inconformismo não merece prosperar. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Belo Horizonte (Lei Municipal 7.169/96) contém, em artigo 96, norma auto-aplicável, ou seja, que não necessita de regulamentação. Deste modo, cumprido o prazo previsto no artigo 91, II, sem que a Administração tenha procedido à avaliação de desempenho nos 06 (seis) meses subseqüentes, o servidor público municipal fará jus ao direito à classificação automática no nível imediato de sua série de classe, quando cumpridos os demais requisitos previstos nos incisos I e II do mesmo artigo. (...) Na inicial, insurge-se a autora contra o seu enquadramento na estrutura da carreira, efetivada nos moldes da Lei nº 8.690/03. Alega que deveria ter sido enquadrada no Nível IV, e não no Nível I, e que deveria ter passado a integrar o nível V após a citada avaliação de desempenho a qual já se submeteu. Permissa venia, tal pretensão não merece ser acolhida. (…) Não há previsão de contagem de períodos anteriores para fins de posicionamento. Tanto é assim que a norma do artigo 5º é expressa em posicionar no Nível I da carreira todos os servidores optantes. Houve opção pela autora pelo novo Plano de Carreira. Ocorreu, assim, seu reposicionamento no 1º (primeiro) nível na carreira - Nível I -, ao qual estariam enquadrados todos os que optaram por aderir ao novo Plano de Carreiras e Salários do Município” (fls. 121/128). ARE 677.023 AGR Conforme expresso na decisão agravada, o Tribunal de origem decidiu a questão relativa à progressão funcional da agravada com fundamento, nas Leis municipais nºs 7.169/96 e 8.690/03, estando, portanto, essa questão, limitada ao âmbito do direito local, cujo exame, consoante a jurisprudência desta Corte, é inviável no recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF. Sobre o tema, além dos precedentes citados na decisão agravada, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROGRESSÃO FUNCIONAL DOS SERVIDORES DA PREFEITURA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE. LEI MUNICIPAL 7.169/96. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. CONHECIMENTO DO RECURSO PELO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL DA ALÍNEA ‘C’. IMPOSSIBILIDADE. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (artigo 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (artigo 102, III, § 3º, da Constituição Federal). 2. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 3. A instância judicante de origem não julgou válida lei local contestada em face da Constituição Federal, circunstância que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário com fundamento na alínea b do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. 4. In casu, o acórdão recorrido originariamente assentou: ‘ADMINISTRATIVO SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE TEMPO DE SERVIÇO ANTEIROR À EDIÇÃO DA LEI 7.169/96 CÔMPUTO PARA FINS DE PROGRESSÃO POSSIBILIDADE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO OMISSÃO PROGRESSÃO AUTOMÁTICA RETROAÇÃO À DATA DA ARE 677.023 AGR IMPLEMENTAÇÃO DO TEMPO. O tempo de serviço trabalhado antes da edição da Lei 7.169/96 deve ser considerado para fins de concessão da progressão prevista nos artigos 90 e seguintes dessa lei. A omissão da Administração Pública em realizar a avaliação de desempenho leva à promoção automática do servidor, nos termos do artigo 96, da Lei 7.169/96, a partir da data em que os requisitos para a obtenção do benefício foram implementadas. Prejudicial de mérito rejeitada. Recurso provido.’ 5. Agravo regimental desprovido” (ARE nº 649.610/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/4/12). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. PROGRESSÃO HORIZONTAL REGULADA PELA LEI MUNICIPAL 7.169/1996. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 37, XIV, DA LEI MAIOR. OFENSA A DIREITO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 660.724/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 7/3/12). “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 37, XIV, DA CF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356. INSTITUIÇÃO DE NOVO PLANO DE CARREIRA. LEIS MUNICIPAIS 7.169/96 E 8.690/2003. REQUISITOS. NORMAS LOCAIS. SÚMULA STF 280. 1. Ausente o prequestionamento do dispositivo dado como contrariado no apelo extremo (Súmulas 282 e 356). 2. Inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa à CF, pretende-se o reexame de legislação local (Leis Municipais 7.169/96 e 8.690/2003), dado o óbice da Súmula STF 280. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 832.064/MG-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 6/5/11). ARE 677.023 AGR Ressalte-se, por fim, que o argumento do agravante, relativo à impossibilidade de se conceder à servidora duas vantagens (quinquênio e progressão horizontal) com base no mesmo fundamento (tempo de serviço), sequer foi suscitado nas razões do recurso extraordinário, configurando inovação recursal manifesta em momento inoportuno. Por outro lado, o acórdão recorrido, com fundamento na legislação pertinente, consignou que “a repercussão pecuniária da progressão sobre verbas como quinquênio, férias, 13º salário e outras vantagens vinculadas ao vencimento não caracteriza a cumulação vedada pelo artigo 37, XIV, da Constituição da República”. Assim, conforme já asseverado, rever tal entendimento encontra óbice na Súmula nº 280/STF. Nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 677.023 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE AGDO.(A/S) : SILVÂNIA APARECIDA GOMES ADV.(A/S) : ROBERTO MÁRCIO CARRUSCA VIEIRA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 12.6.2012. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocurador-Geral Almeida. da República, Dr. Edson Oliveira de Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: Habeas corpus. 2. Deficiência na assistência do paciente. Alegação não conhecida. 3. Suspensão de realização de exame criminológico. Perícia não determinada. 4. Falta grave e Lei 12.433/2011. Retroatividade de lei mais benéfica. Observância da nova lei pelo Juízo das Execuções. Prejuízo. 5. Progressão ao regime aberto. Pedido a ser analisado pelo Juízo das Execuções. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar prejudicado o pedido, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Júlio César Cabral, em favor de Carlos Alexandre Bressanim, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no HC 193.247/SP, rel. Min. Laurita Vaz, que não conheceu do writ. Na espécie, o paciente foi condenado pela prática de latrocínio (CP, art. 157, § 3º) à pena de 20 anos, 1 mês e 8 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado. Segundo os autos, o sentenciado cumpria pena no regime semiaberto e, no dia 27.11.2008, cometeu falta disciplinar de natureza grave (posse de aparelho celular e acessórios). O Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais e Corregedoria dos Presídios da Comarca de Marília/SP reconheceu a prática de falta grave pelo paciente e determinou a regressão de regime e a perda dos dias trabalhados e remidos anteriores à falta. A defesa, então, interpôs agravo em execução, alegando que a prova produzida na sindicância resumia-se apenas ao depoimento dos agentes penitenciários e, assim, em razão da insuficiência das provas, pugnou pela reforma da sentença para absolver o reeducando no processo disciplinar. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento ao recurso, considerando que o depoimento dos agentes penitenciários merecia força probatória, corroborado, ademais, por testemunho de detento. Inconformada, impetrou HC no STJ, sustentando não restar HC 109.110 caracterizada a falta grave, tendo em vista a inexistência de prova quanto à propriedade do aparelho celular e que a condenação foi pautada, tão somente, nos depoimentos dos agentes penitenciários. A Quinta Turma do STJ não conheceu do pedido, afirmando que a Corte estadual entendeu devidamente comprovada a prática da falta grave, bem como a sua autoria, não só pelos depoimentos dos agentes penitenciários, mas também pelo testemunho de outro detento. Assim, para se chegar a conclusão diversa seria necessária a dilação probatória, com o revolvimento de material fático-probatório, o que é inadmitido na via eleita. No presente writ, sustenta que o cometimento de falta grave não implica reinício da contagem de prazo para concessão dos benefícios previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP), em virtude da inexistência de previsão legal. Nesse sentido, afirma que o paciente já faria jus ao regime aberto, estando, no entanto, cumprindo pena em regime mais gravoso: o semiaberto. Assevera, também, que a defesa do paciente foi deficiente ao não combater os efeitos que a condenação pelo cometimento da falta disciplinar surtiria em sua execução. Aduz, ainda, que a decisão que reconheceu a prática de falta grave lastreou-se apenas no depoimento dos agentes penitenciários. Por fim, informa que o paciente foi beneficiado com a progressão ao regime semiaberto, no entanto, encontra-se em estabelecimento inapropriado para seu atual regime de cumprimento de pena. Pede: a) a promoção ao regime aberto; ou b) a concessão de prisão domiciliar; ou c) a remoção a estabelecimento adequado no regime semiaberto; ou d) a suspensão da realização de exame criminológico exigido em agravo. Indeferi o pedido liminar. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – (Relator): Conforme já relatado, a defesa sustenta que o cometimento de falta grave não implica reinício da contagem de prazo para concessão dos benefícios previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal, em virtude da inexistência de previsão legal. Afirma, ainda, que o defensor dativo prejudicou o paciente desde o início do processo de execução. Por fim, requer: a) promoção ao regime aberto; ou b) concessão de prisão domiciliar; ou c) remoção a estabelecimento adequado no regime semiaberto; ou d) suspensão da realização de exame criminológico exigido em agravo. No que se refere à alegação de que o defensor dativo prejudicou o paciente desde o início do processo de execução, ressalto que essa questão não foi apreciada pelo STJ, não podendo ser conhecida por este STF, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC 110.968/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, unânime, DJe 3.5.2012 e HC 106.159/SP, rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, maioria, DJe 24.5.2012. Ademais, ainda que fosse superada, acolho a manifestação do MPF no sentido de que houve recurso da defesa para impugnar a decisão que determinou a regressão do regime do paciente, não havendo que se falar em deficiência na assistência prestada ao condenado. Com relação à suspensão do exame criminológico, este pedido não merece prosperar, pois não houve determinação nesse sentido. Quanto à possibilidade de alteração da data-base para concessão de benefícios, em razão da prática de falta grave pelo apenado, destaco, de início, a reiterada jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que o cometimento de falta grave implica o recomeço da contagem do prazo para obtenção de benefícios executórios. Nesse sentido, à guisa de exemplo, colho os seguintes precedentes: HC 109.110 HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ALEGAÇÕES DE FALTA DE NOTIFICAÇÃO QUANTO AO QUE DECIDIDO A RESPEITO DA FALTA DISCIPLINAR E DE NÃO SUBMISSÃO DA LEGALIDADE DA FALTA DISCIPLINAR AO JUÍZO DA EXECUÇÃO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FIXAÇÃO DE NOVA DATA-BASE PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Se não foram submetidas à instância antecedente as alegações de falta de notificação do Paciente/Impetrante quanto ao que decidido a respeito da falta disciplinar e de não submissão da legalidade da falta disciplinar ao juízo da execução, não cabe ao Supremo Tribunal delas conhecer, originariamente, sob pena de supressão de instância. 2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, em caso de falta grave, impõem-se a regressão de regime e a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios. Precedentes. 3. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado - (HC 98.321/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, maioria, DJe 28.5.2010). DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE. RECONTAGEM DO PRAZO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO. 1. O tema em debate neste habeas corpus se relaciona à possibilidade de recontagem do requisito temporal para obtenção de benefícios previstos na LEP, quando houver a prática de falta grave pelo apenado. 2. Orientação predominante no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento de falta grave, durante a execução da pena privativa de liberdade, implica a regressão de regime e a necessidade de reinício da contagem do prazo para obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena (RHC 85.605, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.2005). 3. Em HC 109.110 tese, se o réu que cumpre pena privativa de liberdade em regime menos severo, ao praticar falta grave, pode ser transferido para regime prisional mais gravoso (regressão prisional), logicamente é do sistema jurídico que o réu que cumpre pena corporal em regime fechado (o mais gravoso) deve ter reiniciada a contagem do prazo de 1/6, levando-se em conta o tempo ainda remanescente de cumprimento da pena. 4. O cômputo do novo período aquisitivo do direito à progressão de regime, considerando-se o lapso temporal remanescente de pena, terá início na data do cometimento da última falta grave pelo apenado ou, no caso de fuga do estabelecimento prisional, de sua recaptura. 5. A recontagem e o novo termo inicial da contagem do prazo para a concessão de benefícios, tal como na progressão de regime, decorrem de interpretação sistemática das regras legais existentes, não havendo violação ao princípio da legalidade. Precedente. 6. Habeas corpus denegado - (HC 101.915/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, DJe 21.5.2010). Esse entendimento encontra-se, inclusive, consubstanciado na Súmula Vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58 . Todavia, cumpre observar que, com a publicação da Lei 12.433, de 29 de junho de 2011, os artigos 127 e 128 da Lei de Execução Penal passaram a vigorar com a seguinte redação: Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos. Da simples leitura desses dispositivos, depreende-se que, com as HC 109.110 modificações produzidas pela nova lei, o reconhecimento da falta grave não implica mais a perda de todos os dias remidos. Agora, atento às circunstâncias de todo caso concreto, o magistrado poderá revogar até 1/3 do tempo remido, observando os critérios do art. 57, ou seja, a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. No ponto, destaco que, recentemente, esta Corte teve a oportunidade de reconhecer a repercussão geral da matéria nos autos do RE 638.239/DF. Na oportunidade, com o advento da Lei 12.433/2011, posterior à edição da Súmula Vinculante 9, o ministro Luiz Fux, relator, registrou, em sua manifestação, a necessidade de deliberar a respeito da retroatividade da nova norma e, se for o caso, sobre a revisão ou cancelamento da referida Súmula Vinculante . Postas essas premissas, saliento que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 5º, XL, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Por seu turno, o art. 2º do Código Penal dispõe que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Segundo Francisco de Assis Toledo, reputa-se mais benigna a lei na qual: a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, quantidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução; b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas de diminuição de pena ou benefícios relacionados com a extinção, suspensão ou dispensa de execução da pena, ou, ainda, maiores facilidades para o livramento condicional; c) forem extintas circunstâncias agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadora; d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidência das já existentes, notadamente quando são reduzidos prazos de HC 109.110 decadência, de prescrição, ou se estabelece modo mais favorável de contagem desses prazos; e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias ou efeitos da condenação; f) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de atipicidade, de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpabilidade ou de isenção de pena. - (Toledo, Francisco de Assis. Princípio Básicos de Direito Penal, 5ª ed., pg. 35-36. São Paulo: Saraiva, 2007). De qualquer sorte, a análise da lei mais benigna restará sempre submetida à avaliação do resultado final in concreto, até porque juízo abstrato pode levar, não raras vezes, a percepções equivocadas no que concerne à aplicação da sanção e sua execução. No caso, concluo tratar-se de lei penal mais benéfica, devendo, portanto, retroagir para beneficiar o réu. É que, antes da superveniência da Lei 12.433/2011, o cometimento de falta grave tinha como consectário lógico a perda de todos os dias remidos, diferentemente da sistemática atual, que determina a revogação de até 1/3 do tempo remido, permitindo-se, assim, melhor adequação da sanção às peculiaridades do caso. Na inicial, o impetrante noticia que o paciente foi beneficiado com a progressão ao regime semiaberto, no entanto encontra-se em estabelecimento inapropriado para seu atual regime de cumprimento de pena. Diversamente do alegado, prestadas informações pelo Juízo de origem, veio a notícia de que o sentenciado encontra-se preso no CPP III de Bauru, em regime semiaberto (estabelecimento adequado). E que foi observada a nova Lei 12.433/2011, quando da elaboração do cálculo de penas. Com as informações prestadas pelo Juízo das Execuções, verifico que a situação do paciente foi reanalisada nos parâmetros da nova lei. Assim, julgo prejudicado o pedido formulado no presente habeas corpus. HC 109.110 Por fim, entendo que o pedido de promoção ao regime aberto deve ser analisado pelo Juízo da Vara de Execuções após novo cumprimento dos requisitos objetivo e subjetivo. 12/06/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 109.110 SÃO PAULO ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu, na verdade, fiquei até na dúvida aqui, a mim me pareceu que, diante das informações, estaria prejudicado o habeas corpus. Estava até indeferindo, mas me parece que houve o prejuízo deste habeas corpus, uma vez que o juiz já reconheceu o pedido de progressão e, também, a aplicação da lei mais benéfica no que diz respeito; parece-me que é isso que ocorreu. # # # SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 109.110 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) : CARLOS ALEXANDRE BRESSANIM IMPTE.(S) : JÚLIO CÉSAR CABRAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o pedido, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 12.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO – SERVIDOR PÚBLICO MILITAR – ADICIONAL DE INATIVIDADE – SUPRESSÃO – MP Nº 2.131/2000 – AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – DIREITO ADQUIRIDO – INEXISTÊNCIA – PRECEDENTES – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em receber os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos a decisão, que, emanada desta colenda Turma, restou consubstanciada em acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO IMPROVIDO. - A situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes.” Sustentam, os embargantes, na presente sede recursal, em síntese, o que se segue: “(...) em casos análogos, essa Suprema Corte tem consignado que a supressão do adicional de inatividade não se revela inconstitucional, alicerçando a conclusão na inexistência de direito adquirido a regime jurídico (...).” RE 650.062 AGR-ED Tendo em vista o caráter infringente dos presentes embargos de declaração, ensejei, à parte ora embargada, a possibilidade de contrariá-los. Submeto, pois, estes embargos de declaração, ao exame desta colenda Turma. É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de embargos de declaração que se revestem de caráter infringente, pois, neles, a parte ora recorrente objetiva o reexame de pretensão anteriormente apreciada por esta colenda Turma, quando do julgamento do RE 650.062-AgR/SE. É certo que o Supremo Tribunal Federal tem advertido, em tema de embargos de declaração, que estes não se revelam cabíveis, quando opostos com o objetivo de infringir o julgado. Como se sabe, os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Essa modalidade recursal só permite o reexame do acórdão embargado, quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador, vocacionado a afastar as situações de obscuridade, omissão ou contradição, e a complementar e esclarecer o conteúdo da decisão proferida. Cumpre enfatizar, desse modo, que não se revelam cabíveis embargos de declaração, quando – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vêm a ser opostos com o inadmissível objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa (AI 177.313-AgR-ED/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). É por tal razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao versar os aspectos ora mencionados, assim se tem pronunciado: RE 650.062 AGR-ED “Embargos declaratórios. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou dúvida, no acórdão embargado (art. 337 do RISTF). Embargos rejeitados. O que pretenderam os embargantes foi sustentar o desacerto do julgado e obter sua desconstituição. A isso não se prestam, porém, os embargos declaratórios.” (RTJ 134/1296, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) “- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que os embargos de declaração não se revelam cabíveis, quando, utilizados com a finalidade de sustentar a incorreção do acórdão, objetivam, na realidade, a própria desconstituição do ato decisório proferido pelo Tribunal. Precedentes: RTJ 114/885 – RTJ 116/1106 – RTJ 118/714 – RTJ 134/1296.” (AI 153.147-AgR-ED/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “- O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o objetivo de infringir o julgado.” (RE 177.599-ED/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Embargos declaratórios só se destinam a possibilitar a eliminação de obscuridade (...), contradição ou omissão do acórdão embargado (art. 337 do RISTF), não o reconhecimento de erro de julgamento. E como, no caso, é esse reconhecimento que neles se reclama, com a conseqüente reforma do acórdão, ficam eles rejeitados.” (RTJ 134/836, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei) Ocorre, no entanto, que, no caso ora em exame, houve omissão no acórdão embargado, o que torna acolhível a postulação recursal em análise. RE 650.062 AGR-ED Com efeito, a controvérsia constitucional suscitada em sede recursal extraordinária – supressão do “Adicional de Inatividade”, promovida pela MP nº 2.131/2000, dos proventos dos servidores públicos militares – já foi apreciada por esta colenda Segunda Turma desta Suprema Corte, que firmou orientação consubstanciada em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO. MP 2.131/2000. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. (...). I – Não há direito adquirido a regime jurídico-funcional pertinente à composição dos vencimentos nem à permanência do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, não acarretando decesso de caráter pecuniário. Precedentes.” (ARE 639.736-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) Cabe ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (AI 609.997-AgR/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AI 638.807-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – AI 691.194-AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU – ARE 638.286-AgR/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 464.946-AgR/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.). Cabe relembrar, ainda, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 76/276 – RTJ 99/1267 – RTJ 124/792 – RTJ 138/266), que não há direito adquirido do servidor público estatutário (civil ou militar) à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração até então percebida e, em consequência, não provoque decesso de caráter pecuniário, o que descaracteriza a alegação de ofensa RE 650.062 AGR-ED à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e/ou proventos. É que, em tal situação, e por se achar assegurada, em números globais, a percepção do “quantum” nominal até então percebido pelo servidor público, não se revela oponível, ao Estado, por incabível, a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO – INALTERABILIDADE DO REGIME JURÍDICO – DIREITO ADQUIRIDO – INEXISTÊNCIA – REMUNERAÇÃO – PRESERVAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL – AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA – MATÉRIA QUE, POR SER ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – RECURSO IMPROVIDO. - Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. Precedentes.” (RTJ 193/410, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 720.024-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA) RE 650.062 AGR-ED “AGRAVO REGIMENTAL. ADICIONAL DE INATIVIDADE. MILITAR. MP 2.131/2000 E REEDIÇÕES. ALEGADA OFENSA A DIREITO ADQUIRIDO E À REGRA DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. Não há direito adquirido a regime jurídico. Portanto, o legislador é livre para estabelecer nova fórmula de composição remuneratória, desde que mantenha o valor nominal das parcelas eventualmente suprimidas. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 731.146-AgR/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA) Sendo assim, e pelas razões expostas, recebo os presentes embargos de declaração, com efeito modificativo, para conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário deduzido pela parte embargante, em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo magistrado de primeira instância, invertidos os ônus da sucumbência. Ressalvo, no entanto, quanto aos encargos resultantes da sucumbência, a hipótese de ser, a parte vencida, eventual beneficiária da gratuidade, caso em que lhe será aplicável a cláusula de exoneração prevista na Lei nº 1.060/50 (art. 3º), observando-se, no que couber, a norma inscrita no art. 12 desse mesmo diploma legislativo, cuja incidência foi reputada compatível com o que dispõe o art. 5º, LXXIV, da Constituição da República (RE 184.841/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE). É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 650.062 PROCED. : SERGIPE RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO EMBTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMBDO.(A/S) : JOSE FRANCISCO DA CUNHA NETO ADV.(A/S) : ANTONIO JORGE SANTOS OLIVEIRA Decisão: A Turma, por unanimidade, recebeu os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 12.06.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária