text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO: INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL DO TRIBUTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL: INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Em 10.12.2015, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Ideal Guindastes e Equipamentos Ltda. contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que decidiu incidir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no desembaraço aduaneiro de bem importado por pessoa jurídica não contribuinte habitual do referido imposto. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação: “5. Razão jurídica não assiste à Agravante. 6. O Tribunal de Justiça assentou: (...) Como muito bem sentenciado pelo Eminente Magistrado, é plausível a cobrança do ICMS, uma vez que o STF entendeu ser legítima a cobrança por ocasião do desembaraço aduaneiro. (Recurso Extraordinário n. 193.817-RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgamento pelo Plenário em 23.10.96, Informativo do Supremo Tribunal Federal n.º 50, ‘DJU’ de 31.06.96). (...) Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência firmada no Recurso Extraordinário n. 439.796, pelo qual se substituiu o Recurso Extraordinário n. 594.996, com repercussão geral reconhecida. Nesse recurso, o Supremo Tribunal assentou que a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços ICMS não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regramatriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento” (RE n. 439.796, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.3.2014). (...) O acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, al. a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (fls. 198-208). 2. Publicada essa decisão no DJe de 17.12.2015 (fl. 209), Ideal Guindastes e Equipamentos Ltda. interpõe, em 3.2.2016, tempestivamente, agravo regimental (fls. 211-214). 3. A Agravante sustenta que, “ao contrário do afirmado pela i. Ministra Relatora, o acórdão recorrido não se harmoniza com a jurisprudência dessa C. Corte. (…) No caso em tela, o Estado de São Paulo permitiu a incidência do ICMS nas operações de importação a toda e qualquer pessoa física ou jurídica que importasse mercadoria ou bem, independentemente da destinação dada ao objeto, através da Lei 11.001, de 21/12/2001, ou seja, antes da edição da Lei Complementar 114/2002, não estando pois preenchidas as Condições Constitucionais para tributação, conforme entendimento consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário 439.796” (fl. 213 v.). Requerem a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do presente recurso. É o relatório. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste à Agravante. 2. Como afirmado na decisão agravada, o acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS ser devido pelo destinatário de bem importado, ainda que não seja contribuinte habitual do referido imposto. Confiram-se os seguintes julgados: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO” (RE n. 439.796, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.3.2014). “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Artigo 155, § 2º, IX, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 33/01. ICMS. Importação. Pessoa física. Contribuinte. Bem importado para uso próprio. Mercadoria. Alegada violação do princípio da não cumulatividade. Não ocorrência. Repercussão geral. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 474.267/RS-RG, fixou a orientação de que a alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 33/01, alcança a pessoa natural ou física, que, naturalmente, passa a ser contribuinte do imposto, desde que importe bens do exterior, mesmo que o negócio jurídico da importação não se destine a atividade comercial ou industrial. Concluiu, ainda, a Corte que a simples operação de importação não desclassifica o bem importado como mercadoria e que inexiste ofensa ao princípio da não cumulatividade. 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 750.132-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.10.2014). 3. A alegação da Agravante de o ICMS ter sido cobrado em momento indevido constitui inovação recursal e este Supremo Tribunal não admite inovação de argumento e pedido em agravo regimental: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Inovação recursal. Impossibilidade. Tributário. Imunidade. Requisitos. Órgão gestor de mão de obra de utilidade pública. Lei nº 8.630/93. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Ausência de comprovação das condições de constituição e funcionamento. Estatuto social. Fatos e provas. Súmula nº 279/STF. Cláusulas contratuais. Súmula nº 454/STF. 1. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. (...) 4. Agravo regimental não provido” (AI n. 848.648AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 16.4.2013. (..) A alegada violação do art. 78, §2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal não foi arguida nas razões do recurso extraordinário, sendo vedado ao agravante inovar no agravo regimental. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE n. 763.787-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.10.2013). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA SUSCITADA DE MODO INAUGURAL NO AGRAVO REGIMENTAL. CONTROVÉRSIA CIRCUNSCRITA AO ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. A discussão sobre a prescrição do crédito tributário é matéria trazida a debate tão-somente neste momento processual. Trata-se de inovação recursal, insuscetível, portanto, de apreciação. (...) 3. Agravo regimental desprovido” (RE n. 480.018AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 13.10.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BASE DE CÁLCULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS NO AGRAVO REGIMENTAL: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 720.400-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.3.2014). 4. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 915.422 PROCED. : SÃO PAULO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA AGTE.(S) : IDEAL GUINDASTES E EQUIPAMENTOS LTDA ADV.(A/S) : HENRIQUE BERKOWITZ E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 16.2.2016. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori Zavascki. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Ravena Siqueira Secretária


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Constitucional. Eleitoral. Art. 5o. da Lei n. 12.034/09: impressão de voto. Plausibilidade jurídica dos fundamentos postos na ação. Sigilo do voto: direito fundamental do cidadão. Vulneração possível da urna com o sistema de impressão do voto: inconsistências provocadas no sistema e nas garantias dos cidadãos. Inconstitucionalidade da norma. Cautelar deferida. 1. A exigência legal do voto impresso no processo de votação, contendo número de identificação associado à assinatura digital do eleitor, vulnera o segredo do voto, garantia constitucional expressa. 2. A garantia da inviolabilidade do voto põe a necessidade de se garantir ser impessoal o voto para garantia da liberdade de manifestação, evitando-se qualquer forma de coação sobre o eleitor. 3. A manutenção da urna em aberto põe em risco a segurança do sistema, possibilitando fraudes, impossíveis no atual sistema, o qual se harmoniza com as normas constitucionais de garantia do eleitor. 4. Cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 5o. da Lei n. 12.034/02. ADI 4.543 MC Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em deferir o pedido de medida cautelar, nos termos do voto da Relatora. Votou o Ministro Cezar Peluso (Presidente). Ausente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República, e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams, Advogado-Geral da União A Senhora Ministra Cármen Lúcia: Ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Procuradoria Geral da República, com fundamento no art. 102, I, a e p da Constituição da República, contra o art. 5º da Lei n. 12.034, de 29.09.2009, que dispõe: “Art. 5o Fica criado, a partir das eleições de 2014, inclusive, o voto impresso conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as seguintes regras: § 1o A máquina de votar exibirá para o eleitor, primeiramente, as telas referentes às eleições proporcionais; em seguida, as referentes às eleições majoritárias; finalmente, o voto completo para conferência visual do eleitor e confirmação final do voto. § 2o Após a confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital. § 3o O voto deverá ser depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado. § 4o Após o fim da votação, a Justiça Eleitoral realizará, em audiência pública, auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento) das urnas eletrônicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mínimo ADI 4.543 MC de 3 (três) máquinas por município, que deverão ter seus votos em papel contados e comparados com os resultados apresentados pelo respectivo boletim de urna. § 5o É permitido o uso de identificação do eleitor por sua biometria ou pela digitação do seu nome ou número de eleitor, desde que a máquina de identificar não tenha nenhuma conexão com a urna eletrônica.” 2. Afirma a Autora que “ao instituir a exigência do voto impresso no processo de votação, o qual conterá o número de identificação associado à assinatura digital do eleitor, fere o direito ao voto secreto, insculpido no art. 14 da Constituição da República. De acordo com a norma impugnada, o voto impresso pela urna eletrônica permitirá ao eleitor a sua conferência, através de um número único de identificação, que associará o conteúdo do voto com a assinatura digital da urna. A garantia da inviolabilidade do eleitor pressupõe a impossibilidade de existir, no exercício do voto, qualquer forma de identificação pessoal...evitando-se qualquer tipo de coação.” Daí porque requer medida cautelar, alegando demonstrarem-se o fumus boni iuris e o periculum in mora, esse pela necessidade de se iniciarem os procedimentos licitatórios para aquisição de equipamentos de votação segundo a norma impugnada, o que poderia acarretar graves prejuízos ao erário, se sobrevier declaração de inconstitucionalidade. Ao final, pede seja julgado procedente “o pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 12.034/2009”. 3. Ouvidos os órgãos dos quais emanada a norma em questão, no prazo legal (art. 10 da Lei n. 9868/99, informou, singelamente, a Câmara dos Deputados que “cumpre a esta Presidência apenas informar que a referida matéria foi processada pelo Congresso Nacional dentro dos mais estritos trâmites constitucionais e regimentais inerentes à espécie” e o Senado Federal que não haveria periculum in mora, porque “as eleições em que o sistema impugnado deverá ser empregado somente ocorrerão no ano de 2014...” e, ainda, que a inicial não deveria sequer ser conhecida por ser inepta, baseada como é em premissa inexistente, que seria a possibilidade de identificação do eleitor pela assinatura digital. ADI 4.543 MC 4. Nos termos da legislação vigente, a oitiva da Advocacia Geral da União e da Procuradoria Geral da República, nesta fase cautelar, dependeria de sua indispensabilidade (§ 1o do art. 10 da Lei n. 9.868/99), o que não é o caso, porque os órgãos autores da norma questionada foram diretamente ouvidos e a Procuradoria Geral da República é a autora da ação. 5. O Partido Democrático Tabalhista – PDT requereu a sua participação na presente ação como amicus curiae, o que deferi. É o relatório. A Senhora Ministra CÁRMEN LÚCIA: Como relatado, na presente ação direta de inconstitucionalidade, a Procuradoria Geral da República questiona a validade constitucional do art. 5º da Lei n. 12.034, de 29.9.2009, que dispõe sobre o denominado voto impresso. Para perfeito entendimento do questionamento formulado, transcrevo o dispositivo legal impugnado: “Art. 5o Fica criado, a partir das eleições de 2014, inclusive, o voto impresso conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as seguintes regras: § 1o A máquina de votar exibirá para o eleitor, primeiramente, as telas referentes às eleições proporcionais; em seguida, as referentes às eleições majoritárias; finalmente, o voto completo para conferência visual do eleitor e confirmação final do voto. § 2o Após a confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital. § 3o O voto deverá ser depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado. § 4o Após o fim da votação, a Justiça Eleitoral realizará, em audiência pública, auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento) das urnas eletrônicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mínimo de 3 (três) máquinas por município, que deverão ter seus votos em papel contados e comparados com os resultados apresentados pelo respectivo boletim de urna. § 5o É permitido o uso de identificação do eleitor por sua biometria ou pela digitação do seu nome ou número de eleitor, desde que a máquina de identificar não tenha nenhuma conexão com a urna eletrônica.” ADI 4.543 MC 2. O Autor da presente ação afirma viciar-se por inconstitucionalidade o dispositivo questionado, que reinstitui, no Brasil, o denominado voto impresso, porque, tal como preceituado nas normas questionadas, haverá, necessariamente, um número de identificação associado à assinatura digital da urna. Tanto romperia com o segredo do voto, direito irrenunciável do eleitor (art. 14 da Constituição do Brasil). Nos termos da norma do caput do art. 5º da Lei n. 12.034/09, tanto permitiria ao eleitor conferir o seu voto, porque pelo número único de identificação ele associaria o conteúdo do seu voto com a assinatura digital da urna. Entretanto, a inviolabilidade do voto do eleitor e o segredo do seu voto supõem a impossibilidade de se ter, no exercício do voto ou no próprio voto, qualquer forma de identificação pessoal. Assim, a liberdade de manifestação política do cidadão pelo voto impede qualquer forma de manipulação ou coação no ato de votar. Ademais, assevera ainda a Procuradoria Geral da República, que “por outro lado, tem-se que o sigilo da votação também estará comprometido caso ocorra falha na impressão ou travamento no papel da urna eletrônica. Isso porque, sendo necessária a intervenção humana para solucionar o problema, os votos registrados até então ficarão expostos ao servidor responsável pela manutenção do equipamento. Ainda num eventual pedido de recontagem de votos, será novamente possível a identificação dos eleitores votantes....verifica-se que o dispositivo constitucional está em confronto com o direito subjetivo ao voto secreto, insculpido no art. 14 da CR, considerando que a impressão do voto permitirá a identificação dos eleitores, por meio da associação de sua assinatura digital ao número único de identificação impresso pela urna eletrônica....O § 5º do art. 5º da Lei n. 12.034, ao proibir a conexão entre o instrumento identificador e a respectiva urna, permite que essa fique constantemente aberta. O presidente da seção eleitoral não terá qualquer interferência em liberar ou não a urna. Como ADI 4.543 MC não é possível ingressar na cabine de votação junto com o eleitor, haverá a possibilidade da mesma pessoa votar por duas ou mais vezes, contrariando a garantia da igualdade de valor do voto, prevista no art. 14 da CR.” 3. Para o Senado, em cujas informações se pleiteia o reconhecimento de inépcia da inicial, a premissa da Procuradoria Geral da República seria falsa, porque “a assinatura à qual se refere o dispositivo impugnado é da urna eletrônica, não do eleitor....Fosse do eleitor, não estaria em jogo somente o sigilo do voto, mas todo o processo eleitoral, pois se já é difícil cobrar o próprio título do eleitor, imaginem exigir de cada votante assinatura eletrônica.” 4. Em memorial apresentado, reitera tais admoestações o Partido Democrático Trabalhista – PDT, admitido como amicus curiae. 5. Parece necessário afirmar, inicialmente, que apesar de ter prevalecido o denominado voto impresso antes de 2003, por força da lei n. 10.408, de 2002, não se chegou a levá-lo a efeito, em razão das dificuldades jurídicas e materiais constatadas. A partir da implantação paulatina e de aperfeiçoamento contínuo do sistema de votação pela urna eletrônica (iniciado em 1996), abandonou-se, no Brasil, a impressão de votos. E o objetivo foi garantir mais e mais o segredo do voto, constitucionalmente previsto e assegurado ao eleitor. Em 2002, pela Lei n. 10.408 foi introduzido o sistema de voto impresso a ser aplicado nas eleições municipais de 2004. Para aplicar aquela lei, o Tribunal Superior Eleitoral equipou seções eleitorais, especialmente no Distrito Federal e em Sergipe. Aproximadamente sete milhões de eleitores votaram, então, segundo este procedimento, que importava na digitação do voto pelo eleitor, o qual era, então, impresso. Fazia-se a conferência visual e, após a confirmação, o voto impresso era ADI 4.543 MC depositado na urna lacrada. O retrocesso ao período que antecedera o sistema de votação eletrônica mostrou quão correta fora a opção e a invenção do sistema brasileiro do voto eletrônico, e ainda que não seria mais possível a reversão da conquista, porque os problemas comprovados deixaram clara a inadequação e as dificuldades que o voto impresso reintroduziam, comprometendo não apenas o que se conquistara, como o próprio sistema adotado. Daí a promulgação da Lei n. 10.740, em 2003, pela qual se abandonou aquele modelo, perseverando-se no aperfeiçoamento do processo de votação eletrônica. 6. A reintrodução do voto impresso pelo art. 5º da Lei n. 12.034/2009 decorreu do Projeto de Lei n.498/09, tendo recebido parecer contrário das Comissões Senatoriais de CCJ e CCT, em cujo relatório conjunto afirmaram os respectivos relatores (Senador Marco Maciel e Eduardo Azeredo): “julga-se inadequado à celeridade e ao sigilo do processo eleitoral a utilização do voto impresso. A esse respeito, transcrevemos trecho do relatório do TSE, em que se avalia a questão para as eleições de 2002: ‘40. A experiência demonstrou vários inconvenientes na utilização do denominado módulo impressor externo. 41. Sua introdução no processo de votação nada agregou em termos de segurança ou transparência. Por outro lado, criou problemas: a) maior o tamanho das filas; b) maior o número de votos nulos e brancos; c) maior o percentual de urnas com votação por cédula – com todo o risco decorrente desse procedimento; d) maior o percentual de urnas que apresentaram defeito, além das falhas verificadas apenas no módulo impressor’. Conforme expôs o representante do TSE nas audiências públicas realizadas pela CCT e pela CCJ, a melhor maneira de auditar a consistência dos Boletins de Urna com a real manifestação dos eleitores é acompanhar o procedimento de ADI 4.543 MC geração e validação das assinaturas digitais, os testes preliminares das urnas e, se necessário, requerer a verificação dos registros digitais do voto (arquivos RDV) com base nas próprias assinaturas, o que dispensa o uso do papel. Foi também ressaltado pelo TSE a realização, desde 2002, de um procedimento de auditagem na véspera da eleição. O Tribunal sorteia uma amostra de urnas prontas para uso e verifica, na presença de um juiz eleitoral e sob gravação em vídeo, o correto funcionamento dessa amostra. A utilização de componentes mecânicos acoplados ou inseridos nas urnas eletrônicas aumentará drasticamente a taxa de falha desse equipamento, o que poderá exigir a votação em papel em diversas seções. Isso atrasará o cômputo dos votos e a conclusão do processo, bem como dará margem às mesmas fraudes já conhecidas no processo eleitoral não eletrônico...”. De se anotar que a sanção da Lei n. 12.034/2009 teve sugestão de veto pelo Ministério da Justiça quanto ao que veio a se tornar o art. 5º, agora em questão. 7. A despeito de tal ponderação, veio a ser sancionada o dispositivo legal agora questionado em sua validade constitucional pela Procuradoria Geral da República, que assevera eivado de inconstitucionalidade, pois o voto impresso, como previsto, afrontaria o segredo do voto, o que é direito constitucional fundamental do cidadão (arts. 14 e inc. II do parágrafo 4º do art. 60 da Constituição do Brasil). Voto segredo e voto impresso 8. No direito constitucional brasileiro o voto é secreto (art. 14 da Constituição). E o segredo do voto constitui conquista destinada a garantir a inviolabilidade do querer democrático do eleitor e a intangibilidade do seu direito por qualquer forma de pressão. A história brasileira registrou vícios não pequenos nos processos eleitorais. A vulnerabilidade do voto era maior pela ADI 4.543 MC possibilidade de cobrança feita ao eleitor por candidatos que, imoralmente, cobravam o esclarecimento dos ilícitos acordos firmados e a cobrança dos “escusos compromissos”, o que somente deixou de ser possível com o sistema de votação eletrônica. O segredo do voto foi conquista impossível de retroação e a quebra deste direito fundamental do cidadão, posto no sistema constitucional, a garantir a liberdade da escolha feita pelo cidadão (art. 14 da Constituição), configura afronta à Constituição. A impressão do voto, como acentuado pela Procuradoria Geral da República, fere exatamente este direito inexpugnável ao segredo, conferido constitucionalmente ao cidadão como conquista democrática para se suplantarem os gravíssimos vícios que a “compra e venda” de votos provocaram, vulnerando o sistema democrático brasileiro. Não é livre para votar quem pode ser chamado a prestar contas sobre o seu voto. E essa espúria prestação de contas supõe haver/dever, a que não pode o cidadão se sujeitar, que ele não deve a ninguém, nem se compadece a não ser com a sua própria consciência. O voto é espaço de liberdade cidadã, que não pode ser tolhido pelo exigir do outro, não pode ser trocado pela necessidade do eleitor nem pode ser negociado pela vontade de quem quer que seja, pois viciado estaria, então, todo o sistema. Daí porque voto livre é voto secreto. E esse segredo não pode ficar à mercê de prestação de contas, de comprovação do ato a ser demonstrada a terceiro, sob as mais diferentes causas e as mais escusas justificativas, nunca democráticas. A urna é o espaço de liberdade mais seguro do cidadão. Nada lhe pode ser cobrado, dele não se pode exigir prova do que foi feito ou do que tenha deixado de fazer. A cabine é o espaço de garantia do cidadão da sua escolha livre e inquestionável por ADI 4.543 MC quem quer que seja. A impressão do voto é prova do seu ato. Se o ato é próprio e inexpugnável, qual a sua necessidade? Se não há de prestar contas (porque é ato personalíssimo), para que o papel? Se o sistema dota-se de segurança incontestável, como demonstradas centenas de vezes, invulnerável como comprovado, para que a impressão que não seja para demonstração a terceiro e vulnerabilidade do segredo que lhe é constitucionalmente assegurado? 9. Tem razão a Procuradoria Geral da República, ao acentuar na petição inicial desta ação que “a garantia da inviolabilidade do eleitor pressupõe a impossibilidade de existir, no exercício do voto, qualquer forma de identificação pessoal, a fim de que seja assegurada a liberdade de manifestação, evitando-se qualquer tipo de coação. ...Por outro lado, tem-se que o sigilo da votação também estará comprometido caso ocorra falha na impressão ou travamento do papel da urna eletrônica. Isso porque, sendo necessária a intervenção humana para solucionar o problema, os votos registrados até então ficarão expostos ao servidor responsável pela manutenção do equipamento. ...num eventual pedido de recontagem de votos, será novamente possível a identificação dos eleitores votantes.” Daí afirmar a Autora que estaria vulnerado o direito constitucional subjetivo ao voto secreto, pois “a impressão do voto permitirá a identificação dos eleitores, por meio da associação de sua assinatura digital ao número único de identificação impresso pela urna eletrônica”. Eventual vulneração deste segredo do voto comprometeria não apenas o art. 14 da Constituição da República, mas também o inc. II do § 4º do seu art. 60, tido como núcleo imodificável do sistema, não podendo ser sequer objeto de emenda constitucional a proposta que tenda a abolir o sigilo do voto. ADI 4.543 MC Assim, razão detinham os Relatores da CCJ e da CCT do Senado da República ao acentuarem que o voto impresso era tido como “inadequado à celeridade e ao sigilo do processo eleitoral...”. 10. Ademais, o § 2º do dispositivo questionado dispõe “§ 2o Após a confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital”, o que retira o segredo do voto, pois o número de identificação associado à assinatura digital pode favorecer até mesmo a coação de eleitores pela possibilidade que cria de vincular o voto a compromissos espúrios. Identifica-se o eleitor e não se pode dizer que tanto se dê por seu querer, mas porque pode se comprometer a comprovar a sua ação na cabine de votação. A urna eletrônica, atualmente utilizada, permite que o resultado seja transmitido às centrais sem a identificação do eleitor e com alteração sequencial dos eleitores de cada sessão, o que garante o segredo do voto. 11. Ademais, ainda quanto à identificação do voto, a impressão criaria um discrímen em relação às pessoas portadoras de necessidades especiais (visuais) e aos analfabetos, porque esses não teriam como verificar seus votos, para o que teriam de buscar ajuda de terceiros, em frontal violação ao direito constitucional ao sigilo igualmente assegurado a todos. Um eleitor, um voto 12. Como posto no dispositivo legal questionado, afirma a Procuradoria Geral da República que as urnas não podem ficar abertas após receber o voto do eleitor, porque a cada qual é garantido o direito/dever de um voto. ADI 4.543 MC Assim, no sistema democrático prevalece o princípio um eleitor, um voto. Essa foi conquista que pode ser tida como recente do povo brasileiro, pois o que se viu foi, em passagem alonogada da história republicana, pouca república e menos democracia ainda. E os sistemas de eleições não davam certeza de que prevalecia apenas um voto por eleitor. O sistema agora adotado permite assegurar que somente se abre a urna após a identificação do eleitor que votará e que ele não é substituído por quem quer que seja, nem vota mais de uma vez. O presidente da seção dá o comando de abertura da urna quando identificado o eleitor na mesa e a inserção do número do seu título. Procedida a votação do eleitor, a urna é fechada. Assim, ela não recebe outro voto, garantindo-se que ninguém, que não o eleitor, entre ou permaneça na cabine durante a votação. Mais ainda garante-se que a urna não recebe mais de uma voto do mesmo eleitor ou de terceiros. Vedada a conexão entre o instrumento de identificação e a respectiva urna, o § 5º do art. 5º da Lei n. 12.034/09 possibilita a permanência da abertura da urna. Não mais caberá ao presidente da seção eleitoral liberar ou não a urna, pelo que poderia o eleitor, na solidão da cabine, votar mais de uma vez, contrariando a garantia constitucional da unidade eleitor e voto (art. 14 da Constituição). Esse princípio constitucional, entretanto, é o que sustenta a democracia representativa, dotando-a de legitimidade inconteste e dando segurança a toda a sociedade que o que se extrai das urnas é exatamente o que foi desejado e ali posto pelo eleitorado. O princípio da proibição de retrocesso político 13. Parece-me também favorecer a plausibilidade jurídica do pedido ADI 4.543 MC formulado para fins de deferimento da cautelar requerida, princípio constitucional que norteia decisões de controle de constitucionalidade para verificação da validade constitucional das normas, ainda que neste momento preliminar, qual seja, o da proibição de retrocesso. Com maior frequência adotado no âmbito dos direitos sociais pode-se ter como também aplicável aos direitos políticos, como é o direito de ter o cidadão invulnerado o segredo do seu voto, que ficaria comprometido pela norma questionada. Esse princípio da proibição de retrocesso político há de ser aplicado tal como se dá quanto aos direitos sociais, vale dizer, nas palavras de Canotilho “uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. ...o princípio em análise limite a reversibilidade dos direitos adquiridos em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana” (CANOTILHO, J.J. Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 3ª. Ed., p. 326). Tenho por aplicável esse princípio também aos direitos políticos e ao caso presente, porque o cidadão tem o direito a não aceitar o retrocesso constitucional de conquistas históricas que lhe acrescentam o cabedal de direitos da cidadania. Como se dá quanto aos direitos sociais, a proibição de retrocesso político-constitucional impede que direitos conquistados, como o da democracia representativa exercida segundo modelo de votação que, comprovadamente, assegura o direito ao voto com garantia de segredo e invulnerabilidade da escolha retroceda para dar lugar a modelo superado exatamente pela vulnerabilidade em que põe o processo eleitoral. ADI 4.543 MC O princípio democrático (art.1º da Constituição brasielira) garante o voto sigiloso, que o aperfeiçoamento do sistema nacional adotado, sem as alterações do art. 5º da Lei n. 12.034/09, propicia. A alteração do processo conduz à desconfiança que é o contrário do que o sistema democrático constitucional impõe. Ao invés da confiança, o regime previsto no art. 5º ora em questão gera a desconfiança no sistema eleitoral. E desconfiança é próprio das ditaduras, não é garantia de democracia. Um sistema que se vem mostrando seguro e eficiente poderia vir a ter quebrantada esta referência de impessoalidade se prevalecesse o artigo questionado. 14. Dai porque tenho como aplicável também no campo dos direitos políticos, como o da cidadania com o direito/dever do voto secreto (art. 14 e inc. II do § 4º do art. 60 da Constituição), o princípio constitucional da proibição do retrocesso, o que também fundamenta a argumentação da Procuradoria Geral da República quanto à necessidade de suspensão cautelar dos efeitos da norma impugnada. Os inconvenientes do voto impresso 15. Não tecerei loas ao sistema brasileiro de votação eletrônica. Reconhecido como sistema superiormente adequado à garantia da moralidade e da eficiência das votações, o modelo brasileiro de votação não sofre contestação, senão eventual, como posto pelo amicus curiae. Entretanto, ao contrário do que por ele alegado, parece certo que a segurança, eficiência, impessoalidade e moralidade do sistema de votação eletrônica, tal como adotado no Brasil, é não apenas acatado e elogiado em todos os cantos do planeta, como testado em sua invulnerabilidade e comprovado em sua higidez sistêmica e jurídica. Não poderia deixar de acentuar que, além da questão ADI 4.543 MC específica da inconstitucionalidade que parece configurada na forma alegada em inequívoca demonstração do relevante fundamento e a plausibilidade a ensejar a suspensão cautelar dos efeitos do dispositivo legal questionado, os inconvenientes jurídicos da reintrodução do voto impresso também recomendam a providência cautelar requerida pela instituição autora. Assim é que a introdução, por exemplo, de impressoras para cada voto (e somos agora mais de 135 milhões de eleitores) potencializa falhas e impede o transcurso regular dos trabalhos nas mais de 400.000 seções eleitorais, incluídas as do exterior, distribuídas nos cinco continentes. A porta de conexão do módulo impressor, além de poder apresentar problemas de conexão, abre-se a fraudes, que podem comprometer a eficiência do processo eleitoral. 16. Em 2002, tornaram-se públicas as demoras nas filas das seções eleitorais, nas quais adotado o modelo, agora repetido no art. 5º da Lei n. 12.034/09, causaram transtornos ao eleitorado. À média registrada de um minuto e meio despendido ordinariamente para a votação eletrônica correspondeu média de dez minutos para a votação impressa. A necessidade de impressoras, softwares e transmissão de dados são mais complexos, os equipamentos ficam então mais lerdos e maior, objetivamente, a possibilidade de panes no sistema. Ademais, a possibilidade de fraudes, cópias e trocas de votos, decorrentes de votação impressa, aumenta, sendo mister ter urnas preparadas para a sua guarda, forma de transporte específico, garantia de sua integridade, tudo mais dificultado e sem garantia de eficiência do resultado incólume do sistema. ADI 4.543 MC 17. Também maior seria a vulnerabilidade do sistema, porque o voto impresso não pode atingir o objetivo ao qual se propõe, que é o de possibilitar a recontagem e auditoria, segundo informa a Secretaria de Tecnologia da Informação do Tribunal Superior Eleitoral: “A) No caso de uma recontagem, a simples perda de um pedaço de papel poderá causar inconsistências, podendo gerar impugnação da seção eleitoral, criando um novo tipo de vulnerabilidade no sistema. Esta vulnerabilidade pode ser explorada no reduto eleitoral do candidato opositor provocando a anulação das urnas. Da mesma forma, votos impressos podem ser inseridos, provocando a mesma impugnação; B) Mesmo sendo automática, existe a dependência da intervenção manual no processo de organização dos votos e, consequentemente, traz de volta a possibilidade de fraudes. Ademais, a quantidade de urnas a ser verificada, posteriormente a realização das eleições, é muito grande e o tempo para realização desta auditoria está sujeito à morosidade dos trabalhos manuais; C) O eleitor não tem como saber se o voto que ele viu sendo impresso na seção eleitoral é o mesmo que está sendo recontado na Junta Eleitoral; D) A auditoria sugerida afeta a proclamação do resultado. Hoje, no mesmo dia da eleição, os resultados são conhecidos. Com a obrigatoriedade da auditoria, poderá haver uma demora significativa para proclamação dos resultados. A indefinição do resultado tem custo imensurável para o país. Nos locais de auditoria será necessária a mobilização de todos os envolvidos na eleição até a definição do resultado; E) Caso seja dada como válida a contagem manual dos votos em papel, quando houver discrepância com a votação eletrônica, isto tem o efeito de tornar o registro precário em papel soberano sobre a votação na urna eletrônica. Um retorno aos problemas já superados das eleições em urnas de lona e cédulas de papel; ADI 4.543 MC F) Cada candidato derrotado vai poder alegar que a eleição foi fraudada pela urna eletrônica, e irá insistir em que a única verdadeira indicação da preferência dos eleitores reside nos votos em papel, mesmo que não haja qualquer prova de irregularidade ou adulteração. Assim, a recontagem dos votos impressos tornarse-á o método padrão de contagem de votos, o que significa um retrocesso, pois o antigo processo de votação manual é suscetível a fraudes e por isso foi abandonado no Brasil; e G) A utilização do voto impresso não implica na desnecessidade de auditar o software. A auditoria e fiscalização dos partidos e entidades do processo eletrônico sempre serão importantes e necessárias. Destaca-se que uma auditoria do software centralizada no TSE provê uma auditoria generalizada, já que o software tem uma única versão. A confiabilidade da versão única pode ser verificada de forma amostral em qualquer ponto do país”. Inegável, portanto, que se introduz, num sistema exemplar de eficiência do processo eleitoral, elemento de vulnerabilidade do sistema. 18. Também no aspecto orçamentário, é importante lembrar que o custo do voto nas eleições 2010 atingiu, aproximadamente, R$ 3,56 por eleitor, considerando as despesas planejadas pelo TSE, as provisões de crédito aos Tribunais Eleitorais e os destaques efetuados às Forças Armadas, no apoio prestado durante as eleições. Se adotada a metodologia impressa, pelo estudo da Secretaria de Planejamento, Orçamento, Finanças e Contabilidade – SOF do TSE, o custo do voto seria impactado em: a) aquisição de netbooks para separação das máquinas de votar e identificar o eleitor – acréscimo de R$ 350 milhões e impacto adicional de R$ 2,58 por eleitor; b) aquisição de Módulos Impressores Externos – MIEs – acréscimo de R$ 316 milhões e impacto adicional de R$ 2,33; e c) aquisição de materiais de consumo para ADI 4.543 MC impressão do voto – acréscimo de R$ 15 milhões e impacto adicional de R$ 0,11 por eleitor. Cálculo aproximado e preliminar, desprezando-se, por exemplo, as despesas de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos, o custo do voto aumentaria em mais de 140% e a Justiça Eleitoral precisaria de quase um bilhão de reais a mais para a realização das eleições, o que demonstra que o voto impresso, além de desconsiderar o ponto constitucional sensível do segredo, que pode ficar comprometido, também não guarda harmonia com os princípios da eficiência administrativa (art. 37 da Constituição), em razão dos seus índices dificultadores orçamentários, logísticos, operacionais, ensejando o aumento de fraudes e do tempo de votação e de apuração das eleições. Tanto lesaria os princípios da economicidade a ser considerado nos gastos públicos (art.70 da Constituição brasileira) e, ainda, da eficiência no cuidado da coisa pública em busca de idêntico e melhor resultado (art. 37 da Constituição). 19. Desde 1996, a Justiça Eleitoral elabora e implanta, com aperfeiçoamento continuado, rigoroso sistema de segurança, paralelamente ao processo de informatização, que garante total inviolabilidade e transparência da votação eletrônica. No segundo semestre de 2010, veículos da imprensa noticiaram a avaliação positiva do Brasil pela UNESCO no tema da inovação tecnológica e a urna eletrônica foi um fator positivo na avaliação. O sistema de segurança da urna eletrônica baseia-se em dois mecanismos de singular importância: a assinatura digital e o resumo digital. O primeiro mecanismo é uma técnica criptográfica que busca garantir que o programa de computador da urna não foi modificado de forma intencional ou não perdeu suas características originais por falha na gravação ou leitura. Ademais, com a assinatura digital se tem a garantia da autenticidade do programa gerado pelo Tribunal Superior Eleitoral. ADI 4.543 MC O segundo mecanismo, também uma técnica criptográfica, assemelha-se a um dígito verificador. Na urna eletrônica, os resumos digitais de todos os arquivos são calculados e posteriormente publicados no portal do TSE, confirmando, assim, a transparência da votação eletrônica. A Lei nº 10.740/03 instituiu o Registro Digital de Voto (RDV), ao revogar os dispositivos da Lei nº 10.408/02, que determinavam a impressão do voto. A inovação permite que os votos sejam armazenados digitalmente, da forma como foram escolhidos pelo eleitor, resguardando o sigilo do voto. Com o Registro Digital de Voto (RDV) é possível recontar os votos, de forma automatizada sem comprometer ao segredo dos votos nem a credibilidade do processo eletrônico de votação. A comparação do Boletim de Urna (BU) com o RDV possibilita a auditoria. Nos termos da legislação eleitoral vigente, os interessados podem auditar o sistema eletrônico de votação, antes, durante e depois das eleições. Além de tais mecanismos, várias auditorias e perícias foram realizadas no sistema informatizado de votação. Em 2002, por iniciativa do Tribunal Superior Eleitoral, foi solicitado à Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP apresentação de proposta de prestação de serviços técnicos especializados de análise dos processos de produção e operação de hardware e software de votação, apuração, transmissão de dados e totalização da votação eletrônica. O laudo técnico concluiu que “o sistema eletrônico de votação atende às exigências fundamentais do processo eleitoral, ou seja, o respeito à expressão do voto do eleitor e a garantia do seu sigilo”. Outro instrumento de segurança a garantir a auditoria da urna eletrônica sem necessidade de implantação do voto impresso é a realização da denominada “votação paralela”. Um dia antes das eleições, a Justiça Eleitoral sorteia algumas seções de votação em todo o País. As ADI 4.543 MC urnas eletrônicas escolhidas são retiradas das seções de origem e levadas para o Tribunal Regional Eleitoral. São instaladas em salas com câmeras de filmagem. Promotores de Justiça, representantes dos partidos, jornalistas e outros convidados a participar da votação preenchem certa quantidade de cédula de votação até atingir o número total de eleitores daquela seção. Esses votos em cédulas são depositados em urnas de lona lacradas. Na votação paralela, como ocorre no dia da eleição, a urna eletrônica inicia a votação a partir das oito horas da manhã. O conteúdo das cédulas é digitado nas urnas eletrônicas que foram sorteadas. As câmeras filmam a digitação do número no teclado e os votos também são registrados em um computador. Ao final, a comissão de votação paralela verifica se os votos inseridos na urna de lona são os mesmo dos registrados na urna eletrônica. Todo processo é monitorado por uma empresa de auditoria externa e acompanhado pela imprensa, pelo Ministério Público, pela OAB e por fiscais dos partidos. Conclusão 20. Pelo exposto, voto no sentido de deferir a medida cautelar requerida, para suspender os efeitos do art. 5º da Lei n. 12.034/09, porque presentes a plausibilidade jurídica dos argumentos lançados pela Procuradoria Geral da República e o perigo da demora, pois a persistência da eficácia do dispositivo legal questionado impõe a aquisição e adequação dos equipamentos de votação, mudança na estrutura e dinâmica do Serviço de Tecnologia da Informação do Tribunal Superior Eleitoral, a braços com as providências necessárias para a realização das eleições de 2012 e que teriam, ainda, que adotar procedimentos paralelos de licitações, mudança de sistema, gastos públicos, para a adaptação determinada, sem possibilidade de saneamento ou de refazimento destes dispêndios tecnológicos e financeiros após a sua realização e que seriam descartados e sem aproveitamento se, ao final, vier a ser declarado inconstitucional o dispositivo legal impugnado. 19/10/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados presentes. A Ministra Cármen Lúcia, no seu voto, deixou claro, basicamente, três questões que representam as premissas em relação às quais eu me guiarei neste momento da votação. Em primeiro lugar, Sua Excelência deixou claro que há efetivamente uma violação deste direito fundamental - sigilo - do voto, consagrado no artigo 60 como uma cláusula pétrea. Em segundo lugar, Sua Excelência deixou estreme de dúvidas que a conquista do método eleitoral hodiernamente sedimentada impõe efetivamente uma reflexão à luz da vedação do retrocesso, que é um moderno princípio informativo material do Direto Constitucional. E, em terceiro lugar, Sua Excelência também deixa depreender que essa não é uma questão coloquial, uma questão fácil; é uma questão extremamente complexa, porquanto novíssima, o que também impõe o denominado "minimalismo judicial" da doutrina norteamericana. Senhor Presidente, não vou repetir tudo a que Ministra Cármen Lúcia aqui se referiu acerca dos aspectos constitucionais do efetivo rompimento da liberdade do eleitor em manifestar o seu voto de forma secreta, mas vou exatamente examinar o que se põe à luz dessas questões que transcendem o simples Direito positivo, que, confrontado com a novel legislação, é muito claro. O Estado brasileiro democrático de Direito é fundado na soberania, e a soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. No plano do Direito positivo, Sua Excelência, Ministra Cármen ADI 4.543 MC Lúcia, abordou todos os aspectos dessa novel legislação que visa alterar algo que já está sedimentado, que foi uma grande conquista, conforme a historicidade narrada também na intervenção do ilustre representante do Ministério Público. De sorte que, modificar essa estratégia eleitoral hoje adotada e sedimentada na legislação recentíssima - e que já se pretende alterar -, no meu modo de ver, efetivamente atenta contra o denominado princípio da vedação do retrocesso, segundo o qual é absolutamente inconstitucional a redução arbitrária do grau de concretização legislativa de um direito fundamental, no caso o direito ao sigilo do voto. Tenho a honra de pertencer à congregação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde há vários professores titulares, entre os quais alguns extremamente jovens - como sói ser -, caso do professor Felipe Derbli, que publicou o trabalho O Princípio da Proibição de Retrocesso Social na Constituição de 1988, editado pela Editora Renovar em 2007. Esse professor anota que a condição para a ocorrência do retrocesso anteriormente à exegese da própria norma constitucional se tenha expandido de modo a que essa compreensão mais ampla tenha alcançado um consenso básico profundo e, dessa forma, tenha radicado na consciência jurídica geral a ideia de que aquela perspectiva jurídica é a mais correta. Necessário, portanto, agora no dizer do Professor Jorge Miranda - no seu Manual do Direito Constitucional, Tomo IV, na parte referente aos direitos fundamentais -, que a vedação ao retrocesso impõe como prérequisito a sedimentação na consciência social, no sentimento jurídico coletivo acerca de determinada percepção jurídica. Ora, a votação como hodiernamente se processa já está introjetada na consciência jurídica nacional como sendo efetivamente o método que garante não só a intangibilidade da eleição em si, como também a intangibilidade da garantia da liberdade do eleitor. Por outro lado, a lei traz inovações que são severamente complexas e que, volto a repetir, impõem a nós, Magistrados, uma postura minimalista. A precisa descrição do professor Cass Sunstein, na sua obra O ADI 4.543 MC Minimalismo Judicial na Suprema Corte, publicada pela editora de Harvard, afirma que esse minimalismo amplia o espaço de posterior reflexão e debate porque é uma questão extremamente nova, o que nos permite um debate posterior, um debate mais meditado. Ele, então, assenta que: "(...) a trilha minimalista normalmente - nem sempre, mas normalmente - faz muito sentido quando o Tribunal está lidando com uma questão constitucional de alta complexidade, sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e sobre a qual a nação (...)" não está ainda definida, com sói ser essa hipótese de uma mudança ex abrupto da mecânica eleitoral. "A complexidade", afirma o Professor Cass Sunstein, "pode resultar da falta de informação, de mudança das circunstâncias" - que é o caso -, ou a mesmo de uma "incerteza moral (juridicamente relevante). O minimalismo faz sentido, em primeiro lugar, porque os tribunais podem resolver" os temas incorretamente nesse açodamento e, em segundo lugar, porque podem criar sérios problemas mesmo que suas respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam economizar no desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessários para decidir o caso. ". Por outro lado, anoto também, Senhor Presidente, sob o ângulo interdisciplinar, que o próprio Parlamento, na Comissão de Constituição e Justiça, rejeitou esse projeto de lei, no que foi secundado pelo Ministro da Justiça. Adjuntando a isso o magnífico voto da Ministra Cármen Lúcia - sob todos os ângulos e aspectos da lei, inclusive sob o aspecto que não foi efetivamente enfrentado referente à necessidade da abertura da urna na hipótese de um entrave -, tudo conspira em prol do fumus boni juris. O periculum in mora, deixou assente o eminente Ministro e querido amigo Roberto Gurgel - não deve ter sido um ato falho chamar Vossa Excelência de Ministro -, decorre do fato de que, para a adequação dos atuais equipamentos de votação aos preceitos da Lei nº 12.034, será necessária a abertura imediata de procedimento de licitação, o que ADI 4.543 MC certamente trará graves prejuízos ao Erário caso seja posteriormente declarada a inconstitucionalidade dessa lei. Senhor Presidente, presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, acompanho integralmente o voto da eminente Ministra Relatora. 19/10/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, inicio por cumprimentar e elogiar o belíssimo e aprofundado voto trazido pela eminente Relatora sobre esse tema, voto esse que vou acompanhar na conclusão, mas trazendo um outro fundamento. Antes disso, também cabe dizer que o sistema eleitoral brasileiro - a maturidade a que a nação brasileira hoje chegou em matéria de segurança, de o voto dado e o voto apurado serem realmente o voto que o eleitor desejava proferir no momento das eleições - é, sem dúvida nenhuma, o mais seguro de todo o mundo. Quem está acostumado a acompanhar essa área eleitoral no Direito comparado verifica facilmente que, quando se coloca aos estudiosos estrangeiros, aos tribunais estrangeiros, o sistema que funciona no Brasil, realmente sempre recebemos, todos nós, os mais altos elogios e cumprimentos. A nação brasileira, na matéria eleitoral, avançou ao longo do Século XX e vem avançando cada vez mais, chegando ao ápice agora com a informatização do cadastro biométrico do eleitor, que dará toda segurança de que aquele que se apresenta à seção eleitoral é fisicamente aquele que está ali cadastrado como eleitor. Dito isso, concedo a cautelar na linha da proposta de conclusão feita pela eminente Relatora, porque vejo desproporção entre os fins a que objetiva a lei e os meios que ela traz para essa fiscalização. Vejo como inidôneos os meios trazidos para a fiscalização, porque eles são extremamente gravosos, tanto no que diz respeito aos custos quanto no que diz respeito à sua complexidade. Eles mais oneram o sistema, mais tendem a trazer litigiosidade ao sistema de apuração de votos e ao ADI 4.543 MC sistema eletrônico de votação do que o pacificam. Já ao longo da introdução do processo do sistema eletrônico de votação na história do Direito Eleitoral brasileiro - iniciando-se no cadastro informatizado que foi feito em 1985 para as eleições de 1986, sob a Presidência, no Tribunal Superior Eleitoral, do eminente Ministro, sempre Ministro, Néri da Silveira -, desde o início do processo de informatização (iniciado pelo Tribunal Superior Eleitoral, mas sempre com o apoio do Congresso Nacional, sempre com o diálogo entre o Poder Judiciário Eleitoral e o Congresso Nacional), vem-se aprimorando o sistema. No ano de 2002, Senhor Presidente, Senhores Ministros, os §§ 5º, 6º e 7º foram acrescentados ao art. 66 da Lei nº 9.504/97, introduzindo o sistema de votação paralela. Naquela oportunidade, muito se discutiu sobre a reintrodução do voto impresso, e a conclusão - àquela época, entre a ampla maioria dos partidos políticos, da Justiça Eleitoral e dos técnicos da área de informática - foi no sentido de se optar por uma solução que fosse segura e menos onerosa. Qual é essa solução? Antes do início das eleições, faz-se um sorteio de um número "x" de urnas eletrônicas, aleatoriamente, e essas urnas são levadas da seção eleitoral; naquela seção eleitoral da qual elas são levadas substituem-se as urnas por urnas eletrônicas reservas; e, da seção eleitoral na qual ela funcionaria, ela é levada para o Tribunal Regional Eleitoral, para a sede local do Judiciário Eleitoral, onde, com ampla fiscalização de todos os partidos políticos, da sociedade, do Ministério Público e de membros do Judiciário, são feitas as votações como se lá houvesse cidadãos cadastrados naquela urna. Essa votação tem início e encerramento exatamente no mesmo horário - como disse em seu voto a eminente Ministra Cármen Lúcia - das eleições, assim como são iguais os procedimentos finais de encerramento e a totalização daquela urna; os votos são introduzidos, são colocados, numa urna de lona e, depois, fazse a conferência. Qual é o objetivo dessa lei? O objetivo é ter a garantia de que o voto computado pelo sistema eletrônico, pelo software da urna, é o voto que o ADI 4.543 MC eleitor digitou, ou seja, que o sistema processual, o software utilizado na urna, não desvie o voto para um outro número que não aquele digitado pelo eleitor. Vamos supor que o eleitor digite o número "0001", mas, em vez de o sistema de votação direcionar aquele voto para o voto "0001", ele direcione para o voto "0002". Deve haver uma maneira de se fiscalizar se esse software está funcionando de maneira adequada. No momento da votação, isso é feito por esse meio muito mais seguro - com a participação de ampla fiscalização da sociedade -, de uma maneira muito menos onerosa e muito mais prática, que é a votação paralela, que existe desde as eleições nacionais de 2002, quando foi introduzido esse sistema. Além disso, também disse a eminente Relatora que, antes, os softwares, de acordo com o art. 66, são fiscalizados por todos os partidos políticos; todos os partidos políticos têm acesso àquele software. "Art. 66. § 1º. Todos os programas de computador de propriedade do Tribunal Superior Eleitoral, desenvolvidos por ele ou sob sua encomenda, utilizados nas urnas eletrônicas para os processos de votação, apuração e totalização, poderão ter suas fases de especificação e desenvolvimentos acompanhados por técnicos indicados pelos partidos políticos, Ordem dos Advogados do Brasil e Ministério Público até seis meses antes da eleição. § 2º Uma vez concluídos os programas a que se referem o § 1º serão eles apresentados para análises aos representantes credenciados dos partidos políticos e coligações até vinte dias antes das eleições nas dependências do Tribunal Superior Eleitoral, nas formas de programas fontes, de programas executáveis, inclusive os sistemas aplicativos e de segurança e as bibliotecas especiais, sendo que as chaves eletrônicas privadas e senhas eletrônicas de acesso manter-se-ão no sigilo da Justiça Eleitoral. Após a apresentação e conferencia, serão lacradas cópias dos programas fontes e dos programas compilados. § 3º No prazo de cinco dias, a contar da data da ADI 4.543 MC apresentação referida no § 2º, o partido político e a coligação poderão apresentar impugnação fundamentada à Justiça Eleitoral. § 4º Havendo a necessidade de qualquer alteração no programa, após a apresentação de que trata o § 3º, dar-se-á conhecimento do fato aos representantes dos partidos políticos e das coligações para que sejam novamente analisados e lacrados [isso na fase prévia]." Vou fazer a leitura, rapidamente, de uma notícia publicada em 2 de outubro de 2010, referente à votação no Estado do Rio de Janeiro, notícia da internet on-line: "O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro inspecionou, às 9h, deste sábado, as quatro urnas que serão submetidas à auditoria na chamada 'votação paralela'. Representantes dos partidos, da Polícia Federal, da Procuradoria Regional Eleitoral participaram da inspeção. As urnas serão retiradas das seções eleitorais onde estão instaladas, substituídas por urnas reservas e levadas para a sede do Tribunal no centro do Rio. Quinhentas cédulas para votação manual foram distribuídas a representantes de partidos, funcionários da Justiça que compõem a equipe de apoio do processo de votação paralela. Ainda hoje as cédulas serão preenchidas e depositadas em quatro urnas de lona que serão lacradas. Amanhã, a partir das 8h, as urnas serão abertas para que o voto manual seja digitado nas quatro urnas eletrônicas; cada urna eletrônica recebe o voto de uma urna de lona distinta. Às 17h, a votação é encerrada e, em seguida, será feita a apuração das urnas de lona e a totalização das urnas eletrônicas correspondentes. A totalização deve ser exatamente equivalente para mostrar que o programa das urnas eletrônicas retrata fielmente o voto manual depositado na urna de lona, todo o processo de votação paralela é filmado pela Polícia Federal. Hoje, à tarde, o TRE-RJ vai oficializar o sistema de totalização do computador central; ADI 4.543 MC os dados transmitidos pela zonas eleitorais no domingo serão recebidos e totalizados no computador central. Em seguida, vão ser retransmitidos ao Tribunal Superior Eleitoral em Brasília, responsável pela divulgação dos resultados da votação no País." Ou seja, há um sistema de fiscalização prévio, há um sistema de fiscalização concomitante à votação e há ainda na Lei nº 9.504, o sistema posterior de fiscalização; ou seja, já existem hoje meios idôneos de fiscalização. Por outro lado, quem acompanhou a história do processo eleitoral brasileiro - e eu tive a felicidade de acompanhar de perto a evolução desse processo histórico - sabe que, ao longo desse processo, sempre houve apenas um partido político que tinha restrições à urna eletrônica. É de todos conhecido que o Partido Democrático Trabalhista (o engenheiro, o governador Leonel de Moura Brizola) sempre se opôs, por razões históricas - de toda a Nação conhecidas -, em virtude de uma eleição ocorrida no passado, no Estado do Rio de Janeiro. Sempre teve, o saudoso engenheiro Leonel de Moura Brizola, uma certa desconfiança em relação ao processo eletrônico, e um conhecido técnico do Partido Democrático Trabalhista sempre foi um grande opositor do sistema eletrônico de votação. Mas isso é para registro. Quem acompanhou, quem militou na Justiça Eleitoral - e aqui eu dou um testemunho pessoal do meu passado como advogado, Senhor Presidente e nobres Ministros - sabe muito bem da total confiança, da ampla ou quase unanimidade dos partidos políticos e dos políticos, no sistema da urna eletrônica, que foi um avanço histórico. Tanto é verdade que há legitimidade, segurança e confiança na Justiça Eleitoral que são poucos os partidos que vão ao TSE nesse dia do lacre da urna, tamanha a confiança depositada no sistema e no TSE. Mesmo podendo nomear fiscais, mesmo podendo indicar e ir à seção, muitas vezes essa seção é feita com um ou dois fiscais de partido, porque os partidos que estão ali disputando a mais alta magistratura do País, que é a Presidência da República, têm absoluta confiança no sistema da urna eletrônica e no Judiciário eleitoral brasileiro. ADI 4.543 MC Foram alguns casos isolados na jurisprudência da Justiça Eleitoral como algumas eleições ocorridas aqui no Distrito Federal e no Estado de Alagoas -, que geraram no Congresso Nacional essa ideia de se reintroduzir na legislação eleitoral a necessidade do voto impresso. De qualquer sorte, quem acompanhou a elaboração da Lei nº 12.034, sancionada em 29 de setembro de 2009, sabe muito bem que ela trata de diversos assuntos. Quem acompanhou a elaboração dessa Lei sabe que esse assunto do voto impresso foi colocado na Lei não por vontade da maioria, embora tenha tido a aprovação da maioria da Câmara e do Senado - tanto é que veio a ser encaminhado posteriormente o projeto de lei à sanção presidencial -, mas, sim, dentro de uma pactuação, como é normal acontecer no Congresso Nacional, entre os partidos. Para a aprovação de matérias que muitas vezes não alcançariam maioria de aprovação, algum partido cede a outra bancada exatamente para se ter um consenso maior à votação. Foi isso o que se deu. Muito longe de ser um desejo - penso eu, dando aqui um testemunho histórico - da ampla maioria ou da maioria do Congresso Nacional em relação à reintrodução dessa necessidade do voto impresso, foi uma pactuação conjuntural, em razão da necessidade de se aprovar essa lei ainda dentro do prazo da anterioridade eleitoral, tanto é que ela foi sancionada em 29 de setembro de 2009. Se fosse necessária uma discussão maior, se fosse ocorrer, em razão daqueles que defendiam a introdução desse dispositivo na lei, algum tipo de destaque de votação em separado, algum tipo de pedido de adiamento de votação, de verificação de votação, muito provavelmente não lograria a maioria do Congresso Nacional em aprovar a Lei nº 12.034 dentro do prazo de um ano antes da realização das eleições de 2010. E aí houve, então, dentro do consenso normal do Parlamento, a necessidade de composição. Foi fruto dessa composição a introdução do art. 5º da Lei nº 12.034/09. Portanto, Senhor Presidente, feitas essa considerações, pedindo vênia pela demora desse voto - mas são registros que entendo importantes de serem feitos -, penso que não há proporção entre a finalidade de se garantir a fiscalização e os meios introduzidos pelo artigo ADI 4.543 MC impugnado pela Procuradoria-Geral da República. Por esses fundamentos jurídicos, entendo que há plausibilidade jurídica no pedido da Procuradoria-Geral da República. O periculum in mora se torna natural na medida em que seriam necessárias despesas imediatas para a introdução do sistema de voto impresso, que, posteriormente, no mérito, poderia vir a ser inquinado de inconstitucional, definitivamente, por esta Corte. Então, nada mais razoável do que se deferir a liminar neste momento. É como voto, Senhor Presidente. 19/10/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, principio também elogiando o voto da Ministra Cármen Lúcia, que esgotou o assunto, tanto do ponto de vista constitucional quanto do ponto de vista administrativo, realçando o periculum in mora, que a Corte deve examinar ao julgar o pedido de cautelar. Também louvo os votos dos Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, que ressaltaram, por seu lado, assim como fez a Ministra Cármen Lúcia, a questão da absoluta segurança e auditabilidade do sistema eleitoral brasileiro: um sistema que é, hoje, paradigma em todo o mundo e que no ano passado deu conta de uma eleição geral, levada a cabo num país de dimensões continentais, com cerca de cento e noventa milhões de habitantes - segundo o último Censo do IBGE - e envolvendo cento e trinta e seis milhões de eleitores, aproximadamente; pleito esse no qual concorreram cerca de vinte e um mil candidatos para Presidente da República, Governador de Estado, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital; pleito que envolveu não apenas o TSE, Tribunal Superior Eleitoral, como também vinte e sete Tribunais Regionais Eleitorais, ou seja, de todos os estados e de todas as unidades da Federação, mais ou menos três mil juízes eleitorais, cerca de vinte e cinco mil servidores próprios e requisitados, aproximadamente dois milhões e duzentos mil mesários. E o resultado dessa eleição foi proclamado, no que tange à Presidência da República, no prazo de uma hora e quatro minutos, um recorde histórico e, sem dúvida nenhuma, mundial; para os demais cargos, em menos de vinte e quatro horas. Como já foi ressaltado pela eminente Ministra Cármen Lúcia, o custo dessa eleição foi bastante modesto: nos dois turnos a Justiça Eleitoral ADI 4.543 MC gastou aproximadamente quatrocentos e noventa milhões de reais, incluindo a renovação de equipamentos, a remuneração de seus servidores, inclusive com horas extras, pagamento das diárias dos mesários, todo o orçamento relativo ao emprego das Forças Armadas Exército, Marinha e Aeronáutica. Isso significou, aproximadamente, três reais e sessenta centavos por eleitor; um custo muito baixo para termos uma democracia deste nível. Interessantemente, como ressaltou o eminente Ministro Dias Toffoli, esse método avançadíssimo, introduzido no processo eleitoral a partir dos anos 90, vem se aperfeiçoando a cada eleição. A cada eleição, os técnicos da Justiça Eleitoral vem aprimorando o sistema. Como já foi dito, nós agora estamos identificando biometricamente os nossos eleitores, fazendo recadastramento nacional de nossos eleitores. A título um tanto quanto experimental, nas eleições de 2010, nós tínhamos cerca de um milhão e cem mil eleitores identificados biometricamente; agora, para as eleições de 2012, as eleições municipais, pretendemos identificar mais dez milhões de eleitores, fechando dois estados - Sergipe e Alagoas -, algumas capitais, como Curitiba e Goiânia, cidades de médio porte, como Jundiaí, em São Paulo, e Caruarú, em Pernambuco. A Justiça Eleitoral tem um planejamento de curto, médio e longo prazos. Segundo as nossas projeções, no ano de 2018, quando imaginamos que o Brasil terá cerca de cento e cinquenta milhões de eleitores, todos estarão recadastrados biometricamente. Portanto, é um sistema que vem se aperfeiçoando, vem se renovando a cada eleição. Uma outra novidade que estamos introduzindo é o acompanhamento das urnas que se movimentam por todo o País - temos cerca de meio milhão de urnas, como também já foi dito aqui - através do GPS. Nós saberemos, a cada instante, onde se encontram essas urnas ADI 4.543 MC eletrônicas, depositárias da vontade política do povo brasileiro. Acoplar uma impressora eletromecânica às urnas eletrônicas equivaleria, a meu ver, dotar o avião a jato de uma bússola a vapor. É um retrocesso, do ponto de vista tecnológico, absolutamente incompreensível. Há um dado interessante levantado pelo Ministro Dias Toffoli: é absolutamente irrazoável fazermos com que a Justiça Eleitoral incorra nesses custos - eu diria até, por um certo capricho. Nós teríamos que gastar quase um bilhão de reais para adquirirmos essas impressoras eletromecânicas para comprarmos as bobinas - isso sem falar na manutenção periódica desse equipamento. O fumus boni juris, portanto, está, a meu ver, muito bem evidenciado. Nós estamos na iminência de desencadear na Justiça Eleitoral as licitações correspondentes à aquisição desse material nessa importância vultosíssima. De outro lado, também foi muito bem acentuado por todos os Ministros que me precederam o fumus boni juris, porque basta ler - não é nem preciso examinar o artigo 5º da Lei 12.034/2009 integralmente. O § 2º, diz o seguinte: "Art. 5º (...) § 2o Após a confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital." O que significa isso? Significa exatamente a possibilidade teórica de se identificar o voto do eleitor, que colide, a meu ver, frontalmente, com o verdadeiro princípio constitucional, que é o princípio do sigilo do voto. Por essas razões, acompanho integralmente o voto da Relatora para deferir a cautelar. 19/10/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, também cumprimento efusivamente a Relatora, Ministra Cármen Lúcia, pela excelência do seu voto. Há muitos anos, lendo um pensador de cujo nome já esqueci, encontrei esta frase: Passei a vida inteira procurando certas respostas; finalmente, quando as encontrei, mudaram as perguntas. Ou seja, o Brasil passou uma vida inteira procurando respostas eletrônicas, seguras, biométricas para o seu processo eleitoral. Finalmente, quando encontrou essas respostas, vem uma lei e muda, a meu sentir - com todo o respeito, para pior - o sistema de votação: a introdução de um sistema de acompanhamento impresso do voto, misturando, tecnicamente com desvantagens, um sistema eletromagnético e um sistema eletrônico; o sistema eletromagnético a operar por uma tecnologia muito mais rudimentar o que, testado em 2002, resultou num emperramento, num travamento ou, numa linguagem da própria informática, num atolamento das impressoras, retardando o processo eleitoral no tempo, a votação do eleitor, aumentando as filas, assim como elevando os custos do processo igualmente eleitoral. É como diria Milan Kundera: Parece que as coletividades, repetindo certas reações psíquicas paradoxais do indivíduo, se sentem mal quando estão bem e se sentem bem quando estão mal. É a insustentável leveza do ser de que falava Milan Kundera. O que pesa sobre os nossos ombros não é a leveza da vida. Aliás, é o contrário, o que pesa é a leveza, porque nós nos habituamos tanto aos percalços, às dificuldades, aos sacrifícios que, de repente, quando tudo na nossa vida vai bem, nós passamos a nos sentir mal. É a insustentável leveza do ser de que magnificamente tratou Milan Kundera no conhecido romance que leva esse mesmo nome. ADI 4.543 MC Quando da tramitação do projeto de lei que resultou na lei agora impugnada, eu fiquei preocupado - porque eu estava na Presidência do TSE - com esse retrocesso que se anunciava e nomeei uma comissão, Portaria nº 192, um comitê multidisciplinar com a seguinte destinação: analisar as sugestões apresentadas no relatório da Subcomissão Especial do Voto Eletrônico da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados. E esse Comitê se reuniu e apresentou um relatório contundentemente contrário às inovações que se pretendia introduzir no processo eleitoral com o sistema de voto impresso, paralelo ao da urna eletrônica, para conferir a autenticidade do voto do eleitor. A Comissão foi de alto nível, era integrada pelos professores Montes Filho, PHD pela Universidade de Oxford, Inglaterrra; Amândio Ferreira Balcão Filho, Mestre em Computação Aplicada pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais - INPE; Mamede Lima Marques, Doutor em Ciência da Computação pela Universidade de Toulouse III e Pós-doutor em Lógica Aplicada à Computação pela Universidade Estadual de Campinas - UNICAMP; Ricardo Dahab, Doutor em Combinatória e Otimização pela Universidade de Waterloo, Canadá, todos sob a Presidência da conhecido Giuseppe Dutra Janino, expert em informática, tantos anos atuando como Secretário de Tecnologia da Informação do TSE. Senhor Presidente, as considerações técnicas, o relatório desse Comitê multidisciplinar, coincidem inteiramente com o voto da Ministra Cármen Lúcia. Por aqui, se me permitem, com todo o respeito, ainda uma vez, uma figuração coloquial: parece que a lei une o inútil ao desagradável, porque não melhora o sistema de segurança e complexifica sobremodo, com elevação de custos, inclusive, o processo eleitoral. O relatório é bem detalhado: fala desse emperramento ou travamento da impressão por um sistema tecnológico bem mais rudimentar, que é o eletromecânico, quando comparado com o sistema tecnológico da urna eletrônica propriamente dita; traz dificuldades para o voto em trânsito; atrasa, compromete a isonomia típica da universalização do voto; coloca os custos do processo eleitoral na estratosfera - como disse a Ministra Cármen Lúcia: qualquer coisa que beira um bilhão de reais. Em suma, o ADI 4.543 MC Comitê ainda disse que as salvaguardas atuais resolvem o problema da segurança, porque nós dispomos de votação paralela, auditoria de votação paralela, publicação de boletins de urna na internet, lacração das urnas pós-eleições. Como disse o Ministro Dias Toffoli, o software é devidamente programado e testado, lacrado sob as vistas de representantes da sociedade civil, da OAB, do Ministério Público, dos partidos políticos. Assim, esse relatório da Comissão multidisciplinar é reproduzido, com outras palavras, pela Ministra Cármen Lúcia no seu doutíssimo voto. Do ponto de vista puramente jurídico, Senhor Presidente, também a Ministra Cármen Lúcia está forrada de fundamentos sólidos, de razões convincentes, porque, de fato, um dos defeitos - talvez o mais grave, do ponto de vista jurídico - do novo sistema é fragilizar ou colocar em risco o sigilo do voto. O Comitê interdisciplinar já disse isso, e recentemente a própria Secretaria de Informática do TSE teceu considerações sobre o voto impresso já depois de aprovada a lei. E chega à mesma conclusão de que o sigilo do voto, fragilizado, passa a correr sérios riscos com a implantação do novo sistema, sobretudo pelo § 2º do artigo 5º, há pouco lido pelo Ministro Ricardo Lewandowski: "§2º Após a confirmação final do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital." Ora, o sufrágio universal, o voto direto e secreto, esses institutos já estão grafados pela cabeça do artigo 14 da Constituição como expressão da soberania popular. Diz a Constituição: "Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular." ADI 4.543 MC Vale dizer, no caso, o sigilo do voto é elemento conceitual do voto como expressão da soberania popular. Não se pode seccionar as coisas - o voto, de um lado, e o sigilo, de outro - como se fossem institutos autônomos ou apartados. Só existe voto popular, voto como expressão da soberania popular, se ele for sigiloso, que é repetido pelo § 4º do artigo 60 da Constituição, inciso II: "II - o voto direto, secreto, universal e periódico;" Como cláusula pétrea. E a Constituição diz que: "§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: II - o voto direto, secreto, universal e periódico;" É evidente que tendente, aí, é uma proibição que a Constituição impõe para que não se quebrante, não se dessubstancialize a carga protetiva do voto mediante uma emenda, uma proposta de emenda que tenha essa propensão, essa tendência, essa inclinação, essa potencialidade para agredir a integridade da cláusula pétrea. Vale dizer, não se pode quebrantar a força de uma cláusula pétrea nem diretamente, pela abolição pura e simples - abolição da cláusula pétrea -, nem indireta, oblíqua ou sorrateiramente. Numa linguagem metafórica, não se pode roer pelas bordas a substância de uma cláusula pétrea. Finalmente, Ministra Cármem Lúcia, eu também aplaudo a tese que Vossa Excelência defende de que a Constituição, no artigo 60, § 4º, inciso II, proíbe o retrocesso. E, com felicidade, constato que já defendi essa mesma tese quando da redação do meu livro Teoria da Constituição, ao dizer o seguinte: "É necessário ter cuidado com as palavras. Se é próprio do poder constituinte democrático produzir constituições avançadas (pode-se dizer o contrário?), como rotular de ideologicamente conservadora a função das cláusulas pétreas de tais diplomas?" - Por que há quem defenda a tese de que as cláusulas pétreas, com o tempo, terminam por cumprir ADI 4.543 MC uma função de engessamento do Direito e, portanto, um papel conservador. E eu me antecipei na resposta "Tais cláusulas [as pétreas] operam, em verdade, como garantia do avanço então obtido. Como penhor de não-retrocesso das conquistas jurídicas a que democraticamente se chegou (...)". Não podia ser diferente porque as cláusulas pétreas, em última análise, revelam e garantem a identidade da Constituição. Elas são os mais expressivos traços fisionômicos da Constituição. Então, elas - repito - revelam e garantem a identidade da Constituição. E, ao erigi-las assim a cláusulas intangíveis ou imodificáveis, ou irreformáveis, a Constituição revela uma estima ou apreço por si mesma, dizendo que se trata de uma Constituição pra valer, de sorte a incutir na população o que Conrad Hesse, no livro A Força Normativa da Constituição, tão bem-prefaciado pelo Ministro Gilmar Mendes, chamou de sentimento de Constituição. É preciso que o povo tenha um sentimento de Constituição; tenha apreço, estimo, admiração pela sua Constituição; seja reverente a ela e até grato a essa Constituição, que realmente faz no Brasil a mais avançada democracia coincidir com o mais entranhado humanismo. De sorte que também referendo a cautelar concedida por Vossa Excelência. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não deferi. Estou votando pelo deferimento a quê? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência não chegou a antecipar monocraticamente a concessão da cautelar. A SENHORA MINISTRA CÁRMEM LÚCIA (RELATORA) – Não. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência está trazendo para... ADI 4.543 MC A SENHORA MINISTRA CÁRMEM LÚCIA (RELATORA) - Estou trazendo para o próprio Plenário. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Então, não se trata de referendo, mas de concessão. Concedo a cautelar nos termos do doutíssimo voto de Vossa Excelência. .................................... 19/10/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, ouvi com toda a atenção os votos proferidos, a partir do magnífico voto da Ministra Cármem Lúcia, mas gostaria de fazer algumas considerações. Esse tema, como disseram aqui os ministros Toffoli, Britto, Lewandowski e a ministra Cármen, já ocupa há muito a agenda políticojudicial do TSE, em razão de que qualquer mudança na legislação envolve uma reconcepção do próprio modelo, que foi tão duramente desenvolvido e que é uma obra daquela Corte eleitoral; todo o trabalho foi desenvolvido a partir dos esforços de informatização feitos na Presidência do ministro Néri da Silveira. Presidente, se houvesse mais tempo, até permitir-me-ia pedir vista para trazer um voto mais elaborado, não por conta da questão, mas em razão das implicações que o tema suscita na relação institucional entre Judiciário e Legislativo. Certamente, hoje avançamos – e avançamos significativamente – no que diz respeito à proteção dos direitos fundamentais, especialmente no controle de constitucionalidade das chamadas leis restritivas de direito, graças, inclusive, à possibilidade de aplicação do chamado princípio da proporcionalidade – razoabilidade, proporcionalidade ou proibição de excesso –, desenvolvido a partir dos referenciais do Common Law, do sistema americano, e do Due Process of Law substantivo. Esse princípio encontrou desenvolvimento bastante acentuado na Alemanha; do Direito Administrativo transmigrou para o Direito Constitucional e, de elemento importante de controle de legitimidade dos atos administrativos convolou-se também num instrumento importante, até – vamos dizer assim – numa métrica, para aferição de legitimidade das leis restritivas de direito nas perspectivas de adequação, de necessidade e da chamada proporcionalidade em sentido estrito. ADI 4.543 MC Afora os critérios que a Constituição estabelece, certamente há espaço de eleição do legislador. Ele pode conceber leis menos técnicas ou mais técnicas, talvez movido por concepções as mais diversas. Ainda agora na Alemanha, eu ouvia um interessante Referat sobre essa temática, chamada racionalidade no âmbito legislativo. O que vem a ser isso? Há razões inclusive de índole política, e é nesse ponto que gostaria de me apegar para não subscrever o fundamento trazido pela eminente Relatora quanto ao chamado princípio do não retrocesso. Realmente temo que, com isso, nós passemos a ter como parâmetro de controle não apenas a Constituição, mas as leis que nós consideramos boas. Daqui a pouco, todas as leis que nós considerarmos boas passarão a integrar, de alguma forma, o conceito constitucional e, no futuro, elas serão então, também, irrevogáveis por esse princípio. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Se Vossa Excelência permite, eu entendi que o princípio do não-retrocesso é especificamente utilizado para não precarizar a característica, o verdadeiro elemento do voto que a Constituição chama de sigilo, de segredo. Então, qualquer lei ou mesmo emenda que precarize, que fragilize... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, para isso, basta então o argumento do texto constitucional do voto direto, secreto e universal e da possibilidade de que haja o vazamento, de que haja a publicidade indevida. Isso encontra respaldo no próprio texto constitucional, tanto no artigo 14 quanto no 60, § 4º. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO – Perfeito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Essa é uma questão realmente muito delicada, tendo em vista todo o contexto institucional. Nem daria palavra sobre isso porque me parece que outros fundamentos são suficientes. A Relatora, por exemplo, demonstrou que as cautelas que inspiram o ADI 4.543 MC legislador, de alguma forma, já estão satisfeitas no modelo atual – com o sorteio, com a verificação, com a escolha – e que o sistema atual já permite, portanto, se fazer essa verificação. Normas de organização e procedimento existem hoje, no sistema atual, para assegurar aquilo que o legislador, agora novel, pretende igualmente assegurar, só que abrem ensanchas, abrem riscos para a revelação do voto e todo o ônus. O ônus eventual, o ônus financeiro não me parece um argumento decisivo, porque isso pode estar na opção do legislador para efeitos do argumento de inconstitucionalidade, estou a dizer. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Gilmar Mendes, data venia nós usamos esse argumento apenas para o periculum in mora. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu sei. Só estou dizendo porque ao legislador é dado, daqui a pouco, criar mecanismos diversos de controle, por razões políticas. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Ministro, Vossa Excelência me permite? Eu fiz questão de, no item final, dizer que, à parte a questão jurídica da constitucionalidade, eu trazia para o conhecimento esses dados. E foi exatamente na questão do segredo do voto que eu me baseei. Só pra deixar claro. Tenho certeza de que Vossa Excelência terá entendido. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não foi fundamento da decisão. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) Apenas para deixar claro sobre esses dados, que eram dados concretos do Tribunal Superior Eleitoral. Não foi com base no preço do novo voto, absolutamente. Eu agradeço. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só estou querendo deixar claro que, nas possíveis escolhas – não é nem esta a hipótese – de ADI 4.543 MC meios a serem feitos pelo legislador, nós podemos ter opções, do ponto de vista financeiro, mais onerosas, tendo em vista determinados cuidados. Amanhã vamos estar a discutir não a questão do voto, mas algum sistema de controle das pensões e aposentadorias do INSS, ou um sistema de monitoramento das rodovias federais, ou qualquer outra questão que tenha uma demanda técnica bastante acurada. Por isso, há um espaço de escolha do legislador que não roça com a temática do parâmetro de controle, ainda que se diga: "Fez-se uma opção eventualmente mais onerosa". Como haverá também casos em que o legislador, talvez pensando em fazer o bem, como diz o Evangelho, acaba fazendo o mal, do ponto de vista constitucional. Eu me lembro, por exemplo, de que, ao discutir um tema – é muito sensível hoje essa chamada "Teoria da Legislação" – sobre proteção de animais e do meio ambiente, um determinado parlamentar da Alemanha entendeu que deveria introduzir uma norma que proibisse o transporte, a oferta, a venda de animais pelo sistema de correios; entendeu que assim estaria a atender a toda essa demanda hoje muito simpática de proteção dos animais. Claro que uma norma assim colocada logo é vista como uma norma que deve ser aprovada. Quem é que vai se levantar contra um bom propósito? Essa boa alma quer proteger os animais. Bem, e essa lei é aprovada, essa norma é aprovada. Aí, aparecem os criatórios e as pequenas chácaras que começam a dizer: "Nós sobrevivemos, complementamos a nossa renda graças à criação desses pequenos animais, que são colocados nos correios e levados para outros locais; há uma encomenda. Em geral, isso flui naturalmente e não há maus-tratos, sacrifício ou tortura desses animais". Veja, uma questão que aparentemente era neutra agora ganha uma conotação constitucional. E eles dizem: "Mas se não houver a superação dessa lei, essas atividades nossas, a liberdade profissional ficará afetada porque, claro, não dispomos de condições para transportar os animais se não nos valermos da estrutura dos correios". E a Corte faz esse levantamento (essa investigação para saber se havia, de fato, essa mortandade de animais nas estruturas dos correios) e ADI 4.543 MC verifica que não; em geral, quem encomendava um animal – normalmente um gato, um cachorro, um coelho – ficava até angustiado, pressuroso em recebê-lo logo. Em geral, isso fluía com grande naturalidade. A lei, portanto, estabelecia uma restrição que impunha um ônus desmesurado a essa contraparte, o criador de animais, sem que trouxesse realmente benefício. E a Corte, depois de fazer toda essa verificação – e é um caso interessante, porque talvez seja uma das primeiras vezes que a Corte faz essa chamada "investigação dos chamados fatos legislativos" –, evidencia que é necessário, mesmo no controle de constitucionalidade, examinar os fatos subjacentes ao programa normativo (aquilo que Müller, depois, trabalha, o chamado "programa normativo e âmbito normativo"). Então, faz-se esse exame e se diz: "Bom, veja que não fazia sentido essa norma nesse contexto". Aparentemente neutra, é óbvio, ela entrou na esfera da liberdade de proteção de maneira invasiva. É importante que se faça essa análise. Eu sempre gosto, quando analiso a questão da Teoria da Legislação, de citar Jahrreiss – um autor que até já transcrevi em um trabalho feito há algum tempo sobre Teoria da Legislação – , que diz que legislar é um pouco fazer experiência com o destino humano, não se sabe bem qual será o resultado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Não pode ser diferente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não pode ser diferente. E o nosso não menos eminente Victor Nunes, numa passagem também belíssima de um texto sobre Técnica Legislativa – Estudos de Direito Público – diz uma frase que, de alguma forma, traduz esse mesmo pensamento: "Tal é o poder da lei que a sua elaboração reclama precauções severíssimas. Quem faz a lei é como se estivesse acondicionando materiais explosivos. As conseqüências da imprevisão e da imperícia não serão tão espetaculares, e quase sempre só de modo indireto atingirão o manipulador, mas podem causar danos irreparáveis". ADI 4.543 MC De fato. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Se Vossa Excelência permite, Hans Kelsen mesmo lembrava que o legislador, como aplicador primário da Constituição, tem muito mais liberdade para interpretar a Constituição do que tem um juiz para interpretar a lei. Hans Kelsen dizia isso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, porque dentro de determinados contextos, ele pode fazer eleições, construir modelos. E isto que é bonito e positivo, por exemplo, na democracia pluripartidária, no modelo plural: não só a casa do pai tem muitas moradas, como também o caminho para a casa do pai é diversificado. Quer dizer, é possível fazer eleições, e quem as faz é o legislador, nesse sentido. Nós vimos aqui uma discussão, por exemplo, que o Tribunal travou – creio que foi da relatoria do ministro Cezar Peluso – a propósito do direito à moradia e das exigências que se fazem em relação às restrições quanto à garantia, no caso da incidência sobre o imóvel. E se disse: "Não, mas esse modelo é compatível com a ordem constitucional". Então, é preciso estar atento a esse aspecto do princípio do não retrocesso, especialmente em relação a modelos legislativos. É verdade que essa ideia foi de algum tempo muito divulgada entre nós, especialmente no âmbito dos direitos sociais. Quem acompanha, por exemplo, a crise europeia atual, e também os seus antecedentes, sabe que esse mesmo princípio, hoje, vem sendo substancialmente revisto, até mesmo quando insculpido no texto constitucional. Portugal pagou um preço altíssimo, por exemplo, para adentrar a Comunidade Europeia, quando fez a própria revisão de cláusulas pétreas, naquela linha da chamada "dupla revisão". E se mais direitos houvesse, mais haveria direitos revogados nesse contexto. E nós mesmos temos feito, a partir de garantias institucionais, atualizações significativas. De modo que, parece-me, já no âmbito dos direitos sociais, essa garantia não tem caráter absoluto. É um auxílio hermenêutico, é uma ADI 4.543 MC recomendação para que não haja impacto, que também nós obtemos na linha da segurança jurídica. Agora, diante de modelos legislativos cristalizados, Presidente, não me parece que seja de invocar, com todas as vênias à eminente Relatora em relação ao seu cuidadoso voto, o princípio do não-retrocesso, sob pena de nós criarmos um novo parâmetro de controle, ao lado dos parâmetros constitucionais efetivamente positivados, que é este modelo jurídico exitoso ou simpático. Esse não pode ser o critério. Haverá leis boas, leis más, leis feias! O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, somente um pequeno aparte nessa digressão tão profunda de Vossa Excelência. O princípio da vedação do retrocesso foi encartado apenas, digamos assim, como reforço de argumento à luz dos princípios materiais de interpretação da Constituição. Na verdade, o que a Ministra Cármen Lúcia assentou com todas as letras foi a inconstitucionalidade da lei, porquanto viola o direito ao sigilo do voto. Isso foi decisivo! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É, foi nessa perspectiva. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nós julgamos à luz do Direito positivo! Agora, se a lei é boa ou a lei é ruim, entendo que também não se veda ao intérprete da Constituição, ao aplicador da Constituição, um palavra de conforto sobre o que o Ministro Carlos Ayres, referindo-se a Konrad Hesse, aludiu quanto ao sentimento constitucional. O sentimento pode ir até a essa admiração, a essa alusão a que a lei seja boa ou tenha dado certo durante todo esse tempo, mas, na essência, o que se discutiu aqui foi a inconstitucionalidade da lei, porque em um dos seus mecanismos de conferência da máquina, quando há um entrave mecânico, há a violação do sigilo do voto. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. É para esse ponto que quero chamar a atenção porque depois – sabemos bem – isso sai nas nossas ementas e, no dia seguinte, alguém estará citando isso como um critério definitivo, inclusive, de interpretação. Por isso é que ADI 4.543 MC quero deixar claro. E também, vejam, isso é um ponto importante na relação que nós mantemos com o próprio Legislativo. Na medida em que esses modelos que consideramos positivos passam a ser insuscetíveis, eventualmente, de revisão, estamos diminuindo a chamada discricionariedade legislativa, porque, de alguma forma, pelo menos pela feição hermenêutica, como eu disse, isso passa a integrar o parâmetro de controle. Desse modo, entendo que o fundamento é exclusivamente constitucional quanto ao sigilo do voto e aos riscos aqui existentes. Eu só não gostaria, Presidente, de me furtar; não tive tempo de fazer maiores aprofundamentos, como todos viram. Mas veja, Vossa Excelência, por exemplo, que, numa decisão do Segundo Senado do Bundesverfassungsgericht, prolatada em 3 de março de 2009, a Corte decidiu – com base no fundamento do princípio da publicidade do voto, expresso no texto do artigo 38 da Constituição alemã – que seria constitucional a exigência de um acompanhamento do processo eletrônico por algum mecanismo de auditagem ou de verificação do chamado voto também impresso. É claro que aqui vimos que o sistema já permite essa verificação de forma ampla. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Amplamente, amplamente! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Já é feito. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por todos os partidos há auditagem; já há a própria demonstração. E o que se diz é que a lei, tal como ela foi concebida, envolve sérios riscos para o sigilo, para que se mantenha a ideia do voto secreto. Com essas considerações, portanto, fazendo essa ressalva expressa em relação ao fundamento quanto ao princípio do não-retrocesso, acompanho a conclusão da eminente Relatora. ADI 4.543 MC 19/10/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acompanho a relatora no voto proferido, Presidente. 19/10/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO – Parte da doutrina posiciona-se ferozmente contra a tese da dupla revisão. Mas com as discussões, as tratativas sobre a entrada de Portugal na União Européia, essa melhor doutrina recuou e passou a admitir a tese da dupla revisão. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO – (CANCELADO). O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: (CANCELADO). 19/10/2011 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu também acompanho a eminente Relatora e nada tenho a acrescentar aos votos já proferidos. PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.543 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AM. CURIAE. : PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA ADV.(A/S) : MARIA APARECIDA SILVA DA ROCHA CORTIZ E OUTRO(A/S) Decisão: O Tribunal, por votação unânime e nos termos do voto da Relatora, deferiu o pedido de medida cautelar. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República, e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams, Advogado-Geral da União. Plenário, 19.10.2011. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel p/ Luiz Tomimatsu Secretário