text: Ação penal. Deputado federal. Corrupção eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral). Oferta de vantagem a eleitoras, consistente na realização de cirurgia de esterilização, com o intuito de obter votos. Reconhecimento. Desnecessidade de prévio registro de candidatura do beneficiário da captação ilegal de votos. Precedente do Plenário. Participação do réu. Provas suficientes para reconhecimento de concurso por parte do acusado. Prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto reconhecida. 1. A tese da defesa, segundo a qual não haveria crime eleitoral antes da escolha do candidato em convenção partidária, não encontra amparo na melhor interpretação do dispositivo. É que, em tese, teria havido compra de votos para o cargo de prefeito. O objetivo do delito, portanto, foi eleitoral, ocorrido no ano de eleições, sendo irrelevante, nessas circunstâncias, o fato de o denunciado já ter sido, ou não, escolhido como candidato em convenção partidária. Tipicidade da conduta dos agentes denunciados já reconhecida nesta Suprema Corte por ocasião do recebimento da denúncia nesta ação penal (Inq. nº 2197/PA – Tribunal Pleno, Relator Ministro Menezes Direito, DJe de 28/3/07). 2. Ainda que não haja comprovação de que o réu tenha feito pessoalmente qualquer oferta às eleitoras e que, sob o crivo do AP 481 contraditório, nenhuma das testemunhas tenha afirmado haver sido pessoalmente abordada pelo denunciado na oferta para a realização de cirurgias de esterilização, o conjunto dos depoimentos coligidos aponta nesse sentido, indicando que o réu foi o principal articulador desse estratagema, visando à captação ilegal de votos em seu favor no pleito que se avizinhava, no qual pretendia, como de fato ocorreu, concorrer ao cargo de prefeito municipal. 3. Estando presente o dolo, resta satisfeita a orientação jurisprudencial no sentido da exigência do referido elemento subjetivo para a tipificação do crime em apreço. 4. Fraude eleitoral que tem sido comumente praticada em nosso País, cometida, quase sempre, de forma engenhosa, sub-reptícia, sutil, velada, com um quase nada de risco. O delito de corrupção via de regra permite que seus autores, mercê da falta de suficiente lastro probatório, escapem pelos desvãos, em manifesta apologia do fantasma da impunidade, e com sério e grave comprometimento do processo eleitoral. Bem por isso, vem se entendendo que indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente. 5. Fixada a pena definitiva em um (1) ano, seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão e multa, configura-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, na forma dos arts. 107, inciso IV; 109, inciso V e parágrafo único; e 111 do Código Penal, considerando-se o prazo transcorrido entre os fatos - de janeiro a março de 2004 - e o recebimento da denúncia por esta Suprema Corte em 13 de dezembro de 2007. 6. Pedido julgado procedente, mas decretada a prescrição da pretensão punitiva do agente. Ação penal. Deputado federal. Crime de prática de esterilização cirúrgica irregular (art. 15 da Lei nº 9.263/96). Materialidade a ser necessariamente demonstrada por exame de corpo de delito direto ou AP 481 indireto. Participação possível. Provas suficientes para reconhecimento de concurso por parte do acusado. Pedido condenatório acolhido. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos indeferida. Pedido parcialmente acolhido. 1 . A materialidade do delito foi parcialmente comprovada nos autos por meio de exame de corpo de delito indireto (documentos anexados a processo administrativo), corroborado pelos depoimentos das testemunhas. 2. Não havendo comprovação de materialidade em relação a todas as cirurgias ilícitas que se alega realizadas nas demais pacientes, nem a efetiva realização de prova pericial que constate esses fatos ou o necessário subsídio, sob o devido contraditório, fundado nas declarações das pacientes, não há possibilidade de reconhecimento da efetiva ocorrência do crime em apreço em relação a todas as infrações descritas na denúncia. 3. Participação do réu na prática do delito inferida dos elementos de prova coligidos na instrução processual. Intervenções realizadas sem a observância das formalidades previstas no art. 10 da Lei 9.263/96, em hospital não credenciado. Impossibilidade de cogitação de eventual desconhecimento das irregularidades em que incidiram os médicos ao realizar as “laqueaduras”, não só em razão das restrições que a própria lei impõe àqueles que pretendem submeter-se a procedimento de esterilização, mas, especialmente, em razão de, exatamente por isso, a oferta eleitoreira tornar-se mais atrativa, não sendo, ademais, escusável que um advogado e deputado federal pudesse desconhecer a exigência daqueles requisitos específicos para esse procedimento. 4. A substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, nos termos da divergência aberta pelo Ministro Luiz Fux, revelase incabível, em vista do não preenchimento dos requisitos no inciso III do art. 44 do CP. 5. Pedido condenatório julgado parcialmente procedente. Ação penal. Deputado federal. Estelionato (art. 171, §§ 1º e 3º, do AP 481 Código Penal). Realização de procedimentos cirúrgicos controlados (“laqueadura tubária”) em nosocômio não credenciado. Falsificação de anotações na AIH visando a induzir o órgão público pagador em erro e à obtenção de vantagem indevida. Provas cabais e suficientes de materialidade. Participação do réu suficientemente demonstrada. Crime cometido em detrimento de entidade de direito público. Estelionato qualificado (CP, art. 171, § 3º). Prejuízo de pequeno valor. Privilégio reconhecido (CP, art. 171, § 1º), mesmo cuidando-se de delito qualificado. Analogia ao privilégio aplicável ao crime de furto de bem de pequeno valor (CP, art. 155, § 2º). Precedentes desta Corte. Pedido condenatório acolhido. Prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto reconhecida. 1. Embora sustente o réu não ter conhecimento dos fatos, é perfeitamente possível abstrair-se dos elementos probatórios constantes dos autos exatamente o oposto. 2. Realização de cirurgias irregulares de esterilização em favor de eleitoras, as quais constituíram exatamente o objeto do crime de corrupção eleitoral praticado pelo réu. Custos fraudulentamente repassados ao erário público. 3. Prejuízo de pequeno valor, o que possibilita o reconhecimento do privilégio (CP, art. 171, § 1º), ainda que se cuide de delito qualificado (CP, art. 171 § 3º). Analogia com o privilégio aplicável ao crime de furto de bem de pequeno valor (CP, art. 155, § 2º). Precedentes desta Corte (HC nº 97.034/MG – Rel. Min. Ayres Britto – DJe de 6/4/10 e HC nº 99.581/RS – Rel. Min. Cezar Peluso – DJe de 2/2/10). 4. Fixada a pena definitiva em um (1) ano, quatro (4) meses e dezessete (17) dias de reclusão e multa, configura-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, na forma dos arts. 107, inciso IV; 109, inciso V e parágrafo único; e 111 do Código Penal, considerando-se o prazo transcorrido entre os fatos – de janeiro a março de 2004 - e o recebimento da denúncia por esta Suprema Corte em 13 de dezembro de 2007. 5. Pedido condenatório parcialmente acolhido. Decretada a AP 481 prescrição da pretensão punitiva. Ação penal. Deputado federal. Crime de formação de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal). Associação de mais de três pessoas para o fim de cometimento de corrupção eleitoral, de crime de prática de esterilização cirúrgica irregular e de estelionato. Reunião estável para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes comprovada. Pedido julgado procedente. Prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto reconhecida. 1. No crime de quadrilha ou bando pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa ou que cada um desempenhe uma tarefa específica, bastando que o fim almejado seja o cometimento de crimes pelo grupo. 2. Fixada a pena definitiva em um (1) ano e dois (2) meses de reclusão, configura-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, na forma dos arts. 107, inciso IV; 109, inciso V e parágrafo único; e 111 do Código Penal, considerando-se o prazo transcorrido entre os fatos - de janeiro a março de 2004 - e o recebimento da denúncia por esta Suprema Corte em 13 de dezembro de 2007. 3. Pedido condenatório acolhido. Decretada a prescrição da pretensão punitiva. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Sr. Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, em julgar procedente, em parte, a ação penal para condenar o réu, pela prática do crime previsto no art. 15 da Lei nº 9.263/96, à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e a 14 (quatorze) dias-multa, de valor unitário equivalente a 1 (um) salário mínimo, sob regime aberto, que será disciplinado na execução, contra os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli (Relator), que substituía a pena privativa AP 481 de liberdade por restritiva de direitos, e do Ministro Marco Aurélio, que absolvia o réu, julgando de todo improcedente a ação penal. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: O Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República, em 15/8/06, ofereceu denúncia contra Asdrúbal Mendes Bentes, Deputado Federal, pelos crimes tipificados nos arts. 299 do Código Eleitoral; 171, § 3º, e 288 do Código Penal; e 15 da Lei nº 9.263/96; tudo na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal, estando a peça acusatória assim fundamentada: “(...) 1. No período que antecedeu às eleições municipais de 2004, mais especificamente entre os meses de janeiro e março, o denunciado, na condição de pré-candidato à Prefeitura Municipal de Marabá/PA, com o auxílio indispensável de outras pessoas, corrompeu as eleitoras ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, ELIZABETH CARDOSO DA SILVA, MARILENE MENDES DE SOUZA, DINALVA ROSA XAVIER, KARIA MARIA CHAVES DE CARVALHO, MARIA DO ESPÍRITO SANTO PEREIRA, BENEDITA VALESCA DE PAULA, FRANCISCA BEZERRA DA SILVA, SABRINA GOMES NETO, VANUZA FERNANDES DA AP 481 SILVA, JACILÉIA DE OLIVEIRA MATOS e LILIANE PEREIRA DO NASCIMENTO, para que dessem o seu voto em troca de assistência médica, consistente na realização de intervenções cirúrgicas gratuitas destinadas à esterilização, tecnicamente denominada de ‘laqueadura tubária’. 2. O denunciado, valendo-se da fundação 'PMDB Mulher', recrutou as eleitoras acima nominadas, com o auxílio de sua companheira SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL e de sua enteada KELEN LEAL DA SILVA, administradoras da citada entidade, prometendo disponibilizar gratuitamente a todas elas a realização de cirurgias de ‘laqueadura tubária’. 3. Em seguida, as eleitoras, depois de aliciadas e cadastradas, eram encaminhadas ao Hospital 'Santa Terezinha', aos cuidados dos médicos RONALDO ALVES ARAÚJO, proprietário do hospital, e ADEMIR SOARES VIANA, anestesiologista, respectivamente, amigo e 'genro' do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, onde eram internadas e submetidas à intervenção cirúrgica (‘laqueadura tubária’), realizadas, entretanto, sem a observância das cautelas estabelecidas no art. 10 da Lei 9.263/96. 4. Com efeito, a cirurgia era feita sem a realização, com a devida antecedência, dos procedimentos pré-cirúrgicos, indispensáveis à comprovação da necessidade concreta da esterilização cirúrgica, da adequação ao perfil exigido no inciso I do mesmo diploma normativo e ao levantamento de informações sobre os riscos decorrentes daquela intervenção médica. 5. Ademais, como o Hospital 'Santa Terezinha' não possuía autorização junto ao Sistema Único de Saúde - SUS para a realização daquele específico procedimento cirúrgico (‘laqueadura tubária’), os citados médicos lançaram, falsamente, nos laudos para emissão de AIH, intervenções diversas daquelas efetivamente procedidas. Assim, ao invés de registrar nas Autorizações de Internação Hospitalar a real cirurgia realizada – ‘laqueadura tubária’ - os médicos nominados registravam outros procedimentos cirúrgicos, os AP 481 quais, de acordo com o convênio realizado com o SUS, estavam autorizados a realizar. 6. De posse dos documentos ideologicamente falsos, o SUS repassou a verba correspondente aos serviços supostamente prestados pelo Hospital 'Santa Terezinha'. Assim, aproveitando-se de tal estratagema, idealizado e executado pelos personagens acima citados, além do denunciado, logrouse proveito financeiro em detrimento dos cofres públicos, diretamente decorrente da fraude criminosa perpetrada. 7. O concerto delituoso para a prática de crimes ora relatados, projetado e executado em benefício do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, nas eleições de 2004, organizou-se de maneira sólida e estável, onde se verificou divisão específica de tarefas e a comunhão de vontades para a consecução de delitos determinados, para os quais colaboraram pessoas pertencentes ao círculo de convivência íntima e familiar do denunciado. 8. Assim agindo, o denunciado consumou os crimes tipificados nos arts. 299 do Código Eleitoral, 171, § 3º e 288 do Código Penal e art. 15 da Lei 9.263/96, tudo na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal. Em conseqüência, requeiro a instauração de ação penal, que deve tramitar com a observância do procedimento instituído pela Lei nº 8.038, de 28.5.90 (arts. 1º a 12, inclusive) até seu final julgamento, com a condenação do denunciado ASDRÚBAL MENDES BENTES nas penas previstas nos dispositivos penais citados. Requeiro, ainda, a produção das provas necessárias à comprovação dos fatos descritos, notadamente provas documental, pericial e a oitiva das testemunhas a seguir arroladas” (fls. 250 a 252). Na mesma data, o Ministério Público Federal ingressou com petição requerendo o desmembramento do feito, nos seguintes termos: “(...) AP 481 1. Ofereço, nesta data, denúncia contra o Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, em 04 (quatro) laudas. 2. Por oportuno, requeiro a V. Exa. o desmembramento do feito, nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal. 3. A conclusão das investigações realizadas no presente Inquérito demonstraram que, além do denunciado, outras seis pessoas, no mínimo, concorreram para a consecução do empreendimento criminoso. Essas pessoas, entretanto, não exercem cargo que lhes garanta prerrogativa de foro nesse Tribunal. 4. Assim, visando preservar o desenvolvimento regular da instrução criminal, bem como a celeridade da efetiva prestação jurisdicional, que ficariam comprometidas em razão do grande número de acusados, deixo de incluí-los na denúncia para possibilitar o prosseguimento do inquérito nº 2197 com relação ao Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES. No caso não se justifica a unidade sequer em homenagem à conexão instrumental. 5. Tal providência guarda conformidade com os recentes posicionamentos desse Supremo Tribunal Federal, os quais reconhecem o caráter facultativo da reunião de processos, quando atendidos os seus pressupostos (HC nº 73.423-RJ, Rel. Min. Francisco Rezek; PETQO 2020/MG, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 12.11.1999 de 31.08.2001). 6. Ainda nesse passo, verifica-se que nem mesmo a imputação de prática do delito de quadrilha, previsto no artigo 288 do Código Penal, constitui obstáculo ao desmembramento do feito, conforme decidiu essa Corte por ocasião do julgamento do Agravo Regimental interposto na Ação Penal nº 336, verbis: 'CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. CRIME DE QUADRILHA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. CPP. Art. 80. NÚMERO EXCESSIVO DE ACUSADOS. PREJUÍZO DA DEFESA: INEXISTÊNCIA. I. AP 481 - O fato de um dos co-réus ser Deputado Federal não impede o desmembramento do feito com base no art. 80 do Código de Processo Penal. II - A possibilidade de separação dos processos quando conveniente à instrução penal é aplicável também em relação ao crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal). III. Agravos não providos (AP 336 AgR/TO. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ 10.12.2004, p. 29)'. (Grifo Nosso). Ante o exposto, requeiro seja providenciada pela Secretaria dessa Corte a extração de cópias do presente Inquérito, inclusive da denúncia ora oferecida, com a posterior remessa dos documentos à Procuradoria da República no Município de Marabá/PA, para as providências legais cabíveis com relação aos demais investigados” (fls. 247/248). O Ministro Sepúlveda Pertence, em decisão de 21/8/06, deferiu o desmembramento do processo, determinando a remessa do traslado dos autos à promotoria Eleitoral da Zona de Marabá/PA e a notificação do ora denunciado para que oferecesse resposta no prazo legal (fls. 254/255). O denunciado, em 5/12/06, apresentou sua resposta, na qual alega que: “(...) foi candidato a Prefeito do Município de Marabá (PA), nas eleições de 2004, pela 'Coligação Frente do Povo de Marabá'. O pleito foi marcado pelo passionalismo em acirrada disputa, ensejando, em conseqüência, a propositura de diversas ações de investigação judicial, através das quais os candidatos buscavam atribuir ao seu opositor a prática de crimes eleitorais. Neste conturbado cenário eleitoral, a Coligação 'União pelo Trabalho', (que já tivera o seu candidato à reeleição, Sebastião Miranda Filho, impugnado por abuso de poder político e econômico e captação ilícita de sufrágio), formulou pedido de investigação judicial contra o denunciado pela AP 481 suposta prática de crime eleitoral, consistente no uso indevido, desvio ou abuso de poder político, nos termos dos artigos 19 e 22 da Lei Complementar 64/90; abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração Pública, nos termos do que dispõe o artigo 377 do Código Eleitoral; e indução ou instigação a prática de esterilização (art. 17, Lei 9.263/96). (fls. 12 apenso 1) O zeloso Juiz Eleitoral, Josué de Souza Lima Júnior, ao despachar o pedido, determinou a adoção das providências que lhe competiam, dentre elas a extração de cópias integrais do feito e sua remessa à Polícia Federal, ao Ministério Público Federal e ao Ministério Público Eleitoral para que fossem instaurados procedimentos e medidas cabíveis à espécie (fls. 126, Apenso 1). Em assim sendo, foi instaurado o inquérito policial nº 113/2004, para apuração dos fatos denunciados, quando então a autoridade que presidiu a peça investigatória passou a interrogar as pessoas arroladas, bem como, efetuou perícia e demais providências para a busca da verdade real. No seu relatório, a autoridade concluiu pelo indiciamento do requerente, de Sandra Rosa Pinheiro Leal, Kelen Leal da Silva, Ademar de Alencar Santos, Edson Aires dos Santos, Ademir Soares Viana e Roberto Ataíde Cavalcanti. Em virtude de o denunciado exercer o cargo de Deputado Federal, a competência originária para processar e julgar a denúncia é do Supremo Tribunal Federal, sendo o processo distribuído a Vossa Excelência, com deferimento de vistas ao Ministério Público Federal, por meio do Procurador-Geral da República, Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, que requereu o desmembramento do feito, com remessa de cópias para a Procuradoria da República no Município de Marabá (PA), e prosseguimento da ação em desfavor dos demais indiciados. A denúncia tem como fundamento legal a prática de crimes tipificados nos arts. 171, § 3º, 288, 69 e 71 do Código Penal, art. 15, da Lei 9.263/96, art. 299, do Código Eleitoral, Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, arts. 1 a 12. AP 481 (...) 2.1 Da Negativa de Autoria Da mais superficial análise à denúncia e às peças que a instruem resulta, de forma clara e indesmentível, que o denunciado não praticou os atos delituosos que lhe são imputados. Em verdade, inexiste nos autos qualquer prova documental, por mais tênue que seja, nem fortes indícios capazes de configurar, por parte do denunciado, a autoria dos fatos constantes da peça acusatória. Por outro lado, os elementos de prova colhidos no processo administrativo (Apenso nº 1) e no inquérito policial não passam de meras alegações, conjecturas e contradições, produzidas em depoimentos direcionados, desprovidos, por si só, de qualquer suporte probatório suficiente para alicerçar a exordial acusatória. O denunciado nega incisiva e peremptoriamente o cometimento das condutas tipificadas na denúncia, sustentando a tese de negativa de autoria, justamente com ressonância na prova colimada, tendo em vista que não restou comprovada a sua participação em nenhum ilícito penal. Efetivamente, deve a autoria de qualquer ilícito penal basear-se em provas consistentes, o que não aconteceu no presente caso. Processo Penal é o que de mais sério existe no mundo jurídico, razão pela qual o Magistrado deve sopesar bem as provas produzidas, e ignorar meras ilações e indícios. (...) 2.2 Da Não Configuração do Crime Eleitoral (Art. 299) A conduta delituosa imputada ao parlamentar na Notitia Criminis está capitulada no art. 299, do Código Eleitoral e, in casu, materializada na suposta oferta e doação de cirurgias de laqueadura tubária a diversas mulheres. A denúncia oferecida pelo eminente Procurador-Geral da AP 481 República assim descreve os fatos que supostamente teriam ocorrido com a participação do denunciado: '1. No período que antecedeu às eleições municipais de 2004, mais especificamente entre os meses de janeiro e março, o denunciado, na condição de précandidato à Prefeitura Municipal de Marabá/PA, com o auxílio indispensável de outras pessoas, corrompeu as eleitoras ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, ELIZABETH CARDOSO DA SILVA, MARILENE MENDES DE SOUZA, DINALVA ROSA XAVIER, KARIA MARIA CHAVES DE CARVALHO, MARIA DO ESPÍRITO SANTO PEREIRA, BENEDITA VALESCA DE PAULA, FRANCISCA BEZERRA DA SILVA, SABRINA GOMES NETO, VANUZA FERNANDES DA SILVA, JACILÉIA DE OLIVEIRA MATOS e LILIANE PEREIRA DO NASCIMENTO, para que dessem o seu voto em troca de assistência médica, consistente na realização de intervenções cirúrgicas gratuitas destinadas à esterilização, tecnicamente denominada de laqueadura tubária. (grifou-se) 2. O denunciado, valendo-se da fundação 'PMDB Mulher', recrutou as eleitoras acima nominadas, com o auxílio de sua companheira SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL e de sua enteada KELEN LEAL DA SILVA, administradoras da citada entidade, prometendo disponibilizar gratuitamente a todas elas a realização de cirurgias de laqueadura tubária.' Os fatos descritos na denúncia teriam ocorrido no período de janeiro a março de 2004. O entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios é de que o crime eleitoral não se configura quando a conduta vedada é cometida fora do processo eleitoral, que se inicia com a escolha dos candidatos em convenção partidária. Logo, os atos perpetrados fora desse período, como no presente caso, desautorizam a aplicação do artigo 399, (sic) AP 481 segundo abundante jurisprudência predominante, a seguir elencada: mansa, pacífica e 'CRIME CONTRA A HONRA - ARTS. 324 E 325 DO CÓD. ELEITORAL - NOTA EM JORNAL QUE ATRIBUI AO OFENDIDO ILÍCITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA - VEICULAÇÃO EM PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRO DE CANDIDATOS E PROPAGANDA ELEITORAL - O crime eleitoral configura-se quando a conduta é verificada durante o processo eleitoral, que se inicia com escolha de candidatos em convenção partidária.' O Supremo Tribunal Federal ao enfrentar matéria de semelhante conteúdo, assim decidiu: 'DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL, ELEITORAL E PROCESSUAL PENAL. JURISDIÇÃO. COMPETÊNCIA. PACIENTE DENUNCIADO POR CRIME DE CALÚNIA CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, ENTÃO CANDIDATO À REELEIÇÃO E DURANTE CAMPANHA ELEITORAL. CRIME ELEITORAL: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL. 1. Os acórdãos do T.R.F. e do S.T.J., bem como o parecer do Ministério Público Federal, estão corretos enquanto recusaram competência à Justiça estadual. Não, porém, no ponto em que assentaram a competência da Justiça federal. 2. É que os termos da denúncia evidenciam tratarse, em tese, do crime eleitoral previsto no art. 324 e seu parágrafo 1º do Código Eleitoral, pois os fatos se passaram durante a campanha eleitoral, às vésperas da eleição de 03.10.1998, envolvendo nomes e condutas de candidatos, e tendo por objetivo manifesto o de influir no resultado do pleito. 3. Ora, em se tratando, em tese, de crime eleitoral, a denúncia deveria ter sido apresentada pelo Ministério Público Eleitoral a Juiz Eleitoral (de 1º grau) - e não pelo AP 481 Ministério Público federal e a Juiz Federal, como ocorreu, no caso. 4. 'Habeas corpus' deferido, em parte, para se anular o processo criminal instaurado contra o paciente e co-réus, perante o Juiz Federal da 12ª Vara na Seção Judiciária no Distrito Federal, desde a denúncia, inclusive e se determinar que os autos respectivos sejam remetidos ao Juízo Eleitoral de São Paulo, a que for o feito distribuído, para encaminhamento ao Ministério Público Eleitoral, a fim de que adote as providências que lhe parecerem cabíveis.' Entretanto, se este não foi o entendimento de Vossa Excelência, Senhor Ministro Relator, ainda assim a denúncia não pode prosperar, porque baseada apenas e tão somente em ilações e conjecturas, desprovidas de qualquer suporte probatório eis que fundada em depoimentos frágeis, inconsistentes, alguns deles contraditórios ou posteriormente retratados, insuficientes, pois, para comprovar a materialidade delitiva. Em verdade, configura-se o crime descrito no artigo 299, do Código Eleitoral, pela 'abordagem direta ao eleitor, com o objetivo de dele obter a promessa de que o voto será dado ou de que haverá abstenção em decorrência da promessa feita, não sendo suficiente o mero pedido de voto realizado de forma genérica'. De uma análise detida dos fatos e dos depoimentos das pessoas relacionadas na denúncia resulta que nenhuma delas declara ter sido abordada diretamente pelo denunciado para lhe pedir votos em troca de laqueaduras tubárias. Apenas duas mencionaram terem recebido pedido de votos feito por EDSON AIRES DOS SANTOS, a saber: 'BENEDITA VALESCA DE PAULO, em seu depoimento afirmou: '...a depoente afirma categoricamente que Edson solicitou à mesma que votasse em sua pessoa e no deputado Asdrúbal Bentes...' (fls. 31) No mesmo sentido o depoimento de JOSIANE NASCIMENTO LIMA: '...depoente afirma que tinha de que AP 481 EDSON seria candidato a vereador nas futuras eleições (ano de 2004); Que a depoente afirma categoricamente que EDSON, pediu a ela e a seu esposo para que votassem nele e no futuro candidato a prefeito, o Deputado Federal ASDRÚBAL BENTES;' Dos excertos extraídos dos depoimentos acima transcritos, exsurge que, em nenhum momento se evidencia a abordagem direta às depoentes, pelo denunciado, para lhes pedir o voto em troca de laqueaduras ou qualquer outra dádiva. Pelo contrário. O autor do pedido está identificado. Também não há notícia nos autos de que EDSON tenha agido a mando ou por solicitação do denunciado, não podendo o mesmo ser responsabilizado pela prática de um ato do qual sequer tinha conhecimento. A circunstância de que mais tarde, a partir de julho, EDSON integrou a Coligação pela qual o denunciado foi candidato a prefeito não é argumento bastante para imputar a este a responsabilidade. A respeito, pede venia (sic) o denunciado para inserir em sua resposta o teor de parte da decisão proferida pelo Ministro Eros Grau, na petição nº 3355-BA, calçada em parecer da Procuradoria-Geral da República, por ele adotado como voto, que se ajusta com muita pertinência e propriedade ao caso em exame: 'Na verdade, todos os fatos noticiados pelo eleitor referem-se ao Vereador Marinho, que seria a pessoa que teria procurado o referido eleitor oferecendo-se para ajudá-lo a resolver o problema da pensão alimentícia e que depois cobrou-lhe, como pagamento pelo favor, o recadastramento com os documentos falsos. 7. Em nenhum momento o eleitor afirmou que recebeu diretamente do Deputado Federal Cláudio Cajado orientação para que fizesse o recadastramento fraudulento, nem indicou algum fato que justificasse a sua presunção de que o Vereador Marinho estaria agindo a mando do Noticiado. 8. Sem dúvida, os fatos referidos pelo citado eleitor são de enorme gravidade e merecem AP 481 aprofundada investigação. Mas para que a investigação possa se desenvolver com relação ao Deputado Federal Cláudio Cajado é necessário mais elementos (sic) do que a mera alusão de que o Vereador Marinho teria agido 'a mando da candidata Andréia Xavier Cajado Sampaio e do seu esposo o Deputado Cláudio Cajado'. É necessário elementos indiciários mínimos que autorizem supor o envolvimento do Deputado Federal referido nas fraudes relatadas. E esses elementos decisivamente, não constam dos autos. Com estas razões, não vislumbrando justa causa para o prosseguimento das investigações contra o Deputado Federal Cláudio Cajado Sampaio, requer o Ministério Público Federal o arquivamento do presente feito e a posterior remessa do mesmo ao Tribunal Regional Eleitoral da Bahia para que lá tenham continuidade as investigações com relação aos demais requeridos.' No mesmo sentido, as decisões do Egrégio TSE em casos análogos: 'CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CE). Recebimento da denúncia. Constrangimento ilegal. Liminar. Deferimento. Ausência de dolo específico. Trancamento da ação penal. Sendo elemento integrante do tipo em questão a finalidade de 'obter ou dar voto ou prometer abstenção', não é suficiente para a sua configuração a mera distribuição de bens. A abordagem deve ser direta ao eleitor, com o objetivo de dele obter a promessa de que o voto será obtido ou dado ou haverá abstenção em decorrência do recebimento da dádiva. Ordem concedida para trancar a ação penal.' Finalmente, para se caracterizar a figura penal de corrupção eleitoral, indispensável que se evidencie o dolo específico, ou seja, a obtenção de voto mediante oferta de dádiva indevida. E, dos depoimentos colhidos e demais provas dos autos na persecutio criminis não se extrai nenhuma AP 481 investida direta do parlamentar denunciado com o fim de obter sufrágio. Sobre o tema, pertinente o julgado: 'HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL - ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ORDEM CONCEDIDA. I - PEDIDO DE OBTENÇÃO DE VOTO EFETUADO DE FORMA GENÉRICA OU MERAMENTE IMPLÍCITO NÃO SE ENQUADRA NA AÇÃO DESCRITA NO ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. II - EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO CARACTERIZADO PELA INTENÇÃO DE OBTER A PROMESSA DE VOTO DO ELEITOR.' Não há, pois, como imputar ao denunciado conduta típica que se amolde ao tipo penal descrito na exordial. 2. 3. Do Suposto Crime de Estelionato A conduta delitiva descrita no artigo 171, § 3º, do Código Penal brasileiro, consiste em: 'Art. 171: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. § 3º. A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.' A ação tipificada é obter vantagem ilícita (para si ou para outrem), em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro (mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento). Assim, a configuração do estelionato depende do emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento; AP 481 induzimento ou manutenção da vítima em erro; obtenção de vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio (do enganado ou de terceiro). O erro é a falsa representação ou desconhecimento da realidade. Por sua vez, o artifício é toda a simulação ou dissimulação idônea para induzir uma pessoa em erro, levando-a à percepção de uma falsa aparência da realidade. Ardil é a trama, o estratagema, a astúcia. A peça ministerial que atribui ao denunciado a prática de crime de estelionato por pretensamente ter encaminhado ao Hospital Santa Terezinha treze (13) mulheres para se submeterem as cirurgias de laqueadura tubária, relata que as pacientes corrompidas e recrutadas, depois de aliciadas e cadastradas, com o auxílio de Sandra Rosa Pinheiro Leal, sua companheira e Kelen Leal da Silva, sua enteada, 'eram encaminhadas ao Hospital Santa Terezinha, aos cuidados dos médicos RONALDO ALVES ARAÚJO, proprietário do hospital e ADEMIR SOARES VIANA, anestesiologista, onde eram submetidas à intervenção cirúrgica (laqueadura tubária)...' Aduz mais o titular do Parquet. 'como o Hospital Santa Terezinha não possuía autorização junto ao Sistema Único de Saúde - SUS para a realização daquele específico procedimento cirúrgico (laqueadura tubária), os citados médicos lançaram, falsamente, nos laudos para emissão de AIH, intervenções diversas daquelas efetivamente procedidas. Assim, ao invés de registrar nas Autorizações de Internação Hospitalar a real cirurgia realizada - laqueadura tubária - os médicos nominados registravam outros procedimentos cirúrgicos, os quais, de acordo com o convênio realizado com o SUS, estavam autorizados a realizar'. Conclui a peça acusatória afirmando: 'De posse dos documentos ideologicamente falsos, o SUS repassou a verba correspondente aos serviços supostamente prestados pelo Hospital Santa Terezinha. Assim, aproveitando-se de tal estratagema, idealizado e executado pelos personagens acima citados, além do denunciado, logrou-se proveito financeiro em AP 481 detrimento dos cofres públicos, diretamente decorrente da fraude criminosa perpetrada.' O denunciado reafirma categoricamente que não corrompeu, não recrutou, não aliciou e também não encaminhou qualquer das pessoas beneficiárias das cirurgias relacionadas na denúncia para se submeterem a quaisquer procedimentos médicos no Hospital Santa Terezinha, sejam eles clínicos ou cirúrgicos, em troca de votos. A materialização do tipo descrito na exordial acusatória teria consistido em: 1. Aliciamento, recrutamento e encaminhamento de mulheres para se submeterem a cirurgias de laqueadura tubária; 2. Realização destas cirurgias sem a observância de procedimentos técnicos necessários exigidos por lei. 3. Fraude no lançamento de AIH; 4. Cobrança indevida ao SUS pelas cirurgias diferentes das realizadas, com prejuízo para os cofres públicos. De sua própria descrição - e aqui apenas para argumentar -, resulta inequívoco que a única participação do denunciado para o evento criminoso poderia ter ocorrido no aliciamento, recrutamento e encaminhamento de pessoas ao hospital, fato que desde já repele veementemente, não constando das peças investigatória e acusatória quaisquer indícios ou provas que permitam atribuir-lhe a prática dos delitos que são imputados. Os atos posteriores, cirurgia, lançamento de AIH e cobrança indevida do SUS, momento em que presumivelmente ocorreu a fraude, não lhe podem ser imputados pela simples razão de que são atos de exclusiva competência do cirurgião e da administração do hospital. Tal assertiva está comprovada em toda a instrução do processo administrativo e do inquérito policial, como se verá a seguir. A investigação Judicial Eleitoral requerida pela coligação política adversária do denunciado, que originou o procedimento policial, veio instruída com laudos contendo 17 AP 481 (dezessete) pacientes submetidos à intervenção cirúrgica. Das 17 (dezessete) pacientes, somente 2 (duas) fizeram menção ao nome do denunciado. Veja-se: ERLANE OLIVEIRA SILVA: '...Declaro também que fui levada a clínica pelo Sr. Ronaldo, morador da FI. 33, me informou que quem arrumou a cirurgia para mim foi o Dr. Asdrúbal Bentes...'. (fls. 41, do apenso n. 1). Por sua vez, KÁTHIA MARIA CHAVES DE CARVALHO: '...relata que realizou cirurgia de ligadura de trompa no Hospital Sta. Terezinha, agendada pelo Sr. Ademar, futuro candidato a vereador que apóia Sr. Asdrúbal Bentes...'. (fls. 56, do apenso n. 1). Durante a persecução penal por parte da autoridade policial, das provas carreadas aos autos, colhe-se no depoimento de testemunha LILIANE PEREIRA DO NASCIMENTO (fls. 26), a seguinte afirmação: '...Que perguntado se a depoente não acreditava que a atitude de KELEN visava favorecer o futuro candidato ASDRÚBAL nas eleições municipais a depoente responde que não...' (Grifou-se). Já no depoimento da testemunha VANUZA FERNANDES DA SILVA, no inquérito policial, às fls. 28, tem-se: '...QUE a depoente ACREDITA que KELEN a encaminhou ao Hospital Santa Terezinha para a realização de laqueadura tendo em vista que buscava votos para o seu pai ...Que a depoente afirma que KELEN não pediu diretamente voto...; Que nunca teve contato pessoal com Asdrúbal.' (grifou-se). No mesmo direcionamento foi o depoimento de DIANALVA ROSA XAVIER DA SILVA, às fls. 29: '...QUE a depoente recorda que EDSON não lhe pediu dinheiro algum; QUE contudo, EDSON pediu a depoente que votasse nele, tendo em vista que o mesmo era candidato a vereador. QUE perguntada se EDSON pediu voto para o candidato ASDRÚBAL BENTES, a depoente afirma que não'; (grifou-se). Não menos importante foi o depoimento de FRANCISCA BEZERRA DA SILVA: '..QUE não tinha conhecimento de que EDSON seria candidato a vereador, bem como afirma que AP 481 NUNCA tal pessoa solicitou voto; ... Que a depoente NÃO teve nenhum contato com as pessoas ligadas ao PMDB Mulher'. (grifou-se) Importante ressaltar que alguns depoentes até se retrataram ou modificaram seus depoimentos perante a autoridade policial. KATHIA MARIA CHAVES DE CARVALHO, que perante a Comissão de Auditoria declarara ter sido o Dr. Asdrúbal Bentes e o Sr. Hildemar, que arranjaram a cirurgia, no inquérito policial afirmou: 'Que por volta do dia 07.03.04, a mãe da depoente esteve no Hospital Santa Terezinha, conversando com uma mulher que atendia na recepção; Que, a mãe da doente afirmou que tal mulher era uma pessoa morena e forte; Que na ocasião a mãe da depoente informou a recepcionista que a depoente gostaria de fazer uma cirurgia de laqueadura; Que, tal mulher pediu que apresentasse a depoente 11.03.04, no início da manhã devendo a mesma estar em jejum; Que afirmou ainda que bastava seu documento de identidade que seria realizado o procedimento cirúrgico; que no dia avençado a depoente foi até o hospital, tendo sido atendida por duas mulheres, uma sendo a mesma que havia atendido a sua mãe e a outra uma pessoa alta, magra, morena clara, aparentando ter cerca de 27 anos; Que a depoente recorda que somente foi operada por volta das 19hs15 min.; Que contudo, a depoente recorda que sua mãe, após retornar do hospital, lhe relatou que uma pessoa de nome ADEMAR DE ALENCAR, pessoa que trabalhava para o deputado Asdrúbal, também estaria envolvida no caso.' (Inquérito, fls. 37/38). ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, que em seu depoimento inicial no IPL, confirmou as declarações prestadas à Comissão de Auditoria, compareceu espontaneamente à Delegacia de Polícia Federal de Marabá para retificá-lo e dizer que: '...Que contudo, deseja isentar qualquer participação de pessoas ligadas a ASDRÚBAL BENTES, conforme relatara anteriormente; Que na verdade, a pessoa responsável por seu encaminhamento ao Hospital Santa Terezinha foi o vereador AP 481 RONALDO, acreditando que o mesmo resida na FI. 33, na rua do 'Cabaré da Baixinha'; Que a depoente afirma que procurou RONALDO a fim de que o mesmo conseguisse uma cirurgia de laqueadura; Que passado alguns dias, RONALDO procurou a depoente em sua casa, levando-a ao hospital; Que após a alta, RONALDO conduziu a depoente novamente para sua casa; Que RONALDO pediu a depoente para que não contasse nada caso alguém lhe perguntasse sobre o assunto; Que assim, a depoente quando ouvida por este signatário resolveu 'contar outra versão' sobre os fatos; que há alguns dias atrás, ao conversar com RONALDO, este pediu à depoente que não contasse a verdade à PF...' (Inquérito, fls. 92). (grifou-se). É o próprio Ronaldo quem confirma que: '...Que, o declarante afirma que realmente pediu a ERLANE caso fosse inquirida acerca dos fatos para que dissesse que havia sido o Deputado ASDRÚBAL e o Sr. ADEMAR os responsáveis pela cirurgia...' (Inquérito, fls. 95/96) (grifou-se). O depoimento do médico ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI, cirurgião e proprietário do hospital, é altamente esclarecedor, pois dele se extrai que 'nenhuma das mulheres fora encaminhada especificamente para a realização de cirurgia de laqueadura.' (fls. 106). E mais. Que nenhuma delas foram encaminhadas pelo denunciado, por seus familiares ou amigos, por sua determinação ou a seu pedido, declarando apenas, que: 'conhece o denunciado há mais de dez anos e não ter com ele qualquer envolvimento político nem participado de nenhuma campanha política ou reunião partidária envolvendo o referido deputado'(grifou-se). Por último, no relatório de conclusão do inquérito, o Delegado de Polícia Federal - 2ª classe - matr. 9753, MAURO LIMA SILVEIRA, assim ponderou: 'Quanto ao nacional ASDRÚBAL MENDES BENTES, conhecidamente pretenso candidato a Prefeito Municipal do município de Marabá (PA) à época dos fatos, também comungando da vontade dos demais co-autores, como interesse particular e político, fora a mola mestra na captação das mulheres. Utilizando-se do PMDB AP 481 Mulher, administrado por sua esposa e enteada, e da amizade que mantém com os médicos ADEMIR SOARES VIANA, seu sogro, e ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTE, foi o maior beneficiário das cirurgias de laqueaduras. No que pese não haver nenhum relato atestando que pessoalmente ASDRÚBAL tenha encaminhado mulheres ao hospital, ele era o principal interessado nos atendimentos das pacientes. Seria ilógico e surreal esperar que um Deputado Federal, o qual ocupa a maior parte de seu tempo com atividades legislativas em Brasília DF, pessoalmente arrigimentasse (sic) e encaminhasse mulheres'. Ainda no que tange à materialização do tipo descrito no artigo 171, § 3º, do CPB, faz-se mister estar provado ter o agente obtido vantagem ilícita, para si ou para outrem em decorrência de artifício, ardil ou outro meio fraudulento, provocando engano à vítima, com prejuízo de terceiro. Preambularmente, impõe-se ressaltar que das peças investigatória e acusatória não subsume o animus do denunciado em obter vantagem ilícita, por meio fraudulento, com prejuízo para terceiro. (...) Como visto, os doutrinadores lecionam e as jurisprudências dos tribunais são exuberantes e pacíficas, no sentido de que sem a presença dos pressupostos exigidos no art. 171, CP, não se configura o estelionato. Ainda mais quando admitida a incidência do § 3º, as peças acostadas em nenhum momento demonstram o ânimo do denunciado em causar dano a entidade de direito público, in casu SUS, eis que não é médico nem proprietário ou sócio de clínica ou hospital. Em conseqüência, inexistente a necessária relação de causalidade, pois como ensina Anibal Bruno 'dentro da ação, a relação causal estabelece o vínculo entre o comportamento em sentido estrito e o resultado'. Mais adiante acrescenta 'uma coisa é determinar se o fato surge como resultado da manifestação da vontade do agente, isto é, se entre o seu atuar e o resultado típico existe a necessária relação da causa e afeito' AP 481 (Aníbal Bruno, in Direito Penal - Parte Geral Forense, 2003, pág. 199). Assim, a peça acusatória fundada nos elementos extraídos do procedimento administrativo, do inquérito policial e da ação de investigação judicial eleitoral (apenso 1), que não conseguiram coligir provas robustas o suficiente para caracterizar com precisão o 'fumus comissi delict', autorizador da persecução penal, quanto ao crime de estelionato presumivelmente praticado pelo denunciado, não deve prosperar. 3. DA INOCORRÊNCIA DO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA - ART. 288 CPB: Mais frágil ainda é imputação ao denunciado da prática de crime de formação de quadrilha, disposto no art. 288 de nosso Diploma Penal, que assim reza: 'Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.' Da própria definição legal, extrai-se que para a configuração do tipo penal descrito no artigo referenciado necessária se faz a presença de mais de 03 pessoas, associadas em caráter permanente para a prática de atos criminosos. In casu, o delito teria se consumado, segundo o sucinto relato da exordial, pela pretensa associação sólida e estável com KELEN LEAL DA SILVA, SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, ADEMIR SOARES VIANA e ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTE, com o objetivo de promover cirurgias de laqueadura tubária em pessoas cadastradas, aliciadas e encaminhadas ao Hospital Santa Terezinha, e, desse ato, auferir benefícios, com prejuízos para o Sistema Único de Saúde. Infere-se, portanto, da própria denúncia que a pretensa formação de quadrilha imputada ao denunciado teria o objetivo da prática de crime eleitoral e estelionato, já fulminados pelos argumentos de fato e fundamentos de direito anteriormente AP 481 apresentados. Ora, Excelência, o simples fato de estarem em número superior ao mínimo exigido pela norma supra exposta não é bastante caracterizar o crime de formação de quadrilha. Faltalhe o imprescindível elemento subjetivo para a configuração do tipo penal ali descrito, qual seja: a vontade dos agentes em delinqüir. Inexiste esse fundamental elemento subjetivo que, no dizer de Paulo José da Costa Júnior (in Direito Penal Objetivo, Edit. Forense Universitária, 3º Edição, pg. 511), 'acha-se ele configurado pelo dolo específico, que é a vontade consciente e livre de associar-se em quadrilha para o fim de praticar crimes.' Em verdade, Senhor Ministro Relator, a única associação estável existente entre o denunciado, sua companheira SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, sua enteada KELEN LEAL DA SILVA e o marido desta ADEMIR SOARES VIANA é o forte vínculo familiar que, graças a Deus, já perdura há quase 2 (duas) décadas, sempre pautado pela compreensão, pelo respeito mútuo e muito amor. A Denúncia oferecida pelo Eminente Procurador Geral da República baseou-se nos depoimentos prestados no Procedimento de Apuração Administrativa realizado pela Secretaria Municipal de Saúde e no Inquérito Policial instaurado pela Polícia Federal, em atendimento ao determinado pelo Juiz Eleitoral Josué de Souza Lima Junior, em despacho exarado na Ação de Investigação Judicial Eleitoral Proposta contra o denunciado (Apenso n.º 1, fls. 105/106). Como já demonstrado e sobejamente provado, não há nos autos fortes indícios, nem provas robustas capazes de alavancar com segurança a denúncia. Em verdade, o Processo que deu origem ao Inquérito Policial e, consequentemente, a esta Peça Acusatória foi a Ação de Investigação Judicial Eleitoral Proposta contra o denunciado por seus opositores políticos e que tinha por intuito único e exclusivo atingir sua candidatura. Tanto é verdade que proclamado o eleito, diplomado e empossado prefeito o AP 481 candidato da Coligação autora da citada Ação, o processo eleitoral ainda hoje permanece sob 'Embargos de Gaveta' nas dependências da 23ª Zona Eleitoral sem qualquer Decisão. O Inquérito policial, porém, prosseguiu. Dos elementos que nele se contém é que o denunciado se vale para subsidiar esta defesa preliminar e provar sua inocência. Não desejando se tornar repetitivo, o acusado invoca, em seu favor, os depoimentos já colacionados anteriormente nos itens 2.2 (fls. 8) e 2.3 (fls. 14/16), que se ajustam ao presente caso. Por oportuno, permite-se, ainda, aditar os depoimentos das pessoas que, no entender do parquet integraram, juntamente com o denunciado, a suposta quadrilha com o objetivo de cometerem crimes a saber: SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, companheira do denunciado, em seu depoimento declarou que: '...a inquirida vive maritalmente a cerca de 20 (vinte) anos com o Deputado Federal Asdrúbal Bentes’. Sobre sua participação no PMDBMulher informa que '...é a Presidente do PMDB-Mulher em Marabá, braço municipal de uma fundação de cunho Nacional; QUE a inquirida organizou tal entidade após conversa com a Presidente Nacional Srª. ELCIONE; Que, por entender da necessidade de que as mulheres de Marabá deveriam se organizarem, bem como possuírem o conhecimento de outra profissão de que não somente a de dona de casa, a inquirida providenciou abertura do PMDB Mulher nessa cidade... Que em todas elas eram ministrados cursos profissionalizantes às mulheres carentes'. (Fls. 132/134). Da mesma forma, KELEN LEAL DA SILVA, também acusada de integrar a suposta quadrilha, afirma que '...é filha de SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, pessoa casada com o Deputado Federal Asdrúbal Mendes Bentes; Que perguntada acerca da existência e funcionamento de uma agremiação denominada PMDB Mulher a inquirida afirma que na verdade trata-se de uma fundação existente em alguns Estados do Território Nacional; ... Que a função principal da fundação era fornecer cursos profissionalizantes a mulheres carentes da AP 481 cidade; Que eram desenvolvidos cursos tais como: corte e costura, de bonecas, de pelúcia, sabonetes, produtos de limpeza, bolos artísticos, caixas de presentes, bordados, dentre outros; Que a inquirida por ser filha da presidente da fundação auxiliava a mesma na administração da fundação e a ministrar os cursos.' Sobre os pedidos de encaminhamentos ao Hospital Santa Terezinha, declara: '...QUE a inquirida afirma que pela relação de amizade que mantém com o Dr. Roberto bem como, por ser esposa de um médico, solicitou algumas vezes que os mesmos atendessem algumas mulheres e crianças carentes, tais solicitações diziam respeito a realização de consultas e nunca a pedidos de realização de cirurgias; QUE a inquirida ressalta que se algum médico efetivava cirurgias era por decisão própria e nunca a pedido da mesma.' (fls. 140/143). ADEMIR SOARES VIANA, incluído na denúncia como um dos membros da suposta quadrilha, nem se referiu ao denunciado ouvido pela Autoridade Policial. (fls. 97/99) ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTE médico e proprietário do Hospital Santa Terezinha, também indiciado, atestou que '... das mulheres fora encaminhada especificamente para a realização de cirurgia de laqueadura.' E mais, que: '... conhece o denunciado há mais de dez anos e não ter com ele qualquer envolvimento político nem participado de nenhuma campanha política ou reunião partidária envolvendo o referido deputado.' (fls. 104/108) Entre as possíveis beneficiárias da cirurgia de laqueadura tubária, embora não fossem as mesmas inquiridas sobre as atividades do PMDB Mulher, já que a autoridade policial direcionava os depoimentos para tentar envolver o denunciado em eventuais encaminhamentos ao Hospital Santa Terezinha, a depoente VANUZA FERNANDES DA SILVA espontaneamente declarou: 'Que no PMDB Mulher era oferecido uma série de cursos às mulheres da cidade; Que a depoente seguidamente dirigia-se ao local a fim de observar as mulheres trabalhando.' (fls.27) Ao final de seu depoimento, VANUZA afirmou 'que não lhe foi pedido diretamente voto que nunca teve contato pessoal AP 481 com Asdrúbal.' (fls. 28) A Fundação PMDB Mulher, ao ser instituída, tinha por objetivo prestar uma relevante função social às mulheres carentes de Marabá, propiciando através de cursos a possibilidade de ser ingresso no mercado de trabalho e, assim, a melhoria de condições de vida para suas famílias. Não se pode subsumir que das atividades praticadas no PMDB Mulher, quer por Sandra, seja por Kelen, estivesse, pelo menos, implicitamente o intuito de cometer quaisquer crimes. Ademais, em nenhum momento, reitera-se, qualquer das depoentes ou dos outros indiciados se referiram a participação do denunciado no aliciamento, recrutamento e encaminhamento de mulheres ao Hospital Santa Terezinha para a realização de cirurgias de laqueadura tubária. Por fim, a Autoridade Policial em seu Relatório conclusivo que serviu de embasamento à Denúncia testifica: 'Quanto ao nacional ASDRÚBAL MENDES BENTES, conhecidamente pretenso candidato a Prefeito Municipal do município da Marabá (PA) à época dos fatos, também comungando da vontade dos demais co-autores, com interesse particular e político, fora a mola mestra na captação das mulheres. Utilizando-se do PMDB Mulher, administrado por sua esposa e enteada, e da amizade que mantém com os médicos ADEMAR SOARES VIANA, seu sogro, e ROBERTO ATAIDE CAVALCANTE, foi o maior beneficiário das cirurgias de laqueaduras. No que pese não haver nenhum relato atestando que pessoalmente ASDRÚBAL tenha encaminhado mulheres ao hospital, ele era o principal interessado nos atendimentos das paciente. Seria ilógico e surreal esperar que um Deputado Federal, o qual ocupa a maior parte de seu tempo com atividades legislativas em Brasília-DF, pessoalmente arregimentasse e encaminhasse mulheres'. Ora, nos depoimentos antes transcritos e em todas as peças que instruem a persecução penal não existem indícios e provas por mais tênues que sejam, que permitam a conclusão inequívoca de que o denunciado tenha se associado de forma AP 481 estável e permanente com os demais indiciados para a prática delitiva descrita na denúncia. Não há, pois, como consubstanciar o tipo penal descrito na denúncia que exige, como pressuposto, a associação estável e permanente com fim de cometer crimes. (Art. 299, CPB) (sic). (...) 4. DO ART. 15, DA LEI Nº 9.263, DE 12 DE JANEIRO DE 1996 (DOU 15.01.1996) que Regula o § 7º do artigo 226 da Constituição Federal, que tratado planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências: Conforme se observa da leitura do artigo 15 da aludida lei, saltam aos olhos a inépcia da denúncia. Senão vejamos: 'Art. 15. Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no artigo 10 desta Lei. Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, se a prática não constitui crime mais grave. Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço se a esterilização for praticada: I - durante os períodos de parto ou aborto, salvo o disposto no inciso II do artigo 10 desta Lei; II - com manifestação da vontade do esterilizado expressa durante a ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente; III - através de histerectomia e ooforectomia; IV - em pessoa absolutamente incapaz, sem autorização judicial; V - através de cesária indicada para fim exclusivo de esterilização. (Artigo vetado mas mantido pelo Congresso Nacional. DOU 20.08.1997)' O referido dispositivo acima citado faz menção ao artigo 10 da mesma Lei, que assim está redigido: AP 481 'Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce; II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos. § 1º. É condição para que se realize a esterilização, o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes. § 2º. É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores. § 3º. Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do § 1º, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente. § 4º. A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da histerectomia e ooforectomia. § 5º. Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de AP 481 ambos os cônjuges. § 6º. A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da Lei. (Artigo vetado mas mantido pelo Congresso Nacional. DOU 20.08.1997).' Notadamente que as restrições contidas nos artigos acima citados, não podem ser atribuídas ao ora denunciado, uma vez que as mesmas têm relação direta com o exercício profissional de médico, não sendo esta a qualificação do acusado. Por isso, inaplicável a tipificação criminal que se lhe atribui, a uma, pela mais absoluta inexistência de nexo de causalidade entre dispositivo legal e a possível prática do ato delituoso e, a duas, por não ter a denúncia abordado nenhuma prática deferida nos incisos dos artigos 10 e 15, da referida lei. 5. DO CONCURSO MATERIAL - DO CRIME CONTINUADO Na denúncia foi feita menção ao concurso material, na forma do Art. 69, do CP e ao crime continuado, previsto no artigo 71, do mesmo diploma legal. O denunciado demonstrou, porém, de forma exaustiva, a sua não participação nas figuras penais objeto da denúncia, até porque comprova cabalmente a inexistência de tais ações delituosas. Estes dispositivos somente serão aplicáveis se aceita a denúncia e, após tramitação regular do feito, seja o denunciado condenado nas penas contidas nos tipos penais expostas na denúncia. O zeloso Procurador-Geral da República cumpriu o seu dever. O denunciado sobre eles se pronunciará tempore oportuno, o que espera não ter que fazê-lo, por acreditar na rejeição da denúncia” (fls. 267/297). AP 481 O Ministério Público Federal, em 25/10/07, reiterou o pedido de recebimento da denúncia (fls. 304/305). O Plenário desta Suprema Corte, acolhendo o voto do então Relator, o eminente e saudoso Ministro Menezes Direito, em 13/12/07, recebeu a denúncia, conforme acórdão assim fundamentado: “(...) Entendo presentes os requisitos necessários ao recebimento da denúncia, em todos os seus termos. Primeiramente, a denúncia narra fatos típicos. Assim, com relação ao art. 299 do Código Eleitoral, a denúncia é clara ao narrar que o denunciado, como pré-candidato à Prefeitura de Marabá/PA, nos meses de janeiro e março de 2004 e com auxílio de outras pessoas, ‘corrompeu as eleitoras ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, ELIZABETH CARDOSO DA SILVA, MARILENE MENDES DE SOUZA, DINALVA ROSA XAVIER, KARIA MARIA CHAVES DE CARVALHO, MARIA DO ESPÍRITO SANTO PEREIRA, BENEDITA VALESCA DE PAULA, FRANCISCA BEZERRA DA SILVA, SABRINA GOMES NETO, VANUZA FERNANDES DA SILVA, JACILÉIA DE OLIVEIRA MATOS e LILIANE PEREIRA DO NASCIMENTO, para que dessem o seu voto em troca de assistência médica, consistente na realização de intervenções cirúrgicas gratuitas destinadas à esterilização, tecnicamente denominada de laqueadura tubária’ (fl. 250). Esta narrativa, sem dúvida alguma, se enquadra no tipo penal relativo à corrupção eleitoral, na qual os envolvidos, dentre eles o ora denunciado, estariam comprando votos para este para o pleito eleitoral de 2004, caracterizando-se como moeda cirurgias de laqueadura nas eleitoras. Anoto, por outro lado, que a tese da defesa, segundo a qual não haveria crime eleitoral antes da escolha do candidato em convenção partidária, além de carecer de prova sobre a nãocandidatura do denunciado, não encontra amparo na melhor interpretação do dispositivo. É que, em tese, teria havido compra de votos para o cargo de prefeito. O objetivo do delito, AP 481 portanto, foi eleitoral, ocorrido no ano de eleições, sendo irrelevante, nestas circunstâncias, o fato do denunciado já ter sido, ou não, escolhido como candidato em convenção partidária. A respeito do crime de estelionato previsto no Código Penal, no art. 171, c/c o § 3º do mesmo dispositivo, igualmente, a denúncia está suficientemente baseada nos seguintes fatos: ’(...) 5. Ademais, como o Hospital 'Santa Terezinha' não possuía autorização junto ao Sistema Único de Saúde SUS para a realização daquele específico procedimento cirúrgico (laqueadura tubária), os citados médicos lançaram, falsamente, nos laudos para emissão de AIH, intervenções diversas daquelas efetivamente procedidas. Assim, ao invés de registrar nas Autorizações de Internação Hospitalar a real cirurgia realização laqueadura tubária - os médicos nominados registravam outros procedimentos cirúrgicos, os quais, de acordo com o convênio realizado com o SUS, estavam autorizados a realizar. 6. De posse dos documentos ideologicamente falsos, o SUS repassou a verba correspondente aos serviços supostamente prestados pelo Hospital 'Santa Terezinha'. Assim, aproveitando-se de tal estratagema, idealizado e executado pelos personagens acima citados, além do denunciado, logrou-se proveito financeiro em detrimento dos cofres públicos, diretamente decorrente da fraude criminosa perpetrada’ (fl. 251). Segundo a denúncia, assim, o Sistema Único de Saúde SUS repassava ao hospital verbas indevidas, já que as cirurgias feitas não eram autorizadas. O artifício utilizado pelo denunciado, juntamente com outros indiciados, consistia na emissão de laudos médicos falsos, os quais mencionavam outros tipos de intervenções cirúrgicas. O crime de estelionato, por isso, encontra-se suficientemente descrito, havendo, ainda, prejuízo de entidade pública. AP 481 Do mesmo modo, o crime de esterilização, em desacordo com a lei, tipificado no art. 15 da Lei nº 9.263/96 está inserido na passagem da peça acusatória em que o Ministério Público Federal afirma que ’as eleitoras, depois de aliciadas e cadastradas, eram encaminhadas ao Hospital 'Santa Terezinha', aos cuidados dos médicos RONALDO ALVES ARAÚJO, proprietário do hospital, e ADEMIR SOARES VIANA, anestesiologista, respectivamente, amigo e 'genro' do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, onde eram internadas e submetidas à intervenção cirúrgica (laqueadura tubária), realizadas, entretanto, sem a observância das cautelas estabelecidas no art. 10 da Lei 9.263/96’ (fl. 251). A norma do art. 10 da referida lei, por sua vez, especifica quais os cuidados e os requisitos indispensáveis à realização da esterilização voluntária, cuja falta ou presença deve ser objeto da instrução do feito. Por último, quanto ao crime de formação de quadrilha, tema este extremamente dependente do que for apurado durante a instrução criminal, o Ministério Público Federal afirmou categoricamente que ’o concerto delituoso para a prática de crimes ora relatados, projetado e executado em benefício do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, nas eleições de 2004, organizou-se de maneira sólida e estável, onde se verificou divisão específica de tarefas e a comunhão de vontades para a consecução de delitos determinados, para os quais colaboraram pessoas pertencentes ao círculo de convivência íntima e familiar do denunciado’ (fls. 252/253). Em tese, diante da narrativa reproduzida, está caracterizado o crime de formação de quadrilha, devendo o tema ser decidido, com profundidade, após a instrução completa da ação penal, quando será permitido aferir o liame subjetivo entre todos os envolvidos. Sobre o concurso material e a continuidade delitiva, previstos nos artigos 69 e 71 do Código Penal, somente haverá possibilidade de apuração dos mesmos depois de examinados todos os crimes apontados na denúncia à luz das provas dos AP 481 autos. A denúncia, enfim, descreve fatos típicos e a atuação de cada uma das pessoas que estariam envolvidas na concretização dos possíveis crimes. Os elementos fático-probatórios contidos nos autos, por sua vez, indicam a materialidade dos crimes e o possível envolvimento do ora denunciado na corrupção eleitoral, em todas as suas fases. A respeito da fraude praticada pelo Hospital Santa Terezinha, por exemplo, temos o depoimento de Francis do Socorro Martins Alho, em 3/12/04, que assim afirmou: ’QUE a declarante trabalha atualmente na Secretaria Municipal de Saúde exercendo a função de Coordenadora da Auditoria de Saúde: QUE tal Auditoria faz parte do Sistema Nacional de Auditoria, sendo braço municipal do sistema; QUE a função precípua da comissão que integra é apurar toda e qualquer irregularidade ou indícios destas contra o Sistema Único de Saúde; (...) QUE a respeito dos fatos investigados neste IPL, a declarante afirma que a Secretária Municipal de Saúde à época dos fatos, Sr. JANICE RASSLAN CÂMARA FERREIRA, em uma reunião, solicitou à comissão que realizasse uma auditoria junto ao Hospital Santa Terezinha, tendo em vista que havia denúncias que o referido hospital estaria realizando laqueaduras, apesar de não ter autorização para tanto; (...) Que a declarante afirma que sempre que uma pessoa é atendida pelo SUS, o médico do hospital credenciado ao SUS, elabora um laudo, encaminhando para a Secretaria Municipal de Saúde; Que na Secretaria, um outro médico analisa o procedimento, podendo liberar ou não a Autorização de Internação Hospital - AIH; QUE se autorizado, uma das vias do laudo fica na Secretaria, e a outra é devolvida ao hospital; QUE os auditores tinham conhecimento que se houvesse irregularidades envolvendo procedimentos cirúrgicos de laqueadura, estas não estariam estampadas nos laudos, tendo em vista AP 481 que o Hospital Santa Terezinha não é credenciado junto ao Ministério da Saúde para realização de tais procedimentos; QUE como a comissão não poderia analisar todos os laudos, imaginou-se que se houvesse alguma irregularidade, esta estaria ligada à área de obstetrícia; QUE após separados os laudos, em número de 17, a comissão partiu para a realização de visitas às pacientes selecionadas; QUE foram formadas duas equipes, cada uma contendo um médico; QUE nas visitas as pacientes confirmaram que tinham feito laqueaduras; QUE a declarante afirma que algumas declarações tomadas foram escritas pelos próprios pacientes e outras, quando estes não sabiam ler e escrever, foram redigidas pelos auditores, mas assinadas pelos usuários; QUE a comissão perguntou a todos os pacientes como haviam sido encaminhados ao Hospital Santa Terezinha, sendo que alguns afirmaram que tinha realizado inscrição junto ao PMDB Mulher; QUE outros afirmaram que tinham sido encaminhados pelo Sr. EDSON, funcionário da FUNASA cedido ao Centro de Saúde Liberdade, estabelecimento de saúde municipal; (...) QUE segundo os relatos dos pacientes, o médico responsável pela cirurgia de laqueadura era o Sr. ROBERTO CAVALCANTE; QUE também participava como médico responsável pela anestesia, o Sr. ADEMIR; QUE a declarante afirma que todas as laqueaduras foram feitas no Hospital Santa Terezinha; (...) QUE a declarante afirma que à época dos fatos o diretor do Hospital Santa Terezinha era o próprio Sr. ROBERTO CAVALCANTE; (...) QUE verificando o que constava nos prontuários de cada paciente, percebeu-se que as anotações eram idênticas as apostas nos laudos, ou seja, outras cirurgias que não de laqueadura; (...) QUE a declarante afirma que o hospital Santa Terezinha tinha pleno conhecimento de que não poderia realizar o procedimento cirúrgico de laqueadura, tendo em vista que já havia sido expedido um ofício pela secretaria Municipal AP 481 de Saúde informando que apenas o Hospital Municipal de Marabá estava credenciado, na cidade, para efetivação de tal procedimento’(fls. 14 a 16). Extraio, ainda, do depoimento prestado, em 3/12/04, por Leda Maria das Graças Bezerra Renzo, servidora da Secretaria Municipal de Saúde exercendo a função de Auditora junto à Auditoria de Saúde, que também participou da auditoria relativa ao Hospital Santa Terezinha, as seguintes passagens: ’(...) QUE todas as pessoas entrevistadas confirmaram que haviam feito a laqueadura no Hospital Santa Terezinha e indicaram o nome de ROBERTO CAVALCANTE como sendo o médico responsável pelas cirurgias, bem como do médico ADEMIR como sendo o anestesista; QUE a comissão perguntou a todas as pacientes como haviam sido encaminhadas ao Hospital, sendo que muitas informaram que o responsável pelo encaminhamento era o PMDB Mulher de Marabá; QUE a depoente recorda também que outras tantas citaram o nome de EDSON AIRES e de KELLE como pessoas que teriam sido responsáveis pelo encaminhamento ao Hospital Santa Terezinha; (...) QUE a depoente acredita que para cada cirurgia de laqueadura realizada pelo Hospital Santa Terezinha irregularmente, este nosocômio tenha recebido mais de duzentos reais por procedimento; QUE a depoente compromete-se em trazer a esta descentralizada uma tabela onde conste a projeção de valores recebidos irregularmente pelo Hospital; QUE a depoente recorda que uma das pacientes chegou a afirmar que havia sido encaminhada ao Hospital por uma pessoa que dizia representar o Deputado Federal ASDRÚBAL BENTES’ (fls. 17/18). A depoente Vanuza Fernandes da Silva, por sua vez, em 21/12/04, afirmou que ’acredita que KELLEN a encaminhou ao Hospital Santa Terezinha para a realização da laqueadura tendo em vista que buscava votos para seu pai, ASDRÚBAL BENTES; AP 481 (...) que KELLEN não pediu diretamente voto, mas que isto estava subentendido, pois a depoente freqüentava a sede de uma agremiação partidária ligada a ASDRÚBAL; (...) QUE (...) tem conhecimento que muitas outras mulheres foram encaminhadas por KELLEN para a realização da cirurgia de laqueadura, citando, inclusive sua irmã, Sra. VALDIRENE FERNANDES DIAS SOARES, residente na Fl. 06, não sabendo declinar seu endereço completo’ (fl. 28). Quanto ao pedido direto de voto, tem-se o depoimento de BENEDITA VALESCA DE PAULO, em 16/12/04, que ’afirma categoricamente que EDSON solicitou a mesma que votasse em sua pessoa e no deputado ASDRÚBAL BENTES; QUE (...) tem conhecimento que outras 3 mulheres também realizaram a cirurgia de trompas, todas sendo encaminhadas por EDSON, o qual também solicitou que votassem nele e em ASDRÚBAL; (...) QUE EDSON voltou a procurar a depoente mais uma vez em sua casa pedindo a mesma que votasse em sua pessoa e na do candidato a prefeito ASDRÚBAL BENTES’ (fls. 31/32). Verificada a existência de indícios mais robustos sobre a participação do Deputado Asdrúbal Mendes Bentes, o Delegado da Polícia Federal, em 11/2/05, encaminhou os autos a esta Corte para que pudesse prosseguir com as investigações (fls. 42), tendo o Ministro Sepúlveda Pertence, em 1º/3/05, a pedido do Ministério Público Federal, determinado a remessa dos autos ao Departamento de Polícia Federal para a realização das diligências solicitadas (fl. 50). Em 8/3/05, então, Josiane Nascimento Lima, que fez laqueadura no Hospital Santa Terezinha, foi bastante incisiva ao declarar ’(...) que tinha conhecimento de que EDSON seria candidato a vereador nas futuras eleições (ano de 2004); (...) que EDSON, pediu a ela e a seu esposo para que votassem nele e no futuro candidato a prefeito, o Deputado ASDRÚBAL BENTES; QUE assim, a cirurgia ficou condicionada aos votos’ (fls. 57/58). A depoente Erlane Oliveira da Silva, em 30/3/05, afirmou ’QUE ficou sabendo por intermédio de uma vizinha de que o Deputado ASDRÚBAL BENTES e o Sr. ADEMAR estariam AP 481 'dando' cirurgia de laqueadura às mulheres da cidade; QUE esta vizinha, a qual a depoente não recorda o nome, também lhe informou que a depoente deveria comparecer a um escritório no Bairro Cidade Nova, a fim de solicitar a autorização para realização da cirurgia; QUE tal local seria um escritório do Deputado ASDRÚBAL; (...) QUE (...) solicitou a tal pessoa que intercedesse para que ASDRÚBAL lhe desse uma ligação de trompas; QUE a mulher entregou à depoente um papel, acreditando ser uma requisição médica, solicitando a mesma que entregasse tal documento no Hospital Santa Terezinha; QUE (...) estava claro em sua cabeça de que caso lhe fosse dada a cirurgia pelo Deputado ASDRÚBAL, ela ficaria em dívida com o mesmo, dívida esta que poderia ser resgata com seu voto em futuras eleições; QUE (...) tinha conhecimento de que ASDRÚBAL seria candidato a prefeito de Marabá. (...) afirma de livre e espontânea vontade que realmente votou em ASDRÚBAL BENTES’ (fls. 66/67). Como último depoimento relevante, anoto que Jacicléia de Oliveira Matos, igualmente submetida à laqueadura, declarou, em 22/4/05, ’QUE (...) foi encaminhada ao referido hospital pela Sra. KELLEN, filha do deputado ASDRÚBAL BENTES; QUE segundo a depoente, conheceu KELLEN na sede do PMDB Mulher localizada na fl. 12 desta cidade; (...) QUE KELLEN pediu a depoente o número de seu título de eleitor a fim de que pudesse filiá-la no PMDB; QUE (...) deseja ressaltar que os fatos aconteceram na época que antecedeu a eleição municipal; QUE (...) tem certeza que a ação de KELLEN visava angariar votos para o deputado ASDRÚBAL, tendo em vista que ela encaminhou muitas mulheres ao hospital a fim de realizarem cirurgia’ (fl. 72). Não há dúvida, portanto, de que alguns dos depoimentos acima reproduzidos afirmam ter havido pedidos de votos, em favor do ora denunciado, às eleitoras que fariam as laqueaduras, havendo possível crime de corrupção eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral). Os depoimentos das auditoras da Secretaria Municipal de AP 481 Saúde de Marabá/PA confirmam terem conhecimento de fraudes envolvendo procedimentos cirúrgicos de laqueadura, efetuados no Hospital Santa Terezinha, que não tinha autorização do Sistema Único de Saúde - SUS para tais (cf. fls. 14 a 18), restando caracterizado, em tese, crime de estelionato. A respeito da ausência dos requisitos do art. 10 da Lei nº 9.263/96 para efeito da tipificação do crime previsto no art. 15 do mesmo diploma, extraio dos depoimentos constantes dos autos, em princípio, que faltou ao menos o requisito pertinente ao ’prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce’. As laqueaduras eram arranjadas por pessoas estranhas ao corpo de servidores do hospital e realizadas logo. Por outro lado, nenhuma das testemunhas afirmou que a laqueadura seria necessária para afastar risco à vida da mulher ou do futuro embrião ou feto. Por último, o fato do denunciado não ser médico não o impede de ter participado, conscientemente, para obtenção de votos, do crime previsto no art. 15 da Lei nº 9.263/96. O concurso de pessoas é plenamente cabível neste tipo de delito. Com efeito, narrando a denúncia fatos típicos e estando presentes indícios de materialidade e da autoria, não há como deixar de recebê-la, sendo prematuro, antes de encerrar a instrução criminal, avançar no sentido de tomar decisão definitiva a respeito da efetiva prática dos crimes capitulados na peça acusatória. Ante o exposto, recebo a denúncia” (fls. 316/348). O denunciado Asdrúbal Mendes Bentes foi interrogado em 4/6/08 (fls. 409/411) e apresentou alegações preliminares, com rol de testemunhas (fls. 370/392). Francis do Socorro Martins Alho, Josiane Nascimento Lima, Erlane Oliveira da Silva, Vanuza Fernandes da Silva, Benedita Valesca de Paula, AP 481 Júlio Manuel Santis Garcia, Jacicléia de Oliveira Matos e Anderson Huhn Bastos, testemunhas de acusação, foram ouvidos em 24/10/08 (fls. 482 a 490); Kathia Maria Chaves de Carvalho e Janice Rasslan Câmara Ferreira, testemunhas de defesa, foram ouvidas na mesma ocasião (fls. 491 a 492). Foi determinada a intimação da acusação e da defesa para que requeressem as diligências que entendessem necessárias (fl. 499). O Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República em exercício à época, requereu: “(...) a expedição de ofício ao Ministério Público do Pará – Promotoria de Justiça em Marabá/PA, - para que informe a situação atual do procedimento instaurado em relação aos investigados ADEMAR DE ALENCAR, SANDRA LEAL, ADEMIR VIANA, ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTE, KELLEN LEAL DA SILVA e EDSON AIRES, a partir do recebimento de cópia integral dos presentes autos, em 31/08/2006, bem como para que encaminhe cópia de eventual denúncia e sentença condenatória, se houver. O réu, por seu defensor, pugnou pela restituição do prazo para sua manifestação, solicitando autorização de carga dos autos para fora da Secretaria (fls. 504/505). O Ministro Menezes Direito, em 15/12/08, indeferiu o pedido da defesa e deferiu o requerimento do Ministério Público nos seguintes termos: “Analiso, inicialmente, as ponderações e os pedidos formulados pela defesa do réu. É de conhecimento comum que os prazos correm em cartório e são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado (art. 798 do Código de Processo Penal). Por outro lado, caso o advogado entendesse necessário, poderia ter requerido a extração de cópia dos autos, o que não fez. Ademais, não se tem, na espécie, nenhuma das hipóteses previstas no art. 105, § AP 481 2º, do RISTF e no art. 798, § 4º, do CPP, a justificar a devolução do prazo ou a sua prorrogação. Ante o exposto, indefiro o pedido do réu Asdrúbal Mendes Bentes, formulado às fls. 504/505, e defiro a diligência requerida pelo Ministério Público Federal. Oficie-se ‘ao Ministério Público do Estado do Pará Promotoria de Justiça em Marabá/PA - para que informe a situação atual do procedimento instaurado em relação aos investigados ADEMAR DE ALENCAR, SANDRA LEAL, ADEMIR VIANA, ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTE, KELLEN LEAL DA SILVA e EDSON AIRES, a partir do recebimento da cópia integral dos presentes autos, em 31/08/2006, bem como para que encaminhe cópia de eventual denúncia e sentença condenatória, se houver’. Publique-se” (fl. 510). A Promotoria de Justiça Eleitoral da 23ª Zona Eleitoral de Marabá, por intermédio do Dr. José Luiz Brito Furtado, em 6/5/09, informou que: “Cumprimentando-o, em resposta ao of. nº 57/R, informo a Vossa Excelência que há investigação judicial eleitoral sob o nº 557/2004, na qual figura como requerente a COLIGAÇÃO UNIÃO PELO TRABALHO e requeridos ASDRÚBAL MENDES BENTES, ADEMAR DE ALENCAR, SANDRA LEAL, ADEMIR VIANA, ANTONIO ROBERTO A. CAVALCANTE, KELLEN DA SILVA e EDSON AIRES, estando a mencionada investigação em fase de alegações finais. Outrossim, informo que na qualidade de Promotor Eleitoral, recebi cópias do IPL em janeiro do corrente ano, sendo encaminhado para o setor competente para distribuição às Promotorias Criminais para análise” (fl. 521). O Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República, apresentou alegações finais, requerendo a condenação do denunciado, mediante os seguintes fundamentos: “(...) AP 481 O réu ASDRÚBAL MENDES BENTES, que à época dos fatos exercia o comando do PMDB na cidade de Marabá/PA, declarou que mantinha naquela localidade uma agremiação política denominada ’PMDB Mulher’, na qual atuavam sua companheira, SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, e sua enteada KELLEN LEAL DA SILVA (fls. 160/162): ’QUE o inquirido afirma que ao assumir a presidência municipal do PMDB em Marabá no ano de 2003, montou uma sede da agremiação política na Rua Sete de Junho, na Marabá Pioneira, bem como propiciou a abertura de duas sedes do PMDB MULHER (...) QUE o inquirido ressalta que não houve a formalização de atos constitutivos do PMDB MULHER em Marabá, mas tal atividade era dirigida de fato pela Sra. SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, pessoa que o inquirido mantêm (sic) relação de união estável há cerca de 17 anos, QUE todas as despesas do PMDB MULHER eram custeadas pelo inquirido, QUE o inquirido afirma que as despesa (sic) mensais giravam em torno de R$ 5.000,00, QUE pelo fato da família do inquirido ser muito unida, suas enteadas, Sras. KELLEN, ALESSANDRA e KAREN, como sua cunhada, Sra. SORAIA, auxiliavam a Sra. SANDRA na administração do PMDB MULHER, principalmente ministrando aulas nos cursos oferecidos, (...)’ (grifei). 14. Constata-se que o réu tinha ampla ciência das atividades realizadas no ’PMDB Mulher’, tanto pela sua posição de mantenedor como pela atuação direta de seus familiares próximos nas atividades da citada instituição. 15. Conforme apurado nos autos, diante da notícia de que poderiam realizar gratuitamente o procedimento de esterilização denominado ’laqueadura de trompas’, diversas eleitoras se dirigiram ao local em que funcionava o ’PMDB Mulher’, onde receberam de KELLEN LEAL DA SILVA um encaminhamento para a realização da referida intervenção cirúrgica, como informado em detalhes nos depoimentos prestados ainda na fase inquisitorial, os quais foram AP 481 confirmados no curso da instrução (fls. 486 e 489): ’QUE a depoente afirma ter realizado, em março deste ano, cirurgia de laqueadura no Hospital Santa Terezinha em Marabá; QUE a depoente foi encaminhada ao referido hospital pela Sra. KELLEN; (...) QUE a depoente procurou KELLEN pelo fato de saber que a mesa (sic) estava 'dando ligações' a mulheres da cidade; (...) QUE a depoente tinha conhecimento de que KELLEN era filha de ASDRÚBAL BENTES (...)’ (grifo nosso) (LILIANA PEREIRA DO NASCIMENTO, fls. 25/26) ’QUE no período eleitoral que precedeu a candidatura de ASDRÚBAL, KELLEN passou a frequentar a sede do partido; QUE KELLEN iniciou a elaboração de uma lista com o nome de mulheres que desejavam realizar a cirurgia de laqueadura; QUE a depoente acredita que KELLEN a encaminhou ao Hospital Santa Terezinha para a realização da laqueadura tendo em vista que buscava votos para seu pai, ASDRÚBAL BENTES; QUE a depoente afirma que KELLEN não pediu diretamente voto, mas que isto estava subentendido, pois a depoente frequentava a sede de uma agremiação partidária ligada a ASDRÚBAL;’ (grifo nosso) (VANUZA FERNANDES DA SILVA, fls. 27/28) ’QUE a depoente foi encaminhada ao referido hospital pela Sra. KELLEN, filha do deputado ASDRÚBAL BENTES; (...) QUE KELLEN pediu a depoente o número de seu título de eleitora a fim de que pudesse filiá-la no PMDB; QUE a depoente deseja ressaltar que os fatos aconteceram na época que antecedeu a eleição municipal; QUE a depoente tem certeza que a ação de KELLEN visava angariar votos para o deputado ASDRÚBAL, tendo em vista que ela encaminhou muitas mulheres ao hospital a fim de realizarem cirurgia (...)’ (grifo nosso) (JACICLÉIA DE OLIVEIRA MATOS, fls. 72/73) AP 481 16. Em outros casos, a vantagem era oferecida por EDSON AIRES DOS SANTOS, candidato a vereador no pleito de 2004 pela mesma coligação partidária que o réu, condicionando-se a realização do procedimento à promessa de voto da beneficiada e de seus familiares: ’QUE o homem responsável pelo encaminhamento das mulheres ao Hospital chama-se EDSON AIRES; (...) QUE a depoente afirma categoricamente que EDSON solicitou a mesma (sic) que votasse em sua pessoa e no deputado ASDRÚBAL BENTES; QUE a depoente tem conhecimento que outras 3 mulheres também realizaram a cirurgia de trompas, todas sendo encaminhadas por EDSON, o qual também solicitou que votassem nele e em ASDRÚBAL; (...) QUE EDSON voltou a procurar a depoente mais uma vez em sua casa pedindo a mesma (sic) que votasse em sua pessoa e na do candidato a prefeito ASDRÚBAL BENTES.’ (grifo nosso) (BENEDITA VALESCA DE PAULO, fls. 31/32) ’QUE a depoente afirma que através de pessoas conhecidas 'ouviu falar' que estavam realizando cirurgias de laqueadura no Hospital Santa Terezinha ; QUE uma pessoa de sua família informou a depoente que um indivíduo de nome EDSON estaria encaminhando pessoas ao hospital; (...) QUE a depoente afirma que tinha conhecimento de que EDSON seria candidato a vereador nas futuras eleições (ano de 2004); QUE a depoente afirma categoricamente que EDSON, pediu a ela e a seu esposo para que votassem nele e no futuro candidato a prefeito, o Deputado Federal ASDRÚBAL BENTES; QUE assim, a cirurgia ficou condicionada aos votos;’ (grifo nosso) (JOSIANE NASCIMENTO LIMA, fls. 57/58). 17. Vê-se, portanto, que era notícia corrente entre a população que os candidatos aos cargos de Vereador e Prefeito de Marabá/PA estavam viabilizando intervenções cirúrgicas destinadas a esterilização em troca de votos. 18. Não se pode admitir que ASDRÚBAL MENDES AP 481 BENTES desconhecesse tal realidade, haja vista a oferta da vantagem consubstanciada na cirurgia de laqueadura de trompas ter sido realizada nas dependências de entidade partidária por ele financiada e administrada por sua esposa, que também era candidata ao cargo de vereadora na eleição de 2004, por meio da atuação de sua enteada KELLEN LEAL DA SILVA. Vale lembrar que o próprio réu afirmou a união entre seus familiares, que o apoiaram e trabalharam em sua campanha à reeleição municipal. 19. Agindo assim, praticou a conduta descrita no art. 299 do Código Eleitoral, haja vista o réu ter se utilizado de um comitê partidário para aliciar eleitoras e obter votos para sua reeleição ao cargo de Prefeito Municipal, mediante o oferecimento de vantagem correspondente à realização de cirurgias de laqueadura tubária. 20. Ressalto que, como já destacado pelo Ministro Relator por ocasião do recebimento da denúncia, não procede a escusa da defesa de que os fatos teriam ocorrido anteriormente ao início do período destinado à campanha eleitoral, haja vista as provas apontarem claramente o objetivo eleitoral das condutas criminosas ocorridas no ano das eleições em favor do candidato à Prefeito Municipal. 21. Para a efetiva consecução do esquema engendrado para a captação irregular de votos, o réu contou também com a atuação do médico ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI e de seu genro ADEMIR SOARES VIANA, que participava das intervenções cirúrgicas como anestesiologista. Vale ressaltar que o primeiro confirma sua relação de amizade com o Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, bem como os encaminhamentos realizados por KELLEN LEAL DA SILVA, pessoalmente ou por intermédio de seu marido, ADEMIR SOARES VIANA (fls. 104/108). ’QUE, perguntado acerca do depoimento de KELLEN LEAL DA SILVA a qual afirmou ter solicitado ao DR ROBERTO que atendesse algumas mulheres para realização de consultas, o inquirido afirma que realmente AP 481 prestou favores à nominada; QUE, contudo, não recorda se algumas das mulheres encaminhadas por KELLEN posteriormente foram submetidas à cirurgia de laqueadura; QUE; acredita que os contatos mantidos por KELLEN sempre foram realizados com a secretária do inquirido; QUE; também era comum KELLEN solicitar tais atendimentos através de seu marido, DR. ADEMIR, colega do inquirido; QUE; o inquirido afirma manter relação de amizade com o DEPUTADO ASDRÚBAL BENTES; QUE; conhece ASDRÚBAL BENTES há mais de 10 (dez) anos’. 22. Diante da inexistência de licença do Hospital Santa Terezinha para a realização das citadas cirurgias, o que era providencial para a escamoteação do intuito eleitoral dos atos operatórios, ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI, médico responsável pelos procedimentos cirúrgicos e diretor do nosocômio, registrava a realização de outras intervenções autorizadas pelo Sistema Único de Saúde, conforme relação apresentada pela Comissão de Controle, Avaliação e Auditoria da Secretaria Municipal de Saúde de Marabá - COMCAA - às fls. 80/83. 23. As declarações do médico no sentido de que o procedimento de laqueadura tubária era realizado incidentalmente a outra intervenção descrita nos prontuários das pacientes vai de encontro com a conclusão do laudo pericial de fls. 191: ‘Os procedimentos cirúrgicos que constam dos prontuários não são concordantes em relação à incisão cirúrgica, como por exemplo, não é possível a realização de cirurgia de Bartholinectomia através de uma incisão supra-púbica, presentes em todas as pacientes supracitadas.’ 24. Interessante notar que as pacientes não mencionaram a realização de qualquer outro procedimento cirúrgico e afirmaram que se dirigiram ao Hospital Santa Terezinha para se submeter à laqueadura de trompas AP 481 proporcionada pela agremiação política mantida pelo réu. 25. Merece realce o fato de que nenhuma das pacientes pagou pelas cirurgias realizadas, sendo utilizados recursos provenientes do SUS para a cobertura de procedimentos não autorizados executados com o objetivo de angariar votos para o futuro candidato à Prefeito e outros políticos aliados. 26. Em outras palavras, para a consecução da promessa de vantagem indevida às eleitoras, os integrantes da quadrilha encarregados de operacionalizar a atuação criminosa preenchiam fraudulentamente laudos hospitalares com o fito de lesar entidade pública, para que esta efetuasse os pagamentos pelas intervenções cirúrgicas realizadas mediante a promessa de voto no pleito municipal de 2004. 27. Vale destacar que, de acordo com a Portaria nº 048, de 11 de fevereiro de 1999, expedida pelo Ministério da Saúde, somente poderão realizar esterilizações cirúrgicas no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS - as instituições que atenderem os seguintes critérios (fls. 76/78): ’I – estar autorizada pelo gestor estadual ou municipal; II – oferecer todas as opções de meios e métodos contraceptivos reversíveis, e III – comprovar a existência de médico capacitado para realização do ato.’ 28. Ademais, o art. 7º da mencionada Portaria determina que ’na cobrança destes procedimentos por meio da AIH, deverá ser obrigatoriamente utilizado o código Z30.2 esterilização, da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas relacionados à Saúde – CID 10ª Revisão’. 29. Não obstante, a Portaria nº 003/2003-SMS, expedida em 20/01/2003, habilitou somente o Hospital Municipal de Marabá/PA para realizar as cirurgias de laqueadura tubária e vasectomia (fls. 79). 30. Portanto, o Hospital Santa Terezinha não estava apto a realizar procedimentos cirúrgicos de esterilização por AP 481 não preencher os requisitos determinados pela Ministério da Saúde, pois sequer havia autorização do gestor municipal para a realização de intervenções desse jaez. Ainda assim as cirurgias foram realizadas e seus custos foram suportados pelo Sistema Único de Saúde, como se tivessem sido executados outros procedimentos para os quais aquele nosocômio estaria habilitado. 31. Dessa forma, ficou comprovada a obtenção de vantagem ilícita pelo Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES ao comandar o esquema pelo qual mantinha-se em erro o SUS para que fossem efetuados pagamentos por procedimentos cirúrgicos que não foram realizados de fato, o que corresponde à conduta descrita no art. 171, § 3º, do CP. 32. Além disso, apurou-se no curso da Ação Penal que, no intuito de perpetrar as condutas que possibilitariam a obtenção de votos para o réu, as esterilizações cirúrgicas foram realizadas em desacordo com o estabelecido no art. 10 da Lei nº 9263/96, o qual prevê: ‘Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional - Mensagem nº 928, de 19.8.1997) I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce; II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos. § 1º É condição para que se realize a esterilização o registro de expressa manifestação da vontade em AP 481 documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes. § 2º É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores. § 3º Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do § 1º, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente. § 4º A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da histerectomia e ooforectomia. § 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges. § 6º A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da Lei.’ 33. De acordo com o Parecer Técnico nº 24 JUNHO/2004- COMCAA, na análise dos prontuários das pacientes submetidas às cirurgias de laqueadura observou-se o seguinte (fls. 93/95 do volume apenso): ’Não há registro de evolução médica nos prontuários. Apenas em um prontuário havia carimbo médico. Em grande parte dos prontuários não há assinatura da enfermagem, tampouco registro de cuidados pré e pós operatório. AP 481 Os procedimentos cirúrgicos registrados nos prontuários são correspondentes aos informados nos laudos médicos para emissão de Autorizações de Internação Hospitalar – AIH's analisados.’ 34. Verifico, portanto, que as referidas cirurgias eram realizadas na clandestinidade, ao arrepio das exigências contidas na legislação, sem que conste nos autos a expressa manifestação de vontade da paciente e do cônjuge, a comprovação de que à pessoa interessada tenha sido dado acesso ao serviço de regulação de fecundidade e que tenha sido observado o interstício de 60 (sessenta) dias entre o pedido e o ato cirúrgico. 35. O conjunto probatório apresentado demonstra que a quadrilha integrada pelo réu realizou as cirurgias sem observar os requisitos contidos na Lei nº 9263/96, já que o único intuito era realizar o maior número possível de procedimentos para a cooptação de votos, caracterizando-se a conduta descrita no art. 15 da referida Lei. 36. Finalmente, é preciso destacar que o réu ASDRÚBAL MENDES BENTES, de forma livre e consciente, associou-se a KELLEN LEAL DA SILVA, SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, ADEMIR SOARES VIANA e ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI, com a finalidade específica de executar a conduta criminosa consubstanciada na captação ilícita de votos por meio da realização de cirurgias de esterilização, em desacordo com as normas pertinentes e em prejuízo ao erário público, perfazendo o delito descrito no art. 288 do Código Penal. 37. Ressalto o caráter de permanência da citada associação criminosa, que atuou por mais de 2(dois) meses e realizou pelo menos 17 (dezessete) cirurgias irregulares, bem como a distribuição de tarefas entre seus integrantes, cabendo ao réu o comando do esquema de obtenção ilícita de votos, aos membros da família atuantes na agremiação política o aliciamento e encaminhamento das pacientes, e aos médicos a efetivação dos procedimentos cirúrgicos. AP 481 38. Observo, ainda, que ASDRÚBAL MENDES BENTES, coordenou toda a ação criminosa, embora não tenha executado diretamente os núcleos dos tipos narrados na denúncia, o que, nada obstante, não elide sua responsabilidade criminal, tendo em vista seu conhecimento e domínio em relação aos fatos que ocorriam. 39. Diante do que foi descrito, concluo que as provas colhidas no curso da instrução provam tanto a materialidade como a autoria dos delitos narrados na denúncia, o que impõe seja julgada procedente a acusação. 40. Ante o exposto, requeiro seja julgada procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, condenando o réu ASDRÚBAL MENDES BENTES pela prática dos crimes previstos nos arts. 299 do Código Eleitoral, 171, §3º e 288 do Código Penal, e art. 15 da Lei nº 9.263/96, na forma dos arts. 29, 69 e 71 do Código Penal” (fls. 528/536). O réu, Asdrúbal Mendes Bentes, por sua vez, nas suas alegações finais, após fazer um relatório da demanda, ai incluindo as declarações prestadas pelas testemunhas, alega: “(...) A leitura dos depoimentos das testemunhas prestados em juízo demonstra, sem qualquer dúvida, que não há prova concreta, baseada na verdade real, do denunciado ter cometido os delitos que lhe estão sendo apontados como consumados. A respeito da autoria deve ser registrado, apenas para fins de sequência da fundamentação, tendo em vista ser desnecessário a tanto se alegar, pelo alto conhecimento jurídico do eminente relator e dos demais ministros que compõem a Corte Suprema, que qualquer que seja a teoria seguida sobre o tema, nenhuma delas leva a configurar, no caso, a sua existência. No referente aos crimes monossubjetivos, isto é, os que são cometidos por uma só pessoa, o Ministério Público não provou, em nenhum depoimento tomado em juízo, que o AP 481 denunciado tenha praticado (sic) prometido vantagem (a oferta de operação de laqueadura) para si a qualquer eleitor para votar em sua pessoa quando da sua candidatura ao cargo de prefeito de Marabá, em 2004 (art. 299 do Código Eleitoral), e/ou que tenha obtido, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio ou tenha mantido alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento (art. 171), em detrimento de entidade pública, e/ou que tenha realizado esterilização cirúrgica em alguma pessoa em desacordo com o estabelecido no art. 10 da Lei n. 9.263/96 (art. 15 da Lei n. 9.263/96). A mesma ausência de prova da autoria existe para o crime plurissubjetivo de quadrilha ou bando, isto é, não há qualquer comprovação no sentido de que o denunciado tenha se associado com mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes (art. 288 do Código Penal). Este é um delito que exige a presença de concurso necessário de mais de três pessoas para ser consumado. A doutrina e a jurisprudência do Direito Penal têm visualizado a autoria por via de teóricos que são divididos por Cobo Del Rosal e Vives Antón, em sua obra Derecho Penal - PG 4, 4a. edição, Valência: Tirant lo blanch, 1996, p. 633 e ss., citado por Luis Flávio Gomes, in ‘Conceito de Autoria em Direito Penal’ (artigo publicado via internet no site: http:/www.paranaonline.com.br/canal/direitoejustica/news/165 137/, acessado em 17.06.2009, em dois grupos: a) o que defende as teorias identificadas como negativistas (estas não distinguem o autor do participe); b) o que defende as teorias chamadas de positivistas ou restritivas (estas diferenciam o autor do partícipe). Segundo Luis Flávio Gomes, seguindo a orientação dos autores acima citados, no âmbito das teorias negativistas destacam-se: - a teoria extensiva (tem sua base na teoria da equivalência dos antecedentes causais, não distinguindo autor do partícipe); AP 481 - a teoria unitária ou da associação criminal (todos os que concorrem para o delito são autores); - a teoria do acordo prévio. Essas teorias devem, contudo, ser abandonadas quando nos defrontamos com o Código Penal brasileiro, haja vista tal diploma em seu art. 29 e seus parágrafos ter distinguido, com clareza, a autoria da participação. Em face da vontade expressa do legislador brasileiro, o art. 29 e seus parágrafos adota, expressamente, as denominadas teorias positivistas (ou restritivas), onde estão situadas as correntes doutrinárias seguintes, na expressão de Luís Flávio Gomes, artigo já citado: ‘Dentre as teorias positivas (também chamadas restritivas) acham-se: a) As teorias subjetivas: quem atua com 'animus auctoris' é autor; diferentemente, quem age com 'animus socii' é partícipe. Importa para a distinção o aspecto subjetivo do agente. O problema dessa teoria é que para a distinção entre autor e partícipe temos que levar em conta obrigatoriamente também requisitos objetivos (efetiva contribuição) e valorativos. b) As teorias mistas (subjetivas e objetivas): admitem a distinção entre autor e partícipe conforme cada caso, ora preponderando o critério objetivo (realização do injusto penal), ora o subjetivo (conforme a reprovabilidade do agente). Essa combinação de critérios não pode ser aceita porque conduz a uma aplicação insegura do Direito penal. c) As teorias objetivas formais: dizem que autor é quem realiza o verbo núcleo do tipo; partícipe é quem contribui de outra maneira para o delito. d) As teorias objetivas materiais: levam em conta a efetiva contribuição do agente para o resultado final. O que importa é a magnitude e importância da conduta de cada participação’. Adverte, a seguir Luís Flávio Gomes, artigo citado, o que AP 481 recebe a adesão da maioria dos doutrinadores e da jurisprudência, que ‘o problema das teorias objetivas é que não explicam, por exemplo, a autoria mediata (na qual o autor mediato não realiza o verbo núcleo do tipo nem concretiza materialmente a realização do fato, porque se serve de terceira pessoa para isso)’. Lembra, contudo, o referido autor que: ‘esse problema viria a encontrar solução com a denominada teoria do domínio do fato, que foi formulada em primeiro lugar por Welzel (é autor quem tem o domínio final do fato). Essa doutrina se corresponde com a concepção subjetiva ou pessoal do injusto, que acabou sendo refutada por grande parte da doutrina. A antijuridicidade, como se sabe, é objetiva. Quem aprimorou e delimitou de maneira vantajosa o conteúdo da teoria do domínio do fato foi Roxin (Sobre la autoria y participación em Derecho penal, em Problemas actuales de las ciências Penales y La Filosofia del Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 60 e ss). A partir da sua doutrina admite-se como autor: (a) quem tem o domínio da própria ação típica; (b) quem domina a vontade de outra pessoa; (c) quem tem o domínio funcional do fato (casos de co-autoria). Hoje é bastante aceita a doutrina do domínio do fato, que é restritiva porque distingue com clareza o autor do partícipe. Autor é quem domina a realização do fato, quem tem poder sobre ele (de controlar, de fazer cessar, etc.) bem como quem tem poder sobre a vontade alheia; partícipe é quem não domina a realização do fato, mas contribui de qualquer modo para ele’. Com razão Luís Flávio Gomes e a jurisprudência brasileira na aceitação da teoria do domínio do fato como a mais consentânea com os propósitos do art. 29 e seus parágrafos do Código Penal, que distingue, de modo induvidoso, a autoria da participação. Temos, portanto, que, em face de tudo o quanto foi afirmado, que, para o Direito Penal brasileiro somente pode ser AP 481 considerado autor a pessoa que realiza o núcleo do tipo considerado pela lei como delituoso, ou melhor afirmando, aquele que cogita, planeja, organiza, executa e encerra a fase de consumação da ação criminosa. Nos escritos de Luís Flávio Gomes: ‘Autor, dessa forma, em Direito penal, é quem (1) realiza o verbo núcleo do tipo; (2) quem tem o domínio organizacional da ação típica (quem organiza, quem planeja etc.); (3) quem participa funcionalmente da execução do crime mesmo sem realizar o verbo núcleo do tipo (por exemplo: quem segura a vítima para que o executor venha a matá-la, ou, ainda, (4) quem tem o domínio da vontade de outras pessoas (isso é o que ocorre na autoria mediata)’. A prova testemunhal depositada em juízo, no caso em debate, prova que foi conduzida pelo Ministério Público, seguindo as novas regras impostas pela Lei n. 11.690, de 2008, que deu nova redação ao art. 212 do Código de Processo Penal. (sic) Art. 212 - As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Portanto, revestida de absoluta credibilidade, em nenhum momento, quer por qualquer uma das teorias positivistas (subjetivas, mistas, objetivas formais ou objetivas materiais), quer pela teoria do domínio dos fatos, demonstra, de modo objetivo, claro, induvidoso, que o denunciado tenha sido autor ou tenha sido participante de qualquer um dos delitos que contra si são apontados pelo Ministério Público. Não é demais lembrar, embora desnecessariamente, que, de acordo com o art. 155 do Código de Processo Penal, conforme redação que lhe foi dada pela lei n. 11.690, de 2008, ‘o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova AP 481 produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas’. Em consequência, em face da homenagem prestada ao princípio da legalidade e ao entendimento de que a antijuridicidade só pode ser reconhecida por critérios objetivos, só a prova apanhada em juízo, com a garantia plena do contraditório, deve ser considerada como de natureza nuclear. Não há, em face de tudo quanto exposto e demonstrado, prova nenhuma no sentido de que o denunciado tenha praticado qualquer ação, direta ou indiretamente, para a prática de qualquer ato com a finalidade de ‘Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita’ (art. 299 do Código Eleitoral). A respeito, merece consideração o ato de o Ministério Público não relacionar, na denúncia, nenhuma ação concreta que tenha o acusado praticado no sentido da tentativa ou da consumação do referido delito. O Ministério Público não afirma o modo concreto como as pessoas que indica foram corrompidas, não informa quais as pessoas que auxiliaram o acusado a praticar o suposto ato ilícito que lhe é apontado, a forma como se valeu da fundação PMDB Mulher, o caminho seguido para o recrutamento dos eleitores nominados e como se deu o auxílio de sua companheira. Não especifica como foi feito o cadastramento das eleitoras, nem o modo concreto como o denunciado prometeu vantagem em troca de votos. É de se observar, ainda, que os fatos apontados pelo Ministério Público são tidos como tendo ocorridos (sic) entre janeiro e março, época em que a campanha eleitoral para as eleições de 2004 ainda não tinha começado, escolhido (sic) os candidatos. Em tal período havia impossibilidade jurídica do delito apontado pelo Ministério Público ter sido consumado. AP 481 A jurisprudência tem firmado entendimento sobre o art. 299 do Código Eleitoral no sentido que passamos a anunciar. O STF, no julgamento da Petição 3.927-1, São Paulo, acórdão cuja cópia vai anexada, decidiu pelo arquivamento de inquérito instaurado para apurar cometimento de possível delito previsto do art. 299 do Código Eleitoral, por considerar atípica a conduta do tipo nele prevista quando praticada em data anterior em que o acusado não era candidato oficialmente registrado. A hipótese apreciada pelo STF é mais gravosa do que a apontada contra o denunciado. No caso citado e julgado houve, realmente, uma promessa de vantagem a determinados eleitores pelo então investigado que, mais tarde, foi escolhido em Convenção como candidato e chegou a ser eleito. Em referência ao ora acusado não há prova da autoria do fato, conforme apurado em instrução feita em juízo, com a garantia do contraditório, portanto, situação muito mais favorável do que a apreciada pelo Supremo Tribunal no acórdão acima indicado. O acórdão referido confirmou pedido de arquivamento de inquérito feito pelo Ministério Público contra Deputado Federal investigado de ter praticado o delito do art. 299 do Código Eleitoral, acolhendo as razões ministeriais que anexamos, por cópia, na íntegra (doc. de n. 1). Temos, também, em linha de entendimento que conduz a não configuração do delito do art. 299 do Código Eleitoral, o fato comprovado, conforme depoimentos testemunhais colhidos em juízo, de que o denunciado não abordou diretamente, nem indiretamente qualquer eleitor, porque autor não foi dos pretensos delitos apontados pelo Ministério Público. Eis precedente do STF, no sentido exposto, que passamos a citar: ‘Inquérito 1.811-2 - Minas Gerais – Tribunal Pleno STF. Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 16 de agosto de 2006. Unânime’. AP 481 Voto do relator: ‘A conduta imputada ao parlamentar não se amolda ao delito de corrupção eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral) que exige abordagem direta ao eleitor, com o objetivo de dele obter a promessa de que o voto será dado ou de que haverá abstenção em decorrência da oferta feita, não sendo suficiente o mero pedido de voto realizado de forma genérica (RE n. 15.326, Rel. Min. Maurício Corrêa DJ de 20.08.1999). Nesse sentido o parecer da Procuradoria Geral da República: ‘1.Apura-se através de inquérito a suposta prática de crime eleitoral pelo Deputado Jaime Mariz Filho, consistente no oferecimento de vantagem a eleitores em troca de votos ao então candidato a Prefeito da cidade de Nova Serrana, Sr. Joel Martins. Segundo consta, às vésperas do pleito, o investigado teria promovido uma reunião fechada com moradores do Bairro Maria José do Amaral, em Nova Serrana, e prometido a regularização de terrenos doados sem escritura, caso votassem no candidato a prefeito de seu partido, o PFL. 2. No curso da investigação foram ouvidas várias pessoas presentes ao evento, tendo todas confirma (sic) a realização da reunião com o investigado, no galpão da Fábrica Lyon, divergindo os depoimentos, no entanto, com relação ao assunto tratado entre os presentes, especificamente quanto ao fato de o investigado ter oferecido vantagem aos eleitores em troca de votos. 3. Na verdade, apenas dois depoimentos afirmaram que o investigado teria pedido voto ao seu candidato a Prefeito, afirmando que a eleição do mesmo tornaria mais fácil a regularização dos terrenos. Cumpre transcrevê-los na parte que interessa: .... 4. Os demais depoentes presentes à reunião negaram a existência de propaganda eleitoral ou nada esclareceram sobre os fatos investigados. 5. A AP 481 jurisprudência, notadamente do Tribunal Superior Eleitoral, é pacifica no sentido de que, para a configuração do crime descrito no art. 299 do Código Eleitoral é imprescindível a 'abordagem direta ao eleitor, com o objetivo de dele obter a promessa de que o voto será dado ou de que haverá abstenção em decorrência da promessa feita, não sendo suficiente o mero pedido de voto realizado de forma genérica’ (Recurso Especial Eleitoral n. 15.326, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 20.8.99). 6. No mesmo sentido: 'A prática do crime capitulado no art. 299 do Código Eleitoral pode ser cometida inclusive por quem não seja candidato, uma vez que basta, para a configuração do tipo penal que a vantagem oferecida esteja vinculada à abstenção de votos' (RHC n. 65, Rel. Min. Fernando Neves, grifei). Ademais, 'Sendo elemento integrante do tipo em questão a finalidade de 'obter ou dar voto ou prometer abstenção' não é suficiente para a sua configuração a mera distribuição de bens. A abordagem deve ser direta ao eleitor, com o objetivo de dele obter a promessa de que o voto será obtido ou dado ou haverá abstenção em decorrência do recebimento da dádiva '(HC n. 463, rel. Min. Carlos Madeira, DJ de 3.10.03, grifei). 7. No presente caso, muito embora seja discutível a existência da reunião e que nela o Investigado tratou do tema relativo à regularização dos lotes, não há nada que aponte tenha o mesmo feito a abordagem direta aos eleitores presentes no sentido de obter a promessa do voto ao seu candidato a prefeito. 8 .... 9. As simples alegações alusivas à existência de dissidências políticas relacionadas à regularização dos títulos de propriedade na região, apesar da manifestação às vésperas do pleito eleitoral, sem a comprovação do dolo específico, não tem o condão de caracterizar a prática de algum dos núcleos do AP 481 tipo penal previsto no art. 299 do Código Eleitoral delito de corrupção eleitoral. 10. Assim por não vislumbrar a prática do ilícito penal pelo parlamentar investigado, requer o Ministério Público Federal o arquivamento do feito’ (fls. 208-211). O tratamento penal dispensado à corrupção eleitoral atende ao fato de que, nela, há de se evidenciar o dolo específico de obter voto mediante o oferecimento de vantagem indevida. O pedido de forma genérica ou meramente implícito não se subsume à conduta descrita no art. 299 do Código Eleitoral. E, dos depoimentos colhidos durante a persecução penal, não se extrai nenhuma investida do parlamentar com o fim de obter sufrágio. Não há, no caso, como atribuir-lhe conduta típica, que se ajuste ao tipo penal. Assim, acolho o parecer da PGR e determino o arquivamento dos Inquéritos Penais nºs. 1811 E 2008, em relação ao Deputado Federal Jaime Martins Filho. É como voto’. A mesma linha de entendimento foi seguida pelo STF no julgamento do: ‘HC 83170 PR - PARANÁ., Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 18/05/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 09-06-2006 PP- 00005. RTJ VOL-00200-02 PP-00892. LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 384393. RTv. 95, n. 854, 2006, p. 503-507. Parte(s): PACTE. (S): RUI CAPELÃO CARDOSO; IMPTE: RONALDO ANTÔNIO BOTELHO E OUTRO. COATOR: TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. EMENTA: Habeas Corpus. 2. Art. 299 do Código Eleitoral. Acordo entre candidatos a vereador para que deixasse de concorrer ao mandato em troca de nomeação para cargo de confiança. 3. Aditamento da denúncia. Compra de votos. Alegação de cerceamento de defesa e violação do contraditório. Pedido de reconhecimento de nulidade. Improcedência. Recebido o AP 481 aditamento, houve abertura de vista à defesa pelo prazo de oito dias. 4. Pedido de assistência litisconsorcial da acusação feito pelo suplente de vereador. Inexistência de normas que tratem sobre a matéria. Jurisprudência predominante no STF no sentido de que, salvo no caso de querelante, não há compatibilidade entre o rito do ‘habeas corpus’ e os tipos de intervenção de terceiro. 5. Pedido de extensão dos efeitos da decisão do Tribunal Superior Eleitoral que determinou o arquivamento da ação penal contra o outro envolvido no acordo por ausência de justa causa em face da atipicidade da conduta. Situação processual idêntica. Deferimento. 6. ‘Habeas corpus’ deferido, tão-somente, para estender ao paciente os efeitos da decisão do TSE no HC nº 43, Classe 23ª, prosseguindo a ação penal quanto aos demais crimes eleitorais.’ Idem no: ‘HC 73173 / RS - RIO GRANDE DO SUL. Relator: Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 07/11/1995 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Publicação: DJ 09-02-1996 PP-02076. PACIENTE: EDUARDO BUZZATTI IMPETRANTE: RUY ARMANDO GESSINGER. COATOR: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Ementa: COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação a qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer 'habeas-corpus' impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. CRIME ELEITORAL - AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO. De início, não caracteriza crime eleitoral a revelação de prática, tida como delituosa, no sentido de desviar-se certa máquina de costura para apoio, com a fabricação de confecções, a futura campanha eleitoral. O disposto no artigo 299 do Código Eleitoral pressupõe estar AP 481 o beneficio dirigido a obtenção de voto ou a abstenção. DENÚNCIA - INÉPCIA - CO-RÉUS. A denúncia mostra-se adequada quando revela a prática criminosa em comum acordo e unidade de propósitos. A participação de cada qual, com as peculiaridades pertinentes, e passível de ser definida na instrução criminal. CRIME - PREFEITO DECRETO-LEI N 201/67 - CO-RÉUS. O princípio da continência atrai a propriedade do ajuizamento da ação penal, a partir do Decreto-Lei n. 201/67, pouco importando que um dos co-réus não tenha ligação funcional com a Prefeitura. AÇÃO PENAL - JUSTA CAUSA. O trancamento da ação penal por falta de justa causa pressupõe que, dos fatos narrados na denúncia, não decorra a indispensável tipicidade’. Idem no: ‘Inq 27 / AM - AMAZONAS. Relator(a): Min. THOMPSON FLORES. Julgamento: 29/08/1974. Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicação: DJ 06-09-1974. Ementa: AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL, ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. CO-AUTORIA ENVOLVENDO DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. II. SE O FATO NARRADO. PRECARIAMENTE, NA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZA, SEQUER, EM TESE, O CRIME QUE CAPITULOU, OU OUTRO QUE NELE SE POSSA SUBSUMIR, JUSTIFICA-SE A SUA REJEIÇÃO APÓS A RESPOSTA ESCRITA. III. APLICAÇÃO DO ART. 227 DO REGIMENTO INTERNO, COM A INTELIGÊNCIA QUE LHE TEM ASSEGURADO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IV. DENÚNCIA REJEITADA, ARQUIVADO O PROCESSO’. AP 481 O TSE não diverge do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, conforme foi decidido no AI a seguir citado: ‘AI- 8956 SP. 11/12/2007.DJ - Diário de justiça, Data 15/02/2008, Página 4. Ementa AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIME ELEITORAL. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. CORTE REGIONAL CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. REVISÃO DESSE ENTENDIMENTO DEMANDARIA REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do TSE estabelece a necessidade de dolo especifico para a caracterização do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral. 2. O Tribunal ‘a quo’, soberano na análise do acervo fáticoprobatório, concluiu que não houve comprovação de dolo especifico na conduta do agravado. Impossibilidade de rever tal entendimento sem reexame do conjunto fáticoprobatório carreado aos autos. Impropriedade da via recursal eleita. Incidência da Súmula n° 7/STJ. 3. Decisão agravada mantida pelos seus próprios fundamentos. 4 ...‘. De tudo quanto exposto com referência ao delito previsto no art. 299 do Código Eleitoral, por o Ministério Público não ter conseguido provar a autoria do denunciado, concluímos com as afirmações seguintes: a) Predomina no Direito Penal e no Direito Processual Penal o princípio da verdade real, pelo que só há comprovação de delito consumado quando há demonstração inequívoca de sua autoria e que o agente atuou com dolosidade ou culpa em sentido estrito. b) O delito configurado no art. 299 do Código Eleitoral só pode ser praticado durante o período que tem início com a escolha do candidato em convenção partidária. c) O art. 299 do Código Eleitoral descreve tipo de AP 481 consumação imediata, isto é, com ato provado de modo absoluto de alguém dar, oferecer ou prometer vantagem a eleitor em troca de voto. d) Simples indícios e presunções não são suficientes para se ter o delito do art. 299 do Código Eleitoral como consumado. e) O delito previsto no art. 299 do Código Eleitoral, como todos os outros delitos tipos, se apresenta como sendo uma unidade, o que exige que a sua análise seja feita de modo estratificado, isto é, em todas as suas fases, a fim de se tê-lo como consumado. Não provada a autoria, nem a participação do denunciado na ação delituosa apontada pelo Ministério Público, não há caracterização do tipo descrito no art. 299 do Código Eleitoral. f) Sem a comprovação de uma conduta ilícita por parte do denunciado, não se tem como capaz de produzir efeitos a denúncia apresentada. A jurisprudência dos Tribunais, especialmente do STF, posiciona-se no sentido de que há ‘Necessidade de que a denúncia contenha imputação, em que se descreva fato criminoso. Não há o crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral se o oferecimento da vantagem não se vincula à obtenção de voto. Omitida essa circunstância, elementar do crime, inviável o processo’. (Ac. nº 292/BA, rel. Min. Eduardo Ribeiro, publ. no DJ em 6.3.98.). Ainda: ‘Habeas corpus. Trancamento de ação penal. Art. 299 do Código Eleitoral. Ausência de dolo específico. Ordem concedida. I - Pedido de obtenção de voto efetuado de forma genérica ou meramente implícito não se enquadra na ação descrita no art. 299 do Código Eleitoral. II - Exigência de dolo específico caracterizado pela intenção de obter a promessa de voto do eleitor’. (Ac. nº 294/RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, publ. no DJ em 13.11.96.)’. Ainda: ‘Habeas corpus. Trancamento de ação penal. Art. 299 do Código Eleitoral. Ausência de dolo específico. Ordem concedida. I - Pedido de obtenção de voto efetuado de forma genérica ou meramente implícito não se enquadra na ação descrita no art. 299 do Código Eleitoral. - Exigência de dolo específico caracterizado pela intenção de obter a promessa de AP 481 voto do eleitor’. (Ac. nº 283/PE, rel. Min. Eduardo Alckmin, publ. em 17.10.97.) 02. - A ACUSAÇÃO DE QUE O DENUNCIADO PRATICOU O DELITO DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA. Não tendo sido comprovada a autoria, pelo Ministério Público, do delito do art. 299 do Código Eleitoral, a consequência é de que, também, não há que se apontar o denunciado como incurso no art. 171 do Código Penal. A denúncia, em nenhum momento, descreve condutas que tenham sido praticadas pelo denunciado e que caracterizem os elementos componentes do delito de estelionato. Este tipo penal exige, para a sua consumação, que alguém obtenha, ‘para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento’. O denunciado renova, para demonstrar que não praticou nenhuma ação típica do delito de estelionato, os fundamentos que desenvolveu em sua peça de defesa, que passa a integrar às presentes alegações finais por cópia anexada. O estelionato é delito que tem como bem jurídico a ser protegido a inviolabilidade do patrimônio. O denunciado não praticou, nem participou juntamente com terceiros de qualquer ação que tenha tido como finalidade atingir patrimônio de qualquer pessoa física ou jurídica. O Ministério Público, na denúncia apresentada, não aponta nenhum fato concreto que tenha sido praticado pelo denunciado como fim de atingir o patrimônio alheio. Não há uma só linha na peça acusatória descrevendo qualquer conduta do acusado, nenhuma participação, no referente aos pedidos de pagamento que o Hospital Santa Terezinha solicitou ao SUS. Nesse sentido, aliás, é o relatório do Delegado que presidiu o inquérito policial. Evidenciado está, consequentemente, que o denunciado AP 481 não se utilizou de nenhum meio fraudulento para ludibriar ou manter alguém em erro, ocasionando-lhe prejuízo patrimonial. Não afirma a denúncia, nem comprovam os fatos que o denunciado tenha praticado o tipo objetivo do delito de estelionato, isto é, obtido, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo patrimonial alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. A denúncia também não específica qual foi a ação dolosa praticada pelo denunciado. O estelionato exige dolo especial, isto é, com o fim de obter a vantagem patrimonial indevida, para si ou para outrem (lucri faciendi causa ou animus lucri faciendi). Outrossim, a denúncia não aponta ter o denunciado participado ou contribuído voluntariamente nos procedimentos administrativos ditos como tendo sido praticados pelos dirigentes do Hospital Santa Terezinha para obter vantagem ilícita. Não descreve esse fato porque ele não existiu. Para tanto, seria necessário que a denúncia descrevesse e comprovasse a existência de um acordo de vontade entre o denunciado e os administradores do referido hospital, para fins de obtenção de vantagem patrimonial ilícita, mediante as condutas tipificadas no art. 171 do Código Penal. Qual a vantagem econômica que a denúncia descreve como tendo sido auferida pelo denunciado? Nenhuma. O estelionato, por ser um crime contra o patrimônio, exige que o agente que o pratica obtenha uma vantagem de natureza econômica que implique em um prejuízo para a vítima. 03 - INEXISTÊNCIA NA DENÚNCIA DE DESCRIÇÃO DE FATOS QUE CONSTITUAM O DELITO DE BANDO OU QUADRILHA O denunciado, não obstante os termos genéricos da denúncia, responde, ainda, de modo indevido, pelo cometimento do delito de bando ou quadrilha, considerado, AP 481 pelo nosso Código Penal, como sendo infração contra a fé pública. O mencionado delito exige, para a sua caracterização, a presença dos seguintes elementos: a) a associação de pelo menos quatro pessoas, com o propósito deliberado de participação ou contribuição, de forma estável e permanente, para a prática de ações criminosas; b) que as condutas ilícitas praticadas perturbem a paz pública, independentemente de resultado concreto obtido; c) que haja vínculo permanente entre as pessoas que se associaram com o fim objetivo de praticar delitos; d) que os associados atuem com dolo específico, isto é, voltado para a prática de delitos; e) a consumação do delito ocorre com a simples associação de mais de três pessoas para a prática do crime, pondo em risco, presumidamente, a paz pública. A denúncia silencia, totalmente, sobre a presença dos elementos configuradores do delito de bando ou quadrilha imputado ao ora acusado. Não há, em seu corpo, nenhuma linha apontando ter o acusado firmado associação com quem quer que seja para o fim específico de praticar delitos. Em nenhuma passagem de sua descrição menciona a prática de qualquer ato do acusado que vise perturbar a paz pública. Não imputa ao acusado nenhuma vinculação com os administradores e os médicos do Hospital Santa Terezinha e nem com quaisquer outras pessoas. Não apresenta fatos que comprovem a permanência do acusado em grupo formado por quatro ou mais pessoas que tenham intuito permanente de praticar crimes de qualquer natureza, ofendendo, consequentemente, a paz pública. O Ministério Público reconheceu, implicitamente, a precipitação que cometeu ao imputar ao acusado a prática do delito do art. 288 do Código Penal, quando, a respeito, nenhuma pergunta formulou as (sic) testemunhas de acusação e AP 481 de defesa que foram ouvidas. Não há nos autos nenhuma prova, nenhum indício ou qualquer presunção de que o denunciado tenha cometido o delito do art. 288 do Código Penal. Além de não existir descrição, na denúncia, dos elementos configuradores do crime de bando ou quadrilha na denúncia (sic), não há nas provas colhidas um só fato apontado pelas testemunhas apontando o denunciado como integrando o tipo descrito no art. 288 do Código Penal. As razões de defesa do denunciado, anexadas às presentes alegações finais, contém outros fundamentos que comprovam o que está sendo agora afirmado, o que deve ser considerado como extensão do que aqui está sendo alegado. 04 - O DELITO DO ART. 15 DA LEI N. 9.263, DE 12 DE JANEIRO DE 1996. A denúncia, como aconteceu com todos os outros delitos, não aponta o denunciado como tendo sido autor do delito descrito no art. 15 da lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Este crime consiste no ato de ‘realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no artigo 10’ da lei acima mencionada. Ora, o ato de realizar esterilização cirúrgica é próprio de médico. Nas alegações de defesa foi dito, de modo muito próprio, que ao denunciado não pode ser atribuída a prática desse delito, ‘uma vez que o mesmo tem relação direta com o exercício profissional de médico, não sendo esta a qualificação do acusado. Por isso, inaplicável a tipificação criminal que se atribui, a uma, pela mais absoluta inexistência de nexo de causalidade entre o dispositivo legal e a possível prática do ato delituoso e, a duas, por não ter a denúncia abordado nenhuma prática deferida nos incisos 10 e 15 da referida lei’. Não há nenhuma testemunha indicando a participação do denunciado no delito em destaque. Não há porque há impossibilidade dele ser praticado por quem não seja médico. AP 481 Além do mais, nenhum liame foi comprovado existir entre o denunciado e os médicos do Hospital Santa Terezinha. 05 - ACUSAÇÃO COM BASE EM INDÍCIOS E PRESUNÇÕES CRIADAS, UNICAMENTE, POR DEDUÇÕES DO DELEGADO DE POLÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA DE TAL ENVERGADURA. REPÚDIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. VIOLAÇÃO AOS POSTULADOS FUNDAMENTAIS DO RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA E DA VALORIZAÇÃO DA CIDADANIA. A esta altura das alegações finais apresentadas pelo denunciado, alegações que já estão por demais alongadas, o que se faz necessário para afastar a impiedosa denúncia que foi apresentada, impiedosa porque não há prova de autoria dos delitos apontados e, consequentemente, do crime de bando ou quadrilha, ganha relevo uma passagem do relatório apresentado pelo Delegado que presidiu o inquérito policial, tendo em vista a sugestão que faz, o que, infelizmente, foi acolhido pelo Ministério Público, da denúncia ser apresentada por simples presunção em face dos fatos. O Delegado de Polícia, após descrever os fatos apurados, registrou: ‘No que pese não haver nenhum relato atestando que pessoalmente ASDRUBAL tenha encaminhado mulheres ao hospital, ele era o principal interessado nos atendimentos das pacientes. Seria ilógico e surreal esperar que um Deputado Federal, o qual ocupa a maior parte do seu tempo com atividades legislativas em Brasília-DF, pessoalmente, arregimentasse e encaminhasse mulheres’. Ora, ora, o Delegado lança no mundo fático uma opinião sua, estabelece uma presunção absurda e o Ministério Público AP 481 Federal aceita pacificamente essa conduta. Há de se reconhecer que atitude desse tipo é ilógica e impiedosa, violando, flagrantemente, os postulados de respeito à dignidade humana e da valorização da cidadania que estão presentes nos incisos 11 e 111 do art. 5° da Constituição Federal. A denúncia do Ministério Público foi oferecida com base, unicamente, nas afirmações do Delegado de Polícia, haja vista que inexiste qualquer prova apurada na fase do inquérito, o que foi confirmado na fase judicial, de que o denunciado tenha sido autor dos delitos que lhe estão sendo apontados. O Estado Democrático de Direito vivenciado pelo Brasil repudia acusações penais somente por indícios e presunções, especialmente, quando tais indícios e tais presunções são firmadas por uma única pessoa, por um homem só, no exercício do honroso cargo de Delegado de Polícia. O repúdio do Estado Democrático de Direito vai mais longe por não permitir que nenhuma condenação seja imposta com base em indícios e/ou presunções da envergadura fática presente nos autos. Em homenagem ao Estado Democrático de Direito e aos postulados de respeito à dignidade humana, à valorização da cidadania, à presunção de inocência, à verdade real e ao devido processo legal, a lei n. 11.690, de 2008, introduziu fundamental reforma na disciplina das disposições gerais sobre a prova a ser colhida no Processo Penal, estabelecendo que: ‘a) Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei n° 11.690. de 2008) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) b) Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação AP 481 dada pela Lei n° 11.690. de 2008) I- ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei n° 11.690. de 2008) II- determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de .diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. c) Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei n° 11.690. de 2008) § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei n° 11.690. de 2008) § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei n° 11.690. de 2008) § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei n° 11.690.de 2008)’. A nova disciplina do processo penal quanto aos elementos probantes que devem ser utilizados pelo Juiz para firmar a sua convicção impõe que, apenas, as provas colhidas em Juízo são as que tem validade, tendo em vista que foram tomadas em campo onde o devido processo legal foi obedecido e, consequentemente, criou raízes de produzir efeitos. É o que dispõe o art. 155 do CPP acima anunciado, com mensagem imperativa, absoluta e criadora de um direito subjetivo para o acusado, o de se só ser julgado com provas AP 481 apresentadas em juízo ou por este reconhecida como existente, válida e eficaz. Perdura, contudo, no sistema de provas instituído pelo Código de Processo Penal, o artigo 239 que define indício como: ‘Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.’ Importante a observação no sentido de que a prova indiciária não foi afastada pelo art. 155 do CPP, porém, só pode ser trabalhada se for reconhecida pelo Juiz e protegida pelo contraditório, isto é, pelo devido processo legal. Na espécie, o Delegado de Polícia pretendeu, com base em presunção por ele criada, por conclusão própria, como se julgador das provas fosse, apontar o denunciado como possível autor dos delitos descritos na peça acusatória. É de se destacar o excesso cometido pela denúncia em ter aceitado esse tipo de provocação feita pelo Delegado, tendo em vista que, no caso, nem indício existe para que o acusado responda por qualquer ação penal, tendo em vista que nenhuma circunstância foi conhecida e provada durante a fase do inquérito policial que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. O inquérito pode ser instaurado por presunção. A denúncia, contudo, não pode ter como base apenas presunção. Pode apoiar-se em indícios, porém, só quando estes estiverem devidamente demonstrados e necessitarão ser comprovados em juízo para que, aliados a outras circunstâncias, possam ensejar condenação. Abrimos espaço para registrar que entendemos indício como não sendo sinônimo de presunção. Indício, para a nossa compreensão, é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, enquanto presunção é o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Seguimos, a respeito, a opinião de Galdino AP 481 Siqueira: ‘Indício é o fato, circunstância acessória que se liga ao crime, e por onde se conclui, quer que o crime foi consumado, quer que um determinado indivíduo nele tomou parte, quer que há crime e que foi consumado de tal ou qual maneira. [n.] Assim, os indícios versam sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato. Não se deve, porém, confundir os indícios, que formam a prova chamada relativa ou prova circunstancial, com as presunções, confusão aliás feita por MITTERMAYER, BONNIER e outros tratadistas. Como diz CARRARA, indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam (sic) o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto (index), ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas – presunções comuns)’( Apud, FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, vol. I. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 326/7). Os indícios, contudo, só têm validade como prova relativa se forem colhidos em juízo, com a garantia do contraditório. Nunca por entendimento pessoal de Delegado de Polícia, relator de inquérito policial, como é o caso analisado. O Ministro Menezes de Direito, ao votar no STF, comunga com esse entendimento. É o que revela o conteúdo do seu pronunciamento a seguir transcrito: ‘3. Vige em nosso sistema o princípio do livre AP 481 convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova’. (RHC 91.691/SP, rel. Min. Menezes Direito, TI, 19.02.2008, DJE 24.04.2008). 06 - DENÚNCIA APRESENTADA CONTRA O ACUSADO COM BASE EM UM ÚNICO INDÍCIO DECORRENTE DE ENTENDIMENTO CONCLUSIVO DO DELEGADO DE POLÍCIA. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER OUTRA PROVA DEMONSTRANDO SER O DENUNCIADO AUTOR DOS DELITOS APONTADOS. O exame de toda a prova depositada nos autos impõe a conclusão de que a denúncia foi apresentada contra o acusado com base, unicamente, na afirmação indiciária feita pelo Delegado de Polícia em seu relatório. Nada mais serviu de base para a peça acusatória. Nenhum fato relatado pelas testemunhas, nenhum documento que vinculasse o denunciado (sic) a prática dos delitos apontados. 07 - IMPOSIÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR APLICAÇÃO DO ART. 386, INCISO IV do Código de Processo Penal. As provas colhidas em juízo, conforme demonstrado de modo inequívoco, levam a (sic) conclusão de que está provado nos autos de que o denunciado não concorreu para as infrações penais apontadas na denúncia, pelo que é de justiça a sua absolvição com a aplicação do art. 386, inciso IV do Código de AP 481 Processo Penal. 08 - DO PEDIDO Diante de tudo quanto exposto, requer o denunciado que sejam recebidas as presentes alegações finais e considerados os seus fundamentos para o fim de ser decretada a sua absolvição com base na aplicação do art. 386, IV, do Código de Processo Penal. É o que se apresenta à Vossa Excelência” (fls. 543/608). É o relatório. O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Asdrúbal Mendes Bentes, Deputado Federal, foi denunciado pelos crimes tipificados nos arts. 299 do Código Eleitoral; 171, § 3º, e 288 do Código Penal; e no art. 15 da Lei 9.263/96, com concurso material (CP, art. 69) e continuidade delitiva (CP, art. 71), extraindo-se da denúncia que “no período que antecedeu às eleições municipais de 2004, mais especificamente entre os meses de janeiro e março, o denunciado, na condição de pré-candidato à Prefeitura Municipal de Marabá/PA, com o auxílio indispensável de outras pessoas, corrompeu as eleitoras ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, ELIZABETH CARDOSO DA SILVA, MARILENE MENDES DE SOUZA, DINALVA ROSA XAVIER, KARIA MARIA CHAVES DE CARVALHO, MARIA DO ESPÍRITO SANTO PEREIRA, BENEDITA VALESCA DE PAULA, FRANCISCA BEZERRA DA SILVA, SABRINA GOMES NETO, VANUZA FERNANDES DA SILVA, JACILÉIA DE OLIVEIRA MATOS e LILIANE PEREIRA DO NASCIMENTO, para que dessem o seu voto em troca de assistência médica, consistente na realização de intervenções cirúrgicas gratuitas destinadas à esterilização, tecnicamente denominada de ‘laqueadura tubária’. 2. O denunciado, valendo-se da fundação 'PMDB Mulher', recrutou as eleitoras acima nominadas, com o auxílio de sua companheira SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL e de sua enteada KELEN LEAL DA SILVA, administradoras da citada entidade, prometendo disponibilizar gratuitamente a todas elas a realização de cirurgias de ‘laqueadura tubária’. 3. Em seguida, as eleitoras, depois de aliciadas e cadastradas, eram encaminhadas ao Hospital 'Santa Terezinha', aos cuidados dos médicos RONALDO ALVES ARAÚJO, proprietário do hospital, e ADEMIR SOARES VIANA, anestesiologista, respectivamente, amigo e 'genro' do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, onde eram internadas e submetidas à AP 481 intervenção cirúrgica (‘laqueadura tubária’), realizadas, entretanto, sem a observância das cautelas estabelecidas no art. 10 da Lei 9.263/96. 4. Com efeito, a cirurgia era feita sem a realização, com a devida antecedência, dos procedimentos pré-cirúrgicos, indispensáveis à comprovação da necessidade concreta da esterilização cirúrgica, da adequação ao perfil exigido no inciso I do mesmo diploma normativo e ao levantamento de informações sobre os riscos decorrentes daquela intervenção médica. 5. Ademais, como o Hospital 'Santa Terezinha' não possuía autorização junto ao Sistema Único de Saúde - SUS para a realização daquele específico procedimento cirúrgico (laqueadura tubária), os citados médicos lançaram, falsamente, nos laudos para emissão de AIH, intervenções diversas daquelas efetivamente procedidas. Assim, ao invés de registrar nas Autorizações de Internação Hospitalar a real cirurgia realizada - laqueadura tubária - os médicos nominados registravam outros procedimentos cirúrgicos, os quais, de acordo com o convênio realizado com o SUS, estavam autorizados a realizar. 6. De posse dos documentos ideologicamente falsos, o SUS repassou a verba correspondente aos serviços supostamente prestados pelo Hospital 'Santa Terezinha'. Assim, aproveitando-se de tal estratagema, idealizado e executado pelos personagens acima citados, além do denunciado, logrou-se proveito financeiro em detrimento dos cofres públicos, diretamente decorrente da fraude criminosa perpetrada. 7. O concerto delituoso para a prática de crimes ora relatados, projetado e executado em benefício do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, nas eleições de 2004, organizou-se de maneira sólida e estável, onde se verificou divisão específica de tarefas e a comunhão de vontades para a consecução de delitos determinados, para os quais colaboraram pessoas pertencentes ao círculo de convivência íntima e familiar do denunciado” (fls. 250/252). Inicialmente, para uma melhor análise da prova produzida, convém reproduzir partes relevantes dos depoimentos colhidos, sob o crivo do contraditório, das seguintes testemunhas: 1 - Francis do Socorro Martins Alho afirmou: “Que participou de uma comissão vinculada a Secretaria Municipal de Saúde com o intuito de apurar notícia crime de que eram AP 481 realizadas laqueaduras no Hospital Santa Terezinha sem que houvesse autorização federal; Que o hospital não possuía credenciamento para realização desses procedimentos; Que em Marabá o Hospital Municipal era a única instituição credenciada para realização das laqueaduras; Que a comissão selecionou dezessete laudos e conseguiu manter contato com treze pacientes, e todas relataram ter se submetido ao procedimento de laqueadura; Que os laudos foram assinados pelos médicos Antonio Roberto Cavalcante e Ademir Viana; Que os médicos registravam procedimentos cirúrgicos diversos nos laudos que elaboravam; Que o médico Antonio Roberto era o diretor do Hospital Santa Terezinha; Que o SUS efetuou o pagamento dos procedimentos realizados; Que as pacientes contatadas pela comissão disseram que foram encaminhadas ao Hospital Santa Terezinha por meio do PMDB Mulher e por Edson Aires, funcionário do Centro de Saúde Liberdade; Que não sabe qual a natureza do PMDB Mulher; Que apenas a Secretaria de Saúde poderia encaminhar pacientes para realização de procedimentos cirúrgicos; Que as pacientes não revelaram por qual razão quiseram submeter-se ao procedimento e disseram que nada desembolsaram pela cirurgia; (...); Que antes de se realizar a laqueadura são fornecidos meios alternativos de contracepção e a paciente é submetida a entrevistas por equipe multidisciplinar a fim de realmente verificar a necessidade e o interesse no procedimento cirúrgico de caráter definitivo; Que após manifestar intenção em realizar a laqueadura, aguarda-se por pelo menos 60 dias para efetivação do procedimento; Que os requisitos acima mencionados não foram observados nas laqueaduras realizadas; (...); Que não sabe quem coordenava o PMDB Mulher, mas as pacientes, sempre que se referiam a ele, faziam referência a Kelly Leal; Que não sabe se há relacionamento de amizade entre o acusado e o médico Antonio Roberto. (...) Que em nenhum momento o acusado intercedeu ou solicitou que as laqueaduras fossem realizadas; Que no processo de apuração a depoente se recorda que a paciente Erlane da Silva disse que AP 481 Ronaldo, morador da Folha 33, narrou a ela que a laqueadura teria sido ‘arranjada’ pelo acusado; (...)” (fls. 482/483); 2 - Josiane Nascimento Lima, uma das beneficiárias da oferta, disse: “Que realizou cirurgia de laqueadura no Hospital Santa Terezinha, no ano de 2004; Que a depoente obteve informações de que uma pessoa, chamada Edson, providenciava laqueaduras e por essa razão procurou-o para submeter-se ao procedimento; (...); Que nessa época a depoente estava grávida e seu filho completará cinco anos em dezembro de 2008; Que a cirurgia foi feita quando seu filho contava com dois meses de idade; Que Edson trabalhava no Posto de Saúde da Liberdade; Que Edson encaminhou e acompanhou a depoente ao hospital; Que Edson foi atendido na recepção, mas a depoente não sabe identificar as pessoas com quem ele manteve contato; Que a depoente não se submeteu a nenhum exame antes da laqueadura; Que a cirurgia foi feita no mesmo dia em que a depoente chegou ao hospital em companhia de Edson; Que o médico que realizou a cirurgia chamava-se Roberto; (...); Que Edson não exigiu nenhum (sic) contraprestação pela realização da cirurgia; Que Edson era candidato a vereador e não se lembra se ele solicitou o voto ou se efetivamente votou nele; Que antes de receber a intimação para a audiência a depoente ‘já tinha se esquecido desse processo e não se recorda se Edson solicitou a ela que votasse no acusado; Que no dia da cirurgia havia mais cinco mulheres no hospital e ao conversar com elas a depoente constatou que todas realizariam o mesmo procedimento; Que a depoente foi ao hospital no automóvel de Edson, o qual era também ocupado por aproximadamente três mulheres, igualmente submetidas a laqueadura; não se lembra de ter fornecido título de eleitor a Edson; Que não foi procurado (sic) por membros do PMDB Mulher; (...)” (fl. 434); 3- Erlane Oliveira da Silva, por sua vez, afirmou: “Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de AP 481 2004; Que foi informada pelo Vereador Ronaldo da Folha 33 que seria possível realizar a cirurgia; Que a depoente solicitou ao vereador a realização do procedimento e, no dia seguinte, o vereador conduziu a depoente, em seu próprio automóvel, até o hospital; Que não se lembra se nessa época Ronaldo da Folha 33 já havia assumido o mandato de vereador; (...); Que Ronaldo disse a (sic) depoente que, caso alguém perguntasse quem providenciou a laqueadura, deveria dizer que ele nada fez e ‘quem deu a cirurgia foi o Asdrúbal’; Que não sabe se havia inimizade entre o acusado e Ronaldo; (...); Que a depoente manteve contato com duas pacientes, no hospital, e descobriu que elas também realizaram laqueadura; Que a depoente arrependeu-se de ter realizado a laqueadura, seja porque foi inserida em uma investigação que lhe causa aborrecimento, seja porque, atualmente, gostaria de ter mais filhos; Que contava 24 anos de idade quando fez a cirurgia; (...)” (fl. 485); 4 - Vanuza Fernandes da Silva, por seu turno, disse: “Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que soube, por sua irmã, que as cirurgias eram feitas nesse hospital e se submeteu ao procedimento oito dias após o nascimento de seu filho; Que a irmã da depoente, Valdirene, também realizou laqueadura em fevereiro de 2004; Que foi através do PMDB Mulher que a depoente soube que as cirurgias eram disponibilizadas; Que a depoente, juntamente com sua irmã, frequentavam a sede do PMDB Mulher; Que devido ao longo tempo transcorrido não se lembra dos responsáveis pelo PMDB Mulher; Que várias mulheres realizaram a cirurgia por indicação do PMDB Mulher; Que obteve ‘um papel’ na sede do PMDB Mulher e o entregou no hospital para realização da laqueadura; (...); Que do papel constava a data da cirurgia e o nome do médico que a realizaria, Dr. Roberto; Que o nascimento de seu filho ocorreu no hospital municipal; Que não se lembra de outro médico que tenha participado da cirurgia; Que o PMDB Mulher não exigiu nenhuma contraprestação pela realização da cirurgia, tampouco AP 481 solicitou que a depoente votasse em determinado candidato; Que a depoente, já em março de 2004, havia escolhido seus candidatos para prefeito e vereador: Asdrúbal Bentes e Mário Brito; Que sua família tinha o costume de votar nesses candidatos e por isso fora feita tão precocemente a escolha; (...); Que nunca viu o acusado na sede do PMDB Mulher; (...)” (fl. 486); 5 - Benedita Valesca de Paula, igualmente narrou: “Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que Edson, candidato a vereador, recolhia assinaturas de mulheres que desejavam realizar a laqueadura; Que a depoente ofereceu-se para realizar a cirurgia; Que nessa época Edson trabalhava no posto de saúde do bairro onde a depoente residia; Que a depoente não realizou nenhum exame previamente a (sic) cirurgia, a qual ocorreu repentinamente, haja vista que foi feita laqueadura no mesmo dia em que Edson compareceu a (sic) residência da depoente sem prévio aviso; Que Edson levou a depoente ao hospital, no próprio veiculo, o qual também era ocupado por mais três mulheres; Que não se recorda o nome do médico que a atendeu, mas ele possuía cabelos brancos e fumava bastante; (...); Que sabia que Edson era candidato a vereador, assim como o acusado concorria a (sic) prefeitura, e Edson solicitou a (sic) depoente que votasse nele e no acusado para o cargo de prefeito; Que não se recorda se Edson pertencia ao mesmo partido do acusado; (...); Que mesmo tendo realizado a cirurgia não quis votar em Edson; Que não manteve contato com membros do PMDB Mulher; Que todas as mulheres que ocupavam o carro realizaram a laqueadura; Que havia mais mulheres no hospital submetendose ao mesmo procedimento; Que a depoente permaneceu internada por um dia após a cirurgia; Que a depoente temeu por sua vida ao realizar a cirurgia, uma que o hospital apresentava uma condição de conservação ruim e acreditou que poderia contrair alguma infecção ou doença; Que apesar de ter três filhos a depoente gostaria de engravidar novamente; (...); AP 481 Que Edson, após a cirurgia, procurou novamente a depoente solicitando que votasse nele e no acusado; Que nunca teve contato com o acusado” (fl. 487); 6 - Júlio Manuel Santis Garcia afirmou: “Que é médico ginecologista e elaborou laudo pericial, a pedido da Secretaria Municipal de Saúde, para verificar se foram realizadas laqueaduras em algumas pacientes; Que foram examinadas cerca de três pacientes e o depoente pôde detectar que as cicatrizes cirúrgicas apresentadas não coincidiam com os procedimentos que constavam do prontuário médico; Que se lembra de que o prontuário registrava cirurgias de hemorróidas e hérnias; Que o depoente não concluiu se realmente foram realizadas as laqueaduras porque havia necessidade da realização de especifico exame (histerosalpingografia), o qual o depoente não sabe se foi feito; (...)” (fl. 438); 7 - Jacicléia de Oliveira Matos, esclareceu: “Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha, no ano de 2004; Que soube por intermédio de sua irmã que o procedimento cirúrgico era realizado no hospital; Que uma associação, de cujo nome não se recorda, localizada na Folha 12, era o local de onde partiam as informações de que as laqueaduras eram disponibilizadas; (...); Que viu uma mulher chamada Kelly na associação em uma única ocasião; Que Kelly foi a responsável por encaminhar a depoente ao hospital, onde compareceu acompanhada da genitora e transportadas por ônibus; Que recebeu um documento na associação do qual constava o dia em que seria realizada a cirurgia; Que não havia menção ao nome do médico, mas sabe que quem a atendeu era o proprietário do Hospital Santa Terezinha; Que fez a cirurgia no mesmo dia em que chegou ao hospital e obteve alta no dia seguinte; Que havia outras mulheres, cerca de cinco, submetendo-se ao mesmo procedimento; Que nada foi pago pela depoente, nem o hospital ou a associação cobraram-lhe valores; Que em nenhum momento houve pedido para que a AP 481 depoente votasse em determinado candidato; (...); Que as outras mulheres que a depoente encontrou no hospital e que se submeteram ao mesmo procedimento já tinham sido vistas pela depoente na sede da associação; Que nunca viu o acusado na sede da associação; Que não sabia que o acusado seria candidato à prefeitura nas eleições de 2004” (fl. 489); 8 - Anderson Huhn Bastos acrescentou: “Que respondeu algumas perguntas encaminhadas ao depoente que visavam a esclarecer se eram compatíveis os procedimentos cirúrgicos a que cinco mulheres se submeteram com os registros constantes da AIH - Autorização de Internação Hospitalar; Que o depoente constatou em um ou dois casos que as incisões cirúrgicas existentes nas pacientes não eram compatíveis com o procedimento descrito na AIH: Que havia uma incisão abdominal em uma das pacientes, cuja AIH relacionava-se ao procedimento de hemorroidectomia, o que não era compatível; Que a incisão abdominal é compatível com qualquer tipo de procedimento via abdominal, inclusive a laqueadura; (...)” (fl. 490); 9 - Kathia Maria Chaves de Carvalho, testemunha de defesa, asseverou: “Que nunca foi abordada ou procurada pelo acusado para se submeter a procedimento de laqueadura; Que na verdade foi procurada pelo Vereador Ademar de Alencar, que ofereceu a laqueadura, desde que houvesse concordância do marido da depoente; Que Ademar disse a depoente que quem estava fornecendo a laqueadura era o acusado; Que a depoente foi ao hospital, onde se internou até o dia seguinte, data em que se submeteu à cirurgia; Que sua genitora a conduziu até o hospital e retornou no dia seguinte, em companhia do filho da depoente, que nascera há 20 dias; Que o acusado não solicitou voto a (sic) depoente; (...)” (fl. 491); e 10 - Janice Rasslan Câmara Ferreira, afirmou: “Que foi Secretária Municipal de Saúde no período de abril a outubro de AP 481 2004; Que o Hospital Santa Terezinha foi alvo de fiscalização pela Vigilância Sanitária e, como não se adequou às normas de manutenção de uma instituição hospitalar, a Secretaria de Saúde providenciou sua interdição; Que houve necessidade de remanejar pacientes que se encontravam no hospital e nessa atividade surgiram indícios de que algumas mulheres haviam sido submetidas a laqueaduras; Que a Secretaria de Saúde instaurou uma sindicância para apurar esses fatos e se concluiu que muitas mulheres submeteram-se ao procedimento cirúrgico sem antes passar pelo Programa de Planejamento Familiar; (...)” (fl. 492). Por outro lado, foram os seguintes os esclarecimentos prestados pelo réu ao ser interrogado em juízo, os quais reputo relevantes para a formação de juízo de valor a respeito dos fatos que lhe são imputados: “(...) QUE é amigo de Roberto Alves Araújo há uns vinte anos; QUE Ademir Soares Viana constitui (sic) união estável com sua enteada; QUE posteriormente conversou com essas pessoas, tendo essas relatado que não receberam nenhum pedido de laqueadura tubária por parte do interrogando ou de nenhuma pessoa ligada ao interrogando; QUE na época dos fatos Roberto Alves Araújo era proprietário do Hospital Santa Terezinha; QUE não sabe dizer se o Hospital Santa Terezinha possui autorização junto ao SUS de realização de laqueadura tubária; (...) QUE confirma o depoimento prestado na Polícia Federal e que se encontra às fls. 159/162; QUE a entidade PMDB Mulher possui personalidade própria e que não tinha a menor ingerência do interrogando em sua administração; QUE conversou com sua mulher e sua enteada, após a publicação desses fatos pela mídia, a respeito do encaminhamento de mulheres para realização de cirurgia de laqueadura tubárias; QUE essas responderam que nunca encaminharam mulheres para realização desse procedimento cirúrgico, e sim para consultas médicas; QUE recomendou para todos os membros do PMDB que não fizessem qualquer encaminhamento em seu nome, desde o dia da convenção partidária até as eleições, para que AP 481 não houvesse a configuração de crime eleitoral; QUE esclarece que se houve esses encaminhamentos, esses ocorreram no período de fevereiro, março e abril e a convenção partidária ocorreu no mês de junho” (fls. 409 a 410 - destaque nosso). Na fase policial, por seu turno, fez as seguintes afirmações, as quais, como já destaquei, foram por ele ratificadas no curso da instrução processual: “QUE o inquirido conhece o Dr. ROBERTO CAVALCANTE, mantendo com o mesmo relação de amizade; (...) QUE, (sic) o inquirido afirma que ao assumir a presidência municipal do PMDB em Marabá no ano de 2003, montou uma sede da agremiação política na Rua Sete de Junho, na Marabá Pioneira, bem como propiciou a abertura de duas sedes do PMDB MULHER; QUE, o PMDB MULHER é 'um braço' da Fundação Ulisses Guimarães, fundação esta criada em nível nacional; (...) QUE, (sic) a principal atividade do PMDB MULHER era o oferecimento de cursos para mulheres carentes da cidade; QUE, (sic) os cursos ministrados eram de corte e costura, doces, salgados, artesanato, dentre outros, todos estes buscando propiciar um aumento da renda familiar as (sic) participantes; QUE, (sic) o inquirido ressalta que não houve a formalização de atos constitutivos do PMDB MULHER em Marabá, mas tal entidade era dirigida de fato pela Sra. SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, pessoa que o inquirido mantém (sic) relação de união estável há cerca de 17 anos; QUE, (sic) todas as despesas do PMDB MULHER eram custeadas pelo inquirido; QUE, (sic) eventualmente ocorria, também, doações de gêneros alimentícios e de matéria-prima (material) utilizada nos cursos profissionalizantes; QUE, (sic) o inquerido afirma que as despesas mensais giravam em torno de R$ 5.000,00; QUE, pelo fato da família ser muito unida suas enteadas, Sras. KELLEN, ALESSANDRA e KAREN, bem como sua cunhada, Sra. SORAIA, auxiliavam a Sra. SANDRA na administração do PMDB MULHER, principalmente AP 481 ministrando aula nos curso oferecidos; QUE, (sic) o inquirido tem conhecimento de que muitas mulheres procuravam o PMDB MULHER visando a realização de exames e consultas; QUE, pelo fato da precariedade de serviço de saúde do município de Marabá notadamente tornada pública em esfera nacional pelo falecimento de trigêmeos no corrente ano, era comum que mulheres procurassem o partido para conseguirem consultas e exames, tendo em vista que não os tinha conseguido junto ao Hospital Municipal de Marabá e ao Centro de Saúde; QUE, (sic) o inquirido afirma que muitas dessas mulheres foram encaminhadas pelo PMDB MULHER para a realização de consultas ou exames ao DR ADEMIR SOARES VIANA, esposo de KELLEN e médico anestesiologista, o qual exercia suas funções no Hospital STA Teresinha; QUE, (sic) o inquirido deseja esclarecer que os encaminhamentos de mulheres ao DR ADEMIR foram cessados antes do período eleitoral, tendo em vista que pediu à direção da entidade visando evitar qualquer conotação política; QUE, (sic) o inquirido queria desvincular o encaminhamento de mulheres ao DR ADEMIR com a possível acusação de captação de votos; QUE, (sic) o inquerido chama a atenção para o fato de que todas as mulheres que prestaram depoimento nos presentes autos afirmam terem sido operadas no início do ano de 2004, meses antes do registro de sua candidatura junto à Justiça Eleitoral; QUE, (sic) o inquirido também ressalta que os encaminhamento das mulheres diziam respeito a (sic) realização de consultas e eventualmente exames e não e a pedidos de operação de laqueadura; QUE, se tais mulheres foram realmente submetidas a tal procedimento cirúrgico, isso ocorreu por decisão do médico responsável; (...) (fls. 160/161). Feitos esses destaques, passo à análise de cada uma das imputações feitas ao réu ASDRÚBAL MENDES BENTES: AP 481 CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL (ARTIGO 299 DO CÓDIGO ELEITORAL — LEI Nº 4.737/65) Em primeiro plano, passo à analise da tese defensiva sustentada pelo réu sobre aventada atipicidade da conduta prevista no tipo do art. 299 do Código Eleitoral quando praticada em data anterior à do registro oficial da candidatura ao pleito eleitoral. Para tanto, invoca-se o precedente na Petição nº 3.927-1/SP desta Suprema Corte, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com ementa do seguinte teor: “Petição. 1. Investigação instaurada para apurar a suposta prática do crime de corrupção eleitoral ativa por Deputado Federal (Código Eleitoral, art. 299). 2. Arquivamento requerido pelo Ministério Público Federal (MPF) sob o argumento de que a conduta investigada é atípica. 3. Na hipótese de existência de pronunciamento do Chefe do MPF pelo arquivamento do inquérito, tem-se, em princípio, um juízo negativo acerca da necessidade de apuração da prática delitiva exercida pelo órgão que, de modo legítimo e exclusivo, detém a opinio delicti a partir da qual é possível, ou não, instrumentalizar a persecução criminal. Precedentes do STF. 4. Apenas nas hipóteses de atipicidade da conduta e extinção da punibilidade poderá o Tribunal analisar o mérito das alegações trazidas pelo Procurador-Geral da República. 5. Ausência de elementar do fato típico imputado: promessa de doação a eleitores. 6. Arquivamento deferido.” Naquela ocasião, efetivamente requereu o Ministério Público Federal o arquivamento das investigações instauradas, mencionando, dentre as razões de seu requerimento: “(...) 9. Requer-se, também, a condição de ‘candidato’ para que a conduta seja tida como criminosa, ou seja, com o AP 481 encerramento da ata da convenção que o escolheu para concorrer, in casu, no final de junho de 2006, e não com o pedido de registro de sua candidatura ou eventual deferimento deste. Com efeito, em fevereiro de 2006, o ora investigado não era sequer candidato. 10. In casu, além de parecer duvidosa a prova da prática corruptora, tendo em vista o desencontro da informação prestada por ANTONIO CUSTÓDIO PINTO com o valor do recibo que este assinou, não foi demonstrado nos autos a influência da suposta proposta feita por JOSÉ PAULO TOFFANO no resultado eleitoral, o que seria indispensável para a comprovação do delito. (...)” Não foi esse, contudo, como se vê do voto do eminente Ministro Gilmar Mendes, o fundamento adotado para a homologação do arquivamento daquelas peças de informação, in verbis: “O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Na hipótese de existência de pronunciamento do Chefe do Ministério Público Federal pelo arquivamento do inquérito, tem-se, em princípio, um juízo negativo acerca da necessidade de apuração da prática delitiva exercida pelo órgão que, de modo legítimo e exclusivo, detém a opinio delicti a partir da qual é possível, ou não, instrumentalizar a persecução criminal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assevera que o pronunciamento de arquivamento, em regra, deve ser acolhido sem que se questione ou se entre no mérito da avaliação deduzida pelo titular da ação penal (cf., nesse sentido, as seguintes decisões: INQ nº 510/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, unânime, DJ 19.4.1991; INQ nº 719/AC, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, unânime, DJ 24.9.1993; INQ nº 851/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, Plenário, unânime, DJ 6.6.1997; HC nº 75.907/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, maioria, DJ 9.4.1999; HC nº 80.560/GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 30.3.2001; INQ nº AP 481 1.538/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, unânime, DJ 14.9.2001; HC nº 80.263/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, unânime, DJ 27.6.2003; INQ nº 1.608/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, unânime, DJ 6.8.2004; INQ nº 1.884/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, maioria, DJ 27.8.2004; INQ (QO) nº 2.044/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, maioria, DJ 8.4.2005; e HC nº 83.343/SP, 1ª Turma, unânime, DJ 19.8.2005). Esses julgados ressalvam, contudo, duas hipóteses em que a determinação judicial do arquivamento possa gerar coisa julgada material, a saber: prescrição da pretensão punitiva; e atipicidade da conduta. Nesse particular, é válido transcrever o inteiro teor da ementa do Inquérito nº 1.604/AL, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, que expõe essa questão com clareza: ’Inquérito policial: arquivamento requerido pelo chefe do Ministério Público por falta de base empírica para a denúncia: irrecusabilidade. 1. No processo penal brasileiro, o motivo do pedido de arquivamento do inquérito policial condiciona o poder decisório do juiz, a quem couber determiná-lo, e a eficácia do provimento que exarar. 2. Se o pedido do Ministério Público se funda na extinção da punibilidade, há de o juiz proferir decisão a respeito, para declará-la ou para denegá-la, caso em que o julgado vinculará a acusação: há, então, julgamento definitivo. 3. Do mesmo modo, se o pedido de arquivamento - conforme a arguta distinção de Bento de Faria, acolhida por Frederico Marques -, traduz, na verdade, recusa de promover a ação penal, por entender que o fato, embora apurado, não constitui crime, há de o Juiz decidir a respeito e, se acolhe o fundamento do pedido, a decisão tem a mesma eficácia de coisa julgada da rejeição da denúncia por motivo idêntico (C.Pr.Pen., art. 43, I), impedindo denúncia posterior com base na imputação que se reputou não criminosa. 4. Diversamente ocorre se o arquivamento é requerido por falta de base AP 481 empírica, no estado do inquérito, para o oferecimento da denúncia, de cuja suficiência é o Ministério Público o árbitro exclusivo. 5. Nessa hipótese, se o arquivamento é requerido por outro órgão do Ministério Público, o juiz, conforme o art. 28 C. Pr. Pen., pode submeter o caso ao chefe da instituição, o Procurador-Geral, que, no entanto, se insistir nele, fará o arquivamento irrecusável. 6. Por isso, se é o Procurador-Geral mesmo que requer o arquivamento - como é atribuição sua nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal - a esse não restará alternativa que não o seu deferimento, por decisão de efeitos rebus sic stantibus, que apenas impede, sem provas novas, o oferecimento da denúncia (C.Pr.Pen., art. 18; Súmula 524). 7. O mesmo é de concluir, se - qual sucede no caso -, o Procurador-Geral, subscrevendo-o, aprova de antemão o pedido de arquivamento apresentado por outro órgão do Ministério Público’ - (INQ nº 1.604/AL, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, unânime, DJ 13.12.2002). Constata-se, portanto, que apenas nas hipóteses de atipicidade da conduta e extinção da punibilidade poderá o Tribunal analisar o mérito das alegações trazidas pelo Procurador-Geral da República. Isso evidencia que, nas demais hipóteses, como nada mais resta ao Tribunal a não ser o arquivamento do inquérito, a manifestação do Procurador-Geral da República, uma vez emitida, já seria definitiva no sentido do seu arquivamento. Sendo assim, o ato de ‘solicitar o arquivamento’, na hipótese estrita em que se alegue a inexistência de lastro probatório mínimo, apresenta a natureza eminentemente jurídica de obstar a apreciação judicial de eventual persecução penal por parte do Poder Judiciário. No caso concreto ora em apreço, contudo, o pedido de arquivamento formulado pela Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, baseia-se no argumento de que a conduta apurada nestes autos é atípica. AP 481 Da leitura dos elementos colhidos nas investigações, observa-se, na linha da manifestação do Parquet, a ausência de elementar do fato típico imputado: promessa de doação a eleitores. Rui Stoco (Legislação Eleitoral Interpretada, Doutrina e Jurisprudência, págs. 415/416, 2ª ed., 2006, Editora Revista dos Tribunais), ao comentar a norma do art. 299 do Código Eleitoral, preconiza: 'Cabe alertar, contudo, que a promessa de uma vantagem - o que se mostra usual e corriqueiro - até mesmo como programa de governo que se pretende desenvolver, caso o candidato seja eleito, não configura, por si só, o delito em estudo até porque, se assim não fosse, qualquer promessa feita durante a campanha seria considerada ato de corrupção eleitoral, posto que evidentemente destinada à obtenção de votos. [...] a norma faz menção a dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem. Portanto, além de dinheiro e donativo de qualquer espécie, deve-se entender por 'qualquer vantagem' o benefício de ordem material ou imaterial, seja econômico, financeiro, moral etc, desde que se trate de fato determinado e o beneficiário seja individualizado, pois não assumem relevância as promessas genéricas de campanha em comícios, ou em horário obrigatório em rádio e televisão, quando o candidato diz que vai realizar obras, cuidar dos pobres, melhorar o transporte público e outras promessas genéricas, dirigidas à multidão’. O tipo penal imputado ao investigado é o previsto no art. 299 do Código Eleitoral: ’Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita’. Ante o exposto, portanto, o fato apurado não pode, nem mesmo em tese, ser considerado como criminoso, porque, na AP 481 espécie, é manifesta a atipicidade da conduta do investigado. Nestes termos, na linha do posicionamento do Ministério Público Federal e com fundamento no art. 21, XV, do RI/STF e no art. 3º, I, da Lei nº 8.038/1990, voto pelo arquivamento do presente feito” (destaque nosso). Não houve, como sustenta a defesa, manifestação explícita desta Suprema Corte a respeito da impossibilidade da prática do crime de corrupção eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral) por pré-candidato. A respeito do tema, aliás, já houve decisão deste Plenário em sentido contrário, por ocasião do recebimento da denúncia ofertada contra o réu. Naquela ocasião, o então Relator, o saudoso Ministro Menezes Direito, fez as seguintes considerações sobre o tema: “(...) Primeiramente, a denúncia narra fatos típicos. Assim, com relação ao art. 299 do Código Eleitoral, a denúncia é clara ao narrar que o denunciado, como pré-candidato à Prefeitura de Marabá/PA, nos meses de janeiro e março de 2004 e com auxílio de outras pessoas, ’corrompeu as eleitoras ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, ELIZABETH CARDOSO DA SILVA, MARILENE MENDES DE SOUZA, DINALVA ROSA XAVIER, KARIA MARIA CHAVES DE CARVALHO, MARIA DO ESPÍRITO SANTO PEREIRA, BENEDITA VALESCA DE PAULA, FRANCISCA BEZERRA DA SILVA, SABRINA GOMES NETO, VANUZA FERNANDES DA SILVA, JACILÉIA DE OLIVEIRA MATOS e LILIANE PEREIRA DO NASCIMENTO, para que dessem o seu voto em troca de assistência médica, consistente na realização de intervenções cirúrgicas gratuitas destinadas à esterilização, tecnicamente denominada de laqueadura tubária’ (fl. 250). Esta narrativa, sem dúvida alguma, se enquadra no tipo penal relativo à corrupção eleitoral, na qual os envolvidos, dentre eles o ora denunciado, estariam comprando votos para este para o pleito eleitoral de 2004, caracterizando-se como moeda cirurgias de laqueadura nas eleitoras. AP 481 Anoto, por outro lado, que a tese da defesa, segundo a qual não haveria crime eleitoral antes da escolha do candidato em convenção partidária, além de carecer de prova sobre a nãocandidatura do denunciado, não encontra amparo na melhor interpretação do dispositivo. É que, em tese, teria havido compra de votos para o cargo de prefeito. O objetivo do delito, portanto, foi eleitoral, ocorrido no ano de eleições, sendo irrelevante, nestas circunstâncias, o fato do denunciado já ter sido, ou não, escolhido como candidato em convenção partidária.” Ressalto, inclusive, que na mesma oportunidade o eminente Ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto do Relator, fazendo apenas a seguinte ressalva: “Senhora Presidente, foi citado na tribuna precedente de minha relatoria, em que se discutiu exatamente essa tipificação, tendo em vista a qualificação temporal. Então, também em relação a esse aspecto, gostaria de fazer essa ressalva, mas faremos o exame devido no tempo oportuno. E, quanto aos demais aspectos, acompanho o eminente Relator.” Sobre essa questão, Rui Stoco (Legislação Eleitoral Interpretada – Doutrina e Jurisprudência. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 415) manifesta a seguinte opinião: “Sujeito ativo, na corrupção ativa em estudo, poderá ser qualquer pessoa que oferece ou promete vantagem indevida. Não se exige que tenha a especial qualificação de candidato ou que seja eleitor. Nesse sentido também o entendimento de Suzana Camargo Gomes (Crimes Eleitorais. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 202).” O tema, a meu ver, foi corretamente apreciado, perante o Colendo Tribunal Superior Eleitoral, no HC nº 294/RS, em voto minoritário da AP 481 lavra do Ministro Eduardo Ribeiro, no qual a questão foi abordada nos seguintes termos: “(...) A exigência de que haja candidatura formalizada não consta do art. 299. Isso, entretanto, não servirá de motivo para que se possa livremente procurar obter a promessa de votos em troca de vantagens. A questão é meramente formal e não se coloca em dúvida que as candidaturas efetivamente se concretizaram. (...) De outra parte, acrescento ainda, admitir-se que não exista o crime porque não registradas as candidaturas, significa admitir-se a ampla compra de votos por aqueles que, já indicados em convenção, que não têm dúvida de que obterão registro. E aí nem mesmo seria necessária cautela de não condicionar expressamente a dádiva à promessa de voto. Como oficialmente não é candidato, não é crime... E note-se que o abuso do poder econômico requer alguma possibilidade concreta de influência no resultado das eleições, de modo que mesmo isso poderia não se verificar.” Vide, ainda, conforme precedente invocado pela própria defesa em suas alegações finais (fls. 552/553), o RHC nº 65 do TSE, da relatoria do Ministro Fernando Neves, mencionado no voto do eminente Ministro Cezar Peluso no Inq. nº 1.811-2/MG e que tem ementa do seguinte teor: “Habeas Corpus. Trancamento. Inquérito policial. Requisição. Juiz eleitoral. Apuração. Distribuição de próteses dentárias. Crime. Corrupção eleitoral. Art. 299 do Código Eleitoral. Fatos narrados. Delito. Caracterização em tese. Alegação. Vícios. Busca e apreensão. Necessidade. Exame aprofundado de provas. Impossibilidade. 1. A prática do crime capitulado no art. 299 do Código Eleitoral pode ser cometido inclusive (sic) quem não seja candidato, uma vez que basta, para a configuração desse tipo AP 481 penal, que a vantagem oferecida esteja vinculada à obtenção de votos (…).” No mesmo sentido, a decisão do Desembargador Márcio Martins Bonilha no RC nº 122.421 – TRE/SP: “O crime imputado ao acusado não é de mão própria. O tipo descrito no art. 299 do Cód. Eleitoral não exige que a vantagem prometida ao eleitor parta de quem seja candidato. Bem por isso, se alguém promete dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem a outrem, para que destine voto a terceiro, incide nas penas do art. 299 do Cód. Eleitoral.” Pois bem, penso que, a se exigir para a tipificação da infração de corrupção eleitoral a condição especial de 'candidato', ter-se-ia como praticamente inócua a norma penal tipificadora do delito de corrupção eleitoral, possibilitando, antes do registro das candidaturas, toda sorte de irregularidades por parte de pessoas pretendentes a cargos eletivos. Rejeito, assim, essa questão preliminar. Em relação ao mérito, é possível abstrair das provas constantes dos autos que o réu, no intuito de obter voto de eleitores do Município de Marabá/PA para o cargo de prefeito municipal, entre os meses de janeiro e março de 2004 (ano do pleito), de fato concorreu para os atos praticados por sua companheira (SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL) e por sua enteada (KELEN LEAL DA SILVA), com o auxílio de correligionários (EDSON AIRES DOS SANTOS e ADEMAR DE ALENCAR SANTOS), oferecendo, e efetivamente providenciando, em favor das eleitoras ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, BENEDITA VALESCA DE PAULA, VANUZA FERNANDES DA SILVA e JACILÉIA DE OLIVEIRA MATOS, a realização de cirurgias destinadas à esterilização, tecnicamente denominada 'laqueadura tubária'. Para tanto, valeu-se da presença dessas mulheres no comitê denominado “PMDB Mulher”, administrado precisamente por sua AP 481 companheira, com o auxílio de sua enteada, onde foram arregimentadas por Kelen, ou de abordagens feitas por correligionários nos bairros de Marabá (entre eles candidatos a Vereador no mesmo pleito em que o denunciado tentou eleger-se prefeito municipal), para ofertar e, posteriormente, providenciar a realização dessas intervenções cirúrgicas no Hospital “Santa Terezinha”, de propriedade de ANTONIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI. Ditos procedimentos foram praticados pelos médicos ANTONIO ROBERTO, cirurgião e amigo do denunciado, e ADEMIR SOARES VIANA, anestesiologista e “genro” do réu (vivendo em regime de união estável com Kelen – cf. fl. 410), sem a observância dos ditames legais estabelecidos pelo art. 10, inciso I e parágrafos, da Lei nº 9.263/96. Destaque-se, a esse respeito, que o acusado admitiu expressamente que o citado “PMDB Mulher” foi por ele instituído e mantido (com recursos mensais da ordem de R$ 5.000,00), tendo sido gerido, por delegação sua, por sua mulher Sandra; confirmou, igualmente, que a citada agremiação política tinha por hábito o encaminhamento de eleitoras ao hospital de seu amigo Roberto, para realizarem consultas e exames, frisando, porém, que o fez antes da escolha de seu nome nas convenções partidária, o que, em conformidade com o que anteriormente destaquei, é de todo irrelevante. Avançando quanto ao tipo subjetivo, verifico que para a caracterização do crime em apreço impõe-se a vontade dirigida ao fim colimado no preceito da norma incriminadora, ou seja, a vontade livre e consciente do agente em corromper, dando, oferecendo, prometendo vantagem para obter o voto das eleitoras; em outras palavras, o dolo específico visando a essa finalidade espúria. Mestre Aníbal Bruno ensinou, há tempos, que o "resultado típico de dano ou de perigo para um bem jurídico tutelado pela lei penal conduz a ordem jurídica a procurar a vontade geradora desse resultado", e, ainda, que o direito penal "é conceitualmente um Direito Penal da Culpabilidade", e, depois de mencionar Mayer, afirma que a "condenação da responsabilidade pelo resultado e essa exigência da responsabilidade pela culpabilidade vieram como AP 481 produto de um processo longo de criação jurídica, que ainda hoje não chegou ao seu termo", lembrando que, nas origens, "houve uma fase de pura responsabilidade objetiva" (Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, v. I, Tomo 2º. p. 23/24). Não é por outra razão que Nilo Batista indica que o “princípio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas, deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada casualmente a um resultado, lhe seja reprovável". Para esse jurista, escapar da responsabilidade objetiva impõe que, para "além de simples laços subjetivos entre o autor e o resultado objetivo de sua conduta, assinala-se a reprovabilidade da conduta como núcleo da idéia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena". De fato, diz Nilo Batista, "o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse aspecto conduz ao aforisma ‘a culpabilidade não se presume', que, no terreno dos crimes culposos (negligentes), nos quais os riscos de uma consideração puramente causal entre a conduta e o resultado são maiores, figura como constante estribilho em decisões judiciais: a culpa não se presume'. A responsabilidade penal é sempre subjetiva" (Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4. ed. REVAN. p. 103/104). De igual modo, Rogério Greco assinala, invocando a lição de Nilo Batista, "que para que determinado resultado possa ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta; se não houve conduta, não se pode falar em fato típico; e não existindo o fato típico, como conseqüência lógica, não haverá crime. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a ele atribuídos, pois que a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva" (Curso de Direito Penal: parte geral. 4. ed. Impetus, 2004. p. 100). AP 481 A hipótese revela claramente o elemento integrante do tipo em questão, qual seja, “obter ou dar voto ou prometer abstenção”, realizado de maneira precisa e em relação a pessoas determinadas, visando a voto em favor de determinado candidato. Quanto à alegação do réu de que as acusações que lhe são dirigidas “não passam de meras alegações, conjecturas e contradições, produzidas em depoimentos direcionados, desprovidos, por si só, de qualquer suporte probatório”, sendo fruto de perseguição perpetrada por seus adversários políticos e por Delegado de Polícia pessoalmente interessado em prejudicá-lo, as provas produzidas nos autos não favorecem essa interpretação. Com efeito, ainda que não haja comprovação de que houvesse o réu feito pessoalmente qualquer oferta às eleitoras, assim como, sob o crivo do contraditório, nenhuma das testemunhas tenha afirmado haver sido pessoalmente abordada pelo denunciado na oferta para a realização de cirurgias de esterilização, formo minha convicção de que o conjunto dos depoimentos coligidos aponta nesse sentido, indicando que o réu foi o principal articulador desse estratagema, visando à captação ilegal de votos em seu favor no pleito que se avizinhava, no qual pretendia, como de fato se verificou, concorrer ao cargo de prefeito municipal. Como já destacado, o acusado admitiu expressamente o encaminhamento de mulheres ao Hospital “Santa Terezinha” para a realização de consultas e exames, encaminhamento esse feito precisamente pela agremiação política por ele instituída e mantida, evidenciando-se, assim, a finalidade do ato - a captação ilícita de votos -, restando isolado nos autos e soando totalmente inverossímil que “se procedimentos de 'laqueadura tubária' foram realizados, isso ocorreu por responsabilidade exclusiva do médico”, que era, precisamente, seu amigo Roberto, proprietário do hospital, o qual era auxiliado pelo anestesiologista Ademir, marido de sua enteada. Ressalte-se, nesse sentido, que: a) diversas eleitoras foram abordadas pela enteada do réu, em “comitê” por ele instituído e mantido financeiramente, sob o rótulo “PMDB-Mulher”, coincidentemente AP 481 administrado por sua companheira e por sua enteada, revelando-se totalmente improvável que o denunciado ignorasse esses fatos e não tivesse participação efetiva naquele expediente ilícito; b) outras eleitoras foram cooptadas precisamente por correligionários e igualmente candidatos a Vereador, em chapa da Coligação pela qual, precisamente, veio o réu a ser o candidato ao cargo majoritário, sendo igualmente pouco crível que se dispusessem essas pessoas a, voluntariamente, ofertar benesses em nome do réu - em favor de quem, igualmente, postulavam o voto - sem qualquer respaldo ou orientação do acusado e de seu círculo familiar íntimo; e c) as cirurgias ofertadas foram efetivamente realizadas em nosocômio pertencente ao cirurgião amigo do réu (Antonio Roberto Ataíde Cavalcanti), que, em conjunto com o companheiro da enteada do denunciado (Ademir Soares Viana), realizou, irregularmente, as citadas intervenções cirúrgicas. Nessas condições, como bem sustentou o D. Procurador-Geral da República, não se pode admitir que o denunciado desconhecesse tal realidade, até porque, se efetiva concorrência não houvesse, certamente, logo que viesse a tomar conhecimento desses fatos, teria condições de determinar a imediata cessação dessas condutas, as quais, pelo que se verifica da documentação médica acostada aos autos, protraíram-se no tempo, entre janeiro e março do ano de 2004. A respeito das circunstâncias em que a citada fraude eleitoral tem sido comumente praticada em nosso País, vale transcrever a decisão do Juiz Souza José (TRE/SP – RC nº 118.785): “De qualquer forma, como o tipo penal não impõe o requisito de que o agente exija o voto em troca de dinheiro, da dádiva ou da oferta, bastando que os dê, prometa ou ofereça para obter aquele resultado, os depoimentos dessas testemunhas bastam para trazer ao Juízo a certeza da caracterização do crime. Mais não fora, o só depoimento de N., como visto acima, já era suficiente a configurá-lo. Porque cometido quase sempre de forma engenhosa, sub-reptícia, sutil, veladamente, com um quase nada de risco, o delito de AP 481 corrupção via de regra permite que seus autores, mercê da falta de suficiente lastro probatório, escapem pelos desvãos, em manifesta apologia do fantasma da impunidade, e com sério e grave comprometimento do processo eleitoral. Bem por isso, vem se entendendo que indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contra-indícios ou por prova direita, possam autorizar o juízo de culpa do agente.” Impõe-se, dessa forma, sua condenação por essas infrações. CRIME DE PRÁTICA DE ESTERILIZAÇÃO CIRÚRGICA IRREGULAR (Artigo 15 da Lei nº 9.263/96) A esterilização pode ser entendida como o ato ou efeito de esterilizar, ou seja, de tornar infértil, infecundo, improdutivo (o animal, a planta, a terra). Nos seres humanos, a esterilização consiste no ato de empregar técnicas especiais, cirúrgicas ou não, no homem ou na mulher, para impedir a fecundação. Antônio Chaves classifica a esterilização em eugênica, cosmetológica, terapêutica ou de limitação de natalidade (Direito à vida e ao próprio corpo. 2. ed. revista e ampliada. São Paulo: RT, 1994). No Brasil, somente as esterilizações terapêutica e de limitação da natalidade (ou voluntária) são aceitas, mas devem ser precedidas dos requisitos estabelecidos no art. 10 da Lei nº 9.263/96 e na Portaria nº 144/97 da Secretaria de Assistência à Saúde. No presente caso, as testemunhas Josiane (fl. 484), Erlane (fl. 485), Vanuza (fl.486), Benedita (fl. 487), Jacicléia (fl. 489) e Kathia (fl. 491) confirmaram haver-se submetido, sem a observância dos requisitos previstos no inciso I do já mencionado dispositivo legal e sem que se verificasse a hipótese de risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto (ibidem, inciso II), a procedimento cirúrgico visando à ‘laqueadura tubária’. Confirmaram, ainda, que aqueles procedimentos foram realizados mediante encaminhamento feito no comitê denominado AP 481 “PMDB-Mulher”, ou por interferência da enteada do denunciado (também conhecida como Kelly) ou de seus correligionários Edson, Ronaldo e Ademar, tendo sempre havido menção à condição do denunciado de candidato ao cargo de prefeito, ou sido solicitado, especificamente, o voto nele e em seus correligionários (nesse caso, para o cargo de vereador). Todos os procedimentos foram executados, no Hospital “Santa Terezinha” - o qual não possuía credenciamento do SUS para realizar a esterilização -, pelos médicos Antonio Roberto (proprietário daquele hospital e amigo do réu) e pelo anestesiologista Ademir (‘genro’ do denunciado). A materialidade do delito (por cinco vezes) restou devidamente comprovada nos autos, por meio dos documentos anexados ao Processo Administrativo 001/2004 SMS (em apenso), corroborada pelos depoimentos das testemunhas Josiane (fl. 484), Erlane (fl. 485), Vanuza (fl.486), Benedita (fl. 487) e Jacicléia (fl. 489), de molde a não haver dúvida quanto à efetiva realização das ‘laqueaduras tubárias’, de forma irregular, nessas pessoas. A respeito da ausência dos requisitos do art. 10 da Lei nº 9.263/96 para efeito da tipificação do crime previsto no art. 15 do mesmo diploma, como bem salientado pelo D. Procurador-Geral da República, em princípio, faltaram ao menos os requisitos pertinentes ao “prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce”. As laqueaduras eram arranjadas por pessoas estranhas ao corpo de servidores do hospital e realizadas logo em seguida, sem a formalização, por escrito, de termo de “manifestação de vontade firmado pelas interessadas, com as necessárias informações a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades para sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes” (§ 1º) e, nos casos em que isso se fazia imprescindível, “o consentimento expresso do cônjuge” (§ 5º). Não há, todavia, comprovação de materialidade em relação às AP 481 demais oito cirurgias ilícitas que se alega terem sido realizadas nas demais pacientes, uma vez que a simples existência de prontuário médico impugnado pelo SUS, sem a efetiva realização de prova pericial que constatasse esses fatos e sem o necessário subsídio fundado, sob o devido contraditório, nas declarações dessas pacientes, não é suficiente para que se reconheça a efetiva ocorrência dos crimes em apreço em relação às demais pessoas mencionadas na denúncia. Observe-se que os arremedos de laudo juntados às fls. 190/191 não fazem referência a quais pacientes efetivamente foram examinadas, e, tampouco, são conclusivos sobre as causas da obstrução tubária por eles pretensamente atestada. O próprio médico-auditor do SUS, Anderson Huhn Bastos, esclareceu em Juízo que “a incisão abdominal é compatível com qualquer tipo de procedimento via abdominal, inclusive a laqueadura” (fl. 490), enquanto Júlio Manuel Santis Garcia afirmou “que o depoente não concluiu se realmente foram realizadas as laqueaduras porque havia necessidade da realização de especifico exame (histerosalpingografia), o qual o depoente não sabe se foi feito; (...)” (fl. 488). Portanto, não se pode deduzir da mera existência de cicatrizes abdominais que aqueles procedimentos ilegais foram realizados nas demais pacientes. Como lembra Guilherme de Souza Nucci (Provas no Processo Penal. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 44), “a prova indiciária é indireta e autoriza um raciocínio indutivo. Presta-se, sem dúvida, a vários objetivos, inclusive à demonstração da autoria, porém deve ser evitada, a todo custo, no cenário da materialidade, em particular, quando a infração penal deixa vestígios materiais. Note-se o cuidado da lei ao fixar como parâmetro para esses delitos a realização da perícia, um dos mais seguros meios de prova. Não sendo possível, substitui-se o exame de corpo de delito pela prova testemunhal, querendo, com isso, apontar para a narrativa das pessoas que tenham visto a ocorrência do crime, embora sejam leigas e não possam atestar, cientificamente, a sua prática”. Assim, tendo-se descurado a acusação, na hipótese, da demonstração pericial da realização das laqueaduras, ou da colheita dos depoimentos testemunhais que pudessem suprir aquela prova técnica (CPP, art. 158), não há como reconhecer-se a ocorrência das demais AP 481 infrações imputadas ao réu. Os médicos Antonio Roberto e Ademir, por sua vez, embora não tenham negado a realização das “laqueaduras” nas pacientes que lhes foram encaminhadas pela enteada e pelos correligionários do réu, limitaram-se a sustentar, sem mínima comprovação documental, e em descompasso com as palavras das pacientes, que a esterilização teria ocorrido concomitantemente à realização de outras intervenções cirúrgicas, e em conformidade com as exigências legais. Pelos mesmos motivos que ensejaram o reconhecimento da participação do denunciado no crime de corrupção eleitoral, chega-se à conclusão de que, em relação ao presente delito, igualmente concorreu o réu para a prática irregular dessas cirurgias. Não é crível que pudesse ele desconhecer o tipo de procedimento que ofereceu e propiciou às eleitoras já referidas, porquanto essa era exatamente a dádiva ofertada às mulheres abordadas em seu reduto eleitoral com o fito de cooptar-lhes o voto em seu favor. Tampouco pode-se cogitar de eventual desconhecimento das irregularidades em que incidiram os médicos ao realizar as “laqueaduras”, não só em razão das restrições que a própria lei impõe àqueles que pretendem submeter-se a procedimento de esterilização, mas também, especialmente, em razão de, exatamente por isso, a oferta eleitoreira tornar-se mais atrativa (tal como seria o caso de oferecer medicamentos controlados ou a expedição de documentos que exijam dos interessados submeterem-se a exames e outros trâmites burocráticos sem a devida observância das normas próprias); ademais, não é escusável que um advogado e deputado federal pudesse desconhecer a exigência daqueles requisitos específicos para esse procedimento. E foi exatamente em razão dessas restrições para a realização das “laqueaduras” que se valeu o acusado do concurso de médicos de sua confiança e de seu relacionamento pessoal e familiar, os quais realizaram as cirurgias de forma clandestina em hospital não autorizado. O caput do art. 29 do Código Penal determina que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de AP 481 sua culpabilidade”, estabelecendo que não é necessário que o delinquente pratique o ato descrito no tipo penal para que possa sobrevir a condenação por aquele crime. Nesse sentido, o HC nº 31.832-9/RS, da relatoria do Ministro Maurício Corrêa, in verbis: “HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO: ASSALTO A BANCO. NULIDADES: DENÚNCIA, PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE (CO-AUTOR E PARTÍCIPE) E PROVAS. (...) 3. O paciente não é ‘co-autor’ porque não praticou o núcleo do tipo do art. 157 do C.P.; mas tendo de qualquer ‘outro’ modo participado para a consumação do crime, é ‘partícipe’ e está sujeito às penas a ele cominadas e às qualificadoras, na medida de sua culpabilidade (C.P., art. 29).” Como anotado pelo Ministro Francisco Rezek, Relator do RE nº 107.862, em lição ainda atual, “prevalece hoje a teoria da acessoriedade limitada, onde se prescinde da culpabilidade do agente principal. Segundo Wessels, ‘a instigação e a cumplicidade não pressupõem [mais] que o autor principal tenha atuado ‘culpavelmente’. Explica o autor: ‘o partícipe será punido, não porque envolva o autor principal ‘em culpa e pena’ (...) mas sim porque promove, através da produção do dolo para o fato ou através de outras ações de auxílio, um fato principal antijurídico' ” (Direito Penal – parte geral. Porto Alegre: S.A. Fabris Editor, 1976. p. 125). Esse entendimento é compartilhado por Welzel, que adverte: “La razón de la pena de la parcicipación no consiste em hacer recaer sobre el autor culpabilidad y pena, pues la punibilidad del partícipe no depende de que el autor actúe culpablemente. Cada cooperador es ‘punible según su culpabilidad, sin consideración a la culpabilidad de otros”. (Derecho Penal Alemán – parte general. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976. p. 161). Essas convicções, que encontram suas raízes na lei germânica, são acolhidas pela melhor doutrina pátria. Assevera Damásio de Jesus que, para a participação, “basta que a conduta secundária aceda a uma conduta principal que constitua fato típico e antijurídico. Não precisa ser culpável’ AP 481 (Direito Penal; São Paulo: Saraiva, 1985, vol. 1, p. 359). O autor apoia-se, neste tópico, em magistério de José Frederico Marques. Antes, também o sustentava Aníbal Bruno, assegurando fundar-se a acessoriedade na própria natureza das coisas (Direito Penal – parte geral. Rio: Forense, 1967, t. 2. p. 271).” Participação, em sentido estrito, como ‘espécie’ do gênero concurso de pessoas, é a intervenção em fato alheio. O ‘partícipe’ não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida. Como sustenta Guilherme de Souza Nucci, o mentor intelectual de um crime, que não realize quaisquer dos atos típicos, é partícipe, sendo igualmente passível de pena, por força do que dispõe o art. 29 do Código Penal, podendo, inclusive, dependendo do grau de reprovabilidade de suas ações, ser inclusive sancionado de forma mais severa que os autores: “o autor intelectual do delito (ou mandante) é partícipe, pois não praticou nenhum elemento do tipo penal (quem tenta matar, efetivamente não ‘executa’ o homicídio, por exemplo). Isso não significa que deva ter punição menor. Ao contrário, preceitua o art. 29 do Código Penal que qualquer concorrente do crime (co-autor ou partícipe) responde de acordo com sua culpabilidade (grau de reprovação merecido). O mandante, em muitos casos, merece pena mais severa que a aplicada ao executor. Aliás, esse o motivo de existir a agravante do art. 62, I, do Código Penal” (Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 414, nota 57-A). Inegável, na hipótese em exame, que o réu, ainda que não praticando nenhum elemento do tipo penal (quem esterilizou irregularmente as eleitoras foram os médicos por ele indicados), teve efetiva participação no cometimento dessas infrações, cujo mote principal era a captação ilícita de votos em seu favor, de sorte que responderá igualmente (CP, art. 29, caput) pela prática desses delitos. AP 481 CRIME DE ESTELIONATO (ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL) Atribui o Parquet ao denunciado igual prática de crime de estelionato. Afirma que, não sendo o Hospital “Santa Terezinha” indicado às eleitoras interessadas na realização da “laqueadura tubária” credenciado pelo Sistema Único de Saúde para a realização desses procedimentos, visando-se obter, para aquele nosocômio, algum ressarcimento pelas intervenções que irregularmente se empreenderam em favor das pessoas indicadas pelo réu e por seus correligionários, engendrou-se um plano para atingir essa finalidade. Para tanto, inseriu-se nas autorizações para internação hospitalar (A.I.H.) daquelas pacientes a anotação de procedimentos médicos distintos da laqueadura, a fim de ensejar o posterior pagamento, pelo SUS, das despesas suportadas pelo hospital, assim como dos honorários médicos dos responsáveis pela realização das esterilizações. Embora sustente o réu que não tinha conhecimento desses fatos, de modo a não lhe poder ser atribuída a responsabilidade pelos desembolsos indevidos feitos pelos cofres públicos em favor do Hospital “Santa Terezinha’”e dos médicos, é certo que é perfeitamente possível abstrair-se dos elementos probatórios constantes dos autos exatamente o oposto. Está claro que, visando cooptar eleitores, o réu e seus familiares, amigos e correligionários, idealizaram meios de repassar ao erário o custeio por aqueles procedimentos médicos clandestinos com os quais objetivavam captar, ilicitamente, os votos das beneficiadas e de seus familiares. Estabelece o art. 171, § 3º, do Código Penal: “Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Pena: reclusão, de (1) um a (5) cinco anos, e multa. § 3º - A pena aumentar-se-á de um terço (1/3), se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de AP 481 instituto de economia beneficência.” popular, assistência social ou O crime em apreço caracteriza-se como fato típico, ilícito e culpável, exigindo-se, para tanto, que a conduta do agente perfaça o tipo descrito na norma incriminadora e que inexista uma justificativa ou causa de exclusão da ilicitude, requerendo-se, ainda, a presença dos elementos integrantes da culpabilidade. Para a tipicidade, exige-se a concorrência dos elementos objetivos e subjetivos do tipo, ou seja, que à ação material praticada pelo agente se agregue o elemento psíquico, representado pelo dolo ou pela culpa. O dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar a conduta tipificada como criminosa, evidencia-se, claramente, no expediente adotado pelos médicos para lograr obter do Sistema Único de Saúde (SUS) a remuneração dos procedimentos irregulares que executaram. O preenchimento das AIH com a descrição de outros procedimentos médicos, que não foram efetivamente realizados, consistiu, indubitavelmente, em meio fraudulento de induzir o órgão público pagador ao erro, causando inegável prejuízo aos cofres públicos, os quais acabaram por custear os procedimentos médicos irregulares que beneficiaram a candidatura do denunciado e de seus correligionários. Por outro lado, a tipicidade material está devidamente caracterizada pela efetiva lesão ao erário, decorrente do pagamento feito pelo SUS por aqueles procedimentos médicos em favor do hospital e dos médicos responsáveis pela execução daqueles atos, com um importe de R$ 200,36 a R$ 369,89 para cada uma das cirurgias (cf. fls. 81/83). Assim, comprovada a efetiva obtenção pelo nosocômio e pelos médicos das vantagens indevidas, estão regularmente consumadas as infrações, que, em conformidade com o que já esclarecido ficou, devem-se limitar aos casos em que comprovadamente foram realizadas as esterilizações ilícitas imputadas na denúncia (ou seja, por cinco vezes). Anote-se, ainda, que, em conformidade com a Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça, “quando o falso se exaure no estelionato, sem AP 481 mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”, com a absorção do crimemeio pelo crime-fim, exatamente como se verifica no caso em exame. Os crimes cometidos, por sua vez, comportam o agravamento previsto no § 3º da norma incriminadora, visto que praticados em detrimento de entidade de direito público, justificando-se a exasperação da reprimenda penal cominada para o tipo básico. Como lembra Cláudio Heleno Fragoso (Lições de Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: José Bushatsky, 1962. v. 2, p. 475), “fundamenta a agravação da pena, em tais casos, o fato de ser o dano sofrido por entidade de serviço público, em torno da qual gravita o interesse da coletividade”. Nesse sentido, a Súmula 24 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal”. Deve-se, contudo, reconhecer, na espécie, que as perdas sofridas pelo erário com cada um dos delitos cometidos podem ser taxadas como ‘de pequeno valor’ (considerando que, à época, o valor do salário-mínimo nacional era da ordem de R$ 240,00, limite esse não intransponível para o reconhecimento da benesse legal, podendo, como no caso presente, albergar todos os crimes puníveis reconhecidos), aplicando-se, ao caso em exame, o privilégio previsto no § 1º do art. 171 do Código Penal. Embora a esse respeito o Colendo Superior Tribunal de Justiça já tenha decidido, ao apreciar a possibilidade de aplicação da figura privilegiada ao crime qualificado, que "para a incidência do privilégio inscrito no § 2º do art. 155 do Código Penal, é imperativo não incidir, na espécie, qualquer das hipóteses qualificadoras do crime de furto, em que prevalece o desvalor da ação" (Quinta Turma, REsp nº 632.947/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 14/11/05, p. 378), esta Suprema Corte, por ambas as Turmas, já firmou entendimento diverso a respeito do tema: “HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A AP 481 jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). 2. A mesma regra de interpretação é de ser aplicada no caso concreto, dado que as qualificadoras do concurso de pessoas e da destreza em nada se mostram incompatíveis com: a) o fato de ser a acusada penalmente primária; b) inexpressividade financeira da coisa subtraída. Precedentes de ambas as Turmas do STF: HCs 94.765 e 96.843, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Segunda Turma); HC 97.051, da relatoria da ministra Cármen Lúcia (Primeira Turma); e HC 98.265, da minha relatoria (Primeira Turma). 3. Ordem concedida para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP” (HC nº 97.034/MG – Rel. Min. Ayres Britto – DJe de 6/4/10). “AÇÃO PENAL. Furto qualificado e privilegiado. Compatibilidade. Precedentes. Ordem concedida. Não há vedação legal ao reconhecimento concomitante do furto qualificado (art. 155, § 4º) e privilegiado (art. 155, § 2º)” (HC nº 99.581/RS – Rel. Min. Cezar Peluso – DJe de 2/2/10). A respeito da possibilidade da aplicação do privilégio à figura qualificada, ressalte-se também a posição de Guilherme de Souza Nucci em seus comentários ao § 2º do art. 155 do CP, “[há] polêmica quanto à possibilidade de aplicação do privilégio às figuras qualificadas previstas no § 4º, prevalecendo o entendimento da impossibilidade. (...) Discordamos desse posicionamento. No caso do homicídio, o § 1º do art. 121, que é considerado ‘homicídio privilegiado’, aplica-se, conforme doutrina e jurisprudência majoritárias, não somente ao ‘caput’, mas também ao § 2º, que cuida das qualificadoras. Por que não fazer o mesmo com o furto? Inexistindo razão para dar tratamento desigual a situações semelhantes, cremos ser possível a aplicação da causa de diminuição da pena às hipóteses qualificadas do § 4º. Havíamos AP 481 sustentado que o § 1º só se aplica à figura simples do ‘caput’ não somente por sua posição sistemática no tipo penal, mas sobretudo porque as qualificadoras já punem suficientemente o réu, quando uma das hipóteses emerge. Não há razão plausível para aplicar uma pena bem maior (reclusão de 2 a 8 anos) acrescida em mais um terço, quando se sabe que, na maioria dos casos, o furto qualificado é praticado durante a noite. Entretanto, ao se cuidar do privilégio não se está tratando de duas causas de aumento, mas de uma diminuição incidindo sobre um tipo qualificado (que já configura, por si só, um aumento). Assim, não vemos razão para punir o réu primário, que subtraiu coisa de pequeno valor, valendo-se da escalada, com a mesma pena daquele que subtraiu coisas de elevado valor, utilizando-se do mesmo expediente. São situações diferentes, que merecem o cuidado de aplicações diferenciadas quanto à reprimenda (...)” (Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 714). Mutatis mutandis, o mesmo se dá em relação ao estelionato qualificado (CP, art. 171, § 3º) quando se verifica que o prejuízo é de valor diminuto (CP, art. 171, § 1º), não se afigurando justo, nem razoável, que seja o réu apenado, em casos como esse, de forma idêntica àquele que, em outras situações, venha a lesar os cofres públicos em cifras milionárias. Reconhece-se, dessa forma, também, a figura privilegiada ao delito em apreço. CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO (ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL) Por último, quanto ao crime de formação de quadrilha ou bando, o Ministério Público Federal afirmou categoricamente que “o concerto delituoso para a prática de crimes ora relatados, projetado e executado em benefício do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, nas eleições de 2004, organizou-se de maneira sólida e estável, onde se verificou divisão específica de tarefas e a comunhão de vontades para a consecução de delitos determinados, para os quais colaboraram pessoas pertencentes ao círculo de convivência íntima e familiar do denunciado” (fls. 252/253). A prova produzida no curso da instrução processual, como já AP 481 salientado, é firme e segura em demonstrar a efetiva associação estável e permanente entre o réu Asdrúbal, sua companheira Sandra, sua enteada Kelen, seu “genro” Ademir, o médico Antonio Roberto e os correligionários Edson, Ronaldo e Ademar, para o fim de cometimento dos crimes de corrupção eleitoral, esterilização irregular de mulheres e estelionatos qualificados contra ente público. De se notar, como afirma Figueiredo Dias (Comentário conimbricense do Código Penal. Coimbra: Coimbra, 1999. t. II, p. 1157), “que se trata de verdadeira antecipação de proteção aos bens jurídicos: ’Bem jurídico protegido pelo tipo do crime de associação criminosa é a 'paz pública’ no preciso sentido das expectativas sociais de uma vida comunitária livre da ‘especial periculosidade’ de organizações que tenham por escopo o cometimento de crime. Não se trata pois da intervenção da tutela penal apenas quando foi posta em causa a ‘segurança’ ou a ‘tranqüilidade’ públicas pela ocorrência efectiva de crimes ou de violências. (...) Trata-se de intervir num ‘estado prévio’, através da dispensa ‘antecipada’ de tutela quando a segurança e a tranqüilidade públicas não foram ainda necessariamente perturbadas, mas se criou já um ‘especial perigo de perturbação’ que só por si viola a paz pública; conformando assim a ‘paz’ um conceito mais amplo que os de segurança e tranqüilidade e podendo ser posta em causa quando estas ainda não o foram’”. Cuida-se, na lição de Nelson Hungria, da “reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes” (Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9, p. 178), punível independentemente dos crimes ou malefícios que venham a ser praticados. Irrelevante, ainda, para o reconhecimento do crime em apreço, que não haja o concurso direto de todos os integrantes do bando na prática de todas as infrações, bastando que o fim almejado seja o cometimento de crimes pelo grupo. Nesse sentido: “No crime de quadrilha ou bando pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa ou que cada um desempenhe uma tarefa específica” (MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. AP 481 Manual de Direito Penal – parte especial. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 170). Perfeitamente amoldado ao tipo a conduta do réu e de seus comparsas. Aquele, como líder oculto do grupo, juntamente com sua companheira, valendo-se da ação de sua enteada e de correligionários, corrompeu diversas eleitoras durante o período que antecedeu o pleito eleitoral de 2004, ofertando e promovendo a realização de cirurgias ilícitas para a esterilização de mulheres, as quais eram realizadas por seu amigo e por seu “genro” em nosocômio não credenciado, cirurgias essas que eram pagas com recursos públicos, mediante anotações fraudulentas nas guias de internação, tudo para, ao fim e ao cabo, obter das eleitoras o voto em troca de cirurgia. É o que basta para o reconhecimento do crime tipificado no art. 288 do Código Penal, pelo qual deve o réu ser igualmente condenado. Ante o exposto, com fundamento no art. 299 do Código Eleitoral, no art. 15 da Lei 9.263/96 e nos arts. 171, §§ 1º e 3º, e 288, c/c 29, 69 (por cinco vezes) e 71, todos do Código Penal, julgo procedente os pedidos para o fim de condenar o réu pela prática dos delitos que lhe são imputados na denúncia. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSAGEM DAS PENAS (ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL) a. – Corrupção eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral – Lei 4.737/65): “Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.” Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo às devidas considerações para a fixação da pena-base para esse AP 481 delito. Inicialmente, quanto à culpabilidade, não mais considerada como elemento integrante da estrutura analítica do delito – fato típico, ilícito e culpável – mas como necessário ponto de partida para a fixação da penabase adequada ao caso concreto, são necessárias algumas considerações: (i) – As provas que instruem esse processo revelam a extrema censurabilidade do comportamento do agente, bem como igual, em medida, a reprovabilidade da conduta por ele protagonizada. Pessoa que, valendo-se de “comitê político” sugestivamente denominado “PMDBMulher”, e por intermédio de sua enteada e de correligionários políticos, engendrou verdadeiro estratagema de engodo eleitoral, pondo-se a angariar votos em seu favor para cargo majoritário em eleição municipal que se avizinhava, mediante a oferta da realização de cirurgias de “laqueadura tubária”, sem a observância das formalidades legais; (ii) – Agiu como se seus interesses pessoais estivessem acima de todas as diretrizes e regras traçadas pela lei e pelo Ministério da Saúde para a realização de cirurgias de esterilização, normas essas que, na condição de advogado e de deputado federal, não poderia ignorar; tudo a evidenciar a alta censurabilidade da conduta protagonizada pelo réu. Antecedentes: Nesse ponto específico, não consta dos autos a folha estadual de antecedentes do sentenciado. A certidão de antecedentes expedida pela Polícia Federal, por sua vez, limita-se a indicar a existência da presente ação penal instaurada contra o réu (fls. 241/243). Favoráveis, portanto. Conduta social e personalidade do agente: elementos neutros na espécie. Isso porque as peças contidas nos autos não permitem avaliar, com segurança, nem o comportamento do agente perante a sociedade, nem a respectiva personalidade – entendida essa como o conjunto de características pessoais do acusado, elementos de difícil e delicada conceituação jurídica que não se revelam no exame deste processo. Motivos do crime: o detido exame das peças dos autos revela que os motivos do crime desfavorecem o acusado. Para tentar eleger-se prefeito do Município de Marabá (o que, mesmo com a distribuição daquelas AP 481 benesses, não logrou alcançar), não se pejou de oferecer a realização irregular de cirurgias de esterilização em favor de mulheres carentes daquela comunidade, a justificar maior rigor na fixação da reprimenda. Circunstâncias: para Cezar Roberto Bitencourt, as circunstâncias defluem do próprio ato delituoso, tais como natureza e forma da ação delituosa, tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes. São elementos acidentais, que não participam da estrutura própria de cada delito. No caso, chama a atenção o particularizado modo como o acusado dirigiu a prática delitiva, fazendo-o por interpostas pessoas, em período de pré-candidatura, mediante oferta de procedimento médico restrito, sem a observância das devidas formalidades e com custeio das benesses pelo erário público, motivo pelo qual não posso deixar de considerar, também, como desfavoráveis as circunstâncias da prática delitiva. Consequências: não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado, dizendo respeito aos efeitos produzidos pela ação criminosa. Em outras palavras, cumpre aqui analisar a maior ou a menor potencialidade danosa decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou o menor alarma social provocado; isto é, a maior ou a menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime. Nesse contexto, verifica-se que a oferta de cirurgias de esterilização naquela comunidade carente provocou considerável abalo no seio da sociedade local, tendo por resultado efetivo descrédito na classe política e perigo de dano à saúde pública e às políticas de planejamento familiar, bens que a lei, afinal, visa proteger. Tal fato também repercute negativamente na aferição da pena. Comportamento da vítima: inexistente no caso específico – daí porque deixo de considerar esse dado na fixação da pena-base. Presente esse quadro, tenho para mim que a culpabilidade, as circunstâncias, os motivos e as consequências do delito foram desfavoráveis ao sentenciado, motivo pelo qual, observado o balizamento mínimo fixado pelo art. 284 do Código Eleitoral, fixo a pena-base em um (1) ano e dois (2) meses de reclusão e seis (6) dias-multa, com valor AP 481 unitário equivalente a um (1) salário-mínimo (fixado o valor unitário em atenção às condições pessoais e econômicas do sentenciado, que justificam a exasperação desse valor no caso concreto – CE, art. 286, § 1º). Observo, in casu, a existência de circunstâncias atenuantes (CP, art. 65, I (maior de 70 anos, na presente data – cf. fls. 159 e 499)) e agravantes (CP, art. 61, inciso I (torpeza) e 62, inciso I (promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes)), a se compensarem. Ante a inexistência de causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitiva. Nos termos do preceituado no art. 71 do Código Penal, dado que o sentenciado, mediante mais de uma ação, praticou cinco crimes da mesma espécie e que as condições de tempo, lugar, maneira de execução, entre outras, permitem o reconhecimento da continuidade delitiva, é o caso de aplicação da pena imposta a somente uma das infrações, acrescida, no caso, considerado o número de infrações comprovadas, de um terço (1/3), perfazendo o total de um (1) ano, seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão e oito (8) dias-multa, com valor unitário equivalente a um (1) salário-mínimo. Tendo em vista que, na presente data, o sentenciado conta com mais de 70 anos de idade, em conformidade com a regra do art. 115 do Código Penal, declaro extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, na forma dos arts. 107, inciso IV c/c o 109, inciso V e parágrafo único, e 111, inciso I, do Código Penal, considerando o prazo - superior a dois (2) anos - transcorrido entre os fatos - janeiro a março de 2004 (fl. 250) - e o recebimento da denúncia por esta Suprema Corte - em 13 de dezembro de 2007 -, bem assim entre esse termo e a presente data (fls. 315 a 348). b. – Crime de prática de esterilização cirúrgica irregular (art. 15 da Lei 9.263/96): “Art. 15. Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei. Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, se a prática AP 481 não constitui crime mais grave. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço se a esterilização for praticada: I – durante os períodos de parto ou aborto, salvo o disposto no inciso II do art. 10 desta Lei. II – com manifestação da vontade do esterilizado expressa durante a ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente; III – através de histerectomia e ooforectomia; IV – em pessoa absolutamente incapaz, sem autorização judicial; V – através de cesária indicada para fim exclusivo de esterilização.” Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo às devidas considerações para a fixação da pena-base para essa infração. Inicialmente, quanto à culpabilidade, valem as mesmas considerações acima realizadas: (i) – As provas que instruem esse processo revelam a extrema censurabilidade do comportamento do agente, bem como, em igual medida, a reprovabilidade da conduta por ele protagonizada. Pessoa que, valendo-se de “comitê político” sugestivamente denominado “PMDBMulher”, e por intermédio de sua enteada e de correligionários políticos, engendrou verdadeiro estratagema de engodo eleitoral, pondo-se a angariar votos em seu favor para cargo majoritário em eleição municipal que se avizinhava, mediante oferta da realização de cirurgias de ‘laqueadura tubária’, sem a observância das formalidades legais. (ii) – Agiu como se seus interesses pessoais estivessem acima de todas as diretrizes e regras traçadas pela lei e pelo Ministério da Saúde para realização de cirurgias de esterilização, normas essas que, na condição de advogado e deputado federal, não poderia ignorar; tudo a evidenciar a alta censurabilidade da conduta protagonizada pelo réu. AP 481 Antecedentes: nesse ponto específico, igualmente, por não constar dos autos elementos que permitam a exasperação da pena-base, devem ser tidos como favoráveis ao sentenciado. Conduta social e personalidade do agente: como já dito, elementos neutros na espécie. Motivos do crime: idem ao considerado na fixação da pena-base anterior. Circunstâncias: no caso, chama o atenção o particularizado modo como o acusado dirigiu a prática delitiva, fazendo-o por interpostas pessoas, em período de pré-candidatura, mediante oferta de procedimento médico restrito, sem a observância das devidas formalidades e com custeio das benesses pelo erário público, motivo pelo qual não posso deixar de considerar, também, como desfavoráveis as circunstâncias da prática delitiva. Consequências: nesse contexto, verifica-se que a oferta de cirurgias de esterilização naquela comunidade carente provocou considerável abalo no seio da sociedade local, tendo por resultado efetivo descrédito na classe política e perigo de dano à saúde pública e às políticas de planejamento familiar, bens que a lei, afinal, visa proteger. Tal fato também repercute negativamente na aferição da pena. Comportamento das vítimas: no caso em análise, há de se considerar que as mulheres submetidas às esterilizações disponibilizadas pelo réu eram todas imputáveis e estavam cientes do tipo de procedimento a que foram submetidas. Não foram, todavia, devidamente informadas a respeito dos riscos da cirurgia, de possíveis efeitos colaterais, de dificuldades de sua reversão e de opções de contracepção reversíveis existentes, sendo certo que algumas, inclusive, manifestaram arrependimento quanto à realização da “laqueadura”. No caso, portanto, considerada essa dualidade, o comportamento das vítimas será considerado neutro para fins de dosimetria da pena. Presente esse quadro, tenho para mim que a culpabilidade, as circunstâncias, os motivos e as consequências do delito foram desfavoráveis ao sentenciado, motivo pelo qual fixo a pena-base em dois AP 481 (2) anos e quatro (4) meses de reclusão e onze (11) dias-multa, com valor unitário equivalente a um (1) salário-mínimo (fixado o valor unitário em atenção às condições pessoais e econômicas do sentenciado, que justificam a exasperação desse valor no caso concreto – CP, art. 49 e § 1º). Observo, in casu, a existência de circunstâncias atenuantes (CP, art. 65, I (maior de 70 anos, na presente data – cf. fls. 159 e 499)) e agravantes (CP, art. 61, inciso I (torpeza) e 62, inciso I (promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes)), a se compensarem. Ante a inexistência de causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitiva. Nos termos do preceituado no art. 71 do Código Penal, dado que o sentenciado, mediante mais de uma ação, praticou cinco crimes da mesma espécie e que as condições de tempo, lugar, maneira de execução, entre outras, permitem o reconhecimento da continuidade delitiva, é o caso de aplicação da pena imposta a somente uma das infrações, acrescida, no caso, considerado o número de infrações comprovadas, de um terço (1/3), perfazendo o total de três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e quatorze (14) dias-multa, com valor unitário equivalente a um (1) salário-mínimo. c. – Crime de estelionato (art. 171, §§ 1º e 3º, do Código Penal): “Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.” AP 481 Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo às devidas considerações para a fixação da pena-base para esse delito. Inicialmente, quanto à culpabilidade, valem as mesmas considerações acima realizadas: (i) – As provas que instruem esse processo revelam a extrema censurabilidade do comportamento do agente, bem como, em igual medida, a reprovabilidade da conduta por ele protagonizada. Pessoa que, valendo-se de “comitê político” sugestivamente denominado “PMDBMulher”, por intermédio de sua enteada e de correligionários políticos, engendrou verdadeiro estratagema de engodo eleitoral, pondo-se a angariar votos em seu favor para cargo majoritário em eleição municipal que se avizinhava, mediante a oferta da realização de cirurgias de “laqueadura tubária”, sem a observância dos formalismos legais e com os ônus repassados, fraudulentamente, ao erário público. (ii) – Agiu como se seus interesses pessoais estivessem acima de todas as diretrizes e regras traçadas pela lei e pelo Ministério da Saúde para a realização de cirurgias de esterilização e para o seu ressarcimento, normas essas que, na condição de advogado e deputado federal, não poderia ignorar; tudo a evidenciar a alta censurabilidade da conduta protagonizada pelo réu. (iii) – Fraudou, para consecução de seus intentos, documentos necessários à obtenção do custeio pelos cofres públicos dos atos cirúrgicos que proporcionou às potenciais eleitoras. Antecedentes: nesse ponto específico, por igualmente não constar dos autos elementos que permitam a exasperação da pena-base, devem ser tidos como favoráveis ao sentenciado. Conduta social e personalidade do agente: como já dito, elementos neutros na espécie. Motivos do crime: idem ao considerado na fixação da pena-base anterior. Circunstâncias: no caso, chama a atenção o particularizado modo como o acusado dirigiu a prática delitiva, fazendo-o por interpostas AP 481 pessoas, em período de pré-candidatura, mediante oferta de procedimento médico restrito, sem a observância das devidas formalidades e com custeio das benesses pelo erário público, motivo pelo qual não posso deixar de considerar, também, como desfavoráveis as circunstâncias da prática delitiva. Consequências: nesse contexto, verifica-se que a oferta de cirurgias de esterilização naquela comunidade carente, repassando seus custos ao Sistema Único de Saúde, provocou considerável abalo no seio da sociedade local, tendo por resultado efetivo descrédito na classe política e perigo de dano à saúde, às finanças públicas e às políticas de planejamento familiar e de saúde, bens que a lei, afinal, visa proteger. Tal fato também repercute negativamente na aferição da pena. Comportamento das vítimas: no caso em análise, há de se considerar a inexistência de qualquer participação do SUS no desfalque contra ele perpetrado pelo sentenciado e por seus comparsas. Presente esse quadro, tenho para mim que a culpabilidade, as circunstâncias, os motivos e as consequências do delito foram desfavoráveis ao sentenciado, motivo pelo qual fixo a pena-base em um (1) ano e dois (2) meses de reclusão e onze (11) dias-multa, com valor unitário equivalente a um (1) salário-mínimo (fixado o valor unitário em atenção às condições pessoais e econômicas do sentenciado, que justificam a exasperação desse valor no caso concreto – CP, art. 49 e § 1º). Observo, in casu, a existência de circunstâncias atenuantes (CP, art. 65, I (maior de 70 anos, na presente data – cf. fls. 159 e 499)) e agravantes (CP, art. 61, inciso I (torpeza) e 62, inciso I (promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes)), a se compensarem. Ante a existência de causa especial de aumento de pena (CP, art. 171, § 3º) e considerando que a infração foi praticada em detrimento de entidade de direito público, aumento a pena fixada em um terço (1/3), totalizando um (1) ano, seis (6) meses e vinte (20) dias de reclusão e catorze (14) dias-multa, com valor unitário equivalente a um (1) saláriomínimo. Considerando a existência de causa especial de diminuição de pena AP 481 (CP, art. 171, § 1º) e o menor valor do prejuízo individualmente suportado pelo ofendido em cada uma das infrações, diminuo a pena em um terço (1/3), perfazendo um (1) ano e treze (13) dias de reclusão e nove (9) diasmulta, com valor unitário equivalente a um (1) salário-mínimo. Nos termos do preceituado no art. 71 do Código Penal, dado que o sentenciado, mediante mais de uma ação, praticou cinco crimes da mesma espécie e que as condições de tempo, lugar, maneira de execução, entre outras, permitem o reconhecimento da continuidade delitiva, é o caso de aplicação da pena imposta a somente uma das infrações, acrescida, no caso, considerado o número de infrações comprovadas, de um terço (1/3), perfazendo o total de um (1) ano, quatro (4) meses e dezessete (17) dias de reclusão e doze (12) dias-multa, com valor unitário equivalente a um (1) salário-mínimo. Tendo em vista que, na presente data, o sentenciado conta com mais de 70 anos de idade, em conformidade com a regra do art. 115 do Código Penal, declaro extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, na forma dos arts. 107, inciso IV c/c o 109, inciso V e parágrafo único, e 111, inciso I, do Código Penal, considerando o prazo - superior a dois (2) anos - transcorrido entre os fatos - janeiro a março de 2004 (fl. 250) - e o recebimento da denúncia por esta Suprema Corte- em 13 de dezembro de 2007 -, bem assim entre esse termo e a presente data (fls. 315 a 348). d. – Crime de quadrilha ou bando (art. 288, do Código Penal): “Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos.” Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo às devidas considerações para a fixação da pena-base para essa infração. Inicialmente, quanto à culpabilidade, valem as mesmas considerações acima manifestas: AP 481 (i) – As provas que instruem esse processo revelam a extrema censurabilidade do comportamento do agente, bem como, em igual medida, a reprovabilidade da conduta por ele protagonizada. Pessoa que, valendo-se de “comitê político” sugestivamente denominado “PMDBMulher”, por intermédio de sua enteada e de correligionários políticos, engendrou verdadeiro estratagema de engodo eleitoral, pondo-se a angariar votos em seu favor para cargo majoritário em eleição municipal que se avizinhava, mediante a oferta da realização de cirurgias de “laqueadura tubária”, sem a observância das formalidades legais. (ii) – Agiu como se seus interesses pessoais estivessem acima de todas as diretrizes e regras traçadas pela lei e pelo Ministério da Saúde para a realização de cirurgias de esterilização, normas essas que, na condição de advogado e deputado federal, não poderia ignorar; tudo a evidenciar a alta censurabilidade da conduta protagonizada pelo réu. (iii) – Fraudou, para consecução de seus intentos, documentos necessários à obtenção do custeio pelos cofres públicos dos atos cirúrgicos que proporcionou às potenciais eleitoras. Antecedentes: nesse ponto específico, igualmente por não constar dos autos elementos que permitam a exasperação da pena-base, devem ser tidos como favoráveis ao sentenciado. Conduta social e personalidade do agente: como já afirmado, elementos neutros na espécie. Motivos do crime: idem ao considerado na fixação da pena-base anterior. Circunstâncias: no caso, chama a atenção o particularizado modo como o acusado dirigiu a prática delitiva, fazendo-o por interpostas pessoas, em período de pré-candidatura, mediante a oferta de procedimento médico restrito, sem a observância das devidas formalidades e com custeio das benesses pelo erário público, motivo pelo qual não posso deixar de considerar, também, como desfavoráveis as circunstâncias da prática delitiva. Consequências: Nesse contexto, verifica-se que a oferta de cirurgias de esterilização naquela comunidade carente, repassando seus custos ao AP 481 Sistema Único de Saúde, provocou considerável abalo no seio da sociedade local, tendo por resultado efetivo descrédito na classe política e perigo de dano à saúde, às finanças públicas e às políticas de planejamento familiar e de saúde, bens que a lei, afinal, visa proteger. Tal fato também repercute negativamente na aferição da pena. Comportamento da vítima: inexistente no caso específico – daí porque deixo de considerar esse dado na fixação da pena-base. Presente esse quadro, tenho para mim que a culpabilidade, as circunstâncias, os motivos e as consequências do delito foram desfavoráveis ao sentenciado, motivo pelo qual fixo a pena-base em um (1) ano e dois (2) meses de reclusão. Observo, in casu, a existência de circunstâncias atenuantes (CP, art. 65, I (maior de 70 anos, na presente data – cf. fls. 159 e 499)) e agravantes (CP, art. 61, inciso I (torpeza) e 62, inciso I (promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes)), a se compensarem. Ante a inexistência de causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitiva. Tendo em vista que, na presente data, o sentenciado conta com mais de 70 anos de idade, em conformidade com a regra do art. 115 do Código Penal, declaro extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, na forma dos arts. 107, inciso IV c/c o 109, inciso V e parágrafo único, e 111, inciso I, do Código Penal, considerando o prazo - superior a dois (2) anos - transcorrido entre os fatos - janeiro a março de 2004 (fl. 250) - e o recebimento da denúncia por esta Suprema Corte - em 13 de dezembro de 2007-, bem assim entre esse termo e a presente data (fls. 315 a 348). Fica, assim, definitivamente condenado o réu ASDRÚBAL MENDES BENTES à pena de três (3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão e quatorze (14) dias-multa, com valor unitário equivalente a um (1) salário-mínimo. Fixo o regime ABERTO para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos da alínea ‘c’ do § 2º do art. 33 do CP, e – adiantando que a substituição da pena privativa de liberdade é o que AP 481 basta no caso para reprovar o crime, muito embora as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não sejam plenamente favoráveis ao sentenciado, nos termos do § 2º do art. 44 do mesmo codex – SUBSTITUO a pena privativa de liberdade: a) – por uma prestação pecuniária no valor equivalente a cem (100) salários-mínimos, a ser revertida em benefício de instituição social definida pelo Juízo da execução; e b) – interdição temporária de direitos, na forma do art. 47, inciso I, do Código Penal, consistente na proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, pelo prazo da pena corporal estabelecida nesta decisão. A esse respeito, Cezar Roberto Bitencourt (Novas Penas Alternativas, 3ª ed. São Paulo; Saraiva, 2006, p. 146) exalta a cominação da pena de interdição, sublinhando o seu grande potencial enquanto medida de prevenção especial e geral do delito. Lembra que “a pena ‘inibe abusos e desrespeitos’ aos deveres funcionais e profissionais, próprios de cada atividade”. Ressalte-se não se confundir a presente sanção com a interdição imposta pelo art. 92 do CP, prevista como efeito da condenação, pois trata-se de impedimento provisório de nova eleição ou de exercer mandato eletivo, estando a mesma perfeitamente amoldada à previsão contida no inciso III do art. 15 da Carta da República, que, a despeito de vedar a cassação de direitos políticos, permite a sua perda ou suspensão, dentre outras hipóteses, no caso de condenação criminal transitada em julgado. Observe-se, finalmente, que, se ainda se encontrar o sentenciado no exercício do cargo parlamentar por ocasião do trânsito em julgado desta decisão, deve-se oficiar à Mesa Diretiva da Câmara dos Deputados para fins de deliberação a respeito de eventual perda de seu mandato, em conformidade com o preceituado no art. 55, inciso VI e § 2º, da Constituição Federal. Após o trânsito em julgado desta decisão, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e façam-se as comunicações necessárias. É o como voto. 08/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 481 PARÁ VOTO–REVISOR PENAL E PROCESSO PENAL. PROCESSOCRIME. DEPUTADO FEDERAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL), ESTERILIZAÇÃO IRREGULAR (ART. 15 DA LEI Nº 9.263/96); ESTELIONATO CONTRA ENTE PÚBLICO (ART. 171, §§ 1º E 3º, DO CÓDIGO PENAL) E FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 DO CÓDIGO PENAL). PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS. PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRAZO REDUZIDO PELA METADE ANTE A IDADE DO RÉU (MAIOR DE 70 ANOS). INCIDÊNCIA PARA TRÊS DOS QUATRO DELITOS IMPUTADOS. PENA DEFINITIVA: 3 (TRÊS) ANOS, 8 (OITO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 20 (VINTE) DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO DE 1 (UM) SALÁRIO-MÍNIMO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO NEGADA. AFETAÇÃO DA ANATOMIA DAS VÍTIMAS. 1. A condenação do réu é medida que se impõe caso as provas dos autos apontem para a procedência das imputações dos AP 481 injustos típicos. 2. In casu, provas documentais e testemunhais demonstram que: a) o réu, por intermédio do comitê eleitoral denominado “PMDB Mulher”, que era capitaneado por sua companheira e sua enteada, e com o apoio de correligionários, corrompia eleitoras oferecendo-lhes, em troca de votos, cirurgias de esterilização do tipo “laqueadura tubária”. b) além de serem realizados sem os prazos e formalidades previstos na Lei nº 9.263/96, tais cirurgias eram feitas em hospital particular que não tinha credenciamento para este tipo de procedimento, daí porque as operações cirúrgicas, custeadas com recursos do SUS, não eram descritas nos Avisos de Internação Hospitalar (AIH), induzindo em erro a União. 3. A tipicidade do crime de corrupção eleitoral configura-se mesmo se os fatos datam de período anterior ao processo eleitoral, porquanto o tipo do art. 299 do Código Eleitoral não descreve limitação temporal, mas sim a finalidade específica: “para obter voto”, a qual restou patentemente demonstrada nos autos. 4. O crime de corrupção eleitoral prescinde a abordagem direta às eleitoras, figurando como coautor do delito aquele que tem o domínio final dos fatos. 5. In casu, induvidoso que o réu, detendo poder de mando, exerceu o domínio final AP 481 das ações de sua companheira e de sua enteada para os fins de corrupção eleitoral. 6. O crime previsto no art. 15 da Lei nº 9.263/96 pode ser praticado por quem não é médico, máxime em se tratando de participação (art. 29 do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. 7. No caso sub judice, restou demonstrado que o réu foi o responsável e maior beneficiário do encaminhamento das pacientes para os procedimentos. 8. O aumento de pena do crime de estelionato por ser ente público o sujeito passivo (art. 171, § 3º do CP) é compatível com o privilégio previsto no § 1º do art. 171 do CP (pequeno valor). Precedentes: HC 99222/MG – Rel. Min. Cármen Lúcia – Dje 07/06/2011; HC 103245/MG – Rel. Min. Dias Toffoli – Dje 23/22/2010. 9. Formação de quadrilha ou bando configurada no caso concreto, porquanto demonstrou-se, ao analisar cada um dos crimes imputados ao réu, que este atuava de forma oculta, como líder do grupo, para, com a ajuda de sua companheira, sua enteada e seus corregilionários cooptar diversas eleitoras antes das eleições de 2004, para a realização de intervenções cirúrgicas de “laqueadura de trompas”, realizadas pelo seu amigo e seu “genro” em hospital particular, com a falsificação de guias de AP 481 atendimento face a ausência de credenciamento perante ao SUS. 10. Condenação do réu pela prática dos delitos descritos no art. 299 do Código Eleitoral, no art. 15 da Lei 9.263/96, no artigo 171, §§ 1º e 3º, c/c 29 e 71 do Código Penal e no art. 288 do Código Penal. 11. Extinção da punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva ante o decurso do prazo prescricional de 2 (dois) anos, já reduzido pela metade devido à idade do réu (maior de 70 anos), verificado quer entre a data dos fatos (jan./mar. de 2004) e a do recebimento da denúncia (13.12.2007), quer entre esta e a presente data (art. 109, inciso V c/c art. 115 do CP), para os seguintes crimes: a) corrupção eleitoral, para o qual restou condenado à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e seis dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo; b) estelionato qualificado-privilegiado (art. 171, §§ 1º e 3º do CP), para o qual restou condenado à pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, do valor unitário correspondente a 1 (um) salário-mínimo; c) formação de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), cuja pena ficou em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. 12. Pena definitiva: 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) AP 481 salário-mínimo, fixado o regime aberto para o cumprimento de pena (art. 33, § 2º, “c”, do CP), negada a substituição por restritivas de direitos, porquanto os delitos resultaram em alterações anatômicas das vítimas, implicando violência que inviabiliza o benefício (art. 44, I, do CP). O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Recebi os autos, com minucioso relatório elaborado pelo Ministro Dias Toffoli, em 12 de abril de 2011. Cuidam os autos de Ação Penal instaurada contra o Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, imputando-lhe a prática dos crimes de corrupção eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral), esterilização irregular (art. 15 da Lei nº 9.263/96); estelionato contra ente público (art. 171, § 3º, do Código Penal) e formação de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal). Narra a denúncia, recebida por esta Corte em 13 de dezembro de 2007, que o réu, por intermédio do comitê eleitoral denominado “PMDB Mulher”, que era capitaneado por sua companheira SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL e sua enteada KELEN LEAL DA SILVA, e com o apoio de correligionários, sobretudo EDSON AIRES DOS SANTOS, corrompia eleitoras oferecendo-lhes, em troca de votos, cirurgias de esterilização do tipo “laqueaduras tubárias”. Tais procedimentos cirúrgicos, descreve a denúncia, seriam realizados pelo médico ANTONIO ROBERTO ATAIDE CAVALCANTI, amigo do réu e diretor do Hospital Santa Terezinha à época dos fatos, e por ADEMIR SOARES VIANA, anestesiologista e genro do réu. Além de serem realizados sem os prazos e formalidades previstos em lei (art. 10 da Lei nº 9.263/96), tais cirurgias seriam feitas no hospital particular Santa Terezinha, que não tinha autorização para realizar esse tipo de procedimento. Ainda, as operações cirúrgicas eram custeadas com recursos do SUS, AP 481 porquanto a União era induzida em erro mediante fraude nas informações dos procedimentos, descrevendo outros que não as “laqueaduras tubárias” efetivamente realizadas. Os outros envolvidos estão sendo processados em outra ação penal, resultado de desmembramento, sendo objeto do presente processo-crime apenas o Deputado Federal Asdrúbal Mendes Bentes. As matérias alegadas pela defesa em suas manifestações são as seguintes: Negativa de autoria ante a inexistência de prova documental a embasar as acusações, que teriam base em procedimento administrativo e inquérito cujas conclusões seriam meras conjecturas e contradições. A acusação não teria logrado êxito em demonstrar “de modo objetivo, claro, induvidoso” que o réu tenha sido autor ou partícipe de qualquer dos crimes imputados na denúncia, independentemente de qual teoria alusiva à autoria seja adotada. Não configuração do crime do art. 299 do Código Eleitoral, porquanto os fatos datam de período anterior ao processo eleitoral, que somente se iniciaria com a escolha dos candidatos em convenção partidária. Alega atipicidade da conduta, mercê da ausência de abordagem direta do réu aos eleitores, elemento que seria imprescindível para a configuração do crime de corrupção eleitoral ativa. Ainda, não haveria evidência nos autos de que Edson Aires dos Santos agiu a mando ou por solicitação do réu. Quanto ao estelionato, a defesa sustenta ausência de descrição de conduta praticada pelo denunciado que se amolde aos elementos do tipo do art. 171, bem como falta de provas da autoria. Alega serem privativos do cirurgião e da administração do hospital os atos posteriores ao aliciamento dos eleitores (cirurgia e lançamento da AIH). Afirma ausência de animus de obter vantagem ilícita ou de causar dano ao SUS. Sustenta, por fim, que o réu não auferiu nenhuma vantagem de natureza econômica que implique em prejuízo para a vítima. Inocorrência do crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), dada a falta do elemento subjetivo “vontade de delinquir”, pois o único AP 481 vínculo entre os correus seria familiar, além da amizade entre Kelen Leal da Silva e Roberto Ataíde Cavalcanti, conforme depoimentos que prestaram. Ademais, os depoimentos não teriam se referido à participação do réu no aliciamento, recrutamento e encaminhamento de mulher ao Hospital Santa Terezinha para a realização de cirurgias de laqueadura tubária. Ainda, sustenta a inexistência de descrição de fatos que constituam delito de quadrilha ou bando na denúncia, que teria sido formulada em termos genéricos, não apontando ter o réu “firmado associação com quem quer que seja para o fim específico de praticar delitos”, nem “qualquer ato que vise perturbar a paz pública.” A acusação não teria imputado nem apresentado fatos ou provas apontado a vinculação do réu com os administradores e os médicos do Hospital Santa Terezinha nem com outras pessoas, com intuito permanente de praticar crimes. No tocante ao art. 15 da Lei nº 9.263/96, alega-se inépcia da denúncia, pois seria crime que tem relação direta com o exercício profissional de médico, não sendo esta a qualificação do réu. Ademais, a peça acusatória não teria descrito a prática de conduta que se amolde aos artigos 10 e 15 do referido diploma legal, não havendo nenhuma testemunha indicando a participação do réu nesse delito. Por fim, pretende seja rechaçada a configuração de concurso material ou de continuidade delitiva ante a inexistência de ações delituosas ou da participação do réu nas figuras penais objeto da denúncia e requer a absolvição do acusado. Passo a examinar o conjunto probatório carreado aos autos, a fim de concluir pela procedência, ou não, das imputações. Visando a uma melhor sistematização, a análise de cada crime será feita em capítulo específico do voto. DA CORRUPÇÃO ELEITORAL ATIVA- ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer AP 481 abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena – reclusão, até 04 (quatro) anos e pagamento de 05 (cinco) a 15 (quinze) dias-multa. As provas carreadas aos autos, submetidas ao contraditório, dão conta de que ASDRÚBAL MENDES BENTES, por meio de interpostas pessoas, teria oferecido a cinco eleitoras dádiva consistente em cirurgia de esterilização (laqueadura tubária), com clara finalidade de obter votos no pleito em que concorreu ao cargo de Prefeito do Município de Marabá/PA, no ano de 2004. As abordagens às eleitoras eram feitas por EDSON AIRES DOS SANTOS, então candidato ao cargo de Vereador pelo mesmo partido, bem como pela companheira do acusado, SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, e por sua enteada KELEN LEAL DA SILVA, estas últimas por meio do comitê denominado “PMDB Mulher”, pelo qual eram responsáveis. Eis os depoimentos que assim revelam: ERLANE OLIVEIRA DA SILVA – afirmou no depoimento prestado perante a Polícia Federal, em 30/5/2005: [...] QUE ficou sabendo por intermédio de uma vizinha de que o Deputado ASDRÚBAL BENTES e o Sr. ADEMAR estariam “dando” cirurgia de laqueadura às mulheres da cidade; QUE esta vizinha, a qual a depoente não recorda o nome, também lhe informou que a depoente deveria comparecer a um escritório no Bairro Cidade Nova, a fim de solicitar a autorização para realização da cirurgia; QUE tal local seria um escritório do Deputado ASDRÚBAL; (...) QUE a depoente solicitou a tal pessoa que intercedesse para que ASDRÚBAL lhe desse uma ligação de trompas; QUE a mulher entregou à depoente um papel, acreditando ser uma requisição médica, solicitando a mesma que entregasse tal documento no Hospital Santa Terezinha; QUE a depoente aduz que estava claro em sua cabeça de que caso lhe fosse dada a cirurgia pelo Deputado ASDRÚBAL, ela ficaria em dívida com o mesmo, dívida esta que poderia ser resgata com seu voto em futuras eleições; QUE a depoente tinha conhecimento de que ASDRÚBAL seria AP 481 candidato a prefeito de Marabá. (...) QUE a depoente tem conhecimento que outras mulheres também realizaram a cirurgia de trompas, todas sendo encaminhadas por pessoa ligadas ao Deputado ASDRÚBAL; (...) afirma de livre e espontânea vontade que realmente votou em ASDRÚBAL BENTES. (fls. 66/67) Os dados revelados nesse depoimento estão em harmonia com a declaração manuscrita e firmada por Erlane Oliveira Silva em 17/5/2004, com o seguinte teor: “fui levada à clínica pelo Sr. Ronaldo morador da Folha 33 que me informou que quem arrumou a cirurgia para mim foi o Dr. Asdrubal Bentes e o Sr. Hildemar”(fl. 41 do apenso). Mesmo no novo depoimento que prestou à fl. 92, quando procurou espontaneamente a Polícia Federal para ratificar o depoimento prestado no mesmo dia, Erlane Oliveria Silva declarou que [...] RONALDO foi claro ao ressaltar que apenas tinha a conduzido ao hospital, mas que quem havia arrumado a cirurgia havia sido ASDRÚBAL E ADEMAR; QUE a depoente acredita que realmente fora ASDRUBAL quem arrumou a cirurgia de laqueadura e que RONALDO apenas a levou ao hospital. Também não há contradição entre estes elementos de prova e o depoimento prestado em Juízo, no qual Erlane respondeu: Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que foi informada pelo Vereador Ronaldo da Folha 33 que seria possível realizar a cirurgia; Que a depoente solicitou ao vereador a realização do procedimento e, no dia seguinte, o vereador conduziu a depoente, em seu próprio automóvel, até o hospital; Que não se lembra se nessa época Ronaldo da Folha 33 já havia assumido o mandato de vereador; Que a depoente não compareceu a nenhum escritório antes de realizar a cirurgia; Que não se lembra do nome do médico que atendeu a depoente; Que Ronaldo disse a depoente que, caso alguém perguntasse quem providenciou a laqueadura, deveria AP 481 dizer que ele nada fez e “quem deu a cirurgia foi o Asdrúbal”; Que não sabe se havia inimizade entre o acusado e Ronaldo; Que não sabia se o acusado seria candidato a prefeito de Marabá, nem se recorda em que votou nas eleições de 2004. [...] (fl. 485) Com efeito, passados mais de três anos do depoimento anterior, a precisão da narrativa já não é a mesma, mas permite concluir que a dinâmica dos fatos se deu como narrado na denúncia. JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, no depoimento prestado à fl. 57, disse: [...] QUE a depoente afirma que tinha conhecimento de que EDSON seria candidato a vereador nas futuras eleições (ano de 2004); QUE a depoente afirma categoricamente que EDSON, pediu a ela e a seu esposo para que votassem nele e no futuro candidato a prefeito, o Deputado Federal ASDRÚBAL BENTES; QUE assim, a cirurgia ficou condicionada aos votos; [...] Estas declarações foram corroboradas em Juízo, quando Josiane declarou: QUE realizou cirurgia de laqueadura no Hospital Santa Terezinha, no ano de 2004; Que a depoente obteve informações de que uma pessoa, chamada Edson, providenciava laqueaduras e por essa razão procurou-o para submeter-se ao procedimento; [...] Que Edson encaminhou e acompanhou a depoente ao hospital; [...] (fl. 434) BENEDITA VALESCA DE PAULA, às fls. 31-32, declarou: [...] QUE Edson foi candidato a vereador, nas últimas eleições em Marabá, pertencente à coligação do candidato a prefeito ASDRUBAL BENTES, não sabendo a depoente informar qual o partido de EDSON; [...] QUE a depoente afirma categoricamente que EDSON solicitou a mesma que votasse em sua pessoa e no deputado ASDRÚBAL BENTES; QUE a depoente tem conhecimento que outras 3 mulheres também realizaram a cirurgia de trompas, todas sendo encaminhadas AP 481 por EDSON, o qual também solicitou que votassem nele e em ASDRÚBAL; [...] QUE EDSON voltou a procurar a depoente mais uma vez em sua casa pedindo a mesma que votasse em sua pessoa e na do candidato a prefeito ASDRÚBAL BENTES. O depoimento está em harmonia com o documento de fl. 62 do apenso, no qual Benedita declara ter se submetido, em 3 de março de 2004, a cirurgia de “laqueadura tubária”, a qual fora realizada pelo Dr. Roberto e pelo Dr. Ademir no Hospital Santa Terezinha, ao qual foi levada por Edson, não tendo pago nada pelo procedimento. Também no depoimento prestado sob o contraditório, em Juízo, Benedita atribui a Asdrúbal Mendes Bentes a prática da solicitação, por interposta pessoa, de voto em troca da realização da cirurgia. Eis os trechos de seu depoimento que assim revelam: Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que Edson, candidato a vereador, recolhia assinaturas de mulheres que desejavam realizar a laqueadura; Que a depoente ofereceu-se para realizar a cirurgia; Que nessa época Edson trabalhava no posto de saúde do bairro onde a depoente residia; Que a depoente não realizou nenhum exame previamente a cirurgia, a qual ocorreu repentinamente, haja vista que foi feita laqueadura no mesmo dia em que Edson compareceu a residência da depoente sem prévio aviso; Que Edson levou a depoente ao hospital, no próprio veículo, o qual também era ocupado por mais três mulheres; [...] Que sabia que Edson era candidato a vereador, assim como o acusado concorria a prefeitura, e Edson solicitou a depoente que votasse nele e no acusado para o cargo de prefeito;[...] (fl 487) VANUZA FERNANDES DA SILVA, em seu depoimento prestado à Polícia, declarou: QUE a depoente acredita que KELEN a encaminhou ao Hospital Santa Terezinha para a realização de laqueadura tendo em vista que buscava votos para o seu pai, ASDRÚBAL BENTES; Que a depoente afirma que KELEN não pediu AP 481 diretamente voto, mas que isto estava subentendido, pois a depoente freqüentava a sede de uma agremiação partidária ligada a ASDRÚBAL; Que nunca teve contato pessoal com Asdrúbal.[...] (fl. 28) Suas declarações estão em consonância com o documento de fl. 71 do apenso, na qual declarou: que foi encaminhada pela Srª Kelly Leal, do PMDB Mulher da Fl. 12, para ser submetida a uma cirurgia de laqueadura de trompas, na Clínica Sta. Terezinha, na Velha Marabá. Declarou que foi internada no dia 31/3/04, tendo sido operada no mesmo dia, pelo Dr. Roberto Cavalcanti e tendo como anestesista o Dr. Ademir Viana. Em Juízo, Vanuza Fernandes da Silva confirmou a realização da cirurgia por intermédio do PMDB Mulher: Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que soube, por sua irmã, que as cirurgias eram feitas nesse hospital e se submeteu ao procedimento oito dias após o nascimento de seu filho; Que a irmã da depoente, Valdirene, também realizou laqueadura em fevereiro de 2004; Que foi através do PMDB Mulher que a depoente soube que as cirurgias eram disponibilizadas; Que a depoente, juntamente com sua irmã, frequentavam a sede do PMDB Mulher; Que devido ao longo tempo transcorrido não se lembra dos responsáveis pelo PMDB Mulher; Que várias mulheres realizaram a cirurgia por indicação do PMDB Mulher; Que obteve “um papel” na sede do PMDB Mulher e o entregou no hospital para realização da laqueadura;[...] (fl. 486) JACICLÉIA DE OLIVEIRA MATOS, no depoimento prestado em Juízo e sob contraditório, declarou: Que uma associação, de cujo nome não se recorda, localizada na Folha 12, era o local de onde partiam as informações de que as laqueaduras eram disponibilizadas; [...] Que viu uma mulher chamada Kelly na associação em uma AP 481 única ocasião; Que Kelly foi a responsável por encaminhar a depoente ao hospital, onde compareceu acompanhada da genitora e transportadas por ônibus; Que recebeu um documento na associação do qual constava o dia em que seria realizada a cirurgia; Que não havia menção ao nome do médico, mas sabe que quem a atendeu era o proprietário do Hospital Santa Terezinha; Que fez a cirurgia no mesmo dia em que chegou ao hospital e obteve alta no dia seguinte; Que havia outras mulheres, cerca de cinco, submetendo-se ao mesmo procedimento; Que nada foi pago pela depoente, nem o hospital ou à associação cobraram-lhe valores; Que em nenhum momento houve pedido para que a depoente votasse em determinado candidato. (fl. 489) Depreende-se do depoimento supracitado que a “associação” referida trata-se do PMDB Mulher, porquanto localizada na Folha 12 e liderada pela enteada do réu, Kelly Leal. Também confirmam esta assertiva a declaração firmada por Jacicleia de Oliveira Matos à fl. 74 do apenso, em que afirma que foi “encaminhada para a cirurgia pela Srª Kelly Leal, esposa do Dr. Ademir, através do PMDB Mulher da Folha 12.” Estes depoimentos estão em harmonia com aquele prestado por Lêda Maria das Graças, designada pela Secretaria Municipal de Saúde à época dos fatos para compor uma comissão encarregada de apurar as denúncias de que o Hospital Santa Terezinha estaria realizando cirurgias de laqueadura tubária sem a necessária autorização para tais procedimentos. Eis o que consignado em seu testemunho: QUE a depoente informa que a denúncia recebida apontava o nome do Dr. ROBERTO CAVALCANTE como sendo o responsável pelas cirurgias de laqueadura; QUE assim, a comissão levou em conta também o nome do médico para separar os laudos que seriam analisados; QUE de posse dos laudos, verificou-se o nome e endereço das pacientes, tendo a comissão realizado visitas aos mesmos; QUE foram separados 17 pacientes, as quais todas receberam visitas da comissão; [...] QUE todas as pessoas entrevistadas confirmaram que haviam AP 481 feito a laqueadura no Hospital Santa Terezinha e indicaram o nome de ROBERTO CAVALCANTE como sendo o médico responsável pelas cirurgias, bem como o médico ADEMIR como sendo anestesista; QUE a comissão perguntou a todas as pacientes como haviam sido encaminhadas ao Hospital, sendo que muitas informaram que o responsável pelo encaminhamento era o PMDB Mulher de Marabá; QUE a depoente recorda também que outras tantas citaram o nome de EDSON AIRES e de KELLE como pessoas que teriam sido responsáveis pelo encaminhamento ao Hospital Santa Terezinha; QUE após isto, a comissão deslocou-se ao Hospital Santa Terezinha a fim de analisar todos os prontuários médicos relacionados aos pacientes; QUE verificando que constava nos prontuários de cada paciente, percebeu-se que as anotações eram idênticas as postadas nos laudos, ou seja, outras cirurgias que não de laqueadura; [...] QUE à época dos fatos o diretor do Hospital era o próprio Dr. ROBERTO; QUE a depoente recorda que uma das paciente chegou a afirmar que havia sido encaminhada ao Hospital por uma pessoa que dizia representar o Deputado Federal ASDRÚBAL BENTES. (fls. 17-18) Francis do Socorro Martins Alho, que participou da mesma comissão que Lêda, relatou, em Juízo, dinâmica dos fatos harmônica com a narrativa da peça acusatória, in verbis: [...]Que a comissão selecionou dezessete laudos e conseguiu manter contato com treze pacientes, e todas relataram ter se submetido ao procedimento de laqueadura; Que os laudos foram assinados pelos médicos Antonio Roberto Cavalcante e Ademir Viana; Que os médicos registravam procedimentos cirúrgicos diversos nos laudos que elaboravam; Que o médico Antonio Roberto era o diretor do Hospital Santa Terezinha; Que o SUS efetuou o pagamento dos procedimentos realizados; Que as pacientes contatadas pela comissão disseram que foram encaminhadas ao Hospital Santa Terezinha por meio do PMDB Mulher e por Edson Aires [...] (fl. 482] AP 481 Todos estes depoimentos apontam que os fatos se deram em uma dinâmica única, em que o Asdrúbal Mendes Bentes, por meio das atuações de sua companheira e sua enteada no PMDB Mulher e do seu correligionário Edson Oliveira Silva, buscava amealhar votos em troca do fornecimento de cirurgias de esterilização no hospital particular Santa Terezinha. Outrossim, vale ressaltar a relação de amizade entre o acusado e ANTONIO ROBERTO ATAIDE CAVALCANTI o médico que realizava a cirurgias e era diretor do Hospital à época dos fatos, a qual foi afirmada por este último em seu interrogatório no curso do inquérito, quando afirmou “manter relação de amizade com o DEPUTADO ASDRÚBAL BENTES; QUE conhece ASDRÚBAL BENTES há mais de 10 (dez) anos” (fl. 107). No que tange às demais mulheres mencionadas na denúncia, que teriam se submetido ao procedimento cirúrgico de laqueadura tubária oferecido em situação de corrupção eleitoral, quais sejam ELIZABETH CARDOSO DA SILVA, MARILENE MENDES DE SOUZA, DINALVA ROSA XAVIER, KARIA MARIA CHAVES DE CARVALHO, MARIA DO ESPÍRITO SANTO PEREIRA, FRANCISCA BEZERRA DA SILVA, SABRINA GOMES NETO e LILIANE PEREIRA DO NASCIMENTO, máxime ante a ausência da colheita de prova testemunhal em Juízo, sob o crivo do contraditório, além de algumas delas terem negado a solicitação de votos nos depoimentos que prestaram curso do inquérito. Passo a analisar as matérias de defesa pertinentes ao crime eleitoral. A alegação de que os fatos datam de período anterior ao processo eleitoral, afastando, assim, a tipicidade do crime em tela não prospera, porquanto a limitação temporal não é elementar do tipo do art. 299 do Código Eleitoral, mas sim a finalidade específica: “para obter voto”, a qual restou patentemente demonstrada nos autos. Deveras, nem mesmo a condição de candidato é descrita no tipo penal, não havendo razão para aguardar-se a convenção partidária em que escolhidos os candidatos a fim de tutelar criminalmente a lisura do processo eleitoral e a liberdade do voto. Aliás, a doutrina de Rui Stoco e AP 481 Leandro de Oliveira Stoco é expressa nesse sentido, in verbis: “Sujeito ativo, na corrupção ativa em estudo, poderá ser qualquer pessoa que oferece ou promete vantagem indevida. Não se exige que tenha qualificação de candidato ou que seja eleitor” (Legislação Eleitoral Interpretada, 3. Ed., São Paulo: RT, 2010, p. 542). Outrossim, não se trata, in casu, da infração político-eleitoral de “captação de sufrágio”, prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, na qual exigida a condição de candidato para a sua configuração, mas do crime eleitoral previsto no art. 299 do Código Eleitoral, para o qual é despicienda tal qualificação. A distinção encontra-se claramente definida na doutrina, conforme lição de Suzana de Camargo Gomes: A Lei 9.840, de 28.09.1999, ao definir a captação de sufrágio deixou bem claro ao acrescentar o art. 41-A à Lei 9.504, de 30.09.1997, que a doação, oferecimento, promessa ou entrega ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, realizada pelo candidato, para caracterizar a infração, deve ocorrer no período compreendido entre a data do registro da candidatura até o dia da eleição. É que sem ter, ainda, ocorrido a obtenção do registro da candidatura, eventual oferta, doação ou promessa feita pelo aspirante a concorrer o pleito ainda não se reveste de potencialidade lesiva para os fins da caracterização da captação ilícita de sufrágio, prevista no art.41A da Lei nº 9.504/1997, posto que pode não vir a se tornar candidato. Já, em se tratando de corrupção eleitoral, irrelevante é o período em que se dê a conduta típica, pois a condição de candidato não é fundamental para a consumação do crime, que pode ocorrer em qualquer tempo. (Crimes Eleitorais, 4. Ed., São Paulo: RT, 2010, p. 203) Ademais, no precedente citado pela defesa (Pet nº 3.927/SP), o arquivamento se deu por atipicidade ante a “Ausência de elementar do fato típico imputado: promessa de doação a eleitores”, como consta na ementa do julgado, e não por tratar-se de precandidato. Rejeitada, portanto, esta preliminar. AP 481 A defesa também alega atipicidade da conduta, mercê da ausência de abordagem direta do réu aos eleitores, elemento que seria imprescindível para a configuração do crime de corrupção eleitoral ativa. Ainda, não haveria evidência nos autos de que Edson Aires dos Santos agiu a mando ou por solicitação do réu. Estas alegações não procedem. Com relação a sua companheira SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL e a sua enteada KELEN LEAL DA SILVA, decorre da próprio convívio familiar que o acusado detinha não só o conhecimento mas também o controle sobre as solicitações de votos por meio do diretório PMDB Mulher em troca das cirurgias de esterilização. Com efeito, bastaria uma instrução em sentido contrário para sustar tais práticas, restando evidenciado o seu poder de decisão. O domínio exercido sobre as ações de EDSON AIRES DOS SANTOS evidencia-se pela proeminência do réu, candidato a prefeito, sobre Edson, candidato a vereador pela mesma coligação partidária. Confiram-se os seguintes trechos do interrogatório policial de Edson: QUE; o inquirido foi candidato a vereador na última eleição municipal em Marabá tendo concorrido pelo PSCPartido Social Cristão; QUE; o inquirido afirma que o PSC era coligado com outros partidos aduzindo que em relação a chapa majoritária a coligação tinha como candidato a prefeito municipal o Deputado ASDRÚBAL BENTES. [...] o inquirido afirma que mantinha contatos esporádicos com o DEPUTADO ASDRÚBAL BENTES sendo que o mesmo ligava diretamente para o telefone do inquirido solicitando ao mesmo que intermediasse contatos com lideranças comunitárias e partidos políticos; (fls. 123 e 125) A liderança exercida pelo réu sobre Edson reflete-se também no modus operandi adotado por este último, que sempre pedia às eleitoras votos para si e para Asdrúbal Bentes em troca das cirurgias de esterilização. Consectariamente, Asdrúbal Mendes Bentes obteve o domínio final dos fatos, pouco importando que não tenha feito abordagens diretas às AP 481 eleitoras para figurar como coautor do evento delituoso. Sobre a teoria do domínio dos fatos, preciosa a lição de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 252-253): Nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury). Assim, seria autor não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato (cf. nº 246, infra), mas também, por exemplo, o chefe de uma quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com outros, o domínio funcional da ação. Não menos esclarecedora a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis: [...] A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivosubjetiva. Embora o domínio do fato suponha um controle final “aspecto subjetivo”, não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efeito do domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica, como tambem aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata). Como ensina Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”. Porém, como afirma Jescheck, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas também a importância material da parte que cada interveniente assume no fato. A teoria do domínio do fato tem as seguintes AP 481 consequências: 1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum. (Tratado de Direito Penal: parte geral, 1, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 488-489) Em revisão da literatura jurídica, Günter Jakobs traz alguns paradigmas para a definição jurídica da atuação do mandante à luz da teoria do domínio do fato (Autoria mediata e sobre o estado da omissão, trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, Barueri/SP: Manole, 2003, pp. 3031): A maior parte dos autores, partindo da força sugestiva do conceito de “domínio da ação”, fundamenta principalmente a autoria mediata sobre a base do desnível fático de conhecimentos entre o autor mediato e instrumento, o que não é errôneo, porém somente é a metade (falta a parte normativa): “casos de aplicação do domínio final da ação”, Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. ed., 1969, p.102; o “domínio da ação” sempre requer “a vontade final de realização”, pelo que será “unicamente do mandante”, Stratenwerth, Strafrecht, AT, 3. ed., 1981, n. 764; “o defeito contido na ação do sujeito que executa manifesta o domínio da ação do mandante”, Maurach-Gössel, Strafrecht AT, T. 2, 7. ed, 1989, § 48 n. 13; “na autoria mediata, o domínio da ação tem como pressuposto que o sucesso em seu conjunto se apresenta como obra do mandante e que este tem em sua mão quem executa mediante sua influência”, Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts AT, 4. ed., 1988, p. 601; são os “conhecimentos superiores do mandante” os que fundamentam “seu domínio da ação”, SK (6. ed., 24 tir., 1995) – Samson, § 25 n. 89; “o sujeito que executa é [...] introduzido como realizador causal 'cego' a modo de 'instrumento' mecânico no curso dos acontecimentos, dirigido somente de modo consciente pelo AP 481 mandante”, LK (11 ed., 8. tir., 1993) – Roxin, § 25 n. 74. In casu, induvidoso que Asdrúbal Mendes Bentes, detendo poder de mando, exerceu o domínio final das ações de sua companheira, SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, de sua enteada KELEN LEAL DA SILVA e do seu correligionário EDSON OLIVEIRA SILVA, para os fins de corrupção eleitoral das eleitoras ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, BENEDITA VALESCA DE PAULA, VANUZA FERNANDES DA SILVA e JACICLÉIA DE OLIVEIRA MATOS. Ex positis, condeno-o pela prática do crime do art. 299 do Código Eleitoral (cinco vezes), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal) dada a similitude das circunstâncias de tempo, local e modus operandi dos fatos. ESTERILIZAÇÃO CIRÚRGICA IRREGULAR (ART. 15 DA LEI Nº 9.263/96) Art. 15. Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei. (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional) Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, se a prática não constitui crime mais grave. O tipo penal descrito no art. 15 da Lei nº 9.263/96, norma penal em branco homogênea, é complementada por dispositivo da mesma lei que traz as condições para realização da cirurgia de esterilização – art. 10, in litteris: Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional - Mensagem nº 928, de 19.8.1997) I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a AP 481 serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce; II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos. § 1º É condição para que se realize a esterilização o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes. § 2º É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores. § 3º Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do § 1º, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente. § 4º A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da histerectomia e ooforectomia. § 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges. § 6º A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da Lei. Primeiramente, nota-se tratar-se de crime material, pois as cirurgias de esterilização invariavelmente deixam vestígios, consubstanciados em cicatrizes e alterações na anatomia do sistema reprodutor feminino. Consectariamente, a teor do art. 158 do CPP (“Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”), necessária seria, de início, a pronta realização de perícia para constatar a materialidade dos delitos, a AP 481 qual poderia ser sanada por prova testemunhal na impossibilidade de realização. Colho dos autos que foram designados peritos à fl. 157 para examinarem as vítimas DINALVA ROSA XAVIER, LILIANA PEREIRA DO NASCIMENTO e ERLANE DE VIEIRA DA SILVA. Na portaria de nomeação, foram elaborados os seguintes quesitos: Constam dos prontuários médicos que DINALVA ROSA XAVIER, LILIANA PEREIRA DO NASCIMENTO e ERLANE DE VIEIRA DA SILVAúrgicos denominados, respectivamente, Herniorrafia Inguinal, Bartolinectomina e Bartolinectomia. Em depoimento prestado na Delegacia de Polícia Federal, todas negam que tenham sofrido tais intervenções médicas, aduzindo que na verdade, submeteram-se à cirurgia de laqueadura tubária. A) Em que consiste os procedimentos cirúrgicos denominados Herniorrafia Inguinal e Bartolinectomina? B) Há necessidade de incisão para realização dos procedimentos. Caso positivo, descrever o local do corpo onde é feita tal incisão? C) Os procedimentos cirúrgicos que constam dos prontuários médicos foram realmente efetivados nas citadas mulheres? Como se chegou a tal conclusão? As mulheres apresentam algum sinal ou cicatriz resultante dos citados procedimentos cirúrgicos? D) As citadas mulheres apresentam algum sinal ou cicatriz na região abdominal que permita inferir a realização de laqueadura tubária? Outros dados julgados úteis e relevantes pelos peritos. As respostas dos peritos a estes quesitos foi encaminhada no laudo de fl. 191, in litteris: a. Herniorrafia Inguinal é a correção cirúrgica de Hérnia Inguinal (Hérnia na Virilha), na qual ocorre uma protusão da parede do abômen, pró posicionada por alças intestinais, devido a fraqueza da parede abdominal. Bartholinectomia é a exerese cirúrgica (retirada) da glândula de Bartholin, localizada de cada lado da vagina, provavelmente por as mesmas apresentarem um cisto. b. Sim. No caso da Herniorrafia Inguinal que pode ser à direita ou à esquerda, as incisões devem ser realizadas ao nível das regiões inguinal direita ou esquerda, e nos casos de AP 481 bartholinectomia, as incisões devem ser realizadas na face interna dos lábios vaginais à direita ou à esquerda. c. Não. Os procedimentos cirúrgicos que constam dos prontuários não são concordantes em relação à incisão cirúrgica, como por exemplo, não é possível a realização de cirurgia de Bartholinectomia através de uma incisão suprapúbica, presentes em todas as pacientes supra-citadas. d. Sim. Todas as pacientes apresentam cicatriz de incisão supra-púbica, com extensão variando de 4,0cm à 6,0cm. No que tange a DINALVA ROSA XAVIER e LILIANA PEREIRA DO NASCIMENTO, deixo de dar repercussão jurídica às perícias ante a inexistência de provas da participação de Asdrúbal Mendes Bentes nas suas cirurgias de esterilização, máxime ante a ausência de depoimentos delas colhidos em Juízo. Diversamente ocorre com relação a ERLANE DE VIEIRA SILVA, conforme demonstrado supra, quando analisadas as provas alusivas ao crime de corrupção eleitoral. Quanto a ela, a perícia comprovou a materialidade do crime descrito no art. 15 da Lei nº 9.263/96, mercê da conclusão do quesito “d”, apontando que apresenta cicatriz compatível com o procedimento de laqueadura tubária. Também foi realizada perícia com relação a VANUZA FERNANDES DA SILVA e JACICLÉIA DE OLIVEIRA MATOS, com a seguinte quesitação: A) Em que consiste o exame denominado HISTEROSALPINGOGRAFIA? B) As pessoas submetidas ao exame apresentam suas trompas obstruídas? Caso positivo, descrever como se chegou a tal conclusão, bem como os motivos que podem ser os causadores de tal obstrução; C) Há possibilidade da obstrução ter tido como causada por intervenção cirúrgica denominada laqueadura tubária? D) Outros dados julgados úteis e relevantes pelos peritos. (fl. 158) Quanto a estes quesitos, o laudo dos peritos Júlio Manuel Santis Garcia e Anderson Hunn Bastos tem o seguinte teor: AP 481 a. Consiste em um exame raiográfico contrastado de cavidade uterina e seus anexos para propedêutica de infertilidade em ginecologia e obstetrícia, com a finalidade de avaliação da permeabilidade das cavidades uterina e tubárias. b. Sim. A conclusão de que as trompas estão obstruídas são demonstradas pela não progressão do contraste ao longo do trajeto das trompas, para que, ao final, o contraste chegue à cavidade abdominal da paciente. Em relação aos motivos causadores temos como citar: As cirurgias de laqueadura tubária, os casos de endometriose, a doença inflamatória pélvica. c. Sim. d. Como informações adicionais podemos relatar que os casos de endometriose, de doença inflamatória pélvica, que também podem causar obstrução tubária, incluem sinais e sintomas doloridos intensos à paciente, o que não é o caso das senhoras supra-citadas. (fl. 190) Também quanto a elas, portanto, também restou comprovada a materialidade da realização de cirurgia denominada “laqueadura tubária”, conforme se depreende das respostas aos quesitos “b”, “c” e “d”. Outrossim, passo a analisar as oitivas colhidas em Juízo. ERLANE OLIVEIRA DA SILVA declarou que “realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que foi informada pelo Vereador Ronaldo da Folha 33 que seria possível realizar a cirurgia; Que a depoente solicitou ao vereador a realização do procedimento e, no dia seguinte, o vereador conduziu a depoente, em seu próprio automóvel, até o hospital” (fl. 485) Assim, é de se concluir, quanto a Erlane Oliveira da Silva, procedente a acusação de realização de cirurgia de esterilização em contrariedade ao disposto no art. 15, inciso I, da Lei nº 9.263/96 (“desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce.”) AP 481 JOSIANE NASCIMENTO LIMA afirmou “Que realizou cirurgia de laqueadura no Hospital Santa Terezinha, no ano de 2004; Que a depoente obteve informações de que uma pessoa, chamada Edson, providenciava laqueaduras e por essa razão procurou-o para submeter-se ao procedimento” (fl. 484). Portanto, se suficientemente demonstrado que Josiane Nascimento Lima submeteu-se à cirurgia de esterilização em contrariedade ao disposto no art. 10, caput, inciso I, e § 1º da Lei nº 9.263/96, porquanto não propiciado acesso “a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce”, bem como não foi colhida a “expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes”. O mesmo se diga em relação BENEDITA VALESCA DE PAULA, que no depoimento prestado em Juízo afirmou que “não realizou nenhum exame previamente a cirurgia, a qual ocorreu repentinamente, haja vista que foi feita laqueadura no mesmo dia em que Edson compareceu a residência da depoente sem aviso prévio” (fl. 487) e em relação a VANUZA FERNANDES DA SILVA, que à fl. 486 declarou: Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que soube, por sua irmã, que as cirurgias eram feitas nesse hospital e se submeteu ao procedimento oito dias após o nascimento de seu filho; [...] Que obteve “um papel” na sede do PMDB Mulher e o entregou no hospital para realização da laqueadura; [...] Que do papel constava a data da cirurgia e o nome do médico que a realizaria, Dr. Roberto (fl. 486) A participação de Asdrúbal Mendes Bentes nestes delitos restou devidamente comprovada, porquanto, conforme consignei ao analisar a imputação do crime eleitoral, ele foi o responsável pelo encaminhamento, por interpostas pessoas, das referidas eleitoras para submeterem-se às cirurgias de laqueadura tubária. Passo a analisar as matérias alegadas pela defesa quanto ao tema. AP 481 A alegação de inépcia da denúncia por tratar-se de crime que tem relação direta com o exercício profissional de médico não procede, porquanto mesmo nos crimes próprios, como o previsto no art. 15 da Lei nº 9.263/96, é possível a figura da participação, prevista no art. 29 do Código Penal, in verbis: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Nesse sentido, a lição de Zaffaroni e Pierangeli, que ao discorrerem sobre o cúmplice com participação de maior importância, consignam (Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral – Volume 1, 8. ed., São Paulo: RT, 2009, p. 581-582): [...]Há pessoas que concorrem para o crime mediante uma contribuição indispensável, mas que não podem ser autores porque se trata de delito de mão própria ou de delicta propria. Assim, se alguém mantém uma mulher amarrada enquanto outro com ela mantém conjunção carnal, o único que comete estupro é este último, porque se trata de um delito de mão própria. Da mesma forma, quem presta ao funcionário público um auxílio indispensável para que cometa corrupção ativa não é co-autor de corrupção, porque não é funcionário público. Tanto aquele que subjuga a mulher como aquele que atua na situação de funcionário público só podem ser cúmplices: em virtude de sua participação necessária, a lei equipara aos autores para os efeitos da pena. Nestes casos, a participação necessária não pode configurar co-autoria, porque não pode ser autor – e o co-autor não é mais do que um autor – quem não tem os caracteres típicos do autor (nos delicta propria) ou não cumpre o verbo típico na forma direta e pessoal (nos delitos de mão própria). Nestes casos, quem participa o faz com uma contribuição da maior importância, porque tem o domínio do fato, tal qual o autor, mas não pode ser considerado autor do fato, em face das limitações legais ao princípio do domínio do fato. [...] Deveras, despicienda a indicação qualquer prova sentido de que o AP 481 réu teria pessoalmente praticado conduta descritas no tipo, ou seja, realizado cirurgia, como pretende a defesa, se ele foi responsável e maior beneficiário do encaminhamento das pacientes para os procedimentos. A responsabilidade de Asdrúbal Mendes Bentes pelos delitos de esterilização irregular decorre da sua participação que, nos precisos termos utilizados por Luiz Regis Prado, “consiste em tomar parte, em contribuir, cooperar na conduta delitiva do autor” (Curso de Direito Penal Brasileiro, 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 472). In casu, as condutas principais praticadas por outrem são as cirurgias de laqueadura tubária realizadas nas eleitoras. Ex positis, julgo procedente a denúncia pela prática do crime do art. 15 da Lei nº 9.263/96 (cinco vezes), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal) dada a similitude das circunstâncias de tempo, local e modus operandi dos fatos. CRIME DE ESTELIONATO (ART. 171 DO CÓDIGO PENAL) Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. (...) § 3º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. O Ministério Público imputa ao réu a prática do crime de estelionato consubstanciado na inserção nas Autorizações para Internação Hospitalar (A.I.H.) das pacientes que realizaram a intervenção cirúrgica de “laqueadura tubária” no Hospital Santa Terezinha, que não era credenciado pelo SUS para realizar este procedimento, anotação de procedimentos médicos distintos para que o referido nosocômio AP 481 recebesse o reembolso das despesas hospitalares e médicas decorrentes da esterilização. Com efeito, o sujeito ativo no crime de estelionato é qualquer pessoa que pratica a conduta típica, sendo possível a coautoria ou a participação, sendo certo que a conduta consiste em empregar meio fraudulento para conseguir vantagem econômica ilícita. O meio fraudulento ao qual o tipo se refere pode ser ardil, artifício, mentira ou qualquer outra forma que iluda a vítima e o objeto do crime é a própria vantagem ilícita, de conteúdo econômico, a ser revertida em favor do sujeito ativo ou de terceiro. No caso concreto, como já visto ao se tratar do crime previsto no artigo 15 da Lei 9.263/96 que cuida da esterilização cirúrgica irregular, o réu foi o responsável pelo encaminhamento, por interpostas pessoas, das eleitoras para se submeterem às cirurgias de laqueadura tubária. Ora, se este encaminhamento era feito ao Hospital Santa Terezinha que – repita-se – não era conveniado ao SUS para esta prática e se ali se falsificava as A.I.H. para o recebimento do repasse do órgão federal resta evidente a participação do réu no crime de estelionato. O dolo é evidente na própria dinâmica dos fatos: captação de eleitoras, encaminhamento para laqueadura de trompas, uso de Hospital não conveniado e falsificação das guias de atendimento. O crime de estelionato aqui caracterizado comporta o agravamento previsto no parágrafo 3º da norma, na medida em que o sujeito passivo foi uma entidade de direito público, justificando-se, assim, o aumento da pena cominada no tipo penal básico. Por outro lado, o ganho material na falsificação das guias – falso que se exaure no estelionato (S. 17 STJ) – era de pequeno valor para cada uma das cirurgias, entre R$ 200,00 (duzentos reais) e R$400,00 (quatrocentos reais), o que permite, no presente caso, a aplicação conjunta do privilégio previsto no § 1º do artigo 171 do Código Penal. Note-se que o Supremo já firmou o entendimento de se permitir a aplicação da figura privilegiada ao crime qualificado, como na hipótese que aqui se examina: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. AP 481 COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. As causas especiais de diminuição (privilégio) são compatíveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos parágrafos 2º e 4º do artigo 155 do Código Penal. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (HC 99222/MG – Rel. Min. Cármen Lúcia – Dje 07/06/2011). Habeas corpus. Penal. Decisão transitada em julgado. Possibilidade de impetração de habeas corpus. Precedentes. Crime de furto. Princípio da insignificância. Questão não apreciada pelas instâncias inferiores. Impossibilidade de conhecimento originário do tema pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Aplicação do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal ao furto qualificado. Compatibilidade. Precedentes. Writ conhecido em parte. Ordem parcialmente concedida. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que “a coisa julgada estabelecida no processo condenatório não é empecilho, por si só, à concessão de habeas corpus por órgão jurisdicional de gradação superior, de modo a desconstituir a decisão coberta pela preclusão máxima” (RHC nº 82.045/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/10/02). 2. Não tendo sido aventada nas instâncias inferiores defesa fundada no princípio da insignificância, é inviável a análise originária deste pedido pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência. 3. Inviável, ademais, por falta de melhores elementos fáticos sobre o crime e a condição pessoal do paciente, analisar-se a concessão da ordem de ofício sob o prisma da atipicidade. 4. Não há vedação legal ao reconhecimento do furto como sendo concomitantemente qualificado (art. 155, § 4º) e privilegiado (art. 155, § 2º). 5. Ordem concedida. (HC 103245/MG – Rel. Min. Dias Toffoli – Dje 23/22/2010) AP 481 Assim, dentro do posicionamento defendido por esta Corte, deve ser reconhecida – in casu – a figura privilegiada do crime aqui apreciado, aplicando-se a mesma lógica usada no crime de furto, isto é não se mostra justo apenar o réu que lesou em valor diminuto os cofres públicos da mesma forma que aqueles que o lesam em valores milionários. Daí porque o reconhecimento do privilégio (CP, art. 171, § 1º) no crime de estelionato qualificado (CP, art. 171, § 3º). CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 DO CÓDIGO PENAL). Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. O crime de quadrilha ou bando é um crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário de condutas paralelas e que se configura pela associação de pelo menos quatro pessoas, tendo como sujeito passivo a própria coletividade. Deve existir um vínculo associativo permanente entre os envolvidos para a prática de condutas criminosas, exigindo-se uma estabilidade nesta associação que se configura independente da identificação de uma liderança ou mesmo de um conhecimento prévio entre os membros da quadrilha ou bando. No caso concreto, a prova produzida nos autos da presente ação penal demonstra a efetiva associação estável e permanente entre o réu Asdrúbal, sua companheira Sandra, sua enteada Kellen, seu “genro” Ademir, o médico Antonio Roberto e os corregilionários Edson, Ronaldo e Ademar para o cometimento dos crimes de corrupção eleitoral, esterilização irregular de mulheres e estelionatos qualificados contra ente público. Com efeito, demonstrou-se, ao analisar cada um dos crimes imputados ao réu, que este atuava de forma oculta, como líder do grupo, para, com a ajuda de sua companheira, sua enteada e seus AP 481 corregilionários cooptar diversas eleitoras – conforme os relatos já transcritos quando da apreciação da prática dos crimes de corrupção eleitoral e esterilização irregular – antes das eleições de 2004, para a realização de intervenções cirúrgicas de “laqueadura de trompas”, realizadas pelo seu amigo e seu “genro” no Hospital Santa Terezinha com falsificação de guias de atendimento face a ausência de credenciamento perante ao SUS. Resta, dessa forma, configurado o crime de formação de quadrilha, tipificado no artigo 288 do CPP, conforme a jurisprudência desta Corte: (...) CAPÍTULO II DA DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO (ARTIGO 288 DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS DE TEMPO, MODO E LUGAR DO CRIME ADEQUADAMENTE DESCRITAS. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO CRIME DEVIDAMENTE INDICADO. ESTABILIDADE DA SUPOSTA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONSTATADA. COMUNHÃO DE DESÍGNIOS DEMONSTRADA NA INICIAL. TIPICIDADE, EM TESE, DAS CONDUTAS NARRADAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. EXISTENTES SUFICIENTES INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. A peça acusatória descreveu a prática, em tese, do crime de formação de quadrilha pelos acusados no capítulo em questão, narrando todos os elementos necessários à conformação típica das condutas. 2. A associação prévia dos supostos membros teria se formado em meados do ano de 2002, quando já estava delineada a vitória eleitoral do partido político a que pertencem os supostos mentores dos demais crimes narrados pelo Ministério Público FederaL. A suposta quadrilha teria funcionado a partir do início do ano de 2003, quando os crimes para os quais ela em tese se formou teriam começado a ser praticados. 3. Estão descritos na denúncia tanto o elemento subjetivo especial do tipo (finalidade de cometer delitos) como o elemento estabilidade da associação. A dinâmica dos fatos, conforme narrado na denúncia, se protrai no tempo, começando em meados de 2002 e tendo seu fim com AP 481 o depoimento do 29º acusado, em 2005. 4. Está também minimamente demonstrado o vínculo subjetivo entre os acusados. Isto porque foram realizadas inúmeras reuniões nas quais, aparentemente, decidiu-se o modo como se dariam os repasses das vultosas quantias em espécie, quais seriam os beneficiários, os valores a serem transferidos a cada um, além da fixação de um cronograma para os repasses, cuja execução premeditadamente se protraía no tempo. 5. O bem jurídico protegido pelo tipo do art. 288 do Código Penal (paz pública) foi, em tese, afetado. Não procede, pois, o argumento da defesa de que não teria sido afetada uma pluralidade de vítimas, mas apenas a Administração Pública. 6. A individualização das condutas foi descrita de modo a propiciar o exercício da ampla defesa. O Procurador-Geral da República narrou, com base nos depoimentos e documentos constantes dos autos, que o 1º acusado teria sido o mentor da suposta quadrilha, sendo relevante notar sua participação em reuniões suspeitas com membros dos denominados "núcleo publicitário" e "núcleo financeiro" da quadrilha, na época em que os supostos crimes estavam sendo praticados. O 2º, o 3º e o 4º acusados integravam a agremiação partidária comandada pelo 1º denunciado, a quem eram estreitamente vinculados e a cujas diretrizes davam execução. O 3º acusado, por sua vez, seria o elo entre o denominado "núcleo político-partidário" e o "núcleo publicitário". O 5º denunciado, com o auxílio direto e constante do 6º, 7º, 8º, 9ª e 10ª denunciados, utilizava as empresas sob sua administração para viabilizar as atividades da quadrilha, constituindo o vínculo direto com a 11ª, 12º, 13º e 14ª denunciados. Estes últimos fariam parte do denominado "núcleo financeiro" da suposta quadrilha, com a função de criar e viabilizar os mecanismos necessários à prática, em tese, de outros crimes (lavagem de dinheiro, evasão de divisas), para os quais a associação teria se formado. 7. Os autos do Inquérito revelam a presença de indícios de que o 1º, o 2º, o 3º e o 4º acusados, no afã de garantirem a continuidade do projeto político da agremiação partidária a que pertencem ou AP 481 pertenciam, teriam engendrado um esquema de desvio de recursos de órgãos públicos e de empresas estatais, com a finalidade de utilizar esses recursos na compra de apoio político de outras agremiações partidárias, bem como para o financiamento futuro e pretérito das suas campanhas eleitorais. A base indiciária dessa parte específica da acusação foi suficientemente desvendada por ocasião do exame dos demais itens da denúncia (III a VIII). 8. Para viabilizar tal projeto, os dirigentes partidários teriam se valido das empresas comandadas pelo 5º, 6º, 7º e 8º denunciados, com a colaboração direta da 9ª e da 10ª denunciadas, aos quais incumbia a execução material dos repasses de recursos financeiros (quase sempre em dinheiro vivo) aos parlamentares e agentes públicos indicados principalmente pelo 3º denunciado, tendo como contrapartida comissões de intermediação em contratos públicos e diversas outras vantagens de natureza pecuniária embutidas em cláusulas de contratos de publicidade celebrados com órgãos e entidades governamentais e/ou beneficiárias de recursos governamentais. 9. Há, ainda, prova mínima de autoria e materialidade contra a 11ª, o 12º, o 13º e a 14º denunciados, os quais, através da instituição financeira a que pertenciam, concederam empréstimos supostamente fictícios ao Partido Político presidido pelo 2º denunciado e às empresas dirigidas pelo 5º, 6º, 7º e 8º denunciados, empréstimos estes pactuados e renegociados de forma aparentemente irregular e fraudulenta, mediante garantias financeiras de extrema fragilidade, havendo indícios de que foram celebrados para não serem pagos (empréstimos em tese simulados). Teriam, ainda, idealizado o mecanismo de lavagem de capitais narrado na denúncia, permitindo que se realizassem, nas dependências de agências da instituição (São Paulo, Minas Gerais, Brasília e Rio de Janeiro), as operações de saque de vultosas quantias em dinheiro vivo, sem registro contábil, operacionalizadas através de mecanismos tendentes a dissimular os verdadeiros destinatários finais dos recursos. Há indícios de que a 9ª acusada, principalmente, que pertencia ao denominado "núcleo AP 481 publicitário" da suposta quadrilha, muito embora não fosse funcionária do Banco Rural, utilizava com grande freqüência e desenvoltura as dependências das agências da instituição financeira em questão para efetivar os repasses dos volumosos montantes de dinheiro aos intermediários enviados pelos reais beneficiários finais dos recursos. 10. Denúncia que preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e que está amparada em elementos probatórios suficientes para dar início à ação penal contra os acusados. 11. Recebida a denúncia contra o 1º, o 2º, o 3º, o 4º, o 5º, o 6º, o 7º, o 8º, a 9ª, a 10ª, a 11ª, o 12º, o 13º e a 14ª denunciados, pela prática, em tese, do crime descrito no art. 288 do Código Penal (Inq 2245/MG – Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 09/11/2007). Por tudo que foi exposto, julgo procedente os pedidos para o fim de condenar o réu, Asdrúbal Mendes Bentes, pela prática dos delitos descritos no art. 299 do Código Eleitoral, no art. 15 da Lei 9.263/96, no artigos 171, §§ 1º e 3º, c/c 29 e 71 do Código Penal e no art. 288 do Código Penal. Passo a individualizar e dosar as penas na forma do art. 68 do Código Penal, adotando a mesma sistemática alusiva ao exame do mérito da acusação, com a separação em capítulos, a fim de facilitar o exame e a exposição dos fundamentos alusivos a cada delito. I - Do Crime de Corrupção Eleitoral – art. 299 do Código Penal No tocante às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tem-se, in casu: a) Culpabilidade – a reprovabilidade do fato praticado pelo réu dessume-se do modus operandi engendrado, com o envolvimento de familiares e de correligionários políticos, causando considerável descrédito da sociedade local quanto à liberdade de sufrágio e à honestidade dos candidatos no certame eleitoral. Ademais, as dádivas oferecidas às eleitoras (cirurgias de laqueadura tubária realizadas gratuitamente em hospital particular) afiguraram-se praticamente irrecusáveis, denotando uma censurabilidade acima da média para o AP 481 delito em questão. Portanto, desfavorável esta circunstância. b) Antecedentes – A única folha de antecedentes criminais que consta nos autos (fls. 241-243) revela a primariedade do acusado, favorecendo-lhe. c) Conduta social – Não havendo informações nos autos a respeito da conduta social do réu, a não ser o fato de que é Deputado Federal em exercício e tem uma carreira política consolidada, tenho como favorável esta circunstância. d) Personalidade do agente – sob o prisma das oportunidades sociais, endossado por esta Corte no julgamento da AP 396, rel. min. Cármen Lúcia, nota-se que o réu, advogado e com carreira política bem sucedida – tanto que exerce atualmente o cargo de Deputado Federal – teve todas as chances para viver digna e honestamente e de ter plena consciência do caráter ilícito da sua conduta. Nesse sentido, também a doutrina de Guilherme Souza Nucci, para quem “é imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir sua sobrevivência” (Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: RT, 2006, p. 420). Portanto, desfavorável esta circunstância. e) Motivos do crime: O motivo mediato do delito consistiu em tentar lograr êxito no pleito eleitoral de 2004 para o cargo de Prefeito do Município de Marabá/PA, e o imediato em influenciar na autonomia e na liberdade de voto das eleitoras. Na lição de Nelson Hungria, os crimes eleitorais tutelam importantes institutos do Estado Democrático de Direito, como o livre exercício dos direitos políticos dos cidadãos, violado in casu (Os crimes eleitorais, In: Revista Eleitoral da Guanabara, Ano I, 1968, n. 1, p. 129). Portanto, a reprovabilidade dos motivos emerge em grau maior in casu, desfavorecendo, assim, o acusado. f) Circunstâncias: chama atenção o fato de o acusado não ter atuado diretamente, mas por diversas pessoas interpostas, com o claro intuito de, com esse estratagema, ocultar o seu envolvimento no ilícito e não ser AP 481 alcançado por eventual responsabilização penal. As benesses oferecidas às eleitoras também advogam em seu desfavor, porquanto oferecidas cirurgias de esterilização em hospital particular não credenciado para tanto, às custas do SUS, mediante falsidade ideológica nas informações dos procedimentos ao órgão competente para repassar os recursos que custeariam as operações. Portanto, o delito foi praticado em circunstâncias absolutamente desfavoráveis. g) Consequências: Afora alterar o livre convencimento das eleitoras, o delito trouxe consequências mais reprováveis que o comum para esta espécie de crime. Conforme restou comprovado nos autos, as cirurgias de esterilização oferecidas como dádiva às eleitoras eram realizadas sem as devidas formalidades legais visando à orientação e planejamento familiar, máxime porque inobservado o lapso mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade e o ato cirúrgico. Assim é que receio do legislador ao prever tais exigências concretizou-se, porquanto duas eleitoras afirmaram, em seus depoimentos prestados em Juízo, terem se arrependido de submeter-se ao procedimento, pois gostariam de ter mais filhos: Erlane (fl. 485) e Benedita (fl. 487). Portanto, desfavorável esta circunstância. h) Comportamento da vítima: inexistente no caso, deixo de considerá-lo nesta fase da dosimetria. Consectariamente, havendo cinco circunstâncias desfavoráveis de um total de oito, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 6 (seis) dias-multa, do valor unitário correspondente a 1 (um) salário-mínimo (art. 286, § 1º, do Código Eleitoral), ressaltando que a pena corporal mínima cominada a este crime é de 1 (um) ano de reclusão (art. 284 do Código Eleitoral). Passando-se à segunda fase da individualização da pena, verifica-se a presença das seguintes circunstâncias: a) Atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal – o acusado conta hoje com mais de 70 anos de idade (fls.159 e 499). b) Agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal – promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes. AP 481 Adotando-se o critério do art. 67 do Código Penal, que informa a solução para o caso de concurso de agravantes e atenuantes, observa-se que as circunstâncias mencionadas nos itens “a” e “c” supra têm caráter subjetivo e, por isso, compensam-se, permanecendo, nesta fase, a pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses de reclusão e seis dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo. Inexistentes, in casu, causas de aumento ou diminuição de pena, torno-a definitiva. No caso sub judice, o réu praticou cinco crimes sob as mesmas condições de tempo, lugar e modus operandi, de modo que, a teor do disposto no art. 71 do Código Penal, é de reconhecer-se a continuidade delitiva, aplicando-se a pena de um dos crimes aumentada de 1/3, dada a quantidade de delitos. Assim, chega-se à pena total de 2 (dois) anos de reclusão e 8 (oito) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo. Considerando-se o prazo prescricional de dois anos, reduzido pela metade ante a idade do réu (art. 109, inciso V c/c art. 115 do Código Penal), declaro extinta a punibilidade pela prescrição, verificada quer entre a data dos fatos (janeiro a março de 2004) e a do recebimento da denúncia (13 de dezembro de 2007), quer entre esta e a presente data. II – Do crime de esterilização irregular – art. 15 da Lei nº 9.263/96 Analisando, em concreto, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tem-se: a) Culpabilidade – o modus operandi empregado denotou uma censurabilidade acima da média para o crime em tela, porquanto comprovado nos autos que as vítimas eram “recrutadas” pelo acusado por meio do comitê denominado PMDB Mulher, a cargo de sua companheira e de sua enteada, bem como do seu correligionário Edson, que encaminhava as mulheres de forma esbaforida e apressada às cirurgias de esterilização, levando, por vezes, três mulheres ao mesmo tempo em seu veículo para submeterem-se ao procedimento, daí resultando o arrependimento de duas das vítimas (Erlane e Benedita), que anos após a laqueadura manifestaram desejo de ter mais filhos. AP 481 Também o fato de as cirurgias terem sido custeadas indevidamente com dinheiro público, mediante fraude, pesa em desfavor do réu neste ponto. Assim, tem-se como desfavorável ao réu a culpabilidade. b) Antecedentes – A única folha de antecedentes criminais que consta nos autos (fls. 241-243) revela a primariedade do acusado, favorecendo-lhe. c) Conduta social – Não havendo informações nos autos a respeito da conduta social do réu, a não ser o fato de que é Deputado Federal em exercício e tem uma carreira política consolidada, tenho como favorável esta circunstância. d) Personalidade do agente – sob o prisma das oportunidades sociais, endossado por esta Corte no julgamento da AP 396, rel. min. Cármen Lúcia, nota-se que o réu, advogado e com carreira política bem sucedida – tanto que exerce atualmente o cargo de Deputado Federal – teve todas as chances para viver digna e honestamente e de ter plena consciência do caráter ilícito da sua conduta, mas acabou adentrando à seara do crime. Nesse sentido, também a doutrina de Guilherme Souza Nucci, para quem “é imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir sua sobrevivência” (Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: RT, 2006, p. 420). Portanto, desfavorável esta circunstância. e) Motivos do crime: O motivo do delito consistiu em tentar lograr êxito no pleito eleitoral de 2004 para o cargo de Prefeito do Município de Marabá/PA por meio da influência exercida na autonomia e na liberdade de voto das eleitoras com a oferta de procedimento de laqueadura tubária realizado gratuitamente em hospital particular. Portanto, in casu, o motivo mostrou-se extremamente egoístico e desproporcional frente às consequências para o planejamento familiar das vítimas, daí emergindo uma reprovabilidade em grau maior das condutas. Desfavorável, portanto, esta circunstância. f) Circunstâncias: chama atenção o fato de o acusado não ter atuado AP 481 diretamente, mas por diversas pessoas interpostas, com o claro intuito de, com esse estratagema, ocultar o seu envolvimento no ilícito e não ser alcançado por eventual responsabilização criminal. As benesses oferecidas às eleitoras também advogam em seu desfavor, porquanto oferecidas cirurgias de esterilização em hospital particular não credenciado para tanto, às custas do SUS, mediante falsidade ideológica nas informações dos procedimentos ao órgão competente para repassar os recursos que custeariam as operações. Portanto, os delitos foram praticados em circunstâncias desfavoráveis. g) Consequências: Afora alterar o livre convencimento das eleitoras, o delito trouxe consequências mais reprováveis que o comum para esta espécie de crime. Conforme restou comprovado nos autos, as cirurgias de esterilização oferecidas como dádiva às eleitoras eram realizadas sem as devidas formalidades legais visando à orientação e planejamento familiar, máxime porque inobservado o lapso mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade e o ato cirúrgico. Assim é que o receio do legislador ao prever tais exigências concretizou-se, porquanto duas eleitoras – Erlane (fl. 485) e Benedita (fl. 487) – afirmaram, em seus depoimentos prestados em Juízo, terem se arrependido de realizarem o procedimento, pois gostariam de ter mais filhos. Portanto, desfavorável esta circunstância. h) Comportamento das vítimas: as vítimas eram capazes e sabiam em que consistia o procedimento, muito embora não tenham sido orientadas como determina a lei. No entanto, elas mesmas manifestaram vontade de realizar as cirurgias de laqueadura tubária, pelo que favorável ao réu esta circunstância. Consectariamente, havendo cinco circunstâncias desfavoráveis de um total de oito, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, do valor unitário correspondente a 1 (um) salário-mínimo, presentes as condições econômicas do réu (art. 49, § 1º, do Código Penal). Passando-se à segunda fase da individualização da pena, verifica-se a presença das seguintes circunstâncias: AP 481 a) Atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal – o acusado conta hoje com mais de 70 anos de idade (fls.159 e 499). b) Agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal – motivo torpe. c) Agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal – promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes. Adotando-se o critério do art. 67 do Código Penal, que informa a solução para o caso de concurso de agravantes e atenuantes, observa-se que as circunstâncias mencionadas nos itens “a” e “c” supra têm caráter subjetivo e, por isso, compensam-se, sobressaindo a circunstância restante (art. 61, inciso I, do CP), pela qual aumento a reprimenda corporal em 12 (doze) dias de reclusão, perfazendo, nesta fase, um total de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo. Inexistentes, in casu, causas de aumento ou diminuição de pena, torno-a definitiva. No caso sub judice, o réu praticou cinco crimes sob as mesmas condições de tempo, lugar e modus operandi, de modo que, a teor do disposto no art. 71 do Código Penal, é de reconhecer-se a continuidade delitiva, aplicando-se a pena de um dos crimes aumentada de 1/3, dada a quantidade de delitos. Assim, chega-se à pena total de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo. Considerando-se o prazo prescricional, reduzido pela metade ante a idade do réu (art. 109, inciso IV c/c art. 115 do Código Penal), de quatro anos, tem-se que não se verifica, in casu, a prescrição, quer entre a data dos fatos (janeiro a março de 2004) e a do recebimento da denúncia (13 de dezembro de 2007), quer entre esta e a presente data. III – Do Crime de Estelionato (art. 171, §§ 1º e 3º, do Código Penal). Analisando, em concreto, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tem-se: a) Culpabilidade – o modus operandi empregado denotou uma censurabilidade acima da média para o crime em tela, porquanto AP 481 comprovado nos autos que as vítimas eram “recrutadas” pelo acusado por meio do comitê denominado PMDB Mulher, a cargo de sua companheira e de sua enteada, bem como do seu correligionário Edson, que encaminhava as mulheres de forma esbaforida e apressada às cirurgias de esterilização, levando, por vezes, três mulheres ao mesmo tempo em seu veículo para submeterem-se ao procedimento, daí resultando o arrependimento de duas das vítimas (Erlane e Benedita), que anos após a laqueadura manifestaram desejo de ter mais filhos. Também o fato de as cirurgias terem sido custeadas indevidamente com dinheiro público, mediante fraude, pesa em desfavor do réu neste ponto. Assim, tem-se como desfavorável ao réu a culpabilidade. b) Antecedentes – A única folha de antecedentes criminais que consta nos autos (fls. 241-243) revela a primariedade do acusado, favorecendo-lhe. c) Conduta social – Não havendo informações nos autos a respeito da conduta social do réu, a não ser o fato de que é Deputado Federal em exercício e tem uma carreira política consolidada, tenho como favorável esta circunstância. d) Personalidade do agente – sob o prisma das oportunidades sociais, endossado por esta Corte no julgamento da AP 396, rel. min. Cármen Lúcia, nota-se que o réu, advogado e com carreira política bem sucedida – tanto que exerce atualmente o cargo de Deputado Federal – teve todas as chances para viver digna e honestamente e de ter plena consciência do caráter ilícito da sua conduta, mas acabou adentrando à seara do crime. Nesse sentido, também a doutrina de Guilherme Souza Nucci, para quem “é imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir sua sobrevivência” (Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: RT, 2006, p. 420). Portanto, desfavorável esta circunstância. e) Motivos do crime: O motivo do delito consistiu em tentar lograr êxito no pleito eleitoral de 2004 para o cargo de Prefeito do Município de AP 481 Marabá/PA por meio da influência exercida na autonomia e na liberdade de voto das eleitoras com a oferta de procedimento de laqueadura tubária realizado gratuitamente em hospital particular. Portanto, in casu, o motivo mostrou-se extremamente egoístico e desproporcional frente às consequências para o planejamento familiar das vítimas, daí emergindo uma reprovabilidade em grau maior das condutas. Desfavorável, portanto, esta circunstância. f) Circunstâncias: chama atenção o fato de o acusado não ter atuado diretamente, mas por diversas pessoas interpostas, com o claro intuito de, com esse estratagema, ocultar o seu envolvimento no ilícito e não ser alcançado por eventual responsabilização criminal. As benesses oferecidas às eleitoras também advogam em seu desfavor, porquanto oferecidas cirurgias de esterilização em hospital particular não credenciado para tanto, às custas do SUS, mediante falsidade ideológica nas informações dos procedimentos ao órgão competente para repassar os recursos que custeariam as operações. Portanto, os delitos foram praticados em circunstâncias desfavoráveis. g) Consequências: normais para este delito, pelo que deixo de considerá-las desfavoráveis. h) Comportamento das vítimas: a vítima, no caso, é o próprio ente público – SUS – que não teve qualquer participação no desfalque que lhe foi perpetrado pelo réu e seus comparsas. Verificada que a culpabilidade, as circunstâncias e os motivos do crime foram desfavoráveis ao sentenciado, fixo a pena base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, do valor unitário correspondente a 1 (um) salário-mínimo, presentes as condições econômicas do réu (art. 49, § 1º, do Código Penal). Passando-se à segunda fase da individualização da pena, verifica-se a presença das seguintes circunstâncias: a) Atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal – o acusado conta hoje com mais de 70 anos de idade (fls.159 e 499). b) Agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal – promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes. AP 481 Adotando-se o critério do art. 67 do Código Penal, que informa a solução para o caso de concurso de agravantes e atenuantes, observa-se que as estas se compensam. Existente, in casu, causa especial de aumento de pena (CP, art. 171, § 3º) e considerando que a infração foi praticada em detrimento de entidade de direito público, aumento a pena fixada em um terço (1/3). Considerando a existência de causa especial de diminuição de pena (CP, art. 171, § 1º) em razão do valor diminuto do dano causado ao ofendido, individualmente considerado, diminuo a pena também de um terço, perfazendo 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, do valor unitário correspondente a 1 (um) salário-mínimo. Observando-se, ainda, o disposto no artigo 71 do Código Penal uma vez que o sentenciado praticou cinco crimes da mesma espécie e que se reconhece a continuidade delitiva é o caso da pena imposta a apenas uma das infrações acrescida em um terço que perfaz o pena final em 1 (um) ano e 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) diasmulta, do valor unitário correspondente a 1 (um) salário-mínimo. Considerando-se o prazo prescricional, reduzido pela metade ante a idade do réu (art. 107, IV, 109, inciso V e parágrafo único c/c art. 111, I do Código Penal), e o prazo superior a dois anos entre a data dos fatos (janeiro a março de 2004) e a do recebimento da denúncia (13 de dezembro de 2007), e entre esta e a presente data declaro extinta a punibilidade uma vez verificada a prescrição da pretensão punitiva. IV – Do crime de formação de quadrilha (art. 288, Código Penal). Analisando, em concreto, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tem-se: a) Culpabilidade – o modus operandi empregado denotou uma censurabilidade acima da média para o crime em tela, porquanto comprovado nos autos que as vítimas eram “recrutadas” pelo acusado por meio do comitê denominado PMDB Mulher, a cargo de sua companheira e de sua enteada, bem como do seu correligionário Edson, que encaminhava as mulheres de forma esbaforida e apressada às AP 481 cirurgias de esterilização, levando, por vezes, três mulheres ao mesmo tempo em seu veículo para submeterem-se ao procedimento, daí resultando o arrependimento de duas das vítimas (Erlane e Benedita), que anos após a laqueadura manifestaram desejo de ter mais filhos. Também o fato de as cirurgias terem sido custeadas indevidamente com dinheiro público, mediante fraude, pesa em desfavor do réu neste ponto. Assim, tem-se como desfavorável ao réu a culpabilidade. b) Antecedentes – A única folha de antecedentes criminais que consta nos autos (fls. 241-243) revela a primariedade do acusado, favorecendo-lhe. c) Conduta social – Não havendo informações nos autos a respeito da conduta social do réu, a não ser o fato de que é Deputado Federal em exercício e tem uma carreira política consolidada, tenho como favorável esta circunstância. d) Personalidade do agente – sob o prisma das oportunidades sociais, endossado por esta Corte no julgamento da AP 396, rel. min. Cármen Lúcia, nota-se que o réu, advogado e com carreira política bem sucedida – tanto que exerce atualmente o cargo de Deputado Federal – teve todas as chances para viver digna e honestamente e de ter plena consciência do caráter ilícito da sua conduta, mas acabou adentrando à seara do crime. Nesse sentido, também a doutrina de Guilherme Souza Nucci, para quem “é imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir sua sobrevivência” (Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: RT, 2006, p. 420). Portanto, desfavorável esta circunstância. e) Motivos do crime: O motivo do delito consistiu em tentar lograr êxito no pleito eleitoral de 2004 para o cargo de Prefeito do Município de Marabá/PA por meio da influência exercida na autonomia e na liberdade de voto das eleitoras com a oferta de procedimento de laqueadura tubária realizado gratuitamente em hospital particular. Portanto, in casu, o motivo mostrou-se extremamente egoístico e desproporcional frente às AP 481 consequências para o planejamento familiar das vítimas, daí emergindo uma reprovabilidade em grau maior das condutas. Desfavorável, portanto, esta circunstância. f) Circunstâncias: chama atenção o fato de o acusado não ter atuado diretamente, mas por diversas pessoas interpostas, com o claro intuito de, com esse estratagema, ocultar o seu envolvimento no ilícito e não ser alcançado por eventual responsabilização criminal. As benesses oferecidas às eleitoras também advogam em seu desfavor, porquanto oferecidas cirurgias de esterilização em hospital particular não credenciado para tanto, às custas do SUS, mediante falsidade ideológica nas informações dos procedimentos ao órgão competente para repassar os recursos que custeariam as operações. Portanto, os delitos foram praticados em circunstâncias desfavoráveis. g) Consequências: Afora alterar o livre convencimento das eleitoras, o delito trouxe consequências mais reprováveis que o comum para esta espécie de crime. Conforme restou comprovado nos autos, as cirurgias de esterilização oferecidas como dádiva às eleitoras eram realizadas sem as devidas formalidades legais visando à orientação e planejamento familiar, máxime porque inobservado o lapso mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade e o ato cirúrgico. Assim é que o receio do legislador ao prever tais exigências concretizou-se, porquanto duas eleitoras – Erlane (fl. 485) e Benedita (fl. 487) – afirmaram, em seus depoimentos prestados em Juízo, terem se arrependido de realizarem o procedimento, pois gostariam de ter mais filhos. Portanto, desfavorável esta circunstância. h) Comportamento das vítimas: inexistente no caso específico – daí porque não deve ser considerada para fins da fixação da pena-base. Diante desta situação, e verificando-se que a culpabilidade, as circunstâncias, os motivos e as consequências do delito foram desfavoráveis ao sentenciado, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. Passando-se à segunda fase da individualização da pena, verifica-se a presença das seguintes circunstâncias: AP 481 a) Atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal – o acusado conta hoje com mais de 70 anos de idade (fls.159 e 499). b) Agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal – promoção, organização e direção das atividades dos demais agentes. Adotando-se o critério do art. 67 do Código Penal, que informa a solução para o caso de concurso de agravantes e atenuantes, observa-se que as estas se compensam. Ante a inexistência de causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitiva. Considerando-se, por fim, o prazo prescricional, reduzido pela metade ante a idade do réu (art. 107, IV, 109, inciso V e parágrafo único c/c art. 111, I do Código Penal), e o prazo superior a dois anos entre a data dos fatos (janeiro a março de 2004) e a do recebimento da denúncia (13 de dezembro de 2007), e entre esta e a presente data, declaro extinta a punibilidade face a prescrição da pretensão punitiva. Ex positis, fica o réu ASDRÚBAL MENDES BENTES definitivamente condenado à pena de pena total de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário-mínimo. Fixo o regime aberto para o cumprimento de pena (art. 33, § 2º, “c”, do CP), negada a substituição por restritivas de direitos, porquanto os delitos resultaram em alterações anatômicas das vítimas, implicando violência que inviabiliza o benefício (art. 44, I, do CP). Com o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e oficie-se a Câmara dos Deputados para os fins do art. 55, § 2º, da Constituição Federal. É o meu voto. 08/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 481 PARÁ ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (REVISOR) - Senhor Presidente, com relação a todos os delitos, estou de acordo com o que concluiu Sua Excelência o Ministro Dias Toffoli, inclusive quanto à dosimetria da pena e à consequente prescrição pela pena em concreto. Tenho apenas uma divergência em relação ao crime de esterilização irregular, previsto no artigo 15 da Lei nº 9.263, e o faço apenas para revelar o porquê desta pequena dissintonia com o Ministro Dias Toffoli. O que mais me chamou a atenção, Senhor Presidente, foi exatamente o fato de que o denunciado elegeu a higidez física da mulher para cometer o delito, interferindo, assim, na ratio essendi da possibilidade de concessão dessa substituição da pena pela restritiva de direito. Isso porque, se verificarmos, o artigo 44 estabelece que: "Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade quando: I - aplicada a pena de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência à pessoa." No meu modo de ver, Senhor Presidente, essa violência é mais do que simbólica. Conforme se destacou nos autos, essas vítimas eram cortadas e, de alguma maneira, esse delito foi perpetrado com uma significativa interferência na higidez física dessas mulheres, tanto que duas delas depois se arrependeram - o que já era tarde -, no sentido de que pretendiam ter filhos. Não é uma maneira comum de corrupção eleitoral. Pareceu-me, digamos assim, um artifício extremamente danoso e, exemplarmente, deve merecer a reprimenda da Corte porque ultrapassou os limites imaginários do ser humano essa forma de corrupção eleitoral, máxime quando, desobedecendo àqueles prazos de reflexão, essas mulheres foram levadas à laqueadura num prazo brevíssimo. AP 481 Então, eu apenas concordaria com a pena fixada pelo Ministro Dias Toffoli, mas seria contrário à conversão da pena em restritiva de direito, substitutiva, exatamente por força dessa estratégia malévola que foi perpetrada pelo acusado. Sendo um deputado federal, um homem esclarecido, ele sabe que essas coisas que alteram a fisiologia da mulher são gravíssimas, máxime hoje, quando o centro de gravidade do ordenamento jurídico é a pessoa humana. A Constituição hoje faz gravitar todos os princípios da República Federativa do Brasil sob a dignidade da pessoa humana e, máxime, sob a dignidade da mulher, nesse caso fragilizada por uma promessa de uma cirurgia fácil, mas que acaba trazendo consequências irreversíveis. Pedindo vênia apenas sob esse aspecto ao Ministro Dias Toffoli, só discordo dessa parte. 08/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 481 PARÁ O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, creio que a matéria merece discussão maior – já tomados os votos do relator e do revisor – quanto à autoria. Apenas pondero que, quanto ao crime eleitoral, não há dúvida a respeito, pois, realmente, proporcionou-se um benefício, de início, a certas pessoas para obter voto e, em relação a esse crime, incidiu a prescrição da pretensão punitiva pela passagem do tempo. Surge a questão alusiva à Lei nº 9.263/1996. Ao lermos o artigo 15, veremos que é crime de mão própria, no que se preceitua que o comete aquele que "Realizar esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei". Seria o desrespeito à necessidade de o corpo médico, o hospital, alertar a destinatária da laqueadura quanto aos efeitos e aguardar a passagem de 60 dias para a feitura da cirurgia. Qual teria sido o procedimento do acusado? Simplesmente encaminhar ao hospital as mulheres para fazerem a intervenção cirúrgica. Não haveria, portanto, a participação. Daí não se poder cogitar da configuração da prática criminosa no tocante a ele, que adotava o procedimento de encaminhamento para lograr uma vantagem eleitoral, e dizer que simplesmente inobservou o interregno entre a busca e a feitura da cirurgia e que também não observou a lei especial quanto a não se tratar de um hospital credenciado. Não imagino que tivesse o domínio do fato de não estar esse hospital credenciado para a feitura da intervenção. Presidente, não vejo como concluir, quanto ao estelionato, porque também não haveria o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo específico. No que estaria configurado o crime de estelionato? No fato de o hospital ludibriar o SUS, ou seja, em vez de apontar, de forma específica, a cirurgia feita, porque não tinha o credenciamento, indicava outra cirurgia. Indago: tendo em conta o objetivo visado pelo acusado, obtenção de voto, teria adentrado esse campo, praticando a fraude junto ao SUS? Penso que não, Presidente. Se excluo esses dois tipos, não posso AP 481 considerar o artigo 288 do Código Penal quanto ao crime eleitoral, ou seja, o fato de se ter várias pessoas envolvidas no que seria a compra, a obtenção de votos mediante o benefício da laqueadura. Aliás, esta é querida por famílias, por mulheres de baixa escolaridade, menos aquinhoadas pela fortuna, pela sorte, e que já contam com prole considerável. Atentem para a situação do interior do Brasil. Se me permitirem ir adiante, considerado o princípio da eventualidade e suplantados esses óbices que vislumbro quanto ao artigo 15 da Lei nº 9.263/1996 e aos artigos 171 e 288 do Código Penal, para chegar à condenação do réu, digo que, na substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direito, surge conflito, no que se aciona o artigo 47, inciso I, do Código Penal, e se diz – no que esse inciso prevê a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo – que o réu ficaria interditado para esses atos pelo prazo da pena corporal estabelecida na decisão. Ele hoje, tanto que estamos a nos pronunciar, é deputado federal, e o próprio relator admite que não se tem como efeito da condenação, presente o artigo 92 do Código Penal, a extinção do mandato, mesmo porque a perda fica submetida, de qualquer forma, à deliberação da Câmara dos Deputados. Então, creio que, além da satisfação da prestação pecuniária, ter-se essa interdição conflita com a ordem natural das coisas, com a situação jurídica do réu, detentor de um mandato eletivo, e com a Constituição Federal. Continuaria hoje, mesmo transitado em julgado o acórdão condenatório, exercendo o mandato para, daqui a alguns anos, extinto, ficar interditado para uma candidatura. Também, Presidente, ainda no âmbito da eventualidade, penso que não cabe ao Supremo a iniciativa visando compelir a Mesa diretiva da Câmara dos Deputados a deliberar quanto à perda do mandato, presente o artigo 55, inciso VI do § 2º, da Constituição Federal. Por quê? Porque, se formos a esse dispositivo, veremos que o Supremo não tem a iniciativa para chegar-se à perda de mandato por deliberação da Câmara. O preceito prevê que a iniciativa é da própria Mesa da Câmara, ato voluntário e espontâneo da Mesa, ou de partido político com AP 481 representação – creio, se não me falha a memória – na Casa Legislativa, assegurada a ampla defesa. Leio o preceito: "Art. 55 [...] § 2º Nos casos dos incisos I, II e VI," – o inciso VI encerra a condenação criminal em sentença transitada em julgado – "a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação" – provocação de quem para deliberar-se a respeito? Provocação do Supremo? Não – "da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. E por último, Presidente, até hoje não conheço esse "Rol dos Culpados". Falava-se em livro contendo esse "Rol dos Culpados", mas nem na época em que fui estagiário do Ministério Público, no Rio de Janeiro, consegui ter acesso a esse livro. Também afasto essa cláusula e a genérica "Façam-se as comunicações necessárias". Não sei quais seriam essas comunicações. Por isso, adianto, para não utilizar mais a palavra – e a pedi para discutir a matéria –, que não vejo como se chegar à condenação do réu, presentes os artigos 171 e 288 do Código Penal e o artigo 15 da Lei nº 9.263/1996. Se, vencido nessa matéria, peço vênia para expungir, na substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos, a alínea “b” constante do voto do relator, que é interdição e afastar a comunicação do que vier a ser decidido à Mesa diretiva da Câmara dos Deputados, para deliberar a respeito de eventual perda do mandato. Também afasto o lançamento do nome do réu ao chamado rol culpados e as denominadas comunicações necessárias. É como voto. 08/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 481 PARÁ CONFIRMAÇÃO DE VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhor Presidente, rapidamente, em relação à primeira divergência do eminente Ministro Marco Aurélio, quanto à não autoria da esterilização, estou aplicando o art. 29 do CP, como, aliás, em todos os tipos em que eu tive como presente a participação do acusado. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (REVISOR) - Ministro Toffoli, apenas para acrescentar - porque fiz a revisão - que também entendi como Vossa Excelência quanto à distinção entre crimes de mãos próprias e crime próprio. Este é um crime próprio que admite participação. Entendi como Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): É o que vou abordar agora. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não posso presumir essa participação pelo fato de ter encaminhado as pessoas ao hospital, ou seja, que o fez, contribuindo para a laqueadura, em que pese o hospital não estar credenciado e também não ter adotado as formalidades para chegar-se a tanto, como a passagem do tempo entre a apresentação da paciente – não em habeas corpus – e a feitura da intervenção. Ocorre a mesma coisa no estelionato. Será que é possível assentar que tinha conhecimento de que o hospital, para lograr o reembolso, utilizava uma fraude por não ser credenciado para a intervenção cirúrgica? Não o é, a não ser que se presuma a prática criminosa, que deve ser demonstrada de forma cabal. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): AP 481 Senhor Presidente, em relação à autoria por intermédio de seu partícipe, na verdade, ele era o mentor de toda essa engenhosa fórmula de captação de voto, que, aliás, não é caso isolado pelo interior do País. Quem atua na área eleitoral tem conhecimento de que isso ocorre em grande medida. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Brasil e os brasis que nós temos! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas vamos à questão jurídica, colocada de maneira sempre muito bem fundamentada pelo eminente Ministro Marco Aurélio. Esta Suprema Corte já julgou um caso de possibilidade da aplicação do falso testemunho: a coautoria ao advogado que induziu, que provocou a testemunha a fazer o falso testemunho. Eu acho difícil um crime de mais mão própria do que o falso testemunho. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas teria sido demonstrada a participação direta ou indireta do réu? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): E aqui eu faço referência ao RHC nº 81.327, da relatoria da Ministra Ellen, Primeira Turma: "EMENTA: Recurso ordinário. Habeas corpus. Falso testemunho (art. 342 do CP). Alegação de atipicidade da conduta, consistente em depoimento falso sem potencialidade lesiva. Aferição que depende do cotejo entre o teor do depoimento e os fundamentos da sentença. Exame de matéria probatória, inviável no âmbito estreito do writ. Co-autoria. Participação. Advogado que instrui testemunha a prestar depoimento inverídico nos autos de reclamação trabalhista. Conduta que contribuiu moralmente para o crime, fazendo nascer no agente a vontade delitiva. Art. AP 481 29 do CP. Possibilidade de co-autoria. Relevância do objeto jurídico tutelado." E segue a ementa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pergunto: qual teria sido o ato do réu? Respondo: o encaminhamento das mulheres ao hospital. Agora, se o hospital não estava credenciado e não observou a forma prevista na lei especial para chegar à cirurgia, se fraudou o SUS, evidentemente, não posso presumir, ante simples encaminhamento para lograr votos, que o réu participou desses atos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Em relação ao estelionato, a mesma coisa: aplico o 29. Em relação à perda de direitos políticos do 47 iuris, está absolutamente, a meu ver, com a devida vênia, nos exatos termos do art. 15, inciso III: a perda de direitos políticos, suspensão ou perda enquanto durarem os efeitos da pena. Na prática, é até quase que inócuo, porque a incidência do 15, III, da Constituição é imediata com o trânsito em julgado. E, em relação ao rol de culpados, lá em São Paulo, estado de onde eu venho, existe esse rol de culpados. Aliás, no âmbito da Justiça Federal há Resolução do Conselho da Justiça Federal que disciplina o referido rol, verbis: RESOLUÇÃO Nº 408, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2004. Dispõe sobre a adoção de modelo único e integração da rotina de consulta a Rol dos Culpados na Justiça Federal. O PRESIDENTE DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, no uso de suas atribuições legais e considerando o decidido na Sessão de 13 de dezembro de 2004, no Processo n. 2004162862; Considerando que a uniformização de procedimentos administrativos no âmbito da Justiça Federal insere-se na supervisão AP 481 prevista no parágrafo único do art. 105 da Constituição Federal e no art. 1º da Lei nº 8.472, de 14 de outubro de 1992; Considerando a necessidade de adequar o lançamento do nome dos réus no Rol dos Culpados, previsto no artigo 393, inciso III, do Código de Processo Penal, às novas tecnologias da informação; Considerando a necessidade de agilizar e possibilitar o conhecimento dos antecedentes dos réus na Justiça Federal para fins jurisdicionais; Considerando a necessidade de otimizar e uniformizar o procedimento de consulta por parte dos usuários (magistrados e serventuários da Justiça), resolve: Artigo 1° Fica instituído o Registro do Rol Nacional dos Culpados no âmbito da Justiça Federal, sob a supervisão, centralização, controle e segurança deste Conselho da Justiça Federal, operado pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação. Artigo 2° Serão transferidas para o Registro Unificado as informações dos livros Rol dos Culpados existentes nas Secretarias das Varas Federais com jurisdição criminal, bem como dos Tribunais Regionais Federais, nos casos de competência originária destes. Parágrafo único – A critério das corregedorias regionais, poderá excluir-se dos Provimentos internos de cada Região a exigência do livro Rol dos Culpados. Artigo 3° O Registro do Rol Nacional dos Culpados será de acesso exclusivo no âmbito interno, ficando a critério dos Magistrados de 1º e 2º graus disponibilizar consultas aos servidores em geral. § 1º Fica a critério do Superior Tribunal de Justiça - STJ a adesão ao Registro Unificado nas condições desta resolução. § 2º O Conselho da Justiça Federal - CJF poderá celebrar convênios com outros ramos do Poder Judiciário e Órgãos do Poder Público em geral para alimentação e/ou consulta ao Rol Nacional de Culpados. Artigo 4° Transitada em julgado a sentença condenatória, a Secretaria da Vara fará a atualização das informações, no Registro do Rol Nacional dos Culpados. Tratando-se de competência originária dos AP 481 Tribunais Regionais Federais, a atualização será feita no próprio Tribunal. § 1º A atualização das informações e o acesso aos dados unificados, arquivados no Registro Unificado, serão privativos do Diretor de Secretaria, do Supervisor de Procedimentos Criminais, nas Circunscrições Judiciárias onde não houver Vara especializada, ou, existindo Vara Criminal, do Supervisor de Execução Penal, através das seguintes rotinas: a) Rotina para alimentação da base; b) Rotina de consulta e emissão de certidão. § 2º O Diretor da vara é responsável por manter atualizado diretamente no sistema o cadastro de pessoas autorizadas. § 3º Nos casos de competência originária dos Tribunais Regionais Federais, estes definirão a forma de acesso e atualização dos registros unificados. Artigo 5° Os dados dos condenados serão preenchidos em campos próprios do Registro do Rol Nacional dos Culpados, cujos detalhes possibilitarão uma perfeita identificação da pessoa física. § 1º Na hipótese de condenação de pessoa jurídica (Lei 9.605/98, art. 3°) o preenchimento será feito do mesmo modo, colocando-se a palavra "prejudicado" após os itens em que os dados são destinados a pessoas físicas. § 2º Na hipótese de não estar disponível alguma informação, quando da alimentação do Registro do Rol Nacional dos Culpados, será acrescida a expressão "informação não disponível". Artigo 6° A presente Resolução destina-se aos casos de lançamento no Registro do Rol Nacional dos Culpados dos processos com condenação transitada em julgado nos últimos 05 (cinco) anos e para os casos futuros. Parágrafo único - Nas informações ou certidões ficará expresso que os dados se referem a registros existentes a partir de 01.01.2000. Artigo 7° A operacionalização do Registro do Rol Nacional dos Culpados deverá estar disponível para Justiça Federal no dia primeiro de janeiro de 2005. Parágrafo único - A partir desta data, a atualização do Registro do AP 481 Rol Nacional dos Culpados, deverá ser feita na forma desta resolução, admitindo-se o prazo de até 30 de abril de 2005 para atualização do legado, nas Regiões que estiverem com a base de dados incompleta. Artigo 8° Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação. PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. CUMPRA-SE. Ministro Edson Vidigal Presidente O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): (Cancelado) O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Nós verificaremos se o Supremo o tem. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Nós abriremos um livro. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Procurarei no Supremo esse livro para ver se o encontro! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Em relação à comunicação à Câmara, eu penso que é de todo natural, uma vez que, tendo sido julgado um membro do Congresso Nacional - daí que vem até a prerrogativa de função -, que se comunique à Mesa Diretora da Câmara que um de seus integrantes foi condenado por esta Suprema Corte, quando do trânsito em julgado. Não é agora quando do trânsito em julgado. Por isso, eu mantenho o meu voto, e as conclusões do meu voto, com AP 481 a devida vênia. 08/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 481 PARÁ ANTECIPAÇÃO AO VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Senhor Presidente, também peço vênia ao Ministro Marco Aurélio, com todo o respeito, mas vou acompanhar o Relator e o Revisor. Este é um caso, Presidente - já foi aventado aqui -, um pouco triste, meio melancólico do ponto de vista da cidadania, porque, relativamente a essas mulheres, isso significa a falha do Estado em educação e saúde. Não é que as mulheres venderam o seu corpo - não é o caso -, mas, pior, negociaram sua saúde, porque uma delas, consta dos depoimentos, alguns dias depois de ter o filho, ou seja, quando nem se poderia cogitar de um procedimento desse - qualquer uma de nós, mulheres, sabe -, foi levada sem o tempo devido, sem qualquer apoio psicológico, sem o tempo necessário para pensar. Ou seja, negocia-se a saúde e rifa-se a cidadania, porque o instrumento que estava posto era exatamente a oferta do voto. Em algumas passagens, elas confessam que pediram que votassem no fulano, candidato a vereador, e no prefeito. Isso é de uma melancolia enorme sobre o que ainda não conseguimos. Especificamente quanto aos crimes, também considero não haver nenhuma dúvida quanto ao quadro fático da realização das cirurgias; o fato de elas terem sido levadas exatamente para uma entidade mantida, financiada - por expressa afirmação do réu de que ele a mantinha. Houve, portanto, todos os elementos, inclusive de premeditação: quais eram as mulheres que essas pessoas que ele disse que eram da família dele encaminhavam; eram aquelas que necessitavam, eram aquelas que não podiam, portanto, se submeter aos procedimentos que a lei estabelece. Houve um esquema engendrado; todas as despesas daquela fundação, PMDB Mulher, eram custeadas pelo inquirido, que confessa isso. Há pleno conhecimento, tanto que, numa passagem, ele expressamente afirma que recomendou aos membros do PMDB que não fizessem um AP 481 encaminhamento em seu nome desde o dia da convenção partidária até as eleições, para que não houvesse a configuração do crime eleitoral. Quer dizer, em período anterior, quando aconteceu, poderia ser feito, e ele tinha conhecimento. Além disso, ele sabia das cirurgias e afirma que conhecia o Roberto há aproximadamente vinte anos; e o tal Roberto disse no depoimento que, há uns dez anos, eles eram amigos. A entidade era conduzida por pessoas da família dele, o amigo de vinte anos e o genro; e essa fala dele, expressa em juízo, de que ele mandou parar o procedimento, ou seja, tinha conhecimento - não há como se negar isso. Então, em tudo e por tudo, parece-me que realmente neste caso temse - e eu estou adotando as razões do Ministro Relator ao afirmar em seu voto - inegável que, mesmo não tendo praticado a esterilização irregular, teve participação efetiva no cometimento, nos termos do artigo 29, pela prática dos delitos. Por isso é que eu peço vênia ao Ministro Marco Aurélio para adotar o entendimento exatamente afirmado, com a mesma conclusão quanto à condenação. Apenas neste ponto vou acompanhar o Ministro Luiz Fux, no sentido da não substituição, porque a violência contra a pessoa é mais do que apenas uma violência física. Mas, neste caso, houve até a violência física, porque elas não tinham sequer conhecimento, pela precariedade de suas condições de informação e de educação, para saber as consequências. Daí porque duas, nos depoimentos - eu transcrevi as passagens no meu voto -, dizem que se arrependeram, porque elas foram levadas no carro pelo Edson, e, imediatamente chegando ao hospital, foram conduzidas e foi feito o procedimento. Realmente neste caso podese considerar ter havido violência. Por essas razões, Senhor Presidente - vou juntar algumas passagens de depoimentos, e algumas já foram até transcritas e lidas hoje pelo Ministro Relator -, acompanho o Relator, apenas fazendo a ressalva quanto à substituição, no que eu acompanho o Ministro Luiz Fux. É como voto, Presidente. -...-....-...-...- 08/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 481 PARÁ VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: 1. Em 10.8.2006, o Procurador-Geral da República ofereceu denúncia contra ASDRÚBAL MENDES BENTES, Deputado Federal, pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 299 do Código Eleitoral (corrupção eleitoral ), 171, § 3º (estelionato ) e 288 (quadrilha ) do Código Penal, e art. 15 da Lei n. 9.263/96 (esterilização cirúrgica em desacordo com a lei ), na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal, nos termos seguintes: “(...) No período que antecedeu às eleições municipais de 2004, mais especificamente entre os meses de janeiro e março, o denunciado, na condição de pré-candidato à Prefeitura Municipal de Marabá/PA, com o auxílio indispensável de outras pessoas, corrompeu as eleitoras ERLANE OLIVEIRA DA SILVA, JOSIANE NASCIMENTO LIMA MEDEIROS, ELlZABETH CARDOSO DA SILVA, MARILENE MENDES DE SOUZA, DINAL VA ROSA XA VIER, KARIA MARIA CHAVES DE CARVALHO, MARIA DO ESPÍRITO SANTO PEREIRA, BENEDITA VALESCA DE PAULA, FRANCISCA BEZERRA DA) SILVA, SABRINA GOMES NETO, VANUZA FERNANDES DA SILVA, JACILÉIA DE OLIVEIRA MATOS e L1L1ANE PEREIRA DO NASCIMENTO, para que dessem o seu voto em troca de assistência médica, consistente na realização de intervenções cirúrgicas gratuitas destinadas à esterilização, tecnicamente denominada de laqueadura tubária. 2. O denunciado, valendo-se da fundação "PMDB Mulher", recrutou as eleitoras acima nominadas, com o auxílio de sua companheira SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL e de sua enteada KELEN LEAL DA SILVA, administradoras da citada entidade, prometendo disponibilizar gratuitamente a todas elas a realização de cirurgias de laqueadura tubária. 3. Em seguida, as eleitoras, depois de aliciadas e cadastradas, AP 481 eram encaminhadas ao Hospital "Santa Terezinha", aos cuidados dos médicos RONALDO ALVES ARAÚJO, proprietário do hospital, e ADEMIR SOARES VIANA, anestesiologista, respectivamente, amigo e "genro" do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, onde eram internadas e submetidas à intervenção cirúrgica (laqueadura tubária), realizadas, entretanto, sem a observância das cautelas estabelecidas no art. 10 da Lei 9.263/96. 4. Com efeito, a cirurgia era feita sem a realização, com a devida antecedência, dos procedimentos pre-cirurgicos, indispensáveis à comprovação da necessidade concreta da esterilização cirúrgica, da adequação ao perfil exigido no inciso I do mesmo diploma normativo e ao levantamento de informações sobre os riscos decorrentes daquela intervenção médica. 5. Ademais, como o Hospital "Santa Terezinha" não possuía autorização junto ao Sistema Único de Saúde - SUS para a realização daquele específico procedimento cirúrgico (laqueadura tubária), os citados médicos lançaram, falsamente, nos laudos para emissão de AIH, intervenções diversas daquelas efetivamente procedidas. Assim, ao invés de registrar nas Autorizações de Internação Hospitalar a real cirurgia realização - laqueadura tubária - os médicos nominados registravam outros procedimentos cirúrgicos, os quais, de acordo com o convênio realizado com o SUS, estavam autorizados a realizar. 6. De posse dos documentos ideologicamente falsos, o SUS repassou a verba correspondente aos serviços supostamente prestados pelo Hospital "Santa Terezinha". Assim, aproveitando-se de tal estratagema, idealizado e executado pelos personagens acima citados, além do denunciado, logrou-se proveito financeiro em detrimento dos cofres públicos, diretamente decorrente da fraude criminosa perpetrada. 7. O concerto delituoso para a prática de crimes ora relatados, projetado e executado em beneficio do Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, nas eleições de 2004, organizou-se de maneira sólida e estável, onde se verificou divisão específica de tarefas e a comunhão de vontades para a consecução de delitos determinados, para os quais colaboraram pessoas pertencentes ao círculo de convivência íntima e familiar do denunciado. AP 481 8. Assim agindo, o denunciado consumou os crimes tipificados nos arts. 299 do Código Eleitoral, 171, § 3° e 288 do Código Penal e art. 15 da Lei 9.263/96, tudo na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal (...)” (fls. 250-252). Com a denúncia foi apresentado rol com oito testemunhas e requerido o desmembramento do inquérito. 2. Em 21.8.2006, o Ministro Sepúlveda Pertence deferiu o desmembramento do processo e determinou a notificação do denunciado para apresentar defesa preliminar no prazo de 15 dias. Devidamente notificado, o denunciado apresentou sua defesa às fls. 267-298, alegando, basicamente, que não existiria prova das condutas delitivas narradas na denúncia; que não praticou os delitos descritos na denúncia; que as condutas a ele imputadas teriam sido praticadas fora do período eleitoral, não constituindo, portanto, o crime do art. 299, do Código Eleitoral; que não teria abordado eleitoras para pedir-lhes o voto; que não teria obtido vantagem ilícita com as condutas que lhe são atribuídas, o que afastaria o delito do art. 171, § 30, do Código Eleitoral; e que não estaria caracterizado o crime de formação de quadrilha. O Ministério Público manifestou-se sobre a defesa preliminar apresentada e requereu o recebimento da ação penal (fls. 304-305). 3. Em 13.12.2007, já sob a relatoria do Ministro Menezes Direito, a denúncia foi recebida pelo Plenário deste Supremo Tribunal, verbis: “Denúncia. Eleição de prefeito. Crimes de corrupção eleitoral, de estelionato, de quadrilha e de laqueadura sem a observância dos requisitos legais. 1. Narrando a denúncia fatos típicos e estando presentes indícios da materialidade e da autoria, não há como deixar de recebê-la, sendo prematuro, antes de encerrar a instrução criminal, avançar no sentido AP 481 de tomar decisão definitiva a respeito da efetiva prática dos crimes capitulados na peça acusatória. 2. A compra de votos por pré-candidato no ano de eleição para prefeito torna irrelevante o fato do denunciado já ter sido, ou não, escolhido como candidato em convenção partidária para efeito da tipificação do crime de corrupção eleitoral previsto no artigo 299 do Código Eleitoral. 3. Denúncia recebida” (fl. 336). 4. Em 23.8.2008, o Ministro Menezes Direito proferiu o seguinte despacho: “Considerando a promoção do Ministério Público Federal, às fI. 353, expeça-se carta de ordem ao Juízo Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, para citar e interrogar o Deputado Federal Asdrúbal Mendes Bentes (art. 7° da Lei n 8.038/90 e art. 235 do RISTF), devendo, ainda, intimá-lo para, no prazo de 5 dias, a contar do interrogatório, apresentar defesa prévia” (fl. 359). 5. Em 4.6.2008, o Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal interrogou o réu (fls. 408-410), que negou a autoria dos crimes. 6. Na defesa prévia apresentada às fls. 370-391, o réu alegou que “não existem, nestes autos, nem mesmo no processo eleitoral administrativo, em âmbito municipal, e sequer no inquérito policial, bem como na própria denúncia, provas robustas e contundentes o suficiente que comprovem a efetiva participação do Acusado nos crimes objeto da denúncia”, arrolando seis testemunhas. 7. No curso da instrução, foram ouvidas as testemunhas arroladas na denúncia (fls. 482-483,484,485,486,487,488,489 e 490) e na defesa prévia (fls. 491 e 492). A defesa requereu a desistência da oitiva de quatro testemunhas. 8. Na fase do art. 10 da Lei n. 8.038/90, a Procuradoria-Geral da AP 481 República requereu “a expedição de oficio ao Ministério Público do Estado do Pará para que fosse informada a atual situação do procedimento instaurado em relação aos investigados ADEMAR DE ALENCAR, SANDRA LEAL, ADEMIR VIANA, ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTE, KELLEN LEAL DA SILVA e EDSON AIRES”, consignando, posteriormente, que a “Promotoria de Justiça Eleitoral da 23a Zona Eleitoral de Marabá informou que tramita perante aquele Juízo uma investigação judicial eleitoral sob o n° 557/2004, na qual figuram o denunciado e os investigados supra citados, cuja cópia foi encaminhada para distribuição às Promotorias Criminais. Em contato telefônico, a Promotora DANIELA MOURA' esclareceu que os autos foram recentemente recebidos pela Promotoria de Justiça Criminal e ainda não foi oferecida peça acusatória”. 9. Em 3.6.2009, a Procuradoria-Geral da República apresentou suas alegações finais, reafirmando o pedido condenatório, ao acentuar que: “(...) 13. O réu ASDRÚBAL MENDES BENTES, que à época dos fatos exercia o comando do PMDB na Cidade de Marabá/PA, declarou que mantinha naquela localidade uma agremiação política denominada "PMDB Mulher", na qual atuavam sua companheira, SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, e sua enteada KELLEN LEAL DÁ SILVA (fls. 160/162): "QUE o inquirido afirma que ao assumir a presidência municipal do PMDB em Marabá no ano de 2003, montou uma sede da agremiação política na Rua Sete de Junho, na Marabá Pioneira, bem como propiciou a abertura de duas sedes do PMDB MULHER (..) QUE o inquirido ressalta que não houve a formalização de atos constitutivos do PMDB MULHER em Marabá, mas tal atividade era dirigida de fato pela Sra. SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, pessoa que o inquirido mantêm (sic) relação de união estável há cerca de 17 anos, QUE todas as despesas do PMDB MULHER eram custeadas pelo inquirido, QUE o inquirido afirma que as despesa (sic) mensais giravam em torno de R$ 5.000,00, QUE pelo fato da família do inquirido ser muito unida, suas enteadas, Sras. KELLEN, ALESSANDRA e KAREN, como sua cunhada, Sra. SORAIA, AP 481 auxiliavam a Sra. SANDRA na administração do PMDB MULHER, principalmente ministrando aulas nos cursos oferecidos (..)" (grifei) 14. Constata-se que o réu tinha ampla ciência das atividades realizadas no "PMDB Mulher", tanto pela sua posição de mantenedor como pela atuação direta de seus familiares próximos nas atividades da citada instituição. 15. Conforme apurado nos autos, diante da notícia de que poderiam realizar gratuitamente o procedimento de esterilização denominado "laqueadura de trompas", diversas eleitoras se dirigiram ao local em que funcionava o "PMDB Mulher", onde receberam de KELLEN LEAL DA SILVA um encaminhamento para a realização da referida intervenção cirúrgica, como informado em detalhes nos depoimentos prestados ainda na fase inquisitorial, os quais foram confirmados no curso da instrução (fls. 486 e 489): "QUE a depoente afirma ter realizado, em março deste ano, cirurgia de laqueadura no Hospital Santa Terezinha em, Marabá; QUE a depoente foi encaminhada ao referido hospital pela Sra. KELLEN; (...) QUE a depoente procurou KELLEN pelo fato de saber que a mesa (sic) estava 'dando ligações' a mulheres da cidade (...) QUE a depoente tinha conhecimento de que KELLEN era filha de ASDRÚBAL BENTES (..)" (grifo nosso) (LILIANA PEREIRA DO NASCIMENTO, fls. 25/26) "QUE no período eleitoral que precedeu a candidatura de ASDRÚBAL, KELLEN passou a frequentar a sede do partido; QUE KELLEN iniciou a elaboração de uma lista com o nome de mulheres que desejavam realizar a cirurgia de laqueadura; QUE a depoente acredita que KELLEN a encaminhou ao Hospital Santa Terezinha para a realizacão da laqueadura tendo em vista que buscava votos para seu pai, ASDRÚBAL BENTES; QUE a depoente afirma que KELLEN não pediu diretamente voto, mas que isto estava subentendido, pois a depoente frequentava a sede de uma agremiação partidária ligada a ASDRÚBAL;" (grifo nosso) (VANUZA FERNANDES DA SILVA, fls. 27/28) "QUE a depoente foi encaminhada ao referido hospital pela Sra. KELLEN, filha do deputado ASDRÚBAL BENTES; (..) OUE KELLEN pediu a depoente o número de seu título de eleitora a fim de AP 481 que pudesse filiá-Ia no PMDB; QUE a depoente deseja ressaltar que os fatos aconteceram na época que antecedeu a eleição municipal; QUE a depoente tem certeza que a ação de KELLEN visava angariar votos para o deputado ASDRÚBAL, tendo em vista que ela encaminhou muitas mulheres ao hospital a fim de realizarem cirurgia (..)" (grifo nosso) (JACICLÉIA DE OLIVEIRA MATOS, fls. 72/73) 16, Em outros casos, a vantagem era oferecida por EDSON AIRES DOS SANTOS, candidato a vereador no pleito de 2004 pela mesma coligação partidária que o réu, condicionando-se a realização do procedimento à promessa de voto da beneficiada e de seus familiares: "QUE o homem responsável pelo encaminhamento das mulheres ao Hospital chama-se EDSON AIRES; (..) QUE a depoente afirma categoricamente que EDSON solicitou a mesma (sic) que votasse em sua pessoa e no deputado ASDRÚBAL BENTES; OUE a depoente tem conhecimento que outras 3 mulheres também realizaram a cirurgia de trompas, todas sendo encaminhadas por EDSON, o qual também solicitou que votassem nele e em ASDRÚBAL; (..) QUE EDSON voltou a procurar a depoente mais uma vez em sua casa pedindo a mesma (sic) que votasse em sua pessoa e na do candidato a prefeito ASDRÚBAL BENTES. " (grifo nosso) (BENEDITA VALESCA DE PA ULO, fls. 31/32) "QUE a depoente afirma que através de pessoas conhecidas 'ouviu falar' que estavam realizando cirurgias de laqueadura no Hospital Santa Terezinha ; QUE uma pessoa de sua família informou a depoente que um indivíduo de nome EDSON estaria encaminhando pessoas ao hospital; (..) QUE a depoente afirma que tinha conhecimento de que EDSON seria candidato a vereador nas futuras eleições (ano de 2004); QUE a depoente afirma categoricamente que EDSON, pediu a ela e a seu esposo para que votassem nele e no futuro candidato a prefeito, o Deputado Federal ASDRUBAL BENTES: QUE assim, a cirurgia ficou condicionada aos votos;" (grifos nosso) (JOSIANE NASCIMENTO LIMA, fls. 57/58). 17. Vê-se, portanto, que era notícia corrente entre a população que os candidatos aos cargos de Vereador e Prefeito de Marabá/PA estavam viabilizando intervenções cirúrgicas destinadas a AP 481 esterilização em troca de votos. 18. Não se pode admitir que ASDRÚBAL MENDES BENTES desconhecesse tal realidade, haja vista a oferta da vantagem consubstanciada na cirurgia de laqueadura de trompas ter sido realizada nas dependências de entidade partidária por ele financiada e administrada por sua esposa, que também era candidata ao cargo de vereadora na eleição de 2004, por meio da atuação de sua enteada KELLEN LEAL DA SILVA. Vale lembrar que o próprio réu afirmou a união entre seus familiares, que o apoiaram e trabalharam em sua campanha à reeleição municipal. 19. Agindo assim, praticou a conduta descrita no art. 299 do Código Eleitoral, haja vista o réu ter se utilizado de um comitê partidário para aliciar eleitoras e obter votos para sua reeleição ao cargo de Prefeito Municipal, mediante o oferecimento de vantagem correspondente à realização de cirurgias de laqueadura tubária. 20. Ressalto que, como já destacado pelo Ministro Relator por ocasião do recebimento da denúncia, não procede a escusa da defesa de que os fatos teriam ocorrido anteriormente ao início do período destinado à campanha eleitoral, haja vista as provas apontarem claramente o objetivo eleitoral das condutas criminosas ocorridas no ano das eleições em favor do candidato à Prefeito Municipal. 21. Para a efetiva consecução do esquema engendrado para a captação irregular de votos, o réu contou também com a atuação do médico ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI e de seu genro ADEMIR SOARES VIANA, que participava das intervenções cirúrgicas como anestesiologista. Vale ressaltar que o primeiro confirma sua relação de amizade com o Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES, bem como os encaminhamentos realizados por KELLEN LEAL DA SILVA, pessoalmente ou por intermédio de seu marido, ADEMIR SOARES VIANA (fls. 104/1 08). "QUE, perguntado acerca do depoimento de KELLEN LEAL DA SILVA a qual afirmou ter solicitado ao DR ROBERTO que atendesse algumas mulheres para realização de consultas, o inquirido afirma que realmente prestou favores à nominada; QUE, contudo, não recorda se algumas das mulheres encaminhada por KELLEN AP 481 posteriormente foram submetidas à cirurgia de laqueadura; QUE; acredita que os contatos mantidos por KELLEN sempre foram realizados com a secretária do inquirido; QUE; também era comum KELLEN solicitar tais atendimentos através de seu marido, DR. ADEMIR, colega do inquirido; QUE o inquirido afirma manter relação de amizade com o DEPUTADO ASDRÚBAL BENTES; QUE; conhece ASDRÚBAL BENTES há mais de 10 (dez) anos". 22. Diante da inexistência de licença do Hospital Santa Terezinha para a realização das citadas cirurgias, o que era providencial para a escamoteação do intuito eleitoral dos atos operatórios, ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI, médico responsável pelos procedimentos cirúrgicos e diretor do nosocômio, registrava a realização de outras intervenções autorizadas pelo Sistema Único de Saúde, conforme relação apresentada pela Comissão de Controle, Avaliação e Auditoria da Secretaria Municipal de Saúde de Marabá - COMCAA - às fls. 80/83. 23. As declarações do médico no sentido de que o procedimento de laqueadura tubária era realizado incidentalmente a outra intervenção descrita nos prontuários das pacientes vai de encontro com a conclusão do laudo pericial de fls. 191: "Os procedimentos cirúrgicos que constam dos prontuários não são concordantes em relação à incisão cirúrgica, como por exemplo, não é possível a realização de cirurgia de Bartholinectomia através de uma incisão supra-púbica, presentes em todas as pacientes supracitadas." 24. Interessante notar que as pacientes não mencionaram a realização de qualquer outro procedimento cirúrgico e afirmaram que se dirigiram ao Hospital Santa Terezinha para se submeter à laqueadura de trompas proporcionada pela agremiação política mantida pelo réu. 25. Merece realce o fato de que nenhuma das pacientes pagou pelas cirurgias realizadas, sendo utilizados recursos provenientes do SUS para a cobertura de procedimentos não autorizados executados com o objetivo de angariar votos para o futuro candidato à Prefeito e outros políticos aliados. 26. Em outras palavras, para a consecução da promessa de AP 481 vantagem indevida às eleitoras, os integrantes da quadrilha encarregados de operacionalizar a atuação criminosa preenchiam fraudulentamente laudos hospitalares com o fito de lesar entidade pública, para que esta efetuasse os pagamentos pelas intervenções cirúrgicas realizadas mediante a promessa de voto no pleito municipal de 2004. 27. Vale destacar que, de acordo com a Portaria nº 048, de 11 de fevereiro de 199, expedida pelo Ministério da Saúde, somente poderão realizar esterilizações cirúrgicas no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS - as instituições que atenderem os seguintes critérios (fls. 76178): "I - estar autorizada pelo gestor estadual ou municipal; II - oferecer todas as opções de meios e métodos contraceptivos reversíveis, e III - comprovar a existência de médico capacitado para realização do ato." 28. Ademais, o art. 7° da mencionada Portaria determina que "na cobrança destes procedimentos por meio da AIH, deverá ser obrigatoriamente utilizado o código Z30.2 esterilização, da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas relacionados à Saúde - CID 10ª Revisão". 29. Não obstante, a Portaria nO 003/2003-SMS, expedida em 20/0112003, habilitou somente o Hospital Municipal de MarabálPA para tealizar as cirurgias de laqueadura tubária e vasectomia (fls. 79). 30. Portanto, o Hospital Santa Terezinha não estava apto a realizar procedimentos cirúrgicos de esterilização por não preencher os requisitos determinados pela Ministério da Saúde, pois sequer havia autorização do gestor municipal para a realização de intervenções desse jaez. Ainda assim as cirurgias foram realizadas e seus custos foram suportados pelo Sistema Único de Saúde, como se tivessem sido executados outros procedimentos para os quais aquele nosocômio estaria habilitado. 31. Dessa forma, ficou comprovada a obtenção de vantagem ilícita pelo Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES ao comandar o esquema pelo qual mantinha-se em erro o SUS para que AP 481 fossem efetuados pagamentos por procedimentos cirúrgicos que não foram realizados de fato, o que corresponde à conduta descrita no art. 171, § 3°, do CP. 32. Além disso, apurou-se no curso da Ação Penal que, no intuito de perpetrar as condutas que possibilitariam a obtenção de votos para o réu, as esterilizações cirúrgicas foram realizadas em desacordo com o estabelecido no art. 10 da Lei nº 9263/96, o qual prevê: Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional - Mensagem n° 928, de 19.8.1997) I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce; II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos. § 1 ° É condição para que se realize a esterilização o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia., possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes. § 2 É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores. § 3° Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do § 1, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente. § 4° A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da AP 481 histerectomia e ooforectomia. § 5° Na vigência de sociedade conjugal. a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges. § 6° A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da Lei. 33. De acordo com o Parecer Técnico nº 24 - JUNHO/2004COMCAA, na análise dos prontuários das pacientes submetidas às cirurgias de laqueadura observou-se o seguinte (fls. 93/95 do volume apenso): ". Não há registro de evolução médica nos prontuários. . Apenas em um prontuário havia carimbo médico. . Em grande parte dos prontuários não há assinatura da enfermagem, tampouco registro de cuidados pré e pós operatório. . Os procedimentos cirúrgicos registrados nos prontuários são correspondentes aos informados nos laudos médicos para emissão de Autorizações de Internação Hospitalar - AIH's analisados." 34. Verifico, portanto, que as referidas cirurgias eram realizadas na clandestinidade, ao arrepio das exigências contidas na legislação, sem que conste nos autos a expressa manifestação de vontade da paciente e do cônjuge, a comprovação de que à pessoa interessada tenha sido dado acesso ao serviço de regulação de fecundidade e que tenha sido observado o interstício de 60 (sessenta) dias entre o pedido e o ato cirúrgico. 35. O conjunto probatório apresentado demonstra que a quadrilha integrada pelo réu realizou as cirurgias sem observar os requisitos contidos na Lei n° 9263/96, já que o único intuito era realizar o maior número possível de procedimentos para a cooptação de votos, caracterizando-se a conduta descrita no art. 15 da referida Lei. 36. Finalmente, é preciso destacar que o réu ASDRÚBAL MENDES BENTES, de forma livre e consciente, associou-se a KELLEN LEAL DA SILVA, SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, ADEMIR SOARES VIANA e ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI, com a finalidade específica de executar a conduta criminosa consubstanciada na captação ilícita de voto por meio da realização de cirurgias de esterilização, em desacordo com as normas AP 481 pertinentes e em prejuízo ao erário público, perfazendo o delito descrito no art. 288 do Código Penal. 37. Ressalto o caráter de permanência da citada associação criminosa, que atuou por mais de 2(dois) meses e realizou pelo menos 17 (dezessete) cirurgias irregulares, bem como a distribuição de tarefas entre seus integrantes, cabendo ao réu o comando do esquema de obtenção ilícita de votos, aos membros da família atuantes na agremiação política o aliciamento e encaminhamento das pacientes, e aos médicos a efetivação dos procedimentos cirúrgicos. 38. Observo, ainda, que ASDRÚBAL MENDES BENTES, coordenou toda a ação criminosa, embora não tenha executado diretamente os núcleos dos tipos narrados na denúncia, o que, nada obstante, não elide sua responsabilidade criminal, tendo em vista seu conhecimento e domínio em relação aos fatos que ocorriam. 39. Diante do que foi descrito, concluo que as provas colhidas no curso da instrução provam tanto a materialidade como a autoria dos delitos narrados na denúncia, o que impõe seja julgada procedente a acusação. 40. Ante o exposto, requeiro seja julgada procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, condenando o réu ASDRÚBAL MENDES BENTES pela prática dos crimes previstos nos arts. 299 do Código Eleitoral, 171, §3° e 288 do Código Penal, e art. 15 da Lei nº 9.263/96, na forma dos arts. 29, 69 e 71 do Código Penal (...)” (fls. 530-536). 10. Em suas alegações finais a defesa afirma que “o Ministério Público não conseguiu provar, ônus que lhe pertence, ter o denunciado sido o autor das figuras criminosas acima alinhadas, nem que as mesmas foram tentadas ou consumadas”, ressaltando que “as testemunhas foram ouvidas em JUIZO e responderam, exclusivamente, o que lhes foi perguntado pelo Ministério Público Federal”; que o “MM. Juiz formulou rápidas perguntas às testemunhas”; e que “[m]esmo tendo sido a prova dirigida pelo Ministério Público, este não conseguiu provar que o denunciado foi o autor dos delitos apontados na peça acusatória”. AP 481 Estes os depoimentos pinçados pela defesa: “(...) a) Francis do Socorro Martins Alho (primeira testemunha ouvida e arrolada pela acusação), após relatar que, por ter participado de uma comissão constituída pela Secretaria Municipal de saúde, teve conhecimento da realização de operações de laqueaduras no Hospital Santa Terezinha sem que houvesse autorização federal, depõe no sentido de que ".... em nenhum momento o acusado intercedeu ou solicitou que as laqueaduras fossem realizadas; que, apenas, se recorda ter a paciente Erlane da Silva dito que Ronaldo, morador da Folha 33, narrou a ela que a laqueadura teria sido arranjada pelo acusado .. ", .... " (fls. 482). b) Josiane Nascimento Lima (segunda testemunha ouvida e arrolada pela acusação), uma das pacientes, afirma que realizou, realmente, cirurgia de laqueadura no Hospital Santa Terezinha, no ano de 2004, o que foi feito com a interferência de uma pessoa chamada Edson, porém, Edson não exigiu nenhuma contraprestação pela realização da cirurgia, não obstante ser candidato a vereador; que não se lembra ter Edson lhe solicitado voto ou se efetivamente votou nele ............ A referida testemunha em nenhum momento apontou o denunciado como tendo sido autor dos delitos constantes na denúncia do Ministério Público. Este se contentou com o depoimento da referida testemunha e nada perguntou a respeito (fls. 484). c) Erlane Oliveira da Silva, terceira testemunha arrolada pela acusação, afirmou que " ............. que Ronaldo disse à depoente que, caso alguém perguntasse quem providenciou a laqueadura, deveria dizer que ele nada fez e quem deu a cirurgia foi o Asdrúbal; que não sabe dizer se havia inimizade entre o acusado e Ronaldo; que não sabia se o acusado seria candidato a prefeito de Marabá, nem se recorda em quem votou nas eleições de 2004; que Ronaldo não solicitou o título de eleitor à depoente e apenas sua identidade foi requerida quando chegou ao hospital; ..... "(fls. 485). d) Vanuza Fernandes da Silva, quarta testemunha arrolada pela acusação, testemunhou no sentido de que: " ......... que o PMDB Mulher não exigiu nenhuma contraprestação pela realização da cirurgia, tampouco solicitou que a depoente votasse em determinado AP 481 candidato; que a depoente, já em março de 2004, havia escolhido seus candidatos para prefeito e vereador: Asdrubal Bentes e Mário Brito; que sua família tinha o costume de votar nesses candidatos e por isso fora feito tão precocemente a escolha; que no PMDB mulher não foi solicitado o título de eleitor da depoente, apenas a carteira de identidade; que nunca viu o acusado na sede do PMDB Mulher; ... (fls. 487). e) Júlio Manoel Santis Garcia, quinta testemunha arrolada pela acusação, nenhuma referência fez ao acusado (fls. 488). f) Jacicléia de Oliveira Maos, sexta testemunha arrolada pela acusação, disse: " ....... que em nenhum momento houve pedido para que a depoente votasse em determinado candidato; ....... que nunca viu o acusado na sede da associação; que não sabia se o acusado seria candidato à prefeitura nas eleições de 2004 .. " (fls. 489). g) Anderson Huhn Bastos, sétima testemunha arrolada pela acusação, não fez qualquer referência ao acusado (fls. 490). h) Khatia Maria Chaves de Carvalho, primeira testemunha arrolada pela defesa, disse, em se depoimento, que: "que nunca foi abordada ou procurada pelo acusado para se submeter a procedimento de laqueadura; que na verdade foi procurada pelo vereador Aldemar de Alencar, que ofereceu a laqueadura, desde que houvesse concordância do marido da depoente; que Ademar disse à depoente que quem estava fornecendo a laqueadura era o acusado; . ..... que o acusado não solicitou voto à depoente; que a depoente nunca havia mantido contato com o acusado à época dos fatos; ..... " (fls. 491). i) Janice Rasslan Câmara Ferreira, segunda testemunha apresentada pela defesa, ao ser chamada a depor, disse: " ..... que o acusado não apresentou à depoente nenhuma mulher para realizar a laqueadura ..... . (fls. 487). (...)”. Pede a absolvição do réu “com a aplicação do art. 386, inciso IV do Código de Processo Penal”. 10. Não tendo as partes arguído questões preliminares e inexistentes irregularidades que devam ser declaradas de ofício, analiso o conjunto probatório. AP 481 11. Imputa-se ao réu a prática do prática dos crimes previstos nos arts. 299 do Código Eleitoral (corrupção eleitoral), 171, § 3º (estelionato) e 288 (quadrilha) do Código Penal, e art. 15 da Lei n. 9.263/96 (esterilização cirúrgica em desacordo com a lei). 12. A materialidade do crime de esterelização cirúrgica em desacordo com a lei está devidamente demonstrada pela prova testemunhal e documental acostada, notadamente pelos depoimentos das testemunhas, pela inexistência de licença do Hospital Santa Terezinha para a realização das citadas cirurgias, e pelo registro de “outras intervenções autorizadas pelo Sistema Único de Saúde, conforme relação apresentada pela Comissão de Controle, Avaliação e Auditoria da Secretaria Municipal de Saúde de Marabá - COMCAA - às fls. 80/83”. Portanto, irrefutável a existência do dano submetido à análise judicial. 13. Quanto à autoria, a despeito da versão apresentada pela defesa, tem-se que o acervo probatório, produzido sob o crivo do contraditório, apresenta elementos de convicção suficientes para a formação de um juízo de certeza sobre a responsabilização criminal do acusado. Existe nos autos prova que demonstre ter sido o réu o responsável pelos crimes narrados na denúncia. 14. O acusado nega os fatos da forma como lhe são imputados na denúncia e afirma que: “QUE a denuncia não é verdadeira, uma vez que não aliciou, não corrompeu e não encaminhou nenhuma eleitora para que dessem seu voto em troca de assistência médica de laqueadura tubária; (...) QUE a entidade PMDB Mulher possui personalidade própria e que não tinha a menor ingerência do interrogando em sua administração; QUE conversou com sua mulher e sua enteada, após a publicação desses fatos pela mídia, a respeito do encaminhamento de mulheres para realização de cirurgia de laqueadura tubárias; QUE essas AP 481 responderam que nunca encaminharam mulheres para realização desse procedimento cirúrgico, e sim para consultas médicas; QUE recomendou para todos os membros do PMDB que não fizessem qualquer encaminhamento em seu nome, desde o dia da convenção partidária até as eleições, para que não houvesse a configuração de crime eleitoral; QUE esclarece que se houve esses encaminhamentos, esses ocorreram no período de fevereiro, março e abril e a convenção partidária ocorreu no mês de junho (...)” (fls. 409-410). Na instrução do processo, foram ouvidas as testemunhas de acusação e duas da defesa, que apresentaram as versões seguintes para os fatos: Testemunhas de acusação “(...) Que participou de uma comissão vinculada a Secretaria Municipal de Saúde com o intuito de apurar notícia crime de que eram realizadas laqueaduras no Hospital Santa Terezinha sem que houvesse autorização federal; Que o hospital não possuía credenciamento para realização desses procedimentos (...) Que a comissão selecionou dezessete laudos e conseguiu manter contato com treze pacientes, e todas relataram ter se submetido ao procedimento de laqueadura; Que os laudos foram assinados pelos médicos Antonio Roberto Cavalcante e Ademir Viana; Que os médicos registravam procedimentos cirúrgicos diversos nos laudos que elaboravam; Que o médico Antonio Roberto era o diretor do Hospital Santa Terezinha; Que o SUS efetuou o pagamento dos procedimentos realizados; Que as pacientes contatadas pela comissão disseram que foram encaminhadas ao Hospital Santa Terezinha por meio do PMDB Mulher e por Edson Aires, funcionário do Centro de Saúde Liberdade (...) Que no processo de apuração a depoente se recorda que a paciente Erlane da Silva disse que Ronaldo, morador da Folha 33, narrou a ela que a laqueadura teria sido "arranjada" pelo acusado (...)” (Francis do Socorro Martins Alho - fls. 482-483); “(...) Que realizou cirurgia de laqueadura no Hospital Santa AP 481 Terezinha, no ano de 2004; Que a depoente obteve informações de que uma pessoa, chamada Edson, providenciava laqueaduras e por essa razão procurou-o para submeter-se ao procedimento; (...) Que a depoente não se submeteu a nenhum exame antes da laqueadura; Que a cirurgia foi feita no mesmo dia em que a depoente chegou ao hospital em companhia de Edson; (...) Que Edson não exigiu nenhum contraprestação pela realização da cirurgia; Que Edson era candidato a vereador e não se lembra se ele solicitou o voto ou se efetivamente votou nele; Que antes de receber a intimação para a audiência a depoente "já tinha se esquecido desse processo"e não se recorda se Edson solicitou a ela que votasse no acusado; Que no dia da cirurgia havia mais cinco mulheres no hospital e ao conversar com elas a depoente constatou que todas realizariam o mesmo procedimento; Que a depoente foi ao hospital no automóvel de Edson, o qual era também ocupado por aproximadamente três mulheres, igualmente submetidas a laqueadura; não se lembra de ter fornecido titulo de eleitor a Edson (...)” (Josiane Nascimento Lima, fl. 484); “(...) Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que foi informada pelo Vereador Ronaldo da Folha 33 que seria possível realizar a cirurgia; Que a depoente solicitou ao vereador a realização do procedimento e, no dia seguinte, o vereador conduziu a depoente, em seu próprio automóvel, até o hospital; Que não se lembra se nessa época Ronaldo da Folha 33 já havia assumido o mandato de vereador; Que a depoente não compareceu a nenhum escritório antes de realizar a cirurgia; Que não se lembra do nome do médico que atendeu a depoente; Que Ronaldo disse a depoente que, caso alguém perguntasse quem providenciou a laqueadura, deveria dizer que ele nada fez e "quem deu a cirurgia foi o Asdrubal"; (...)” (Erlane Oliveira da Silva – fl. 485); “(...) Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; (...) Que foi através do PMDB Mulher que a depoente soube que as cirurgias eram disponibilizadas; Que a depoente, juntamente com sua irmã, freqüentavam a sede do PMDB Mulher; Que devido ao longo tempo transcorrido não se lembra dos AP 481 responsáveis pelo PMDB Mulher; Que várias mulheres realizaram a cirurgia por indicação do PMDB Mulher; (...) Que o PMDB Mulher não exigiu nenhuma contraprestação pela realização da cirurgia, tampouco solicitou que a depoente votasse em determinado candidato; Que a depoente, já em março de 2004, havia escolhido seus candidatos para prefeito e vereador: Asdrúbal Bentes e Mário Brito; Que sua família tinha o costume de votar nesses candidatos e por isso fora feita tão precocemente a escolha; Que no PMDB Mulher não foi solicitado o título de eleitor da depoente, apenas a carteira de identidade; Que nunca viu o acusado na sede do PMDB Mulher (...)” (Vanuza Fernandes da Silva, fl. 486); “(...) Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha no ano de 2004; Que Edson, candidato a vereador, recolhia assinaturas de mulheres que desejavam realizar a laqueadura; Que a depoente ofereceu-se para realizar a cirurgia; Que nessa época Edson trabalhava no posto de saúde do bairro onde a depoente residia; Que a depoente náo realizou nenhum exame previamente a cirurgia, a qual ocorreu repentinamente, haja vista que foi feita laqueadura no mesmo dia em que Edson compareceu a residência da depoente sem prévio aviso; Que Edson levou a depoente ao hospital, no próprio veiculo, o qual também era ocupado por mais três mulheres; (...) Que sabia que Edson era candidato a vereador, assim como o acusado concorria a prefeitura, e Edson solicitou a depoente que votasse nele e no acusado para o cargo de prefeito; Que não se recorda se Edson pertencia ao mesmo partido do acusado; (...) Que todas as mulheres que ocupavam o carro realizaram a laqueadura; Que havia mais mulheres no hospital submetendo-se ao mesmo procedimento; (...) Que Edson, após a cirurgia, procurou novamente a depoente solicitando que votasse nele e no acusado (...)” (Benedita Valesca de Paula – fl. 487); “(...) Que é médico ginecologista e elaborou laudo pericial, a pedido da Secretaria Municipal de Saúde, para verificar se foram realizadas laqueaduras em algumas pacientes; Que foram examinadas cerca de trés pacientes e o depoente pôde detectar que as cicatrizes cirúrgicas apresentadas não coincidiam com os procedimentos que AP 481 constavam do prontuário médico; Que se lembra de que o prontuário registrava cirurgias de hemorróidas e hérnias; Que o depoente não concluiu se realmente foram realizadas as laqueaduras porque havia necessidade da realização de especifico exame (histerosalpingografia), o qual o depoente não sabe se foi feito (...)” (Júlio Manuel Santis Garcia – fls. 488); “(...) Que realizou laqueadura no Hospital Santa Terezinha, no ano de 2004; Que soube por intermédio de sua irmã que o procedimento cirúrgico era realizado no hospital; (...) Que fez a cirurgia no mesmo dia em que chegou ao hospital e obteve alta no dia seguinte; Que havia outras mulheres, cerca de cinco, submetendo-se ao mesmo procedimento; (...) Que em nenhum momento houve pedido para que a depoente votasse em determinado candidato (...)” (Jacicléia de Oliveira Matos - fl. 489); “(...) Que respondeu algumas perguntas encaminhadas ao depoente que visavam a esclarecer se eram compatíveis os procedimentos círúrgicos a que cinco mulheres se submeteram com os registros constantes da AIH - Autorização de Internação Hospitalar; Que o depoente constatou em um ou dois casos que as incisões cirúrgicas existentes nas pacientes não eram compatíveis com o procedimento descrito na AIH: Que havia uma incisão abdominal em uma das pacientes, cuja AIH relacionava-se ao procedimento de hemorroidectomia, o que não era compatível (...)” (Anderson Huhn Bastos - fl. 490); Testemunhas de defesa “(...) Que nunca foi abordada ou procurada pelo acusado para se submeter a procedimento de laqueadura; Que na verdade foi procurada pelo Vereador Ademar de Alencar, que ofereceu a laqueadura, desde que houvesse concordância do marido da depoente; Que Ademar disse a depoente que quem estava fornecendo a laqueadura era o acusado (...)” (Kathia Maria Chaves de Carvalho - fl. 491); AP 481 “(...) Que foi Secretária Municipal de Saúde no periodo de abril a outubro de 2004; Que o Hospital Santa Terezinha foi alvo de fiscalização pela Vigilância Sanitária e, como não se adequou às normas de manutenção de uma instituição hospitalar, a Secretaria de Saúde providenciou sua interdição; Que houve necessidade de remanejar pacientes que se encontravam no hospital e nessa atividade surgiram indícios de que algumas mulheres haviam sido submetidas a laqueaduras; Que a Secretaria de Saúde instalou uma sindicância para apurar esses fatos e se concluiu que muitas mulheres submeteram-se ao procedimento cirúrgico sem antes passar pelo Programa de Planejamento Familiar; Que o acusado não apresentou à depoente nenhuma mulher para realizar a laqueadura (...)” (Janice Rasslan Câmara Ferreira - fl. 492). Verifica-se, portanto, que as testemunhas ouvidas em juízo confirmaram a realização do ilegal procedimento de laqueadura (várias delas levadas ao hospital no automóvel do candidato a vereador Edson), a inexistência de licença do Hospital Santa Terezinha para a realização da referida cirurgia e o meio fraudulento de se registrar as laqueaduras como se outras cirurgias tivessem sido realizadas. Conforme bem destacado pela Procuradoria-Geral da República, em suas alegações finas, a) “[n]ão se pode admitir que ASDRÚBAL MENDES BENTES desconhecesse tal realidade, haja vista a oferta da vantagem consubstanciada na cirurgia de laqueadura de trompas ter sido realizada nas dependências de entidade partidária por ele financiada e administrada por sua esposa, que também era candidata ao cargo de vereadora na eleição de 2004, por meio da atuação de sua enteada KELLEN LEAL DA SILVA. Vale lembrar que o próprio réu afirmou a união entre seus familiares, que o apoiaram e trabalharam em sua campanha à reeleição municipal”, e que, “[a]gindo assim, praticou a conduta descrita no art. 299 do Código Eleitoral, haja vista o réu ter se utilizado de um comitê partidário para aliciar eleitoras e obter votos para sua reeleição ao cargo de Prefeito Municipal, mediante o oferecimento de vantagem correspondente à realização de cirurgias de laqueadura tubária”; b) “para a AP 481 consecução da promessa de vantagem indevida às eleitoras, os integrantes da quadrilha encarregados de operacionalizar a atuação criminosa preenchiam fraudulentamente laudos hospitalares com o fito de lesar entidade pública, para que esta efetuasse os pagamentos pelas intervenções cirúrgicas realizadas mediante a promessa de voto no pleito municipal de 2004”, restando “comprovada a obtenção de vantagem ilícita pelo Deputado Federal ASDRÚBAL MENDES BENTES ao comandar o esquema pelo qual mantinha-se em erro o SUS para que fossem efetuados pagamentos por procedimentos cirúrgicos que não foram realizados de fato, o que corresponde à conduta descrita no art. 171, § 3°, do CP”; c) o “conjunto probatório apresentado demonstra que a quadrilha integrada pelo réu realizou as cirurgias sem observar os requisitos contidos na Lei n° 9263/96, já que o único intuito era realizar o maior número possível de procedimentos para a cooptação de votos, caracterizando-se a conduta descrita no art. 15 da referida Lei”; d) “o réu ASDRÚBAL MENDES BENTES, de forma livre e consciente, associou-se a KELLEN LEAL DA SILVA, SANDRA ROSA PINHEIRO LEAL, ADEMIR SOARES VIANA e ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTI, com a finalidade específica de executar a conduta criminosa consubstanciada na captação ilícita de voto por meio da realização de cirurgias de esterilização, em desacordo com as normas pertinentes e em prejuízo ao erário público, perfazendo o delito descrito no art. 288 do Código Penal”; e e) “ASDRÚBAL MENDES BENTES, coordenou toda a ação criminosa, embora não tenha executado diretamente os núcleos dos tipos narrados na denúncia, o que, nada obstante, não elide sua responsabilidade criminal, tendo em vista seu conhecimento e domínio em relação aos fatos que ocorriam”. Em suas alegações finais, a defesa do réu tenta desqualificar a prova testemunhal, sem se atentar para o teor dos depoimentos das testemunhas Francis do Socorro Martins Alho e Benedita Valesca de Paula, produzido sob o crivo do contraditório, no sentido da elucidação da responsabilidade penal do acusado; a primeira “participou de uma comissão vinculada a Secretaria Municipal de Saúde com o intuito de apurar notícia crime de que eram realizadas laqueaduras no Hospital Santa Terezinha sem que houvesse autorização federal”, afirmando que “no processo de AP 481 apuração a depoente se recorda que a paciente Erlane da Silva disse que Ronaldo, morador da Folha 33, narrou a ela que a laqueadura teria sido ‘arranjada’ pelo acusado”; a segunda “sabia que Edson era candidato a vereador, assim como o acusado concorria a prefeitura, e Edson solicitou a depoente que votasse nele e no acusado para o cargo de prefeito; [e] Que Edson, após a cirurgia, procurou novamente a depoente solicitando que votasse nele e no acusado”. Observe-se, portanto, que não se trata de responsabilização do acusado com base em prova meramente indiciária. O que se tem são elementos de informação em simetria com o conjunto de provas produzidas durante a instrução do processo, de modo a complementar o conjunto probatório e dar ao julgador a certeza sobre a autoria dos fatos imputados ao réu, a existência de dolo específico e da abordagem direta de eleitoras, com o objetivo de lhes obter promessa de voto, o que, indiscutivelmente, ocorreu. Os indícios obtidos na fase de investigação foram confirmados pela instrução processual, que forneceu elementos probatórios coerentes com os depoimentos das testemunhas. Além disso, o art. 155 do Código de Processo Penal estabelece ser possível a condenação com base em elementos informativos colhidos na investigação, desde que amparados e em consonância com as provas produzidas sob o crivo do contraditório. Assim, o conjunto probatório dos autos revela que o réu conhecia e estava diretamente envolvido com o esquema criminoso narrado na denúncia, o que viabiliza a sua condenação. 15. Pelo exposto, acompanho o Relator, julgando procedente, em parte, a ação penal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 15 da Lei n. 9.263/96, à pena de três anos, um mês e dez dias de reclusão e de quatorze dias-multa, de valor unitário equivalente a um AP 481 salário mínimo, sob regime aberto, que será disciplinado na execução, apenas fazendo a ressalva quanto à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, no que eu acompanho o Ministro Revisor. É como voto. 08/09/2011 PLENÁRIO AÇÃO PENAL 481 PARÁ VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Senhor Presidente, quero inicialmente louvar os cuidadosos votos do eminente Relator e do ilustre Revisor. E quero dizer, desde logo, pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio, que acompanho integralmente o voto do Relator, salvo no tocante à substituição da pena, no que acompanho o Revisor. Entendo que o conjunto probatório foi exaustivamente examinado por ambos os Ministros, que se debruçaram sobre o processo. Tenho para mim que a dosimetria da pena foi calcada de modo perfeito, no artigo 59 do Código Penal, e nesse aspecto, peço vênia ao Ministro Fux para acompanhar a dosimetria do Ministro Relator. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ele está de acordo. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Houve um reajustamento. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa Excelência reajustou. Entendo que, se nós, aqui, recebermos a denúncia também pelo crime de quadrilha, temos que entender, data venia, que incide a coautoria em todos os delitos a que se refere o artigo 29 do Código Penal. Portanto, mesmo no estelionato, tratando-se de uma quadrilha, todos os integrantes dessa quadrilha participaram do esquema, não só para cometer o crime eleitoral, como também para praticar o crime de esterilização proibida e, também, estelionato contra o SUS, porquanto recebiam verbas indevidas: operavam ou apresentavam uma determinada intervenção cirúrgica, mas, na verdade, faziam outra, de forma ilegal. No tocante à substituição da pena, peço vênia ao eminente Relator para não substituí-la por uma pena restritiva de direitos, porquanto o artigo 43 só autoriza a substituição da pena quando não estiver presente, AP 481 não estiver em cena a violência ou a grave ameaça. E aí, não só pelas razões aduzidas pela Ministra Cármen, ou seja, as vítimas, no caso, foram induzidas a erro na medida em que levadas a fazer essa esterilização sem conhecer integralmente as consequências, observo que, no caso específico desta esterilização, resultou uma lesão corporal de natureza grave. E o Código Penal, no seu artigo 29, preceitua que a lesão corporal é de natureza grave quando resulta na perda ou inutilização de membro, sentido ou função. Portanto, aqui, a meu juízo, está caracterizada a violência pelo resultado, ou seja, porque desta cirurgia resultou uma lesão corporal de natureza grave. Acompanho o Relator integralmente nas conclusões a respeito do conjunto probatório. A prescrição foi muito bem analisada também, tendo em conta a idade do réu, que conta com mais de 70 anos, portanto, a prescrição é reduzida de metade. Só discordo de Sua Excelência, acompanhando o Revisor, no sentido de não substituir a pena corporal pela restritiva de direitos, mantendo, no entanto, o regime aberto. É como voto.