type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: Habeas Corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187). Suspensão condicional da pena. Vedação ex lege (CPM, art. 88, II, a). Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Flexibilização. Admissão do sursis. Consideração necessária por parte do julgador (CPM, art. 84). Declaração de não recepção pela Constituição de 1988 de parte da alínea a do inciso II do art. 88 do CPM. Inaplicabilidade no caso concreto. Empate. Ordem concedida na forma regimental (RISTF, art. 146, parágrafo único). 1. A norma em questão avilta mais diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais. 2. Assim como deve o legislador, ao estabelecer tipos penais incriminadores, inspirar-se na proporcionalidade, não cominando sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes à individualização dessas penas, atentando para as condições específicas do violador da norma e para as consequências da infração por ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima do crime. 3. Feitas essas considerações, é o caso de superar, em parte, o disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar (vedação legal à suspensão condicional da pena), admitindo-se o sursis HC 113857 no crime de deserção para aquele que preencha todos os demais requisitos previstos no art. 84 do CPM. 4. Em face de empate na votação, não se pode declarar a não recepção pela Constituição de 1988 da parte da alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar em que se exclui, em tempo de paz, a suspensão condicional da pena para os condenados pelo crime de deserção. 5. Ordem concedida, na forma regimental. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, verificado empate na votação, em conceder a ordem, com base no art. 146, parágrafo único do RISTF, sem pronunciamento quanto à recepção ou não do art. 88, II, alínea a, do Código Penal Militar e do art. 617, II, alínea a, do Código de Processo Penal Militar. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Wdson Silva da Costa, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento ao Recurso de Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM. Sustenta a impetrante, em linhas gerais, que a vedação contida na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar seria incompatível com a Carta da República. Por essa razão, entende que essa proibição apriorística e abstrata à suspensão condicional da pena (sursis) pela prática do crime de deserção não teria sido recepcionada pela Constituição. Aduz, ainda, que, “ao pinçar alguns delitos para marcar-lhes com a vedação da concessão do ‘sursis’, o legislador de exceção invadiu indevidamente o âmbito de atuação do Poder Judiciário, procurando retirar do Juiz Natural o seu poder-dever de individualizar a pena em cada caso concreto que é submetido à sua apreciação” (fl. 17 da inicial – grifos da autora). Requer o deferimento da liminar para suspender “[os] efeitos do acórdão proferido pelo SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR em desfavor do ora paciente no bojo da HC 113857 ação penal militar número 0000190-52.2010.7.12.0012, bem como o sobrestamento da execução da condenação imposta, até o julgamento final da presente impetração”. No mérito, pede a impetrante a concessão de ordem para “declarar, em sede de controle difuso de constitucionalidade, a não-recepção pela Constituição da República de 1988 do artigo 88, inciso II, alínea ‘a’, do Código Penal Militar, e do artigo 617, inciso II, alínea ‘a’, do Código de Processo Penal Militar, por ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da igualdade (artigo 5º, ‘caput’), da proporcionalidade e razoabilidade (artigo 5º, inciso LIV) e da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI)[, bem como para] determinar ao SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR que examine o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do sursis ao ora paciente, abstendo-se de denegar esse benefício mediante a invocação, pura e simples, da vedação legal abstrata e apriorística contida no artigo 88, inciso II, alínea ‘a’, do Código Penal Militar, e no artigo 617, inciso II, alínea ‘a’, do Código de Processo Penal Militar” (fl. 18 da inicial - grifos da autora). Em 5/6/12, ausentes os pressupostos legais pertinentes, indeferi o pedido de liminar e, estando os autos devidamente instruídos com as peças necessárias ao entendimento da questão, dispensei as informações da autoridade apontada como coatora. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se pela denegação da ordem (anexo eletrônico 9). É o relatório. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se a presente impetração contra o ato com o qual o Superior Tribunal Militar negou provimento ao Recurso de Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM. Narra a impetrante, na inicial, que “(...) o ora paciente WDSON SILVA DA COSTA foi denunciado, no bojo da ação penal militar 000019052.2010.7.12.0012, perante a Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, como incurso no artigo 187, caput, do Código Penal Militar, em síntese, sob a acusação de haver se ausentado, sem licença, da unidade militar em que serve, consumando o suposto crime de deserção no dia 14/11/2010. Finda a instrução do processo, o ora paciente foi condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército à pena de 06 (seis) meses de detenção. O Órgão Julgador de primeiro grau negou a concessão da suspensão condicional da pena (sursis) ao ora paciente, prevista no artigo 84 do Código Penal Militar, sob a invocação da vedação legal abstrata e apriorística prevista no artigo 88, inciso II, alínea ‘a’, do mesmo Codex, como fundamento para essa negativa. Em face da sobredita decisão condenatória, esta Instituição Defensória interpôs recurso de apelação, ao qual foi negado provimento pelo SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, em sua sessão de julgamento realizada no dia 28/03/2012” (fl. 2 da inicial). Transcrevo o teor do julgado proferido por aquela Corte militar: HC 113857 “APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. ERRO DE DIREITO. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INAPLICABILIDADE. A Defesa pleiteou a declaração de extinção da punibilidade sem sequer indicar a data em que teria supostamente ocorrido a prescrição, sendo verificada sua inocorrência. Não há falar em nulidade processual, haja vista ser inaplicável a esta Justiça Especializada o instituto da defesa preliminar introduzido no CPP pela Lei nº 11.719/2008. O Diploma adjetivo castrense dispõe de rito próprio, inexistindo lacuna a ser suprida. No mérito, tanto a tipicidade formal quanto a material estão presentes, de modo que a teoria da tipicidade conglobante não socorre o recorrente. A deserção é um dos crimes que mais atenta contra a disciplina militar, ocorrendo efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Inaplicável, igualmente, o princípio da adequação social, tendo em vista os valores da caserna diferenciarem-se substancialmente das normas de conduta civis. O réu confessou a prática delitiva, estando consciente da ilicitude de sua conduta, pelo que não procedem as teses de ausência de dolo e erro de direito. O estado de necessidade, por sua vez, insere-se em um contexto de perigo iminente, não provocado voluntariamente pelo sujeito ativo, no qual se admite a violação do direito de outrem por não ser razoavelmente exigido o sacrifício do direito próprio. Não se vislumbraram motivos idôneos para a sua aplicação. Diante da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea ‘a’, do CPM, inaplicável ao desertor o benefício do sursis. Preliminares rejeitados por unanimidade. Negado provimento ao Recurso. Decisão unânime. Benefício do sursis denegado. HC 113857 Decisão majoritária.” Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ. Na hipótese dos autos, o ora paciente ausentou-se de seu posto de serviço junto à 12ª Companhia de Polícia do Exército em Manaus/AM por período superior a oito dias, vindo a consumar o crime de deserção em 14/11/10. Em 18/01/11, ou seja, quatro dias depois de consumada a infração, apresentou-se voluntariamente à Administração Militar, que, considerando-o apto em inspeção de saúde, o reincorporou ao serviço ativo do Exército. Em razão desse fato, foi denunciado pela prática de crime de deserção (CPM, art. 187, caput), sendo condenando à pena mínima cominada - 6 (seis) meses de detenção -, com confirmação da decisão em grau de apelação perante o Superior Tribunal Militar. Por expressa vedação do art. 88, II, a, do Código Penal Militar, foi indeferida ao paciente a suspensão condicional da pena (sursis). Pretende, agora, a impetrante que seja declarado, incidenter tantum, que o art. 88, II, a, do Código Penal Militar não foi recepcionado pela Constituição Federal, determinando-se ao STM que aprecie os requisitos exigidos para a suspensão condicional da pena. Sustenta que a vedação à suspensão condicional da pena imposta aos militares condenados pela prática de deserção ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. Eis o preceito impugnado: “Não aplicação da suspensão condicional da pena Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica: I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra; II - em tempo de paz: a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção; HC 113857 b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, ns. I a IV” (destaques nossos). Como adverte Jorge Cesar de Assis (Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 204), “[o] art. 88 encontra sua justificação no entendimento de que há casos em que o interesse da Pátria ou das Instituições Militares (Forças Armadas e Polícias Militares) está acima dos próprios fundamentos da suspensão condicional da pena, que deve ser executada para servir de exemplo e dissuadir a repetição do crime”. Nesse mesmo sentido vai o pensamento de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Militar Comentado. São Paulo: RT, 2013. p. 169/170): “[O] disposto no art. 88 é coerente com o rigor exigido da vida militar. De fato, seria ilógica a concessão da suspensão condicional da pena para condenações em tempo de guerra. Dispensa maiores comentários. Quanto ao tempo de paz, vedase o ‘sursis’ para delitos particularmente graves no contexto do serviço militar, algo compreensível. A única parte com a qual não se pode concordar diz respeito aos crimes contra a segurança nacional, previstos atualmente na Lei 7.170/83, e julgados pela justiça comum (Federal). Logo, estão fora da alçada militar, de modo que não mais se aplica a proibição da suspensão condicional da pena.” Nessa conformidade, a decisão proferida por aquela Corte especializada estaria em sintonia inclusive com a jurisprudência da Corte, preconizada no sentido de que “a suspensão condicional da pena não se aplica em tempo de paz por crime de deserção” (HC nº 76.411/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJe de 30/10/98). Destaco a ementa desse julgado: HC 113857 “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. Inexiste conflito do art. 88, II, a, do Código Penal Militar com o disposto no art. 5º, XLVI da C.F. A suspensão condicional da pena não se aplica em tempo de paz por crime de deserção. Aplica-se na Justiça Militar a regra do art. 89, da Lei nº 9099/95. Para tanto, o acusado não pode estar sendo processado ou já ter sido condenado por outro crime. Ordem denegada” (HC nº 76.411/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 30/10/98 – grifos nossos). Penso, contudo, que o tema merece uma reflexão maior, diante do que foi recentemente decidido pelo Plenário desta Suprema Corte quanto à vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto); à vedação à liberdade provisória (HC nº 104.339/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes) e à obrigatoriedade da fixação do regime inicial fechado nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria). Como destacado pelo eminente Ministro Ayres Britto no julgado acima referido, de sua relatoria, “[o] processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fatotipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídicopositiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada HC 113857 pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória”. Como adverte Fernando A. N. Galvão Rocha (Direito Militar: doutrina e aplicações. São Paulo: Elsevier, 2011. p. 613), “[o] Código Penal comum esclarece de maneira expressa, quais são os fins perseguidos pela aplicação da pena. Em seu art. 59, o estatuto utilizado na Justiça comum dispõe que o juiz estabelecerá a pena conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. O Código Penal Militar não contém dispositivo que trate dos fins da pena, mais isto não significa que a aplicação da pena na Justiça Militar possa buscar realizar objetivos diversos dos perseguidos pelo Código Penal comum. É necessário compreender o ordenamento jurídico como um sistema, cujas características fundamentais são a ordenação e a unidade. Mais do que premissas teorético-científicas, a adequação valorativa e a unidade interna do ordenamento jurídico são condições inafastáveis do trabalho hermenêutico, já que impedem a dispersão gerada pela multiplicidade de valorações singulares e desconexas. Conceber a ordem jurídica como sistema é consequência natural dos mais elevados valores do Direito, como os princípios da justiça e igualdade, em sua atuação generalizante. Certamente, a realização desses princípios exige que o Direito se apresente adequadamente ordenado, tendo a Constituição como única diretriz do sistema de articulação de princípios fundamentais. HC 113857 O Direito Penal Militar, como qualquer outro ramo do Direito, tem suas raízes legitimidade nas opções políticas expressas na Constituição. A ideologia acolhida pela Constituição condiciona a atividade repressiva estatal, fixando com precisão seus limites e objetivos, de modo a estabelecer o alcance da intervenção punitiva e as modalidades em que se exercitará o ius puniendi. A força normativa da Constituição regula, em forma e conteúdo, a produção normativa infraconstitucional e os limites de atuação dos operadores do Direito. Como ponto central do sistema jurídico em vigor, a Constituição define os contornos da teoria que a sociedade espera venha regular a responsabilidade criminal e a aplicação da pena. A antiga questão do sentido e dos fins da pena, contextualizada nos princípios fundamentais do Estado Constitucional, deixa de ser um simples exercício filosófico para transformar-se em problema fundamental de legitimação do próprio Estado. Por isso, a operação do Direito Penal Militar deve subordinar-se aos princípios fundamentais que emanam da carta constitucional. A única leitura que o intérprete pode fazer da legislação repressiva militar é aquela que parte do texto fundamental para apurar o sentido das disposições infraconstitucionais. Dessa forma, pode-se dizer que a Carta Magna define as bases de um modelo constitucional para a intervenção repressiva (responsabilização e aplicação da pena), o que implica a releitura das disposições legais para adequarlhes ao sentido axiológico constitucional. No Estado Constitucional e Democrático de Direito, que foi estabelecido pela Constituição da República de 1988, não há espaços para um direito penal de índole meramente retributiva. O castigo imposto pelo Direito Penal não constitui um fim em si, mas meio para a realização dos fins constitucionalmente assinalados ao Estado. Com muita felicidade, João Marcelo de Araújo Júnior (Societas delinquere potest, p. 94) esclarece que HC 113857 ‘(...) hoje a concepção teórica do Direito Penal mudou. Às vésperas do terceiro milênio, o Direito Penal não tem mais por finalidade fazer justiça, compensando a culpa com a pena. Essa idéia de compensação entre culpa e pena é indemonstrável e possui caráter meramente metafísico. O Direito Penal de um Estado Democrático, laico, não se vincula a finalidades teleológicas ou metafísicas, mas sim destina-se a fazer funcionar a sociedade (...) O Direito Penal moderno repeliu a idéia de retribuição e adotou um conceito funcional de prevenção geral e especial positiva. Abandonou a idéia de que o autor precisa sofrer para emendar-se (as idéias de arrependimento e emenda são secundárias). Hoje, a missão do Direito Penal não é mais causar sofrimento, mas sim reforçar no âmbito da cidadania a idéia de vigência, utilidade e importância, para a convivência social, da norma violada pelo criminoso.’ Portanto, a aplicação da pena na Justiça Militar também se condiciona pelos critérios do necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Constituindo manifesto abuso de direito a imposição de uma pena desnecessária ou mais rigorosa do que o suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Se, no caso concreto, a pena restritiva de direitos ou a pena de multa forem necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime, será inconstitucional e ilegítima a aplicação da pena privativa de liberdade.” No caso em análise, a meu sentir, a norma em questão avilta mais diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais. Assim como deve o legislador, ao estabelecer tipos penais incriminadores, inspirar-se na proporcionalidade, não cominando sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve HC 113857 ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes à individualização dessas mesmas penas, atentando para as condições específicas do violador da norma e para as consequências da infração por ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima do crime. Outro não é o comando da Carta Maior ao estabelecer uma escala de sanções aplicáveis aos crimes, de acordo com sua gravidade, ao mesmo tempo em que prevê a individualização da pena como fato determinante para a correta retribuição estatal pela violação perpetrada pelo infrator da norma. Estabelece o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) – privação ou restrição da liberdade; b) – perda de bens; c) – multa; d) – prestação social alternativa; e) – suspensão ou interdição de direito”. A individualização se consuma, portanto, na elaboração das normas penais, em conformidade com os critérios de proporcionalidade fixados de antemão pelo constituinte. Destaco, ainda, em sua quase totalidade, o brilhante voto divergente da relatora sorteada na Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM do STM, Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, que, com muita propriedade, avançando na interpretação do tema, em consonância com posição que se vem consolidando perante as Auditorias Militares da União, demostrou a irrazoabilidade da vedação ex lege da aplicação da suspensão condicional da pena no crime de deserção, repita-se, quando praticado em tempo de paz: “(...) os Códigos Penal e Processual Penal Militares, em nome da hierarquia e disciplina, obstaculizaram a sua aplicabilidade em determinadas hipóteses. Estatui a Lei Material Castrense, in litteris: ‘Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica: I - ao condenado por crime cometido em tempo de HC 113857 guerra; II - em tempo de paz: a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção; b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, ns. I a IV.’ Por seu turno, a Exposição de Motivos do vigente CPM elucida: ‘Item 9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da pena no novo direito penal militar. Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, a sua aceitação no novo Código se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem, todavia, lhe executar a pena, este principio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através do instituto do livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o princípio de disciplina, essencial às Forças Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto’ (grifos nossos). De igual forma, delineia o Código Processual Penal Militar, em seu art. 617, constando de sua Exposição de Motivos: ‘Item 22. Referindo-se aos incidentes da execução, estabelecem normas, casos e condições para a concessão da suspensão condicional da pena e do livramento condicional. Sendo a suspensão condicional da pena instituto somente agora admitido na Justiça Militar, o HC 113857 Projeto, em consonância com o Projeto de Código Penal Militar, dedica-lhe especial cuidado, enumerando os casos em que não pode ser liberalizado, embora satisfaçam a regra geral de outorga do benefício. São os casos em que envolvem crime contra a segurança nacional ou contra a hierarquia, a disciplina ou a dignidade militar. Além disso, não pode a suspensão da pena ser concedida em tempo de guerra’ (grifos nossos). Infere-se da leitura exposta ter o espírito do legislador de 1969, no tocante à novidade inserida nos diplomas adjetivo e substantivo castrenses, intentado salvaguardar o objetivo maior da aplicação da pena, a saber: a recuperação do delinqüente, afastando-o do cárcere quando preenchidos os requisitos legais para obtenção do sursis. Entendeu não afrontar tal medida a disciplina hierárquica militar, ao revés, considerou-a um estímulo à sua observância. Em termos legais, as penas mínimas dos crimes previstos na alínea ‘a’ do inciso II do art. 88 do Codex Castrense, em alguns casos, v.g: violência contra superior e desrespeito a superior - não ultrapassam 3 meses de detenção. Outros delitos, porém, substancialmente mais graves, como o estelionato e o furto, se o agente for condenado à pena mínima (2 anos no estelionato, e 1 ano no furto), fará jus ao benefício. Tal desproporção, mesmo expressamente estatuída na ordem normativa, não encontra resguardo na Carta Magna. Argumentar, unicamente, com os princípios da hierarquia e disciplina para justificar tanta desigualdade, seria sobrelevar tais valores a outros revestidos de fundamentalidade, fazendo exsurgir um aparente conflito de normas constitucionais. Sobre a proporcionalidade entre as penas e os delitos, manifestou-se Cesare Beccaria (Dos Delitos e das Penas. Tradução Deocleciano Torrieri Guimarães. São Paulo: Rideel, 2003, p. 85), in verbis: ‘Se o prazer e o sofrimento são os dois grandes HC 113857 motores dos seres sensíveis; se, entre as razões que guiam os homens em todas as suas atitudes, o Supremo Legislador pôs como os mais poderosos as recompensas e os castigos; se dois crimes que afetam de modo desigual a sociedade recebem idêntico castigo, o homem votado (é votado mesmo) ao crime, não tendo a recear uma pena maior para o crime mais hediondo, resolverse-á com mais facilidade pelo crime que lhe traga mais vantagens; e a distribuição desigual das penalidades fará nascer a contradição, tão evidente quanto freqüente, de que as leis terão de castigar os delitos que fizeram nascer.’ Por isso, recentes decisões desta Corte Militar Federal - a Apelação (FO) 0000006-20.2007.7.05.0005/PR, de relatoria do Ministro Raymundo Nonato de Cerqueira Filho e a Apelação (FO) 0000020-33.2009.7.05.0005/PR, de relatoria do Ministro Renaldo Quintas Magioli, concederam o beneficio do sursis para réus condenados pelo art. 163 do CPM (recusa de obediência), a despeito da vedação do art. 88 da Lei Substantiva Castrense. Ora, a despeito da relevância dos princípios maiores norteadores das Forças Armadas, não podem eles preponderarem sobre postulados não menos relevantes. Nesse conspecto, há de se ressaltar a dignidade humana, fundamento basilar do Estado Democrático de Direto, concedânea (sic) do princípio da individualização da pena, de índole constitucional, em face do qual entendo afastar-se a vedação à aplicação do sursis nos casos previstos no art. 88 do CPM e art. 617 do CPPM. Como dantes salientado, a única justificativa apresentada para a não concessão da suspensão condicional da apenação no caso em tela é o desrespeito à hierarquia e disciplina, caracteres essenciais à manutenção da ordem na caserna. Assim, aos olhos do Direito Militar, o agente criminoso e suas particularidades não são relevantes, mas, tão somente, a HC 113857 categoria do crime por ele praticado. Embora satisfaça a regra geral de outorga da concessão do benefício, o seu destino será, inevitavelmente, a prisão. Ineludível a incompatibilidade da norma vedatória com a Lex Magna por atentar contra os postulados básicos do devido processo penal. José Luiz Quadros de Magalhães, em Comentários à Constituição Federal de 1988 (Art. 1º. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coord). Comentários à Constituição Federal de 1988. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 23), aduziria: ‘Um mundo onde a pessoa seja vista sempre como pessoa em sua complexidade e singularidade, sejam quais forem suas identificações ou identidades, este é o mundo onde a paz e a justiça serão possíveis e logo onde a dignidade será uma exigência. Se vemos no outro um igual, seja qual foi sua identificação coletiva, se vemos no outro uma pessoa, a indignidade não será mais tolerada‘. Daí porque, o princípio da individualização da pena surgiu como garantia de segurança jurídica na aplicação das reprimendas impostas pelo Estado, exigindo clareza e precisão na tipificação delitiva e na determinação das respectivas sanções. Sabido é que o art. 5º, inciso LXVI, da Grande Norma assegura aos infratores a não equiparação de penas, mesmo se praticado delito idêntico. Fundamenta-o na assertiva de que, independentemente da coincidência de ações, cada pessoa é dotada de um histórico próprio, devendo ser punida nos exatos limites do seu agir e do seu ser. O primado perspectiva a proporcionalidade entre a conduta delitiva e a reprimenda correspondente, vislumbrando a pena individual cominada. Leva-se em conta, além das circunstâncias objetivas, as condições pessoais do agente e a HC 113857 especificação do modo de execução da sanção, tendo como foco a dignidade humana. A ideia é impor apenação justa e adequada ao criminoso, em face do delito praticado, das suas características e das particularidades do infrator, a fim de tomála única e distinta. Nesse particular, cabe ao magistrado rechaçar toda e qualquer forma padronizada de aplicação da reprimenda. Do contrário, ao adotar padrões sancionadores pré-estabelecidos, a função estatal restaria minimizada à mera adoção de regras sistêmicas para fixação de pena, sem considerar as circunstâncias judiciais, inobservando-se, por conseqüência, o contexto fático presente à época da conduta delitiva. Infere-se daí que a pena não está associada ao crime, mas ao agente. O tipo pode ser idêntico, contudo, o indivíduo e as circunstâncias do fato jamais o serão. Por isso, relevante e imperiosa a individualização da sanção no sentenciar do magistrado. Irrefutável, seu caráter retributivo e preventivo. A apenação proporcional possibilita ao Estado reparar o mal com uma pronta resposta contra a criminalidade, apaziguando os ânimos da sociedade. Por outro lado, previne futuras alterações por meio do exemplo, reafirmando na consciência dos cidadãos o preceito proibitivo. Inegável ser justa a imposição sancionatória ao violador de regras, contudo, inolvidável o espírito ressocializador da reprimenda estatal. Mister adotar-se medidas aptas a reintegrar o infrator, que não se restringem ao encarceramento quando há formas diversas de punição. Lamentavelmente, o atual sistema penitenciário avilta e degrada o penitenciado, e quando a República lhe nega garantias judiciais consolidadas, ao invés de recuperá-lo, marginaliza-o ainda mais. O Direito Penal como ultima ratio para a pacificação social impõe a prevalência das penas privativas de liberdade em regime fechado quando não mais subsistirem alternativas, senão, fadada ao insucesso estará a perspectiva do ente público HC 113857 na sua tarefa pedagógica ressocializante. Em política criminal, inconcebível rotular determinados infratores visando, tão somente, as características do injusto, com o fito de negar-lhes, de antemão, privilégios constitucionalmente concedidos. O erro é inerente ao ser humano e a lei penal é para os que claudicam. Quando o mau procedimento rompe as raias da legalidade, cabe sancioná-lo, mas, sem deixar à margem o indivíduo já estigmatizado pelo crime com o fito de evitar sua reincidência. Por isso, crucial a observância irrestrita à individualização da pena e o afastamento de qualquer forma de padronização, a fim de ‘dar a cada um o que é seu’. Nesse sentido, é a lição de Guilherme de Souza Nucci (Individualização da Pena. 2. ed. ver., atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 74): ‘A tarefa do Estado é debater, em sociedade, através dos mecanismos institucionais, quais sanções devem existir, quais os seus limites mínimo e máximo e quais as metas a buscar com as penalidades, embora não possa abstrair-se do seu dever de punir e, quando o fizer, de aplicar a justa sanção, sem padronização comodista e desvirtuada do preceito constitucional da individualização da pena.’ O art. 5º, inciso XLVI, do Diploma Republicano não pormenorizou os requisitos para a personalização da reprimenda; oportunizou à legislação ordinária fazê-lo, em observância aos seus axiomas magnos de eficácia direta e aplicabilidade imediata. Cabendo à norma infraconstitucional a mensuração da garantia, é-lhe defeso afastar-se das diretrizes trazidas pelo constituinte de 1988, ao estabelecer a medida ideal entre o injusto praticado e a ação inibidora do Estado. Tal como colocado, o dispositivo penal militar proibitivo à HC 113857 concessão da benesse do sursis, ratificado pela respectiva legislação processual, nulifica comando constitucional clausulado como pétreo. Como conseqüência, infringe ditame relevante do Estado Democrático de Direito. Para além, urge salientar que quando a Constituição Federal impõe ressalvas, o faz expressamente, o que não ocorreu no tocante à individualização da pena em relação aos militares e aos delitos por eles perpetrados. O Direito utiliza-se de previsões hipotéticas, mas consubstancia-se em situações cotidianas concretas. Porém, nem o mais perfeito ordenamento antevê minudências de todos os acontecimentos. Por essa razão, imprescindível a atuação discricionária do julgador, em seu mister de conciliar a segurança jurídica com a efetiva justiça. Noutro dizer, abrange a dosimetria da pena a forçosa incumbência de subsumir às singularidades objetivas e subjetivas do fato real os ditames abstratos e impessoais do ordenamento, a fim de almejar a pena justa para aquele indivíduo especificamente, ante seus caracteres personalíssimos e as circunstâncias indissociáveis do crime por ele praticado. Afinal, a despeito de seus erros, ele permanece sendo partícipe do contrato social. Por esse motivo e não outro, a Carta Cidadã consagrou tal garantia subjetivamente, sem ressalvas, restrições ou preconceitos quanto à ação delituosa empreendida, sua natureza e o castigo advindo. Não pode, pois, o primado da sanção individual, pela legislação ordinária, ser relegado a segundo plano. De igual sorte, inadmissível a exclusão de alguma figura típica, já que nenhuma restrição existe na Lei Maior, no tocante à personalização da reprimenda. Intolerável, em matéria penal, deixar de observar o agente de forma única, pelo que todos os seus institutos, incluindo-se a suspensão condicional da pena, hão de respeitar e priorizar a estrita individualização na aplicabilidade da punição. Compete ao magistrado, ao fixá-la, determinar não HC 113857 somente o tipo de pena e seu respectivo quantum, mas igualmente observar a suspensão condicional, quando cabível. Consoante enfatizado alhures, trata-se de direito subjetivo do réu que preencha os requisitos previstos no art. 84 do CPM, e não uma benevolência oferecida pelo juiz. Como a Lei Material Castrense adota, para fixação do apenamento, o sistema da relativa determinação, a discricionariedade estatal fica juridicamente vinculada à lei, autorizando, tão só, a análise das circunstâncias do fato e do agente, de forma a amoldar a sanção a ser imposta às peculiaridades do caso concreto. Ironicamente, contudo, o Codex Castrense, ao elencar o rol de delitos desprestigiados pelo instituto do sursis, engessou a atuação do magistrado, impossibilitando-o de verificar, à luz dos fatos e das condições pessoais do sujeito ativo, a possibilidade de concessão da benesse. A individualização da pena, apontada pelo Supremo Tribunal Federal como o principal fundamento da inconstitucionalidade da vedação de progressão de regimes nos crimes hediondos - HC 82.959-7/SP -, tem na inaplicação (sic) do sursis nos crimes militares nominados pelo art. 88 do CPM idêntica desconformidade. Frise-se que, para alcançá-la, consideram-se três momentos distintos: o legislativo, o judicial e o executório. No primeiro, o legislador fixa parâmetros para a aplicação da sanção; no segundo, o juiz avalia a conduta do agente e determina o quantum da reprimenda; e, no terceiro, é analisado o seu modo de cumprimento. Sobre o tema, o Ministro Cezar Peluso, no citado writ, pronunciou-se: ‘o princípio da individualização da pena compreende: a) a proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção administrativamente cominada no preceito secundário da norma penal; b) a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular HC 113857 praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII)’. Também o Ministro Gilmar Mendes ponderou nesse sentido no mesmo julgamento: ‘O entendimento segundo o qual a disposição constitucional sobre a individualização estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para a posição individual, além de revelar que se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficácia da norma. É que, para fixar a individualização da pena in abstracto, o legislador não precisaria sequer de autorização constitucional expressa. Bastaria aqui o critério geral do nullum crimen, mala poena sine lege. (...). A fórmula aberta parece indicar, tal como em relação aos demais comandos constitucionais que remetem a uma intervenção legislativa, que o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que não se restringe à simples fixação da pena in abstracto mas que se revela abrangente da própria forma de individualização (progressão)‘. Desse modo, verifica-se que para a justa aplicação sancionatória, indispensável a estatuição judicial na fase executória. O Estatuto Repressivo Militar, ao lado da Reforma Penal de 1984, adotou o sistema trifásico, conferindo ao julgador meios para que possa, concretamente, impor a reprimenda específica e proporcional ao fato cometido. Alcançada a pena definitiva, nos termos do art. 69 do HC 113857 CPM, compete atentar para a forma individual de sua execução por intermédio da fixação do regime de cumprimento da análise dos requisitos objetivos para a concessão do sursis. Como é cediço, a suspensão condicional da pena é um direito subjetivo do réu que atenda aos requisitos contidos no art. 84 do CPM. Portanto, em tese, observados os mandamentos insculpidos na legislação, ao desertor seria plenamente aplicável o instituto em apreço. Vedou-o, contudo, o art. 88 a determinados tipos penais sob o argumento, suponho eu, da repercussão negativa no interior do aquartelamento, como se os demais crimes excluídos do rol do referido dispositivo também não provocassem constrangimento disciplinar. Na espécie, não é pelo fato de o desertor condenado não ser conduzido ao cárcere pela concessão do benefício que haverá maior incentivo à conduta típica. Ao revés, a suspensão compromete o beneficiário por período muito superior à pena cominada no art. 187 do CPM, além de limitar seus direitos. Essa, por outro lado, na maioria das vezes não chega a ser cumprida sequer à metade, devido ao indulto natalino, a causar, aí sim, um reflexo muito mais devastador na caserna. Desarrazoado um mesmo Diploma normativo prever o instituto da suspensão condicional estabelecendo os critérios para sua concessão, ex vi do art. 84, e vedá-lo mais a frente, mesmo se preenchidos os requisitos por ele demandados. Assim, em face do antagonismo delineado e prestigiandose o tratamento isonômico consagrado na Carta Política, alternativa não resta senão a adoção da norma mais favorável ao sentenciado. Nesse diapasão, a vedação da concessão do sursis ao desertor não encontra consonância com o princípio da proporcionalidade, do qual decorre a pena ideal e equânime, deixando à margem a aplicação da justa sanção. O proibitivo conduz ao cárcere condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, ultrajando normas constitucionais e a própria evolução do Direito Penal. HC 113857 Mais, a norma proibitiva desprestigia a razoabilidade, porquanto estabelece um regime de cumprimento de pena dissociado das circunstâncias em que se deram os acontecimentos e o posicionamento do agente frente aos seus atos. Leia-se Alberto Silva Franco (Crimes Hediondos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67): ‘O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito tem de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)‘. Em respeito à igualdade, as normas jurídicas não podem prever distinções não autorizadas pela Constituição. Nesse sentido, quando a Carta Política objetiva distinguir os militares, seja para conferir-lhes ou suprimir-lhes direitos, manifesta-se taxativamente a fim de não dar azo a dúvidas ou interpretações equivocadas. Em sede de proibição ou restrição ao direito subjetivo do condenado de fazer jus à suspensão condicional da pena em determinados crimes, quedou-se em eloqüente silêncio. Nesse sentido, manifestou-se a Segunda Turma do Pretório Excelso, no julgamento do HC 104.174/RJ (HC 104174, Segunda Turma, julgado em 29/3/2011), da relatoria do Ministro Ayres Brito, do qual destaco o seguinte trecho: ‘(...) Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição HC 113857 Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: 'ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei'. Nova amostragem está no preceito de que 'não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares' (§2° do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142).’ (grifos nossos). A constrição de direitos, liberdades e garantias fundamentais impõe previsão constitucional específica. Na lição de Gomes Canotilho (Direito Constitucional e teoria da constituição. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 98, pp. 411412.): ‘O regime das leis restritivas de direitos fundamentais compreende três instâncias: 1ª delimitação do âmbito de proteção da norma; 2ª averiguação do tipo, natureza e finalidade da restrição; e, 3ª controle da observância dos limites estabelecidos pela Constituição às leis restritivas (limite de limites). Dentro do âmbito da 3ª instância enquadra-se a exigência de autorização de restrição expressa que tem como objetivo obrigar o legislador a procurar sempre nas mesmas normas constitucionais o fundamento concreto para o exercício de sua competência de restrição de direitos, liberdades e garantias, e criar segurança jurídica nos cidadãos.’ No caso dos delitos militares, a Lex Fundamentalis estatui tratamento indiferenciado quanto à aplicação da pena a civis e HC 113857 militares; excetua, apenas, a prisão fora dos casos de flagrante delito e de ordem escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente nas hipóteses de transgressão militar ou crime propriamente militar. Não excepciona, em nenhuma hipótese, a incidência do sursis aos apenados que satisfaçam a regra geral do benefício. Disposição em contrário, insisto em afirmar, avilta direitos revestidos de fundamentalidade por não apresentar justificativa necessária e adequada à medida. Nesse conspecto, reconhece-se que, por força do princípio da unidade da Constituição, inexiste hierarquia jurídica entre normas constitucionais. Os direitos fundamentais não apenas detêm o mesmo status jurídico, como ocupam o idêntico patamar axiológico. Contudo, a realidade imposta pelo Estado Democrático de Direito pode culminar numa colisão entre eles, se exercidos por titulares com interesses contrapostos, In casu, a colisão assume peculiar relevo; de um lado a hierarquia e disciplina militares, de outro a justa aplicação sancionatória amparada na dignidade da pessoa humana, na proporcionalidade, na igualdade e na individualização da pena cominada ao sentenciado. Por decorrência, a ponderação de valores há de impor-se como técnica, uma vez que em hipóteses como a da presente quaestio inadmite-se hierarquizar dispositivos da Grande Norma em premissas maiores ou menores. A oposição entre a pena justa e a obediência aos postulados castrenses apontam para soluções nas quais a escolha pura e simples de um direito em sobreposição a outro afronta a própria Constituição que os resguarda por malferir a sua unidade. Inadmissível hermenêutica excludente por meio da qual o intérprete opte por um dispositivo em detrimento de outro igualmente aplicável. Acerca da ponderação, mecanismo consistente em decidirse juridicamente nas hipóteses em que a subsunção mostrou-se insuficiente, preleciona Luís Roberto Barroso (Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade, Critérios de Ponderação, Interpretação Constitucionalmente Adequada HC 113857 do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista de direito administrativo. Renovar Ltda. Rio de Janeiro. 1991): ‘De forma simplificada, é possível descrever a ponderação como um processo em três etapas, relatadas a seguir: Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. (…) insuperável pela subsunção. (…) Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. (...) Assim, será possível apontar com maior clareza o papel de cada uma das normas e a extensão de sua influência. (…) É na terceira etapa que a ponderação irá singularizarse, em oposição à subsunção. (...). Nessa fase decisória, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto serão examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos a serem atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas a preponderar no caso.’ Embora não explicitado na Lex Magna, o Supremo Tribunal Federal o tem aplicado sob o entendimento dele decorrer do próprio sistema constitucional e estar diretamente relacionado à idéia de unicidade jurídica. Na espécie, a vedação inscrita no art. 88, inciso II, alínea ‘a’, do CPM, reforçada pelo art. 617, inciso II, alínea ‘a’, do CPPM, não vulnera, apenas, o direito individual do condenado; outrossim não apresenta justificativa plausível para privar o prestador do serviço militar em débito com as Forças Armadas do seu serviço à Pátria. Some-se restar a medida pedagógica de ressocialização do apenado frustrada diante da constrição HC 113857 ociosa da liberdade. Nem se argumente que a concessão do sursis geraria uma sensação de impunidade, fomentando a prática delituosa. Ora, os valores basilares das Forças Armadas devem ser incutidos nos militares com exemplos de respeito às normas e à conduta moral e ética ao longo de sua permanência no quartel. Para a manutenção da ordem existem modos demonstrativos da imprescindibilidade do cumprimento do dever cívico, o que afasta a necessidade da segregação mencionada. Ainda, a concessão da suspensão condicional da pena ao poupar o desertor do cárcere não elide os demais efeitos da condenação, o que, por si só, lhe impõe conseqüências capazes de intimidá-lo a não voltar a delinquir (prevenção especial), servindo de exemplo aos demais militares (prevenção geral). Descumpridas as regras estabelecidas, tem-se a revogação da medida, restabelecendo-se a pena privativa de liberdade imposta na sentença. No dizer de Sebastião Oscar Feltrin e Patrícia Cristina Kuriki (Ibidem it,p.413): ‘Não custa lembrar que o sursis é um voto de confiança que se dá ao criminoso primário, estimulando-o a que não volte a delinquir. A suspensão, como o próprio nome diz, é condicional, podendo o beneficiário, neste caso, ser recolhido à prisão para o cumprimento da pena que lhe fora imposta na sentença condenatória’ Não tenho dúvidas de que a segregação da liberdade é providência destinada exclusivamente aos criminosos violentos, punidos com penas longas, que demonstram tendência à marginalidade e resistência à ressocialização. Aos demais, por existirem alternativas à justa reprimenda estatal, o cárcere é desaconselhável, sendo até injusto. Na lição de Cezar Roberto Bitencourt, o problema da prisão é a própria prisão, que avilta, denigre e embrutece o indivíduo. Por isso, luta-se contra o aprisionamento em penas HC 113857 de curta duração, por ser notório que a penitenciária reforça os valores negativos do condenado. ‘Não é exagero dizer que a pena privativa de liberdade de curta duração, em vez de prevenir delitos, promove-os‘ (Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1 — 11 ed. — São Paulo: Saraiva, 2007, p. 104)[,] nas palavras de Claus Roxin. Ex positis, votei vencida para dar provimento parcial ao Recurso da Defesa no sentido de conceder ao recorrente o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, dando interpretação conforme ao art. 88, inciso II, do CPM e ao art. 617, inciso II, do CPPM, a fim de que sua constitucionalidade esteja adstrita aos ditames do art. 84 do CPM, devendo cumprir as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da alínea ‘a’, com a obrigatoriedade do comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução, designando o Juiz-Auditor prolator da Sentença para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal.” Não está sem razão a impetrante quando afirma, ao destacar as condições em que cometida a deserção pelo paciente, que “[o] proibitivo conduz ao cárcere condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, ultrajando normas constitucionais e a própria evolução do Direito Penal” (fl. 3 da inicial), aditando, ainda, que “[a]rgumentar, unicamente, com os princípios da hierarquia e disciplina para justificar tanta desigualdade, seria sobrelevar tais valores a outros revestidos de fundamentalidade, fazendo exsurgir um aparente conflito de normas constitucionais” (fl. 5 da inicial). Feitas essas considerações, penso que, no caso, deve ser parcialmente superado o disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar (vedação legal à suspensão condicional da pena) para aqueles que, condenados pelo crime de deserção, preencham todos os demais requisitos previstos no art. 84 do CPM, admitindo-se, nesses casos, o HC 113857 sursis. Faço aqui a ressalva de que não se preconiza aqui, diante de uma maior lesividade aos valores da hierarquia e da disciplina militar, que delitos outros - tais como a aliciação e o incitamento à violência contra oficial de dia, de serviço ou de quarto; sentinela; vigia ou plantão, todos eles mais gravemente apenados – possam, eventualmente, ensejar, diante da compatibilidade com a proporcionalidade, a negativa do sursis. No caso em análise, diante de uma deserção consumada durante breve período e da apresentação voluntária do militar ao serviço, assumindo as consequências de seu ato, não me parece que seja possível, por mero imperativo da lei, impedir a apreciação das condições objetivas e subjetivas do crime e de seu autor por parte do julgador, vedando-se, de forma absoluta e cogente, a implementação da suspensão condicional da pena. Diante de empate na votação, a ensejar a concessão da ordem na forma regimental (RISTF, art. 146, par. único), deixa-se de propor, no caso concreto, seja declarada não recepcionada pela Constituição de 1988 a parte da alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar (e, em consequência, da alínea a do inciso II do art. 617 do CPPM) em que se exclui, em tempo de paz, a suspensão condicional da pena aos condenados pela prática do crime de deserção. Concedo a ordem para implementar, em favor do paciente, o benefício do sursis, pelo prazo de 2 anos, nos termos do art. 84 do CPM, devendo ele cumprir as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense (conforme estabelecido no § 2º do art. 608 do CPPM), excetuada a da alínea a, se ainda estiver ativo no serviço, ficando ele obrigado a comparecer trimestralmente perante o Juízo da Execução. Fica, ademais, designado o Juiz-Auditor prolator da sentença para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal. É como voto.