text: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76 – ADVENTO DA NOVA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006), CUJO ART. 33, § 4º, PERMITE, EXPRESSAMENTE, QUANTO AOS DELITOS NELE REFERIDOS, A MINORAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – NORMA PENAL MAIS BENÉFICA, QUE PREVÊ CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – APLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO (“LEX MITIOR”) SOBRE A “SANCTIO JURIS” DEFINIDA NO PRECEITO SECUNDÁRIO (ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76) – EFICÁCIA RETROATIVA DA “LEX MITIOR”, POR EFEITO DO QUE IMPÕE O ART. 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – COMBINAÇÃO DE LEIS – SITUAÇÃO QUE NÃO CONFIGURA CRIAÇÃO DE UMA TERCEIRA ESPÉCIE NORMATIVA – PEDIDO DEFERIDO. - A Lei nº 11.343/2006 – tendo em conta a pena mínima cominada ao crime de tráfico de drogas (05 anos) – importou em verdadeira “novatio legis in pejus”, pois determinou um “quantum” penal mais gravoso que o fixado pela lei anterior, circunstância que impõe a prevalência do preceito secundário contido no art. 12 da Lei nº 6.368/76, cujo limite mínimo – de 03 (três) anos de reclusão – é mais benéfico ao agente nos casos de delitos cometidos antes do advento da “lex gravior”. - A norma consubstanciada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no entanto, mostra-se mais benigna na parte em que prevê causa especial de diminuição de pena, evidentemente mais favorável, nas hipóteses em que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades HC 97.094 delituosas nem integra organização criminosa, revelando-se apta a incidir, retroativamente, porque “lex mitior”, sobre fatos delituosos praticados antes de sua vigência. - A eficácia retroativa e a eficácia ultrativa da norma penal benéfica possuem extração constitucional (CF, art. 5º, XL), traduzindo, sob tal aspecto, inquestionável direito público subjetivo que assiste a qualquer suposto autor de infrações penais. - A circunstância de ordem temporal decorrente da sucessão de leis penais no tempo revela-se apta a conferir aplicabilidade às disposições penais benéficas contidas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor dos condenados pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76, nos casos em que o fato delituoso foi cometido antes da edição da nova lei, tornando aplicável, portanto, por efeito de expressa determinação constitucional (CF, art. 5º, XL), o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, cuja evidente benignidade contrasta com a antiga disciplina legal incidente na terceira fase da operação de dosimetria penal. Considerando-se, de um lado, o preceito secundário cominado no art. 12 da Lei nº 6.368/76 (que tem limite mínimo mais benéfico) e tendo em vista, de outro, a causa especial de diminuição da pena contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (que possui conteúdo mais benigno), torna-se irrecusável reconhecer que ambos devem compor a operação de dosimetria penal relativamente aos condenados pela prática do delito cometido na vigência da antiga Lei de Tóxicos, sem que, com isso, se esteja criando, com referida combinação, uma terceira lei. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do HC 97.094 Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir o “habeas corpus”, para determinar, ao Juízo de Execução Penal, que proceda à avaliação dos requisitos – objetivos e subjetivos – necessários à eventual redução da pena imposta ao sentenciado, fazendo incidir, sobre a pena efetivamente aplicada ao ora paciente (Lei nº 6.368/76, art. 12), a causa especial de diminuição da sanção privativa de liberdade prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 59/65): “‘Senhor Ministro-Relator: 1. Em 21 de outubro de 2005 Santo Clacy Batista foi preso em flagrante com 53 (cinquenta e três) gramas de cocaína. Foi denunciado e processado como incurso no art. 12 ‘caput’ da Lei nº 6.368/76, sendo ao final condenado a 4 (quatro) anos de reclusão, mais multa, em regime inicial fechado. 2. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na apelação, confirmou a condenação unanimemente e, por maioria, recusou a aplicação da redução de 1/6 da pena prevista pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Foram opostos embargos infringentes, que foram rejeitados. 3. Impetrado ‘Habeas Corpus’ perante o Superior Tribunal de Justiça, a ordem foi parcialmente concedida nos seguintes termos: RELATÓRIO MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA: Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido de liminar, impetrado em favor de SANTO CLACY BATISTA, condenado à pena HC 97.094 de 4 anos de reclusão em regime fechado, por infringência ao art. 12, ‘caput’, da Lei 6.368/76. Insurge-se a impetrante contra acórdão prolatado pelo Primeiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que rejeitou os embargos infringentes (Processo 2008/70023178668), em que pretendia a concessão da causa especial de diminuição de pena (fls. 16/21). Sustenta que a nova causa de diminuição de pena, introduzida pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, deve retroagir aos fatos praticados na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de afronta aos arts. 5º, XL, da Constituição Federal e 2º, parágrafo único, do Código Penal. Requer, por esse motivo, a concessão da ordem a fim de que seja reconhecida a diminuição da pena. Indeferido o pedido de liminar e dispensadas as informações (fl. 26). O Ministério Público Federal, em parecer exarado pelo Subprocurador-Geral da República MAURÍCIO VIEIRA BRACKS, opinou pela denegação da ordem (fls. 31/35). É o relatório.’ EMENTA ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.313/06. RETROAÇÃO DA LEI PENAL NOVA MAIS BENÉFICA. INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Pela interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, verifica-se que a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um espectro de pena que varia de 20 meses a 15 anos de reclusão. 2. Sendo mais benéfica ao réu, a norma penal deve retroagir à luz do art. 5º, XL, da Constituição Federal (‘novatio legis in mellius’). 3. Ordem parcialmente concedida para determinar a HC 97.094 remessa dos autos ao Tribunal de origem para que refaça o cálculo da pena, observada a aplicação da causa de diminuição preconizada no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, de 1/6 a 2/3, respeitado o limite mínimo da pena em 1 ano e 8 meses de reclusão. VOTO MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator): Como relatado, pretende a impetrante a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Sobre essas questões, colhem-se os seguintes excertos da sentença condenatória e do acórdão impugnado (fls. 14 e 19/21): ‘Quanto ao réu Santo Clacy Não possui antecedentes. A sua conduta social e personalidade foram abonadas. Os motivos do delito foram os de obtenção de lucro fácil, utilizando-se da fraqueza e vulnerabilidade dos dependentes químicos. As circunstâncias foram as comuns à espécie. As consequências do delito foram graves. A vítima em nada contribuiu para o evento. Face às circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base em QUATRO ANOS DE RECLUSÃO E SESSENTA DIAS-MULTA à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa, devidamente corrigido. Torno a pena DEFINITIVA ante a ausência de modificadoras. O redutor da pena previsto pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 refere-se a um contexto diverso daquele contemplado na lei em cuja vigência o réu foi condenado. A Lei nº 11.343/06 possui um conjunto de normas legais novas, todas mais gravosas, exceto esta do artigo 33, § 4º. A referida norma prevê a possibilidade de redução da pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tal dispositivo foi incluído na HC 97.094 nova Lei de Drogas, porque a pena mínima cominada ao delito de tráfico foi alterada para patamar superior - 05 anos de reclusão - ao da Lei anterior, nº 6.368/76, que era de 03 anos de reclusão, para beneficiar os réus sem antecedentes ou envolvimento em atividades ou organizações criminosas. Assim, entendo que não se pode fazer retroagir apenas um parágrafo da lei nova mais favorável, e aplicando-a conjuntamente com o artigo da lei anterior (mais benéfica na pena cominada ao tipo), que foi criada para abrigar situação diversa, em que não diferenciava o réu primário, de bons antecedentes e sem envolvimento criminal. Nesta linha conclui-se que o parágrafo benigno da norma referida só retroagiria se fosse possível fazer retroagir todo o conjunto em que inserida. .............................................................................................. Assim, com a máxima vênia do prolator do voto vencido, entendo inviável a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mantendo o entendimento majoritário quando da apelação-crime, rejeito os Embargos Infringentes.’ Concordo, em parte, com os argumentos adotados no acórdão impugnado, mas discordo de sua conclusão. Não se pode fazer uma ‘simbiose’ das duas normas acima citadas, gerando uma terceira não-legislada, ainda que para beneficiar o réu. Contudo, ‘in casu’, estou certo de que tem ele direito à retroação da norma mais benéfica, sem que isso signifique a construção de uma ‘lei alternativa’. É da letra do art. 33 da Lei 11.343/06: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e HC 97.094 pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (...) Fazendo-se uma interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, verifica-se que a nova tipificação das condutas, HC 97.094 anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um espectro de pena que varia de 1 ano e 8 meses a 15 anos de reclusão. Isso porque a pena mínima para as chamadas ‘condutas típicas do tráfico’ é de 20 meses, se considerarmos a maior redução (2/3) inserta no § 4º, incidente sobre o menor tempo de cumprimento de pena previsto no ‘caput’ do art. 33 (5 anos). A doutrina, aliás, vem caminhando nesse sentido. É o que se colhe do artigo do Prof. Doutor LUIZ FLÁVIO GOMES, in ‘Traficante primário e diminuição da pena por força da nova lei de drogas’. Disponível em: http://www.lfg.blog.br . 16 maio 2007: ‘A nova lei de drogas (Lei 11.343/2006) foi dura em relação ao traficante, porém, paradoxalmente, trouxe para a legislação penal brasileira alguns benefícios que a lei anterior (Lei 6.368/1976) não contemplava. Dentre eles destaca-se o previsto no § 4º do art. 33, que diz: ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’ A polêmica é a seguinte: esse dispositivo legal, ao prever uma causa de diminuição da pena não existente na legislação anterior, retroage ou não? Alcança crimes passados (ocorridos antes da lei nova) ou não? Acórdão de 21.03.07 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação criminal número 70017618521, acabou concluindo (por maioria) pela irretroatividade da nova lei de drogas. Em primeiro lugar votou o Desembargador Ivan Leomar Bruxel, que sustentou a retroatividade nestes termos: ‘A pena-base restou fixada no mínimo legal (três anos) tendo em vista as operacionais [circunstâncias] do art. 59 do CP, restando definitiva frente à ausência de outras modificadoras. Mas a nova Lei de Drogas, ainda que aparentemente tenha aumentado a pena para o crime de tráfico HC 97.094 (art. 33), na realidade estabelece, no § 4°, uma causa redutora, atendidas condições pessoais favoráveis ao condenado. A redução máxima é de 2/3, enquanto a mínima é de 1/6. É verdade que tal redutora, em princípio, incidiria sobre a pena mínima do caput do dispositivo em estudo (cinco anos). De qualquer sorte, considerando o disposto na nova Lei, é possível admitir que ao crime de tráfico a pena mínima fique em um ano e oito meses (cinco anos = sessenta meses, menos quarenta meses [2/3] = vinte meses = um ano e oito meses). Estamos diante, portanto, de uma lei benigna, e nesta parte, obedecendo regra constitucional, retroage. A redução, entretanto, não pode operar-se, no caso de condenações por fatos anteriores, pelo máximo, uma vez que poderia deixar a pena inferior ao mínimo da lei nova. Tenho que existe um limitador, que corresponde ao mínimo possível considerando o disposto na nova Lei, ou seja, um ano e oito meses. Pois bem, no caso em comento a circunstância ‘antecedentes’ é favorável, pois não registra nenhuma condenação. Trata-se de réu primário. Logo, preenche as exigências para redução, incidindo o disposto no § 4° do artigo 33 da Lei nova, razão pela qual reduzo a pena em um sexto, restando definitiva em dois anos e seis meses.’ Em seguida votou o Desembargador Manuel José Martinez Lucas (tendo sido seguido pelo Desembargador Marcel Esquivel Hoppe), que contrariou a tese da retroatividade nos seguintes termos: ‘Divirjo unicamente quanto à aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, e o faço utilizando para tanto o voto proferido pelo Des. Ranolfo Vieira nos autos da apelação crime nº 70016917882, que, por imelhorável, adoto como razão de decidir, até para evitar inútil e fastidiosa tautologia, passando a transcrevê-lo: ‘A nova lei de drogas (Lei nº 11.343/06) prevê para o crime de tráfico ilícito de tóxicos (art. 33) penas mais graves do que as cominadas à mesma figura delituosa do art. 12 da revogada Lei nº 6.368/76. Enquanto esta estabelece penas de 3 a 15 anos de reclusão e multa de 50 a 360 dias-multa, a primeira eleva o mínimo legal da pena privativa de liberdade para 5 anos e comina pena de multa entre HC 97.094 500 e 1.500 dias-multa (...) ‘Por fim, o art. 42 da Lei nº 11.343/06 estabelece critérios diferentes dos postos na legislação anterior para o cálculo das penas: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. ‘Assim, o § 4º do art. 33 da lei nova, invocado pelo ilustre Revisor para reduzir a pena aplicada ao apelante, refere-se a um contexto diverso daquele contemplado na lei em cuja vigência foi ele condenado. ‘Há aqui uma hipótese de conjunto de normas legais novas, todas, com exceção apenas de uma, a invocada pelo Revisor, mais gravosas ao acusado. Não se pode separar, nesse caso, a norma mais favorável, desligando-a do conjunto em que inserida, para fazê-la retroagir, isoladamente, aplicando-a a outro conjunto, onde as penas já são mais leves e diferentes os critérios de sua aplicação. ‘Esse é seguramente um dos casos em que a norma mais benigna só retroagiria se fosse possível fazer retroagir todo o conjunto em que inserida. Em face do exposto, deixo de aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, mantendo a pena carcerária estabelecida na sentença de primeiro grau.’ Os dois fundamentos invocados (para negar a retroatividade do § 4º do art. 33 da nova lei de drogas) são (com a devida vênia) equivocados: não é verdade, quando se trata de réu primário que preenche todos os demais requisitos desse parágrafo, que o conjunto normativo novo é mais severo que o antigo. Ao contrário: o novo é mais benéfico porque nele a pena vai de dezoito meses (cinco anos menos dois terços) a quinze anos. No anterior a pena era de três a quinze anos. Ao injusto penal com as condições retratadas no citado § 4º o legislador cominou (agora) sanção penal mais branda. Mudou a valoração do legislador. Lei penal nova favorável ao réu deve obrigatoriamente retroagir, seja por força do art. 5º, inc. XL, da CF, seja por força do art. 9º, parte final, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que diz: ‘Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, HC 97.094 o delinquente deverá dela beneficiar-se’. De outro lado, todos os critérios de fixação da pena contemplados no art. 42 da nova lei já se achavam previstos no art. 59 do CP. É verdade que o art. 42 estabeleceu como preponderantes para a fixação da pena-base ‘a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. A ponderação preponderante, como se nota, versa sobre a pena-base. Ocorre que a lei nova, para além de estabelecer primazia de algumas circunstâncias nessa fase, tornou mais preponderante ainda as circunstâncias do § 4º do art. 33, que constitui causa de diminuição da pena. A fixação da pena não se resume à pena-base. O art. 42 não afasta o § 4º, que incide, aliás, na terceira fase. Todo esse novo ‘conjunto normativo’, sendo mais favorável, deve retroagir. Conclusão: a causa de redução da pena do § 4º do art. 33 (de um sexto a dois terços) parece-nos de indiscutível aplicação retroativa, tendo como patamar inferior limitador a pena de um ano e oito meses (que é a pena mínima cominada pela nova lei para o injusto penal contemplado no referido parágrafo). Nesse diapasão, correta a retroatividade da norma penal mais benéfica, limitando, contudo, a pena mínima para esses delitos em 1 ano e 8 meses de reclusão. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar a remessa dos autos ao Tribunal estadual para que refaça o cálculo da pena, observada a aplicação da causa de diminuição preconizada no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, de 1/6 a 2/3, respeitado o limite mínimo da pena em 1 ano e 8 meses de reclusão. É como voto. 4. Esta impetração perante o Supremo Tribunal Federal pretende a concessão da ordem em maior extensão para, sem a limitação do patamar mínimo de 1 ano e 8 meses, fazer incidir a redução de 1/6 do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sobre a pena do art. 12 da Lei 6.368/1976. HC 97.094 5. Não houve pedido de liminar. 6. Preliminarmente, e antes de considerar a aplicação da lei nova, deve ser corrigido o erro na fixação da pena acima do mínimo de três anos cominado no art. 12 da Lei 6.368/1976. Com efeito, mesmo reconhecendo os bons antecedentes e a inexistência de circunstâncias concretas reveladoras de um maior grau de culpabilidade, o juiz fixou a pena-base em quatro anos. Cabe, portanto, a redução para três anos de reclusão. 7. Concordo com o acórdão no ponto em negou a combinação de leis: fazer incidir a redução da lei nova sobre o mínimo cominado na lei antiga seria criar uma terceira pena mínima, inferior à pena mínima da lei nova (HC 68.416-DF, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 30.10.1992; HC 74.695-SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 09.05.1997; HC 75.284-SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.11.1997; HC 76.352-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 22.05.1998). Nessa linha, em princípio, é viável fixar desde logo a pena do paciente em um ano e oito meses, nos termos da lei nova, mais benéfica nesse ponto. 8. Contudo, tendo em vista que a substituição por penas restritivas de direito é vedada pelos arts. 33, § 4°, e 44 da Lei nº 11.343/2006, penso que a solução mais favorável ao paciente é manter a pena mínima em três anos de reclusão para, nos termos da lei antiga, nesse ponto mais favorável, deferir-lhe essa substituição (HC 84.928/MG, 1ª Turma, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 11.11.2005). 9. Isto posto, opino pelo deferimento parcial da ordem para, nos termos do art. 12 da Lei 6.368/1976, reduzir a pena para três anos de reclusão, a ser substituída por pena restritiva de direitos.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Convenci-me, após detida reflexão, de que se impõe o deferimento do presente “habeas corpus”, considerados os fundamentos subjacentes aos doutos votos, que acolho, proferidos pelo eminente Ministro CEZAR PELUSO por ocasião do julgamento do HC 95.435/RS, do HC 97.128/MG e do HC 97.992/SP. Sustenta-se, na presente sede processual, que o ora paciente, que sofreu condenação penal pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente (art. 12 da antiga Lei de Tóxicos), faz jus à incidência da causa especial de diminuição de pena a que se refere a Lei nº 11.343/2006 (art. 33, § 4º), que derrogou a Lei nº 6.368/76. Afirma-se, ainda, que a nova causa de especial diminuição da pena, por ser mais benéfica, deve incidir sobre a “sanctio juris” definida no preceito secundário inscrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, eis que o fato delituoso atribuído ao ora paciente ocorreu em outubro de 2005, vale dizer, em período anterior ao da edição da Lei nº 11.343/2006. Esse dado de ordem temporal assume extremo relevo jurídico na espécie em causa, considerada a norma consubstanciada no inciso XL do art. 5º da Constituição da República. É que o art. 12 da Lei nº 6.368/76 (atualmente derrogado por efeito da superveniência da Lei nº 11.343/2006) dispunha que a pena privativa de liberdade, para os que fossem condenados pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente, seria aplicada, na primeira fase da dosimetria penal, observados os limites de 03 (três) a 15 (quinze) anos de HC 97.094 reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Ocorre que, com a superveniência da Lei nº 11.343, de 23/08/2006, operou-se a derrogação expressa, em tal hipótese, do art. 12 da antiga Lei de Tóxicos, eis que aquele novo diploma legal determina que será imposta, ao condenado pelo crime de tráfico de drogas, na primeira etapa do cálculo dosimétrico, a sanção penal que oscilará entre os limites de 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (art. 33). Conclui-se, desse modo, considerada a data em que cometido o delito pelo ora paciente (21/10/2005), que a Lei nº 11.343/2006 – tendo em conta a pena mínima agora cominada ao crime (05 anos) – importou em verdadeira “novatio legis in pejus”, pois determinou um “quantum” penal mais gravoso que o fixado pela lei anterior, circunstância que impõe, na espécie, a prevalência do preceito secundário contido no art. 12 da Lei nº 6.368/76, cujo limite mínimo – de 03 (três) anos de reclusão – é mais benéfico ao paciente. Não se pode perder de perspectiva, por outro lado, que a norma consubstanciada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 mostra-se mais benigna ao ora paciente, eis que prevê causa especial de diminuição de pena, evidentemente mais favorável, nas hipóteses em que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa, revelando-se apta a incidir, retroativamente, porque “lex mitior”, a fatos delituosos praticados antes de sua vigência. Impende reconhecer, por necessário, que a eficácia retroativa e a eficácia ultrativa da norma penal benéfica possuem extração constitucional, traduzindo, sob tal aspecto, inquestionável direito público subjetivo que assiste a qualquer suposto autor de infrações penais. HC 97.094 Esse entendimento – que decorre do exame do significado e do alcance normativo da regra consubstanciada no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal – reflete-se no magistério jurisprudencial firmado por esta Suprema Corte (RTJ 140/514, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 151/525, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.) e, também, por outros Tribunais da República (RT 467/313 – RT 605/314 – RT 725/526 – RT 726/518 – RT 726/523 – RT 731/666): “O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da punibilidade (...), a fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da ‘lex gravior’. A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica - sob cuja égide foi praticado o fato delituoso - deve prevalecer por efeito do que prescreve o art. 5º, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao agente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.” (RTJ 186/252, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Vê-se, pois, que a circunstância de ordem temporal decorrente da sucessão de leis penais no tempo revela-se apta a conferir aplicabilidade, no caso, às disposições penais benéficas contidas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor dos condenados pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76, eis que, como inicialmente enfatizado neste voto, o fato delituoso foi cometido pelo ora paciente antes da edição da nova lei. Tal circunstância torna aplicável, portanto, ao caso, por efeito de expressa determinação constitucional (CF, art. 5º, XL), o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, cuja evidente benignidade contrasta com a antiga disciplina legal incidente na terceira fase da operação de dosimetria penal. HC 97.094 Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal ainda não definiu a questão ora em exame, como se vê do resultado (empate) do julgamento plenário do RE 596.152/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. É certo, também, que esta Suprema Corte tem negado, em determinados casos, a possibilidade de aplicação da causa de especial diminuição da pena, contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em hipóteses nas quais se pretende estabelecida a pena-base com apoio no art. 12 da Lei nº 6.368/76 (HC 94.687/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 98.206/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 98.766/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 103.833/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 95.615/PR, Rel. Min. MENEZES DIREITO – RHC 101.278/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA): “‘HABEAS CORPUS’. DOSIMETRIA PENAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. LEGITIMIDADE PARA ELEVAÇÃO DA PENA BASE. APLICAÇÃO PARCIAL DE LEI POSTERIOR, NA PARTE EM QUE BENEFICIA O RÉU. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. …................................................................................................... 2. Não é permitida, nem mesmo para beneficiar o réu, a combinação de dispositivos de leis diversas, criando uma terceira norma não estabelecida pelo legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade, da anterioridade da lei penal (art. 1º do Código Penal) e da separação de poderes. 3. Ordem denegada.” (HC 96.844/MS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) Impende considerar, no entanto, para efeito de resolução desta causa, a “mens constitutionis” subjacente à regra inscrita no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, cabendo referir, por necessário, que, embora ainda não haja entendimento jurisprudencial prevalecente no Supremo Tribunal Federal sobre a matéria ora em exame, é de assinalar que esta Suprema Corte, em outros julgamentos, tem reconhecido inexistir qualquer ilegalidade na combinação de referidos diplomas legislativos, o HC 97.094 que legitima, na espécie, o atendimento da pretensão deduzida em favor do paciente (HC 95.435/RS, Rel. p/ o acórdão Min. CEZAR PELUSO – HC 97.992/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 101.511/MG, Rel. Min. EROS GRAU): “AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12, ‘caput’, da Lei nº 6.368/76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado ‘pequeno traficante’. Retroatividade da lei mais benéfica. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, ‘caput’, da Lei nº 6.368/76. (...).” (HC 97.128/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei) Esse entendimento foi consagrado, recentemente, em decisão proferida, por esta colenda Segunda Turma, no julgamento do HC 107.074/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, valendo destacar que se rejeitou, quanto à nova causa especial de diminuição de pena (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), aplicável sobre aquela prevista no art. 12 da Lei nº 6.368/76, o argumento de que se estaria criando, com referida combinação, uma terceira lei. Revela-se expressivo, a propósito da matéria em questão, o magistério do Professor PIERPAOLO CRUZ BOTTINI (“O Supremo e a Combinação de Leis no Tráfico de Drogas”): “(...) Não se trata da aplicação de partes da nova lei e de partes da lei mais antiga, mas apenas de reconhecer a aplicação integral da lei anterior — mais benéfica — com a retroatividade da causa de diminuição da lei nova. Não há a criação de uma terceira lei, mas apenas a concretização, naquele caso, de um preceito constitucional. Trata-se de uma interpretação conforme a HC 97.094 Constituição diante de dois textos legais e de um texto constitucional. Se o legislador decidiu aumentar a pena para o tráfico, é claro que tal previsão não se aplica para os fatos anteriores à lei. Por outro lado, o mesmo legislador entendeu que a gravidade do tráfico é diminuída quando o réu é primário e não participa de organização criminosa. Significa que reconheceu que tal comportamento merece um benefício — independente de quando foi praticado — e não há justificativa para negar sua aplicação para fatos anteriores. E esta causa de diminuição não está em conflito com qualquer norma anterior, é inédita, e — como afirmou o Ministro Ayres Britto em seu voto — ‘por força mesma do seu ineditismo, não se contrapõe a qualquer anterior regra penal’. Imaginemos o seguinte: se a lei antiga fosse alterada por duas novas leis a invés de apenas uma. A primeira disporia apenas sobre a causa de diminuição, criando a nova minorante para réus primários, sem mencionar qualquer alteração na pena para o tráfico. A segunda se limitaria a aumentar a pena para o crime de tráfico de drogas, sem tratar de causa de diminuição. Nesta hipótese, parece indubitável que a primeira lei retroagiria e a segunda lei não afetaria casos anteriores. Não haveria celeuma ou discussão. Ora, se este raciocínio vale para a hipótese de aprovação de duas leis distintas, por que não se aplica ao caso em questão, onde a única diferença é que os dispositivos estão no mesmo texto legal? Será que essa diferença formal é suficiente para impedir a mesma solução? Parece que não. Ainda que estejam na mesma lei, são normas distintas, que regulamentam situações diversas, uma atinente ao tipo penal objetivo, e outra referente a circunstâncias que minoram a pena de acordo com as características do agente. Poderiam estar em leis diferentes. Se não estão, é por questão de técnica legislativa, mas isso não impede a aplicação da regra constitucional da retroatividade benéfica à norma da causa de diminuição.” (grifei) Entendo importante destacar, neste ponto, fragmento do voto (vencedor) do eminente Ministro CEZAR PELUSO, proferido no julgamento, por esta colenda Segunda Turma, do HC 95.435/RS: HC 97.094 “Daí se vê que não há como repudiar a aplicabilidade da causa de diminuição também a situações anteriores, pois foi essa nova valoração da conduta menos perigosa daquele que se convencionou chamar de ‘pequeno traficante’, em oposição ao ‘grande traficante’, que lhe motivou a previsão legal. O propósito claro da lei foi punir de maneira menos severa pessoas nas condições nela disciplinadas, sem nenhuma correlação, por si, com as novas penas aplicáveis ou aplicadas. A respeito, valho-me da lição de ZAFFARONI e PIERANGELI: ‘O princípio da retroatividade da lei penal mais benigna encontra seu fundamento na própria natureza do direito penal. Se o direito penal regula somente as situações excepcionais, em que o Estado deve intervir para a reeducação social do autor, a sucessão de leis que alteram a ingerência do Estado no círculo de bens jurídicos do autor denota uma modificação na desvaloração de sua conduta. Essa modificação significa que a lei considera desnecessária uma ingerência da mesma intensidade nos bens jurídicos do autor ou que diretamente é dispensável qualquer ingerência. Disso resulta que já não tem sentido a intervenção do Estado, por desnecessária, não se podendo sustentar apenas no fato de que foi considerada necessária no momento em que o autor cometeu o delito. De outra parte, o princípio republicano de governo exige a racionalidade da ação do Estado, e esta é bastante afetada quando pela mera circunstância de que um indivíduo haja cometido um fato com anterioridade a outro, trata-se mais rigorosamente ao primeiro do que ao segundo. A segurança jurídica impede a reversão do princípio, mas requer também que seja cumprido na parte em que não a afeta’ (...). Não considero, portanto, que a aplicação da nova lei à pena fixada com base na lei antiga signifique criação de norma. O que ocorre é só a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica.” (grifei) HC 97.094 Como anteriormente referido, o ora paciente foi condenado por fato praticado em 21/10/2005, o que permite aplicar, em seu benefício, por efeito da (necessária) retroatividade da norma penal benéfica, sobre a sanção imposta com fundamento no hoje revogado art. 12 da Lei nº 6.368/76, a causa especial de diminuição de pena a que alude o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Vê-se, desse modo, considerando, de um lado, o preceito secundário cominado no art. 12 da Lei nº 6.368/76 (que tem limite mínimo mais benéfico) e tendo em vista, de outro, a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (que possui conteúdo mais benigno), torna-se irrecusável reconhecer que ambos devem compor a operação de dosimetria penal relativamente ao ora paciente. Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, em ordem a determinar, ao Juízo de Execução Penal, que proceda à avaliação dos requisitos – objetivos e subjetivos – necessários à eventual redução da pena imposta ao sentenciado, fazendo incidir, sobre a pena efetivamente aplicada ao ora paciente (Lei nº 6.368/76, art. 12), a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. É o meu voto. 13/12/2011 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 97.094 RIO GRANDE DO SUL O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, fico vencido. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 97.094 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : SANTO CLACY BATISTA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: habeas corpus deferido, para determinar, ao Juízo de Execução Penal, que proceda à avaliação dos requisitos – objetivos e subjetivos – necessários à eventual redução da pena imposta ao sentenciado, fazendo incidir, sobre a pena efetivamente aplicada ao ora paciente (Lei nº 6.368/76, art. 12), a causa especial de diminuição da sanção privativa de liberdade prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Ricardo Lewandowski. Decisão majoritária. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 13.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: “HABEAS CORPUS” – POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO, AINDA QUE EM SUBSTITUIÇÃO AOS RECURSOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL – A EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DISPENSOU, AO LONGO DE SUA TRAJETÓRIA REPUBLICANA, AO REMÉDIO CONSTITUCIONAL DO “HABEAS CORPUS” – PEDRO LESSA E ENÉAS GALVÃO – DOUTRINA BRASILEIRA DO “HABEAS CORPUS” – A REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1926 – A INTERVENÇÃO DO ADVOGADO RUI BARBOSA – NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE SE FRUSTREM, MEDIANTE INTERPRETAÇÕES RESTRITIVAS, A APLICABILIDADE E A EFICÁCIA DE UMA DAS AÇÕES CONSTITUCIONAIS MAIS CARAS E ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DO REGIME DE AMPARO JURISDICIONAL DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO FÍSICA DAS PESSOAS EM GERAL – EXEGESE RESTRITIVA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO PODE SUBSISTIR – OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – PEDIDO DEFERIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir a ordem, para determinar, ao E. Superior Tribunal de Justiça, que, superada a HC 111074 interpretação restritiva por ele adotada, prossiga no exame do HC 211.294/MS, julgando-o como entender de direito, nos termos do voto do Relator. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, assim resumiu e apreciou os fundamentos em que se apoia a presente impetração: “PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. SUCEDÂNEO RECURSAL. DEFESA DO DIREITO DE AÇÃO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO ‘WRIT’. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, ‘d’, CP). NÃO CARACTERIZAÇÃO. NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Trata-se de ‘habeas corpus’ impetrado em favor de DÉLCIO NOGUEIRA PILAR, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do ‘habeas corpus’ nº 211.294/MS, em acórdão assim ementado: ‘PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. HC 111074 IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Conquanto o uso do ‘habeas corpus’ em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo – crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do ‘habeas corpus’. II. Na hipótese, o impetrante não pugnou a insurgência em sede de recurso especial, preferindo utilizar do ‘writ’ em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. III. ‘Habeas corpus’ não conhecido, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais.’ 2. O paciente foi condenado a uma pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, incurso no art. 121, ‘caput’, do CP. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul deu parcial provimento ao apelo da defesa para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena. 4. Não satisfeita, a defesa impetrou ‘habeas corpus’ perante o Superior Tribunal de Justiça pleiteando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 5. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, entendendo inviável a impetração de ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso especial, dele não conheceu. HC 111074 6. Este o motivo do presente ‘habeas corpus’ pelo qual a defesa pretende, em síntese, que essa Corte determine ao Superior Tribunal de Justiça o exame do mérito do ‘habeas corpus’ ali impetrado. 7. O parecer é pelo não conhecimento da ação. 8. Pretende a defesa, por meio do presente ‘habeas corpus’, resguardar seu direito de ação, supostamente violado pela decisão que não conheceu do ‘writ’ anteriormente impetrado. 9. Ora, não se presta o ‘habeas corpus’ a proteger direito de ação, e, sim, nos termos da Constituição Federal, art. 5º, inciso LXVIII, a liberdade de locomoção. 10. Aliás, neste sentido a recente decisão exarada no julgamento do HC nº 110.957, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa: ‘Decido. A questão de direito abordada nos presentes autos diz respeito ao fato de que o STJ teria incorrido em ilegalidade ao não conhecer do ‘habeas corpus’ por se tratar de impetração substitutiva de recurso especial. Ocorre que o ‘habeas corpus’ não é a via processual adequada à mera reapreciação das condições da ação ou dos requisitos de admissibilidade de recurso destinado a Tribunal Superior. Ademais, o ‘habeas corpus’ é ação constitucional autônoma destinada especificamente à proteção direta e imediata da liberdade de locomoção, compreendida como a faculdade de ir, vir e permanecer, contra ilegalidade ou abuso de poder. Daí o sedimentado entendimento de que não pode o ‘habeas corpus’ ‘ser utilizado para a proteção de direitos outros’ (HC nº 82.880, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 16.05.2003), notadamente naquelas hipóteses em que o direito-fim não se identifica diretamente com a própria liberdade de locomoção física (HC nº 71.631, rel. min. Celso de Mello, DJ de 18.05.2001). HC 111074 Por tais razões, nego seguimento ao ‘writ’ (art. 21, § 1º, do RISTF, e 38 da Lei nº 8.038), sobretudo por sua inadequação ao fim objetivado.’ 11. Ultrapassado este óbice, o parecer é pela denegação da ordem. 12. A atenuante da confissão espontânea, ora pretendida pela defesa, foi rechaçada pelo Tribunal de Justiça pelo seguinte fundamento: ‘O apelante alega que o magistrado, ao prolatar a sentença, deixou de aplicar a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, razão pela qual afirma ser a decisão injusta. Não lhe assiste razão. A atenuante da confissão espontânea suscitada pela defesa não merece ser reconhecida, uma vez que o réu a fez de forma qualificada, pretendendo justificar o seu ato como legítima defesa. O magistrado, nesse sentido, fundamentou o afastamento da aludida atenuante: ‘(...) A atenuante da confissão espontânea não pode incidir, já que a confissão não foi pura, mas qualificada, pois o réu alegou a legítima defesa (...).’ (...) Logo, como o apelante confessou a autoria delitiva, mas tentou justificar sua conduta anunciando ter agido em legítima defesa, não faz jus à atenuante de confissão espontânea.’ 13. De fato, o réu, ao agregar exculpantes à sua defesa, não faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois, ao invés de assumir a sua culpa, tentou eximir-se da responsabilidade penal. HC 111074 14. Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do ‘writ’, e, se conhecido, por sua denegação.” (grifei) É o relatório. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Esta colenda Segunda Turma, defrontando-se com controvérsia idêntica à ora suscitada – em que o E. Superior Tribunal de Justiça, mediante interpretação restritiva, não conheceu de outra ação de “habeas corpus” lá ajuizada –, proferiu recentíssima decisão (HC 110.118/MS, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA, Sessão de 22/11/2011), na qual ficou assentado não caracterizar circunstância impeditiva da impetração do “writ” constitucional a sua eventual utilização em substituição ao recurso especial – e desde que se refira o “habeas corpus”, direta e imediatamente, à liberdade de locomoção física do paciente –, eis que o pronunciamento extremamente restritivo do E. STJ culminaria por inviabilizar o uso de um dos remédios constitucionais mais caros à preservação do regime da liberdade em nosso País. Tenho para mim que se impõe, também neste caso, o deferimento do pedido de “habeas corpus”, considerados, para tanto, os próprios fundamentos com que esta Corte, no julgamento referido, valorizando o significado e a importância do remédio constitucional do “habeas corpus”, rejeitou o entendimento que a colenda Quinta Turma do E. Superior Tribunal de Justiça adotou, de modo extremamente limitativo, a propósito do alcance desse inestimável “writ” de extração constitucional. Talvez a questão mais importante, neste caso, não seja a matéria de fundo, mas, sim, a controvérsia em torno da admissibilidade e pertinência do remédio constitucional do “habeas corpus”, que não pode ser comprometido, em sua eficácia e utilização, por razões de índole pragmática. HC 111074 Entendo que a decisão emanada da colenda Quinta Turma do E. Superior Tribunal de Justiça mostra-se extremamente restritiva quanto à utilização do “habeas corpus”, culminando por frustrar a aplicabilidade e a eficácia de um dos remédios constitucionais mais caros à preservação do regime de tutela e amparo da liberdade de locomoção física das pessoas. O E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão objeto desta impetração, não conheceu da ação de “habeas corpus” lá ajuizada, por haver entendido tratar-se de “utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais”. Ao assim decidir, o E. Superior Tribunal de Justiça salientou, no julgamento ora impugnado, com apoio em fundamentação de que divirjo, que se vem registrando, no âmbito dos Tribunais, “uma irrefletida banalização e vulgarização do ‘habeas-corpus’”. Preocupa-me, Senhor Presidente, abordagem tão gravemente limitativa das virtualidades jurídicas de que se acha impregnado o remédio constitucional do “habeas corpus”, especialmente se se considerar o tratamento que o Supremo Tribunal dispensou a esse importantíssimo “writ” sob a égide da Constituição de 1891. Cabe fazer aqui, Senhores Ministros, um pequeno registro histórico concernente ao tratamento jurisprudencial que esta Suprema Corte conferiu ao remédio do “habeas corpus” ao longo de nossa primeira Constituição republicana. Foi no Supremo Tribunal Federal que se iniciou, sob a égide da Constituição republicana de 1891, o processo de construção jurisprudencial da doutrina brasileira do “habeas corpus”, que teve, nesta Corte, como seus principais formuladores, os eminentes Ministros PEDRO LESSA e ENÉAS GALVÃO. HC 111074 A origem dessa formulação doutrinária reside, como sabemos, nos julgamentos que, proferidos no célebre “Caso do Conselho Municipal do Distrito Federal”, ampliaram, de modo significativo, o âmbito de incidência protetiva do remédio constitucional do “habeas corpus”. Refiro-me aos julgamentos plenários que esta Suprema Corte proferiu em 08/12/1909 (RHC 2.793/DF, Rel. Min. CANUTO SARAIVA), em 11/12/1909 (HC 2.794/DF, Rel. Min. GODOFREDO CUNHA) e em 15/12/1909 (HC 2.797/DF, Rel. Min. OLIVEIRA RIBEIRO, e RHC 2.799/DF, Rel. Min. AMARO CAVALCANTI), além daquele que resultou na concessão, em 25/01/1911, do HC 2.990/DF, Rel. Min. PEDRO LESSA. As decisões proferidas em mencionados julgamentos revestem-se de aspecto seminal no que concerne ao próprio “corpus” doutrinário que se elaborou, naquele particular momento histórico, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no contexto da teoria brasileira do “habeas corpus”, cuja incidência permitia, como já assinalado, o amparo jurisdicional de outros direitos, que não apenas o direito de ir, vir e permanecer, desde que aqueles outros direitos guardassem relação de dependência com a liberdade de locomoção física do indivíduo ou tivessem por fundamento ou pressuposto a prática dessa mesma liberdade, tal como claramente expôs, em clássica monografia (“Do Poder Judiciário”, p. 285/287, § 61, 1915, Francisco Alves), o eminente Ministro PEDRO LESSA: “Algumas vezes, entretanto, a ilegalidade de que se queixa o paciente não importa a completa privação da liberdade individual. Limita-se, a coação ilegal a ser vedada, unicamente à liberdade individual, ‘quando esta tem por fim próximo o exercício de um determinado direito’. Não está o paciente preso, nem detido, nem exilado, nem ameaçado de imediatamente o ser. Apenas o impedem de ir, por exemplo, a uma praça pública, onde se deve realizar uma HC 111074 reunião com intuitos políticos; a uma casa comercial, ou a uma fábrica, na qual é empregado; a uma repartição pública, onde tem de desempenhar uma função, ou promover um interesse; à casa em que reside, ao seu domicílio. ....................................................................................................... Pouco importa a espécie de direitos que o paciente precisa ou deseja exercer. Seja-lhe necessária a liberdade de locomoção para pôr em prática um direito de ordem civil, ou de ordem comercial, ou de ordem constitucional, ou de ordem administrativa, deve ser-lhe concedido o ‘habeas-corpus’, sob a cláusula exclusiva de ser juridicamente indiscutível este último direito, o direito escopo. Para recolher à casa paterna o impúbere transviado, para fazer um contrato ou um testamento, para receber um laudêmio, ou para constituir uma hipoteca; para exercitar a indústria de transporte, ou para protestar uma letra; para ir votar, ou para desempenhar uma função política eletiva; para avaliar um prédio e coletá-lo, ou para proceder ao expurgo higiênico de qualquer habitação; se é necessário garantir a um indivíduo a liberdade de locomoção, porque uma ofensa, ou uma ameaça, a essa liberdade foi embaraço a que exercesse qualquer desses direitos, não lhe pode ser negado ‘habeas-corpus’. (...).” (grifei) Como salientado, a jurisprudência que se consolidou no Supremo Tribunal Federal ao longo da Constituição de 1891 até a Reforma de 1926 contemplava a possibilidade de utilização do remédio constitucional do “habeas corpus” mesmo naqueles casos em que a liberdade de ir, vir e permanecer pudesse ser afetada de modo reflexo por atos estatais supostamente abusivos ou ilegais (Revista Forense 34/505 – RF 36/192 – RF 38/213 – RF 45/183, v.g.): “O ‘habeas-corpus’ é remédio legal para garantir a cidadão membro do poder legislativo municipal o livre exercício dos seus cargos políticos.” (RF 22/306, Rel. Min. MANOEL MURTINHO – grifei) HC 111074 Vale mencionar, neste ponto, como registro histórico, que o Ministro ENÉAS GALVÃO, tal como relembrado por LÊDA BOECHAT RODRIGUES (“História do Supremo Tribunal Federal”, vol. III/33-35, 1991, Civilização Brasileira), aprofundou, ainda mais, a discussão em torno do alcance do “habeas corpus”, sustentando – para além do que preconizava PEDRO LESSA – que esse remédio constitucional deveria ter campo de incidência muito mais abrangente, em ordem a proteger outros direitos, mesmo que estes não tivessem por fundamento o exercício da liberdade de locomoção física, tal como o evidencia decisão emanada desta Corte Suprema consubstanciada em acórdão assim ementado: “O ‘habeas-corpus’, conforme o preceito constitucional, não se restringe a garantir a liberdade individual, contra a prisão ou ameaça de prisão ilegais, ampara, também, outros direitos individuais contra o abuso ou violência da autoridade. Em casos semelhantes ao atual, o Tribunal tem concedido o ‘habeas-corpus’ para garantir a posse e exercício de Vereador eleito, impedido pela autoridade de exercitar o cargo (...).” (HC 3.983/MG, Rel. Min. CANUTO SARAIVA – grifei) É importante relembrar, ainda, a decisiva participação de RUI BARBOSA nesse processo de construção hermenêutica que resultou na elaboração da doutrina brasileira do “habeas corpus”. O grande Advogado e jurisconsulto baiano, em discurso parlamentar proferido no Senado da República, na sessão de 22/01/1915 (“Obras Completas de Rui Barbosa”, vol. XLII (1915), tomo II/89-161, 1981, MEC/Fundação Casa de Rui Barbosa), procedeu, de maneira bastante eloquente, em seu último pronunciamento a propósito da intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro, a uma ampla análise do que significou, para o País e para o regime das liberdades constitucionais, a formulação, pelo Supremo Tribunal Federal, da doutrina brasileira do “habeas corpus”. HC 111074 Em decorrência da Reforma Constitucional de 1926, e com o restabelecimento da vocação histórica desse importantíssimo remédio constitucional, tornou-se insuscetível de conhecimento a ação de “habeas corpus” promovida contra ato estatal de que não resulte, de modo direto e imediato, ofensa, atual ou iminente, à liberdade de locomoção física (RTJ 42/896 – RTJ 135/593 – RTJ 136/1226 – RTJ 152/140 – RTJ 178/1231 – RTJ 180/962 – RTJ 197/587-588, v.g.): “A função clássica do ‘habeas corpus’ restringe-se à estreita tutela da imediata liberdade de locomoção física das pessoas. - A ação de ‘habeas corpus’ – desde que inexistente qualquer situação de dano efetivo ou de risco potencial ao ‘jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque’ – não se revela cabível, mesmo quando ajuizada para discutir eventual nulidade do processo penal em que proferida decisão condenatória definitivamente executada. Esse entendimento decorre da circunstância histórica de a Reforma Constitucional de 1926 – que importou na cessação da doutrina brasileira do ‘habeas corpus’ – haver restaurado a função clássica desse extraordinário remédio processual, destinando-o, quanto à sua finalidade, à específica tutela jurisdicional da imediata liberdade de locomoção física das pessoas. Precedentes.” (RTJ 186/261-262, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Desse modo, cabe insistir na asserção de que o “habeas corpus”, em sua condição de instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, configura poderoso meio de cessação do injusto constrangimento que afeta o direito de locomoção física das pessoas. Se essa liberdade não se expõe a qualquer tipo de cerceamento, e se o direito de ir, vir ou permanecer sequer se revela ameaçado, nada justifica – por não estar em causa a liberdade de locomoção física – o emprego do remédio heróico do “habeas corpus”, como reiteradamente tem advertido a jurisprudência do HC 111074 Supremo Tribunal Federal (HC 83.238/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’: CABIMENTO. C.F., art. 5º, LXVIII. I. – O ‘habeas corpus’ visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros. C.F., art. 5º, LXVIII. II. – H.C. indeferido, liminarmente. Agravo não provido.” (HC 82.880-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno – grifei) “‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO – INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE LITIGIOSIDADE QUE AFETE A IMEDIATA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO FÍSICA DE QUALQUER INDIVÍDUO – INVIABILIDADE PROCESSUAL DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL DO ‘HABEAS CORPUS’, PARA PRESERVAR A RELAÇÃO DE CONFIDENCIALIDADE QUE DEVE EXISTIR ENTRE ADVOGADO E CLIENTE – IMPETRAÇÃO QUE NÃO APONTA A OCORRÊNCIA DE FATOS CONCRETOS APTOS A ENSEJAREM A ADEQUADA UTILIZAÇÃO DA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’ – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PASSIVA ‘AD CAUSAM’ DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA NA PRESENTE IMPETRAÇÃO – RECURSO IMPROVIDO. NÃO CABE ‘HABEAS CORPUS’ QUANDO IMPETRADO COM A EXCLUSIVA FINALIDADE DE PRESERVAR E PROTEGER O DIREITO À INTIMIDADE (RELAÇÃO DE CONFIDENCIALIDADE) DOS ADVOGADOS (E DE SEUS EVENTUAIS CLIENTES) VINCULADOS ÀS ASSOCIAÇÕES AGRAVANTES. HC 111074 - Com a cessação, em 1926, da doutrina brasileira do ‘habeas corpus’, a destinação constitucional do remédio heróico restringiu-se, no campo de sua específica projeção, ao plano da estreita tutela da imediata liberdade física de ir, vir e permanecer dos indivíduos, pertencendo, residualmente, ao âmbito do mandado de segurança a tutela jurisdicional contra ofensas que desrespeitem os demais direitos líquidos e certos, mesmo quando tais situações de ilicitude ou de abuso de poder venham a afetar, ainda que obliquamente, a liberdade de locomoção física das pessoas. - O remédio constitucional do ‘habeas corpus’, em conseqüência, não pode ser utilizado como sucedâneo de outras ações judiciais, notadamente naquelas hipóteses em que o direito-fim (a proteção da relação de confidencialidade entre Advogado e cliente, no caso) não se identifica com a própria liberdade de locomoção física. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem salientado que, não havendo risco efetivo de constrição à liberdade de locomoção física, não se revela pertinente o remédio do ‘habeas corpus’, cuja utilização supõe, necessariamente, a concreta configuração de ofensa, atual ou iminente, ao direito de ir, vir e permanecer das pessoas. Doutrina. Precedentes. (...).” (RTJ 197/587-588, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Impende reafirmar, bem por isso, que esse “writ” constitucional, considerada a sua específica função tutelar, tem por finalidade amparar, em sede jurisdicional, “única e diretamente, a liberdade de locomoção. Ele se destina à estreita tutela da imediata liberdade física de ir e vir dos indivíduos (...)” (RTJ 66/396 – RTJ 177/1206-1207 – RT 338/99 – RT 423/327 – RF 213/390 – RF 222/336 – RF 230/280, v.g.). Cumpre registrar, por relevante, que esta colenda Segunda Turma reafirmou esse entendimento no julgamento do HC 95.496/PI, Rel. Min. CEZAR PELUSO, por inexistir, no caso então julgado, qualquer situação de ofensa direta e imediata à liberdade de locomoção física do paciente em cujo favor fora impetrado o “writ” constitucional. HC 111074 Delineado, assim, esse itinerário que o “habeas corpus” percorreu em nosso sistema de direito positivo, e consolidada, hoje, a função clássica que lhe é inerente – não obstante as vicissitudes impostas a esse importantíssimo remédio constitucional, tão temido por regimes autocráticos, como o atesta o art. 10 do AI nº 5/68 –, causa-me preocupação essa nova diretriz que vem de ser adotada pela colenda Quinta Turma do E. Superior Tribunal de Justiça e que, caso eventualmente prevaleça, implicará gravíssima restrição a um fundamental instrumento de proteção jurisdicional da liberdade em nosso País. Torna-se fácil concluir, do que venho de expor, que o E. Superior Tribunal de Justiça restringiu, excessivamente, o alcance do remédio constitucional do “habeas corpus”, impondo-lhe condicionamentos que a jurisprudência desta Corte Suprema considera inadmissíveis. Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, para determinar ao E. Superior Tribunal de Justiça que, superada a interpretação restritiva por ele adotada, prossiga no exame do HC 211.294/MS, julgando-o como entender de direito. É o meu voto. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 111.074 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : DÉLCIO NOGUEIRA PILAR IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: ordem deferida, para determinar, ao E. Superior Tribunal de Justiça, que, superada a interpretação restritiva por ele adotada, prossiga no exame do HC 211.294/MS, julgando-o como entender de direito, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, justificadamente, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 13.12.2011. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora