text: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Lei 6.368/1976. Condenação. 3. Pedido de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 4. Tribunal de origem não admitiu aplicação da causa especial de diminuição de pena, ao fundamento de ser vedada a combinação de normas. 5. Com o julgamento do RE 596.152/SP, o Plenário assentou a possibilidade da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 a condenados sob a vigência da Lei 6.368/1976. 6. Ordem parcialmente concedida para remover o óbice à incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Tribunal de origem que analise se o paciente preenche os requisitos legais da minorante. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder, parcialmente, a ordem, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Breno Alexandre de Morais, contra acórdão proferido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), na Reclamação 2.981/MG. Eis a ementa desse julgado: “RECLAMAÇÃO. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. LEI 6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA A AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA POR ESTA CORTE. 1. O instrumento da reclamação ajuizada perante esta Corte serve, como cediço, para fazer prevalecer, na hierarquia judiciária, o efetivo respeito aos seus pronunciamentos jurisdicionais (art. 105, inciso I, alínea f, da Constituição Federal), vale dizer, resguardar a integralidade e a eficácia subordinante dos comandos que deles emergem (garantia da autoridade de suas decisões), bem como de sua competência. 2. Inexiste afronta à autoridade da decisão proferida por esta Corte, cuja determinação era a de que fosse verificada a possibilidade de incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 quando, a Corte a quo, fundamentadamente, afirma a impossibilidade de combinação da referida Lei com a Lei 6.368/76, seguindo a atual orientação pacificada no âmbito HC 115197 das duas Turmas que compõem a 3ª Seção. 3. Reclamação julgada improcedente. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para que o Juiz das Execuções verifique, no caso concreto, e desde que mais favorável ao reclamante, a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, observadas as balizas contidas no preceito secundário do referido artigo”. Na espécie, no dia 13 de junho de 2006, por volta das 21h30, na Rua Vereador Magno Claret, na comarca de Pedro Leopoldo/MG, Jefferson da Silva Santos e Cleide dos Santos da Gama foram presos em flagrante, e Breno Alexandre de Morais (paciente) conseguiram evadir-se, quando traziam consigo 22 pedras de crack. Sobreveio condenação à pena de 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 66 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976, c/c art. 18, inciso III (associação), do mesmo diploma legal, e ainda c/c art. 62, inciso I, do CP. A defesa, então, interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), que deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena do recorrente para 3 anos de reclusão e 50 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Opostos embargos de declaração, buscando a aplicação da causa especial de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre a pena do art. 12 da Lei 6.368/1976, com base no princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica; bem como substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Os embargos foram rejeitados, ao entendimento de impossibilidade de combinação das leis 6.368/1976 e 11.343/2006. Daí, a impetração de habeas corpus no STJ que, em sede de decisão monocrática, concedeu, parcialmente, a ordem para determinar que o TJ/MG se manifestasse sobre a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e reconheceu o direito à substituição da pena privativa de liberdade por 2 penas restritivas de direitos, a serem definidas no Juízo HC 115197 da Execução. Após a comunicação ao Tribunal de origem, a defesa ajuizou reclamação no STJ, afirmando que o TJ/MG cumpriu, parcialmente, a determinação do Relator do HC, pois reconheceu a possibilidade de substituição da pena, mas entendeu pela inviabilidade da combinação dos dispositivos da Lei n. 6.368/76 com os da 11.343/06. A Corte Superior julgou improcedente a reclamação, ao fundamento de que o acórdão estadual se amoldava à nova jurisprudência do Tribunal, no entanto, concedeu habeas corpus de ofício: “para que o Juiz das Execuções verifique, no caso concreto, e desde que mais favorável ao reclamante, a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, observadas as balizas contidas no preceito secundário do referido artigo”. (eDOC 8, p. 11). Neste habeas corpus, a impetrante alega ocorrência de reformatio in pejus, porquanto: “O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar improcedente a reclamação, decidiu contrariamente à própria decisão, proferida monocraticamente em sede de habeas corpus e transitada em julgado, reformando, assim, de forma prejudicial ao paciente uma decisão que lhe era benéfica”. (eDOC 1, p. 6). Requer a concessão da ordem, a fim de ser cassado o acórdão proferido na Reclamação n. 2981, aplicando-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 àquela aplicada ao paciente, prevista na Lei 6.368/76. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, no qual a defesa requer aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 a crime cometido na vigência da Lei n. 6.368/76. Inicialmente, ressalto que a Constituição Federal estabelece, no art. 5º, XL, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Por seu turno, o art. 2º do Código Penal dispõe que lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Segundo Francisco de Assis Toledo, reputa-se mais benigna a lei na qual: “a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, quantidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução; b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas de diminuição de pena ou benefícios relacionados com a extinção, suspensão ou dispensa de execução da pena, ou, ainda, maiores facilidades para o livramento condicional; c) forem extintas circunstâncias agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadora; d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidência das já existentes, notadamente quando são reduzidos prazos de decadência, de prescrição, ou se estabelece modo mais favorável de contagem desses prazos; e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias ou efeitos da condenação; f) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de atipicidade, de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpabilidade ou de isenção de pena”. (Toledo, Francisco de HC 115197 Assis. Princípio Básicos de Direito Penal, 5ª ed., p. 35-36. São Paulo: Saraiva, 2007). De qualquer sorte, a análise da lei mais benigna restará sempre submetida à avaliação do resultado final in concreto, até porque juízo abstrato pode levar, não raras vezes, a percepções equivocadas no que concerne à aplicação da sanção e à sua execução. Feitas essas considerações, passo à análise do pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à sanção prevista no art. 12 da Lei 6.368/76. Preliminarmente, ressalto que a questão sempre foi bastante controvertida. De fato, observo que — no próprio âmbito deste Supremo Tribunal Federal — formaram-se duas posições bem delineadas. A primeira, no sentido da impossibilidade de aplicar dispositivos mais benéficos da lei anterior (Lei 6.368/76) e, concomitantemente, dispositivos favoráveis da lei posterior (Lei 11.343/2006), dado que — ao combiná-los e aplicá-los ao caso concreto — o juiz estaria a criar uma terceira lei (lex tertia), invadindo atribuições inerentes ao legislador, o que seria de todo inviável. A propósito, colho alguns precedentes: HC 96.844/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 5.2.2010, e RHC 101.278/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 21.5.2010. Entendimento diverso, a tese sufragada nesta própria Segunda Turma. Os adeptos dessa corrente (Ministro Cezar Peluso e Ministro Eros Grau) entendiam que adequar a causa especial de diminuição de pena da lei nova à prevista na lei antiga não significa misturar, baralhar ou combinar normas, na medida em que o juiz, ao assim agir, somente movimenta-se dentro de quadros legais para integração perfeitamente possível, o da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido: HC 95.435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 7.11.2008, e HC 101.511/MG, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 21.5.2010. A despeito de toda essa divergência, cumpre observar que, em sessão realizada em 13.10.2011, o Plenário desta Suprema Corte, diante do empate na votação, negou provimento ao RE 596.152/SP, de relatoria do HC 115197 Min. Ricardo Lewandowski, no qual se discutia exatamente a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos condenados sob a vigência da Lei 6.368/76. Eis a ementa desse julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, INSTITUÍDA PELO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). CONFLITO INTERTEMPORAL DE LEIS PENAIS. APLICAÇÃO AOS CONDENADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (INCISO XL DO ART. 5º DA CARTA MAGNA). MÁXIMA EFICÁCIA DA CONSTITUIÇÃO. RETROATIVIDADE ALUSIVA À NORMA JURÍDICOPOSITIVA. INEDITISMO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE CONTRAPOSIÇÃO À NORMAÇÃO ANTERIOR. COMBINAÇÃO DE LEIS. INOCORRÊNCIA. EMPATE NA VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL AO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do art. 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente ‘generosa’. 2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma. 3. A discussão em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da HC 115197 lei para o campo da norma; isto é, não se trata de admitir ou não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou não a combinação de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. 4. O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais benéfica. Vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra mais nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. 5. A Constituição da República proclama é a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova consubstanciar política criminal de maior severidade, o que prospera é a vedação da retroatividade. 6. A retroatividade da lei penal mais benfazeja ganha clareza cognitiva à luz das figuras constitucionais da ultraatividade e da retroatividade, não de uma determinada lei penal em sua inteireza, mas de uma particularizada norma penal com seu específico instituto. Isto na acepção de que, ali onde a norma penal mais antiga for também a mais benéfica, o que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa norma penal mais antiga decai da sua atividade eficacial, porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto aos fatos e pessoas por ela regidos ao tempo daquela sua originária atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se revelar mais favorável, o que toma corpo é o fenômeno da retroatividade do respectivo comando. Com o que ultraatividade (da velha norma) e retroatividade (da regra mais recente) não podem ocupar o mesmo espaço de incidência. HC 115197 Uma figura é repelente da outra, sob pena de embaralhamento de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou figura de direito. 7. Atento a esses marcos interpretativos, hauridos diretamente da Carta Magna, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de causa de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação anterior. E que, assim ineditamente positivada, o foi para melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). 8. O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes já figurava no art. 12 da Lei 6.368/1976, de modo que o ineditismo regratório se deu tão-somente quanto à pena mínima de reclusão, que subiu de 3 (três) para 5 (cinco) anos. Afora pequenas alterações redacionais, tudo o mais se manteve substancialmente intacto. 9. No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o art. 12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do seu ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal. 10. Recurso extraordinário desprovido”. (RE 596.152, rel. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ Acórdão: Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 13-02-2012). O voto do Min. Ayres Britto, redator p/ o acórdão, consignou que o fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno traficante, a merecer tratamento diferenciado — não contemplada na legislação anterior — não implicaria conflito de normas, tampouco mescla indevida, HC 115197 visto que a minorante seria inédita, sem contraposição a qualquer regra pretérita. Ficou assentado, portanto, ser possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos condenados sob a vigência da Lei 6.368/1976. Ocorre que não há dados que permitam verificar se o sentenciado preenche os requisitos legais da minorante. Da análise dos autos, verifico que a discussão travada nas instâncias antecedentes limitou-se à análise da possibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 aos condenados por tráfico de drogas sob a égide da Lei 6.368/1976 (análise jurídica). Assim, sob pena de supressão de instância e considerando a deficiente instrução do HC, entendo que cabe ao Tribunal estadual apreciar o preenchimento dos quatro vetores necessários para incidência da minorante da nova Lei de Drogas (análise fática). Diante de todo o exposto, ante a decisão proferida no RE 596.152/SP, meu voto é no sentido de conceder, parcialmente, a ordem para cassar o acórdão proferido na Reclamação n. 2981 e remover o óbice à incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na pena imposta ao paciente pelo crime do art. 12 da Lei 6.368/1976 e determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que analise se o paciente preenche os requisitos legais da minorante. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. EXCESSO DE LINGUAGEM. INOCORRÊNCIA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A soberania dos veredictos não é um princípio intangível que não admita relativização. A decisão do Conselho de Sentença quando manifestamente divorciada do contexto probatório dos autos resulta em arbitrariedade que deve ser sanada pelo juízo recursal, nos termos do art. 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal. 3. Inocorrência de excesso de linguagem do acórdão da Corte Estadual que determinou a realização de novo Júri com a necessária motivação que deve nortear as decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, conservando o comedimento necessário para HC 114770 esta espécie de provimento jurisdicional. 4. O art. 478 do Código de Processo Penal prevê que durante os debates, sob pena de nulidade, as partes não poderão fazer referências “à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado”, a impossibilitar, na espécie, a configuração do alegado excesso de linguagem, pois inexistente nos autos qualquer elemento de que a Defesa, no novo julgamento do Júri, tenha se insurgido contra a indevida influência dos jurados. Precedente. 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito com a cassação da liminar anteriormente deferida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, cassando a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto da redatora para o acórdão. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim resumiu o quadro revelado neste processo: O ora paciente foi submetido a dois julgamentos pelo Tribunal do Júri da Serra, Comarca da Capital, Estado do Espírito Santo. No primeiro, foi absolvido, o que provocou a interposição de apelação pelo Ministério Público. Anulada a decisão do conselho de sentença pelo Colegiado de origem, procedeu-se a novo julgamento, no qual, segundo informa a Defensoria Pública, terminou condenado a trinta anos de reclusão pela tentativa e pela prática de um homicídio, ambos duplamente qualificados. Não foi anexada ao processo cópia da sentença condenatória prolatada pelo Tribunal do Júri, apenas do ato absolutório anterior. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que implicou a anulação do primeiro julgamento foi sintetizado na seguinte ementa: [...] 1. O Tribunal do Júri é livre para apreciar as teses colocadas sob sua apreciação, desde que embasadas no conjunto de provas produzidas ao longo da instrução criminal. Destarte, a decisão que se dissocia com as provas e indícios de provas deve ser reformada em grau de HC 114770 apelação criminal. 2. Restando indubitável que o apelado participou efetivamente do assassinato da vítima Gustavo Simões Mota, bem como tentou contra a vida da vítima Graziele Moreira de Souza, a absolvição advinda da decisão do Tribunal Popular do Júri foi incorreta, consistindo decisão verdadeiramente contrária à prova dos autos. 3. Recurso conhecido e provido. [...] Interpostos embargos de declaração, foram estes desprovidos. O Tribunal local anotou não haver excesso de linguagem, na medida em que os motivos apresentados foram suficientes para demonstrar o descompasso entre a decisão dos jurados e os elementos constantes no processo-crime. Busca-se infirmar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus nº 154.682/ES. A Quinta Turma consignou ser correta a anulação da sentença pelo Tribunal de Justiça nos casos em que o Júri manifesta-se de forma evidentemente contrária às provas produzidas. Consoante asseverou, o exame das alegações veiculadas pelo impetrante demandaria a análise minuciosa da matéria fática, o que é vedado. O impetrante sustenta ter o Tribunal de origem atuado com evidente excesso de linguagem ao fundamentar o acórdão que resultou no provimento da apelação protocolada pelo Ministério Público. Refere-se a trechos do voto do relator, no qual ressaltada a participação efetiva e “indene de dúvidas” do ora paciente nos crimes praticados. Segundo aduz, o comportamento do colegiado local tornou inviável a defesa por ocasião da segunda assentada, pois as teses defensivas já HC 114770 haviam sido expressamente refutadas pelo órgão de segundo grau. No Júri, acrescenta, a interposição de apelação, na hipótese de decisão manifestamente contrária à prova, é recurso exclusivo da defesa. Aponta ofensa aos princípios da soberania do Tribunal do Júri e da plenitude de defesa. Em âmbito liminar, requer a suspensão do Processo nº 04808015247, em trâmite no Tribunal do Júri da Serra/ES, no qual se aguarda a captura do ora paciente para o início da fase de execução do que decidido pelo Tribunal de Justiça. No mérito, busca seja anulado o acórdão do Tribunal de origem. A Procuradoria Geral da República opina pela não admissão do habeas. Lancei visto no processo em 31 de julho de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 3 de agosto seguinte, isso objetivando a ciência da impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) : HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, pertinente é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade irrestrita do substitutivo do habeas corpus. HABEAS CORPUS – JÚRI – EXCESSO DE LINGUAGEM – ORDEM – IMPLEMENTO DE OFÍCIO. Surge o excesso de linguagem quando o Colegiado do Tribunal de Justiça delibera sobre realização de novo Júri, ante pronunciamento contrário à prova dos autos, lançando ser “indubitável” a participação do acusado, enquadrando a decisão do Tribunal Popular como incorreta. Nulidade reconhecida. Eis o que, em um primeiro passo, em processos anteriores, veiculei: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição, passou-se a admitir o denominado habeas HC 114770 substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, temse a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a HC 114770 edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importando a justificativa plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançandose, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça. Vim a evoluir nos seguintes termos: Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, a revelar que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Observem que o caso que deu origem ao precedente envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do HC 114770 fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela defesa – Habeas Corpus nº 109.956/PR, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de setembro de 2012. Ocorre que, na espécie, a liberdade de locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de mandado de prisão pendente, mas alcançada e, portanto, cerceada. Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão competente para julgá-lo. Isso acontece especialmente nos Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a liberdade, ante a ordem natural das coisas, cuja força é inafastável, não lhe será devolvida. O habeas corpus, ao contrário, tem tramitação célere, em razão de previsão nos regimentos em geral. Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrandose o paciente sob custódia. A situação retratada neste habeas não se enquadra nessa perspectiva, mas é conducente ao implemento da ordem de ofício, para, fulminado a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que implicou a anulação do primeiro julgamento do Processo nº 04808015247, determinar que outra venha à balha, sem que se ingresse na análise do mérito da causa. Reporto-me ao que assentei na ocasião do exame da medida acauteladora: 2. Observem a organicidade do Direito instrumental. Este HC 114770 não contempla o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário constitucional. Daí a inadequação da medida. Sempre é possível, no entanto, em qualquer processo, declarar-se a ilegalidade de ato a alcançar, direta ou indiretamente, a liberdade de ir e vir. Conquanto o corpo do voto condutor do julgamento revele temperança quanto a haver veredicto manifestamente contrário à prova coligida, a ementa extravasa os termos admissíveis em tal fase, no que se consignou: […] Restando indubitável que o apelado participou efetivamente do assassinato da vítima Gustavo Simões Mota, bem como tentou contra a vida da vítima Graziele Moreira de Souza; a absolvição, advinda da decisão do Tribunal Popular do Júri foi incorreta, constituindo decisão verdadeiramente contrária à prova dos autos. […] Em síntese, substituiu-se o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na voz da Primeira Câmara Criminal, ao Tribunal do Júri, assentando, de forma categórica, a participação do ora paciente no homicídio. É como voto.


text: DIREITO – ORGANICIDADE E DINÂMICA. O Direito é orgânico e dinâmico, não se podendo agasalhar a queima de etapas. IMPETRAÇÕES SUCESSIVAS – PROCESSO-CRIME – SUSPENSÃO – EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. Sendo a suspensão de processo-crime medida extrema, apenas tem lugar quando configurada ilegalidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a espécie ficou assim resumida: PROCESSO – SUSPENSÃO – EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA – LIMINAR INDEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: O paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo 129, § 2º, inciso IV (lesão corporal de que resulta deformidade permanente), do Código Penal, por não haver, na qualidade de gerente de eventos, interditado piscina esvaziada durante baile précarnavalesco realizado em clube na cidade de São João del Rei/MG, o que teria resultado em lesões corporais na vítima, inadvertida, que mergulhou no local. Na audiência de instrução, a defesa sustentou ilegalidade por haver a oitiva de algumas testemunhas precedido o interrogatório do acusado. O Juízo da 1ª Vara Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de São João del Rei descartou a ocorrência de prejuízo à defesa. HC 113087 Contra essa decisão, impetrou-se habeas no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O relator indeferiu o pedido liminar, ante a inexistência da fumaça do bom direito, e solicitou informações à autoridade apontada como coatora. Igual medida foi formalizada no Superior Tribunal de Justiça – Habeas Corpus nº 237.280/MG. O Ministro Vasco Della Giustina, Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, deixou de acolher o pleito de liminar, em face da ausência de excepcionalidade que justificasse a superação do óbice do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Neste habeas, os impetrantes reiteram o que alegado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas configurou constrangimento ilegal, pois restringiu o direito à ampla defesa. Informam que, em 17 de abril de 2012, às 16h, a audiência de instrução e julgamento será reiniciada perante o Juízo, momento em que se materializará o prejuízo ao paciente. Argumentam que a hipótese merece o afastamento do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo, em razão da apontada ilegalidade flagrante da persecução penal. Ressaltam que, ante a Lei nº 11.719, de 2008, o interrogatório do réu é o último ato da instrução, nos termos dos artigos 400 e 411 do Código de Processo Penal. Requerem o implemento de medida acauteladora para suspender a Ação Penal nº 008996486.2010.8.13.0625, até o julgamento final do habeas. No mérito, buscam a confirmação da providência, anulandose o interrogatório do paciente e os atos processuais subsequentes. A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento da impetração. HC 113087 Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 15 de julho de 2013, revelou estar o Habeas Corpus nº 237.280/MG concluso à relatora desde o dia 23 de agosto de 2010, com parecer do Ministério Público Federal. Lancei visto no processo em 4 de agosto de 2013, liberando-o para ser examinado na Turma a partir de 13 seguinte, isso objetivando a ciência do impetrante. É o relatório. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A circunstância de o ato que se rotula como de constrangimento ilegal ter sido formalizado de modo individual não é óbice à apreciação deste processo, uma vez existente órgão com competência constitucional para manifestar-se sobre a matéria, como é o caso do Supremo no tocante a pronunciamentos de membros de Tribunal que guarde a qualificação de Superior. Consoante venho consignando, o Verbete nº 691 da Súmula do Supremo há de ser tomado em harmonia com o Diploma Maior. É que o habeas corpus não se faz limitado à natureza da decisão impugnada, exceto a previsão relativa a transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei – inciso LXI do artigo 5º da Carta Federal. Cumpre, portanto, analisar o pedido formulado e dizer se o indeferimento da medida acauteladora no Superior Tribunal de Justiça implicou, ou não, ilegalidade a alcançar a liberdade de locomoção. Somente assim haverá a preservação dessa ação nobre. Admito o habeas, mas, na espécie, prevalece o que assentado na ocasião do exame da liminar: 2. Observem a organicidade e a dinâmica do Direito. O habeas corpus deve ser reservado a situações que coloquem em risco a liberdade de ir e vir do paciente. O processo-crime encontra-se em fase de instrução, havendo impetrações pendentes no Tribunal de Justiça de Minas Gerais e no Superior Tribunal de Justiça […]. Ante o quadro, não há excepcionalidade a ditar a queima de etapas, vale dizer, o Supremo pronunciar-se antes de as instâncias originárias virem, em definitivo, a fazê-lo. Indefiro a ordem. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 113.087 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : ERNANI RODRIGUES DOS SANTOS IMPTE.(S) : FABIO ANTONIO TAVARES DOS SANTOS COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 237.280 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 1º.10.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO VERIFICADOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NA VEDAÇÃO ABSTRATA PREVISTA NA LEI 8.072/90. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos que indicam a participação da paciente em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos de entorpecentes. No caso, para contrapor as conclusões das instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos pressupostos para a incidência da minorante, seria necessário o revolvimento aprofundado de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus. Precedentes. 2. Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, o Tribunal de Justiça de origem contrariou entendimento firmado por esta Corte no HC 111.840/ES, Min. Dias Toffoli, em que o Plenário, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, RHC 116044 afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. O acórdão impugnado não apreciou os fundamentos relativos à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restitiva de direitos. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. Precedentes. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de Maisi Osinaga Abrego contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC 192.099/MS, com a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE A PACIENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ORDEM DENEGADA. 1. Concluído pelo Tribunal a quo que a paciente integrava organização criminosa, não incide a referida minorante, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 2. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 3. Condenada a paciente à pena de 5 (cinco) anos de RHC 116044 reclusão, inviável a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal. 4. Ordem denegada”. Sustenta a recorrente, em síntese, que: (a) em primeira instância, a paciente foi condenada à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), com a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do referido dispositivo; (b) o TJ/MS deu provimento ao apelo ministerial para afastar a minorante e fixar a reprimenda em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado; (c) o Tribunal de Justiça estadual teria se baseado em “suposições e indícios para concluir que a ré fazia parte de organização criminosa”; (d) a quantidade e a natureza da droga não devem ser consideradas para afastar a causa especial de diminuição. Requer, ao final, seja aplicada a referida minorante, com a consequente alteração do regime prisional (semiaberto ou aberto), bem como substituída a sanção privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo parcial provimento do recurso. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Desse modo, o que deve ser demonstrado pelo juízo sentenciante é a existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal. Nesse exame, não se pode olvidar a finalidade da respectiva minorante de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício. 2. No caso, ao dar provimento à apelação do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, o Tribunal de Justiça local negou a incidência de referida minorante e impôs o regime inicial fechado pelos seguintes fundamentos: “Ocorre que, embora a acusada seja primária e possua bons antecedentes, não preenche os demais requisitos elencados no artigo supracitado, pois a prova colhida no caderno processual indica que a mesma integra organização criminosa. Cumpre observar que a causa de diminuição em comento tem por escopo beneficiar os traficantes de primeira viagem que, seduzidos pela oferta do dinheiro fácil, acabam ingressando na vida criminosa transportando vez ou outra pequenas quantidades de droga capazes de lhe assegurar a própria subsistência, o que não se trata do caso em apreço, pois RHC 116044 a ré Maisi Osinaga Abrego foi surpreendida transportando 1072 Kg (…) de cocaína – substância de altíssimo poder lesivo –, com destino a Campo Grande-MS. É cediço que o transporte de grande quantidade de droga exige experiência e preparo por parte de quem a transporta, para que se possa garantir que será entregue ao seu destino final. Ademais, que existe a prestação de contas ao seu proprietário, portanto, é lógico que o ‘transportador’ nesta hipótese integra organização criminosa, porquanto em uma empreitada desta monta há de prevalecer relação de confiança. Destarte, tendo em vista a enorme quantidade de droga transportada, como já afirmado, torna-se inviável a aplicação da diminuta a ora apelada. Desta forma, excluída a causa de diminuição resta a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que torno-a definitiva ante a inexistência de causas de aumento ou outras circunstâncias modificadoras. O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, pois o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90”. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e o regime prisional, com base nos seguintes argumentos: “Na espécie, o julgado em xeque, com base nos fatos da causa, concluiu que a paciente integrava organização criminosa, destacando, ainda, a expressiva quantidade de droga apreendida em seu poder - 1.072 kg (um quilo e setenta e dois gramas) de cocaína. Dessarte, afigura-se inviável a aplicação do aludido redutor, uma vez que tal conclusão - de que a paciente pertencia aos quadros de organização de narcotraficantes – não pode ser revista sem o necessário revolvimento no conjunto fáticoprobatório amealhado ao feito, o que é não se admite em sede de habeas corpus, via angusta por excelência. RHC 116044 (…) No tocante à possibilidade de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena da paciente, melhor sorte não assiste à impetrante. Com efeito, inviável a pretendida alteração do regime inicial, porquanto a pena foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, o que impede a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal”. Bem se vê, portanto, que o afastamento da causa de diminuição de pena foi alicerçada em elementos concretos que indicam a participação da paciente em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos de entorpecentes. Desse modo, para contrapor as conclusões das instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos pressupostos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, seria necessário o revolvimento aprofundado de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido: HC 113.988/SP, 2ª T., Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/12/2012; HC 111.645/SP, 2ª T., Min. Cármen Lúcia, DJe de 11/12/2012; HC 110.005/SP, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJe de 13/12/2012; HC 112.769/MG, 1ª T., Min. Rosa Weber, DJe de 18/09/2012; HC 111.715/SP, 2ª T., Min. Cármen Lúcia, DJe de 07/11/2012, este último assim ementado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. 1. INVIÁVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. 2. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO E DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado nas instâncias antecedentes, dedica-se à atividade RHC 116044 criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto. Impossibilidade de conhecimento desta impetração, sob pena de contrariedade à repartição constitucional de competências e indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Ordem denegada”. 3. Não obstante a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 º, da Lei 11.343/2006, no caso, impõe-se a concessão da ordem para que o Juízo das Execuções analise os pressupostos concretos para a fixação do regime inicial do cumprimento da pena. É que o TJ/MS fixou à paciente o regime inicial fechado, nos seguintes termos: O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, pois o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, o Tribunal de Justiça de origem contrariou entendimento firmado por esta Corte no HC 111.840/ES, Min. Dias Toffoli, em que o Plenário, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Sendo esse o quadro, a ordem deve ser concedida para determinar ao Juízo das Execuções Penais que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do CP. 4. Cumpre acentuar, por fim, que o acórdão impugnado não apreciou os fundamentos relativos à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Desse modo, RHC 116044 qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências (v.g.: HC 112.100/DF, 2ª T., Min. Cezar Peluso, DJe de 24/08/2012 e HC 113.490/RS, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJe de 06/09/2012). Ainda que assim não fosse, a reprimenda fixada à paciente (5 anos de reclusão) não permite tal substituição, nos termos do art. 44, I, do CP. 5. Com essas considerações, conheço parcialmente do recurso e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal. É o voto. 01/10/2013 SEGUNDA TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044 MATO GROSSO DO SUL DEBATE O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim. Afastado esse... O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Por isso que o juiz teria que ver se há outros fundamentos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É só explicitar que é necessário que se fundamente o regime, qualquer que seja. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É exatamente a proposta do Relator, que dá parcial provimento para determinar ao juiz que reavalie considerando... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) Examine à luz do artigo 33. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL PACTE.(S) : MAISI OSINAGA ABREGO RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe parcial provimento, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 01.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto. Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL NO DIA DO PLEITO. ART. 39, § 5º, DA LEI N. 9.504/97. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVA PERICIAL. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DA MÍDIA ORIGINAL COM A GRAVAÇÃO DAS FALAS DO ACUSADO. PERÍCIA. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ENTREVISTA CONCEDIDA A EMISSORA DE RÁDIO ÀS CINCO HORAS DO DIA DAS ELEIÇÕES. PRONUNCIAMENTO ANÓDINO. MANIFESTAÇÃO GENÉRICA, SEM REFERÊNCIA DIRETA A UM CANDIDATO. ATO NÃO CARACTERIZADOR DE PROPAGANDA. DELITO NÃO CONFIGURADO. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE. RÉU ABSOLVIDO NOS TERMOS DO ART. 386, III, DO CPP. 1. A liberdade de manifestação eleitoral é restringida pela lei em dados períodos, com o intuito de preservar a legitimidade do pleito, para que o voto seja exercido de forma consciente e informada, bem como no intuito de assegurar que o transcurso das eleições ocorra sem distúrbios de qualquer sorte. 2. A criminalização da divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos no dia do pleito, na forma do art. 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/97, tutela a liberdade do voto, impedindo que o eleitor seja importunado, enganado ou coagido para AP 609 votar neste ou naquele candidato, e protege, também, a regularidade dos trabalhos eleitorais. Doutrina: STOCCO, Rui; STOCCO, Leandro de Oliveira. Legislação Eleitoral Interpretada. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 778; GOMES, Suzana de Camargo. Crimes eleitorais. 3ª ed. São Paulo: RT, 2008. p. 203. 3. A indisponibilidade da mídia original contendo a gravação da fala do Réu, na qual foi acusado de fazer propaganda de candidato, não prejudicou a realização do exame pericial, razão pela qual é válido e confiável o laudo produzido. 4. A intimação da defesa para produção de prova pericial está certificada nos autos, ausente a alegada nulidade. 5. In casu, a conduta do réu não constituiu propaganda eleitoral, a ensejar a incidência do crime previsto no art. 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/97. Deveras: (i) o denunciado Oziel Alves de Oliveira, em entrevista a emissora de rádio perto das 17h do dia em que ocorreu o primeiro turno das eleições de 2010 (03 de outubro), declarou, de modo genérico, que dentro de alguns minutos os portões se fechariam e que todos deveriam participar da cidadania para eleger a primeira presidente do Brasil (fls. 180); (ii) como é cediço, havia duas candidatas no primeiro turno daquelas eleições, e o réu não mencionou o nome de nenhuma delas; (iii) foi a própria rádio quem procurou o réu para entrevistá-lo, e não o contrário, razão pela qual sua intenção não foi a de utilizar-se do meio de comunicação para fazer propaganda, mas tão somente para conceder entrevista, instantes antes de terem início as apurações. 6. A doutrina afirma que “o que é vedado e, inclusive, constitui crime, é a conduta daquele que, no dia da eleição, divulga ou realiza propaganda eleitoral de molde a atingir a esfera do eleitor, através da abordagem, do aliciamento, da utilização de métodos de persuasão ou convencimento […]. Saliente-se, que o tipo penal exige, para sua configuração, que a conduta seja realizada no dia da eleição, o que significa que o crime somente pode ser cometido durante o horário da eleição ou quando os eleitores estão se dirigindo ao local de votação“ (GOMES, Suzana de Camargo. Crimes eleitorais. 41ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 165). AP 609 7. Conforme já decidiu o Tribunal Superior Eleitoral, “nem toda manifestação político-eleitoral, na data da eleição, é vedada pelo art. 39, §5º, da Lei n° 9.504/97, o qual, por tratar de crime, deve ser interpretado estritamente. A simples declaração indireta de voto, desprovida de qualquer forma de convencimento, de pressão ou de tentativa de persuasão, não constitui crime eleitoral” (REspE n° 485.993, excerto do voto do Relator Ministro Marcelo Ribeiro, unânime, DJe 22.05.2012). Outros precedentes: REspE 8720-AgR, Rel. Min. Luciana Lóssio, DJe 27.06.2014; REspE 155.903, Rel. Min. Nancy Andrighi, Relator designado Min. Teori Zavascki, DJe 16.11.2012). 8. O art. 41 do Código de Processo Penal dispõe: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. 9. A denúncia, no caso sub examine, preencheu os requisitos formais do art. 41 do Código de Processo Penal e encontrou correspondência nos elementos indiciários colhidos durante as investigações, razão pela qual permitiu o amplo exercício do direito de defesa, ausente ilegalidade. 10. Pretensão punitiva estatal julgada improcedente para absolver o réu nos termos do art. 386, III, do CPP. Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar improcedente a ação penal para absolver o réu com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa (Presidente), que julgavam procedente a ação penal para condenar o acusado. As Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia o absolviam com base no art. 386, VII, do CPP. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A investigação em tela cuida da possível prática, por Deputado Federal, do crime previsto no art. 39, § 5º, da Lei nº 9.504/97, em virtude de concessão de entrevista a emissora de rádio, no dia da eleição, indicando candidatos a diversos cargos, inclusive o seu nome como candidato a ser votado, o que caracteriza, em tese, delito de propaganda eleitoral vedada. O Ministério Público do Estado da Bahia ofereceu denúncia em 26 de outubro de 2010 (fls. 2/3), dando conta de que a conduta teria ocorrido no dia 03 de outubro de 2010, por volta das 16:00 h, no Colégio Municipal Amélio Gato, no bairro de Santa Cruz, local de votação. Acostou à inicial mídia contendo a entrevista concedida à emissora de rádio (fls. 7) e indicou rol de testemunhas. A denúncia foi recebida, pelo órgão de origem, no dia 3 de novembro de 2011 (fls. 11). Tendo em vista a superveniente diplomação no cargo de Deputado Federal, o Juízo processante encaminhou os autos ao TRE/BA (fls. 13), que, por sua vez, declinou da competência para o Supremo Tribunal Federal, em 25 de abril de 2011, com fundamento no art. 102, I, da Constituição Federal (fls. 19/20). Os autos foram distribuídos ao Ministro Ayres Britto em 16 de maio de 2011. AP 609 O réu foi citado em 13 de setembro de 2011 (fls. 37-v) e apresentou defesa prévia no dia 19 do mesmo mês, sustentando, preliminarmente, inépcia da denúncia, por ausência “de descrição do contexto empírico”, e, no mérito, a negativa dos fatos imputados, oportunidade em que apresentou rol de testemunhas (fls. 44/49). Foram, então, ouvidas as testemunhas da acusação (fls. 80/81, 82/84, 85/87 e 88/91) e da defesa (fls. 96/97, 98/99, 100, 101/102, 103/105, 106/108, 109/110 e 111/113). O parlamentar foi interrogado, no dia 16 de dezembro de 2011, oportunidade em que negou ter concedido a entrevista referida na exordial (fls. 165/166). Em seguida, acusação e defesa foram intimadas para requererem diligências em razão dos fatos apurados na instrução. A requerimento do Ministério Público Federal, foram deferidas a degravação do conteúdo da mídia de fls. 7 e a obtenção de arquivos contendo o padrão vocal do parlamentar para a realização de perícia a fim de confirmar se a voz registrada pela reportagem da ‘Rádio Cultura’ em 03/10/2010 pertence ao Acusado. As diligências foram deferidas em 15 de fevereiro de 2012. O relator originário assumiu a Presidência da Corte e, por essa razão, determinou, em 18 de outubro de 2012, a redistribuição do feito, com fundamento no art. 68 do RI/STF (fls. 242). Assumindo o feito, determinei a realização de perícia complementar pelo Instituto Nacional de Criminalística em 20 de novembro de 2012, intimando regularmente as partes (fls. 251). Elaborado o laudo pericial (nº 334/2013-LNC/DITEC/DPF, fls. 258279), as partes foram intimadas para apresentar alegações finais. AP 609 O Procurador-Geral da República apresentou alegações finais, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.038/90, requerendo seja julgada procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condenar Oziel Alves de Oliveira pela prática do delito previsto no art. 39, § 5º, inciso III, da Lei nº 9.504/1997. Na visão do parquet, acusado fez explícita propaganda em favor da então candidata ao cargo de Presidente da República de sua coligação, conclamando as pessoas que ainda não tinham votado a comparecer às urnas para votar na então candidata, fazendo também menção ao seu número de candidato e ao número de candidato da Deputada Estadual Kelly Magalhães. Ressaltou, ainda, que a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas provas pericial e testemunhal. Por sua vez, a defesa, em alegações finais, aduziu, em síntese: (i) a inépcia da denúncia; (ii) a nulidade advinda de suposta realização de perícia sem intimação da defesa para formular quesitos e indicar assistente técnico; (iii) a ausência de provas do fato; (iv) a atipicidade formal e material da conduta; (v) a ausência de dolo. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, importante assinalar a improcedência da alegação da defesa no sentido de que a denúncia é inepta. A exordial acusatória preenche todos os requisitos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (inclusive local, data e hora), a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol das testemunhas. O conteúdo da entrevista para a rádio local também foi fornecido com a denúncia, a qual foi acostada mídia com o inteiro teor da fala do Réu, sendo certo que a defesa teve amplo acesso aos autos e aos elementos de prova nele contidos. Além disso, também não merece prosperar o argumento da defesa de que haveria nulidade em virtude da não intimação dos representantes do Réu para a produção de prova pericial. A intimação do causídico constituído pelo réu, referente às decisões que determinaram a produção de perícia, foi certificada a fls. 177, a fls. 230 e a fls. 289. Inclusive, no ato certificado a fls. 289 a defesa foi intimada para acompanhar a realização da perícia complementar realizada pelo Instituto Nacional de Criminalística, conforme decisão que proferi em 20 de novembro de 2012. Some-se, ainda, o fato de que acusação e defesa foram intimadas para requererem diligências em razão dos fatos apurados na instrução, sendo certo que somente o Ministério Público Federal se manifestou (fls. 169/170). Outra alegação defensiva que não procede é a de que o laudo pericial nº 334/2013-LNC/DITEC/DPF (fls. 258-279) não mereceria crédito, em virtude da não disponibilização da mídia original. Em primeiro lugar, tal limitação foi devidamente considerada pelos peritos, que mesmo AP 609 assim concluíram que os resultados dos exames suportam a hipótese de que as amostras de falas padrão e questionada foram produzidas pelo mesmo indivíduo, correspondendo ao nível +2 da escala apresentada na subseção V.I, cuja faixa varia de -4 a +4 . A conclusão foi precedida de minuciosa análise das características linguísticas do material fornecido, que a defesa não logrou desconstruir. Ademais, a Rádio Cultura 104,9 FM, instada a fornecer o material original, informou que a mídia fora fornecida quando da propositura da ação penal e que sua manutenção no órgão de comunicação se dá por apenas 90 (noventa) dias, a teor da Lei n. 4.117/1962 (fls. 240). Sendo assim, a perícia foi realizada com o material disponível e suficiente para a persecução penal. Pois bem. Passo ao exame de mérito. O conteúdo da denúncia possui o seguinte teor, verbis: No dia 03 de outubro de 2010, por volta das 16:00 h, no Colégio Municipal Amélio Gatto, no Bairro Santa Cruz, nessa cidade, local de votação, onde na referida data funcionavam diversas seções eleitorais, o ora denunciado concedeu entrevista à rádio local, fazendo propaganda eleitoral vedada no dia da eleição, indicando candidatos a diversos cargos, inclusive o seu nome como candidato a ser votado, o que pode ser comprovado com a mídia ora apresentada, fornecida pela emissora de radiodifusão. Baseado nesses fatos, o Ministério Público Eleitoral imputou ao réu a prática do tipo penal que contém a seguinte redação, in verbis: Lei nº 9.504/97 Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia. (...) § 5º. Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de AP 609 prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR: (…) II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. De fato, malgrado a regra seja a liberdade de manifestação eleitoral, prevê a lei restrições a essa liberdade em dados períodos, sempre com o intuito de preservar a legitimidade do pleito, zelando para que o voto seja exercido de forma consciente e informada e para que o transcurso das eleições ocorra sem distúrbios de qualquer sorte. A reprimenda penal, nas situações arroladas no art. 39, § 5º, da Lei nº 9.504/97, justifica-se pela necessidade de preservar o respeito a essas restrições, tão caras à democracia, e que precisam ser especialmente observadas no dia em que os cidadãos vão às urnas. Resta claro, portanto, que nenhuma forma de manifestação, no dia das eleições, caracterizadora de propaganda, pedido de votos ou exaltação de partido político ou candidato é tolerada pela norma penal. Contudo, é certo que a conduta há de ser persuasiva, insistente, recorrente, para que aí sim possa caracterizar a adequação da conduta ao tipo. Outra não é a lição de Rui Stocco e Leandro Stocco, que, ao tratarem do dispositivo, afirmam: Visa a lei proteger o ato de votar livremente, impedindo que o eleitor seja importunado, enganado ou coagido para dar seu voto a este ou aquele candidato. Objetiva, também, a regularidade dos trabalhos eleitorais. (…) Os crimes previstos nos incisos I, II e III do § 5º do art. 39 da Lei nº 9.504/97 são comuns, podendo ser praticados por AP 609 qualquer pessoa, inclusive os próprios candidatos. (…) O que impõe agora considerar é que no dia das eleições nenhuma propaganda pode ser veiculada, seja ela de que espécie for, sob pena de caracterização de crime, ficando o agente sujeito às penas previstas na norma. (…) São crimes instantâneos, de mera conduta, que não exigem resultado, mas permitem a tentativa, pois o agente pode ser impedido no momento em que está preparando os aparelhos para sua utilização, o local do evento; a arregimentação de eleitores ou iniciando a divulgação da propaganda. O dolo é genérico, caracterizado pela vontade livre de fazer propaganda por esse meio. Não se exige do agente um objetivo ou desiderato especial. (STOCCO, Rui; STOCCO, Leandro de Oliveira. Legislação Eleitoral Interpretada. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 778 – grifo próprio). Efetivamente, Oziel Alves de Oliveira, em entrevista concedida ao jornalista de uma emissora de rádio, Douglas Batista Pinto, no dia em que ocorreu o primeiro turno das eleições de 2010 (03 de outubro, por volta das 16h), proferiu o seguinte discurso: Douglas: Oziel Oliveira... Oziel, boa tarde, fala pra gente… M?: (Ininteligível) Douglas: Chegando aí as cinco horas, confiante... (interrupção no áudio) Douglas : {Agora vai...} vai acompanhar a apuração dos votos aqui em Luís Eduardo mesmo: Oziel : Com certeza, é aqui que eu moro, é aqui que eu voto. Voto {na José Cardoso de Lima, participei} hoje ativamente em todas as seções, visitei o nosso povo, visitei todas as mesas é... {operadoras} aqui na eleição e vamos aqui apurar também os votos... a nossa eleição pra deputado federal AP 609 e aqueles... convocar aqueles que ainda está aqui na porta da fila ou tá em casa. Os portões fecham às cinco horas. Pedir a vocês que participem {ininteligível} cidadania pra nós elegermos a primeira presidente do Brasil. (fl. 219); Ora, a mera menção de que neste dia, “que deveria ser cívico, de cidadania plena, quando seria eleita a primeira Presidente do Brasil”, é absolutamente insuficiente para configurar a malsinada propaganda eleitoral no dia da eleição. E isto, senão por outro motivo, pelo simples fato de que, segundo o texto atribuído ao Acusado, não há a menção de qual candidata seria a eleito à Presidência da República. Sabe-se que, no Primeiro Turno das Eleições Presidenciais de 2010, havia duas candidatas do sexo feminino: (i) a Sra. Dilma Roussef; e (ii) a Sra. Marina Silva. A transcrição da mídia revela, portanto, uma manifestação genérica, retratando um pronunciamento anódino, sem qualquer influência real no comportamento daqueles que o ouviam, e, ressalte-se, ao final da sessão de votação, simbolizando mais uma expectativa daquele candidato ao resultado das eleições, e menos a adequação ao crime eleitoral a ele imputado. Outrossim, o sistema jurídico pátrio, como se sabe, exige que haja correlação - ou congruência - entre os fatos descritos pela acusação e aqueles considerados pelo juiz na sentença para a prolação de um veredicto de condenação (ne eat iudex ultra vel extra petita partium), sob pena de grave ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O réu, portanto, se defende dos fatos narrados na denúncia, e não de fatos que venham a lume apenas após uma instrução probatória superveniente. Assim, o requisito essencial e intransponível para a aplicação do que se contém no art. 383 do CPP (Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave) é que os AP 609 fatos arrolados na exordial acusatória permaneçam inalterados, porquanto esses constituem o objeto primordial dos esforços da defesa. Desse modo, não podemos, evidentemente, julgar o réu com base em outros fatos que não aqueles narrados na denúncia, sob pena de afronta ao princípio da congruência, e, diretamente, ao princípio do devido processo legal (due process of law). Merece colação a doutrina de Suzana de Camargo Gomes (Crimes eleitorais. 41 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 165), onde se analisa o elemento subjetivo do tipo, ou seja, aquilo que deve indicar com a prática de uma ação criminosa. Vale transcrever a explanação doutrinária: Destarte o que é vedado e, inclusive, constitui crime, é a conduta daquele que, no dia da eleição, divulga ou realiza propaganda eleitoral de molde a atingir a esfera do eleitor, através da abordagem, do aliciamento, da utilização de métodos de persuasão ou convencimento, e não daquele que sem incomodar, falar, ou tomar qualquer atitude que desdobre seu âmbito particular, demonstra silenciosa e individualmente sua preferência eleitoral. Saliente-se que o tipo penal exige, para sua configuração, que aconduta seja realizada no dia da eleição, o que significa que o crime somente pode ser cometido durante o horário da eleição ou quando os eleitores estão se dirigindo ao local de votação. Assim, conforme já decidiu o Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, 'não infringe resoluções proibitivas da chamada 'boca de urna' quem espalha panfletos em plena madrugada, quando os eleitores dormem e as secções eleitorais estão fechadas. Nesse sentido também é o entendimento do e. Tribunal Superior Eleitoral, como podemos observar do voto do i. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, na ocasião do julgamento do REspE nº 485993, DJe AP 609 22.05.2012, ao assentar que “nem toda manifestação político-eleitoral, na data da eleição, é vedada pelo art. 39, § 5º, da Lei nº 9.504/97, o qual, por tratar de crime, deve ser interpretado estritamente; A simples declaração indireta de voto, desprovida de qualquer forma de convencimento, de pressão ou de tentativa de persuasão, não constitui crime eleitoral”. Esse mesmo entendimento se concretiza nos seguintes precedentes da Corte Eleitoral, verbis: ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME ELEITORAL. ART. 35, § 5º, III, DA LEI Nº 9.504/97. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. DESPROVIMENTO. 1. Nem toda manifestação políticoeleitoral, na data da eleição, é vedada pelo art. 39, § 5º, da Lei nº 9.504/97, porquanto a simples declaração indireta de voto, desprovida de qualquer forma de convencimento, de pressão ou de tentativa de persuasão, não constitui crime eleitoral (REspe nº 4859-93/AM, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJe de 22.5.2012). 2. A inexistência de menção ao cargo em disputa, ao número do candidato, ou a pedido de votos, conforme consta do acórdão regional, não permite o ajuizamento da ação penal fundada no art. 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/97, pois a entrevista realizada não consubstancia a tipicidade prevista no dispositivo legal em questão. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 8720, Acórdão de 27/05/2014, Relator(a) Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 117, Data 27/6/2014, Página 44); AÇÃO PENAL. CONDUTA DE AFIXAR CARTAZES E FAIXAS CONTENDO PROPAGANDA ELEITORAL EM RESIDÊNCIA PARTICULAR, EM DATA ANTERIOR AO DIA DAS ELEIÇÕES. ATIPICIDADE DA CONDUTA À LUZ DO ART. 39, § 5º, III, DA LEI 9.504/97. EXISTÊNCIA DE NORMAS PERMISSIVAS. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL AP 609 DESPROVIDO. (Recurso Especial Eleitoral nº 155903, Acórdão de 02/10/2012, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Relator(a) designado(a) Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 220, Data 16/11/2012, Página 11). Conclui-se, nesse caminhar, que a aferição de uma figura criminal deve estar bem configurada em todos os seus elementos (objetivos e subjetivos), o que não verifico ocorrer, in casu. Por fim, ressalto que, de acordo com os fatos contidos nos autos, estavam presentes à ocasião do fato narrado como delituoso, um juiz e um promotor de justiça, que poderiam nos oferecer, sem dúvida, um testemunho fiel e isento. Ocorre que essas duas figuras públicas não foram ouvidas, fato que, em conjunto com a impugnação de todas as provas orais que foram colhidas, não permite uma clareza que possa levar o juiz a ter paz para proferir um decreto condenatório. Ex positis, julgo improcedente a pretensão punitiva do Estado e absolvo o réu Oziel Alves de Oliveira por atipicidade da conduta (CPP, art. 386, III). É como voto. 03/10/2013 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 609 BAHIA VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (REVISORA) – 1. Tratase de ação penal proposta contra o Deputado Federal Oziel Alves de Oliveira pela prática do delito tipificado no § 5° do art. 39 da Lei 9.504/97. O Ministério Público Eleitoral do Estado da Bahia apresentou denúncia (fls. 02-3) - recebida em 03.11.2010 (fl. 11) -, porquanto, segundo consta, em 03.10.2010, no Município de Luís Eduardo Magalhães/BA, no local de funcionamento de diversas seções eleitorais, o acusado teria feito, no dia da eleição, propaganda eleitoral vedada em entrevista concedida à emissora de rádio local, ao indicar candidatos a serem votados, inclusive ele próprio. Eleito e diplomado Deputado Federal, o feito veio a esta Suprema Corte, tendo sido reputados válidos os atos praticados pelo Juízo de origem. Encerrada a instrução, o Ministério Público Federal apresentou alegações finais (fls. 312-5), a sustentar a existência de comprovação dos fatos imputados ao acusado - propaganda eleitoral no dia da eleição, em favor tanto da então candidata à presidência da República, como também em benefício próprio e da candidata a Deputada Estadual Kelly Magalhães. Teria ele ainda transitado pelas seções eleitorais montadas no Colégio Amélio Gatto, em Luís Eduardo Magalhães/BA, a pedir votos e entregar "santinhos" aos eleitores. Afirmando demonstrado o dolo específico na conduta, pugnou por fim pela condenação do réu. Já a Defesa, em suas alegações finais (fls. 319-48), suscitou, preliminarmente, a inépcia da denúncia e a nulidade do processo, ante a realização de perícia sem que lhe tivesse sido possibilitada a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico. No mérito, sustentou a inexistência de comprovação do fato imputado, além da atipicidade formal e material da conduta, e ainda a ausência de dolo. Apresentado Relatório pelo eminente Ministro Luiz Fux (fls. 379-81), os autos vieram à revisão e pedi dia para o julgamento. AP 609 2. Não merece acolhida a preliminar de inépcia da denúncia suscitada. A inicial acusatória, ainda que sucinta, indica suficientemente a conduta imputada ao acusado, consistente na prática de propaganda eleitoral vedada no dia de eleição, 03.10.2010), mediante a indicação para votação de candidatos a cargos eletivos, inclusive dele próprio, em entrevista concedida a emissora de radiodifusão no local de funcionamento das seções eleitorais. Individualizada, pois, de forma adequada a conduta atribuída ao acusado, a teor do § 2° do art. 357 da Lei 4.737/65 (Código Eleitoral), consabido que não se reputa inepta denúncia que narra, em tese, fato típico e descreve a conduta do agente de modo a permitir o exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Nada colhe a Defesa ao reclamar que não teria sido observado, neste Supremo Tribunal Federal, o procedimento do art. 159 do Código de Processo Penal, à alegação de que a ela não viabilizada a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico ao exame pericial. Extrai-se do art. 159 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei 11.690/2008, que instituído o contraditório na prova pericial, a partir da expressa possibilidade de formulação de quesitos e indicação de assistente técnico pela Defesa no curso da instrução criminal. E, a teor dos parágrafos 4° e 5° daquele preceito, a oportunidade para atuação de assistente técnico e resposta a quesitos da Defesa tem lugar após a conclusão do exame e elaboração do laudo pericial pelos peritos oficiais. Cabe à Defesa acompanhar a realização da prova pericial e requerer ao juízo a admissão de assistente técnico e a complementação do laudo mediante apresentação de quesitos. Emerge dos autos que a Defesa constituída pelo réu foi intimada da primeira decisão deferitória da prova pericial requerida pelo Ministério Público Federal (fl. 177). Na sequência, sobreveio nova intimação da Defesa acerca das diligências necessárias à realização da perícia (fls. 229 e 230). Mais adiante, o Ministro Luiz Fux, na condição de Relator, , deliberou fosse a perícia realizada com base no material juntado ao processo, com comando expresso de intimação da Defesa para acompanhar a prova (fls. 251). A intimação ocorreu em AP 609 26.11.2012 (fl. 289) e em 22.4.2013 o laudo pericial foi entregue ao defensor constituído pelo acusado (fl. 308). Não há, portanto, nulidade a ser reconhecida. Acaso a Defesa pretendesse formular quesitos ou indicar assistente técnico para contestar as conclusões do perito oficial, deveria ter postulado ao juízo processante a admissão de assistente técnico ou a veiculação de quesitos a serem apresentados ao perito no momento em que intimada do deferimento da prova pericial, e não permanecer inerte durante a produção da prova e deixar para suscitar nulidade nas alegações finais. Nesse sentido o magistério de Nucci: “Portanto, o correto é, assim que o perito oficial começar a elaborar o seu exame, as partes apresentarem quesitos e indicarem assistentes. Admitidos estes, o juiz, os intimará acerca da conclusão do laudo pericial, quando, então, eles poderão elaborar os seus exames. Porém, durante a instrução, mesmo que concluída a perícia oficial, as partes têm a faculdade de indicar assistentes, solicitando prazo ao juiz para os laudos serem ofertados ou para que sejam diretamente inquiridos em audiência (art. 159 § 5º, II)” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 398) 4. No mérito, o caso é singelo. Na dicção do art. 39, § 5º, da Lei 9.504/97, § 5° Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR: I - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata; II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. A propósito leciona Suzana de Camargo Gomes que “o crime previsto no art. 39, § 5º, da Lei 9.504/1997, consoante já assinalado, não se consuma somente com a conduta expressa em fazer "boca de urna", ou seja, distribuir material de propaganda, direcionada à obtenção de votos, no dia da AP 609 eleição, dado que também integram o tipo penal as condutas relativas ao aliciamento ou arregimentação de eleitores, bem como aquela que consubstancia divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. Portanto, é considerado crime toda manifestação tendente a atrair eleitores e que é realizada no dia da eleição." (Crimes eleitorais, 4° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 167). Oportuno registrar ainda que a legislação não proíbe que os candidatos visitem as seções eleitorais. Como exsurge dos arts. 132 e 140 do Código Eleitoral, os candidatos podem visitar as seções eleitorais e permanecer, inclusive, no recinto das mesas receptoras. O que é vedado pela lei eleitoral é a propaganda eleitoral no dia da eleição, abrangendo, a conduta criminalizada pela norma do § 5° do art. 39 da Lei n° 9.504/97, toda manifestação tendente a influir na vontade do eleitor durante dia de votação. Nas palavras de Stoco: “impõe agora considerar é que no dia das eleições nenhuma propaganda pode ser veiculada, seja ela de que espécie for, sob pena de caracterização de crime, ficando o agente sujeito às penas previstas na norma" STOCO, Rui; STOCO, Leandro de Oliveira. Legislação eleitoral interpretada: doutrina e jurisprudência, 4° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 967). Na espécie, acresço, embora o Ministério Público Eleitoral na origem não tenha indicado na denúncia o inciso do dispositivo legal em referência ao qual se amoldaria a conduta imputada ao réu, o ProcuradorGeral da República nas alegações finais aludiu enquadramento no inciso III. Tal omissão na peça acusatória, em qualquer hipótese, em absoluto acarretou dificuldade ao exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa diante da narração adequada do fato delituoso, com sua tipificação no § 5º do art. 39 da Lei 9.504/97. Sabido que até a capitulação legal do delito pode ser corrigida na sentença, o que não pode haver é modificação na descrição do fato contido na denúncia. Ademais, supríveis a qualquer tempo, antes da sentença final as omissões de dados não essenciais da peça acusatória. Como relatado, em atenção ao princípio da correlação, apura-se na espécie apenas a prática de propaganda irregular no dia 03 de outubro de AP 609 2010, por volta das 16 h, no Colégio Municipal Amélio Gato, em Luís Eduardo Magalhães/BA, atribuída ao acusado Oziel Alves de Oliveira ao conceder entrevista a rádio local ''fazendo propaganda eleitoral vedada no dia da eleição indicando candidatos a diversos cargos, inclusive o seu nome como candidato a ser votado". Centrou-se a instrução do feito na mídia digital da fl. 7, em cópia, com o conteúdo da entrevista veiculada na emissora Rádio Cultura FM 104,9 do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA (fl. 07), transcrita nas fls. 180-1 dos autos (no que importa, "Pedir a vocês que participem, que façam desse dia um dia de cidadania, para nós elegermos a primeira Presidente do Brasil"), submetida a perícia, e na prova oral. Nos laudos apresentados, encontram-se as seguintes conclusões, em síntese:“o material questionado não é original”;“há um evento de descontinuidade no instante 6 segundos (…), cujo fato gerador não pôde ser identificado”; “não foram encontrados elementos indicativos de edição fraudulenta (laudo nº 023/2013-INC/DITEC/DPF)fl. 304); e “os resultados dos exames suportam a hipótese de que as amostras de falas padrão e questionadas foram produzidas pelo mesmo indivíduo” (laudo nº 334/2013-INC/DITEC/DPF). O denunciado, a seu turno, em seu interrogatório, embora tenha admitido entrevistas a vários jornais e rádios no dia das eleições - sem qualquer alusão ao seu número de candidato ou à sua legenda -, negou a entrevista no local da votação objeto da denúncia. Quanto à prova testemunhal produzida, verifico que a testemunha do juízo Douglas Batista Pinto declarou ter realizado a entrevista com o candidato Oziel de Oliveira no 03.10.2010, no Colégio Amélio Gatto, e que o réu “passou a pedir apoio aos candidatos da coligação dele", quando teria sido interrompido por ele à observação de que não poderia fazer campanha eleitoral (fl. 101-2). Já o policial militar Camilo Otávio, também testemunha, afirmou ter sido procurado no dia 03.10.2010 pela Delegada de Partido Vanessa Camarota com vista à comunicação de crime eleitoral que estaria sendo cometido pelo acusado, momento em que teria anotado os dados e repassado para a Promotoria Eleitoral (fl. 104). AP 609 O eminente Relator julga improcedente a pretensão punitiva do Estado e absolve o réu por atipicidade de conduta, forte no art. 386, III, do Código de Processo Penal, destacando que, verbis, “a aferição de uma figura criminal deve estar bem configurada em todos os seus elementos (objetivos e subjetivos), o que não verifico ocorrer, in casu”, e que “O réu, portanto, se defende dos fatos narrados na denúncia, e não de fatos que venham a lume apenas após uma instrução probatória superveniente”, pela necessária observância do princípio da correlação. Quanto à mídia da fl. 7, consigna revelar sua transcrição “uma manifestação genérica, retratando um pronunciamento anódino, sem qualquer influência real no comportamento daqueles que o ouviam, e, ressalte-se, ao final da sessão de votação, simbolizando mais uma expectativa daquele candidato ao resultado das eleições, e menos a adequação ao crime eleitoral a ele imputado”. Empresto aos elementos probatórios colhidos, atendidas as limitações impostas pelo princípio da congruência, a mesma valoração e avaliação do eminente Relator, enfatizando em absoluto se prestar, a entrevista constante da mídia da fl. 07, a embasar um juízo condenatório, assim como inexistente prova testemunhal hábil a tanto. Observo, ainda quanto àquela entrevista, que o réu refere apenas “para nós elegermos a primeira Presidente do Brasil”, quando sabidamente em 03.10.2010 duas mulheres concorriam à Presidência da República. Divirjo, contudo, de Sua Excelência quanto ao fundamento da absolvição. Julgo improcedente a ação com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por inexistir nos autos prova suficiente à condenação. É como voto.


text: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO, AO ATO JURÍDICO PERFEITO, À COISA JULGADA, AO ACESSO À JUSTIÇA E AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO CONTRADITÓRIO DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ARE 748.371-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro CELSO DE MELLO, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer dos embargos de declaração como recurso de agravo e, também por unanimidade, negarlhe provimento, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso extraordinário sob os fundamentos de que (a) a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nos moldes exigidos pela jurisprudência do STF; (b) é inviável o exame da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, do acesso à justiça e à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa e (c) a questão da prescrição é inteiramente regida pela legislação pertinente (Decreto 20.910/32), cuja análise é inviável na via extraordinária. Sustenta a embargante, em suma, que, a decisão embargada teria sido omissa no que diz respeito à negativa de prestação jurisdicional. É o relatório. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Embora a recorrente tenha denominado o presente recurso de "embargos de declaração", pela análise de sua fundamentação, deduz-se, de forma clara e inequívoca, que objetiva reformar a decisão que negou provimento ao agravo, e não sanar qualquer erro material, omissão, obscuridade ou contradição (art. 535 do CPC). Evidenciando-se, portanto, a finalidade do recurso de reformar a decisão em referência, recebo-o como agravo regimental. 2. O agravo regimental não merece prosperar, pois a ausência de qualquer subsídio trazido pela agravante, capaz de alterar os fundamentos da decisão ora agravada, faz subsistir incólume o entendimento nela firmado. Portanto, não há falar em reparos na decisão, pelo que se reafirma seu teor: 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é ônus do recorrente a demonstração formal e fundamentada de repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias reais que evidenciem, no caso concreto, a relevância econômica, política, social ou jurídica. Não bastam, portanto, para que seja atendido o requisito previsto nos artigos 102, § 3º, da CF e 543-A, § 2º, do CPC, alegações genéricas a respeito do instituto, como a mera afirmação de que: (a) a matéria controvertida tem repercussão geral; (b) o tema goza de importância econômica, política, social ou jurídica; (c) a questão ultrapassa os interesses subjetivos da parte ou tem manifesto potencial de repetitividade; (d) a repercussão geral é consequência inevitável de suposta violação de dispositivo constitucional; ou, ainda, (e) a existência de jurisprudência pacífica desta Corte quanto ao tema discutido. Nesse sentido: ARE 691.595 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/02/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14.2.2013; ARE 696.263-AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19.02.2013; AI 717.821 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/08/2012. Ora, no caso, a alegação de repercussão geral não está acompanhada de fundamentação demonstrativa nesses moldes exigidos pela jurisprudência do STF. 3. Ademais, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é inviável o exame da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, do acesso à justiça e à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa (ARE 748.371RG/MG, Min. Gilmar Mendes, TEMA 660). De fato, a questão da prescrição é inteiramente regida pela legislação pertinente (Decreto 20.910/32), cuja análise é inviável na via extraordinária. 3. Diante do exposto, recebo os embargos de declaração como agravo regimental e nego-lhe provimento. É o voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 745.388 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI EMBTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ADV.(A/S) : MARIANA PRADO GARCIA DE QUEIROZ VELHO E OUTRO(A/S) EMBDO.(A/S) : INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma, preliminarmente, por votação unânime, conheceu dos embargos de declaração como recurso de agravo, a que, também por unanimidade, negou provimento, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 01.10.2013. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto. Ravena Siqueira Secretária Substituta