text: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. ESPANHA. “BURLA”. CRIME TIPIFICADO NO BRASIL COMO ESTELIONATO – ART. 171 DO CÓDIGO PENAL. DUPLA TIPICIDADE. PRESCRIÇÃO REGULADA PELA PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM AMBOS OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS. ATENDIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS DA LEI Nº 6.815/80 E DO TRATADO DE EXTRADIÇÃO PROMULGADO PELO DECRETO Nº 99.340, DE 22 DE JUNHO DE 1990. PRINCÍPIO DA CIDADANIA ATIVA. MULHER BRASILEIRA: SÚMULA 421/STF. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA NO BRASIL. EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. O art. 76 da Lei nº 6.815/80 dispõe que: “A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.” 2. Os requisitos legais para o deferimento do pedido de extradição são extraídos por interpretação a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/80, vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub judice não se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem observadas as disposições do tratado específico. 3. In casu, cuida-se de pedido de extradição instrutória formalizado pelo Governo da Espanha, fundado no tratado específico promulgado pelo Decreto nº 99.340, de 22 de junho de 1990, visando a que o nacional espanhol responda pelo crime de burla praticado naquele País. 4. Os fatos que motivaram o pedido estão tipificados como crime no País requerente (burla) e no Brasil (estelionato), por isso resulta satisfeito o requisito da dupla tipicidade. 5. A prescrição não se consumou pela lei espanhola nem pela brasileira, porquanto os crimes, praticados em continuidade delitiva, EXT 1.256 / ** ocorreram entre janeiro e agosto de 2002 e, tratando-se de extradição instrutória, a prescrição da pretensão punitiva regula-se pelo máximo da pena in abstrato. In casu, a persecução penal foi instaurada em 03/06/2003 e o extraditando foi preso em 10/11/2011, sendo certo que a pena máxima cominada na lei estrangeira é de 6 (seis) anos, prescrevendo em 10 (dez) anos, devendo ser considerada, face à continuidade delitiva, a data do último fato, a teor do art. 132, § 1º, do Código penal Espanhol, ao passo que a pena abstratamente cominada para o delito de estelionato é de 1 (um) a 5 (cinco) anos, prescrevendo em 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, inc. III, do Código Penal. 6. Diversamente do sustentado pela defesa, a pena in abstracto é a prevista no art. 250 do Código Penal espanhol – de 1 (um) a 6 (seis) anos anos – e não a de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, prevista no art. 249 do mesmo estatuto legal. Isto em razão da circunstância agravante estatuída no n. 7 do referido art. 250, verbis: ”Se comete abuso das relações pessoais existentes entre a vítima e o defraudador, ou este aproveite a sua credibilidade empresarial ou profissional”, agravante cujo reconhecimento, ou não, compete à justiça espanhola, valendo anotar quanto ao acréscimo da pena em razão de agravante o disposto no art. 131, n. 3., do Código Penal espanhol, verbis: “Quando a pena prevista pela Lei for composta ter-se-á em conta, para a aplicação das regras compreendidas neste artigo, a que exigir maior tempo para a prescrição”. 7. O Código Penal da Espanha prevê, em seu art. 132.1, a interrupção do curso prescricional na data da apresentação da queixa-crime, in casu, oferecida em 03/06/2003, projetando a prescrição para 2013, segundo a lei espanhola, e para 2015, consoante a lei brasileira. 8. Deveras, os fatos relatados pela Justiça espanhola conduzem, prima facie, à conclusão da circunstância agravante de abuso nas relações pessoais entre a vítima e o defraudador. 9. A pena igual ou inferior a um ano de reclusão constitui óbice ao deferimento da Extradição, a teor do art. 77, IV, da Lei n. 6.815/80, sendo certo que a pena cominada para o delito em questão é igual ou superior a 1 (um) ano, valendo conferir, nesse sentido, a EXT 665/ALEMANHA, Rel. EXT 1.256 / ** Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno, DJ de 06/09/1996. 10. O exame das alegações atinentes aos fatos supostamente ilícitos extrapola os limites de contenciosidade do processo de extradição, conforme previsão inserta no § 1º do art. 85 da Lei n. 6.815/80. Precedentes: Extradição 531, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, RTJ 136(2):540, Extradição 542, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 140(2):436, e Extradição 549, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 141(2):397. 11. O extraditando residia na Alemanha à época dos fatos, circunstância que, pelo princípio da cidadania ativa, não impede o deferimento da extradição, sobretudo porque as vítimas, igualmente espanholas, requereram a abertura do processo na justiça espanhola (art. 23, 2, letra ‘b’, da Lei Orgânica do Poder Judiciário espanhol). 12. A circunstância de o extraditando ter companheira brasileira não constitui óbice ao deferimento da extradição, consoante a Súmula nº 421/STF, verbis: “NÃO IMPEDE A EXTRADIÇÃO A CIRCUNSTÂNCIA DE SER O EXTRADITANDO CASADO COM BRASILEIRA OU TER FILHO BRASILEIRO”. 13. É cediço que o Estado requerente deverá firmar o compromisso de detrair da pena eventualmente imposta o tempo em que o extraditando esteve preso preventivamente no território brasileiro para fins de extradição, ou seja, desde 10/11/2011 (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011; Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011; Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011). 14. Extradição deferida, sob a condição do compromisso formal do Estado requerente no sentido de detrair da pena o tempo de prisão preventiva cumprido no Brasil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das EXT 1.256 / ** notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir a extradição, nos termos do voto do Relator. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de pedido de extradição instrutória formalizado pelo Governo da Espanha contra o nacional espanhol JOSÉ ROMERO GARCÍA, natural de Jerez de La Frontera (Cádiz) - Espanha, visando a que responda pelo crime continuado de “burla”, em Procedimento Abreviado 181/2003, em trâmite no Tribunal Central de Instrução nº 003, de Madri. O crime de burla está tipificado nos artigos 248 e seguintes do Código Penal espanhol, verbis: Artigo 248. 1. Cometem burla os que, com ânimo de lucro, utilizarem engano bastante para produzir erro em outro, induzindo-o a realizar um ato de disposição em prejuízo próprio ou de outrem. 2. Também se consideram autores de burla: a. Os que, com ânimo de lucro e valendo-se de alguma manipulação informática ou artifício semelhante, consigam a transferência não consentida de qualquer ativo patrimonial em prejuízo de outro. b. Os que fabricarem, introduzirem, possuírem ou facilitarem programas informáticos especificamente destinados à comissão das burlas previstas neste artigo. c. Os que, utilizando cartões de crédito ou débito, ou cheques de viagem, ou os dados constantes em qualquer um deles, realizem quaisquer operações em prejuízo do EXT 1.256 / ** seu titular ou de um terceiro. Art. 249. Os autores de burla serão punidos com a pena de prisão de seis meses a três anos, se a quantia defraudada ultrapassar 400 euros. Para a fixação da pena se terá em conta o valor defraudado, a perda econômica causada ao prejudicado, as relações entre este e o defraudador, os meios empregados por este e todas as demais circunstâncias que sirvam para avaliar a gravidade da infração. Artigo 250. 1. O crime de burla será punido com as penas de prisão de um a seis anos e multa de seis a doze meses, quando: 1. Recair sobre coisas de primeira necessidade, habitação ou outros bens de reconhecida utilidade social. 2. Se realize com simulação de pleito ou emprego de outra fraude processual. 3. Se realize mediante cheque, promissória, letra de câmbio em branco ou negócio cambiário fictício. 4. Se perpetre abusando de firma de outro ou subtraindo, ocultando ou inutilizando, totalmente ou em parte, algum processo, expediente, protocolo ou documento público ou oficial de qualquer tipo. 5. Recaia sobre bens que integrem o patrimônio artístico, histórico, cultural ou científico. 6. Revista especial gravidade, atendendo ao valor da defraudação, à dimensão do prejuízo e à situação econômica em que deixar a vítima ou sua família. 7. Se cometa abuso das relações pessoais existentes entre a vítima e o defraudador, ou este aproveite a sua credibilidade empresarial ou profissional. 2. Se se derem as circunstâncias 6 ou 7 e a 1ª do número anterior, impor-se-ão penas de prisão de quatro a oito anos e multa de doze a vinte e quatro meses. Art. 251. Será punido com a pena de prisão de um a quatro anos: 1. Quem, atribuindo-se, falsamente, capacidade de disposição sobre uma coisa móvel ou imóvel da qual careça, EXT 1.256 / ** quer por a não ter tido nunca, quer por tê-la já exercido, a alienar, onerar ou arrendar a outro, em prejuízo deste ou de terceiro. 2. Quem dispuser de uma coisa, móvel ou imóvel, ocultando a existência de qualquer ônus sobre a mesma, ou quem, tendo-a alienado, como livre, a onerar ou alienar novamente antes da definitiva transmissão ao adquirente, em prejuízo deste, ou de um terceiro. 3. Quem celebrar, em prejuízo de outrem, um contra simulado. Os fatos imputados ao extraditando estão descritos em despacho do Tribunal Central de Instrução nº 003 de Madri, verbis (fl. 35): “PRIMEIRO. - Que, em 03/06/2003, neste Tribunal Central de Instrução número 3 foi aberto o presente Inquérito (‘Diligências Prévias’) nº 181/2003, em virtude de queixa-crime apresentada por José María Gallardo Perujo e outros contra JOSÉ LUIS ROMERO GARCÍA, de nacionalidade espanhola, com DHI 31646522V, nascido em 15 de março de 1966, em Jerez de La Frontera (Cádiz), filho de Antonio e de Antonia, por um presumível crime continuado de burla, pelos fatos seguintes: ‘JOSÉ LUIS ROMERO GARCÍA se dedicava à compra e venda, exportação e importação de todo o tipo de aves de rapina, sob a firma ‘Atalaya”, anunciando-se pela internet. Uma vez que contatava com os agora queixosos, requeria o pagamento de 100% do dinheiro na base de que ele não era criador mas importador; pelo que manifestava que, uma vez que fosse feito o pagamento, compraria a ave de empresa na Alemanha e realizaria a entrega na Espanha. Uma vez pagas as aves, começou a alargar os prazos de entrega, pelas que recebeu a soma de 41.561,38 euros; sem que, posteriormente, tenha realizado a entrega das aves ou restituído o dinheiro’; ‘José Luis Romero García recebeu o pagamento pelas aves que, finalmente, não entregou, entre janeiro e agosto de 2002.’ A nota verbal da Embaixada da Espanha veio instruída com os EXT 1.256 / ** seguintes documentos: pedido de extradição oriundo do Tribunal Central de Instrução nº 003 de Madri (fl. 5), mandado de detenção (fl. 78) e os textos legais referentes ao crime e ao prazo prescricional, acompanhados das respectivas traduções (fls. 19 e seguintes), entre outros atinentes à apuração do crime. Presentes os requisitos legais, determinei, em 09/08/2011, a prisão preventiva do extraditando (fls. 65/68), que restou concretizada em 10/11/2011 na cidade de Florianópolis/SC (fl. 91). Em 1º/12/2012 indeferi pedido de revogação da prisão preventiva formulado às 97/103. O extraditando foi interrogado às fls. 180/185 e afirmou “Que tem conhecimento do fatos narrados no pedido de extradição e que teriam supostamente ocorrido no período em que residia em Freibur, na Alemanha”; ”Que reconhece ter recebido quantias de clientes que apareceram para comprar aves de rapina e que não conseguiu entregar as aves e também não restituiu o dinheiro recebido em todos os casos. Que provavelmente a lista acostada aos autos contendo o nome de dezoito pessoas que não teriam sido restituídas de uma quantia aproximada de quarenta e um mil eros corresponde à verdade. Que o extraditando tem muito interesse em devolver tudo o que recebeu dos clientes e não restituiu. Que no presente momento o extraditando não tem condições de restituir todos os valores que foram recebidos e não foram restituídos.”; “Que os fatos se reportam aos anos de 2000 e 2001.”; que “Ao tempo da infração noticiada nos autos o Interrogando se encontrava na Alemanha e teve notícia do início do processo de extradição tão somente quando já residia com ânimo definitivo no Brasil.”. Indagado se teria algo mais a alegar em sua defesa, respondeu que “... reconhece os fatos, mas insiste que tudo foi uma fatalidade decorrente da sua impossibilidade de restituir as quantias recebidas e que não teve a intenção de se apropriar dos valores pagos pelos seus clientes; que na realidade pretende EXT 1.256 / ** restituir tudo o que foi recebido indevidamente mas só não faz isso no presente momento por não ter condições financeiras para a restituição; que tem muito interesse de continuar a morar no Brasil, país em que vive com sua atual companheira já há algum tempo; que o extraditando está tentando ajuda financeira com seus familiares para tentar solucionar o problema narrado nos autos”. O advogado do extraditando compareceu à audiência de interrogatório e foi intimado para apresentar defesa técnica no prazo de 10 (dez) dias. O prazo para apresentação da defesa técnica transcorreu in albis, por isso acolhi manifestação do Ministério Público Federal no sentido de intimar o advogado do extraditando para apresentar, no prazo de 10 (dez) dias – art. 85, § 1º, da Lei n. 6.815/80, c/c art. 210 do RISTF -, sob pena de nomeação de defensor dativo. A defesa técnica argumenta com as seguintes causas impeditivas da extradição: a) o paciente possui residência fixa e companheira brasileira; b) o art. 77, IV, da Lei n. 6.815/80 veda a extradição quando a pena cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, sendo que o art. 171 do CP comina pena abstrata de 1 (um) a 5 (cinco) anos para o delito de estelionato; c) o crime estaria prescrito, considerada a pena de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, prevista no art. 249 do Código Penal espanhol, considerandose a data do fato em agosto de 2002 e o art. 131 do mesmo estatuto legal prevendo o prazo prescricional de 5 (cinco) anos em relação a pena não superior a 5 (cinco) anos; e d) a prescrição também teria ocorrido se considerado a pena fixada no mínimo legal para o tipo. Requer o indeferimento do pedido de extradição ou, EXT 1.256 / ** alternativamente, que seja o Estado requerente instado ao compromisso de detrair da pena decorrente de eventual condenação o tempo de prisão preventiva cumprido no Brasil. O Ministério Público Federal opinou pelo deferimento do pedido (fls. 357/359). É o relatório. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de pedido de extradição instrutória formalizado pelo Governo Espanha em face de nacional espanhol acusado da prática do crime de “burla”, tipificado no Brasil como estelionato. O art. 76 da Lei nº 6.815/80 dispõe que “A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.” O pedido está fundado no tratado específico promulgado pelo Decreto nº 99.340, de 22 de junho de 1990. In casu, não se afiguram presentes quaisquer dos óbices elencados no art. 77 e seus incisos, da Lei nº 6.815/80, verbis: Art. 77. Não se concederá a extradição quando: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato constituir crime político; e EXT 1.256 / ** VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção. O fatos delituosos imputados ao extraditando, descritos nos arts. 248 e seguintes do Código Penal da Espanha estão igualmente tipificados no art. 171 do Código Penal Brasileiro, verbis: Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa O exame das alegações atinentes aos fatos supostamente ilícitos extrapola os limites de contenciosidade do processo de extradição, consoante se infere do § 1º do art. 85 da Lei n. 6.815/80, verbis: Art. 85 – omissis § 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição. Cf., nesse sentido: Extradição 531, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, RTJ 136(2):540, Extradição 542, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 140(2):436, e Extradição 549, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 141(2):397. Deveras, não cabe ao Supremo Tribunal Federal imiscuir-se em questões afetas à jurisdição estrangeira. A prescrição não se consumou pela lei espanhola nem pela brasileira, porquanto os crimes, praticados em continuidade delitiva, ocorreram entre os meses janeiro e agosto de 2002 e, tratando-se de extradição instrutória, a prescrição da pretensão punitiva regula-se pelo máximo da pena in abstrato. In casu, a persecução penal foi instaurada em 03/06/2003 e o extraditando foi preso em 10/11/2011, sendo certo que a pena máxima EXT 1.256 / ** cominada na lei estrangeira é de 6 (seis) anos, prescrevendo em 10 (dez) anos, devendo ser considerada a data do último fato em se tratando de continuidade delitiva, a teor do art. 132, § 1º, do Código penal Espanhol, ao passo que a pena abstratamente cominada no Código Penal Brasileiro para o delito de estelionato é de 1 (um) a 5 (cinco) anos, prescrevendo em 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, inc. III, do Código Penal. Diversamente do sustentado pela defesa, a pena em abstrato é a prevista no art. 250 do Código Penal espanhol – de 1 (um) a 6 (seis) anos anos – e não a de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, cominada no art. 249 do mesmo estatuto legal. Isto em razão da circunstância agravante estatuída no n. 7 do referido art. 250, verbis: ”Se comete abuso das relações pessoais existentes entre a vítima e o defraudador, ou este aproveite a sua credibilidade empresarial ou profissional”, agravante cujo reconhecimento, ou não, compete à justiça espanhola, valendo anotar, quanto ao acréscimo da pena em razão de agravante, o disposto no art. 131, n. 3., do Código Penal espanhol, verbis: “Quando a pena prevista pela Lei for composta ter-se-á em conta, para a aplicação das regras compreendidas neste artigo, a que exigir maior tempo para a prescrição”. O Código Penal da Espanha prevê a interrupção do curso prescricional, verbis (fls. 55/56): Art. 132. … 2. A prescrição será interrompida, ficando sem efeito o tempo decorrido, quando o processo se dirigir contra a pessoa indiciariamente responsável do crime ou contravenção, começando a correr novo prazo de novo desde que se paralise o processo ou termine sem condenação, de acordo com as regras seguintes: 1. O processo se entenderá dirigido contra uma pessoa determinada desde o momento em que, ao promover a causa ou posteriormente, se profira decisão judicial motivada em que se lhe atribua sua presumível participação num fato que possa ser EXT 1.256 / ** constitutivo de crime ou contravenção. 2. Sem prejuízo do anterior, a apresentação de queixa-crime ou denúncia formulada perante um órgão judicial, na qual se atribua a uma pessoa determinada sua presumível participação num fato que possa ser constitutivo de crime ou contravenção, suspenderá o cômputo da prescrição por um prazo máximo de seis meses para o caso de crime e de dois meses no caso de contravenção, a contar da mesma data da apresentação da queixa-crime ou da formulação da denúncia. 3. Se no referido prazo se proferir contra o processado ou denunciado, ou contra qualquer outra pessoa envolvida nos fatos, alguma das resoluções judiciais referidas no ponto anterior, a interrupção da prescrição se estenderá retroativamente produzida, para todos os efeitos, na data da apresentação da queixa-crime ou denúncia. Mutatis mutandis, o art. 366 do Código de Processo Penal pátrio também dispõe a respeito da suspensão do processo e da interrupção do curso prescricional em caso de revelia, verbis: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficará suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. In casu, colhe do “INQUÉRITO (‘DILIGÊNCIAS PRÉVIAS’) Proc. Abrev. 0000181/2003, que, “Em 11 de fevereiro de 2010, deliberou-se declarar a revelia do imputado JOSÉ LUIS ROMERO GARCÍA e suspender o curso do processo até que o mesmo seja encontrado”, a evidenciar a interrupção do curso prescricional. Os fatos relatados conduzem, prima facie, à conclusão da ocorrência da circunstância agravante do abuso nas relações pessoais entre a vítima e o defraudador, consoante facilmente se depreende do seguinte texto: EXT 1.256 / ** “JOSÉ LUIS ROMERO GARCÍA se dedicava à compra e venda, exportação e importação de todo o tipo de aves de rapina, sob a firma ‘Atalaya”, anunciando-se pela internet. Uma vez que contatava com os agora queixosos, requeria o pagamento de 100% do dinheiro na base de que ele não era criador mas importador; pelo que manifestava que, uma vez que fosse feito o pagamento, compraria a ave de empresa na Alemanha e realizaria a entrega na Espanha. Uma vez pagas as aves, começou a alargar os prazos de entrega, pelas que recebeu a soma de 41.561,38 euros; sem que, posteriormente, tenha realizado a entrega das aves ou restituído o dinheiro’; ‘José Luis Romero García recebeu o pagamento pelas aves que, finalmente, não entregou, entre janeiro e agosto de 2002.” Ao contrário do alegado pela defesa, a prescrição da pretensão punitiva não é regulada pela pena mínima abstratamente cominada, mas pela máxima, conforme se vê do art. 109 do CP, verbis: Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgar a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 120 deste Código, regulase pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: A pena igual ou inferior a um ano de reclusão constitui óbice ao deferimento da Extradição, a teor do art. 77, IV, da Lei n. 6.815/80, sendo certo que a pena cominada para o delito em questão é igual ou superior a 1 (um) ano, valendo conferir, nesse sentido a EXT 665/ALEMANHA, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno, DJ de 06/09/1996. O extraditando residia na Alemanha à época dos fatos, circunstância que, pelo princípio da cidadania ativa, não impede o deferimento da extradição, sobretudo porque as vítimas, igualmente espanholas, requereram a abertura do processo na justiça espanhola, consoante art. 23.2, letra ‘b’, da Lei Orgânica do Poder Judiciário espanhol, verbis: “Artigo 23. EXT 1.256 / ** 1. Na ordem penal, caberá à jurisdição espanhola o conhecimento das causas por crimes e contravenções praticados em território espanhol ou praticados a bordo de buques ou aeronaves espanhóis, sem prejuízo do previsto nos tratados internacionais de que a Espanha for parte. 2. Igualmente, conhecerá dos fatos previstos como crimes nas leis penais espanholas, ainda que praticados fora do território nacional, sempre que os criminalmente responsáveis forem espanhóis ou estrangeiros que tenham adquirido a nacionalidade espanhola com posterioridade à comissão do fato e deem-se os pressupostos seguintes: … b. Que o ofendido ou o Ministério Público denunciem ou interponham queixa-crime junto dos tribunais espanhóis.” A circunstância de o extraditando ter companheira brasileira não é impeditiva da extradição, consoante o teor da Súmula nº 421/STF, verbis: “NÃO IMPEDE A EXTRADIÇÃO A CIRCUNSTÂNCIA DE SER O EXTRADITANDO CASADO COM BRASILEIRA OU TER FILHO BRASILEIRO.” É cediço que o Estado requerente deverá firmar o compromisso de detrair da pena eventualmente imposta o tempo em que o extraditando esteve preso preventivamente no território brasileiro para fins de extradição, ou seja, desde 10/11/2011, conforme os seguintes precedentes desta Corte: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA A PRÁTICA DE BURLAS. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL INSTRUTÓRIO PRESENTES. PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO IMPUTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE. EXTRADIÇÃO EXT 1.256 / ** DEFERIDA. 1. Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo de Portugal em desfavor do cidadão português Octávio Orlando Caleira Costa, o qual responde a ação penal no Tribunal Judicial de Torres Novas pela prática de associação criminosa para a prática de burlas. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo da República Portuguesa em 7.5.1991, promulgado pelo Decreto 1.325, de 2.12.1994. 3. Não-incidência da prescrição em relação ao crime imputado. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto ao delito de associação criminosa para a prática de burlas foram preenchidos. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal. 5. Extradição deferida pela prática de associação criminosa para a prática de burlas, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, ou seja, desde 21.7.2010. (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011). EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. NACIONAL COLOMBIANO PROCESSADO PELA CORTE DISTRITAL LESTE DE NOVA IORQUE, ESTADOS UNIDOS. ACUSAÇÃO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE GRANDE VULTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. COMPROMISSO FORMAL DO ESTADO REQUERENTE QUANTO À DETRAÇÃO E À COMUTAÇÃO DE PENA DE PRISÃO PERPÉTUA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE ATÉ 30 (TRINTA) ANOS DE RECLUSÃO. CONCORDÂNCIA DO EXTRADITANDO NA SUA EXTRADIÇÃO. PEDIDO DEFERIDO. 1. Trata-se de pedido de EXT 1.256 / ** extradição instrutória formulado pelo Governo dos Estados Unidos da América em desfavor do cidadão colombiano Nestor Ramon Caro Chaparro, o qual responde a várias acusações perante a Corte Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Leste de Nova Iorque, pela prática de crimes de tráfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo Norte-Americano, promulgado pelo Decreto 55.750, de 11.2.1965. 3. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto aos delitos imputados foram preenchidos, inexistindo, ainda, a alegada prescrição de tais crimes nos termos da legislação pertinente. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal, bem como proceder à comutação da pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade de até no máximo 30 (trinta) anos, caso haja condenação. 5. Concordância do extraditando quanto ao pedido formulado pelo Estado requerente, havendo a necessária e imediata entrega às autoridades americanas. 6. Extradição integralmente deferida, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, ou seja, desde 16.4.2010, bem como à referida comutação de penas. (Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011). EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO PLEITO EXTRADICIONAL INSTRUTÓRIO PRESENTES. PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO IMPUTADO. DETRAÇÃO PENAL. COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE.TERMO “A QUO” COM INÍCIO NA DATA DO EXT 1.256 / ** CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA E NÃO DA PRISÃO POR OUTRO CRIME PRATICADO NO TERRITÓRIO NACIONAL, TAMBÉM POR TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. EXTRADIÇÃO DEFERIDA. 1. Trata-se de pedido de extradição instrutória formulado pelo Reino da Espanha em desfavor do cidadão espanhol David Ruiz Márquez, o qual responde a ação penal no 2º Juizado de Instrução da Seção Terceira da Audiência Provincial de Sevilha pela prática de tráfico de entorpecentes. 2. O Estado requerente cumpriu todas as formalidades previstas no Tratado de Extradição firmado entre a República Federativa do Brasil e o Governo do Reino da Espanha em 2.2.1988, promulgado pelo Decreto 99.340, de 27.7.1990. 3. Nãoincidência da prescrição em relação ao crime imputado. Os requisitos de dupla punibilidade e de dupla tipicidade quanto ao delito de tráfico de entorpecente foram preenchidos. 4. O Estado requerente, todavia, deve se comprometer a proceder à respectiva detração penal quanto ao tempo que o extraditando permaneceu preso à disposição deste Supremo Tribunal Federal, vale dizer, desde o cumprimento do mandado de prisão preventiva ocorrido aos 14/1/2011 e não desde a data em que o extraditando foi preso por outro crime de tráfico transnacional ocorrido no Brasil, com data da prisão em fevereiro de 2009. 5. Extradição deferida pela prática do crime de tráfico ocorrido na cidade espanhola de Sevilha, devendo o Estado requerente se comprometer a proceder à devida detração quanto ao período que o extraditando está preso preventivamente no Brasil, termo “a quo” 14.1.2011. (Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011). Ex positis, defiro o pedido de extradição do nacional espanhol JOSE LUIS ROMERO GARCÍA, devendo o Estado requerente comprometer-se a detrair da pena a que eventualmente for condenado o tempo de prisão preventiva para extradição cumprido no Brasil. 14/08/2012 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.256 REINO DA ESPANHA RELATOR REQTE.(S) EXTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. LUIZ FUX : GOVERNO DA ESPANHA : JOSÉ LUIS ROMERO GARCÍA : MARCELO GONZAGA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, invocou-se basicamente a prescrição, que estaria a impedir, seria óbice ao deferimento da extradição. O voto do eminente Ministro Relator, realmente, ementa autoexplicativa, demonstrou, com toda a propriedade, a meu juízo, que, na verdade, não há prescrição a pronunciar - data venia das razões da tribuna -, quer considerada a lei espanhola, quer considerada a lei brasileira. Na verdade, é hipótese de continuidade delitiva; o termo a quo da prescrição é a data do último fato, que se localiza em 2002; há o marco interruptivo da instauração do processo penal e, por isso, a prescrição só se consumaria pela lei espanhola, considerada a pena prevista em abstrato, a pena máxima, em 2013, ou, pela lei brasileira, 12 anos, em 2015. Senhor Presidente, acompanho, integralmente, o voto do eminente Relator, inclusive quanto ao compromisso da detração, considerado o período em que ele está preso aqui no Brasil, desde 2011. É como voto. 14/08/2012 PRIMEIRA TURMA EXTRADIÇÃO 1.256 REINO DA ESPANHA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A ementa do relator mostra-se voto circunstanciado. Existe a dupla tipicidade, já que a burla, de que trata a legislação penal espanhola, corresponde ao estelionato, e, no caso, não há a incidência da prescrição, como bem elucidou o relator, levando em conta que, com a denúncia, com a queixa, consoante a legislação espanhola, ocorre a interrupção da prescrição e, no caso, a pena em abstrato prevista para o tipo, segundo a legislação espanhola, é de 6 anos e a prescrição se consuma em 10 anos. No Brasil, seriam 12 anos. O termo inicial para contagem do prazo coincide com a data de 3 de junho de 2003. Portanto, acompanho o relator, inclusive quanto à detração, o compromisso de se subtrair da pena que venha a ser imposta ao extraditando o tempo em que esteve sob a custódia do Estado no Brasil. É como voto.


type: caselaw

jurisdiction: Brazil

text: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO NESTE WRIT. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. ORDEM DENEGADA. I – Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que a alteração do artigo 112 da LEP pela Lei 10.792/2003 não proibiu a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco proibiu a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando. II – A análise quanto ao preenchimento ou não do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fáticoprobatório, o que é vedado em sede de habeas corpus. III – Ordem denegada com recomendação. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, denegar a ordem, recomendando, contudo, ao juízo da execução que ofereça ao paciente regular tratamento psicológico por profissional habilitado, nos HC 112.464 termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de CÉSAR AUGUSTO RODRIGUES DOMINGUES, contra decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, que, monocraticamente, denegou a ordem no HC 211.523/RS do Superior Tribunal de Justiça. A impetrante informa, de início, que o paciente cumpre pena no regime semiaberto e, acreditando estarem cumpridos os requisitos legais, pediu ao juízo executório a progressão para o regime aberto. O pleito, contudo, foi indeferido, o que ensejou a interposição de agravo em execução no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao recurso. Inconformada, a defesa manejou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, mas, por decisão monocrática, o Ministro Relator denegou a ordem. É contra esse decisum que se insurge a impetrante. Sustenta, inicialmente, que é indiscutível a injustiça praticada pelas decisões do TJ/RS e do STJ, “ao entenderem que o laudo negativo da avaliação psicológica e social possa ser suficiente para que se negue a progressão de regime HC 112.464 do apenado”. Diz, em seguida, que a exigência do laudo pericial, antes prevista no art. 112 da Lei 7.210/1984, foi excluída com a nova redação daquele dispositivo, conferida pela Lei 10.792/2003, que exige agora, além do cumprimento de 1/6 da reprimenda, apenas o bom comportamento carcerário, “comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”. Assevera, desse modo, que o pedido de progressão formulado pelo paciente “estava devidamente instruído com os documentos determinados na legislação, quais sejam, a análise do comportamento carcerário aferido por meio do Histórico Disciplinar do apenado e emitido pelo administrador prisional” (grifos no original). Aduz, em reforço, que submeter o paciente ao exame criminológico como condição à concessão do benefício, “quando o próprio juízo da execução não o entendeu necessário, constitui flagrante ofensa à lei vigente e constrangimento ilegal ao direito de locomoção (...)” (grifos no original). Requer, ao final, o deferimento de medida liminar, “para que o apenado obtenha a progressão de regime, face a ilegalidade do ato constrangedor de sua liberdade”. No mérito, pede a concessão da ordem, para que o paciente progrida para o regime aberto. Em 29/2/2012, indeferi a medida liminar, solicitei informações ao Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Bagé/RS e determinei, na sequência, fosse ouvido o Procurador-Geral da República. As informações foram prestadas por meio do Ofício 23/2012, de 15/3/2012, recebido nesta Corte em 16/3/2012. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do HC 112.464 Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, manifestou-se “pelo indeferimento da pretensão e concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao Paciente oferta de regular tratamento por psicólogo habilitado”. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. A decisão ora questionada foi assim fundamentada, no que interessa: “(...) A ordem não merece concessão. O magistrado singular assim fundamentou o indeferimento do pedido de progressão de regime formulado em favor do paciente (fls. 34/37): '[...] No entanto, o fato de preencher o requisito objetivo não lhe assegura automaticamente o direito ao benefício. É necessário, também, que reúna condições subjetivas indispensáveis à vida em sociedade. A avaliação psicológica conclui que: [...] Verifica-se, portanto, que, apesar do atestado de conduta carcerária ser satisfatório, o laudo psicológico é desfavorável ao apenado, conforme relatado acima. A segurança da sociedade deve ser garantida pelo Estado, razão pela qual a volta de um condenado ao convívio social merece ampla avaliação subjetiva. A exclusiva observação aos requisitos objetivos tornaria o juiz um mero homologador de atestados de conduta carcerária e colocaria em liberdade condenados com marcada periculosidade. [...] Portanto, ausente o requisito subjetivo, inviável a progressão. […]'. O Tribunal de origem, por sua vez, ratificou os fundamentos da HC 112.464 decisão de primeiro grau (fls. 72/81). Conforme se vê, o indeferimento do pedido de progressão formulado em benefício do paciente está fundamentado na existência de avaliação psicológica desfavorável, que denota não ter o sentenciado mérito suficiente para progredir de regime. E esta Corte tem considerado admissível e fundamentada a decisão que indefere a progressão de regime, com base em avaliação psicológica previamente realizada, a qual atesta não ter o paciente condições de alcançar o benefício. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. DEFERIMENTO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS. CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. UTILIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO (ANÁLISE PSICOLÓGICA) DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. São requisitos cumulativos para a concessão da progressão de regime - nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, com a nova redação introduzida pela Lei nº 10.792/03 - o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior (requisito objetivo), e bom comportamento carcerário (requisito subjetivo), não havendo expressa exigência de exame criminológico. 2. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que, uma vez realizado o exame psicossocial ou criminológico do acusado, nada impede que o Tribunal de origem se valha dos elementos ali constantes para formar a sua convicção. 3. Ordem denegada. (HC 195359/RS, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/5/2011 - grifei.) E ainda: HC 179320/RS, Relator Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 17/12/2010; HC 184643/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, Dje 18/5/2011. HC 112.464 Ademais, alcançar conclusão inversa, no sentido de que o paciente reúne condições subjetivas para progredir de regime, demandaria o exame aprofundado da prova, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Sendo repetidamente decidido o tema colocado em debate, conforme os precedentes citados, o presente writ comporta pronta solução, nos moldes do art. 557, caput, do Código de Processo Civil c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, com o fim de se agilizar a prestação jurisdicional. Em face do exposto, denego a ordem” (grifos no original). Conforme relatado, a impetrante pretende a concessão da ordem, para que o paciente seja colocado em regime aberto. Sem razão, contudo. Conforme ressaltou o Ministério Público Federal, “o Juízo da execução ancorou-se nas razões expostas pelo Ministério Público para indeferir o pedido de progressão de regime, baseando-se em avaliação social e parecer psicológico desfavorável”. Eis a transcrição do parecer ministerial de primeira instância: “(...) O apenado preencheu o lapso temporal exigido para a concessão da progressão de regime. No entanto, o fato de preencher o requisito objetivo não lhe assegura automaticamente o direito ao benefício. É necessário, também, que reúna condições subjetivas indispensáveis à vida em sociedade. A avaliação psicológica conclui que: 'Seu discurso, nas questões referentes a ilicitude, tornou-se limitado e com algumas lacunas, fornecendo respostas evasivas. Sobressai, em seu comportamento a baixa motivação e interesse frente ao estudo e ao trabalho, deixando-se mobilizar pelos atrativos dos ganhos fáceis oportunizados pelas práticas ilícitas. César demonstra ser um sujeito emocionalmente imaturo, o que prejudica o controle de impulsos diante de situações de HC 112.464 conflito, bem como, afeta o julgamento adequado de possíveis atitudes desadaptadas frente ao contexto social. Expressa-se com superficialidade revelando limitações significativas para identificar-se com suas vítimas ou mesmo emitir sentimentos de reparação pelos danos causados. Admite a prática dos delitos pelos quais foi condenado, porém de forma superficial. Na tentativa de minimizar seus atos, projeta a culpa para o externo, atribuindo aos outros aqueles aspectos que não tolera em si. Acredita-se que seu retorno à sociedade livre deve ser gradativo e monitorado, como prevê nosso sistema gradual de cumprimento das penas. Assim, antes de um maior abrandamento de seu regime carcerário, considera-se mais prudente que o mesmo possa vivenciar as benesses do regime em que atualmente se encontra e que impõe ao apenado um maior controle de sua conduta'. Verifica-se, portanto, que, apesar do atestado de conduta carcerária ser satisfatório, o laudo psicológico é desfavorável ao apenado, conforme relatado acima. A segurança da sociedade deve ser garantida pelo Estado, razão pela qual a volta de um condenado ao convívio social merece ampla avaliação subjetiva. A exclusiva observação aos requisitos objetivos tornaria o juiz um mero homologador de atestados de conduta carcerária e colocaria em liberdade condenados com marcada periculosidade. (...) Portanto, ausente o requisito subjetivo, inviável a progressão' (fls. 34/37, documento comprobatório II)”. Cumpre registrar, nesse ponto, que prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que a alteração do artigo 112 da LEP pela Lei 10.792/2003, de fato, não proibiu a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco vedou a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para o regime mais brando. Nessa linha, cito a ementa do HC 101.050/RS, Rel. Min. Ellen Gracie: HC 112.464 “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI 10.792/03. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO FUNDAMENTADA. DENEGAÇÃO. 1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à possibilidade de a autoridade judiciária determinar a realização do exame criminológico como requisito para apreciação do pedido de progressão do regime de cumprimento da pena, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal (redação dada pela Lei 10.792/03). 2. Esta Corte tem-se pronunciado no sentido da possibilidade de determinação da realização do exame criminológico 'sempre que julgada necessária pelo magistrado competente' (AI-AgR-ED 550735MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25.04.2008). 3. O art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei 10.792/03) não veda a realização do exame criminológico . No mesmo sentido: HC 96.660/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 21.08.2009; e HC 93.848/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 19.12.2008. 4. A magistrada de primeira instância fundamentou suficientemente a decisão, já que, diante da complexidade do caso e da gravidade do delito, julgou necessário o exame criminológico para apreciação do pedido de progressão de regime, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal. 5. A noção de bom comportamento, tal como prevista no art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei 10.792/03), abrange a valoração de elementos que não podem se restringir ao mero atestado de boa conduta carcerária. 6. Habeas corpus denegado (grifos meus). No mesmo sentido, entre outros: HC 94.612/RS, Rel. Min. Ayres Britto, HC 97.824/MG, Rel. Min. Eros Grau, HC 96.270, Rel. Min. Joaquim Barbosa e HC 98.547/RS, de minha relatoria. Com efeito, assim dispunha a redação original do art. 112 da Lei de Execuções Penais: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos HC 112.464 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão . Parágrafo único A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e de exame criminológico, quando necessário” (grifos meus). Após a edição da Lei 10.792/2003, o referido dispositivo legal passou a ostentar a seguinte redação: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”. Do cotejo entre as duas normas verifica-se que a alteração legislativa não visou apenas a supressão pura e simples do exame criminológico para fins de progressão de regime, mas estabeleceu critérios norteadores da decisão do juiz, sem prejuízo de permitir que este requisite a realização de uma perícia, observadas as especificidades de cada caso concreto. O exame criminológico, como se sabe, foi originariamente concebido pela Lei de Execução como instrumento colocado à disposição do magistrado para dar concreção ao princípio da individualização da pena. Tal orientação permanece válida, não obstante a alteração legislativa, encontrando fundamento no artigo 8º da Lei de Execuções Penais, que exige sua feitura no momento da entrada do sentenciado no sistema carcerário, bem como no artigo 33, § 2º, do Código Penal, que estabelece HC 112.464 que a progressão ocorrerá em conformidade com o mérito deste. Trago à colação, com o mesmo entendimento, diversos precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal, entre outros: HC 85.688/PR e HC 85.963ED/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 94.425/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 92.605/PR, Rel. Min. Eros Grau; HC 94.612/RS, Rel. Min. Ayres Britto; HC 84.811/PR e HC 88.238/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 86.631/PR, HC 94.356/RS e HC 94.826/RS, de minha relatoria. Na hipótese, magistrado de primeiro grau concluiu pelo não atendimento ao requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP, ressaltando que os dados apresentados no estudo psicossocial do paciente foram conclusivos em afirmar a necessidade de um retorno gradativo e monitorado à sociedade livre, antes de um maior abrandamento de seu regime carcerário. Considerou mais prudente que o apenado possa vivenciar as benesses do regime atual, com um maior controle de sua conduta carcerária. Nessa esteira, destaco do voto vencedor proferido no Tribunal de Justiça gaúcho, vencido o Relator, que negou provimento ao agravo em execução, a seguinte passagem que bem esclarece a questão: “(...) Com efeito, também compartilho a tese de que foi abolido o exame criminológico e que este somente poderá ser exigido em caráter excepcional e motivado. Todavia, no presente caso, foi realizado o exame para aferição de prognose da conduta delitiva futura, havendo fundamentação indicando risco de reiteração, razão pela qual mantenho a decisão de primeiro grau, pois inviável a concessão da benesse”. Ademais, a análise quanto ao preenchimento ou não do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via do habeas corpus. HC 112.464 Por outro lado, acolho a manifestação do Ministério Público Federal, no sentido de recomendar ao juízo da execução que ofereça ao paciente regular tratamento psicológico por profissional habilitado, conforme os fundamentos seguintes: “(...) Não basta, pois, a realização de exame psicológico na ocasião do aferimento das condições para progressão, se o apenado não teve nenhum acesso a adequado tratamento psicológico no período antecedente. Somente a disponibilidade de psicólogos, em número suficiente para atender toda a demanda prisional é que legitimam o Estado a exigir nova e diferente postura do apenado frente à sociedade e ao delito que cometera. Ou seja, é fundamental que o Estado ofereça as necessárias condições ao que está a exigir, mediante efetiva disponibilidade de profissionais de psicologia à disposição dos apenados, para que, se assim desejarem, possam realizar regular tratamento durante o cumprimento da pena”. Ante o exposto, denego a ordem, recomendando, contudo, que o juízo da execução que ofereça ao paciente regular tratamento psicológico por profissional habilitado. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.464 PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI PACTE.(S) : CÉSAR AUGUSTO RODRIGUES DOMINGUES IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 211.523 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, recomendando, contudo, ao juízo da execução que ofereça ao paciente regular tratamento psicológico por profissional habilitado, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 14.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária


text: AÇÃO PENAL. Crime ambiental. Pescador flagrado com doze camarões e rede de pesca, em desacordo com a Portaria 84/02, do IBAMA. Art. 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98. Rei furtivae de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder a ordem para absolver o paciente, nos termos do art. 386, III, do Código Penal, vencido o Relator, que a denegava. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro CEZAR PELUSO. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros CELSO DE MELLO e JOAQUIM BARBOSA. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de JOSÉ ALFREDO MATTOS DIAS, contra decisão do Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), que negou provimento ao REsp 1.265.351/SC do Superior Tribunal de Justiça. A impetrante narra, inicialmente, que o paciente foi condenado à pena de um ano e dois meses de detenção pela prática do delito previsto no art. 34, parágrafo único, II, da Lei 9.605/1998 (Lei de crimes ambientais), por ter sido flagrado com doze camarões e uma rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/02 do IBAMA. Aduz, mais, que a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos e que o decreto condenatório transitou em julgado para o Ministério Público Federal em 25/5/2009. Diz, em seguida, que, buscando a absolvição do paciente por aplicação do princípio da insignificância, a defesa apelou para o Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a sanção privativa de liberdade fixada e HC 112.563 substituí-la por somente uma pena restritiva de direitos, o que ensejou a interposição de recurso especial. Relata, na sequência, que o recurso foi admitido na origem, mas, ao ser submetido ao Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator negoulhe provimento. É contra essa decisão que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto ante a presença dos pressupostos necessários, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e, por fim, d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Argumenta, assim, que a instauração da ação penal deve ter um caráter excepcional, “justificada quando estritamente necessária à proteção da sociedade e de outros bens jurídicos que lhe sejam essenciais”. Requer, ao final, a aplicação do princípio da insignificância à hipótese sob exame e, por conseguinte, a absolvição do paciente. Em 13/3/2012, não havendo pedido de liminar para ser apreciado e estando bem instruídos os autos, determinei fosse ouvido o ProcuradorGeral da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que o caso é de denegação da ordem. O decisum questionado tem, no que importa, o seguinte teor: “A irresignação não merece prosperar. A controvérsia cinge-se a saber se o entendimento firmado no aresto recorrido é incompatível com o firmado por esta Corte Superior. O Tribunal 'a quo' ratificou a sentença e afastou a tese defensiva, com base nos fundamentos a seguir transcritos: 'Não procede a alegação da defesa de inexistência do crime. Diferente do que sustenta, o próprio réu admite a posse de alguns camarões em sua embarcação no momento da abordagem policial. De qualquer modo, o delito previsto no art. 34, caput, II, da Lei n. 9.605, de 1998, se caracteriza por qualquer ato indevido destinado a pesca de espécie protegida. Trata-se de crime formal, assim a simples conduta capaz de produzir o resultado é suficiente para sua configuração. O objetivo da proibição é justamente evitar que as espécies protegidas corram riscos de ter sua reprodução impedida pela pesca indiscriminada em qualquer época do ano. A conduta, portanto, era apta a produzir o resultado que a norma penal objetiva impedir.' (fl. 213, e-STJ) (...) Ademais, na hipótese dos autos, não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão do delito praticado pelo ora Recorrente, pois além da pesca e do uso de apetrecho proibido, a conduta foi praticada em período defeso, momento de especial proteção dedicada a viabilizar a reprodução da espécie. HC 112.563 Registre-se, por fim, que ao julgar hipótese revestida das mesmas particularidades, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de não admitir o afastamento da tipicidade de condutas semelhantes a do recorrente, ressaltando, ainda, que a quantidade de pescado não desnatura o delito. (...) Dessume-se, portanto, que o aresto impugnado não merece reforma, haja vista a sua consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que atrai o enunciado n. 83 da Súmula deste Superior Tribunal, 'verbis': 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a decisão do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial”. Conforme relatado, a Defensoria Pública da União pleiteia o reconhecimento da ausência de tipicidade material da conduta, em razão da incidência do princípio da insignificância, para absolver o paciente. Sem razão a impetrante. No caso sob exame, a denúncia narra o fato delituoso da seguinte forma: “No dia 19 de janeiro de 2006, por volta das 08:00 horas, o denunciado JOSÉ ALFREDO MATTOS DIAS foi surpreendido pelo Cabo Osmar Felício Ferreira do Vale, Policial Militar, Claudimar Francisco Felske, Policial Militar, Matrícula 921431-3, e Vianei José Grave, Policial Militar, Matrícula 923592-2, que realizavam fiscalização de pesca, na Baía da Babitonga, próximo a localidade de Laranjeiras, o qual praticava pesca de camarão em período de defeso com uso de gerival malha 25 mm, petrecho proibido pela Portaria IBAMA 84/02)”. O delito pelo qual foi condenado o paciente está previsto no art. 34, HC 112.563 caput e parágrafo único, II, da Lei 9.605/1998, que possui o seguinte teor: “Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: Pena – detenção, de 1 (um) ano a 3 (três) anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: (...) II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitido”. Com efeito, para a configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige-se a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. Nesse contexto, o tipo penal acima descrito não tem como pressuposto a ocorrência de um prejuízo econômico objetivamente quantificável, mas a proteção de um bem intangível, que corresponde, exatamente, à proteção do meio ambiente. Nos termos do art. 225 da Constituição Federal, “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações”. Os incisos III e VII do § 1º desse dispositivo constitucional estabelecem ainda que “Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços HC 112.563 territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade” (grifos meus). Assim, embora tenha sido pequena a quantidade de camarões apreendida em poder do paciente no momento em que foi detido, é notório que a pesca em período proibido e por meio da utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos, como no caso dos autos, pode levar a um prejuízo muito mais elevado ao meio ambiente, tendo em vista os graves riscos a que se expõem os ecossistemas, as espécies, além de se observar a necessidade de manutenção do equilíbrio ecológico, da preservação da biodiversidade e do uso sustentável dos recursos naturais. O crime praticado pelo paciente, conquanto não tenha resultado em prejuízo de monta, lesou o meio ambiente, colocando em risco o direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que impede o reconhecimento da atipicidade da conduta. Ademais, conforme destacou a sentença condenatória, o delito praticado caracteriza-se “por qualquer ato indevido destinado a pesca da espécie protegida. (...) assim a simples conduta capaz de produzir o resultado é suficiente para a sua configuração. O objetivo da proibição é justamente evitar que as espécies protegidas corram riscos de ter sua reprodução impedida pela pesca indiscriminada em qualquer época do ano” (grifos meus). HC 112.563 Daí porque, para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. É dizer: a aplicação do referido princípio somente deve ter lugar quando a interferência do Direito Penal mostrar-se desnecessária e desproporcional à ação levada a efeito pelo réu. Como visto, o delito praticado pelo paciente traz consigo acentuado grau de reprovabilidade. Cumpre ressaltar, ainda, que o paciente praticou o delito nas duas formas vedadas pela norma, ou seja, efetuou a pesca em época proibida e com petrechos ou aparelhos não permitidos. É nesse contexto que se deve avaliar a reprovabilidade da conduta, pois prevalece a necessidade de resguardar a proteção do meio ambiente perante a sociedade, e não apenas na importância econômica ou na quantidade pescada. Por oportuno, trago a baila a lição de Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, na análise do tipo legal violado: “No caput, a conduta vedada é pescar em época proibida ou em lugar interditado. Os peixes, na sua maioria, se reproduzem soltando os ovos à deriva. É a chamada desova. Evidentemente, nesta época a pesca deve ser proibida pois, caso contrário, a reprodução será prejudicada (…) Por outro lado, às vezes o local é que deve ser interditado. Proíbe-se a pesca em certo lugar para que os espécimes que ali vivem tenham possibilidade de reprodução e crescimento. (…) No inc. II proíbe-se a pesca de quantidades superiores às permitidas ou mediante a utilização de instrumentos vedados. Como é intuitivo, a pesca não poderá ser indiscriminada. O excesso na captura, por vezes apenas por prazer e sem destinar o produto à alimentação, poderá significar diminuição e até mesmo extermínio das espécies. Por outro lado, métodos nocivos também não podem ser admitidos, eis que causam graves danos ao meio ambiente. São, entre outros, as redes de malha fina, tarrafas, covões, espinhéis, joães bobos (armadilhas com bóias que acompanham a água) ou anzóis de galho. Todos esses meios HC 112.563 são nocivos, pois alcançam grande número de espécies e de tamanho pequeno. A proibição deve ser objeto de ato da autoridade administrativa”1 Na mesma linha, destaco Procuradoria Geral da República: o seguinte trecho do parecer da “11. A quantidade de pescado apreendido, embora irrisória, não pode ser o único parâmetro a ser avaliado. No caso, a ofensa ao bem jurídico – meio ambiente – ficou caracterizada porque o acusado estava realizando pesca de camarão com o uso de gerival malha 25 mm (petrecho proibido pelo IBAMA), em período defeso, o que interrompe o ciclo de reprodução, ciclo este que permite a perpetuação da espécie. 12. Destaque-se que o uso de instrumento denominado gerival constitui-se em um tipo de arte de pesca utilizada na captura do camarão em regiões estuarinas e que, dependendo da malha, pode ser altamente predatório, pois consiste no arrasto do camarão que se encontra nos berçários, capturando assim exemplares muito inferiores ao tamanho recomendado para comercialização. Logo, a utilização do gerival, por si só demonstra a alta lesividade ao meio ambiente”. Além desse aspecto, os autos dão conta da reiteração criminosa. Conforme ressaltado pelas instâncias anteriores e pelo Ministério Público Federal, o paciente “três anos antes foi flagrado pela polícia militar ambiental praticando a mesma conduta delituosa, com gerival de mesma malha, 25mm, na mesma região, motivo pelo qual foi condenado nos autos da ação penal registrada sob nº 2004.72.01.000975-9”. É evidente que esses fatos não indicam, tecnicamente, a reincidência do paciente. Contudo, demonstram a sua propensão à prática de crimes dessa espécie. 1 FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS; Vladimir Passos de. Crimes Contra a Natureza. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 122. HC 112.563 Embora esta Turma tenha entendimento no sentido de que as questões relativas à pessoa do agente não devem ser levadas em consideração no exame da incidência ou não do princípio da insignificância ao caso concreto, por serem atinentes à culpabilidade e não à tipicidade, tenho que os fatos narrados demonstram a necessidade da tutela penal, em função da maior reprovabilidade da conduta do agente, que, conforme revelam os autos, possui experiência criminosa anterior, de modo que não há falar em insignificância no caso sob exame. Ademais, a aplicação do referido instituto, na espécie, poderia significar um verdadeiro incentivo à prática de delitos ambientais pelo paciente e outros pescadores, ante a certeza da impunidade de tais condutas, que estarão acobertadas pelo princípio da insignificância, levando ao esvaziamento do tipo penal previsto no art. 34 da Lei 9.605/1998. A pena, de resto, foi estabelecida, de forma razoável, e, com a concessão de HC de ofício pelo TRF da 4ª Região, foi reduzida ao mínimo legal (um ano de detenção), e substituída, ademais, por uma pena restritiva de direitos. Tenho, pois, que a reprimenda imposta ao paciente não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, mostrando-se adequada ao caso concreto e necessária à repressão e prevenção de novos delitos. No mesmo sentido foi a manifestação da Procuradoria Geral da República, que assim se pronunciou sobre a matéria: “Assim, ante a reiteração delitiva, a conduta descrita na denúncia não pode ser considerada como penalmente irrelevante, pois não se trata de prática única a ser tida como indiferente, mas sim de comportamento altamente reprovável a ser combatido pelo direito HC 112.563 penal. Com efeito, não se pode banalizar o impulso inicial do paciente rumo à vida criminosa. Nesse momento, não se deve analisar apenas a quantidade de pescado apreendido, mas as consequências que a impunidade gerará em sua consciência, o que poderá incentivá-lo a cometer novos desvios de conduta, voltando à prática de outros crimes”. Ante o exposto, denego a ordem. 21/08/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 112.563 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Não. Por seis camarões, eu concedo a ordem, com o devido respeito, por atipicidade, à conta da insignificância do objeto da ação. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - Pois não; doze camarões. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Doze, que sejam. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) - E a rede. 21/08/2012 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 112.563 SANTA CATARINA VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu também, Presidente, acho que, como tenho apontado em outros pronunciamentos aqui, nós temos até que, talvez, desenvolver uma doutrina a propósito desse princípio da insignificância, mas, aqui, parece evidente a desproporcionalidade, quer dizer, uma situação, talvez, até de crime, estaríamos diante realmente do típico crime famélico. Eu acho que é uma questão que desafia a própria Justiça Federal e também o Ministério Público, não é? Parece-me que temos de encontrar outros meios de reprimir este tipo eventual de falta, e não me parece razoável que se imponha esse tipo de sanção, sanção penal em tais casos; divirjo também, data venia. SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 112.563 PROCED. : SANTA CATARINA RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. CEZAR PELUSO PACTE.(S) : JOSÉ ALFREDO MATTOS DIAS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RESP Nº 1265351 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma, por maioria, concedeu a ordem para absolver o paciente, nos termos do art. 386, III, do Código Penal, vencido o Relator, que a denegava. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 21.08.2012. Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Vieira Sanseverino. da República, Dr. Francisco de Assis p/ Fabiane Duarte Secretária