type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: PENAL. HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DE PENA-BASE. LATROCÍNIO. MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DESRESPEITO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. I – Inquéritos ou processos em andamento, que ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração como maus antecedentes na dosimetria da pena. II – Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto ora reajustado do Relator, conceder a ordem de habeas corpus para que o juízo da execução apresente fundamentação jurídica adequada, eximindo-se de valorar, sob qualquer pretexto, registros criminais sem trânsito em julgado, vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, que denegavam a ordem. O Tribunal se pronunciou no sentido da possibilidade de rever a tese firmada no RE 591.054, e, nesse sentido, o Ministério Público Federal envidará esforços para identificar um caso HC 94680 para submeter ao Plenário oportunamente. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por SÍLVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL, em nome próprio, em face de decisão proferida pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça Laurita Vaz, Relatora do HC 52.558/SP. Narra o impetrante-paciente que foi condenado, no processo 47/90 da 2ª Vara da Comarca de Jaú/SP, à pena de 30 (trinta) anos pela prática do delito previsto no art. 157, § 3º, do CP (crime de latrocínio). Aduz que, em grau de apelação, a sentença foi reduzida para 26 (vinte e seis) anos de reclusão. Afirma, ainda, que, inconformado com o critério adotado na fixação da pena, recorreu ao STJ, cuja decisão restou assim ementada (fl. 41): “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ADVOGADO DEVIDAMENTE INTIMADO PELA IMPRENSA OFICIAL. PENA-BASE. ELEVAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, COM AMPARO EM CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. HC 94680 POSSIBILIDADE. 1. Inexiste a alegada nulidade, decorrente da ausência de intimação do defensor constituído do ora Paciente para a sessão de julgamento da apelação criminal interposta, porquanto restou devidamente intimado por meio da imprensa oficial. 2. Não se vislumbra ilegalidade na elevação da pena-base acima do mínimo legal, com amparo nos maus antecedentes do Paciente, tendo em vista a existência de várias condenações em seu desfavor, com trânsito em julgado. Precedentes desta Corte. 3. Ordem denegada”. Sustenta, em suma, que, ao se fixar as penas, “foram levadas em consideração condenações que ainda não tinham transitado em julgado, não havendo sequer, à época, nem mesmo condenação em primeiro grau” (fl. 3). Requer, ao final, a concessão da ordem para “desconsiderar os inquéritos e processos que, à época dos fatos, não tinham transitado em julgado e que foram a causa efetiva da exasperação das penas acima do mínimo legal” (fl. 4). O parecer da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques foi pela denegação da ordem (fls. 67-72). É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, entendo que a ordem deve ser denegada. Como registrou o Ministério Público Federal, a partir de uma análise dos autos factível nos estreitos limites do habeas corpus, é possível constatar, “que a conduta criminosa não é novidade no cotidiano do paciente, mas sim, prática reiterada. Trata-se de detentor de péssimos antecedentes e vasto histórico criminal, havendo ‘rastro’ de sua indesejada passagem por diversas Comarcas do Estado de São Paulo (Araraquara, São José do Rio Preto, São Carlos, Jaú, Ribeirão Preto e São Paulo/SP), onde há registros de diversos delitos por ele perpetrados: estelionatos, receptação, apropriação indébita, latrocínio e ocultação de cadáver” (fl. 71). Como se sabe, o simples fato de tramitarem ações penais ou inquéritos policiais em curso contra determinado réu não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes. Contudo, a análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos criminais autoriza, ou não, o reconhecimento de maus antecedentes, como ocorreu na espécie. Sim, porque, a avaliação dos antecedentes do réu, na fixação da pena - sujeita ao prudente arbítrio do juiz a que alude o art. 59 do CP -, encontra amparo no comando constitucional que determina a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Lei Maior). Ademais, o sopesamento dos antecedentes do réu não se confunde HC 94680 com o reconhecimento da reincidência caracterizada no art. 63 do CP, e que gera efeitos penais diversos, como, por exemplo, no âmbito da suspensão condicional da pena ou de fixação do regime prisional. Segundo ensina Magalhães Noronha, “Como elemento para aferir a capacidade de delinqüir do agente, a lei menciona em primeiro lugar os antecedentes. São Tanto os bons como os maus, tanto os judiciais como os extrajudiciais. Aprecia-se, assim, o fato de haver o réu sido condenado anteriormente (abstraída a reincidência), de terem existido outros processos contra êle, de estar sendo processado por mais delitos, etc. Além disso, é mister ser examinada a sua conduta de ai, esposo, filho, amigo, etc., ou seja, comportamento familiar e social. É a vida pregressa ou anteacta que deve ser investigada”.1 De fato, como bem ressalta Guilherme Nucci, não há como entender a razão pela qual se generalizou a aplicação da pena mínima aos acusados, visto que, com isso, desprezam-se “os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a pena ideal e concreta para cada réu. E acrescenta: “A padronização da pena é injusta e contrária ao princípio constitucional da individualização”. A jurisprudência desta Suprema Corte, tem admitido a possibilidade – a partir do poder discricionário do juiz - de levar-se em conta, a título de maus antecedentes, a presença de inquéritos e processos em andamento, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção constitucional de não-culpabilidade. Nessa linha, cito os seguintes precedentes, dentre outros: AI-AgR 604.041/RS, de minha relatoria; HC 84.088/MS, Min. Gilmar Mendes; HC 1 NORONHA, Magalhães E. Direito Penal, (Introdução e Parte Geral). 1º. vol. São Paulo: Saraiva, 1970. p. 244-245 HC 94680 81.974/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 81.759/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa. Diante de tal quadro, denego a ordem. 14/10/2008 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – O ministro Celso de Mello, outro dia, ao conversar comigo, ressaltou que a Segunda Turma tem decidido, por expressiva maioria, que não se pode levar em conta, sob o ângulo de maus antecedentes, processos em curso. A essa altura, ficamos, no Supremo, em descompasso. Não seria o caso, Ministro, de afetar o tema ao Plenário? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Senhor Presidente, pela minha pesquisa, com todo respeito, vejo que há algumas decisões isoladas nesse sentido. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Perdão, Excelência! Acabei de afirmar que – direi até o score –: por 4x1, a Segunda Turma decide que processos em curso e inquéritos não podem ser levados em conta sob o ângulo de maus antecedentes. O score da Segunda Turma é justamente esse: 4x1, afastando processos em curso, como a revelarem maus antecedentes. A Primeira Turma decide, também, por 4x1, que podem ser levados em conta. O grande problema: pela distribuição, indo o habeas à Segunda Turma, a ordem é concedida; se vem à Primeira Turma, indeferida. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Estamos vendo essa matéria na repercussão geral a ser decidida pelo Pleno. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Está sob o ângulo da repercussão. Então, não seria o caso de sobrestar? Não há prejuízo. Fica bem assim? HC 94680 O SENHOR MINISTRO RICARDO (RELATOR) - Tudo bem, pode sobrestar. LEWANDOWSKI O SR. MINISTRO MENEZES DIREITO – Habeas corpus não dá para sobrestar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Dá, porque não levamos para julgamento em conjunto. O SR. MINISTRO MENEZES DIREITO – Acho mais prático, se está na repercussão geral, se é o caso de habeas corpus, havendo esse efeito, deslocar. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Vamos deslocar, Ministro? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Sim, resolve. Então, deslocamos este e o seguinte, também, se Vossa Excelência me permitir: o habeas corpus 94.680. Obs.: Texto sem revisão do Exmo. Sr. Ministro Menezes Direito. (§ 3º do artigo 96 do RISTF, com a redação dada pela Emenda Regimental nº 26, de 22 de outubro de 2008) PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 94.680 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL IMPTE.(S) : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma decidiu afetar ao Tribunal Pleno o julgamento do presente habeas corpus. Unânime. 1ª Turma, 14.10.2008. Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Menezes Direito. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Ricardo Dias Duarte p/ Coordenador 12/03/2009 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO INCIDÊNCIAS AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Senhor Presidente, estamos examinando agora dois habeas corpus. Embora no caso concreto possa, eventualmente, haver alguma divergência na análise da fundamentação dada pelo juiz para fixar a pena, peço vênia para chamar a atenção do egrégio Plenário para o fato de que estamos discutindo duas teses fundamentalmente paradigmáticas e que servirão de exemplo não só para as futuras decisões desta Corte, mas também para as instâncias inferiores. É saber, em primeiro lugar, qual elastério tem o juiz de primeiro grau para analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, ou seja, qual o grau de discricionariedade ele tem? E a segunda tese, que vamos afirmar, ou não, no fim desta sessão de hoje, é a seguinte: saber se inquéritos policiais e ações penais em curso, não transitadas ainda em julgado, podem ser levados em consideração no momento da fixação da pena a que alude o artigo 59 do Código Penal para avaliação dos antecedentes do réu. Então, eminentes pares, egrégio Plenário, ainda que possamos discordar da forma com que foi fixada, neste caso concreto, eventualmente a pena de cada um dos pacientes, mas a tese ou as teses que devem ser analisadas são exatamente essas as quais eu aludi. Neste caso que estamos julgando agora, HC 94.620, antecipando o meu voto, encaminho o meu pronunciamento no sentido da denegação da ordem: HC 94680 “Extraio da sentença (fls. 12-30 do Apenso) que o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, observou fundamentadamente todas as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código penal, o que justifica a fixação do quantum da pena acima do mínimo legal”. E, na verdade, um pouco acima. Não exageradamente acima, como nós veremos. Diz o juiz em relação ao primeiro paciente, então réu: “O réu VALDENIR BARBOSA, (sic) possui ficha criminal extensa a indicar maus antecedentes (fls. 128), sua culpabilidade é acentuada pois percorreu longo iter, com premeditação da conduta, em clara organização e convicção da prática do crime; conduta inadaptada ao convívio social e personalidade voltada para o crime; as circunstâncias e motivos são deploráveis, visando lucro fácil e modo de vida; as conseqüências do crime foram graves pois não foi ressarcido” – estou citando literalmente – “os danos causados à vítima. Por fim a vítima não contribuiu para o evento. A situação econômica do acusado não é boa. Desse modo, tendo em vista as circunstâncias judiciais que são todas desfavoráveis ao acusado fixo a pena base acima do mínimo legal, em 6 anos de reclusão e 80 dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos”. Ou seja, o juiz demonstrou que não é um criminoso habitual, que se deparou com a vítima na rua e, de repente, praticou o crime. Não é um criminoso habitual que faz da prática criminosa o seu meio de vida. Isso o que está na sentença. Segundo réu: “O réu SBERTONIR GOMES DURAND, possui ficha criminal extensa a indicar maus antecedentes (f. 126), sua HC 94680 culpabilidade é acentuada pois percorreu longo iter, com premeditação da conduta, em clara organização e convicção da prática do crime; conduta inadaptada ao convívio social e personalidade voltada para o crime; as circunstâncias e motivos são deploráveis”. Da mesma forma, fixada a pena em seis anos de reclusão e mais 80 dias-multa. Terceiro caso: “O réu JOÃO RICARDO MAIDANA DURAND, possui ficha criminal extensa a indicar maus antecedentes (fl. 127), sua culpabilidade é acentuada pois percorreu longo iter (...)”. Também seis anos de reclusão: “O réu WALTENIR DIAS DOS SANTOS, (sic) é reincidente, pois já foi já foi condenado por tráfico, (...)”. Nesse caso, aqui, como vimos, o STJ modificou a sua pena para reduzi-la. Esses são os quatro pacientes. Então, estou dizendo, Senhor Presidente, estou entendendo que o magistrado se valeu da extensa ficha criminal dos pacientes, sobretudo, como ele ponderou a sua acentuada culpabilidade, caracterizada pela premeditação da conduta, as circunstâncias e os motivos reprováveis da ação, em especial a busca do lucro fácil como modo de vida, as consequências graves da conduta e a falta de ressarcimento dos danos causados à vítima. Ou seja, o juiz fixou essa pena vis-à-vis ao condenado, olhando nos olhos, considerando aquele réu que estava diante deles. HC 94680 Esta Corte tem entendido que: “O simples fato de tramitarem ações penais ou inquéritos policiais em curso contra determinado réu não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes. Contudo, a análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos criminais autoriza, ou não, o reconhecimento de maus antecedentes, como ocorreu na espécie. Sim, porque, a avaliação dos antecedentes do réu, na fixação da pena – sujeita ao prudente arbítrio do juiz a que alude o art. 59 do CP -, encontra amparo no comando constitucional que determina a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Lei Maior).” Ou seja, o juiz não pode aplicar automaticamente uma pena nem a pena mínima, nem uma pena exacerbada de forma imponderada aos réus que estão sob seu julgamento. “Ademais - digo eu -, ‘o sopesamento dos antecedentes do réu não se confunde com o reconhecimento da reincidência caracterizada no art. 63 do CP, e que gera efeitos penais diversos, como, por exemplo, no âmbito da suspensão condicional da pena ou de fixação do regime prisional’”. Trago à colação, agora, Senhor Presidente, um trecho de uma obra de um juiz paulista que hoje é um dos maiores penalistas, a meu juízo, que é o Dr. Guilherme Nucci, segundo o qual: “Não há como entender a razão pela qual se generalizou a aplicação da pena mínima aos acusados, visto que com isso desprezamse ‘os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a pena ideal e concreta para cada réu’”. E acrescenta: “A padronização da pena é injusta e contrária ao princípio constitucional da individualização”. HC 94680 A jurisprudência desta Corte tem admitido a possibilidade - a partir do poder discricionário do juiz - de levar-se em conta, a título de maus antecedentes, a presença de inquéritos e processos em andamento, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção constitucional de não-culpabilidade. Cito vários precedentes desta Corte, dentre os quais: HC 70.847, Relator Ministro Sydney Sanches; HC 72.642, Relator Ministro Ilmar Galvão; RE 211.207, Relator Ministro Moreira Alves; HC 73.297, Relator Ministro Maurício Corrêa. Cito também aqui um habeas corpus, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa e um agravo de instrumento em agravo regimental de minha autoria. Continuo dizendo, Senhor Presidente, para terminar meu voto, o seguinte: por fim, não vejo “motivos para se suscitar a ocorrência do bis in idem pelo fato de o magistrado ter analisado o iter percorrido para a consumação do delito. Com efeito, apesar de não haver consenso na doutrina sobre qual dos elementos do artigo 59 do CP é que deve ser enquadrada a premeditação, o certo é que ela pode e deve ser analisado no momento da fixação da pena-base, tal como ocorreu na espécie”. Estou convencido, data venia, de que uma coisa é o roubo, como no caso ocorreu – digamos assim – quase que fortuitamente, ou seja, “a ocasião faz o ladrão” - como diz o ditado popular. Ou seja, o ladrão, armado, encontra a vítima, mas se o juiz percebe que houve uma predeterminação, houve um desguio antecipado, houve um iter longamente percorrido para se atingir o desiderato, obviamente, a meu juízo – com todo o respeito por eventual opinião em contrário -, entendo que esse elemento pode e deve ser sopesado no momento da avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59. HC 94680 Então, Senhor Presidente, por todos esses motivos eu denego a ordem. 12/03/2009 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO (À revisão de apartes dos Srs. Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski (Relator), Carlos Britto e Gilmar Mendes (Presidente). D E BAT E O SENHOR MINISTO MINISTRO CEZAR PELUSO – Sr. Presidente, Vossa Excelência me permite? Gostaria de introduzir, sobretudo pra discussão e a ponderação da Corte, alguma coisa que me preocupa algum tempo e que é a questão relacionada à consideração, a título de maus antecedentes, da pendência de inquéritos e de ações penais. O problema é saber se o fato de penderem inquéritos ou ações penais, que têm por definição e objeto a prática de crime, pode ou não justificar legitimamente a exacerbação da pena-base. Por quê? Porque, quando se trata da prática de infração penal, o que o Código prevê expressamente é que só justifica agravação da pena, a reincidência. Noutras palavras, só se pode, a título de imputação de fato criminoso, agravar a pena do réu, se, em relação a tal imputação, já exista sentença transitada em julgado. O que a contrario significa que, em não havendo sentença transitada em julgado, não há reincidência, nem tampouco se legitima a agravação da pena – o art. 61 é expresso. E, mais do que ser expresso, o Código ainda limita temporalmente o efeito da consideração da prescrição da reincidência. Em suma, ainda que se trate da prática, reconhecida sentença transitada em julgada, de um crime, tal circunstância não pode influir na fixação da pena, passado certo prazo – cinco anos, por exemplo. O que a fortiori nos leva a indagar se é legítimo que, ainda não havendo nenhum juízo, seja porque o inquérito possa ser arquivado, seja porque dele não resulte denúncia contra o réu, seja porque a ação penal seja extinta, ou o réu seja nela absolvido, essa circunstância de penderem inquéritos e ações penais justifique que, a título de dúvida – porque de dúvida é que se trata HC 94680 sobre a prática de crime - haja agravação da pena. Temos um sistema aparentemente esquizofrênico, porque, de um lado, afirma textualmente que, pela prática de crime, a pena só pode ser agravada, se é caso de reincidência, e, de outro lado, ter-se-á de admitir que, ainda que se cogite de crime que pode ter ocorrido ou não, estará justificada a agravação da pena pelo simples fato de tal crime ser objeto de uma investigação de caráter policial ou de uma ação penal ainda em andamento. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O tema da reincidência suscita questão impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, pois a pena majorada pela circunstância agravante genérica a que alude o art. 61, I, do CP poderia configurar verdadeiro “bis in idem”. Com efeito, impende assinalar que eminentes doutrinadores – como ALBERTO SILVA FRANCO (“Código Penal e sua Interpretação – Doutrina e Jurisprudência”, p. 367/370, itens ns. 1.00 a 3.00, coordenação de ALBERTO SILVA FRANCO/RUI STOCO, 8ª ed., 2007, RT), SALO DE CARVALHO (“Reincidência e Antecedentes Criminais: Abordagem Crítica desde o Marco Garantista”, “in” “Revista da AJURIS”, vol. 76/744-755, 1999), JUAREZ CIRINO DOS SANTOS (“Direito Penal: Parte Geral”, p. 570, item n. 2, 2006, Lumen Juris/ICPC), PAULO QUEIROZ (“Direito Penal: Parte Geral”, p. 37/38, item n. 4.3.4, 2ª ed., 2005, Saraiva) e LENIO LUIZ STRECK (“Tribunal do Júri – Símbolos e Rituais”, p. 71/72, item n. 3.3.3, 4ª ed., 2001, Livraria do Advogado) – sustentam a tese da inconstitucionalidade da utilização, pelo Poder Público, do estado de reincidência do agente, seja como circunstância agravante genérica (CP, art. 61, I), seja como causa geradora de outras consequências jurídico-penais e processuais penais de caráter restritivo, invocando, para tanto, a ocorrência de transgressão ao postulado que veda o “bis in idem” e de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da culpabilidade e da proporcionalidade. HC 94680 Não deixo de reconhecer, contudo, que a doutrina penal, de um lado, e a jurisprudência desta Suprema Corte, de outro, têm afirmado, em pronunciamentos majoritários, a legitimidade constitucional dos efeitos jurídicos gravosos resultantes do estado de reincidência do agente (FERNANDO CAPEZ, “Curso de Direito Penal: Parte Geral”, vol. 1/431, item n. 40, 7ª ed., 2004, Saraiva; PAULO JOSÉ DA COSTA JR., “Código Penal Comentado”, p. 211, item n. 5, 8ª ed., 2005, DPJ Editora; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Manual de Direito Penal: Parte Geral”, vol. 1/301, item n. 7.5.4, 19ª ed., 2003, Atlas; MIGUEL REALE JÚNIOR, “Instituições de Direito Penal – Parte Geral”, vol. II/95-100, item n. 5.4, 2003, Forense; FERNANDO GALVÃO, “Direito Penal: Parte Geral”, p. 667/670, item n. 1, 2ª ed., 2007, Del Rey; LUIZ REGIS PRADO, “Comentários ao Código Penal”, p. 61, item n. 3.1, 4ª ed., 2007, RT). O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Se Vossa Excelência me permite, suscitei, em processo que já submeti ao Plenário, a questão da constitucionalidade da reincidência. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Esse, realmente, é tema que deve ser apreciado pelo Plenário desta Suprema Corte. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Exatamente, no qual, em princípio, parece haver dupla consideração para efeito penal do mesmo fato. O réu é punido duas vezes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vislumbro possível ofensa ao texto constitucional no ponto em que o nosso ordenamento positivo autoriza a exasperação da pena em função da reincidência, eis que, no fundo, o réu estará sendo punido uma segunda vez pelo mesmo fato que, em momento anterior, motivou a sua condenação criminal. HC 94680 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Exatamente. Já respondeu pelas consequências penais daquele fato. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O direito fundamental de ser presumido inocente, impregnado de qualificação constitucional, impede que inquéritos policiais em andamento ou processos penais em curso instaurados contra o réu sejam considerados como elementos indicativos de maus antecedentes. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – E a contradição, a meu ver, ainda vai mais longe. Por quê? Suponhamos que, em função do inquérito e de ações penais pendentes, se venha a apurar depois que o envolvido, o suspeito ou o réu foi absolvido, porque não praticou o ato. O que temos? Temos, no outro processo, onde tal fato foi considerado como maus antecedentes, um agravamento, uma punição por fato que não existiu! O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: …como sucede, p. ex., naqueles casos em que o indiciado figura como vítima do crime de denunciação caluniosa. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Exatamente. Noutras palavras, ainda que o réu venha a ser reconhecido como inocente, ele já foi punido por fato que não existiu, em termos penais, na sentença que considerou a pendência daquele processo ou daquele inquérito como maus antecedentes. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Situações penais ainda pendentes de definição não podem ser invocadas contra o réu para efeito de considerá-lo portador de maus antecedentes. Veda-o a presunção constitucional de inocência (RT 418/286 – RT 422/307 – RT 572/391 – RT 583/338, v.g.). HC 94680 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Vossa Excelência me permite um aparte? O que estou propondo aqui, na esteira da jurisprudência desta Corte, é que se outorgue ao juiz togado, dentro do seu prudente arbítrio, examinar caso a caso os antecedentes do réu, segundo determina o artigo 59 do Código Penal. Evidentemente, se um determinado réu tem uma passagem por uma delegacia, um ou dois inquéritos policiais, ou, eventualmente, um ou dois processos criminais em andamento. Mas o que se vê na prática forense, no dia-a-dia dos tribunais, são pessoas que são avaliadas negativamente quanto aos antecedentes em função de dezenas de inquéritos policiais em curso, de dezenas processos criminais também em andamento. Eu gostaria de dizer mais o seguinte: neste outro caso que estou trazendo aqui à colação, o HC 94.680, a fundamentação repetida pelo Ministério Público, no parecer, assenta o seguinte: “É um latrocida condenado a trinta anos, que praticou vários crimes em diversas comarcas”. Então, assentou o juiz: “Que a conduta criminosa não é novidade no cotidiano do paciente, mas sim, prática reiterada. Trata-se de detentor de péssimos antecedentes e vasto histórico criminal, havendo ‘rastro’ de sua indesejada passagem em diversas comarcas do Estado de São Paulo (Araraquara, São José do Rio Preto, São Carlos, Jaú, Ribeirão Preto e São Paulo/SP), onde há registros de diversos delitos por ele perpetrados: estelionatos, receptação, apropriação indébita, latrocínio e ocultação de cadáver” – finalmente, esse de latrocínio. Ora, com todo respeito pelos eminentes Pares - e a argumentação de Vossas Excelências me sensibiliza enormemente -, se nós não concedermos ao juiz togado, que está vis-à-vis do criminoso, que tem sob seus olhos uma extensíssima ficha criminal, a possibilidade de avaliar negativamente os antecedentes para os fins do artigo 59, aumentando em alguns meses a pena-base, eu acho que vamos retirar a discricionariedade HC 94680 que a lei atribui ao juiz nessa matéria. Qual seriam os antecedentes dos réus, então? A vida passada no jardim de infância, no colegial? O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A discricionariedade judicial não pode ser exercida contra a Constituição... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas o mais grave, Ministro, é que, em matéria penal, estamos transpondo o princípio da legalidade. Por quê? Porque estamos negando o princípio básico do Direito Penal: a cada crime a sua pena. Estamos defendendo outra tese: a cada crime corresponde, não só a sua pena, mas a pena dos crimes anteriores pelos quais o autor já foi punido. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Então, temos de retirar a expressão “antecedentes” do art. 59. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Não estamos falando aqui, ainda, de reincidência. O caso não é de reincidência. Estamos falando de maus antecedentes. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Não, pior ainda, Ministro. Maus antecedentes. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Eminente Ministro Carlos Britto, eu estou assentando que a reincidência – definida no artigo 63 do Código Penal – tem outros efeitos: suspensão condicional da pena, fixação do regime prisional e vários outros efeitos. Portanto, eu estou dizendo que não há um bis in idem. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – E opera na segunda fase de fixação da pena. É uma primeira fase de fixação da pena a reincidência. HC 94680 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Não se trata de reincidência e não se trata também de ofensa ao princípio da presunção de inocência, até porque a própria Constituição determina que a pena seja individualizada. Ou seja, se, de um lado, nós temos o princípio da não-culpabilidade, intronizado no artigo 5º da Constituição, de outro lado, topologicamente situado em mesmo nível, nós temos o princípio da individualização da pena. A individualização da pena – esse comando constitucional – é uma via de duas mãos, quer dizer, ela exige, não apenas dá ao réu o direito de exigir que se fundamente a sua pena, mas também que o juiz, apreciando o caso concreto, os seus antecedentes, a sua vida pregressa, o grau de culpabilidade, fixe a pena de conformidade com o artigo 59. E há nisso uma certa discricionariedade. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Errado seria se os maus antecedentes .... O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – A minha tese é mais restrita. Eu estou apenas afirmando o seguinte: a pendência de inquéritos ou de ações penais não pode justificar, a título de maus antecedentes, o agravamento da pena-base. É apenas isso que afirmo. Não estou excluindo que o juiz tenha discricionariedade para considerar as circunstâncias do caso e fixar a pena-base. Não é isso que eu estou dizendo. Estou apenas acentuando as contradições resultantes de outra tese no sentido de que, se adotarmos a de que ao juiz é lícito invocar maus antecedentes, como fez esse magistrado, que, a levar a sério, como deve ser, o relato do eminente Ministro-Relator, não examinou nada do que se referia a tais inquéritos... Não há menção a respeito. Diz: “(...) Levando em conta que a extensa ficha criminal (...)”. HC 94680 O que significa essa “extensa ficha criminal”? Não se sabe, mas sabe-se que dali o magistrado tirou o motivo para agravar a pena, aplicando mais uma pena, por fato ou por fatos que não se sabe, na verdade, se são ou não criminosos. Então, chegamos, dentro do sistema penal, a conclusões absolutamente inconciliáveis, porque o agravamento da pena – justificado pela reincidência – só se explica que, quando não há reincidência, não pode ser agravada, porque, se não, a previsão da reincidência é norma absolutamente inútil. Se bastam as conseqüências jurídicas da consideração da pendência de inquérito ou de ação penal, por que o Código Penal se preocupa em estabelecer a reincidência como causa especial ou singular de exasperação da pena? Basta haja ação penal em andamento, o que seria suficiente como tal para justificar que a pena seja agravada ou exasperada. Mas o sistema é claro, sem discutir aqui a legitimidade constitucional da reincidência, apenas partindo do pressuposto que ela seja legítima deste ponto de vista. Isto é, por que há essa separação, essa distinção, no sistema da estrita legalidade penal, entre uma situação que justifica, a título de cometimento de outro crime, a exacerbação da pena e, de outro lado, a autorização para que, ainda quando o réu não tenha sido considerado culpado noutro processo com trânsito em julgado de sentença condenatória, pudesse ele – ainda que em escala mais ou menos limitada – sofrer as mesmas conseqüências de uma reincidência? Para que, então, essa distinção entre reincidência e não-reincidência? É isso que me deixa perplexo. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Vossa Excelência me permite ler o conceito de “maus antecedentes”? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Como? O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Permite-me ler um conceito de “maus antecedentes” cunhado por Miguel Reali Junior? Parece muito preciso. HC 94680 “Por antecedentes, deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares.” Ou seja, é preciso buscar um conceito, um conteúdo significante de “antecedentes”, porque o artigo 59 fala dele – “os antecedentes”. O que seriam os antecedentes? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Não os criminais. Ele não fala em antecedentes criminais, Excelência. Vossa Excelência pode verificar. O Código fala apenas em antecedentes. É o exame da vida da pessoa diante dos fatos provados nos autos; não é diante do registro de suposta ficha policial cujo conteúdo se desconhece. O Meritíssimo juiz do caso fez referência a “uma extensa ficha criminal” cujos dados não conheço. Não se sabe por que levou em consideração tais dados. O que significa “uma extensa ficha criminal”? O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Entendo o seguinte: se o juiz usasse maus antecedentes para condenar, aí estaria violando o princípio da não-culpabilidade. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Não, isso é outra coisa. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Mas ele não está sendo condenado por isso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Não, aí ele violaria o princípio da tipicidade, porque ter maus antecedentes não é crime! O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - É para fixar a pena-base. HC 94680 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Não, ele está violando, na verdade, o princípio da estrita legalidade penal, porque está impondo uma pena agravada por fato que não constitui crime como tal. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Não confundir pena agravada com agravação de pena. São coisas diferentes. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Teoricamente, Ministro. Na cadeia é igualzinho. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – A pena está sendo imposta por outros motivos, por outras razões. Agora, os maus antecedentes entram como um fator de agravação nessa primeira fase de fixação da pena. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Ministro, os maus antecedentes – e essa é a distinção por fazer – não são os chamados “criminais”. Os chamados “maus antecedentes criminais” já estão contemplados como causa especial de aumento de pena por reincidência. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Na reincidência. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Exatamente. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Vamos distinguir “maus antecedentes” de “reincidência”. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Que antecedentes são esses? Só podem ser outros antecedentes, porque os antecedentes criminais são objeto de um instituto específico que agrava a pena: a reincidência. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – E a HC 94680 fórmula proposta pelo Ministro Ricardo Lewandowski, embora fascinante, pode levar a um quadro de maior insegurança jurídica, porque vai retirar a controlabilidade da decisão do juiz por parte dos tribunais, o que pode significar, em última instância, um quadro de insegurança jurídica e talvez até de lesão ao princípio da isonomia. O SENHOR MINISTRO RICARDO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite? LEWANDOWSKI O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Claro. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – É que a decisão tem que ser fundamentada, e muito bem fundamentada. Por essa razão é que as Cortes superiores podem rever, porque, claro, decisão sem fundamentação não se admite a exasperação. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O que me parece incontroverso, Senhor Presidente, é que a mera existência de inquéritos policiais e de processos penais em curso não pode ser considerada como situação autorizadora do reconhecimento de que o réu ostenta maus antecedentes. Na realidade, tais situações não podem justificar, uma vez delas ausente qualquer condenação criminal transitada em julgado, a exacerbação da pena, tendo em vista, precisamente, o princípio constitucional do estado de inocência. Tenho para mim, na linha de diversas decisões que já proferi nesta Suprema Corte (RTJ 136/627 – RTJ 139/885, v.g.), que a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si – ante a inexistência de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possua bons antecedentes. HC 94680 Na realidade, a simples existência de situações processuais ainda não definidas revela-se insuficiente para legitimar a formulação de juízo de desvalor, quanto à “vita anteacta”, referente ao acusado que não sofreu condenação penal irrecorrível. A submissão de uma pessoa a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter definitivo, qualquer título penal condenatório não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para justificar ou legitimar a recusa de incidência do princípio da insignificância. Tolerar-se o contrário implicaria admitir grave e inaceitável lesão à cláusula constitucional que consagra a presunção “juris tantum” de inocência dos réus ou dos indiciados em geral (CF, art. 5º, LVII). A doutrina penal, pronunciando-se a respeito do tema ora em exame, rejeita a possibilidade de formulação de um juízo negativo de maus antecedentes com fundamento em situações de absoluta neutralidade condenatória, que só evidenciem a existência de simples “persecutio criminis”, sem qualquer e definitivo pronunciamento jurisdicional contra o acusado. Por isso mesmo, assinala DAMÁSIO E. DE JESUS (“Código Penal Anotado”, p. 140/141, 1989, Saraiva), “não devem ser considerados como antecedentes, prejudicando o réu, processos em curso (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14); inquéritos em andamento (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrim, 78:14); sentenças condenatórias ainda não confirmadas (TACrimSP, RvCrim 121.212, JTACrimSP, 78:14); simples indiciamento em inquérito policial (TACrimSP, ACrim 331.713, RT, 586:338); fatos posteriores não relacionados com o crime (TFR, ACrim 6.448, DJU, 14 nov. 1985, p. 20.614); fatos anteriores à maioridade penal (TACrimSP, Acrim 245.015, JTACrimSP, 67:310); sentenças absolutórias (RT, 572:391); referência feita pelo delegado de polícia de que o indivíduo tem vários inquéritos contra si (JACRimSP, 65/67); simples HC 94680 denúncia (JTACrimSP, 49:243); periculosidade (JTACrimSP, 54:425); e revelia, de natureza estritamente processual (TACrimSP, HC 155.748, JTACrimSP, 90:88)” (grifei). Esse entendimento – que presta obséquio à presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, LVII) – adverte, corretamente, com apoio na jurisprudência dos Tribunais (RT 418/286 – RT 422/307 – RT 572/391 – RT 586/338), como já enfatizado, que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento, ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu. Desse modo, torna-se inquestionável que somente a condenação penal transitada em julgado pode legitimar a recusa de aplicação, ao réu, do princípio da insignificância, pois, com o trânsito em julgado (e somente com este), descaracteriza-se a presunção “juris tantum” de inocência do acusado, que passa, então, a ostentar o “status” jurídico-penal de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes. Há, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se –, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades. Importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição, a significar que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância, ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, HC 94680 esse direito fundamental, que só deixa de prevalecer – repita-se – com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como claramente estabelece, em texto inequívoco, a Constituição da República. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – E mais: quanto aos fatos que são considerados nesses inquéritos, não precisa haver preocupação do julgador no caso concreto do processo em que o réu está sendo condenado, porque, se forem criminosos, serão apenados nos respectivos procedimentos. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Isto é, não se estabelecerá com isso nenhum tipo de política criminal de impunidade. Pelo contrário. Se ficar reconhecido no procedimento específico que aquele fato que foi objeto do inquérito ou da ação penal é criminoso, o réu receberá, no respectivo processo, a pena correspondente. Não mais que isso. E é isto que o sistema jurídico garante: que o réu não seja apenado senão pela pena correspondente ao que tenha praticado como crime. Sr. Presidente, sei do adiantado da hora. Se o eminente Ministro Menezes Direito não se opõe, vou pedir vista. HABEAS CORPUS 94.680-1 SÃO PAULO VISTA O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Sr. Presidente, sei do adiantado da hora. Se o eminente Ministro Menezes Direito não se opõe, vou pedir vista. Supremo Tribunal Federal Extrato de Ata - 12/03/2009 Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 67 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 94.680 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL IMPTE.(S) : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma decidiu afetar ao Tribunal Pleno o julgamento do presente habeas corpus. Unânime. 1ª Turma, 14.10.2008. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator), indeferindo o pedido de habeas corpus, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 12.03.2009. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. Luiz Tomimatsu Secretário 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO VOTO–VISTA O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado, em nome próprio, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC 52.558/SP, Rel. Min. Laurita Vaz. Consta dos autos, em síntese, que (a) o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena total de 30 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos de latrocínio (art. 157, § 3º, do CP) e de ocultação de cadáver (art. 211 do CP), em concurso material (art. 69 do CP); (b) inconformado, apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, tão somente para reduzir a sanção a 26 anos de reclusão; (c) alegando irregularidades na dosimetria, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem, em acórdão assim ementado, no que importa: “(...) 2. Não se vislumbra ilegalidade na elevação da pena-base acima do mínimo legai, com amparo nos maus antecedentes do Paciente, tendo em vista a existência de várias condenações em seu desfavor, com trânsito em julgado. Precedentes desta Corte. 3. Ordem denegada”. Neste habeas corpus, o impetrante alega, em suma, que (a) inquéritos policias e ações penais em curso não podem refletir no aumento da penabase; (b) a certidão de execução criminal juntada aos autos não constitui documento hábil a justificar a majoração da reprimenda, uma vez que, à época dos fatos, as condenações anteriores ainda não haviam transitado em julgado. O processo foi afetado ao Plenário do STF, à consideração de que as duas Turmas possuem entendimento divergente sobre a utilização de inquéritos policiais e processos em curso para caracterização de maus antecedentes. Em sessão de 12/3/2009, o Relator, Min. Ricardo HC 94680 Lewandowski, denegou a ordem, por razões assim enunciadas: “(...) Como registrou o Ministério Público Federal, a partir de uma análise dos autos factível nos estreitos limites do habeas corpus, é possível constatar, ‘que a conduta criminosa não é novidade no cotidiano do paciente, mas sim, prática reiterada. Trata-se de detentor de péssimos antecedentes e vasto histórico criminal, havendo ‘rastro’ de sua indesejada passagem por diversas Comarcas do Estado de São Paulo (Araraquara, São José do Rio Preto, São Carlos, Jaú, Ribeirão Preto e São Paulo/SP), onde há registros de diversos delitos por ele perpetrados: estelionatos, receptação, apropriação indébita, latrocínio e ocultação de cadáver’ (fl. 71). Como se sabe, o simples fato de tramitarem ações penais ou inquéritos policiais em curso contra determinado réu não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes. Contudo, a análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos criminais autoriza, ou não, o reconhecimento de maus antecedentes, como ocorreu na espécie. Sim, porque, a avaliação dos antecedentes do réu, na fixação da pena - sujeita ao prudente arbítrio do juiz a que alude o art. 59 do CP -, encontra amparo no comando constitucional que determina a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Lei Maior). Ademais, o sopesamento dos antecedentes do réu não se confunde com o reconhecimento da reincidência caracterizada no art. 63 do CP, e que gera efeitos penais diversos, como, por exemplo, no âmbito da suspensão condicional da pena ou de fixação do regime prisional. HC 94680 Segundo ensina Magalhães Noronha, ‘Como elemento para aferir a capacidade de delinqüir do agente, a lei menciona em primeiro lugar os antecedentes. São Tanto os bons como os maus, tanto os judiciais como os extrajudiciais. Aprecia-se, assim, o fato de haver o réu sido condenado anteriormente (abstraída a reincidência), de terem existido outros processos contra êle, de estar sendo processado por mais delitos, etc. Além disso, é mister ser examinada a sua conduta de ai, esposo, filho, amigo, etc., ou seja, comportamento familiar e social. É a vida pregressa ou anteacta que deve ser investigada’ [NORONHA, Magalhães E. Direito Penal, (Introdução e Parte Geral). 1º. vol. São Paulo: Saraiva, 1970. p. 244-245]. De fato, como bem ressalta Guilherme Nucci, não há como entender a razão pela qual se generalizou a aplicação da pena mínima aos acusados, visto que, com isso, desprezam-se ‘os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a pena ideal e concreta para cada réu’. E acrescenta: ‘A padronização da pena é injusta e contrária ao princípio constitucional da individualização’. A jurisprudência desta Suprema Corte, tem admitido a possibilidade – a partir do poder discricionário do juiz - de levar-se em conta, a título de maus antecedentes, a presença de inquéritos e processos em andamento, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção constitucional de nãoculpabilidade. Nessa linha, cito os seguintes precedentes, dentre outros: AI-AgR 604.041/RS, de minha relatoria; HC 84.088/MS, Min. Gilmar Mendes; HC 81.974/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 81.759/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa. HC 94680 Diante de tal quadro, denego a ordem”. Em seguida, pediu vista o Ministro Cezar Peluso, a quem sucedi. 2. Tem razão o impetrante. Na parte em que considerou desfavorável a existência de processos judiciais em curso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresentou a seguinte fundamentação: “(...) Considerando a extensa folha de antecedentes criminais do recorrente, contendo inúmeras condenações, apesar de não caracterizar a situação de reincidência, a penabase não poderá ser aplicada no minimo (…)”. Desse modo, o ato impugnado está em dissonância com o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591.054 RG – Tema 129, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, em 17/12/2014, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 3. Com essas considerações, com o devido respeito ao voto do Ministro Relator, concedo a ordem, para que o juízo da execução apresente fundamentação jurídica adequada, eximindo-se de valorar, sob qualquer pretexto, registros criminais sem trânsito em julgado. É o voto. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO RETIFICAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Antes de tomar os votos, queria dizer que, desde o Tribunal de Alçada Criminal, onde servia há vinte e cinco anos, e servi durante vinte e sete anos, eu me deparava, naquela ocasião, como ainda nós todos nos deparamos em processos criminais, com réus que têm uma extensa ficha policial. Então, desde aquela época, eu e outros colegas de magistratura entendíamos que deveríamos examinar, caso a caso, os antecedentes do réu. Se o réu tivesse um rol extensíssimo de passagens pela polícia, processo judiciais, ainda que não findos, não transitados em julgados, nós deveríamos considerá-los na dosimetria da pena. Eu sempre me mantive nesta posição, até para fazer a diferença daqueles criminosos eventuais, que tinham algum envolvimento com a polícia, com a justiça, e poder valorar caso a caso, como manda a Constituição, de maneira a melhor individualizar a pena. Mas essa matéria veio a Plenário, foi longamente discutida, e essa tese que eu defendia, e muitos defenderam durante anos e anos, foi perdedora. E eu, em homenagem ao princípio da colegialidade, reformo o meu ponto de vista. Acompanho Vossa Excelência e acompanho aquilo que foi decidido no Plenário, no sentido de concluir, assim como fez Vossa Excelência, no sentido de conceder a ordem para determinar ao Juízo da Vara de Execuções Penais que proceda ao novo cálculo da pena dos pacientes, devendo considerar como circunstâncias negativas, na primeira fase da dosimetria, tão-somente a culpabilidade e as consequências do crime, ou seja, aqueles antecedentes que não transitaram em julgado, todos os feitos, processos ou inquéritos, não devem ser levados em consideração. Então, eu me amoldo ao entendimento do Colegiado. Acompanho HC 94680 esse entendimento, reformo o meu pronunciamento anterior, no sentido de denegar a ordem, nos dois casos, e, portanto, como Relator, agora, concedo a ordem nos mesmos termos que Vossa Excelência. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, eminente Relator, estava pronto para acompanhar o vosso posicionamento anterior, no sentido de, em ambos os casos, denegar a ordem. Tomei a liberdade de fazer uma releitura do Recurso Extraordinário 591.054, a que Vossa Excelência se referiu, fonte de todo o debate levado a efeito, em 2014, neste Plenário, Relator o eminente Ministro Marco Aurélio. E, lá, percebi, dentre outros aspectos, que o grau de desinfluência de alguma conduta que possa ser levada a efeito na existência de inquérito ou ação penal restou afirmada como uma tese que cede diante do princípio da não culpabilidade. Vossa Excelência havia anotado no seu voto, no seu posicionamento anterior, e desculpe voltar, peço escusas, mas vou, obviamente, também em homenagem ao princípio do colegiado, adotar a mesma posição de Vossa Excelência. Gostaria de registrar especialmente a posição segundo a qual a existência, por exemplo, de uma sentença condenatória, no meu modo de ver, não pode ou não deveria deixar de ser levada em conta nesse momento. Afinal, a simples existência do inquérito, sim, pode ser afastada, mas existente uma ação penal, já julgada, e sentença condenatória. Aliás, o que havia me animado a suscitar esse ponto de vista era mesmo a posição inicial do Ministro Teori neste julgamento, que, após o debate, às folhas 40 desse acórdão, assentou: "Revejo minha posição original para admitir como legítimo o agravamento da pena base, desde que devidamente fundamentado, no caso de haver contra o réu sentença condenatória, ainda que não transitado em julgado." Logo, estou com a posição original de Vossa Excelência e com a HC 94680 posição original do Ministro Teori. Portanto, com esse registro, para constar da Ata do Julgamento, mas, também, em homenagem ao princípio da colegialidade, não vou abrir a divergência, mas anoto que acompanharia a posição original de Vossa Excelência, e, também, do Ministro Teori, com toda convicção, não obstante ceda à jurisprudência que foi firmada pela maioria. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu fiz esse registro, porque intimamente também estou convencido de que se deve individualizar a pena. Réus que têm uma extensa passagem pela polícia e que já têm sentenças condenatórias, ainda que não transitadas em julgado, essa é uma matéria que deveria ser levada em consideração. Mas o Plenário entendeu de outra maneira. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, fiquei vencida junto com Vossa Excelência no exame do recurso extraordinário. Faço minhas as palavras do Ministro Fachin, e também de Vossa Excelência, no sentido de, apenas pela observância do princípio da colegialidade, acompanhar o novo voto hoje proposto por Vossa Excelência. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, há alguns anúncios - não sei se Vossa Excelência já teve a oportunidade de ver - que dizem o seguinte: Eu sou você amanhã. Quero votar com base nesse anúncio dizendo: Eu sou você ontem. Vou acompanhar a posição original de Vossa Excelência. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, quero apenas fazer duas ressalvas. Em primeiro lugar, temos entendido, aqui no Supremo, que o princípio da colegialidade nos obriga quando se trata de aplicar o que decidido pelo Plenário nas Turmas. Quando se traz de volta um tema - e não é incomum -, é porque alguns podem mudar. Ainda ontem, essa matéria foi objeto de um julgamento na Segunda Turma. Fiz a ressalva do meu ponto de vista, naquele agravo, e disse: Em respeito ao princípio da colegialidade firmado no Plenário do Supremo, ressalvo e acompanho. Mas aqui, no Plenário, não. Se se trouxe de volta a matéria ao Plenário, matéria que já foi objeto do recurso extraordinário, é porque se está a recolocar em discussão e o Plenário pode mudar. Não estou descumprindo o princípio da colegialidade. Estou acatando o princípio da colegialidade, sim, reafirmando a minha posição no sentido de denegar essas ordens exatamente por considerar que, em relação a esses antecedentes, como bem lembrado pelo Ministro Fachin, e interpretando isso à luz da Constituição que determina a individualização da pena, na minha compreensão e com todo respeito aos que pensam em sentido contrário, não se pode considerar tal como a pessoa que nunca praticou crime pela singela circunstância de que há pessoas que fazem desses pequenos delitos, em que nem se chega a terminar o inquérito, um meio de vida. E esse tem sido, portanto, o objeto que me leva a ficar vencida. Então, mantenho a minha posição, provavelmente de novo vencida, embora o resultado, agora, com a maioria mais significativa. Peço muitas vênias ao Ministro-Relator e aos que votaram em sentido contrário, mas acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Luiz Fux, reafirmando que acato integralmente o princípio da colegialidade; curvo-me, sem nenhuma dúvida a isso. Já votei contra tudo o que eu queria para acatar, como ontem, nessa HC 94680 matéria, o princípio da colegialidade. Os Ministros Gilmar, Dias Toffoli e Teori hão de se lembrar de que fiz a ressalva do meu ponto de vista, mas disse que acato pelo princípio da colegialidade na Turma. Aqui, não. Estou mantendo a minha posição de antes, Presidente, com todas as vênias, evidentemente, dos que pensam em contrário. ### 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EXPLICAÇÃO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, só uma observação porque procurei ser sintético. Estou convencido da minha posição, com todo o respeito à colegialidade, mas tenho anotação, aqui, que, no caso específico, a condenação havia transitado em julgado, inclusive. Então, o caso não é bem idêntico àquele do RE 591.054. Eu tinha essa anotação também aqui, muito embora eu prefira ficar na primeira manifestação, que é fruto da minha independência insindicável, infelizmente, por qualquer membro da Corte. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhor Presidente, eu entendo que essas circunstâncias dos maus antecedentes, da personalidade do agente, voltada à prática delitiva, sem a presença do trânsito em julgado, não podem ser consideradas. Por isso, eu vou pedir vênia a Vossa Excelência para acompanhar a divergência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu acompanhei o princípio da colegialidade, que eu entendia que ainda prevalecia, mas, pelos votos enunciados aqui, eu observo que houve uma alteração substantiva no entendimento do Colegiado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Vossa Excelência alterou. Então, acompanho Vossa Excelência. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, ressalto um aspecto: não acredito que o precedente tenha decorrido do fato de o julgamento ter sido implementado às vésperas do Natal. O julgamento é de dezembro de 2014, mas o pronunciamento do Tribunal mostrou-se amplo quanto ao princípio da não culpabilidade e ocorreu sob os auspícios da repercussão geral. Vamos rever o que assentado há tão pouco tempo pelo Plenário, considerada a repercussão geral? 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, acho que essa questão foi objeto de ampla discussão e acho que havia um consenso. E, assim como Vossa Excelência chama a atenção para a necessidade de se examinarem as circunstâncias de cada caso, também é de se apontar a possibilidade de que sejam arroladas situações pouco expressivas, investigações que são abertas ou investigações preliminares, ou seja lá o que for, como elementos para a configuração desses antecedentes. Acredito que foi todo esse quadro que mobilizou o Tribunal no sentido de que era fundamental ter-se, nesse campo, alguma segurança jurídica. Já que estamos falando de trânsito em julgado, eu já tive a oportunidade de me manifestar em relação a um outro debate que pretendo trazer ao Plenário quando for oportuno – e, nesse caso, é uma proposta de revisão, eu mesmo me engajei na maioria então formada –, que é quanto à possibilidade de prisão com decisão de Colegiado. Nós entendemos, revendo uma jurisprudência que, até então, era pacífica, que o princípio da presunção de inocência não comportaria a prisão nesses casos, que era mister aguardar o trânsito em julgado. Examinando a jurisprudência nossa e também de Direito Comparado, a mim me parece que acabamos criando um modelo com uma idiossincrasia, porque acabamos criando uma impossibilidade de prisão, já com decisões bastante consolidadas, submetidas, às vezes, a recursos extremos, de viabilidade quase que nenhuma. Então a mim me parece que esse tema precisa ser recolocado e eu estou aproveitando apenas a oportunidade para manifestar. Esses dias, num texto em homenagem ao Ministro Marco Aurélio, eu fiz uma análise do acórdão de Sua Excelência, já prenunciando e preconizando essa revisão. Só para registro. HC 94680 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Gilmar, a esse propósito, Presidente, há uma consequência lateral grave, a meu ver, nessa jurisprudência que se firmou e que justifica revisitá-la. É que, como não se permite a execução da decisão antes do trânsito em julgado, isso passou a fomentar o fato de que todo advogado criminal, por dever de ofício, vira um militante da procrastinação, para impedir o trânsito em julgado e, consequentemente, a execução da decisão. E acho que é um destino inglório impor aos advogados o papel de ter que ficar entrando com recurso atrás de recurso. O Ministro Toffoli teve, recentemente, um caso que havia vinte e cinco recursos, e não é possível acusar o advogado, o advogado está jogando de acordo com as regras. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E para não falar no problema de prescrição, que acaba ocorrendo também. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E, além do mais, isso nós precisamos revisitar, eu mesmo já tenho um habeas corpus, a questão da prescrição quando o Ministério Público não recorra, que também faz com que o advogado fique, por dever de ofício, procrastinando o desfecho. Agora, a propósito deste caso, se me permite só um último comentário, a matéria é controvertida de fato, mas nós fixamos em repercussão geral uma linha de entendimento. E eu acho que o precedente, Presidente, ele tem um mérito em si, independentemente do conteúdo da decisão, porque, se nós revertermos, é claro que pode mudar a composição, e mudar a percepção do direito, mas, se, meses depois, nós revertermos uma posição firmada em repercussão geral, a Jurisprudência não se consolida nunca. De modo que eu acho que preservar os precedentes, salvo situações verdadeiramente extremas, também faz parte do nosso papel. Só para reiterar a minha posição. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI HC 94680 (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora é verdade, também, que a composição do Tribunal mudou e o Tribunal tem o direito de evoluir. Não fica petrificado em torno de uma jurisprudência fixada no passado. Enfim, Ministro Gilmar está concedendo a ordem, portanto? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estou acompanhando a posição agora de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu estava, na verdade, me curvando ao princípio da colegialidade, que já estou vendo que não é tão colegial assim. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, com todo o respeito, se fosse tão automático assim, nem se traria de volta. E, a meu ver, o fato de ser recente a jurisprudência até auxilia, porque não trouxe ainda maiores consequências. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas o que é curioso, Ministra Cármen, é o seguinte: aqui, seis ministros manifestaram a convicção íntima de que a antiga jurisprudência, antes da repercussão geral, deve ser mantida, porque, realmente, há casos graves em que o envolvimento do réu, ou do paciente, é tão intenso, do ponto de vista policial e do ponto de vista judiciário, que são circunstâncias que merecem ser valoradas pelo magistrado. E nós temos cinco - eu conto, inclusive, com o voto possível do Ministro Celso, que é um reconhecido garantista - no sentido da concessão da ordem, mas, mesmo assim, eu verifico que há um sentimento do Plenário no sentido de evoluir, ou no sentido de involuir, enfim, de adotar a tese do passado. Isso foi claramente manifestado agora. Nós não podemos desconhecer... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa manifestação da Ministra Cármen me parece irrespondível, não se pode julgar uma pessoa que nunca cometeu delito com aquela que comete delitos, que não termina o processo por razões até de atos protelatórios da defesa. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA OBSERVAÇÃO O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu gostaria de fazer a observação de que esses dois casos estavam aguardando o julgamento da repercussão geral. Portanto, na suposição implícita de que se adotaria, neste caso, aquela decisão... É por isso que estou trazendo nessa linha. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não excomungo o filho, porque o acho, inclusive, bonito. Interpreto o artigo 59 do Código Penal à luz da Constituição, à luz do princípio da não culpabilidade. No principal rol das garantias constitucionais, tem-se, como direito do cidadão, não ser considerado culpado – e versam-se maus antecedentes, tendo em conta procedimento alusivo a inquéritos e processos-crimes em andamento – até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Digo mais, Presidente, que esse princípio da não culpabilidade vem sendo, inclusive, mitigado, no que a prisão provisória tornou-se regra. A provisória é implementada, até mesmo objetivando fins escusos – há de admitir-se isso –, numa época de persecução criminal maior, ante a delinquência generalizada. Por isso, e porque o precedente é muito recente – foi formalizado sob o ângulo da repercussão geral em 17 de dezembro do ano passado –, não tenho como dizer que erramos redondamente ao desconhecer que pode ser flexibilizado – e entendo que não – o princípio da não culpabilidade. Acompanho o Relator, concedendo e implementando a ordem. 24/06/2015 PLENÁRIO HABEAS CORPUS 94.680 SÃO PAULO DEBATE O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Nós temos a seguinte situação: por maioria, concedeu-se a ordem. Mas, por maioria também, os Ministros expressaram a convicção de que a melhor tese é aquela que diz que os antecedentes criminais do réu ou do acusado devem ser de alguma forma computados, ainda que sob a rubrica personalidade a que faz alusão o artigo 59 do Código Penal pátrio. Ou seja, o juiz sopesando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, etc, enfim, aqui, pelo menos seis magistrados manifestaram a convicção de que alguém que se envolve reiteradamente com a polícia e com a justiça tem uma personalidade inadaptada ao meio social. Eu indago agora da Corte se proclamamos o resultado tal como o fizemos ou se oportunamente afetamos outro caso a Plenário para revermos o julgamento. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É preferível aguardar, Presidente, quem sabe outro recurso extraordinário, sob o ângulo da repercussão geral, para rever-se, ou não, o que decidido em dezembro último. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Essa é uma observação interessante, Presidente. Nós, salvo engano, não temos nenhum precedente de revisão de repercussão geral, o que, em algum momento, vamos ter que instituir, porque pode acontecer. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - O eminente fiscal da lei, o Doutor Rodrigo HC 94680 Janot, Procurador-Geral da República, diz que nós podemos atribuir repercussão geral a esse caso também. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a Carta da República é categórica. Vamos baratear o instituto da repercussão geral estendendo-o a outras ações? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, acho que a melhor solução é simplesmente julgar na linha da jurisprudência, tal como foi encaminhado. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Do recurso extraordinário. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Aqui é um habeas corpus e não teria como. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E se se colocar uma situação específica na Turma em HC, se poderá afetar ao Plenário. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu acho que deve se proclamar. A minha opinião, Presidente, é realmente proclamar, porque foram casos específicos, foram colhidos os votos, os ministros votaram livremente, portanto, acho que deve ser proclamado, sim. Todos somos responsáveis pelos votos. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, seguindo o entendimento que já foi adotado. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, a razão de eu ter dito que precisamos pensar um procedimento, quando quisermos mudar a repercussão geral, é que, ao darmos repercussão geral, a matéria vai passar a ser decidida na origem, não vai chegar de HC 94680 novo aqui. Portanto, precisamos ter um procedimento para pinçar alguma coisa, se quisermos modificar a tese da repercussão geral. Não digo para este caso, porque é um habeas corpus, mas acho que, ou regimentalmente, ou jurisprudencialmente, nós temos que prever um mecanismo pelo qual se possa rever a repercussão geral. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Bom, o julgamento não terminou ainda, enquanto não for proclamado o resultado, todos nós podemos mudar o nosso voto. Na verdade, eu sinto um certo desconforto em proclamar um resultado que não reflete o sentimento do Plenário atualmente. Essa é que é a verdade. Eu até, como antecipei o meu voto, porque entendi que o Ministro Teori também estava se curvando ao princípio da colegialidade, e eu também respeito muito esse princípio, no fundo, acabei levando o eminente Ministro Fachin a também concluir nesse sentido. Mas essa não é a vontade presente do Plenário, eu acho que nós poderíamos retomar, vamos fazer uma nova votação. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Podemos rever, revisitar a matéria, a qualquer momento, com a dificuldade já apontada pelo ministro Luís Roberto Barroso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas é que é este julgamento não terminou. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, há esse outro detalhe; sobrestamos a apreciação destes habeas corpus para aguardar o julgamento do recurso extraordinário. E, apreciado o recurso extraordinário, imagina-se que se adote, no tocante às impetrações, o que assentado pelo Plenário. HC 94680 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E na própria Turma nós já estamos aplicando esse entendimento também. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, a meu ver, este tema também está situado no âmbito dessa discussão geral, que o Ministro Gilmar propõe, a respeito da valoração que se deve dar a sentenças condenatórias, embora não transitadas em julgado. Isso está dentro desse contexto. Então, quem sabe, quando esse tema vier, nós poderemos discutir o valor que se deve dar para efeito de antecedentes, assim como discutir o valor que se deve dar para efeito da execução penal, às sentenças condenatórias ainda pendentes de recurso. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas, Ministro Teori, aí, vale a advertência do eminente Ministro Barroso, quer dizer, como nós já temos uma repercussão geral, esses temas não subirão mais a este Corte. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, eles virão, eles vêm em habeas corpus. Em matéria penal, eles virão em habeas corpus. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Matéria penal tem vários meios. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Acabam vindo, e também em RE. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu acho que deveria ter uma fórmula em que o ministro que queira rever, eventualmente, uma tese de repercussão geral possa requisitar um processo de algum tribunal estadual, para que possamos rediscutir um tema. Presidente, se a maioria tiver mudado de opinião, eu acho que o princípio majoritário deve prevalecer, não estou me opondo a se repensar HC 94680 a matéria, mas vejo uma certa dificuldade em que nós firmamos um tese em repercussão geral, em RE e, depois, num processo distinto de habeas corpus, nós não seguimos a nossa própria tese firmada na repercussão geral. Aí, eu vejo uma incongruência. De modo que, se o Presidente e a maioria quiserem, nós deveríamos rever a tese da repercussão geral, e aí fazer uma reflexão de como devemos proceder para rever tese de repercussão geral. A mim me ocorre eventualmente, se não tiver nenhum outro caso no Tribunal, poder se requisitar, ou a própria Presidência comunicar aos tribunais estaduais ou regionais federais que, quando chegar a questão x ou y, encaminhe para o Supremo, e aqui a gente distribui e rediscute. O que acho ruim é: nós criamos um instituto importante, que é a repercussão geral, a jurisprudência se tornou importante, então acho que temos que ter alguma consideração com a nossa própria jurisprudência. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, Vossa Excelência me permite a palavra? O SENHOR MINISTRO RICARDO (PRESIDENTE E RELATOR) - Pois não. LEWANDOWSKI A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro, com todo respeito, evidentemente, pelo que Vossa Excelência acaba de dizer, eu votei com a convicção, votei vencida no outro caso, continuo vencida, porque não estou convencida, e acho que Vossa Excelência tem toda razão, esses temas são novos, vêm da Emenda Constitucional nº 45, precisam ser maturados, e isso não é tão fácil agora. Causa, pelo menos, estranheza - e acho que nós deveríamos pensar - se o que foi decidido por este Plenário, numa repercussão geral, vincula o próprio Colegiado. Porque eu - estou dizendo "eu", no meu caso, porque fiquei vencida poderia ter votado na corrente vencedora e, ainda assim, como ontem, sob a presidência do digno Ministro Dias Toffoli, eu fiz a ressalva para dizer: "Eu acompanho, porque eu fiquei vencida lá". HC 94680 Se vem ao Colegiado, esse Colegiado... E aprendi, com o Ministro Marco Aurélio, com o Ministro Pertence - apenas para citar pessoas que realmente me ensinaram muito -, que este é o espaço em que se rediscutem temas. Tanto que vários aqui votaram diferente do que tinham votado inicialmente, porque evoluíram nesse sentido. Ora, se fosse para apenas repetir, não precisaria trazer a matéria, porque nós votamos e, como bem lembrou o Ministro Marco Aurélio, votamos muito recentemente. Ademais, eu acho que seria de se ver que, quando a Constituição trata do assunto, estabelece que a fixação do que for decidido pelo Supremo, nos casos que vincule, vincula o Supremo Tribunal Federal, no caso de súmula vinculante, apenas para fazer, porque, no caso do art. 103A, é expresso: sua publicação "terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta". A matéria pode ser mudada, portanto, por nós mesmos. E nesse sentido é que eu acolho, como muito bem-vinda, a sugestão do Ministro Barroso. Que nós pensemos, porque de repente nós estaremos a aplicar, durante - não é este o caso - algum tempo, uma tese, por exemplo, que veio em repercussão geral e que já não reflita mais o que o Supremo diz. Eu não estou me referindo a este caso, apenas dizendo que me parece de muito bom alvitre a sugestão de Vossa Excelência. E reiterando e frisando, até de maneira talvez desnecessária ou demasiada: eu mantive o meu voto de antes, porque continuo convencida, e acho que é neste Plenário que posso dar vazão ao meu convencimento, porque na Turma não; na Turma, eu acato, como ontem ainda chamei atenção para isso. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministra Cármen, o Ministro Teori observou que o julgamento havia sido suspenso para aguardar o julgamento da repercussão geral, com a implicação de que a tese da repercussão geral se aplicaria ao caso. Porém, Presidente, eu acho que há um fórmula regimental, eu acho que nós não podemos, num processo diferente de recurso extraordinário, como, no caso, um habeas HC 94680 corpus, modificar uma tese firmada em repercussão geral, porque aí nós criamos um incongruência: para todos os outros tribunais, vale a tese da repercussão geral, mas nós não seguimos essa tese e passamos a decidir diferentemente. Acho que isso é um problema. Portanto, se nós quisermos mudar a tese da repercussão geral em um processo diferente de um recurso extraordinário, a solução estaria no art. 103 do Regimento. O art. 103 do Regimento, Ministro Teori, diz o seguinte... Veja, Presidente... O art. 103 do Regimento... quer dizer, eu não quero ganhar um caso, eu quero resolver um problema, assim eu não tenho a menor preocupação... portanto, com todo respeito ao senhor Procurador-Geral, eu acho que a gente tem que construir uma solução, como não tem ninguém ouvindo, eu, mesmo assim, vou ler o art. 103: "Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário". De modo que eu acho que, se nós quisermos mudar tese firmada em repercussão geral, em um processo distinto de recurso extraordinário, nós temos que propor a suspensão do processo, a mudança da tese e a continuação do julgamento. Agora... O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É como se faz na revisão da súmula. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Como faz na revisão de súmula. O que a gente não pode é decidir em habeas corpus diferente do que fixou em repercussão geral. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas, veja Vossa Excelência, com base no art. 103, qualquer dos ministros, por exemplo o Presidente, poderia propor a revisão da jurisprudência e sobresta-se, então, o julgamento deste caso, porque nós não apregoamos o julgamento até o momento. HC 94680 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas é isso que eu estava tentando enfatizar para Vossa Excelência. Não proclamamos o resultado. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Perdão, não proclamamos o resultado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, acho que nós já encaminhamos no sentido de julgar segundo aquilo que foi estabelecido. Este caso ficou suspenso exatamente para aguardar a decisão da repercussão geral. E, com reservas mentais ou não, houve um pronunciamento do Plenário nesse sentido, de modo que me parece já haver uma decisão. Agora, se amanhã, especialmente se se colocar a possibilidade desta revisão no que diz respeito, por exemplo, à questão da prisão sem a necessidade do trânsito em julgado, nós podemos até revisitar essa temática. De modo que me parece não haver aqui nenhuma dificuldade, nem de caráter procedimental. Veja que, se mudarmos a ratio decidendi, aquilo que chamamos os fundamentos determinantes da decisão, nós poderemos adotar em um outro caso e fazer um novo encaminhamento. Eu concordo com o Ministro Barroso que é muito delicado nós firmarmos uma orientação em dezembro e agora, quando se trata de concretizar em dois casos, nós já encetarmos uma revisão. Este é um tema muito sensível para a jurisprudência. É louvável que nós estejamos dispostos a mudar sempre que houver bons argumentos, mas é preciso também ter cuidado, porque, como já foi também apontado, a partir do reconhecimento da repercussão geral, toda a jurisprudência passa a se orientar pela diretriz que nós fixamos. De modo que eu proporia que nós proclamássemos o resultado e aguardássemos a oportunidade. De fato, esta questão dos antecedentes criminais é muito sensível, como Vossa Excelência já demonstrou. Quer dizer, a partir deste rol imenso de práticas criminosas, se diz que, ainda assim, não tem antecedentes criminais. HC 94680 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Ou não tem uma personalidade voltada para o crime. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Aí, já entrariam em outros aspectos. Mas a questão dos antecedentes, também nós temos o risco de, diante de investigações preliminares, começarmos a apontar antecedentes criminais. É o problema da segurança jurídica. Por isso, eu acho que o Plenário seguiu essa orientação. Eu proporia, portanto, que ficássemos com a proclamação do resultado, que estaremos honrando a jurisprudência fixada na repercussão geral, sem prejuízo de, eventualmente, revisitarmos o tema na oportunidade do debate sobre esta questão da prisão, ou em outro momento, em caso autônomo. Não vislumbro dificuldade de encontrarmos um caso, especialmente em matéria penal. Veja o que aconteceu com os crimes hediondos. Inicialmente – o Ministro Marco Aurélio, inclusive, era voto vencido –, sustentou o Plenário do Tribunal por muitos anos a tese de que cumpria-se a pena em regime integralmente fechado. Passados dez ou doze anos, o Tribunal reviu essa posição, num caso da relatoria do Ministro Marco Aurélio, um caso célebre em que o habeas corpus havia sido feito por um preso – ele mesmo é que trazia o habeas corpus, escrito da cadeia, clamando pela revisão da jurisprudência. O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Neste caso, não vai acontecer. Só poderá ser o Ministério Público. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É, não será a hipótese. Mas poderá vir em recurso criminal e certamente vamos submeter à repercussão geral. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu apenas queria mencionar HC 94680 essa ideia que o Ministro Barroso agora suscita de que o novo Código, que é do agrado de uns e não é de outros, já prevê que a alteração da tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de repercussão geral poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. E aí, no mesmo Código de Processo Civil, esse que vai entrar em vigor em 17 de março de 2016, há, também, a previsão de que, nessa hipótese de alteração da jurisprudência, o próprio Supremo Tribunal Federal pode estabelecer uma modulação dessa modificação da jurisprudência no interesse social e da segurança jurídica. O SENHOR CANCELADA MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Só lembro que essas regras a que Vossa Excelência está se referindo já estão na lei da súmula vinculante. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É porque nós nunca cuidamos... Não, é que na questão, aqui, é que há … O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É que essas regras já estão na disciplina que nós temos sobre súmula. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aqui é a teoria da jurisprudência: a força da jurisprudência a ponto de os juízes terem que respeitar a jurisprudência e nós não vivenciarmos aquele quadro que, em nome da independência jurídica do juiz, ele descumpria as decisões do... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, eu estou dizendo só que a questão é sobre modulação de efeitos, audiência pública, tudo... HC 94680 O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu nunca vi o Supremo Tribunal Federal mencionar num acórdão a expressão da prospective overruling - eu nunca vi -, eu acho que isso aqui é uma inovação do código, não é do Regimento Interno do Supremo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, não, na própria súmula já está, a própria disciplina sobre a súmula vinculante já fala na prospective overruling. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Então, nós podemos adotar analogicamente. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Há uma nova forma de denominar esse overruling: é a evolução, Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Bem, eu acho que uma solução de consenso seria a seguinte... O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Tem uma colunista que não aceita. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu vejo que o Plenário se inclina no sentido de que nós proclamemos o resultado tal como ele foi colhido dos votos, como disse a Ministra Cármen Lúcia, espontaneamente proferidos. No entanto, o Plenário também se pronunciou no sentido da possibilidade de rever essa tese, inclusive o Ministro Barroso fez menção ao art. 103 do Regimento Interno. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas um dado, o escore, no precedente, foi de 6 a 4. HC 94680 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Bem, mas, então, eu vou proclamar... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, o que digo é que estávamos com as cadeiras ocupadas, apenas uma vazia, e tivemos, portanto, a votação de 6 a 4. Creio então que os seis que votaram no sentido da tese que prevaleceu já não reafirmam essa tese. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Pois é, pelos meus cálculos, nós temos hoje, em favor da tese vencida, seis votos contra cinco, computando o voto possível do Ministro Celso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ou seja, alguém está mudando o convencimento a respeito da matéria! PLENÁRIO EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 94.680 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL IMPTE.(S) : SILVIO APARECIDO DA SILVA CABRAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma decidiu afetar ao Tribunal Pleno o julgamento do presente habeas corpus. Unânime. 1ª Turma, 14.10.2008. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator), indeferindo o pedido de habeas corpus, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 12.03.2009. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto ora reajustado do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), concedeu a ordem de habeas corpus para que o juízo da execução apresente fundamentação jurídica adequada, eximindo-se de valorar, sob qualquer pretexto, registros criminais sem trânsito em julgado, vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, que denegavam a ordem. O Tribunal se pronunciou no sentido da possibilidade de rever a tese firmada no RE 591.054, e, nesse sentido, o Ministério Público Federal envidará esforços para identificar um caso para submeter ao Plenário oportunamente. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 24.06.2015. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário


text: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Corte já firmou entendimento, em casos análogos, no sentido de de que a mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos de anistia não viola direito líquido e certo, bem como não ofende o art. 54 da Lei nº 9.784/1999. (Precedentes: RMS 31.400-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 01/10/2014; RMS 32.116-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 13/05/2014) 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental em recuso ordinário em mandado de segurança, interposto por Vilmar Daflon Jardim, contra decisão que prolatei, assim ementada: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE PORTARIA INTERMINISTERIAL FUNDADA NO PODER DE AUTOTUTELA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. O art. 54 da Lei n. 9.784/1999 estabeleceu prazo decadencial de cinco anos para que a Administração proceda à anulação de atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé. Assim, a instauração de processo para a aferição da ocorrência de má-fé, circunstância capaz de desconstituir o ato de concessão de anistia, não é obstaculizada pelo preceito contido na lei de processo administrativo federal que restringe no tempo o direito potestativo da Administração de anular atos viciados. 2. A possibilidade de revisão do benefício em questão, mormente quando necessária a aferição da boa-fé para a manutenção do ato, não configura, por si só, situação de ilegalidade apta a justificar a impetração de mandado de segurança pelo anistiado político. 3. Precedentes: RMS 31.570-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, Dje de 04/10/2012; RMS 31.181-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, Dje de 17/4/2012; RMS 31.059-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, Dje de 30/5/2012; RMS 31.027-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 14/9/2012. 4. A competência do relator legitima decisão monocrática para julgar recurso ordinário em mandado de segurança, desde que a pretensão deduzida em sede recursal esteja em confronto com Súmula ou em desacordo com a jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal. Precedente: RMS 23.691-AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Pleno, DJ 21/06/02. 5. Deveras, o recorrente não conseguiu demonstrar qualquer violação a direito líquido e certo. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega seguimento.” Inconformado com a referida decisão, o agravante reitera as razões expendidas no recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega seguimento, a respeito da violação do direito líquido e certo, em decorrência da instauração do processo de revisão da anistia. Sustenta que houve mera mudança de entendimento da autoridade coatora. Alega, ainda, a decadência do direito da Administração de rever a portaria que lhe concedeu o benefício de anistia. Postula o provimento do agravo regimental e o seguimento do recurso ordinário em mandado de segurança. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O presente agravo regimental não merece ser provido. O agravante não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Em relação a impossibilidade de revisão, esta Corte, em casos análogos ao dos autos, já firmou entendimento no sentido de que a mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos de anistia não viola direito líquido e certo, bem como não ofende o art. 54 da Lei nº 9.784/1999. Nesse sentido: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 134/2011. REVISÃO DE ANISTIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO . 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que não viola direito líquido e certo a instauração de procedimento de revisão de atos que concederam anistia política. 2. Não é possível falar em ofensa ao art. 54 da Lei nº 9.784/1999, tendo em vista que a decadência pode ser afastada caso configurada a má-fé do interessado, o que deve ser analisado em procedimento próprio, com o respeito às garantias da ampla defesa e do devido processo legal (RMS 31.027 ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli). Precedentes: RMS 31.059-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; RMS 31.114-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia; RMS 31.045-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RMS 32.542-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, entre outros. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 31.400-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 01/10/2014) “Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INDIVIDUAL DESTINADO A APURAR A LEGITIMIDADE DO BENEFÍCIO ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DECADÊNCIA. INVIABILIDADE DE JUÍZO PREMATURO A RESPEITO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em casos análogos, a autorização para abertura de processo administrativo ou a sua efetiva instauração não autoriza, por si só, um juízo antecipado sobre a decadência para a revisão do ato concessivo de anistia política. Primeiro, porque, a teor do art. 54 da Lei 9.784/1999, ressalva-se do prazo decadencial a hipótese de comprovada má-fé, o que, para ficar determinado, depende de apuração no próprio processo instaurado; e, segundo, porque o termo ad quem do prazo decadencial não é necessariamente a abertura do processo administrativo, mas, sim, qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato, conforme expressa o parágrafo 2º do mesmo artigo 54, circunstância que também está sujeita a verificação probatória, insuscetível de ser aprofundada na via do mandado de segurança. Precedentes: RMS 31.045 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 22/10/2013; RMS 31.570 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 04/10/2012; RMS 31.027 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14/9/2012; RMS 31.111 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02/4/2012; RMS 30.964 ED, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 08/6/2012. 2. Agravo regimental não provido.” (RMS 32.116-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 13/05/2014) Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.