text: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (CRFB, ART. 102, II, a). INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB, ART. 102, I, d E i. ROL TAXATIVO. WRIT EXTINTO, POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO. VIABILIDADE DA IMPOSIÇÃO DESDE QUE INDIVIDUALIZADA POR FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. NÃO OCORRÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA E INDIVIDUALIZADA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO, NEM PARA A VEDAÇÃO DA CONVERSÃO DAS PENAS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER A SENTENÇA E EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Existência, no caso, de excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 2. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no HC 112979 art. 33, §4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a inconstitucionalidade do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01/09/2010) e do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012), os quais, respectivamente, ao vedarem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e imporem regime inicialmente fechado para cumprimento de pena por crime de tráfico de drogas, violaram a garantia fundamental da individualização da pena (CRFB, art. 5º, XLVI). 4. In casu, o Superior Tribunal de Justiça, confirmando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, chancelou tanto o regime prisional (fechado) aplicado ao paciente quanto a vedação à conversão da pena corporal por pena restritiva de direito, valendo-se apenas da natureza hedionda do crime praticado, sem que se individualizassem as razões que justificariam a imposição do regime mais severo. Fundamentação incompatível com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem de Habeas corpus extinta, por inadequação da via processual, mas concedida, de ofício, para anular o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 196.660/MS, bem como anular o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul nos autos da Apelação Criminal nº 2010.0228348/0000-0, restabelecendo na íntegra sentença prolatada pela 2ª vara Criminal de Três Lagoas/MS e expedindo-se, desde logo, alvará de soltura. HC 112979 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la, de ofício, com a imediata expedição de alvará de soltura, com as cautelas legais, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de José Bernardo da Silva, contra acórdão emanado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 196.660/MS, que denegou a ordem pretendida nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REPRIMENDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. DIMINUIÇÃO DE 1/2 (METADE). NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. MITIGAÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a maior redução HC 112979 de pena na terceira etapa da dosimetria, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro para momentos e finalidades distintas, objetiva a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. REGIME PRISIONAL. TRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/2007. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. COAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITOS SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do delito, dada a nocividade e a elevada quantidade de droga apreendida, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado, mostrando-se inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da Corte Estadual que negou a permuta, por entender não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal. 3. Ordem denegada. HC 112979 Na origem, o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo sido a pena corporal substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária). O fato que ensejou a condenação foi a apreensão por Policiais Rodoviários Federais de 2.165g (dois mil, cento e sessenta e cinco gramas) de cocaína com o paciente em 16 de fevereiro de 2009. Tanto o Ministério Público quanto a defesa apelaram, tendo a Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul negado provimento ao recurso defensivo e dado parcial provimento ao inconformismo ministerial, para determinar que a pena de 3 (três) anos de reclusão fosse cumprida em regime inicial fechado, afastando-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantida, no mais, a sentença condenatória. Contra esse acórdão foi impetrado o HC nº 196.660/MS perante o Superior Tribunal de Justiça, objetivando, de um lado, a aplicação da minorante descrita no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), de sorte a fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa; bem como, de outro lado, a restauração do regime inicial aberto e a substituição da pena reclusiva por duas restritivas de direitos, nos moldes da sentença. A impetração, no entanto, foi rejeitada pelo STJ, nos termos da ementa supratranscrita, ensejando o presente habeas corpus, no qual se deduzem pedidos idênticos àqueles já postulados perante a Corte de origem. Em 8 de outubro de 2012, indeferi o pedido liminar por entender que a matéria de fundo merecia maiores reflexões, ainda que o HC 112979 instrumento processual não se revelasse adequado. O Ministério Público Federal, oficiando no feito como custo legis, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem. Eis a ementa do pronunciamento do Parquet federal: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PLEITO DE REVISÃO DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. INCOMPETÊNCIA DO STF E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REGIME PRISIONAL COMPATÍVEL COM O MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DOS REQUISITOS NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO WRIT E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Preliminarmente, observo que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, porquanto impetrado em face de acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC nº 196.660/MS, rel. Min. Jorge Mussi, originário daquela própria Corte. Considero inadmissível writ impetrado em substituição do recurso ordinário cabível (CRFB, art. 102, II, a), na medida em que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, verbis: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. A ementa do acórdão proferido na Pet nº 1.738-AgR, Pleno, rel. Min. Celso de Mello (DJ de 1º.10.99), é elucidativa e precisa quanto à HC 112979 taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal: (...). A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes. (grifou-se). Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral - com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre HC 112979 função de guardião da Constituição da República. E não se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC nº 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis: O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. HC 112979 Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. (HC 109956, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012 - grifou-se) In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, o que desautoriza o conhecimento do presente writ. Outrossim, inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao paciente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia. Quanto à extensão em que aplicada a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar o grau máximo da redução (2/3 – dois terços), tendo discricionariedade para fixá-la no patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime, desde que faça de forma fundamentada. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: “Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no quantum de 1/6. Decisão suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as HC 112979 mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Ordem denegada” (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa – grifei). “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuílas no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais HC 112979 o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski - grifei). In casu, a sentença e o acórdão fixaram a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em ½ (um meio) em razão da quantidade de droga que era transportada pelo réu (mais de dois quilos de cocaína), não havendo que se falar aí em qualquer abuso ou arbitrariedade, sobretudo se considerado o potencial lesivo do tráfico de entorpecentes para a vida harmônica em sociedade. Como assentado no acórdão do STJ, “o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do §4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que, na sua falta, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais - art. 59 do CP - e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos”. Nesse cenário, a possibilidade de fixação da minorante em fração inferior à máxima legal é corolário lógico da própria admissibilidade pela Lei de uma fração máxima e outra mínima, revelando a existência de margem de apreciação própria da autoridade judiciária, que deverá, em cada caso, arbitrar sua extensão de modo fundamentado, tal como ocorreu na espécie. Entender-se de forma contrária restaria anulada a vontade do legislador de conferir certo grau de discricionariedade ao magistrado, por meio da fixação de uma escala de diminuição de pena de um sexto a dois terços. Não merece reparo, portanto, o acórdão impugnado quando rejeitou a pretensão de aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), fixando-o em ½ (um meio) em razão do significativo volume de entorpecentes apreendido com o paciente. HC 112979 Resta analisar os pleitos de revisão do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. A impetrante alega que “a Colenda Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu por negar o regime mais brando ao paciente, mesmo sendo possível o regime aberto, confirmando o regime inicial de cumprimento de pena no mais gravoso que o necessário, sem qualquer justificativa, em franca violação à Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal”. Aduz, em seguida, que “recentemente o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n.º 97.256, decidiu que são inconstitucionais os dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas”. E conclui que, ante a recente jurisprudência da Corte, “não permanece justificação plausível a impedir a aplicabilidade do regime diferenciado para o início de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos aos apenados em crimes de tráfico ilícito de entorpecentes”. As postulações merecem acolhimento. De fato, não se questiona que o Supremo Tribunal Federal tenha, recentemente, declarado inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 11.343/06 que vedavam a conversão de pena corporal em restritiva de direitos (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01/09/2010), bem como os dispositivos da Lei nº 8.072/90 que determinavam o cumprimento inicial da pena em regime fechado (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012). Sem embargo, em ambos os pronunciamentos o que se afirmou inválido foi a aplicação genérica e automática das aludidas regras legais, como se fossem meros desdobramentos específicos do tipo de injusto praticado, sem considerar cada caso individualmente. Destarte, revela-se de todo viável que, à luz da configuração fática sob exame, o magistrado individualize, motivadamente, a pena imposta, inclusive determinando, se for o caso, o regime inicial fechado ou impedindo a sua conversão em pena restritiva de direitos. Não por outra razão, o Min. Ayres Britto, relator do HC nº 97.256, HC 112979 registrou que, ao declarar a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito”, constante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, não estaria a “assegurar ao paciente a requerida e imediata convolação”, mas apenas e tão somente removendo o óbice legal à conversão. De igual modo, o Min. Dias Toffoli, ao proferir o voto condutor do acórdão no HC nº 111.840 foi categórico ao afirmar que não se nega a “possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal”. Nota-se, portanto, que há uma cabal diferença entre, de um lado, a inconstitucionalidade parcial do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, e, de outro lado, a necessária procedência do pleito aqui deduzido em proveito do paciente. Com efeito, o regime inicial de cumprimento da pena pode ser o integralmente fechado, desde que necessário para reprimir o crime praticado; de igual modo, a conversão da pena corporal em restritiva de direitos pode encontrar óbice nas condições objetivas e subjetivas necessárias à concessão da benesse, previstas no art. 44 do CP. In casu, porém, o Tribunal de Justiça local fundamentou o regime prisional aplicado ao paciente apenas com base na natureza hedionda do crime, não individualizando as razões que justificariam a imposição do regime mais severo. Com efeito, todas as afirmações lançadas no capítulo do acórdão intitulado “regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” são abstratas e genéricas, sem qualquer menção à situação específica do paciente. O Superior Tribunal de Justiça, porém, afirmou que a não aplicação do benefício se deve ao “não preenchimento dos requisitos subjetivos legalmente exigidos, haja vista a gravidade concreta do delito cometido, bem evidenciada pela natureza e grande quantidade de droga consigo encontrada - 2.165 gramas de cocaína - , o que HC 112979 demonstra que, in casu, a não conversão da sanção reclusiva encontra-se justificada, pois realmente não se revelaria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado”. Ocorre que não foi essa a fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, que se limitou a divagar abstratamente sobre o tipo penal configurado, cuja “hediondez” seria incompatível com os benefícios pleiteados. Essa fundamentação está em contradição com o que assentado pela recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ex positis, voto no sentido da extinção do presente habeas corpus, por inadequação da via processual, não obstante, conceder, de ofício, a ordem pleiteada para anular o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 196.660/MS, bem como anular o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul nos autos da Apelação Criminal nº 2010.022834-8/0000-0, restabelecendo a sentença prolatada pela 2ª vara Criminal de Três Lagoas/MS e expedindose, desde logo, o alvará de soltura. PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.979 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX PACTE.(S) : JOSE BERNARDO DA SILVA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, com a imediata expedição de alvará de soltura, com as cautelas legais, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 18.6.2013. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceram o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber, e a Senhora Ministra Cármen Lúcia para julgar processos a eles vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO, QUADRILHA ARMADA, RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. I – O pedido de absolvição por insuficiência de provas mostra o nítido propósito de rediscussão dos fatos da causa e obtenção de um novo julgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível nesta estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu na espécie. Precedentes. II – A jurisprudência desta Corte, em diversas oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, que se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. Precedentes. III – Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, decisão unânime, denegar a ordem, nos termos HC 116359 do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado por Carlos José Trindade, em nome próprio, contra decisão do Ministro Marco Aurélio Bellizze, que não conheceu do HC 195.009/SP, no Superior Tribunal de Justiça, mas concedeu a ordem de ofício apenas para reduzir as reprimendas fixadas na sentença condenatória. Consta dos autos que o impetrante/paciente foi condenado, em primeira instância, com outros seis corréus, à pena total de 54 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática dos crimes de extorsão mediante sequestro (art. 159, § 1º, do CP), quadrilha armada (art. 288, parágrafo único, do CP), receptação (art. 180, § 6º, do CP) e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput e parágrafo único, III, da Lei 10.826/2003). Inconformada, a defesa apelou para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que negou provimento ao recurso, mas modificou, de ofício, o regime prisional para o inicialmente fechado, mantendo, no mais, a sentença condenatória. Buscando a sua absolvição, o impetrante/paciente manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Relator não conheceu do writ, mas, de ofício, reduziu as reprimendas fixadas em HC 116359 primeiro grau. É contra essa decisão que se insurge o impetrante/paciente. Sustenta, em síntese, que a sua condenação baseou-se em meras suposições, sem nenhuma prova concreta nos autos que indique a sua participação nos crimes imputados pela acusação, devendo, portanto, ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. Requer, ao final, a concessão da ordem, para que seja reformada a sentença condenatória. Em 24/1/2013, não havendo pedido de medida liminar a ser apreciado, solicitei ao Juízo Federal da 5ª Vara Criminal de São Paulo cópia da denúncia e da sentença condenatória imposta ao paciente nos autos da Ação Penal 2004.61.81.006132-1. Determinei, ainda, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. Os documentos solicitados foram recebidos nesta Corte em 5/4/2013, e o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do SubprocuradorGeral da República Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se de forma contrária à pretensão do impetrante/paciente. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. Eis o teor da decisão impugnada, no que importa: “Brevemente relatado, decido. (...) O estudo da prática judicial do habeas corpus mostrou que o instituto passou a ser utilizado, por exemplo, com o fim de impugnar atos persecutórios do Estado desprovidos de ameaça imediata de prisão, como a instauração de inquérito policial. Embora não existam dúvidas de que o só ajuizamento da persecução penal já seja suficiente para atingir o estado de dignidade do acusado, de modo a provocar graves transtornos para aqueles que se envolvem no cenário criminal, parece-me que, se não há o risco de prisão, não seria o habeas corpus o meio processual adequado para se discutir a existência de eventual ilegalidade. Não obstante, a jurisprudência dos tribunais pátrios passou a admitir a utilização do remédio heroico a fim de combater todo tipo de coação ou ameaça oriunda de ilegalidade ou abuso de poder. Noutras palavras, o habeas corpus tornou-se o remédio constitucional adequado para atacar, a qualquer tempo, todos os atos da persecução criminal. (...) No entanto, parece-me que se foi além da meta – proteção do direito fundamental à liberdade de locomoção –, quem sabe se não se tomou a nuvem por Juno; passou-se a admitir, fora das hipóteses de cabimento previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, a impetração de habeas corpus como meio ordinário de impugnação, ainda que ausente ameaça concreta e imediata ao direito HC 116359 de ir, ficar e vir, inviabilizando, consequentemente, a proteção judicial efetiva, tendo em vista que a duração indefinida do processo compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, 'na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais' (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo. Saraiva. 2008. p. 100). (...) Em razão disso, o operador do direito viu-se diante de tormentosa situação, vez que deveria perseguir a máxima efetividade da garantia fundamental, mas, também ter em mente que a utilização do habeas corpus indistintamente, em substituição aos recursos previstos no ordenamento jurídico, configura banalização do remédio constitucional. Desse modo, consolidou-se, por meio de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça a tendência de se atenuar as hipóteses de cabimento do remédio constitucional, destacando-se que o habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável e que, portanto, se mostra de plano comprovável e perceptível ao julgador. Logo, não se destina à correção de equívocos ou situações as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam para sua identificação e correção o exame de matéria de fato ou da prova que sustentou o ato ou a decisão impugnada. Mais que isso, observou a jurisprudência desta Corte ser o habeas corpus remédio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal específico, de ato ou decisão que afete, potencial ou efetivamente, direito líquido e certo do cidadão, com reflexo direto em sua liberdade. Dessa forma, não se presta à correção de decisão sujeita a recurso próprio, previsto no sistema processual penal, não sendo, pois, substituto de recursos ordinários, especial ou extraordinário. (...) O Supremo Tribunal Federal, atento a essa evolução hermenêutica, passou a adotar, recentemente, decisões no sentido de não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o HC 116359 recurso ordinário constitucional. A mudança jurisprudencial consolidou-se no julgamento do Habeas Corpus nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, impetrado contra decisão que indeferiu diligências requeridas pela defesa. Na oportunidade, destacou o Ministro Relator: (…) Aos 21 de agosto de 2012, a Ministra Rosa Weber, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.045/RJ, destacou que o meio recursal ordinariamente previsto para a análise de eventual ofensa à legislação federal relativa à dosimetria da pena é a apelação e, a depender do caso concreto, o recurso especial ou extraordinário: (...) Essa orientação foi aplicada, aos 22 de agosto de 2012, pelo Ministro Luiz Fux, que negou seguimento ao Habeas Corpus nº 114.550/AC, tendo em vista a incompetência do Supremo Tribunal Federal para examinar habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. (…) Mesmo vencido no leading case, o Ministro Dias Toffoli rendeu-se ao entendimento firmado pela Primeira Turma da Corte Constitucional e, com fundamento na nova orientação, recusou trânsito a habeas corpus impetrado em substituição ao recurso ordinariamente previsto no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal (STF, Primeira Turma, HC n.º 114.924/RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli, j. Em 29/8/2012). Entendo que boa razão aqui têm os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando restringem o cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. É que as vias recursais ordinárias passaram a ser atravessadas por incontáveis possibilidades de dedução de insurgências pela impetração do writ, cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal. Calhou bem a mudança da orientação jurisprudencial, tanto que eu, de igual modo, dela passo a me valer com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Superior Tribunal de Justiça, da HC 116359 nobre função de uniformizar a interpretação da legislação federal brasileira. Em suma, louvando-me no entendimento de que o Direito é dinâmico, sendo que a definição do alcance de institutos previstos na Constituição Federal há de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as mudanças de relevo que se verificam na tábua de valores sociais, tenho ser necessário amoldar a abrangência do habeas corpus a um novo espírito, visando restabelecer a eficácia de remédio constitucional tão caro ao Estado Democrático de Direito. Contudo, em homenagem à garantia constitucional constante do art. 5º, inciso LXVIII, e considerando que a modificação da jurisprudência firmou-se após a impetração do presente mandamus, passo a análise das questões suscitadas na inicial no afã de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se, assim, prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. De início, destaco que as alegações formuladas pelo impetrante com o fim de demonstrar que não existem nos autos provas suficientes a embasar a condenação do paciente não podem ser analisadas por esta Corte, na sede do writ, por demandar, necessariamente, revolvimento do conjunto fático-probatório. De mais a mais, a Corte de origem, soberana na análise da prova, enfrentou detidamente a questão, fundamentando exaustivamente as razões de convencimento que a levaram a concluir pela manutenção da condenação do paciente, quando do julgamento da apelação interposta pela defesa. Não diviso, portanto, flagrante ilegalidade apta a ser sanada mediante a concessão de habeas corpus de ofício, pois não há, na presente via, como desconstituir o decidido pelas instâncias de origem” (grifos no original). Conforme relatado, o impetrante/paciente pretende a modificação da sentença condenatória sob o argumento da ausência de provas concretas nos autos que indiquem a sua participação nos crimes imputados pela acusação, devendo, portanto, ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. Sem razão, contudo. HC 116359 Com efeito, as alegações do impetrante/paciente mostram o nítido propósito de rediscussão dos fatos da causa e obtenção de um novo julgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível nesta estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu na espécie. Em apoio a essa perspectiva, menciono: “DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. O presente habeas corpus, em verdade, busca uma revisão geral dos processos em que o paciente foi condenado. 2. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 3. Não restou demonstrado qualquer prejuízo à defesa do paciente. 4. Ordem de habeas corpus denegada. Diante do exposto, denego a ordem” (HC 99.040/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie – grifos meus). “1.AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Não apreciação de tese defensiva. Não é nula a sentença que analisa a prova colhida à luz dos argumentos defensivos. Precedentes. 2. APELAÇÃO. Apreciação de tese defensiva pelo Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Inocorrência. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal. Precedentes. 3. AÇÃO PENAL. Roubo qualificado. Participação de menor importância. Reconhecimento, em habeas corpus. Inadmissibilidade. Alegação que exigiria cognição completa do conjunto de provas. Providência inviável em pedido de habeas corpus. Precedentes. O reconhecimento de participação de menor importância requer o exame da matéria HC 116359 fático-probatória, providência inviável em habeas Precedentes” (HC 88.008/SP, Rel. Min. Cezar Peluso). corpus. “HABEAS CORPUS. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS DISTINTAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. O acatamento da tese defensiva demandaria aprofundado exame de fatos e provas, incompatível com a via processual de verdadeiro atalho em que a ação constitucional do habeas corpus consiste. Ação que não se presta, portanto, para uma exaustiva discussão e revolvimento do quadro fáticoprobatório da causa. 2. Ilegalidade ou abuso de poder que não se enxerga da leitura dos autos. Paciente condenado por quatro delitos de atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), cometidos contra vítimas diferentes e mediante circunstâncias diversas. 3. Habeas corpus indeferido” (HC 96.917/SP, Rel. Min. Ayres Britto – grifos meus). Apesar de o impetrante/paciente negar os fatos que lhe foram imputados na denúncia, depreende-se da sentença condenatória que ele foi preso em flagrante após uma bem sucedida investigação da Polícia Federal, que desbaratou quadrilha voltada para a prática de delitos dessa natureza. Por ocasião da prisão, apreendeu-se em poder dos acusados uma granada, uma pistola PT 40 e munição de uso restrito. O magistrado sentenciante fez referência, ainda, à confissão do paciente/impetrante quanto à sua participação na quadrilha, bem como no crime de extorsão mediante sequestro, consumado. Mencionou, também, os depoimentos prestados pelos policiais federais responsáveis pela operação, que “descreveram com riqueza de detalhes os delitos cometidos pelos réus, bem como a participação de cada um deles”. O decreto condenatório foi ratificado pelo Tribunal Regional Federal HC 116359 da 3ª Região, que negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente/impetrante. Contra esse acórdão, segundo informações obtidas no sítio eletrônico da Corte regional, foi interposto recurso especial pela defesa do paciente/impetrante, ainda pendente de análise. O ilustre representante do Ministério Público Federal, ao analisar o pedido de absolvição por ausência de provas, manifestou-se da mesma forma: “Ademais, o pedido de absolvição por ausência de provas não pode ser apreciado, uma vez que a análise exige, necessariamente, revolvimento do conjunto probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus (STF, HC 111086/AL, Rel Min. Cármen Lúcia, 2.ª T, DJe 11/12/2012). Não bastasse isso, ressalte-se que a condenação do agente, proferida e mantida pelas instâncias inferiores, embasou-se em minucioso exame de todas as provas produzidas durante a instrução processual”. A jurisprudência desta Corte, de resto, em diversas oportunidades, assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, que se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. Nesse sentido, entre outros, cito os seguintes precedentes: HC 85.636/PI, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 85.953/RS e HC 86.249/SP, Rel. Min. Ayres Britto; HC 86.731/PE, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 86.534, Rel. Min. Eros Grau; HC 86.042/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Ante do exposto, denego a ordem. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 116.359 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : CARLOS JOSÉ TRINDADE IMPTE.(S) : CARLOS JOSÉ TRINDADE COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 195.009 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Denegada a ordem, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 18.06.2013. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO EM SEGUNDO GRAU PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. TEMAS NÃO ANALISADOS NA DECISÃO ATACADA, A QUAL, ADEMAIS, FOI SUBSTITUÍDA COM O JULGAMENTO DOS RECUSOS POSTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. I – Além de a decisão ora questionada já ter sido substituída com o julgamento dos recursos posteriores, os impetrantes formulam pedidos totalmente dissociados dos analisados na via recursal, circunstância que impede o conhecimento desta impetração, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento das regras de competência previstas no art. 102 da Constituição Federal. II – Habeas corpus não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, decisão unânime, não conhecer do habeas corpus, HC 116283 nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Willey Lopes Sucasas e outros, em favor de PAULO LEANDRO MARCONI, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, que julgou prejudicado o REsp 1.111.661/SP, interposto pelo ora paciente. Consta dos autos que o paciente foi denunciado, com outra pessoa, pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 12 e 18, III, da Lei 6.368/1976 (tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico), mas o magistrado sentenciante desclassificou as imputações para o delito previsto no art. 16 da mesma lei (posse de droga para consumo próprio). Inconformado, o Ministério Público estadual apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao recurso para condenar o paciente à pena de 4 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, então previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976. Buscando a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restitiva de direitos, a defesa manejou o HC 61.827/SP no Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem para afastar a proibição prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 e determinar que o Tribunal de Justiça estadual avaliasse a possibilidade de concessão do benefício ao paciente. HC 116283 Em cumprimento a essa determinação, o Tribunal de Justiça bandeirante indeferiu o pleito, por entender que não estavam presentes os requisitos legais necessários para a substituição da pena. Contra essa decisão a defesa interpôs recurso especial, mas o recurso foi julgado prejudicado pela Ministra Relatora. É contra esse decisum que se insurgem os impetrantes. Alegam, inicialmente, que não deve prosperar o entendimento esposado na decisão ora questionada, tendo em vista que, “apesar de no writ apontado ter sido abordado o tema 'substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos', dada a estreita via do habeas corpus, a defesa não pôde ser exercida com a amplitude admitida em sede de recurso especial (…)”. Aduzem, ainda, que, além da questão relativa à substituição da reprimenda corporal, no recurso especial “foi arguido hipótese de dissídio jurisprudencial”. Sustentam, outrossim, que o paciente preenche todos os requisitos legais necessários para adquirir vários benefícios, entre eles a substituição da pena privativa de liberdade por restitiva de direitos e um regime prisional mais brando do que o fechado. Entretanto, não obteve o direito de ver o seu recurso especial apreciado. Requerem, em conclusão, que, na pior das hipóteses, seja modificado o dispositivo “integralmente fechado” para “inicialmente fechado”, permitindo-se, assim, a progressão de regime. Pedem, ao final, liminarmente, a manutenção da liberdade do paciente até o julgamento deste writ, a modificação do regime prisional, a HC 116283 substituição da reprimenda corporal por restitiva de direitos e o afastamento da expressão que impede a progressão de regime. No mérito, postulam a concessão da ordem, para substituir a reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, fixar um regime prisional menos gravoso e conceder o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; alternativamente, requerem o afastamento da expressão que impede a progressão de regime. Em 18/12/2012, indeferi o pedido de medida liminar, solicitei informações à Ministra Relatora do REsp 1.111.661/SP e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. O STJ prestou informações por meio do Ofício 3/GP, de 7/1/2013, recebido nesta Corte na mesma data. O TJSP, por sua vez, enviou seus esclarecimentos por meio do Ofício 1.203/2013-GAP 1.1/HC, de 19/2/2013, recebido em 28/2/2013. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo “não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de não conhecimento da impetração. A decisão questionada possui o seguinte teor: “Trata-se de recurso especial interposto por PAULO LEANDRO MARCONI, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal. Consta dos autos que o Recorrente e EDER FERNANDES LEME foram denunciados como incursos nas penas do art. 12 e 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76, pela guarda de 1.382,6g de maconha no interior de veículo automotivo, sem a devida autorização legal ou regulamentar. O Juízo da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba desclassificou a conduta dos denunciados para o tipo previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76 (fls. 393/397). Por sua vez, em grau de apelação (n.º 822.922-3/2), o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial, para condenar o Recorrente às penas de 04 anos de reclusão e 66 dias-multa, em regime integralmente fechado, como incurso no art. 12, caput, da Lei n.º 6.368/76. No âmbito desta Corte Superior de Justiça, foi concedida ordem de habeas corpus em favor do Recorrente (HC 61.827/SP), para que o Tribunal a quo examinasse a possibilidade de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em cumprimento a essa decisão, a Corte de origem entendeu pela impossibilidade de substituição da pena, pois não foram alcançados os requisitos necessários à concessão do benefício. A HC 116283 ementa do julgado está assim expressa, in verbis: 'APELAÇÃO CRIMINAL – Decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça que determinou a avaliação da possibilidade de se conceder a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Inadmissibilidade, na hipótese concreta dos autos – Substituição indeferida' (fl. 557). Nas razões do recurso especial, o Recorrente sustenta que '[...] ao indeferir a substituição da pena, os Ilustres Desembargadores paulistas contrariaram o disposto no artigo 44 do Código Penal, utilizando-se de argumentos relacionados à gravidade genérica e abstrata do delito que não comportam acolhimento no momento de análise dos requisitos subjetivos e objetivos de substituição da pena [...]' (fl. 569). Aduz que a grande quantidade de droga apreendida não seria parâmetro para aferir se a posse do entorpecente está destinada à traficância ou ao uso individual, ou mesmo, constituir óbice à substituição da pena. Aponta, ainda, dissenso pretoriano. Requer a reforma do acórdão recorrido, para que se viabilize a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 605/614). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 632/640, opinando pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Com efeito, verifico tratar-se o recurso de mera reiteração do pedido deduzido no habeas corpus nº 117.621/SP, cujo mérito já foi apreciado pela Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, tendo sido, inclusive, concedida a ordem, para assegurar ao Réu o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, nos termos da seguinte ementa: 'HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES PERPETRADO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HC 116283 QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO QUE DETERMINA A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO DE ACORDO COM RECENTE PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Ao majorar a pena-base, o acórdão condenatório considerou peculiaridade concreta do delito de tráfico de drogas, consistente na elevada quantidade da droga apreendida. Tem-se, portanto, adequado o regime prisional mais gravoso à luz da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento judicial expresso e fundamentado de serem desfavoráveis algumas das circunstâncias judiciais, não há como conceder ao Paciente o benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Precedentes desta Corte Superior de Justiça. 3. Em princípio, o réu que esteve em liberdade durante o transcorrer da ação penal, mesmo após o julgamento do apelo, tem o direito de aguardar solto o julgamento do recurso que interponha contra a condenação. A prisão cautelar, de natureza processual, só pode ser decretada em se mostrando a absoluta necessidade de sua adoção, de acordo com a atual orientação do Plenário da Suprema Corte. 4. Ordem parcialmente concedida, apenas para assegurar ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação' (DJe de 12/04/2010) Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o recurso especial. Publique-se. Intimem-se” (grifos meus). HC 116283 Conforme relatado, os impetrantes pretendem a substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, a fixação de um regime prisional menos gravoso e a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; alternativamente, requerem o afastamento da expressão que impede a progressão de regime. Os pleitos, contudo, não podem ser atendidos. Como visto, a impetração volta-se contra a decisão monocrática da Ministra Laurita Vaz, que julgou prejudicado o REsp 1.111.661/SP, interposto pelo ora paciente. Ocorre que, conforme mencionado no parecer ministerial, contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental, improvido em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. CUMPRIMENTO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO QUE NÃO ALTERA O MARCO INTERRUPTIVO PRESCRICIONAL. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO ESPECIAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO DEDUZIDO NO HABEAS CORPUS Nº 117.621/SP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Sobre a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, ainda que o tema não tenha sido abordado na decisão agravada, suscitado apenas nas razões do regimental, por se tratar de matéria de ordem pública, admite-se a sua análise na presente via. 2. Após sentença de desclassificação da conduta imputada ao HC 116283 Agravante para o tipo do art. 16 da Lei nº 6.368/76, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo do Ministério Público e alterou a classificação do crime, condenando-o à pena de 04 anos de reclusão, como incurso no art. 12, caput, da Lei n.º 6.368/76, momento em que foi interrompida a fluência do prazo prescricional. 3. Posteriormente, o Tribunal a quo, em cumprimento à ordem de habeas corpus determinada por esta Corte Superior de Justiça, a fim de que fosse avaliada a possibilidade de concessão do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verificou o não cumprimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e indeferiu o benefício ao Condenado. 4. Pela situação descrita, torna-se evidente que a prolação do acórdão cumpridor da ordem de habeas corpus em nada alterou a condenação ocorrida no acórdão anterior, restringindo o debate ao exame da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, benefício este indeferido. Logo, deve-se manter incólume o marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva, surgido com a prolação do acórdão condenatório. 5. Regulado o prazo prescricional com base na pena imputada – 04 anos de reclusão –, o prazo prescricional deve ser de 08 (oito) anos, a teor do art. 109, inciso IV, do Código Penal. 6. Nesse contexto, incabível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, se o lapso temporal entre o recebimento da denúncia, ocorrido em 10/04/2000, e a prolação do acórdão condenatório, em 23/03/2006, não alcançou tempo superior a 08 anos. 7. Improcede a alegação de prejuízo à ampla defesa quando reconhecida como prejudicada a súplica de substituição da pena, deduzida nas razões do recurso especial, por ser mera reiteração de pedido efetuado no âmbito do habeas corpus nº 117.621/SP, uma vez que, impetrado pelo próprio Agravante, foi regularmente processado e julgado. 8. Agravo regimental desprovido” (grifos meus e no original). Dessa decisão foram opostos embargos de declaração, não conhecidos, por decisão monocrática, sob o fundamento de que seriam HC 116283 intempestivos. Eis o teor dessa decisão, no que importa: “É o breve relatório. Decido. Os embargos de declaração não ultrapassam o juízo de admissibilidade. Verifica-se que, disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico em 04/12/2012 (fl. 691), considerado publicado no dia 05/12/2012, os embargos, opostos via fac-símile, foram protocolados somente em 10/12/2012 (fl. 697), quando já escoado o prazo recursal de 02 (dois) dias, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO dos embargos de declaração”. Irresignado, o paciente interpôs novo agravo regimental, que foi provido, para afastar a intempestividade dos embargos, mas rejeitado, por não estarem presentes os pressupostos de embargabilidade. Concedeu-se, contudo, habeas corpus de ofício, a fim de, mantida a condenação do recorrente, fixar-lhe o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena privativa de liberdade. Esse acórdão possui a seguinte ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROBLEMAS TÉCNICOS NO SISTEMA DE RECEPÇÃO DE FAC-SÍMILE DESTA CORTE. OCORRÊNCIA NA DATA DO TERMO FINAL DE AJUIZAMENTO DO RECURSO. PREJUÍZO. AFASTADA A INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. REDISCUSSÃO. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. ÓBICE À ANÁLISE EM SEDE DE REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. PENA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL HC 116283 SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Confirmada, por meio de certidão, a inconsistência operacional dos números telefônicos responsáveis pelo recebimento de petições via fac-símile deste Tribunal, ocorrida na data de 07 de dezembro de 2012, deve ser afastada a intempestividade dos embargos de declaração, dado que tais problemas impediram o ajuizamento do recurso aclaratório na data do seu termo final, o que ocorreu somente no primeiro dia útil seguinte. 2. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existente no julgado. No caso, não se verificam tais hipóteses. 3. A real pretensão do Embargante é alteração do julgado relacionado à prescrição, em face do mero inconformismo com o seu resultado, o que não se coaduna com o objetivo da presente via dos declaratórios. 4. Incabível apreciar, em sede de agravo regimental, questão não debatida na decisão ora agravada, por ser vedada a inovação recursal. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 e, posteriormente, com a edição da Lei nº 11.464/2007, foi afastado em definitivo do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado, antes imposto aos condenados por crimes hediondos. 6. O Agente, ainda que condenado à pena de quatro anos de reclusão, fixada a pena-base acima do mínimo legal pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve iniciar o cumprimento da sanção no regime prisional semiaberto, segundo disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 7. Agravo regimental provido, para, afastada a intempestividade, rejeitar os embargos de declaração. De ofício, concedido habeas corpus, a fim de, mantida a condenação do Recorrente, fixar-lhe o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena privativa de liberdade” (grifos meus e no original). HC 116283 Por último, discutindo tese relativa ao marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva, previsto no art. 107, IV, do Código Penal, e sustentando a impossibilidade de influência da quantidade de droga na fixação do regime prisional – que já teria sido considerada na valoração negativa das circunstâncias judiciais –, a defesa opôs novos embargos de declaração; contudo, foram rejeitados, em acórdão assim ementado: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS AFASTADAS DE MODO EXAUSTIVO. INTUITO PROCRASTINATÓRIO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Com efeito, a pretensão de rediscutir matéria devidamente analisada e decidida, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é inviável na via dos embargos de declaração. 2. A oposição indiscriminada de embargos de declaração com propósitos nitidamente protelatórios, ou até mesmo de se buscar, quiçá, a prescrição da pretensão punitiva estatal, não pode ser admitida pelos Tribunais pátrios, que devem lançar mão dos meios próprios para que não se pratiquem atos que configurem abuso do exercício do direito de defesa. 3. Embargos rejeitados, com advertência ao Embargante de que será determinada a imediata execução da sentença caso configurada a intenção da Defesa de procrastinar o final do processo penal, a fim de auferir a prescrição da pretensão punitiva”. Percebe-se, portanto, primeiramente, que a decisão ora questionada há muito foi substituída pelos acórdãos posteriores, o que levaria, sem dúvida, à prejudicialidade deste habeas corpus. HC 116283 Ademais, na petição inicial, os impetrantes sustentam a ausência de prejudicialidade do recurso especial interposto no STJ, afirmando que, apesar de a questão relativa à substituição da reprimenda corporal estar prejudicada com o julgamento do HC 117.621/SP, restava àquela Corte a análise da questão atinente à “hipótese de dissídio jurisprudencial”. Todavia, com exceção do tema relativo à substituição da pena, os impetrantes formulam pedidos totalmente dissociados dos que foram questionados na via recursal, circunstância que também impede o conhecimento desta impetração, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento das regras de competência previstas no art. 102 da Constituição Federal. De qualquer modo, por meio da concessão de habeas corpus de ofício no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no REsp 1.111.661/SP, o paciente já obteve o regime inicial semiaberto, fato que, de uma só vez, atende aos pleitos de possibilidade de progressão de regime e de fixação de um regime mais benéfico. Por óbvio que a defesa do paciente poderá insistir na possibilidade de substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos em nova impetração nesta Corte, desta feita contra o acórdão proferido pelo STJ no HC 117.621/SP. O que não pode é o Supremo Tribunal Federal analisar, per saltum, um tema que não foi abordado na decisão ora questionada nem nos recursos posteriores. Com essas considerações, não conheço do habeas corpus. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 116.283 PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : PAULO LEANDRO MARCONI IMPTE.(S) : WILLEY LOPES SUCASAS E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: Habeas corpus Relator. Decisão unânime. Ministro Celso de Mello Presidiu, este julgamento, Turma, 18.06.2013. não conhecido, nos termos do voto do Ausentes, justificadamente, o Senhor e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral Branco. da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Ravena Siqueira Secretária Substituta


text: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA A EMISSÃO DE JUÍZO DE MÉRITO. PROVA DA CONCRETA INVIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DO DIREITO COM BASE NA LACUNA NORMATIVA APONTADA. Nos mandados de injunção coletivos, a emissão de juízo de mérito pressupõe a especificação dos substituídos e a demonstração de que efetivamente inviabilizado o exercício do direito com base na lacuna normativa apontada. Não demonstrado, pelo impetrante, a existência de óbice concreto ao exercício do direito dos substituídos, inviável o exame do mérito do writ injuncional. Precedentes. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, em receber os embargos de declaração como agravo regimental e a este, por unanimidade, em negar provimento, nos termos do voto da Relatora. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra decisão de minha lavra, pela qual negado seguimento ao mandado de injunção coletivo, com apoio nos arts. 284, parágrafo único, do CPC, 38 da Lei 8.038/1990 e 21, § 1º, do RISTF, opõe embargos de declaração o ente sindical impetrante. Alega que a decisão embargada padece de contradição, uma vez que não teria apreciado as provas coligidas aos autos. Sustenta que não foi examinada a alegação de que os órgãos públicos distritais e federais só processam e apreciam pedidos de aposentadoria especial de servidores amparados por decisão concessiva de ordem injuncional. Agrega que não cabe exigir a prova da concreta impossibilidade de exercício do direito pelos substituídos, considerando que o Distrito Federal, em sua peça de defesa, infirmou o próprio mérito da pretensão deduzida. Pondera que, muito embora contemplado com a concessão de ordem injuncional coletiva no MI nº 1306, vê-se obrigado, em razão da postura da Secretaria de Saúde do Distrito Federal, a impetrar novo mandado de segurança coletivo a cada novo grupo de filiados. Consigna que a lista de substituídos acostada aos presentes autos é composta por enfermeiros lotados na Secretaria de Saúde do Distrito Federal. Pugna pela concessão de efeitos infringentes. Com amparo no art. 52, parágrafo único, do RISTF, dispenso a vista ao Procurador-Geral da República, uma vez que, sobre a matéria versada, já firmou jurisprudência o Plenário desta Corte. É o relatório. A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genéricos, passo ao exame do mérito. Transcrevo o teor da decisão que desafiou os embargos de declaração: “Vistos etc. Às fls. 175-83, forte no art. 284 do CPC, fixei o prazo de dez dias para que o impetrante emendasse a petição inicial e juntasse os documentos indispensáveis à propositura da ação. Na ocasião, consignei que, nos casos de mandados de injunção coletivos versando sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, da Lei Maior, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de subordinar o juízo de mérito à presença de determinados requisitos de natureza processual: (i) a especificação dos servidores substituídos cujas atividades são exercidas de modo a atrair a incidência do art. 40, § 4º, da Lei Maior, discriminando, assim, a sua categoria, cargo ou função; e (ii) a comprovação de que efetivamente inviabilizado o exercício do direito com base na lacuna normativa apontada. Dentro do prazo fixado, no intuito de demonstrar o preenchimento dos aludidos requisitos, o impetrante apresentou a petição das fls. 188-91, esclarecendo que os substituídos são servidores enfermeiros federais ou distritais que exercem ou exerceram a atividade de enfermagem no âmbito territorial do Distrito Federal. Registra que o exame dos pedidos de aposentadoria especial dos servidores federais amparados por writ injuncional está disciplinado pela Orientação Normativa MPOG/SRH nº 10/2010. Junta substabelecimento e os seguintes documentos: lista dos enfermeiros do Distrito Federal, com o nome e o cargo dos substituídos (fls. 193206), cópia de consulta formulada ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, cópia de ofício e de circular, com respectivos anexos, da Secretaria de Saúde do Distrito Federal (fls. 207-32). Nesse contexto, em que pese concedido prazo para emenda da inicial e para juntada dos documentos indispensáveis, entendo que o impetrante não comprovou os requisitos para a emissão de juízo de mérito no presente mandado de injunção coletivo. A lista juntada, com nome e cargo dos substituídos, não especifica quais são servidores federais e quais são distritais, aspecto importante, quer para cotejar a base territorial do impetrante com o local em que os substituídos desempenham ou desempenharam suas funções, quer para identificar a autoridade administrativa que, provocada, estaria obstando o processamento dos pedidos de aposentadoria especial com base na ausência de norma regulamentadora do direito previsto no art. 40, § 4º, da Magna Carta. De mais a mais, no que diz respeito aos servidores contemplados na lista das fls. 193-206, não há indício de que tenha sido negado, ao menos a um deles, em concreto, o direito de ver analisado o pedido de aposentadoria especial. Quanto aos servidores federais substituídos, nenhum documento foi juntado, limitando-se o impetrante a mencionar a edição da Orientação Normativa MPOG/SRH nº 10/2010, a qual, além de somente se aplicar aos servidores que trabalham em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, III, da Carta Magna), não abarcando servidores com deficiência e/ou em atividade de risco (art. 40, § 4º, I e II, da Lei Maior), não se presta ao propósito de demonstrar a concreta negativa de processamento de pedido de aposentadoria especial dos contemplados na lista das fls. 193-206. No tocante aos servidores distritais, anoto que a documentação juntada às fls. 207-32 tampouco cuida dos servidores portadores de deficiência e/ou exercentes de atividade de risco (art. 40, § 4º, I e II, da Carta da República), circunscrevendo-se a aludir, de forma genérica, às condições e procedimentos a serem observados no exame do pedido de aposentadoria especial dos servidores que laboram sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal). Nenhum dos documentos juntados demonstra a concreta negativa, no âmbito da Administração Pública do Distrito Federal, à míngua de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Magna Carta, de análise de pedido administrativo de jubilação especial dos substituídos elencados às fls. 193-206. Nessa esteira, observo inclusive que a documentação coligida pelo ente sindical impetrante suscita dúvida sobre a existência de óbice ao processamento dos pedidos de aposentadoria especial de servidores públicos distritais fulcrados no art. 40, § 4º, III, da Lei Maior. Extrai-se da cópia juntada às fls. 207-22 que, ao exame de consulta formulada pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, o Conselheiro Relator do Tribunal de Contas do Distrito Federal votou no sentido de responder ao órgão consulente que: o reconhecimento do direito à contagem de tempo prestado sob condições especiais, para fins do disposto no art. 57 da Lei nº 8.213/91, contempla os beneficiários de decisão judicial em Mandado de Injunção e os demais servidores distritais que preencham os mesmos requisitos , em conformidade com a Decisão-TCDF nº 3.221/10, proferida no Processo nº 35.321/09 (fl. 219, sem destaque no original). Ou seja, muito embora não tenha o ente sindical impetrante trazido comprovação de que o aludido voto tenha sido acompanhado pelo Plenário do TCDF, há indício de manifestação daquela Corte de Contas no sentido de que, quanto aos servidores que trabalham sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, III, da Magna Carta), o direito à aposentadoria especial abrange tanto os beneficiários de Mandados de Injunção, quanto os demais servidores distritais que preencham os mesmos requisitos, tendo em vista o decidido pelo TCDF no Processo nº 35.321/09 Decisão nº 3.221/10 . Ante o exposto, não observados os requisitos para a obtenção de juízo de mérito, forte nos arts. 284, parágrafo único, do CPC, 38 da Lei 8.038/1990 e 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente mandado de injunção coletivo.” Por ostentarem caráter infringente e terem sido opostos de decisão monocrática, recebo os embargos de declaração como agravo regimental, na esteira dos precedentes desta Corte (Pet 4.837-ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, Relator Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, Relatora Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). Nada colhe o agravo. Trata-se de mandado de injunção coletivo impetrado contra a alegada ausência de norma regulamentadora do direito dos servidores públicos à aposentadoria especial, assegurado pelo art. 40, § 4º, da Lei Maior. O Sindicato impetrante, representante dos interesses da categoria profissional dos enfermeiros do Distrito Federal, sustenta que a falta de regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição da República, dependente de lei complementar de iniciativa do Presidente da República, impede os seus substituídos do exercício “do direito a usufruírem de sua aposentadoria especial, quando se tratarem de portadores de deficiência ou que exerçam atividades arriscadas ou prejudiciais à saúde e à integridade física”. Requer a concessão de ordem para que seja viabilizado aos substituídos o exercício do direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, da Constituição da República, mediante aplicação do art. 57 da Lei 8.213/1991. Nos termos do art. 5º, LXXI, da Constituição da República, mostra-se apta a ensejar a impetração do writ injuncional a omissão legislativa que inviabiliza o exercício de direito subjetivo assegurado por norma constitucional de eficácia limitada. Funda-se, a pretensão ora deduzida pelo impetrante, na inexistência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Carta da República, a impedir o exercício, pelos substituídos, de direito constitucionalmente assegurado, qual seja, a aposentadoria especial do servidor público com deficiência e/ou que exerça atividades de risco ou sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Aponta, nessa medida, frustrado, em face de omissão legislativa, o exercício de direito subjetivo assegurado por norma constitucional. Subordinado o exercício do direito constitucional postulado à atuação positiva do legislador, adequada se mostra a tutela pretendida mediante a impetração do writ injuncional. A legitimidade ativa de ente sindical para impetrar mandado de injunção coletivo em defesa de direitos dos integrante da categoria por ele representada já foi reconhecida pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 8º, III, da Carta Política. Nesse sentido: MI 689/PB, Relator Ministro Eros Grau, DJ 18.8.2006; MI 102/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 25.10.2002; MI 2152-AgR, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 05.12.2011; MI 708/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 30.10.2008; e MI 712, Relator Ministro Eros Grau, DJe 30.10.2008. Por outro lado, nos casos de mandados de injunção coletivos versando sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, da Lei Maior, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se construiu no sentido de subordinar o juízo de mérito à presença de determinados requisitos de natureza processual: (i) a especificação dos servidores substituídos cujas atividades são exercidas de modo a atrair a incidência do art. 40, § 4º, da Lei Maior, discriminando, assim, a sua categoria, cargo ou função; e (ii) a comprovação de que efetivamente inviabilizado o exercício do direito com base na lacuna normativa apontada. É o que decidiu o Plenário desta Corte na sessão realizada em 19.12.2012, ao exame de agravo regimental no mandado de injunção nº 4.521 (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 28.2.2013), consoante exsurge da leitura do voto condutor do acórdão: “(...) 3. O que se põe em foco nesta ação é a necessidade de o sindicato demonstrar os requisitos mínimos para a impetração de mandado de injunção em benefício dos servidores que representa. Não foi exigida do Impetrante a comprovação da situação de cada um dos servidores substituídos que estaria com o direito à aposentadoria especial inviabilizado em razão da ausência da norma que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição da República. A determinação foi para que o sindicato especificasse que categoria de servidores (cargos e/ou funções) exerce suas atividades em condições insalubres e demonstrasse que a Administração Pública estaria negando pedido de aposentadoria especial desses servidores com fundamento na omissão legislativa apontada, circunstâncias não comprovadas pelo Impetrante. 4. Como afirmado na decisão agravada, o mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República). Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. É pressuposto do mandado de injunção a demonstração no plano fático da concreta inviabilidade do exercício de direito constitucional, em razão da ausência de norma que lhe dê eficácia plena. Essa circunstância não ocorre quanto aos servidores aposentados, que já estão exercendo o seu direito à aposentadoria, independentemente da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não dispõe sobre o suposto direito à revisão do ato de aposentadoria, tampouco exige a sua regulamentação. Esse artigo da Constituição assegura tão somente o direito à aposentadoria especial para os servidores que: I) sejam portadores de deficiência; II) exerçam atividades de risco; e III) desempenhem suas atividades sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares. Os Ministros deste Supremo Tribunal têm negado seguimento a mandados de injunção impetrados por servidor público inativo com o propósito de obter a revisão de suas aposentadorias, por faltar a essas impetrações a demonstração da inviabilidade do exercício de direito constitucional, em razão da inexistência da norma que lhe dê eficácia plena. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 2.924, de minha relatoria, DJe 25.6.2010; MI 2.351, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 31.8.2010; MI 2.494, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 31.8.2010; MI 1.096, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 6.8.2009; MI 929, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 30.1.2009; MI 2.160, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 4.11.2011; MI 3.687, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 20.6.2011; MI 2.220, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 21.6.2011; MI 3.514, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 30.3.2011. No mesmo sentido, os seguintes julgados: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI 2.924-ED, de minha relatoria, Plenário, DJe 16.5.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI 3.428-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 16.5.2011). 5. O presente mandado de injunção somente seria viável se o Impetrante tivesse demonstrado que os servidores substituídos dispõem dos requisitos para a sua aposentadoria especial e não pudessem usufruí-la pela ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1. Constituem pressupostos de cabimento do mandado de injunção a demonstração pela Impetrante de que preenche os requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade de usufruí-la pela ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MI 3.783-AgR, de minha relatoria, Plenário, julgado em 19.5.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1. Constituem pressupostos de cabimento do mandado de injunção a demonstração pelo Impetrante de que preenche os requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade de usufruí-la pela ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MI 1.798-AgR, de minha relatoria, Plenário julgado em 11.5.2011). “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI 1.607-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 2.2.2012). Essa ação constitucional exige, para efeito de cognoscibilidade, a demonstração fática de que a ausência da norma regulamentadora esteja inviabilizando o exercício do direito à aposentadoria especial pelos substituídos. A não apresentação de atos concretos e específicos que comprovem que o direito à aposentadoria especial estaria sendo inviabilizado revela que o Impetrante é carecedor da ação proposta. 6. Intimado para suprir a falha e emendar a petição inicial nos termos do art. 284 do Código de Processo Civil, o Agravante não cumpriu a determinação no prazo assinalado. Portanto, ausentes os requisitos processuais que viabilizariam o regular trâmite do mandado de injunção. 7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.” Nessa mesma linha, os seguintes precedentes: MI 1607-AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 09.12.2011; MI 4896, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 12.12.2012; MI 4728/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 15.2.2013. Deste último, reproduzo excertos: “(...) Trata-se de mandado de injunção coletivo em face de omissão legislativa atribuída à Presidente da República, ao Presidente da Câmara dos Deputados e ao Presidente do Senado Federal, relativamente à edição de leis complementares destinadas a regulamentar o art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Alega a parte impetrante que essa falta de regulamentação inviabiliza o exercício do direito à aposentadoria especial previsto no dispositivo constitucional. Requer a concessão da ordem para garantir o direito de os substituídos terem o pedido de aposentadoria especial apreciado pelo órgão competente à luz do disposto nos arts. 57 e seguintes da Lei 8.213/91. (…) Ao julgar os Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), o plenário do STF reconheceu a existência de omissão legislativa no tocante à regulamentação do disposto no art. 40, § 4º, da Constituição. Ficou decidido que, inexistindo disciplina específica na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante aplicação do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, que trata do plano de benefício dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS. A ementa do acórdão no MI 721 resume a questão: (…) Cumpre observar que a autorização conferida à autoridade administrativa competente, para análise dos pedidos de aposentadoria especial à luz da norma prevista no art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, não a exonera, contudo, de verificar, no caso concreto e segundo as balizas definidas pela lei e seu respectivo regulamento, se o servidor público efetivamente faz jus ao benefício. É o que decidiu o STF no julgamento do MI 1286-ED: (…) 3. Por outro lado, no que se refere especificamente a mandados de injunção coletivos deduzidos sobre a matéria em exame, o juízo de mérito, segundo decidiu o STF, submete-se ainda a pressupostos específicos de natureza processual. Assim, no julgamento do MI 1607 AgR (Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01/12/2011, DJe 01/02/2012), o Plenário do STF assentou serem indispensáveis, nessa espécie de demanda, que a petição inicial esteja acompanhada (a) de especificação das categorias de servidores beneficiados pelo pedido (não apenas o nome, mas o cargo ou função que cada um ocupa), bem como (b) de prova do requerimento e o indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria especial. (…) 4. Em suma, a jurisprudência do STF está assentada nas seguintes diretrizes: (a) enquanto não editada a lei complementar de que trata o § 4º do art. 40 da Constituição, os servidores públicos têm direito à aposentadoria especial de acordo com as normas do Regime Geral de Previdência Social (atualmente os arts. 57/58 da Lei 8.213/91 e arts. 64/70 do Decreto 3.048/99, ou as normas vigentes no momento da prestação da atividade em condições especiais); (b) o mandado de injunção é instrumento apto a afirmar e suprir a referida lacuna normativa, mas não para assegurar, desde logo, a própria concessão do benefício de aposentadoria especial, que deve ser requerido administrativamente; (c) o juízo de mérito, nesses casos, supõe que o impetrante comprove a existência do requerimento e do indeferimento administrativo do benefício, bem como identifique os nomes, cargos e funções dos servidores a serem beneficiados.” No caso em tela, em que pese concedido prazo para emenda da inicial e para juntada dos documentos indispensáveis, entendo que o impetrante não comprovou os requisitos para a emissão de juízo de mérito no presente mandado de injunção coletivo. A lista juntada, com nome e cargo dos substituídos, não especifica quais são servidores federais e quais são distritais, aspecto importante, quer para cotejar a base territorial do impetrante com o local em que os substituídos desempenham ou desempenharam suas funções, quer para identificar a autoridade administrativa que, provocada, estaria obstando o processamento dos pedidos de aposentadoria especial com base na ausência de norma regulamentadora do direito previsto no art. 40, § 4º, da Magna Carta. De mais a mais, no que diz respeito aos servidores contemplados nas listas das fls. 11/15 e 193/206, não há indício de que tenha sido negado, ao menos a um deles, em concreto, o direito de ver analisado o pedido de aposentadoria especial. Quanto aos servidores federais substituídos, nenhum documento foi juntado, limitando-se o impetrante a mencionar a edição da Orientação Normativa MPOG/SRH nº 10/2010, a qual, além de somente se aplicar aos servidores que trabalham em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, III, da Carta Magna), não abarcando servidores com deficiência e/ou em atividade de risco (art. 40, § 4º, I e II, da Lei Maior), não se presta ao propósito de demonstrar a concreta negativa de processamento de pedido de aposentadoria especial dos contemplados nas listas das fls. 11/15 e 193/206. No tocante aos servidores distritais, anoto que a documentação juntada às fls. 207/232 tampouco cuida dos servidores portadores de deficiência e/ou exercentes de atividade de risco (art. 40, § 4º, I e II, da Carta da República), circunscrevendo-se a aludir, de forma genérica, às condições e procedimentos a serem observados no exame do pedido de aposentadoria especial dos servidores que laboram sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal). Nenhum dos documentos juntados demonstra a concreta negativa, no âmbito da Administração Pública do Distrito Federal, à míngua de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Magna Carta, de análise de pedido administrativo de jubilação especial dos substituídos elencados às fls. 11/15 e 193/206. Nessa esteira, observo inclusive que a documentação coligida pelo ente sindical impetrante suscita dúvida sobre a existência de óbice ao processamento dos pedidos de aposentadoria especial de servidores públicos distritais fulcrados no art. 40, § 4º, III, da Lei Maior. Extrai-se da cópia juntada às fls. 207/222 que, ao exame de consulta formulada pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, o Conselheiro Relator do Tribunal de Contas do Distrito Federal votou no sentido de responder ao órgão consulente que: “o reconhecimento do direito à contagem de tempo prestado sob condições especiais, para fins do disposto no art. 57 da Lei nº 8.213/91, contempla os beneficiários de decisão judicial em Mandado de Injunção e os demais servidores distritais que preencham os mesmos requisitos, em conformidade com a Decisão-TCDF nº 3.221/10, proferida no Processo nº 35.321/09” (fl. 219, sem destaque no original). Ou seja, muito embora não tenha o ente sindical impetrante trazido comprovação de que o aludido voto tenha sido acompanhado pelo Plenário do TCDF, há indício de manifestação daquela Corte de Contas no sentido de que, quanto aos servidores que trabalham sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, III, da Magna Carta), “o direito à aposentadoria especial abrange tanto os beneficiários de Mandados de Injunção, quanto os demais servidores distritais que preencham os mesmos requisitos, tendo em vista o decidido pelo TCDF no Processo nº 35.321/09 – Decisão nº 3.221/10” (fls. 212/213). De outro lado, o ente sindical revela, à fl. 257, que já foi contemplado por decisão proferida por esta Corte, no mandado de injunção nº 1306, com trânsito em julgado, em que o Relator, eminente Ministro Eros Grau, concedeu parcialmente a ordem injuncional para, “reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos substituídos neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91”. Dessa forma, concedida ordem em anterior mandado de injunção coletivo, ainda mais pertinente se faz a demonstração de que o presente writ tem razão de ser, com a demonstração concreta de que estão sendo criados embaraços ao exercício do direito de jubilação especial de novos filiados do ente sindical. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. É como voto.