text: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ENVOLVIMENTO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. 1. A gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ele foi cometido, justifica a custódia preventiva para o resguardo da ordem pública. 2. Inviabilidade da adoção das medidas cautelares do art. 319 do CPP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, redator do acórdão, vencidos os Ministros Dias Toffoli, relator, e Marco Aurélio. Na sequência, determinou a reautuação do feito com a inserção do nome completo dos recorrentes. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por G. M. e E. da S. F., por intermédio dos advogados Fernando Castelo Branco e outros, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 276.552/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Sustentam os recorrentes que estão sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decretação de nova prisão preventiva por ocasião da prolação da sentença condenatória, tendo-lhes sido vedado o direito de recorrerem em liberdade daquela decisão. Afirmam que “a decretação cautelar – e a manutenção, de suas prisões encontra-se calcada, não em elementos concretos coligidos nos autos, mas em meras ilações e conjecturas” (fl. 63 do v. 3). Impugnam, ainda que presentes os elementos elencados pelo Juízo de piso, a imposição da segregação cautelar, alegando ser possível a imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, conforme previsto nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal. Requerem o provimento do recurso para ”reconhecendo o inequívoco constrangimento cautelar a que os PACIENTES encontram-se submetidos, seja permitido que G. M. e E. da S. F. (…) aguardem o RHC 121721 julgamento de seus recursos em liberdade” (fl. 69 do v. 3 – destaques do autor). Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, opinou a ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Deborah Duprat pelo não provimento do recurso (anexo de instrução 4). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus tirado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 276.552/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior. Narram os recorrentes que “[o] princípio da presunção de inocência, consagrado no inciso LVII. do artigo 5º da Constituição Federal, inserido no rol dos valores e garantias fundamentais, estabelece que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, e, portanto, sem o reconhecimento da culpabilidade em consonância com o due process of law. O mesmo preceito é firmado com relação à segregação da liberdade, ao preconizar que ninguém será privado do direito de ir e vir senão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado (artigo 5º, LIV, da C o n s t i t u i ç ã o Federal). Assim, a liberdade individual, antes de sentença condenatória definitiva, é a regra, enquanto a prisão provisória será sempre exceção, cabível apenas quando presente alguma das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. Por essa razão, a constrição da liberdade antes do trânsito em julgado deve estar fundamentada em fatos concretos que indiquem a imprescindibilidade da medida extrema, jamais em meras suposições, sem qualquer embasamento fático. Ao proferir a sentença condenatória. o MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Taubaté/SP determinou a imediata constrição da liberdade dos PACIENTES, negando-lhes o direito de apelar em liberdade (fls. 94/113). Justificando a drástica decisão, deveria - conforme RHC 121721 estabelece o artigo 31 2 do Código de Processo Penal - ter apontado os fatos concretos e idôneos, atribuídos a G. M. e E. DA S. F., capazes de demonstrar os alegados riscos à ordem pública e a aplicação da lei penal. Mas não. Aquele Magistrado afirmou, singelamente, e sem qualquer lastro probatório, que: ‘Não se concede o direito de recorrerem em liberdade diante da necessidade de manutenção da ordem pública, uma vez que os réus, postos em liberdade, certamente voltarão a delinquir, diante das inúmeras e incontáveis vezes que já praticaram os delitos com habitualidade, tendo em vista, ainda, a probabilidade de fuga que impedirá a aplicação da lei penal, tendo em vista a quantidade da pena privativa de liberdade, e a condição de empresário e financeira do réu, que de sobremaneira facilitará sua fuga com a corre até mesmo para o exterior’ (fls. 9 4/ 11 3. Grifamos). Em razão do constrangimento manifestamente ilegal imposto aos PACIENTES, impetrou-se Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e, após a não concessão da ordem, perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Em ambos os casos, a necessidade da prisão cautelar foi embasada - da mesma forma que o MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Taubaté/SP - em meras presunções e conjecturas que não encontram respaldo legal, tampouco nas provas carreadas aos autos. Senão, vejamos. Ao indeferir a concessão da ordem no presente Habeas Corpus, a Colenda Turma julgadora j u s t i f i c o u o decreto de prisão preventiva dos PACIENTES na ‘garantia da ordem pública’, afirmando que há ‘risco plausível de reiteração delitiva’ (fls. 260/269). Não foi indicado, entretanto, um só fato que corrobore a ‘plausibilidade’ do risco. Muito pelo contrário. Os elementos RHC 121721 coligidos aos autos apontam justamente na direção oposta: G. M. e E. DA S . F., já estão em liberdade há quase três anos, não havendo Qualquer registro de práticas criminosas nesse interregno! A própria Sexta Turma - em acórdão de relatoria o Ministro Sebastião Reis Júnior - já asseverou que, tendo transcorrido considerável lapso temporal entre a data do cometimento do crime e a decretação da prisão sem que conste notícia de que o paciente tenha voltado a d e l i n q u i r. ‘ausente o periculum liberiatis. que j u s t i f i c a a aplicação da medida cautelar’: ‘1. Embora as instâncias ordinárias tenham invocado elementos concretos dos autos ensejadores, em princípio, da necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, constata-se que a prisão preventiva foi decretada após mais de três anos do suposto cometimento dos ilícitos, sendo certo que não consta dos autos nenhuma notícia de que o paciente, nesse interregno, tenha voltado a d e l i n q u i r . ameaçado a ordem pública ou causado qualquer embaraço à instrução criminal, pelo que ausente o periculum libertatis, que justifica a aplicação da medida cautelar. 2. Ordem concedida' (STJ. Habeas Corpus nº 203.948/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6- Turma. DJe 21.03.2012. Grifamos). Ainda no tocante à ‘garantia da ordem pública’, foi agregado, de maneira indevida, novo fundamento - não considerado na decisão do Juízo singular - para embasar a custódia cautelar, qual seja, a ‘gravidade concreta’ do d e l i t o (fls. 260/269). Mesmo que tal inovação fosse permitida - mas não o é -, o argumento não prospera. Isso porque, ainda que seja indiscutível a gravidade do d e l i t o , esse fato, por si só, não afasta o d i r e i t o de recorrer em liberdade. Esse é, mais uma vez o entendimento da própria Sexta Turma: RHC 121721 ‘No caso, não obstante a gravidade do crime pelo qual o paciente foi condenado, o acórdão impugnado não trouxe nenhum fundamento novo que autorizasse a sua segregação provisória, não se podendo olvidar de que até então havia ele respondido a todo o processo em liberdade (...). Ordem concedida para garantir ao paciente o dir eito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão, caso ocorra a superveniência de fatos novos e concretos para tanto, ficando ratificada a liminar deferida’ (STJ. Habeas Corpus nº 220.234/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior. 6ª Turma. DJe 11.04.2012. Grifamos). Por fim, o venerando acórdão recorrido - igualmente desprovido de fundamentação - assevera que a prisão justificase ‘para assegurar a aplicação da lei penal, em razão da possibilidade de fuga pacientes’ (fls. 260/269). Novamente não há qualquer fato que embase tal previsão. G. e E., primários e de bons antecedentes (fls. 148/155), possuem residência fixa e soltos, compareceram a todos os atos do processo, mesmo àqueles para os quais não haviam sido sequer intimados. O próprio Ministro Rogério Schietti Cruz, embora tenha acompanhado o voto do eminente Relator, deixou consignado que ‘(...) em relação à prisão para a aplicação da lei penal, pareceu-me uma afirmação sem o devido lastro por parte de S. Exa., o j u i z sentenciante, quando afirma que há uma probabilidade de fuga pela situação de serem os pacientes, ou os condenados, naquele momento, empresários. Creio que esse fundamento não se sustenta, pois se constitui em presunção sem lastro em dados concretos’ (fls. 270. Grifamos). RHC 121721 Constata-se, portanto, que nenhum dos argumentos citados, data máxima venia. são idôneos para sustentar a legalidade da medida cautelar, faltando ao decreto de imposição da prisão preventiva - e à decisão que indeferiu a concessão da ordem - os indispensáveis fundamentos em fatos concretos. E a razão p e l a qual não foram apontados dados concretos justificadores da segregação da liberdade dos PACIENTES é evidente: eles inexistem! Assim, ainda que a situação atual dos PACIENTES realmente ‘se difere da prisão preventiva decretada antes da sentença’ - conforme afirma o voto condutor (fls. 260/269) -, a inexorável exigência de que a necessidade da prisão cautelar, como medida excepcional, fique suficientemente demonstrada, permanece. Correta, portanto, a afirmação de que ‘não é porque respondeu em liberdade à fase de instrução do feito que deverá assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação’ (fls. 260/269). A prisão cautelar pode s i m ser decretada: desde que haja fatos novos e concretos que justifiquem a imprescindibilidade da segregação cautelar - o que não é o caso dos presentes autos! A pris ão dos PACIENTES, fundamentada em meras conjecturas acerca da po s s i b i l i d a d e de voltarem a d e l i n q u i r - sendo que, repita-se. respondem ao processo s o l t o s há quase três anos, sem registro de reiteração criminosa -, a probabilidade abstrata de fuga. ou, ainda, o inovador e inidôneo argumento da gravidade do d e l i t o , enseja o reconhecimento do constrangimento ilegal a que estão sendo submetidos os PACIENTES. Até meados de 2011, a única medida cautelar disponível para garantia da ordem pública, da ordem econômica, da conveniência da i n s t r u ç ã o c r i m i n a l ou para assegurar a aplicação da lei penal -quando houvesse prova da e x i s t ê n c i a do crime e i n d í c i o s de autoria -, era a prisão preventiva. RHC 121721 Entretanto, em maio daquele ano, a Lei nº 12.403/11 introduziu, em nosso ordenamento jurídico, nada menos do que nove medidas cautelares diversas da prisão. Assim, ainda que, absurdamente, estivessem presentes os elementos elencados pelo MM. J u í z o da 3ª Vara Criminal de Taubaté/SP, ao se determinar - e manter - a prisão preventiva dos PACIENTES, era imperioso que fosse justificada a aplicação da medida mais severa, em detrimento das demais medidas cautelares previstas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Pe n a l , o que não ocorreu”(fls. 63 a 67 dos v. 2) Eis a ementa do julgado impugnado no presente recurso: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. ARTS. 213, 214, 217-A, C/C OS ARTS. 71 E 69, TODOS DO CP, E 241-B DA LEI N. 8.069/1990. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO DE FUGA. ILEGALIDADE INEXISTENTE. 1. Não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso adequado. Precedentes. 2. Dado o mandamento legal de o juiz fundamentar a decretação ou manutenção da custódia na sentença condenatória (art. 387, parágrafo único, do CPP), o Juízo de primeiro grau deve demonstrar, nessa fase, fundado em elementos concretos dos autos, a existência de pelo menos um dos pressupostos da prisão preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 3. No caso, a custódia preventiva foi decretada para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, com base na gravidade concreta dos incontáveis delitos contra a dignidade sexual praticados contra várias vítimas, inclusive contra vulneráveis, no risco plausível de reiteração delitiva e na possibilidade de fuga dos pacientes. 4. A sentença, ainda que sujeita à reavaliação por meio de recursos, encerra não um juízo de cognição sumária, mas sim RHC 121721 um julgamento condenatório, resultado de um amplo exame acerca de fatos e de provas, e no qual os pacientes foram tidos como culpados. Portanto, a presente situação nitidamente se difere da prisão preventiva decretada antes da sentença. 5. Não é porque respondeu em liberdade à fase de instrução do feito que deverá assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. Entender de maneira contrária significaria destituir de aplicabilidade a inovação legislativa, introduzida pela Lei n. 11.689/2008, que deixou consignada, de forma expressa, a possibilidade de se verificar, quando da prolação da sentença condenatória, a imprescindibilidade da decretação da prisão preventiva, conforme se observa na redação dos arts. 387, § 1º, e 492, I, e (HC n. 238.347/AL, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 27/9/2013). 6. Habeas corpus não conhecido” (fls. 42/43 do v. 3 – destaques do autor). Essa é a razão pela qual se insurgem os recorrentes neste recurso. De início destaco que o acórdão proferido por aquela Corte de Justiça encontra-se devidamente motivado, restando justificado o convencimento formado, além de estar em perfeita sintonia com manifestação da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Confira-se julgado específico sobre o tema: “HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO-CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las” (HC nº 109.956/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12). RHC 121721 Aliás, esse é o entendimento que, até o momento, predomina na Primeira Turma. Não ignoro a existência das hipóteses excepcionais autorizadoras da utilização do habeas corpus em caráter substitutivo enunciadas pelo próprio Ministro Marco Aurélio no julgamento do HC nº 110.328/RS (21/5/13), o qual se encontra pendente de conclusão, em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux. Entretanto, ressalvado meu entendimento pessoal quanto ao cabimento do writ, mantenho-me, por ora, enquanto não definitivamente decidida a questão pelo Plenário da Corte, a quem o tema já se encontra submetido (vista do Ministro Teori Zavascki), alinhado ao entendimento que prevalece na Primeira Turma desde o julgado proferido no HC nº 109.956/PR (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12). Fixada essa premissa, anoto que, embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha conhecido daquela impetração, sob o fundamento de que aquele writ seria substitutivo de recurso ordinário constitucional, acabou por analisar o seu mérito, visando a eventual implemento de ordem de ofício. No mais, tenho que o caso é de provimento parcial do recurso. O Juízo da Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Taubaté/SP, ao referir-se à custódia cautelar do ora recorrente, fez as seguintes considerações: “(...) Não se concede o direito de recorrerem e liberdade diante da necessidade da manutenção da ordem pública, uma vez que os réus, postos em liberdade, certamente voltarão a delinquir, diante das inúmeras e incontáveis vezes que já praticaram os delitos com habitualidade, tendo em vista, ainda, a probabilidade de fuga que impedirá a aplicação da lei penal, tendo em vista a quantidade de pena privativa de liberdade, e a condição de empresário e financeira do réu, que de sobremaneira facilitará sua fuga com a corré até mesmo para o exterior. RHC 121721 Expeçam-se mandado de prisão” (fl. 13 do v. 2). Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao decidir sobre o tema, fez as seguintes considerações: “(...) A materialidade do delito e os indícios de autoria estão presentes. Os pacientes foram condenados pelo crime hediondo gravíssimo de estupro e estupro de vulnerável, praticados contra várias vítimas, e impedidos de apelarem em liberdade, sob o fundamento da garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, pois ficou evidente que os pacientes possuem personalidades desvirtuadas, sendo certo que, em liberdade, certamente voltarão a delinquir, em face das inúmeras e incontáveis vezes que já praticaram os delitos com habitualidade. E mais, ante o fato de ue o paciente G. é empresário, sua condição financeira certamente facilitará sua fuga e de sua companheira, a paciente E., o que impedirá a aplicação da lei penal. Portanto, estando a negativa do benefício de apelarem em liberdade fundamentada em uma das hipóteses previstas no art. 312, do Código de Processo Penal, não há constrangimento ilegal contra os pacientes” (fl. 47 do v. 3). Como destacou o Ministro Celso Limongi em sua decisão no HC nº 184.005/SP, em que concedeu a medida liminar para revogar a custódia preventiva do primeiro paciente, “(...) [v]erifica-se que a prisão cautelar está fundamentada no clamor público causado pela conduta, possibilidade de reiteração criminosa e temor das testemunhas, e conjecturas de fuga do distrito da culpa” (fl. 63 do v. 1). Essa decisão data de 7/10/10, tendo os pacientes permanecido em liberdade até 7/1/13, quando proferida a decisão condenatória de primeiro grau, tendo-lhes sido negado o direito de recorrer em liberdade. RHC 121721 Os fundamentos para revigorar a custódia cautelar, com a devida vênia dos que pensem o contrário, são exatamente os mesmos que, anteriormente, se entendeu insuficientes para a manutenção da prisão preventiva. Não há, ademais, notícias de que, enquanto permaneceram soltos, houvessem os recorrentes se furtado ao processo penal, reincidido em condutas criminosas outras ou tentado empreender fuga. Assim, mesmo em face da gravidade concreta dos eventos criminosos, bem como diante de exasperada sanção penal inicialmente imposta aos recorrentes, penso que não há qualquer fato novo concretamente demonstrável que enseje indeferir-se aos recorrentes o direito de aguardarem em liberdade o trânsito em julgado do processo a que se encontram submetidos. Concluo que, diante das novéis disposições constantes dos arts. 319 e 320 do CPP, podem ser impostas aos recorrentes medidas cautelares próprias e diversas da prisão, suficientes para evitar os supostos malefícios conjecturados pelo juízo de primeiro grau para vedar-lhes o recurso em liberdade. Ademais, o posicionamento desta Suprema Corte, de há muito conhecido, é no sentido de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal (HC nº 84.078/MG, Plenário, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 26/2/10), não mais sendo possível a prisão automática decorrente de sentença de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível. Da mesma forma, não se pode manter a prisão preventiva quando, no decorrer do processo, os motivos da sua decretação se tornarem insubsistentes ou não forem renovados os seus fundamentos. Penso, assim, que, a esta altura, é o caso de provimento parcial do recurso, para submissão dos recorrentes às medidas previstas nos incisos I a III e V do art. 319 do Código de Processo Penal, com o RHC 121721 comparecimento mensal, perante o juízo em que estejam domiciliados, para informar e justificar suas atividades, vedando-se-lhes, ainda, a frequência a bares, boates e similares, o contato com as vítimas e testemunhas na aludida ação penal e impondo-se-lhes o recolhimento domiciliar no período das 18:00 às 6:00 horas e nas 24 horas dos dias de folga, ficando eles, ademais, proibidos de se ausentarem do país até final solução da causa, nos termos do que dispõe o art. 320 do mesmo codex, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11. Essas restrições, penso, são suficientes, caso futuramente mantidas as condenações dos recorrentes pelos crimes que lhes são imputados, para garantir a aplicação da lei penal e a preservação da ordem pública. Comunique-se ao Juízo a quo, para a devida formalização das condições ora impostas, a apreensão de eventuais passaportes válidos e a posterior expedição de alvarás de soltura clausulados. Ante o exposto, conheço do recurso e a ele dou parcial provimento. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas corpus. Penal. Apropriação indébita (CP, art. 168, § 1º, inciso III). Dosimetria. Pretensão à reavaliação das circunstâncias judiciais, com a adequação do regime prisional inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). 2. A decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência da Corte Suprema de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). O mesmo deve ocorrer na hipótese de pretendida mitigação. 3. No caso, o STJ indicou elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do paciente em regime semiaberto, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP. 4. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do HC 121569 Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em indeferir a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Pedro Luiz Bueno de Andrade e Rogério Fernando Taffarello em favor de Danilo de Toledo Leme, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental nos segundos embargos de declaração no AREsp nº 188.730/SP, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Sustentam os impetrantes, em linhas gerais, que não se revelam idôneos os fundamentos utilizados pelo juízo da condenação para majorar a pena-base imposta ao paciente. Esclarecem, ainda, que “a existência de ações penais em andamento não agrava a pena-base, ações cíveis também não se prestam a essa finalidade!” (fl. 12 da inicial). Asseveram, outrossim, que subsidiaram a fixação do regime semiaberto os “mesmos infundados e obscuros motivos que levaram ao agravamento da pena-base (...)” (fl. 17 da inicial – grifos dos autores). Requerem o deferimento da liminar para suspender o andamento do feito no Superior Tribunal de Justiça “e impedir a expedição do mandado de prisão citado, tão só até o julgamento do mérito da presente impetração (...)”. No mérito, pedem a concessão da ordem para “(i) anular o v. acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça ao deferir habeas corpus de ofício, e, ainda, (ii) recalcular as penas de forma a reduzi-las ao mínimo legal, (iii) HC 121569 aplicar o regime aberto para o início de seu cumprimento e, finalmente, (iv) substituí-las na forma artigo 44 do Código Penal” (fl. 19 da inicial – grifos dos autores). Em 10/3/14, ausentes os pressupostos legais, indeferi a medida liminar pleiteada e, estando a impetração devidamente instruída com os elementos necessários ao entendimento da controvérsia, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. Deborah Duprat, manifestou-se pela sua denegação (anexo de instrução). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se a presente impetração contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental nos segundos embargos de declaração no AREsp nº 188.730/SP, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Narram os impetrantes, na inicial, que “o paciente foi condenado como incurso no artigo 168, § 1º, III do Código Penal, pois, em 30 de abril de 2004, teria se apropriado de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), obtidos com a venda de um veículo automotor que lhe havia sido entregue em consignação pela vítima João Roberto de Oliveira, a fim de que fosse comercializado. As penas aplicadas na sentença são de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Impende ressaltar, desde logo, que a decisão de primeiro grau, sem qualquer justificativa, silenciou quanto à aplicação do artigo 44 do Código Penal, requerida expressamente nas alegações finais apresentadas pela defensoria pública em favor do paciente, deixando, assim, de se pronunciar sobre a substituição da pena corporal. O mesmo sucedeu no julgamento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo da apelação interposta pelo paciente. Aliás, o acórdão da Corte estadual é duplamente omisso, pois não apreciou a tese central do recurso — de que os fatos consubstanciam mero descumprimento de um negócio jurídico de natureza civil, comprovadamente adimplido, aliás —, e nada disse acerca do artigo 44 do Código Penal. Esses graves equívocos e ilegalidades levaram ao manejo, pela defesa, de recursos especial e extraordinário. O processamento destes, contudo, foi negado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, motivando a interposição de agravo. HC 121569 Num primeiro momento, o agravo não foi conhecido pela i. Ministra Relatora no Superior Tribunal de Justiça, ao argumento de intempestividade. Entretanto, o recurso era tempestivo, o que restou demonstrado em embargos declaratórios opostos a essa decisão monocrática — nos quais também se ressaltou ser imperioso julgar o agravo e o recurso especial, essencialmente para corrigir flagrantes equívocos existentes na decisão condenatória. Então, a d. Relatora no Tribunal a quo recebeu os embargos como agravo regimental e lhe negou provimento; nada obstante, por vislumbrar flagrante ilegalidade, concedeu habeas corpus de ofício para ‘redimensionar as penas do acusado’” (fls. 3/4 da inicial – grifos dos autores). Transcrevo a ementa da decisão em questão: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO JULGADO. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TEMPESTIVIDADE. RECONSIDERAÇÃO. OFENSA AO ART. 535, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL. NÃO OCORRÊNCIA. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. ALEGAÇÕES DIVERSAS SEM A INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DESTA CORTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL PARA, RECONSIDERANDO A DECISÃO IMPUGNADA, CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR AS PENAS DO ACUSADO” (www.stj.jus.br – grifos da autora). Contra essa decisão foram opostos novos embargos de declaração, os HC 121569 quais foram rejeitados monocraticamente pela Ministra Laurita Vaz, em decisão assim sintetizada: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS” (www.stj.jus.br). Tirado agravo regimental, a ele negou provimento a Quinta Turma. Confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, DO REGIME PRISIONAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE, NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. 2. No caso, verifica-se que, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o Juízo sentenciante enumerou uma série de fatos que denotam uma maior culpabilidade do Agente e permitem constatar a sua má-conduta social. No entanto, as instâncias ordinárias utilizaram inquéritos e ações penais em curso como motivação para a majoração da pena, o que se sabe vedado pela Súmula n.º 444 deste Superior Tribunal de Justiça. HC 121569 3. Presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostrase adequado o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. 4. Incabível a conversão da pena privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. 5. A via especial, destinada à uniformização da interpretação da legislação federal infraconstitucional, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento. 6. Agravo regimental desprovido” (www.stj.jus.br). Esse é o motivo pelo qual se insurgem os impetrantes neste writ. Pelo que se tem nos julgados emanados do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, as decisões proferidas por aquela Corte encontram-se suficientemente motivadas, restando, assim, justificado o convencimento formado. Quanto ao primeiro aspecto da impetração, tenho que a exasperação da pena-base diante do crime perpetrado, está satisfatoriamente motivada. O Juízo de primeiro grau fixou a pena-base do paciente acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal (culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime). Fê-lo mediante as seguintes considerações: “[...] As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são desfavoráveis ao agente. Com efeito, o agente, durante suas atividades à frente da ‘Via Nova SP Automóveis Ltda’, além não pagar o salário de funcionário (fls. 230), ainda lesou diversos consumidores, consoante se extrai das várias ações cíveis ajuizadas em face do HC 121569 réu e de sua empresa (fls. 71/72 e 95/96) e dos diversos procedimentos criminais instaurados contra Danilo de Toledo Leme, pela prática de estelionatos, apropriações indébitas e crime fiscal (fls. 76/82, 86/88, 98/101, 179/187. 190 e 191), o que resultou, até o presente, em pelo menos duas condenações criminais certificadas nos autos (fls. 189 e 192). Depois dos inúmeros golpes levados a efeito, o réu fechou a loja e desapareceu, sumindo sem acertar o que era devido com diversos consumidores (fls. 106). Procurou, inclusive, se ocultar do Sr. Oficial de Justiça (vide fls. 131-verso e 132), podendo-se imaginar o que faz com os credores! Ao se apropriar com o que era devido à vítima João Roberto, prejudicando ainda Luciano Caporuscio, agiu com dolo intenso, a revelar sua perversa índole, própria dos estelionatários e embusteiros. Diante dessas desfavoráveis circunstâncias, fixo-lhe a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Considerando que o réu agiu em razão de seu emprego, ofício e profissão (inc. III. do § 1º, do art. 168, do CP), aumento a sanção em 1/3 (um terço), o que perfaz, em definitivo, 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa” (fl. 22 do anexo 16). O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, readequou a pena imposta ao paciente, fazendo as seguintes valorações acerca do tema: “É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente as suas razões, pois a inobservância dessa regra HC 121569 implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. No caso, verifica-se que ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o Juízo sentenciante enumerou uma série de fatos que denotam uma maior culpabilidade do Agente e permitem constatar a sua má-conduta social. No entanto, as instâncias ordinárias utilizaram inquéritos e ações penais em curso como motivação para a majoração dá pena, o que se sabe vedado pela Súmula nº 444 deste Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, extraída a circunstância judicial indevidamente considerada, fica a pena-base do Acusado estabelecida em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. Na segunda etapa de aplicação da pena, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase, mantém-se o acréscimo da reprimenda em 1/3, em virtude da causa especial de aumento de pena prevista no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, alcançando a pena definitiva de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 21 (vinte e um) diasmulta” (fl. 6 do anexo 26). Ressalto que é pacífica a jurisprudência da Corte de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). A dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto, exame esse que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógicojurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600). HC 121569 Assim, de início, verifico que foi corretamente afastada a ponderação atinente aos maus antecedentes ostentados pelo réu. No que toca à culpabilidade e à conduta social do acusado e às consequências do crime, tenho que o Superior Tribunal de Justiça andou bem em reconhecê-las como desfavoráveis ao sentenciado. A esse respeito, assinala Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 427), ao comentar o art. 59 do CP, que “a culpabilidade prevista nes[s]e artigo, é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. Nessa ótica: STF: ‘Ademais, ressaltou-se orientação da Turma no sentido de que as circunstâncias e consequências do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade da conduta’ (HC 97.677-PR, 1ª T., rel. Cármen Lúcia, 29.09.2009, m.v., embora o voto vencido diga respeito a outro tema)”. Assim, merecia o réu considerações desfavoráveis nesses quesitos. Descabe, ademais, na via estreita do habeas, revolver-se o acervo fático-probatório para se reanalisar essa questão. Nesse aspecto, a decisão está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08); HC nº 99.398/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 5/2/10. Assim, diante da existência de ao menos três circunstâncias judiciais desfavoráveis validamente mensuradas, bem como da impossibilidade de realização de novas ponderações, penso que seja o caso de manter-se o HC 121569 incremento realizado sobre a pena mínima cominada. Quanto ao regime prisional inicialmente estabelecido, sustentam os impetrantes, em essência, que a fundamentação seria inidônea, sendo flagrante a nulidade da sentença nesse ponto, razão pela qual o paciente faria jus, em vista da pena que lhe foi definitivamente fixada, ao regime menos gravoso, isto é, o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, com a consequente substituição da reprimenda por restritiva de direitos. O juízo de primeiro grau, ao estabelecer o regime inicial fechado, fêlo sob as seguintes premissas: “(...) Face às desfavoráveis circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e seu criminoso histórico de vida, pautado ainda pelo princípio da suficiência, estabeleço o regime prisional fechado para o início de cumprimento da sanção corporal” (fl. 23 do anexo de instrução 16). O Superior Tribunal de Justiça mitigou o regime mais gravoso, impondo o semiaberto, pelos seguintes fundamentos: “(...) Tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se adequado o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. Pelo mesmo motivo, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal” (fls. 6/7 do anexo 26). A meu ver, esses últimos argumentos representam motivação idônea para justificar o regime intermediário, cujo sopeso é incabível na via estreita do writ constitucional. Explico! Não há ilegalidade na fixação de regime prisional mais austero; por HC 121569 ser ato discricionário do juiz, sua adoção demanda fundamentação apta a justificar tal medida, pois, segundo o § 3º do art. 33 do Código Penal, “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Assim leciona Guilherme de Souza Nucci: “Fixação do regime inicial de cumprimento de pena: trata-se de importante processo de individualização da pena, pois o regime faz parte da reprimenda merecida pelo acusado. Assim, após ter fixado o montante da pena, é indispensável que o magistrado estabeleça o regime cabível, devendo fundamentar a sua opção, principalmente se escolher um regime mais severo. Portanto, se couberem os regimes fechado, semiaberto e aberto, para fixar o fechado ou o semiaberto (mais rigoroso) deve o juiz dar o motivo do seu convencimento. Não o fazendo, é passível de reforma a sentença” (Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 415). No caso, entendo que essas circunstâncias foram corretamente avaliadas por aquela Corte Superior para estabelecer o regime prisional semiaberto e negar, no caso, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, não cabendo a esta Suprema Corte sopesá-las e fazer novas ponderações. Nesse sentido, ressalto o seguinte excerto da judiciosa manifestação do Parquet Federal: “Pois bem, passando ao exame do caso concreto, é possível afirmar que a circunstância que deu ensejo à majoração da pena base está devidamente justificada. Isso porque, ao considerar o grau de culpabilidade, o STJ – decotando apenas a valoração de inquéritos e ações penais em curso na majoração da pena – valeu-se de elemento absolutamente singular e que, por essa razão, permite resposta penal mais gravosa. De fato, a atuação do paciente autoriza a resposta penal a que se chegou, pois, consoante demonstrado pelo magistrado HC 121569 sentenciante, utilizava-se de empresa para prática de crimes, tendo, após prejudicar vários credores, fechado o referido estabelecimento e se escondido para não devolver os valores amealhados. A propósito: ‘EMENTA Penal. Habeas corpus. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação em dados concretos. Ausência de constrangimento ilegal. Observância dos critérios legais que regem a matéria. Ordem denegada. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada, da personalidade delituosa e das consequências do crime, mostrando-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime. 3. Ordem denegada’. (HC 104902, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011) Assim considerando, também está justificado o regime inicial de cumprimento de pena, que teve por norte tais circunstâncias desfavoráveis, atendendo ao enunciado da Súmula 719/STF. Igualmente incabível a substituição da pena aplicada por restritiva de direitos nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal” (fls. 4/5 do anexo de instrução 32). Ante o exposto, denego a ordem. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE PRETENDIDA PELO MUNICÍPIO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o município não pode ser beneficiário da imunidade recíproca nas operações em que figurar como contribuinte de fato. O repasse do ônus financeiro, típico dos tributos indiretos, não faz com que a condição jurídica ostentada pelo ente federativo na condição de sujeito passivo da relação jurídica tributária seja deslocada para a figura do consumidor da mercadoria ou serviço. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática da minha relatoria, que negou seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos: “O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que firmou-se no sentido de que o Município não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica, não se lhe aplicando, pois, a imunidade tributária recíproca do art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Nesta linha, veja-se a ementa do RE 721.176-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Luiz Fux: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A. INAPLICABILIDADE. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O Município não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica, não se lhe aplicando a imunidade tributária recíproca do art. 150, VI, a, da Constituição, conforme orientação jurisprudencial da Corte nos seguintes julgados: AI 717793 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 17/3/2011; ARE 663552 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 12.3.2012; AI 736607 AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19-10-2011. 2. In casu, o acórdão objeto do recurso extraordinário assentou: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. DEMANDA DE POTÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRIBUINTE DE FATO ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. As Turmas que compõem a Primeira Seção consolidaram entendimento de que, nas operações referentes ao fornecimento de energia elétrica, o consumidor final não pode ser considerado como contribuinte de direito, tendo em vista o disposto no artigo 4º, caput, da LC 87/1996, segundo o qual são contribuintes, nas operações internas com energia elétrica, aqueles que a fornecem . Precedentes (REsp 1191860/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/04/2011 e RMS 25.558/PB. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2011). 2. Assim, considerando ainda a orientação fixada por ocasião do julgamento do REsp n. 903.394/AL sob o rito do art. 543-C do CPC (apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos), o consumidor final do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato não possui legitimidade passiva ad causam para discutir a incidência do ICMS sobre operações referentes a tal serviço, tampouco para pleitear a sua restituição. Precedentes: RMS 32.425/ES, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/3/2011. (STJ, 1ª Turma, RMS 33355/PA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 17/06/2011). 3. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO’. No âmbito da segunda turma, prevalece o mesmo entendimento. A Municipalidade não pode ser beneficiada pela norma imunizante, uma vez que figura na relação na condição de contribuinte de fato. Neste sentido, confira-se a ementa do ARE 663552 AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: ‘TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito. II - Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato. Precedentes. III Agravo regimental improvido’. Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, a , do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo para negar-lhe provimento”. 2. A parte agravante, alega, em síntese, que há divergência nesta Corte acerca da questão discutida e farta doutrina que corrobora a tese por ela adotada. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em vista que a parte recorrente não trouxe argumentos aptos a desautorizar a razão de decidir constante do juízo monocrático. 2. Ademais, a decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência pacífica deste Tribunal. Com efeito, ambas a Turmas desta Corte firmaram o entendimento de que o município não é contribuinte de direito do ICMS, portanto não é beneficiário da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Confira-se, a propósito, a ementa do RE 600.480-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio: “ IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS E IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – IMUNIDADE RECÍPROCA – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, do Diploma Maior, a impedir a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de pessoas jurídicas de direito público – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – está umbilicalmente ligada ao contribuinte de direito não alcançando o contribuinte de fato.” 3. Não se desconhece a respeitável posição doutrinária sobre o reconhecimento da imunidade tributária com relação ao contribuinte de fato, sobretudo no setor elétrico. Verifico, contudo, que as reflexões da Corte sobre a matéria não sufragaram a tese sustentada pela recorrente. Mesmo durante a judicatura de Aliomar Baleeiro, célebre expoente da corrente que sustenta a imunidade em favor daquele que sofre o ônus do encargo, a Corte registra precedentes no sentido de que a desoneração alcança somente o contribuinte de direito. Prevaleceu no Plenário a posição sustentada pelo Ministro Bilac Pinto. Confira-se: “IMPOSTO DE CONSUMO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. AS CAIXAS ECONOMICAS FEDERAIS ESTAO SUJEITAS AO PAGAMENTO DESSES TRIBUTOS. A IMUNIDADE FISCAL RECIPROCA NÃO PODE SER INVOCADA PARA ILIDIR A COBRANÇA DESSES IMPOSTOS. O CONTRIBUINTE DE IURE E O INDUSTRIAL OU PRODUTOR. NÃO SE PODE OPOR A FORMA JURÍDICA A REALIDADE ECONÔMICA. A FIGURA DO CONTRIBUINTE DE FATO E ESTRANHA A RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTARIA. A UNIÃO E SUAS AUTARQUIAS SOMENTE PODEM INVOCAR A IMUNIDADE RECIPROCA QUANDO SE TRATE DE IMPOSTOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS.” (RE 69483 Edv, julgado sob a relatoria do Ministro BILAC PINTO, Tribunal Pleno, DJ 27-111970) 4. Desde o início da década de 1970, o Supremo Tribunal Federal alinhou-se à tese de que o contribuinte de iure é quem deve ostentar a condição de ente imune. A despeito do que afirmou a parte recorrente, a jurisprudência da Corte não está dividida sobre o tema. É certo que o Tribunal pode evoluir a qualquer momento para reconsiderar sua posição, mas o que se verifica atualmente é uma postura bem definida das duas Turmas no sentido da decisão agravada. Neste sentido, destaca-se o AI 736.607-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ayres Britto: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MUNICÍPIO. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONIA. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. ALÍNEA “A” DO INCISO VI DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA. INAPLICABILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que me parece juridicamente correta, entende que o Município não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica e telefonia, por isso não se aplica a imunidade tributária recíproca prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” 5. regimental. Diante de todo o exposto, nego provimento ao agravo PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 758.886 PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE ROCHEDO DE MINAS/MG ADV.(A/S) : SIMONE MARIA NADER CAMPOS E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 9.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ANÁLISE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. LEIS 4.886/65 E 8.420/92 E O NOVO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 01.11.2007. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie e de cláusulas contratuais, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da possibilidade de aplicação da nova legislação ao contrato em curso, quanto a situações jurídicas aí emergentes e nos termos das cláusulas 10 e 11 que dispõem sobre a incidência da legislação em vigor para efeitos de sua extinção, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie - Leis 4.886/65 e 8.420/92 e o Novo Código Civil -, o reexame das cláusulas contratuais e a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão recorrido. Assim, oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão por mim proferida, mediante a qual negado seguimento a seu agravo de instrumento, maneja agravo regimental Aerovias Del Continente Americano S/A – AVIANCA. A agravante insurge-se contra a decisão agravada, ao argumento de que há ofensa direta ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Sustenta que “(...) o negócio jurídico celebrado se aperfeiçoou sob o império da Lei nº 4.886/65, sendo ato jurídico perfeito, de tal modo que a lei nova, no caso, o novo Código Civil, não poderia atingi-lo, nem mesmo para regular os seus efeitos futuros, sob pena de aplicação retroativa da lei, expressamente vedada pelo artigo 5º (...)” (fl. 429). Alega que “(...) a lei nova não pode atingir o negócio jurídico celebrado entre as parte, apenas os contratos de agência celebrados a partir de sua entrada em vigor (...)” (fl. 429). Aduz que o acórdão recorrido violou expressamente o art. 5º, XXXVI, da Constituição da República “(...) ao estender o contrato de representação comercial celebrado sob vigência da Lei nº 4.886/65 as regras estabelecidas pelo novo Código Civil (...)” (fl. 435). Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicado em 01.11.2007. O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento – acórdão com trânsito em julgado. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou o agravo: “Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo de instrumento. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, XXXVI, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo de instrumento. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, consagradores dos princípios da legalidade, da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República, e, muito menos, de reexame de provas’ (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005). ‘Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.’ (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005) ‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (C.F., art. 5º, XXXV). III. - A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5º, LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido’ (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002). ‘TRABALHISTA. ACÓRDÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CÉDULA DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 413/69 E LEI 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Recurso não conhecido’ (STF-RE-153.781/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 02.02.2001). Não há, portanto, como assegurar trânsito ao extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput)”. Irrepreensível a decisão agravada. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada - alicerçada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser incabível recurso extraordinário, em regra, para tratar de matéria referente aos postulados do ato jurídico perfeito, da coisa julgada, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pois a ofensa, acaso existente, seria meramente reflexa ou indireta. Cito o AI 745.285-AgR/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 1º.02.2012, cujo acórdão está assim ementado: “A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República.” Oportuna a transcrição parcial do acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: “(...) Aqui não se nega o tipo de relação contratual estabelecido pelas partes: contrato de agência. Ciente desta natureza, procede-se à checagem da norma incidente à época de sua celebração. Inegável ser a lei nº 4886/65, que regulava a representação comercial, seja por se confundirem os institutos, seja pelo fato de se assemelharem de tal forma, que a ausência de regulamentação quanto à agência, chamava a aplicação da legislação sobre representação. (…) Não por outra razão que as partes, expressamente, fizeram constar a incidência da Lei de representação Comercial, com as modificações patrocinadas pela Lei nº 8420/92, principalmente quanto à rescisão ou resilição contratual. Logo, ciente de que o ato negocial se fez em meados da década de 90 (noventa), é inequívoco afirmar, já agora com o texto do parágrafo primeiro, da LICC, que este se fez perfeito e consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (…) Com isto, e por isto, poderia parecer correta a tese do apelante, a implicar na impossibilidade de incidência da nova legislação ao contrato em curso, quanto a forma e modo de sua rescisão ou resilição unilateral. Esta primeira visão não corresponde à realidade, por duas razões: encontra-se o contrato, na parte em discussão, com a denominada cláusula de aderência legal; e se por a prazo indeterminado. Neste ponto, não é muito lembrar que o contrato, nas cláusulas 10 e 11, menciona a incidência da legislação em vigor, para efeitos de sua extinção, no âmbito da verba indenizatória. Isto implica na denominada fluidez da lei em vigor ao tempo da ruptura do vínculo, e não em aplicação da lei do tempo em que constituído o vínculo. (…) Aí, inequívoco a aderência à lei que estiver vigendo à época da ocorrência do fato advindo desta relação, ou seja, como diz o atual art. 2035, do NCC, que os seus efeitos, produzidos após a vigência da lei que regula o tema, aos preceitos dela se subordinam. (...)” (fls. 224-30). Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca da possibilidade de aplicação da nova legislação ao contrato em curso, quanto a situações jurídicas aí emergentes e nos termos das cláusulas 10 e 11 que dispõem sobre a incidência da legislação em vigor para efeitos de sua extinção, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie - Leis 4.886/65 e 8.420/92 e o Novo Código Civil -, o reexame das cláusulas contratuais e a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão recorrido. Assim, oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Colho precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. Hipótese que não trata de aplicação retroativa da Lei nº 8.079/1990, mas de interpretação dos fatos constantes dos autos e das cláusulas dos contratos celebrados entre as partes, sendo especificamente o contrato definitivo de compra e venda firmado após a edição daquele ato normativo. Nesse contexto, não se verifica questão de direito intertemporal apta a ensejar a abertura da via recursal extraordinária. Ademais, para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a reavaliação dos fatos subjacentes e do contrato firmado entre as partes, o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 454/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 558.165-AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 04.11.2013). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO, AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO DE CONTRATO. ÓBICE DA SÚMULA 454/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.4.2010. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à análise de normas infraconstitucionais e cláusulas contratuais, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso encontra óbice na Súmula 454/STF: “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (ARE 706.811-ED/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 27.8.2013). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DIREITO CIVIL. REVISÃO DE CONTRATO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF. II – A verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do ato jurídico perfeito situa-se no campo infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Precedentes. III – Agravo regimental improvido (AI 738.622-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.3.2012). “1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. 5º, II e XXXVI, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, se dependentes do reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição” (RE 551.426-AgR/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 19.12.2008). “Agravo regimental a que se nega provimento porquanto pretende-se, no recurso extraordinário, o exame de legislação processual ordinária e da aplicação da Lei nº 4.886/65 pelo Tribunal ‘a quo’" (AI 349.007-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma, DJ 24.5.2002). Nesse contexto, as razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. É como voto.


text: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. QUESTÃO DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E DOS FATOS E PROVAS (SÚMULA 279/STF). INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca do preenchimento dos requisitos legais para a incorporação dos quintos demandaria a análise de legislação infraconstitucional pertinente, bem como dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. As teses levantadas pelo agravante que não fazem parte das razões do recurso extraordinário e que não foram discutidas pelo Tribunal de origem, sendo suscitadas somente nesta via recursal. Constitui-se, portanto, em inovações insuscetíveis de apreciação neste momento processual. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao recurso extraordinário, pelos seguintes fundamentos (fls. 213/214): “Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que negara provimento à apelação da parte ora recorrente. A decisão impugnada, após analise das disposições legais que teriam autorizado a incorporação de retribuição pelo exercício de função de assessoramento superior, vantagem denominada “quintos”, reconheceu à recorrida, com fundamento na garantia de intangibilidade do direito adquirido, a incorporação e atualização do cálculo das referidas parcelas. Eis a ementa: ‘ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. LEI Nº 8.112/90, ART.62 E LEI Nº 8.911/94. DIREITO ADQUIRIDO. MEDIDAS PROVISÓRIAS. POSTERIORES REEDIÇÕES. INAPLICABILIDADE. I – Apelo da sentença que julgou procedente o pleito do autor para garantir a retificação do cálculo dos quintos incorporados com base nas Leis nºs 8.112/90 e 8.911/94, tendo em vista a ocupação de função por mais de onze anos junto ao órgão a que pertencia. II – O direito à incorporação consolidou-se sob a égide de norma então vigente, válida e eficaz, produzindo direito líquido e certo. III – Adquiriu o demandante direito ao cálculo que lhe garantiu a percepção dos valores atualizados daquele cargo ou função assim como dos futuros reajustes. - Apelação e remessa oficial improvidas.’ Alega a parte recorrente violação do art. 62, da Constituição. Argumenta com a validade de medidas provisórias que modificaram os critérios para o deferimento da vantagem configurada na incorporação de retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial, inicialmente denominada “quintos” e posteriormente chamada ‘décimos’. Argui, ainda, a inexistência de direito adquirido relativamente ao regime jurídico do servidor público. Não prospera o recurso. As razões de recurso extraordinário versam questão constitucional - suposta ofensa ao art. 62, da Constituição - não ventilada no acórdão recorrido e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). Ademais, os fundamentos trazidos à colação pelo recurso extraordinário não são suficientes para desconstituir a decisão recorrida, uma vez que esta aborda o alcance das modificações promovidas nos critérios de incorporação das parcelas de ‘quintos’ nos casos como o da espécie, enquanto aquele limitase à defender a legitimidade de todas as alterações do regime jurídico do servidor público, o que impede o conhecimento do Recurso Extraordinário por esta Corte, nos termos da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. Do exposto, nego seguimento ao presente recurso extraordinário.” 2. A parte agravante alega que a ora agravada não faz jus à incorporação de quintos pleiteada, pois “essa Suprema Corte decidiu que não existe direito adquirido a regime jurídico, desde que não implique diminuição do ‘quantum’ devido” (fls. 222). Sustenta que “a autora optou pelo exercício do cargo de auditor fiscal do Tesouro Nacional, teve alterado, por vontade própria, o regime jurídico ao qual estava vinculada, não podendo mais pleitear direitos que tinha em razão do antigo cargo” (fls. 223). Por fim, pede o sobrestamento do feito até o julgamento final do AI 410.946-AgR, que discute a possibilidade ou não de cumulação de quintos oriundos de cargos anteriores com subsídios, que é o caso da ora agravada, que optou pelo regime jurídico próprio do cargo de auditor fiscal. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. O agravo não pode ser provido. De início, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que não existe direito adquirido a regime jurídico. Com efeito, após reconhecida a repercussão geral da matéria no RE 563.965-RG, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, a Corte, reafirmando a jurisprudência deste Tribunal, fixou que não há direito adquirido à forma de cálculo da remuneração, em face da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Assegurou-se, por outro lado, a irredutibilidade de vencimentos. 2. Ocorre que a presente controvérsia se insere em situação diversa. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a ora agravada preencheu os requisitos para a incorporação dos quintos quando ainda vigentes os dispositivos legais que permitiam tal benefício. Por esclarecedor, confiram-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 131/132): “A Lei n.° 8.112/90 havia garantido aos servidores a incorporação de quintos, na razão de 1/5, após de um ano de exercício na função, garantindo ainda eis o texto da lei que vigorava à época das incorporações: (…) Com o advento do art. 7.° Lei n.° 8.911/94, houve a correlação das Funções de FAS exercidas pela servidora, com os cargos de DAS, vejamos: (…) A mesma Lei 8.911/94, através do art. 8.°, manteve aos servidores alcançados pelo art. 243 da Lei n.° 8.112/90, os quintos concedidos até a data de sua promulgação: (…) As medidas provisórias de n.° 747/94 MP e n.° 1.480-35/97 regularam de maneira diversa a matéria dantes estabelecida respectivamente pelas Leis 8.829/93 e 8.911/94, em seus artigos 8.°, 9.°, 10, e § 1.° do artigo 3.° da Lei n.° 8.911/94. Porém, há de se observar que todas elas são posteriores à situação jurídica da apelante, que fora constituída de acordo com a legislação vigentes à época.” 3. Desse modo, dissentir dessa conclusão demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável ao caso, bem como dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que é inviável neste momento processual, conforme a Súmula 279/STF. 4. Nessa linha, vejam-se precedentes em casos análogos: AI 728.728-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 754.877-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e AI 766.633-AgR, Rel.ª Minª. Cármen Lúcia. 5. Igualmente não devem ser acolhidos os argumentos de que a servidora optou pelo cargo de auditor fiscal do Tesouro Nacional, de modo que abriu mão de pleitear direitos de seu cargo antigo e, ainda, de que a discussão esbarra na controvérsia acerca da acumulação de subsídios com quintos oriundos de cargo anterior processo, objeto do AI 410.946-AgR. Nota-se que tais teses não foram arguidas nas razões do recurso extraordinário, nem foram debatidas pelo Tribunal de origem, tendo sido suscitadas somente nesta via recursal. Constitui-se, portanto, em inovação insuscetível de apreciação neste momento processual. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o agravo regimental está sujeito aos limites da devolutividade delimitados no recurso extraordinário. Vejam-se, a propósito, o ARE 734.247-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o RE 355.039-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o RE 606.245 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 7. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 410.823 PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : UNIÃO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AGDO.(A/S) : IVONEIDE MENDES DA SILVA ADV.(A/S) : LOURIVAL FRANCISCO DE SOUZA Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 9.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO DE VEÍCULO CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE MULTAS. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Precedentes. Existência de fundamento infraconstitucional suficiente para manutenção do acórdão recorrido (Súmula 283/STF). Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento a agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos (flS. 203/204): “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição federal) interposto de acórdão, proferido por Tribunal de Justiça estadual, cuja ementa possui o seguinte teor: ‘DETRAN. LICENCIAMENTO DE VEÍCULO CONDICIONADO AO PRÉVIO PAGAMENTO DAS MULTAS. POSSIBILIDADE. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É DOTADA DO PODER DE POLÍCIA. DEVER JURÍDICO DO DETRAN DE EXIGIR O PAGAMENTO DAS MULTAS COMO CONDIÇÃO DE LICENCIAMENTO ANUAL. ATO DOTADO DE AUTOEXECUTORIEDADE E DE PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, EX VI DOS ARTIGOS 130, 124,VIII, 128 E 131, PARÁGRAFO 2º DA LEI 9503/97. Confirmação do julgado. ‘ (fls. 89) Alega-se violação do disposto no art. 5º, XV, XXII, LIV e LV, da Constituição federal. O recurso não merece seguimento. Inicialmente, verifico que inexiste a alegada ofensa ao art. 5°, LIV e LV, da Constituição federal, pois o Tribunal de origem inequivocamente prestou jurisdição, em observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo enfrentado as questões suscitadas com a devida fundamentação, ainda que com ela não concorde a parte. Ademais, observo que há no acórdão recorrido fundamento infraconstitucional suficiente que não foi afastado pela via própria do recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o disposto nos arts. 124, VIII; 128; 130 e 131, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro. Aplica-se, portanto, o disposto nas Súmulas 283/STF. Por fim, ainda que superado tal óbice, saliento que concluir diversamente do Tribunal de origem demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional, de forma que eventual ofensa à Constituição federal seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento na via estreita do recurso extraordinário (Súmula 636/STF). Nesse sentido: RMS 7.371 (rel. min. Ribeiro da Costa, Tribunal Pleno, ADJ de 20.08.1962); AI 366.231-AgR (rel. min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ de 18.10.2002); AI 441.182AgR (rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 10.12.2004); RE 583.247 (rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 25.08.2009) e AI 471.656-AgR (rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 04.03.2005), este último assim ementado: ‘Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Licenciamento de veículo sem o pagamento de multa. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa à CF/88. Precedente. 4. Legitimidade dos agentes da CET. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ‘ Do exposto, nego seguimento ao presente agravo”. 2. A parte agravante reitera as alegações expedidas no recurso extraordinário e sustenta que “não resta a menor dúvida que a ofensa à Constituição Federal não foi indireta ou reflexa, eis que a afronta foi direta à Constituição Federal” (fls. 211). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo é inadmissível, tendo em vista que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário, sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. 2. Tal como constatou a decisão recorrida, o acordão recorrido prestou jurisdição sem violar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem como enfrentou todas as questões suscitadas com a devida fundamentação. 3. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Nessa linha, veja-se o seguinte trecho da ementa do AI 839.837-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “(...) II - A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a afronta aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, em regra, seria indireta ou reflexa. Precedentes”. 4. De fato, o recurso extraordinário não discute matéria constitucional, tendo em vista que a questão debatida nesses autos (licenciamento de veículo condicionado ao prévio pagamento de multas de acordo com o artigo 131, § 2º da Lei nº 9.503/1997) é de índole infraconstitucional, o que não autoriza o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido, veja-se a ementa do AI 441.182-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Licenciamento de veículo sem o pagamento de multa. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa à CF/88. 4. Precedentes. 5. Competência dos agentes da Companhia de Engenharia de Tráfego - CET para aplicar multas de trânsito. Matéria não apreciada pelo Tribunal de origem. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. 5. Outros precedentes: RE 478.420-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 490.609, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 366.231-AgR, Rel. Min. Nelson Jobim. 6. Ademais, cabe registrar que, ante a não interposição de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, o fundamento infraconstitucional autônomo e suficiente para a manutenção do julgado (Lei nº 9.503/1997) permaneceu incólume, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” 7. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 724.551 PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ARMANDO CELIO DE LIMA CARIDADE PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PUBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGDO.(A/S) : DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 9.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. REEXAME DO ESTATUTO DAS ENTIDADES ORA AGRAVADAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. Não há matéria constitucional em controvérsias sobre direito à revisão de benefícios concedidos por entidade de previdência privada. Precedentes. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, bem como dos estatutos das entidades ora agravadas. Nessas condições, a hipótese atrai as Súmulas 279 e 454/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. Trata-se de agravo regimental contra a decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos (fls. 544/545): “Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que não admitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio grande do Sul, cuja ementa tem o seguinte teor: ‘CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. INTEGRALIDADE DA PENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA PRIVADA. EQUILÍBRIO CONTRATUAL. Pagamento de determinado percentual do salário do segurado morto, a título de pensão aos familiares. Previsão estatutária que prevalece. A previdência privada não pode ser comparada com a previdência social. Aquela, de natureza privada, caracterizando-se como sendo de adesão voluntária, enquanto a segunda, de natureza pública, é de filiação compulsória. Respeito à natureza contratual, que prevê rigoroso equilíbrio econômico-financeiro entre os benefícios e o custeio. Também pelo equilíbrio atuarial e previsão estatutária, a pensão à filha deve obedecer o limite de 21 anos. Apelação improvida.’ (Fls. 32) Nas razões do recurso extraordinário, alega-se ofensa ao disposto nos arts. 5º, caput, e 40, § 5º, da Constituição Federal. O recurso extraordinário, alegando que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 5º, caput, da Constituição federal, versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 deste Tribunal). Por outro lado, a análise das supostas ofensas à Constituição demandaria o exame prévio da legislação infraconstitucional e das cláusulas do contrato e do estatuto da entidade. Trata-se, portanto, de alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, o que dá margem ao descabimento do recurso extraordinário. Incide nas Súmulas 454 e, mutatis mutandis, 636 desta Corte. Do exposto, nego seguimento ao agravo.” 2. A parte agravante refuta os fundamentos da decisão agravada e reitera as razões do recurso extraordinário. Afirma que as matérias constitucionais suscitadas no recurso extraordinário foram prequestionadas devidamente, e que as violações ao texto da Constituição ocorreram de forma direta. 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Com efeito, não há matéria constitucional em controvérsias sobre direito à revisão de benefícios, concedidos por entidade de previdência privada. Vejam-se, a propósito, o ARE 745.311-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; o AI 836.845-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e ARE 644.881AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ESTATUTO E REGULAMENTOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do reexame dos fatos e provas constantes dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais da entidade de previdência privada, o que encontra óbice nas Súmulas 279 e 454 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.” 2. Ademais, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, seria necessáriç nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, bem como dos estatutos das entidades ora agravadas. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 454/STF. 3. Diante do exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 778.792 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : JULIANA CALEFFI E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : GERALDO LUIZ DOS SANTOS ZIBETTI AGDO.(A/S) : CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI ADV.(A/S) : JOSÉ ALEXANDRE HERVAL BRUNO E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL S/A - CASSI ADV.(A/S) : CARMEN MARIA GUARDABASSI DE CENÇO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 9.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


text: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. NOTA DE EMPENHO EMITIDA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DOS FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. Para dissentir da conclusão do acórdão recorrido, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR): 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, relator originário do feito, que negou seguimento ao agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos (fls. 338): “Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão do Tribunal de Justiça do Piauí que manteve sentença de procedência de pedido de condenação do Estado ao pagamento de valor constante de nota de empenho decorrente de contrato de construção de obra pública. No recurso extraordinário, alega-se violação do art. 37, XXI. O recorrente sustenta a inexistência de obrigação, porque a nota de empenho teria derivado de aditivo contratual não precedido de licitação. Decido. Ao analisar a questão, o acórdão recorrido concluiu que ‘a informação de que não houve o processo de licitação não procede, pois constam dos autos do processo documentos (fls. 24/33 e 34/44) que comprovam a existência de processo licitatório entre as partes’ (fls. 174). Impossível chegar a conclusão contrária sem o reexame de prova, o que atrai para a espécie o óbice da Súmula 279. Do exposto, nego seguimento ao presente recurso.” 2. A parte agravante refuta os fundamentos da decisão agravada. Alega que “no caso – como esclarecido nos embargos de declaração de fls. 178 a 183 – o Tribunal não apreciou que: Houve AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. A ação de cobrança é fundamentada em serviços não licitados” (fls. 344). Traz a seguinte argumentação: “consta do r. acórdão em embargos de declaração: ‘..., ainda que houvesse dúvida quanto à existência do procedimento licitatório, tal fato não teria o condão de permitir à Administração Pública furtar-se ao pagamento dos serviços prestados, pois esse vício corresponderia à ordem interna da Administração Estadual, ...,’ fls. 211, grifos não constam do original. Ou seja: O Estado está sendo cobrado por ‘serviços’ não licitados” (fls. 345). 3. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (Relator): 1. O agravo não deve ser provido, tendo em vista que a parte recorrente se limita a repetir as alegações do recurso extraordinário, sem trazer novos argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada. 2. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí proferiu acórdão assim ementado: “REMESSA DE OFÍCIO/APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – NOTA DE EMPENHO EMITIDA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – SENTENÇA MANTIDA. Comprovada através de nota de empenho emitida pela Administração Pública a realização das obras e serviços prestados ao Estado, devido é o pagamento do quantum à empresa contratada, sob pena de enriquecimento ilícito daquele. Decisão unânime, de acordo com o parecer ministerial superior.” 3. Vejam-se os seguintes trechos conclusivos do voto condutor do julgado (fls. 173/174): “(...) Restou devidamente comprovado que a apelada, com suporte em procedimento licitatório, firmou contrato com o apelante, para construção da sede física da Universidade Estadual do Piauí na cidade de Parnaíba, tendo posteriormente, após aditivos celebrados, executado serviços extras e adicionais na construção do Campus da citada Universidade, assim como serviços de urbanização e reforma da Casa do Estudante naquela cidade, obras estas que foram concluídas e entregues, de acordo com a documentação acostada aos autos. Ora, as notas de empenho originaram-se do contrato celebrado entre as partes, sendo que a apelada cumpriu integralmente sua obrigação, concluindo e entregando as obras e serviços contratados. A obrigação do Estado em efetuar o pagamento à autora é indiscutível. Tanto é que constam nos autos Ofícios da lavra do então Secretário de Estado de Obras e Serviços Públicos requerendo ao Secretário de Fazenda o repasse do montante necessário para pagamento da construtora apelada. Em momento algum demonstrou o Estado apelante a inexistência do débito constante da nota de empenho. Não houvesse realmente o Estado recebido a prestação devida pela apelada, decerto teria sustado os efeitos da nota empenhada. (…) Entendo inexistir qualquer violação à Lei nº 4.320/64, posto que olvidou o apelante de comprovar suas alegações. Como salientado pelo Ministério Público Superior, ‘... o mesmo não apresentou provas convincentes da existência de incompetência; ao contrário da apelada, que apresentou documentos legítimos, não comportando qualquer dúvida’. Com relação à alegação de que não houve procedimento de licitação, esta não procede. Como ressaltado pela Procuradoria de Justiça em seu parecer, ‘... a informação de que não houve o processo de licitação não procede, pois constam nos autos do processo documentos (fls. 24/33 e 34/44) que comprovam a existência de processo licitatório entre as partes’.” 4. Como se vê, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 748.437 PROCED. : PIAUÍ RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S) : ESTADO DO PIAUÍ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ AGDO.(A/S) : CONSTRUTORA TAJRA MELO LTDA ADV.(A/S) : WLADIMIR SOARES DE MESQUITA NETO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 9.4.2014. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso. Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma