type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) : HUMBERTO BRAGA DE SOUZA E OUTRO(A/S) : FEDERAÇÃO BRASILEIRA DOS BANCOS-FEBRABAN : CARLOS MÁRIO DA SILVA VELOSO E OUTRO(A/S) EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito do Trabalho e Constitucional. Recepção do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho pela Constituição Federal de 1988. Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária. Ausência de ofensa ao princípio da isonomia. Mantida a decisão do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso não provido. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 528 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet. 2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor RE 658312 resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho – o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças. 5. Recurso extraordinário não provido, com a fixação das teses jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, em rejeitar a questão de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurélio sobre a falta de quorum para julgamento do feito. Acordam, ademais, os Ministros, decidindo o tema 528 da Repercussão Geral, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): A. Angeloni & Cia. Ltda. interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado na parte que interessa: “INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT não suscita mais discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido” (fl. 213). No apelo extremo, a recorrente sustenta, com fundamento em alegadas violações dos arts. 5º, inciso I; e 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, não ter havido a recepção, pela Carta Constitucional de 1988, do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual prevê a concessão RE 658312 de descanso de 15 minutos às mulheres entre a jornada de trabalho normal e o labor extraordinário, o que implicaria o pagamento de horas extras relativas a esse período. Aduz a recorrente a necessidade de se analisar o feito à luz do princípio da isonomia, haja vista que não pode ser admitida a diferenciação apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular discriminação no trabalho entre iguais (fl. 225). Admitido o recurso extraordinário pelo despacho da Ministra VicePresidente do Tribunal Superior do Trabalho, entendi que a matéria suscitada no recurso extraordinário, de fato, possui índole eminentemente constitucional. Entendi, também, que se deve avaliar, no caso dos autos, quão efetivamente se aplica o princípio da isonomia, com a consequente análise da justificativa para o tratamento diferenciado dispensado, na lei, às mulheres. Salientei, ademais, que a questão posta é relevante para os empregadores, para as trabalhadoras e para todos os tribunais com competência para julgar as ações trabalhistas, os quais podem vir a deparar com questionamentos que demandem a apreciação da constitucionalidade da norma mencionada. Acompanhando o voto deste Relator, o Plenário desta Corte Suprema, em sessão realizada por meio eletrônico, confirmou a existência de repercussão geral da matéria, tendo a ementa do julgado sido redigida nos seguintes termos: “DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.” O assunto foi inscrito como o Tema nº 528 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal. RE 658312 O feito prosseguiu para a colheita do parecer ministerial. O opinativo, da lavra do Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros (fls. 420/426), foi pelo conhecimento do recurso e por seu não provimento, sob o fundamento de que o dispositivo atacado não ofenderia o princípio da isonomia. Pela decisão acostada às fls. 431 e 432, admiti o ingresso no feito, como amici curiae, da Associação Brasileira de Supermercados (ABRAS) e da Federação Brasileira dos Bancos (FEBRABAN), e indeferi o pedido formulado por outra interessada. As amici curiae se manifestaram sobre as questões postas nos autos às fls. 264/ 272 e 308/324, respectivamente. O pedido de suspensão dos feitos em andamento nos tribunais pelo país foi indeferido, sem prejuízo, a toda evidência, da aplicação do art. 543-B, § 1º, do Código de Processo Civil (fls. 431 e 432). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Precede o julgamento em testilha uma breve contextualização. Ressalte-se, como proêmio, que o resultado do julgamento do recurso de revista pelo Tribunal Superior do Trabalho fez prevalecer, no ponto que interessa a esse julgamento, o acórdão mediante o qual o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região deu provimento parcial ao recurso da trabalhadora e, além de lhe ter concedido certas verbas trabalhistas, condenou a empregadora ao “pagamento de quinze minutos com o adicional de 50% [,] de forma indenizatória”, nos termos do art. 384 da CLT, pedido esse que havia sido julgado improcedente na sentença (fls. 158 a 174). Importa esclarecer os pontos essenciais levantados no recurso extraordinário: a) os arts. 5º, inciso I, e 7º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988 teriam concretizado, definitivamente, a igualdade entre homens e mulheres, razão pela qual o art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho não teria sido recepcionado pela nossa Carta Magna; b) não se justificaria “a diferenciação apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular a discriminação no trabalho entre iguais”, ainda mais quando “a recomposição da fadiga, no ambiente de trabalho, é igual para o homem e para a mulher”; c) além de inexistir razões suficientes para o tratamento desigual, esse não possuiria gênese constitucional. Assim, pugna a recorrente pela reforma da decisão objurgada, para que seja afastada sua condenação ao pagamento da indenização referente ao intervalo de 15 minutos, com adicional de 50%, previsto na norma infraconstitucional, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. Saliento inexistir precedente desta Corte especificamente sobre o mérito desse tema. Os recursos submetidos a julgamento foram julgados prejudicados por fundamentos outros. Vide: ARE nº 653.887/PR, Relatora RE 658312 a Ministra Cármen Lúcia, julgado em 30/8/12 e ARE nº 731.313/RS, de minha relatoria, julgado em 17/6/13. Os demais recursos que tramitavam na Corte baixaram à origem após o reconhecimento da repercussão geral da matéria. Delineadas as questões constitucionais controvertidas, impende tecer algumas considerações acerca do texto e do histórico da norma inquinada de inconstitucional, a qual se encontra no Capítulo III da Consolidação das Leis do Trabalho - que traz regras específicas sobre a “Proteção do Trabalho da Mulher”. Eis o texto: “Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze (15) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.” Esse dispositivo ingressou neste país na vida jurídica das mulheres com o Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, o qual foi sancionado pelo então presidente Getúlio Vargas durante o período do Estado Novo, no qual não só se unificou toda a legislação trabalhista, como também se inseriram no mundo jurídico novos direitos dos trabalhadores. Temos de relembrar que a cláusula geral da igualdade foi expressa em todas as Constituições brasileiras. O art. 179, inciso XIII, da Constituição de 1824 previa que “[a] lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. A Constituição de 1891, com a redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926, preocupava-se com a igualdade formal entre as pessoas, a fim de impedir que se fizessem distinções em função das posses ou de títulos nobiliárquicos ou de nascimento, estabelecendo o seguinte: “[t]odos são iguaes perante a lei. A República não admitte privilegios de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens honorificas existentes e todas as suas prerogativas e regalias, bem como os titulos nobiliarchicos e de conselho” (art. 72, § 2º). Somente com a Constituição brasileira de 1934 é que, pela primeira vez, ressaltou-se o tratamento igualitário entre o homem e a mulher, RE 658312 quando, de forma exemplificativa, retratou a Constituição a obrigação da lei de garantir esse tratamento isonômico: “[t]odos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas” (art. 113, ‘1’). Esse texto foi retomado, quanto a seus aspectos elucidativo e ilustrativo, incluindo o tratamento isonômico quanto ao gênero, no art. 153, § 1º, da Emenda Constitucional nº 1 de 1969. Quando foi sancionada a Consolidação das Leis Trabalhistas, vigorava a Constituição de 1937, a qual se limitou, como na Constituição de 1946, a garantir a cláusula geral de igualdade, expressa na fórmula “todos são iguais perante a lei”. Nessa última Carta, o art. 157, inciso II, proibia, expressamente, qualquer tratamento diferenciado nos salários para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Nem a inserção de cláusula geral de igualdade em todas as nossas Constituições nem a inserção de cláusula específica de igualdade de gênero na Carta de 1934 garantiram, como é de todos sabido, a plena igualdade entre os sexos no mundo dos fatos. Não foi por outro motivo que a Constituição Federal de 1988, sobre o tema, explicitou, em três mandamentos, a necessária garantia da igualdade, sob seus diversos aspectos. Assim: i) fixou a cláusula geral de igualdade, prescrevendo, em seu art. 5º, caput, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”; ii) estabeleceu uma cláusula específica de igualdade de gênero, declarando que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (art. 5º, inciso I, CF); e iii) ao mesmo tempo, deixou excepcionada a possibilidade de tratamento diferenciado, por opção do constituinte, na parte final desse dispositivo, salientando que isso se dará “nos termos [da] Constituição”. As situações expressas de tratamento desigual, sobre as quais poderia ocorrer alguma dúvida, foram dispostas formalmente na própria Constituição, como podemos verificar, por exemplo, nos arts. 7º, inciso XX, e 40, § 1º, inciso III, letras a e b. RE 658312 Pela leitura desses dispositivos, podemos concluir que a Constituição Federal veio a se utilizar de alguns critérios para esse tratamento diferenciado: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas ou meramente legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho (PITANGUY, Jacqueline & BARSTED, Leila L. (orgs.). O Progresso das Mulheres no Brasil. Brasília: UNIFEM,Fundação Ford e CEPIA, 2006); ii) considerou existir um componente orgânico, biológico, a justificar o tratamento diferenciado, inclusive pela menor resistência física da mulher; e iii) considerou haver, também, um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo de atividades pela mulher no lar e no ambiente de trabalho – o que, de fato, é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma, como propõe a metódica concretista de Friedrich Müller (cf. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann: Rio de Janeiro, Renovar, 2005 e O novo paradigma do direito: introdução à teoria e à metódica estruturantes do direito. Trad. Dimitri Dimoulis et. al.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008). Não vislumbro ser a espécie um enunciado normativo que retrate mecanismo de compensação histórica por discriminações socioculturais fundado na doutrina do “impacto desproporcional”, tal qual desenvolvida no sistema jurídico norteamericano. O art. 384 da CLT levou em consideração os outros dois critérios acima elencados. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado, desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais das mulheres e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. Essa é a tese em jogo e, ao se analisar o teor da regra atacada, podemos inferir que a norma trata de aspectos de evidente desigualdade de forma proporcional, garantindo o período de descanso de, no mínimo, quinze (15) minutos antes do início do período extraordinário de trabalho à mulher trabalhadora. É fato que houve, com o tempo, a supressão do nosso ordenamento RE 658312 jurídico de alguns dispositivos protetores da mulher que cuidavam do trabalho noturno e da jornada de trabalho da empregada, previstos nos arts. 374 a 376, 378 a 380 e 387 da Consolidação das Leis do Trabalho. Ocorre que, quando da revogação desses dispositivos pela Lei nº 7.855, de 24/10/89, o legislador entendeu que deveria manter a regra do art. 384 da CLT, a fim de garantir à mulher uma diferenciada proteção, dada sua identidade biossocial peculiar e sua potencial condição de mãe, gestante ou administradora do lar. Aliás, não há como negar que há diferenças quanto à capacidade física das mulheres em relação aos homens – inclusive com levantamentos científicos (vide BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. Ltr, 2008, p. 1080; COSTA, Jurandir Freire. Homens e Mulheres. In: Ordem Médica e Norma Familiar. Rio de Janeiro: Graal, 1979, p.235-261; SZAPIRO, Ana Maria. Diferença sexual, igualdade de gênero: ainda um debate contemporâneo. In: D’Ávila, Maria Inácia, PEDRO, Rosa (Orgs.). Tecendo o Desenvolvimento: saberes, gênero, ecologia social. Rio de Janeiro: Mauad: Bapera, 2003. p.83-94; BENNETT, James T. The Politics of American Feminism: Gender Conflict in Contemporary Society. University Press of America, 2007). Cuida-se de argumento real e que deve ser considerado. Tanto é que o art. 390 da CLT protege a trabalhadora, impedindo o empregador de contratar mulher em “serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional”. Confira-se, sobre o tema, o escólio do saudoso professor Celso Ribeiro Bastos: “homens e mulheres não são, em diversos sentidos, iguais, sem que com isso se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. O que cumpre notar é que, por serem diferentes, em alguns momentos haverão forçosamente de possuir direitos adequados a estas desigualdades” (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 18). O Tribunal Superior do Trabalho vem reconhecendo a vigência do dispositivo ora impugnado. Destaco trecho do voto do eminente Ministro RE 658312 Ives Gandra Martins Filho, Relator no julgamento do RR nº 12110007.2010.5.13.0026, da Sétima Turma, em 7/3/12, que acentuou a necessidade da manutenção da discriminação positiva em benefício da mulher: “Ressalte-se que o maior desgaste natural da mulher trabalhadora, em comparação com o homem, dada a diferente compleição física, não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu, por exemplo, diferentes condições para a obtenção da aposentadoria para homens e mulheres, bem como previu períodos distintos de licenças maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; art. 201, § 7º, I e II; ADCT, art. 10, § 1º). Assim é que a própria Constituição da República, tendo em mira o estabelecimento de uma igualdade material, em detrimento de uma igualdade meramente formal, estabeleceu algumas diferenças entre os sexos. Logo, com o objetivo precisamente de concretizar o princípio albergado no inciso I do art. 5º da CF, devem-se tratar desigualmente homens e mulheres, na medida das suas desigualdades. É justamente dentro desse conceito de igualdade material que se insere a ideia de concessão de vantagens específicas às trabalhadoras do sexo feminino, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária de que trata o art. 384 da CLT. Deve ser observado, por outro lado, que o Pleno desta Corte Superior, apreciando incidente de inconstitucionalidade (cfr. TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5), concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição de 1988, entendendo que a razão de ser do referido dispositivo legal é a proteção da trabalhadora mulher, fisicamente mais frágil que o homem e submetida a um maior desgaste natural em face da sua dupla jornada de trabalho, o que justifica o tratamento diferenciado da mulher em termos de jornada de trabalho e período de descanso” (DEJT, 9/3/12). RE 658312 Também nesse sentido, há os seguintes julgados daquela Corte Superior: TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, Relator o Ministro Ives Gandra, Tribunal Pleno, DEJT de 13/02/09; TST-RR-21860078.2009.5.02.0070, Relator o Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, julgado em 6/3/13; TST-E-RR–46500-41.2003.5.09.0068, Relatora a Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 12/03/2010; TST-E-RR-286840073.2002.5.09.0900, Relator o Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 20/2/09; TSTRR-43500-48.2008.5.04.0019, 2ª Turma, Relator o Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 16/12/10; TST-RR-17291/2000-015-09-00, 8ª Turma, Relatora a Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 15/6/09; TST-RR20198/2005-013-09-00, 1ª Turma, Relator o Ministro Lelio Bentes Corrêa, DJ 12/6/09; TST-RR-3339/2000-069-09-00, 5ª Turma, Relatora a Ministra Kátia Magalhães Arruda, DJ 12/6/09; e TST-RR-1300-14.2008.5.02.0332, Relator o Ministro Fernando Eizo Ono, julgado em 29/6/11. Não parece existir fundamento sociológico ou mesmo comprovação por dados estatísticos a amparar a tese de que o dispositivo em questão dificultaria ainda mais a inserção da mulher no mercado de trabalho. Não há notícia da existência de levantamento técnico ou científico a demonstrar que o empregador prefira contratar homens, em vez de mulheres, em virtude da obrigação em comento. Por sua vez, diante desses argumentos jurídicos, não há espaço para uma interpretação que amplie, sob a tese genérica da isonomia, a concessão da mesma proteção ao trabalhador do sexo masculino, pois além de os declinados raciocínios lógico e jurídico impedirem que se aplique a norma ao trabalhador homem, sob o prisma teleológico da norma, não haveria sentido em se resguardar a discriminação positiva diante das condicionantes constitucionais mencionadas. Adotar a tese ampliativa acabaria por mitigar a conquista obtida pelas mulheres. Torno a insistir: o discrímen, na espécie, não viola a universalidade dos direitos do homem, na medida em que o legislador vislumbrou a RE 658312 necessidade de maior proteção a um grupo de trabalhadores, de forma justificada e proporcional. Inexiste, outrossim, violação da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher - adotada pela Resolução nº 34/180 da Assembleia Geral das Nações Unidades em 18/12/1979 e ratificada pelo Brasil em 1º/2/1984, por meio do Decreto Legislativo nº 93, de 14 de novembro de 1983 -, na medida em que seu art. 1º bem delineou o sentido da expressão “discriminação”, a saber: “Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, a expressão ‘discriminação contra a mulher’ significará toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo” (negritos nossos). A normativa internacional, além de vigorar em nosso país, foi recepcionada pela nossa Carta Constitucional de 1988, que, inclusive, proclamou outros direitos específicos das mulheres: i) nas relações familiares, ao coibir a violência doméstica (art. 226, §§ 5º e 8º); ii) quanto ao mercado de trabalho, ao proibir a discriminação (art. 7º, inciso XXX) e, principalmente, iii) ainda quanto ao mercado de trabalho, ao garantir uma proteção especial à mulher mediante incentivos específicos, conforme previsão do art. 7º, XX, regulamentado pela Lei nº 9.799, de 26 de maio de 1999, que inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho. O fato é que tanto as disposições constitucionais convencionais como as infraconstitucionais não impedem que ocorram tratamentos diferenciados, desde que existentes elementos legítimos para o discrímen e que as garantias sejam proporcionais às diferenças existentes entre os gêneros, ou ainda, definidas por algumas conjunturas sociais. Sobre o RE 658312 tema, vide a sóbria e exata colocação de Celso Antônio Bandeira de Mello: “[P]or via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos” (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo, Malheiros, 1999, p. 18). Reitero: não houve tratamento arbitrário ou em detrimento do homem. O que o legislador verificou foi a necessidade de, diante das diferenças já suscitadas, conferir às mulheres o benefício normativo juslaboral. Anoto, verbi gratia, outras hipóteses normativas em que se concebeu a igualdade não a partir de sua formal e irreal acepção, decorrente do liberalismo clássico, mas como um fim necessário em situações de desigualdade: i) direitos trabalhistas extensivos aos trabalhadores não incluídos no setor formal, como é o caso das trabalhadoras domésticas; ii) licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, com prazo superior à licença-paternidade; iii) prazo menor para a mulher adquirir a aposentadoria por tempo de serviço e de contribuição, nos termos dos arts. 40, inciso III e 201, § 7º, da Constituição Federal; iv) Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, que dispôs que cada partido ou coligação deve reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo (art. 10, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009); e v) “Lei Maria da Penha” (Lei nº 11.340/2006), que estabeleceu uma série de proteções especiais às mulheres vítimas de violência doméstica. A Segunda Turma desta Corte, no julgamento do MS nº 29.963, Relator o Ministro Gilmar Mendes, entendeu ser possível, em etapa de RE 658312 concurso público, exigir-se teste físico diferenciado para o homem e a mulher quando preenchidos os requisitos da necessidade e da adequação para o discrímen. Vide importante trecho do voto: “No caso, há que se destacar que as atribuições previstas para o cargo pleiteado, notadamente ‘a garantia da incolumidade física de dignitários, testemunhas e de pessoas ameaçadas que conduzam’, exigem bom condicionamento físico, motivo pelo qual concluo que a exigência do teste de aptidão física possui estrita pertinência com as atribuições do cargo e que é perfeitamente legítimo à Administração Pública selecionar os candidatos mais bem qualificados. Ademais, no que se refere à suposta violação do princípio da isonomia tendo em vista o estabelecimento de regras distintas para homens e mulheres para realização do teste físico, acolho o parecer do Ministério Público Federal que, aplicando a teoria do impacto desproporcional, assentou o seguinte: ‘Se, na prova de esforço físico, considerasse absolutamente iguais homens e mulheres, criaria para estas um impacto desproporcional. Sabe-se que os homens possuem maiores condições de resistência física do que as mulheres, o que se prova pela mera verificação do que ocorre nos esportes. Não há, em qualquer competição que envolva resistência física, disputa entre homens e mulheres. Cada um desses grupos compete entre si’. Assim, entendo que a exigência específica do teste de aptidão física no certame em questão, para cargo de Técnico de Apoio Especializado/Transporte, não infringe o Texto Constitucional. Ante o exposto, casso a liminar anteriormente deferida e voto pela denegação da segurança” (DJe 23/9/11). O amparo da jurisprudência e da doutrina a essa tese também foi bem lembrado pela Procuradoria-Geral da República em seu respeitável RE 658312 parecer (fl. 426): "Ademais, a CLT, ao estabelecer um Capítulo destinado à ‘PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER’, demonstrou inequívoco interesse em estabelecer regime jurídico distinto entre homens e mulheres, em situações específicas. Desse modo, não se afigura inconstitucional a diferenciação estabelecida em razão de critério objetivo e razoável (saúde da mulher), tal como ocorre na espécie. O tratamento diferenciado entre homem e mulher já foi admitido pelo Supremo Tribunal Federal: ’EMENTA: Promoção de militares dos sexos masculino e feminino: critérios diferenciados: carreiras regidas por legislação específica: ausência de violação ao princípio da isonomia: precedente (RE 225.721, Ilmar Galvão, DJ 24.04.2000)’(AI-AgR 511.131-BA - Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 15.04.2005). Vale transcrever excerto do artigo ‘A Interpretação do Artigo 384 da Consolidação das Leis de Trabalho e o Tratamento Isonômico entre Homens e Mulheres’, acerca do tema: ‘Sem embargo, com a devida vênia à tese defendida por parte da doutrina e da jurisprudência pátrias, que perfilham entendimento no sentido de ser inconstitucional o texto do art. 384 da CLT, entende-se que a proteção ao labor da mulher quanto a sua duração configura-se proteção à situação desigual, sem qualquer ofensa ao princípio constitucional da igualdade.’(OLIVEIRA, Maria Fernanda Pereira de. In: Repertório IOB de jurisprudência: trabalhista e previdenciário, n. 13, p. 425-422, 1ª Quinzena de julho de 2008).” RE 658312 Dúvida não há de que a Constituição Federal de 1988 representou um marco contra a discriminação da mulher, inclusive nos ambientes laboral e familiar. No entanto, não vislumbro motivos para que se utilize desse argumento para eliminar garantias que foram instituídas por escolha do legislador, dentro de sua margem de ação. Ainda que existisse alguma dúvida - o que não ocorreu com este Relator – na espécie caberia a aplicação do “forema” in dubio pro legislatore, que, para alguns doutrinadores, como García Amado (apud PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate. Bogotá: Instituto de Estudios Constitucionales, 2006, p. 17), é, em verdade, uma regra de preferência quando há zona de penumbra quanto à constitucionalidade ou não de uma decisão discricionária adotada pelo legislador. Da mesma forma, quando se vislumbra, pela abertura constitucional, uma pluralidade de concretizações possíveis, há que se respeitar o “pensamento possibilista”, há muito defendido por Peter Häberle, apoiado no escólio de Niklas Luhmann (Komplexität und Demokratie, PSV, 4, 1968, p. 494 e ss.), na defesa da própria democracia, desde que, como bem anotou aquele filósofo e jurista, as alternativas surjam dos marcos constitucionais (HÄBERLE, Peter. Pluralismo y constitución: estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. Estudio preliminar y traducción de Emilio Mikunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 68). O dispositivo atacado não viola o art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, na medida em que não diz respeito a tratamento diferenciado quanto ao salário a ser pago a homens e mulheres, a critérios diferenciados de admissão, ou mesmo a exercício de funções diversas entre diversos gêneros. Essa norma, como já salientei, com o devido respeito àqueles que advogam a tese contrária, não gera, no plano de sua eficácia, prejuízos ao mercado de trabalho feminino. Aliás, o intervalo previsto no art. 384 da CLT só tem cabimento quando a trabalhadora labora, ordinariamente, com jornada superior ao limite permitido pela lei e o empregador exige, diante de uma necessidade, que se extrapole esse RE 658312 período. Adotar-se a tese da prejudicialidade nos faria inferir, também, que o salário-maternidade, a licença-maternidade, o prazo reduzido para a aposentadoria, a norma do art. 391 da CLT, que proíbe a despedida da trabalhadora pelo fato de ter contraído matrimônio ou estar grávida, e outros benefícios assistenciais e previdenciários existentes em favor das mulheres acabariam por desvalorizar a mão de obra feminina. Portanto, há que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo. O trabalho contínuo impõe à mulher o necessário período de descanso, a fim de que ela possa se recuperar e se manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares condições de segurança, ficando protegida, inclusive, contra eventuais riscos de acidentes e de doenças profissionais. Além disso, o período de descanso contribui para a melhoria do meio ambiente de trabalho, conforme exigências dos arts. 7º, inciso XXII, e 200, incisos II e VIII, da Constituição Federal. Descabe à Suprema Corte decidir sobre a interpretação da norma em seu nível infraconstitucional e definir de que forma se dará seu cumprimento; qual será o termo inicial da contagem; se haverá ou não o dever de se indenizar o período de descanso e quais serão os eventuais requisitos para o cálculo do montante. Antecipo que não considero que essa norma constitua um núcleo irreversível do direito fundamental, ou que implique o mínimo existencial social do direito fundamental da trabalhadora mulher. Nesse sentido, não há que se olvidar que, em sua redação primitiva, verbi gratia, os arts. 379 e 380 da CLT proibiam o trabalho noturno para as mulheres. Após a avaliação pelo constituinte e pelo legislador, esses dispositivos acabaram sendo revogados pela Lei nº 7.855, de 24/10/89, remanescendo em vigor hoje, por outro lado, o art. 381 da CLT, o qual estabelece que o trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno, fixa um percentual adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo (§ 1º) e estipula que “cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos” (§ 2º). RE 658312 No futuro, havendo efetivas e reais razões fáticas e políticas para a revogação da norma, ou mesmo para a ampliação do direito a todos os trabalhadores, o espaço para esses debates há de ser respeitado, que é o Congresso Nacional. Ante o exposto, voto pelo não provimento do recurso extraordinário e pela fixação das teses jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a bancada à esquerda de Vossa Excelência está desfalcada, e a causa de pedir do extraordinário é o conflito da norma, portanto, inconstitucionalidade do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a Carta da República. É preciso – e apenas veiculo o tema como integrante da Comissão de Regimento Interno – a presença de oito integrantes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Oito, pelo menos. Indago do Ministro-Relator... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu tenho o entendimento de que esse é um caso de não recepção, e não de declaração de inconstitucionalidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - De matéria pré-constitucional. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senão, nem na Turma nós poderíamos analisar esses casos, teriam de ser todos eles trazidos a Plenário. Mas, de qualquer sorte, Vossa Excelência é a Presidente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim, mas ouço o Plenário exatamente por causa da ponderação do Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A resolução do litígio suscitado na presente causa reclama a formulação de um juízo – positivo RE 658312 ou negativo – de recepção do art. 384 da CLT, que se qualifica, para tal efeito, como norma pré-constitucional. Se se analisar a questão nesses termos, ver-se-á que eventual juízo negativo de recepção (ora pretendido pela empresa recorrente) implicará o reconhecimento de que a norma legal em questão terá sofrido mera revogação resultante de sua alegada incompatibilidade material superveniente com o texto da vigente Constituição. É que, como se sabe, o juízo negativo de recepção, quando pertinente, não se confunde com o juízo de inconstitucionalidade, pois – como o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente julgado – na hipótese de constatar-se que determinado diploma pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com o texto de uma nova e superveniente Constituição, tal situação de conflito normativo “resolver-se-á pelo reconhecimento de que o ato pré-constitucional acha-se revogado, expondo-se, por isso mesmo, a mero juízo negativo de recepção, cuja pronúncia, contudo, não se comporta no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade” (ADI 4.222-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É por tal razão que a jurisprudência dos Tribunais em geral (RT 179/922 – RT 208/197 – RT 231/665, v.g.), notadamente a desta Corte Suprema (RTJ 142/43 – RTJ 143/355 – RTJ 145/339 – RTJ 169/763 – RTJ 191/329-330, v.g.), tem assinalado que “Se a lei dada como inconstitucional é anterior à Constituição, não cabe a argüição de inconstitucionalidade, mas a simples verificação sobre se ela foi, ou não, revogada pela mesma Constituição” (Revista Forense, vol. 221/167). O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, devo insistir no ponto de vista, mas já sabendo, de início, que sou voz isolada no Plenário. Para mim, quando o processo sinaliza harmonia ou não de ato normativo, quer seja posterior a 1988, quer anterior, com a Carta dita RE 658312 democrática, o Tribunal é instado a pronunciar-se sobre inconstitucionalidade. A roupagem terminológica que ocorre, considerada a ausência de recepção, resolve-se, na verdade, em termos de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do preceito. Portanto, peço a Vossa Excelência que consigne que a questão de ordem suscitada foi rejeitada e logicamente, por coerência, fiquei vencido. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Indago dos Senhores Ministros se há alguma outra contestação em relação ao encaminhamento no sentido de prosseguirmos com o julgamento. Não havendo, portanto, eu registro que nessa questão de ordem fica vencido o Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhora Presidente, só para registro - isto não interfere no caso -, eu entendo que o quorum, seja no Tribunal Superior eleitoral, seja aqui, é para o julgamento, não para que a sessão tenha andamento. Então, muitas vezes, o que tenho feito é, se está faltando um colega, suspender o julgamento e depois retomá-lo. Evidentemente que se esse colega entender por bem ouvir os advogados, ou se se sentir inabilitado para votar, ele o dirá, e o julgamento pode até vir a ser reiniciado - e isso tem otimizado muito nosso tempo lá no Eleitoral. Em resumo, o que eu penso é isto: o quorum é para julgamento, não é para que a sessão se forme. Para que a sessão se forme, o quorum é de seis ministros. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, presente a máxima segundo a qual quem cala consente, não penso da mesma forma que o ministro Dias Toffoli. Quando o Regimento Interno versa o Colegiado com oito integrantes, assim o faz considerado o julgamento, que não pode ser partido, como um grande todo. Por isso, para que fique nas notas taquigráficas – porque a matéria não está em discussão –, registro o convencimento a respeito. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) AM. CURIAE. : MIN. DIAS TOFFOLI : A ANGELONI & CIA LTDA : ALBERT ZILLI DOS SANTOS E OUTRO(A/S) : RODE KEILLA TONETE DA SILVA : PAULO SÉRGIO ARRABAÇA : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS SUPERMERCADOSABRAS ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) : HUMBERTO BRAGA DE SOUZA E OUTRO(A/S) : FEDERAÇÃO BRASILEIRA DOS BANCOS-FEBRABAN : CARLOS MÁRIO DA SILVA VELOSO E OUTRO(A/S) EXPLICAÇÃO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Presidente, pedi licença ao Ministro Toffoli pois, como foi citado, na sustentação oral, precedente de minha lavra no TST, gostaria de fazer um registro. Quando li os memoriais, já havia ficado surpresa com a relatoria dos processos indicados, com dois acórdãos de minha lavra e, outros, de colegas cuja compreensão e cujo entendimento conheço, em sentido diverso do referido. Fui atrás desses precedentes. E o que constatei? Só para registro, Senhora Presidente, porque todos recebemos os memoriais, o primeiro precedente do TST, com acórdão da minha lavra, é o AIRR nº 495/2005, em que agravante a empregadora, Santa Terezinha Distribuidora de Produtos Industrializados Ltda., e agravada a empregada, Maria das Graças Silva. Eu integrava, à época, a Sexta Turma do TST, e por unanimidade foi negado provimento ao agravo de instrumento. O tema discutido no agravo, com vista ao destrancamento do recurso de revista, era exclusivamente a violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, que a empresa entendia afrontado por cerceamento de defesa, uma vez que as instâncias ordinárias haviam determinado a reintegração da empregada. Onde o art. 384 naquele feito? Ora, ao expor a decisão agravada, no TST, na maior parte dos acórdãos, é transcrito o RE 658312 acórdão regional. E, no acórdão regional, o último item dizia: “como bem salientou o juiz a quo [que era o juiz sentenciante], o disposto no art. 384 da CLT (...)”. Isso porque indeferido o pedido pertinente. Mas quem recorreu foi a empresa, não a empregada, a empregada se conformou. Outro portanto o tema em discussão no TST. E a decisão regional quanto ao art. 384 da CLT de forma alguma está em consonância com a minha compreensão, diversamente do sustentado na tribuna. Mas tem razão o digno advogado quando diz que a matéria era controvertida no Tribunal Superior do Trabalho, e tanto era que ensejou decisões divergentes da própria SDI I e o julgamento pelo Pleno de incidente de inconstitucionalidade. Citou-se também no memorial o Recurso de Embargos no Recurso de Revista nº 3.886/2000, com acórdão da lavra do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. De fato, aí a orientação foi a preconizada da Tribuna, vencidos os Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Horácio Raymundo de Senna Pires, Rosa Maria Weber, Maria de Assis Calsing e Lélio Bentes Corrêa. Isso ocorreu em 31 de março de 2008. Também citado nos memoriais acórdão da lavra do Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho no RR nº 2.116/2005, em que Sua Excelência salienta na ementa: “ressalvado o meu entendimento, este Tribunal Superior tem decidido (...)”. É de 10 de setembro de 2008 esse acórdão. Já o segundo precedente da minha lavra citado nos memoriais refere-se ao Recurso de Revista nº 71.800-84. Exatamente aqui o que aconteceu? E, talvez, esse aspecto tenha induzido em erro o nobre patrono. Trata-se de processo da trabalhadora contra o Banco do Brasil. Quem não deferiu o pedido foi a Corte regional, conforme transcrição feita na minha decisão, e esta decisão da Corte regional transcrita no acórdão da minha lavra, com o entendimento defendido na tribuna, é que é equivocadamente atribuído a mim. O acórdão é de 3 de março de 2010 e nele, por unanimidade, os Ministros da Terceira Turma do TST – a qual eu passara a integrar – conheceram do recurso de revista por divergência jurisprudencial e, no mérito, deram-lhe provimento para condenar o RE 658312 reclamado ao pagamento do intervalo de quinze minutos referente ao art. 384 da CLT, com o adicional e reflexos. É esse o registro. De fato, eu nunca esposei essa respeitável compreensão que me foi atribuída da tribuna, radicalmente diversa da que adoto. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) AM. CURIAE. : MIN. DIAS TOFFOLI : A ANGELONI & CIA LTDA : ALBERT ZILLI DOS SANTOS E OUTRO(A/S) : RODE KEILLA TONETE DA SILVA : PAULO SÉRGIO ARRABAÇA : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS SUPERMERCADOSABRAS ADV.(A/S) AM. CURIAE. ADV.(A/S) : HUMBERTO BRAGA DE SOUZA E OUTRO(A/S) : FEDERAÇÃO BRASILEIRA DOS BANCOS-FEBRABAN : CARLOS MÁRIO DA SILVA VELOSO E OUTRO(A/S) APARTE A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Permite-me um aparte, Ministro Toffoli? Na verdade, li um artigo interessantíssimo publicado em um dos jornais aqui de Brasília, na semana passada ou retrasada, sobre a inserção da mulher no mercado de trabalho. Apontou-se que aqueles obstáculos normais que existiam para as mulheres mais jovens – filhos, casamento – estão voltando a aparecer na fase madura das mulheres. Naturalmente, mais na classe trabalhadora, porque a classe alta pode contratar cuidadoras. No caso dos pais, em função da longevidade e de todas essas doenças como Alzheimer, a mulher continua sobrecarregada, a atender a essas tarefas todas. O cuidado dos próprios genitores fica também a cargo da mulher. Então, a carga de trabalho da mulher não diminui com o passar do tempo, é até duplicada, apesar de toda a colaboração masculina. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Observo a ordem natural das coisas: o mercado é impiedoso. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Em relação a nós mulheres, não tem sido só o mercado, a sociedade inteira, historicamente, tem sido, Ministro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Haja vista a composição do Supremo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O nosso Parlamento tem menos mulheres do que o Parlamento do Irã. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Países muçulmanos estão à frente, na representação política, do Brasil. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O nosso Parlamento, proporcionalmente, tem menos mulheres do que o Parlamento do Irã. É só um registro. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Mas nós, homens e mulheres, haveremos de andar juntos e iguais, porque, juntos, somos mais. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA DEBATE O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na realidade, as próprias condições do mercado de trabalho e a introdução de tecnologia podem provocar uma revisão não no programa normativo, mas naquilo que chamamos de âmbito normativo. Para citar um autor conhecido, Ministra Cármen, cito Frederico Müller. Lembro-me, por exemplo, que, no Direito alemão, há uma discussão sobre benefício de pensão entre homens e mulheres em que a Corte, depois de algum tempo, disse que aquele benefício estava se inconstitucionalizando, portanto, valeu-se da ideia de um... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Da dinâmica da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade que, já se sabe, não é estática. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. Isso pode ocorrer, e os próprios fatos legislativos poderão ser novamente aferidos pelo... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Reanalisados. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Reanalisados pelo ... O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu, inclusive, cito Müller em meu voto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ele faz exatamente essa distinção extremamente importante, que é a incidência, quer dizer, o diálogo entre os fatos: a realidade e a norma. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim, porque o direito é vivo: a sociedade muda, o mundo muda, o direito muda. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Entendo que, no futuro, havendo efetivas e reais razões fáticas, políticas ou econômicas para a revogação da norma, ou mesmo para sua RE 658312 ampliação, se for o caso, isso poderá ser feito. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Como ao homem também. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Ou extensão ao homem. Enfim, não coloco isso como algo estático. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Acho que aquele caso alemão era exatamente este: a extensão da vantagem. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Nós aqui, depois de duas horas sentados, gostamos quando chega o intervalo e podemos levantar. Então, o intervalo de quinze minutos inicia-se antes de começar o quê? O trabalho extra depois de oito horas de serviço; no caso dos bancários, seis horas de trabalho. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): E a conclusão do meu voto, Senhora Presidente, é a seguinte [conclui a leitura do voto escrito]. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhora Presidente, possuo voto escrito, juntarei aos autos. Gostaria apenas de pinçar alguns aspectos. Começo por louvar o belíssimo voto do Ministro Dias Toffoli, que, a meu juízo, com muita sensibilidade, examinou o tema de maneira a considerar que as mulheres inseridas no mercado de trabalho não possuem todas as mesmas condições. Na verdade, o art. 384 da CLT trata de todas as mulheres. Penso até que se o Regimento Interno do Supremo concedesse, Ministra Cármen, intervalo especial a Vossa Excelência e a mim, seria totalmente desarrazoado. Todavia tratamos aqui de comerciárias, industriárias, bancárias, quer dizer, das mulheres todas que estão ao abrigo da Consolidação das Leis do Trabalho nas suas relações de emprego. Quando comecei a examinar o caso sob a ótica constitucional, achei bem interessante. Relembro que estamos aqui a discutir a recepção ou não do art. 384 da CLT. Assim, considerado o princípio da igualdade na sua faceta gênero, o que se diz neste recurso extraordinário afrontado se refere ao art. 5º, I, da Constituição Federal: “Art. 5º (...) I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;” E o art. 7º, XXX, que reza: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;” RE 658312 Então, com todo respeito, parece-me que deixar de admitir uma mulher porque, em sendo mulher, terá quinze minutos de intervalo antes de começar a jornada de trabalho afrontará sim o direito fundamental. A não admissão irá afrontar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A razão não é revelada! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, Ministra Rosa, Vossa Excelência acha que alguém vai dizer isso textualmente? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Não. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vai fazer veladamente. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Mas é importante que se destaque, assim como, por exemplo, se consolidou toda uma jurisprudência no TST com relação às despedidas arbitrárias dos portadores de HIV – e então declaradas nulas – quando a aids estava realmente levando inúmeros trabalhadores a serem despedidos, mesmo que por meras suspeitas. Então claro que a imaginação humana e – às vezes – a maldade humana são muito maiores do que se pode até imaginar, Ministro Fux, não é? Mas, de qualquer maneira, traço no meu voto todo o histórico, reproduzindo Arnaldo Sussekind, quanto à própria proteção internacional do trabalho da mulher. Eximo-me, por óbvio, de fazer a leitura. Lembro Boaventura Santos quando diz que temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza, mas temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. (Lê voto e comenta). 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber: Trata-se de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida por esta Casa em que discutida a recepção, ou não, do artigo 384 da CLT, considerado o princípio da igualdade, na sua faceta de gênero, a que se refere o inciso I do artigo 5º e o inciso XXX do art. 7º da atual Constituição da República: Art. 5º (...) I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; O art. 384 da CLT, inserido no Capítulo que trata da Proteção do Trabalho da Mulher, estabelece: Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze (15) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. Teço algumas considerações, iniciando pelo histórico trazido por Arnaldo Süssekind sobre a proteção internacional do trabalho mulher: “Em 1972, a Assembléia Geral da ONU resolveu instituir o "Decênio das Nações Unidas para a Mulher", no período 19751985. No curso desses anos foram realizadas inúmeras RE 658312 conferências e reuniões e empreendidos diversos estudos e investigações, que puseram em relevo a crescente importância do trabalho feminino e os obstáculos ainda encontrados para a eliminação de algumas formas de discriminação. No seio das Nações Unidas merecem realce a Conferência Mundial do Ano Internacional da Mulher (México, 1975), a Conferência Mundial do Decênio das Nações Unidas para a Mulher: igualdade, desenvolvimento e paz (Copenhague, 1980) e a Conferência para a avaliação dos resultados (Nairóbi, 1985). A OIT, como agência especializada da ONU competente para as questões do trabalho da mulher, realizou, igualmente, importantes estudos e reuniões, cumprindo destacar a discussão geral sobre "A igualdade de oportunidades e de tratamento para os homens e as mulheres no emprego" (Genebra, Conferência Internacional do Trabalho de 1985). E, em colaboração com a UNESCO, participou do "Congresso Internacional sobre a situação da mulher na educação técnica e profissional" (Bonn, 1980). Simultaneamente, a OIT, que já havia consagrado em tratados multilaterais a não-discriminação em matéria de salário (Convenção n. 100/51) e de emprego ou ocupação (Convenção n. 111/58), adotou, em 1981, a Convenção n. 156, complementada pela Recomendação n. 165, sobre trabalhadores com responsabilidades familiares, cujo alvo principal é a mulher. Em 1990, aprovou o Protocolo complementar da Convenção n. 89, de 1948, sobre o trabalho noturno feminino, abrindo várias exceções às proibições constantes daquele tratado, que se constituíam em fontes de discriminação contra o emprego da mulher. E, em 1994, a Conferência Geral da OIT aprovou a Convenção n. 175, complementada pela Recomendação n. 182, referentes ao trabalho a tempo parcial, o qual facilita, sobretudo, o emprego de mulheres com responsabilidades familiares' e de estudantes. No curso do mencionado "Decênio", verificou-se que, além do aumento, em números absolutos e relativos, da participação RE 658312 feminina na PEA, elevou-se a faixa etária e o ingresso da mulher casada na força de trabalho. Mas evidenciou, também, que ainda é ampla a discriminação contra o trabalho feminino, a refletir-se principalmente no valor dos salários, na designação para cargos de direção, na seleção de trabalhadores para a admissão e na despedida. Mas é inegável que a participação da mulher no mundo do trabalho vem crescendo, sendo que até prepondera em algumas atividades profissionais”(Süssekind, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho / Arnaldo Stisseltind. 4,ed. (ampl. e atual) — Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 295-8). “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza, temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza” ( Boaventura Santos). Na mesma linha, a conhecida lição de Rui Barbosa na conhecida Oração aos Moços, verbis: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade . [...] Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”. Ao discorrer sobre o agigantamento da expressão jurídica da igualdade ao longo da História, a eminente Ministra Cármen Lúcia ressalta que a adoção do citado princípio não faz desaparecer os critérios contrastivos dos indivíduos e das situações por eles experimentadas, invocando, em respaldo a essa assertiva, a lição de Aristóteles, “na qual se proclama o necessário tratamento igual dos iguais e o tratamento desigual dos desiguais na medida que se desigualam” (ob. cit., p. 45). Destaca, ainda, a Ministra que a interpretação atual conferida ao princípio RE 658312 da igualdade visa ao cumprimento, pela lei, da “função de promover igualações onde seja possível e com os instrumentos de que ela disponha, inclusive desigualando em alguns aspectos para que o resultado seja o equilíbrio justo e a igualdade material e não meramente formal” (ob. cit., p. 39). CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ao delinear sua “teoria sobre o conteúdo jurídico do preceito isonômico”, enfatiza que, embora o princípio da igualdade proíba tratamento diferenciado às pessoas, “o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria regulada por diferente plexo de obrigações e direitos” (Mello, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 17-8). Aludida teoria foi elaborada com o fim de subsidiar a identificação das situações em que a discriminação não importaria em ofensa ao princípio da igualdade, como “quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição” (op. cit., p. 24). A vedação consolidada na ordem jurídica tem, então, como escopo, inviabilizar “desequiparações fortuitas ou injustificadas”. Esclarece, ainda, o eminente doutrinador que a pertinência lógica, entre o fator de discrímen e a desigualação consequente, hábil a tornar válida a diferenciação, deve ser concreta, ou seja, “aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional” (op. cit., p. 28). Destaco também o estudo de Roger Raupp Rios acerca do conceito jurídico de discriminação: “O termo discriminação designa a materialização, no plano concreto das relações sociais, de atitudes arbitrárias, RE 658312 comissivas ou omissivas, originadas do preconceito, capazes de produzir violação de direitos contra indivíduos e grupos estigmatizados. Frequente no vocabulário jurídico, é a partir deste campo que ora se analisa o conceito de discriminação. Alerte-se que a abordagem da discriminação através de uma perspectiva jurídica não implica desconhecer ou menosprezar o debate sociológico ao redor deste conceito. Como indica Marshall (1998), os estudos sociológicos sobre discriminação, inicialmente vinculados à investigação do etnocentrismo, atualmente se concentram em padrões de dominação e opressão, como expressões de poder e privilégio. Nesta perspectiva, o conceito de discriminação aponta para a reprovação jurídica das violações ao princípio isonômico", atentando para os prejuízos experimentados pelos destinatários de tratamentos desiguais. A discriminação aqui é visualizada através de uma perspectiva mais substantiva que formal": importa enfrentar a instituição de tratamentos desiguais prejudiciais e injustos. Como Fredman (2004:95) demonstra, uma abordagem meramente formal poderia levar à rejeição de um pleito de proteção jurídica (fundado na proibição de discriminação sexual) diante de um empregador que praticasse assédio sexual contra homens e mulheres simultaneamente. Neste contexto, reza o conceito de discriminação desenvolvido no direito internacional dos direitos humanos, cujos termos podem ser encontrados na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial e na Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher . Segundo estes dizeres, discriminação é "qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos econômico, social, cultural ou em qualquer campo da vida pública". Por fim, alerte-se que não se subsumem ao conceito jurídico de discriminação hipóteses de diferenciação legítima, RE 658312 decorrentes da elaboração e aplicação de normas jurídicas em face de situações desiguais (dimensão material do princípio jurídico da igualdade); exemplo disso são os tratados internacionais que, na esfera empregatícia, apartam do conceito aquelas distinções fundadas em qualificações exigidas para determinada função" (destaquei - RIOS, Roger Raupp. “Direito da Antidiscriminação e Direito do Trabalho : Discriminação por orientação sexual, homofobia e relação de emprego” in Diálogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional : estudos em homenagem a Rosa Maria Weber / lngo Wolfgang Sarlet, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Ana de Oliveira Frazão (coordenadores). — São Paulo : Saraiva, 2014. — (Série IDP), pp. 228-30). Nas palavras de Eneida Melo Correia de Araújo: “O princípio da igualdade é direito fundamental e tem uma relação indissolúvel com o princípio da dignidade humana, um dos fundamentos dos Estados Democráticos. O respeito à dignidade humana impõe a observância ao princípio da igualdade; e a preocupação em tornar efetivos os padrões de igualdade em uma sociedade realiza igualmente o projeto de respeito à dignidade humana. Por sua vez, o princípio da igualdade não impede que a lei estabeleça distinções, vedando o arbítrio. É necessário, todavia, que essas diferenças incorporem um fundamento dotado de razoabilidade e, como tal, seja legítimo. Tanto é assim que as constituições democráticas consagram um princípio de igualdade material, compreendido em um mesmo tratamento para aqueles que são iguais, e diferente quando os dados alusivos à igualdade não existem. O princípio da isonomia, fundado na proibição de discriminar e de conferir tratamento diferenciado, quando se trata do trabalho do homem e da mulher, deve ser interpretado atendendo a algumas distinções fundamentais. RE 658312 Diferenças alusivas à maternidade, à saúde e à segurança impõem uma proteção mais intensa” (Rev. TST, Brasília, vol. 79, n. 3, jul/set 2013). Especificamente quanto ao intervalo do art. 384 da CLT, Luiz Eduardo Gunther, mapeou três correntes doutrinárias existentes acerca do tema: “A primeira delas, denominada negativista, pela qual a regra do art. 384 da CLT não teria sido recepcionada pela nova ordem constitucional, pois esta assegurou a igualdade de direitos entre homens e mulheres (art. 5º, inciso I). A diferença entre homens e mulheres, por essa teoria, não traduziria fundamentos para tratamento diferenciado, salvo em condições especiais relacionadas à parte biológica (maternidade, amamentação, aborto...). Por essa ordem de ideias, o art. 384 da CLT desapareceu da ordem jurídica brasileira a partir de 05.10.88, por antagonismo à Constituição (art. 5º, I). A segunda corrente, que se pode chamar de positivista, posiciona-se no sentido de não considerar discriminatória a concessão de intervalo de quinze minutos, em caso de prorrogação da jornada, apenas às mulheres. Entende que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre os sexos. O princípio do não-retrocesso social, garantidor de que as conquistas no campo social não podem ser suprimidas, sob pena de inconstitucionalidade, estaria, também, a dar plena aplicabilidade ao art. 384 da CLT, relativamente às mulheres, mesmo depois de 05.10.88. A terceira corrente, que se pode reconhecer como ampliativa, considera aplicável o art. 384 da CLT não só às mulheres, mas também aos homens a partir de 05.10.88. Uma das argumentações a esse respeito ressalta que a penosidade inerente ao sobretrabalho é comum a ambos os sexos, não podendo prestar-se o princípio da isonomia como fundamento para extinguir esse direito. Esse artigo deveria, também, ser aplicado em favor do trabalhador pois o objetivo da norma RE 658312 constitucional, longe de mitigar direitos, visa a ampliação dos mínimos existentes. Também valida essa teoria a explicação que considera o art. 384 da CLT norma de ordem pública, que prestigia a prevenção de acidentes de trabalho (CF, 7º, XXII), tendo sido recepcionada pela CF/88, em interpretação conforme (art. 5º, I, e 7º, XXX), para os trabalhadores de ambos os sexos (Rev. TRT - 9ª R. Curitiba a. 35, n.65, Jul./ Dez. 2010, p.35) A decisão recorrida, exarada pela Segunda Turma do TST, refere a sedimentação da discussão naquela Corte, mediante Incidente de Uniformização Jurisprudencial, de cujo julgamento tive a oportunidade de participar, razão pela qual peço vênia para transcrever parte dos fundamentos que compõem o acórdão da lavra do Relator, eminente Ministro Ives Gandra Martins Filho: “A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física de homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa a negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). Em face dessa diferente compleição física natural da mulher em relação ao homem (e não com base em alguma inferioridade intelectual), desde os primórdios da “Questão Social”, a Doutrina Social Cristã alertava para a necessidade de uma proteção especial da mulher em relação ao ambiente de trabalho, como se pode verificar na Encíclica “Rerum Novarum” do Papa Leão XIII (15 de maio de 1891): “Não é justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso da fadiga RE 658312 embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se não podem ultrapassar. O exercício e o uso aperfeiçoam-na, mas é preciso que de quando em quando se suspenda para dar lugar ao repouso. Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do que as forças permitem. Assim, o número de horas de trabalho diário não deve exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade do repouso deve ser proporcionada à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e saúde dos operários. O trabalho, por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo e outros materiais escondidos, debaixo da terra, sendo mais pesado e nocivo à saúde, deve ser compensado com uma duração mais curta. Deve-se também atender às estações, porque não poucas vezes um trabalho que facilmente se suportaria numa estação, noutra é de fato insuportável ou somente se vence com dificuldade. Enfim, o que um homem válido e na força da idade pode fazer, não será equitativo exigi-lo duma mulher ou duma criança. Especialmente a infância, - isto deve ser estritamente observado, - não deve entrar na oficina senão quando a sua idade tenha suficientemente desenvolvido nela as forças físicas, intelectuais e morais; do contrário, como uma planta ainda tenra, ver-se-á murchar com um trabalho demasiado precoce, e dar-se-á cabo da sua educação. Trabalhos há também que se não adaptam tanto à mulher, a qual a natureza destina de preferência aos arranjos domésticos, que, por outro lado salvaguardam admiravelmente a honestidade do sexo, e correspondem melhor, pela sua natureza, ao que pede a boa educação dos filhos e a prosperidade da família. Em geral, a duração do descanso deve medir-se pelo dispêndio das forças que ele deve restituir. O direito ao descanso de cada dia assim como à cessação do trabalho no dia do Senhor, deve ser a condição expressa ou tácita RE 658312 de todo o contrato feito entre patrões e operários. Onde esta condição não entrar, o contrato não será probo, pois ninguém pode exigir ou prometer a violação dos deveres do homem para com Deus e para consigo mesmo” (pontos 27 e 28) (grifos nossos). O maior desgaste natural da mulher trabalhadora, em comparação com o homem, dada a diferente compleição física, não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, para homens e mulheres: “Art. 201. [...] § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal” (grifos nossos). Se não houvesse diferenciação de desgaste físico entre homens e mulheres em condições semelhantes de trabalho, não se admitiria a antecipação em 5 anos da jubilação da mulher. A diferenciação é tão patente que, em matéria de concursos para policial militar, a admissão de mulheres é feita em percentual mais reduzido (20% das vagas) e com exigências menores nos testes físicos. Se não houvesse diferenciação natural dos sexos, seria inconstitucional a redução dos requisitos e das vagas. E mais. Enquanto a licença-maternidade é de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII), podendo ser estendida até 180 dias pelo RE 658312 “Programa Empresa Cidadã” (Lei 11.770/08), a licençapaternidade, novidade da Constituição de 1988, é de apenas 5 dias (CF, art. 7º, XIX; ADCT, art. 10, § 1º). É óbvio o maior desgaste da mulher gestante e trabalhadora, que geralmente deixa para gozar da licença por mais tempo junto do filho recém-nascido (até porque o direito visa igualmente o bem da criança, que exige maior presença e cuidados da mãe em seus primeiros meses de vida). Nesse caso, na medida em que avança a gestação, o cansaço e o desgaste é maior e justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora estão sujeitas à dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal na atualidade, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. Sendo assim, descabe invocar o princípio da isonomia (CF, art. 5o, “caput” e inciso I) para igualar homens e mulheres indiscriminadamente, na medida em que esse postulado admite exceções, sendo certo que a própria Constituição da República estabelece algumas diferenças entre os sexos, a exemplo do já mencionado regime temporal diverso da aposentadoria para as mulheres, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária (CF, art. 201, § 7º, I e II). Essa diferenciação em matéria previdenciária apenas se justifica diante da realidade do desgaste maior da mulher trabalhadora, quando se tem em conta a necessidade a que está sujeita, de compatibilização dos deveres domésticos com o trabalho profissional. Poder-se-ia até cogitar de tratamento isonômico em matéria previdenciária e trabalhista no caso de mulher solteira e sem filhos, em face da ausência do ônus suplementar dos filhos. Mas onde a Constituição deu tratamento equivalente a todas as mulheres, independentemente de suas circunstâncias pessoais, não cabe ao intérprete distinguir. RE 658312 Por outro lado, não se argumente que outros dispositivos consolidados protetivos da mulher, como os arts. 374-376, 378380 e 387, que tratavam do trabalho noturno e da jornada de trabalho da mulher, já foram revogados pela Lei 7.855/89, pois o argumento “prova demais”, ou seja, se foram revogados aqueles e não o art. 384, significa que a vontade expressa do legislador foi a de manter a proteção quanto à necessidade de um descanso prévio à dilatação da jornada, dadas as características físicas da mulher, mormente se gestante ou mãe de família. Para Edith Stein (1891-1942), destaque feminino no campo filosófico (fenomenologista), três características se destacam na relação homem-mulher: igual dignidade, complementariedade e diferenciação (não só biológica, mas também anímica). Cada um dos sexos teria sua vocação primária e secundária, em que, nesta segunda, seria colaborador do outro: a vocação primária do homem seria o domínio sobre a terra e a da mulher a geração e educação dos filhos (“A primeira vocação profissional da mulher é a construção da família”). Por isso, a mulher deve encontrar, na sociedade, a profissão adequada que não a impeça de cumprir a sua vocação primária, de ser “o coração da família e a alma da casa”. O papel da mulher é próprio e insubstituível, não podendo limitar-se à imitação do modo de ser masculino (cfr. Kawa, E. Edith Stein. 1ª ed. São Paulo: Quadrante, 1999. P. 58-63). O princípio filosófico-antropológico da diferenciação e complementariedade entre homens e mulheres, tal como acima exposto, constante da tradição da Filosofia Ocidental, é retratado na Filosofia Oriental pelo binômio Yin-Yang, no qual o Yin é o princípio passivo, feminino, noturno, escuro e frio, e o Yang é o princípio ativo, masculino, diurno, luminoso e quente. Tais princípios não trazem em si juízos de valor, não se conjugam necessariamente na mesma ordem e nem estabelecem hierarquia principiológica, mas apenas mostram a complementariedade dos contrários, de modo que, na relação homem-mulher, à fragilidade física da mulher contrapõe-se RE 658312 sua fortaleza interior, maior até que a do homem. Nesse sentido, as normas protetivas do trabalho da mulher dizem respeito, tão-somente, ao aspecto exterior, não ao interior, no qual a igualdade é reconhecida e até superada. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora, corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária. Se o excesso de proteção à mulher pode gerar o efeito perverso de restrição no mercado de trabalho e discriminação no momento da contratação, por outro, a necessidade da proteção é inegável. No caso, até para desestimular a prestação de sobrejornada por parte da mulher que é mãe de família ou gestante, em detrimento do atendimento aos deveres familiares e do sadio desenvolvimento da criança em gestação”. Também nesta Casa já manifestei minha compreensão sobre a igualdade constitucionalmente assegurada a homens e mulheres, no julgamento da ADC 19 e da ADI 4424, em que apreciamos o tratamento particular dispensado às mulheres pela Lei Maria da Penha: “Nessa ordem de ideias, impende ter em mente o amplo reconhecimento do fato de que, uma vez marcadas, em uma sociedade machista e patriarcal como a nossa, as relações de gênero, pelo desequilíbrio de poder, a concretização do princípio isonômico (art. 5º, I, da Lei Maior), nessa esfera – relações de gênero – reclama a adoção de ações e instrumentos afirmativos voltados, exatamente, à neutralização da situação de desequilíbrio. Com efeito, a Constituição expressamente confere à mulher, em alguns dispositivos, tratamento diferenciado, protetivo, na perspectiva de, nas palavras da Ministra RE 658312 Cármen Lúcia, “acertar, na diferença de cuidado jurídico, a igualação do direito à dignidade na vida” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Editora Lê, 1990, p. 75). Assim, foi por ter presente a constatação da história de desfavorecimento à mulher no mercado de trabalho, que o constituinte, no art. 7º, XX, incumbiu ao legislador de elaborar mecanismos jurídicos de incentivos específicos para a proteção do mercado de trabalho da mulher. Da mesma forma, a Constituição assegura à mulher, no art. 201, § 7°, I e II, aposentadoria com menor tempo de contribuição e menos idade, em comparação ao homem. E, enquanto o art. 10, §, 1°, do ADCT, disciplinando provisoriamente a licença-paternidade prevista no art. 7°, XIX, da CF, fixa-lhe a duração de cinco dias, a licença à gestante, nos termos do art. 7°, XVIII, não será inferior a cento e vinte dias. Entendo que uma efetiva igualdade substantiva de proteção jurídica da mulher contra a violência baseada em gênero exige atuação positiva do legislador, superando qualquer concepção meramente formal de igualdade, de modo a eliminar os obstáculos, sejam físicos, econômicos, sociais ou culturais, que impedem a sua concretização. Quando o ponto de partida é uma situação indesejável de desigualdade de fato, o fim desejado da igualdade jurídica (art. 5º, caput e I da CF), materialmente, somente é alcançado ao se conferir aos desiguais tratamento desigual na medida da sua desigualdade. Indivíduos identificados como especialmente vulneráveis em função do grupo social a que pertencem têm reconhecido pelo sistema constitucional o direito à proteção do Estado, na forma de mecanismos eficazes de dissuasão, contra violações da sua integridade pessoal (Vejam-se, exemplificativamente, os arts. 129, inciso V – populações indígenas; 227, § 1°, II – portadores de necessidades especiais físicas, sensoriais ou mentais; 230, § RE 658312 1° – idoso). Sobre os desafios hermenêuticos apresentados pela urgência na concretização dos direitos fundamentais demandada na contemporaneidade, têm se debruçado não só as Cortes constitucionais das mais diversas jurisdições nacionais, mas também as Cortes integrantes dos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos. Pode-se afirmar que a evolução de praticamente todas as democracias constitucionais modernas converge para uma compreensão do princípio da igualdade segundo a qual, na precisa definição da Corte Europeia de Direitos Humanos, “discriminação significa tratar diferentemente, sem um objetivo e justificativa razoável, pessoas em situação relevantemente similar” (Willis vs. Reino Unido, § 48, 2002; Okpisz vs. Alemanha, § 33, 2005). Contrario sensu, deixar de tratar diferentemente, sem um objetivo e justificativa razoável, pessoas em situação relevantemente diferente, também é discriminar. (...) Ao encarregar o Estado de assegurar assistência à família “na pessoa de cada um dos que a integram”, a Constituição revela não ignorar que os diferentes integrantes da família ostentam necessidades assistenciais distintas, a depender da posição que ocupam no âmbito das relação familiar. (...) Considerar o princípio da igualdade tão somente em sua dimensão formal, sem atentar para a dimensão material, inviabiliza toda e qualquer ação afirmativa, voltada a reparar seja desigualdades de gênero, seja de raça, credo, idade ou condição social. Sem consideração à dimensão material (...) do princípio da igualdade, não teríamos os sistemas de proteção dos direitos do consumidor e dos direitos do trabalhador, ambos informados pela hipossuficiência do ocupante de um dos polos da relação jurídica e, por isso mesmo, pela vulnerabilidade. Tampouco teríamos Estatuto do Idoso, RE 658312 legislação de proteção à pessoa portadora de necessidades especiais e Estatuto da Criança e do Adolescente”. Anoto precedentes desta Corte em que reconhecida a constitucionalidade de distinções, atinentes a gênero, semelhantes à ora analisada: “A adoção de critérios diferenciados para o licenciamento dos militares temporários, em razão do sexo, não viola o princípio da isonomia.” (RE 489.064-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 25-9-2009.) “DIREITO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE HOMENS E MULHERES. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. FORO COMPETENTE. ART. 100, I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 5º, I E ART. 226, § 5º DA CF/88. RECEPÇÃO. RECURSO ESPROVIDO. O inciso I do artigo 100 do Código de Processo Civil, com redação dada pela lei 6.515/1977, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. O foro especial para a mulher nas ações de separação judicial e de conversão da separação judicial em divórcio não ofende o princípio da isonomia entre homens e mulheres ou da igualdade entre os cônjuges. Recurso extraordinário desprovido.” (RE 227.114, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 14-12-2011, Segunda Turma, DJE de 22-11-2012.) “Representa a Lei Maria da Penha elevada expressão da busca das mulheres brasileiras por igual consideração e respeito. Protege a dignidade da mulher, nos múltiplos aspectos, não somente como um atributo inato, mas como fruto da construção realmente livre da própria personalidade. Contribui com passos largos no contínuo RE 658312 caminhar destinado a assegurar condições mínimas para o amplo desenvolvimento da identidade do gênero feminino.” (ADI 4.424, voto do rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-2-2012, Plenário, DJE de 1º-8-2014.) Na espécie, tem-se o exame de intervalo especial, que confere às mulheres 15 minutos de descanso antes da prorrogação de jornada. Diz com a hipótese, bastante comum, em que, após o cumprimento da jornada máxima, constitucionalmente estabelecida em oito horas, a trabalhadora é convocada a continuar o seu labor em horário extraordinário. Considerando o desgaste já sofrido durante a jornada normal, o legislador conferiu-lhe singelos 15 minutos para “respirar” antes do elastecimento da jornada. Acerca da importância dos intervalos intrajornadas, cito Maurício Godinho Delgado: “A relevância dos intervalos tem crescido ao longo da evolução do Direito do Trabalho. A intensificação de suas relações com matérias relativas à pro filaxia dos riscos ambientais do trabalho tem elevado sua importância nesse ramo jurídico especializado. Esse status influi também, de modo significativo, no debate acerca da imperatividade ou não das normas que os regulamen tam no âmbito do contrato empregatício. Intervalos e jornada são assun tos correlatos, já que compõem aquilo que a teoria justrabalhista chama de duração do trabalho, envolvendo o tempo de efetiva disponibilidade ou não do trabalhador às circunstâncias derivadas do contrato de trabalho e de seu cum primento. É evidente que se combinam as extensões da jornada e respecti vos intervalos, de modo a estabelecer o efetivo período de disponibilidade do trabalhador em face de seu contratante. Intervalos e jornada, hoje, não se enquadram, porém, como problemas estritamente econômicos, relativos ao RE 658312 montante de força de trabalho que o obreiro transfere ao empregador em face do contrato pactuado. É que os avanços das pesquisas acerca da saúde e segurança no cenário empregatício têm ensinado que a extensão do contato do empregado com certas atividades ou ambientes laborativos é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre ou perigoso desses ambientes ou atividades. Tais reflexões têm levado à noção de que a redução da jornada em certas atividades ou ambientes, ou a fixação de adequados intervalos no seu interior, constituem medidas profiláticas importantes no contexto da moderna medicina laborai. Noutras palavras, as normas jurídicas concernentes à jornada e intervalos não são, hoje, tendencialmente, dispositivos estritamente econômicos, já que podem alcançar, em certos casos, o caráter determinante de regras de medicina e segurança do trabalho, portanto, normas de saúde pública. Por essa razão é que a Constituição, sabiamente, arrolou, como já estu dado, no rol dos direitos dos trabalhadores a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 79, XXII). Pela mesma razão é que, como visto, a ação administrativa estatal, através de normas de saúde pública e de medicina e segurança do trabalho que ve nham reduzir o tempo lícito de exposição do trabalhador a certos ambientes ou atividades não é inválida — nem ilegal, nem inconstitucional. Ao contrário, é francamente autorizada (e mesmo determinada) pela Constituição, através de inúmeros dispositivos que se harmonizam organicamente. Recordem-se, por exemplo, o mencionado art. 79, XXII, que se refere ao direito à redução dos riscos do trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança; o art. 194, caput, que menciona a seguridade social como um "conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde..."; o art. 196, que RE 658312 coloca a saúde como "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos..."; o art. 197, que qualifica como de "relevância pública as ações e serviços de saúde..."; cite-se, finalmente, o art. 200, II, que informa competir ao sistema único de saúde "executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador". Isso significa que as normas jurídicas concernentes a intervalos intrajornadas também têm caráter de normas de saúde pública, não podendo, em princípio, ser suplantadas pela ação privada dos indivíduos e grupos sociais. É que, afora os princípios gerais trabalhistas da imperatividade das normas desse ramo jurídico especializado e da vedação a transações lesivas, tais regras de saúda pública estão imantadas de especial obrigatoriedade, por determinação expressa oriunda da Cada da República. De fato, todos os preceitos constitucionais acima citados colocam como valor intransponível o constante aperfeiçoamento das condições de saúde e segurança laborais, assegurando até mesmo um direito subjetivo à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Por essa razão, regras jurídicas que, em vez de reduzirem esse risco, alargam-no ou o aprofundam, mostram-se francamente inválidas, ainda que subscritas pela vontade coletiva dos agentes econômicos envolventes à relação de emprego” (Curso de direito do trabalho / Mauricio Godinho Delgado. — 8. ed. — São Paulo : LTr, 2009, pp. 852-3). Nessa linha, considerada a sua relevância para a higidez física e mental dos trabalhadores, a Súmula 473 do TST, inclusive, proíbe a supressão ou redução do intervalo intrajornada por norma coletiva, : II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução RE 658312 do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Noutro giro, ainda que se endossasse a tese da igualdade absoluta desconsiderando as peculiaridades de gênero-, olhando apenas para a questão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, a inconstitucionalidade na aplicação da norma não residiria exatamente na previsão para as mulheres do intervalo de 15 minutos, mas na exclusão dos homens. Perfeitamente adequada à Constituição de 1988 a interpretação ofertada por Mozart Victor Russomano, em Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, ao art. 384 da CLT, defendendo que se trata de uma norma especial à prorrogação do horário normal da empregada, pois "expressamente diz que, em caso de prorrogação do horário normal do empregado, será obrigatório o descanso mínimo de quinze minutos antes do início do trabalho suplementar." Afirma o mestre trabalhista: “quando houver prorrogação do trabalho (...), entre o horário normal e o serviço suplementar, haverá intervalo para descanso de quinze minutos”. Russomano, ainda, confere caráter exegético-ampliativo à norma, entendendo possível sua extensão aos demais trabalhadores nos seguintes termos: “Já vimos, através dos artigos 59 e 61, os casos em que a jornada de trabalho pode ser prorrogada, mediante a prestação de trabalho em horas extraordinárias e, bem assim, as condições de pagamento de serviço suplementar. Vê-se, entretanto, através do texto desses dispositivos, que, entre o fim da jornada normal e o início do trabalho extraordinário, não foi, expressamente, marcado nenhum intervalo para descanso. Poder-se-á, com efeito, entender de modo diferente, conjugando-se o artigo 71, parágrafo 1º, com os citados artigos 59 e 61. Por outras palavras: o serviço extraordinário pressupõe RE 658312 a prorrogação de um turno de trabalho. Assim, o turno de trabalho prorrogado, para efeito das horas extras, normalmente, ultrapassará o limite de quatro horas de serviço contínuo e, ipso facto, por força do artigo 71, parágrafo 1º, será assegurado ao trabalhador um descanso de quinze minutos, no mínimo." (...) “Será, finalmente, possível – com boas razões – aproveitarse a regra do artigo 384 para confrontá-la, sucessivamente, com os artigos 5º, 61 e 71, parágrafo 1º, desta Consolidação a fim de reforçar nessa interpretação, acima referida, de que esse intervalo para descanso pode ser devido em qualquer caso de prorrogação do serviço de qualquer trabalhador, sempre que tal prorrogação determinar sua permanência em atividade por mais de quatro horas consecutivas." (...) “O artigo 384, pois, seria subsídio para a interpretação exata dos outros dispositivos acima citados, caso sejam considerados expressos, ou para sua aplicação, por analogia, aos casos gerais, caso sejam os primeiros encarados como omissos a propósito." (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Vol. I. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990). O art. 373-A da CLT, introduzido pela Lei 9.799, de 26.5.1999, trouxe expressas proibições a práticas abusivas contra a mulher trabalhadora, verbis: Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (Incluído pela Lei nº 9.799, de RE 658312 26.5.1999) II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999) No caso do inciso VI, que veda o procedimento abusivo de revistas íntimas nas empregadas por parte do empregador, a ausência de dispositivo semelhante para os homens não induz a se pensar em inconstitucionalidade por afronta ao princípio da igualdade. Ao contrário: por se tratar de norma que visa ao resguardo da intimidade – expressão da dignidade da pessoa humana-, jurisprudência e doutrina RE 658312 são conduzidas a extensão para os empregados do sexo masculino. Cito, aqui, José Affonso Dallegrave Neto: “A atitude do legislador é louvável, pois coíbe expressamente esse procedimento abusivo. Contudo, não se pode negar que aludida proibição deve ser extensiva aos empregados e servidores públicos celetistasm do sexo masculino. Não se olvide que a proteção axiológica dessa norma incide sobre a intimidade do trabalhador, a qual também existe para os empregados do sexo masculino. Quando o constituinte assegurou em seu art. 5, I, que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição", por óbvio que pretendeu conferir isonomia em todas as situações em que o tratamento desigual não se justifica. Vale dizer: em se tratando de tutela à intimidade, não há qualquer distinção entre homens e mulheres, impondo-se, pois, a interpretação extensiva do art. 373-A, VI, da CLT, a todos empregados do sexo masculino” (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho – 4ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 293). Consideradas as características referentes à força física, subsiste, no ordenamento jurídico, normas que regulam de forma diversa o limite máximo de peso removível para cada sexo: Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. Art. 198 - É de 60 kg (sessenta quilogramas) o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) RE 658312 Registro, por oportuno, que tramita, no Congresso Nacional, projeto de lei – PL 5.746/2005 – que visa a alterar o art. 198 da CLT, estabelecendo em 30 kg o limite máximo para trabalhador do sexo masculino. Parece-me claro que a desigualdade vedada pela Constituição de 1988 é aquela pertinente à capacidade civil, exigida para a celebração de atos jurídicos, a distinguir o gênero feminino, sem justificativa para tanto, como a hipótese contida no art. 446, § único, da CLT, que autorizava a interferência marital no contrato de trabalho da mulher casada – revogado expressamente pelo art. 13 da Lei n. 7.855, de 24.10.89, mas de todo insubsistente, segundo a melhor doutrina – VG Délio Maranhão -, desde a Lei 4121/62. Dizia ele que quanto à mulher casada, o direito comum já não a considera relativamente incapaz desde a Lei 4121, de 27.8.62, de sorte que, plenamente capacitada a celebrar contrato de trabalho, não mais se justifica, pois, quanto ao marido, a faculdade de pleitear a rescisão do contrato de que trata o § único do art. 446 da Consolidação: Art. 446 - Presume-se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de oposição conjugal ou paterna, poderá a mulher ou o menor recorrer ao suprimento da autoridade judiciária competente. (Revogado pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) Parágrafo único. Ao marido ou pai é facultado pleitear a rescisão do contrato de trabalho, quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família, perigo manifesto às condições peculiares da mulher ou prejuízo de ordem física ou moral para o menor. (Revogado pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) Carlos Alberto Barata Silva, em seu Compêndio de DT, 1976, contudo, lecionava, citando Russomano, que “ Até o advento da Lei 4121, de agosto de 1962, também a mulher casada era considerada uma pessoa relativamente incapaz, pelo nosso Código Civil. Coube ao DT atenuar um RE 658312 pouco essa situação obsoleta em que, com requintes medievais, o legislador insistia em colocar a mulher casada brasileira. Para efeitos do contrato de trabalho, igualmente se presume autorizado o trabalho da mulher casada, nos termos do art. 446 da CLT. Pode, porém, ocorrer que haja oposição conjugal contra o trabalho da mulher casada. A lei, “como ocorre com o caso do menor, vai ao ponto de dar meios de se vencer a ideia do oponente, permitindo que se recorra ao suprimento da autoridade judiciária competente. E dado tal suprimento, a vontade do cônjuge ou do pai se deve curvar. Acontecerá, certas vezes em que o trabalho da mulher seja prejudicial à estabilidade de sua família. Os vínculos domésticos podem ficar comprometidos com a continuação do vínculo contratual de trabalho. Nessa hipótese, o marido poderá pleitear a rescisão do contrato de trabalho de sua mulher. Igualmente olhe é facultado esse direito sempre que o trabalho criar evidente perigo para as condições próprias da mulher, atendidos sua fragilidade orgânica, sua sensibilidade nervosa e outros aspectos”. Não é esta, contudo, a compreensão que acolho, na senda da melhor doutrina, que como Délio Maranhão, Assim, caso se quisesse realmente o estabelecimento de igualdade absoluta de tratamento, em interpretação conforme, se poderia, isso sim, incluir os homens como novos destinatários do dispositivo e não reduzir, ainda mais, os direitos laborais conquistados. Acompanhando o Relator, nego provimento ao recurso. É como voto. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, ilustre representante do Ministério Público, Senhores Advogados, em primeiro lugar, uma colocação interdisciplinar e comum. Eu tenho todo o apreço pelas mulheres, nós todos, enfim, mas tanto mais porque eu fui criado com várias irmãs, tenho um grande amor na minha vida que são minha filha e minha mulher, de sorte que a interpretação que faço é racional e não passional, ou seja, não tenho nada contra as mulheres, tenho tudo a favor. Vem de encontro ao que vou falar, porque, na verdade, eu não faço mais do que uma obrigação em respeito ao princípio da isonomia. O que eu verifico? Eu verifico, Senhora Presidente, que os próprios doutrinadores do Direito do Trabalho divergem muito sobre esse tema. Eu pude colacionar aqui algumas lições de eméritos professores que, na minha época de faculdade, lecionavam e indicavam as suas obras como guias inafastáveis, como, por exemplo, o Professor Arnaldo Süssekind, uma análise mais sob o ângulo da principiologia constitucional do professor Celso Antônio Bandeira de Mello. E alguns outros que nem chegam a discordar, eles sugerem, na verdade, que se conceda esse intervalo também aos homens; quer dizer, o princípio da isonomia está tão imanente a essa questão que vários doutrinadores, como o Professor Mozart Victor Russomano, ele indicava que isso deveria ser estendido aos homens, que era razoável, por exemplo, que se obedecesse a esse intervalo, claro, naquelas atividades em que houvesse um esforço físico, porque fisicamente é comprovável que o homem tem mais aptidão física do que a mulher, sob o aspecto biopsicológico. Mas, como hoje nós vivemos num mercado de serviços, onde o que prevalece é a capacidade intelectual, eu até me arriscaria a dizer que as mulheres têm uma aptidão até superior aos homens em determinadas atividades, pela própria sensibilidade que é imanente ao universo feminino. RE 658312 Então, eu verifico aqui, na realidade, no meu modo de ver, essa proteção do artigo 384, com a devida vênia, a um só tempo, ela viola o princípio da igualdade, porque ela peca por inconstitucionalidade e por omissão, porque deveria se deferir aos homens também, e assim a doutrina trabalhista sugere isso, e não a orientação jurisprudencial que acabou se firmando na SDI do Tribunal Superior do Trabalho de nº 342. Mas a doutrina tem três vetores bem claros: ou bem esse dispositivo viola o princípio da isonomia, ou bem, até por força da isonomia, concede-se esse período também para os homens, ou, então, aplica-se somente esse dispositivo naquelas atividades que demandam esforço físico, porque aí realmente devem ser tratados os homens de forma desigual em relação às mulheres, mas, no mercado de trabalho intelectual, absolutamente não faria sentido. E eu até avanço um pouco mais e relembro, por exemplo, que o Supremo Tribunal Federal sempre também se preocupou, na análise do controle da constitucionalidade, com a proibição do retrocesso, com a proibição dos excessos e também com a proteção deficiente. Ora, uma proteção desta sorte cria um discrímen que, por via oblíqua, sem se dizer, acaba gerando um ônus para o mercado de trabalho em relação às mulheres. É claro que ninguém vai dizer explicitamente isso. Como, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o imóvel do fiador não era passível de penhora, porque havia o direito social à moradia, ou entendeu o contrário, mas, de qualquer maneira, trouxe aqui um argumento nessa ordem sob a alegação de que, se isso não fosse permitido, levaria a uma majoração dos aluguéis. Isso foi dito aqui sem nenhum dado empírico, foi só uma questão de avaliação objetiva da situação jurídica que pode ser gerada por uma regra desse teor. De sorte, Senhora Presidente, que eu entendo que essa norma só teria sentido, e, como recurso de repercussão geral, ele assume um caráter de processo objetivo, só teria essa norma incidência se nós estivéssemos diante de um trabalho que exigisse esforço físico, porque, aí, nesse caso específico, entendo que há efetivamente uma distinção entre homens e mulheres. Não sendo um trabalho que exija esforço físico, compreendo RE 658312 que é uma proteção deficiente e uma violação da isonomia consagrar-se uma regra em que homens e mulheres, que são iguais perante a lei, e que devem ser iguais perante a Constituição e perante a jurisprudência, tenham tratamento diferenciado. Então, com essas considerações, Senhora Presidente, como o processo é objetivo, eu daria esta interpretação ao dispositivo: só aplicável naquelas atividades em que se exige esforço físico. E como no caso específico, porque nós estamos numa hipótese de repercussão geral, e a repercussão geral fala em esforço físico - a repercussão geral foi afetada com a seguinte ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Artigo 384 da CLT. Descanso de 15 minutos para empregado do sexo feminino mais o período extraordinário de trabalho. Alegação de ofensa ao princípio da isonomia entre homens e mulheres, artigos tais e tais da Constituição Federal. Distinção que só se mostra racional e razoável quanto às atividades que exijam esforço físico do empregado. Interpretação da norma impugnada conforme a Constituição. Provimento do recurso. É essa tese que eu acolho, Senhora Presidente. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Então, Vossa Excelência está divergindo do Relator no sentido de dar provimento, mas a tese seria exclusivamente para....? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa que foi afetada ao Plenário. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Então, neste caso, Vossa Excelência acompanha no provimento, mas não na tese. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O Relator nega provimento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Nega provimento, e ele está dando provimento. Então, Vossa Excelência está divergindo também na conclusão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou divergindo. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – V. Exa. me permite, RE 658312 Ministro Fux. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Claro, acho um perigo Vossa Excelência intervir, porque Vossa Excelência tem a experiência do Tribunal Superior do Trabalho, mas concedo a palavra. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Invoco a experiência de todos nós no dia a dia. Eu estava a pensar, em uma loja, o trabalho da comerciária exige grande esforço físico? Em princípio, parece que não, mas já observou que não há lugar para todos sentar? Às vezes, oito horas, não é? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Confesso que eu não tenho essa experiência. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Então, é difícil... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Distinguir. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – É difícil definir qual seria a atividade que exige o esforço físico. A própria CLT distingue expressamente no caso de levantamento de peso, como o voto do Ministro Dias Toffoli destaca. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - O Ministro-Relator expressamente faz referência. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Inclusive há até projeto de lei em trâmite no Senado para diminuir o peso que os homens podem carregar. Pela CLT, a carga máxima corresponde a 60 kg. Cito no meu voto escrito o número do projeto de lei em que se busca diminuir o peso. Quanto às mulheres, realmente há limitação. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, e eu entendo. O que o advogado sustentou aqui da tribuna foi interessante, porque, realmente, são frutos de ... A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Bom, então, eu já não vou mais defender os homens. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - ... de uma premissa equivocada de que as mulheres representavam o sexo frágil. Foi assim que os homens foram se iludindo a vida inteira. Então, por essa razão, é que os doutrinadores hoje sugerem a extensão disso aos homens também. RE 658312 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Então, Vossa Excelência vota no sentido de, divergindo, dar provimento? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, com esses fundamentos da isonomia à proteção deficiente, que vai criar uma discriminação em relação às mulheres - nós não temos dúvida ..... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Não foi recepcionada ..... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente, eu acompanhei todos os debates e vou acompanhar o voto do Ministro Dias Toffoli. Também eu fiquei impressionado com os argumentos trazidos. E, quando nós discutimos esse tipo de tema, nós não podemos perder de vista a própria realidade. Se nós, a partir das nossas visões, decidirmos atuar como bom juiz Magnaud, provavelmente, nos façamos aí um desenho extremamente colorido e talvez róseo da realidade. Mas especialmente, em situações tensas, como o mundo tem vivido, nós temos que não só pensar - isso já tive oportunidade até de ressaltar dos empregados, mas também da empregabilidade -, nós temos que nos preocupar com esse contexto. Estava comentando com o Ministro Celso que, quando nós viajamos mundo afora, nós encontramos, em grande escala, taxistas mulheres, motoristas de caminhão, e certamente estão pautados por uma legislação que não faz distinção, pelo menos quanto ao aspecto relativo a esse trabalho. Mas esse é juízo que o legislador tem de fazer hic et nunc, ele terá fazer avaliação, tanto de uma perspectiva de análise de fatos legislativos, como de análise, eventualmente, de prognose. Eu gostaria de compartilhar da visão otimista da Ministra Rosa em relação como vai se comportar o mercado a partir desse tipo de regras. Mas eu até adivinho que as coisas não vão ocorrer dessa maneira. E muito provavelmente, a partir dessas definições, muitos setores vão optar ou por não fazer hora extra ou, quando fizerem hora extra, certamente vão dar preferência para o trabalho masculino. Hoje há programas de computador que fazem esse tipo de engenharia institucional em termos de custo. RE 658312 É bem verdade, e a gente não ignora, e é importante que se diga que o Texto Constitucional tem uma norma clara, que é mais uma definição de direitos. Ela, na verdade, fixa um dever de proteção, que é a cláusula do artigo 7º, inciso XX, ao destacar que a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, o que exige, do legislador, um atuar de forma positiva, políticas, até de caráter compensatório, indutoras de estímulos, não é? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Ministro Gilmar, permite-me, porque agora eu lembrei. Hoje, pela manhã, ouvi a notícia de que a Alemanha vai estabelecer cotas para a participação feminina em cargos de direção nas empresas, na proporção de 30%. Na Alemanha! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Como há uma frustração, por exemplo, com aquela regra que foi referida recentemente pelo Ministro Toffoli a propósito de participação da mulher na política, porque, em princípio, há uma garantia de um percentual para as candidaturas, mas não há garantia quanto à eleição. Mas, sem dúvida alguma, nessas áreas, há essa sensibilidade. Agora, de qualquer sorte, eu também não disponho, tendo em vista, inclusive, os juízos que foram feitos, substanciais que foram feitos, para que nós julgássemos inconstitucional essa norma, nós teríamos que mostrar que ela tem um quid de arbitrariedade. E, no contexto, em que trouxe o Relator, eu não disponho de dados para dizer: essa norma beira a arbitrariedade ou já ultrapassou esse linde, esse... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas ela tem possibilidades semânticas, não é, Ministro? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, claro que tem. Sim, mas Vossa Excelência estaria encaminhando até no sentido da concessão ou da extensão. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, não, o que eu estava aduzindo é que a própria doutrina do trabalho - e, aí, até gostaria de fazer uma menção a Vossa Excelência de que eu não teria, digamos assim, a ousadia de afirmar que o professor Mozart Victor Russomano, professor Arnaldo Süssekind, professor Celso Antônio Bandeira de Mello estariam RE 658312 a embasar um pronunciamento semelhante ao juiz Magnaud, que decidia segundo a sorte, as crenças, e passou pela Europa como meteoro sem deixar vestígios. Eu não faria isso, não teria essa ousadia. Agora, no caso específico, a doutrina do trabalho, ela, na verdade, está hoje já repensando o tema no sentido de estender ao homens, por quê? Porque entende realmente que há uma violação a isonomia. Essa foi a fundamentação da qual eu me utilizei. E, por outro lado - claro que os dados empíricos não estão aqui consignados, mas, quando também se afirmou aqui se não fosse possível a penhora do bem do fiador, os aluguéis aumentariam muito -, também não se tinha aqui dados estatísticos, apenas era uma percepção, porque o Direito não vive tão apartado assim da realidade. Então, acho bastante razoável nós imaginarmos que pode haver uma proteção deficiente no sentido de que o empregador possa ter preferência pelos homens, em razão de não ter que cumprir esse intervalo mínimo. Isso é uma percepção que vários doutrinadores têm, mas, se vai ocorrer na prática, ou não, isso é uma questão que, talvez, a Ministra Rosa tenha mais experiência pela vida prática de todas as vezes que se incrementou um benefício em relação às mulheres, se houve ou não uma preferência pelos empregados homens. Mas, juridicamente, sob um foque estritamente jurídico, nessa observação que fiz, com base nesses doutrinadores, entendo que há essa violação constitucional. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Mas eu não teria a menor dificuldade em acompanhar. Até já antecipei. Eu estava acompanhando o voto do Relator - um passo de cada vez - no sentido de entender recepcionado o preceito... A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Mas é que Vossa Excelência está negando provimento, e ele está dando provimento ao recurso. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Sim, pois entendo que... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, eu também não estou estendendo aos homens, porque há uma inconstitucionalidade por RE 658312 omissão, não. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Sim, mas ele propõe que também se assegure aos homens em interpretação conforme. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, Excelência, isso aqui é uma teoria argumentativa. Eu estou usando um argumento. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Ele não está propondo; ele está dando provimento ao recurso da empresa. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Dando provimento para entender não recebida. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Considerar que não recepcionada. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É um outro fundamento. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sua Excelência entendeu e estabeleceu como distinguishing o esforço físico. Aqui, para os colegas que quiserem saber, o caso concreto é de uma operadora de caixa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, é porque o tema, Ministro Toffoli, que está submetido à repercussão geral fala em esforço físico. Por isso é que eu invadi essa seara. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu gostaria de concluir. Só esclarecendo o Ministro Fux que, quando eu fiz a referência ao bom juiz Magnaud, eu estava me referindo a essa situação; normalmente, não estava me referindo sequer ao voto de Vossa Excelência, mas a essa situação, em geral, de concessão ou de compreensão extremamente generosa nessa relação, o que acaba levando, em geral, a um encurtamento das vagas no modelo de mercado de trabalho. E, portanto, quem hoje acompanha a realidade da Europa, sabe que há uma massa enorme de jovens carentes de emprego: é essa a angústia. E, infelizmente - nós temos que dizer isso inclusive para Colegas da Justiça do Trabalho, não é, Ministra Rosa -, fracassou aquele modelo de criar emprego per decretum. Eu vivi num país que era vizinho de um outro que dizia que RE 658312 havia um direito ao trabalho; que fabricava aqueles velhos carros Lada, em que, para ter emprego, as pessoas carregavam uma peça até a outra estação da chamada fábrica, puxando a corrente. Era esse o modelo e, portanto, era altamente improdutivo. Mas isso fracassou; de fato, esse modelo faliu. E hoje, se não se leva isso conta, nós acabamos por afetar, portanto, as chances de emprego. É disso que eu estava falando. Bom, mas eu também compartilharia do voto de Vossa Excelência se estivesse em condições de dizer que, de fato, a norma aqui é arbitrária; que ela, de fato, faz um discrímen arbitrário. Por enquanto - foi isso que eu disse até quando chamei a atenção para o processo de inconstitucionalização –, a mim parece que há razões que justificam, tendo em vista este fenômeno biopsicossociológico, mas pode ser que, daqui a pouco, nós vejamos que essa norma não faz mais sentido. Por outro lado, eu também disse, na prática, talvez isso leve a um tipo de discriminação de difícil controle. Embora o Texto Constitucional tenha meios e repudie - eu chamei a atenção para essa norma que marca esse dever de proteção -, na prática, como disse o Ministro Marco Aurélio, como nós vamos proceder ao controle, tendo em vista as razões que levam uma empresa a adotar uma dada política que não se comprove claramente como discriminatória? E hoje isso se faz, tendo em vista as metas de diminuição de custos etc., com programas de computador. Foi um pouco isso que eu disse. O próprio Ministro Dias Toffoli colocou esse juízo que ele desenvolveu como um provisorium, dizendo: pode ser que o próprio legislador venha a fazer uma outra avaliação. Nós mesmos, talvez, se tivéssemos que fazer esta análise, não poderíamos fazê-la apenas com base em um juízo de evidência, porque isso não está tão evidente. Nós precisaríamos de subsídios claros. Mas eu sei que a doutrina trabalhista, como já foi dito inclusive com muito honestidade intelectual pela Ministra Rosa Weber e agora pelo Ministro Fux, tem discrepâncias bastante claras em relação a essa norma. A mim me basta, portanto, não ter aqui elementos suficientes para caracterizar a discriminação arbitrária. O distinguishing feito pelo RE 658312 legislador só poderia ser invalidado por esta Corte se, de fato, nós caracterizássemos isso como uma distinção arbitrária, e isso nós não conseguimos caracterizar - acho que há um consenso básico em torno desse assunto. Por isso, eu vou acompanhar o Relator, mas também pontuando as ressalvas que Sua Excelência que já havia feito. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Há situações como, por exemplo, a da chamada hora in itinere, que, pela legislação trabalhista, tem que ser paga ao trabalhador. Isso é até compreensível numa situação em que se vai construir uma usina hidroelétrica, em que os trabalhadores estão fora da zona urbana; mas, por exemplo, em São Paulo, se a indústria automobilística for disponibilizar o transporte, ela tem que pagar aquela hora de transporte como hora de trabalho. E, aí, evidentemente, ela não fornece o transporte, e a pessoa - o trabalhador -, às vezes, tem que gastar muito mais tempo para chegar ao trabalho com condução própria ou transporte público. Não desconheço que há hipóteses em que a proteção acaba prejudicando o trabalhador. Mas, nessas situações, a questão deve ser discutida no Congresso Nacional, pelo legislador ordinário. E aqui, realmente, eu não vi arbitrariedade nessa discriminação. A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – E, especificamente, se me permite, Ministro Toffoli, com relação aos postos de trabalho, há inúmeros estudos e teses no sentido de que o aumento dos postos de trabalho estaria a exigir a restrição ou a redução das horas extras. Horas extras devem ser excepcionais. E esse intervalo de que nós estamos tratando se exige exclusivamente no caso de horas extras. No caso dos bancários, por exemplo, a CLT é expressa quando diz que só excepcionalmente pode haver prorrogação da jornada. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, Ministra Rosa, também não há esse período de descanso intrajornada para as mulheres? A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Para mulheres e homens. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Intrajornada? RE 658312 A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Em jornada superior a quatro horas e inferior a seis horas, há quinze minutos para homens e mulheres. Em jornada normal de oito horas, há intervalo de uma a duas horas para homens e mulheres. Apenas na prorrogação da jornada – que há de ser a exceção, até para que se criem novos postos de trabalhos, há inúmeros estudos nessa linha –, há descanso de quinze minutos antes de se iniciarem as horas extras. Considero que a preocupação do nobre patrono nos seis minutos – passou um minuto, passaram dois, porque cinco é a tolerância –, com todo o respeito, não justificaria outra compreensão. Mas, com todo o respeito, eu sei que o tema enseja interpretações diversas. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) Ministro Gilmar. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu concluí, Presidente, acompanhando o Relator. 27/11/2014 PLENÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.312 S ANTA CATARINA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não recebi antecipadamente o voto do Relator. E, há pouco tempo, na Turma, disse, num jargão muito carioca, por que não aceito receber antecipadamente voto: sou um juiz facilmente sugestionável! Não é bem por isso! Não é bem por isso, porque entendo que a beleza do Colegiado está em se ter a explanação da matéria pela vez primeira, e a percepção, no Colegiado, do convencimento do Relator. Aprecio muito, Presidente, estar solto na bancada, sem ideia preconcebida sobre o conflito de interesses, ouvindo as partes e refletindo, inclusive, acerca das discussões entabuladas, muito embora, na dinâmica do julgamento, não possamos observar essa fase, que seria preliminar, a do debate antes de tomar-se votos. Há previsão regimental nesse sentido. Presidente, normalmente, ter-se-ia o recurso de revista julgado pela 7ª Turma, no que fora distribuído a um relator. Mas houve o incidente, não de uniformização da jurisprudência, mas de inconstitucionalidade. Então, considerada a regência do citado incidente, deslocou-se – para que houvesse observância do disposto na Carta de 1988, quanto à maioria para declarar-se e reconhecer-se a pecha de um certo ato normativo – o processo, para a solução – repito – estrita desse incidente para o Plenário, já que o Tribunal Superior do Trabalho não conta com órgão que o substitua, com órgão especial. O que houve, Presidente, quando do julgamento desse incidente de inconstitucionalidade? O Tribunal mostrou-se dividido. Não sei qual foi o escore, mas, evidentemente, devo presumir que se formou a maioria no sentido da constitucionalidade, da harmonia do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho com a Lei das leis, que é a Carta Federal, que precisa ser um pouco mais amada pelos brasileiros e que a todos, indistintamente, submete, inclusive, aqueles que têm a guarda, ou aquele que tem a guarda maior dela própria, Leis da leis, que é o RE 658312 Supremo. Quando do julgamento, ficaram vencidos, no Tribunal Superior do Trabalho – não preciso ressaltar a composição do Tribunal, que hoje é apenas de juízes dito togados, não há mais classistas –, os ministros Aloysio Corrêa da Veiga, a ministra Maria Cristina Peduzzi, o ministro Simpliciano Fernandes, o ministro Renato de Lacerda Paiva, a ministra Dora Maria da Costa, o ministro Pedro Paulo Manus, o ministro Caputo Bastos, o ministro Maurício Godinho Delgado, o ministro Vantuil Abdala, ex-Presidente, o ministro, também ex-Presidente, Milton de Moura França, o ministro, também ex-Presidente, Carlos Alberto Reis de Paula, e também o ministro, ex-Presidente, Rider de Brito. Em síntese, doze integrantes. Posso proclamar, em sã consciência, que a norma do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho é protetiva? Penso que não, Presidente. Essa norma sugere, num mercado impiedoso, num livre mercado, a colocação da mão de obra feminina em segundo plano, sugere a preterição, e valho-me, para não citar outros doutrinadores, da voz feminina sobre a matéria; valho-me das lições de Alice Monteiro de Barros, no que discorreu, na 9ª Edição do “Curso de Direito do Trabalho”, sobre o tema. Nossa Alice enfocou três aspectos interessantíssimos: o primeiro, ao ressaltar que, há muito, sugerira a revogação expressa do artigo 376 da Consolidação da Leis do Trabalho, no que dava tratamento preferencial às mulheres quanto ao serviço extraordinário, ao dispor que: "Art. 376 - Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior, poderá a duração do trabalho diurno elevar-se" – quanto às mulheres especificamente – "além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 12 (doze) horas, e o saláriohora será, pelo menos, 25% (vinte e cinco) superior ao da hora normal." Em passo seguinte, visitou Alice o que ocorreu nos Estados Unidos, em quase todos os Estados americanos, no tocante às leis de cunho tutelar, sobretudo – destacou – as que dispunham a respeito de número RE 658312 máximo de horas de trabalho relativamente à mulher. Já dissera, antes, que o artigo 376 era obstáculo à arregimentação da mão de obra feminina e fez ver que as leis americanas, de início protetoras – realmente tinham, num primeiro passo, caráter protetor –, passaram a ser restritivas, passaram a ser prejudiciais. A quem? Aos homens? Não. Justamente a quem essas leis – e de bem-intencionados não só o Brasil, o mundo está cheio – visavam proteger, as mulheres. Após, versando o alcance da Lei nº 10.244, de junho de 2001, posterior à Carta dita cidadã – e uma Carta cidadã pressupõe como regra o tratamento igualitário de homens e mulheres –, no que essa Lei revogou o artigo 376, chegando a asseverar que, tacitamente – muito embora a Lei apenas tenha versado o artigo 376 –, ficou revogado o artigo 384, da Consolidação das Leis do Trabalho. O que nos vem da Carta da República? Vem-nos, Presidente, considerados os fundamentos da própria República, a proibição de discriminação. O preceito é exemplificativo no que se refere à cor, à idade, ao sexo etc. É linear, não é exaustivo, no que há alusão a qualquer forma de discriminação. É revelado, como fundamento da República, o afastamento do cenário jurídico de toda e qualquer discriminação. Mas há mais. Esse dispositivo foi citado, muito embora chegando-se a restrição, pela ministra Rosa Weber, minha Colega como Juíza do Trabalho. O que se tem no principal rol das Garantias Constitucionais da Carta de 1988? O que se tem no artigo 5º do Diploma Maior? Em bom português, em bom vernáculo, de forma muito clara, muito precisa, muito incisiva, tem-se que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" – é a cabeça do artigo. Vem o inciso I a revelar a necessidade de observância – e os preceitos constitucionais são imperativos e não simplesmente dispositivos – da premissa que aplaudimos, de que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações." Há possibilidade de exceção? Há, mas estabelecida na própria Carta da República, por isso é que se tem a cláusula final no inciso: "nos termos desta Constituição." Presidente, vou reafirmar – e evidentemente não podemos ser ingênuos, não podemos desconhecer a realidade: artigo 384 da RE 658312 Consolidação das Leis do Trabalho não é norma de proteção, e, se pudesse apontar um sexo forte, apontaria que é o feminino, mesmo porque, no lar, tenho um matriarcado, a começar pela Sandra, que é juíza, e juíza na área criminal! Não posso, Presidente, concluir que se coaduna com os ares democráticos da Carta de 1988 o que se contém no artigo 384 em exame. Não posso desconhecer que esse artigo gera algo que a Carta afasta, a discriminação, e no mercado de trabalho, no que as mulheres buscam a fonte do próprio sustento e a realização pessoal, profissional. Por isso, reafirmando que não vejo o artigo como protetor, mas como prejudicial às mulheres, acompanho a divergência, provendo o recurso e assentando a inconstitucionalidade do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, já que incompatível, a mais não poder, com a Carta de 1988. É como voto.